河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫行赔终365号上诉人（一审被告）：新密市人民政府。住所地：新密市青屏大街**。法定代表人：张红伟，该市政府市长。委托代理人：韩冠军，该市司法局工作人员。委托代理人：张鹏博，河南京原律师事务所律师。上诉人（一审被告）：新密市新华路街道办事处。。住所地：新密市新华路**法定代表人：张丽祥，该办事处主任。委托代理人：杨建敏，该办事处工作人员。委托代理人：李乡，河南京原律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：马水旺，男，汉族，1940年12月3日出生，住郑州市郑州矿区。委托代理人：苗露宁，北京市盛廷律师事务所律师。马水旺与新密市新华路街道办事处（以下简称新华路办事处）、新密市人民政府（以下简称新密市政府）行政赔偿一案，不服郑州市中级人民法院（2019）豫01行赔初3号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。马水旺及其委托代理人苗露宁，新华路办事处的委托代理人杨建敏、李乡，新密市政府的委托代理人韩冠军、张鹏博到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明，马水旺房屋位于新密市新华路街道办事处惠沟村郑州矿区南平路。2016年3月，因新密市密州大道南延工程建设需要，马水旺的房屋被列入征迁范围。马水旺房屋于2016年4月28日被强制拆除。后马水旺以房屋被强制拆迁违法为由提起行政诉讼，并要求责令恢复原状。该院经审理作出（2017）豫01行初361号行政判决书，确认新密市政府、新华路办事处对马水旺房屋实施拆除的行政行为违法，驳回马水旺其他诉讼请求。马水旺、新密市政府、新华路办事处不服提起上诉，经本院审理作出（2018）豫行终975号行政判决，驳回上诉，维持原判。后马水旺向新密市政府和新华路办事处分别提出赔偿各种损失共计118.7208万元。2018年12月21日，新华路办事处作出新华行赔决字〔2018〕3号行政赔偿决定书，决定赔偿马水旺房屋建筑物、土地及地上附属物损失260,896元。新密市政府作出新密政行赔决字〔2018〕8号行政赔偿决定，不予赔偿。马水旺不服，提起行政赔偿诉讼。另，庭后上诉人又提交马水旺房屋的相关视频资料，经各方共同确认，在拆迁当日，马水旺的屋顶上尚有太阳能热水器一台，卫星接收器一个。屋内有格力挂机空调一个。视频中显示当时搬迁人员正在将屋内物品向外搬离，屋内基本已经搬空。一审法院认为：本案争议焦点是马水旺提出的赔偿请求能否成立。（一）关于马水旺求偿的有证房屋（含土地）及房屋装修的赔偿问题。马水旺在其赔偿清单中主张有证房屋114.41平方米，按每平方米赔偿4,500元计赔；房屋装修120,000元。各方对于对方所作估价报告均不予认可。关于有证房屋的面积，根据马水旺的房屋产权证书的记载共有111.6平方米。该院依马水旺申请对其有证房屋及房屋装修的价值进行了估价，河南省豫通房地产评估咨询有限公司（以下简称豫通评估咨询公司）所作豫郑豫通评字[2019]05078号《房地产司法鉴定咨询报告》对马水旺111.6平方米有证房屋及其占用土地（包含装饰装修，不包括动产、债权债务，为房地产市场价值、房地合一价值）估价为248,996元，该结论客观公允，该院予以采用。故对于马水旺求偿的有证房屋（含土地）及房屋装修的损失，该院判令赔偿马水旺248,996元。因上述评估报告已经明确说明其对马水旺房屋的评估包含装饰装修价值，故对马水旺另行主张的12万元装修费的损失，不予支持。（二）关于马水旺求偿的无证厕所、砖混房、门厅、东房、西房共计20.69平方米的赔偿问题。马水旺在其原赔偿清单中主张按照无证房屋20.72平方米计赔，每平方米赔偿4,500元。因马水旺在诉讼中认可此前上诉人在评估时出具的建筑物和土地情况明细表中所列建筑物的面积，按照该表的记载，马水旺的无证厕所、无证砖混房、无证门厅、无证东房、无证西房共有20.69平方米，故对马水旺的无证房屋及其他构筑物面积确定为20.69平方米。由于该部分建筑物和构筑物不属于合法建筑，被违法拆除，应当按照重置成本价给予赔偿。根据豫郑豫通评字[2019]05078号《房地产司法鉴定咨询报告》对马水旺20.69平方米无证房屋及其他构筑物重置成本价的评估结果，该部分赔偿金额为20,380元。（三）关于马水旺求偿的除有证房屋所占土地外的其他国有土地使用权的赔偿问题。马水旺在其赔偿清单中主张院落土地面积62.87平方米，每平方米按2,500元计赔。马水旺的国有土地使用权证载明的用地面积为198平方米，减去其有证房屋占地面积111.06平方米，空地面积为86.94平方米。根据该院委托豫通评估咨询公司对其他证载土地市场价值进行的鉴定，该公司所作豫郑豫通评字[2019]05078号《房地产司法鉴定咨询报告》鉴定马水旺其他证载土地86.94平方米（全部证载土地面积-拥有合法产权证书房屋所占土地）市场价值为102,850元，该结论客观公允，该院予以采用。马水旺还主张其另外还购买有道路面积44平方米，并要求按照每平方米2,500元进行赔偿。因马水旺所称的购买没有任何证据证明，且即使购买，也未进行土地使用权登记，不受法律保护，马水旺要求对其国有土地使用权证范围外的大门外道路也给予赔偿缺乏事实依据和法律依据，该院不予支持。（四）关于马水旺求偿的围墙、背影墙、水池、、地坪、石棉瓦保温层简易棚等附属物问题。马水旺在其赔偿清单中求偿的附属物的品名、数量及金额，均与拆除马水旺房屋前所作房地产估价报告中附属物评估一览表所载情况相同，各方均主张以此为准，亦予以支持。故马水旺在其赔偿清单中求偿的附属物损失共计11,656元，该院判令予以赔偿。（五）关于马水旺求偿的物品损失的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致马水旺无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条规定“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，新华办事处、新密市政府在违法强制拆除马水旺房屋时并未就屋内的物品进行清点、登记、保存、制作物品清单，亦未对其已经搬离现场的物品进行登记、保存或者移交，导致本案中无法确定马水旺屋内物品具体数量及状态，依法应承担相应的不利法律后果。新华办事处、新密市政府主张其拆迁时屋内物品已经搬离并已经交由马水旺自行处理，该主张没有任何证据证明，不予认定。本案马水旺提交的物品清单显示其所列物品均为家庭生活必需品或者日常生活用品，马水旺主张其存在上述物品的真实性该院予以认定。根据马水旺对物品的购买时间、品牌、价格等情况的描述，结合新华办事处、新密市政府视频资料，该院酌情判决赔偿马水旺40,000元。马水旺还请求赔偿购买居家用品费用15,000元，该项赔偿请求与其屋内物品的赔偿为重复赔偿，不予支持。（六）关于马水旺求偿的房屋租赁费和拆迁安置费问题。马水旺在其赔偿清单中主张赔偿其3年的房屋租赁费，每年7,000元，共计21,000元；按照每人每月220元的标准，赔偿其家3个人18个月的拆迁安置费共计11,880元。该院认为，拆迁安置费是合法征收状态下的费用，是对被征收人在领取安置房之前的过渡期内的安置费的补偿；而本案系确认强制拆除房屋行为违法的赔偿案件，不能再适用合法征收状态下拆迁安置的补偿标准，且马水旺求偿的房屋租赁费正是由于房屋被拆除无处居住而产生的需要在外租房居住的费用，与“拆迁安置费”功能相同，因此，该院仅能支持马水旺求偿的房屋租赁费。马水旺家房屋于2016年4月28日被强制拆除，马水旺主张3年的房屋租赁费，每年7,000元，并未超出正常的房屋租赁费的范围，故该院予以支持。即关于马水旺该项的求偿，该院支持赔偿其房屋租赁费21,000元。（七）关于马水旺求偿的律师维权费、误工费、交通费、餐饮费、精神损失费用问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第八项规定“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”上述费用均不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的直接损失，故依法不予赔偿。以上各项赔偿数额合计444882元。一审法院遂于2019年5月29日作出（2019）豫01行赔初3号行政赔偿判决，判决新华办事处、新密市政府于判决生效之日起60日内赔偿马水旺各项损失共计人民币444882元；逾期支付的，赔偿马水旺延迟支付期间按照同期中国人民银行活期存款基准利率计算的利息；驳回马水旺的其他赔偿请求。新密市政府上诉称：一审判决依据豫通评估咨询公司所作《房地产司法鉴定咨询报告》作为赔偿的依据，判决不公；该《房地产司法鉴定咨询报告》不应作为赔偿依据；一审判决认定赔偿被上诉人物品损失40000元无事实根据，认定赔偿被上诉人租赁费21000元明显过高。新华路办事处上诉意见与新密市政府的上诉意见一致。马水旺答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉；上诉人选定的评估机构程序严重违法，相关评估报告送达马水旺前已将其房屋强拆，未保障马水旺对评估报告的复核等权利，该报告不应予以采信；一审法院委托豫通公司作出的司法鉴定，选择的评估时间节点合理合法，符合最高人民法院相关案例的指导精神，应予以采信；上诉人无证据在强拆时将马水旺的物品搬出，应当承担举证不力后果，一审判决对室内物品损失数额予以酌定并无不当；相关租房费用是违法强拆导致的直接损失，属于国家赔偿的范围，一审判决予以赔偿正确；本案鉴定费用应由上诉人承担。本院除对一审法院查明的事实予以确认外，另查明：一审诉讼过程中，根据马水旺申请，一审法院依法委托豫通评估咨询公司作出了豫郑豫通评字[2019]05078号《房地产司法鉴定咨询报告》，对马水旺111.6平方米有证房屋及其占用土地（包含装饰装修，不包括动产、债权债务，为房地产市场价值、房地合一价值）估价为248996元。本院认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，新密市政府、新华路办事处对马水旺房屋的强拆行为已被确认违法，其有依法赔偿的义务。国家赔偿属法定赔偿，对于马水旺的房屋损失，应依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条、第三十六条的规定，对合法建筑按市场评估价给予相应赔偿。新密市政府、新华路办事处上诉主张应按照河南中正房地产评估有限公司所出具的评估报告对案涉房屋价值进行认定，但该报告作出前涉案房屋已被强拆，新密市政府、新华路办事处剥夺了马水旺对该报告的程序性权利，且该报告明确载明有效期为一年，截至本案审理时早已超出报告载明的有效期，在新密市政府、新华路办事处与马水旺既未基于该报告达成补偿协议，又未依据该报告作出生效征收补偿决定的情况下，该报告对本案纠纷不具有法律效力，一审法院对于不予采信正确，新密市政府、新华路办事处的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院根据马水旺的申请，委托鉴定机构对涉案房屋有证部分、院内空地、装修价值予以估价，鉴定程序合法，鉴定结论符合法律规定，一审法院据此对上述损失予以认定并无不当，本院予以维持。对无证部分的房屋损失，一审法院参照同类案件赔偿情况，结合本案实际，对该部分损失予以酌定，亦无不当，本院亦予以维持。关于附属物损失，各方无争议，本院予以认可。关于室内财产损失，一审法院根据查明事实情况及举证责任划分，结合日常生活所需予以酌定，无明显失当；关于租赁费损失，一审法院酌定数额适当；律师费、误工费、交通费、餐饮费、精神损失费等其他损失不属于《中华人民共和国国家赔偿法》规定的直接损失范围，一审法院判令不予赔偿正确；本院对一审法院关于上述事实及损失的认定均予以维持。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，新密市政府、新华路办事处的上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。本判决为终审判决。审判长  付景辉审判员  王文科审判员  王 刚二〇一九年九月二日书记员  陈康达