河南省新乡市牧野区人民法院民 事 判 决 书（2016）豫0711民初2148号原告：张秋伟，男，汉族，1973年8月9日出生，住河南省。委托代理人：刘鹏仁，男，汉族，1952年4月20日出生，住河南省，特别授权。被告：新乡市鑫隆房地产开发有限公司，住所地新乡市开发区五一路中段。法定代表人：杜英义，经理。委托代理人：平一方，河南三多律师事务所律师，特别授权。被告：河南金恒建设有限公司，住所地新乡县小冀镇商城。法定代表人：杨丽琴，经理。委托代理人：张艳，河南众盈律师事务所律师，特别授权。委托代理人：聂东晓，公司职员，特别授权。原告张秋伟诉被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司（以下简称鑫隆公司）、被告河南金恒建设有限公司（以下简称金恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张秋伟及其委托代理人刘鹏仁，被告鑫隆公司的委托代理人平一方、被告金恒公司的委托代理人张艳、聂东晓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张秋伟向本院提出诉讼请求：判令二被告支付工程款4794923元、延期交工看场费298316元及逾期付款利息621738元、违约金854000元、损失费810000元，共计7378977元。事实与理由：2011年10月20日，原告承建了牧野花园26#楼、29#楼工程，建筑面积20000平方米，工程造价地上部分960元/㎡，地下部分780元/㎡，工程开工后，被告强行供应材料，强行将原告承包的土方工程、外墙保温工程外墙真石漆工程、塑钢门窗工程划给他人施工，严重的侵犯原告的合法权益，涉案工程于2013年元月份竣工，该工程至今被告未组织有关部门验收。涉案工程竣工后原告多次找被告结算工程款，被告以各种借口使工程结算无法进行，拖欠的工程款也以种种借口不予支付，为此特诉之人民法院，请求人民法院公正判决，维护原告的合法权益。被告鑫隆公司辩称，案涉工程26/29号楼是金恒公司承包，除质保金外，我公司已经向金恒公司支付了全部工程款。即使欠工程款，依据法律规定我公司也是在欠付的工程款内承担责任，故应驳回对我公司的起诉。被告金恒公司辩称，1、我公司承包了案涉工程26/29号楼，承包内容是土建和水电，不包括外墙保温、门窗等内容。2、工程款已经基本支付完毕仅欠质保金，故应驳回对我公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：2011年10月15日，鑫隆公司（发包人）与金恒公司（承包人）签订建设工程施工合同1份，合同约定工程名称新乡市牧野花园25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#楼，工程地点新乡市宏力大道与鸿源街十字西南角，工程内容25#9893㎡、26#9233.03㎡、27#9626.8㎡、28#9626.8㎡、29#9116㎡、30#9626.8㎡、31#9283.03㎡楼，以上均为地上17层，地下1层。资金来源自筹，承包范围土建及水电，工期为2011年10月20日至2013年12月23日，共计850天。工程质量标准为合格，合同价款53208103.26元，合同还约定了其他权利与义务。2011年10月22日，鑫隆公司与金恒公司分别针对26#楼、29#楼签订工程合同各1份。其中26#楼合同约定：一、工程名称：新乡市鑫隆房地产开发有限公司“牧野花园”26号楼。二、工程地址：宏力大道与鸿源街十字西南角。三、结构层次：剪力墙结构，地上17层，地下1层。四、建筑面积：约地上8690㎡，地下542.62㎡（以实际面积为准）五、承包范围：土建工程，上、下水，强电、弱电安装。六、工期：开工日期：201年10月20日，竣工日期：2012年12月30日。七、质量标准：合格工程。八、承包方式：①±0.00以下部分780元/㎡，±0.00以上部分960元/㎡的固定单价形式包工包料。②本单价不含电梯的采购与安装，不含消防安装工程、电梯间排烟通风安装工程室内暖气安装工程，不含无负压供水设备及进主配电柜的电缆。③本单价包含外立面及屋顶处用于装饰的建筑构配件的施工，包含与电梯、消防、通风、供水设备配套的电线、管路管道、开关、插座的安装，包含应急照明设备、出门指示灯、配电箱柜的安装。包含主配电柜和污水泵的采购和安装④本单价包含除本合同第八项第②条外的所有图纸内容。九、合同价款约：8765643元（以现行建筑面积计算规范确认的建筑面积为准，阳台面积按一半计算）。十、甲方责任：1、负责开工手续的办理。2、负责项目的现场监督。3、因甲方原因造成的纠纷由甲方负责处理。4、积极配合乙方施工。5、按国家当年有关规定，代扣代缴乙方应缴纳的税金。十一、乙方责任：1、负责现场施工，承担施工方按国家规定应交纳的各种税、费。2、施工现场用水、用电、占道等所需费用由乙方承担。3、安全、文明施工。因乙方施工中发生的安全事故由乙方负责并承担相关费用。4、负责按施工图、及现行施工及验收规范进行施工5、承担该项目的保修责任。6、服从甲方管理，免费为甲方提供办公用房7、因乙方原因引起的纠纷由乙方负责。十二、付款办法：1、乙方交履约保证金50万元，基础底板施工完成经验收合格后三日内履约保证金退还乙方。2、二层封顶付一、二层工程款，四层封顶付三、四层工程款，依此类推。主体封顶，主体部分累计给付工程款为总价款的55%（地面以上各层均摊），内外填充墙结束付总价款的5%。3、内墙粉刷结束给付总价款的5%。4、外墙装饰结束给付总价款的5%。5、水、电安装工程结束给付总价款的8%。6、门窗安装工程结束给付总价款的7%。7、上述单项工程与交叉作业付单项价款的一部分，使工顺利进行，达到竣工条件经甲方、监理部门验收合格后10日内，累计付款达到总价款85%。8、甲方取得竣工验收证书之后3个月内支付给乙方总价款的12%。9、甲方预留总价款3%作为质保金。自工程取得竣工验收证书之日，乙方交付工程起满一年无质量问题或乙方履行保修责任，甲方退还乙方总价款2.5%的质保金；自工程取得竣工验收证书之日起满二年无质量问题或乙方履行保修责任，甲方退还乙方总价款0.5%的质保金。如乙方拒不履行保修责任，甲方有权从该款项中扣除相应维修款，自行维修。10、以上各项付款时须经建设单位、监理单位验收合格并签字认可后7日内给付。11、每次拨付工程款时相应扣除甲方所供主材款。±0.00以下部分甲方所供主材款，主体结束时相应扣除。十三、建设标准：1、依据甲方提供的施工图纸及会审纪要为准，并满足附件要求（附后）。2、超出施工图纸、会审纪要及附件外的变更引起的费用增减，按材料费+人工费+税金调整。十四、建材标准：1、所有建材须有出厂合格证及检测合格证明，并经甲方认可同意方可使用。2、水泥：孟电、同力、豫新水泥厂产品。3、钢材：安钢、济钢、邯钢产品。4、塑钢型材：海螺、中财、实德牌型材，选其一。5、钢材及商品砼由甲方供材，相应的抵扣乙方工程款。6、防水卷材采用锦绣牌SBS卷材。7、电线、电缆：河北“三华”、郑州“郑星”，选其一。8、上水地埋管：武汉“金牛角”、广东“日丰”，浙江“伟星”，上海“国成”选其一。十五、违约责任：1、因乙方原因造成竣工工期延误按每延误一日罚款500元计，由此给甲方造成的损失由乙方赔偿。2、因乙方原因造成工程质量事故，所给甲方造成的损失由乙方赔偿。3、因甲方拨付工程款不及时，乙方保证连续施工一层，如七日后甲方仍未按时付款，乙方有权停工，停工损失由甲方负责。自乙方有权停工之日起，该应付款按银行同期贷款利率计息，该应付款付清时，计息终止。4、施工中乙方需服从甲方现场正常管理，如乙方拒不服从管理，甲方有权撤换施工队伍，乙方须无条件撤出施工现十六、乙方须保证按时足额发放民工工资，如有拖欠民工工资现象发生，甲方有权扣除相应工程款直接发放给民工，并视情节给予相应的罚款处理。合同还约定了其他权利与义务。29号楼合同约定：一、工程名称：新乡市鑫隆房地产开发有限公司“牧野花园”29号楼。二、工程地址宏力大道与鸿源街十字西南角。三、结构层次：剪力墙结构，地上17层，地下1层。四、建筑面积：约地上9116㎡，地下527.8㎡（以实际面积为准）。五、承包范围：土建工程，上、下水，强电、弱电安装。六、工期：开工日期：201年10月20日，竣工日期：2012年12月30日。七、质量标准：合格工程。八、承包方式：①±0.00以下部分780元/㎡，±0.00以上部分960元/㎡的固定单价形式包工包料。②本单价不含电梯的采购与安装，不含消防安装工程、电梯间排烟通风安装工程室内暖气安装工程，不含无负压供水设备及进主配电柜的电缆。③本单价包含外立面及屋顶处用于装饰的建筑构配件的施工，包含与电梯、消防、通风、供水设备配套的电线、管路管道、开关、插座的安装，包含应急照明设备、出门指示灯、配电箱柜的安装。包含主配电柜和污水泵的采购和安装④本单价包含除本合同第八项第②条外的所有图纸内容。九、合同价款约：9163044元（以现行建筑面积计算规范确认的建筑面积为准，阳台面积按一半计算）。十、甲方责任：1、负责开工手续的办理。2、负责项目的现场监督。3、因甲方原因造成的纠纷由甲方负责处理。4、积极配合乙方施工。5、按国家当年有关规定，代扣代缴乙方应缴纳的税金。十一、乙方责任：1、负责现场施工，承担施工方按国家规定应交纳的各种税、费。2、施工现场用水、用电、占道等所需费用由乙方承担。3、安全、文明施工。因乙方施工中发生的安全事故由乙方负责并承担相关费用。4、负责按施工图、及现行施工及验收规范进行施工5、承担该项目的保修责任。6、服从甲方管理，免费为甲方提供办公用房7、因乙方原因引起的纠纷由乙方负责。十二、付款办法：1、乙方交履约保证金50万元，基础底板施工完成经验收合格后三日内履约保证金退还乙方。2、二层封顶付一、二层工程款，四层封顶付三、四层工程款，依此类推。主体封顶，主体部分累计给付工程款为总价款的55%（地面以上各层均摊），内外填充墙结束付总价款的5%。3、内墙粉刷结束给付总价款的5%。4、外墙装饰结束给付总价款的5%。5、水、电安装工程结束给付总价款的8%。6、门窗安装工程结束给付总价款的7%。7、上述单项工程与交叉作业付单项价款的一部分，使工顺利进行，达到竣工条件经甲方、监理部门验收合格后10日内，累计付款达到总价款85%。8、甲方取得竣工验收证书之后3个月内支付给乙方总价款的12%。9、甲方预留总价款3%作为质保金。自工程取得竣工验收证书之日，乙方交付工程起满一年无质量问题或乙方履行保修责任，甲方退还乙方总价款2.5%的质保金；自工程取得竣工验收证书之日起满二年无质量问题或乙方履行保修责任，甲方退还乙方总价款0.5%的质保金。如乙方拒不履行保修责任，甲方有权从该款项中扣除相应维修款，自行维修。10、以上各项付款时须经建设单位、监理单位验收合格并签字认可后7日内给付。11、每次拨付工程款时相应扣除甲方所供主材款。±0.00以下部分甲方所供主材款，主体结束时相应扣除。十三、建设标准：1、依据甲方提供的施工图纸及会审纪要为准，并满足附件要求（附后）。2、超出施工图纸、会审纪要及附件外的变更引起的费用增减，按材料费+人工费+税金调整。十四、建材标准：1、所有建材须有出厂合格证及检测合格证明，并经甲方认可同意方可使用。2、水泥：孟电、同力、豫新水泥厂产品。3、钢材：安钢、济钢、邯钢产品。4、塑钢型材：海螺、中财、实德牌型材，选其一。5、钢材及商品砼由甲方供材，相应的抵扣乙方工程款。6、防水卷材采用锦绣牌SBS卷材。7、电线、电缆：河北“三华”、郑州“郑星”，选其一。8、上水地埋管：武汉“金牛角”、广东“日丰”，浙江“伟星”，上海“国成”选其一。十五、违约责任：1、因乙方原因造成竣工工期延误按每延误一日罚款500元计，由此给甲方造成的损失由乙方赔偿。2、因乙方原因造成工程质量事故，所给甲方造成的损失由乙方赔偿。3、因甲方拨付工程款不及时，乙方保证连续施工一层，如七日后甲方仍未按时付款，乙方有权停工，停工损失由甲方负责。自乙方有权停工之日起，该应付款按银行同期贷款利率计息，该应付款付清时，计息终止。4、施工中乙方需服从甲方现场正常管理，如乙方拒不服从管理，甲方有权撤换施工队伍，乙方须无条件撤出施工现十六、乙方须保证按时足额发放民工工资，如有拖欠民工工资现象发生，甲方有权扣除相应工程款直接发放给民工，并视情节给予相应的罚款处理。合同还约定了其他权利与义务。2011年12月3日，金恒公司将牧野花园26#、29#楼转包给张秋伟施工，双方并签订建设工程施工合同1份，合同约定：工程名称牧野花园26#、29#楼，工程内容地下一层、地上17层、框架结构、约18000平方米，承包范围土建及水电，合同价款960/㎡，工期为2011年10月20日至2012年12月31日，共计436天。工程质量标准为合格，工程安全标准严格按建设行政主管部门标准执行，管理费标准按工程造价的1%，税金5.39%，合计6.39%。2012年3月23日，鑫隆公司与金恒公司就牧野花园25#、26#、27#、28#、29#、30#、31#楼订立中标合同，合同内容同前期双方签订的合同内容一致。另在中标合同订立前后，张秋伟以金恒公司名义与鑫隆公司就26#楼签订工程合同1份，施工合同内容与2011年10月22日26#楼合同内容一致。上述合同签订后，张秋伟依约对牧野花园26#、29#楼进行了施工，并于2016年1月28日将26#、29#楼钥匙交付物业公司。查明，案涉26#、29#楼没有竣工验收手续，鑫隆公司已经交付业主使用。案涉工程主材及防水卷材、电线、电缆、上水地埋管均有鑫隆公司供应。案涉工程施工中，鑫隆公司将塑钢窗、真石漆、外墙保温、土方工程、防盗门等另行发包他人施工。本案审理中，本院委托河南柏诚工程管理有限公司对张秋伟施工的新乡市牧野花园26#29#楼工程造价及相关费用进行鉴定。经鉴定，26#楼法定工程造价为12334165.92元，让利为22.58%，发包方供应材料总造价为4370697.83元，发包方另行发包工程造价为1140327.21元；29#楼法定工程造价为11988668.21元，让利为21.50%，发包方供应材料总造价为4192072.71元，发包方另行发包工程造价为1075811.43元。26#楼发包方分包工程利润为52911.18元，发包方供应材料利润为202800.38元；29#楼发包方分包工程利润为49917.65元，发包方供应材料利润为194512.17元。另在本案审理中，本院组织原被告三方进行了对账。依据三方对账记录及所存争议项，本院确认金恒公司扣除管理费及税金后支付张秋伟的总款项8879746.77元中，清单第23项212000元张秋伟经手支付给了供应商，不应计算为张秋伟收到的工程款；清单第24项200000元张秋伟实际收到131925元；清单第27项161346元张秋伟经手支付给了供应商，不应计算为张秋伟收到的工程款；清单第35项22000元系劳动局对金恒公司的罚款，不应计算为工程款；故查明金恒公司共计支付张秋伟工程款8484400.77（8879746.77-212000-161346-22000）元。鑫隆公司支付金恒公司的款项10377748.36元中，其中200000元系金恒公司向鑫隆公司出具收据后，张秋伟的会计周艳霞将转账支票从鑫隆公司取走，该200000元应视为鑫隆公司支付给张秋伟的工程款；其中404130.1元有鑫隆公司提交的转款凭证证实，应确认为支付给金恒公司的工程款；其余268533.34元为鑫隆公司单方计算的借款利息，不能认定为工程款，故查明鑫隆公司共计支付张秋伟工程款200000元，共计支付金恒公司工程款9909215.02（10377748.36-200000-268533.34）元。本院认为，案涉工程系商品住宅，属必须进行招标的建设项目，且张秋伟不具备施工资质，故2012年3月23日中标合同订立之前鑫隆公司与金恒公司、张秋伟与鑫隆公司、张秋伟与金恒公司之间签订的合同均为无效合同。虽然张秋伟提供的其与金恒公司之间的施工合同为复印件，金恒公司不予认可，但张秋伟作为实际施工人，对案涉工程进行了施工，从案涉多份合同内容分析，原被告之间实际履行的是2011年10月22日鑫隆公司与金恒公司分别针对26#楼、29#楼签订的工程合同。本案中，虽然张秋伟与鑫隆公司进行了对账，但并非双方之间就案涉工程价款最终的结算协议；另张秋伟对鑫隆公司提供的水电表产品供销合同、钢筋混凝土供货合同等买卖合同上的签字均不予认可，认为鑫隆公司与金恒公司合同约定了甲供材，买卖合同根本无需张秋伟本人签字，因此上述合同均系伪造，对此本案未组织进行笔迹鉴定；从案涉施工合同的实际履行情况分析，鑫隆公司作为发包方供应了全部主材及大部分辅材，并将土方、外保温、真石漆、塑钢窗、进户防盗门等工程另行分包，结合河南柏诚工程管理有限公司出具的鉴定报告，上述主材及分包工程造价占案涉工程总造价的近50%，故涉案施工合同约定的固定单价条件已不成就。综合考虑本案案情，从公平原则出发，本院参照张秋伟实际施工的法定工程造价及让利比例确定张秋伟完工的26#、29#楼总造价为10558291.16[（12334165.92-4370697.83-1140327.21）×（1-22.58%）+（11988668.21-4192072.71-1075811.43）×（1-21.50%）]元。据此，金恒公司还应支付张秋伟工程款1873890.39（10558291.16-8484400.77-200000）元，鑫隆公司应在欠付的工程款449076.14（10558291.16-9909215.02-200000）元内对张秋伟承担责任。关于原告主张的看场费，因原告未提供看场人员证明及领取的工资表等明细，现有证据不足，本院不予支持，原告可另案主张；关于原告主张的违约金，因案涉合同无效，本院不予支持；关于税金因金恒公司未提交相关发票，对税金问题本案不作处理；关于管理费，因合同无效，金恒公司在欠付的下余工程款中不应再扣取；关于案涉工程质保金及原告主张的逾期利息起算时间问题，案涉工程没有竣工验收，但已于2016年1月28日交付使用，该时间节点应视为案涉工程竣工日期，故案涉合同约定的工程质量保证金返还期限已经届满，金恒公司应自2016年1月29日起支付张秋伟逾期付款的利息。关于原告主张的损失应如何确认的问题。案涉施工合同无效，经河南柏诚工程管理有限公司鉴定，牧野花园26#、29#楼分包工程利润及发包方供应材料利润共计500141.38（52911.18+202800.38+49917.65+194512.17）元，虽然甲供材某种程度减少了实际施工人的投资成本，但综合考虑本案案情及当事人过错程度，本院参照上述利润数额确定金恒公司赔偿张秋伟损失400113.1（500141.38×80%）元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零七条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条、第二十六条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第八条、第二十四条之规定，判决如下：被告河南金恒建设有限公司于本判决生效后十日内支付原告张秋伟工程款1873890.39元及逾期付款的利息（以1873890.39元为基数，自2016年1月29日起至本判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；被告河南金恒建设有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告张秋伟损失400113.1元；被告新乡市鑫隆房地产开发有限公司在欠付的工程款449076.14元范围内对原告张秋伟承担付款责任；驳回原告张秋伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57300元，由原告张秋伟承担39642元，被告河南金恒建设有限公司承担17658元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 ：赵彦春审 判 员 ：陈青青人民陪审员 ：白洪保二〇一九年九月二日书 记 员 ： 杨 柳