安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初4059号 原告：上海行为企业管理咨询服务有限公司，住所地上海市嘉定区宝安公路******，统一社会信用代码91310114761632723L。 法定代表人：黄丽芳，总经理。 委托诉讼代理人：章翔，安徽安然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪艳虹，安徽安然律师事务所实习律师。 被告：吴庆江，男，1959年3月22日出生，汉族，咨询师，住安徽省芜湖市弋江区。 原告上海行为企业管理咨询服务有限公司诉被告吴庆江劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海行为企业管理咨询服务有限公司的委托诉讼代理人章翔、汪艳虹，被告吴庆江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告上海行为企业管理咨询服务有限公司向本院提出诉讼请求：请求判令原告不承担被告的社保费用4093元、工资53760元。事实和理由：根据安徽省高级人民法院于2019年2月28日作出的（2019）皖民再19号民事裁定书，认定镜湖区劳动争议仲裁委员会（2016）镜劳人仲字第105号仲裁裁决未对仲裁结果以及不服仲裁起诉期限予以公告送达，不符合民事诉讼法有关公告送达法律文书的规定，撤销了芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1483号民事裁定书、芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3716号民事裁定，决定由芜湖市镜湖区人民法院审理本案。芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会2017年1月6日作出的（2016）镜劳人仲字第105号仲裁裁决书，原告认定该仲裁裁决书认定事实不清，证据不足，且适用法律错误，具体理由如下：一、从原、被告2013年3月21日签订的劳动合同约定内容可以看出，被告明显属于原告的非全日制员工，原告依法依约无须承担被告的社会保险费用。首先，劳动合同第二条约定原告安排被告到与原告已签约的企业从事管理体系辅导工作，说明原告与需要管理体系辅导工作的企业签约后，才能够安排被告前往签约企业从事辅导工作，因此被告的工作地点具有不确定性。其次，劳动合同第四条约定被告的辅导费用为每个项目1200元，第九条第3项约定“针对有此项目仅需求辅导1-2天的，公司将给予乙方保底价600元，如有超过2天的将根据项目的辅导天数实情增加辅导费用”，由此可以看出被告的劳动报酬是按照项目完成数量进行支付的，也说明了被告参加一个项目的辅导工作短期内就能完成，被告的工作时间具有短期性和不确定性。最后，劳动合同第五条劳动纪律中所约定内容可以反映出被告仅需在接受辅导工作后，前往签约企业严格认真完成相应的辅导工作即可。被告辅导工作完成后仅仅需要将文件或者记录等辅导相关材料以电子邮件的方式报公司备案，说明被告平日无需在公司从事任何工作，甚至在完成辅导工作后都不需要前往公司，仅通过电子邮件等方式与公司完成文件材料的交接。因此，被告的辅导工作具有松散性和自由性的特征。根据被告在劳动仲裁案件审理过程中所阐明的事实理由以及提供的证据来看，并没有提供任何工作期间在原告处的考勤记录。因此、原、被告之间签订的劳动合同应当属于非全日制用工的劳动合同书，被告的养老保险、医疗保险等费用由被告自交，已经包括在被告的辅导费用内，原告不予再承担。二、根据原、被告之间签订的劳动合同，原告是根据被告实际参加的辅导工作数量发放辅导费用，原告并未拖欠被告任何的劳动报酬。1、芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会在仲裁裁决中仅根据被告提供的2015年3月前的社保缴费基数2390元/月，在缺乏足够证据的情况下就认定被告月工资为2390元，又根据被告的一面之词就认定原告仅支付了被告4000元工资，就强行裁决原告应当支付被告53760元，如此裁决毫无事实及法律依据。2、被告申请仲裁，原告未收到传票未能参与仲裁，镜湖区劳动仲裁委员会也应当根据劳动合同的约定，至少应当要求被告提供足够的证据来证明其参与了哪些企业的辅导工作，然后参照劳动合同约定的工作报酬来计算其应得到的辅导费用，而从被告提供的证据来看，被告仅提供了一份“证明”，证明被告受原告指派到安徽砼宇特构科技有限公司从事辅导工作（但证明上未加盖公司公章，签名人也并非公司法定代表人）。因此，被告在仲裁过程中所提供的证据不能证明原告拖欠了被告的工资，镜湖区劳动仲裁委员会作出的裁决对原告显然不公正。3、退一步说，即便镜湖区劳动仲裁委员会认定原告应当支付被告的工资，但仍为被告计算两年的工资，明显无事实和法律依据。裁决书中明确提到了被告已于2014年4月退休，表明被告已于2014年4月开始依法享受基本养老保险待遇了，原、被告之间签订的劳动合同也应于2014年4月终止。被告未能提供证据证明其在退休后仍为原告履行了合同义务，在案件事实尚未查明的情况下就认定并裁决原告支付被告两年的工资，于法于理对原告都是极不公平的，甚至于法相悖。三、仲裁裁决书列明的被申请人上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司已于2014年7月18日办理了注销登记，不能作为诉讼主体参与仲裁案件的审理。综上所述，原告认为仲裁裁决程序违法，认定事实不清，适用法律明显错误，难以让原告信服，故诉至法院，请求判如所请。 原告上海行为企业管理咨询服务有限公司为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据予以证明： 1、被告的户籍的信息，证明被告主体适格； 2、（2019）皖民再19号民事裁定书、（2017）皖0202民初3716号民事裁定书、（2017）皖02民终1483号民事裁定书，证明安徽省高级人民法院作出终审裁定，本案交由芜湖市镜湖区人民法院立案审理； 3、镜湖区劳动争议仲裁委员会（2016）镜劳人仲字第105号仲裁裁决书，证明原、被告劳动争议已经仲裁前置，原告不服该裁决，依法提起民事诉讼； 4、劳动合同，证明原、被告于2013年3月21日签订了劳动合同一份，对工作内容、劳动报酬等进行了明确约定，被告属于非全日制用工； 5、注销登记信息，证明上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司已于2014年7月18日办理了注销登记手续； 6、银行转账记录，证明原告向被告支付7000元的事实。 被告吴庆江对原告上海行为企业管理咨询服务有限公司所举证据的质证意见为：证据1、2无异议；认可证据3的仲裁裁决书；证据4的真实性无异议，双方形成全日制用工；证据5真实性无异议，并没有向被告告知，也没有解除合同；证据6的真实性无异议，只收到4000元，其他钱为签合同前做业务欠的钱。 被告吴庆江辩称：一、本案基本事实如下：2013年3月，被告与原告所属安徽分公司签订劳动合同，约定合同期限两年，自2013年3月21日起至2015年3月20日止，从事岗位为专职体系认证咨询师。合同签订后，原告所属安徽分公司向被告口头承诺，为原告提供足够的咨询项目，年收入不低于5万元，被告在向原告讨回欠款无果的情况下，于2015年提起诉讼。二、被告与原告所属安徽分公司签订劳动合同后，几天后为被告印一盒名片，对外称被告为高级咨询师。原告诉状称被告的工作地点、工作时间、短期性等具有不确定性，被告不予认可，理由如下：中国境内所有的组织和个人领取了营业执照、有经营场所，如果愿意认证都可以申请认证；企业在申请认证前体系运行不少于3个月，环境管理体系、职业健康管理体系不少于6个月；通过认证的企业每年要接受发证机构年审，认证企业不年审的发证机构有权吊销认证证书，并网上公告。三、电子文档是属于咨询师的知识产权，在同行中可以转让其他咨询师，具有参考价值，转让价格在1000元至6000元不等。对原取证的企业，在认证的有效期内监督审核（每年一次）和复评再认证（每三年一次）都有重要的价值。原告是从事认证行业服务十几年的公司，也从事体系认证咨询项目辅导工作，所谓备案再生的经济价值原告是知道的，这也是在于邀约被告签订劳动合同的真实目的之一。四、被告申请仲裁期间，原告收到相关信息，不予理睬，仲裁委根据法律规定，通过公告方式送达，并依法作出仲裁裁决。五、恳请法院用法令文书传唤证人袁某到庭作证。袁某是中国质量认证中心安徽分公司的审核员，系本案重要证人，与本案有重要的关联，负有到庭说明事实真相的义务。综上所述，原告在事实面前断头去尾、混淆是非、回避重点，其所述非全日制员工不攻自破，请求法庭不支持原告的诉讼请求。 被告吴庆江为证明其诉讼主张，向本院提交了下列证据予以证明： 1、芜湖新竹包装有限公司质量管理体系认证证书，证明该公司是原告原来的客户，是经过被告监督认证的，被告做了后续的工作，按照劳动合同提供了服务； 2、外审审核计划，证明工作结束后的6个月的后续工作，工作周期很长； 3、繁昌县天宇水泥制品有限公司的企业相关信息，证明工作前期要做大量的工作，被告在原告处是全日制用工； 4、证人袁某出庭作证，证明原告邀约被告签订合同，承诺年收入不低于5万元； 5、授权委托书、公司章程、租赁合同、任命书、证明原告公司对劳动争议案件是清楚的，袁某是公司总经理和股东。 原告上海行为企业管理咨询服务有限公司对被告吴庆江所举证据的质证意见为：证据1载明的日期为2010年8月9日，不在劳动合同期限内，达不到被告的证明目的；证据2中并没有出现被告的名字，无法证实是被告完成的工作，也无法证明其具体辅导的天数，达不到被告的证明目的；证据3均是证件，无法看出被告从事大量的工作，也无法看出被告做的工作，不能证明被告在原告处是全日制用工；证据4中证人明确否认向被告承诺其年收入不低于5万元，合同中对此亦没有约定，达不到被告的证明目的；证据5的真实性无异议，袁某是原告单位的，对本案事实也是清楚的，对其出庭作证的证言予以认可。 经当事人举证，本院认证如下：对原告所举证据1、2、3、4、5、6的真实性、合法性、关联性均能成立，本院予以采信；对被告所举证据1、2、3无法证明所涉项目认证是被告完成，亦无其他证据印证，本院不予采信；对被告所举证据4证人袁某出庭已明确否认未向被告承诺年收入不低于5万元，被告的证明目的不能成立；对被告所举证据5的真实性、合法性、关联性均能成立，本院予以采信。 依据认证的证据和当事人陈述，经审理查明：2013年3月21日，上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司（甲方）与被告吴庆江（乙方）签订劳动合同一份，约定：一、本合同期限自2013年3月21日至2015年3月20日止；二、甲方安排乙方到与甲方已签约的企业（以下简称甲方企业）从事管理体系辅导工作；乙方应根据与甲方企业预定的计划安排工作内容和要求，按质、按量、按时完成工作任务；每个项目结束后，乙方把甲方企业的电子文档（手册／程序文件／内审／管评）和经客户签字的辅导记录项目满意度调查表提交到公司咨询部存档；三、乙方实行与甲方已签约的企业商定辅导计划时间来安排工作；四、乙方的辅导费用为每个项目1200元，车旅食宿除外，年终将根据项目满意程度核算年终奖金，乙方养老保险、医疗保险等费用由乙方自交，其费用已经包括在乙方的辅导费内，甲方不予再承担；五、每个项目辅导完毕后，必须将为企业做的所有文件及记录的电子文档发送给公司备案；六、针对有些项目仅要求辅导1-2天的，公司将给予乙方保底价600元，如有超过2天，将根据项目的辅导天数酌情增加辅导费用等内容。合同签订后，被告根据上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司的安排派驻在其他企业从事辅导工作，不在上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司处考勤，并根据项目计件支付劳动报酬。2013年9月2日、2013年12月31日，上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司通过袁某分别向被告吴庆江支付2400元和4600元。2014年7月18日，上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司注销。2016年，被告吴庆江以上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司为被申请人、上海行为企业管理咨询服务有限公司为第三人向芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请向被告支付工资99456元、支付被告赔偿金16576元、向被告支付社会保险费用33815元。2017年1月6日，芜湖市镜湖区劳动争议仲裁委员会作出［2016］镜劳人仲字第105号仲裁裁决书，裁决上海行为企业管理咨询服务有限公司支付被告社保费用4093元、工资53760元。2017年5月9日，原告向本院起诉，本院以原告的起诉超过法定的起诉期限，于2017年5月26日作出（2017）皖0202民初3716号民事裁定书，对上海行为企业管理咨询服务有限公司的起诉不予受理。原告上海行为企业管理咨询服务有限公司不服该裁定，上诉至芜湖市中级人民法院，芜湖市中级人民法院于2017年7月7日作出（2017）皖02民终1483号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。原告上海行为企业管理咨询服务有限公司仍不服该裁定，向安徽省高级人民法院申请再审。安徽省高级人民法院于2019年2月28日作出（2019）皖民再19号号民事裁定书，裁定：一、撤销安徽省芜湖市中级人民法院（2017）皖02民终1483号民事裁定及安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2017）皖0202民初3716号民事裁定；二、本案由安徽省芜湖市镜湖区人民法院立案受理。原告遂诉至本院，请求判如所请。庭审中，被告陈述两年内做了7个项目，部分项目领取了证书。 另查明：1、上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司系原告上海行为企业管理咨询服务有限公司设立的分公司。2、被告吴庆江于2014年4月退休并领取养老保险金。 本院认为：一、关于诉讼主体的认定。上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司系原告上海行为企业管理咨询服务有限公司依法设立的分公司，且已注销，其责任应由原告上海行为企业管理咨询服务有限公司承担，原告诉讼主体资格适格。二、关于原告工作性质的认定。（一）原告所属安徽分公司与被告签订劳动合同，双方形成劳动关系。从被告的工作性质和工作内容来看，被告根据公司的安排派驻在其他企业从事咨询辅导工作，无需在单位考勤、无办公地点，工作时间和地点亦不受公司的约束，且根据项目计件支付劳动报酬，不符合全日制用工的形式，双方之间形成的是非全日制用工的劳动关系。（二）原告自2014年4月退休并领取养老保险，根据法律规定，其与原告所属安徽分公司之间形成的是劳务关系，而非劳动关系。三、关于原告诉请的认定。（一）根据前述认定，原告与上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司之间的非全日制用工期间，现行法律对非全日制用工参加社会保险未作强制性规定，故本院对原告要求不支付被告社保损失的诉请予以支持。（二）关于原告是否应支付被告工资的认定。原告上海行为企业管理咨询服务有限公司安徽分公司与被告吴庆江签订的劳动合同明确约定，劳动报酬按项目支付。根据本案查明事实，被告未能提交证据证明其从事咨询辅导项目的证据，其本人陈述做了7个项目，也未能提交证据证实；被告吴庆江另陈述证人袁某口头承诺年收入不低于5万元，但证人袁某出庭作证时明确对此予以否认，现有证据无法证明原告差欠被告工资，故本院对原告要求不支付被告工资53760元的诉请亦予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告上海行为企业管理咨询服务有限公司不承担被告吴庆江的社保费用4093元、工资53760元。 本案案件受理费10元，由被告吴庆江负担（案件受理费原告上海行为企业管理咨询服务有限公司已预交，被告吴庆江于本判决生效之日起三日内给付原告上海行为企业管理咨询服务有限公司10元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  秦山成 人民陪审员  杨 琴 人民陪审员  王 丽 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  石 冉 附：本案适用法律条款： 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十四条有下列情形之一的，劳动合同终止： （一）劳动合同期满的； （二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的； （三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的； （四）用人单位被依法宣告破产的； （五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的； （六）法律、行政法规规定的其他情形。 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第六十九条非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。 从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 第七十一条非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。