湖北省咸丰县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2826民初1105号原告：张祥，男，1973年8月16日出生，汉族，住重庆市彭水县，原告：胡斌，男，1972年11月15日出生，土家族，住重庆市彭水县，二原告委托诉讼代理人：张卫，重庆光界律师事务所律师。二原告委托诉讼代理人：李方剑，重庆光界律师事务所律师。被告：中铁大桥局第七工程有限公司。住所地：武汉经济技术开发区总部区桥梁产业园，统一社会信用代码：91420100572001367K。法定代表人：王吉连，该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐福生，男，系公司职工。委托诉讼代理人：蔡易，湖北清风源律师事务所律师。第三人：王胜章，男，1953年3月2日出生，汉族，住重庆市彭水县，第三人：谭召凤，女，1953年1月3日出生，汉族，住重庆市彭水县，第三人：**，男，1995年6月16日出生，汉族，住重庆市彭水县，委托诉讼代理人：**，北京德和衡（武汉）律师事务所律师。第三人：王宇焱，女，2000年6月16日出生，汉族，住重庆市黔江区，第三人：王宇欣，女，2008年3月9日出生，汉族，住重庆市黔江区，法定代理人：杨某，女，1981年4月28日出生，汉族，住重庆市黔江区，系王宇欣之母。第三人：苟某，女，1987年11月8日出生，汉族，住重庆市彭水县。第三人：王小萌，女，2008年3月9日出生，汉族，住重庆市彭水县。法定代理人：苟某，女，系王小萌之母。第三人：重庆跨越劳务开发有限公司，住所地：重庆市彭水县保家镇鹿山居委，统一社会信用代码91500243678679977K。法定代表人：王珍兵，该公司经理。原告张祥、胡斌与被告中铁大桥局第七工程有限公司（以下简称中铁大桥局七公司）及第三人王胜章、谭召凤、**、王宇焱、王宇欣、苟某、王小萌、重庆跨越劳务开发有限公司（以下简称跨越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月12日作出（2017）鄂2826民初1596号民事判决。中铁大桥局七公司不服该判决，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提起上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）鄂28民终8号民事裁定，发回重审。本院于2019年4月18日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年6月10日、8月15日公开开庭进行了审理。原告胡斌及委托诉讼代理人张卫、被告中铁大桥局七公司委托诉讼代理人蔡易、第三人**委托诉讼代理人**、第三人跨越公司法定代表人王珍兵到庭参加诉讼，第三人王胜章、谭召凤、王宇焱、王宇欣、苟某、王小萌经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张祥、胡斌向本院提出诉讼请求：1、判决中铁大桥局七公司支付工程款1979578元，2018年3月16日增加诉讼请求为支付工程款437528元、评估费18000元，合计为支付工程款2417106元、评估费18000元；2、判决中铁大桥局七公司承担本案诉讼费。事实和理由：2014年7月，张祥、胡斌与王珍奎（2015年12月15日死亡）共同合伙出资承建恩来恩黔高速公路喷锚工程。协议达成后，王珍奎作为合伙事务执行人与中铁大桥局七公司所属的湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目部达成口头协议，并进场组织施工。共计完成了12886.58平方米，折合喷射砼方量1288.66立方米、锚杆22375.53米、网片33.63吨（即桩号K71+403.7-K71+919.5和K71+389-K71+880.8处），约定单价喷射砼为620元/立方米、锚杆46元/米、网片4500元/吨。现经恩施州兴建工程造价咨询有限公司出具的《建设工程造价咨询报告书》，报告其工程结算造价为2417106元。工程已验收并交付使用，张祥、胡斌多次要求中铁大桥局七公司支付工程款未果。中铁大桥局七公司辩称，1、张祥、胡斌不是本案的适格主体，张祥、胡斌与中铁大桥局七公司之间不存在建设工程施工合同关系，张祥、胡斌不是涉案工程的承包人或实际施工人，张祥、胡斌与王珍奎不存在合伙关系，张祥、胡斌依据的《劳务合作协议》复印件系伪造，无原件，《劳务合作协议的补充说明》系**受张祥、胡斌欺骗签名，张祥、胡斌无权向中铁大桥局七公司主张工程款，应依法驳回张祥、胡斌对中铁大桥局七公司的起诉；2、案涉工程的工程款结算系中铁大桥局七公司与跨越公司之间的问题，与张祥、胡斌无关，案涉工程由跨越公司完成，中铁大桥局七公司没有向张祥、胡斌支付工程款的义务，案涉劳务分包合同由跨越公司施工、整改，双方系合法劳务分包关系，张祥、胡斌不是王珍奎的合伙人、也不是转包和违法分包的实际施工人，更不是劳务分包人，张祥、胡斌当庭陈述与跨越公司没有关系，张祥、胡斌向中铁大桥局七公司主张工程款，没有事实和法律依据，中铁大桥局七公司与跨越公司对案涉工程的工程量、应付工程款没有争议，涉案工程经施工单位跨越公司整改后于2018年7月6日检验合格，后于2018年12月6日办理了竣工结算，工程价款为1968264元，应支付给跨越公司的款项应该扣除质量保证金196826元及税金67118元，实际给付金额应为1704320元，涉案工程质量存在问题，需要整改，整改验收合格后方能结算全部工程款，不存在跨越公司怠于行使权利问题，张祥、胡斌单方面委托造价咨询公司依照《公路工程预算定额》及《工程材料市场信息价》作出结算造价为2417106元，明显与事实不符，中铁大桥局七公司未参与上述造价咨询公司的鉴定，本案所涉工程所有的施工资料均在中铁大桥局七公司；3、本案诉讼费用应由张祥、胡斌自行承担，中铁大桥局七公司对工程款给付没有任何过错。综上，张祥、胡斌的诉讼请求没有法律依据，请求依法驳回。**辩称，1、张祥、胡斌不具有本案诉讼主体资格，张祥、胡斌、王珍奎不存在合伙关系，张祥、胡斌提交的《劳务合作协议》虚假，《劳务合作协议的补充说明》系**被欺骗签名，《现金日记账》存在多处涂改，不能将另案法律文书的认定适用于本案，（2016）鄂2826民初577号、（2017）鄂2826民初792、793号判决书认定的事实明显错误，三份判决书均载明依据《劳务合作协议》和原告陈述认定合伙，而《劳务合作协议》虚假，且三份判决书与案涉工程无关，关于合伙和继承问题争议，不属于本案审理范围，张祥、胡斌应另案主张权利，张祥、胡斌并非转包或违法分包实际施工人；2、案涉工程由跨越公司完成，中铁大桥局七公司不应向张祥、胡斌支付工程款；3、当事人陈述的不同标段，只是高速公路交付前后的标注数字不同而已，中铁大桥局七公司、跨越公司对案涉工程的工程量、应付工程款无争议，双方结算金额为1704320元，张祥、胡斌单方委托鉴定，无其他当事人确认，结论无效，案涉工程需要返工整改的部分为路基边坡喷锚防护，属于高速公路附属工程，并不直接影响高速公路的通车，不能以高速公路已通车来推论案涉附属工程无质量问题，因为案涉工程出现质量问题需要整改，整改完成时间又在诉讼期间，所以影响了工程款的支付，不存在跨越公司怠于行使权利问题。综上，请求依法驳回张祥、胡斌的诉讼请求。跨越公司辩称，张祥、胡斌不是合伙人，要求张祥、胡斌提供合伙协议原件。王胜章、谭召凤、王宇焱、王宇欣、王小萌、苟某未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、张祥、胡斌提交的《劳务合作协议》虽然系复印件，但该证据已被生效法律文书即（2016）鄂2826民初577号民事判决确认，对该证据本院予以采信；2、张祥、胡斌提交的《现金日记账》两页，存在多处涂改，无张祥、胡斌、王珍奎签字确认，无原始凭证佐证，不能客观反映出资情况，对该证据本院不予采信，为避免增加当事人诉累，对**申请对该证据进行鉴定的请求，本院不予准许；3、张祥、胡斌提交的2017年4月21日签订《协议书》真实，本院予以采信；4、张祥、胡斌提交的《执行笔录》涉及内容为中铁大桥局六公司工程，与本案不具有关联性，对其真实性本院予以采信，关联性本院不予采信；5、张祥、胡斌提交的（2017）鄂2826民初792号、793号判决书能够证实王珍奎、张祥、胡斌属于案涉工程的实际施工人，并对外承担债务，本院予以采信；6、张祥、胡斌提交的《建设工程造价咨询报告书》系张祥、胡斌单方委托，经委托人要求喷射砼厚度按0.1m计算，喷射砼面积、锚杆长度、钢筋网片均按《工程数量现场复核单》中载明工程量计算，本院认为，《防护排水工程数量现场复核单》系复印件，张祥、胡斌未提交来源依据，且无复核时间，不清楚签名人员身份，不能证实系案涉工程量，因此，该鉴定意见明显依据不充分，本院不予采信；7、张祥、胡斌提交的《中铁大桥局集团第六工程有限公司湖北恩来恩黔高速公路项目经理部中期结算单》系复印件，无来源依据，与本案不具有关联性，本院不予采信；8、张祥、胡斌提交的《劳务合作协议补充说明》系原件，**未提供证据对该证据予以反驳，本院予以采信；9、张祥、胡斌提交的录音光盘及书面整理资料，无法确认通话时间及通话主体，且内容模糊，本院不予采信；10、中铁大桥局七公司提交的《劳务分包合同》，合同双方当事人均无异议，对该证据本院予以采信；11、中铁大桥局七公司提交的《关于对恩来恩黔高速公路第六合同段K71+410-K71+936段喷锚防护工程进行返工处理的通知》及《检测报告》与本案具有关联性，且整改系施工方的义务，本院予以采信；12、中铁大桥局七公司提交的《中铁大桥局第七工程有限公司恩来恩黔高速公路项目部劳务分包工程终期结算单》、《合格工程量签认单》、《计价工程数量表》均系原件，且结算双方予以认可，与本案具有关联性，本院予以采信；13、**申请出庭证人谭兴彬与**有利害关系，且其陈述达不到证明目的，本院不予采信；14、**申请出庭证人陈玉祥的陈述，不能证实与本案的关联性，本院不予采信；15、跨越公司提交的《恩黔高速公路施工许可证》、《关于对恩来恩黔高速公路第六合同段K71+410-K71+936段喷锚防护工程进行返工处理的通知》、《高速公路占道施工》许可与《检测报告》相互印证，能够证实跨越公司对案涉工程进行了整改施工，本院予以采信；16、跨越公司提交的《用料单》、《送货单》、《出库通知单》、《领条》、《收条》不能证实与本案的关联性，本院不予采信。根据采信的证据，结合当事人的庭审陈述，本院查明以下事实：2012年10月8日，王珍奎（已于2015年12月去世）、胡斌、张祥签订《劳务合作协议》，约定三方合伙承包恩来恩黔高速公路附属工程，王珍奎出资50%的资金、胡斌出资25%的资金、张祥出资25%的资金，三人承包的项目由王珍奎向中标方签订劳务分包合同，王珍奎主要负责与合同方沟通、洽谈，胡斌主要负责现场管理、张祥主要负责日常生活、后勤、账务及现场管理。2014年8月10日，王珍奎以跨越公司的名义与中铁大桥局七公司湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目经理部签订《劳务分包合同》，该合同约定工程名称为：恩来恩黔高速公路一期土建工程TJ-6路基防护工程，劳务分包内容：坡面清理、支架安拆、测量定位、钻孔、锚杆制安、清孔、拌浆、压浆、挂网、喷射砼、场地清理等，并约定合同暂定价1968272元，跨越公司委派担任驻工地履行合同的工地代表为王珍奎，合同尾部加盖中铁大桥局七公司湖北恩来恩黔高速公路第六合同段项目经理部、跨越公司印章，王珍奎在跨越公司委托代理人处签名。签订合同后，王珍奎、张祥、胡斌即组织人员施工，2014年12月涉案工程施工完毕并交付通车使用，就案涉工程中铁大桥局七公司未向王珍奎、张祥、胡斌支付工程款，2017年，中铁大桥局七公司向跨越公司支付80000元，用于整改鉴定。2017年1月20日，中铁大桥局七公司向跨越公司发出《返工处理的通知》，要求跨越公司对K71+410-K71+936段左侧路基边坡喷锚防护工程检测不合格的锚杆进行返工处理，返工完成后请具有资质的检测单位出具检测报告。跨越公司组织进行了返工整改，并于2018年7月6日出具《检测报告》，检测结论为合格。2018年12月6日，中铁大桥局七公司与跨越公司对案涉工程进行了结算，结算金额为1968264元，扣除质量保证金196826元，代扣代缴税金67118元后，应付工程款为1704320元。另查明：1、张祥、胡斌陈述主张工程地点位于湖北恩来恩黔高速公路咸丰县城至高××镇××村之间小地名为“白水坝”桥下高速公路两侧路基防护，施工范围（以恩施往咸丰方向区分左右侧）：桩号左侧:K71+403.7米-k71+919.5米、右侧：k71+389米—K71+880.8米，施工内容：喷射砼、植锚杆、挂网片；跨越公司陈述施工地点位于湖北恩来恩黔高速公路咸丰县城至高××镇××村之间小地名为“白水坝”桥下高速公路两侧路基防护，施工范围（以恩施往咸丰方向区分左右侧）：桩号左侧:K71+410米-k71+936米、右侧：k71+389米—K71+889米，施工内容：喷射混凝土、植锚杆、挂钢筋网；2、案涉工程施工过程中，王珍奎、张祥、胡斌支付了部分劳务费，购买、租赁了相应机器设备，购买了相应建筑材料；3、2018年5月10日，跨越公司法定代表人由张启川变更为王珍兵（系王珍奎之弟）；4、王珍奎于2015年12月死亡，王珍奎的父母亲为王胜章、谭召凤，王珍奎子女为**、王宇欣、王宇焱、王小萌，王珍奎、苟某于2013年2月27日登记结婚，于2015年9月23日登记离婚。根据三方当事人的诉讼请求及抗辩理由，本案的争议焦点归纳为以下三点：一、王珍奎、张祥、胡斌三人是否为合伙关系；二、张祥、胡斌是否为本案实际施工人；三、中铁大桥局七公司应付工程款金额。对此本院分析评判如下：一、关于王珍奎、张祥、胡斌三人是否为合伙关系的问题。虽然张祥、胡斌提交的《劳务合作协议》系复印件，但是该协议的效力已被生效法律文书即（2016）鄂2826民初577号民事判决所认定，张祥、胡斌提交的证据能够证实张祥、胡斌确实参与了案涉工程的施工、管理、对外结账等工作，《劳务合作协议》中对三方出资比例、所占合伙分额、分工等进行了明确约定，且王胜章、谭召凤、**在（2016）鄂2826民初577号案件第一次庭审中对《劳务合作协议》的真实性无异议，对王珍奎、张祥、胡斌三人为合伙关系无异议，张祥、胡斌提交**签名的《劳务合作协议补充说明》及2017年4月21日《协议书》均系原件，**未提供证据对其本人、王胜章、谭召凤的陈述以及《劳务合作协议补充说明》、《协议书》予以反驳，综上，本院认定王珍奎、张祥、胡斌三人为合伙关系。二、关于张祥、胡斌是否为本案实际施工人的问题。本院认为，根据审理查明的事实，就案涉工程，虽然中铁大桥局七公司与跨越公司签订了《劳务分包合同》，合同中指定王珍奎为跨越公司委派担任驻工地履行合同的工地代表，但是跨越公司提交的证据只能证实其完成了返工整改，未提供证据证实跨越公司实际履行了案涉工程在2014年12月施工完毕并交付通车使用前的建设施工，应承担举证不能的法律后果，在案件工程建设施工时，王珍奎、王珍兵均与跨越公司之间无劳动关系，王珍兵亦不是跨越公司法定代表人，本院认定，跨越公司未参与案涉工程实际施工，也未收取工程款和管理费，本案系王珍奎借用跨越公司资质，实际施工人应为王珍奎、张祥、胡斌，中铁大桥局七公司、跨越公司未提供充分的证据证实跨越公司是本案实际施工人，对中铁大桥局七公司及跨越公司的抗辩理由，本院不予采纳。三、关于中铁大桥局七公司应付工程款金额的问题。王珍奎、张祥、胡斌三人为合伙关系，且对案涉工程实际进行了施工，案涉工程已实际交付使用，张祥、胡斌有权主张要求中铁大桥局七公司支付工程价款。工程完工交付使用后，王珍奎、张祥、胡斌未与中铁大桥局七公司办理结算，张祥、胡斌主张按照《建设工程造价咨询报告书》确定金额2417106元计算，因《建设工程造价咨询报告书》结论明显依据不充分，本院未予采信，因此，不能按照张祥、胡斌主张金额计算应付工程款，本案案涉工程本应由王珍奎代表三人合伙与中铁大桥局七公司办理结算，但施工完毕交付使用后，王珍奎于2015年12月死亡，导致完工后长达3年多时间双方未办理结算，王珍奎死亡后，由于张祥、胡斌与王珍奎的法定继承人及亲属对案涉工程发生争议，后跨越公司法定代表人变更为王珍兵（王珍奎之弟），中铁大桥局七公司与跨越公司办理案涉工程结算，结算工程价款为1968264元，应支付给跨越公司的款项应该扣除质量保证金196826元及税金67118元，实际给付金额应为1704320元，张祥、胡斌对中铁大桥局七公司与跨越公司之间结算金额不予认可，本院认为，张祥、胡斌虽为案涉工程的实际施工人，但王珍奎确系借用跨越公司资质取得案涉工程施工权，本案劳务工程只能来源于中铁大桥局七公司，王珍奎死亡后，中铁大桥局七公司与跨越公司办理结算并无不妥，且经庭审核实，张祥、胡斌与跨越公司陈述的施工地点一致，仅是施工范围略有差异，故本院认定案涉工程价款为1968264元。关于是否应当扣除质量保证金196826元的问题，《劳务分包合同》约定了质量保证金的预留比例为10%，案涉工程因质量问题，跨越公司组织进行了返工整改，并于2018年7月6日出具《检测报告》，检测结论为合格，整改后的工程仍处于法定质保期内，实际施工人应当承担质量保证及整改义务，本案实际履行整改义务主体是跨越公司，就整改支出费用，跨越公司可另行主张权利，故质量保证金在本案中应当予以扣除，暂不支付。关于是否应当扣除税金67118元，中铁大桥局七公司有代扣税金的义务，也应当在应付工程款中扣除。中铁大桥局已向跨越公司支付80000元，应当予以扣除，综上，本院认定中铁大桥局七公司在本案中实际应当支付的工程款为1624320元（1968264元-196826元-67118元-80000元）。王珍奎与苟某在诉争工程施工期间属于夫妻关系，但离婚时对于王珍奎的该笔工程款是否享有共同债权，因其未提交证据予以证实，本院在本案中不予审理，苟某可以另行主张权利。王珍奎死亡后，其财产应由法定第一顺位继承人王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌继承，中铁大桥局七公司所欠工程款应支付给张祥、胡斌及第三人王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌，对于张祥、胡斌、王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌各自享有的份额，不属于本案的审理范围，其可通过协商或者另行主张权利予以解决。张祥、胡斌主张鉴定费18000元未向本院提供证据证实，且对《建设工程造价咨询报告书》本院未予采信，对该项费用本院不予支持。王胜章、谭召凤、王宇欣、王宇焱、王小萌、苟某经本院传票传唤未到庭参加诉讼，不影响本院对案件的审理和依法作出判决。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法解释》第七十三条、七十四条、第九十条、第九十三条之规定，判决如下：一、中铁大桥局第七工程有限公司于本判决生效后十五日内支付张祥、胡斌、王胜章、谭召凤、**、王宇欣、王宇焱、王小萌工程款人民币1624320元；二、驳回张祥、胡斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26281元，由张祥、胡斌负担8800元，由中铁大桥局第七工程有限公司负担17481元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 胡  磊审 判 员 郑  超人民陪审员 涂 绍 舜二〇一九年九月六日书 记 员 司马楚铃