四川省泸州市纳溪区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0503民初1702号 原告：刘俊，男，生于1963年10月29日，汉族，住四川省泸州市纳溪区。 被告：泸州市纳溪区利达运输有限责任公司，地址:泸州市纳溪区安富永宁路156号，统一社会信用代码915105032049505182。 法定代表人：徐伟，执行董事。 委托诉讼代理人：朱应富，泸州市纳溪区白节法律服务所法律服务工作者。（特别授权代理） 原告刘俊与被告泸州市纳溪区利达运输有限责任公司（以下简称：纳溪利达公司）社会保险纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法由审判员周琼适用简易程序于2019年9月11日公开开庭进行审理。因案情复杂，本案依法转为普通程序于2019年12月2日公开开庭进行审理。原告刘俊，被告纳溪利达公司委托诉讼代理人朱应富到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告刘俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即归还原告五年以来本因由公司承担的个人养老五险一金部分，五年共计61280.489元；2、退还原告被迫所缴纳1997年-1998年的社保金应公司缴纳部分5961.6元（刘俊只承担个人部分518.4元）；3、由被告承担本案案件受理费。诉讼中，原告明确其诉讼请求，一、要求被告归还原告5年（2014.8-2019.4）以来本因由公司承担的个人养老五险一金部分，五年共计61280.489元，省略为61280元；2、本案案件受理费由被告承担。事实和理由：原告从1982年7月进入被告公司至2019年4月退休。从2014年8月至2019年4月，原告的一体化保险、五险一金都由原告个人全部缴纳。2014年8月至2019年4月原告共缴人民币73508.19元，扣除住房公积金10620元（180×59），五险费用为62888.19元。其中，原告应缴社保部分为62888.19*11%+10620÷2=12227.7元，公司应缴部分为62888.19-6917.7+10620÷2=61280.49元。根据社保法相关规定，职工应参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老费，用人单位必须为劳动者购买社会保险。社保费用单位承担20%，个人承担8%，用人单位让劳动者承担补缴全部社保费用，违反了法律规定。对于用人单位无故不缴纳社会保险的，适用《劳动法》第98条100天，及《社会保险法》第63条、86条等相关规定。原告认为被告纳溪利达公司无视国家法律法规，侵犯了原告合法权益，遂诉至本院请求判如所请。 被告纳溪利达公司辩称，1、明确被告的全称为泸州纳溪利达运输有限责任公司，法定代表人徐伟；2、本案原告所述的事实不客观真实，真实的是本案原告被告之间具有劳动关系是事实，但是从2014年8月起，原告就由被告的内部承包单位白节公交管委会借用驾驶从白节至纳溪段公交车，期间原告的工资保险均是由白节管委会负责发放，和交纳保险，被告从未扣除过原告的工资；3、原告在诉状中要求被告归还2014.8-2019.4期间单位应承担的养老保险，这笔保险被告是收取的管委会交到被告处，完善了原告的一体化养老保险，管委会是将原告的个人和单位承担的保险以工资单上明确的又扣了回来，原告实际领到的是工资和养老保险，所以，管委会没有扣过原告的工资。 本院经审理认定事实如下：被告纳溪利达公司于1998年3月2日依法成立，经营范围主要为诚征公交客运（县内），城市公交客运（县内），出租汽车客运，机动车维修，客运站经营，省际班车客运（一类、二类、三类、四类、农村客运）等。原告刘俊于1982年7月进入被告公司，成为公司职工，主要从事驾驶员工作，双方未签订劳动合同，也未约定工资。2013年12月-2014年6月工资发放表中载明原告刘俊的工资组成为：基本工资、加班基础工资、百公里安全补贴、百公里差旅补贴、营收差旅补贴、营收百元工资、营收百元加班工资、材料奖惩、燃料奖惩、绩效工资、安全工资、端午节加班及其它。 2014年8月1日，被告纳溪利达公司与杨刚签订《客车承包经营协议书》，对新开设的纳溪至白节14辆公交车实行内部承包经营管理。2014年7月25日，被告公司与其内部组织纳溪白节公交管委会签订《借用协议》，将原告刘俊借用驾驶白节线路公交车，借用期限自2014年7月27日起至2016年7月26日止。2016年8月1日，被告公司与纳溪白节公交管委会再次签订《借用协议》，约定借用期限为2016年7月27日起至2018年7月26日。2019年7月12日再次签订了为期两年的《借用协议》。三分协议均约定，纳溪白节公交管委会支付借用职工在借期间的工资待遇、劳保福利、一体化险及公积金等，借用职工一体化保险的缴纳及住房公积金缴存仍由纳溪利达公司代办，纳溪白节公交管委会需按月足额将其保险费及住房公积金支付给纳溪利达公司。原告被借用期间，未约定工资。部分2018年1月-2019年6月的利达公司白节驾驶员工资明细表载明了刘俊的工资组成：基础工资、安全工资、绩效工资（准班正点、服务质量）、加班工资、超时工资、休假带薪工资、社保费（个人、机体）及其它。 2014年9月至2019年4月，原告缴纳了个人应缴部分和公司应缴部分的社会保险费共计73508.19元。 2019年6月25日，原告向泸州市纳溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于当日作出泸纳劳人仲不[2019]第34号《不予受理通知书》，原告遂于2019年7月9日向本院提起诉讼。 以上事实，除原、被告双方的陈述外，还有原告出示的原告居民身份证复印件一份、《劳动仲裁申请》、泸纳劳人仲不[2019]第34号《不予受理通知书》、送达回证、2014年8月-2019年4月社会保险缴费收据复印件29张、2014年9月3日纳溪利达公司办公室出具的《说明》复印件一份、白节公交客车班次轮换表复印件、泸州市职工基本养老保险领取基本养老金审批表一份（6页）和退休证复印件；被告出示的被告泸州市纳溪区利达运输有限责任公司《营业执照》复印件一份、《法定代表人身份证明书》一份及《居民身份证》复印件一份、（2014.8月）客车承包经营协议书、《借用协议》书三份（分别为2014年的.2016年的.2019年的），被借用人都有原告，证明本案原告系白节公交管委会借用来开白节公交线的驾驶员。 2、部分收款收据及明细4份共计8张，证明本案原告一体化养老保险是由管委会交到被告财务处； 3、2011年关于驾售人员工资薪金范围的工资文件，证明：被告的驾驶人员工资的组成部分。 4、部分工资发放表，2013年12月-2014年6月工资发放表11张； 5、部分2018年1月-2019年6月的利达公司白节驾驶员工资明细表（19页），证明原告领取的工资组成部分，缴纳社保个人承担和单位承担部分，这部分以作为实际待遇发给了原告，原告均已领取了单位缴纳部分，后来单位又扣回来了，作为票发给了原告。 《关于调整公司高级管理人员分工的通知》、《关于公司高级管理人员分工的通知》、《通知》、2016年和2018年工资表2份、《四川银鸽竹浆纸业有限公司2017年班子成员年薪发放表》、《四川银鸽竹浆纸业有限公司2017年班子成员效薪补发明细表》等证据在卷佐证，上述证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，可以作为本案的定案依据，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点主要围绕以下四个方面，现评议如下： 一、关于原、被告双方劳动关系何时建立问题。2012年11月14日，原告与被告签订聘用协议，聘任被告为总工程师（总经理级），负责公司的生产技术、项目技术、产品质量检查技术、新产品研发管理工作和协助总经理完成其他工作。之后每年与被告续签聘用协议，双方签订的聘用协议，名为聘用，其实质内容具备劳动合同应当具备的条款，符合《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条的规定，应当认定双方自2012年11月14日起建立劳动关系。 二、关于2016年、2017年、2018年基本工资和绩效工资如何认定问题。庭审中，原告认可2016年每月基本工资为13000元及2016-2018年每月实发工资为12000元，但否认2017年、2018年每月基本工资为13000元；认可2016年被告应得绩效工资为11392元，该款未发放被告的事实，但否认2017年、2018年有绩效工资。本院认为，对于2016年被告基本工资为13000元及绩效工资为11392元的事实依法予以确认。对于2017年、2018年基本工资及有无绩效工资的争议，本院认为，根据2016年、2017年、2018年三年的聘用协议第四条工作报酬、福利待遇载明，被告聘用期间薪酬标准按照与原告签订的薪酬绩效考核协议执行，基本工资根据原告薪酬制度按月发放，绩效工资根据个人业绩考核结果按年发放。即，从2016年1月1日起双方签订的聘用协议就薪资标准和构成进行了调整，从原来的年薪制变更为：基本工资+绩效工资模式。本案中，双方在2016年签订有《四川银鸽竹浆纸业有限公司2016年度溶解浆技改项目目标责任书》，对薪酬绩效考核进行了协议，明确了被告的岗位工资标准和绩效工资标准，但在2017年、2018年均未与被告签订相关薪酬绩效考核协议，也未制定相关薪酬制度，本院认为，根据2017年、2018年双方签订的聘用协议中可以明确的是被告的岗位仍然是该公司总工程师，两年的聘用协议内容与2016年的聘用协议内容一致。在实际工作中，2017年、2018年被告虽没有从事溶解浆技改项目，但仍然担任公司工程师，具体负责公司其他项目的生产、技术、安全、项目建设等事项，原告在2017年、2018年没有与被告重新签订或者变更薪酬绩效考核协议，故基本工资可参照2016年岗位工资标准认定。原告在2017年、2018年均未与公司其他高管人员签订薪酬绩效考核协议，但又对除被告以外的其他高管进行绩效工资发放，故，绩效工资可参照其他高管正职绩效考核标准认定，即，依法认定被告2016年-2018年基本工资为每月13000元，原告尚欠36000元未发放；2016年绩效工资为11392元、2017年绩效工资99200元、扣个人所得税后79915元、2018年绩效工资为6680元×12个月﹦80160元，扣个人所得税后64683元。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”的规定，对被告要求原告支付所拖欠2016年-2018年基本工资36000元及2016年-2018年绩效工资155990元的诉讼请求依法予以支持。 三、关于经济补偿的计算问题。本院认为，劳动合同期满的，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第㈤项规定，由用人单位向劳动者支付经济补偿，经济补偿的计算按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月的工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”、第二款“劳动者工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，”的规定。由于被告每月基本工资13000元，加上绩效考核工资，高于泸州市上年度职工月平均工资4371.25元的三倍，原告应按泸州市上年度职工平均工资三倍数额支付，即6.5个月×4371.25元×3倍=85254元。 四、关于2018年春节慰问金1200元的请求。符合双方在《聘用协议》中“乙方享受甲方在职员工同岗位的福利待遇…”的约定，依法予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十七条、第四十四条第㈠项、第四十六条第㈤项、第四十七条之规定，判决如下： 由原告四川银鸽竹浆纸业有限公司支付被告于渭东终止劳动关系经济补偿85254元，2016年-2018年岗位工资差额36000元，2016年-2018年绩效工资155990元，2018年春节慰问金1200元，共计278444元，限于本判决生效之日起十日内付清。 案件受理费10元，由原告四川银鸽竹浆纸业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  周 琼 审 判 员  刘小波 人民陪审员  骆泽炎 二〇一九年九月二十六日 法官 助理  郭 瑞 书 记 员  李亦楠