广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0306刑初1228号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人张雷，男，1987年4月8日出生，汉族，黑龙江省齐齐哈尔市人，中专文化，住齐齐哈尔市克东县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月1日被羁押，次日被刑事拘留,2018年9月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人许志英，广东鹏浩律师事务所律师。被告人魏才兵，曾用名魏瑶，男，1977年1月24日出生，汉族，湖北省随州市人，初中文化，住随州市广水市。曾因犯非法持有毒品罪，于2015年9月14日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年6月17日刑满释放；曾因犯非法持有毒品罪，于2017年8月8日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑十一个月，2018年1月26日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月1日被羁押，次日被刑事拘留,2018年9月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人李春红，广东深远律师事务所律师。被告人张向前，男，1983年2月6日出生，汉族，安徽省阜阳市人，小学文化，住阜阳市临泉县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月1日被羁押，次日被刑事拘留,2018年9月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人郭飞英，广东深宝律师事务所律师。被告人谢镇雄，男，1990年2月19日出生，汉族，广东省揭阳市人，初中文化，住揭阳市惠来县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月3日被羁押，次日被刑事拘留,2018年9月6日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人梁炜华，广东智洋律师事务所律师。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2019〕926号起诉书指控被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄犯诈骗罪、贩卖毒品罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员欧阳山出庭支持公诉。被告人张雷及指定辩护人许志英、被告人魏才兵及指定辩护人李春红、被告人张向前及指定辩护人郭飞英、被告人谢镇雄及辩护人梁炜华均到庭参加了诉讼，现已审理终结。公诉机关指控，2018年7月间，被告人张雷、魏才兵、张向前三人合计以假充真，向范某1贩卖假冰毒以骗取钱财。2018年7月28日，被告人魏才兵、张向前在东莞市皇马俱乐部附近，以人民币2万元的价格向谢镇雄购买了用于充真的假冰毒1大包和用作样品的真、假冰毒各1小包。同日22时许，魏才兵、张向前在东莞市欧某酒店内，将用作样品的真、假冰毒各1小包交给张雷，并收取了张雷人民币500元。7月29日20时许，张雷在光明区圳美社区潮牛时代火锅城包间内，将上述真、假冰毒各1小包以人民币3000元的价格贩卖给范某1用于验货。同时，双方约定在三天内以人民币16万的价格交易一公斤的毒品冰毒，范某1又向张雷支付了定金人民币5000元。8月1日19时许，张雷、魏才兵、张向前来到东莞市黄江镇公常路与创业一路交汇处的聚富西餐厅，在向范某1贩卖假冰毒时，被公安机关当场抓获。公安机关在张雷处缴获准备用于贩卖的假冰毒1大包，另从三被告人处缴获手机4部、挎包1个。8月3日4时许，谢镇雄受魏才兵邀约，来到东莞市泰园酒店准备进行毒品交易时，被公安机关当场抓获。公安机关在谢镇雄处缴获假冰毒1大包、手机1部。经鉴定，在张雷贩卖给范某1的2小包真假冰毒中，1小包重2.58克，检出N-异丙基苄胺成分，另1小包重0.3克，检出甲基苯丙胺成分；在张雷处缴获的1大包假冰毒，重891.3克，从中检出N-异丙基苄胺成分，价值人民币3547.38元；在谢镇雄处缴获的1大包假冰毒，重981.2克，从中检出N-异丙基苄胺成分，价值人民币3905.18元。公诉机关提供了相关证据，认为被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄的行为已构成诈骗罪、贩卖毒品罪，请求依法判处。被告人张雷承认犯诈骗罪及贩卖毒品罪，承认自己拿到真毒品样品后转了500元钱给魏才兵。辩护人许志英的辩护意见是，对指控被告人张雷犯诈骗罪、贩卖毒品罪均无异议，被告人张雷实施诈骗是犯罪未遂，且一直如实供述犯罪事实，请求法庭对被告人张雷从轻处罚。被告人魏才兵承认犯诈骗罪，否认犯贩卖毒品罪，辩称0.3克真毒品小样是张雷问自己要来招待朋友的，自己并没有收钱，张雷转给自己的500元是打麻将输了自己向张雷借的钱。自己转给谢镇雄的3000元钱是给谢镇雄的车费，称自己归案后有协助抓获被告人谢镇雄。辩护人李春红的辩护意见是：1、对被告人魏才兵构成诈骗罪没有异议，被告人魏才兵是诈骗未遂；2、被告人魏才兵没有贩卖毒品的主观故意，谢镇雄赠送样品冰毒是为了保证假毒品诈骗得以顺利实施的手段，被告人魏才兵收取的500元并非是毒资；3、被告人魏才兵有协助公安机关抓获被告人谢镇雄的立功情节。请求对被告人魏才兵从轻或者减轻处罚。被告人张向前承认犯诈骗罪和贩卖毒品罪，称拿到假毒品的第二天连车费钱带毒品钱一起给了3000元给被告人谢镇雄。辩护人郭飞英的辩护意见是，对指控被告人张向前犯诈骗罪和贩卖毒品罪没有异议，被告人张向前是从犯，所起的作用较小，本案交易没有完成就被抓获，被告人属于犯罪未遂，请求对被告人张向前从轻、减轻处罚。被告人谢镇雄否认全部指控，称自己没有贩卖毒品，真毒品0.3克是自己拿给魏才兵玩的，魏才兵转给自己的3000元是路费，当时魏才兵找自己买的就是假毒品，自己不知道他们用来干什么。辩护人梁炜华的辩护意见是：1、被告人谢镇雄不构成贩卖毒品罪，谢镇雄将假毒品卖给魏才兵之后的第二天才将0.3克毒品免费送给魏才兵玩；2、被告人谢镇雄并不知道魏才兵等人购买假毒品是用来进行诈骗，与魏才兵没有共同犯罪的故意，被告人谢镇雄无罪。经审理查明，2018年7月间，被告人张雷受邀约，试图购买毒品冰毒贩卖给被害人范某1以赚取差价。后张雷向被告人魏才兵、张向前求购毒品，魏才兵又从被告人谢镇雄处得知谢镇雄能够提供到假冰毒，张雷、魏才兵、张向前三人遂合计以假充真，向范某1贩卖假冰毒以骗取钱财。商定以后，魏才兵、张向前于2018年7月28日，在东莞市皇马俱乐部附近，以人民币2万元的价格向谢镇雄购买了用于充真的假冰毒1大包。因范某1向被告人张雷要求购买毒品样板试货，2018年7月29日，被告人魏才兵、张向前又与谢镇雄约定在东莞市皇马俱乐部门口见面，谢镇雄给了魏才兵和张向前一包用作样品的真冰毒，张向前从该包真冰毒里拿出一点交给魏才兵后先行回家，被告人魏才兵、谢镇雄随后前往东莞市欧某酒店内，将用作样品的真、假冰毒各1小包交给张雷，张雷通过微信转账500元给被告人魏才兵。张雷于当晚在光明区圳美社区潮牛时代火锅城包间内，将上述真、假冰毒各1小包以人民币3000元的价格贩卖给范某1用于验货。同时，双方约定在三天内以人民币16万的价格交易一公斤的毒品冰毒，范某1又向张雷支付了定金人民币5000元。8月1日19时许，张雷、魏才兵、张向前来到东莞市黄江镇公常路与创业一路交汇处的聚富西餐厅，在向范某1贩卖假冰毒时，被公安机关当场抓获。公安机关在张雷处缴获准备用于贩卖的假冰毒1大包，另从三被告人处缴获手机4部、挎包1个。8月2日，在公安机关的安排下，被告人魏才兵联系被告人谢镇雄再次向其购买假毒品，8月3日4时许，被告人谢镇雄来到东莞市泰园酒店准备进行毒品交易时，被公安机关当场抓获。公安机关在谢镇雄处缴获假冰毒1大包、手机1部。经鉴定，在张雷贩卖给范某1的2小包真假冰毒中，1小包重2.58克，检出N-异丙基苄胺成分，另1小包重0.3克，检出甲基苯丙胺成分；在张雷处缴获的1大包假冰毒，重891.3克，从中检出N-异丙基苄胺成分，价值人民币3547.38元；在谢镇雄处缴获的1大包假冰毒，重981.2克，从中检出N-异丙基苄胺成分，价值人民币3905.18元。上述事实，有以下经庭审质证、认证的被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄的供述、缴获的真假毒品、手机、挎包的照片等物证、抓获经过、破案报告、被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、尿检报告、魏才兵的前科判决书、释放证明、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、电子证据提取记录、固定电子证据清单、情况说明、微信聊天及交易记录截图等书证、证人王某、刘某、张某的证言、被害人范某1的陈述、毒品检验报告、价格鉴证结论书、现场勘验、检查笔录及照片、电子数据微信记录、辨认笔录等证据予以证实，证据真实合法、相互印证，足以认定。本院认为，被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄故意向他人贩卖假毒品诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人魏才兵否认贩卖毒品给张雷，称0.3克冰毒是拿给张雷招待朋友的，被告人张雷在庭审中直接否认了被告人魏才兵的以上说法，且当庭指认自己拿到真冰毒样品后转了500元钱给魏才兵，张雷在公安机关的供述也称自己去找魏才兵拿货时，魏才兵告诉自己一包大的是假毒品，一包小的是真毒品，自己拿完毒品刚一走，魏才兵就打电话给自己说要500元钱，于是就通过微信转了500元给其，这个钱也就是买毒品样板的钱了。魏才兵辩称张雷给自己转账的500元是打麻将的钱没有证据予以证实。被告人张向前对于自己和魏才兵一起将0.3克冰毒贩卖给被告人张雷是供认不讳的，证人范某1证实自己让张雷先送3000元的毒品样货过来试试质量，张雷的供述与范某1的证言能够相互印证，张雷将真假毒品各一小包以3000元卖给范某1就是为了此后的交易给范超明试货。根据被告人魏才兵在公安机关的供述，也可以认定其明知张雷是拿样品去给买家试货而向张雷交付真毒品并收取了毒资，其行为构成贩卖毒品罪。被告人魏才兵关的相关辩解以及辩护人李春红的第二点辩护意见，本院不予采纳。被告人谢镇雄在公安机关的供述不承认自己有提供真冰毒给被告人魏才兵，称自己7月28日将假毒品“辅料”给了魏才兵拿了2万元现金后就回家了，其庭审中又改口承认有给真毒品给魏才兵，但辩称自己并没有收取费用，其供述前后矛盾，反复不一致。被告人魏才兵在公安机关的第二次笔录和第五次笔录中均称是7月29日又找谢镇雄拿了一包真的冰毒作为样品，张向前从里面抠了一点出来给自己后先行回家，自己就和谢镇雄一起去欧某酒店将真的毒品和一包假的毒品拿出来给被告人张雷。魏才兵的以上供述与被告人张向前在公安机关的第三次、第五次供述能够相互印证，被告人张雷在辨认笔录中也辨认被告人谢镇雄才是7月29日与魏才兵一起在欧某酒店贩卖毒品给自己的男子。公诉机关指控张向前与魏才兵当天前往欧某酒店和张雷交易的事实错误，本院予以纠正。虽然被告人魏才兵、张向前、谢镇雄在庭审中均提到7月29日有向谢镇雄支付3000元费用的情况，但经核实被告人谢镇雄的微信交易记录，并无相关支付记录，对于三名被告人的以上供述本院不予采信。虽然没有证据证实谢镇雄有向魏才兵贩卖涉案的一包真毒品，但被告人谢镇雄在明知魏才兵要将该包毒品作为样品贩卖给张雷的情况下，仍然陪同魏才兵前往交易，谢镇雄与魏才兵成立贩卖毒品罪的共犯。被告人谢镇雄关于自己没有贩卖毒品的辩解以及辩护人梁炜华的第一点辩护意见，本院不予采纳。被告人魏才兵在公安机关供述称自己找谢镇雄问他能不能找到不是很真的冰毒，称自己和谢镇雄与张雷见面后谢镇雄当面说两包毒品一包是真的一包是假的拿去给买家做样板，既然是样品，被告人谢镇雄应当明知张雷是将假毒品用于贩卖。经鉴定，魏才兵卖给张雷的N-异丙基苄胺作为化学物质的价值仅为3547.38元，被告人谢镇雄却花费了数倍的金额以1.5万元购入再加价5000元以2万元的价格卖出，赚取了大额的差价，据此可见其主观上对于该物品能够冒充毒品在市场上流通交易有着足够的认知。综上认为，被告人谢镇雄与魏才兵、张雷有着贩卖假毒品的共同故意，其行为构成诈骗罪。谢镇雄的辩解以及辩护人梁炜华的第二点辩护意见，本院不予采纳。被告人张向前虽然没有前往交易真毒品，但其明知被告人魏才兵要将毒品卖给张雷作为样品，并在8月1日陪同魏才兵一起前往交易假毒品，被告人张向前与魏才兵构成贩卖毒品罪与诈骗罪的共犯。虽然被告人张向前出资购买假毒品，但其未有与买卖双方联络等行为，在整个交易过程中不能起到主导作用，是本案的从犯，应当对其从轻处罚。辩护人郭飞英关于被告人张向前是从犯的辩护意见，本院予以采纳。被告人张雷、魏才兵、谢镇雄均应当认定为主犯。四名被告人在贩卖假毒品实施诈骗的过程中因为意志以外的原因未能得逞，是诈骗未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。辩护人许志英、李春红、郭飞英关于本案系诈骗未遂的辩护意见，本院予以采纳。被告人魏才兵归案后协助公安机关抓获被告人谢镇雄，有立功表现，可以对其从轻处罚。辩护人李春红的第三点辩护意见，本院予以采纳。被告人魏才兵曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之日起五年内再犯应当判处有期徒刑以上之毒品犯罪，是累犯，亦是毒品再犯，应当对其从重处罚。被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄犯数罪，应当实行并罚。鉴于被告人张雷、张向前能如实供述犯罪事实，可以对二名被告人从轻处罚。结合被告人张雷、魏才兵、张向前、谢镇雄的犯罪情节和悔罪态度，对各名被告人的量刑应当有所区分。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百六十六条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人魏才兵犯贩卖毒品罪，有期徒刑十一个月，并处罚金人民币四千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四千元。决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2018年8月1日起至2021年1月31日止。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）。二、被告人谢镇雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币六千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2018年8月3日起至2021年1月2日止。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）三、被告人张雷犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币四千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2018年8月1日起至2020年10月31日止。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）。四、被告人张向前犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一千元。决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期从2018年8月1日起至2020年7月31日止。罚金限于本判决生效后一个月内一次性向本院缴纳）。五、缴获的毒品0.3克、N-异丙基苄胺1875.08克、作案工具手机五部、挎包一个，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 何    彦人民陪审员 黄  仕  文人民陪审员 潘  惠  连二〇一九年九月二十日书 记 员 洪妍妍（兼）书 记 员 黄  永  国附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。