广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终17932号上诉人（原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地广东省深圳市福田区皇岗路深业上城（南区）二期57层，统一社会信用代码：914403008922259683。负责人：林耸，该公司总经理。委托诉讼代理人：李昱萱，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王醒宇，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：何国民，男，汉族，1984年3月24日出生，住湖南省新宁县。委托诉讼代理人：朱明生，广东明日律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱峰，广东一言律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宗彩，男，汉族，1984年11月5日出生，住广东省深圳市光明新区。被上诉人（原审被告）：郑道强，男，汉族，1977年3月5日，住广东省深圳市光明新区。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称：太平洋保险深圳分公司）因与被上诉人何国民、被上诉人陈宗彩、被上诉人郑道强机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3676号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。太平洋保险深圳分公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判太平洋保险深圳分公司按照何国民重新鉴定后的伤残等级承担相应赔偿；2、改判陈宗彩、郑道强承担何国民医疗费中非医保部分14777.95元（暂按15%计算，具体以司法鉴定为准）；3、改判太平洋保险深圳分公司无需承担已垫付的医疗费10000元；4、本案一、二审案件受理费由太平洋保险深圳分公司承担。事实与理由为：一、何国民自行委托鉴定的伤残等级不合理。何国民提交的2018年1月25日深圳市光明区中心医院《出院记录》，其中记载“患者精神状态良好，诉偶有头晕，无躁动，主动体位，体查合作，ＧＣＳ评分：15分，Ｅ4Ｖ5Ｍ6,回答切题”，也就是住院检测和出院记录均认定何国民精神智力正常，伤情愈合情况良好。何国民与太平洋保险深圳分公司的工作人员一审诉前协商赔偿时，沟通流畅、逻辑清晰，并不存在日常生活能力受限的情况。何国民自行委托的伤残鉴定认定其日常生活能力中度受限，此情况与医院治疗记录以及何国民实际表现不一致，存在夸大伤情以便定残的情况。太平洋保险深圳分公司已在一审举证期间书面申请重新鉴定，一审未予重新鉴定存在不妥。二、何国民治疗花费的非医保（自费部分）范围内的医疗费不在太平洋保险深圳分公司承保的商业险保险范围内，应由被保险人自行承担。1、法律依据。《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》中关于“医疗费”的“计算方式”部分已明确非医保部分可以扣除；《广东省高级人民法院关于审理保险合同纠纷案件若干问题的指导意见》第20条亦明确指明“责任保险合同或人身保险合同对医疗费用赔付标准有约定的，从其约定”。2、合同约定。《机动车第三者责任保险条款》中第26第6款条明确约定医疗费计算方式为“参照《交通事故人员创伤临床诊疗指南》和国家基本医疗保险部分”即按照“医保用药”范围计算。此免责条款为加粗加黑，此举符合保险法司法解释二第11条有关保险人提示义务的要求，同期被保险人在投保单外单独出具《投保人声明》确认保险人已履行明确说明义务，符合保险法司法解释二第十一条有关保险人明确说明义务的要求，故，此免责条款应属真实有效。3、举证责任。由于非医保部分需要根据医疗费详单并通过司法鉴定才可确认有效数额，太平洋保险深圳分公司并非医疗关系相对人，无法取得相应详单。对此情况，太平洋保险深圳分公司已在一审举证期间提交调查取证申请书，申请法院调取相应医疗费详单或督促何国民提交详单，一审对此调查申请未予理会，不当。三、太平洋保险深圳分公司已于2017年12月11日先行垫付何国民医疗费10000元，此部分款项应当在最后的判项金额计算中予以抵扣。被上诉人何国民口头答辩称：一审认定事实清楚，证据确凿充分，程序合法，请求二审法院维持原判。被上诉人陈宗彩口头答辩称：认可一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人郑道强口头答辩称：认可一审判决，请求二审法院驳回上诉，维持原判。何国民向一审法院起诉请求：1、太平洋保险深圳分公司、陈宗彩、郑道强赔偿何国民466457.45元，其中太平洋保险深圳分公司在机动车交强险责任限额内向何国民优先赔付精神损害抚慰金；2、被告承担诉讼费用。一审法院查明：一、事故责任划分。2017年12月5日，陈宗彩驾驶客车与驾驶二轮电动车（经鉴定属机动车）的何国民相撞，造成何国民受伤和车辆损害的交通事故。涉案交通事故经交警部门认定，陈宗彩承担事故同等责任，何国民承担事故同等责任。二、车辆情况及投保情况。肇事客车在太平洋保险深圳分公司投保交强险和商业三者险（保额为100万元）。三、赔偿责任主体。太平洋保险深圳分公司应在保险限额内赔偿何国民损失，超出保险限额的部分，按照事故责任比例由各责任方承担。四、治疗概况以及伤残等级。何国民受伤之后被送往深圳市××新区中心医院治疗，住院共计51天。出院记录记载有建议全休6周（42天）和住院期间前16天陪护2人、后35天陪护1人等。其后，广东南天司法鉴定所对何国民的伤残等级评定为九级，被告太平洋公司对该鉴定结论不服，要求重新鉴定。太平洋保险深圳分公司没有证据证明鉴定结论在鉴定过程中有违反法定程序的情形，亦无足够证据反驳该鉴定结论，因此关于重新鉴定的申请，法院不予准许。五、误工费。何国民提交误工证明只能证明其有收入，其并未就收入实际减少完成举证责任，应承担举证不能的法律后果，因此何国民的误工费法院参照深圳市最低工资标准，计为6820元[2200元÷30天×93天(51+42)]。六、护理费。计为10050元（150元/天/人×2人×16天+150元/天/人×1人×35天）。七、营养费。计为1000元（5000元×20%）。八、残疾赔偿金。何国民提交的证据可以证实其在城镇居住满一年以上且主要收入来源地为城镇，残疾赔偿金计为211752元（52938元/年×20年×20%）。九、被扶养人生活费。何国民兄弟姐妹三人，事故发生时，何国民父母的扶养年限分别为15.92年和20年，被扶养人生活费计为91763.63元[（38320元/年×（15.92+20）年×20%÷3）]。十、精神损害抚慰金。何国民诉请精神损害抚慰金20000元在交强险赔偿限额内优先赔付，符合法律规定，法院予以支持。十一、交通费。计为1530元（30元/天×51天）。十二、伙食补助费。计为5100元（100元/天×51天）。十三、鉴定费4532元。有票据加以证实，法院予以支持。十四、医疗费。何国民共计花费医疗费130136.97元，其中何国民自付99408.07元，被告方垫付30728.9元。太平洋保险深圳分公司主张何国民存在使用非医保用药的可能，根据保险合同的约定，其不应承担非医保用药的部分。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。本案中，太平洋保险深圳分公司向法院申请调查取证，请求调查何国民的用药清单，扣除其中非医保费用部分。法院认为，即便何国民存在使用非医保用药的事实，但是无论对被侵害人、侵权人、还是保险公司，医疗机构针对被侵害人采取专业的治疗方式、标准和用药范围均无法预见，亦无法控制。商业三者险保险条款中明确约定非医保用药不予赔偿，该条款存在提供格式条款一方免除其责任的情形，依法应当认定无效。综上所述，保险公司也应该承担非医保范围内用药的费用。另，何国民自付的医疗费中确实有98519.67元没有医疗票据，但医疗费的发生是侵权行为导致的损害后果之一，无论何国民是否已向医院支付该笔费用，损害后果都已发生，作为侵权人的被告因此负有消除这种损害后果，使何国民恢复到如同没有遭受损害时的状态的义务。至于何国民获得医疗费赔偿后，是否向医院履行支付义务，则属于医疗合同法律关系所要解决的问题，并非本案应解决的问题。因此何国民主张的该部分医疗费，法院予以支持。综上所述，何国民主张自付的医疗费99408.07元，于法有据，法院予以支持。十五、垫付情况。陈宗彩为何国民垫付医疗费30728.9元和护理费3000元，其支付的车辆维修费5500元未提起反诉，因此本案中不作处理，陈宗彩可以另寻途径主张权利。一审法院认为,何国民因本次交通事故遭受损失应得到赔偿共计482684.6元。太平洋保险深圳分公司应在交强险限额内赔偿何国民120000元，超出交强险限额的部分按照事故责任比例，太平洋保险深圳分公司应在商业三者险限额内赔偿何国民181342.3元[（482684.6-120000）×50%]。扣除陈宗彩垫付的费用后，太平洋保险深圳分公司仍应赔偿何国民267613.4元（120000+181342.3-30728.9-3000）。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于判决生效之日起五日内赔偿原告何国民267613.4元（精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔付）；二、驳回原告何国民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4129元，由原告何国民承担1760元，被告太平洋保险深圳分公司司承担2369元，此款原告何国民已预交，被告太平洋保险深圳分公司在给付上述赔偿款项时应将此款迳付原告何国民。本院二审查明,上诉人太平洋保险深圳分公司在二审调查时提交《医疗费清单》证明伤者何国民总的住院医疗费为98519.67元，主张一审认定医疗费总额中重复计算28000元，法庭要求何国民庭后向医院核实医疗费总金额，何国民庭后向本院提交了住院医疗费总额清单，显示的住院医疗费总额为98519.67元，与上诉人的上述主张一致。另查明，何国民自付复诊费用888.4元，陈宗彩垫付押金28000元、护理费3000元及花费在救护车、抢救费用上2728.9元。还查明，太平洋保险深圳分公司已经为何国民垫付医疗费10000元，何国民在二审调查时主张太平洋保险深圳分公司为何国民垫付的10000元并未用于支付98519.67元的医疗费，而是支付了抢救费用。原审法院查明的其他事实清楚，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。太平洋保险深圳分公司上诉主张原审认定的何国民伤残等级及医疗费总额有误，上诉请求予以变更。对此，本院认为，何国民受伤之后被送往深圳市××新区中心医院治疗，住院共计51天。出院记录记载有建议全休6周（42天）和住院期间前16天陪护2人、后35天陪护1人等，广东南天司法鉴定所对何国民的伤残等级评定为九级，原审根据上述情况采信广东南天司法鉴定所的鉴定结论并无不当，本院予以确认。太平洋保险深圳分公司上诉主张原审认定的何国民的医疗费总额有误，经本院核查，何国民使用的非医保用药系治疗需要，有益于抑制何国民的伤情加重，客观上减少了伤者的医药费损失和保险公司的损失赔偿，太平洋保险深圳分公司上诉主张在医疗费损失赔偿中扣除非医保用药费用的理据不足，本院不予支持。根据本院二审调查的事实，原审判决在案件相关情况第十五项垫付情况中遗漏认定太平洋保险深圳分公司垫付的10000元，何国民在二审主张上诉人垫付的10000元已经用于支付抢救费用，但未举证证明其该主张，应当承担举证不能的不利后果，本院认定何国民抢救费用为2728.9元，加上住院医疗费总额98519.67元及复诊费用888.4元，何国民的医疗费应为102136.97元，一审认定何国民共计花费医疗费130136.97元有误，本院予以纠正，上诉人关于一审认定医疗费总额中重复计算28000元的主张成立，本院予以采纳。经本院核查，何国民因本次交通事故遭受损失应得到赔偿共计454684.6元（原审认定的损失总额482684.6元-重复计算的28000元），太平洋保险深圳分公司应在交强险限额内赔偿何国民120000元（太平洋保险深圳分公司已经垫付医疗费10000元），超出交强险限额的部分按照事故责任比例，太平洋保险深圳分公司应在商业三者险限额内赔偿何国民167342.3元[（454684.6元-120000元）×50%]。扣除相关垫付费用后，太平洋保险深圳分公司仍应赔偿何国民243613.4元（120000元-10000元+167342.3元-30728.9元-3000元）。综上所述，太平洋保险深圳分公司部分的上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实有遗漏，实体处理有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3676号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2019）粤0306民初3676号民事判决第一项为：上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司于本判决生效之日起五日内赔偿被上诉人何国民243613.4元（精神损害抚慰金在交强险赔偿限额内优先赔付）；三、驳回被上诉人何国民的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4129元（何国民已预交），由被上诉人何国民负担1982元，由上诉人太平洋保险深圳分公司负担2147元。二审案件受理费5314元，由被上诉人何国民负担2550.72元（该款太平洋保险深圳分公司已经预交，由被上诉人何国民在本判决生效之日起五日内迳付太平洋保险深圳分公司），由上诉人太平洋保险深圳分公司负担2763.28元。本判决为终审判决。审判长  曾瑞香审判员  沈 炬审判员  易 静二〇一九年九月三十日书记员  刘 静附相关法条：《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任。（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的，机动车一方不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。