重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0242民初4176号原告：冉桃，男，1982年7月18日出生，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。委托诉讼代理人：彭华，重庆博强律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭德兵，重庆渝法律师事务所律师。被告：张朝淦，男，1980年9月3日出生，重庆市酉阳土家族苗族自治县人，住本县。委托诉讼代理人：陈双，重庆汇润律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡智，重庆汇润律师事务所律师。原告冉桃与被告张朝淦合伙协议纠纷一案，原告冉桃于2017年10月24日向本院提起诉讼，本院于2017年10月24日立案受理后，依法由本院代理审判员周玲适用简易程序于2017年11月29日公开开庭进行了第一次审理，由本院审判员冉玲珑适用简易程序于2018年1月3日公开开庭进行了第二次审理；2018年1月15日，因本案双方当事人争议较大，案件事实较为复杂，本院依职权作出（2017）渝0242民初4176号民事裁定书，裁定将本案转为普通程序进行审理；尔后，由本院审判员陈高明担任审判长，与审判员冉玲珑、人民陪审员姚祥荣组成合议庭，适用普通程序于2018年4月16日公开开庭进行了第三次审理，由本院审判员冉玲珑担任审判长，与人民陪审员周翠香、冉俊平组成合议庭，适用普通程序于2018年11月13日公开开庭进行了第四次审理，由本院审判员冉玲珑担任审判长，与人民陪审员石邦鲜、冉俊平组成合议庭，适用普通程序于2019年3月18日公开开庭进行了第五次审理。原告冉桃及其委托代理人彭华（委托诉讼代理人彭德兵于第一、第二、第三、第四庭审时到庭），被告张朝淦（委托代理人陈双于第一、第二、第三次庭审时到庭，委托诉讼代理人蔡智于第一、第二次庭审时到庭）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告冉桃向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告为合伙关系；2.对原、被告的合伙进行合伙清算，依法认定原告冉桃享有合伙收益并由被告张朝淦支付；3.被告张朝淦返还收取原告冉桃合伙出资的本金458.62万元；4.本案诉讼费及保全费5000元由被告张朝淦承担。诉讼过程中，经鉴定，原告明确诉讼请求为：1.确认原、被告为合伙关系；2.对原、被告的合伙进行清算，平均分配盈利306.335582万元（计算方式为按照审计结果以合伙盈利778.05915万元减去原告冉桃出资的371.65万元及垫付开支的100.309568万元后再平均分配）；3.由被告张朝淦返还原告冉桃本金471.959568万元（计算方式为按照审计结果出资本金371.65万元加上垫付开支的100.309568万元）；4.评估费5000元、鉴定费50000元以及诉讼费由法院依法裁判。事实和理由：2013年年底，原、被告双方协商约定原告冉桃以现金出资，被告张朝淦以劳务出资，共同对外从事建设工程业务，并由原告冉桃负责组织施工，由被告张朝淦负责外部事务。但原、被告双方对此没有签订书面的合伙协议，也没有在工商部门办理合伙登记，仅是被告张朝淦为此收取了原告冉桃投入的合伙资金374.86万元。原、被告双方合伙期间，先后挂靠了重庆花溪建设（集团）有限公司、重庆凤山建筑工程有限责任公司和江西环球市政建设园林绿化工程有限公司，并以上述三公司的名义分别承建了“酉阳县烟草公司庙溪烟草站建设工程”、“酉阳县烟草公司铜鼓乡太阳坳至潭子水公路工程”以及“酉阳县翔隆农业开发有限责任公司溶溪河重点河段治理工程5标段工程”。在实际施工过程中，由于资金短缺，原告冉桃又垫付了工程款、税款等83.966572万余元；但被告张朝淦在收取上述工程的工程款后仅支付给原告冉桃1120万余元而将其余工程款隐瞒，占为己有。因为，在原、被告双方合伙期间，实际是被告张朝淦在对合伙经营实体进行管理并控制全部合伙盈余财产；所以，2017年10月6日，在原告冉桃的再三要求下，原、被告双方进行了结算；结果被告张朝淦却编造了工程款收入为1541.6万元，支出为2066.58万元的结算清单。对于此结算清单，原告冉桃坚决不予认可，并认为被告张朝淦的行为已经严重的侵害了自身的合法权益，故诉至人民法院，请求依法支持其诉讼请求。被告张朝淦辩称，1.原告冉桃所述非实，原、被告双方不是合伙关系，原告冉桃仅是被告张朝淦所聘请的管理人员而已，根据相关法律规定，合伙当事人之间的合伙协议应当采取书面形式，若没有书面协议，又未经工商行政部门登记的，必须有两个以上无利害关系人证明当事人之间有口头合伙协议且具备合伙的其他相应条件才可认定为合伙关系。2.原告冉桃所转款给被告张朝淦均是投标所用，且均是被告张朝淦对外所借，原告冉桃在这之中仅是作为中间人帮助被告张朝淦衔接借款人，之后对于这些借款已由被告张朝淦还清全部本息并取得了债权人出具的收条。3.在实际施工过程中，全是由被告张朝淦与公司签订的内部承包协议，所有管理均是由被告张朝淦完成，所有资金也均是由被告张朝淦调配、管理并使用，被告张朝淦或者委托业主公司转给原告冉桃的资金，一部分用于工地上的日常开支，一部分用于偿还对外欠账，而原告冉桃手中尚还留有一部分。4.原告冉桃所述转款370万元给被告张朝淦，需要提供相关证据证明，不能是仅凭其陈述就能成立，并且原告冉桃向被告张朝淦所转款项的主要目的是为了做工程进行招投标时的保证金，对此被告张朝淦已经在竞标后陆陆续续全部返还给了原告冉桃；同时，被告张朝淦还已转款1070多万元给原告冉桃，另外还清偿了其他债权人欠款276.85万元，现已根本不存在还要退款给原告冉桃的情形。5.被告张朝淦转款给原告冉桃的钱，除了由原告冉桃代替被告张朝淦偿还一部分借款外，其他一部分已用于了现场开支，而原告冉桃手里还剩有一部分钱尚需要向被告张朝淦返还；对此被告张朝淦将另案提起诉讼。综上所述，被告张朝淦认为原告冉桃所述不属实，原、被告双方不存在合伙关系，请求人民法院依法驳回原告冉桃的全部诉讼请求。原告冉桃为证明其主张向本院提交了：1.冉桃身份证复印件；2.张朝淦户口复印件；3.尹书华书面证词及其身份证复印件；4.陈永红书面证词及其身份证复印件；5.过进飞书面证词及其身份证复印件；6.肖续武书面证词及其身份证复印件；7.重庆花溪建设（集团）有限公司营业执照；8.张朝淦书写结算清单及其银行流水；9.庙溪烟点工程项目增减工程量清单；10.中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司与重庆市凤山建筑工程有限责任公司签订的2014年度烟田机耕路工程项目建设承包合同（5标段）；11.酉阳县翔隆农业开发有限责任公司与江西环球市政建设园林绿化工程有限公司签订的酉阳县溶溪河重点河段综合治理工程施工合同；12.张朝淦农商行账户流水；13.冉桃银行卡流水清单及明细；14.酉阳县庙溪烟草站工程台账；15.酉阳县铜鼓乡李阳烟水路工程清算单；16.酉阳县溶溪河工程支付明细；17.冉桃开支庙溪烟草站工程费用单据；18.冉桃开支铜鼓乡李阳烟水路工程费用单据；19.冉桃开支溶溪河工程支出票据；20.保全裁定书及保全费票据；21.证人陈涛出庭证言；22.证人唐顺森出庭证言；23.证人刘建国出庭证言；24.证人过进飞出庭证言，25.证人尹书华出庭证言；26.证人吴凯出庭证言；27.收据7本、账本3本；28.证人陈永红出庭证言；29.水泥款供货清单和冉桃转账给肖续武的转款凭证；30.冉俊刚出具的收条和转款凭条；31.用于支付溶溪河工程栏杆款的银行转账凭证；32.用于与周显余结算透水砖材料款的结算依据；33.用于支付何云毕路沿石劳务费的银行转款凭证；34.用于支付林康赤挖机工资的银行转款凭证；35.用于支付唐顺森劳务工资的银行转款凭证；36.陈维军出具的收条；37.罗盘出具的收条及相应银行转款凭证；38.用于支付冉华冬及石正坚劳务工资的银行转款凭证；39.支付唐辉文、田光华、徐云飞工资费用的银行流水；40.陈建军出具的收条；41.冉秀佳出具的收条；42.购买办公用品、材料款等购货发票，43.现场管理人员用于各工地开支的银行流水、收条及过进飞出具的证实材料；44.用于工地各项开支的银行流水；45.用于支付管理人员冉东川工程开支的银行流水；46.用于支付唐陈工地开支的银行流水及唐陈出具的收条；47.用于支付工程资料员刘示涛制作工程结算竣工材料开支以及三个工程税款的银行流水；48.核实张朝淦替冉桃还款的银行流水；49.冉桃在中国农业银行酉阳支行的流水清单；50.冉桃在中国邮政银行酉阳支行的流水清单；51.冉桃在重庆农村商业银行酉阳支行铜鼓分理处的流水清单；52.冉桃在重庆农村商业银行巴南支行花溪分理处的流水清单。被告张朝淦向本院提交了1.重庆花溪建设（集团）有限公司的重庆市建设工程中标通知书，中国烟草总公司酉阳分公司与重庆花溪建设（集团）有限公司的建设工程施工合同，酉阳土家族苗族自治县人力资源和社会保障局发出的农民工工资保障金缴款通知书，重庆花溪建设（集团）有限公司购买的中国人寿保险股份有限公司保险合同；2.张朝淦重庆农村商业银行酉阳支行开户的账号为6212586245XXXXXX号账户银行流水清单；3.石胜华、何荣跃、**、石正坚出具的收条；4.重庆花溪建设（集团）有限公司向冉桃打款明细账；5.酉阳县公共资源交易管理委员会出具的收据；6.（2017）渝0242民初4170号和（2017）渝0242民初4171号民事调解书；7.熊小波自书证词及熊小波农村商业银行的流水证明；8.唐陈出具的转款用途书面说明、9.冉东川转出具款用途书面说明；10.张朝淦邮政银行及重庆农村商业银行银行流水。上述证据客观真实，与本案相关联，本院予以采信在卷佐证。本院经审理认定事实如下：原告冉桃与被告张朝淦基于2012年修建“红井公路”而相识。2013年初，因被告张朝淦挂靠重庆花溪建设（集团）有限公司已中标承包中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司发包的重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程，故被告张朝淦找到原告冉桃协商并达成口头合伙协议；约定由双方共同从事包括重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程在内的相关工程施工，同时约定合伙期间由原告冉桃主要负责组织施工等管理事务，由被告张朝淦主要负责联系项目等外部事务，利润风险各执一半。进而，原、被告在重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程施工期间，又共同于2014年底先后挂靠重庆市凤山建筑工程有限责任公司和江西环球市政建设园林绿化工程有限公司，承建了中国烟草总公司重庆市公司酉阳分公司发包的重庆市烟草公司酉阳分公司2014年度烟田机耕路工程五标段（酉阳县铜鼓乡太阳坳至潭子水公路）工程，以及酉阳县翔隆农业开发有限责任公司发包的酉阳县龙潭河等5条重点（城区）河段综合治理工程五标段（酉阳县溶溪河重点河段综合治理）工程。上述三项工程陆竣工后，原、被告对工程的开支及最终的盈利产生了分歧，均各执己见，难以达成共识，并经双方多次自行结算无果，故冉桃原告诉至本院，请求判如诉请。又查明，庭审中，原告冉桃陈述合伙期间自己出资本金为374.86万元，其中包括2013年通过陆树勇账户转账给被告张朝淦用于重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程保证金的35万元及2015年由原告冉桃交给唐陈转交被告张朝淦的现金2万元。对此，被告张朝淦仅认可有银行转账凭证的款项，并表示原告冉桃向其转账并非系合伙入资，而系向原告冉桃借款及“红井公路”投标保证金。同时，由于原、被告双方均未建立完整的财务制度，本院在征求原、被告双方当事人的意见后，委托重庆渝证会计师事务所有限公司根据原、被告提交并经庭审质证的证据，对原告冉桃与被告张朝淦在双方合伙期间就上述案涉三项工程中原、被告各自出资、各自支付、合伙收入及合伙盈利进行司法审计。2019年1月12日，重庆渝证会计师事务所有限公司出具了《渝证会所审字[2019]第9号报告书》。该报告载明案涉三项工程在出资方面为原告冉桃出资374.86万元，被告张朝淦出资未提交依据；在支付方面为冉桃支付1137.52625万元，被告张朝淦支付117.4146万元；在合伙盈亏有两个结果，其一是原告冉桃提供的收入为2055.078818万元，减清理支出1254.94085万元，盈利为800.137968万元，其二是庭审双方签字反映收入是2033万元，减清理支出1254.94085万元，盈利为778.05915万元。该报告还在其他事项载明：1、原告冉桃举证的支出为1126.85635万元，经我所清理为1137.52625万元，比举证的支出多10.6699万元；原告冉桃在经营期间收入1037.216682万元，支出收入相抵后多支出了100.309568万元。2、2015年9月1日付熊小波11万元，经核对实际卡转出为14万元，少计3万元。3、原告冉桃提供的第57-59页付过进飞等13.2350万元，附件差2万元。4、被告张朝淦2016年5月至2017年11月分别代原告冉桃还款共257万元。5、2015年5月12日被告张朝淦经农行卡转胡武斌保证金74万元。6、2014年期间通过挂靠单位给原告冉桃252.516682万元，原告冉桃举证为242.516682万元，少计10万元。7、庭审中谈到被告张朝淦支出2066万元，除去清理支付尾款117.4146万元，尚有1948.5854万元在贵院提供的资料中未见有相关依据。除此之外，该报告在出资、支出等多处项目备注有未核实及瑕疵项。2019年3月18日，在第五次庭审中，原告冉桃结合《渝证会所审字[2019]第9号报告书》的结果，明确诉讼请求为：1.确认原、被告为合伙关系；2.对原、被告的合伙进行清算，平均分配盈利306.335582万元（计算方式为按照审计结果以合伙盈利778.05915万元减去原告冉桃出资的371.65万元及垫付开支的100.309568万元后再平均分配）；3.由被告张朝淦返还原告冉桃本金471.959568万元（计算方式为按照审计结果出资本金371.65万元加上垫付开支的100.309568万元）；4.评估费5000元、鉴定费50000元以及诉讼费由法院依法裁判。还查明，原、被告双方在庭审中均承认目前因案涉三工程对外尚有多笔债务未清偿，亦有部分尾款未结清，原告冉桃也在庭审中明确表示暂不主张解除合伙。还查明，原告冉桃在与被告张朝淦合伙期间除组织对案涉三工程组织施工管理外，另做有其他工程，而被告张朝淦陈述若认定双方合伙，则应将原告冉桃的其他工程一并纳入审计；对此，本院当庭对其释明，本案原告冉桃所主张清算仅为前述三项工程，若双方实际还存在其他合伙项目，可另行提起诉讼。本院认为，本案的争议焦点为一、原、被告双方是否为合伙关系？二、原告冉桃要求返还出资是否应予以支持以及应支持其的具体出资金额为多少？三、原、被告双方在合伙期间各项工程是否盈利以及若有盈利则具体的金额是多少，是否应当分配，如何分配？针对本案争议焦点，本院评述如下：关于争议焦点一，本院认为本案系合伙协议纠纷，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条之规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”结合庭审中原、被告双方举证质证及双方在庭审中的陈述，原告冉桃与被告张朝淦虽然未签订书面的合伙协议且亦未进行相关工商登记，但其合伙事实经多人证实并有证据证明，即原告冉桃对诉请确认双方为合伙关系所提交的证据已达到高度的盖然性，而被告张朝淦却未提交充分证据以支持其辩称理由，故本院确认原、被告双方为合伙关系。而原、被告之间达成的口头合伙协议，系双方当事人自愿签订，不违反法律法规的禁止性规定，双方当事人均应按约享有权利、履行义务，并受有关法律、法规的调整。关于争议焦点二、三，原、被告双方在合伙期间双方共同承建了重庆市烟草公司酉阳分公司庙溪烟叶收购点工程、重庆市烟草公司酉阳分公司2014年度烟田机耕路工程五标段（酉阳县铜鼓乡太阳坳至潭子水公路）工程、酉阳县龙潭河等5条重点（城区）河段综合治理工程五标段（酉阳县溶溪河重点河段综合治理）工程。通过庭审查明的事实，在上述案涉三项工程中，是由原告冉桃主要负责组织施工等管理事务，由被告张朝淦主要负责联系项目等外部事务，故原告冉桃应当对其主张返还的出资以及合伙期间的开支和合伙期间客观存在盈利的事实承担举证责任，被告张朝淦则应当对合伙期间自己的出资、支出以及业主方实际支付的工程款承担举证责任。而原告冉桃在组织施工及管理中未建立完整的财务管理制度，在庭审中其所提交的关于出资及开支的证据也难以明确证实具体是用于哪项工程，且其在庭审中亦承认在与张朝淦合伙期间除案涉三项工程以外，自己还在外有其他工程系单独承包施工。虽然本案已依法进行了司法审计并经重庆渝证会计师事务所有限公司出具了《渝证会所审字[2019]第9号报告书》，但该审计结果仍不明确，在出资的金额以及开支的款项中均有多处不明或缺失项的备注，即本案经司法审计后仍不能明确原、被告在合伙期间的出资及收支情况。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，原告冉桃应对其未证实的合伙期间案涉三项工程实际出资及开支事实承担不利的后果。同时，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十四条的规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还，一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。”庭审中，原告、被告均陈述案涉三项工程尚有多处债权债务未结清，且原告冉桃也表示暂不主张解除合伙关系。故本院对原告冉桃提出的要求平均分配收益306.335582万元，并要求被告张朝淦返还本金及垫付款471.959568万元的请求碍难支持。关于保全费用5000元以及鉴定费50000元，为原告冉桃实际交纳并有票据为证，且本案合伙关系成立，应当由被告张朝淦承担保全费用5000元及鉴定费25000元，由原告冉桃承担鉴定费25000元。综上所述，依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：原告冉桃与被告张朝淦合伙关系成立；保全费用5000元及鉴定费50000元，由原告冉桃负担鉴定费25000元，由被告张朝淦负担保全费用5000元及鉴定费25000元并由被告张朝淦并于本判决生效后径行支付原告冉桃；三、驳回原告冉桃其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48569.60元，由原告冉涛负担24284.8元；由被告张朝淦负担24284.8元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  冉玲珑人民陪审员  冉俊平人民陪审员  石邦鲜二〇一九年九月五日法官 助理  陈守卫书 记 员  田雨霏