中华人民共和国广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终1753号上诉人（原审原告）：骆美霞，女，1947年3月7日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审原告）：赵炯立，男，1975年6月14日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人（原审原告）：赵壮飞，男，1973年4月13日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。委托诉讼代理人：陈睿珊，广东朗乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢好，广东朗乾律师事务所律师。上诉人（原审被告）：RICKYTANG（邓德良），男，1951年11月11日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：麦闻文，广东东方大卫律师事务律师。委托诉讼代理人：林达荣，广东东方大卫律师事务律师。被上诉人（原审被告）：TONYBERTTANG（邓德庆），男，1956年8月6日出生，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：麦闻文，广东东方大卫律师事务律师。委托诉讼代理人：林达荣，广东东方大卫律师事务律师。上诉人骆美霞、赵炯立、赵壮飞、邓德良（RICKYTANG）与被上诉人邓德庆（TONYBERTTANG）物权保护纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2017）粤0703民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆美霞、赵炯立、赵壮飞上诉请求：1.维持(2017)粤0703民初681号民事判决书第一项判决；2.撤销(2017)粤0703民初681号民事判决书第二、三项判决，改判：邓德良、邓德庆分别赔偿骆美霞584957.78元(1316155元×4/9)、赵炯立146239.44元(1316155元×1/9)、赵壮飞146239.44元(1316155元×1/9)；3.邓德良、邓德庆共同赔偿骆美霞、赵炯立、赵壮飞为本案发生的公证费人民币380元，赔偿赵壮飞为本案发生的差旅费、误工费约人民币167400元；4.邓德良、邓德庆共同承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审判决按照明显低于真实成交价的备案的合同价计算骆美霞、赵炯立、赵壮飞的损失是错误的。备案的合同价并非真实成交价，由此导致判决的赔偿金额过低，应当予以改判。骆美霞、赵炯立、赵壮飞起诉时提交的《房地产评估报告》证明涉案已出售的两套房屋评估价远远高于备案的合同价。《房地产评估报告》显示位于江门市蓬江区******601室房屋在出售时市场价值为711720元，市值单价为6000元，位于江门市蓬江区******502室房屋在出售时市场价值为604435元，市值单价为6500元，该两套房屋的评估价合计1316155元。该评估机构具有司法鉴定资格，鉴定结果是可信的。骆美霞、赵炯立、赵壮飞的损失应当根据房屋市场价格计算，而不是根据邓德良、邓德庆低价抛售的价款计算。二、涉案房屋出售时间为2016年，此后房价大幅上涨，而骆美霞、赵炯立、赵壮飞并无在当时出售房屋的打算。现在涉案房屋周边同类型同年代房屋均价在7500元左右，高于评估价1000多元。骆美霞、赵炯立、赵壮飞实际的损失远远高于上诉请求金额。三、骆美霞、赵炯立、赵壮飞均侨居美国，公证委托律师代理是必须的手续，亲自参与诉讼的成本更高。因此，骆美霞、赵炯立、赵壮飞为本案发生的授权委托公证费380元应当由邓德良、邓德庆承担。四、因本案的诉讼发生在邓德良、邓德庆委托中介出售涉案房屋且已售出两套，情况紧急。赵壮飞侨居美国，为尽快起诉查封房屋、制止侵权而专门飞回国内办理委托律师的手续。因此，赵壮飞为本案发生的差旅费、误工费约167400元应当由邓德良、邓德庆承担。邓德良辩称，涉案房产是属于邓德良、邓德庆的合法继承财产，该财产与骆美霞、赵炯立、赵壮飞无关，因此骆美霞、赵炯立、赵壮飞提出的上诉理由和请求应当予以全部驳回。邓德庆辩称，其答辩意见与邓德良的答辩意见一致。邓德良上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回骆美霞、赵炯立、赵壮飞一审全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用全部由骆美霞、赵炯立、赵壮飞承担。事实和理由：一、依据法律规定，遗嘱处分的财产即江门市启明里64号三层楼房全座在继承开始前已灭失，该遗嘱依法已视为被撤销。赵兆雄从未因获得邓吉宁的遗赠而取得涉案四套房屋的所有权，故，骆美霞、赵炯立、赵壮飞作为赵兆雄的法定继承人根本不可能继承该四套房产。1999年5月6日，邓吉宁与江门市交通房地产开发有限公司签署了《拆迁房屋补偿协议书》已约定将遗嘱处分的财产即江门市启明里64号房屋交由该公司进行有偿拆除。邓吉宁是在2011年3月17日去世，遗嘱处分的财产在继承开始前已灭失。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第39条“遗嘱人生前的行为与遗嘱的意思表示相反，而使遗嘱处分的财产在继承开始前灭失，部分灭失或所有权转移、部分转移的，遗嘱视为被撤销或部分被撤销”的规定，(92)江城证字第80号《公证书》所公证的遗嘱于1999年就已依法视为被撤销。从房产登记可知，邓吉宁在身故以前就已合法取得涉案四套房屋的所有权，如果邓吉宁认为其在(92)江城证字第80号《公证书》所公证的遗嘱处分的江门市启明里64号房屋拆迁后补偿的四套房屋的2/3份额也应当遗赠给赵兆雄，其完全可以另立遗嘱。然而，邓吉宁在身故前未曾再另立遗嘱表示将涉案的四套房屋遗赠给赵兆雄，所以赵兆雄未曾取得涉案四套房屋的所有权，赵兆雄身故后，其法定继承人也不可能继承该四套房屋。一审法院对涉案四套房屋产权份额的认定是没有事实和法律根据的。二、邓德良、邓德庆从未听过父亲邓吉宁提及过其曾在中国做过遗嘱公证，并且邓吉宁当时年事已高又不懂中国的汉字，不可能在公证处立下中文遗嘱，该遗嘱的内容也不合常理。邓德良、邓德庆对(92)江城证字第80号《公证书》的真实性和效力存疑，请二审法院查明该遗嘱的效力。邓吉宁共有包括邓德良、邓德庆在内三个孩子，邓吉宁与三孩子在印度尼西亚共同生活，对三孩子疼爱有加，不可能将自己名下的物业2/3的份额遗赠给并不熟悉的外人，仅留下1/3的份额给自己的两个儿子。事实上，邓德良、邓德庆从未听父亲邓吉宁提及过此事，根本不知道存在这样一份公证过的遗嘱。(92)江城证字第80号《公证书》立的遗嘱不是父亲邓吉宁的真实意思，请二审法院向作出该公证书的公证处调取当年的档案材料查明该遗嘱的效力。三、一审判决没有考虑邓德良、邓德庆继承涉案四套房屋所缴纳的相关税费以及出售涉案两套房屋所支付的转让税费，一审判决认定的赔偿数额是不准确的。邓德良、邓德庆在办理继承父亲邓吉宁的涉案四套房屋之前，由于代理人赵兆雄一直没有通知邓吉宁及时缴纳商铺的税费，导致邓德良、邓德庆需要向税务部门补交税费并且还要支付滞纳金，共计57921.8元。而邓德良、邓德庆在转让江门市蓬江区******601室和江门市蓬江区******02室时，向税务部门共依法缴纳了税费共计217268.16元。如果骆美霞、赵炯立、赵壮飞对涉案四套房屋享有份额，则骆美霞、赵炯立、赵壮飞应当各按其享有的份额承担以上税费。四、江门市启明里64号房屋从建成开始一直是邓德良、邓德庆家族的财产，赵兆雄及其先祖从未获得过任何产权，涉案遗嘱其实是赵兆雄利用管理之便为了侵占该房产而蓄谋策划的，邓德良、邓德庆才是涉案四套房屋的合法继承人。邓礼田在印尼当地是非常成功的企业家并汇款回国建造江门市启明里64号房屋，不可能存在骆美霞、赵炯立、赵壮飞提供的《协议书关于江门市启明里64号房屋》里确认的建房不足之数由赵益华以此屋作抵押向赵吉堂借支垫付，该欠款还由赵君伟偿还的情形。赵兆雄自1959年受托管理该房屋至该房屋拆迁，收取的租金收益全部没有交付邓吉宁，也从来没有告知收益的情况。邓德良、邓德庆直至父亲去世后回中国办理该房屋的继承手续才发现该房屋已被拆除。经过房产部门查册才知道该房屋获得涉案四套房屋的补偿，该四套房屋已登记在父亲邓吉宁的名下。骆美霞、赵炯立、赵壮飞一审时也确认该四套房屋的产权证原件一直在赵兆雄处。根据《拆迁补偿协议书》的约定，江门市交通房地产开发有限公司应当向邓吉宁支付补偿款84546.86元，对这笔补偿款赵兆雄从未告知过邓吉宁，这笔款项很有可能是被赵兆雄领取后恶意侵占了。由此可见，涉案遗嘱不是邓吉宁的真实意思。涉案的拆迁房屋补偿协议书签订后，涉案遗嘱中所指向的财产也就是江门市启明里64号房屋已经由江门市交通房地产开发有限公司进行了拆迁，根据物权法的规定自房屋被实际拆迁时房屋已经灭失，一审法院以涉案遗嘱作为判决依据，一审法院没有查明该遗嘱已经被撤销这一事实查明。骆美霞、赵炯立、赵壮飞辩称，一、骆美霞、赵炯立、赵壮飞取得涉案房屋的依据并不是遗嘱，而是在此之前的协议书，赵兆雄取得涉案房屋产权的依据是邓吉宁与赵兆雄于1991年11月29日签订的《协议书》，以及之前祖辈为启明里64号房屋出资的事实。二、邓德良、邓德庆称邓吉宁不认识中文是错误的，骆美霞、赵炯立、赵壮飞提交的书信可以证明邓吉宁中文流利。三、邓德良、邓德庆提供的继承公证书中遗漏了邓月明这一合法继承人，因此该公证书无效。骆美霞、赵炯立、赵壮飞提供的照片可以证明邓吉宁的子女还有邓月明。邓德庆辩称，同意邓德良的意见。骆美霞、赵炯立、赵壮飞向一审法院起诉请求：1.确认位于江门市蓬江区**********单车房，骆美霞、赵炯立、赵壮飞共有2/3的产权份额，其中骆美霞占有4/9，赵炯立、赵壮飞各占有1/9；2.确认位于江门市蓬江区******之二首层（1-11）-（1-15）交（1-B）-（1-C）、（1-8）-（1-16）交（1-A）-（1-B）轴的商铺，骆美霞、赵炯立、赵壮飞共有2/3的产权份额，其中骆美霞占有4/9，赵炯立、赵壮飞各占有1/9；3.邓德良、邓德庆共同赔偿其擅自出售骆美霞、赵炯立、赵壮飞共有2/3产权份额的江门市蓬江区******502室房屋的损失约371960元，骆美霞、赵炯立、赵壮飞按照2/3、1/6、1/6的比例分配；4.邓德良、邓德庆共同赔偿其擅自出售骆美霞、赵炯立、赵壮飞共有2/3产权份额的江门市蓬江区******601室房屋的损失约474480元，骆美霞、赵炯立、赵壮飞按照2/3、1/6、1/6的比例分配；5.邓德良、邓德庆共同赔偿骆美霞、赵炯立、赵壮飞为本案发生的公证费380元，赔偿赵壮飞为本案发生的差旅费、误工费约167400元。一审诉讼期间，骆美霞、赵炯立、赵壮飞变更第3项诉讼请求为：邓德良、邓德庆共同赔偿其擅自出售骆美霞、赵炯立、赵壮飞共有的2/3产权份额的江门市蓬江区******502室的损失402956.67元，骆美霞、赵炯立、赵壮飞按照2/3、1/6、1/6的比例分配。一审法院判决：一、位于江门市蓬江区**********单车房，骆美霞占4/9份额按份共有，赵炯立、赵壮飞各占1/9份额按份共有；位于江门市蓬江区******之二首层（1-11）-（1-15）交（1-B）-（1-C）、（1-8）-（1-16）交（1-A）-（1-B）轴的商铺，骆美霞占4/9份额按份共有，赵炯立、赵壮飞各占1/9份额按份共有；二、RICKYTANG（邓德良）、TONYBERTTANG（邓德庆）自判决生效之日起十日内分别赔偿骆美霞371111.11元、赵炯立92777.78元、赵壮飞92777.78元；三、驳回骆美霞、赵炯立、赵壮飞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24514元，公告费260元，合共24774元，由骆美霞、赵炯立、赵壮飞负担4955元，RICKYTANG（邓德良）、TONYBERTTANG（邓德庆）负担19819元。二审期间，骆美霞、赵炯立、赵壮飞向本院提交了三组证据。第一组：1959年江门市人民法院作出的江法民字第134号民事判决书和1959年江门地区中级人民法院作出的（59）民上字第18号民事判决，拟证明骆美霞、赵炯立、赵壮飞的祖辈对涉案房屋具有出资的事实；第二组：邓吉宁亲笔在背后书写名字的落款的照片3张，拟证明邓吉宁的子女还包括邓月英、邓月婵、邓月明、邓月云，拟证明邓吉宁的家庭成员情况；第三组：邓吉宁亲笔书写的书信，其中信件的中间部分提及“所以迟早对那屋子都是归于你的手中”，落款是“邓吉宁”，拟证明邓吉宁的的中文非常流利且对涉案房屋的归属予以了认可。邓德良、邓德庆向本院提交了四组证据。第一组：江门市启明里64号房屋的产权申请登记表，拟证明邓吉宁是江门市启明里64号房屋的权属人。第二组：（2014）粤江江门第034920号《公证书》，拟证明邓德良、邓德庆是涉案四套房屋的合法继承人。第三组：税收缴款书复印件7张，拟证明邓德良、邓德庆办理继承前向税务部门补交税费及滞纳金合共57921.8元。第四组：税收完税证明复印件3张，拟证明邓德良、邓德庆在转让江门市蓬江区******601室和江门市蓬江区******502室时，向税务部门缴纳税费217268.16元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条的规定，本院将结合本案的具体事实对前述材料进行综合认定。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，广东省江门市城区公证处出具的（92）江城证字第80号公证书载明“邓吉宁（男，一九一六年二月十七日出生，住印尼棉兰市）于一九九一年十一月三十日来到我处，在我和公证员夏发祥面前立下前面的遗嘱，并在遗嘱上签名”，落款时间为“一九九一年一月二十八日”。2019年8月5日，本院发函广东省江门市江海公证处调查该公证书的相关情况。2019年8月13日，江门市江海公证处向本院作出的回函显示“根据有关资料推断，（92）江城证字第80号公证书是一九九二年一月二十八日出具”、“上述公证书出具时间一九九一年一月二十八日是笔误”、“江门市城区公证处是江门市江海公证处的前身”。本院认为，本案是物权保护纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅针对骆美霞、赵炯立、赵壮飞和邓德良的上诉请求以及法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：1.涉案房屋损失的价值应如何计算及分配相应的份额；2.骆美霞、赵炯立、赵壮飞提出的相关损失赔偿是否具有事实及法律依据。一、关于涉案房屋损失的价值应如何计算及分配相应的份额的问题。《中华人民共和国继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”本案中，结合邓吉宁的遗嘱公证书的内容，赵兆雄在邓吉宁死亡后可以取得其遗产坐落于江门市启明里64号三层楼房三分之二的所有权。虽然广东省江门市城区公证处出具的关于邓吉宁遗嘱公证书[（92）江城证字第80号]落款时间存在笔误，但并不影响该公证书的效力。后来由于上述房屋被拆迁补偿了江门市蓬江区******之一502室房屋、江门市蓬江区******之一601室房屋、江门市蓬江区**********单车房、江门市蓬江区******之二首层（1-11）-（1-15）交（1-B）-（1-C）、（1-8）-（1-16）交（1-A）-（1-B）轴的商铺，共四套房屋，现有证据并未显示邓吉宁在房屋拆迁补偿后变更其此前订立的遗嘱，故赵兆雄有权依据邓吉宁的遗嘱取得上述房屋的相关权利。赵兆雄现已经死亡，其法定继承人骆美霞、赵炯立、赵壮飞应共同继承上述财产份额。由于江门市蓬江区******502室房屋、江门市蓬江区******601室房屋已被邓德良、邓德庆出售，一审法院依照出售价格及骆美霞、赵炯立、赵壮飞各自享有继承份额认定其赔偿数额并无不当，本院予以维持。骆美霞、赵炯立、赵壮飞主张按照上述两套房屋的评估价值计算其各自应得到的赔偿款，但其对涉案房屋进行评估的时间与房屋出售的时间并不一致，不能客观反映房屋出售时的客观价格，一审法院按照上述房屋实际出售价格计算其赔偿额并无不当。二、关于骆美霞、赵炯立、赵壮飞提出的相关损失赔偿是否具有事实及法律依据的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，骆美霞、赵炯立、赵壮飞主张邓德良、邓德庆赔偿其公证费、差旅费及误工费，但现有证据并未显示支出的上述费用属于其处理本案诉讼必然发生的损失，故本院对其该项请求不予支持。此外，一审法院对骆美霞、赵炯立、赵壮飞财产保全申请费5000元的负担未予以确定，本院依法进行处理。综上所述，骆美霞、赵炯立、赵壮飞、邓德良的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审财产保全申请费5000元，由骆美霞、赵炯立、赵壮飞负担1000元，由RICKYTANG(邓德良)、TONYBERTTANG（邓德庆）负担4000元。二审案件受理费49028元，由骆美霞、赵炯立、赵壮飞负担24514元，由RICKYTANG(邓德良)负担24514元。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月五日法官 助理  江继业书 记 员  吕晓红