广西壮族自治区柳城县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0222民初1915号 原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司，住所地柳州市白沙路3号之一金瑞国际12楼12-13号。统一社会信用代码91450205096024161Q。法定代表人覃钢（诉讼中变更），总经理。电话13807729197. 委托诉讼代理人黎明（诉讼中变更），广西华怡律师事务所律师。特别授权。 被告（反诉原告）黄小华，男，汉族，个体户，1966年9月21日出生，住广西柳城县。 委托诉讼代理人陈济平，广西民兴律师事务所律师，特别授权。 原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司（以下简称“维欧凯公司”）诉被告（反诉原告）黄小华(以下简称黄小华)装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年11月23日立案受理后，黄小华于2016年12月9日向本院提起反诉。本院于2018年8月21日作出(2016)桂0222民初2612号民事判决后，维欧凯公司提起上诉。柳州市中级人民法院于2018年7月24日裁定撤销本院的上述判决，发回本院重审。本院于2018年9月17日立案重审，于2019年9月10日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。维欧凯公司总经理覃钢及其委托诉讼代理人黎明，黄小华及其委托诉讼代理人陈济平，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 维欧凯公司向本院提出诉讼请求： 解除维欧凯公司与黄小华于2016年8月13日签订的《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》； 黄小华支付维欧凯公司工程款395615.17元(已付50万元除外)； 3、黄小华支付维欧凯公司设计费248010元（设计费：5905㎡×60元/㎡×60%+水电定位施工图：5905㎡×60元/㎡×10%）； 4、黄小华支付维欧凯公司合理的利润179123元。 事实和理由：2016年8月13日，维欧凯公司与黄小华自愿签订了《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》（以下简称“合同”），为有效合同。本原告于2016年8月13日进场开工，工程进度和质量均符合约定，至九月已完成工程价款822748.17元。按合同的约定，黄小华应当在本原告进场施工后20天内支付第一期款50万元的，但其并未及时足额支付，而是分4次才支付了50万，还差395615.17元。随后，对方便以种种不正当的理由恶意拖欠其余的工程款。 由于黄小华故意拖欠工程款，还随意改变项目工程量和无理要求使用超出工程预算总价的材料及品牌，却又拒绝签证，已构成根本性违约。本方迫不得已于2016年10月29日发函解除合同，并要求结算,但是黄小华不予回应。 另外，本方为了履行合同已经投入了110多万元，因工程终止无法收益，损失巨大，其中损失设计费248010元、合理的利润179123元。黄小华应当赔偿损失。 黄小华反诉辩称，合同为有效合同。本人没有违约，而是维欧凯公司违约。请求驳回维欧凯公司的诉讼请求。并提出反诉请求： 请求维欧凯公司返还装修款370563.12元； 请求维欧凯公司赔偿租金损失361575元； 3.请求维欧凯公司支付违约金560000元。 事实和理由： 一、按照约定，对方要在签订合同后10日内提供工程项目清单、预算书、施工图纸、施工使用材料及品牌清单等合同附件以后才能进场施工的，但是其在未提供上述材料的情况下就进场施工了，造成本方无法对工程验收，无法知道的工程进度是否符合约定的后果。 二、由于维欧凯公司首期完工的部分工程不符合合同约定进度，估计仅完成20万元工程量（尚有部分错误装修，结算后要相应地扣除），除50万元首期款外，本方有权拒绝支付不达进度要求的工程进度款并要求对方返还多余的工程款。 三、本方没有要求对方变更施工用材，而是对方觉得建材价格上涨至其无法履行合同，主动要求解除合同的，有其于2016年10月27日发出《停工退场通知函》为证。 四、维欧凯公司所谓的设计费和利润损失均包含在合同价款内，不应另行计算。 五、由于对方违约，导致工程重新建设，致使原定于元旦开业的计划落空，本方遭受巨大的经济损失，其中租金损失为361575元（按3个月计算，每月租金为120525元）。 六、根据合同第六条第6.3项的约定，维欧凯公司应当支付违约金1120000元。现本方自愿减半要求对方支付违约金56万元即可。 柳州维欧凯公司反诉辩称，请求驳回黄小华的反诉请求。 事实和理由： 一、合同没有约定本方必须在施工前向对方提供合同附件，也没有约定具体的开工时间。2016年8月13日进场施工是对方的要求，符合合同约定。 二、本方的施工进度符合同约定。对方的无法对工程验收的反诉理由不符合事实。 三、工程造价原来按照准四星级的标准核算，但途中对方要求改变按照五星级的标准用材，却不同意重新核算工程造价，导致维欧凯公司无法履行合同。 四、本方退场时，第三方已接手施工，不存在延误工期的问题。对方以工期延误为由要求赔偿租金损失，无事实依据。 五、违约金应按照维欧凯公司完成工程造价的10%计算，合同约定按基本装修工程造价的20%计算违约金过高。而且本方不违约，对方要求支付违约金，无事实依据。 当事人围绕诉讼请求在原审中依法提交了证据(详见卷宗)，本院在原审中组织当事人进行了证据交换和质证。黄小华对维欧凯公司提供的证据1（不含附件）、证据3、证据4、证据5真实性没有异议，维欧凯公司对黄小华提供的证据1真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.黄小华对维欧凯公司提供证据1中的附件1、2、3、4、6真实性不予认可，附件5真实性予以认可，认为上述合同附件维欧凯公司仅向黄小华提交附件5，黄小华认可附件5中所列的品牌项目标准，但没有签字确认。本院认为，根据合同约定，前述合同附件1、2、3、4、6为维欧凯公司单方制作，黄小华不予认可，维欧凯公司没有证据证实上述附件已交付黄小华或得到黄小华的认可，故本院对该证据不予认定；附件5黄小华没有签字，且双方因施工用材品牌使用协商不一致导致合同无法履行，则应视为黄小华不同意使用该品牌项目清单所列品牌标准。 2.黄小华对维欧凯公司提供的证据2《竣工结算书》不予认可。本院认为，该证据为维欧凯公司单方委托制作的竣工结算书，诉讼中维欧凯公司对其在柳城大酒店装饰中所完成的工作量申请鉴定，涉案的工程造价应以本院移交柳州市中级人民法院委托鉴定得出的鉴定结果为认定依据，故本院对该证据的证明目的不予采信。 3.维欧凯公司对黄小华提交的证据1《停工退场通知函》、《工程结算书（附施工记录清单）》真实性没有异议，但认为施工记录清单仅是维欧凯公司工程师对部分工程的签字，没有得到黄小华的确认，该《工程结算书》仅为部分工程的结算，工程量应以维欧凯公司提供的《工程结算书》为准。本院认为，关于维欧凯公司施工的工程量及造价，应以本院移交柳州市中级人民法院委托鉴定得出的鉴定结果为认定依据，故本院对该证据的证明目的不予采信。 4.维欧凯公司对黄小华提交的证据2《柳城大酒店装修工程施工进度计划》真实性予以认可，但认为维欧凯公司已按进度完成了1-6项分项工程，后因双方对瓷砖品牌问题产生争议才停工，对照施工进度计划，维欧凯公司并没有延工。本院认为，结合维欧凯公司提交的有其工程负责人覃钢签收的《工程施工进度督促函》及黄小华提交的有维欧凯公司工程师于2016年10月29日签字的《施工记录清单》进行认定，维欧凯公司施工存在不按施工进度计划约定的时间完成施工行为，但维欧凯公司是否构成违约，还需结合本案其他事实进行综合认定。 5.维欧凯公司对黄小华提交的证据3《物业租赁合同》的关联性不予认可。本院认为，该证据与本案具有关联性，本院予以认定。 6.维欧凯公司对黄小华提交的证据4《照片》的证明目的不予认可。本院认为，维欧凯公司施工时黄小华指派的现场代表没有提出异议，合同解除后，黄小华重新设计变更施工方案，因此造成的损失应由其自己承担，故本院对该证据的证明目的不予采信。 7.重审中，当事人以原审中的司法鉴定有遗漏为由申请重新鉴定。本院认为当事人申请重新鉴定符合规定，予以重新鉴定。故对原审中的司法鉴定报告不予认定为定案依据。 当事人在重审中依法提交重新鉴定的桂众造价[2019]0711号司法鉴定意见书。当事人均同意认定为定案依据，本院亦予认定。 9、两张司法鉴定收费单,合计25000元，亦予认定为定案依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2016年8月13日，维欧凯公司与黄小华签订了《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》。同期,维欧凯公司进场施工，黄小华也派出了监工代表人进场监工。 开工后，黄小华分别于2016年9月6日、2016年9月7日、2016年9月26日、2016年9月28日分四次向维欧凯公司合计支付50万元首期款。 2016年10月21日，黄小华以维欧凯公司施工进度及尚有部分施工方案未完善为由向对方送达《工程施工进度督促函》，当时维欧凯公司工程施工负责人覃钢签收。 2016年10月27日，维欧凯公司向对方发出《停工退场通知函》，表示“由于材料品牌及工艺的巨大变化，原签订工程总造价五佰陆拾万的价格，施工方无法承建下去，甲方拒不签证和变更材料，双方协商不下，现施工方以书面形式通知甲方，施工方全体施工人员退场，望双方给予已完成的工作量予以核算。不到之处，望谅解！”。 2016年10月29日，维欧凯公司通知对方解除合同。重审中，黄小华表示收到，无异议。 重审中，经司法鉴定，维欧凯公司完成工程总造价619883.52元，其中397102.05元双方认可，其余222781.47元仍有争议。 两次司法鉴定费合计25000元，维欧凯公司已支付。 本院认为。 一、关于合同的解除问题 本案合同是有效合同。开工及其条件、期日、施工等事项，由双方监理人员现场监督，无哪一方因施工错误，当场提出停工整改。施工期间，黄小华收到对方解除合同的通知后，并未在法定期限内申请仲裁或提出诉讼确认对方解除合同的效力，而是默认对方解除合同。故本案合同因维欧凯公司通知对方解除而于2016年10月29日解除，应予以确认。 关于违约的认定问题 从维欧凯公司解除合同通知的内容看，其没有明确提出对方存在违约的事实和意思表示，而是表示建材品牌及价格上涨，致使工程总造价上涨，本方无法承受而主动提出解除合同。在诉讼中，维欧凯公司表示变更建材品牌是对方提出的要求，但对方却拒不签字，意味着对方不愿意上调工程总造价又想要用更高档的建材，让人无法接受。黄小华则表示工程总造价按合同约定不予增加。本院认为在建筑工程合同履行过程中，变更建材品牌意味着改变了工程档次和造价，若乙方以次充好、偷工减料降低成本则甲方不能容忍，若甲方要求使用更高档次的建材又不愿意增加造价则乙方不能接受。合法公平地处理是变更建材品牌要相应地调整工程总造价，协商一至上调或者降低。本案中，对于工程中的一些重要项目,双方本来应当事先有所约定的或者签字验收的却没有做好，如设计或者改变设计、放线、隐蔽、变更建材品牌、变更造价等等，不符合惯例。所以，本案合同缔约不够严谨，是双方共同的责任。发生合同可变更情形矛盾后，双方本来可以按照合同法的规定协商变更的，但无记录表明有谁提出了变更意见，而是默认对方解除合同。所以，本案双方当事人的行为都不应当以违约论处。 关于赔偿损失的问题 诉讼中，当事人互相要求对方赔偿损失，均以对方违约为前提。由于本案当事人双方不按建筑工程惯例签字验收重要项目，默认对方解除合同，所以双方当事人互相要求对方赔偿损失的观点,事实不清,证据不足，本院不予采信。 关于解除合同的清算问题 经最终的司法鉴定，双方无争议的维欧凯公司完工合格的工程价款397102.05元，黄小华应当支付。 经最终的司法鉴定，双方有争议的维欧凯公司完工的工程价款222781.47元，既没有合同约定处理办法也没有合格验收或者保留使用的证据充分证明，故维欧凯公司要求对方全额支付的证据不充分，本院不予全部支持。由于黄小华在没有征得对方确认保留使用与否和未清算的情况下，拆除或者隐蔽了对方已完工的工程，致使无法准确地鉴定，如过道桥架等工程，建了又拆,责任在哪一方不清。故黄小华要求不予支付的证据也不充分，本院也不予全部支持。对双方有争议的工程价款222781.47元，根据诚实信用和公平原则，合理分担，各方担承50%责任为宜。 对于设计费248010元诉讼请求，维欧凯公司认为设计费单独另外计算，应由对方负担。黄小华认为委托对方设计，费用已计入工程总造价，不是单独另外计算。本院认为设计费是建筑工程领域的重要费用，应当在合同中约定明确，但本案双方当事人却忽略不计而没有约定。所以，维欧凯公司的设计费诉求，证据不足，本院不予支持。 对于合理利润179123元的诉讼请求，维欧凯公司认为按工程造价计算应得利润，对方要支付。黄小华认为利润已算在工程总造价内，另行计算无依据。本院认为合理利润(纯利润)符合建筑工程领域惯例，由于工程没有完工,要计算则以已经完工且合格的工程量计算比较合理，而不是以工程总造价计算。故本案合理利润为39710元（397102.05元×10%≈39710元）左右为宜，黄小华应当支付。 对于装修款370563.12元的反诉请求，黄小华认为对方完工价值不足20万元，要求对方退还余额。维欧凯公司认为完工价值达80多万元，要求对方补足差价39万余元。本院认为到底是退还余额还是补足差价应以最终结算为准。 6、对于租金损失361575元的反诉请求，黄小华认为因对方中途解除合同致使工程延迟完工，本方要多付租金，该损失对方要赔偿。维欧凯公司认为对方工期延误主张无事实依据，不予赔偿。本院认为赔偿损失的前提是对方违约或者有过错。本案中途解除合同是双方共同作用的结果，双方约定不明，对方违约或者有过错的证据不充分，本院不予支持。 7、对于违约金560000元的反诉请求，黄小华认为对方违约，要求对方支付。维欧凯公司认为本方不违约，不予支付。本院认为支付违约金的前提是对方违约。本案维欧凯公司中途解除合同属实，违约与否其中原因以上述为准，不再赘述。总之，本案双方当事人的行为都不应当以违约论处。该反诉请求，证据不足，理由不充分，本院不予支持。 五、关于司法鉴定费的负担问题 司法鉴定费以鉴定结果支持当事人请求的胜诉比例分担。 综上所述，黄小华应付款548202.79元（397102.05＋39710+222781.47×50%＝548202.79），已付50万元，差额48202.79元。差额的，黄小华应予以支付。当事人的其他请求，证据不足，理不充分，本院不予支持。司法鉴定费用按胜诉比例分担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条之规定，判决如下： 确认原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司与被告（反诉原告）黄小华签订的《柳州柳城大酒店装饰工程施工合同》于2016年10月29日已解除 二、除已付50万元外，被告（反诉原告）黄小华于本判决生效之日起十五日内支付原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司工程款48202.79元。 三、驳回原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 四、驳回被告（反诉原告）黄小华的其他反诉讼请求。 五、司法鉴定费25000元，由原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司负担20000元，由被告（反诉原告）黄小华负担5000元并于本判决生效之日起十五日内支付给原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司。 上述应付款项，义务人应于本案判决指定的期间内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 本诉案件受理费12027元，由原告（反诉被告）柳州维欧凯装饰工程有限公司负担9622元，由被告（反诉原告）黄小华负担2405元； 反诉案件受理费7897元,由反诉原告黄小华负担7897元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  汪明沛 人民陪审员  覃凤珍 人民陪审员  罗燕妮 二〇一九年九月十六日 书 记 员  杨金丽