山东省临沭县人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）鲁1329刑再2号之一 抗诉机关山东省临沂市人民检察院。 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 原审被告人孙永立，曾用名孙代粮，男，1965年6月10日出生于江苏省邳州市，汉族，高中文化，住邳州市。2016年9月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。现在山东省鲁南监狱服刑。 辩护人王伟，江苏大运河律师事务所律师。 辩护人郭建，江苏大运河律师事务所律师。 原审被告人王昭绪，男，1965年10月1日出生于江苏省赣榆县，汉族，初中文化，农民，住赣榆县。2016年9月30日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。2017年5月27日被山东省鲁南监狱决定暂予监外执行，2018年12月20日因病死亡，2019年2月16日被本院裁定终止审理。 山东省临沭县人民检察院以沭检刑诉〔2015〕327号起诉书指控被告人孙永立、王昭绪犯非法吸收公众存款罪，于2015年9月18日向本院提起公诉，2016年4月18日以沭检刑变诉（2016）1号变更起诉决定书对指控的被告人孙永立、王昭绪非法吸收公众存款数额予以变更。本院于2016年9月30日作出（2015）沭刑初字第363号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省临沂市人民检察院于2018年10月18日作出临检公一审刑抗[2018]21号刑事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉，临沂市中级人民法院于2018年11月12日作出（2018）鲁13刑抗22号再审决定，将本案指令本院另行组成合议庭再审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省临沭县人民检察院指派检察员马行、李慧慧出庭履行职务，原审被告人孙永立及其辩护人王伟、郭建到庭参加诉讼。现已审理终结。 原公诉机关指控，2010年4月13日至2015年2月5日，被告人孙永立、王昭绪以经营房地产中介服务、投资理财咨询服务经营为由，成立临沂市隆欣理财咨询有限公司从事违法犯罪活动，在未经中国人民银行批准的情况下，违反国家金融管理规定，以支付高额利息为诱饵，向凌杰、韩玉玲等社会公众278余人出具自制存款收据（出借证明和借条）非法吸收公众存款3071笔，共计人民币188317820元（其中本金人民币1733375634元，到期利息转存人民币14942186元）。案发前，仍有非法吸收公众的存款11271186未兑付。 原公诉机关认为，被告人孙永立、王昭绪非法吸收公众存款，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。 原审被告人孙永立自愿认罪，辩解指控的数额不正确，包括利息在内不到九百万元。 原审辩护人提出的辩护意见是：1、本案系单位犯罪。2、指控的犯罪数额存在误差，应以所吸收的资金全额计算，不包括利息，指控的数额包含了利息。3、被告人系犯罪中止。4、对审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，不能作为证据使用。 原审被告人王昭绪自愿认罪，辩解开始指控的数额正确，但其中包含的300余万元的利息。变更起诉后的存款数额不对，次数和利息都没有那么多。 原审辩护人提出的辩护意见：1、本案系单位犯罪。2、指控的数额包括利息。3、系自首。4、共同犯罪中作用相对较小。 原审审理查明，2010年4月13日，被告人孙永立、王昭绪等人注册成立临沂市隆欣理财咨询有限公司，经营范围为房地产中介服务、投资理财咨询服务。公司成立后至2014年12月10日，被告人孙永立、王昭绪主要从事非法吸收公众存款的违法犯罪活动，在未经中国人民银行批准的情况下，违反国家金融管理规定，以支付高额利息为诱饵，向凌杰、韩玉玲等社会公众278人出具出借证明和借条等自制的存款收据非法吸收公众存款。案发前，仍有对姜睿、张宝霞、班红梅、王霞、付学芝、吕继君、刘兰芳、刘强、尤瑞燕、蒋余霞、庞瑞芹、胡芳珍、刘景冉、高萍、尹萍萍、王利剑、张伟康、李加波、李新彦、房文荣、蒋甬泰、马作生、刘秀玲、王崇峰、李芳、陈贯永、王玲、李开珍、张宝荣、凌沛传、郑元珍、张宗超、朱银霞、韦力、曹轻军、李燕、刘如信、高树荣、杜俊芳、李宝学、王荣艳、李宝娜、吴兴玲、段圣进、韩玉珍、韩玉广、张梅英、王绪亮、高利东、姜自燕、许红梅、左桂芳、王际山、刘磊、凌睿、凌杰、李雁、王秀花、卢公德、陈贯平、李明霏、王敏、冯金霞、陈宗丽、相莉、高熙娟、胡献敏、魏茂超、韩仲芳、高英侠、王海萌、伏广生、刘萍、李晓路、杨娜、李贤清、陈久瑜、刘兰玲、云如燕、孟凡欣、朱建逢、王秀玉、王广振、武燕、吴绍杰、张钰玉共86人非法吸收的存款11271186元未兑付。 原审判决对于公诉机关指控被告人孙永立、王昭绪非法吸收公众存款188317820元的事实，以《关于临沂市隆欣理财咨询有限公司融资情况的审计报告》的审计结论188317820元存在一次存款后多次未支取转存的事实，不能真实反映被告人孙永立、王昭绪实际非法吸收公众存款的数额情况为由，认为公诉机关提供的现有证据不能充分证实指控事实，属于指控的证据不足，不予认定。 原审判决认为：被告人孙永立、王昭绪违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，其行为侵犯了国家金融管理制度，触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出的“本案构成单位犯罪，被告人孙永立、王昭绪依法应当按照单位犯罪的规定承担相应的刑事责任”的意见，经查，证人袁某、范某、孙某等人的证言，被害人凌某的陈述，被告人孙永立、王昭绪的供述，与出借证明、借条等书证相互佐证，足以证实被告人孙永立、王昭绪在设立公司后，主要以实施非法吸收公众存款的违法犯罪行为为主要活动，根据《最高人民法院〈关于审理单位犯罪案件具体应用法律若干问题的解释〉》第二条“公司设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，被告人实施的非法吸收公众存款的犯罪行为，不以单位犯罪论处，故该辩护意见不能成立，不予采纳；提出的“涉案犯罪数额应以所吸收的资金计算，不包括利息，指控数额存在误差”的意见，经审理认为，公诉机关指控的涉案数额是以被告人给被害人出具的出借证明为依据计算得出，并未把算出的利息计算在内，出借证明载明的款项证明了被告人吸取存款的事实，故该辩护意见不能成立，不予采纳；提出的被告人孙永立具有犯罪中止的法定情节的意见，经审理认为被告人孙永立已经实施了非法吸取公众存款，且已犯罪既遂，不存在犯罪中止的情节，其后期不再继续实施非法吸收公众存款，属于对构成非法吸取公众存款的单个犯罪事实的停止，并非是刑法意义的犯罪中止行为，故该辩护意见于法相悖，不予采纳。被告人孙永立、王昭绪到案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合上述量刑情节，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及社会危害程度，结合二被告人在共同犯罪中的作用大小、认罪态度、悔罪表现等情形，本院决定对二被告人均从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，以被告人孙永立、王昭绪犯非法吸收公众存款罪，分别判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；追缴被告人孙永立、王昭绪涉案赃款11271186元，发还本案相关被害人（附被害人清单）。 再审中，抗诉机关临沂市人民检察院意见：本案审计报告、证人证言、原审被告人供述等证据证实，二被告人非法向社会公众278人吸收存款3071笔，共计人民币173375634元。一审判决仅以未归还11271186元认定为非法吸收公众存款的数额，系认定事实错误，导致量刑不当。 原审被告人孙永立意见：非法吸收公众存款的总额实际不到1000万元。 辩护人意见：1、关于本案证据。公诉机关在抗诉期间未提供新证据，辩护人坚持在临沭县人民法院（2015）沭刑初字第363号案件中对涉案证据的质证意见。2、关于本案法律溯及力适用。临沭县人民法院（2015）沭刑初字第363号刑事判决书生效后，立法司法机关颁布的法律及司法解释均不能适用于本案。综上，临沭县人民法院（2015）沭刑初字第363号刑事判决书认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求依法驳回抗诉，维持原判。 再审查明的事实和证据的分析认定与原审一致。 再审认为，原审被告人孙永立违反国家金融管理法规，非法吸收公众存款，数额巨大，情节严重，其行为侵犯了国家金融管理制度，触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。原审判决认定的犯罪数额为公诉机关指控尚未归还的11271186元，该数额系依据报案的被害人举证及隆欣公司为涉案86户存户从2014年6月12日至2014年12月10日最后一次存款出具的“出借证明”计算得出的存款本金，并未包含“借条”记载的存款利息，该事实认定的证据确实充分，符合法律及司法解释的规定，再审予以支持。 抗诉机关关于“二被告人非法向社会公众278人吸收存款3071笔，共计人民币173375634元”的抗诉意见无确实充分的证据证实，从刑事证据的角度评价，该数额指控所依据的审计报告不能作为有效证据采信。理由有三：第一，庭审业已查明，原公诉机关举证的审计报告虽然载明，二被告人从2010年4月13日至2014年12月10日，向社会公众278人非法吸收公众存款本金173375634元，但是根据被告人供述、证人证言、审计报告载明的需要注意的事项，均能证实二被告人长时间、多人数进行非法吸收社会公众存款的犯罪活动，大量存在以下情况：一个被吸存户存入一笔存款后，公司即时向存户出具出借证明和借条两份收据，其中出借证明载明存款本金，借条载明按照约定利率计算得出的利息金额，一般一次存款周期为三个月。到期后，该存户若不支取本金及利息，则由公司财务人员将出借证明上的本金和借条上的利息相加，作为该存户的第二周期存款的本金，并以此本金为基础，计算出第二周期的利息，按照前述程序出具第二周期存款的出借证明和借条。以此类推，同一存户的同一笔存款，可能会出现二次、三次、四次等N个周期的存款本金及利息，故抗诉机关依据审计报告结论主张的上述抗诉数额意见，大部分属于各存户第一次存款到期后未支取后N次滚动计算的结果，不能真实反映二被告人非法吸收公众存款的数额情况。虽然2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第三款规定，非法吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，案发前已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。但是本案审计报告结论中二被告人吸收资金的全额数量与被告人供述、被害人陈述、证人证言、出借证明、借条等证据均不能吻合一致，原审和再审过程中，原公诉机关和抗诉机关均未提供证据证实二被告人非法吸收公众存款的资金全额，并未能将审计结论“二被告人非法向社会公众吸收存款本金173375634元”中具体包含第一次本金多少数额，该第一次本金对应的利息数额，该第一次本金及利息是否在期满后支取，未支取的本金及利息又转存了几次等问题予以分离审计清楚，故该抗诉意见数额173375634元扣除尚未兑付的11271186元的有效指控，剩余部分不能认定为司法解释中的“案发前已归还的数额”，亦不能认定为非法吸收存款的“资金全额”。第二,原审期间侦查机关提供的审计报告第15页需要注意的事项载明：1、本次审计过程中，我们仅根据临沭县公安局提供的财务资料进行，无法对债权人、债务人进行函证落实。2、本审计报告的前提条件是隆欣公司所提供的资料真实、合法、完整，没有重大遗漏以及相关人员无虚假陈述。3、基于审计工作性质的特殊性及局限性，本审计报告不应被视为对隆欣公司经营期间财务报表的鉴证意见，仅供临沭县公安局审理隆欣公司案件提供参考，不得对外使用。上述说明，从负责审计的会计师事务所及会计师角度证实了该审计结论的不确定性。第三，原起诉书指控的尚未归还的数额为11271186元，审计报告附表第8页载明的尚未归还的数额为12581627元，该审计数额比公诉机关指控数额多出1310441元，多出的数额在侦查、起诉、审判时，均无被害人报案主张权利，与常理不符。故该审计报告不能作为有效证据使用，相关抗诉指控属于事实不清，证据不足，本院不予支持。 辩护人再审辩护意见中与原审一致的部分，原审已作分析评价，再审不再重复。关于本院（2015）沭刑初字第363号刑事判决书生效后，立法司法机关颁布的法律及司法解释均不能适用于本案的辩护意见符合最高人民法院1997年《关于适用刑法时间效力规定若干问题的解释》第十条“按照审判监督程序重新审判的案件，适用行为时的法律”的规定，本院予以采纳。 综上，经本院审判委员会讨论并决定：原审被告人孙永立等人注册成立临沂市隆欣理财咨询有限公司后，以公司名义向社会公众吸收存款对象为278人，截至案发尚有86人11271186元本金尚未归还，其犯罪行为全部符合2010年12月13日最高人民法院《关于审理非法集资案件具体应用法律若干问题的解释》规定的数额巨大或者有其他严重情节的三种情形：吸收数额在100万元以上；吸收对象在100人以上；给存款人造成经济损失在50万元以上。依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金”的刑罚档次予以惩处，原审判决综合原审被告人孙永立如实供述犯罪事实、自愿认罪等量刑情节，对其以犯非法吸收公众存款罪从轻处罚，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元，责令退赔86名存户损失11271186元，并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，抗诉机关的抗诉理由因证据不足不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审判长 禚 山 审判员 吴淑芳 审判员 王 云 二〇一九年九月十六日 书记员 李昱慧