内蒙古自治区巴林左旗人民法院民事判决书（2019）内0422民初1935号原告：巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司，住所地巴林左旗林东西城区原法院办公楼。法定代表人：鞠某，职务总经理。委托诉讼代理人：田某1，内蒙古富河律师事务所律师。被告：赤峰市西郊房地产开发有限责任公司，住所地巴林左旗振兴大街中段技术监督局对过。法定代表人：马某，职务总经理。委托诉讼代理人：李某，内蒙古大川律师事务所律师。委托诉讼代理人：田某2，男，1977年3月13日出生，满族，个体。原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司（以下简称鑫隆建筑公司）与被告赤峰市西郊房地产开发有限责任公司（以下简称西郊房地产开发公司）确认合同有效纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭原告鑫隆建筑公司的委托诉讼代理人田某1，被告西郊房地产开发公司的委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼；第二次开庭原告鑫隆建筑公司的法定代表人鞠某和委托诉讼代理人田某1，被告西郊房地产开发公司的委托诉讼代理人田某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认原、被告签订的《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》第四条和第五条有效，并判令被告履行上述合同约定的结算内容。2、被告负担本案诉讼费用。事实和理由：被告是赛汗小区（华馨佳苑小区）建筑工程的开发人。2016年11月1日原、被告签订《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》。根据合同约定，原告作为建筑施工人承建赛汗小区（南区）建筑工程，总建筑面积约30000平方米。资金来源原告自筹，承包方式为包工包料等，其中合同第四条和第五条分别约定合同价款和付款方式，第五条明确约定“甲方根据乙方完成的工程量每月按工程进度40%现金拨款，其余60%以现房抵顶。抵顶房价格定为地上住宅每平方米3980元，一层大厅每平方米9000元，二层大厅每平方米6000元。抵顶楼房以单元抵顶给乙方。如果面积不足一个单元时抵顶房屋由一楼向上逐层抵顶”。合同签订后，原告如约履行该合同及原、被告其后签订的补充协议等合同内容。同时确认抵顶楼房的单元、层数等内容。自涉案楼房能够办理“网签”手续时，被告拒绝与原告按合同及其后补充协议约定进行账目确认和结算，陆续将抵顶给原告的部分现房通过“网签”程序出售给他人。被告的行为违反了双方约定，其行为构成违约，并给原告造成了经济损失。故诉至人民法院，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。第一次开庭审理过程中，原告鑫隆建筑公司增加诉讼请求，要求被告西郊房地产开发公司立即交付赛汗小区22号1单元11套住住宅具体房号为：22#-1-302,22#-1-501,22#-1-701,22#-1-702,22#-1-801,22#-1-802,22#-1-901,22#-1-902,22#-1-1001,22#-1-1002,22#-1-1102和26号楼1单元15套住宅楼，具体房号为：26#-1-302,26#-1-401,26#-1-402,26#-1-502,26#-1-601,26#-1-602,26#-1-701,26#-1-702,26#-1-801,26#-1-802,26#-1-901,26#-1-902,26#-1-1001,26#-1-1002,26#-1-1101。上述26套住宅楼价值约为1000万元。被告西郊房地产开发公司辩称，首先，2016年11月1日原告与我公司虽然签订了《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》，但因在履行过程中原告安全生产许可证过期不能继续施工，故双方于2018年5月3日又签订了《赤峰市西郊房地产开发有限责任公司与巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司关于解除建安施工合同之协议书》。双方在解除协议中已将原合同予以解除，并对原告的违约责任作出明确约定。且原告的法定代表人鞠某承诺对履行解除协议过程中产生的一切法律后果承担连带责任，可见原告诉状中提到的合同已经解除，原告的诉求既无事实根据也无法律依据。其次，既然原合同双方已经同意解除，双方签订了解除协议，解除协议真实合法有效，双方应该解除协议的约定全面履行自己的权利义务。再者，双方解除协议签订后，原告已经严重违约，应该依法依约向我公司承担违约责任，针对这一事实我公司提起反诉。综上，敬请人民法院在依法查清案件事实的基础上驳回原告的诉讼请求，以维护我公司的合法权益。本院经审理查明以下事实：2016年11月1日，原告鑫隆建筑公司作为乙方建筑施工方，被告西郊房地产开发公司协作为甲方开发方，在协商一致的基础上签订了《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑商住小区建筑工程合同》（以下简称建安合同），约定总建筑面积约30000平方米。资金来源为自筹，工程承包方式及范围：承包方式包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包安全、包文明施工及验收、包保修、包税费，乙方（鑫隆建筑公司）承担全部协议范围内工程材料的购买、运输、安装、附件、现场协调、材料保护、各项检测、工程验收、竣工材料的编制等完成该项工程所需的一切工作。承包范围：完成甲方（西郊房地产开发公司）所提供的施工图图纸范围内的全部工作（含施工图、施工图审查报告、设计交底纪要、设计变更通知书）承包范围不包括地下室自动喷淋系统，地下室若按人防工程施工，双方根据图纸要求再商订。甲乙双方共同议定楼房地磁为不低于每平米45元的800﹡800地磁，内墙砖为不低于每平米40元的300﹡600墙砖，防盗门为不低于每平米1300元的门，电梯为不低于每台27万元标准的电梯，楼房外窗为铝塑断桥窗，内门及卫生洁具不安装，电气工程安装开关和插座。甲乙双方约定地上建筑物北侧商厅一层层高不得低于4.5米，其余住宅层高不得低于3米。工程质量标准：达到本行业国家规定施工质量验收标准，确保工程一次性验收通过。合同第四条合同价款：承包价格定为地下室建筑价格每平米为1200元，地上建筑框架结构价格每平米为1450元，框架剪力墙结构每平米定为1500元。合同第五条付款方式：甲方根据乙方完成的工程量每月按工程进度40%现金拨款，其余60%以现房抵顶。抵顶房价格定为地上住宅每平方米3980元，一层大厅每平方米9000元，二层大厅每平方米6000元。抵顶楼房以单元抵顶给乙方。如果面积不足一个单元时抵顶房屋由一楼向上逐层抵顶。合同工期：开工日期2016年11月1日，竣工日期2017年11月30日，工期270天。违约责任：甲方必须保证工程款及时到位，经甲乙双方认证后每月30日拨款，如3日内超期拨款，甲方每天支付乙方2万元违约金，双方约定无冬季施工工期及费用。乙方必须保证按约定时间交工，双方约定工程竣工验收最晚不得超过2017年11月30日。如超期乙方每天支付甲方违约金2万元，在施工过程中如乙方停工超过7天以上，经甲方要求仍不能继续施工的，甲方有权单方面解除施工合同，乙方无条件撤出施工现场。原告鑫隆建筑公司法定代表人鞠某和被告西郊房地产开发公司委托代理人田某2在合同上签字并盖章确认，合同自双方签字、盖章生效。合同签订后原、被告双方均全面履行合同至2018年5月2日，原、被告和赤峰市恒远建筑有限公司，以及内蒙古金鹏建设监理有限公司共同确认了截至2018年5月2日，原告鑫隆建筑公司施工的赛汗小区三标段18号楼、22号楼、24号楼、26号楼的施工节点情况：18号楼：主体结构混凝土工程施工完毕。层面及室内防水未施工。一层砌砖完成正在抹灰。二层砌砖完成。三层到七层未砌筑。八层砌砖完成。九层砌砖完成。十层砌砖完成（二次构造未施工）。22号楼：主体结构混凝土工程施工完毕。层面及室内防水未施工。一层砌砖完成。二层砌砖完成。三层到五层未砌砖。六层2单元砌砖完成，其他单元未砌砖。七层2单元砌砖完成，其他单元未砌砖。八层1单元、2单元砌砖完成，其他单元未砌砖。九层2单元砌砖完成，其他单元未砌砖。十层2单元砌砖完成，其他单元未砌砖。十一层正在砌砖。24号楼：主体结构混凝土工程施工完毕。层面及室内防水未施工。一层、二层砌砖完成。三层到六层未砌砖。七层外墙砌筑完成，内墙未砌筑。八层未砌砖。九层砖砌筑完成，二次构造未施工。十层砖砌筑完成，二次构造未施工。十一层砖砌筑完成，二次构造支模。26号楼：主体结构混凝土工程施工完毕。层面及室内防水未施工。一层至九层未砌砖。十层1单元砖砌筑完成，其他单元未砌。十一层未砌砖。2018年5月3日，原、被告双方签订了《关于解除建安工程施工合同之协议书》。被告西郊房地产开发公司作为甲方，原告鑫隆建筑公司作为乙方，双方约定2016年11月1日甲乙双方签订《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑小区建安工程施工合同》，甲方将其开发的××旗、D区第三标段）发包给乙方进行施工（具体内容见合同正文），该工程至今仍未完工。现乙方因公司安全生产许可证过期不能继续施工，为避免延迟误工期，现甲乙双方就解除施工合同相关事宜协议如下：一、自签订本协议之日起，甲乙双方解除2016年11月1日签订的《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑小区建安工程施工合同》，合同编号为：CC-2017-001，解除合同前，乙方完成的工程量以双方签订的“赛汗小区三标段截止至2018年5月2日施工节点情况”为准，2018年5月2日前完成所有工程质量问题和所有税费、人工费、材料费、管理费及其他费用全部由乙方负责，与甲方无关。二、本协议签订后，甲乙双方共同到城建部门对此进行备案。三、如乙方能在2018年6月20日前正常注册安全生产资质，该工程继续由乙方进行施工；若乙方未能在2018年6月20日正常注册，乙方应自2017年11月31日起，每天向甲方支付违约金2万元直至该工程全部竣工为止。此外因乙方迟延工期行为从而给甲方造成相关损失（包括直接损失和间接损失），全部由乙方承担。鞠某个人对上述法律后果承担连带责任。四、因乙方不能在规定时间正常注册安全生产许可证，乙方应自2018年6月20日起无条件撤出施工现场，关于乙方已经完成的工程量的价款结算及付款方式问题，按原双方签订的《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑小区建安工程施工合同》第四条、第五条和附件的约定处理。此协议一式四份，甲乙双方各执一份，城建部门、监理部门各存档一份，自双方盖章、签字之日起正式生效。原、被告的法定代表人均签字并盖章。2018年6月3日原告鑫隆建筑公司作为甲方与赤峰市恒远建筑有限公司作为乙方签订了协议书，约定巴林左旗华馨佳苑小区（南区）建安工程系原由甲方（鑫隆建筑公司）施工，现因甲方（鑫隆建筑公司）安全生产许可证过期不能正常施工，为避免延误工期，需借用乙方资质继续施工，现甲乙双方关于借用资质相关事宜协议如下：一、借用资质期间为2018年5月3日至2018年6月20日，在此期间甲方以乙方名义负责实施巴林左旗华馨佳苑小区（南区）建安工程，乙方派人到施工现场进行管理，甲方要服从乙方的管理。甲方在工程过程中需签证及盖章等事宜，需提前征得乙方书面同意。二、甲方在借用资质施工过程中，出现任何工程质量问题及生产安全事故，全部都由甲方自行承担，人员工资、材料采购、税费等所有费用也全部由甲方负责，乙方不承担任何施工责任及工程纠纷。三、如甲方未能在2018年6月20前正常注册安全生产许可证，甲方应无条件撤出施工现场，自2018年6月21日起该工程由乙方正式接管，从此该工程与甲方再无任何关系。四、鞠某个人对上述法律后果承担连带责任。原告鑫隆建筑公司和赤峰市恒远建筑有限公司法定代表人鞠某、田某2分别签字盖章。双方达成协议后原告鑫隆建筑公司一直借用赤峰市恒远建筑有限公司安全生产许可证施工至今。2018年9月4日原告鑫隆建筑公司法定代表人鞠某与被告西郊房地产开发公司的委托代理人田某2签订了关于工程款拨付及工期交付的附加协议书，协议书约定鑫隆建筑公司与西郊房地产开发公司签署的施工合同中约定，西郊房地产开发公司给付40%现金，60%施工款为房屋大厅，现在已支付超出了合同中约定的70%工程款，明细如下：实际支付工程款15170000元、安全许可延期罚款50000元、陪标保证金没退15000元、从恒远购买钢筋439000元、购买水泥款425600元、支付利息1800000元、房屋抵顶工程款9669012.4元、三标段社会保障费722270.21元、CD区农民工工资保证金100000元、代付电梯款650000元、恒远代买磁砖款390784元、电梯款400000元、施工费2000000元，截止2018年8月合计31831666.61元。双方于2018年9月4日预定，从即日起西郊房地产开发公司不再支付施工费，鑫隆建筑公司承包的工程交付后由决算数额给付西郊房地产开发公司施工发票后，西郊房地产开发公司一次性将剩余工程款以房屋及大厅支付给鑫隆建筑公司，双方在工期方面约定，因鑫隆建筑公司延误所造成的一切损失由鑫隆建筑公司全部负责，和西郊房地产开发公司无任何关系。另查明，现在建的××旗建安工程截至本案审理终结时已经竣工，由住建部门正逐项验收，但涉案工程总造价原、被告仍未最终确认，原、被告双方也未决算剩余工程款。被告西郊房地产开发公司已拨付给原告鑫隆建筑公司抵顶工程款9669012.4元为14套房屋和1套商厅，并给原告鑫隆建筑公司办理了网签手续。原告鑫隆建筑公司在施工过程中，自2017年8月6日至2017年12月29日，将为被告西郊房地产开发公司承建的××旗套房屋，合计26套房屋在未告知也未与被告西郊房地产开发公司协商的情况下，以偿还为该工程施工借款或抵顶施工款的名义将上述26套商品楼房分别抵顶给了第三人。被告西郊房地产开发公司在不知情的情况下，已将上述26套房屋中的17套商品楼房对外销售给他人，并已办理了网签手续。现17套房屋出现一房二卖，并造成17套房屋34位用户上访甚至出现抢房和打架的现象，引发了不稳定因素。本院多次对原、被告进行了调解，但因上述17套商品楼房已被原、被告分别处置，双方无法达成一致的调解意见。上述事实有原、被告在审理时向本院分别提供的证据和各自的陈述在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点是1、原、被告之间签订的《赤峰市（巴林左旗）华馨佳苑小区建安工程施工合同》第四条、第五条的效力问题。2、被告西郊房地产开发公司是否应按原告鑫隆建筑公司的主张给付涉案的26套房屋的问题。根据公平原则和诚实信用原则，原、被告双方自2016年11月1日签订建安合同，至2018年5月2日双方签订施工节点情况、2018年5月3日又签订关于解除建安工程施工合同之协议书，再至原告借用施工资质继续施工，以及至2018年9月4日双方签订关于工程款拨付及工期交付的附加协议书。无论从时间的顺序还是客观的事实表明，原告鑫隆建筑公司是实际建筑施工方，被告西郊房地产开发公司是开发方。双方围绕涉案工程所签订的协议均属双方真实、自愿的意思表示，该协议应对原、被告双方具有约束力。原告鑫隆建筑公司法定代表人鞠某全程参与了与被告西郊房地产开发公司自合同（协议）签订、履行、解除和结算部分工程款的过程，对合同（协议）的签订、履行、解除等事项完全知晓，同时也能预知其后果，且被告西郊房地产开发公司明确对授权受托人田某2签订附加协议的行为予以认可。现原告鑫隆建筑公司称2018年9月4日鞠某是以第三方身份签订此协议，不能代表公司的主张缺乏说服力和法律依据。同时依上述查明的事实也能够认定，2018年9月4日双方签订的关于工程款拨付及工期交付的附加协议书是对建安合同第五条规定付款方式的变更，原、被告应以该协议作为双方最终结算的有效依据。因此对原告鑫隆建筑公司请求确认建安合同第四条和第五条有效的主张，本院不予支持。原告鑫隆建筑公司作为本案的实际建筑施工方，在未与被告西郊房地产开发公司协商，又未征得其同意的情况下，擅自将在建的26套商品楼房作为已偿还借款或抵顶施工款的方式抵顶给第三人，属无权处分行为，且被告西郊房地产开发公司将上述26套商品楼房中的17套已经预售并做了网签现拒绝追认，原告鑫隆建筑公司的处分行为应属无效。原告鑫隆建筑公司诉求被告西郊房地产开发公司给付涉案26套房屋的主张，本院不予支持。被告西郊房地产开发公司在审理中提出反诉，但未在规定的期限内交纳反诉费，视为其放弃反诉的权利。本案经本院审判委员会决定，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费40900元，诉讼保全费5000元，均由原告巴林左旗鑫隆建筑有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 李树岭人民陪审员 贾玉珠人民陪审员 张志杰 二○一九年九月九日书 记 员 王超群