山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3317号 上诉人（原审被告）:钟作军，男，1964年8月12日生，汉族，住山东省昌乐县。 被上诉人（原审原告）：高淑贤，男，1975年3月11日生，汉族，住山东省安丘市。 原审被告：山东寿光第一建筑有限公司，住所地：山东省寿光市圣城街2369号。 法定代表人：魏金明，经理。 原审被告：潍坊金鼎置业有限公司，住所地：山东省潍坊市奎文区鸢飞路902号35幢。 法定代表人：丁国华，经理。 上诉人钟作军因与被上诉人高淑贤，原审被告山东寿光第一建筑有限公司（简称寿光一建）、潍坊金鼎置业有限公司（金鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 钟作军上诉请求：一审判决认定事实不清，判决结果不当，请求撤销山东省潍坊市奎文区人民法院（2018）鲁0705民初1514号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，一审判决认定16号楼及其地下车库预埋工程单价18元/平方米缺乏事实和法律依据。双方在合同中约定的固定单价系预埋与水电安装综合单价，对预埋单价没有明确约定。上诉人在另案中认可的水电安装单价不能适用于本案，本案中应就预埋工程与水电安装工程单独评估后，按照预埋工程所占约定总价的比重确定预埋工程单价。第二，被上诉人施工的工程并未达到验收标准，工程整体验收合格不等于被上诉人施工的工程也是合格的，因监理公司提出要求，上诉人自行修复后工程才达到合格标准。 高淑贤以一审判决正确为由进行了答辩。 寿光一建未作陈述。 金鼎公司未作陈述。 高淑贤向一审法院提出诉讼请求：1、钟作军、寿光一建支付工程款709020元及利息、违约金（按照年利率9.6%自2017年8月25日计算起至实际支付之日止），金鼎公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2、本案诉讼费由钟作军、寿光一建、金鼎公司负担。 一审法院认定事实：潍坊金鼎华府16#楼的建设单位系金鼎公司，施工单位为寿光一建。2014年7月5日，钟作军作为发包方（甲方）与承包方（乙方）高淑贤签订《以安装工程承包协议》，约定由高淑贤承包潍坊金鼎华府16#楼及车库施工图内所有水电安装的施工任务（包括弱电）（只预埋，不负责后期安装），建筑面积按实际图纸面积定案为准，按平方米建筑面积劳务费包干结算方式，劳务费双方协商单价35元/平方米（准确面积以图纸审计定案为准）。劳务费支付时间及比例约定：主体预埋工程封顶总工程量总价的20%计支付，主要安装期间按形象进度拨款，完成所有内容，达到验收条件，付至合同总价的85%，验收完毕付10%，余款作保证金，第一年3%，第二年保修期满付清。违约责任约定：甲方未按合同约定的时间及比例支付劳务费，除按银行同期贷款利率向乙方支付拖欠劳务费的利息外，每天按拖欠劳务费总金额的万分之一赔付逾期违约金，造成工期延迟的，顺延工期。双方还对其他事项进行了约定。 潍坊金鼎华府16#楼建筑面积17204平方米，竣工时间为2017年3月18日。高淑贤在第一次庭审中主张其施工的地下车库（1、2、3、4区）面积为13800㎡，对该平方数钟作军予以认可，第二次庭审中高淑贤将地下车库（1、2、3、4区）的施工面积变更为19153.02㎡。双方一致认可钟作军已经支付高淑贤工程款376120元。高淑贤要求寿光一建承担连带责任，金鼎公司在未付工程款范围内承担连带责任；主张根据承包协议第九条违约责任第二款约定，除承担银行同期贷款利率外，还按照万分之一每天赔付违约金，两者合计为年利率9.6%，自提交诉状之日，即2017年8月25日起计算。 诉讼中，高淑贤主张其对潍坊金鼎华府16#楼水电安装的前期预埋工程及地下室车库（1、2、3、4区）部分的水电安装前期预埋工程进行了施工，合同约定的35元/平方米只是预埋价格，不包含后期安装。钟作军认为高淑贤只干了16#楼的电路管道预埋，没有干水管的预埋，且电路管道预埋也没干好，里面所有线路不通，预埋完后，由其负责找人安装，高淑贤并未对地下车库安装工程进行施工，35元/平米是全部完成水电预埋及安装的工程价格。钟作军主张其受雇于张永富，与寿光一建系雇佣关系，张永富承包的是寿光一建8#、11#、12#、14#、16#及地下车库的水电安装，其负责管理，是张永富委托其与高淑贤签订的承包协议，但无证据提交。钟作军称自己也有施工队，有活就跟着干，工人都是现找的，自己的施工队也施工了16#楼主体的安装和地下车库的预埋和安装工程，即高淑贤未施工的部分由其施工。 另，案外人杜运江诉钟作军、寿光一建、金鼎公司建设工程合同纠纷一案【（2017）鲁0705民初3175号】，杜运江与钟作军就金鼎华府8#、11#楼签订的《以安装工程承包协议》除约定单价为每平方米38元外其他内容与本案的承包协议相同，该协议同样有“施工图内所有水电安装的施工任务（包括弱电）（只预埋，不负责后期安装）”的约定，双方亦对该条款产生争议，一审法院经审理，认定杜运江的承包范围包括水电安装的全部工作，且水电预埋的价格18元/平方米。 诉讼中，双方各自提交了证据，对争议证据认定如下： 1.高淑贤提交金鼎华府16号楼工程概况、开工报告、工程竣工报告各一份，钟作军对该证据的真实性有异议，但因该证据加盖了潍坊市城建档案馆的业务专用章，在钟作军未提交反驳证据的情况下，对该组证据依法予以采信。 2.高淑贤提交金鼎华府16#楼及地下室“高淑贤班组完成工程量结算清单”一份，钟作军对该证据真实性有异议，因该证据系高淑贤自行制作，故对该证据依法不予采信。 3.高淑贤申请证人刘某出庭作证，证人陈述预埋加安装的价格为60-70元，如果仅仅是预埋一般价格取中间值，但是证人在杜运江与钟作军、寿光一建、金鼎公司【（2017）鲁0705民初3175号】建设工程施工合同纠纷案件中陈述预埋和安装的整体工作价格为38元；且在（2017）鲁0705民初3175号案件中陈述2013年6月入职金鼎公司、2014年8月30日离职，却在本案中陈述自2014年6月至2015年8月30日在金鼎公司工作，即关于价格及工作时间的陈述在两个案件中陈述不一致。另，证人在本案中陈述离职时涉案的16＃楼已经施工至穿线阶段，穿线阶段属于安装过程，16＃楼及地下车库除了高淑贤外并无其他人施工过，但是其并不能分清施工人属于哪个施工队管理，故该证人证言前后矛盾，与高淑贤自认仅施工了预埋工程不符，且证人自认并无法分清施工人是否属于高淑贤，故对证人证言依法不予采信。 4.高淑贤提交地下车库（地下室）的电气设计总说明及地下室1、2、3、4区建筑总平面图，钟作军对该证据的真实性不予认可，因该组证据并未加盖相关单位公章，无法证明高淑贤的主张，故对该证据依法不予采信。 5.高淑贤提交涉案工程四个区地下室施工图纸一，钟作军不予认可，但未提交反驳证据，对该证据予以采信。 6.钟作军提交工程签证单、工作联系单复印件，因该组证据系复印件，且高淑贤对该组证据不予认可，故对该组证据不予采信。 7.钟作军提交地下车库四区明装配电箱明细表，因该组证据无法体现与本案的关联性，且该证据没有高淑贤签字确认，故对该证据不予采信。 8.钟作军提交张壮壮出具的工程款收到条及证言，因张壮壮并未提供其与钟作军签订的安装合同等施工协议，亦未提交工程量确认单、结算单等能够证明施工量的证据以及工程款数额和支付凭证等相关证据，张壮壮陈述桥架、电线均是按米计算，灯是按个计算，预埋前期按面积算6元/平米，干了两三天后，觉得价格太低又按天算，一天260元左右，后面都是按天算，但是其出具的工程款收到条载明系按照13800㎡计算，故对其证言不予采信。 9.杜运江出庭作证，因杜运江在（2017）鲁0705民初3175号建设工程合同纠纷案件中系作为原告起诉钟作军、寿光一建和金鼎公司，其与本案原、被告均有利害关系，且其陈述涉案16#楼的安装工程亦系高淑贤施工，该陈述与高淑贤自认仅施工了16#楼预埋工程相矛盾，故对其证言不予采信。 10.李文玉证言，因李文玉称其施工的系金鼎华府地下车库水安装工程，把并不知晓地下车库预埋工程是谁施工，且其并未提供其与钟作军签订的安装合同等施工协议，亦未提交工程量确认单、结算单等能够证明施工量的证据以及工程款数额和支付凭证等相关证据，高淑贤提供的施工劳动合同以及（2015）奎民一初字第1093号案件中李文玉所做证言均能证明其与高淑贤、钟作军均存在劳务关系，但是该证言及证据均与其在本案中的证言相矛盾，故对该证人证言不予采信。 一审法院认为，本案的争议焦点有五个，一是高淑贤与钟作军签订的承包协议是否合法有效；二是高淑贤与钟作军签订的承包协议中的承包范围问题；三是高淑贤主张的劳务费应当如何计算；四是高淑贤主张的利息和违约金是否应得到支持；五是寿光一建、金鼎公司应承担何种责任。 针对第一个焦点问题，高淑贤无建设工程施工资质，其与钟作军签订《以安装工程承包协议》并承包施工涉案水电预埋工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当认定该承包协议无效。但考虑到涉案工程已实际竣工验收并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，可按照承包协议约定计算工程价款。 针对第二个焦点问题，承包协议中书面约定承包范围为施工图内所有水电安装的施工任务（包括弱电）（只预埋，不负责后期安装）。双方对此条款中高淑贤的施工范围是否包括后期安装工程产生争议。双方当事人对合同条款的理解发生争议，应当根据《中华人民共和国合同法》第一百二十五条规定的原则进行处理，结合建设工程施工弱电仅作预埋，不作安装的施工惯例和双方签订的承包协议第六条约定的“主体预埋工程封顶总工程量总价的20%计支付，主要安装期间按形象进度拨款，完成所有内容，达到验收条件，付至合同总价的85%”以及（2017）鲁0705民初3175号、（2018）鲁07民终3307号案件的事实查明和判决，能够认定高淑贤的承包范围包括水电预埋和安装的全部工作。高淑贤只完成了16#楼水电安装工程的预埋部分，应据此计算其应得的劳务费用。对于高淑贤主张其对地下车库一区、二区、三区、四区的水电安装前期预埋进行了施工，钟作军不予认可，主张系其自己的施工队施工了地下车库的预埋和安装工程，因承包协议明确约定高淑贤的承包范围包括车库，故钟作军应当就高淑贤并未对地下车库（1、2、3、4区）进行实际施工，其另行组织其他施工人员进行了施工进行举证，并承担举证责任，但是钟作军并未提交充分证据证明由其他施工人员对地下车库进行了施工，故对主张依法不予支持，高淑贤的施工范围包括地下车库（1、2、3、4区）。 针对第三个焦点问题，承包协议中对劳务费单价明确约定35元/平方米，该价格包括预埋与安装。因高淑贤、钟作军对预埋和安装的价格分别作出约定，且双方未提供证据证明订立合同时履行地预埋和安装分别的市场价格，（2017）鲁0705民初3175号、（2018）鲁07民终3307号案件涉及的工程与本案为同一小区，施工内容相同，且合同除价格约定近似外其他内容相同，故本案宜参照（2017）鲁0705民初3175号、（2018）鲁07民终3307号案件确定的水电预埋单价18元/平方米计算。涉案的16号楼总建筑面积17204平方米，虽高淑贤在第二次庭审中主张地下室（1、2、3、4区）面积19153平方米，变更了其在第一次庭审中主张的13800平方米，但是钟作军认可地下室（1、2、3、4区）的面积为13800平方米，高淑贤并未就其变更提供依据和证据，故对其变更不予支持。综上，高淑贤的施工面积为31004㎡（17204㎡+13800㎡），高淑贤应得劳务费为558072元（31004㎡×18元/平方米），扣除已支劳务费376120元，尚有劳务费181952元未被清偿（558072元－376120元）。 针对第四个焦点问题，因双方签订的承包协议无效，高淑贤主张违约金于法无据，不予支持。高淑贤主张利息自2017年8月25日起诉之日起计算合法有据，依法予以支持，钟作军应当按照中国人民银行同期贷款利率向高淑贤支付自2017年8月25日至实际支付之日止的利息。 针对第五个焦点问题，本案中，钟作军无证据证明其系职务行为，作为签订承包协议的一方当事人应独立对外承担责任。寿光一建作为施工单位，将涉案工程违法分包给无施工资质的钟作军并由其对外分包给同样无施工资质的个人高淑贤，寿光一建应当对钟作军所欠高淑贤的劳务费承担连带付款责任。因高淑贤无证据证明金鼎公司欠付工程款，故高淑贤要求金鼎公司在欠付工程款范围内承担责任，无事实与法律依据，依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百二十五条第一款、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：一、被告钟作军于判决生效之日起十日内支付原告高淑贤劳务费181952元及利息（自2017年8月25日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）；二、被告山东寿光第一建筑有限公司对判决确定的第一项债务承担连带清偿责任；三、驳回原告高淑贤的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费10890元，由原告高淑贤负担8095元，被告钟作军、山东寿光第一建筑有限公司负担2795元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案争议焦点有二，一是一审确认的工程计价方式是否合理；二是涉案工程是否合格，是否具备付款条件。 关于焦点一，上诉人与被上诉人在合同中约定的固定单价系预埋与水电安装综合单价，对预埋单价并没有明确约定，且一审中双方亦未就此形成合议，亦未申请予以司法评估，故一审法院从公平合理及诉讼经济角度出发，参照与本案为同一小区、施工内容相同的（2018）鲁07民终3307号案件的水电预埋单价计算，亦属合理。 关于焦点二，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。涉案工程已验收合格并交付使用，上诉人虽主张被上诉人施工的项目不合格，事后由其自行组织修复，但被上诉人对此不予认可，上诉人亦未提交有效证据证实其主张，故本院不予支持。 综上，钟作军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3939元，由上诉人钟作军负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年九月五日 书记员  王 旭