湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终3090号上诉人（原审被告）：甄泽明，男，汉族，1978年1月13日出生，住湖北省广水市。委托诉讼代理人：肖大保，湖北真武律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付长林，男，汉族，1945年9月1日出生，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审原告）：贾荣珍，女，汉族，1949年11月1日出生，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审原告）：王荣风，女，汉族，1974年9月1日出生，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审原告）：付建，男，汉族，1994年9月7日出生，住襄阳市襄城区。被上诉人（原审原告）：付某某，女，汉族，2004年8月4日出生，住襄阳市襄城区。上列五被上诉人的共同委托诉讼代理人：徐和平，襄阳市襄州区浩然法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：郭发均，男，汉族，1962年12月6日出生，住湖北省襄阳市。上诉人甄泽明因与被上诉人付长林、贾荣珍、王荣风、付建、付某某、郭发均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初2932号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。甄泽明上诉请求：撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初2932号民事判决，依法将本案发回重审；上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审遗漏必要的共同诉讼被告，程序违法。上诉人的工程由襄阳宏华建筑有限公司发包，之后上诉人将部分工程转包给郭发均，郭发均找付文军等人进行墙体填缝和清洗墙面。上诉人与郭发均均无相应资质接受发包或分包业务，应与襄阳宏华建筑有限公司承担连带责任。上诉人申请追加襄阳宏华建筑有限公司为被告参加诉讼，一审法院不予追加，属于程序违法，加重了上诉人的赔偿责任，有失公平公正。付长林、贾荣珍、王荣风、付建、付某某答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。郭发均答辩称：不应承担责任，应当由襄阳宏华建筑有限公司承担。付长林、贾荣珍、王荣风、付建、付某某向一审法院起诉请求：判令一审二被告连带赔偿告各项损失1089859.92元（其中死亡赔偿金276240元，被扶养人生活费186128元，医疗费55394.42元，康复治疗费36000元，伙食补助费38720元，营养费50580元，必须开支的用具费10000元，护理费168600元，鉴定费3800元，精神抚慰金10万元，交通费1万元，丧葬费27951.5元，误工费126450元）；本案诉讼费由一审被告承担。一审法院认定的事实：襄阳宏华建筑有限公司承建了瑞城国际小区的建设工程。后其将该工程发包给甄泽明，甄泽明将部分工程发包给郭发均。郭发均找来付文军、张传付等人负责墙体填缝及清洗墙面，并约定工钱为每平方米4元，按照每人的工作量进行结算，施工人员按照郭发均的要求对墙面进行填缝、清洗，工具由施工人员自行携带。2015年9月12日，付文军在清洗墙面过程中，不慎从高处坠落。事故发生当日，付文军被送往襄阳第一人民医院住院治疗243天，于2016年5月12日出院。出院诊断为：1.重度脑外伤:左侧额颞顶枕部、右侧额部硬膜下及硬膜外血肿，左侧颞叶脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，脑疝，颅骨骨折，头皮血肿；2.腰椎L2压缩性骨折，腰椎L1骨折；3.创伤性湿肺；4.肺部感染。出院医嘱：中途结账，再次办理入院。出院当日，襄阳第一人民医院出具病情证明，载明：于2015年9月12日至2016年5月12日在我院住院治疗。2016年5月12日，付文军继续在襄阳第一人民医院入院治疗61天，于2016年7月12日出院。出院诊断为：1.重度脑外伤手术后，迁延性昏迷；2.气管切开术后；3.胸外伤；4.腰椎骨折。出院医嘱：中途结账，再次办理入院。2016年7月13日，付文军继续在襄阳第一人民医院入院治疗62天，于2016年9月13日出院。出院诊断为：1.重度脑外伤手术后，迁延性昏迷；2.气管切开术后；3.胸外伤；4.腰椎骨折。出院医嘱：中途结账，再次办理入院。2016年9月14日，付文军继续在襄阳第一人民医院入院治疗83天，于2016年12月5日出院。出院医嘱：继续治疗。2016年12月5日，付文军继续在襄阳第一人民医院入院治疗37天，于2017年1月10日出院。出院诊断为：重度脑外伤手术后，迁延性昏迷。出院医嘱：1.不适随诊；2.保持呼吸道通畅。出院当日，襄阳第一人民医院出具病情证明，载明：1.不适随诊；2.保持呼吸道通畅。付文军受伤后在襄阳第一人民医院花费医疗费、治疗费、检查费、药费等共计244230.35元，其中付文军亲属自行垫付的部分为55394.42元。2017年1月10日，付文军于襄阳樊城区金应明大药房购买吸痰器，花费580元。经一审原告委托，襄阳公正司法鉴定所于2016年5月20日作出了襄阳公正司法鉴定所[2016]医鉴字第296-1号鉴定书，鉴定意见为：1.被鉴定人付文军颅脑损伤的伤残属1级；2.被鉴定人付文军植物状态生存需行康复治疗，二年内，1500元/月；需行颅骨修补，其治疗费约需人民币45000元；3.被鉴定人付文军的护理依赖程度属完全护理依赖，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数原则上为1人。一审原告为此支出鉴定费1700元。襄阳安定医院法医精神病司法鉴定所经一审原告委托，于2016年8月4日出具襄阳安定鉴所[2016]精鉴字第120号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.医学诊断：睁眼昏迷；2.民事行为能力：目前无民事行为能力。一审原告为此支出鉴定费2100元。2016年8月5日，襄阳市襄城区人民法院作出（2016）鄂0602民特14号民事判决，宣告付文军为无民事行为能力人。2016年6月16日襄阳襄城区欧庙镇千弓村村民委员会指定付文军儿子付建为监护人。2018年1月15日，付文军去世。一审另查明，付文军系农村户口。其父付长林，1945年9月1日出生；其母贾荣珍，1949年11月1日出生。付长林、贾荣珍共生育子女2人，儿子付建，1994年9月7日出生；女儿付某某，2004年8月4日出生。一审还查明，付文军并不具备相关墙体填缝、洗墙的资质，施工时除佩戴安全帽外，并未采取其他安全防护措施。与付文军一组干活的张传付陈述，其与付文军共同给郭发均打工，勾墙缝及洗墙是一套活，其与付文军长期跟随郭发均从事此项工作，工钱按每平方米四元计算，由郭发均对二人工作量进行记录，年底分别统一结账。一审法院认为，一审五原告分别系受害人付文军的父母、配偶和子女，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十八条的规定，被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任，故具备原告的主体资格。同时认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中付文军及案外人张传付经郭发均电话联系前往瑞城国际5号楼对外墙进行勾墙缝并清洗墙缝，由郭发均对付文军及张传付所干工作量进行记录，工钱按照每平方4元钱结算，由郭发均每月向一审原告及张传付支付若干生活费后，剩余款项年底由郭发均向付文军及张传付全额结清。付文军向郭发均提供劳务，由郭发均按劳务付出的工作量支付劳动报酬，故一审法院认定付文军与郭发均双方之间依法形成雇佣关系。付文军在清洗墙缝的过程中不慎从高处坠落受伤，郭发均作为雇主应当承担赔偿责任。但付文军作为完全民事行为能力人，且长期从事勾墙缝及清洗墙缝的工作，其理应知晓该工作的危险性，在施工的过程中应更谨慎注意自身安全，而付文军在施工的过程中明知无脚手架及安全带等安全措施，却徒手在贴有光滑瓷砖的墙面攀爬清洗墙缝，将自己置于危险环境中，且付文军亦没有从事勾墙缝及清洗墙缝的资质而从事该行业，其对事故的发生具有过错，应当承担相应的责任。结合本案案情，一审法院认定由郭发均对付文军的损失承担70%的责任，付文军自行承担30%的责任。甄泽明将外墙体勾墙缝及清洗墙缝的工程发包给不具有承包资质的郭发均，应当承担连带赔偿责任。审理过程中，郭发均、甄泽明均认为襄阳宏华建筑有限公司与本案审理结果有利害关系申请追加案外人襄阳宏华建筑有限公司为本案的共同被告，经一审法院向一审原告释明，询问是否申请追加襄阳宏华建筑有限公司为本案共同被告，一审原告不同意追加襄阳宏华建筑有限公司为本案共同被告，理由为已与案外人襄阳宏华建筑有限公司之间达成协议，且襄阳宏华建筑有限公司已按协议向一审原告支付25万元。一审原告在本案中自愿放弃襄阳宏华建筑有限公司应当承担的民事责任。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”故一审原告在本案中放弃对襄阳宏华建筑有限公司主张权利，符合法律规定，予以支持。关于一审原告主张的各项费用及损失，一审法院分析评判如下：1.医疗费244230.35元；2.误工费，一审二被告认可付文军长期从事建筑行业，误工费可以计算至定残日前一天，故一审原告的该项费用应为32403.76元（47121元/年÷365天/年×251天）；3.死亡赔偿金，一审原告主张13812元×20年=276240元，未超出法定标准，予以支持；4.关于被扶养人生活费，付文军定残时其女儿付某某已满11周岁，被扶养年限应为7年；付文军定残时其父亲付长林已年满70周岁，被扶养年限应为10年；付文军定残时其母亲贾荣珍已年满66周岁，被扶养年限应为14年；付文军父母共生育子女二人，综上，三位被扶养人年赔偿总额累计已超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故一审原告该项费用应为131256元[（10938元/年×10年）+（10938元/年×4年÷2人）]，超出部分不予支持；5.鉴定费3800元，该项费用有相关票据证实，且系付文军为证明其损伤程度所支付的必要合理费用，故该鉴定费予以支持；6.关于交通费，一审原告主张为10000元。一审法院认为，付文军因伤共住院五次，共住院治疗486天，参照相关标准，一审法院酌定支持6000元，超出部分不予支持；7.关于精神损害抚慰金，一审原告主张为100000元。一审法院认为，此次事故造成付文军死亡，给一审原告造成巨大的创伤，结合本案案情，一审法院酌情支持40000元，超出部分不予支持；8.关于住院伙食补助费，付文军共住院486天，一审法院酌定每天20元计算，故该项费用应为9720元（20元/天×486天）；9.关于护理费，一审法院认为，襄阳公正司鉴所[2016]医鉴字第296-1号鉴定书已载明，被鉴定人付文军的护理依赖程度属完全护理依赖，住院期间护理人数为2人，出院后护理人数原则上为1人，付文军住院治疗486天内的护理费为32677元/年÷365×486×2=87019.2元，出院后的369天的护理费为35214元/年÷365×369=35599.9元，以上合计122619.1元；10.关于营养费，一审法院认为，付文军无医嘱需加强营养，故对该项费用不予支持；11.关于残疾用具吸痰器、导尿管、尿不湿，一审原告主张为10000元。结合付文军的病情，该项支出系必然发生的费用，一审法院酌情支持5000元；12.丧葬费按照在岗职工平均工资计算，一审原告主张为55903元÷2=27951.5元，未超出法定标准，予以支持。对于一审原告主张的康复治疗费用，因未举证证实该笔费用实际支出，不予支持。以上损失合计为899220.71元。如前所述，郭发均对付文军的各项损失承担70%的赔偿责任（但应扣除精神损害抚慰金），故郭发均共应当向一审原告支付601454.5元，加上精神损害抚慰金40000元，共计641454.5元。由于案外人襄阳宏华建筑有限公司已经向一审原告支付25万元，应当予以扣减，即郭发均应当向一审原告赔偿391454.5元。对于付长林第一次住院期间非一审原告本人垫付的医疗费金额为188835.93元，按一审原告承担的责任比例划分后为56650.8元（188835.93元×30%），亦应从一审原告的损失中予以扣减。综上，郭发均应当向一审原告赔偿391454.5元-56650.8元=334803.7元，甄泽明承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十八条、第二十九条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、郭发均于判决生效之日起十日内向付长林、贾荣珍、王荣风、付建、付某某赔付334803.7元，甄泽明承担连带赔偿责任；二、驳回付长林、贾荣珍、王荣风、付建、付某某的其他诉讼请求。案件受理费7050元，一审法院决定免予交纳。二审中，各方当事人未提交新的证据。一审判决认定事实属实，本院对一审查明的事实予以确认。针对上诉人甄泽明的上诉请求和理由，本院归纳二审争议焦点为：应否追加襄阳宏华建筑有限公司参加诉讼。本院认为，一审原告以付文军为郭发均完成雇佣工作过程中发生损害为由，请求雇主郭发均和为郭发均提供分包业务的甄泽明赔偿损失。甄泽明主张其承包的工程由襄阳宏华建筑有限公司发包，其不具备相应的资质，襄阳宏华建筑有限公司存在选任过错应与其承担连带责任。根据一审原告的诉讼请求，本案审查的基础法律关系是付文军与郭发均之间是否存在雇佣行为、雇佣双方的过错程度等，襄阳宏华建筑有限公司是否参加诉讼，不影响一审对相关案件事实的调查，故襄阳宏华建筑有限公司并非本案必须共同参加诉讼的当事人。一审原告明确放弃向襄阳宏华建筑有限公司主张权利，并明确表示不同意追加襄阳宏华建筑有限公司作为本案被告，系对其诉讼权利的处分。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任，即使襄阳宏华建筑有限公司属于本案的连带责任人，一审原告请求郭发均、甄泽明承担赔偿责任也符合法律规定，甄泽明主张一审遗漏了必要共同诉讼当事人、程序违法，本院不予采纳。关于是否加重上诉人赔偿责任，本院认为，一审查明襄阳宏华建筑有限公司向一审原告支付了25万元，一审判决将该款从雇主郭发均应承担的赔偿金额中扣除，上诉人承担的连带赔偿责任亦相应减少，任一连带责任人支付的赔偿额超出其依法应承担的数额，有权向其他连带责任人追偿，故一审判决的处理未加重甄泽明的赔偿责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7050元，由上诉人甄泽明承担。本判决为终审判决。审判长  曹勇审判员  柳莉审判员  江涛二〇一九年九月十九日书记员  李琳