广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终2142号 上诉人(原审原告):廖仕贤，男，1982年11月29日出生，壮族，住广西壮族自治区阳朔县。 上诉人(原审原告)：廖贤周，男，1977年5月5日出生，汉族，住广西壮族自治区南宁市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：黄新朋，广西利业律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：茂名市交通建设工程总公司，住所地：广东省茂名市新湖四街1号大院。统一社会代码：91440900194940796X。 法定代表人：叶桂超，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：邓期民，男，1965年8月15日出生，瑶族，住广西壮族自治区桂林市七星区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：覃忠光，广西丰鱼律师事务所律师。 上诉人廖仕贤、廖贤周因与被上诉人茂名市交通建设工程总公司（以下简称茂名公司）、邓期民建设工程分包合同纠纷一案，不服广西壮族自治区荔浦市人民法院（2019）桂0331民初382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖仕贤及其与上诉人廖贤周共同委托诉讼代理人黄新朋，被上诉人茂名公司、邓期民共同委托诉讼代理人覃忠光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖仕贤、廖贤周上诉请求：一、撤销原判，依法改判；二、依法判令两被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决错误。一、一审判决认定上被上诉人茂名公司将中园桥改建的桥面绿化工程分包给两上诉人是错误的。事实是：2016年4月，被上诉人邓期民叫上诉人一起做中园桥改建的桥面绿化工程，由廖仕贤请人进行桥面绿化设计，邓期民确认设计图纸后，上诉人才开始带人施工，邓期民至始至终都没有介绍两上诉人认识茂名公司的领导和相关负责人。二、一审判决认定上诉人所做工程未经过验收，也未经过结算与事实不符。两被上诉人一个是名义上的总承包人，另一个是实际承包人和发包人的法定代表人，中园桥改建工程的验收是两被上诉人参与的，中园桥改建工程验收的相关证据应当由两被上诉人承担，由于两被上诉人没有提供相关证据佐证其说法，应当承担举证不能的后果。两被上诉人只是空口说绿化工程不合格，但没有任何书面证据材料。三、一审判决认为“二原告以12.8万元的价格向被告追讨工程款，双方多次协商达不成一致意见”与事实不符。两上诉人从来没有与两被上诉人协商过工程款，两上诉人只是一直向两被上诉人催要工程款。四、一审判决认为邓期民不是本案适格的被告与事实不符。被上诉人邓期民叫两上诉人做中园桥绿化工程的，绿化工程款都是被上诉人邓期民承诺付款，周冕说工程款由老板定，老板实际就是邓期民。一审法院无视两被上诉人提供的通话录音证据，有故意偏袒被上诉人之嫌。五、一审判决认为讼争的中园桥桥面绿化工程款处于不确定状态，进而无法确定被告尚欠多少绿化工程款，与事实不符。事实是邓期民在施工前就与两上诉人约定了绿化工程款为12.8万元，被上诉人也承诺一个星期内给钱，周冕也签字确认，两被上诉人也没有提供证明现场收方后有差异的相关材料，因此，减去被上诉人已支付的工程款5万元，可以确认两被上诉人尚欠绿化工程款7.8万元。 茂名公司、邓期民辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处分正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 廖仕贤、廖贤周向一审法院起诉请求：1.判令被告茂名公司和邓期民支付绿化工程款7.8万元，并赔偿利息损失（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年6月1日计算至判决生效之日止）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定的事实：2014年5月27日，荔浦市人民政府作出荔政批字〔2014〕37号《关于荔浦中园大桥改扩建工程建设事项的批复》，确定荔浦公路管理局作为国道323线荔浦中园大桥改扩建工程建设业主单位，负责中园大桥改扩建工程建设事宜。2014年11月11日，荔浦市人民政府办公室下发荔政办发〔2014〕64号《关于成立中园桥改扩建工程建设指挥部的通知》，成立中园桥改扩建工程建设指挥部，邓期民任副指挥长、综合协调组组长，并对工作职责进行了明确。2014年11月19日，荔浦公路管理局（发包人）接受茂名公司（承包人）对荔浦中园桥改扩建工程项目施工的投标，双方签订《荔浦县中园桥改扩建工程合同协议书》。2014年12月18日，荔浦中园桥改扩建工程建设指挥部与柳州桂中公路工程监理有限责任公司签订《广西壮族自治区荔浦县中园桥改扩建工程施工监理服务合同书》。 原告廖贤周与被告邓期民系朋友关系。2016年4月，经被告邓期民介绍，二原告认识中园桥改扩建工程项目部负责人周冕，后被告茂名公司把其承包的中园桥改扩建工程中的桥面绿化工程分包给二原告，但双方未签订书面的合同。2016年5月26日，二原告开始对中园桥桥面绿化工程进行施工，并最终于2016年6月29日完工。原告所做的工程未经过验收，也未经过结算。二原告以12.8万元的价格向被告追讨工程款，双方多次协商达不成一致意见。2017年1月25日，被告茂名公司支付工程款5万元给二原告。因追讨另外的7.8万元未果，二原告遂提起本案诉讼。 一审法院认为，争议焦点是：1.被告邓期民是否为中园桥改扩建工程的实际承包人即是否为本案适格的被告；2.本案讼争的绿化工程款具体是多少，被告尚欠原告多少绿化工程款。 关于第1个争议焦点，被告邓期民是否为中园桥改扩建工程的实际承包人即是否为本案适格的被告。在本案中，荔浦公路管理局是国道323线荔浦中园大桥改扩建工程建设业主单位，邓期民时任该局局长。根据荔政办发〔2014〕64号《关于成立中园桥改扩建工程建设指挥部的通知》，成立中园桥改扩建工程建设指挥部，邓期民任副指挥长、综合协调组组长。经过招投标后，荔浦公路管理局（发包人）与被告茂名公司（承包人）签订《荔浦县中园桥改扩建工程合同协议书》，由被告茂名公司承建荔浦中园桥改扩建工程。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十七条的规定：“发包人在不妨碍承包人正常作业的情况下，可以随时对作业进度、质量进行检查。”被告邓期民作为发包人即荔浦公路管理局的法定代表人，其对作业进度、质量进行检查，是履行职务的行为。因此，原告主张“邓期民是中园桥改扩建工程的实际承包人”，缺乏事实和法律依据，不予支持。邓期民不是本案适格的被告。 关于第2个争议焦点，本案讼争的绿化工程款具体是多少，被告尚欠原告多少绿化工程款。本院认为，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。建设工程分包合同纠纷，是指建设工程的承包人经发包人同意后，把其承包的部分工程交给第三人，并与其签订承包合同项下的合同产生的权利义务纠纷。在本案中，经邓期民介绍，二原告认识中园桥改扩建工程项目部负责人周冕，后被告茂名公司把中园桥改扩建工程中的桥面绿化工程交给二原告承建。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”原告廖仕贤、廖贤周作为自然人，并不具备相应的施工资质。被告茂名公司将中园桥改扩建工程中的桥面绿化工程交给二原告承建，属于承包人违法分包建设工程，故原告廖仕贤、廖贤周与被告茂名公司之间的建设工程分包合同无效。而依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同支付工程价款的，应予支持。”具体到本案中，原告廖仕贤、廖贤周与被告茂名公司之间未签订书面的合同。二原告所谓的《绿化工程款核算表》仅有周冕单方签的“以上苗木以现场收方为准”，无法确定二原告所做的工程是否经过验收。再则，综合全案证据和庭审笔录，双方对工程款也未进行结算。因而，讼争的中园桥桥面绿化工程的工程款处于不确定状态，进而也无法确定被告尚欠原告多少绿化工程款。而工程款结算金额的确定是工程款给付的前提。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，二原告主张被告支付绿化工程款7.8万元并赔偿利息损失，证据不足，理由不充分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告廖仕贤、廖贤周的诉讼请求。案件受理费1750元，减半收取875元，由原告廖仕贤、廖贤周负担。 经本院二审审理，查明的事实与一审一致，对一审查明事实，本院予以确认。 综合诉辨双方的意见，本院归纳本案二审争议焦点为：上诉人要求被上诉人给付7.8万元绿化工程款是否有依据。 本院认为，上诉人廖仕贤、廖贤周对中园桥改建工程中的桥面绿化工程进行施工，与被上诉人茂名公司、邓期民之间并无书面的合同。施工内容、竣工验收、工程结算，违约责任等没有书面的合同可以证实。上诉人在一审提交的两份电话录音仅可以证实二上诉人参与了中园桥改建工程中的桥面绿化工程的施工，但无法证实双方经过最终结算确定二上诉人完成的工程量是12.8万。二上诉人提供的《绿化工程款核算表》仅有周冕单方签的“以上苗木以现场收方为准”，该证据也无法证实二上诉人参与的桥面绿化工程经过了验收结算。二上诉人在二审中申请法院调取荔浦中园桥改扩建工程有关桥面绿化工程的质量、竣工验收、决算及审计材料，拟证明二上诉人所完成的工程量。被上诉人认为涉案的桥面绿化工程在二上诉人施工不合格的情形下已经另行发包给荔浦振兴园艺场莫振勇继续施工，庭审中二上诉人也认可现有桥面绿化并不是当初由二上诉人施工的成果了，因此荔浦中园桥改扩建工程有关桥面绿化工程的质量、竣工验收、决算及审计材料也不能直观的反映二上诉人所完成的工程量。现有的证据无法证实二被上诉人尚欠上诉人7.8万的绿化工程款，上诉人的上诉理由及请求不能成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1750元，由上诉人廖仕贤、廖贤周负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王裕松 审 判 员 邹国良 审 判 员 李 艳 二〇一九年九月二十日 法官助理 樊 睿 书 记 员 陈嘉伟