广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1090号上诉人（原审被告）：曾亦祥，男，汉族，1960年11月20日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：黎远青，广东广兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄思浩，男，汉族，1989年4月21日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：**泰，广东世纪华人（梅州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘新苑，女，汉族，1968年10月21日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：黄辉清、黄岚岚，广东粤东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兰香，女，汉族，1970年11月17日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：陈远华，广东金舵律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾水强，男，汉族，1981年5月9日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：黄怡泉，广东江盈律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾庆云，男，汉族，1949年6月8日出生，住所地：兴宁市。委托诉讼代理人：黄怡泉，广东江盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄育欣，系曾庆云的女婿。上诉人曾亦祥、黄思浩因与被上诉人刘新苑、刘兰香、曾水强、曾庆云提供劳务者受害责任纠纷一案，不服兴宁市人民法院（2019）粤1481民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人曾亦祥的委托诉讼代理人黎远青，上诉人黄思浩及其委托诉讼代理人**泰，被上诉人刘新苑的委托诉讼代理人黄岚岚，被上诉人刘兰香的委托诉讼代理人陈远华，被上诉人曾水强及其委托诉讼代理人黄怡泉，被上诉人曾庆云及其委托诉讼代理人黄怡泉、黄育欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人曾亦祥上诉请求：一审法院认定部分事实不清，适用法律错误，请求二审法院查清事实的同时撤销一审判决中的第一项，改判由刘兰香和黄思浩连带承担63%的责任即赔偿503111.67元给刘新苑，上诉人承担9%的责任即71873.10元给刘新苑。事实和理由：一审法院认定事实错误主要表现在本案是曾水强、曾庆云、曾亦祥与刘兰香形成承揽关系，刘兰香与黄思浩、刘新苑、刘小香、袁伟英、黎海云、刘利英及小玲等七人形成雇佣关系；刘新苑的经济损失除刘新苑承担10%和曾庆云、曾水强连带承担18%的责任外应当由刘兰香和黄思浩连带承担63%的责任即赔偿503111.67元给刘新苑，上诉人承担9%的责任即71873.10元给刘新苑。因为：一、本案刘新苑受伤害的经过一审法院未查清且未阐明。曾庆云、曾水强因罗中村土寨片明星小学背后的房屋改建工程，即拆除一楼老屋淋一层水泥结构的楼房以“包工不包料”的形式给曾亦祥承建，按实际施工面积160元/平方米计算工资，在施工过程中，曾亦祥进行砌砖、装模、绑扎好钢筋建好一楼棚面，准备淋棚时，按照农村风俗习惯，2017年9月26日，曾亦祥的老婆黄小兰将淋棚工程包括搅拌、倒罐混凝土但不包括振荡混凝土的淋棚队交给以专门从事淋棚队的工程刘兰香承包，费用1000元。2017年9月27日，刘兰香叫淋棚工人（黄思浩、刘新苑、刘小香、袁伟英、黎海云、刘利英及小玲共七人）在黄思浩带领下携带淋棚机器包括搅拌机、吊机、斗车、震荡板、震荡棒等和六个淋棚工人到淋棚现场进行淋棚工程。由于现场无法将刘兰香的吊机安全运送至淋棚的棚面上工作，加上曾庆云不同意拆除紧邻涉案改建房房屋楼梯口处的围墙来运送吊机，但曾庆云同意用其放在紧邻涉案改建房的另外的房屋上放着的吊机给黄思浩起吊刘兰香的吊机。在黄思浩操作曾庆云的吊机起吊刘兰香的吊机的过程中，由于曾庆云的吊机的基础不够牢固，吊至将近准备淋棚的棚面40厘米时，曾庆云的吊机和刘兰香的吊机一起倾斜，出现这样的情况时，黄思浩还叫刘新苑和袁伟英去牵引刘兰香的吊机，但她们没有去牵引，不一会儿两部吊机一起倾斜翻转，由于袁伟英躲避及时，刘新苑未躲避及时，从而导致刘新苑被吊机撞倒，黄思浩跌倒，两人均受伤倒在准备淋棚的棚面上，这就是刘新苑和黄思浩受伤的过程。一审法院虽然在法庭调查时查清事实，但在判决书中未阐述清楚。二、原审法院认定事实不清之处刘兰香并不是本案中的介绍人，召集人或者出租人的作用，而是曾亦祥与刘兰香形成的是承揽关系，承揽的对象是淋棚队的工程即包括搅拌、倒罐运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程即按农村风俗属于淋棚队的工程。按照农村淋棚建房的程序第一步是将房屋承包给农村建房的师傅承包建房，讲好计算报酬的价格，通常是“包工不包料”的形式，按照建好的淋棚面积每平方米多少钱的价格计算；第二步是建房的师傅砌砖、装模、绑扎好钢筋准备淋棚时将淋棚队的工程即包括搅拌、倒罐、运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程即按农村风俗属于淋棚队的工程由淋棚队承包，费用为1000元；第三步进行淋棚，淋好棚面后按房主与建房师傅按淋好的棚面面积进行结算师傅的工资。结合本案的事实，第一步曾庆云将改建房以“包工不包料”的形式给曾亦祥承包，第二步程序时，即曾亦祥砌砖、装模、绑扎好钢筋准备进行淋棚时，曾亦祥的老婆黄小兰联系了专门从事淋棚队的刘兰香，讲定由刘兰香承包曾庆云的淋棚队的工程，即包括搅拌、倒罐、运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程即按农村风俗属于淋棚队的工程，由刘兰香提供淋棚设备（如搅拌机、吊机、斗车、震荡板、震荡棒等）和联系淋棚工，费用1000元。因此，根据《合同法》第251条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。关于承揽关系的相关规定可知，曾庆云、曾水强、曾亦祥与刘兰香形成的是承揽关系，曾庆云、曾水强、曾亦祥是定作人，刘兰香是承揽人，承揽的对象是农村建房中的淋棚队的工程，即包括搅拌、倒罐、运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程。这是农村正常建房的程序，此程序完全可以体现出曾庆云、曾水强、曾亦祥与刘兰香形成的是承揽关系，至于刘兰香在罗岗镇人民调解委员会把其属于承揽关系说成“其只联系淋棚工”，是推卸自己承担责任的说法！一审法院严重偏袒刘兰香，如认定“由刘兰香负责联系施工工人并自带搅拌机、震荡板、吊机等用于搅拌混凝土及运输混凝土所需的工具”（详见判决书第12页第一段中间部分的内容），这是事实不清的表现，因为事实上，众所诸知，由于刘兰香是专门承包淋棚队工程的人，所需的上述的工具如搅拌机、震荡板、吊机等用于搅拌混凝土及运输混凝土等工具均是刘兰香提供自己的淋棚工具，并不是施工工人自带搅拌机、震荡板、吊机等用于搅拌混凝土及运输混凝土所需的工具，施工工人只需要出劳动力即可，这是常识性的问题！又如认定“被告曾亦祥亦认可，刘兰香召集的工人的工种为搅拌混凝土，然后把已搅拌好的混凝土运送到其指定的地方进行浇筑”（详见判决书第13页最后一行至第14页第一段上面的二行内容），事实上，曾亦祥并没有认可刘兰香召集的工人，只是认可刘兰香雇佣的工人。再如认定“曾亦祥在（2018）粤1481民初1690号一案中庭审之中自认的‘按照惯例，楼面上的职责受我指挥，即把搅拌好的混凝土及其他材料运送到楼面何处，就受我指挥’的事实上看，刘新苑等七人所实施的只是浇筑棚面整套工序中的其中一道工序，该道工序与浇筑棚面的其他工序构成一个有机的整体，难言可再进行肢解分包”，这种认定偏袒刘兰香非常明显！一方面，众所周知，农村建房中其中一部分人是从事淋棚队的工作，就是从整个建房过程中分解出来的。就如前面所陈述的农村建房中的第二步程序，为何一审法院会称“难言可再进行肢解分包”？另方面，曾亦祥的意思是在棚面上的工作受其指挥，至于搅拌好混凝土，即属于淋棚队工程这一方面，曾亦祥是无权干涉和处理的，是属于承包淋棚队的承包人管理的范围，至于淋棚工人，曾亦祥更是无权干涉！这完全是一审法院严重偏袒刘兰香的表现！以上事实还可以从兴宁市罗岗镇人民调解委员会对曾亦祥的询问笔录可以证实曾庆云、曾水强、曾亦祥与刘兰香形成的是承揽关系：如“（问）：刘新苑、黄思浩等人淋棚工人是谁雇请的？他们淋棚工人工资由谁支付？怎样计算工资？”，（答）：“2017年9月26日，我妻子黄小兰与刘兰香电话联系讲定明天到土寨下片曾庆云家淋棚，刘新苑、黄思浩等淋棚工人是刘兰香叫来的，淋棚工人的工资由主家曾庆云支付，我向主家拿到工资后拿给刘兰香，再由刘兰香转发给淋棚工人。淋棚工负责搅拌、倒罐、及震荡好底层混凝土棚面合计工资1000元，底层棚面的模板、支撑由我负责搭好”（附注：此处调解人员误解了曾亦祥的意思，即曾亦祥称震荡好底层混凝土棚面此处工作与淋棚工人无关，此部分工作由曾亦祥和黄小兰即可完成，无须由另外淋棚工人帮忙），由此可见，上面的询问笔录可以看出，曾亦祥是按照农村风俗将淋棚的工程给刘兰香承揽，曾庆云、曾水强、曾亦祥与刘兰香形成的是承揽关系，曾庆云、曾水强、曾亦祥是定作人，刘兰香是承揽人，承揽的对象是农村建房中的淋棚队的工程，即包括搅拌、倒罐、运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程。因此，一审法院认定“被告刘兰香在此事故中，所起到的仅仅是召集人或者介绍人和出租人的作用”是认定事实不清的表现！事实上就是刘兰香与曾亦祥形成的是承揽关系，承揽的对象是淋棚队的工程即包括搅拌、倒罐运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程即按农村风俗属于淋棚队的工程。三、原审法院认定事实错误还表现在认定“曾亦祥与刘新苑七人形成雇佣关系”，这是完全错误的，正确的是刘兰香与刘新苑等七人形成的是雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿；第二款规定：前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。结合本案的事实，曾水强、曾庆云将涉案的房屋交给曾亦祥承包建房，是包工不包料的形式，建好棚面，每平方米160元。当曾亦祥按照农村建房习惯至第二步时即建房的师傅砌砖、装模、绑扎好钢筋准备淋棚时将淋棚部分工程即包括搅拌、倒罐、运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程由另外的工程队即淋棚队承包的阶段时，由曾亦祥的老婆黄小兰叫来专门从事此方面的淋棚队的刘兰香承揽，刘兰香承包后，即叫黄思浩、刘新苑、刘小香、袁伟英、黎海云、刘利英及小玲等七人去完成淋棚队的任务，由刘兰香提供搅拌机、震荡板、吊机等用于搅拌混凝土及运输混凝土所需的工具，工资和设备的费用等报酬为1000元。由此可见，刘兰香与刘新苑等七人形成的是雇佣关系，而不是曾亦祥与刘新苑等七人形成的是雇佣关系。以上事实有兴宁市罗岗镇人民调解委员会对曾亦祥、刘兰香、黄思浩、刘新苑、刘利英、刘小香等人的询问笔录可以证实。如兴宁市罗岗镇人民调解委员会对曾亦祥询问笔录：“（问）：刘新苑、黄思浩等人淋棚工人是谁雇请的？他们淋棚工人工资由谁支付？怎样计算工资？”，（答）：“2017年9月26日，我妻子黄小兰与刘兰香电话联系讲定明天到土寨下片曾庆云家淋棚，刘新苑、黄思浩等淋棚工人是刘兰香叫来的，淋棚工人的工资由主家曾庆云支付，我向主家拿到工资后拿给刘兰香，再由刘兰香转发给淋棚工人”，可见，刘兰香与刘新苑等七人形成的是雇佣关系。又如兴宁市罗岗镇人民调解委员会对刘新苑的询问笔录可知“（问）:你与黄思浩等人是谁人雇请的”，（答）“是刘兰香打电话给我的，工资由主家曾庆云支付给刘兰香，刘兰香再转发给我个人，日工资为80元，是刘兰香雇请我的”，再一次可以证实刘新苑等七人与刘兰香是雇佣关系；又如黄思浩的询问笔录：（问）“你将具体情况讲讲”，（答）“2017年9月26日，做屋师傅曾亦祥与我的母亲刘兰香联系到曾庆云屋淋棚面，刘兰香联系到刘新苑、刘小香、刘利英、袁伟英、黎海云、小玲及我七人去曾庆云屋淋棚”，从上述的询问笔录可以推断出刘兰香雇佣黄思浩等七人进行完成农村建房风俗的淋棚工程，刘兰香与黄思浩等七人形成的是雇佣关系；再如刘小香的询问笔录：（问）“你将具体情况讲讲？”（答）：“2017年9月26日，刘兰香联系到黄思浩、刘新苑、刘利英、袁伟英、黎海云、小玲及我等七人去曾庆云屋淋棚面”，其询问笔录同样可以推断出，刘小香等七人与刘兰香是雇佣关系，刘兰香雇佣刘小香七人进行淋棚工程的部分工作；还有就是兴宁市罗岗镇人民调解委员会对刘利英的询问笔录均与刘小香一致，同样可以推断出刘兰香与刘利英等七人形成雇佣关系的事实。以上笔录是事发时相关部门对各当事人做的第一手材料，真实反映了当时各当事人从事活动的事实。至于本案中一审法庭调查时刘兰香认为自己与曾亦祥是帮工关系，未在此工程受益，不应当承担责任是没有事实的，是刘兰香推卸自己责任的说法。很明显，刘兰香自己淋棚的机器设备就有租金部分的收益，怎么会没有收益呢？特别是一审法院认定“被告曾亦祥将浇筑房屋棚面所需混凝土的搅拌、运输工序交给被告刘兰香召集的施工人员进行实施，并按被告曾亦祥指示的地方堆放……故应当认定为最终接受劳务一方的应是被告曾亦祥本人，故，被告曾亦祥与包括原告刘新苑在内的7位施工人员之间形成的是雇佣关系”（详见判决书第15页最后一段至第16页第一段的内容），此内容完全没有考虑本案的实际情况和兴宁市罗岗镇人民调解委员会所作的询问笔录，纯粹是一审法院的主观臆断，这是完全错误的。作为黄思浩等七位淋棚工人，曾亦祥根本就不认识，也不可能雇佣他们来进行淋棚工作！而且涉案建房中的淋棚工程中的按农村风俗是属于淋棚队单独进行的工作，而且刘兰香在本案中仅仅作为“召集人或者介绍人和出租人”完全不合常理！这完全是一审法院严重偏袒刘兰香的说法，是极端错误的，也是造成本案认定事实表现！故一审法院认定“其（刘兰香）与原告刘新苑等人之间没有形成雇佣法律关系”是完全错误的，事实上其与刘新苑等人形成的是雇佣的法律关系，而不是曾亦祥与刘新苑形成雇佣法律关系。四、涉案事故的安全责任究竟由谁负责的问题，一审法院均未查清，这是一审法院事实不清的又一表现。涉案的事故是发生在涉案建房还未进行淋棚，即在准备淋棚前的准备阶段，还未正式淋棚，这一安全责任应当由刘兰香承担。因为涉案事故的发生是由于淋棚队在安装准备淋棚的设备即在准备安装刘兰香的吊机，由于曾庆云不同意拆除已建好的围墙运送吊机并同意黄思浩用其自己的吊机供黄思浩使用，且加上曾庆云的吊机基础未安全固定好，从而导致黄思浩在操作吊机时发生本案的事故。安装淋棚机器设备这一环节，作为淋棚队工作刚刚开始，由于淋棚的部分工程即搅拌、倒罐、运送混凝土但不包括振荡混凝土的工程由刘兰香承揽，应当由刘兰香负责安装吊机的责任，而不是曾亦祥负责安装吊机的责任。因此，在淋棚之前发生的安全责任不应当由曾亦祥去承担，而应当由刘兰香去承担，由于刘兰香本人发生事故前不在现场，而是由其儿子黄思浩安装吊机，因此，发生淋棚前的安全责任应由刘兰香和黄思浩负责，而不应当由曾亦祥负责。一审法院认定“被告黄思浩对本案事故的发生具有重大过错……其应当与雇主即被告曾亦祥承担连带赔偿责任”，不仅事实上认定错误，而且适用法律也不当，上诉人认为，该安全责任应当由刘兰香和黄思浩共同承担连带赔偿责任，而不应当由曾亦祥与黄思浩承担连带赔偿责任。综上，基于上述一审法院对上述的事实认定错误，从而导致适用法律同样存在错误，敬请你院查清事实的同时支持上诉人的上诉请求，即撤销一审判决中的第一项，改判由刘兰香和黄思浩连带承担63%的责任即赔偿503111.67元给刘新苑，上诉人承担9%的责任即71873.10元给刘新苑。上诉人黄思浩上诉请求：1、请求依法撤销（2019）粤1481民初794号民事判决书，依法改判。2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由，原审判决认定事实不清，适用法律错误，责任划分存在严重错误，具体理由如下：一、上诉人使用吊机运送施工材料是由于被上诉人曾庆云指示和安排，施工工具也是由曾庆云提供，施工的收益也归属于屋主方，上诉人的行为并未超出雇员被授权的工作行为，对本案事故的发生不具有重大过错。在本案中，一审法院已经认定“在涉案房屋改建中，是由于被上诉人曾庆云不同意拆除紧邻涉案改建房屋楼梯口的围墙导致无适宜通道供施工人员上落和搬运和施工材料，后由主动指示上诉人使用其自有的吊机运送材料才导致本案事故的发生。”可证实，上诉人在本案中的施工行为是在上诉人曾庆云指示和安排下去使用曾庆云提供的吊机进行的，被上诉人曾庆云也再三向上诉人保证其提供的吊机的安全可靠的。一审认定被上诉人在操作吊机中是疏于预见危险性而存在重大过错的认定与事实不符，于法无据。因为上诉人的使用吊机施工行为是依据被上诉人曾庆云的指示和安排，并由曾庆云提供涉案吊机。同时，一审认定本案事故的发生的原因是由于曾庆云提供的吊机存在安全隐患，仍指示上诉人进行操作，致使上诉人施工中连人带吊机一同坠落并致使刘新苑和上诉人受害的事实，并非是上诉人超出授权和指示进行的不当行为；作为吊机的实际所有人和日常使用人，上诉人曾庆云是应当预见涉案吊机的安全性能，但其依然指示和安排上诉人使用而导致刘新苑和上诉人共同受害的本案事故发生。故具有预见风险而疏于防范的重大过错责任应当由指示和安排行为、提供施工工具、施工行为的受益方即被上诉人曾庆云承担，而不是同样作为受害人的上诉人。因此，一审认定被上诉人曾庆云方仅承担18%的次要赔偿责任，而上诉人具有重大过错承担63%的主要赔偿责任明显错误，违反事实和法律。恳请二审法院依法予以改判，认定上诉人不存在重大过错，主要责任应由被上诉人曾庆云方承担。二、上诉人对本案事故的发生不具有重大过错，不应当和被上诉人曾亦祥一同承担连带赔偿责任，一审法院适用法律错误。本案中，从上第一点所述，上诉人对本案事故的发生不具有重大过错。涉案吊机由被上诉人曾庆云提供，使用行为由其指示和安排，上诉人的施工行为并未超出授权和施工范围，本案事故发生原因的疏于预见的过错在于被上诉人曾庆云，上诉人不具有重大过错。因此，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条认定上诉人和被上诉人曾亦祥承担连带赔偿责任属于法律适用错误，恳请二审法院予以改判。三、上诉人在施工前已提醒其他人员要站到安全范围，受害人忽视自身安全而导致受伤，仅承担10%的责任过轻。本案中，上诉人在使用涉案吊机起吊前已大声通知楼下的人员要站到安全范围，防止出现施工意外。但受害人刘新苑忽视自身安全，未站到安全范围，将自身处于危险之中，对损害后果发生具有相应责任，一审法院仅认定其承担10%的责任过轻，恳请二审法院依法予以改判。三、一审法院认定的十年护理期限过长，应当以五年为限。本案中，被上诉人刘新苑并未提供相应证据证实其护理期限的具体时间，应当结合其具体恢复状况而定，一审判决中也认定“且双下肢截瘫对生命而言不具有现实的危险性”。因此，一审认定十年护理期限过长，应当计算为五年较合理。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误，责任划分严重不当。恳请二审法院充分考虑上诉的上诉请求和事实理由，撤销一审判决，依法改判，维护上诉人的合法权益！被上诉人刘新苑答辩称：一审判决查明认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，处理公正，应依法维持。上诉人黄思浩的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回其上诉请求。理由如下：一、一审法院认定上诉人对本案事故的发生具有重大过错，应当与曾亦祥承担连带赔偿责任，认定事实清楚、适用法律正确。在涉案房屋改建中，上诉人黄思浩负责使用吊机运送材料，虽然上诉人操作使用的吊机是屋主曾庆云提供的，但其在使用之前已明确了解并看见搬运工具所使用的吊机仅有石块固定，而没有其他任何加固措施。即使作为一般的普通人，也能注意到如果在二楼棚面使用仅有石块固定的吊机运送施工工具，可能存在吊机未固定牢靠导致吊机坠落的情况。上诉人作为操作吊机的人员，更应该了解吊机需固定牢靠的重要性，但可惜的是，上诉人并未尽到最低注意义务，继续操作吊机最终造成吊机坠落甩伤答辩人的局面。上诉人在本案中作为曾亦祥雇请的员工，在其工作范围内应当具有预见风险的最低注意义务，但其疏于防范导致事故的发生，其在本案中具有重大过错。一审法院根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，判决其应与雇主曾亦祥承担连带赔偿责任，适用法律正确。二、答辩人因本次事故造成的损伤程度经广东通济司法鉴定中心重新鉴定为二级伤残，护理依赖程度为大部分护理依赖。答辩人现年50周岁，双下肢截瘫对生命而言不具有现实的危险性，但自身对生活基本不能自理，长期需要护理。一审法院根据答辩人的实际情况，参考《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中对护理期限的规定及说明，认定答辩人请求的护理期限计算为10年符合法律规定。综上所述，答辩人认为一审判决查明认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应依法维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。被上诉人曾庆云答辩称，一、本案中的建筑活动，位于罗岗镇焦一村，它是危旧厨房改造，只建一层，属于农民自建低层住宅的建筑活动。本案中地面以上的毛坯房建筑活动，答辩人把它以“包工不包料”的形式承包给当地小有名气的建筑匠曾亦祥师父，单价160元/平方米（包淋棚），按实际面积结算。二、答辨人认为，本案建筑活动中施工承包人与房东之间的法律关系实为承揽合同关系。依据有：《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，第二百八十七条，等相关法律规定。本案中，答辩人为定作人，曾亦祥为承揽人，双方均为平等的合同主体，不存在雇佣关系。答辩人与伤者并不认识。曾亦祥将向答人交付按约定制作的有形成果（建筑一层房屋），答辩人将向曾亦祥支付约定的价款。承揽人在施工过程中不受答辩人的组织、指挥和时间安排。首先，在本案中，答辩人需要建造的房子为一层（3.8米），依据梅州市规范衣村建房管理实施办法（试行）》第二条规定：我市城市规划区和镇规划区以外的农村村民建房管理，适用本办法。《梅州市规范农村建房管理实施办法》第十七条规定：村民修建二层以上房屋，应当经有资质的设计单位设计或使用标准图集，并由有资质的施工单位或建筑工匠承建，以保证质量和安全。本案中答辩人需要建造的房子只建一层（3.8米），建造无需相关资质；其次，答辩人为超过七十岁的老农民，没有建造房屋的技能和体力人经过多方考量才最终选定了曾亦祥作为承揽人，主要考虑到对方是资深的泥水匠，给村民建造过多座房子，答辩人已经尽到了应有的选任责任;最后，答辩人本身只是一个以种田为业的农民，对于建房的工序、操作、人员安排等具体的工作无能力管理，所有的施工都由承揽人负责，答辩人在现场的作用仅仅是凭感官来检验建房材料的质量状况以及为工程的进展准备后续材料。三、一审法院认为定作人没有提供施工楼梯，从而认定说定作人存在定作过失。答辩人认为，这种判断不符合承揽合同的规定，本案中答辩人的定作没有过失，理由如下：首先，答辩人的危旧房改造只建一层，属于农村普通建筑，棚面就是屋顶，不设上屋顶的楼梯，没有违规。其次，施工期间上棚面的施工通道，这属于承揽人的专业范畴，必须由承揽人来解决。至于承揽人说他曾要求答辩人拆除现有住房的面承重墙，从现有住房里面没有扶手的楼梯上通过，作为施工通道。作为70多岁的答辩人，本身没有能力去拆除一面3米多高的墙，也没有能力去评估这样拆墙后房屋是否仍然安全。这样的协助要求，超出了答辩人的能力和义务范围。另外，从客观上来说，开辟新施工通道跟此次事故之间没有必然的因果关系。至于如何把施工工具运送到一楼棚面上，这是专业的施工方需要考虑的事情。况且，本案建筑只建设一层四、一审法院听信了跟刘兰香有利害关系的证人出具的不实证言，从而认定答辩人存在指示过失。事实上，答辩人并没有指示黄思浩去做任何施工，请法官明辨。答辩人的理由如下：首先，淋棚队的刘小香、黄思浩是刘兰香的亲戚，黄小兰跟刘兰香是共同承揽人，他们都是有共同利害关系的人。她们是在事故发生十多天后一起到罗岗司法所做的调查记录，她们三个人（刘小香、黄思浩、刘利英）的说辞惊人一致。伤者刘新苑的独立调查记录没有说到有谁指示黄思浩去使用主家的吊机，而且淋棚队七个人中的其他三个人（袁伟英、黎海云、小玲)井没有调查笔录。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定：与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言，不能单独作为认定案件事实的依据。所以，黄小兰、刘小香、刘利英、黄思浩的调查记录不可信，不能单独作为认定本案事实的依据其次，从情理上和建筑施工技能上来判断，答辩人都不可能指示黄思浩如何施工。本案建筑工程属于承揽合同，本案中作为定作人的答辩人是一位七十多岁的老农民，所有的施工工作都由承揽人自己来组织，答辩人并不清楚承揽人的施工安排。黄思浩是专业的淋棚施工人员，答辩人跟黄思浩之间不存在雇佣关系，黄思浩不受答辩人的指挥。黄思浩是施工人员，他受雇主的指挥。另外，黄思浩是刘兰香委派的淋棚施工带头人，他有义务去组织淋棚施工。作为定作人的答辩人，已经七十多岁，是一位年迈体弱的老农民，没有义务也没有能力去指挥施工人员干活。施工人员也有理由去拒绝除他的雇主以外的其他人的不合理的要求。五、答辩人认为，施工人员黄思浩野蛮操作，是造成此次安全事故的根本原因。从调查记录和曾亦祥的描述可以大致还原出事故过程如下：1）黄思浩操作吊机，把他的工具从地面吊起来，直到吊件上升至模板支架底部(离棚面大约40厘米)这个过程中，没有人发现有任何异常。2）黄思浩站在二楼棚面上操作吊机，当时就只有他一个人在二楼棚面上他是看不到吊件在模板支架底部的实际情况的。3）从曾亦祥和黄小兰的描述中可以看出，吊件上升到离棚面大约40厘米（还在模板支架底部）时，出现了吊件和吊机一起倾斜的现象。出现这样的情况时，黄思浩仍然指挥刘新苑和袁伟英去牵引吊件，他自己继续开动吊机，随后就发生了吊机被反拉翻到的事故。4）二楼棚面上的吊机跌落到地面，在二楼棚面操作吊机的黄思浩跌到楼棚面，在一楼棚面的刘新苑受伤了。从事故过程可以推断出如下几点：1）黄思浩野蛮操作吊机，导致发生安全事故。①装在二楼棚面的吊机在试吊时没有发现异常，可以正常吊起吊件，如果试吊时发现了异常，那么黄思浩完全可以停止施工；②在吊件上升至模板支架底部时，出现了吊件和吊机同时倾斜的现象这就是吊件被固定物卡住的情况。③出现了这种情况，黄思浩仍然指挥刘新苑和袁伟英去牵引吊件，他继续开动吊机，试图用蛮力把吊件拖上来，最终导致吊机被反拉翻倒的事故，这是黄思浩野蛮操作吊机造成的，黄思浩有重大过失。④如果吊件被固定物卡住，吊机继续运转就可能被反拉翻倒，这是常识。2）伤者安全意识不足，吊机工作期间，未让自己处于安全区域，伤者存在过失。3）承揽人对施工现场的安全管理不到位，吊机工作期间，没有疏散人员到安全区域，没有安排好看护人员去指挥，存在安全管理过失。综上，本案属于承揽合同，答辩人无论在对承揽人的选任、定作、还是在相关的施工过程中都没有出现任何过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解析》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担賠偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。故，答辩人认为：答辩人在涉案事故中无需承担本次事故的法律责任另外，答辩人已经超过70岁高龄，身体不好，经济状况差，危旧房改造已经花光了自己的微薄积蓄。没有想到，承揽方野蛮操作、缺乏安全管理，发生了安全事故。假如又让定作人来承担此次事故的连带法律责任，无疑是让房主承担双重风险，答辩人认为是显失公平的，不符合承揽合同的相关规定。被上诉人曾水强答辩称，本案中的建筑活动，位于罗岗镇焦一村，它是危旧厨房改造，只建一层，属于农民自建低层住宅的建筑活动。本案中地面以上的毛坯房建筑活动，主家曾庆云把它以“包工不包料”的形式承包给当地小有名气的建筑匠曾亦祥师父，单价160元/平方米（包淋棚），按实际面积结算。二、答辩人认为，本案建筑活动中施工承包人与房东之间的法律关系实为承揽合同关系。依据有:《中华人民共和国建筑法》第八十三条，《中华人民共和国合同法》第二百五十ー条，第二百八十七条，等相关法律规定。本案中，主家曾庆云为定作人，曾亦祥为承揽人，双方均为平等的合同主体，不存在雇佣关系。主家曾庆云与伤者并不认识。曾亦祥将向主家交付按约定制作的有形成果（建筑一层房屋），主家曾庆云将向曾亦祥支付约定的价款。承揽人在施工过程中不受主家曾庆云的组织、指挥和时间安排。首先，在本案中，主家曾庆云需要建造的房子为一层（3.8米），依据《梅州市规范农村建房管理实施办法（试行）》第二条规定：我市城市规划区和镇规划区以外的农村村民建房管理，适用本办法。《梅州市规范农村建房管理实施办法》第十七条规定：村民修建二层以上房屋，应当经有资质的设计单位设计或使用标准图集，并由有资质的施工单位或建筑工匠承建，以保证质量和安全。本案中答辩人需要建造的房子只建一层（3.8米），建造无需相关资质；其次，主家曾庆云为超过七十岁的老农民，没有建造房屋的技能和体力。主家曾庆云经过多方考量才最终选定了曾亦祥作为承揽人，主要考虑到对方是资深的泥水匠，给村民建造过多座房子，主家曾庆云已经尽到了应有的选任责任最后，主家曾庆云本身只是一个以种田为业的农民，对于建房的工序、操作、人员安排等具体的工作无能力管理，所有的施工都由承揽人负责，主家曾庆云在现场的作用仅仅是凭感官来检验建房材料的质量状况以及为工程的进展准备后续材料。三、本案中定作人的定作没有过失，理由如下：首先，主家曾庆云的危旧房改造只建一层，属于农村普通建筑，棚面就是屋顶，不设上屋顶的楼梯，没有违规。其次，施工期间上棚面的施工通道，这属于承揽人的专业范畴，必须由承揽人来解决。至于承揽人说他曾要求主家曾庆云拆除现有住房的一面承重墙，从现有住房里面没有扶手的楼梯上通过，作为施工通道。作为70多岁的主家曾庆云，本身没有能力去拆除一面3米多高的墙，也没有能力去评估这样拆墙后房屋是否仍然安全。这样的协助要求，超出了主家曾庆云的能力和义务范围。另外，从客观上来说，开辟新施工通道跟此次事故之间没有必然的因果关系。至于如何把施工工具运送到一楼棚面上，这是专业的施工方需要考虑的事情。况且，本案建筑只建设一层。四、答辩人认为，从情理上和建筑施工技能上来判断，主家曾庆云都不可能指示黄思浩如何施工。本案建筑工程属于承揽合同，所有的施工工作都由承揽人自己来组织，主家曾庆云并不清楚承揽人的施工安排。黄思浩是专业的淋棚施工人员，主家曾庆云跟黄思浩之间不存在雇佣关系，黄思浩不受主家曾庆云的指挥。黄思浩受他的雇主的指挥，黄思浩是刘兰香委派的淋棚施工带头人。作为定作人的主家曾庆云，已经七十多岁，是一位年迈体弱的老农民，没有能力去指挥施工人员干活。而且，施工人员只受他的雇主的指挥。五、答辩人认为，施工人员黄思浩野蛮操作，是造成此次安全事故的根本原因。从调查记录和曾亦祥的描述可以看出：1）黄思浩野蛮操作吊机，导致发生安全事故装在二楼棚面的吊机在试吊时没有发现异常，可以正常吊起吊件，如果试吊时发现了异常，那么黄思浩完全可以停止施工。在吊件上升至模板支架底部时，出现了吊件和吊机同时倾斜的现象，这就是吊件被固定物卡住的情况。出现了这种情况，黄思浩仍然指挥刘新苑和袁伟英去牵引吊件，他继续开动吊机，试图用蛮力把吊件拖上来，最终导致吊机被反拉翻倒的事故，这是黄思浩野蛮操作吊机造成的，黄思浩有重大过失。如果吊件被固定物卡住，吊机继续运转就可能被反拉翻倒，这是常识。2）伤者安全意识不足，吊机工作期间，未让自己处于安全区域，伤者存在过失。3)承揽人对施工现场的安全管理不到位，吊机工作期间，没有疏散人员到安全区域，没有安排好看护人员去指挥，存在安全管理过失。综上，本案属于承揽合同，主家曾庆云无论在对承揽人的选任、定作、还是在相关的施工过程中都没有出现任何过错。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解析》第十条规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应该承担相应的赔偿责任。故，答辩人认为:主家曾庆云在涉案事故中无需承担本次事故的法律责任。主家曾庆云已经超过70岁高龄，身体不好，经济状况差，危旧房改造已经花光了自己的微薄积蓄。没有想到，承揽方野蛮操作、缺乏安全管理，发生了安全事故。假如又让定作人来承担此次事故的连带法律责任，无疑是让房主承担双重风险，答辩人认为是显失公平的，不符合承揽合同的相关规定另外，家父早已让答辩人分家出去，要求答辩人独立生存，答辩人的收入低，仅仅付一点生活费给老人家。本案中的危旧房是他老人家的房子，是他执意要改造的，本案建筑中购买材料、联系承揽人、等相关的工作都是由他老人家自己做的，答辩人从来不参与。答辩人的文凭不高、工作不稳定、收入低，答辩人的小孩又患先天性疾病，需要坚持治疗，目前答辩人的经济状况已经陷入困境。被上诉人刘兰香答辩称,1、我们对于一审查明情况是认可的，2、对于法院法律关系的适用，我们认为存在有争议，虽然我方没有上诉，但并不是我们对于一审法院我方要承担法律责任的认可，只是出于考虑到上诉的作用及意义，出于同情本案中受害人所以没有提起上诉，但是一审认为不排除我方在本案中因为本案承包人曾亦祥召集工人有从中获益这块认定，我认为是错误的，其他没有异议。请求法院根据本案的事实，各当事人应当承担责任情况，作出合理判决。对于证据的质证，（一）1、上诉人曾亦祥提交的三份证人证明，从证人证明的文字形式上看，应该属于同一人书写，所以对于该真实性存在问题，因为假设三份都是代理人代为书写，显然他们之间形成证人证言的过程应该存在问题，没有询问人、记录人的相关信息反映，所以对于内容真实性我们认为不足以采信。2、该证人证言如果是作为证据，应当在一审期间向法院提交，而一审期间从本案第一次立案诉讼到本案一审作出判决，时间跨度达到了八个月之久，在此期间有足够时间去收集相应证据，而不应在二审进行举证，所以我们认为应当不予质证。3、该证人证言不能客观反映本案的真实，因为本案中在一审以及在事发地罗岗司法所所作的询问调查均可以反映出这一事实，刘兰香在事情中的作用是出租施工设备，并按照曾亦祥及其妻子的要求代为召集施工工人，刘兰香对于施工工人不存在组织、指挥、从中额外获取相关利益的情况，所以我们不需要对该事故的发生承担相应责任的。（二）我们对于被上诉人曾水强所提交的证据清单，我们认可黄思浩及曾亦祥代理人的质证意见，补充：本案中曾庆云已经七十多岁，在农村没有固定收入来源，建设新房显然应当是属于家庭共同出资，曾水强作为家庭主要收入来源，并且该房屋建设其是最终受益人，他所主张的房屋建设发包方只是曾庆云不符合逻辑，曾庆云何来建房经济来源？可以推算他们是共同发包人，并且这些证据应当在一审期间向法院出示和提交，二审不应当予以质证。一审原告刘新苑向一审法院提起的诉讼请求为：一、判令五被告赔偿给原告医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等共计762398.14元。一审法院经审理查明，被告曾庆云与被告曾水强之间属于父子关系，且未分家。因被告曾庆云、曾水强需对其所有的位于兴宁市罗岗镇蕉一村光裕围的一座旧瓦房进行改建（改建为单层的钢筋水泥结构房屋，房屋未设计有楼梯），于是曾庆云将改建工程以“包工不包料”的形式发包给没有取得建筑资质的被告曾亦祥承建，工程工资为160元/平方米。当被告曾亦祥完成基础工程需对涉案改建房屋棚面进行浇筑时，电话联系被告刘兰香，由刘兰香负责联系施工工人并自带搅拌机、振荡板、吊机等用于搅拌混凝土及运输混凝土所需的工具。包括支付工人工资和租用被告刘兰香自带的搅拌机、振荡机、吊机等设备在内，双方约定的工价为1000元。其后，被告刘兰香召集刘新苑、黄思浩等7位施工工人进行施工，工资为80元/天，由被告刘兰香负责支付。2017年9月27日早上7时许，黄思浩、刘新苑等7位施工人员带着刘兰香提供的搅拌机等工具来到施工现场后，发现没有上落楼梯来运送施工工具，于是要求被告曾庆云拆除毗邻涉案改建房房屋内楼梯口处的围墙，以便运送施工工具，但遭到曾庆云的拒绝。随后被告曾庆云指示黄思浩可使用其所有的放置在二楼棚面上被二块大石块固定的吊机来运送施工工具。被告黄思浩接受了曾庆云的意见，并在随后操作该吊机过程中，因对该吊机未作其他任何加固措施，导致其连同该吊机一起坠落，砸伤正在楼下未躲离安全区域范围之外的原告刘新苑。原告刘新苑受伤后当即被送至兴宁市人民医院检查治疗，用去医疗费3316.55元。初步诊断：1、蛛网膜下腔出血；2、血气胸；3、双肺挫伤；4、胸椎、颈椎骨折。建议：转上级医院治疗。同日，原告刘新苑转入梅州市人民医院住院治疗了61天（住院时间：自2017年9月27日起至2017年11月27日止），用去医疗费113337.36元。诊断结果为：1、颈椎骨折；2、胸椎骨折伴截瘫；3、双肺挫伤；4、右耳浅表损；5、创伤性蛛网膜下腔出血；6、双侧血气胸；7、多发性肋骨骨折。出院医嘱：1、注意休息，加强营养；2、全休3个月，住院期间陪护2人，出院休养期间陪护1人；3、继续口服药物治疗；4、2个月后返院复查；5、门诊随诊。出院后，原告刘新苑向广东阳光法医临床司法鉴定所申请评残，2018年1月4日，该司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，评定刘新苑胸5、6爆裂性骨折造成截瘫，肌力0级，大小便失禁，为一级伤残；日常生活活动完全不能自理，需完全护理依赖，用去评残费3400元。原告刘新苑受伤后，被告刘兰香先行支付了80000元给刘新苑。另查明：根据原、被告双方的陈述，浇筑楼房棚面的工序包括先砌砖、后装模、绑扎钢筋、最后搅拌混凝土、运输混凝土、振荡混凝土。被告曾亦祥亦认可，刘兰香召集的工人的工种为搅拌混凝土，然后把已搅拌好的混凝土运送到其指定的地方进行浇筑。此外，原、被告双方认可，当地从事本案施工工人一样的工种的工人工资为每天80元至100元不等。原、被告双方还一致认可，如果被告曾庆云紧邻涉案改建房房屋内楼梯口处的砖墙打通的情况下，就无需用吊机来运送施工工具；被告黄思浩承认其并非首次使用该种类型的吊机。被告刘兰香、曾庆云、黄思浩均对原告刘新苑主张的赔偿项目和计算标准表示无异议，但刘兰香认为出院后的护理期限应计算5年才合理；被告曾亦祥则表示对于本案的赔偿项目和计算标准由法院决定。又查明：2018年7月12日，原告刘新苑曾向一审法院提起诉讼，请求一审法院判令被告曾亦祥、刘兰香、曾水强、曾庆云、黄思浩赔偿其医疗费等费用共计883778.52元（按广东省2018年度人身损害赔偿计算标准进行计算）。该案在审理过程中，被告刘兰香对原告刘新苑所受到的损伤程度申请重新鉴定。一审法院征得原、被告双方同意后，依照法定程序委托广东通济司法鉴定中心对刘新苑的损伤程度进行重新鉴定。2018年11月15日，该司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，评定：1、刘新苑的双下肢截瘫（肌力二级），评二级伤残；2、刘新苑的护理依赖程度为大部分护理依赖；用去评残费4736元（该费用由刘兰香预交）。2018年12月20日，原告刘新苑向一审法院申请撤回对该案的起诉，一审法院作出口头裁定，准许原告刘新苑撤回起诉。其后，因赔偿问题仍未得到解决，原告刘新苑遂再次向一审法院提起诉讼。还查明：刘卓尧（1937年12月20日出生）为刘新苑之父、陈三兰（1940年6月13日出生）为刘新苑之母。刘卓尧、陈三兰均为农业人口，其夫妇共育有六个子女。他们分别是：刘新传、刘新娣、刘新苑、刘红妹、刘贱妹、刘新茂。一审法院认为：本案的争议焦点是，谁是本案的承责主体。确定本案承担责任的主体，首先需厘清当事人之间的法律关系。1、被告曾庆云以包工不包料的方式将其旧瓦房改建工程发包给被告曾亦祥承建，曾亦祥按照曾庆云的要求完成并交付工作成果。因此，曾庆云、曾水强与曾亦祥之间形成的是承揽合同法律关系，曾庆云和曾水强是定作人，曾亦祥为承揽人。2、被告曾亦祥将浇筑房屋棚面所需混凝土的搅拌、运输工序交给被告刘兰香召集的施工人员进行实施，并按被告曾亦祥指示的地方堆放，虽然被告刘兰香召集了包括原告刘新苑在内的7位施工人员进行此项工序，但从曾亦祥需付给刘兰香自带的相关设备设施租金，以及曾亦祥在（2018）粤1481民初1690号一案的庭审之中自认的“按照惯例，楼面上的职责受我指挥，即把搅拌好的混凝土及其他材料运送到楼面何处，就受我指挥”的事实上看，刘新苑等7人所实施的只是浇筑棚面整套工序中的其中一道工序，该道施工工序与浇筑棚面的其他工序构成一个有机的整体，难言可再进行肢解分包。因此，应当认定为最终接受劳务一方的应是被告曾亦祥本人。故，被告曾亦祥与包括原告刘新苑在内的7位施工人员之间形成的是雇佣法律关系。被告曾亦祥提出的其与被告刘兰香之间形成的是承揽合同法律关系的意见，属适用法律错误，不予支持。3、被告刘兰香在此事故中，所起到的仅仅是召集人或介绍人和出租人的作用，其与原告刘新苑等人之间没有形成雇佣法律关系，与被告曾亦祥之间亦没有形成承揽合同法律关系；同时，亦无证据证明刘兰香与刘新苑、黄思浩等7人之间形成了松散型的合伙组织。关于本案的承责主体和承责方式。涉案旧瓦房改建为单层混凝土结构房屋，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条以及国务院颁布的《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条的规定，农民自建两层以下的建筑承包人无需取得相应的资质。因此，被告曾庆云将涉案改建房屋发包给被告曾亦祥承建，没有违反法律、行政法规的规定。换言之，被告曾庆云在选任承揽人方面不具有过错。但是，涉案改建房屋在浇筑棚面的过程中，因无适宜的通道供施工人员上落和搬运施工工具，且被告曾庆云不同意拆除紧邻涉案改建房房屋楼梯口处的围墙来运送施工工具，曾庆云便指示被告黄思浩使用其自有的吊机来运送施工工具，最终导致本案事故的发生。作为定作人的被告曾庆云在定作和指示方面存在一定的过失，应当承担相应的按份赔偿责任。被告曾水强作为涉案房屋的共有人，亦为共同定作人，应当与曾庆云承担连带赔偿责任。被告曾亦祥作为涉案房旧瓦房改建工程的承揽人，同时，亦是原告刘新苑等人的雇主，其应当提供安全的生产条件，并对雇员在从事雇佣活动中的行为进行必要的监督和管理。正是由于被告曾亦祥对提供劳务者在劳务提供活动中的人身安全未尽到保护义务，才酿成本案事故的发生，因此，对劳务提供者自身造成的损害应承担主要的按份赔偿责任。被告黄思浩作为雇员，其在从事雇佣活动中的行为后果本应由雇主承担，但黄思浩在使用吊机运送施工工具过程中，应当预见到仅有石块固定的吊机在进行运吊其他物件时的危险性，但其疏于预见，以致于在运吊过程中，与吊机一起坠落地面，砸伤了原告刘新苑，被告黄思浩对本案事故的发生具有重大过错。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，其应当与雇主即被告曾亦祥承担连带赔偿责任。被告刘兰香作为召集人，无证据证明其收取曾亦祥支付的1000元中，除其应享有的出租施工工具的收益外，其余部分均分给提供劳务者。据此，不能排除被告刘兰香对刘新苑等人所提供的劳务活动中受有一定的利益，根据权利义务对等的原则，刘兰香对刘新苑受到的损害后果亦要承担一定的按份赔偿责任方显公平。一审法院将根据刘兰香在本案事故中的地位及受益情况综合确定其应承担的赔偿责任。原告刘新苑在从事雇佣活动中忽视自身安全，未及时躲离吊机安全操作区域范围之外，对其自身造成的损害后果亦具有一定的原因力，应自行承担一定的责任。纵观本案事故的产生、发展和变化过程，以及定作人和承揽人各自的过错程度和召集人的受益范围分析，一审法院认为，原告刘新苑应自行承担10%的责任；被告曾庆云、曾水强与被告曾亦祥、黄思浩和被告刘兰香之间按照20%、70%和10%的比例分担赔偿责任。换言之，在原告刘新苑自行承担10%的责任之外，被告曾庆云、曾水强承担18%（20%×90%）的责任，被告曾亦祥、黄思浩承担63%（70%×90%）的责任，被告刘兰香承担9%（10%×90%）的责任。被告曾水强、曾庆云与被告曾亦祥、黄思浩及被告刘兰香之间不具有共同故意或者共同过失，不构成共同侵权，彼此之间无需承担连带赔偿责任。至于本案的赔偿项目和计算标准，应当根据《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》和双方当事人的意见进行确认和计算。即，1、医疗费：原告刘新苑因此次事故住院治疗共用去医疗费116653.91元，被告表示无异议，一审法院予以确认。但原告诉请的赔偿数额为112653.86元，以原告请求的为准，超过部分视其为自愿放弃；2、误工费：a、关于误工时间。原告在出院后一直处于持续误工状态，故其误工时间可以计算至定残日前一天。刘新苑在第一次鉴定时就确认其已有伤残，重新鉴定只是对定残等级提出异议时才启动。因此，其定残日应以第一次作出鉴定意见的时间为准。原告刘新苑为农业人口，故误工费为11006.09元（40578元/年÷365天/年×99天）；3、护理费：根据医嘱，原告在住院期间2人陪护，出院后陪护1人，因此，住院期间的护理费为18300元（150元/天×61天×2人）。同时，根据广东通济司法鉴定中心出具的鉴定意见，原告所受到的损伤程度为双下肢截瘫，达到二级伤残，大部分护理依赖。结合原告现年才年满50周岁的事实，且双下肢截瘫对生命而言不具有现实的危险性，故原告诉请其护理期限计算10年有其合理性，予以采纳。被告刘兰香认为原告的护理依赖期限应计算5年，依据不足，不予采纳。故其出院后的长期康复护理费为315360元（120元/天×90%×80%×10年×365天）。两项合计333660元；4、住院伙食补助费：6100元（100元/天×61天）；5、交通费：1830元（30元/天×61天）；6、残疾赔偿金284040元（15780元/年×20年×90%）；7、被扶养人生活费：a、刘新苑之父刘卓尧9900元（13200元/年×5年×90%÷6）;b、刘新苑之母陈三兰9900元（13200元/年×5年×90%÷6）；8、营养费：4500元（5000元×90%）；9、鉴定费：原告刘新苑在诉前自行委托的鉴定意见被在诉讼中一审法院依照法定程序委托重新鉴定作出的鉴定意见所否决，因此，刘新苑由此支出的鉴定费用3400元应由其自行承担。至于被告刘兰香申请重新鉴定支出的4736元鉴定费，本应由其自行承担，但考虑到重新鉴定所得出的鉴定意见，同样相应地减轻了其他被告的赔偿责任。因此其他被告应合理分担该笔鉴定费用。鉴于被告刘兰香未就此提起反诉，有关当事人应承担的份额，刘兰香可另行主张；10、精神损害抚慰金：原告刘新苑因此次事故造成二级伤残，损害后果达到了严重的程度，这给其身心带来较为严重的创伤，现其主张精神损害赔偿，符合《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条所规定的条件，予以支持。具体的赔偿数额，结合原、被告各方的过错程度、原告受到的损伤程度及本地的生活水准进行综合考量，一审法院认为，赔偿数额以25000元为宜。以上1-10项合计798589.95元。从上可知，被告刘兰香在本案中其应承担的赔偿数额为71873.10元（798589.95元×9%）。鉴于刘兰香在诉前已经赔付的数额大于其应承担的赔偿数额，其赔偿义务已经履行完毕，故被告刘兰香无需再承担赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十三条、第十五条第二款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条、第十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曾亦祥应在本判决生效之日起10日内赔偿给原告刘新苑因本案事故所造成的各项经济损失503111.67元（798589.95元×63%），被告黄思浩承担连带赔偿责任；二、被告曾庆云、曾水强应在本判决生效之日起10日内赔偿给原告刘新苑因本案事故所造成的各项经济损失143746.19元（798589.95元×18%），被告曾庆云、曾水强互负连带赔偿责任；三、驳回原告刘新苑的其他诉讼请求。本院对于一审查明的事实予以确认。另查明，在一审庭审中被上诉人刘兰香自认，上诉人曾亦祥支付给其的1000元包括两部分，一部分是工人工资，每人每天80元，共560元；第二部分是曾亦祥租用刘兰香的浇筑水泥棚面设备租金440元。本院认为，本案事故的发生是由于作为定作方和屋主的被上诉人曾庆云、曾水强拒绝本案作为侵权行为实施人和雇员的上诉人黄思浩拆除本案所涉改建房屋内楼梯处的围墙，以便运送浇筑水泥棚面工具的要求，并指示黄思浩使用被上诉人曾庆云所有的放置在二楼棚面的吊机来运送施工工具，并因该吊机未有效固定导致本案事故发生。据此，应认定本案事故发生的主要原因是作为屋主和定作方的被上诉人曾水强、曾庆云的重大指示错误造成，其应承担本案事故的主要赔偿责任，即应承担除受害人刘新苑自行承担的10%之外的90%的45%责任。在一审庭审中被上诉人刘兰香自认，上诉人曾亦祥支付给其的1000元包括两部分，一部分是工人工资，每人每天80元，共560元；第二部分是曾亦祥租用刘兰香的浇筑水泥棚面设备租金440元。据此，应认定上诉人曾亦祥与被上诉人刘兰香形成浇筑水泥棚面的承揽关系，曾亦祥是定作人，刘兰香是承揽人。刘兰香与黄思浩等7人形成雇佣关系，刘兰香是雇主，黄思浩等人是雇员。据此，根据最高人民法院《关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》规定，被上诉人刘兰香作为浇筑水泥棚面的承揽人与黄思浩等人的雇主，应承担作为雇员的黄思浩造成的损害赔偿责任。被上诉人黄思浩作为雇员对本案事故的发生存在重大过失，其应对作为雇主的被上诉人刘兰香承担的责任承担连带赔偿责任。上诉人曾亦祥作为浇筑水泥棚面的定作人，其应对本案事故的发生承担指示过错的责任。综上，上诉人黄思浩与被上诉人刘兰香对除被受害人刘新苑自行承担10%责任之外的90%的45%承担连带赔偿责任。上诉人曾亦祥对除受害人承担10%责任之外的90%的责任承担10%的责任。被上诉人曾庆云、曾水强对除被受害人承担10%责任之外的90%的40%承担连带赔偿责任。本院认为，被上诉人刘新苑应自行承担10%的责任；刘兰香在本案诉前已经赔付了刘新苑80000元，该费用可在执行中抵减。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十条，第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销兴宁市人民法院（2019）粤1481民初794号民事判决；二、上诉人曾亦祥应在本判决生效之日起10日内赔偿给被上诉人刘新苑因本案事故所造成的各项经济损失71873.09元（798589.95元×90%×10%）；三、被上诉人曾庆云、曾水强应在本判决生效之日起10日内赔偿给被上诉人刘新苑因本案事故所造成的各项经济损失323428.92元（798589.95元×90%×45%），被告曾庆云、曾水强互负连带赔偿责任；四、上诉人黄思浩、被上诉人刘兰香应在本判决生效之日起10日内赔偿给被上诉人刘新苑因本案事故所造成的各项经济损失323428.92元（798589.95元×90%×45%），上诉人黄思浩、被上诉人刘兰香互负连带赔偿责任；刘兰香已经垫付的80000元在执行中抵减；五、驳回被上诉人刘新苑的其他诉讼请求。一审案件受理费2156元（已由被上诉人刘新苑预交，多预交的部分由一审法院退回），由被上诉人刘新苑负担215.6元、上诉人黄思浩及被上诉人刘兰香连带负担873.18元、上诉人曾亦祥负担194.04元、被上诉人曾庆云及曾水强连带负担873.18元；应负担的部分各当事人应于本判决生效之日起10日内向一审法院缴纳。二审案件受理费4123元（已由上诉人黄思浩和上诉人曾亦祥分别预交4123元，多预交的部分由二审法院退回）；由被上诉人刘新苑负担412.3元、上诉人黄思浩及被上诉人刘兰香连带负担1669.81元、上诉人曾亦祥负担371.07元、被上诉人曾庆云及曾水强连带负担1669.82元；应负担的部分各当事人应于本判决生效之日起10日内向本院缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  徐干忠审 判 员  孔宁清代理审判员  赖志明二〇一九年九月三十日法官助理陈倩倩书记员黄怡芬