河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终2965号上诉人（原审被告）：夏洋（曾用名夏洋洋），男，1985年5月24日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：杨瑞连，系夏洋母亲。委托诉讼代理人：朱洪兴，永城市蓝天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赵亚中，男，1977年10月1日出生，汉族，住河南省永城市。委托诉讼代理人：刘安军，河南正剑律师事务所律师。原审第三人：河南中顺房地产开发有限公司，住所地永城市东城区百花路与铁南路交叉口，统一社会信用代码69216906-8。法定代表人：朱海龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：代天文，男，汉族，1978年5月6日出生，住河南省永城市。上诉人夏洋因与被上诉人赵亚中及原审第三人河南中顺房地产开发有限公司（以下简称中顺公司）案外人执行异议之诉一案，不服河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初10733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日受理本案后，依法组成合议庭于2019年7月17日公开开庭审了本案。上诉人夏洋的委托诉讼代理人杨瑞连、朱洪兴，被上诉人赵亚中的委托诉讼代理人刘安军，原审第三人中顺公司的委托诉讼代理人代天文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人夏洋上诉称：一、一审程序违法。《最高人民法院关于执行异议和复议案件若干问题的规定》第六条规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当执行程序终结之前提出。”本案于2016年11月29日已经执行终结，被上诉人于2017年6月25日才写出执行异议申请，一审受理明显程序违法。二、被上诉人无权提起执行异议申请和执行异议之诉。被上诉人与第三人签订的房屋买卖合同是虚假的，是为了阻止执行而伪造的。（2016）豫1481执恢40号执行裁定书执行标的是波菲特国际广场小区2号楼、3号楼房屋，而被上诉人购房合同是1号楼的房屋，执行标的与被上诉人毫无关系。一审仅凭第三人的一份证明而置规划批准的建设图纸不顾，错误认定2号楼就是1号楼。三、退一步讲，假设被上诉人有权提起执行异议之诉，其诉讼请求也应当驳回。1、执行异议之诉的执行标的物必须是特定物而不是种类物，且必须是属于被上诉人所有，根据民事诉讼法第三百一十一条规定，执行异议之诉的举证责任在被上诉人，就本案讲，被上诉人与第三人签订的商品房买卖合同中约定的标的物是1号楼2单元四层西户，不是执行裁定中的执行的房屋。2、被上诉人对争议房屋不享有物权，不能阻止执行。物权法第九条规定的登记是取得物权的必备条件，被上诉人对争议房屋不享有物权，无权阻止执行。四、一审法院适用法律错误，本案不应适用最高院执行异议复议规定的第二十九条规定，该条的前提是金钱债权执行中，本案是上诉人以土地置换的补偿安置房屋。被上诉人没有证据证明其已经实际支付购房款。被上诉人没有证据证明其无其他住房，也无证据证明在执行程序终结前占有了该套房屋，其提交的物业和水电收据是2018年和2019年的。被上诉人赵亚中答辩称：一、一审程序合法。民事诉讼法第225条规定，执行异议应当在执行终结前提出，但对终结执行措施提出异议的除外，（2014）永执字第55号执行裁定是对案涉房屋查封的一份裁定，是一种执行措施，被上诉人是对执行措施提出的异议，而后又对执行裁定提出的异议。上诉人认为一审程序违法的理由不能成立。二、被上诉人赵亚中为执行异议的适格主体。被上诉人赵亚中与第三人签订的商品房买卖合同形成于2011年1月25日，人民法院查封的时间为2014年，三、被上诉人提出执行异议的诉讼请求成立。案涉房屋虽未过户，但不是被上诉人的原因和过错，被上诉人赵亚中享有物权期待权，这种物权期待权是排除强制执行的根据。四、原审适用法律正确。原审第三人陈述称：双方签订的合同合法有效，房款已经交清，房屋交付被上诉人已经四年。被上诉人赵亚中在一审中的诉讼请求：一、停止执行（2018）豫1481执异134号执行裁定书；二、确认永城市波菲特国际广场2号楼西单元4层西户的房屋属于原告赵亚中所有（销售已变更为1号楼2单元4层西户）；三、被告夏洋承担本案诉讼费用。一审法院查明：2011年1月25日，原告赵亚中与中顺公司签订商品房买卖协议，约定：原告认购中顺公司波菲特国际广场1栋2单元403室一套，建筑面积121.14平方米，每平方米单价2338元，总价款283225元，首付93279元，第二期付款110000元，第三期付款79946元。后原告赵亚中陆续交清了购房款并实际占有使用涉案房屋。另查明：1、原设计图纸上2号楼（邻欧亚路）实际楼号标注为1号楼。2、夏洋诉中顺公司物权保护纠纷一案，一审法院作出（2012）永民初字第1640号民事调解书，双方达成了“中顺公司补偿夏洋依据土地证记载面积1353.43平方米，1︰2为商业面积2706.86－227平方米＝2479.86平方米（一、二层）、住宅面积676.7平方米”的协议，但未约定具体房号。后夏洋申请执行，一审法院作出（2014）永法执字第55号执行裁定书，将中顺公司开发的永城波菲特国际广场3#楼自西向东80米、南北28.146米第一层商铺、2#楼第四层予以查封。2016年9月21日，一审法院作出（2016）豫1481执恢40号执行裁定书，将中顺公司开发的永城波菲特国际广场3号楼自西向东88.2米，南北28.146米第一层商铺、2号楼自东向西第一单元、第二单元第四层共六套房产过户至夏洋名下。原告赵亚中提出执行异议，本院作出（2018）豫1481执异134号执行裁定，驳回原告赵亚中的异议请求，原告提起执行异议之诉。一审法院认为，关于原告要求判决不得执行涉案房屋的问题。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，原告赵亚中提交的证据，能够证明原告已经付清涉案房屋的购房款，且其所购商品房系用于居住并实际占有使用，另外，虽然涉案房屋未办理过户登记手续，但原告对此并无过错。综上所述，原告赵亚中就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故对原告赵亚中要求判决不得执行涉案1号楼（邻欧亚路）2单元403室房屋的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告赵亚中要求确认房屋所有权的问题。《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。根据上述规定，只有办理产权登记后，才能取得物权，在中顺公司与原告赵亚中之间的房屋买卖合同所指向的涉案房屋尚未办理房屋产权变更登记的情况下，原告赵亚中要求确认涉案房屋归其所有，不符合法律规定，因此对原告的该诉讼请求，一审不予支持。综上，一审判决：一、不得执行第三人中顺公司出售给原告赵亚中的永城波菲特国际广场1号楼（邻欧亚路）2单元403室房屋；二、驳回原告赵亚中的其他诉讼请求。案件受理费5548元，由被告夏洋负担。二审中，上诉人提供了两组证据:证据一，执行案件流程表和执行笔录；证据二，执行卷宗中的的照片。本院认为仅凭卷宗流程表不能完整说明执行已经结案，执行是否结案需要执行法院开具执行结案证明；对于卷宗的照片，能够说明查封的时间，与原审中的其他证据能够相互印证，本院对该证据予以采信。本院经审理查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。本案第三人中顺公司所建设的房屋没有取得预售许可证，其与被上诉人赵亚中签订的商品房买卖合同应当认定为无效合同，基于无效合同所建立的商品房买卖关系不能产生对抗人民法院执行的效力。被上诉人赵亚中与第三人签订的《波菲特国际广场》商品房协议书第七条约定：“乙方与甲方签署《商品房买卖合同》后，本协议自行失效”，因此该商品房协议书并非正式商品房买卖合同，而是商品房预约合同。综上，原审判决适用法律错误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省永城市人民法院（2018）豫1481民初10733号民事判决；二、驳回被上诉人赵亚中在原审中的诉讼请求。一审案件受理费5548元；二审案件受理费5548元，均由被上诉赵亚中负担。本判决为终审判决。审判长  代恭伟审判员  闫文超审判员  曹燚森二〇一九年九月十日法官助理陈辰书记员李洋洋