翁牛特旗人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内0426民初2408号 原告（执行案外人）：于建军，男，汉族，个体，住内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇。 委托诉讼代理人：郭新久，内蒙古紫城律师事务所律师。 被告（申请执行人）：赤峰市松山区永宏小额贷款有限责任公司，住所地：赤峰市松山区临潢大街。 法定代表人：赵某1，系董事长。 委托诉讼代理人：赵某2。 第三人（被执行人）：翁牛特旗乾昌投资有限公司，住所地内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇。 法定代表人：李某，系执行董事。 原告于建军与被告赤峰市松山区永宏小额贷款有限责任公司、第三人翁牛特旗乾昌投资有限公司案外人执行异议之诉一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年8月5日、2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告于建军及其委托诉讼代理人郭新久、被告永宏公司的委托诉讼代理人赵某2均到庭参加诉讼。第三人乾昌公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于建军向本院提出诉讼请求：一、判令停止（2016）内0426执2065号民事裁定书的执行，撤销（2019）内0426执异20号民事裁定书，确认原告对乾昌物流园区9号楼16号商厅享有所有权；二、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：翁牛特旗人民法院依被告申请，以（2016）内0426执2065号裁定书将乾昌物流园区9号楼16号商厅予以查封，但上述商厅于2013年8月31日即已出售给本案原告，故原告提出执行异议，后翁旗人民法院以（2019）内0426执异20号民事裁定书裁定驳回原告的异议申请。原告认为翁牛特旗人民法院裁定错误，理由如下：一、法院认为抵押在先，出售在后，以及双方协商解决17、18号商厅，16号商厅一直处于抵押状态明显是在掩饰案件真相。涉案商厅是否先于买卖之前即已抵押其实并不重要，重要的是原告购买该厅后抵押被解除，这是被告在执行异议过程中自认的事实，所以法院关于16号商厅一直处于抵押状态的认定明显是错误的。同时因抵押已解除，哪怕此后再度抵押，也会产生顺序的变化，即买卖在先，抵押在后。二、本案被告是否在主债务诉讼时效内行使抵押权存疑。综上，请法院依法作出公正判决。 永宏公司辩称，一、永宏公司已将案涉债权全部转让给代理人赵某2，因此依法应将本案被告主体变更为赵某2。根据《合同法》第七十九条、第八十条关于“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外”等规定，答辩人有权将案涉债权转让给第三人。本案中，原告起诉后，被告将案涉债权转让给赵某2，并依法通知了债务人即本案第三人乾昌公司。因此，案涉债权已由赵某2合法享有，由其自行行使权利、承担义务。赵某2在受让案涉债权后，请求贵院变更本案被告主体，但贵院不予变更，答辩人为此不得不继续应诉，但答辩人认为贵院的这一做法有违法律规定，可能会导致本案程序存在瑕疵，以及赵某2的合法权利受损。在此基础上，答辩人再次请求贵院将被告变更为赵某2。二、原告就案涉被执行商厅主张权利明显缺乏事实与法律依据。其一，原告并非案涉商厅物权人。不动产物权的设立、变更、转让和消灭，须经依法登记后发生效力，且自记载于不动产登记簿时才发生效力。本案案涉商厅既未登记在原告名下，原告与乾昌公司就办理案涉商厅过户手续达成的(2016)内0426民初4638号民事调解书也依法并不产生物权变动的效力，原告为此无权作为物权人主张权利。其二、乾昌公司与原告就案涉商厅的转让行为无效。案涉商厅于2013年7月23日抵押登记给被告在前，原告与乾昌公司于2013年8月31日就案涉商厅转让签订的《乾昌广场商铺认购书》在后。《物权法》第一百九十一条第二款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。据此规定，原告与乾昌公司签订的认购协议因违反法律禁止性规定而自始无效。乾昌公司虽然是在此之后为置换其他抵押物因而变更了抵押登记，但这一行为丝毫不改变原告与乾昌公司之间认购协议自始无效的属性，由此也就不存在所谓买卖在先，抵押在后的情形，原告以该协议向答辩人主张权利显属错误。不仅如此，贵院作出的(2016)内0426执2065号裁定书查封案涉商厅在前，原告与乾昌公司达成的(2016)内0426民初4638号民事调解书在后。即案涉商厅是在査封状态下，乾昌公司与原告达成所谓办理过户手续的合意，原告与乾昌公司的这一行为再次因违反法律禁止性规定而无效。其三，原告提供的《乾昌广场商铺认购书》不具有真实性。原告称案涉商厅于2013年即已由乾昌公司以抵顶工程欠款的方式出售给他，但却不见原告与乾昌公司之间存在建设工程施工合同关系和欠付施工款项的任何证据，也即原告的说法缺乏基础性客观证据支持。此外，《乾昌广场商铺认购书》仅为认购协议，如实际履行还须依法签订《商品房买卖合同》，但双方并未签订该合同。不仅如此，原告也更不可能在时隔近六年之后才就案涉商厅的抵押提出异议，就原告的行为而言，其所述也明显不实。三、原告请求确认其对案涉商厅享有所有权的主张不能成立。如前所述，原告与乾昌公司签订的认购协议无效，原告以此主张权利没有合法依据。退一步而言，即使认购协议有效，由于双方未办理所有权转移登记手续，该商厅的物权并未发生转移，乾昌公司与原告之间仅发生债权的效力，其只能享有办理过户登记的债权请求权。原告诉请确认案涉商厅为其所有，没有物权基础和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求与理由毫无事实与法律依据，依法不能成立，其就案涉商厅不享有足以排除强制执行的权利，请依法驳回其诉讼请求。 第三人乾昌公司在法定期限内未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交如下证据： 1、《乾昌广场商铺认购书》一份。证明2013年8月31日原告与第三人乾昌公司签订认购协议，协议约定乾昌公司将9号楼16号商厅作价1040466.00元出售给原告，并约定该协议双方签字后即时生效，说明原告在2013年8月31日即购得了案涉商厅，且在协议签订后乾昌公司将商厅交付给原告，并一直由原告使用至今。被告质证认为对真实性、合法性、关联性均有异议。没有证据证明原告与乾昌公司之间存在真实的建设工程施工合同关系及欠付施工款的事实，该协议不具有真实性。该协议签订在案涉商厅抵押给被告之后，由于该转让未经抵押权人同意，因此协议无效。该协议仅为认购协议，不能证明已实际履行。根据协议约定，如实际履行还需签订商品房买卖合同，但双方并未签订合同，因此该协议仅系对将来签订商品房买卖合同所达成的一种合意。此外从内容上看，该协议欠缺交付使用条件、日期及办理产权登记有关事宜等，欠缺商品房买卖合同应具备的主要条款，因此该协议属于商品房预约合同，不属于商品房买卖合同，不能作为原告主张权利的合法依据。 2、（2016）内0426民初4638号民事调解书一份。证明2017年6月1日法院根据原告的起诉出具了该调解书，确认原告与第三人之间存在商品房买卖合同关系，且买卖合同合法有效，同时第三人同意于2017年10月1日前协助原告办理案涉商厅的过户事宜，该调解书是生效的法律文书，从法律上确认了原告对案涉商厅的所有权，第三人对这一事实也认可，所以对商品房认购协议的效力我们认为被告无权质疑。被告质证认为对调解书真实性无异议，对合法性、关联性持有异议。该调解书达成在（2016）内0426执2065号裁定书查封案涉商厅之后，原告与第三人在案涉商厅被查封的状态下办理过户手续，违反法律的禁止性规定。该调解书即使有效，原告也仅享有过户登记的债权请求权，并未取得该商厅的所有权，原告请求确认为其所有没有法律依据。 3、被告与乾昌公司签订的抵押合同及房地产抵押合同各一份。证明两份合同签订的时间分别是2014年1月23日和2014年1月24日，其抵押登记的时间在认购合同之后。合同约定的抵押期限为6个月，即自2014年1月23日到2014年7月23日，同时被告与第三人的抵押合同中第8条第2项约定：抵押额度的有效期最长为1年，即自2014年1月23日至2015年1月23日。说明抵押的有效期早已超过，抵押合同已无效。被告质证认为，房地产抵押合同只是一个约定的期限，但是第三人未在约定的6个月内偿还借款，所以抵押合同依然有效。只要债务人未还款，债权人未申请解押，抵押合同仍然有效。 4、（2016）内0426民初3661号民事判决书一份。证明被告向人民法院提起诉讼的时间是2016年7月25日，被告未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权。该生效法律文书确认的事实为：永宏公司自认2014年1月23日签订借款合同、抵押合同，人民法院也据此查明签订合同的时间为2014年1月23日和2014年1月24日，根本不存在所谓的2013年7月23日抵押的情况，而（2019）内0426执异20号裁定书中认定案涉商厅在2013年7月23日设立抵押的事实根本不存在，也与生效的民事判决相抵触，同时也证明执异20号裁定书是完全错误的。该判决中被告并未就抵押物要求行使优先受偿权，判决书也只是仅判令第三人偿还借款本息，只是后来在申请执行的过程中才又查封了案涉商厅，法院并作出了执行裁定，该裁定并不是基于抵押而作出的，而是基于申请执行人的申请，因为在生效的判决中并没有体现优先受偿权。上述证据均已证明被告抵押在后，且被告未在主债权的法定诉讼时效期间内行使抵押权的事实。被告质证认为，2013年7月23日乾昌公司在永宏公司贷款，把9号楼14、15、16、17、18、20、21号商厅抵押给永宏公司事实存在，2017年4月17日作出的（2016）内0426执2065号执行裁定书在前，（2016）内0426民初4638号民事调解书在后，在查封状态下原告与第三人达成了合意，违反法律禁止性规定，因而无效。 5、照片16张。证明案涉商厅自签订买卖合同并交付后，原告即对其进行了装修，并占有使用的事实，一楼作为仓库，二楼作为居室，现仍在居住使用，该组照片中还有一枚电费缴纳单据，进一步证明原告一直使用案涉商厅。被告质证认为对该组证据有异议，照片并没有显示拍摄时间。 6、建设工程施工承包合同书一份。该合同签订时间是2012年7月1日，证明乾昌广场8号、9号楼的砌砖、抹灰、内墙刮腻子、刷涂料及外墙保温涂料工程系由案外人程某分包给原告施工的事实，9号楼部分工程亦是由原告进行的施工。被告质证认为，承包合同仅反映原告与程某之间的法律关系，跟乾昌公司并无关系，因此原告无权主张所有权。 7、乾昌公司与程某的结算合同一份。证明程某承包了乾昌公司8号楼、9号楼的全部建设工程，工程施工结束后乾昌公司与其签订结算合同的事实。被告质证认为，该证据是程某与乾昌公司之间的施工合同，并不能体现出原告对案涉商厅享有所有权。 被告为支持其答辩意见，提交如下证据： 1、确认函、债权转让通知书各一份，录音光盘一张及文字整理材料一份。证明被告已将债权转让给赵某2，并依法通知了乾昌公司。案涉债权已由赵某2合法享有，所以本案被告应变更为赵某2。原告质证认为，本案是执行异议之诉，分别是对（2016）内0426执2065号和（2019）内0426执异20号裁定书提出的执行异议，该两份裁定书中载明的申请执行人均为永宏公司，所以根本不可能将被告变更为赵某2，被告只有在向执行局提出申请变更申请执行人，并由执行局重新作出执行裁定后，才可以变更被告为赵某2。 2、房屋他项权档案一份。证明原告与乾昌公司于2013年8月31日就案涉商厅转让签订的认购书，由于未经抵押权人同意而无效。原告质证认为对真实性、合法性、有效性及所要证明的问题均有异议。在之前所有生效的法律文书中，未涉及该抵押的事实，虽然做过抵押但是抵押也被解除了，否则不会出现2014年1月23日的抵押登记，抵押已经不具有任何法律效力，不能证明案涉商厅是被告抵押在先。 3、2013年乾昌公司与永宏公司签订的借款合同与抵押合同各一份。证明案涉商厅于2013年已经抵押给永宏公司，原告与第三人签订的认购协议无效。原告质证认为该证据与本案没有任何关系，至2014年1月23日，之前的借款及利息已经结清，所以2013年的借款合同已经履行完毕，双方合意解除合同，并于2014年1月23日重新签订了新的借款合同和抵押合同，在生效判决中被告自认且法院认定的事实均是重新签订的新的借款合同和抵押合同，2013年合同已经履行完毕。 4、2014年乾昌公司与永宏公司签订的借款合同与抵押合同各一份。证明因乾昌公司需要置换商厅，所以重新签订的借款合同，重新办理的抵押登记。原告质证认为对真实性无异议，能够证明抵押和借款的时间均为2014年1月23日，这也是生效判决所确认的事实，但需要说明的是，被告并未在主债权诉讼时效期间内行使抵押权，借款到期后被告根本没有主张权利。 第三人乾昌公司未提交任何证据。 对原被告双方提交的上述证据，本院综合认定如下：原告提交的证据1证明2013年8月31日，乾昌公司将案涉商厅以抵顶工程款的形式出售给原告的事实，本院予以采信。证据2对证明原告针对案涉商厅享有物权请求权该部分证明内容本院予以采信，对原告所要证明的其他问题，本院不予采信。证据3、4对证明被告未在主债权诉讼时效期间内行使权利、抵押权消灭该部分内容本院予以采信，对原告所要证明的其他问题，本院不予采信。证据5证明原告对案涉商厅实际占有使用的事实，本院予以采信。证据6、7证明原告为第三人乾昌公司施工，案涉商厅系用来抵顶工程款的事实，本院予以采信。被告提交的证据1不能证明本案应变更被告为赵某2，本院不予采信。证据2、3不能证明原告与乾昌公司签订的认购书无效的事实，本院不予采信。证据4能够证明被告主张的事实，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年7月23日，第三人乾昌公司与被告永宏公司签订借款合同及抵押合同，乾昌公司在永宏公司处贷款400万元，并将其所有的的位××区、15、16、17、18、20、21号商厅抵押给永宏公司，办理了抵押登记。2014年1月，乾昌公司与永宏公司经协商，决定用乾昌公司5号楼的13、14、15、16号商厅与原抵押的17、18号商厅进行置换抵押，由于9号楼14、15、16、17、18、20、21号商厅在同一个房屋所有权证内，要解除对17、18号商厅的抵押，必须先将该证内所有的抵押商厅解除抵押，然后重新办理该证内14、15、16、20、21号商厅的抵押手续，因此双方于2014年1月23日重新签订了借款合同和抵押合同，借款合同约定借款金额为400万元，借款期限为6个月，自2014年1月23日起至2014年7月22日止，并重新办理了9号楼14、15、16、20、21号商厅的抵押手续，抵押期限为6个月。后该款未偿还，永宏公司于2016年7月25日将乾昌公司诉至法院，要求偿还借款本息，本院经审理于2016年9月29日作出（2016）内0426民初3661号民事判决，认定永宏公司与乾昌公司签订借款合同的时间为2014年1月23日，签订抵押合同的时间为2014年1月24日，并判令乾昌公司偿还借款本金400万元及利息。但永宏公司在该案中未就抵押商厅主张优先受偿权。后该案进入执行程序，在执行过程中，永宏公司提出财产保全申请，本院于2017年4月17日作出（2016）内0426执2065号执行裁定书，将乾昌公司所有的包括案涉16号商厅在内的部分商厅予以查封。 另查明，2012年，原告于建军承包了乾昌公司所属乾昌物资交易中心8号、9号楼砌砖、抹灰、外墙保温及涂料等部分工程，施工完毕后双方进行了结算。2013年8月31日，乾昌公司与于建军签订《乾昌广场商铺认购书》一份，约定乾昌公司将9号楼16号商厅出售给于建军，价款为1040466.00元，以抵顶工程款。协议签订后乾昌公司将该商厅交付给于建军，于建军实际占有使用至今。2016年9月22日，于建军向本院起诉，要求乾昌公司协助其将案涉商厅的产权办理过户登记在其名下。2017年6月1日，本院作出（2016）内0426民初4638号民事调解书，调解结果为乾昌公司于2017年10月1日前协助于建军办理案涉商厅的过户事宜。2017年10月17日，于建军向本院申请执行，但至今未办理过户。 于建军对本院作出的（2016）内0426执2065号执行裁定书不服，向本院提出执行异议，本院经审查于2019年5月28日作出（2019）内0426执异20号民事裁定书，认为于建军的异议理由不成立，裁定驳回了其异议申请，于建军遂提起执行异议之诉。 本院认为，案外人提起执行异议之诉的主要目的在于通过诉讼阻却人民法院对执行标的的强制执行，在此类诉讼中，人民法院需要审查案外人对执行标的是否享有所有权或者享有其他足以阻止执行标的的转让、交付的实体权利。 具体到本案，原告提起案外人执行异议之诉的主要依据系其与乾昌公司签订的《乾昌广场商铺认购书》，经庭审查明的事实可知，原告确承包了乾昌公司的部分建设工程，该认购书虽载明将案涉16号商厅出售给原告，但实际上系乾昌公司用该商厅抵顶给原告以支付工程款。且协议签订后，原告已实际占有使用。认购书签订时间为2013年8月31日，系在乾昌公司与被告永宏公司第一次签订借款合同及抵押合同即2013年7月23日之后。显然，乾昌公司在将案涉商厅抵押给永宏公司后，又出售给原告这一行为，违反了物权法的相关规定，属无权处分，但其与原告签订的认购书并不当然无效，认购书仍然有效，但对他人不产生物权效力。后虽然原告将乾昌公司诉至本院要求其协助过户，本院亦作出生效法律文书，但至今仍未过户，则原告对案涉商厅此时仍不享有所有权，仅为物权请求权，故原告第一项诉讼请求中要求确认其对案涉商厅享有所有权，本院不予支持。 那么，永宏公司对案涉商厅是否享有抵押权，并基于抵押权以对抗原告的物权请求权。乾昌公司第一次与永宏公司签订借款合同及抵押合同的时间为2013年7月23日，经庭审可以确认的事实是，2014年1月，因涉及置换抵押物，将案涉16号商厅予以解除抵押，但随即于当日又办理了抵押登记，故不应视为16号商厅已解除抵押，其仍一直处于抵押状态。2014年1月23日，乾昌公司与永宏公司又重新签订了借款合同和抵押合同。根据借款合同约定，借款期限为6个月，即自2014年1月23日至2014年7月22日，抵押期限亦为6个月。后乾昌公司未按时还款，根据民法通则诉讼时效的规定，永宏公司最迟应在主债权诉讼时效期间届满之日即2016年7月22日主张权利，否则主债权诉讼时效已过。而永宏公司于2016年7月25日向本院提起诉讼，且并未提出诉讼时效中断的证据和充足理由，则已经超过诉讼时效。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”基于此，本院认为，在主债权已过诉讼时效的情况下，永宏公司的抵押权已经消灭。故其不应再以对案涉商厅享有抵押权来对抗案外人的物权请求权。 既然永宏公司对案涉商厅已不享有抵押权，那么其能否根据查封这一执行行为而继续对案涉商厅予以执行。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。永宏公司申请查封的时间是在原告与乾昌公司签订认购书之后，即在查封之前原告与乾昌公司已签订合法有效的书面买卖合同，同时乾昌公司已向原告交付，原告对案涉商厅已实际占有使用，且因乾昌公司将案涉商厅出售给原告实际上是抵顶工程款，则视为原告已支付全部价款，该商厅之所以未过户，系因处于抵押状态等客观原因，非原告自身原因所致。故原告针对案涉商厅的执行异议，完全符合前述二十八条规定内容，其对案涉商厅享有排除强制执行的民事权益，本院对原告要求停止执行（2016）内0426执2065号执行裁定书的诉讼请求，予以支持，被告有关抗辩意见，本院不予采纳。 最后，被告辩称永宏公司已将案涉债权转让给赵某2，本案应变更被告为赵某2，该抗辩意见于法无据，本院不予支持。 综上所述，本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百九十一条、第二百零二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，判决如下： 一、不得执行本院（2016）内0426执2065号执行裁定查封的的位××旗商厅； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费200.00元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 本院（2019）内0426执异20号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。 审 判 长  张 浩 审 判 员  马海波 人民陪审员  牛成海 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  仲 丽 附：法律条文 《物权法》 第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 第十五条：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。 第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 第二百零二条抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼.请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。