四川省壤塘县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川3230民初126号 原告（反诉被告）：昌王龙珍，男，1977年1月26日出生，藏族，住四川省马尔康市。 委托诉讼代理人：练狄，四川蜀望律师事务所律师。 被告（反诉原告）：西藏鑫海建设工程有限责任公司，住所地日喀则市德庆普彰路。 法定代表人：曾祥荣，执行董事。 委托诉讼代理人：甘勇，四川彰明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：白芝成，四川彰明律师事务所律师。 被告（反诉被告）：郭兵，男，1964年12月11日出生，汉族，住四川省都江堰市。 原告（反诉被告）昌王龙珍与被告（反诉原告）西藏鑫海建设工程有限责任公司（以下简称鑫海公司）、被告（反诉被告）郭兵建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案受理后，鑫海公司于2018年11月24日向本院申请追加郭兵为本案被告，经合议庭合议，准许郭兵作为本案被告参加诉讼。鑫海公司于2018年12月4日向本院提出反诉，本院依法由审判员班马罗依担任审判长，与审判员陈坪、人民陪审员邓祖乔组成合议庭于2018年11月30日、2019年4月9日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）昌王龙珍及委托诉讼代理人练狄，被告（反诉原告）鑫海公司的委托诉讼代理人甘勇、白芝成到庭参加诉讼，被告（反诉被告）郭兵经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 昌王龙珍向本院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付拖欠的壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目履约保证金164000元，民工工资保证金82000元，共计246000元，逾期利息暂计7790元（逾期利息从2018年2月2日起以年利率4.75%暂时计算至2018年10月2日，最终计算至被告付清原告拖欠本金之日），以上本息暂时合计253790元；2.判决本案全部诉讼费由被告承担。事实与理由：2015年7月1日，原、被告签订《建设工程项目经理承包合同》，约定原告承包被告承建的壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目，该项目需缴纳履约保证金164000元，农民工工资保证金82000元，共计246000元，后原告以个人名义向被告转账246000元，被告收到原告的转账后随即向壤塘县财政局缴纳。2015年9月13日被告该项目负责人曾祥春代表公司向原告出具承诺函一份，承诺相关工程款和两笔保证金会及时支付给原告，2016年6月17日，被告公司与原告达成协议，约定由原告自行到相关部门办理履约保证金和农民工工资保证金的退款手续，待两笔保证金退到公司账户后，由被告公司全额退还给原告，并承诺如果因为被告公司原因导致保证金无法退回，由公司全额退还，且不扣其他费用。工程完工后，履约保证金已于2018年2月2日退至被告公司账户，农民工工资保证金因被告公司原因暂时无法退回，原告多次到被告公司催促退款事宜，但被告均以各种理由推诿，现依据《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条“农村承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”之规定，原、被告双方签订的《建设工程项目经理承包合同》虽然约定争议由甲方所在地人民法院管辖，但该约定不得违反专属管辖，本案案涉工程所在地位于壤塘县，故向你院提起诉讼，请依法判决。 鑫海公司答辩认为：1.原告昌王龙珍实际是内部承包人，昌王龙珍又将工程转包给案外人郭兵，所以在这个问题上，原告与郭兵及被告西藏鑫海建设工程有限责任公司之间存在债权债务关系，现提起反诉。2.根据被告鑫海公司与原告2016年6月17日签订的协议中载明公司把保证金从建设方退回来后才退给原告昌王龙珍，建设方没有退回来，因此没有责任将保证金退还原告。3.公司不应当向原告支付履约保证金和农民工工资保证金，涉案工程与业主结算金额是150多万元，而公司对外支付了240余万元，亏损了80多万，根据原被告签订的《建设工程项目经理承包合同》约定，被答辩人应当赔偿鑫海公司80余万元，该笔对外债务远远超过了原告昌王龙珍所说的履约保证金，根据《建设工程项目经理承包合同》约定，公司应当在收到款项内一年内退还。2018年初收到履约保证金退还的话，是不违反合同约定的。4.原告要求支付逾期利息没有根据，按双方签订的合同约定内容。 鑫海公司向本院提出反诉诉讼请求：1、请求判令昌王龙珍、郭兵立即对壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目进行工程结算，并向原告西藏鑫海建设工程有限责任公司支付由原告进行施工发生的施工费用及代被告支付的与工程相关的费用844875.56元；2、请求判令被告昌王龙珍、郭兵承担本案全部诉讼费用。事实及理由：反诉原告西藏鑫海建设工程有限责任公司（以下简称鑫海公司）与反诉被告昌王龙珍于2015年7月1日签订《建设工程项目经理承包合同》，约定反诉被告昌王龙珍承担由反诉原告鑫海公司承建的壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目，合同金额为164.17万元，并约定承包人昌王龙珍按工程结算总价5%向反诉原告鑫海公司缴纳管理费（不含税费）。而在此承包合同签订之前，被告昌王龙珍已于2015年5月14日与被告郭兵签订了《协议》，《协议》第一条约定壤塘县鱼托寺庙管理委员会由郭兵修建，郭兵为鱼托寺庙建设项目的实际施工人。2016年4月2日，被告郭兵因涉嫌犯罪，被壤塘县公安局刑事拘留。反诉原告鑫海公司只得将壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房项目接手，并修建完工。工程完工之后，反诉原告鑫海公司共代付壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目材料费、劳务费、租赁费等各项费用共2385827.76元，截止到目前为止被告尚有844875.56元施工费及其与工程相关的其他费用未支付给原告，原告曾多次向被告方催要，但均无果。综上，反诉原告鑫海公司认为，壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目最终为原告西藏鑫海接手竣工完成，反诉被告昌王龙珍作为项目承包方以及被告郭兵作为实际施工人并没有尽到其应尽的义务，被告昌王龙珍无权要求反诉原告偿还保证金及利息，且截至目前为止尚有反诉原告代替被告支付的施工费用与其他费用共计844875.56元未给原告。现原告为维护其合法权益，根据《民事诉讼法》的规定，依法向本院提起诉讼，请求贵院支持反诉原告的诉讼请求。 昌王龙珍答辩认为：1.要求昌王龙珍与郭兵支付844875.56元没有依据，也没有前提。鑫海公司主张的费用由两部分组成：郭兵在刑事拘留之前鑫海公司代付的费用与郭兵刑拘之后接手之后产生的修建费用。因为郭兵在修建时所采用的是赊账的方式，鑫海公司代付的费用是实际施工的一部分，涉案项目所产生的所有费用都是鑫海公司支付的，鑫海公司向2反诉被告主张上述费用必须有一个前提条件，即工程款由二反诉被告收取。但该工程的所有款项都是鑫海公司收取的。2.鑫海公司认为昌王龙珍和郭兵没有尽到应尽的义务，所以保证金不予退还，这种说法是不成立的，因为该保证金是作为整个项目的保证金，不是昌王龙珍交给鑫海公司的保证金，在项目完工之后，保证金理应退还给昌王龙珍。加之双方在2015年和2016年有一份承诺和协议，明确了两项保证金无论如何要退给昌王龙珍。 郭兵答辩（本诉、反诉）认为：2015年8月24日进场鱼托寺庙工程，于2016年10月24日停工，在期间（2015年8月24日—2016年10月24日）鱼托寺庙总工程量完成了90%，余下10%的工程，在2017年4月去施工的。但是郭兵（我）在2016年10月8日由壤塘县公安局刑警大队拘留，并由壤塘县人民法院判了二年，期间所有的结账、付款方式我本人一概不知，作为西藏鑫海公司的担保人，鑫海公司应通知我解除担保关系，后面发生的经济包括材料、人工及其他我不认，其中西藏鑫海公司所告我和昌王龙珍的80余万证据不足，其中本人接手工程后，在2015年转款了80万，是由鱼托寺庙转给鑫海公司，但是没有给我，由鑫海公司的张顺、姓李的一同审核的，才同意支付材料款和人工费，所以我不存在所起诉的80余万元。总合同价是164万，其中围墙增加300米，当时由寺管会工作人员巴尔桑核定价为17万，总价为185万，所以我不存在亏损。请求法院驳回反诉原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了举证质证。对于各方当事人提交的证据，本院认定如下： 对于昌王龙珍提交的证据： 第一组：《原告身份证复印件》。证明原告身份适格，鑫海公司、郭兵对该证据予以认可，故本院予以采信。 第二组：《工商登记信息》。证明被告主体适格，鑫海公司、郭兵对该证据予以认可，故本院予以采信。 第三组：《建设工程项目经理承包合同》。证明原告承包由被告承建的壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目。鑫海公司质证认为：1.对该合同的真实性没有异议，这份证据能够证明原告昌王龙珍与被告鑫海公司以及郭兵系合同的相对方，具有履行合同义务的权利；2.证据合同上虽然载明郭兵系原告的担保人，但根据原告与被告郭兵签订的协议以及壤塘县人民法院生效判决法律文书认定的事实，郭兵是实际施工人；3.被告郭兵应当对鑫海公司承担连带担保责任。综上，原告昌王龙珍、被告郭兵应对鑫海公司承担连带担保责任。郭兵质证认为：认可《建设工程项目经理承包合同》。“我是担保人，按照民事诉讼法的规定，担保期限已过，我不应当承担担保责任”。本院结合质证意见认为该证据能证明客观事实，故对该组证据的真实性予以认可，对于证明目的不予认可。 第四组：《农业银行转账凭证》。证明原告向被告转入246000元保证金。鑫海公司质证认为，对246000元的真实性予以认可，确实收到原告缴纳的保证金。郭兵质证认为该份证据与其无关。本院认为该证据能证明客观事实，故对该组证据予以采信。 第五组：《壤塘县财政局资金结算票据》两份。证明被告向壤塘县财政局缴纳了246000元保证金。鑫海公司质证认为，认可两份证据，也证明公司按照合同约定（就是第三组证据），收到原告保证金后按期足额向财政局缴纳。郭兵质证认为该份证据与其无关。本院认为该证明能证明客观事实，故对该组证据予以采信。 第六组：《农业银行付款入账通知》。证明壤塘县财政局向被告退回了履约保证金，2018年履约保证金退还的事实。鑫海公司对该证据的真实性予以认可，郭兵未发表质证意见。本院认为该证据能证明客观事实，故对该组证据予以采信。 第七组：《承诺书》、《协议》。证明被告承诺向原告退还保证金。鑫海公司质证认为，对承诺书的真实性不持异议，但是当中也承诺了民工保证金退回来以后，同时注明原告必须常驻工地，否则昌王龙珍承担责任，昌王龙珍并没有实际施工，交给郭兵施工，郭兵应与昌王龙珍承担责任；对《协议》认可，履约保证金收到了，该退给他，民工保证金财政没有退，不能退给他，履约保证金由公司负责退还给昌王龙珍。82000元民工工资保证金没有退回，原告主张是鑫海公司的原因，原告所举的证据不能证明该事实。郭兵未发表质证意见。本院认为该证据能证明客观事实，故对该组证据真实性、关联性予以确认。 对于鑫海公司提交的证据： 第一组：序号1《电子银行交易回单》、序号2《承包合同》、序号3《壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房审核报告》、序号4《彭玉丰与西藏鑫海建设工程有限责任公司、郭兵、壤塘县鱼托寺庙公管理委员会劳务合同纠纷一审民事判决书（2016）川3230民初184号判决书》、《求扎与西藏鑫海建设工程有限责任公司、郭兵、昌王龙珍、陕西盛鑫建筑安装工程有限公司、壤塘县鱼托寺庙公管理委员会买卖合同纠纷一审民事判决书（2016）川3230民初189号判决书》。综合证明：1.鑫海公司作为鱼托寺庙项目的发包方，将鱼托项目发包给昌王龙珍建设，郭兵作为鱼托项目的担保人、昌王龙珍作为鑫海公司内部职工，公司将涉案项目发包给昌王龙珍是符合法律规定的；2.从鱼托项目的审核报告看，鱼托项目由鑫海公司完成；3.根据两份判决书中已明确的事实可见，昌王龙珍作为承包方又将鱼托项目分包给郭兵，郭兵为鱼托项目的实际施工人。昌王龙珍质证认为，鑫海公司与昌王龙珍签订的承包合同是真实的，但该合同并不是合法有效，是违法分包，昌王龙珍并不是公司的员工，至于社保问题，是鑫海公司强行给昌王龙珍购买的，为的是将上述违法分包的承包合同合法化。审核报告从反面证明涉案项目的全部工程由鑫海公司结算的，二反诉被告没有进行结算；郭兵是实际施工人没有异议。本院认为对于序号1、3、4三份证据双方均不持异议，本院予以采信。对于序号2的证据真实性各方不持异议，对证明目的有异议，本院对该份证据的真实性予以确认。 第二组：序号5《鑫海公司支付昌王龙珍工资电子银行交易回单、借条及跨行转账查询记录》、序号6《郭兵借款张容的借条、委托付款单、交易受理单》、序号7《郭兵借款张容的借条、鑫海公司付款申请书、委托付款单、转账交易单》、序号8《鱼托项目80万税金税收缴款书、税金及附加纳税申报表、记账凭证》、序号9《郭兵借款张容的借条、委托书、鑫海公司付款申请单、交易受理单》、序号10《郭兵借款曾祥春借条、委托书、领款单、转款交易单》、序号11《郭兵借款夺杆借条、电子交易回单》、序号12《郭兵借款鑫海公司借条、收条、电子银行交易凭证》、序号13《收条、电子银行交易凭证》、序号14《郭兵借款旦真甲借条、收条、电子银行交易凭证》、序号15《收条、电子银行交易凭证》、序号16《收条、砖厂发货单、电子银行交易凭证》、序号17《郭兵借款鑫海公司借条、收条、付款申请单》、序号18《郭兵借款鑫海公司借条、付款申请单、付款承诺、转账交易单》、序号19《郭兵借款鑫海公司借条、付款申请单、付款承诺》、序号20《郭兵借款鑫海公司借条、付款申请单、付款承诺》、序号21《郭兵借款鑫海公司借条、付款申请单、转款说明、电子银行交易回单》、序号22《收条、欠条、客户收付款入账通知、付款申请单》、序号23《客户收付款入账通知、付款申请单》、序号24《收条、塑钢窗及栏杆汇总表2份、客户收付款入账通知、付款申请书》、序号25《领条、客户收付款入账通知、付款申请书》、序号26《收条、承诺书、客户收付款入账通知、付款申请单》、序号27《收条、承诺书、委托付款通知单、客户收付款入账通知、鱼托项目人工费计算单》、序号28《收条、客户收付款入账通知、付款申请单》、序号29《发票、客户收付款入账通知、收款收据》、序号30《收条、请款申请单》、序号31《客户收付款入账通知》、序号32《收条、请款申请单、鱼托寺工程量结算汇总、阿坝州壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房结算清单、客户收付款入账通知》、序号33《（2016）川3230民初218号调解书、客户收付款通知》、序号34《完税证明》、序号35《（2016）川3230民初184号判决书》共31份证据，综合证明：鑫海公司于2015年至2018年共付鱼托项目各项款项及为郭兵代付款项总计2385827.76元。反诉被告在施工过程中，鑫海公司支付工程款，或者以借款的方式支付或者接受郭兵的委托支付，其上既有昌王龙珍的签名，后又有郭兵的签字。昌王龙珍质证认为张容所代付的凭据不应当认为是公司付的钱，序号5-35代付的借条真实性无法确认，请法院进行核实，并且鑫海公司项目支出的费用，不能仅以代付借条单子为准，应以完整的结算报告为准。郭兵质证认为证据序号6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、24、25、33、35予以认可，对证据序号5、9、23、26、27、28、29、30、31、32、34不予认可。本院认为，对于证据序号6、7、8、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、24、25、33、35的证据，结合郭兵的质证及付款凭证，能够证明客观事实，本院予以采信。对于序号5的证据本院认为，该证据由昌王龙珍出具的借条及转款凭证，能够证明客观事实，本院予以采信。对于序号9的证据本院认为，虽该证据郭兵持有异议，但结合借条、委托书皆有郭兵签字，亦有银行交易明细，能够反映客观事实，本院予以采信。对于序号23、26、27、28、29、30、31、32、34的证据，本院认为，虽该证据昌王龙珍、郭兵持有异议，但结合各证据情况，能够反映案件的客观情况，能够证明客观事实，本院对上述证据的真实性予以确认。 第三组：序号36《电子银行交易回单》、序号37《电子银行交易回单》、序号38《（2016）川3230民初184号判决书》、序号39《电子银行交易回单》。综合证明鑫海公司于2015年至2018年共收到施工费1540952.2元，减去支出的施工费2385827.76元，现鑫海公司已代付鱼托项目施工费及其他相关费用844875.56元。昌王龙珍质证认为认可鑫海公司分别收到了800000元、350000元、240952.2元三笔费用。郭兵质证认为对序号36、37予以认可，序号39证据不清楚。本院认为，该四份证据能够证明客观事实，本院予以采信。 郭兵未向本院提交证据。 综合以上证据，本院认定如下案件事实： 2015年4月7日昌王龙珍给鑫海公司转款246000元。2015年4月8日鑫海公司向壤塘县人力资源与社会保障局交纳农民工工资保证金82000元。2015年4月17日鑫海公司向壤塘县财政局交纳鱼托寺庙管理委员会业务用房履约保证金164000元。 2015年7月1日西藏鑫海建设工程有限责任公司（甲方、发包方）与昌王龙珍（乙方、承包方）、郭兵（丙方、担保人）签订了《建设工程项目经理承包合同书》约定：甲方将壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目承包给乙方经营管理，丙方愿意为乙方在本协议中的义务承担无限连带责任。承包工程地点为：壤塘县。承包工程内容为：新建鱼托寺庙管理委员会业务用房800平方米及附属设施建设。承包工程日期为150天。工程合同暂定价1641700元。内部承包方式：实行包工包料、包安全、包质量、包文明施工、包项目债权债务、包违约责任、包项目亏损的总承包方式。承包范围为招标人提供的图纸和工程量清单内容、招标文件、答疑纪要等规定的工程范围。具体承包范围按照甲方与建设单位签订的合同、补充协议及附件规定的内容为准。管理费和税费为：甲方将本合同项下的工程交给乙方承包管理，并按照本协议约定的人员配备，并协助乙方进行工程全程管理。5.1管理费：乙方按照工程结算总价5%向甲方缴纳管理费（不含税费）。甲方先依据与建设方所签订的《建设工程施工合同》的合同价收管理费，待工程竣工结算后再与乙方结算管理费，多退少补。履约保证金：6.2退还，乙方承包管理的工程项目如未出现质量、安全、拖欠民工工资、拖延工期、债权债务纠纷或者未结诉讼案件、行政处罚等问题，待项目竣工验收后，竣工验收报告交回公司时退还履约保证金50%，剩余50%待竣工报告交回公司壹年后无息退还，如存在前述情形则待情形消除后结算予以退还。6.3甲方退还乙方履约保证金后，如因本项目出现纠纷导致甲方损失，甲方有权向乙方追偿。承揽工程的相关保证金：因承揽工程所需缴纳的相关保证金（如工程投标保证金、差额履约保证金、基本履约保证金、农民工工资保证金等）应由乙方全额承担。本条保证金的缴纳、退还及相关手续按照建设方、甲方签订的合同约定的时间办理和退还。财务管理：8.1甲方为乙方独立设立财务账薄、独立核算，但是对外结算与支付，必须经过甲方财务同意办理。本工程所有的工程款都应由建设单位转入甲方账户，乙方未经过甲方的书面授权，不得单独与建设单位发生任何款项往来，否则视为其个人行为，与本工程无关。8.2对外结算，工程预付工程款、工程进度款和工程结算款均由甲方统一结算进入甲方为乙方设立的独立账户。结算方式通过银行票据的形式结算。8.3对外支付，由甲方通过乙方设立的独立账户，统一对外支付材料款、人员工资等各项费用，乙方申请用款时，必须要说明款项的用途，并凭甲方负责人签名的书面支付书方可支付，做到专款专用。8.4乙方每月向甲方汇报一次工程进度及债务情况，甲方有权派人员到现场核对大宗建设和机械设备的购买、使用、付款等情况。担保条款：18.1丙方作为保证人在本合同项下提供的保证为连带责任保证。18.2保证人在本合同项下的保证范围包括本合同债务、违约金、赔偿金、甲方为实现债权与担保权利而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、律师费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、邮寄费、公告费等）。18.3保证期间自签订本协议起到工程完工后两年。18.4本合同无论因任何原因被认定为无效，丙方也应对合同无效后乙方向甲方承担的责任承担连带担保责任。同时《建设工程项目经理承包合同书》还对印章管理、工程管理、安全管理及责任、工程竣工验收与结算、甲方权利与义务、乙方权利与义务、对乙方的禁止事项、特别约定、纠纷解决等进行了约定。 2015年8月14日鑫海公司给昌王龙珍转账180000元。 2015年9月13日曾祥春出具《承诺》载明：“我曾祥春（西藏鑫海公司）第二次拨付工程款时付昌王龙珍18万（壹拾捌万正）第三次拨付工程款付20万（贰拾万正），民工工资保证金和履约保证金业主退回从原账户及时退回。项目名称：壤塘县上杜柯鱼托寺庙管理业务用房项目。注明：从2015年9月15号昌王龙珍必须住工地管理现场，否则全部责任由昌王龙珍自行承担。” 2016年6月17日鑫海公司与昌王龙珍达成《协议》载明：鱼托寺庙管理委员会业务用房履约保证金、民工保证金，经公司与昌王龙珍协商一致，由昌王龙珍自己到相关部门办理退款手续，该款到公司账户后由公司全额退还给昌王龙珍（不扣其他费用）如果由于公司的原因导致保证金无法退回，由公司负责全额退还给昌王龙珍共计246000元（贰拾肆万陆仟元）（履约保证金、民工保证金）。 2016年6月17日昌王龙珍给鑫海公司出具《收条》一份，收条中载明“今收到西藏鑫海建筑工程公司11万元整（大写：壹拾壹万元整）2016年6月17日收到5.5万（大写伍万伍仟元整）其余5.5万在鱼托寺庙业务用房竣工验收前支付……” 2016年6月27日鑫海公司给昌王龙珍转款55000元，同年11月23日鑫海公司给昌王龙珍转账55000元。 2017年1月28日四川海洪建设工程造价审计师事务所有限公司对涉案项目进行竣工审核，并出具四川海洪【2017】-1262号竣工结算审核报告，竣工审核结算金额为1623536元。 2017年6月12日壤塘县人民法院（2016）川3230民初184号民事判决书中载明：经审理查明，2015年5月14日，被告郭兵与昌王龙珍签订的《协议》，《协议》第一条约定壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房由被告修建，金额为164万元。2016年4月2日，郭兵因涉嫌犯罪被壤塘县公安局刑事拘留。被告鑫海公司将壤塘县鱼托寺庙管理委员会项目接手，并修建完工。 2018年2月2日壤塘县财政局退还鑫海公司鱼托寺庙业务用房履约保证金等179000元。 2015年至2018年鑫海公司共收到业主方工程款（含法院执行150000元）共计1540952元。 2015年8月至2018年2月鑫海公司为郭兵代付部分材料款、人工工资及后期建设施工费用、税费等共计2095827.76元。 根据当事人诉辩主张，经双方当事人确认，本院归纳本案的争议焦点为：一、鑫海公司与昌王龙珍、郭兵签订的《建设工程项目经理承包合同》是否合法有效，昌王龙珍要求鑫海公司退还履约保证金和民工工资保证金的条件是否成就？二、鑫海公司支付给昌王龙珍110000元是否属于已退还给昌王龙珍的保证金？三、关于涉案工程的结算主体如何确定的问题？四、双方对工程量及工程价款如何确定？ 一、关于鑫海公司与昌王龙珍、郭兵签订的《建设工程项目经理承包合同》是否合法有效，昌王龙珍要求鑫海公司退还履约保证金和民工工资保证金的条件是否成就的问题 本院认为，项目经理内部承包合同的效力需要综合衡量，一是从项目经理与建筑施工企业之间有无规范的人事关系考量，建设部95版《建筑施工企业项目经理资质管理办法》第25条规定和参照GF-2013版3.2.1款“……项目经理应是承包人正式聘用的人员，承包人应向发包人提交项目经理与承包人之间的劳动合同，以及承包人为项目经理缴纳社会保险的有效证明。承包人不提交上述文件的，项目经理无权履行职责，发包人有权要求更换项目经理。”的规定，成立生效的内部承包合同中合法的项目经理应当与建设施工企业存在正式的劳动合同关系和社会保险缴纳关系。二是财务技术关系的判断标准。其主要表现为项目经理在施工过程中的资金筹集、设备使用、管理费收取等情况，日常普遍的承揽工程的自负盈亏是典型的特例，在此情况下，项目经理自行组织施工，设备和资金完全通过个人渠道筹集适用，建筑施工企业并不参与或者仅为名义上的参与工程施工管理，实际在工程技术、施工质量经济责任均不明确予以分担，那么就应当认定为挂靠或者非法转分包。本案中，虽然鑫海公司为昌王龙珍发放2015年7、8月的工资，但其与昌王龙珍没有签订书面劳动人事合同，昌王龙珍也否认其为鑫海公司的员工，根据鑫海公司及昌王龙珍开庭时的陈述，昌王龙珍并未实际提供设备和资金、组织人员进行施工，而是将涉案工程交给郭兵修建，郭兵也认可该事实。鑫海公司与昌王龙珍、郭兵签订的《建设工程项目经理承包合同》时间为2015年7月1日，而昌王龙珍与郭兵对涉案工程签订《协议》的时间为2015年5月14日，从两份合同的签订时间上看，昌王龙珍主观上并没有修建涉案工程的意思表示，且客观上昌王龙珍并未承担涉案工程的项目经理的职责，属于非法转包的情形。根据《建工合同司法解释一》第4条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故鑫海公司与昌王龙珍、郭兵签订的《建设工程项目经理承包合同》应当认定为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，鑫海公司与昌王龙珍、郭兵签订的《建设工程项目经理承包合同》被认定为无效，鑫海公司收取昌王龙珍交纳的履约保证金及农民工工资保证金没有事实和法律依据，故不存在昌王龙珍要求鑫海公司退还保证金条件是否成就的问题。昌王龙珍主张鑫海公司返还履约保证金及农民工工资保证金的诉讼请求应当得到支持。鑫海公司在与昌王龙珍签订《建设工程项目经理承包合同》没有尽到必要的审慎义务，昌王龙珍主观上也有过错，属于双方都有过错导致合同无效的情形，应当各自承担相应的责任，故对昌王龙珍主张的逾期利息的诉讼请求，本院不予支持。 二、关于鑫海公司支付给昌王龙珍110000元是否属于已退还给昌王龙珍的履约保证金问题 本院认为，昌王龙珍2016年6月17日给鑫海公司出具《收条》一份，《收条》中载明的“今收到西藏鑫海建筑工程公司11万元整（大写：壹拾壹万元整）2016年6月17日收到5.5万（大写伍万伍仟元整）其余5.5万在鱼托寺庙业务用房竣工验收前支付……”。鑫海公司于2016年6月27日及11月23日分两次给昌王龙珍转账共计110000元，虽然昌王龙珍对此款的性质不予认可，但昌王龙珍并未举证证明此款为其他经济往来。本院认为对于该款性质的认定应当将2016年6月17日由昌王龙珍出具的《收条》、同日双方达成《协议》与鑫海公司为昌王龙珍转款的事实综合进行评价，将鑫海公司转款给昌王龙珍的110000元的行为认定为退还给昌王龙珍的保证金更为妥当。故鑫海公司认为已经支付给昌王龙珍履约保证金110000元的主张予以支持，应当在鑫海公司退还总的保证金246000元范围内予以扣除，扣除后鑫海公司还应当退还昌王龙珍保证金136000元。 三、关于涉案工程的结算主体如何确定的问题 本院认为，2015年7月1日鑫海公司与昌王龙珍、郭兵签订了《建设工程项目经理承包合同》，昌王龙珍并未实际提供设备和资金、组织人员进行施工，而是在该合同签订前与郭兵签订协议将涉案工程交由郭兵修建，结合本院已生效的（2016）川3230民初184号、（2016）川3230民初189号判决书查明的内容，足以认定郭兵系涉案工程的实际施工人。涉案工程在施工过程中，鑫海公司亦是按照郭兵指示（即郭兵先向鑫海公司出具借条，鑫海公司按照郭兵的借款金额支付涉案工程的材料款、人工工资等）支付相应的款项，由此可知，郭兵作为涉案工程的实际施工人鑫海公司是知情的，因此涉案工程结算主体应当是鑫海公司与郭兵。 四、双方对工程量及工程价款如何确定的问题 本院认为，其一，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案中，鑫海公司在诉讼过程中申请追加郭兵为本案被告并向本院提出反诉，对于其反诉的诉讼请求鑫海公司有责任提供证据加以证明。反诉诉请中的重点问题系鑫海公司对郭兵未完成工程的工程量和价款如何确定的问题，工程价款属于专门性问题，需要通过工程造价鉴定等方式予以确定，而工程量又是工程造价鉴定的基础，通过庭审及各方当事人的陈述，双方对工程量无法达成一致意见，同时双方当事人并未向本院申请鉴定，经本院合议庭合议，本案因工程量不能确定而缺乏对工程价款鉴定基础，无法通过司法鉴定等确认工程价款，故鑫海公司要求双方进行结算的诉讼请求应当与要求昌王龙珍、郭兵支付相应的款项一并进行处理。其二，行为人应当对自己的行为承担相应的法律责任，本案中，郭兵应当在其施工的工程量及工程价款范围内承担法律责任。在郭兵被刑事拘留后，鑫海公司接手未完工工程时，应当对涉案工程的已完工的状态进行确认固定，但鑫海公司并未提供相关的证据证明其已固定郭兵施工的工程量，从而导致其后续施工的工程量无法确认，虽然鑫海公司提供了支付后期施工工程款给周学富的证据，但郭兵对此并不予认可，因此鑫海公司的证据未达到其诉请的证明目的，应当承担举证不能的法律后果。故鑫海公司要求昌王龙珍、郭兵立即对壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目进行工程结算，并支付由其进行施工的施工费用及代被告支付的与工程相关的费用844875.56元的诉讼请求不能得到支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、西藏鑫海建设工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付昌王龙珍为壤塘县鱼托寺庙管理委员会业务用房建设项目提供的履约保证金及民工工资保证金136000元； 二、驳回昌王龙珍的其他诉讼请求； 三、驳回西藏鑫海建设工程有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5107元，由西藏鑫海建设工程有限责任公司负担2732元，昌王龙珍负担2375元；一审反诉案件受理费6124.5元，由西藏鑫海建设工程有限责任公司负担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于阿坝藏族羌族自治州中级人民法院。 审 判 长 班马罗依 审 判 员 陈  坪 人民陪审员 邓 祖 乔 二〇一九年九月十一日 书 记 员 达 热 机