河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终1079号上诉人(原审被告、反诉原告)：内乡菊潭医院。住所地：河南省内乡县产业聚集区滨河东路东侧。法定代表人：虎俊杰，该医院董事长。委托诉讼代理人：张伟刚，河南大统律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：南阳市建发工程有限公司。住所地：河南省南阳市工农北路271号。法定代表人：白大勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙春雨，河南青剑律师事务所律师。上诉人内乡菊潭医院（以下简称菊潭医院）因与被上诉人南阳市建发工程有限公司（以下简称建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人菊潭医院委托诉讼代理人张伟刚、被上诉人建发公司委托诉讼代理人孙春雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。菊潭医院上诉请求：一、请求变更原审判决第一项为：菊潭医院于判决生效后三十日内支付建发公司工程款23898209元，其中22268209元自2017年5月11日按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付利息至款付清之日止，163万元自2018年11月23日起按上述标准计息至清偿之日止；二、变更原审判决第三项：驳回建发公司的诉讼请求81万元；三、建发公司支付违约金780万元；四、诉讼费用由建发公司承担。事实和理由：一、原审中菊潭医院提交工程施工及拨款进度明细表等，证明２号楼拨款时间是2015年2月8日，3号楼、5号楼、7号楼及人防工程在2017年3月前按照进度拨款，并不拖欠工程款。即使扣除双方约定延期时间，建发公司仍然未按照合同约定交工，构成严重违约，应当支付违约金。根据涉案合同第七条违约责任的规定，建发公司应支付780万元违约金。关于2014年6月15日的设计变更联系单，菊潭医院认为该联系单并不是停工通知。当时考虑到人防工程需要开工，2号楼如果施工，将影响到人防工程施工，两个工程交叉作业且距离又很近，会影响到施工安全，只是决定2号楼暂缓施工。建发公司提供的施工日志也显示该联系单发出后实际上并未停工。2015年7月3日人防工程完成，经菊潭医院多次通知，建发公司开始清理一层外露钢筋并除锈，钢筋除锈3天后又停工。故建发称菊潭医院至今未要求复工不能成立。二、2号楼163万元工程款利息应从2018年11月23日计算。2018年11月22日双方解除2号楼施工合同时，双方认可已施工部分工程款为300万元，菊潭医院欠2号楼工程款163万元。故该163万元利息应从2018年11月23日起算。三、建发公司一审主张的看管人员工资及塔吊租赁费不应得到支持。塔吊租赁费因为建发公司无限制拖延工期，由此产生的费用由其自行承担。四、原审判决菊潭医院自2017年1月19日起计算满五年支付建发公司质保金81.72万元，五年之后质保金是否应该退还现在尚不确定，不应该得到支持。建发公司辩称，一、菊潭医院2号公寓楼施工合同约定工期不符合国家定额要求，属于单方不平等条款。根据建设部《全国统一建筑安装工期定额》规定：地下一层（1层1000平方米以内）定额工期85天、地上26层（30层以下30000平方米以内）定额工期为515天，共计600天，2号公寓楼工程地下1层地上26层建筑面积23700平方米，合同工期450天，合同工期远远低于国家定额工期。2号楼工程地下基础部分出现淤泥进行砂石换填等特殊处理，工期应以河南华兴地质工程有限公司对该工程基础换填后地基符合检测报告时间2014年6月16日开工时间。二、菊潭医院在2014年6月15日下发设计变更联系单后要求停工，因菊潭医院资金问题，涉案工程从2014年9月22日停工至现在一直没有接到复工通知。期间菊潭医院没有提出工期延误事宜。按照国家《标准施工招标文件》通用合同条款第23条第4款的规定：发包人应在知道或者应当知道索赔时间发生后28天，向承包人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求索赔的权利。涉案合同实施标准应按照国家标准《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2013第9.13.7条款（索赔）明确规定了发包人向承包人提出索赔的时间、程序和要求。当合同对此未作具体约定时，按以下规定办理：发包人应在确认引起索赔事件发生后28天内向承包人发出索赔通知，否则，承包人免除该索赔全部责任。菊潭医院之前并没有提出工期延误违约索赔事宜，现已丧失权利。三、菊潭医院在2015年2月9日拨付工程款97万，2015年2月13日拨付工程款40万，共拨付137万，至目前仍拖欠工程款164万。因菊潭医院资金问题要求停工到现在，故菊潭医院应承担停工期间所欠工程款利息，该利息应当自菊潭医院下达停工通知之日即2014年6月15日起按照中国人民银行公布的同期银行贷款利率支付利息至该款付清之日。四、菊潭医院自下发要求停工的设计变更联系单后，双方多次商谈复工事宜，但因菊潭医院迟迟未通知复工，菊潭医院应承担停工期间2号楼工程塔吊租赁费、施工管理人员及保管人员工资费用共计81万。五、菊潭医院称建发公司施工日志记载在2014年11月6日至2014年11月7日“进行基础外泡沫板安装及基础外土方回填”和2015年5月8日至2015年5月14日“人防开挖砖土回填2号楼基础外土方回填”，这是按菊潭医院要求对整个小区场地进行平整回填以便于附属工程施工，这项工程还是在完成上述工作联系单要求的内容，并不是复工通知。建发公司向一审法院起诉请求：依法判令菊潭医院支付建发公司工程款本金、质保金、利息、二号楼塔吊租赁费、施工人员、看管人员工资共计3563.22万元（截止2018年7月2日），其中二号楼塔吊租赁费、施工人员、看管人员工资81万元，并自2018年7月2日起按同期银行贷款利率支付工程款利息直至付清之日。由菊潭公司承担本案诉讼费用。菊潭医院向一审法院反诉请求：请求判令建发公司支付违约金27163617元及承担诉讼费用。一审法院认定事实：建发公司与菊潭医院分别签订了菊潭医院发包的2号楼、3号楼、5号楼、7号楼公寓楼工程以及医院人防工程的建设工程施工合同。该施工合同第七条关于违约责任的约定：菊潭医院未依照协议向建发公司支付款项的，造成建发公司经济损失，菊潭医院应承担造成建发公司经济损失的责任，建发公司未按照合同约定期限竣工并交工的，向菊潭医院赔偿损失的责任（经双方协商一致，每延期竣工并交工一天，建发公司按工程造价的0.5‰向菊潭医院支付违约金）。该合同专用条款第三条7.2对于工程款支付办法约定：按照工程的施工进度支付，工程主体施工至8层付已完成工程量的50％，主体施工至17层付已完成工程量的50％，主体结束付已完成工程量的50％，工程竣工付至工程总承包价款的50％。工程进度款拨付时间为：工程结算完7日内支付。剩余50％，扣除3％保修金外，一年内分四次付清，每三个月付一次，付款在第三个月的月末前支付。保修金两年期满付60％，剩余部分待屋面防水保修期到一次付清。其中原告承建的3号楼、5号楼、7号楼公寓楼工程以及医院人防工程均已经由原告组织施工完毕且均已经进行了工程竣工验收及工程造价结算，工程竣工验收时间分别为：3号楼竣工时间为2016年4月21日，决算造价为1464.8万元；5号楼竣工时间为2016年4月21日，决算造价为1811万元；7号楼竣工时间为2017年1月19日，决算造价为1456.5万元；人防工程竣工时间为2016年11月11日，决算造价为1989万元。建发公司施工的2号楼工程地基已经完成，在施工过程中，2014年6月15日菊潭医院向建发公司下达暂停施工通知，后该工程停工至今。在审理过程中，菊潭医院申请对其施工的2#公寓楼工程的工程量及工程造价进行鉴定，在鉴定过程中，双方达成协议，均同意2#公寓楼已施工部分的工程造价按3000000元计算，不再进行工程造价鉴定，且双方均同意解除2#公寓楼工程的施工合同。建发公司要求菊潭医院承担2号楼工程停工期间塔吊租赁费，自2014年10月1日至2018年7月1日共45个月每月10000元共计45万元，施工管理人员及保管员各一人，工资每月8000元共45个月共计36万元。根据双方工程款核对表显示：3号楼、5号楼、7号楼工程及人防工程的质保金共计204.3万元，共计支付2号楼、3号楼、5号楼、7号楼及人防工程的工程款4409.2043万元，下欠2号楼、3号楼、5号楼、7号楼及人防工程的工程款共计2612.0957万元，扣除质保金后本案下欠工程款应为2407.7957万元。一审法院认为，建发公司承建菊潭医院开发的2号楼、3号楼、5号楼、7号楼公寓楼及医院人防工程的工程项目，分别签订了建设工程施工合同，系双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效，双方均应当遵循诚实信用原则，按照合同约定履行合同义务。建发公司要求菊潭医院支付双方已经结算且已完成工程的下欠工程款，理由正当，菊潭医院应当偿还。审理过程中，双方均同意2#公寓楼工程的施工合同不再履行。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。该解释第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款未结算的，为当事人起诉之日。本案涉及的工程款，双方已结算且工程已交付，故工程款利息应从双方约定支付工程款时间计算。本案菊潭医院支付最晚一笔工程款时间是2017年5月11日，之前虽然陆续支付，但仍有拖欠，故本案支付下欠工程款利息的时间应从2017年5月11日起计算，因双方对支付工程款利息标准没有约定，故应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。关于质保金如何退还，因双方在合同中约定，保修金两年期满付60％，剩余部分待屋面防水保修期到一次付清，现保修金两年均已期满，故应支付保修金204.3万元的60％即122.58万元，剩余40％即81.72万元，待屋面防水保修期满一次付清，根据《建设工程质量管理条例》关于保修期限的相关规定，屋面防水保修期为五年，因本案双方竣工结算最晚的7号公寓楼是2017年1月19日，故应自2017年1月19日起计算5年为屋面防水保修期满。根据双方工程款核对表显示：3号楼、5号楼、7号楼工程及人防工程的质保金共计204.3万元，共计支付2号楼、3号楼、5号楼、7号楼及人防工程的工程款4409.2043万元，下欠2号楼、3号楼、5号楼、7号楼及人防工程的工程款共计2612.0957万元，扣除质保金204.3万元后，本案下欠工程款应为2407.7957万元。关于建发公司要求内乡菊潭医院承担2号楼工程停工期间塔吊租赁费共45个月计45万元，施工管理人员及保管员工资每月8000元共45个月计36万元，因该项请求有租赁合同、收款收据、工资单等证据能够相互印证，一审法院予以支持。关于菊潭医院反诉要求建发公司承担逾期违约损失问题，因菊潭医院未能提交其按时支付工程款的证据，且其在支付工程款过程中一直存在违约，还有双方关于同意工程延期的相关约定，故其要求建发公司承担逾期违约损失的请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。判决如下：一、菊潭医院于本判决生效后三十日内支付建发公司工程款2407.7957万元，并自2017年5月11日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至该款付清之日止。二、菊潭医院于本判决生效后三十日内支付建发公司质量保证金122.58万元，并自2019年1月19日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至该款付清之日止。三、菊潭医院于本判决生效后三十日内支付建发公司塔吊租赁费及施工看管人员工资共计81万元。四、菊潭医院自2017年1月19日起计算5年期满支付建发公司质量保证金81.72万元。五、驳回建发公司的其他诉讼请求。六、驳回菊潭医院的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费236545元，反诉费88809元，共计325354元，由建发公司负担37845元，菊潭医院负担287509元。本院二审期间，菊潭医院提交两份新证据，证据一是2018年6月13日的收据，拟证明建发公司在本案诉前收到的最后一笔工程款153670元。证据二是2019年4月26日的收据，拟证明建发公司在2019年4月26日收到工程款179748元。建发公司发表质证意见称，对证据一的真实性没有异议，但证明方向有异议。2015年时菊潭医院的法定代表人开有一个砖厂，该砖厂当时向涉案工程提供原材料，建发公司没付款，后结算时双方同意用这个砖款抵顶。这部分欠款发生在2015年，并不能证明菊潭医院的最后一笔付款时间。对证据二建发公司没有异议。本院认为，对于证据一的真实性和该笔款来源于2015年的抵账货款事实，双方都没有异议，但证据一支持的上诉请求系菊潭医院超过法定上诉期限提出，本院对此不予审理。对于证据二，鉴于双方都没有异议，本院对此予以采信。本院经审查对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人上诉和答辩,并经征询当事人意见,本院归纳确定二审审理的焦点问题如下：一、菊潭医院应当支付建发公司的工程款是否发生了变化？2号楼欠付的163万工程款利息的起算点具体时间是什么时间？二、2号楼违约金是否应当支付以及违约金具体数额是多少？三、菊潭医院是否应支付塔吊费和留守工人工资？本院认为，（一）关于菊潭医院支付建发公司工程款数额是否发生变化以及2号楼欠付163万利息起算时间问题。二审庭审中，建发公司认可其于2019年4月26日收到菊潭医院179748元，这笔款项是本案一审判决后新发生的支付行为，应在一审判决菊潭医院应付工程款数额中予以扣减，应为24077957－179748＝23898209元。菊潭医院提交的2018年6月13日收据拟证明欠付工程款利息的起算点应自2018年6月13日起，但该上诉请求已经超过法定上诉期限，对该项主张本院不予支持。2018年11月22日，双方在一审法院组织询问中就有关2号楼欠付300万元工程款的问题达成一致意见。二审庭审中，双方对于2号楼欠付工程款163万元的事实均无异议，双方关于2号楼工程款的结算时间应为2018年11月22日，菊潭医院的关于欠付工程款163万元利息亦应从2018年11月22日起算的上诉请求理由充分，应予支持。（二）关于建发公司是否应承担违约金问题。2014年6月15日，菊潭医院向建发公司下达施工至-0.03m后暂停施工的工程联系单，菊潭医院未提交通知建发公司复工的充分证据，也未提交菊潭医院按时支付建发公司工程款的证据，原审未支持菊潭医院该项诉讼请求，并无不当。（三）关于塔吊费和工人工资问题。涉案2号楼工程因菊潭医院下发通知暂停施工，建发公司因对其的信赖留有必要的机器设备以及人员等待复工，对该机器设备的租赁费以及人员工资损失是由于菊潭医院的过错造成的，且原审中建发公司提供了塔吊租赁合同、收款收据、工资单等证据相互印证，原审对建发公司该项主张予以支持，并无不当。综上所述，内乡菊潭医院的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初254号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项、第六项；二、变更河南省南阳市中级人民法院（2018）豫13民初254号民事判决第一项为：内乡菊潭医院于本判决生效后三十日内支付南阳市建发工程有限公司工程款23898209元。其中22268209元的利息，自2017年5月11日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至该款付清；其中1630000元的利息，自2017年11月23日起按中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率支付利息至该款付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费236545元，一审反诉费88809元，共计325354元，由南阳市建发工程有限公司负担37845元，由内乡菊潭医院负担287509元。二审案件受理费215916.0元，由内乡菊潭医院负担214405元，由南阳市建发工程有限公司负担1511元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  刘明清审判员  邓青林二〇一九年九月二十七日法官助理**芳书记员赵红娟