广州铁路运输中级法院民 事 判 决 书（2019）粤71民终92号上诉人（原审原告）：广东名鑫实业发展有限公司，住所地广东省广州市白云区**************。法定代表人：郑勇恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟丹，女，该公司股东。委托诉讼代理人：韦志强，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：赵阳林，男，汉族，1982年12月7日出生，住湖南省祁阳县**********，公民身份号码432************312。委托诉讼代理人：贺欣，男，系赵阳林所属公司深圳市军翱翔物流有限公司（以下简称翱翔公司）的推荐人。被上诉人（原审被告）：仇国鹏，男，汉族，1989年3月22日出生，住河北省唐山市玉田县**************，公民身份号码130************817。上诉人广东名鑫实业发展有限公司（以下简称名鑫公司）因与被上诉人赵阳林、仇国鹏侵权责任纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101民初49号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人名鑫公司的委托诉讼代理人钟丹、韦志强、被上诉人赵阳林的委托诉讼代理人贺欣到庭参加法庭调查询问。被上诉人仇国鹏经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人名鑫公司上诉请求：撤销(2019)粤7101民初49号民事判决，改判由赵阳林、仇国鹏连带承担赔偿名鑫公司全部经济损失95304.73元，并承担该案的全部诉讼费用。事实和理由如下：一、一审对本案当事人之间的法律关系认定错误。名鑫公司提交的微信聊天记录可证明名鑫公司与赵阳林自2016年建立业务关系以来，一直都由名鑫公司与赵阳林谈妥后，再交换承运司机、车牌号和现场接货人的联系电话。名鑫公司提交的证据足以证明赵阳林在本案中应是缔约承运人，而非居间人，名鑫公司的损失应由赵阳林和仇国鹏负连带赔偿责任。二、一审对涉案货损金额的认定与事实不符。因货物被仇国鹏拉走，名鑫公司为赶工加订货物，与湖北鸿连实业有限公司（以下简称鸿连公司）签订《木地板供货合同补充协议（二）》，因是加急生产导致每平方米上涨2元，变为35元/㎡，因此货损金额应为1101件×2.3701件/㎡×35元/㎡=91331.8元。从名鑫公司后面补交一审法院的汇款记录可以证实，后面补货数量及金额皆可以印证91331.8元损失的事实。故一审法院以86425.7元作为计算货损金额的依据有误。三、一审法院认定仇国鹏对损失承担70%的责任，名鑫公司承担30%的责任不当。名鑫公司对货损争议的处理措施并无过错。在卸货现场发现货损情况存在时，名鑫公司第一时间即报警，造成双方未能协商、完成货物的交接清点的直接原因是由于仇国鹏消极应对，并且私自将名鑫公司货物拉回老家所致。四、一审法院不支持名鑫公司要求支付赔偿款的利息不合理。一审庭审中，由于一审法院要求名鑫公司“违约之诉”和“侵权之诉”只能选择一项，名鑫公司亦明白该案中存在违约责任和侵权责任竞合的情况，但为配合法院庭审，只能先主张“侵权之诉”。如果因名鑫公司主张的系侵权损害赔偿，就不支持利息的话，有失合理。被上诉人赵阳林二审答辩称，一审程序合法，判决正确，请求二审法院予以维持。被上诉人仇国鹏二审未发表答辩意见。名鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令赵阳林、仇国鹏立即向名鑫公司赔付货款价值人民币91331.8元；2.赔付利息损失3972.93元；3.赵阳林、仇国鹏承担该案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月以来，名鑫公司与赵阳林有货物运输合作。2017年3月28日，经赵阳林居间介绍，名鑫公司委托仇国鹏运输涉案木地板，从湖北孝感提货运至广州增城。当货物运至指定地点，在卸货199件后，仇国鹏与名鑫公司指派的货物接收负责人就该批货物被雨淋湿造成的货损情况发生争执，协商未果，遂报警。之后，仇国鹏将车上剩余货物运至户籍地河北省玉田县。4月4日，仇国鹏通过短信方式告知名鑫公司可派人到河北省玉田县提取涉案货物，名鑫公司回复要求仇国鹏将货物运回广州增城。4月7日，仇国鹏向河北省玉田县公证处申请保全证据，河北省玉田县公证处派员就仇国鹏将货车上装载的1116件品名为“尚品.地板名家”木地板码放于河北省玉田县***********车库内的实际情况进行现场保全并全程录像。4月14日，名鑫公司再次要求仇国鹏于三日内将涉案货物运回指定收货地点，表明因使用涉案货物的项目工期紧张，逾期将不再接收货物。名鑫公司主张，涉案木地板系其为完成增城“嘉御豪庭”施工项目所订购。因赵阳林、仇国鹏未交付货物，其只能再次购买。名鑫公司提供了《嘉御豪庭复合木地板及配套木脚线采购及安装合同》及其作为甲方、案外人湖北鸿连实业有限公司(以下简称鸿连公司)作为乙方签订的多份《产品供货合同》、补充协议及付款凭证拟证实其主张。其中，双方于2016年9月29日签订的《产品供货合同》载明：包装为“名鑫”专用包装，底板喷码“尚品.地板名家”LOGO。双方于2017年4月18日签订的《木地板产品供货合同补充协议(二)》载明“在原甲、乙双方于2016年9月29日签订的《产品供货合同》基础上，签订补充条款，本补充协议产品名称、型号质量标准等按原合同要求执行。补充协议数量2500㎡，结算单价每平方增加2元，协议暂定总价87500元。”名鑫公司提供的付款凭证显示，其于2017年4月18日向鸿连公司指定收款账号汇款43212.85元，汇款附言载明“鸿连货款1300件一半”。另查明，就涉案纠纷，名鑫公司曾于2017年5月8日向原广州铁路运输第二法院提起诉讼，主张赵阳林所属公司翱翔公司作为涉案运输合同相对方承担赔偿责任，诉请赔偿金额86112.84元。原广州铁路运输第二法院以名鑫公司提供的证据不足以证实与翱翔公司存在涉案运输合同关系为由，作出（2017）粤7102民初193号民事判决书，判决驳回名鑫公司的诉讼请求。该判决经二审终审已发生法律效力。一审法院认为：名鑫公司经赵阳林居间介绍委托仇国鹏承运涉案货物，与仇国鹏形成公路货物运输合同关系。在货物交付过程中，双方就货物受损情况及受损原因发生争执，仇国鹏将部分货物运回户籍地，名鑫公司据此主张赵阳林、仇国鹏侵犯其货物所有权，对其造成损害，选择以侵权纠纷提起诉讼，故该案系侵权之诉，应适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、司法解释进行审理。根据各方当事人的诉、辩观点，一审争议焦点是：赵阳林、仇国鹏应否对名鑫公司承担民事责任。对此，一审法院分析如下：一、赵阳林应否对名鑫公司承担民事责任。一审法院认为，赵阳林在涉案货物运输过程中起的是居间介绍作用，并非涉案货物的承运人，未实施名鑫公司主张的侵权行为，不承担赔偿责任。二、仇国鹏应否对名鑫公司承担民事责任。经查，名鑫公司作为托运人，委托仇国鹏将涉案货物从湖北孝感运至广州增城，仇国鹏作为承运人，有义务将货物安全运到约定地点并交付名鑫公司。在涉案货物交付过程中，仇国鹏与名鑫公司收货人就货物损失情况发生争执，理应友好协商，妥善处理。仇国鹏径行将车上未卸载货物从广州增城运回其原籍地河北省玉田县存放，未及时向名鑫公司交付货物，既违反了其作为承运人的合同义务，亦侵害了名鑫公司的合法权益，应承担相应的侵权责任。仇国鹏关于已将涉案货物经公证提存，并告知名鑫公司，完成承运人义务，无须承责的抗辩，一审法院认为，提存是指因债权人的原因而无法向其交付债的标的物时，债务人将该标的物提交给提存机关而完成债务清偿的一种制度。该案中，仇国鹏将涉案货物运回原籍地向当地公证处申请的是证据保全并非提存，公证处只是就仇国鹏当时将涉案货物从货车卸下并于当地存放的实际情况进行现场记录，货物仍在仇国鹏的控制之下，不构成债务清偿。据此，仇国鹏的上述抗辩，理据不足，一审法院不予采纳。由于仇国鹏擅自将货物运离目的地，未及时向名鑫公司交付，侵害了名鑫公司对货物的使用权，导致名鑫公司无法正常使用继而再次购买产生损失。考虑到涉案纠纷系因双方在货物交付过程中就货物受损情况及受损原因发生争执引起，名鑫公司亦未能采取积极有效措施促成双方协商、完成货物的交接清点，综合该案实际情况，一审法院认定仇国鹏对上述损失承担70%的责任，名鑫公司承担30%的责任。关于损失数额的认定问题。名鑫公司主张事发后由于仇国鹏未按要求将涉案货物运回并向其交付，其为按约完成与案外人的合同已再次采购产生损失，现在返还货物对其没有意义，诉请仇国鹏赔偿损失，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定：“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”损失赔偿范围应限于实际发生的损失。名鑫公司认可收货199件，未收1101件，一审法院予以确认。名鑫公司主张货款损失91331.8元，但其提供的证据不足以证实上述金额系因涉案货损重新订购产生的损失。相反，其提供的2017年4月18日向鸿连公司指定收款账号汇款43212.85元，汇款附言载明“鸿连货款1300件一半”，与双方认可涉案货物数量相符，结合《木地板产品供货合同补充协议(二)》关于“协议暂定总价87500元”及名鑫公司曾就涉案纠纷诉请翱翔公司赔偿86112.84元的事实来考量，一审法院以86425.7元作为计算货损金额的依据，认定损失金额为73196元（86425.7元÷1300×1101）。仇国鹏承担70%的责任，即51237.2元。关于名鑫公司主张的利息损失，因该案名鑫公司主张的系侵权损害赔偿，故其要求支付赔偿款的利息没有法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、仇国鹏于判决生效之日起十日内赔偿名鑫公司51237.2元。二、驳回名鑫公司的其他诉讼请求。一审案件受理费2183元，由名鑫公司负担1102元，由仇国鹏负担1081元。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，名鑫公司二审陈述，收货时在场人员有名鑫公司的工程管理员、名鑫公司的搬运工、嘉御豪庭的负责人和仇国鹏及另外一人；2017年4月4日仇国鹏通过短信告知其可派人到河北省玉田县提取涉案货物时，其没有派人去，但是有两次通过微信通知仇国鹏要其把货物运回来，电话也打了无数次。本院认为，本案是侵权责任纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理……”的规定，二审仅对上诉人的上诉请求进行审查。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、赵阳林应否承担连带责任；二、一审对涉案货损金额的认定及名鑫公司、仇国鹏的责任比例划分有无不当。本院综合分析如下：关于争议焦点一。名鑫公司已在一审中选择以侵权之诉向赵阳林、仇国鹏主张权利，因此本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关法律、司法解释进行审理。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”因此赵阳林应否承担连带责任的判断依据应是其是否实施了侵权行为，而不是名鑫公司上诉主张的赵阳林是缔约承运人。本案中，与涉案运输相关的微信聊天记录显示，赵阳林仅是根据名鑫公司的货物情况，向其介绍仇国鹏帮其运输货物，涉案运输前，赵阳林也将仇国鹏身份证及运输车辆行驶证等信息通过微信告知名鑫公司，名鑫公司当时对涉案货物由仇国鹏承运并无异议。赵阳林的上述行为并不属于侵权行为，一审据此认定赵阳林不承担赔偿责任并无不当。名鑫公司提出的赵阳林在涉案运输中的身份是缔约承运人，而非居间人，其应承担连带责任的上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于争议焦点二。（一）关于货损金额认定。名鑫公司主张，因货物被仇国鹏拉走，其为赶工加订货物，与鸿连公司签订《木地板供货合同补充协议（二）》，因是加急生产导致每平方米上涨2元，变为35元/㎡，因此货损金额应为1101件×2.3701件/㎡×35元/㎡=91331.8元。首先，名鑫公司提供的证据不足以证实其因加急产生91331.8元的损失。名鑫公司确认每件货2.3701㎡，《木地板供货合同补充协议（二）》中的总数量2500㎡，就是有1054.8件货，数量上与被仇国鹏拉走的1101件货不符。名鑫公司称从后面补交一审法院的汇款记录可以证实，后面补货数量及金额可以印证91331.8元损失的事实，经查，其所指的汇款记录从附言上看无法与涉案货物相联系。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第十九条规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”本案中，名鑫公司提供的汇款附言载明“鸿连货款1300件一半”的汇款43212.85元，可证实涉案货物1300件的总价为86425.7元，一审法院据此认定涉案1101件货物的损失共73196元，并无不当，本院予以认可。名鑫公司即使确因加急生产而支付91331.8元，因名鑫公司并未将其打算花比正常价格高的价格加急生产货物补货的情况告知仇国鹏，故该超出一审法院认定的损失部分，属于超过侵权人在实施侵权行为时预见到或者应当预见到的可能造成的损失部分，该超出部分不应由仇国鹏承担。（二）关于责任比例划分。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”本案中，仇国鹏将涉案货物运到收货人的指定地点后，又将涉案货物运到其原籍地的原因是双方在货物交付过程中因货物被雨淋湿发生争执，仇国鹏将涉案货物运走时名鑫公司的工作人员也在场，但还是被仇国鹏将涉案货物运走。且仇国鹏2017年4月4日已告知其货物所在地并要其去取货，距名鑫公司主张的其另行采购货物的时间2017年4月18日要早14天，尚有充裕时间将货物运回。但名鑫公司明知工期紧张，在仇国鹏已告知其货物所在地，并且仇国鹏不把货物运回的情况下，其没有去确认货物情况，与仇国鹏积极协商解决纠纷，或是自己将涉案货物运回，而是直接另行采购货物,存在过失。一审法院综合全案情况，认定名鑫公司对损害的发生承担30%的责任，并无不当，本院予以认可。对于利息问题，因本案为侵权纠纷，一审以没有法律依据而不支持名鑫公司关于利息的诉请并无不当，本院对名鑫公司该上诉理由不予支持。综上，上诉人名鑫公司的上诉请求和理由缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费901元，由上诉人广东名鑫实业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  洪文冰审判员  张 珣审判员  王 硕二〇一九年九月十七日书记员  陈洁灵