内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终983号 上诉人（原审原告、反诉被告）：包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司。 法定代表人：智某，经理。 委托诉讼代理人：郭某。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：巴中川力建筑劳务有限公司。 法定代表人：彭某。 委托诉讼代理人：王某，法顾。 上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司（以下简称北方公司）因与被上诉人巴中川力建筑劳务有限公司（以下简称巴中公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初5054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月26日公开开庭进行了审理。上诉人北方公司委托诉讼代理人郭某、被上诉人巴中公司委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北方公司上诉请求：1.依法改判北方公司不支付巴中公司121.4963万元。2.本案一、二审诉讼费用及反诉费由巴中公司承担。事实和理由：一、双方未进行结算不应支付工程款。虽然诉状及工程结算单中均提到了1129.5万元，但该金额仅是暂定价而非结算价，也并非是北方认可的造价。在双方未结算，也未鉴定的情况下直接由法院直接认定为工程造价是不符合事实的。二、北方公司不应支付巴中公司任何工程款及赔偿款。北方公司提交的证据可佐证已付工程款为1158.9万元，而且以合同约定因质量不合格，北方公司多支出了74.6万元、税款64.7万元，以及质量保证金60.9万元，多支付的部分应当由巴中公司退还北方公司，所有北方公司不应当再支付巴中公司工程款。 巴中公司辩称，一、双方在2015年7月16日签署的《补充合同》，对巴中公司已完工程量、北方公司已付款及欠款等事项均作了明确约定。二、北方公司提交的2015年后续工程款的给付方式，巴中公司在补充协议中亦作了明确约定，故请求法院依法驳回北方公司的上诉请求。 北方公司向一审法院起诉请求：1.判令巴中公司返还超付工程款暂定为29.4万元（待鉴定完毕之后确定返还金额）。2.判令巴中公司支付维修费用、质量保证金、应缴纳税金170.2万元。 巴中公司向一审法院反诉请求：判令北方公司给付工程款168.9632万元，赔偿停工损失费135万元，赔偿塔吊租赁费39.6万元，脚手架租赁费80万元，支付40型塔吊二台80万元，施工临时建筑物费30万元，合计533.5632万元。 一审法院认定的事实：2012年8月，巴中公司与北方公司签订了《建筑工程扩大劳务承包合同》，巴中公司分包北方公司承建的锡林浩特翰林苑小区工程，承包范围是施工图纸所示的全部从土方开挖至主体结构验收结束止所有土建一次结构工程，价款396元/㎡。2015年7月16日，丙方巴中公司、乙方北方公司及甲方锡林郭勒盟晋森房地产开发有限责任公司（简称晋森公司）签订了《关于G7、G10和商业楼复工补充协议书》，协议约定记载：经三方确认，巴中公司工程总造价约为12189632.43元，巴中公司2012年至2014年承包锡林浩特市翰林苑小区G7、G10及商业楼工程完成产值910.8万元，北方公司已支付巴中公司550万元，晋森公司以房屋抵偿500万元，巴中公司向北方公司出具500万元的收据；2012年8月-2015年7月间停工给巴中公司所造成的损失，40塔吊2台22000元月/台，具体延误日期是2013年3个月，2014年4个月，2015年2个月，北方公司赔偿因此给巴中公司造成的全部损失；2017年7月21日，巴中公司、北方公司及晋森公司签订了《顶账房屋明细表》记载房屋顶账497.6037万元。北方公司申请对工程质量鉴定，该院委托鉴定，因北方公司没有交纳鉴定费，鉴定机构将鉴定委托退回该院。北方公司于2019年1月19日申请撤回起诉，该院裁定准予。巴中公司申请财产保全，该院裁定冻结北方公司银行账户存款。一审法院认为，关于工程价款，巴中公司主张12189632.43元，是合同约定的价款，没有证据证明是完成工程量的价款。双方没有结算，巴中公司没有申请对工程量和价款鉴定。庭审中，北方公司认可巴中公司完成工程价款是1129.5万元，该院予以确认。关于给付工程款问题，根据《关于G7、G10和商业楼复工补充协议书》和《顶账房屋明细表》，北方公司支付巴中公司550万元，用房屋抵顶497.6037万元。北方公司主张为巴中公司支付了工人工资，但提交的证据证明是在《关于G7、G10和商业楼复工补充协议书》签订以前支付的，已经计算到北方公司支付巴中公司的工程款中，不能再另行计算。关于停工赔偿问题，《关于G7、G10和商业楼复工补充协议书》各方确认停工9个月，40塔吊2台，每台每月赔偿22000元，是39.6万元，北方公司应该给付巴中公司；巴中公司主张赔偿施工人员误工费，脚手架租赁费，施工临时建筑物费用，因没有证据证明，该院不予支持。巴中公司完成工程价款1129.5万元，减去支付的550万元和用房屋抵顶497.6037万元，是81.8963万元，加上北方公司应该赔偿的39.6万元，北方公司应该给付巴中公司121.4963万元。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条规定，判决如下：原告（反诉被告）包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司于判决生效后10日内给付被告（反诉原告）巴中川力建筑劳务有限公司1214963元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。反诉费24574.71元，由被告（反诉原告）巴中川力建筑劳务有限公司负担8758元，原告（反诉被告）包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担15816.71元；保全费5000元，由原告（反诉被告）包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担。 二审中，根据北方公司提交的2013年6月27日至2016年1月31日期间已付款收条、收据、借款单、借据、付款凭证、录音及视频光碟，并结合原审卷内北方公司提交的由胡朋、晋森房地产开发公司共同确认的发放工资表材料，以及对胡朋与郭某所作的调查笔录，上述证据材料经组织当事人进行举证、质证对争议的事实，本院认定如下：1.胡朋自2013年6月27日至2015年7月16日签订《补充协议》前在12张“收条、借条、借款单、收据”上签名支取工程款104.9万元，胡朋自2013年9月2日至12月18日在3张“付款凭证”上签名领款105万元。2.程会波自2013年6月27日至2014年1月24日在7张“收据、收条、借支单”上签名支取工程款190.8万元。3.北方公司通过农村信用社转付张建军15万元、王永收条3600元、胡朋未签名收条1.3万元、毛定洲领条2000元。4.胡朋在2015年8月3日收据上签名以房抵顶工程款497.6037万元。6.2015年2月15日由胡朋、晋森房地产开发公司在工资表签字确认通过劳动监察大队向巴中公司发放工人工资合款134.6937万元。7.胡朋自2015年7月16日签订《补充协议》后至2016年1月31日在7张“借款单、借条、收条”上签名支取工程款9.27万元（2015年8月20日4700元、同年9月15日15000元、同年9月26日8000元、同年10月15日50000元、同年12月21日3000元，2016年1月23日2000元、同年1月31日10000元）。8.胡朋自认向北方公司支取工程款20万元。9.胡朋认可扣付湖北四名架子工工资7.98万元、生活区硬化地面未施工费用2.6万元、欠付电费6.75万元，合款17.33万元。10.北方公司主张2015年2月13日通过劳动监察大队向巴中公司工人发放工资266万元，案内仅有胡朋的录音资料，并无胡朋签名的收款收据及发放“工人工资表”证据佐证。11.2019年8月16日，北方公司以“工程量确认单”报请本院认可巴中公司已完成工程价款为1129.5万元。 本院认为，北方公司与巴中公司签订的《建筑工程扩大劳务承包合同》、《关于G7、G10和商业楼复工补充协议书》，系当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效。双方均应当恪守诚信，依约履行义务。涉案项目已完工程量造价争议问题，北方公司同意按原审法院认定工程总价款1129.5万元与巴中公司结算，本院不再审查确认。 二审，双方争议的焦点是，涉案工程已付款是多少？北方公司应否承担欠款及赔偿责任。 首次，关于已付款数额问题。原审法院以《补充协议》第二条约定北方公司向巴中公司已付款550万元，作为认定双方结算余款依据，巴中公司未上诉视为认可。北方公司主张超付工程款142.83万元（426.83万元+266万元-550万元），但以其所举2015年7月16日《补充协议》签订前各类付款凭证合款仅为417.56万元（104.9万元+105万元+190.8万元+15万元+3600元+13000元+2000元），其中部分证据材料存在瑕疵：①借据1.3万元并无借款人签字、领条及收条2000元和3600元亦无巴中公司胡朋确认；②“付款凭证”记载金额只在“申请借款金额”处，而非落款于“核定支付金额”栏内，且又缺乏其他证据佐证该项事实。另外，北方公司主张发放工人工资266万元，但以案内由胡朋签字及晋森房地产开发公司盖章通过劳动监察大队发放工资表材料，可认定实发工资款项为134.6937万元，故其所举的录音及视频资料不足以认定实发工资是266万元。由此可见，北方公司主张协议签订前超付工程款550万元，证据不足，不予支持。但是，北方公司主张协议签订后已付款92700元、胡朋自认收款20万元，以及巴中公司认可代付各类费用17.33万元，合款46.6万元，可作为主张扣减工程款理由，予以支持。 其次，关于欠款及赔偿责任问题。根据双方确认已完成工程量造价1129.5万元，扣减已付款596.6万元（550万元+46.6万元），再扣减以房抵顶工程款497.6037万元，依照《合同法》第一百零七条规定，北方公司应付巴中公司欠款为35.2963万元。原审法院认定欠款81.8963万元有误，应予纠正。至于，北方公司应否承担赔偿问题，根据《补充协议》第二条约定停工责任属北方公司原因所致，且对停工时间与赔偿标准在协议中均作了明确约定。由此，原审法院判令北方公司承担停工赔偿款39.6万元，并无不当，应予维持。北方公司的该项主张，于法无据，不予支持。 第三，关于工程质量、税金及保证金问题。涉案问题属北方公司向原审法院起诉而后又撤诉事项，北方公司再将该部分作为上诉拒付欠款依据及理由，属二审新提出的反诉内容，鉴于双方无法达成和解协议，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定，由其另行解决，本院不作审理。 综上所述，北方公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百二十八条第一款规定，判决如下： 一、变更内蒙古自治区锡林浩特市人民法院（2017）内2502民初5054号民事判决书判项为，上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司于本判决生效后十日内一次性给付被上诉人巴中川力建筑劳务有限公司欠款352963元、赔偿款396000元，合款748963元； 二、驳回上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 一审反诉案件受理费24574.71元、二审案件受理费49149.42元，合款73724.13元，由上诉人包头市北方五环建筑安装集团有限责任公司负担80%即58979.30元，被上诉人巴中川力建筑劳务有限公司负担20%即14744.83元；保全费5000元，由上诉人北方五环建筑安装集团有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  程鹏皎 审判员  娜日苏 二〇一九年九月十日 书记员  吉晓娟 附： 1.《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。” 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；” 3.《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”、第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或在原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”