辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1096号上诉人（原审原告）：建银国际资本管理（天津）有限公司，住所地天津开发区广场东路20号滨海金融街E3-AB-303。法定代表人：赵论语，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈路，北京市凯誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1975年10月15日出生，汉族，住辽宁省大连经济技术开发区。委托诉讼代理人：李绅隆，辽宁邦德信律师事务所律师。原审第三人：大连中天房地产开发有限公司，住所地辽宁省大连市金州区中长街道中长村（丘号38-77-5）。法定代表人：王庆，该公司执行董事。委托诉讼代理人：于潇，该公司员工。上诉人建银国际资本管理（天津）有限公司（以下简称建银公司）因与被上诉人刘伟及原审第三人大连中天房地产开发有限公司（以下简称中天公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服大连市中级人民法院（2018）辽02民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人建银公司的委托诉讼代理人陈路，被上诉人刘伟及其委托诉讼代理人李绅隆，原审第三人中天公司的委托诉讼代理人于潇参加诉讼。本案现已审理终结。建银公司的上诉请求：撤销一审判决，改判支持建银公司全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费、律师费由刘伟承担。事实和理由：一审判决适用的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《执行异议和复议规定》）第二十九条所规定的消费者物权期待权，本质仍是债权，根据物权优于债权的一般法理，该权利仅能对抗金钱债权的执行，而不能对抗担保物权的执行。《执行异议和复议规定》第二十八、二十九条规定的仅是物权期待权，须另有其他优先保护的法益，如第二十八条规定的“合法占有”和第二十九条规定的“名下无其他用于居住的房屋”，方可排除执行。刘伟就案涉房产所享有的债权无法排除建银公司对案涉房产抵押权的执行，一审判决根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《工程价款优先受偿权批复》）的规定确定权利保护顺位，系对该批复的理解错误，将金钱债权扩大解释为可以对抗抵押权，违反了《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条的规定。刘伟与中天公司签订的商品房合同上未标注时间，且中天公司并未在案涉商品房买卖合同上加盖印章，不符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一、五条以及《商品房销售管理办法》第十六条的规定，又根据《城市房地产抵押管理办法》第三十七条、《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，建银公司亦未对该商品房买卖合同予以追认，案涉合同应为效力待定，一审判决以中天公司向刘伟出具了不动产信息与案涉商品房相符的销售不动产统一发票并交付房屋、刘伟早在2014年6月缴纳了物业费、水电费和排渣费等实际居住至今为由，认定刘伟与中天公司就案涉房屋在查封之前签订有书面合同，且该合同合法有效错误。刘伟虽提交了大连市金普新区不动产登记中心出具的在大连市金普新区无房屋登记记录的查询证明，但不能排除刘伟在他处存在用于居住的房屋，不足以证明其名下无其他用于居住的房屋。现无证据证明案涉销售不动产统一发票是在收款之后出具，仅依据该发票不能推定刘伟的付款情况。应依据《物权法》第二百四十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第十六、十八条的规定，对《执行异议和复议规定》第二十八条所规定的合法占有予以审查，案涉房屋未进行初始登记，但抵押权已登记，可以推定刘伟存在重大过失。刘伟辩称，刘伟与中天公司就案涉房屋签订了《商品房买卖合同》，虽然该合同上未标注时间，中天公司未加盖公章，但该合同中约定的一次性付款时间，以及刘伟支付该款项、中天公司出具销售不动产统一发票的时间，均在人民法院查封案涉房屋之前；刘伟提交的证据可以证明，案涉房屋已经交付刘伟使用，且刘伟及配偶无其他用于居住的房屋，未办理房产证的原因亦不在刘伟。综上，一审判决事实清楚，采信证据确实充分，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。中天公司未陈述意见。建银公司向一审法院提出诉讼请求：1.准许继续执行大连金州新区胜利路936号27幢1单元5层2号房屋；2.本案诉讼费、律师费由刘伟承担。事实与理由：2016年5月18日，本院对建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、辽宁天鸿实业集团有限公司（以下简称天鸿公司）、大连恒宇房地产开发有限公司（以下简称恒宇公司）、盛京银行股份有限公司大连开发区支行（以下简称盛京银行）借款合同纠纷一案作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书。民事调解书对各方自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日的逾期罚息（按罚息利率24％计收），于调解书生效后6个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解书第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权……该调解书已经发生法律效力，建银公司对案涉房屋的抵押权得到确认。建银公司于2017年1月3日就上述民事调解书向本院申请强制执行，本院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定由一审法院执行。而在此之前，建银公司已申请财产保全，本院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，对包括案涉房屋在内的中天公司所有的913套房屋及恒宇公司所有的186套房屋进行了查封，查封期限均为3年。刘伟对执行标的，即案涉房屋提出书面异议，请求中止执行。一审法院在执行异议审查阶段作出执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司认为，案涉房屋应当继续执行，依法予以评估、拍卖以实现建银公司的抵押债权。具体事实理由如下：一、建银公司已经取得案涉房屋的抵押权，足以对抗刘伟对案涉房屋的债权。根据建银公司、盛京银行、中天公司的约定，受建银公司委托，盛京银行于2013年10月12日与中天公司办理了土地及在建工程的抵押登记手续，取得了他项权证。故建银公司对案涉房屋所占土地及房屋本身所享有的抵押权自2013年10月12日已经成立生效，并在此之前，因盛京银行与中天公司之间的借款法律关系，早于2011年10月25日，案涉房屋所属的在建工程就已由盛京银行设定抵押权；早于2011年11月16日，案涉房屋所占的土地也已由盛京银行设定抵押权。同时，建银公司作为案涉房屋的抵押权人，享有就抵押物的优先受偿权也已由生效的（2015）辽民二初字第00070号民事调解书予以确认。且不论刘伟与中天公司签订的商品房买卖合同是否真实、合法、有效，因刘伟既未取得房屋产权证或不动产权证，又未办理预售权登记，其就案涉房屋所有的只是一种债权，一种将来的期待权。不论刘伟是否真实、合法、善意占有案涉房屋，作为准物权的占有，尚不足以对抗房屋产权人，即中天公司，更不可能对抗享有抵押权的用益物权人，即建银公司。建银公司认为，人民法院审理同一执行标的物上存在的不同性质的权利发生冲突时，应当坚持物权优先于债权，用益物权优先于所有权的原则，此为基本法理，也为《物权法》第179条所确认，据此，刘伟就案涉房屋提出的书面异议明显不能成立，也不可能对抗建银公司对案涉房屋享有的抵押权。二、刘伟异议的实质是否定抵押权，应当提起审判监督程序而非在执行异议中提出异议，本案没有适用《执行异议和复议规定》的条件。三、即便能够适用《执行异议和复议规定》，因物权的债权和普通的金钱债权明显不同，本案也无可能适用前述《执行异议和复议案件规定》第28、29条的规定。四、即便本案能够适用《执行异议和复议规定》第29条之规定，基于刘伟所提交的证据，也不能证明该条相关要件已得到满足。五、即便本案要适用《执行异议和复议规定》第28条之规定，因刘伟对案涉房屋并非合法占有，同样不满足据以该条提出执行异议的要件。据此，刘伟明知或应知抵押权的存在而买受该房屋，主观上有过失，已有违善意，与诚信原则相悖，不应受到法律保护，对其异议请求也理应予以驳回。一审法院经审理查明：建银公司与中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司、第三人盛京银行借款合同纠纷一案，本院于2016年5月18日作出（2015）辽民二初字第00070号民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：一、中天公司尚欠建银公司借款本金225,618,697.35元及自2014年10月9日起至欠款还清之日的逾期罚息（按罚息利率24％计收），于调解书生效后6个月内付清；二、建银公司对中天公司提供的抵押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；三、建银公司对王庆、李晓丽提供的质押物在调解第一项款项范围内，按照权利顺序享有优先受偿权；四、王庆、李晓丽对上述款项的给付承担连带清偿责任；五、天鸿公司对上述款项的给付在1000万元范围内承担连带清偿责任；六、恒宇公司对上述款项的给付在5000万元范围内承担连带清偿责任；七、案件受理费1,459,755元，减半收取729,877.50元，诉讼保全费5000元，律师代理费40万元，均由中天公司、王庆、李晓丽、天鸿公司、恒宇公司共同承担。因建银公司已预交，随欠款一并给付。该调解书已发生法律效力。在该案诉讼过程中，建银公司申请财产保全，本院于2015年10月29日、2015年10月30日向大连金州新区房屋登记管理中心送达了两份（2015）辽民二初字第00070号民事裁定书和协助执行通知书，分别查封了中天公司所有的位于大连金州新区中长街道胜利路的在建抵押房屋913套，查封了恒宇公司所有的位于大连金州新区两栋房屋共186套，查封期限均为3年。案涉房屋在上述查封房屋明细范围内。建银公司于2017年1月3日向本院申请强制执行，本院2017年1月23日作出（2017）辽执7号执行裁定书，裁定上述本院（2015）辽民二初字第00070号民事调解书由一审法院执行。一审法院在执行过程中，案外人刘伟对查封大连金州新区胜利路936号27幢1单元5层2号房屋（即案涉房屋）提出书面异议。一审法院于2018年5月2日作出（2018）辽02执异325号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。建银公司对该裁定不服，向一审法院提起本案申请执行人执行异议之诉。大连金州新区土地房屋局于2011年10月20日颁发了编号为2011075的天鸿1.7英里住宅小区24-37、39、40、42号楼的预售许可证；于2011年10月31日颁发了编号为2011079的天鸿1.7英里住宅小区20-23、41号楼的预售许可证；于2012年9月25日颁发了编号为2012050的天鸿1.7英里住宅小区11-19号楼的预售许可证。建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订委托贷款合同之补充合同，约定：在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住房之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续。刘伟与中天公司签订商品房买卖合同，约定刘伟购买中天公司开发的案涉房屋，建筑面积103.97平方米，总价款为644,614元，付款方式为刘伟于2014年4月23日一次性支付全部购房款。中天公司未在合同上加盖公司印章。2014年4月23日中天公司向刘伟出具了全部购房款的销售不动产统一发票一张，该发票上载明的不动产项目名称、地址、面积、单价等信息均与案涉商品房买卖合同所载明的信息相符，且该发票盖有中天公司发票专用章。中天公司已将案涉房屋交付刘伟，刘伟接收房屋后，于2014年6月向物业公司支付了物业费、水电费、排渣费等。刘伟及其配偶在大连金普新区无其他用于居住的房屋。一审法院认为，《执行异议和复议规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的总价款的50％。本条是关于房屋消费者物权期待权的保护条件。房屋消费者物权期待权保护，也称弱者保护，是指在执行程序中，基于对消费者生存权这一更高价值的维护，赋予消费者对买受房屋的物权期待权以排除执行的效力。这一原则由《工程价款优先受偿权批复》而来，该批复第一条规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权；第二条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。按照该批复所确定的权利保护顺位，建设工程价款优先权优于抵押权和其他债权，而建设工程价款优先权不能对抗已经交付全部或大部分购房款的消费者。当然，民事活动首要的应遵循诚实信用原则，因此，在购房者权利保护上，也应贯彻民事法律的诚实信用原则。预售许可证的取得意味着开发商已经可以销售该房屋。且从建银公司、中天公司、盛京银行于2013年10月9日签订的委托贷款合同之补充合同约定内容“在中天公司清偿全部委托贷款之前，中天公司应将天鸿1.7英里项目中除政府回购安置住宅之外的房产的销售收入在取得后一个工作日内按以下比例存入监管账户……建银公司和中天公司同意，为了配合天鸿1.7英里项目销售，在中天公司按本补充合同约定提供足额担保资金或其他建银公司认可的担保物的情形下，建银公司同意按照本补充合同约定的条件配合办理部分抵押物的解除抵押登记手续”可知，建银公司是同意中天公司销售案涉房屋的，而刘伟作为购房者无法控制中天公司是否将购房款优先用于清偿案涉房屋所担保的债权。故可认定在中天公司已取得预售许可证的情况下，刘伟已尽到合理注意义务，并无重大过失。本案中，虽然刘伟与中天公司签订的商品房买卖合同上未标注时间且中天公司未加盖印章，但该合同中明确约定一次性支付全部购房款的时间为2014年4月23日，即为人民法院查封案涉房屋前。结合中天公司确在当日为刘伟出具了全部购房款的销售不动产统一发票，且发票中载明的不动产项目名称、地址、面积、总价等均与刘伟持有的商品房买卖合同载明的信息相符的事实，以及中天公司向刘伟交付房屋后，刘伟早在2014年6月便向物业公司交付了物业费、水电费及排渣费等相关费用的事实，可以认定案涉商品房买卖合同签订时间应在法院查封之前，且该合同未有法定无效事实，应认定为合法有效合同。又因刘伟及其配偶在案涉房屋所在辖区的大连金普新区无其他用于居住的房屋，故可认定刘伟所购商品房系用于居住且刘伟名下无其他用于居住的房屋。再因刘伟持有中天公司开具的销售不动产统一发票，足以证明其于法院查封前已支付全部购房款。据此，刘伟购房案涉房屋符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的法定要件，其权利能够排除执行，故建银公司不得执行案涉房屋，建银公司提出准许继续执行案涉房屋的诉请，无充分的事实和法律依据，一审法院予以驳回。因建银公司为败诉方，无权要求刘伟承担本案诉讼费、律师费，故对建银公司要求刘伟承担诉讼费、律师的诉请，一审法院亦不予支持。综上，依照《执行异议和复议规定》第二十九条，《工程价款优先受偿权批复》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决如下：驳回建银公司的诉讼请求。案件受理费10,246元，由建银公司负担。本院经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，本案的焦点问题是：刘伟提出的执行异议是否符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的能够排除执行的情形。《执行异议和复议规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，1.刘伟即房屋买受人在中天公司已经取得房屋预售许可证后并于人民法院查封前，与中天公司签订了合法有效的《商品房买卖合同》；2.刘伟交纳了全部房款，中天公司为刘伟开具了全额购房款销售不动产统一发票；3.中天公司在房屋被查封前为刘伟发出《入住通知书》，刘伟为案涉房屋交纳相关使用费用，应视为刘伟在法院查封前已合法占有了案涉房屋；4.从一审已经查明的事实看，案涉房屋系中天公司未以刘伟支付的房款清偿该房屋担保的债权，房屋未能撤押等原因导致刘伟未能办理房屋过户登记，因此房屋未能办理过户登记非因刘伟自身原因。由此可见，刘伟购买案涉房屋符合《执行异议和复议规定》第二十八条规定的其权利能够排除执行的情形，一审判决未支持建银公司继续执行案涉房屋的诉讼请求正确。本案既符合《执行异议和复议规定》第二十八条的情形，也符合《执行异议和复议规定》第二十九条规定的情形，因此，一审判决适用《执行异议和复议规定》第二十九条并无不当。关于建银公司设定的抵押权能否实现的责任问题。按照建银公司、中天公司及盛京银行签订的委托贷款合同之补充合同的约定，案涉房屋可以出售，售房款应按比例存入监管账户，目的是为了优先清偿建银公司的担保债权。建银公司的抵押权不能实现的原因在于中天公司没有按约定将售房款优先给付建银公司，以及建银公司对合同履行监管不善所致，刘伟购买房屋并无过错。建银公司的其他上诉理由无事实及法律依据，本院亦不能支持。综上所述，建银公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,246元，由建银国际资本管理（天津）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 高 菡审判员 黄立君审判员 赵碧涛二〇一九年九月十二日法官助理刘文静书记员解明璐（代）