上海市浦东新区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0115民初60395号 原告：上海鑫玥装饰材料有限公司,住所地上海市浦东新区宣桥镇共舞台创业园E区1877室。 法定代表人：裴良艮，执行董事。 委托诉讼代理人：万海军，北京盈科(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：殷新，北京盈科(上海)律师事务所律师。 被告：余凯华,男,1986年10月20日出生,汉族,住江西省九江市彭泽县马当镇黄山村五组。 委托诉讼代理人：刘俭，上海伟创律师事务所律师。 原告上海鑫玥装饰材料有限公司与被告余凯华工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年7月5日立案受理，依法适用简易程序，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。原告上海鑫玥装饰材料有限公司的委托诉讼代理人殷新、被告余凯华及其委托诉讼代理人刘俭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海鑫玥装饰材料有限公司向本院提出诉讼请求，要求判令原告不支付被告：1.一次性伤残就业补助金人民币46,392元；2.一次性工伤医疗补助金46,392元；3.一次性伤残补助金67,500元；4.2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资17,844.82元；5.解除劳动合同经济补偿金22,500元。事实和理由：原、被告不存在劳动关系，双方实际是承包关系。即便根据生效的民事判决，也仅确认2016年2月29日至2016年9月9日期间双方存在劳动关系，2016年9月9日之后，被告未到原告处继续从事承揽工作，而是在其他地方工作，被告已与其他企业建立劳动关系，双方不存在劳动关系。在双方不存在劳动关系的情况下，被告单方面提出解除劳动关系没有意义，况且被告提供了其在2019年2月20日向裴永志发送解除劳动关系通知的短信和邮寄的解除劳动关系通知，原告并未收到，该通知不具备证明效力。原告在被告处切割石材根本不存在固定工资，被告在原告处的收入是根据其切割石材米数进行结算的，并且是年底才予结算。被告在原告处切割石材前四处打零工，没有固定收入。被告主张的相关金额应按照其受伤时上一年度的上海市职工最低工资标准作为计算基数。现原告不服裁决，特提起诉讼，请求判如所请。 被告余凯华辩称，不同意原告诉请。法院已判决确认双方存在劳动关系，该判决已予生效。被告因工致残九级，原告应支付相应的工伤待遇。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，经庭审质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：被告于2016年2月29日进原告处工作。2016年8月11日上午，被告在放置大理石台面时，不慎被倾倒的其他大理石台面砸伤右前臂。被告于2016年8月11日经上海市浦东医院治疗，诊断为：右尺桡骨干骨折、右前臂外伤。2018年3月29日，经上海市浦东新区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月7日，经上海市浦东新区劳动能力鉴定委员会鉴定为因工致残程度九级。2019年1月31日，经上海市劳动能力鉴定委员会再次鉴定为因工致残程度九级。被告垫付了第一次伤残鉴定费350元。2016年8月11日至2016年8月23日期间，被告住院治疗。2019年2月20日，被告以短信方式向手机号码为XXXXXXXXXXX的用户发送了解除劳动关系通知书，解除理由为原告未缴纳社会保险费、未依法足额支付工资、未支付停工留薪期工资。2019年2月28日，被告向原告的注册地及经营地以相同理由通过快递发出解除劳动关系通知书，其中邮寄至注册地的快递被退回、经营地的快递遭原告拒收。2019年3月18日，被告向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付：1.第一次伤残鉴定费350元；2.一次性伤残就业补助金46,392元；3.一次性工伤医疗补助金46,392元；4.一次性伤残补助金81,000元；5.2016年8月11日至2019年2月20日期间停工留薪期工资21,600元；6.2016年8月11日至2019年2月20日期间的医疗费304.20元；7.解除劳动合同经济补偿金27,000元；8.2016年2月29日至2016年8月10日期间工资差额12,335元；9.2016年8月11日至2016年8月23日期间护理费1,210元，该会作出如下裁决：(一)原告支付被告第一次伤残鉴定费350元；(二)原告支付被告一次性伤残就业补助金46,392元；(三)原告支付被告一次性工伤医疗补助金46,392元；(四)原告支付被告一次性伤残补助金67,500元；(五)原告支付被告2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资17,844.82元；(六)原告支付被告2016年8月11日至2019年2月20日期间的医疗费241.18元；(七)原告支付被告解除劳动合同经济补偿金22,500元；(八)原告支付被告2016年8月11日至2016年8月23日期间护理费520元；(九)被告其余请求不予支持。原告不服裁决，乃诉至法院。 另查明，原告未为被告缴纳社会保险。被告治疗工伤共生产医疗费304.20元(其中包含医保统筹支付241.18元、自费支付63.02元)。相关医疗机构开具医疗证明，医嘱被告自2016年8月23日起休息60天，被告住院期间,原告未派人护理。 再查明，2019年3月1日,原告法定代表人由裴永志变更为裴良艮。XXXXXXXXXXX系原告原法定代表人裴永志的手机号码。 庭审中，原告提供如下证据：1.被告2017年11月28日至2018年11月10日微信朋友圈截图，证明被告不是在固定地址工作，该期间内双方不存在劳动关系；2.赵勇刚证人证言，证明被告一年收入不低于9万元不是工资标准，每年最低90,000元是指一般情况下，且附条件的，即完成原告发包的工程且全年午休的情况下。被告提供如下证据：1.工资发放明细，证明2016年3月17日至2016年9月4日期间被告领取生活费共计33,400元；2.2016年3月至2016年7月工资结算明细，证明被告领取工资情况分别是3月份8,356元、4月份14,586元、5月份7,158元、6月份9,088元、7月份12,195元。经质证，被告对原告提供证据1的真实性表示无异议，但认为与本案无关；被告对原告提供证据2的真实性有异议。基于被告对原告提供的证据1的真实性无异议，本院予以确认，但认为该证据不足以证明被告与案外单位建立劳动关系。因证人未到庭作证，本院对原告提供的证据2不予确认。原告对被告提供证据1、2的真实性无异议，本院予以确认。 庭审中，原、被告确认2016年2月29日至2016年9月9日期间双方存在劳动关系已由法院判决确认，该判决已予生效。被告主张其与原告法定代表人口头约定按计件结算工资，其一年收入保证最低90,000元，如果平时需要用钱，原告就先给生活费，年底结算；2016年8月11日至10月21日期间原告已支付其生活费共计5,700元,其愿意在其主张的停工留薪期工资中予以扣除，遂要求原告支付被告2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资差额12,144.82元。原告主张双方约定一年90,000元不是指工资，是指被告至原告处承揽这个活，保证最低一年收入是90,000元。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张生效判决仅确认2016年2月29日至2016年9月9日期间原、被告存在劳动关系，之后被告未到原告处工作，双方不存在劳动关系，该主张遭被告否认。被告于2016年8月11日发生工伤，至2019年2月20日被告向原告提出解除劳动关系。期间，双方对劳动关系的终结均未作过明确的意思表示。原告主张2016年9月10日至2019年2月20日期间不存在劳动关系，本院不予采纳。因生效判决已确认双方存在劳动关系，双方确认口头约定被告一年最低收入为90,000元，应视为被告工资性收入，每月工资为7,500元。原告关于双方约定的年收入系承包工程性质的，而非工资性收入之主张，本院不予采纳。庭审中，双方确认被告从事切割石材工作，原告根据被告切割石材米数结算被告收入。因原告对被告不实行考勤，双方对被告完成劳动定额未作过约定，故本院确认被告每月劳动报酬7,500元为其正常工作时间的工资性收入。从业人员因工作遭受事故伤害或者职业病需要暂停工作接受工伤治疗的，在停工留薪期内，原工资福利不变，由所在单位按月支付。原告对被告停工留薪期为2016年8月11日至2016年10月21日不持异议，则原告应按每月工资7,500元支付该期间停工留薪期工资17,748.44元。庭审中，被告表示原告已支付其生活费5,700元，并愿意在其主张的该期间停工留薪期工资中予以扣除，并无不妥，本院予以准许。则原告应支付被告2016年8月11日至2016年10月21日期间停工留薪期工资差额12,048.44元。 根据2013年1月1日起施行的《上海市工伤保险实施办法》规定，应当参加工伤保险而未参加或者未按规定缴纳工伤保险费的用人单位，未参加工伤保险或者未按规定缴纳工伤保险费期间，从业人员发生工伤的，由用人单位按照本办法规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。工伤人员因工致残被鉴定为七级至XXX伤残的，劳动合同期满终止，或者工伤人员本人提出解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。因原告未依法为被告缴纳社会保险，则被告于2019年2月20日以原告未缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，符合用人单位应支付劳动者解除劳动关系经济补偿金之情形。被告每月工资7,500元，则原告应支付被告解除劳动合同经济补偿金22,500元。原告还应支付被告一次性伤残补助金67,500元、一次性工伤医疗补助金46,392元、一次性伤残就业补助金46,392元。 双方对仲裁裁决原告支付被告第一次伤残鉴定费350元、2016年8月11日至2019年2月20日期间医疗费241.18元及2016年8月11日至2016年8月23日护理费520元均不持异议，本院对该裁决主项予以确认。综上，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十六条第一款的规定，判决如下： 一、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华第一次伤残鉴定费350元； 二、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华一次性伤残就业补助金46,392元； 三、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华一次性工伤医疗补助金46,392元； 四、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华一次性伤残补助金67,500元； 五、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华2016年8月11日至2016年10月21日期间的停工留薪期工资12,048.44元； 六、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华2016年8月11日至2019年2月20日期间医疗费241.18元； 七、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华解除劳动合同经济补偿金22,500元； 八、原告上海鑫玥装饰材料有限公司于本判决生效之日起五日内支付被告余凯华2016年8月11日至2016年8月23日期间护理费520元。 负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  薛瑾 二〇一九年九月二十五日 书记员  戴娜 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国社会保险法》 第三十六条职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其中，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。 …… 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。