山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4736号 上诉人（原审被告）：山东凯宇置业有限公司，住所地山东省高密市醴泉街道利群路东侧振兴街南（凯宇新贵领地13.B1号商住楼）。 法定代表人：单继孝，董事长。 委托诉讼代理人：张芳芳，山东子伦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：高密市汇元小额贷款股份有限公司，住所地山东省高密市康成大街东段2166号。 法定代表人：陈松华，董事长。 委托诉讼代理人：赵振玺、张军耀，山东北海律师事务所律师。 上诉人山东凯宇置业有限公司（以下简称凯宇置业公司）因与被上诉人高密市汇元小额贷款股份有限公司（以下简称汇元小贷公司）借款合同纠纷一案，不服山东省高密市人民法院（2019）鲁0785民初985号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯宇置业公司的委托诉讼代理人张芳芳，被上诉人汇元小贷公司的委托诉讼代理人赵振玺、张军耀参加诉讼。本案现已审理终结。 凯宇置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人汇元小贷公司对上诉人凯宇置业公司的诉讼请求。事实和理由：一.一审判决对双方于2016年10月25日签订的《借款补充协议》不予审理是错误的，因为该《借款补充协议》的实质内容为债权转让协议，并不是抵押保证协议。该借款补充协议中转让的房屋价款已经抵销了本案被上诉人的借款。根据《中华人民共和国物权法》第179条、223条之规定，双方约定以高密市交运置业有限公司开发的九套房屋款作为双方2016年10月25日借款500万元的抵押保证，并不能在双方之间成立抵押担保关系或质押担保关系。主要理由是：1.无论是抵押担保还是质押担保，前提是不转移提供担保的不动产或动产的所有权，但本案中十套房屋的房款权利人已经由上诉人转移到了被上诉人身上。2.上诉人并未取得涉案十套房屋的所有权，其仅享有向高密市交运置业有限公司请求按照合同约定交付房屋的债权或按照合同约定返还购房款及违约金的债权，因此上诉人与被上诉人之间就上述十套房屋的价款不能成立抵押担保关系。3.上诉人向被上诉人交付十套房屋的收款收据也不属于应收账款或债权凭证的质押，因为上述十套房屋购房款的收款收据债权人已经全部变更为了被上诉人。4.根据双方借款补充协议的约定，借款到期后，无论上诉人是否偿还2016年10月25日的500万元借款本金及利息，上述十套房屋的购房款权利人均属于被上诉人，区别在于该购房款抵顶的是上诉人在被上诉人处的哪些借款而已。所以，双方之间真实的法律关系为债权转让，即上诉人将其对高密市交运置业有限公司所享有的债权转让给了被上诉人，双方之间交付接收债权凭证的行为，即表明双方自愿订立债权转让的意思表示及行为；交运置业公司将十套房屋的交款人由上诉人变更为了被上诉人，以及向被上诉人交付房屋的行为表明双方已经将涉案十套房屋购房款的转让事宜通知给了债务人交运置业公司，且得到了债务人交运置业公司的认可。因此一审判决仅按照协议字面意思来认定双方的法律关系，对于双方之间的真实法律关系置之不理，明显属于认定事实不清。二.无论是根据双方之间订立的《借款补充协议》之约定还是根据上诉人的答辩，双方之间均成立抵销合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第99条，本案双方之间互负债务，上诉人需向被上诉人偿还所欠借款，被上诉人需向上诉人支付受让十套房屋价款的转让款，双方债务的标的物均是货币，根据双方达成的《借款补充协议》第三条，双方已经就被上诉人受让的债权转让款与上诉人所欠被上诉人的借款达成抵销的合意，且在本案开庭过程中，上诉人也明确提出以债权转让款抵销借款的要求，且双方债务抵销的情形也未有法律所规定的不得抵销的情形。双方也未对抵销附条件或附期限，因此双方抵销合同关系成立并生效。另外，被上诉人起诉的借款余额为1146929元，根据《借款协议补充协议》之约定，上诉人的债权数额高达10016698元，扣除偿还2016年10月25日的500万元借款本息外，尚余4904198元可以进行抵销。根据双方的合同约定以及该4904198元债权转让款也从未与其他债务进行过抵销，因此上诉人要求在本案中就双方的互负债务进行抵销有事实及法律依据，一审判决无视双方合同约定及法律规定明显错误。三.为查明案件事实，本案理应追加交运置业公司为第三人，上诉人在一审中书面提出追加本案第三人申请以及调查取证申请，但一审判决对此置之不理，构成程序违法。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第28条，本案双方之间签订的借款补充协议系债权转让行为，2016年10月22日高密市交运置业有限公司为被上诉人的法定代表人陈松华开具收款收据的行为以及被上诉人接收收款收据的行为系债务转移行为，根据上述法律规定，双方之间发生纠纷时，可以追加交运置业公司为本案第三人，一审判决对上诉人提出的追加第三人申请不予处理构成程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第二款、第65条以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第94条、95条之规定，为查明案件事实，上诉人有申请法院调查取证的权利，一审判决对上诉人提出的调查取证申请置之不理的行为，也构成程序违法。综上所述，一审判决因对双方之间于2016年10月25日签订的《借款补充协议》法律关系认定错误，导致事实认定不清，法律适用错误，且本案存在程序违法情形，理应予以撤销或改判。 汇元小贷公司辩称，一审判决认定事实清楚，上诉人辩称的用2016年10月25日的抵押财产抵销本案借款并不成立；一审判决适用法律正确，程序合法，上诉人错误曲解法律规定，主张的抵销并不能成立。综上，上诉人的上诉请求没有任何事实与法律依据，应予依法驳回。 汇元小贷公司向一审法院起诉请求：依法判令凯宇置业公司偿还借款本金1146929元及利息、罚息、违约金。 一审法院认定事实：2015年1月28日，汇元小贷公司与凯宇置业公司签订《借款合同》一份，合同编号20150011，约定向凯宇置业公司借款400万元，年利率24%，逾期罚息利率在借款利率的基础上加收50%，借款期限自2015年1月28日起至2016年1月18日止。同日，汇元小贷公司通过陈松华山东高密农村商业银行账户（账号：90×××30）转至凯宇置业公司账户400万元，凯宇置业公司为汇元小贷公司出具借款凭证一份。 2017年9月19日，经对账，该笔借款凯宇置业公司已偿还本金2853071元，尚欠1146929元，利息付至2015年9月21日。汇元小贷公司在借款核对明细表上加盖公章予以确认。 一审法院另查明，2015年1月28日，凯宇置业公司还与汇元小贷公司签订《借款合同》一份，合同编号20150010，约定向汇元小贷公司借款600万元，该600万元本金已付清。 一审法院于2018年3月15日作出（2017）鲁0785民初4377号民事判决书，查明凯宇置业公司以其开发的幸福小镇、凤凰景苑八套房屋及赵旭、赵晨所有的幸福小镇7-3-301室、7-3-302室，合计十套房屋为双方之间2016年10月25日发生的500万元借款提供抵押担保。 凯宇置业公司提供的借款补充协议，汇元小贷公司在（2017）鲁0785民初4377号案件中已作为证据提交。该2016年10月25日的补充协议部分内容如下： “甲方：高密市汇元小额贷款股份有限公司 乙方：山东凯宇置业有限公司 乙方于2016年10月25日由于流动资金需要向甲方申请借款伍佰万元（借款合同号：20160053）。期限45天，月利率1.5%。为保证资金使用安全经双方协商，特签订本补充协议如下： …… 2、乙方以高密市交运置业有限公司开发的九套房屋款：壹仟零壹万陆仟陆佰玖拾捌元，小写：10016698元（房款已由高密市交运置业有限公司开具收据，交款人陈松华）作为抵押保证。 3、借款到期后，乙方如按约归还贷款后，甲方将房款收取乙方所欠甲方其他欠款，如违约甲方有权将房款优先收回本笔借款，剩余款项抵顶乙方所欠甲方的其他款项。 ……” 一审法院认为，根据汇元小贷公司提供的证据及当事人陈述，可以认定凯宇置业公司向汇元小贷公司借款的事实。双方之间的借贷关系成立，该借贷行为是双方的真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效。且双方对期内利息的约定亦不违反法律规定。汇元小贷公司向凯宇置业公司提供了借款，凯宇置业公司理应按约偿还。对汇元小贷公司要求凯宇置业公司偿还其借款本金1146929元及期内利息的请求，予以支持。 对汇元小贷公司要求凯宇置业公司偿还逾期罚息损失的请求，一审法院认为，按照我国法律规定，借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定，利息、违约金、律师代理费及担保费等费用总额一般应以不超过年利率24%为限；已付的利息，超过年利率36%部分折抵本金，未超过年利率36%部分不再返还。本案中，双方对逾期罚息的约定超出了法律规定，对超出部分，不予支持，可按年利率24%计算。已付的利息，未超过年利率36%的部分不再返还。 对凯宇置业公司辩称已用幸福小镇、凤凰景苑等房屋抵顶本案借款，且部分房屋已被汇元小贷公司处置的理由，一审法院认为作出的（2017）鲁0785民初4377号民事判决书中，查明凯宇置业公司是用上述房屋为2016年10月25日的500万元借款提供抵押担保，且凯宇置业公司提供的证据仅能证明双方有“剩余款项抵顶乙方所欠甲方其他款项”的意向，不足以证实用房屋抵顶了本案借款。凯宇置业公司主张在2016年11月10日已经抵销了本案借款，而其提供的2017年9月19日的借款核对明细表中仍显示本案借款余额为1146929元，因此，该主张不能成立。至于剩余款项的具体数额、乙方尚欠甲方哪些款项、如何处理，双方可另行解决，在本案中不予审理。抵顶的房屋是否被汇元小贷公司处置，并不影响本案的审理。因此，对该辩称理由，一审法院不予采信。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、第一百三十四条第一款第七项，《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：凯宇置业公司偿还汇元小贷公司借款本金1146929元及利息损失（以1146929元为基数，自2015年9月22日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15122元，减半收取7561元，由凯宇置业公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院查明的事实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人凯宇置业公司与被上诉人汇元小贷公司之间签订的在案20150010、20150011号借款合同系双方当事人真实意思的表示，内容合法有效，具有法律约束力，协议双方均应依约履行。二审本案双方当事人主要争议的焦点问题有两个：一是上诉人凯宇置业公司应否承担本案还款责任；二是一审审理程序是否违法。 关于凯宇置业公司应否承担本案还款责任。山东省高密市人民法院2018年3月15日所作（2017）鲁0785民初4377号生效民事判决已确认涉案2016年10月25日借款补充协议约定的房屋系为上诉人凯宇置业公司与被上诉人汇元小贷公司在案2016年10月25日500万元的借款提供抵押担保，该借款补充协议本身亦不具有证明双方已实际履行了该协议的效力，故在上诉人凯宇置业公司未提供其他有效反驳证据的情况下，其以双方所签借款补充协议实为债权转让以及双方成立抵销合同关系为由，要求免除本案还款责任，并不成立，本院不予支持。一审法院依据凯宇置业公司提供的形成于2017年9月19日的借款核对明细表等在案证据判令其偿还相应借款本息，并无不当，应予确认。 关于一审审理程序是否违法。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第28条规定：“经债权人同意，债务人转移合同义务后，受让人与债权人之间因履行合同发生纠纷诉至人民法院，受让人就债务人对债权人的权利提出抗辩的，可以将债务人列为第三人。”该条司法解释并未规定债务转让纠纷必须追加债务人为第三人参加诉讼，本案一审法院根据查明的案件事实和所认定的法律关系，未追加案外人高密交运置业公司为第三人参加诉讼，并无不当。另，经查阅一审案卷，未发现凯宇置业公司在一审中提出过调查取证申请，故对凯宇置业公司关于一审法院未审理其调查取证申请的上诉主张，本院不予采信。 综上，凯宇置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15122元，由上诉人山东凯宇置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年九月十八日 书记员  吕 静