上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0117刑初734号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人自报陶丽丽，女，1986年11月11日出生，汉族，户籍所在地江西省。辩护人贾献伟，上海罡晟律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检三部刑诉〔2019〕311号起诉书指控被告人陶丽丽犯诈骗罪，于2019年5月22日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，同年6月5日依法转为普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员袁某某出庭支持公诉，被告人陶丽丽及其辩护人贾献伟到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年5月，被告人陶丽丽虚构重庆海特建设工程有限公司(以下简称“海特公司”)在安徽省合肥市有工程投标项目需要筹集保证金，并许诺提供保证金能获得高额利息，骗取被害人杨某某人民币50万元(以下币种均为“人民币”)。2018年5月，被告人陶丽丽虚构海特公司在安徽省阜阳市有工程投标项目需要筹集保证金，并许诺提供保证金能获得高额利息，骗取被害人翁某某80万元。2018年7月，被告人陶丽丽虚构江西冰溪建筑有限公司(以下简称“冰溪公司”)在安徽省阜阳市有工程投标项目需要筹集保证金，并许诺提供保证金能获得高额利息，骗取被害人杨某某20万元。2019年1月24日，被告人陶丽丽被公安人员抓获。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有：被害人杨某某、翁某某的陈述及相关辨认笔录，证人叶某某、刘某某、韩某某、林某的证言及相关辨认笔录，微信聊天记录截图、银行电子回单、交易明细，扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片，谅解书，身份信息，案发经过，被告人陶丽丽的以往供述等。公诉机关认为，被告人陶丽丽以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人陶丽丽到案后如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人陶丽丽已部分退赔，可酌情从轻处罚。被告人陶丽丽对起诉指控的事实及罪名无异议。其辩护人提出如下意见：1.本案被害人杨某某、翁某某与被告人陶丽丽在本案中均从事的是工程投标保证金配资业务，系上下游协作关系，仅是分工不同，目的有异。虚构事实是诈骗罪的构成要件之一，但虚构事实并不必然导致诈骗罪能够成立，具体本案而言无论虚构事实是否成立，本案陶丽丽并无非法占有之目的存在，公诉机关指控被告人犯诈骗罪不成立。2.公诉机关指控的第二起案件事实不存在。3.本案被害人杨某某收取10万元的利息与本案有关，其否认的理由不能成立。综上所述，本案是一起工程投标保证金配资业务的上下游因资金未能按时收回而引发的经济纠纷，且与民间借贷有异，并不是刑法所规定的诈骗行为。公诉机关指控的罪名与犯罪事实均不能成立，本案应宣告被告人陶丽丽无罪。经审理查明，2018年5月至7月期间，被告人陶丽丽虚构海特公司、冰溪公司等在安徽合肥市、阜阳市等地有工程投标项目需要筹集保证金，并许诺提供保证金能获得高额利息，骗取被害人杨某某共计钱款70万元，以及骗取被害人翁某某共计钱款80万元。2018年8月3日，被告人陶丽丽归还被害人杨某某10万元，2019年1月24日，被告人陶丽丽被公安机关抓获，后被告人陶丽丽在亲友的帮助下归还被害人杨某某10万元、翁某某20万元。上述事实，有以下证据证明：1.被害人杨某某的陈述及辨认笔录表明，其是做建筑工程的，其公司名称是上海名丰市政建筑有限公司，2018年4月，其在参加朋友聚会时认识被告人陶丽丽，陶丽丽自称在安徽省合肥市有两家建筑公司，分别是中诚投建工集团有限公司安徽分公司和四川省科茂建筑工程有限公司安徽分公司，主要负责工程的招投标项目中的保证金业务，意思就是有些公司在进行工程竞标时，有时遇到现金不够支付保证金的情况，这样她会出面替这些公司筹集保证金，等到工程招投标结束后，保证金会退回来，她能从这些公司获取相应的回扣，陶丽丽知道其也是做建筑工程这块之后，就问其有没有兴趣替安徽那边的公司支付投标保证金，一般保证金会冻结一段时间，解冻后会把这笔钱还给其，然后按照每万元每天9至12元的比例支付利息给其，其表示有兴趣，可以合作。2018年5月1日左右，陶丽丽至松江找其，她告诉其海特公司在安徽有一个投标项目，保证金方面缺50万元，希望与其合作，让其出资帮助她，并保证这笔钱半个月左右就能解冻，会原路返回其的银行账户。5月4日，陶丽丽将周华雄的银行账户给其并称周华雄是海特公司安徽分公司的负责人，让其将50万元打到周华雄的账户，其和陶丽丽讲双方第一次合作，其不认识周华雄，双方就商定其将50万元直接打到陶丽丽的账户，再由陶丽丽转给周华雄，其通过本人的农行账户将50万元打给了陶丽丽。5月中旬，陶丽丽再次联系其，说有个项目需要保证金80万元，她自己有30万元，让其转50万元，其就把这个事情告诉了朋友翁某某，问他有没有意向参与，当时翁某某听其介绍后就答应了，陶丽丽转给其30万元，其把30万元转给翁某某，然后翁某某把80万元转至陶丽丽指定的周华雄的账户内，但2018年5月25日陶丽丽以云南建投公司在寿县城南小区的项目需保证金，向其借钱，其从翁某某处借了30万元，再转给陶丽丽，陶丽丽转给其30万元，其转给陶丽丽30万元，这30万元双方可以抵销，而且记账也方便，最终翁某某借给陶丽丽的还是80万元。6月10日左右，其问陶丽丽何时将出借的钱款返还，陶丽丽告诉其这笔保证金还在政府招标部门冻结，还没退回来。2018年7月5日左右，陶丽丽又联系其说有几笔保证金缺资金，因之前钱还没退回来，其没敢多打钱，只同意打一笔20万元的保证金，陶丽丽说这笔20万元是冰溪公司在安徽投标的一个项目需要的保证金，刘某某是这家公司的负责人，其通过上海名丰市政建筑有限公司账户将20万元转到陶丽丽给的刘某某的建行账户内。陶丽丽和其约定好，每万元每天的利息是10至12元，钱一般十天左右就会原路返回，在这150万元之前，陶丽丽还让其投了几笔保证金，但数目都不大，其记得都是几万元，这些钱后来本金和利息都原路返回，2018年8月3日陶丽丽转给其的10万元是之前保证金的利息，本金是投标单位直接给其了，这个10万元和150万元没有关系，陶丽丽从来没有付过150万元的本金和利息。之后其一直联系陶丽丽，让她尽快把钱退回，陶丽丽以政府招标部门冻结，项目中标需等合同签订后才能退保证金为由，拖延时间，到8月底，陶丽丽开始电话不接，微信也不回复。案发后，律师代陶丽丽还了30万元，其拿了10万元，给翁某某20万元。2.被害人翁某某的陈述表明，其和杨某某是朋友，2018年5月杨某某告诉其，他老乡陶丽丽要帮人借钱作保证金，他拿不出那么多钱，杨某某还告诉其钱用十至二十天，每日有利息，其同意借这笔钱。5月17日，其将50万元、30万元转账至杨某某给其的周华雄的徽商银行账户内，其中30万元是杨某某给其的。2018年5月25日杨某某联系其说需一笔30万元用于工程项目保证金，其转给杨某某30万元，其经杨某某介绍总共借出去80万元。时间到了，其问杨某某钱怎么还没回来，杨某某问陶丽丽，陶丽丽解释，海特公司在安徽的项目中标了，这80万元转履约保证金，暂时拿不出来，过了一段时间，其又让杨某某问陶丽丽，既然中标了，是否有政府部门的中标文书，陶丽丽一直在拖，开始还能联系到，后来电话和微信都不回。案发后，律师给了其和杨某某30万元，其拿了20万元。3.证人叶某某的证言及辨认笔录表明，其曾用名叫周华雄，其是海特公司安徽分公司经营部工作人员，其公司主要做工程项目的招投标业务，其在2016年下半年认识老乡陶丽丽，陶丽丽不是其公司的股东也不是工作人员，因为陶丽丽之前是专门做代打保证金业务的，其和陶丽丽成了生意伙伴。2018年5月17日，其和陶丽丽正好在一起，陶丽丽说她没有带网银，让其代收了翁某某转给她的80万元，其收到钱款之后和陶丽丽商定好，这笔钱就算作鲁锋利的80万元，因为在2018年4月份，鲁锋利需要900万元左右的投标保证金，他拿不出这么多现金，其和鲁锋利商量下来，鲁锋利向其公司提供80万元担保金，其和陶丽丽说了这个事情，让她帮忙筹集900万元的保证金，陶丽丽答应了，其将鲁锋利的80万元担保金转到陶丽丽的建行卡账户，到了5月，陶丽丽把保证金的任务完成了，按照行业规矩，陶丽丽需把80万元担保金退给其公司，再由其公司退给鲁锋利，另外按照其公司和鲁锋利的约定，其公司需要在这80万元里扣除50万元的运作费，其中15万元作为其公司的运作费，35万元作为好处费和付给别人的利息钱给陶丽丽，也就是陶丽丽不需要再将之前鲁锋利的80万元退给其等，5月18日其通过徽商银行卡转给陶丽丽35万元，又转给鲁锋利30万元。其公司不直接参与工程投标，只是帮客户代打保证金，其公司在安徽没有参与投标市政建筑项目，陶丽丽没有转过24万元给其用于共同开公司。4.证人刘某某的证言及辨认笔录表明，其是冰溪公司杭州分公司的员工，具体负责办公室业务，包括老板的财务、工区合同等，公司的具体业务是修路，包括省道的修建工程等，2017年底其在杭州通过公司老板认识了陶丽丽，陶丽丽主要是帮建筑公司做招投标的业务，具体是帮这些公司打保证金，以赚取点差价，其公司没有委托陶丽丽进行过任何工程的投标和帮公司筹集投标保证金，公司在安徽也没有参与任何工程的投标。2018年7月5日17时许，其的建行卡上收到上海名丰市政建筑工程公司的一笔20万元的转账，收到钱后几分钟，陶丽丽打电话给其，说有人打给她一笔20万元，但她不记得自己账户的开户行，无法转账，就让对方把钱先打到其的建行卡内，之后其按照陶丽丽的要求将20万元转到她的建行账户内，这笔20万元没有用于冰溪公司的项目保证金。5.证人韩某某的证言表明，其和陶丽丽是老乡，2018年5月4日，其向陶丽丽借过25万元，通过陶丽丽的建行卡转账给其的，这笔钱其用于老家造房子，后来其通过支付宝和微信将钱还给了陶丽丽，其没有将钱用于工程招投标，陶丽丽没有告诉其这笔钱的来源。6.证人林某的证言表明，2018年5月份，其通过老乡认识了陶丽丽，陶丽丽和其是生意上的合作伙伴，其是中英国际建工集团有限公司安徽分公司的总经理，2018年7月左右，其这家公司成立的时候，陶丽丽当时入股了30多万元，这笔钱陶丽丽是从2018年6月至9月分批打到公司账户的，所以陶丽丽也可以算作是其公司的员工，当时陶丽丽负责管理财务。陶丽丽的钱是入股公司的钱，没有用于建筑工程项目的招投标，其公司没有参与冰溪公司在安徽阜阳的投标项目。其在2018年7月向陶丽丽借了20万元，用于入股四川科茂建筑公司，其于2019年1月底还给陶丽丽10.3万元，是打到陶丽丽的建行卡上，剩下的钱其和陶丽丽讲用于中英公司的日常开销，陶丽丽同意了。7.微信聊天记录截图表明，被告人陶丽丽与被害人杨某某的聊天内容及借款、催款的有关情况。8.银行电子回单、银行交易明细等表明，2018年5月4日、5月25日被害人杨某某向被告人陶丽丽的中国建设银行账户(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)分别汇入50万元和30万元；2018年5月17日被告人陶丽丽的中国建设银行账户转给杨某某30万元，同日被害人翁某某转账80万元至周华雄的徽商银行账户(XXXXXXXXXXXXXXXXXXX)，5月18日周华雄的徽商银行账户转账给鲁锋利30万元、陶丽丽35万元；7月5日刘某某的中国建设银行账户内收到上海名丰市政建筑工程有限公司转账钱款20万元，同日刘某某将该钱款转给陶丽丽；8月3日被告人陶丽丽以利息的名义转账10万元给被害人杨某某。9.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、扣押物品照片表明，公安机关从被告人陶丽丽处扣押到二部手机。10.谅解书表明，被告人陶丽丽已部分退赔，并获得被害人杨某某、翁某某的谅解。11.全国常住人口信息表表明，被告人陶丽丽的身份信息情况。12.案发经过表明，本案的侦破过程以及公安机关在2019年1月24日将被告人陶丽丽抓获到案。13.被告人陶丽丽的以往供述表明，2018年4月，其在老家通过朋友认识了在上海做建筑工程的杨某某，2018年5月初，其联系杨某某，称其在安徽投资了海特公司，这家公司要投标市政建设项目，需交纳保证金，其问杨某某有无闲钱帮其凑50万元保证金，并承诺50万元每月利息1.8万元，杨某某同意了，并于2018年5月4日将50万元打到其名下的建行账户内，杨某某打给其的50万元并没有用于工程投标保证金，当中的24万元其用于和叶某某、叶华辉一起开公司，26万元其借给韩某某周转，2019年1月份，韩某某将钱还给了其。2018年5月中旬，其再次向杨某某提出在安徽有一个市政建设项目投标需要保证金，问他有无80万元，并将周华雄的账号给了杨某某，随后翁某某的建行账户于5月17日将80万元打到了周华雄的账户内，周华雄原名叫叶某某，其和他是生意伙伴关系，因为周华雄是海特公司的工作人员，其让杨某某把钱打到周华雄的账户，是为了让杨某某相信这笔钱确实用于工程投标保证金，这80万元，因为之前其帮海特公司打过一次900万元的保证金，海特公司打给过其80万元，按照行规任务完成之后，其需将80万元退给海特公司，其这边还没收到80万元的退款，但叶某某提出用翁某某的80万元来替代之前的80万元，其不同意，可是5月18日叶某某打给其35万元，剩余的45万元在叶某某处，这笔80万元没有用于招投标保证金。2018年7月，其又和杨某某说冰溪公司在安徽阜阳有个项目需要投标保证金，希望他转给其20万元，并将刘某某的建行账号发给杨某某，7月5日17时许，杨某某告诉其钱已打到刘某某账户，其马上联系刘某某，谎称有客户打了20万元给其，但其不记得自己的建行卡号，让客户把钱打到了他的建行卡，随后其让刘某某把钱转给其，一小时后，刘某某将钱转给了其，因为刘某某是冰溪公司员工，为了骗杨某某，也为了让他能够相信这笔钱是用于冰溪公司的投标保证金，其和冰溪公司之间没有建筑工程项目方面的业务往来，这20万元其借给了林某。杨某某一直在询问其钱款的去向，其从别的地方挪了10万元先作为利息给了杨某某，之后杨某某的电话、微信其很少回了，因为其之前骗杨某某说钱款用于工程保证金，实际上被其用于其他地方，其实在拿不出150万元给他。对于控辩双方的意见和主张，本院评判如下：一关于本案定性的问题。被害人杨某某和翁某某的陈述、证人叶某某、刘某某、韩某某、林某的证言、银行交易明细、被告人陶丽丽的以往供述等证据相互印证，足以证实被告人陶丽丽虚构工程项目需保证金，从被害人处骗取钱款的事实。被告人陶丽丽虽有从事保证金的业务，但其从被害人处所获取的钱款没有用于保证金业务，而是被被告人陶丽丽占为己有并使用，其行为符合诈骗罪的构成要件，故对辩护人所提被告人陶丽丽无罪的意见，不予采纳。辩护人对公诉机关指控的第二节事实提出的异议，经查，5月份被害人杨某某与被告人陶丽丽相互转账了30万元，因此公诉机关指控被告人陶丽丽从被害人翁某某处骗取80万元并无不当，本院予以支持，对辩护人的相关意见，不予采纳。二关于犯罪数额的认定问题。银行交易明细证实被告人陶丽丽2018年8月3日以利息的名义转给被害人杨某某10万元的事实，该钱款系案发前归还，应当从犯罪数额中予以扣除，对辩护人所提的相关意见，予以采纳。本院认为，被告人陶丽丽以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人陶丽丽到案后如实供述了自己的犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人陶丽丽自愿认罪且进行部分退赔，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条和第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人陶丽丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月24日起至2030年1月23日止；罚金于本判决生效后十日内向本院缴纳。)二、扣押在案的涉案物品，予以没收。三、未退出的违法所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王文燕审 判 员  刘海林人民陪审员  董志金二〇一九年九月二日书 记 员  成 语附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。……