宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0203民初8904号 原告：蓝海绿业生态建设股份有限公司。统一社会信用代码913302127264059987。住所地：宁波市鄞州区下应街道蓝海巷66号。 法定代表人：宋兆峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨培尔，浙江红邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩伏利，浙江红邦律师事务所律师。 被告：宁波宝地置业有限公司。统一社会信用代码913302035511216263。住所地：宁波市海曙区古林镇俞家村。 法定代表人：闻徐磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：鲍明伟，北京大成（宁波）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈亚纳，北京大成（宁波）律师事务所律师。 原告蓝海绿业生态建设股份有限公司与被告宁波宝地置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月22日、2019年8月29日二次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人杨培尔、韩伏利，被告委托诉讼代理人鲍明伟、陈亚纳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蓝海绿业生态建设股份有限公司诉讼请求：1.被告立即支付原告工程款2304594元；2.被告支付自2014年9月2日起至2016年12月15日止以未付工程款项为基数按日万分之五计算的利息损失947539元，并支付自2016年12月16日起至实际清偿之日止以2304594元为基数按日万分之五计算的利息损失；3.被告立即支付原告苗木垫付款及后期养护费1091209元及自2014年3月23日起至2016年12月15日止的利息损失143835元，并支付自2016年12月16日起至实际清偿之日止按人民银行同期贷款基准利率计算的利息损失；4.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2013年2月20日，原被告签订《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》一份，合同约定：承包内容为施工图纸内容主要包括市政道路工程、景观工程、室外水、室外电及岗亭、绿化工程等；合同价款暂定为4380000元，包工包料，以“投标报价清单”综合费用单价固定不变，其中所有板材、苗木均由被告提供，原告负责板材安装和苗木种植、养护，工程决算时，如有增减以工程联系单形式处理；合同工期为开工日期2013年3月1日、竣工日期2013年6月30日、工期120日历天；合同还对工程款支付、违约责任、工程质量及检验等作出约定。合同签订后，原告积极履行了合同义务，根据合同的约定及设计图纸的要求进行施工。工程施工过程中，应被告要求，苗木采购款先由原告垫付给苗木供应商，再由原告向被告结算，并增加图纸外苗木品种及养护、附属工程、黑土外运费等工程量。苗木采购款、新增品种苗木采购款及养护和黑土外运费均未包含在合同价款内。工程于2014年3月23日竣工验收，决算总价为7265803元，其中工程款6174594元，苗（乔）木垫款及后期养护费1091209元，因工期延误被告扣款30000元，被告已支付工程款2840000元，尚欠工程款3304594元。针对欠付工程款，被告向原告出具《承诺书》一份，承诺于2014年9月1日之前，支付工程款2000000元；2014年11月1日之前，完成对原告所承接的项目审计工作，审计结束后7天内，工程款支付至审计价的95%；按合同规定应在施工项目质保期（工程竣工验收起贰年）分两次，第一年支付质量保证金的50%，第二年质保期满15天内一次性付清余款。《承诺书》还载明：以上三次支付款项如有逾期，被告将支付每笔款项的万分之五每日作为利息支付给原告。之后，被告以工程未审计结束为由拖欠付款，仅于2015年2月6日支付1000000元。至今，被告累计支付工程款3840000元，尚欠2304594元工程款、1091209元苗木垫款及后期养护费未付，经原告多次催讨未果。2016年12月16日，原告名称由“宁波市鄞州园林市政建设有限公司”变更为“蓝海绿业生态股份有限公司”。综上，被告长期拖欠工程款的行为，给原告造成了重大的经济损失。为维护原告的合法权益，依法向本院提起诉讼。 被告宁波宝地置业有限公司辩称：被告无须再向原告支付工程款、苗木垫付款及后期养护的费用。首先，根据本次诉讼审理中司法鉴定报告所列明的工程款、苗木垫付款最终结算出来的价格，与原告要求被告支付的结算总价相差甚远，对该金额被告有异议。其次，根据鉴定意见书出具的结算价格，需要根据合同以及被告向原告出具的承诺书进行相应的扣减，扣减项目包括工程的延误、结算的精算度、延期提交验收报告以及苗木存活率，扣除相应款项后，被告无须再向原告支付任何款项。 原告蓝海绿业生态建设股份有限公司为证实其主张，向本院提供了下列证据，经被告宁波宝地置业有限公司当庭质证，本院作如下认证： 证1.《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》一份，拟证明2013年2月20日原、被告签订《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》一份，约定被告将古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程发包给原告，工程地点为宁波市海曙区古林镇俞家村2#居住地块，并对工程造价、承包内容以及工程款支付与结算等内容作出约定的事实。被告对该份证据没有异议。经审核，本院对该份证据予以认定。 证2.工程洽商记录单十二份，拟证明原告应被告要求，双方以《工程洽商记录》形式新增附属工程、黑土外运等工程量的事实。被告对该组证据的真实性有异议，认为建设单位（项目）负责人签字这块内容都是复印件不是原件，该组证据记载的是合同外的工程量，而合同外的工程量审计单位在审计报告书中作出了相应的鉴定，应以审计报告审核的工程量为准。经审核，本院认为，该组证据经监理公司予以签章确认，而监理公司是代表被告现场监督原告施工的机构，故本院对该组证据的真实性予以认定。 证3.单位工程竣工报告一份，拟证明涉案工程于2014年3月23日竣工验收的事实。被告对该组证据没有异议。经审核，本院予以认定。 证4.《关于要求乔木养护费为乔木价格40%的申请报告》及样板区苗木清单各一份，拟证明涉案工程中已经结算的苗木款，被告除支付苗木垫款外应另按苗木价款的40%支付三包费的事实。被告对申请报告的三性均有异议，该组证据是由原告单方面出具，根据涉案合同的约定，养护费本身就有合同约定的价款，不应再另外计取；被告对样板区苗木清单不予认可，被告认为应以审计报告中的苗木存活量为依据。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证5.《决算总价》一份，拟证明涉案工程竣工后原告申报决算总价为7265803元的事实。被告对该组证据有异议，被告认为第三方建行出具的鉴定报告的价格与该组证据的价格相差甚远。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定。 证6.工期延期报告一份，拟证明涉案工程因土建单位脚手架未及时拆除等原因导致工期延期，经原告向被告和监理公司报告，被告要求延期扣款30000元的事实。被告陈述当时是因为2014年6月30日就要交付房子给业主，但原告不肯在竣工验收文件上盖章，被告被迫在这份报告上签字，被告认为该份报告不是被告的真实意思表示。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定。 证7.《承诺书》一份，拟证明被告因资金周转问题无法按时支付工程款，向原告出具《承诺书》，承诺工程剩余款项按三次支付给原告，如有逾期，将支付每笔款项的万分之五每日作为利息的事实。被告陈述2014年6月原告不给被告竣工验收文件上盖章，迫使被告在该承诺书上签字。经审核，本院，本院对该份证据的真实性予以认定。 证8.银行回单七份，拟证明被告已累计支付涉案工程款3840000元，尚欠工程款3395803元的事实。被告对该组证据没有异议。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证9.律师函、EMS邮寄面单及EMS快递查询单各一份，拟证明2016年7月21日原告向被告发律师函一份，要求被告支付工程款，被告于2016年7月26日签收的事实。被告对收到这份律师函及律师函的内容没有异议，但对律师函中原告要求支付的金额有异议，被告认为应以审计金额为准。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证10.蓝海绿业员工吴磊与宝地置业员工王帅军（梧桐别院业主项目经理）电话录音电子版及文字整理各一份，拟证明原被告就黑土外运费协商一致，按90元一方计算的事实。被告对该组证据的真实性有异议。经审核，本院认为该份证据为证人证言，证人未出庭陈述证言，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予认定。 证11.绿化部分竣工验收图电子版及纸质版、竣工验收绿地面积备案单各一份，拟证明涉案工程已竣工验收合格，原告将相关材料交宁波市鄞州区住房和城乡建设局备案的事实。被告对真实性没有异议，但被告认为本案工程款的结算应以实际的现场清点为依据，不能以部分的竣工验收图为依据。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证12.评估费发票一份，拟证明对涉案工程进行评估的费用46820元由原告支付的事实。被告对真实性没有异议，但被告认为该费用应由原告自行承担，原告提出的工程决算总价为7265803元，而被告通过审计机构审计的价格很接近本案中建行出具的鉴定报告书，原告自行扩大了损失，该费用也应由原告自行承担。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定。 被告宁波宝地置业有限公司为证实其主张，向本院提供了如下证据，经原告蓝海绿业生态建设股份有限公司当庭质证，本院作如下认证： 证13.《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》《工程造价咨询报告书》各一份，拟证明2016年11月6日宁波市中瑞工程造价咨询有限公司接受被告的委托，对涉案工程竣工结算进行审核后，出具初步审核结果报告一份，该报告显示原告提供的结算资料存在工程量多计、重复，甲供苗本部分，死苗少苗以及苗木重复计取，渣土外运价格及小苗价存在争议等情况，被告按合同约定对工程款进行扣款：因原告工期延误扣除450000元，因原告结算总价精确度问题扣除163467.4元，因原告延期提交验收资料扣除1088000元，因苗木存活率问题扣除239936元的事实。原告认为，关于工期延误问题，工期延误经鉴定系土建单位脚手架未及时拆除等各方面原因导致的，原被告经协商确认工期延误问题扣款3万元；关于结算总价精确度问题，因存在后期新增工程，该问题不应在本案中予以认定；关于延期提交验收资料，2014年3月23日竣工验收后，原告已将整套资料在宁波市鄞州区建设局备案，不存在延期提交验收资料的问题；关于苗木存活率问题，原告负责种植、养护苗木，且涉案工程中部分苗木是原告提供，部分苗木是被告提供的，被告没有证据证明其提供的苗木系一年以上的苗木，不能适用相应合同约定，《工程造价咨询报告书》是初稿，不具有参考、借鉴意义，而这份初稿并未送达给原告。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证14.苗木清点清单二份，拟证明审计单位对涉案工程苗木进行清点，发现苗木存在死苗、少苗及重复计取的情况，原告员工对清点结果作出确认的事实。原告对该组证据的真实性有异议，原告认为该组证据存在涂改，无法确定真实性。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证15.网上银行往账凭证、苗木供货款结清证明、绿化工程苗木供货结算清单各一份，拟证明涉案工程部分苗木由被告自行采购，并已付清款项的事实。原告认为无法确定被告所购苗木用于涉案工程，如果这些苗木用于涉案工程，那么这些苗木的选购、数量清点、价格、质量验收都是由被告一方负责，并没有原告的验收，且更能证明涉案合同约定的原告义务是种植和养护，不包括保活。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 证16.《承诺书》一份，拟证明2014年9月5日原告向被告承诺，如最终审计核减金额超过原告所报结算价格的5%以上，原告同意以核减金额为基数，由被告向其收取5%的咨询费并加罚核减金额的2%的事实。原告对该组证据的真实性没有异议。经审核，本院对该份证据的真实性予以认定。 证17.原告员工与审计单位部分QQ聊天记录及双方信息交流记录一份，拟证明原告未在合同约定时间内提交涉案工程全部竣工结算资料的事实。原告认为该聊天记录是不完整的，且原告是将资料提交给被告，被告再提交给审计单位，该组证据无法证明被告要证明的证明内容。经审核，本院对该组证据的真实性予以认定。 为查明本案事实，本院依原告申请委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行对涉案古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程的工程造价进行鉴定。中国建设银行股份有限公司宁波市分行于2018年9月28日出具了［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》。经质证，原告有异议，认为：1.别墅区需按乔木采购价的40%另计乔木综合三包费；2.死亡苗木要计入总体的工程量；3.混凝土破碎应以园林定额为准；4.工程应按工程洽商单签证进行结算；5.对黑土外运的计价及税金有异议；6.对涉案工程中苗木数量有异议。被告有异议，认为：1.别墅区苗木全部由被告直接支付，鉴定意见书中未列明、未扣除；2.对土方外运工程量有异议。经审核，本院认为鉴定结论为有资质的鉴定机构作出，本院予以认定。 后本院依被告申请委托建银工程咨询有限责任公司对涉案古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程的工程造价进行补充鉴定。建银工程咨询有限责任公司于2019年8月9日出具了［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》。经质证，原告异议意见基本同《工程造价鉴定意见书》质证意见。被告没有异议。经审核，本院认为鉴定结论为有资质的鉴定机构作出，本院予以认定。 综上证据及原、被告的陈述，本院认定如下事实：2013年2月20日，原被告签订《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》一份，约定：工程名称为古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程；承包内容为施工图纸内容（主要包括市政道路工程、景观工程、室外水、室外电及岗亭、绿化工程等）；承包方式为包工包料，以“投标报价清单”综合费用单价固定不变，施工图纸中缺项、漏项均由承包人承担全部责任；合同价款暂定为4380000元，其中所有板材、苗木均由被告提供，原告负责板材安装和苗木种植、养护，工程决算时，如有增减以工程联系单形式处理；开工日期为2013年3月1日，以书面报告确认开工日期，竣工日期为2013年6月30日，竣工验收资料齐全完整并通过竣工验收，工期120日历天；绿化保活期为竣工验收后24个月，存活率必须保证在98%以上，未在保活期内存活的苗木，原告需按被告要求及时补种或由被告按照结算单价直接在工程款中扣除，1000元以上的大树成活率保证100%成活，并经被告及监理公司、设计代表验收；被告代表为王帅军；本工程无预付款，每月5日前，原告上报上个月完成的工程量，经被告和监理公司签证，一星期内按照完成工程量的70%支付工程进度款，竣工验收合格后15天内被告向原告付款至合同总价的80%，原告开具结算总额的建筑安装发票，被告收到发票后15天内向原告付款至结算总额的95%，剩余5%工程款作为质量保证金，被告应在质保期（双方移交日起二年）分两次，第一年支付质量保证金的50%，第二年质保期满15天内向原告一次性付清余款；原告的结算应控制在总价的（-5%～+5%）以内，最终结算若审减金额超过申报结算金额5%以上，被告有权对原告予以罚款，罚款金额按超出部分的5%计取，由原告全部承担并从结算工程款中直接扣除；被告未按约定及时支付工程款的，应按未付部分同期银行贷款利率计算向原告支付违约金，因原告原因使工期延误，每延误一天被告有权要求原告赔偿2000元/天等。合同签订后，原告根据合同的约定及设计图纸的要求进行施工。开工日期为2013年4月12日，工程施工过程中，应被告要求，工程量出现增减，为此双方签署工程洽商记录单十二份。工程于2014年3月23日竣工验收。原告申报决算总价为7265803元，其中工程款6174594元，苗（乔）木垫款及后期养护费1091209元，工期延误扣款30000元。原告确认被告已支付工程款2840000元。 因工程存在延期，2014年3月23日，原告向被告递交《工期延期报告》。2014年6月27日，被告确认工程延期扣除原告工程款30000元。 因被告无法按时支付工程款，被告向原告出具《承诺书》一份，承诺于2014年9月1日之前，支付工程款2000000元；2014年11月1日之前，完成对原告所承接的项目审计工作，审计结束后7天内，工程款支付至审计价的95%；按合同规定被告应在施工项目质保期（工程竣工验收起二年）分两次，第一年支付质量保证金的50%，第二年质保期满15天内一次性付清余款。以上三次支付款项如有逾期，被告将支付每笔款项的万分之五每日作为利息支付给原告。之后，被告以工程未审计结束为由拖欠付款，仅于2015年2月6日支付1000000元。 2016年12月16日，原告名称由“宁波市鄞州园林市政建设有限公司”变更为“蓝海绿业生态股份有限公司”。 审理中，依原、被告告申请，本院委托中国建设银行股份有限公司宁波市分行（后该公司因业务整合，工程审计业务由建银工程咨询有限责任公司承接）对涉案古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政、景观、绿化工程的工程造价进行造价鉴定，该公司先后出具［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》、［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》。原告支付鉴定费用46820元。 根据庭审中双方当事人的陈述，本案的争议焦点是涉案工程的造价。本院认为，［2018年］第1804244-03001号《工程造价鉴定意见书》、［2019年］第1804244-03002号《司法鉴定意见书》系本院委托有法定资质的造价鉴定机构作出，应当作为认定案件事实的依据。对两份鉴定意见书中鉴定机构确认的造价本院均予以确认，该部分造价金额为：4970009元（总造价）+14085元+4463元+9899元（补充报告中核增），上述合计金额为4998456元。对两份鉴定意见书中鉴定机构认为需要法院确认的造价部分，本院认定如下：1.土方外运工程量。本院认为，工程洽商记录经双方签字确认，可以作为结算造价的依据，原告提供的录音资料没有其他证据予以佐证，效力明显低于工程洽商记录，故应以工程洽商记录载明的土方量及单价为准，本院认定土方外运工程量为357150元（7143立方米×50元/立方米），据此核增造价64848.3元。2.草坪返工面积。同上，工程洽商记录明确“其余区域原草坪人工铲除并外运，铲除马尼拉3642平方”，故草坪返工面积应按3642平方米计算，据此核增造价78696元。3.被告主张部分苗木由其购买，应计算在工程造价内。本院认为，根据合同约定，所有板材、苗木均由被告提供，故被告支付的苗木款不包括在工程造价内，施工中苗木款实际由原告代付，被告未能举证其支付的苗木款与原告主张的苗木款系同一批次，故本院对被告主张的苗木款不在工程造价内核减。4.被告主张应扣减工期延误费。本院认为，原、被告于2014年6月27日一致确认工程延期扣款30000元，本院予以确认。5.被告主张精确度罚款。本院认为，合同约定“原告的结算应控制在总价的（-5%～+5%）以内，最终结算若审减金额超过申报结算金额5%以上，被告有权对原告予以罚款，罚款金额按超出部分的5%计取，由原告全部承担并从结算工程款中直接扣除”，故本院对被告的主张予以支持，经本院测算，工程造价为5142000.3元，原告申报造价为7265803元，超过申报结算金额5%以上，原告应承担罚款106190元。6.被告主张延期提交验收资料罚款。本院认为，合同并未约定该罚款可在工程造价内直接扣减，且该主张属于反诉，被告并未提起反诉，故本院不予支持，被告可另行主张。7.被告主张苗木存活率扣减及赔偿。本院认为，鉴定机构已按苗木实际存活情况进行结算，合同又没有对苗木存活率约定违约责任，故本院对被告的主张不予支持。 本院认为，原、被告签订的《古林镇俞家村2#居住地块住宅小区市政景观绿化工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。被告未按照约定按时支付工程款显属违约，应按约定承担支付欠付工程款及逾期付款违约金的违约责任。经本院核算，被告欠付工程款为1165810.3元（工程造价5142000.3元-工程延期扣款30000元-结算精确度罚款106190元-已付工程款3840000元）。根据合同约定，被告应于2014年9月1日之前支付工程款2000000元，2014年11月7日前支付至审计价的95%即4884900元，2015年3月23日前支付审计价的2.5%即128550元，2016年3月23日前支付审计价的2.5%即128550.3元。被告承诺未按期支付的，按日万分之五支付逾期付款违约金。本院认为，如被告于2014年9月1日之前支付工程款2000000元，则被告支付的工程款已超过工程审定价的95%，故逾期付款违约金起算日期自2014年11月8日更为合理。经本院核算，至2019年9月23日，被告应支付原告逾期付款违约金为1039637元。 综上，对原告合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波宝地置业有限公司支付原告蓝海绿业生态建设股份有限公司工程款项1165810.3元并支付逾期付款违约金1039637元（暂算至2019年9月23日，自2019年9月24日起的逾期付款违约金以1165810.3元按月利率1.5%计付至款项付清之日止），上述款项被告宁波宝地置业有限公司于本判决生效之日起七日内履行完毕； 二、驳回原告蓝海绿业生态建设股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费42697元，鉴定费46820元，合计89517元，由原告蓝海绿业生态建设股份有限公司负担45519元，被告宁波宝地置业有限公司负担43998元；财产保全费5000元，由被告宁波宝地置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审 判 长  袁永达 人民陪审员  杨建国 人民陪审员  华爱丰 二〇一九年九月三十日 代书 记员  章潮琳 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。