广东省江门市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤07刑终266号原公诉机关开平市人民检察院。上诉人（原审被告人）高晓贵，男，1989年11月26日出生于云南省文山壮族苗族自治州西畴县，汉族，初中文化，农民。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人梁炜俊，广东风采新纪元律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。辩护人邓燕红，广东风采新纪元律师事务所实习律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人、附带民事诉讼原告人）杨城，男，1998年1月12日出生于广西壮族自治区贺州市钟山县，汉族，初中文化，农民。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人黄素娴，广东风采新纪元律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审被告人、附带民事诉讼原告人）刘坤，曾用名：刘振坤，男，1993年2月13日出生于湖北省荆州市监利县，汉族，初中文化，农民。因本案于2018年6月14日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人李淑芬，广东星辉律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审刑事暨附带民事诉讼被告人）黄国立，男，1993年10月3日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，农民。因本案于2018年6月28日被羁押，同月29日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人余惠玲，广东知成律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。上诉人（原审刑事暨附带民事诉讼被告人）关君文，绰号“文仔”，男，1995年12月7日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，农民。因本案于2018年8月10日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于开平市看守所。辩护人梁务贞，广东祥兴律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审（刑事暨附带民事诉讼）被告人关永发，男，1993年5月19日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，农民。2014年10月24日因犯故意伤害罪被开平市人民法院判处有期徒刑九个月，缓刑一年。2016年11月24日因犯非法拘禁罪被开平市人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年。因本案于2018年8月30日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现押于开平市看守所。原审（刑事暨附带民事诉讼）被告人黄锦樵，男，1991年7月14日出生于广东省开平市，汉族，初中文化，农民。2010年6月22日因犯非法拘禁罪被开平市人民法院判处有期徒刑六个月，2010年7月31日刑满释放。因本案于2018年7月6日被刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现押于开平市看守所。开平市人民法院审理开平市人民检察院指控原审被告人高晓贵、杨城、刘坤、关永发、黄锦樵、黄国立、关君文犯聚众斗殴罪及附带民事诉讼原告人杨城、刘坤诉原审被告人关永发、黄锦樵、黄国立、关君文健康权纠纷刑事附带民事诉讼案，于2019年5月30日作出（2018）粤0783刑初673号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人高晓贵、杨城、刘坤、黄国立、关君文不服上述判决刑事部分，提出上诉；就附带民事判决部分，原审附带民事诉讼原告人杨城在法定上诉期限内提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月27日公开开庭审理了本案，广东省江门市人民检察院指派检察员周灼华、检察官助理曾敏妍出庭履行职务；除上诉人高晓贵的辩护人邓燕红外，上诉人高晓贵、杨城、刘坤、黄国立、关君文及其余辩护人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2018年6月10日1时许，高晓贵、杨城、刘坤等人应朋友的要求帮忙打架，遂携带长砍刀从开平市****办事处零某星吧去到花园酒店***酒吧，与关永发、黄锦樵、黄国立、关君文和徐耀祖（另案处理）等人发生冲突。随后，双方分别持长砍刀在酒吧门口及附近路段追逐打斗，致高晓贵、杨城、刘坤受伤。经法医鉴定，杨城、刘坤的损伤程度均为轻伤一级，高晓贵的损伤程度为轻微伤。2018年6月14日，杨城、高晓贵、刘坤到公安机关投案自首。同月28日，公安民警在开平市****办事处时尚派某酒吧楼下抓获黄国立。同年7月6日，公安民警在开平市****办事处宝某坊宝某园附近抓获黄锦樵。同年8月10日，公安民警在开平市翠山湖高速收费站附近抓获关君文。同月30日，关永发到公安机关投案自首。附带民事诉讼原告人刘坤受伤后于2018年6月10日至2018年6月15日在开平市中医院住院治疗，共住院6天，医疗费共10557元。原告人杨城为农村户口，无业。刘坤为农村户口，自称在开平市伊利安达电子厂工作。原审法院认定上述事实采纳高晓贵、杨城、刘坤、关永发、黄锦樵、黄国立、关君文的供述及辨认笔录、证人卢某镰、秦某、关某雄的证言及辨认笔录、现场勘查笔录及照片、鉴定意见、相关书证、视听资料等证据。原审法院认为：高晓贵、杨城、刘坤、关永发、黄锦樵、黄国立、关君文无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，均应予以刑罚。高晓贵、杨城、刘坤、关永发犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。黄锦樵、黄国立、关君文到案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。杨城要求徐耀祖（另案处理）赔偿，因徐耀祖不是本案被告人，不在本案的审理范围中，其后续治疗费没有发生且并未确定，故对其请求，不予支持。刘坤因被告人关永发、黄锦樵、黄国立、关君文的伤害行为，造成的实际经济损失，请求由被告人关永发、黄锦樵、黄国立、关君文赔偿，应予以支持。关永发、黄锦樵、黄国立、关君文在庭审中对刘坤诉请无异议，愿意赔偿，但并未实际履行，也没达成调解协议。对附带民事原告人的经济损失，应依照法律、法规的规定并根据附带民事原告人的物质损失情况给予赔偿。刘坤要求四附带民事被告人只赔偿医疗费10400元，是其本人对自己权利的处置，予以支持；住院伙食补助费应为：100×6=600元；护理费方面，因刘坤未提交有关证据，不予支持；误工费方面，因刘坤是农村户口，虽其称在开平市伊利安达电子厂工作，但未提交相关证据，其误工费可以参照本院所在地相同行业上一年度职工的平均工资计算，即为：40578÷365×6=667元；残疾赔偿金不在附带民事诉讼赔偿范围中。综上，刘坤的实际经济损失为：10400＋600＋667=11667元。对刘坤请求赔偿的合理部分依法予以支持，超出的部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告人高晓贵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；二、被告人杨城犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；三、被告人刘坤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；四、被告人关永发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月；五、被告人黄锦樵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；六、被告人黄国立犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；七、被告人关君文犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；八、被告人关永发、被告人黄锦樵、被告人黄国立、被告人关君文应在判决生效之日起十日内各自赔偿附带民事诉讼原告人刘坤的25%损失2916.8元，四被告人对附带民事诉讼原告人刘坤的经济损失人民币11667元互相负连带责任；九、驳回附带民事诉讼原告人杨城的诉讼请求；十、驳回附带民事诉讼原告人刘坤的其他诉讼请求。如果被告人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。高晓贵上诉提出原审判决对其量刑过重，请求对其判处更轻的刑罚，理由如下：1、其和杨城、刘坤虽然参与本案斗殴，但其没有动手伤害到对方人员，且其和杨城、刘坤在斗殴过程中遭受不同程度的刀伤，对方人员亦未对其进行赔偿。因此，原审判决对方人员和其同样二年六个月有期徒刑，明显不公。2、其脚筋被砍断，鉴定却只为轻微伤，不合理。高晓贵的辩护人提出：1、对高晓贵构成聚众斗殴罪无异议。2、高晓贵有坦白、自首等轻判情节。3、高晓贵的犯罪行为并未对社会秩序产生严重影响，而且没有对斗殴的对方造成任何损害。此外，在本案中高晓贵既是犯罪一方，也是受害一方。由此可见，高晓贵的斗殴意志并不强烈，且其犯罪行为所造成的结果并不严重。4、高晓贵犯罪动机单纯、主观恶性小，且是初犯，无犯罪前科，其社会危害程度和主观恶性均与惯犯有着明显的区别，依法可酌情从轻处罚。5、高晓贵已充分认识到其所犯的错误，并积极纠正其所犯错误。综上所述，请求高晓贵判处更轻的刑罚。杨城上诉提出：1、原审判决虽然认定其有自首情节，但据此对其轻判的幅度不够大导致对其量刑过重；请求对其判处更轻刑罚；2、对方人员没有对其进行赔偿，黄国立、黄锦樵等对其伤害很大，故原审判决对黄国立、黄锦樵的量刑过轻。3、请求支持其在原审时的诉讼请求。杨城的辩护人提出：1、对杨城构成聚众斗殴罪无异议。2、原审判决不区分主从犯错误。从本案发生的起因看，是斗殴的对方先持械追打杨城及其朋友，杨城及其朋友不得不还击才被动参与斗殴，引发本次事件。杨城是在他人邀约下参与到斗殴中来的，所起作用是次要、辅助作用。杨城在这起共同犯罪中，应属于从犯，应该从轻或者减轻处罚。3、本案中杨城被对方用刀砍伤了耳朵、右前臂、左膝盖等部位，属于受害者之一；事后杨城主动投案自首。综上，请求对杨城判处更轻的刑罚。刘坤上诉提出：1、原判对其量刑过重，请求对其判处更轻刑罚，理由如下：（1）其有自首且无前科；（2）其只是应朋友之邀去帮忙打架，是从犯；（3）其主动交代了公安机关没有掌握的本案主犯证据，属于立功，应据此轻判。（4）其和关永发都是自首，但关永发是累犯，原审判决对其和关永发判处一样的刑罚，明显不公；（5）其在本案中被对方人员打伤且对方人员（包括在案的对方被告人）没有赔偿其损失，其也没有对他们表示谅解，原审判决对对方被告人判处的刑罚过轻。2、其对在案的其的伤残鉴定有异议，请求重新鉴定。刘坤的辩护人提出：1、对刘坤构成聚众斗殴罪无异议。2、刘坤有自首情节，应当从轻处罚。3、刘坤只是被其他人叫去现场，是从犯，可以从轻或减轻处罚。4、刘坤在事发过程中也被殴打，对方被告人也有过错。综上，请求对刘坤判处更轻的刑罚。黄国立上诉提出：1、其有持刀但未参与追打。2、原判量刑过重，请求判处更轻刑罚。黄国立的辩护人请求对黄国立判处更轻的刑罚，理由如下：1、黄国立不是首要分子，也不是斗殴的纠集者，虽持械但在斗殴过程中没有直接的致害行为，主观恶性及社会危害性相对较小，在共同犯罪中相对于高晓贵、关永发等人作用较小，应参照高晓贵、关永发的刑期对黄国立处以较轻的刑罚。2、黄国立有坦白、当庭认罪等情节，可以从轻处罚。3、黄国立系初犯、偶犯，可以从轻处罚；4、原审判决后，黄国立的家属曾向一审法院办理缴纳赔偿款的事宜，但因附带民事原告人未能提供账号导致没有赔偿完毕，黄国立本人也表明愿意赔偿，悔罪态度好。关君文上诉提出：其虽然持刀在案发现场，但由于当时是对方打斗人员持刀带口罩冲过来，故其持刀防身，且并未动手伤人，也没有追逐打斗。综上，关君文认为原审判决对其量刑过重，请求对其判处更轻刑罚。关君文的辩护人提出：1、对关君文犯聚众斗殴罪不持异议。2、关君文归案后如实供述，自愿认罪属坦白，可以从轻处罚。3、关君文是初犯、偶犯，可以从轻处罚。4、本案中是高晓贵一方人员先持刀在酒吧门前欲对关君文一方进行人身伤害，关君文一方人员在情况危急下才持刀进行反击以保障自己的人身安全。故本案具有偶发性，关君文并无聚众斗殴的预谋或主观故意，本案属于激情犯罪、偶然犯罪。5、结合案情，对方人员是斗殴事件的始作俑者，有重大过错。6、关君文尚有1名一岁多的小孩子要抚养，家庭经济困难。综上，请求对关君文判处更轻的刑罚。各上诉人及其辩护人在二审期间均未提供新的证据。广东省江门市人民检察院检察员发表如下意见：1、原审判决审判程序合法，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确。2、各上诉人的上诉理由不成立。原审判决根据各上诉人及原审被告人的犯罪事实、犯罪性质，作案情节在共同犯罪中所起的作用，归案的情况和归案后的认罪态度依法作出的量刑恰当。因此各上诉人的上诉理由不成立，建议维持原判。二审期间，广东省江门市人民检察院当庭提交以下并经二审庭审质证的证据：第1组证据，侦查机关提供的到案经过和接处警信息；第2组证据，2018年6月10日开平市公安局长沙派出所民警对杨城、高晓贵、刘坤的询问笔录各1份；第3组证据，该院于2019年8月13日对上诉人杨城、高晓贵、刘坤的讯问笔录各1份。经审查，上述证据均具有真实性、关联性、合法性，采纳作为本案证据使用。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认；认定上述事实所依据的证据，除原审判决所采纳的证据外，还有广东省江门市人民检察院二审期间提交的上述证据。本院认为，上诉人高晓贵、杨城、刘坤、黄国立、关君文和原审被告人关永发、黄锦樵无视国家法律，持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，均应予以惩处。高晓贵、杨城、刘坤、关永发犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。黄国立、关君文、黄锦樵归案后如实供述自己的罪行，是坦白，且能当庭认罪，均可以从轻处罚。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，对于附带民事诉讼部分的上诉，本院仅围绕杨城的上诉请求进行审理。对于上诉人及其辩护人所提的辩解、辩护意见，综合评判如下：（一）关于鉴定意见是否应予采纳作为证据使用的问题涉案对刘坤、高晓贵的伤情鉴定报告，均是由有资质的鉴定机构指派有资质的鉴定人员依照法定程序作出，鉴定报告对鉴定意见的形成过程和依据亦予以明确说明。经审查，涉案鉴定报告不存在程序违法和鉴定依据不足的情形，刘坤、高晓贵对该报告的结论意见提出异议但未能指出具体的异议对象和依据，故对刘坤、高晓贵所提异议，本院不予采纳；对刘坤所提对其伤情进行重新鉴定的申请，本院不予准许。涉案伤情鉴定意见可以为本案定案证据使用。（二）关于黄国立、关君文在斗殴过程中有无追打对方人员等问题1、黄国立在侦查阶段供述其在参与本案斗殴过程中有举刀追赶对方一高大男子但没有砍中。黄锦樵指认黄国立和其等同伙人员均持刀砍对方穿黑短袖上衣高大男子，黄国立还持刀追砍上述逃跑男子。关永发供述其砍中穿黑色短袖上衣高大男子的脚部，同时砍中穿黑色短袖上衣的另一男子，黄国立有砍对方人员但未知是否砍中。综上，上述证据及视频资料等证据相互印证，足以认定黄国立在参与聚众斗殴过程中有持刀砍击和追砍对方人员的行为，黄国立所提其未参与追打对方人员的意见，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。2、关君文在侦查阶段供述其在聚众斗殴过程中有持刀砍击对方人员但没砍中，也有追赶对方人员，但未追到；关君文在一审庭审亦认可其上述在侦查阶段的供述，在一审时亦承认原公诉机关对其有参与追逐打斗的指控。而黄锦樵在侦查阶段亦明确指认其和关君文等同伙均有举刀追砍对方人员，黄国立亦指认关君文有举刀砍向对方人员。关君文在一审质证时亦对黄锦樵、黄国立在侦查阶段的供述无异议。综上，上述证据及视频资料等证据相互印证，足以证明在本案聚众斗殴过程中，关君文有持刀追砍对方人员，关君文明显具有参与持械聚众斗殴活动的故意，因此关君文否认在参与斗殴过程中动手及参与追逐打斗，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳；关君文辩护人所提关君文没有聚众斗殴的故意，与根据在案证据查明的事实不符，本院不予采纳。（三）关于本案斗殴双方是否有过错的问题本案中，若各上诉人、原审被告人能守法克制，完全可以不参与本案聚众斗殴活动；但实际上作为本案持械聚众斗殴双方人员，均积极参与聚众斗殴活动，因此对本案的发生、发展及导致的对社会管理秩序的破坏均有过错。鉴于聚众斗殴罪保护的法益是社会管理秩序，因此双方的上述过错，均不能作为对对方轻判的依据。相关上诉人、辩护人以对方人员有过错为由请求对已方相关上诉人轻判，理据不足，应不予采纳。（四）关于主从犯的划分问题杨城、高晓贵、刘坤受他人纠集后，立即赶赴案发现场帮忙与黄国立、关君文等一方持刀人员打架，在斗殴过程中双方人员均持刀互有追砍行为，由上可见，本案各上诉人和原审被告人均是本案聚众斗殴活动中的积极参加者，显然并非起次要或者辅助作用，均不是从犯。相关上诉人、辩护人所提相关上诉人是从犯的意见，理据不足，应不予采纳。（五）关于刘坤是否具有立功情节的问题刘坤上诉主张其如实向公安机关提供同案人“财神”的基本情况并对作案时案发现场视频中的“财神”进行了指认，公安机关也抓获了“财神”，其上述行为属于立功。经审查，刘坤上述主张的基础事实即使属实，亦只属于如实供述其参与的共同犯罪的范畴，不属于刑法上规定的立功。因此，刘坤主张其有立功情节，依据不足，应不予采纳。（六）关于量刑问题首先，积极赔偿被害人经济损失是可以酌情从轻处罚的情节，但没有赔偿被害人经济损失不是法定从重处罚情节。因此，相关上诉人以对方在案人员未对其所受人身损害进行赔偿为由，主张原审判决对对方在案人员判处的刑罚过轻及明显不公的意见，理据不足，本院不予采纳。其次，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”和第七十六条“对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告”的规定，虽然关永发在本案案发前曾因犯罪被判处有期徒刑并适用缓刑，但在案证据没有显示关永发被撤销缓刑并被执行因前罪被判处的有期徒刑，即本案中关永发虽然属于在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，但不是在其前罪刑罚执行完毕或者赦免以后再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的情形，故不符合上引第六十五条第一款规定的累犯的全部构成要件，不是累犯。因此，刘坤以关永发比其多具备累犯这个法定从重处罚情节，主张原审判决对其和关永发判处同样的刑罚系对其量刑过重及处刑不公，事实和法律依据均不足，本院不予采纳。再次，高晓贵、黄国立系初犯、偶犯的意见属实，但鉴于上述情形不属于法定轻判情节，结合本案案情，不宜据此再对高晓贵、黄国立从轻处罚。最后，相关上诉人、辩护人所提相关上诉人家庭需要上诉人照顾的情形即使属实，因上述情形不属法定轻判事由，结合本案案情，亦不宜据此对相关上诉人予以轻判。因此，相关上诉人、辩护人据此请求轻判，理据不足，本院不予支持。综合考虑各上诉人、原审被告人参与实施的持械聚众斗殴犯罪的社会危害性，在共同犯罪中的作用，以及相应的自首、坦白及当庭认罪等情节，对各上诉人、原审被告人判处的刑罚符合罪责刑相一致的原则，量刑适当，本院予以确认。各上诉人及其辩护人所提原判量刑过重、请求判处更轻刑罚的意见，理据不足，本院不予支持。（七）关于杨城所提附带民事诉讼请求应如何处理的问题首先，鉴于公诉机关指控的本案同案人徐耀祖不是本案在案刑事被告人，而我国法律没有规定可以以缺席审判的方式追究行为人的刑事责任，因此徐耀祖不是本案适格的（刑事）附带民事诉讼被告人。杨城在本案中通过刑事附带民事诉讼程序起诉请求徐耀祖赔偿其人身受损而遭受的经济损失，不属于刑事附带民事诉讼的受案范围，应不予受理。其次，杨城起诉请求关永发、黄锦樵、黄国立、关君文赔偿其后续医疗费，因杨城没有提供证据证明后续治疗确定及必然发生，故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，本院不予支持。就后续治疗费赔偿事项，杨城可自行与相关责任人员协商解决，若协商不成，杨城可以待后续治疗费实际发生后另行起诉寻求救济。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。各上诉人及辩护人的上诉请求，理据不足，本院不予支持。广东省江门市人民检察院建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 梁平惠审 判 员 张 锋审 判 员 陈史豪二〇一九年九月九日法官助理 窦啸晨书 记 员 李淑清