北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初5293号原告：江西江中食疗科技有限公司，住所地江西省九江市共青城市朝阳大道以东、立业路（火炬三路）以北高新区朝阳大道188号。法定代表人：薛宇宁，董事长。委托诉讼代理人：商宇，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈薇，北京市京师律师事务所律师。被告：膳斋食品科技发展（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区经海六路**院**楼**310。法定代表人：金冬，经理。委托诉讼代理人：汤晨，北京方谨律师事务所律师。被告：河南优润食品有限公司，，住所地河南省漯河市郾城区淞江产业集聚区龙江路与107国道交叉口西南角）。法定代表人：史桂平，执行董事。委托诉讼代理人：孙闯，河南博涛律师事务所律师。被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，，住所地北京市北京经济技术开发区科创十一街********法定代表人：刘强东，董事长。委托诉讼代理人：党刚，男，北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司员工。原告江西江中食疗科技有限公司（以下简称江中食疗公司）与被告膳斋食品科技发展（北京）有限公司（以下简称膳斋食品公司）、河南优润食品有限公司（以下简称优润食品公司）、北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月7日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月12日公开开庭进行了审理。江中食疗公司委托诉讼代理人商宇、膳斋食品公司委托诉讼代理人汤晨、优润食品公司委托诉讼代理人孙闯到庭参加了诉讼；京东公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江中食疗公司向本院提出诉讼请求：1.判令膳斋食品公司、优润食品公司立即停止在饼干商品上突出使用“”标识的商标侵权行为；2.判令膳斋食品公司、京东公司立即停止宣传、销售上述侵权商品，并停止在其经营的网店、平台上使用“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”字样的商标侵权行为；3.判令三被告赔偿原告经济损失及合理支出共计30万元（其中，经济损失293628元，合理支出6372元，合理支出含侵权产品购买费166元，公证费5941元，复印费265元）。事实与理由：一、原告的权利基础：江西江中制药（集团）有限责任公司（以下简称江中制药集团）于2013年8月9日提出第13055691号“”商标的注册申请，2016年3月28日被核准注册，核定使用在第30类“饼干；蛋糕；薄烤饼;谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点”等商品上，专用权期限自2014年12月14日至2024年12月13日。江中制药集团于2014年5月19日提出第14717187号“”商标的注册申请，2015年6月28日核准注册，核定使用在第30类“饼干；蛋糕；薄烤饼;谷粉制食品；蛋白杏仁饼(糕点)；面包;馅饼（点心）；糕点”等商品上，专用权期限自2015年6月28日至2025年6月27日。2015年10月28日，江中制药集团将上述商标以独占许可的方式，授权本案原告使用，并同时授权原告以自己的名义进行维权。2017年11月6日，经商标局核准，江中制药集团将上述商标转让给原告。二、被告的侵权行为：膳斋食品公司未经授权，委托优润食品公司生产销售的饼干商品突出使用了“”字样，与原告上述注册商标构成近似，两被告的行为，构成商标侵权。膳斋食品公司在京东公司的网站上开设“菇滋菇滋官方旗舰店”销售了上述侵权商品，同时在销售的过程中，使用了“猴头菇饼干”、“猴菇饼干”字样，并且销售的侵权行为仍在持续，同样构成商标侵权。故原告诉至法院。膳斋食品公司辩称：被告的产品并未侵权，原因如下：1.“猴头菇”属于常见食材、药材，是通用名称，而“猴菇”被公众所熟知，是通用名称，膳斋食品公司使用行为是对通用名称的合理使用。2.膳斋食品公司的饼干中确实添加了“猴头菇”成分，故在包装和网站中使用上述字样属于对销售产品成分的阐述，是为了让消费者知晓，是正当使用。3.产品上的字样与原告的注册商标不相同、不相似，与原告的商标“猴姑”等字样不同、发音不同，“猴菇”为两个音节的发音，“江中猴姑”是四个字，膳斋食品公司的“猴头菇”是三个字，因此不会给大众产生误导。膳斋食品公司使用的文字字形、含义与原告的注册商标均不相同。姑与人相关，而菇是一种菌类。4.膳斋食品公司产品上还明显突出了自有商标“膳田”、“菇滋菇滋”，膳斋食品公司使用自己的注册商标使得消费者足以辨别商品，不会混淆误认。5.原告的证据显示，原告是以猴头菇和面粉申请了发明专利，其自认猴头菇是一种食材通用名称，原告所引证的三个商标，目前都处于撤销/无效宣告申请审查中，其注册商标随时可能丧失，因此膳斋食品公司不侵权。6.原告主张的经济损失没有依据，膳斋食品公司不认可。优润食品公司辩称：1.优润食品公司没有侵权故意，侵权产品是膳斋食品公司委托生产的，产品和包装是膳斋食品公司提供的。2.原告的经济损失不应由优润食品公司承担，膳斋食品公司与优润食品公司在合同中已经约定。3.膳斋食品公司对猴头菇的使用是合理使用，猴头菇是通用名称，是对产品成分的标明，不是商标性的使用，且膳斋食品公司使用的文字与原告商标存在明显区别。其余意见同膳斋食品公司。京东公司未到庭进行答辩，但在其提交的书面答辩状中称：不同意原告的诉讼请求，京东公司提供的仅为电子商务平台服务，并不参与涉案商品的销售，涉案商品系由平台商家膳斋食品公司销售，在收到起诉状之后，京东公司及时通知了膳斋食品公司，其出具了不侵权的情况说明，现有证据不足以证明涉案产品侵犯了原告的商标专用权，被告使用涉案文字是正当使用，京东公司已经尽到了平台的法定义务，不存在过错，不应承担法律责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告江中食疗公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、(2018)赣洪江证内字第275号公证书，证明经转让原告是第13055691号注册商标的专用权人，且该商标注册时间早、持续使用的时间长、知名度高。证据二、(2017)赣洪江证内字第293号公证书，证明原告是第14717187号注册商标的专用权人，且该商标注册时间早、持续使用的时间长、知名度高。证据三、（2017)赣洪江证内字第3264号（节选），证明江中制药集团与原告签订《商标转让协议》，将证据一、证据二中的商标转让给原告，原告是上述注册商标的专用权人。证据四、申请号为201310345691.4，名称为“一种保健面粉组合物及食品”的发明专利网页打印件，证明早在2013年，江中制药集团首创将“猴头菇”作为饼干的主要原料，研制出猴头菇饼干或称猴菇饼干。2015年3月4日专利局授予专利权并公告。证据五、（2017)赣洪江证内字第3086号公证书，内容为关于包装盒（猴姑酥性饼干15天装）的外观设计专利证书，证明原告“猴姑”早在2013年便开始使用。证据六、(2018)赣洪江证内字第4101号公证书，证明原告“猴姑”早在2013年便开始使用，并进行推广宣传，投入巨大。证据七、(2017)赣洪江证内字第337号公证书，证明原告“猴姑”商标早在2013年便开始使用。猴姑饼干一经推出便广受欢迎，全国9个月的销售收入达3亿多。证据八、（2017)赣洪江证内字第338号，证明“猴姑”饼干销售收入巨大，仅9个月的销售额近6亿元。证据九、（2017)赣洪江证内字第339号公证书，证明2014年4月1日、4月2日广州明镜市场研究咨询有限公司出具的《猴姑饼干品牌消费者调研报告》显示，2013年10月至2014年1月，猴姑饼干知名度迅速上升；该公司出具的《猴姑品牌知名度三期调研报告》、《猴姑品牌知名度四期调研报告》显示，截止2014年7月，“猴姑”饼干的知名度极高。证据十、(2017)赣洪江证内字第3464号公证书，证明原告对“猴姑”商标广告宣传投入巨大，“猴姑”商标知名度极高。证据十一、(2017)赣洪江证内字第3463号，证明广告投放证明显示，原告“猴姑”商标知名度极高。证据十二、(2017)赣洪江证内字第3471号，证明原告对“猴姑”商标广告宣传投入巨大，猴姑商标知名度极高。证据十三、(2017)赣洪江证内字第6028号公证书，证明原告对“猴姑”商标的推广使用投入巨大。证据十四、（2018)京长安内经证字第21853号公证书，证明1.“猴菇”饼干或“猴头菇”饼干系原告2013年创造的；2.“猴菇”饼干或“猴头菇”饼干与原告的“猴姑”商标已经形成紧密、稳定的联系，甚至是同义词。3.2014年原告的猴姑饼干就遭到了大量仿冒，说明原告“猴姑”商标知名度极高。证据十五、（2018）湘民终52号民事判决书、（2018）鲁民终378号民事判决书，证明原告的“猴姑”商标维权记录，商标具有极高的知名度。证据十六、（2018)京长安内经证字第21855号、21858号、21901号公证书（节录），证明三被告生产销售了涉案侵权商品，构成侵权。证据十七、2019年6月11日膳斋食品公司京东旗舰店涉案侵权商品打印件，证明被告的销量大，且造成了混淆误认。证据十八、2019年6月11日原告代理人在膳斋食品公司京东旗舰店涉案侵权商品页面进行IP360区块链存证系统证据保全，证明膳斋食品公司的侵权行为至今仍未停止，京东公司亦未采取法律措施。证据十九、购买侵权商品的费用、公证费、复印费票据，证明原告购买侵权商品花费166元，为制止侵权支付的公证费5941元，复印费265元。被告膳斋食品公司、被告优润食品公司对原告提交的证据九、证据十一的真实性不认可，其余证据真实性认可，不认可证明目的。被告膳斋食品公司为反驳原告的主张，向本院提交如下证据：证据一、百度百科、搜狗百科、互动百科等在线百科对“猴头菇”的描述，证明猴头菇为自然界的一种菌类，别称为“猴菇”，是常用的食材及药材，为大众所熟知。猴头菇、猴菇等词汇为通用名称。证据二、百度搜索、360搜索及搜狗搜索等搜索引擎对“猴头菇”的搜索结果，证明“猴头菇”一词的搜索结果多达千万条，“猴头菇”一词为通用名称。证据三、当当网对于“猴头菇”一词的图书搜索结果，证明“猴头菇”一词用于多种书籍的标题，“猴头菇”一词为通用名称。证据四、现代汉语大词典中对于“猴头菌”一词的描述，证明“猴头菌”、“猴菇菌”、“猴头菇”等词汇均为一个意思，且被列入了专业工具书当中，应当属于通用名称。证据五、百度搜索、搜狗搜索等搜索引擎对“猴菇”的搜索结果，证明在搜索引擎搜索“猴菇”一词时，显示均为猴头菇的结果，猴菇实际为猴头菇的别称，且为通用名称。证据六、国家图书馆、中国知网搜索“猴头菇”、“猴菇”词汇的结果，证明在各类书籍、报纸、期刊中均显示“猴菇”一词与“猴头菇”一词同义，“猴菇”为“猴头菇”的别称，“猴菇”一词属于通用名称。证据七、国食药字注[2004]347号通知，证明“猴菇”一词早在2004年就通用于药品名称当中，应当属于通用名称。证据八、DB41/T1332-2016河南省地方标准，证明“猴头菇”一词已被列入地方标准，“猴头菇”一词为通用名称。证据九、“猴头菇饼干”产品介绍及配料表，证明被告“猴头菇饼干”产品中添加了猴头菇成分，因此在产品包装上使用“猴头菇”字样仅仅是为了体现产品原料，属于合理使用，并非侵害原告的商标权。证据十、被告与生产厂家签订的《购销合同》两份及相关发票，证明被告委托生产厂家进行猴头菇饼干产品的生产，在合同中明确要求添加猴头菇粉，猴头菇饼干产品中存在猴头菇成分。证据十一、生产厂家出具的工艺说明函，证明猴头菇饼干产品的生产过程中将添加不少于12%的猴头菇粉。猴头菇饼干产品中存在猴头菇成分。证据十二、被告与猴头菇销售商的聊天记录及相关发票，证明被告实际购买过猴头菇，将其用于猴头菇饼干产品的生产。证据十三、猴头菇饼干产品包装上文字及图片的原始图源，证明猴头菇饼干产品包装上文字及图片为设计人员亲笔所书写及绘画，且经过多个版本设计，具有独立知识产权，与原告所注册的“猴姑”、“江中猴姑”商标在字体、字形、以及字数上都存在明显差异，不会造成消费者产生误导，不构成近似，不构成不正当竞争。证据十四、猴头菇饼干产品包装设计文件，证明猴头菇饼干产品的文字、图片、布局等均为自主设计，具有全部知识产权，“猴头菇”字样与原告所注册的“猴姑”、“江中猴姑”商标在字体、字形、以及字数上都存在明显差异，不会造成消费者产生误导，不构成近似。证据十五、“膳田”商标注册证，证明被告已注册了自有商标，且用于猴头菇饼干产品推广，被告没有动机使用与原告商标近似的文字进行不正当竞争。证据十六、“菇滋菇滋”商标注册信息，证明被告已注册了自有商标，且用于猴头菇饼干产品推广，被告没有动机使用与原告商标近似的文字进行不正当竞争。证据十七、原告主张权利商标的信息，证明原告第14717187号、13055691号商标均处于“撤销/无效宣传申请审查中”的状态，说明其权利可能存在瑕疵。证据十八、百度百科“猴姑饼干”的搜索，证明百度百科根本没有收录“猴姑饼干”词条，而搜索“猴姑饼干”字条直接指向的是“猴头菇饼干”词条，说明“猴菇”与“猴头菇”的指代是一致的，意义是相同的。原告江中食疗公司对被告膳斋食品公司的上述证据真实性认可，但不认可证明目的。被告优润食品公司对被告膳斋食品公司的上述证据无异议。被告优润食品公司为反驳原告的主张，向本院提交如下证据：证据一、定牌产品购销合同；证据二、说明函,被告优润食品公司提交证据一、证据二共同用以证明涉案产品是由膳斋食品公司委托生产，产品的包装材料等均由膳斋食品公司所提供。证据三、膳斋食品公司与优润食品公司往来邮件截图及附件打印件，证明双方在合同中约定，产品中的猴菇粉由膳斋食品公司提供，膳斋食品公司保证商标合法权属、包装物质量标准及图案、图形、文字说明、颜色、排版由膳斋食品公司负责并提供。证据四、收款回执，证明优润食品公司只是代加工方，既不是生产商也不是销售者，不应承担侵权责任。原告江中食疗公司对被告优润食品公司的上述证据真实性认可，但不认可证明目的。被告膳斋食品公司对被告优润食品公司的上述证据无异议。被告京东公司虽未到庭应诉，但为反驳原告的主张，其向本院提交如下证据：证据一、京东网站最下方“可信网站信用评价”及营业执照公示信息打印件，证明京东公司是京东商城网站的经营者，仅从事电子商务平台服务，并非涉案商品的销售者。证据二、被告商家提供的不侵权情况说明，证明被告商家的使用系正当使用，并未侵犯原告的商标权。原告江中食疗公司对被告京东公司的上述证据真实性认可，但不认可证明目的。被告膳斋食品公司、优润食品公司对被告京东公司的上述证据无异议。当事人围绕自己的诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据举证、质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人存在争议的证据，本院认定如下：对原告提交的证据九、（2017)赣洪江证内字第339号公证书中调研报告的内容，本院认为，该调研报告采用文献研究法、市场调研法、定性及定量分析方法，采取问卷调查、分层随机抽样的抽样方法，主要关注一般消费者对饼干认知、饼干尝试率、品牌联想、猴姑饼干使用习惯、效果评价等的认知情况。在没有相反证据的情况下，本院认为第三方独立出具的市场调查报告能够一定程度反映出相关消费者对“猴姑饼干”产品的认知，本院予以采信。对原告提交的证据十一，本院认为，该证据均加盖各相关方印章，无相反证据的情况下，本院对该证据予以采信。根据双方当事人提供的证据和本院认证意见以及当事人的当庭陈述，本院确认如下事实：一、商标权属及知名度事实2014年12月14日，江中制药集团经核准注册了第13055691号“”商标，该商标有效期至2024年12月13日。2015年6月28日，江中制药集团经核准注册了第14717187号“”商标，该商标有效期至2025年6月27日。上述两枚商标均核定使用在第30类商品上：咖啡；巧克力饮料；茶；茶饮料；糖；蜂蜜；花粉健身膏；饼干；蛋糕；薄烤饼；谷粉制食品；蛋白杏仁饼（糕点）；面包；馅饼（点心）；糕点；燕麦食品；由碎谷、干果和坚果制的早餐食品；以谷物为主的零食小吃；糕点用糖霜（糖衣）；芝麻糊；月饼；粥；谷类制品；面粉制品；豆粉；食用淀粉；食用冰；调味品；酵母；食品用香料（含醚香料和香精油除外）；家用嫩肉剂（截止）。2016年12月27日，江中制药集团与江中食疗公司签订《商标转让协议》，约定江中制药集团将第14717187号“”注册商标转让给江中食疗公司；江中制药集团应在该协议生效之日起7日内，将转让商标的注册证、商标申请受理通知书交付江中食疗公司。江中食疗公司于2017年1月10日对第14717187号注册商标证进行公证，公证内容为原件与复印件相符。2017年11月6日江中制药集团将第13055691号“猴姑”商标转让给江中食疗公司，并进行了备案。江中食疗公司在其生产的猴姑饼干上使用了“猴姑”商标。2013年8月2日江中食疗公司聘请徐静蕾为猴姑饼干进行广告宣传；2015年9月1日至2017年8月31日江中食疗公司聘请白百合为猴姑饼干进行广告宣传。2013年9月至2014年5月31日，“猴姑”饼干销售收入为357641273.16元；2014年6月至2015年2月28日，“猴姑”饼干销售收入为570189402.36元。2014年4月广州明镜市场研究咨询有限公司出具的多份《猴姑饼干品牌消费者调研报告》、《猴姑品牌知名度调研报告》显示，2013年10月至2014年1月、2014年3月、2014年7月8日至2014年7月13日等时间，猴姑饼干知名度持续上升。2013年9月至2016年6月期间，在黑龙江电视台、山东卫视、浙江电视台、安徽广播电台、河北电视台广告经营管理中心、河南卫星频道、广西电视台、福建东南卫视、江西卫视、湖南电视台、云南广播电视台、四川广播电视卫视频道、贵州卫视、陕西电视台等“猴姑”饼干均被投放广告，此外，在腾讯网、搜狐网、土豆视频网、爱奇艺等各大网络平台上“猴姑”饼干均被投放了广告，上述广告费达上亿元。2014年7月23日，《北京晨报》发布标题为《猴姑饼干受追捧的背后》的报道，其中提到：“说起现在最火的饼干，非养胃饼干莫属。国内知名药企江中制药集团于2013年9月推出猴姑饼干受到消费者热捧……。”2015年12月17日，新浪新闻中心转载题为《2015年最具话题的猴子—猴姑饼干品牌原创之路》的报道，其中提到：“2015年12月11日，在‘2015中国医药战略峰会’上，江中猴姑饼干荣获‘2015中国医药行业原创品牌奖’。老牌药企江中制药集团的转型之作成功了。……研究团队发现，胃病病人既吃饼干，也会服用猴头菇片来缓解胃部不适。但是却从来没有人把这两种东西合二为一，做成猴姑饼干……2013年9月，央视与十几家一线省级卫视的黄金时段被猴姑饼干刷屏。”膳斋食品公司向本院提交的证据显示，百度百科、搜狗百科、互动百科关于“猴头菇”词条的介绍中提到，猴头菇为自然界的一种菌类，别称为“猴菇”，是常用的食材及药材，为大众所熟知。现代汉语大词典中对于“猴头菌”一词的描述显示，“猴头菌”、“猴头菇”等词汇为同义词。《国食药字注[2004]347号通知》显示，“猴菇”一词在2004年通用于药品名称当中。《河南省地方标准猴头菇栽培技术规程》显示，猴头菇是一种菇类。二、被控侵害商标权事实膳斋食品公司与优润食品公司签订《定牌产品购销合同》，合同中有如下约定：优润食品公司同义为膳斋食品公司制造带有膳斋食品公司合法注册商标之系列产品，并依约将合同产品交于膳斋食品公司，膳斋食品公司按照本合同约定向优润食品公司支付相应货款；商品名称：注册商标名称为“膳田”，产品名称“猴头菇饼干”，规格4.75（公斤），单价10（公斤），箱价47.5（元）；一切合同内产品包装由优润食品公司按膳斋食品公司要求进行设计并印刷制作；膳斋食品公司授权优润食品公司加工生产“膳田菇滋菇滋”牌注册商标产品，优润食品公司必须严格按膳斋食品公司委托的加工数量和授权范围进行生产，不得侵犯膳斋食品公司权益和不得销售膳斋食品公司产品（包括不符合标准要求的废次品）；包装物质量标准及图案、图形、文字说明、颜色、排版按膳斋食品公司负责，并经双方邮件（膳斋食品公司邮箱：jindong@guziguzi.cn；优润食品公司邮箱：http：//www.lhbaile.com）确认后才可执行；合同签订后，供需双方应提交的证明文件中包含膳斋食品公司加盖公司印章的包装稿件；合同有效期自2017年9月4日至2018年9月3日。2017年9月4日，优润食品公司出具的《说明函》中载明，每100克主材猴头菇的含量不少于12%。2017年9月20日，jindong@guziguzi.cn的邮箱将涉案包装样式发送给1034396772@qq.com主题为：猴姑饼干请按这个为准。双方合作期间，相关工作人员就发货、每公斤价格、收货地址、猴头菇是否用完等内容进行沟通，此期间膳斋食品公司多次向优润食品公司支付款项，并由优润食品公司向其出具发票，在案发票金额为50余万元。庭审中双方均认可生产涉案产品所用的猴头菇为膳斋食品公司提供的事实。膳斋食品公司提交的商标注册证显示，涉案商品上其使用的第15298854号“膳田”注册商标注册日期为2015年10月21日，有效期至2025年10月20日；第23319933号“菇滋菇滋”商标注册日期为2018年6月7日，有效期至2028年6月6日。2018年5月18日，北京市长安公证处出具（2018)京长安内经证字第21855号《公证书》；2018年5月22日，北京市长安公证处出具（2018)京长安内经证字第21858号《公证书》；2018年5月25日，北京市长安公证处出具（2018)京长安内经证字第21901号《公证书》。上述三份公证书分别对江中食疗公司的委托代理人浏览www.jd.com网页上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的店铺订购商品、拆封商品、确认收货的过程进行公证。公证书内容显示，www.jd.com网页上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的店铺中，销售检索名称为“菇滋菇滋猴菇饼干酥性零食饼干早餐代餐饼干960g*1盒猴头菇饼干原味”的商品，商品价格为98元，该商品累计评价3100+，网店经营者资质信息公示显示，“菇滋菇滋官方旗舰店”店铺经营者为膳斋食品公司。江中食疗公司的委托代理人购买该商品两件。2018年5月11日，公证员将收到的包裹交给江中食疗公司的委托代理人，江中食疗公司的委托代理人在公证员的见证下对商品进行拆封和拍照，后公证员将商品重新加封。当庭拆封第21858号《公证书》所附商品，商品包装上显示，商品外包装正面、背面中央均用较大字体分两行标明“猴头菇饼干”，所使用字体为该面最大字体；商品外包装两侧面正上方中间位置亦用较大字体标明“猴头菇饼干”，同时用稍小字体标明“猴头菇干品含量12%以上”，所使用字体为该面最大字体；顶部标明“猴姑酥性饼干”字样；底部标明委托方为膳斋食品公司，受托生产商为优润食品公司，配料表中有猴头菇粉，注明每盒含猴头菇干品12%以上。拆开外包装盒，可见独立包装的小袋饼干，包装袋正中央亦用最大字体标明“猴头菇饼干”。2018年5月14日，江中食疗公司对该笔订单进行确认收货，订单显示支付金额为166.6元。2019年6月11日，江中食疗公司的委托代理人再次浏览www.jd.com网页上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的店铺中检索名称为“菇滋菇滋猴菇饼干酥性零食饼干早餐代餐饼干960g*1盒猴头菇饼干原味”的商品，该商品累计评价9100+，浏览时该商品仍然可以购买，查看用户评价，名为“鹏举楷模”的用户评价：“江中的产品，早就看过广告了……”。三、其他事实江中食疗公司为（2018)京长安内经证字第21853号《公证书》支出公证费1220元，为（2018)京长安内经证字第21855号《公证书》支出公证费1972元，为（2018)京长安内经证字第21858号《公证书》支出公证费1625元，为（2018)京长安内经证字第21901号《公证书》支出公证费1124元，并提交北京市长安公证处的发票四张为证，公证费共计5941元。江中食疗公司支出复印费265元，并提交了百样彩（北京）图文设计有限公司2018年11月27日出具的收据为证，编号为0007906。本院认为：根据当事人提交的证据可知，江中食疗公司系第13055691号“”注册商标和第14717187号“”注册商标的所有人，在商标的有效期内依法享有注册商标专用权，其有权以商标权人身份提起本案诉讼。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。具体到本案，膳斋食品公司委托生产、优润食品公司受托生产的涉案饼干在外包装的中心位置突出使用了较大字体“猴头菇”，膳斋食品公司在京东公司平台上销售涉案饼干，并以“猴菇”作为检索词，上述使用方式具有识别商品来源的作用，属于商标性使用。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。具体到本案，侵权商品上使用的“猴头菇”标识与原告主张权利的第13055691号“”和第14717187号“”注册商标相比，读音相近、外观相似、意义相近，构成近似商标。在案证据能够证明在被告使用“猴头菇”商标之前，“猴姑”商标经原告广泛宣传和使用，已经获得较高的显著性与知名度，膳斋食品公司作为同样从事饼干行业的主体，其不可能不知晓涉案商标的存在，其非但未主动进行避让，反而委托他人生产包装上突出使用与涉案商标近似商标的商品，其有明显的攀附他人商誉的主观意图。虽然膳斋公司提交的证据能够证明猴头菇是一种菌菇的通用名称，是涉案饼干的原材料，且膳斋食品公司、优润食品公司均抗辩称饼干上对“猴头菇”的使用系对产品成分的注明，但是对产品成分的说明应当限定在必要的范围，尤其是当此种成分已经与他人具有较高知名度的注册商标近似的情况下，生产者对产品成分的说明就应当秉持着更加谨慎的态度。然而，膳斋食品公司却委托他人生产涉案产品，未选择在产品配料表中以与其他产品成份一致的方式注明，或者并不显著和突出的方式进行宣传，而是以突出显示的方式单独标注，其标注的“猴头菇”甚至明显大于其自有商标，所占整个包装比例较大，属于突出使用，此种使用不仅仅是标注成分的描述性使用，而且已经起到了标明商品来源的作用，完全超出了正当使用的必要限度，故膳斋食品公司、优润食品公司的抗辩难以成立，本院不予采信。商标法第五十七条第一款第（二）项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。具体到本案，被诉侵权饼干与涉案注册商标核定使用商品范围中的“饼干”属于同一种商品，在商标近似的情况下，被控侵权商标的使用方式已足以导致混淆，且事实上已经在相关公众中引起了混淆和误认，故优润食品公司生产、膳斋食品公司委托优润食品公司生产、膳斋食品公司销售涉案商品的行为，属于在同一种商品上使用与涉案注册商标近似的商标，容易导致混淆，侵害了江中食疗公司的商标专用权，应承担停止侵权的法律责任。对于膳斋食品公司、优润食品公司认为涉案商品上有其权利商标、不会造成混淆的意见，本院认为，商标法并未对同一商品上使用商标的数量予以限制，而是否能够造成混淆和误认，关键在于使用方式和位置，本案中涉案侵权商标系在显著位置的突出使用，容易导致混淆，故本院对膳斋食品公司、优润食品公司的该项意见不予采信。对于优润食品公司是否应当承担赔偿责任，本院认为，承揽加工带有他人注册商标的商品的，承揽人应当对定作人是否享有注册商标专用权进行审查。未尽到注意义务加工侵犯注册商标专用权的商品的，承揽人与定作人构成共同侵权，应当与定作人共同承担损害赔偿等责任。承揽人不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并能够提供定作人及其商标权利证明的，不承担损害赔偿责任。具体到本案，考量优润食品公司是否应当承担赔偿责任的关键在于：一、其是否尽了审查义务；二、其是否应知或明知承揽加工的商品侵犯原告商标权。一方面，在案证据能够证明双方之间存在以委托生产饼干为目的的合同关系，且双方之间实际履行了合同，由膳斋食品公司提供猴头菇和商品包装，确定商品标准，由优润食品公司进行生产，收取加工费。在合同履行过程中，双方已明确所生产商品为“膳田”、“膳田菇滋菇滋”牌饼干，且该两枚商标处于有效期内，此种情况下，应当认为优润食品公司已经尽到了审查义务。另一方面，双方明确约定生产的饼干中以猴头菇为原料，而且事实上膳斋食品公司确实向优润食品公司提供了猴头菇用于生产饼干，此种情况下，优润食品公司受托生产标有“猴头菇”的商品，其主观上并非应知或者明知可能侵害他人商标权。因此，优润食品公司仅应承担停止侵权和赔偿原告合理开支的民事责任，不承担赔偿经济损失的责任。从京东公司网站公示的经营者信息等内容可知，京东公司作为京东网平台的所有者，为买卖行为的双方提供了一个信息交流的公共平台，京东公司仅为网络交易平台的提供者，并未参与买卖双方的商品交易事宜，亦无证据表明其对膳斋食品公司在其平台销售的侵权行为主观上明知或者应知。此外，膳斋食品公司向京东公司出具情况说明，说明内容中包含其商标权的声明、猴头菇作为通用名称的解释、不侵权抗辩的原因和依据等内容，京东公司作为网络平台所有者，在诉讼过程中收到该情况说明的情况下，未断开商品链接，符合常理，不宜对其侵权判断能力要求过于严苛，故京东公司不应承担赔偿责任，但其应当承担停止侵权的法律责任。本院对京东公司关于其不应承担赔偿责任的意见予以采纳。对于赔偿经济损失的具体数额，江中食疗公司未提交证据证明具体损失数额，亦无证据证明膳斋食品公司因侵权行为所获利益，故本院综合考虑如下因素：1.江中食疗公司涉案商标的知名度较高；2.涉案商标在侵权商品上所占比例较大，字体较为突出，在相关公众的选购方面商标贡献率大；3.膳斋食品公司的主观过错较大；4.涉案商品销售网页显示规格为960克的涉案商品累计评价达9100+，售价为98元，在案提交的优润食品公司开具的发票金额就已达50万余元，生产、销售的数量较多、价格较高；5.定牌产品购销合同中约定的加工价格仅为47.5元每箱，每箱为10公斤，而规格为960克的涉案商品售价为98元，利润较为可观等因素，对原告主张的经济损失予以全额支持。此外，对于江中食疗公司主张的合理费用，即公证费、购买费和复印费，均系合理、必要的支出，且有证据予以佐证，故本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第（三）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告膳斋食品科技发展（北京）有限公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害第13055691号“”注册商标和第14717187号“”注册商标专用权的侵权商品；二、被告河南优润食品有限公司于本判决生效之日起立即停止生产侵害第13055691号“”注册商标和第14717187号“”注册商标专用权的侵权商品；三、被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司于本判决生效之日起立即断开www.jd.com网络平台上名称为“菇滋菇滋官方旗舰店”的网络店铺销售的侵害第13055691号“”注册商标和第14717187号“”注册商标专用权的侵权商品链接；四、被告膳斋食品科技发展（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司经济损失293628元；五、被告膳斋食品科技发展（北京）有限公司、被告河南优润食品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告江西江中食疗科技有限公司合理费用6372元；六、驳回原告江西江中食疗科技有限公司的其他诉讼请求。如果被告膳斋食品科技发展（北京）有限公司、被告河南优润食品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由被告膳斋食品科技发展（北京）有限公司、被告河南优润食品有限公司共同负担（于本判决生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王 辉审 判 员  黄秋平人民陪审员  李桂清二〇一九年九月十日书 记 员  高 天