山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）晋07刑终275号抗诉机关灵石县人民检察院。上诉人（原审被告人）冀小伟，男，1994年2月21日出生于内蒙古自治区武川县，汉族，大学文化，无业，捕前住北京市昌平区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年12月3日被灵石县公安局刑事拘留，2019年1月9日被依法逮捕。现羁押于灵石县看守所。指定辩护人史红敏，山西天石律师事务所律师。灵石县人民法院审理灵石县人民检察院指控被告人冀小伟犯诈骗罪一案，于2019年6月20日作出（2019）晋0729刑初56号刑事判决。灵石县人民检察院提起抗诉，晋中市人民检察院支持抗诉。被告人冀小伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。晋中市人民检察院指派检察员王永东出庭履行职务，被告人冀小伟及指定辩护人史红敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。灵石县人民法院判决认定：被告人冀小伟大学毕业然后一直在北京市打工生活，从事电话客服销售工作，在辞职时携带大量客户个人信息离开，后因生活拮据产生诈骗念头。被告人冀小伟在电话联系被害人王某全时，王某全误以为冀小伟系之前骗其办理国家医疗补贴的“胡老师”，冀小伟便开始冒充“胡老师”对王某全实施诈骗，冀小伟以办理国家医疗补贴需手续费、辛苦费为由让王某全筹钱，并称给王某全邮寄一些中草药。后被告人冀小伟将其事先准备好的廉价陈皮茶包及“脑磷脂”保健品装到顺丰快递盒内，粘贴中通快递空白快递单封箱，并冒充快递员送货收钱。被告人冀小伟使用该方式诈骗王某全四次，共骗取被害人王某全人民币30000元，诈骗所得赃款均用于偿还个人债务和日常花销。2019年4月18日被告人冀小伟家属与被害人达成和解协议并赔偿被害人经济损失人民币30000元，取得被害人谅解。原判认定上述事实的证据有：1、犯罪嫌疑人基本情况表、嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、户籍证明，证实被告人冀小伟的违法记录及身份情况。2、到案经过，证实被告人冀小伟于2018年12月3日被被害人王某全家属扭送至灵石县公安局。3、扣押、发还物品清单及照片，证实公安人员向被告人冀小伟扣押相关物品并将与案件无关的物品予以发还。4、被害人王某全的报案材料及陈述，证实2018年7月份的一天，我接到一个陌生电话（155××××2225），对方自称北京的，叫个王嘉琪（同音），向我推荐了个胡维勤的专家，说可以给人们电话咨询诊断。我又按他给的号码（170××××2767、156××××2225）打过去，我向这个专家说了我的病情之后他向我说了几个药，称肯定能治好我的病，还说药给我寄到之后再付钱。我认为还挺正规的，就告诉了我居住的地址，这个胡专家说收到之后需要支付1200元钱，我说可以。没过多久真的有快递寄过来，我给的快递员现金。之后这个胡专家便经常给我打电话询问我的情况，还继续给我推荐各种药，还称可以给我办理保险业务，将来不仅返钱，而且还继续送药，就这样我又分六次给对方钱，一共50000元。但是给对方钱之后对方还以各种理由让我给他打钱，我才感觉自己被骗了。冀小伟被抓以后我才知道他就是打电话骗我钱还给我送药的人。他给我送过五次东西，就见过五次，最后一次见的时候我家人把他抓住的。他说可以给我办理国家医疗补贴，办成之后就能返还我28.5万元。因为之前有个叫王嘉琪的，还有一个叫胡维勤的专家已经在给我办了，而且我也给了钱了，所以我还以为他们是一回事，把胡维勤和冀小伟的声音听混了，就一直让冀小伟给我办，冀小伟一共骗了我五次，拿了四次钱，一共骗了我3万元钱。5、证人程某1的证言，证实我妈妈叫王某全，今年69岁了。她平时身体不好，总是手机联系外地人买保健品，家里人也没有当回事，总觉得她买点保健品也是好事。昨天下午我妈告诉我说她买保健品被骗了，她自己打电话报了警，这我才知道他被骗了。昨天下午民警到我家对我妈妈进行了询问，民警刚离开，北京的骗子就打来了电话，电话里说今天要给送药拿钱了，还问我妈家里有人没有等等，当时我们把通话都录了音。今天上午大约10点钟，这个骗子给我妈打了好几个电话说马上就送到了，快10点钟打电话说他到了我家门外坡底下了，我们提前就在门外等着了，我妈和他拿东西的时候我们就上去把他抓住了。这个男子当时对他骗我妈妈的事都承认，随后我就赶紧给民警打电话说把人抓住了，再后来民警到达现场和我们一起将这个男子带回了公安局。6、证人程某2的证言，证实的内容与证人程某1证言证实的内容基本一致。7、收条、谅解书，证实被告人冀小伟的家属在案发后积极赔偿被害人王某全经济损失人民币30000元，并取得被害人王某全的谅解。8、被告人冀小伟的供述，证实我在北京上艺术学校毕业之后就留在北京自己打工生活，一开始我就是从事的所学专业的工作，但是后来因为手头比较紧张，挣不下钱，我就去了爱瑞雅思商贸有限公司接电话当客服，有时候也会出去跑业务干销售，后来因为公司内部原因我就离开不干了。离开之后我跟我的朋友一起代理了个服装品牌，开了一家商贸公司,公司开业之后业绩不是太好，跟我一起合开的朋友都相继撤股离开了，我自己觉得干这行挺不容易，也许坚持一下就可能挣钱，所以就四处找网络贷款公司贷钱，我把贷款的钱都投进去还是没起色，最后只能把公司注销。我因为贷款投资、贷款买车、租房子、平时消费都是一笔大钱，我挣得根本不够日常开销，我就想到当时我从爱瑞雅思商贸有限公司辞职离开的时候带走有几百人的客户信息，我就想销售行业还是挣钱，我不行自己单独干产品的销售，就开始准备东西。我在干商贸公司的时候因为电话比较多，而且联系的人也多，就在北京马店市场花300元购买过一张非实名认证的电话卡（185××××9761），有了手机号，我就拿出来之前带回来的客户信息，按上面的电话挨个打，接通电话就先介绍我自己是北京什么公司的员工，再说公司最近有推销活动。如果我听见客户稍微有点意向我就给他介绍产品，最后商量价格跟收货的方式。直到我拨打（155××××3070）这个号码，才接触上灵石曹家原的这个大娘，最后我骗了她5次，一共拿了4次钱，一共是30000元，第5次过来被大娘的家人给抓住了。第1次好像是2018年10月底或者11月初的一天，我按我的那个客户信息表一直打电话，我打通灵石曹家原这个大娘的电话之后她开口就说：“你是不是胡老师？”我一听这语气就顺着她的话往下说：“嗯，是了，您说。”她说：“你们给我办的那个什么医疗补贴什么时候能办下来啊？”我说：“你说的这个事情我不知道什么时候能办下来，不过我可以给你问问。”她说：“那你赶紧问问。”我说：“问的话可以，但是你看我这么辛苦给你问，你的支付一些费用。”她说：“我之前已经给过钱了，怎么还要钱？多少钱？”我说：“5000块钱。”她想了半天就说：“行了。”说话期间我还专门问了问大娘身体情况，她就跟我说她哪里难受，得了什么病了，在哪看过病了，听完我就向她说了我的产品，说我的产品她喝了之后肯定对她的病情有好处之类的话，还告诉她之后我会给她用快递邮寄过去。之后我通过手机淘宝在一家中药店购买了陈皮木香让装茶包，我忘了是买了500包还是1000包了。又找了一家店购买了100个装中药的纸袋子，我等货发回来，自己把装陈皮木香的茶包每5小包装一个纸袋子，自己再拿订书机订住。我第1次是给这个大娘拿了50小包，装了12个纸袋子放到我之前干贸易公司发货剩下的顺丰快递纸箱子里，拿宽胶带粘好，又贴上一张中通的空白快递单。准备好东西我在网上购买了从北京西站到灵石东站的动车票过来。到了之后当天晚上我在灵石金伯爵酒店住的，第二天起来我就给这个大娘打电话，问她几点能拿，然后约定好时间我打车到灵石曹家原外面步行进去见大娘，把东西给了她，她给了我5000元的现金，拿上钱之后我就买动车票回了北京。之后4次情况基本都是一样的，我先打电话问大娘的情况，然后以给她办理医疗补贴和购买我的产品为由骗她的钱，而且每次间隔的时间都不长，大概8到10天我来一次。后面几次我是在北京租车来灵石，到了灵石之后住一晚上，第二天早上跟大娘约定好时间给大娘送过去，我把快递盒子给了她，她给了我钱，我拿上钱就直接开车回了北京，其中有两次我还分开给大娘从北京带过一袋子北京烤鸭跟一箱饮料。直到今天最后一次我过来被大娘的家人抓住。该院认为：被告人冀小伟以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人冀小伟归案后认罪态度较好，其家属又积极赔偿被害人全部经济损失，取得被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。为保障公私财物的所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人冀小伟犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币30000元。灵石县人民检察院主要抗诉意见为：该院起诉书对被告人冀小伟认罪认罚予以认定，并提出了缓刑的量刑建议，在法庭审理过程中，被告人冀小伟也自愿认罪认罚。但灵石县人民法院对该院提出的量刑建议是否不当未予以认定，属适用法律错误和量刑不当。故提出抗诉，请依法判处。原审被告人冀小伟不服，上诉意见为：一审法院在量刑时未采纳灵石县人民检察院的量刑建议，未适用缓刑，违背了罪行相一致的法治原则，不符合宽严相济的法律精神，故请求二审依法对该适用缓刑。其辩护人的辩护意见与上诉意见基本一致。二审经审理查明的事实与原审查明一致，认定事实的证据经庭审举证、质证，符合法律规定，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）冀小伟以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人的财物，且数额较大，其行为已构成诈骗罪。原判根据查明的事实、证据，结合上诉人冀小伟认罪态度、积极赔偿、取得谅解等情节，所作量刑在法定幅度之内，并无不妥，故对抗诉意见、上诉意见及辩护意见依法不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，法律适用准确，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李晓光审判员  刘 红审判员  郑晓勇二〇一九年九月二十五日书记员  白 颖