山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初4700号 原告：陈德文，男，汉族，1969年9月25日出生，住山东省日照市东港区。 委托诉讼代理人：宋玉波，日照东港正律法律服务所法律服务工作者。 被告：日照锦宏建设工程有限公司，统一社会信用代码91371100779724925Y，住所地山东省日照市山东路与北京路交汇处锦华大厦001幢02单元201号。 法定代表人：赵业国，经理。 委托诉讼代理人：孟雷，山东弘圣律师事务所律师。 第三人：日照鼎旭建筑劳务有限公司，统一社会信用代码9137110234459851XR，住所地山东省日照市东港区秦楼街道厉家庄子村。 法定代表人：田文伦，总经理。 委托诉讼代理人：何奇，山东弘圣律师事务所律师。 原告陈德文与被告日照锦宏建设工程有限公司（以下简称“锦宏建设公司”至判决主文前）、第三人日照鼎旭建筑劳务有限公司（以下简称“鼎旭劳务公司”至判决主文前）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈德文的委托诉讼代理人宋玉波，被告锦宏建设公司的委托诉讼代理人孟雷，第三人鼎旭劳务公司的法定代表人田文伦及其委托诉讼代理人何奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈德文向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告工伤待遇71418.2元。事实与理由：原告于2017年3月1日到被告承建的南湖镇中心小学从事钢筋工工作，双方签订劳动合同，缴纳工伤保险。2017年4月28日下午14时30分左右，因折弯机发生故障原告在修理时，不慎被三角带将右手挤伤。同日，原告被送往日照市中医医院住院治疗17天，经诊断：“右手中、环指开放性骨折”。2017年6月23日，日照市东港区劳动人事行政部门认定为工伤，经劳动能力鉴定劳动能力障碍为十级。2018年11月15日，原告申请劳动仲裁，要求被告支付工伤待遇，但劳动仲裁机构至今未作出裁决。2019年6月3日，劳动仲裁机构出具东劳人仲字案字（2019）第29号仲裁决定书，决定延期审理。为此，原告诉至法院，请求判令被告支付工伤待遇71418.2元［医疗费945元，一次性就业补助金45387.2元（5673.4元×8月），停工留薪期工资20700元（230元/天×90天），护理费1700元（17天×100元/天），住院伙食补助1700元（17元/天×100天），交通费170元（10元/天×17天）］。 被告锦宏建设公司辩称：被告锦宏建设公司不认可原告起诉的事实与理由，不同意原告的诉讼请求。一、本案不应受理。在原告与被告劳动争议案件仲裁审理期间，原告提交了《劳动合同》等证据材料，被告于2018年12月10日庭审后，提交书面申请对原告提交的《劳动合同》等材料形成时间、签名等真实性申请文书司法鉴定。原告与被告之间的劳动争议尚在劳动争议仲裁委员会正常审理期间。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第12条之规定，本案原告以劳动争议仲裁委员会逾期未做出裁决为由，直接提起民事诉讼，人民法院不应受理，应裁定驳回起诉。二、假定本案符合法院受理条件，因原告与被告之间不存在劳动关系，其主张护理费、一次性就业补助金、停工留薪期工资等工伤待遇由被告支付的诉讼请求不应被支持，具体理由如下：1．原告并非是被告招用人员，其日常工作也不直接受被告的管理、指挥，原告与被告之间没有建立劳动关系或雇佣关系的合意，双方之间并不成立劳动关系。2．涉案工程钢筋劳务部分，被告已合法分包，被告在本案中不具备承担用工主体责任法定条件。3．《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发［2014］103号）第五条规定，施工人员发生工伤后，以劳动合同为基础确认劳动关系。本案中，被告只是作为工程总承包单位依据上述文件第四条，在开工前为进场的包括劳务分包单位使用的所有农民工，统一一次性代缴涉案项目工伤保险费，不能因此倒推被告与农民工之间存在劳动关系，除工伤保险基金支付的工伤待遇外，其他应由用人单位支付的工伤待遇不应由被告承担。三、原告的具体请求事项，被告将根据原告的证据与理由在庭审中发表质证和抗辩意见。特别说明，被告发表质证、辩论等意见，不代表认可与原告有劳动关系、不代表同意承担原告的工伤待遇支付责任。综上，原告与被告之间没有建立劳动关系的合意，原告请求被告承担用人单位责任，与事实不符、依法无据。请依法驳回原告的起诉或判决驳回原告的诉讼请求。 第三人鼎旭劳务公司辩称：第三人认为原告申请追加鼎旭劳务公司为第三人没有事实依据和法律依据，人民法院依法应当驳回原告的起诉，理由是：1．本案为劳动争议案件，原告在法院阶段申请追加第三人参加诉讼，明显违反劳动争议仲裁前置的规定，严重侵害了第三人的诉讼权利，故原告无权申请追加第三人参加诉讼。2．主张工伤待遇的前提是存在劳动关系，劳动关系的认定需结合劳动人事管理、劳动报酬支付、劳动业务联系、出勤考核等诸多因素综合评判。本案中原告与第三人并无身份上的从属和依附关系，原告不受第三人各项规章制度的制约，也不享有第三人的劳动保护、福利和社会保险等待遇，第三人未招用原告并向其支付过报酬，原告与第三人不存在劳动关系。3．本案的事实是第三人与被告存在分包合同关系，第三人与原告之间并不存在任何关系。案外人费日敏从第三人处承揽了涉案钢筋下料工作部分，原告又通过从案外人费日敏处承揽到涉案工程钢筋下料部分，原告组织多人、自带工具完成，因此第三人与原告不存在任何关系。综上，本案中原告在诉讼过程中无权申请追加第三人参加诉讼，且追加第三人没有任何事实依据和法律依据，请依法驳回原告的起诉。 本院经审理认定事实如下：日照市东港区南湖镇中心小学建设工程由被告锦宏建设公司承建，被告将涉案工程的2#、3#教学楼钢筋作业分包给第三人鼎旭劳务公司，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》。第三人将部分钢筋工程分包给无用工资质的案外人费日敏。2017年3月1日，原告到涉案工地从事钢筋工工作。2017年4月2日，原告与被告签订《劳动合同》，被告为包括劳务分包单位在内的所有工人统一一次性代缴涉案项目工伤保险费。 2017年4月28日下午14时30分许，原告在涉案工地检查故障折弯机时，不慎被三角带将右手挤伤。同日，原告被送往日照市中医医院住院治疗17天，诊断为右中指开放性骨折、右环指开放性骨折、右小指皮肤挫裂伤。2017年6月23日，日照市东港区人力资源和社会保障局出具东人社工认字（2017）第70号认定工伤决定书，认定原告受到的事故伤害为工伤。原、被告双方在法定期限内均未提出异议。2017年10月20日，日照市劳动能力鉴定委员会出具日劳鉴（2017）325号初次鉴定结论书，鉴定结论为：劳动功能障碍程度：拾级，生活自理障碍程度：无生活自理障碍。原、被告双方在法定期限内均未提出异议。2018年1月17日，被告出具《解除劳动合同证明书》，解除与原告的劳动合同。原告向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求被告支付原告工伤待遇。2019年6月3日，该仲裁委员会出具东劳人仲字案字（2019）第29号仲裁决定书，逾期未作出仲裁裁决，当事人可就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。原告于法定期限内向本院提起诉讼。 本院认为：本案的争议焦点为：一、第三人鼎旭劳务公司应否作为第三人参加诉讼；二、原告与被告锦宏建设公司或第三人鼎旭劳务公司之间是否存在劳动关系，若存在，与谁之间存在劳动关系；三、原告诉争的工伤待遇应否得到支持及如何计算。 一、第三人鼎旭劳务公司应否作为第三人参加诉讼。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。本案中，被告锦宏建设公司提供《建设工程施工劳务分包合同》证明被告将涉案工程的2#、3#教学楼钢筋作业分包给第三人鼎旭劳务公司，鼎旭劳务公司为本案必须共同参加诉讼的当事人，原告申请追加鼎旭劳务公司为本案第三人参加诉讼，符合法律规定，本院依法予以追加。 二、原告与被告锦宏建设公司或第三人鼎旭劳务公司之间是否存在劳动关系，若存在，与谁之间存在劳动关系。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，原告主张其于2017年3月1日到涉案工地从事钢筋工工作，并与被告签订了《劳动合同》、《解除劳动合同证明书》。被告辩称原告并非是该公司招用人员，其日常工作也不直接受被告的管理、指挥，原告与被告之间没有建立劳动关系或雇佣关系的合意，双方之间并不成立劳动关系，涉案工程钢筋劳务部分，被告已合法分包给第三人，该两份合同系原告为取得工伤保险基金支付待遇而后期补造不具有真实性。第三人辩称案外人费日敏从第三人处承揽了涉案钢筋下料工作部分，原告又通过从案外人费日敏处承揽到涉案涉案工程钢筋下料部分，原告组织多人、自带工具完成，因此第三人与原告不存在任何关系。原告未提供证据证明其从事被告或第三人安排的工作，并接受被告或第三人的管理，由被告或第三人给付劳动报酬，原告与被告或第三人之间不存在劳动关系的合意，故原告与被告或第三人之间均不存在劳动关系。 三、原告诉争的工伤待遇应否得到支持及如何计算。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”；第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”；第三十七条第二款规定：“劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。本案中，原告的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及住院期间的护理费应由其用人单位支付，原告与被告、第三人之间不存在劳动关系，两公司均非原告的用人单位，故原告的停工留薪期工资、一次性伤残就业补助金及住院期间的护理费不应由被告及第三人支付。且原告主张的医疗费、住院伙食补助费、交通费均属于工伤保险基金的支付范围，故原告要求被告及第三人支付工伤待遇71418.2元的诉讼请求，本院不予支持。 据此，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下： 一、驳回原告陈德文要求被告日照锦宏建设工程有限公司支付工伤待遇71418.2元的诉讼请求； 二、驳回原告陈德文要求第三人日照鼎旭建筑劳务有限公司支付工伤待遇71418.2元的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告陈德文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审判员  安晓辉 二〇一九年九月九日 法官助理陶冶 书记员徐俪倩