河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终909号上诉人（原审被告）：固始中泰置业有限公司。住所地：河南省固始县黄河路中段与204省道交叉口。法定代表人：李飞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李凤杰，男，汉族，1980年7月16日出生，住河南省郑州市中原区。系该单位员工。委托诉讼代理人：马洪海，河南振蓼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋彦林，男，汉族，1966年9月15日出生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：翟静静，河南竞远律师事务所律师。上诉人固始中泰置业有限公司（以下简称中泰公司）因与被上诉人宋彦林合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初266号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。中泰公司的委托诉讼代理人李凤杰、马洪海，宋彦林及其委托诉讼代理人翟静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中泰公司上诉请求：原审认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审法院查清事实后依法公正处理。事实和理由：一、一审未将刘斌领取的1197294元认定为中泰公司已付给宋彦林的工程款错误。宋彦林承包涉案工程后，将劳务工程分包给刘斌。为了缓解刘斌雇佣的农民工讨薪上访问题，2016年2月6日，宋彦林出具委托书，称授权刘斌全权办理劳务工程款的拨付事宜，拨付数额参照双方签订的《清包工程劳务承包合同》，宋彦林认可中泰公司对劳务大清包所拨工程款。同日，宋彦林又在拨款单上注明：“同意1号、3号、8号按此节点支付工程款暂定五百万元整，此款由中泰置业直接支付，实际面积以最终为准。”之后，刘斌从中泰公司支取劳务款6197294元，但一审未认定超过500万元以外的代领款错误。二、一审认定从2018年5月2日按月息1.5分错误。涉案合同已经被认定无效，双方于2018年5月2日对宋彦林已经完成的工程节点进行界定，但是宋彦林此时没有将该工程的相关资料包括质检部门相关检验报告交付给中泰公司，上述资料是在信阳市中级人民法院审判员催促下才移交。宋彦林主张工程款的前提应是建设工程竣工验收合格，涉案工程是否经验收合格的举证责任在宋彦林方。办理预售许可证只能证明工程形象进度达到了办理预售许可证条件，即工程施工至四层。2018年5月2日，中泰公司和宋彦林对施工节点进行现场勘验，但对于其完成的工程量价款多少双方不确定。三、一审鉴定机构在鉴定时将宋彦林的工程价款上浮三个百分点错误。2016年10月24日中泰公司与宋彦林所达成的补充协议约定对一期工程决算中整体价格上浮三个百分点，鉴定机构断章取义理解为对现完成的工程价格上浮三个百分点。宋彦林和中泰公司签订上述补充协议前提是宋彦林按时按质完成工程的一种奖励措施，但是宋彦林并未达到合同的预期。宋彦林辩称，一、一审判决没有认定刘斌领取的1197294元正确。2018年2月6日，宋彦林向中泰公司出具了授权委托，委托书中明确认可的工程款为500万。中泰公司与宋彦林解除合同后，刘斌仍然与中泰公司保持了建设施工合同关系，除了涉案中刘斌应当支付的农民工工资以外，中泰公司与刘斌之间也有拖欠工程款的问题。一审未认定超过500万元的1197294元属于支付工程款正确。二、一审中认定利息的判决正确。双方在解除涉案合同关系前，中泰公司就没有按照合同约定付款节点支付70%的付款，已严重违约。工程款计息起算点应当从承建工程完成十层开始，一审判决从2018年5月2日开始计息已损害了宋彦林合法权益，但鉴于诉讼成本，宋彦林未提出上诉。三、一审鉴定机构在鉴定时将工程价款上浮三个百分点有合同约定。原审庭审中，鉴定机构两次出庭对鉴定中双方提出问题做了详细解答，且工程款上浮三个百分点系合同明确约定，是因宋彦林全额垫资中泰公司给予的补偿，并非中泰公司所说奖励措施。综上，请求驳回中泰公司的上诉请求。宋彦林向一审法院起诉请求：一、依法判令中泰公司支付固始星河湾1#、3#、6#、8#的工程款27645067元，并支付利息直至以上款项全部还清为止；二、依法判令中泰公司支付星河湾项目部工程费用1003356元，并支付逾期付款利息直至以上所有款项全部还清为止（截止到2018年7月底为120000元）；三、依法判令中泰公司返还宋彦林缴纳的200万元保证金，并支付占用期间的利息；四、请求确认宋彦林对中泰公司开发建设的固始星河湾1#、3#、6#、8#楼的工程享有建设工程价款优先受偿权；五、依法判令中泰公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费及其他所有费用。一审法院认定事实：2016年10月24日，宋彦林与中泰公司双方签订《固始星河湾住宅项目工程土建施工合同》和《固始星河湾项目土建工程施工合同补充条款》。合同签订后，宋彦林缴纳了履约保证金200万元，并出资对合同中的1#、3#、6#、8#楼及签证进行了施工。施工过程中双方发生纠纷。中泰公司以宋彦林不具备施工资质为由向固始县人民法院起诉，要求确认合同无效。2018年3月14日，固始县人民法院作出（2018）豫1525民初318号民事判决，确认《固始星河湾住宅项目工程土建施工合同》无效。宋彦林不服该判决提起上诉，2018年5月14日，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民终1749号民事判决，驳回宋彦林的上诉，维持原判。2018年5月2日，双方就中泰公司完成的施工情况进行了核实，共同确认已完成施工部位及部分未按图纸施工完成的具体事宜，并签订了《固始星河湾1#、3#、6#、8#楼的工程施工部位确认清单》。工程量确定后，双方就结算价款未达成一致意见。工程施工期间，宋彦林从中泰公司处领取工程款48万元。2018年2月6日，宋彦林出具委托书，委托刘斌办理劳务工程款拨付。委托书内容：“中泰置业：本人宋彦林（附身份证号）为配合农民工工资的顺利发放，为保证星河湾项目整体的安定团结。兹委托劳务负责人刘斌（附身份证号）全权办理劳务工程款拨付的相关事宜，劳务工程款的拨付数额参照我两方所签《清包工程劳务承包合同》，由此中泰置业对我劳务大清包所拨工程款我均承认”。同日，宋彦林在2018年春节应拨款清单注明：“同意1#3#8#按此节点支付工程款暂订伍佰万元整，此款由中泰置业直接支付。实际面积以最终为准”。宋彦林于2018年8月13日向法院申请诉讼财产保全，中国太平洋财产保险股份有限公司河南分公司以太平洋诉讼财产保全责任保险（保单号：AZHZZ21Z0118Q000723L）提供担保。2018年8月16日，法院作出民事裁定书，裁定查封中泰公司的星河湾项目3#楼地下一层至地上十楼全部房屋和占用土地。另查明，涉案楼房均已办理商品房预售许可。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、宋彦林主张的固始星河湾1#、3#、6#、8#楼的欠付工程款及利息是否应予支持？如支持，欠付工程款数额及利息计算标准如何认定；二、宋彦林主张的星河湾项目部工程费用1003356元及逾期付款利息是否应予支持？如支持，星河湾项目部工程费用数额及利息计算标准如何认定；三、宋彦林主张的返还200万元保证金及占用期间利息是否应予支持？如支持，占用期间利息标准如何认定。关于争议焦点一，《最高人民法院》（法释【2004】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。该案中，双方签订的《固始星河湾住宅项目工程土建施工合同》虽经法院确认无效，但涉案工程已办理预售许可，且中泰公司未提交涉案工程验收不合格的相反证据，故视为已经竣工验收合格，宋彦林请求参照合同约定支付固始星河湾1#、3#、6#、8#楼的欠付工程款，应予支持。鉴定机构最终鉴定意见，涉案工程造价23077697.17元，中泰公司主张主合同和补充合同中的决算是在竣工的基础为节点，宋彦林并没有完成工程竣工，不应按照合同支持决算造价上浮3%。因双方签订合同时，中泰公司已知悉原告的施工资质情况，合同无效双方均有过错，宋彦林按要求撤场后，客观上已无法完成全部工程，中泰公司不能据此排除馈宋彦林按照合同约定上浮3%计算决算造价的权利，故中泰公司的该项主张不能成立，本院不予支持。中泰公司主张应留置造价的5%作为质量保修金。双方签订的《固始星河湾住宅项目工程土建施工合同》第六项第六条已明确约定5%的质量保修金，在保修期内，无质量问题后，全额（无息）一周内付清。涉案工程尚在保修期内，故中泰公司的该项主张有事实和法律依据，该院予以支持。该质量保修金留置后，双方可按合同约定，另行协商退还。关于已经领取的工程款，宋彦林认可其领取的48万元，以及授权刘斌代为领取的500万元，对于超出500万元以外的代领款，因刘斌与宋彦林未最终结算，双方可另行协商解决。关于中泰公司主张的合同违约责任和赔偿责任，经一审庭审释明，中泰公司逾期未提起反诉，对其该项主张一审法院不予审理。综上，1#、3#、6#、8#楼的欠付工程款为16443812.31元（23077697.17元-23077697.17元×0.05-480000元-5000000元）。关于欠付工程款的利息问题，双方签订的《固始星河湾住宅项目工程土建施工合同》第六项第二条约定：“在整体工程进度比例保持平衡时，多层施工主体十层封顶/高层施工至十层并经甲方、监理方确认后，甲方拨付乙方已完工程量价款的70%；乙方二次结构施工完成时，经甲方、监理方确认后，甲方拨付乙方已完工程量价款的70%，履约保证金退还50%”。《固始星河湾项目工程土建施工合同补充条款》第二项第三条约定：“双方共同商定，如果甲方不能按合同约定支付工程款，双方应共同协商支付时间，若甲方在超出共同商定时间15日内仍不能支付工程款，乙方有权向甲方要求所欠工程款按月利息一分五厘整支付利息直至还清所欠工程款”。本案中，双方约定了月利息一分五厘，但未商定付款时间，根据《最高人民法院》第十八条第一项之规定，付款时间从实际交付之日起计算（即2018年5月2日，双方签订施工部位确认清单视为实际交付）。故，欠付工程款的利息应予支持，利息以月息一分五厘为标准，从2018年5月2日起，计算至本判决确定还款之日止。综上，中泰公司应向宋彦林支付1#、3#、6#、8#楼欠付工程款16443812.31元及利息，利息以月息一分五厘为标准，从2018年5月2日起，计算至履行完毕之日止。关于争议焦点二，双方于2017年4月27日对星河湾项目部工程费进行了结算，结算总价1003356元，应予支持。关于该款的利息问题，双方约定付款时间为1#、3#、6#、8#楼的第二个付款节点执行。因双方解除合同，宋彦林未施工至第二个付款节点，且该款未约定计息标准，根据《最高人民法院》第十七条、第十八条第一项之规定，欠款利息应予支持，付款时间从实际交付之日起计算（即2018年5月2日，双方签订施工部位确认清单视为实际交付），按照银行同期同类贷款利率计息。综上，中泰公司应向宋彦林支付星河湾项目部工程费欠款1003356元及利息，利息以银行同期同类贷款利率为标准，从2018年5月2日起，计算至履行完毕之日止。关于争议焦点三，双方合同约定履约保证金随后期工程款逐步退还。涉案工程已经交付，履约保证金2000000元应予退还，一审法院予以确认。并从工程交付之日起，以银行同期同类贷款利率为标准，计算该保证金的逾期资金占用费。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条之规定，一审法院判决如下：一、中泰公司于本判决生效之日起十日内向宋彦林支付固始星河湾1#、3#、6#、8#楼的欠付工程款16443812.31元及利息（利息以月息一分五厘为标准，从2018年5月2日起，计算至履行完毕之日止）；二、中泰公司于本判决生效之日起十日内向宋彦林支付支付星河湾项目部工程费用1003356元及利息（利息以银行同期同类贷款利率为标准，从2018年5月2日起，计算至履行完毕之日止）；三、中泰公司于本判决生效之日起十日内向宋彦林支付退还2000000元保证金，并支付逾期占用费（以银行同期同类贷款利率为标准，从2018年5月2日起，计算至履行完毕之日止）；四、驳回宋彦林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费195642元，由宋彦林负担35642元，中泰公司负担160000元。保全费5000元，由中泰公司负担。鉴定费230000元，由宋彦林负担40000元，中泰公司负担190000元。本院二审期间，宋彦林称刘斌向固始县人民法院提起诉讼要求宋彦林支付工程欠款200多万元，该诉讼仍在进行中。经本院核实，信阳市固始县人民法院于2019年8月2日对刘斌诉宋彦林要求其返还工程欠款200多万的案件立案受理，目前尚未结案。本院对该事实和一审查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉和答辩情况,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、刘斌领取的500万以外的1197294元是否应当认定为中泰公司支付的工程款；二、一审关于利息的判处是否正确；三、一审采纳的鉴定结论中价款上浮3%是否正确。本院认为，一、关于刘斌领取500万元以外的1197294元是否应认定为中泰公司已支付给宋彦林的工程款问题。根据一审法院查明的事实，宋彦林于2018年2月6日向中泰公司出具了委托刘斌办理劳务工程款拨付的授权委托书；同日，在2018年春节应拨付清单上注明：“同意1#3#8#按此节点支付工程款暂定伍佰万元整，此款由中泰公司直接支付。实际面积以最终为准。”从该证据的文意解释看，不能得出宋彦林明确授权刘斌领取超出500万元工程款之外款项。且经本院二审查明，刘斌与宋彦林就涉案工程款的结算并未达成一致意见，刘斌已向固始县人民法院提起诉讼，要求宋彦林支付工程欠款200多万元，目前该诉讼仍在进行中。因此，原审未认定1197294元为宋彦林已领取的工程款并无不当。中泰公司可待刘斌与宋彦林的诉讼终结后，根据生效裁判确认的事实对该项主张正确行使权利。二、关于一审认定利息的起算点以及标准是否正确的问题。2018年5月2日，双方当事人签订了《固始星河湾1#、3#、6#、8#楼工程施工部位确认清单》；2018年5月14日，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民终1749号民事生效判决确认双方当事人签订的《固始星河湾住宅项目工程土建施工合同》无效。涉案合同虽经法院认定无效，但双方当事人对施工工程签订了确认清单，且涉案工程已办理预售许可，中泰公司未提交涉案工程验收不合格的证据，故一审法院依据《最高人民法院》第二条、第十七条、第十八条的规定，认定涉案欠付工程款利息的起算点是2018年5月2日，计算标准是涉案合同约定的一分五厘并无不当，本院予以支持；一审认定工程费用1003356元及履约保证金2000000元的利息起算点为2018年5月2日有法律和事实依据，本院予以支持。三、关于一审采纳鉴定意见中价款上浮了3%的结论是否正确的问题。金价鉴（2019）第001号《工程造价鉴定意见书》是一审法院委托信阳金锐工程管理咨询有限公司做出的鉴定意见，该鉴定机构及鉴定人员均具有合法的鉴定资质，鉴定程序合法，且一审法院组织双方当事人对鉴定意见提出异议，该鉴定机构针对异议部分作了补充说明。根据信阳市中级人民法院作出的（2018）豫15民终1749号生效民事判决，涉案合同签订时，中泰公司清楚知晓宋彦林不具备建设工程施工资质，双方对于涉案合同无效均具有过错。合同履行中，宋彦林已按要求撤场，客观上无法完成全部工程。一审法院综合考虑了涉案合同的履行情况、当事人过错程度以及涉案合同的具体约定等因素，采纳了鉴定意见价款上浮3%的结论，并无不当，本院予以支持。综上所述，固始中泰置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费195642元，由固始中泰置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇一九年九月二十三日法官助理**芳书记员赵红娟