汉中市汉台区人民法院 民事判决书 (2019)陕0702民初1765号 原告陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：汉台区经济开发北区,统一社会信用代码：9161000022053053X8。法定代表人孙海勇，公司董事长。委托代理人丁伟，陕西兴振业律师事务所律师。被告汉中远东建设房地产开发有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区,统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX6557。法定代表人张华，公司总经理。被告张保健，（又名张某某），男，汉族，生于1959年2月22日（身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX），住勉县。被告张俊成，男，汉族，生于1956年2月11日（身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX），住汉中市汉台区。被告杨龙清，男，汉族，生于1964年8月31日（身份证号码：612XXXXXXXXXXXXXXX），住汉中市汉台区。三被告共同委托代理人刘琳，陕西修业律师事务所律师。第三人赵泽和，男，汉族，生于1955年11月28日（身份证号码：510XXXXXXXXXXXXXXX），住四川省广元市利州区。原告陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称：陕建十建司）诉汉中远东建设房地产开发有限公司 （以下简称：远东公司）、张保健（又名张某某）、张俊成、杨龙清及第三人赵泽和建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告陕建十建司委托代理人丁伟，被告张保健、张俊成、杨龙清共同委托代理人刘琳，第三人赵泽和到庭参加了诉讼；被告远东公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案缺席进行了审理。现已审理终结。原告陕建十建司向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告远东公司向原告支付工程进度款116.8425465万元及前期欠款应支付的利息105.9822万元，并按合同约定承担逾期付款违约责任（自2010年9月21日起，以116.8425465万元为基数，按月利率2%的标准支付利息至债务清偿之日止）；2、要求被告远东公司按照每日5600元的标准向原告赔付2016年10月21日至本案涉案工程恢复正常施工支付的停工损失；3、要求被告远东公司按照约定承担违约责任向原告支付270万元的违约金；4、要求确认原告对于本案所涉工程修建后的房屋资产的销售、变卖、拍卖享有优先受偿权；5、要求被告张保建、张俊成、杨龙清对被告远东公司应向原告承担的所有支付义务及赔偿责任承担连带清偿责任；6、要求各被告共同承担本案的诉讼费、保全费及原告为此支出的合理费用。事实与理由：2008年4月7日，原告与被告远东公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由原告为远东公司投资开发的位于汉台区XX路XX苑”2#商住楼。合同签订后，原告于2008年6月4日开始修建。施工过程中，因被告拖欠原告工程款，原、被告与第三人赵泽和于2009年6月2日共同签订了书面的补充协议。该协议约定，由赵泽和借给被告500万元用于支付原告前期的工程款等；并约定因远东公司原因致使拖延工期人工费从30．73元／日上调为45．73元／日。补充协议签订后履行至2010年9月20日，远东公司依然因资金短缺拖延支付原告的工程款，原、被告经协商于2010年9月20日签订了一份《协议书》。该协议书就拖延支付工程款的责任及远东公司应当确保后续工程款支付到位及2011年6月3O日为竣工验收日等做了约定。但远东公司依然没有按照该《协议书》履行支付工程款的义务，致使工程再次停工。2011年8月2日，因购房户上访，在市信访局、住建局、规划局等单位的协调下，原、被告又在当日签订了一份《协议书》。8月2日的《协议书》约定：被告要在2011年8月15日前支付200万元，在2011年8月25日前再支付100万元；原告在收到首笔款后恢复施工；双方应在一个月内完成主体以下的工程决算；如被告按时拨付工程款，原告不得再停工。原告在收到被告支付的300万后按约定完成了该工程的所有主体施工。主体完工后，被告又不按照合同约定支付工程进度款。原告多次催要无果。2012年，被告因与他人之间的诉讼导致人民法院依法查封了本案所涉工程的1、2层营业房。综合多种因素，原告只能再次停工。2015年5月15日，原告、远东公司及垫资商赵泽和再次协商达成三方补充协议。该协议约定：2012年6月1日之后的停工损失按照5600元／日的标准向原告赔偿停工损失；对人工费等取费标准按照政府文件上调；被告向原告另外承担违约责任，以合同价1800万为基数，承担15％的违约金，该违约金在任何情况下不做调整。2016年10月21日，双方就原告已完成的主体工程及装饰、电器工程、给排水工程做了决算。确认主体工程结算价为2218.871120万元、装饰工程结算价为848.554345万元。但在原告的多次催促下，被告共计支付工程款1899万元。迄今为止，尚欠原告已完工程的工程款为1168.425465万元。由于在合同履行过程中，被告张保健、张俊成、杨龙清作为被告远东公司投资开发“虎桥华苑2#商住楼”的联合开发人也参与了整个项目的立项及建设管理。在整个工程尚未完结前，张保健、张俊成、杨龙清以合伙开发为由通过诉讼方式分得上千万的收益。现在项目因资金短缺致使工程无法完成，不仅拖欠承建单位的工程款，还没法向广大的购房户交付商品房。张保健、张俊成、杨龙清三人既是该项目的合伙人，又获得了巨额的收益，应当对该项目的债务承担连带清偿责任。综上所述，原告提起诉讼。被告远东公司未答辩也未提交证据。被告张保健、张俊成、杨龙清共同答辩称：1、本案是建设工程施工合同纠纷，作为合同的向对方，应当是远东公司，而非三被告。2、原告的全部诉请主张由远东公司承担责任，原告在诉状中主张要求张保健等三人承担连带责任，没有事实和法律依据。3、张保健等三人与远东公司合资合作开发房地产纠纷一案已被汉中市中级人民法院及陕西省高级人民法院及最高人民法院作出的判决和裁定予以明确。根据生效的法律文书，张保健等三人与远东公司之间合同已经解除，三被告与远东公司只是合作关系，三被告没有义务对远东公司与原告的建设工程施工合同纠纷承担责任。第三人赵泽和诉称：原告将我列为第三人，是因为在案涉工程中我向本案四被告出借过款项，是工程款的垫资人，在本案中我要求四被告偿还借款本金及利息。我对本案建设工程施工合同的履行没有权利义务关系。原告陕建十公司为支持其诉讼请求提交以下证据：第一组：1、陕建十建司营业执照，2、法人代表身份证3、法定代表人身份证明，4、远东公司工商信息，证明原被告具有合法的诉讼主体资格。第二组：1、原告与被告远东公司签订的《建设工程施工合同》，2、2009年6月2日签订的《补充协议》，3、2010年9月20日签订的《协议书》，4、2011年8月2日的《协议书》，5、2015年5月15日签订的《补充协议书》，证明原、被告双方建立了建设工程施工合同关系，但在合同履行中，被告一直拖延支付工程进度款，就被告拖延支付工程款的违约责任和处理再次书面协商进行了确认；协商确认了被告的违约责任中的损失，延期付款利息等事项。同时证明第三人赵泽和垫资修建案涉工程的事实，双方就被告违约责任做了确认和约定。第三组：1、主体工程结算造价审定单，2、装饰工程结算造价审定单，证明经过原、被告及双方委托的审价单位，审定了主体工程及装饰工程的造价分别为2218.871120万元和848.554345万元，原告已经完成工程造价合计为3067.425465万元。第四组：1、涉案工程被告已经支付工程款对账单，被告已经支付了2099万元。2、被告远东公司2011年11月25日的出具的情况说明，证明远东公司从工程账款中回借了200万元，被告实际支付的工程款为1899万元，下欠工程款1168.425465万元。第五组：原告2010年3月22日的催款报告，原、被告2010年5月6日的停工报告，2010年8月16日的催款及停工报告，原告2010年9月4日的催款报告，原告2011年2月28日的催款报告。原告2011年3月20日的催款报告，原告2011年3月31日的停工报告，原告2011年5月9日的催款报告，证明因远东公司拖延支付工程款，原告在合同履行中，多次书面主张权利，并依法采取停工措施，避免损失进一步扩大。第六组：被告2012年5月10日给市住建局的停工报告，被告2012年5月10日给市规划局的停工报告，证明被告根据自己拖延工程款的实际经济能力和房屋被查封的事实主动停止施工。第七组：远东公司与张保健等人的合作开发协议，汉中市中级人民法院（2015）汉中执字第0028-6号执行裁定书，证明张保健等三人与远东公司就案涉工程项目签订有合作开发协议，汉中市中级人民法院对张保健等人申请执行远东公司一案已经执行到案涉工程相应财产，张保健等三人通过与远东公司之间的合伙开发方式最终获利1400多万元。所以应当对合作期间的合作开发项目承担连带清偿责任。被告张保健、张俊成、杨龙清对原告陕建十公司提交的证据共同质证意见如下：第一组证据无异议，均属实；第二组证据应当由远东公司来质证，合同的相对方是原告与远东公司之间，所以对其真实性无法确认。张保健三人与远东公司之间2005年签订了合作开发的合同，双方在履行合同过程中发生纠纷，并于2010年向汉中市中级人民法院起诉；所以对原告与远东之间的建设工程施工合同不清楚。对第三组证据的证据意见为三被告不是合同向对方，对履行合同不知情。第四组证据原告与被告远东公司建设工程施工合同的总价款是1800万元，已经向原告支付了2099万元，从目前来看已经超额支付了原告工程款，原告诉请要求三被告承担连带支付责任无事实和法律依据。第五组证据真实性无从考证，且该组证据的显示时间均是在远东公司和张保健等人的诉讼期间。第六组证据的真实性无法确认，原告与远东公司签订日期为2008年4月7日，工期为580天，市规划局的停工报告中的工期印证了原告已经严重违约。对第七组证据真实性无异议，远东公司与三被告的关系已经由三级人民法院确认，应当以生效判决为准，对其证明目的不予认可。第三人赵泽和对原告陕建十公司提交的证据均不持异议。被告张保健、张俊成、杨龙清为支持其答辩意见向法庭提交以下证据：第一组：2013年4年15日汉中市级人民法院作出的2010汉中民初字00002号民事判决书。2014年12月12日陕西省高院作出的2013陕民一终字第00103号民事判决书。2015年11月25日最高法院作出的2015民申字第1817号民事裁定书。证明远东与三被告之间的关系。第二组：1、远东公司与94购房户签订的业主购房人名单清单及合同编号。证明案涉房屋销售款项5000余万元。2、汉中市XX中心向 业主自救委员会出具的证明，证明被告向原告支付了工程款2099万元。针对被告张保健、张俊成、杨龙清提交的证据，原告陕建十公司质证意见如下：第一组证据的真实性、合法性、关联性均无异议，证明目的没有异议。第二组证据真实性无异议，实际付款为1899万元；但房屋销售情况与本案无关。第三人赵泽和对被告张保健、张俊成、杨龙清提交的证据不持异议。根据当事人的一致陈述和对证据的质证情况，认定如下事实： 2005年12月18日，远东公司作为甲方，与作为乙方、丙方、丁方的张保健、张俊成、XX苑XX商城《合作开发协议书》，协议约定，四方共同合作开发甲方所拥有的《虎桥华苑》综合商城项目，该项目占地面积8052平方米，建筑面积约4万平方米，项目总投资约2千万元，建设期两年。由张保健、张俊成、杨龙清和远东公司对《虎桥华苑》综合商城项目进行合作开发，对外以远东公司名义实行统一管理；远东公司负责该项目的土地收购、过户、策划、规划、涉及、报批、保健、建设、办理产权证等一条龙的管理服务，远东公司法定代表人张华任该项目副董事长兼总经理；张保健任该项目财务总监；张俊成任该项目董事长兼财务副总监，负责该项目所需资金的筹集、施工管理，资金到远东公司账户后予以监督使用，协助张保健资金筹集、施工管理工作外，还会同杨龙请支持配合远东公司的全面工作；杨龙请人该项目副总经理兼技术负责；本项目资金实行专款专用，甲、丙方各派一人任项目管理工作人员，乙方监督甲方的投资使用；该项目第一负责人是甲方代表张华，第二负责人是丙方张俊成，共同完成该项目的开发建设任务。利润分配：甲方20%，乙方30%，丙方30%，丁方20%；本协议一式四份，甲乙丙丁各持一份，合作开发首批资金到甲方账户后 ，执行本协议，双方签章后本协议生效。该协议签订后，张保健、张俊成、杨龙清又于2005年12月20日签订三方协议，约定：三方共同设法筹集资金，筹集到的资金张保健、张俊成各占35%,杨龙清占 30%，三方均同意按上述比例确定自己的出资额，并按上述比例分享合作开发项目利润和承担风险。2006年1月13日至2009年2月17日，张保健、张俊成、杨龙清先后在勉县XX道XX社、XX街XX社、XX沟XX社贷款，并将贷款资金682.7万元全部投入了合作建设项目，远东公司对大部分贷款提供了担保。至2010年9月30日，远东公司替张保健、张俊成、杨龙清向信用社归还558.4387万元及利息，尚欠贷款111.2613万元，利息2470.8元。2006年6月，《虎桥华苑》综合商城项目开始正式施工，在施工过程中，由于双方对贷款利息的清偿和派驻财务人员进行工作产生矛盾，张保健、张俊成、杨龙清于2010年1月26日向汉中市中级人民法院提起诉讼，请求：1、解除张保健、张俊成、杨龙清与远东公司签订的《合作开发协议书》；2、由远东公司归还张保健、张俊成、杨龙清投资款669.7万元；3、由远东公司赔偿张保健、张俊成、杨龙清损失1600万元。另查，案涉工程项目2008年6月取得《建设用地规划许可证》，载明用地总面积1339.3平方米，2008年6月18日取得《建设工程施工许可证》，载明建设规模15760.83平方米，合同价款13177500元,合同开工日期为2008年4月20日，竣工日期为2009年11月30日。2009年12月21日取得《商品房预售许可证》……双方合作开发的《虎桥华苑》综合商城项目预计开发两期，目前只开发了第一期，即：《虎桥华苑》2#楼。张保健、张俊成、杨龙清与远东公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，汉中市级人民法院于 2013年4月15日作出（2010）汉中民初字00002号民事判决书，判决：1、准许张保健、张俊成、杨龙清与远东公司解除双方于2005年10月18日签订的《合作开发协议书》；2、限远东公司于本判决生效后30日内返还张保健、张俊成、杨龙清投资款1242613元；3、限远东公司于本判决生效后90日内，向张保健、张俊成、杨龙清赔偿经济损失1600万元。宣判后，远东公司不服提起上诉，陕西省高院审理后于2014年12月12日作出（2013）陕民一终字第00103号民事判决书，判决：1、维持汉中市级人民法院（2010）汉中民初字00002号民事判第一、二项；2、变更汉中市级人民法院（2010）汉中民初字00002号民事判决第三项为：本判决生效后30日内，由远东公司向张保健、张俊成、杨龙清赔偿经济损失1400万元；3、驳回张保健、张俊成、杨龙清其他诉讼请求。以上事实系汉中市级人民法院2010汉中民初字00002号民事判决书及陕西省高院2013陕民一终字第00103号民事判决书审理查明确认的事实。双方当事人对此均无异议。远东公司与张保健、张俊成、杨龙清签订《合作开发协议书》后，在履行期间，远东公司和陕建十公司于2008年4月7日，就远东公司与张保健、张俊成、杨龙清《合作开发协议书》的工程项目即：《虎桥华苑》2#楼签订《建设工程施工合同》，约定由陕建十公司承建汉台区XX路XX苑”2#商住楼工程。《建设工程施工合同》对工程施工内容约定为：汉中市建筑勘察设计研究院设计的图纸的全部内容（消防、电梯、基础土方挖运、门窗工程除外）；资金来源为自筹；合同工期总日历天数580天；建筑面积15760.83平方米；合同价款暂定1800万元。另外，《建设工程施工合同》中合同“通用条款”和“专用条款”对双方履行合同的权利义务作了详细约定。《建设工程施工合同》合同签订后，施工过程中，远东公司因资金短缺及公司内部矛盾等因素，自2009年6月以来，工程多次停工。陕建十公司、远东公司和第三人赵泽和分别于2009年6月2日，2010年9月20日，2011年8月2日，2015年5月15日签订《补充协议》，补充协议对施工过程中停工损失，工程计价方式变更，工程进度款的支付，工程款的垫资等内容进行了协商约定；其中赵泽和作为工程款的出借人向案涉工程出借资金。由于当事人并未按《补充协议》履行各自的义务，加之资金短缺及案涉工程引起的诉讼纠纷等因素，案涉工程2011年停工。2019年4月3日，陕建十公司提起本次诉讼。审理中，陕建十公司称案涉工程于 2012年5月10日全面停工，随后与远东公司负责人联系不上。本案中，陕建十公司提交两份由陕西省工程监理有限责任公司作出的竣工结算审核报告，其中一份是2011年12月6日对案涉工程（“虎桥华苑”2#商住楼）主体及预埋工程作出的竣工结算审核报告，证明该项工程审定造价为：22188711.20元；一份是2016年10月21日作出的，对案涉工程（“虎桥华苑”2#商住楼）的装饰、电气及给排水工程、停工损失工程竣工结算审核报告，证明该项工程审定造价为：8485543.45元。据此，陕建十公司主张对已完成的工程项目，被告应付工程款30674254.65元。陕建十公司确认远东公司已付工程款1899.000万元，扣除已付款，尚应支付工程款1168.4254.65万元。另查，1、汉中市级人民法院2010汉中民初字00002号民事判决书及陕西省高院2013陕民一终字第00103号民事判决书均载明案涉工程于2006年6月正式施工；本案中，原告诉称案涉工程于2008年6月4日开始修建；审理中原告及被告张保健、张俊成、杨龙清又称，案涉工程实际开工时间应为2009年6月，生效判决载明的案涉工程施工时间“2006年6月”系笔误。对此事实表述不一的陈述，当事人未提交其他证据证明。2、本案审理中，原告陕建十公司与第三人赵泽和先是共同陈述称，赵泽和作为第三人参加诉讼，是因为远东公司在修建案涉工程过程中，向赵泽和借过资金，赵泽和是工程款的垫资人；赵泽和参加诉讼中的目的是要求远东公司偿还借款；同时赵泽和还进一步说明，自己在原告陕建十公司和远东公司签订《建设工程施工合同》和履行过程中，无权利义务关系。据此，本庭向赵泽和释明，就其主张及诉请与本案不是同一法律关系，对其主张的借款纠纷在本案不予处理，其可另行主张。赵泽和表示同意。而在法庭调查终结时，原告陕建十公司和赵泽和又共同称，赵泽和实际是案涉工程的实际施工人；但对此主张均未提交证据支持，对其前后不一的陈述，原告和赵泽和均未作出合理解释。3、审理中，原告陕建十公司和赵泽和均称陕西省工程监理有限责任公司对已完成工程量，作出的两份审核报告系受原告和远东公司共同委托进行的结算审核，并由赵泽和具体经办，但未提交共同委托的证据。 本院认为，原告陕建十公司主张的对已施工部分的造价，依据的是陕西省工程监理有限责任公司作出的两份竣工结算审核报告。而原告陕建十公司和远东公司2008年4月7日就案涉工程签订《建设工程施工合同》，该合同涉及的建设工程项目，就是远东公司与张保健、张俊成、杨龙清签订的《合作开发协议书》中的工程项目，根据《合作开发协议书》约定，远东公司法定代表人张华、合作开发人张保健、张俊成、杨龙清对该项目的施工管理均有分工负责的义务。而远东公司与张保健、张俊成、杨龙清在履行该项目的合作开发过程中，双方因故发生纠纷，张保健、张俊成、杨龙清在2010年1月26日对远东公司提起诉讼。对此，《建设工程施工合同》相对方陕建十公司应当是知晓的。合作开发纠纷案件经汉中市中级人民法院，陕西省高级人民法院审理后，于 2014年12月12日作出终审判决；远东公司又申请再审，最高人民法院于2015年11月25日作出了民事裁定书。也就是说，陕西省工程监理有限责任公司进行结算审核是在合作开发房地产纠纷案件审理期间完成的，对审核所依据的相关施工资料是否经案涉当事人认可，陕建十公司没有提交证据予以证明，应承担举证不利的责任。其次，两份审核报告的提交人是陕建十公司，根据两份审核报告显示，陕西省工程监理有限责任公司是受远东公司委托对工程项目结算进行审核，将案涉工程提交进行审核的具体经办人是第三人赵泽和，而赵泽和是受远东公司委托还是受陕建十公司委托办理案涉工程的审核，不明确；另外，赵泽和是案涉工程的实际施工人还是工程款的垫资人，赵泽和陕建十公司前后表述不一致，又未做出合理解释；赵泽和向监理公司提交的审核资料是否真实有效，陕建十公司也未提交证据证明；因此，陕建十公司对两份审核报告的证明目的应承担举证不利的责任。综上所述，原告陕建十公司提交的对案涉工程（“虎桥华苑”2#商住楼）主体及预埋工程作出的竣工结算审核报告，和对案涉工程（“虎桥华苑”2#商住楼）的装饰、电气及给排水工程、停工损失工程竣工结算审核报告，本院不予采信。根据民诉法及相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提交证据加以证明的规定。对陕建十公司要求按审核报告确认的工程造价及停工损失支付相应价款，本院不予支持。同时根据查明的事实，原告提交的证据也不足以证明其主张的其他诉请，应承担举证不利的后果。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回原告陕西建工第十建设集团有限公司诉讼请求。案件受理费142904元，连同诉讼保全费5000元由原告陕西建工第十建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。 审  判  长  余  展人民陪审员  金慧琴人民陪审员  周宝兰 二〇一九年九月二十五日 书  记  员  樊  榕1