上海市青浦区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）沪0118民初17994号 原告(反诉被告)：上海东隆加祥纺织品有限公司，住所地上海市青浦区。 法定代表人：郭连学，董事长。 委托诉讼代理人：冯海根，男。 委托诉讼代理人：沈秋君，上海市方正律师事务所律师。 被告(反诉原告)：华亮建设集团股份有限公司，住所地上海市浦东新区。 法定代表人：顾爱军，董事长。 委托诉讼代理人：裘驾真，男。 委托诉讼代理人：王家德，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。 第三人：上海青磊建筑工程有限公司，住所地上海市青浦区崧秀路XXX号XXX幢XXX层XXX区XXX室。 法定代表人：钱炳荣，经理。 委托诉讼代理人：宫璇龙，上海理研律师事务所律师。 委托诉讼代理人张笑笑，上海理研律师事务所律师。 原告上海东隆加祥纺织品有限公司(下简称东隆公司)因与被告华亮建设集团股份有限公司(下简称华亮公司)、第三人上海青磊建筑工程有限公司(下简称青磊公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服本院(2015)青民三(民)初字第3443号民事判决，向上海市第二中级人民法院(下简称二中院)提出上诉。二中院作出(2017)沪02民终1023号民事判决，被告华亮公司不服向上海市高级人民法院(下简称市高院)申请再审。市高院于2018年6月25日作出(2017)沪民申2138号民事裁定，指令二中院再审。二中院于2018年9月25日作出(2018)沪02民再69号民事裁定，裁定：一、撤销上海市第二中级人民法院(2017)沪02民终1023号民事判决及上海市青浦区人民法院(2015)青民三(民)初字第3443号民事判决；二、发回上海市青浦区人民法院重审。本院依法另行组成合议庭，两次公开开庭审理了本案。原告东隆公司委托诉讼代理人冯海根和沈秋君、被告华亮公司委托诉讼代理人王家德、第三人青磊公司委托诉讼代理人宫璇龙均参加了两次开庭审理，被告华亮公司的委托诉讼代理人裘驾真参加了第一次开庭审理。审理中，因工作关系，合议庭成员中人民陪审员由许丽英变更为王瑜。另因原、被告对案涉工程的增量部分存在较大争议，本院要求原审价单位万隆建设工程咨询集团有限公司(下简称万隆公司)出具补充意见。本案经各方当事人同意庭外调解一个月。本案现已审理终结。 原告东隆公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告多支付的工程款人民币3,644,679.56元；2.判令被告赔偿原告多支付工程款的利息损失(以3,644,679.56元为基数，自2014年2月1日起计算至本案判决书生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算)；3.判令被告承担鉴定费194,500元。事实和理由：2010年9月8日，原、被告签署建设工程施工合同，合同约定，原告将位于上海市青浦区徐泾镇双联路汇龙路口厂房交由被告承建，工程承包范围为施工图纸内的土建安装工程，工期为460天，自2010年9月8日至2011年12月10日止，工程质量标准一次性合格，合同价款为48,663,080元。合同载明，组成本合同的文件包括：本合同、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款。原、被告明确约定工程款支付方式及时间。对材料价格的上浮及下跌事宜双方认可：水泥、钢筋、商品砼材料价格上下超过5%时，经双方协商作相应调整，时间自协议签订日开始。合同补充条款约定，工程变更及付款方式以招标须知为准，且除建设单位在招标须知中指定不要施工的工程量外，其余的工程量则按图施工，由于招标须知中明确本工程以最低报价中标，故被告投标报价如存在少算、漏算、多算，在工程结算时均不另行增减。双方另行约定，有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。上述合同签署后，由于被告反复提出材料上涨等因素，原告本着友好合作之原则，双方又签署补充协议书，该协议书载明原告同意一次性补偿被告4,336,920元，但强调以后绝无调整。上述施工合同及补充协议书签署后，原告作为规范的守信企业，全面切实履行合同及协议书规定全部义务，原告陆续共支付被告工程款55,250,000元，但在双方签署的工程款支付证明中可见，双方对增减工程量确认以审计为准。而被告则想方设法向原告施加压力索要工程款，甚至不惜纠结民工前往原告处闹事，被告又想让原告在不知情的情况下，确认虚假的所谓工程决算书中的单方决算巨额金额。因被告之目的未实现，被告遂提起诉讼，要求法院判令原告支付巨额工程款，该案在审理中，原告委托法院对双方合同约定外增加、减少项目工程量及内容进行鉴定。万隆公司接受委托，而最后的鉴定合同外工程决算总额为1,623,040元。原告以上述鉴定结果为依据，且被告尚有门窗、干挂石、外墙面砖均由原告自行施工，该部分工程款应在合同价款中扣除，故原告已多支付被告工程款。在此情况下，被告自知理亏，遂向法院申请撤诉。原告认为，根据万隆公司鉴定结论，证明原告超额支付被告工程款，又由于双方约定原告对增加的项目工程款系暂付，故应以司法鉴定结果为准，而对于原告多付之款，被告至今不愿返还。据此，原告诉诸法院。 被告华亮公司辩称，不同意原告全部诉请。双方之间签订的建设工程施工合同，合同第48条补充条款第3款约定：工程量增减项目按实结算，价格按照当时的市场价计算；第5款：若工程被评定为结构优质工程，建设单位给予总造价1%的奖励；第6款约定：工程竣工验收合格后，施工方提出结算并将有关资料送交建设方，建设方自接到上述资料50天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。工程竣工验收后，被告对实际增加的施工项目的工程价款及材料费、人工费差价进行了结算，结算金额为14,954,402元。被告于2013年7月5日将结算资料交给原告驻工地管理人员，原告在收到结算书的50天内未提出异议。被告所施工的工程总价款为64,448,576.20元，工程施工至验收期间，被告共收到原告支付的工程款53,625,965元，原告尚欠被告工程款10,822,611.20元，还应支付被告结构优质工程奖励644,485.76元，故提起反诉，要求：1.判令反诉被告支付工程款10,822,611.20元；2.判令反诉被告支付逾期利息1,423,247.50元(自2013年9月22日起暂计至2015年12月1日，实际要求偿付至给付之日止)；3.判令反诉被告支付结构优质工程奖励费644,485.76元及利息暂计为62,400元(自2014年4月21日起偿付至给付之日止)。审理中，被告变更反诉请求，要求：1.判令反诉被告向反诉原告支付工程款10,170,140.68元(合同约定总价48,663,080元+补充协议4,336,920元+增加工程14,954,402元-干挂石材1,300,000元-门窗工程2,202,631.56元-外墙装饰面砖693,701.76元+增加保险费38,037元，总计63,796,105.68元，实际收到工程款53,625,965元,尚欠10,170,140.68元)；2.判令反诉被告按照银行同期贷款利率，向反诉原告支付上述工程款逾期利息，其中工程款6,980,335.40元利息自2013年9月22日起计算，工程款1,913,883.17元的利息自2013年11月18日起计算，工程款1,275,922.11元的利息自2014年11月18日起计算，以上均计算至反诉被告实际支付之日止；3.判令反诉被告支付反诉原告结构优质工程奖励费637,910.06元。 原告东隆公司针对被告华亮公司的反诉辩称，不同意反诉请求。原告没有收到过结算书，不予认可。原告对被告提供的结算书的真实性持有异议，该结算书封面上日期为2013年7月，里面材料打印时间为2014年。被告陈述的结算书过程，实际上是被告以欺骗的方式，拿出未加盖被告公司公章的决算书，并称系草稿，让原告方工作人员签字，故冯海根签字只是表示收到决算书，并非对工程价款的确认。而且冯海根收到的是决算书，并非结算书，不存在原告收到结算材料50天的事实。结算书是诉讼之后出示的，部分内容也是虚假的。原告方的诉请，是按当时报价加补充协议，去除原告方支付的钱款，去除原告方自行施工的钱款，构成原告诉请的金额。对支付的钱款被告在原审中并无异议。对施工的墙面砖、干挂石、铝合金门窗这三项，系原告方自行施工或委托他人施工，都是被告同意的。鉴定费原审判令被告承担正确，虽然当时案件中本案被告是原告，原告方是被告，但审计的过程中双方都是到场的，会商纪要都经三方签字确认。本案被告书面提出异议后，鉴定初稿出来，被告认为鉴定结果对自己不利，就马上变更诉讼请求后申请撤诉。 第三人青磊公司述称，系争工程由被告转包给第三人，实际由第三人施工，被告陈述属实，第三人同意被告意见。 经开庭审理查明，2010年9月8日，原、被告签订《上海市建设工程施工合同》一份，合同约定：原告将位于上海市青浦区徐泾镇双联路汇龙路路口新建厂房交由被告承建，工程承包范围为施工图纸内的土建、安装工程，开工日期为2010年9月8日，竣工日期为2011年12月10日，合同工期总日历天数为460天，工程质量标准一次性合格，合同价款为48,663,080元；组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。合同第二部分“通用条款”第十一条第41.4项约定：承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内乙方人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。合同第三部分“专用条款”第二条第5.1项约定发包人派驻工程师为：荀磊，职务：工程负责人；第5.3项约定监理单位委派工程师为：袁建新，职务：工程师；第7项约定承包人代表为：章基亮，职务：工程负责人。第六条第23.2项约定：本合同价款由双方协商商定，采用固定总价计价方式，合同价款中包括的风险范围――风险费用的计算方法：水泥、钢筋、商品砼，材料价格上下超过5%时，经双方协商作相应调整(时间自协议签订日开始)；第23.3项约定：双方约定合同价款的其他调整因素――法律法规和国家有关政策重大变化，影响合同价款，双方协商解决。第十一条第48.3项约定：如设计单位或建设单位要求变更，施工单位必须无条件服从。所造成的工程量增减项目按实结算，价格按当时的市场价计算，但增减的工程量，须经建设单位工程负责人签单认可。第48.5项约定：根据招标须知要求，工程如拖延每天扣除1,000元，反之提前一天奖1,000元。另外根据区质监部门评定为结构优质工程，建设单位给予总造价1%的奖励，反之不能评定为结构优质工程扣施工单位总造价的1%；第48.6项约定：工程竣工验收合格(需经发包人及政府部门均验收合格)后，施工方提出工程结算并且将有关资料送交建设方。建设方自接到上述资料50天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意。合同另行约定了其他事项。之后，原、被告又签订《补充协议书》一份，协议书约定内容如下：“关于原告新建厂房原来施工合同作如下修改意见：1.根据招标须知要求，中标后的发票由上海徐泾建筑工程有限公司代开。如施工方通过其他途径取得徐泾政府或徐泾建筑工程有限公司当面承诺，建设方同意施工方在其他单位开具发票。2.由于施工方反复提出在预算时有重大失误。经双方核实，建设方考虑在双方友好合作的基础上，同意一次性补差人民币(大写)肆佰叁拾叁万陆仟玖贰拾园(433.692万元)，但是以后决无调整。”协议上未注明签订日期。 2010年9月29日，原告代为被告缴纳综合保险费374,035元。2010年10月18日，涉案工程正式开工。合同内的干挂石、门窗、墙面砖工程项目被告没有施工，由原告自行或委托他人完成施工。涉案工程已于2012年11月17日竣工验收，并交付原告。涉案工程被评定为优质结构工程。截止2012年7月18日，原告支付被告工程款53,625,965元。 另查明，原告新建大楼招标须知第一条第5项载明：施工期间的水电费用全部由施工方承担，外来施工人员的综合保险费用由施工方承担，请投标方加入工程预算造价中；第二条第3项载明：地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑围护费、购桩费、打桩费、桩基测试费、地面回土费等全部包括在招标范围内。被告方投标的商务标分部分项工程量清单报价汇总表中载明的“桩与地基基础工程”报价为2,933,571.02元、“外墙立面装饰工程”报价为1,303,194.24元、“门窗工程”报价为2,202,631.56元，在专业工程暂估价表中载明“外墙干挂石材”报价为1,300,000元,在规费、税金项目清单与计价表中载明“外来从业人员综合保险费”报价为332,998.75元。 还查明，本院于2014年4月21日立案受理了华亮公司诉东隆公司建设工程施工合同纠纷一案，案号为：(2014)青民三(民)初字第1462号。该案中，华亮公司向东隆公司主张剩余工程款、逾期付款利息及奖励费。审理中，东隆公司于2014年6月25日提出工程审价。本院委托万隆公司进行司法鉴定。万隆公司于2015年3月9日出具司法鉴定意见书，鉴定结果： 1.经现场踏勘计算并经原、被告双方确认工程量的增减工程造价为2,056,540元。 2.原、被告双方对基础基坑围护水泥搅拌桩是否计入造价存在争议，原告(系指华亮公司)认为投标时未计算该项内容，现实际已发生，所以该项目属于增加项目应计入造价。被告(系指东隆公司)认为该项目应包含在闭口合同总价内，不应另外增加造价，理由是招标文件第二条第3点明确“地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑维护费……等全部包括在招标范围内”，并在招标时已提供“岩土工程勘探报告”，勘察报告已明示该区域有暗浜存在，所以施工单位投标价格已包含基坑围护费用。经查该项目已经施工原、被告双方无异议，原告提供的施工方案及签证等资料无法计算工程量，若按原告所主张工程量“水泥搅拌桩”4,620立方米计价，工程造价为1,042,259元，此项工程造价是否计入结算总价，请由法院裁定。 3.原、被告对闭口价合同内的人工、商品砼、钢筋、电线等材料是否补差存在争议，原告认为施工合同通用条款23.3条明确“除专用条款另有约定外，因下列因素发生成本变化的，合同价款可用调整……(2)工期超过十二个月的”现合同工期已经超过十二个月，材料价格补差应该调整，被告认为在补充协议书第2条中已明确“由于施工方反复提出在预算时有重大失误。经双方核实，建设方考虑在双方友好合作的基础上，同意一次性补差人民币(大写)：……(433.692万元)，但是以后决无调整”。并原告提供组成增加费用433.692万元资料中已考虑钢筋买价增加费用3,221,498元，所以原告提出的材料补差已经计算，不应再额外增加。 我公司根据原告主张意见计算水泥材料补差费用为23,010元，钢筋材料补差费用为2,078,117元，商品同(笔误，应为砼)材料补差为683,704元，人工补差费用为1,425,176元，以上四项材料差价是否计入结算总价，由法院裁定。 4、原告要求计算闭口合同总价中所包括的面砖铺贴价格(未含粉刷基层)作为财务结算依据，经计算面砖铺贴价格为1,198,588元。 东隆公司为该次审价支付了审价费用194,500元。后华亮公司申请撤回起诉。 本案审理中，本院依法通知万隆公司审价工程师陈勇到庭就涉案审价报告接受询问。陈勇对各方当事人的发问进行了答复，并陈述：在审价过程中，就增加项目到现场去审核不止一次。司法鉴定意见从程序上出初稿，征询双方意见，除有异议外，对初稿不作调整。初稿中涉及的增减工作量都是确认的，双方都签字了。鉴定意见书单列出了有争议的项目。墙面砖改成涂料，对于基层的要求不一样，但是否存在二次粉刷，需要双方提出审价人员才能知道，当时审价时双方均未提出基层改变问题。对于双方争议的水泥搅拌桩，按照原告的主张，无法进行审价，被告无法提供算法，暂时按照被告主张的工程量审计。 因原、被告双方对工程增量部分争议较大，故本院要求双方在庭后列出增量清单，并由万隆公司出具补充审价意见。万隆公司经过与被告会商后，于2019年3月22日出具回复意见，内容如下： 1.被告主张：本案标的物厂房外墙饰面由面砖变更为真石漆，由被告方施工的外墙面瓷砖基层――15mm厚水泥砂浆粉刷亦变更为外墙真石漆基层――20mm厚水泥砂浆粉刷。鉴定单位出具的造价鉴定意见书中按15mm厚水泥砂浆粉刷计价，应当变更为按20mm厚水泥砂浆粉刷进行计价。 原告对被告的此项主张意见不予认可。 我司原出具的“造价鉴定意见书”中外墙基层墙面粉刷按15mm厚水泥砂浆粉刷计价，现根据被告方的主张意见，对可能存在的二种不同的外墙面基层粉刷变更情形进行了补充造价鉴定，意见如下： 第一种情况：外墙面水泥砂浆基层粉刷直接按真石漆基层做法进行施工，即直接按20mm厚水泥砂浆进行粉刷，需要在原造价鉴定意见书的鉴定造价基础上增加40,611元粉刷变更造价(详见明细表)。 第二种情况：外墙面基层已经按瓷砖基层要求――15mm厚水泥砂浆粉刷进行施工完成，在此基础上根据真石漆基层的要求，另行增加5mm厚水泥砂浆粉刷，则需要在原造价鉴定意见书的鉴定造价基层上增加157,926元粉刷变更造价(详见明细表)。 我公司对被告主张的墙面基层水泥砂浆粉刷工程的实际做法未能明确，对上述二种变更情况是否实际发生未能做出明确判断，是否需要在最终结算造价中增加墙面基层水泥砂浆粉刷的变更造价，根据哪一种情况的变更造价计入结算总价，请由法院裁定。 2.被告主张总包服务费的计取有错误及遗漏。现经过我司与被告进行核对及沟通，被告同意按原鉴定意见书的鉴定造价计取，对此不再提出异议。 以上查明的事实，有以下证据证明：原、被告及第三人的陈述，原告提供的建设工程施工合同、补充协议书、招标须知、开工报告、竣工报告、商务标、司法鉴定意见书、(2014)青民三(民)初字第1462号案件的民事裁定书、庭审笔录和日期为2014年8月11日的谈话笔录、(2015)青民三(民)初字第3443号案件中2015年12月11日的庭审笔录等，被告提供的新建大楼招标须知、投标文件节选、建设工程施工合同、补充协议书、开工和竣工报告、竣工验收报告、上海市房地产登记薄、收条、原告向本院递交的关于要求对涉案工程进行审价的申请、(2014)青民三(民)初字第1462号案件的庭审笔录和谈话笔录、(2015)青民三(民)初字第3443号案件的三次庭审笔录、(2017)沪02民终1023号案件的庭审笔录，本院通知到庭的鉴定人员的陈述、本院出示的万隆公司出具的补充审价意见书和原、被告双方的谈话笔录。上述证据已经庭审质证，本院予以确认。 在本案重审过程中，原、被告双方存在以下争议： 一、《补充协议书》约定的一次性补差款4,336,920元的性质问题 原告主张原、被告双方在2010年9月8日签订《上海市建设工程施工合同》，约定合同价款为48,663,080元。合同签订后一个月，双方又签订《补充协议书》一份，补差的价款中已包含材料涨价、预估涨价等一切因素，并以今后决无调整为彻底闭口，故合同闭口价款就是53,000,000元。现原告对施工合同工程量的增加，即使部分没有签单，也本着实事求是的精神，全部作了补偿，补偿总额为2,050,000余元；即使合同约定水泥、钢筋、商品砼材料价格上下超过5%时，经双方协商作相应调整，此约定清楚表明作调整的材料，不包括人工费，且材料涨价因素已包含在补差协议约定的价款中，故除了增加工程量价款外，合同内工程款不应再作调整。 被告认为，原告确认补充协议是在施工合同签订一个月后签订，那就是在2010年10月18日正式动工前签订，故补充协议调整的是被告预算失误的地方，施工过程中人工费、材料费的上涨下降不属于预算失误的范围，这4,336,920元是投标报价时的失误，最明显的就是超过85元的施工人员费用报价为55元。补充协议未取消施工合同的专用条款对合同价款调整的约定，故在施工过程中材料款涨价超过5%的，工程款应作调整；对于人工费涨价问题，根据通用条款规定，工期超过12个月的价款可作调整，2008年3月31日上海市建筑建材业市场管理总站发布《关于建设工程要素价格波动风险条款约定、工程合同价款调整等事宜的指导意见》也对人工费等调整作出明确规定，故人工费超过涨幅部分也应作调整。 对此，本院认为，《补充协议书》系在涉案工程正式开工前签订，双方不可能预料今后施工过程中人工、材料的费用或涨或跌的情况，且协议书明确系对原施工合同的修改，在协议内容中也确定补差价是由于施工方反复提出预算时有重大失误，并经双方核实后，原告方同意一次性补差4,336,920元，故该笔补差款应理解为对原施工合同约定工程价款的增加，与今后实际施工过程人工、材料的涨跌无关。又因双方在补充协议中并未约定取消施工合同中关于合同价款风险范围的约定，故“以后决无调整”也只能针对施工合同约定的工程量范围的价款和风险条款约定范围之外的因素。 二、被告提交的《增加项目结算》的效力问题 被告主张自己根据施工合同约定在工程竣工验收后，于2013年7月5日向原告递交了工程增加项目决算书，根据合同专用条款48条补充条款6的约定，建设方自接到决算书的50天内，审查完毕，到期未提出异议的视为同意。该约定合法有效，对双方当事人具有约束力，本案工程价款的结算应当以合同约定的价款及被告工程结算书认定的增加部分的价款减去施工过程中原告另行分包的未施工事项的价款，作为双方最终结算的依据。同时，根据专用条款48条补充条款6的约定，原告已丧失进行司法鉴定的救济权利，故被告不认可司法鉴定结论。另外，2012年8月28日，为办理涉案工程竣工验收备案手续而出具的《工程款支付证明》中记载：“涉案工程承包合同总造价4866.308万元，增加工程量造价1233.692万元(暂定，等审价结算)，已支付工程款5010万元，剩余未支付工程款暂定1090万元”，原告在建设单位意见一栏签署“上述欠款属实”的意见并加盖了公司印章和法人章，印证原告对增加项目后工程总造价达到或接近6,000万元已经作了认定，并不存在工程款的超付。为证明自己的主张，被告提供了《增加项目结算》(包括增加决算汇总表2页和所附的明细)一份、原告工作人员冯海根出具的收条一份、《工程款支付证明》一份。 原告对被告提供的《增加项目结算》的真实性不予认可，对收条和《工程款支付证明》的真实性予以认可，但对被告主张的证明内容不予认可。原告认为冯海根于2013年7月5日收到的是增加项目决算书草稿，上面并无公司盖章，并非被告在审理中提供的结算书，被告提供的结算书内容是2014年的；涉案工程负责人是荀磊，冯海根只负责监督工程质量事宜，冯海根不具备接收无论是决算书或结算书的主体资格；根据青浦法院2014年6月23日庭审笔录，被告自认假如是被告提供的决算书，也不是最终的版本，只是协商过程中的文件，14,000,000多元的才是最终的版本；双方重新约定以审计的方式确定增加工程量金额，此为变更施工合同的条款，故无须将决算书交由原告，更不适用50天审查期。对《工程款支付证明》，系为办理涉案房屋产权证明所用，由于当时商定增加工作量造价金额为暂定、并由审计结算后一次性支付，故原告虽不同意被告所写增加工程款金额，但认为没有风险而未予修正；建设单位意见上有“上述情况属实”字样，而被告在递交证据清单上公然改为“上述欠款属实”，这几个字不是原告所写，即使是原告所写，也仅仅是指该证明上填写的增加工程量造价是暂定、并须经审计结算、支付时间与方式为审计结束一次性支付的内容情况属实，不存在对所谓的10,900,000元的工程款作认定。综合以上因素，涉案工程增加项目的造价应以审价结果为准。 对此，本院认为，不论是被告提供的决算书还是结算书，均系被告单方制作，被告在庭审中陈述结算价款金额经过多次调整，表明原告对增加工程项目的价款提出了异议，故不应再适用合同专用条款约定的50天审查期。现被告在起诉后提供的结算书从内容形成时间上看，与冯海根签收的并非同一份，且被告未能提供证据证明双方已对增加工程价款协商达成一致，即使如被告所说存在《工程款支付证明》的话，该份证明上也标注了“暂定，等审计结算”、“审计结束一次性支付”的字样，故在双方对增加项目工程量存在争议的情况下，不能仅凭一方制作的增加工程价款作为双方结算依据，仍应提交第三方鉴定机构审价确定增加工程价款。 三、实际施工中增、减工程项目问题 1.增加工程量部分 被告主张水泥搅拌桩的施工费用应属增加工程造价。为此，被告提供了(2014)青民三(民)初字第1462号案件的举证质证谈话笔录，在该笔录中，原告对被告递交的增加工程决算汇总(1)第4项、第21项(增加搅拌桩)、第31项施工内容认为是原来合同内没有的，是施工中多出来的项目，故水泥搅拌桩不应列为司法审计的争议项。 原告对被告主张的证明内容不予确认，认为招标须知第二条第3点明确“地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑围护费、购桩费、打桩费、桩基测试费、地面回土费等全部包括在招标范围内”，故水泥搅拌桩已包括在施工合同的闭口价中；作为施工单位的被告必须持有上海市民防地基勘察院出具的《岩土工程勘察报告》方可施工，而该报告勘探点平面布置图上明确示明暗浜存在的位置，现被告明知有暗浜而不断纠缠此事长达四年有余，完全属于无理缠讼；审价报告中水泥搅拌桩工程款是鉴定单位根据被告主张的工程量进行造价，该工程量未经原告确认或经鉴定机构测定，由此计算出的工程造价不能成立。 在(2015)青民三(民)初字第3443号案件审理中，被告表示原告补充提交的《岩土工程勘察报告》不完整，只有部分内容，原告从未告知或者向被告提交过该勘察报告，此勘察报告的内容也与本案没有关联性。在本案审理中，第三人表示系争涉案工程实际由第三人承建，施工前收到过《岩土工程勘察报告》，但认为水泥搅拌桩是增加的工程量。 对此，本院认为，《岩土工程勘察报告》在招投标时就已提供给各投标单位，而该报告中明确载明了存在暗浜，并根据勘察情况对桩基测试、桩基承载力、基坑维护等问题提出了建议，原告在招标须知中对招标范围及施工要求说明中也列明了“地下室基坑、挖土、土方外运费、土方堆土费及基坑围护费、购桩费、打桩费、桩基测试费、地面回土费等全部包括在招标范围内。”被告提交的投标报价的分部分项工程量清单报价中也列明了“桩与地基基础工程”金额为2,933,571.02元，由此，应当认定水泥搅拌桩工程项目应属原合同施工范围，故该笔费用不应作为增加工程量重新结算。 2.减少工程量问题 原、被告双方对减少工程部分一致确认涉及三个项目，分别是：干挂石材、门窗工程和外墙立面装饰工程，对前两个项目的费用扣减双方并无争议，但对外墙立面装饰工程中墙面砖改成真石漆后，被告方是否存在二次粉刷的工程量存在争议。被告认为自己接到原告通知后，根据真石漆的要求进行了墙面的二次粉刷，但原告不予确认，认为被告仅做了墙面的基础粉刷，后面的工程均由做真石漆的第三方公司完成。为此，原告提供了与案外人武林建筑工程有限公司签订的《上海东隆加祥纺织品有限公司厂房外装饰工程合同》，并申请证人赵某某到庭作证。被告对合同的真实性无异议，但认为合同单价：真石漆按85元/平方米(不包含粉刷层与保温层)，合同最后的工地计算书中也没有反映出粉刷的工程量，故该份合同反而证明被告的主张；对证人证言不予确认，认为合同约定的项目经理并非证人，故证人的陈述不能代表公司。 对此，本院认为，瓷砖铺贴与真石漆涂料对墙面基层处理的要求不同，现被告既未提供进行过二次粉刷的相应证据，在被告自己递交的《增加项目结算》中也未有二次粉刷项目的记载，故本院对被告该主张无法采信，外墙装饰项目工程款的扣减金额应以首次审价报告确定的墙面砖金额为准。 四、施工合同范围内材料费、人工费的补差问题 原告坚持认为《补充协议书》中的一次性补差已经包括材料费、人工费的涨价因素，故除了原告确认的增加工程量部分应按照司法鉴定结论增加工程款外，其他款项均包含在闭口合同价款内，不应再作调整。 被告则认为根据施工合同，双方约定了风险费用的计算方法：水泥、钢筋、商品砼，材料价格上下超过5%时，经双方协调作相应调整(时间自协议签订日开始)，还约定合同价款的其他调整因素为：法律法规和国家有关政策重大变化，影响合同价款，双方协商解决。现水泥、钢筋、商品砼、人工费的涨幅都超过5%，故均应予调整。 对此，本院认为，施工合同使用说明中明确，本合同文本的通用条款与专用条款为对应关联关系，可相互解释、互为说明。专用条款内约定的合同内容，从专用条款；专用条款无专门约定的，从通用条款。据此，施工合同专用条款第六条合同价款与调整中第23.2项专门约定了风险费用的计算方法，原、被告双方就应按专用条款的约定执行。现根据万隆公司的鉴定结果，水泥、钢筋和商品砼材料款的涨价幅度符合风险费用计算范围，又鉴于争议项第一条中对《补充协议书》约定的一次性补差款性质的认定，本院认为该三类材料的价格补差款应调整计入工程总价。对于人工费的涨价部分，因不属专用条款约定的风险范围，又非法律法规和国家有关政策重大变化而产生的增涨，故这部分涨价差价不能再作调整。 五、综合保险费用承担主体问题 原告主张根据合同约定综合保险费应由被告承担，故原告代为被告支付的综合保险费374,035元应在合同总价款中扣除。 被告对此不予确认，认为该笔费用的承担合同中并未约定，现已由原告缴付，则被告有理由相信该笔费用应由原告承担，故不应在合同价款中扣除。 对此，本院认为，根据合同约定及被告方的商务标报价内容，综合保险费属合同投标范围，应包含在工程款总价内，由被告承担缴付义务。现原告已代为缴付，故应在工程款总价中予以扣除。 六、关于审价费的负担 原告主张审价费应由被告承担。被告则认为审价是原告单方提出，自己从未认可审价行为，并始终坚持应以结算书来确定增加工程价款，故审价费应由原告承担。 对此，本院认为，因原、被告双方对增加工程量存在较大争议，通过审价确定工程造价是诉讼需要，故应作为诉讼费用，由原、被告双方各半承担。 七、原告支付给第三人青磊公司的1,250,000元的性质问题 原告主张在被告指令下将1,250,000元工程款打入第三人账户，故实际支付给被告的工程款已达55,250,000元。被告和第三人均认为该款系第三人与原告间的其他工程款，与涉案工程无关，不应作为本案工程款扣除。后在审理中，原告表示对该笔款项将另案主张。 对此，本院认为，该笔款项付至第三人名下，现被告和第三人均认为该款与涉案工程无关，原告对自己的主张未提供相应证据，且原告也表示将另案主张，故本案中对该笔款项不作处理。 根据庭审确认的事实，本院认为，合同双方当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。原、被告之间所签订的建设工程施工合同及《补充协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容并不违反相关法律法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人均应按约履行。原告应按照被告所完成的工程量支付工程款，被告应按约完成施工任务。而在合同履行过程中，被告未完成部分合同内的工程项目，该部分工程款被告不应向原告收取。经审价被告确实完成了合同外的增加工程项目的施工任务，该部分工程款原告应向被告支付。根据被告所完成的工程量，原告确实已经多支付被告工程款，故原告主张被告返还多支付工程款，于法有据，本院予以支持，但具体返还金额应根据本院确定的被告完成工程量的总价款57,841,371元(合同价款48,663,080元+补充协议书的补差价款4,336,920元+鉴定书确认的增量造价2,056,540元+水泥补差23,010元+钢筋补差2,078,117元+商品砼补差683,704元)-干挂石材价款1,300,000元-门窗工程价款2,202,631.56元-面砖铺贴价款1,198,588元，扣除原告已支付款项54,000,000元(被告收到的工程款53,625,965元+代付的综合保险费374,035元)，本院确定为859,848.56元。对于被告反诉要求原告支付优质结构工程奖励费的诉讼请求，于法无悖，本院予以支持,具体金额按总价款57,841,371元的1%来确定。鉴于原、被告双方对工程总价款金额存在争议，故对于双方诉请的利息损失，应自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。因本案系原告主张与被告间的合同关系，故对第三人提出与被告间的合同关系本案不予处理，第三人可通过包括诉讼在内的其他途径另行解决。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决如下： 一、被告华亮建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告上海东隆加祥纺织品有限公司多支付的工程款859,848.56元； 二、被告华亮建设集团股份有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付原告上海东隆加祥纺织品有限公司利息损失(以859,848.56元为本金,按中国人民银行同期贷款利率自2015年8月5日起计算至实际支付之日止)； 三、反诉被告上海东隆加祥纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告华亮建设集团股份有限公司优质结构工程奖励费578,413.71元； 四、反诉被告上海东隆加祥纺织品有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付反诉原告华亮建设集团股份有限公司利息损失(以578,413.71元为本金,按中国人民银行同期贷款利率自2016年1月28日起计算至实际支付之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费37,513.40元，由本诉原告上海东隆加祥纺织品有限公司负担25,114.91元、本诉被告华亮建设集团股份有限公司负担12,398.49元；本案反诉受理费45,301.30元，由反诉原告华亮建设集团股份有限公司负担35,717.16元、反诉被告上海东隆加祥纺织品有限公司负担9,584.14元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长  俞向红 审 判 员  吴桂臣 人民陪审员  王 瑜 二〇一九年九月十二日 书 记 员  罗林梅 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第七十一条人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。