贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终920号 上诉人（原审被告）：贵州工建工程建设有限公司，住所地贵州省兴义市万屯镇盘兴村。 法定代表人：肖家彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨怀清，贵州黔兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吕光华，男，1971年5月28日出生，住重庆市开县。 委托诉讼代理人：吴洪益，贵州天翊律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宜泓，贵州天翊律师事务所律师。 原审被告：贵州金玺园林绿化有限公司（曾用名贵州金玺工程建设有限公司），住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市黄草办荷花巷大佛坊文化休闲商业步行街B区一栋七层。 法定代表人：李德，该公司执行董事兼总经理。 原审被告:黔西南州义龙新区管理委员会，住所地义龙试验区鲁屯镇合营村二组。 负责人：潘维维，该管委会主任。 委托诉讼代理人：张仁刚，贵州泳清律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李怡，贵州泳清律师事务所律师。 原审被告：贵州义龙（集团）投资管理有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州安龙县新桥镇场坝组新盛居委会，现办公地址万屯镇投资管理中心。 法定代表人：邓辉，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄增华，贵州权衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄隆珠，贵州权衡律师事务所实习律师。 上诉人贵州工建工程建设有限公司（以下简称工建公司）因与被上诉人吕光华、原审被告贵州金玺园林绿化有限公司（以下简称金玺公司）、黔西南州义龙新区管理委员会（以下简称管委会）、贵州义龙（集团）投资管理有限公司（以下简称义龙集团公司）建设工程合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院(2018)黔2301民初8081号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 工建公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回吕光华的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由吕光华承担。事实和理由：1、工建公司未收到吕光华之前就同一诉请向兴义法院提起的诉讼之裁判文书，该案并未审结，吕光华二次起诉，兴义法院受理并作出判决，属程序违法。吕光华曾就同一诉请于2018年5月15日向兴义法院提起诉讼，该院受理并开庭审理，因吕光华不具备建筑施工合同的主体资格，据说已撤诉，但兴义法院是否准许撤诉，工建公司并未收到任何文书或裁定。从程序上讲，该案并未审结，则吕光华第二次诉讼兴义法院不能受理，现受理并作出判决，程序违法。2、一审适用《建筑法》第二十六条和《合同法》第二百七十二条规定，认定工建公司与吕光华签订的《施工合同》无效，但又用《合同法》第五十八条规定为吕光华找到一个索回工程款的法律理由即“返还财产”，实在荒唐。首先，吕光华诉请的工程款，不是合同法五十八条所定义的财产。工程施工更多的是劳动力的付出，与材料和机械等生产要素共同构成劳动成果，工程款是这个成果的对价，这和前述合同法五十八条所定义的财产完全是不同的概念。其次，吕光华不仅是因无资质而合同无效，而且也因非法转包而合同无效。建工司法解释规定合同无效，工程款的支付一定是在所做工程验收合格的前提下，工程验收合格，法律保护正常的劳动付出，如果验收不合格，则其劳动因其具有违法性而不受法律保护。一审无视法律规定，用生造出来的“返还财产”、“物化财产”来解释工程款，是适用法律的错误。3、一审将核定工程量与工程验收混淆，在认定事实上发生错误。工建公司作为施工方，将管网工程转包给吕光华个人，当吕光华带着工队完成工程后，工建公司派人核定其工队的工程量，即工程价款1943871.83元。而工程验收主要是指质量验收，有着严格的法定程序，要建设方（义龙集团公司）、监理方与施工方、具体施工人等按照法定程序和图纸技术规范进行检查勘验，并在验收单上签字，尔后还要上报建筑行政主管部门备案。一审竟然把仅经过转包单位核实的工程量当成工程质量验收并作为支付工程款的依据，这是认定事实的错误。4、案涉工程是义龙集团公司发包给工建公司承建的，吕光华实际上履行的是和工建公司的合同，一审判决金玺公司承担责任不当，该公司实际上已经退出该项工程。5、根据建工司法解释的规定，发包人应在欠付工程款范围内承担责任，一审将其排除错误。 吕光华辩称，1、工建公司承接工程之后将工程转包给金玺公司，吕光华与金玺公司签订了施工合同，对工程投入施工后，工建公司与金玺公司分别在吕光华施工期间，支付工程款给吕光华，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应予受理。故一审判决工建公司与金玺公司承担支付工程款并无错误。2、关于工建公司在上诉状中提出法律适用的问题。《建筑法》关于建筑施工合同的规定属于特别规定，但并没有规定合同无效或者被撤销后，因合同取得的财产不予以返还，吕光华认为一审法院适用合同法第五十八条的规定正确。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回上诉。 金玺公司未作陈述。 管委会述称，管委会并非义龙集团公司的股东，也不是涉案工程的发包人或合同的相对方，一审判决据此驳回一审原告对管委会提出的诉讼请求，判决结果客观公正，符合法律规定，请对该判决结果予以维持。 义龙集团公司述称，1、义龙集团公司作为发包方，工建公司作为承包方对案涉工程进行施工，《工程进场施工协议书》已经明确规定双方的权利与义务。本案案涉工程，工建公司分包给吕光华，义龙集团公司并不清楚。2、该案涉工程到现在为止都还没有进行竣工验收，也没有进行工程结算，因此一审基于上述事实判决义龙集团公司不承担付款责任是正确的。 吕光华向一审法院起诉请求：1、判令四被告共同支付原告工程款938139.43元并支付逾期付款利息(利息以938139.43元为基数，按中国人民银行同期同类贷款年利率6%从2016年5月18日起计算至工程款支付完毕之日止。截止至起诉之日己产生的逾期付款利息为126649元);2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：金玺公司曾用名为“贵州金玺工程建设有限公司”，现登记为存续状态。义龙大道K0-K25+100、东峰林大道K0-K12、鲁屯匝道口及延伸段、职教路全段综合管网埋设工程系义龙集团公司作为发包人，发包给工建公司施工的工程。该工程中部分路段的强（弱）电综合管网土石方开挖回填放线标高测量及施工技术、沟槽整形整平夯实、碎石平整、强（弱）电管线铺设及检修井的建设及路面垃圾清理等工程，以金玺公司作为甲方，分包给吕光华施工，双方为此签订了《综合管网分项施工合同》，约定开工日期为2014年5月7日，竣工日期为2014年9月30日，付款方式为每月按月进度支付完成工程总价的80%，整体完工验收合格后一个月内支付工程总价的15%。剩余5%为工程质保金，工程验收交接合格后支付，此工程款支付于吕光华个人账户中……，合同还对具体工程项目承包单价、质量管理、进度管理等进行了约定。合同签订后，吕光华即进场施工，施工结束后，工建公司现场代表于2016年5月18日确认吕光华所施工的工程量和工程价款并签署《综合管网分包工程量确认及工程款结算表》认可吕光华施工的工程价款共计为1943871.83元，吕光华于2016年12月20日签字认可该结算数据，后因未及时得到工程款从而产生本案纠纷。在此期间，金玺公司于2014年8月29日支付吕光华20万元，工建公司于2015年2月17日支付吕光华40万元、于2016年2月4日支付305732.40元，吕光华自认金玺公司与工建公司已支付工程款1005732.40元。在审理过程中，工建公司认可其承继了金玺公司所签合同的所有权利和义务，认可吕光华施工的工程价款为1943871.83元、已付工程价款为1005732.40元、未付工程款为938139.43元，但提出付款条件不成就。 一审法院认为，金玺公司、义龙集团公司经传票传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”吕光华向法院申请撤回起诉并不意味着对实体权利的放弃，撤诉后可再次起诉，本案不构成重复起诉，亦未违反一事不再理原则。本案中，吕光华与金玺公司签订的《综合管网分项施工合同》约定的工程内容为强（弱）电综合管网土石方开挖回填放线标高测量及施工技术、沟槽整形整平夯实、碎石平整、强（弱）电管线铺设及检修井的建设及路面垃圾清理等工程，该合同内容涉及土石方开挖、回填等，符合《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，双方之间成立建设工程施工合同关系，对吕光华主张与金玺公司是简单的劳务分包合同关系，不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，禁止将工程发包给不具备相应资质的单位，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设。即《综合管网分项施工合同》因吕光华是无相应施工资质的自然人而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”建设工程施工合同的履行过程是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程。即合同确认无效后，发包人取得的财产，形式上是承包人建设的工程，实际上是承包人对工程建设投入的劳务及建筑材料，无法适用返还财产方式使合同恢复到签订前的状态，只能按折价补偿的方式进行处理。案涉工程虽未进行验收，但吕光华所做工程已实际完工，且工程款数额已经工建公司现场代表进行了结算确认，吕光华应得到相应的报酬。关于责任主体的问题，金玺公司作为《综合管网分项施工合同》的甲方，吕光华作为合同的乙方已按合同约定完成施工，金玺公司作为合同相对人有继续支付剩余工程款的义务。对工建公司辩称金玺公司已注销，工建公司承继了案涉合同的权利义务的辩称，经查金玺公司现登记为存续状态，并未注销，吕光华亦未明确表示放弃对金玺公司的权利，故对工建公司的辩称不予采信。在工程完工后，工建公司按《综合管网分项施工合同》约定向吕光华支付了部分工程款，在审理过程中工建公司亦认可其承继了金玺公司所签合同的所有权利和义务，工建公司的行为符合债的加入的构成要件，应与金玺公司共同承担支付吕光华剩余工程款的责任。义龙集团公司并非案涉合同的相对人，且各方当事人均未提供证据证明义龙集团公司尚欠工程款，故对吕光华要求义龙集团公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。管委会并非案涉合同相对人，亦非案涉工程的发包方、转包方，吕光华主张管委会承担支付工程款的义务，没有法律依据，不予支持。关于工程款的问题，吕光华施工完成后，经工建公司现场代表确认吕光华施工的工程价款为1943871.83元，在审理过程中，吕光华自认已付工程价款为1005732.40元、未付工程款为938139.43元，工建公司对该数据亦无异议，故予以确认。金玺公司、工建公司还应支付吕光华剩余工程款938139.43元。关于利息的问题,双方签订的《综合管网分项施工合同》未约定欠付工程价款利息计付标准，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”吕光华请求按年利率6%计息，没有法律依据，对利息请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率予以支持。对于利息的起算时间，工建公司现场代表在2016年5月18日对吕光华所做工程量及工程价款进行确认，吕光华于2016年12月20日签字确认，双方对吕光华所做工程量及工程价款达成合意的时间应为2016年12月20日，故利息应从2016年12月20日起计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第二百一十四条第一款规定，判决：一、限贵州金玺园林绿化有限公司、贵州工建工程建设有限公司于本判决生效后十日内支付吕光华工程款938139.43元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付2016年12月20日起至清偿之日止的利息。二、驳回吕光华的其余诉讼请求。案件受理费14384元，减半收取7192元，由贵州金玺园林绿化有限公司、贵州工建工程建设有限公司负担。 二审中，义龙集团公司提交“进场协议签订审批表”、《工程进场施工协议书》复印件各一份，拟证明义龙集团公司和工建公司应当承担的义务及享受的权利、工程款的支付方式等。工建公司、吕光华、管委会质证：无异议。 本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，1、金玺公司与吕光华于2014年8月27日签订《综合管网分项施工合同》，载明：工程名称“强（弱）电综合管网工程”，工程地点“义龙大道两侧K0-25.1”。2、义龙集团公司与工建公司于2014年12月5日签订《义龙大道K0-K25+100、东峰林大道K0-K12、鲁屯匝道口及延伸段、职教路全段综合管网埋设工程安全生产合同责任书》。双方之前签订的《工程进场施工协议书》于2014年12月3日通过审批。3、就同一事实及基本相同的诉讼请求，吕光华曾起诉工建公司建设工程合同纠纷一案，一审曾于2018年7月19日立案，于2018年8月21日开庭审理。同日，吕光华以案涉证据未收集完全为由申请撤诉。2018年8月22日，一审兴义法院作出（2018）黔2301民初6084号民事裁定，准许吕光华撤回起诉。2018年8月29日，一审向吕光华送达准许撤诉裁定，未及时送达工建公司。二审中，经与一审法院联系，表示将及时向工建公司送达准许撤诉裁定。 本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审受理本案，并作出裁判，是否程序违法。2、一审认定金玺公司与吕光华签订的《综合管网分项施工合同》无效，依据工建公司现场代表于2016年5月18日确认吕光华施工工程量和工程价款并签署《综合管网分包工程量确认及工程款结算表》（吕光华于2016年12月20日签字认可该结算数据）作出裁判，是否认定事实错误，适用法律错误。3、本案发包人义龙集团公司应否担责，管委会应否承担责任。 一、准许撤诉裁定未及时送达工建公司，属送达程序未完善，一审应及时补送。 就同一事实及基本相同的诉讼请求，吕光华曾起诉工建公司建设工程合同纠纷一案，一审立案并开庭审理后，吕光华以案涉证据未收集完全为由申请撤诉，一审于2018年8月22日作出（2018）黔2301民初6084号民事裁定，准许吕光华撤回起诉。2018年8月29日，一审向吕光华送达准许撤诉裁定，未及时送达工建公司。二审中，经与一审法院联系，表示将及时向工建公司送达准许撤诉裁定。据此，之前案件已按撤诉结案，未及时送达工建公司属送达程序未完善，一审应及时补送。 二、建筑工程施工质量验收分为单位工程验收、分部工程验收、分项工程验收、检验批验收。工建公司上诉所称的“工程质量验收，有着严格的法定程序，要建设方（义龙集团公司）、监理方与施工方、具体施工人等按照法定程序和图纸技术规范进行检查勘验，并在验收单上签字，尔后还要上报建筑行政主管部门备案”，是指单位工程验收。案涉吕光华施工的“义龙大道两侧K0-25.1强（弱）电综合管网工程之强（弱）电综合管网土石方开挖回填放线标高测量及施工技术、沟槽整形整平夯实、碎石平整、强（弱）电管线铺设及检修井的建设及路面垃圾清理等工程”，属单位工程中的一部分，故工建公司现场代表（现场负责人、项目负责人）于2016年5月18日确认吕光华所施工的工程量和工程价款并签署《综合管网分包工程量确认及工程款结算表》，属分项工程验收结算，因吕光华于2016年12月20日签字认可该结算数据，故一审以此为双方对工程量及工程价款达成合意的时间，利息自此开始计算并无不当。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，工程价款的支付应以建设工程经竣工验收合格为前提条件。同时根据《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书”之规定，施工单位提供竣工报告后，组织竣工验收是建设单位的法定义务，同时竣工验收除需完成建设工程设计和合同约定的各项内容外，还需其他手续与资料。据此，提供竣工报告的主体是施工单位工建公司，组织竣工验收是建设单位义龙集团公司的法定义务。 三、本案发包人义龙集团公司应否担责，管委会应否承担责任的问题。本案工程的发包人是义龙集团公司，管委会不是合同相对人，故管委会不承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。工建公司与义龙集团公司未进行竣工验收，未作结算，不能查明义龙集团公司欠付工建公司建设工程价款的数额。同时，一审未判决义龙集团公司、管委会承担责任，吕光华未对此提起上诉，视为对一审判决的服从。 四、关于金玺公司应否承担责任的问题。 2014年8月27日，金玺公司与吕光华签订《综合管网分项施工合同》，约定金玺公司将“义龙大道两侧K0-25.1强（弱）电综合管网工程”分包给吕光华。金玺公司于2014年8月29日支付吕光华20万元。之后，义龙集团公司与工建公司于2014年12月5日签订《义龙大道K0-K25+100、东峰林大道K0-K12、鲁屯匝道口及延伸段、职教路全段综合管网埋设工程安全生产合同责任书》,双方之前签订的《工程进场施工协议书》于2014年12月3日通过审批。此后，工建公司于2015年2月17日支付吕光华40万元、于2016年2月4日支付305732.40元，吕光华自认金玺公司与工建公司已支付工程款1005732.40元。工建公司认可其承继了金玺公司所签合同的所有权利和义务，认可吕光华施工的工程价款为1943871.83元，已付工程价款为1005732.40元、未付工程款为938139.43元。就合同相对性而言，吕光华诉请金玺公司承担支付工程款的责任并无不当；就工建公司认可承继金玺公司所签合同权利义务而言，其属事实上的合同相对方，且直接向吕光华支付了两笔工程款合计705732.40元，故无论从合同相对性，还是从债务加入角度，一审判决金玺公司、工建公司承担支付吕光华工程款及利息的责任并无不当，本院予以维持。 综上所述，工建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14384元，由上诉人贵州工建工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年九月三十日 书记员  黎晓雅