四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1078号 上诉人（原审被告）：刘灏源，男，汉族，1967年6月22日出生，住四川省广安市武胜县。 上诉人（原审被告）：刘长科，男，汉族，1981年12月31日出生，住四川省广安市广安区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：肖中城，四川法雨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李和平，男，汉族，1970年8月11日出生，住四川省广安市前锋区。 委托诉讼代理人：李必刚，四川活福律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川创海建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区武侯大道顺江段********。 法定代表人：张永盛，执行董事。 委托诉讼代理人：刘明清，四川爱众律师事务所律师。 原审被告：广安市前锋区疾病预防控制中心，住，住所地四川省广安市前锋区商贸街**/div> 法定代表人：杨先明，系该中心主任。 委托代理人：徐永宏，男，汉族，该公司员工。 委托代理人：龚全山，男，汉族，该公司员工。 上诉人刘灏源、刘长科与被上诉人李和平、四川创海建筑工程有限公司（以下简称创海建筑公司）、原审被告广安市前锋区疾病预防控制中心（前锋疾控中心）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省广安市前锋区人民法院（2018）川1603民初1364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘灏源、刘长科上诉请求：1.撤销四川省广安市前锋区人民法院（2018）川1603民初1364号民事判决书，并依法改判；2.判令驳回被上诉人李和平原所有诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清。二上诉人向李和平超额支付劳务费用，李和平应予退还。一审法院凭无双方共同签字的对账函判决二上诉人支付被上诉人李和平工程款834,485元并承担利息是错误的。2.李和平应向上诉人支付因其未按施工图施工而被罚款的25,000元。案涉工程并未竣工验收，支付工程款的条件尚未成就，不应支付利息。3.案涉工程是前锋疾控中心发包给创海建筑公司，且工程款亦是拨付给创海建筑公司，二上诉人是以创海建筑公司的名义对外开展业务，故创海建筑公司应承担支付责任，二上诉人承担连带责任。 李和平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。 创海建筑公司辩称，上诉人与创海建筑公司系挂靠关系，账目是否清楚以及是否欠付工程款只有上诉人和李和平才清楚。 前锋疾控中心辩称，其与本案当事人无直接联系，招标后续工程系刘长科在处理，亦不清楚他们之间的劳务分包关系。 李和平向一审法院起诉请求：1.依法判令创海建筑公司立即向李和平支付劳务费834,485元，并承担资金占用利息（按年息6%从2017年8月1日起计算至付款之日止）；2．判令前锋疾控中心在欠付的工程价款内承担连带责任。 一审法院认定事实：2014年11月7日，创海建筑公司通过招投标程序，与前锋疾控中心签订了《广安市前锋区疾病预防控制中心建设项目施工标段施工合同》，约定将前锋疾控中心业务用房工程项目承包给创海建筑公司施工建设。2015年3月6日，创海建筑公司（甲方）与刘长科（乙方）签订《广安市前锋疾病预防控制中心项目内部承包经营责任书》，其中第二条2.2款约定“由乙方履行和承担甲方与业主广安市前锋疾病预防控制中心签订的施工合同（含相关及配套文件）的全部权利和义务，承担履行施工合同中发生的债务及责任”。第二条2.5款约定“乙方认真履行施工合同，实行独立核算，自负盈亏，利润由乙方自主支配，亏损部分由乙方自行承担”。后案涉项目实由刘长科、刘灏源、许道军、方远亮四人合伙共同承包。2015年3月25日，刘灏源与李和平签订了《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定了工程概况、工期及工期要求、工程质量及进度要求、乙方工程承包范围、承包总价及单位构成情况、工期保证措施、质量保证、安全要求、文明施工要求、甲方责任和义务、乙方责任和义务、付款方式、履约保证金、垫资能力等内容。其中在工程概况中约定工程名称为“广安市前锋区六角丘棚户区安置房多层房屋、疾控中心”，工程数量为“约2.6万平方米，以设计施工图所标的建筑面积为准”；在承包总价及单位构成情况中约定承包总价为“（一）安置房按建筑面积包干单价225元/m2，按设计施工图所标建筑面积计算。疾控中心按建筑面积包干单价265元/m2。承包单价确定后不因市场、政策等任何因素而调整单价。（此价格为综合价）……（三）合同范围内无计时工，若因甲方所需计时工单价为：技工200元/天，杂工120元/天”；在付款方式中约定“所有分部分项拨款表述都为劳务总价的百分比。首次付款：主体二层完成，根据完成建筑面积按55%拨付；以后主体每月拨付一次，根据完成建筑面积按55%拨付。内、外抹灰按总工程量的10%计算，装修装饰、外墙砖、补烂等按总工程量的15%。分部分项工程，按每月完成量计算。甲方竣工结算后，半年内付至总产值的97%，余下3%保修一年期满支付清”。随后李和平按照合同约定组织工人进行了施工，实际施工人聘请的项目负责人邓永波、材料员易维生、会计胡翼川对李和平所做工程进行了签证。2016年7月17日经易维生、胡冀川、邓永波、张万俊共同签字确认的杂工、技工人工费4,630元；2017年1月10日和2017年1月17日易维生、胡冀川、邓永波三人共同分别在《前锋区疾控中心办公楼建设工作劳务分包施工收方单》、前锋区棚户区改造六角丘项目报销单签字，确认办公楼蓝图面积为6135平方米，合同约定价格为265元/立方米，总金额为1,625,775元；2017年元月19日胡冀川、张万俊签字确认技工、杂工人工费11,440元；2017年元月27日胡冀川签字确认疾控中心一屋X光室3,534元。2017年8月1日刘灏源向李和平出具了对账函，载明截止2017年6月10日，已付账款4,807,360元。刘灏源在对账函上签写“1.六角丘借款确认400万。2.“疾控中心确认807,360元”。前锋区疾控中心分多次向创海建筑公司支付工程款共计3,901,000元。案涉项目已于2017年10月交付业主方前锋疾控中心使用，截至目前，经前锋疾控中心多次催促，但创海建筑公司以及实际施工人均未提供该项目的相关资料进行竣工验收。在本案审理过程中，李和平向一审法院递交书面申请，请求追加实际施工人刘灏源为本案被告承担案涉工程款支付责任，创海建筑公司书面申请追加实际施工人刘长科为本案被告承担案涉工程款支付责任。 一审法院认为，刘长科与创海建筑公司签订《广安市前锋疾病预防控制中心项目内部承包经营责任书》，以创海建筑公司的名义承揽案涉工程后，将该项目劳务部分分包给没有相应劳务施工资质的自然人即本案李和平施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程施工合同解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”和《中华人民共和国合同法》第二百七十二条“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”的规定，双方签订的《建设工程施工劳务承包合同》无效。《建设工程施工合同解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”李和平、创海建筑申请追加实际施工人刘长科、刘灏源为本案被告符合法律规定，一审法院予以准许。同时，经一审法院释明，李和平坚持不申请追加实际施工人刘长科、刘灏源的合伙人许道军、方远亮为本案被告，仅要求刘长科、刘灏源承担下欠工程款支付责任，系其权利的自由行使，且未违反法律规定。创海建筑公司一般授权诉讼代理人虽当庭表示要追加许道军、方远亮为本案被告，但在法庭指定的期限内，创海建筑公司并未向一审法院递交追加许道军、方远亮为本案被告的书面申请，视为其放弃相关权利。现案涉工程虽未经竣工验收合格，但于2017年10月10日已交付业主方使用，且造成案涉项目未竣工验收的责任在实际施工人，故实际施工人刘长科、刘灏源应按合同约定支付相应工程款。创海建筑公司将其建筑资质违法出借给刘长科，应对案涉工程款承担连带支付责任。前锋疾控中心作为发包方，根据《建设工程施工合同解释》第二十六条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，应在欠付工程款范围内承担支付责任。根据创海建筑公司现场管理人员签字确认的面积及金额，刘长科、刘灏源应支付李和平工程款共计为1,645,379元，扣除已支付的807,360元，尚下欠838,019元，李和平主张要求创海建筑公司支付834,485元，小于下欠总额系其权利的自由行使，不违反法律规定，予以支持。虽双方在合同中约定工程款支付时间和方式，但因李和平未提供证据证明应付款时所完成的建筑面积，无法确定应付款金额。根据合同约定的“甲方竣工结算后，半年内付到总产值的97%，余下3%保修一年期满支付清”的约定，应付款项时间应从2017年10月10日起半年内即2018年4月10日前，余下3%的保修金应从2017年10月10日起一年后即2018年10月10日前，因双方未对逾期付款利息进行约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，逾期支付利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由刘长科、刘灏源在本判决生效后十五日内向李和平支付工程款834,485元及利息（利息以785,123.63元为本金从2018年4月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，以49,361.37元为本金从2018年10月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；二、四川创海建筑工程有限公司对刘长科、刘灏源的上述债务承担连带支付责任；三、广安市前锋区疾病预防控制中心在下欠工程款范围内对刘长科、刘灏源的上述债务承担支付责任；四、驳回李和平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12,145元，由刘长科、刘灏源、四川创海建筑工程有限公司共同负担，向广安市前锋区人民法院交纳。 本院二审期间，当事人依法向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。 刘长科、刘灏源为证明其主张向本院提交了以下证据：第一组证据，中国建设银行转账凭条2张，显示胡翼川分别于2015年5月17日、2015年7月31日向李和平账户转账支付100,000元、1,500,000元；工程进度款借支申请1张显示领款人李和平于2015年7月3日向广安市前锋区疾病预防控制中心佘宁借支工程款134,860元。证明刘长科、刘灏源已向李和平支付案涉工程工程款1,734,860元，而案涉工程的工程款应为1,645,379元，刘长科、刘灏源已超额支付工程款，不应再支付工程款。第二组证据：刘灏源与李和平于2017年8月1日签字确认的对账单，该对账单显示，刘长科、刘灏源已向李和平支付工程款4,000,000元,尚欠495,195.20元，该对账单系对前锋区棚户区改造六角丘项目工程及案涉工程工程款的总结算，疾控中心的工程款已支付完毕。第三组证据，2015年7月16日（材料浪费处罚4,000元、延误工期6,000元）、2016年8月30日（材料浪费10,000元、延误竣工验收5,000元）罚款通知单2张，证明是李和平未按施工图纸施工，导致验收未通过、竣工验收延期，故在应当支付的李和平工程款中对该罚款250,000元予以扣减。李和平质证认为：1.对第一组证据的真实性、合法性无异议，关联性不予认可。李和平与刘灏源2015年3月25日签订的《建设工程施工劳务承包合同》实际包含两个项目工程，案涉工程和前锋区棚户区改造六角丘项目工程，已经支付的1,734,860元并不仅是案涉工程的工程款，还包含有前锋区棚户区改造六角丘项目工程的工程款，案涉工程2016年才完工，不可能在2015年就支付1,600,000元，案涉工程实际仅支付807,360元，尚欠838,019元未付。2.对第二组证据的真实性无异议，该对账单仅是对前锋区棚户区改造六角丘项目工程的确认，与本案无关联性。3.对第三组证据的三性均不予认可，李和平未收到该通知，也未交该通知单上的罚款。四川创海建筑工程有限公司质证认为：1.对第一组证据证明的事项不清楚，以法院调查为准。2.对第二组证据的三性均予以认可，该对账单指的工程是案涉工程，故李和平要求刘长科、刘灏源支付834,485元金额不准确，应以刘长科、刘灏源陈述的金额为准。3.对罚款通知单真实性无异议，案涉工程因双方未办理竣工结算，未达到工程款支付条件，故推定罚款通知单都是真实的。广安市前锋区疾病预防控制中心质证认为：对罚款单、支付工程款均不清楚，漏水的事实确实存在，是广安市前锋区疾病预防控制中心维修的。 本院对二审争议的证据及事实认定如下： 1.关于案涉工程工程款是否已经支付完毕的问题。双方对刘长科、刘灏源提供的两张中国建设银行转账支付凭证1,600,000元，款项性质为工程款无争议，本院予以确认。但转账凭证并未注明该款项系案涉工程的工程款，而刘长科、刘灏源同时违法分包给李和平的工程除了案涉工程外，还有前锋区棚户区改造六角丘项目工程，故不能以此确认该1,600,000元均是支付的案涉工程的款项。刘长科、刘灏源提供的2017年8月1日由刘灏源及李和平共同签字确认的《对账单》，虽未明确注明系案涉工程的结算还是案涉工程及前锋区棚户区改造六角丘项目工程的结算，但从该对账单的数额可以看出，截止2017年6月13日，该结算单的工程款总额是4,495,195.20元，已经支付4,000,000元，尚欠495,195.20元未付。李和平在一审中提供的刘灏源2017年8月1日签字确认的《对账单》载明：截止2017年6月10日，已付账款4,807,360元。刘灏源在对账函上签写“1．六角丘借款确认400万。2.“疾控中心确认807,360元”。两张对账单能够相互印证，共同证实案涉工程及前锋区棚户区改造六角丘项目工程已付工程款共计4,807,360元，案涉工程已付工程款807,360元，前锋区棚户区改造六角丘项目工程已付工程款4,000,000元。故刘长科在二审中提供的《对账单》中工程款的确认并未包含案涉工程的工程款，而仅是前锋区棚户区改造六角丘项目工程的结算。综上，刘长科、刘灏源提供的现有证据不能证明其已经将案涉工程的工程款支付完毕。 2.关于2015年7月16日、2016年8月30日罚款通知单中的罚款是否应当在欠付工程款中予以扣除的问题。该两张罚款单未加盖创海建筑公司或广安市前锋区疾病预防控制中心的公章，刘长科、刘灏源亦未向本院提交其将罚款通知单送达李和平及已代李和平支付相应罚款的证据，且案涉工程的发包方广安市前锋区疾病预防控制中心对罚款单的真实性不能确认，故本院对此不予认定。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，刘长科、刘灏源提交的现有证据不能证明其已将案涉工程的工程款支付完毕，一审法院综合现有证据作出刘长科、刘灏源尚欠李和平工程款834,485元的认定正确，本院予以维持。刘长科、刘灏源认为案涉工程并未竣工验收，未达到支付条件，但案涉工程已经于2017年10月10日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程的实际交付使用日期应视为案涉工程的竣工验收日期，且根据合同约定，质保期一年亦已届满，故李和平请求支付下余工程款的条件已经成就，一审对此认定正确，本院予以维持。关于刘灏源、刘长科应当承担何种责任的问题，一审法院亦已经做了充分的阐述，本院予以维持。 综上所述，上诉人刘灏源、刘长科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12,145元，由上诉人刘灏源、刘长科负担。 本判决为终审判决 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇一九年九月九日 法官助理 陈 雪 书 记 员 徐俊男