安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0103民初5834号 原告：马良坤，男，1968年11月5日出生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 原告：马道乐，男，1968年7月4日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。 两原告共同委托诉讼代理人：赵栖荣，安徽皖建律师事务所律师。 被告：重庆金渝建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区红锦大道611号B幢23-3号。 法定代表人：王正国，总经理。 委托诉讼代理人：肖娅，该公司员工。 委托诉讼代理人：党晓蓉，重庆大兮律师事务所律师。 被告：合肥市庐阳区重点工程建设管理中心，住所地安徽省合肥市砀山路2199号。 法定代表人：桑丽萍，主任。 委托诉讼代理人：王尚远，该单位员工。 委托诉讼代理人：尹袁，安徽众城高昕律师事务所律师。 原告马良坤、马道乐与被告重庆金渝建设工程有限公司（以下简称重庆金渝公司）、被告合肥市庐阳区重点工程建设管理中心（以下简称庐阳重点中心）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马良坤、马道乐及其委托诉讼代理人赵栖荣，被告重庆金渝公司的委托诉讼代理人肖娅、党晓蓉，被告庐阳重点中心的委托诉讼代理人王尚远、尹袁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马良坤、马道乐向本院提出诉讼请求：1.判决重庆金渝公司清付马良坤、马道乐工程款人民币1513706.27元及违约利息50512.17元（以1513706.27元为基数，按年利率6%计算，暂计算自2018年1月1日起至2018年7月23日，之后的违约利息至款清之日止）；2.庐阳重点中心在前述欠款范围内承担清偿和违约责任；3.本案诉讼费用、鉴定费用等由重庆金渝公司、庐阳重点中心承担。 开庭审理前马良坤、马道乐变更第一项诉请为1.判决重庆金渝公司清付原告工程款人民币1138548.71元及违约利息37993.21元（以1138548.71元为基数，按年利率6%计算，暂计算自2018年1月1日起至2018年7月23日，之后的违约利息至款清之日止）。 事实和理由：庐阳区建材一厂（公投地块）复建点由庐阳重点中心发包建设，重庆金渝公司总承包施建前述项目范围内的工程。在施工过程中，重庆金渝公司将其总承包项目中的2#、3#楼及所属地下车库木工模板工程以包工包料的方式分包给马良坤、马道乐施建。重庆金渝公司和马良坤、马道乐于2015年4月27日签订了《劳务内部承包合同》，双方约定了工程范围、双方的权利与责任等，同时约定木工模板制作安装按模板接触砼面积39元/平方米计价；所有工程量完成并验收合格后一个月内，支付工程款的90%，剩余10%在2017年年底付清。此后，马良坤、马道乐如约履行了合同，并将承建的2#、3#楼及所属地下车库木工模板工程完工交付。马良坤、马道乐完成涉案工程款合计人民币7037967.71元，但重庆金渝公司仅陆续支付了部分工程款项，下欠的工程款1138548.71元，重庆金渝公司、庐阳重点中心相互推诿不予支付。马良坤、马道乐多次催要无果，故诉至本院，望判如所请。 重庆金渝公司辩称，一、依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效”,第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案原告马良坤、马道乐不具有相关资质，案涉合同为无效合同，但案涉工程至今还未竣工验收合格，本案不符合第二条司法解释的适用情形。 二、根据设计图纸显示地库（含2#、3#地下室部分）墙基、筏板、独基、垫层及集水坑外侧模板为砖胎膜，在施工工程中未进行设计变更，马良坤、马道乐主张砖胎膜由其施工完工与事实不符。该砖胎膜系由2#、3#楼瓦工班组（**班组）施工完成，应在总工程量中扣减砖胎膜部分的工程量2098.14㎡及相应的工程造价。地库（含2#、3#地下室部分）浅槽排水沟模板为PVC模板，此部分对应的工程量为650.42㎡，该部分施工由2#、3#楼瓦工班组（**班组）施工完成，且本案之后1#、4#楼梁加东、刘俊班组以及5#、6#楼钱刚琪班组两案在鉴定时已扣除砖胎膜、PVC模板部分的工程量。因此，砖胎膜、PVC模板两部分内容不属于马良坤、马道乐的施工范围，也非其施工完成，应扣除该部分对应的工程量及工程造价。 三、马良坤、马道乐起诉后要求鉴定时重庆金渝公司明确表态不同意鉴定，法院虽同意鉴定，但重庆金渝公司认为马良坤、马道乐在班组结算单上对于结算价予以了自认，并且该份结算单系马良坤、马道乐自行书写及签字认可，重庆金渝公司对其只认可工程总价款的数额，马良坤、马道乐自认总产值仅为6515760.03元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，“当事人在诉讼前已经对建设工程结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，在法院多次释明的情况下，马良坤、马道乐仍坚持主张鉴定，但鉴定结论数额与马良坤、马道乐所主张的工程款金额悬殊巨大，其应自行承担全部鉴定费用。 四、马良坤、马道乐起诉后，重庆金渝公司安排财务人员对马良坤、马道乐所写的已收款项进行核实，发现马良坤、马道乐存在故意少报已付款金额的情况，因此重庆金渝公司不认可结算单上的已付款金额。重庆金渝公司为案涉项目开具了三方共管的民工专用专户（中信银行合肥财富广场支行，账号73×××56）、材料专户（中信银行合肥财富广场支行，账号73×××05），由业主方庐阳重点中心、重庆金渝公司、中信银行共同监管该民工专户、材料专户，案涉项目拨付每次工程款均由业主单位庐阳重点中心及其财务室以及业主单位设立在案涉项目的农民工维权工作组共同审核，审核通过后，再通过业主单位、中信银行、重庆金渝公司三方共管的民工专户、材料专户由银行代发至民工个人账户中。截止目前，通过三方共管的民工专户累计已支付至马良坤、马道乐签字认可系其班组民工的工资卡上民工工资共计6329419.52元（证据目录第二组）；通过三方共管的材料专户支付马良坤、马道乐指定的材料商叶集试验区恒鑫成建筑模板厂250000元（证据目录第三组）；重庆金渝公司通过基本户代马良坤、马道乐支付256987元（证据目录第四组）；通过项目会计账户支付150000元（证据目录第五组）。综上，重庆金渝公司累计支付马良坤、马道乐工程款6986406.54元。马良坤、马道乐主张的已付款数额与事实不符，隐瞒部分已付款项，工程款已付款项应以重庆金渝公司实际付款数额为准。 庐阳重点中心辩称，1、本案案由是建设工程分包合同纠纷，依照合同相对性原则，马良坤、马道乐与庐阳重点中心没有合同关系，庐阳重点中心不应承担责任；2、庐阳重点中心已按合同节点付款，目前无欠付工程款情况，所以不存在欠付责任；3、案涉项目近期内需要交房，目前仍未竣工验收合格，工程质量存在问题，需要大面积维修，可能也涉及到分包班组。基于重庆金渝公司及各班组没有及时完成维修，庐阳重点中心已将部分需要维修的工作让第三方单位完成，如涉及马良坤、马道乐班组的工程量及工程价款，应当予以扣除。 本院经审理认定事实如下：对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。合肥市庐阳区建材一厂（工投地块）复建点地块一主体工程由合肥市庐阳区重点工程建设管理局（现更名为合肥市庐阳区重点工程建设管理中心）发包、重庆金渝公司承建，双方于2014年12月26日签订《建设工程施工合同》，约定合同总价款为255067703.31元。合同第12.4.1条付款周期中约定，发包人（庐阳重点中心）收到承包人（重庆金渝公司）经监理单位和发包人驻场代表审核签字认可的工程量报表30天内支付本部分工程款的70%，竣工验收合格后付至合同价的80%，在完成工程决算后再付至审计价款的95%，余款5%留作质保金，待质保期满后一次性付清（无息）。 2015年4月27日，重庆金渝公司庐阳区建材一厂（工投地块）复建点项目部（甲方）与马良坤、马道乐（乙方）签订一份《劳务内部承包合同——木工班组协议》（以下简称《木工班组协议》），约定庐阳区建材一厂（工投地块）复建点2#、3#楼及所属地下车库木工模板工程，甲方以包工包料的方式承包给乙方施工。所有木工工程全部以模板接触面积计算工程量。木工模板制作安装按模板接触砼面积39元/㎡计价。付款方式为班组垫付生活费至主楼±0.00付一次生活费，以后将按照月进度满足甲方的5层结构，按乙方所完成的合格工作量的70%支付工程款；到2015年年底如特别原因不能封顶，将按乙方所完成合格的工程量的90%支付工程款；主体结构封顶后按乙方所完成的合格工程量的85%支付工程款；所有工程量完成并验收合格后（一个月之内，甲乙双方必须算清工程量），甲方按乙方所完成的合格工程量的90%支付工程款，剩余10%在2017年年底付清，不计息。甲方如用乙方其他杂工，不计大小工按200元计价。《木工班组协议》第七条第4项约定，施工过程中所发生的工伤事故，其费用在一万元以下的由乙方承担；一万元至三万元，甲、乙双方各自承担50%，三万元以上的甲方承担90%，乙方承担10%。协议落款处代表甲方签字的是黄友奇、尹良松，二人为重庆金渝公司在案涉工程项目部的管理人员，加盖的印章为案涉工程项目部印章。 《木工班组协议》签订后，马良坤、马道乐于2015年5月进场施工，2016年下半年完工。建材一厂（工投地块）复建点总工程目前正在进行竣工验收，尚未交付使用。 马良坤、马道乐向本院起诉后，申请对其施工的案涉2#、3#楼及所属地下车库木工模板工程、辅助工程及点工工程造价进行鉴定。本院依法委托安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司进行鉴定。安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司于2019年7月30日出具《关于庐阳区建材一厂（工投地块）复建点2#、3#楼及所属地下车库人防工程模板工程、辅助工程及点工工程造价的鉴定报告》，结论为模板展开面积造价6828994.38元、辅助工程及点工工程造价208973.33元，造价合计7037967.71元。马良坤、马道乐预缴鉴定费用79280元。 另查明，马良坤、马道乐班组人员龚武在案涉工程施工过程中受伤，被认定为工伤。其工伤保险待遇纠纷一案经本院和合肥市中级人民法院二审终审，最终生效判决判令重庆金渝公司支付龚武医疗费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、鉴定费、住院护理费、住院伙食补助费、停工留薪期工资，合计253283.02元。重庆金渝公司于2019年1月30日通过银行转款支付了上述费用及案件受理费共计256987.02元。 对当事人有争议的事实的质证和认定情况如下：一、庐阳重点中心就总工程已支付的工程款数额。庐阳重点中心提供了付款明细，证明其就案涉总工程已支付工程款186200500元，支付进度已超过该节点约定的总包合同价的70%，故其不存在欠付工程款的责任。重庆金渝公司对庐阳重点中心的已付款数额不认可，要求以重庆金渝公司统计的民工专户、材料专户等账户实际收款数额为准。但重庆金渝公司举证的26笔转款仅为庐阳重点中心支付的部分工程款，就总工程所涉民工专户和材料专户收到的全部工程款数额，重庆金渝公司并未举证证明，故对重庆金渝公司的该项抗辩，本院不予认可。本院采信庐阳重点中心提供的证据，认定庐阳重点中心已付工程款数额已达到总包合同约定的付款节点要求。 二、重庆金渝公司已支付马良坤、马道乐木工班组的工程款数额。马良坤、马道乐自认重庆金渝公司已支付其工程款共计5899419元（包括民工工资及材料款）。重庆金渝公司则提供了中信银行民工专户的银行对账单、农民工工资卡领取统计表、班组人员名单、建材一厂工投地块复建点项目农民工工资用款计划审批表及其附件、中信银行业务凭证和客户回单，证明其已支付马良坤、马道乐班组民工工资6329419.52元。重庆金渝公司的上述证据能够证明案涉工程的中信银行民工专户收到工程款6329419.52元，但无法证明马良坤、马道乐持有班组全部人员的银行专户卡，更无法证明马良坤、马道乐或是其班组人员实际领取了上述数额的款项。马良坤、马道乐主张其仅拿到过部分农民工工资卡，其余民工工资卡并不由其掌握。每次领取工程款（包括工人工资和材料款）马良坤、马道乐均须向重庆金渝公司出具《借支单》，借支单由重庆金渝公司的项目部工作人员黄友奇、尹良松签字确认。马良坤、马道乐向本院提交了其中五份借支单的复印件，称所有借支单原件均保管在重庆金渝公司处。本院告知重庆金渝公司提交借支单原件作为证据，但重庆金渝公司称其没有借支单。据此，本院对重庆金渝公司提交的已支付民工工资6329419.52元的证据的证明目的不予认可。 重庆金渝公司另提交了一份《授权委托书》和三份中信银行对账单，证明其已按马良坤、马道乐的要求通过三方共管的材料专户分三次向叶集试验区恒鑫成建筑模板厂转账支付材料款共计250000元。该《授权委托书》上有马良坤、马道乐的签字，收款方的名称及账户信息与中信银行对账单也能够吻合，故本院对该组证据的真实性及证明目的予以认可。 此外，重庆金渝公司还通过项目会计黄丽丽的徽商银行账户于2015年10月26日向马道乐转款100000元，于2015年12月24日转款50000元。上述第一笔转款与马良坤、马道乐提供的借支单相互佐证，且马良坤、马道乐对黄丽丽的身份以及100000元转款亦予承认，本院予以确认；第二笔转款经本院前往徽商银行合肥新华支行调查核实，2015年12月24日黄丽丽转款30000元至马道乐账户，故本院仅认可30000元转款的事实。 综上，本院认可重庆金渝公司通过材料专户支付马良坤、马道乐材料款250000元，通过项目会计的银行账户支付马良坤、马道乐工程款130000元，但对重庆金渝公司通过民工专户支付的民工工资数额不予认可。鉴于证明已支付工程款数额的举证责任在重庆金渝公司一方，但重庆金渝公司所举证据不足以判定其实际付款数额，故本院采纳马良坤、马道乐的自认，认定重庆金渝公司已付工程款数额为5899419元。 三、重庆金渝公司对造价鉴定的异议。案涉工程造价经鉴定为7037967.71元，马良坤、马道乐对此予以认可，重庆金渝公司提出如下两点异议。1、案涉工程砖胎膜部分和PVC模板部分并非由马良坤、马道乐施工完成，而是瓦工班组施工完成。就砖胎膜部分，重庆金渝公司提供的图纸上虽标注有“砖胎模”字样，但建筑说明部分却没有对砖胎膜或是砖胎膜所使用材料的类型、标号进行任何说明，不符合砖胎膜施工的常规要求；就PVC模板部分，未见重庆金渝公司提供任何图纸证据，仅凭与瓦工班组签订的《瓦工劳务合同》，也无法证明砖胎膜部分和PVC模板部分是由瓦工班组施工完成。据此，本院对重庆金渝公司提供的两张图纸和《瓦工劳务合同》的证明目的不予认可，对其有关砖胎膜和PVC模板的抗辩不予采信。2、重庆金渝公司辩称点工及辅助工程的工程量已包含在马良坤、马道乐的施工范围内，不应单独计价。案涉《木工班组协议》并未明确约定点工、辅助工程及其计价方式，重庆金渝公司也未提供证据证明点工及辅助工程存在重复计价的情况，本院对该项抗辩不予采信。综上，本院认可第三方鉴定机构的鉴定结论，认定案涉工程的造价为7037967.71元。 以上事实，由马良坤、马道乐提供的《木工班组协议》、《建设工程施工合同》及图纸、五份借支单，重庆金渝公司提供的《建设工程施工合同》、授权委托书、中信银行对账单、合肥市中级人民法院（2018）皖01民终7709号判决书、中国农业银行电子回单、一份借支单，庐阳重点中心提供的《建设工程施工合同》、付款明细账，安徽华鹏工程造价咨询有限责任公司出具的鉴定报告以及当事人庭审陈述予以证实。马良坤、马道乐提供的《工程量清单》系其单方制作，且本院已委托鉴定机构进行了造价鉴定，故对该项证据本院不予认定。重庆金渝公司在鉴定质证时提供了一份《班组、班组成员结算证明》，证明原被告双方已进行结算，不必再行鉴定事宜。但庭审中，重庆金渝公司又不认可该结算证明中的已付款数额；马良坤、马道乐也不认可该结算证明中的总产值和剩余款，故本院对该份结算证明不予采信。 本院认为，马良坤、马道乐虽然与重庆金渝公司签订有《木工班组协议》，但重庆金渝公司将案涉工程分包给不具备专业分包资质的个人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该《木工班组协议》应属无效。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉总包工程虽未验收决算，但马良坤、马道乐分包的木工工程早已完工，且达到了付清全部工程款的节点条件，重庆金渝公司应当按照完工的工程量向马良坤、马道乐支付相应的对价。 至于马良坤、马道乐班组成员龚武的工伤费用支出，依据《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第三十三条的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，该组织或者个人雇用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应当承担的工伤保险责任。重庆金渝公司将案涉工程违法分包给马良坤、马道乐，故其依法应当承担龚武的工伤保险责任。庭审中，马良坤、马道乐表示愿意按照《木工班组协议》的约定承担10%的工伤费用，本院予以确认，该笔工伤费用的10%计为25698.7元（256987.02元×10%），从重庆金渝公司尚未支付的工程款中予以抵扣。 据此，案涉工程总造价7037967.71元，重庆金渝公司已付款5899419元，抵扣工伤费用支出25698.7元，重庆金渝公司还应当向马良坤、马道乐支付剩余工程款1112850.01元（7037967.71元-5899419元-25698.7元）。 关于逾期付款利息。原被告双方在《木工班组协议》中约定所有工程量完成并验收合格后（一个月之内，甲乙双方必须算清工程量），甲方按乙方所完成的合格工程量的90%支付工程款，剩余10%在2017年年底付清。现马良坤、马道乐主张自2018年1月1日起计息，符合双方约定且不违反法律强制性规定，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，逾期付款利息以未付款1112850.01元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率暂计算至起诉之日（2018年7月30日）为28238.57元，之后的利息自2018年7月31日起按此标准顺延计算至工程款实际付清之日止。 关于鉴定费用。重庆金渝公司在案涉工程完工后未及时组织结算且拖延支付部分工程款至今，以致本案需要委托鉴定机构进行工程造价鉴定，故对马良坤、马道乐要求重庆金渝公司承担鉴定费用79280元的诉请，本院予以支持。 庐阳重点中心作为总工程发包方，已按合同节点要求付清工程款，不存在欠付工程价款的情况，故本院对马良坤、马道乐要求庐阳重点中心在欠付工程款范围内承担清偿责任和违约责任的诉请，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告重庆金渝建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马良坤、马道乐工程款1112850.01元，并支付逾期付款利息28238.57元，之后的利息自2018年7月31日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至上述工程款付清之日止； 二、被告重庆金渝建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告马良坤、马道乐鉴定费用79280元； 三、驳回原告马良坤、马道乐的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取为9479元、保全费5000元，由原告马良坤、马道乐负担3899元，被告重庆金渝建设工程有限公司负担10580元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 员 谢 伟 林 二〇一九年九月十一日 法官助理 刘  佳 书 记 员 陈夏梦迪 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证明不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。