海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终266号 原公诉机关海南省文昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨志文，男，1986年4月29日出生，汉族，大专文化，原文昌平海建设发展有限公司会计，户籍所在地甘肃省白银市靖远县，捕前住海南省海口市秀英区长滨四路绿地海长流三期8栋604房。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年10月9日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现羁押于文昌市看守所。 辩护人邢某，广东深天成(文昌)律师事务所律师。 辩护人王某，广东深天成(文昌)律师事务所律师。 原审被告人李波，男，1989年1月18日出生，苗族，大专文化，原文昌平海建设发展有限公司出纳，户籍所在地贵州省遵义市务川仡佬族苗族自治县，现住文昌市。因涉嫌犯职务侵占罪，2018年6月26日被文昌市公安局取保候审，2019年1月11日被文昌市人民检察院取保候审，同年3月5日被文昌市人民法院取保候审。现取保候审在家。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人杨志文、李波犯职务侵占罪一案，于2019年5月5日作出（2019）琼9005刑初89号刑事判决。原审被告人杨志文不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月28日受理后，依法组成合议庭。经查阅卷宗，讯问上诉人杨志文，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、文昌平海建设发展有限公司(以下简称：平海公司)在开发海南省文昌市××区的过程中，为回馈购房业主，平海公司会根据购房面积大小给每位购房业主提供人民币0.5万元至2.5万元(以下币种相同)不等金额的VIP消费卡消费，业主可以凭借此消费卡在与逸龙湾小区有合作关系的指定商户消费，指定商户按照消费金额的8折与平海公司定期进行结算。 2013年至2015年期间，被告人杨志文利用其担任平海公司会计的职务便利冒用逸龙湾小区业主的信息，擅自充值并领取业主的VIP消费卡共计价值228.5万元。随后，分批次将VIP消费卡交给与平海公司有合作关系的逸龙湾美食城负责人谢贵富，让谢贵富以业主消费的名义将VIP消费卡全部套取现金，待平海公司根据每月商户VIP消费卡消费金额按8折结算给谢贵富后，谢贵富则按消费金额的6折左右提取现金给被告人杨志文。被告人杨志文在任职期间冒用业主名义擅自充值平海公司VIP消费卡套现，造成平海公司经济损失182.8万元，获利137.1万元用于个人花销。 二、2017年至2018年期间，被告人李波利用其担任平海公司出纳的职务便利冒用逸龙湾小区业主的信息，冒用业主名义擅自充值并领取逸龙湾小区VIP消费卡共计价值118万元。随后，分批次将VIP消费卡交给与平海公司合作关系的逸龙湾美食城负责人谢贵富，让谢贵富以业主消费的名义将VIP消费卡全部套取现金，待平海公司根据每月商户VIP消费卡消费金额按8折结算给谢贵富后，谢贵富则按消费金额的6折左右提取现金给被告人李波。被告人李波在任职期间冒用业主名义擅自充值平海公司业主VIP消费卡套现，造成平海公司经济损失94.4万元，获利70.8万元左右用于个人花销。 被告人杨志文于2018年10月9日在海南省文昌市维嘉酒店被文昌市公安局民警抓获；被告人李波于2018年6月26日到海南省文昌市公安局主动投案。 案发后，被告人杨志文已赔偿平海公司经济损失共计62万元，其家属于2019年1月4日与平海公司已签订还款协议，约定分期还款剩余款项75万元给平海公司；被告人李波已赔偿平海公司经济损失共计70.8万元，二被告人均取得被害人的谅解。 另查明，逸龙湾美食城负责人谢贵富已向平海公司赔偿经济损失30万元。 原审法院认为，被告人杨志文、李波担任文昌平海建设发展公司财务人员期间，分别利用各自职务上的便利，冒用业主名义擅自充值公司VIP消费卡并套现，将平海公司的资金非法占为已有，其中被告人杨志文侵占平海公司资金共计182.8万元，数额巨大；被告人李波侵占平海公司资金共计94.4万元，数额较大，二被告人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨志文、李波犯职务侵占罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。鉴于被告人杨志文被公安机关抓获后，如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人李波案发后主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实，可认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人杨志文、李波在案发后积极赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。被告人杨志文的辩护人提出的“被告人杨志文积极认罪悔罪，主动退赃，积极还款，取得了平海公司的书面谅解，依法可以从轻处罚”的辩护意见，于法有据，本院予以采信。根据庭审查明的犯罪事实、情节、性质与社会危害程度，以及公诉机关的量刑意见，依法对被告人杨志文、李波均予以从轻处罚。为严明国法，打击侵犯财产犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，判决如下：一、被告人杨志文犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年。二、被告人李波犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年。三、继续追缴被告人杨志文违法所得人民币75.1万元，退赔给被害人文昌平海建设发展有限公司。 一审宣判后，上诉人杨志文的上诉理由及其辩护人的辩护意见认为：杨志文在本案职务侵占中获利137.1万元，而职务侵占罪侵犯的对象是本单位的财物，本案中杨志文侵占的63万元属于业主所有，该部分涉案金额应属于自诉案件范畴，一审认定杨志文利用职务之便侵占公司财产获利182.8万元实属不当。故，杨志文涉嫌职务侵占的总金额应为74万元，属于数额较大，且为初次犯罪，认罪悔罪，原判决量刑过重，请求二审法院撤销文昌市人民法院（2019）琼9005刑初第89号刑事判决书，改判上诉人杨志文三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明：二审查明的事实与一审认定的事实一致。二审期间，上诉人杨志文未提交新的证据。 本案所有证据，均经一审庭审举证、质证，二审核实，证据来源合法，客观真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人杨志文的上诉理由及其辩护人的辩护意见：经查，平海公司于2019年1月23日出具关于杨志文涉案金额的自查报告和清单，上诉人杨志文造成平海公司经济损失228.5万元，由于平海公司按照消费卡销售金额的8折与指定商户结算，因此杨志文造成平海公司经济损失为228.5*80%=182.8万元，杨志文按照消费总额的六折套现，获利金额137.1万元，职务侵占罪中非法占有的数额应以实际非法占有的本单位财物的具体数额而非根据获利金额，同时，本单位的财物包括本单位占有、管理之下的本单位所有的财物及本单位依照法律法规和契约约定临时管理、使用或者运输的他人财物。因此，上诉人杨志文职务侵占的金额为182.8万元，属于数额巨大，量刑应在五年以上有期徒刑，依法不适用缓刑。鉴于原审被告人杨志文具有坦白且在案发后积极赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解，原判已对其从轻处罚。故，上诉人杨志文的上诉理由及其辩护人的辩护意见据理不足，不予采纳。 本院认为，上诉人杨志文、原审被告人李波在担任平海公司财务人员期间，分别利用各自职务上的便利，将平海公司的资金非法占为已有，其中上诉人杨志文侵占平海公司资金共计182.8万元，数额巨大；原审被告人李波侵占平海公司资金共计94.4万元，数额较大，二人的行为均已构成职务侵占罪。公诉机关指控的罪名成立，应予以支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 东 审 判 员  陈 伟 审 判 员  张奇志 二〇一九年九月二日 法官助理  王修媛 书 记 员  徐文强 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。