河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1951号上诉人（原审被告）：朱广才，男，汉族，1968年10月4日出生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人张龙，河南瀛开律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：刘永建，男，汉族，1958年5月31日出生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人刘遂，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人刘焱，河南时代律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人朱广才因与被上诉人刘永建合伙协议纠纷一案，不服河南省开封市顺河回族区人民法院作出的（2018）豫0203民初1028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱广才及其委托诉讼代理人张龙，被上诉人刘永建及其委托诉讼代理人刘遂、刘焱到庭参加诉讼，本案现已审理终结。朱广才上诉请求：1、撤销（2018）豫0203民初1028号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人并非合伙关系，而是买卖或者合作关系。上诉人与被上诉人并未共同出资、统一管理资产、统一支配财产、共同经营，而是各自记录自己的账目、各自支出自己的费用、各自收取自己的销售款，不符合《民法通则》有关个人合伙的规定。上诉人与被上诉人更不是合伙企业，双方未按照《合伙企业法》规定进行设立登记。根据豫智会（2017）会鉴字第17号司法会计鉴定意见第4条可以看出，双方不符合合伙财产不区分你的和我的的特征。二、一审法院依据的鉴定意见不能作为定案依据采纳。首先，该鉴定意见依据的材料不完整，第四部分分析说明中称，2008年12月到2016年4月30日期间合伙经营千斤顶生意，《鉴定意见》所依据材料仅到2012年。其次《鉴定意见》应运用会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行检验、鉴别和判断并提供鉴定结论，然而该鉴定没有对会计凭证、账簿、报表等进行检验、鉴别、判断，仅仅“汇总”得出数据，这样的鉴定意见不能作为定案依据。再次，该鉴定意见存在多处错误，成本利润表中的意见与附表一中的实际记载存在众多错误，势必导致合计台数与合计利润的错误。没有考虑工业加工的损耗问题，支出中不仅包含进料，还有加工费、电费等支出。最后，本案鉴定机构河南众智联合会计师事务所在《退卷说明》中明确表示认为无法核算出双方是否盈亏，更没有结论性意见能够支撑一审判决认定上诉人应当支付被上诉人74万元的事实依据。三、一审法院没有任何证据推论出未销售部分2953681.44元原材料全部存放在上诉人处。根据鉴定意见附表一中刘永建收支表中可以看出，刘永建除了2009年4月19日记载的3500元加工费支出给朱广才，其他的加工费支付对象均为张和平和杜山。也就是说被上诉人销售的957台千斤顶中绝大部分都是通过杜山和张和平加工成成品进行销售的，推论近300万的原料在上诉人处明显错误。四、依据二人签订的协议书及《鉴定意见》，被上诉人一种算法，一审法院一种算法。在没有鉴定结论判定及第三方认定的情况下，根据鉴定意见可以推算出多种结果。一审法院在没有任何证据的情况下推定未销售原材料存于上诉人处，从而认定上诉人应向被上诉人支付782654.22元是错误的。五、鉴定意见不应作为定案依据，上诉人对鉴定费不应承担。一审法院判定支付利息更是没有事实与法律依据。六、一审法院询问杜山和张和平的笔录并未在开庭时进行质证，且一审中杜山和张和平并未出庭接受上诉人询问，因此，一审程序涉嫌违法。七、鉴定人韩某、马某经法庭传唤未到庭，其鉴定意见不应当被采纳。刘永建辩称，申请鉴定人出庭是上诉人的权利，但是本案鉴定人无必要出庭。首先，一审法院主持鉴定人到场对本案证据进行了质证和锁定；其次，在原二审中承办人应上诉方要求通知鉴定人韩某到庭接受了质询，对鉴定中的问题已经清楚答疑并解决。对于上诉方所谓一审计算错误的问题，一审法院是依据鉴定结论作出判决的，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，审判程序合法。刘永建向一审法院诉讼请求：1、依法判令被告朱广才向原告支付人民币749543.02元，并按同期人民银行贷款利率支付自2016年12月31日起至实际付款之日的利息；2、本案诉讼费及鉴定费70000元由被告承担。一审法院查明事实：2016年5月26日原、被告签订协议书一份，协议书载明：“甲方（刘永建），乙方（朱广才），甲乙双方对2008年12月至2016年4月30日合伙经营千斤顶项目进行清算审计事宜，经双方协商，达成如下协议：1、甲乙双方均同意委托开封亿丰联合会计事务所对2008年12月至2016年4月30日合伙经营千斤顶账目进行清算审计，委托清算费用甲乙双方各占50%;2、清算时间从2008年12月至2016年4月30日；3、利润分配方式（甲乙双方无论盈亏）各占50%；4、清算结束后，依据清算结果无论甲乙双方谁欠谁钱，所欠金额分两次付清，第一次2016年12月31日前付50%，第二次2017年1月31日前付50%”，该协议有原、被告（甲乙双方）签名捺印、身份号码捺印，协议时间为2016年5月29日。”另查明，河南众智联合会计师事务所于2017年9月19日出具的编号为豫智会（2017）会鉴字第17号司法会计鉴定意见书。该鉴定意见书认为：1、刘永建与朱广才2008年12月至2016年4月30日各自的收支情况：1）、刘永建2008年12月至2016年4月30日共进料3191538.24元，销售3355090.00元；2）、朱广才2008年12月至2016年4月30日共进料4592135.20元，销售4451130.00元；3）、结合1）、2）2008年12月至2016年4月30日两人经营期间进料加工支出共计778367.34元，销售共计7806220元。2、刘永建与朱广才2009年至2012年的成本、利润情况，2009-2012合计销量为2493台，合计利润为2976628元。3、刘永建库存货物共计157台，金额计377731元。4、刘永建拉走朱广才半成品价值481945元，成品价值54783元；朱广才拉走刘永建成品价值283382元，刘永建垫资89169元。再查明，汪红莉曾于2017年4月17日出具证明，证明原、被告曾委托其对原、被告二人合伙经营千斤顶项目进行清算。开封亿丰联合会计师事务所证明，证明经调取的共计29页证据复印件与该事务所原件材料一致。审理中，2017年5月4日顺河区法院对被告进行询问，被告认可其与原告于2008年12月开始合伙经营千斤顶生意。原告认可其与被告的出资比例为各占一半。被告认可除原告外还有杜山及张和平二人为原被告加工千斤顶，经顺河区法院询问杜山及张和平，其二人均否认还留存原、被告合伙期间的原材料、成品及半成品。2018年9月6日原告向一审法院提出补充鉴定申请，要求按照工业会计规则核算出双方合伙期间的具体盈亏状态，2019年1月31日河南众智联合会计师事务所以原、被告双方合伙期间未建立统一完整的财务核算体系，没有完善的财务记录为由，退回了原告的补充鉴定申请，一审法院认为，双方当事人应当根据诚实信用的原则按照约定履行义务。本案中，关于原被告之间是否存在合伙关系的问题，根据双方2016年5月29日签订协议书及2017年4月5日本院对被告朱广才的询问，被告在协议书中及法院询问中均承认双方存在合伙经营千斤顶生意的事实，故被告关于其与原告之间不存在合伙关系的辩称，不予采信。关于原告刘永建要求被告朱广才向原告支付人民币749543.02元的问题，根据河南众智联合会计师事务所于2017年9月19日出具的编号为豫智会（2017）会鉴字第17号司法会计鉴定意见书鉴定结论显示双方共销售千斤顶2493台，利润共计2976628元，刘永建库存货物157台，金额计377731元。而原、被告已销售的千斤顶成本因应为4829992元（7806620-2976628元，营业收入-营业利润）；而尚未销售部分（即原材料）为2953681.44元（7783673.44-4829992元），依据双方利润及支出原、被告各50%的份额的约定，因此尚未销售部分（即原材料）每人应分得1476840.7元。而原告在合伙期间不存在加工能力，且一审法院对被告询问时被告亦述称原告并无生产能力，故可认定尚未销售部分（即原材料2953681.44元）应存于被告处。依据原、被告双方对利润分配方式的约定（原被告无论盈亏各占50%）及经原、被告盘点认可的原告库存（金额计377731元），可得出被告朱广才应向原告刘永建支付未销售的千斤顶款（即原材料款）1099109.7元（2953681.44÷2-377731元）。同时原告应支付给被告合伙期间的进料款为700298.48元（4592135.2元-3191538.24元=1400596.96元，1400596.96元÷2=700298.48元）。原、被告已销售7806220元（其中刘永建销售3355090元、朱广才销售4451130元），被告应支付给原告销售款548020元（4451130元-3355090元=1096040元，1096040元÷2=548020元）。2016年6月后原告刘永建拉走被告朱广才成品481945元及半产品54783元，计536728元；被告朱广才拉走原告刘永建产品283382元，原告刘永建应向被告支付差额253346元，原告刘永建垫资89169元，故2016年6月后账目为原告刘永建支付被告朱广才164177元（481945+54783-283382-89169元）。被告朱广才应支付原告782654.22元（1099109.7-700298.48+548020-164177元），故原告刘永建要求被告朱广才向原告支付人民币749543.02元的诉讼请求，予以支持。关于原告要求被告支付人民币749543.02元并同期人民银行贷款利率支付自2016年12月31日起至实际付款之日的利息的问题，未超出法律规定，故予以支持。关于原告要求被告支付鉴定费70000元诉求，有河南众智联合会计师事务所发票相佐证，予以支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、朱广才于本判决生效之日起十五日内向刘永建支付749543.02元及利息（利息自2016年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该749543.02元还清之日止）；二、被告朱广才于本判决生效之日起十五日内向原告刘永建支付鉴定费70000元；案件受理费11995元，由被告朱广才负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，上诉人与被上诉人之间的合伙关系，由双方2016年5月29日签订的协议书及一审法院对上诉人的询问笔录予以确认，上诉人关于双方之间不存在合伙关系的上诉理由不能成立，本院不予支持。《鉴定意见》系依据双方提供的有效材料和数据作出，其各项数据客观真实，应予采信。一审法院根据该鉴定意见得出双方之间的营销数据、利润等内容，其计算方法符合客观事实，并无不当之处。关于未销售原材料是否在上诉人处的问题，因被上诉人在合伙期间不存在加工能力，所有原材料除委托张和平和杜山加工的部分外，其它都存放在上诉人处加工制作，经查，在双方诉讼时张和平和杜山处已无上诉人与被上诉人委托加工的任何原材料，一审法院据此认定未加工的原材料在上诉人处并无不当。关于鉴定费用上诉人是否应当承担的问题，被上诉人在一审为支持其主张而申请对双方合伙期间的账目进行鉴定，是作为原告方的举证义务，根据谁主张、谁负担的原则，该鉴定费用不应由上诉人承担，上诉人该项上诉理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初1028号民事判决第一项即“朱广才于本判决生效之日起十五日内向刘永建支付749543.02元及利息（利息自2016年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该749543.02元还清之日止）”；二、撤销开封市顺河回族区人民法院（2018）豫0203民初1028号民事判决第二项即“被告朱广才于本判决生效之日起十五日内向原告刘永建支付鉴定费70000元”；三、驳回刘永建的其他诉讼请求。二审案件受理费11995元，由上诉人朱广才承担10970元、由被上诉人刘永建承担1025元；一审案件受理费11995元，由朱广才承担10970元、由刘永建承担1025元。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年九月二十九日法官助理尹福中书记员李锦锋