山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终2149号 上诉人（原审原告、反诉被告）：潍坊尼莫早教管理咨询有限公司，住所地潍坊市奎文区万达金街218-223号。 法定代表人：常晓涛，总经理。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：潍坊润吉加固工程有限公司，住所地潍坊高新区银枫路盛华名园沿街4楼A20室。 法定代表人：郑伟，总经理。 上诉人潍坊尼莫早教管理咨询有限公司（以下简称尼莫早教公司）因与被上诉人潍坊润吉加固工程有限公司（润吉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市奎文区人民法院（2015）奎民一初字第686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 尼莫早教公司上诉请求：撤销一审判决第一、二项，审核违约金是否过高，依法改判；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人是双方自愿签订的合同,按照合同约定承包方(被上诉人)每延迟1天完工,支付违约金为合同总价的0.5%(即264600×0.5%=1232元),是因为上诉人的房租成本约1000元(每平米每天2元,不含物业费)。被上诉人拖延完工日期,给上诉人造成巨大损失。2、合同约定完工日期是2015年2月5日,但因被上诉人不再进行施工,上诉人不得不于2015年3月6日通知被上诉人解除合同,但实际工程并没有完工,留下烂尾工程,且距离完工非常遥远(后续第三方实际竣工日期为2015年4月18日),详情可见潍坊公证处现场证明材料。上诉人在一审诉讼书中只要求按照30天的房租支付违约金,已经对被上诉方进行了充分的让步。实际上诉人的直接经济损失至少是大约71天的房租以及这期间现场管理人员的工资,间接经济损失包含项目投资的大约71天的资金成本以及时间成本。 被上诉人润吉公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 尼莫早教公司向一审法院起诉请求：1、判令润吉公司支付违约金36960元；2、由润吉公司承担诉讼费用。 润吉公司向一审法院反诉请求：1、判令尼莫早教公司支付材料费、人工费共计67767元整；2、由尼莫早教公司承担反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年1月10日，尼莫早教公司作为发包方与润吉公司作为承包方签订建设工程施工合同，合同约定工程名称为尼莫亲子游泳池及夹层工程，工程地点在潍坊，工程承包总定价246400元。本工程定于2015年1月11日开工，于2015年2月5日竣工，承包方收到预付款，合同生效，合同工期为25天。发包方于开工前确认施工图。施工中发包方对原设计进行变更，经批准后，发包方应在变更前10天向承包方发出书面变更通知，否则承包方有权拒绝变更。承包方按通知进行变更，并于5天内，根据约定的可调整承包方式提出变更价款报告的完整资料，因变更导致的经济支持和承包方损失，由发包方承担，发包方收到变更价款报告之日起5天内予以签认，无正当理由不签认时自变更价款报告送达之日起5天后自行生效，由此延误的工期相应顺延。合同生效后，发包方按以下约定分4次向承包方预付或支付工程款。承包方至少提前一天通知发包方，发包方必须按时拨付工程款。合同签订支付预付款50000元，材料进场支付73000元，泳池及钢平台夹层全部完工后付111000元，质保金12400元。承包方应对负责供应的材料提供产品合格证明和检测报告。发包方或承包方不能按本协议条款约定内容履行自己的各项义务及发生使合同无法履行的行为，应承担相应的违约责任，包括支付违约金，赔偿因其违约给对方造成的全部经济损失。承包方每延迟1天完工，支付违约金为合同总价的0.5%，发包方每延迟1天付款，支付违约金为应付款总价的0.5%。合同还约定了其他条款。 合同签订后，尼莫早教公司于2015年1月12日向润吉公司支付工程款50000元，尼莫早教公司于2015年1月21日向润吉公司支付工程款40000元。另，润吉公司法定代表人郑伟分别给尼莫早教公司出具收条两份，其中一份日期为2015年1月28日载明今收到工程款33000元，另一份载明已付1000元零工费。。 一审法院认为，尼莫早教公司、润吉公司之间存在建设工程施工合同关系，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。双方合同约定合同签订支付预付款50000元，材料进场支付73000元，润吉公司主张尼莫早教公司未按约定支付工程款，但尼莫早教公司提交的转账记录、收到条可以证实其已支付工程款123000元，该金额与润吉公司法定代表人发送给尼莫早教公司的邮件能够相互印证，故润吉公司的主张不能成立。润吉公司主张尼莫早教公司的工程存在隐患故其无法继续施工，但尼莫早教公司提交了由中国建筑科学研究院中国建筑技术集团有限公司为其设计的山东潍坊亲子游泳俱乐部加建游泳池及夹层工程结构施工图，该公司具有建筑工程设计甲级资质，润吉公司的主张没有证据证实，不予采信。润吉公司主张尼莫早教公司在施工过程中擅自改变原设计方案，导致无法施工，因双方合同约定，施工中发包方对原设计进行变更，经批准后，发包方应在变更前10天向承包方发出书面变更通知，否则承包方有权拒绝变更。润吉公司并未举证证明尼莫早教公司向其发出书面变更通知，仅凭金玉升签字的一张图纸不能证明尼莫早教公司擅自对原设计进行了变更，导致无法施工，故对润吉公司的主张不予采信。润吉公司主张其他逾期完工的原因均未能提交证据证明，不予采信。综上，尼莫早教公司已经按约支付了工程款项，润吉公司未能按照合同约定完工，已构成违约，应承担相应的违约责任。尼莫早教公司主张按照合同约定承包方每延迟1天完工，支付违约金为合同总价的0.5%计算一个月的违约金，因双方关于违约金的约定过高，酌情进行调整，违约金以合同总价为基数，按照年利率6%的四倍计算为4860元（246400元×6%×4÷365天×30天）。关于润吉公司主张由尼莫早教公司支付其材料费、人工费共计67767元整，并申请了司法审计，因当事人无法提供双方签订已完工的书面施工范围、变更签证、蓝图及材料价格明细，审计部门无法进行鉴定，导致鉴定被退回，故润吉公司的证据无法证明其主张，依法不予支持，润吉公司可待取得证据后另行主张。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及相关民事法律法规规定，判决：一、潍坊润吉加固工程有限公司于判决生效之日起十日内支付潍坊尼莫早教管理咨询有限公司逾期完工违约金4860元；二、驳回潍坊尼莫早教管理咨询有限公司的其他诉讼请求；三、驳回潍坊润吉加固工程有限公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费724元，由潍坊尼莫早教管理咨询有限公司负担620元，潍坊润吉加固工程有限公司负担104元。反诉案件受理费747元，由潍坊润吉加固工程有限公司负担。 二审中，上诉人提交了租房合同一份，主张其要求对方赔偿的违约金合理；经质证，被上诉人认为该证据是单方提供的，对其真实性不予认可。被上诉人提交了施工量单据（打印件），主张上诉人拖欠工程款；经质证，上诉人认为该证据与本案争议的问题没有关联性，不予认可。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，尼莫早教公司、润吉公司签订的建设工程施工合同，是双方真实意思的表示，双方均应按照合同约定全面履行各自的义务。一审法院根据双方提供的证据，认定尼莫早教公司已经按约支付了工程款项，但润吉公司未能按照合同约定完工，已构成违约，应承担相应的违约责任，有事实和法律依据，本院予以维持。尼莫早教公司主张按照合同约定承包方每延迟1天完工，支付违约金为合同总价的0.5%计算一个月的违约金，因双方关于违约金的约定过高，一审法院酌情予以调整，并无不当。 综上所述，上诉人潍坊尼莫早教管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费724元，由上诉人潍坊尼莫早教管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年九月二十六日 书记员  褚诗舒