宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2017）宁0104民初13413号原告：马金其，男，1969年2月12日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区青铜峡市。委托诉讼代理人：海慧，宁夏综义律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱姝君，宁夏综义律师事务所律师。被告：赵永录，男，1958年8月14日出生，汉族，个体，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：李文生，宁夏浩晟律师事务所律师。被告：高兰，女，1960年9月4日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：李文生，宁夏浩晟律师事务所律师。被告：宁夏视通建设集团有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区北京东路476号荣恒大厦。法定代表人：张静，系公司董事长。委托诉讼代理人：白雪琴，宁夏天盛律师事务所律师。原告马金其与被告赵永录、高兰、宁夏视通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，根据原告马金其的申请，本院作出（2016）宁0104财保494号民事裁定书冻结了被告宁夏视通建设集团有限公司价值3907500元的财产，本院于2016年10月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告马金其及其委托诉讼代理人海慧、钱姝君，被告赵永录、高兰的共同委托诉讼代理人李文生，被告宁夏视通建设集团有限公司的委托诉讼代理人白雪琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马金其向本院提出诉讼请求：1.三被告共同支付原告工程款3000000元及利息907500元（2015年1月27日至2016年9月26日），并按日万分之五继续主张利息至款项付清为止；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：视通建设有限公司与银川经济技术开发区建设开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由视通建设有限公司承包建设银川经济技术开发区建设开发有限公司发包的银川经济技术开发区红墩子工业园纬四支路道路给排水及纬五路给水工程，后视通建设有限公司将该工程转包给被告赵永录，被告赵永录又将该工程转包给原告，原告作为实际施工人于2013年6月将全部工程完工，涉案工程于2015年1月经发包方结算审核完毕，但被告一直未按时向原告支付工程款，截止目前尚欠原告3000000元工程款。赵永录辩称,本案当中涉案工程的中标单位是视通建设有限公司，被告赵永录是工地上的项目经理，视通公司未授权赵永录和原告马金其签订合同，故双方签订的合同系无效合同，且原告马金其并未实际履行合同，工程的所有费用及支出均系被告赵永录在视通建设有限公司借支后用于工程的各项开支，原告马金其的诉请没有任何事实依据及法律依据，应依法驳回其诉请。高兰辩称，原告诉请为建设工程施工合同纠纷，被告高兰既不是合同签订人，也同马金其之间不存在任何经济结算关系，原告诉被告高兰没有事实法律依据，请求驳回对高兰的诉请。宁夏视通建设集团有限公司辩称，视通建设有限公司与原告从未签订过工程施工合同，双方之间无合同法律关系，也无任何款项的经济往来，本案工程是由赵永录和周渭宁合伙承包，赵永录、周渭宁和马金其之间属于内部承包关系，无视通公司授权，与视通公司无关，作为合同相对方，马金其只能起诉赵永录，不能起诉视通建设有限公司，马金其与赵永录、周渭宁之间到底有多少工程款尚未支付，或者工程承包关系是否实际发生，应当以真实发生的工程量进行计算，而不能以一个在特殊情况下违背赵永录、周渭宁真实意思表示的情况下所写字据为结算依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月5日，经招投标宁夏视通建设发展有限公司与银川经济技术开发区建设开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定宁夏视通建设发展有限公司承建银川经济技术开发区建设开发有限公司发包的银川经济技术开发区红墩子工业园纬四支路工程（十一标段），工程内容为道路起点K0+000，起于园区经二路，终点接经三路K1+097、488，全长1097.49米，纬五路给水起点K3+318，终点K4+025，全长707米，合同价款13385000元。2012年7月5日，赵永录与马金其签订《建设承诺工程施工合同》，约定赵永录将上述工程转包给马金其承建，合同价款9500000元，工程承包范围为设计施工图纸及招标文件规定范围内的工程内容,工程结算方式为合同价加设计变更和经济签证，单价结算，总价控制，对于明显存在不平衡的地方，甲方有权进行调整。2013年5月26日，马金其与赵永录进行对账，双方确认发生材料款2698091元、机械费339200元、实验费33330元、生活费5000元、人工工资117600元、王磊1892318元、其它40000元，共计5125539元，税收、管理费、发票263000元，双方均认可263000元是按照5.45%扣的税金。2016年1月26日，马金其与赵永录进行结算（部分），确认发生费用6204422元，包含自检费20000、沥青1489950、可垃管1034712、何洪涛200000、史存36200、水稳610000、管理工资158600、小白61000、老丁厨师8160、资料费28000、上油机械43000、实验室（中心）15000、第三方实验室56000、水稳摊铺机板费2200、马进斌8000、挖机整路肩2600、资料员工资4000、毛志涛40000、何洪涛30000、张盼洒水车1400、装机2000、道牙砖88000、水稳机械43000、罗永平40000、过路管39000、压路机20000、技术员工资75000、平地机1000、透油层20000、格栅27600、排水2000000。马金其认可该部分费用系赵永录代付，除双方确认的上述结算的部分外，赵永录还代付包括税金、管理费、冲击碾压费、何洪涛人工费、压路机费、排水管材料费在内的工程款3000000元。赵永录对上述对账、结算均不认可，称费用均是其本人支出的施工费用，之所以在对账单中签字是因为马金其组织人挡工地，被胁迫所签。马金其为证明其施工的事实提交了2012年7月份至2013年6月份的砂石料、水稳料、沥青的收料单、过磅单，保险费、加油费、过路费发票，以及部分付款收条、借款借据等，并申请证人马进斌、毛志涛、马进军出庭作证，马进斌称“从2012年7月初一直干到2013年7月，在马金其工地上负责付款、收料、生活、采购等，劳务工人是从劳务市场现请的，道路工程主要是机械干活，包括装机、压路机、水车、挖机等，施工队只有马金其一家”，马进军称“2013年5、6月份在马金其的工地上打工，负责收料、监票，当时工程已进展到上水稳料步骤”，毛志涛称“从2012年7月至2013年7月在马金其的工地上负责收砂石料、沥青，别名毛星盛，固定管理人员有马金斌、何洪涛、史存，其他临时工人都是在月牙湖、吴忠找的，视通建设有限公司在工地上的负责人是赵永录”。赵永录为证明其施工的事实提交了结构壁管买卖合同、沥青混合料供应合同、挖掘机租赁合同、装载机租赁合同、压路机租赁合同、工程检测合同、工程承包协议、造价给排水工程合同、石料采购合同及人工费、机械费、材料费、检测费等付款凭据，支出费用共计9729559元。2016年2月3日，视通建设有限公司向马金其转账800000元，摘要工程款。2016年7月8日，视通建设有限公司因赵永录、周渭宁2016年2月2日借款800000元未偿还诉至本院，本院于2016年11月28日作出（2016）宁0104民初6585号民事调解书确认赵永录、周渭宁偿还视通建设有限公司借款本金800000元，并支付利息。视通建设有限公司称上述800000元系马金其在视通建设有限公司闹事，赵永录与周渭宁向视通建设有限公司借款支付马金其的工程款。马金其认可收到工程款800000元。赵永录对视通建设有限公司的陈述无异议。另查明，涉案工程于2012年7月份施工，2013年7月30日完工，保修期两年。案件审理中，马金其又主张赵永录为视通建设有限公司的员工，马金其系挂靠视通建设有限公司对涉案工程进行施工，并向视通建设有限公司交纳1.5%的管理费。赵永录又称其挂靠视通建设有限公司对涉案工程进行施工，向视通建设有限公司交纳2%的管理费。赵永录与高兰系夫妻关系。视通建设有限公司称赵永录挂靠视通建设有限公司对涉案工程进行施工，并补充提交了2012年8月10日宁夏建设发展有限公司与赵永录签订《工程承包协议书》，该合同约定宁夏建设发展有限公司将涉案工程转包给赵永录，合同价款13385000元，按建设单位审定的工程总造价在1000万元以上的收取1.5%的管理费。宁夏视通建设发展有限公司后更名为视通建设有限公司。2018年1月30日，视通建设有限公司被宁夏视通建设集团有限公司吸收合并。审理中，因当事人对涉案工程变更增加部分工程量分歧较大，本院依法委托宁夏博兴工程造价司法鉴定所进行鉴定。后宁夏博兴工程造价司法鉴定所作出宁博鉴字【2018】-005号《鉴定报告》，认为涉案工程变更增加工程造价为505438.12元（其中含税工程造价490716.62元，劳保基金14721.50元）。本院认为，本案的焦点在于涉案工程的实际施工人是谁？马金其为证明其对涉案全部工程进行了施工，向法庭提交了砂石料、水稳料、沥青的收料单、过磅单，保险费、加油费、过路费发票，以及部分付款收条、借款借据等；赵永录不认可马金其对涉案全部工程进行了施工，称涉案大部分工程是其自行组织的施工，并提交了材料买卖合同、机械租赁合同、工程检测合同及人工费、机械费、材料费、检测费等付款凭据。仅根据上述证据无法确认马金其与赵永录谁具体完成施工，庭审中马金其提交了其与赵永录2013年5月26日、2016年1月26日签字的已发生费明细，马金其称该明细中记载的款项全部为赵永录垫付的施工费用，赵永录对此不予认可，称该部分费用系其自行施工过程中支付的费用，但根据常理来讲，如果涉案工程是赵永录自行组织施工并支付了明细中全部费用，其无需与马金其共同签字确认，对其所称的其签字是受胁迫的说法，其提交的证据不能证明受胁迫的事实。相反马金其对于明细单记载费用的陈述以及明细单中的数额和其认可的除此之外赵永录代付的数额合计有900余万元，与赵永录所提交证据记载的费用支出数额也相吻合，另外其本人持有的施工过程中相应的材料单、付款凭证以及赵永录与其签订的施工合同等可以印证马金其系涉案工程的实际施工人。对于原告与各被告以及各被告之间关系的认定，马金其诉称视通建设有限公司将涉案工程转包给赵永录，审理中又主张赵永录系视通公司的员工，赵永录辩称其是视通建设有限公司在涉案工程的项目经理，审理中又称挂靠视通建设有限公司对涉案工程进行施工，视通建设有限公司称赵永录挂靠视通建设有限公司对涉案工程进行施工，因马金其、赵永录对双方之间的关系互不认可，根据视通建设有限公司与赵永录签订的《工程承包协议书》及赵永录与马金其签订的《建设承诺工程施工合同》，本院认定视通建设有限公司将涉案工程违法转包给赵永录后，赵永录又将涉案工程违法转包给马金其。对涉案工程总造价的认定，马金其与赵永录签订的施工合同虽无效，但可以参照合同对于工程总造价的约定进行结算，马金其除完成合同约定的工程造价为9500000元工程外，还额外完成变更增加工程工程量，造价为505438.12元（其中含税工程造价490716.62元，劳保基金14721.50元）。据此确定马金其完成工程量总价款为10005438.12元（9500000元+505438.12元）。对于已付款的认定，赵永录虽称2013年5月26日、2016年1月26日两次对账、结算系被胁迫签字，但提交的证据不能认定存在被胁迫的情形，本院据此确认赵永录为马金其垫付工程款6204422元，另马金其自认除此之外，赵永录还垫付了包括税金、管理费、冲击碾压费、何洪涛人工费、压路机费、排水管材料费在内的工程款3000000元。关于2016年2月3日，视通建设有限公司支付马金其的800000元，根据本院（2016）宁0104民初6585号民事调解书及本院查明的马金其与赵永录、赵永录与视通建设有限公司之间的关系，可认定系视通建设有限公司代赵永录向马金其支付的本案工程款。据此认定已付工程款共计10004422元（6204422元+3000000元+800000元）。综上，赵永录尚应支付清马金其工程款1016.12元（10005438.12元-10004422元）。宁夏视通建设集团有限公司违法转包涉案工程，应对上述债务承担连带责任。高兰无承担责任的法定情形，马金其对高兰的诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条规定，判决如下：驳回原告马金其的诉讼请求。案件受理费38060元、财产保全费5000元，共计43060元，由原告马金其负担43049元，由被告赵永录、宁夏视通建设集团有限公司负担11元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回自治区银川市中级人民法院。审 判 长  徐贵友人民陪审员  王惠宁人民陪审员  马俊军二〇一九年八月二十六日法官 助理  黄慧波书 记 员  裴 佳附本案适用相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。