福建省厦门市思明区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0203刑初354号 公诉机关厦门市思明区人民检察院。 被告人苏真，女，1980年5月29日出生，汉族，高中文化，厦门市思明区市场监督管理所注册大厅工作人员,家住福建省厦门市思明区大沟墘巷11号。因涉嫌犯伪造国家机关证件罪，于2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人陈晓龙，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告人侍书群，男，1972年12月16日出生，汉族，本科文化，厦门市思明区市场监督管理所第二中队长,户籍所在地福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯伪造国家机关证件罪，于2018年6月20日被刑事拘留，2018年7月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人邱清莲，福建贝盈律师事务所律师。 辩护人林荣源，福建多助律师事务所律师。 被告人董媛媛，女，1982年5月15日出生，汉族，专科文化，厦门鑫江源财务代理有限公司负责人,户籍所在地福建省厦门市思明区。因涉嫌犯伪造国家机关证件罪，于2018年6月12日被刑事拘留，2018年7月19日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。 辩护人马涛，福建嘉铠律师事务所律师。 厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2019）248号起诉书指控被告人苏真、侍书群、董媛媛犯买卖国家机关证件罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市思明区人民检察院指派检察员江羽佳出庭支持公诉。被告人苏真、侍书群、董媛媛及辩护人陈晓龙、邱清莲、林荣源、马涛到庭参加诉讼。在审理期间，经公诉机关建议，于2019年8月5日延期审理至2019年9月5日恢复审理。现已审理终结。 公诉机关指控，2018年1月5日至5月10日，被告人董媛媛为谋取非法利益，在厦门市思明区长侍书群帮助介绍下，通过他人办理个体工商户营业执照904本并予以出售；其中通过被告人苏真伪造个体工商户营业执照共计777本并予以出售。被告人苏真从中获利人民币32230元（以下货币单位均为人民币），被告人侍书群从中获利59520元，被告人董媛媛从中获利67230元。 2018年6月11日，公安人员分别在厦门市湖里区抓获被告人苏真，在厦门市思明区抓获被告人董媛媛；2018年6月19日，在厦门市思明区市场监督管理所抓获被告人侍书群。公安人员还从3被告人身上缴获作案手机共计4部。被告人苏真到案后如实供述上述事实。 为支持指控，公诉人当庭讯问了被告人苏真、侍书群、董媛媛，举示、宣读了证人陈某、张某等人的证言，三被告人的庭前供述与辩解，辨认笔录，扣押清单、四部作案手机，银行交易明细、微信账户交易信息、厦门市思明区市场监督管理局出具的营业执照清单、侍书群及苏真人事档案、个体工商户注册登记有关问题的说明函，福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，被告人的户籍资料、公安机关工作说明、诉讼文书等证据材料，认为三被告人的行为已构成买卖国家机关证件罪，情节严重，系共同犯罪，被告人苏真具有坦白情节，提请本院依法惩处。 被告人苏真对指控的事实和罪名无异议。其辩护人认为：1.被告人苏真在司法机关尚未掌握犯罪事实的前提下，主动向单位如实供述，应认定为自首，依法应从轻或减轻处罚；2.被告人苏真系从犯，应当从轻或减轻处罚；3.被告人苏真积极退缴非法所得，悔罪态度好，主观恶性小，可酌情从轻处罚；4.被告人系初犯，具有坦白情节，且其父母年岁已高，希望被告人能尽早回归社会；综上，建议对被告人苏真从轻或减轻处罚。 被告人侍书群对收取董媛媛微信转账金额及代董媛媛向苏真支付部分钱款不持异议，但辩称其行为不构成买卖国家机关证件罪，理由：1.其并没有出售国家机关证件的行为，也没有告诉苏真通过编造地址办理营业执照；2.董媛媛经营的公司具有代办营业执照权利，其只帮助董媛媛向苏真提出加急办证，未与苏真等人共谋伪造国家机关证件；3.其本人工作职责不具有办理营业执照权限。其辩护人认为被告人侍书群的行为不构成买卖国家机关证件罪，理由：1.苏真向董媛媛收取的钱款系加急费，董媛媛代办营业执照是其合法经营公司的业务，苏真向董媛媛收取加急费不能认定为卖方；2.本案系苏真以他人身份信息办理营业执照，与侍书群无关，侍书群代董媛媛向苏真转交最后69份营业执照的加急费2750元，不构成犯罪；3.董媛媛愿意从代办营业执照所获得代理费拿出钱款给侍书群59520元，是董媛媛与侍书群两人之间的事情，与苏真办理营业执照无关，不宜以此认定为犯罪行为；4.被告人侍书群没有买卖国家机关证件的主观故意，也未实施买卖证件的客观行为；5.指控证件的数量以及非法获利的金额证据不足。 被告人董媛媛辩称其行为不构成买卖国家机关证件罪，理由：1.为他人代办营业执照属于其经营的鑫江源财务代理有限公司经营范围，其收取的是代办费用，并非买卖国家机关证件；2.其支付给苏真的钱款，是加急费，办理营业执照系根据苏真的要求提供身份信息即可。其辩护人认为被告人董媛媛不构成犯罪，理由：1.被告人董媛媛与被告人苏真没有事先共谋，二人没有共同犯罪故意，不能以二人之间存在金钱交易即认定二人存在共同犯罪；2.被告人董媛媛给付其他被告人金钱，是为违规办证而被迫支付的加急费，是被敲诈勒索的受害人，其主观上没有买卖国家机关证件的故意；3.本案发生系市场监督管理所内部管理混乱、有制度不落实，办证程序流于形式引发；4.在案证据仅能证明涉案营业执照151本，金额12075元，且侦查人员存在不当行为，有刻意减轻苏真的犯罪数额、增加其他被告人责任的行为；5被告人董媛媛的庭前供述不合法，不能作为证据采信；6.被告人苏真向单位作的笔录应作为证据采用。 经审理查明，2018年1月5日至5月10日，被告人董媛媛为谋取非法利益，在厦门市思明区长侍书群帮助介绍下，通过被告人苏真等人办理个体工商户营业执照904本并予以出售；其中通过被告人苏真伪造个体工商户营业执照共计777本并予以出售。被告人苏真从中获利32230元，被告人侍书群从中获利59520元，被告人董媛媛从中获利67230元。 2018年6月11日，公安人员分别在厦门市湖里区龙湫一里4号1801室抓获被告人苏真，在厦门市思明区下抓获被告人董媛媛；2018年6月19日，在厦门市思明区市场监督管理所抓获被告人侍书群。公安人员还从3被告人身上缴获作案手机共计4部。被告人苏真到案后如实供述上述事实。 2019年7月18日，被告人苏真向本院退缴非法所得32230元。 以上事实有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1.证人陈某的证言（厦门市思明区市场监督管理所第三中队中队长），证明2018年4月以来，厦门市思明区市场监督管理所在开展年报工作中，发现源昌广场18楼以上有200多家个体户联系不上，然后厦门市思明区市场监督管理局决定开展清查。通过调查档案数据，发现梧村市场监督管理所非编人员苏真有买卖营业执照的嫌疑。2018年5月14日，遂找苏真谈话，苏真承认在未经批准情况下，冒用其和张某、王璟??的账号，违反规定为他人制作营业执照。单位遂决定由其代表单位向公安机关报案。同时证明苏真在梧村市场监督管理所的工作职责、工作权限，明确苏真是辅助人员，不具有审核、制作、发放工商营业执照的权限。 2.证人张某的证言（厦门市思明区市场监督管理所所长），证明该所一中队在对2017年度商事主体年报进行清查，发现经其所发出去的经营地址为源昌广场的几百本营业执照登记的经营地址为虚拟地址，且未建立一户一档的纸质材料档案。经查，发现所注册窗口非编工作人员苏真冒用其、陈某、王璟??等人账号，采取虚构登记内容、违反规定为他人制作营业执照。 3.证人王璟??的证言（厦门市思明区市场监督管理所工作人员），证明厦门市思明区市场监督管理所非编人员苏真负责食品经营许可证申请、营业执照的受理及申请被核准通过后制证、发放工作。由于该所注册窗口只有一台营业执照打印机，这台打印机连接到苏真的工作电脑，苏真有设置开机密码和屏保密码，其他人不知道她的密码，无法打印制作营业执照、食品经营许可证。苏真知道其与陈某在厦门市市场监督管理局系统的密码。2016年年底或是2017年年初时，当时是二中队的中队长侍书群有带着董媛媛到注册窗口，向苏真介绍董媛媛，当时董媛媛像是替别人办一个注册业务。 4.被告人苏真的供述、辩解，证明2017年11月份，侍书群称其认识一个叫小董的朋友需要办一些营业执照，让其编造一些虚拟注册地址，按照小董提供的身份证信息，利用其在注册窗口的便利，可以私自办出营业执照，其同意了。自2017年11月起，小董就不时提供一些身份证复印件，把这些复印件送到其单位，然后利用早上上班前和中午午休时间，冒用王璟??、张某、陈某的账号，制造出营业执照正副本，累计制作达777本交给小董。小董或侍书群常会通过现金、微信转给其钱款，每本给10元到40元不等。2018年5月2日，侍书群发微信说他已被人举报伪造营业执照，让其马上把和他、和小董的微信聊天记录全部删除，并让其承担全部责任。因此第二天张某找其谈话时，遂承认是其一个人做的，没有提到小董和侍书群。2018年5月14日，单位纪检组找其谈话后，所长张某找其谈话，让其停止工作，其遂提出请公休回家写事情经过报告。2018年6月11日，其在住处被公安机关抓获。 5.被告人侍书群的供述、辩解，证明其与苏真是同事关系，与董媛媛是老乡兼朋友、情人关系。2018年春节前后，其有介绍董媛媛与苏真见面，同时让苏真与董媛媛直接联系。后来董媛媛每次通过苏真办营业执照还有给其一份钱，每本营业执照60元，累计从董媛媛处获得几万元，对起诉书指控其收取董媛媛媛钱款金额不持异议。董媛媛有让其转钱给苏真，大概有转过两千元左右。其使用的微信昵称是shishuqun2012。 6.被告人董媛媛的供述、辩解，证明2018年6月11日，在其住处被公安机关抓获，微信昵称是丫头。2017年春节前后认识侍书群，并与其通过微信聊天熟悉起来。2018年春节前后，杨拓找到其，提出由杨拓提供身份证复印件，让其帮忙找苏真办出这些身份证对应的营业执照。其通过侍书群与苏真联系，之后侍书群让其与苏真直接联系，苏真说可以办。最晚从2018年1月开始，其遂通过从杨拓处拿身份证复印件，并让苏真办理相应营业执照，杨拓根据办出来的执照每本给160元，其会给苏真50元，侍书群50元；杨拓按200元每本给钱，则会按每本40元给苏真，侍书群每本80元。因为侍书群单位在调查侍书群，因此侍书群有叫其把与他的联系记录都删掉，但是其没有删掉。侍书群对其仅提供经营者的身份证办理个体户营业执照是清楚的，其告诉侍书群，杨拓只提供身份证的照片，是否可以办理营业执照，侍书群说问一下苏真，后来侍书群说苏真同意了。如果提供材料齐全，也不用通过他去找苏真，而且每一本营业执照，其都有支付相应费用给苏真。2018年1月以来，通过侍书群联系苏真、陈鹭红、兰黄、洪红梅等，按照杨拓、王海的需要求，出具了营业执照900多本，杨拓、王海在1月11日至3月7日按每本支付200元，3月7日至5月10日，按每本支付160元，其按每本付费给苏真、陈鹭红、兰黄。 7.厦门市招工登记表、厦门市录用员工登记表、非编考核登记表、工资发放表、干部任免审批表，证明被告人苏真、侍书群的工作单位、工作岗位、职责。 8.营业执照数据清单，证明通过虚拟地址申领，没有纸质材料，并以受理人、审核人、核准人为王璟??、陈某、张某名义制证的证件发证数量、时间。 9.微信支付账单，证明2018年1月5日至2018年5月10日，董媛媛通过微信收取王满仓、杨拓等人钱款金额、时间，并向苏真、侍书群转款的金额、时间、转账明目。 10.微信聊天记录，证明董媛媛与侍书群通过微信商谈买卖营业执照的事宜；董媛媛与杨拓、王满仓微信商谈买卖营业执照的事宜。 11.银行账户交易明细，证明苏真厦门银行62×××29账户自2017年1月13日至2018年6月11日资金收支情况；苏真中国工商银行62×××29的账户自2017年1月3日至12月20日资金收支情况；苏真中国建设银行62×××75账户自2017年1月1日至2018年6月11日资金收支情况；董媛媛中国建设银行43×××43账户自2018年1月1日至2018年6月11日资金收支情况。 12.福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明送检的四部手机中检出相互微信账号及通信记录，董媛媛及苏真的手机还检出微信及支付宝转账记录。侍书群手机未检出支付宝及QQ应用程序使用记录。 13.扣押笔录、扣押清单，证明公安机关自三被告人处扣缴手机共计4部。 14.暂时扣留财物收据，证明苏真于2019年7月18日向本院退缴非法所得32230元。 针对本案争议的焦点问题，本院评析如下： 关于被告人苏真在思明区市场监督管理局所作的笔录是否能作为证据使用问题，根据我国刑诉法第五十四条之规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料在刑事诉讼中可以作为证据使用，但没有规定被告人供述、证人证言可以作为证据使用，在司法实践中，因言词证据不具有客观性及可以通过后期讯问、询问获得，故对行政机关制作的言词类证据不作为证据使用；本案中苏真在向单位纪检部门作的供述，本身不是行政执法和查办案件，而是单位内部的调查笔录，无论侦查主体，侦查方式都不符合刑事证据规格，同时也与现行刑诉法相关规定相左，故辩护人主张将苏真在其单位制作的笔录作为证据采用的意见，本院不予支持。 关于被告人董媛媛庭前供述是否可以作为证据采纳问题，1.在案的被告人董媛媛的供述是经公安机关侦查人员制作，制作主体合法；2.侦查机关制作的被告人董媛媛的庭前供述有经被告人阅看，并签字确认，且有同步录音录像佐证相关供述内容，在案并无刑讯逼供及疲劳审讯情况，制作程序合法，且未违反刑诉法规定传唤、拘传犯罪嫌疑人不得超过十二小时及给予必要的休息时间的规定；3.从被告人董媛媛关于对涉案事实供述相关指控内容来看，其相关供述得到被告人苏真及微信聊天记录及微信转账记录的佐证，内容真实可信；4.反观辩护人所谓自被告人董媛媛被抓当天即在侦查机关讯问室于深夜被讯问两次，其中一次中间只间隔不到半小时，随后在送往看守所后，又立即再次被讯问，以此否定被告人董媛媛的供述不具有合法性，缺乏法律依据，故本院认为辩护人关于被告人董媛媛庭前供述取得不合法的辩解意见不能成立。 关于被告人董媛媛是否构成买卖国家机关证件罪问题，经查，1.根据我国辞海解释，买卖包含买进卖出及生意的意思，在刑法第二百八十条第一款明确规定买卖国家机关证件，应追究其刑事责任，其中刑法意义上的买卖包括买入或卖出、又买又卖，即当事人之间存在商品交易行为。同时在司法实践中，买卖伪造的国家机关证件依照买卖国家机关证件罪处罚。共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，犯意的合谋既可以事先，也可以事中，同时三人以上共同故意，包括三人同时共同合谋，也包括两两之间合谋，最终形成共同犯意；2.被告人苏真直接指证被告人董媛媛通过侍书群介绍，提出仅提供有关人员的身份信息，由其伪造营业执照，并由董媛媛向其给付钱款，其同意后，由董媛媛与其直接联系办证事宜，即可以证明被告人苏真分别与董媛媛、侍书群形成同一犯意；3.被告人董媛媛庭前供述证明其通过苏真办理相关营业执照及给付钱款，佐证苏真供述，同时供称系应杨拓等人要求，为之办理大量营业执照，并收取杨拓等人的钱款，营业执照的地址及商户名称均由苏真编造，足以证明其对苏真伪造营业执照是知情的，且是通过付费形式达到让苏真帮助伪造相关营业执照；4.微信转账记录、银行明细佐证董媛媛向苏真转款，收受杨拓等钱款的事实；5.从查明的事实来看，正常办理营业执照花费时间是在几个工作日之内，与当日即办理，相差不大，同时正常办理营业执照是无需费用，从常理看，大量办证时，根本没有必要为几天的加急而支付数万元的费用，故被告人董媛媛所谓加急费仅仅是一个说辞；6.其辩护人辩称董媛媛受苏真敲诈勒索给付钱款与事实相悖，缺乏证据佐证，本院不予采信；综上，本院认为被告人董媛媛为牟取利益，违反法律规定，通过向苏真支付钱款的形式，虚假注册，获取伪造的营业执照，并以此向他人收取费用，其本质是一种违法交易行为，而非合法的代理经营行为，其行为触犯了我国刑法第二百八十条第一款之规定，构成买卖国家机关证件罪，被告人及其辩护人所谓的收取“代办费、给付加急费”不能成立，本院不予采纳。 关于被告人侍书群是否构成买卖国家机关证件罪，经查，1.被告人苏真直接指证其实施伪造国家机关证件，是侍书群介绍董媛媛找其做的，侍书群有交代其虚拟注册地址，随意拟定工商户注册名称，之后，其直接与董媛媛对接，二人均有通过微信先后给其转款；2.被告人董媛媛的庭前供述亦佐证了苏真上述相关供述；3.微信聊天记录证实董媛媛与侍书群通过微信商谈通过苏真制作营业执照，并向苏真支付钱款，佐证侍书群对董媛媛通过苏真办理伪造的营业执照是知情的，且与董媛媛存在犯意沟通；4.微信转账记录、银行交易明细进一步佐证董媛媛按照办理的假营业证数量向侍书群支付钱款的事实，侍书群向苏真转支部分钱款事实；综上，本院认为公诉机关指控被告人侍书群与苏真、董媛媛共同实施买卖国家机关证件事实清楚，证据确实充分；5.反观被告人侍书群及其辩护人辩称被告人侍书群对制作假营业执照没有与董媛媛、苏真进行犯意沟通的辩解，与上述证据印证的事实相左，亦无法合理解释侍书群根据苏真办理的营业执照数量自董媛媛处获取五万多元钱款，故本院对被告人及辩护人关于被告人侍书群行为不构成伪造国家机关证件罪的辩解不予采纳。 关于被告人苏真是否系自首问题，经查，1.根据我国刑法及司法解释，罪行未被司法机关或有关部门掌握的情况下，仅因形迹可疑被盘问、教育后，主动交代犯罪事实的，或者是主动向所在单位投案的均属于自动投案。2.证人陈某、张某等人的证言与被告人苏真的供述可以相互印证，厦门市思明区市场监督管理所发现苏真伪造营业执照在先，被告人苏真是在单位已经掌握其相关涉案事实的情况下，接受单位调查时才对涉案事实作了相应供述，被告人苏真并未主动向所在单位投案；3.此后，在单位调查期间或报案后，被告人苏真均未向司法机关主动投案，其后被公安机关自住处抓获；4.被告人苏真向单位交代之初，对同案犯故意隐瞒，且对伪造证件数量均没有作如实供述；综上，本院认为被告人苏真的到案不具有主动性，不符合自首所要求的自动投案要件，也没有在第一时间坦白交代主要事实，故辩护人辩称苏真系自首的辩解意见，本院不予采纳。 关于被告人苏真是否应认定为从犯的问题，经查，被告人苏真伪造国家机关证件777本提供给董媛媛用于买卖，相关证件均系苏真利用职便，盗用他人权限实施完成，故被告人苏真虽非犯意的提起者，但在本案中起关键核心作用，辩护人认为苏真起次要、辅助作用的辩解意见与事实不符，本院不予采纳。 关于本案指控的伪造证件数量及违法所得金额问题，经查，被告人苏真对指控的伪造证件数量及违法所得金额均不持异议，被告人侍书群、董媛媛对此亦无抗辩意见，且有微信转账及微信聊天记录、营业执照数据清单佐证，足以认定；反观辩护人辩称证件数量及违法所得金额证据不足的意见，与在案证据相左，本院不予采纳。 本院认为，被告人苏真、侍书群、董媛媛共同买卖国家机关证件，情节严重，其行为均已构成买卖国家机关证件罪，且系共同犯罪。被告人苏真归案后，能坦白交代，依法可以从轻处罚。被告人苏真积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚；被告人侍书群、董媛媛拒不认罪，本院根据其犯罪情节依法惩处。综上，本院决定对被告人苏真从轻处罚。扣缴在案的作案工具应予没收，各被告人的违法所得应予追缴、没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人苏真犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2023年6月11日止。） 二、被告人侍书群犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2024年6月19日止。） 三、被告人董媛媛犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2024年6月11日止。） 四、作案工具手机4部均予以没收，由公安机关执行。 五、被告人苏真退缴在案的违法所得人民币32230元予以没收，追缴被告人侍书群的违法所得人民币59520元，追缴被告人董媛媛的违法所得人民币67230元。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 （汪漳龙） 人民陪审员 （**龙） 人民陪审员 （王小英） 二〇一九年九月十日 代书记员（ 温梦 霏） 附件：本案所适用的法律法规 《中华人民共和国刑法》 第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。