辽宁省凤城市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0682民初716号 原告：中国建设银行股份有限公司凤城支行，住所地：凤城市龙源路9-2-1号。 法定代表人：那建华，系该行负责人。 委托诉讼代理人：姜琰，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被告：刘振华，男，1978年12月6日出生，汉族，住辽宁省凤城市。 被告：丹东市宝达房地产开发有限公司，住所地：凤城市凤凰城经济管理区沈丹路阳光新城小区4#A5号。 法定代表人：孙宝贵，系该公司经理。 委托诉讼代理人：王永丽，辽宁精华律师事务所律师。 原告中国建设银行股份有限公司凤城支行（以下简称建行凤城支行）诉被告刘振华、丹东市宝达房地产开发有限公司（以下简称宝达公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2019年2月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建行凤城支行的委托诉讼代理人姜琰、被告宝达公司的委托诉讼代理人王永丽到庭参加了诉讼，被告刘振华经依法送达开庭传票未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告建行凤城支行向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；2、判令被告刘振华偿还原告借款本金123886.12元，自2016年6月23日起按《个人住房（商业用房）借款合同》利率计算利息、罚息至本息实际清偿之日止；3、判令被告偿还原告为追索债权支出的律师费1500元；4、判令被告刘振华在取得位于凤凰城区（凤房预凤凰城区字第20162600号）房权证时协助原告办理抵押权证，完成抵押登记后原告对被告上述房屋的拍卖、变卖、折价款中有优先受偿权上述2、3项诉讼请求；5、判决被告宝达公司对被告刘振华的上述2、3项诉讼请求的全部债务承担连带保证责任；6、判令被告承担本案所有的诉讼费、保全费。诉讼中原告又变更律师费请求为6907元。事实与理由：2016年6月23日，被告刘振华因购置房产与原告建行凤城支行签订了《个人住房（商业用房）借款合同》，该合同约定：原告提供给被告贷款人民币15万元，借款期限为120个月，自2016年6月23日起至2026年6月23日止，借款用途为购置房产，利率按浮动利率计算，即在基准利率水平上上浮10%，即5.39%，该利率自起息日起至本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮幅度，在本合同约定每个利率调整日调整一次。借款人未按本合同约定用途使用贷款的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同执行贷款利率的水平上上浮50%。本合同项下的借款采用委托扣款还款方式，扣款账号为62×××43，还款方式为等额本息还款法，双方约定每月偿还借款1619.73元。借款人刘振华违反法律法规规定或本合同约定的义务，贷款人建行凤城支行有权停止发放本合同项下借款、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系、对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息）自借款逾期之日至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和本合同约定结息方式计收罚息和复利。2014年1月28日，被告宝达公司作为甲方，原告建行凤城支行作为乙方，双方签订了《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》，合同约定：本合同约定保证方式为连带责任保证，保证期间自本合同保证条款生效之日起至该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。2016年8月3日，被告刘振华将其名下的涉案房屋预抵押给原告建行凤城支行，并办理了抵押登记，他项权证号为：凤房预凤凰城区字第××号。2016年8月4日，原告将被告刘振华的贷款15万元发放至被告宝达公司账户。被告刘振华自2016年9月5日至2018年10月30日已偿还本金26113.88元、利息16377.77元。自2018年11月被告刘振华逾期偿还本息，至今尚欠本金123866.12元。原告建行凤城支行认为，原告与被告刘振华、被告宝达公司签订的合同均合法有效，各方都应该共同遵守，原告已依约向被告给付了贷款，但被告没有依约履行向原告的还款义务，已构成违约。据此，原告有权宣布所有贷款立即到期。要求被告立即偿还贷款本息。故诉至法院，依法裁判。 被告刘振华未作辩。 被告宝达公司辩称，我公司不同意承担连带责任。理由是：1、我公司只是担保人，涉案房屋已经可以办理所有权登记和抵押登记，被告怠于办理，我公司只应当承担协助被告办理所有权和抵押权登记的义务。2、根据担保法解释，本案属于既有人保又有债务人提供的物保，因此应当先执行物保，被告放弃此权利也应放弃对宝达公司的权利，因此应判决驳回对我公司的起诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院经审理认定事实如下：2014年1月28日，被告宝达公司作为甲方（保证人），原告建行凤城支行作为乙方（债权人），签订了编号13-9《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》。合同约定：为保障乙方债权的实现，甲方愿意为乙方与债务人所形成的一系列债权提供最高额保证。第一条合同用语释义本合同所称“债务人”是指因购置座落于凤城市第二中学东侧项目所属锦江公寓综合楼（住房/商业用房/住房或商业用房）而与乙方发生借贷关系的全部债务人。本合同第二条：最高额债权限额、债权确定期间、保证范围一、本最高额保证所担保的债权是指自2014年1月28日至2019年1月28日期间（即“债权确定期间”）因乙方向债务人发放个人住房（商业用房）贷款而形成的全部债权，该被担保债权包括贷款本金，以及由此产生的利息（含复利和罚息）、违约金、赔偿金、债务人应向乙方支付的其他款项、乙方为实现债权与担保权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。二、本合同约定的最高额保证项下担保责任的最高限额为人民币叁仟万元整…。第三条：保证方式甲方在本合同项下提供的保证为连带责任保证。第四条：保证期间一、该笔借款合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日……。 2016年5月24日，被告刘振华与被告宝达公司签订编号为N1-177的《商品房买卖合同》（预售）。合同约定：被告刘振华购买被告宝达公司开发建设的位于凤凰城区，预建筑面积91.28平方米住宅，房款总金额392504元，首付款242504元由被告刘振华直接支付给被告宝达公司，其余150000元通过银行贷款支付给被告宝达公司。房屋交付时间为2016年5月24日前……。 2016年6月23日，原告建行凤城支行与被告刘振华签订了编号为jh2016187的《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定：原告建行凤城支行提供给被告刘振华贷款人民币150000元，借款期限为120个月（2016年6月23日至2026年6月23日）。借款用途为购置以下房产：售房人丹东市市宝达房地产开发有限公司，房屋坐落凤城市锦江公寓小区1#810号房屋性质为商业用房（合同第二十八条约定），建筑面积91.28平方米。利率按浮动利率计算，即在基准利率水平上上浮（上浮/下调）10%-即5.39%，该利率自起息日起至贷款本息全部清偿之日止依据利率调整日当日的基准利率及上述上浮/下调幅度，在本合同约定每个利率调整日调整一次。借款人未按照本合同约定用途使用贷款的，罚息利率根据调整后的贷款利率及上述上浮幅度同时进行相应调整。本合同项下借款逾期的，罚息利率为在本合同所执行贷款利率的水平上上浮50%。贷款人将款项一次性划入下列账户。该账号为：21×××37，户名：丹东市宝达房地产开发有限公司。本合同项下的借款采用委托扣款还款方式，乙方从约定的委托扣款账户中直接扣划还款。扣款账户：62×××43。还款方法为等额本息还款法，双方约定每月偿还本息金额为1619.73元。借款人与贷款人关于费用承担的约定为：贷款人作为抵押权人的房屋登记费用由贷款人承担。对本合同项下与借款有关的费用（包括但不限于登记、评估、保管、鉴定、公证、律师服务、保险等费用）由借款人承担。贷款人为实现债权而实际发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）由借款人承担，由借款人委托房地产估价机构，并承担房地产抵押估价费用。借款人违反法律法规规定或本合同约定的义务，贷款人建行凤城支行有权停止发放本合同项下借款、宣布贷款立即到期，要求借款人立即清偿借款本息及相关费用、解除与借款人的借贷关系、对于借款人未按时还清任意一期借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息）自借款逾期之日至拖欠本息全部清偿之日止，按本合同约定规则计算出的借款逾期罚息利率和本合同约定结息方式计收罚息和复利，对于既逾期又未按本合同约定用途使用借款的，择较重者计收罚息和复利，不予并处，要求借款人对本合同项下所有债务提供符合贷款人要求的新的担保、以法律手段追偿借款本息及由此产生的一切费用。双方还同时约定:被告刘振华将购买的丹东市宝达房地产开发的坐落于凤凰城区邓铁梅路17#锦江公寓810室，房屋面积为91.28平方米商业用房抵押给原告建行凤城支行。双方办理了房屋抵押预告登记后，原告建行凤城支行取得凤房预凤凰城区字第××号房屋抵押预告登记证。2017年8月4日，原告向被告刘振华发放了贷款150000元，汇入宝达公司的银行账户。被告宝达公司于2016年5月24日为被告刘振华出具了金额为392504元的销售不动产统一发票。被告刘振华自2016年9月5日至2018年10月30日已还原告本金26113.88元，偿还利息16377.77元，尚欠本金123866.12元。 另查明，涉案房屋已于2018年6月可以办理不动产登记。 本院认为，原告建行凤城支行与被告宝达公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》、与被告刘振华签订的《个人住房（商业用房）借款合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，原、被告应当按照合同约定履行义务。借款合同签订后，原告已经按照借款合同的约定向被告刘振华提供了贷款，被告刘振华取得贷款后，未按约定偿还贷款本息，其行为违约，应承担违约责任，故对原告请求解除双方所签订的借款合同的主张，本院予以支持。借款合同解除后，被告刘振华应当按照借款合同的约定偿还尚欠的借款本息及利息、逾期罚息。 关于原告请求被告刘振华给付为追索债权支出的律师费用问题，原告建行凤城支行与被告刘振华签订《个人住房（商业用房）借款合同》第四十一条和原告建行凤城支行与被告宝达公司签订的《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》第二条中均对律师费用进行了约定，因此原告的请求本院予以照准。 关于原告请求按照抵押合同的约定对抵押物行使优先受偿权的问题，《中华人民共和国物权法》第二十条规定“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”预告登记制度旨在保障将来物权的实现，原告据此享有当抵押登记条件成就或约定期限届满时对讼争抵押房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对抵押房屋的处分。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。”本案抵押房屋办理抵押预告登记，没有办理抵押登记，抵押权并未设立。但现涉案楼盘已经可以办理登记，各方当事人均未办理产权登记和抵押登记，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定,以涉案房屋抵押,应当办理抵押登记,抵押权自登记时设立。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。”可见,抵押权预告登记仅表明权利人享有请求办理抵押权登记的权利,但抵押权并未设立。因此建行凤城支行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人,只有当抵押登记的条件成就,才享有抵押权,才可就涉案房屋拍卖、变卖所得价款优先受偿。根据《不动产登记暂行条例实施细则》第七十八条第二款规定:“预购商品房办理房屋所有权登记后,当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记”。在涉案房屋已具备办理房屋所有权登记的条件,但本案当事人怠于办理房屋所有权登记的情形下,原告为保证优先受偿权要求被告办理涉案房屋所有权登记,并在此基础上,履行办理涉案房屋抵押权预告登记转化为房屋抵押权登记的义务符合法律规定。当涉案房屋的所有权登记和抵押权登记全部办理完毕后,原告建行凤城支行即可就抵押物优先受偿。 关于宝达公司的保证责任问题。涉案《个人住房（商业用房）借款最高额保证合同》中一般条款约定保证期间按乙方对每个债务人发放的单笔贷款分别计算，自乙方与债务人签订单笔借款合同之日起至该笔合同项下的抵押已生效，抵押人已办妥抵押财产的房地产权证等相关权属证书并将抵押财产的他项权利证书、抵押登记证明文件正本及其他权利证书交贷款人核对无误、收执之日。现涉案房屋已具备了办理他项权证的条件,故宝达公司不应当承担连带保证责任，但其仍有义务协助原告办理相关手续。根据合同约定其在协助办理完相关手续后，保证期间届满，其责任免除。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国物权法》第二十条、第二十八条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第十四条、第十八条、第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、原告中国建设银行股份有限公司凤城支行与被告刘振华于2016年6月23日签订的编号为jh2016187的《个人住房（商业用房）借款合同》解除； 二、被告刘振华于本判决生效后十日内偿还原告中国建设银行股份有限公司凤城支行贷款本金123866.12元及利息、逾期罚息（利息及逾期罚息计算方法：自2018年11月4日起至还款之日止，按编号为jh2016187的《个人住房（商业用房）借款合同》约定的利率和逾期罚息利率标准计付）； 三、被告刘振华于本判决生效后十日内给付原告中国建设银行股份有限公司凤城支行为追索债权支付的律师费用6907元； 四、被告刘振华在本判决生效之日起十日内办理涉案凤城市锦江公寓小区1#810号房屋预购商品房预告登记转房屋所有权登记,并履行协助原告中国建设银行股份有限公司凤城市支行办理预购商品房抵押权预告登记转抵押权登记的义务,被告丹东市宝达房地产开发有限公司配合办理上述手续; 五、涉案凤城市锦江公寓小区1#810号房产抵押登记手续办理完毕后,或被告逾期未办理房屋登记，原告中国建设银行股份有限公司凤城市支行均有权就涉案凤城市锦江公寓小区1#810号房屋经拍卖、变卖所得价款,对本判决第二、三项确定的债权及实现债权的费用优先受偿； 六、上述房屋完成抵押登记后，被告丹东市宝达房地产开发有限公司保证责任免除，被告刘振华未在上述限定办理涉案房屋登记手续，或原告中国建设银行股份有限公司凤城市支行在限定被告办理抵押登记手续的期限届满后十日内不申请强制执行办理抵押登记，亦免除被告宝达房地产公司的保证责任； 七、驳回原告中国建设银行股份有限公司凤城支行其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2840元，公告费2000元，由被告刘振华负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  范盛敏 人民陪审员  王 芳 人民陪审员  吴金红 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  吴金霞