贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔01刑终492号抗诉机关（原公诉机关）贵州省贵阳市南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹军，男，1969年11月6日出生于贵州省贵阳市，汉族，初中文化，贵州益千房地产咨询有限公司职工，住贵阳市南明区。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年8月2日因同一行为被清镇市监察委立案调查，同年8月3日被清镇市监察委员会采取留置措施。2018年10月24日因其涉嫌犯贪污罪被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。辩护人张鸿，贵州大谋律师事务所律师，执业证号15201201410445513。辩护人何颖，贵州大谋律师事务所实习律师。原审被告人吴某畏，男，1978年10月21日出生于贵州省遵义市，汉族，高中文化，贵州立达思创科技有限公司（以下简称立达思创公司）法定代表人、经理，户籍地贵州省遵义县，现住贵州省贵阳市云岩区。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年8月2日因同一行为被清镇市监察委立案调查，同年8月3日被清镇市监察委员会采取留置措施，2018年10月24日因其涉嫌犯贪污罪被逮捕。2019年4月11日被贵阳市南明区人民法院取保候审。原审被告人吴某关，别名吴某，男，1973年1月14日出生于贵州省兴义市，汉族，初中文化，贵州益千房地产咨询有限公司职工。户籍地贵州省兴义市，现住贵州省贵阳市南明区。2018年6月27日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，2018年8月2日因同一行为被清镇市监察委员会立案调查。2018年10月23日因涉嫌犯贪污罪被贵阳市南明区人民检察院取保候审，2019年4月11日被贵阳市南明区人民法院继续取保候审。辩护人高竞鹏，贵州圣谋律师事务所律师，执业证号15205200210477577。贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人邹军、吴某畏、吴某关犯贪污罪一案，于2019年4月9日作出(2018)黔0102刑初1333号刑事判决。原审被告人邹军不服，提出上诉。同时原公诉机关不服，提出抗诉，本院受理后依法组成合议庭，通知贵州省贵阳市人民检察院阅卷，于2019年8月30日依法公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市人民检察院指派检察员唐云出庭支持抗诉，上诉人邹军及其辩护人张鸿、何颖，原审被告人吴某畏、吴某关及其辩护人高竞鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2014年12月10日，贵州双龙航空港经济区管委会决定由贵州双龙航空港经济区财政局出资，成立国有独资公司—贵州双龙航空港经济开发投资有限公司（以下简称：开投集团），下设包括贵州双龙航空港置业有限公司（以下简称置业公司）在内的5个一级全资子公司。2015年1月28日，贵州双龙航空港经济区管委会下文，明确置业公司作为双龙临空经济区土地一级开发单位，主要开展土地储备、土地一级开发及相关配套设施的建设经营业务。2016年1月，置业公司与贵州益千房地产咨询有限公司(以下简称：益千公司）签订《房屋搬迁补偿安置委托协议》，委托益千公司协助贵州双龙航空港置业有限公司开展见龙洞路-04-01城镇棚户区改造项目征收红线范围内的房屋征收补偿工作。益千公司即安排该公司员工邹军任该项目西南农资市场租赁户搬迁谈判组长，吴某任组员，负责西南农资市场房屋搬迁及租赁户搬迁谈判、资料审核、搬迁协议签订等工作。在协助置业公司开展房屋征收补偿工作中，邹军伙同吴某畏、吴某关实施以下违法犯罪事实：1、2016年7月，邹军在贵州双龙航空港经济区“见龙洞路-04-01”城镇棚户区改造项目贵州西南农畜产品批发市场（以下简称：批发市场）经营户征收过程中，与该批发市场内的立达思创公司法人吴某畏商量通过虚报用工人数、虚增搬迁费用等方式骗取补偿款。之后，吴某畏伪造王某某等22名职工劳动用工合同和社保缴费记录表，虚开8.56万元搬运费发票，并将虚假资料交给邹军；邹军利用吴某畏提供的虚假资料，虚增国家补偿款38.34298万元，并代表征收方置业公司与吴某畏在搬迁协议上签字确认。2016年8月31日，立达思创公司收到置业公司补偿款38.34298万元；2016年9月2日，吴某畏从立达思创公司银行账号向自己银行账号转账38.3万元；2016年9月2日，吴某畏向邹军转账6.5万元；2016年9月7日，吴某畏将30万元转账到胡占春银行卡上。2、2016年10月，吴某畏和邹军商量用贵州遵义杨绿建筑有限公司（以下简称：杨绿公司）和贵阳乌当惠丰农业发展有限公司（以下简称：惠丰公司）的名义骗取国家征收补偿款。邹军在明知杨绿公司和惠丰公司在批发市场并不存在事实经营情况下，让吴某畏联系益千公司职工吴某关，由吴某关具体经办补偿事宜。随后，吴某畏让其朋友周某某联系吴某关，通过伪造杨绿公司人数为19人的现场事实用工人数核定表和惠丰公司人数为11人的现场事实用工人数核定表，并代表置业公司拟定搬迁协议，分别虚增补偿款8.475万元、5.175万元。在吴某关的帮助下，2016年11月23日，周某某银行账号收到置业公司拨付给杨绿公司的补偿款8.475万元；2016年12月1日，周某某从其银行账户向吴某畏银行账号转账5万元，12月2日向吴某关银行账号转账3万元；余下的4750元取现归自己所有。另外，吴某畏还分两次给予邹军12000元的现金。2016年12月19日，王某发银行账号收到置业公司拨付给惠丰公司的补偿款5.175万元。吴某畏陪同王某发将补偿款取出后，现场给予王某发现金1万元，剩余4.175万由吴某畏所有。3、2018年6月，吴某关收到批发市场经营户贵州康博辉商贸有限公司（以下简称：康博辉公司）租赁合同、用工人员身份证复印件、营业执照等相关请求搬迁补偿资料。因康博辉公司租赁合同即将到期且面临年检，在吴某关告知康博辉公司法人该公司可能得不到补偿款后，康博辉公司自行搬离。此后，吴某关利用已收取的康博辉公司相关资料，将其同学廖某某伪造为康博辉公司法人、伪造现场事实经营情况核定表和6名现场用工人员事实核定表，拟定搬迁协议，骗取国家补偿款6.5万元。2016年11月，吴某关用廖某某身份证办理的银行卡收到置业公司拨付的补偿款6.5万元，吴某关让廖某某到银行将该卡激活，后一直持有和使用该卡。案发后，三被告人及王某发等将涉案赃款共计584929.8元予以退缴，其中吴某畏退缴398,179.8元，邹军退缴77,000元，吴某关退缴95,000元，王某发退缴10,000元，周某某退缴4,750元。上述事实，有被告人邹军、吴某畏、吴某关的供述及户籍信息，贵州双龙航空港经济区管委会专题会议纪要，房屋搬迁补偿安置委托协议，贵州益千房地产咨询有限公司营业执照，贵阳市南明区小碧乡登高坡西南农畜产品批发市场经营户（承租人）事实用工人数现场核定表、租赁合同书、私营企业职工劳动合同书，贵州诚隆会计师事务所有限公司出具的房屋征收补偿表，贵州双龙航空港置业有限公司与周某某签订的西南农畜产品批发市场租赁户搬迁协议、房屋租赁合同，许某、周某某等十九人与杨绿公司签订的劳动合同书，杨绿公司物资迁移、停产停业单项评估报告，证人胡某、谢某、卢某、马某等人的证言等证据证实。原判认为，被告人邹军、吴某关利用其工作的公司受国有公司委托，从事征拆补偿工作的职务便利，伙同被告人吴某畏骗取国家征拆补偿款，其中，邹军伙同吴某畏共同骗取国家征收补偿款共计人民币519,929.8元，数额巨大，其行为已构成贪污罪；吴某关伙同邹军、吴某畏共同骗取国家征收补偿款共计人民币136,500元，个人骗取国家征收补偿款人民币6,500元，共计人民币201,500元，数额巨大，其行为已构成贪污罪。在本案中，邹军、吴某畏是贪污行为的实行行为者，均是主犯，依法应按其参与的犯罪处罚。但吴某畏的作用次于邹军，量刑时应有区别。吴某关在共同贪污行为中，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。另结合三被告人均具有退赃、坦白等情节，决定对邹军、吴某畏从轻处罚。对吴某关减轻处罚。并对吴某畏、吴某关依法适用缓刑并纳入社区矫正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人邹军犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。二、被告人吴某畏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人吴某关犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。四、暂存于贵阳市南明区人民检察院的赃款人民币584，929.8元依法发还被害单位贵州双龙航空港置业有限公司。宣判后，原审被告人邹军不服，以“其行为系受贿，并非主犯，原判量刑不当”为由提出上诉。原公诉机关在法定期限内以“原判认定原审被告人吴某关系从犯，属于认定事实及适用法律错误”为由提出抗诉。在二审开庭审理中，上诉人邹军提出与上诉理由相同的辩解，其辩护人提出“其行为系受贿，对第二桩犯罪事实不应当承担刑事责任”的辩护意见。出庭支持抗诉的检察员提出“原审被告人吴某关在贪污的共同犯罪所起作用较大，不是从犯，对其减轻处罚，导致量刑明显不当”的支持抗诉意见。经二审审理查明：上诉人邹军伙同原审被告人吴某关利用受国有公司委托管理国家征收补偿款的职务使利，与原审被告人吴某畏共谋，通过虚报用工人数、伪造现场事实经营核定表，虚增搬迁费用等手段，骗取国家征拆补偿款，其中邹军伙同吴某畏共同骗取国家征收补偿款共计人民币519,929.8元，吴某关伙同邹军、吴某畏共同骗取国家征收补偿款共计人民币136,500元，个人骗取国家征收补偿款人民币65,000元，共计人民币201,500元的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人邹军、原审被告人吴某关、吴某畏及支持抗诉机关均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。关于抗诉机关及支持抗诉机关所提“原判认定原审被告人吴某关系从犯，属于认定事实及适用法律错误，在贪污的共同犯罪所起作用较大，不是从犯，对其减轻处罚，导致量刑明显不当”的抗诉和支持抗诉意见。经查，本案中，原审被告人吴某关均积极、主动实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，与邹军、吴某畏犯罪地位、作用相当，不应认定吴某关系从犯。原判认定其属从犯，并减轻处罚系适用法律错误，应依法改判，故抗诉机关和支持抗诉机关所提的抗诉意见成立，本院予以采纳。关于上诉人邹军及其辩护人所提“其行为系受贿，并非主犯，对第二桩犯罪事实不应当承担刑事责任，原判量刑不当”的上诉理由和辩护意见。经查，作案前，上诉人邹军利用受国有公司委托开展征拆补偿工作的职务便利，伙同原审被告人吴某畏、吴某关共谋，通过虚报用工人数，虚增搬迁费用等方式，骗取国家补偿款，先后实施原判认定的第一桩及第二桩犯罪，并于作案后参与分赃，其行为构成贪污罪的共犯，依法应以贪污罪追究其刑事责任；在共同犯罪中，邹军与吴某畏、吴某关均起主要作用，三人的地位、作用相当。原判根据上诉人邹军的犯罪事实、情节、社会危害程度等量刑情节，对其在法定刑范围内作出的量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人（原审被告人）邹军与原审被告人吴某关利用其工作的公司受国有公司委托，从事征拆补偿工作的职务便利，伙同原审被告人吴某畏骗取国家征拆补偿款，数额巨大，三人的行为均已构成贪污罪，应依法处罚。原审认定三人犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，对上诉人邹军及原审被告人吴某畏的量刑恰当，依法应予维持；原审被告人吴某关在本案中均积极主动地实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，原判认定其系从犯，系适用法律错误，导致量刑畸轻，应依法改判。上诉人邹军及其辩护人所提的上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。抗诉机关所提的抗诉意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102刑初1333号刑事判决第一项、第二项、第四项，即：一、被告人邹军犯贪污罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人吴某畏犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元；四、暂存于贵阳市南明区人民检察院的赃款人民币584，929.8元依法发还被害单位贵州双龙航空港置业有限公司；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院(2018)黔0102刑初1333号刑事判决第三项，即：三、被告人吴某关犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币十万元。三、原审被告人吴某关犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自被收押之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  宋庆松审判员  弋 玮审判员  高金生二〇一九年九月二十九日书记员  罗丹丹