广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2408号上诉人(原审原告）：梁惠欣，女，1994年12月24日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：李珊，广东君厚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯明坚，男，1993年6月20日出生，汉族，住广东省鹤山市。上诉人梁惠欣因与被上诉人冯明坚合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁惠欣上诉请求：1.撤销一审民事判决第一项，改判冯坚明向梁惠欣支付转让款60000元及违约金(违约金以60000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算，自2017年3月12日起计至实际付清之日止)；2.撤销一审民事判决第二项，改判冯坚明向梁惠欣支付转让款75000元及利息(利息以75000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年9月9日计至实际付清之日止)；3.撤销一审民事判决第三项，改判冯坚明向梁惠欣支付提成款10000元及利息(利息以10000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2017年5月9日起计至实际付清之日止)；4.判令本案的一、二审诉讼费由冯坚明承担。事实与理由：一、案外人冯明斌向梁惠欣转账的10000元款项与本案无关，冯坚明至今仍未支付过案涉《协议书》项下的转让款。一审判决认定事实不清，应予改判。2016年底至2017年初，冯坚明持续向梁惠欣借款，梁惠欣通过微信转账、现金等方式向冯明坚出借款项。双方于2017年2月9日签订涉案《协议书》，交接对涉案店铺(即砖头屋)的经营权。而在《协议书》签订之后的2017年2月10日，冯坚明仍向梁惠欣借款6000元。由此可以清楚证明，梁惠欣微信转账的8800元属于借款，此时双方已转让完毕店铺，故该款项明显与店铺经营无关。冯坚明亦已在庭审中确认收到该8800元。而案外人冯明斌于2017年4月6日以支付宝方式向梁惠欣支付的10000元，实际上是代冯坚明偿还上述借款。在冯坚明同时拖欠梁惠欣借款未偿还、转让款未支付的情况下，案外人冯明斌所代付的款项性质属于偿还借款、还是支付转让款，应当告知并获得梁惠欣的知情及同意。事实上，直至梁惠欣提起本案，冯坚明及案外人冯明斌均未向梁惠欣告知、出示过由冯明斌代冯坚明支付转让款的说明或委托付款证明。一审判决否定梁惠欣向冯坚明支付的8800元款项的性质为借款，认为“仅凭微信转账记录及银行流水并不能证明其转出款项就是借款”。二、一审判决以未经出庭接受质证的证人证言作为认定案件事实的依据，违反法定程序，应予改判。冯坚明于一审第一次开庭时当庭提交案外人冯明斌的支付宝转账凭证，并于第二次开庭时补充提交“证明人”记载为“冯明斌”、形成时间为2019年3月14日(即本案第一次开庭后)的《证明》。该《证明》实质上属于证人证言，而证人依法应当出庭接受各方的质证。三、关于冯坚明擅自转让涉案店铺而应当支付的违约金(二审调查中，梁惠欣将该上诉意见变更为：关于冯坚明擅自转让涉案店铺而应当向梁惠欣分配的转让所得)。一审判决过低且与事实不符。关于涉案《协议书》第五条约定的禁止冯坚明擅自转让的商品制作工艺作价，首先，冯坚明对梁惠欣认为该商品制作工艺价值150000元的主张无异议，只是认为其将涉案店铺及技术转让给案外人黄光东时，已告知梁惠欣；并且未全额收到150000元，因而不同意按约支付一半的转让所得。在冯坚明对商品制作工艺的作价无异议的情况下，一审判决自行采用其他作价依据，并且未在庭审过程中询问双方意见，属于认定事实错误，亦违反程序。退一步说，即便冯坚明与案外人黄光东在《商铺承租转让合同》中约定的150000元转让作价包括了商品制作工艺、店铺装修、设备和工具，那么冯坚明本次转让商品制作工艺的所得，也应当以《商铺承租转让合同》的约定为准。根据该《转让合同》第六条的约定：“1、甲方保证该商铺有合法承租权并有权依法转让……甲方向乙方保证：在鹤山沙坪街道范围内不再经营与乙方经营项目相同或类似的“味滋禾轩”品牌冷面经营项目，或向第三人传授“味滋禾轩”品牌冷面、酱料的制作技术、配方，如有违反，赔偿乙方违约金人民币捌万元。”因违约责任不得超过一方违约时给守约方可能造成的经济损失，或守约方的预期可能利益，因此冯坚明转让制作工艺给案外人黄光东的所得为80000元。由上，冯坚明转让工艺的所得，不应以梁惠欣在2016年加盟“味滋禾轩”的费用为认定依据，而应以双方无异议的150000元作价为标准；退一步说，也应以冯坚明实际转让工艺时，与案外人黄光东协商一致确定的工艺价值80000元为准。一审判决片面、割裂适用《商铺承租转让合同》的条款，应予改判。四、涉案店铺砖头屋在2017年2月9日至2017年9月8日期间，店铺价值上涨，冯坚明接手砖头屋后明显存在盈利，应当依约向梁惠欣支付提成。梁惠欣转让砖头屋给冯坚明时，转让价为60000元。而冯坚明其后将砖头屋转让给案外人黄光东时，已明显溢价，故冯坚明所述的接手后存在亏损，与事实不符。冯坚明主张砖头屋亏损的，负有举证责任，应提交受让砖头屋之后店铺的财务账册，否则应依约向梁惠欣支付提成款及利息。冯明坚辩称，不同意梁惠欣的上诉状意见及一审判决我给梁惠欣650000元。梁惠欣向一审法院起诉请求：1.判令冯坚明向梁惠欣支付转让款60000元及违约金（违约金以60000元为本金，按每日千分之二的标准，自2017年3月12日起计至实际付清之日止，暂计至起诉之日止为15000元）；2.判令冯坚明向梁惠欣支付提成款lOO00元及利息（利息以10000元为本金，按中国人民银行贷款利率计算）；3.判令冯坚明向梁惠欣支付制作工艺转让款75000元及利息（利息以75000元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2017年9月9日计至实际付清之日止，暂计至起诉之日为1OOO元）；4.判令冯坚明承担本案的诉讼费。（以上诉讼请求暂合计为160000元）。一审法院判决：一、冯明坚于判决发生法律效力之日起十日内向梁惠欣支付鹤山市沙坪砖头屋美食店转让价款人民币50000元及违约金（2017年3月12日至2017年4月5日的违约金为725元；2017年4月6日至付清款日止的违约金以本金50000元按中国人民银行同期同类贷款基准利率四倍计算）；二、冯明坚于本判决发生法律效力之日起十日内向梁惠欣支付制作工艺转让款人民币15000元及利息（从2019年1月2日起至付清款日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、驳回梁惠欣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1750元（已减半收取），由梁惠欣负担1031元，冯明坚负担719元（梁惠欣已预交受理费1750元，梁惠欣多缴的719元由一审法院予以退回，冯明坚应向一审法院补缴受理费719元）。二审中双方当事人未提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应当围绕梁惠欣的上诉请求进行审理，对各方当事人均无提出的上诉问题不予审查。结合双方当事人的陈述和抗辩，本案争议焦点为：冯明坚应支付梁惠欣的具体金额如何计算。首先，梁惠欣上诉主张案外人冯明斌向梁惠欣转账的10000元款项系用于偿还冯明坚欠梁惠欣8800元的欠款，不能抵扣案涉《协议书》项下的转让款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，梁惠欣未能举证证明冯明斌转账10000元系用于偿还冯明坚欠梁惠欣8800元的欠款，故此梁惠欣应承担举证不能的法律责任。同时，根据冯明坚提交的冯明斌支付宝转账凭证及冯明斌出具的《证明》等证据显示，冯明斌转账给梁惠欣10000元系用作涉案《协议书》项下的转让款。故此，一审法院结合上述证据认定冯明坚还应支付鹤山市沙坪砖头屋美食店转让价款人民币50000元及违约金并无不当，本院予以维持。对于梁惠欣所主张的8800元欠款，与本案不属同一法律关系，其可另行寻求救济。其次，梁惠欣上诉主张冯明坚转让涉案店铺应当分配的转让所得为75000元或40000元,二审中经法院释明，梁惠欣确认其所主张的75000元或40000元系其所应分配的案涉商品制作工艺转让款。对于其所主张的75000元商品制作工艺转让款，根据冯明坚与案外人黄光东签订《商铺承租权转让合同》约定，冯明坚转让的内容包括：商铺的承租权、商铺现有装修、装饰、工具、设备以及“味滋禾轩”品牌加盟权等，转让费一共系150000元。故梁惠欣主张按照150000元的标准计算其所应得的商品制作工艺转让款75000元明显理据不足，本院不予支持。对于其所主张的按照冯明坚与案外人黄光东签订《商铺承租权转让合同》约定的违约金80000元，计算其所应得的商品制作工艺转让款为40000元亦没有事实和法律依据，本院不予支持。因双方当事人均未举证证明制作工艺转让价款具体数额，一审法院结合冯明坚与深圳市盛泰餐饮管理有限公司签订的《加盟（培训）合同》约定的加盟费30000元，酌定制作工艺转让价款应参照加盟费金额为30000元，并认定冯明坚应支付制作工艺转让款的一半即15000元给梁惠欣并无不当，本院予以维持。再次，梁惠欣上诉主张冯明坚应支付其10000元的提成款以及利息。根据双方签订的《协议书》第四条“乙方承诺需每个月将鹤山市沙坪砖头屋美食店所得利润的7%提成给甲方，该提成每三个月支付一次”的约定，冯明坚需提成给梁惠欣的是鹤山市沙坪砖头屋美食店所得利润，但梁惠欣并未提供证据证明冯明坚在经营鹤山市沙坪砖头屋美食店期间有无产生利润以及利润的金额，故梁惠欣该上诉主张理据不足，本院不予支持。综上所述，梁惠欣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元（梁惠欣已预交1800元），由梁惠欣负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月十二日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明