黑龙江省大兴安岭地区中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黑27民终247号上诉人（一审被告）：李宏福，男，1982年1月17日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人:王伟华，黑龙江正旗律师事务所律师。上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大兴安岭地区分公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区朝阳路14号。负责人：郭春波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海军，黑龙江洪浩律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周海涛，男，1973年3月9日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：刘大凤，黑龙江众兴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：陈颖，男，1962年9月24日出生，汉族，住黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区。委托诉讼代理人：韩毅，加格达奇卫东法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司大兴安岭中心支公司，住所地黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区红旗社区安悦居委会（人民路14号）。负责人：周德明，该公司经理。上诉人李宏福、中国人民财产保险股份有限公司大兴安岭地区分公司（以下简称人保财险）因与被上诉人陈颖、周海涛、中国人寿财产保险股份有限公司大兴安岭中心支公司（以下简称人寿保险）机动车交通事故责任纠纷一案，不服加格达奇区人民法院（2018）黑2701民初7号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李宏福的委托诉讼代理人王伟华、上诉人人保财险的委托诉讼代理人张海军和被上诉人陈颖的委托诉讼代理人韩毅、被上诉人周海涛及其委托诉讼代理人刘大凤到庭参加诉讼，人寿保险经本院传唤没有到庭，本案缺席审理，现已审理终结。李宏福上诉请求：一、撤销黑龙江省大兴安岭地区加格达奇区人民法院（2018）黑2701民初7号民事判决，依法改判上诉人不承担法律责任。二、一、二审案件受理费等由被上诉人承担。上诉理由：原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当。一、原审判决认定上诉人应承担连带赔偿责任无事实和法律依据，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，李宏福在此次事故中无任何过错，不应承担连带责任。二、黑民司临鉴字［2018］第50号司法鉴定意见书的鉴定程序严重违法、结论明显依据不足，不能作为证据使用，应重新鉴定。1.护理依赖项目鉴定程序违法，结论明显依据不足。2.伤残等级项目鉴定程序违法，结论明显依据不足。3.本案客观事实发生重大变化，伤残等级及护理依赖应重新做鉴定。人保财险辩称，我们只对判决我公司承担的300,000.00事项进行答辩，对于无关的不答辩。周海涛辩称，对陈颖的无心伤害希望陈颖谅解，因家庭困难本人享受低保，希望合议庭给予考虑。周海涛本人有从业资格证，李宏福是否承担连带责任由法院认定。关于鉴定，周海涛同意李宏福的上诉请求，也主张重新鉴定，理由与李宏福相一致。陈颖辩称，一、上诉人李宏福与被上诉人周海涛应承担连带赔偿责任。首先，上诉人李宏福将出租车承包或租赁给周海涛违反了道路运输管理法规。其次，以租赁或承包行为从事运输经营，出租人疏于安全管理，增加了道路交通事故风险。再次，出租人李宏福是道路运输经营许可证的主体，由出租人承担责任符合民法上的外观主义原则和信赖原则，李宏福通过租赁或承包的形式允许他人使用经营许可证，是危险的开启者，由李宏福承担连带责任也有利于对受害人的保护，李宏福与周海涛的承包经营行为与挂靠行为无异。二、依据鉴定意见，陈颖系五级伤残，在鉴定人出庭质证过程中，已经对鉴定理由进行了明确说明。三、答辩人进行了大的开颅手术，术后对其智力和行动产生了大的影响，并且后经诊断产生了精神障碍，各项活动需要护理人员帮助才能完成，一审法院判决按照完全护理依赖费用50%计算赔偿护理费是正确的。陈颖向一审法院提出诉讼请求：要求人寿保险、人保财险在交强险和商业险限额内赔偿医疗费224,891.18元（三次住院及外购药品、医疗用品）、住院伙食补助费8000元、交通费10,395.50元、住宿费4,020元，合计267,316.68元，其他损失待鉴定后增加诉讼请求，不足的部分由周海涛、李宏福承担连带赔偿责任，诉讼费由四被告承担。诉讼过程中，陈颖增加诉讼请求，要求人寿保险在交强险限额内赔偿精神损害抚慰金30,000元，人寿保险、人保财险在交强险和商业险限额内赔偿残疾赔偿金308,832元、护理费1,098115.60元（80天×143.65元/天×2人+184天×143.65元/天×1人+52435元/年×20年）、误工费17,848.75元、营养费10,500元（210天×50元/天）、鉴定费3,600元，总计1,686,203.03元。事实和理由：2017年5月12日2时47分，周海涛驾驶黑Ｐ6×××5号出租车，行至加格达奇区世纪大道铁路工务段附近，将同方向行走的陈颖撞倒致伤，陈颖在大兴安岭地区人民医院及黑龙江省农垦总局总医院三次住院治疗合计80天，经诊断为创伤性脑疝、颅骨骨折等，并进行了颅骨成形术。经交警部门认定，周海涛负事故的全部责任。因该出租车及营运证系李宏福所有，其将该车承包给周海涛，且该车在人寿保险购买交强险，在人保财险购买商业险。经鉴定，陈颖构成五级伤残，为维护合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：2017年5月12日2时47分许，周海涛驾驶黑Ｐ6×××5号夏利牌出租车，由加格达奇区世纪大道西向东行驶，行至世纪大道铁路工务段附近时，将同方向行走的行人陈颖撞倒，导致陈颖受伤住院，造成本次道路交通事故。当日，陈颖入大兴安岭地区人民医院住院治疗54天，被诊断为创伤性硬膜下血肿、创伤性硬膜外血肿、创伤性脑疝、颅骨骨折、肢体软组织挫裂伤。出院后意见：转上级医院继续康复治疗，6个月后行颅骨修补手术。陈颖花费住院费135,364.20元，门诊费431.80元，用血1,380元。2017年7月5日陈颖转院，2017年7月6日，陈颖入黑龙江省农垦总局总医院住院治疗12天，2017年7月18日出院。被诊断为脑外伤术后，双肺间质性××，花费住院费11,072.25元。2017年8月21日，陈颖入大兴安岭地区人民医院住院治疗14天，2017年9月4日出院，被诊断为手术后颅骨缺失，花费住院费57,934.73元。2018年10月18日，陈颖入齐齐哈尔市精神卫生中心住院治疗6天，2018年10月24日出院，诊断为脑外伤所致精神障碍，花费住院费2,129.77元。陈颖2017年5月至6月，在加格达奇世一药店等处外购药品花费20,522.20元，均有医嘱。复印病案花费41元。经交警部门认定，周海涛在本次事故中负全部责任，陈颖无责任。2018年4月13日，黑龙江民强司法鉴定中心出具鉴定意见书。分析说明：陈颖颅脑损伤，颅骨骨折，双侧硬膜外硬膜下血肿，脑内多发性挫裂伤，脑疝，急诊行双侧开颅血肿灶清除术，气管切开术，经过系统治疗，行3D钛网颅骨成形术，后遗中度非肢体性瘫，鉴定时语音不清，双上肢肌力三级，双下肢肌力四级，四肢腱反射（卄），病理反射（一），根据《人体损伤致残程度分级》5.5.1.7之规定，为五级伤残。……根据《人体损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）4之相关规定，结合伤情，鉴定后终生平均需1人/日护理。鉴定意见：陈颖系五级伤残；误工至2018年1月30日；住院期间平均需2人/日护理，院外平均需1人/日护理至2018年1月31日；需要营养210日；鉴定后终生平均需1人/日护理。陈颖花费鉴定费3,600元。2018年5月6日，哈尔滨铁路公安局齐齐哈尔公安处出具陈颖病假期的工资情况说明：陈颖现任哈尔滨铁路公安局齐齐哈尔公安处加格达奇乘警支队四级警长（副科级），2017年5月12日起因重度颅脑损伤病假。2017年6月至2018年1月，陈颖工资因病假不予支付金额共计17,848.75元。陈颖在加格达奇区住院治疗期间，家人探望产生住宿费4,020元。转院期间加格达奇至哈尔滨2人往返车票764元。陈颖取病历产生车票583元，订票费10元。陈颖女儿往返北京车票1,101.50元。另查，周海涛驾驶的案涉车辆所有人为李宏福，案涉车辆在人寿保险投保交强险，医疗费用责任限额10,000元，死亡伤残责任限额110,000元。在人保财险投保责任限额300,000元商业三者险。事故发生在保险期间。人寿保险在交强险医疗费用赔偿限额内为陈颖垫付10,000元。还查，李宏福作为甲方与作为乙方的周海涛签订1份包车协议书，主要约定：“甲方享有黑Ｐ6×××5出租车的所有权及经营权，将此车租赁给乙方从事租车营运，租期为2017年3月18日至2018年3月18日，租赁期内乙方享有经营权，收益权。乙方付甲方租金50元/天……乙方在租赁期间内因交通事故及酒后驾驶，刑事案件等各种违法违纪罚款全部由乙方承担，甲方概不负责。由此发生的费用由乙方全部承担，与甲方无关……”。2017年6月14日，李宏福作为甲方与作为乙方的周海涛签订出租车租赁终止合同，主要约定：“2017年3月18日双方签订的租赁合同，因乙方在2017年5月11日早3时许发生交通事故致使他人为重伤，所以不能继续营运，故由乙方单方提出终止合同。一、在此次交通事故中所产生的一切费用都由乙方周海涛来承担，与甲方李宏福无关，其中包括保险赔偿不足以外的其他各项费用……三、在此次事故中是乙方周海涛个人原因造成与甲方李宏福无任何关系，故甲方李宏福在此次事故中不负有任何刑事责任及民事责任，所有事宜都由乙方周海涛一人承担……”。因对司法鉴定结论中护理依赖及伤残等级有异议，李宏福先后多次提出异议并要求重新鉴定。申请鉴定人员及二名专家辅助人员出庭，支付鉴定人员出庭差旅费2,000元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害，侵权人应当进行赔偿。同时投保了交强险和商业三者险的机动车发生交通事故，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，交强险不足部分由商业三者险的保险公司根据保险合同情况予以赔偿，仍有不足的，由侵权人承担赔偿责任。本案争议的交通事故经交警部门认定，周海涛负事故的全部责任，本院予以确认。陈颖的合理损失首先应当由人寿保险在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分由人保财险在商业三者险限额内进行赔偿，仍有不足的，由侵权人周海涛承担赔偿责任。本案争议的焦点是:1.司法鉴定意见书中陈颖的五级伤残及终生护理依赖项是否予以支持；2.李宏福与周海涛是否承担连带赔偿责任。关于陈颖五级伤残，鉴定机构认定陈颖损害符合《人体损伤致残程度分级》5.5.1颅脑、脊髓及周围神经损伤项下的第7项非肢体瘫运动障碍（中度）。非肢体瘫运动障碍包括肌张力增高、腱反射亢进、深感觉障碍小脑性共济失调、不自主运动或震颤等，根据其对生活自理影响程度，分为轻、中、重三度。李宏福主张鉴定人员未提供打分表亦未对陈颖进食、大小便、洗漱、翻身等进行检查，进而得出五级伤残程序违法，依据不足，重新鉴定的抗辩意见，因打分表并非是作出五级伤残的唯一依据，鉴定机构回函及鉴定人员出庭均表示，只对鉴定时负责，陈颖被鉴定时体格检查中记载陈颖双上肢肌力三级，双下肢肌力四级，腱反射亢进，属于非肢体瘫运动障碍的项下，故该抗辩意见，证据不足，不予支持。关于护理依赖程度，陈颖提交的鉴定申请中，委托鉴定事项包括住院期间护理依赖程度、出院后护理依赖程度，故李宏福主张鉴定机构超范围鉴定的主张不予支持。根据《人体损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）规定，护理依赖程度从低到高分为部分护理依赖、大部分护理依赖、完全护理依赖三级，对应的护理依赖赔付比例为50%、80%、100%。鉴定机构对陈颖的护理依赖程度并未按等级作出意见。根据李宏福提交视频资料可知，陈颖日常活动能力明显好转，肢体肌力基本正常，但考虑陈颖毕竟是大脑受损伤，不能完全如正常人那样生活，故本院酌情认定陈颖为鉴定后终身平均需1人/日部分护理依赖，按50%比例赔偿。四被告主张重新鉴定的意见，不符合法律规定，不予支持。关于陈颖主张周海涛驾驶车辆是进行出租车营运，是用李宏福的经营许可挂靠经营，应当承担连带责任。本院认为，所谓机动车的挂靠，主要是指为了满足车辆运输经营管理上的需要，个人将自己出资购买的机动车挂靠于某个具有运输经营权的公司，向该公司缴纳或不缴纳一定的管理费用，由该公司为挂靠车主代办各种法律手续，并以该公司的名义对外进行运输经营。本案中周海涛驾驶的车辆并非周海涛出资购买，该车辆系李宏福出资购买，因此并不符合挂靠关系的特征，周海涛与李宏福并不是挂靠关系。根据李宏福与周海涛签订的包车协议书可知，李宏福将其所有的出租车承包给周海涛，李宏福收取租金取得了收益，周海涛对他人造成损害，李宏福作为受益人，应承担连带赔偿责任。同时，李宏福包给周海涛的车辆是具有营运许可的出租车，驾驶员除需要有驾驶证外还需要取得出租汽车从业资格证，现周海涛和李宏福均未提供证据证明周海涛有出租汽车从业资格证，李宏福审查不严，存在过错，据此，李宏福亦应承担连带赔偿责任。李宏福与周海涛协议约定的责任负担是其二人内部约定，不能对抗陈颖。关于原告的合理损失认定如下：医疗费224,891.18元、住院伙食补助费8,000元、残疾赔偿金308,832元、鉴定费3,600元，符合法律规定，予以支持。住宿费，因发生在陈颖在加格达奇住院治疗期间，故该笔费用不予支持。交通费，支持陈颖转院至黑龙江省农垦总局总医院2人往返车票764元，支持1人取病历加格达奇至哈尔滨往返车票480元。误工费17,848.75元，陈颖有固定工作且单位出具误工损失证明，本院予以支持。营养费，因已支持住院伙食补助费，酌情支持营养费6,500元[（210-80）天×50元/天]。精神损害抚慰金，依据陈颖伤情及损害后果，酌情支持25,000元。护理费，根据鉴定意见“住院期间平均需2人/日护理，院外平均需1人/日护理至2018年1月31日”，原告主张49415.60元（80天×143.65元/天×2人+184天×143.65元/天×1人），符合法律规定，予以支持。根据鉴定意见“鉴定后终生平均需1人/日护理”，原告主张1,048,700元（52,435元/年×20年），但未考虑护理依赖程度，本院酌情认定陈颖需部分护理依赖程度，按50%比例计算，故支持护理费524,350元（1,048,700元×50%）。以上护理费合计573,765.60元。上述款项合计1,169,681.53元。人寿保险在交强险责任限额内赔偿陈颖医疗费等费用合计120,000元。人寿保险已对陈颖先行垫付10,000元，有人寿保险及医院出具的证明为证，应予扣除，故人寿保险在交强险责任限额内赔偿陈颖110,000元。人保财险在商业三者险责任限额内赔偿陈颖医疗费等费用合计300,000元。周海涛在人寿保险及人保财险赔偿限额外给付陈颖赔偿款759,681.53元，李宏福承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司大兴安岭中心支公司于本判决生效后十日内给付陈颖赔偿款110,000元；二、中国人民财产保险股份有限公司大兴安岭地区分公司于本判决生效后十日内给付陈颖赔偿款300,000元；三、周海涛于本判决生效后十日内给付陈颖赔偿款759,681.53元，李宏福对此数额承担连带赔偿责任；四、驳回陈颖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9,988元，由周海涛负担7,664元，陈颖负担2,324元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对二审争议的事实本院认定如下：被上诉人周海涛向本院提交了两组证据，第一组证据是周海涛的从业资格证复印件一份（与原本核对无异议，归还原件提交复印件），欲证明其在发生交通事故的时候有从业资格证。人保财险质证称，对从业资格证的真实性无异议，但在一审审判中未提交导致我公司上诉，我公司的上诉费用应当由周海涛进行承担。李宏福质证称，对从业资格证的真实性无异议，同时也能证明李宏福在出租车辆的时候不存在过错，另外一审过程中原告及原审法院确实没有明确要求周海涛提供从业资格证。陈颖质证称，对从业资格证的真实性无异议。对周海涛提交的从业资格证的真实性本院予以确认，对欲证明的问题本院予以采信。被上诉人周海涛提交的第二组证据是周海涛离婚证复印件一份、周海涛的低保证明一份、周海涛父亲的住院病案首页复印件一份（第二组证据与原本核对无异议，归还原件提交复印件）。欲证明周海涛家庭困难赔偿能力有限，希望法院能酌情少判一些。李宏福质证称，对该组证据的真实性没有异议，但离婚证的登记时间是2017年11月22日，发生在争议诉讼之后，其他没有质证意见。人保财险质证称，对该组证据的真实性没有异议，但不具备证据相关性。陈颖质证称，对该组证据欲证明的问题不认可，侵权责任与是否经济困难无关，而且被上诉人是在交通事故发生后离婚的，且没有民政部门颁发的低保证，被上诉人陈颖有理由认为被上诉人周海涛在逃避赔偿责任，且该组证据与本案无关联性。被上诉人周海涛提交的该组证据不符合证据“三性”的要求，和本案不具有关联性，本院不予采信。被上诉人陈颖庭审中提交了于2019年8月21日申请本院调取的黑龙江民强司法鉴定中心黑民司临鉴字（2018）第50号鉴定意见书卷宗中的《躯体伤残日常生活活动能力项目评定分值表》和计算说明。欲证明在鉴定时民强司法鉴定中心已经对陈颖日常生活活动能力进行了评定分值，分值为55分，这个分值与一审出庭鉴定人员说明的分值是一致的。李宏福质证称，从证据规则上来讲这份证据已经超过法律规定的举证期限，此证据不属于二审新证据。对证据的真实性并不认可，这份证据与一审庭审前上诉人书面申请鉴定机构回函的函件相矛盾，一审鉴定机构回函明确护理依赖的评分为50分，而在庭审中又称是55分，分值存在矛盾。在原审庭审笔录第14页，二审卷宗的37页，原审法庭提问鉴定人是否对陈颖的进食、大小便、洗漱、翻身和穿衣进行了检查，在鉴定意见书的哪一部分有体现，鉴定人明确回答，没有直接进行检查，无法进行直接检查，法庭询问鉴定人具体做了哪些打分内容，鉴定人也不能做出具体回答，只说对七个项目进行了打分，这在原审庭审笔录的第15页、卷宗的第38页有明确记载，与护理依赖需要对十个项目进行打分相矛盾。一审庭审开庭前，上诉人李宏福申请加区法院调取鉴定卷宗，鉴定机构拒绝提供，而在庭审过程中，鉴定人出庭亦明确表示不能将打分表提供给法庭。这份是护理依赖程度评定的，表格里并没有鉴定人的签字，也未提供原始的打分评定相关的记录，所以说上诉人李宏福有理由认为此份证据系虚假证据，不是真实，系鉴定机构后续补充的，在未提供原始的有两位鉴定人签字的原始的打分表格之前，这份证据不应作为本案二审定案的依据。另外这份证据因为是当庭对方才提供的，所以说我们的质证意见是一个暂时的意见，庭后会提交具体书面的，以庭后提交的书面质证意见为准，有理由相信这份证据是后补充的。另一点质证意见是打分表的总分值与后续的具体项目分值并不相符，后续具体表格中进食的得分为零分，依据陈颖伤后的表现及原审上诉人提供的相关证据，可以推定李宏福的进食得分项不可能为0，就是说不可能完全依靠他人进食或依靠帮助才能完成，所以说这份分值评定存在着虚假。人保财险质证称，同李宏福的质证意见一致。周海涛质证称，同李宏福的质证意见一致。被上诉人陈颖申请法院调取的该份证据，除人寿保险未出庭质证外，其他各方当事人都对该证据的真实性有异议，但没有提出充分的证据证实其主张，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。另查明，人保财险在本案庭审后于2019年8月28日向本院提出撤回上诉的申请。本院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。各方当事人争议的焦点是：一、上诉人李宏福应否承担连带赔偿责任；二、黑龙江民强司法鉴定中心所作的鉴定意见书能否作为本案证据使用。从本案事实看，李宏福与周海涛之间是出租车发包承包关系，即李宏福将出租车的车辆营运权发包给周海涛，周海涛每天交款50元。在此情况下，实际上是李宏福将自己对车辆运行的支配权和营运权交给了周海涛，由周海涛以李宏福的名义从事出租车营运，在此情况下李宏福仍然享有对出租车辆运行的支配和控制权利，同时从出租车发包给周海涛从事运行的行为中获得了利益，李宏福与周海涛之间的民事法律关系并非《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条所调整的租赁关系，因此，李宏福与周海涛应对事故承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定”。上诉人李宏福上诉请求认为黑民司临鉴字［2018］第50号司法鉴定意见书的鉴定程序严重违法、结论明显依据不足，不能作为证据使用，应重新鉴定。但李宏福并没有提交充分的证据证实其主张符合上述法律规定的情形，一审法院驳回其申请重新鉴定的意见，并依据黑民司临鉴字［2018］第50号司法鉴定意见书确定各项赔偿损失并无不当。综上所述，上诉人李宏福的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11,397.00元，由上诉人李宏福负担。本判决为终审判决。审判长  李玉彬审判员  李晓天审判员  邹丽平二〇一九年九月十二日法官助理武冬梅书记员田雪