河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1817号上诉人（原审被告）：洛阳市大宅门房地产有限公司。住所地：河南省汝阳县城杜鹃大道东段。代表人：洛阳市大宅门房地产有限公司破产管理人。委托诉讼代理人：张国军，河南成昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：许科飞，河南成昊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南红垠建筑安装有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区王城大道******。法定代表人：马江超，该公司总经理。委托诉讼代理人：李相召，河南晟阳律师事务所律师。上诉人洛阳市大宅门房地产有限公司（以下简称大宅门公司）因与被上诉人河南红垠建筑安装有限公司（以下简称红垠公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市中级人民法院（以下简称一审法院）（2016）豫03民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人大宅门公司的委托诉讼代理人张国军、许科飞，被上诉人红垠公司的委托诉讼代理人李相召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大宅门公司上诉请求：一、撤销一审法院（2016）豫03民初16号民事判决，并驳回红垠公司的诉讼请求；二、本案诉讼费用由红垠公司承担。事实和理由：一、大宅门公司代红垠公司向案外人黄志强支付的300万元，依法应当从工程款中扣减。2012年10月11日，红垠公司出具的收据载明其收到大宅门公司支付的300万元工程款，并备注该款项由红垠公司指定黄志强作为收款人，用以偿还红垠公司向黄志强所借的300万元借款。在大宅门公司已证明向黄志强支付300万元的情况下，依法应认定红垠公司收到该笔300万元工程款。红垠公司也从未通知大宅门公司停止向黄志强付款，因此，无论大宅门公司何时向黄志强付款均不影响红垠公司收到该300万工程款事实的成立。红垠公司若认为该300万元并非大宅门公司支付的工程款，依法应对此承担举证责任。一审法院在没有任何证据证明大宅门公司与黄志强之间有其他经济往来，并且未通知黄志强到庭查明案件事实，也未查明红垠公司是否向黄志强偿还了300万元的借款等事实的情况下，仅依据主观想象否认大宅门公司向红垠公司支付300万元工程款的事实违反法律规定。二、一审法院认定红垠公司的工程款数额缺乏事实依据。一审法院认定10万元停工期间工人生活费仅依据案外人张强向红垠公司出具的收到10万元的票据，但红垠公司并未提交其支付该10万元的相关银行凭证，无法认定其是否实际支付了该10万元。三、关于工程价款鉴定的问题。大宅门公司与红垠公司对鉴定意见中人工费及材料费的标准有争议。双方在合同中对此并未有明确约定适用何种标准，故应据实结算。大宅门公司主张对材料费按照实际支出价格计算符合法律规定。一审法院认为红垠公司要求按照河南省和洛阳市政府规定的有关取费标准计算符合双方的合同约定，缺乏事实和法律依据。红垠公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。关于大宅门公司称其代红垠公司向案外人黄志强支付的300万元，红垠公司认为大宅门公司并未支付。红垠公司曾委托大宅门公司支付。在双方诉讼期间，黄志强控制红垠公司的人员，强迫红垠公司补手续。现黄志强因未付农民工工资，已被判刑。大宅门公司没有支付给黄志强。另外，高宝柱个人还的钱与大宅门公司还款没有关系，大宅门公司混淆了其公司与高宝柱之间的关系。关于人工费10万元，应以一审判决的认定为准。关于人工费和材料费的计算标准，一审判决认定正确，有合同依据。红垠公司向一审法院起诉请求：1、大宅门公司支付拖欠的工程款3656116元，后在诉讼中要求大宅门公司增加支付工程款300万元；2、大宅门公司支付经济损失4387646元；3、大宅门公司支付利息1535568元（从逾期支付到还清工程款之日止，暂算至起诉之日）；4、大宅门公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月，大宅门公司作为建设单位对汝阳林苑小区1#、2#楼进行公开招标，由洛阳市东虹建设工程招标代理有限公司汝阳分公司代理招标。2011年10月12日开标，红垠公司中标。《建设工程中标内容及条件》显示中标造价为21755481.69元。2011年10月19日，大宅门公司与红垠公司签订了《建设工程施工合同》，约定由红垠公司承建大宅门公司发包的汝阳林苑小区1#、2#楼工程，合同价款为21755481.69元。2011年11月1日，双方又签订了编号为DZM-2011-1101第001号的《建设工程施工合同》。该合同约定发包方按建筑面积1050元每平方米付给承包方工程款，合同价款4263万元。红垠公司随后开始施工。2011年12月4日，红垠公司发现1#楼筏板基础浇筑完毕后，部分表面商砼没有凝固，经监理单位与商砼搅拌站等共同勘验，初步认定为混凝土配合比出现问题，需拆除筏板。红垠公司即对该部分工程进行了整改。2012年1月11日，汝阳县城乡规划办公室以大宅门公司林苑工程未按照规划审批内容进行建设为由，给大宅门公司下发了《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚事先告知书》、《行政处罚听证权利告知书》，并于2012年3月14日下达了《行政处罚决定书》，红垠公司施工的工地也因此处于停止状态。2012年6月28日，红垠公司与大宅门公司双方对部分已完工的工程量进行了确认，其余工程由案外其他公司继续施工完成。审理期间，大宅门公司和红垠公司共同自行委托洛阳新优工程造价咨询有限公司对双方共同认可的工程量进行造价决算。因双方对取费标准认识不一，新优工程造价咨询有限公司按照双方各自的主张分别出具了两份结算报告。根据红垠公司的主张，工程结算金额为6387178.37元；根据大宅门公司的主张，工程结算金额为5687145.21元。两个结算结果存在差距的原因是双方在人工费计算、部分材料定价标准方面意见不同。红垠公司认为人工费应按豫建标定（2011）46号文件规定的62元每日计取，大宅门公司认为应按53元每日计算；对钢筋等部分建材、施工材料，红垠公司认为应按当时《河南省建设工程量清单综合单价》，《洛阳市工程造价信息》等省、市现行的有关取费标准计算，大宅门公司认为应按实际支出价计算。对不包含在造价决算中的土方部分，大宅门公司认为自己已经向具体施工人进行工程款支付，该部分工程款与红垠公司无关。红垠公司认为大宅门公司支付的是部分土方工程款，要求大宅门公司支付红垠公司先期已支付的60万元土方工程款。关于大宅门公司已支付工程款数额。2012年1月11日，大宅门公司向红垠公司移交部分建筑材料，折价1119674.82元。2012年1月14日，大宅门公司向红垠公司支付工程款70万元。2012年2月23日，大宅门公司向红垠公司支付工程款20万元。2012年7月27日，大宅门公司通过汝阳县财政国库集中支付中心向红垠公司支付工程款70万元。综上，一审法院确认大宅门公司已向红垠公司支付工程款合计2719674.82元。另查明，2012年10月17日，红垠公司法定代表人马江超给大宅门公司出具收据一张，内容为：“今收到洛阳市大宅门房地产有限公司（林苑小区1#、2#楼项目）工程款叁佰万元整。注：此笔款项我方同意大宅门房地产有限公司转入黄志强指定账户，以偿还我公司前期借款。收款：马江超”。2015年7月5日，大宅门公司法定代表人高宝柱通过中国建设银行汝阳县支行账户向黄志强转款250万元；2013年7月5日，高宝柱刷POS机消费30万元；2013年7月6日，高宝柱刷POS机消费20万元。又查明：2016年1月13日，河南省汝阳县人民法院作出（2016）豫0326民破1号民事裁定，裁定受理洛阳市大宅门房地产有限公司破产清算申请。2016年3月20日，大宅门公司破产管理人致函一审法院，建议中止本案诉讼。2017年3月8日，红垠公司向大宅门公司破产管理人申报债权。2017年3月28日，大宅门公司破产管理人致函一审法院，称红垠公司于2017年3月8日向其申报了债权，但未提供相应的证据材料。一审法院认为：2011年9月大宅门公司作为建设单位对汝阳林苑小区1#、2#楼进行公开招标，2011年10月12日开标，红垠公司中标。2011年10月19日，大宅门公司与红垠公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为21755481.69元。2011年11月1日，双方又签订了编号为DZM-2011-1101第001号的《建设工程施工合同》，约定合同价款4263万元。由此本案出现了两份施工合同，且合同约定的价款、施工范围等内容存在明显差异。大宅门公司与红垠公司对于双方实际履行的是哪一份合同意见不一。一审法院认为，2011年10月19日的施工合同约定的价款与《建设工程中标内容及条件》显示的价款一致，且大宅门公司在其提交的《证据目录》中也认可本案工程总标的为21755481元，因此一审法院认定大宅门公司与红垠公司实际履行的是2011年10月19日签订的《建设工程施工合同》。该合同是在本案工程经过招投标程序后，由中标的红垠公司与建设方大宅门公司签订，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。关于本案工程价款问题。审理期间，大宅门公司和红垠公司共同自行委托洛阳新优工程造价咨询有限公司对大宅门公司与红垠公司共同认可的工程量进行造价决算。因双方对取费标准认识不一，新优工程造价咨询有限公司按照双方各自的主张分别出具了两份结算报告。根据红垠公司的主张，工程结算金额为6387178.37元；根据大宅门公司的主张，工程结算金额为5687145.21元。两个结算结果存在差距的原因是双方对人工费计算、部分材料定价标准的意见不同。对此一审法院认为，大宅门公司与红垠公司于2011年10月19日签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款3.3条约定，适用标准、规范为行业现行的施工规范及相应的质量验收规范；32.3条约定，工程竣工决算的依据，决算编制采用08定额以实计算，主要材料价格和产地按双方约定执行；因此，红垠公司主张人工费应按豫建标定（2011）46号文件规定的62元每日计取，钢筋等部分建材、施工材料应按《河南省建设工程量清单综合单价》、《洛阳市工程造价信息》等省、市现行有关取费标准计算，符合双方合同约定的精神，较为公平、合理。大宅门公司的主张无事实和法律依据，不予采纳。一审法院确认双方无争议工程量的造价为6387178.37元。关于红垠公司主张的停工损失、代付钢材款，商砼滞纳金等费用，红垠公司提供了2012年4月14日停工期间劳务承包方张强出具的收到10万元停工期间工人生活费的票据，一审法院予以支持；红垠公司的其他主张，双方争议较大，无法核实，一审法院对该部分损失暂不予认定，红垠公司可待相关证据进一步确定后，另行主张。红垠公司要求大宅门公司支付其先期支付的60万元土方工程劳务费，但未提供充分证据予以证明，一审法院不予支持。关于大宅门公司是否实际向案外人黄志强代偿300万元的问题。根据查明的事实，2012年10月17日，红垠公司法定代表人马江超给大宅门公司出具收据一张，同意大宅门公司将300万元转入黄志强指定账户，用以偿还红垠公司的借款。但大宅门公司与红垠公司均未提供证据证明双方的该约定经过了黄志强的同意或者已通知黄志强。虽然大宅门公司法定代表人高宝柱在本案诉讼过程中于2015年7月5日向黄志强转款250万元，但该行为距双方当事人约定的代偿时间已将近三年，黄志强也未到庭对该款性质进行说明，一审法院无法认定该250万元系代偿款还是大宅门公司与黄志强之间的其他经济往来。2013年7月5日、7月6日，高宝柱两次通过刷POS机消费的50万元，也无法认定系向黄志强支付。因此，一审法院对大宅门公司关于其已实际替红垠公司代偿300万元的主张不予采纳，其可另行解决。大宅门公司应向红垠公司支付的金额为6487178.37元（6387178.37元+100000元），大宅门公司已实际支付的金额为2719674.82元，欠付3767503.55元。关于剩余工程款利息问题，双方对此没有约定。根据最高人民法院相关司法解释精神及本案实际情况，利息计算起始时间应从2012年6月28日红垠公司退出施工现场之日起，计算至实际支付之日止。利率按中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零九条之规定，判决：一、洛阳市大宅门房地产有限公司于判决生效后十日内支付河南红垠建筑安装有限公司工程款3767503.55元及利息（利率按中国人民银行同期贷款利率计算，自2012年1月11日起至实际支付之日止）。二、驳回河南红垠建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如果洛阳市大宅门房地产有限公司未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的利息。本案案件受理费78855元，由河南红垠建筑安装有限公司与洛阳市大宅门房地产有限公司各半承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、本案二审庭审中，大宅门公司提交高宝柱银行账户转账至黄志强银行账户流水一份，证明2013年7月5日高宝柱转款250万元给黄志强。红垠公司质证后对该证据真实性无异议，但对证明方向有异议。大宅门公司应提供黄志强个人的证言，由黄志强本人来证实，该证据不能证明大宅门公司支付250万元给黄志强。二、本案二审庭审中，大宅门公司提交洛阳鼎辉贸易有限公司（以下简称鼎辉公司）工商登记材料一份，证明王斌是鼎辉公司法定代表人，鼎辉公司的两个股东分别是王斌和黄艳丽，二人是夫妻关系，黄艳丽是黄志强的妹妹，证明大宅门公司付款给鼎辉公司实际是付款至黄志强指定账户。红垠公司质证后对该证据真实性无异议，对证明方向有异议，该证据不能证明大宅门公司支付50万元给黄志强，需黄志强本人的证言才能予以认可。三、本案二审庭审中，大宅门公司提交汝阳县恒信小额贷款有限公司的工商登记材料一份，证明在2016年10月25日之前，王斌和黄志强都是该公司股东，印证王斌证言所述其与黄志强是合伙人关系。红垠公司质证后对该证据真实性无异议，对证明方向有异议，认为不能实现证明目的。黄志强出庭证实认可大宅门公司支付了款项，红垠公司才能认可大宅门公司已付款。四、本案二审审理中，大宅门公司提交2019年5月23日落款人为黄志强出具的证明一份和黄志强的身份证复印件一份。2019年5月23日落款人为黄志强出具的证明载明的主要内容有：我（黄志强）记得是大约在2012年8、9月份时，洛阳红垠建筑公司（红垠公司）实际控制人马江超因前期向我（黄志强）借款，后又承建高宝柱工程，经我（黄志强）和高宝柱、马江超协商后，由高宝柱的大宅门房地产公司（大宅门公司）代偿了马江超欠我（黄志强）的前期借款部分，后红垠公司给大宅门开工程款收据叁佰万元整，大宅门公司于2013年7月5日通过建行转入我（黄志强）个人账户贰佰伍拾万元整，2013年7月5日POS机刷叁拾万元整，2013年7月6日POS机刷贰拾万元整，替代红垠公司马江超共计还我（黄志强）叁佰万元借款。大宅门公司以此证明黄志强认可收到300万元，该300万元为大宅门公司支付给红垠公司的工程款，大宅门公司按照三方约定支付给了黄志强。红垠公司质证后对两份证据的真实性没有异议，但强调说明红垠公司与黄志强之间有多笔借款，多次出具欠条，没有表明如何扣除，以后两方结算时以原始出借款项进行扣减，避免借条的款项没有扣除300万元的现象出现。本院经审核，认为大宅门公司在二审中提交的上述证据具有真实性且与本案具有关联性，予以采信。本院经审理，对一审判决查明的事实，本院予以确认。另查明：一、2011年10月19日，大宅门公司与红垠公司签订的建设工程施工合同约定了合同价款，并在第三部分专用条款23.2中约定本合同价款采用固定价加签证核定单依实结算方式确定；同时，在该合同第三部分专用条款32.3工程竣工决算的依据中约定决算编制采用08定额依实计算，主要材料价格和产地按双方约定执行。二、本案中，新优工程造价咨询有限公司按照大宅门公司与红垠公司各自的主张分别出具的两份结算报告中均对人工费和材料费进行了调整。三、2019年1月15日，在本案二审庭审中，大宅门公司主张利息应从2012年6月28日计算到大宅门公司破产受理之日也就是2016年1月13日。红垠公司在本案二审庭审中同意从退场之日也就是2012年6月28日到2016年1月13日期间计算工程款利息，与大宅门公司的意见是一致的。四、2019年1月15日，在本案二审庭审中，就10万元的停工损失问题，大宅门公司陈述：工人大概有五六十工人，停工停了几个月，具体记不清了，但红垠公司没有付款给工人。2012年3月14日行政处罚之后，停工了应该是3个月。红垠公司陈述：应该是停工四五个月左右。五、2012年4月14日，本案工程劳务承包方张强出具收到红垠公司支付的10万元停工期间工人生活费的收到条。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，双方争议的主要问题是：一、案外人黄志强收到的300万元是否应作为大宅门公司已经支付给红垠公司的工程款；二、本案一审认定案涉工程造价为6387178.37元是否正确；三、红垠公司主张的10万元停工损失是否应予支持。一、关于案外人黄志强收到的300万元是否应作为大宅门公司支付给红垠公司的工程款问题。2012年10月17日，红垠公司法定代表人马江超给大宅门公司出具收据一张，主要内容为收到大宅门公司（林苑小区1#、2#楼项目）工程款叁佰万元整。并注明此笔款项红垠公司同意大宅门公司转入黄志强指定账户，以偿还红垠公司前期借款。在本案二审审理中，大宅门公司提交了高宝柱银行账户转账至黄志强银行账户流水一份以及2019年5月23日落款人为黄志强出具的证明一份。黄志强在该证明中称大宅门公司于2013年7月5日通过建行转入黄志强个人账户250万元，2013年7月5日POS机刷30万元，2013年7月6日POS机刷20万元，替代红垠公司马江超共计还黄志强300万元借款。红垠公司对黄志强出具的该份证明真实性没有异议。大宅门公司主张黄志强收到的该300万元应为大宅门公司已经支付给红垠公司的工程款，该主张与2012年10月17日红垠公司法定代表人马江超给大宅门公司出具的收据内容相印证，且在本案二审期间黄志强出具了收到该300万元的证明，红垠公司亦对该证明真实性没有异议，因此，黄志强收到的300万元应作为大宅门公司支付给红垠公司的工程款。本案一审认定大宅门公司已实际支付的金额为2719674.82元不当，本院予以纠正。大宅门公司实际已经支付的工程款数额应为5719674.82元（2719674.82元+300万元）。二、关于本案一审认定案涉工程的造价为6387178.37元是否正确的问题。2011年10月19日，大宅门公司与红垠公司签订的建设工程施工合同约定的合同价款采用固定价加签证核定单依实结算方式确定，同时，在该合同第三部分专用条款32.3工程竣工决算的依据中，双方约定决算编制采用08定额依实计算，主要材料价格和产地按双方约定执行。由此可见，双方采用的是固定价方式。由于大宅门公司未按照规划审批内容进行建设，行政主管部门作出行政处罚，案涉工程被迫停工，大宅门公司与红垠公司均不再继续履行案涉工程合同，形成了案涉工程并非全部由红垠公司施工的事实，造成无法采用固定的总价来确定工程款。在此情形下确定红垠公司已完工部分的工程价款，必须以本案建设工程施工合同为基础，兼顾施工实际情况、双方的过错程度和建筑市场实际情况予以综合考量。从施工实际情况看，红垠公司施工的部分主要为工程基础等部分，该部分工程施工风险和难度较大，需要施工方一定的技术和安全措施费用，而安装和装修工程相比基础工程难度降低，且可以获取相对较高的利润。如果只承包基础工程而不是将包括安装和装修的工程全部承包，承包方在报价时一般会提高工程价款。从过错程度看，本案工程停工的主要原因在于大宅门公司，因此，大宅门公司不应因工程停工造成工程未施工完毕后还能在工程价款确定上获得一定利益。从建筑市场情况看，采用定额和人工费、材料费全部进行调整的方式计算工程款，会使承包方获得比一般固定价更高的利益。考虑施工实际情况、双方的过错程度两个因素，本案确定工程价款的基本原则应是按照红垠公司的主张来确定。在本案一审审理期间，大宅门公司和红垠公司对人工费计算、部分材料定价标准方面意见不同，因此，新优工程造价咨询有限公司按照双方各自的主张分别出具了两份结算报告。根据红垠公司的主张，工程结算金额为6387178.37元；根据大宅门公司的主张，工程结算金额为5687145.21元，两个工程价款之间的差额为700033.16元（6387178.37元-5687145.21元）。分析本案中的两份结算报告，均对人工费和材料费进行了调整。根据红垠公司的主张计算出来的工程款，对人工费和材料费的上调幅度较大；根据大宅门公司的主张计算出来的工程款，对人工费和材料费的上调幅度较小。由于按照红垠公司的主张，人工费和材料费上调幅度较大，因此，结合建筑市场的实际情况，应该对按照红垠公司的主张确定的价款6387178.37元予以适当下浮为宜，否则，对大宅门公司不够公平。在具体调整方法上，由于双方主要的争议问题是人工费和材料费的调整问题，因此，结合案涉两份结算报告均对人工费和材料费进行上调的实际情况，可将两份结算报告中的人工费和材料费差额下调20%，以实现双方利益上的平衡。据此方法计算，得出的下调金额为140006.63元（700033.16元的20%）。因此，本案的工程价款为6247171.74元（6387178.37元-140006.63元）。大宅门公司已经支付的工程款为5719674.82元，大宅门公司还应支付红垠公司工程款527496.92元（6247171.74元-5719674.82元）。关于利息问题，大宅门公司主张利息应从2012年6月28日计算到大宅门公司破产受理之日也就是2016年1月13日。红垠公司在本案二审中同意从退场之日也就是2012年6月28日到2016年1月13日期间计算工程款利息，与大宅门公司的意见一致，因双方对利息的计算时间没有争议，且不违反法律规定，本院予以确认。大宅门公司应支付红垠公司的工程款利息为以527496.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年6月28日起计算至2016年1月13日止。三、关于红垠公司主张的10万元停工损失是否应予支持的问题。本案工程停工的主要原因在于大宅门公司。大宅门公司亦在本案二审中认可工人大概有五六十工人，停工停了几个月。因此，本案一审认定红垠公司的10万元损失并无不当。大宅门公司称红垠公司没有付款给工人，故不应支持红垠公司的损失，但2012年4月14日，本案工程劳务承包方张强出具收到红垠公司支付的10万元停工期间工人生活费的收到条。因此，大宅门公司的该主张与事实不符，本院不予支持。综上所述，大宅门公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。不能成立部分予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市中级人民法院（2016）豫03民初16号民事判决；二、洛阳市大宅门房地产有限公司于本判决生效后十日内支付河南红垠建筑安装有限公司工程款527496.92元及利息（利息以527496.92元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2012年6月28日起计算至2016年1月13日止）；三、洛阳市大宅门房地产有限公司于本判决生效后十日内支付河南红垠建筑安装有限公司停工损失10万元；四、驳回河南红垠建筑安装有限公司的其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行债务期间的利息。一审案件受理费78855元，由河南红垠建筑安装有限公司负担58855元，由洛阳市大宅门房地产有限公司负担20000元；二审案件受理费36940元，由河南红垠建筑安装有限公司负担20000元，由洛阳市大宅门房地产有限公司负担16940元。本判决为终审判决。审判长 高 光审判员 刘中华审判员 朱正宏二〇一九年九月十八日法官助理刘寒书记员臧一帆书记员高天