山东省泰安市泰山区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0902民初3318号原告：莱芜市恒汇祺和实业有限公司，住所地莱芜市钢城区文化路中段。法定代表人：潘志斌，经理。委托诉讼代理人：张庆林，男，1983年出生，系该公司经理。委托诉讼代理人：王海华，山东誉实律师事务所律师。被告：山东泰安建筑工程集团有限公司，住所地泰安市东岳大街**。法定代表人：亓玉政，董事长。委托诉讼代理人：李**，男，1962年出生，系该公司职工。委托诉讼代理人：程广娟，女，1976年出生，系该公司职工。被告：泰安市人民防空办公室，住，住所地泰安市望岳东路**/div>法定代表人：梁国言，主任。委托诉讼代理人：孙平，山东泰山蓝天律师事务所律师。原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司（以下简称恒汇祺和公司）与被告山东泰安建筑工程集团有限公司（以下简称泰安建筑工程公司）、泰安市人民防空办公室（以下简称人民防空办公室）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告恒汇祺和公司的委托诉讼代理人张庆林、王海华，被告泰安建筑工程公司委托诉讼代理人李**、程广娟，被告人民防空办公室委托诉讼代理人孙平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告恒汇祺和公司向本院提出诉讼请求：1.被告泰安建筑工程公司支付原告工程款1214608元；2.被告泰安建筑工程公司赔偿原告损失（以应付工程款1214608元为基数，按照同期银行贷款利率上浮50%计算至实际支付完毕之日止）；3.被告人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任；4.本案案件受理费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与被告泰安建筑工程公司以及泰安山水建业混凝土有限公司于2014年1月18日签订《泰山国际会展中心人防工程（1101人防）堵漏施工协议》（简称施工协议），由原告负责1101人防工程所有漏水裂缝和漏水点的堵漏施工，施工费用按照堵漏针头数量计算，单价为40元/支；施工费用由原告、被告泰安建筑工程公司以及泰安山水建业混凝土有限公司三方按照6:3:1的比例承担。泰安山水建业混凝土有限公司未在该协议上签章。《施工协议》签订后原告积极组织施工，经原告与被告泰安建筑工程公司共同认可的堵漏针头数量为75913个，按照《施工协议》约定的单价计算总工程款为3036520元。本着诚实信用的原则原告同意按照《施工协议》约定的比例承担60%的费用，剩余40%的费用由被告泰安建筑工程公司承担。经了解泰山国际会展中心人防工程（1101人防）的发包方为人民防空办公室。原告多次向被告泰安建筑工程公司请求支付工程款，但被告一直推脱。为此，原告诉至法院，请求判如所诉。被告泰安建筑工程公司辩称，原告起诉我公司支付工程款没有事实和法律依据，原告诉称的工程款事实上是原告发生的维修费用。2013年10月18日原告与我公司签订一份《建设工程联合施工合同》，该合同约定由我公司将泰山国际会展中心人防工程的防水部分发包给原告施工，由于原告施工的质量不合格，存在漏水问题严重。原告所述的2014年1月18日签订的堵漏施工协议不存在，请求法院驳回原告对我公司的诉讼请求。被告人民防空办公室辩称，一、原告将我单位列为本案被告并要求我单位在欠付工程款范围内承担责任没有法律依据。根据相关法律规定，只有存在承包人违法分包或者转包情形时，才会出现实际施工人，且实际施工人才可突破合同相对性向发包人主张工程款。而在本案中，被告泰安建筑工程公司作为总承包人，承包了我单位建设的泰山国际会展中心人防工程（1101人防工程）主体施工，工程承包范围为主体土建施工及水、电、通风空调、消防、人防防护防化等专业工程的预留预埋。被告泰安建筑工程公司将承包工程中防水工程分包给了原告，这属于专业分包，原告公司具有防水工程的施工资质，且我单位作为发包人对于泰安建筑工程公司将防水工程分包给原告施工也是认可的。即使原告施工防水工程不合格，需要对防水工程进行堵漏，但被告泰安建筑工程公司将防水工程分包给原告的行为不构成违法分包。原告与被告泰安建筑工程公司对堵漏工程签订的协议对双方具有约束力，原告只能依据合同相对性向被告泰安建筑工程公司主张工程款。二、我单位发包给被告泰安建筑工程公司的工程，已经按照合同约定足额支付工程款，不存在欠付工程款的情形。根据我单位与被告泰安建筑工程公司签订的《政府采购合同》的约定，审计结算完成后付至定案值的95%，余款质保期（两年）满后一个月内无息一次性付清。被告泰安建筑工程公司施工完毕后进行了结算审计，审计定案值为98189275.96元，截至目前已经付款93270000元，达到审计定案值的95%，付款符合合同的约定，剩余工程款在质保期满后支付，目前支付条件尚未成就。三、原告提起诉讼所涉及的1101人防工程筏板和侧墙的堵漏项目并不是我单位发包给被告泰安建筑工程公司工程承包范围的项目，我单位并不是1101人防工程筏板和侧墙的堵漏工程的发包人，原告要求我方在欠付工程款范围内承担责任无事实依据。本院经审理认定事实如下：2013年9月18日，被告人民防空办公室与被告泰安建筑工程公司签订《政府采购合同》一份，约定人民防空办公室将泰安市国际会展中心人防工程（1101人防工程）主体施工项目发包给泰安建筑工程公司施工，工程范围包括泰山国际会展中心人防工程（1101人防工程）主体土建（包括部分基坑工程）施工及水、电、通风空调、消防、人防防护防化等专业工程的预留预埋；合同价格为9103.696835万元，除根据合同约定的在工程实施过程中需进行增减的款项外，合同价格不作调整；工程款的支付方式：本工程无预付款，按工程进度付款，每次付款按甲方、项目管理单位、监理单位和审计单位共同确认的已完工程量的70%支付，工程竣工验收合格后付至合同价款的85%，审计结算完成后付至定案值的95%，余款质保期（两年）满后一个月内无息一次性付清，发生的设计变更增加及减少部分，工程量在结算时按实计算，施工期间不予支付。被告泰安建筑工程公司承包上述工程后，其公司第六项目部作为总承包方于2013年11月28日与原告恒汇祺和公司（分包施工方）签订《建设工程联合施工合同》，约定将泰山国际会展中心人防工程（1101人防）水泥基渗透结晶性防水材料分包给原告施工，工程承包方式为包工包料，合同单价为55元/平方米（含税金），合同价款的支付为根据形象进度拨款，按完成量的70%付款，工程完工并验收合格付款至85%，审计定案后付款至95%，余款待保修期满后一个月内付清。上述合同签订后，原告即开始对涉案的防水工程进行施工，施工过程中，出现筏板及墙体大面积渗水现象，2014年11月18日，泰安建筑工程公司第六项目部(甲方)与原告恒汇祺和公司(乙方)以及泰安山水建业混凝土有限公司（丙方，以下简称山水公司）商讨签订泰安市国际会展中心人防工程（1101人防）堵漏施工协议，协议内容为：经甲、乙、丙三方协商，就1101人防工程筏板和侧墙的堵漏达成如下协议。一、乙方负责所有漏水裂缝和漏水点的堵漏施工，做到无渗漏；二、施工费用以针头的数量来计算。单价为40元/支，单价乘以针头总数量即为施工总费用；三、每一个施工段结束，三方办理签证确认工程量，堵漏发生的费用甲、乙、丙方三方按照1：6：3的比例分担。该协议加盖泰安建筑工程公司第六项目部印章，原告委托代理人“王**”签字确认。山水公司未在该协议上签字盖章。关于该协议的形成过程，原告称其公司承包的1101人防防水工程，在后期出现筏板及墙体大面积渗水现象，该现象已超出防水本身的保修范围，因维修费用较大，故与被告泰安建筑工程公司协商维修费用，该协议系被告泰安建筑工程公司起草，因山水公司对该协议中约定的其公司承担的责任不认可，故未在协商上签章，但被告泰安建筑工程公司项目经理李祖忠当时承诺如山水公司不承担此费用，则由其公司承担。被告泰安建筑工程公司称当时发现筏板和墙体出现大面积渗水，防水的施工单位是原告公司，并且合同约定终身免费维修，原告认为山水公司也有责任，但山水公司认为价格太高，不认可协议中约定的其公司应承担的责任，未在协议上签章，所以该协议最终没有达成。原告为证实其公司实际堵漏施工的工程量，提交工程量签证单九份，并主张其公司为堵漏施工共用针头75913个，根据堵漏协议约定的单价40元/支，总费用应为3036520元，其主张要求被告泰安建筑工程公司承担40%的费用为1214608元。被告泰安建筑工程公司对于原告所主张的工程量（针头数）并无异议，但其认为该费用应系原告在防水工程施工过程中发生的维修费用，应由原告自行承担。2019年7月29日被告人民防空办公室向被告泰安建筑工程公司发送泰安市泰山国际会展中心人防工程（代号1101）工程款支付情况确认函，内容为：涉案工程于2018年5月10日竣工验收合格，2018年7月25日对合同内容进行了结算审计，审计定案值为98189275.96元，人民防空办公室截至2019年7月29日已支付93270000元，已付至审计定案值的95%，余款4919275.96元在质保期满后（2020年5月9日）无息付清，不存在拖欠工程款的情形。被告泰安建筑工程公司对上述工程款支付情况确认函盖章确认，并注明“情况属实”。本院认为,被告泰安建筑工程公司从被告人民防空办公室承包泰安市泰山国际会展中心人防工程后（1101人防工程），将其中的防水工程分包给具有资质的原告公司，原告在施工过程中，筏板和墙体出现大面积渗水，在此情况下，原告与被告泰安建筑工程公司于2014年11月18日签订泰安市国际会展中心人防工程（1101人防）堵漏施工协议，就1101人防工程筏板和侧墙的堵漏施工以及费用的承担达成一致意见。虽然该协议中的丙方山水公司未在该堵漏施工协议上签章，但原告及被告泰安建筑工程公司均在该协议上签章，故该协议应系双方的真实意思表示，亦不违背法律、法规的强制性规定，应系有效协议，该协议对原告与被告泰安建筑工程公司具有约束力，原告进行堵漏施工完毕后，被告泰安建筑工程公司应当按照该协议约定的比例承担堵漏费用。根据原告实际施工的工程量，原告堵漏施工共用针头75913个，约定单价40元/支，故原告堵漏施工发生的总费用应为3036520元。根据上述堵漏施工协议的约定，被告泰安建筑工程公司应承担10%的费用为303652元。对于原告主张被告泰安建筑工程公司口头承诺“如山水公司不承担此费用，则由其公司承担”，因被告泰安建筑工程公司对此不予认可，原告亦未提交相应的证据证实，本院对原告的该主张不予采信，故对于原告要求被告泰安建筑工程公司承担40%比例的费用的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。对于原告主张的利息损失，双方并未约定支付该费用的期限，故利息损失可以303652元为基数，自原告起诉之日起（2019年6月18日）按照银行同期贷款利率计算至被告山东泰安建筑工程集团有限公司实际给付之日止。对于原告要求被告人民防空办公室在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，两被告均确认被告人民防空办公室不存在欠付工程款的情况，原告对此亦未提交证据证实，故对于原告的该项诉讼请求，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司工程款303652元；二、被告山东泰安建筑工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司利息损失（以303652元为基数，自2019年6月18日起按照银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；三、驳回原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8090.74元，保全费5000元，共计13090.74元，由原告莱芜市恒汇祺和实业有限公司负担8090.74元，被告山东泰安建筑工程集团有限公司负担5000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审判员  文蕊二〇一九年九月三十日书记员  孙芹