杭州市上城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0102民初3391号 原告：金国伟，男，1968年2月2日出生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：刘成瑜，浙江杭天信律师事务所律师。 被告：厦门航空有限公司杭州营业部，住所地：杭州市上城区平海路54号106、206号房。 负责人：简平，总经理。 委托诉讼代理人：洪彬，厦门航空有限公司公司律师。 委托诉讼代理人：蔡远涛，厦门航空有限公司公司律师。 原告金国伟与被告厦门航空有限公司杭州营业部劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序于2019年8月13日公开开庭进行了审理。原告金国伟及其委托诉讼代理人刘成瑜、被告厦门航空有限公司杭州营业部的委托诉讼代理人洪彬、蔡远涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院起诉，要求判令：1.被告支付违法解除劳动合同的赔偿金448378.6元（自2001年4月1日至2018年9月25日）；2.被告支付2016年、2017年国定节假日加班工资12987.8元；3.被告支付2016年9月26日至2018年9月25日期间超过不定时工作时间的加班工资128991元；4.被告退还解除劳动合同时克扣的病假工资4557.69元；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：一、被告解除劳动合同没有合法理由和依据，系违法解除。其一，原告不存在被告所谓的“旷工”事实。2018年7月25日至2018年7月29日原告被行政拘留期间正值原告大轮休的休假期间，并非旷工。其二，被告据以解除劳动合同的规章制度系原告离职后出台的，不能作为其解除劳动合同的依据，该规章制度内容也明显失当，显失公平，不合乎情理。旷工2天即直接上升到了“严重”的程度，既不调查原因，也不及时通知到岗，更不给任何改过的机会，该制度过于苛刻，显失公平。原告被行政拘留系在休假期间，因私人原因，并非故意为之，也未给被告造成任何影响。二、关于劳动报酬。其一，被告安排原告的工作时间远远超出了标准工时制的工作时间和劳动强度，故原告主张加班费应得到支持。其二，被告依据的《考勤管理规定》合法性存在问题，故依据该规定作出的扣除工资的行为也属无效。2018年9月20日发放的工资应系上月工资，被告扣除缺乏事实依据。 被告抗辩称：一、被告基于原告严重违反公司规章制度的事实，解除与其的劳动关系，系合法解除，原告主张赔偿金不成立。原告被公安机关处以行政拘留5日，原告于2018年7月27日、28日有工作任务但未请假，已构成旷工，原告主张的大轮休不符合事实，也违背常理。根据被告《劳动合同管理》的7.5条明确规定，连续旷工满2天，或被处以2天及以上拘留的，被告有权随时解除劳动合同。上述两点，只要符合其中一点，被告即有权解除劳动合同。被告的规章制度依法制定，并在门户网站上公示，且由于被告的规章制度不断完善，因此修订日期的更新是合理且必要的。二、原告岗位是不定时工作制岗位，其主张加班费于法无据。在不定时工作制下，用人单位并无支付加班费的义务。且原告的排班工作量和“上二休二”机制，显然在合理范围内。被告基于较好的福利待遇，当原告休息待岗时，被告还发放相应的待岗加班费。三、被告不存在克扣工资的情形。4557.69元扣款是2018年9月的预付工资扣除及病事假的扣款。被告于2018年9月20日已向原告发放该月工资，计发周期为2018年9月1日至2018年9月30日（如当月有病事假等考勤扣款，则在次月结算）。原告于2018年9月25日离职，所以应扣除9月26日至9月30日的工资；2018年9月13日、14日为事假，2018年9月15日至21日为病假。被告按照《考勤管理规定》中关于休假的规定相应扣除工资。请求驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定，原告金国伟于2001年4月1日进入被告厦门航空有限公司杭州营业部从事行政勤务工作。双方于2015年6月1日签订无固定期限劳动合同，期限自2015年6月1日起至法定的解除或终止合同的条件出现为止。劳动合同约定：原告实行不定时工作制，被告依法制定的企业规章制度及《劳动合同管理》是劳动合同的有效附件。2013年至2018年期间，经杭州市上城区人力资源和社会保障局审批，准予被告对勤务岗位实行不定时工作制。原告在被告处的工作时间为“做二休二”，实行不定时工作制。2018年，原告每月工资由岗位工资4430元、基础工资650元、工龄工资400元、餐贴500元、物业补贴200元、住房补贴762元、地区补贴1500元、交通费800元及加班费、绩效工资组成。2018年7月25日晚，原告因醉酒后与出租车司机发生纠纷，后不服现场出警民警的指令，采用推搡的方式阻碍人民警察依法执行职务，致出警民警软组织挫伤。2018年7月26日，杭州市上城区公安分局作出行政处罚决定书，决定给予原告行政拘留五日并处罚款二百元的行政处罚。根据被告2018年7月份排班表的安排，原告于2018年7月27日、28日为出勤日，但因原告被行政拘留，其未出勤。2018年9月17日，被告总务部人力资源处就与原告解除劳动合同一事进行呈批，部门、人力资源处、分管领导、分公司工会、分公司领导均签字同意。2018年9月25日，被告向原告发出解除劳动合同通知书，称鉴于原告严重违反公司规章制度，依据《劳动合同管理》规定，决定自2018年9月25日解除与原告的劳动合同。原告签收该通知书。被告以原告在2018年9月期间存在病假、事假等为由，根据其制定的《考勤管理规定MF/1709-3》计算，要求原告退还预发的工资4557.69元，原告已于2018年10月15日向被告退还。 另查明，2013年9月16日，厦门航空有限公司工会委员会五届十三次（联席）会议审议意见表载明：审议内容包括建议调整《劳动合同管理》，增加“职工有下列情形之一的，厦航有权随时解除劳动合同：（1）连续12个月内一般差错满4次；（2）连续12个月内连续旷工满2天或累计旷工满4天；（3）被处以2天及以上拘留或劳动教养的”；会议现场表决，全票原则同意本审议项目意见，同意本提案内容。另，厦门航空有限公司各分工会的部分工会会员签字确认，表示已认真阅读并了解规章制度内容，公司手册规章制度已在公司局域网××电子办公门户系统（路径：厦航门户-行政办公-手册管理）和各办公场所的指纹考勤机公示。2018年8月10日，厦门航空有限公司工会委员会出具《证明》，载明：厦门航空有限公的规章制度均公布在厦门航空有限公司的电子门户系统××,厦门航空有限公司的员工均能通过登录门户系统进行查阅。其中规章制度《劳动合同管理》（编号：MF/1704-1，版次：第4版，修订日期：2017-11-8）系原《劳动合同管理》修订后于2017年11月8日公布在厦门航空有限公司的电子门户系统。员工查阅步骤：输入网址××——输入工号和密码后点击登录进入“厦航门户”——点击右下角“最新手册”的“更多”进入“手册管理”——点击展开“按手册名称”——点击“17人力资源手册”——点击“MF/1704-1劳动合同管理”。审理过程中，被告提交的《劳动合同管理规定》（编号：MF/1704-1，版次：第5版，修订日期：2018-12-18）第7.5条载明：职工有下列情形之一的，厦航有权随时解除劳动合同：……（b）严重违反公司的规章制度的，包括但不限于下列情况之一：……（3）被处以2天及以上的拘留的。 再查明，原告向杭州市上城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被告：（1）支付违法解除劳动合同的赔偿金448378.6元（自2001年4月1日至2018年9月25日）；（2）支付2016年、2017年国定节假日加班工资12987.8元；（3）支付2016年9月26日至2018年9月25日期间超过不定时加班工资128991元；（4）退还解除劳动合同时克扣的病假工资4557.69元。该委于2019年6月12日裁决驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服该裁决，故诉至本院。 本院认为，本案的争议焦点在于被告解除与原告的劳动合同是否系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第二项的规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，被告据以解除劳动合同的依据系《劳动合同管理规定》，为此被告提交了2013年9月16日厦门航空有限公司工会委员会五届十三次（联席）会议审议意见表、厦门航空有限公司各分工会的部分工会会员签字确认表及厦门航空有限公司工会出具的《证明》，可以证明《劳动合同管理规定》系经民主程序制定修改并予以公示。同时，双方于2015年6月1日签订的劳动合同中明确约定，《劳动合同管理》是劳动合同的有效附件，据此可以认定，原告知晓《劳动合同管理》这一规章制度的存在并同意受其约束。故《劳动合同管理》可以作为本案的审理依据。虽然在本案审理过程中被告提交的《劳动合同管理》的修订日期为2018年12月18日，但根据上述证据，可以证明《劳动合同管理》至迟于2013年9月16日即已制定，且当天审议通过该规章制度中增加“被处以2天及以上拘留等情形用人单位有权随时解除劳动合同”的规定，因此，本院认定，被告主张解除合同所依据的《劳动合同管理》第7.5条的内容适用于本案。原告被处以行政拘留五日，被告以其严重违反公司规章制度为由，决定解除与原告的劳动合同，有事实和法律依据，应认定系合法解除。原告主张被告系违法解除，要求支付经济赔偿金的诉讼请求本院不予支持。 关于加班工资，本院认为，实行不定时工作制的劳动者工作时间不确定，无法实行加班加点制度，其工资由用人单位按照本单位的工资制度，根据劳动者的劳动时间和完成劳动定额情况计发。本案中，经劳动保障行政部门审批，原告的岗位实行不定时工作制。工作期间，原告实行“做二休二”，且被告已发放加班费。现原告无证据证明其劳动时间明显超出不定时工作制的合理工作量，故原告要求被告支付加班费缺乏依据，本院不予支持。 关于返还工资部分，本院认为，根据原告举证的银行交易明细中款项的附言可以认定，至迟自2017年4月开始，被告系当月发放本月工资，故被告于2018年9月20日向原告发放的系2018年9月当月的预发工资。因2018年9月原告存在多日病假、事假，且于2018年9月25日离职，故双方应就该月预发的工资进行结算，原告应向被告返还部分款项。被告按照其制定的《考勤管理规定MF/1709-3》中关于休假的规定进行计算，原告应返还4557.69元，原告亦已实际予以返还。然而审理中，原告对该规章制度不予认可。根据浙劳险（1995）231号文件的规定，病假在六个月以内的，连续工龄满十年不满二十年的，为本人工资（不包括加班加点工资、奖金、津贴、物价生活补贴）的百分之六十。结合原告的连续工龄、月工资明细、病事假天数、离职时间，本院计算被告应支付给原告的2018年9月工资数额低于原告实际已收到的数额（返还4557.69元后的应发数），故原告要求被告支付该4557.69元缺乏依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》三十九条第一款第二项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告金国伟的全部诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告金国伟负担。 原告金国伟于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  徐婷 二〇一九年九月二十四日 书记员  岑晨 ?*ArabicDash?-8-? ?*ArabicDash?-9-?