上海市长宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）沪0105民初9469号 原告：光唯尚眼镜商贸(中国)有限公司，住所地上海市长宁区。 法定代表人：弗来德，董事长。 委托诉讼代理人：韦艳丽，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。 委托诉讼代理人：贺晓晗，北京天驰君泰律师事务所上海分所律师。 被告：车天翼，男，1974年11月15日出生，汉族，住上海市普陀区。 委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和(上海)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴迪，北京天达共和(上海)律师事务所律师。 原告光唯尚眼镜商贸(中国)有限公司(以下简称光唯尚公司)与被告车天翼劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告光唯尚公司的委托诉讼代理人韦艳丽、贺晓晗，被告车天翼的委托诉讼代理人富贵均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告光唯尚公司向本院提出诉讼请求，要求判令：1.原告自2018年12月1日起不与被告恢复劳动合同关系；2.原告不支付被告2018年12月1日起至2019年1月21日期间的工资139,091元。原告诉称：被告严重违反劳动纪律，并给原告造成了重大经济损失，故原告合法解除劳动合同，原告不需支付恢复劳动关系期间的工资。故请求法院支持原告的诉讼请求。 原告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料： 1、劳动合同，证明2017年9月1日，双方签订劳动合同及劳动合同约定的内容。 2、确认书，证明2017年10月25日，被告参加原告处制度及人事政策等内容的相关培训，确认无异议。 3、职位申请表，证明被告在申请职位时，语言技能中英语的各项标准均填写优秀；原告曾要求“请写出其他任何有助于我们考虑您的申请的资料”，被告未披露其存在兼职的情况。 4、员工手册、邮件、签到表、会议纪要、员工手册更新意见汇总表、员工手册签收确认汇总表、邮件(2018年11月26日)，证明原告员工手册制定及讨论程序符合法律规定，是约束公司员工的劳动记录，自公示起对所有员工适用，被告应当遵守其中的规定。 5、邮件及翻译(2018年10月25日)，员工警告信(2018年11月19日)，证明2018年10月24日，被告未履行请假手续，擅自离岗，未能参加公司会议，违反公司劳动纪律，公司给予“书面一级警告”的处分。 6、邮件及翻译(2018年11月2日)，员工警告信(2018年11月19日)、邮寄面单，证明2018年11月2日，被告认为主管CEOTiffany对其有长达一年的性骚扰，向公司欧洲总部邮件报告。总部领导来上海时当面回复被告其邮件中反映的内容不属于性骚扰。被告行为严重违反员工手册中关于问题的沟通方式；同时构成了对Tiffany女士的诽谤，损害了其名誉。 7、行政处罚决定书、工商登记信息、绿地生活荟G-Super铺位联营合同、通知、付款回单、邮件(2018年8月21日-2018年11月26日)，证明被告在其任市场部总监期间负责运营成立的“上海驰辙品牌管理有限公司第一分公司(以下简称驰辙公司)”(与其他公司联营)，因广告违法，被工商部门行政处罚，罚款20万元，给原告造成巨大经济损失。广告的审查与制作属于被告部门的主要工作内容。 8、上海凌思广告有限公司(以下简称凌思公司)工商档案、上海草央信息科技有限公司(以下简称草央公司)工商档案、上海数达广告有限公司(以下简称数达公司)工商档案，证明被告担任上海凌思广告有限公司的执行董事、总经理、法人、股东，上海草央信息科技有限公司股东、监事，上海数达广告有限公司监事，违反了公司规章制度中关于兼职的规定，系严重违反劳动纪律。 9、邮件(2018年10月30日-2018年11月1日)、绩效改进计划及翻译，证明被告多项工作不达标，且对于公司的合理工作安排拒绝服从，拒绝使用日常工作语言英语进行绩效考核，违反了公司员工手册的规定。 10、劳动合同解除通知书、邮寄面单，证明2018年11月29日，因被告严重违反公司劳动纪律，原告依法与其解除劳动合同。 11、致虹桥街道办事处总工会的通知、邮寄面单，证明2018年11月29日，原告将解除劳动合同的相关事宜报告工会。 12、律师函复函及邮寄面单，证明原告收到被告的律师函后，回复律师函，不认同被告律师函描述的事项。 13、邮件(2018年12月13日)，证明2018年12月13日，被告委托的律师向原告欧洲总部发出律师信，有损原告名誉。 14、邮件(2018年12月20日)，证明2018年12月20日针对被告及委托律师向欧洲总部发送律师信的相关行为，原告回复，要求被告停止该行为。 15、员工郑威立的劳动合同、工作证及任命邮件，证明原告已任命新的员工担任市场部总监一职，被告与原告无法恢复劳动关系。 16、社会团体法人登记证书，证明翻译邮件的机构资质。 17、翻译件，证明上述证据中英文材料的中文翻译内容。 18、微信聊天记录，证明被告在仲裁裁决书尚未生效时即在同事客户群中发布未生效信息。 19、《员工手册》2014年9月1日版本，证明原告处员工手册的内容。 20、被告与公司外人员的往来邮件，证明被告将工作任务通过邮件形式发送给公司外人员赵英并由其代为完成，被告已经无法胜任本职工作。 21、原、被告之间签署的补充协议，证明被告应对任职期间获得的所有公司信息严格保密。 22、被告与原告人事部总监的往来邮件，证明针对被告的异议，原告人事部总监均做出了合理回复。 被告对证据1-3、5-6、8、10-14、16-17、19、22真实性认可，证明内容不认可；证据4、7、9、15、18三性均不认可；对证据20，认为与本案无关；对证据21三性均认可。 被告车天翼辩称：其服从仲裁裁决，不同意原告的诉讼请求。原告存在违法解除行为，被告要求恢复劳动关系。故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告为证明其陈述的事实，向本院提供了如下证据材料： 邮件截图，证明被告对原告向其发送的警告信作某过异议。 原告对证据真实性认可，证明目的不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方持有异议的其他证据材料，本院将结合其他证据材料综合评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告于2017年9月11日进入原告处工作，双方签订了期限至2020年9月10日的劳动合同，合同约定被告的工作岗位为市场总监，月工资85,000元。 被告于2012年8月向凌思公司出资，并担任法定代表人、执行董事兼总经理、执行董事和股东；于2015年6月初任数达公司监事；于2018年8月出资设立草央公司。 2018年10月25日，被告向其领导发送邮件“感谢你的关心，我很好只是去医院了，我以为一个中午的时间就够了，但是医院人太多了，对此我感到抱歉”，其领导回复被告的电子邮件“如果你需要在工作时间离开办公室或不出席会议，你应该通知并得到你的直线领导也就是我的批准。你没有这样做是一种不负责任的行为。希望你能注意这一点并且按照以上我所说的做。” 上海市宝山区市场监督管理局行政处罚决定书载明，2018年11月13日，驰辙公司因违反《中华人民共和国广告法》第九条第三项“广告不得有下列情形：(三)使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语”的规定，被处以20万元的罚款。 2018年11月29日，原告向被告出具劳动合同解除通知，该通知载明：被告在2018年11月19日因擅离工作岗位未履行请假程序，发有损名誉的邮件诽谤直属主管，分别被处以书面一级警告处分和书面严重警告处分；此外，被告任职期间严重失职，在原告与驰辙公司联营的上海市牡丹江路XXX号地下店铺外墙发布广告，致使该公司遭受罚款20万元，根据双方协议约定该罚款由原告承担，原告为减少损失还承担了相应的法律费用；被告还担任凌思公司的执行董事、草央公司和数达公司的监事，不仅违反了原告规章制度中有关兼职的规定，且兼职所在公司经营范围与原告的职务紧密相关，违背对原告的忠诚义务；依据员工手册第八条第4款B项C目的规定，以及第三十二条第3款第13和14项规定，决定于2018年11月29日解除劳动合同。 被告主张原告系依据新版本的员工手册对其作某的解除行为，其对该新版本的员工手册持有异议。因新版本的员工手册于2018年11月颁布，被告并未对新版本的员工手册进行过签收和确认，故原告以新版本的员工手册作为解除依据系违法解除。原告对此不予认可，原告主张虽然被告并未签收过新版本的员工手册，但原告处于2014年9月1日实施的旧版本员工手册亦有相同规定，原告提供了被告于2017年10月25日签字的确认书以证明被告知晓旧版本员工手册。被告对新旧版本员工手册的关联性提出异议，原告就此并未提供补强证据进一步予以证明。 原告陈述其解除被告劳动合同的事实为如下四项： 原告主张，2018年10月24日，被告在未履行请假手续的情况下擅自离岗，违反了老版员工手册的规定，原告据此给予被告一级警告处分。被告对此持有异议，其抗辩系身体不适中午至医院临时就医，其工作岗位系市场总监，具有一定的灵活性，且被告就此事已向领导通过邮件进行了说明。 原告于2018年11月19日向被告发送的警告信载明：“员工车天翼，于2018年10月24日整个下午在未取得上级批准的情况下擅自离开工作岗位，且到警告日期为止，没有按照公司流程补完相应假期申请。……公司根据《员工手册》纪律制度中关于一级警告之规定，给予员工车天翼书面一级警告一次。《员工手册》纪律制度中关于“一级警告”之规定如下：员工发生下列情形之一的，属于一般违纪行为，给予一级警告。包括但不限于：……(2)一个月内迟到、早退、或擅离工作岗位达30分钟的情况累计3次以内(不含3次)……(5)未按《休假政策》履行请假程序……”。 原告主张，被告于2018年11月2日向原告集团公司领导发送邮件，反映其上级对其进行性骚扰。原告认为被告邮件系不实反映，已经构成诽谤，故于2018年11月19日根据老版的员工手册向原告发送警告信，书面严重警告一次。被告对此持有异议，抗辩称其邮件系客观描述，并不构成诽谤，且此次警告信与上一封警告信系同一天发出。原告并未就被告构成诽谤之事实进一步提供证据加以证明。 原告主张，其与案外人驰辙公司合作的联营公司由于广告的原因受到行政处罚，虽然这个行政处罚系向案外人作某，但原告依据联营合同对案外人进行了赔付。因被告的工作内容包括广告的审核，故被告失职给原告造成了严重损失。被告对此持有异议，抗辩称上述广告在其入职前已经做好，且已经法务审核及总经理签字，只是该处罚在被告履职期间发生，被告对此不应承担责任。原告未对被告应承担赔偿责任提供其他证据加以佐证。 原告主张，被告在职期间还担任另外三家公司的股东、执行董事、监事等，违反了原告处员工手册“严重违纪行为……13)未经公司书面批准，在公司以外从事兼职”的规定，违背了忠诚义务，且原告依据新版的员工手册要求员工对自己的兼职情况进行自查和报备，但被告并未按照要求自查和报备。被告对其在三家公司任职之事实予以确认，但认为凌思公司与数达公司在其入职前已经成立，在职期间新成立的草央公司的经营内容并非原告所涉眼镜光学行业，并未损害原告的相关利益；其不认可新版员工手册的真实性，原告系在要求其自查邮件发出后二日内即解除了被告的劳动合同。 原告主张，被告的工作岗位系市场总监，其已于2018年11月29日招聘新的员工担任此岗位，原告就此提供了其处市场总监郑威立的劳动合同、工作证及任命邮件予以证明；且原、被告仲裁之后，被告向多家供应商发送挑衅性内容的短信，双方再无信任之基础，故原、被告不存在恢复劳动关系的前提条件。被告对此不予认可，其坚持要求恢复劳动关系，其主张可以配合原告进行调岗。 2018年12月27日，被告向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决原告：1、自2018年12月1日起恢复劳动合同关系；2、支付2018年12月1日起至2019年1月21日的工资139,091元。2019年4月10日，该委裁决：一、被申请人(原告)与申请人(被告)于2018年12月1日起恢复劳动合同关系；二、被申请人(原告)自裁决书生效之日起十日内向申请人(被告)支付2018年12月1日起至2019年1月21日的工资139,091元。原告不服裁决，于法定期限内诉至本院。 审理中，原告确认，按照其解除通知书上载明的序号，其系依据2018年新版本的员工手册作某的解除行为。 原、被告双方庭审中均确认，被告离职前12个月月平均工资已超本市职工平均工资3倍。 审理中，由于原告不同意调解，致本案调解不成。 本院认为，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，原告主张其系依据新版本的员工手册解除了被告的劳动合同。被告则抗辩其并不知晓原告处新版本的员工手册，原告亦未曾向其告知。原告虽主张新版本的员工手册已经经过民主公示程序，然其提供的员工手册讨论会签到表、更新意见汇总表均未有被告的签字确认，再结合庭审中原告陈述被告签收的乃旧版本的员工手册，故，原告以新版本的员工手册作为其解除被告劳动合同的依据，缺乏依据，本院对原告该项主张，不予采纳。 针对原告所陈述的四个解除事实：关于原告主张被告存在2018年10月24日未履行请假手续的情况下擅自离岗之行为，原告系依据老版员工手册中的规定向被告作某一级警告，然被告就此事已与原告通过往来邮件予以说明，原告亦明确要求被告今后离开办公室一段时间要提前告诉以获批准，其后原告亦未就此事再对被告及时进行处理，被告行为虽有不妥，并未构成严重违纪；关于原告主张被告在2018年11月2日的电子邮件中对其上级诽谤之行为，原告并未就被告构成诽谤之事实提供证据加以证明，被告正当反映工作中存在的问题，并无不当；关于原告主张被告应就其所负责的广告对原告所赔付行政处罚承担责任之事实，原告亦未提供证据对被告应对此负责予以证明；关于原告主张被告于多家公司兼职，在原告向其发送通知后仍不进行报备和自查之事实，原告亦未就曾要求被告对此进行披露、加以管理以及被告行为对原告已构成损害进行举证，且其在要求被告报备两日内即发送了解除通知。故本院对原告主张被告存在上述违纪事实，均难以采纳，原告据以解除被告劳动合同，缺乏依据，应承担违法解除劳动合同的法律责任。 被告虽要求与原告恢复劳动关系，然原告处已经招聘新的员工担任此岗位，且双方已经丧失再次建立劳动关系之信任基础，为避免讼累，原告要求不恢复与被告的劳动关系，本院予以支持。但如上所述，原告构成违法解除劳动合同，应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金，鉴于双方均确认被告离职前12个月月平均工资已超本市职工平均工资3倍，故结合被告工作年限，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金64,188元。 鉴于本院未支持原、被告双方自2018年12月1日起恢复劳动关系，故原告要求不支付被告2018年12月1日起至2019年1月21日的工资139,091元，本院予以支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，判决如下： 一、原告光唯尚眼镜商贸(中国)有限公司要求自2018年12月1日起不与被告车天翼恢复劳动关系的诉讼请求予以支持； 二、原告光唯尚眼镜商贸(中国)有限公司要求不支付被告车天翼2018年12月1日起至2019年1月21日的工资139,091元的诉讼请求予以支持； 三、原告光唯尚眼镜商贸(中国)有限公司应于本判决生效之日起七日内支付被告车天翼违法解除劳动合同赔偿金64,188元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，因本案适用简易程序审理，减半收取计5元，由原告光唯尚眼镜商贸(中国)有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审判员  邓金 二〇一九年九月二十九日 书记员  周铭 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国劳动合同法》 第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。 依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 二、《中华人民共和国劳动法》 第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。