河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终325号上诉人（原审被告）：登封市隆达商贸有限公司隆达超市分公司（现名称为河南隆达伟业集团有限公司隆达超市分公司），经营场所河南省登封市嵩阳路**（建鑫小区大门北）。负责人：张福丽。委托诉讼代理人：刘国杰，河南群达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。法定代表人：周洪江，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亚琼，河南舒展律师事务所律师。上诉人登封市隆达商贸有限公司隆达超市分公司（现名称为河南隆达伟业集团有限公司隆达超市分公司）（以下简称隆达超市）与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕酿酒公司）因侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫01民初595号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月12日开庭进行了审理。上诉人隆达超市负责人张福丽及隆达超市的委托诉讼代理人刘国杰，被上诉人张裕酿酒公司的委托诉讼代理人刘亚琼到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。隆达超市上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院作出的（2019）豫01民初595号民事判决书，查明事实后，依法改判或发回重审；2.一、二审的诉讼费用由张裕酿酒公司承担。事实及理由：（一）隆达超市不知道所销售的商品是张裕酿酒公司所享有的注册商标专用权的商品，且隆达超市已提供《供货协议书》、“华中食品城批发销售一票通”票据、郑州市二七区合泰副食商行的营业执照、酒类流通备案登记证及食品经营许可证复印件、郑州市管城区合泰酒业商行的营业执照、食品经营许可证复印件，常州市格兰生物工程有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证复印件、产品质量检验报告复印件。证明隆达超市所销售的商品有正规的购货渠道，来源合法。根据《商标法》第六十四条规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”因此，本案中隆达超市销售的涉案产品有正规合法的来源，且隆达超市也没有商标侵权的故意，因此无需承担商标侵权责任。一审法院在认定事实错误、证据不足的情况下，判决隆达超市承担侵权责任是错误的。（二）张裕酿酒公司所诉主体存在错误，隆达超市不具备独立承担民事责任的资格，该超市为分公司，没有注册资金，隆达超市是河南隆达伟业集团有限公司投资的，一审判决遗漏了河南隆达伟业集团有限公司来作为被诉主体，故本案诉讼主体错误。（三）一审法院用于认定隆达超市侵权行为的（2018）豫洛鼎证内经字第360号公证书是不合法的。洛阳市九鼎公证处的公证人员在对涉案产品公证时存在虚假行为，因公证人员在公证时用的产品不确定是从隆达超市店内购买的，该公证行为是不合法的。另外，洛阳市九鼎公证处的公证人员违反公证程序的规定，超越地域权限进行公证。因此，洛阳市九鼎公证处作出的（2018）豫洛鼎证内经字第360号公证书不能用来认定隆达超市存在侵犯商标权的行为。一审法院在审理中，没有查明上述事实，在证据不足的情况下，判决隆达超市存在侵权行为是错误的。（四）一审判决已经认定张裕酿酒公司没有证据证明其因侵权所受到的实际损失及隆达超市所获利益，也没有提供公证费票据及其他维权合理开支，这说明张裕酿酒公司提供的证据不足，一审判决要求隆达超市赔偿8500元，缺乏事实依据及法律依据。张裕酿酒公司辩称，隆达超市的诉讼请求不能成立，应依法驳回上诉，维持原判。理由如下：（一）隆达超市在一审中提交的证据不足以证明被控侵权产品具有合法来源，不符合《商标法》第六十四条第二款之规定，不能够免责。（二）对于异地公证的问题，公证法对于异地公证仅做了行政程序性规定，而不是效力性强制性规定，因此异地公证所做出的的公证书并不必然导致该公证书无效。隆达超市没有相应证据推翻公证事实的真实性，也没有相应程序撤销该公证书。因此该公证书所证明的事实应当被确认。（三）关于主体错误问题，《民事诉讼法》第四十八条以及《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条之规定，依法、登记领取营业执照的法人的分支机构，可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人，其主要负责人可以进行诉讼，具有民事诉讼的主体资格。因此本案的主体并没有错误。依据《民法总则》之规定，依法登记设立的分支机构，可以依据其掌握的财力对外承担民事责任，不足部分由其总公司即法人补足。因此可以证明分支机构具有对外承担民事责任的资格。（四）对于是否有实际损失的问题，在一审中隆达超市已经向法庭说明了损害赔偿的依据，该依据是事实依据，并且依据《商标法》第六十三条规定，请求法院综合判定赔偿数额，这是法律依据。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判，驳回隆达超市的上诉请求。张裕酿酒公司向一审法院提出诉讼请求：1.隆达超市立即停止侵害张裕酿酒公司商标权的行为；2.赔偿原张裕酿酒公司经济损失以及为制止侵权行为所支出的合理费用共计20000元；3.本案的诉讼费用由隆达超市承担。一审法院认定事实：张裕集团公司于2002年4月14日经国家工商行政管理局商标局核准注册第1748888号“解百纳”文字商标，核定使用商品为第33类“酒（饮料）、果酒（含酒精）、烧酒、蒸馏酒精饮料、鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌”，有效期至2012年4月13日，经核准续展注册有效期至2022年4月13日。2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定使用在第33类“葡萄酒”商品上的“解百纳”注册商标为驰名商标。上述事实由河南省新安县公证处分别出具（2017）新证民字第1031、1039号公证书予以证实。隆达超市经质证，对公证书的真实性提出异议，但不能提供反证。《民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。隆达超市虽提出异议，但不能提供足以推翻该公证的证据，故一审法院对该公证书载明的事实予以确认，对隆达超市的质证意见不予采纳。2015年3月1日，张裕集团公司许可张裕酿酒公司使用张裕集团公司所持有的商标，在许可使用期间，张裕酿酒公司有权以自己的名义或委托第三人对侵犯张裕集团公司商标专用权或相关知识产权权利的行为进行调查取证、进行产品鉴定和提起司法诉讼、处理其他与知识产权维权相关的事宜。因侵犯知识产权案件提起诉讼产生的一切法律上的权利义务及民事权利义务，均有张裕酿酒公司独立享有和承担。授权区域指中华人民共和国全部行政辖区，授权使用期限自2015年3月1日起至2018年12月31日止。授权使用期内已经取证或提起诉讼的案件，张裕酿酒公司在诉讼程序中的权利义务推延至案件终结为止。隆达超市认为该授权没有其他证据相印证，一审法院认为，隆达超市虽对授权的真实性有异议，但不能提供相反证据，故对该意见不予采纳。2018年11月7日，张裕酿酒公司委托代理人杨玉宝向洛阳市九鼎公证处申请对侵害张裕酿酒公司商标权、许可使用权的行为进行证据保全公证。同年11月9日，洛阳市九鼎公证处的公证员游某及工作人员王万岳随同杨玉宝来到登封市嵩阳路与崇高路交叉口向北100米左右路西的“隆达生活广场”，该店内悬挂的营业执照显示经营主体为“登封市隆达商贸有限公司隆达超市分公司”。杨玉宝在该店内以刷卡支付的方式购买印有“解百纳”字样的葡萄酒一盒，共两瓶，花费230元，取得盖有“登封市隆达商贸有限公司”印章的发票一张、POS签购单一张。购买结束后，杨玉宝对“隆达生活广场”门头进行了拍照，并将所购商品及发票、POS签购单交由公证员带回公证处保管，公证员游某及工作人员王万岳对所购商品进行了拍照、封存，对上述购买过程中所取得的POS签购单、发票进行了复印。2018年12月8日，洛阳市九鼎公证处出具（2018）豫洛鼎证内经字第360号公证书对上述过程予以证实。公证书所附POS签购单显示“登封市隆达商贸有限公司、2018.11.9、RMB230.00”等信息；发票显示开票日期为2018年11月9日，购买方为杨玉宝、商品名称为酒·羽田解百纳干红葡萄酒，价税合计230元，销售方为登封市隆达商贸有限公司，该发票上还加盖有登封市隆达商贸有限公司发票专用章。公证书所附照片显示“隆达生活广场”店铺外观及“卡斯特·解百纳干红葡萄酒”一盒共两瓶。所购物品由张裕酿酒公司于诉讼中提交法庭。经当庭拆封涉案产品，被控侵权葡萄酒外包装盒及瓶贴上均使用了“解百纳”文字，显示生产商为“法国卡斯特庄园酒业（集团）有限公司”，规格为“750ml”。张裕酿酒公司认为被控侵权产品使用的“解百纳”标识侵害其商标权。以上事实有（2017）新证民字第1031号公证书载明的商标注册证、核准续展证明，（2017）新证民字第1039号公证书载明的“关于认定‘解百纳’商标为驰名商标的批复”，（2018）豫洛鼎证内经字第360号公证书、被控侵权葡萄酒和庭审笔录在卷为证。隆达超市为证明涉案产品系合法取得，提供了《供货协议书》一份，“华中食品城批发销售一票通”（以下简称一票通）票据一张，郑州市二七区合泰副食商行（以下简称二七合泰商行）的营业执照、酒类流通备案登记证及食品经营许可证复印件各一张，郑州市管城区合泰酒业商行（以下简称管城合泰商行）的营业执照、食品经营许可证复印件各一张，常州市格蓝生物工程有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证复印件各一张、产品质量检验报告复印件二张。原告认为一票通上显示的“卡斯特解百纳”生产批号是2010年1月7日，而涉案产品生产日期是2010年12月，对该票据有异议；经查询郑州市二七区合泰副食商行的主体信息，系注销状态；供货协议约定的有效期是2011年至2012年，与本案无关；其他证据俊与本案无关，不予质证。经查：隆达超市所提供的一票通载明“卡斯特解百纳”规格为500ml，而被控侵权产品的规格为750ml，两者不同，故对该票据与本案的关联性，不予确认；二七合泰商行的营业执照、酒类流通备案登记证及食品经营许可证均显示经营场所为郑州市二七区南四环百荣商贸城A2区5排233A，系2014年4月24日核准变更后的地址，而二七合泰商行原登记经营地址为郑州市二七区华中食品城58排32号，隆达超市所主张的涉案产品购进时间为2011年，隆达超市于2011年即取得2014年才变更经营地址的相关材料，与常理不符，故该组证据与本案的关联性，不予确认；管城合泰商行成立时间为2018年4月25日，晚于隆达超市所主张的涉案产品购进时间，故该商行的营业执照、食品经营许可证与本案无关，不予采纳；关于常州市格蓝生物工程有限公司营业执照、全国工业产品生产许可证及产品质量检验报告，与本案无关，不予采纳；关于登封市隆达商贸有限公司隆达生活广场与郑州合泰副食商行签订的《供货协议书》，该协议没有签约人签名及商品名称、规格、价格、数量等信息，其真实性无法核实，故不予采信。一审法院另查明，登封市隆达商贸有限公司隆达超市分公司成立于2009年8月4日，于2019年1月17日变更为河南隆达伟业集团有限公司隆达超市分公司，经营性质为有限责任公司分公司，经营范围为冷冻食品、生鲜肉、面粉、挂面、杂粮食用油、烟、预包装食品兼散装食品、乳制品（含婴幼儿配方乳粉）、凉菜、日用百货、针织品、服装、鞋、五金电料、家用电器、家俱、体育用品、玩具、洗涤用品、工艺品、保健品、数码产品、通讯器材、电脑及材料销售、柜台出租。一审法院认为：张裕酿酒公司经张裕集团公司授权取得第1748888号“解百纳”商标权及以自己名义维权的权利，依法应受法律保护。经比对，隆达超市销售的葡萄酒上使用的“解百纳”标识与张裕酿酒公司享有商标权的第1748888号“解百纳”商标文字相同，且该商品不是由享有该注册商标专用权或使用权的企业生产，故涉诉葡萄酒系侵害张裕酿酒公司“解百纳”商标权的产品。《商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，亦属于侵犯注册商标专用权的行为。隆达超市销售侵权产品的行为侵害了张裕酿酒公司的商标权，故张裕酿酒公司要求隆达超市停止销售侵权产品的诉讼请求，理由成立，一审法院予以支持。隆达超市辩称其名称已变更，应当驳回张裕酿酒公司的诉讼请求，一审法院认为，名称变更并不意味着其民事主体消灭，仍应承担相应的法律责任，故隆达超市的辩解意见于法无据，一审法院未予采纳。隆达超市辩称其销售的侵权产品具有合法来源，依法应当免除赔偿责任，为支持其主张，隆达超市提供了相关材料。经审查，隆达超市所提供的案外人的营业执照、酒类流通备案登记证及食品经营许可证所载明的经营地址的变更时间为2014年，晚于隆达超市主张的2011年购进涉案产品的时间，即隆达超市在2011年即取得2014才核准变更后的相关文件材料，与常理不符，故该组证据不能证明其已尽到了相应的注意义务；并且隆达超市提供的购货票据所载明的产品规格与涉案产品也不一致，不能证明购货票据上所载明的产品就是涉案产品。故隆达超市要求免除赔偿责任的主张，理由不能成立，一审法院不予支持。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，张裕酿酒公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及隆达超市因侵权所获利益。张裕酿酒公司没有提供公证费票据以及其他维权开支的相关证据，但鉴于张裕酿酒公司因维权需支付公证费及购买侵权产品的费用，属于必要的合理开支，一审法院对于该费用酌情予以支持。综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，隆达超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及张裕酿酒公司为制止侵权所支出的相关费用，将赔偿数额酌定为8500元。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、隆达超市立即停止销售侵害张裕酿酒公司第1748888号“解百纳”商标权的商品；二、隆达超市于本判决生效之日起十日内赔偿张裕酿酒公司经济损失8500元；三、驳回张裕酿酒公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由张裕酿酒公司负担100元，隆达超市负担200元。二审期间，当事人未提交新证据。对于一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.隆达超市是否具备本案适格诉讼主体资格；2.隆达超市是否侵犯了张裕酿酒公司涉案商标专用权；3.如果构成侵权则一审判决的赔偿数额是否适当。本院认为，关于隆达超市是否具备诉讼主体资格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。”根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，民事诉讼法第四十八条中的“其他组织”是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：“。（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；。”本案中，隆达超市是河南隆达伟业集团有限公司投资设立的分公司，且隆达超市已于2019年1月17日在登封市工商局领取了营业执照，具备独立承担责任能力。注册资金并不是“其他组织”承担诉讼责任的条件之一，隆达超市对其因没有注册资金而不是本案诉讼主体的主张不能成立，故隆达超市是本案的适格诉讼主体。关于隆达超市是否侵犯了张裕酿酒公司享有的涉案商标专用权的问题。《商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”本案中，隆达超市销售的被控侵权葡萄酒与涉案注册商标核定使用的商品为同一种类，经比对，隆达超市销售的葡萄酒上使用的“解百纳”标识与张裕酿酒公司享有商标权的第1748888号“解百纳”商标文字相同，且该商品不是由享有该注册商标专用权或使用权的企业生产，容易导致消费者混淆，故涉案产品侵犯了张裕酿酒公司的注册商标专用权。根据上述法律规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属于侵犯商标权的行为。故，隆达超市侵犯了张裕酿酒公司的注册商标专用权。根据《商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，隆达超市提供的购货票据没有物流码及条形码，也没有详细记载全部生产批号，不能证明购货票据上所载明的产品就是涉案产品。故隆达超市要求免除其赔偿责任的主张，本院不予支持。关于一审判决赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，张裕酿酒公司没有证据证明其因侵权所受到的实际损失以及隆达超市因侵权所获利益，本案也没有可参照的商标许可使用费，故应适用法定赔偿确定赔偿数额。张裕酿酒公司没有提供公证费票据以及其他维权开支的相关证据，但张裕酿酒公司因维权需支付公证费及购买侵权产品的费用，属于必要的合理开支，应酌情予以支持。一审法院综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，隆达超市侵权行为的性质、情节、经营规模、经营时间等因素，以及张裕酿酒公司为制止侵权所支出的相关费用，将赔偿数额酌定为8500元，并无不当，本院予以认可。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；隆达超市的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由河南隆达伟业集团有限公司隆达超市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  谷彩霞二〇一九年九月十九日书记员  朱明鑫