山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5096号 上诉人（原审原告）：江苏智尧建设工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区汉王镇珠江路西延2-39。 法定代表人：张英，总经理。 委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地：江苏省徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路。 法定代表人：张华海，总经理。 委托诉讼代理人：陈大鹏，男，1969年3月27日生，汉族，该公司职工，住江苏省徐州市云龙区。 原审被告：山东寿光巨能热电发展有限公司，住所地：山东省寿光市经济开发区工业园。 法定代表人：田勇，董事长。 上诉人江苏智尧建设工程有限公司（简称江苏智尧公司）因与被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（简称江苏鑫鹏公司）、原审被告山东寿光巨能热电发展有限公司（简称寿光巨能热电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江苏智尧公司向一审法院起诉请求：1、判令被告江苏鑫鹏公司支付工程款3631604元，利息25993.33元（从2018年4月18日起，暂计算至2018年6月12日，剩余至实际给付之日止）；2、判令被告江苏鑫鹏公司退还保证金；3、本案保全费5000元、诉讼财产保全保费金额7463.21元及本案诉讼费用由被告江苏鑫鹏公司承担；4、判令被告寿光巨能热电公司在欠付工程款的范围内承担连带还款责任。 一审法院认定事实：2017年2月2日，寿光巨能热电公司（甲方）与江苏鑫鹏公司（乙方）签订《煤场封闭网架工程施工合同》，约定：开工日期为2017年2月20日，竣工日期为2017年6月20日，暂按合同计1445万元计算（以最终结算定案数为准）。开工后按工程形象进度拨付工程款，付款比例不超出施工图预算(由甲乙双方共同确认)的80%，付款时根据付款额开具相应发票。网架工程总额的60%开具17%的增值税专用发票，剩余部分及土建、电气、监控工程开具11%的增值税专用发票，工程定案且开具相应全额增值税专用发票后付至总造价的90%，预留工程总造价的10%作为工程质保金(工程质保期为两年)，工程质保期满一年且工程无任何质量问题后付至工程总造价的95%，工程质保期满并且工程无任何质量问题后，余款一次性付清。承包方式为包工包料。合同清单02分部分项工程量清单(土建工程)合同报价510万元。另合同对结算方式、工程标准、技术材料要求、违约责任、验收及保修等内容进行了约定。 2017年2月14日，江苏鑫鹏公司（甲方）与江苏智尧公司（乙方）签订《煤场封闭网架土建工程施工合同》，将其从寿光巨能热电公司处承包的工程中的土建部分分包给原告，约定：开工日期为2017年2月18日，竣工日期为2017年4月18日，合同价款暂定为4845000元(以最终甲方与业主结算价扣除5%管理费为乙方承包价款。乙方负责土建部分工程税金，税率11%)。甲方收到业主支付给甲方的土建部分工程款甲方扣除5%管理费及税金三日内支付乙方。无预付款。开工后按工程形象进度拨付工程款，付款比例不超出施工图预算(由甲乙双方共同确认)的80%，付款时根据付款额开具相应发票。土建工程开具11%增值税专用发票，工程定案且开具相应全额增值税专用发票后付至总造价的90%，预留工程总造价的10%作为工程质保金（工程质保期为两年），工程质保期满一年且工程无任何质量问题后付至工程总造价的95%，工程质保期满并且工程无任何质量问题后，余款一次性付清，所有付款采用现汇支付。注：土建提供材料税票按国家要求作相应抵扣。本协议签订后向公司付10万元保证金，工人进场，材料进场无息退还。另合同对结算方式、工程标准、技术及材料要求、违约责任、验收及保修等内容进行了约定。同年2月16日，江苏智尧公司向江苏鑫鹏公司缴纳保证金100000元。同年3月4日，江苏鑫鹏公司将保证金退还。 合同签订后，江苏智尧公司依约施工。江苏鑫鹏公司分别于2017年4月19日、同年4月24日、同年8月16日支付给江苏智尧公司1000000元、113396元、100000元，共计1213396元。江苏智尧公司为江苏鑫鹏公司分别于2017年4月25日、2017年7月11日出具了总金额为1873396元、税率为3%的增值税专用发票。施工过程中，江苏鑫鹏公司应江苏智尧公司项目负责人徐允锋的要求，向其指定账户支付材料款、施工费、工人工资等共计2356525元，向徐允锋本人支付224000元。以上合计支付3793921元。 2017年5月底，江苏智尧公司施工的土建工程施工完毕。2017年9月22日，案涉总工程验收合格，现已投产使用。2019年1月，江苏鑫鹏公司与寿光巨能热电公司进行结算，土建工程结算金额为4793107.77元。 一审法院认为，被告寿光巨能热电公司与被告江苏鑫鹏公司签订的《煤场封闭网架工程施工合同》系合同当事人真实意思表示，内容真实合法，且不违反法律、行政法规等禁止性规定，为有效合同。江苏鑫鹏公司将其承包的工程分包给原告江苏智尧公司，违反法律禁止性规定，双方签订的《煤场封闭网架土建工程施工合同》应为无效。但因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，原告请求参照合同约定支付工程价款，应依法予以支持。根据寿光巨能热电公司与江苏鑫鹏公司最终结算金额、《煤场封闭网架土建工程施工合同》中合同价款及工程款支付方式的约定，确定江苏鑫鹏公司尚欠原告江苏智尧公司工程款数额为304186.15元[(4793107.77元×90%)-3793921元-(4793107.77元×90%×5%)]。庭审中被告江苏鑫鹏公司辩称在原告起诉时本案并未最终进行结算，工程没有定案，不符合双方合同约定，原告不具备诉权，因该情形在最后一次庭审法庭辩论终结前已不存在，故应当认定为原告的诉权成立。虽然法院确定了被告江苏鑫鹏公司尚欠原告的工程款数额，但是因双方合同中对工程款的支付约定了条件，故只有在原告开具符合双方约定的相应全额增值税专用发票后，被告江苏鑫鹏公司才支付款项。原告要求江苏鑫鹏公司自2018年4月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，江苏鑫鹏公司提出异议，同样基于上述理由，因付款条件尚未成就，故原告的该项诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。因江苏鑫鹏公司已经将保证金退还，故原告要求退还保证金100000元，无事实及法律依据，不予支持。原告要求江苏鑫鹏公司承担财产保险保费5000元，无相应依据，不予支持。因江苏鑫鹏公司、寿光巨能热电公司均认可已按照合同约定支付工程款，不存在欠付江苏鑫鹏公司工程款情形，故原告要求寿光巨能热电公司在欠付江苏鑫鹏公司工程款范围内承担连带责任，无相应依据，不予支持。原告开具符合合同约定的增值税发票后，被告江苏鑫鹏公司可作相应抵扣，故本案中被告鑫鹏公司主张应扣除税金，不予支持。江苏鑫鹏公司提出的反诉请求，可另行主张。综上所述，原告向被告江苏鑫鹏公司开具符合双方约定的相应全额增值税专用发票后，被告江苏鑫鹏公司支付款项。判决：一、原告江苏智尧建设工程有限公司向被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司开具符合双方约定的相应全额增值税专用发票后，被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司支付原告江苏智尧建设工程有限公司工程款304186.15元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费36960元，由原告负担31097元，被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担5863元。保全费5000元，由原告负担2040元，被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担2960元。 江苏智尧公司上诉请求：撤销一审判决，改判江苏鑫鹏公司支付余欠的全部工程款，包括工程质保金，本案上诉费用由江苏鑫鹏公司承担。事实和理由：工程质保期限已近届满，相应的质保金应在判决中作出处理，一审判决未予处理，存在明显缺陷。是否开具增值税专用发票应受税法调整，一审判决将开具税票作为付款条件，不符合法律规定。税法已对税率作出调整，因混凝土等增值税专用发票已开给江苏鑫鹏公司，双方在实际履行中将税率协商变更为3%，一审判决确定按11%的税率开具全额税票之后再支付工程款，该判决无法履行。 江苏鑫鹏公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，江苏智尧公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 寿光巨能热电公司未予答辩。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审事实基本一致。 本院认为，寿光巨能热电公司与江苏鑫鹏公司签订的《煤场封闭网架工程施工合同》，当事人真实意思表示，内容真实合法，且不违反法律行政法规等禁止性规定，为有效合同。江苏鑫鹏公司将其承包的土建工程分包给江苏智尧公司，违反法律禁止性规定，该《煤场封闭网架土建工程施工合同》应为无效合同。但因案涉工程已经竣工验收合格并交付使用，江苏智尧公司请求参照合同约定支付工程价款，依法应予支持。案涉总工程于2017年9月22日验收合格，合同约定的工程质保期限为2年，目前工程质保期限已经届满，江苏鑫鹏公司未举证证明工程存在质量问题，也未举证证明质保金需要扣减，故合同约定的工程质保金亦应支付。寿光巨能热电公司与江苏鑫鹏公司结算的土建工程金额为4793107.77元，按照江苏智尧公司与江苏鑫鹏公司的合同约定，江苏鑫鹏公司共应向江苏智尧公司支付4793107.77×95%＝4553452.38元。因江苏鑫鹏公司已于2017年4月19日、4月24日、8月16日支付共计1213396元，应江苏智尧公司项目负责人徐允锋的要求，向其指定账户支付材料款、施工费、工人工资等共计2356525元，向徐允锋本人支付224000元，以上合计支付3793921元，故江苏鑫鹏公司余欠的工程款额为759531.38元，该款应支付给江苏智尧公司。对于工程款的支付，江苏智尧公司与江苏鑫鹏公司在合同中约定以开具全额增值税专用发票为条件，此在客观上能够履行，也不违反法律规定，江苏智尧公司应先履行开具税票义务；江苏智尧公司对1873396元工程款等已开具增值税专用发票的部分，不应再重复开具税票；江苏智尧公司主张全部工程款的开票税率均变更为3%，事实依据不足，本院不予支持。江苏智尧公司与江苏鑫鹏公司合同约定的税票税率为11%，实际履行中双方已将部分工程款的税率变更为3%，江苏智尧公司在本案二审中又主张国家对税率作了调整，因此，江苏智尧公司开具增值税专用发票时，如与国家规定税率冲突或遇到国家调整税率时，应依国家规定税率执行。对于江苏智尧公司提出的工程款利息、退还保证金、保全保费、寿光巨能热电公司责任等诉讼请求，无事实或法律依据，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。但因工程质保期限已经届满，工程质保金亦在支付之列，一审判决据此应予变更。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3590号民事判决的第二项，即“二、驳回原告其他诉讼请求。”； 三、变更山东省寿光市人民法院（2018）鲁0783民初3590号民事判决的第一项为：上诉人江苏智尧建设工程有限公司向被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司开具增值税专用发票（合同约定税率为11%，如与国家规定税率冲突或遇到国家调整税率时，应依国家规定税率执行；已开具增值税专用发票的工程款部分不再重复开票）后，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司支付江苏智尧建设工程有限公司工程款759531.38元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费36960元，由上诉人江苏智尧建设工程有限公司负担31097元，被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担5863元。保全费5000元，由江苏智尧建设工程有限公司负担2040元，江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担2960元。 二审案件受理费8490元，由上诉人江苏智尧建设工程有限公司负担4245元，被上诉人江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担4245元。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年九月二十五日 书记员  王 旭