辽宁省丹东市振兴区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0603民初2267号 原告：丹东永安人力资源服务有限公司，住所地辽宁省丹东市沿江开发区房坝7#号楼四层。 法定代表人：张某，系该公司经理。 委托代理人：矫春阳，辽宁文扬律师事务所律师。 委托代理人：顾颐，辽宁文扬律师事务所实习律师。 被告：唐某某，男，满族，住辽宁省丹东市元宝区环山路。 委托代理人：石磊，男，汉族,住所地辽宁省丹东市元宝区,系丹东市总工会职工法律援助中心法律志愿者。 委托代理人：赵平茂，男，汉族，住所地辽宁省丹东市振兴区，系丹东市总工会职工法律援助中心法律志愿者。 原告丹东永安人力资源服务有限公司诉被告唐某某劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法由审判员张安富适用简易程序公开开庭进行了审理。原告丹东永安人力资源服务有限公司的委托代理人矫春阳、顾颐、被告唐某某及其委托代理人石磊、赵平茂到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：2011年6月10日，原、被告建立劳动关系，约定原告将被告派遣至丹东东源电力公司从事消防监控岗位，实际上一天休一天的工作模式，劳动合同期限至2019年4月1日。2018年8月21日，电力公司上级机关指示消防监控岗位员工必须持证上岗，因被告无相关资质证书且已经超过参加考试年龄限制，被退回至原告处。随后，原告多次为被告调整工作岗位，但被告始终不到岗。2018年11月8日，被告却向丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付其经济补偿金和节假日工资，而劳动仲裁在双方劳动关系仍存续的情况下裁决支持了被告的仲裁请求，显然于法无据。被告拒不到岗长达七个月之久却向原告主张经济补偿金和节假日工资的行为严重侵害了原告公司的合法权益。故请求依法判令原告无需支付被告加班费29410元、经济补偿金11093元，合计40503元。 在诉讼过程中，原告增加诉讼请求，要求被告返还原告垫付的保险费6625.17元。 被告辩称：原告的诉讼请求属无理要求。首先是原告已经单方违法解除了与被告的劳动关系，就必须依据劳动合同法的有关规定，向被告支付经济补偿金；其次是用人单位所实行的上一天一夜，休一天一夜的用工制度或者方式，按法律规定用人单位需要申请丹东社保局劳动保障部门审批特殊工时批文。劳动仲裁裁决原告给付被告加班费29410元和解除劳动关系经济补偿金11093元是有法律依据的。原告的诉讼请求无事实根据，也无法律依据，应驳回原告的诉讼请求。判决原告依法给付被告加班费29410元和解除劳动合同经济补偿金11093元。 经审理查明：被告唐某某于2011年6月10日到原告丹东永安人力资源服务有限公司工作。2012年1月6日，原、被告签订书面劳动合同书一份，约定，被告同意根据原告工作需要在光明公司电工岗位工作，月工资900元。每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。合同期限自2011年6月10日起至2013年6月9日止，后双方将合同期限延至2014年12月31日。2014年6月10日，原、被告又签订劳动合同约定，被告同意原告工作需要在丹东东源电力有限公司消控岗位工作，被告每月工资1320元，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。合同期限自2014年6月10日至2016年6月9日止。合同签订后，原告派遣被告到丹东光明（东源）电力有限公司工作，被告的实际工作时间为上24小时，休24小时。2018年8月，因被告不符合消防监控工作的条件，被被派遣单位退回至原告处。此后，原告多次与被告协商调整被告到其他单位工作未果。2018年11月，被告向丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求原告支付七年的加班费172082.5元；解除劳动合同七个半月的经济补偿金16782.5元。2019年2月，原告向被告送达了辞退通知，解除了与被告的劳动合同。原告为被告缴纳了至2019年7月的社会保险费。2019年3月12日，丹东边境经济合作区劳动人事争议仲裁委员会作出了丹合劳人仲字【2019】4号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人丹东永安人力资源服务有限公司自本裁决书生效之日起五日内向申请人支付加班费29410元。二、被申请人丹东永安人力资源服务有限公司自本裁决书生效之日起五日内向申请人支付解除劳动合同经济补偿金11093元。原告不服该裁决诉至本院。 本院所确认的上述事实，有劳动合同书、转岗意见、调整工作岗位通知、辞退通知、仲裁开庭笔录、仲裁裁决书、基本养老保险个人对账单、保险垫付明细等书证、视听资料以及原、被告的陈述笔录在案为凭，这些证明材料已经开庭质证和本院的审查，可以采信。 本院认为：原、被告在平等自愿、协商一致的基础上签订的劳动合同依法成立，即具有法律约束力。原、被告应当按照约定各自履行自己的义务。原、被告签订的劳动合同约定被告的工作时间为标准工时，即每天工作8小时，而被告在派遣单位的实际工作时间为上24小时，休24小时，并且原告未提供社会劳动保障机构审批的特殊工时批准文件，违反了劳动合同工作时间的约定，被告要求原告给付加班费符合劳动合同法的有关规定，故对原告提出的无需支付被告加班费的的请求，本院不予支持。对支付加班费的时间和金额，按照《辽宁省工资支付规定》第十五条“用人单位必须书面记录劳动者工资的数额、时间、领取者姓名，并保存两年以上备查”的规定，原告负有举证责任，因原告没有提供考勤表或者交接班记录以及被告领取工资的凭条等相关证据，因此，原告应当承担不利的法律后果。依照法律的有关规定，被告没有提供两年以外的相关加班证据，故应支持被告最近两年的加班费。被告每天在岗时间为24小时。根据《辽宁省工资规定》第十九条规定，被告每月实发工资1320元，按照2018年丹东市人力资源和社会保障局发布丹人社发【2018】28号文件的规定，丹东市月最低工资标准为1420元，因此，被告在2018年1月1日之后的月工资标准为1420元，被告上24小时，休24小时，两年的工作时间8760小时（24小时×365天），超出4760小时工作时间。原告应支付被告2016年8月至2018年8月期间共计22天国家法定节假日加班工资5876.64元（32480元/两年工资÷8760小时×528小时×300%），平时加班工资23551.08元（32480元/两年工资÷8760小时×4232小时×150%），合计29427.72元。 依照劳动合同法的有关规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同的内容。本案，劳动合同约定的被告工作岗位是劳务派遣的特定岗位，被告被被派遣单位退回至原告处后，致使双方的劳动合同无法履行，原告应当与被告协商变更劳动合同的内容，未能就变更劳动合同内容达成协议，原告可以解除劳动合同。原告解除与被告的劳动合同，被告有权依法请求原告支付解除劳动合同的经济补偿金，故对原告无需支付解除劳动合同经济补偿金的请求，本院不予支持。依照劳动合同法的有关规定，经济补偿按被告在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准。六个月以上不满一年的，按一年计算。在劳动合同解除前被告的工资低于丹东市月最低工资标准，应按1420元计算。对原告增加要求被告返还解除劳动合同后垫付的保险费的诉讼请求，本院不一并处理。终上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、第五十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、驳回原告丹东永安人力资源服务有限公司的诉讼请求； 二、原告丹东永安人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内向被告唐某某支付加班费29410元； 三、原告丹东永安人力资源服务有限公司于本判决生效后五日内向被告唐某某支付解除劳动合同经济补偿金11093元； 如原告未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告丹东永安人力资源服务有限公司负担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，经本院上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。同时预交上诉费。若在上诉期满后七日内不交上诉费，则视为自动放弃上诉权。 审判员  张安富 二〇一九年九月六日 书记员  曲彦霖