辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终7778号上诉人（原审原告）：辽宁岩港基础工程有限公司，住所地沈阳市铁西区保工街100号。法定代表人：张景辉，该公司经理。委托诉讼代理人：王海燕，辽宁大宸律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓丽，辽宁大宸律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：石兰娟，辽宁东经律师事务所律师。委托诉讼代理人：张世龙，辽宁东经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中天建设集团有限公司东北分公司，住所地沈阳市浑南新区浑南三路1-8号第B座12层B1201、B1202、B1203、B1204。负责人：金宙进，该公司总经理。委托诉讼代理人：石兰娟，辽宁东经律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：特变电工沈阳变压器集团有限公司，住所地沈阳经济技术开发区开发大路32号。法定代表人：马旭平，该公司董事长。委托诉讼代理人：原云鹏，辽宁观策律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伟，辽宁观策律师事务所律师。上诉人辽宁岩港基础工程有限公司（以下简称为岩港公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称为中天公司）、被上诉人中天建设集团有限公司东北分公司（以下简称为东北分公司）、被上诉人特变电工沈阳变压器集团有限公司（以下简称为特变电工公司）建设工程分包合同纠纷一案，沈阳经济技术开发区人民法院作出（2015）经开民初字第966号民事判决。中天公司、特变电工公司不服，上诉至本院。本院作出（2017）辽01民终6533号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳经济技术开发区人民法院重审后作出(2017)辽0191民初4971号民事判决书。岩港公司不服，上诉至本院。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。岩港公司的上诉请求为：1.请求二审法院依法撤销沈阳经济技术开发区人民法院(2017)辽0191民初4971号民事判决书，改判中天公司给付岩港公司工程款4851200元及利息（利息从2008年3月22日计算至实际付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；2.请求二审法院依法判决特变电工公司对上述款项承担连带给付责任；3.请求二审法院判令中天公司、东北分公司、特变电工公司承担岩港公司因本案诉讼而产生的诉讼费、鉴定费等全部费用。事实与理由：一审法院认定事实错误，具体内容如下：1.岩港公司与东北分公司签订的《项目部经济责任制作业协议书》中关于充盈系数的约定并无歧义。中天公司、监理公司已在《灌注桩基础施工记录》中明确了该系数的用途，故一审法院认定充盈系数约定存在争议并进行调整的作为明显错误。2.东北分公司认可岩港公司报送的《建筑工程决算书》，根据双方的合同关系，应以该决算书内容直接认定工程总造价。岩港公司是与东北分公司签订的施工合同，施工结束后及时向东北分公司报送了决算书，东北分公司以盖章的形式确认了该决算书的内容，应直接据此认定岩港公司施工工程的造价，无需进行工程量的鉴定。又因为双方合同中关于单价的约定具体明确，更无需进行市场单价的鉴定，一审法院对此部分事实认定错误。被上诉人中天公司、东北分公司答辩称：1、关于上诉人在上诉请求中第一项所提出的充盈系数的调整问题，原审法院审理及鉴定时，双方在《项目部经济责任制作业协议书》中所约定的含1.25%充盈系数0.5米桩长的约定标准远远低于市场或行业标准。原审法院审理时，上诉人主张该约定的标准是笔误，要求按照行业标准予以认定。中天公司在做鉴定时亦对该1.25%充盈系数的约定没有采纳，而是依据定额标准作出调整，并作出的鉴定结论。因此该争议的产生与调整，并非原审法院所作出，而是根据上诉人的自认和辩解及中天公司的鉴定结论。2、关于工程量造价鉴定的提起，案涉工程在施工过程中，由于上诉人错误施工导致工程被迫停工，经各方协商并重新调整施工方案后才重新施工，因此工程量发生了变化，且变更后的工程量超过了合同约定的工程量和价款。基于此，原审法院审理时，上诉人向原审法院提出鉴定申请，要求对工程量进行鉴定。东咨司鉴2017-281号鉴定报告中“相关问题”第5项“对于800元单价是否包含充盈系数，根据现有资料暂时无法鉴定”的结论，经原审法院对鉴定人员询问，鉴定人员称不是其鉴定范围。庭审时上诉人主张市场单价为1000元/立方米，我方主张市场单价为800元/立方米，在此前提下，原审法院在征得各方当事人同意的情况下，由我方提出申请，对单价进行鉴定。两项鉴定的提出中，工程量鉴定的提出方是上诉人，单价鉴定的提出亦是经上诉人同意。两项鉴定均不是原审法院职权所为，因此对该部分的认定是正确的，有法律依据的。综上，上诉人的上诉主张无事实和法律依据，造成工程款至今无法结算的责任应由上诉人承担。中天公司没有违约行为，不应向上诉人支付利息。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。被上诉人特变电工公司答辩称：请求维持原判，驳回上诉人全部上诉请求。1、中天公司从未实际参与本案工程的施工及结算，上诉人所谓的“工程结算书”系其以中天公司的名义上报，并非中天公司认可支付其的工程结算款，且涉案工程造价鉴定系上诉人自行申请，一审判决也是按第一次鉴定结论作出，上诉人现又主张按其申报金额结算，不应予以支持。2、一审法院认定事实合法有效，本案不应采用第三项“充盈系数工程造价”鉴定结论。（1）从工程量上看，包括原被告在内的六方确认的《工程验收报告》载明的工程量为7100立方米，一次鉴定结论确认“实际桩长工程量”为7821立方米（未扣除62根补桩工程量），充盈系数工程量9777立方米，显然充盈系数工程量过分高于各方确认的工程量，与事实不符；（2）从工程造价上看，原告自认定额价高于合同价，第二次鉴定结论即便是最高价都只有685万元，而原告主张其上报金额995万元以及第一次鉴定结论中的充盈系数782万元显然都远远高于定额价，一审法院采用一次鉴定中的实际桩长工程量及工程造价作为定案依据判决无误。（3）转包合同约定的800元系固定综合单价，已经考虑充盈系数，原告主张工程量额外计算充盈系数无依据。原审原告岩港公司向一审法院起诉请求：一、中天公司、东北分公司、特变电工公司给付岩港公司工程款4722905元；二、中天公司、东北分公司、特变电工公司给付岩港公司工程款利息从2008年3月24日起计算至实际付清为止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；三、中天公司、东北分公司、特变电工公司承担本案诉讼费用。一审法院查明事实，2007年10月15日，东北分公司与特变电工公司签订《建设工程施工合同》，约定：发包人为变压器公司，承包人为东北分公司，工程名称为联合厂房螺旋钻孔管桩基础，工程地点为沈阳经济技术开发区开发大路。工期10天（2007年10月16日至26日）。合同价款暂定为400万元，按实际发生工程量决算，采用固定单价合同（专用条款第六条23.2项），综合单价875元/平方米，并按形象进度付款。甲方预留5%作为质保金，竣工后1年内返还（专用条款第六条26项）。2007年10月17日，东北分公司（下述协议甲方）将工程转包给岩港公司（下述协议乙方），双方签订《项目部经济责任制作业协议书》。该协议约定：“一、乙方承包工程概况：…4工期：2007年10月16日至2007年10月26日，工期为10日历天…5、合同造价：以实际砼发生量结算，（含1.25%充盈系数0.5米桩长），以中天和建设单位结算砼量为结算依据。四、承包指标…3、承包单价：按每立方米800元（含税金）结算。4、付款方式：按建设单位付款方式付款。（80%出发票，20%作工资支出。5、与建筑工程有关的各项材料人工费、质监费、管理费用、排污费用、治安费、质量奖励基金、税金及办理外经证等费用均由乙方承担。6、安全生产、工伤事故率控制在2%一下，歇工率3%以下，杜绝死亡事故，排除各类安全隐患…）”该协议签订后，岩港公司组织人员进场施工，该工程未能在合同约定的期限内完工，实际于2008年3月23日竣工并交付特变电工公司使用。特变电工公司已经支付工程款430万元，其余款项，中天公司、东北分公司、特变电工公司尚未结算。再查：特变电工公司、中天公司、监理方中辽国际建立有限公司于2008年2月25日形成《中天会谈纪要》，该纪要内容：“…双方对以下问题达成一致：1、对于前期施工中遗留的问题，在不影响后续施工进度的基础上，双方做出谅解；2、前期一流的135根桩由中天继续完成，中天承诺10天之内保证完工（最晚完工时间在2008年3月10日之前）；并对桩高不够的采取加高措施，对桩位置打错500mm而补打的62根桩费由中天承担，以上所有桩基均采用商砼完成；…此会议纪要内容，同合同一样具有同等法律效力…”监理方孙宗琪、岩港公司原法定代表人张汉德在该会议纪要上签字。再查：就涉案工程造价，一审法院委托沈阳中建东北工程咨询有限公司进行鉴定，该司于2018年2月出具东咨司鉴2017-281号鉴定报告，该报告结论按有效桩长工程量6141.181m3，工程造价4912944元；按实际桩长工程量7821.638m3，工程造价6257311元；按实际混凝土（含充盈系数）工程量9777.048m3，工程造价7821638元；以上工程造价均按800元/m3。相关问题：1、冬季施工费用921580元；2、补桩费用259354元；3、变更95839元；4、根数差异300960元；5、对于800元单价是否包含充盈系数，根据现有资料暂时无法鉴定。再查：经一审法院对鉴定人员询问，沈阳中建东北工程咨询有限公司就其所做鉴定报告进行解释，其中有效桩长系指实际最终的桩长计算出的工程造价4912944元，实际桩长系指在打桩过程中实际需要的桩长计算出的工程造价6257311元，实际混凝土的工程造价师已经计算完了充盈系数之后的工程造价7821638元。该鉴定报告相关问题中2、3、4项费用已经计算在工程造价之内。其中，1项的冬季施工费系指如因工期进入冬季产生的费用；2项系存在62根补桩而产生的费用；3项是因为涉及图纸体现有设计变更而产生的费用；4项是因岩港公司试验成桩是否合格而需要做的试桩费用，该费用体现在螺旋钻孔压灌桩基础试验报告中予以体现。另该鉴定机构认可涉案《项目部经济责任制作业协议书》就800元单价是否包含充盈系数存在歧义的意见，但提出应如何适用并非其鉴定范围，如理解为应以全部的含充盈系数计算出来的数，应为7821638元，反之为6257311元（均不含争议项）。就合同中所约定的1.25%充盈系数，该鉴定机构并未参照该标准进行计价，而是按25%进行计算。岩港公司提出该处约定为笔误，该鉴定机构亦提出该处系定额所规定。再查：为查清就合同约定的歧义部分如何理解一节，一审法院委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司参照04定额对涉案工程市场综合单价进行鉴定。该鉴定机构于2018年出具辽光造价审字（2018）081号鉴定报告，结论为涉案工程07年市场综合单价为880.79元/立方米，其中含充盈系数30%，损耗率1.5%。该鉴定机构将不确定项说明如下，即1、按定额所有项计算，及定额规定的充盈系数30%及损耗系数1.5%计算，工程造价为6925282.76元，单价为880.79元。（前述计价包含如下争议项：1、安全防护、文明措施费92128.19元；2、冬季施工费70867.84元；3、企业管理费226777.07元；4、税金230630.76元）；2、按充盈系数25%计算，工程造价为6800374.77元，单价为864.90元。（前述计价包含如下争议项：1、安全防护、文明措施费90776.2元；2、冬季施工费69827.85元；3、企业管理费223449.11元；4、税金226470.99元）。另，经询问辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司，其所估算涉案工程的工程量约为7863立方米。岩港公司方代理人自认通常合同价低于定额价。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，就中天公司、东北分公司、特变电工公司应承担的给付责任问题，因东北分公司系中天公司设立的分公司，故中天公司基于合同相对性应承担给付岩港公司工程款的责任。特变电工公司作为工程的实际发包人，应在欠付中天公司的工程款范围对岩港公司承担责任。就涉案工程工程款如何计算问题，涉案《项目部经济责任制作业协议书》中的约定：“…以实际砼发生量结算，（含1.25%充盈系数0.5米桩长）…”存在歧义，即应按1.25%计算充盈系数还是应按25%计算充盈系数以及实际砼发生量为实际桩长工程量还是应在实际桩长基础上加算25%的充盈系数。就此争议问题，沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的东咨司鉴2017-281号鉴定报告分别出具三个鉴定结论，即按有效桩长、实际桩长、实际混凝土（含充盈系数）分别计算出三个工程造价，即4912944元、6257311元、7821638元。该三项造价中，有效桩长所计算出的工程造价明显与合同约定不符，该项造价一审法院不予采信。就其他两项结论，已包含补桩费用259354元、变更费用95839元、根数差异300960元，共计为656153元（259354元+95839元+300960元）。辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论中，按30%定额计算出的工程造价为6925282.76元，其中争议项中安全防护、文明措施费、企业管理费、税金参考《项目部经济责任制作业协议书》中的约定均系岩港公司所需负担的成本及利润需求，定额造价中不应扣除前述各项费用。就冬季施工费，因东咨司鉴2017-281号鉴定报告中并不包含冬季施工费，故辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司出具的鉴定结论作为参考意见，应扣除冬季施工费后与东咨司鉴2017-281号鉴定报告相比对，定额造价应为6854414.92元（6925282.76元-70867.84元）。由前述定额工程造价可知，因实际工程造价为7821638元的结论明显高于定额造价6854414.92元，且即使按充盈系数为30%计算，定额造价6854414.92元亦更接近于6257311元，如按充盈系数为25%计算出的工程造价6730546.92元（6800374.77元-冬季施工费69827.85元）则更接近于6257311元，故一审法院结合前述参考数及岩港公司自认定额价高于合同价的市场规律，对涉案工程造价为6257311元予以采信。就争议项部分，因岩港公司的原法定代表人张汉德已在2008年2月25日形成《中天会谈纪要》上签字，根据该纪要内容，应视为岩港公司通过代表中天公司签字的行为表示出补打的62根桩费由其承担及打错桩的行为予以认可，故该补桩费用259354元应在工程总造价中扣除，且冬季施工费用因各方均已同意合同继续履行，冬季施工费用不应计算在合同价款内。就变更费用95839元及根数差异300960元，因设计上已产生了变更，且岩港公司亦确实支出了试验成桩是否合格而需要做的试桩费用，故该两项费用不应予以扣除，结合以上认定，一审法院认定涉案工程造价应为5997957元（6257311元-259354元）。扣除已付的430万元，中天公司还应付岩港公司工程款1697957元，并自工程竣工之日即2008年3月22日起至一审法院确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准给付岩港公司利息。就特变电工公司应承担责任问题，因变压器公司与中天公司所约定的单价为875元/立方米，而本案结算价款系按800元/立方米计算，现特变电工公司与中天公司至今尚未结算，故足以认定特变电工公司欠付中天公司的工程款高于中天公司欠岩港公司工程款，特变电工公司应对岩港公司承担连带付工程款的责任。一审判决：一、中天建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁岩港基础工程有限公司工程款1697957元；二、中天建设集团有限公司于判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁岩港基础工程有限公司工程款1697957元的利息（利息自2008年3月22日起至一审法院确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计付）；三、上述款项，特变电工沈阳变压器集团有限公司承担连带给付责任；四、驳回辽宁岩港基础工程有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费51408元，由辽宁岩港基础工程有限公司承担25189元，由中天建设集团有限公司、特变电工沈阳变压器集团有限公司各承担13109.5元，鉴定费145000元，由辽宁岩港基础工程有限公司承担65000元，由中天建设集团有限公司、特变电工沈阳变压器集团有限公司各承担40000元。二审中，双方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，针对涉案工程，东北分公司于2007年10月15日与发包方特变电工公司签订了《建设工程施工合同》；后又于2007年10月17日将涉案工程转包给岩港公司，并签订了《项目部经济责任制作业协议书》。岩港公司已实际施工完毕，诉至法院主张相应工程款。关于上诉人提出应以其报送的《建筑工程结算书》作为认定工程造价的依据问题。该结算书为上诉人自行制作，东北分公司的盖章是出于报送结算的需要而非对内容的认可，故该结算书并未得到合同相对方或发包方的确认，且一审时上诉人作为原审原告已经申请了对涉案工程的造价进行司法鉴定，故上诉人的此项上诉请求，本院不予支持。关于上诉人在审理中提出的相关争议项是否包含在造价结论中的问题。一审时鉴定人员对此问题进行了明确，且一审法院审理时亦实际按照第2、3、4项争议项包含在鉴定结论中进行处理。对于其中的补桩费用，结合上诉人原法定代表人张汉德签字确认的《中天会谈纪要》等证据，一审法院已予以扣减，并无不当。上诉人还主张争议项中的冬季施工费用应该支持，因合同约定工期中并未存在冬季施工问题，且审理中，上诉人所称2007年签订的补充条款对此问题有明确处理意见，但上诉人并未对此条款进行举证证明，进而应承担举证不能的后果，故一审法院对相关争议项的处理并无不当。关于上诉人提出的充盈系数问题。各方当事人对造价中是否包含充盈系数存在争议。审理中，上诉人认为合同约定1.25%充盈系数是指在单价之外还应该再乘以0.25的充盈系数，主张按照沈阳中建东北工程咨询有限公司出具的第三种结果进行计算造价。因当事人对合同约定的理解不同，一审法院又经中天公司申请，委托辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司以04定额为依据，对此问题作出了相关参考数值。从参考数值来看，比沈阳中建东北工程咨询有限公司的第二种鉴定结论对应的单价略高，且上诉人在一审中自认通常情况下合同价低于定额价，故一审法院采用沈阳中建东北工程咨询有限公司的第二种鉴定结论认定涉案工程造价并无不当。二审中，上诉人认为辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司采用04定额不当，导致最终参考数值偏低，但在2018年8月15日鉴定听证中上诉人对按04定额标准进行鉴定表示同意，且在该鉴定结论出具后，上诉人并未对辽宁光明工程造价咨询事务所有限公司按04定额进行计价问题在异议期内提出具体异议。所以，一审法院认定的涉案工程造价，并无不当。关于上诉人提出的应由特变电工公司承担连带责任的问题，因一审法院已经支持其此项请求，且特变电工公司未对此项判决上诉，故本院二审不再重复确认。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51408元，由上诉人辽宁岩港基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孙菁蔓审判员  刘 冬审判员  王 纪二〇一九年九月四日书记员  杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。