山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初2498号 原告:曹爱娟，女，1985年3月31日，汉族，住日照市。 委托诉讼代理人：周广庆，山东泰润律师事务所律师。 被告：山东新良油脂有限公司，统一社会信用代码：9137110074988627X01-1，住所地：日照市新良路**。 法定代表人：高祥玉，经理。 委托诉讼代理人：田悦建，山东兆利律师事务所律师。 第三人：新汶矿业集团有限责任公司，统一社会信用代码：91370000169595636J，住所地：泰安市新泰市新汶办事处。 法定代表人：葛茂新，董事长。 委托诉讼代理人：陈东元，单位职工，男，汉族，1983年10月11日出生，住山东省新泰市。 委托诉讼代理人：高帅，单位职工，男，汉族，1986年1月9日出生，住山东省新泰市。 第三人：山东华恒矿业有限公司，统一社会信用代码：9137000079533912X71-1，住所地：泰安市新泰市东都镇。 法定代表人：曹淑良，董事长。 委托诉讼代理人：禹化军，山东瀛众律师事务所律师。 原告曹爱娟与被告山东新良油脂有限公司（以下简称“新良油脂”至判决主文前）、第三人新汶矿业集团有限责任公司（以下简称“新矿集团”至判决主文前）、第三人山东华恒矿业有限公司（以下简称“华恒矿业”至判决主文前）劳动争议一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹爱娟委托诉讼代理人周广庆、被告新良油脂的委托诉讼代理人田悦建、第三人新矿集团的委托诉讼代理人陈东元、高帅、第三人华恒矿业的委托诉讼代理人禹化军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹爱娟向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付经济赔偿金33248元、支付额外一个月的工资2078元，共计35326元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告系被告的职工，被告违法解除与原告之间的劳动合同关系，导致原告失去工作及相应的经济收入。被告的行为违反了法律规定及企业对职工应尽的责任，侵害了原告的合法权益和利益，应承担相应法律责任。案经仲裁诉至法院，请求依法处理。 被告新良油脂辩称：按照法律规定劳动争议属于仲裁前置，原告本次提起的与新良油脂的劳动争议没有经过仲裁，原告应先行进行劳动仲裁。原告提起确认劳动关系、支付经济补偿金劳动争议仲裁一案，因原告未按时到庭，日照市经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会以原告撤回申请做出了裁决。原告本次提起的诉讼，其诉讼请求与提起确认劳动关系、支付经济赔偿金劳动争议仲裁一案的请求并不一致，本次诉讼没有确认劳动关系的请求。因此，新良油脂认为原告本次起诉并非是就仲裁的同一请求提起诉讼，原告应先行就本次劳动争议的请求进行仲裁。原告系由两第三人输出到新良油脂处工作，新良油脂与原告之间是用工关系。原告并非是新良油脂成立后招用的人员，原告是在新良油脂设立前后由第三人新矿集团从新矿集团抽调的属新矿集团公司身份职工负责管理筹建人员。新良油脂成立于2003年5月，成立时为国有相对控股企业，新矿集团占注册资本的47.6%，日照山粮商贸有限公司占注册资本的52.4%，2010年1月22日经山东省国资委批准将全部国有股权转让给了浙江福地农业有限公司，新良油脂由此改制为非国有法人控股企业，所有制性质归类为民营，国有资本全部退出。新良油脂与原告不存在劳动关系，因此原告依据劳动合同法规定主张经济赔偿没有依据，应予驳回。 第三人新矿集团辩称：第三人新矿集团与被告新良油脂均系独立法人，第三人新矿集团在2010年10月前系被告新良油脂的股东，原告自被告新良油脂成立起就加入被告新良油脂工作，与新良油脂签订劳动合同，建立劳动关系。2010年10月在新矿集团退出国有股权的过程中，原告等人选择的安置方式为继续留在新良油脂工作，新良油脂予以认可，并安排原告等人在新良油脂主体岗位和关键管理岗位工作，向原告发放工资，承担社保费用，并将社保费通过第三人华恒矿业进行缴纳。无论是新良油脂成立起，还是新矿集团转让新良油脂股权后，第三人新矿集团从未与原告等人签订过劳动合同，也不存在对原告的实际用工管理。因此原告等人要求被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，应属于用人单位与劳动者之间的争议，与第三人新矿集团无关，第三人新矿集团不承担任何责任。 第三人华恒矿业辩称：原被告之间存在劳动关系，赔偿金应由被告承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告提交证据如下：1、新良油脂《关于员工薪酬结构调整及员工工资公示的通知》一份、《劳务输出合同》一份，证实原被告之间存在劳动关系；2、新良油脂《关于解除劳务输出合同的通知》报告一份，证实新良油脂单方面解除劳动关系；3、工资明细一份，证实原告每月工资及赔偿金计算标准；4、新泰市人民法院（2017）鲁0982民初5337号民事判决书一份，证实劳务输出合同无效；5、日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会通知书一份，证实本案已仲裁符合程序。 被告质证：对曹爱娟提交的新良油脂《关于员工薪酬结构调整及员工工资公示的通知》、劳务输出合同真实性无异议，但只能证明用工关系、新良油脂《关于解除劳务输出合同的通知》、新泰市人民法院民事判决书、日照开发区劳动仲裁委通知书无异议，但即使申请了仲裁，仲裁委作出的不予受理通知书是针对2018年9月20日的仲裁，在9月20日原告仲裁请求中有一项是要求确认与被告存在劳动关系，但是在本次起诉中，并没有该请求，因此被告认为不是同一仲裁请求。 第三人新矿集团质证：对公司文件真实性、证明内容均无异议。新良油脂《关于解除劳务输出合同的通知》无异议，但对证明目的有异议，不能说明原告为新矿集团的员工。对其他证据材料无异议。 第三人华恒矿业质证：对解除劳务输出合同通知的报告系向第三人提供，从内容形式上其证明被告与原告解除劳动关系是违法解除，未通知原告，从事实上第三人与原告均没有劳动关系，只是为被告代缴原告保险，对其他证据无异议。 被告新良油脂提交：证据一、新良油脂职工安置方案一份（共7页）；证据二、新良油脂职工大会审议职工安置方案的决议一份（共1页）；证据三、山东省人力资源和社会保障厅“关于新良油脂国有股权转让职工安置方案审核意见的函”一份（共2页）。上述三份证据证明2010年前新良油脂为国有相对控股企业，2010年1月22日经山东省国资委批准进行企业改制，2010年11月10日通过山东省产权交易中心新矿集团将全部股权转让给了浙江福地农业有限公司。因企业性质转换，对企业职工分不同身份采取不同的安置方式的安置方案通过职工大会审议通过，并经山东省人力资源和社会保障厅审核同意的事实；证据四、原告曹爱娟2011年1月18日填写的“新良油脂职工分流安置个人志愿表”（共1页），证明原告选择了安置方案中的“不参加企业改制，由集团公司劳务输出到改制后企业工作”这一事实,同时证明原告曹爱娟明确知道自己与新良油脂是劳务关系而非劳动关系；证据五、新良油脂与新矿集团、华恒矿业签订的劳务输出合同三份（共16页）。在劳务输出合同第一条明确了输出人员的数量及身份情况，本案原告曹爱娟在劳务输出合同所附的输出人员名单内。第三条第五项中约定了“劳务输出期内劳务输出人员申请自愿到甲方新良油脂工作，甲方同意的，劳务输出人员可以与乙方（指新汶矿业集团有限责任公司和山东华恒矿业有限公司）协商一致解除劳动合同，并与甲方（指山东新良油脂有限公司）签订劳动合同，签订之日起计算该劳动者在甲方的工作年限。乙方依据《省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法》（鲁劳社[2004]5号）文件的规定支付经济补偿，不再保留国有企业职工身份”。由此证明原告曹爱娟系新矿集团有限公司和华恒矿业输出到新良油脂处工作，原告曹爱娟与新良油脂不存在劳动关系这一事实；证据六、新良油脂改制时已解除劳动合同职工经济补偿金支付记账凭证及补偿金承担审核意见的函（共4页），证实经济补偿金是按新矿集团投资比例承担相应份额；证据七、原告仲裁申请书和日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会仲裁决定书一份，证实原告原仲裁请求为确认劳动关系和支付经济赔偿金这一事实。 原告质证：劳务输出合同已经山东省新泰市人民法院判决无效。2003年5月12日，被告由第三人新矿集团与日照山粮商贸有限公司共同出资成立。2010年11月10日，被告将第三人新汶矿业公司持有的国有股权全部转让，改制为非国有企业法人控股企业，公司名称未改变，公司性质变为民营企业。2011年1月18日，被告制定的公司职工安置方案经公司职工大会审议通过。该安置方案的职工安置办法中安置办法规定，对新良油脂公司196人，先由个人选择，自愿与原企业解除劳动合同，与改制后企业重新签订劳动合同的，依据《省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法》(鲁劳社〔2004〕5号)文件规定，对符合条件的职工给予在国有工作期间的经济补偿，不再保留国有企业职工身份。新良油脂在2003年5月设立前后，由新矿集团抽调人员负责管理筹建，对原属集团公司身份职工55人，不愿参加改制的，经双方企业协商，由改制后企业聘用的人员，由集团公司人才交流中心负责管理，并输出到改制后企业工作，双方签订劳务输出协议，明确双方权利与责任(劳务输出协议另行制作)。对不愿到改制后企业工作的，由集团负责安置到新汶矿业伊利能源开发有限责任公司和新矿内蒙古能源有限责任公司工作。劳动和社会保险关系的移交和接续办法规定，公司改制前，系属集团公司身份职工55人档案关系在集团公司存放管理，自公司成立起各项社会保险在集团公司统一缴纳；属新良油脂招聘的职工档案关系在日照市开发区人才交流中心托管，自招聘起并在本地社会保险经办机构参加了基本养老、医疗、工伤、生育和失业保险；公司招聘的外单位人员，其档案未转移至本公司，社会保险未在新良油脂参加，仍在原单位缴纳各项社会保险；其余新良油脂招聘的，因个人原因未提供招聘材料，各项社会保险未参加。公司改制后，原属集团公司身份职工，与改制后企业一一重新签订劳动合同的，经与省、市地方人力资源和社会保障部门协调同意，其人事、档案关系转入改制后企业管理，社会保险关系转入当地社会保险经办机构管理；职工劳务输出的，其人事、档案、保险等关系委托集团公司人才交流中心进行管理，继续在集团公司缴纳各项保险。属新良油脂招聘的职工，其档案关系与社会保险等关系仍由其按当地规定办理。2011年1月18日，原告填写新良油脂职工分流安置个人志愿表(原新矿集团公司身份职工)。其中，该表内的职工个人安置去向选择方式(四种方式只能选择一种)共有四种方式：1、不参加改制，本人申请自谋职业，与原企业解除劳动合同，不再与改制后企业重新签订劳动合同；2、本人自愿留在改制后企业工作，与原企业解除劳动合同，与改制后企业重新签订劳动合同；3、不愿参加企业改制，由集团公司劳务输出到改制后企业工作；4、本人自愿由集团公司安置到新疆伊利能源公司、内蒙能源公司工作。原告选择了安置方式3，即不愿参加企业改制，由集团公司劳务输出到改制后企业工作。2011年2月21日，山东省人力资源和社会保障厅向第三人新汶矿业公司作出鲁人社字〔2011〕55号《关于山东新良油脂有限公司国有股权转让职工安置方案审核意见的函》，原则同意新良油脂制定的国有股权转让职工安置方案，并对职工安置费用进行了审核。对仲裁申请书无异议。 第三人新矿集团质证意见：一、劳动关系是与新良油脂建立的。二、改制后职工安置方案均由新良油脂主导。其他事实部分无异议。 第三人华恒矿业质证意见：同新矿集团的质证意见。华恒矿业是2006年成立的，未参与新良油脂的组建，只是代新良油脂为缴纳原告的社保。其他事实部分无异议。 第三人新矿集团、华恒矿业均未提交证据。 本院经审理认定事实如下：2003年5月12日，被告新良油脂由第三人新矿集团（出资1000万元占注册资本47.6%）与日照山粮商贸有限公司（出资1100万元占注册资本52.4%）共同出资2100万元成立国有相对控股企业。被告新良油脂设立前后，第三人新矿集团从本公司抽调了包括原告在内的已与第三人新矿集团存在劳动关系的55人负责筹建、管理。2010年1月22日经山东省国有资产监督管理委员会《关于山东新良油脂有限公司国有股权转让的批复》（鲁国资企改函[2010]5号）文件，批准将新矿集团在被告新良油脂处的47.6%股权公开转让，进入产权交易市场挂牌交易，2010年11月10日通过山东省产权交易中心以鲁产权鉴字[2010]401号文批准，新矿集团将全部国有股权转让给了浙江福地农业有限公司，被告新良油脂由此改制为非国有法人控股企业，改制后企业名称不变，所有制性质归类为民营，国有资本全部退出。 2011年1月18日，被告新良油脂制定的公司《职工安置方案》经公司职工大会审议通过。该职工安置方案第三项职工安置办法载明：对新良油脂公司196人，先由个人选择，自愿与原企业解除劳动合同，与改制后企业重新签订劳动合同的，依据《省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法》(鲁劳社〔2004〕5号)文件规定，对符合条件的职工给予在国有工作期间的经济补偿，不再保留国有企业职工身份。新良油脂公司在2003年5月设立前后，由新矿集团公司抽调人员负责管理筹建，对原属集团公司身份职工55人，不愿参加改制的，经双方企业协商，由改制后企业聘用的人员，由集团公司人才交流中心负责管理，并输出到改制后企业工作，双方签订劳务输出协议，明确双方权利与责任(劳务输出协议另行制作)。对不愿到改制后企业工作的，由集团负责安置到新汶矿业伊利能源开发有限责任公司和新矿内蒙古能源有限责任公司工作；第四项劳动和社会保险关系的移交和接续办法载明：公司改制前，系属第三人新矿集团身份职工55人档案关系在第三人新矿集团存放管理，自被告新良油脂成立起各项社会保险在第三人新矿集团统一缴纳；属被告新良油脂招聘的职工档案关系在日照市开发区人才交流中心托管，自招聘起并在本地社会保险经办机构参加了基本养老、医疗、工伤、生育和失业保险；被告新良油脂招聘的外单位人员，其档案未转移至被告新良油脂公司，社会保险未在被告新良油脂参加，仍在原单位缴纳各项社会保险；其余被告新良油脂招聘的，因个人原因未提供招聘材料，各项社会保险未参加。被告新良油脂改制后，原属第三人新矿集团身份职工，与改制后企业一一重新签订劳动合同的，经与省、市地方人力资源和社会保障部门协调同意，其人事、档案关系转入改制后企业管理，社会保险关系转入当地社会保险经办机构管理；职工劳务输出的，其人事、档案、保险等关系委托集团公司人才交流中心进行管理，继续在第三人新矿集团缴纳各项保险。属被告新良油脂招聘的职工，其档案关系与社会保险等关系仍由其按当地规定办理。 2011年1月18日，原告曹爱娟填写《新良油脂公司职工分流安置个人志愿表(原新矿集团身份职工)》。其中，该表内的职工个人安置去向选择共有四种方式(四种方式只能选择一种)：1、不参加改制，本人申请自谋职业，与原企业解除劳动合同，不再与改制后企业重新签订劳动合同；2、本人自愿留在改制后企业工作，与原企业解除劳动合同，与改制后企业重新签订劳动合同；3、不愿参加企业改制，由集团公司劳务输出到改制后企业工作；4、本人自愿由集团公司安置到新疆伊利能源公司、内蒙能源公司工作。原告曹爱娟选择了安置方式3，即“不愿参加企业改制，由第三人新矿集团劳务输出到改制后企业工作”。 2011年2月21日，山东省人力资源和社会保障厅向第三人新矿集团作出鲁人社字〔2011〕55号《关于山东新良油脂有限公司国有股权转让职工安置方案审核意见的函》，原则同意新良公司制定的国有股权转让职工安置方案，并对职工安置费用进行了审核。 2011年3月4日，被告新良油脂(甲方)与两第三人新矿集团、华恒矿业(乙方)签订《劳务输出合同书》。其中，该合同第一条约定，乙方向甲方输出46人；第二条约定，本合同期限为三年，自二0一0年十一月十一日起至二0一三年十一月十日止；第三条劳务输出合同合作内容第三项约定，由甲方代扣和负担的各项社会保险金、住房公积金、企业年金(个人和企业)缴纳数额，甲方应于每月25日将上月代扣代缴的费用一次性足额转乙方上缴，否则，责任由甲方承担。甲方未足额转交乙方社会保险费的，自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金。第四项，甲方支付给乙方的管理费，按季度结算，于次季度第一个月15日前转交乙方。甲方支付给乙方预留的统筹外费用，实行年度结算，于次年一季度内转交乙方。第五项，劳务输出期内，劳务输出人员申请自愿到甲方工作，甲方同意的，劳务输出人员可以与乙方协商一致解除劳动合同，并与甲方签订劳动合同，签订之日起计算该劳动者在甲方的工作年限。乙方依据《省属国有企业改制劳动保障有关问题处理办法》(鲁劳社〔2004〕5号)文件规定支付经济补偿，不再保留国有企业职工身份；第四条甲方应履行以下职责中第六项约定，劳务输入人员在本合同期限内有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形之一的，可以退回乙方。第七项，劳务输出人员在甲方工作期间所形成的岗位工种变动、工资收入情况及现实表现等各种资料，由甲方及时整理后转乙方归档管理；第十项，本合同履行期内输入人员患病或非因工负伤医疗期内的有关费用由根据当地医疗保险的规定，由甲方、个人与当地社保机构各自承担相应的份额。医疗期满不能从事原工作，也不能从事另行安排的其他工作的，退回乙方，同时根据《山东省劳动合同条例》第二十四条、第二十六条规定按其在甲方的工作时间一次性支付给乙方经济补偿金和医疗补助费等；第五条乙方应履行以下职责中第四项约定，负责做好输出人员因病、伤医疗期满退回人员的妥善安置及解除劳动合同处理工作。第七项，负责接收安置由甲方退回的人员，对因违反本合同第四条第六款规定退回的劳务输出人员，乙方应按有关法律法规规定，可给予解除劳动合同。第八项，甲方违反法律规定与本合同约定，侵害劳务输出人员合法权益时，乙方有权给甲方通告制止。情节严重的，乙方可以解除合同，并报上级主管部门依法进行处理。 2013年11月10日，被告新良油脂(甲方)与两第三人新矿集团、华恒矿业(乙方)再次签订《劳务输出合同书》。其中，该合同第一条约定，乙方向甲方输出39人。第二条约定，本合同期限为三年，自二0一三年十一月十一日起至二0一六年十一月十日止。后被告新良油脂(甲方)与第三人华恒矿业公司(乙方)签订劳务输出合同书。其中第一条约定，乙方向甲方输出29人；第二条约定，本合同期限为三年，自二0一六年十一月十一日起至二○一七年十一月十日止。第三人新矿集团仅有其作为乙方的公司名称，但未签字或盖章确认，合同签订时间处为空白。原告曹爱娟均在以上三份劳务输出合同书的人员名单之内。 原告曹爱娟到被告处工作的时间为2009年2月，为物流部员工。2017年4月27日被告新良油脂向两第三人发出《关于解除劳务输出合同的报告》，于2017年5月口头通知原告不再来上班，原告曹爱娟离职。 新良油脂于2017年7月5日以本案第三人新矿集团、华恒矿业为被告向山东省新泰市人民法院提起诉讼，请求判决解除2016年11月签订的劳务输出合同，该院以劳务输出合同无效为由于2017年11月4日作出（2017）鲁0982民初5337号民事判决书，判决驳回新良油脂的诉讼请求。 原告曹爱娟向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求被告新良油脂、第三人新矿集团、华恒矿业向原告曹爱娟支付经济赔偿金等,该仲裁委员会于2018年9月20日以原告曹爱娟无正当理由未到庭参加诉讼作出日开劳人仲案字[2018]第102号仲裁决定书，决定：视为原告曹爱娟撤回仲裁申请。2018年10月2日原告曹爱娟向日照经济技术开发区人民法院提出诉讼，要求被告新良油脂、第三人新矿集团、华恒矿业支付经济赔偿金及额外一个月的工资。2019年1月25日日照经济技术开发区人民法院以被告新良油脂属于日照市东港区辖区为由，作出（2019）鲁1191民初127号民事裁定书，裁定对原告曹爱娟的起诉不予受理。2019年3月20日原告曹爱娟再次向日照经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于同日出具日开劳人仲案字[2019]第16号不予受理通知书。原告曹爱娟在法定期限内就本案向本院提出诉讼。 上述事实，有当事人的陈述、企业信息、职工安置方案、记账凭证、职工分流安置个人志愿表、劳务输出合同书、日开劳人仲案字[2018]第102号仲裁决定书、2019鲁11**民初127号民事裁定书、日开劳人仲案字[2019]第16号不予受理通知书、新泰市人民法院（2017）鲁0982民初5337号民事判决书、庭审笔录等证据在卷佐证。 本院认为，关于原告曹爱娟与被告新良油脂、第三人新矿集团、华恒矿业的关系问题。被告新良油脂设立时,第三人新矿集团是参股单位,新矿集团派出包括原告在内的与新矿集团存在劳动关系的员工到新良油脂处工作，符合原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第14条“派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍保持着劳动关系,应当与原单位签订劳动合同,原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立的劳务合同时,明确职工的工资、保险、福利、休假等有关待遇”的规定。在新良油脂企业改制时，通过被告新良油脂提交的改制方案以及原告曹爱娟填写并签名捺印的《职工分流安置个人意愿表》可以证实，原告曹爱娟明确“不参加企业改制，不与改制后的企业签订劳动合同，从而保留国有企业职工身份，由新矿集团人才交流中心负责管理，以劳务输出方式到改制后的被告新良油脂处工作”。从新良油脂、新矿集团、华恒矿业三方签订的《劳务输出合同》来看，三方均认可原告曹爱娟与新矿集团存在劳动关系，原告曹爱娟与新矿集团之间劳动关系并不因《劳务输出合同》的效力而改变。被告新良油脂根据企业实际经营状况于2017年4月27日向第三人新矿集团、华恒矿业提出解除劳务输出合同的申请，但被告新良油脂、第三人新矿集团均未向原告出具过解除劳动合同通知，原告的要求支付经济赔偿金、额外一个月的工资的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条的规定，因此对于原告要求被告新良油脂向原告支付经济赔偿金33248元、额外一个月的工资2078元、共计35326元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十八条，原劳动部关于印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》的通知（劳部发〔１９９５〕３０９号）第14条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告曹爱娟本案的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告曹爱娟负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  安晓辉 人民陪审员  刘 虹 人民陪审员  李君业 二〇一九年九月二十日 法官助理王聪媛 书记员徐俪倩