四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民初1361号 原告：李孝平，男，1961年8月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：陈果，四川慧灼律师事务所律师。 原告：陶凡浪，男，1966年7月29日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：陈果，四川慧灼律师事务所律师。 被告：成都联利投资咨询有限公司，住所地：四川省成都市温江区金马镇大田村7号。 法定代表人：刘洪和，职务不详。 诉讼代表人：成都联利投资咨询有限公司管理人的委托诉讼代理人刘艳，四川方法律师事务所律师。 诉讼代表人：成都联利投资咨询有限公司管理人的委托诉讼代理人李壮，四川方法律师事务所律师。 第三人：四川省和贤建筑工程有限公司，住所地：四川省遂宁市河东新区德水中路386号东城一品B区6栋2楼。 法定代表人：刘朝辉，职务不详。 第三人：四川和贤房地产开发有限公司，住所地：四川省遂宁市河东新区德水中路386号东城一品B区6栋2楼。 法定代表人：刘洪和，职务不详。 原告李孝平、陶凡浪与被告成都联利投资咨询有限公司（以下简称联利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中，本院根据李孝平、陶凡浪的申请追加四川省和贤建筑工程有限公司（以下简称和贤建筑公司）、四川和贤房地产开发有限公司（以下和贤房产公司）为本案第三人参加诉讼。联利公司于2018年3月30日被成都市温江区人民法院裁定进入破产清算程序，并指定四川豪诚企业清算事务所有限公司为联利公司破产管理人（以下简称联利公司破产管理人）。李孝平、陶凡浪委托诉讼代理人陈果以及李孝平，联利公司委托诉讼代理人刘艳、李壮到庭参加诉讼。和贤建筑公司、和贤房产公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭参加诉讼。本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。 李孝平、陶凡浪向本院提出诉讼请求：1.判令联利公司支付李孝平、陶凡浪工程款62179509.42元；2.请求确认李孝平、陶凡浪对上述工程款的优先受偿权利；3.本案诉讼费、保全费等必要费用由联利公司承担。审理中，李孝平、陶凡浪变更诉讼请求为：1.判令和贤建筑公司支付李孝平、陶凡浪工程款43218373.65元；2.判令联利公司在欠付工程价款内对上述工程款承担支付责任；3.请求确认李孝平、陶凡浪对上述工程款的优先受偿权利；4.本案诉讼费、保全费等必要费用由和贤建筑公司和联利公司承担。审理中，李孝平、陶凡浪将和贤建筑公司的诉讼地位变更为第三人并放弃对和贤建筑公司的主张，其再次变更诉讼请求为：1.判令联利公司支付李孝平、陶凡浪工程款43218373.65元；2.请求确认李孝平、陶凡浪对上述工程款的优先受偿权利；3.本案诉讼费、保全费等必要费用由联利公司承担。事实和理由：2012年8月份，李孝平、陶凡浪承建了由联利公司开发的位于成都市温江区“丽阳星座”工程项目，承包范围包括施工图中的土建、装饰、安装工程等内容，李孝平、陶凡浪为承包该项目向联利公司支付10000000元的履约保证金。2015年7月份李孝平、陶凡浪正式组织工人进入工地进行施工，然而，在施工过程中，因联利公司内部发生变故导致该工程在2017年春节前全面停工，现已无复工可能，为此，李孝平、陶凡浪与联利公司就已完工程部分及其他相关费用进行了结算，并出具了书面的对账单。 联利公司辩称，1.李孝平、陶凡浪与联利公司没有合同关系，其无权向联利公司主张工程价款。2.李孝平、陶凡浪关于其为实际施工人的证据不充分。3.李孝平、陶凡浪的诉讼请求中有1000多万元属于违约损失赔偿性质，该部分不属于优先受偿的范围。4.鉴于联利公司已支付了部分人工费和本案的特殊性，不宜确认未支付工程款的优先权。5.李孝平、陶凡浪在法定期限内未主张权利，其已丧失了工程款的优先受偿权。6.即便认定李孝平、陶凡浪实际施工人的身份，因其存在违法分包，导致建设工程合同无效，依据合同法第二百八十六条的规定，其主张优先受偿权不应得到支持。 和贤建筑公司、和贤房产公司既未到庭也未提交书面答辩意见。 经审理查明： 2012年8月22日，联利公司作为发包人（甲方）、和贤建筑公司作为承包人（乙方）签订《建设工程施工承包合同》，约定工程名称：成都市温江区、丽阳性座。工程承包范围：1.本项目施工图中的土建、装饰、安装工程（安装工程另有说明除外），以及技术交底、图纸会审和设计变更所包含的土建、装饰、安装工程内容。2.本项目景观工程的树木、花草不包含在本合同内，但附属工程及管网包含在本合同内。3.基础土方开挖、降水、燃气系统不包括在本合同范围内，但上述系统的预留预埋由土建承包方实施。4.电梯、人防工程中人防设备及其它配套设备，由建设方负责购买和安装。5.本工程水、电、气室外安装部分若有当地地方职能部门规定的，从其规定可由建设单位单独另行发包。6.监控系统、门禁系统不包含在本合同承包范围内，可由建设方单独另行发包。合同工期：开工日期以甲方完成基础土方开挖并能进行下道工序施工为准，同时甲方已具备了开工的各种手续，并书面通知乙方。合同价款：暂定150000000元。履约保证金10000000元由该项目承包负责人李孝平、陶凡浪私人出资，具体详财务收据。合同还对工程造价计算办法、工程款（进度款）支付的方式和时间以及双方的责、权、利进行了约定。合同尾部加盖有联利公司和和贤建筑公司公章，李孝平、陶凡浪在合同尾部项目承包人处签字。 2012年10月19日，和贤建筑公司作为甲方与李孝平、陶凡浪作为乙方签订《协议》，约定：1.温江区“丽阳星座”项目以和贤公司作为签订合同的施工承包单位，李孝平、陶凡浪属借用和贤建筑公司资质承包该项目的实际承包人。2.乙方作为本工程项目实际承包人，将严格完全履行甲方与发包方2012年8月22日签订的施工合同中各项约定。3.因甲方和建设方为同一法定代表人刘洪和，建设方和甲方有直接的利益关系和对外签署一切文书的便利，故甲方必须维护乙方的合法权益，不得私下就“丽阳星座”项目签署任何损害乙方利益的一切书面材料，否则乙方有权追究甲方的一切责任，同时，未经乙方同意所签署的一切对外书面材料对乙方不具约束力。4.乙方以总承包（包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工）的方式承包上述工程项目，2012年8月22日所签合同中约定的工程施工范围，属乙方自筹资金，独立核算，自负盈亏。5.根据2012年8月22日所签合同第六条第2款“施工承包方不负责税金，建设方也不计算税金给施工承包方”的约定，税金由建设方代扣代缴，故除税金外，乙方承担因本项目承包施工所发生的各种开支费用和风险，同时享有承包利润。该工程施工的所有债权、债务均由乙方全部享有和承担。6.因联利公司和和贤建筑公司为两块牌子，一套人马，属同一法定代表人，原合同已约定总造价下浮3%后，乙方不再向甲方交纳管理费和其它任何费用。7.其它未叙及的各个方面，均严格按照2012年8月22日甲方与建设方所签的施工承包合同执行。 2012年9月18日和2012年8月29日，和贤房产公司分别向陶凡浪出具收款收据，载明收到陶凡浪交纳的温江“丽阳星座”项目质保金6000000元和4000000元，共计10000000元。 2016年4月13日主体结构分部工程验收合格。 2017年12月3日，和贤建筑公司与李孝平、陶凡浪签署一份《丽阳星座项目因开发公司资金困难造成的增加费用表》，载明：1.关于温江丽阳星座项目资金不到位造成停工待料的经济损失327600元，2.因混凝土未能及时供应造成工程停工的经济损失364000元，3.因甲方工程款未按时支付造成工程停工产生的架体租赁费、项目管理人员费用、施工人员窝工生活费等178750元，4.因甲方工程款未按时支付造成停工产生的架体租赁费、项目管理人员费用、施工人员窝工生活费等496000元，5.停工期间塔机租赁费684000元，6.停工期间施工电梯租赁费720000元，7.停工期间钢管扣件租赁费672000元，8.停工期间1#楼龙门吊租赁费96000元，9.停工期间（工地留守人员2人）费用144000元，10.砼爆管产生额外支付费用1640元，11.合同约定费用7200000元。以上金额合计10883990元。和贤建筑公司在该费用表中加盖公章，李孝平、陶凡浪在项目承包人处签字，刘洪和在建设单位法定代表人处签字。 2018年3月16日，联利公司作为发包方，李孝平、陶凡浪作为承包方签署《对账单》，载明：一、贵公司应付“丽阳星座”已完部分工程结算总金额74900322元；丽阳星座其它费用10883990元。二、截止2017年8月23日，贵公司已向我方支付工程款23604802.58元。 另，1.联利公司破产管理人委托北京兴健工程项目管理有限公司对联利公司所属的“丽阳星座”在建工程项目已完工程的投资控制价和结算价款及未完工程的续建工程造价进行鉴定审核，分别2019年4月1日和2019年5月28日出具《关于成都联利投资咨询有限公司“丽阳星座”破产项目总包工程造价鉴定意见书》（以下简称《鉴定意见书》）和《关于成都联利投资咨询有限公司“丽阳星座”破产项目总包鉴定意见结论调整补充说明》（以下简称《补充说明》），载明总包单位已完工程范围内工程总造价由原意见48537561.59元调整为58933924.23元。《鉴定意见书》中阐述“上述意见结论中包括钢筋材料价按甲供送货单计算引起的单价调差款427999元，亦未扣除联利公司为总包方垫付钢材款3694686.58元”。李孝平、陶凡浪和联利公司均认可上述《鉴定意见书》和《补充说明》。2.庭审中，李孝平、陶凡浪和联利公司均认可已付工程款金额为12020864元，联利公司认可欠和贤建筑公司43218373.65元工程款未支付。 以上事实有当事人主体资格材料、《建设工程施工承包合同》《协议》、收款收据、主体结构分部工程质量验收报告、《丽阳星座项目因开发公司资金困难造成的增加费用表》《对账单》《鉴定意见书》《补充说明》《文书送达回执》以及当事人的陈述等。 本院认为，2012年8月22日联利公司与和贤建筑公司《建设工程施工承包合同》约定履约保证金由该项目承包负责人李孝平、陶凡浪出资，李孝平、陶凡浪亦以项目承包人进行签字。合同签订后李孝平、陶凡浪按约交纳了履约保证金，且就案涉工程已完部分工程款系联利公司与李孝平、陶凡浪进行的结算。同时，和贤建筑公司与李孝平、陶凡浪签订《协议》中明确载明案涉项目李孝平、陶凡浪属借用和贤建筑公司资质承包该项目的实际承包人，李孝平、陶凡浪以包人工、包材料、包机械、包质量、包安全、包工期、包文明施工的总承包方式承包案涉工程项目，2012年8月22日所签合同中约定的工程施工范围，属李孝平、陶凡浪自筹资金，独立核算，自负盈亏。综合以上事实可以认定李孝平、陶凡浪为案涉工程项目实际施工人，且联利公司作为发包人知晓并认可李孝平、陶凡浪实际施工人的身份。联利公司关于李孝平、陶凡浪不是实际施工人的抗辩主张不成立，本院不予支持。因此，联利公司与李孝平、陶凡浪之间建立事实上的建设工程施工合同关系，李孝平、陶凡浪要求联利公司直接承担工程价款支付责任，应予支持。本案中李孝平、陶凡浪主张和贤建筑公司欠付工程款43218373.65元，联利公司对李孝平、陶凡浪的该主张无异议。和贤建筑公司经本院传票传唤无正当理由未拒不到庭参加诉讼，从而未能对李孝平、陶凡浪提出的证据加以质证和进行辩论，应视为其对辩驳权利的放弃，其未在举证期限内提交证据，应视为放弃举证权利。故，李孝平、陶凡浪要求联利公司支付工程款43218373.65元的诉讼请求成立，本院予以支持。 李孝平、陶凡浪是否享有工程款优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，依法享有工程价款优先受偿权的人必须与发包人存在直接的施工合同关系，实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权。因李孝平、陶凡浪为案涉工程的实际施工人，其不享有建设工程价款优先受偿权，故李孝平、陶凡浪关于对案涉工程享有优先受偿权的主张本院不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条、第一百五十二条之规定，判决如下： 一、成都联利投资咨询有限公司在本判决生效之日起十日内支付李孝平、陶凡浪工程款43218373.65元； 二、驳回李孝平、陶凡浪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费352698元，由成都联利投资咨询有限公司负担246889元，由李孝平、陶凡浪负担105809元（成都联利投资咨询有限公司应负担的受理费已由李孝平、陶凡浪垫付，成都联利投资咨询有限公司在支付李孝平、陶凡浪工程款时一并给付李孝平、陶凡浪）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  尹 英 审 判 员  廖 方 人民陪审员  冯达彬 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  余海洋