湖北省武汉市东西湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0112民初774号原告暨被告：杨明。委托诉讼代理人：蔡雷，湖北诗雨律师事务所律师。被告暨原告：武汉市硚口区君顺装饰材料经营部。经营者：汪顺梅。委托诉讼代理人：李可，湖北东吴弘泰律师事务所律师。被告：武汉君绿森木业有限公司。法定代表人：王君。被告：武汉君泰诚木业有限公司。法定代表人：王光耀。杨明与武汉市硚口区君顺装饰材料经营部（以下简称君顺装饰经营部）均不服武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会作出的东劳人仲裁字[2019]第45号仲裁裁决，分别于2019年2月1日、2019年3月7日向本院提起诉讼，本院分别立案后合并审理。因武汉君绿森木业有限公司（以下简称君绿森木业公司）、武汉君泰诚木业有限公司（以下简称君泰诚木业公司）下落不明，本院在2019年5月7日的《人民法院报》公告送达了诉状副本、传票等诉讼材料。本案依法适用普通程序，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。杨明及其委托诉讼代理人蔡雷、君顺装饰经营部的委托诉讼代理人李可到庭参加了诉讼。君绿森木业公司、泰诚木业公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨明提出诉讼请求，判令君顺装饰经营部、君绿森木业公司、君泰诚木业公司共同支付：1、违法解除劳动合同的赔偿金96,154.20元；2、经济补偿金48,077.10元；3、2009年11月至2018年8月期间的延时加班工资239,183.70元、周末加班工资260,336元、法定节假日加班工资72,943.20元、未休年休假工资33,156元；4、失业保险损失25,296元；5、2009年12月至2010年10月期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额58,760.90元；6、2010年11月至2018年8月期间未签订书面无固定期限劳动合同的双倍工资差额502,138.60元。事实与理由：君顺装饰经营部、君绿森木业公司、君泰诚木业公司之间具有关联关系。我于2009年11月先至君顺装饰经营部从事搬运工作，后工作地点变更为武汉市东西湖区舵落口大市场。2013年3月，我取得叉车证，此后便从事叉车司机的工作。工作期间我接受君绿森木业公司、君泰诚木业公司的日常工作安排及管理，工资以现金方式发放，工资标准为5,341.90元/月。君顺装饰经营部为我缴纳了2010年7月至2018年7月期间的社会保险。但未支付我延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资，且未与我签订书面的劳动合同。2018年10月10日，君顺装饰经营部单方面解除了与我的劳动关系。现我不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。君顺装饰经营部辩称，杨明提供劳务系其法定义务，其旷工属于违纪行为，故我经营部无需依据其诉讼请求，支付其赔偿金、经济补偿金、失业保险损失。我经营部未要求杨明加班，且在过年期间已安排杨明休年休假，故不应支付其加班工资及未休年休假工资。杨明于2010年7月入职我经营部，且双方已签订书面合同，我经营部不应支付其未签订劳动合同双倍工资，且该项诉讼请求已超过仲裁时效。综上，请求驳回杨明的诉讼请求。君顺装饰经营部提出诉讼请求，判令不予支付：1、经济补偿金45,406.15元；2、未休年休假工资3,929.67元；3、失业保险损失25,296元。事实与理由：第一，依据双方的劳动合同，我经营部有权根据工作需要变动杨明的职务和工作岗位，我公司亦有权解除劳动合同。我经营部将杨明召回的原因系我经营部与第三方合作的经营点停止经营。我经营部必须从该经营点撤回。故我公司的召回行为合理、合法、合约。但杨明拒绝回我经营部工作，且在我经营部履行了告知义务后，旷工一月有余。故我经营部解除与其的劳动合同合理合法。我经营部不应支付其经济补偿金和失业保险损失。根据杨明工作的经营点的性质和特点，冬季和春节期间一般没有装修业务。我经营部亦在此时为杨明等员工安排了年休假，且年休假时间明显长于法律规定。综上，我经营部不服原仲裁裁决，诉至法院，请求判如所请。杨明辩称，我工作期间，君顺装饰经营部未为我缴纳社会保险。我工作时间为早上8时至下午18时，每周工作6天，君顺装饰经营部未支付我加班工资、未安排我休年休假，单方解除与我的劳动合同关系，系违法解除。综上，请求驳回君顺装饰经营部的诉讼请求。君绿森木业公司、君泰诚木业公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，亦未提交书面的答辩状。本院经审理认定如下事实：君顺装饰经营部成立于2001年11月30日，经营者为汪顺梅。君绿森木业公司成立于2017年6月1日，法定代表人为王君。君泰诚木业公司成立于2014年3月25日，法定代表人为王光耀。君绿森木业公司、君泰诚木业公司住所地均为武汉市东西湖区东西湖大道特**板材仓库交****。杨明原系君顺装饰经营部搬运工，后为叉车司机。其工作地点主要为武汉市东西湖区舵落口大市场。君顺装饰经营部为杨明缴纳了2010年7月至2018年10月期间的基本养老保险、工伤保险、生育保险、基本医疗保险及大额医疗保险，但未为杨明缴纳失业保险。双方签订劳动合同，约定合同期限自2014年1月1日起至2018年12月31日止，每周工作6天，休息1天。君顺装饰经营部在庭审时自认，杨明的工作时间为早上9时至下午18时，中午休息2小时，每周工作6天，法定节假日休息。2018年9月4日，君顺装饰经营部向杨明下达了调岗通知书，以终止合作关系为由，拟将杨明调至武汉市硚口区汉西三路工作，工作岗位为普工。杨明不同意调岗，并书面告知君顺装饰经营部。杨明亦未至新岗位报到。2018年10月10日，君顺装饰经营部作出《辞退通知书》，以杨明旷工，违反公司规章制度为由，解除了与杨明的劳动合同。杨明实际工作至2018年8月30日。杨明的平均工资为5,341.91元/月。杨明每年春节带薪休假10天。后杨明向武汉市东西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决君顺装饰经营部、君绿森木业公司、君泰诚木业公司共同支付：（一）违法解除劳动合同赔偿金96,154.20元；（二）经济补偿金48,077.10元；（三）2018年8月工资5,341.90元；（四）延时加班工资239,183.70元、周末加班工资260,336元、法定节假日加班工资72,943.20元、未休年休假工资33,156元；（五）失业金损失25,296元；（六）2009年12月至2010年10月期间未签订书面劳动合同双倍工资差额58,760.90元；（七）2010年11月至2018年8月期间未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额502,138.60元。该委于2019年1月16日作出东劳人仲裁字[2019]第45号仲裁裁决：一、本裁决书生效之日起十日内君顺装饰经营部支付杨明解除劳动关系的经济补偿金45,406.15元，失业保险损失25,296元，2017年和2018年度的未休年休假工资3,929.67元；二、驳回杨明的其他仲裁请求。以上事实有仲裁裁决书及送达回执、劳动合同、调岗通知书及短信、《不同意调岗通知书》、《辞退通知书》、工资条、社会保险缴费明细等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，关于入职时间与离职时间的确认。杨明主张其于2009年11月入职君顺装饰经营部，但未举证证明该事实，应承担举证不利的后果。君顺装饰经营部主张杨明于2010年7月入职，并提交了该经营部为杨明缴纳社会保险的记录为证，本院予以采信。故本院认定杨明入职君顺装饰经营部的时间为2010年7月。2018年10月10日，君顺装饰经营部作出《辞退通知书》，有了明确的解除劳动合同的意思表示，故本院将当日认定为双方解除劳动关系的时间。关于赔偿金及经济补偿金的诉请。杨明的原工作地点为武汉市东西湖区舵落口大市场，工作岗位为叉车司机。现君顺装饰经营部以终止合作关系为由，拟将杨明调至武汉市硚口区汉西三路工作，工作岗位为普工。该调岗行为致使杨明的工作情况、工作岗位发生重大变更。在双方就调岗事宜未达成一致的情况下，杨明未继续出勤，君顺装饰经营部才作出了解除劳动合同的意思表示。该情形不宜认定为违法解除劳动合同，而属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。故君顺装饰经营部应就杨明的离职支付经济补偿金。根据杨明的工作年限，经济补偿金的数额为45,406.24元（5,341.91元/月×8.5个月）。对于杨明主张赔偿金的诉请，本院不予支持。关于延时加班工资、周末加班工资、法定节假日加班工资的诉请。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条之规定，职工每日工作时间8小时，每周工作时间40小时。根据君顺装饰经营部在庭审时自认，杨明的工作时间为早上9时至下午18时，中午休息2小时，每周工作6天。即杨明每日工作时间为7小时，每周工作时间为42个小时，超过了法律的规定。君顺装饰经营部应支付杨明加班工资。鉴于杨明所工作的武汉市东西湖区舵落口大市场的特性，杨明的工作时间应配合市场的经营行为，存在不定时性。故其加班行为应认定为延时加班。故杨明2010年7月至2018年10月10日期间的加班时长为860小时（52周×8年×2小时＋14周×2小时，2018年7月1日至2018年10月10日期间共计14周）。君顺装饰经营部应支付杨明延时加班工资45,261.50元（5,341.91元/月÷21.75天÷7小时×860小时×150%）。对于杨明的其他加班工资的诉请，因无证据证明，本院不予支持。关于未休年休假工资的诉请。第一，杨明于2010年7月入职，自2011年7月起可享受年休假，但其未能证明累计工作已满10年，故每年可享受的带薪年休假为5天。第二，双方的劳动关系于2018年10月10日解除，故2017年杨明可休年休假5天、2018年可休年休假3天。第三，杨明在庭审时自认，每年春节带薪休假10天，即杨明2017年的5天年休假已于当年春节时安排了3天，剩余2天未予安排；2018年的3天年休假已于当年春节时安排完毕，故君顺装饰经营部需支付杨明2017年未休年休假工资982.42元（5,341.91元/月÷21.75天×2天×200%）。第四，杨明未举证证明2017年前存在未休年休假的事实，应承担举证不利的后果。故对2017年前的未休年休假工资，本院不予支持。关于失业保险损失的诉请。鉴于双方劳动合同由于客观情况发生重大变更而解除，杨明的离职属于“非因本人意愿中断就业”的情形，符合领取失业保险金的条件。根据杨明在职时间计算，其可领取17个月的失业保险金，但由于其未缴纳社会保险导致无法领取，故君顺装饰经营部应支付其失业保险损失25,296元（1,488元/月×17个月）。关于未签订劳动合同双倍工资差额的诉请。鉴于双方已签订了2014年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同，故2014年1月1日前的双倍工资差额，已超过了仲裁时效，本院不予支持。2014年1月1日后的双倍工资差额，并无事实依据，本院亦不予支持。关于君绿森木业公司、君泰诚木业公司是否应承担责任的问题。一方面，杨明并未举证证明其与上述二家公司存在关联性，亦未举证证明二家公司有承担责任的事实依据及法律依据。另一方面，杨明入职时，上述二家公司亦未实际成立。故杨明主张上述二家公司承担责任的诉请，无事实与法律依据，本院不予支持。君绿森木业公司、君泰诚木业公司经本院公告传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理，依法可缺席判决。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，参照《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十二条，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，人力资源和社会保障部《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条，《湖北省失业保险实施办法》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、驳回被告暨原告武汉市硚口区君顺装饰材料经营部的诉讼请求；二、被告暨原告武汉市硚口区君顺装饰材料经营部于本判决生效之日起十日内支付原告暨被告杨明经济补偿金45,406.24元、延时加班工资45,261.50元、2017年未休年休假工资982.42元、失业保险损失25,296元，以上共计116,946.16元；三、驳回原告暨被告杨明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。公告费560元（原告暨被告杨明已预缴），由原告暨被告杨明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  沈婧玉人民陪审员  彭帮武人民陪审员  李召祥二〇一九年九月六日书 记 员  范 静