陕西省榆林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕08民终2750号 上诉人（原审原告、反诉被告）：宋永亮，男，1970年12月10日出生，汉族，陕西省神木市人，现住神木县店塔镇碾坊湾村。 委托诉讼代理人：刘宁霞，陕西知能律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祁银辉，陕西知能律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：榆林市榆阳区金砾煤业有限责任公司，住所地榆林市经济开发区生园小区栋4排1号。 法定代表人：王永刚，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨波，陕西正北律师事务所律师。 原审被告：苗成荣，男，汉族，现年40岁，陕西神木市人，现住神木市。 上诉人宋永亮因与上诉人榆林市榆阳区金砾煤业有限责任公司（金砾公司）及原审被告苗成荣建设工程施工合同纠纷一案，不服榆林市榆阳区人民法院(2015)榆民初字第00847号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 宋永亮上诉请求：撤销一审判决，改判金砾公司支付上诉人的工程款、料款1744671.48元，鉴定费20000元，本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、涉案工程由上诉人实际施工，履行了施工合同义务，对方应当按照双方之间的约定支付工程价款。2、双方虽然没有施工合同，但是由施工图纸能够确定工程量，鉴定机构的鉴定报告也可以作为确认工程价款的依据。如对方对于鉴定意见有异议，可以重新启动鉴定程序进行鉴定。一审驳回了我方申请重新鉴定的申请不当。3、一审受理对方反诉请求，启动质量鉴定，严重程序违法。且鉴定人员未到现场勘查，也没有鉴定资质。一审所表述的“对方要求停工，我方强行施工”的事实没有任何根据。 金砾公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋永亮的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求。事实与理由：1、双方一直没有签订书面合同，宋永亮也不具有施工的专业技术水平。双方达成施工口头协议的前提是其具备施工资质，然而其采取了欺诈的方式取得上诉人信任后，签订的口头协议。合同应属无效。现在工程烂尾，工程停工8年，给上诉人造成了巨大的经济损失，一审没有支持上诉人的反诉请求不当。 苗成荣述称，我给宋永亮介绍过程，当时我问他有没有资质，他说有了。但是开工后，宋永亮一直推脱拿不出来资质。停工后，他又连夜施工。事实上他已经拿了120多万。 宋永亮向一审法院起诉请求：金砾公司与苗成荣支付拖欠其工程款、料款1744671.48元，鉴定费20000元，并负担本案诉讼费。 金砾公司向一审法院反诉请求：宋永亮返还工程款105万元，赔偿因质量不合格造成的经济损失。并承担承担本诉及反诉的全部诉讼费及其他鉴定、评估等费用。 一审法院认定事实：2012年7月，原告（反诉被告）承包被告（反诉原告）的工程，双方口头约定工程总承包价。达成口头约定后，原告组织工程队，购买材料开工建设，修建清水池、浓缩池、主厂房、受煤坑及其通道等工程。工程完成后被告向原告支付了115万元的工程款后再未支付任何款项。被告（反诉原告）因听闻原告（反诉被告）施工质量有问题，遂要求原告停工，但原告强制性施工，遂双方发生纠纷，经多次调解未果，故原告（反诉被告）和被告（反诉原告）诉至法院提出前述诉请。 一审法院认为，原告（反诉被告）宋永亮与被告（反诉原告）榆林市榆阳区金砾煤业有限公司之间未签订工程承包合同，但原告事实上履行了施工合同的义务，故本院认为原、被告之间订立了建设工程承包合同。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项之规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及该解释第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，因原告未取得建筑施工企业资质，原告与被告之间签订的合同应当认定为无效合同。在合同履行的过程中，原告履行了合同约定的义务，被告向原告支付115万元的工程款。因原、被告双方之间未签订书面的建设是施工工程合同，双方亦未向法庭提交有关工程施工的的设计图纸且双方未对工程进行竣工验收，故无法确定该工程的工程总量及工程总价。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故对于原告（反诉被告）诉请被告支付原告工程款1744671.48元的诉讼请求和被告（反诉原告）诉请被反诉人请求判决被反诉人返还工程款105万元的诉讼请求，没有合同约定亦无法律依据，本院不予支持予以驳回。被告（反诉原告）诉请原告（反诉被告）赔偿损失，因原、被告未就工程组织验收，无法确定工程质量是否合格，故该项诉请本院依法不予支持。因原、被告提供的证据无法证明其主张，故其各自产生的诉讼费和鉴定费由各自负责。被告苗成荣系被告员工，在本案中系职务行为故不承担民事责任。 综上所述，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第三条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）宋永亮的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）榆林市榆阳区金砾煤业有限公司的诉讼请求。案件受理费13540元，由原告宋永亮负担；案件受理费14200元，由被告榆林市榆阳区金砾煤业有限责任公司负担。 本院二审经审理查明以下事实：2012年7月，金砾公司经公司员工苗成荣介绍，将其洗煤厂项目工程交由宋永亮施工，但双方没有签订书面的建设工程施工合同。达成口头约定后，上诉人宋永亮组织工程队，购买材料开工建设，修建清水池、浓缩池、主厂房、受煤坑及其通道等工程。金砾公司共计向宋永亮支付了115万元的工程款。宋永亮所完成的工程没有经过金砾公司的验收，双方对于工程款数额也没有进行结算。涉诉法院后，经委托陕西俊杰工程造价咨询有限公司对宋永亮所完成工程造价进行鉴定，结果为：施工图纸内工程造价为537222.91元，隐蔽工程造价为2186509.95元。后经陕西中科司法鉴定所对宋永亮所完工程造价及质量进行重新鉴定，结果为：宋永亮已完工工程造价为913195.86元。浓缩池、清水池、输煤廊道及栈桥基础、主厂房基础等工程不能评定为合格工程。该鉴定意见对现有工程的完善提出了具体的意见，其中清水池建议整体拆除。 本院认为，根据《建设工程质量管理条例》的有关规定，本案所涉洗煤厂项目工程的建设需要由具有相应专业资质等级的施工单位进行施工。法律对于无资质的个人承包此类工程基本持否定意见。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条就明确规定无资质个人承揽此类工程签订的合同属于无效合同。第二条及第三条对于此类工程款的支付也做出明确的规定，即：工程经竣工验收合格，可参照合同约定支付工程价款。经竣工验收不合格，修复后的工程仍不合格的，施工人请求支付工程款的，人民法院不予支持。 本案中，双方当事人没有签订书面合同，对于工程款数额也没有进行结算，故无法确定具体的工程款数额。另外，因涉案工程没有进行验收，金砾公司亦一直没有投入使用，更无建设等有权部门出具关于质量合格的认定意见，故涉案工程当初完工时是否质量合格不能确定。在工程质量不能经验收确定合格前，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，工程款支付的条件尚不具备。故对于上诉人宋永亮关于支付剩余工程款的诉讼请求，应不予支持。 上诉人金砾公司反诉请求宋永亮返还已经支付的工程款的请求，本院认为，其已经支付的工程款是基于自身对工程量的确认或者观察而相应的进行支付的工程价款。双方之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但客观上形成了建设工程施工合同法律关系。即使法律对于无资质的个人承包此类建筑工程不持赞同意见，但金砾公司基于自愿给付的工程款要求返还亦无相应的法律规定，故对于其该请求不予支持。 对于金砾公司主张宋永亮赔偿其因工程质量不合格造成的损失的请求，其并未在诉讼请求或者事实与理由部分明确其损失包括哪部分，具体数额是多少，属于诉讼请求不明确具体。1、如果其主张的损失系工程质量修复费用，则其并无证据证明具体的修复费用为多少。且双方并未组织验收，工程是否存在质量问题本身不能得出唯一性结论。因质量鉴定时间与完工时间相差较远，故而工程是否存在因怠于管理及使用而出现质量问题并不能排除。2、如果其主张的损失系工程不能投入使用而致的停工损失，本院认为，建筑活动本身需要依照《建筑法》的规范而进行，依照建筑法的规定，建筑行为实行行政许可制度。其在没有办理建筑工程施工许可证的情况下，委托无资质的个人对事关生产安全的建筑设施进行施工，本身属于违法行为，存在主观过错。且如果其认为工程质量有问题，亦没有通过有资质的的施工单位进行修复，因此其还存在放任工程闲置烂尾的过错责任，致使损失扩大。由其主观过错而造成的损失应当由其自身负担。综上，上诉人金砾公司关于赔偿损失的请求本院亦不予支持。 综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人宋永亮、上诉人榆林市榆阳区金砾煤业有限责任公司分别缴纳的二审案件受理费20500元、14250元，由各自负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐晓炯 审判员  白成钰 审判员  杨文智  二〇一九年九月二十三日 书记员  李杨