内蒙古自治区四子王旗人民法院民事判决书（2019）内0929民初1053号原告：乔某，现住呼和浩特市。委托诉讼代理人：张某，内蒙古鹏旭律师事务所律师。被告：赵某，现住乌兰察布市凉城县。委托诉讼代理人：顾某，内蒙古泽铭律师事务所律师。原告乔某诉被告赵某合伙纠纷一案，本院于2019年4月10日受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理，原告乔某及其委托诉讼代理人张某、被告赵某及其委托诉讼代理人顾某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告乔某向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告之间的合作协议；2、由被告给付原告工程利润款117447元（515748元-401.22立方米×700元/立方米÷2）；3、由被告承担利息3523.41元（以中国人民银行同期存款利率年利率4.5%为准，117447元为本金，自2018年7月30日（工程款全部领取完毕之日）计算至2019年3月30日）并偿还利息至实际付清日；4、由被告赔偿原告工程损失376236.6元（1680立方米-401.22立方米×1285.4元／立方米-700元／立方米÷2）；5、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年9月4日，原告从内蒙古泓鑫工程有限责任公司（下称“泓鑫公司”）处承包脑木更变-宝日花变35kv送电线路基础、接地工程（下称“工程”）（内容详见该合同工程书）。原告与被告就工程达成合伙意向并签订《合作协议》（内容详见该协议），约定由原告承揽该工程并确保能结算回相应的工程款，而被告负责组织施工并全款垫资，待结算后双方五五分成。之后，被告要求将该工程全部转包给自己施工，故原、被告共同与被告又签订了《劳务扩大分包合同》（内容详见该合同）将该工程转包给了被告，约定由被告承包全部基础工程、接地及文明工程，承包价格为每立方米砼700元。被告于2017年9月开始施工，并独自陆续向泓鑫公司领取工程款，截止到2017年11月16日被告完成401.22立方米砼的工程量。在施工期间由于被告不听从项目部管理和技术指导，而且工程进程缓慢、管理混乱、材料浪费严重，泓鑫公司于2018年3月15日责令被告及其施工队退出施工场地，并终止合同，被告随即退出施工场地，剩余1278.78立方米砼的工程量未完成。之后，原告协调泓鑫公司增加已经完成工程量的工程款，即将原告承包单价每立方米砼900元增加为每立方米砼1285.4元。在原告的协调下于2018年7月30日，原、被告与泓鑫公司签订《2017年宝日花35kv输变电线路基础施工补充结算协议》，其中约定泓鑫公司一次性给予原、被告100000元补偿,自此，工程与原被告再无关系。该100000元工程补偿款也由被告在2018年8月1日独自领取。至此，被告截止在2018年12月25日前共计领取工程款515748元，减去合伙成本（即承包单价每立方米砼700×401.22立方米＝280854元），剩余利润234894元被告独自占有，未支付给原告应得的利润一分钱。原告认为，被告未按照《合作协议》的约定将合伙利润分给原告。属于违约，还因其过错给原、被告的合伙工程造成严重损失，其中有1278.78立方米砼的工程量未完成，该预期的利润无法获得，该损失应由被告承担。原告催要无果故诉至贵院，请求依法裁判。被告赵某辩称：首先，1、答辩人与原告的合作协议无需法院判决解除，双方早因转包的事实存在，《合作协议》于2017年9月4日已经解除；2、工程利润计算没有约定、没有依据；3、利息计算没有约定，没有依据；4、工程损失不是本案被告的责任，不应该由被告承担；5、被告不承担本案的诉讼费用。答辩人与原告于2017年9月4日签订了四子王旗脑木更变至宝日花变35Kv输电线路基础工程《合作协议》，协议约定共同合作施工，但由于原告没时间和无经济能力，自愿将工程在当天全部转包给了答辩人，并签署《工程劳务扩大分包合同》，从签署《工程劳务扩大分包合同》之日起，双方之间的合作关系就已经不复存在，答辩人也因此取代了原告成为泓鑫公司分包四子王旗脑木更变至宝日花变35Kv输电线路基础工程中的唯一施工人，独立完成了施工工程量，而且，该工程早在2018年就已经竣工，鸿鑫公司对于工程款的结算及付款又是和答辩人一人进行的，足以证明原告不再和答辩人存在合作协议中的合作或是合伙关系。其次，双方签署《合作协议》，原告既无施工中人力投入，又无施工中的资金投入，而且，双方同日签署的《工程劳务扩大分包合同》，原告已将全部工程转包给答辩人，工程是答辩人独立投资、独立完成的，答辩人依法享有工程款无可厚非，原告凭什么向答辩人主张利润分配？况且，因为该工程的业主未能提前处理好征地补偿，在不具备开工条件下，泓鑫公司的项目负责人就通知答辩人提前入场，导致答辩人被迫窝工及当地牧民多次阻拦施工而停工就长达40天之久，产生雇佣人工、租赁设备的损失就高达430000元之多。期间，还包括原告和泓鑫公司的项目负责人相互勾结，恶意的、单方将答辩人清场，致使工程只干了一小部分就被迫退出工程施工，因此，答辩人干此工程根本没有任何的利润，反而发生了非个人原因的严重亏损。试问，如果原告还坚持双方是合作关系，原告应不应该和答辩人一起分担答辩人的430000元损失？再次，原告计算利润的方法非常荒谬。答辩人总共从鸿鑫公司支取了460000余元工程款，单光就答辩人被迫停工期间损失就高达430000余元，那么简单的不能再简单的问题来了，答辩人工程中正常的人员施工和机械租赁难道是免费的吗？最后，原告虽然分包上了工程，但如果没有执行和实施，就空谈预期回报和损失，显然是空想者的强盗逻辑。答辩人作为施工人，被提前清场，责任并不在于答辩人。如前所述，业主未能提供施工条件（土地征收征用），导致当地牧民阻拦施工，答辩人不能替业主背黑锅；承包人指挥答辩人提前组织人员、设备进场，却长达20天之久不能开工，反而指责答辩人工程进度慢，依据何在？施工中，承包方项目负责人和原告恶意的勾结，肆意清退答辩人的工人，致使劳动力短缺，原告有什么资格和权利主张未施工部分的预期利益和损失。综合以上意见，答辩人认为，原告既无能力亲自承揽施工，又无实际资金和人力的投入，更不分担施工中的损失，单就以合作者或是合伙人的身份主张利润和逾期利益损失，既缺乏事实依据，又欠缺法律依据，请求法院驳回其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的银行付款凭据和电子回单没有异议，本院予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：庭审中原告提供工程合同书、合作协议、劳务扩大分包合同，欲证明2017年9月4日原告与鸿鑫公司签订的合同中约定工程量为1680立方米；之后原告与被告签订合作协议，约定所有垫资由被告承担，所得利润五五分成，结算由二人共同进行；后原被告作为发包方、被告作为承包方，约定工程固定价是700元每立方米，除去成本剩下的利润应该五五分成。复位分坑等工作是包括在承包工程中的。被告称工程合同书与本案没有关联性，所以不予认可。被告对合作协议的真实性予以认可，但不认可原告的举证目的，称没有约定合作的工程量，且原被告没有进行实质性的合作，合作协议被劳务扩大分包合同代替，合作关系没有成立生效。被告对劳务扩大分包合同的真实性认可，但对原告的举证目的不认可，称工程量没有约定，只约定了工程单价，且不能证明700元中被告所支出的成本低于或者等于700元，实际成本是被告支出了930000元。原告提供结算单证明、工程结算单、补充结算协议，欲证明被告已从鸿鑫公司结算并领取了全部的工程款，被告已拿到约定的700元每立方米的全部工程款；2018年1月23日工程量结算单内容包括工程量和单价，工程款共计415748元；2018年7月30日原、被告与鸿鑫公司签订的补充结算协议，决定给被告100000元的补偿费，被告共计结算工程款515748元。被告对上述三份证据的真实性均予以认可，但对证明目的均不认可，称工程款是365000元，100000元同情款不应算在工程款内。原告提供涉案线路工程量说明、清场通知欲证明涉案工程总量是1680立方米；被清场的原因是由被告造成的，影响了原告的利润。被告称涉案线路工程量说明与其没有法律上的关系，因为原被告之间没有约定工程量。对清场通知真实性认可，但对证明目的不认可，称鸿鑫公司单方面强行与被告解除合同关系，被告与鸿鑫公司直接成立合同关系，和原告没有关系，被告收到通知后，因为不可抗力导致后续工程无法进行，工程停止与被告没有关系。被告在庭审中提工程总费用清单，欲证明被告工程支出的总费用是932273元。原告对该证据的真实性和证明目的都不认可，因为被告提供的是复印件和单方制作，被告的所有支出都包括在700每立方米规定单价中；被告提供分坑复位和杂工费说明，欲证明100000元是同情款，不属于401.22立方米中的工程款。原告对该证据的真实性和证明目的都不认可，称劳务扩大分包工程中就包括复位分坑，不是另外的工程。被告提供误工费结算单、租赁费用和设备丢失赔偿费用单据，欲证明由于鸿鑫公司未完成征地，致使被告窝工18天，产生误工费用430000余元；被清场以后，放在项目部200000多元的财产丢失。原告对误工费结算单的真实性和证明目的都不认可，称是被告单方制作，没有签字，且不论是合作协议和承包合同都没规定工期，所以不存在误工；对租赁费用和设备丢失赔偿费用单据的真实性不认可，称租赁费用应包括在单价700元每立方的成本中，丢失的东西和单价都没有具体写明，且丢失的东西是被告的管理不当造成，和原告没有关系。经审查，对于原告提供的合作协议、劳务扩大分包合同、结算单证明、工程结算单、补充结算协议、清场通知的真实性予以确认。对于原告提供的工程合同书、涉案线路工程量说明，本院将结合本案其他证据综合进行认定。对于被告提供的工程总费用清单、分坑复位和杂工费说明、误工费结算单、因系被告单方制作，且原告不认可，故对该证据不予采纳。对于被告提供的租赁费用和设备丢失赔偿费用单据，因相关证人没有出庭，无法核实产生费用的真实性，且原告亦不认可，故对该证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定如下事实：2017年9月4日原告乔某从内蒙古泓鑫工程有限责任公司承揽脑木更-宝日花35kV送电线路工程，工程建设内容为基础工程、接地工程，工程单价为900元每立方。当天，原告乔某和被告赵某签订合作协议，协议约定本工程属一次性定价为每立方砼900元。合作方式为原告乔某负责承揽工程，被告垫款全部资金，双方五五分成。同天，原、被告作为发包方、被告作为承包方，又签订了劳务扩大分包合同。双方约定工程建设内容包括基础全部工程、接地、文明工程，具体工程事项如下：复位分坑、土石方开挖等以及所有工具机械调迁等一切费用，工程总造价合算为每立方砼700元。合同签订后，被告组织人员进行施工，2017年11月份停工，总计施工工程量为401.22立方米。停工后，内蒙古泓鑫工程有限责任公司给付被告赵某清场补偿款100000元，工程款361166元，上述两项合计461166元。本院认为，在本案中，原告负责承揽工程，被告负责垫资，双方五五分成。原被告是因原告向被告主张合伙利润及赔偿合伙损失所产生的纠纷，且有合作协议在案佐证，可以认定原被告之间系合伙关系。因此，本案应定性为合伙纠纷。原告主张解除原被告之间的合作协议，由于泓鑫公司与原告解除合同致使原被告之间的合伙基础丧失，因故该合作协议无法继续履行。因此，对于原告的该项诉讼请求予以支持。关于原告诉请由被告给付工程利润款117447元，首先，原被告作为发包人、被告作为承包人签订劳务扩大分包合同，并约定总造价为每立方砼700元，属于当事人之间约定按照固定价结算工程款，故对被告关于无利润及产生损失的抗辩理由不予采纳。其次，关于原、被告争议的100000元补偿款的问题，补充结算协议中写道“由于各种原因乔某施工队不再施工宝日花35vK线路基础施工，所以对乔某施工队前期的复位分坑等项目给予结算，以及出于同情心给予乔某施工队100000元补偿，此次结算属于最终结算，结算后乔某、赵某不得以任何理由要求增加费用，我单位也不再对乔某、赵某洽谈宝日花35vK输变电线路基础施工的有关事宜”。由此可见，该补偿款是因涉诉工程而为给付，且是补偿原被告二人的。最后，除上述100000元补偿款外，内蒙古泓鑫工程有限责任公司共计支付工程款361166元。因此，对于原告主张合伙利润117447元的诉讼请求，部分予以支持。关于原告对于利息的主张，因既不符合法律规定，又无约定，故对该诉讼请求不予支持。关于原告主张赔偿预期利润损失问题，因原被告之间并未约定工程总量，再结合补充结算协议中补偿原因，原告提供的清场通知并不能说明后续工程无法施工系被告原因造成，故对原告的该项诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定判决如下：一、解除原告乔某与被告赵某的合作协议。二、由被告赵某给付原告乔某（461166元-401.22立方米×700元/立方米）÷2=90156元。三、驳回原告乔某的其他诉讼请求。依法收取案件受理费8758元，由原告乔某承担7170元，由被告赵某承担1588元。如不服本判决，可以在判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。审 判 长 孙素花审 判 员 师晶晶人民陪审员 李玉维 二0一九年九月十一日书 记 员 刘蕙敏