广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0606民初15433号原告：张佐业，男，1979年4月21日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人:沈庆，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人:陆梓峰，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被告：张亮，男，1979年12月19日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人:林志荣，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人:何伟琪，广东聚理律师事务所律师。原告张佐业与被告张亮委托理财合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案第一次开庭时，原告的委托诉讼代理人陆梓峰，被告的委托诉讼代理人林志荣到庭参加诉讼；本案第二次开庭时，原告及其委托诉讼代理人陆梓峰，被告的委托诉讼代理人林志荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿4079839.68元及以1000万元为本金，按中国人民银行公布的金融机构同期同档次贷款利率支付自2016年4月8日起计付至款项实际清偿完毕之日止的利息（利息暂计算至2019年6月5日为1522638.89元）；2.诉讼费由被告负担。事实与理由：原告与被告就委托投资证券事宜签订《证券投资委托协议合同》和《证券投资委托合同补充协议》。该合同约定原告委托被告进行证券投资，委托期间原告账户资金低于初期出资金额时，被告须以现金方式向原告全额赔偿。直至2017年6月，原告账户的初始资金已经减少了6079839.68元。原告按约要求被告赔偿账户资金减少额（即6079839.68元），但被告仅仅向原告赔偿200万元。被告辩称，一、委托投资期间，原告存在严重的违约行为，导致委托合同无法继续履行，委托合同早已实际终止，原告应自行承担投资亏损的风险。根据双方签订的《证券投资委托合同》第四条之约定，账户内资产不足初期出资金额时，被告须以现金方式全额补足，交易日当天收市市值低于950万元时，被告以现金或转账方式补足总资产达到初始出资额，当证券市值恢复到初始出资额时，原告无条件将被告补充的金额以现金或转账方式退回给被告。事实上，委托投资初期，由于市场的波动，委托股票账户曾经出现了一些亏损，被告虽对前期的亏损并无重大过错，但被告仍按照约定向原告支付了200万元补足了账户的初始资金，而原告在收到被告的款项后，却没有依约将款项转入股票资金账户补足初始资金，擅自挪用了该笔款项另作他用，使得被告无足够资金建仓或加仓优质股票，导致账户资金收益率下降，难以回本。被告向原告补足了200万元账户资金后，原告却修改了账户的密码，导致被告无法操作股票账户，据被告初步了解统计股票投资账户曾经获得约80万元的增值，原告却违反合同约定，拒不向被告退回补仓投资款，对于原告的违约行为，被告将保留追究的权利。根据《证券投资委托合同》第二条之约定，原告未经被告同意的前提下不得擅自修改交易密码及转取上述账号的资金，否则因此产生的一切损失由原告承担。事实上，委托投资期间，原告擅自修改了账户的交易密码，导致被告无法使用账户，无法对股票账户进行投资买卖操作，委托合同因原告的严重违约行为已无法继续履行，已实际终止。对于原告修改密码后自行操作账户所造成的损失应由其自行承担，与被告无关。二、关于《证券投资委托合同》中的投资亏损全部由被告承担的保底条款应属无效条款，理由如下：1.委托理财合同的本质为委托代理关系，即代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的代理行为承担民事责任。在本案中，被告在代理权限内以原告的名义实施了股票投资行为，所产生的相应法律后果及民事责任应由被代理人承担。2.根据证券法第122条规定：“未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务（其中包括第125条第6项证券资产管理）”及第144条规定：“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”之规定，保底条款违反了证券法的禁止性规定，而且违反了监管政策和金融政策，故应属无效。3.证券投资是高风险的经营活动，协议中关于所有亏损均由被告承担的保底条款通过保证投资本金不亏损，免除了原告作为委托人应承担的投资风险，与委托代理法律关系的基本原则相悖，违背民法之公平原则，也违背了金融市场的基本规律及交易规则，因此《证券投资委托合同》关于委托账户发生亏损由被告全部承担并支付5%补偿的保底条款应确认为无效条款。综上，“股市有风险，投资需谨慎”，这是股市投资者都清楚的至理名言，经济政策的变化、监管机构的态度都可能导致股市大幅波动，这是投资者应当预见到的风险，不属于不可抗力。在受托人无重大过错的情况下，委托人应自行承担投资风险。综上，原告在本案中的诉请缺乏事实及法律依据，请法院依法驳回其全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对本案证据，本院认定如下：原告提供的证据1（双方的身份信息资料），被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据2（证券投资委托合同、补充协议），被告对真实性无异议，本院对合同的真实性予以确认；关于条款的效力争议，是本案认定问题。原告提供的证据3（个人账户汇总信息清单），被告无异议，本院予以采信。原告提供的证据4（对账单截图），被告无提供反证推翻真实性，故本院对该证据予以采信。被告提供案涉股票的停牌价及K线图所主张的证明内容，是本案争议认定问题。原告提供的证据5、6（公告、微信聊天截图），被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认；关于证明内容的争议，是本案认定问题。被告调取回来的密码修改记录，证实了原告修改密码的时间及次数，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：原告与被告签订《证券投资委托合同》一份，合同第一、二条约定：原告将1000万元资金（在平安证券公司开设资金账户号，该账户号尾数为5385）委托被告进行证券投资；原告未经被告同意的前提下不得擅自修改交易密码及转取上述账号的资金，否则因此产生的一切损失由原告承担。合同第三条约定：委托期自2016年4月8日至2016年7月7日。合同第四条第1款约定；委托期终止时，委托投资证券资产为初始原告出资额，由被告承担投资及资金的风险，即账内资产不足初始出资金额时，被告须以现金方式补足；另在合同期内，若交易日当天收市市值低于950万元，被告必须无条件当天以现金或转账方式补充总资产达到初始出资额；当证券市值回复到初始出资额时，原告无条件将被告补充的金额以现金或转账方式退回给被告。合同第四条第2款约定：委托结束时，投资证券资产多于合同投资本金所产生的收益在5%以上，甲乙双方各占40%、60%，原告在委托期终止后三天内向被告支付完毕；如产生的收益在5%（含5%）以下，收益全归原告所有。合同第五条第2款约定：委托期满后三日内，被告为原告办理资产和收益的清算手续。合同第五条第3款约定：委托期满日，如资金账户持有的股票被交易所临时停牌或者特殊情况停牌的，必须在复牌后一个星期内变现进行清算。合同签订后，原告将密码告知了被告，被告使用原告的账号内资金进行了股票买卖，2016年6月底，被告将资金基本用于买入股票“德力股份”，至2016年7月5日原告的股票账户累计持有“德力股份”544000股。2016年7月7日，约定的委托期满后，被告未与原告办理清算手续。2016年8月1日，安徽德力日用玻璃股份有限公司董事会作出“德力股份”股票于2016年8月2日开市起停牌的公告。原告亦于当天修改了密码。2016年8月2日，原告又将密码修改回被告所知道的密码。2016年9月14日双方签订了补充协议，约定：因处于停牌阶段，双方一致同意延长原合同至受托资产复牌交易为止，且双方一致约定在受托资产复牌后一个月内进行清算（但复牌后三个交易日资产总值仍低于停牌前资产总值的，被告必须在复牌后五个交易日内全部结束交易），除非双方一致同意继续延期除外；如复牌后一个月内未进行清算，原告有权单方面取消委托合同，一切损失由被告负责；受托资产的合作条款按照原《证券投资委托合同》执行，条款不变；最终受托资产的亏损风险由被告承担，双方按约定比例进行盈利分红；如清算后账户未有任何收益或仍处于亏损，亏损部分由被告补充，并给予原告初始资金5%的现金作为补偿，并在一个星期内进行现金划拨。2017年2月28日，股票“德力股份”复牌，复牌当日收盘价为16.86元（544000股即股票市值9171840元），复牌第二日收盘价为17.14元（544000股即股票市值9324160元），但案涉证券账号未有任何交易。2017年4月28日，该股票又停牌；2017年6月8日，该股票又复牌。2017年6月中旬，原告将其证券账号内的股票卖出，经核算，账号内初始资金已经减少了6079839.68元。2017年12月6日，原告将证券账号数据截图发给被告并告知被告亏损了408万，被告回复“收到”。2018年1月23日，原告向被告催收，被告表示正在安排中，快则下周可支付一部分款项给原告，最迟过年前肯定可以支付一部分款项给原告，现在同他们结算中。原告认为被告应赔偿理财资金损失，遂于2019年7月16日提起本案诉讼。另查明，2016年8月2日“德力股份”停牌前，被告支付了200万元给原告（该款并无转入案涉证券账号的资金账户）。本院认为，关于合同履行过程中原告是否擅自修改密码的争议。《证券投资委托合同》约定的委托期至2016年7月7日，被告应在委托期满后三日内为原告办理资产和收益的清算手续，但是被告未按约定办理。被告并无证据证实在此之前原告擅自修改密码。被告逾期不履行义务，原告于2016年8月1日修改密码并不构成违约。况且，双方经协商，于2016年9月14日签订补充协议，即双方对于之前逾期未清算、修改密码等争议已通过协商解决，此前纠纷已解决。被告认为其已支付给原告的200万元，原告没有投入账户作为股票资金，构成违约。但是，该200万元的支付是在被告逾期清算后、签订补充协议前，即在补充协议签订前，被告早已知道原告没有将200万元投入股票资金账户，但双方仍然签订补充协议且补充协议中并无约定原告必须将该200万元投入股票资金账户，可见被告同意该200万元暂由原告保管，因此被告上述抗辩意见不成立。关于亏算由被告承担的约定（即保底条款）是否有效的争议。委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。案涉《证券投资委托合同》实质是原告委托被告投资理财，对于原、被告内部而言属于委托合同关系；被告持原告的证券账号及密码进行股票交易，对第三方而言，被告是代理原告进行股票交易，被代理人（原告）对代理人（被告）的代理行为承担民事责任。双方约定的保底条款，实质是对投资风险的承担约定，该约定与委托代理关系的性质相悖，确实违背了金融市场的基本规律及交易规则。其次，法律已明确规定，未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得经营证券业务；不得以任何方式对客户证券买卖的收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺。双方的约定与上述法律规定不符。综上，被告认为保底条款为无效条款的意见，合法有据，本院予以采纳。但是，法律亦规定了有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。双方约定利润分享，即为有偿委托。有偿委托中，被告作为受托人为获利而处理委托事务，应比一般人更勤勉地加以注意方能保证交易安全。对于本案，被告以认识团队、承诺保本等为由，骗取原告进行高风险的证券投资，此乃过错之一；被告大量买入股票“德力股份”后发生停牌，后双方签订了补充协议，2017年2月“德力股份”复牌后，被告未按照补充协议约定及时进行清算，此乃过错之二；在诉讼前的2018年底及2019年年初，被告知道亏损近408万元（实际亏损近608万元，已减被告支付的200万元）后，对承担全部损失并未提出异议。然原告轻信他人，签订无效保底条款，亦存在一定的责任。综上分析，被告应承担大部分的损失，对原告请求的资金损失，本院支持350万元（已减被告支付的200万元）；对原告请求的利息损失，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十八条、第四百零一条、第四百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告张亮应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张佐业赔偿损失3500000元；二、驳回原告张佐业的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为25508.67元（原告已预交），由原告张佐业负担5508.67元，被告张亮负担20000元（被告应连同上述款项一并支付给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  梁逵二〇一九年九月六日书记员  范文