黑龙江省铁力市人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0781民初811号原告：解焕利,男,1968年12月19日出生,现住黑龙江省甘南县。委托诉讼代理人：张霄，系黑龙江新飞律师事务所律师。原告：于忠，男1965年3月26日出生，住黑龙江省海伦市。被告：张志江，男，1965年9月14日出生，住黑龙江省海伦市。被告：张一林，男，1959年9月5日出生，住黑龙江省海伦市。被告：海伦市东方建筑工程有限责任公司（以下简称海伦东方建筑公司）。法定代表人：付建国，职务经理。委托诉讼代理人：孙红岩，黑龙江千叶律师事务所律师。原告解焕利与被告张志江、张一林、海伦市东方建筑工程有限责任公司、第三人于忠建设工程施工合同纠纷一案，铁力林区基层法院于2018年9月30日作出(2018)黑0793民初5号判决书，伊春市中级人民法院于2019年3月29日作出（2018）黑07民终50号民事裁定书，撤销(2018)黑0793民初5号判决书，发回本院重新审理。本院于2019年4月22日重新立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，对该案进行了审理。本案在审理过程中，于忠向本院提出申请，要求作为本案原告参加诉讼，本院依法通知于忠作为本案原告参加诉讼。本院于2019年6月11日依法公开开庭进行了审理。原告解焕利及其委托诉讼代理人张霄、被告张志江、张一林、海伦市东方建筑工程公司委托诉讼代理人孙红岩到庭参加诉讼。原告于忠经本院传票传唤无正当理由，拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。解焕利向本院提出诉讼请求:1.确认解焕利为铁力市清河小区**工程**楼劳务大清包工程的实际施工人；2.要求三被告互负连带责任给付原告尾欠工程款883100元及相应利息100740元；事实和理由:2015年铁力林业局开发建设的铁力市清河二期小区工程，经招投标程序，中标施工单位为辽宁长城建设有限公司哈尔滨分公司（辽宁长城哈尔滨分公司）。该公司中标后，于2015年5月21日与张志江、张一林签订《建设工程内部分包协议》，协议约定，辽宁长城哈尔滨分公司以其清河二期B区项目部名义将该工程整体全部工程项目转包给张志江、张一林施工。该项目部按工程总造价1%收取二被告借用资质管理费。2015年5月28日，被告张志江、张一林将其转包施工的上述工程劳务人工费部分大清包给解焕利施工，双方签订《建筑工程劳务大清包合同》。此合同虽然只有被告张志江签字，但此后施工过程中及林业局拨付工程款过程中均有张一林签字，说明被告张一林对原告解焕利作为人工费大清包的实际施工人是认可的。合同签订后，原告组织施工队伍进入工地施工。虽然被告张志江、张一林与辽宁长城哈尔滨分公司B区项目部签订的合同中将工程名称为清河二期，但其与原告签订的《建筑工程劳务大清包合同》中却将该工程称为清河三期，解焕利在实际施工中只施工了其中的12号楼。该12号楼的建筑面积为11465平方米。在12号楼在施工过程中，当工程到四层平口后，辽宁长城哈尔滨分公司未能及时拨付工程款，致使工程停工，后建设单位与其解除施工合同。2016年7月，该工程建设单位铁力林业局与海伦东方建筑公司签订合同，将案涉的12号楼重新发包给海伦东方建筑公司施工。仍然由解焕利对清包人工费部分进行继续施工至全部竣工，并在2016年10月末经验收合格并交付使用。2017年6月29日，海伦东方建筑公司向铁力林业局出具一份承诺书，承诺对清河小区三期四栋（含12号楼）楼发生的人工费、材料费、机械费等全部由其负责，该四栋楼四层前，特别是林业局接管前，所发生的各项费用，其中包括辽宁长城哈尔滨分公司管理期间的各项费用，全部由其负责，与铁力林业局无关。海伦东方建筑公司在此承诺书上加盖公章，张一林签名予以确认。解焕利施工的12号楼，总面积为11465平方米，依照解焕利与张志江签订的合同约定430元／平方米，总价款为4929950元，扣除被告转交他人施工部分项目以及被告的一台车抵顶工程款后，应付工程款为4429450元，被告已付工程款3546350元，被告至今尚欠工程款883100元。张志江辩称，我与原告解焕利在铁力林业局签订的人工费清包合同是后补的合同，并且已被解焕利篡改，不具有法律效力，请求依法驳回解焕利的诉讼请求。张一林辩称：解焕利与张志江签订的劳务清包合同不成立，此合同不能成为解焕利结算工程款的依据。张一林及海伦东方建筑公司未授权张志江与解焕利签订人工费清包合同，因此张一林和海伦东方建筑公司不是合同义务的承担者，该合同对张一林与海伦东方建筑公司没有约束力。张一林代表张志江已经在2015年5月8日与于忠签订了建筑工程劳务大清包劳务合同，而且双方结算一直按该合同执行。原告的诉讼请求没有法律依据，应驳回原告的诉讼请求。海伦东方建筑公司答辩意见与张一林一致。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，认定如下：1.解焕利所举2015年5月21日张志江、张一林与辽宁长城哈尔滨分公司签订的《建设工程内部分包协议》复印件一份，张志江、张一林无异议，海伦东方建筑公司因该合同系复印件对真实性提出异议。本院认为，该合同已经一、二审两次质证，海伦东方建筑公司对合同真实均无异议，故本院认为，该证据具有真实性，且与本案具有关联性，本院予以采纳。2.解焕利所举2015年5月28日其与张志江签订的《建设工程劳务大清包合同》，主要证实张志江与解焕利于2015年5月28日签订建设工程劳务大清包合同，张志江将案涉工程人工费工程发包给解焕利，约定每平方米价格为430元，该合同已经实际履行，案涉工程在2016年10月末经发包方铁力林业局验收合格，交付使用。三被告对该合同真实性提出异议，认为该合同被解焕利篡改过，人工费现金形式计算应当是每平方米380元，不是430平方米。本院认为，该合同系被告张志江与原告解焕利亲笔所签订，具有真实性，被告提出该合同被原告篡改过应当提供出有效证据予以证实，因三被告未提供合法有效证据证实三被告的主张，故本院对三被告质证意见不予支持，应当认定该证据具有真实性，合法性，与本案具有关联性，予以采纳。3.解焕利所举证据海伦东方建筑公司承诺书，证实案涉工程所发生各项费用均有海伦东方建筑公司负责。三被告对该证据真实性无异议，本院认为，该证据与本案具有关联性，予以采纳；4.解焕利所举证据农民工工资结算单一份，证实2016年11月12日，本案案涉工程结算了农民工工资，工程款尚未全部结算，结算单有海伦东方建筑公司的公章，有承包人张志江、张一林亲笔签字，有五项承包人解焕利的签字，并且有农民工工组长陈某等五人的签字。三被告对该证据真实性无异议，本院认为该证据具有真实性，合法性与、与本案具有关联性，予以采纳；5.解焕利所举被告拖欠尾款的清单一份和海伦东方建筑公司应付款账目复印件29份，证实东方公司财务账页显示累计支付原告3546350元，三被告尚欠工程款883100元。三被告认为该证据为复印件，不予认可。庭审中，被告已承诺在三日内对账目进行核对，将核实情况告知本院原始凭证向本院，因三被告至今拒不向本院提供对该组证据的核实情况，应当视为三被告对原告所举证据真实性的认可，故本院对该组证据予以采信；6.解焕利所举其与张一林儿子张文茂涉及本案工程款给付银行流水单五份及解焕利与张志江姑爷陈晓雷签订的奥迪车买卖协议一份，用奥迪车抵顶工程款35万元，证实被告张一林、张志江直接与解焕利进行结算工程款，以此证明解焕利是本案案涉工程的实际施工人。三被告对以上证据真实性无异议。本院认为该组证据具有真实性，且与本案具有关联性，本院予以采信。7.张一林所举其与于忠签订的建筑工程大清包合同一份，证实张一林将案涉工程的人工费发包给于忠，价格每平方米430元，结算方式70%抵顶楼房，30%现金结算；全部现金结算为每平方米380元，与解焕利不存在劳务大清包关系。解焕利对该证据真实性有异议认为：认为于忠不是12号楼的实际施工人，该合同对原告解焕利没有约束力，该合同是在解焕利起诉后出现的，并且没有在有关部门进行备案，该合同与解焕利合同内容基本一致，只是在承包价格上存在区别。本院认为，该协议签订时间在解焕利提供承大清包协议的签订时间之前，依据法律规定：实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。-故本院应当以当事人之后签订合同作为定案依据，对该合同不予采纳。8.张一林所举铁力林区基层法院2018年9月18日庭审笔录所记载的证人陈某、王某的证言，原告提出异议，本院认为，作为证人应当出庭接受质询，因二位证人未到庭当庭作证，且原告对二位证人的证实内容持有异议，故对该证据不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2015年，铁力林业局开发建设的铁力市清河二期小区工程，铁力林业局将该工程承包给辽宁长城哈尔滨分公司，2015年5月21日辽宁长城哈尔滨分公司将该工程全部项目整体承包给张志江、张一林，二人不具备施工资质，并签订《建设工程内部分包协议》。在施工过程中，因辽宁长城哈尔滨分公司资金不足，导致工程停工，铁力林业局与辽宁长城哈尔滨分公司解除承包合同。铁力林业局又将该工程承包给海伦东方建筑公司，张志江、张一林挂靠海伦东方建筑公司进行继续实际施工，于2016年10月经铁力林业局验收后交付使用。2015年5月28日，张志江与解焕利签订《建设工程劳务大清包合同》，约定将案涉工程清河三期12号楼人工费工程承包给解焕利。该12号楼的实际建筑面积为11465平方米，每平方米价格为430元，总价款为4929950元。三被告已分期给付原告工程款总计4046850元（3546350元+350000元+150500元），尚欠883100元。另查明，解焕利与于忠系合伙关系。张志江与张一林系合伙关系。本院认为，已经发生法律效力的伊春市中级人民法院（2019）黑07民终50号民事裁定书所认定的事实，即解焕利与于忠系合伙关系，为案涉工程共同施工人,属于共同诉讼人，本院对该认定事实亦予以认可。在本案诉讼过程中，于忠向本院提出申请要求作为原告人参加诉讼，本院依据法律规定亦通知于忠作为本案原告人参加诉讼，但经本院传票传唤，于忠无正当理由拒不到庭参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条规定:原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，可以按撤诉处理。故该案中的原告人之一于忠经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼应当视为其自愿放弃诉权，可以按撤诉处理。应依据本案已查明的事实，判决三被告向解焕利支付拖欠工程款及利息。待本案判决书发生法律效力后，于忠可以另案诉讼向解焕利主张权利分割该工程款项，至于如何分割与本案无关。因铁力市清河小区三期工程12号楼”劳务大清包工程的实际施工人应为解焕利和于忠，故解焕利要求确认其为案涉工程唯一施工人，本院不予支持。本案中，张志江与张一林系合伙关系，张志江作为该合伙体成员，有权代表该合伙体与他人签订施工合同。因张志江、张一林无建筑施工资质，故张志江、张一林与辽宁长城哈尔滨分公司所签订的《建设工程内部分包协议》为无效合同；张志江基于该《建设工程内部分包协议》与解焕利签订的案涉工程《劳务费大清包合同》亦为无效合同。依据《最高人民法院法院关于审理建设施工合同纠纷案件司法解释一》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经施工验收合格，承包人请求参照合同给付工程款的，应予支持。故解焕利要求张志江、张一林给付尾欠工程款诉请应予支持。在施工过程中铁力林业局与辽宁长城哈尔滨分公司解除承包合同，铁力林业局又将案涉工程承包给海伦东方建筑公司，张志江、张一林又挂靠该公司继续进行实际施工，海伦东方建筑公司已作出承诺案涉工程款全部由其负责，故海伦东方建筑公司对案涉工程款亦负有给付义务。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律司法解释二》第十一条规定:当事人就同一建设工程订立的数份建设施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行合同结算建设工程款的，人民法院应予支持；实际履行的合同难以确定的，当事人请求参照最后签订的合同结算工程价款的，人民法院应予支持。本案中解焕利与张志江签订协议时间是2015年5月28日，于忠与张一林签订协议时间是2015年5月8日，即解焕利与张志江签订合同在后，依据此规定，解焕利要求三被告按照后一份协议所约定的每平方米430元单价结算尾欠工程款的诉讼请求应予支持。原告所施工工程总价款为4929950元（430元／平方米×11465平方米），三被告已支付原告工程款现金3546350元，被告以奥迪轿车抵顶工程款350000元及被告转交他人施工工程款150500元应在总工程款中扣除。扣除后被告尚欠原告工程款为883100元（4929950元﹣3546350元-350000元-150500元），此款应当由三被告给付。原告要求三被告按同期中国人民银行同期贷款利率支付拖欠上款期间的利息的请求亦符合法律规定，本院予以支持。因三被告未提供出合法有效证据证明其主张，故本院对三被告的辩解意见不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百七十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十一条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十条，第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条之规定，判决如下：一、张志江、张一林、海伦市东方建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内给付解焕利拖欠工程款883100元，利息100740元（883100元×19.5个月×0.585%，自2016年11月1日至2018年6月15日）合计983840元。二、驳回解焕利其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13638元，由被告张志江、张一林、海伦市东方建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于伊春市中级人民法院。审 判 长  王书刚审 判 员  王 云人民陪审员  冷有石二〇一九年九月十六日书 记 员  左文文