贵州省大方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0521民初1053号 原告：路敏，女，1979年11月6日出生，汉族，住贵州省赫章县。 委托诉讼代理人：张笑，贵州尚恩律师事务所律师。 被告：周拥军，男，1976年8月14日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人：潘令，贵州如松律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵梦琳，贵州如松律师事务所律师。 被告：何家明，男，1970年10月13日出生，汉族，住四川省泸县。 被告：七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目C区11栋1单元28层4号（花果园社区），实际办公地点：贵州省贵安新区黔中路电子信息产业园，统一社会信用代码：915209006801658871。 法定代表人：黄河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦英羽，国浩律师（贵阳）事务所律师。 委托诉讼代理人：贾冬萍，国浩律师（贵阳）事务所律师。 第三人：梅世丰，男，1987年6月27日出生，苗族，住贵州省长顺县。 原告路敏与被告何家明、周拥军、七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下简称：七冶博盛公司）、第三人梅世丰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，被告周拥军于2019年4月7日申请追加七冶博盛公司为被告参加诉讼，本院予以准许。2019年7月22日，被告周拥军申请梅世丰作为第三人参加诉讼，本院予以准许。2019年2月26日，原告路敏向本院提出财产保全申请，本院作出（2019）黔0521民初1053号民事裁定，裁定冻结被申请人周拥军、何家明账户资金2099984.80元。2019年5月15日，本院依法适用简易程序公开开庭进行审理，原告路敏之委托诉讼代理人张笑、被告何家明、被告周拥军之委托诉讼代理人潘令、被告七冶博盛公司之委托诉讼代理人秦英羽到庭参加诉讼。第一次庭审中，被告七冶博盛公司当庭请求追加贵州永丰光大房地产开发有限公司作为本案被告，经征求原告的意见，原告不同意追加，经本院审查后，决定不予追加贵州永丰光大房地产开发有限公司作为本案被告参加诉讼。原告路敏同时提出对涉案工程进行造价评估申请，评估过程中，本院于2019年7月22日组织各方当事人对提交评估的资料进行质证，在质证过程中，原告撤回工程造价评估申请。2019年8月7日，本院适用简易程序再次公开开庭进行审理，本案现已审理终结。 原告路敏向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告何家明、周拥军、七冶博盛公司连带支付原告工程款1899984.80元，并以1899984.80元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付从2015年10月21日起至全部工程款及利息支付完毕之日止的资金占用费；2、依法判决被告何家明、周拥军立即退还原告保证金200000.00元，并以200000.00元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算向原告支付从2015年8月6日起至全部保证金支付完毕之日止的资金占用费；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2014年2月24日，承包人七冶博盛公司与发包人（业主方）贵州永丰光大房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定将永丰奢香大酒店（永丰财富中心）工程承包给七冶博盛公司施工，工程名称为：大方永丰财富中心及永丰奢香大酒店（以下简称：涉案工程），七冶博盛公司设立了“七冶博盛大方永丰工程项目部”。2014年6月18日，七冶博盛公司将涉案工程转包给被告周拥军、何家明承建，被告周拥军与七冶博盛公司签订《建设工程内部承包合同》。2014年9月12日，被告周拥军、何家明将涉案工程中从±0.000到主体结构封顶、屋面框架、制作、焊接含二次结构钢筋、翻样的一切钢筋工程转包给原告承建，并约定按照43.5元每平方米计算工程款，基础梁以下按680元每吨计算，工程量以外的任务大工按照220元每日计算，小工按照120元每日计算。何家明、七冶博盛大方永丰项目部与路敏签订《钢筋协议》，路敏、何家明及七冶博盛大方永丰工程项目部在订立的《钢筋协议》上签名盖章。2014年9月20日，原告依照约定通过银行转账的方式向何家明支付工程保证金10万元，2014年9月26日，原告又通过银行转账的方式向周拥军支付工程保证金10万元，原告共计支付保证金20万元。施工过程中，原告完成工程量共计2948676.80元，经原告签名确认，被告周拥军、何家明、七冶博盛大方永丰项目部直接支付了部分工程进度款给李洪珺等实际施工人，但仍有部分工程款未支付，现李洪珺以路敏为被告提起诉讼要求支付工程款，案号为（2019）黔0521民初627号。施工过程中，原告路敏垫资150余万元，现被告周拥军、何家明仍欠付原告工程款及保证金2099984.80元。原告多次找被告索要工程款，被告均以工程烂尾、没有验收合格，达不到支付条件等无理理由拒绝支付，然涉案工程财富中心酒店ABC区主体工程已经于2015年10月21日经验收合格，包括原被告组织施工的工程内容，在周拥军起诉七冶博盛公司案件中，已经将路敏所做的工程量纳入周拥军自己的工作成果和内容，最高法院的判决也将预告所做的工程量纳入周拥军的工程量，并且判决七冶博盛公司按照和周拥军的约定价款将原告所施工工程应得的工程款判决支付给周拥军，故原告认为，被告周拥军、何家明就有义务结算工程款支付给原告。为此，特提起诉讼，请求人民法院公正裁判，依法支持原告的诉讼请求。 被告周拥军辩称，1、我方认为本案所涉及的《钢筋协议》属于无效合同，因原告不具备相关的施工资质。2、案涉工程仅完成主体工程，相关屋面及二次结构原告未施工完成3、参照协议约定，原告主张支付工程款的条件未成就。4、根据原告诉状陈述，其将工程再次转包给李洪珺，其已经违约，应在其工程款范围内扣除10万元作为违约金。5、本案中周拥军仅是与七冶博盛公司之间具有承包关系，且经最高人民法院判决确认，七冶博盛公司尚欠周拥军工程款，本案责任不由周拥军承担。 被告何家明辩称，我是大方永丰项目部的工作人员，不是负责人，也不是工程承包人，我的工作是负责处理各个班组的协议和合同，项目直接负责人是七冶博盛公司的周良贵。原告起诉的10万元保证金，该保证金是打到周拥军的账户内，另外打到我账户内的10万元是工程居间费用。该项目工程是原告路敏与其男友经过陈先隆引荐来承包的。我没有责任支付工程款和退还保证金。 被告七冶博盛公司辩称，1、涉案项目是我方向大方永丰房开承包后又转包给周拥军施工，其又将其中的钢筋工程转包给原告施工，原告与我方无合同关系，其无权向我方主张工程款。2、根据最高人民法院的判决，我方还应支付周拥军工程款8461233.15元及利息，但是法院同时也确认了大方永丰项目所涉材料款、租赁费以及周拥军再项下转包工程的工程款及税费等由周拥军承担。扣除上述款项后，我方不再欠付周拥军工程款，所以我方在本案中不承担付款责任。3、关于保证金，我方未收取，与我方无关，不应由我方退还。 第三人梅世丰述称，梅世丰为路敏的现场管理人员属实，因当时工地停工，工人急用工资，公司管理人员卢如彬给钢筋班作了一个初步结算，我签字的上方也证明清楚，待二次结构完工后在结算钢材浪费，这些具体情况路敏清楚的，关于后面有没有和公司算有最终的结算我不清楚，公司给路敏多少钱我也不清楚。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告路敏为支持自己的诉讼主张，提交了以下证据： 第一组证据，贵州省高级人民法院（2017）黔民初25号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终587号民事判决书、大方县人民法院（2019）黔0521民初627号民事判决书、钢筋协议、证人申请书、钢筋加工安装技术交底，证明业主方永丰公司将永丰奢香大酒店及永丰财富中心整体发包给七冶博盛公司，七冶博盛公司又将工程转包给周拥军、何家明，其二人将涉案钢筋工程全部转包给原告路敏，路敏安排人员施工，不存在周拥军所述的将工程又转包的情况。七冶博盛公司项目部代表七冶博盛公司，项目部在钢筋协议上签章以及在最高人民法院将原告作为实际施工人申请为其作证，能够认定三被告均是承担给付原告工程款的责任主体。案涉工程于2015年10月21日验收合格，最高人民法院判决书第五页中周拥军也认可满足工程款支付条件。本组证据同时证明被告方持有案涉工程款的确认依据，如被告方不认可原告的工程量，其应提供证据进行工程量鉴定。 被告周拥军的质证意见是：对三份判决书真实性无异议，认为三份判决书可以证明周拥军与七冶博盛公司的内部承包关系。在最高法院判决书第五页周拥军辩称的内容只是认为七冶博盛公司应当支付其工程款，且该主张经最高法院审核后未予支持，最高法院是以周拥军与七冶博盛公司结算的时间作为因支付工程款的时间，因此达不到原告证明工程验收合格及应当支付工程款的证明目的。对钢筋协议，因周拥军未在协议上签字，由人民法院认定。对钢筋加工安装技术交底，上面既没有周拥军的签字，也没有七冶博盛公司项目部印章，对该证据的三性均不予认可。对证人申请书的真实性无异议。该组证据只能证明原告系涉案工程钢筋班组的实际施工人，不能证明原告主张的工程量及价款，且在大方县人民法院（2019）黔0521民初627号民事判决书中可以印证周拥军所主张的原告再次违法分包的事实。 被告何家明的质证意见是：对原告提供的钢筋协议，是我经办的，无异议。对三份判决书我不清楚。对钢筋加工安装技术交底，无项目部任何人签字盖章，不予认可。对证人申请书，我没有参与，不清楚。 被告七冶博盛公司的质证意见是：对三份判决书、证人申请书的真实性无异议。对钢筋协议，上面的签章是公司项目部一张，但合同的履行及签订情况我方公司不清楚。合同签订主体是何家明，甲方代表栏有明确写的是大方永丰项目何家明，但何家明与我方公司无任何关系且不是公司员工，因此合同相对方应当是何家明，且工程保证金由何家明和周拥军收取，原告施工过程中的管理及款项支付也是周拥军和何家明在负责，仅是加盖一个印章不能说明我方是合同相对方。因此，钢筋协议应当由周拥军和何家明承担合同义务。对钢筋加工安装技术交底的三性均不予认可，达不到原告的证明目的，且无法体现工程量也不能证明施工的工程已经验收合格。 第二组证据，借记卡账户清单，证明原告向周拥军、何家明账户内分别转款各10万元，共计20万元作为工程保证金。何家明所述中介费不成立，结合第一组证据，能证明周拥军、何家明是承担给付责任的主体。 被告周拥军的质证意见是：对证据的真实性无异议，但是证据与本案不具有关联性。从证据内容中，无法得出原告向周拥军转款的事实，达不到原告的证明目的。 被告何家明的质证意见是：我没有收到原告的保证金，根据钢筋协议第七页第17条约定，乙方所交纳的保证金为10万元，合同上明确了保证金的汇入账户。该项目每个班组的协议里都有明确的保证金数额和汇入账户。 七冶博盛公司的质证意见是：对证据的真实性无异议，但体现不出收款的主体是谁，我方没有收到过该款项，若原告所称是何家明、周拥军收取，就印证了原告的合同相对方是何家明，周拥军。 第三组证据，大方县奢香大酒店永丰财富中心钢筋预算表（二份）、责令被告提交证据申请书，证明原告完成的工程量及工程款为2948676.80元。原告所诉金额应得到支持，如被告不认可原告主张的工程量及价款，则应由其将证据提交法庭或进行工程量鉴定，被告如拒绝提供，依法应推定原告的主张成立。 被告周拥军的质证意见是：对两份预算表的三性不予认可，该两份表格是原告单方制作，不符合证据属性，且原告对该表格中具体的工程量没有出示相关证据证明，该证据达不到原告的证明目的。对责令被告提交证据申请书，申请书中没有明确具体的请求事项和内容，被告周拥军也未收到要求提交证据的通知，且原告委托有律师作为诉讼代理人，其申请书中所述的贵州省高院和最高法院判决书中载明的相关证据，其代理人可以依法调取。所以原告想以其向法院申请责令被告提供证据的目的并以此来佐证其提供的两份钢筋预算表是客观真实的，无相关法律依据。 被告何家明的质证意见是：对钢筋预算表和责令提交证据申请书不清楚。 被告七冶博盛公司的质证意见是：该组证据均是原告方单方制作的材料，对证据的三性均不予认可，申请书与我方无关。证据无法证明原告实际施工的工程量及工程款。原告主张要求支付工程款应当举证证明工程款的具体数额，现在提交的证据达不到该证明目的，应当承担不利后果。原告方所称的推定其主张成立，不符合法律规定，举证责任在原告方。 被告周拥军为支持自己的抗辩主张，提交了以下证据： 第一组证据：收款收据3张、收条1张，证明原告路敏已经收到项目部支付的工程款1003420.00元。 原告路敏的质证意见是：对该证据的三性无异议，周拥军提供的该组证据，亦能证明周拥军是案涉工程的整体实际施工人，将其中所有的钢筋工程转包给原告，并支付相应工程款，故周拥军属于本案中承担民事责任的主体之一。 被告何家明的质证意见是：我不清楚，我只管施工，不管账目和班组的结算。 被告七冶博盛公司的质证意见是：对付款金额无异议，但付款主体是周拥军。 第二组证据：钢筋班组结算单，证明原告与周拥军的结算人员已经于2015年11月8日办理了钢筋班结算。该结算单由原告当时的现场管理人员梅世丰签字，梅世丰的身份在原告提交的证据钢筋预算表上是其签字，所以其有权代表原告进行结算。 原告路敏的质证意见是：对该证据的三性不予认可。理由是：1、该证据无合同当事人原告签字认可，也无授权委托书佐证，故不能代表原告的真实意思表示。2、被告对该证据上梅世丰签名的真实性负证明责任。3、被告举证的理由和目的属于故意曲解事实和法律，梅世丰没有得到合同当事人的任何授权，被告不能任意主观想象和扩大其权利范围。故被告的举证目的和主张不能成立。 被告何家明的质证意见是：该涉案工程已经结算，无需进行造价鉴定。 被告七冶博盛公司的质证意见是：我方不是合同当事人，其真实性请法庭核实。但我方认为周拥军和路敏系合同双方，双方作出的结算应当作为双方的付款依据，周拥军应当按照结算单上的金额向原告支付工程款。对于梅世丰，我方认为有权代表原告签署该结算单，根据原告提交的钢筋预算表上所载，梅世丰为负责人，该预算表和结算表上梅世丰的签名一致，原告起诉状中所主张的工程总产值2948676.80元就是按照预算表计算的，因此，梅世丰有权代表原告方进行结算。 被告何家明为支持自己的抗辩主张，提交了以下证据： 第一组证据：七冶博盛公司人事任命通知复印件、关于结算的通知复印件、授权委托书复印件、七冶博盛公司与大方永丰项目部的协议复印件，证明涉案项目的承包人、结算人的身份，即承包人是周拥军，项目负责人是周良贵、结算人是卢如彬和阎胤，何家明不是承担工程款支付和退还保证金的责任主体。 原告路敏的质证意见是：因被告提供的证据均是复印件，对证据的真实性由法院确认。该组证据达不到被告何家明的证明目的，其提供的证据目的是欲证明其不是七冶博盛公司工作人员，但其在钢筋协议上的签名及收取保证金的事实，能明确其是本案承担民事责任的主体之一。 被告周拥军的质证意见是：对七冶公司关于人事任命的通知、关于结算的通知、授权委托书无异议，在结算通知的第二页能体现永丰项目部在2016年8月22日已经通知过班组进行结算，但是原告一直未与项目部结算，所以不存在原告在其诉状中所述的多次向项目部和公司主张结算的事实。对于协议，因无我方签字，我方不清楚，但周良贵确实是涉案项目的经理。 七冶博盛公司的质证意见是：对公司关于人事任命的通知、关于结算的通知、授权委托书的真实性无异议。对于协议，我方不清楚内容，但周良贵的任命是真实的，是我方的项目部经理。但涉案工程实际上是转包给周拥军的，至于何家明和周拥军之间的关系，请法院依法认定，但何家明与我公司无任何关系。 第二组证据：泥工班组劳务合同、木工班组协议、承诺书、事实情况证明，证明项目的承包人和各班组保证金的打入账号，何家明无责任支付工程款和保证金。 原告路敏的质证意见是：泥工班组劳务合同、木工班组协议、承诺书与本案无关联。对事实情况说明，作为证人未出庭作证，书面证明无效，但能证明原告提供的打款凭证上账号尾号为1815为被告周拥军的账户。 被告周拥军的质证意见是：对承诺书的真实性无异议，但与本案无关联。对泥工班组劳务合同、木工班组协议因无周拥军签字，由法院认定。对事实情况说明，我方不清楚内容的相关事实，且该说明也无法证明原告将10万元保证金打入周拥军的账户，只能证明泥工、木工班的保证金，但具体是否支付到周拥军的账户，应以相关的支付凭证予以认定。 被告七冶博盛公司的质证意见是：该组证据我方不清楚，请法院认定，保证金是谁收取谁返还。 第三组证据：2014年10月27日、11月10日、11月18日（2张）、12月3日及2015年4月7日、4月24日、5月11日、5月21日的罚款通知和罚款通知单，证明涉案项目钢筋班组已经办理了结算。 原告路敏的质证意见是：该组证据没有办理结算的相关凭据，不能证明其已经办理结算的主张。该组证据中的罚款通知单及罚款通知，均无原告签字认可，其无权对原告单方处罚。 被告周拥军的质证意见是：对证据的三性无异议，能够证明结算单中应当扣除罚款和钢材浪费。 被告七冶博盛公司的质证意见是：对证据的三性无异议。 第四组证据：证人谭某的证言，证明工程保证金是打到合同约定的周拥军的账户内。 原告路敏的质证意见是：对证言的真实性无异议，但达不到被告何家明的证明目的，不能否定原告两次缴纳保证金20万元的客观事实。 被告周拥军的质证意见是：对真实性无异议，但证人本人是否缴纳保证金不是本案审理的范围。从证人陈述分析，双方约定的保证金金额与合同约定的金额一致，就是说保证金仅是10万元。 被告七冶博盛公司的质证意见是：证人证言与本案无关联性。 被告七冶博盛公司为支持自己的抗辩主张，提供了以下证据： 第一组证据：贵州省高级人民法院（2017）黔民初25号民事判决书、最高人民法院（2018）最高法民终587号民事判决书，证明涉案项目由七冶博盛公司承接后整体转包给周拥军，法院生效判决确认我方还应支付周拥军工程款8461233.15元及利息，但同时明确涉案项目的租赁费及其向下转包应支付施工班组的工程款及税费等由周拥军承担。同时证明我方与原告之间不存在合同关系，我方不可能将涉案工程整体转包给周拥军后，再与原告签订合同，将钢筋工程分包给原告施工。 原告路敏的质证意见是：对证据的真实性无异议，但达不到被告方的证明目的。该组证据能证明原告承接的工程系七冶博盛公司项目部盖章确认发包的，七冶博盛公司庭审中也认可项目部的印章系其公司印章，所以七冶博盛公司应当承担支付工程款的责任。 被告周拥军的质证意见是：对证据的真实性无异议，但达不到七冶博盛公司的证明目的。理由是：1、七冶博盛公司与周拥军系内部承包关系，最后法院认定系违法分包，但七冶博盛公司设立的项目部对涉案工程进行全面管理，故相关班组要求与七冶博盛公司项目部签订合同符合常理，与其将工程整体转包给周拥军并无关联。2、判决仅认定七冶博盛公司代支付的相关材料费及民工工资是客观发生的，不能认定还未发生的直接由周拥军承担。 被告何家明的质证意见是：我不清楚，无意见。 第二组证据：（2019）黔0102民初240号民事调解书、（2017）黔0521民初4157号民事判决书、起诉状、应诉通知书、（2019）黔0521执异26号，证明周拥军下面的施工队起诉我方和周拥军，导致法院判决我方承担付款责任，但上述涉及的案件应当由周拥军承担付款责任，扣除上述几个案件应当由周拥军承担的费用和税费后，我方不再欠付周拥军的任何款项。周拥军下面的施工班组，有的还没有进入诉讼程序，该部分款项的支付，也应当由周拥军负责。在周拥军申请执行我方的案件中，我方已经提出执行异议，请求法院停止对我方采取执行措施，并裁定案件已经执行完毕，大方法院驳回我方的执行异议，现已经申请复议。 原告路敏的质证意见是：对证据的真实性无异议，但达不到其证明目的。七冶博盛公司项目部在钢筋协议上盖章，与原告签订合同的民事责任应由七冶博盛公司承担，七冶博盛公司在最高法的诉讼中，自认向原告支付过51万元的工程款，这个行为表明七冶博盛公司与原告之间对涉案工程的发包关系成立，故七冶博盛公司对原告的工程款应承担支付责任，该组证据不能作为其免责的依据和理由。 被告周拥军的质证意见是：对证据的真实性无异议，但与本案无关联。七冶博盛公司的该组证据均是七冶博盛公司与案外人的相关诉讼和与周拥军的执行。从其提供的执行裁定看出，七冶公司的上述主张均未得到法院的支持。 被告何家明的质证意见是：我不清楚。 第三组证据：代付58万的收条及交通银行电子回单，51万元的工资结算表及四份承诺书（51万元款项原告在最高法院作证时已经陈述收到）、32万元一份工资分配表及四张付款凭证及领条（32万元是大方县劳动局直接支付给原告的钢筋班组），证明七冶博盛公司已经代周拥军向原告支付了141万元工程款，其中包含51万元。 原告路敏的质证意见是：对证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。七冶博盛公司项目部在钢筋协议上盖章的法律后果应由其承担，七冶博盛公司在最高法的诉讼中自认向原告支付过51万元工程款，表明其与原告之间成立工程发包关系，七冶博盛公司对原告的工程款应当承担给付责任。对已经支付的141万元，原告已收款项以被告核对的这一款项为准。 被告周拥军的质证意见是：无异议。该组证据证明七冶博盛公司向原告支付工程款。 被告何家明的质证意见是：证明七冶博盛公司及周拥军向原告支付工程款，我是无责的。 第四组证据：起诉状、案件受理通知书、开庭传票、最高法院指导意见，证明七冶博盛公司作为涉案大方永丰房开项目的承包人，永丰房开公司作为发包人，未向七冶博盛公司支付工程款，尚欠6000余万元未支付。根据最高法院的指导意见，类似本案的这种层层转包的情形，实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利，这里的发包人仅仅指业主方，也就是工程物化成果的享有者。我方并非最终权利的受益人，在未收到业主方全额支付工程款的情况下，本案原告作为实际施工人无权向我方主张权利。 原告路敏的质证意见是：对证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，不能达到七冶博盛公司的证明目的。起诉状、案件受理通知书、开庭传票与本案无关。最高法院关于建工合同司法解释2的理解与适用，不能作为七冶博盛公司在本案中主张观点的指导意见，该意见的适用前提是实际施工人以发包人为被告主张权利，本案原告已经明确表示不以发包人为被告，且原告提供的最高人民法院（2018）最高法民终587号民事判决也明确了该问题。 被告周拥军的质证意见是：对该组证据的三性不持异议。 被告何家明的质证意见是：对证据的真实性无异议，但不清楚情况。 对各方当事人提交的证据，本院的认证意见是： 对原告路敏提交的第一组证据中人民法院生效判决确认的事实与本案待证事实关联的部分的证明效力予以确认。对于《钢筋协议》，被告何家明认可协议上签名，被告七冶公司认可协议上的印章系项目部印章，故该份证据满足具备真实性、来源合法性，与本案待证事实关联，对该份证据的证明效力予以确认。对于证人申请书，各方当事人对真实性均无异议，能够证明被告七冶博盛公司在（2018）最高法民终587号案件诉讼中申请原告路敏出庭作证的事实，该份证据与原告的证明目的具有关联性，对原告证明其在另案中作为证人出庭作证的事实予以确认。对于《钢筋加工安装分项工程质量技术交底》，被告方对证据的三性均不予认可，该份证据，不满足证据的特征，对该份证据不予采证。第二组证据，三被告对其真实性均无异议，且何家明、周拥军均认可收到原告打款的10万元，该组证据满足证据的三性特征，对其证明效力予以确认。第三组证据中的钢筋预算表被告周拥军、七冶博盛公司对三性均不予认可，被告何家明认为其不清楚，该组证据系原告方单方制作，无工程其他相关方确认，不满足证据的特征，不予采证。对责令被告提交证据申请书，系原告在诉讼过程中对其程序权利的主张，不能作为证明案件事实的证据使用，该份书面材料不满足证据的特征，不予采证。 对被告周拥军提交的第一组证据原告对三性不持异议，被告何家明认为其不清楚，被告七冶博盛公司对付款金额无异议，该组证据符合证据的真实性、来源合法，与本案待证事实关联，对其证明效力予以确认，但证据仅能证明周拥军支付工程款的数额为968692.00元。第二组证据（钢筋）班组结算单，原告对该份证据的三性不予认可，被告何家明认为涉案工程已经结算，被告七冶公司认为真实性由法院确认，该证据能够与第三人梅世丰的陈述意见相互印证，能够证明涉案工程由梅世丰参与结算的事实，对该份证据的真实性予以确认。 对被告何家明提交的第一组证据，原告认为真实性由法院确认，被告周拥军、七冶博盛公司对结算通知、授权委托书的真实性无异议，该份证据具备真实性、来源合法，部分证明内容与本案待证事实关联，对与本案待证事实相关联的部分的证明效力予以确认，但达不到被告何家明拟证明其不是保证金退回主体的证明目的。第二组证据与本案待证事实无关联性，对证据的证明效力不予确认。第三组证据中的罚款单和罚款通知单，仅有一份2014年10月27日罚款200.00元的罚款通知单由原告方的现场管理人员梅世丰签名确认，其余罚款单和罚款通知单均七冶博盛大方永丰工程项目部单方面作出，未提供证据证明送达原告或其现场管理人员签章确认，故除对2014年10月27日的罚款通知单的证明效力予以确认外，对其余的罚款单和罚款通知单的证明效力不予确认。第四组证据证人谭某的证言原告对真实性无异议、被告周拥军对真实性无异议，被告七冶博盛认为与本案无关联性，该份证据具备真实性、合法性，但与本案待证真实无关联性，对证据的证明目的不予采信。对被告何家明庭后提交的与路敏的短信聊天记录，原告方对三性均不予认可，其余被告方对证据的三性和证明目的予以认可，本院认为，该份证据属于逾期举证的证据，且系电子数据，在无其他证据予以佐证的情况下，不能确认其真实性，对该证据的证明效力不予确认。 对被告七冶博盛公司提交的第一组证据中人民法院生效判决确认的事实与本案待证事实相关联部分的证明效力予以确认。对第二组证据，系人民法院的生效民事调解、民事判决和相关诉讼文书，对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。对于第三组证据，原告路敏对真实性无异议、被告周拥军、何家明对三性均无异议，该组证据具备真实性，来源合法，与本案待证事实关联，对证据的证明效力予以确认。第四组证据，系人民法院的诉讼文书，各方当事人对证据的真实性均无异议，该组证据能够证明被告七冶博盛公司与贵州永丰光大房地产开发有限公司应工程款支付涉诉的事实，但达不到被告拟证明其不是涉案工程款支付主体的目的，对其证明目的不予确认。对被告提交的最高法关于建工合同司法解释2的理解与适用，系裁判观点，不满足证据特征，不予采证。 综合各方当事人的陈述、抗辩及提供的证据，查明如下案件事实：2014年2月24日，被告七冶博盛公司作为承包人与发包人贵州永丰光大房地产开发有限公司签订《协议书》（即建设工程施工合同），工程名称：大方永丰财富中心及永丰奢香酒店（以下简称案涉工程），承包范围为“土建、装修、水电（消防）安装等施工图中全部施工内容及地下室土石方工程、围墙、道路、绿化、挡土墙等所有附属工程”，项目经理为周良贵。2014年6月18日，被告周拥军作为承包人与被告七冶博盛公司签订了《建设工程内部承包合同》，承包范围为“土建、装修、水电（消防）安装等施工图中全部施工内容及围墙、道路、绿化、挡土墙等所有附属工程”。2014年9月12日，以七冶博盛大方永丰项目部、何家明为甲方以原告路敏为乙方，签订《钢筋协议》，被告何家明在《钢筋协议》尾部甲方代表栏处签名捺印，并加盖了七冶博盛大方永丰工程项目部的印章，原告路敏在乙方代表栏处签名捺印，《钢筋协议》载明以下主要条款：“一、工程名称及概况：1、工程名称：奢香大酒店（财富中心）约10万建筑面积。……二、承包作业项目及工程要求：1、从±0.000到主体结构封顶、屋面框架、制作、焊接含二次结构钢筋、翻样的一切钢筋工程（包括图纸变更的一切工作内容、场内运输、垂直运输、扎丝、电动工具、电线、灯管、安全帽等）……三、承包方式和价格：1、一次性包干财富中心43.5元每建筑面积，基础梁以下按680元/T（含所有焊接）。2、工作量以外的任务，由现场技术负责人签证，另行协商，大工220元/工日，小工120元/工日，乙方不得找任何理由拒绝施工。……八、付款方式：乙方自垫生活费至财富中心基础及主体时达到使用条件支付每个公办已完成工程量总价的50%，第二个月支付工程量总价的40%，验收合格后支付工程量的5%，余款于整体工程竣工验收90天后支付5%。考虑春节因素甲方必须支付工人工资。……十、乙方义务：……11、乙方施工现场必须严格执行甲方的各种规章制度，乙方工人如有不执行甲方的各项规章制度，视其情节每次罚款50—500元。……17、乙方签订合同后向甲方交纳保证金100000元（大写：壹拾万元），甲方在支付乙方第二次工程款时无息退还保证金》。……”《钢筋协议》还对质量管理、安全管理、工期管理、文明施工和环境保护、禁止转包或再分包等条款进行相应的约定。协议签订后，原告路敏于2014年9月20日向被告何家明银行账号尾号为6214的账户内转账100000.00元，于2014年9月26日，向被告周拥军银行账号尾号为1815的账户内转账100000.00元。在施工过程中，被告周拥军于2015年8月24日（2笔款项）、2018年8月28日、2015年6月16日向原告路敏支付代购材料款16692.00元、支付工程款882000.00元、60000.00元、10000.00元，共计支付金额为：968692.00元。2015年12月27日，七冶博盛大方永丰工程项目部经被告周拥军审批，为原告路敏垫付民工工资200000.00万元。2016年1月14日，七冶博盛大方永丰工程项目部经被告周拥军审批，为原告路敏垫付民工工资120000.00元。2016年2月24日，原告路敏收到七冶博盛公司代付的工程款580000.00元，2017年1月25日，七冶博盛公司项目部代付路敏钢筋班工人工资510000.00元。七冶博盛项目部经周拥军审批代付和七冶博盛公司直接代付的款项共计1410000.00元。庭审中，经法庭释明和询问，原告路敏自愿以2015年11月8日经卢世彬编制、何家明审核和梅世丰核对的（钢筋）班组结算单上载明的产值汇总2939851.00元作为结算的工程价款，并同意按照该（钢筋）班组结算单上载明的暂扣扣除B区炮楼未施工的部分扣除工程款11832.00元，原告自认涉案协议中施工范围内钢筋工程二次结构未施工。在工程施工过程中，原告方因违反双方协议约定，经现场管理人员梅世丰确认被处罚款200.00元。 另查明，案涉工程于2015年7月6日后已经停工，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格。被告周拥军和被告七冶博盛公司之间因建设工程施工合同纠纷一案，经最高人民法院以（2018）最高法民终587号民事判决确认被告周拥军系永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人，判决七冶博盛公司应当支付周拥军工程款8461233.15元及利息。原告路敏主张的钢筋班的工程款包含在被告七冶公司应当支付被告周拥军的工程款之内。 本案各方当事人争议的焦点为：1、涉案《钢筋协议》的法律效力如何判断；2、涉案钢筋工程是否已经完工；3、涉案钢筋工程款的数额应当如何确认（包括扣款部分的二次结构费用应当如何计算以及暂扣钢材浪费和罚款部分如何计算）；4、原告主张支付工程款的条件是否已经成就；5、被告周拥军、何家明、七冶博盛公司谁是承担本案民事责任的主体。 本院认为，本案的基础法律关系是建设工程施工合同关系，受《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律和司法解释的调整，人民法院审理合同纠纷案件首先应当对涉案合同的效力进行法律评价。 关于焦点1、案涉《钢筋协议》的法律效力如何判断的问题。本院认为，本案中，被告七冶公司作为承包人与发包人贵州永丰光大房地产开发有限公司签订《协议书》后，被告周拥军作为大方永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人和与被告七冶博盛公司签订《建设工程内部施工合同》后，将其承接工程范围内的钢筋工程以七冶博盛大方永丰项目部的名义又分包给原告路敏施工，其行为构成违法转包和违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，原告路敏和被告周拥军均不具备建筑工程施工资质，双方之间分包建设工程的行为违反法律的强制性规定，签订涉案《钢筋协议》为无效合同。 关于焦点2、涉案工程是否已经完工的问题。本院认为，依据查明的事实，原告路敏自认其组织施工范围内的钢筋工程至今还没有进行B区炮楼和钢筋工程二次结构的施工，事实上原告路敏承接的钢筋施工范围内的工程还未全部完工。但是，根据查明的事实永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格，案涉工程至今没有新的进展，客观上涉案当事人也不可能再继续推进工程项目建设。 关于3、涉案钢筋工程款的数额应当如何确认（包括扣款部分的二次结构费用应当如何计算以及暂扣钢材浪费和罚款部分如何计算）的问题。本院认为，从原告起诉状载明的内容看，原告方起诉主张支付的工程款总额1899984.80元，是依据一份由原告路敏的现场管理人员本案第三人梅世丰签名捺印的《大方县奢香大酒店永丰财富中心钢筋预算表》中载明的工程总产值2948676.80元计算而来。庭审中，被告周拥军向法庭提交的一份经卢如彬编制、何家明审核和梅世丰核对的（钢筋）班组结算单载明，路敏班组完成的产值汇总为2939851.00，虽然原告路敏对该份证据的证明效力和证明目的不予认可，但结合本案中第三人梅世丰陈述系路敏班组的现场管理人员，且路敏亦未否认该事实的情况下，结合梅世丰参与涉案工程钢筋预算、签字确认接受处罚和在（钢筋）班组结算单签字核对的情况，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”的规定，可以认定梅世丰的行为在无路敏明确授权的情况下构成表见代理，梅世丰签字接受处罚、参与结算的民事法律后果应当由原告路敏承担。结合庭审中原告路敏自愿以被告周拥军提交（钢筋）班组结算单上载明的产值汇总2939851.00元作为计算其完成工程量产值的计算依据和同意以（钢筋）班组结算单上载明的暂扣扣除B区炮楼未施工部分的工程款11832.00元的情况，本案中原告路敏的工程款应当以被告周拥军提交（钢筋）班组结算单上载明事项进行计算，结合查明的案件事实，其中的罚款部分有证据支撑的仅为200.00元，暂扣的钢材浪费被告周拥军并未提供证据证明，故不应扣除。暂扣的二次结构费用，双方均确认未施工，对应当扣款的事实并无争议，仅是原告路敏对结算单上载明的扣款单价异议较大。本院认为，既然认定第三人梅世丰系原告路敏施工现场的管理人员，也认定梅世丰的行为构成表见代理，故梅世丰在（钢筋）班组结算单上签字核对的行为，应当视为原告路敏对二次结构费用单价的认可，应当将（钢筋）班组结算单上载明的的二次结构未施工部分的暂扣款总额428022.00元作为扣款部分来计算。综上，原告路敏的工程款余额计算为：产值汇总-扣款部分，即为：2939851-968692-1410000-428022-11832-200=121105元。 关于焦点4、原告主张支付工程款的条件是否已经成就的问题。本院认为，本案中涉案工程永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格，虽然事实上原告路敏承接的钢筋工程还有部分未完工，但涉案工程客观上已经不能由本案当事人继续推进，且原告路敏参与施工的钢筋工程已经计入涉案工程的构成部分，应当视为原告路敏承接的钢筋工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告路敏请求支付工程欠款的主张具有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于原告请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间的利息的主张问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告路敏请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张具有事实依据和法律依据，本院予以支持。关于利息起算时间原告主张从2015年10月21日起算，系指从涉案工程验收的时间起算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原告路敏承接的钢筋工程结算时间为2015年11月8日，故利息的起算时间为2015年11月8日。关于原告路敏请求被告周拥军、何家明各自返还其工程保证金10万元的问题。依据查明的事实，周拥军和何家明均认可收到原告支付的10万元汇款，周拥军对其收到的10万元为工程保证金的性质不持异议，何家明认为，其收取路敏的10万元系工程中介费用而非保证金。本院认为，依据案涉《钢筋协议》的约定，双方约定交纳工程保证金数额仅为10万元，而被告周拥军是涉案工程永丰奢香大酒店（永丰财富中心）的实际施工人，也是项目的实际控制人，其收取工程保证金的行为符合约定，也符合常理，根据约定周拥军应当无息退还路敏支付的工程保证金10万元。而何家明虽在案涉《钢筋协议》和（钢筋）结算单上签名，也只能体现其代表周拥军履行职务行为，何家明再行收取路敏的10万元如果认定为系保证金性质，则既不符合《钢筋协议》的约定，也不符合常理，且路敏举证只能证明其向何家明账户内转款10万元，而并未提供证据表明系保证金，不能排除双方之间存在其他债权债务的可能性，不能认定何家明收取的10万元属于工程保证金性质，故原告路敏请求被告何家明返还10万余的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 关于焦点5、被告周拥军、何家明、七冶博盛公司谁是承担本案民事责任的主体问题。原告认为被告周拥军、何家明、七冶博盛公司应对欠付的工程款承担连带支付责任。本院认为，依据（2018）最高法民终587号民事判决确认被告周拥军系永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人，判决七冶博盛公司应当支付周拥军工程款8461233.15元及利息，而原告路敏主张的工程款包括在七冶博盛公司应当支付给被告周拥军的工程款范围内，故本案承担工程款的支付主体应当是被告周拥军，原告要求何家明和七冶公司连带支付工程款的主张缺乏事实依据，本院不予支持。被告七冶博盛公司和何家明辩称不应当承担向原告路敏支付工程款的主张成立，本院予以采纳。 据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条的规定，判决如下： 一、被告周拥军于本判决生效之日起十日内向原告路敏支付欠付工程款121105.00元及利息（利息以欠付工程款121105.00元为本金，按照中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率计算自2015年11月8日起至全部款项偿还付清之日止）； 二、被告周拥军于本判决生效之日起十日内向原告路敏无息退还工程保证金100000.00元； 三、驳回原告路敏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11800.00元，由被告周拥军负担1370.00元，由原告路敏负担10430.00元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，如义务方不自动履行，权利方可于本判决指定的自动履行期届满之日起的二年内向本院或被执行人财产所在地的人民法院申请执行。 审 判 员  程 宏 二〇一九年九月二日 法官助理  涂绿兰 书 记 员  文 茳 贵州省大方县人民法院 执行告知书 人民法院发生法律效力的判决书、裁定书、调解书确定的义务，义务人必须按照规定的期限自觉履行。若不按规定履行，当事人向法院申请强制执行，法院立案后，被执行人仍未按规定履行义务的，人民法院将按照《民事诉讼法》、《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》、《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》的规定，对被执行人采取如下措施： 一、将被执行人纳入失信被执行人名单，将失信被执行人名单信息录入全国法院失信被执行人名单库，并向社会公布；将失信被执行人名单信息向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人子以信用惩戒；将失信被执行人名单信息向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录；国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其所在单位和相关部门；国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 二、对纳入失信被执行人名单的被执行人采取限制消费措施。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：(一)乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位；(二)在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；(三)购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；(四)租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；(五)购买非经营必需车辆；(六)旅游、度假；(七)子女就读高收费私立学校；(八)支付高额保费购买保险理财产品；(九)乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施前述行为。因私消费以个人财产实施前述行为的，可以向本院提出申请。被限制消费的被执行人因生活或者经营必需而进行前述禁止的消费活动的，应当向本院提出申请，获批准后方可进行。 三、被执行人若违反限制消费令进行消费，经查证属实的，人民法院将予以拘留、罚款； 四、构成拒不执行人民法院判决裁定罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。