四川省邻水县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1623民初1977号 原告：广安市广安区第二建筑公司，住所地广安市广安区建设路23号3幢，统一社会信用代码：915116022098506552。 法定代表人：王天信，总经理。 委托诉讼代理人：何顺伟，该公司员工，特别授权代理。 委托诉讼代理人：周世武，四川顿开律师事务所律师，一般授权代理。 被告：四川省邻水爱众燃气有限公司，住所地四川省邻水县鼎屏镇乌龟碑街27号，统一社会信用代码：915116237091331260。 法定代表人：刘经文，董事长。 委托诉讼代理人：江勇，四川欣锐律师事务所律师，特别授权代理。 委托诉讼代理人：王铖，四川欣锐律师事务所律师，特别授权代理。 原告广安市广安区第二建筑公司（以下简称广安二建司）与被告四川省邻水爱众燃气有限公司（以下简称邻水爱众燃气公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，于2018年9月10日依法适用简易程序公开开庭进行审理。后因案情复杂，依法转换成普通程序，由本院审判员**担任审判长、与人民陪审员冯建乔、范建林组成合议庭于2019年6月21日公开开庭进行了审理。原告广安二建司代理人何顺伟、周世武，被告邻水爱众燃气公司代理人江勇、王铖到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告广安二建司向本院提出诉讼请求：一、依法确认原告应得工程总价款为人民币2301619元，并判令被告支付原告工程价款人民币1901619元。同时判令被告对该款项从2017年12月1日开始按照年利率6%的标准支付迟延利息。二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2015年2月5日中标被告的“四川省邻水爱众燃气公司生产营业综合楼建设工程”，在工程施工过程中双方经协商于2016年11月30日签署《协议一》，2016年12月16日签署《协议二》。约定在综合楼主体工程之外，被告将附属的围墙工程以及围墙外车库顶部防水、消防道及绿化种植土、排水沟施工等工程发包给原告施工。《协议一》、《协议二》签署之后，原告立即按照协议约定以及被告所提供的施工图纸展开施工，原告施工完成之后按照被告的要求，于2017年9月完工并于2017年11月12日清理撤场，将相关工程全部交付被告。2017年11月22日、23日，被告组织人员对原告完成的工程进行了验收确认，但是被告却拒绝与原告进行最终决算并支付相应工程款项。根据原告的实际施工情况，原告所完成的围墙工程以及围墙外车库顶部防水、消防道及绿化种植土、排水沟施工等工程总价款为2301619元，但是被告至今仅支付原告工程价款40万元，尚有1901619元到期工程款未支付。原告认为，原告与被告之间的《协议一》、《协议二》系合法有效合同，双方均应按照协议履行各自义务，然而被告在原告已经将相关工作交付其使用之后长达半年的时间里既不与原告完成最终结算，也拒绝支付相应的工程价款，应当依法承担相应的法律责任。现诉至法院，恳请依法判决。 被告两位代理人共同辩称，一、广安二建司的诉讼请求不明确：第一个诉讼请求包含了两个不同的诉，一是确认工程总价款的诉，二是要求支付工程价款及利息的诉。确认之诉与给付之诉不应当在同一案件中主张，而根据“中国裁判文书网”的大数据检索，也未发现一起在建设工程合同纠纷中将“确认之诉与给付之诉”合并审理的相关案例。明确工程总价款的多少是要求支付工程尾款的前提，而本案当中广安二建司要求工程总价款的诉求恰好说明了其要求邻水爱众燃气公司支付工程款的前提并不明确。二、广安二建司诉称的部分事实及理由不成立：（一）广安二建司诉被告拒绝与其进行最终决算不属实。制作竣工结算报告和将完整的结算资料交给发包人系承包人的义务，但至本案开庭，被告从未收到过任何广安二建司提供的上述可供最终结算的资料，发包人邻水爱众燃气公司确有结算的义务，但履行该义务的前提是广安二建司提供竣工结算文件，结算不是单方能够完成的，故广安二建司诉称被告拒绝与其进行决算不属实；（二）广安二建司诉称案涉工程总价款2301619元既与客观情况不符，也无任何事实依据：1、案涉工程的招标控制价154万元以内，故结算总价不会也不应超过154万元；2、根据《协议一》、《协议二》的明确约定，案涉工程的最终价格应当以四川广安爱众股份公司审计评审为准，故任何单位的算账结果既与合同约定相违背，也无法律依据；（三）广安二建司诉称已付工程款仅为40万元不属实，根据财务对账，案涉工程已实际支付60万元；（四）广安二建诉称“尚有1901619元到期工程价款未支付”不属实。1901619元的工程价款无任何依据，案涉工程并未结算，更未通过四川广安爱众股份公司审计评审，欠工程款的数量并未确定，自然无到期工程价款这一说法。综上所述，广安二建司的诉讼请求不明确，本案工程尚未进行结算和审计，而导致这一状况原因却是广安二建司不制作竣工结算报告和将完整的结算资料提交给被告，案涉工程付款金额不明且付款不具备，请求驳回广安二建司的起诉。 为支持自己的诉讼请求，原告广安二建司提交了下列证据材料：1、营业执照复印件、建筑业企业资质证书副本及复印件、安全生产许可副本复印件、法定代表人身份证复印件；2、有关原告与被告签订建设工程施工合同方面的证据；3、有关工程价款计算依据方面的证据；4、有关被告提供给原告的施工图，对原告施工完成的工程项目工程量进行验收确认方面的证据资料；5、原告施工附属工程（含隐蔽工程）工程价款计算方面的证据；6、有关被告已付款方面的证据。 为支持自己的辩称主张，被告邻水爱众燃气公司依法提交下列证据材料：1、营业执照复印件、法定代表人身份证明书等；2、《协议一》、《协议二》；3、《四川爱众股份有限公司关于印发调整工程定额版本及取费标准的通知》（爱众股份〔2015〕149号）；4、《四川广安市爱众股份有限公司关于邻水爱众燃气商住综合楼室内装修工程和室外附属工程施工招标等相关问题的批复》（爱众企管〔2017〕73号）；5、《工程验收记录》；6、《承诺书》及付款凭证等证据。 经审理查明：2015年2月5日，原告中标被告的“四川省邻水爱众燃气公司生产营业综合楼建设工程”。在主体工程施工过程中双方于2016年11月30日签署《协议一》，约定被告邻水爱众燃气公司将“围墙工程”发包给原告广安二建司施工；2016年12月16日，原、被告签订《协议二》，被告邻水爱众燃气公司将“围墙外车库顶部防水、消防道及绿化种植土、排水沟等工程”发包给原告广安二建司施工。双方约定工程综合价按照邻水爱众燃气公司商住综合楼室外附属工程中标价执行，以四川广安爱众股份有限公司审计评审为准；对实际工程量双方约定按照图纸并结合现场实际进行计量，以甲方（即被告）管理人员签字确认为准。 合同签订后，原告按照协议约定展开施工。原告施工完毕之后按照被告的要求于2017年11月12日前清理撤场，将相关工程全部交付被告。2017年11月22日、23日，被告组织其管理人员龚全福、付文升、刘帆、刘小波、罗忺忺等人与原告方代表甘小奇一同对原告完成的工程进行了验收确认，现原告施工完成的附属工程已经投入使用。截止本案起诉之日，被告邻水爱众燃气公司以暂借方式支付工程价款60万元。双方因结算工程款产生争议，并诉至法院。 在案件审理过程中，经本院释明，原告广安二建司于2018年9月25日提交鉴定申请，经双方共同选定鉴定机构，由本院委托四川省名扬建设工程管理有限公司对争议事项进行鉴定，四川省名扬建设工程管理有限公司于2019年6月4日作出名扬鉴字【2019】909号《鉴定意见书》，其鉴定意见为：“1、可确定部分造价：人民币1,482,315元（取整）。2、无法查清事实部分造价：1）可确认部分中除架空层的材料调差：人民币184,779元（取整）；2）车库屋面防水（含龙腾连接部分），增加一层防水部分：62,239元（取整）；3）回填土（车库外）：采用种植土与采用普通土价差人民币104,246元（取整）；4）地面200mmC30混凝土升高（进单元楼大厅及前室装修工程）：人民币14,116元（取整）；5）零星工程（含砌筑、拆除工程）挖土方：人民币6,750元（取整）；6）修建挡土墙（签证单01、02、03、04）：人民币133,483元（取整）；7）龙腾业主阻挠窝工（签证单16）：人民币2,801元（取整）；8）龙腾业主损坏材料（签证单21、22）：人民币57,109元（取整）；9）车库管理（签证单23）：人民币33,034元（取整）；10）挖机转运下水管道（签证单24）：人民币5,009（取整）”。由此可知，可确定部分造价：人民币1,482,315元（取整）。无法查清事实部分造价总计603,566元。在第二次开庭时，原、被告双方对“名扬鉴字【2019】909号《鉴定意见书》”进行质证时均提出异议。本院根据案件具体情况，要求鉴定机构对双方的异议予以书面说明，2019年7月4日，四川省名扬建设工程管理有限公司针对原、被告双方提出的异议，出具一份“补充说明”，其中载明了：“一、原《鉴定意见书》可确定部分造价应调整为1,466,209元（取整）”。同时查明，原告支付鉴定费46200元。 在庭审中，原告于2019年7月10日向本院递交申请，申请撤回其原诉讼请求第一项中的要求“依法确认原告应得工程总价款”的诉讼请求，本院予以准许。 另查明，邻水县人民法院（2016）川1623民初1284号判决书和广安市中级法院（2018）川1623民终561号民事判决书，已经认定案外人甘小奇挂靠原告广安二建司承建被告邻水爱众燃气公司的案涉商住楼综合及其附属工程的事实。 本案争议焦点问题：1、案涉工程为案外人甘小奇挂靠原告广安二建司施工的情况下，本案案涉合同效力如何？原告广安二建司是否有权主张本案工程价款以及工程价款如何计算？2、原、被告双方《协议一》、《协议二》中有关工程价款需由四川广安爱众股份公司审计的约定是否有效，本案案涉工程价款是否必须经过四川广安爱众股份公司审计方能确定？3、案涉鉴定费用由谁承担?工程价款利息如何计算？ 针对本案焦点以及相关问题，本院分别作如下评述： 1、已经产生法律效力的邻水法院（2016）川1623民初1284号判决书和广安市中级法院（2018）川1623民终561号判决书均已经认定本案案涉工程系案外人甘小奇挂靠原告广安二建司承建的客观事实，因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，应当认定本案案涉《协议一》、《协议二》无效。 2、在案涉《协议一》、《协议二》被认定无效后，原告二建司作为被挂靠单位，是否有权以自己的名义主张本案工程所涉及的工程价款？对于实践中签订建设工程施工合同的主体与实际施工的主体不一致的情况，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》区分了转包、违法分包和借用资质（挂靠）等几种情形，但是司法解释的不同条文中对“实际施工人”的外延规定不尽相同，对于实际施工人的外延，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条、第4条规定的“实际施工人”，系指“因缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同的单位或者个人”，而《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条规定的“实际施工人”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条规定的“实际施工人”，却指向的是与“转包人和违法分包人相对应的概念”。也就是说，能够直接以自己名义向发包人主张权利的“实际施工人”，应当是工程转包或工程违法分包中的承包人，而并不包含不具备资质而借用资质的单位或个人（即挂靠人）。而且，即便《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第25条、第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条赋予了“实际施工人”以自己的名义向发包方主张权利，但是并无任何规定在此种情形下名义上的承包人无权以自己的名义向发包方主张工程价款。同时，对于合同而言，遵循合同相对性原则是基本，突破相对性原则应为例外，任何突破合同相对性的原则均应以法律或司法解释有明确规定为前提，在现有司法解释并未将不具备资质而借用资质的单位或个人（即挂靠人）纳入可以直接以自己的名义向发包方主张权利的“实际施工人”范围的情况下，原告广安二建司作为案涉施工合同的承包人，有权向本案被告提出支付工程价款的主张。且在诉讼过程中，本院已向本案实际施工人释明，该实际施工人已明确表示不参与本案诉讼，以原告广安二建司诉讼为准。 3、关于原告起诉所涉及双方已经共同验收确认的附属工程是否应当计价、如何计价以及支付条件的问题。 首先，需要明确的是，尽管本案案涉《协议一》、《协议二》无效，但是本案所涉工程已经双方验收合格，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 其次，计算案涉附属工程的工程价款，究竟是按照协议中所载明的“四川广安爱众股份公司审计结论”计算，还是根据四川省名扬建设工程管理有限公司所作出的名扬鉴字【2019】909号《鉴定意见书》计算，本院认为，尽管在双方合同中约定有工程价格“以四川广安爱众股份公司审计评审为准”，但未约定审计时限，至今未审计，且四川广安爱众股份有限公司并不具备工程造价审计资质，被告邻水爱众燃气公司系四川广安爱众股份有限公司的全资子公司，因此该约定的实质是将工程价款的确定权利交由合同一方当事人自由确定，这样的约定明显违背基本的公平原则，同时也与协议中约定的“工程综合价按照邻水爱众燃气公司商住综合楼室外附属工程中标价执行”相互矛盾。另外，从司法实践中对有关工程价款依据审计结论进行结算的处理来看，能够作为结算工程价款依据的“审计结论”，仅指国家审计机关所作出的审计结论，而且国家审计机关的“审计结论”能否作为工程价款结算依据，还必须以当事人之间签订的合同明确约定作为判定依据。因此，在本案所涉及的《协议一》、《协议二》并没有明确约定所涉工程价款的结算以国家审计机关的审计结论为依据的情况下，对工程价款的结算只能以双方约定的“工程综合价按照邻水爱众燃气公司商住综合楼室外附属工程中标价执行”。而在双方对所完成的工程依据中标价进行具体结算时产生分歧的情况下，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定，只能以具有鉴定资质的鉴定机构对造价所作出的鉴定意见作为认定工程价款的依据。 第三、在四川省名扬建设工程管理有限公司于2019年6月4日作出名扬鉴字【2019】909号《鉴定意见书》将案涉工程造价区分为“可确定部分造价”和“无法查清事实部分造价”的情况下，如何适用该鉴定意见对本案工程价款作出认定？对于鉴定意见书中认定的“可确定部分造价”1,466,209元（取整），应当作为认定认定工程价款的依据无任何争议。关键是鉴定意见书中“无法查清事实部分造价”如何认定和适用，本院认为，对于鉴定意见书中载明的“无法查清事实部分造价”，应当结合鉴定意见书本身内容以及案件客观事实及双方当事人对相关事实的陈述等进行综合认定：名扬鉴字【2019】909号《鉴定意见书》虽然列举了10项“无法查清事实”的项目，但是在其计算造价的详表中，又明确将签证单01、02、03、04、16、21、22、23、24在《单位工程招标控制价/投标价汇总表》的【可确认部分】进行了列明，因此本院认为对这几份签证单所涉及的金额合计人民币231，436元，应当认定为工程价款范围。其他无法查清无签单部分，原告方未提供其他相应证据予以支持其主张，本院不予确认。综上，本院根据名扬鉴字【2019】909号《鉴定意见书》及涉案工程的实际情况，综合认定涉案工程的造价为1,697,645元。 4、关于确认之诉与给付之诉混合的问题，因在本案诉讼过程中原告已经申请撤回了其原诉讼请求第一项中的要求“确认原告应得工程总价款”的诉讼请求，因此本案已不存在确认之诉与给付之诉混合。 5、关于鉴定费用46200元的承担问题。本案起诉缘于原告认为被告存在拖欠工程价款，而且进行鉴定也是由于被告对原告所提出的价款结算不认同，并且双方对工程价款不能达成合意，而最终鉴定意见表明确实原、被告双方存在部分工程价款未结算并没有支付，因被告拖欠原告工程价款，被告存在违约行为，原告起诉至法院，双方对该工程价款达不成合意，导致该工程进行鉴定，应由被告承担不利后果，该鉴定费用应由被告承担。 6、关于工程价款利息的问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十八条规定，“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;......”，而案涉工程原告于2017年11月12日前清理撤场，将相关工程全部交付被告。2017年11月22日、23日，双方完成工程验收。因此，对于案涉工程价款人民币1,697,645元，扣除被告已经支付的60万元，尚余1,097,645元，被告对其中的1,012,762.75元（1,697,645×95%-600000）应当从2017年11月24日开始按照年利率6%计算利息至款项付清为止；对质保金84,882.25元（1,697,645×5%）应当从2018年11月24日开始按照年利率6%计算利息至款项付清为止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定,判决如下： 一、原告广安市广安区第二建筑公司与被告四川省邻水爱众燃气有限公司2016年11月30日签订的《协议一》无效；原告广安市广安区第二建筑公司与被告四川省邻水爱众燃气有限公司2016年12月16日签订的《协议二》无效； 二、被告四川省邻水爱众燃气有限公司于本判决生效后十日内支付原告广安市广安区第二建筑公司工程款1,097,645元及利息（其中1,012,762.75元从2017年11月24日开始按照年利率6%计算利息至款项付清为止；84,882.25元从2018年11月24日开始按照年利率6%计算利息至款项付清为止）； 三、驳回原告广安市广安区第二建筑公司对被告四川省邻水爱众燃气有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21914元，由原告广安市广安区第二建筑公司负担9265元，由被告四川省邻水爱众燃气有限公司负担12649元，鉴定费46200元，由被告四川省邻水爱众燃气有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省广安市中级人民法院。 审 判 长  杨 勇 人民陪审员  冯建乔 人民陪审员  范建林 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  熊雪莲