广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6998号上诉人（原审原告）：佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李慰。委托诉讼代理人：林洁莲，广东大润律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙伟文，广东大润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海和华嘉宜房地产开发有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：关绍彬。委托诉讼代理人：张涛，广东国慧律师事务所律师。原审第三人：广东宏裕商业经营管理有限公司，住所地广东省广州市荔湾区。法定代表人：陈伟冲。上诉人佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司（以下简称合富公司）因与被上诉人佛山市南海和华嘉宜房地产开发有限公司（以下简称和华公司）、原审第三人广东宏裕商业经营管理有限公司（以下简称宏裕公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初210号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。合富公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持合富公司的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由和华公司负担。事实与理由：一、一审法院认为合富公司未举证证明与和华公司就空档期成交房屋的代理佣金计付另行达成了一致意见或和华公司同意和支付相应代理佣金，和华公司亦未能有效证明其参与了空档期的销售，一审法院认定事实错误。（一）涉案房屋的认购书注明认购书一式四联，第四联应交予代理公司留存。而涉案房屋对应的认购卡、认购书及签约确认表原件均在合富公司处，另外，所有的签约确认表均是合富公司的工作人员复核。而且签约确认表一式两联，合富公司与和华公司各保留一份。如果不是合富公司代理销售，签约无须合富公司复核，更无须合富公司存档。合富公司已经充分举证证明合富公司参与涉案房屋的代理销售工作，否则合富公司不可能掌握如此大量重要文件的原件。（二）公寓223房、公寓413房、公寓415房、1座1403房认购时间分别是2015年11月13日、2015年11月1日、2015年11月1日、2015年11月18日，上述四套商品房均在空档期成交。但是和华公司已按双方于2015年3月18日签订的《和华•尚悦公馆独家策划销售代理合同》（以下简称《代理合同一》）约定的成交金额的0.8%向合富公司结算相应的代理佣金，因此，和华公司应按成交金额的0.8%向合富公司结算涉案房屋的代理佣金。（三）根据和华公司与宏裕公司签订的《策划和销售代理合同》第六条第10款规定“本合同代理期内，除本合同另有约定外，就本合同的事务甲方（和华公司）不再另行委托他人进行办理，乙方（宏裕公司）销售该物业为独家代理，甲方不得另行委托第三人销售该物业(除合富辉煌之外)”。该约定证明，空档期除宏裕公司代理销售涉案项目外，合富公司也参与销售工作，否则不会有如此明确的约定。（四）和华公司向宏裕公司结算空档期的代理佣金并不意味着其无需向合富公司支付佣金。合富公司与宏裕公司的关系类似一手、二手联动销售代理，合富公司与宏裕公司分别是独立结算。因此和华公司应向合富公司支付涉案房屋的佣金。二、一审法院举证责任分配错误，和华公司应承担举证不能的不利后果。（一）合富公司已经举证证明合富公司有参与涉案房屋的代理销售工作。和华公司声称合富公司之所以会掌握涉案71套单位的认购书、签约确认表的原件是和华公司在宏裕公司撤场后于2015年12月31日至2016年3月18日期间向合富公司移交，移交资料的目的是便于该项目后期管理，避免重复销售。但是和华公司并未提供交接文件证明是和华公司移交给合富公司，和华公司应承担举证不利的后果。（二）房地产代理销售工作的项目销售现场是有销控表的。对于哪些单位是可售或已售非常清楚，无需大费周折移交认购书、签约确认表等资料原件。另外，认购书一式四联，第二联由发展商留存、第四联由代理公司留存。换言之宏裕公司即使撤场也无需向和华公司移交相关认购书。事实上，合富公司在撤场的时候也未向和华公司移交上述资料，所有合富公司代理销售的单位的认购书、签约明细表均在合富公司处。因此，和华公司无法举证证明涉案房屋的认购书原件是其移交给合富公司的，其应承担举证不能的不利后果。三、和华公司未能合理解释涉案房屋的签约确认表为何需合富公司复核、为何部分房屋的签约确认表上仅有合富公司的销售人员签名，也未能合理解释为何涉案房屋的认购卡、认购书、签约确认表的原件均掌握在合富公司手中。根据合富公司一审提交的证据20可知，合富公司早于2015年11月2日、2015年12月5日、2015年12月31日即和华公司所称的向合富公司移交涉案房屋销售资料之前，已经清楚知悉全部单位的成交信息，并制作表格，通过邮箱发送给和华公司，要求和华公司支付代理佣金。如果合富公司没有参与代理销售工作，合富公司不可能未卜先知，在拿到资料前就清楚涉案房屋的成交销售信息。和华公司辩称，一、和华公司与合富公司对涉案71套房屋无委托代理销售或支付佣金的合意。合富公司主张佣金不成立，一审法院对此认定正确。（一）和华公司与合富公司对涉案71套房屋并无委托代理销售合同关系。2015年3月18日、2016年3月18日，和华公司先后与合富公司签订两份《和华尚悦公馆独家策划销售代理合同》，委托代理销售期限分别为2015年3月18日至2015年10月15日、2016年3月18日至2016年12月31日。合富公司主张佣金的涉案71套房屋销售发生在该两份《和华尚悦公馆独家策划销售代理合同》期间的空档期。在该空档期内，双方不存在委托代理销售合同关系。合富公司是专业的房地产销售代理中介公司，委托代理销售合同是其主张代理销售佣金的基础，是其结算佣金的关键性依据。本案中，对空档期内销售的71套房屋，双方未签订代理销售合同。2016年3月18日，双方签订第二份《和华尚悦公馆独家策划销售代理合同》（以下简称《代理合同二》）时，对之前空档期内的代理销售也未进行任何追认或补签合同。由此说明双方对空档期内销售的涉案71套房屋自始至终无委托代理销售或支付佣金的合意。否则，双方不可能自始至终不签订代理销售合同进行约定。（二）从双方结算该项目其他房屋代理销售佣金的过程亦可证实双方对涉案71套房屋并无支付佣金的合意。首先，合富公司代理销售的该项目其余68套房屋，和华公司己向其结清佣金。对上述68套房屋，合富公司在代理销售完毕后均己向和华公司提供了书面的请款申请书、佣金结算表、佣金结算明细表、佣金发票，和华公司在收到上述资料后己分多次向合富公司付清了全部代理销售佣金614803元，该614803元包括合富公司联动二手中介销售的3%渠道拓展佣金。其次，合富公司主张佣金的涉案71套房屋销售均发生在2015年10月、11月期间，如双方存在代理销售合同关系或对佣金支付达成一致意见，则在和华公司与业主签订《商品房买卖合同》并收到首期款后，佣金的结算条件己经成就。此后，在和华公司与合富公司又于2016年3月18日签订了《代理合同二》，且合富公司此后也多次向和华公司提交请款申请书、佣金结算表、佣金结算明细表等资料，双方却自始至终未对涉案71套房屋的佣金进行任何结算、对账，合富公司也从未主张过该71套房屋的代理销售佣金。由此说明，双方对涉案71套房屋并无委托代理销售或支付佣金的合意，否则合富公司不可能自始至终未提交过请款资料、佣金结算表、佣金结算明细表、发票等资料向和华公司主张佣金。而且，如在涉案71套房屋佣金没有结算支付的情况下，合富公司也不可能与和华公司之后还继续签订《代理合同二》，继续为和华公司代理销售该项目其余房屋。再次，合富公司已向和华公司确认所有代理佣金己全部结清。2017年12月29日，和华公司向合富公司支付最后一笔佣金即2016年8月的佣金时，合富公司的项目负责人冯某代表合富公司在《支出证明单》上签字确认“该楼盘由我司销售的所有佣金已全部结清”，合富公司在本案仲裁阶段中也确认冯某是其该项目销售负责人。合富公司负责人己书面确认和华公司已向其结清代理销售佣金，其又主张涉案71套房屋的代理销售佣金是不合理的。最后，公寓223、413、415、1座1403房的佣金支付行为也不能说明双方对涉案71套房屋达成任何委托代理销售或支付佣金的合意。虽然公寓223、413、415、1座1403房共四套房屋的销售时间是发生在空档期2015年11月，和华公司在一审中也确认该四套房屋是合富公司利用其客户资源销售的，和华公司已向其结算支付了佣金。但是这不能说明双方对涉案71套房屋达成委托代理销售关系，更不能以此证明涉案71套房屋均是由合富公司代理销售的。因涉案71套房屋并非合富公司代理销售的，双方也未达成委托代理销售或支付佣金的合意，因此才导致合富公司对该四套房屋向和华公司提交了请款资料、佣金结算表、佣金结算明细表、发票且和华公司也向其结算支付了佣金，对涉案71套房屋双自始至终未结算过代理销售佣金，合富公司也未向和华公司提供过任何请款资料、佣金结算表、佣金结算明细表、发票。二、涉案71套房屋并非合富公司代理销售。和华公司己向宏裕公司支付了代理销售佣金，合富公司无权向和华公司主张佣金。(一）涉案71套房屋是由宏裕公司代理销售或和华公司自行销售的,且和华公司已向宏裕公司结算支付了代理销售佣金。合富公司主张佣金的71套房屋，是在和华公司与宏裕公司签订《策划和销售代理合同》期间，由宏裕公司代理销售的66套房屋及和华公司自行销售的5套房屋。宏裕公司代理销售66套房屋的《尚悦公馆认购书》中“销售代表”签名处签名人员均是宏裕公司的销售人员，并非合富公司的人员。该项目1座1205房、2座902房、公寓208、210、305共5套房屋由和华公司自行销售，并非合富公司销售。其中2座902房原是由宏裕公司代理销售，但由于业主未能及时交纳首付款，后续收取首付款、签订商品房买卖合同等工作由和华公司自行跟进，故该房屋视作和华公司自行销售，宏裕公司也未向和华公司收取该房屋代理销售佣金；其余4套房屋属和华公司自行销售，故认购书中“销售代表”签名处为空白，合富公司对此无权向和华公司主张佣金。对宏裕公司代理销售的66套房屋，和华公司提交了宏裕公司请款申请书、佣金结算表、佣金结算明细表、发票及和华公司向宏裕公司支付佣金的支票存根、银行转账凭证，与宏裕公司提供的情况说明，各项证据之间相互印证，足以说明该66套房屋是由宏裕公司代理销售且和华公司向宏裕公司结算支付了代理销售佣金。(二）合富公司主张涉案71套房屋是其代理销售的与事实不符。首先，合富公司认为其持有涉案71套房屋的认购书原件，以此主张该71套房屋是由代理销售的不成立。涉案71套房屋销售均发生在2015年10月、11月期间，在和华公司与宏裕公司签订《策划和销售代理合同》于2015年12月31日期限届满终止后，2016年3月18日和华公司与合富公司签订了《代理合同二》，和华公司将该项目剩余房屋继续委托合富公司代理销售。由于合富公司是专业房地产销售中介公司并有丰富的销售管理经验，为了避免重复销售及便于统一管理，和华公司将认购书原件等资料统一交给合富公司进行保管。涉案71套房屋均是在和华公司与宏裕公司签订《策划和销售代理合同》约定的代理销售期间销售的。而且，认购书中的“销售代表签名”能直接反映该房屋是哪家代理销售公司销售的。涉案71套房屋其中66套的认购书中销售代表是宏裕公司的销售人员，其余5套房屋是由和华公司自行销售，故销售代表处空白无人签名，没有任何一套房屋的销售人员是合富公司的人员。故不能简单以合富公司持有认购书等资料原件认定该71套房屋是由合富公司代理销售。其二，合富公司一审提交的认购卡中“丘伟成”、“宾”是其利用持有这些资料的便利条件在原记录宏裕公司销售人员之后自行篡改添加的，且与实际情况完全不符。按合富公司所称涉案71套房屋均是由其销售人员丘伟成、李榕宾二人销售的，该二人甚至一天之内就销售十多套房屋，一个月左右该二人就将该71套房屋代理销售完毕，这明显不符合常理。合富公司在两份《和华尚悦公馆独家策划销售代理合同》期间代理销售期间共长达16个月余才代理销售68套房屋，其销售人员多达十多人；宏裕公司为涉案71套房屋派遣代理销售的销售人员也多达十多人。故合富公司称涉案71套房屋是其代理销售的，明显与事实不符。三、和华公司与合富公司对涉案71套房屋并无委托代理销售合同关系或支付佣金的合意，涉案71套房屋并非合富公司代理销售，且和华公司已向宏裕公司结算支付了代理销售佣金。如按合富公司的上诉主张，和华公司再向其支付高达34万多元的代理销售佣金，势必会造成和华公司两次重复支付佣金，于法无据，对和华公司而言也显失公平。宏裕公司未发表意见。合富公司向一审法院起诉请求：1.自提起诉讼之日起解除《和华•尚悦独家策划销售代理合同》；2.和华公司向合富公司支付拖欠的销售代理佣金本金347272.9元；3.和华公司向合富公司支付逾期支付利息253387.88元（以欠费金额为本金按年利率24%自2015年11月7日起计算至实际清偿之日止）；4.和华公司承担本案全部诉讼费用（案件受理费、财产保全费、保险保费）。一审法院认定事实：2015年3月18日，和华公司（甲方）与合富公司（乙方）签订《代理合同一》，约定：甲方委托乙方为佛山市南海区某项目的独家策划销售总代理，在合同期内为该项目策划及代理销售该项目住宅/商铺/车位之所有单元。自双方签署本合同之日起，甲方委托乙方为该项目的独家策划销售代理。委托期自双方签署本合同之日起至2015年10月15日止；该项目代理期内，由任何人售出该项目之住宅/商铺/车位，乙方均可按各类物业之累计总成交金额按0.8%比例向甲方收取代理佣金；合同期内，认购者签订《认购书》后并交付足额定金则确认该单位成交，但认购者需签署正式《商品房买卖合同》及交付首期购房款后，甲方才支付乙方佣金。2016年3月18日，和华公司（甲方）与合富公司（乙方）签订《代理合同二》，约定：甲方委托乙方为佛山市南海区某项目的独家策划销售总代理，在合同期内为该项目策划及代理销售该项目公寓之所有单元。自双方签署本合同之日起，甲方委托乙方为该项目的独家策划销售代理。委托期自双方签署本合同之日起至2016年12月31日止；该项目代理期内，由任何人售出该项目之公寓单元，乙方均可按该物业之累计总成交金额按1.0%比例向甲方收取代理佣金。甲方同意在代理期内，由乙方整合的中介成功销售该项目之公寓单元，甲方同意按乙方累计总成交金额之3.0%支付渠道拓展佣金予乙方；合同期内，认购者签订《认购书》后并交付足额定金则确认该单位成交，但认购者需签署正式《商品房买卖合同》及交付首期购房款后，甲方才支付乙方佣金。乙方联动二手中介销售的3%渠道拓展佣金须待按揭款银行放款后才能结算支付。上述两合同期内共销售68套房屋。和华公司已按合同约定向合富公司支付该68套房屋的全部代理佣金；和华公司已向合富公司支付代理佣金614083元，其中包括2015年11月成交的4套房屋代理佣金。2015年10月16日，和华公司（甲方）与宏裕公司（乙方）签订《策划和销售代理合同》，约定：甲方委托乙方为该物业策划推广及销售代理，乙方仅负责该物业的策划销售工作，该物业后期经营管理与乙方无关。乙方须在2015年12月31日完成100套的销售任务，在完成上述任务前提下，乙方代理期限可顺延一个月，如不完成上述任务，则代理期终止；乙方代理销售额指合同约定的代理期限内，乙方代理销售该物业的买卖成交额。在委托代理期内，甲方与买受人签订了《认购书》，且买受人支付了房款的50%或以上的，则该《认购书》约定的成交价确定为“乙方代理销售额”，甲方需按合同约定向乙方支付代理收益；甲乙双方制定该物业的每套单位销售底价，在此基础上每套单位乙方实际销售价格高于销售底价的差额部分作为乙方基本代理服务费，最终以此计算总代理服务费：销售总价-7900元/平方米×面积=总代理费。乙方基本代理服务费按自签订合同之日起开始结算，由甲方每个月的15号结付一次给乙方。上述合同期间，宏裕公司共销售涉案项目房屋66套，和华公司自行销房屋5套，和华公司已支付上述66套房屋的代理销售佣金共3466052元予宏裕公司。一审法院认为，合富公司与和华公司分别于2015年3月18日、2016年3月18日签订的《代理合同一》《代理合同二》均是双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。合富公司已按上述合同约定履行了策划销售义务，和华公司亦按合同约定支付了全部代理佣金予合富公司，双方合同目的均已实现，上述两合同均已履行完毕，不存在解除的问题，合富公司主张解除合同，一审法院不予支持。案件的争议焦点为合富公司是否有权就2015年10月16日至2015年12月31日期间成交的71套房屋向和华公司主张代理佣金。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。合富公司、和华公司双方就涉案项目前后签订了两份销售代理合同，两份合同的空档期为2015年10月16日至2015年12月31日。2015年10月16日，和华公司与宏裕公司另行签订了销售代理合同，代理期限即上述空档期。合富公司、和华公司签订的两份合同均明确约定了代理期限，合富公司的代理期限不包括上述空档期，合富公司、和华公司合同约定代理期限内计付佣金，合富公司主张和华公司参照第一份合同约定的佣金标准向其支付代理期限外即上述空档期期间成交房屋的代理佣金，无合同依据。另，合富公司未举证证明其与和华公司就空档期成交房屋的代理佣金计付另行达成了一致意见或和华公司同意支付相应代理佣金，合富公司亦未能有效证明其参与了空档期的销售，且和华公司已向宏裕公司结清了上述空档期的代理佣金。综上，合富公司未提供充分证据证明自己的主张，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对合富公司代理佣金及利息的主张不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回合富公司全部诉讼请求。案件以简易程序结案，案件受理费4903.3元、财产保全费3523.3元，合共8426.6元，由合富公司负担。二审期间，合富公司、和华公司均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明一，和华公司于一审中提交日期为2016年7月13日的支出证明单载明：“支付佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司销售尚悦公馆2015年9月份至2015年11月份销售尚悦公馆佣金附发票、请款单”，合富公司对该证据的真实性没有异议。和华公司于一审提交2017年12月29日合富公司职员冯某签署的支出证明单一份，该支出证明单载明：“支付佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司销售尚悦公馆2016年8月份佣金（结清）（该楼盘由我司销售的所有佣金已全部结清，签收附发票、请款单）”，合富公司对该证据的真实性没有异议。另查明二，二审中，合富公司确认涉案71套房屋的认购书的销售代表签名处没有合富公司的人员签名。合富公司认为其与宏裕公司是共同销售涉案房屋，所以销售代表处是哪家公司的人员签名都没有问题。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为和华公司是否欠付合富公司2015年10月16日至2016年3月17日期间的销售佣金。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”合富公司主张和华公司向其支付上述空档期间成交的房屋的佣金，应举证证明双方之间于2015年10月16日至2016年3月17日期间存在委托代理销售合同关系且合富公司按照双方合同约定履行了义务。但是合富公司未举证证明双方之间就该期间的权利与义务进行了约定，即和华公司与合富公司于该期间不存在委托代理销售合同关系。合富公司诉请解除《和华•尚悦独家策划销售代理合同》没有事实和法律依据。一审法院驳回合富公司解除合同的诉请符合本案实际。其次，2015年3月18日，和华公司与合富公司签订《代理合同一》和《代理合同二》，约定和华公司委托合富公司为独家策划销售代理，委托期为两段：分别自2015年3月18日起至2015年10月15日止以及2016年3月18日起至2016年12月31日止。该两份《和华•尚悦公馆独家策划销售代理合同》未覆盖的空档期为2015年10月16日至2016年3月17日。合富公司陈述空档期内成交的涉案71套房屋的认购书的销售代表签名处没有合富公司的人员签名。合富公司认为其与宏裕公司是共同销售涉案房屋，所以销售代表处是哪家公司的人员签名都没有问题，该说法显然不符合商业惯例。合富公司要求和华公司按照《代理合同一》约定标准向合富公司支付佣金没有事实依据。再次，合富公司于本案中主张的房屋有67套的认购日期在2015年10月至2015年11月。和华公司于一审中提交日期为2016年7月13日的支出证明单载明：“支付佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司销售尚悦公馆2015年9月份至2015年11月份销售尚悦公馆佣金附发票、请款单”，该证据且附有请款申请书、发票、佣金结算表和佣金结算明细。合富公司对上述证据的真实性没有异议，故本院认定和华公司与合富公司已对2015年9月份至2015年11月份销售尚悦公馆房屋的佣金进行了结算。最后，2017年12月29日合富公司销售主管冯某签署的支出证明单载明：“支付佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司销售尚悦公馆2016年8月份佣金（结清）（该楼盘由我司销售的所有佣金已全部结清，签收附发票、请款单）”。该证据且附有请款申请书、发票、佣金结算表和佣金结算明细。合富公司对该证据的真实性不持异议。本院据此认定和华公司和合富公司双方已确认涉案楼盘的佣金全部结清。故合富公司上诉要求和华公司向其支付2015年10月16日至2016年3月17日期间的销售佣金没有事实和法律依据，一审法院判决驳回其诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9806.6元，由佛山市合富辉煌房地产顾问有限公司负担。本判决为终审判决。温万民长判审虹李员判审翁丰好员判审二〇一九年九月十九日张颂恩理助官法李嘉敏员记书