大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0214民初636号原告：宁新成，男，1970年10月21日出生，汉族，住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：董呈明，系辽宁怀瑾律师事务所律师。被告：大连新亿能新能源有限公司，住所地大连市普兰店区墨盘乡墨盘村，统一社会信用代码91210282792021714J。法定代表人：张辉，系该公司经理。第三人：大连鹏辉装饰工程有限公司，住所地大连市沙河口区同泰街151号，统一社会信用代码210200000535569。法定代表人：李晓光，系该公司经理。原告宁新成诉被告大连新亿能新能源有限公司（以下简称新亿能公司）、第三人大连鹏辉装饰工程有限公司（以下简称鹏辉公司）债权人代位权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宁新成的委托诉讼代理人董呈明到庭参加诉讼，被告新亿能公司经本院传票传唤、第三人鹏辉公司经公告传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宁新成向本院提出诉讼请求：1、请求被告新亿能公司给付原告土建工程费35万元；2、本案诉讼费、公告费由被告新亿能公司承担。事实和理由：被告新亿能公司与第三人鹏辉公司于2016年5月16日签订《住宅室内装饰装修施工合同》，合同约定，第三人鹏辉公司负责装修被告新亿能公司所有位于普兰店别墅，采取包工包部分材料的方式，合同价款为2934957.87元。被告新亿能公司与第三人鹏辉公司合同签订后，第三人鹏辉公司将普兰店别墅土建工程承包给原告，分别于2016年6月4日、8月13日与原告签订《协议书》及《施工合同》，协议约定工程名称、地点、内容等，并约定合同金额共计35万元。原告依合同约定履行完毕，但第三人鹏辉公司在竣工验收完毕后，以各种理由拖欠工程费不付。原告所知，案涉工程竣工验收后，被告新亿能公司并没有依据合同支付给第三人鹏辉公司工程款，第三人鹏辉公司也怠于行使其对被告新亿能公司到期债权，导致原告的债权也无法实现。基于以上事实，原告诉至法院，希判如所请。被告新亿能公司未具答辩。第三人鹏辉公司未具陈述。原告围绕其诉讼请求，提交了《协议书》、《施工合同》、《住宅室内装饰装修施工合同》、墨盘工地土建水电工程施工验收记录单、中国银行转账支票（票号10409130—02870522）、收款收据、中国银行记账单等证据，并申请证人叶某出庭作证。经审查原告提供的上述证据来源合法，符合证据的形式要件，本院对上述证据予以采信。被告新亿能公司及第三人鹏辉公司经合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃当庭质证及抗辩。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月16日，被告新亿能公司（发包人）与第三人鹏辉公司（承包人）签订《住宅室内装饰装修施工合同》，合同约定，工程地点：大连市；开工日期2016年5月20日，竣工日期2016年10月20日；合同价款采取固定价款，金额2934957.87元；工程款于2016年11月30日全款付清；指派李晓光为发包人和承包人驻工地代表，负责合同履行。工程竣工后，承包人应通知发包人验收，发包人自接到验收通知两日内应组织验收，并办理验收和移交手续。2016年6月4日，第三人鹏辉公司（发包人）与原告（承包人）签订《协议书》，合同约定，工程名称：大连新亿能新能源办公楼装修工程；工程地点：普兰店市墨盘乡墨盘村；工程承包内容：土建施工人工费；承包范围：（施工总承包）基础、别墅装修、图纸、工程量清单、设计变更、工程签证等所示全部内容；开工日期为2016年6月2日；工程质量标准：合格；合同价款采取定额计价方式为预算单价按实际发生为准约24万元，按大连市最新定额上限计价。2016年8月13日，第三人鹏辉公司（发包人）与原告（承包人）签订《施工合同》，合同约定，工程名称：大连新亿能新能源厂区门岗施工；工程地点：普兰店市墨盘乡墨盘村；工程承包内容：门卫房、门岗、土建施工人工费；承包范围：施工总承包（人工费）；开工日期为2016年8月；工程质量标准：合格；合同价款采取定额计价方式为预算单价9万元。《施工合同》及《协议书》签订后，原告对工程组织施工。叶某出庭作证，对以上合同的真实性予以认可。案涉两栋别墅的装修工程竣工后，被告新亿能公司对工程进行验收，原告提供的《墨盘工地土建水电工程施工验收记录单》上显示，验收项目除了土建和水电工程之外，还有理石干挂、室外门窗、五金等共27个项目，被告新亿能公司的实际负责人张斌在除了第27项“所有五金、电气开关安装（包括水暖）”之外，均签名验收合格。由于被告新亿能公司未向第三人鹏辉公司支付装修工程款，第三人鹏辉公司亦未向原告支付土建工程款。2017年1月10日，第三人鹏辉公司及原告等人向被告新亿能公司索要工程款，被告新亿能公司出具了中国银行100万元劳务费转账支票一张，第三人鹏辉公司的法定代表人李晓光向被告新亿能公司出具收款收据和收条，记载收到新亿能公司转账支票一张，支票号码028××××0521，人民币金额为壹佰万元整，用途为结算大连鹏辉装饰有限公司装修大连新亿能新能源有限公司所属位于大连市厂区施工的所有工人工资。此支票因被告公司的印章与银行账户印章重合不能兑现，被告新亿能公司翌日重新开具了中国银行100万元转账支票（号码为02870522），2017年1月19日，该支票在存入银行后被告知为空头支票。证人叶某提供第三人鹏辉公司于2018年3月8日委托其作为代理人向被告新亿能公司催讨工程款的授权委托书，为确认证人叶某在案涉工程中的身份，本院依职权前往大连市公安局西岗分局日新街派出所调取2016年12月28日叶某、李晓光的询问笔录，叶某笔录陈述其与李晓光合作承包了案涉工程，其以挂横幅、跳楼的方式向被告新亿能公司讨要工程款，李晓光的笔录陈述与叶某相符，亦认可本案的证人叶某与第三人鹏辉公司合作承包了案涉工程。由于被告新亿能公司未参加庭审，为查清事实，本院于2019年8月28日对被告新亿能公司的实际负责人张斌作调查笔录，张斌认可案涉别墅装修工程由其负责，确认被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订了《住宅室内装饰装修施工合同》，约定工程款为2934957.87元；认可在验收结果为合格的《墨盘工地土建水电工程施工验收记录单》上签字验收；认可在2016年11月25日的新能源工程增项单上签字，装修增项金额为108400.96元；认可未向第三人鹏辉公司支付工程款，理由是案涉工程存在质量问题，但未采取相关法律措施；认可曾出具过两张中国银行的支票，但账户里没有钱。另查，被告新亿能公司的工商登记显示张斌于2009年7月20日担任该公司的法定代表人，于2013年7月15日变更为该公司的执行董事，又于2014年11月7日变更为该公司的监事。本院认为，本案需审查的焦点问题有以下三点：1.原告与第三人鹏辉公司签订的《施工合同》的效力。被告新亿能公司系案涉装修工程的发包方，第三人鹏辉公司系建筑装饰装修企业，双方签订的《住宅室内装饰装修施工合同》系装饰装修合同。第三人鹏辉公司作为承包方将案涉装修工程的土建工程分包给原告宁新成，由于原告宁新成未提供证据证明其具有土建工程方面的相关施工资质，属于分包给无资质的个人，分包行为无效，原告宁新成与第三人鹏辉公司签订的《施工合同》属于无效合同。2.原告是否有权提起债权人代位权诉讼。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条之规定，实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。即虽然原告宁新成与第三人鹏辉公司签订的分包合同无效，但被告新亿能公司与第三人鹏辉公司签订的《住宅室内装饰装修施工合同》有效，且经过被告新亿能公司实际负责人张斌的确认验收，被告新亿能公司认可未向第三人鹏辉公司支付过工程款，第三人鹏辉公司也未向原告宁新成支付过工程款，故原告宁新成作为实际施工人可以向被告新亿能公司主张支付欠款。参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十三条之规定“债务人怠于行使其到期债权”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张到期债权。故原告有权提起本案债权人代位权诉讼。3.原告土建工程款数额35万元是否合理。原告主张除了《协议书》约定的合同价款24万元及《施工合同》约定的合同价款9万元外，还有增加施工项目工程款2万元，合计35元。《协议书》及《施工合同》上有原告签字及第三人鹏辉公司盖章予以确认，本院对合同价格33万元（24万元+9万元）予以确认；对于增加施工项目工程款2万元，原告提供的日式、欧式别墅基础工程预算均系复印件，无法采信，且没有其他证据予以佐证，故对于增项的具体施工内容、工程价款等均无法确认，故本院对于原告关于增项工程款2万元的请求不予支持。原告可在搜集相关证据后，对其增加施工项目工程款部分另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，判决如下：一、被告大连新亿能新能源有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宁新成工程款33万元；二、驳回原告宁新成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元、公告费690元，合计7240元（原告已预交），由被告大连新亿能新能源有限公司负担6250元，由原告宁新成负担990元（诉讼费300元+公告费690元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判长 滕 健审判员 王 静审判员 王 辉二〇一九年九月二十五日书记员 梁心奕附相关法律法规：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。