广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤03刑终1885号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）凌丁根，男，1981年12月4日生，汉族，初中文化，安徽省安庆市人，户籍地安庆市怀宁县。因涉嫌犯假冒注册商标罪于2018年10月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人何超，广东淳锋律师事务所律师。广东省深圳市龙岗人民法院审理龙岗区人民检察院指控凌丁根犯假冒注册商标罪一案，于2019年5月21日作出（2019）粤0307刑初1702号刑事判决。宣判后，原审被告人凌丁根提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，本案现已审理终结。一审法院经审理查明，第21534095A“HONOR”及第14203958号“HUAWEI”注册商标的注册人均为华为技术有限公司，核定使用商品为第9类，包括手机屏幕，上述注册商标均在有效保护期限内。2018年初，被告人凌丁根在没有取得权利人华为技术有限公司许可的情况下，以深圳市龙岗区坂田街道五和路六巷7号吉明大厦202房为经营点，购进二手旧的华为荣耀6X、7S、7A等多型手机屏幕内屏、外屏等配件，通过检测、贴合等工序，非法加工华为品牌的多型手机屏幕并对外销售牟利。2018年10月15日，公安人员对上述地点进行检查时，当场抓获被告人凌丁根，并缴获荣耀畅玩7A手机屏幕总成70个，华为畅享8E手机屏幕总成110个，华为畅享8PLUS手机屏幕总成155个，华为畅享8E青春版手机屏幕总成315个，华为麦芒6手机屏幕总成275个，荣耀6X手机屏幕总成95个（实际销售价70元/个），华为NOVA2手机屏幕总成80个，华为畅享7S手机屏幕总成220个，荣耀9I手机屏幕总成155个，华为畅玩7X手机屏幕总成135个（实际销售平均价127.5元/个），同时还提取了《送货单》五张（销售金额共计5290元）。经权利人鉴别，上述缴获的均为假冒华为注册商标的产品。在扣除196块不良品后，现场查获的假冒产品总值为392067.5元。上述事实，有抓获经过、被告人身份信息、扣押笔录、扣押清单及决定书、证人杨某1、丁某、张某、杨某2的证言及辨认笔录、商标注册证、未授权证明、鉴定报告、价格证明、检查笔录、物证照片、《房屋租赁合同》、手机的微信截图、送货单、侦办机关的工作记录、被害单位报案材料、深圳市龙岗区价格认证中心出具的《涉案财产价格鉴定结论书》、现场勘验检查笔录及照片、被告人凌丁根的供述和辩解等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人凌丁根无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其两种注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人凌丁根归案后能如实供述基本的罪行，可以对其从轻处罚。关于非法经营额的认定，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定：非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。本案中，根据现场缴获的五张送货单可以查明部分假冒华为手机屏幕总成的实际销售价格，其余的假冒产品在无法查明标价或实际销售价格的情况下，采用被侵权产品市场中间价认定其价值符合法律规定，公诉机关指控的数额有理有据，一审法院予以采纳。虽然被告人凌丁根的妻子在案发后又向侦办机关提交了四张送货单，但在无法查实上述送货单的真实性和关联性的情况下，一审法院对此不予采信。辩护人提出现场查获的假冒产品属于犯罪未遂的辩护意见与法律规定不相符，不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，一审法院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项、第十二条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决：一、被告人凌丁根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月15日起至2021年10月14日止。罚金应于判决生效之日起十日内缴纳。）二、随案移送假冒荣耀畅玩7A手机屏幕总成70个、假冒华为畅享8E手机屏幕总成110个、假冒华为畅享8PLUS手机屏幕总成155个、假冒华为畅享8E青春版手机屏幕总成315个、假冒华麦芒6手机屏幕总成275个、假冒荣耀6X手机屏幕总成95个、假冒华为NOVA2手机屏幕总成80个、假冒华为畅享7S手机屏幕总成220个、假冒荣耀91手机屏幕总成155个、假冒华为畅玩7X手机屏幕总成135个，予以没收处理。宣判后，原审被告人凌丁根不服一审判决，向本院提起上诉。上诉人请求撤销原审判决，依法在判处上诉人三年有期徒刑的基础上对上诉人适用缓刑。理由如下：一、上诉人系初犯，没有前科，案发前一直表现良好。本次犯罪归案后上诉人已经认识到自己的错误，认真反思自己行为不仅给社会带来危害性的同时也伤害了自己和家人。上诉人决心从今以后改过自新，用自己的行动回报社会和家人。二、上诉人没有任何暴力倾向，本案所涉罪名属于相对较轻罪行，而且上诉人真心认罪悔罪，吸取教训，诚心悔过，决心改过自新重新做人，不会再做危害社会的行为，对上诉人适用缓刑不会给社会造成不良后果。根据《刑法》“第七十二条，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，（一）犯罪情节较轻，（二）有悔罪表现，（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”之规定，上诉人符合上述适用缓刑的条件。三、上诉人不仅上有年迈的父母，而且还有三个年幼的孩子，分别才12岁、6岁和3岁。犯罪后，上诉人后悔莫及，不仅愧对父母家人，更是给孩子们树立了坏榜样，真担心会给孩子们的成长造成心理上的阴影。因此，上诉人恳请二审法院能在判处上诉人三年有期徒刑的基础上，对上诉人适用缓刑，给上诉人一个改过自新，同时照顾父母家人，陪伴孩子们童年时期健康成长的机会。辩护人何超律师认为，上诉人凌丁根所涉之侵犯注册商标的产品没有流入社会，社会危害性相对较小；其次，上诉人系初犯，认罪态度较好，所涉罪名属于相对较轻罪行，且上诉人家庭抚养负担较重，对上诉人适用缓刑不会给社会造成不良后果。综上，恳请二审法院对其适用缓刑。本院查明的事实与原审认定的犯罪事实一致。原审所采信的证据已当庭出示、宣读并质证，证据确实充分，经本院审理未发生变化，本院对原审采信的证据和认定的事实均予确认。本院认为，上诉人凌丁根无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。根据2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定：“具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的‘情节特别严重’，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。”第十二条的规定，非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的额价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。据此，对上诉人凌丁根假冒注册商标的非法经营数额计算，一审法院根据公安机关现场缴获的出货单、被告人供述等证据相互印证，查明了部分假冒华为手机屏幕总成的实际销售价格，其余的假冒产品在无法查明标价或实际销售价格的情况下，采用被侵权产品市场中间价认定其价值，合计非法经营数额为5290元（已销售假冒产品价值）+392067.5元（未销售假冒产品货值）。据此，一审法院认定上诉人的犯罪情节特别严重，符合法律及司法解释的规定。一审法院已综合考虑上诉人的悔罪态度较好、大部分产品尚未销售的情节，酌情对其从轻处罚。在二审审理期间，没有新的证据证实上诉人有新的法定减轻情节或酌情减轻情节，因此，上诉人及其辩护人请求减轻处罚的意见，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人所提意见，或与事实不符，或于法无据，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈  文  全审判员 骆  丽  莉审判员 钟  小  凯二〇一九年九月十日书记员 傅德权（兼）附相关法条：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。