广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初3835号 原告(反诉被告)：广西品柳香餐饮管理有限公司，住所：广西壮族自治区南宁市兴宁区南京路43号，统一社会信用代码：91450102557201539B。 法定代表人：刘军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕玉志，广西正权律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪炳，广西正权律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：广西国色天鲜餐饮管理有限公司，注册地：广西壮族自治区贺州市城东新区爱莲湖正门回建地G地块(碧桂园爱莲府小区旁)六楼，实际经营地：广西壮族自治区南宁市金湖北路59号地王国际商务大厦42层42K，统一社会信用代码：91451100MA5MUU2551。 法定代表人：陈辉,该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢高明，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐维维，广西通诚律师事务所律师。 原告(反诉被告)广西品柳香餐饮管理有限公司（以下简称“品柳香公司”）与被告(反诉原告)广西国色天鲜餐饮管理有限公司（以下简称“国色天鲜公司”）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月18日公开开庭进行了审理。原告品柳香公司的委托诉讼代理人吕玉志、汪炳，被告国色天鲜公司的委托诉讼代理人卢高明、唐维维到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告品柳香公司向本院提出诉讼请求：1.原告与被告签订的《商家经营管理合同》于2019年5月2日解除；2.被告支付原告2019年4月2日至5月1日实际发生的经营管理费损失共计35000元；3.被告支付原告各项违约金共计219126元（具体包括：以108000元为基数，自2019年4月10日至2019年5月1日止，按2%/月计付为1512元；以151348元为基数，自2019年4月15日起至2019年5月1日止，按2%/月计付为1614元；相当于三个月的经营管理服务费108000元）；4.本案案件受理费和财产保全费由被告承担。事实和理由：原告原系南宁市兴宁区昊天数码港负一层（食党）悦荟店A29和A30铺位的实际承租人，原承租了上述铺位用于经营“煲煲爸爸”和“品柳香”餐饮，而被告则有意向承租上述铺位经营“鲜呼吸”轻餐饮业务。经业主广西高吉餐饮管理有限公司同意，2019年4月2日，原、被告双方就正式租赁上述铺位事宜达成一致意见并签订《商家经营管理合同》，约定原告将上述铺位给被告经营“鲜呼吸轻餐饮”，被告承租期限为2019年4月2日至2023年10月15日止，租金每年递增计算，其中第一年租赁年度经营管理服务费为每月36000元，每月物业管理费及综合管理费、餐饮特殊管理服务费用、宣传推广费用合计9528元，共计每月45528元，履行保证金为108000元等。2019年4月10日，被告在该合同上签字盖章，合同生效。同年4月12日，因原告原承租上述铺位的期限于2020年11月15日到期，为了满足被告承租的需要，原告又与业主广西高吉餐饮管理有限公司重新签订了《商家经营管理合同》，将原告承租期限变更至2023年10月15日止。同年4月15日，原告发函告知被告交铺日期为2019年4月16日，免租期为2019年4月16日至4月30日，起租期为2019年5月1日，并通知被告按上述《商家经营管理合同》约定缴纳各项费用及保证金共计259348元。当日，被告及其法定代表人在该通知函上签章确认。原告于4月16日将铺面交付被告。被告在原告的协助下，于4月18日取得了经营上述铺位的营业执照。鉴于被告签订合同后一直未付款，原告遂于4月30日通知被告必须于2019年5月1日前向原告支付上述费用，逾期未付则解除合同并追究法律责任。被告于2019年5月3日回函告知，因原告无故迟延交铺已达18天且无法利用上述合同作为办理营业执照的材料，致使被告无法实现合同目的，特提出与原告解除上述合同，返还撤场补偿费等要求。原、被告签订的《商家经营管理合同》性质为租赁合同，且没有违反法律的强制性规定，合法有效。上述合同约定了被告使用铺位前交清费用且被告已办好经营涉案铺位的营业执照，被告居然又以原告迟延交铺，所提交的材料使其不能实现合同目的等理由拒绝付款及履行合同，该合同应解除且被告应承担相应的违约赔偿责任。故特向法院提出前述诉讼请求，请求秉公判决。 被告国色天鲜公司辩称，一、2019年4月15日前，原告一直在涉案商铺正常营业至2019年5月3日，未实际撤场完毕，原告未实际交付涉案商铺至被告，原告属于根本违约，被告作为守约方，对双方签订的《商家经营管理合同》享有主动解除权，被告有权要求其赔偿原告因违约造成的被告损失，现涉案商铺由原告经营使用，原告要求被告支付2019年4月2日—2019年5月1日的实际发生经营损失并无事实依据。二、根据悦荟广场食党美食铺位租赁意向书，原告应于2019年3月31日交付涉案商铺，被告根据约定向原告实际支付了撤场补偿费10万元，原告却违约未交付铺面。根据《商家经营管理合同》约定，原告应于2019年4月2日交付涉案铺面，原告再次违约未交付。根据交铺日期确认单，原告应于2019年4月16日交付涉案铺面，原告仍就未按时交付。故原告连续反复不诚信行为已让被告对其合作诚意产生怀疑，且被告已支付撤场补偿费10万元，已履行交付铺面的合同保障，因此，被告有理由要求原告先行交付铺面再支付其他租赁费用，原告主张被告未支付相关费用而解除合同无事实和法律依据。相反，被告对原告多次的违约行为享有不安抗辩的权利，请求法院驳回原告第二、三、四项诉请。三、原告与被告签订的《商家经营管理合同》无法办理营业执照，根据被告向工商行政管理部门调取的档案查询得知，原告使用案外人广西高吉餐饮管理有限公司的名义与被告签订了虚构的《商家经营管理合同》，并根据该虚假合同办理了被告的营业执照，原被告之间的《商家经营管理合同》存在阴阳合同，被告基于原告不诚信行为，认为原告存在违约。 被告国色天鲜公司向本院提出反诉请求：1.原告品柳香公司向被告国色天鲜公司返还撤场补偿费用100000元；2.本案全部诉讼费用由原告承担。事实与理由：经原、被告双方协商，于2019年3月20日签订《悦荟广场食党美食广场铺位租赁意向书》一份，该意向书约定原告将位于南宁市青秀区昊天数码港负一层（食党）悦荟店A29和A30铺位（本案涉案铺面）出租给被告，合同租赁期为2019年4月1日至2023年10月15日。该意向书第七条约定，被告向原告一次性支付撤场补偿费用100000元，用于原商家自愿撤场补偿，该费用一经支付，不予退回，原商家于2019年3月31日前撤场完毕交纳铺面。之后，被告于2019年3月26日分别两次转账5万元，累计10万元至原告账户。原告收到该笔款项后，于2019年3月29日向被告出具名为“企业管理费*其他企业管理费”的增值税普通发票，但按照意向书约定，2019年3月31日前必须撤场完毕，被反诉人在2019年4月15日前仍在营业，并未撤场，属于严重根本违约。此外，被告调取档案查询时发现，原告使用案外人的名义虚构《商家经营管理合同》向工商行政管理部门骗取了被告的营业执照，原告存在违约行为。综上，原告行为严重侵犯被告的合法利益，应该退还被告支付的撤场补偿费用100000元，并依法承担本次反诉的诉讼费。 原告品柳香公司针对被告国色天鲜公司的反诉辩称，一、原告不存在任何违约行为，被告要求返还撤场补偿费100000元没有事实和法律依据。1、被告正式承租涉案商铺前，没有按租赁意向书的约定向原告支付50000元作为正式承租涉案商铺的保证金，原告完全有权基于同时履行抗辩权，拒绝于2019年3月31日前向被告交付商铺。2、原、被告签订正式的商铺租赁合同后，按双方签订的租赁意向书及《商家经营管理合同》的相关约定，原告交付涉案商铺的前提是被告交清履约保证金、经营管理服务费、餐饮特殊管理服务费、宣传推广费用和物业管理费等各项费用，而被告未付上述费用，原告完全有权拒绝交铺。二、退一万步来说，即使原告未在2019年3月31日前交铺构成违约，但该违约行为既不是根本性违约，也不构成该租赁意向书所约定可以退还撤场补偿费的条件，被告无权要求退还撤场补偿费。三、原告作为涉案商铺的业主承租方将商铺转租给被告，在此情况下，原告提供业主的商家管理合同并协助被告办理了营业执照，是对转租行为的管理，并不构成原告对其欺诈。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认证如下： 一、被告对原告提交的证据3《证明》、证据4《食党商家经营管理合同》（2019年4月24日至2023年10月15日）的真实性有异议，经本院向案外人高吉公司调查核实，以上两份证据真实合法，并与本案具有关联性，本院予以采纳。 二、原告提交的证据6《催缴费用及逾期不支付解除合同通知书》及证据10图片、证据12光盘中关于送达通知书的视频等证据，证明原告于2019年4月30日向被告送达了《催缴费用及逾期不支付解除合同通知书》，被告虽对以上证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，但未能提供相反证据予以反驳。原告提交的相应图片及视频可证实原告已按合同约定将该通知书送达至被告办公地址并由其工作人员接收。故原告据此主张其已于2019年4月30日将《催缴费用及逾期不支付解除合同通知书》送达被告，本院予以采信。 三、被告对原告提交的证据11图片及证据12光盘中关于被告已接收并实际使用涉案商铺的视频证据不予认可，经本院向案外人高吉公司调查核实，被告并未实际进场装修，且原告提交的证据11图片中的《商铺施工许可证》显示，装修时间为2019年5月16日至5月26日，该期间与原告自述其重新装修时间相吻合，故本院对被告已实际使用涉案商铺的原告主张不予采信。 四、关于原告提交的原告公司管理人员翁丽霞与被告法定代表人陈辉的通话录音材料，被告虽对该证据提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据，该录音证据不存在侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或违背公序良俗情形，且与本案具有关联性，本院对此予以采纳。 五、对于被告提交的微信聊天记录，其内容无法证明其主张的待证事实，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 南宁市青云街18号南宁万达商业广场数码广场地下1层的房屋所有权人为NanningHoldingCompanyLimited。2016年11月，NanningHoldingCompanyLimited与深圳市印力物业服务有限公司南宁分公司（以下简称“印力公司南宁分公司”）订立《物业管理服务委托协议》，约定印力公司南宁分公司受NanningHoldingCompanyLimited委托管理广西南宁市青云街18号南宁悦荟（建筑面积：127222.5㎡）；印力公司南宁分公司作为委托代理人，代表NanningHoldingCompanyLimited与租户签署租赁合同、收取租金及其他费用并向租户就收取租金出具发票；委托有效期限为三年，自2016年12月1日起至2019年11月30日止。 2017年6月12日，NanningHoldingCompanyLimited（甲方、出租方）与广西昊天企业管理有限责任公司（以下简称“昊天公司”、乙方、承租方）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方出租给乙方的商铺座落于广西南宁市兴宁区18号南宁印象城（原名南宁悦荟）C座，该商铺建筑面积为18728平方米；乙方租赁该商铺仅用于经营/品牌/类型/系列商品，和/或经营商铺名称为昊天数码港的数码广场；该商铺的租赁期自2017年10月16日至2025年12月15日；在租赁期内，未征得甲方书面同意，乙方不得以任何形式转租、分租或放弃占用租赁该商铺或其中任何部分，或以借用、共用、联营或将业务承包他人等方式以使第三方使用或占用该商铺或其部分。合同还就其他事项作出约定。 2017年10月20日，昊天公司（甲方、出租人）与广西高吉餐饮管理有限公司（以下简称“高吉公司”、乙方、承租人）及高吉公司法定代表人程雄（丙方、承租人）签订《商铺租赁合同》，约定：甲方将位于南宁市兴宁区昊天数码港负一楼物业租赁给乙、丙方共同经营使用，乙、丙方对租赁范围内的场地可以自行协商划定分租的范围；甲方向乙、丙方出租的商铺只限用于经营中西餐饮，休闲娱乐，生活百货（不包括数码家电通信器材及配件、通信运营商等相关业务）；租期共72个月，自2017年10月16日零时起至2023年10月15日24时止；甲方同意乙、丙双方可以分租，但分租和装修都要报给甲方审核备案。合同还就其他事项作出约定。 2017年11月1日，高吉公司（甲方）与原告品柳香公司（乙方）的法定代表人刘军签订铺位（单元）编号分别为A29、A30的《食党商家经营管理合同》各一份，约定：乙方使用甲方位于“[食党]悦荟店”A29（建筑面积：119.1平方米）铺位经营煲煲爸爸、A30（建筑面积：119.1平方米）铺位经营品柳香螺蛳粉，若乙方改变此经营使用范围，须事先征得甲方书面同意；使用期为三年，自2017年11月16日起至2020年11月15日止；未经甲方书面同意并办理相关手续，乙方不得以任何形式（包括但不限于以联营、出借、承包、转包、分包等形式）将铺位（单元）的全部或部分提供给第三方使用，乙方擅自许可第三方使用场地的行为无效，在此期间第三方向乙方支付的全部费用的所有权归甲方，且甲方有权立即解除本合同，同时乙方所有已交费用罚作违约金不予退还；铺位（单元）经营权转让，乙方须向甲方交纳手续费，手续费按乙方经营铺位（单元）年经营管理服务费总额的10%计收。合同还就其他事项作出约定。 2017年11月29日，印力公司南宁分公司出具《业主同意书》，载明：“本公司即NanningHoldingCompanyLimited系位于中国广西壮族自治区南宁市兴宁区昊天数码港（以下简称“物业”）的业主，且已将该物业出租给广西昊天企业管理有限责任公司（以下简称“昊天”），租期至2025年12月15日。在昊天不破坏物业的原有建筑结构、转租租赁用途为合法商业用途且对转租的承租人的违约行为承担连带保证责任的前提下，本公司同意昊天将该物业予以部分转租。” 2019年3月20日，原告品柳香公司（甲方、出租方）与被告国色天鲜公司（乙方、预约承租方）签订《悦荟广场食党美食广场铺位租赁意向书》，约定：租赁位置位于南宁市青秀区昊天数码港负一层（食党）悦荟店A29和A30铺位；租赁用途只限用于经营轻餐饮业态，该铺位营业名称为“鲜呼吸”，乙方不得擅自改变用途；交付日以甲方向乙方发出的交付通知书上载明的日期为准；租赁期限自2019年4月1日起至2023年10月15日止；乙方应向甲方一次性支付撤场补偿费用100000元，用于原商家自愿撤场补偿，该费用一经支付，不予退回，原商家于2019年3月31日前撤场完毕交纳铺面；本意向书签署后，乙方应向甲方缴纳50000元作为本意向书项下的保证金。该款项在签署正式《商铺租赁合同》后将自动转为《商铺租赁合同》项下保证金的一部分，同时，《商铺租赁合同》中保证金不足部分应于签署正式《商铺租赁合同》时缴付；本意向书经双方签署且乙方向甲方缴纳意向书保证金后生效；正式《商铺租赁合同》签署生效之日，本意向书将自动失效，有关该铺位的租赁事宜将以《商铺租赁合同》中的约定为准。该意向书还就其他事项作出约定。 2019年3月26日，被告国色天鲜公司通过广西农村信用社向原告品柳香公司的中国工商银行账户跨行汇款两笔，金额各为50000元，共计100000元。对应的两份网上银行电子回单备注栏均载明：“昊天数码悦荟店A29和A30铺转让费”。原告品柳香公司于2019年3月29日以“业务管理费+其他企业管理费”为名向被告国色天鲜公司开具前述已付款项100000元的发票。被告国色天鲜公司除上述100000元外，未再向原告品柳香公司支付其他款项。 2019年4月10日，原告品柳香公司（甲方）与被告国色天鲜公司（乙方）签订《商家经营管理合同》，约定：甲方拥有南宁市青秀区昊天数码港负一层“[食党]悦荟店”（以下简称）[食党]A29号和A30号商铺的商业物业经营管理权，乙方有意使用本场地进行经营，依法享有该场地的经营权。甲乙双方就此达成下列条款：一、1.1乙方使用场地位置为[食党]A29号和A30号铺位。1.2该铺位的建筑面积为238.20平方米。1.3乙方使用上述场地的使用范围为经营鲜呼吸轻餐饮，若乙方改变此经营使用范围，须事先征得甲方书面同意。二、2.1本合同约定的铺位使用期为四年零陆个月，自2019年4月2日起至2023年10月15日止。2.2因项目建设、装修等不可预见因素，上述使用期限起止日期在执行时甲方有可能进行调整，如有调整，乙方同意本合同的使用起始日期由甲方按合同所载合理的通知方式所确定的日期为准，甲方按该通知所确定的日期作为经营管理服务费及宣传推广费用起算的计算依据。2.3乙方应在本合同约定的装修时限内，并按照本物业装修管理规定完成所有装修并正式经营，即乙方所经营的铺面须于2019年6月20日之前完成全部装修并正式经营。若乙方逾期完成装修或逾期正式经营，每延迟一日，乙方应按本合同经营管理服务费用总额的1%向甲方支付违约金；延期累计超过10日的，甲方有权解除合同、收回铺面另行处理，乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。三、3.1A.乙方交付经营管理服务费的方式为先交费后使用，经营管理服务费按三个月为一期计算，需提前30日一次性向甲方交清下一期的经营管理服务费。B.经营管理服务费计算方式如下：2019年4月2日至2020年3月31日，月经营管理服务费为36000元；2020年4月2日至2021年3月31日，月经营管理服务费为39600元；2021年4月2日至2022年3月31日，月经营管理服务费为43560元；2022年4月2日至2023年3月31日，月经营管理服务费为47916元；2023年4月2日至2023年10月15日，月经营管理服务费为52707元。3.2A.乙方应交纳的物业管理费按该商铺承租面积计算每月每平方米17元，月物业管理费总额为6431元。B.物业管理费按季度结算，需提前30日一次性向甲方交清下一期的物业管理费。C.乙方同意接受广西昊天企业管理有限责任公司所引进的物业公司进行物业服务，并且同时接受服从“食党”悦荟店的统一餐饮运营管理服务，所产生的物业管理费由乙方承担。该项业务，甲方属于代收代付。3.3A.餐饮特殊服务费包括餐饮专业设备维护费及卫生维护费。乙方每月应付的餐饮特殊服务费为1906元，第一年从经营管理服务费起算月计起叁个月为一期，第一期餐饮特殊服务费于本合同签订时与经营管理服务费同时交付。B.乙方每月应付的宣传推广费为1191元，第一年，从经营之日计起叁个月为一期，第一期宣传推广费于本合同签订时与经营管理服务费同时交付。3.4A.乙方应在甲方签订本合同时交纳金额为108000元的经营管理履约保证金给甲方。履约保证金是乙方不拖欠经营管理服务费、不损坏[食党]设施或不发生其他违约行为的保证，乙方保证在合同期内不拖欠应交给甲方的经营管理服务费、物业管理费、餐饮特殊服务费、宣传推广费、水电费及其他费用以及遵守[食党]统一经营管理相关制度。B.租赁期间，如乙方出现违约行为、违规行为、侵权行为、不正当竞争行为、违法行为的，甲方除有权要求乙方承担相应责任外，还有权从履约保证金中直接抵扣应由乙方承担的违约金、赔偿金、占用费或其他费用，并有权要求乙方补足履约保证金。C.乙方若逾期缴纳相关费用，每逾期一天，应向甲方按日支付所欠费用百分之一（1%）的逾期付款违约金。乙方应在收到前款所述书面抵扣通知的7日内向甲方补足被扣除部分的履约保证金，否则，甲方有权解除合同，没收剩余的履约保证金，收回该商铺，并有权要求乙方另行支付相当于三个月经营管理服务费总额的违约金及另行赔偿甲方的全部损失。D.本合同结束后（不论基于何种原因），履约保证金转换为售后保证金。如三个月内没有任何第三方因乙方原因向甲方提出权利主张，且乙方已如约把该商铺交还给甲方，双方就租赁该商铺产生的一切权利、义务、责任清理完毕，甲方退还履约保证金余额。3.5乙方须自行负担与该商铺使用有关的水费、电费、燃气费、电话费及其他费用。乙方应于签署本合同之日起三日内向甲方交纳公共事业保证金10000元，合同期届满或合同解除后，在乙方未欠缴上述费用的情况下予以返还。四、4.1甲方应按时交付铺位或场地给乙方，如逾期交付，则根据本合同第十二条向乙方承担违约责任，但发生下列情况之一导致甲方逾期交付场地给乙方，除退回所延误期间的经营管理服务费外，甲方无须负任何责任：A.[食党]悦荟店物业方进行装修所致的延误；B.甲方无故延误不超过7日；C.因特殊原因延误不超过30日，所谓特殊原因是指：为配合市政工程或遵循政府行为而引致的延误；[食党]的设备遇到异常困难及重大技术问题不能及时解决。4.4按国家相关部门要求，为乙方提供办理经营证照所需的应由甲方提供的有效证明文件或复印件，但不构成对乙方经营的任何形式的担保或承诺。五、5.1A.乙方进场经营前必须按甲方经营规划及装修要求对经营场地进行装修，装修前须向食党管理方提交书面申请并附相应的装修方案、效果图，经食党管理方审定并出具书面认可后方可进行。未经食党管理方同意进行的装修或装修效果不能达到食党管理方的要求，或装修结果与食党原审定的方案不符的，食党管理方有权通知乙方限期拆除或整改，所需费用由乙方自行承担。若乙方拒不拆除或整改，甲方有权终止合同，乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。十一、11.1对本合同的任何修改须经双方同意，并以书面形式约定，否则无效。十二、12.2任何一方违反合同的条款，或者不完全履行合同规定的义务，除非本合同另有约定，否则违约方应在有关条款规定的时限内（最长不超过十天）采取补救措施使之符合合同要求，并应按本合同有关条款的约定承担违约金；如该条款没有约定违约金的具体数额，则违约方应按当年度经营管理服务费总额的5%承担违约金。如违约金不足以弥补守约方的损失，违约方还应赔偿守约方所受的损失。12.3除本合同另有约定外，乙方违反本合同约定导致甲方提前解除本合同的，甲方有权没收乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。12.6根据本合同，应由任何一方支付的任何款项到期未付时，违约方应承担应付日至结清日全部延迟付款额之利息（按未付款项的每日千分之五的比例计算），如每天的利息低于10元，违约方应按每天利息10元支付对方。如果逾期款项及违约利息累计超过15日仍未支付完毕，守约方有权解除合同并继续索赔。且乙方所有已交费用罚作违约金不予退还。12.9除了本合同其他条款规定的终止合同的情况或条件外，如出现以下情况时，本合同可在期满前以下列方式终止：A.如乙方逾期7日不支付经营管理服务费、履约保证金、水电费或其他服务费用中任何一项费用，甲方有权终止（解除）本合同，并要求赔偿，乙方所有已交费用罚作赔偿金赔偿甲方。如乙方已交付款额不足赔偿，则乙方必须继续向甲方支付至赔偿足额为止。十四、本合同一式三份，甲方二份，乙方一份，经双方或其授权代表签字（乙方为企业法人，还应加盖公章，提供营业执照副本、法定代表人身份证明之复印件一式两份给甲方备案）即生效。十六、任何一方若指定用其他地址或地址变更，须及时以书面形式通知另一方，否则按现有地址邮寄即为送达。本合同项下任何通知、文件以传真发出的，发出日期视为收件日；以专人送达的，送达至指定地址之日视为收件日；以邮寄方式发出的，交寄日后七日视为收件日。无论乙方指定地址是否为铺位，甲方将任何通知、文件送至铺位后也视为送达。通知、文件送达后，乙方铺位人员应当立即签收并给予书面回执，如果乙方铺位人员拒绝签收，则甲方可采取留置的方式送达，相应的留置照片或录像即可作为回执。涉及所有经营人的统一通知，食党管理员还有权选择在[食党]内公告通知的方式进行，公告一张贴即视为送达乙方。联系人及通讯地址信息为：甲方：广西品柳香餐饮管理有限公司、地址：南宁市兴宁区南京路43号、邮编：530022、电话：0771-5798586。乙方：广西国色天鲜餐饮管理有限公司、地址：南宁市地王国际商务大厦42层42K。合同还就其他事项作出约定。原告品柳香公司在该合同“甲方”签章处加盖公章，同时其法定代表人刘军签名并填写落款日期为“2019年4月2日”。被告国色天鲜公司在该合同“乙方”签章处加盖公章，同时其法定代表人陈辉签名并填写落款日期为“2019年4月10日”。 2019年4月12日，高吉公司（甲方）与原告品柳香公司（乙方）就铺位编号A29-30签订《食党商家经营管理合同》一份，约定：乙方使用甲方位于“[食党]悦荟店”A29-30（建筑面积：238.2平方米）铺位经营鲜呼吸轻餐饮，若乙方改变此经营使用范围，须事先征得甲方书面同意；铺位使用期自2019年4月24日起至2023年10月15日止；2019年4月24日至2020年4月23日租赁期间的月经营管理服务费为35000元。合同还就其他事项作出约定。同日，高吉公司出具《证明》一份，载明：“经食党美食广场悦荟店A29、A30铺，合同法人刘军先生申请，同意该商户将目前所经营A29、A30铺经营权转让给鲜呼吸餐饮品牌使用，双方共同管理铺面，并按食党《商家经营管理合同》要求进行经营，如经营期间出现任何违反合同约定条款情况，按合同对应违约条款进行处理。” 2019年4月15日，原告品柳香公司向被告国色天鲜公司发出《悦荟食党铺面A29-A30号交铺日期确认及缴费通知》。该通知内容为：一、交铺日期：2019年4月16日，免租期：2019年4月16日至4月30日，起租期：2019年5月1日，鲜呼吸安排4月15日前做好铺面装修围挡。二、缴款通知：租赁保证金（租金押三）：36000×3=108000元；公共事业保证金（水电押金）：10000元；装修期间管理费用：238.2平方×20元/平方=4764元（备注：2019年4月16日-4月30日）；经营管理服务费用（季度交纳）：36000×3=108000元（备注：2019年5月1日-7月31日）；物业管理费用及综合管理费用、餐饮特殊服务费用、宣传推广费用（季度交纳）：9528×3=28584（备注：2019年5月1日-7月31日）；合计费用：259348元。被告国色天鲜公司的法定代表人陈辉在该通知“签收人”处签字并加盖被告国色天鲜公司公章。 原告品柳香公司经营使用涉案A29、A30铺位至2019年4月14日。2019年4月15日，原告品柳香公司向高吉公司提出因公司经营项目调整，暂停营业，重新装修的书面申请。 2019年4月18日，南宁市兴宁区市场监督管理局向广西国色天鲜餐饮管理有限公司南宁悦荟店核发了《营业执照》，该《营业执照》载明：“成立日期：2019年4月18日；类型：有限责任公司分公司（自然人投资或控股的法人独资）；营业期限：长期；负责人：陈辉；营业场所：南宁市兴宁区昊天数码港负一楼（食党）A29-30商铺；经营范围：餐饮服务（具体项目以审批部门批准的为准）；统一社会信用代码：91450102MA5NQ9TJ3A(1-1)”。 2019年4月30日，原告品柳香公司向被告国色天鲜公司送达《催缴费用及逾期不支付解除合同通知书》，通知主要内容为：根据双方2019年4月10日签订的《商家经营管理合同》约定，被告已逾期支付经营管理服务费等各项费用共计259348元；特通知被告于2019年5月1日前将上述费用支付给原告指定收款账号；根据合同第3.4条C项及第12.2、12.6条约定，原告已经有权解除合同并要求被告支付相关违约金；被告逾期不全额支付，原告特此通知解除租赁合同，腾退归还商铺，由此造成的一切法律后果由被告承担。 2019年5月3日,被告国色天鲜公司向原告品柳香公司送达《告知函》，内容为：1、租赁合同生效时间为2019年4月10日，原告撤铺在2019年4月15日，撤铺完毕在2019年4月18日，却至今仍未做交铺手续。原告未按时交付铺位或者场地给被告，无故延期交付已达18日，已超过7日。2、原告应为被告提供办理营业执照所需的证明文件及复印件等材料，但是被告却发现与原告签订的合同并不能作为办理营业执照的材料，对此原告对被告进行了隐瞒。根据合同第4.1条、4.4条及12.2条约定，原告延期18日交付铺位，影响被告正常使用，影响被告经营决策；因无法利用合同办理营业执照，无法实现合同目的。由上述造成的相关损失被告保留追究的权利。原告未能按照合同履约，现被告要求解除租赁合同。被告已于2019年3月26日付10万元作为转让费至原告，现双方未实际产生租赁关系，被告要求退回，特通知原告于2019年5月5日前将转让费10万元支付给被告指定收款账号。 另查明，本院依据原告提交的调取证据申请书依法向案外人昊天公司调取了涉案商铺的《物品搬出申请》、《商铺施工许可证》原件及煲煲爸爸品柳香搬离清单。其中，《物品搬出申请》载明日期为2019年4月15日至2019年4月16日，店铺为食党A29-30，姓名为刘军，进出物品包括桌椅、餐具1批，收银设备、汤粉炉、炒菜炉、冰箱共8台，锅碗瓢盆1批，操作台5台。昊天公司在该申请单据上批注“该申请我司已同意，请物业安管人员给予通行和便利。”并加盖“广西昊天企业管理有限责任公司昊天数码港管理办公室”印章。《商铺施工许可证》上载明施工日期为2019年4月15日至2019年4月28日，店铺为食党A29-30，姓名为刘军，现场负责人为叶永亮。昊天公司在该许可证上批注“该商铺的施工申请我公司已经同意，请物业安管人员给予通行和便利。”并加盖“广西昊天企业管理有限责任公司昊天数码港管理办公室”印章。根据昊天公司昊天数码港负责人班作昇陈述，昊天公司作为涉案场地的物业管理方，向原告品柳香公司的法定代表人刘军出具《物品搬出清单》原件，租户凭借该清单原件搬离清场，并由昊天公司收回原件并放行。根据高吉公司食党项目总经理杨蕾陈述，原告品柳香公司于2019年4月已将涉案铺位内的设备和东西搬离清场，原告撤场后在铺面前安装了鲜呼吸的广告装修围挡，但被告国色天鲜公司并未进场装修，由于美食城不能长期空置铺面，高吉公司要求原告尽快开业。原告品柳香公司于2019年5月16日至5月26日期间对涉案A29、A30号铺位进行重新装修，后于2019年6月1日重新开业。 还查明，被告国色天鲜公司自行向南宁市兴宁区市场监督管理局调取备案《食党商家经营管理合同》一份，除载明合同双方当事人为高吉公司和被告国色天鲜公司外，合同约定的铺位编号、经营范围、使用期限、经营管理服务费、履约保证金等主要内容基本一致。对此，原告品柳香公司与高吉公司均一致陈述：由于原告是承租高吉公司铺位并办理营业执照后转租给被告，故原告不是实际业主，根据营业执照办理需要，必须提供高吉公司作为当事人的租赁合同才可变更办理被告的营业执照。 印力公司南宁分公司于2019年4月15日出具《场地证明》，载明：“南宁市兴宁区工商行政管理和质量技术监督局：原南宁市兴宁区青云街18号南宁万达商业广场数码广场地下1层，曾更名南宁市兴宁区青云街18号南宁印象城，现统一使用名称为南宁市兴宁区昊天数码港负一楼。” 被告国色天鲜公司于2019年4月17日出具《场地使用证明》，载明：“我公司承租的位于南宁市兴宁区昊天数码港负一楼【食党】A29-30商铺”的房子现无偿给我公司下属的广西国色天鲜餐饮管理有限公司南宁悦荟店（分公司名称）有限公司作为营业场所使用，有效期至2023年10月24日。”印力公司南宁分公司在该份《场地使用证明》上批注：“情况属实，同意给广西国色天鲜餐饮管理有限公司南宁悦荟店（分公司名称）作为营业场所使用。”并加盖公章。 本院认为，一、关于原、被告订立的涉案合同的性质和效力。首先，原告品柳香公司和被告国色天鲜公司签订的合同虽名为商家经营管理合同，但合同明确约定了租赁铺面、租赁期限、租赁费用等内容，综观双方权利义务和合同实际履行情况，其性质应为房屋租赁合同。其次，原、被告订立的《商家经营管理合同》系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的禁止性和强制性规定，房屋权属来源合法。虽然原、被告订立合同时约定的转租期已超前手租赁合同约定租期，但高吉公司作为出租人是明确知晓并同意原告转租给被告的，并为此另行与原告重新订立了与转租期限一致的租赁合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条的规定，出租人同意承租人转租，未违反法律强制性规定，合同有效。故原、被告订立的《商家经营管理合同》合法有效，双方均应恪守履行。 二、关于涉案合同的解除。原、被告双方均明确表示解除合同意愿，但对合同解除事由及解除时间持有异议。双方在订立合同前签署的租赁意向书明确约定正式《商铺租赁合同》签署生效之日，该意向书自动失效，有关涉案铺位的租赁事宜以《商铺租赁合同》的约定为准。虽然事后双方订立的正式租赁合同对原告交付铺位的时间和被告支付经营管理费等约定款项的时间均作出约定，但该合同第11.1条亦约定“对本合同的任何修改须经双方同意，并以书面形式约定，否则无效”。而原、被告双方于2019年4月15日在《交铺日期确认及缴费通知》上签章的行为应视为双方一致同意对原合同内容作出的变更。根据《交铺日期确认及缴费通知》内容，双方最终约定的交铺日期为2019年4月16日，免租期为2019年4月16日至4月30日，起租期为2019年5月1日，被告应向原告缴纳的费用合计259348元。基于上述事实，首先，综合定案证据及本院调查结果可以证实原告于2019年4月16日搬离铺面的事实，且被告在向原告发出的《告知函》中也自认原告撤铺在2019年4月15日，撤铺完毕在2019年4月18日。据此，被告主张原告未交付铺面的抗辩理由不成立，原告确实存在迟延2日交付铺面的情形，但该情形属原告的瑕疵履行，尚不构成根本性违约。其次，尽管原、被告签订的合同不能作为办理营业执照的依据，但原告已通过前手业主高吉公司重新提供材料，于2019年4月18日协助被告取得了涉案商铺的营业执照。办理营业执照所需提交的审批材料属市场监管行为，从本案合同的履行过程来看，在办证过程中违反行政管理规定的行为并未对合同双方的权利义务造成实际影响，不存在合同目的无法实现的情形。且被告办理营业执照的备案合同是在案外人高吉公司先行盖章后被告才予盖章的，被告理应知晓存在两份主体不一的合同但并未提出异议。故被告主张原告隐瞒原告并非经营业主的理由不成立。再次，原告提供的原告员工翁丽霞与被告法定代表人陈辉的通话录音内容也充分证明被告并未对原告迟延交付铺面和办理营业执照的备案合同不一致提出异议，反而因自身原因向原告请求迟延交付款项，被告主张其享有不安抗辩权，理据不足，本院不予采信。第四，根据涉案合同约定，被告缴纳经营管理服务费的方式为先交费后使用，按三个月为一期，需提前三十日一次性向原告交清下一期费用；缴纳物业管理费按季度结算，需提前三十日一次性向原告交清下一期费用；缴纳餐饮特殊服务费、宣传推广费于本合同签订时与经营管理服务费同时交付；在签订本合同时缴纳履约保证金；在签署本合同之日起三日内向甲方缴纳公共事业保证金。原、被告双方于2019年4月15日签章确认的《交铺日期确认及缴费通知》对原告交付铺面的时间和被告缴款的数额均作出了最终确认，但并未对合同约定的缴款时间作出调整和变更。故被告的缴款时间仍应以涉案合同约定为准。而被告于2019年4月10日签订涉案合同后一直未予交付上述费用，原告据此根据涉案合同第12.9.A款约定，向被告发出解除合同通知书，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。综上，原告发出的解除通知书已送达被告，被告经催告仍未于通知催告的2019年5月1日前向原告支付合同约定款项，故涉案合同应于2019年5月2日解除。 三、关于原告诉请的经营管理服务费损失。前述已论，原、被告双方于2019年4月15日以《交铺日期确认及缴费通知》签章方式对原合同内容作出变更，约定交铺日期为2019年4月16日，免租期为2019年4月16日至4月30日，起租期为2019年5月1日。既然双方已对交铺时间、免租期和起租期作出明确约定，原告再行主张被告支付2019年4月2日至4月30日期间实际发生的经营管理费损失，无事实和法律依据，本院不予支持。至于起租日即2019年5月1日的经营管理费，被告应当依约向原告支付。因此，根据合同约定，该月份的经营管理服务费标准为36000元/月，本院认定，被告应向原告支付经营管理服务费1200元，即计算为36000元/月÷30天×1天=1200元。 四、关于原告诉请的各项违约金。第一，原告基于被告逾期付款的违约事实，根据涉案合同第3.4.C条规定要求被告支付逾期付款违约金，并以违约金计付标准约定过高为由自行主张将违约金调整为按2%/月标准计付，符合法律规定，本院予以支持。根据涉案合同约定的款项支付时间和《交铺日期确认及缴费通知》的缴款数额以及原告主张，被告应支付的逾期付款违约金具体计算方式为：以履约保证金108000元为基数，自2019年4月11日起至2019年5月1日止（共21天），按每月2%计算，金额为1512元；以经营管理服务费、水电押金、装修期间管理费用、物业管理费用及综合管理费用、餐饮特殊服务费用、宣传推广费用合计151348元为基数，自2019年4月16日起至2019年5月1日止（共16天），按每月2%计算，金额为1614元。第二，至于原告根据涉案合同第3.4.C条规定主张被告另行再予支付相当于三个月经营管理服务费的违约金，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”之规定，被告通过反诉方式抗辩包含其对违约金不予认可的意思表示，综合考虑原告已于2019年5月中旬自行收回涉案铺位重新装修并于2019年6月1日开业经营获利以及被告已付原告撤场补偿费100000元等事实，本院酌定被告应当以实际损失为基础，向原告支付相当于一个月经营管理服务费的违约金即36000元。以上本院认定违约金合计39126元，对于原告该项诉请超出数额，本院不予支持。 五、关于履约保证金的问题。根据涉案合同约定，履约保证金应在签约之日交付，其用途为保证被告国色天鲜公司在合同履行过程中出现不按时支付经营管理服务费、物业费、水电费等款项及违反合同条款应负违约责任等状况时用作抵偿以保证合同的顺利履行。因涉案合同已于2019年5月2日解除，现原告诉请被告补交履约保证金已无必要，故本院对此不予支持。 六、关于原告应否向被告返还撤场补偿费100000元的问题。尽管原、被告双方订立的租赁意向书约定生效条件之一为被告向原告缴纳保证金50000元而被告未实际支付，但由于原、被告双方均认可该租赁意向书已生效并已实际履行，且双方据此签订了涉案铺位的正式租赁合同，故该份租赁意向书在内容未违反法律法规的禁止性和强制性规定的前提下，应属合法有效。原告在收到被告支付的100000元撤场补偿费后，亦已实际履行了清场搬离涉案铺位的义务。在原告迟延交铺行为仅为瑕疵履行尚不构成根本性违约，而被告存在未付款违约行为的情形下，根据涉案合同第12.9.A条“如乙方逾期7日不支付经营管理服务费、履约保证金、水电费或其他服务费用中任何一项费用，甲方有权终止（解除）本合同，并要求赔偿，乙方所有已交费用罚作赔偿金赔偿甲方。”之约定，被告要求原告退还撤场补偿费100000元缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告广西品柳香餐饮管理有限公司与被告广西国色天鲜餐饮管理有限公司签订的《商家经营管理合同》于2019年5月2日解除； 二、被告广西国色天鲜餐饮管理有限公司向原告广西品柳香餐饮管理有限公司支付经营管理服务费1200元； 三、被告广西国色天鲜餐饮管理有限公司向原告广西品柳香餐饮管理有限公司支付违约金39126元； 四、驳回原告广西品柳香餐饮管理有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告广西国色天鲜餐饮管理有限公司的反诉请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的财产所在地的人民法院申请执行。 本诉案件受理费5112元，保全费1791元，以上两项共计6903元，由原告广西品柳香餐饮管理有限公司负担5808元，被告广西国色天鲜餐饮管理有限公司负担1095元。 反诉案件受理费1150元，保全费1020元，以上两项共计2170元，由被告广西国色天鲜餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  林 莉 人民陪审员  蒙海艳 人民陪审员  罗云华 二〇一九年九月十二日 法官 助理  曹 畅 书 记 员  刘 艳 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百一十二条租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。 第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。 承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。 第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。 《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。