山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1214号 上诉人（原审原告）：吴平平，男，汉族，1990年11月2日出生，住山东省广饶县。 被上诉人(原审被告)：东营市京泰装饰工程有限公司，住所地山东省东营市东营区黄河路195号金达源时代广场A座314室。 法定代表人：张伟强，执行董事。 被上诉人（原审被告）：张伟强，男，汉族，1992年10月27日出生，住山东省东营市垦利区。 上诉人吴平平因与被上诉人东营市京泰装饰工程有限公司(以下简称京泰公司)、张伟强装饰装修合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴平平上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。1.通过一审多次开庭，张伟强均承认其装修工作人员没有相应资质，无法按期按约进行装修，对装修中使用的芬琳涂漆料并没有粉刷经验。京泰公司、张伟强对合同的履行存在极大过错，一审法院对该事实并未做出任何认定；2.根据吴平平与张伟强的通话录音及吴平平提供的相关图片资料显示，芬琳漆涂料确已刷花，京泰公司施工未按照合同约定或达到基本使用标准，一审判决对该事实并未认定。二、一审判决程序错误。一审过程中，吴平平多次向一审法院申请对两被上诉人进行财产保全，并提交了申请，一审法院既未采取保全措施，也没有对不采取保全措施做出合理说明，属程序错误。三、一审判决适用法律错误。吴平平提出主张应当承担举证责任，吴平平在一审中提交了较多证据，一审法院并未对证据进行认定，鉴定意见仅是作为判决的部分证据，案件判决不能仅依据鉴定意见，一审法院将是否做出鉴定意见作为判决的依据，对案件的认定及判决适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清，程序错误，适用法律错误，请求二审法院发回重审或依法改判。 京泰公司、张伟强未作答辩。 吴平平向一审法院起诉请求：1.判决京泰公司、张伟强返还吴平平工程款、赔偿损失共计53650元；2.本案诉讼费由京泰公司、张伟强承担。 一审法院认定的事实：2018年8月11日，吴平平（以下简称甲方）与京泰公司（以下简称乙方）签订《合同书》一份。约定：由乙方对甲方位于东营市东营区金湖帝景1-1-1101室住房进行装修。承包方式：部分承包。工程总价款：23735元，详见本合同装修工程报价单。合同签订后，乙方对该房屋进行装修，其中，该房屋顶面及墙面乳胶漆材料系由甲方提供芬琳漆，由乙方进行施工。吴平平自2018年8月至12月分三次共向京泰公司支付装修费用27150元。 庭审过程中，吴平平申请对涉案房屋乳胶漆施工质量是否符合合同约定标准进行鉴定，并提出修改方案。一审法院依法委托上海华碧检测技术有限公司进行鉴定。2019年4月13日，该鉴定公司向一审法院发出《鉴定费缴费通知书》，载明：本次鉴定费36000元，申请方吴平平请于2019年4月19日之前将鉴定费缴清（并指定银行账户）。一审法院于2019年4月15日向吴平平送达了该缴费通知书。2019年4月22日，该鉴定公司向一审法院出具终止鉴定函一份，载明：“2019年4月13日我单位就本案向贵院发送《鉴定缴费通知书》，缴费通知书上明确注明‘请于2019年4月29日之前将鉴定费用缴清’，截止目前，我单位未收到对本次鉴定的相关鉴定费用。根据相关规定，我单位对本案做出终止鉴定的意见，相关卷宗予以退回”。 以上事实有吴平平提供的《合同书》、收据、转账记录、芬琳漆涂料专卖店营业执照复印件、销货单发票、芬琳漆施工方法与说明、鉴定缴费通知书及送达回证复印件、关于鉴定申请事项说明及上海华碧检测技术有限公司终止鉴定函为证。 一审法院认为，吴平平与京泰公司签订装修《合同书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，对双方均有约束力。合同签订后，京泰公司对涉案房屋进行施工。吴平平以京泰公司对屋面及墙面乳胶漆的施工质量不合格，严重影响使用为由要求解除合同，并返还工程款及赔偿损失。在一审法院审理过程中，吴平平就上述乳胶漆的施工质量是否符合合同约定标准提出鉴定申请，但因其未缴纳鉴定费，导致鉴定退回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”。故吴平平不能证实京泰公司对涉案房屋屋顶及墙面乳胶漆的施工质量不合格，对其主张的要求解除合同、返还工程款及赔偿损失的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，一审法院判决：驳回吴平平诉讼请求。案件受理费1141元，减半收取计570.5元,由吴平平负担。 二审中吴平平提供以下证据： 1.2018年11月16日11时55分至59分，张真与张伟强的通话录音的书面整理材料一份，证明：涉案合同约定的完工日期是2018年11月中旬。2.2018年12月14日14时09分至14时21分，吴平平与张伟强通话录音的书面整理材料一份，证明：涉案房屋中的装修部分除了影视墙以外，其他地方全部刷坏，证明对方已经承认施工质量出现问题。 上述证据的原始录音已在一审中已以优盘的形式向一审法院提交，张伟强虽然没有听，但是其承认通话录音是真实的。 经审核，本院认为，吴平平提供的上述通话录音书面整理材料内容与吴平平一审提供的录音内容一致，本院对其真实性予以采信，对其证明目的本院将结合其他事实和证据综合认证。 本院二审中查明以下事实：1.因京泰公司、张伟强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院与京泰公司的法定代表人张伟强电话联系，张伟强认可在施工中将吴平平房屋墙壁乳胶漆刷花，未达到预期效果。2.一审中，吴平平提供的乳胶漆价值为10000元。3.吴平平主张的损失构成为：乳胶漆10000元，恢复原状5000元，已经支付的工程款27150元，打扫卫生1100元，延误拖延工期造成的损失10000元。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，吴平平主张京泰公司没有按乳胶漆的使用说明进行施工，致使京泰公司对其施工房屋的墙壁涂料刷花，并提供了相应的证据，其提供的证据能够证实其房屋墙壁涂料被刷花的事实，故京泰公司应当依法赔偿给吴平平造成的损失，因吴平平支付的款项中不仅仅是刷漆费用，同时还有其他项目的施工费用，吴平平未提供证据证实其他项目施工亦不符合合同要求，故本院对吴平平关于乳胶漆损失的诉讼请求予以支持，吴平平对其他损失的请求未提供证据证实，本院不予支持。 关于张伟强应否承担责任的问题，本院认为，涉案合同系吴平平与京泰公司签订，京泰公司系独立法人，依法独立承担民事责任，吴平平要求张伟强与京泰公司共同承担赔偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。 京泰公司、张伟强经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其二审诉讼权利的放弃。 综上，因吴平平二审中提供了新证据，致使案件事实发生改变，吴平平的上诉请求部分成立应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，裁定如下： 一、撤销东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初30号民事判决； 二、东营市京泰装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿吴平平乳胶漆损失10000元； 三、驳回吴平平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1141元，减半收取计570.5元,由吴平平负担456元，东营市京泰装饰工程有限公司负担114.5元；二审案件受理费1141元，由吴平平负担912元，东营市京泰装饰工程有限公司负担229元。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年九月二十五日 书记员  高 凤