新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院民事判决书（2018）新4002民初2120号原告：孙其跃，男，1970年3月14日生，汉族，无固定职业，住伊宁市。委托诉讼代理人：左文霞，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：张焱，伊犁州诚信法律服务所法律工作者。被告：伊宁市城市建设总公司，住所地伊宁市。法定代表人：张世武，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王华，新疆秉政律师事务所律师。被告：杨怀山，男，1968年3月4日生，汉族，项目经理，住新源县。被告：熊军，男，1986年11月3日生，汉族，施工员。原告孙其跃诉被告伊宁市城市建设总公司、被告杨怀山、被告熊军建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员任聪适用简易程序公开开庭进行了审理。原告孙其跃及其委托诉讼代理人左文霞、张焱，被告伊宁市城市建设总公司的委托诉讼代理人王华、被告杨怀山、被告熊军均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孙其跃诉称，2014年，原告实际施工了被告杨怀山从被告伊宁市城市建设总公司承包的伊宁市××街拆迁安置房××号楼的外墙保温工程。2014年9月完工，同年11月与被告算账，原告施工的总工程款为469,395元。后被告仅支付了部分工程款，剩余工程款至今未付。现诉至法院，请求判令：1、被告偿还原告工程款201,395元及承担利息40,279元（从2014年11月11日至2018年3月27日，按银行同期贷款利率计算）；2、被告偿还原告工程款201,395元的利息（从2018年3月28日开始到被告实际付款之日止）；3、被告承担本案的诉讼费。原告当庭减少诉讼请求，主张被告支付工程款199,395元、利息39,879元[199,395元×（2014年11月11日至2018年3月27日共计40个月）×月利率0.5%]及自2018年3月28日起到被告实际付款之日止的利息（以199,395元为基数）；明确被告杨怀山承担给付责任，被告伊宁市城市建设总公司及被告熊军承担连带还款责任。被告伊宁市城市建设总公司辩称，1、我公司与原告之间没有签订过任何合同,不具有合同上的权利义务关系。被告杨怀山并非我公司的员工，也不是涉案工程的项目经理,其无权就涉案工程与他人达成或签订施工合同,更无权代表我公司与第三方进行结算。原告提交的结算单中没有涉案工程的名称,也没有我公司的盖章确认,依据合同相对性,原告向我公司主张权利没有依据。2、对于新疆华翔工程造价咨询有限公司作出的鉴定报告书不予认可，该鉴定结论的作出时间明显违反《鉴定通则》中的相关规定，《鉴定通则》中规定，鉴定公司接受委托后应当在30日内出具鉴定结论，本案鉴定公司出具鉴定意见书的时间明显超出该规定；另根据《鉴定通则》的规定，鉴定人员应当是两人，而本案的鉴定意见书中表明身份的仅有一人；就鉴定内容，该鉴定报告书中的鉴定结论明显与查明的事实不符，该鉴定的范围是针对建设施工企业在施工过程中所产生的各项费用，如措施费等是施工企业进行扣费的范围，本案属于建筑工程的分包，适用的应该是直接工程费这一子项，其他均与本案无关。涉案工程已经由建设方、施工方、伊宁市审计局和造价咨询部门进行工程审核，审核确认的面积为4,497平方米，我们认为涉案工程的实际面积应当以四方确认的审核定案书来认定。被告杨怀山辩称，1、欠付原告工程款属实，但欠款的数额为58,773元，应当按照决算报告来确认。对于原告主张我承担还款责任无异议，被告熊军仅是工地的施工员，不应当承担还款责任，被告伊宁市城市建设总公司在本案中也不应当承担给付责任。对于原告主张的利息不予认可，因款项未支付系甲方款项没有到位，欠付的责任不在我。2、对于鉴定结论报告不予认可。该鉴定报告书中措施费、企业管理费、利润、规费、税金的费用为我与被告伊宁市城市建设总公司的取费，该费用不应计入总造价内；抹灰及抹灰材差部分，使用的材料是我提供的，费用也不应计入总造价内；新疆华翔工程造价咨询公司应当提供鉴定费用的详细说明，应当说明鉴定报告中的人、材、机等各种规费、税金的详细数据。被告熊军辩称，1、我仅是本案诉争工地的施工员，原告庭审中举证的清单的是我出具的，但是出具清单仅是为了核算当时原告施工的大概面积，具体的施工面积还应当以决算为准，因为具体的单价我不清楚。原告现依据该清单主张欠付款没有依据，上面的价款是原告自行添加的。我不应当在本案中承担还款责任。2、对于鉴定报告的意见与被告杨怀山的一致。经审理查明：一、被告伊宁市城市建设总公司系“2013年伊宁市××小区三期建设项目（16#、19#、20#、21#、22#）”的项目承包单位，该项目施工负责人为被告杨怀山。被告杨怀山将该项目中的××号楼的外墙保温工程分包给原告孙其跃。原告施工的上述工程现已交付使用。庭审中原、被告对原告实际施工的面积及工程造价存在争议，原告依法申请本院对涉案工程即××号楼的外墙保温工程的面积及工程价款进行评估鉴定。本院依法委托新疆华翔工程造价咨询有限公司进行评估鉴定，该公司作出华翔见审字[2019]第098号报告书，该报告书载明按照2014年定额计价规范执行定额计算，价差调整执行《关于发布伊宁地区2014年9月份建设工程价格信息的通知》，伊宁市××街拆迁安置房××号楼外墙保温工程项目造价合计591,960.51元等。本院依法向原、被告送达了该意见书，原告对该鉴定结论无异议，被告伊宁市城市建设总公司、杨怀山、熊军对该鉴定报告均不予认可，并向本院提出异议。本院依法将被告提出的异议告知新疆华翔工程造价咨询有限公司，该公司就被告提出的异议均作出书面回复。就被告杨怀山、熊军提出的鉴定报告中对取费、抹灰及抹灰材差费用未进行扣除的问题，因其在鉴定过程中就该部分未提供扣除依据，故鉴定公司在鉴定报告中未进行冲减。对于伊宁市城市建设总公司提出的鉴定时间及鉴定人员问题，新疆华翔工程造价咨询有限公司也作出回复。对于鉴定结论作出时间的问题，鉴定公司表明系因施工图纸未按期提供以及原告鉴定费用迟交的问题造成；对于鉴定人员问题，鉴定公司表示因其公司出具鉴定报告时，其公司两名造价师注册证书在延续注册中，执业章当时已到期，故未加盖，但鉴定过程中均有两名工程造价师、技术负责人及造价员在场，勘验记录均经当事人签字确认。原告因该鉴定支出鉴定费6,743元。二、鉴定评估过程中，因评估需要提供涉案工程的施工图纸，原告因自身原因无法调取，故申请本院依职权调取。本院调取上述施工图纸后于2018年11月9日组织原、被告进行质证，后于当日将图纸移送新疆华翔工程造价咨询有限公司。三、庭审中，原告认可被告已付工程款310,000元，明确主张被告支付的工程款数额为159,395元。被告伊宁市城市建设总公司认可本案涉诉工程甲方工程款尚未付清，其在收到甲方工程款的范围内将被告杨怀山的工程款支付完毕。上述事实，有基本建设工程结算审核定案表，照片，华翔见审字[2019]第098号报告书、关于《伊宁市××街拆迁安置房××号楼外墙保温工程造价鉴定报告书》的异议说明、现场勘验笔录及当事人陈述等在案资证，足以认定。本院认为,本案争议焦点为：一、被告欠付工程款的数额；二、被告伊宁市城市建设总公司、被告熊军应当如何承担责任。针对争议焦点一：原告孙其跃现以其系伊宁市××街拆迁安置房××号楼外墙保温工程的实际施工人为由，主张被告杨怀山支付欠付工程款。因庭审中，被告杨怀山对原告系本案诉争工程的实际施工人及欠付工程款的事实均无异议，故对原告的该项诉讼请求,本院予以支持。对于被告应当支付的欠款数额，因庭审中原、被告双方对于原告实际施工的面积及工程造价存在异议，故依原告申请，本院依法委托新疆华翔工程造价咨询有限公司对本案诉争工程的施工面积及工程造价进行评估鉴定。庭审中，被告杨怀山、熊军以该鉴定报告中对于措施费、企业管理费、利润、规费、税金的取费及抹灰、抹灰材差部分的费用未进行冲减，直接计入总造价为由，对该鉴定报告不予认可。因其二人在鉴定及庭审过程中就上述费用是否应当进行冲减未提供证据予以证实，且原告对此也不予认可，故被告杨怀山、熊军该部分的鉴定异议证据不足，本院不予采信。对于被告伊宁市城市建设总公司提出的鉴定报告出具时间违反了《鉴定通则》30日的时限规定，程序违法的异议，因该鉴定本院委托后，在鉴定评估过程中需要提供涉案工程的施工图纸，图纸调取需要一定时间，鉴定公司未在《司法鉴定程序通则》规定的30日完成鉴定评估并非其主观原因造成，故对于被告伊宁市城市建设总公司的该项鉴定异议，本院也不予采信。对于伊宁市城市建设总公司提出的鉴定报告中表明鉴定人员身份的仅有一人，按照《鉴定通则》鉴定人员应当是两人的规定，该鉴定结论不应当被采信的异议理由，依据鉴定公司提交的现场勘验笔录，可以对其在鉴定过程中勘验人员的身份以及鉴定异议回复函中写明的事实进行确认，故对被告伊宁市城市建设总公司提出的该项异议，本院也不予采信。综上，对于新疆华翔工程造价咨询有限公司作出的华翔见审字[2019]第098号报告书，本院予以确认。按照该鉴定报告书，被告应当支付的款项数额为281,960.51元（591,960.51元-310,000元）。原告现自愿主张被告支付159,395元，是对其权利自行进行的处分，本院予以确认。对于原告主张被告支付欠付工程款利息的诉讼请求，因原、被告双方在本案诉讼前未就涉诉工程进行结算，且被告杨怀山未向原告支付剩余工程款也系第三方原因造成，并不存在拖延支付工程款的主观故意，故依据公平原则，对原告主张被告支付迟延付款利息的诉讼请求，本院不予支持。针对争议焦点二：原告现主张被告伊宁市城市建设总公司、被告熊军承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，因庭审中被告伊宁市城市建设总公司认可其与被告杨怀山之间的工程款尚未结算完毕，其仅在甲方支付范围内向被告杨怀山支付了工程款，故被告伊宁市城市建设总公司作为本案涉诉工程的承包方，理应在欠付工程款的范围内承担连带责任。因其对欠付工程款的范围未举证证实，故本院认定被告伊宁市城市建设总公司承担连带责任的范围即为被告杨怀山欠付工程款的范围即159,395元。对于原告主张被告熊军承担连带责任的诉讼请求，因被告杨怀山认可被告熊军系其工地技术员，原告也举证证实主张被告熊军承担连带责任的依据，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。对于原告因本案鉴定评估支出的评估费6,743元，因该费用系本案诉讼的必要支出，且原告也已实际支出该费用，故对原告的该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第七条、第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告杨怀山于本判决生效之日起三日内支付原告孙其跃工程款159,395元；二、被告伊宁市城市建设总公司对被告杨怀山的上述债务承担连带责任；三、被告杨怀山于本判决生效之日起三日内支付原告孙其跃因本案诉讼支出的鉴定费6,743元；四、驳回原告孙其跃的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,925元，减半收取2,462.5元，由原告孙其跃负担651元，被告杨怀山、伊宁市城市建设总公司负担1,811元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审 判 员 任聪二〇一九年九月二十日书 记 员 蔡蕾