河南省商丘市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫14刑终337号原公诉机关民权县人民检察院。上诉人（原审被告人）白云飞，男，1980年5月15日出生，汉族，大学文化，中共党员，原民权县国土资源局褚庙所所长，住民权县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪，于2018年2月24日被民权县公安局刑事拘留，因涉嫌犯敲诈勒索罪、虚假诉讼罪，于2018年4月3日经民权县人民检察院批准，次日被民权县公安局依法逮捕。辩护人孟祥升，河南广民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李慧，女，1984年4月4日出生，汉族，中专文化，个体户，住民权县。因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，于2018年2月24日被民权县公安局刑事拘留，因涉嫌犯敲诈勒索罪、虚假诉讼罪，于2018年4月3日经民权县人民检察院批准，次日被民权县公安局依法逮捕。辩护人翟文辉，河南诚友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）白军伟，男，1983年2月7日出生，汉族，小学文化，个体户，住民权县。因赌博，于2013年6月7日被民权县公安局行政拘留三日；因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2016年4月1日被民权县人民检察院相对不起诉。因涉嫌犯寻衅滋事罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪，于2018年2月24日被民权县公安局刑事拘留，因涉嫌犯敲诈勒索罪，于2018年4月3日经民权县人民检察院批准，次日被民权县公安局依法逮捕。辩护人杨国庆、闫小娟，河南向东律师事务所律师。民权县人民法院审理民权县人民检察院指控原审被告人白云飞、李慧、白军伟犯敲诈勒索罪一案，于2019年6月22日作出（2018）豫1421刑初368号刑事判决。白云飞、李慧、白军伟不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，自2017年以来，以被告人白云飞为首，被告人李慧、白军伟积极参加的恶势力，在民权物色资金短缺、急于用钱的个人、个体户等作为其作案对象，通过民间借贷的形式，采取虚增债务等形式，使用滋扰、纠缠、哄闹、暴力威胁等手段强立债权、强行索债，严重影响他人正常生产、工作、生活。其中，白云飞共计敲诈勒索53.9万元，未遂69.65万元，李慧共计敲诈勒索42.15万元，未遂43.65万元，白军伟共计敲诈勒索12.75万，未遂26万元。一、2017年7月9日下午，被害人程某通过白军伟向白云飞借款10万元，在民权县东区中置华府北门东侧百全好车店铺的二楼办公室与程某签订了10万元的借款协议，白云飞直接扣下1.5万元作为第一个月利息，实际支付给程某8.5万元。到期程某未能归还，白云飞、白军伟为催要高额利息，多次采用谩骂、滋扰、暴力威胁、强行扣留亲友财物、虚增债务、强迫签订房屋买卖手续等手段，以到期本金未还需支付利息为由，先后多次敲诈程某，于2017年8月份、9月份，从程某手中先后获利共计现金6.5万元，于2018年2月份通过签订借款协议的方式给程某虚增14万元的债务。二、2017年8月份，被害人张某通过被告人白军伟向被告人白云飞借款10万元，在民权县公安局北面签订了一份10万元的借款协议，并同时让张某签订大风车幼儿园股份转让协议和房屋及土地转让协议，白云飞直接扣下1.5万元作为第一个月利息，实际支付给张某8.5万元。到期后张某未能按时归还，白云飞、白军伟为催要高额利息，多次采用谩骂、滋扰家属、暴力威胁等手段，以到期本金未还需支付利息为由，先后多次向张某要钱，从张某处获利3.5万元及通过签订借款协议的方式虚增10万元债权。三、2017年9月2日，被害人陈某通过白军伟向白云飞借款5万元，并签订了借款合同，白云飞直接扣下7500元作为第一个月利息，实际支付给陈某4.25万元现金。到期陈某未能按时归还，白云飞、白军伟为催要本金及高额利息，多次采用谩骂、纠缠、滋扰家属、暴力威胁等手段，以到期本金未还需支付利息为由，先后多次敲诈陈某，从陈某处获利现金2.75万元以及2万元债权。四、2017年5、6月份，被害人郝某以赵某的名义通过被告人李慧向被告人白云飞借款10万元，并签订10万元的借款协议，白云飞直接扣下1万元作为第一个月利息，实际支付给赵某9万元。郝某到期无力偿还时，被告人白云飞、李慧采取套路贷、滋扰、纠缠等手段让郝某继续找人做借款人来贷款，用这次的贷款来偿还之前的高额利息，郝某先后找到了宋贤天、郝朝阳、刘恕霞以及本人作为借款人，与被告人白云飞、李慧签订了五份金额共计28.8万元的借款协议。白云飞、李慧先后多次从郝某处获利10.15万元以及21.65万元债权。五、2017年6月23日，被害人宋某阳向被告人白云飞借款10万元，签订了10万元的借款协议，白云飞直接扣下1万元作为第一个月利息，实际支付给宋某阳9万元现金。到期后宋某阳不能按时归还，被告人白云飞、李慧为催要高额利息，多次采用谩骂、纠缠、滋扰等手段，以到期本金未还需支付利息为由，先后多次敲诈宋某阳，从宋某阳处获利13万元。六、2017年7月份，被害人赵某通过被告人李慧向被告人白云飞借款5万元，并在民权县科研路水厂对面李慧家签订5万元借款协议，李慧直接扣下1万元作为第一个月利息，实际支付给赵某4万元现金。到期赵某未能按时归还，被告人白云飞、李慧为催要高额利息，多次采用谩骂、纠缠、滋扰等手段，以到期本金未还需支付利息、利息未结清不能先偿还本金为由，先后多次敲诈赵某，从赵某处获利6万元。七、2017年6月份，被害人董某向被告人白云飞借款10万元，签订了10万元的借款协议，白云飞直接扣下1.5万元作为第一个月利息，实际支付给董某8.5万元现金。2017年7月份，董某又让其妻子马梦娜向被告人李慧借款10万元，其中白云飞和李慧各出资5万元，并签订两份5万元的借款协议，李慧直接扣下2万元作为第一个月利息，实际支付给马梦娜8万元现金。2017年7月份，董某又让张晨帮其向白云飞借款10万元，并签订10万元的借款协议，白云飞直接扣下2万元作为第一个月利息，实际支付给张晨8万元现金。后来到期董某不能按时归还，白云飞、李慧为催要高额利息，多次采用谩骂、纠缠、滋扰受害人亲友等手段，以到期本金未还需支付利息为由，先后多次敲诈董某，从董某处获利13万元及22万元的债权，其中白云飞、李慧从董某处获利12万元，李慧从董某处获利1万元。原审认为，被告人白云飞、李慧、白军伟恶势力团伙，以非法占有为目的，多次高息放贷，在催要过程中采用滋扰、纠缠、威胁等暴力或软暴力手段敲诈勒索他人，扰乱正常工作、生活秩序，数额特别巨大，其行为已构成敲诈勒索罪，系共同犯罪。李慧、白军伟在犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚；三被告人犯罪数额大部分系未遂，应从轻处罚；李慧、白军伟取得了部分被害人的谅解，可酌情从轻处罚；三被告人多次实施违法犯罪活动，扰乱经济、社会秩序，社会影响恶劣，是恶势力团伙；三被告人以不给钱就过不好年、拉残疾人去家里住、单位门口拉布条等手段威胁、恫吓被害人，强行索取财物，扰乱正常的工作、生活秩序，同时符合敲诈勒索罪的犯罪构成，三被告人的行为构成敲诈勒索罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条第一款、第二款、第二十七条第一款、第二款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决：1.被告人白云飞犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币20万元；2.被告人李慧犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币10万元；3.被告人白军伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10万元；4.责令被告人白云飞和白军伟退还被害人程某6.5万元、退还被害人张某3.5万元、退还被害人陈某2.75万元；责令被告人白云飞、李慧、白军伟退还被害人郝某10.15万元、退还被害人董某12万元；责令被告人白云飞、李慧退还被害人宋某阳13万元、退还被害人赵某6万元；责令被告人李慧退还被害人董某1万元（前述款项于判决生效后十日内清结）。上诉人白云飞上诉及其辩护人辩称：1.白云飞等人不符合恶势力团伙的特征，不应认定为恶势力；2.白云飞等人不具有采取暴力等手段达到非法占有的目的，不构成敲诈勒索罪；3.犯罪数额认定有误，被害人过错明显；4.白云飞等人的行为应按寻衅滋事罪定罪处罚。请求依法改判。李慧上诉称：1.李慧等三人没有共同实施犯罪行为，没有共同预谋、策划，李慧和白军伟互不认识，其行为不符合恶势力团伙的犯罪特征；2.李慧不构成敲诈勒索罪，在催要借款时，李慧没有采取滋扰、纠缠、威胁等手段，仅采取电话催要或直接催要方式，没有非法勒索他人财物的故意，符合寻衅滋事罪特征；3.犯罪数额认定错误；4.系从犯。请求依法改判。辩护人除同意李慧的上诉理由外，另辩称：1.白云飞的所得未超过本金，不构成套路贷；2.被害人借款之初就未打算归还，经常躲避债务，有较大过错；3.认定李慧参与的犯罪数额错误，李慧从被害人郝某、宋某、赵某、董某处取得的本息和债权凭证已经交给白云飞，未遂的43.65万元债权凭证属于白云飞，不应视为李慧的犯罪所得。建议对李慧以寻衅滋事罪判处三年以下有期徒刑。白军伟上诉称：1.白军伟等人不符合恶势力团伙的特征，不应认定为恶势力犯罪团伙；2.白军伟的行为不构成敲诈勒索罪；3.原判认定白军伟的犯罪数额错误；4.被害人存在过错；5.系从犯，得到了被害人的谅解。请求依法改判。辩护人除同意白军伟的上诉理由外，另辩称：1.白军伟追索的借款本金和法定利息应受法律保护，不存在非法占有的目的；2.白军伟等不具有采取暴力手段达到非法占有的目的，在借款时白军伟起到联系、介绍作用，在催款时使用的恐吓、威胁行为并不明显，多次阻止白云飞对被害人殴打，被害人程某、张某、陈某至今连本金都未还清，白军伟不存在敲诈；3.原审认定白军伟等为催要高额利息，多次采用谩骂、滋扰、暴力威胁等手段对被害人张某进行敲诈，证据不足；4.原审认定的犯罪数额存在错误；5.被害人基于借款结算的利息重新出具的债权超过法律应受保护的年利率24%不应保护；6.量刑重。建议以寻衅滋事罪判处白军伟三年以下有期徒刑。原审法院在判决书中列举了认定事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认，二审查明的事实与一审相同，据以定案的证据经再次核实无误。二审期间上诉人及辩护人均无新证据提交。针对上诉理由及辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，评判如下：1.关于白云飞等人上诉称不构成恶势力团伙的问题。经查，“两高两部”《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》规定：恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业内多次实施违法犯罪活动，为非作歹，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。本案中，以白云飞为首，纠集李慧、白军伟参加，通过白云飞多次放高利贷，在催要高息过程中，采用滋扰、纠缠、威胁等“软暴力”手段扰乱他人的正常工作、生活秩序，在当地造成恶劣的社会影响，三上诉人的行为符合恶势力团伙的构成要件，应认定为恶势力团伙。2.关于上诉人白云飞等人的行为的定性问题。经查，白云飞、李慧、白军伟为达到非法占有的目的，把金钱作为犯罪工具，采取高利放贷，将高息转为借款方式，让被害人签订借款协议虚增债权，然后采用滋扰、纠缠、威胁等手段敲诈勒索他人钱财，其行为均符合敲诈勒索罪的犯罪构成，应以敲诈勒索罪定罪处罚。3.关于上诉人白云飞等人犯罪数额的认定问题。经查，“两高两部”《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》、《关于办理黑恶势力刑事案件中财产处置若干问题的意见》规定：对于非法占有的被害人实际所得借款以外的虚高“债务”，应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却为被告人实施后续犯罪所使用的“借款”，应予以没收。供犯罪所用的本人财物应当依法追缴、没收。本案中，白云飞、李慧、白军伟从被害人手中勒索的实际数额应退还被害人。对于实际从被害人处取得的钱财，应作为敲诈勒索犯罪既遂数额，未实际取得的“虚增债务”，应作为敲诈勒索犯罪未遂数额。白云飞、李慧用于放贷的“借款”本金数额，不计入犯罪数额，但应作为犯罪工具予以追缴、没收。4.关于被害人是否存在过错的问题。经查，被害人从白云飞处高息借款，后被白云飞等人作为敲诈勒索的对象，不存在刑法意义上的过错。5.关于量刑是否适当的问题。三上诉人犯敲诈勒索罪，数额特别巨大，均应在十年以上有期徒刑定罪量刑，并处罚金，一审对于李慧、白军伟认定为从犯，予以减轻处罚，量刑适当。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。但一审判决仅判处退赔被害人不当，白云飞、李慧用于犯罪的本人财物依法应予追缴、没收，上缴国库。被害人“借款”本金部分，属于被告人的犯罪工具，应予追缴；被告人从被害人手中勒索走的实际数额应退还被害人。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：一、维持民权县人民法院（2018）豫1421刑初368号刑事判决第（一）、（二）、（三）项，即：被告人白云飞犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金20万元；被告人李慧犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八年，并处罚金10万元；被告人白军伟犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元；二、撤销民权县人民法院（2018）豫1421刑初369号刑事判决第（四）项，即：责令被告人白云飞和白军伟退还被害人程凯6.5万、退还被害人张晓泉3.5万元、退还被害人陈斌2.75万元；责令被告人白云飞、李慧、白军伟退还被害人郝玺彬10.15万元、退还被害人董帅12万元；责令被告人白云飞、李慧退还被害人宋阳阳13万元、退还被害人赵书光6万元；责令被告人李慧退还被害人董帅1万元；三、上诉人（原审被告人）白云飞敲诈的被害人程凯6.5万元、张晓泉3.5万元、陈斌2.75万元、郝玺彬10.15万元、董帅12万元、宋阳阳13万元、赵书光6万元、上诉人（原审被告人）李慧敲诈的被害人董帅1万元应退还给上述被害人，但被害人从白云飞、李慧手中“借款”实得本金部分应作为犯罪工具依法予以追缴、没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  赵宇明审判员  阮传科审判员  李远魁二〇一九年九月十二日书记员  毛季龙