吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终735号上诉人（原审原告、反诉被告)：吉林省长春铁北监狱，住所地长春市亚泰北大街**。法定代表人：刘向武，监狱长委托诉讼代理人：马颖异，吉林良智律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：历耘宁，吉林良智律师事务所执业律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司，住所，住所地长春市南关区大经路**div>负责人：韩中吉，该公司经理。委托诉讼代理人：周天宝，吉林今典律师事务所执业律师。上诉人吉林省长春铁北监狱（以下简称长春铁北监狱）因与上诉人吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司（以下简称吉林建筑公司中吉分公司）合同纠纷一案，不服长春市宽城区人民法院（2012）宽民初字第142号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吉林省长春铁北监狱一审诉称，2003年4月3日，原、被告双方签订了《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》，约定由被告吉林建筑公司中吉分公司为原告职工住宅小区实行物业管理，并按规定收取费用；被告无偿为原告职工的平房进行相关改造，并由被告在原告具有使用权的土地上承建职工住宅及商品房，被告从中获取利润等等。合同签订后，原告积极配合被告在原告区域内履行合同约定的各项义务，但由于被告未能办理完成拆迁、开工、建设、回迁、物业管理及收费资质等相关合法手续，使其无能力继续履行合同，致使原告提供建设新楼的土地闲置，严重损害了原告的合法利益。原告于2011年12月2日已向被告发出《解除协议通知书》，明示解除双方的《协议书》，并要求被告搬离所占用的原告场所，将其交还原告，但被告无动于衷。为此原告诉讼来院，请求：１、要求确认原、被告于2003年4月3日签订的《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》期限届满，合同已终止；2、判令被告吉林建筑公司中吉分公司将占用原告具有使用权的位于亚泰北大街2050号北侧2000余平方米场地腾出，并交还给原告；3、判令被告吉林建筑公司中吉分公司赔偿原告经济损失102.8万元（按照评估报告计算至2018年3月16日），2018年3月16日之后的占有使用费按照评估报告标准计算至交付之日止，并自2003年1月1日起按照年利率6%给付利息至给付之日止；四、诉讼费由被告负担。吉林建筑公司中吉分公司一审辩称，一、对于双方合同履行期限已经届满无异议。二、对于原告建设新楼的土地闲置没有异议。土地闲置是由于原告的不配合造成的。虽然双方合同履行期限届满，但由于长春铁北监狱违约，致使合同目的未能在履行期限内实现，因此在双方对于合作工程未进行结算之前，尚不具备返还土地的条件，需双方就新楼建设的费用结算完毕且长春铁北监狱给付之后，才能予以返还。三、吉林建筑公司中吉分公司没有违约行为，无需向长春铁北监狱承担违约责任或赔偿责任。在双方协议履行期限内，吉林建筑公司中吉分公司一直履行约定义务，对长春铁北监狱家属区进行了房屋维修、上下水和暖气的改造，并在小区进行了铺砖、绿化等工程，垫付大量资金。根据双方约定，吉林建筑公司中吉分公司的投入和收益需从平房改造的新楼建设的收益中予以收回或由长春铁北监狱支付，但由于长春铁北监狱没有按照《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》第六条约定，提供平房改造所必须的资料文件，导致手续无法办理，新楼建设至今未能实施。吉林建筑公司中吉分公司一审反诉称：2003年4月3日，反诉原告和反诉被告双方签订了《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》，约定反诉被告将本案争议土地上的平房改造及新楼建设交由反诉原告吉林建筑公司中吉分公司开发建设，同时反诉被告将其职工住宅区委托反诉原告实行物业管理并进行物业维修、改造，全部改造、新建费用由反诉原告垫付，待新楼建设的职工集资款收到后由反诉被告向反诉原告拨付，反诉原告对于新楼建设享有合同约定的收益权，物业管理费按规定收取。合同签订后，反诉原告依据合同约定对反诉被告职工住宅区实施了防水、铺方砖、绿化、水暖改造等多项维修、改造工程，并依约对职工住宅区进行了物业管理。但反诉被告没有配合反诉原告开展平房改造和新楼建设，建设新楼土地上的变电所无处可搬，导致手续无法办理，新楼建设至今未能实施。虽然双方协议已经终止，但基于合同的等价有偿和诚实信用原则，反诉原告投入的工程款等费用应由反诉被告给付。故反诉，请求：1、判令反诉被告立即给付工程款和管理费623.3636万元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率从各项工程实际发生之日计算至给付完毕之日止）；2、判令反诉被告立即给付工程款税金77.14万元；3、诉讼费用由反诉被告承担。吉林省长春铁北监狱一审辩称，依据双方合同约定，平房改造和新楼建设费用由反诉原告垫付后从新楼工程款中支付，是反诉原告没有办下来建设新楼手续，反诉被告没有责任。反诉原告没有权利请求反诉被告支付工程款。反诉原告被吊销营业执照后继续非法经营，发生的税金应自行承担。综上，反诉原告的反诉请求应予驳回。一审法院审理查明：2003年4月3日，长春铁北监狱(合同甲方,下同)与吉林建筑公司中吉分公司(合同乙方,下同)签订《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》，2003年4月17日,长春铁北监狱(合同甲方,下同)与吉林建筑公司中吉分公司(合同乙方,下同)签订《住宅小区房屋委托物业管理移交协议书》，2003年6月30日,长春铁北监狱(合同甲方,下同)与吉林建筑公司中吉分公司(合同乙方,下同)签订《关于长春铁北监狱家属区平房暖气管道维修修理协议》，2003年6月30日,长春铁北监狱(合同甲方,下同)与吉林建筑公司中吉分公司(合同乙方,下同)签订《关于监狱家属区房屋维修委托吉林建筑公司中吉分公司修理协议》，在上述协议履行过程中，2004年3月1日，长春铁北监狱在长春铁北监狱家属楼水暖改造维修工程预算书上盖章，并确认工程于2003年10月末前完工，工程造价1421973元。其余工程和物业管理费双方没有决算。至今在长春铁北监狱诉请土地上的长春铁北监狱新楼建设虽然经过吉林省发改委审批，但没有办理建设手续。一审审理过程中，依据长春铁北监狱的申请，对长春铁北监狱位于亚泰大街2050号（原宽城区兴业街68号）北侧二千余平方米场地的租金损失数额进行司法鉴定。结论为：用地总面积2000平方米，自2003年1月1日至2018年3月16日土地租赁价格102.8万元，其中2003年度14元每平方米，2004年度15元每平方米，2005年度18元每平方米，2006年度21元每平方米，2007年度24元每平方米，2008年度28元每平方米，2009年度30元每平方米，2010年度33元每平方米，2011年度36元每平方米，2012年度39元每平方米，2013年度43元每平方米，2014年度47元每平方米，2015年度51元每平方米，2016年度52元每平方米，2017年度52元每平方米，2018年1月1日至2018年3月16日每平方米11元。长春铁北监狱支付鉴定费8224元。依吉林建筑公司中吉分公司申请，对其承揽长春铁北监狱家属区改造、维修工程总量及工程款总额进行司法鉴定。鉴定结论为：金额合计13743372元。其中：暖气、自来水改造工程1421973元，水泵房电费、人工费、维修费310000元，防水840361元，水泵房防水11572元，家属区清掏下水井47974元，15栋楼前铺方砖168241元，4栋楼前铺方砖77180元，绿化133989元，改下水三处24489元，平房暖气维修费230097元，管理费2660000元，地下管，地下管道维修95155元站至平房采暖维修99755元，其他维修36866元，路东平房维修19384元，利息6738336元，平房清理垃圾倒土堆56600元，税金771400元。吉林建筑公司中吉分公司支付鉴定费60000元。长春铁北监狱对该司法鉴定质证意见：1、鉴定单位不具有鉴定资质，鉴定意见不具有合法性。该鉴定单位在选择鉴定机构的程序中为备选单位，我方并没有收到首选单位不能够进行鉴定的相关文件，因此启用备选单位进行鉴定是不符合鉴定程序的。2、鉴定意见书缺少作出鉴定意见所依据的文件材料，只将申请委托登记表和现场勘察记录装订到了意见书中，缺少鉴定相关工程的工程文件，例如合同书、结算书、签证、人工费用等与工程有关的文件。3、鉴定意见书没有说明使用了何种鉴定方法。4、鉴定意见书中单独列式部分注明由法院依据证据裁决，不应在鉴定汇总表中列式，不具有合法效力。5、鉴定意见书中的利息、税金和管理费超出了鉴定范围。6、鉴定意见书中没有依据现场勘察记录所出具的鉴定数额缺少事实依据。长春铁北监狱申请对长春铁北监狱家属楼小区维修改造工程造价进行重新鉴定。另查明，吉林建筑公司中吉分公司于2004年10月30日被吊销营业执照。一审法院认为:长春铁北监狱诉请确认原、被告于2003年4月3日签订的《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》期限届满，合同已终止，吉林建筑公司中吉分公司对此无异议，本院予以确认。在双方合同期满终止后，吉林建筑公司中吉分公司应将长春铁北监狱建设新楼土地返还。吉林建筑公司中吉分公司系依据双方合同占有长春铁北监狱建设新楼土地，吉林建筑公司中吉分公司没有通过该土地获益，也没有给长春铁北监狱造成实际损失，长春铁北监狱没有提供在该土地有其它立项的证据，故长春铁北监狱诉请吉林建筑公司中吉分公司赔偿占用土地损失的诉讼请求不予支持。土地估价鉴定费8224元应由长春铁北监狱自行承担。依据长春铁北监狱和吉林建筑公司中吉分公司签订的《关于长春铁北监狱职工住宅区委托吉林建筑公司中吉分公司实行物业管理协议》、《住宅小区房屋委托物业管理移交协议书》、《关于长春铁北监狱家属区平房暖气管道维修修理协议》、《关于监狱家属区房屋维修委托吉林建筑公司中吉分公司修理协议》以及法院调取的签订上述合同时长春铁北监狱负责人贾秉新、袁志利的笔录，可以认定吉林建筑公司中吉分公司对长春铁北监狱家属区房屋及设施进行维修、改造及物业管理的事实，包括上下水、供暖改造、房屋维修、铺地砖、绿化工程和物业管理等，并且上述投入均由长春铁北监狱在新楼集资款中支付。虽然长春铁北监狱新楼建设至今未能实施，并且双方协议已经终止，但基于公平原则，吉林建筑公司中吉分公司投入的工程款和管理费等费用应由长春铁北监狱给付。关于吉林建筑公司中吉分公司投入的数额，应依据司法鉴定，结合上述工程范围确定。长春铁北监狱提出的重新鉴定申请，理由不充分，不予准许。吉林建筑公司中吉分公司主张的工程款税金可待实际发生后另行主张。吉林建筑公司中吉分公司主张的利息，因无合同约定，并且合同中没有约定给付工程款时间，不予保护。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条的规定，判决如下：一、被告吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司于本判决发生法律效力后十日内将位于宽城区亚泰大街2050号（原宽城区兴业街68号）北侧二千余平方米土地腾出并返还给原告吉林省长春铁北监狱；二、反诉被告吉林省长春铁北监狱于本判决生效后十日内给付反诉原告吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司工程款和维修费3573636元、物业管理费2660000元；三、原告吉林省长春铁北监狱支付的鉴定费8224元由其自行负担；吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司支付的鉴定费60000元，由吉林省长春铁北监狱承担27200元，其余32800元由吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司自行承担；四、驳回原告吉林省长春铁北监狱的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告吉林省建筑工程有限责任公司中吉分公司的其他反诉请求。宣判后，吉林建筑公司中吉分公司、长春铁北监狱均不服。吉林建筑公司中吉分公司二审上诉称：一、请求依法撤销长春市宽城区人民法院（2012）宽民初字第142号民事判决第五项，改判被上诉人立即给付上诉人工程款和管理费6233636元的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从各项工程实际发生之日计算至给付完毕之日止）；二、请求判令被上诉人承担本案一、二审全部的诉讼费用。事实和理由：一审中，上诉人在反诉状中请求被上诉人给付工程款和管理费的利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率从各项工程实际发生之日计算至给付完毕之日止）。长春市宽城区人民法院（2012）宽民初字第142号民事判决（一下简称“一审判决”）称：“中吉分公司主张的利息，因无合同约定，并且合同中没有约定给付工程款时间，不予保护。”一审判决以此驳回了上诉人的利息请求。一审判决错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日。”本案中，涉案工程已经全部交付使用。工程款和管理费系上诉人提前垫付的，因此，利息应该从工程实际发生之日起计算。退一步讲，就算不从工程实际发生之日起计算，至少应该从工程实际交付之日起计算。一审判决直接驳回上诉人的利息请求不符合法律规定。长春铁北监狱二审答辩称，一审判令不予支付逾期给付工程款及物业管理费利息正确，应予维持。整个合同履行过程中，均是双方按照合同订立之初的权利义务履行，吉林建筑公司中吉分公司前期垫资是在双方签订的协议中明确约定的前提条件，且双方约定在新楼建成后在职工购楼集资款中支付，但由于吉林建筑公司中吉分公司自己的原因导致其营业执照被吊销，无法办理相关资质及手续，致使新楼没能建成，双方约定的上诉人支付工程款的条件没能成就，故不应支付工程款。长春铁北监狱二审上诉称：一、请求贵院依法撤销长春市宽城区人民法院作出的（2012）宽民初字第142号民事判决书第二项、第三项、第四项；二、请求人民法院依法判令本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实及主要理由：一、一审法院认定的事实部分存在明显错误，一审法院认定被上诉人中吉分公司依据合同占有铁北监狱建设新楼用地，没有通过土地获益就是没有给铁北监狱造成损失，存在明显错误一审法院依据公平原则认定案件事实实属不当；二、一审法院采信的鉴定结论鉴定程序违法，一审法院对于被上诉人主张的工程款鉴定中存在多处错误，上诉人提出重新鉴定申请时，一审法院直接以理由不充分而不予准许，严重剥夺了上诉人的诉讼权利，吉林建筑公司中吉分公司二审答辩称，原审认定“中吉分公司系依据合同占有铁北监狱建设新楼土地，中吉分公司没有通过该土地获得收益，也没有给监狱造成实际损失”，该认定事实清楚、适用法律正确。一审根据公平原则，判决监狱承担相应民事责任是公平的，一审鉴定结论程序合法。鉴定是双方共同抽签确定的，由法院委托的，鉴定过程中也征求双方意见，评估公司在鉴定过程中没有过错，鉴定依据充足。本院二审查明的案件事实与一审审理查明的案件事实相同。本院认为，一、关于吉林建筑公司中吉分公司主张长春铁北监狱支付工程款及物业管理费利息的问题，吉林建筑公司中吉分公司与长春铁北监狱就老区物业管理、老区改造及新楼建设签订了一些列协议，双方在各份协议中均统一约定，物业维修各项工程款及物业管理费均从新建职工住宅楼项目销售款中进行拨付，但因多方原因该住宅楼项目至今未予动工，应视为双方合同约定的付款时间条件未成就。但基于公平角度考虑且双方在合同约定履行期限已过的情况下，无意继续履行合同，合同目的已无法实现，故长春铁北监狱应支付吉林建筑公司中吉分公司先期垫付的各项物业维修工程款及物业管理费。因双方约定的给付工程款及物业管理费时间具有不确定性，故吉林建筑公司中吉分公司主张长春铁北监狱支付逾期给付工程款及管理费利息的诉请本院不予支持。二、关于长春铁北监狱主张吉林建筑公司中吉分公司占地损失及鉴定程序违法的问题，吉林建筑公司中吉分公司依据合同的约定有权占有新建职工住宅楼的项目用地，但其庭审中表示撤出服务作业区域后并未再实际占有新建职工住宅楼的项目用地，其提交的照片显示该项目用地荒草丛生，遍地垃圾，处于废弃状态，且吉林建筑公司中吉分公司并未将该项目用地用于任何商业经营，有获利行为，故长春铁北监狱主张吉林建筑公司中吉分公司赔偿占地损失本院不予支持。关于鉴定程序违法一节，一审系因首选鉴定机构现场勘查后表示无法进行鉴定而启动备选鉴定机构进行鉴定，程序合法，本院予以确认；一审根据优势证据原则，在长春铁北监狱无相反证据予以抗辩下，采纳相关鉴定结论作为裁判依据并无不当，本院予以确认。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人吉林省长春铁北监狱、吉林省建筑工程有限责任公司分别负担各自的二审案件受理费。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  张海胶审判员  张新华二〇一九年九月三十日书记员  米志娜