西安铁路运输法院          行 政 判 决 书   （2019）陕7102行初1386号 原告任战良，男，1950年1月15日出生，汉族，住西安市长安区。委托代理人臧云，北京京坤律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市。法定代表人李平伟，局长。委托代理人张海强，该单位工作人员。委托代理人吕智平，陕西洪振律师事务所律师。原告任战良诉被告西安市城市管理和综合执法局（以下称市城管局）城建行政处罚一案，原告于2019年3月28日提起诉讼，本院立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月20日公开开庭审理了本案。原告任战良及其委托代理人臧云，被告委托代理人张海强、吕智平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告任战良诉称，2019年2月,被告对原告作出了西城管执罚字高新03违建[2019]第007号《行政处罚决定书》。该处罚决定书以原告未取得建设工程规划许可证建设加盖房屋为由,依据《XX乡规划法》等相关法律,对于原告做出了“三日内自行拆除违法建设”的行政处罚。原告认为,被告作出的处罚决定,证据不足、认定事实不清,适用法律错误,程序违法。且明显系为推进拆迁项目而假借“拆违”之名义作出,行政目的明显不当。现原告对该处罚决定书不服,特依法诉至法院,请求依法裁判。另,鉴于被告已经拟拆除涉案建筑,而涉案建筑现用于商店经营。一旦拆除将造成原告极大的损失。为此,原告特依法请求法院院做出裁定,责令被告在诉讼期间停止执行上述处罚决定。诉请：撤销被告作出的西城管执罚字高新03违建[2019]第007号《行政处罚决定书》。原告提交了以下证据：1.西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》。证明被诉行政行为存在。2.营业执照。证明原告涉案房屋在经营，如果强拆会造成很大的损失，申请法院裁定中止该拆迁行为。3.西安高新区细柳街道晨光村拆迁通知。证明涉案房屋处于拆迁范围内，被告在原告与拆迁部门未达成协议的情况下才给予的违建定性。被告市城管局辩称，一、原告所加建二层以上房屋属于违法建筑事实清楚,证据确实充分。原告所建房屋至今未取得规划审批手续,违反了我国的法律规定。首先,1993年11月1日起实施的《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条规定:在村庄、集镇规划区内,凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程,以及二层(含二层)以上的住宅,必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计,或者选用通用设计、标准设计。其次,1995年12月26日起实施2006年3月1日废止的《陕西省实施XX庄XX镇规划建设管理条例>办法》第十二条规定:农村村民在村庄、集镇规划区内修建住宅开工前,须持选址意见书和建设用地批准文件,向乡级人民政府提出开工申请。由乡级人民政府对设计、施工条件进行审核后,发给建设许可证,并在现场定点放线后,方可开工。第十八条规定:在村庄、集镇规划区内,凡建筑跨度,跨径超过9米,高度超过6米、建筑面积超过500平方米的乡(镇)村企业、乡(镇)村公共设施和公益事业的建筑工程,以及二层(含二层)以上的住宅,必须由取得相应的设计、施工资质证书的设计,施工单位进行设计、施工。也可以选用县级以上建设行政主管部门推行的通用设计图。再次,2006年3月1日起施行的《陕西省乡村规划建设条例》第三十六条规定:村民新建、改建、扩建二层以上住宅,应当由具有相应资质的设计单位设计,或者采用县级以上建设行政主管部门无偿提供的通用设计。第三十七条规定村民在规划区内建设住宅需要申请宅基地的,应当先向村民小组或者村民委员会提出申请,经村民会议或者村民代表会议讨论通过,并报乡(镇)人民政府审核,经县级建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后,依照《陕西省实施中华人民共和国土地管理法〉办法》有关规定执行。最后,2008年1月1日起施行的《中华人共和国XX乡规划法》第四十条规定:在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的,建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。原告加建房屋的行为始终未办理任何规划审批手续,违法事实清楚,依法属于违法建设。二、被告行政处罚决定书程序适当,法律适用准确,应予维持。2019年1月24日,被告接到西安市规划局高新分局《关于晨光村任某某违法建设认定的函》,函称:近日,我局接其他部门转办,位于晨光小学以南、沣惠渠西侧,晨光村任某某户存在屋顶加盖情况,其中二层以上不含二层为加盖部分,加盖建筑面积约264㎡,存在以下违法事实:未取得建设工程规划许可进行建设,违反了《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条、《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定,属于违法建设。建议被告予以拆除。2019年1月24日,被告制作了《行政违法案件立案呈批报告》(西城管执立字高新(03)违建(2019)第007号),就原告违法建设行为正式立案查处。2019年1月30日,被告对原告的违法建筑进行了现场勘验,制作了《现场勘验笔录》,并对原告进行了调查询问,制作了《调查询问笔录》。同日,被告向原告送达了《限期整改通知书》要求原告在2019年2月2日前自行拆除所加盖房屋。2019年2月3日,被告制作并向原告留置送达了《行政处罚预先告知书》(西城管执告字高新(03)违建2019)第007号),对原告拟作出限期三日内自行拆除违法建设的行政处罚,并告知原告如有异议,可在接到告知之日起7日内向被告提出陈述和申辩,逾期未提出陈述或申辩,视为原告放弃陈述和申辩的权利。2019年2月12日,被告制作并向原告留置送达了《行政处罚决定书》(西城管执罚字高新(03)违建(2019)第07号)。处罚决定书根据现场勘验笔录、调查询问笔录违法建设认定函某甲事实,依据《中华人共和国XX乡规划法》第六十四条之规定,要求原告三日内自行拆除违法建设并告知原告如不服该处罚决定,可在接到决定书之日起60日内向西安市人民政府申请复议,也可以在6个月内向西安铁路运输法院提起行政诉讼。被告以上行为完全遵守了《中华人共和国行政处罚法》的具体规定,执法程序适当,适用法律准确无误。被告具有针对XX乡违法建设的行政处罚执法权限。《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定:未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的,由城市管理部门责令停止建设,尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的,限期改正,并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款;无法采取改正措施消除影响的,限期拆除,不能拆除的,没收实物或者违法所得,可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。2016年8月14日《西安市人民政府专项问题会议》第三项规定:按照XX乡规划法相关规定和实际管理要求,本着“查、处分离”的原则开展我市违法建设查处工作。即违法建设的巡查、认定由规划部门负责;违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除等具体执法工作由城市管理部门负责并组织实施。另依据《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》第二条:城管部门根据规划部门的认定意见,按照法定程序下达法律文书,并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管理委员会负责组织实施。依据以上地方性法规、规范性文件等规定,被告有权对原告的违法建设采取处罚、拆除等具体执法工作。综上所述,被告《行政处罚决定书》证据确实充分,适用法律准确,符合法定程序及权限要求,依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,请依法驳回原告的诉讼请求被告向本院提交了下列证据：1.西高规函（2019）31号《西安市规划局高新分局关于晨光村任某某加盖部分违法建设认定的函》、行政违法案件立案呈批报告。证明原告房屋被西安市规划局高新分局认定为违法建筑，应予拆除。被告立案查处是履行法定职责。2.调查询问笔录、现场勘验笔录。证明被告在立案后依法对原告房屋面积、位置等进行勘验调查，确定了违法事实。3.限期整改通知书及送达回证、处罚预先告知书及送达回证、处罚决定书及送达回证。证明被告下达处罚决定书之前作出并送达了限期整改通知及处罚预先告知书，保障了原告陈述申辩的权利。处罚决定书事实清楚，证据充分，程序合法，依法应予维持。经庭审质证，原告认为被告提交的证据1中的违法建设认定函某乙的事实不清，缺乏调查，没有表述所谓的加盖时间，因为涉及到适用法律问题，内容要求拆除是否被告有该职权，照片可以看出是统一盖的三层不是加盖的；证据1中的立案呈批报告没有负责人的审批意见及签名，没有审批的承办人，没有日期只有章子。对证据2中的询问笔录真实性认可，原告的房屋是统一的三层并不是加盖的；证据2中的现场勘验笔录签字是原告签的，陈述意见明确是一次性盖的不是二次加盖，勘验图的位置正确，该证据中未见黄浪、李恒的执法证件，结合立案报告没有承办人来看，对二人的执法资格存疑。对证据3中的限期整改通知书和处罚预先告知书的送达不认可，报告称是留置送达，两个送达人员以及见证人员并未见到身份证件，不能证明送达主体及见证主体合法，且被告没有提供留置送达照片或者录像；对证据3中的处罚决定没有认定所谓的加盖时间，而之前原告在笔录中陈述是2000年建的，被告对这个问题进行收集证据并调查，这就导致被告直接适用XX乡规划法明显错误，因为XX乡规划法是2008年实施，不能溯及既往。被告适用的XX庄XX镇规划建设条例只是对行为的定性，而未适用该条例进行处罚，处罚的条款依然是XX乡规划法，而村庄条例的定性和规划法的处罚并无直接关系，被告在预先告知书中只提到了XX乡规划法未提到村庄条例。被告认定原告违反规划，应该提供涉案片区当年规划来作为依据，所以事实认定方面认定不清证据不足。对被告的职权，被告主张其有处罚职权是依据西安市政府的会议纪要，而根据行政处罚法16条规定，只有国务院或者国务院授权的省自治区直辖市政府可以决定一个行政机关行使一个行政机关的行政处罚权，而西安市政府不是直辖市的序列，仅凭西安市政府的会议，不能将规划部门的处罚权转给城管部门。该组的送达回证不认可，同上送达证据质证意见。被告对原告提交的证据1真实性、证明目的无异议，证据2没有意见，经营者不是原告本人，涉案房屋性质是住房，与原告所述房屋性质不符，证据3真实性不确定，证明目的不认可。本院对上述证据的认证如下：对原、被告提交的证据的真实性予以确认。经审理查明，西安市规划局高新分局于2019年1月24日向被告西安市城管局发出西高规函（2019）31号《关于晨光村任某某加盖部分违法建设认定的函》，称：“今日，我局接其他部门转办，位于晨光小学以南、沣惠渠西侧，晨光村任某某户存在屋顶加盖情况，其中二层以上不含二层为加盖部分，加盖建筑面积约264㎡，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可进行建设，违反了《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条、《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，属于违法建设。现将该项目函告贵局，请依法查处。处理建议如下：加盖部门属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”该函并附任战良加盖部分位置示意图及现场照片。被告于2019年1月24日当天以“任某某未取得建设工程规划许可证进行建设案”立案。2019年1月30日，被告向任战良进行了询问，并于当天对任战良房屋进行了现场勘验，勘验情况为:“违法建筑长为16.5m，宽为15m，面积为247.5㎡。”向任战良发出西城管执整字高新03违建〔2019〕第007号《限期整改通知书》载明：责令你按如下要求整改：1、在限期内自行拆除；2、逾期未拆除我局将依法拆除并进行行政处罚……整改时限2019年2月2日前。”2019年2月3日被告作出西城管执告字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚预先告知书》。2019年2月12日被告作出西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》，该决定书载明：“经调查核实，你实施予以下违法行为：在位于晨光小学以南，沣惠渠西侧屋顶加盖未取得建设工程规划许可证建设……上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《XX庄XX镇规划建设管理条例》的规定，我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条之规定，决定对你作出如下行政处罚：于三日内自行拆除违法建设。”原告不服该决定。认为该决定证据不足，认定事实不清，适用法律处错误，程序违法。是为推进拆迁的“拆违”，行政目的不当。诉至本院，诉如所请。本院认为，一、关于本案被告是否有作出涉案行政处罚职权。根据《西安市XX乡规划条例》（2017年修正） 第六十八条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。” 《西安市城市管理相对集中行政处罚暂行办法》第三条规定：“市城市管理综合行政执法部门是本市城市管理相对集中行政处罚的行政主管部门。市、区城市管理综合行政执法部门及其派出机构，依照各自职责依法行使行政处罚权……。”被告西安市城市管理和综合执法局具有对违反规划的建设行为进行行政处罚的职权。二、关于本案被告作出的涉案行政处罚程序是否合法。被告在接到规划部门违建认定函后到实地调查取证并予以立案，进行了询问、听取了原告的陈述和申辩，下发了整改通知、处罚预先告知等文书并留置送达，被告所做处罚决定程序合法。三、关于被告所做涉案行政处罚证据是否充分。根据西安市规划局高新分局于2019年1月24日向被告发出西高规函（2019）31号《关于晨光村任某某加盖部分违法建设认定的函》所载明的内容，原告未取得建设工程规划许可，在本案中原告也未提供证据证明其办理了建设工程规划许可或者有关审批手续，同时有被告提交的证据调查询问笔录、现场勘验笔录、现场照片予以佐证，因此涉案行政处罚证据充分。四、关于被告所做涉案行政处罚法律适用是否正确。根据：1. 1993年11月1日实施的《XX庄XX镇规划建设管理条例》第二十一条之规定：“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。 跨度、跨径和高度的限定，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部门规定。”2.1995年12月26日至2006年3月1日实施的《陕西省实施XX庄XX镇规划建设管理条例>办法》第十二条规定：农村村民在村庄、集镇规划区内修建住宅……开工前，须持选址意见书和建设用地批准文件，向乡级人民政府提出开工申请。由乡级人民政府对设计、施工条件进行审核后，发给建设许可证，并在现场定点放线后，方可开工。第十八条规定：在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度，跨径超过9米，高度超出6米、建筑面积超过500平方米的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及二层（含二层）以上的住宅，必须取得相应的设计、施工资质证书的设计、施工单位进行设计、施工。也可以选用县级以上建设行政主管部门推行的通用设计图。3.2006年3月1日起施行的《陕西省乡村规划建设条例》第三十六条规定：“村民新建、改建、扩建二层以上住宅，应当由具有相应资质的设计单位设计，或者采用县级以上建设行政主管部门无偿提供的通用设计。”第三十七条规定：“村民在规划区内建设住宅需要申请宅基地的，应当先向村民小组或者村民委员会提出申请，经村民会议或者村民代表会议讨论通过，并报乡（镇）人民政府审核，经县级建设行政主管部门审查同意并出具选址意见书后，依照《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》有关规定执行。”根据《陕西省实施〈中华人民共和国土地管理法〉办法》第三十三条：“已建成的不符合土地利用总体规划确定的土地用途的建筑物、构筑物，禁止批准重建、扩建。”第四十五条：“违反本办法规定，批准重建、扩建已建成的不符合土地利用总体规划确定的土地用途的建筑物、构筑物的，其批准文件无效”。4.2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”。原告未提供其房屋建设办理了相关手续的证据，其违法事实持续存在，被告认定其二层以上房屋系违法建设正确。从以上规定可以看出，从1993年11月1日实施的《XX庄XX镇规划建设管理条例》直至2008年1月1日起施行的《中华人民共和国XX乡规划法》，对于建筑物等工程建设的行为包括新建、改建、扩建、翻建等，应当按照上述规定办理审批手续，但根据本案查明事实及被告提交证据，原告至今未办理相关手续，且持续到《XX乡规划法》实施以后。被告于2019年2月12日作出西城管执罚字高新03违建〔2019〕第007号《行政处罚决定书》，以原告行为违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条及《XX庄XX镇规划建设管理条例》的规定，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条的规定，作出处罚决定。其适用正确。综上，原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告任战良的诉讼请求。案件受理费50元，由原告任战良负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长       江  海人民陪审员       娄静霜人民陪审员       邵荣玲                               二Ο一九年九月二十七日 书   记  员     王  彬   1