山东省费县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1325民初1166号 原告：吕中存，男，1964年6月2日出生，汉族，居民，户籍地费县，住费县。 原告:吕中峰，男，1975年7月18日出生，汉族，居民，户籍地费县,住费县。 原告共同委托诉讼代理人：秦洪征，山东诚杰律师事务所律师。 被告：吕中林，男，1958年4月19日出生，汉族，居民，住费县。 委托诉讼代理人：朱晨，山东义超律师事务所律师。 第三人：费县费城街道办事处汶山村村民委员会，住所地：费县费城街道办事处汶山村。 法定代表人：刘玉存，主任。 原告吕中存、吕中峰与被告吕中林、第三人费县费城街道办事处汶山村村民委员会（以下简称村委）所有权确认纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕中存、吕中峰及其委托诉讼代理人秦洪征、被告吕中林及其委托诉讼代理人朱晨、第三人村委到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法确认《房屋拆迁安置协议》（编号：第181号）中的拆迁补偿款及拆迁安置房是基于原被告父母的房屋而来，属于遗产，归原被告共有；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：吕永顺与朱云兰系夫妻关系，系费县费城镇汶山村村民，共育有四子两女，分别为长子吕中林，次子吕中存，三子吕中成，四子吕中峰，长女吕某、次女吕中花。吕永顺与朱云兰在，房屋四至：北靠吕中峰，南临村道路，东靠吕永士，西靠村大路。现吕永顺与朱云兰均已去世。2018年12月因汶山村实施“增减挂项目”，该房产需要搬迁，被告吕中林个人与第三人汶山村委签订《房屋拆迁安置协议》（编号：第181号），该拆迁协议基于吕永顺和朱云兰所遗留的房产而签订，原告对该房产具有继承权，基于该房产拆迁产生的补偿款及安置房应当属于原被告共同共有。 被告吕中林辩称，1、原告吕中存、吕中峰诉讼主体不适格；2、原告吕中存、吕中峰的诉讼请求与事实不符，其诉求依法不能成立；3、答辩人吕中林根据《房屋拆迁安置协议》合法取得拆迁赔偿款及拆迁安置房，原告无共同共有的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于当事人有争议的证据和事实认定如下： 对证人朱某的证言不予采纳。理由为：该证人为当事人姑家的大表哥，从风俗上讲，该证人参与其舅家的分家存在可信性；但是该证人在庭审中的证言与其出具的书面证言有颇多疑点，不能让本院形成高度确信，表现为：1.时间与客观事实不符。证人陈述于1995冬为涉案房产主持分家，证人证明此时间节点的重要依据是记得当年刚买了一身国人牌西服，所以记的清楚。经查，该品牌服装公司于1997年3月始成立，因此证人所说的该时间是不能成立的。2.时间与风俗习惯不符。在本地农村，存在着分家行为，主要是父母给已经结婚的儿子分配财产的行为，在一般情况下，不会存在有尚未结婚的儿子的情形下父母将其居住的房屋分配给其他子女的情形。此为本地风俗习惯。证人陈述此事件发生时，当事人及其兄妹均已结婚成家，与现有的证据不符。证人陈述的时间节点为1995年冬，但是原告之一吕中峰于1996年4月结婚，没有证据证明原告之一吕中峰此前未经登记的情形下按照农村风俗举行结婚仪式；在原告之一吕中峰尚未结婚的情形下，当事人的父亲将涉案的房产分给被告显然与风俗习惯不符。3.该证人存在与被告串通证言的嫌疑。证人在庭审中称，仅为涉案当事人出具过一份书面证言，即被告提交的证言；但是原告在庭审中提交该证人出具的另一份书面证言，原告提交的证言与被告提交的证言均为证人朱某的书面证言，原告提交的证言系证人在诉讼前给被告出具，后证人从被告手中要回一件复印件，在该证人调解当事人矛盾不成的背景下交给原告。原告提交的该证人证言陈述的事件过程粗疏，缺乏具体时间、没有其他证人签名；被告提交的该证人证言时间明确、过程较为详细、有其他证人签名。两份证言比较，原告提交的证言出具时间在前，被告提交的书面证言在后，后者比较前者更为详细具体，这显然是经过了证人与被告就作证的事实经过了协商，有串通证言的嫌疑，违背了证人作证应当实事求是、客观中立的原则。4.被告提交的该证人书面证言上副签的朱修建的证言不具有证明事实的作用，该证人在法庭中称作证的内容同证人朱某的证言，因此不具备分析事实的作用。5.被告提交的该证人书面证言副签的其他证人拒绝承认知晓该证言的内容。其他副签证人为吕中花、吕某，为当事人的姐妹；该二证人拒绝出庭，在接受法庭的调查中，称在书面证言上签名时不知晓证言的内容，是被告拿着证言找她们签的字；对于分家的事情不知晓。6.被告提交的该证人的书面证言与该证人在庭审中的证言内容尚有其他冲突，表现为，在书面证言中陈述对于分家的结果“当时任何人都没有反对”，但是在庭审中该证人陈述分家时涉案房屋分配的意见遭到了原告的反对并发生争吵、并且此后因为当事人的争吵该证人出面做过工作。 基于以上理由，根据当事人陈述和经审查确定的证据，本院认定的事实如下： 当事人关系。吕永顺与朱云兰夫妻系当事人的父母，系费县费城街道办事处汶山村村民,共育有四子两女，分别为长子吕中林（本案被告）、次子吕中存（本案原告）、三子吕中成（案外人）、四子吕中峰（本原告）、长女吕某（案外人）、次女吕中花（案外人）。审理中，吕永顺与朱云兰夫妻的子女，除本案当事人外，经法庭调查，均明确表示不对涉案房产主张权利，本院不再通知他们作为涉案当事人参加诉讼。 涉案房产。当事人父母吕永顺与朱云兰在，是为涉案房产，房屋四至：北靠吕中峰、南临村道路、东靠吕永士、西靠村大路；此房产一直由当事人父母吕永顺与朱云兰夫妻居住至其去世；现房产仍然登记在当事人父亲吕永顺名下；该房产原系所在村的磨坊，于1992年左右由当事人父亲吕永顺买得；对于取得该房产的资金来源，原告吕中峰在派出所的报案记录中陈述为“我在1992年左右，花了2000元”从村里买下了这间磨坊，但是没有证据证明这一事实。 被告已经于涉案房屋取得前迁出所在村并结婚。涉案房屋取得时，被告已经从涉案房屋所在村迁出户口，婚后在现住地取得宅基地建有房屋至今。涉案房屋取得时，吕永顺夫妻的儿子除原告吕中峰以外均已结婚成家并另行取得宅基地建设房屋。 涉案房屋取得时原告吕中峰尚没有结婚。涉案房屋取得前，原告吕中峰与其父母共同居住生活在原告吕中峰现居住的房屋（旧房在原告吕中峰婚前拆掉重建，后由原告吕中峰婚后取得居住），涉案房屋取得后至原告吕中峰婚前由当事人的父母作为经营的商店场所。根据结婚证，原告吕中峰于1996年4月结婚；没有证据证明原告吕中峰没有履行登记结婚手续即按照农村风俗先举行婚礼。 涉案房屋的现状。涉案房屋一直由当事人的父母居住。当事人的父亲吕永顺于2000年以后去世，当事人的母亲朱云兰于2018年去世。2018年12月5日，被告（乙方）吕中林与第三人（甲方）费县费城街道办事处汶山村村民委员会签订《房屋拆迁安置协议》（编号：第181号）。该协议中主要内容约定：“二、补偿金额经评估，乙方被搬迁房屋主房评估补偿金额44397.81元；配房评估补偿金额10692元；地上附属着物11215.49元；协议签订奖励主房和配房评估价的30%16526.94元。以上合计补偿金额82832元（大写：捌万贰仟捌佰叁拾贰元整）。三、2、甲方负责在汶山社区进行安置，安置房屋为高层，户型分别为128平方米、117平方米和86平方米三种户型，楼房回迁安置均价执行成本决算（面积以第三方实际测绘为准），车位50000元/个，乙方自愿选择户型为128平方米户型，车位1个。”现涉案房产已经由被告拆除；补偿资金保存在第三人处，拆迁补偿款作为购房款予以结算。现尚没有选择安置房。 纠纷的发生。第三人陈述，与被告签订协议后，进行了公示，拆迁从评估到安置，一直没有人提出意见来，于是由被告自行拆除了房屋。但是基于原告提交的派出所记录，可以反映出原告就被告拆掉涉案房屋问题找第三人询问（吕中存喝点酒大吵大骂），第三人让原告报警处理，原告报了警。派出所对原告吕中峰做的询问笔录载明，报警的诉求意见为“吕永顺的房子被吕中林给拆除了”“吕中林想把我父亲留下的房子占为己有”“我在1992年左右，花了2000元给村里买下了这间磨坊。因为我和我父亲一直没有分家，我就把买的这间磨坊落户到我父亲的户上了”。上述报警时间为2018年10月30日。 被告主张涉案房屋已经其父亲生前分给了被告，对此审理中就当事人争议的是否存在分家事件进行了调查。1.原告主张不存在该分家的事件；被告主张涉案房屋在其父亲生前即1995年冬天已经分家方式分给了被告，并提交了证人证言与申请证人朱某出庭，对于证人证言本院认为存在疑点不能予以确认，相关理由已经在争议的事实与证据部分予以了论述。2.原告陈述，二原告出资，由吕中峰经办并联系施工人员，将涉案房屋进行了修缮（在屋顶加盖彩钢瓦）；意在说明如果涉案房屋分给了被告，那么是不应当由原告出资修缮房屋的；此事件原告没有举证，理由为施工的人员为外地已经联系不上了。 对当事人纠纷的调查。当事人之间什么时间开始发生纠纷？此纠纷的最早发生时间对于判断是否存在分家事件分配涉案房屋有重要参考意义，本院对此进行了调查。1.原告吕中存陈述与被告就涉案房屋发生争执：“母亲还在的时候，老大（指被告）去老三（指案外人吕中成）家喝酒，喝完后到我母亲的房子，当时我们弟兄4个与二妹妹在场，大哥就向我们母亲要他结婚的屋。那时候我母亲就不能说话了，老大指责我吕中存，说他结婚的房子让我给拆了，事实上不是我拆的，我就和他打起来了。因为打架，老大打110，警察现场问因为什么事，说是家务事让大队给处理。这是因为房子第一次发生争议，此前没有争议。”2.原告吕中峰陈述与被告就涉案房屋发生争执：“有一天，村里好几个人给我打电话说你父亲的房子让你大哥给拆了，我就与二哥回去看，房子被我大哥给拆了。我大哥不在现场，我和二哥就去大队问房子怎么拆了，大队说不知道，我俩一块报的警。警察就做个细节记录就回去了。这是我与我大哥的第一次争执。第二天我给大表哥打电话说调解，调解没成，大表哥说他给老大写条了，他是老大。再以后就到法庭来了。”3.被告主张因为涉案房屋与原告发生争议是在其母亲去世前的大约两年前在吕中西的儿子订婚喜宴上，“我母亲去世前大约2年前，吕中西他儿子订婚，我们弟兄4人及堂叔兄弟8人一起去天然居喝喜酒，吕中峰说家里老头房子卖了，分钱，我说不能卖，是父亲分给我的。吕中峰说凭什么是你的。回家后我就把4人约母亲的房子去，我没老年房，我还得回来奔你们。他们说不行，母亲说房子是给老大的，他们不干。我扶着母亲去吕中峰家，母亲说房子是给老大的，我就有这个权利。吕中峰说老头说过来，是说着玩的。我说的争议的时间在二原告说的之前。”当事人对于其陈述的上述事实均没有证据证实。但当事人一致认可，“去年（指2018年）五一的时候”证人朱某挨家给当事人兄弟就涉案房屋做过调解工作；在报警后的第二天，该证人又再次就涉案房屋的纠纷进行过调解，但是未果。调解此后当事人没有就此纠纷达成协议，原告诉至本院。 本院认为，本案系由确认是否对房屋存在所有权引发的纠纷，案由应定为所有权确认纠纷。对本案的争议焦点认定如下： 一、涉案房屋应认定为遗产。理由为： 本地风俗中的分家与遗嘱。对于风俗的法律效力，不可一概而论；应当根据风俗的合法性决定对其是否予以采纳；决定予以采纳的风俗，应当根据该风俗的具体表现，界定其相应的法律行为性质定与法律的适用；法律鼓励善良风俗。在本地农村，存在着分家的风俗，主要是表现为父母给结婚不久的儿子分配财产的行为，象征着该子成家立业，此种分家是基于被赠予财产的儿子在婚前与其父母共同劳动、共同生活、共同积累家庭财产等背景，将共同积累的财产予以分割；例如，父母在儿子结婚前即准备好婚房（即通常讲的打墙盖屋），在儿子婚后将该房产送给他们，让儿子一家与父母分开生活，即为分家，讲究一些的家庭会邀请亲朋好友主持一下，也含有作证之意；此种风俗在司法裁判规则中通常界定为赠与行为。需要指出，本地风俗中的上述分家行为与法律意义上的分家析产并非完全的同一法律关系。遗嘱是指生前将财产予以确定继承人的事件，即公民可以依照法律规定“立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人”，遗嘱行为要严格遵循法定条件。在本地风俗中，一般不会同时进行分家与遗嘱，因为遗嘱在本地风俗中并不是一件吉利的事情，与庆祝子女成家立业的分家在氛围上冲突；但是也不排除小概率的同时进行，为避免将来的纠纷而同时进行。 本案中，被告主张的分家事件存疑，不能让本院形成高度确信。被告的主要依据为证人证言，该证言已经本院在事实认定部分论述了为什么不予以采纳的理由，不再重述。在分家事件不存在的情形下，应当按照涉案房屋属于当事人父母遗产予以处理。另外需要指出，即使被告主张的分家事实存在，由于分家行为通常界定为实践性合同，也应当遵循法律对于赠与行为的界定；从被告主张的分家事件分析，被告主张的分家获得的涉案房屋并没有交付，赠与行为应当是实践性行为，即以赠与财产的交付作为赠予实现的界定，对于需要依法办理不动产登记的，还需要办理不动产登记，在此情形下，才能认定赠与行为依法成立。 从被告主张的事实分析，被告主张的涉案房屋的分配行为其实应界为遗嘱行为。因为基于被告及其证人的言辞，分家事件发生时，被告已经在其他村成家立业多年、丧失了风俗分家行为发生的背景条件；证人的证言表明，是当事人的父亲将涉案房屋指定给被告并指定证人为执行人；据此分析，当事人的父母将涉案房屋指定给被告的行为，是将自己的财产指定给被告的行为，一分为二为分，在当事人的父母将唯一的房产指定给被告的情形下，哪里是分家？分的哪些家？因此被告主张的该行为实质应界定为遗嘱行为。《中华人民共和国继承法》第十七条对于遗嘱的形式做出了法定要求，分为公证遗嘱、自书遗嘱、代书遗嘱、录音形式立的遗嘱、口头遗嘱；本案中，根据证言分析，本案应为口头遗嘱，对此，《中华人民共和国继承法》第十七条第五款规定，“遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。”本案中，当事人的父亲在证人陈述的时间是否属于危急情况难以确定，但是自证人陈述的时间大约五年后当事人的父亲始去世，在这五年之久的时间里，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的条件应当是存在，但是却没有书面或者录音形式立的遗嘱，因此即使被告主张的事件属实，其行为也是不符合《中华人民共和国继承法》第十七条第五款的规定的，是不生效的。 《中华人民共和国物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”基于以上理由，确认涉案房屋属于当事人父母的遗产。由于涉案房屋已经拆迁，相应的替代物即《房屋拆迁安置协议》（编号：181号）中的安置补偿款及拆迁安置房属于遗产。《中华人民共和国继承法》第五条规定：“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”本案中，不存在有效遗嘱与遗赠扶养协议，因此应当按照法定继承办理。 关于不采纳被告意见的其他说明。本案中，被告的主张属于一个新的事实，被告应负举证责任，其证人效力的证明力问题已经本院不予以认定，在没有其他充分证据的情形下，被告的主张涉及到物权的效力问题，对此应当谨慎判断。从被告陈述的与原告就涉案房屋发生争执的事件分析，此事件发生在其父亲去世十年后，这与其主张的涉案房屋已经其父亲生前分配给被告从逻辑上是讲不通的，因为如果在争执发生前十几年里涉案房屋确定给被告了，当事人在十几年中相安无事，却在十几年后突然发生争执，那么这场争执发生的实在是莫名其妙。另外，原告在庭审中主张在其母亲生前出资给涉案房屋进行过维修，虽然此事件原告没有举证证明，但这说明如果涉案房屋分配给了被告，履行修缮义务的应当是被告，但是被告却没有说明过何时给涉案房屋进行过维修，如果涉案房屋在其父亲生前已经确定给了被告，被告在十几年的时间里为什么没有对涉案房屋进行过修缮行为？从当事人的陈述看，涉案房屋是原村集体的磨坊而来，至少有四十年以上的历史，是需要经常修缮的。另外，当事人的姊妹的模糊态度让人存疑，其姊妹与当事人均为同胞，为什么对于事实不能说明？以上仅是从逻辑分析本案的事由，旨在说明如果真实情况的确如被告所陈述，那么被告一定有虽然不能为证据能证明但是却符合逻辑的事例，但是被告没有陈述过。被告陈述其母亲曾经对着原告讲涉案的房屋分给被告，其实这也是一种遗嘱，这种遗嘱即使存在，也应当以合法的形式表现。由于本案的真实情况扑朔迷离，由于现实生活的复杂多样，真实的情况很可能会与基于证据规则推导出的事实不一致，本院所做的结论是基于现有证据与证据规则认定的事实。被告的主张，根据现有的证据是难以采纳的。 二、涉案拆迁安置房是基于当事人父母遗产而来，属于遗产，归当事人共有。涉案房屋被拆迁，根据合同安置协议，被拆迁方享有产权调换的安置补偿方式。本案中虽然已经签订了合同，约定选择安置128平方米户型一套与车位一个，但是该安置补偿房并没有建设，被拆迁方需要继续缴纳相关剩余房款，因此原告主张的拆迁安置房仅仅表现为法律上的财产权利，属于可期待财产权利，需要由权利人继续按照合同履行义务。 其于具有继承权的案外人明确表示不主张权利，因此本院尊重其意思表示。因此本案的当事人享有遗产的继承权。 《中华人民共和国民法总则》规定：“第八条民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。”“第十条处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”基于上述规定，本院作出结论如上。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第八条、第十条，《中华人民共和国物权法》第三十三条，《中华人民共和国继承法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决如下： 一、第三人费县费城街道办事处汶山村村民委员会与被告吕中林签订的《房屋拆迁安置协议》（编号：181号）中的拆迁补偿款属于遗产，由原告吕中存、吕中峰以及被告吕中林共有。 二、第三人费县费城街道办事处汶山村村民委员会与被告吕中林签订的《房屋拆迁安置协议》确定的涉案拆迁安置房属于遗产，由原告吕中存、吕中峰以及被告吕中林共有。 三、驳回原告吕中存、吕中峰的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由原告吕中存、吕中峰负担50元，由被告吕中林负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  王善伟 人民陪审员  王孝刚 人民陪审员  张云江 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  商 伟