河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终294号上诉人（原审被告）：漯河经济技术开发区百佳食品商行。住所地河南省漯河市经济技术开发区衡山路与湘江路交叉口向北200米左右路西。经营者：胡朝阳，系门店招牌为“洋河蓝色经典百佳批发商行衡山路店”的个体工商户。委托诉讼代理人：陈建义，河南许慎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东金号家纺集团有限公司。住所地山东省茌平县振兴街道中心街**。法定代表人：刘先斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘曼，河南良仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李启林，河南良仁律师事务所实习律师。上诉人漯河经济技术开发区百佳食品商行（以下简称百佳商行）因与被上诉人山东金号家纺集团有限公司（以下简称金号公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫11民初40号判决，向本院提起诉讼。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月27日开庭进行了审理。上诉人百佳商行的委托诉讼代理人陈建义，被上诉人金号公司的委托诉讼代理人刘曼、李启林到庭参加了诉讼。现本案已审理终结。百佳商行上诉请求：1.依法撤销一审判决第二项，改判上诉人百佳商行不赔偿被上诉人金号公司损失9300元。2.一、二审诉讼费用由金号公司承担。事实与理由：1.一审判决认定部分事实错误。百佳商行仅是一家几十平米的零售小超市，经营人员无鉴别真假的能力，金号公司在一审诉状中也认为涉嫌假冒的毛巾极其逼真，所以百佳商行不知道销售的是侵犯金号公司注册商标专用权的商品。且涉案毛巾是百佳商行在漯河市光明路市场98号刘荣华日杂店“毛巾总汇”通过合理价格购买的，属合法取得。根据《商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”故百佳商行不应当承担赔偿责任。2.金号公司提供的证据存在诸多重大瑕疵，依法不应当支持其诉请。首先，金号公司诉称“接到消费者投诉和举报，称其在美佳超市购买的金号公司生产的毛巾存在掉色、脱毛等严重质量问题”的说法不具有真实性，本案不存在用户举报的问题，金号公司也未提供相关证据，其提起维权诉讼是在以打假的名义进行获利。其次，依据《公证法》第二十五条的规定及本案实际情况，本案只有百佳商行和金号公司所在地的公证处才能受理，故洛阳九鼎公证处无权受理，其所作的公证书应属无效。且本案公证人员进行保全公证时，未对百佳商行讲明，百佳商行也未在现场笔录上签字，公证人员也未进行全程的录音录像，违反了相关程序规定，该公证不应当被采信。第三，金号公司授权鉴定的庄森同志，是金号公司的工作人员，不具有鉴定资格，且其与金号公司属同一方当事人，应当回避，故庄森对涉案毛巾出具的《产品鉴定报告》不具有真实性、合法性，一审法院不应当采信。本案应当委托第三方有鉴定资质的机构进行鉴定。3.金号公司未举证证明其因侵权受到的实际损失，也未举证证明其为了制止侵权所指出的合理开支，一审判决百佳商行赔偿金号公司损失9300元没有事实依据。且涉案毛巾销售额、销售量均较小，百佳商行在接到法院起诉书后，就将毛巾下架不再出售，未给金号公司造成巨大损失，故一审判决赔偿数额过高。金号公司辩称，百佳商行上诉请求不能成立，应予以驳回，理由如下：1.一审判决认定事实清楚，适用法律错误。金号公司在一审中提交的证据足以证明金号公司是第1343243号、第3830070号、第3830071号注册商标的专用权人，百佳商行销售的涉案毛巾是仿冒程度极其逼真的假冒伪劣产品，并非金号公司生产。百佳商行侵权事实清楚明确，给金号公司造成了一定的经济损失，一审法院认定事实其清楚。百佳商行未经金号公司许可使用与其注册商标相同的商标，且涉案毛巾与涉案商标核定使用商品属同一类别，容易发生混淆，百佳商行销售涉案毛巾符合《商标法》第五十七条之规定，构成对金号公司商标专用权的侵权，故百佳商行应当按照《商标法》第六十三条第一、三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定承担侵权责任。一审法院适用法律正确。2.百佳商行的证据无法明确被指明侵权产品的提供者，不足以证明其销售的涉嫌侵权产品系其合法取得，也不足以证明百家商行不知道其销售的产品是侵权产品。3.金号公司在一审中提交的证据真实、合法且与本案具有关联，足以证明金号公司的主张。《公证法》第二十五条规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出”。可知，我国法律对选择上述公证机构规定的仅是“可以”而非“应当”，即公证申请人也可选择上述公证机构之外的机构申请公证。故本案公证机构、公证人员、公证程序均符合法律规定，且百佳商行无相反证据能够推翻洛阳九鼎公证处出具的《公证书》。4.一审法院判决赔偿的经济损失和制止侵权的合理开支并未超出法律规定的标准。百佳商行的侵权行为欺骗了广大消费者，不但严重影响了消费者的合法权益，还给金号公司的商誉造成了严重损害，影响金号公司的商品销量。一审法院综合考虑本案涉诉商标的知名度和影响力，百佳商行侵权行为的性质和情节极其经营规模、经营时间、店面所在地段等情况，根据《商标法》第六十三条第一、三款，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决百佳商行赔偿金号公司相应经济损失和制止侵权行为的合理开支于法有据，且并未超过法律规定的标准，相较于金号公司提交的本案相同判例，一审法院判决的赔偿金额反而相对偏低。金号公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令百佳商行立即停止销售侵犯金号公司注册商标专用权产品的行为；2.判令百佳商行赔偿金号公司经济损失及制止侵权行为所支出的合理费用共计2万元；3.本案诉讼费用由百佳商行承担。一审法院查明：1999年12月14日，山东省茌平县毛巾厂经国家商标局核准注册第1343243号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括毛巾、枕巾、浴巾、毛巾被，注册有效期至2009年12月13日；2000年8月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更注册人名义为原告；2009年8月13日，上述注册商标经依法核准续展至2019年12月13日。2006年12月7日，金号公司经国家商标局核准注册第3830070号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。2006年12月7日，金号公司经国家商标局核准注册第3830071号“”商标，核定使用商品类别为第24类，包括纺织品毛巾、纺织品餐巾、纺织品手帕、纺织品洗脸巾、毛巾被、浴巾、枕巾、地巾、地巾、枕套、床单、被罩、绣花枕套、家具遮盖物、纺织品遮帘、餐桌用布（纺织品）、纺织品坐垫、纺织品垫、盖垫、纺织品家具垫，注册有效期至2016年12月6日，上述注册商标经依法核准续展至2026年12月6日。2017年4月13日，中国纺织工业联合会向金号公司颁发的中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员证书载明：同意金号公司为中国纺织工业联合会标准化技术委员会委员；2015年12月12日，中国品牌建设促进会向金号公司出具的2015年中国品牌价值评价结果通知书载明：金号公司企业品牌的品牌强度为870.4，品牌价值为6.67亿元。2018年11月1日，金号公司的委托代理人马鹏宏向河南省洛阳市九鼎公证处申请证据保全。2018年11月4日，河南省洛阳市九鼎公证处工作人员游立毅、王万岳及申请人的委托代理人马鹏宏来到位于河南省漯河市经济技术开发区衡山路与湘江路交叉口向北200米左右路西的“洋河蓝色经典百佳批发商行衡山路店”，由马鹏宏在该店购得印有“金号”字样标签的毛巾一条，花费15元。河南省洛阳市九鼎公证处出具（2018）豫洛鼎证内经字第325号公证书予以确认。经当庭查验，公证封存实物外包装完好，公证处封条及印章没有缺陷。开启公证封存物，上述公证封存的毛巾吊牌上使用了“”、“”标识及“金号织业”等字样。经对比，公证封存毛巾的颜色及做工等与原告正品毛巾相比存在明显差异；正品水洗标与毛巾缝合整齐，被控侵权产品缝合处不整齐；吊牌和毛巾的连接线不同，正品是一条线，被控侵权产品为半圆。金号公司出具授权书，授权庄森鉴定金号毛巾真伪并出具鉴定报告书的权利，授权范围为全国。金号公司于2018年11月6日对在百佳商行处公证购买的毛巾出具产品鉴定报告，该鉴定报告鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，鉴定为假货。鉴定人为庄森。百佳商行当庭提供了进货单一份的证据，因其无相应人员签字或加盖单位公章，无法确定其具有合法来源，同时也不能证明该票据上显示的商家为金号的授权经销商，且金号公司不予认可，一审法院对该证据拟证明的事实不予确认。一审法院认为：金号公司是第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标的注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。河南省洛阳市九鼎公证处出具（2018）豫洛鼎证内经字第325号公证书能够证明被控侵权的毛巾系被告所销售，故一审法院对该公证过程的真实性予以确认。《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，及销售侵犯注册商标专用权的商品均属于侵犯注册商标专用权的行为。最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。本案中，百佳商行销售的被控侵权产品经比对，不是金号公司生产，但使用了与金号公司注册商标相同的商标，且与上述商标核定使用商品为同一类别，应当认定系假冒金号公司的产品，百佳商行侵犯了金号公司的注册商标专用权，其应当承担停止侵权并赔偿损失的责任。关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。金号公司没有证据证明因侵权所受到的实际损失以及百佳商行因侵权所获利益。本院根据《商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，综合考虑涉诉商标的知名度和影响力，侵权行为的性质和情节，百佳商行的经营规模、经营时间、店面所处地段等情况，以及金号公司为制止侵权所支出的公证费、律师费、购买侵权产品的费用等因素，确定赔偿数额为9300元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第一、三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、百佳商行立即停止销售侵害金号公司第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”注册商标专用权的商品；二、百佳商行于本判决生效之日起十日内赔偿金号公司经济损失及为制止侵权行为支付的合理开支共计9300元；三、驳回金号公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由金号公司负担100元，百佳商行负担200元。二审期间，当事人未提交新证据，对于一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.百佳商行应否承担商标侵权赔偿责任；2.如构成侵权则赔偿数额如何确定。本院认为，关于百佳商行应否承担商标侵权赔偿责任的问题。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；。”《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”经一、二审法院查明，金号公司是第1343243号“”、第3830070号“”、第3830071号“”商标的注册商标专用权人，其注册商标专用权依法应受保护。本案中，百佳商行销售的涉案产品上使用了“”、“”标识及“金号织业”等字样。且涉案产品与涉案注册商标核定使用的商品种类为同一种类。金号公司作为涉案商标权人、金号毛巾生产制造商，其具备鉴定标注该商标的商品真伪的能力。庄森经金号公司的授权对涉案产品进行鉴定，鉴定结论为：经鉴定以上购买产品与正品不符，鉴定为假货。应当认定百佳商行销售的涉案毛巾系假冒金号公司的产品，侵犯了金号公司的注册商标专用权。根据上述法律规定，百佳商行未经许可销售侵权注册商标专用权的产品，属于侵犯商标权的行为。百佳商行提供的证据无法明确指明侵权产品的提供者，不足以证明涉案产品系其合法取得，也不足以证明百佳商行不知道其销售的是侵权产品。故百佳商行对其不应承担赔偿责任的主张，本院不予采纳。关于赔偿数额应如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，金号公司未能举证证明其因侵权所受损失，也未能证明百佳商行因销售被控侵权产品所获得的利润，本案也没有相应的商标许可使用费以参照。故本案赔偿数额的确定应适用法定赔偿方式，一审法院综合考虑涉案商标的知名度和影响力，侵权行为的性质和情节，百佳商行的经营规模、经营时间、店面所处地段等情况，以及金号公司为制止侵权所支出的公证费、律师费、购买侵权产品的费用等因素，确定赔偿数额为9300元，并无不当，应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；百佳商行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由漯河经济技术开发区百佳食品商行承担。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  梁培栋二〇一九年九月十七日书记员  朱明鑫