广西壮族自治区崇左市江州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂1402刑初84号 公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 被告人凌惠平，男，1982年3月1日出生于广西壮族自治区崇左市扶绥县，壮族，初中文化，个体户，户籍地及住所地广西崇左市扶绥县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月18日被刑事拘留，同年7月25日被崇左市公安局江州分局取保候审。于2018年8月20日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人刘茂坚，广西南密律师事务所律师。 辩护人钟启苏，广西恒聚律师事务所律师。 崇左市江州区人民检察院以江检刑诉〔2019〕68号起诉书指控被告人凌惠平犯非法经营罪，于2019年5月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。崇左市江州区人民检察院指派检察员甘甜甜出庭支持公诉，被告人凌惠平及其辩护人刘茂坚、钟启苏到庭参加诉讼。期间，经检察机关建议，延期审理一次。现已审理终结。 崇左市江州区人民检察院指控，被告人凌惠平在未取得经营许可证的情况下，向他人购进疑似柴油存放在位于崇左市江州区江州镇卜驮村岭弄屯其经营的广西崇左盛某能源有限公司的2个大铁罐内，并雇请杨某2、梁某2（另案处理）帮忙出售疑似柴油，雇请程某（另案处理）运输疑似柴油至工地销售。2017年7月17日13时许，民警在上述地点依法扣押2个大铁罐内疑似柴油、3辆运输油品车辆及车上的疑似柴油，销售款现金30649元，1台华硕牌台式电脑，5本账本。经称量，2个大铁罐及3辆运输油品车内疑似柴油共计51180公斤。经抽样检验，查获疑似柴油均具有柴油属性。经鉴定，被扣押柴油价值人民币281490元。 对指控的上述事实，公诉机关在法庭上出示了相关的证据，并据此认为被告人凌惠平违反国家有关规定，在未经许可情况下非法进行柴油经营活动，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成了非法经营罪，提请本院依法判处。 被告人凌惠平对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，辩称其所购买和出卖的是合法购进的燃料油，不是柴油，其行为不构成非法经营罪。 辩护人钟启苏、刘茂坚辩称，公诉机关指控被告人凌惠平犯非法经营罪的事实不清，证据没有形成锁链。1、鉴定意见没有鉴定出涉案油料是柴油，仅以具有柴油的部分属性就认定为柴油；2、凌惠平有经营燃料油的合法证照，属于合法经营，侦查机关没有对扣押油料检验是否是燃料油，公诉机关指控的事实没有形成证据链；3、相关证人的证言证实凌惠平所卖的是柴油属于主观推断，不能作为定案依据；4、本案属于单位行为，不应当认定为凌惠平的个人行为。综上，本案事实不清，证据不足，凌惠平无罪。 被告人凌惠平无证据向法庭提供。 辩护人钟启苏当庭向法庭提交了三份证据，1、盛某公司的营业执照，证实该公司具有经营燃料油的资质；2、茂南公司和盛某公司的购销合同，证实盛某公司向茂南公司购进的是燃料油；3、茂南公司确认书，证实盛某公司于2017年7月15日向该公司提货31.94吨燃料油；4、盛某公司燃料油增值税发票，证实盛某公司向茂南公司购买的是燃料油。 经审理查明，被告人凌惠平在未取得经营许可的情况下，向他人购进疑似柴油存放位于崇左市江州区江州镇卜驮村岭弄屯其经营的广西崇左盛某能源有限公司的2个大铁罐内，并雇请杨某2、梁某2（另案处理）帮忙出售疑似柴油，雇请程某（另案处理）运输疑似柴油至工地销售。2017年7月17日13时许，民警在上述地点依法扣押2个大铁罐内疑似柴油、3辆运输油品车辆及车上的疑似柴油，销售款现金30649元，1台华硕牌台式电脑，5本账本。经称量，2个大铁罐及3辆运输油品车内疑似柴油共计51180公斤。经抽样检验，查获疑似柴油均具有柴油属性。经鉴定，被扣押柴油价值人民币281490元。 上述事实，有下列证据证实： 1、受案登记表，证实2017年7月17日上午11时许，民警在工作中发现被告人凌惠平有非法经营疑似柴油的行为，遂于2017年7月17日对本案立案调查。 2、到案经过，证实2017年7月17日，公安机关将被告人凌惠平传唤到案。 3、凌惠平常住人口信息表，证实被告人凌惠平出生于1982年3月1日，案发时已达追究刑事责任年龄。 4、搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实2017年7月17日公安人员对盛某能源公司办公场所及物品进行了搜查和扣押，依法扣押2个大铁罐内疑似柴油、3辆运输油品车辆及车上的疑似柴油，销售款现金30649元，1台华硕牌台式电脑，5本账本、过磅材料。 5、称量油品笔录、提取笔录，证实公安机关对依法扣押的油品进行了过磅称量，经称量，2个大铁罐及3辆运输油品车内疑似柴油共计51180公斤。公安机关对各个运油车上的油品提取了样品。 6、油品出入库申请单、崇左油库转凭祥南山存库情况说明，证实扣押在案的油品现存于凭祥市南山加油站。 7、防城港汇通物流发货单，证实2017年4月至6月汇通物流发给盛某能源有限公司的油品除了5月5日注明是燃料油，其余全部是柴油。 8、汇通物流有限公司货物卸船入库通知单，证实2017年5月25日揭阳市通用航空物资供应有限公司通过货轮运输3100吨柴油入库汇通物流有限公司存储。 9、汇通物流有限公司油品装卸及（租罐）存储服务合同、汇通物流有限公司储罐计量交接单，证实2017年3月13日汇通物流有限公司与揭阳市通用航空物资供应有限公司签订存储柴油服务合同，并于2017年4月7日、29日将柴油存储入库。 10、茂名市茂南石化城西油厂增值税发票、凌惠平转账记录单，证实盛某公司曾经和茂南石化城西油厂、揭阳市通用航空物资供应有限公司购买油品。 11、被告人凌惠平建设银行、农业银行账户转账记录，证实凌惠平的建设银行、农业银行账户转账情况。 12、证人杨某1的证言，证实2017年6月的一天，其看到江州镇岭弄村卜驮屯公路边有一家卖柴油的盛某能源有限公司。其就联系了一个铲车老板帮他送柴油，从中赚取差价。2017年7月17日10时许，其又到盛某公司运柴油，刚加油就有公安人员到现场将盛某公司查获了。 13、证人程某的证言，证实2016年10月左右凌惠平和他岳父梁政财到崇左市江州区江州镇卜驮村二级公路旁租一块土地成立了盛某能源有限公司，经营柴油和过磅收费。2017年4月18日其应聘到盛某公司当司机，主要是帮公司开油罐车运送柴油到工地给货车等加油。公司有两个大油罐，存放从外地运输过来的柴油，一个油罐装国三柴油，一个装国四柴油。公司除了其开的油罐车外，还有一名叫欧某的司机也有一辆油罐车经常受雇帮公司运输柴油。公司老板是凌惠平，平时主要是梁政财管理。梁政财和他儿子梁某2经常外出给各个工地发放公司名片，推销公司的柴油。公司平时由梁某2和杨某2负责给到公司加油的车辆加油。其主要的工作是开油罐车到各个工地送柴油，平时都是工地联系了梁政财后，梁政财就叫其驾车外出送油到工地。2017年7月17日上午10时许，其在送油的过程中被公安人员查获。 14、证人欧某的证言，证实其有一辆油罐车。2017年4月，其开始为江州镇岭弄屯附近的一个油品储存仓库运输油品到江州区的各个工地。油库的老板是凌惠平，油库里面有两个大油罐，存储大约60吨柴油。一个油罐装国三柴油，一个油罐装国四柴油。平时由梁某2和杨某2负责给油罐车装油，其一般一次运输2到3吨柴油送到工地。 15、证人农某的证言，证实2017年春节过后其在江州区中泰产业园承包了土地平整的工程。后来有人到工地发小广告说可以供应柴油，其联系老板凌惠平，他说可以优惠供应柴油。于是其就试用了一下，其发现钩机使用之后点火正常，机器表上的数值也正常，于是其就长期和凌惠平要柴油了。其曾经去过凌惠平的油库，油库有两个大油罐，一个装国三柴油，一个装国四柴油。 16、证人邓某的证言，证实2017年4月左右，其开始到江州镇弄岭屯附近的一售油点购买油送到其妹夫农某的工地。售油点只有国三和国四柴油卖，其送的柴油主要是给泥头车、铲车、钩机使用，司机用过这些柴油后都说这些油品和正规加油站的没有什么两样。 17、证人张某1的证言，证实其是防城港市汇通物流公司的安全生产副总经理。2017年3月13日，其公司和广东揭阳市通用航空物资供应有限公司签订了油品装卸及租罐储存服务合同。其公司有四个油罐，全部是存储柴油，但是编号为1209的罐于2019年5月2日存储过一次燃料油，过后就又换装存储了柴油。 18、证人游某的证言，证实其帮表哥黄某开皮卡车运柴油到工地加油。2016年12月黄某叫其直接联系凌惠平购买国四柴油，过后其就到凌惠平位于江州镇卜驮村二级公路路边的凌惠平油库内运输柴油给表哥的工地。2017年3月其自己买了一辆小油罐车运输和配送柴油，然后到凌惠平的油库运输柴油给其表哥的工地或者其他人的工地加油从中赚取差价。 19、证人黄某的证言，证实其有四艘运沙船，这些船都是要加柴油才能使用。2017年4月开始其表弟游某到凌惠平的油库运输柴油给船加油，其觉得油品的质量可以，就一直通过游某向凌惠平购买柴油使用。 20、证人黎某的证言，证实其是广西惠宁有限公司的仓库管理员，负责给濑湍镇中粮糖厂的建筑工地四辆叉车联系购进柴油。2017年4月份左右，有开小型油罐车的司机欧某给其发名片，说可以运送柴油到工地售卖给其，还称比正规的加油站少5毛钱一升。后其联系欧某给其工地运送柴油共7次，每升5.6元。其工地的四辆叉车只能使用柴油，其担心过油品不合格，但欧某运送的柴油加进四辆叉车都能顺利作业。欧某共运售到其工地的柴油大约5000升左右。 21、证人张某2的证言，证实2017年5月其在工地的铲车需要加柴油，后其联系了一个叫杨某1的司机，杨某1就开皮卡车配送柴油到其位于濑湍镇岜羊村渠前屯的工地，其前后一共购买了约1.5万元的柴油。 22、证人吴某1的证言，证实其有一辆油罐车。2016年12月，一名男子发了一张名片给其，其发现是盛某能源有限公司的销售柴油广告。于是其就联系购买柴油，对方自称叫凌惠平，是卖柴油的，油库的地址在级公路边。从2016年12月开始其一共向凌惠平购买四次柴油，总价款约6万元左右。 23、证人梁某1的证言，证实2016年底其购买了一辆油罐车。经朋友介绍，凌惠平位于级公路边盛某能源有限公司有国三和国四的柴油卖，于是从2017年2月4日开始当江州区范围内有工地需要油时，其就开油罐车到凌惠平的公司买油送至工地赚取运费。其一共向凌惠平购买了25次柴油，价款共1164500元。 24、证人杨某2的证言，证实2017年4月7日其到位于江州镇卜驮村岭弄屯的盛某能源有限公司上班，主要工作是负责装车、过磅、计数、收钱和打过磅单。公司只有其和梁某2两个员工，老板是凌惠平。由于公司没有经营柴油的资质，凌惠平就告诉其对外不能说公司卖柴油，只能说卖燃料油，实际上公司卖的只有柴油。公司有两个油罐，都是装柴油的，一个油罐的柴油质量稍差，一个油罐的柴油质量稍好。2017年7月17日，公安人员对公司进行了搜查，扣押了相关的资料及油料。 25、证人梁某2的证言，证实其于2017年2月开始在位于江州镇卜驮村二级公路边的盛某能源有限公司上班，其主要负责装油、卸油、过磅、登记做账、收钱等工作。公司的法人凌惠平是其妹夫，其父亲梁政财负责押运油罐车，杨某2的工作和其是一样的，程某是公司的专职司机，另外还有几个司机长期到公司运输油配送的外面的工地。公司有两个油罐，一个油罐装国三柴油，一个装国四柴油，公司每三天就卖10至30吨之间。公司从2016年10月开始主要私自经营柴油。2017年7月17日公安机关对公司的进行了查处，扣押了相关的资料和油料。 26、证人吴某2的证言，证实其是揭阳市通用航空物资供应有限公司的负责人，其公司有经营柴油的资质，公司的柴油存储于防城港汇通物流有限公司。凌惠平是其在2017年2月份认识的，过后他就向其公司购买柴油。凌惠平向其购买柴油后就自行找车到汇通物流公司的油罐那里装油。至今凌惠平向其购买了321.86吨的柴油。 27、钦州市产品质量检验所检验报告、检验报告补充说明的复函，证实从扣押油品中抽检的样品具有柴油的使用性能，但会给使用设备造成腐蚀。 28、国家石化产品质量监督检验中心（广西）关于协助对油品检验报告进行分析判断的复函，证实扣押在案油品的五份样品的烷指数均大于40，馏程范围与柴油馏程指标重叠，50%回收温度、运动粘度、凝点、冷滤点检验结果均符合0号柴油技术指标要求，具有柴油属性。 29、关于中国石化销售有限公司广西石油分公司陈某、马某玉工程师的《关于油品检验报告的意见》，证实本案5份扣押样品的馏程50%回收温度、运动粘度、凝点、冷滤点指标均符合柴油标准。 30、崇左市江州区价格认证中心价格认定书，证实被告人凌惠平被扣押在案的51.18吨假冒伪劣柴油价值人民币281490元。 31、被告人凌惠平的供述，供称2016年11月其开始在崇左市江州区江州镇经营广西崇左市盛某能源有限公司。其公司有梁某2和杨某2两个员工，负责日常销售油品、看地磅、公司的日常管理等。其公司的油品主要从茂名市和揭阳市进货，进货的名义都是燃料油。平时公司的工人会到崇左各个工地发小名片，名片上印有销售柴油和燃料油。一般都是工地的老板打电话给其说购买油，其再安排工人将油送到工地，有时一些老板也自己派车来运油。截止被查封，公司的营业额有850万元。公司有欧某自己经营的一辆油罐车和其岳父梁政财经营的一辆油罐车，其岳父的车是由姓程的司机开的。另外还有一些皮卡车到油库运油送工地。 32、电子证据检查工作记录、勘验检查照片记录表、提取电子证据清单，证实公安机关对所扣押的电子证据予以提取。 上述证据由公诉机关向法庭举证并经庭审质证，均为依法取得，来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 关于被告人及其辩护人的辩解及辩护意见，本院评判如下： 关于被告人凌惠平及其辩护人辩称凌惠平所购买和出卖的是合法购进的燃料油，不是柴油，本案事实不清，证据没有形成锁链，被告人的行为不构成非法经营罪的辩解及辩护意见。经查，钦州市产品质量检验所检验报告、检验报告补充说明的复函，证实从扣押油品中抽检的样品具有柴油的使用性能，但会给使用设备造成腐蚀。国家石化产品质量监督检验中心（广西）关于协助对油品检验报告进行分析判断的复函，证实扣押在案油品的5份样品的烷指数均大于40，馏程范围与柴油馏程指标重叠，50%回收温度、运动粘度、凝点、冷滤点检验结果均符合0号柴油技术指标要求，具有柴油属性。陈某、马某玉工程师的《关于油品检验报告的意见》，证实5份扣押样品的馏程50%回收温度、运动粘度、凝点、冷滤点指标均符合柴油标准。以上钦州市产品质量检验所、国家石化产品质量监督检验中心（广西）、工程师陈某、马某玉的意见，均能够证实凌惠平被扣押的油品具有柴油属性。被告人及其辩护人的辩解及辩护意见与事实不符，本院不予采纳。根据国务院的有关规定，经营柴油属于行政许可范围，虽然凌惠平具有经营燃料油的合法资质，但其在未获得柴油经营许可证的情况下经营柴油，其行为构成了非法经营罪。 关于辩护人辩称本案属于单位行为，不应当是凌惠平的个人行为的辩护意见。经查，被告人凌惠平的供述、证人杨某2、梁某2的证言、盛某能源有限公司的营业执照、凌惠平的银行交易明细等证据，足以认定盛某能源有限公司是凌惠平个人成立的公司，公司的经营全部由凌惠平决定，购买柴油及销售均是凌惠平个人的意志，应当以凌惠平个人犯罪论。辩护人的辩护意见本院不予采纳。 本院认为，被告人凌惠平未获得柴油经营许可证，非法经营柴油业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成了非法经营罪。公诉机关指控凌惠平犯非法经营罪的罪名成立。根据凌惠平犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人凌惠平犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的8日，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月20日起至2020年8月11日止。罚金限于本判决生效之日起30日内一次性缴纳，逾期不缴纳的强制缴纳。） 二、扣押在案的柴油51180公斤予以没收，上缴国库；柴油销售款30649元，1台华硕牌台式电脑，5本账本、过磅材料由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向崇左市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本八份。 审 判 长  黄桂宁 人民陪审员  邹佰一 人民陪审员  黄少球 二〇一九年九月十八日 书 记 员  倪咏媛 附：相关法律条文、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。