内蒙古自治区乌拉特后旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0825民初332号原告:王某1，现住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：林某，内蒙古蒙宁律师事务所律师。被告：巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司。法定代表人：郑某，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐某，内蒙古金川律师事务所律师。被告：巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司。法定代表人：刘某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：王某2，内蒙古惠泽律师事务所律师。被告：刘某1，巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司董事长，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：刘某2，户籍所在地内蒙古鄂尔多斯市。第三人：刘某3，现住内蒙古巴彦淖尔市。原告王某1与被告巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司（以下简称巴市二建）、巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司（以下简称东润公司）、刘某1、第三人刘某3建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月30日、2019年9月9日公开开庭进行了审理。原告王某1及其委托诉讼代理人林某、被告巴市二建的法定代表人郑某及其委托诉讼代理人徐某、被告东润公司的委托诉讼代理人王某2、被告刘某1的委托诉讼代理人刘某2、第三人刘某3到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王某1向本院提出诉讼请求：1.要求三被告给付原告工程款220.1608万元及利息、违约金（利息按照中国建设银行同期同类贷款利率计算，从2014年10月27日至实际给付之日止，违约金从2014年10月27日至实际给付之日止，按日2‰计算），本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年9月5日，被告巴市二建与乌拉特后旗教育局签订《建设工程施工合同》，约定巴市二建以包工包料的形式，承包乌拉特后旗第三完全小学建设项目，工程价款5726.3728万元，巴市二建该合同的委托代理人为刘某1。2013年7月10日巴市二建已经委托被告东润公司的法定代表人刘某1为委托代理人，全权负责乌拉特后旗三完小工程的签订施工合同及现场管理工作，由此可见三完小工程是巴市二建投标、中标，后巴市二建违法转包给东润公司及刘某1。2013年10月9日，原告王某1的原合伙人刘某3和东润公司签订了《建设工程施工合同》，约定刘某3承包乌拉特后旗三完小教学楼3栋、行政楼1栋、实验楼1栋的土建、内外装饰、水暖、电气、通风等。2013年10月21日被告东润公司、刘某1和刘某3签订《补充协议》，第3条约定：东润公司、刘某1必须按合同拨付刘某3工程进度款，若不能按时拨付，或者超过5个工作日，东润公司、刘某1应每日支付刘某3应拨工程款2‰违约金。2014年1月30日，刘某3给东润公司出具委托书，委托王某1全权办理和东润公司签订的乌拉特后旗三完小建设工程施工合同的全部条款。几份合同签订后，王某1以三完小第二项目部的名义进行了实际施工。施工过程中，乌拉特后旗教育局将部分工程款拨付给巴市二建，巴市二建又直接拨付到刘某1的个人账户，东润公司和刘某1挪用实际施工人王某1工程款220.1608万元未给付，政府协调要求由巴市二建作为承包方履行合同义务。王某1已按时完成工程，东润公司、刘某1及巴市二建至今不给付所欠王某1的220.1608万元工程款。2016年9月10日，巴市二建和王某1签订《协议书》认可东润公司挪用乌拉特后旗三完小工程款336.6374万元，用东润公司承建的另一办公楼工程款给付王某1,2017年11月7日巴市二建给乌拉特后旗信访局致函，认可东润公司挪用三完小项目工程款336.6374万元，其中按工程比例划分给王某1220.1608万元。2014年7月15日至2014年10月27日，巴市二建将乌拉特后旗教育局拨付的工程款共转给刘某1及东润公司1695万元，没有全部给付王某1，故从2014年10月27日巴市二建最后给刘某1、东润公司拨付工程款之日应该作为三被告向王某1计算利息的起息日。巴市二建中标乌拉特后旗三完小项目后，作为承包人违法转包、委托给刘某1、东润公司，巴市二建对刘某1、东润公司挪用工程款的行为管理、监督不到位，刘某1、东润公司的违约责任应由委托方巴市二建承担。东润公司、刘某1擅自挪用工程款致使实际施工人王某1无法实现债权，应该承担违约责任，巴市二建、东润公司、刘某1应共同承担给付王某1工程款的责任。原告还称，1.虽然王某1和巴市二建没有签订《建设工程施工合同》，但是巴市二建在2013年9月5日和乌拉特后旗教育局签订《建设工程施工合同》，系刘某1和东润公司挂靠巴市二建签订的建设工程施工合同，后刘某1、东润公司将建设的乌拉特后旗三完小建设项目第二项目部的全部工程分包给王某1，是有权利向巴市二建主张权利的。乌拉特后旗教育局已经将诉争的工程款拨付给巴市二建，巴市二建又将诉争的工程款拨付给刘某1和东润公司，而刘某1和东润公司将诉争的工程款挪作他用，造成王某1不能实现债权，由于巴市二建违法让刘某1、东润公司挂靠其公司承建后旗三完小建设项目，而且不管理资金去向，任由刘某1、东润公司挪用工程款，该责任应由巴市二建承担；2.巴市二建认为刘某1挪用的是王某1的保证金200万元，但是在2016年8月10日巴市二建和王某1签订的《协议书》中，明确东润公司收取王某1保证金200万元已经抵顶商砼款，2017年4月28日、11月7日巴市二建给后旗政府、后旗信访局等的材料中，巴市二建认可东润公司挪用三完小项目部工程款336.6374万元，其中挪用第二项目部王某1工程款2201608元，可见王某1所交纳的保证金200万元刘某1已经用商砼款抵顶。教育局给巴市二建拨付工程款2027万元后，巴市二建又将工程款全部拨付给东润公司和刘某1，因为刘某1已经用王某1的保证金支付了三完小工程所用的商砼款，所以2027万元中包括应该给付王某1的工程款200万元，刘某1、东润公司将该2027万元中的336.6374万元挪作他用（包括挪用应付王某1的工程款220.1608万元），所以东润公司和刘某1挪用的是工程款而不是保证金；3.巴市二建和王某12016年8月10日和9月10日签订的《协议书》并不是王某1和巴市二建约定东润公司挪用的工程款220.1608万元巴市二建没有给付的义务，只是约定如果后旗政府支付东润公司建设的乌拉特后旗国土资源局办公楼工程款时，巴市二建负责全部扣除后用于支付王某1、张龙尾欠的70%工程款，巴市二建不能占用，也不能给付东润公司，该两份协议不是附生效条件的协议，只是约定巴市二建不得占用后旗政府支付国土资源局办公楼的工程款。两份协议之后，东润公司及巴市二建迟迟没有给付王某1工程款，2017年4月28日、11月7日巴市二建给后旗政府、后旗信访局等的材料中，及2018年4月2日巴彦淖尔市信访局、巴市二建、后旗教育局、王某1共同签字的《关于乌拉特后旗三完小农民工上访的处理意见》中，巴市二建承诺履行东润公司与施工队签订的施工合同，承担东润公司管理该项目期间的债权债务，所以巴市二建应该承担东润公司挪用而且是应该给付王某1的工程款220.1608万元；4.巴市二建、东润公司、刘某1都认可王某1作为实际施工人的三完小项目部已经竣工验收，且已实际使用，巴市二建违反法律规定将其应该承建的乌拉特后旗三完小建设工程违法转包给刘某1及东润公司，巴市二建作为建设方、承包方应该承担给付实际施工人王某1工程款的责任。王某1为支持其诉讼请求提供如下证据：1.《建设工程施工合同》，证明巴市二建与乌拉特后旗教育局签订合同的涉案工程承包方为巴市二建，委托代理人为刘某1；2.《建设工程施工合同》，证明刘某3与东润公司签订合同中刘某3从东润公司承包了部分涉案工程；3.《补充协议》，证明东润公司与刘某3签订协议约定如东润公司不按时拨付工程款应承担2‰违约金；4.《委托书》，证明刘某3给王某1出具的委托书将涉案工程由王某1实际施工，并承接了刘某3与东润公司签订建设工程施工合同的全部权利与义务；5.（2016）15号会议纪要，证明涉案工程应该由巴市二建进行施工，并废除了东润公司与刘某3签订的建设工程施工合同中收取管理费的条款，其他条款由王某1和巴市二建执行；6.2016年8月10日、2016年9月10日巴市二建与王某1签订《协议书》，证明东润公司挪用了涉案工程的工程款336.6374万元；7.2017年11月7日巴市二建给乌拉特后旗信访局函，证明巴市二建自认东润公司挪用涉案工程款336.6374万元，其中第一项目部张克礼116.4766万元，第二项目部王某1220.1608万元；8.《关于涉案工程农民工上访的处理意见》，证明2018年4月2日巴市二建、巴市信访局、乌拉特后旗教育局、王某1共同出具的处理意见中，巴市二建承诺履行东润公司与施工队签订的施工合同，承担东润公司管理该项目期间的债权债务，尽快追缴被挪用资金336.6374万元，确保在6月底前解决，及时给付施工队；9.《关于东润公司挪用三完小项目资金的情况汇报》，证明2016年6月15日巴市二建给乌拉特后旗人民政府、乌拉特后旗教育局汇报情况认为东润挪用资金454.0427万元；10.三完小工程费用明细表及便条，证明东润公司收取王某1保证金200万元，东润公司已经用于支付商砼款，所以东润公司应该给付王某1代垫的200万元商砼款。该明细表中，巴市二建自认东润公司挪用工程款为136.6374万元加200万元，共计336.6374万元。刘某1出具的便条证明王某1交付的200万元保证金已经抵顶商砼款，该款应结算给王某1；11.巴市二建给刘某1及东润公司拨付工程款凭据，证明从2014年7月15日至2014年10月27日巴市二建给刘某1及东润公司拨付工程款1695万元，刘某1及东润公司最迟应于2014年10月27日将挪用的工程款给付原告，因刘某1及东润公司未及时给付原告工程款，所以利息及违约金的起算日为2014年10月27日；12.授权委托书及巴市二建给乌拉特后旗教育局函，证明2017年3月7日、2018年2月1日巴市二建认可王某1为涉案工程第二项目部实际施工人，并且认可东润公司挪用王某1工程款220.1608万元；13.巴市二建给乌拉特后旗政府的函及李军出具的承诺书，证明2017年4月8日巴市二建认可东润公司挪用专项资金336万元，巴市二建向政府提出诉请要求尽快解决该336万元。巴市二建对原告提供的证据的质证意见：1号证据的真实性无异议，刘某1系东润公司的法定代表人，巴市二建为其授权是为了履行合同方便，刘某1实际是代表东润公司履行合同，而非代表巴市二建；2号证据的真实性无异议，但该合同涉及建设工程施工合同的违法转包和分包，合同无效，应以合同无效的法律后果来处理本案。合同第六条明确规定，刘某3应在合同签订后向东润公司缴纳200万元保证金，该条款并未约定退还保证金应承担利息；3号证据的真实性无异议，补充协议明确约定刘某3应向东润公司承担工程总造价7%的管理费。2号、3号证据同时也能证实刘某3和原告与巴市二建无建设工程施工法律关系；4号证据的真实性无异议，举证意图不认可，该证据只能证明委托关系，无权利义务承接的内容；5号证据政府会议纪要的真实性认可，举证意图不认可，政府无权对平等主体之间的民事行为和合同进行调整，会议纪要中涉及该部分内容因违反法律强制性规定而无效（详见会议纪要第一条）；6号证据的两份协议真实性认可，举证意图不认可，该两份协议是本案原告就诉讼请求与巴市二建达成的两份协议，从两份协议的内容可以确定，是原告与巴市二建达成工程款代扣协议，而非付款协议。协议可以确定两个内容，第一、东润公司挪用工程款136.6374万元，东润公司收取原告保证金200万元。第二、东润公司施工的乌拉特后旗国土资源办公楼经审计后乌拉特后旗政府向东润公司支付该笔工程款时，巴市二建公司负责全部扣除后用于支付原告王某1尾欠工程款。以上协议内容充分说明巴市二建应承担代扣责任而非付款责任。协议约定的附条件代扣责任，因乌拉特后旗国土资源局办公楼项目现在未完成结算审计，所附条件未成就。原告现也无权向巴市二建主张代扣责任；7号证据的真实性及举证意图无异议。但巴市二建有充分证据证实二项目部王某1的220.1608万元包含东润公司收取的200万元保证金；8号证据的真实性无异议，该份处理意见是原告及其雇佣的工人多次上访的情况下由以上三个主体共同确认的处理意见。原告在处理意见上签注了上述事处理后保证不上访的意见，巴市二建为了处理原告与东润公司之间的矛盾，为原告垫付了工程款430多万元，处理全部工人上访矛盾，而且处理意见中明确巴市二建的责任是追缴被挪用资金，及时兑付给施工队，而非承担给付责任；9号证据的真实性无异议，经过原告、东润公司、巴市二建对账，最后三方确认挪用工程款数额为136.6374万元，保证金200万元；10号证据的真实性认可，举证意图不认可，该明细表是原告与东润公司、巴市二建共同签字盖章确认的一份明细表，证据内容显示巴市二建拨付给东润公司的工程款2027万元，全部支付给东润公司，东润公司以现金、材料、商砼相关费用等方式又支付给原告及第一项目部，最后付款结果巴市二建拨款2027万元，减去东润公司付款1890.3626万元，实际东润公司欠原告及第一项目部136.6374万元，加上王某1保证金200万元，实际欠款336.6374万元。说明欠两个项目部336.6374万元，包含应退还原告保证金200万元。原告提供的东润公司法定代表人刘某1向刘某2出具的书面指令只能证明东润公司拟以商砼款抵顶退还原告的200万元保证金，该证据不足以证实保证金已退还，原告该举证意图显然举证不利，结合费用明细表中东润公司向原告支付的261.3342万元商砼已结算到已付款范围内，进一步证实东润公司承诺以商砼退还200万元保证金的行为并未实施；11号证据的真实性不作质证，因原告及二被告对已付工程款的金额无争议且应退还款项中包含200万元保证金，故原告主张的利息和违约金并无合同依据，原告的举证意图不能成立；12号证据的真实性无异议，认可原告为实际施工人，220.1608万元中包含东润公司应退还的200万元保证金；13号证据真实性没有异议，不认可举证意图，认为巴市二建将发包单位支付的工程款全额支付给了东润公司与刘某1，刘某1是否将全部工程款支付给原告应由他们之间进行核对，东润公司欠付工程款336万元，是欠付的第一项目部与王某1工程款的总额，第一项目部的116万元已付清，原告的220多万元，其中包含了东润公司收取原告的200万元保证金，因此巴市二建向政府出具的函是根据原告在信访协调会上的表述作出，巴市二建当时并不清楚200万元保证金的收取与退还事由。对李军授权出具承诺的真实性、关联性与举证意图均不认可，巴市二建未向李军授权出具承诺，并且承诺书的内容也不能证实原告的举证意图。东润公司对原告提供的证据的质证意见：对1.2.3.4.5.6.7.9.10.11.12号证据同巴市二建意见一致。3号证据原告既然主张合同无效，那么该违约金约定既是无效约定，原告的主张不成立；5号证据会议纪要不是行政性文件，无权干涉平等主体间的民事行为，东润公司也从未同意放弃向原告主张管理费用；6号证据东润公司现在尚未达到向原告付款的履行条件，原告应当待履行条件成就时向东润公司主张工程款；8号证据与我公司无关；10号证据的200万元保证金并未给原告退还；11号证据由于原告与巴市二建以及东润公司约定了以审计后的乌拉特后旗国土资源局的工程款抵顶所欠原告的工程款，所以双方约定了履行条件，但该条件尚未成就，原告的主张没有事实及法律依据；13号证据真实性认可，举证意图不认可，巴市二建已经对该证据的来源及形成过程做出了详细的称述，东润公司实际欠原告20余万元工程款，200万元保证金，并不是该函中所称挪用了336万元，巴市二建基于原告向信访局提供了不实的信访材料所作出的函不是事实。对于李军授权出具承诺书同巴市二建的质证意见一致。刘某1对原告提供的证据的质证意见：对原告提供的证据的真实性没异议，质证意见同其他两个被告，刘某1与王某1签合同时履行了公司的责任，与个人无关。没见过13号证据，也不清楚。第三人刘某3对原告提供的证据的质证意见同原告的意见一致。巴市二建辩称，1.原告要求巴二建公司与其他被告共同给付工程款220.1608万元无事实和法律依据，依法应驳回其诉讼请求。涉案工程建设单位为乌拉特后旗教育局，中标施工单位为巴二建公司，巴二建公司将全部中标工程转包给刘某1进行施工，刘某1又以东润公司名义将部分工程分包给原告施工，原告系实际施工人身份。巴二建与原告未签订过合同，与原告未形成建设工程施工关系，根据合同相对性原理，原告主张的工程款，应由刘某1或东润公司承担给付责任，因巴市二建存在违法分包的行为，如原告主张真实合法，巴市二建依法应承担连带给付责任，而非直接给付责任；2.庭审中，各方当事人均认可巴市二建将发包单位支付的工程款全部支付给刘某1，巴市二建不存在截留工程款的行为，根据原告与东润公司、刘某1签字确认的工程结算单，东润公司、刘某1截留一、二项目部工程款共计336.6374万元，包含应退还原告的保证金200万元。根据原告与张克礼项目部核算，截留的336.6374万元工程款中，应支付原告220.1608万元，故原告诉讼请求220.1608万元应包括东润公司收取的保证金200万元和东润公司、刘某1截留的工程款20.1608万元。保证金的退还责任应由东润公司、刘某1承担，与巴市二建无关，工程款20.1608万元的给付责任应由合同相对方东润公司和刘某1承担，巴市二建依法仅承担连带责任。在工程施工及结算过程中，原告以签订协议和签署相关资料的形式认可其诉请的220.1608万元分两部分构成，其中200万元为东润公司向其收取的保证金，剩余20.1608万元系东润公司挪用应付原告的工程款；3.原告诉请的款项，原告与巴市二建于2016年8月10日、9月10日达成过两份书面协议，协议明确约定：此笔款由东润公司承建的乌拉特后旗国土资源办公楼工程审计后，乌拉特后旗政府支付此笔款时，巴市二建扣留并支付原告，协议确定巴市二建非工程款给付主体，而是工程款的代扣主体，现东润公司承建的乌拉特后旗国土资源办公楼工程并未完成审计、付款，协议约定所附代扣条件并未成就，原告无权向巴市二建主张权利，原告依法只能向合同相对方东润公司或刘某1主张工程款和保证金，向巴市二建主张权利缺乏事实和法律依据。巴市二建提供的证据：1.①乌拉特后旗教育局与巴市二建签订的建设工程施工合同协议书的部分、②巴市二建与东润公司签订的内部承包合同、③东润公司与刘某3签订的施工合同及补充协议。以此证实巴市二建与东润公司之间的承包合同因东润公司不具备法定的施工资质，属于无资质非法转包，合同无效。东润公司与刘某3之间合同因同样原因合同无效。原告作为工程的实际施工人，只有权主张工程施工的直接费用，工程的间接费用企业管理费、利润、规费、税金应由人民法院依法判决，原告无权主张；2.①原告与东润公司、二建公司共同签字盖章确认的《三完小工程费用明细单》、②巴市二建与原告2016年9月10日、2016年8月10日签订的两份《协议书》，证明该两份协议是本案原告就诉讼请求与二建公司达成的两份协议，从两份协议的内容可以确定，是原告与二建达成工程款代扣协议，而非付款协议。协议可以确定两个内容，第一、东润公司挪用工程款136.6374万元，东润公司收取原告保证金200万元。第二、东润公司的施工的乌拉特后旗国土资源办公楼经审计后旗政府向东润公司支付该笔工程款时，二建公司负责全部扣除后用于支付原告王某1尾欠工程款，协议内容充分说明二建公司应承担代扣责任而非付款责任。协议约定的附条件代扣责任，因乌拉特后旗国土资源局办公楼项目现在未完成结算审计，所附条件未成就。原告现也无权向二建公司主张代扣责任。王某1对被告巴市二建提供证据的质证意见：所签订的合同应当是有效的，合同无效的话三完小就盖不起来了。本案并不涉及间接取费，因涉案工程款发包方已经拨付二建公司，保证金也被东润公司收取，涉案的220.1608万元系东润公司挪用引起的争议。因为发包方尚未将全部工程款拨付给巴市二建，即使合同无效，不应收取间接取费，或间接取费被法院收缴，也是在发包方全部拨付工程款时予以扣除。东润公司和刘某1对被告巴市二建提供证据的真实性和举证意图认可。刘某3对被告巴市二建提供的证据的质证意见：真实性认可，当时签订的合同，应该维持原合同。签了合同应当履行，如果签订合同不算数，属于欺诈行为。东润公司辩称，1.本案尚不具备审理条件。原告在诉状中称与被告东润公司签订的建筑施工合同是无效合同，所以原告仅能主张直接费用，不能主张施工过程中产生的间接费、税金、利润等部分。直接费用和间接费用的划分是在审计之后，而涉案工程尚在审计过程中，原告的直接费用还无法确定，所以本案应当待审计完成后确定原告的直接费用，方能确定原告的诉讼请求是否合理；2.原告不具备起诉条件。巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司与原告约定从被告东润公司的国土资源局已付工程款中扣押应付原告的工程款，被告东润公司亦同意该约定，但被告东润公司的国土资源局工程项目尚未结算，工程款未到位，被告东润公司的付款条件尚未成就，所以在原告与被告东润公司、二建公司达成的支付工程款约定未成就的情况下，被告东润公司有权拒付原告的工程款；3.原告将保证金200万元与工程款20.1608万元混在一起，同时主张逾期还款责任是错误的。原告主张的220.1608万元中只有20.1608万元是工程款，另外200万元是保证金，该保证金在合同中未约定逾期利息或逾期还款违约责任，所以原告主张逾期还款违约责任没有依据；4.原告拖欠被告东润公司的管理费尚未支付，被告东润公司有权行使同时履行抗辩权，拒绝给原告支付保证金和工程款。原告以政府会议纪要为由，称被告“东润公司无权主张工程款总额5%的管理费”，没有任何法律依据，该会议纪要并不是行政强制性文件，而且行政强制性文件也无权干涉民事行为，所以被告东润公司仍有权向原告主张工程款总额5%的管理费用。在原告与被告东润公司未结算清楚账目前，是被告东润公司拖欠原告工程款和保证金，还是原告拖欠被告东润公司管理费尚不清楚。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告还辩称，原告陈述不属实，原告诉请的200万元是工程保证金，并非工程款，我公司仅拖欠原告工程款20.1608万元，我公司与原告并未约定保证金计付利息，原告所请求的工程款所约定的违约金及利息也属于重复计算，仅能主张一项，也必须在法律规定的范围内。我公司从未放弃向原告主张管理费，原告应当在工程总价审计完毕后，按照工程总价的5%向我公司支付管理费用，所以我公司暂不同意退还原告的保证金，并不同意支付剩余工程款。刘某1辩称，刘某1无权利和资质自行承揽工程，更不具有拖欠原告的工程款的诉讼主体资格，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回。刘某3述称，刘某3与王某1是同学关系，二人一起与东润公司签订施工合同，只有刘某3在合同中签字，王某1没有签字，合同签订后刘某3有事没有参与施工，也没有在施工项目中进行投资，涉案施工项目与其无关，工程款拨付与施工刘某3都不知道，未参与。工程款与刘某3没有关系，债权债务都属于王某1。被告东润公司、刘某1和第三人刘某3没有提供证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告提供证据的真实性予以认定，对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.《委托书》，可以证明刘某3委托王某1办理其与东润公司签订的建设工程施工合同的全部条款，王某1成为涉案工程的实际施工人，对该证据予以确认；2.（2016）15号会议纪要，是属于地方政府以行政方式解决涉案工程各方矛盾的意见，对该证据的真实性认可，对原告的举证意图不予采信；3.2016年8月10日、2016年9月10日巴市二建与王某1签订的《协议书》，可以证明东润公司存在挪用336.6374万元的事实，对该证据予以确认；4.“便条”证明刘某1曾指示刘某2配合王某1工队结算商砼款（抵顶200万元保证金），无法证实是否抵顶，对原告的举证意图不予采信；5.巴市二建给刘某1及东润公司拨付工程款凭据，其中的一张入账时间为2015年5月6日，该证据时间分散、名称零星，只是证明从2014年7月15日至2014年10月27日巴市二建与刘某1对涉案工程的财务往来，无法证明刘某1或东润公司是否给付原告工程款，也无法证明刘某1或东润公司存在未及时给付原告工程款的事实，原告要求2014年10月27日为利息及违约金起算日的举证意图不予采信；6.李军承诺书，无法确定李军的身份，被告巴市二建也不认可李军的个人承诺行为，对承诺书的证明效力不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：东润公司经营范围是砂石料开采、矿产品购销；建筑用沙销售、加工。2013年7月10日，巴市二建向刘某1出具“授权委托书”委托刘某1作为巴市二建的代理人全权负责乌拉特后旗第三完全小学建设项目（以下简称后旗三完小）工程的签订施工合同及现场管理工作，委托有效期为2013年7月10日至2014年12月31日止。2013年9月5日，乌拉特后旗教育局与巴市二建签订了《建设工程施工合同》，由巴市二建承包了后旗三完全小3栋教学楼、1栋行政综合楼、2栋学生宿舍楼、1栋实验楼的建设工程施工项目，约定建筑面积26410平方米，工程价款5726.3728万元，承包范围是包工包料、框架结构。刘某1以巴市二建的委托代理人身份在该合同落款处签字。2013年10月15日，巴市二建与东润公司签订了《内部承包合同》，将其承建的三完全小建设项目工程全部转包给东润公司。2013年10月9日，东润公司与刘某3签订了《建设工程施工合同》，以企业自筹资金的方式将后旗三完小建设工程教学楼3栋、行政楼1栋、实验楼1栋的施工项目的土建、内外装修、水暖、电气、通风等、图纸所含全部内容分包给刘某3。2014年1月30日，刘某3给东润公司出具委托书，委托王某1全权办理和东润公司签订的后旗三完小建设工程施工合同的全部条款。涉案工程施工过程中成立了两个项目部，王某1向东润公司交纳施工保证金200万元，并依约组织施工，工程施工完毕检验合格。王某1履行施工合同产生的220.1608万元未得到清偿。刘某3和原告王某1没有建筑企业资质，被告东润公司没有房产建筑企业资质。三完全小建设工程于2016年10月18日竣工验收投入使用，工程完工至今，承包人、转包人、实际施工人之间工程款未进行最终结算。本院认为，巴市二建通过招标投标程序取得后旗三完全小建设项目工程施工，应当按照约定全面履行自己的义务，作为中标施工单位，巴市二建不按约定履行合同义务，将全部中标工程转包给不具有施工资质的东润公司，被告巴市二建与东润公司签订的《内部承包合同》，因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的禁止性规定，属无效合同；被告东润公司与刘某3均不具备建筑施工企业资质，东润公司又将该工程项目分包给不具有施工资质的个人，双方签订的《建设工程施工合同》，亦属无效。关于原告所诉的220.1608万元应由谁承担给付责任的问题本院认为本案所涉《建设工程施工合同》虽不是原告王某1与被告巴市二建、东润公司直接签订，但事后，原告也按照该合同约定进行实际施工，而被告巴市二建、东润公司未对原告的施工提出异议，且该工程已竣工并经建设单位进行检测，经检测原告施工工程符合设计要求，王某1作为实际施工人，其劳动及投入已转换为巴市二建和东润公司的工作成果，巴市二建、东润公司、刘某1也均认可仍有原告近千万元的工程款未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”王某1施工的工程经验收合格，其请求按照合同约定支付工程价款，有事实和法律依据，应予支持。巴市二建是乌拉特后旗第三完全小学建设项目工程的总承包人，实际施工人王某1承建的部分工程实际是为巴市二建履行了其总承包合同的内容，且《关于乌后旗三完小农民工上访的处理意见》中巴市二建也承诺对于被挪用的336.6374万元资金其承担东润公司管理该项目期间的债权债务，因此被告东润公司应对其再分包的实际施工人王某1承担给付220.1608万元的责任，被告巴市二建亦应对王某1所诉请求的承220.1608万元担连带给付责任。刘某1作为巴市二建的委托代理人和东润公司法定代表人的双重身份，其签订合同履行的是职务行为，法律后果由巴市二建和东润公司承担，原告主张刘某1承担给付工程款责任依据不足，本院依法不予支持。针对被告巴市二建、东润公司提出：王某1、巴市二建、东润公司曾经达成的“由东润公司建设的乌拉特后旗国土资源局办公楼经后旗审计局审计后，后旗政府支付此笔款时巴市二建全部用于支付王某1、张龙尾欠的70%工程款，甲方不能占用”是附条件的约定，协议约定的条件未成就，原告无权向巴市二建主张权利、不具备起诉条件、被告有权拒绝付款的理由，本院认为该约定属于被告与王某1之间对履行付款义务的协议或承诺，并非附生效条件的民事法律行为，所以对二被告的该抗辩理由本院不予采信。关于原告主张的220.1608万元的利息、违约金（利息按照中国建设银行同期同类贷款利率计算，从2014年10月27日至实际给付之日止，违约金从2014年10月27日至实际给付之日止，按日2‰计算）诉讼请求，本院认为原、被告之间尚有约千万的工程款未进行结算，本案只是原告对双方债权债务的部分产生纠纷，原告提供的证据本院无法按照中国建设银行同期同类贷款利率从2014年10月27日至实际给付之日止计算220.1608万元的利息，其该诉讼请求本案中无法确定；虽然2013年10月21日东润公司和刘某3签订《补充协议》第3条约定：“甲方必须按合同拨付乙方工程进度款，若不能按时拨付或超过5个工作日，甲方应每日支付乙方应拨工程款千分之二违约金，同时顺延工期……”根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，本案所涉合同约定的违约金条款应无效，故王某1要求被告支付违约金的主张于法无据，不应予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款、第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：被告巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司于本判决生效后10日内给付原告王某1220.1608万元；被告巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司对上述款项承担连带给付责任；被告刘某1和第三人刘某3对上述款项不承担责任；驳回原告王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24413元，由被告巴彦淖尔市东润建设工程开发有限公司和巴彦淖尔市第二建筑安装有限责任公司共同承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审 判 长  温惠云审 判 员  智 勇人民陪审员  郝春霞二〇一九年九月二十八日书 记 员  王超洋附：本案所适用法律条款《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百七十二条总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国民事诉讼法》。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。