山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3835号 上诉人（原审被告）：山东鲁桥建设有限公司，住所地济南市章丘区济王路李家堡路口。 法定代表人：姜福强，总经理。 委托诉讼代理人：郑伟，山东龙奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东正元建设工程有限责任公司，住所地济南市山师东路14号。 法定代表人：刘军熙，董事长。 委托诉讼代理人：左爱民，山东万信律师事务所律师。 上诉人山东鲁桥建设有限公司（以下简称鲁桥建设公司）因与被上诉人山东正元建设工程有限责任公司（以下简称正元建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市滨海经济技术开发区人民法院(2018)鲁0792民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 鲁桥建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、涉案建设工程尚未进行竣工验收。2、一审判决无视涉案工程合同的条款约定及法律法规的强制性规定，以现场勘验情况认定涉案工程已投入使用即视为工程验收合格，且已具备支付工程款的条件系错误。3、一审判决认定上诉人应当向被上诉人返还履约保证金200000元及向被上诉人支付工程款、履约保证金的逾期利息错误。合同约定“在总包工程交工验收后无息全额退还履约保证金”，因涉案工程未经发包方完成最终的竣工验收，履约保证金不具备退还条件，且就算退还也应为约定的无息。涉案工程未能由发包人进行竣工验收，被上诉人主张支付剩余工程款都没有事实及法律依据。 被上诉人正元建设公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 正元建设公司向一审法院起诉请求：1、依法判令山东鲁桥建设有限公司支付工程款3944229.44元、履行保证金200000元及相应利息损失144086.85元（计算至2018年8月31日，之后的利息计算至实际付清之日），共计4288316.29元；2、鲁桥建设公司承担本案诉讼费用及其他费用。 一审法院认定事实：2015年10月16日，鲁桥建设公司作为承包人，正元建设公司作为劳务分包人，双方签订《山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程项目无填料振冲地基预处理工程施工劳务分包合同》一份，就山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程的施工劳务分包作出约定，约定正元建设公司作为劳务分包承包方承包施工涉案工程，作业内容为通过对地基无填料振冲处理后降低地下8米范围内土层的液化，场地内土质类别由四类处理为三类，4#职工餐厅楼在地基无填料振冲处理后进行井点降水作业；计划开工时间为2015年10月16日，具体开工时间以项目部开工令为准，计划完工时间为2015年11月14日；合同价格为1036745.40元；其中进度款审核与支付约定，劳务分包人应向承包人出具合法有效的收款凭证，在承包人未按时收到业主相应款项情况下，分包人表示理解与宽容，不要求承包人付款均按时足额到位，同意承包人按业主实际支付给其的付款比例来支付进度款，任何缓付、迟付的工程款均不计取利息，结算完成后在业主单位支付给工程承包人地基预处理工程款后一个月内向劳务分包人支付至相应结算工程量的70%，全部地基工程经业主单位验收合格并结算完成后一年内，支付至总工程量的95%，剩余5%为质量保证金，在工程承包人承建的整个场区预处理工程竣工验收合格，并收到工程承包人业务返还的质量保证金后30日内付清，劳务分包人接受工程承包人银行承兑付款；完工日期的确定约定劳务分包人完成全部劳务作业后，应提交完工报告，通知承包人验收，承包人在收到完工报告后7天完成对劳务作业成果的验收，验收合格或承包人未在上述期限内完成验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定的劳务工作，总包工程竣工且经发包人验收合格的，视为劳务分包人的劳务作业质量符合合同约定的要求，劳务作业经承包人验收合格的，以提交完工报告之日为实际完工日，因承包人原因未在7天内完成验收的，以提交完工报告之日为实际完工日，劳务作业未经完工验收发包人擅自使用的，以转移占有该承包工程之日为实际完工日；完工结算支付约定，最终结算时，分包人报送实际完成的工程量清单，经承包人预算人员审核，项目经理签字后生效，合同履行中的节点结算不作为最终结算的依据。合同还对涉案工程施工的其他权利义务方面进行了约定。后该工程完工后，2017年1月1日，双方就山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程项目无填料振冲地基预处理工程经结算形成工程分包初审结算单一份，经双方确认合同完成额为1033835.24元。针对该部分工程，鲁桥建设公司已向正元建设公司支付工程款981730元，尚有52105.24元未付。鲁桥建设公司主张其已经按照合同约定支付相应款项，剩余5%为质量保证金，根据合同约定，质量保证金在整个预处理工程竣工验收合格，并收到业主返还的质量保证金后30日内付清，目前由于该工程尚未经业主验收，故不应支付上述剩余款项。 2016年12月21日，鲁桥建设公司作为承包人，正元建设公司作为劳务分包人，双方签订《潍坊港中港区东工作业区#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位工程地基处理工程施工劳务分包合同》一份，就潍坊港中港区东作业区#18-#21泊位工程地基处理工程的施工劳务作业分包事项作出约定，约定正元建设公司作为劳务分包方施工该部分涉案工程，作业内容为#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位工程地基处理施工，根据设计文件要求，其中包含且不限于振冲地基处理、地基预处理、降水排水、满夯、场地平整、场地碾压、施工自检测、标贯试验、静力触探试验、载荷板试验等一切与施工相关的内容；计划开工时间为2016年12月21日，计划完工时间为2017年1月10日；合同含税价格为5475000元；其中在劳务分包人承诺中约定，鉴于目前建筑市场的实际状况，承包人不能保证发包人的资金能按时足额到位。在此情况下分包人承诺：在承包人未按时收到业主相应款项情况下，分包人表示理解与宽容，不要求承包人付款均按时足额到位，同意承包人按业主实际支付给其的付款比例来支付进度款，任何缓付、迟付的工程款均不计取利息；同时承包人不构成违约；完工日期的确定条款约定，劳务分包人完成全部劳务作业后，应提交完工报告，通知承包人验收，承包人在收到完工报告后7天完成对劳务作业成果的验收，验收合格或承包人未在上述期限内完成验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定的劳务工作，总包工程竣工且经发包人验收合格的，视为劳务分包人的劳务作业质量符合合同约定的要求，劳务作业经承包人验收合格的，以提交完工报告之日为实际完工日，因承包人原因未在7天内完成验收的，以提交完工报告之日为实际完工日，劳务作业未经完工验收发包人擅自使用的，以转移占有该承包工程之日为实际完工日；并约定劳务分包人应在本合同签订后10天内向承包人交纳合同履约金200000元，用于保证劳务分包人严格按照本合同约定履行合同，总包工程交工验收后无息全额退还；合同内地基处理工程完工，地基处理效果须达到设计图纸及规范要求，并且经具有相应资质的检测机构检测合格后，承包人对劳务分包人实际完成的工程数量审核确认并进行预结算，在发包人支付给承包人本合同内地基处理工程款后一个月内向劳务分包人支付至已结算工程量的70%作为进度款支付。如因业主方延迟支付工程款导致承包人未付款的，劳务分包人表示理解，不向承包人要求支付进度款及承担违约责任；完工结算支付约定最终结算时，分包人报送实际完成的工程量清单，经承包人审核，项目经理签字后生效，本合同内地基处理工程经发包人及具有相应资质的检测单位检测验收合格，技术资料由劳务分包人整理完善并转交给承包人，并通过审计单位最终审计，承包人收到劳务分包人支付的本合同项下相应部分的计量款后，承包人向劳务分包人支付相应部分计量款，最终累计支付至最终结算金额的95%，剩余5%作为质量保证金（缺陷责任期满且承包人收到发包人退还的质量保证金后，由分包人提供质量保证金申请，承包人将在申请支付后15个工作日内进行支付）；缺陷责任期限为24个月，并且满足施工总承包合同规定的缺陷责任期满之日；提前使用分包工程的，分包工程缺陷责任期自开始使用之日起算；未提前使用的，分包工程缺陷责任期自总包工程实际竣工日期起计算。合同还对涉案工程施工的其他权利义务方面进行了约定。2017年5月20日，双方另行签订了《地基处理工程施工劳务分包合同补充协议书》一份，约定基于正元建设公司对涉案工程项目辅建区进行地基处理施工，劳务作业工程数量增多，增加的工程项目及数量合计价款为1728000元，最终按照实际发生量结算；协议起始时间为2017年5月20日，计划结束时间为2017年7月31日。工程完工后，双方针对正元建设公司施工的潍坊港中港区东作业区#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位工程地基处理工程分两部分分别于2017年6月1日和2017年9月1日形成两份结算单，其中2016年6月1日形成的工程分包结算单及工程分包初审结算单载明应付工程款为3821399.24元，结算单均加盖了双方的单位公章，且有相应的工作人员的签字；2017年9月1日形成的工程分包合同（预）报结单（第一期）、工程分包（预）结算单（第一期）、工程分包初审结算单（预）（第一期）载明应付工程款为1580724.96元，结算单均加盖了双方的单位公章，且有相应的工作人员的签字。 经双方核对，其中山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程项目无填料振冲地基预处理工程，鲁桥建设公司已向正元建设公司支付工程款981730元，尚有52105.24元未予支付；潍坊港中港区东作业区#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位软地基处理工程，鲁桥建设公司已向正元建设公司支付工程款1510000元，尚有3892124.20元未予支付。鲁桥建设公司针对上述未予支付款项主张系因工程并未经发包方的竣工验收通过，且部分存在质量问题，故不应支付剩余款项，根据正元建设公司申请经一审法院工作人员现场勘验（双方施工管理人员到场并说明了相关情况），涉案工程已经于2018年1月投入使用。 另查明，正元建设公司向鲁桥建设公司交纳潍坊港中港区东作业区#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位工程地基处理工程履约保证金200000元，正元建设公司主张鲁桥建设公司应当予以返还；鲁桥建设公司则辩称合同明确约定退还条件，而现保证金未达到退还的条件，正元建设公司要求返还保证金的诉求无事实及法律依据。鲁桥建设公司曾向正元建设公司发出往来款询证函，载明截至2017年12月31日，鲁桥建设公司确认应付正元建设公司款项数额为4144229.44元，即是本案正元建设公司主张的包括尚未支付工程款52105.24元（山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程质量保证金）、3892124.20元、工程履约保证金200000元之和。 一审法院认为，正元建设公司与鲁桥建设公司之间形成建设工程劳务分包关系，该劳务分包关系系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应义务。虽然正元建设公司、鲁桥建设公司之间签订的潍坊港中港东作业区18-19#滚装泊位20-21#通用泊位软地基处理工程施工劳务分包合同的时间晚于正元建设公司为鲁桥建设公司实际劳务施工涉案工程的时间，但是双方在签订该合同之前已就该工程实际形成劳务分包合同，并且基于该合同关系正元建设公司进行了施工，继而对施工工程的验收、结算等事宜不因双方后签书面合同而影响认定，双方后签的书面合同应系对双方就该工程相关事项和权利义务的确认，予以认定。本案的争议焦点为鲁桥建设公司以涉案工程未进行竣工验收为由拒付工程款有无事实和法律依据。首先，针对山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程项目无填料振冲地基预处理工程，根据双方确认的该部分工程款项，鲁桥建设公司已支付工程款项比例达到95%，而根据双方合同关于支付工程款条款的约定，全部地基工程经业主单位验收合格并结算完成后一年内，支付至总工程量的95%，虽然正元建设公司未举证证明该工程业经竣工验收，但从现场勘验情况看该工程已投入使用，鲁桥建设公司在本案中亦未提交有效证据证明曾就工程存在质量问题向正元建设公司提出异议，根据相关规定，综合本案情况，应当视为该工程验收合格。关于该工程的质量保证金，因根据合同约定在工程承包人承建的整个场区预处理工程竣工验收合格，并收到工程承包人业务返还的质量保证金后30日内付清，鲁桥建设公司作为该工程的承包人，对整个场区预处理工程是否竣工验收较作为分包人的正元建设公司更为了解，但鲁桥建设公司未提交证据证明该工程是否已经验收合格且未亦未提交相关证据证明鲁桥建设公司向总发包方交纳的质量保证金是否已经返还，鲁桥建设公司应承担举证不能的责任，而且从鲁桥建设公司向正元建设公司发出的往来款询证函内容上，亦能体现出该部分质量保证金属于鲁桥建设公司对正元建设公司的应付款项，因此，对鲁桥建设公司尚欠正元建设公司的山东高速潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程项目无填料振冲地基预处理工程质量保证金52105.24元应予返还。其次，针对潍坊港中港港区东作业区#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位工程地基处理工程，鲁桥建设公司虽未按照合同约定，全部地基工程经业主单位验收合格并结算完成后一年内，支付至总工程量的95%，仅支付工程款1510000元，但经法院工作人员到施工现场勘验，正元建设公司所施工的工程于2018年1月已经投入使用，根据双方签订的合同中“劳务分包人完成全部劳务作业后，应提交完工报告，通知承包人验收，承包人在收到完工报告后7天完成对劳务作业成果的验收，验收合格或承包人未在上述期限内完成验收的，视为劳务分包人已经完成了本合同约定的劳务工作，总包工程竣工且经发包人验收合格的，视为劳务分包人的劳务作业质量符合合同约定的要求”的约定，组织工程验收系双务合同条款，而组织验收、结算等事项亦是作为承包人的鲁桥建设公司的义务，亦是发包方的权利和义务，正元建设公司、鲁桥建设公司相比，鲁桥建设公司更为了解和具有主动权，鲁桥建设公司未提交证据证明该工程是否竣工验收合格或者未进行竣工验收的原因，而且工程已经使用，仅以工程未进行竣工验收为由拒付工程款明显有逃避义务之嫌，亦对正元建设公司是不公平的；另结合双方约定的“劳务作业未经完工验收发包人擅自使用的，以转移占有该承包工程之日为实际完工日”，涉案工程已经业主方投入使用，正元建设公司、鲁桥建设公司对此并无异议，应当视为对工程质量的认可。关于对工程何为质量合格，双方合同约定“本合同内地基处理工程经发包人及具有相应资质的检测单位检测验收合格”，结合法院到潍坊天正建筑工程检测有限责任公司调取的【资质证书】鲁建检字第07021号潍坊港中港东作业区18-19#滚装泊位20-21#通用泊位软地基处理（典型施工段）复合地基检测报告，亦能证明正元建设公司施工的潍坊港中港东作业区18-19#滚装泊位20-21#通用泊位地基处理符合《建筑地基处理技术规范》的相关要求，而鲁桥建设公司未提交有效证据证明正元建设公司所施工的工程存在质量问题，亦未就质量问题在本案中提起反诉，同时鉴于涉案工程已投入使用，综合本案案情，应视发包方、鲁桥建设公司对正元建设公司施工的该工程的质量的认可，故鲁桥建设公司以涉案工程未进行竣工验收为由拒付工程款于法无据，不予支持。但根据双方合同约定，应以结算工程款金额的5%作为质量保证金，该保证金应在缺陷责任期24个月期满且承包人收到发包人退还的质量保证金后，由分包人提供质量保证金申请，承包人将在申请交付后15个工作日内进行支付，而在本案中双方均未举证证明总包工程实际竣工日期亦未举证证明分包工程是否存在提前使用的事实，因此综合本案案情，可自涉案工程自实际使用之日即2018年1月起计算缺陷责任期，但即使自2018年2月1日至今仍不满24个月，因此该5%的质量保证金即270106.21元（5402124.2元*5%）不符合支付条件，在所欠工程款中应暂行扣除，待符合支付条件时另行处理。因此，对潍坊港中港区东作业区#18、#19滚装泊位工程#20、#21通用泊位工程地基处理工程中鲁桥建设公司应付正元建设公司的其余工程款3622017.99元应予支付。 关于正元建设公司主张鲁桥建设公司应返还履约保证金200000元的诉讼请求，鲁桥建设公司对正元建设公司已向其交纳上述款项无异议，根据合同约定在总包工程交工验收后无息全额退还，基于前述认定以及根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，涉案工程已经业主方投入使用，应当视为竣工验收合格，故对正元建设公司该项诉请，予以支持。虽然双方合同约定该部分保证金不计算利息，但在符合返还保证金条件时而未返还，一定程度上损害了正元建设公司的合法权益，综合本案案情，该部分保证金的逾期利息可自发包方使用之日即2018年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日。 如前所述，组织涉案工程验收系正元建设公司、鲁桥建设公司根据施工情况，按照规定的工程竣工验收操作规程、准备结算资料共同完成的，缺少任何一方均无法顺利完成竣工验收工作。如果鲁桥建设公司与发包方需要进行竣工验收，正元建设公司应履行提供施工资料或者相关配合、辅助之附随义务。 关于正元建设公司主张的工程款利息，双方的结算文件并未就欠付工程款利息作出明确约定，而双方签订的涉案合同中明确如因业主方延迟支付工程款导致承包人未付款的，劳务分包人表示理解，不向承包人要求支付进度款及承担违约责任，但该条款系因发包方延迟支付工程款情况下双方进行的约定，而本案中鲁桥建设公司并未举证证明发包方对鲁桥建设公司是否存在延迟支付工程款的情形，同时结合双方的合同约定，并依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，本案中正元建设公司亦未提交有效证据证明涉案工程的具体竣工时间或者将涉案工程转移交付给鲁桥建设公司进而交付给发包方的时间，为定纷止争，参照公平原则，鲁桥建设公司应支付正元建设公司工程价款3622017.99元、潍坊港综合客运枢纽及办公生活配套项目一期工程项目无填料振冲地基预处理工程质量保证金（实为该工程尚欠工程款）52105.24元资金占用期间产生的利息损失，可由鲁桥建设公司按中国人民银行同期同类贷款利率自涉案工程实际使用之日起即2018年2月1日起（涉案工程实际使用之日为2018年1月，但双方均未明确具体时间点，故利息起算点认定为2018年2月1日）至欠款付清之日计付利息。根据正元建设公司的逾期利息计算方式，上述欠款计算至2018年8月31日，应为128594.31元（以3674123.23元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月1日计算至2018年8月31日），而履约保证金200000元，计算至2018年8月31日，应为7000元（以200000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年2月1日计算至2018年8月31日），对正元建设公司主张的截止到2018年8月31日利息144086.85元中超出上述所认定利息的部分不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、山东鲁桥建设有限公司于判决生效之日起十日内偿付山东正元建设工程有限责任公司工程款合计3674123.23元及逾期利息128594.31元（此利息计算至2018年8月31日，之后的利息以3674123.23元为基数，自2018年2月1日起至实际付清之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、山东鲁桥建设有限公司于判决生效之日起十日内返还山东正元建设工程有限责任公司履约保证金200000元及逾期利息7000元（此利息计算至2018年8月31日，之后的利息以200000元为基数，自2018年2月1日起至实际付清之日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回山东正元建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41107元，由山东正元建设工程有限责任公司负担4588元，山东鲁桥建设有限公司负担36519元。 二审期间，鲁桥建设公司提交支付情况汇总表二份，主张逾期支付工程款是由于业主没按期支付工程款所致，因此上诉人不应承担违约责任并支付相应的利息。经质证，被上诉人认为，合同中约定的是进度款，因为该工程已经结算了，其拖欠的不是进度款，因此以上证据不能证明上诉人的主张。被上诉人提交了工程发票七份、结算单附件一份及工程款签收回执单六份，主张工程经过验收，发票的数额与结算数额一致，一审判决正确。经质证，上诉人对以上证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，认为工程没有经过最后验收，没有达到合同约定的付款节点。 经二审审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，正元建设公司与鲁桥建设公司签订的劳务分包合同，是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同，双方均应按照合同约定履行相应义务。依据查明的事实，涉案工程已经业主方投入使用，上诉人未提交有效证据证明工程存在质量问题，并曾向正元建设公司提出过异议，根据法律规定，综合本案的实际情况，涉案工程应当视为竣工验收合格，故一审法院认定上诉人应当支付剩余工程款和履约保证金，符合法律规定；因涉案工程于2018年1月实际使用，故一审法院认定从2018年2月1日起计算剩余工程款及保证金的利息并无不当，本院予以维持。上诉人关于涉案建设工程尚未进行竣工验收，不应当支付剩余工程款、履约保证金及利息的主张，无事实及法律依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人山东鲁桥建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费41107元，由上诉人山东鲁桥建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年九月十二日 书记员  褚诗舒