江苏省盐城市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)苏09行终339号 上诉人（原审原告）曹辉，性别××年××月××日生，××族，居民。 委托代理人曹西荣（系上诉人曹辉之父），××族，居民，住址江苏省东台市。 委托代理人单祥，江苏一正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）东台市公安局新坝派出所，住所地东台市西溪景区泰山新村。 负责人王贤民，该所所长。 委托代理人涂剑辉，东台市公安局法制大队中队长。 委托代理人喻小龙，东台市公安局新坝派出所办事员。 上诉人曹辉因诉被上诉人东台市公安局新坝派出所（以下简称新坝派出所）治安行政处罚一案，不服盐城市盐都区人民法院（2019）苏0903行初214号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月6日公开开庭审理了本案，上诉人曹辉及其委托代理人曹西荣、单祥，被上诉人新坝派出所负责人王贤民、委托代理人涂剑辉、喻小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2019年5月5日，新坝派出所民警找曹辉协助调查相关情况，在询问时，曹辉陈述其于2019年1月22日晚，同他人在东台市德润广场“音乐派”KTV一包厢内，吸食毒品，并向民警提供其在“音乐派”KTV充值消费记录。根据曹辉的陈述，2019年5月6日，新坝派出所委托苏博公司对该所送检的曹辉头发样本进行鉴定，意见为检出甲基苯丙胺和苯丙胺成分。依据曹辉的陈述、消费记录、司法鉴定意见，2019年5月6日，新坝派出所作出东公（坝）行罚决字[2019]16号行政处罚决定书，决定对曹辉罚款五百元。原告曹辉不服该行政处罚决定，遂诉至原审法院。 原审法院认为，《公安机关办理行政案件程序规定》第十条第一款规定：“行政案件由违法行为地的公安机关管辖。由违法行为人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人居住地公安机关管辖，但是涉及卖淫、嫖娼、赌博、毒品的案件除外。”《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定；其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。被告新坝派出所有权对曹辉违法行为进行查处。 本案中，双方争议的焦点在于苏博公司司法鉴定所出具的[2019]毒鉴字第579号《司法鉴定意见书》能否作为认定曹辉吸食毒品的证据。原审法院认为：一、被告新坝派出所在提取毛发样本时未严格按照《涉毒人员毛发样本检测规范》要求佩戴一次性手套并使用医用剪刀或锯齿剪刀，并在分装毛发样本时用手捏取了头发，存在瑕疵，本院予以指正。二、原审法院同时注意到，新坝派出所民警在使用剃刀前仔细消毒剃刀，在提取曹辉头发样本中亦未接触头发，仅仅分装时捏取了头发，与样本接触时间较短、接触范围较小，参考鉴定人出庭时发表的专业意见，短时间捏取头发的行为并不足以影响司法鉴定结果，故原审法院对苏博公司司法鉴定所出具的[2019]毒鉴字第579号《司法鉴定意见书》予以采信。三、曹辉自行检测并提供的测试报告，非经司法鉴定程序、非由具备鉴定资质的人员作出，不具有合法性，且与本案事实亦不具有关联性，原审法院依法不予采信。 另关于曹辉提出重新委托司法鉴定的请求。原审法院认为：一、被告新坝派出所民警提取曹辉毛发样本时的瑕疵行为不足以影响[2019]毒鉴字第579号《司法鉴定意见书》的客观性，该司法鉴定意见书可以采信，没有重新鉴定的必要；二、参考鉴定人意见，日常生活中的染发、烫发、多次洗发等行为会降低头发中甲基苯丙胺含量，故在审判阶段重新启动鉴定程序，该毛发样本并不能反映客观事实。综上两点，原审法院对曹辉重新委托司法鉴定的请求不予同意。 综上，曹辉在公安机关询问时主动交代其曾经吸毒的事实，该陈述得到司法鉴定意见等证据的证实，被告新坝派出所结合其违法行为、情节，对其作出罚款五百元的处罚，并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告曹辉的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曹辉负担。 上诉人曹辉不服上诉称，原审既已认定被上诉人新坝派出所在提取毛发样本时未严格按照《涉毒人员毛发样本监测规范》要求佩戴一次性手套并使用医用剪刀或锯齿剪刀，并在分装毛发样本时用手捏取了头发，却未依法据此确认样品确被“污染”的事实存在错误。1、有使用过电动剃刀生活常识的人不难知晓，不全部拆卸冲洗而仅用棉签拨划用嘴吹气表面并不能将碎发清理干净。从日常剃胡须的电动剃须刀及理发使用的电动剃刀完全可验证被上诉人新坝派出所的清理方式不可能清理到里层碎发。被上诉人新坝派出所在2019年5月6日00时3分00秒明确说明清理电动须刀上的碎发，但其清理方式不能确保电动剃须刀排除存留其他毛发的可能.甚至鉴定机构在第一次庭审中查看提取影音时明确认可该样品“有污染的可能”，在此情形下无论采用何种“技术”手段均不可排除对鉴定结果的影响。2、原判在回避了电动剃刀留存其他毛发的可能的情形下，对未佩戴手套提取毛发，直接裸手捏取分装头发的事实竟以“接触时间较短”、“接触范围较小”而轻率认为不足以影响司法鉴定结果。试问混入其他毛发的样品又如何能够不足以影响司法鉴定结果？3、无法辩驳的事实是行政处罚所依据的司法鉴定意见书出具单位“江苏苏博检测技术有限公司”同时具有“生物材料的第三方检测机构”资质，仅相隔一天所出具的“测试报告”就认定“所送曹辉头发中未检出甲基笨丙胺、苯丙胺、3.4-亚甲双氧甲基苯西胺和3.4-亚甲双氧苯丙胺成分”。而我们注意到鉴定人所陈述的是日常生活中的染发、烫发、多次洗发等行为会“降低”头发中甲基苯丙胺含量，并于庭审中否认可以“排除”。在此情形下原审对鉴定机构于第二次庭审中明确表示测试报告结果是“客观”的表述视而不见，却拒绝上诉人重新鉴定的请求缺乏依据。综上，原审在事实认定上存在重大疏漏，法律适用亦不当。请求撤销一审判决，撤销被上诉人新坝派出所作东公(坝）行罚决字[2019]16号《行政处罚决定书》。 被上诉人新坝派出所答辩称，一、我所提取上诉人头发进行的司法鉴定合法有效。我所对上诉人头发提取样本，提取过程全程录像，并且由上诉人在封存处签字捺印确认。对其中一份样本经我东台市公安局禁毒大队初检为弱阳性的情况下，委托江苏苏博检测技术有限公司司法鉴定所对上诉人的头发样本进行司法鉴定，在工作人员见证下，拆封头发样本，并且全程录音录像。经过鉴定，所送的上诉人头发样本中检出甲基苯西胺和苯西胺。当日，我局就将司法鉴定意见书送达上诉人，曹辉对鉴定结果未提出异议，也未要求重新鉴定。上诉人认为毛发样品存在污染，对司法鉴定结论提出异议，要求重新鉴定。我所认为毛发不存在污染的情况，我所在提取曹辉毛发样品时对电动剃须刀表层进行了反复的清洗，防止了样品污染，对方提出的电动剃须刀里面的头发会对样品造成污染没有根据。我们也咨询过专业人员的意见，对头发鉴定采取的是浓度式鉴定，取样头发中甲基苯丙胺要达到一定浓度，小部分的头发不影响鉴定结果。我所在提取过程中亦未接触头发，仅仅在分装时，由于客观需要，短时间捏取了头发，且全程录音录像，样本真实客观，不存在被污染，司法鉴定结果客观公正。曹辉以测试报告与司法鉴定结论不一致为由，要求重新鉴定，不符合法律规定，且根据鉴定人意见，日常生活中的染发烫发、多次洗发等行为会降低头发中甲基苯丙胺含量，因此曹辉5月8日的自行测试报告不具备合法性，与本案也无关联性。二、我所对曹辉作出的行政处罚，认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、量罚适当。曹在公安机关询问时主动交代其吸毒的事实，且有相关涉密证据、鉴定结论相印证，我所对上诉人处罚认定事实清楚。综上，请求驳回上诉，维持原判。 当事人在一审审理期间所提供的证据、依据，原审法院已随卷移送本院。本院对本案的事实和证据的认定认定与原审一致。 本院认为，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第十条及《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条规定，被上诉人新坝派出所有作出案涉处罚决定的法定职权。 《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十二条规定，有下列行为之一的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处二千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款：（一）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的；（二）向他人提供毒品的；（三）吸食、注射毒品的；（四）胁迫、欺骗医务人员开具麻醉药品、精神药品的。第十九条第（四）项规定，违反治安管理，主动投案，向公安机关如实陈述自己的违法行为的，减轻处罚或者不予处罚。本案中，上诉人曹辉在公安机关询问时主动交代其曾经吸毒的事实，该陈述得到司法鉴定意见等证据的证实，被告新坝派出所结合其违法行为、情节，对其作出罚款五百元的处罚，认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人新坝派出所在查明事实后于2019年5月6日22时14分对上诉人进行处罚前告知，同日22时39分将案涉处罚决定向上诉人宣告并送达，处罚程序符合法律规定。 关于上诉人提出鉴定过程存在毛发被污染及要求重新鉴定的问题，本院认为，虽然被上诉人在对上诉人曹辉毛发提取过程中存在瑕疵，但根据鉴定人意见等，该瑕疵并不影响鉴定结果的客观性，对上诉人无重新鉴定的必要，且在审判阶段再提取上诉人毛发已不能反映客观事实。故一审法院不予重新鉴定，并无不当。 综上，上诉人曹辉上诉理由不足，本院不予支持。原审判决事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人曹辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 村 审判员 吕 红 审判员 李星星 二〇一九年九月二十七日 书记员 李诗平