+广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初1166号原告：刘菁菁，女，汉族，1986年8月29日出生，住所：北京市东城区，委托诉讼代理人：王建，广东大湾律师事务所律师。被告：陈伟红，女，汉族，1968年9月21日出生，住所：广东省深圳市福田区，被告：陈伟棠，男，1962年11月10日出生，香港特别行政区居民，身份证证号码：H099630（2）。两被告共同委托诉讼代理人：吴建武，广东闻彰律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：沈自鸣，广东闻彰律师事务所律师。第三人：徐东华，男，汉族，1972年3月25日出生，住所：广东省深圳市宝安区，原告刘菁菁诉被告陈伟红、陈伟棠合同纠纷一案，本院于2019年2月28日登记立案后，依法适用普通程序，召集了庭前会议和进行了公开开庭审理，庭后依法追加徐东华作为本案第三人参加诉讼，并再次进行了公开开庭审理。原告刘菁菁及委托诉讼代理人王建、两被告及共同委托诉讼代理人吴建武和沈自鸣、第三人徐东华到庭参加了庭前会议和庭审。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与两被告签订的《投资协议》；2.判令两被告返还投资款40万元；3.判令两被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2018年5月16日，原告与两被告签订《投资协议》，约定：原告出资35万元投资东门中心城四楼4F-08号商铺经营“筑地石场268”日式餐厅10%股份，如该店经各股东一致同意需要公司营运，则原告拥有“筑地石场268”日式餐饮店10%股份需变更为直接拥有“筑地石场268”所属公司10%股份，双方商定该店于7月中旬开业，约定时间不能开业的，两被告应当退回原告投资款35万元。《投资协议》签订后，原告分两次将投资款35万元转账给被告陈伟红。此外，原告于2018年10月又投资5万元。《投资协议》履行过程中，两被告并未按照《投资协议》履行，两被告未设立公司或合伙企业经营“筑地石场268”日式餐饮店，而是以第三人王丽娜名义设立名称为“深圳市罗湖区筑地日式料理餐厅”的个体工商户进行经营，该设立两被告未告知原告且未经原告同意，两被告的设立行为已构成根本违约，对合作经营埋下极大隐患，导致《投资协议》的目的不能实现，同时这也让原告基于《投资协议》所取得的合伙人地位无法实现，二被告的行为直接侵害了原告的合法权益。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告陈伟红辩称，1.被告陈伟红在《投资协议》上签字，只是确认收到原告的35万元投资款，而非作为共同合伙人。2.原告是代第三人持有餐厅的份额，而非实际投资者。3.被告陈伟红是被告陈伟棠的妹妹，协助被告陈伟棠管理餐厅的财务。原告的投资款用于了餐厅的装修、家具等前期支出。4.筑地市场238股东群里，没有原告，也没有被告陈伟红。5.被告陈伟红仅是餐厅员工，不是餐厅的投资者，没有参与投资决策与管理，与原告的投资及权益无关，不是本案适格被告，原告诉请被告陈伟红承担责任，于法无据，请求驳回原告对被告陈伟红的诉讼请求。被告陈伟棠辩称，1.被告陈伟棠并未违约，以王丽娜名义先设立深圳市罗湖区筑地日式料理餐厅个体工商户是合伙人一致同意的，且餐厅已于2018年7月中旬如期开始营业，不符合协议中退回投资款的约定。2.原告的合伙人地位与权益已由徐东华行使，并未受到侵害。3.投资35万元及后续追加5万元投资至餐厅亏损结业，是正常的商业风险，被告陈伟棠也承担严重损失。4.被告陈伟棠按《投资协议》履行，餐厅如期开业，不符合退还投资款的约定，也并未侵害原告的合伙人地位及权益，反倒由于小股东原因导致餐厅在经营生死存亡的关键时刻没有积极面对导致一众投资人血本无归，增加了其他股东的商业风险，原告诉求于法无据，请求驳回原告的诉讼请求。第三人述称，1.经朋友介绍，第三人认识了被告陈伟棠。被告陈伟棠邀请第三人入股涉案餐厅，第三人答应入股20%，每股3.5万元。2.后因资金紧张，第三人将涉案餐厅介绍给了原告，原告同意入股10%，但需要第三人先偿还借款，原告以第三人偿还的借款入股。3.因偿还了原告30万元借款，第三人资金更加紧张，遂未再入股涉案餐厅。4.涉案餐厅开业后，营业不理想，须追加投资，第三人碍于人情，替原告追加了5万元投资。5.第三人没有实际投资涉案餐厅，原告是涉案餐厅的实际投资者，原告没有替第三人代持股份。原告提交了如下证据：1.投资协议；2.租赁合同；3.民生银行个人账户对账单；4.营业执照；5.合作经营协议书；6.原告与第三人借款合同；7.原告与第三人借条；8.民生银行个人账户对账单。被告陈伟红提交了如下证据：1.深圳世纪梦幻文化传播有限公司工行客户对账单；2.深圳市罗湖区筑地日式料理餐厅工行客户对账单。被告陈伟棠提交了如下证据：1.《合作经营协议书》、与徐东华微信聊天记录截图；2.银行对账单；3.《营业执照》、《食品经营许可证》；4.《营业执照》、《企业著作权注册商标查询》；5.《协议书》、收条、律师函；6.《室内设计及VI设计服务合同》、相片、与徐东华微信聊天记录；7.深圳市罗湖区筑地日式料理餐厅2018年度审计报告；8.“築地238”微信群聊天记录。第三人没有提交证据。本院依法组织当事人对上述证据进行了证据交换和质证。根据民事诉讼的举证证明责任、证据审核认定规则和证明标准，本院查明如下事实：被告陈伟棠与被告陈伟红是兄妹。2018年年初，被告陈伟棠决定开设一家日式料理餐厅，餐厅取名“筑地市场268”。为此，被告陈伟棠委托被告陈伟红在2018年4月承租了深圳市罗湖区东门东路2088号温莎广场四层4F-08号房。深圳世纪梦幻文化传播有限公司（以下简称世梦文化传播公司）于2017年7月5日注册成立，100%股权登记在案外人王丽娜名下。被告陈伟棠开始计划以世梦文化传播公司为平台运营“筑地市场268”日式料理餐厅。2018年4月初，被告陈伟棠遂安排世梦文化传播公司与案外人邵勇飞、邱益明、李迪施签订《合作经营协议书》，约定邵勇飞、邱益明、李迪施各出资35万元、各占世梦文化传播公司10%股权，以世梦文化传播公司运营“筑地市场268”日式料理餐厅，“筑地市场”商标归世梦文化传播公司拥有。2018年初，第三人经朋友介绍认识了被告陈伟棠。被告陈伟棠后邀请第三人投资入股“筑地市场268”日式料理餐厅。第三人考察后，答应被告陈伟棠投资70万元入股20%。被告陈伟棠告知第三人将投资款汇入被告陈伟红或世梦文化传播公司的账户。第三人后因资金紧张，便将“筑地市场268”日式料理餐厅推荐给原告，原告同意投资35万元入股10%，但要求第三人先还借款，以第三人的还款来入股。2018年5月16日，第三人向原告转入20万元，原告随后将该20万元转入了被告陈伟棠指定的被告陈伟红的账户。次日，第三人向原告转入10万元，原告自己存入5万元，原告随后将15万元转入被告陈伟红的账户。原告作为乙方、两被告作为甲方签订了一份《投资协议》，内容为：甲方收到乙方投资款35万元，用途为投资东门中心城四楼铺位经营“筑地市场268”日式餐饮店10%的股份，如该店经股东一致同意需用公司营运，则乙方拥有的“筑地市场268”日式餐饮店10%股份需变更为直接拥有“筑地市场268”所属公司10%的股份，双方商定该店于7月中旬开业，约定时间不能开业，甲方需退回乙方投资款35万元。该《投资协议》，被告陈伟棠于5月15签署，原告于5月16日签署，被告陈伟红于5月17日签署。被告陈伟红分别于2018年5月16日、5月18日、5月28日将原告汇款中的19万元、10万、4万元，合计33万元汇入世梦文化传播公司，由世梦文化传播公司支付“筑地市场268”日式料理餐厅的装修款、家具款等费用。深圳市罗湖区筑地日式料理餐厅（以下简称筑地日式料理餐厅）于2018年6月12日成立，系个体工商户，经营者亦为案外人王丽娜，经营场所为被告陈伟棠委托被告陈伟红租赁的东门东路2088号温莎广场四层4F-08。第三人还款30万元给原告后，自己没有投资“筑地市场268”日式料理餐厅。被告陈伟棠后又改变计划以筑地日式料理餐厅为平台运营“筑地市场268”日式料理餐厅。为此，被告陈伟棠安排筑地日式料理餐厅与自己、案外人杨玲玲、忻汝英签订《合作经营协议书》，约定陈伟棠出资140万元、占筑地日式料理餐厅40%权益、杨玲玲、忻汝英各出资35万元、各占筑地日式料理餐厅40%权益，以筑地日式料理餐厅为平台运营“筑地市场268”日式料理餐厅，“筑地市场”商标归筑地日式料理餐厅拥有。被告陈伟棠没有安排筑地日式料理餐厅或案外人王丽娜与原告签订《合作经营协议书》。2018年7月18日，“筑地市场268”日式料理餐厅开始营业。深圳达人量子酒店餐饮管理有限公司（以下简称达人餐饮公司）于2018年5月31日注册成立，90%股权登记在案外人王丽娜名下，10%股权登记在案外人邵勇飞名下。2018年7月4日，达人餐饮公司申请了“筑地市场”等文字、图形商标。被告陈伟棠后以达人餐饮公司运营“筑地市场268”日式料理餐厅。被告陈伟棠没有通知原告办理股权登记手续，也未向工商登记机关申请将原告登记为达人餐饮公司10%股权的股东。被告陈伟棠因认为原告是代持、第三人是实际投资者，将第三人拉入了“筑地市场268”日式料理餐厅股东微信群。“筑地市场268”日式料理餐厅经营不如预期，被告陈伟棠要求各投资人追加投资。第三人碍于被告陈伟棠和原告双方的情面，于2018年9月30日向被告陈伟棠转账了3万元，于10月2日转账了2万元。第三人与原告确认，该两笔款项是原告追加的投资款5万元。2018年12月，“筑地市场268”日式料理餐厅停业。被告陈伟红在筑地日式料理餐厅领取工资。原告以投资40万元又未享有“筑地市场268”日式料理餐厅10%股权为由，诉至本院。本院认为：一、关于本案准据法的问题《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第二条第一款规定，涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地或者其他与该合同有最密切联系的法律。被告陈伟棠是香港居民，本案具有涉港因素，双方没有在投资协议里约定协议所适用的法律，而投资合作项目为在广东省××罗湖区开设日式料理餐厅，按照最密切联系原则，本案应适用中华人民共和国内地法律。二、关于原告是否是代第三人持有涉案餐厅的权益的问题对此争议，本院认为，原告是“筑地市场268”日式料理餐厅的实际投资者，不是第三人的代持人。理由如下：（1）“筑地市场268”日式料理餐厅虽是被告陈伟棠邀请第三人投资入股，前期也是被告陈伟棠与第三人协商，但真正签订《投资协议》和支付投资款的却是原告，而非第三人。（2）第三人参加诉讼，明确表示其没有实际投资“筑地市场268”日式料理餐厅，而是原告自己投资。（3）两被告未举证证明第三人与原告之间有代持约定、并且第三人明确告知被告陈伟棠其委托原告签订《投资协议》和交纳投资款。（4）原告支付的35万元投资款有30万元来源于第三人、原告追加的5万元投资款是第三人所付以及第三人出现在“筑地市场268”日式料理餐厅的股东微信群，第三人与原告均给出了合理的解释，该解释也符合日常生活经验，两被告对此并未提交相反证据证明该解释不具有可能性和合理性，原告的证据属于优势证据。两被告主张，第三人才是涉案餐厅的实际投资者，原告只不过是代持，原告诉讼主体不适格，其起诉应予驳回，依据不足，本院不予采纳。三、关于被告陈伟红是否是“筑地市场268”日式料理餐厅的共同发起人的问题根据本案查明的事实，被告陈伟红是受被告陈伟棠委托收款，协助被告陈伟棠管理世梦文化传播公司和筑地日式料理餐厅的财务，其仅是筑地日式料理餐厅的职员。被告陈伟红收到原告转入的35万元投资款后，即将其转入世梦文化传播公司，支付“筑地市场268”日式料理餐厅的装修款、家具款等费用。被告陈伟红的上述行为是职务行为，没有从中受益，其也没有投资入股“筑地市场268”日式料理餐厅、分享利润、承担亏损的意思表示。因此，被告陈伟红虽在《投资协议》上作为甲方签字，但其不是“筑地市场268”日式料理餐厅的发起人。原告要求被告陈伟红共同承担责任，依据不足，违反了权利义务一致原则，本院不予支持。四、关于原告是否享有法定解除权的问题原告前后支付40万元投资款给被告陈伟棠，目的是在筑地日式料理餐厅运营“筑地市场268”日式料理餐厅期间享有筑地日式料理餐厅10%的合伙权益，在达人餐饮公司运营“筑地市场268”日式料理餐厅期间享有达人餐饮公司10%的股权。被告陈伟棠将原告投资的40万元用于筑地日式料理餐厅的装修和经营，但既未给予原告筑地日式料理餐厅10%的合伙权益，又未给予原告达人量子酒店10%的股权，且“筑地市场268”日式料理餐厅已经停业，致使原告订立《投资协议》的目的落空。因此，原告享有法定解除权，其诉请解除《投资协议》，依据充分，本院予以支持。五、关于《投资协议》解除后原告出资的40万元如何处理的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权赔偿损失。按照上述法律规定，涉案《投资协议》被解除后，被告陈伟棠应将原告投入的40万元返还给原告。原告诉请被告陈伟棠返还投资款40万元，于法有据，本院予以支持。没有证据证明原告享有筑地日式料理餐厅10%的合伙权益，或者原告享有达人餐饮公司10%的股权。两被告主张，“筑地市场268”日式料理餐厅亏损停业，属于正常的投资风险和商业风险，原告既然作为投资者，就理应承担，而不能转嫁给被告陈伟棠，依据不足，本院不予采纳。综上，原告诉请解除投资协议、被告陈伟棠返还投资款成立，但诉请被告陈伟红返还投资款不成立。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告刘菁菁与被告陈伟红、陈伟棠订立的《投资协议》；二、被告陈伟棠应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告刘菁菁返还40万元；三、驳回原告刘菁菁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7300元，由被告陈伟棠负担。如不服本判决，原告、被告陈伟红可在判决书送达之日起十五日内，被告陈伟棠可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  郭 成人民陪审员  何春华人民陪审员  夏 颖二〇一九年九月十五日法官助理刘蓓蕾书记员王迪