广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤19民终6671号上诉人（一审原告）：任德法，男，1972年8月14日出生，汉族，住四川省达县，委托诉讼代理人：余晓光，广东智捷律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东莞市联谊管业有限公司，住所地：广东省东莞市洪梅镇新庄村工业园梅沙路段，统一社会信用代码为91441900698147660E。法定代表人：杨凤霞。委托诉讼代理人：袁开，广东莞信律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖六一，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：符华，男，1964年9月14日出生，汉族，住四川省达县，委托诉讼代理人：黄振中，广东海联泰达律师事务所律师。上诉人任德法、东莞市联谊管业有限公司（以下简称联谊公司）因与被上诉人符华健康权纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任德法向一审法院提起诉讼，请求判令:1.联谊公司、符华赔偿任德法400165.48元（营养费2000元、伙食补助费1600元、护理费9600元、误工费39600元、交通费600元、残疾赔偿金327800元、被扶养人生活费98395.15元、鉴定费611.7元、精神损害抚慰金20000元，合计500206.85元，按照80%计算为400165.48元）；2.本案诉讼费用由联谊公司、符华承担。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、符华应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿任德法77032.83元。二、东莞市联谊管业有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内赔偿任德法45267.52元。三、驳回任德法的其他诉讼请求。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35271号民事判决书。上诉人任德法向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判联谊公司、符华连带赔偿任德法400165.48元；2.本案诉讼费用由联谊公司、符华承担。事实与理由：（一）一审判决认定任德法承担40%责任过高，应按20%承担。任德法砂轮片切割机时受伤，该切割机是用砂轮片进行机械切割的，根据质检总局颁布的《特种设备目录》，砂轮切割机不属于特种设备。一般工人均可操作砂轮切割机，无需取得焊接与热切割作业证书而使用砂轮片切割机是合法。任德法作为进城务工农民，只是提供劳务，相关安全生产的器具本应由符华、联谊公司提供，符华、联谊公司漠视工人安全未提供相关安全器具导致工人受伤，过错程度更大。任德法唯一过错是在没有安全器具的情况下应符华指示进行作业，而没有拒绝作业直到获得安全器具为止。但从生活常识来看，不管是否提供安全器具，务工人员都会服从业主或包工头指令进行作业，否则将面临难找活干的困境。考虑到上述具体情况，显然任德法的过错程度更低。（二）符华、联谊公司应按照城镇居民的标准赔偿任德法残疾赔偿金、被扶养人生活费。录音证据中，符华承认任德法从2016年到东莞市务工，每月有事都会叫任德法来做。录音证据与任德法提供的村委会及房东证明相互印证，足以证明任德法2016年11月起在东莞市望牛墩居住。一审庭审时符华承认任德法每天的工钱有时150元，有时200元（实为300元），说明符华已经承认任德法是有经济收入的。鉴于任德法工作特殊性，为包工头承办的项目提供劳务，劳务报酬不是按月固定发放，平时需要钱就从包工头处领取一些现金，一般年底进行一次结算，这种情况在全国建筑行业都是普遍存在的，所以任德法无法提供固定收入的证据是合乎事实，符合常理。一审法院不能以任德法基于现实情况无法提供相关收入证据就否认任德法进城务工获得报酬的事实，否定以城镇居民标准赔付任德法相关损失。（三）任德法经济困难是当地建档立卡贫困户，家庭负担重，有两名未成年子女上学，还需赡养父母。本次事故导致任德法左眼失明，构成七级伤残，势必对任德法今后的生活造成巨大的困难。一审判决按农村标准计算赔偿金额，加大了任德法的责任比例，导致任德法获得少量的赔偿，远不能弥补任德法的损失。被上诉人符华针对任德法的上诉请求向本院答辩称：（一）联谊公司认为受伤事件中所操作的砂轮切割机不属于特种作业，不需要特种作业操作证。实际情况是，该切割机属于特种作业，需特种作业操作证上岗，联谊公司贪图便宜才找符华完成该项工程。（二）案涉《维修承包施工合同》指向是由符华为联谊公司的厂房房顶降低高度而签订的，该合同工作范围不包括在本工程项目。由于降低厂房房顶的工程款只有30000元，而联谊公司提交的证据却显示工程款有70000多元，明显该合同针对单项工程，而不是全部工程。符华在联谊公司承包多个工程项目，配电房改造只是其中一个，案涉《维修承包施工合同》与本案无关。（三）符华认为一审判决比较公平公正，也符合法律规定，联谊公司、任德法认为其无需承担责任的观点是不成立的。法庭调查中补充：（四）任德法将特种设备与持证上岗混为一谈是不对的。（五）符华并不是任德法在东北的时候叫他过来打工的，是任德法到了东莞后，通过亲戚介绍认识符华，在符华需要帮忙的时候才找任德法。上诉人联谊公司针对任德法的上诉请求向本院答辩称：任德法已经明确切割机不是特种设备，同时其主张的城镇标准证据不足，因此任德法的上诉请求没有事实与法律依据。上诉人联谊公司亦向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决，改判45267.52元赔偿款由任德法、符华各承担50%，联谊公司无需支付赔偿款给任德法；2.一、二审诉讼费用由任德法、符华承担。事实与理由：一审法院认定事实部分不清，适用法律部分有误。一审法院将无需特种作业操作资格的普通砂轮切割认定为需要特种作业操作资格的热切割，进而认定联谊公司作为承揽合同的定作人存在选任过失并判决承担赔偿责任是错误的。（一）任德法受伤所涉砂轮切割属于冷切割一种，不属于特种作业，操作砂轮切割机不需要特种作业操作证，一审法院将案涉砂轮切割认定为热切割是错误的。根据各方陈述，任德法是在操作砂轮切割机过程中砂轮破裂导致的受伤，并非是电焊或热切割过程中受伤。焊接与热切割作业属于特种作业，需经过培训后由安监部门核发操作证。但当天工作内容及任德法受伤原因，既没涉及电焊操作也非热切割，因此并不需要特种作业持证上岗。按照金属切割过程中加热方法的不同分为热切割和冷切割，其中热切割因高温作业且对技术、安全要求较高，故属于需要持证上岗的特种作业范畴，冷切割则系低温作业无特别技术要求，故不属于特种作业范畴。（二）联谊公司在承揽合同中明确要求符华采取严格的安全措施并承担责任，且本案侵权所涉工作并非需要持证上岗的特种作业，作为定作人不存在选任过失，一审法院认定错误。联谊公司作为定作人将配电房护栏工作交由符华以其设备、技术和劳动力完成，符华交付工作成果后，联谊公司作为定作人向其支付报酬，双方是典型的承揽合同关系。联谊公司与符华之间的合同第六条约定，联谊公司已明确符华采取严格的安全措施，该约定内容包含关于要求符华在雇佣人员时应选择符合工作要求相应条件的意思表示，因此联谊公司对承揽人的选任不存在过失。案涉承揽合同关系中，雇员的具体选任责任在于符华，联谊公司已通过合同约定等方式尽到审慎义务，因此联谊公司不存在选任过失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，联谊公司不应承担赔偿责任。被上诉人符华针对联谊公司上诉请求的意见与对任德法的答辩意见一致。法庭调查中补充：联谊公司认为冷切割不需要持证上岗没有法律依据，无论哪一种切割都是需要持证上岗。二审期间，任德法向本院申请律师令，调查并提交了任德法通过东莞农村商业银行分别于2017年6月13日和2018年1月10日、2月12日存入任怀折的四川省农村信用联合社账号2200元、5000元、3000元和伍冬梅于2017年8月22日通过东莞农村商业银行存入任怀折的四川省农村信用联合社账号5000元的农信银个人现金存通凭证四张、伍冬梅证人出庭作证申请书及证明等证据。任德法认为上述证据能证明从2017年6月开始，其不定期或委托伍冬梅向其父亲任怀折账户存入现金，结合一审中提交的电话录音、居住证明等证据，能说明其在东莞市望牛墩居住，有稳定经济收入，在事故发生前一年多收入来源于城镇，应适用城镇标准赔偿。符华认可农信银个人现金存通凭证的真实性和合法性，但对关联性不予确认，认为任怀折的账户信息只能反映出其收入情况，而不能反映出是由任德法向其账户内转款；对证人出庭作证申请书及证明的合法、关联、真实性均不予确认，申请证人出庭作证应在一审时完成，二审中申请已经超过了举证时效，况且任怀折账户内显示武冬梅有向其支付过款项，但款项性质不能明确，武冬梅称其是任德法委托而为，但无任何证据显示双方存在委托关系，故任德法不能证明其主张。联谊公司对2017年6月13日、2018年1月10日和2月12日的农信银个人现金存通凭证真实性确认，但认为仅可证明其曾于相应的三个时间节点办理过存款业务，不能证明任德法有固定收入。根据广东省高院、公安厅《关于施行后处理道路交通事故案件若干问题的意见》第二十七条、粤高法[2018]39号附件《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》第十一项规定，农村户籍适用城镇标准，应同时符合事故发生前已在城镇居住一年以上，有固定收入，但本案中任德法不符合该两条件，应适用农村标准。对于2017年8月22日农信银个人现金存通凭证的三性不予确认，认为该份证据与本案无关。对于证人证言的三性不予确认，假如证人是任德法亲戚，则其与任德法存在利害关系，其证言不应予以采信。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。各方均对一审经审理查明部分予以确认。本院认为，本案为健康权纠纷案件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕任德法、联谊公司提起的上诉，本案二审的争议焦点一是任德法、符华、联谊公司对案涉事故承担责任比例；焦点二是残疾赔偿金、被扶养人生活费的计算标准。关于争议焦点一。国家安全生产监督管理总局对需特种作业证上岗目录中规定了热切割作业，本案中任德法、符华、联谊公司均确认符华使用的是砂轮片进行机械切割的为冷切割。冷切割并不属于需特种作业上岗证的范畴。任德法作为具有一定工程施工经验完全民事行为能力的成年人在进行砂轮切割工作时未戴防护面罩，也未能采取其他防护措施，应承担相未能尽到足够注意义务责任。符华作为任德法的雇主明知任德法缺乏砂轮切割经验的情况下，安排任德法从事砂轮切割工作，并未能提供有效的岗前培训及防护措施，对案涉事故的发生应承担主要责任。联谊公司与符华之间为承揽合同关系，任德法主张联谊公司与符华对案涉事故承担连带责任，本院不予支持，联谊公司作为定作人对其场所内的施工活动应尽到安全管理义务，但联谊公司并未证明其尽到安全提醒义务，对任德法的危险行为未能及时发现并制止，对此过错应承担相应的民事责任。综合考虑三方的过错程度，本院认为对案涉事故的发生符华应承担60%责任，任德法应自行承担20%责任，联谊公司应承担20%责任。一审法院对符华与任德法之间过错责任认定有误，本院予以纠正，认定联谊公司责任承担比例正确，本院予以维持。关于争议焦点二。任德法主张其2016年11月经亲戚介绍认识了符华并一直跟着符华在东莞做工并提供了其父亲任怀折四川省农村信用社借记卡明细清单、农信银个人现金存通凭证、居委会证明、房东证据、证明为证。从任怀折的借记卡明细清单可知，2017年6月13日至2018年9月21日期间，该借记卡中基本上每隔一段时间均有从2200元到5000元不等的金额汇入。结合农信银个人现金存通凭证显示的情况，2017年6月13日、2018年1月10日、2月12日存入任怀折的借记卡的存款人均为任德法，考虑到任德法从事的建筑行业及本人文化程度等因素，本案中，任德法虽然为农村户口，但在东莞市居住和工作，其经常居住地和主要收入来源地均为城市，有关损害赔偿费用应当根据当地城镇居民的相关标准计算。本院对其主张的应按照城镇居民的标准赔偿任德法残疾赔偿金、被抚养人生活费予以采纳。对于任德法提出的证人出庭作证的申请已过举证期限且不具有必要性，本院不予准许。承上述，根据《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》规定，2017年全省城镇居民人均可支配收入40975(元/年)，残疾赔偿金应为327800元（40975×20年×40%）；2017年全省城镇居民人均消费支出30198(元/年)，被抚养人生活费应为[30198元/年×（2+2/12）年×100%+30198元/年×（4+10/12）年×50%+30198元/年×1年×25%]×40%＝58382.72元。一审法院对医疗费12102.17元、住院伙食补助费1600元、护理费1400元、误工费23230.36元、营养费2000元、交通费300元、鉴定费611.7元认定正确，以上九项费用合计427426.95元，本院予以维持。考虑任德法的伤残、生活状况等情况，本院酌定符华、联谊公司分别赔偿任德法精神抚慰金为12000元、4000元。综上，符华应赔偿任德法268456.17元（427426.95元×60%+精神损害抚慰金12000元），联谊公司应赔偿任德法89485.39元（427426.95元×20%+精神损害抚慰金4000元）=。符华已为任德法垫付款项共计13502.17元（12102.17元+1400元），经抵扣，符华仍应赔偿任德法254954元（268456.17元-13502.17元）。对于任德法超出上述赔偿标准的诉讼请求，本院予以驳回。综上所述，因上诉人任德法的上诉请求部分成立，本院予以改判，联谊公司上诉请求缺乏依据，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35271号民事判决第三项。二、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35271号民事判决第一项为符华应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿任德法254954元。三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初35271号判决第二项为东莞市联谊管业有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内赔偿任德法89485.39元。四、驳回任德法其他诉讼请求。如未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费3651.24元，由任德法负担508.47元，符华负担2326.28元，东莞市联谊管业有限公司负担816.49元。任德法在起诉时向广东省东莞市第一人民法院申请缓交诉讼费并获批准，本判决发生法律效力之日起三日内，任德法、符华、东莞市联谊管业有限公司应将各自负担的诉讼费迳付广东省东莞市第一人民法院。二审案件任德法上诉部分受理费7302.48元（已预交），由上诉人任德法负担1016.94元，被上诉人符华负担4652.56元，东莞市联谊管业有限公司负担1632.98元，任德法同意由符华、东莞市联谊管业有限公司向其迳付；二审案件东莞市联谊管业有限公司上诉部分受理费931.68元，由上诉人东莞市联谊管业有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  陈加雄审判员  冯婉娥二〇一九年九月二十四日书记员  熊义珍