江苏省苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0508民初5818号 原告：苏州苏舜创意企业管理有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区人民路**。 法定代表人：潘新荣，董事长。 委托诉讼代理人：刘秋梅，江苏苏合律师事务所律师。 被告：吴炳江，男，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被告：朱荣华，女，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 被告：吴旭成，男，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 委托诉讼代理人：殷荣（代理上述三被告），江苏致邦（苏州）律师事务所律师。 被告：朱依芬，女，汉族，住浙江省湖州市吴兴区。 原告苏州苏舜创意企业管理有限公司（以下简称苏舜公司）与被告吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬财产损害赔偿纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月25日公开开庭进行了审理，原告苏舜公司的委托诉讼代理人刘秋梅，被告吴旭成及被告吴炳江、朱荣华、吴旭成的共同委托诉讼代理人殷荣，被告朱依芬到庭参加诉讼。因本案案情复杂，于2019年2月1日转为普通程序，依法组成合议庭，于2019年4月3日、9月2日公开开庭进行审理。原告苏舜公司的委托诉讼代理人刘秋梅、被告吴旭成及被告吴炳江、朱荣华、吴旭成的共同委托诉讼代理人殷荣均到庭参加诉讼。被告朱依芬于2019年4月3日到庭参加诉讼，2019年9月2日经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告苏舜公司向本院提出诉讼请求：1.判令四被告返还侵占的原告财产1091万元，赔偿原告损失606万元；2.四被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2012年9月17日，原告由江苏省苏舜集团有限公司（以下简称江苏苏舜公司）和潘新荣投资设立，注册资本500万元，其中江苏苏舜公司出资400万元持80%股权，潘新荣出资100万元持20%股权，是原告的法定代表人。同年9月30日，原告与苏州创元资产开发经营有限公司（以下简称创元公司）、上海汽车信息产业投资有限公司（以下简称汽车信投公司）、江苏苏舜公司签订合同主体变更协议，约定创元公司、汽车信投公司于2009年4月28日签订的房屋（场地）租赁合同中约定的汽车信投公司的权利义务全部转让给原告，即由原告继续负责开发管理位于苏州市的“姑苏新天地”项目。另因该项目原由苏州国锐创意企业管理有限公司（以下简称国锐公司）出租管理，原告与国锐公司于2012年9月15日签订委托协议书约定，鉴于国锐公司对“姑苏新天地”项目总投资4000多万元，故原告将项目委托国锐公司进行管理，管理期限为2012年10月1日起13年，管理期间原告不再直接参与管理，由国锐公司以自身名义与商户签订租赁合同、收取租金、支付相关费用，原告每年收取管理费50万元。2012年至2013年期间，国锐公司与商户签订了多份房屋租赁合同，收取租金。2013年9月15日，江苏苏舜公司将其持有股权的60%转让给潘新荣，20%转让给案外人秦凯，转让后潘新荣持80%股权，秦凯持20%股权，并于2013年10月9日完成工商变更登记。吴炳江系潘新荣妻子的哥哥，吴炳江与朱荣华系夫妻关系，吴旭成是吴炳江、朱荣华的儿子，吴旭成与朱依芬系夫妻关系。原告设立时，吴旭成担任公司经理，朱依芬担任公司财务负责人。2013年10月，吴炳江利用吴旭成、朱依芬在公司担任职务的便利，控制公司的财务和日常管理，将潘新荣权力架空，阻拦潘新荣进入公司，双方多次发生冲突，公司完全被四被告控制。2014年6月因冲突报警后，原告才知道吴炳江伪造股权转让协议等材料，进行了股权变更登记。随后，潘新荣提起行政诉讼，经审理，判决撤销苏州工商行政管理局姑苏分局作出的股东变更登记，同时工商局将法定代表人登记变回潘新荣，潘新荣撤回该案起诉。但判决生效后，四被告并未立即离开公司，直到2016年8月26日潘新荣才正式收回管理权。在2013年10月至2016年8月四被告控制原告期间，不顾原告与国锐公司签订的委托协议书约定，要求以苏舜公司名义与商户重新签订租赁合同，故意免收部分租金，并要求租户收取的租金支付至朱荣华、朱依芬等的银行账户，导致原告利益受损，部分租户将租金支付至公司账户后也被转至朱荣华账户。对于侵占的款项，四被告应当共同返还，对于放弃属于公司的收取租金权利，造成公司巨额损失的，应当予以赔偿。故诉至法院。 被告吴炳江、朱荣华、吴旭成辩称，三被告并没有侵占原告财产的行为，也没有给原告造成任何的损失。吴炳江与潘新荣于2013年12月14日签订了协议书，明确约定吴炳江占有原告47%股权，并且原告归吴炳江管理，吴炳江担任法定代表人，上述事实已有判决书确认，因此，我方才于2013年底接手了原告公司。在我方接手管理期间，原告所收的房租收入远远低于实际支出，为此被告还垫付了好几百万，我方保留向原告主张垫付款项的权利。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告朱依芬辩称，我是公司财务，潘新荣说我收了一百多万元的租金在我的私人账户，这一百万我是用于公司的，我没有拿公司一分钱。 本院经审理认定事实如下：2009年4月28日，创元公司（出租方，甲方）与汽车信投公司（承租方，乙方）签订房屋（场地）租赁合同，约定甲方将位于苏州市房屋和场地出租给乙方使用，租赁期限为五年，到期自动续租，最长不超过十五年，租金自2010年5月起算，年租金360万元，以后逐年在上一年基础上递增2.5%。合同还对其他事项作了约定。 2012年9月12日，苏舜公司（甲方）与国锐公司（乙方）签订委托协议书，约定甲方委托乙方全权管理经营苏州市“姑苏新天地”项目，管理年限为十三年，自2012年10月1日起，甲方不再直接参与管理该项目，仅对乙方工作进行监督，并收取管理费，乙方每年上交甲方管理费50万元，乙方以自身名义与商户签订租赁合同、收取租赁户租金、支付相关费用（水电费、房东的房租金）等。 2012年9月30日，创元公司（甲方）、汽车信投公司（乙方）、苏舜公司（丙方）、江苏苏舜公司（丁方）签订合同主体变更协议，约定2009年4月28日的房屋（场地）租赁合同中乙方承受的权利义务于2012年10月1日全部转让给丙方，效力不溯及既往，丁方对丙方的民事责任承担连带保证责任。 潘新荣与苏州市姑苏区市场监督管理局及吴炳江、苏舜公司工商行政登记一案，经江苏省昆山市人民法院审理，认定，苏舜公司在涉案股东变更中提交的变更登记申请书上的法定代表人签名并非苏舜公司当时的法定代表人潘新荣，而是变更登记后的法定代表人，且股权转让协议、股东会决议中“潘新荣”的签名，经司法鉴定确认均不是潘新荣本人所写，即苏舜公司在向原姑苏工商局申请涉案变更登记时提供了虚假材料。同时，吴炳江亦未能提供股权转让方式的凭证，潘新荣在涉案变更登记后即未参与苏舜公司的经营。一审判决：撤销原姑苏分局于2014年4月21日作出（05020061-1）公司变更[2014]第04170008号公司准予变更登记通知书中的股东变更登记行为。吴炳江、苏舜公司不服，提起上诉，2015年11月3日，江苏省苏州市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。 2016年6月14日，本院受理了吴炳江与潘新荣、苏舜公司及秦凯侵害企业出资人权益纠纷，经审理，本院对2013年12月14日签订的协议书予以采信，该协议书内容为：“潘新荣（甲方）、吴炳江（乙方），甲乙双方共同投资设立了苏舜公司、国锐公司（两个企业）。甲方潘新荣投资数按账计算为准，乙方吴炳江投资壹仟陆佰玖拾万正（整）。股份分配：甲方潘新荣股份为53%，乙方吴炳江股份为47%。公司建立盈亏按上述股份计算、分配。财务管理制度：甲方潘新荣委托女儿管理现金财务账；乙方吴炳江委托儿媳朱依芬开票管理财务章。潘新荣为国锐公司法人代表。吴炳江为苏舜公司法人代表。甲方：潘新荣，乙方：吴炳江，在场人：吴柏木，在场人：陆新民，2013.12.14”。据此，判决确认潘新荣持有的苏舜公司80%股份中苏舜公司47%股份属于吴炳江所有。现该判决已生效。 关于吴炳江管理苏舜公司的期间，庭审中，苏舜公司陈述2013年10月至2016年8月，吴炳江陈述2013年12月至2016年7、8月份。因在前案行政诉讼中，吴炳江称，潘新荣和其于2013年10月20日签订股权转让协议后，没有再到苏舜公司上班，也没有参与公司经营。据此，本院认定吴炳江管理苏舜公司期间为2013年11月至2016年8月。 审理中，吴炳江、朱荣华、吴旭成陈述，朱荣华系吴炳江之妻，在苏舜公司担任出纳，吴旭成是苏舜公司总经理。朱依芬陈述，其与吴旭成是夫妻关系，其自2012年10月至2014年2、3月期间担任苏舜公司出纳。另查明，潘新荣的妻子与吴炳江系兄妹关系，秦凯系潘新荣的女婿。 苏舜公司为证明其主张的侵占财产1091万元、损失606万元，提交如下证据：1.国锐公司与江苏省诺亚方舟娱乐管理有限公司（以下简称诺亚方舟公司）签订的2份商家商铺租赁合同、苏舜公司分别与姑苏区潘多拉至尚酒吧（以下简称潘多拉酒吧）、姑苏区极海狼时尚酒吧（以下简称北极海狼酒吧）签订的商家商铺租赁合同、电话录音，证明潘多拉酒吧和北极海狼酒吧年租金分别为160万元、200万元，被吴炳江私自免租10个月，租金支付至吴炳江指定的朱依芬账户。2.苏舜公司与王根喜签订的商铺租赁合同、补充协议、苏州市平江区万家乐歌舞娱乐厅（以下简称万家乐歌舞厅）出具的证明，证明万家乐歌舞厅年租金85万元，自2013年11月至2016年7月的租金由朱依芬收取。3.国锐公司与叶伟忠签订的商家商铺租赁合同、苏舜公司与叶伟忠签订的商铺租赁补充合同、租金减免协议、苏舜公司出具的现金收据3张，证明吴炳江将租金由每年160万元减少为每年120万元，另免除租金20万元，款项付至朱荣华账户，共收取叶伟忠开办的吾家旅馆40万元现金。4.苏舜公司出具给傩村便利店的收据6张，证明傩村便利店年租金5万元，已出具收据78750元，该租金交给吴炳江。5.国锐公司与卞盛华签订的房屋租赁合同、国锐公司出具的收据9张、苏舜公司出具的收据3张，上述证据均为照片打印件，证明永福珠宝年租金8.5万元，已出具收据30.2556万元。6.国锐公司分别与李颖、施卫、汪秀珍、毛廷良、徐英、孙野签订的商家商铺租赁合同，证明国锐与这些商户签订了合同及租金标准。7.创元公司出具的收取租金明细表，证明向创元公司共计支付租金2875000元。8.国锐公司2013年9月保安工资和员工工资表，证明管理“姑苏新天地”项目所需要的保安人员及工作人员每月的工资支出约为10万元左右。综合上述证据，苏舜公司认为应收租金2265.98万元，实际收取1659.31万元，去除支付给创元公司的租金2875000元及保安和工作人员工资280万元，实际侵占资金1091.5万元，本案主张1091万元。同时，苏舜公司认为免除租金计306.67万元，未收租金计300万元，共606.67万元，系因吴炳江擅自免除及放任不收而造成的损失，主张606万元。 吴炳江、朱荣华、吴旭成对上述证据的质证意见为：证据1中国锐公司与诺亚方舟公司的2份租赁合同无异议，录音因无法确知通话对象而不予认可，且从录音内容反映，租金是打给朱斌，潘新荣也答应了减免4个月租金，减免是因为修人民路以及街区改造，马路封闭，所有租户都提出了减免，所以考虑给予减免，该录音不能达到证明目的。证据2真实性无异议，证明目的不予认可，并未全部收到万家乐歌舞厅的租金，只收取了很少一部分，万家乐歌舞厅的付款有现金也有转账，但我方均开具了收据，应以打款记录或收据为准。证据3真实性没有异议，减免租金是因人民路改造及修地铁，商户无法正常经营，为了留住商户，才减免的。证据4没有异议。证据5因没有原件，真实性不予认可，且2016年8月潘新荣接管公司，在这段期间的收据与我方无关。证据6因合同是国锐公司所签，这些商户均以苏舜公司不是合同相对方为由，拒绝支付租金，没有收到租金，且部分商户在我方接手经营后不久就因经营不善而撤场了，没有支付一分钱房租。证据7真实性无异议，但实际租金远高于这个金额。证据8与本案没有关联性，我方在管理期间除工资外还有许多其他费用的支出，该证据亦不能证明员工工资。 朱依芬对上述证据均表示不清楚。 为证明四被告有侵占事实，苏舜公司提供如下证据：1.苏州银行账户对账单3张及根据该对账单整理的明细，证明多笔款项被转入朱荣华账户计3173064.72元和没有业务往来的公司（转入苏州超华汽车维修服务有限公司299400元、苏州大吉物业管理有限公司30万元）。2.2016年6月2日苏舜公司给苏州银行平门支行的付款说明，要求通过转账支票偿还朱荣华借款291393.86元。 吴炳江、朱荣华、吴旭成对上述证据的质证意见为：证据1真实性没有异议，但支付至朱荣华账户的款项均支付苏舜公司发生的费用，全部支付完毕，不存在侵占的事实；其中2015年12月1日的220万元是因“姑苏新天地”项目改造而由吴炳江先行垫付给施工方，220万元贷款下来后苏舜公司归还吴炳江的钱；转入苏州超华汽车维修服务有限公司299400元是支付的保安费；转入苏州大吉物业管理有限公司30万元是当时有房租交进公司账户，但潘新荣不同意苏州银行将该款让我方取出以维持公司的正常运转，无奈之下只得通过苏州大吉物业管理有限公司账户进行周转。证据2是当时向银行的申请，但苏州银行没有同意，也未转出，所以才有了通过苏州大吉物业管理有限公司周转的事情。 庭审中，吴炳江、朱荣华、吴旭成提供了苏舜公司2014年、2015年、2016年1-8月份的财务账册，以证明其支出。据此，依苏舜公司申请，本院委托江苏华星会计师事务所有限公司对苏舜公司2014年、2015年、2016年1-8月的收入及支出情况进行审计。江苏华星会计师事务所有限公司于2019年8月12日出具司法鉴定意见书，鉴定意见：1.可认列收入合计为14933523.89元；2.可认列支出合计为14386786.92元；3.收支相抵后的净额为546736.97元。苏舜公司支付了该次审计费241200元。 苏舜公司、吴炳江、朱荣华、吴旭成对司法鉴定意见书均提出异议，并申请鉴定人员出庭作证。苏舜公司的异议主要有：1.人员工资支出不合理部分不应列为支出；2.2013年12月吴炳江收到111万元应列为收入；3.永福珠宝和傩村便利店的租金应列为收入；4.万家乐费用应列入收入；5.朱荣华自制流水中未在银行流水中体现的应列为收入；6.吴炳江、朱依芬取现部分不应列为支出。苏舜公司同时认为被告方尚有其他银行账户用于收款，因吴炳江纵容朱斌自行坐支，其中差额损失应当由吴炳江承担。吴炳江、朱荣华、吴旭成的异议主要有：1.朱依芬提现转入国锐公司14万元系支付的管理费，应列为支出；2.吴炳江、吴旭成的报销费用应列为支出；3.朱荣华在公司期间没有拿过一分钱工资，2016年8月份之后朱荣华还给公司的员工支付过包括2016年7月、8月在内的工资及离职补偿，应列入支出；4.2013年12月吴炳江受潘新荣委托支付10万元给朱斌，亦未列入支出。5.吴平华支付朱依芬5万元，系吴炳江、朱荣华将房屋出售给吴平华，吴平华支付的购房款，不应列为收入，有购房合同证明。吴炳江同时认为其于2013年12月收到的111万元系其个人款项，其中提现96万元出借给苏舜公司并由潘新荣本人确认且出具了欠条。 鉴定人根据当事人的询问，当庭回答如下问题：1.2013年12月吴炳江收到的111万元因不在委托的审计期间内，因此没有列为收入，如果法院认定侵占，该金额应列为收入，因为111万元没有对方户名，我方鉴定的五个账户均认为是用于公司日常经营，没有反证证明不是收入，均推断为公司收入。96万元的续取系借款、往来款，和经营没有关系，不是实际支出。2.人员工资支出均有工资单、领取清单。3.朱荣华自制账册与银行对账单一致，总金额相同，部分反映在朱依芬的账户里。4.报销费用根据实际支出、发票及审查合理性予以确定。5.2014年1月朱依芬转给国锐公司的14万元因没有发票，只有解款单，因此认为是往来款。6.对于吴平华支付的5万元，因审计时未有证据证明不是收入，故列入收入，现在有购房合同，该金额可以从收入中除去。7.异地取款、存款，因日期和金额相符，作为内部往来款，不列入收入及支出。8.朱荣华有工资单，5300元/月，但无银行流水，因工资均从朱荣华苏州银行卡上发放，无法体现。苏舜公司支付了本次鉴定人出庭的交通费用88.72元。 以上事实，有工商登记信息、房屋（场地）租赁合同、合同主体变更协议、委托协议书、（2015）苏中行终字第00238号行政判决书、（2016）苏0508民初3891号民事判决书、司法鉴定意见书及发票、鉴定人证言、当事人的陈述等证据予以证实。 本院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。2013年11月至2016年8月期间，吴炳江通过虚假材料变更苏舜公司法定代表人，取得苏舜公司的经营管理权，给苏舜公司造成损失的，应当承担侵权赔偿责任，返还财产。朱荣华系吴炳江之妻，朱依芬系吴炳江之儿媳，均在苏舜公司担任出纳，吴旭成系吴炳江之子，在苏舜公司担任总经理，吴炳江、朱荣华、朱依芬开设的个人账户均用于苏舜公司的日常经营，故吴旭成、朱荣华、朱依芬应当承担连带责任。 关于苏舜公司主张的侵占财产金额，本院依据司法鉴定意见书、当事人提交的证据及质证意见，分析确定如下：1.2013年12月吴炳江收取的111万元，因无法确认对方户名，而其中的96万元已由生效判决确认系吴炳江出借给苏舜公司的借款，因此，对于该款项是否为苏舜公司应收款，并无证据证明，故不列入收入。2.员工工资及保安支出费用，苏舜公司认为不合理，但未提交相应证据，且苏舜公司亦不能以不合理性而否定实际支出的事实。3.对于收取的傩村便利店租金78750元，有收据证明，吴炳江、朱荣华、吴旭成亦不持异议，故该金额应列为收入；永福珠宝的租金不列为收入，理由：苏舜公司提交的收据中9张系国锐公司出具，与本案无关，另有3张苏舜公司出具的无日期、事由，且上述收据均为复印件，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬均不认可，对其真实性无法确认；万家乐歌舞厅租金及其他费用，仅有万家乐歌舞厅自己出具的证明，该证明中明确载明“有吴炳江的老婆开收据”，但未提供收据，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬均不认可，故不列为收入。4.吴炳江、朱依芬异地取现、存款，经审计认定系内部往来，并无不当。5.关于朱斌在苏舜公司的经营行为，如有侵权事实，苏舜公司可另行主张权利，本案不予理涉。6.朱依芬提现转入国锐公司的14万元，仅有解款单，并无发票，审计鉴定认定为往来款并无不当。7.关于朱荣华的工资，有工资单证明5300元/月，因工资均从朱荣华苏州银行卡上发放，审计中无法体现，本院经审查，朱荣华2014年1月至2016年8月期间工资应为169600元（5300元×32个月），该金额应为支出。2016年8月之后，因吴炳江已不经营管理苏舜公司，故本案不予理涉，朱荣华如有实际为苏舜公司垫付员工工资的，可另行主张权利。8.吴平华支付朱依芬的5万元，有证据证明系购房款，故应从收入中扣除。综上，苏舜公司收入为14962273.89元（14933523.89元+78750元-50000元），支出为14556386.92元（14386786.92元+169600元），收支相抵后净额为405886.97元，该款应由吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬返还给苏舜公司。 对于苏舜公司主张的减免租金损失，本院认为，因人民路施工改造及轻轨铺设等工程，给沿线商家带来影响，为留住商户，减免租金符合当时的实际情况，且至起诉之日，苏舜公司主张的减免商户潘多拉酒吧、北极海狼酒吧、叶伟忠经营的吾家旅馆、施卫经营的浴场均尚在租赁，对于该损失，吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬并无过错，苏舜公司要求其赔偿的诉讼请求，依据不足，本院不予支持。苏舜公司如认为减免不当，可依房屋租赁合同另行主张权利。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十五条第一款第（六）项、第十九条之规定，判决如下： 一、被告吴炳江于本判决生效之日起十日内返还原告苏州苏舜创意企业管理有限公司财产405886.97元。 二、被告朱荣华、吴旭成、朱依芬对上述债务承担连带清偿责任。 三、驳回原告苏州苏舜创意企业管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费123620元，保全费5000元，审计费241200元，鉴定人出庭交通费88.72元，合计369908.72元，由原告苏州苏舜创意企业管理有限公司负担361019.36元，被告吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬负担8889.36元。被告吴炳江、朱荣华、吴旭成、朱依芬负担部分，于本判决生效之日起十日内直接支付给原告苏州苏舜创意企业管理有限公司。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账号：10×××76。 审 判 长  凌 晨 审 判 员  张花锋 人民陪审员  虞君瑜 二〇一九年九月六日 书 记 员  尤欣怡