福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1191号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）蔡月娣，女，1985年4月9日出生，汉族，初中文化，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2004年4月14日被福建省三明市梅列区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。现因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，经安溪县人民法院决定逮捕，于2019年5月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人李**，福建一心律师事务所律师。 原审被告人林文锋，男，1982年5月9日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2019年5月9日被安溪县人民检察院监视居住，同月16日被安溪县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人郭文锋，男，1987年8月6日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省南安市。因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，2019年5月16日被安溪县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人李乌娇，女，1984年7月5日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。曾因犯诈骗罪，于2015年1月27日被广东省深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。现因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，经安溪县人民法院决定逮捕，于2019年5月14日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 原审被告人陈艳珠，女，1990年5月12日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，2019年5月16日被安溪县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人林小春，女，1990年2月4日出生，汉族，初中文化，住广东省陆丰市。因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，2019年5月16日被安溪县人民法院取保候审。现在家候审。 原审被告人林江明，男，1992年7月23日出生，汉族，初中文化，务工，住福建省安溪县。因本案于2018年9月15日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月16日被取保候审，2019年5月16日被安溪县人民法院取保候审。现在家候审。 安溪县人民法院审理安溪县人民检察院指控林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、蔡月娣、林小春、林江明犯开设赌场罪，于2019年6月13日作出(2019)闽0524刑初421号刑事判决。原审被告人蔡月娣不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员陈辉出庭履行职务，上诉人蔡月娣及其辩护人李**、原审被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2018年3月至9月间，被告人林文锋伙同“豹子”（另案处理），在广东省深圳市宝安区，建立赌博网站“ＶＩＰ购彩网”（网址ｖ＊＊＊＊＊6.ｃｏｍ），先后召集被告人郭文锋、李乌娇、陈艳珠、蔡月娣、林小春、林江明等人，利用电脑、手机等工具发布赌博网站广告信息，吸引参赌人员在该赌博网站注册会员并投注，至被查获时止该赌博网站共接受投注7808231元（人民币，下同）。其中，被告人林小春、林江明于2018年9月10日至15日参与，参与期间该赌博网站共接受投注835808元。七被告人归案后均如实供述自己的罪行。 2018年9月15日，上述被告人被抓获并被扣押电脑、手机、银行卡等作案工具及部分书证。审理中，被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明分别向法院预缴罚金230,000元、70,000元、50,000元、50,000元、8,000元、8,000元。被告人林文锋、郭文锋、陈艳珠、林小春、林江明所在地司法局分别出具调查评估意见书，认为五被告人均具备社区矫正条件。 原判认定上述事实的证据有：证人樊某、吴某、宋某、邱某的证言、受案登记表、立案决定书、搜查笔录、辨认笔录、扣押清单、查获现场照片、赌博网站页面截图、管理后台页面截图、会员详情截图、赌博网站推广、笔记本等管理资料文件、微信账号详情、电子证物检查笔录、电子证据勘查详细报告、银行账户详情及交易明细、支付宝交易记录明细、泉州市公安局物证鉴定所鉴定书、户籍证明、到案经过、广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法刑初字第261号刑事判决书、福建省三明市梅列区人民法院（2004）梅刑初字第33号刑事判决书、被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、蔡月娣、林小春、林江明的供述和辩解等。 原判认为，被告人林文锋伙同他人，先后召集被告人郭文锋、李乌娇、陈艳珠、蔡月娣、林小春、林江明，以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，属共同犯罪。公诉机关指控上述被告人犯开设赌场罪的罪名成立。被告人林文锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚；被告人郭文锋、李乌娇、陈艳珠、蔡月娣、林小春、林江明在共同犯罪中起次要作用，是从犯，均依法予以减轻处罚。七被告人归案后均如实供述自己罪行，均依法予以从轻处罚；被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林江明、林小春分别向法院预缴罚金，均酌情从轻处罚；被告人李乌娇、蔡月娣有犯罪前科，酌定从重处罚。鉴于被告人林文锋、郭文锋、陈艳珠、林江明、林小春符合缓刑的规定，均予以宣告缓刑。为维护社会主义社会风尚，根据七被告人的犯罪事实、情节及其社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人林文锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币230,000元。二、被告人郭文锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币70,000元。三、被告人陈艳珠犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年三个月，并处罚金人民币50,000元。四、被告人李乌娇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50,000元。五、被告人蔡月娣犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币50,000元。六、被告人林小春犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8,000元。七、被告人林江明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币8,000元。八、被扣押的作案工具予以没收。 上诉人蔡月娣诉称，其2018年3月份有到过深圳市宝安区的作案现场，在那里住了五六天时间，其只是去那里玩玩，李文峰和“豹子”没有正式雇佣其，其也没有参与作案。直到2018年9月10日其才与李乌娇、林江明等从厦门坐动车到深圳接受“豹子”雇佣，9月15日即被抓获。其9月份参与的涉案金额只有835808元，一审判决认定错误。其是从犯，原判对与其相同情节的从犯，甚至主犯均适用缓刑，对其判处实刑，违背罪刑相适应原则。其检举本案漏网的同案人，应从轻处罚。其犯罪情节轻，认罪态度好，符合缓刑的适用条件，请求二审法院对其改判从轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 出庭检察员提出，一审判决认定上诉人蔡月娣、原审被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。关于上诉人蔡月娣提出的原审判决认定其参与该案的时间段错误，其参与的时间仅仅为2018年9月10日至15日的问题。根据上诉人蔡月娣及原审被告人李文锋、李乌娇、郭文锋、陈艳珠等人的供述可以证实，在2018年3月16日至18日左右，上诉人蔡月娣和原审被告人李乌娇一起到深圳接受原审被告人林文锋的雇佣做赌博网站。原审被告人林文锋被扣押的笔记本账单显示，林文锋2018年6月1日支付上诉人蔡月娣及原审被告人李乌娇、陈艳珠等人各1200元，7月1日支付蔡月娣车费200元。因此，即便蔡月娣在2018年4月后离开深圳回安溪，但其与赌博网站的联系并未中断，且其与李乌娇系受雇人员中第一批到达深圳，并在同年9月9日又到深圳参与作案，故应对2018年3月23日至9月15日间开设赌场的全部涉案金额承担责任。关于上诉人蔡月娣提出原审对其量刑有失公允的问题。根据原审查明的事实，至案发时涉案赌博网站共接受投注780万元，其中2018年9月10日至15日间接受投注83万余元，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》，上诉人接受投注金额30万元以上，属于情于情节严重，依法应判处三年以上十年以下有期徒刑并处罚金，上诉人蔡月娣与李乌娇有犯罪前科，原判根据查明的事实和情节客观区分主从犯，并结合涉案投注金额、本地区赌博类犯罪案件办案实际对上诉人及各原审被告人进行量刑，对蔡月娣未适用缓刑并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人蔡月娣、原审被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 二审期间，出庭检察员向本院提交如下证据：安溪县公安局长坑派出所出具的《工作说明》、《情况说明》、安溪县公安局拘留证、受案登记表、立案决定书、举报信、《检举、揭发材料转递函》、《检举、揭发材料查证回执》，证实上诉人蔡月娣主动揭发本案主要犯罪嫌疑人，现该犯罪嫌疑人已被抓获。 关于上诉人蔡月娣及其辩护人提出的原审判决认定其参与该案的时间段及涉案数额错误的问题。上诉人蔡月娣、原审被告人李文锋、李乌娇、郭文锋、陈艳珠的供述可以证实，2018年3月16日至18日左右，上诉人蔡月娣和原审被告人李乌娇一起到深圳接受原审被告人林文锋的雇佣参与本案的开设赌场犯罪，同年9月9日又到深圳参与作案。原审被告人林文锋被扣押的笔记本账单证实，林文锋2018年6月1日支付上诉人蔡月娣及原审被告人李乌娇、陈艳珠等人各1200元，7月1日支付蔡月娣车费200元，即便蔡月娣中间有段时间离开深圳回安溪，但其与赌博网站的联系并未中断。一审判决认定其应对2018年3月至9月间开设赌场的涉案金额承担责任并无不当。上诉人及其辩护人提出的该诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人林文锋伙同他人，先后召集上诉人蔡月娣、原审被告人郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明，以营利为目的，建立赌博网站并接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且情节严重，属共同犯罪。原审定罪准确。原审被告人林文锋在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。上诉人蔡月娣、原被告人郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明在共同犯罪中起次要作用，是从犯。各上诉人、原被告人归案后均如实供述自己罪行，是坦白。原审被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林江明、林小春一审期间分别向法院预缴罚金。上诉人蔡月娣、被告人李乌娇有犯罪前科。原审被告人林文锋、郭文锋、陈艳珠、林江明、林小春符合缓刑的规定，均予以宣告缓刑。上诉人蔡月娣供述其所知的同案犯属于如实供述自己罪行的情节，原判对该情节已经予以从轻处罚，本院不再予以从轻处罚。原审根据上诉人蔡月娣、原审被告人林文锋、郭文锋、李乌娇、陈艳珠、林小春、林江明的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人蔡月娣及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年九月三十日 书记员  蔡萍萍 附本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  2-