中华人民共和国北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初495号原告：德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH），住所地德意志联邦共和国美因河畔法兰克福威尔贝乐大街27-29号，60313（Vilbelerstrasse27-29,60313FrankfurtamMain,Germany）。代表人：孟甦，总经理。委托诉讼代理人：唐薇，北京瀛和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨阳，北京瀛和律师事务所实习律师。被告：腾邦旅游集团有限公司，住所地广东省深圳市福田保税区桃花路腾邦物流大厦四层。法定代表人：史进，董事长。委托诉讼代理人：陈清，广东国晖律师事务所律师。原告德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）（以下简称德国跃动公司）与被告腾邦旅游集团有限公司（以下简称腾邦旅游公司）委托合同纠纷一案，本院于2019年5月24日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告德国跃动公司的代表人孟甦及其委托诉讼代理人唐薇、李晨阳、被告腾邦旅游公司的委托诉讼代理人陈清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德国跃动公司诉称，请求人民法院依法判令：1、腾邦旅游公司向德国跃动公司支付合同款455936欧元；2、腾邦旅游公司向德国跃动公司支付逾期付款违约金（以455936欧元为基数，以年利率24%为标准，自应付之日起计算至实际支付之日止，截至2019年5月23日为52923.27欧元）；3、腾邦旅游公司承担本案诉讼费人民币34897元、保全费人民币5000元、保全保险费人民币7376元。事实和理由：德国跃动公司与腾邦旅游公司签订《中国出境旅游组团社与境外接待合同》（以下简称旅游合同），约定腾邦旅游公司委托德国跃动公司安排交通、住宿、游览、餐饮等事项。参团成员名单由腾邦旅游公司提供，以最终实际出发人数为准，人数变动价格也将随之发生变动。旅游费用由德国跃动公司按出行人数报价单确认，对双方具有约束力。腾邦旅游公司应于旅游团队接受德国跃动公司接待服务之前，以欧元或人民币的形式支付总团款的百分之八十，于团队接受完德国跃动公司提供的接待服务（通常情况为团队结束在欧洲的旅行行程）一周之内将尚未支付的全部旅游费用以欧元形式付清（人民币形式按照付款当日中国银行外汇牌价人民币兑欧元卖出价支付）。如腾邦旅游公司未按照约定支付到期应付价款，每拖延一日应支付合同总金额千分之四的延迟付款违约金。诉讼中，德国跃动公司将违约金支付标准降低至按每年24%计算。自2017年7月至2019年1月，腾邦旅游公司委托德国跃动公司多次提供境外旅游接待服务，腾邦旅游公司已向德国跃动公司支付部分合同款，至今尚有455936欧元未支付。被告腾邦旅游公司辩称：一、北京市第四中级人民法院对本案不具有管辖权，应将本案移送至有管辖权的法院审理。旅游合同第12.3条约定，如发生争议双方应协商解决，协商不成的由北京市朝阳区人民法院管辖。虽然双方约定的管辖法院为北京市朝阳区人民法院，但德国跃动公司是外国法人，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第十八条规定，本案应当由中级人民法院管辖，因此，管辖条款的约定因违反法律强制性规定而无效。本案为合同纠纷，被告腾邦旅游公司的住所地在广东省深圳市，合同履行地也与北京市无关。因此，北京市第四中级人民法院应当依职权对本案管辖进行审查，并将本案移送至有管辖权的人民法院审理。二、德国跃动公司不具有本案主体资格，人民法院应当依法驳回起诉。腾邦旅游公司未看到德国跃动公司的相关身份证明原件，无法核对德国跃动公司的诉讼主体资格。根据德国跃动公司提交的企业询证函，与腾邦旅游公司发生债权债务关系的是案外人爱游国际旅行社（北京）有限公司（以下简称爱游公司），德国跃动公司与腾邦旅游公司之间不存在约定双方权利义务的正式文件，因此腾邦旅游公司对德国跃动公司的诉讼主体资格不予认可。虽然德国跃动公司提交了微信聊天记录、电话录音等证据，但由于无法证明对话人身份，故腾邦旅游公司对上述证据及其中的内容不予认可。三、德国跃动公司提交的证据不能证明其与腾邦旅游公司之间存在债权债务关系，而且也没有关于腾邦旅游公司确认欠款金额及履行情况的正式文件。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人提交的证据，本院认定如下事实：腾邦旅游公司（甲方）与德国跃动公司（乙方）签订旅游合同，合同约定，“为保证甲方参团人员赴欧洲旅行顺利、安全，甲方委托乙方安排交通、住宿、游览、餐饮等事项。”“参团成员名单由甲方提供，作为合同的附件。对甲乙双方具有约束力。”“甲方需提前通知乙方旅游团出行人数，以最终实际出发人数为准，人数变动价格也将随之发生变动。”“旅游费用根据乙方按出行人数报价的报价单确认，作为合同的附件。对甲乙双方具有约束力。乙方报价如无特殊标识，均为以欧元为单位的报价。甲方须在报价单上注明每名旅客的单价，减免的人数以及报价单包含的服务项目。未出现在包含的服务中的服务以及所产生的费用不由乙方承担。”“甲方应于旅游团队接受乙方接待服务之前（通常情况为团队抵达欧洲之前），以欧元形式支付总团款的百分之八十（80%），并将付款凭证传真至乙方。甲方应于旅游团队接受完乙方接待服务（通常情况为团队结束在欧洲的旅行行程）一周之内将尚未支付的全部旅游费用以欧元形式付清，并将付款凭证传真至乙方。”“如甲方无法以欧元形式支付旅游团团款，应于旅游团队接受乙方接待服务之前（通常情况为团队抵达欧洲之前），以人民币形式按照付款当日中国银行外汇牌价人民币兑欧元卖出价作为汇率参考支付总团款的百分之八十（80%）汇至乙方委托代收团款账户，并将付款凭证传真至乙方。甲方应于旅游团队接受完乙方接待服务（通常情况为团队结束在欧洲的旅行行程）一周之内将尚未支付的全部旅游费用人民币形式按照付款当日中国银行外汇牌价人民币兑欧元卖出价作为汇率参考付清，并将付款凭证传真至乙方。”“甲方未按照约定支付到期应付价款的，每拖延一天应支付合同总金额千分之四的延迟付款违约金。”旅游合同有效期从2017年10月1日起至2018年9月30日止。诉讼中，德国跃动公司提出将违约金支付标准降低至按年利率24%计算。2016年1月1日，爱游公司（甲方）与德国跃动公司（乙方）签订《委托代收代付协议》，约定“甲方受乙方之委托，代乙方收付其所有客户之款项，并按乙方要求将款项汇到乙方指定账户”。合同执行时间从2016年1月1日起，合同有效期为一年。合同期满，如双方无异议，合同自动延续。根据德国跃动公司提交的经北京市长安公证处公证的其与腾邦旅游公司往来邮件中的对账单，对于2018年7月27日至2019年1月15日期间的成团情况，腾邦旅游公司共有56次旅游团的团费尚未支付。举证期间内，德国跃动公司提交了《出团明细表》，列明了对账单中56次旅游团的团费金额及每笔团费所对应的违约金。经本院核查，《出团明细表》中团号为ATCN183-181023AA04KSC、ATCN183-181202ZZ05KSC、ATCN183-181220VV06KSS、ATCN183-181223ZZ02KSN、ATCN183-181223ZZ06KSN、ATCN183-181226ZZ05KSN、ATCN183-181229VV06KSN、ATCN183-181230ZB05KSN、ATCN183-190112VVA6KSN、ATCN183-190112VVB6KSN的对账明细中所对应的应付团费少于对账单载明的金额。德国跃动公司向本院提出申请，请求人民法院对《出团明细表》中载明的应付团费455936欧元及违约金52923.27欧元进行裁判。另查明，在德国跃动公司提交的对账单和《出团明细表》中，有43个旅游团是在2018年9月30日之后发生的，不在旅游合同约定的合同有效期间内。本院认为，本案原告德国跃动公司系注册地在德意志联邦共和国的企业法人，依据《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条规定，本案为涉外民事诉讼案件，应当依据民事诉讼法第二百五十九条规定，适用涉外民事诉讼程序审理。诉讼中，腾邦旅游公司提出了本院对本案不具有管辖权以及德国跃动公司不是本案适格主体的答辩意见。首先，根据民事诉讼法第一百二十七条规定，人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出。现被告腾邦旅游公司未在法定期间内提出管辖权异议，对于其逾期提出的管辖权异议，本院不予审查。根据《北京市高级人民法院关于北京市第四中级人民法院案件管辖的规定》（2018年修订），自2018年2月7日起，北京市第四中级人民法院（北京铁路运输中级法院）管辖“应由本市人民法院管辖的标的额在2亿元以下的第一审涉外、涉香港特别行政区、涉澳门特别行政区、涉台湾地区商事案件”，故本院对本案具有管辖权。其次，经本院审查，德国跃动公司是本案适格主体，有权提起本案诉讼。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案中，旅游合同未对适用法律作出约定。本案系委托合同纠纷，所涉争议为腾邦旅游公司是否应当依据合同约定支付团费及违约金，腾邦旅游公司履行付款义务最能体现旅游合同的特征，故履行合同义务最能体现旅游合同特征的是中华人民共和国法律。因此，中华人民共和国法律应作为处理本案当事人争议的准据法。本院认为，德国跃动公司与腾邦旅游公司签订的旅游合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违法我国法律、行政法规的强制性规定，应当认定为合法有效。德国跃动公司与腾邦旅游公司应当按照旅游合同约定履行相应义务。对于不能依照合同约定履行相应义务的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。经查，本案所涉旅游团中有13个团的发生时间在旅游合同约定的期限内，有43个团的发生时间在旅游合同约定期限届满之后。对于旅游合同期限内发生的13个旅游团业务，合同双方应当按照约定履行合同。对于旅游合同期限届满后发生的43个旅游团业务，应当按照双方的实际履行情况认定。结合本案相关证据所证明事实及双方交易习惯，对于旅游合同期限届满后发生的43个旅游团业务，属于双方事实履行合同行为，根据当事人的意思表示、行为性质和目的、习惯，以及诚实信用原则，本院认定该期间的款项计算及违约责任等内容均应按照旅游合同执行。德国跃动公司在已经实际履行了相应义务后，有权就其提供的境外接待服务取得相应报酬，腾邦旅游公司应当支付相应款项。现德国跃动公司根据合同约定对涉案56个旅游团提供了接待服务，腾邦旅游公司不能支付相应款项，已经构成了违约，应当承担支付合同款及违约金的违约责任。在确定具体金额方面，德国跃动公司向本院提出申请，以《出团明细表》中载明的团费及违约金数额为标准进行裁判。经审查核实，《出团明细表》中载明的46个旅游团的团费与对账单相符，10个旅游团的团费低于对账单金额，因德国跃动公司主张上述低于对账单金额款项，属于自行处分权利，本院不持异议，故本院对《出团明细表》中载明的应付团费455936欧元予以确认。同时，腾邦旅游公司因未履行付款义务而应按合同约定支付相应违约金，现德国跃动公司主张按年利率24%计算违约金，本院予以支持。根据每笔团费金额及到期时间，经本院核算，以《出团明细表》中每笔团费为基数，以年利率24%为计算标准，计算至2019年5月23日的违约金为52198.27欧元，本院对超出部分不予支持。自2019年5月24日起至腾邦旅游公司实际付清合同款之日止的违约金，应当以455936欧元为基数，以年利率24%为计算标准，按每年365日计算。虽然腾邦旅游公司对对账单所载金额的真实性不予认可，但未能提出相应证据。在德国跃动公司已经履行完举证责任的情况下，腾邦旅游公司应对其不能举证证明的主张承担不利后果。综上所述，德国跃动公司的诉讼请求具有合同依据和事实依据，应当予以支持。对于德国跃动公司所主张的超出本院核实数额的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第五百二十二条之规定，判决如下：一、被告腾邦旅游集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）支付合同款455936欧元。二、被告腾邦旅游集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）支付逾期付款违约金（截至2019年5月23日为52198.27欧元，自2019年5月24日起至被告腾邦旅游集团有限公司实际付清全部合同款之日止的逾期付款违约金，应当以455936欧元为基数，以年利率24%为计算标准，按每年365日计算）。三、被告腾邦旅游集团有限公司于本判决生效之日起七日内向原告德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）支付保全保险费人民币7376元。四、驳回原告德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币34897元、保全费人民币5000元，由被告腾邦旅游集团有限公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，德国跃动旅行责任有限公司（ActivoTravelGmbH）可在判决书送达之日起三十日内，腾邦旅游集团有限公司可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马 军人民陪审员  王占平人民陪审员  任春霞二〇一九年九月十一日法官 助理  马志文书 记 员  白 硕