广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂行终1105号 上诉人（一审原告）徐琼能，男，1955年5月21日出生，汉族，居民，住柳州市鱼峰区。 委托代理人徐艳权，女，1966年7月7日出生，汉族，居民，住柳州市鱼峰区,系徐琼能妹妹。 被上诉人（一审被告）柳州市人民政府，住所地：柳州市文昌路66号。 法定代表人吴炜，市长。 委托代理人林品希，广西众维律师事务所律师。 委托代理人张良干，柳州市北部生态新区管理委员会工作人员。 上诉人徐琼能因其诉被上诉人柳州市人民政府（以下简称柳州市政府）不履行法定职责一案，不服柳州市中级人民法院（2017）桂02行初269号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月10日公开开庭审理本案。上诉人徐琼能的委托代理人徐艳权，被上诉人柳州市政府的委托代理人林品希、张良干到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柳州市中级人民法院一审查明：徐琼能系柳州市鱼峰区六座村民委员会六座村民小组的村民，徐琼能所在承包户承包经营了村集体经济组织位于六座村渡口面的3亩旱地。2015年7月，柳州市政府在对包括徐琼能承包地在内的集体土地实施征收的过程中，组织有关部门和人员对徐琼能上述承包地进行强制清表平整。徐琼能不服柳州市政府的行政强制用地行为向柳州市中级人民法院提起行政诉讼，柳州市中级人民法院作出（2016）桂02行初91号行政判决，确认柳州市政府对徐琼能承包地作出的强制用地行为违法。柳州市政府不服，向广西壮族自治区高级人民法院（以下简称广西区高院）提出上诉，广西区高院于2017年6月5日作出（2017）桂行终415号行政判决驳回上诉，维持原判。柳州市政府已将徐琼能上述承包地实际征收使用。至徐琼能提起本案诉讼，徐琼能未向相关社会保险经办机构申请办理参保手续，亦未获得被征地农民的社会保险费待遇。徐琼能认为其未获被征地农民的社会保险待遇系因柳州市政府不履行法定职责所致，请求法院判决柳州市政府依法足额安排徐琼能的社会保险费，并对柳政办〔2011〕235号《柳州市人民政府办公室关于印发〈柳州市被征地农民培训就业和社会保障试行办法〉的通知》（以下简称柳政办〔2011〕235号文）、阳管发〔2012〕34号《柳州市阳和工业新区管理委员会关于印发六座村整村推进享受新区养老保险财政补贴办法的通知》（以下简称阳管发〔2012〕34号文）进行合法性审查。 柳州市中级人民法院一审认为：根据《中华人民共和国社会保险法》（以下简称《社会保险法》）第九十六条“征收农村集体所有的土地，应当足额安排被征地农民的社会保险费，按照国务院规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度”的规定，柳州市政府在实施征收徐琼能承包经营的集体土地后，应当履行足额安排徐琼能社会保险费的职责，徐琼能亦有请求柳州市政府依法足额安排养老保险等社会保险费用的权利。 根据柳政办〔2011〕235号文中《柳州市被征地农民培训就业和社会保障试行办法》第十二条“按照个人自愿、村集体参与、财政补助的原则建立被征地农民基本养老保障积累金机制”、第二十八条“被征地农民也可以自愿选择参加城镇企业职工基本养老保险”、第二十九条“（一）被征地农民身份变为非从业城镇居民的，参加柳州市城镇居民基本医疗保险，享受城镇居民基本医疗保险的财政补贴和医疗保障。城镇居民基本医疗保险以家庭为单位到户籍所在地的社区劳动保障服务站或者街道(乡镇)劳动保障事务所办理参保手续并缴费。（二）被征地农民其身份仍属农村居民的，可以个人身份参加柳州市城区农民新型农村合作医疗，享受城区农民新型农村合作医疗的财政补贴和医疗保障。由城区政府派出的工作组或村委统一收缴参合费并为参合人员办理参合手续。其他参合人员也可到市合管办在当地乡镇卫生院或社区卫生服务中心设立的新农合服务办公室办理参合续。（三）被征地农民身份己转为从业城镇居民或仍属农村居民的进城务工人员，有单位的，随同所在单位参加柳州市城镇职工基本医疗保险；灵活就业的人员，可以个人身份按照《柳州市城镇灵活就业人员参加医疗保险暂行办法》参加基本医疗保险”等规定，柳州市政府已经制定规范性文件明确将被征地农民纳入相应的社会保险制度，被征地农民可自愿选择参加农村被征地农民基本养老保险或者城镇职工基本养老保险，并根据被征地后身份变化的不同情况参加城镇居民基本医疗保险或城区农民新型农村合作医疗等基本医疗保障，但被征地农民应先到相关社会保险经办机构申请办理参保手续。阳管发〔2012〕34号文中《六座村整村推进享受新区养老保险财政补贴办法》第三点也明确了“六座村被征地农民以个人身份到指定的社会保险经办机构建立城保关系后，凭相关手续和材料领取财政补贴”。据此，徐琼能未能享受被征地农民的社会保险待遇，系因其未到相关社会保险经办机构申请办理参保手续所致。徐琼能不愿作出选择并申请办理参保手续，柳州市政府当然无法履行为其足额安排社会保险费的法定职责。徐琼能在本案中主张应当由柳州市政府为其选择参保并办理全部手续，该主张于法无据。依据上述规定，此非柳州市政府应当履行的法定职责。 关于规范性文件柳政办〔2011〕235号文及阳管发〔2012〕34号文合法性审查问题。两个规范性文件系根据国办发〔2006〕29号《国务院办公厅转发劳动保障部关于做好被征地农民就业培训和社会保障工作指导意见的通知》（以下简称国办发〔2006〕29号文）第十三条“各省、自治区、直辖市人民政府要根据国发〔2004〕28号文件和本指导意见，结合本地实际情况制定切实可行的实施办法。”以及桂政办发〔2008〕18号《广西壮族自治区人民政府办公厅转发自治区劳动保障厅等部门关于广西壮族自治区被征地农民社会保障试行办法的通知》（以下简称桂政办发〔2008〕18号文）第十九条“各市、县人民政府依照本办法，结合本地实际制定具体实施办法”的规定，结合本地实际情况制定的具体实施办法，其中被征地农民参加社会保障及享受社会保险待遇的程序规定是对《社会保险法》第九十六条以及国办发〔2006〕29号文、桂政办发〔2008〕18号文中相关规定和要求的具体裁量和规范细化，并未违反国家法律、行政法规以及相关政策的规定，在本案中应当可以作为认定柳州市政府不存在不履行法定职责情形的合法依据。 综上，徐琼能诉柳州市政府不履行足额安排社会保险费法定职责的理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回徐琼能的诉讼请求。 上诉人徐琼能上诉称：1.柳政办〔2011〕235号文第十三条规定“被征地农民基本养老保障积累金筹集由个人、村集体、财政共同承担，个人和村集体分担比例为70%、财政承担30%”。该条规定违反了《社会保险法》第九十六条规定，而根据柳政办〔2011〕235号文制定的阳管发〔2012〕34号文也是违法的。在村集体不同意分担被征地农民的养老保险金情况下，上诉人的社保待遇得不到保障。2.上诉人未能享受到社保待遇的原因并非上诉人未提出申请办理，而是柳州市政府没有履行宣传、组织被征地农民参保登记工作，也没有足额安排上诉人的社会保险费。因此，上诉人主张的被上诉人柳州市政府不履行法定职责的理由是成立的，一审判决驳回上诉人的诉讼请求错误，请求二审法院撤销一审判决，改判由被上诉人足额安排上诉人及家庭成员的社会保险费,并对柳政办〔2011〕235号文、阳管发〔2012〕34号文进行合法性审查。 被上诉人柳州市政府答辩称：1.柳政办〔2011〕235号文、阳管发〔2012〕34号文是根据国办发〔2006〕29号文第十三条和桂政办发〔2008〕18号文第十九条的规定，结合本地实际情况制定的，没有违反上位法及相关政策的规定。2.上诉人未能享受社保待遇系因其未到相关社会保险经办机构申请办理参保手续所致，并非被上诉人不履行法定职责。一审判决正确合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 二审期间，上诉人徐琼能向法院提交如下证据：证据1.徐琼能土地承包证，证明徐琼能享有合法的土地承包权；证据2.承包地被征收前后照片共4张，证明土地被征收；证据3.社湾村城中村改造（一期）补偿费发放册及六座村城中村改造（一期）补偿费发放册复印件，证明虽然有征地补偿，但补偿标准偏低；证据4.熊素珍与柳州市阳和工业新区征地拆迁安置办公室签订的《柳州市阳和工业新区六座村城中村改造（一期）土地征收协议》，证明按协议内容无法保障徐琼能的合法权益，因此徐琼能没有签土地协议；证据5.2017年7月29日南国今报刊登的《广西壮族自治区被征地农民参加基本养老保险实施细则》，证明应按该细则对徐琼能给予社会保险补贴。 本院对上述证据认证如下：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三十五条第二款“原告或者第三人在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，人民法院不予接纳”的规定，本院对上诉人在二审期间提交的上述证据不予接纳。 经审查，本院确认一审判决确认的证据合法有效，可作为定案依据。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于柳州市政府是否存在不履行安排被征地农民社会保险费法定职责的问题。为妥善解决被征地农民的基本生活和长远生计问题，国务院作出国发〔2004〕28号《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》（以下简称国发〔2004〕28号文）规定：“县级以上地方人民政府要采取切实措施，使被征地农民生活水平不因征地而降低。要保证依法足额和及时支付土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。依照现行法律规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使被征地农民保持原有生活水平的，不足以支付因征地而导致无地农民社会保障费用的，省、自治区、直辖市人民政府应当批准增加安置补助费。土地补偿费和安置补助费的总和达到法定上限，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，当地人民政府可以用国有土地有偿使用收入予以补贴”。国办发〔2006〕29号文依据国发〔2004〕28号文，提出尽快建立适合被征地农民特点与需求的社会保障制度，该文第（十）项规定，社会保障所需资金从当地政府批准提高的安置补助费和用于被征地农户的土地补偿费中统一安排，两项费用尚不足以支付的，由当地政府从国有土地有偿使用收入中解决。有条件的地区，地方财政和集体经济要加大扶持力度，支持和引导被征地农民参加城乡社会保险。被征地农民社会保障资金筹集办法，由各省、自治区、直辖市人民政府制定。根据国办发〔2006〕29号文的要求，广西壮族自治区人民政府办公厅作出桂政办发〔2008〕18号文，该文规定“被征地农民养老保障资金由个人、集体、政府共同出资筹集。三方出资的比例，个人和集体部分不高于70%，政府部分不低于30%。具体出资比例由统筹地人民政府结合当地实际确定。个人承担部分主要从征地安置补助费中抵缴；集体出资部分主要从土地补偿费中抵缴；政府出资部分主要从国有土地使用权出让收入中安排”。国办发〔2006〕100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》（以下简称国办发〔2006〕100号文）也规定：“被征地农民参加有关社会保障所需的个人缴费，可以从其所得的土地补偿费、安置补助费中直接缴纳。地方人民政府可以从土地出让收入中安排一部分资金用于补助被征地农民社会保障支出，逐步建立被征地农民生活保障的长效机制”。由上可知，一方面，地方各级政府有保障、落实被征地农民社会保障资金的行政职责；另一方面，被征地农民社会保险资金按照国家、集体和个人共同负担的原则，坚持自愿参保、个人缴费与政府补贴相结合，权利和义务相统一。2010年10月28日通过的《社会保险法》第十一条规定：“基本养老保险实行社会统筹和个人账户相结合。基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。”第十五条第一款规定：“基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。”第二十条规定：“国家建立和完善新型农村社会养老保险制度。新型农村社会养老保险实行个人缴费、集体补助和政府补贴相结合。”可见，《社会保险法》不是对上述缴费方式的否定，也不是要创设一种新的社会保险方式，上诉人主张其全体家庭成员的社会保险费用均应由政府全部负担，于法无据，本院不予支持。参加何种社会保险应尊重参保人意愿，以参保人自愿申请、自行选择为前提。在参保人没有提出申请的情况下，行政机关不具有主动把参保人纳入社会保险的法定职责。在徐琼能没有向社会保险经办机构申请办理参保手续且未对参保类型作出选择的情况下，其以柳州市政府不履行法定职责为由，请求判令柳州市政府履行法定职责没有事实依据，本院不予支持。 关于柳政办〔2011〕235号文、阳管发〔2012〕34号文的合法性审查问题。由此涉及对2010年10月28日通过的《社会保险法》第九十六条的理解。《社会保险法》第九十六条规定征收农村集体所有的土地应足额安排被征地农民的社会保险费，具体实施方式则是按照国务院的相关规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。而在《社会保险法》实施之前的国发〔2004〕28号文、国办发〔2006〕29号文、国办发〔2006〕100号文等均对被征地农民纳入社会保障范围作出了相应规定，《社会保险法》第九十六条正是在上述政策实施取得比较好效果的情况下，将被征地农民的社会保险制度上升为国家法律，它是对国务院相关规定的肯定，授权按照国务院相关规定将被征地农民纳入相应的社会保险制度。桂政办发〔2008〕18号文是根据国办发〔2006〕29号文的规定作出。柳政办〔2011〕235号文、阳管发〔2012〕34号文依据国务院及自治区人民政府的规定而制定，没有与法律、法规、规章等上位法的规定相抵触。徐琼能认为柳政办〔2011〕235号文、阳管发〔2012〕34号文违反《社会保险法》的理由不充分，本院不予支持。 综上所述，上诉人未依规定程序向被上诉人提交申请参加被征地农民基本养老保险的相关材料，上诉人要求被上诉人为其办理被征地农民基本养老保险的诉请理由不能成立，本院不予支持。被上诉人的答辩理由成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人徐琼能负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 禤达宇 审 判 员 王小成 审 判 员 班 艳 二〇一九年九月二十七日 法官助理 封 宇 书 记 员 贾茜茜