河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终328号上诉人（原审被告）：曹小通（原河南省洛阳市瀍河区宏润生活超市的经营者），男，1987年2月3日出生，汉族，住河南省洛阳市瀍河回族区。被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地四川泸州国窖广场。法定代表人：刘淼，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨会君、刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。上诉人曹小通与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）因侵害商标权纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫03知民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月17日开庭进行了审理。上诉人曹小通、被上诉人泸州老窖公司的委托诉讼代理人杨会君、刘亚琼到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。曹小通上诉请求：1.请求撤销一审法院（2019）豫知民初44号民事判决，并依法改判驳回泸州老窖公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由泸州老窖公司承担。事实与理由：1.曹小通并不知晓涉案商品是侵犯注册商标专用权的商品，不应当承担赔偿责任。依据《商标法》第五十六条第三款之规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任”。涉案商品系曹小通通过业务销售员向洪智鹏（身份证号：，住址：周山路中泰花园7栋5门301号）购买所得，并支付了合理货款，能够证明该商品是自己合法取得的并能够说明提供者，曹小通作为销售者不具有主观上的故意，在市场经济活动中已尽到合理审慎经营义务，一审法院判决由曹小通承担赔偿责任于法无据。2.曹小通就涉案商品进货极少，销售量小，对泸州老窖公司影响极其微小，一审法院判决赔偿数额过高。曹小通所经营的是小规模小卖部，其就涉案商品共进货一箱六瓶，销售一瓶，对泸州老窖公司影响微乎其微。法院应当综合考虑侵权行为的性质、经营规模、主观过错等来认定赔偿数额，但一审判决曹小通赔偿泸州老窖公司1.6万元，金额过高，没有合理依据。3.申请追加第三责任人洪智鹏责任。曹小通在不知情的情况下购入了涉案商品，对该商品及其商标并没有进行生产制造，真正的责任应该在涉案商品及其商标的来源和生产制造者，即洪智鹏及其背后的生产厂家，故请求法院追究第三责任人责任，减少双方损失。泸州老窖公司辩称，曹小通的上诉请求不能成立，应予驳回。理由如下：1.曹小通仅说明了涉案商品的提供者，并未证明涉案商品是合法取得，未尽到合理审慎的义务，存在明显的过错，应承担赔偿责任。应具体存在酒类商品流通单、供货方的营业执照、卫生许可证登记表、酒类商品经销授权书等相关证明，但曹小通并未向其供货商索要该附随单据，供货商也并未向其出具涉案商品的生产批号、生产日期条形码及进货数量、收据发票等。2.关于赔偿数额，泸州老窖公司在一审中提交了大量的证据证明该公司的品牌价值和影响力，主要在于说明泸州老窖公司涉案商标的无形价值之大。一个品牌的维护需要长久的苦心经营，而毁掉一个品牌仅需几个造假者、售假者，从保护知识产权的力度来讲，对此方面应当加大惩处力度。3.涉案产品是零食类别，与人民大众的生命、健康权息息相关，对该类侵权行为也应当加大惩处力度。4.曹小通自2016年营业至今，应当具有合法的进货渠道，但其不从源头把关，任其假冒商品流通市场，对其应当加大惩处力度。5.根据《商标法》第五十七条的规定，侵犯注册商标专用权商品的生产者和销售者都应当承担侵权责任。泸州老窖公司向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令曹小通立即停止销售侵犯泸州老窖公司注册商标专用权的行为；2.依法判令曹小通赔偿泸州老窖公司经济损失（含合理的维权费用）人民币40000元；3.本案全部诉讼费用（包括但不限于受理费、公告费、保全费等）由曹小通承担。一审法院查明：1989年2月28日，四川省泸州国窖厂经国家商标局核准注册了第340453号“江阳图”图形商标，该商标核定使用商品为第33类，经续展注册有效期至2029年2月27日，1991年11月11日经国家商标局核准变更注册人名义为泸州老窖酒厂，1994年9月6日经国家商标局核准变更注册人名义为泸州老窖股份有限公司。1996年12月14日，泸州老窖股份有限公司经国家商标局核准注册了第915682号“泸州老窖”文字商标，该商标核定使用商品为第33类：含酒精饮料（啤酒除外），经续展注册有效期至2026年12月13日，1991年9月19日，泸州牌商标在首届“中国驰名商标”（部分商品）消费者评选活动中荣获“中国驰名商标”称号。2000年12月28日，“泸州老窖”品牌经北京无形资产开发研究中心评价，评价结果为1028546万元。2013年12月，“泸州老窖”商标荣获“中国驰名商标”称号。2016年3月16日，泸州老窖股份有限公司产品名称：国窖1573白酒、泸州老窖特曲酒、百年泸州老窖窖龄酒、泸州老窖头曲酒、泸州老窖二曲酒获得中国质量检验协会出具的全国质量信得过产品证书，泸州老窖股份有限公司品牌名称：国窖、泸州获得中国质量检验协会出具的全国白酒行业质量领先品牌证书。2018年12月16日，泸州老窖公司的委托代理人孔永华到河南省洛阳市九鼎公证处申请保全证据公证。2018年12月19日，河南省洛阳市九鼎公证处公证员游某及该处工作人员王万岳随同孔永华来到位于河南省洛阳市启明西路与利民南街交叉口向东50米左右路南的“宏润生活超市”店内，根据店内营业执照显示该店经营主体为“洛阳市瀍河区宏润生活超市”。由孔永华在该店通过支付宝支付购得印有“泸州老窖”字样标签的白酒一瓶，花费55元，购买结束后，孔永华对“宏润生活超市”门头进行了拍照，并将所购商品交由公证员游某保管。2018年12月20日，在公证员游某及该处工作人员王万岳的陪同下，泸州老窖股份有限公司的工作人员对所购商品进行了鉴定，公证员游某及该处工作人员王万岳将所购商品进行了拍照、封存。2019年1月29日，河南省洛阳市九鼎公证处出具了（2019）豫洛鼎证内经字第71号公证书，对上述过程予以确认，并将支付宝支付交易记录手机截屏、商店门头照片及所购商品封存后照片、购买商品照片附于公证书后。2018年12月20日，泸州老窖股份有限公司出具的《鉴定证明书》显示，送检的泸州老窖头曲的商标、防伪特征与该公司不相符合，不是该公司的产品。一审庭审中，一审法院在确认公证购买实物封存完好的情况下，对其进行了拆封比对。公证封存的实物为白酒一瓶，在包装盒及白酒瓶身正中间标有“泸州老窖”字样，下方有“江阳图”图形，且标有“中国泸州老窖股份有限公司”字样。一审法院另查明，洛阳市瀍河区宏润生活超市于2016年8月3日成立，类型为个体工商户，经营场所为瀍河回族区启明西路**，经营者曹小通，经营范围包括百货、果蔬、卷烟、食品销售，该超市已于2019年5月21日注销。一审法院认为，泸州老窖公司系第340453号“江阳图”图形商标、第915682号“泸州老窖”文字商标专用权人，上述商标均在有效保护期内，依法应予保护。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，泸州老窖公司的涉案商标核定使用的商品均包括酒等，与曹小通销售的白酒属于同一种商品。经比对，被诉侵权产品玻璃瓶外包装盒的正面及酒的瓶身正面均使用了“泸州老窖”文字标识与“江阳图”图形，该文字标识与泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”文字商标构成相同，该图形与原告第340453号“江阳图”图形商标构成近似。曹小通销售的白酒上使用了与泸州老窖公司的注册商标相同及近似的标识，且未经合法授权，其销售行为属于侵犯注册商标专用权的行为。曹小通在其经营场所悬挂有洛阳市瀍河区宏润生活超市的营业执照，虽然在本案审理过程中，洛阳市瀍河区宏润生活超市已经注销，其经营行为已经停止，但曹小通作为该超市的经营者，依法仍应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，由于泸州老窖公司未能提供其因曹小通侵权所受实际损失或曹小通因侵权所获利益的情况，一审法院综合考虑商标的知名度、曹小通侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及泸州老窖公司合理维权开支等实际情况，酌定赔偿数额为16000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条、第六十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定，判决，一、曹小通于判决生效之日起十日内赔偿泸州老窖公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计16000元；二、驳回泸州老窖公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费800元，由泸州老窖公司负担200元，由曹小通负担600元。二审期间当事人未提交新证据，对于一审法院查明的事实本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.应否追加洪志鹏为第三人参加诉讼；2.一审判决曹小通承担赔偿责任是否具有事实和法律依据；3.如应承担赔偿责任，一审判决赔偿数额是否适当。本院认为，关于应否追加洪志鹏为第三人参加诉讼的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第一款、第二款规定：对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。该条中“民事诉讼第三人”是指对案件诉讼标的有独立的请求权，或者虽无独立的请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系，而参加到原、被告已经开始的诉讼中的人。本案中，洪志鹏仅是曹小通的供货者，对本案争议的诉讼标的无独立请求权，与本案处理结果也没有法律上的利害关系，且曹小通未能证明涉案产品是从洪志鹏购得，故一审法院未追加第三人并不影响本案的审理和判决,曹小通的上诉观点不成立,本院不予支持。关于一审判决曹小通承担赔偿责任是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，泸州老窖公司系第340453号“江阳图”图形商标、第915682号“泸州老窖”文字商标专用权人，上述商标均在有效保护期内，受法律保护。曹小通销售的涉案白酒与泸州老窖公司注册商标核定使用商品种类为同一种类，即酒类。经比对，被诉侵权产品玻璃瓶外包装盒的正面及酒的瓶身正面均突出使用了“泸州老窖”文字标识与“江阳图”图形，构成商标性使用。该文字标识与泸州老窖公司第915682号“泸州老窖”文字商标构成相同，该图形与泸州老窖公司第340453号“江阳图”图形商标构成近似。应当认定被控侵权产品是侵权注册商标专用权的商品。曹小通未经注册商标权人泸州老窖公司的许可，销售侵犯注册商标专用权的商品，属于侵犯商标权的行为。曹小通未能举证证明涉案商品是其合法取得的，对其不应承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，泸州老窖公司未举证证明其因侵权所受损失，也未证明曹小通因侵权行为所获利润，本案也没有相应的商标许可使用费可以参照，故应适用法定赔偿方式认定本案赔偿数额。一审法院综合考虑商标的知名度、曹小通侵权行为的性质、侵权时间的长短及经营的规模、主观过错程度等侵权情节以及泸州老窖公司合理维权开支等实际情况，酌定赔偿数额为16000元，并无不当，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；曹小通的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由曹小通负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年九月十九日法官助理郑峥书记员朱明鑫