四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川16民终1151号 上诉人（原审被告）：四川佳和建设工程有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：余定杰，总经理。 委托诉讼代理人：张思琳，系该公司法务部助理。 被上诉人（原审原告）：尹正林，男，汉族，1966年5月8日出生，住四川省广安市广安区。 原审被告：胡亚明，男，汉族，1984年1月28日出生，住四川省岳池县。 原审第三人：蒋有珍，女，汉族，1950年11月1日出生，住四川省岳池县。 原审第三人：胡光辉，男，汉族，1986年12月26日出生，住四川省岳池县。 上诉人四川佳和建设工程有限公司（以下简称“佳和公司”）因与被上诉人尹正林、原审被告胡亚明、原审第三人蒋有珍、胡光辉劳务合同纠纷一案，不服四川省岳池县人民法院（2019）川1621民初676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 佳和公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回对其全部诉讼请求；2.案件受理费由尹正林负担。事实和理由:1.一审以《劳动和社会保障部、建设部关于印发建设领域农民工工资支付管理暂行办法的通知》和《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》作为判决其承担连带责任的依据属于法律适用错误；民法总则规定了连带责任应当由法律规定或者当事人约定，前面两个文件属于部门规章或者规范性文件，不属于法律、法律解释或者司法解释，故该文件中关于连带责任的条款违反了上位法应属无效，不能作为判决依据；同时，该通知第一条中明确规定适用于建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工，本案中双方没有形成劳动关系，故不能适用于该通知；而意见中第三条规定的建设单位或者施工总承包企业承担的责任为“清偿责任”而不是“连带责任”。2.一审判决认定佳和公司与胡修忠存在违法分包、转包属于事实认定不清，因为没有任何证据证明佳和公司与胡修忠之间存在承包关系。3.一审存在程序错误，由于佳和公司与胡修忠之间不存在直接的承包关系，为查清事实，一审遗漏了直接与胡修忠形成承包关系的当事人；而且一审中法庭要求佳和公司对案涉工程组织施工及分包情况、工资发放情况进行举证，属于举证责任分配错误，违反了“谁主张、谁举证”的基本原则。 尹正林辩称，佳和公司应当承担责任，一审判决正确，请求维持原判。 胡光辉述称，一审判决正确，佳和公司应当承担连带责任，案涉工程是佳和公司承包的工程，工人务工，中间人王老板肯定和公司有关系，中间人一直没有出现，是王老板拿到工程找到其父亲的。 蒋有珍、胡亚明未提交陈述意见。 尹正林向一审法院起诉请求：1.判决佳和公司和胡亚明给付其劳务报酬5745元；2.案件受理费由佳和公司和胡亚明负担。 一审法院认定事实：2014年4月16日，佳和公司与岳池县水土保持办公室签订《岳池县宝龙寺项目区2013年度坡耕地水土流失综合治理试点工程施工合同》，有承包人佳和公司的签章与法定代表人余定杰的签名。 尹正林等人受胡亚明之父胡修忠的雇佣参与了案涉工程的建筑材料转运，另案王利方进入施工现场在胡修忠处借支尹正林等转运建材工资费用30,000元，现胡修忠已病故。胡修忠的法定继承人有胡亚明、蒋有珍和胡光辉。 佳和公司称案涉工程系自己组织施工，有部分劳务进行了分包，鉴于尹正林等人的雇主胡修忠已死亡，为了查明案件事实，通知了佳和公司对案涉工程组织施工及分包情况、工资发放情况进行举证，佳和公司未举证，提供了一部分施工人员的居民身份证、银行卡复印件与自行制作的《岳池县2013宝龙寺水土保持项目欠款明细》，称供法院参考。该欠款明细有项目负责人段纯林、现场管理员向全超以及公司代表签字，且有部分欠款未核实。佳和公司应承担举证不能的法律后果，其提供的《岳池县2013宝龙寺水土保持项目欠款明细》证明了向全超系佳和公司在案涉工程中的现场管理员。故认定佳和公司将部分建材的转运工作分包的事实，即死者胡修忠是案涉工程实际施工人之一。 争议的焦点：尹正林在案涉工程中转运建材的具体劳务费是多少？ 胡修忠病故后，胡亚明于2016年1月16日给尹正林等出具了“白庙六大队马儿转运表”，转运建材总计金额72,980元，并记录借支30,000元，下欠42,980元，但胡亚明称该字据是在尹正林要求下所写。向全超于2015年5月31日出具字据，载明在其管理的材料中领取石沙416方、砖180,000方（注：‘方’应该是‘块’）、友心（注：‘友心’应该是‘U型’）槽1500个、下水管80个、空心砖28,000个、水泥139吨、梯板160块。胡亚明举证称其父胡修忠的工作笔记中记载“王方利转运”的建材与尹正林等从佳和公司在案涉工程中的现场管理员向全超处领取的建材一致，计转运金额为40,832.5元，由火砖31,500×0.055＝1732.5元、空心砖28,000×0.65＝18,200元、河沙226×55＝12,430元、水泥4000元、U型槽3750元、下水管320元组成，另加16,500元，共计57,332.5元。尹正林等对胡亚明举示其父胡修忠的工作笔记中记载“王方利转运”的建材数量无异议，但对计算的金额不认可。另案王利方出示胡修忠所写借条一张中记载“今借到王方利本人现金壹万元”。胡修忠工作笔记中记载“王方利转运”与“今借到王方利本人现金壹万元”均将王利方写作“王方利”。胡亚明出具的“白庙六大队马儿转运表”中记载的建材项目虽与向全超、胡修中记载的项目一致，但数量有所不同，有的项目的计算单价不同，同时项目多了水池16,500元（1500元／个×11个）。根据现有证据，尹正林等只是对建筑材料进行转运，并未直接参与水池的施工，死者胡修忠工作笔记中的记载有加16,500元的记录，其他建材项目的计算数量与所领取的数量不一致，应扣减修水池的建筑材料，也就是说胡亚明于2016年1月16日给尹正林出具的“白庙六大队马儿转运表”中足额计算领取建材的转运费用，同时计算了修建水池的建材转运费16,500元，属重复计算，若扣除水池的16,500元，应为56,480元。因此，介于尹正林等的雇主系胡修忠，认定尹正林等在案涉工程中的转运费总计为57,332.5元更为适宜。尹正林称胡亚明支付尹正林等4人20,000元，胡亚明辩称系其出具“白庙六大队马儿转运表”后，带尹正林等找王老板，20,000元系王老板支付。对此20,000元的争议，双方未提供其他证据，认定系尹正林的雇主胡修忠应支付尹正林等4人转运费总的范围，即尹正林等4人还应收取劳务费7332.5元。尹正林等4人系同工同酬，已领取的50,000元建材转运费系平均分配，故尹正林还应获得劳务报酬约1833.13元。 一审法院认为，案涉工程为佳和公司承建与施工，尹正林等四人参与了该项目的建材转运工作，应当获得劳动报酬。现有证据能证明尹正林等4人在案涉工地务工，其雇主胡修忠不是佳和公司员工，不是在册有从业资格的项目经理，亦不代表佳和公司的职务行为。但尹正林等4人的工资在胡修忠处领取，在案涉工地务工受胡修忠的安排、管理，尹正林等四人与胡修忠形成劳务雇佣关系。尹正林等4人的劳务报酬应由胡修忠支付，胡修忠已死亡，应由其继承人胡亚明、蒋有珍、胡光辉在继承胡修忠的遗产价值范围内承担支付责任。 佳和公司将案涉工程部分交由胡修忠承包经营，违反了我国建筑法和合同法不得将建设工程转包，违法分包，出借名义、资质的强制性规定，对于实际施工人雇佣的工作人员，虽不存在用人上的法律关系，但参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发［2004］22号）第十二条规定和国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发［2016］1号）规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，建设单位或施工总承包企业依法应承担清偿责任。故佳和公司应对案涉劳务报酬承担连带清偿责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：由胡亚明、第三人蒋有珍、胡光辉在判决生效后十日内在其继承死者胡修忠的遗产价值范围内共同向尹正林支付劳务费1833.13元，四川佳和建设工程有限公司对该款项承担连带支付责任。案件受理费人民币50元，由胡亚明、蒋有珍、胡光辉在判决生效后十日内在其继承死者胡修忠的遗产价值范围内共同负担，四川佳和建设工程有限公司承担连带支付责任。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点为：1.佳和公司与胡修忠之间是否存在违法转包、分包的情形；2.一审适用法律是否正确，佳和公司是否应当对案涉劳务报酬承担连带清偿责任；3.一审程序是否遗漏了必须参加诉讼的当事人，对举证责任的分配是否正确。 关于佳和公司和胡修忠之间是否存在违法转包、分包的情形。本案中，佳和公司承包了案涉工程，胡修忠在案涉工程中雇佣并安排了尹正林等人在其承包的工地上从事建材转运工作，胡修忠并非佳和公司的工作人员，故一审法院认定佳和公司将部分建材的转运工作进行分包，胡修忠是案涉工程实际施工人之一是正确的。佳和公司将案涉工程部分交由胡修忠承包修建，违反了我国建筑法和合同法关于不得将建设工程转包，违法分包，出借名义、资质的强制性规定。佳和公司提出的其与胡修忠之间不存在违法转包、分包的情形，但未举示相应的证据加以证明，故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于一审法律适用及佳和公司是否应当对案涉劳务报酬承担连带清偿责任的问题。佳和公司系案涉项目的总承包方，尹正林等人在案涉项目上务工，虽佳和公司与尹正林等人不存在直接的劳务雇佣关系，但参照《劳动和社会保障部、建设部关于印发〈建设领域农民工工资支付管理暂行办法〉的通知》（劳社部发[2004]22号）第十二条规定和国务院办公厅《关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》（国办发〔2016〕1号）的规定，建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，建设单位或施工总承包企业依法应承担清偿责任。现尹正林等四人参与了该项目的建材转运工作，提供了相应的劳务，应当获得劳动报酬，佳和公司应当对拖欠尹正林等的劳务报酬承担连带清偿责任，故佳和公司的该上诉理由不能成立，一审判决正确，本院予以维持。但尹正林与佳和公司并非劳动关系，一审直接适用《中华人民共同劳动法》有误，本院予以纠正。 关于一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人，对举证责任的分配是否正确的问题。胡修忠在佳和公司承建的案涉工程的工地经营、管理系客观事实，尹正林等四人受胡修忠安排参与了佳和公司承建的案涉项目的部分建材转运工作，并提供了相应的劳务也系客观事实，无论是否存在其他的中间人均不影响佳和公司对拖欠尹正林等人劳务费承担连带清偿责任，故不存在遗漏必要当事人的情形，故对该上诉理由本院不予采信；佳和公司认为其与胡修忠之间不存在违法分包、转包，应当由佳和公司提供相应的证据，鉴于实际施工人胡修忠已死亡，且佳和公司作为案涉工程的总承包方对案涉工程组织施工及分包情况、工资发放情况能够举证，故一审将此举证责任分配给佳和公司并无不当，本院予以维持。 综上所述，佳和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，虽适用法律部分有误，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人四川佳和建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇一九年九月十一日 法官助理 陈 雪 书 记 员 张凌嘉