山西省朔州市平鲁区人民法院民事判决书（2019）晋0603民初329号原告：朔州市平鲁区守清养殖场（以下简称守清养殖场）。住所地朔州市平鲁区白堂乡马鞍山村。经营者：苗守清，男，1975年4月22日出生，汉族，朔州市平鲁区白堂乡白堂村人，现住平鲁区平安街上窑小区43号。委托诉讼代理人：孟庭满，山西庭满律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：赵智，山西庭满律师事务所执业律师。被告：中煤平朔集团有限公司（以下简称平朔公司）。住所地山西省朔州市平朔生活区。法定代表人王祥生，平朔公司执行董事。委托诉讼代理人：赵娇，女，1985年9月14日出生，满族，平朔公司职工。现住朔州市朔城区东岸国际小区11-3-1601。原告守清养殖场与被告平朔公司财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年4月10日立案受理后，依法适用普通程序审理了本案。2018年9月23日，本院作出（2018）晋0603民初235号民事判决书，判令：“一、中煤平朔集团有限公司赔偿朔州市平鲁区守清养殖场4422870元；二、驳回朔州市平鲁区守清养殖场其他诉讼请求。案件受理费44823元、鉴定费53000元，由中煤平朔集团有限公司负担。”判后，平朔公司不服，提起上诉。2019年4月17日，山西省朔州市中级人民法院作出（2019）晋06民终959号民事裁定书，裁定：“一、撤销平鲁区人民法院（2018）晋0603民初235号民事判决；二、将本案发回平鲁区人民法院重审。”本院于2019年5月21日重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告守清养殖场经营者苗守清及其委托诉讼代理人孟庭满、赵智，被告平朔公司委托诉讼代理人赵娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。守清养殖场向本院提出诉讼请求：请求判决平朔公司赔偿守清养殖场1.建筑物、羊群的财产损失和养殖场经营损失共计4422870元；2.死亡公羊杜泊65只、萨福克45只的损失330000元；3.自2018年5月25日始至平朔公司全部给付赔偿款之日止346只羊的寄养费用。事实和理由：苗守清于2003年7月在朔州市平鲁区白堂乡马鞍山村建设羊场，羊圈面积300多平方米，其他场地有700多平方米，建设羊场及配套设施（包括小桥一座）支出70多万元。2015年8月羊场建成，同年10月，购入种羊500多只，种公羊10只，合计950000元。2017年6月14日，苗守清在朔州市工商行政管理局平鲁分局进行了工商登记，类型为个体工商户，名称为“朔州市平鲁区守清养殖场”。2017年7月22日中午1时20分左右，平朔公司下属的平朔矿区动力中心擅自将调蓄水库污水经铁路涵洞排放，将守清养殖场冲毁，当场砸死母羊（大）56只，种公羊3只，被水冲走的羊861只，沿途找回活羊125只，其中找回的活羊又死掉89只。因羊场被毁，苗守清将剩余的346只羊寄养在他人羊场，并向他人支付了大量寄养费用。诉讼期间，经守清养殖场申请并经朔州市中级人民法院委托，山西恒实价格评估有限公司于2018年6月20日作出晋恒评字（2018）第021号关于朔州市平鲁区守清养殖场建筑物和羊群等的财产损失及养殖场经营损失的价格评估结论书，其评估价值为4422870元。守清养殖场认为，平朔公司违法排放污水，给守清养殖场造成巨大的经济损失，应当承担赔偿责任，故提起赔偿诉讼。平朔公司辩称，一、守清养殖场所谓的建筑群为非法建筑，无权主张权利。守清养殖场主张的建筑群一直是废弃建筑，无人使用，守清养殖场未提供任何证据证明其对建筑所在土地拥有使用权，也未提供任何证据证明其对建筑群出资建造或通过其他继受方式取得建筑群的所有权；该建筑群明显违反《山西省河道管理条例》第十一条、第十二条之规定，属违法建筑，故守清养殖场对建筑群无权主张权利。二、所谓建筑群一直以来废弃，从未养殖过任何羊群，故守清养殖场在此圈养羊群属于捏造事实。三、平朔公司从未擅自将调蓄水库污水经铁路涵洞排放，即使守清养殖场所谓的建筑群和羊群被冲毁，也与平朔公司无关。2017年7月22日，朔州市平鲁区突降大雨，而守清养殖场所在位置为七里河河道，虽因雨量汇聚至此导致大量水流，但守清养殖场所谓的建筑群并未因此全部冲毁，更不可能冲死羊只，故寄养损失与平朔公司无关；守清养殖场起诉书中提到环保局“责令答辩人赔偿原告”的情况根本不存在。综上，本案是财产损害赔偿侵权纠纷，平朔公司未实施过任何侵权行为，守清养殖场诉请的所谓建筑群和羊群损失根本不存在，更谈不上侵权行为与损害结果之间的因果关系，因此，守清养殖场要求平朔公司赔偿无事实依据和法律依据，其诉讼请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。一、守清养殖场为证明自己的主张，向法庭提交了下列证据。（一）、原审提交的证据：1.守清养殖场营业执照、经营者身份证复印件，用以证实其主体资格。2.六张照片，①编号1、2的照片，用以证实2017年7月22日平朔公司从排污口排出污水的现场情况；②编号3、4的照片，用以证实排出的污水冲毁守清养殖场建筑物、羊场的状况；③编号5.6的照片，用以证实倒塌的建筑物砸死部分羊的事实。3.证人证言，①证人李某1（又名李二）出具的书面证明及出庭所作证言证实，2017年7月22日证人与村长苗某开车一起查看黑水源头，发现是从露天矿火车桥桥洞下排水口流出并溢满河槽；②证人苗某出具的书面证明及出庭所作证言证实，2017年7月22日上午下雨，十二点多二矿开始放水，因村民反映黑水放的特别大，有村民在河边居住，就出去看看并遇到李二（李某1），于是一起开车去了二矿，到了选煤厂澡堂边，看到黑水是从铁路桥下桥墩里流出，同时还看到养殖场房倒塌和羊被冲走，因证人是村干部，就用手机进行了拍照，随后去找平朔动力中心领导，但是休息日没找到；③证人高某出具的书面证明及出庭所作证言证实，2017年7月22日13点30分左右，证人出去倒垃圾时，看到河湾放黑水里面有死羊；④证人赵某出具的书面证明及出庭所作证言证实，2017年7月23日，苗守清将435只羊赶来让证人代养，代养费每只羊每月100元，寄养后五天内又死掉89只，下余346只仍在寄养；⑤证人王某出具的书面证明及出庭所作证言证实，2017年3月份卖给守清养殖场苗守清32000多斤玉米，每斤8角，合计25600元，送玉米时见到养殖场有羊，但不清楚具体多少只；⑥证人山西优凯农牧有限公司（附经办人张金文身份证复印件）出具的书面证明及收款收据证实，2015年10月25日，守清养殖场一次性向其购买种羊500只，每只1800元，种公羊10只。每只5000元，共计950000元；⑦证人刘某（附身份证复印件）出具的书面证明证实，2017年五六月份，在守清养殖场见过许多羊，但具体数记不清；⑧证人任某（附身份证复印件）出具的书面证明证实，证人于2016年受雇给守清养殖场放羊，至2017年7月份共放羊1230只，在7月22日羊场被黑水冲塌后回家；⑨证人边某（附身份证复印件）出具的书面证明证实，2017年7月22日中午1点30分，证人出门外看见河道中排放黑水，水中有死羊。4.从官网中调取的“朔州市环境保护局责令改正违法行为决定书[朔环函（2017）129号]”及苗守清向朔州市环境保护局举报电话清单，用以证实朔州市环保局接到守清养殖场经营者苗守清的举报后，对平朔公司发出责令改正违法行为决定书，平朔污水处理厂向外排水的事实真实存在。5.承包土地调查表及草图6份，用以证实守清养殖场在自己承包土地上养殖合法有据。6.山西恒实价格评估有限公司于2018年6月20日作出的晋恒评字［2018］第021号价格评估结论书及支付价格评估费税票一份，用以证实守清养殖场建筑物和羊群等的财产损失及养殖场经营损失在价格评估基准日的评估价值为人民币4422870元，守清养殖场支出评估费53000元。对守清养殖场提交的上述证据，平朔公司质证认为：1、六张照片的拍摄时间、地点情况不明，与本案无关，其中第一、二张照片不是平朔公司的排污口，且平朔公司的水库不是用来排污；第三、四张显示的涉案建筑群，明显看出是红砖简单垒砌，倒塌原因不明；第五、六张照片明显与第三、四张照片拍摄地点不一样，无法证明存在死羊的事实。2、①证人苗某陈述的“清楚的看到是从桥洞里流出来的，闸门看不见”等证言与朔州市环保局认定的调节池水量激增外溢的时间13时08分至下午16时10分不符；②证人李某1（又名李二）的证言与苗某的证言相矛盾，李某1的证言有作伪证嫌疑；③证人王某证实曾将玉米送到“彩钢库房”，但从涉案的照片中根本看不到“彩钢库房”，该证言不能采信；④山西优凯农牧有限公司出具的证明及收款收据显示时间为2015年10月25日购买510只羊，缴款单位是守清养羊场，此时守清养殖场还未成立，且经在国家企业信息公示系统查询该公司的法定代表人为李某1，庭审中证人也是李某1，该证据存在作假行为；⑤证人刘某、任某、边某未到庭作证，依据民诉法的相关规定，除特殊情况法庭许可外证人应出庭作证，故对其真实性存疑。3、提交的承包土地调查表显示涉案土地为白堂乡石崖湾村马鞍山组，而守清养殖场经营者苗守清为白堂乡白堂村人，足以证明该养殖场为非法占地。4、守清养殖场提供的举报电话汇总表与本案无关。5、①守清养殖场提供的朔州市环保局责令改正违法行为决定书是针对平朔公司建筑设施存在问题进行改正的通知，与本案无关联；②决定书明确是因雨量加大导致废水调节池外溢，并不是被告擅自将调蓄水库提闸放水；③该证据超过举证期限。6、对恒实评估有限公司作出评估报告的真实性、合法性、关联性存疑，①该评估报告虽为朔州市中级人民法院委托，但依照最高人民法院有关规定，应通知双方当事人到场，评估报告内容与实际情况不相符合；②评估中的寄养费用，经营损失不属于财产损失，评估报告中的料、草、复耕等守清养殖场也未提及，亦不属于财产损失；④整个评估报告也没有说明守清养殖场的损失是由流水冲毁造成。（二）、重审提交的证据：1.守清养殖场通过2017年7月22日的摄像刻制的光盘2盘（已当庭播放）、拍成的照片2张，第一盘光盘包括两段视频，其一显示的是污水流动景象，其二显示的是平朔公司蓄水池内水位下降5米多，与朔州市环保局所认定池水外溢不符，显然是人为排放；第二盘光盘录制的是平朔公司工业广场现状，如果蓄水池外溢必然造成工业广场被淹没的后果，但工业广场并没有被淹，说明平朔公司进行了排污；上述光盘和照片共同证明平朔公司在2017年7月22日13时45分排污的事实。2.平朔公司工业广场平面图和调节池照片3张，用以证明平朔公司废水调节池所在位置在守清养殖场的上游，工业广场的所有废水都要进入调节池，在废水调节池的东南端有一个排水控制机房。3.朔州市平鲁区水系图2张、照片六张，水系图上绿色线条表示的是七里河流域方向，红色线条表示的是守清养殖场和平朔公司工业广场所在的沟域，证明守清养殖场和工业广场不属七里河河道范围，连同原审提交的平朔公司修建的护坝照片，共同证明平朔公司在守清养殖场北修建的护坝改变了水流方向，守清养殖场现已全部复垦。4.倒塌的房屋照片1张，用以证明羊圈被冲毁倒塌现状的一角。5.2017年12月25日今日朔州要闻和2017年12月26日凤凰新闻两篇报到，用以证明平朔公司2017年7月22日排放污水冲毁守清养殖场羊场的有关情况。6.山西恒实价格评估有限公司出具的情况说明，用以证明确定现场勘验时间后联系了守清养殖场和法院工作人员，从守清养殖场询问平朔公司联系方式后，又通知了平朔公司勘验时间并要求参加的事实。7.证人证言，①证人任某出庭所作证言证实，给苗三（苗守清）放过羊，开始是房1000多只，后来成了1200多只，后来羊被水刮走了，就不放了，同时证实之前出具的书面证明系其自己所写；②证人武某出具的书面证明及出庭所作证言证实，证人于2008年5月份为苗守清盖过面积300多平方米的7间砖木结构房，垒起900多平方米的砖圐圙，硬化1000多平方米的路，现款结算125800元；③证人李某2出具的书面证明及出庭所作证言证实，2015年6月份，证人以包工包料的方式在砖圐圙的基础上为苗守清修建羊棚，羊棚为钢结构盖彩钢瓦顶，面积1000多平方米，单价330元。④证人苏某（附身份证复印件）出具的书面证明证实，证人为守清养殖场修建66.36平方米1间预制板房，单价960元，合款6370元的事实。⑤证人苗某出庭所作证言证实，2017年7月底8月初，因村民反映死羊的臭味影响村民的生活，证人就同苗守清一起去找动力中心主任张雪松，证人当时就说“人们臭的不能了，赶紧给处理一下，以前平朔排放污水冲毁过石崖湾村高鹏强的鸡场和村里的护地坝、水泥路、桥也都赔偿过，这一次看咋协商的进行处理，张雪松答复是，现在政策不一样了，不能承认，承认了刘福东就当不成供排水主任了，让找公司解决或者起诉。”对守清养殖场提交的上述证据，平朔公司质证认为：1.对光盘和照片不予认可，①此组证据不属新证据，原审立案时提交的光盘庭审未举证，现提交的光盘不是立案时的光盘，其内容、拍摄时间不予认可，不能证明守清养殖场所要证明的事实；②第一张光盘第一段视频显示的污水流动现象，有沟渠和涵洞，很正常，不能证明平朔公司有侵权行为，第二段视频显示的调蓄水池水位下降与事实不符，平朔公司的调蓄水池进行中水处理，受环保部门监测，有水位控制，故水位不可能过高，而且中水主要用于矿区洒水降尘，在合理水位内时刻变化很正常，因此，每天调蓄水池的情况和守清养殖场提交的照片情况基本差不多，故此段视频也不能证明平朔公司存在侵权行为；第二张光盘想证明的事实与事实不符，根据第一张光盘可以看出调蓄水库的水量，如果调蓄水库外溢就会造成工业广场被淹，那么平朔公司早就被大雨淹没不复存在了，此光盘同样不能证明平朔公司存在侵权行为。2.对平面图和调节池照片的真实性不予认可，该照片的拍摄时间来源不明，图片颜色与工业广场完全不同，守清养殖场所述冲毁羊场的废水调节池实际为调蓄水库其功能蓄水，储蓄的的中水而不是污水，也不是环保局责令改正通知书中提到的调节池，调蓄水库不排放污水，没有所谓的排水控制机房，不能证明守清养殖场所要证明的内容，故此平面图和调节池照片与本案无关。3.对水系图不予认可，此水系图是守清养殖场单方制作，不具备证据的法定形式，不能作为证据使用，平朔公司工业广场是经过严格审批、合理征地的重点项目，不存在沟域的说法，故守清养殖场称与其养殖场在同一沟域不是事实。4.对房屋倒塌照片不予认可，对其拍摄时间、地点存有异议，照片显示建筑未进行水泥抹砌，倒塌原因不明，且没有发现养羊痕迹。5.对两份新闻报道证据的真实性不予认可，新闻本身就不一定是真实的事情，不能作为定案依据，此两份报道内容是守清养殖场举报，该证据不能证明守清养殖场陈述的事实。6.对恒实评估公司的情况说明不予认可，首先平朔公司未收到任何通知要求到现场勘验，通知主体应是法院，不是评估公司；其次该评估公司在本案评估过程中，严重违反评估职业准则，在双方未到场的情况下进行现场勘查，勘查过程中未进行实地测量，仅依据守清养殖场单方出具的资料做书面评估，报告签字人未到现场。7.对证人的书面证据和庭审所作证言不予认可，①证人任某只证实放过羊，对其他的都是不清楚，此证言不应采信；②证人武某证实于2008年给苗三建房、建圐圙、场地硬化，但实际上2015年10月至2017年4月均无这些设施；③证人李某2证实2015年6月给苗守清盖蓝色的彩钢瓦顶1000多平方米，实际上2015年10月至2017年6月及7月22日的案发现场，均无所谓的蓝色彩钢瓦顶，苗守清一直表述“羊圈面积300多平方米。”④证人苏某未出庭作证，所证明的预制板房在本案审理中无相关设施，更不能有所谓的包工包料，故守清养殖场还应提供支付凭证等相关证据证实；⑤证人苗某在本案原审中所作的证言就与其他证言相矛盾，有作伪证嫌疑，该证人所述平朔公司动力中心排放污水致石崖湾村桥、路和高鹏强鸡场受损并赔偿不是事实，该证人清楚本案守清养殖场的诉请利益，其证言不具有真实性和公正性，不应当作为证据使用。二、平朔公司为证明自己的主张，在原审中向法庭提交下列证据：1、《山西省河道管理条例》，用以证明守清养殖场属非法建筑；2、朔州市防雷检测站关于平鲁区天气情况说明一份，用以证明2017年7月22日下雨的事实；3、朔州市桑干河水利管理局调蓄水库闸室运行情况说明，用以证明平朔公司“2017年7月22日从未擅自将调蓄水库闸运行水库污水排放”的事实；4、2015年10月16日、2016年1月12日、2017年4月10日、2017年7月27日四张照片，守清养殖场提供的2017年5月30日、6月24日录像截图，2017年7月22日照片两张，用以证明涉案建筑无任何养羊痕迹，建筑之地破烂不堪，与评估报告中所提供照片完全不符的事实。对平朔公司提供的证据，守清养殖场质证认为：1.上述证据是当庭提交，超过举证期限；2、《山西省河道管理条例》属地方性法规，不是证据，朔州市防雷检测站关于平鲁区天气情况说明、朔州市桑干河水利管理局调蓄水库闸室运行情况说明无负责人签名，不符合证据形式要件；3、照片不能反映守清养殖场羊场的实际情况，与本案不具有关联性。综上，平朔公司提交的证据不应采信。三、为有利于查明案件事实，本院根据案情向山西恒山价格评估有限公司价格鉴证师雷新陶及现场工作人员王鹏进行了调查，其调查结果可归纳为以下几个方面：1.对损害形成原因不属价格评估范围，未予接受委托；2、评估公司现场勘验人员除雷新陶、王鹏外，还有评估公司工程师畅里珠；3、现场勘测过倒塌的预制板房有预制板十大几块，宽度为4米左右，该砖混结构的预制板房价格未单独列项，包含在羊棚评估价格之内；4、对长15.8米、宽4.2米面积为66.36平方米的预制板房，按2017年7月22日的市场价每平方米单价700元计算，合款为46452元；5、评估报告中对草、料、玉米、土豆等作出的评估，依据的是申请人提供数据；6、对寄养的杜泊羊和萨福克杨数量进行过清点，寄养所需人工费、草料费、场地费等费用按307日计算，其中场地费每只羊每日为0.6元；7、对羊场经营损失所作的评估，针对是的死羊而不是全部的羊。四、守清养殖场要求平朔公司提供建设工业广场包括废水调节池时的规划方案、设计方案、施工方案及图纸，并明示上述证据的存放地，平朔公司认为守清养殖场请求提供的这些证据与本案无关，且涉及设计单位相关商业秘密，故不予提供。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于平朔公司侵权行为的认定问题。1.证人苗某作证证实以下事实：①2017年7月22日中午下雨时，二矿排放黑水特大，看到养殖场房倒塌和羊被水冲走；②与李某1一起看到黑水从铁路桥下桥墩里流出；③与苗守清一起找动力中心主任张雪松要求解决；④平朔公司在2013年或2014年，因排放污水致石崖湾村坝、路、桥和村民高鹏强鸡场受损进行过赔偿。2.证人李某1作证证实，与苗某一起查看黑水源头，发现是从露天矿火车桥桥洞下排水口流出并溢满河槽。3.守清养殖场依据2017年7月22日手机视频提交的照片和视频光盘证实以下事实：①照片显示了污水出口，蓄水池水位下降；②视频显示了污水流动。4.平朔公司依据守清养殖场立案提交的光盘拍摄的2017年7月22照片可以证实以下事实，①养殖场墙外河槽水势特大；②预制板房屋倒塌、桥被冲断。5.朔州市环境保护局作出的朔环函（2017）129号责令改正违法行为决定书证实7月22日13时08分至下午16时10平朔公司污水处理厂废水调节池内有工业废水外排，同时证实造成外排的原因是未按环评要求将上游的明渠全部建设成暗道，违反《中华人民共和国水污染防治法》。6.苗守清11次向朔州市环保局电话举报清单，可以证实守清养殖场在2017年7月22日下午采取了相应的措施。7.2017年12月25日今日朔州要闻和2017年12月26日凤凰新闻两篇报道，印证了守清养殖场经营者苗守清因养殖场被冲毁受损而一直要求平朔公司解决但未能实现经过。8.平朔公司对蓄水池水位下降照片所作质证意见及庭审陈述可以证实以下事实：①调蓄水池水位受环保部门监测控制，每天水池水位与照片显示差不多；②环保局作出的决定书依据的是通过对污水厂的实时监测；③原告所谓的冲毁羊场的废水调节池实际为被告的调蓄水库，不是环保局下发的责令改正通知书提到的调节池。9.平朔公司作出的水库和污水厂说明，可以证实以下事实：①原告所举照片为平朔公司调蓄水库，2013年安家岭终端污水厂投运，设计量67.77万立方米；②环保局处罚决定书提及的废水调节池是安家岭终端污水厂的预沉调节池，污水厂位于调蓄水库下游。综上，守清养殖场提交的照片和视频与平朔公司提交的2017年7月22日照片相互印证，有证人苗某、李某1庭审所作证言证实，有朔州市环境保护局作出（朔环函【2017】129号）责令改正违法行为决定书的确认，有举报电话清单和新闻报道佐证，形成完整的证据链，比较客观、全面地反映出平朔公司污水厂于2017年7月22日下午有大量工业废水外排至七里河致使守清养殖场受损及此前就有排放废水造成损害并予以赔偿的事实，此事实足以证实平朔公司外排工业废水行为对守清养殖场的财物构成了侵权，形成了侵权损害的法律关系。平朔公司所作水库和污水厂情况说明与庭审质证和陈述及朔州市环境保护局出具决定书的认定明显存有矛盾。首先，平朔公司对显示调蓄水池水位下降照片发表的质证意见与其庭审陈述朔州市环保局作出决定书的依据均提到“环保部门进行监测”的内容，那么环保局作出决定书中的“废水调节池”与“调蓄水库”是否同一就不能确定，因而平朔公司所作“废水调节池”不是“调蓄水库”的陈述存疑；其次，说明中既然自认调蓄水库属安家岭矿终端污水厂投运，那么就应当认定安家岭矿终端污水厂是一个单位，而调蓄水库是该单位投运的设施之一，这样，说明中所表述“污水厂在调蓄水库的下游，……将矿区全部污水收集处理，实现污水零排放，污水厂处理后中水进入调蓄水库”的污水厂并不特指“预沉调节池”，也与认定书认定的“环评要求废水调节池上游的明渠全部建设为暗道，但实际中发现多处渠道为明渠，直接导致7月22日降雨时，大量雨水汇入废水调节池形成外溢。”存有歧义；再次，平朔公司虽然强调朔州市环保局出具认定书所述的废水调节池指的是“预沉调节池”，守清养殖场提交照片显示的是“调蓄水库”，但庭审前后均未提交证据证实，在守清养殖场要求其提供建设工业广场包括废水调节池的规划方案、设计方案、施工方案及图纸时，又以涉及商业秘密和与本案无关为由不予提供，由此可见平朔公司提出决定书中的“废水调节池”是指“预沉调节池”而不是“调蓄水库”的主张不能成为定论，这样也就不能完全排除调蓄水库水位下降是基于排放原因的可能性；因此，平朔公司就是否排放工业废水所作的质证意见和庭审陈述及情况说明，本院不予采信。二，关于守清养殖场损失认定的问题。守清养殖场受损时间是2017年7月22日，因平朔公司不予积极处理，导致2018年5月24日才委托进行价格评估，由于间隔时间较长，自然会因客观存在的不确定因素而影响评估结果，尤其是针对死羊和经营损失更须依据申请人陈述及有限资料并考虑实际状况进行评估，所以，对山西恒山价格评估有限公司就养殖场建筑物和羊群等财产损失及养殖场经营损失作出的晋恒评字［2018］第021号价格评估结论书应结合其他证据合理采信。1.关于建筑物的损失认定。价格评估结论书评估的养殖场建筑物损失为625847元，其中羊棚70400元、羊圈430963元、房屋52428元、漫水桥26106元、地面硬化40200元、垃圾处理5750元；守清养殖场提供的证人武某证实给苗守清修建了砖木结构房屋、进行场地硬化、垒砌砖圐圙，提供的证人李某2证实给苗守清在砖圐圙上修建了钢结构彩钢瓦顶，提交证人苏某书面证明证实给苗守清修建了66.36平方米的预制板房；评估公司鉴证师调查称预制板房屋没有单独列项，其损失包含在钢结构彩钢瓦顶的羊圈评估价格内，根据倒塌预制板房的结构并按照2017年7月22日每平方米单价700元的市场价计算，66.36平方米造价为46452元。综上，尽管评估公司依据守清养殖场的陈述和对建筑物的大概了解作出了评估结论，守清养殖场也提供了修建建筑物的书面证言并有证人出庭作证，但守清养殖场和平朔公司提交的视频或者是照片，显示的只有一间预制板房屋倒塌和断毁漫水桥，其余建筑物依然保持水冲前的原貌，因此，不论证人的证言是否真实，也不论评估结论是否公平，均不能认定除预制板房和漫水桥之外的建筑物存在损毁，苏某证明证实的预制板房建筑面积与评估公司鉴证师调查所作陈述基本吻合，评估公司对预制板房和漫水桥作出的评估结论并无明显偏差，故建筑物损失应确定为预制板房为46452元，漫水桥损失为26106元。2.关于羊群损失与尚存活羊群的寄养费用及草料价值的认定。①守清养殖场主张的养羊且羊被水冲走死亡的事实应当认定，其理由如下：首先，证人山西优凯农牧有限公司证明了买羊的事实，证人任某、刘某证明了养羊的事实，证人苗某、高某、边某证明了看见河槽有死羊的事实，证人王某证明了买料的事实，证人赵某证明了寄养羊群的事实，这些证明客观地证实了守清养殖场的主张；其次，守清养殖场叙述养殖场预制板房倒塌后，处于慌乱的羊群在“头羊效应”的影响下，从倒塌处冲入水中导致产生死亡后果的说法，不违背客观规律，符合动物习性；再次，事故发生后，守清养殖场就及时采取了电话举报、当面请求、煤体报道等一系列措施，其行为不应当认为是蓄谋捏造，由于平朔公司一直未予重视并调查解决，导致对死羊只数、品种、大小没有形成定论，既然平朔公司不能提交相反证据反驳，那么山西恒山价格评估有限公司依据现有证据作出的评估结论就应当合理采信。②价格评估结论书评估的养殖场羊群损失与尚存活羊群的寄养费用及草料价值为1914662元，其中成年杜泊母羊731000元（430只），成年萨福克母羊362600元（259只），杜泊种公羊227500元（65只），萨福克种公羊135000元（45只），杜泊小羊35100元（27只），萨福克小羊72500元（58只），寄养羊群费用287862元（346只），料39100元（17吨），草24000元（30吨），不过，既然守清养殖场的建筑物只有预制板房和漫水桥受到了损毁，就说明该养殖场仍然具备养殖和储备能力，那么寄养存活羊群就显然不符合常理，草料也不应当存在损失，因此，死羊损失1563700元应予确定，其余寄养费用和草料费共350962元不应认定。3、关于种植物价值的认定，价格评估结论书评估的种植物价值12400元，其中玉米4000元，土豆3600元，复垦费用4800元，此种植物既没有作物照片，又没有证人证实，同时也不需要复垦，故不应当认定。4、关于经营损失的认定。从事动物养殖，其目的就是为了通过经营收益产值，因此，针对死羊作出经营损失是合理合法的，山西恒山价格评估有限公司依据守清养殖场提供的的账目作出的1869961元经营损失评估并无不当，应当确认。三、关于守清养殖场对建筑物损失有无主张权利的认定问题。《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条规定：通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。守清养殖场提交的承包土地调查表及草图，可以证实其土地使用权取得合法有据；守清养殖场建设的房屋及养殖所需建筑未办理相关手续的行为虽不符合法律规定，但行为的违法性不等于财产的非法性，违章建设行为是由土地、城市建设等相关行政主管部门确认处置，建筑人就建造建筑物的材料和附着于材料上的劳务依法应当享有的所有权受到侵害时，有权请求赔偿，因此，平朔公司所作守清养殖场不享有土地使用权和无权对违法建筑物主张权利的辩解，不予不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：苗守清之妻系平鲁区白堂乡马鞍山村村民，在村内有承包地。2003年起，苗守清就在其承包地内修建房屋或其他设施。2015年10月25日，苗守清向山西优凯农牧有限公司一次性购买种羊500只、种公羊10只，开始从事养殖业。为方便羊群通过河槽，苗守清还修建一座漫水桥。2017年6月14日，经工商部门审批苗守清以经营者的身份成立了朔州市平鲁区守清养殖场，并依法领取了营业执照，营业执照的类型为个体工商户，组织形式为个人经营，经营范围为养殖羊。2017年7月22日，据朔州市防雷检查站证实，平鲁区处于降雨状态。大约中午一点多，河槽有大水流过，据平鲁区石崖湾村村长苗某和村民李某1证实，河槽流动的是黑水，黑水是从平朔公司铁路桥下出水口流出。此次水灾造成守清养殖场圈羊的一间预制板房倒塌，漫水桥被冲断毁损及羊群入水并大量死亡的后果。事发时，苗守清就多次向朔州市环境保护局电话举报；事发后又数次找平朔公司相关部门要求解决，还通过媒体进行报道。2017年8月31日，朔州市环境保护局向中煤平朔集团有限公司作出（朔环函【2017】129号）责令改正违法行为决定书，决定书内容为“我局执法人员于2017年7月27日对中煤平朔集团有限公司安家岭污水处理厂（以下简称单位）进行检查发现：你单位7月22日13时08分至下午16时10分降雨量过大，废水调节池内流入大量雨水，导致废水调节池水量激增造成外溢，当天约1500吨工业废水外排至七里河。执法人员通过对进入你单位废水调节池的上游水渠道进行排查发现，环评要求废水调节池上游的明渠全部建设为暗道，但实际中发现多处渠道为明渠，直接导致7月22日降雨时，大量雨水汇入废水调节池形成外溢。以上事实，有朔州市环境保护局《现场检查（勘察）笔录》、影像相片以及其他手续复印件等证据为凭。你单位上述行为违反,《中华人民共和国水污染防治法》第十七条第三款规定。我局根据《中华人民共和国水污染防治法》第七十条、第七十四条之规定，责令你单位……立即停止环境违法行为，……彻底实现雨污分流。”2018年4月10日，守清养殖场向本院提起诉讼，要求赔偿，并于2018年5月10日提出鉴定申请。2018年6月20日，受朔州市中级人民法院委托，山西恒山价格评估有限公司作出晋恒评字［2018］第021号价格评估结论书，评估结论为：朔州市平鲁区守清养殖场建筑物和羊群等的财产损失及养殖场经营损失总计4422870元。2019年9月4日，经本院调查，山西恒山价格评估有限公司确定养殖场倒塌的一间66.36平方米预制板房造价46452元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，平朔公司外排工业废水，违反《中华人民共和国水污染防治法》规定，被朔州市环境保护局责令立即停止环境违法行为，彻底实现雨污分流，说明平朔公司外排工业废水的行为具有主观过错，此过错行为客观上造成守清养殖场的财物和经营受损，故平朔公司应当承担侵权责任。守清养殖场主张赔偿预制板房和漫水桥建筑物损失、死羊损失、养殖场经营损失的请求，有事实根据和法律依据，正当合理，本院应予支持；守清养殖场虽主张其他建筑物、种植物、草料、寄养费及复垦费的损失，但其他建筑物并未毁损，完全可以存放草料，同时寄养羊群也成为不必要而不会产生寄养费用，种植物没有证据证实，复垦费与外排工业废水没有直接关系，因此，守清养殖场主张的上述损失，本院不予认同；守清养殖场主张赔偿死亡公羊（杜泊65只、萨福克45只）损失330000元的请求属重复主张，其请求无理，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第六条、第十五条第一款第六项之规定，判决如下：一、由中煤平朔集团有限公司赔偿朔州市平鲁区守清养殖场预制板房损失46452元、漫水桥损失26106元、死羊损失1563700元、养殖场经营损失1869961元，共计3506219元。二、驳回朔州市平鲁区守清养殖场其他诉讼请求。上述给付内容在本判决生效后30日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44823元,由朔州市平鲁区守清养殖场负担11654元，由中煤平朔集团有限公司负担33169元；鉴定费53000元，由朔州市平鲁区守清养殖场负担13780元，由中煤平朔集团有限公司负担39220元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审判长 张干世审判员 贾凤英审判员 王变华 二〇一九年九月十九日书记员 石亚君