广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终7179号 上诉人（一审原告）：南宁兴典混凝土有限责任公司，住所地：南宁市兴宁区三塘镇兴工路,统一社会信用代码：91450100619311785C。 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈昭霖，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄剑，北京大成（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司，住所地：柳州市龙屯路6号,统一社会信用代码：914502008986415087。 负责人：姚开成，该公司经理。 被上诉人（一审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地：柳州市东环大道167号，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 上述两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：樊仁萍，该公司公司律师。 上诉人南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）因与被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司（以下简称五建三分公司）、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，通知各方当事人于2019年8月6日、2019年8月29日到庭进行询问。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 兴典公司上诉请求：一、撤销南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3690号民事判决第二项，改判五建三分公司、五建公司连带向兴典公司支付逾期付款违约金2045399.56元（违约金计算：以欠付的混凝土货款为基数，按年利率24%的标准计付，从2013年5月26日起算暂计至2018年6月19日，合计为2045399.56元，之后计付至混凝土货款付清为止。合同约定违约金按每日2‰计，兴典公司自愿调整按年利率24%的标准计付）。二、五建三分公司、五建公司承担本案一审和二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院判决五建三分公司按照欠款金额的10%支付逾期违约金，明显低于其造成兴典公司的经济损失。一审判决适用法律存在着错误。五建三分公司于2014年12月26日出具《还款计划书》，但其未依约还款，违反合同约定，也是违反诚实信用原则。兴典公司在起诉后，向一审法院申请保全，五建三分公司提起管辖权异议，存在不诚信诉讼及拖延债务履行的清醒。二、兴典公司主动把违约金标准每日2‰降低至年利率24%作为利息损失标准，符合法律规定。虽然《预拌混凝土购销合同》第八条约定每推迟一日，供方按需方当次供货金额的2‰向供方支付违约金，直至付清之日止，但最高不能超过欠款总额的10%，但是，根据合同法第二十六条及第一百一十四条规定，将违约金调整至年利率24%，符合法律规定，应当予以支持。 五建三分公司、五建公司辩称：一审判决认定的事实清楚，适用法律正确,兴典公司的上诉没有事实根据，请求二审法院驳回兴典公司的上诉请求，维持一审判决。 兴典公司向一审法院起诉请求：一、五建三分公司向兴典公司支付所欠混凝土货款共计1909719.5元；二、五建三分公司向兴典公司支付违约金2045399.56元（违约金计算：以欠付的混凝土货款为基数，按年利率24%的标准计付，从2013年5月26日起算暂计至2018年6月19日，计为2045399.56元，之后计付至混凝土货款付清为止。合同约定违约金按每日2‰计，兴典公司自愿调整按年利率24%的标准计付）；三、五建公司对上述债务承担连带清偿责任；四、五建三分公司、五建公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年7月1日，兴典公司（供方）与五建三分公司（需方）签订《预拌混凝土购销合同》，约定：兴典公司就五建公司承建的高峰林场危旧房改造二期（地块一）工程向建三分公司供应预拌混凝土；需方签收人员为黄聘祖，结算员为宋丽玲或黄聘祖；结算及付款方式：30天内无混凝土供应交易视为工程缓建或停建，从停止浇筑混凝土之日起，2个月内付清所有混凝土货款；按以下约定支付货款：从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的25日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束；违约责任：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10%。合同还对其他事项进行了约定。兴典公司提交的《预拌混凝土购销合同》落款处“五建公司代表签名”一栏内有谢军、黄德的签名。五建三分公司、五建公司表示：对合同真实性无异议，但对手写部分不认可，五建三分公司留存的合同并没有黄德的签名，黄德并不是五建三分公司的员工。五建三分公司同时提交《预拌混凝土购销合同》，合同落款处“五建公司代表签名”一栏有谢军的签名。 合同签订后，兴典公司于2013年4月22日至2015年10月17日向五建三分公司供应混凝土货款共计10179713.5元，五建公司于2013年12月17日至2015年10月10日通过银行转账及以李静的名义共向兴典公司支付货款合计8269994元。五建三分公司至今尚欠兴典公司混凝土货款1909719.5元。2015年11月22日，兴典公司出具的《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》（以下简称汇总表）载明：混凝土金额合计10179713.5元，已付金额合计8269994元，欠款1909719.5元。黄德在该表上“五建三分公司结算代表签名”一栏内签名。 2014年12月26日，黄德向兴典公司出具《付款承诺书》，载明：五建三分公司承建的高峰林场危旧房改造二期工程块一于2013年7月1日与五建三分公司签订的商品混凝土购销合同，从2012年4月22日至2014年11月28日总砼款为6280276元，已付货款3350000元，尚欠砼款2930276元，承诺从2014年11月1日起，当月使用的砼货款在下个月付清，另外每月支付15万元，在2015年2月15日前另付30万元。 兴典公司于2013年12月25日至2018年7月9日向五建公司开具增值税发票。2014年7月16日，李静在兴典公司《发票送达签收回执》上签名，确认收到开票日期为2014年7月16日、发票号码为00731635、金额为100万元的发票。 一审法院还查明，五建三分公司系五建公司设立的领有营业执照、不具有法人资格的分公司。 一审法院另查明，高峰林场危旧房改造二期（地块一）工程的中标单位为五建公司，项目经理为赖相林。 在审理过程中，兴典公司提交从2014年1月12日至2015年11月20日的《混凝土发货结算单》，其中分别有宋丽玲、黄德的签名。兴典公司表示：兴典公司提交的结算单仅为合同履行部分证据，黄德是五建三分公司派驻现场管理的项目经理。五建三分公司、五建公司表示：未授权黄德对混凝土进行结算确认，对于黄德签字的结算不认可，合同上没有约定黄德为结算员，且本案项目经理并不是黄德，是赖相林。 兴典公司向该院提出财产保全申请，并以中国人寿财产保险股份有限公司南宁市中心支公司《保单保函》（编号：8158120184501930000006，担保金额3955119.06元）提供担保，兴典公司支付了保险费8000元。该院于2018年7月11日作出（2018）桂0102民初3690号民事裁定书，裁定查封、冻结或扣五建三分公司、五建公司名下价值3955119.06元的财产。 上述事实，有兴典公司提交的《预拌混凝土购销合同》、《阶段性结算、付款情况汇总表（2013年4月22日-2015年10月17日）》、《付款承诺书》、《发票送达签收回执》、《混凝土发货结算单》、《中标通知书》、增值税发票、银行转账凭证、《保单保函》及原、被告的陈述为证，该院予以确认。 一审法院经审理认为：兴典公司与五建三分公司签订的《预拌混凝土购销合同》，系双方真实的意思表示，合同内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。合同签订后，兴典公司依约供货给五建三分公司，五建三分公司尚欠兴典公司货款1909719.5元未付的事实有兴典公司提交的证据汇总表为证，该院对该事实予以认定。五建三分公司应依约将货款支付给兴典公司，逾期未向兴典公司清偿货款，已构成违约，依法应承担违约责任。五建三分公司、五建公司提出在该汇总表签名的黄德并未授权其进行结算确认，对汇总表不予认可。根据《合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权，以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。根据兴典公司提交的证据，《预拌混凝土购销合同》签订时的签约代表为黄德，结合《混凝土发货结算单》、五建三分公司的付款情况来看上述证据足以使合同相对人即兴典公司有理由相信五建三分公司在上述工程项目的对外民事行为中黄德有代理权，故黄德的代理行为构成表见代理且应当认定为有效。表见代理行为的法律后果由被代理人承担，五建三分公司应对黄德向兴典公司的代理行为承担法律责任。故兴典公司主张五建三分公司支付货款1909719.5元及违约金，理由充分，予以支持。关于违约金，兴典公司主张以欠付的混凝土货款为基数，按年利率24%的标准计付，五建三分公司提出违约金过高，合同约定“每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10%”，一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定。兴典公司、五建三分公司约定的违约金最高不得超过所欠款总额的10%未超过上述规定，故违约金应按合同约定的最高不得超过所欠款总额的10%计算，五建三分公司应向兴典公司支付违约金190971.95元（1909719.5元×10%=190971.95元）。关于财产保全保险费问题，兴典公司为财产保全交纳的保险费系因五建三分公司违约造成的损失，故该损失应由五建三分公司承担。关于五建公司的责任承担问题，五建三分公司系五建公司设立的不具有法人资格的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，五建三分公司的民事责任可先以其经营管理的公司财产向兴典公司支付，不足部分再以五建公司的财产支付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第二款、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决：一、五建三分公司向兴典公司支付货款1909719.5元；二、五建三分公司向兴典公司支付违约金190971.95元；三、五建三分公司向兴典公司支付财产保全保险费8000元；四、五建三分公司以其经营管理的资产不足以清偿上述第一、二、三项债务时，不足部分由五建公司向兴典公司清偿。一审案件受理费38440元，财产保全费5000元，合计43440元，由五建三分公司、五建公司承担。 本院二审期间，当事人对一审查明事实没有异议，本院对一审查明的事实依法予以确认。 兴典公司二审中提交一份《高峰林场危旧房改造项目应付款及违约金明细表（2013/5/25-2016/1/4）》（以下简称明细表），该明细表载明：一、五建三分公司2013年4月至2015年11月期间每月应支付兴典公司的混凝土货款及五建三分公司每月未支付混凝土货款按每日2‰计算违约金，高于未支付混凝土当月货款10%的，按未支付混凝土当月货款的10%计算，累计为1016633.55元；二、五建三分公司对尚欠的混凝土货款1909719.5元，从2016年1月5日至实际付清之日止应支付损失503071.55元（按年利率4.75%上浮50%计算，暂计至2019年8月27日）。五建三分公司对该明细表的违约金计算不予认可。 本院查明，兴典公司在一审提交的汇总表中载明的兴典公司在2013年4月22日-2015年10月17日期间每月向五建三分公司供应混凝土后，五建三分公司每月未能按时支付的款项与兴典公司二审提交的明细表载明的五建三分公司在2013年4月至2015年11月期间每月未支付兴典公司的混凝土货款吻合。本院认为，从案件事实来看，《预拌混凝土购销合同》及《混凝土发货结算单》上均有黄德签字，且五建三分公司对黄德签字确认的《混凝土发货结算单》已向兴典公司支付部分混凝土货款，并对黄德签字确认的明细表上载明的五建三分公司尚欠混凝土货款1909719.5元也没有异议，黄德的行为即视为五建三分公司的行为。鉴于兴典公司二审提交的该明细表中载明的五建三分公司在2013年4月至2015年11月期间每月未支付兴典公司的混凝土货款与汇总表上载明的五建三分公司在2013年4月22日至2015年10月17日期间每月未能按时支付的混凝土货款相吻合，五建三分公司应按该明细表载明的2013年4月22日至2015年10月17日期间每月未能按时支付的混凝土货款向兴典公司支付相应的违约金。 本院认为：本案中，兴典公司与五建三分公司签订的《预拌混凝土购销合同》中对结算及付款方式约定：从供方开始供应混凝土之日起，每月底结算当月货款，在下个月的25日前付上个月所发生的80%货款给供方，余款20%和下一次付款一起付清，以此类推至该项目结束；对违约责任约定：如需方不能按本合同约定的时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的2‰向供方支付违约金，直至付清为止，但最高不得超过所欠款总额的10%。所以，五建三分公司向兴典公司支付的违约金应依双方约定，即从兴典公司在2013年4月22日至2015年10月17日期间每月向五建三分公司供应混凝土后，五建三分公司对2013年5月25日至2015年11月25日期间每月25日后应支付而未能支付的上个月混凝土货款则应以所欠混凝土货款的天数按每日2‰或若超过所欠款总额的10%则按所欠款总额的10%向兴典公司支付违约金。故根据兴典公司提交的明细表，五建三分公司对2013年4月至2015年10月期间每月未能支付兴典公司的混凝土货款，应按每月未能支付兴典公司的混凝土货款总额的10%累计向兴典公司支付违约金共计1016633.55元。之后，五建三分公司则应按尚欠兴典公司的混凝土货款1909719.5元的10%向兴典公司支付违约金190971.95元。一审仅判决五建三分公司向兴典公司支付违约金190971.95元不当，本院予以纠正。 综上所述，兴典公司上诉请求理由成立部分，本院予以支持，上诉请求理由不成立部分，本院不予支持。一审判决认定事实清楚及适用法律正确部分，本院予以维持，适用法律错误部分，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、维持南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3690号民事判决第一、三、四项； 二、变更南宁市兴宁区人民法院（2018）桂0102民初3690号民事判决第二项为：被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司向上诉人南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金1207605.5元。 一审案件受理费、财产保全费的负担按一审判决；二审案件受理费21490元（上诉人南宁兴典混凝土有限责任公司已预交），由上诉人南宁兴典混凝土有限责任公司负担8596元，由被上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第三分公司、广西建工集团第五建筑工程有限责任公司共同负担12894元。 本判决为终审判决。 审 判 长 仇彬彬 审 判 员 陆 敏 审 判 员 陈 健 二〇一九年九月十二日 法官助理 李智柔 书 记 员 梁 怡