陕西省高级人民法院   陕西省高级人民法院 民事裁定书  （2019）陕民申1902号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南京新奕天科技有限公司。住所地：南京市鼓楼区XX路XX号XX室江东北路301号7-A室。法定代表人：丁天，该公司董事长。委托诉讼代理人：张琪，北京市竞天公诚（南京）律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西安翔迅科技有限公司。住所地：西安市XX路XX号锦业二路15号中航工业西安计算技术研究所1号厂房112室。法定代表人：张勇，该公司董事长。委托诉讼代理人： 丁鑫，北京中盈（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人： 高琨，北京中盈（西安）律师事务所律师。再审申请人南京新奕天科技有限公司因与被申请人西安翔迅科技有限公司买卖合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终7960号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。南京新奕天科技有限公司申请再审请求：1、撤销西安市中级人民法院（2018）陕01民终7960号民事判决，并撤销西安市雁塔区人民法院（2015）雁民初字第08265号民事判决； 2、改判驳回被申请人“一、解除上诉人与被上诉人签订的《产品订货合同》、二、上诉人返还货款人民币23000元”的诉讼请求； 3、改判被申请人向再审申请人支付剩余货款计人民币412000元及相应逾期付款损失； 4、判决被申请人承担本案一审、二审及再审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一二审判决认定“新奕天科技公司向翔讯公司交付的货物不符合质量约定，致使涉案合同目的无法实现”这一基本事实，缺乏证据证明。一审、二审判决认定上述基本事实的依据是本案所涉两份《鉴定意见书》，但实际上，该两份《鉴定意见书》存在鉴定程序违法、鉴定结论超出委托鉴定事项等违法情形，而且鉴定意见错漏百出、毫无专业性，根本不能作为认定事实的依据。1、第二次鉴定（即西科信（2017）鉴字第10号《鉴定意见书》）并不是鉴定人自己完成的，而是由其私下转包给第三方完成的，鉴定程序严重违法。申请人在庭审中询问鉴定人第二次鉴定的详细过程，鉴定人当庭表示关于“检测自动白平衡”的鉴定系委托给中国科学院西安光学精密机械研究所（以下简称“西安光机所”）做的，该“涉案设备不具备自动白平衡功能”系西安光机所得出的结论，具体的测试方案其也不清楚，需要再向西安光机所了解。《司法鉴定程序通则》第十八条规定如下，“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构具有该鉴定事项执业资格的司法鉴定人进行鉴定”；《陕西省司法鉴定管理条例》第三十二条同样规定如下，“司法鉴定机构受理鉴定委托后，应当指定本机构两名以上具有该司法鉴定事项执业资格的司法鉴定人实施鉴定”。从上述规章可知，司法鉴定必须由受委托的鉴定机构内具有鉴定事项执业资格的鉴定人进行鉴定。《司法鉴定程序通则》第三十三条明确载明“鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。”反观本次鉴定，鉴定机构在转包、不参与实际鉴定、甚至连基本的鉴定方案都不清楚的情况下，仅仅在他人的鉴定意见上署名，将他人的鉴定意见当做自己鉴定意见的行为，并不符合“咨询”的立法原意，而是擅自私下转包鉴定事项，是严重违反司法鉴定程序规则的行为。该鉴定是程序严重违法的鉴定。2、第一次鉴定（即西科信（2016）鉴字第25号《鉴定意见书》）对于委托鉴定事项不发表鉴定意见，却对超出委托鉴定事项的内容擅自发表鉴定意见，鉴定程序同样严重违法。第一次鉴定时，法院委托的鉴定事项为“1、涉案设备的感光元件是不是CCD；2、涉案设备拍摄出的图片信号灯输出前经过系统软件调试修改颜色是否符合国家标准规定”，鉴定机构作出的鉴定意见却为“1、涉案设备的感光元件是CCD传感器；2、对涉案设备在调试中拍摄图像出现颜色失真问题，是院系对政府图像进行色平衡校正的，但不应针对拍摄的图片目标进行局部色彩修正。作为执法依据图像，其红色信号灯的计时部分的颜色理应为红色，而实际拍摄图像为黄色，存在颜色失真，这与GA/T496-2009《闯红灯自动记录系统通用技术条件》标准4.3.1应能清晰辨别闯红灯时间不符”。由此可以看出，在第一次鉴定中，鉴定人对于委托鉴定事项二“涉案设备拍摄出的图片信号灯输出前经过系统软件调试修色是否符合国家标准”未发表任何鉴定意见和结论。而《鉴定意见书》中第二项鉴定意见“作为执法依据图像，其红色信号灯的计时部分理应为红色，而实际拍摄图像为黄色，存在颜色失真，这与相关国家标准不符”，却根本不属于“委托鉴定事项”。所谓“司法鉴定”，是指“在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动”，其受理的是“办案机关的司法鉴定委托”，该委托中明确载明了“委托鉴定事项”。《陕西省司法鉴定管理条例》第三十六条明确规定：“司法鉴定机构应当自受理司法鉴定委托之日起三十个工作日内完成委托事项，并出具司法鉴定文书”。也即司法鉴定这一过程仅能由鉴定人进行鉴别判断并提供鉴定意见，鉴定人能且仅能就“委托事项”进行鉴定并发表鉴定意见。西科信（2016）鉴字第25号《鉴定意见书》对于委托事项不发表鉴定意见，却对超出委托事项任意做出鉴定意见的行为，显然没有严格遵守司法鉴定的程序规则，该超出委托事项的鉴定意见属于严重违法的鉴定意见。3、除开鉴定程序严重违法外，鉴定人根本无法正确理解本专业领域内的国家标准及技术标准，甚至超越国家标准、技术标准而想当然，导致案涉两份《司法鉴定意见书》错漏百出，不仅出现了诸多专业知识上的错误，甚至出现了行业常识、交通常识的错误。鉴定的筹备会议时，鉴定人提出的鉴定方案根本不符合GA/T496-2009等国家规定标准，在该等不符合标准的鉴定方案中，鉴定人还向申请人提出了“提供模拟闯红灯软件”等根本不属于申请人协助义务范围的要求，这说明，鉴定人根本没有制定正确的鉴定方案、完成鉴定等鉴定能力。再看《鉴定意见书》本身，存在多处错漏，如，鉴定人认为“红色信号灯的计时部分的颜色理应为红色”、鉴定人无法理解全局性和整体性的“白平衡”参数，而将其与图像中特定高亮物的偏色强行关联等……4、仅就鉴定事项本身而言，除关于“高清智能交通一体机中的感光元件是不是CCD”这一鉴定事项外，其余鉴定事项只能反映案涉设备在“鉴定时”的相关状态。由于“鉴定时”该设备已过质保期接近3年之久，且设备已经过了被申请人的拆卸、长途运输以及长期存放，其拆卸、运输、存放条件根本不明，因此该等鉴定意见根本不足以反映申请人提供该设备时的质量状态。一审、二审判决以仅能反映“鉴定时”的鉴定结论，作为认定申请人“未能提供符合质量要求的设备”的，显然缺乏依据。二、案涉两次司法鉴定存在严重程序违法事实的依据，本身已在庭审卷宗、笔录中予以详细记录，申请人已向二审法院明确指出，已完成了上述证明责任，二审判决称“新奕天科技公司并未提交充足的证据证明该鉴定结论存在上述法律规定的四种情形”，不符合事实情况，且适用法律错误。申请人在《民事上诉状》中、在二审庭审中均已向二审法院详细说明了一审鉴定程序违法，该等程序违法的依据（即鉴定人的庭审表述、《鉴定意见书》自身内容）已在一审卷宗、一审庭审笔录、一审庭审录音录像、《鉴定意见书》中详细记录，上述文件本身已可明确证明鉴定程序严重违法；同时，经申请人再三申请，一审、二审法院并未向申请人提供鉴定卷宗。在此情况下，二审法院仍强加给申请人所谓“举证责任”，实属强人所难。二审法院最后认定“新奕天科技公司并未提交充足的证据证明该鉴定结论存在上述法律规定的四种情形。故一审法院采用该鉴定结论认定本案并无不妥”，并不符合事实情况，且适用法律错误。三、被申请人并未在收到涉案设备后应当发现质量瑕疵的“合理期限内”提出“质量异议”，根据《合同法》相关规定，应当视为交付设备质量符合约定；其后，被申请人在庭审中不断变更“质量异议”的内容，实际并没有真正确定的“质量异议”；一审、二审判决无视上述情况及《合同法》的相关规定，系适用法律错误。首先，根据《合同法》第一百五十七条规定：“买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验”；第一百五十八条规定：“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。”即，被申请人首先理应在“约定的检验期间”内检验，没有约定检验期间的，应当在“发现或者应当发现的合理期间”内通知申请人，没有在合理期间内通知的应当视为标的物数量或者质量符合约定。案涉《产品订货合同》第九条第2款明确约定：“发现设备的数量或质量不符合约定时，需方应在三日内通知乙方，供方必须及时按合同约定解决”，而被申请人自2013年11月收货之后，直至2014年7月才提出所谓“质量异议”，显然不仅超过了约定的检验期间，甚至也超过了应当发现质量瑕疵的合理期间，因此，应当视为涉案设备的数量和质量符合约定。其次，2014年7月，被申请人邮件要求退货后，申请人拒绝了该退货请求。其后，被申请人再未提出退货也未实际退货。直至2014年11月及2015年，申请人和被申请人互相发送了《询证函》、《对账函》（注：该两份函件的签字盖章主体均为西安翔迅公司，而并非委托的外包审计单位），确认被申请人拖欠了申请人该笔货款，并将尽快清还。直至2015年8月18日，被申请人还向申请人支付了10万元货款。以上事实也可以证明，被申请人并无真正的质量异议，也无真正的质量瑕疵退货需求。第三，被申请人针对所谓“质量异议”向一审法院申请了“质量鉴定”，但在一审法院确定了委托鉴定事项的内容后，却突然要求变更鉴定内容，认为涉案设备的抓拍率、分辨率、成像质量等均有“质量异议”，甚至在第一次鉴定之后，提出补充质量鉴定，又提出了“抓拍率”等等“质量异议”。事实上，这种不停变更“质量异议”内容的行为，恰恰说明了被申请人并没有真正的“质量异议”。综上，一审、二审判决无视被申请人未在“约定的检验期间”甚至未在“合理期间”内提出“质量异议”的情况，无视《合同法》的相关规定，反而一再宽容被申请人不停变更“质量异议”，没有法律依据，系适用法律错误。四、由于被申请人怠于在“约定的检验期间”或“合理期间”内提出“质量异议”，怠于退货，因此直至被申请人向申请人实际退货时，涉案设备早已过了一年的“设备质保期”，设备质量已无法保障，从公平原则而言，一审、二审判决由申请人承担全部损失，有违公平。所谓“设备质保期”，是指产品在正常条件下的质量保证期限，有别于“设备保修期”，二者系不同的概念。“设备质保期”是指，在该期限内，产品的生产者保证产品的质量符合有关标准，可以安全使用，该“设备质保期”并无需自交付正常使用起计算，而应自设备出厂之日起计算；而“设备保修期”是指，在该期限内，如产生质量问题，销售者提供免费维修保养。《产品订货合同》第六条第1款明确约定：“本合同中设备质保期为：壹年”。被申请人2015年7月向申请人实际退货时，早已过了合同约定的“设备质保期”，此时，设备的质量已无法保障，申请人当然拒绝了退货。被申请人未能及时提出所谓“质量异议”，也怠于退货，直至设备过了“设备质保期”，而一审、二审判决由申请人承担全部损失，有违公平。综上所述，一审判决及二审判决认定的基本事实缺乏证明证明，且适用法律错误，故申请人特提起再审申请，恳请贵院依法裁定再审，并支持再审申请人的再审请求。西安翔迅科技有限公司提交意见称，第一，本案据以判决的两份鉴定报告其作出的程序和内容均符合法律规定，因此一、二审法院认定案涉设备质量不符合合同约定证据确实充分。1.本案中的鉴定不存在鉴定机构将鉴定事项转包的情况。被申请人的鉴定申请事项是要求对案涉设备的成像质量进行鉴定，申请人所指的白平衡只是被申请人申请鉴定事项中的专门问题，本案鉴定机构将这一专门事项向光机所进行咨询符合司法鉴定相关法律规定。2.案涉司法鉴定意见最终签字负责的仍为西安中院依法委托的鉴定机构，所以不存在鉴定机构将鉴定事项转由第三方鉴定的情况。3.无论案涉设备不具备自动白平衡功能这一结论是谁得出，都不能改变这一设备不具备该功能的事实。第二，本案鉴定结论并未超出委托鉴定事项的范围，在申请人提出异议的西科信（2016）鉴字第25号鉴定意见书中，明确载明了申请人申请的鉴定事项，委托鉴定事项的第二项是对案涉设备拍摄出的图片信号灯输出前经过系统软件调试修改颜色是符合国家标准规定进行鉴定。也就是说申请鉴定的事项是要求对案涉设备对拍摄出图片进行调色的行为是否符合国家标准进行判断。鉴定机构经过分析得出的结论有两个，首先鉴定意见第八页鉴定分析明确的说案涉设备图像修正、调试只是针对此位置的静态红色信号灯的箭头部分进行局部校正，第五项鉴定意见中进一步明确允许针对整幅图像进行色平衡的校正，但不应对拍摄图片目标进行局部的色彩修正，所以不存在鉴定意见超出申请范围的情形。第三，本案的鉴定机构是具备专业知识并且具备专业资质的司法鉴定机构，鉴定机构所得出的专业意见应当得到尊重，在鉴定意见的程序和内容均符合法律规定，并且申请人也未提出重新鉴定申请的情况下，鉴定意见完全可以作为本案的定案证据。第四，在案设设备出厂的三年以后进行司法鉴定并不影响鉴定意见的准确性。首先，鉴定机构对案涉设备检验之前，对比相关设备的保存环境已经进行过考察，鉴定笔录中有详细记载。其次，在西科信（2017）鉴字第10号鉴定意见所用的鉴材图片是在2014年3月形成的，所以基于该图片形成的鉴定意见显然不受时间影响。最后，西科信（2016）鉴字第25号所得出的结论是案涉设备进行局部调色违反国家标准，以及西科信（2017）鉴字第10号鉴定意见得出的结论设备不具备自动白平衡功能，无论调色方法是否符合国家标准，以及设备是否具备白平衡功能不受保存时间限制。由于申请人在鉴定程序中拒不配合进行相关的鉴定工作，鉴定机构明确的通知申请人对案涉设备进行相关的调试保养，并提供相关案涉设备的驱动软件，申请人拒不配合，导致案涉设备抓拍率无法进行检测，对此西科信（2017）鉴字第10号鉴定意见中有明确的记载。对此申请人应当承担不利后果。二、被申请人已经在收货后的合理期限内吗，明确的提出过质量异议，依据买卖合同司法解释18条规定，本案中交易的目标是交通执法的拍摄设备，对于相关设备的质量进行验证不可能在合同约定的三天内完成，所依据买卖合同司法解释18条，合同约定的三天检验期限应当是对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。被申请人对标的物的质量提出异议，应当不受三天限制。第二，本案一审庭审中提供的电子邮件记录和庭审笔录可以证明，在2013年11月案涉设备交付后，申请人一直在对设备的成像效果进行调试，直到2014年7月调试仍无法满足执法的要求，被申请人才提出退货，这一事实可以说明首先被申请人对案涉设备的质量在收货安装后立即提出异议，还可以说明由于案涉设备一直调试到2014年7月，而在2014年7月调试无法成功后，被申请人提出退货不超出合理期限。第三，根据买卖合同司法解释第19条规定，被申请人对询证函，对账单进行签字并不代表对产品的质量进行认可。根据对账单和询证函的内容可以看出“下列信息出自本公司的账户记录，如有……签章证明”只能说明被申请人认可公司财务账户记录与对方财务账户记录相符，只是对公司账目的确认，而非对产品质量的确认。第四，如前所述鉴定意见可以证明申请人交付的产品质量确实不符合国家的标准，而且被申请人也在合理期限内及时提出质量异议，所以一二审判决判令因申请人交付货物质量违约产生的损失由申请人承担并无不妥。同时要明确一点，合同中一年的质保期是约定在合同第六条保修期项下，显然质保期和保修期的概念是一致的，依照交易习惯和公平原则，应当是从货物验收合格之日开始起算。申请人主张一年的保修期从货物出厂就开始计算显然有悖交易习惯和公平原则。本院经审查认为，第一，关于案涉鉴定程序违法是否违法的问题。就此，再审申请人为，案涉鉴定机构将其部分鉴定事项委托给西安光机所进行鉴定，且超出委托鉴定的范围，主张案涉司法鉴定程序违法，案涉鉴定意见不应采信。本院认为，《司法鉴定程序通则》第三十三条规定，鉴定过程中，涉及复杂、疑难、特殊技术问题的，可以向本机构以外的相关专业领域的专家进行咨询，但最终的鉴定意见应当由本机构的司法鉴定人出具。本案中，经查阅二审卷中可知，受委托鉴定机构仅是将白平衡鉴定项中的数据检测事项委托西安光机所，而白平衡鉴定事项的鉴定意见仍是受委托鉴定机构作出，且鉴定机构所作两份鉴定意见书中载明的鉴定事项并未超出法院委托书载明的事项，故再审申请人据此认为鉴定机构的鉴定程序构成严重违法的理由不能成立。第二，关于案涉合同应否予以解除的问题。因再审申请人与被申请人签订的《产品定货合同》系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规强制性规定，案涉合同应为合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。依据合同约定并结合合同目的，再审申请人作为供货方应当向被申请人交付符合质量约定的货物并调试达至验收标准。但根据庭审调查及双方陈述以及涉案证据，可以认定再审申请人于2013年11月5日向被申请人交付了涉案货物并进行安装，但直至2014年3月仍在进行调试，再审申请人尚不能证明其已按约完成调试或所供货物经验收合格的事实，而依据西安市科技信息服务中心出具的《鉴定意见书》却能认定再审申请人交付的货物不符合质量约定，导致涉案合同目的不能实现，据此，原审判决双方签订的《产品定货合同》予以解除于法有据，再审申请人有关此节的再审申请理由，依法不能成立。综上，南京新奕天科技有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回南京新奕天科技有限公司的再审申请。 审  判  长   曹文军审  判  员   刘立革审  判  员   张润民                              二〇一九年九月二十三日 书  记  员   王  瑞1