四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0411民初1782号 原告：攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司，住所地：攀枝花市东区人民街185号。统一社会信用代码：9151040076506564XB。 法定代表人：文顺华，公司董事长。 委托诉讼代理人：殷建晖，四川极宇律师事务所律师（执业证号：15104199010764443）。 被告：攀枝花市和润房地产开发有限公司，住所地：攀枝花市仁和区和苑路56号。统一社会信用代码：91510400686134088F。 法定代表人：廖洪波，公司总经理。 委托诉讼代理人：陈丽，女，汉族，1978年11月3日出生，住四川省攀枝花市西区，系公司员工。 委托诉讼代理人：王胜，四川南商律师事务所律师（执业证号：15104201810062352）。 原告攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司诉被告攀枝花市和润房地产开发有限公司商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序审理，公开开庭进行了审理。原告攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司的法定代表人文顺华及委托诉讼代理人殷建晖，被告攀枝花市和润房地产开发有限公司的委托诉讼代理人陈丽、王胜到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付代理佣金1,396,835.5元，违约金435,690元（2017年5月26日至2019年5月25日共730天×0.1%×596,835.5元）；2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2009年12月9日，原被告双方就被告开发的“XX小区”项目销售签订了《房地产销售代理合同》，约定被告指定原告为“XX小区”独家销售权代理，负责对XX小区（X、X、X号楼）全程策划及预售房、现房的销售代理。代理佣金按照代理佣金1‰支付违约金，并对结算方式、代理期限、双方权责等进行约定。合同签订后，原告按照合同约定投入大量人力、物力、财力进行销售的前期准备原告将销售前期准备工作做好后，被告三年后的2013年12月才取得《商品房预售许可证》，致使原告人员、场地、设备闲置，无法进入实质性销售。被告取得了《商品房预售许可证》后，积极发行代销义务，却又因实行的项目工期严重滞后，无法近期交付房屋，导致原告销售的23套房屋被退房和解除合同，被退房的23套房屋再次销售。原《房地产销售代理合同》约定代理期限本为一年，由于被告的责任，原告前后用了8年多时间才完成了该合同。依据合同和实际销售，被告应支付代理佣金总额为5,058,051.23元，现尚欠1,396,835.5元。 被告攀枝花市和润房地产开发有限公司辩称，据被告查询相关资料，截止本案本次开庭，“XX小区”X、X、X号楼全部270套商品房已全部销售完毕，该270套商品房总面积27,498.69㎡，被告共计收到购房款88,184,192.90元，在销售过程中，原被告通过陆续结算被告已向原告支付的代理佣金为4,461,215.73元，被告不仅不欠原告代理佣金，反而原告在《民事诉状》中自认了前后用了8年多时间才完成了该合同，被告有权另行向法院提起诉讼，追究原告的违约责任。原告提起本次诉讼主张的金额1,396,835.5元，争议的是2013年1月底2月初被告提前支付的广告费是否包含在代理佣金中和23套商品房退房后再次销售是否需要重复计算代理佣金的问题。1.关于提前支付的广告费，原被告签订的《房地产销售代理合同》明确约定了代理佣金的结算方式，代理佣金包含的项目。无论被告是否属于提前支付，均不能改变80万元的性质，即经原告要求，被告提前将80万元代理佣金支付原告，原告用于广告宣传，因此，被告在之后支付代理佣金时扣回，是符合合同约定和法律规定；2.关于23套房屋退房后再次销售是否需要重复计算代理佣金问题，原被告签订的合同明确约定了原被告代理销售的范围为XX小区（X、X、X号楼）共计270套商品房，以及如客户发生违约而不予退还的定金及违约金归甲方（被告）所得，并没有说要重复计算佣金。并且原告主张的金额是单方计算的并没有经原告的结算。同时原告单方认为该23套房屋属于新房源，不仅没有提供相应的事实证据，也没有提供相应的法律依据。3.原被告签订的合同第14条第2款明确约定了对合同变更、解除是需要签订补充合同的，但唯一一份补充合同仅约定的是售楼部租金问题，与原告主张的诉讼请求无关。4.被告已经向原告支付了4,461,215.73元代理佣金，该代理佣金金额是经原被告双方财务人员按照房地产销售代理合同约定，被告收到的“XX小区”（X、X、X号楼）共计270套商品房购房款并结算后确定的代理佣金。5.被告已经按照结算的代理佣金完成向原告付款义务，因此被告不应再向原告支付任何费用，更谈不上逾期支付代理佣金产生违约金。6.即使法院认为应当向原告支付该23套房屋的代理佣金，但原告并未提交证据证明其损失情况，双方约定的每日1%的违约金过高，应当予以调整。 经审理查明，2009年12月9日，原被告双方签订《房地产销售代理合同》，合同约定：“甲方（被告）指定乙方（原告）为XX小区（X、X、X号楼）住宅独家销售代理，平均销售价不低于每平方米人民币叁仟圆…合同约定项目所发生的市场推广（含招商）及营销费用由乙方自行承担，但售楼部由甲方提供。市场推诿（含招商）费用包括但不限于：1.策划费、市场调研、产品策划、产品及销售策划等所有营销活动费用。2.销售管理费用、办公费用。3.售楼部装饰装修。4.户外广告、报刊、媒体广告费。5.国家规定由乙方承担的税费…销售以当月实际完成住宅销售面积为结算依据，按合同第四条约定的平均售价的3%提取，超过合同第四条约定的平均售价收入部分（溢价部分），由甲乙双方按7：3比例分成，即（甲方得70%，乙方得30%）…销售确认：购买本项目商品房的客户签订正式购房合同并支付购房款后即视为已销售…代理佣金结算方式，以每月的25日为结算日，将当月销售代理佣金的70%一次性支付给乙方，当月余下30%的佣金在本合同约定的销售范围内的住宅总面积销售均价达到平均售价后，甲方一次性结算给乙方…本代理期限为12个月，自取得《商品房预售许可证》之次日起计算…本合同约定的代理期限内，乙方将本合同第三条约定的销售范围全部销售并达到销售确认条件后，视为销售完毕…如因甲方工程进度、项目有关资料、产权权属不明等原因，无法办理银行按揭贷款、保险、房产证、土地使用证等手续而影响销售进度，由甲方承担相应责任，与乙方无关…甲方若逾期支付代理佣金，每逾期一天按照本合同约定的代理佣金总额的1‰向乙方支付违约金，乙方未按按合同约定逾期销售本项目，每逾期一天按照合同约定的代理佣金总额的1‰支付对方违约金。”2010年1月12日，原被告双方签订补充协议，约定由乙方自行租用场地作为“XX小区”售楼部，租期两年，甲方通过向乙方支付售楼部装修款144,000元的方式予以补贴乙方。合同签订后，原告进行广告宣传。2013年1月23日，原告向被告出具60万元收据一张，载明预收代理费（代收代付策划广告费），次日，被告方法定代表人廖洪波在收据上签字同意支付，被告财务人员以“预付代理费”列支，向原告支付了该笔款项。2013年1月30日，原告向被告出具20万元收据一张，载明代收代付广告费，同日，被告方法定代表人廖洪波在收据上签字同意支付，被告财务人员以预付代理费列支，向原告支付了该笔款项。2013年12月19日，被告取得商品房预售许可证。2014年10月至2019年3月期间，被告陆续向原告支付佣金共计3,661,215.73元，转账支票存根上载明用途分别为“代理佣金”、“代理费”“中介服务费”、“中介佣金”。原告代理销售房屋共计270套，但由于被告方未能按期交房，2014年至2016年期间，已售出的270套房屋其中23套房屋办理了退房，该23套房屋的房屋总面积为2,124.62㎡，销售总价为7,725,935元。后原告重新对该23套房屋进行了售卖。被告认为该23套房屋虽重复销售，但属于同一房源，仅向原告支付了第二次销售的代理佣金。2018年9月28日，原告向被告出具《关于颐和蓝天代理佣金结算相关问题的函》，认为被告方还应向其支付重复销售23套房屋的佣金596,838.3元及800,000元前期广告费。 上述事实有原被告的陈述、《房地产销售代理合同》及补充协议、商品房预售许可证复印件、《关于颐和蓝天代理佣金结算相关问题的函》、《的复函》、《关于颐和蓝天代理佣金结算的函》、支票活期明细查询结果复印件、销售明细、结算表、庭审笔录等证据在案，上述证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以认可，足以佐证上述事实。 本院认为，本案争议的焦点为：1.2013年1月至2月初被告向原告支付的80万元款项为预付代理佣金还是另行支付的广告费；2.重复销售的23套商品房是否应当另行计算代理佣金。 关于被告向原告支付的80万元款项为预付代理佣金还是另行支付的广告费问题。首先，双方签订的《房地产销售代理合同》自双方签订之日起生效，虽然代理期限为取得《商品房预售许可证》之次日起12个月，但原告实施的策划、广告宣传等营销活动系为保障顺利销售商品房所作的前期准备工作，也是履行合同的行为，被告根据原告履行合同的需要向其预付代理佣金并不违反常理。虽然原告向被告出具的80万元收据载明为代收广告费，但被告以预付代理费列支，由此可见，被告向原告支付80万元款项时其本意为预付佣金。根据原被告签订的《房地产销售代理合同》约定，项目所发生的市场推广（含招商）及营销费用由乙方自行承担，原被告争议的该80万元款项的性质系广告费，属于合同约定的由原告负担的费用，原告未提交证据证明双方就该笔广告费的承担重新达成了新的约定或对原合同进行了变更。被告向原告支付80万元预付代理费的时间为2013年1-2月，从原告提交的《关于颐和蓝天代理佣金结算相关问题的函》显示，直至2018年9月28日原告尚在向被告讨要800,000元前期广告费。由此可见，原告亦认可2013年被告支付的80万元系冲抵了代理费。其次，从被告向原告支付代理佣金的款项列支方式来看，被告向原告支付代理佣金后，均以“代理佣金”、“代理费”、“中介服务费”、“中介佣金”项目列支，而被告向原告支付的80万元款项均以预付代理费列支，由此可见，被告向原告支付该笔款项的本意为预付代理佣金。最后，原被告签订《房地产销售代理合同》后，因原告租用场地作为“XX小区”售楼部，需另行支出费用，双方就费用补贴14余万元另行签订了补充协议。由此可见，双方对超出《房地产销售代理合同》范围外的事项及款项负担有另行签订合同的习惯，而原告认为该80万元系广告费应由被告负担却未与被告另行签订协议不符合双方的习惯。综上，被告认为其向原告支付的80万元系预付代理佣金应当予以扣除的意见本院予以采信。 关于重复销售的23套商品房是否应当另行计算代理佣金问题。原告第一次售出的房屋发生退房，系被告原因导致，不能归责于原告，虽然销售的房屋是相同的标的物，但被告在两次销售过程中均投入了成本，并与客户签订了商品房买卖合同，收取了房款，实施了两次销售行为，根据双方签订的《房地产销售代理合同》第六条第3项载明：“销售确认：购买本项目商品房的客户签订正式购房合同并支付购房款后即视为已销售”的约定，原告对双方争议的23套房屋完成了两次销售，按照公平原则，被告应当向原告支付第一次销售23套房屋代理佣金。庭审中，被告对原告提交的退房结算表中载明的房屋销售及退房的具体情况无异议，根据合同载明的计算方法，原告计算的23套房屋佣金596,835.5元本院予以确认。虽然原被告双方约定逾期付款按照每天1‰计算违约金，但原告未举证证明因被告方的违约行为对其造成的损失情况，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，现被告认为双方约定的违约金计算方式过高，要求予以调整的意见本院予以采纳，本院酌情核定违约金为119,367元（596,835.5元×20%）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告攀枝花市和润房地产开发有限公司于本判决生效之日起15天内支付原告攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司佣金596,835.5元及违约金119,367元，合计716,202.5元。 二、驳回原告攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司其他诉讼请求。 本案案件受理21,293元，减半收取10,646元，由原告攀枝花市安家房地产经纪有限责任公司负担6,486元，被告负担4,160元。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 审判员  李琳 二〇一九年九月九日 书记员  沙娜