贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0222民初6700号原告：黄亚军，男，1975年8月15日出生，汉族，住贵州省盘州市。委托诉讼代理人：谭新，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202200410769704。委托诉讼代理人：蔡丹，贵州祥紫律师事务所律师，执业证号15202201011419503。被告：贵州盘江电投天能焦化有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市柏果镇东风村，统一社会信用代码91520222736611728F。法定代表人：高加荣，贵州盘江电投天能焦化有限公司董事长。委托诉讼代理人：田宪鹏，贵州君跃律师事务所律师，执业证号15201201710309635。委托诉讼代理人：罗丹妮，贵州君跃律师事务所律师，执业证号15201201811062200。第三人：盘州市建安建筑工程有限公司，住所地，贵州省六盘水市盘州市翰林街道江源路观月广场，统一社会信用代码91520222722181464L。法定代表人：叶文林，盘州市建安建筑工程有限公司执行董事。委托诉讼代理人：金达刚，贵州贵友律师事务所律师，执业证号15201201310939509。第三人：黄合冲，男，1975年11月24日出生，汉族，住贵州省盘州市。原告黄亚军与被告贵州盘江电投天能焦化有限公司（以下简称天能公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月30日立案后，依法追加盘州市建安建筑工程有限公司（以下简称建安公司）、黄合冲作为本案第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄亚军及其委托诉讼代理人谭新，被告天能公司的委托诉讼代理人田宪鹏、罗丹妮，第三人建安公司的委托诉讼代理人金达刚、第三人黄合冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄亚军向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告支付原告工程款1500664.55元，支付2013年5月21日至2019年7月15日逾期付款利息604408元，并以欠付工程款为基数，按照年利率6.55%支付原告2019年7月16日至判决履行期限届满之日止的逾期利息；2.判决被告支付原告鉴定费60000元；3.本案案件受理费由被告承担。事实与理由：2012年11月28日，在被告天能公司的要求下，原告黄亚军以建安公司名义与天能公司签订了《施工合同》，约定天能公司将其130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目中的外围管线土建项目发包给建安公司进行施工，原告黄亚军是工程的实际施工人和控制人。原告黄亚军在实际施工过程中，发生重大安全事故，即“3.11”事故，后建安公司、天能公司、黄亚军因事故赔偿款项支付问题发生纠纷，经六盘水市中级人民法院作出（2017）黔02民终2083号、2084号、2085号民事判决书，确认了黄亚军与建安公司之间的挂靠行为，还确认黄亚军是该工程的实际施工人和控制人，事故发生后，黄亚军停止涉案工程施工，余下工程由他人施工完成并将该工程交付给被告使用至今。2018年8月，原告黄亚军将自己在外围管线土建施工项目中已经施工并交付使用的工程结算资料提交给被告天能公司，结算总金额为2924135.83元，由于天能公司已经支付原告黄亚军900000元工程款，天能公司还应向黄亚军支付2024135.83元工程款，2018年9月1日，被告天能公司复函，要求确认结算主体，并完善补充相关结算资料。2018年9月4日，原告黄亚军就相应事项进行了复函，被告天能公司再一次要求进行确认，并要求与相关部门进行对接。但时至今日，被告天能公司一直以完善资料为由，拒不支付原告工程款。诉讼中，原告黄亚军申请对所施工的工程造价进行鉴定，原告黄亚军所施工的项目，1.人工成孔K23-K69,共48个，2.孔桩钢筋笼及填芯CT-5-15至K47（含第一项），共75个；3.承台CT-5至K47，4.支架梁柱CT-5至K39，总工程造价为2588224.55元，扣除被告天能公司已付工程款900000元，垫付农民工工资187560元，现尚欠原告工程款1500664.55元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，案涉工程已于2013年5月21日交付给被告使用，被告天能公司应于当日支付工程款，被告天能公司未支付工程款，应当从2013年5月21日起向原告黄亚军支付逾期付款的利息，利息的标准为2013年中国人民银行同期5年以上银行贷款利率6.55%支付。天能公司辩称，1.天能公司与黄亚军之间并无合同关系，根据合同相对性原则，案涉工程款应支付给建安公司。即使黄亚军被认定为案涉工程的实际施工人，但黄亚军作为自然人，无法提供建安公司发票给天能公司，在案涉工程未经竣工验收合格的情况下，黄亚军请求支付工程价款的请求不应得到支持。根据《贵州黔桂天能焦化有限责任公司130万t/a循环经济型煤焦化扩建项目施工合同》（以下简称“《施工合同》”）的约定，天能公司是与建安公司签订的《施工合同》，黄亚军并非合同相对方，根据合同相对性原则，案涉工程款应支付给建安公司。同时，案涉工程因施工方在混凝土浇筑过程中违反“先浇柱，后浇梁”的施工顺序导致发生倒塌的严重质量问题，案涉工程倒塌后黄亚军停止案涉工程施工，建安公司也未继续施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定：“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”。故黄亚军所承建的案涉工程并未完工且经竣工验收合格，其请求支付工程价款不应得到支持。且黄亚军为自然人，无法向天能公司开具发票，《施工合同》对工程款的支付条件做出了明确约定，施工方应当提交全额发票给天能公司，而可以提供发票的是建安公司，故应当由建安公司向天能公司提供发票后，天能公司向盘州建安公司支付工程款，盘州建安公司收到工程款后再与黄亚军进行结算。天能公司也认可将剩余工程款支付给建安公司。2.天能公司有权主张因黄亚军和建安公司施工质量问题给天能公司造成的损失在结算款中予以扣减，应当予以支持，无需提起反诉或另案起诉。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，案涉工程产生倒塌，黄亚军并未就已倒塌部分进行维修、返工或改建，天能公司可以主张因此给天能公司造成的损失在工程结算款中直接扣减。且人民法院在审理本案时亦未告知天能公司需提起反诉或另案起诉，因此，人民法院应当在查明案件事实基础上对于黄亚军应当承担的损失部分直接在结算款中予以扣除。3.本案系合同纠纷，应当按照双方合同约定和相关法律规定判定黄亚军是否应承担违约责任。（2017）黔02民终2084号民事判决书所审理的案件为侵权责任纠纷，该判决确定的责任比例为侵权责任的承担比例，黄亚军以该案判决书认定的侵权损害责任承担比例来确定本案的违约责任，系适用法律错误。本案系因施工方即黄亚军违规操作导致其施工工程产生倒塌的严重质量问题，根据《建筑法》第74条的规定，应当由施工人即黄亚军承担违约责任。根据《施工合同》第4.2条约定，施工方按时按质完成本合同规定的工作内容，并对其所采取的施工方法的恰当性和安全性负全部责任；第4.7条约定，如施工方原因造成损害的，由此造成的损失由施工方全部承担。《安全协议书》也明确约定应由施工方黄亚军承担因质量问题造成的全部损失及责任。4.案涉工程结算价应在皓天工程造价咨询公司出具的鉴定意见书中扣除孔桩费用6016元、模板超高费用22635.52元及倒塌部分费用109204元，扣除后的结算价应当为2450369.03元。（1）《鉴定意见书》第七条可确定的工程价款中的第1点111#人工孔桩工程双方存在争议，黄亚军就该部分工程提供的验收记录均为复印件，并非《鉴定意见书》所述的可确定的工程价款，而是有争议的工程价款。皓天工程造价咨询公司在现场勘察时，未就该部分工程进行现场勘查确定该部分工程的真实性及工程量，仅依据黄亚军提供的复印件确定该部分工程量，鉴定依据不足。至本案庭审时，黄亚军也未提供原件，在黄亚军无法证明该部分工程的真实性的情况下，应承担举证不能的不利法律后果。该部分工程款6016元应在结算款中予以扣除。（2）皓天工程造价咨询公司在《鉴定意见书》中引用的《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）第二部分工程量计算规则中的第二条第2款明确浇钢筋混凝土柱、梁、板、墙的支模高度（即室内地坪至板底或板面至板底之间的高度）以3.6米以内为准，超过3.6米时，每超高1.2米（包括1.2米内）另按超高规定计算增加费用。该定额明确注明模板超高适用于室内，皓天工程造价咨询公司出具的鉴定意见书亦明确适用于室内工程。经现场勘查，案涉工程明显属于室外，不适用2004定额关于室内模板超高费用的规定。同时，经查询，所谓的模板超高是指层高超过3.6米，而不是柱高超过3.6米，因此，柱高模板不适用模板超高费用的计算。此外，经现场勘查，黄亚军在施工时，并不是从柱底一直浇筑至顶部，而是分阶段分高度进行浇筑，即使要计算模板超高费用，也应当按照每次浇筑时板面至板底的高度计算，从现场勘查及图纸看，案涉工程不存在板面至板底超过3.6米的情况。综上，皓天工程造价咨询公司在《鉴定意见书》中引用04定额室内标准计算室外工程模板超高费用，系标准适用错误，不应予以计算。该部分款项共计22635.52元。（3）GK25柱、梁部分工程已无成品，且无相关参建单位代表签章，天能公司在客观上无法使用该部分坍塌的工程，鉴定机构认定该部分工程款应当予以扣除，共计109204元。5.天能公司已为黄亚军垫付农民工工资和材料款共计192160元，其中农民工工资为187560元，黄照车从天能公司处领取的款项中有4600元系用于支付黄亚军欠付的钢筋款，应当在最终支付的工程款中予以扣除。6.因黄亚军违规操作导致案涉工程发生倒塌的严重质量问题，由此给天能公司造成的损失应当由黄亚军全部承担。2013年5月1日，天能公司不得不将“3.11”事故发生后案涉工程未完成部分另行委托给新乡市大地建筑工程有限公司（下称“大地建工”）施工，天能公司就案涉工程未完工部分与第三方按照160%的费率签订《外围工艺管线英柏路至电厂5#中储库段土建施工合同》（KJ-GC-2013004)），相较于与黄亚军签订的《贵州黔桂天能焦化有限责任公司130万t/a循环经济型煤焦化扩建项目施工合同》（KJ-GL-2012016），费率提高30%，导致被告多支付工程款273464.33元。因黄亚军原先搭设的脚手架不规范，在大地建工进场后黄亚军、大地建工、监理方召开协商会后确定，该工程须拆除黄亚军原先所搭设的GK20-GK39脚手架，经祥浩工程造价咨询有限责任公司审计，该笔脚手架清理费用为56000元，该笔费用系因事故发生而引起的第三方清理费用，属于黄亚军给天能公司造成的损失，应当由黄亚军承担。因案涉工程产生倒塌的严重质量问题，政府相关主管部门责令外围工艺管线工程全部停工，无法按照施工进度进行推进，天能公司须向其他施工方支付停工期间的补偿费用。根据祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的《结算书》确认的审计结果，天能公司因此向其他施工方支付的停工费用为390000元。天能公司已支付相关费用，故应在天能公司应付工程款中予以扣除该部分费用。在前述结算价的基础上，扣除天能公司垫付的工人工资及材料款后的金额应当为1538744.70元，天能公司已支付90万元，还应支付638744.70元。7.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条约定按照案涉工程交付之日起计算逾期付款利息的方式错误，根据十八条规定，当事人对付款时间没有约定或约定不明的，才按照十八条规定计算付款时间，而《施工合同》第八条约定：“8.1经甲方核实主材款按乙方完成工程所需材料100%支付；8.2施工费用按每月工程进度80%进行支付，工程竣工验收结算后，乙方按甲方要求办理相关付款手续并提供合同结算金额的全额发票后，甲方15天内支付至合同总价款的95%；8.3暂扣结算总价金额的5%为质保金，待质保期（一年）满后，乙方按甲方要求办理完相关付款手续，甲方15天内支付质保金”。“3.11”安全生产事故发生后，黄亚军、建安公司、天能焦化公司未进行过阶段性结算和竣工结算等任何方式的结算，建安公司、黄亚军未向天能焦化公司提供过结算资料也未向天能焦化公司提请结算。黄亚军于2018年11月21日才向天能焦化公司提交《贵州黔桂天能焦化有限责任公司130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目结算书》及《现场收方签证及隐蔽工程验收记录》，天能焦化公司收到后积极审核，并于2018年11月29日向黄亚军发出书面《关于外围工艺管线英柏公路至电厂5#中储库段工程结算存在问题的说明的函》，该函件中已向黄亚军明确其提交的《结算书》和《验收记录》存在无施工单位签章、未提交工程相关结算资料、无认价单等相关问题，并给予黄亚军一定期限完善手续，但黄亚军至今未提供完善的结算资料。同时，根据第三方鉴定机构出具的鉴定结论，黄亚军提交的计算资料中确实存在多处明显的计算错误问题，天能公司提出的结算资料中存在的问题基本全部得到鉴定机构的认可并予以扣减。这也说明天能公司提出结算资料中的问题是存在的，天能公司不存在拖延结算的问题。但黄亚军拒绝对结算资料进行修改和完善。导致案涉工程至今无法结算。因此，案涉工程尚未结算并非天能公司过错，而是黄亚军及建安公司迟迟向天能公司提交结算资料，黄亚军提交结算资料后，即使天能公司提出完善意见也未进行完善导致无法达到结算条件，天能公司不应当承担逾期付款的违约责任。因此，天能公司需在盘州建安公司上报进度款申请并审核后才能支付工程款的80%，而黄亚军和盘州建安公司未向天能公司提交相关资料导致天能公司无法支付；直至本案起诉之日，该工程尚未结算完毕，黄亚军和建安公司也未办理付款手续和提供发票，天能公司支付至工程款95%以及5%质保金的条件尚未成就，即使要计算利息，也应当在原告提交结算资料，确定欠付价款，在价款支付期限届满的次日开始起算。8.鉴定费用应当由建安公司和黄亚军承担。根据鉴定结论确定鉴定费用的承担主体，本案就案涉工程进行鉴定系黄亚军提出，鉴定内容为双方存在争议的部分工程，根据天能公司在鉴定阶段提出的意见及鉴定机构出具的鉴定报告，天能公司提出的结算资料中存在的问题与鉴定机构的鉴定结论基本一致，根据该鉴定结论，应当由黄亚军承担鉴定费用。综上所述，案涉工程结算价应在鉴定意见书中扣除孔桩费用、模板超高费用及倒塌部分费用、天能公司已为黄亚军垫付农民工工资和材料款及黄亚军违规施工给天能公司造成的损失，最终结算金额应当为1538744.70元，天能公司已支付90万元，还应支付638744.70元。天能公司不应承担未支付工程款而产生的逾期付款利息，鉴定费用也应当由建安公司和黄亚军承担。建安公司述称，工程款应当由被告天能公司支付给建安公司。黄合冲述称，第三人黄合冲与原告合伙施工本案的工程，第三人与原告之间的问题自己解决，本案就由原告一个人提起诉讼。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证，对于当事人无异议的证据，《施工合同》、垫付农民工工资材料、（2017）黔02民终2084号民事判决书，本院予以采信。对于有争议的证据，本院作如下认定：1.现场收方签证及隐蔽工程验收记录三本、关于外围工艺管线英柏公路至电厂5号中储库段工程结算存在问题的说明的函、前述函的复函，具备证据三性，予以采信，被告虽提出111#人工挖孔桩验收记录系复印件，不能采信，但111#人工挖孔桩验收记录中的建设方代表、监理单位代表、地质勘察单位代表的签字与其他的人工挖孔桩验收记录中的签字代表相同，故对被告提出的质证意见不予采纳。2.工程造价鉴定意见书及鉴定机构作出的异议回复，具备证据三性，予以采信，可作为认定原告工程价款的依据。3.被告提供的《外围工艺管线英柏路至电厂5#中储库段土建施工合同》、《贵州黔桂天能焦化有限责任公司130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围工艺管线英柏路至电厂5#储库段土建施工结算对比汇总表》，与本案不具有关联性，不予采信。5.（2018）黔0222民初2098号民事判决书、六盘水市中级人民法院（2018）黔02民终1587号判决书，因该案已进入再审，故不能作为认定案件事实的依据。6.结算书，系黄亚军单方进行的结算，未得到被告的确认，不予采信。本院经审理认定事实如下：贵州黔桂天能焦化有限责任公司（以下亦简称天能公司）于2018年11月29日经盘州市市场监督管理局审批，将企业名称变更为贵州盘江电投天能焦化有限公司。2012年，天能公司联系黄亚军对该公司建设的130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目中外围管线土建施工项目进行施工，黄亚军无相关资质，天能公司工作人员要求黄亚军找一家具有施工资质的单位与天能公司签订《施工合同》，黄亚军遂联系了建安公司达成挂靠协议，约定建安公司提供公司相关资质，授权黄亚军为公司委托代理人，工程款进入建安公司账户，建安公司按工程款的1.5%向黄亚军收取管理费。2012年11月28日，建安公司与天能公司签订了《施工合同》，约定天能公司将其130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目中的外围管线土建施工项目发包给建安公司进行施工。《施工合同》第二条约定了承包方式及合同价格，承包方式为，人工成孔采用综合单价方式承包，人工成孔以外工程采用综合费率方式承包。其中人工成孔综合单价分为，人工挖孔桩（三、四类土及浇注护壁，桩径1米），380元/米；人工挖孔桩（流砂、松石、勘岩，桩径1米），550元/米；人工挖孔桩（三、四类土及浇注护壁，桩径1.5米），700元/米；人工挖孔桩（流砂、松石、勘岩，桩径1.5米），980元/米；土石方外运每立方米60元。人工成孔以外工程按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）费用计算工程造价，人工费和机械台班费按黔建建通（2011）564号中规定执行，综合费率为130%，同时对综合费率的构成进行了约定。对于可调差材料的价格，按实际采购价格直接进入结算；未列入材料按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）中规定的价格进入结算，不予调整。对于工程结算有关内容除约定“工程量和材料用量计算：工程结算时，由乙方根据施工图、竣工图及工程隐蔽资料、施工中有效签证、发包人下发的通知、设计变更等确定，按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）规定的工程量计算规则计算。”外，没有其他约定。合同第八条对工程款支付进行约定，1.经甲方核实主材款按乙方完成工程所需材料100%支付；2.施工费用按每月工程进度80%进行支付，工程竣工验收结算后，乙方按甲方要求办理完相关付款手续并提供合同结算金额的全额发票后，甲方15天内支付至合同总价款的95%，扣质保金5%，质保期一年满后，乙方按甲方要求办理完相关付款手续，在15天内支付质保金。此外，《施工合同》还对工程质量、竣工验收等进行了约定。建安公司向天能公司出具了授权委托书，授权黄亚军以建安公司的名义负责130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围工艺管线土建施工的一切项目，黄亚军是工程的实际施工人和控制人。黄亚军承包到扩建项目外围工程后，在施工过程中发生重大安全生产事故，即“3·11”事故，《事故调查报告》认定“3·11”事故的直接原因是：施工人员在GK25#支架混凝土浇筑过程中违反“先浇柱，后浇梁”的施工顺序,在架子搭建强度不够的情况下，梁柱同时浇筑，导致整个架子在浇筑横梁时失稳由东向西倾覆倒塌，造成人员伤亡。同时也对间接原因进行了分析：1.建安公司将公司资质借给个人承接工程，对建设项目过程不管不问，只收取管理费。2.现场施工劳动组织混乱，管理人员、施工人员无证上岗。3.星宇建立公司未切实履行监理职责。4.天能公司违反招投标管理规定，将工程肢解分包，使不具备施工资质的人员进场施工，在未办理施工许可证的情况下开工建设。5.发电公司对天能公司的行为失管、失察。6.盘县住房和城乡建设局未认真履行监管职责。7.盘县人民政府未切实履行安全监管职责。后建安公司、天能公司、黄亚军因事故赔偿款项支付问题发生纠纷，六盘水市中级人民法院作出（2017）黔02民终2084号民事判决书中确认了黄亚军与建安公司之间属挂靠行为。事故发生后，黄亚军停止涉案工程施工，建安公司也未继续施工，该工程由其他单位施工完成交付使用。2018年3月，建安公司提起诉讼，请求判决天能公司、黄亚军就天能公司130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围管线英柏公路至电厂5#中储库段土建施工工程及相关工程进行结算，并要求支付工程款210万元（以实际结算工程款为准）。一审认为结算行为为双务行为，在施工方没有向建设单位提交相关资料对工程进行结算的情况下，建设方无法方单独进行结算。如建设方和施工方对结算无法达成一致，需有独立的第三方根据相关资料对工程进行鉴定或评估后方能对工程价款作出认定。而建安公司未提交相关资料，导致工程无法进行结算，遂驳回了建安公司的诉讼请求。建安公司不服，提出上诉，贵州省六盘水市中级人民法院作出（2018）黔02民终1587号民事判决书，驳回了建安公司的上诉，维持了一审判决。建安公司不服，申请再审，贵州省高级人民法院作出（2018）黔民申3031号民事裁定书，指令贵州省六盘水市中级人民法院再审，现该案尚在六盘水市中级人民法院审理中。2018年8月，原告黄亚军向天能公司提交了结算书和现场收方签证及隐蔽工程验收记录，天能公司于2018年8月28日向黄亚军送达《关于外围工艺管线英柏公路至电厂5#中储库段工程结算存在问题的说明函》，提出黄亚军提交的结算资料中存在以下问题，1.结算书未加盖建安公司印章，未签字；2.竣工结算书施工单位编制、审核签字栏未签字盖章，要求于2018年9月1日前完善盖章手续；3.要求9月8日前提交施工图、承台隐蔽验收记录、施工方案等结算资料；4.框架柱、梁验记录相关参建单位未盖章，要求2018年9月8日前完善手续后提交；5.GK柱、梁结构验收记录无相关参建单位现场代表未签字盖章，不能作为结算依据；6.未计价主材无认价单，工程签证中人工、机械使用台班无认价单，要求于2018年9月8日前与业主单位物资部对接完善认价手续后提交。2018年9月2日，黄亚军向天能公司复函，称涉案工程是黄亚军挂靠建安公司进行施工，生效判决也已确认黄亚军是实际施工人，该工程应由天能公司与黄亚军进行结算；对于工程结算书黄亚军会按照天能公司的要求完善相应的资料手续；鉴于该工程的实际情况，请求天能公司从实际出发，结合工程现场，对漏项和未签字的资料，请求天能公司认真核实和认可，并给予资料及时的认可和完善。后天能公司作出初审稿，人工成孔审减金额19085.26元，土建定额审减305485.37元，CK25柱梁，全部予以审减。由于双方对工程造价未达成协议，黄亚军遂向本院提起诉讼。诉讼过程中，经本院组织当事人进行证据交换，仍无法对原告黄亚军实际施工的工程量及工程造价达成一致意见，原告黄亚军遂申请对工程量及工程造价作出鉴，经本院委托贵州皓天工程造价咨询有限公司进行鉴定，一、黄亚军施工的130万吨/年循环经济型煤焦化扩建项目外围工艺管线【1.人工成孔K23-K69，共48个；2.孔桩钢筋笼及仝填芯CT-5-15至K47（含第1项），共75个；3.承台CT-5至K47；4.支架梁柱CT-5至K39】工程（不含有争议部分）的工程造价为2479019元。二、经过测算，取整确定造成事故有争议的GK25柱梁、柱梁上半部分已施工的柱梁板的钢筋、模板、混凝土、脚手架及倒塌损失钢管的工程造价为109204元。天能公司对鉴定意见提出异议，111#人工孔桩工程，黄亚军提供的验收记录均为复印件，该工程的真实性存在争议，鉴定意见依据不足；模板超高费用，根据《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）支模高度以3.6米为准，超过3.6米时，每超高1.2米另按超高规定计算增加费用，该定额属室内适用，涉案工程属室外，不适用该定额。鉴定机构回复认为，111#人工孔桩（三四类土）及浇筑护壁深度5.7米和人工孔桩（流砂、松石、勘岩）及浇筑护壁深度7米，按合同计价为6016元，此孔桩人工挖孔桩验槽检查记录中建设单位代表签字清晰印章不清晰，但监理单位代表、地质勘察单位代表、施工代表签字印章均较清晰，可作为工程造价的依据；关于模板超高问题，双方约定《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计价，柱、梁、板、墙支模高度超过3.6米的模板超高费用应另计算。按合同约定支架的钢筋混凝土柱、梁、板、模板均执行相应柱梁、板模板定额项目，其模板超高也应执行相应定额项目，高度超过3.6米的模板，应另行计算模板超高费用；柱高度不会因为分阶段分高度浇筑混凝土而降低，柱的模板超高均按室外地坪（±0标高）至板底的高度，模板超高费用应另行计算。另查明，天能公司共计为黄亚军垫传付农民工工资187560元，同时用为黄亚军垫付材料款4600元。第三人黄合冲与原告黄亚军在涉案工程中属个人伙合。本院认为，本案的争议焦点是，1.涉案工程款是否应支付给原告黄亚军，黄亚军主张的利息是否应支持；2.对于GK25柱梁上半部分脚手架及倒塌损失钢管的工程造价是否应支持；3.鉴定费用是否应由被告应承担；4.黄亚军是否存在违约行为，是否应承担因施工工程发生倒塌给天能公司造成的损失。黄亚军无建筑施工资质，其借用建安公司的建筑施工企业资质，由建安公司与天能公司签订涉案《施工合同》,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，《施工合同》依法应认定为无效合同。《施工合同》无效，因该合同取得的财产应予返还，但施工人在施工中投入的人力、物力已转化到工程项目中无法返还，故对合格部分工程，发包方应折价予以返还，对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故对于施工方施工合格的工程，被告天能公司应按合同约定支付工程价款。对于工程款是否应支付给黄亚军的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该规定仍然坚持实际施工人突破合同的相对性直接向发包人提起诉讼，原告黄亚军作为涉案工程的实际施工人，有权就其所施工的工程主张工程款，被告天能公司及第三人建安公司提出，黄亚军不是合同相对人，无权主张工程款的辩解意见不能成立，本院不予支持。对于黄亚军主张的工程款，虽然黄亚军借用建安公司的资质与被告天能公司签订的《施工合同》无效，但黄亚军施工的工程中合格部分，原告黄亚军可参照合同约定要求支付工程款，根据鉴定意见，黄亚军施工合格部分的工程款为2479019元，被告天能公司应向原告黄亚军进行支付。但本案中，原告认可被告天能公司向黄亚军支付了工程款900000元，垫付农民工工资187560元，应从原告黄亚军应得工程款中予以扣除。另外，经庭审查明，被告天能公司还为原告黄亚军垫付材料款4600元，亦应从原告应得工程款中予以扣除，原告提出4600元不应扣除的理由不能成立，不予支持，故被告天能公司还应向原告黄亚军支付工程款1386859元。对于被告提出应扣除111#人工孔桩费6016元、模板超高费用不应支持的辩解意见，因111#人工孔桩验槽检查记录中建设单位代表签字清晰印章不清晰，但监理单位代表、地质勘察单位代表、施工代表签字印章均较清晰，且与其他的隐蔽工程验收记录能相互印证，可作为工程造价的依据；而模板超高费用，双方在合同中约定按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）计算，虽然该定额中无室外超高模板的规定，室外模板超高的费用亦可参照室内模板超高费用的标准进行计算，故对被告的前述辩解意见不予支持。对于原告黄亚军主张的工程款利息，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，对于欠付工程款利息没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息从应付工程价款之日计付。因涉案工程并非由黄亚军全部施工完毕，而是在黄亚军施工发生事故后，已由第三方继续施工结束于2016年8月10日验收结算，故黄亚军施工完毕的工程应属2016年8月10日视为验收合格，但由于黄亚军的原因，未能及时向天能公司提交结算资料，从而造成天能公司无法审核应向黄亚军支付相应工程款，但从黄亚军提交结算资料后，被告天能公司应及时审核后向原告黄亚军支付工程款，被告未及时审核并支付黄亚军支付工程款，应向黄亚军支付逾期付款利息，即被告天能公司应从黄亚军自认的2018年9月4日向天能公司回函之日起向原告黄亚军支付工程款，逾期未付应支付逾期付款利息，利息按中国人民银行公布的贷款基准年利率4.35%计算，原告主张的截止2019年7月15日的利息本院支持51898.92元（1386859元×4.35%÷365×314≈51898.92元），从2019年7月16日起至工程款付清之日止的利息，以未付工程款为基数，按年利率4.35%计算，原告主张超过部分不予支持。被告天能公司提出不应支付逾期付款利息的辩解意见，不予采纳。对于GK25柱梁上半部分脚手架及倒塌损失钢管的工程造价是否应支持问题。GK25柱梁黄亚军施工过程中发生倒塌，该部分并无合格的工程，故该部分的工程造价并不能参照合同约定支付价款，但该部分黄亚军已进行施工，属黄亚军的损失。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方者有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案黄亚军作为实际施工人，明知自己没有相应的资质，但在被告天能公司的邀请下，挂靠建安公司，以建安公司的名义与天能公司签订《施工合同》，是导致所施工的GK25工程发生倒塌的主要原因，黄亚军应承担主要责任，被告天能公司明知黄亚军无施工资质，还联系黄亚军对工程进行施工，建安公司明知黄亚军无施工资质，还让黄亚军以其名义与天能公司签订《施工合同》，天能公司与建安公司在本案中均应承担次要责任，结合三方当事人的过错程度，以黄亚军承担40%的责任，建安公司、天能公司各承担30%的责任为宜，由于原告黄亚军在本案中未要求第三人建安公司承担责任，故本案中，对于GK25柱梁倒塌部分的损失，由被告天能公司赔偿原告黄亚军损失32761.20元（109204元×30%），原告主张支付该部分工程价款109204元，不予支持。关于鉴定费用是否应由被告应承担的问题。鉴定费仍属黄亚军的损失，但本案中，原告黄亚军未向本院举证证明鉴定费的数额，原告请求被告天能公司支付鉴定费证据不足，应承担举证不能的法律后果，对原告主张的鉴定费本院不予支持。关于黄亚军是否存在违约行为，是否应承担因施工工程发生倒塌给天能公司造成的损失。本案涉案合同属无效合同，被告天能公司辩称黄亚军违约的辩解意见不能成立，不予采纳。对于涉案工程倒塌给天能公司造成的损失，因被告天能公司未提出反诉，该损失不属本案审理的范围，如被告天能公司认为其存在损失，可另案主张。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州盘江电投天能焦化有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性支付原告黄亚军工程款1386859元，并支付2019年7月15日前的利息51898.92元，从2019年7月16日起至工程款付清之日止的利息，以未付工程款为基数，按年利率4.35%计算。二、被告贵州盘江电投天能焦化有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内一次性赔偿原告黄亚军GK25柱梁部分损失32761.20元。三、驳回原告黄亚军的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24121元，被告贵州盘江电投天能焦化有限公司负担18047元，原告黄亚军负担6074元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  丁再武人民陪审员  兰秀芹人民陪审员  唐德敏二〇一九年九月三十日书 记 员  张忠能