山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初4718号 原告（反诉被告）：江苏晓清环境科技有限公司,住所地：宿迁市西湖路361-6号,统一社会信用代码：91321300338894785C。 法定代表人：杲占，总经理。 委托诉讼代理人：胡正刚，江苏觉悟律师事务所律师。 被告（反诉原告）：临沂恒昌焦化股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区褚墩镇，统一社会信用代码：91371300669306589C。 法定代表人：黄进前，董事长。 委托诉讼代理人：杨静，山东品众元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高强，山东品众元律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏晓清环境科技有限公司（以下简称晓清公司）与被告（反诉原告）临沂恒昌焦化股份有限公司（以下简称恒昌公司）承揽合同纠纷一案，晓清公司于2017年1月23日诉至本院，恒昌公司于2017年3月2日提出反诉，本院于2018年1月26日作出（2017）鲁1311民初629号民事判决，晓清公司及恒昌公司均不服该判决上诉至临沂市中级人民法院，临沂市中级人民法院于2018年7月20日作出（2018）鲁13民终3701号民事裁定，撤销（2017）鲁1311民初629号民事判决，发回重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。晓清公司的法定代表人杲占及委托诉讼代理人胡正刚，恒昌公司的委托诉讼代理人杨静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 晓清公司向本院提出诉讼请求：1.判令恒昌公司支付尚欠工程款151万元及利息；2.诉讼费用由恒昌公司负担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求第一项为判令恒昌公司支付工程款118.45万元及利息。事实和理由：2015年5月22日，晓清公司与恒昌公司签订《污水处理提升改造工程合同》，约定由晓清公司承建恒昌公司污水处理提升改造工程，双方对工程概况、污水处理工程范围、设备检验监造和项目的验收等进行约定。晓清公司在合同签订后，积极及时进行了施工，并按合同约定完成该工程。现该工程已经验收合格并交付给恒昌公司使用，但晓清公司多次催要，恒昌公司迟迟不予支付工程款。为此诉至法院。 恒昌公司辩称：一、本案属于承揽合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷。1.本案双方的合同关系符合承揽合同的法律特征，属于承揽合同中的定作合同，安装调试仅为交付工作成果时的附随义务。双方签订的合同的名称虽然是污水处理提升改造工程合同，但合同的实质是定作合同，这点在双方签订的合同中均可以予以体现：首先，从合同内容来看，双方在合同中对该污水处理系统设备的生产制造、供货、安装调试和服务等内容作了明确约定，对该污水处理系统设备的图纸、技术规格和标准等在双方所签订的技术协议中作了详尽规定，质量和技术标准均应按恒昌公司的特定要求。根据上述合同约定的权利、义务内容，本案双方之间的合同关系符合加工承揽合同的法律特征。其次，从合同价款来看，双方签订合同的内容主要包括三部分：土建部分、设备部分、安装调试部分。土建部分是恒昌公司负责施工的，跟江苏晓清没有任何关系，晓清公司仅负责制造设备并安装调试，设备及安装部分的总价款为379万元，设备部分是359万元，而安装调试部分的费用仅仅是20万元，由此可以看出设备的定作是该合同的主要内容，安装调试是附随义务。再次，从验收程序来看，在双方签订的技术协议的第5页三.2款中“验收”条款中包含出厂验收、到货验收、初步验收及最终验收。这四步验收中，第-步验收系出厂验收，就是设备制造完毕，恒昌公司就要到晓清公司进行验收，看设计和材质是否符合要求；第二步到货验收，是到货后要看设备有无严重碰撞痕迹、钢结构锈蚀、油漆脱落情况；第三步是设备运行一个月后对设备的初步验收；第四步是对设备的最终验收。由以上的验收的过程，也可以看出所有的验收几乎都是围绕定作的设备进行的，由此可以看出双方签订的合同系定作合同；2.晓清公司不具备建设工程的施工资质，不能承揽建筑工程。建设工程施工合同与承揽合同的最明显的区别在于国家对合同中的承包人有无资质的要求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同认定无效。由此可以看出，建设工程施工合同中的承包人，必须具备相应的施工资质，才能承揽工程，否则，双方当事人签订的建设工程施工合同会因为承包人没有施工资质而无效，如果本案属于建设工程合同，江苏晓清必须具有相应的资质，根据《建筑业企业资质管理规定》的第三条规定，企业应当按照其拥有的资产、主要人员、已完成的工程业绩和技术装备等条件申请建筑业企业资质，经审查合格，取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。第五条规定建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。如果江苏晓清不具备以上资质，即使双方签订了合同，也将是无效合同。综合以上可以看出，本案双方签订的合同属于典型的定作合同，并非建设施工合同。二、涉案污水处理设备未经验收合格，未交付使用，晓清公司要求支付剩余款项不符合双方的合同约定，不应予以支持。双方协议的第五条第1款约定：合同生效一周内付合同总价款的15%；设备到厂开始安装付总价款的45%，经双方验收合格后并取出水口水样送有资质的质检部分，化验合格后付总价款的20%并开具全额税票，稳定运行6个月无质量问题付总价款的10%，余款10%为质保金，满质保期无质量问题付清。根据以上约定，在化验合格前需付至总价款的60%，恒昌公司先已付款226.85万元，对此数额，晓清公司是予以认可的，由此可见恒昌焦化已按合同约定付至60%，甚至可以说远远付超了，因为晓清公司的偷工减料行为，这部分材料款扣除后，江苏晓清的付款已超出总工程款的60%。剩余款项付款的前提是经双方验收合格后并取出水口水样送有资质的质检部分，化验合格后付总价款的20%，稳定运行6个月无质量问题付总价款的10%，余款10%为质保金，而由于晓清公司的污水处理设备一直无法验收合格，所以恒昌公司不应继续支付剩余款项。晓清公司若要求支付剩余款项，就应举证实其制造及安装的污水处理设备已经验收合格，也就是说，对于污水处理设备是否能验收合格，举证责任在于晓清公司，晓清公司若不能证实，就应承担举证不能的责任。晓清公司辩称设备已投入使用，无事实和法律依据。在一审庭审中，恒昌公司通过一审法院委托鉴定机构对涉案设备是否投入使用及质量标准进行了鉴定，但是山东产品质量司法鉴定中心以其无能力完成鉴定事项而退回委托，并没有对是否投入使用作出鉴定结论。本案并非是建筑施工合同纠纷，不能以投入使用来认定视为验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》13条的规定适用的对象是建设工程施工合同，更明确的说应该是建筑类的合同，而本案是承揽合同，显然不能适用该司法解释的规定。综上所述，晓清公司要求恒昌公司支付剩余款项的诉求不应予以支持，请求依法予以驳回。 恒昌公司向本院提出反诉请求：1.判令晓清公司向恒昌公司支付违约金并赔偿损失共计200万元；2.诉讼费由晓清公司负担。事实和理由：2015年5月22日，晓清公司与恒昌公司签订了《污水处理提升改造工程合同》及《污水处理提升改造工程合同技术协议》，双方在合同中约定了合同标的、数量、价款、技术要求、合同工期、付款及结算方式、检验和验收等内容。在履行合同的过程中，恒昌公司严格按照合同约定向晓清公司支付相应的价款。但晓清公司偷工减料，没有按照合同中约定的设备数量供货，缺少MBR膜、厌氧池填料横管缺氧池填料横管等大量的设备和材料，晓清公司也没有按照工期完工，且安装的设备系统根本无法达到双方技术协议约定的技术要求。恒昌公司多次催促晓清公司进行整改，但是晓清公司一直推托。晓清公司的违约行为给恒昌公司造成了严重的损失，为此提起反诉。 晓清公司辩称，晓清公司与恒昌公司签订了《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程合同》，晓清公司依合同约定完成涉案工程项目，并由双方组织验收、调试工作，验收完毕后，将涉案工程于2015年10月交付恒昌公司使用至今，该工程不存在质量问题，恒昌公司所提到的所谓工程质量问题，是维修、保养范围内的一些问题，并非实质质量问题，晓清公司不存在违约情节，也不应承担违约责任，请求法院驳回恒昌公司的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。晓清公司提交的证据有：《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程合同》、工程联络单、污水处理厂改造提升工程阶段性检查验收表、污水处理改造工程工作联系函、污水处理工程问题现场协商纪要、收款收据、污水处理改造工程会议纪要。恒昌公司提交的证据有：《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程合同》、《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程技术协议》、污水处理厂改造提升工程阶段性检查验收表、污水处理MBR膜来货情况、通知单、污水处理改造工程工作联系函、传真、污水处理工程问题现场协商纪要、2016-2-19会议纪要、污水处理改造工程会议纪要、银行凭证、收据、银行承兑汇票、临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理托管运营合同、发票。本院经审理认定事实如下：1.2015年5月22日，恒昌公司作为甲方，晓清公司作为乙方，双方签订《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程合同》一份，约定由甲方委托乙方负责设计施工污水处理提升改造工程，合同总价款379万元，技术要求详见《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程技术协议》，合同签订后90天内完成全部工程，调试工作在安装工程完成后60天内完成，详见《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程技术协议》第三项第5款工期的约定。付款方式：合同签字盖章生效。合同生效一周内付合同总价款的15%，设备到厂开始安装付总价款的45%，经双方验收合格后并取出水口水样送有资质的质检部门，化验合格后付总价款的20%并开具全额税票，稳定运行6个月无质量问题付总价款的10%，余款10%为质保金，满质保期无质量问题付清。在检验和验收条款中约定：依据国家有关标准和双方签订的《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程技术协议》要求进行施工。出现质量问题，必须整改并不得以此拖延工期。乙方在工程竣工交付甲方使用时，甲方根据本合同约定的质量标准对工程进行验收，如有异议必须在三天内提出。乙方负责整改，并承担甲方经济损失。该装置的质保期为自最终验收（见技术协议）合格之日起计算为12个月，质保期内设备出现质量问题，乙方应及时无偿进行维修或更换，如因MBR膜系统出现质量问题导致出水不合格，造成的环保罚款，由乙方承担罚款的50%。在违约责任条款中约定：乙方逾期交工或质量不符合合同规定的，甲方有权要求限期无偿修理或返工。维修后仍不能达到甲方要求的，乙方赔偿所有经济损失。如因产品质量问题造成的损失由乙方承担。同日，双方签订《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程技术协议》一份，就恒昌公司配套的80m³/h焦化项目污水处理处理提升改造工程的技术要求、质量保证、技术配合等达成技术协议。明确本工程为恒昌公司焦化工程，原有配套的80m³/h氛氰废水处理设备的提升改造工程。此次改造工程在甲方现有设施基础上进行，并约定了出水水质的标准要求；2.合同签订后，晓清公司进行了施工，恒昌公司依据双方签订的技术协议多次对施工内容进行阶段性检查验收，并在检查验收表中记载现场实际检查验收情况，如“未改造现有搅拌机”、“现场数填料横管上下合计524根，与合同签订5533根，差5009根”等内容。2015年10月17日，恒昌公司就改造工程进行初步调试出现的问题，给晓清公司出具污水处理改造工程工作联系函，2015年10月27日双方就预处理设备中的气浮系统、微电解系统、和配套加药系统进行了初步的调试，并就调试期间发现的问题进行现场沟通，并对整改问题的要求和期限进行了明确，形成污水处理工程问题现场协商纪要一份。纪要如下：一、需处理的问题：1.加药系统聚铁加药泵流量不足，更换大流量计量泵……2.加药间PAM搅拌电机运行发热并出现跳闸现象……二、10月5日初步验收未解决的问题如下：1.气浮池加聚铁管线漏水，处理后还存在漏点。2.微电解罐无放空管线及阀门……6.PLC无方案和图纸，交工前必须交给甲方。以上问题为调试期间发现的影响系统正常运转的设备和工艺问题，不作为验收依据。未尽事宜，按照技术协议、合同和图纸执行。需要重点说明的是，根据《技术协议》要求第三项“设备检验监造和项目的验收”第1条规定：各阶段检验、试验不能满足标准、规范及性能要求时，乙方自费进行调整、修改和补充，直到满足协议要求。2016年2月19日，因加药间腐蚀泄露问题形成会议纪要一份，确定整改方案。2016年3月5日，因晓清公司部分施工内容与《合同和协议》不符，双方就不符合部分进行协商，并达成以下意见：“1.多元微电解系统的填料装填量：按照协议内“五、施工内容和设备施工方法及标准中3.多元微电解装置安装”要求，装填高度应该为2-3米，双方现场确认实际装填料。如果实际装填量达不到2米要求，缺少部分由恒昌公司负责购买装填，费用由晓清公司承担，从工程款中扣除。2.MBR膜系统：按照合同和协议要求，应当为400片膜，实际安装240片……3.恒昌公司在理顺合同差异扣除款项后，支付晓清公司肆拾伍万元整，同时开具相应的发票，顺延合同”；3.合同签订后，恒昌公司分批共计支付给晓清公司工程款226.85万元；4.2016年6月13日，恒昌公司与案外人河北协同环保科技股份有限公司签订污水处理托管运营合同，约定恒昌公司将化产车间污水处理工序的日常运行管理委托给河北协同环保科技股份有限公司，并支付托管运营费；4.本案在审理过程中，晓清公司申请鉴定以下事项：工程是否完工、工程是否投入使用、已完成工程量和工程价款。后因晓清公司未缴纳现场情况调查费，导致鉴定程序无法继续进行，鉴定程序被终止。 本院认为，晓清公司与恒昌公司签订的《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效。双方均应按照该合同履行自己的合同义务。本案争议的焦点为：晓清公司是否已完成了合同约定的工程内容，是否存在质量问题。晓清公司主张工程已按合同约定的要求完成施工内容，恒昌公司否认工程已经完工，主张双方在会议纪要中明确的调试问题尚未解决，晓清公司的施工存在质量问题。本院认为，依据恒昌公司提交的污水处理厂改造提升工程阶段性检查验收表、污水处理MBR膜来货情况、通知单、污水处理改造工程工作联系函、传真、污水处理工程问题现场协商纪要、2016-2-19会议纪要、污水处理改造工程会议纪要，能够看出晓清公司在施工过程中，恒昌公司及时进行了阶段性检查验收，初步验收，并指出施工过程中存在的质量问题或不符合合同约定的问题，至2016年3月5日MBR膜仍缺少160片，双方为此多次形成协商纪要或会议纪要，确定整改方案。晓清公司作为合同履行方主张工程已按合同约定完工，应举证证明会议纪要中明确的各项问题其已经处理或解决完毕，因晓清公司未举证证实，在其申请对工程是否完工、工程是否投入使用、已完成工程量和工程价款进行鉴定后，因未缴纳现场情况调查费，导致鉴定程序被终止，故应对其主张自行承担举证不能的法律后果。另外，如晓清公司已按合同约定完成施工内容，即工程完工并完成调试，双方在2016年3月5日的会议纪要中仍注明：“恒昌公司在理顺合同差异扣除款项后，支付晓清公司肆拾伍万元整，同时开具相应的发票，顺延合同”，不符合日常生活经验。综上，依据原告提交的证据，本院不能认定晓清公司已按合同约定完成污水处理改造工程，即工程尚未能通过恒昌公司的验收，未达到付款节点，故本院对晓清公司要求恒昌公司支付剩余工程款的诉讼请求依法不予支持。 关于恒昌公司的反诉请求，双方在《临沂恒昌焦化股份有限公司污水处理提升改造工程合同》虽约定：乙方逾期交工或质量不符合合同规定的，甲方有权要求限期无偿修理或返工。维修后仍不能达到甲方要求的，乙方赔偿所有经济损失。如因产品质量问题造成的损失由乙方承担。但在双方的最后一次会议纪要中，双方已约定顺延合同，且未约定顺延期限，案涉合同尚在履行过程中，恒昌公司主张损失无事实依据。关于污水处理运营费，该费用系其生产经营过程中产生的正常经营成本，应自行承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百六十二条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告江苏晓清环境科技有限公司的诉讼请求； 二、驳回反诉原告临沂恒昌焦化股份有限公司的诉讼请求。 本诉案件受理费15461元、申请费5000元，由江苏晓清环境科技有限公司负担；反诉案件受理费11400元，由临沂恒昌焦化股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  陈黎明 人民陪审员  吕全军 人民陪审员  亓本法 二〇一九年九月二十日 书 记 员  吴淑媛