湖北省武汉市江岸区人民法院行 政 判 决 书(2019)鄂0102行初167号原告：贵州御贵和天下酒业销售有限公司，住所地贵州省仁怀市盐津办城南社区惠邦2期B4栋2单元702室。法定代表人：李正华，总经理。委托诉讼代理人：张永辉（特别授权），江西添翼律师事务所律师。被告：武汉市工商行政管理局，现更名为武汉市市场监督管理局，住所地武汉市江岸区香港路259号。负责人：刘涛，系该局局长。出庭行政首长：陈曦，系该党组成员、总工程师。委托诉讼代理人：蒋鹏（一般授权），男，汉族，1970年2月4日出生，户籍地武汉市江岸区，系武汉市工商行政管理局科长。委托诉讼代理人：吴建峰（一般授权），男，汉族，1969年3月3日出生，户籍地武汉市江岸区，系武汉市工商行政管理局科长。第三人：湖南中烟工业有限责任公司，住所地长沙市雨花区万家丽中路三段188号。法定代表人：卢平，总经理。委托诉讼代理人：汪时丽（一般授权），湖南君见律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄照（一般授权），湖南君见律师事务所律师。原告贵州御贵和天下酒业销售有限公司诉被告武汉市市场监督管理局行政撤销一案，原告起诉至本院，本院于2019年5月20日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审中，原告的委托诉讼代理人张永辉到庭参加诉讼，被告的行政负责人陈曦及委托诉讼代理人蒋鹏、吴建峰均到庭参加诉讼，第三人湖南中烟工业有限责任公司的委托诉讼代理人汪时丽、黄照均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年11月19日，被告对原告作出并送达了武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，认定该公司：在2018年第十六届中部（武汉）糖酒食品交易会展销的“和天下”酒擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成了引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定，责令原告停止违法行为。原告不服，提起行政诉讼。原告诉称：1、我方产品并不能与第三人产品产生混淆；2、被告的行政行为虽然不是行政处罚的种类，但其作出的行政命令行为会对原告产生实质影响，是可诉的行政行为；3、被告并没有提交相应检查、询问笔录，被告当场作出处罚，并没有给原告提供证据的时间和机会，我方当场拆除相应展台和产品，并不意味着我方认可被告作出的行政行为；4、被告当场作出行政处罚即当场让我方当事人丧失申诉权；5、被告并没有商标侵权认定权限，被告适用反不正当竞争法明显适用法律错误。综上，请求法院依法撤销被诉行政处罚决定。原告为证明其主张提供了如下证据：证据一：责令改正通知书。证明被告向原告送达了针对原告作出的行政处罚。证据二：商标注册证、使用授权书。证实原告法定代表人李正华取得了国家商标局核准的“御贵和天下”商标（国际分类为33类），并许可给原告使用。证据三：外观设计专利证书、外观设计图片、使用授权书。证实原告法定代表人取得了国际知识产权局核准的酒盒（和天下）的外观设计专利，用于盛放酒瓶。证据四：邀请函，证明第三人提交的举报材料有缺失，第三人举报时故意隐瞒了邀请函的制作主体，是故意隐瞒对我方有利事实，从而导致被告对我方作出行政处罚。被告辩称：1、作出的行政行为有明确的被侵害对象，侵权主体和侵权被害对象是明确的；2、作出的行政行为合法；3、原告实施的不正当竞争行为符合反不正当竞争法的规定，其主观上原告有相应恶意，客观上对第三人造成了损失；4、原告的侵权行为符合法律规定中的在产品中混淆使用涉案商标；5、原告在使用商标的时候选择了截取相关汉字，突出使用了与第三人类似的商标，在外包装上使用名称时不符合相关法律规定，在使用简化名称时也不符合相应法律规定原告使用商标的行为实际上是实施了不正当竞争行为的；6、原告申请相关外观专利的时间晚于我方作出责令改正通知书的时间；7、原告获得外观设计专利权并不意味着不侵权；8、第三人提交的材料也可以看出第三人的相关权利应属在先权利；9、在作出相关行政处罚的过程中已经告知原告相应权利，并不存在诉状中所称“使原告丧失相应申辩和陈述的权利”的情况。被告为证明其主张提供了如下证据：证据1-1：湖南中烟工业有限责任公司提交的申请书，证据目录以及其所附的企业信用信息公示报告等材料；证据1-2：贵州御贵和天下酒业销售有限公司宣传册；证据1-3：现场拍摄照片以及执法记录视频；证据1-4：武工商责改字（2018）91号《责令改正通知书》；证据1-5：案件线索移送函及送达回证。这组证据共同证明答辩人作出《责令改正通知书》事实依据充分。第二组证据：证据2-1：反不正当竞争法相关法条；证据2-2：最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题意见）（法发（2009）23号）。这组证据共同证明答辩人作出《责令改正通知书》有职权依据和法律依据。第三人辩称：1、第三人生产销售的“和天下”卷烟为有一定影响的商品，其名称和包装、装潢构成有一定影响的商品名称、包装、装潢；2、贵州御贵和天下酒业销售有限公司在其白酒商品上使用卷烟“和天下”名称以及使用与“和天下”香烟高度近似的包装、装潢构成《反不正当竞争法》第六条第二款第（一）规定的商业混淆不正当竞争行为；3、武汉市市场监督管理局作出的行政行为具有事实和法律依据，程序合法，应予支持。第三人为证明其主张也提供了如下证据：第一组证据：举报材料。证明本案原告违法行为的受害主体明确，被告作出认定的事实依据充分。第二组证据：证据2-1：5007173号商标注册证、商标续展注册证明；证据2-2：5062010号商标注册证、商标续展注册证明；证据2-3：13441103号商标注册证；证据2-4：白沙和天下烟标著作权登记证书、作品内容；证据2-5：卷烟包装条盒（白沙和天下）外观设计专利文件（授权公告号CN3592516D）；证据2-6：《国家烟草专卖局关于湖南卷烟工业企业管理体制改革的批复》（国烟法[2006]710号）；证据2-7：《国家烟草专卖局中国烟草总公司关于湖南中烟工业公司更名改制和建立董事会的批复》（国烟法[2007]489号）；这组证据共同证明第三人对“和天下”卷烟产品享有商标权、著作权、外观专利权。第三组证据：证据3-1：“和天下”卷烟产品影响力情况说明及“和天下”系列产品税利表；证据3-2：关于第11644620号“和天下”商标无效宣告请求裁定书（商评字[2017]第0000072543号）；证据3-3：湖南省工商行政管理局网站驰名商标查询结果；证据3-4：公安部《关于公布打假溯源机制首批重点产品保护名录的通知》。这组证据共同证明：第三人的“和天下”卷烟为有一定影响的商品，其名称和包装、装潢构成有一定影响的商品名称、包装、装潢。第四组证据：证据4-1：展会现场影像资料；证据4-2：2018年11月18日《楚天都市报》；证据4-3：宣传手册。该组证据共同证明原告在其白酒商品上使用卷烟“和天下”名称以及使用与“和天下”香烟高度近似的包装、装潢构成《反不正当竞争法》第六条第二款第（一）规定的商业混淆不正当竞争行为。第五组证据：证据5-1：2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会参展单位名单；证据5-2：2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会举办方发布的【大“酱”风范】御贵和天下酒——独家冠名2018武汉糖酒会》宣传文章。该组证据共同证明2018第十届中部（武汉）糖酒食品交易会影响力较大，参展商来自全国各地，原告违法行为发生在时效性非常强的场合，如不及时责令原告改正其行为，将给第三人造成无可挽回的损害，被告责令原告改正其行为，具有急迫性和必要性。经庭审质证，原告对全部被告及第三人证据的真实性无异议，但对被告的申请书和第三人的陈述，并不是行政法上的“证据”，且相关描述存在错误或与本案不具有关联性；被告及第三人适用法律错误。被告及第三人对全部原告证据的真实性无异议，但认为从原告商标注册证上可以看出原告享有权利的商标为“御贵和天下”，原告突出使用“和天下”，并不符合法律规定；原告于2018年11月22提出申请，2019年4月12日获得外观设计专利证书，我方作出行政处罚的时间为2018年11月19日，原告在还未获得相应专利的情况下即生产了涉案产品；专利证书中所称的享有专利权的外观是一个整体的，是要符合整体使用要求的，原告突出使用的行为并不符合相关法律规定；原告提交的邀请函与本案不具有关联性。本院对上述证据认证如下：原告、被告及第三人提交的证据，三方当事人对上述证据的真实性均不持异议，本院对其真实性予以确认。需要强调的是，在庭审中，经过三方当事人对被告提供的一段执法记录仪所拍摄的“展会现场工商管理人员的执法影像资料”进行了播放，三方当事人对其真实性、关联性、合法性均无异议，本院对其证明力予以确认。经审理查明：被告于2018年11月16日收到第三人举报材料，反映原告在2018年第十届中部（武汉）糖酒食品交易会上进行展销“和天下”白酒，使用了与第三人产品近似的包装、装潢，请求原告依据《反不正当竞争法》等相关规定予以查处。2018年11月19日，被告在2018年第十届中部（武汉）糖酒食品交易会上，现场对原告作出并送达了武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，认定该公司：在2018年第十六届中部（武汉）糖酒食品交易会展销的“和天下”酒擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识，其行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条的规定，构成了引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定，责令原告停止违法行为。原告工作人员接受了被告的现场查处，并自动拆除了涉嫌违法的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识。2019年5月20日，原告不服武工商责改字[2018]91号责令改正通知书，提起行政诉讼，请求本院撤销该责令改正通知书。另查明，专利权人李正华于2018年11月22提出申请，2019年4月12日获得“酒盒（和天下）”外观设计专利证书，专利权人李正华系原告法定代表人。本院认为：本案争议的焦点为原告武汉市市场监督管理局作出的责令贵州御贵和天下酒业销售有限公司改正这一行政行为是否属于行政处罚，即责令改正（或限期改正）违法行为是否属于行政处罚的问题。首先，责令改正（或限期改正）与行政处罚概念有别。行政处罚是行政主体对违反行政管理秩序的行为依法定程序所给与的法律制裁；而责令改正（或限期改正）违法行为是指行政机关在实施行政处罚的过程中对违法行为人发出的一种作为命令。其次，两者性质、内容不同。行政处罚是法律制裁，是对违法行为人的人身自由、财产权利的限制和剥夺，是对违法行为人精神和声誉造成损害的惩戒；而责令改正（或限期改正）违法行为，其本身并不是制裁，只是要求违法行为人履行法律义务，停止违法行为，消除不良后果，恢复原状。第三，两者的规制角度不同。行政处罚是从惩戒的角度，对行政相对人科处新的义务，以告诫违法行为人不得再违法，否则将受罚；而责令改正（或限期改正）是命令违法行为人履行既有的法定义务，纠正违法，恢复原状。第四，两者形式不同。行政处罚法第八条规定了行政处罚的种类，具体有：警告，罚款，没收违法所得、非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、执照和行政拘留等；而责令改正（或限期改正）违法行为，因各种具体违法行为不同而分别表现为停止违法行为、责令退还、责令赔偿、责令改正、限期拆除等形式。综上，责令改正（或限期改正）违法行为是不同于行政处罚的种类，亦不存在包含或隶属关系，因此，涉案《责令改正通知书》不属于行政处罚，不适用行政处罚相关法律规定。《中华人民共和国反不正当竞争法》第四条规定：“县级以上人民政府履行工商行政管理职责的部门对不正当竞争行为进行查处”、第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”、第十八条规定：“经营者违反本法第六条规定实施混淆行为的，由监督检查部门责令停止违法行为，没收违法商品。”具体到本案，原告贵州御贵和天下酒业销售有限公司在案发时并未获得“和天下”外观设计专利权，案发后，专利权人李正华才申请并获得“酒盒（和天下）”外观设计专利证书，虽然专利权人李正华系原告法定代表人，但至今未转让或授权许可原告使用其专利权；且案发时原告的行为确已涉嫌擅自使用与第三人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的违法行为。因此，被告在接到第三人湖南中烟工业有限责任公司请求后，有权进行了现场行政执法活动，具有针对被告的违法行为作出责令改正或其他行政处罚的行政职权，并未适用法律错误。而且，原告工作人员签收了《责令改正通知书》后，自动拆除了涉嫌违法的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识，即自愿接受了被告的现场查处的执法活动，因此，原告仅作出责令改正的通知书，未采取其他行政处罚。综上，被诉责令改正证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，原告主张撤销被诉责令改正通知书缺乏事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告贵州御贵和天下酒业销售有限公司的诉讼请求。本案诉讼费50元，由原告贵州御贵和天下酒业销售有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  高 波人民陪审员  程传红人民陪审员  朱晓红二〇一九年九月二十三日书 记 员  余 燕