广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0102民初3738号 原告：苏有红，男，1978年8月12日出生，壮族，住广西巴马瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李海霞，广西刘晰律师事务所律师。 被告：谢开俊，男，1955年8月20日出生，汉族，住四川省资中县。 被告：广西新西龙建筑劳务有限公司，住所地：南宁市兴宁区东州路23号翰林美筑4号楼2单元1502号，统一社会信用代码：91450100MA5KAMUXXH。 法定代表人：龙继勇。 被告：广西桂禾建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区仙葫大道西5号中茂国际大厦31楼，统一社会信用代码：914500006724816369。 法定代表人：罗伟峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁锦兰，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李斌，北京市浩天信和（南宁）律师事务所实习律师。 被告：陈小兵，男，1974年2月15日出生，汉族，住四川省渠县。 委托诉讼代理人：都娜伊，广西志明律师事务所律师。 被告：广东中洲建设工程有限公司，住所地：广东省茂名市电白区水东镇人民路25号3幢3单元302房，统一社会信用代码：914409045883395579。 法定代表人：赖国海。 委托诉讼代理人：徐睿，广西桂立恒律师事务所律师。 被告：广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司，住所地：南宁市科园大道31号财智时代公寓A座A-820号，统一社会信用代码：91450100680126650H。 法定代表人：刘耀泽。 原告苏有红与被告谢开俊、广西新西龙建筑劳务有限公司（以下简称新西龙公司）、广西桂禾建设集团有限公司（以下简称桂禾公司）、陈小兵、广东中洲建设工程有限公司（以下简称中洲公司）、广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司（以下简称泽领公司）劳务合同纠纷一案，本院于2018年7月6日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告苏有红及其委托诉讼代理人李海霞，被告谢开俊，桂禾公司的委托诉讼代理人梁锦兰、李斌，陈小兵及其委托代理人都娜伊，中洲公司的委托诉讼代理人徐睿到庭参加诉讼。被告新西龙公司、泽领公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告苏有红向本院提起诉讼请求：1、被告谢开俊向原告支付劳务费257030元及利息（计算方式：以257030元为基数，按中国人民银行同期贷款流动贷款利率，从2018年2月8日起计至支付完毕之日止）；2、被告谢开俊向原告支付律师费10000元；3、被告新西龙公司、桂禾公司、陈小兵、中洲公司、泽领公司对被告谢开俊上述支付义务承担连带责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告桂禾公司为中国东盟国际万**汽配城二期工程项目的施工单位，被告新西龙公司为涉案项目的劳务分包单位。2017年11月，被告谢开俊找到原告，将中国东盟国际万**汽配城二期项目模板制作安装分包给原告施工，双方商定合同价款为：地下室和一、二层，按展开面积37元/平方米计算，5.2米楼层按35元/平方米计算。原告同意后，即进场施工，直至2018年2月8日工程因拖欠工程款停工，经被告谢开俊与原告结算共拖欠原告劳务费336053元。截止2018年5月18日，被告谢开俊通过各种途径向原告支付劳务费79023元。因拖欠劳务费问题，原告向南宁市兴宁区劳动保障监察大队投诉，经南宁市兴宁区劳动保障监察大队调查、调解无果，截止目前，被告谢开俊仍拖欠原告劳务费合计257030元。原告已按约定完成了相应的工作量，并与被告谢开俊进行了结算，被告谢开俊应向原告支付相应的劳务费，现涉案工程已停工，其余被告为涉案工程的劳务分包单位和施工单位，应对被告谢开俊拖欠的劳务费承担连带支付责任。 被告谢开俊辩称：原告起诉理由与事实不符。根据协议约定，谢开俊只是承担转租的义务，谢开俊是大班组，承包下来工程后分包给原告来干活，原告是小班组。谢开俊与原告一样是属于劳务公司的施工班组，谢开俊没有一点利润，只负责介绍班组、提供数据、资料及管理，钱都没到谢开俊这里，是由建筑公司及劳务公司直接支付的，春节前由建筑公司陈小兵转30000元给苏有红，春节后是由劳务公司直接支付给苏有红班组工人，所以谢开俊没有直接支付工程款的义务。年后工人都是直接找建筑公司及劳务公司直接支付9万多元。从来没由谢开俊支付给工人。谢开俊与苏有红没有劳务用工合同，都属于劳务公司班组。谢开俊只负责介绍班组人员、提供数据、资料及管理。经劳务公司确认后，由劳务公司直接支付或由谢开俊转付。谢开俊没有直接支付苏有红工程款的义务和责任，也不存在拖欠工程款的说法。 被告桂禾公司辩称：一、桂禾公司与原告不存在建立劳务关系的意思表示，更没有建立劳务关系的合意，桂禾公司从未要求原告提供劳务，原告实际亦未为桂禾公司提供劳务，桂禾公司依法不应承担其劳务费的责任。桂禾公司与发包人泽领公司于2017年11月签订《中国汽配批发交易中心二期工程建设工程施工合同》，合同约定泽领公司将中国东盟汽配批发交易中心二期工程发包给桂禾公司，实际开工日期应以本工程包括具备开工条件，总监理工程师签发的开工令为准。由于该项目未取得土地使用权证，也未办理报建手续，一直未具备开工条件，发包人也从未向桂禾公司签发开工令，桂禾公司也一直没有组织进场施工，没有将本项目的劳务转包给任何单位或个人，也没有安排任何人进场施工。且由于一直无法进场施工，2018年1月1日桂禾公司与发包人泽领公司已签订《解除施工合同协议书》，约定双方于当日解除原施工合同。桂禾公司当日将工程项目涉及的所有资料及物品返还泽领公司。桂禾公司不存在雇用原告提供劳务的必要，不清楚其系谁何时开始雇用到中国汽配批发交易中心二期工程提供模板制作安装的劳务，原告亦从未与桂禾公司进行结算。因此，桂禾公司与原告之间未建立劳务合同关系，依法不应承担支付劳务费的法律责任。二、桂禾公司与被告谢开俊、被告新西龙公司不认识，且无任何合同关系，依法无需为其行为承担责任。原告称桂禾公司将中国汽配批发交易中心二期工程的劳务分包给被告新西龙公司不是事实。桂禾公司原承包的项目由于土地手续及报建手续未完善，发包人一直未向桂禾公司签发开工令，桂禾公司亦未开工，未将该项目劳务分包给任何单位和人员。桂禾公司也未与谢开俊建立劳动关系。谢开俊擅自雇用原告为其提供劳务，与桂禾公司无关，桂禾公司无须为其行为承担责任，应由谢开俊自行承担责任。综上，请法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告陈小兵辩称：根据谢开俊与原告的约定，将二期工程木工作业承包给谢开俊，由原告班组完成，工作量总量为3316平米×37元/每平米×2.8（展开面积）=343537.6元，但原告未完成工作量，原告尚有1966平米未拆模任务量，原告实际完成工作量的工程款被告陈小兵已经全部支付。原告主张律师费没有合同约定也没有法律规定，因此应驳回原告全部诉请。 被告中洲公司辩称：一、中洲公司与包括原告在内的其他人之间没有形成任何劳务关系，包括原告在内的其他任何人也从来没有向中洲公司提供过劳务，中洲公司与发包人泽领公司于2018年1月28日左右签订《建设工程施工合同》，该合同约定泽领公司将地点位于南宁市盟汽配批发交易中心二期工程发包给中洲公司，并约定工程实际开工日期应以本工程包括具备开工条件总监理工程师签发的开工令为准。签订该合同之后至今，泽领公司从未向中洲公司签发任何开工令，因为工程未达到开工的标准，故此中洲公司从未向包括原告在内的任何人发出关于涉案工程的开工令或者签订任何形式的劳务合同。中洲公司无需对被答辩人承担劳务责任。二、中洲公司从未向包括本案其他被告陈小兵等在内的任何人发出开工令，并且中洲公司从未收到涉案工程发包人的任何工程款项。自中洲公司与泽领公司签订《建设工程施工合同》后，因为涉案工程一直未达到开工条件，泽领公司也从未向中洲公司发开工令，因此，中洲公司严格根据该《建设工程施工合同》的约定，在没有收到发包人发出的开工令的情况下，并没有要求任何人对涉案工程实施开工，且没有向包括本案其他被告在内的任何人发开工令或签订任何形式的劳务合同，也正是因为发包人未要求中洲公司开工，因此发包人未向作为承包人的中洲公司支付任何的工程款项。根据合同的相对性原则，原告所称的劳务费用和由本案产生的律师费不应由中洲公司承担，请求法院依法驳回原告对中洲公司的全部诉讼请求。 被告新西龙公司未作答辩，亦未提交证据。 被告泽领公司未作答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：2017年11月10日，被告谢开俊向原告苏有红出具一份《证明》，载明：“关于谢开俊所承包的汽配城二期2#公寓和1#公寓2单元木工。现承包给木工班组苏有红2单元模板制作安装。地下室和一、二层按展开面计算，每平米37元，5.2米楼层每平方米35元计算，该班组的人员由劳务公司项目部调动管理，如不能按项目部2期质量按时完成，所发生的所有罚款由苏有红承担，付款方式按项目部给我的付款方式执行。标准层按每平方展开面计算28元/㎡”。后原告即带领施工班组进行木工施工，后原告与谢开俊进行了工程量结算，并共同签订了《中国东盟汽配城二期和苏有红工程量及借支》，载明：“①帮有红班组打突击15020元；②借支现金25000元，合计40020元；③建筑面积：3316㎡×37元/㎡×3×0.8=294461元（以后按展开面计算）④搭2#楼第二段内架1029㎡×28元/㎡=28812元；⑤计时工谢开俊安排的19个×270元/工=5130元；⑥谭总核实195.5（包括我签的146.5个工在内）195.5×260元/工=50830元；⑦欧明生签工24×260元/工=6240元，合计385473元，实际应付苏有红385473-40020=345453元，大写叁拾肆万伍仟肆佰伍拾叁元整，其中扣除周放工资9400元，345453-9400=336053元”。谢开俊、苏有红在该确认单上签名捺印。后原告主张被告谢开俊尚有工程款未支付完毕，遂诉至法院，所请如前。 还查明,2018年初,苏有红收到谢开俊实发的工程款9172元;2018年2月9日,被告谢开俊支付原告苏有红19745元;2018年5月8日,原告实得谢开俊支付的20106元。被告陈小兵还支付苏有红工程款30000元。 由被告泽领公司与被告桂禾公司签订落款日期为2017年6月6日的《中国东盟汽配批发交易中心二期工程建设工程施工合同》，合同约定泽领公司将中国东盟汽配批发交易中心二期工程发包给桂禾公司，实际开工日期应以本工程包括具备开工条件，总监理工程师签发的开工令为准。2018年1月1日，泽领公司（甲方）与桂禾公司（乙方）签订一份《解除施工合同协议书》，载明：“由于该项目的土地手续不完善，并无任何报建手续，并且该合同的第41项担保（合同58-59）第2条“违约按本合同《专用条款》第35.1.4.1条内容执行，甲方并以该项目已建成的一、四期商铺做抵，五折作价给承包方。”做出的修改并未经过我司认定，已构成合同的重大变更；另合同签订的时间于2017年11月，并不是2017年6月6日。鉴于上述情况双方自愿解除原施工合同，现经双方友好协商达成如下协议：1、双方自愿解除该工程施工合同，原签订的施工合同同时作废。2、签订本合同时，乙方同意将该工程有关资料和物品全部移交给甲方保存。3、签订本合同时，乙方不得以任何理由到施工现场或甲方办公场所进行阻扰闹事”。 被告泽领公司与被告中洲公司签订的《中国东盟汽配批发交易中心二期工程建设工程施工合同》，合同约定泽领公司将中国东盟汽配批发交易中心二期工程发包给中洲公司，实际开工日期应以本工程包括具备开工条件，总监理工程师签发的开工令为准。泽领公司至今未向桂禾公司签发开工令。 另查明，本案在审理过程中，被告陈小兵主张其与被告泽领公司签订有内部承包协议，泽领公司将工程分包给陈小兵，其再将工程分包给被告新西龙公司，被告新西龙公司再找到被告谢开俊施工，谢开俊与原告具体怎么约定施工其不清楚。当时找被告桂禾公司是为了报建，后桂禾公司觉得有风险就退出并与被告泽领公司解除合同，解除后泽领公司又找了被告中洲公司进行报建并签订合同。陈小兵还主张其与新西龙公司签订有协议。当时陈小兵是以桂禾公司的名义与新西龙公司签订了劳务合同，后桂禾公司没有盖章确认就作废了，陈小兵就以自己的名义与新西龙公司签订了劳动合同，当时在工地是陈小兵自己立的桂禾公司项目部的牌子，没有经过桂禾公司同意。陈小兵对承担连带责任没有异议，但是其已经向谢开俊支付了工程款,现泽领公司仍欠付其工程款未支付。 被告谢开俊主张被告谢开俊、新西龙公司、陈小兵共计已支付给原告苏有红工程款171898元，原告对此不认可，并主张谢开俊仅支付原告49023元，陈小兵支付原告30000元。 本院认为：依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告新西龙公司、泽领公司经本院公告送达传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。 关于苏有红与谢开俊之间形成的合同效力的问题。苏有红、谢开俊均属无施工资质的个人，双方之间关于中国东盟国际万**汽配城二期项目模版制作安装工程的合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，苏有红与谢开俊之间关于模版制作安装工程所形成的合同违反了法律禁止性规定，应为无效合同。 关于工程款结算的问题。原告与被告谢开俊已就原告所完成的工程量进行了审核结算，并确认尚有工程款336053元。原告主张此后被告谢开俊、陈小兵共支付79023元，被告谢开俊、陈小兵均主张给原告工程款共计171898元，但被告谢开俊、陈小兵对此并未提供证据予以证实，且原告对此并不认可，故本院对被告谢开俊、陈小兵该主张不予采信，认定被告谢开俊在与原告审核结算后又支付原告49023元工程款，被告陈小兵支付原告30000元工程款。故被告谢开俊尚应支付原告工程款为257030元。 关于利息的问题，由于本案合同自始没有法律约束力，谢开俊应在原告向其主张劳务费时支付相应的款项。现原告并无证据证明其在2018年2月8日前向谢开俊主张相关剩余款项，故本院对于原告主张从2018年2月8日起计算利息,不予支持。本院确定自2018年7月6日原告向谢开俊等主张相关拖欠工程费时开始计算相应的利息，利息计算方式：以257030元为基数，从2018年7月6日起计至清偿之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率分段计付。 关于律师费的问题。苏有红与谢开俊之间关于模版制作安装工程所形成的合同为无效合同,双方之间亦未就律师费进行过约定,原告该项诉请无事实及法律依据,本院对此不予支持。 关于其他当事人应否承担责任的问题。被告陈小兵对其就谢开俊应付债务承担连带责任没有异议，且其已经就被告谢开俊的工程款债务支付了原告30000元，现被告陈小兵主张其就谢开俊应付债务承担连带责任，不违反法律规定，本院予以确认。原告与新西龙公司之间并未有合同关系，且原告亦未举证证实新西龙公司与涉案工程存在劳务合同的关系，故本院对于原告要求被告新西龙公司承担责任，本院不予支持。桂禾公司、中洲公司先后与泽领公司签订有建设工程施工合同，但两公司均主张未收到泽领公司的开工通知，亦未签发有施工令，原告与该两公司之间并未有合同关系，故原告要求两公司承担责任，无事实及法律依据，本院对此不予支持。泽领公司系涉案建设工程的发包方，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告泽领公司应当就被告谢开俊欠付的工程款及由工程款衍生的利息承担支付责任，故原告要求被告泽领公司承担连带责任，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告谢开俊支付原告苏有红劳务费257030元； 二、被告谢开俊支付原告苏有红劳务费利息（计算方式：以257030元为基数，从2018年7月6日起计至清偿之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率分段计付）； 三、被告陈小兵就被告谢开俊上述第一、二项债务承担连带支付责任； 四、被告广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司就被告谢开俊上述第一、二项债务承担连带支付责任； 五、驳回原告苏有红对被告广西新西龙建筑劳务有限公司、广西桂禾建设集团有限公司、广东中洲建设工程有限公司的诉讼请求； 六、驳回原告苏有红的其他诉讼请求。 上述义务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕。如果未按本案生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费5370元，由原告苏有红负担215元、被告谢开俊、陈小兵、广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司负担5155元； 公告费600元，由被告谢开俊负担300元、被告陈小兵、广西泽领畅享一卡通电子商务集团有限公司负担300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  李 寒 人民陪审员  韦宏斌 人民陪审员  杨园园 二〇一九年九月二十九日 法官 助理  曹 畅 书 记 员  许贻竣 附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。