山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1502民初7924号原告：周孟坤，男，1949年9月26日出生，汉族，居民，住山东省聊城市东昌府区。委托诉讼代理人：吴宝群，山东群创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李贵广，山东群创律师事务所律师。被告：聊城市水城房地产开发有限公司，住所地山东省聊城市聊堂路13号。法定代表人：李贵杰，执行董事。委托诉讼代理人：葛建华，山东万航律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽敏，山东万航律师事务所律师。原告周孟坤与被告聊城市水城房地产开发有限公司（以下简称水城房地产公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，本院于2018年11月6日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原、被告经庭外和解未果。原告周孟坤向本院提出诉讼请求:1.判令被告将新东方龙湾北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户房屋交付原告，并协助原告办理房屋登记手续；2.判令被告向原告支付违约金1558340元。事实和理由：原告原系东昌府区古楼街道办事处龙湾东村村民。2009年，被告组织开发龙湾小区，准备拆迁原告房产，在拆迁过程中原、被告双方于2013年1月29日签订《协议书》一份，约定被告购拆原告房屋宅院一处，价值4909778元，被告将包括诉求房产在内的五套房屋抵售给原告，并约定了房屋面积、户型、价格、楼层、正式房屋预售合同签订时间、交房时间、房产登记办理、违约责任等事宜。协议签订后，被告按照合同约定将22号楼2层2单元的两套房屋抵售给了原告，被告交付给原告房屋，并为原告办理了正式购房和房管局登记手续。但是，诉求的三套房屋被告迟迟不予交付，原告多次与被告协商未果。原告认为：双方签订协议的目的是为了被告对原告进行拆迁安置补偿，出售方案具体明确，该协议内容合法有效，被告应当按照合同约定履行义务。但被告违反协议约定：1、未在5日内书面通知原告签订购房合同，已构成违约；2、约定房产实际建筑面积与约定的建筑面积误差已超过±3平方米，构成欺诈，也应承担违约责任；3、根据协议书第七条，被告未在签订协议后48个月内向原告交付房屋，应当承担违约责任，违约金额共计1558340元。综上，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，为此特诉至人民法院，望判如诉请。被告水城房地产公司辩称：1、涉案三套房屋至今未办理交接手续责任在于原告，并不是被告的原因造成的。2013年，涉案龙湾项目最初开发建设时，除原告外的其他被拆迁人均顺利签订拆迁补偿协议，但迟迟无法与原告达成补偿协议，为尽快建设，在原告的强力施压下被告与原告达成了《协议书》，约定先以货币安置的方式将依法应当给付的补偿款以及其他补偿款共计5579503元一次性全部支付给原告，待项目竣工后再购买包括涉案房屋在内的五套房屋。涉案龙湾项目北区于2014年12月5日竣工，被告已于2014年12月15日以报纸公告、小区内张贴公告、电话等各种方式通知包括原告在内的全部被拆迁户交房，涉案房屋具备交房条件时，多次通知原告办理房屋交接手续，且被告亦通过其兄弟周孟泉（也是龙湾项目中的另一被拆迁人）转告原告交房事宜，原告确实知道通知交房的事实，但原告因自身原因迟迟不与被告办理房屋交接手续。另外，涉案龙湾小区开盘时，被告已依约通知原告签订购房合同，原告也是因自身原因拒绝签订。经被告多方打听得知：在被告通知交房期间，原告推迟不办理交接房屋的手续的原因是，根据《协议书》约定，办理完毕房屋交接手续后，原告需要将被告已支付的补偿款（除额外补偿的款项之外）转为购房款全部退还给被告，而原告通知交房期间，正是原告使用该笔款项投资做生意失败无能力给付被告该笔款的时期，故才迟迟不与被告办理房屋交接手续。直到2017年房屋价格上涨高峰期，原告才出面与被告协商办理房屋交接手续事宜，被告多次要求原告尽快办理接房手续，但原告以索要高额违约金为由拒不办理。综上，被告已于约定的时间内通知原告办理交房，至今无法办理交房手续的责任在于原告自身，被告不存在任何违约行为，因此，原告要求被告支付违约金的诉讼请求应依法驳回。假设被告存在违约行为，原告所主张的违约金数额过高，应依法调整降低，但由于原告没有实际损失，所以违约金应为零。2、原告以涉案房屋的建筑面积出现误差为由主张违约金，既不符合约定也不符合事实。涉案《协议书》约定的系套内面积，而不是建筑面积，所以即使建筑面积出现误差也不是原告主张违约金的理由。3、涉案房屋现未达到办理产权登记的条件，无法协助办理房屋登记手续事宜，应当依法驳回原告的诉讼请求。4、原、被告至今未签订商品房买卖合同，双方不存在商品房买卖合同关系，原告要求被告交付房屋的前提还不存在。经审理查明：原告系聊城市东昌府区古楼街道办事处龙湾东村村民，2009年被告组织开发龙湾小区。因需要拆迁原告的房产，在拆迁过程中，原、被告双方于2013年1月29日签订《协议书》一份，约定被告购拆原告房屋宅院一处，价值4909778元，被告将新东方·龙湾北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户、南区22号楼2单元20层2201户及23层2231户五套房产及相关配套的储藏室和车位抵售给原告，并约定了房产面积、户型、价格、楼层、正式房屋买卖合同签订时间、交房时间、房产登记办理、违约责任等事宜。协议签订后，被告按照合同约定将22号楼2单元的两套房产抵售交付给原告，并为原告办理了正式购房和房管局登记手续。但是，新东方龙湾小区北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户房屋未交付给原告，也未为原告办理房屋登记手续。被告称上述房屋现未达到办理产权登记的条件，无法协助办理房屋登记手续，在本院审理期间未提交证据。本院受理原告的诉讼保全申请，于2019年5月8日查封上述房屋，原告为此支出保全费5000元。上述事实，有当事人陈述、协议书、商品房预售合同、收据、律师函、房地产估价报告等证据证明，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告双方于2013年1月29日所签协议书的性质、效力；二、该协议的履行情况，被告是否存在违约，如存在，应承担何种违约责任；三、原告因违约所致损失，原告诉求违约金是否应予降低。本院结合原、被告双方举证以及陈述情况，认定如下：关于第一个焦点，原告提交《协议书》一份，拟证明被告购拆原告房屋宅院并给与商品房补偿的事实。被告对该证据的真实性无异议，并提交了被告持有的与原告签订的《协议书》。本院认为原、被告双方均提交的协议书系同一文本，且双方对协议书的真实性均无异议，该《协议书》为有效证据，并认定双方就拆迁房屋产权调换达成合意的事实，合同条款为双方真实意思表示，本院对合同效力依法予以确认。根据协议内容，原告认为协议书在性质上属于一种房屋调换协议或拆迁安置补偿协议，被告认为该协议为商品房买卖协议。本院结合涉案协议书的签订目的及约定内容来看，该协议应认定为以物易物的房屋产权调换协议。第二个焦点，关于协议的履行情况，被告是否存在违约，如存在，应承担何种违约责任。原告认为被告未完全按照《协议书》约定履行所负的义务，存在违约行为，应将新东方·龙湾北区33号楼2单元2层221户、35号楼2单元6层261户、35号楼2单元9层291户房屋交付原告，并协助原告办理房屋登记手续，并承担违约责任。原告为此提交的《协议书》第四条第一款约定：甲方（被告）同意其在北区乙方（原告）所选楼房第一次开盘之日起5日内书面通知乙方签订购房合同，甲方按乙方所选楼房加公摊面积计算8000元/平方米、储藏室加公摊面积2500元/平方米、车位15万元/个与乙方签订购房合同。甲方在楼房竣工验收合格后，将乙方所选楼房、储藏室及车位交付给乙方，并办理交接手续，乙方将购房款一次性付给甲方。如乙方改变原选楼房或甲方交房改变原选楼房、户型、面积与乙方所选套内建筑面积误差±3平方米（含3平方米），误差超出3平方米以外，视为违约，由违约方给守约方每套房20万元的违约金，同时甲方有权不售房，乙方有权退房。协议第五条约定：乙方所选甲方南北区楼房号不允许甲方另卖他人，如出现将乙方所选楼房号卖与他人，视作违约，除退房外，可按购房总款30%由甲方付给乙方违约金，乙方有权不再购买甲方房屋。协议第六条约定：待甲方北区乙方所选楼房开盘时，甲方楼房户型面积无变动，无论房价高低，乙方必须按照原选楼房号的户型、面积按照原约定价格与甲方签订购房合同。甲方交房时必须按照乙方所选楼房号户型面积交房。在签订合同时，甲方应允许乙方有绝对优先权挑选储藏室及车位，如挑选的储藏室大于原选约定面积，乙方不再向甲方支付差额，仍按乙方原选约定面积向甲方交款，如单方违约，由违约方向守约方按每套房支付20万元违约金。协议第七条约定：北区甲方向乙方交房的时间，自协议签订之日起为48个月，如超出时间，甲方同意乙方在交款时按每平米少交1000元作为违约金或乙方有权终止合同。协议第十条约定：甲方与乙方的楼房购房合同签订3日内由甲乙双方共同到房管局办理楼房网上备案和预购商品房预告登记，所需费用由甲方承担。证明双方具体约定了房产面积、户型、价格、楼层、正式房屋预售合同、买卖合同签订时间、交房时间、房产登记办理、违约责任等事宜。被告违反了《协议书》第四条，未在5日内书面通知原告签订购房合同，且实际建筑面积与约定的建筑面积误差已超过3平方米，已构成违约，应承担违约金60万元（每套20万元，共三套）；根据《协议书》第六条，被告一直未与原告签订购房合同，未通知原告选房，应承担违约金60万元；根据《协议书》第七条，被告未在签订协议后48个月内向原告交付房屋，应按1000元/平方米承担违约责任，三套房产合计358.34平米，违约金额共计358340元。被告应承担违约责任，支付违约金1558340元。被告认可协议书的真实性，但认为其不存在未在开盘5日内通知原告签订购房合同的情形，其已将全部补偿款给付原告，原告不存在实际损失。本院认定被告未按照协议约定向原告交付原告诉求的三套房屋，并且双方在协议书中对违约责任进行了约定。至于关于原告的损失、被告是否应支付违约金，应结合双方签订的协议及原告的实际损失，结合其他证据予以确认。原告提交的《商品房预售合同》两份、收据两份，证明被告仅履行了协议书中新东方龙湾南区两套房屋交付及办理房屋登记手续义务，在协议书签订后，将22号楼2单元20层2201户和23层2231户房屋交付给原告，并与原告签订了正式购房合同，为原告办理了房产备案等手续，原告诉求的三套房屋，被告未按照约定向原告交付并办理过户手续。被告对该证据真实性没有异议，但认为与本案无关。本院认定被告按照约定履行了协议书的新东方龙湾南区两套房屋交付及办理房屋登记手续义务。原告提交的律师函一份，签收电子截屏两页，拟证明被告未履行向原告交付北区三套房产的义务且未为原告签订购房合同办理登记手续。原告催告后，被告仍未履行合同义务。第三个焦点，原告因违约所致损失，原告主张按照协议约定要求被告支付违约金1558340元，被告认为该违约金过高，要求法院予以调整。因被告迟延交房违约行为给原告造成的实际损失，原告申请我院委托有鉴定资质的专门鉴定机构，对其诉求的三套房产在评估时点的市场价值与原告原购买价格（按协议书所载）的相差金额进行鉴定。经山东鸿润土地房地产资产评估测绘有限公司鉴定并出具估价报告，三栋房地产市场评估价值与原购买价格总差额为1247999元。原、被告双方对该评估报告真实性没有异议，但被告认为该报告不能证明原告的证明目的，被告未对原告造成任何损失，并未将房屋出售，原告反而因此收益1247999元。被告围绕争议焦点提交证据如下：1、双方于2013年1月29日签订的《协议书》一份，拟证明根据该协议第一条，可证实被告拆迁原告宅院，被告已向原告支付购房款4909778元的事实。根据该协议第二条约定，双方约定了涉案龙湾北区三套房屋的位置、套内建筑面积等内容。根据该协议第四条第4.1款约定，只有所选房屋的套内建筑面积超过3平方米，才视为违约。原告对该证据真实性没有异议，对证明目的有异议。2、2014年12月15日《聊城晚报》一份，拟证明涉案龙湾小区项目已于该日具备交房条件，被告已通过报纸公告方式通知包括原告在内的客户交房的事实。原告对该证据真实性无异议，但对证明问题有异议，认为交房应是被告履行合同的主要义务，应以当面送达或书面送达的方式通知原告交房，而不应是通过报纸公告，被告通过报纸公告的通知于法无据，属于无效通知。被告未履行通知原告收房的义务。对于被告所述的2014年12月15日房屋已达到交付条件，原告予以认可。3、2017年5月26日被告制作的《履行合同告知函》一份和被告工作人员李芳于2017年5月28日、2017年6月1日与原告的录音两份，拟证明被告之后得知原告住址后，委派工作人员找到原告再次直接向其通知交房的事实，在场人员除原告外，还有其子周金涛在场，通过该证据也可证实周孟坤之子多次去售楼处，就龙湾北区33号楼221室、35号楼261室、291室收房事宜反复，并要求其父亲不配合办理收房手续的内容。原告对该证据真实性、合法性均有异议，对证明效力不予认可。按被告提交证据2017年5月26日的通知违反了双方签订协议书的48个月后，即2017年2月1日前交付涉案房产并签订合同的法定义务。该证据证明了被告自身的违约行为。4、聊城市衡坤房地产测绘中心出具的新东方龙湾33号楼及35号楼的《房屋分层平面图》各一份，为33、35号楼整栋面积测绘图纸。其中原告选定的33号楼的房屋建筑面积为137.92平方米，公摊面积为17.373平方米，套内建筑面积为建筑面积减去公摊面积为120.547平方米，而双方协议约定的该处房屋套内建筑面积为121平方米，因此，实际套内建筑面积120.547平方米与约定的121平方米相比，并未超过±3平方米。还能证明原告所选户型的实测面积，包括建筑面积、公摊面积、套内建筑面积的情况。根据规定，每户的测绘面积只有待办理房产证时房管局才会出具，目前根据涉案工程的进度，已取得整栋楼的测绘面积情况。35号楼中，原告选定的两套房屋户型相同，仅是楼层不一样。根据上述证据显示，原告选定的35号楼房建筑面积为95.4平方米，公摊面积为13.528平方米，套内建筑面积为建筑面积减去公摊面积，即为81.872平方米，而双方协议约定的该处房屋套内建筑面积为83平方米，因此实际套内建筑面积81.872平方米与约定的83平方米相比，并未超过±3平方米。原告对该证据的真实性、来源合法性、测量中心的测量资质有异议，该平面图只是楼房号的某个层次至某个层次的相关面积，而不是整个楼洞的面积，也不能证明涉案争议房产的建筑面积。就协议履行情况，被告提交证据5：新东方龙湾33、35号住宅楼的建设工程竣工、验收、备案证书复印件各一份，证明该项目的建设单位为本案被告，工程竣工于2014年11月15日；可证实2014年12月5日被告已具备交付涉案房屋的交房条件。原件在聊城市档案管保存。根据房地产管理条例的相关规定，该备案证书的取得也可印证被告已取得房屋销售、预售许可手续。庭后七日内提交房屋销售、预售许可证（注：未提交）。原告对该证据的质证意见同证据4。鉴于该竣工验收备案表是复印件，如果与原件核对一致，也只是证明该房竣工验收备案情况，如该证据查证属实，再结合被告陈述，对于该房在2014年12月份已达到验收条件的事实予以认可。本院认为，原告系龙湾村村民，以自有房屋与被告开发的商品房达成房屋调换协议或拆迁安置补偿协议，结合协议书的签订目的及约定内容来看，该协议书应认定为以物易物的互易合同。原告以约定先让被告拆除了需置换的房产，被告作为商品房提供方有义务就合同约定内容向原告全部履行。被告与原告签订了涉案房产商品房买卖合同后，原告同时应将被告支付给原告的预购房款返还给被告。被告在为原告办理涉案房产事宜时存在书面通知原告签订购房合同、交付与协议约定相符面积的房产、按照约定时间交房的先履行义务。被告在履行了该《协议书》22号楼2单元20层2201号房产、22号楼2单元23层2231号房产的交房义务后，以不知道原告居住地点和联系方式为由，未通知原告办理上述事宜，明显不符合常理和交易习惯，在本院通知后也未提交开盘时间的相关证据，被告提交的证据也不能证明其尽到了通知义务。应认定被告存在未按约定书面通知原告签订购房合同、未按照合同约定交房的违约行为。对于约定房产面积误差被告是否存在违约问题，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，被告虽提交证据称套内面积的误差比绝对值未超过3%，但原告对该证据不认可，在本院释明后被告未提交涉案房屋上、下楼邻居的购房合同，也未申请对涉案房产的套内面积和建筑面积进行测量，更未提交制作房屋分层平面图的测绘中心的营业执照及相关资质证书，应承担举证不能的法律后果，被告作为义务履行方不能证明套内面积大小是否符合《协议书》约定，且《协议书》第二条同时约定了涉案房产的建筑面积，原告同时也主张建筑面积与《协议书》约定不符，建筑面积的减少也损害了原告的合法权益，被告对此未提交证据予以反驳，应认定被告存在应交付房产面积与约定不符的违约行为。同样，基于上述原因及储藏室公摊面积不明，暂无法确认原告应付房款数额，待面积确定后，被告可另案依法主张权利。关于本案违约金的计算问题，本案被告存在多处违约行为，且每一种违约行为均约定了具体的违约金条款，原告据此计算违约金金额为1558340元并无不当。被告主张原告诉求的违约金数额过高，要求调整。在本案审理过程中，被告认可至今未向原告履行合同义务，未向原告交付房产并办理房产登记手续，结合合同履行情况、当事人过错及原告至今未使用该房产造成的其他权益受损情况，原告申请评估的房产评估价值与购买时价格总差额1247999元应属于被告履行合同后原告可以获得的利益之一，应认定为被告因违约给原告造成的损失。同时，被告要求调整的部分，不符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，依法不予以调整。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第三款，第一百七十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，与原告周孟坤签订位于新东方·龙湾小区北区33号楼2单元2层221室房屋（含储藏室、车位）的商品房买卖合同，并将该房屋交付原告周孟坤；二、被告聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，与原告周孟坤签订位于新东方·龙湾小区北区35号楼2单元6层261室房屋（含储藏室）的商品房买卖合同，并将该房屋交付原告周孟坤；三、被告聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，与原告周孟坤签订位于新东方·龙湾小区北区35号楼2单元9层291室房屋（含储藏室）的商品房买卖合同，并将该房屋交付原告周孟坤；四、被告聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内，协助原告周孟坤办理上述第一、二、三项判决所涉房屋的登记手续，登记至原告周孟坤名下；五、被告聊城市水城房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告周孟坤违约金1558340元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9412元、诉讼保全费5000元、司法鉴定费12400元，由被告聊城市水城房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  孙利群二〇一九年九月三十日书记员  刁文佼