山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4523号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东泰格斯精密机器有限公司，住所地济南市市中区白马山西路55号。 法定代表人：宋义星，经理。 委托诉讼代理人：刘国良，山东京鲁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊百刚电力器材有限公司，住所地安丘市兴安街道马家楼。 法定代表人：辛桂霞，经理。 委托诉讼代理人：王怡，山东瀚晖律师事务所律师。 上诉人山东泰格斯精密机器有限公司（简称泰格斯公司）因与被上诉人潍坊百刚电力器材有限公司（简称百刚公司）定作合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院(2018)鲁0784民初4827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 泰格斯公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人依约交付涉案设备，在被上诉人明确表示不付款的前提下，上诉人不再交付另一台设备是合法行使不安抗辩权。一审法院认定双方于2016年5月17日签订合同书，约定合同签订后一周内，买方向卖方支付10万元，买方到厂查看后7-10天内再付83000元。此183000元为预付款，卖方收到预付款20天内，交付涉案设备；收到预付款25天，交付另一台设备。被上诉人在5月20日付款10万元，6月8日付款8万元，距合同约定的应付预付款少3000元，被上诉人违约在先。上诉人按照被上诉人的安排，在等待其进厂确认涉案设备符合合同约定，可以出厂后，与被上诉人一同在2016年6月29日交付涉案设备。被上诉人并没有对涉案设备提出任何异议。2.一审判决认定被上诉人未按约支付货款，但是却对上诉人的履约行为提出了异议，自相矛盾。涉案设备运至被上诉人处，被上诉人明确表示不再支付剩余预付款和后续款项，采取了暴力手段强取了涉案设备。根据合同法第六十七条之规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。此种情形下，上诉人不可能在收到预付款的25日之内即2017年7月3日之前交付另一台设备。3.涉案设备不存在质量问题。被上诉人在原一审庭审中提出了质量鉴定的申请，但检材距离交付时间已久，处于被上诉人单方控制之下，存在自然损耗、人为破坏等不确定性因素，此时鉴定已经不能还原本案客观事实，依法不应准许。即便原一审法院违法准许了被上诉人的鉴定申请，鉴定机构出具的鉴定结论并没有认定涉案设备存在质量问题。因此，被上诉人提出了补充鉴定申请，法院要求上诉人安装调试，上诉人在被上诉人没有付清设备全款的情形下，仍然积极配合，不过安装调试需要回厂，上诉人提出将设备运回济南进行安装调试的请求，原一审法院不予准许，安装调试最终无法进行。因此，被上诉人虽然主张涉案设备存在质量问题，但是没有提供相关证据予以证实，其该抗辩及反诉理由不能成立。涉案设备交付时完整并符合合同约定，上诉人对被上诉人的私自安装、更换行为不承担责任。4.本案案由是买卖合同纠纷，并非定作合同纠纷。根据《合同法》第一百三十条规定，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。在双方签订的合同中，被上诉人明确要求购买上诉人的TJ2020角钢生产线，该生产线是上诉人公司成品设备，虽然在合同中约定了部分零件的品牌和规格，但其只是组成设备的一小部分，被上诉人购买的是整个的生产线，该生产线并非加工定做而成，而是在上诉人安装调校后作为一个整体交付给被上诉人。5.一审未考虑违约方的违约责任以及设备的折旧等因素，适用法律不当。本案因被上诉人的违约行为致使合同无法继续履行，双方一致认可解除合同的未履行部分，被上诉人应当为其违约行为承担合同违约赔偿责任。涉案设备交付至今已三年有余，根据鉴定报告，有被拆卸和磨损的痕迹，即便重审法院判决双方互负返还义务，也应当考虑到设备的折旧。另外，设备出厂时厂家提供一年的免费质保期，现在，设备在被上诉人处已经经过了一年的质保期，如果设备返还上诉人，上诉人二次买卖，必然要向买受人提供一年免费质保期，费用自行承担。因此，即便互相返还，被上诉人依法依约应当承担赔偿金、折旧费以及一年期的质保费用。 百刚公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 泰格斯公司向一审法院起诉请求：1.判令百刚公司支付泰格斯公司货款180000元及利息损失；2.解除泰格斯公司、百刚公司双方于2016年5月17日签订的《合同书》中未履行部分；3、本案诉讼费、保全费由百刚公司承担。 百刚公司向一审法院提出反诉请求：泰格斯公司返还货款180000元并支付利息，利息按中国人民银行同期贷款利率罚息标准自2016年7月1日计算至实际支付之日。 一审法院认定事实：2016年5月17日，泰格斯公司（乙方）与百刚公司（甲方）签订《合同书》一份，项目名称为：TJX2020全自动角钢生产线的制造TJX0707全自动角钢生产线的制造。合同约定甲方根据生产需要，委托乙方制造TJX2020全自动角钢生产线一条，TJX0707全自动角钢生产线一条。经双方协商一致，签订本加工合同如下：第一条内容、范围与技术要求1.乙方为甲方制造全自动角钢生产线并交付甲方使用。2.全自动角钢生产线的设备组成和主要技术参数详见《合同附件》。第二条双方协作分工甲方：…乙方：1.负责生产线的设计制造，并对生产线的设计制造、安装质量负责。2.负责完成生产线设备在甲方现场的安装就位。3.负责生产线的联机调试。4.负责免费培训甲方的操作维修人员。第三条设备与资料交付1.本合同生效后一周内，乙方向甲方提供生产线设备的地基图（含气路和电路接口位置图）。买方根据地基图来确定相应的固定基础板尺寸。2.本合同签字盖章并收到预付款后20天内，乙方完成TJX2020数控角钢线的交货；本合同签字盖章并收到预付款后25天，乙方完成TJX0707数控角钢线的交货。3.乙方随机提供使用说明书两套（含电气原理图、接线图、液压原理图、液压位置图、易损件图及清单），装箱单、合格证书。第四条价格与支付方式1、双方商定，数控角钢线TJX2020一台，数控角钢线TJX0707一台，合计陆拾壹万元整。2.支付方式：（1）合同签订后一周内，甲方向乙方支付壹拾万元整，然后买方在卖方开始生产设备后7-10天内到卖方厂区进行查看设备生产过程，然后再付捌万叁仟元整，两次付款合计壹拾捌万叁仟元整即总设备款的30%作为预付款。（2）设备在乙方制造完成后，发货到安丘××厂区门口外，在2-3小时内，甲方向乙方支付贰拾肆万肆仟元整即总设备款的40%作为发货款；如果超过3小时，甲方不付款给乙方，乙方将设备运回济南；如出现再次运设备到安丘××厂区的情况，乙方付双倍的单程运费给甲方……（4）乙方特殊要求：所有电磁气阀、液压阀通过继电器控制，有效保护PLC使用寿命。……第六条验收与质保1.双方根据本合同技术协议书中的内容要求，在甲方现场对生产线进行验收。设备到甲方后，两个月未验收，设备按验收处理。2.自生产线设备运至甲方安装调试完毕后一年半内为质量保修期。第七条违约责任1.双方应信守合同条约，履行分工责任及义务，并承担经济法律责任，若一方违约，则按有关法规处理。2.本合同在实施过程中，如发生争议和纠纷，双方应友好协商解决，当发生经济纠纷而使合同无法执行时。合同额5%作为赔偿金。必要时可申请仲裁机构处理或通过司法程序解决。…4.买方未付清全部款项以前，本合同下标的物的所有权不发生转移。…合同后附有《合同附件》，其中包括《TJX2020角钢技术协议》、《TJX2020角钢加工生产线的技术参数》、《质量保证与售后服务》、《随机备品备件表》等。合同签订后，百刚公司于2016年5月20日向泰格斯公司支付货款10万元，同年6月8日向泰格斯公司支付货款8万元，共计付货款18万元。泰格斯公司于2016年6月30日通过第三方（物流公司）交付百刚公司TJX2020线设备一套。次日，百刚公司向泰格斯公司发出《设备质量告知函》一份，载明：泰格斯公司迟延交货，严重超出双方约定的交货期，且合同约定的TJX0707线未交付，交付设备发现加工粗劣，大部分配件拆用旧设备零件、剪切刀龙门架加工尺寸错误、剪切刀前部缺防撞支撑、工件加工程序不能通用、钢印字盒太小易碎裂、打字机油缸太小，无冲头底座、冲模架锈迹严重、各电磁阀未按合同要求加继电器等控制等等问题。……限5日内速派人来对设备进行安装，并对质量问题及经济损失和TJX0707线交货时间等相关合同履行事宜进行协商。逾期因百刚公司生产紧张，为避免不必要的经济损失将另行委托他人安装。泰格斯公司收到后未予以回复也未派人到百刚公司进行安装，至今对TJX0707线设备也未进行交付。2016年8月5日，百刚公司再次向泰格斯公司发出《关于TJX2020冲线安装问题的函》一份，载明：在委托第三方安装过程中发现设备X轴驱动器、电机均为二手、液压油站多处漏油、工件加工程序不兼容等10方面的问题，要求泰格斯公司5日内派人来处理质量问题及逾期交货造成的损失问题。泰格斯公司收到后未予以回复也未派人到百刚公司进行处理。后泰格斯公司向一审法院起诉，要求百刚公司支付剩余设备款18万元及利息损失、解除合同未履行部分。百刚公司提出泰格斯公司设备有质量问题并缺少部件，存在违约行为，不应支付泰格斯公司剩余设备款，要求解除合同。百刚公司于2016年10月8日向一审法院提出申请，要求对设备质量以及新旧程度进行鉴定。泰格斯公司在庭审中要求在鉴定之前先对设备进行安装调试，以便进行鉴定，并承诺百刚公司预交鉴定费后5日内进行调校，以法院电话通知时间为准。但在百刚公司预交鉴定费一审法院通知其后，泰格斯公司未对设备进行安装调试。后经百刚公司申请，一审法院依法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，双方也就相关意见等以书面形式向鉴定机构提出。2017年4月25日，宁夏欣项产品质量司法鉴定所鉴定后出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：涉案角钢生产线其编码器、上位计算机、压力继电器、叶片泵品牌不符合《合同附件》约定要求；涉案角钢生产线部分的电磁气阀及液压阀是由PLC直接控制的，不符合《合同书》第四条价格与支付方式中（4）乙方特殊要求：所有电磁气阀、液压阀通过继电器控制，有效保护PLC使用寿命的要求。百刚公司为此支付检验费27000元。一审法院收到鉴定意见书后，向双方当事人进行了送达并说明。百刚公司提出异议，并于2017年5月1日向鉴定机构提交了补充鉴定意见，在与鉴定机构进行沟通后，百刚公司于2017年5月15日提交了补充鉴定申请：1.申请对设备是否可以正常使用进行鉴定；2.申请对设备是否符合相关质量标准进行鉴定。2017年6月22日，该司法鉴定所回函，载明设备能够正常使用需要两个条件：1.设备能够正常开机运行；2.设备在生产过程中满足合同、技术协议以及相关标准的要求，能够生产出符合要求的产品。并于2017年7月5日再次回函，要求对设备在7月31日前进行安装并调试完毕，以保证能开机生产，以便进行现场调查。一审法院于2017年7月11日向泰格斯公司发出了限期安装设备通知函，限泰格斯公司于7月31日前对设备进行安装并调试完毕，否则将承担相应的法律后果。逾期后泰格斯公司未进行安装、调试。2017年8月3日该司法鉴定所回函，因涉案设备至今无法正常开机运行，故不具备鉴定条件。因此，对补充鉴定事项不予受理。本案在重审过程中，百刚公司提起反诉，要求泰格斯公司返还货款180000元并支付利息，利息按中国人民银行同期贷款利率罚息标准自2016年7月1日计算至实际支付之日。 一审法院认为，泰格斯公司、百刚公司签订的合同虽然名为买卖合同，但合同明确约定百刚公司委托泰格斯公司制造设备，并对设备零部件的名称、生产厂家等，整套设备的技术参数、质量要求等作了严格、明确的约定。该合同是泰格斯公司根据百刚公司的要求，以自己的技能、设备、劳力和原料为百刚公司进行制作设备，不符合买卖合同的性质，而符合定作合同的性质，应为定作合同。该合同是双方当事人的真实意思表示，且不违背法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护，双方当事人应严格按照合同约定行使权利、履行义务。从交付设备的质量看，泰格斯公司提供的设备经有关部门鉴定，其中编码器等四项主要部件品牌不符合《合同附件》约定要求；部分电磁气阀及液压阀是由PLC直接控制的，不符合《合同书》中百刚公司的特殊要求：所有电磁气阀、液压阀通过继电器控制，有效保护PLC使用寿命的要求。故泰格斯公司提供的设备存在不符合合同约定的情形，构成违约；从合同履行上看，合同第二条明确约定，设备的安装、调试均是泰格斯公司的义务，但泰格斯公司交付设备后，未对设备进行安装、调试，在审理过程中，泰格斯公司同意对涉案设备进行安装、调试后再进行鉴定，但在一审法院及百刚公司通知之后未进行安装、调试；在鉴定过程中应鉴定部门的要求，一审法院依法通知了泰格斯公司限期安装、调试，但泰格斯公司一直未进行安装、调试，不履行合同义务，存在违约行为；另外，按照合同第四条约定百刚公司两次付款18.3万元（即设备款的30%）作为预付款后，泰格斯公司应当发货到百刚公司厂区门口外，百刚公司在2-3小时内支付总设备款的40%，如果超过3小时，泰格斯公司将设备运回济南。由此看出，一方面首先泰格斯公司应当按约交付二套设备，但事实上泰格斯公司只交付了一套，另一套未交付，违约在先；另一方面，百刚公司未按约支付货款，泰格斯公司可以拒绝交付设备，但泰格斯公司放弃了该权利，仍然进行了交付，履行了该部分合同义务。在泰格斯公司违约在先且履行了部分交付义务的情况下，不影响泰格斯公司继续履行安装、调试的义务，但泰格斯公司未履行该义务，应当承担相应的责任。《中华人民共和国合同法》第94条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：“…（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”双方签订合同的标的是两套角钢生产线，泰格斯公司只交付了一套，且未安装、调试，至今不能使用，另一套一直未交付。经百刚公司致函泰格斯公司催告后，至今泰格斯公司仍未按约履行安装、调试及交付义务，百刚公司因此也没有履行付款义务，给双方均造成一定的损失，致使不能实现合同目的。因此，双方履行合同的情况符合上述有关法律规定，并且泰格斯公司在诉状中要求解除合同未履行的部分，百刚公司反诉也要求全部解除合同，通过庭审查明，双方无继续履行合同的诚意，故涉案合同中未履行的部分依法应当解除。因泰格斯公司提供的设备经有关部门鉴定，不符合合同约定，存在一定的瑕疵，致使不能实现合同目的，符合解除合同的法定条件，依法应当解除。合同法第97条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因此，合同解除后泰格斯公司应当返还百刚公司的购货款，百刚公司应当返还泰格斯公司的设备。故百刚公司要求泰格斯公司返还货款180000元的诉求，理由正当，应予支持。但因双方均有违约行为，应各自承担相应的损失，故对百刚公司要求泰格斯公司支付利息的请求，不予支持。综上所述，泰格斯公司要求百刚公司支付剩余货款及利息，理由不当，不予支持；百刚公司要求返还货款180000元，应予支持，其要求支付利息，不予支持。一审法院判决：一、山东泰格斯精密机器有限公司返还潍坊百刚电力器材有限公司货款180000元，同时潍坊百刚电力器材有限公司返还山东泰格斯精密机器有限公司TJX2020全自动角钢生产线设备一套，于本判决生效之日起10日内交付完毕；二、驳回山东泰格斯精密机器有限公司的诉讼请求；三、驳回潍坊百刚电力器材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3900元，保全费1520元，共计5420元，由山东泰格斯精密机器有限公司负担；反诉案件受理费1950元，由山东泰格斯精密机器有限公司负担，司法鉴定费27000元，由潍坊百刚电力器材有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。上诉人泰格斯公司提交2019年6月27日-6月29日厂房监控视频，证明在生产涉案设备时，被上诉人处员工曹继科（被上诉人原一审代理人）全程跟进制造过程，并未对涉案设备提出任何异议，上诉人所用零部件也是在曹继科的监督下安装生产，涉案设备在出厂前已经进行了试运行，试运行没有任何问题且经过曹继科同意后，上诉人才交物流发货，被上诉人代理人一直声称设备运抵后一直存在质量问题，部分零件是陈旧部件等，与事实不符，系虚假陈述。被上诉人对证据真实性无异议，但称视频中是否是曹继科本人无法看清。双方在签订合同时合同约定签字盖章并收到预付款后20天内出厂调试，双方私下沟通的时候是6月1日交货，但因为上诉人迟迟未交货，被上诉人工作人员去上诉人处不止一次催促交货，即使视频中是曹继科本人，曹继科不是设备制造专业人员，在发货时是否缺少零部件他也不知道，并且合同约定是在被上诉人处安装，因此不可能在出厂前试运行。设备存在陈旧零部件在一审时鉴定机构已经予以认可，上诉人称经过曹继科同意后才发货，在视频中没有体现。对此，本院认为，百刚公司对视频证据的真实性无异议，本院予以确认。视频系泰格斯公司院内监控视频，故不足以证明案涉设备调试、安装后是否符合合同约定的质量标准。对泰格斯公司的证明目的，本院不予采信。 本院二审审理查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，百刚公司与泰格斯公司签订的合同书系双方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的效力性、强制性规定，合法有效。双方均应依约履行各自的义务。关于案由问题，案涉合同书约定泰格斯公司负责案涉生产设备的设计制造、安装、调试，据此可以看出，案涉合同并非单纯的涉及设备的买卖行为，一审据此认定本案为定作合同纠纷符合法律规定，应予维持。泰格斯公司主张本案为买卖合同纠纷无法律依据，本院不予采信。关于合同是否解除问题，泰格斯公司起诉要求解除合同未履行部分，百刚公司则反诉要求解除整个合同，据此，对于合同未履行部分双方均要求解除，应视为双方协商一致解除合同的未履行部分。对于已履行部分，即泰格斯公司已交付的一台设备，一审经鉴定机构鉴定已交付设备不符合双方合同附件的约定要求，且泰格斯公司亦未履行合同约定的安装、调试义务，且在本案诉讼过程中，泰格斯公司一直未履行安装、调试义务，存在违约行为；泰格斯公司虽辩称百刚公司未按合同约定交付货款，但按照合同约定的付款方式及期限，在百刚公司支付完两台设备的预付款共计为183000元后泰格斯公司予以发货，而在百刚公司支付了两笔预付款共计180000元后，泰格斯公司向百刚公司发送了一台设备，说明在百刚公司对于节点预付款尚欠3000元的情况下，泰格斯公司系同意继续履行合同的，故泰格斯公司以此抗辩其享有先履行抗辩权无事实和法律依据，本院不予采信。在百刚公司致函催告后，泰格斯公司仍未完成已交付设备的安装、调试义务，百刚公司亦未再继续进行付款，且对于已交付的设备经鉴定不符合合同约定的要求，进而致使百刚公司定作设备进行生产的合同目的不能实现，百刚公司有权要求解除已履行部分的合同。一审对该问题的认定并无不当，应予维持。泰格斯公司主张的折旧损失、质保费用等均系合同解除后给其造成的损失，对此，泰格斯公司在合同履行过程中本身存在违约行为，且合同解除后百刚公司亦存在交付款项的利息及因迟延交付造成的业务损失等损失，故一审认定双方均存有违约行为，各自承担相应的损失亦无不当，本院予以维持。 综上所述，泰格斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5850元，由上诉人山东泰格斯精密机器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年九月二十日 书记员 杨宇婷