重庆市北碚区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0109民初148号原告：叶玉林，男，汉族，1957年8月7日出生，住重庆市巴南区。委托诉讼代理人：李小斌，重庆康索律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹海霞，重庆康索律师事务所律师。被告：中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司，住所地：重庆市南岸区龙腾大道27号15幢30-8号，统一社会信用代码：91500108790710217U。法定代表人：张卫华，该公司负责人。委托诉讼代理人：周国政，男，该公司员工。被告:中国第四冶金建设有限责任公司,住所地：江西省贵溪市建设路436号，统一社会信用代码：913606811601131007。法定代表人：林铁生,该公司董事长。委托诉讼代理人：应琦，江西华星（余江）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旭春，江西融冰律师事务所律师。被告:重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司，住所地：重庆市北碚区水土镇大地村，统一社会信用代码：915000005590181484。法定代表人：李谨，该公司董事长。委托诉讼代理人:田欣，女，该公司员工。委托诉讼代理人：何军，重庆百君律师事务所律师。原告叶玉林与被告中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司（以下简称第四冶金重庆分公司）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称第四冶金公司）、重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司（以下简称两江新区公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，第四冶金公司向本院提出了管辖权异议申请，本院于2019年2月21日作出了裁定，驳回了第四冶金公司的管辖权异议申请。后，本院依法适用普通程序公开开庭对本案进行了审理，原告叶玉林的委托诉讼代理人曹海霞、李小斌，被告第四冶金重庆分公司的委托诉讼代理人周国政，被告第四冶金公司的委托诉讼代理人应琦、王旭春，被告两江新区公司的委托诉讼代理人田欣、何军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告叶玉林向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告第四冶金重庆分公司向原告支付欠付工程款4817586.22元；2、请求判令第四冶金公司对第1项诉讼请求所述款项承担连带支付责任；3、判令被告两江新区公司在欠付工程看范围内，就第1项诉讼请求中的款项向原告承担支付责任；4、本案诉讼费、保全费由三被告承担。事实与理由：2012年4月，被告两江新区公司与第四冶金公司签订了《重庆两江新区水土高新技术产业园××路×期施工合同》，约定由第四冶金公司承包重庆两江新区水土高新技术产业园××路×期工程。同月，第四冶金重庆分公司与原告签订《两江新区××路×期工程项目部经济责任内部承包协议》，约定由原告对该项目进行承包施工，并对该项目独立核算。现涉案工程已经通过竣工验收，并于2016年4月通过了审计。根据双方对账确认，第四冶金重庆分公司尚欠原告工程款4817586.22元，但第四冶金重庆分公司未向原告支付剩余工程款。第四冶金重庆分公司是第四冶金公司的分公司，按照公司法的相关规定，第四冶金公司应该为其分公司的债务承担连带责任。虽然原告与第四冶金重庆公司签订的是内部承包协议，但是双方并非内部承包关系。原告作为实际施工人，有权要求作为发包方的两江新区公司在未支付工程价款范围内承担给付责任。故起诉来院，请求法院依法判决。被告第四冶金公司辩称：1、原告提供的内部承包协议上加盖的第四冶金重庆分公司的印章，并非第四冶金公司启用的印章，原告与我方不存在合同关系；2、原告未提供其实际施工的相关材料，不能证明原告是涉案工程的实际施工人；3、原告与第四冶金公司重庆分公司签订的是内部承包协议，即使原告提供的相关施工材料上面有其名字，也只是原告履行项目经理的职务行为；4、如果原告有充分的证据证明其为实际施工人，其也未举示证据证明其实际完成的工程量以及工程范围。原告举示的对账单上面加盖的第四冶金重庆分公司项目部印章的真实性无法确认，无法确认欠款主体以及欠款金额，更不能证明我方应该承担付款责任；5、如果原告有充分证据证明其为实际施工人以及我完成的工程量，那么实际上是原告与被告两江新区公司之间形成了实际上的建设工程施工合同关系，相关的付款责任，应该由两江新区公司承担。被告第四冶金重庆分公司辩称：答辩意见与第四冶金公司答辩意见一致。被告两江新区公司辩称：1、我方与第四冶金公司已经对涉案工程进行审计，审定金额为96351724.35元；2、我方代第四冶金公司支付了××路项目的农民工工资300.8万元、××路工程噪声排污费977074元等，该部分金额我方已经函告第四冶金公司从万兴路项目工程尾款中扣除。3、同意在扣除代付款项后，就剩余工程款向原告承担支付责任；庭审中，双方当事人进行了举证、质证，结合当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2012年4月10日，两江新区公司（发包方）与第四冶金公司（承包方）签订了《重庆两江新区水土高新技术产业园××路×期工程施工合同》，约定两江新区将重庆市两江新区水土高新技术产业园××路的道路、桥梁、交通标志标线、给雨污水综合管网、照明等配套工程发包给第四冶公司施工。其中第2篇专用合同条款第1.1.4.5约定：“缺陷责任期：根据《建设工程质量管理条例》确定，缺陷责任从竣工验收合格之日起24个月。……”第17.5.1约定：“竣工付款申请单：……通过政府审计部门审计后付至审计金额的95%，留5%作为质保金，待保修期满后如无违反保修事项的约定，发包人一周内付清，质保金不计息。……”第6篇工程质量保修书第2条约定：“质量保修期从工程实际竣工通过竣工验收和备案之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期如下：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水及其他防水工程为5年；3、装修工程为2年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5、其他项目保修约定如下：按照国家和行业的相关规定执行。”第四冶金公司在将涉案工程承包下来后交由第四冶金重庆分公司进行施工。2012年4月10日，第四冶金重庆分公司（甲方）与原告叶玉林（乙方）签订了《两江新区万兴路一期工程项目部经济责任内部承包协议》，该协议约定，第四冶金分公司将两江新区公司与第四冶金公司签订的《重庆两江新区水土高新技术产业园万兴路一期工程施工合同》合同项下的全部工程范围和内容交由叶玉林施工完成。该协议第一条第二款约定：“核算方式为：“本工程项目部经济上实行独立核算，在甲乙双方未结算之前，工程资产属于甲方所有，乙方不得侵占、挪用。工程竣工结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余归乙方所有，亏损由乙方向甲方承担全额赔偿责任。1、工程建造实际成本……2、因该工程产生的各类税金及有关规费等；3、甲方管理费，按工程总造价的3.5%计算；4、项目部的各项劳保、社保、医保统筹等……5、项目部实施该工程产生的各项费用和各类损失、赔（补）偿费用；6、因该工程产生的各类违约金及各类罚款；7、该工程所需的全部资金的全部融资费用。”第二条第四项约定：“甲方收到业主方支付的该项目工程款及履约诚信保证金后5个工作日内支付给乙方。……”该内部承包协议尾部加盖了“中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司”印章，该印章有编码。2013年12月27日，涉案工程竣工验收合格。2016年4月11日，两江新区公司与第四冶金公司确认涉案工程的审核金额为96351724.35元。两江新区公司已支付92511212.14元，尚欠3840512.21元未支付。2018年10月21日，第四冶金重庆分公司与叶玉林签署了《中四冶万兴路工程款对账明细确认表》，该确认表尾部加盖了“中国第四冶金建设有限责任公司重庆两江新区水土高新技术产业园万兴路一期工程项目部”印章。确认表载明，审定金额为96351724.35元，实收金额为88179853.41元，尚欠工程款4817586.22元未支付。叶玉林称实际收款88179853.41元中包含了第四冶金重庆分公司已经扣除的管理费3915596.74元，并举示了第四冶金重庆分公司支付的每一笔款项银行入账通知书、记账凭证和第四冶金重庆分公司出具的收据佐证，第四冶金重庆分公司在庭审中确认扣除有已付款的管理费，但不清楚扣除金额。庭审中，叶玉林自述诉请中主张的4817586.22元为工程最后的质保金，且该金额未扣除3.5%的管理费。叶玉林与第四冶金公司均认可，叶玉林与第四冶金重庆分公司的结算方式为：审计金额扣除相应管理费和税费等。2019年3月29日，涉案工程缺陷责任期届满，通过了验收。庭审中两江新区公司陈述，缺陷责任验收时过了的，但是第四冶金公司未办理领取手续，故未退还质保金。另查明，2018年1月14日，第四冶金重庆分公司向两江新区公司出具承诺书，内容为:因我公司上级总公司中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称中四冶）银行账户冻结，导致中四冶在贵公司承建的“万寿片区安置房二期”项目无法收取工程款，为维持社会稳定，保障农民工工资发放，经重庆市北碚区人民法院民事裁定书裁定，需贵公司支付给中四冶的“万寿片区安置房二期”项目工程款由贵公司代我公司出具该项目本次涉及的民工工资存单，并由我公司发放。现我公司收到贵公司出具的“万寿片区安置房二期”项目农民工工资存单1018份，共计金额35285535.73元……。2019年1月25日，第四冶金公司向两江新区公司发出《关于代为发放万寿片区安置房二期工程农民工工资的函》，内容为：万寿片区安置房二期工程……，特向贵司申请支付工程进度款，代为发放万寿片区安置房二期工程所欠的农民工工资。对于贵司2019年春节前发放的农民工工资，我司同意在项目尾款中予以扣除……。2019年7月9日，两江新区公司向第四冶金公司发出《重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司关于万兴路项目工程尾款抵扣垫付的农民工工资及工程质量缺陷整改费用的函》，主要内容为：2018年1月，为解决农民工工资支付，由我公司代付农民工工资35285535.73元，贵公司重庆分公司于2018年1月14日向我公司出具《承诺书》表明已经收到。2019年1月25日，我公司又先行垫付农民工工资1687109.49元，我司已向贵公司共计支付工程款46258.51万元，已超计量支付至计量金额的90.45%，超合同约定的金额支付至合同金额的91.37%。按照双方于2018年2月7日签订的《万寿片区安置房工程二期一标段（二标段）施工合同之补充合同》约定的支付比例（跟审计量金额89.8%），我公司已累计超付300.68万元。综上，为确保农民工工资支付和万寿片区安置房的质量缺陷整改，我公司决定并函告贵司：1、前述我公司垫付的万寿片区安置房二期工程农民工工资300.68万元从我公司应付给贵公司的万兴路项目工程尾款中抵扣，我公司已作相应的财务处理；2、根据贵公司就质量缺陷整改的函复，我公司委托重庆两江新区物业管理有限公司实施万寿片区和思源片区安置房的质量缺陷整改，扣除上述垫付农民工工资后的万兴路项目工程尾款用于支付质量缺陷整改的工程款。第四冶金公司庭审中提出，我司认可两江新区公司在万寿项目上多支付工程进度款的事实，但因为该项目尚未结算，不能证明该项目存在超付工程款的事实。还查明，在两江新区公司处留存的《重庆两江新区水土工业园万兴路一期工程2012年（6）月完成及支付表》上，第四冶金公司在施工单位出处加盖的印章为“中国第四冶金建设有限责任公司重庆两江新区水土高新技术产业园万兴路一期工程项目部”。本院认为，第四冶金重庆分公司在庭审中确认收取了叶玉林的管理费，且第四冶金重庆分公司实际支付了工程款给叶玉林，证明案涉工程系叶玉林实际施工，因此，第四冶金公司及其重庆分公司否认与叶玉林签订了书面合同将涉案工程交由叶玉林实际施工的辩解意见不能成立。叶玉林非第四冶金重庆分公司的员工，双方签订的书面合同名为内部承包，实为转包，违反了法律的禁止性规定，该合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”案涉工程已经竣工验收合格，因此对叶玉林请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求予以支持。双方已经签订了《中四冶万兴路工程款对账明细确认表》，该表对工程价款进行结算，本院予以确认，根据该确认表，第四冶金重庆分公司尚欠工程款4817586.22元未支付，根据合同结算总金额96351724.35元计算，该尚欠金额刚好为5%的质保金，现缺陷责任期已届满，应当支付留存的质保金，但应扣除3.5%的管理费168615.52元，还应支付4648970.7元。虽然第四冶金公司及其重庆分公司否认该确认表上加盖印章的真实性，但第四冶金公司在涉案工程的履行过程中使用过该枚印章，应视为该枚印章系第四冶金公司在使用，对外具有法律效力，第四冶金公司及其重庆分公司的相应辩解意见不能成立。关于支付条件是否成就问题，第四冶金重庆分公司与叶玉林签订的内部承包合同中约定，第四冶金重庆分公司收到两江新区公司支付的该项目工程款及履约诚信保证金后5个工作日内支付给叶玉林，两江新区公司尚欠3840512.21元未支付给第四冶金公司，这部分工程款还未达到合同约定的支付条件，故对叶玉林要求第四冶金重庆分公司支付这部分工程款的请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，两江新区公司作为发包人，尚欠第四冶金公司3840512.21元工程款未支付，且支付条件已成就，故两江新区公司作为发包人应在欠付工程价款3840512.21元范围内对实际施工人叶玉林承担支付责任。其余的977074.01元已经支付给第四冶金公司，那么第四冶金重庆分公司应当在扣除剩余款项3.5%的管理费168615.52元后支付给叶玉林，由第四冶金公司承担补充支付责任。两江新区公司抗辩称要案涉项目中抵扣在万寿片区安置房二期工程中多支付给第四冶金公司的进度款300.68万元，由于提前支付工程款是两江新区公司在万寿片区安置房二期工程项目中的行为，首先应在该项目中予以抵扣，第四冶金公司也同意在该项目尾款中进行抵扣，由于该项目尚未结算，并不确定两江新区公司是否超付了工程款，第四冶金公司是否应该退还两江公司工程款300.68万元。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消……。”两江新区公司没有举示充分证据证明该300.68万元属于第四冶金公司欠付的到期债务，故其要求行使抵销权的抗辩意见不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第九十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、由被告中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司于本判决生效后十日内支付原告叶玉林工程款808458.49元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司承担补充支付责任。二、由被告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告叶玉林工程款3840512.21元。三、驳回原告叶玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45341元，财产保全费5000元，共计50341元，由被告重庆两江新区水土高新技术产业园建设投资有限公司负担40000元，由被告中国第四冶金建设有限责任公司重庆分公司负担8500元，由叶玉林负担1841元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  甘文杰人民陪审员  李林雄人民陪审员  何琼杰二〇一九年九月二日书 记 员  邓 为