河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终330号上诉人（一审被告）：郑州和其正生物科技有限公司，住所地河南省郑州市中原区中原中路****综合楼******。法定代表人：李天赐，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卢红霞，该公司员工。上诉人（一审被告）：焦作市优贝饮品有限公司，住所地河南省孟，住所地河南省孟州市化工镇后街村div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：杜小平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾迎涛，河南康益律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙赛赛，河南康益律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：农夫山泉股份有限公司。住所地浙江省杭。住所地浙江省杭州市西湖区葛衙庄**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：钟睒睒，该公司董事长。委托诉讼代理人：张文彬，河南妙德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑孟阳，河南妙德律师事务所律师。上诉人郑州和其正生物科技有限公司（以下简称和其正公司）、焦作市优贝饮品有限公司（以下简称优贝饮品公司）因与被上诉人农夫山泉股份有限公司（以下简称农夫山泉公司）不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）(2017)豫01民初4154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人和其正公司的委托诉讼代理人卢红霞，优贝饮品公司的委托诉讼代理人贾迎涛，被上诉人农夫山泉公司的委托诉讼代理人张文彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和其正公司上诉请求：撤销一审判决，本案的一、二审诉讼费用由优贝饮品公司和农夫山泉公司承担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清，适用法律错误。孟州市工商局执法时农夫山泉公司并未取得“茶π”商标，孟州市工商局在商标未注册成功时即认定“茶π”饮料为知名商品不当，一审法院依据孟州市工商局的处罚决定适用《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第五条第（二）项规定有重大瑕疵。2.一审判决赔偿数额过高。和其正公司自2016年9月15日委托优贝饮品公司代加工产品，同年11月18日被孟州市工商局执法查封，3000箱产品被销毁，只使用了1000箱产品，其中500箱作为样品免费送给经销商，和其正公司共损失了20000元，而农夫山泉公司也未能提供证据证明因侵权受到的损失，其主张为本案支付律师费40000元但未提供证据及完税凭证。优贝饮品公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或者改判优贝饮品公司不承担责任；本案的一、二审诉讼费用由和其正公司和农夫山泉公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，证据不足。本案中优贝饮品公司是受和其正公司授权委托代其加工生产产品的，且不负责销售，优贝饮品公司不应当承担责任，本案责任应当由和其正公司承担。2.一审法院计算赔偿损失的事实及法律依据存在问题，数额过高。本案中优贝饮品公司所生产的涉案产品4000箱，有3000箱已被工商局销毁，没有给农夫山泉公司造成太大损失；优贝饮品公司的违法所得已经被没收且承担了相应的行政处罚，故不应当再承担赔偿责任。农夫山泉公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，和其正公司和优贝饮品公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.农夫山泉的“茶π”系列产品具有较高的知名度，属于有一定影响的商品，优贝饮品公司作为从事饮料行业的企业，应当知道“茶π”商品的存在而未尽注意义务。同时，优贝饮品公司曾因生产另一侵权产品“茶元”被处罚过，也因此作出过承诺书。此次接受和其正公司委托生产涉案产品，有共同的侵权意思联络，系共同侵权行为，应当承担共同侵权责任。2.有一定影响的商品名称与注册名称在法律保护上有所区别。有一定影响商品的名称不需要任何部门的核准授予，是其生产经营者通过苦心经营形成的市场成果。只要一种商品名称在市场上具有了区分相关商品的作用，就应当认定为有一定影响的商品名称。“茶π”经广泛宣传已经形成相对稳定的市场和较高的知名度。3.按消费者的一般注意力为标准，被诉侵权商品对农夫山泉公司有一定影响的商品名称的使用已构成《反不正当竞争法》第六条的规定。农夫山泉公司向一审法院起诉请求：1.判令和其正公司与优贝饮品公司停止生产、销售与农夫山泉“茶π”果味茶饮料包装、装潢近似的“茶π”饮料商品；2.判令和其正公司与优贝饮品公司赔偿农夫山泉公司经济损失100万元并赔偿农夫山泉公司因制止侵权行为所支出的合理开支40000元。公开赔礼道歉；3.判令和其正公司与优贝饮品公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：农夫山泉公司系一家成立于1996年9月26日的股份有限公司，经营范围主要包括天然水、饮料及包装瓶的生产、销售，食品销售，水果蔬菜的收购等，旗下拥有多款具有较高市场知名度的饮用水、果汁饮料产品。2006年，国家工商行政管理总局商标评审委员会出具商评字（2016）第3440号裁定书认定关于“农夫山泉”商标为驰名商品。2006年10月，浙江省工商行政管理局向其颁发“农夫山泉”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标的证书。2010年，农夫山泉公司被评为中国最具影响力食品企业／品牌。2015年，农夫山泉公司的“农夫山泉”注册商标延续确认为浙江省著名商标。2016年9月，农夫山泉公司及其产品被指定为G20杭州峰会特级赞助商和指定产品。2016年8月，农夫山泉公司被中华全国工商业联合会评为“中国民营企业500强”。2014年12月，农夫山泉公司生产的农夫山泉饮用水被浙江省质量技术监督局评为“浙江名牌产品”等相应的荣誉称号。农夫山泉公司的“茶π”饮料产品，是包括四种口味的系列产品，即“柠檬红茶”、“蜜桃乌龙茶”、“柚子绿茶”及“西柚茉莉花茶”。该系列产品使用的瓶体获得了国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20153047××××.2名为“瓶子”的外观设计专利权。2016年7月27日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.5名为“瓶贴（蜜桃乌龙茶）”的外观设计专利权。2016年7月6日，农夫山泉公司获得了国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.2名为“瓶贴（柚子绿茶）”的外观设计专利权。2016年7月6日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.7名为“瓶贴（西柚茉莉花茶）”外观设计专利权。2016年7月6日，农夫山泉公司获得国家知识产权局颁发的专利号为ＺＬ20163006××××.8名为“瓶贴（柠檬红茶）”的外观设计专利权。从产品的外包装上来看，瓶子是采用透明塑料材质的四棱方瓶，四棱均有弧度，瓶口至瓶颈部分较细，瓶颈为圆柱形，瓶颈下部较瓶颈上部粗，瓶身贴有瓶贴。名称为“蜜桃乌龙茶”瓶贴整体底色为橘红色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，该长方形下底端为锯齿状，其中写有“茶π”蜜桃乌龙茶等字样，瓶贴正面左上角标有“农夫山泉”商标。瓶贴上为落雨的空间，标有各种颜色的桃子人做着奔跑、跳跃、走路、站立等姿势，桃子有深黄色、浅黄色、浅粉色等颜色，桃子人裤子及鞋子等为粉色、紫色、绿色、蓝色等，整体色彩鲜明。名称为“柠檬红茶”的瓶贴整体底色为蓝色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，长方形下端为锯齿状，其中写有“茶π”柠檬红茶字样，瓶贴为热带雨林，有色彩鲜明的豹子、猴子、蛇、鸟等各种动物。名称为“柚子绿茶”的瓶贴整体底色为绿色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，该长方形下端为锯齿状，其中写有“茶π”柚子绿茶等字样，瓶贴整体色彩鲜明，不同肤色的人们在茶园里搬运柚子。名称为“西柚茉莉花茶”的瓶贴整体底色为粉色，瓶贴正面中间部分有一自上而下白色为底色的长方形，该长方形下端为锯齿状，其中写有“茶π”西柚茉莉花茶等字样。以红、蓝为主色调的茉莉花人和西柚人舞蹈嬉戏。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290049号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料柠檬红茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290050号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料西柚茉莉花茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290052号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料柚子绿茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。2016年6月27日，国家版权局出具了登记号为国作登字-2016-F-00290051号作品登记证书，载明：作品名称为茶π果味茶饮料蜜桃乌龙茶，创作完成时间为2016年2月28日，首次发表时间为2016年3月10日，著作权人为农夫山泉公司。天健会计师事务所分别出具了天健审（2017）6409号审计报告。天健审（2017）6409号审计报告中，自2016年3月至2017年4月，销售数量总计69792780.1箱，销售金额共计人民币2654491516.96元。农夫山泉公司投入的广告宣传自2016年4月至2017年4月，先后在湖南卫视、浙江卫视、北京卫视、爱奇艺等媒体进行广告宣传，并邀请代言人，共投入广告费用共计118786597.48元。自2016年4月至2017年4月，终端市场消费共计23351341.99元。此外，农夫山泉公司还在全国知名视频网站“爱奇艺”、“腾讯”等处对“茶π”饮料进行广告宣传。2017年3月29日，孟州市工商行政管理局作出了关于优贝饮品公司擅自使用与知名商品近似的名称、包装装潢的（2017）第N-005号行政处罚决定书，责令其停止违法行为，并没收违法所得1000元及处以违法所得一倍罚款1000元的处理决定。和其正公司向洛阳市中级人民法院提出行政诉讼，请求撤销孟州市工商局作出的（2017）第N-005号行政处罚决定书。2017年12月27日，河南省洛阳市中级人民法院作出了（2017）豫03行初304号行政判决书，认定孟州市工商局认定农夫山泉公司所生产的“茶π”饮料属于知名商品特有的包装装潢并无不当，行政行为合法有效，驳回了和其正公司的诉讼请求。和其正公司向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院作出了（2018）豫行终809号行政判决书，认定农夫山泉公司生产的“茶π”饮料可以认定为知名商品的名称。其委托优贝饮品公司生产的“茶π”系列饮料在隔离状态下，可以使一般公众产生混淆，可以认定为近似。孟州市工商局行政行为合法，判决驳回上诉，维持原判。农夫山泉公司在孟州市工商行政管理局处取得了四瓶被控侵权产品。双方当事人在庭审中对被控侵权产品进行比对。被控侵权产品为三种口味，分别为西柚茉莉花茶、蜜桃乌龙茶及柠檬红茶。其包装瓶的设计、瓶贴的位置及颜色与农夫山泉公司的相同产品一致，仅在被控侵权产品的瓶盖为白色，与农夫山泉公司产品瓶盖为透明色部分不同。被控侵权产品的瓶贴正面中间部位均有一自上而下白色为底色的长方形，且长方形的下端为锯齿状，白色长方形中部纵向标有“茶π”及其相对应口味的相关字样，瓶贴左上角标有“和其正公司正品”的标识。三种口味的瓶贴均以橘红色、蓝色及粉色为底色，在粉色为底色的瓶贴上有茉莉花人和西柚人舞蹈嬉戏等图案；在橘红色为底色的瓶贴上有各种颜色的桃子人做着奔跑、跳跃、走路、站立等姿势的图案；在蓝色为底色的瓶贴上有豹子、猴子、蛇、鸟等各种动物的图案。瓶贴的背面写有委托商为和其正公司，生产商为优贝饮品公司，地址为孟州市化工镇，地址为孟州市化工镇后街村信息。一审法院另查明：1、2016年9月15日，和其正公司出具生产授权书，证明：其授权优贝饮品公司生产茶π系列产品，按合同上注明的商标有效，超出生产范围一律无效，有效期为2016年9月15日至2016年12月31日。在授权期间生产厂家的一切经济往来与法律事务，与和其正公司无关等相关内容；2、农夫山泉公司为本案支付律师费40000元。一审法院认为：本案为侵害知名商品特有包装装潢不正当竞争纠纷。由于本案侵权行为及事实均发生在新颁布实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》之前，因此，本案法律适用仍应适用未修改前的《中华人民共和国反不正当竞争法》予以调整。一、关于农夫山泉公司所享有的农夫山泉“茶π”是否为知名商品的特有名称、包装装潢。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争行为。其中，知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的知名商品。该知名商品的认定应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象；进行宣传的持续时间及程度，作为知名商品的受保护情况等综合判定。就本案而言，农夫山泉公司系1996年注册成立的公司。在此期间，获得了农业产业化国家重点龙头企业、中国最具有影响力食品企业/品牌等相关荣誉称号。同时，该公司的“农夫山泉”商标被评为中国驰名商标。其所生产的“茶π”饮料产品自2016年投入市场以来，依托“农夫山泉”品牌的巨大优势，在各个网站及各新闻媒体进行了大量的宣传及广告投入。虽然农夫山泉“茶π”投放的市场时间不长，但因其采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传以及市场占有率使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，销售区域遍布全国。该产品已在国内具有较高的商品声誉，成为了国内茶饮料的知名品牌，因此农夫山泉公司的“茶π”饮料产品应为知名商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第二条规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。农夫山泉公司的“茶π”饮料的包装装潢系农夫山泉公司独有设计，且其享有外观设计及著作权等专有权利。该产品的包装装潢在造型、图案、色彩、文字及其排列组合上具有独特的创意，其鲜明的色彩、精美的构图，在视觉上具有区别于一般商品来源的显著特征，符合特有的包装装潢构成要件。据此，农夫山泉公司的“茶π”饮料产品的包装装潢应为知名商品的特有包装装潢。二、关于和其正公司和优贝饮品公司是否构成了侵权及应当如何承担责任。《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。本案中，将农夫山泉公司“茶π”饮料三种口味的产品包装装潢与被控侵权的“茶π”三种口味的产品包装装潢相比较，无论从整体的构造、颜色的搭配、瓶子的形状、瓶贴上的颜色、瓶贴正面的文字结构及整体排列等相关元素，在隔离的状态下，相关公众以一般的注意力，无论从整体还是要部来看，两者在视觉上均构成近似。以普通消费者的一般注意力，容易认为两者具有某种关联，导致消费者对产品的来源产生混淆，该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益。和其正公司和优贝饮品公司作为委托生产及生产商，应当对此承担停止侵权及赔偿损失的民事责任。关于农夫山泉公司要求公开赔礼道歉。由于赔礼道歉、消除影响涉及对人身权利的侵犯，本案中，农夫山泉公司未能举证证明和其正公司和优贝饮品公司对其商誉等造成侵犯，故对该项诉讼请求，一审法院不予采信。三、关于农夫山泉公司要求赔偿损失的事实及法律依据。根据《反不正当竞争法》第二十条第一款之规定，经营者违反本规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。农夫山泉公司为本案支付的律师费40000元为合理费用的支出，一审法院予以酌情考虑。本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及和其正公司和优贝饮品公司在侵权期间所获得利润，据此，一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权时间、被侵权产品的知名度、以及农夫山泉公司的维权合理开支等综合因素，酌定其赔偿数额为200000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款，第五条第（二）项，第二十条，第二十一条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、和其正公司、优贝饮品公司立即停止生产销售与农夫山泉公司的知名商品“茶π”饮料包装、装潢近似的“茶π”饮料的不正当竞争行为；二、和其正公司、优贝饮品公司于判决生效之日起十日内共同赔偿农夫山泉公司经济损失及合理费用共计200000元；三、驳回农夫山泉公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费14160元，由农夫山泉公司负担5590元，和其正公司、优贝饮品公司负担8521元。根据各方当事人的上诉和答辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：和其正公司和优贝饮品公司是否对农夫山泉公司构成不正当竞争？如构成，民事责任应如何承担？本院二审期间，和其正公司提交了两组证据以证明其上诉主张。第一组证据为判决书三份，分别为洛阳市中级人民法院（2017）豫03行初304号行政判决、本院（2018）豫行终809号行政判决和本案一审判决。用来证明三份判决书中审计报告期间不一致金额却一致以及对瓶贴（蜜桃乌龙茶）的外观设计专利授权时间不一致，因此农夫山泉公司提供的相关证据不能作为定案依据。第二组证据为孟州市工商局（2017）第N-005号行政处罚决定书一份，用来证明侵权利润不多，一审法院判决赔偿数额过高。农夫山泉公司对和其正公司提交的证据质证如下：对判决书的真实性没有异议，证明目的有异议，该证据确定了和其正公司侵权的事实；审计报告没有问题，期间之所以不一样是因为其中一份起算的期间内前两个月涉案产品还未生产上市。对行政处罚决定书真实性没有异议，对证明方向有异议，该证据恰好证明了和其正公司和优贝饮品公司侵权的事实。优贝饮品公司对和其正公司提交的证据没有异议。本院认为，和其正公司提出对审计报告有异议，但未提出证据足以推翻该审计报告，本院经查阅一审证据，一审判决对瓶贴（蜜桃乌龙茶）的外观设计专利授权时间认定无误，和其正公司提供的证明不足以证明其主张。农夫山泉公司二审中提交三组证据。第一组证据为优贝饮品公司2016年9月22日出具的承诺保证书。第二组证据为本院（2018）豫民终24号民事判决。以上两组证据用以证明优贝饮品公司曾经侵犯农夫山泉“茶π”饮料相关权利。第三组证据为本院（2018）豫民终1483号民事判决，用以证明和其正公司和优贝饮品公司的行为属于侵犯农夫山泉公司知名商品特有的名称、包装和装潢的事实。优贝饮品公司对农夫山泉公司提交的证据质证如下：对承诺保证书和（2018）豫民终24号民事判决书本身没有异议，但不能证明农夫山泉公司的主张；对（2018）豫民终1483号民事判决书本身没有异议，但与本案没有关联性。和其正公司对农夫山泉公司提交的证据质证如下：农夫山泉公司提交的证据主要是针对优贝饮品公司而非针对和其正公司，对判决书是认可的，其他与本案无关。本院认为，农夫山泉公司二审提交的证据，可以证明其二审主张。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：2016年9月22日，优贝饮品公司向农夫山泉公司出具承诺保证书，承诺立即停止使用与农夫山泉公司商标相同或者近似的外包装。本院认为，关于和其正公司和优贝饮品公司是否对农夫山泉公司构成不正当竞争的问题。因本案被控侵权行为发生在2018年1月1日之前，本案应当适用1993年12月1日施行的《反不正当竞争法》。第一，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条规定，在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。本案中，农夫山泉公司的“茶π”饮料系列产品采取了高投入、高密度、大范围的广告宣传措施，使得该产品迅速被市场和消费者所知晓，销售区域遍布全国，销售额巨大。同时，其使用的“农夫山泉”商标是驰名商标，而商标是商品的标识，具有表彰商品的质量功能，商标的著名与商品的知名两者之间有着内在的联系。因此，基于以上事实，农夫山泉“茶π”饮料系列产品在中国境内已具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为《反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”。第二，农夫山泉公司所生产的“茶π”饮料，并非饮料的通用名称，农夫山泉公司将“茶π”作为商品名称具有独创性，且其“茶π”饮料上的字体、颜色、图案及其排列组合系区别于其他同类产品的设计元素和外观设计，具有独创性，应属知名商品特有的包装、装潢。第三，经比对，优贝饮品公司所生产的“茶π”饮料的包装、装潢与农夫山泉公司所生产的“茶π”饮料的包装、装潢，在文字、图案等元素及其排列组合上，主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力容易发生误认。第四，孟州市工商局（2017）第N-005号行政处罚决定书，能够证明优贝饮品公司构成不正当竞争。在本案中农夫山泉公司生产的“茶π”饮料系列产品采用的包装、装潢属于知名商品的特有包装、装潢，农夫山泉公司据此享有的合法权利受我国《反不正当竞争法》的保护。优贝饮品公司在其生产的“茶π”饮料产品上使用与农夫山泉公司的农夫山泉“茶π”饮料系列产品相近似的商品包装、装潢，足以引起消费者的误认，导致消费者对产品的来源产生混淆，属于明显的“搭便车”行为，该行为违反了诚实信用、公平竞争的市场交易原则，损害了农夫山泉公司的合法权益，构成了对农夫山泉公司的不正当竞争。由于优贝饮品公司系接受和其正公司委托生产涉案产品，二者有共同的侵权意思联络，构成共同侵权，应当承担共同侵权责任。关于民事责任的承担问题。和其正公司上诉主张一审法院判决赔偿数额过高。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，农夫山泉公司未能提供证据证明因侵权受到的损失以及和其正公司和优贝饮品公司在侵权期间所获得利润。和其正公司和优贝饮品公司提出生产销售涉案产品数量少、多数产品被销毁，获利较少的上诉理由，本院认为，仅依据孟州市工商局（2017）第N-005号行政处罚决定书记载的内容,并不足以证明和其正公司和优贝饮品公司的实际生产销售数量以及全部获利金额。一审法院综合考虑侵权行为的性质、侵权时间、被侵权产品的知名度、以及农夫山泉公司的维权合理开支等综合因素，酌定其赔偿数额为200000元并无不当。优贝饮品公司以违法所得已经被没收且承担了相应的行政处罚不应当承担民事赔偿责任的上诉理由亦不能成立。综上所述，和其正公司和优贝饮品公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由和其正公司和优贝饮品公司各负担2150元；保全费1720元，由和其正公司和优贝饮品公司各负担860元。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  庞 敏审判员  赵玉香二〇一九年九月二十六日书记员  谢园园