内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）内06行终86号上诉人（原审原告）高某，现住鄂尔多斯市。被上诉人（原审被告）鄂尔多斯市公安局东胜区分局，所在地鄂尔多斯市东胜区鄂托克街。法定代表人奇某，局长。原审原告高某与被告鄂尔多斯市公安局东胜区分局行政处罚一案，已由内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2019年4月10日作出（2018）内0602行初18号行政判决。上诉人高某不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审审理查明：2006年兆基房地产开发有限公司因在东胜区天骄南路东、鄂尔多斯大街南建设公寓楼、酒店、住住宅楼需要拆迁位××区住宅楼，并办理了相关建设工程许可、规划许可、拆迁许可等相关手续，并与该栋楼2、3、4、5层房屋所有权人达成货币补偿协议并已经搬离，但未能与一层底商所有权人达成协议，故未能如期拆迁完毕。2018年5月8日，东胜区城市管理行政执法局拆除了位于××区、3、4、5层房屋上的38扇窗户。2018年6月3日东胜区城市建设局将上述窗户用喷绘布遮盖。2018年6月3日17时许，原告高某将上述窗户上的喷绘布撕毁，东胜区城市建设局工作人员张晨光向被告鄂尔多斯市公安局东胜区分局报案，被告以原告违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条规定的故意损毁公私财物为由对原告处以行政拘留十日的行政处罚，原告对此不服，依法向本院提起行政诉讼。原审法院认为：根据2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，房地产开发企业作为拆迁人实施拆迁需领取房屋拆迁许可证，后房屋拆迁管理部门发布拆迁公告，再由拆迁人和被拆迁人订立拆迁补偿安置协议，如双方达不成拆迁安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。同时，该《条例》第三十六条规定未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施房屋拆迁的或擅自延长拆迁期限的，可处罚款，情节严重的，吊销房屋拆迁许可证。本案中，因华研3号楼拆除后规划为空地，故当年的拆迁人兆基公司未依照拆迁字（2006）第34号《房屋拆迁许可证》严格按时拆迁，也未对达不成拆迁安置协议的部分业主及时申请房屋拆迁管理部门裁决，导致了本案华研小区3号楼的现状。拆迁遗留建筑是城市规划建设管理工作面临的一大顽疾，在很大程度上制约和影响着新型城镇化建设的顺利推进。当前，在城市规划建设管理领域，全国各地的拆迁遗留建筑的表现形式多样，其形成原因、使用状况等也多有不同。针对不同形态的拆迁遗留建筑，各地、各部门所采取的处理方式不尽一致。根据2018年5月25日，中共鄂尔多斯市东胜区委办公室东党办通字［2018］38号《鄂尔多斯市东胜区委办公室区人民政府办公室关于印发东胜区迎接国家卫生城市复审专项整治工作方案的通知》文件规定，通知要求被告等单位对东胜区内拆迁现场未设置围挡、建筑垃圾和生活垃圾混堆未及时处理、居民区积乱现象等进行重点解决。此次整治活动系由当地党委、政府统一部署、统筹推进的中心工作。东胜区城市建设局对被拆迁的3号楼的拆迁遗留物用喷绘布进行遮挡的行为并无不当。原告高某故意将东胜区城市建设局设置的喷绘布撕毁，违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条的规定，被告鄂尔多斯市公安局东胜区分局对原告作出的行政处罚证据确凿、适用法律法规正确，符合法定程序，原告的诉讼主张不能成立。故对原告的诉讼请求本院不予支持。驳回原告高某的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人高某不服，上诉称：1、撤销东胜区人民法院(2018)内0602行初18号行政判决。2、改判支持上诉人的--审全部诉讼请求。3、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决适用法律错误。一审判决所依据的《城市房屋拆迁管理条例》,已被2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止,不再具有法律效力，不能成为认定本案的依据。一审判决引用的《城市房屋拆迁管理条例》第十六条是任意性条款而非强制性条款,该条款规定只有“经当事人申请”才能“由房屋拆迁管理部门裁决”,并没有规定“当事人必须进行申请”,在这种情况下鄂尔多斯市兆基房地产开发有限公司(以下简称“兆基公司”)具有决定是否中请裁决的权利,不能因兆基公司未提出申请就推定兆基公司具有过错,也不能以此认定是兆基公司的原因导致了华研小区3号楼的现状。兆基公司因华研小区3号楼一楼部分业主要价过高，无法与之达成拆迁协议,属于客观情况造成的延期,不受兆基公司主观意志的影响,不属于一审判决引用的《城市房屋拆迁管理条例》结三十六条规定的“擅自延长拆迁期限”的情形。此外,即使对属于“擅自延长拆迁期限”的情形,《城市房屋拆迁管理条例》规定了警告、罚款或吊销房屋拆迁许可证的处罚措施,其中并未包括被上诉人在本案中实施的对租户进行行政处罚的行为。本案审查的是被上诉人实施的行政处罚行为的合法性问题,华研小区3号楼的现状是否由兆基公司导致与之不具有关联性。二、上诉人对涉案房屋享有合法的使用权。尽管起因于拆迁,但兆基公司从原住户手中合法受让8套房屋,并支付全部价款,已经依法取得了对涉案房屋占有、使用、收益、处分的权利。现由于一楼商户的原因,光基公司未完成拆迁。兆基公司于2018年3月23日与上诉人签订《房屋租赁合同》的行为属于依法行使自身权利,上诉人已经依法取得涉案房屋的使用权。由于房屋破旧,《房屋租赁合同》中明确约定上诉人应对涉案房屋进行修缮,上诉人在询问笔录中关于对房屋进行装修的说法与事实并不矛盾,也不能否认其同时身为租户身份的事实。三、东胜区城市建设局张贴喷绘布的行为违法。东党办通字(2018)38号文件是地方政府下发的一份文件,不属于法律、行政法规或地方性法规,不能作为东胜区城市建设局张贴喷绘布遮挡涉案房屋窗户行为的依据。党办通字(2018)38号文件中只是对各部门的职责进行了分工,并没有明确针对本案的情况应当如何进行具体处理的内容,更没有规定东胜区城市建设局可以采取用喷绘布遮挡窗户等具体措施。东胜区城市建设局未依法作出行政决定并通知兆基公司或上诉人、未书面催告兆基公司或上诉人履行义务、也未向兆基公司或上诉人送达催告书、送达行政强制执行决定书,程序严重违法。四、上诉人有权拆除非法安装在涉案房屋上的喷绘布。上诉人作为涉案房屋的合法使用人,因合法租住的房屋被东胜区城市建设局违法张贴喷绘布,不能正常采光通风,严重影响使用,故而拆除部分喷绘布的行为,属于行使排除妨害。五、被上诉人的行政处罚行为违法。被上诉人认定造成损失一万元系基于东胜区城市建设局工作人员的陈述,没有任何鉴定结论予以佐证。被上诉人甚至连上诉人到底拆除了几扇窗户上的喷绘布都没有进行调查，程序明显违法。二审审理查明事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于上诉人提出的本案适用法律错误的上诉理由，经查，涉案建筑的拆迁人兆基房地产开发有限公司在2006年取得拆迁许可后实施的行为，应遵照当时生效的法律法规和部门规章，原审法院在查明事实部分对该事实进行表述并无不妥。上诉人高某在2018年6月3日公安机关的询问笔录中自认其只是兆基地产公司的装修人员，并未提出其是房屋承租人的事实，且因为涉案建筑的特殊性，上诉人提供的其与兆基房地产开发有限公司签订的有关涉案建筑房屋租赁合同的效力在本案中不予审理认定。故上诉人提出的其作为涉案房屋承租人有权撕毁喷绘布的理由不予支持。关于上诉人提出的东胜区城市建设局张贴喷绘布的行政行为违法的上诉理由与本案的治安行政处罚并不属于一个法律关系，本案不做审理。东胜区城市建设局为了美化市容市貌，在临街未完成拆迁的建筑上张贴了喷绘布。上诉人故意将喷绘布撕毁的行为属于故意毁坏财物的违法行为，被上诉人鄂尔多斯市公安局东胜区分局作出的被诉行政处罚决定认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉费50元由上诉人高某负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 艳审 判 员  郝玉林审 判 员  张晓慧二〇一九年九月十六日法官助理  贾伊丹书 记 员  闫晨君相关法律规定：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：