辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终357号上诉人（原审原告）：辽阳银行股份有限公司，住所地:辽阳市民主路21号。法定代表人：徐雅清，该公司董事长。委托诉讼代理人：张鑫辉，辽宁同方律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕勇，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽阳市荣兴房地产开发有限公司，住所地：辽阳市太子河区小祁家乡方双村。法定代表人：王亦哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽阳市荣兴建筑安装工程有限公司，住所地：辽宁省辽阳市白塔区武圣路288-45号。法定代表人：王健哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽阳市荣兴混凝土搅拌有限责任公司，住所地：辽宁省辽阳市文圣区新城村。法定代表人：王兴哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽宁兴哲板材实业集团有限公司，住所地：辽阳市太子河区繁荣路218-1号。法定代表人：王兴哲，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：辽阳市螺旋直缝钢管厂，住所地：辽阳市太子河区繁荣路218-1号。法定代表人：王兴哲，该厂厂长。五被上诉人共同委托诉讼代理人：董淑平，辽宁董淑平律师事务所律师。五被上诉人共同委托诉讼代理人：李孟阳，辽宁恒生律师事务所律师。上诉人辽阳银行股份有限公司（以下简称辽阳银行）因与被上诉人辽阳市荣兴房地产开发有限公司（以下简称荣兴开发公司）、辽阳市荣兴建筑安装工程有限公司（以下简称荣兴建筑公司）、辽宁兴哲板材实业集团有限公司（以下简称兴哲板材集团公司）、辽阳市螺旋直缝钢管厂（以下简称钢管厂）、辽阳市荣兴混凝土搅拌有限公司（以下简称荣兴混凝土公司）金融借款合同纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院(2018)辽10民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。辽阳银行的委托诉讼代理人张鑫辉、吕勇，荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司的共同委托诉讼代理人董淑平、李孟阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽阳银行上诉请求：1、对一审法院(2018)辽10民初32号民事判决书中第一项判决的支持本金4497万元及正常利息服判,请求依法改判支持辽阳银行在一审诉请中的罚息及复息6082713.98元(截至2018年11月20日)至给付之日止。2、辽阳银行对一审判决第二项支持本金4497万元优先受偿权服判，请求依法改判支持辽阳银行在一审中请求除本金4497万元以外的至实际清偿之日止的全部欠息和诉讼费用、律师费享有优先受偿权。3、请求荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司承担连带保证责任。4、本案的保全费、上诉费、律师费由荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、一审判决部分认定了荣兴开发公司提供的中国人民银行征信报告的内容,认定了未体现不良和违约负债余额的部分而未认定欠息的金额,依此认定辽阳银行免除了罚息和复息是片面的。同时,依据双方签订的主合同第十二条“合同的生效、变更、解除和终止”的约定,荣兴开发公司与辽阳银行从未就免除罚息和复息达成过任何书面协议或者合同,一审法院仅从催收通知书上未标明欠息金额就认定催收通知书具有变更合同的效力,判决荣兴开发公司不承担贷款罚息和复息,是认定事实不清,更不符合法律规定。二、一审判决认定辽阳银行在部分债权额度内优先受偿，系适用法律错误。辽阳银行与荣兴开发公司签订的2015年(辽阳文圣抵)字0033号抵押合同第二条中对担保的范围已做约定,一审法院判决上诉人在4497万元本金额度优先受偿，实际上是剥夺了辽阳银行享有的部分优先受偿权,严重损害了辽阳银行的利益,造成国家信贷资产的流失。三、一审法院认定《承诺函》不构成担保合同,不具有担保效力,属于适用法律错误。根据《担保法司法解释》第二十二条规定：“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书,债权人接受且未提出异议的,保证合同成立。”承诺函是被上诉人真实意愿反映,没有违反相关法律规定,没有侵犯他人利益,辽阳银行也表示接受,那么该单方承诺书是应发生法律效力的。同时,承诺函的出具时间是2014年12月31日,正是该笔业务,更是以上所有被上诉人在辽阳银行处所有授信业务办理转期时出具的,证明了本案五公司是明知包括授信业务的金额、期限等要素在内的所有授信业务发生而自愿提供担保的，应当认定保证行为有效。荣兴开发公司、兴哲板材集团公司、荣兴建筑公司、钢管厂、荣兴混凝土公司辩称，一审判决不存在辽阳银行所述的事实不清，适用法律错误的情形，辽阳银行提出这一主张并认为该判决损害其合法权益系对本案基本事实理解偏颇所致。一、庭审中，双方一致认可，在借款人未能如期还款且欠息后，辽阳银行虽向荣兴开发公司发出了包含借款本金、利息、罚息、复利的催收逾期贷款通知书，但荣兴开发公司因对罚息和复利持有异议而拒绝签字。因此，2017年11月8日，辽阳银行再次向荣兴开发公司发送内容不再包含罚息和复利的催收逾期贷款通知书，荣兴开发公司收到后签字并盖章。2017年11月8日通知书上内容的变化显然是双方对逾期还款所产生的罚息和复利进行重新约定的结果，也是双方协商一致辽阳银行同意放弃原借款合同罚息和复利的书面证明，即辽阳银行向借款人发送不含罚息和复利的通知，在经借款人在该通知书上签字盖章后，符合双方借款合同主合同关于：“如需变更或者解除本合同，应经甲乙双方协商一致，并达成书面协议”的约定。可见，达成书面协议是变更合同内容生效的前提条件，在该条件具备的情况下，双方协商一致债权人放弃罚息复利变更合同的行为就产生了法律效力，就是双方在协商一致平等自愿情况下所作出的对自己权益的处分，不存在事实不清和适用法律错误的问题。二、辽阳银行否定人民银行征信系统内容对放弃罚息和复利的理由不能成立。从中国人民银行征信中心2018年5月2日的征码为2110060000023672的企业信用报告显示，兴哲板材集团公司、钢管厂及荣兴开发公司在辽阳银行共17笔贷款累计金额为49175万元，均属于正常类贷款，不存在逾期负债余额，即不存在罚息和复利的产生条件。根据《征信业管理条例》第三条规定，“从事征信业务及相关活动，应当遵守法律法规，诚实守信”。同时第二十三条规定：“征信机构应当采取合理措施，保障其提供信息的准确性。”而庭审中，辽阳银行认可该征信内容为依据相关事实如实申报，那么显然辽阳银行认可借款人不存在违约的事实，因此也就不存在复利和罚息的问题。特别是在双方的借款合同的违约责任条款中，分别明确约定了借款本金的利息、罚息和复利的具体计算标准，显然与上述概念内容明显不同。辽阳银行既然在征信系统中显示荣兴开发公司无逾期负债，也就不存在罚息和复利的问题，无论其利息如何计算，都不能产生罚息和复利的后果，即基于荣兴开发公司等三公司在人民银行征信系统中无不良贷款的客观事实，充分证明双方关于原借款合同罚息复利的约定已经不仅书面变更，而且已经在中国人民银行的征信系统中予以公示，经过公示的证据证明力高于一般书证，因此，一审法院依据征信系统内容认定双方已经协议变更放弃罚息复利符合法律规定，不存在适用法律错误问题。三、一审判决认定辽阳银行对抵押物应在抵押登记额度内优先受偿于法有据。首先，抵押合同对担保范围的约定与抵押物清单中的担保价值不一致，人民法院以双方重新确定的具体数额为依据无不当之处。双方签订的抵押合同对担保的范围虽然约定了本金及其他内容，但双方签订抵押合同所附的抵押物清单中，设定的抵押价值却明显低于抵押物的评估价值，而与借款本金数相吻合，这与抵押合同约定的抵押担保范围存在明显矛盾。且荣兴开发公司注意到，辽阳银行提供的抵押合同均为格式条款，抵押担保范围实际上并非经双方协商一致确定的，但抵押物清单是双方经手写盖章确认的，更能体现双方的真实意思表示，在抵押物清单与格式合同约定相矛盾时，抵押物清单显然更符合双方协商一致的意思表示。所以，一审法院以双方重新确定的具体数额为依据认定担保债权数额并无不当。其次，一审判决以登记的内容作为认定事实的依据符合法律规定。既然本案存在着担保合同约定的担保范围和抵押物登记价值不等同且抵押价值为借款本金数之客观事实，那么，依据担保法解释第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”的规定，一审法院判决依据抵押物登记价值优先受偿就有足够的法律依据，辽阳银行的异议理由不能成立。四、一审法院认定《承诺函》不构成保证合同，荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司对贷款本息不承担连带保证责任的认定有理有据，依法应予维持。首先，作为担保承诺已超过了六个月的保证期限而保证人免责。其次，依据主合同约定，《承诺函》尚不具备发生法律效力的要件。本案中，在双方借款合同中对于借款的担保方式明确约定为“抵押”，双方借款合同约定变更以书面协议为准，所以，在双方没有以书面形式协议变更担保方式或者增加新的担保方式的时候，这种超出合同约定的“抵押”之外的其他担保方式就是不产生法律效力。再次，《承诺函》也不具备产生法律效力的法定要件。该《承诺函》虽然表述为“我集团同意为本集团及其子公司承担连带保证责任”，但是，根据《企业集团登记管理暂行规定》母公司必须注册资金5000万且至少有五个控股公司才能注册为集团的母公司，子公司应当是母公司对其拥有全部股权或者控股权的企业法人。本案承诺书中的五公司，均不符合集团公司的母公司条件，也不符合子公司条件，所以不存在承诺函中母、子公司更不存在母子公司间互相担保的事实，因此对《承诺函》中其相应保证主体也无法明确，更没有对保证的主债权的种类、数额、期限、予以明确，不构成保证合同。至今未协商补充更无法谈到债权人接受无异议，即依据该《承诺函》无法确定保证人应履行的义务。在这种情况下一审法院认定荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司不承担连带保证责任显然符合法律规定。特别是五答辩人出具《承诺函》的时间是2014年12月31日，而荣兴开发公司在本案中的借款发生在2015年5月13日，据此该保证函对本案也不应具有法律效力。此外，五答辩人出具的其他《承诺书》等也因不具备保证合同成立的必要条件，而不能产生连带保证责任的法律后果。综上所述，一审法院做出的裁判合法合理，应当依法予以维持。辽阳银行提出的观点缺乏相应的证据支持，且于法无据，恳请法院依法驳回上诉，维持原判。辽阳银行向一审法院起诉请求：1、依法判决荣兴开发公司偿还所欠辽阳银行贷款本金4497万元，欠息10,572,100.00元（截至2018年7月20日），本息合计55,542,100.00元至给付之日止。2、依法判决辽阳银行对对辽市房建辽市字第××号在建工程抵押登记证项下的抵押财产享有优先受偿权。3、判决兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司承担连带保证责任。4、本案发生的一切费用由上述被告承担。一审法院认定事实：2015年5月29日荣兴开发公司与辽阳银行签订了编号为2015年（辽阳文圣）字0033号《房地产业借款合同》。合同约定，荣兴开发公司向辽阳银行借款4497万元，借款用途为偿还2014年（文圣）字0038号合同项下借款本金。借款期限自2015年5月29日至2016年6月13日，借款利率为6.63%。同日，荣兴开发公司与辽阳银行签订了编号为2015年（辽阳文圣抵）字0033号抵押合同。合同约定，荣兴开发公司为2015年（辽阳文圣）字0033号房地产业借款合同提供抵押担保，并办理了抵押登记，在建工程抵押登记证号为辽市房建辽市字第××号，记载的债权数额为4497万元。合同签订后，辽阳银行按照合同约定履行了义务。荣兴开发公司从2015年6月21日开始欠息，借款4497万元本金没有偿还。2014年12月31日，兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司出具承诺函，内容为我集团及其子公司在此承诺，对于我集团及其子公司在贵行的全部融资（包括但不限于借款、贷款转期等），本集团及其子公司共同承担连带保证责任。2015年9月15日，荣兴开发公司向辽阳银行出具承诺书，内容为承诺巴塞罗那花园小区开盘销售后，用销售款偿付辽阳银行处贷款利息，若销售形式好，将偿还部分贷款本金。荣兴开发公司欠息后，辽阳银行向荣兴开发公司催收借款本金、利息、罚息、复利，荣兴开发公司拒绝在催收逾期贷款通知书上盖章签字。2017年11月8日，辽阳银行向荣兴开发公司发送催收逾期贷款通知书，内容为合同编号为2015年（辽阳文圣）字0033号贷款已经逾期，截至催收日该合同项下的借款尚欠本金4497万元及利息。请你单位接此通知后，立即筹措资金履行还款义务。荣兴开发公司在该通知书上盖章并签字确认。庭审中，辽阳银行陈述催收逾期贷款通知书通常都注明本金和所有欠息数额，欠息包括罚息和复利。报告日期为2018年5月2日的中国人民银行征信中心企业信用报告显示，荣兴开发公司目前不良和违约负债余额为0.0万元。一审法院认为,荣兴开发公司与辽阳银行签订的房地产业借款合同，是双方当事人的真实意思表示，所约定事项并不违反法律、行政法规的禁止性规定，合同合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应遵循诚实信用原则，及时全面履行约定和法定义务。辽阳银行要求荣兴开发公司偿还借款本金4497万元、支付利息合理，一审法院对其主张予以支持。关于借款罚息和复利问题。在辽阳银行要求荣兴开发公司支付借款利息欠息10,572,100.00元，中包含罚息和复利，荣兴开发公司对此不予认可。荣兴开发公司欠息后，辽阳银行向荣兴开发公司催收借款本金、利息、罚息、复利，荣兴开发公司拒绝在催收逾期贷款通知书上签字。2017年11月8日，辽阳银行再次向荣兴开发公司发送催收逾期贷款通知书，内容为截至催收日合同项下的借款尚欠本金4497万元及利息，请你单位接到此通知后，立即筹措资金履行还款义务。荣兴开发公司在辽阳银行此次催收逾期贷款通知书上盖章并签字。结合辽阳银行在庭审中关于催收逾期贷款通知书通常都注明本金和所有欠息数额的陈述，2017年11月8日辽阳银行向荣兴开发公司发送的催收逾期贷款通知书内容发生了变化，不再载明所有欠息的具体数额，应视为双方之间对房地产业借款合同中利息收取的变更、补充，双方当事人应当履行变更后的权利和义务，因此，一审法院对辽阳银行向荣兴开发公司主张罚息和复利的诉讼请求不予支持。荣兴开发公司与辽阳银行签订的抵押合同，亦为双方当事人真实意思表示，并办理了抵押登记，当属合法有效。辽阳银行就抵押物在抵押登记的债权数额范围内依法享有优先受偿权。故辽阳银行主张抵押物优先受偿的合理部分，一审法院予以支持。关于辽阳银行要求兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司就荣兴开发公司所欠辽阳银行贷款本金4497万元及利息承担连带保证责任问题。《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第十三条规定，保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。《担保法》第十五条规定，保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司与辽阳银行之间，除案涉的《承诺函》外，并未形成其他有效合同确认双方之间的保证合同关系成立。在辽阳银行与荣兴开发公司签订的房地产业借款合同中对于借款的担保方式明确约定为抵押，亦未提及因兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司出具《承诺函》而形成了保证合同关系。案涉《承诺函》虽然表述为同意为本集团及其子公司承担连带保证责任，但《承诺函》中未对子公司主体予以明确，没有担保的主债权数额、担保期限的约定，因此，单一的《承诺函》尚不能认定辽阳银行主张的保证合同关系成立的事实。另，能否依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》）第二十二条一款的规定，认定兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司出具《承诺函》而保证合同成立。《担保法解释》第二十二条第一款规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。如前所述，本案中《承诺函》在债务主体、债权数额等均不能确定的情况下，所谓的担保行为亦无法确定，其不具备主从合同关系属性，更谈不上债权人接受且未提出异议的事实。因此，对于辽阳银行主张兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司对荣兴开发公司所欠辽阳银行贷款本息承担连带保证责任的诉讼请求，因无事实及法律依据，一审法院对该项请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第十三条、第六十条第一款、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十五条、第三十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，判决：一、辽阳市荣兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告辽阳银行股份有限公司借款本金4497万元及利息（利息自2015年6月21日起至实际清偿之日止，利率按6.63%计算）；二、辽阳银行股份有限公司在被告辽阳市荣兴房地产开发有限公司不按期支付本判决第一项债务时，有权对辽市房建辽市字第××号在建工程抵押登记证项下抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款在4497万元额度内优先受偿；三、驳回辽阳银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费319,511.00元，由辽阳市荣兴房地产开发有限公司负担。本院二审期间，辽阳银行围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。辽阳银行提供证据如下：证据一：1、致辽阳汇丰外加剂有限公司《催收逾期贷款通知书》（2017年7月19日）、《催收逾期贷款通知书》（2018年6月13日）；2、致辽阳汇锋混凝土有限公司《催收逾期贷款通知书》（2017年7月19日）、《催收逾期贷款通知书》（2018年6月13日）；3、致辽阳先锋土石方工程有限公司《催收逾期贷款通知书》（2017年7月19日）、《催收逾期贷款通知书》（2018年6月13日）。拟证明：按照辽阳银行的催收惯例，第一次催收时通知书填写欠款本金及利息的具体数额，该利息金额包含了罚息和复利。为了填写简便，第二次催收时仅添写了欠款本金的具体数额，对于利息（罚息、复利）概括的写为利息，不填写具体金额，并不代表辽阳银行放弃罚息和复利。证据二：辽阳市白塔区人民法院（2018）辽1002民初2165号案件的庭审笔录并提交延期举证申请。拟证明：证人佟泽陈述矛盾，存在虚假陈述，不应当予以采信，本案不存在口头免除罚息复利的约定。证据三：最高人民法院（2015）执复字第38号民事裁定书、辽宁省高级人民法院（2017）辽民申3626号民事裁定书，该两份证据是从网上打印出来的。拟证明：一审法院按照抵押登记记载的担保债权额判决荣兴开发公司承担担保责任的限额不当，应依据双方的合同约定予以确定。证据四：辽宁省高级人民法院作出的（2016）辽民终627号民事判决书、《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》。拟证明：《承诺函》有明确的主债权种类、数额、债务履行期限、担保方式及担保责任的范围，具备保证合同的要件，《承诺函》成立且有效。证据五：《委托代理合同书》、发票3张、辽阳银行付款凭证。拟证明：本案二审辽阳银行实际发生了律师费，根据借款合同及抵押合同的约定，律师费应当由借款人承担，抵押人承担担保责任。荣兴开发公司、荣兴建筑公司、荣兴开发公司、钢管厂、荣兴混凝土公司的质证意见：对证据一和证据二，辽阳银行给荣兴开发公司送达催收函时，荣兴开发公司对借款的复利和罚息提出异议。在我方提出异议后，辽阳银行变更了催收通知，且荣兴开发公司签字盖章。佟泽等证人作为会计师仅参与到部分过程，所以两个证人的证言在认定案件事实方面是片面的。以上证据均不能证明辽阳银行的主张。对证据三，该两份裁定并非最高法院作出的指导案例，没有当然的指导效力。对担保法解释第61条规定的理解应当以对法律的通常理解予以解释，而非基于某个主张或者请求产生的利用性理解。对证据四，对（2016）辽民终627号民事判决没有异议，该判决认定的承诺函与本案承诺函内容一致，均不符合担保法关于保证合同构成要件的规定，因此一审法院对于该事实认定是正确的。对证据五，该主张超出了辽阳银行一审的诉讼请求，超出了一审法院判决范围，不应该作为二审审理范围。金融借款案件的律师费用不在法律规定的败诉方负担的律师费范围内。合同没有约定荣兴开发公司负担律师费。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对证据一，荣兴开发公司并未对辽阳银行提供的六份《催收逾期贷款通知书》的真实性提出异议，故本院对该证据的真实性予以确认。该六份《催收逾期贷款通知书》对辽阳银行主张的“将罚息、复利概括的写为利息，并不代表其放弃罚息和复利”具有一定程度的证明力，本院予以采信。对证据二，辽阳银行虽向本院提交延期举证申请书，但在本院庭审期间，辽阳银行明确表示根据本案庭审情况，不再向本院提交该份证据。对证据三，最高人民法院（2015）执复字第38号民事裁定书、辽宁省高级人民法院（2017）辽民申3626号民事裁定书及证据四（2016）辽民终627号民事判决书、《关于同意为天津北大荒玉米加工产业有限公司下属子公司银行借款提供担保的函》的真实性，本院予以确认。上述证据对辽阳银行的主张具有一定程度的证明力，本院予以采信。对证据五《委托代理合同书》、发票3张、辽阳银行付款凭证，因辽阳银行主张由荣兴开发公司承担律师费的上诉请求属于二审新增加的诉请。根据相关法律规定，该笔费用辽阳银行可以另诉。故，辽阳银行提交的相关证据与本案并无关联，本案不做是否采信认证。本院经二审审理查明，一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，荣兴开发公司（甲方）与辽阳银行（乙方）签订的合同编号为2015年（辽阳文圣）字0033号《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》，借款期限应为自2015年5月29日至2016年5月13日。《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》第11.2条约定：甲方到期不偿还本合同项下借款本金及利息的，乙方有权要求甲方限期清偿，甲方授权乙方扣收甲方开立在辽阳银行所有账户中的资金以抵偿本合同项下的债务。同时对逾期借款按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%的罚息，并对未支付利息按借款合同载明的贷款利率水平上加收50%的复利。第12.4条约定：本合同生效后，除本合同已有约定之外，甲乙任何一方都不得擅自变更或提前解除本合同。如确需变更或解除本合同，应经甲、乙双方协商一致，并达成书面协议。书面协议达成之前，本合同继续执行。该合同重要提示部分约定:“其他费用及实现债权的费用”是指包括但不限于诉讼费、执行费、实际支出费、评估费、拍卖费、为实现乙方债权所发生的过户费、符合国家标准的律师费、其他一切涉诉发生的费用等。同日，荣兴开发公司（甲方）与辽阳银行（乙方）签订的合同编号为2015年（辽阳文圣抵）字0033号《抵押合同》第二条抵押担保范围约定：甲方抵押担保的范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。再查明，辽阳银行向荣兴开发公司发出的第一份《催收逾期贷款通知书》载明：贵方于2015年5月29日向我行申请借款4497万元，合同编号为2015年（辽阳文圣）字0033号，期限2015年5月29日至2016年5月13日。该笔贷款已逾期，至2017年11月1日该合同项下的借款尚欠本金4497万元、利息7856011.36元。请你单位接此通知后，立即筹措资金履行还款义务，否则，我行将依法采取维权措施。辽阳银行及荣兴开发公司均未在该催收通知书上签章。一审中，辽阳银行申请了诉前保全，交纳保全费5000元。上述事实，有《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》《抵押合同》及《催收逾期贷款通知书》以及保全费发票等证据在卷佐证，经质证和审查，可以确认。本院认为，根据辽阳银行的上诉请求及荣兴开发公司、荣兴建筑公司、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴混凝土公司的答辩意见，本案争议焦点为：一、《催收逾期贷款通知书》应否视为免除荣兴开发公司支付罚息和复利的义务。二、辽阳银行享有的抵押权优先受偿的范围。三、兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司应否承担连带保证责任。四、辽阳银行主张的律师费应否予以支持。五、辽阳银行主张的保全费应否予以支持。一、关于《催收逾期贷款通知书》应否视为免除荣兴开发公司支付罚息和复利的义务问题。《催收逾期贷款通知书》中利息项均应当包括利息、罚息和复利，《催收逾期贷款通知书》不应视为免除兴哲板材集团公司支付罚息和复利的义务。理由如下：第一，辽阳银行向荣兴开发公司发出的两份《催收逾期贷款通知书》均只体现本金及利息。从形式上审查，两份《催收逾期贷款通知书》关于利息的涵义应该是一致的，不宜作出第二份《催收逾期贷款通知书》中利息不包括罚息和复利的另样解释。本案为金融借款合同纠纷，应严格依据合同约定进行审查。《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》关于加收罚息和复利的约定是在合同违约责任一章中，属于违约责任范畴。从违约责任的角度看，即使第二份《催收逾期贷款通知书》不包括罚息和复利，辽阳银行起诉时以借款人违约为由要求其承担罚息和复利依然是有合同和法律依据的，应予支持。第二，《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》并未变更。《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》12.4条明确约定，如确需变更或解除本合同，应经甲、乙双方协商一致，并达成书面协议。本案中，双方虽然就罚息、复利的问题进行过协商，但并未达成书面协议，《催收逾期贷款通知书》只是行使催收权利的凭证，仅限于催收逾期贷款，不能视为是正式合同的变更，双方仍然应该履行《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》。第三，辽阳银行未做出过明确放弃收取罚息、复利的意/思表示。民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，不应在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利进行放弃。《贷款通则》第十六条规定：“除国务院决定外，任何单位和个人无权决定停息、减息、缓息和免息。贷款人应当依据国务院决定，按照职责权限范围具体办理停息、减息、缓息和免息。”本系列案涉及罚息、复利共计1.5亿余元。辽阳银行并没有明确放弃收取罚息、复利的意思表示，一审判决仅仅根据双方存在协商过程、结合两份《催收逾期贷款通知书》的不同，视为双方变更了《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》关于利息的约定，没有法律和合同依据。二、关于辽阳银行享有的抵押权优先受偿范围问题。荣兴开发公司（甲方）与辽阳银行（乙方）签订的合同编号为2015年（辽阳文圣抵）字0033号《抵押合同》第二条约定，抵押担保的范围包括但不限于主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现抵押权的费用。荣兴开发公司提供担保后，办理了抵押登记，担保债权数额分别为4497万元。《中华人民共和国担保法解释》第六十一条规定：“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。”该条文是对抵押物登记内容的规定，而非对抵押担保范围的规定。抵押权人辽阳银行享有的优先受偿权的范围应当以案涉《抵押合同》约定的抵押担保的范围予以确定。一审判决辽阳银行仅在4497万元本金额度内享有优先受偿权，属于适用法律错误，本院予以纠正。根据本案的实际情况，辽阳银行享有的抵押权优先受偿范围包括4497万元本金及利息、罚息、复利、诉讼费用。三、关于辽阳银行主张由兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司承担连带保证责任的问题。2015年5月13日，荣兴开发公司与辽阳银行签订的辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同约定，借款期限为2015年5月29日至2016年5月13日。2014年12月31日，兴哲板材集团公司、钢管厂、荣兴建筑公司、荣兴混凝土公司、荣兴开发公司向辽阳银行出具《承诺函》，但该《承诺函》没有约定保证期限。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”根据上述法律规定，荣兴开发公司的债务履行期届满之日为2016年5月13日，辽阳银行应在主债务履行期届满之日起六个月内即2016年11月13日前向保证人主张权利。根据现有证据，辽阳银行未在保证期间内向连带责任保证人主张权利，而是在2018年9月25日向法院起诉。故，辽阳银行请求连带保证人承担保证责任的主张已过保证期间，连带保证人不应承担保证责任。四、关于辽阳银行主张的律师费问题，因该笔费用是在二审中新发生的费用，辽阳银行在一审起诉请求中并未包含该费用，属于辽阳银行在二审中新增加的诉讼请求。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，荣兴开发公司不同意支付该项费用，即无法调解，故辽阳银行可以对律师费另行起诉。五、关于辽阳银行主张的保全费问题，因辽阳银行申请了诉前保全，并交纳了5000元保全费，该笔费用已实际发生，应当由荣兴开发公司承担。一审法院漏判保全费的负担，本院予以纠正。综上所述，辽阳银行的上诉请求部分成立。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销辽阳市中级人民法院(2018)辽10民初32号民事判决第三项；二、变更辽阳市中级人民法院（2018）辽10民初32号民事判决第一项为：辽阳市荣兴房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽阳银行股份有限公司借款本金4497万元,并自2015年6月21日起至实际清偿之日止按《辽阳银行股份有限公司房地产业借款合同》约定的计算办法支付利息、复利及罚息；三、变更辽阳市中级人民法院（2018）辽10民初32号民事判决第二项为：辽阳银行股份有限公司在辽阳市荣兴房地产开发有限公司不按期支付本判决第二项债务时，有权对辽市房建辽市字第××号在建工程抵押登记证项下抵押物折价或者拍卖、变卖后所得价款在4497万元本金、利息、复利、罚息、诉讼费用额度内优先受偿；四、驳回辽阳银行股份有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费319511.00元，保全费5000元，由辽阳市荣兴房地产开发有限公司负担。二审案件受理费145910.00元，由辽阳市荣兴房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭玉兰审判员  唐云涛审判员  倪立新二〇一九年九月二十四日法官助理周洋书记员周明静