四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3401民初3315号 原告：西昌银通融资担保股份有限公司，住所地四川省西昌市胜利南路。 法定代表人：**纲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何春，四川攀西律师事务所律师。 委托诉讼代理人：康金霞，四川攀西律师事务所实习律师。 被告：刘武华，男，1968年12月30日出生，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：马迎峰，四川毫达（凉山）律师事务所律师。 被告：朱兴香，女，1966年10月8日出生，汉族，住四川省西昌市。 原告西昌银通融资担保股份有限公司（以下简称为银通融资担保公司）与被告刘武华、朱兴香追偿权纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告银通融资担保公司的委托诉讼代理人何春、康金霞，被告刘武华及其委托诉讼代理人马迎峰到庭参加诉讼。被告朱兴香经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银通融资担保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘武华归还原告代偿的款项250000元，并自2015年8月1日起按照月利率1%计算资金占用费；2.判令被告朱兴香对上述原告替被告刘武华代偿的款项及利息承担连带偿还责任；3.判令二被告承担本案的诉讼费用。诉讼过程中，原告将其第一项诉讼请求中的资金占用费的截止时间明确为计算至清偿之日止。事实和理由：2014年1月21日，被告刘武华向原凉山州农村信用联社股份有限公司小庙分社（2015年9月24日更名为凉山州农村商业银行股份有限公司西昌市支行小庙分理处，以下简称为农商行小庙分理处）贷款5000000元。原、被告于同日签订了《委托担保合同》，约定原告为被告上述借款承担保证担保责任，被告向原告缴纳担保费，原告为被告代偿后视为被告违约，将自代偿次日起承担代偿资金占用费（双方之后明确资金占用费的利息按月利率1%计算）。原告据此收取被告刘武华200000元担保费。2014年1月21日，原告与农商行小庙分理处签订了《保证合同》。二被告与原告分别签订了《反担保保证合同》、《反担保抵押合同》，约定被告朱兴香为原告担保的被告刘武华的贷款债权提供反担保，被告朱兴香还承诺将其位于西昌市开发区综合楼为原告提供反担保抵押，但未办理抵押登记。被告刘武华于2015年与银行办理了借新还旧的手续，借款4500000元，原告又向银行提供了担保，并收取被告刘武华180000元担保费。因被告刘武华与银行未新签借款合同，故原告与被告刘武华未再重新签订委托担保合同。因被告刘武华到期未归还银行贷款，原告于2015年7月31日替其代偿借款本金1000000元。原告扣收被告缴纳的750000元保证金后，剩余的250000元被告一直未偿还。虽然原、被告签订了抵押合同但未办理抵押登记，同时借款人是被告刘武华，被告朱兴香仅是保证人，原告有权要求被告刘武华承担还款责任，本案也不存在物保优先的问题。《委托担保合同》约定按贷款担保金额的0.1%支付凭证受理费，原告无异议。针对担保费，原告与被告实际达成的意愿是按照贷款担保金额的4%按年缴纳担保费，而被告刘武华实际也是按照这个比例按年实际缴纳的担保费，应当以双方实际履行为主，不应以合同为主。同时，被告刘武华对原告提交的《还款协议》、《欠款催收通知书》均未提出异议，《欠款催收通知书》明确了代偿金额、尚欠的代偿款金额及代偿资金占用费的计算方式，再次证明了本案实际按照贷款担保金额的4%按年缴纳担保费。被告朱兴香与原告签订了《反担保保证合同》，明确了反担保的保证金额及保证期限是自原告承担代偿之日后两年，保证的方式是连带保证。同时，被告朱兴香也签订了继续履行担保责任的《欠款催收通知书》，对尚欠的代偿金额及资金占用利息进行了确认，因此原告主张被告朱兴香承担连带清偿责任有事实依据。根据诚实信用原则，被告刘武华辩称若原告不提供担保，其就无法获得贷款，因此原告收取担保费并无不当。根据（2016）川3401民初字4420号《民事判决书》，原告还要继续承担被告刘武华贷款本金3579149.94元及利息的担保责任，针对资金占用费若按被告的主张，以《委托担保合同》的约定进行计算也远超过了月利率1%，因为前述民事判决书已认定贷款利率按年利率12.75%计算，合同再上浮50%，年利率已接近19%。据此，原告为维护自己的合法权益依法起诉，请求法院判如所请。 被告刘武华辩称，本案既有物保又有人保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，原告应先就提供的物保实现债权。根据原告提供的《委托担保合同》，合同明确约定担保费只有80000元，并没有按年收取的约定，也没有按贷款金额4%收取的约定，因此被告刘武华只需承担80000元的担保费。因为被告刘武华贷款心切，所以当时按照原告要求缴纳了200000元的担保费。被告刘武华于2015年还清2014年的5000000元贷款后，重新向银行贷款4500000元，并向原告缴纳了180000元担保费，若不缴纳上述费用，原告就不为被告刘武华贷款提供担保。请法庭依法认定担保费为80000元。原告主张按月利率1%计算资金占用费无依据，且与合同约定相悖。《欠款催收通知书》只是证明被告刘武华收到了，不代表被告刘武华对其欠款金额的认可。被告朱兴香针对本案债务应该承担连带责任。 被告朱兴香未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告朱兴香经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证、举证的权利。对当事人提交的证据，本院经审查认定如下：1.原告提交的《委托担保合同》，被告刘武华对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；2.原告提交的其他证据，被告刘武华对其均无异议，本院对其均予以采信；3.被告刘武华提交的收据照片打印件和银行卡交易明细清单，原告对其真实均无异议，本院对其真实性均予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年1月21日，原告与被告刘武华签订了《委托担保合同》（西银通2014年委托字09号），其中约定：1.被告刘武华委托原告对其与农商行小庙分理处的借款所约定的债务以及因被告刘武华违约而应支付的违约金、损害赔偿金、实现其债权的费用提供信用担保；2.被告刘武华拟向农商行小庙分理处借款5000000元，期限两年；3.原告受托后，在与农商行小庙分理处签订对应的《保证合同》时，被告刘武华应以转账或现金方式向原告支付全部贷款担保费80000元，按贷款担保金额的0.1%支付凭证受理费；4.原告代偿即为被告刘武华违约，原告将依法向被告刘武华追偿为之代偿的全部款项、自代偿次日起的代偿资金占用费（比照同期银行贷款利率向上浮动50%执行）及原告为行使追偿权而产生的合理费用。原告与被告刘武华、朱兴香签订了《反担保抵押合同》（西银通2014年反抵字第18号），约定在原告作为担保人为被告刘武华借款提供信用担保的情况下，被告朱兴香以位于西昌市的房屋作为抵押物为被告刘武华向原告提供抵押反担保。此外，原告还与被告刘武华、朱兴香签订了《反担保保证合同》〔西银通（2014）年反保证字第05号〕，其中约定：1.根据《委托担保合同》（西银通2014年委托字09号）的约定，原告作为担保人为被告刘武华向农商行小庙分理处借款提供信用担保，为保障原告担保贷款债权的实现，被告刘武华、朱兴香承担连带保证责任；2.保证范围为原告为被告刘武华代位清偿的全部债务（本金、利息、复息、罚息、被告刘武华违约金及实现原告和贷款人债权的费用等），以及应由被告刘武华支付给原告的代偿资金占用费（以代偿的全部债务为计算基数，从代偿后次日起按同期银行贷款利率上浮50%计算），委托合同中约定的被告刘武华应向原告支付的违约金、赔偿金、担保费等，担保费按实际担保期限、担保额及担保费率计算；3.保证期间自原告承担代偿责任后次日起两年。被告朱兴香向原告出具《共同还款承诺书》，并在之后备注被告朱兴香愿为被告刘武华的借款提供连带保证。2014年1月21日，被告刘武华与农商行小庙分理处签订了《个人借款合同》〔凉信小庙个借（2014）0016号〕，约定农商行小庙分理处向被告刘武华提供循环使用借款5000000元，借款期限2014年1月21日——2016年1月20日。因被告刘武华未按合同约定偿付借款本息，致使原告于2015年7月31日替被告刘武华代偿借款本金1000000元。2015年9月10日，原告与被告刘武华签订了《还款协议》，其中约定：1.被告刘武华确认农商行小庙分理处于2015年7月31日从原告账户内扣划的1000000元系原告代被告刘武华归还农商行小庙分理处的借款本金及利息；2.被告刘武华在2016年1月21日前全额归还该代偿款项。2016年6月，原告向二被告送达《欠款催收通知书》，其中载明原告已为被告刘武华向农商行小庙分理处代偿1000000元，抵扣被告刘武华交原告的保证金750000元后，被告刘武华尚欠原告代偿款250000元，原告要求该代偿款按月利率1%支付资金占用费。被告刘武华于2016年6月3日在该催收通知书的“欠款人”处签字捺印，被告朱兴香于2016年6月7日在该催收通知书的“保证人（抵押人）”处签字捺印。 另查明，被告刘武华于2014年1月22日向原告支付保证金750000元、担保费200000元、凭证受理费5000元，原告向其出具《收据》。2015年2月15日，被告刘武华向原告支付担保费180000元，原告向其出具《收据》。 又查明，因刘武华未按《个人借款合同》〔凉信小庙个借（2014）0016号〕的约定偿付借款本息，农商行小庙分理处于2016年10月以刘武华、银通融资担保公司、朱兴香、魏正国为被告起诉至本院，本院经审理依法作出（2016）川3401民初字4420号《民事判决书》。根据该生效民事判决认定的事实，因刘武华未按合同约定按时偿付借款本息，农商行小庙分理处按照合同约定扣除银通融资担保公司提供的1000000元质押保证金。 本院认为，原告为被告刘武华代偿1000000元的事实，原告提交了合法、有效的证据予以证明，原告承担保证责任后，有权向被告刘武华追偿。1.关于原告追偿金额如何确定的问题。首先，虽然原告与被告刘武华于2014年1月21日签订的《委托担保合同》约定担保费为80000元，但被告刘武华提交的收据照片打印件证明其分别于2014年1月22日、2015年2月15日支付原告担保费200000元、180000元，被告刘武华在庭审中亦辩称其因贷款心切，所以按照原告要求向其支付上述担保费。因此，上述情形视为原、被告在签订《委托担保合同》后对担保费条款进行了变更并已实际履行，本院对被告刘武华关于对上述担保费超出80000元的部分予以抵扣的答辩意见不予采纳。其次，被告刘武华支付的凭证受理费5000元符合《委托担保合同》约定，不应在原告代偿款项中予以抵扣。第三，原告向被告刘武华送达的《欠款催收通知书》明确载明被告刘武华在抵扣保证金后尚欠原告代偿款250000元，被告刘武华作为具有完全民事行为能力的成年人，理应清楚其在该催收通知书“欠款人”处签字捺印会产生的法律后果，同时被告刘武华也未在该催收通知书上对拖欠原告代偿款金额提出异议。据此，本院对原告要求被告刘武华偿付原告代偿款250000元的诉讼请求予以支持。2.关于本案是否存在原告应优先就物的担保实现债权的问题，被告刘武华辩称根据《中华人民共和国担保法》第二十八条“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”规定，原告应先就物保实现债权。原告虽然与被告朱兴香签订了《反担保抵押合同》，但双方未就抵押物办理抵押登记，抵押权依法不成立，且被告刘武华系作为债务人而不是保证人承担还款责任，本案不适用《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，不存在原告应优先就物的担保实现债权的问题。3.关于原告要求被告刘武华自2015年8月1日起按照月利率1%支付资金占用费至清偿之日止的诉讼请求，原告自2015年7月31日代偿后与被告刘武华之间产生了新的债权债务关系，被告刘武华不能及时向原告偿还代偿款项，给原告造成了资金占用损失，《委托担保合同》亦约定被告刘武华自原告代偿次日起支付代偿资金占用费（比照同期银行贷款利率向上浮动50%执行）。虽然之后的《欠款催收通知书》载明原告要求被告刘武华针对代偿款按月利率1%支付资金占用费，但根据公平原则和被告刘武华已向原告支付380000元担保费的事实，本院确定被告刘武华向原告支付资金占用费（以250000元为基数，自2015年8月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）。4.原告与被告朱兴香签订的《反担保保证合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原告在担保期间内向被告朱兴香主张权利，其要求被告朱兴香对被告刘武华上述债务承担连带清偿的保证责任于法有据，本院予以支持。被告朱兴香经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其自愿放弃相应诉讼权利，由此引起的法律后果，应当由其自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项、第一百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项规定，判决如下： 一、被告刘武华于本判决生效之日起十五日内偿付原告西昌银通融资担保股份有限公司代偿款250000元及资金占用费（以250000元为基数，自2015年8月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计算）； 二、被告朱兴香对本判决第一项确定的被告刘武华的债务承担连带清偿的保证责任。 如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5050元，减半收取计2525元，由被告刘武华、朱兴香共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判员 但 颖 二〇一九年九月三日 书记员 马青青 附1：本案证据目录 一、原告西昌银通融资担保股份有限公司提交证据和证明目的如下： 1.营业执照、法定代表人身份证复印件、法人身份证明书各一份，证明原告的诉讼主体资格适格； 2.《委托担保合同》、《反担保抵押合同》、《反担保保证合同》各一份，证明被告刘武华委托原告提供担保的事实，以及二被告提供反担保抵押、反担保保证的事实真实合法； 3.《民事判决书》、扣款凭证各一份，证明原告替被告代偿1000000元借款的事实真实合法并已被法院生效判决所认定； 4.《欠款催收通知书》、《还款协议》、《共同还款承诺书》各一份，证明原告多次向二被告主张还款，二被告认可原告代偿的事实并多次承诺还款及承担保证责任。 二、被告刘武华提交证据和证明目的如下： 收据照片打印件二张、银行卡交易明细清单一张，证明被告刘武华向原告支付了1135000元，不应再支付原告主张的250000元。 三、被告朱兴香未提交证据。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十条债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物； （二）建设用地使用权； （三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； （四）生产设备、原材料、半成品、产品； （五）正在建造的建筑物、船舶、航空器； （六）交通运输工具； （七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 抵押人可以将前款所列财产一并抵押。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十三条下列事实，当事人无须举证证明： （一）自然规律以及定理、定律； （二）众所周知的事实； （三）根据法律规定推定的事实； （四）根据已知的事实和日常生活经验法则推定出的另一事实； （五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实； （六）已为仲裁机构生效裁决所确认的事实； （七）已为有效公证文书所证明的事实。 前款第二项至第四项规定的事实，当事人有相反证据足以反驳的除外；第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。