内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院民事判决书（2018）内0302民初1209号原告郭世开，公民身份号码×××，个体户，住鄂尔多斯市。委托代理人祁渤，内蒙古天晟律师事务所律师被告北控水务集团有限公司（以下简称北控水务公司）公司住所地：香港湾仔港湾道18号中环广场67楼6706-07室。法定代表人李永成，董事会主席。委托代理人贾璐，内蒙古三恒（呼和浩特）律师事务所律师被告内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司（以下简称北控易嘉公司）。公司住所地：乌海市海勃湾区机场路6.3公里处乌海岱山林牧业有限公司科研楼。法定代表人尹斌，总经理。委托代理人孙亚，内蒙古三恒律师事务所律师第三人谢伯明，公民身份号码×××，个体户，住鄂尔多斯市。第三人邵海民，公民身份号码：×××，个体户，住江苏省淮安市。第三人李永新，公民身份号码×××，住乌海市。原告郭世开诉被告北控水务集团有限公司、内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司、第三人谢伯明、邵海民、李永新建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭世开及其委托代理人祁渤、被告北控水务集团有限公司委托代理人贾璐、内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司的委托代理人孙亚、第三人邵海民到庭参加诉讼。第三人谢伯明、李永新经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，诉讼请求：1、一、依法判令被告北控水务集团有限公司、被告内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司共同给付欠付工程款4455920元；二、判令二被告给付逾期付款利息401032元（2016年9月24日至2018年3月24日共计18个月，4455920×6%÷12×18=401032元），合计4856952元；三、判令二被告支付逾期付款利息至欠款付清时止（以4455920为本金，年息6%，从2018年3月25日起算）；四、本案诉讼费用及鉴定费用62500元由二被告承担。事实理由：2016年6月6日海勃湾区政府与被告北控水务公司签订《乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目委托协议书》，该协议书核心内容为：北控水务公司负责海勃湾区矿山环境治理项目，项目工程由北控水务公司邀请招标并负担工程款，工程款结算后转为依法设立的社会投资人的项目投资款。被告北控水务公司2016年6月8日向海勃湾区政府申请项目开工，海勃湾区政府以（海发改（2016）223号文件）批复同意开工。后被告北控水务公司就该项目的施工，没有与任何一家施工单位签订书面施工合同，代表其执行项目委托协议的第二被告北控易嘉公司也没有与任何一家单位签订书面工程施工合同。政府签订的合同是要求北控水务公司邀请招标并将施工单位报备，但被告北控水务公司没有进行任何招标，任由个人关系口头承包，是谁发包也没有说明，也就说该项目在前期的施工中（即退场的2016年8月22日前），施工单位都不知道谁是发包单位，全是个人介绍施工。2016年7月7日经谢伯明介绍原告郭世开进入该项目的海美斯二标段，同日接收了工程技术人员钮殿金发出的工作联系单；谢伯明要求提取工程款30%的纯提成，不承担任何费用。2016年7月10日依第三人谢伯明要求，原告挂靠中康建设公司项目部与其签订了所谓的施工合同。施工至2016年8月17日，项目的工程部门通知停止施工，原施工单位退场，由中建三局二公司总承包。2016年8月23日、24日原告以中康建设项目部的名义与项目投资单位（代表人钮殿金）、监理单位内蒙古同洲工程咨询有限责任公司（代表人牛军）、灭火单位山西绿巨人环境科技有限公司（代表人王佳嘉）四方共同对工程量进行了确认，制作了书面的工程量确认单，当时口头说最多一个月就付清款项，其实后来知道是为了骗取原告退场。后原告追偿工程款却无人接受，均相互推脱，第三人谢伯明推脱与其无关让找北控公司，北控公司又称与其无关。无奈原告提起诉讼，经海勃湾区法院审理，对工程款进行了鉴定，工程价款为6250479元，核减已付油料款539800元、甲供沙子款724758.58元、借款50000元、付工资480000元，尚欠4455920元。后因第三人邵海民要求以原告身份参加诉讼，原告郭世开不同意；另该案在当时诉讼时因各方均在推诿责任，原告根本不清楚该工程的发包人等具体内幕，也不清楚各公司及人员之间的关系，所以起诉时列了多名被告，主体设置不当，该案以主体问题被裁定驳回诉讼。现原告在捋顺关系后起诉应当承担责任的发包方及其执行方。为了查清案情同时列谢伯明、邵海民为第三人。第三人谢伯明与发包方即被告北控水务公司完全没有承包工程的合同关系，通过工程量结算的事实，发包方是完全清楚谁在施工与谁在结算，因此本案是原告与发包方形成工程承包关系，与谢伯明无关。第三人邵海民在2016年7月10日的合同上有签字，当时其有过做绿化工程的意向，但因施工区都是火区绿化没法做，便放弃了绿化施工的想法，并未实际投资，更没有参与工程的施工结算。仅与原告口头约定给原告跑腿买菜等事务，原告给邵海民工资而已。因此原告与第三人邵海民就本案工程施工没有合伙的事实，邵海民对本案工程款没有任何权利。另邵海民在原告施工期间代原告领取了10万工程款没有交给原告，对此原告将另行提起诉讼予以追偿。综上，为了维护原告的合法权益特提起诉讼，请求二被告承担给付工程款的义务及逾期付款的利息。被告北控水务公司辨称，北控水务集团有限公司作为本案的被告主体不适格，原告无权要求北控水务集团有限公司承担付款义务。2015年末，为有效解决乌海市矿区煤矸石自燃、扬尘粉尘等高度污染源，乌海市政府与北控水务集团有限公司接洽，投资环境治理、清洁能源等项目。2016年2月，海勃湾区人民政府同意北控关联单位先期进行海美斯、美方矸石排土场灭火治理项目开工。鉴于海勃湾区矿区环境综合治理的紧迫性，海勃湾区政府与北控水务集团于2016年6月6日签订了《乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目委托协议书》，委托内容包括前期工作及应急工程施工。海勃湾区发改局于2016年6月8日以海发改发[2016]223号同意海勃湾区矿区环境综合治理项目开工。根据与政府达成的合作精神，北控水务集团有限公司与乌海市易嘉水务环保有限公司于2016年8月5日合资成立了内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司，北控水务集团向海勃湾区政府就“关于乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目由内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司代为履行相关委托协议”进行了请示并得到《乌海市海勃湾区人民政府关于同意由内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司代北控水务集团有限公司履行相关委托协议的函》（海政字[2016]192号）批复。因此，内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司为乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目的实施单位。内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司作为一家合法存续的企业法人，独立经营，独立核算，有完全的民事行为能力和责任能力，并以其全部资产对外承担债务。按区政府要求，北控水务集团与区政府共同于2016年初选定美方、海美斯两座渣山作为应急工程试点示范区域。在按政府要求实施应急工程的过程中，北控清洁能源有限公司、北京北控光伏科技发展有限公司、北控水务集团公司及金融机构等的制度约束，需履行完成PPP手续，签订正式投资协议后才能完成资金注入。受限于应急工程时间的紧迫性，约定由乌海市易嘉水务环保有限公司先出资代付工程费用以启动本项目，进行渣山灭火、整型及水土保持。乌海市易嘉水务环保有限公司在项目前期作为项目的组织者和牵头人的身份出现。在此过程中，乌海市易嘉水务环保有限公司介绍本案第三人李永新等人承包了乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目部分工程，并代本案被告2向李永新等人支付前期应急项目工程款。综上，北控水务集团有限公司不是乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目的发包单位，也不是项目的总承包人或分包人，同时，答辩人与原告不存在任何合同关系，不是原告主张工程款的适格主体。原告要求北控水务集团有限公司支付工程款的主张没有事实和法律依据，人民法院应驳回其对北控水务集团有限公司的诉讼请求。被告北控易嘉公司辨称，一、答辩人作为本案所涉建设工程发包人，已按照约定履行了付款义务，原告无权要求答辩人承担额外义务。2016年6月份，被告李永新以中康建设管理股份有限公司名义承包了乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目海美斯矿区二标段灭火工程、十八公里道路两侧绿化四五标段，后谢伯明代表李永新将海美斯矿区二标段工程转包给原告郭世开。答辩人是乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目建设工程发包人，与李永新存在直接的承包发包关系，应向被告李永新支付工程款。该工程承包未签订书面合同，仅约定发包人将结合市场价向承包人先行支付工人人工费用和工程正常推进所需工程费用，剩余工程款项待工程验收通过、完成决算后付清。目前，该工程已进入竣工验收阶段，尚未完成决算。施工过程中，答辩人委托案外人乌海市易嘉水务环保有限公司、方正县第一建筑工程有限公司等以借款方式向被告李永新分七次支付工程款720万元，垫付税金441432元（税金综合系数6.1310%），垫付油料款961622.94元，垫付沙土款1917063.32元，实际已付工程款共计人民币10520118.26元（其中，含海美斯二标段工程2252583元，扣除甲供沙土款846380元、油料款539052元）。2017年11月2日，乌海市易嘉水务环保有限公司又向李永新支付剩余工程款750000元。根据双方认可的分包价格和实际工程完成情况，核算李永新承包海美斯矿区二标段工程控制总价为9485668万元，因此，答辩人已按照约定向被告李永新足额支付了全部工程款项，且存在超付款项，不存在欠付工程款问题。原告与答辩人不存在合同关系，答辩人也已按照约定支付了工程款。原告如未获得相应的施工工程款，应向其分包合同相对人主张。实际施工人以发包人为被告主张权利的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二十六条规定，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，答辩人不存在欠付承包人工程款问题，原告要求答辩人支付工程款的主张没有事实和法律依据，依法应驳回其相应的诉讼请求。另外，最高人民法院对实际施工人直接要求发包人承担工程款支付责任的适用规定了严格的条件。最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要第28条指出：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”；2015年12月24日，最高人民法院民事审判第一庭庭长程新文在第八次全国法院民事商事审判工作会议《关于当前民事审判工作中的若干具体问题》中指出，“对于建设工程司法解释第二十六条规定，目前实践中执行得比较混乱，我特别强调一下，要根据该条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”以上会议纪要及讲话应是目前司法实践中正确理解与适用解释第二十六条的重要标准。本案中，答辩人作为发包人已实际支付全部工程款，原告无权直接向答辩人主张支付工程款。另外，退一步讲，即使答辩人不能证明支付了全部工程款，目前也不具备承担责任的条件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该等主张应首先查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的额。在本案中，因涉案工程尚未完成竣工验收，同时，涉案工程为政府委托建设项目，“最终以政府审计价格”作为结算价，现涉案工程结算政府审计尚未完成，答辩人是否欠付工程价款及欠付多少工程价款等均无法确定，原告要求答辩人承担责任依据不足，依法不应支持。二、答辩人与李永新、谢伯明之间就海美斯二标段工程款结算没有异议，且已依约支付，对原告主张的工程款及利息不承担任何责任；原告与谢伯明之间工程款结算方式的约定对答辩人没有约束力。答辩人与工程承包人李永新、谢伯明之间就海美斯二标段工程结算价款没有异议，在海勃湾区人民法院（2017）内0302民初1515号原告郭世开诉被告谢伯明、李永新、钮殿金、乌海市易嘉水务环保有限公司、内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司建设工程合同纠纷一案庭审过程中，谢伯明确认与答辩人结算海美斯二标段工程款为220万元（即原告郭世开与第三人邵海民施工标段工程），与答辩人在庭审中陈述的海美斯二标段工程控制总价225万元相符，并且，答辩人已依约足额支付相应工程款。在答辩人与李永新之间的建设工程合同关系中，答辩人已实际履行了合同义务，双方不存在争议。原告依据《乌海市海勃湾区海美斯二标段矿山综合治理土方施工合同》提出诉讼请求，该合同是谢伯明和郭世开、邵海民之间签订的，其约定的施工造价按照国家标准预算定额定价等结算方式只对该合同当事人发生效力，对答辩人没有约束力，答辩人不对该结算方式承担任何连带责任。举例来说，发包人与承包人约定土方工程款按照5元/立方米结算，如果承包人向下家分包（暂不论是否合法）时自愿与分包人约定土方工程款按照6元/立方米结算，那么，该6元/立方米工程款的支付责任也必然由承包人自行承担。发包人只承担自身做出约定的5元/立方米工程款的支付责任，承包人无权以其向分包人支付了6元/立方米的工程款为由而向发包人主张也必须承担6元/立方米的工程款，分包人也无权以其与承包人的约定要求发包人承担支付超出5元/立方米的工程款的责任。同理，具体到本案中，谢伯明与郭世开、邵海民签订的合同约定了结算方式，不论其结算结果相比较与答辩人与李永新结算数额是高是低，均只对该合同当事人双方发生效力，双方均无权以该合同约定方式结算的数额向答辩人提出权利主张。因此，本案工程造价发生的争议实质上是谢伯明和郭世开、邵海民之间的争议。本案中，答辩人已履行了自身付款义务，不存在拖欠工程款问题，自然对原告主张的工程款项及利息不承担任何责任。因此，本案实际的争议焦点是李永新、谢伯明是否依约向郭世开、邵海明支付了工程款以及欠款数额问题。但其欠付额度、鉴定结果均与答辩人无关，原告无权以其与他人的约定而要求答辩人承担责任。三、李永新、谢伯明已向原告郭世开及邵海民结算并支付工程款，原告无权超额或重复主张工程款。在海勃湾区人民法院（2017）内0302民初1515号案庭审过程中，谢伯明在庭审中已承认其和李永新已向郭世开、邵海民支付工程款70万元。2018年1月6日，李永新与邵海民签订了《工程结款协议书》，对本案所涉工程款项结算问题达成了最终协议，工程款已全部结清。郭世开提起诉讼，是超额或重复主张工程款，实属无理取闹，应依法驳回。四、原告未完成海美斯二标段全部工程，只是完成了工程量确认单中确认的工程，且尚未经竣工验收，无权请求支付全部工程款项。原告仅在2016年7月14日至8月17日期间实施了海美斯二标段工程，其实际完成工程量为工程量确认单中确定的139327.9立方米，其应按照该确认工程量和约定价格据实结算工程款。其退出后，后续工程由其他施工单位完成，原告无权要求按照本案诉讼时的现场情况确认其工程完成情况，也无权要求按照海美斯二标段最终完工或竣工验收时的状态结算工程款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2014】14号）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”根据该条规定，实际施工人主张工程款的前提是工程没有质量问题，标准是经竣工验收合格。本案中，原告郭世开实施的工程尚未完成竣工验收，无权请求支付全部工程款。五、原告起诉状中多处陈述自相矛盾，没有事实和法律依据，其诉讼请求不应得到支持。除答辩人上述意见外，原告起诉状还存在多处没有事实和法律依据的陈述，主要有：1、原告在起诉状中称“经海勃湾区法院审理，对工程款进行了鉴定，工程价款为6250479元……尚欠5710697元”，并以此请求被告给付欠付工程款5710697元，没有事实和法律依据。首先，原告所指鉴定是在海勃湾区人民法院（2017）内0302民初1515号案中进行的，与本案无关。其次，原告所指鉴定报告的效力海勃湾区人民法院未予认定，不能作为定案依据。第三，原告所指鉴定及其报告存在严重程序违法和多项错误：该《鉴定报告》存在鉴定程序违法、鉴定人员私自帮助原告虚构建造涉案工程情节、伪造证据、明显偏向原告等问题，违反了《司法鉴定通则》及最高院有关文件的规定；同时，《鉴定报告》预算书中存在取费错误、增加材料并隐藏计算、为调查规费税金缴纳情况、多处重复计量和错误套项等问题，与现行内蒙古2009届定额标准文件向冲突。答辩人已就相关问题向人民法院提出异议，人民法院未予确认该鉴定报告合法有效。最后，以造价结算的约定是谢伯明和郭世开、邵海民双方在施工合同中的自行约定，该鉴定即使有效也是原告与谢伯明直接的结算依据，与答辩人无关。所以，原告以此鉴定报告为依据提起请求被告给付欠付工程款5710697元的主张，没有事实和法律依据，依法应予驳回。2、原告主张本案是原告与发包人形成了工程承包合同关系，与谢伯明无关，没有事实和法律依据。原告提出该主张的主要依据是答辩人与员工进行了工程量核算并签订了工程量确认单。这一事实只是表明答辩人与原告进行了工程量确认，但并未表明原告是直接以工程承包人的身份做的确认，原告只是以工程现场负责人之一的身份进行的确认；同时，这一事实只能反映双方仅就工程量进行了确认，与常规工程承包合同的其他基本要素如主体、工期、价款、质量等无涉，和其主张的合同关系并无事实和逻辑上的必然关系。而且，原告并不能否认其不是直接从发包人直接承包工程的事实。原告事实上是从谢伯明处分包了涉案工程，并与谢伯明签订了《乌海市海勃湾区海美斯二标段矿山综合治理土方施工合同》。在海勃湾区人民法院（2017）内0302民初1515号案中原告提交了四份会议纪要，从四份会议纪要的签到表中反映，李永新作为海美斯二段工程施工方参会1次（2016年8月22日）、谢伯明参会2次（7月7日、7月13日）、郭世开参会1次（8月2日），无论参会的时间和次数，均表明李永新、谢伯明是本案工程的直接承包人。原告主张本案与谢伯明无关没有事实和法律依据。3、原告主张邵海民对本案工程款没有权利的主张没有事实和法律依据。原告提出该主张的主要依据是邵海民没有实际投资、没有合伙事实，但不论其陈述是否属实，均只是原告郭世开与邵海民之间内部事务。原告郭世开、邵海民共同与谢伯明签订了《乌海市海勃湾区海美斯二标段矿山综合治理土方施工合同》，确认了其合伙关系。邵海民在施工现场进行了具体施工和管理事务，并办理过工程款结算工作，而原告郭世开一致未提出异议。答辩人、李永新、谢伯明均有理由相信郭世开、邵海民是合伙人、是一体的，和其任何一人结算支付工程款均是对本案工程款项的有效支付。至于原告郭世开、邵海民之间如何分配工程款，由其双方自行结算，与答辩人、李永新、谢伯明无关。在本案工程款项已足额支付的情况下，如原告郭世开认为邵海民取得的工程款超额，应向邵海民主张返还，而不应再向本案被告提出诉请。综上，本案涉工程款项发包人已实际支付完毕，原告向本案被告主张支付工程款缺乏事实依据，要求被告支付工程款的诉讼请求于法无依，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人邵海明辨称，我在工程中有投资，与原告郭世开有明确分工，应当作为共同原告，工程款已经与李永新结算，尚欠19万未付。经审理查明：2016年7月7日原告郭世开经谢伯明介绍进入海勃湾区矿山环境治理项目的海美斯二标段施工，同日接收了工程技术人员钮殿金发出的工作联系单；2016年7月10日原告与谢伯明其签订了名为施工合同的协议，协议的乙方处，有原告、邵海明名字；协议载明：谢伯明占工程款的30%，不承担任何费用。施工至2016年8月17日，项目的工程部门通知停止施工，原施工单位退场，由中建三局总承包。2016年8月23日、24日原告郭世开以中康建设项目部的名义与项目投资单位（代表人钮殿金）、监理单位内蒙古同洲工程咨询有限责任公司（代表人牛军）、灭火单位山西绿巨人环境科技有限公司（代表人王佳嘉）四方共同对工程量进行了确认，制作了书面的工程量确认单。后因索要工程款发生纠纷，2016年10月13日，被告北控易嘉公司借用海勃湾区信访局会议室给郭世开工程队的工人发放工资。原告自认收到工程款（包含借款50000和工资480000）530000元。另查明：2016年6月6日海勃湾区政府与被告北控水务公司签订《乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目委托协议书》，该协议书主要内容为：北控水务公司负责海勃湾区矿山环境治理项目，项目工程由北控水务公司邀请招标的方式选定单位开展（乙方选定施工单位报送甲方备案），所涉费用由北控水务公司负担，工程款结算后转为依法设立的社会投资人的项目投资款。被告北控水务公司2016年6月8日向海勃湾区政府申请项目开工，海勃湾区政府以（海发改（2016）223号文件）批复同意开工。2016年11月18日海勃湾区人民政府以海政字【2016】192号函，同意由内蒙古北控易嘉生态环境治理有限公司代北控水务集团有限公司履行相关委托协议。再查明：原告因追偿工程款，于2017年4月24日起诉被告北控易嘉及乌海市易嘉水务环保有限公司、谢伯明、钮殿金，期间原告申请工程价款鉴定，海勃湾区人民法院通过乌海市中级人民法院委托内蒙古中诚项目管理有限公司进行了鉴定，该公司出具内中诚造鉴定字第2017（132）鉴定报告，该报告结论为：工程造价为6250479元（本工程包括甲供油料及沙子材料价）。本案起诉后，2018年10月19日内蒙古中诚项目管理有限公司又对上述鉴定做出回复报告，该报告补充确定：一、油料用量及价格总价298462.93公斤*7.3=2178779.39元，二、沙子用量及价格总价27875.33立方×26=724758.58元，合计2903537.97元。原告支付鉴定费用62500元。上述事实有原告、被告、第三人的一致陈述及原告提供的《乌海市海勃湾区矿区环境综合治理项目委托协议书》、海发改（2016）223号文件、海政字【2016】192号函、2016年7月7日工作联系单、施工合同、乌海市信访局证明一份、工程量确认单1-9、审计表1份、山西绿巨人公司制作的技术交底（SXLJR2006-05、07、22、26、30）、鉴定报告及补充鉴定的回复说明、购买柴油的收款收据四张、鉴定费收款收据一份、靳文平的证人证言及其提供的项目负责人授权委托书、被告提供的2017（内）0302民初1515号民事裁定书可以证实。本院认为：本案发包无书面合同，个人随意进入工程项目，因此本案首先需要厘清发包方和承办方，才能确定权利义务主体。涉案项目工程的发包方，依据被告北控水务公司与海勃湾区政府的协议及海勃湾区政府有关文件，应当认定为被告北控水务公司；依据上述政府文件的明确记载可以认定是被告北控水务公司委托被告北控易嘉公司代为执行项目的实施（包括发包）；被告北控水务公司辨称项目由被告北控易嘉公司继受，独立承担责任，没有提供证据证实，其主张不予支持；因此被告北控水务公司应当作为涉案工程项目的实际发包方，直接承担发包方的责任。本案被告北控易嘉公司代被告北控水务公司实施项目的发包，没有依法依规招标、邀标，也未向海勃湾政府备案；造成本案涉案工程没有任何书面的承包协议，其辨称发包给李永新个人，但无书面协议，即便有协议因严重违反建筑法及相关法律法规的规定而无效。被告北控易嘉公司提供的仅是直接给付李永新付款凭证，李永新也不是以挂靠单位的名义领取；主张李永新挂靠中康公司施工，但中康公司不认可李永新的挂靠；李永新也没有实施任何施工的行为和事实，工程量的结算确认也均是原告以中康公司名义直接与被告北控易嘉公司、监理单位、灭火单位进行的确认；因此不能证明李永新与发包方形成了承包合同关系，李永新也不具有承包人和实际施工人的主体资格和地位。第三人李永新与第三人谢伯明更没有任何书面协议，且第三人谢伯明在2017（内）0302民初1515号民事案件的庭审笔录陈述“签订合同系代表李永新、王波、罗春、卢安全、谢伯明”，与2017（内）0302民初1515号民事案件中被告北控易嘉公司的陈述“我方将工程承包给了李永新，李永新包给谢伯明，谢伯明又分包给郭世开”、被告北控易嘉的工作人员钮殿金的陈述“谢伯明是李永新的部下，郭世开是谢伯明的分包，施工是郭世开”，三方陈述相互矛盾，第三人谢伯明也没有任何施工的事实，在工程量的确认中也根本没有体现其承包人或转包人的身份，因此不能认定第三人谢伯明在涉案工程中具有转包人的主体资格和地位地位。第三人李永新与第三人谢伯明在工程中均没有任何施工的事实，二者的作用只是给他人介绍工程，从中渔利。第三人李永新与第三人谢伯明本身不具备承包人和转包人的主体资格，因此第三人谢伯明与原告签订的所谓施工合同（该协议内容载明谢伯明不承担任何费用只占30%的工程款），无论主体资格和内容上均不具备转包、分包合同的实质要件，不能依据该合同确认原告与第三人谢伯明形成了转包或分包的合同关系，当然该合同也因违法而归于无效；合同履行中，施工合同中最重要的是工程量的确认，因为双方均要以此为准承担权利和义务，但本案工程量的核算直接是原告与被告北控易嘉公司之间进行的，第三人李永新、第三人谢伯明均未参与，当然也无权对该工程成果和工程价款享有权利和承担义务。综合涉案工程的履行，在施工中均是被告北控易嘉公司的工作人员和原告直接联系，工程量的确认也同样是原告与被告北控易嘉公司在确认，在事后纠纷处理中，在海勃湾区信访局协调处理工资也是原告与被告北控易嘉公司在履行；因此被告北控易嘉公司完全清楚与原告实际履行着施工合同。另，中康公司认可是原告挂靠，而中康公司是被告北控易嘉公司认可的承包挂靠单位。综上，可以认定原告是以中康公司名义作为实际施工人与发包方形成了事实建设工程承包合同关系，发包方享有了工程成果，应当直接承担本案实际施工人即原告的工程价款的支付责任。依据现有证据可以证实，被告北控易嘉公司是接受被告北控水务公司的委托，其行为后果应当由委托人也是工程的实际发包人被告北控水务公司承担责任。第三人李永新、第三人谢伯明不是工程的承包人、转包人、分包人不享有工程成果的权利，不承担本案责任，其与被告北控易嘉公司之间的关系，由双方另行处理。第三人邵海民主张其在涉案工程中有投资应为共同原告，其提供个人证明4份、邵海明自书支出清单2张均不具备证据的合法形式，不予采信；其提供农行付款单无收款人；因此其提供的证据均不能证明其投资的事实。工程确认单的结算签字、工程会议及通过信访局索要工程款等均载明原告为权利人。另作为中康公司项目负责人靳文平证明是原告挂靠的中康公司；被告北控易嘉的工作人员钮殿金在2017（内）0302民初1515号民事案件的庭审笔录陈述“郭世开是谢伯明的分包，施工是郭世开”，因此邵海明仅依据协议上有其名字不能证明其对工程价款享有权利。邵海明有新的证据证明其是合伙人时可另行起诉。第三人邵海民与李永新签订的结算协议，因该协议签署时双方均明知原告已经起诉主张工程价款，双方也均非工程确认单结算的主体，因此该结算协议对本案原告与被告均无效力。被告抗辩本案属于一事不再理，2017（内）0302民初1515号民事案件是裁定驳回而非实体处理，本案的主体与该案并不相同，原告有权起诉，被告该抗辩不能成立。本案工程价款的认定：被告对原告提供的9份工程量确认单、1份审计表、5份技术交底资料均无异议；鉴定单位据此做出的鉴定结论及回复报告应予采信；被告虽提出异议，但未申请重新鉴定也未提出相反证据推翻该结论，因此该鉴定结论及回复报告可以作为证明本案工程价款的证据。但该鉴定结论按企业施工计算了规费、税金，企业管理费，本案系原告个人实际施工，原告也没有提供缴纳规费的证据；原告个人也不具备缴纳规费和出具工程税票的条件，因此鉴定结论中的规费225417元，税金619417元应予核减；对于企业管理费184284元，虽有中康公司项目负责人的认可和工程量确认单的盖章，但没有提供向该挂靠企业缴纳管理费的证据，因此该项费用在本案中应予核减。对于材料费中的油料费2178779.39元，原告自认收到油料价值539800元，被告没有举证供应给原告油料的数量及价款，原告提供自己垫付油款1226000元，其余（2178779.39元-1226000元=952799.39元）952799.39元应视为被告供应的油料予以核减。综上，尚欠工程价款为：鉴定结论的6250479-油料款952799.39元-沙子款724758.58-规费225417元-税金619417元-企业管理费184284元-自认收到530000元借款及工资=3013803.03元。被告北控水务公司作为发包人应支付原告该笔工程价款。原告主张的逾期付款利息无被告付款期限的事实依据，故其主张的利息请求无事实依据，不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”、第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，判决如下：一、被告北控水务集团有限公司给付原告郭世开工程款3013803.03元；二、被告北控水务集团有限公司给付原告郭世开鉴定费62500元；上述二项合计3076303.03元；于本判决生效后15日内付清。三、驳回原告郭世开其他诉讼请求。如未按照判决书指定的期间给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费55372.62元，因适用简易程序减半收取27686.31元，由被告北控水务集团有限公司负担15815元，由原告负担11871.31元，（原告已交，被告负担部分于上述日期付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院送交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌海市中级人民法院。审判员 敖利杰 二〇一九年九月二十日书记员 闫 静