云南省砚山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云2622民初1349号 原告：余启红，男，1993年1月7日生，壮族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。 委托诉讼代理人：李子泽，乾坤法律服务所法律工作者。特别授权代理。 被告:余某2，男，1974年2月3日生，壮族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。 被告：余某1，女，2010年7月8日生，壮族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。 法定代理人:余某2（系余某1之父），男，1974年2月3日生，壮族，云南省砚山县人，住云南省砚山县。 法定代理人：代某（系余某1之母），女，1982年2月7日生，壮族，云南省丘北县人，现住云南省砚山县。 被告：代某，女，1982年2月7日生，壮族，云南省丘北县人，现住云南省砚山县。 原告余启红与被告余某2、余某1、代某赠与合同纠纷一案，本院于2019年7月17立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理过程中，余启红申请追加余某1的法定代理人代某作为被告参加本案诉讼，本院审查后予以准许。于2019年8月14日、9月4日公开开庭审理，第一次开庭，原告余启红及其委托诉讼代理人李子泽、被告余某2、余某1、代某到庭参加诉讼。第二次开庭，被告余某1、代某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 余启红向本院提出诉讼请求：判决余某2按照原被告双方签订的分家协议中的约定，将砚山县砖木结构房屋一幢归余启红管理使用、所有。事实和理由：余启红是余某2的儿子，是余某1的哥哥。1997年余某2与余启红的亲生母亲代永玉离婚后，余启红一直与余某2一起生活。2009年余某2又与代某按农村习俗举行结婚仪式后同居生活，2010年7月8日生育余某1，刚开始几年一家人都相处得比较好，2013年3月20日余某2担心其与余某1在房产、土地分配上会产生争执，便在村干部王某2、王某1、田某的见证下，写下分家协议，余启红分得砖木结构房屋一幢，分得的土地为上塘房脚红地、高速公路下砂地、中塘村下田、黄梨树旱田、老古塘旱田两块、菜地，同时对两老以后的生养死葬，养老土地分割明确了下来，分家后各自管理房子、栽种土地至今。2019年1月7日，余启红与朱云彩按农村习俗举行结婚仪式后在一起生活，与朱云彩结婚前余某2还出面帮余启红办理结婚的准备，但由于彩礼问题产生分歧后就没有管，只有余启红自己办理。后来双方产生矛盾，余某2叫余启红把户口迀出，还说要把2013年分家时分给余启红的房子、土地收回并卖掉。余启红没办法只有带着妻子外出打工，心想过段时间也许余某2能消气。2019年6月16日余启红回家来考试，同月28日余某2将余启红的用电断了，余启红找到村民委干部解决，余某2不听调解，又把大门、厨房拆倒。2019年7月12日上午余某2又拆厨房，没办法只有报警，派出所民警到后，余某2才停止。因为家庭的特殊性，2013年余启红都还没有成家，余某2就提出分家，其都同意了，分家后都各自管理多年，现因点家庭琐事，余某2不念父子之情，强行断电，拆除分给房子的大门、厨房。故为维护其合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 余某2辩称，原来给余启红的房子、土地等现在不再给他，因为原来他是我的儿子，所以我给他，现在他不是我儿子我就不给他了。而且《协议书》只是口头承诺，余某2并未在协议书上签字、捺印。 余某1、代某辩称，我说的不算，分不分财产给余启红，余某2说了算。 综合当事人的诉辩主张，双方当事人对以下问题存在争议：1.本案应为分家析产纠纷还是赠与合同纠纷；2.若是赠与合同纠纷，赠与是否生效，余启红是否已经取得物权；3.余某2辩称不再履行双方签订的《协议书》是否应当得到支持；4.原告方的诉请是否应当得到支持。 余启红为证明其诉讼请求，向本院提交了四组书面证据，并申请证人王某1出庭作证。第一组证据：身份证复印件、户口册复印件，证明余启红、余某2、余某1的身份信息，是适格主体。第二组证据：《协议书》复印件一份，证明原被告双方于2013年3月20日签订了分家协议，对房产、土地作出了具体的分割。第三组证据：洪福村委会于2019年7月12日出具的《证明》一份，证明双方产生纠纷后余启红向洪福村委会申请调解，调解未果。第四组证据：砚山县不动产登记中心出具的《集体土地建设用地使用权登记卡》复印件一份，证明原被告双方争议的云南省砚山县登记于余某2名下。余启红的证人王某1出庭证明：其与余启红、余某2是同一个村小组的人，2013年原被告分家时签订的分家《协议书》是证人王某1亲笔书写，主要是分房产和土地；签订的协议书是原被告双方自愿达成的，协议人签字的余启红、代某（代），都是各自亲自签名捺印的，这么重大的事情没有人敢代签，而且见证人王某1、田某、王某2也都在场，也是各自在见证人处签名、捺印的；记得当时只写了一份，之后他们是否拿去复印就不清楚了；分家当晚双方都没有吵架，还一起吃的晚饭。 经质证，余某2、余某1、代某对余启红提交的四组证据的真实性、合法性、关联性（以下简称“三性”）均无异议。对证人王某1的证言无异议。 为证明其答辩意见，余某2、余某1、代某向本院提交了两组证据。第一组证据诉争房子的《照片》六张，证明位于云南省砚山县是余某2的。第二组证据《集体土地建设用地使用证》，证明诉争的云南省砚山县是余某2个人所有。 经质证，余启红对余某2、余某1、代某提交的第一组证据的“三性”无异议，与分家时的四至界线一致。对第二组证据的“三性”无异议，且能证明房子是余某2所有，其赠与余启红是合法有效的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，予以认定如下：本院认为，余启红提交的一、三、四组证据均来源合法、客观真实、与本案具有关联性，可以证明余启红欲证明的观点，予以采信。虽然被告方对余启红提交的第二组证据《协议书》的“三性”无异议，但余某2辩称，协议书只是口头承诺，且余某2本人并未签字，协议并未生效，其可以撤回赠与的意见，本院予以采纳。余某2、余某1、代某提交的两组证据，余启红对其“三性”无异议，本院予以采信。 本案经审理认定本案法律事实如下：余某2与余启红系父子关系，余启红与余某1系同父异母的兄妹关系，代某系余某1的母亲。1997年余某2与余启红亲生母亲代永玉离婚后，余启红一直与余某2一起居住生活。2009年余某2与代某按农村习俗举行结婚仪式后同居生活，2010年7月8日生育余某1。2013年3月20日，由见证人王某1书写后余启红、代某代余某1签订《协议书》，主要内容为：“经双方协商同意以下事项，将余某2户下的房产地产分配如下：一、余启红拥有地产田产为：……余某1拥有田地产为：……二、房产分配为：余启红拥有老大房子，分割线从老房子右脚外三米直角到贾大公路。此房在余启红结婚生子前无自由出让权。三、三七地（约四亩）为余某2和代某两夫妻养老地。余启红、余某1协商达成协议，此地到余某2和代某两人寿终后分配……此协议一式三份，协议各方各执一份，其父母执一份，自协议签字日生效。协议人签字：余启红、代某（代），见证人：王某1、田某、王某2，2013年3月20日。”余某2未在《协议书》上签字。《协议书》签订后，余启红就居住在该房子，直到2019年初，因余启红结婚的事宜，余某2、余启红两父子意见发生分歧，余某2决定收回《协议书》第二项房产分配中的老大房子，故对厨房的大门、彩钢瓦拆倒。2019年7月17日，余启红向本院提起诉讼，请求余某2、余某1、代某继续按照《协议书》履行，将坐落于砚山县的砖木结构房屋判归余启红所有、管理使用。审理过程中调解未果。 经审理查明，砚山县的砖木结构房屋，就是《协议书》第二项房产分配中的老大房子，房子四至界线至今未改变。1996年4月5日颁发的《集体土地建设用地使用证》﹝砚平集建（1996）字第01967号﹞登记的土地使用者是“余永城”，地址为平远镇洪福办事处秃水寨向阳村，地号为Ｈ—〈9〉—41，用地面积为：229.32元，建筑面积：149.05元，用途为住宅，东南西北的四至界线均为外墙脚邻空地，《集体土地建设用地使用证》中的“余永城”与本案中“余某2”是同一人。 本院认为，分家析产，是指将一个较大的家庭根据分家协议而分成几个较小的家庭，同时对共有的家庭财产进行分割，并确定各个成员的财产份额的行为。家庭共有财产是指家庭成员在家庭共同生活关系存续期间共同创造、共同所得的财产。赠与合同，是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。本案中，分家之前余启红是与余某2、余某1、代某共同生活的家庭成员，这是事实。砚山县房屋集体土地建设用地使用证﹝砚平集建（1996）字第01967号﹞，记载的土地使用者登记的仅是余某2一人，并没有余启红的姓名，这也是事实。根据不动产物权以登记取得为生效要件，余启红并未登记为合法权利人，据现有证据余启红并不是向阳村小组36号房子的共同所有权人，也不是该集体土地建设用地的共同使用权人，其对房子的所有权及土地的使用权均无权主张分配，但是其可以主张赠与人其父亲余某2继续履行《协议书》。故在审理过程中，余启红将本案案由由分家析产纠纷变更为赠与合同纠纷符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”第一百四十五条规定：“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的，应当向登记机构申请变更登记。”余启红提交的证据，并未能证明该36号房屋已经变更到余启红的名下，赠与交付已经完成，其已经取得了该房产的物权。且余启红与余某1签订的《协议书》，虽然余某2在场，并主持分家，但据其在法庭辩论过程中陈述“该房屋现在不应当再分给余启红，因为余启红已经起诉我了，分家协议只是口头承诺，（其）并未签字捺印。”经庭审查明，作为产权权利人的余某2并未对其赠与行为进行签字确认。本院认为，房产及土地使用权的权利人余某2并未在《协议书》中签字的行为，且至判决作出之前，余某2也未对该协议进行认可，视为余某2对该分家协议并未达成赠与的合意。据上述法律规定，完成房产、土地使用权的赠与交付，应当行使变更登记，登记发生法律效力。而本案中，赠与人余某2与受赠人余启红均未对《协议书》第二项约定的房产、土地使用权进行变更登记，该不动产物权并未完成交付，余启红尚未取得该不动产的物权。《中华人民共和国合同法》第一百八十六条第一款规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”余启红未完成对该房产进行变更到其名下的登记，故余启红以《协议书》为凭，主张由余某2按照该协议将坐落于砚山县的砖木结构房屋归余启红所有、管理使用的诉讼请求，本院不予支持。而赠与人余某2辩称撤销对房产及土地使用权对余启红的赠与的意见，并不违反法律规定，本院予以确认。故余某2辩称不再将砚山县房屋赠与余启红的观点予以采纳。余某1、代某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席审理并判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百八十六条，《中华人民共和国物权法》第十四条、第一百四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十三条规定，判决如下： 驳回余启红的诉讼请求。 案件受理费50元，减半收取计25元，由余启红负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 审判员  卢嘉强 二〇一九年九月三十日 书记员  王 夕