河北省石家庄市长安区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0102民初238号 原告：杨某某，男，1970年2月23日出生，汉族，住石家庄市长安区。 原告：董某某，女，1985年11月21日出生，汉族，住石家庄市长安区。 二原告委托诉讼代理人：王菊芳，河北冀华律师事务所律师。 被告：河北某某房地产开发有限公司，住所地石家庄市长安区。 法定代表人：王海鹰，执行董事。 委托诉讼代理人：武秋来，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘景，河北林平律师事务所律师。 原告杨某某、董某某与被告河北某某房地产开发有限公司（以下简称某某公司）请求变更公司登记纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告杨某某、董某某及其委托诉讼代理人王菊芳，被告某某公司委托诉讼代理人刘景到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告杨某某、董某某向本院提出诉讼请求：1.判令被告到石家庄市行政审批局办理变更法定代表人为原告杨某某的工商备案事项；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告股东，董某某占35%股份，杨某某占25%股份，被告法定代表人王海鹰占40%股份。现王海鹰因不履行公司法定代表人义务，经常不出席公司会议致使公司工作严重阻滞，至今公司无法办理三证合一等工商信息变更，公司三个地产项目工作严重阻滞，不能正带经营、职工工资发放出现困难。为了扭转被动局面、改善公司经营状况，原告多次与被告协商变更法定代表人事宜，被告均断然拒绝，原告及公司利益均受到很大损失，员工也挣扎在困境边缘。依据被告公司章程第十九条规定“执行董事为公司的法定代表人，为王海鹰，股东认为必要时有权更换经理为公司的法定代表人”。2012年1月16日至今，被告聘任原告杨某某为经理。2018年10月15日被告股东依法及章程规定由两原告召集全体股东于2018年11月2日上午9点在被告会议室召开股东大会，股东王海鹰在接到召集通知的情况下无故缺席，亦不委托代理人行使表决，代表公司60%股权的股东做出决定变更法定代表人为原告杨某某。但，被告时至今日仍拒绝履行变更法定代表人手续。为了维护原告合法权益，故诉至法院。 被告某某公司辩称，被告不同意变更法定代表人，王海鹰仍系被告法定代表人，未出现法定或章程约定的需要变更法定代表人的情形，被告也从未授权原告杨某某行使法定代表人的权利，也从未任命其担任法定代表人职务。一、二原告2018年11月2日作出的公司股东会决定无效，该股东会决议所记载的内容与事实严重不符，且原告至今未提交王海鹰已收到股东会通知及股东会决议的证据，该协议应属无效；另，二原告的持股比例并非60%，杨某某名下的25%的股权系代持股份，实际股东为王海鹰，根据双方签订的协议书，杨某某的代持期限为2012年5月1日至7月1日，至二原告提议的股东会召开时，其代持期限早已过期，其无权以股东身份参与股东会，更无权作出任何股东会决议，对杨某某的代持行为，董某某是明知的，故该决议不产生法律效力；鉴于其未履行通知其他股东的义务，所以无论从程序上还是实体上均损害王海鹰作为股东的合法权益，当属无效。被告公司章程中对于变更法定代表人有明文约定，既需要担任公司经理职务，还需要经代表2/3以上表决权的股东通过，而原告提供的股东会决议显然不同时具备上述条件。二、原告杨某某不具备担任法定代表人的资格，原告杨某某因涉嫌合同诈骗罪被宁夏回族自治区灵武市公安经侦大队立案侦查，现处于取保候审状态。另，2014年8月19日，二原告因涉嫌职务侵占罪被石家庄市桥西分局立案侦查，现该案件处于审查起诉阶段。根据国务院关于修改《企业法人法定代表人登记管理规定》的批复第四条，正在被执行刑事强制措施的不得担任法定代表人，企业登记机关不予核准登记，即使被告向行政审批机关申请变更原告杨某某为法定代表人或法院作出杨某某为法定代表人的判决，因违反上述法律强制性规定，行政机关也会不予核准登记。三、王海鹰现仍系被告法定代表人，2018年11月颁发的营业执照载明法定代表人仍为王海鹰。四、二原告曾以被告名义以法定代表人变更事项为由提起行政诉讼，该案历经一审、二审，均驳回了起诉，现二原告提起诉讼，尽管涉案主体不同，但其诉求内容及要达到的目的均相同，只是变更了形式。综上，请求法院驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告某某公司于2007年9月14日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为王海鹰，原告杨某某为经理，原告董某某为监事。该公司章程规定“股东会会议作出……高级管理人员人事任免等的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过……公司不设董事会，设执行董事一人，由王海鹰担任，由股东会选举产生……执行董事为公司的法定代表人，为王海鹰，股东认为必要时有权更换经理为公司的法定代表人”。 关于股权比例。被告工商登记档案显示原告杨某某、董某某各占25%、35%，王海鹰占40%。被告主张杨某某持有的25%股权系代持且已超过代持期限，并提交2012年5月1日原告杨某某与王海鹰签订的协议书。该协议书显示王海鹰将其25%股权出借给杨某某，出借期限自2012年5月1日至7月1日，海南广和房地产开发有限公司、石家庄某某房地产开发有限公司实有股权35%在两个月内办清到杨某某名下作为归还股权的条件。原告对该协议书的真实性无异议，但称因王海鹰未实际履行将海南广和房地产开发有限公司、石家庄某某房地产开发有限公司实有股权35%办到杨某某名下，后双方签订股权转让协议，原告杨某某支付转让金取得被告25%股权。另，关于股权问题，王海鹰于2013年1月以所有权确认纠纷为由起诉杨某某，后于2013年4月9日撤诉。2019年6月24日，王海鹰向石家庄市中级人民法院起诉杨某某、董某某、第三人某某公司要求解除其与杨某某、董某某于2012年1月16日、2012年5月1日签订的股权转让协议，杨某某、董某某将其持有的某某公司25%、35%股权返还给王海鹰并协助办理变更登记手续，该案尚在审理过程中。 关于法定代表人变更。原告提交的通知显示2018年10月15日通知王海鹰，二原告提议于2018年11月2日召开股东会讨论变更公司法定代表人事宜，原告提交的临时股东会决议显示2018年11月2日杨某某、董某某出席股东会，王海鹰未出席，达成变更公司法定代表人的决议。被告不予认可，称召开股东会的通知未送达王海鹰，杨某某、董某某持股比例非60%，而是35%，且未达到章程规定的代表三分之二以上表决权股东通过；原告称变更法定代表人不属于高级管理人员人事任免，不属于有2/3表决权通过的事项。 关于王海鹰、杨某某担任法定代表人资格问题。2015年11月2日王海鹰因犯非法处置查封财产罪被判处有期徒刑二年六个月，2016年2月12日刑满释放；2016年6月20日，王海鹰因涉嫌非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕，2018年12月27日因犯盗窃罪被石家庄市中级人民法院判处有期徒刑二年七个月，刑期至2019年1月19日，该判决尚未生效。2013年王海鹰因涉嫌非法吸收公众存款案被雄县公安局立案侦查，2019年2月2日王海鹰被雄县公安局取保候审，现尚在取保候审期间。2016年3月7日，杨某某因涉嫌合同诈骗案被灵武市公安局立案侦查，2018年7月26日杨某某被灵武市公安局取保候审，现尚在取保候审期间。 本院认为，有下列情形之一的，不得担任企业法定代表人，企业登记机关不予核准登记：（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；（二）正在被执行刑罚或者正在被执行刑事强制措施的；（三）正在被公安机关或者国家安全机关通缉的；（四）因犯有贪污贿赂罪、侵犯财产罪或者破坏社会主义市场经济秩序罪，被判处刑罚，执行期满未逾五年的，因犯有其他罪，被判处刑罚，执行期满未逾三年的，或者因反坐被判处剥夺政治权利，执行期满未逾五年的；（五）担任因经营不善破产清算的企业的法定代表人或者董事、经理，并对该企业的破产负有个人责任，自该企业破产清算完结之日起未逾三年的；（六）担任因违法被吊销营业执照的企业的法定代表人，并对该企业违法行为负有个人责任，自该企业被吊销营业执照之日起未逾三年的；（七）个人负债数额较大，到期未清偿的；（八）法律和国务院规定的其他不能担任企业法定代表人的。企业法定代表人任职期间出现以上情形的，该企业法人应当申请办理企业法定代表人变更登记。本案中，被告某某公司法定代表人王海鹰因盗窃罪被判处有期徒刑二年七个月，刑期至2019年1月19日，尽管该判决尚未生效，但现其因涉嫌非法吸收公众存款案于2019年2月2日被雄县公安局取保候审，现尚在取保候审期间，其已违反上述规定，故被告某某公司应当申请办理企业法定代表人变更登记。又，原告杨某某作为被告某某公司的经理，因涉嫌合同诈骗案亦被取保候审，尚在取保候审期间，亦违反上述规定，故原告要求被告到石家庄市行政审批局办理变更法定代表人为原告杨某某的工商备案事项的诉请，本院不予支持。基此，根据《企业法人法定代表人登记管理规定》第四条、第八条之规定，判决如下： 驳回原告杨某某、董某某的诉讼请求。 案件受理费80元，由原告杨某某、董某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期届满之日起7日内预交上诉费，按照不服判决的数额交纳，收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户行：河北银行华兴支行，逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  郭 冬 审 判 员  刘继丰 人民陪审员  王 坤 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  张浩帆 ——