贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔23民终656号 上诉人（原审被告）：付超，男，1980年10月1日出生，现住贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：吴艺明，男，1984年4月29日出生，住湖北省钟祥市。 原审被告：付刚，男，1988年10月14日出生，住贵州省兴仁市。 上诉人付超因与被上诉人吴艺明及原审被告付刚建设工程设计合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初7463号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付超上诉请求：1、撤销原判，改判驳回吴艺明的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由吴艺明承担。事实和理由：1、认定事实错误。首先，吴艺明未完成设计施工图纸。《设计合同》6.5条约定，“乙方方案设计及施工图设计阶段应由本方主要设计人员与项目总负责人同时审核签字；材料选型建议及施工图细部节点大样设计图应同时由方案主要设计人员审核确认。本案中，吴艺明一审时提供的设计图纸并无付超或项目负责人签字认可。付超、付刚均称未收到相关设计图纸，仅看到电子版的效果图。吴艺明未提交任何证据证明其一审时提交设计图纸是否已交付付超或项目负责人，应承担举证不力的后果，认定吴艺明未完成设计施工图。其次，一审将“借条”作为吴艺明履行合同义务的证据不恰当。吴艺明及付刚认可“借条”的真实性，但该“借条”应当理解为附条件的合同，即吴艺明完成合同约定的设计任务后，付超承担支付设计费用的义务。但吴艺明并未就是否履行合同义务举证说明，根据《合同法》第六十七条规定，付超提出先履行抗辩权于法有据，一审直接根据该“借条”认定吴艺明履行了合同义务对付超显示公平。2、一审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”错误。本案吴艺明是否按照合同约定完成设计义务无法认定，不满足“工程竣工”这一实质要件；讼争合同约定设计过程为渐进式过程，每一阶段的设计成果需要付超或项目负责人签字认可，吴艺明并无任何证据证明付超或项目负责人签字认可吴艺明提交的设计图纸，同样未能满足“验收合格”这一要件。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条隐藏含义是“建设工程施工合同无效，且建设工程未经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不应得到支持”。据此，一审法院基于该条规定，判决付超承担义务属适用法律错误。 吴艺明未作答辩。 付刚未作陈述。 吴艺明向一审法院起诉请求：1、判令二被告支付原告设计费用250000元；2、判令二被告支付原告违约金75000元；3.本案诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月31日，付超作为甲方，吴艺明作为乙方，双方签订了《西南国际大酒店装修项目室内设计合同》，合同约定乙方为甲方西南国际大酒店项目室内设计工作，甲方同意以人民币50元每平方米的设计价格，建筑面积为11000平方米，取整数按照伍拾万元整与乙方签订设计合同，合同第3.3条约定：“甲方按本合同约定及时向乙方支付设计费。……在非乙方原因，乙方也未违约，甲方未在双方约定的时间内支付设计费，甲方逾期付款7天内，每逾期一日，每天支付违约金人民币2000元给乙方；从逾期第8日起，每逾期支付违约金人民币4000元，从逾期第21日起，每天支付8000元违约金，若甲方无故拖延支付设计费达25日以上时，乙方有权终止本合同。”合同第七条约定的各设计阶段设计成果要求：“各设计阶段设计成果要求第一阶段为方案设计……第二阶段初步设计（施工图设计）……第四阶段施工期间现场配合”。合同第八条约定的项目各阶段的设计费用支付明细表：“1.预付款在本合同签订后7日内支付100000元，2.方案设计在方案设计交底完成7日内175000元，3.施工图设计在施工图设计交底完成7日内支付150000元，4.现场配合设计尾款在完成现场配合及竣工验收7日内支付75000元”。合同还对甲、乙双方的职责以及设计进度要求、违约责任等内容进行了约定。合同签订后，付超支付了部分款项。2016年11月11日，付刚以付超的名义向吴艺明出具借条一张，借条载明：“今本人付超借到吴艺明人民币现金贰拾伍万元正（250000.00元正），此款是借付设计费用的，限时间2016年11月18日前付清，如付不清，后果均由本人承担，此据为证。借款人：付超，2016年11月11日”，借条上还载明了吴艺明及付超的公民身份号码，付超、吴艺明均认可该借条为付刚以付超的名义出具。 在庭审中，双方均认可已支付款项为175000元，现尚欠款项为250000元。 另，据付刚陈述其与付超、陈文喜、陈文英、陈文方曾共同为贵州西南建工酒店管理有限责任公司的股东，工商登记处有登记，但涉案酒店最后注销了。经通过全国工商信息查询核实，贵州西南建工酒店管理有限责任公司的法定代表人为付超，付超、付刚、陈文喜、陈文英、陈文方曾共同为该公司的股东，2017年9月19日，该公司股东变更为付超及陈文方。 一审法院认为，建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案为建设工程设计合同纠纷，亦属于建设工程合同项下的内容，吴艺明作为个人，未取得建筑工程设计资质，且设计的面积为11000平方米，设计内容包含了平面隔墙图、天花平面布置图、电、水位平面布置图、酒店装饰空间的平立面及相关天地墙大样节点图等，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效”之规定，吴艺明与付超所签订的《西南国际大酒店装修项目室内设计合同》无效。根据双方签订的《西南国际大酒店装修项目室内设计合同》约定的各设计阶段设计成果要求：“各设计阶段设计成果要求第一阶段为方案设计……第二阶段初步设计（施工图设计）……第四阶段施工期间现场配合”约定的项目各阶段的设计费用支付明细表：“1.预付款在本合同签订后7日内支付100000元，2.方案设计在方案设计交底完成7日内175000元，3.施工图设计在施工图设计交底完成7日内支付150000元，4.现场配合设计尾款在完成现场配合及竣工验收7日内支付75000元”，双方之间的合同义务是递进式，乙方即吴艺明完成一定阶段的设计义务后，甲方即付超在一定期限内履行相应的支付义务，结合付超等人的付款金额175000元以及付刚以付超名义出具的欠条载明的内容来看，付超等人付款的行为以及出具欠条的行为已认可吴艺明已按合同履行了相应的义务，付超辩称是为了尽快拿到设计图纸才出具的借条与双方合同约定设计交底后7日内支付款项不符，如付超、付刚未收到相关的设计图纸就向吴艺明支付相应的进度款或是出具欠条，亦与常理不符，其出具欠条的行为即是对未付款项的确认，可视为其认可吴艺明已完成了合同约定的递进式的设计义务后才对未付款项进行结算，故对其辩称不予采信。 关于吴艺明诉请的设计费余款以及违约金的计算方式应否得到支持的问题。虽然双方签订的《西南国际大酒店装修项目室内设计合同》无效，但参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，且付刚以付超名义出具欠条的行为已经各方当事人认可，该欠条是双方当事人的真实意思表示，债务人理应按欠条载明的金额及还款时间履行支付义务，双方对尚欠的设计费金额未提出异议，故对尚欠设计余款为250000元予以确认，其主张对方支付尚欠余款，于法有据，予以支持；关于违约金计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因双方签订的《西南国际大酒店装修项目室内设计合同》无效，吴艺明作为个人，合同约定的设计项目面积达11000平方米，其作为该方面的专业设计人员，必然明知其作为个人不具有承接该设计项目的资质但仍与付超签订涉案合同，具有一定过错，故对吴艺明主张的违约金不予支持。 关于本案责任主体的问题。虽付刚自认与付超是合伙关系，但实质根据付刚陈述，其是与付超、陈文喜、陈文英、陈文方曾共同为贵州西南建工酒店管理有限责任公司的股东，付刚、付超是共同出资与他人设立公司，并不是付超的合伙人；而本案涉案合同双方为吴艺明与付超，根据合同相对性，理应由合同相对方付超一人承担。虽欠条为付刚出具，但各方均认可付刚是以付超的名义出具，且欠条上所载明欠款人亦为“付超”，而付超对付刚以其名义出具欠条的行为是予以确认的，故本案应由付超承担上述支付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由付超于本判决生效之日起十五日内支付吴艺明尚欠设计费用250000元；二、驳回吴艺明对付刚的诉讼请求；三、驳回吴艺明的其余诉讼请求。案件受理费6176元，减半收取3088元，由吴艺明负担1088元，由付超负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：吴艺明是否按照合同约定交付设计图纸，案涉“借条”能否作为结算依据。 付超与吴艺明于2016年7月31日签订的《西南国际大酒店装修项目室内设计合同》6.5条约定，“乙方方案设计及施工图设计阶段应由本项目方案主要设计人员与项目总负责人同时审核签字确认；材料造型建议及施工图细部节点大样设计图应同时由方案主要设计人员审核确认。”7.2.2条约定，“在方案设计经甲方书面认可后，乙方将进行施工图设计工作；制作并提交如下成果：-平面隔墙图-天花平面布置图-电、水位平面布置图-地材平面布置图-材料表-酒店装饰空间的平、立面及相关天地墙大样节点图-各空间所用材料样板及相关的材料说明。以上成果确认后，正式施工图应以A2蓝图装订八套，另附电子文件三套（电子图纸在甲方支付该阶段设计费后提交）。”本案中，吴艺明主张按照要求完成了对西南国际大酒店装修项目室内总体设计，向甲方及现场施工人员交付施工图纸，甲方支付了项目设计费175000元，余款250000元未付；付超、付刚主张仅收到邮箱发送的效果图，未收到施工图，只应支付设计费100000元，出具250000元“借条”的真正意图是为了尽快拿到施工图纸，但并未拿到。分析双方证据，吴艺明未能提供方案设计及施工图设计阶段应由本项目方案主要设计人员与项目总负责人同时审核签字确认的证据，未能提供向甲方及现场施工人员交付施工图纸的书面签收证据，但甲方已付设计费175000元+“借条”确认的欠付设计费用250000元=425000元，可以结合认定甲方确认设计费用为425000元。付超、付刚主张未收到施工图，出具250000元“借条”的真正意图是为了尽快拿到施工图纸但未拿到，该主张与“借条”载明内容不符，因其未能提交其他充分证据支撑，故不予采信。综上，确认付超应付吴艺明设计费425000元，已付175000元，尚欠250000元，一审判决付超支付吴艺明尚欠设计费用250000元并无不当。 综上所述，付超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人付超负担（上诉人付超预交的二审案件受理费6176元予以退回1126元）。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  刘金洲 审判员  陈映桃 二〇一九年九月二十日 书记员  黎晓雅