山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3274号 上诉人（原审原告）：叶大威，男，1983年2月8日出生，汉族，居民，住广东省信宜市。 委托诉讼代理人：许诗文，广东昊驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：潍坊旺佳新能源有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区凤凰街办民盈街29号1号楼、2号楼、4号楼、5号楼、6号楼。 法定代表人：李志豪，董事长。 委托诉讼代理人：刘琦，潍坊坊子清风法律服务所法律工作者。 上诉人叶大威因与被上诉人潍坊旺佳新能源有限公司（以下简称旺佳公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初2649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶大威的委托诉讼代理人许诗文，被上诉人旺佳公司的委托诉讼代理人刘琦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 叶大威上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持叶大威的诉讼请求；诉讼费用由旺佳公司负担。事实和理由：一、一审法院对于旺佳公司是否已向叶大威交付产品的事实认定不清，依据不足，且举证责任分配不当。根据一审判决书第5页第二段“另查明”部分，旺佳公司向一审法院提交的证实其向叶大威交付货物的证据材料为旺佳公司单方制作，且未有叶大威的任何签名确认，叶大威在庭审中已经明确对该组证据材料的真实性、合法性及关联性不予认可，但一审法院却载明叶大威的意见为“托运单、电脑打印件”的真实性由法院确认，明显与叶大威的质证意见相左，此其一。其二，一审对于叶大威提交的微信聊天记录的真实不持有异议，但根据该聊天记录中的内容反映：旺佳公司工作人员向叶大威提供的物流电话为“152××××7787”，与旺佳公司在第一次开庭审理后提供的“潍坊大成物流与广东佛山物流的通话录音一份”中显示的“159××××0966”、“150××××4777”均为不同电话，且旺佳公司所示的“159××××0966”并非为佛山区域号码，而是广州区域号码，故该份录音的真实性即使从对话双方身份的真实性上即可否定。同时，根据上述聊天记录显示，叶大威于4月7日有催促过旺佳公司工作人员提供物流单号，且陈述尚未收到货物，旺佳公司工作人员于4月10日才向叶大威提供物流电话“152××××7787”，说明旺佳公司应当最晚于4月10日已经向叶大威发货，但根据一审判决书第5页第三段载明“法院认定旺佳公司分别于2018年4月11日、2018年5月19日两次向叶大威发货”（根据文意解释及旺佳公司提交的证据材料显示，该时间点应为旺佳公司发货时间，而非收货时间），故“4月10日”的时间点与“4月11日”的时间点明显不符。另，法院认定旺佳公司于2018年5月19日再次向叶大威发货，但根据旺佳公司庭后提交的电话录音及文字整理显示“潍坊大成物流陈述其系于4月19日发货”，故一审法院认定的发货时间与旺佳公司自述的第二次发货时间也不相符。其三，根据一审法院认定的《定购合同》第五条约定“代办托运的，叶大威应当在收货当天对产品进行验收，验收以旺佳公司的发货单、物流单为准”，那么，根据该约定，旺佳公司发货应当向叶大威提供发货单、物流单，但旺佳公司并未向一审法院提交该等单据（仅为己方单方制作），而此却是证实旺佳公司确已向叶大威发货的直接证据，故一审法院仅以旺佳公司单方出具、不具备证据资格的发货材料以及存在重大瑕疵足以否定证明力的电话录音认定旺佳公司已向叶大威发货显属认定事实不清、依据不足。且如上所述，在叶大威确未收到货物的情况下，一审法院以“叶大威虽然对旺佳公司提供的证据不予认可，但未提供相反证据否定旺佳公司提供的上述证据，应当承担举证不能的法律后果”为由，让叶大威对其未收到旺佳公司的货物举证证明实属强人所难。二、一审法院对于叶大威解除涉案合同及认定旺佳公司无需向旺佳公司返还款项及承担违约金的法律适用错误。其一，如前所述，旺佳公司并未完成其已向叶大威发货、叶大威已经收货的举证责任，且根据《合同法》第二百六十八条之规定，叶大威作为定作人解除合同的时间并未受到法律法规的任何限制规定，即在涉案合同尚在履行的情况下，均有权解除合同，且旺佳公司在一审法院判决书第2页第二段的答辩意见中也陈述“双方签订的合同正在履行中”，故结合本案合同的履行情况，一审法院认为叶大威主张解除合同应在“承揽人完成工作成果之前”实际上将旺佳公司完整履行涉案合同，并完成全部工作成果的时间点提前，明显失于客观事实。其二，旺佳公司在一审中答辩称其已向叶大威发货2万套，但一审法院查明的事实中仅认定旺佳公司向叶大威发货32件餐具、膜1件、机器2件，故一审法院认定的上述事实与旺佳公司自述的事实又存在不符之处，试问一审法院又是如何认定旺佳公司已经完成承揽工作的。其三，《合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失”，对于“造成承揽人损失的，应当赔偿损失”应是定作人解除合同后产生的法律后果，但至于承揽人的损失如何构成，当由旺佳公司举证证明，但一审法院在旺佳公司未提供任何证据的情况下全然驳回叶大威要求旺佳公司返还款项的请求，显属理解及适用法律欠妥，滥用自由裁量权。 旺佳公司辩称，一审认定事实清楚，判决正确，请求二审予以维持。 叶大威向一审法院起诉请求：1.解除叶大威、旺佳公司于2018年3月11日签订的定购合同及合同回款约定；2.旺佳公司向叶大威返还货款、设备款及刻板款55000元；3.旺佳公司支付违约金50000元；4.旺佳公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：叶大威、旺佳公司对于2018年3月11日，叶大威（乙方）与旺佳公司（甲方）签订《定购合同》，约定由旺佳公司为叶大威加工定做一次性餐具用品等事实没有争议，一审法院予以确认。根据叶大威、旺佳公司之间签订的《定购合同》约定：第一条产品、质量、定货要求：甲方依据年生产能力制定年生产计划、原材料采购计划、原材料的库存量和采购数量，调整产品的开发和生产策略，甲方根据乙方订货量、实样尺寸开模，模具采用H13材料，并以CAD/CAM/CAE技术制模。杯子、碗、勺子、碟各100万/个，四件套（厚款），全年总套数100万套，全年总金额45万元，备注货款：100万*0.1=10万元，全自动设备32000元，膜加版2000元。总计134000元。甲方向乙方以四（套/件）每套0.45元供货。备注：赠品十万套，第一批五万套，其余分5批；每次续合同价格只降不升。因模具的使用寿命为100-300万模次，故甲方根据双方约定的订货量，进行开模，进料批量生产，乙方必须根据自身销售能力提前2-3周下订单计划，甲方根据乙方实际订单排产发货。第二条付款方式：双方为了构建长期稳定的定产、产销关系，在签订全年定量的基础上，签订订货合同后，乙方可分季度分批次订货、提货，按单批次现款提货至少1万套起订。为确保公司的正常生产，保障产品的正常供应，因甲方按需开模、包料、定产的方式生产，故乙方应向甲方缴纳订货款总额/产品单价的0.1元作为货款原料定金，该款项只限后续提货使用，乙方后续提货需补齐产品单价0.35元的方式交付甲方。乙方必须按季度分批次完成全年的订货总量。第三条甲方的权利和义务……；第四条乙方的权利和义务。根据订货数量，乙方只限在广东省佛山市区域内销售伊诺特品牌。本协议有效期为一年，自2018年3月11日起至2019年3月10日止，乙方在全面履行合同的前提下，期满后乙方可优先续约。第五条：货品的运输、交验。乙方自提货物和代办托运，交货地点均为甲方单位仓库。乙方到甲方自提产品的，应当当场对产品的质量和数量进行验收，代办托运的，乙方应当在收货当天内对产品进行验收，验收以甲方发货单、物流单为准，如存在异常情况，乙方应当在发货单上附情况说明，并回传甲方检查补发，如发生错误、破损等，乙方应向货物运输公司提出赔付，如无误，乙方需签单收货，并将单据传给甲方，如甲方在货到乙方两天后仍未收到乙方验收单据，则视为该批货品乙方全部验收合格入库（物流运费由乙方自行承担）。第八条合同的解除、终止和续签。1、有下列情形之一的，甲方有权解除本合同并要求乙方承担违约责任：乙方未经甲方书面同意向第三方透漏甲方的商业秘密、乙方从事贬损、诋毁甲方商业声誉的行为、乙方违反该合同约定的任何条款。2、有下列情形之一的，合同终止：合同履行期限届满，甲乙双方不再续约；在合同期内提前完成约定量，如乙方不再续约，合同可自行终止；甲乙双方协商一致提前终止本合同；乙方因违反国家法律、法规、规章的有关规定收到处罚。3、在本合同履行期限届满前，包括在合同期内提前完成约定量，如乙方希望继续享有本合同项下经营权利，须在合同期满两个月向甲方提出书面申请，否则视为放弃合同可自行终止。甲方经评估后同意授予乙方经营权的，双方重新签订合同，乙方根据新合同约定享有相应的权利义务。第十条违约责任。违反任何条款的行为均视为违约，在合作方没有违约的情况下，单方终止合同的一方视为违约，在合作方单方违约的情况下，违约方应当向守约方支付违约金10万元。甲方根据乙方定单、定量生产的产品，乙方未按合同约定提货的，不仅承担上述违约金而且定金全部不予退还。同日，叶大威（乙方）与旺佳公司（甲方）签订《合同回款约定》，约定甲方双方自签订合同期，甲方根据乙方订货量订产计划，进行开模、进料、批量生产，乙方必须在4月1日前向甲方支付货款定金12万元。如单方违反约定，对方将依法索赔。2018年3月27日，叶大威与旺佳公司工作人员通过微信聊天协商，双方确认产品订单由100万改为50万；预付款为5万元，设备3000元、刻版2000元，共55000元。根据上述约定，2018年3月11日，叶大威向旺佳公司交付货款定金14000元。2018年3月27日，叶大威通过梁聪颖的账户向旺佳公司交付货款剩余定金41000元（包括设备3000元、刻版2000元）。另查，旺佳公司为证明已经按照合同约定向叶大威交付部分产品，向一审法院提交潍坊大成物流托运单二份、托运记录电脑打印件一份、潍坊大成物流与广东佛山物流的通话录音证据一份。旺佳公司据此主张其公司于2018年4月11日通过潍城区南关大成配货服务中心向叶大威托运16件餐具、膜1件、机器2件，付款方式为到付，配送方式为自提；2018年5月19日，旺佳公司通过潍城区南关大成配货服务中心向叶大威托运16件餐具，付款方式为到付，配送方式为自提。旺佳公司主张根据上述证据，叶大威已收到部分货物，旺佳公司已经履行了部分合同义务。叶大威对旺佳公司提供的上述证据质证后，向一审法院提交书面质证意见认为，托运单、电脑打印机的真实性由法院确认，电话录音的真实性无法确认，且不能证明叶大威已收到货。对于旺佳公司提供的前述证据，一审法院认为，物流公司托运单、托运记录电脑打印件、电话录音等三项证据，能够相互印证，形成较为完整的证据链，足以证明旺佳公司主张的事实，即其公司于2018年4月11日、2018年5月19日分二次通过潍城区南关大成配货服务中心向叶大威托运32件餐具、膜1件、机器2件，叶大威已经收到上述货物。对旺佳公司提供的上述证据，一审法院予以采纳。 一审法院认为，根据叶大威与旺佳公司签订的《定购合同》及《合同回款约定》，旺佳公司根据叶大威规定的订货量、实样尺寸、技术标准等要求开模生产一次性餐具产品，符合《中华人民共和国合同法》第251条关于承揽合同的相关规定。经审查叶大威与旺佳公司订立上述合同，系双方真实意思表示，不违反相关法律及行政法规的强制性规定，构成合法有效的承揽合同关系，依法应予保护。叶大威、旺佳公司均应当严格按照法律规定及合同约定履行各自的合同义务。本案中，叶大威主张因旺佳公司一直未发货，存在违约行为，故向一审法院起诉要求解除双方之间签订的定购合同及合同回款约定，旺佳公司向叶大威返还货款、设备款及刻板款55000元并支付违约金50000元，旺佳公司辩称其已向叶大威发货2万套，但叶大威一直未支付该2万套餐具的剩余货款，旺佳公司并未存在违约行为，违约方在叶大威，要求继续履行合同。对叶大威、旺佳公司之间的上述争议，一审法院认为，查清旺佳公司是否已经按照合同约定向叶大威交付货物，是判断旺佳公司是否存在违约行为的关键。经审查，叶大威、旺佳公司之间签订的《定购合同》第五条明确约定了货物交付及验收方式，即叶大威（合同乙方）自提货物和代办托运，交货地点均为旺佳公司（合同甲方）单位仓库。乙方到甲方自提产品的，应当当场对产品的质量和数量进行验收，代办托运的，乙方应当在收货当天内对产品进行验收，验收以甲方发货单、物流单为准，如存在异常情况，乙方应当在发货单上附情况说明，并回传甲方检查补发，如发生错误、破损等，乙方应向货物运输公司提出赔付，如无误，乙方需签单收货，并将单据传给甲方，如甲方在货到乙方两天后仍未收到乙方验收单据，则视为该批货品乙方全部验收合格入库（物流运费由乙方自行承担）。根据旺佳公司向一审法院提交的潍坊大成物流托运单二份、托运记录电脑打印件一份、潍坊大成物流与广东佛山物流的通话录音证据一份，足以证明本案系旺佳公司通过代办托运方式向叶大威交付货物，并已完成交付该部分餐具的义务。叶大威虽然对旺佳公司提供的证据不予认可，但未提供相反证据否定旺佳公司提供的上述证据，应当承担举证不能的法律后果。故对于叶大威关于旺佳公司未向其交付产品构成违约的主张，无事实和法律依据，一审法院不予支持。虽然根据《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定，定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。但是，一审法院认为，该项法律规定是赋予了定作人一项合同任意解除权。其立法本意是基于承揽合同的基本特点，既可以避免因定作人不再需要相应的工作成果而给定作人造成更大的浪费，也不会给承揽人造成不利。但该项合同任意解除权必须满足一定的前提条件：1、定作人应当在合同有效期内提出解除合同；2、定作人根据本条解除的，应当通知承揽人；3、定作人根据本条解除承揽合同造成承揽人损失的，应当赔偿损失。由此可见，定作人行使任意解除权是有严格的条件约束的。同时，基于保护交易稳定性、安全性及合同相对人合法权益的基本原则，定作人的随时解除合同权应当在承揽人完成工作成果之前行使。承揽人已经完成工作成果的，定作人行使任意解除权的时机已经丧失，不再享有任意解除权。本案中，在旺佳公司已经完成部分生产成果，并通过物流发送至叶大威处，叶大威即无权再行使任意解除合同的权利。故对叶大威要求解除叶大威、旺佳公司双方签订的《定购合同》及《合同回款约定》的主张，一审法院不予支持。综上，叶大威要求解除双方之间签订的定购合同及合同回款约定；旺佳公司向叶大威返还货款、设备款及刻板款55000元并支付违约金50000元等诉讼请求，不符合相关法律规定及合同约定，一审法院不予支持，依法应当予以驳回。据此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十五条、第一百四十一条第一款、第一百四十二条、第二百六十八条之规定，判决：驳回叶大威对潍坊旺佳新能源有限公司提出的全部诉讼请求。案件受理费1200元，减半收取600元，由叶大威负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审查明，叶大威在一审中庭审笔录中称其主张的违约金是要求双倍返还定金。 本院认为，本案双方二审争议的焦点问题是旺佳公司是否因违约导致案涉合同解除并返还叶大威已经支付的款项。对于该焦点问题，通过叶大威在一审庭审中对于其主张的违约金的明确，其诉讼请求系主张旺佳公司违约而要求双倍返还定金10万元并返还已经支付的设备费3000元、刻版费2000元。根据双方合同约定，叶大威提货时需要补齐产品单价0.35元的差价方能提货，而叶大威未能提供证据证明其支付过任何差价，在此情况下，即使旺佳公司不发货也不能认定旺佳公司存在违约情形，故叶大威以旺佳公司违约为由要求解除合同及由旺佳公司返还款项的诉讼请求证据不足，不予支持。一审虽认定叶大威本案中行使的是承揽合同的任意解除权并以此进行论证不当，但其他事实认定清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1200元，由叶大威负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年九月十八日 书记员 杨宇婷