四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0411民初2257号 原告：攀枝花市本色建设工程有限责任公司。住所地：攀枝花市东区泰隆大厦16楼B4号。统一社会信用代码：91510400784730510D。 法定代表人：白晓俊，执行董事。 委托诉讼代理人：李果，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104201020564095。 被告：四川汇智通汽车部件制造有限公司。住所地：攀枝花市仁和区大龙潭乡迤资村5组31号。统一社会信用代码：91510411MA66W7437E。 法定代表人：刘慧，总经理。 被告：刘慧，女，1988年7月5日出生，汉族，居民，住安徽省涡阳县。 被告：卢连泳，男，1960年1月1日出生，汉族，居民，住福建省永定县。 被告：许俊兴，男，1973年1月4日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市永定区。 以上四被告共同委托诉讼代理人：胡朝能，福建欧顿律师事务所律师。执业证号：13508200610947677。 以上四被告共同委托诉讼代理人：魏珊珊，福建欧顿律师事务所实习律师（未出庭）。 原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司诉被告四川汇智通汽车部件制造有限公司（以下简称汇智通公司）、刘慧、卢连泳、许俊兴合同纠纷一案，本院于2019年9月2日立案受理后，依法由审判员袁凯适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人、四被告的共同委托诉讼代理人胡朝能到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告解除与被告1之间所签订的《四川汇智通汽车部件制造有限公司厂区新建项目施工合同》（以下简称施工合同）的行为有效，合同已经解除（庭审中，原告明确为解除双方签订的施工合同）；2、被告汇智通公司返还原告所交的履约保证金100万元；3、被告汇智通公司支付原告违约金、赔偿金、合理的利润等，合计200万元；4、被告刘慧、卢连泳在虚假、抽逃出资或未按时足额出资的本息范围内对汇智通公司对原告的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；5、被告许俊兴作为实际控制人在刘慧、卢连泳在虚假、抽逃出资或未按时足额出资的的本息范围内向原告承担连带赔偿责任；6、被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年9月12日，原告与被告汇智通公司签订了施工合同，该合同的第一部分合同协议书中约定：“……。二、合同工期：计划开工日期：2018年×月×日，计划竣工时间：2019年×月×日，工期总日历天数：320天”。第二部分通用合同条款中约定：“16.1.1发包人违约的情形，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：……；（7）发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；……。16.1.3因发包人违约解除合同……，或出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第7目约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润。”。第三部分专用合同条款：“12.4.7履约保证金的缴纳和退还：双方协商在本合同签订起3个工作日内承包人向发包人以现金转账缴纳100万元履约保证金，……。16.1.2发包人违约的责任：发包人违约责任的承担方式和计算方法：由于发包人原因导致该项目取缔、取消承包人施工资格、工程延期因此给承包人造成损失的，发包人应承担相应的责任，并按履约保证金双倍赔偿承包人经济损失，赔偿金额不超过工程总造价的10%。”。双方签约后，原告及时缴纳了履约保证金人民币100万元并于2018年10月份安排、组织好进场施工的各项准备工作，付出了人、财、物等大量的经济成本。为了认真对待该的项目，原告方也放弃掉其他项目的投标机会。但是从2018年9月12日开始原告一直在等待被告汇智通公司的开工进场通知，中间也多次电话和口头联系要求给与明确的答复，但均无果。原告方在多方努力下均未得到被告汇智通公司的明确答复，也未得到任何开工的通知，原告方在万般无奈的情况下多次电话联系被告汇智通公司的签约人，不是电话处于无人接听状态，就是接通后很忙，再联系的答复，过后又没有任何消息了。基于以上原因，原告依据施工合同第二部分通用合同条款第16.1.1款第7目和第16.1.3款的约定和法律法规的相关规定，提出解除和同，终止合同关系，要求汇智通公司返还所交的保证金并支付违约金、赔偿金、合理的利润等，于2019年3月22日和2019年3月28日两次采用快递方式寄送《解除合同通知书》。原告认为，双方所签订的施工合同合法有效，是双方真实意思的表示，依法应该得到法律的保护。”被告汇智通公司成立于2018年1月15日，股东刘慧，认缴出资额为3000万元，于2018年4月17日实缴该出资；股东卢连泳认缴出资额为2000万元，于2018年4月17日实缴该出资。该公司成立后，并未实际开展任何经营活动。被告汇智通公司收取了原告的建设工程施工合同的工程履约保证金后，未实际履行任何的合同义务，目前其声称无力退还原告所交的100万元的保证金和违约金、赔偿金及合理的利润。原告得知，汇智通公司的股东刘慧、卢连泳和实际控制人许俊兴并未实际进行出资或出资后进行了抽逃出资，其进行的虚假出资或抽逃出资的行为应该受到法律的严惩。 四被告共同辩称：对事实与理由中签订施工合同的部分无异议；汇智通公司收到保证金，愿意退还，工程没有实际施工，愿意按照月利率2%支付利息；同意解除合同，汇智通公司的股东是刘慧、卢连泳，有实际出资，也经过验资；被告许俊兴是负责筹建公司的人，不是实际控制人，故被告刘慧、卢连泳、许俊兴不应当承担连带责任；违约金过高，请求法院予以调整，按月息2%计算。 原告为佐证其诉称的事实，向本院提交以下证据： 1、施工合同1份（签订时间为2018年9月12日），欲证实合同约定工程计划开工时间2018年，竣工时间2019年，工期共320天；合同专用条款12.4.7条约定履约保证金的缴纳和退还；16.1.2条约定发包人的违约责任，由于发包人的原因取消承包人的施工资格给承包人造成损失，发包人应承担相应经济损失，赔偿金额不超过工程总造价的10%；原、被告之间达成了工程发包和承包的合同意向及双方违约应当承担的违约责任及其他等。 2、支付往来专用凭证（攀枝花市农村商业银行），欲证实原告于2018年9月18日向被告转款100万元，该转账附言及备注均未履约保证金。 3、解除合同通知书、顺丰及EMS快递邮寄单2份（寄出时间2019年3月22日、2019年3月28日），欲证实原告因为被告未履行合同，被告违约，在多次沟通无效情况下，原告向汇智通公司发出解除合同的书面通知，原告和汇智通公司签订的施工合同于2019年3月已经依法解除，解除时间为2019年4月1日。 4、企业名称预先核准通知书、公司登记（备案）申请书、公司董事、监事、经理信息指定代表或者共同委托代理人授权委托书、企业信用信息公示报告，欲证实刘慧、卢连泳、许俊兴为本案适格被告，其中刘慧、卢连泳是被告公司股东。根据企业信用信息公示报告显示，刘慧、卢连泳于2018年10月17日已经认缴的成立汇智通公司的出资和2018年10月17全部实缴，全部为货币出资；许俊兴在公司成立前后及实际过程中与原告进行接洽沟通，其称公司是其自己的，许俊兴为汇智通公司的实际控制人。 经庭审质证，四被告对原告提交的证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，该合同是意向合同，开工时间不确定，签订合同时土地都不在汇智通公司名下；证据2，真实性无异议，2018年9月18日交纳的100万元履约保证金，已经逾期，原告先违约；证据3，汇智通公司没有收到快递，但当庭同意解除施工合同；证据4，真实性无异议，关联性有异议，不能证明被告刘慧、卢连泳抽逃出资，被告许俊兴是代理人，不是汇智通公司的实际控制人。 四被告均未提交证据。 本院认为，原告提交的证据，可以证明本案相关事实，证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。 根据原告、四被告的陈述、举证、质证及本院认证，本院确认以下法律事实：2018年9月12日，原告与被告汇智通公司签订了施工合同，约定：计划开工日期：2018年×月×日，计划竣工时间：2019年×月×日，工期总日历天数：320天；16.1.1，在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；16.1.3，出现第16.1.1项（发包人违约的情形）第7条约定的违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润；12.4.7，履约保证金的缴纳和退还：双方协商在本合同签订起3个工作日内承包人向发包人以现金转账缴纳100万元履约保证金；16.1.2，发包人违约的责任：发包人违约责任的承担方式和计算方法：由于发包人原因导致该项目取缔、取消承包人施工资格、工程延期因此给承包人造成损失的，发包人应承担相应的责任，并按履约保证金双倍赔偿承包人经济损失，赔偿金额不超过工程总造价的10%等。双方签约后，原告于2018年9月18日以银行转账方式向汇智通公司缴纳了履约保证金100万元。此后，汇智通公司未通知原告开工，导致工程一直无法开工，施工合同实际并未履行。由于施工合同一直未履行，原告于2019年3月22日向汇智通公司发出“解除合同通知书”，通知汇智通公司解除施工合同等。原告通过快递公司两次向汇智通公司邮寄送达该通知书，均被退回。 汇智通公司于2018年1月15日在攀枝花市仁和区市场监督管理局登记成立，公司股东为刘慧（执行董事兼总经理）、卢连泳（监事）；公司注册资本5000万元，分别由刘慧出资3000万元、卢连泳出资2000万元，刘慧、卢连泳认缴出资方式均为货币。在汇智通公司成立前，刘慧、卢连泳于2018年1月2日委托许俊兴作为委托代理人办理汇智通公司企业设立等手续。 现原告认为其与汇智通公司签订的施工合同未实际履行，并解除，要求被告方返还工程履约保证金100万元，同时要求被告方按照合同约定赔偿原告违约金、赔偿金、合理的利润等；汇智通公司认为其并未违约，双方发生纠纷，原告诉至本院。 本院认为，原告与被告汇智通公司于2018年9月12日签订的“施工合同”，系双方真实意思表示，且未违反法律法规强制性规定，合法、有效，受法律保护。双方在合同中约定了工程计划开工时间在2018年，但未约定具体时间，原告在未得到被告方通知前也无法进场施工，直到2019年3月，原告解除施工合同，汇智通公司还未满足工程施工条件；庭审中，被告同意解除施工合同，并返还100违约履约保证金，本院予以确认。 又根据原告与汇智通公司约定工程计划的开工时间，可以合理地理解至少在2018年年内工程应当开工，但经过2019年年初数月之后，工程因汇智通公司的原因仍无法开工，导致该工程延期，至今也未开工；汇智通公司明知工程开工时间无法确定的情况下，未主动与原告解除合同，原告基于对汇智通公司的信赖，仍然等候工程开工，直至原告于2019年3月份向汇智通公司发出解除施工合同的通知，显然，由于汇智通公司的原因致使工程延期，并以其行为表明不履行施工合同，构成违约，施工合同未履行以及工程延期必然给原告造成了一定的损失，汇智通公司应承担相应的责任；原告与汇智通公司在施工合同中约定了违约责任的承担方式和计算方法，即按履约保证金双倍赔偿经济损失（200万元），该约定未违反法律强制性规定，本院予以确认；又根据施工合同中“发包人违约情况，承包人有权解除合同，发包人应承担由此增加的费用，并支付承包人合理的利润”的约定，故汇智通公司的赔偿经济损失的范围还包括原告合理的利润；本院综合本案实际情况等因素，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌情支持160万元。被告方辩称施工合同未履行系该公司与他人之间工作协调不到位导致的，但汇智通公司与他人之间的关系或情况与本案无关联性，对本案原告也无约束力，故本院对该意见不予采纳。 关于被告方辩称原告缴纳履约保证金晚了几天，构成违约的意见。施工合同中约定了交纳履约保证金的时间为“本合同签订起3个工作日内”，签订合同日期为2018年9月12日（周三），原告交纳履约保证金的时间为2018年9月18日（次周周二），扣除周末期间，原告交纳履约保证金的时间仅晚了一天，且汇智通公司对此并未提出异议，应视为对原告该履行行为的认可或默许，故本院对该意见不予采纳。 关于被告刘慧、卢连泳、许俊兴在本案中是否承担责任的问题。本案中，原告诉称刘慧、卢连泳并未实际出资或出资后进行了抽逃，应承担相应责任，而刘慧、卢连泳则抗辩已实际出资，也未抽逃出资。刘慧、卢连泳系汇智通公司的股东和公司经营者，对自己货币出资的情况应十分清楚，但原告作为汇智通公司无关联的他人，无法知晓刘慧、卢连泳对汇智通公司出资货币的使用等情况；故是否实际出资以及抽逃出资的举证责任在于刘慧、卢连泳，而非原告；现刘慧、卢连泳未提交任何证据证明二人实际出资以及未抽逃出资，刘慧、卢连泳对此应承担举证不力的法律后果。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，故本院对原告该诉请予以支持。而原告主张许俊兴系汇智通公司的实际控制人，许俊兴的代理人并不认可，原告也未提交任何证据对此予以证实，故本院对该诉请不予支持，许俊兴在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条,《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、解除原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司与被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于2018年9月12日签订的《四川汇智通汽车部件制造有限公司厂区新建项目施工合同》。 二、被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效后15日内返还原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司履约保证金100万元。 三、被告四川汇智通汽车部件制造有限公司于本判决生效后15日内支付原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司违约金、赔偿金、合理的利润等，合计160万元。 四、被告刘慧、卢连泳对上述全部款项，在被告四川汇智通汽车部件制造有限公司不能清偿的部分范围内，承担补充赔偿责任。 五、驳回原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费15400元（已减半收取），由原告攀枝花市本色建设工程有限责任公司负担2050元，被告四川汇智通汽车部件制造有限公司、刘慧、卢连泳负担13350元。 如不服本院判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 本判决书生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决书规定的履行期限届满后次日起二年内。 审判员 袁 凯 二〇一九年九月五日 书记员 胡林玲