贵州省都匀市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2701民初3534号原告：罗学元，男，汉族，重庆市人，现住贵州省都匀市，委托诉讼代理人：潘晓娟，系贵州仁义律师事务所律师。代理权限：特别代理。被告：都匀华盛房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省都匀。法定代表人：张文雁，系该公司总经理。委托诉讼代理人：潘丽丽（系公司员工），女，汉族，户籍住所地：贵州省福泉市，代理权限：特别代理。委托诉讼代理人：陈昭文（系公司员工），女，汉族，户籍住所地：贵州省都匀市，代理权限：特别代理。第三人：张福忠，男,汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省瓮安县，第三人：罗学成，男，汉族，重庆市铜梁县人，住贵州省都匀市，第三人：张福国，男，汉族，贵州省瓮安县人，住贵州省都匀市，第三人：张超，男，汉族，贵州省镇远县人，住广州市黄浦区，第三人：许继娥，女，汉族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市，原告罗学元诉被告都匀华盛房地产开发有限责任公司、第三人张福忠、罗学成、张福国、张超、许继娥合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告罗学元及其委托诉讼代理人潘晓娟，被告都匀华盛房地产开发有限责任公司（以下简称“华盛公司”）委托诉讼代理人潘丽丽、陈昭文，第三人张福忠、罗学成、张福国到庭参加诉讼，第三人许继娥、张超经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗学元向本院提出诉讼请求如下：1、依法判令被告返还原告投资工程款237.5万元及资金占用费（从2015年10月23日起计至付清之日止，暂计至2019年1月23日共计46.3125万元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年11月1日，原告罗学元与第三人张福忠、张福国、罗学成、张超、许继娥签订《内部股东股份协议书》,共同投资被告开发的华阳花园二期工程项目，约定原告占股30%，由第三人张福忠负责与被告洽谈合作事务，各股东按照各自的股份承担所发生的费用及开支。2014年2月1日，被告与第三人张福忠签订《合作协议书》，张福忠占股97%，负责项目的全部运作，自负盈亏。2015年10月，因项目资金短缺，第三人张福忠无力再继续运作该项目，被告即将该项目收回，并将第三人投资款项陆续退还第三人，故于2015年10月23日向原告出具《垫付款协议书》和《股份协议》，确认原告投资款项中的237.5万元为垫付款，96万元为原告入股款项。因被告至今未退还原告垫资款237.5万元，原告多次索要未果后，故向法院起诉提出如前诉请。被告华盛公司辩称：原告罗学元与第三人张福忠、张福国、罗学成、张超、许继娥之间，第三人张福忠与被告之间均系合伙关系，被告与第三人张福忠签订有合作协议，原告并未直接与被告签订，故原告与第三人张福忠的合伙协议是他们的内部关系，与被告无关。后华阳花园二期工程在施工过程中，第三人张福忠退出该项目，与被告签订有协议书。被告与原告及第三人张福忠的确签订有《垫付款协议书》和《股份协议》，但当日原告也向被告出具了一份《承诺书》，表示自愿退出华阳花园二期工程项目股份，待该项目税务清算后退还股金333.5万元，被告也只是同意将原告的投资款进行调账处理，并开具票据，所以请原告出示被告开具的票据，被告待工程具备税务清算条件后予以退还其投资款237.5万元，故该债权尚未到期。而且如果原告认为投资款333.5万元中的96万元系股份，那么就应当风险共担，且这96万元被告已支付给了第三人张福忠。原告要求的资金占用费双方没有约定，既无事实依据也无法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人张福忠述称：原告和我系合伙关系，共同投资华阳花园二期工程项目，并签订有内部股东协议，原告占股30%，我又与被告合伙，我占股97%，被告占股3%，施工过程中我退出了该项目，才与原、被告共同签订了《垫付款协议书》和《股份协议》，被告退给我的96万元是抵其他人的借款，并非原告的这笔，现该项目已完工，故原告的垫付款237.5万元被告应予退还。第三人张福国述称：其与原告及第三人系合伙关系，第三人张福忠退出该项目后，我主要负责这个项目的施工，被告认可我的投资款50多万元，已退还了40万元给我，还差10万元，因为还没有清算就没有支付，到时候再多退少补。其他意见同意第三人张福忠的陈述。第三人罗学成述称：其与原告及第三人系合伙关系，第三人张福忠退出该项目后，我的出资与原告的一起单独分离出来已经转给了被告，所以要清算。其他意见同意第三人张福忠的陈述。第三人许继娥、张超经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交任何书面答辩和证据材料，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，所有证据经庭审质证核实，第三人许继娥、张超经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩和证据材料，根据质证核实的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2013年11月1日，原告罗学元与第三人张福忠、张福国、罗学成、张超、许继娥签订了一份《内部股东股份协议书》,约定：第三人张福忠在被告华阳花园二期工程（房开部分）所占有80%的股份，由于资金有限，特邀原告罗学元、第三人张福国、罗学成、张超、许继娥共5人共同合作，利润共享，风险共担，并将第三人张福忠80%的股份进行了分配，其中原告罗学元占30%（150万元），第三人张福忠占31%（150万元），第三人张福国、罗学成、张超各占5%，各25万元，第三人许继娥占4%（20万元），由第三人张福忠全权负责代理80%的股份与被告洽谈一切事务，各股东按自己的股份承担所发生的房开费用及开支。原告罗学元及第三人张福忠、张福国、罗学成、张超、许继娥在该份协议落款处签名捺印，加盖被告华阳花园二期项目部公章。2014年2月1日，被告华盛公司与第三人张福忠签订《合作协议书》，约定由第三人张福忠以承包的方式合作开发华阳花园二期项目，共同组建项目部，第三人张福忠占股97%，被告华盛公司占股3%，各方应按股份比例上交给被告前期费用及股金500万元，按比例筹集开发建设资金，按开发进度投入建设，被告委派一名会计和管理人员参与管理、监督，并负责对外事务，第三人张福忠全面负责项目的开发建设，并指派一名出纳参与财务管理，实际利润在清理债务并完税后按比例分配。2015年10月23日，原告罗学元作为乙方，第三人张福忠作为甲方，被告华盛公司作为证明人，三方签订了一份《垫付款协议》，载明“从甲方垫付款中分离人民币贰佰叁拾柒万伍仟元整（￥2375,000）记在乙方名下，同时请公司财务人员进行相应的调账处理，并开具相应的票据给乙方。”原告罗学元和第三人张福忠分别在落款处甲方、乙方处签名捺印，被告华盛公司法定代表人“张文雁”在证明人处签“同意调账”并加盖公司华阳花园二期项目部公章。当日，原告罗学元作为乙方，第三人张福忠作为甲方，被告华盛公司作为证明人，三方又签订了一份《股份协议》，载明“从甲方购买都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期股份中分离人民币玖拾陆万元整（￥960,000）记在乙方名下股份，同时请公司财务人员进行相应的调账处理，并开具相应的票据给乙方。”原告罗学元和第三人张福忠分别在落款处甲方、乙方处签名捺印，被告华盛公司法定代表人“张文雁”在证明人处签“同意调账”并加盖公司华阳花园二期项目部公章。但当日，原告罗学元又向被告华盛公司出具了一份《承诺书》，载明“本人自愿退出都匀华盛公司华阳花园二期项目部股份，待华盛公司华阳花园二期项目部税务清算后退还本人股金叁佰叁拾叁万伍仟元整（￥3，335,000.00）后，本人承诺产生的一切事由与都匀华盛公司无关。”2015年10月24日，由于资金断裂，被告华盛公司与第三人张福忠签订了一份《协议书》，约定：第三人张福忠自愿放弃投资在华阳花园二期项目的投资股份股权；第三人张福忠投资股金及垫资款共计2873179.50元，同意抵扣以下等人的借款：张惊雷145万元，王惠云40万元，王春恭6.6万元，张福国507179.50元，许继娥20万元，张超25万元；双方及第三人张福忠的债务方（三方）协商解决；印章及相关资料交还被告，如第三人张福忠在外使用公司印章借款未进入公司账上的或与公司无关的活动均由其承担法律责任。现原告以《垫付款协议》未约定付款期限，可随时向被告主张支付其投资款237.5万元为由，向本院起诉要求判如所请。另查明，庭审中，三方均认可华阳花园二期工程已完工，但未整体验收合格，故也未完成税务清算。另，原告曾于2019年2月18日以同一事实及理由起诉来院，后申请撤诉，本院口头裁定予以准许。上述事实，有原告罗学元提交的身份证复印件、《合作协议书》、《垫付款协议》、《股份协议》、银行流水清单、转账凭条，被告华盛公司提交的《承诺书》，第三人张福忠提交的《协议书》及当事人的当庭陈述在案为凭。经审查，上述证据来源合法、内容客观真实，与本案具有关联，能够充分证明案件事实，本院予以认定。本院认为：根据原告罗学元与第三人张福忠、张福国、罗学成、张超、许继娥签订的《内部股东股份协议书》和被告华盛公司与第三人张福忠签订的《合作协议书》及三方陈述来看，被告华盛公司与第三人张福忠系华阳花园二期工程的合作伙伴，第三人张福忠将其在该项目中所占97%份额中的80%又与本案原告和第三人张福国、罗学成、张超、许继娥进行再分配，对其之间的法律关系问题，三方均认可系合伙关系，本院予以确认。施工过程中由于第三人张福忠退伙，故原告罗学元与被告华盛公司、第三人张福忠于2015年10月23日签订了二份协议即《垫付款协议》、《股份协议》，当日，原告罗学元又向被告华盛公司出具一份《承诺书》，被告抗辩原告向其出具的《承诺书》上已载明要到华阳花园二期项目部税务清算后才予退还，故债权未到期，原告反驳认为是被告不同意这份《承诺书》的情况下，后才签订的《垫付款协议》和《股份协议》，本院认为，同一日所作出的这三份文书不仅内容有冲突，而且没有证据证实签订时间的先后。从原告主张的《垫付款协议》约定“从甲方垫付款中分离人民币贰佰叁拾柒万伍仟元整（￥2375,000）记在乙方名下，同时请公司财务人员进行相应的调账处理，并开具相应的票据给乙方。”以及《股份协议》约定“从甲方购买都匀华盛房地产开发有限责任公司华阳花园项目部二期股份中分离人民币玖拾陆万元整（￥960,000）记在乙方名下股份，同时请公司财务人员进行相应的调账处理，并开具相应的票据给乙方。”的内容来看，并没有退还投资款的意思表示，只是从第三人张福忠垫付款中和股份中分离237.5万元记在原告名下，另96万元记为原告名下股份，均作调账处理并开具相应的票据和证明，但原告在举证期内并未提交相关票据和证明加以印证。如果以原告向被告出具的《承诺书》为准，要到华阳花园二期项目部税务清算后才予以退还原告股金333.5万元，但至今该工程整体未验收合格，未完成税务清算，附条件的生效要件亦未成就，且根据被告华盛公司与第三人张福忠签订的《协议书》内容来看，除原告罗学元和第三人罗学成外，其他第三人的投资款均有处理，第三人张福国也表示被告尚欠其10万元左右等清算后再多退少补。综上，原告罗学元对自己提出的主张，依法有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其主张并予以合理解释的，应当承担举证不能的法律后果，故对原告罗学元要求被告华盛公司承担返还投资款及资金占用费的诉请，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告罗学元的诉讼请求。案件受理费29506元，因适用简易程序减半收取14753元，由原告罗学元负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。审判员 黄  莹二〇一九年九月十七日书记员 李汀代)