湖南省桂东县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1027民初354号 原告：桂东和泰混凝土有限公司，统一社会信用代码：9143102705167331X3，住所地：湖南省郴州市桂东县寨前镇白竹村下麻垅组。 法定代表人：王智，执行董事长。 委托代理人：何良，江西白鹭律师事务所律师，特别代理。 委托代理人：郭慧敏，女，1979年7月10日出生，桂东和泰混凝土有限公司职员，住湖南省桂东县，一般代理。 被告：湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司，统一社会信用代码：91431027MA4LNELP53，住所地：湖南省郴州市桂东县沤江镇桂花大道。 负责人：卢建民。 委托代理人：唐科文，男，1965年2月6日出生，湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司职工，住湖南省郴州市北湖区，特别代理。 委托代理人：蔡晓辉，男，1985年9月27日出生，湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司职工，住湖南省安仁县，一般代理。 被告：湖南省郴州建设集团有限公司，统一社会信用代码：914310001877600416，住所地：湖南省郴州市北湖区人民西路**。 法定代表人：罗育方，经理。 委托代理人：张权来，男，1977年11月2日出生，湖南省郴州建设集团有限公司职工，住湖南省郴州市北湖区，特别代理。 原告桂东和泰混凝土有限公司（以下简称“和泰公司”）与被告湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司（以下简称“郴建桂东分公司”）、湖南省郴州建设集团有限公司（以下简称“郴建公司”）买卖合同纠纷一案，本院于2020年7月29日立案受理后，依法适用简易程序独任审判，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。原告和泰公司委托代理人何良、郭慧敏，被告郴建桂东分公司委托代理人唐科文、蔡晓辉，被告郴建公司委托代理人张权来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告和泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付混凝土货款72727.5元，并以每日万分之五的标准从2019年5月25日计算至2020年5月19日时违约金是13091元，2020年5月20日后利息另计。2、判令被告承担本案律师代理费7000元。3、判令被告承担本案案件受理费、财产保全费及财产保全保险费。事实和理由：被告郴建公司因承建桂东县易地扶贫搬迁沤江增口安置房建设工程项目需要混凝土进行施工，2017年8月19日，与原告桂东和泰混凝土有限公司签订《建设工程预拌混凝土买卖合同》，合同约定：“乙方未按照合同约定支付砼款的，应向甲方支付欠款总额每日万分之五的违约金直至付清为止。同时，乙方还应承担甲方因实现债权所产生的一切费用，包括但不限于差旅费、律师费等”。原告供货完毕后，2019年5月24日，经双方对账确认，被告尚欠原告货款72727.5元，原告多次催促，被告均以各种理由拒付。为维护自身合法债权，原告诉至本院，请求判如所请。 被告郴建桂东分公司答辩称：1、原告主张欠付72727.5元货款没有根据。理由一，依据双方2017年8月19日签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同》规定的混凝土单价来计算，货款为2323007.5元，被告方至今实付2540000元，已经超付。至于原告方多次向被告自发调价，均没有得到被告公司的认可，既没有被告公司盖章，也没有买卖合同指定的被告方经办人盖章，至于实际签收的人是否是其本人签字至今不明。即使是本人所签，其也未经公司及其合同指定经办人的转委托。双方对混凝土单价的变更没达成一致意见。应当依据双方的合同确定混凝土单价。理由二，双方签订的买卖合同时间是2017年8月19日，供货时间是2017年8月19日-2017年11月30日，对于该时间段之后原告方向被告方供应混凝土，双方并没有另行达成协议，混凝土单价如何确定没有达成一致意见，可以参照市场价确定。综上所述，原告方所确定的混凝土总货款系其单方计算出来的，实际上双方对总货款并未进行结算。退一步来讲，即使依据市场行情，需要调整混凝土单价，合同对调价规则作了明确规定，即水泥价格涨或降10元/吨，混凝土价格相应的涨或降3元/方，而原告方多次自发地调价，完全没依照合同确定，具有调价的随意性。2、基于上述第一点理由，可见双方至今对混凝土总货款并未结算，具体金额不清楚，因此原告方主张被告方逾期付款不合理、无根据。退一步来讲，原告方的违约金要求过高，依据合同法应当予以适当调低。因为原告方因被告方迟延付款的损失仅限于资金被占用的损失，应当按照银行同期贷款利率确定。按目前的一年期贷款市场利率为3.85%，如果考虑到违约金的惩罚性，可以再上浮30%左右确定。3、对于原告主张被告承担的7000元律师费，根据原告目前提交的证据来看，没有提供原告代理律师的委托代理合同，也未提供税务发票，因此该主张缺乏证据支持。4、针对原告主张被告承担的保全费、保全保险费，鉴于被告的资信状况，原告方申请财产保全完全没有必要，被告方如经法院判决要承担相应付款责任，不至于没能力承担，原告方申请财产保全没有客观需要，不存在被告方妨碍或不能执行的情况，原告申请财产保全属于滥用诉权。退一步来讲，原告方诉请金额为93818.5元，而冻结被告方银行账户在金额为18万元，进一步印证了上述观点，对原告方超额冻结被告方银行存款被告方保留追究其相应法律责任的权利。 被告郴建公司与郴建桂东分公司的答辩意见一致。 本院组织本案原、被告进行了举证、质证，对双方均无异议的证据本院予以认定并在卷佐证，对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1、原告和泰公司举交的价格调整确认函7份，拟证明原告的调价已经过了被告的签字确认。被告郴建公司及郴建桂东分公司对2017年9月18日的调价函的三性认可，但认为调价每方上调15元/方未严格依据双方买卖合同来确定。对2017年9月28日、2017年11月8日调价函的三性、证明方向不认可，认为无法核实是否签收人本人签字，即使是其本人签字，签收行为不意味着认可该调价函的内容，该签收人不是桂东分公司的负责人，也不是合同指定经办人，也未经分公司委托或合同指定经办人的转委托，该调价函也未经被告方盖章确认，且调价未遵守合同的调价规则。对2018年1月5日、2018年8月31日、2018年10月24日调价函质证意见同2017年9月28日调价函质证意见。另外，调价时间是2018年1月8日开始，实际上双方买卖合同约定的供货时间是2017年8月19日至2017年11月31日，对于此后原告方供货双方并未达成新的协议，混凝土单价双方未达成一致意见，混凝土价格没有确定，其调价缺乏基础。从该6次调价情况来看，除其中一次是调10元/方之外，其余5次都是上调15元/方，但市场价格波动不会有同样的水泥上涨情形，其涨价没有遵守双方的合同约定。从实际情况来看原告方是上调7次价格，调价极其频繁。本院认为，该证据结合《建设工程预拌混凝土买卖合同》、《混凝土货款对账单》等证据及双方当事人当庭陈述，可反映原告自2017年9月18日至2018年10月24日期间对混凝土单价在买卖合同约定的基础上进行7次调价并发出7份《价格调整确认函》，郴建桂东分公司员工刘飒、刘衡远等对调价函予以签收确认的事实。 2、原告和泰公司举交的混凝土货款对账单15张，拟证明原告为被告供应混凝土的时间从2017年8月21日至2019年4月17日止，截止2019年4月25日被告欠原告货款142727.5元，在2019年6月6日支付了7万元，剩余就是原告起诉金额。被告郴建公司及郴建桂东分公司对该证据三性、证明方向不认可，认为无法核实签收人是否为其本人签字，即使是其本人签字，签收行为不意味着认可对账单的内容，该签收人不是桂东分公司的负责人，也不是合同指定经办人，也未经分公司委托或合同指定经办人的转委托，且未经被告方盖章确认，对于价格的上调也未遵守合同的调价规则。本院认为，该证据结合《建设工程预拌混凝土买卖合同》、《价格调整确认函》、《付款承诺书》等证据及双方当事人当庭陈述，可证明截至2019年5月24日，经和泰公司向郴建桂东分公司发送对账单，郴建桂东分公司员工刘飒、刘衡远等签字确认，郴建桂东分公司欠和泰公司混凝土货款142727.5元，2019年6月6日被告支付7万元后，郴建桂东分公司目前尚欠和泰公司混凝土货款元72727.5元。 3、原告和泰公司举交的联系函、付款承诺书，拟证明被告向原告承诺付款。被告郴建桂东分公司对联系函的三性认可，对付款承诺书三性、证明方向不认可，认为该承诺人不是桂东分公司的负责人，也不是合同指定经办人，也未经分公司委托或合同指定经办人的转委托，且该对账单也未经被告方盖章确认。退一步来讲，被告方是否欠原告方混凝土款以及欠付多少情况不明。经查，2018年9月29日的联系函及2019年4月16日的付款承诺书均为郴建公司员工张权来签字确认，其中联系函还盖有郴建桂东分公司的公章，本院认为，结合在先的联系函，和泰公司有理由相信张权来作为总公司员工有权限代郴建桂东分公司就欠付及承诺支付混凝土货款事项签字确认，且被告未提供证明货款已付清的证据，故对被告的异议不予采纳，该组证据结合对账单等证据可证明郴建桂东分公司欠付和泰公司混凝土货款的事实。 4、原告和泰公司举交的委托代理合同、税务发票、财产保全保险发票，拟证明原告花费律师费用及保全费用。被告郴建公司及郴建桂东分公司对委托代理合同关联性和证明方向有异议，认为该合同不能反映系为起诉本案被告委托江西白鹭律师事务所何良律师所签订。经查，委托代理合同与本案原告代理律师提交的授权委托书、律师事务所函等委托代理手续能相互印证，证明委托代理关系属实，被告认为不能反映为本案原告委托律师所签订，但未提出足以反驳的理由及证据，本院不予采纳，对本组证据予以认定。 5、被告郴建桂东分公司举交的2017年至2018年桂东或郴州混凝土和水泥市场发布价（3张），拟证明原告方没有严格根据合同和水泥市场价格波动进行价格调整，反映出原告方调价具有主观随意性。混凝土价格发布表我们是以C30混凝土作为其他强度混凝土价格参照，水泥价格市场发布表，32.5水泥、42.5水泥足以用于原告方向被告方供应的各种强度的混凝土需要，该两种水泥在2017年、2018年原告方供货期间价格有涨有降，并且幅度不一。桂东的发布价只发布到2017年，此后都是郴州造价站发布市场价。原告和泰公司提出该证据没有桂东县住房和城乡建设局的印章，对真实性不予认可；即使该证据真实性能得到确认，这个预算价格对合同当事人也没有约束力，原告所供应混凝土符合桂东当时市场价格。经查，原告提供的《桂东县住房和城乡规划建设局关于印发二〇一七年第二期桂东县建设工程主要地方材料预算价格的通知》未盖公章，此外，该份文件规定的第三项载明，“附表”中的建设工程材料预算价格可作为投标报价及工程结算参考，意味着该文件“附表”中材料价格并非强制性约束价格，仅作为参考，故本院认为，在本案当事人对混凝土价格另有约定的情况下，该证据与本案不具关联性，本院不予认定。 本院依据确认的证据及当事人的陈述，认定如下事实：2017年8月19日，原告和泰公司与被告郴建桂东分公司签订《建设工程预拌混凝土买卖合同》，约定由和泰公司向郴建桂东分公司供应预拌混凝土用于桂东县易地扶贫搬迁沤江增口安置房建设工程5#栋、6#栋、7#栋项目建设。合同第二条约定了混凝土的供货起至日期为2017年8月19日至2017年11月30日，还约定了混凝土总方量、强度等级、单价等，第二条第四项约定价格随行就市，甲方将以书面形式通知调整的商砼价格，由乙方签字确认。第五条约定合同经办人（有权代表验收、返货单、结算、对账、调价函、补充协议等文书签字）为唐科文。第九条约定郴建桂东分公司未按合同约定时间支付砼款的，应向和泰公司支付欠款总额每日万分之五的违约金直至付清为止，同时郴建桂东分公司还应承担和泰公司因实现债权所产生的一切费用，包括但不限于差旅费、律师费等。 2017年7月26日至2019年5月24日，和泰公司陆续向郴建桂东分公司供应了混凝土，郴建桂东分公司接收了和泰公司供应的混凝土，期间亦分多次向和泰公司支付了部分货款。另，和泰公司于2017年9月18日至2018年10月24日期间先后向郴建桂东分公司发送七份调价函进行七次调价，最终将混凝土单价调高95元，郴建桂东分公司工作人员唐科文、刘飒、刘衡远等人在调价函的“客户签字或盖章”一栏签字。根据对账起止时间为2019年1月26日至2019年5月25日的《桂东和泰混凝土有限公司混凝土货款对账单》显示，截至2019年5月24日郴建桂东分公司累计欠和泰公司货款共计人民币142727.5元。2018年9月28日，郴建集团桂东增口安置房建设工程项目部向和泰公司出具《联系函》，承诺2018年11月中旬付清郴建桂东分公司欠和泰公司的混凝土款项，落款处盖有郴建桂东分公司的公章及张权来的签名。2019年4月16日，郴建桂东分公司向和泰公司出具《付款承诺书》，承诺于2019年5月15日前全部付清欠和泰公司的混凝土货款，落款处有张权来的签名。2019年6月6日，郴建桂东分公司向和泰公司支付了货款70000元。后因郴建桂东分公司一直未支付剩余货款72727.5元，和泰公司向本院提起诉讼并申请对两被告进行财产保全，支付申请诉讼保全费1420元和保全保险费540元，和泰公司因本案委托律师代理诉讼支付律师费7000元。 另查明，郴建桂东分公司系被告郴建公司下属的分公司。 本院认为，原告和泰公司与被告郴建桂东分公司签订的混凝土采购合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，该合同合法有效。合同双方当事人应当按照合同的约定履行各自义务，原告和泰公司按照约定向郴建桂东分公司供应了混凝土，被告郴建桂东分公司应按约支付混凝土货款。 关于混凝土价格的问题，和泰公司先后七次上涨混凝土价格，并向郴建桂东分公司发送调价函，郴建桂东分公司提出不认可对方的调价，但其工作人员在调价函上签字，郴建桂东分公司对调价行为知情，却仍旧接收和泰公司提供的混凝土并在之后按调价价款计价的对账单上签字（尽管在调价函、对账单上签字的并非合同指定经办人，但和泰公司对此作出了合理解释），以及陆续向和泰公司支付货款，亦未有证据证明郴建桂东分公司于该交易期间就调价事项向和泰公司提出异议，本院认为郴建桂东分公司该行为应视为默认和泰公司的调价行为，系双方对价格的补充、变更约定，调价行为有效，故结合买卖合同、调价函、对账单、联系函、承诺书等证据及当事人当庭陈述，本院认定被告郴建桂东分公司尚欠付和泰公司混凝土货款72727.5元。 关于违约金的问题，首先，郴建桂东分公司应支付货款的期限，因郴建桂东分公司在《付款承诺书》中承诺2019年5月15日前全部付清，和泰公司对此认可，本院认定郴建桂东分公司至迟应在2019年5月15日付清余款72727.5元。郴建桂东分公司未按约定时间支付尾款属违约，应向和泰公司支付违约金。其次，违约金的标准，按照和泰公司与郴建桂东分公司的买卖合同第九条，“乙方（郴建桂东分公司）未按照合同约定时间支付砼款的，应向甲方（和泰公司）支付欠款总额每日万分之五的违约金直至付清为止”，本院认为该违约金标准高于和泰公司实际损失，且和泰公司未严格按照合同约定让合同指定经办人签署对账单、调价函亦有过错，综合双方当事人的过错及和泰公司的损失，本院将违约金标准酌情调整为按欠款金额日0.1‰计算，则计算至本日的违约金为3658元（72727.5元×0.1‰×503天，暂自2019年5月16日计算至2020年9月29日，实际应计算至本判决生效之日止）。 综上所述，郴建桂东分公司作为混凝土买卖合同的当事人以及混凝土的实际接收、使用者，应向和泰公司承担支付货款72727.5元及违约金的责任。此外，依据双方签订的《建设工程预拌混凝土买卖合同》第九条，郴建桂东分公司还应承担和泰公司因实现债权所产生的一切费用，根据本案和泰公司的主张及提供的证据，本院认定郴建桂东分公司还应向和泰公司支付申请诉讼保全费1420元、保全保险费540元、律师费7000元。但根据《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，郴建桂东分公司作为分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故郴建公司应对郴建桂东分公司的上述法律责任承担连带责任。 综上所述，本院对原告的大部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司于本判决生效之日起一个月内向原告桂东和泰混凝土有限公司支付货款人民币72727.5元及违约金（违约金暂自2019年5月16日计算至2020年9月29日为5487元，实际应按欠付金额日0.15‰计算至本判决生效之日止）； 二、被告湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司于本判决生效之日起一个月内向原告桂东和泰混凝土有限公司支付保全保险费540元及律师费7000元； 三、被告湖南省郴州建设集团有限公司应对上述判决第一项、第二项中湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司向桂东和泰混凝土有限公司的付款义务承担连带责任； 四、驳回原告桂东和泰混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决书指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2316元，适用简易程序减半收取为1158元，由原告桂东和泰混凝土有限公司负担178元，被告湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司、湖南省郴州建设集团有限公司负担980元。申请诉讼保全费1420元，由湖南省郴州建设集团有限公司桂东分公司、湖南省郴州建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。 审 判 员 方伯文 二〇一九年九月二十九日 法官助理 黄海澜 书 记 员 张 舫 附：本裁判所依据的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。