广州市白云区人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2018）粤0111刑初2331号公益诉讼起诉人广州市白云区人民检察院。被告杜坚耿，男，1982年1月15日出生，出生地：广东省汕头市潮阳区，汉族，文化程度大学，户籍地：广州市白云区。现被羁押于广州市第三看守所。辩护人杨晨，广东国智律师事务所律师。辩护人刘达枫，广东国智律师事务所实习人员。被告：广州国祥药业有限公司，住所地广州市白云区白云湖街金宝路2-6号金汇楼301房。（统一社会信用代码91440111633202358H）法定代表人：刘照新，总经理。委托诉讼代理人：谭业森，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁建国，男，1965年3月10日出生，汉族，该公司员工，住广州市荔湾区。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉[2018]2309号起诉书，指控被告人杜坚耿犯销售假药罪，于2018年9月12日向本院提起公诉。在诉讼过程中，广州市白云区人民检察院于2018年10月29日以杜坚耿、广州国某药业有限公司（以下简称国某公司）为被告，向本院提起附带民事公益诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员冼天平出庭支持附带民事公益诉讼，被告杜坚耿及其委托诉讼代理人杨晨、刘达枫，被告国某公司的委托诉讼代理人谭业森、梁建国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广州市白云区人民检察院诉称，广州市白云区人民检察院在对被告杜坚耿涉嫌销售假药罪一案审查起诉过程中，发现在药品安全领域存在不特定消费者的合法权益被侵害的情形。被告国某公司明知被告杜坚耿未取得药品经营许可，仍然为其提供相应的经营条件进行挂靠经营，2015年中期开始，被告杜坚耿以被告国祥公司的名义先后向湖北康欣医药有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊25200盒、向惠州市新星药业有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊720盒，向华润新龙（广东）医药有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊1800盒、向某林医药集团股份有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊13320盒、批号为21896的非诺贝特胶囊5400盒。经统计，上述批号为22777的非诺贝特胶囊共计销售总额为人民币1408716元，上述批号为21896的非诺贝特胶囊共计销售总额为人民币183600元。经鉴定，上述批号为22777的非诺贝特胶囊不符合真药的含量测定；经认定，上述批号为22777的非诺贝特胶囊为假药。被告杜坚耿、国某公司销售假药，违反了《中华人民共和国药品管理法》第四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十八条及《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二条等相关法律规定，侵害了众多不特定消费者合法权益、危及消费者人身安全并损害社会公共利益，应根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条等相关法律法规承担法律责任。被告杜坚耿、国某公司销售假冒“力平之”非诺贝特胶囊的总价款为1592316元，实施了欺诈行为，根据《中华人民共和国消费者权益法》第五十五条第一款的规定，应对被告杜坚耿、国某公司处以价款三倍的惩罚性损害赔偿，即被告杜坚耿、国某公司应承担4776948元的赔偿金，并在广东省级以上电视台及全国发行的报纸公开道歉。现根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令：1.被告杜坚耿、国某公司共同支付所销售的假药“力平之”非诺贝特胶囊价款三倍的赔偿金，共计人民币4776948元（上述款项上缴国库）；2.被告杜坚耿、国某公司在广东省级以上电视台或全国发行的报纸公开道歉。被告杜坚耿辩称，一、公益诉讼起诉人未证明杜坚耿销往广州、惠州的药品是假药，或药品危及消费者人身安全。1.杜坚耿销售给大参林公司、华润新龙公司、惠州新星公司的21896、22777批号药品已销售完毕，在广州、惠州两地未扣押、召回涉案药品。在案证人证言、书证、鉴定意见均未证明在广州、惠州地区销售的力平之属“假药”或不符合药品含量要求。2.武汉药品医疗器械检验所《检验报告》、雅培贸易（上海）有限公司的检测报告、广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局的检测报告、广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局《关于“非诺贝特胶囊”产品认定意见的函》共计三份药品认定意见的检材，均来源于湖北康欣公司在湖北省召回的力平之。仅以湖北销售的药品质量断定销往广州、惠州药品均属假药，具有明显的主观推断性，不符合客观事实。3.大参林公司的质量控制部经理毛宏梅证实力平之药品质量方面没有收到过投诉，在案证据也无法证明广州、惠州、湖北等地区曾收到关于涉案药品的质量投诉，无法证明涉案药品危及消费者人身安全。二、杜坚耿不具有欺诈行为，不符合三倍赔偿金的适用条件。杜坚耿采购药品的过程符合规定，没有赚取高额利润，主观上不知涉案药品是假药，不具有欺诈意图、欺诈行为。国某公司管理松散，没有证据证明杜坚耿伪造材料，不能把印迹不一的因素归结于杜坚耿伪造，不能据此认定杜坚耿具有销售假药的故意。三、涉案三份药品认定意见在检材抽验比例、证据形式等方面不符合法定要求，不能据此断定销往湖北的力平之药品均为假药、不符合药品含量要求。1.武汉药品医疗器械检验所《检验报告》只对召回的66盒中的6盒检材进行检测，根据《药品抽样指导原则》第8条规定，应当抽检8盒检材方可认定该66盒药品为假，也不能认定涉案所有的力平之均为假。2.雅培贸易（上海）有限公司的检测报告中的检材是从湖北康欣公司召回的66盒22777批号的力平之之中随机抽取2盒。与武汉药品医疗器械检验所《检验报告》存在同样的抽样代表性问题，且该报告是英文版，应附中文译本才符合证据规则。3.广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局《关于“非诺贝特胶囊”产品认定意见的函》应属“鉴定意见”这一法定证据，但其不符合鉴定意见的法定要件，依法不能作为“鉴定意见”认定涉案药品的性质。四、国某公司向湖北康欣公司销售25200盒力平之的民事或刑事责任，不应由杜坚耿承担，该笔交易并非由杜坚耿促成或负责。综上，公益诉讼起诉人尚未证明杜坚耿销售给大参林公司、华润新龙公司、惠州新星公司的力平之药品不符合药品含量标准或是假药。也未证明所销售的药品危及消费者人身安全。更未证明杜坚耿具有欺诈意图或欺诈行为。公益诉讼起诉人要求杜坚耿支付赔偿金、公开道歉的诉讼请求缺乏事实、法律依据，应依法驳回。被告国某公司辩称，被告国某公司不是适格被告。在杜坚耿销售假药一案中，被告国某公司没有参与销售假药。白云区人民检察院于2018年11月8日对被告国某公司作出的《不起诉决定书》足以认定被告国某公司不存在销售假药的行为。因此，销售假药是杜坚耿的个人行为，被告国某公司不需要承担刑事和民事责任。杜坚耿与被告国某公司虽然存在口头约定的挂靠关系，但本案杜坚耿销售假药的犯罪行为与挂靠关系无关。被告国某公司与杜坚耿约定的挂靠关系是让杜坚耿做生意。本案杜坚耿不是利用挂靠关系进行销售假药，而是私刻公章销售假药，所以被告国某公司不构成共同侵权。在侵权之诉中，必须有损害事实的发生，侵权人才需要承担赔偿责任。至今为止，没有证据证明有消费者在购买了杜坚耿销售的假药后遭受身体损害，也没有证据证明杜坚耿销售的假药将会对人体造成损害。在违约之诉中，对消费者有赔偿义务的应当是与消费者存在合同关系的经营者。被告国某公司不是终端销售者，不能根据违约之诉要求被告赔偿。被告国某公司对杜坚耿销售假药的行为并不知情，因此白云区检察院才对被告国某公司作出《不起诉决定书》，足以表明被告国某公司不存在欺诈行为。不需要按照《消费者权益保护法》第五十五条的规定承担赔偿责任。被告国某公司没有销售假药，也绝不允许杜坚耿销售假药。杜坚耿提供完整的审核材料给被告国某公司，国某公司进行审查后，允许杜坚耿销售药品，被告国某公司主观上没有欺诈消费者和侵犯消费者权益的故意。杜坚耿则隐瞒被告国某公司，私刻公章、对外提供虚假资料，不按要求把药品入库，所以杜坚耿主观上对消费者有欺诈的故意，由此可见，对消费者实施侵权行为的是杜坚耿，应由杜坚耿对消费者承担全部赔偿责任。即使法院认定被告国某公司允许杜坚耿挂靠的行为对消费者亦构成侵权，被告国某公司与杜坚耿的不同行为对消费者不构成共同侵权，对消费者的损害，杜坚耿应承担主要责任。从起诉书的事实和理由得知，批号为22777的“力平之”为假药，消费金额为1408716元。根据《消费者权益保护法》第五十五条的规定，三倍赔偿金额应为4226148元。因杜坚耿财产有限，请求法院判决杜坚耿首先承担民事责任。经审理查明，2015年，被告国某公司同意被告杜坚耿某个人名义挂靠该公司开展药品购销业务，并按被告杜坚耿销售药品的数量提成。2015年中期开始，被告杜坚耿某国某公司的名义，经无药品经营许可的同案人姚某（另案处理）等人，从海南昌达药材有限公司以及无工商登记信息的海南省医药工业公司购进了非诺贝特胶囊一批（其中包含批号为22777的41040盒、批号为21896的5400盒）。其后，杜坚耿在上述药品未在国某公司进行入库、出库的情况下，再次以国祥公司的名义先后向湖北康欣医药有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊25200盒、向惠州市新星药业有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊720盒，同时杜坚耿还指使同案人庄某（另案处理）假冒国某公司的代理人向华润新龙（广东）医药有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊1800盒、指使同案人钟某（另案处理）假冒国某公司的代理人向某林医药集团股份有限公司出售了批号为22777的非诺贝特胶囊13320盒、批号为21896的非诺贝特胶囊5400盒。经统计，上述批号为22777的非诺贝特胶囊共计销售总额为人民币1408716元，上述批号为21896的非诺贝特胶囊共计销售总额为人民币183600元。经鉴定，上述批号为22777的非诺贝特胶囊不符合真药的含量测定；经认定，上述批号为22777的非诺贝特胶囊为假药。2017年6月27日，国某公司向广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局出具情况说明，称：确认我公司曾销售给湖北康欣医药有限公司25200盒“非诺贝特胶囊”（标示生产企业：法国利博福尼制药公司，批号：22777，规格：200mg），但不能确认《武汉药品医疗器械检验所检验报告》涉及的在湖北康欣医药有限公司抽检的“非诺贝特胶囊”（标示生产企业：法国利博福尼制药公司，批号：22777，规格：200mg）是我公司销售的产品，如果湖北康欣医药有限公司仅向我司购进25200盒之内的“非诺贝特胶囊”产品，我司愿意承担相关的责任。我司于2015年9月至12月期间从海南昌达药材有限公司购入61200盒“非诺贝特胶囊”（标示生产企业：法国利博福尼制药公司，批号：22777，规格：200mg），分别销售到惠州市新星药业有限公司、华润新龙（广东）医药有限公司、大参林医药集团股份有限公司、湖北康欣医药有限公司、阳江**医院。此批产品目前已经全部销售完。2019年6月25日，本院作出（2018）粤0111刑初2331号刑事判决书，认定被告人杜坚耿犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。2018年11月8日，广州市白云区人民检察院出具穗云检公诉刑不诉[2018]269号不起诉决定书，认为广州市公安局认定的犯罪事实不清，证据不足，不符合起诉条件，且没有退回补充侦查的必要。决定对国某公司不起诉。以上事实，有广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于“非诺贝特胶囊”产品认定意见的函、武汉药品医疗器械检验所检验报告、雅培贸易有限公司复函、现场检验笔录、国某公司情况说明、公告、刑事卷宗材料、不起诉决定书、审核材料、海南昌达药材有限公司的发票、增值税专用发票、应收账款明细账、销售合同、大参林公司出库单及发票及当事人陈述等证据证实。本院认为，对于国祥公司出售给惠州市新星药业有限公司、华润新龙（广东）医药有限公司、大参林医药集团股份有限公司、湖北康欣医药有限公司、阳江**医院的批号为22777的“非诺贝特胶囊”为假药的事实，有广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于“非诺贝特胶囊”产品认定意见的函、武汉药品医疗器械检验所检验报告、雅培贸易有限公司复函等证据予以证实，本院对此予以采信。对大批量药品的检验只能通过抽检的方式进行。虽然被告杜坚耿对检材的代表性，检验方式，检验报告、复函的内容等均提出异议，但未提供充分反证否定上述证据的真实性，故本院对被告的抗辩意见不予采纳。《中华人民共和国产品质量法》第三十三条规定：“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”。第三十四条规定：“销售者应当采取措施，保持销售产品的质量”；《中华人民共和国药品管理法》第十七条规定：“药品经营企业购进药品，必须建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进。”《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条规定：“经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；…”。虽然被告杜坚耿、国某公司辩称主观上不知涉案药品是假药，不具有欺诈意图，但不能否认国某公司的销售行为导致假药客观上被销售给了不特定的消费者的事实。且被告国某公司明知杜坚耿未取得药品经营许可，仍为其提供相应的经营条件进行挂靠经营，并在挂靠中按销售量收取提成。涉案“非诺贝特胶囊”均以被告国某公司名义销售，被告国某公司关于销售假药为被告杜坚耿个人行为的答辩意见缺乏事实依据，本院不予采纳。被告国某公司在对挂靠人的管理中未尽到谨慎管理的义务，导致被告国某公司的销售行为侵害了众多不特定消费者的合法权益。检察机关作为公益诉讼起诉人，依据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款之规定承担三倍赔偿责任的诉讼请求于法有据，本院予以支持。现有证据仅能证实批号为22777的“非诺贝特胶囊”为假药，故赔偿金额应参照批号为22777的“非诺贝特胶囊”销售总额1408716元的三倍计算为：4226148元（1408716元×3倍）。本案为公益诉讼，故以上赔偿金应向广州市白云区代管公益诉讼专项资金项目缴纳。被告国某公司的销售行为侵害了全国众多不特定消费者的合法权益。依照《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，公益诉讼起诉人主张被告国某公司在广东省级以上电视台或全国发行的报纸公开道歉的诉讼请求于法有据，本院予以支持。被告杜坚耿未取得药品经营许可，挂靠被告国某公司经营，从无药品经营许可的同案人姚某及无工商登记信息的海南省医药工业公司购入药品，并指使同案人庄某、钟某等人（均另案处理）假冒国某公司的代理人出售药品，被告杜坚耿挂靠被告国某公司期间购销涉案药品的行为存在重大过错，应与被告国某公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、第三十四条，《中华人民共和国药品管理法》第十七条、第四十八条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四十七条、第四十八条、第五十五条，《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十三条，最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起十日内，被告广州国祥药业有限公司支付销售假药赔偿金共4226148元，该款项向广州市白云区财政代管公益诉讼专项资金项目缴纳。二、于本判决生效之日起90日内，被告广州国祥药业有限公司在省级媒体或全国发行的报纸上就销售假药的事实道歉（内容需经本院审核）；如逾期不履行上述义务，则本院将在《人民法院报》刊登本判决主要内容，费用由被告广州国祥药业有限公司承担。三、被告杜坚耿对上述判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判长 李 响审判员 柯 学审判员 易细姣二〇一九年九月十六日书记员 黄文敏附：有关法律规定中华人民共和国消费者权益保护法第四十八条经营者提供商品或者服务有下列情形之一的，除本法另有规定外，应当依照其他有关法律、法规的规定，承担民事责任：（一）商品或者服务存在缺陷的；（二）不具备商品应当具备的使用性能而出售时未作说明的；（三）不符合在商品或者其包装上注明采用的商品标准的；（四）不符合商品说明、实物样品等方式表明的质量状况的；（五）生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；（六）销售的商品数量不足的；（七）服务的内容和费用违反约定的；（八）对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；（九）法律、法规规定的其他损害消费者权益的情形。经营者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，应当承担侵权责任。第五十五条经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。经营者明知商品或者服务存在缺陷，仍然向消费者提供，造成消费者或者其他受害人死亡或者健康严重损害的，受害人有权要求经营者依照本法第四十九条、第五十一条等法律规定赔偿损失，并有权要求所受损失二倍以下的惩罚性赔偿。