福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3802号 上诉人（原审原告)：石狮濠源医药有限公司,住所地福建省石狮市八七路**。 法定代表人：林建伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人:方龙,福建携晟律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人:庄昶光,福建携晟律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：福建省福桥贸易有限公司,住所地福建,住所地福建省福州市鼓楼区西二环北路**福桥大楼**> 法定代表人：蒋功仁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：阮至国,北京盈科（泉州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄惠芸,北京盈科（泉州）律师事务所实习律师。 上诉人石狮濠源医药有限公司（下称濠源公司）、上诉人福建省福桥贸易有限公司（下称福桥公司）因买卖合同纠纷一案，均不服福建省石狮市人民法院(2019)闽0581民初720号民事判决，向本院提起上诉。本案于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 濠源公司上诉请求：1.撤销（2019）闽0581民初720号民事判决，依法改判福桥公司应当赔偿濠源公司损失5万元；或将本案发回重审；2.判令福桥公司承担一、二审的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定双方之间的买卖行为无效是错误的。濠源公司从未向福桥公司购买含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套，是福桥公司发错货，将属于第三类医疗器械的含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套发送给濠源公司，因此双方从未就第三类医疗器械达成任何买卖协议和买卖行为。二、一审法院认定“濠源公司明知自己没有销售三类医疗器械的资质，仍然向福桥公司购买上述产品并进行销售，导致被有关机关行政处罚。对此濠源公司应负主要责任”是错误的。三、一审法院按过错责任判决本案是错误的。本案中双方是有签订《购销协议书》的，该协议第五条，第4、5款明确约定，只要是由于福桥公司的过失，甚至是“其他原因”导致濠源公司被罚款的，所有罚款均应由福桥公司承担。也就是只要福桥公司是有过失或者过错的，所有责任全部应当由福桥公司承担。该《购销协议书》是双方真实意思的表示，对双方都有法律约束力，一审法院判决完全不顾双方协议的约定，那么试问民事行为中的“合同”意义何在？四、一审法院适用法律错误。一审法院适用《合同法》第五十八条是错误的。本案中《购销协议书》并没有被一审法院认定为无效。该《购销协议书》未违反任何强制性法律法规，是完全合法有效的。 二审中补充：1.根据《医疗器械监督管理条例》第三十七条及第五十四条的规定，从事医疗器械批发业务的经营企业在销售医疗器械的时候，都会要求买方和使用单位提供相应的资质证明，本案中濠源公司已依照规定事先向福桥公司提供了资质证明，福桥公司对于濠源公司不具有第三类医疗器械经营资质是完全清楚的。2.双方的日常业务往来都是福桥公司的业务员到濠源公司店里查看，看濠源公司缺什么货，把品种写在纸上列出清单向濠源公司推荐产品，然后由濠源公司决定要采购的产品和数量，但福桥公司业务员在推荐产品的时候，只列产品名称，并未注明是第几类医疗器械、濠源公司在采购时并未看到产品实样和详细说明，具体产品要等到福桥公司将产品运到濠源公司后才能看到，濠源公司从未向福桥公司要求采购任何第三类医疗器械产品，本案完全而且濠源公司处于行业习惯和对对方的信任，怎么可能想到福桥公司明知道濠源公司没有经营第三类医疗器械的资质还将该类产品销售给濠源公司。本案完全是因为福桥公司错误的将第三类医疗器械产品销售给濠源公司才导致濠源公司被处罚，福桥公司应对此承担完全责任。3.石狮市市场监督管理局2018年9月12日对濠源公司进行检查发现上述问题后，有通知福桥公司到该局调查并作相应笔录，福桥公司明确承担是由于其过错，误将濠源公司没有采购的第三类医疗器械产品配送到濠源公司导致其被处罚，而且事后福桥公司也出具了相应的证明。但福桥公司在一审中竟对该事实矢口否认。4.根据双方签订的《购销协议书》第五条第4、5款进行了明确约定，只要被处罚的发生有福桥公司的原因，全部责任就应由其承担。该约定是合同双方就有关违约事项和后果的责任分担，并未违反法律规定，符合合同法当事人意思自治原则，而且本案濠源公司被处罚完全是由于福桥公司过错所造成的，应由福桥公司承担全部责任。 福桥公司答辩称：一、原审福桥公司提交的证据，本案涉案的杜蕾斯天然乳胶避孕套系濠源公司主动向福桥公司购买；二、根据购销协议书，约定了双方的义务，协议书中第五条第四款约定的“其他原因”仅限于福桥公司在交易中应负的义务范围，其他的事项不应由福桥公司承担；濠源公司是专业的公司，对于产品是否上架具有查验责任，濠源公司在明知没有资质的情况下仍上架销售，应由其自行承担责任。 福桥公司上诉称：1.依法撤销（2019）闽0581民初720号民事判决的第一项判决，并依法改判驳回濠源公司的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用由濠源公司承担。原审法院认定事实不清，适用法律错误，判决错误。一、原审法院认定福桥公司明知濠源公司没有销售第三类医疗器械经营资质事实不清。二、原审法院认定本案买卖行为无效，属适用法律错误。1.《医疗器械监督管理条例》第31条第1款是针对销售经营者的资质管理要求，并非规范医疗器械买卖行为中的条款。2.纵观《医疗器械监督管理条例》，仅有第32条规定了销售进货过程中的相关义务。从该条款规定来看，在医疗器械买卖过程中，仅有进货方也就是买方，该条例赋予查验销售方的资质义务，而并无赋予销售方来查验买方的资质义务。也即是说，销售方无相应资质的，有可能导致买卖行为无效，而购买方若无相应资质并不一定导致买卖行为无效。该买卖行为并不违反法律、行政法规的禁止性规定。原审法院以濠源公司无相应资质认定涉案产品的买卖行为无效显然是错误的。三、原审法院认定福桥公司具有一定过错，应对濠源公司因缺乏资质而导致的罚款承担30%责任，明显错误。1.如前述第二点所述及，销售方无查验购买方、使用方的资质要求。因此，不管福桥公司是否有审查濠源公司的资质，并不违反法律规定。原审法院以福桥公司明知濠源公司无资质而销售本案涉案产品存在一定过错，显然是错误的。2.根据双方签订的购销协议，濠源公司本身即负有资质经营的保证义务。因违反该保证义务所产生的责任，理应由濠源公司自行承担。3.从福桥公司在原审中提供的一系列证据，均可证明，本案涉案产品是濠源公司自行向上诉人采购的，而非福桥公司的错误发货而导致。4.根据双方签订的购销协议及《医疗器械监督管理条例》第32条规定，濠源公司均有查验货义务。若发现不符合其资质要求或质量或数量、种类上等的不符，均有不得上架销售或退回给福桥公司的义务。但很明显，濠源公司没有尽到该些义务，责任显然在濠源公司。5.濠源公司明确知悉其经营资质范围，对销售的产品种类、所收到的产品种类、数量等均非常清楚。对本案涉案产品是否上架销售属于濠源公司的管控范围，而福桥公司根本无控制权。福桥公司也无指示濠源公司应该上架销售涉案产品。对于福桥公司无控制权的事项上，濠源公司因此被遭受处罚的罚款，如何能让福桥公司来承担。 濠源公司答辩称：福桥公司在上诉状中所称的法律规定称只有买受方有审查销售方的资质义务的说法错误，不管是基于事实还是法律及双方合同约定，本案濠源公司被处罚，过错在于福桥公司，福桥公司要求濠源公司全部承担责任是没有依据的。 濠源公司向一审法院起诉请求：判令福桥公司赔偿濠源公司因被石狮市市场监督管理局处罚造成的损失5万元，并支付自起诉之日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期利息。 一审法院认定事实：一、福桥公司是具有经营第三类医疗器械资质的企业，濠源公司是具有经营第二类医疗器械资质企业。二、濠源公司与福桥公司于2017年12月1日签订《购销协议书》，约定福桥公司提供给濠源公司医疗器械，并对产品质量、货款支付等进行约定,该协议没有约定产品的种类及数量。三、2018年间，濠源公司因销售福桥公司提供的属第三类医疗器械的含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套，石狮市市场监督管理局认为濠源公司未经许可从事第三类医疗器械经营活动的行为，违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款“从事第三类医疗器械经营的，经营企业应当向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门申请经营许可并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”的规定，于2018年10月22日做出狮市监处字【2018】第51号《行政处罚决定书》，对濠源公司罚款5万元。以上事实双方当事人没有争议，且有相应证据予以证实，予以确认。双方对本案含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套是濠源公司订购还是福桥公司主动提供的存有争议，但双方均未能举证证明自己的主张。 一审法院认为，因濠源公司不具备销售第三类医疗器械的资质，濠源公司与福桥公司买卖属第三类医疗器械的含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定，双方的买卖行为无效。濠源公司明知自己没有销售三类医疗器械的资质，仍然向福桥公司购买上述产品并进行销售，导致被有关行政机关处罚。对此，濠源公司应负主要责任。福桥公司明知濠源公司没有销售三类医疗器械的资质，仍然向濠源公司提供了属第三类医疗器械的产品，负有次要责任。根据本案实际情况，确定濠源公司负70%责任，福桥公司负30%责任。濠源公司应按其所应负的责任比例自己承担相应损失，福桥公司应按其所负的责任比例赔偿濠源公司的损失。濠源公司要求福桥公司支付利息损失的诉讼请求缺乏法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”规定，判决：一、福建省福桥贸易有限公司应在判决生效后五日内赔偿石狮濠源医药有限公司损失15000元；二、石狮濠源医药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由石狮濠源医药有限公司负担350元，福建省福桥贸易有限公司负担175元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 濠源公司当庭提交证明一份，予以证明本案系由于福桥公司过错导致濠源公司被处罚。濠源公司是在2018年9月被检查，在处罚后福桥公司出具了该证明给濠源公司。 福桥公司质证称：真实性无异议，但该证据可以证明濠源公司对于案涉产品有专业的判断能力，其在查验后称要退货处理，但濠源公司将产品自行上架销售，本案的责任应由濠源公司自行承担。 本院经审查认为，濠源公司提供的证明真实性予以确认，该证明可以证明系由于福桥公司配送工作失误，期间濠源公司均有通知福桥公司做退货的事实。 二审中，双方当事人对一审判决查明认定的事实均没有异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：1.双方之间是否存在诉争货物的买卖关系？若存在，买卖合同是否有效？2.本案的罚款，福桥公司是否存在过错？是否应承担相应的法律责任？ 双方当事人对本案争议焦点的意见与其各自的上诉主张基本一致。 本院认为，一、关于双方之间是否存在诉争货物的买卖关系？若存在，买卖合同是否有效的问题； 二审审理中，从濠源公司二审提供的证明可以认定，福桥公司因配送错误，濠源公司接收后未作退货处理，且濠源公司将产品自行上架销售，因此双方之间形成事实上的属第三类医疗器械的含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套买卖合同关系，由于濠源公司不具备销售第三类医疗器械的资质，濠源公司与福桥公司买卖属第三类医疗器械的含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套的行为违反了《医疗器械监督管理条例》第三十一条第一款的规定，双方就含苯佐卡因的“杜蕾斯”天然乳胶避孕套买卖合同的行为无效。一审认定无效并无不当。 二、关于本案的罚款，福桥公司是否存在过错及是否应承担相应的法律责任的问题。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，本案中，濠源公司在接收货物后，明知自己没有销售第三类医疗器械的资质，未作退货处理，却仍然上架销售，导致被有关行政机关处罚。对此，濠源公司应负主要责任。福桥公司错误向濠源公司提供了属第三类医疗器械的产品，也负有一定责任。一审根据本案实际情况，酌情确定濠源公司负70%责任，福桥公司负30%责任并无不当。 综上所述，上诉人濠源公司、福桥公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均应予驳回。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费1050元，由上诉人石狮濠源医药有限公司、上诉人福建省福桥贸易有限公司各负担525元。 本判决为终审判决。 审判长  郑丽阳 审判员  尹立新 审判员  刘志健 二〇一九年九月五日 书记员  黄钰漩 附本案主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1 10