江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初4769号 原告：李珊珊，女，1983年10月13日生，汉族，无业，住徐州市鼓楼区。 被告：徐州市人力资源和社会保障信息中心，住所地本市西安南路**。 法定代表人：张昊，该中心主任。 被告：徐州市劳动保障代理服务中心，住所地，住所地本市云龙区人力资源服务中心A108iv> 法定代表人：魏宁，该中心主任。 被告：徐州市人力资源和社会保障局，住所地，住所地本市昆仑大道**徐州市行政中心**iv> 法定代表人：翟彩霞,该局局长。 以上三被告共同委托诉讼代理人：谢厚学，上海市协力（徐州）律师事务所律师。 原告李珊珊与被告徐州市人力资源和社会保障信息中心（以下简称人社信息中心）、徐州市劳动保障代理服务中心（以下简称劳保服务中心）、徐州市人力资源和社会保障局（以下简称人保局）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李珊珊、被告人社信息中心、劳保服务中心、人保局的共同委托诉讼代理人谢厚学到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告李珊珊向本院提出诉讼请求：1、确认原告和被告徐州市人力资源和社会保障信息中心存在事实劳动关系；2、要求被告徐州市人力资源和社会保障信息中心支付未签订劳动合同的双倍工资（2014.8-2017.7）33616元；3、要求三被告支付加班费（2014.8-2017.7）差额3780元；4、要求三被告支付经济赔偿金差额7354元；5、要求三被告支付试用期（2014年9月、10月）工资差额1980元。 事实和理由：原告是2014年8月通过公开招聘进入人保局信息中心从事话务员工作，12××3原属于人社局信息中心管理，2017年改为宣传处管理。信息中心先通过层层考核严格地筛选出符合用工条件的劳动者，却一直未与原告签订书面的劳动合同，也从未告知是公益性岗位，而是把所有的话务员和同属于人保局的劳动保障代理公司签订劳动合同，签合同时说信息中心和劳动代理都是一个单位的，和劳动代理签合同是为了方便缴纳保险，但是一直到法院审理时才被告知原告属于劳务派遣员工和信息中心没有关系。根据《劳动合同法》第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”这里的所属单位可以理解为，一是母公司与子公司的关系；二是上级与下级单位的关系；根据《劳动合同法》第六十六条规定：劳动合同用工是我国的企业基本用工形式，劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%。接听热线电话是12××3咨询服务中心的主营业务，话务员也不是临时性，辅助性，可替代性的工作岗位，信息中心作为事业单位并非企业所以不适用劳务派遣，并且《劳务派遣暂行规定》也规定了：劳动合同工是基本用工方式，劳务派遣员工是补充形式，只能在临时性，辅助性，可替代性的工作岗位上实施，劳务派遣员工不得超过其用工总量的10%。12××3的接线员全部都是和劳动代理签的劳动合同，包括整个信息中心95%都是所谓的劳务派遣员工，所以这个岗位不属于“三性”岗位，信息中心属于劳务派遣滥用，违背了《劳动合同法》和《劳务派遣暂行规定》的立法本意，原告的招聘、培训、日常管理、计算工资都是由信息中心完成，信息中心和劳动代理中心是同属于人保局的，所以存在虚假派遣的事实，所以原告和信息中心存在长期事实劳动关系，依据《劳动合同法》第八十二条规定，现请求法院判定原告和信息中心的事实劳动关系，并支付未按规定签订书面劳动合同的双倍工资。由于被告在二审时提出证据表明原告的工作岗位属于政府购买公益性岗位，工作3年原告从未享受到公益性岗位待遇，后来得知和原告同部门同岗位同用工性质的马1的工资和原告的工资相差特别巨大，同工不同酬，而且原告前2个月的试用期工资只是按照徐州市最低工资标准发放的，根据《劳动合同法实施条例》第十五条，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80%或者不得低于劳动合同约定工资的80%，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。这些都是属于被恶意克扣的工资，属于《江苏省工资支付条例》第六十三条第二款的克扣工资而非拖欠工资，《江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会关于适用中华人民共和国劳动争议调解仲裁法若干问题的意见》第一条规定，克扣工资争议的时效为自用人单位明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。另外《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位对工资支付负举证责任。由于之前原告的工资都是不公开的也从来没有工资条，单位对于工资的计算方法和工资发放项目明细也从未公开，现在才发现原来工资相差这么大，没有同工同酬，也未享受公益性岗位待遇，由于这个原因中院的判决(2018苏03民终4390号）对于原告的平均工资计算出现了偏差，导致和之前提出的诉求金额有差额，请求法院再次审理，支持原告的诉讼请求。 被告人社信息中心辩称，1、原被告不存在劳动关系。根据已生效的（2018）苏03民终4390号民事判决书确认的事实，原告在2014年9月至2017年期间与劳保服务中心存在劳动关系；2、因原被告不存在劳动关系，不应与原告签订书面劳动合同，亦不应支付未签订书面劳动合同的二倍工资，且原告的该项诉求超过了一年仲裁时效；3、原告关于2014年2月至2017年7月期间的加班工资属于重复起诉；原告关于2016年2月至2017年期间的加班工资无事实依据，且已超过一年仲裁时效；4、原告关于违法解除劳动合同赔偿金差额属于重复起诉，且超过一年仲裁时效；5、原告关于2014年8月至10月试用期工资差额请求无事实依据，且超过一年仲裁时效。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告劳保服务中心辩称，被告的答辩意见同人社信息中心第3至第5点答辩意见，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告人保局辩称，被告与原告不存在任何法律关系，不应当承担支付加班费、经济赔偿金、试用期工资差额的法律责任。 本院经审查认定事实如下： 2017年12月7日，李珊珊将人社信息中心、劳保服务中心诉至本院，向本院提出如下诉讼请求：1、被告向原告支付未及时签订劳动合同的2倍工资20031元；2、被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金11000元；3、被告向原告支付2015年未休年休假工资1380元；4、被告向原告支付2016年3月和2017年5月拖欠工资814元及25%赔偿金共计1017元；5、被告向原告支付2014年8月和9月社会保险2200元；6、被告向原告支付2014-2016年加班费及50%赔偿金3000元；7、被告向原告支付住房公积金16000元；8、被告向原告支付失业金损失3000元；9、被告向原告支付2017年6月、7月两个月工资及25%赔偿金3320元；10、被告向原告支付由于高强度工作导致身体多种疾病赔偿金100000元；11、被告向原告支付由于违法解除合同对被告造成的精神损失50000元；12、本案诉讼费用由被告承担。经本院(2017)苏0311民初7593号一案审理查明，原告原系劳保服务中心员工，双方先后签订了三份劳动合同，期限分别为2015年1月1日至2015年12月31日、2016年1月1日至2016年12月31日、2017年1月1日至2017年12月31日，被派遣至人社信息中心处从事12××3咨询员工作。2017年7月27日，人社信息中心向劳保服务中心发出《退工函》，载明原告“于2017年6月19日至今未来单位上班，也未办理任何请假手续，我中心已于7月11日以短信告知，其行为违反了12××3咨询中心请假管理制度（第五条），经我单位研究决定，将其退回徐州市劳动保障代理服务中心，请为其办理相关手续。”2017年7月28日，劳保服务中心向工会委员会发出《关于拟解除李珊珊劳动合同的通知》，就拟对李珊珊作出解除劳动合同的决定征求意见，工会委员会于2017年7月31日作出回复：认为李珊珊存在严重违反规章制度和劳动纪律的行为，你单位对李珊珊作出解除劳动合同的决定，事实和法律依据充分，同意你单位的意见。 2017年7月31日，劳保服务中心出具《关于解除劳动合同证明书》，载明：本单位与李珊珊签订的劳动合同（关系），根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条（二）款，严重违反用人单位规章制度的。劳动合同于2017年7月31日解除。双方劳动关系解除后，劳保服务中心为原告办理了退工停保及失业金领取手续。2017年8月7日，李珊珊向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2017年10月16日作出徐劳人仲案字[2017]第347号仲裁裁决书，李珊珊对该裁决不服，诉至本院。 另查明，原告于2017年6月16日、6月27日、7月25日到徐州医科大学附属医院就诊，其中6月16日医嘱建议休息（单位安排）。原告工资为当月工资次月发放。原告2016年6月-2017年5月的工资分别为1820元、2000元、1790元、1900元、1690元、1790元、2090元、2240元、2140元、1990元、1780元、1600元。 2018年5月15日，本院根据上述查明事实，认定李珊珊与劳保服务中心签订劳动合同，被派遣至人社信息中心从事12××3咨询员工作，劳保服务中心为用人单位，人社信息中心为用工单位。确认李珊珊的入职时间为2014年9月。依法作出(2017)苏0311民初7593号民事判决：一、徐州市劳动保障代理服务中心于本判决生效后十日内给付李珊珊未订立无固定期限劳动合同的二倍工资13317.5元、经济赔偿金11000元、2016年2月和2017年5月的少发工资共461元、2014-2016年加班费1840元、2017年6月、7月病假工资2656元，合计29274.5元；二、徐州市人力资源和社会保障信息中心对上述债务承担连带赔偿责任；三、驳回李珊珊的其他诉讼请求。人社信息中心、劳保服务中心对该判决不服，提出上诉。 （2018）苏03民终4390号案件审理中，二审查明事实与一审查明事实一致。该案中，劳保服务中心向二审法院提交2006年7月徐州市劳动和社会保障局关于开通徐州市12××3电话咨询服务系统的请示以及2006年9月徐州市财政局的政府办文单。以上证据证明2006年7月，徐州市劳动局向徐州市政府请示开通徐州市12××3电话咨询服务系统，经徐州市财政局审批同意后，2006年10月9日，当时徐州市市长曹市长签署同意意见。根据该文件的内容，徐州市12××3电话咨询岗位采取的是政府购买公益岗位的形式。李珊珊所在的岗位就是12××3电话咨询岗位，属于公益岗位。李珊珊质证称：上述文件从未见过，亦无人告知被上诉人所在岗位是公益性岗位。2016年对公益性岗位调薪涨工资，被上诉人等人向张昊主任反映此事，其明确告知被上诉人所在岗位不属于公益性岗位，不参与此次调薪。 李珊珊向二审法院提交从网上下载的12××3的招聘简章，可以证明别的岗位招聘都会明确说明是公益性岗位，而对被上诉人的招聘上只字未提，从未享受过公益性岗位的相关待遇。人社信息中心质证称：对证据形式的真实性没有异议，但是无法证明该证据的来源。结合劳保服务中心提供的政府文件，可看出被上诉人的涉诉岗位属于公益性岗位，不能仅凭招聘简章而否认公益性岗位的事实。劳保服务中心的质证意见同人社信息中心。 二审认为，一、关于上诉人应否向被上诉人支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资问题。本院认为，《劳动合同法》第十四条第二款虽规定连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同，但本案上诉人劳保服务中心与被上诉人李珊珊连续签订二次固定期限劳动合同后，被上诉人李珊珊已与上诉人劳保服务中心签订期限为2017年1月1日至2017年12月31日的固定期限劳动合同，且被上诉人李珊珊并无证据证明其签订该固定期限劳动合同非其真实意思表示，故双方在签订二次固定期限劳动合同后，自愿再次续订固定期限劳动合同并不违反法律规定，亦无须依据《劳动合同法》第八十二条第二款支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资，一审法院对此认定不当，应予纠正。至于被上诉人李珊珊主张的关于未及时签订书面劳动合同的二倍工资问题，因已超过一年的仲裁时效期间，且上诉人人社信息中心、劳保服务中心一审期间均对该部分二倍工资的仲裁时效提出抗辩，故依法亦不应予以支持。 二、关于上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否合法的问题。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。上诉人劳保服务中心虽主张系因被上诉人李珊珊连续旷工，严重违反规章制度，故依据劳动合同法第三十九条第二款之规定解除与其的劳动合同。但上诉人劳保服务中心提供的规章制度，即《徐州市12××3电话咨询服务中心内部管理制度（试行）》并无证据证明已经民主程序表决通过并公示或告知劳动者，故依法不能作为用人单位解除与劳动者劳动关系的有效依据。另上诉人劳保服务中心解除与被上诉人李珊珊的劳动合同时，被上诉人李珊珊尚处医疗期，故一审法院认定上诉人劳保服务中心系违法解除，并无不当。 三、关于被上诉人是否存在加班事实的问题。本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。被上诉人李珊珊主张其自2014年10月19日至2016年1月23日累计加班20天，并提供排班表一份，即被上诉人李珊珊作为劳动者已就加班事实的存在完成初步举证；上诉人劳保服务中心、人社信息中心虽称不存在加班事实，但该二公司作为被上诉人李珊珊的用人单位和实际用工单位应掌握员工的考勤记录，另基于被上诉人李珊珊作为12××3接话员的岗位性质，其加班亦应有留存的通话录音等，但上诉人劳保服务中心、人社信息中心在一、二审期间均未能提供上述其应掌握的证据，依法应承担不利的法律后果，故一审法院认定被上诉人李珊珊存在加班20天的事实，并无不当。 四、关于上诉人是否拖欠被上诉人2016年2月和2017年5月的工资问题。本院认为，劳动者正常提供劳动，用人单位支付给劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。被上诉人李珊珊2016年2月、2017年5月的实发工资分别为1379元、1600元，均低于徐州市的最低工资标准，一审法院判令上诉人劳保服务中心对低于最低工资标准的部分进行补发，于法有据；该部分少发的工资并非拖欠工资，应属《江苏省工资支付条例》第六十三条第二款定义的“克扣工资”，其仲裁时效应自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年，而上诉人劳保服务中心并未书面明示拒绝，故该部分的工资请求亦未超过仲裁时效，依法应以支持。 五、关于上诉人应否支付被上诉人2017年6月、7月工资的问题。本院认为，被上诉人李珊珊于2017年6月确实存在患病事实并已向上诉人人社信息中心提出请假申请，上诉人人社信息中心虽以其递交的病假手续不符合规定为由未予批准，但并不能依据未经民主程序制定、未经公示的规章制度对被上诉人李珊珊2017年6月、7月的休假作旷工处理，故一审法院认定被上诉人李珊珊于此期间系医疗期，并判令上诉人劳保服务中心向其支付不低于当地最低工资标准的百分之八十的病假工资，并无不当，本院予以支持。 综上所述，上诉人人社信息中心、劳保服务中心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初7593号民事判决书第二、三项，即“被告徐州市人力资源和社会保障信息中心对上述债务承担连带赔偿责任；驳回原告李珊珊的其他诉讼请求； 二、变更徐州市泉山区人民法院(2017)苏0311民初7593号民事判决书第一项，即“被告徐州市劳动保障代理服务中心于本判决生效后十日内给付原告李珊珊未订立无固定期限劳动合同的二倍工资13317.5元、经济赔偿金11000元、2016年2月和2017年5月的少发工资共461元、2014-2016年加班费1840元、2017年6月、7月病假工资2656元，合计29274.5元”为“徐州市劳动保障代理服务中心于本判决生效后十日内给付李珊珊赔偿金11000元、2016年2月和2017年5月的少发工资共461元、2014-2016年加班费1840元、2017年6月、7月病假工资2656元，合计15957元”。 （2018）苏03民终4390号民事判决书已发生法律效力。 2019年7月8日，原告向徐州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、确认劳动关系主体，确认原告与信息中心和宣传处（人力资源和社会保障局）的事实劳动关系；2、2014年8月至2017年7月未按规定签订劳动合同的二倍工资33000元；3、2014年8月至2017年7月加班费差额4000元；4、违法解除经济赔偿金差额7000元；5、2014年8月至10月试用期工资差额1800元。2019年7月16日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2019]第109号不予受理通知书，对原告的申请不予受理。原告遂以诉称理由诉至本院。 本院认为，1、根据已生效的（2018）苏03民终4390号民事判决书确认，原告在2014年9月至2017年7月期间与被告劳保服务中心存在劳动关系。被告人社信息中心为用工单位。故，原告现再行要求确认与被告人社信息中心存在事实劳动关系无事实与法律依据，本院不予支持。 2、因原告与被告人社信息中心不存在劳动关系，故不应与原告签订书面劳动合同，亦不应支付未签订书面劳动合同二倍工资，且原告的主张亦已超过一年的仲裁时效期间。故，对原告要求被告人社信息中心支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请，本院不予支持。 3、关于原告主张的2014年至2017年加班工资差额问题，因原告已在(2017)苏0311民初7593号一案中主张了2014年至2016年的加班工资并经法院判决予以处理，原告现也无证据证明其岗位为公益性岗位并应享受徐州市最低工资标准的1.5倍+各项保险福利待遇的工资标准。故，原告现要求被告人社信息中心、劳保服务中心支付其2016年2月至2017年期间的加班工资差额无事实与法律依据，本院不予支持。 4、关于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金差额诉请，因生效的（2018）苏03民终4390号民事判决书已判决被告劳保服务中心向原告支付违法解除劳动合同赔偿金，故原告现要求被告人社信息中心、劳保服务中心承担赔偿金差额无事实与法律依据，本院不予支持。 5、关于原告要求被告人社信息中心、劳保服务中心支付其2014年8月至10月试用期工资差额的诉请，因无事实与法律依据，且已超过一年仲裁时效期间，本院对此不予支持。 6、经生效判决认定，劳保服务中心为原告的用人单位，人社信息中心为原告的用工单位。原告并未能提供证据证明其与被告人保局存在劳动关系，故原告将人保局诉至本院要求其承担责任主体不适格，本院对原告诉请要求人保局承担加班费差额、赔偿金差额、试用期工资差额的主张不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条、第二十条、第五十八条、第六十二条、第八十二条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告李珊珊的诉讼请求。 案件受理费10元，减半后收取5元，由原告李珊珊负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  车勤 二〇一九年九月十一日 书记员  梁振