广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）粤03刑终1224号 原公诉机关广东省深圳市福田区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈勇彬，男，1977年8月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省揭阳市空港经济区，暂住本市罗湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月8日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于同年12月16日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。 辩护人杨婵，广东国政律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）晏洪波，男，1986年9月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区玉林市玉州区，暂住本市罗湖区。曾因犯贩卖毒品罪，于2008年10月17日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年，2009年7月24日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月8日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于同年12月16日被逮捕。于2018年3月1日被深圳市福田区人民检察院取保候审。 指定辩护人孙小龙，广东磐信律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈军，男，1979年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省揭阳市空港经济区，暂住本市罗湖区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月8日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于同年12月16日被逮捕。于2018年3月1日被深圳市福田区人民检察院取保候审。 指定辩护人黄本宪，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 原审被告人陈家威，男，1989年1月16日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省深圳市，暂住本市宝安区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月8日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于同年12月16日被逮捕。现取保候审。 原审被告人赖小宁，男，1990年4月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广西壮族自治区贵港市港南区，暂住本市福田区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年11月8日被抓获，次日被深圳市公安局福田分局刑事拘留，于同年12月16日被逮捕。现取保候审。 深圳市福田区人民检察院审理深圳市福田区人民检察院指控 原审被告人陈勇彬、晏洪波、陈军、陈家威、赖小宁犯非法经营罪一案，于2018年12月29日作出（2018）粤0304刑初284号刑事判决。宣判后，原审被告人陈勇彬、晏洪波、陈军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理。经审查卷宗，讯问上诉人陈勇彬、晏洪波、陈军，本院认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2013年11月，2014年1月，陈某1（另案处理）与被告人陈勇彬分别租用深圳市罗湖区地下停车场仓库一间(两间仓库相邻），作为存放货物的仓库使用。2016年2月，黄某某（另案处理）向被告人陈勇彬及陈某1提出由其二人在深圳市收购由他人从香港携带入境的香烟并转售给黄某某。被告人陈勇彬及陈某1随后以罗湖区地下停车场仓库为“窝点”，各自在深圳市罗湖区火车站等地向他人收购携带入境的香烟并销售给黄某某。 被告人陈家威、赖小宁受雇于黄某某，其二人按黄某某的指示，由赖小宁负责向他人收香烟及开车运输香烟；陈家威负责在黄某某租用的深圳市福田区皇岗新村一期负一楼10号仓库收取、清点、发放香烟并管理仓库等。 被告人晏洪波、陈军受雇于陈某1，在本市罗湖火车站等地向他人收购香烟并对外运输、销售香烟给黄某某。 2017年11月8日，被告人晏洪波、陈军二人按照陈某1指示，将收购的香烟送货至黄某某在福田区皇岗新村二期负一楼10号的仓库，在与被告人赖小宁、陈家威正准备交接过程中，深圳市公安局福田分局民警与深圳市福田区烟草专卖局工作人员将晏洪波、陈军、赖小宁、陈家威四人抓获，当场查获晏洪波、陈军用于运输香烟的五菱荣光（粤Ｂ×××××）汽车一辆，并从该车上查获万某等28个品牌的香烟共1773条（鉴定价格人民币247182元，经抽样鉴定其中小部分为假冒伪劣卷烟）；在该仓库查获赖小宁、陈家威存储的万某等28个品牌的香烟共1820条（鉴定价格人民币273000元，经抽样鉴定均为真品卷烟）以及用于运输香烟的汽车（粤Ｂ×××××）一辆、记事本三本。随后，深圳市公安局福田分局民警又在本市罗湖区地下停车场仓库门口抓获被告人陈勇彬并在其仓库查获万某等29个品牌的香烟共2811条（鉴定价格人民币421650元，经抽样鉴定小部分为假冒伪劣卷烟）。同时，深圳市公安局福田分局民警在陈某1、晏洪波、陈军等人位于深圳市罗湖区地下停车场的仓库内查获万某、南洋红双喜等38个品牌的香烟共4948条（鉴定价格为人民币742200元，经抽样鉴定小部分为假冒伪劣卷烟）。 原判认定上述事实的证据有: 涉案香烟照片；五被告人身份信息及前科劣迹查询说明、房屋租赁协议、扣押清单、情况说明等书证；证人王某1、罗某1、洪某、郑某的证言；被告人陈勇彬、赖小宁、陈家威、晏洪波、陈军的供述与辩解；深圳市福田区烟草专卖局“关于11·8走私卷烟案件的情况说明”，说明在皇岗新村地下停车场负一楼10号仓库查获卷烟28个品牌1820条，初步估价案值约人民币273000元，在粤Ｂ×××××车上查获的卷烟28个品牌1773条，初步估价案值约为人民币265950元，在罗湖区地下停车场仓库查获的卷烟38个品牌4948条，初步估价案值约742200元，在罗湖区地下停车场仓库查获的卷烟29个品牌共2811条，初步估价案值约421650元；广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴定结论书，经鉴定，在皇岗新村地下停车场负一楼10号仓库查获卷烟28个品牌1820条，价值人民币302691元，在粤Ｂ×××××车上查获的卷烟28个品牌1773条，价值人民币247182元，在罗湖区地下停车场仓库查获的卷烟38个品牌4948条，价值人民币784554元，在罗湖区地下停车场仓库查获的卷烟29个品牌共2811条，价值人民币472056元；录像等。 上述证据来源合法，且经当庭质证，原判予以釆信。 原判认为，被告人陈勇彬、晏洪波、陈军、陈家威、赖小宁均无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。公安机关在接到群众举报线索后在被告人陈勇彬的涉案仓库门口等候时将来到仓库门口的被告人陈勇彬抓获，公安民警系在掌握了被告人陈勇彬一定的犯罪线索后针对性的、专门性排查进入办案区域的人员而将被告人陈勇彬抓获，被告人陈勇彬行为不属于“罪行未被有关部门、司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实”的自动投案情形，故其行为不应认定为自首。辩护人关于被告人陈勇彬构成自首的意见，原审法院不予采纳。被告人陈勇彬的辩护人认为涉案香烟被告人尚未销售即被查获，属犯罪未遂，原审法院认为，被告人收购、运输、储存、销售香烟的行为均是其经营行为，销售只是其中的一个环节，其行为不宜认定为未遂，辩护人的相关意见，原审法院亦不予采纳。同时，被告人陈勇彬辩护人对涉案香烟的鉴定结论提出异议，原审法院认为深圳市烟草专卖局对涉案香烟作出的价格鉴证意见并不违反法律规定，可作为定案依据。深圳市福田区烟草专卖局及深圳市烟草专卖局对涉案香烟的估价存在一定的差异，公诉机关对在皇岗新村地下停车场负一楼10号仓库查获卷烟28个品牌1820条香烟、在罗湖区地下停车场仓库查获的卷烟38个品牌4948条香烟、在罗湖区地下停车场仓库查获的卷烟29个品牌共2811条香烟的价格指控均是按估价低的数额予以认定，该认定符合“有利于被告人”原则，原审法院予以确认。但对在粤Ｂ×××××车上查获的卷烟28个品牌1773条香烟指控的数额认定中，原审法院遵循“有利于被告人”原则，采纳深圳市烟草专卖局的鉴定意见即人民币247182元。被告人晏洪波、陈某2、陈家威、赖小宁均受雇于他人，未起到主导、策划、决策作用，均可认定为从犯，依法应从轻、减轻处罚。五被告人均认罪、悔罪，且被告人陈勇彬、陈军、陈家威、赖小宁均为初犯，可从轻处罚。辩护人关于从轻处罚的意见，原审法院予以采纳。辩护人关于缓刑的意见，原审法院不予采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈勇彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人晏洪波犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千元。三、被告人陈军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。四、被告人陈家威犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人赖小宁犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。六、缴获的涉案香烟依法予以没收，交公安机关依法处理；缴获的手机9部依法没收，上缴国库。 宣判后，原审被告人陈勇彬上诉称：一、其与其他被告人不是共同犯罪，对其做出类比主犯的判决，违背事实。二、被查获的香烟，并未实际销售，即上诉人行为未造成严重的危害后果，情节较轻微。三、涉案香烟价格认定有误，应重新鉴定。四、上诉人属主动交代犯罪事实，如实供述，当予以从轻减轻处罚。综上，一审认定事实及适用法律有误，请求二审法院予以改判。 宣判后，原审被告人晏洪波上诉称：一、上诉人晏洪波在非法经营犯罪活动犯罪情节较轻，且属于从犯，应当从轻或减轻处罚。二、本案涉案非法经营的香烟全部都是在仓库缴获的，并非实际销售，没有造成社会不良影响，社会危害性相对较小。三、上诉人晏洪波归案后一直认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为，属于坦白，可以从轻处罚。四、晏洪波符合判决缓刑条件。五、晏洪波家有实际困难。 宣判后，原审被告人陈军上诉称：一、上诉人陈军在非法经营犯罪活动犯罪情节较轻，且属于从犯，应当从轻或减轻处罚。二、本案涉案非法经营的香烟全部都是在仓库缴获的，并非实际销售，没有造成社会不良影响，社会危害性相对较小。三、上诉人陈军归案后一直认罪态度较好，能如实供述自己的犯罪行为，属于坦白，可以从轻处罚。四、陈军符合判决缓刑条件。五、陈军家有实际困难。 经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 本院认为，原审被告人陈勇彬、晏洪波、陈军、陈家威、赖小宁均无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。原判据以对其定罪，并对其分别科以刑罚，并无不当。 上诉人陈勇彬称其与其他原审被告人不是共同犯罪，原判错误认定其与其他原审被告人为同案犯。经查，原判并未作出上述认定，陈勇彬的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。陈勇彬与黄某某合作，共同非法经营香烟，并非受雇于他人，原判未将其认定为从犯，并无不当。关于其上诉所提其他事实与理由，原判在量刑时均予以考虑，且对其量刑亦在法定量刑幅度以内，其再以此为由上诉要求从轻或减轻处罚，本院不予支持。 关于上诉人晏洪波与上诉人陈军所提事实与理由，原判在量刑时均予以考虑，且对其二人量刑均在法定量刑幅度以内，其再以此为由上诉要求从轻或减轻处罚，本院不予支持。关于其二人上诉所提本案属于犯罪未遂的观点，原判未予采信，并对此进行了剖析，本院认同原判观点，在此不予赘述。关于二人上诉请求判处缓刑的意见，本院亦不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审理程序合法，依法应当予以维持。上诉人陈勇彬、晏洪波、陈军的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 王  作  洲 审判员 涂  平  一 审判员 袁    琰 二〇一九年九月九日 书记员 许彬彬(兼)