福建省泉州市丰泽区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0503刑初222号 公诉机关泉州市丰泽区人民检察院。 被告人洪锡回，男，1969年4月12日出生于福建省南安市，汉族，大学本科文化，系泉州尚善木业有限公司监事、股东，住晋江市。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月28日被刑事拘留，同年11月1日被取保候审，2019年5月28日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人吴情树、林培德，福建泉中律师事务所律师。 被告人吴纯纯，女，1986年4月9日出生于福建省泉州市，汉族，大学本科，系泉州尚善木业有限公司法定代表人，住泉州市鲤城区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年6月27日被取保候审，2019年5月28日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人黄草龙，福建圣隆礼律师事务所律师。 泉州市丰泽区人民检察院以泉丰检金知刑诉［2019］8号起诉书指控被告人洪锡回、吴纯纯犯非法经营罪，于2019年5月17日向本院提起公诉，本院于同年5月20日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。泉州市丰泽区人民检察院指派检察员程某出庭支持公诉，被告人洪锡回及其辩护人吴情树、林培德、被告人吴纯纯及其辩护人黄草龙到庭参加诉讼。现已审理终结。 丰泽区人民检察院指控，2015年11月以来，张凉凉等人（另案处理）经营的百事易（福建）电子商务有限公司等公司在未获得中国人民银行颁发《支付业务许可证》的情况下，开发百事易资金支付结算平台管理系统即“云付”平台，下设众多支付APP，为注册用户开展资金结算及信用卡套现业务，从中赚取手续费，支付APP的推广代理人可分得相应比例的手续费。2015年6月30日，被告人洪锡回、吴纯纯共同成立了泉州尚某业有限公司（以下简称尚某业公司，被告人吴纯纯系法定代表人，被告人洪锡回系监事、股东，公司住所位于泉州市丰泽区普贤路霞美393号，在“云付”平台登记的运营地址为泉州市丰泽区泉秀路农行大厦17层C座）。2016年间，被告人洪锡回、吴纯纯经张凉凉的许可，以尚某业公司的名义，成为“云付”平台下设的“所罗门钱包”支付APP（以下简称“所罗门钱包”）的运营企业，被告人洪锡回、吴纯纯系“所罗门钱包”的高级代理人，分别以展会、微信朋友圈、微信群、直接推荐等方式，将“所罗门钱包”对外进行宣传推广，供注册用户进行资金结算及信用卡套现，并从中赚取手续费。经司法鉴定，“所罗门钱包”的注册商户数为167452人、实名人数98365人、已开通64670人、实际消费人数43089人、商户收款总额（已付款）5491745895.12元、商户结算总额（已结算）5629619808.55元（以下币种均指人民币）、订单总额6854507837.22元、收入总额29916108.55元、净收入总额3499569.14元。其中被告人洪锡回个人建设银行账户体现收到的利润分成合计126254.58元，被告人吴纯纯个人招商银行账户体现收到的利润分成合计213295.77元。另查明，被告人吴纯纯于2017年10月、2018年3月从其上述招商银行账户转账给被告人洪锡回合计230000元。 2018年6月27日，被告人吴纯纯经公安机关传唤，主动到案接受审查。2018年9月27日，公安机关在晋江梅岭街道公园1号将被告人洪锡回抓获归案，洪退出126254.5元暂扣于泉州市公安局丰泽分局。 公诉机关为佐证其指控的犯罪事实，向本院提供了证吴某等人的证言、辨认笔录、“云付”平台数据材料、银行转账清单、司法鉴定意见书、归案经过、户籍证明及被告人洪锡回、吴纯纯的供述等证据。公诉机关认为被告人洪锡回、吴纯纯的行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。被告人洪锡回、吴纯纯在共同犯罪中均系从犯，被告人吴纯纯具有自首情节。提请依法惩处。 被告人洪锡回对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称指控经营数额达68亿是“所罗门钱包”的全部流量，并非其个人经营所致。收益12万元实际到账金额不足5万元，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，被告人洪锡回系从犯，非法经营数额按照分润比例计算约为6.7亿元，洪锡回已退出全部违法所得，吴纯纯转账给洪锡回的23万元不是“所罗门钱包”的分润，二人之间存在其他经济往来，洪锡回归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 被告人吴纯纯对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，辩称其系帮洪锡回的忙，所得的分润已经全部转给洪锡回，其未从中获利，请求对其从轻处罚。其辩护人提出，被告人吴纯纯在共同犯罪中系从犯，且具有自首情节，归案后交代洪锡回的犯罪事实属立功，怀孕后未再参与经营属犯罪中止，其所参与的犯罪行为是受制于洪锡回，所得分润亦全部转给洪锡回，未从中获利，建议对其减轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2015年11月以来，张凉凉等人（另案处理）经营的百事易（福建）电子商务有限公司等公司在未获得中国人民银行颁发《支付业务许可证》的情况下，开发百事易资金支付结算平台管理系统即“云付”平台，下设众多支付APP，为注册用户开展资金结算及信用卡套现业务，从中赚取手续费，支付APP的推广代理人可分得相应比例的手续费。2015年6月30日，被告人洪锡回、吴纯纯共同成立了泉尚某木业有限公司（以下简尚某木业公司，被告人吴纯纯系法定代表人，被告人洪锡回系监事、股东，公司住所位于泉州市丰泽区普贤路霞美393号，在“云付”平台登记的运营地址为泉州市丰泽区泉秀路农行大厦17层C座）。2016年间，被告人洪锡回、吴纯纯经张凉凉的许可，尚某木业公司的名义，成为“云付”平台下设的“所罗门钱包”支付APP（以下简称“所罗门钱包”）的运营企业，被告人洪锡回、吴纯纯系“所罗门钱包”的高级代理人，分别以展会、微信朋友圈、微信群、直接推荐等方式，将“所罗门钱包”对外进行宣传推广，供注册用户进行资金结算及信用卡套现，并从中赚取手续费。经司法鉴定，“所罗门钱包”的注册商户数为167452人、实名人数98365人、已开通64670人、实际消费人数43089人、商户收款总额（已付款）5491745895.12元、商户结算总额（已结算）5629619808.55元（以下币种均指人民币）、订单总额6854507837.22元、收入总额29916108.55元、净收入总额3499569.14元。其中，被告人洪锡回利润分成合计126254.58元，被告人吴纯纯利润分成合计213295.77元。 另查明，自2015年10月25日起至2018年3月6日，被告人洪锡回累计转账330000元至被告人吴纯纯账户，被告人吴纯纯累计转账812607元至被告人洪锡回账户。 2018年6月27日，被告人吴纯纯经公安机关传唤，主动到案接受审查。2018年9月27日，公安机关在晋江梅岭街道公园1号将被告人洪锡回抓获归案。 认定上述事实的证据有： 1.证人余某的证言，证实其是洪锡回的妻子。其没有使用过洪锡回的银行账户，余欣航是其儿子，还在上学读书。洪锡回银行交易明细中体现其和余欣航的名字，其不清楚也没有参与。 2.百事易案件相关材料，证实百事易系统的运营模式等情况。 3.闽中证【2018】数鉴字第2415号司法鉴定意见书，证实经司法鉴定，“所罗门钱包”的注册商户数为167452人、实名人数98365人、已开通64670人、实际消费人数43089人、商户收款总额（已付款）5491745895.12元、商户结算总额（已结算）5629619808.55元（以下币种均指人民币）、订单总额6854507837.22元、收入总额29916108.55元、净收入总额3499569.14元。 4.银行交易明细、电子数据截图，证实被告人洪锡回、吴纯纯的银行流水情况，洪锡回的利润分成体现为126254.58元，吴纯纯的利润分成体现为213295.77元。 5.内资企业登记基本情况表，证实被告人洪锡回、吴纯纯注册成立泉州尚某业有限公司的情况。 6.抓获经过、工作说明，证实本案的侦破经过及被告人的归案情况。 7.暂扣款收据，证实被告人洪锡回退出人民币126254.5元暂扣于公安机关。 8.户籍证明，证实二被告人的身份情况。 9.同案犯张凉凉的供述，供称2016年8、9月，洪锡回到其晋江的百事易公司泡茶，他表示有兴趣代理百事易公司开发的网上移动支付平台。其让公司的技术人员与他衔接，洪锡回代理的是“所罗门钱包”app支付软件。后来洪锡回介绍吴纯纯到晋江百事易公司找其，他表示吴纯纯要和他一起代理“所罗门钱包”移动支付平台。“所罗门钱包”里面的高级代理人和客户都是洪锡回和吴纯纯发展的，其没有参与。 10.被告人洪锡回的供述、辨认笔录，供称2016年9月，其偶然看到新闻报纸有在介绍百事易公司的云付平台，其发现负责人张凉凉是其学生，其就到张凉凉公司找其泡茶，张凉凉向其介绍百事易公司开始的网上移动支付APP平台可以用于商户收款及信用卡套现，都是合法的，还告诉其以商户名义代理百事易公司开发的网上支付APP软件后，其有经营和推广的话能够获得分润。后其和吴纯纯合伙成立的泉州尚某业有限公司注册为“所罗门钱包”的一个商户，提供给他人使用信用卡刷卡结算，实际上没有真实货物交易，平台赚取虚假交易的手续费，手续费大概0.5%起步，客户通过扫描“所罗门钱包”的二维码进入平台使用刷卡。分到的利润126254.58元有存入其银行卡里，具体金额其没有核实。 11.被告人吴纯纯的供述、辨认笔录，供称2016年初，洪锡回介绍所罗门钱包移动支付APP给其，洪锡回带其与张凉凉面谈后，其同意使用其担任法人的泉州尚某业有限公司作为所罗门钱包的商户，这个APP移动支付平台主要是洪锡回和其在使用。注册为商户后提供给他人使用信用卡刷卡套现，实际上没有真实货物交易，其这个平台赚取的是信用卡刷卡虚假交易的手续费，大概是0.5%起步。其在网上和微信群里发布所罗门钱包移动支付APP的二维码，有需要刷卡套现的人就会扫码注册为会员，线下其有介绍十来个亲戚朋友，网上推广介绍的客户无法区分是其还是洪锡回介绍来的。其分到的213295.77元是存入其招商银行卡，但是洪锡回让其把钱都转给他，其没有从中获利。 上述证据均经法庭举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。 关于被告人洪锡回、吴纯纯非法获利的认定问题。经查，根据电子数据截图显示被告人洪锡回分润为126254.58元，被告人吴纯纯分润为213295.77元。被告人洪锡回、吴纯纯的供述均证实该分润已存入各自银行卡中，且有银行交易明细予以佐证，足以认定。被告人吴纯纯辩称所得分润213295.77元全部转给洪锡回，其未从中获利。经查，被告人洪锡回、吴纯纯存在频繁资金往来，现有证据难以认定吴纯纯分得的213295.77元分润为洪锡回所有，故被告人吴纯纯的该辩解不能成立，不予采纳。综上所述，被告人洪锡回非法所得为126254.58元，被告人吴纯纯非法所得为213295.77元。 本院认为，被告人洪锡回、吴纯纯违反国家规定，伙同他人未经国家有关部门批准非法从事资金支付结算业务，经营数额达6854507837.22元，其行为已构成非法经营罪，且属情节特别严重。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。在共同犯罪中，被告人洪锡回、吴纯纯均起次要作用，系从犯，予以减轻处罚。被告人吴纯纯主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，予以减轻处罚，被告人洪锡回归案后如实供述犯罪事实，系坦白，予以从轻处罚。被告人吴纯纯的辩护人提出吴纯纯具有犯罪中止、立功情节的辩护意见。经查，被告人吴纯纯非法从事资金支付结算业务并从中获利，依法不能认定为犯罪中止，归案后交代被告人洪锡回的犯罪事实属如实供述犯罪事实的范畴，依法不能认定为立功，故该辩护意见不能成立，不予采纳。对二辩护人建议适用缓刑的辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人洪锡回犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已折抵35日，即自2019年5月28日起至2023年4月22日止。上述罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 二、被告人吴纯纯犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月28日起至2022年11月27日止。上述罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、责令被告人洪锡回退出违法所得人民币126254.58元（暂扣于公安机关的126254.5元予以抵扣，不足部分继续追缴），被告人吴纯纯退出违法所得人民币213295.77元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  蒋小勇 人民陪审员  陈志阳 人民陪审员  邱佩华 二〇一九年九月十七日 法官助理陈明耀 书记员杨聪煜 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。