内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院民 事 判 决 书（2019）内0603民初158号原告：薛某，公民身份证号码×××，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：吴某，内蒙古超伦律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：慕某。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古鄂尔多斯（北京）律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司，统一社会信用代码×××。法定代表人：郝某。原告薛某与被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司（以下简称弛恒房地产公司）、鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴房地产公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告薛某及其委托诉讼代理人吴俊杨，被告弛恒房地产公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加诉讼，被告泰兴房地产公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告薛某向本院提出诉讼请求：1.判令解除《华旌名第商品房认购协议书》；2.判令二被告共同退还已付购房款171744元，并以银行同期贷款利率支付自解除合同之日至实际给付之日的利息；3.判令案件受理费由二被告共同承担。事实与理由：2010年11月15日，原告与被告弛恒房地产公司签订《华旌名第商品房认购协议书》，约定由原告购买“华旌名第”第10号楼1单元1202号房屋，房屋总价款为571744元，房屋交付时间为2011年12月31日。于2010年11月15日原告支付首付款171744元。“华旌名第”小区系被告泰兴房地产公司挂靠被告弛恒房地产公司并以弛恒房地产公司名义开发，实际投资开发主体为被告泰兴房地产公司，合同的实际履行主体亦是泰兴房地产公司。合同签订后原告已按照合同约定履行了义务，但二被告至今未按照合同约定履行交付房屋等义务，更是以房抵债的方式将房屋抵顶给了他人，致使签订《华旌名第商品房认购协议书》的目的无法实现。原告根据《合同法》第94条向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告弛恒房地产公司辩称，不同意原告的全部诉讼请求，理由为：原告认可实际承建方和房屋款项的实际收取方均是被告泰兴房地产公司，弛恒房地产公司并没有获益，因此，原告要求解除认购书应当与被告泰兴房地产公司解除，解除认购书后返还款项及利息也应当由被告泰兴房地产公司返还，弛恒房地产公司不应当承担返还购房款的责任。被告泰兴房地产公司向本院递交书面答辩意见，辩称其不同意原告的诉讼请求，本案不需要对已经解除的认购协议再行解除，原告的第一项诉求不能成立，因为被告已于2017年5月22日向原告薛某公证送达了“解除认购协议通知书”，薛某也未在合理期限内提出异议，因此双方的认购协议已经解除；原告与被告弛恒房地产公司签订的《华旌名第商品房认购协议书》第一条5项约定，弛恒房地产公司应当在2011年12月31日前，将符合本合同约定的商品房交付原告使用，弛恒房地产公司未能办理交房手续，原告于2011年12月31日起享有合同解除权，行使法定解除权，且该解除权应在2012年12月30日前行使，否则将超出解除权行使的除斥期间，原告没有行使解除权，按照法律规定原告的解除权灭失；原告与被告弛恒房地产公司签订的《认购协议》，是预约合同，是原告有买房的意向性意思表示，原告与二被告至今没有签订正式的商品房买卖合同；另本案涉案房产在2011年12月13日具备预售资格（后附），在2013年10月30日就已经验收合格，具备交付条件，二被告通过开会通知、打电话、发短信、张贴公告、登报等方式已向原告履行通知义务，通知原告尽快办理收房手续。原告在收到、看到公告通知的情况下仍然拒绝配合被告办理正式的商品房买卖合同，视为原告放弃购买房产的权利，按照《华旌名第商品房认购协议书》约定，该协议已经失效。因《商品房认购协议书》在性质上应认定为预约合同，本案中，2011年12月13日弛恒房地产公司才取得商品房预售许可证，双方在2010年11月15日签订认购协议书是在不具备销售条件下签订的，协议中明确约定了在符合条件时签订正式的商品房买卖合同，而双方在此后没有签订正式的商品房买卖合同，故原告的第二项诉求不能成立，弛恒房地产公司不应承担违约责任，原告要求泰兴公司对驰恒公司的违约责任承担连带责任，无法律依据，也无事实依据，依照合同相对性原理，泰兴房地产公司不承担违约责任。关于支付利息，《商品房认购协议书》没有约定利息，按照认购协议约定，在案涉商品房具备交付，原告拒绝接收房产时，认购协议失效，原告应当向被告承担违约责任后，被告向原告退还剩余房款。原告一直怠于行使自己的权利，应自行承担相应的责任和损失。关于原告第三项诉讼请求，没有事实和法律依据，应当自行承担诉讼费。围绕本案事实，原、被告双方举证、质证如下：原告薛某为证明自己的主张提供以下证据：第一组证据：华旌名第商品房认购协议书1份、收据1张，拟证明：于2010年11月15日，原告与被告弛恒房地产公司签订了《商品房认购协议书》，该协议中约定原告购买“华旌名第”小区10-1-1202号房屋，总价款为571744元，付款方式为贷款，交房时间2011年12月31日。协议签订后原告依约于2010年11月15日支付171744元，但被告弛恒公司至今未履行交房义务，严重违反协议约定。被告弛恒房地产公司质证称，对于该组证据真实性及已付购房款数额认可，房屋是否抵顶、抵顶给谁房屋是否抵顶、抵顶给谁被告弛恒房地产公司不清楚，不认可弛恒房地产公司违约，认购书约定了交房时间的同时也约定了剩余款项的交付时间，原告没有按照约定的时间交付购房款，本身存在违约情况。第二组证据：被告泰兴房地产公司于2017年5月10日在“华旌名第”小区门口张贴的公告，拟证明：被告泰兴公司已经自认“华旌名第”项目实际由其投资开发建设，其应与弛恒公司连带向原告承担违约赔偿责任。涉案房屋已经抵顶给案外人，且第三人已经装修入住，合同目的已经无法实现。被告弛恒房地产公司质证称，对该组证据的真实性及证明内容认可，涉案房屋是被告泰兴房地产公司承建，应由被告泰兴房地产公司承担责任，被告弛恒房地产公司不应当承担连带给付责任。第三组证据：鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初字110号民事判决书，拟证明：1.华旌名第小区10号楼1单元101房业主张英向康巴什区人民法院与本案原告同样的事实和理由提出同样的诉讼请求，该案由康巴什区人民法院作出（2018）内0603民初字110号民事判决书，并支持了张英提出的解除合同、返还认购款的诉讼请求；2.该生效判决查明，被告泰兴房地产公司被告弛恒房地产公司并以被告弛恒房地产公司名义开发，华旌名第小区房屋已被其他法院查封。被告弛恒房地产公司质证称，对该组证据无异议。被告弛恒房地产公司质证称，对该组证据的真实性及证明问题无异议。本院依职权向鄂尔多斯市公安局东胜区分局经济犯罪侦查大队调取了《不予立案通知书》及向鄂尔多斯市住房和城乡建设局调取了案涉一套房屋的查封信息。原告薛某及被告弛恒房地产公司质证称，对证据的真实性认可。被告弛恒房地产公司未向本院提交证据。被告泰兴房地产公司对上述证据均未发表质证意见，也未向本院提交证据。本院结合原告薛某提供的证据、本院调取证据及原告薛某与被告弛恒房地产公司在庭审中的陈述，综合认定事实如下：原告薛某与被告弛恒房地产公司于2010年11月15日签订《商品房认购协议书》，薛某向弛恒房地产公司认购其开发的的位××区房产。协议约定房屋建筑面积109.32㎡，总房款571744元，首付171744元，贷款571744元，房屋交付时间为2011年12月31日。薛某于2010年11月15日交付首付款171744元。协议第四条约定：甲方（即弛恒房地产公司）在符合签约条件时通知乙方（即原告薛某）签订《商品房买卖合同》。乙方应积极配合甲方工作，从通知乙方之日起七日内不签订《商品房买卖合同》，办理银行按揭的，视为乙方自动放弃购买权利，本协议自动失效；甲方有权不经过乙方同意，将此房屋另行出售，并将从乙方所缴纳预付款中扣除伍万元作为违约金不予退还；剩余预付款金额无息退还乙方。第五条约定：乙方保证所提供的证件、贷款资料真实合法有效、符合银行贷款的要求；否则因此导致的一切后果由乙方自行承担。如因乙方原因贷款失败，经双方协商采用其他付款方式不成，甲方有权单方解除本次交易，并由乙方承担千分之三的违约金。第八条约定：乙方务必留下可联系到的地址和电话，如遇乙方原因造成联系不上的，并且没有按照约定期限内到达指定地点签订《商品房买卖合同》的情况，视为乙方自动放弃购买权利，本协议自动失效，甲方有权不经过乙方同意将此房屋另行出售，并从乙方缴纳的预付款金额中扣除伍万元作为违约金不予退还；剩余的预付款全额无息退还乙方。第十一条约定：甲方在明确告知乙方楼宇不具备销售条件的情况下，乙方自愿要求此次交易并签订本协议。另查明，涉案的“华旌名第”小区系泰兴房地产公司挂靠弛恒房地产公司实际投资开发，涉案房款也由泰兴房地产公司收取。2010年4月“华旌名第”项目开始施工建设，2010年9月份，该项目开盘销售，2011年12月13日具备预售资格，涉案的10号楼于2013年10月30日竣工验收合格，具备交付条件。泰兴房地产公司原股东郝小军为该项目负责人（于2012年7月4日因涉嫌挪用资金罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，于2014年9月5日，因犯挪用资金罪被判处有期徒刑七年）。2013年4月12日，鄂尔多斯市东胜区人民政府〔2013〕26号会议纪要载明：一、原则同意弛恒房地产公司与泰兴房地产公司签订后续工程建设协议，授权泰兴房地产公司总经理李维平为全权代理人；二、设立“华旌名第”项目专用共管账户，所筹资金必须专项用于“华旌名第”项目建设。并同时成立“华旌名第”商品房建设项目推进工作领导小组，负责对整体项目启动运营进行全面督促，确保该项目建设顺利进行。2014年4月7日，泰兴房地产公司、弛恒房地产公司联合出具泰兴字〔2014〕第11号文件载明“华旌名第”项目一期交房方案实施细则，细则明确了违约金赔付、一次性付款奖励、办理按揭贷款、房源清理方案等内容，2014年4月27日东胜区人民政府会议纪要同意了该实施细则的报告。泰兴房地产公司与弛恒房地产公司联合于2014年4月至2015年8月期间以通告、公告方式通知“华旌名第”一期业主（1、2、5、9、10、11、13号楼）接收房屋并缴纳剩余房款。又查明，鄂尔多斯住房和城乡建设局出具的协助查询通知书回执显示案涉房屋被法院司法查封，且至今未予解封。2017年5月10日，泰兴房地产公司“华旌名第”项目部发布公告，涉案房屋被抵顶工程款。上述事实，有《华旌名第商品房认购协议书》、收据、弛恒房地产公司与泰兴房地产公司联合发出的公告、查询回执、民事判决书及当事人陈述等证据在案证明。本院认为，原告薛某与被告弛恒房地产公司签订的《商品房认购协议书》系双方真实意思表示，符合合同成立并生效的法律规定，应认定为有效。双方应诚实守信，按合同约定履行自己的义务。本案中原告薛某与被告弛恒房地产公司约定了交易房屋的具体位置、面积、总价款、付款方式、交房时间等内容，但因事实和法律的障碍，双方关于正式签订商品房买卖合同赋予了条件，使双方关于房屋买卖还需最终确认，故该认购协议书应为预约合同，本案案由应为商品房预约合同纠纷。因本认购协议书属预约合同，买卖双方处磋商阶段，不宜以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条限定除斥期间，故被告泰兴房地产公司提出原告的解除权灭失的抗辩意见本院不予采信；其次泰兴公司提出本案认购协议书于2017年5月22日已解除的抗辩，未提供证据证实，本院不予采信。本案原告薛某按照协议约定支付了首付款，等待后续签订商品房买卖合同及办理贷款手续，但被告弛恒房地产公司逾期一直未与原告签订商品房买卖合同及办理贷款手续，现涉案房产已被法院司法查封，继续履行合同已无可能，因此原告薛某要求解除《商品房认购协议》的主张符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故原告薛某要求被告弛恒房地产公司返还认购款171744元，符合法律规定，本院予以支持；对被告弛恒房地产公司提出其在本案中不应当承担返还购房款责任的抗辩，无证据证实，本院不予支持；因认购协议约定交房时间为2011年12月31日，同时约定被告弛恒房地产公司在符合条件时通知原告薛某签订《商品房买卖合同》，但弛恒房地产公司既未在2011年12月13日前取得预售许可证即符合签约条件时通知原告薛某签订《商品房买卖合同》，更未在约定的交房日交付房屋，且该房屋于2013年10月30日后才竣工验收合格具备交付条件，而被告弛恒房地产公司与泰兴房地产公司于2014年后多次通过公告、通告方式通知薛某办理收房等手续，此时距约定的交房时间逾两年，被告弛恒房地产公司明显违约在先；结合本案的实际情况，从公平、诚实信用的原则考虑其应承担的违约责任，故原告要求被告弛恒房地产公司支付以银行同期贷款利率计算自解除合同之日至实际给付之日的利息，本院予以支持。被告泰兴房地产公司作为“华旌名第”小区的实际投资开发商，也实际管理该小区的开发、建设与销售，案涉房款由其实际收取，故被告泰兴房地产公司对于返还购房款及利息应与其挂靠的被告弛恒房地产公司承担连带责任；被告泰兴房地产公司抗辩其不应承担连带责任的意见，不能成立。被告泰兴房地产公司经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭庭应诉，由此产生的法律后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除原告薛某与被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司签订的《华旌名第商品房认购协议书》；二、被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司于判决生效之日返还原告薛某认购款171744元，并支付该款项从合同解除之日起至实际给付之日止的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、被告鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司对上述认购款及利息承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3735元，由被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司、鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市人民法院。审 判 长 赛罕德力格尔审 判 员 陈    洁人民陪审员 牛  建  峰二〇一九年九月二十五日书 记 员 呼  泽  隆本案引用的法条链接：《中华人民共和国合同法》第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十四条第（四）项（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。