山东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁民申3773号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：徐丽，女，1973年3月7日出生，汉族，住日照市东港区。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：徐玲，女，1969年1月29日出生，汉族，住日照市东港区。二再审申请人共同委托诉讼代理人：赵孟辰，山东陆海律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：日照经济技术开发区金马小额贷款有限公司，住所地日照市经济技术开发区上海路399号金马工业集团办公楼509室。法定代表人：马祖斌，董事长。委托诉讼代理人：张伟，山东律苑律师事务所律师。一审被告：山东锦安电气有限公司，住所地日照市北经济开发区涓河路以南、九仙山路以西。法定代表人：王莉，执行董事。一审被告：王莉，女，1979年11月1日出生，汉族，住日照市东港区。一审被告：王少兵，男，1978年12月8日出生，汉族，住日照市东港区。一审被告：青岛奥马经贸有限公司，住所地青岛市四方区黑龙江路166-10号二层。法定代表人：厉彦奎，执行董事。一审被告：日照市鑫基路桥工程有限公司，住所地日照市东港区古城路60号。法定代表人：王少兵，执行董事。一审被告：日照凯陆建设工程有限公司，住所地日照市山东路北、枣庄路西河左岸001号楼06单元107室。法定代表人：王均会，执行董事。一审被告：王均会，男，1953年5月1日出生，汉族，住日照市。一审被告：秦四礼，男，1975年12月9日出生，汉族，住日照市。再审申请人徐丽、徐玲因与被申请人日照经济技术开发区金马小额贷款有限公司(以下简称金马公司)，一审被告山东锦安电气有限公司（以下简称锦安公司）、王莉、王少兵、青岛奥马经贸有限公司（以下简称奥马公司）、日照市鑫基路桥工程有限公司（以下简称鑫基公司）、日照凯陆建设工程有限公司（以下简称凯陆公司）、王均会、秦四礼小额借款合同纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院(2018)鲁11民终1701号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。徐丽、徐玲申请再审称，一、原审裁判认定的基本事实缺乏证据证明。在金马公司无实质证据证明案涉借款合同记载的时间为笔误的情况下，原审仅根据银行转账记录和金马公司单方的抗辩认定该争议时间记载为笔误不当。金马公司与锦安公司之间300万元银行转账的事实对应的是2015年10月份的借款合同，而非涉案争议的借款合同。原审以锦安公司与奥马公司不存在关联公司人格混同情形为由，认定锦安公司不是以自己的房产向金马公司提供的抵押担保错误。遵循两步骤、三要素的原则，应认定锦安公司与奥马公司存在关联公司人格混同情形。2015年借款时王少兵、王莉均为锦安公司、奥马公司股东，夫妻二人分别担任两公司法定代表人。2018年4月19日即一审庭审后第二天和2018年5月19日，王少兵、王莉分别和共同向一审法院提供的二份书面证明可证实，两公司人员、业务及财产混同，奥马公司所有经营活动均由王少兵控制的锦安公司掌控。奥马公司购买青岛市市南区香港中路房产时，首付款、按揭贷款是由王少兵控制的锦安公司筹集、支付的，登记在奥马公司名下的青岛市市南区香港中路房产，实际所有权人为锦安公司。奥马公司名义法定代表人厉彦奎在接受一审法院调查时的笔录称，金马公司为控制抵押房产指派厉彦奎担任奥马公司名义法定代表人，结合王少兵、王莉的书面证明可证实两公司存在关联公司人格混同情形，金马公司明知锦安公司借款时实质是以自己的房产提供的抵押担保。徐丽、徐玲作为保证人，没有参与锦安公司、奥马公司经营活动，在两公司实际控制人王少兵自认及名义法定代表人厉彦奎陈述证实锦安公司与奥马公司存在关联公司人格混同的情况下，原审要求徐丽、徐玲承担对两公司之间存在关联公司人格混同事实举证不能的责任，对徐丽、徐玲明显不公，也有违证据规则。涉案保证合同是金马公司提供的格式合同，其未采取合理的方式提醒保证人注意免除或者限制保证人担保责任的条款，在保证合同中没有采取引起对方注意的文字、符号、字体等特殊标识，同时，案涉保证合同第十二条内容也不足以达到提醒保证人注意的程度。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第六条、第十条的规定以及涉案保证合同第六条第二、三款约定内容，双方并未对本案所涉的特殊情形，即抵押房产未办理抵押登记与保证责任承担之间的关系作出明确约定。徐丽、徐玲等保证人系在明知债务人以房产作抵押，且案涉借款合同第七条明确约定“本合同项下借款的担保方式为保证、抵押担保，担保合同另行签订”的情形下签订保证合同，在没有特别约定或释明的情形下，并不能够排除各保证人在签订保证合同时存在以处置案涉抵押的房产不能偿还借款时其方才需要承担保证责任的理解的可能。故涉案保证合同第六条第二、三款约定，有违公平原则，加重了保证人的保证责任，依据《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条应认定无效。二、原审裁判适用法律确有错误。根据涉案房产抵押合同之约定，金马公司有办理抵押登记的合同义务，结合徐丽、徐玲提交的青岛市不动产登记中心出具的案涉房屋登记证明等事实，可证实金马公司违反抵押合同约定的义务、主观上对案涉房产因未及时办理抵押登记，导致房产被他人查封处置的后果也存在重大过错。债权人放弃抵押权损害了保证人的顺位信赖利益，保证人依《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除保证责任。二审裁判违反上诉不利益变更禁止原则。二审法院决定日照万英经贸有限公司（以下简称万英公司）退出诉讼，加重了徐丽、徐玲的责任。徐丽、徐玲与万英公司、案外人刘心宇、一审被告王莉、王少兵作为必要共同诉讼的被告必须共同对金马公司承担保证责任。三、无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼。合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带保证责任，徐丽、徐玲与万英公司、刘心宇、王莉、王少兵是作为一个整体共同对金马公司承担保证责任。依据法律规定，共同担保法律关系有共同的权利义务，诉讼标的是共同的，若有其中任一担保人不参加诉讼，争议的权利义务关系以及当事人之间的权利义务关系就难以确定。一审法院应发现刘心宇作为必须共同诉讼的当事人没有参加诉讼，应依职权追加其为共同被告参加诉讼。万英公司在未依法清算即被注销，依法应以其股东、发起人或者出资人为本案共同诉讼人参加诉讼。四、原审裁判遗漏或者超出诉讼请求。二审法院应当且只能针对徐丽、徐玲提出的上诉请求进行审理，金马公司二审中不是上诉人，其诉讼地位决定了其在二审中无处分权，二审法院以金马公司同意不再追加万英公司义务承继人参加诉讼是对其权利的处分为由，允许其放弃对万英公司义务承继人的权利显属超出徐丽、徐玲的上诉请求。故依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、八、十一项之规定申请再审。金马公司提交意见称，金马公司向借款人及部分连带责任保证人主张权利，其效力及于其他保证人，并不会导致程序违法；借款合同签订时间系笔误；锦安公司、奥马公司不存在人格混同，金马公司没有怠于办理抵押登记的过错。原审裁判认定事实清楚，适用法律正确，请依法予以维持。徐丽、徐玲的再审申请无事实及法律依据，请依法予以驳回。本院经审查认为，根据原审在卷证据和已查明事实，结合徐丽、徐玲的再审申请理由，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十六条之规定,本案的焦点问题是:徐丽、徐玲应否对涉案借款承担保证责任及责任范围。经查，金马公司、锦安公司签订的借款合同（编号日照金马借字2015年第200号）虽载明的签字时间为2016年10月16日，但从该合同的形式与内容、涉案借款的转款时间、保证合同的签订时间等综合分析，原审对金马公司所主张上述签字时间系笔误，涉案借款合同实际签订时间为2015年10月16日的主张予以认定，并无不当。涉案保证合同是各方当事人在平等基础上自愿形成的，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本院依法予以认定。徐丽、徐玲主张该保证合同系格式合同，金马公司未采取合理方式提醒保证人注意免除或者限制保证人担保责任的条款，该条款应当无效。经查，保证合同第六条保证责任的承担约定，本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任；债务人提供了物的担保的，债权人放弃该担保物权、担保物权顺位或者变更担保物权的，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证。“该担保物权”是指债务人为主合同项下债权提供物的担保形成的担保物权。但该合同第十二条提示部分载明，债权人已提请保证人注意对本合同各条款作全面、准确的理解，并应保证人的要求做了相应的条款说明。签约各方对合同含义认识一致。徐丽、徐玲作为完全民事行为能力人在为他人提供保证担保并签订保证合同时应尽到必要的注意义务，金马公司在本案中虽系提供格式合同的一方主体，但在该合同中已提请保证人注意对保证条款作全面、准确的理解，现徐丽、徐玲以金马公司未尽到提示、说明义务为由主张上述条款无效，原审未予支持并无不当。关于徐丽、徐玲所提“奥马公司与锦安公司存在人格混同，其在抵押合同中所提供的抵押物，实际为锦安公司的财产，因未办理抵押登记，依据法律规定，徐丽、徐玲应在上述抵押物价值范围内免除担保责任”的主张。经查，锦安公司的股东王少兵、王莉原系奥马公司的股东，王少兵同时担任两公司的法定代表人，但两公司的经营范围不一致、住所地亦不一致。2016年5月6日，奥马公司的股东、法定代表人变更为厉彦奎。徐丽、徐玲提供王少兵、王莉的证言及厉彦奎的笔录用以证实两公司存在人格混同。原审以认定公司人格混同，应从人员、业务、财务三方面考虑，只有三者混同并导致公司之间表征人格因素高度混同，无法区分各自财产时，才能认定公司丧失独立人格，构成人格混同。王少兵、王莉、厉彦奎虽陈述两公司混同但并无证据证实，原审依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条之规定，对徐丽、徐玲的该项主张不予认定并无不当。且即使奥马公司所提供抵押的财产系锦安公司所有，但金马公司与徐丽、徐玲等在保证合同中已约定抵押权人放弃债务人抵押权，保证人同意继续按本合同约定为主合同项下债权提供连带责任保证，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”之规定，原审认定徐丽、徐玲等继续对主合同项下债权承担保证责任亦无不当。关于徐丽、徐玲所提“刘心宇应参加诉讼却未参加诉讼，万英公司未依法清算即注销，其股东、发起人或者出资人应为本案共同诉讼人参加诉讼”的主张。经查，为涉案借款合同提供担保的保证人为：万英公司、徐丽、徐玲、刘心宇、王莉、王少兵，其中徐丽、徐玲、刘心宇系万英公司的股东，该公司已于2016年10月10日办理注销登记，万英公司在一审诉讼中未到庭参加诉讼，但包括徐丽、徐玲等在内的各方当事人对万英公司未参加诉讼均无异议。徐丽、徐玲二审中提供万英公司注销登记的证据，金马公司遂申请撤回对万英公司的起诉并不再追加万英公司义务承继人参加诉讼，原审综合本案实际情况，依法决定万英公司退出诉讼，并无不当。保证合同约定的保证方式为连带责任保证。本合同项下有多个保证人的，各保证人共同对债权人承担连带责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十九条“连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持”及第二十条“连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任”之规定，金马公司可选择任一负有连带责任的保证人承担责任，据此徐丽、徐玲的此项主张不属《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第八条规定的情形，本院依法不予支持。关于徐丽、徐玲所提“原审允许金马公司放弃对万英公司义务承继人的权利显属超当事人上诉请求”的主张。本案中，万英公司已于2016年10月10日办理注销登记，万英公司亦未在一审诉讼中到庭参加诉讼，但包括徐丽、徐玲等在内的各方当事人对此均无异议。金马公司虽未提起上诉，但在二审中依据徐丽、徐玲所主张的事实，申请撤回对万英公司的起诉并不再追加万英公司义务承继人参加诉讼，系对其实体权利的放弃，当事人对自己权利的放弃并不受诉讼地位的影响，原审综合本案实际情况对金马公司的主张予以支持并无不当。徐丽、徐玲的此项主张不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十二条规定的情形，本院依法不予支持。综上，徐丽、徐玲的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六、八、十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回徐丽、徐玲的再审申请。审判长  李金明审判员  李召亮审判员  冯 波二〇一九年九月六日法官助理高燕书记员郭敏