内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民初154号   原告（申请执行人）：包头市南郊农村信用联社股份有限公司，住所地包头市昆都仑区。   法定代表人：尚培刚，该公司董事长。   委托诉讼代理人：史芮，内蒙古梵行律师事务所律师。   被告（执行案外人）：殷毅峰，男，1972年2月9日出生，汉族，现住内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区。   委托诉讼代理人：张剑平，内蒙古字仁律师事务所律师。   被告（被执行人）：包头市天顺祥贸易有限公司，住所地包头市昆都仑区。   法定代表人：白占马，该公司执行董事。   被告（被执行人）：包头市永生房地产开发有限公司，住所地包头市昆都仑区。   法定代表人：胡德生，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：周中山，该公司职员。   委托诉讼代理人：白茹，该公司职员。   原告包头市南郊农村信用联社股份有限公司（以下简称南郊联社）诉被告殷毅峰、被告包头市天顺祥贸易有限公司（以下简称天顺祥公司）、被告包头市永生房地产开发有限公司（以下简称永生地产）申请执行人执行异议之诉一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告南郊联社的委托诉讼代理人史芮、被告殷毅峰的委托诉讼代理人张剑平、被告永生地产的委托诉讼代理人周中山及白茹到庭参加了诉讼。被告天顺祥公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理。本案现已审理终结。   南郊联社向本院提出诉讼请求：1.依法撤销内蒙古自治区包头市中级人民法院（2019）内02执异13号执行异议裁定，驳回殷毅峰对2I10号摊位（价值137941元）的执行异议；2.确认南郊联社的抵押权成立，并享有优先受偿权，准予继续执行位于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产；3.诉讼费用由殷毅峰、天顺祥公司、永生地产承担。事实和理由：天顺祥公司与南郊联社在2014年1月6日签订一份借款合同，约定天顺祥公司向南郊联社借款2600万元。同日，永生地产为天顺祥公司的该笔借款向南郊联社提供了抵押担保，将其座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦-2A第二层房产（产权证号为包房权证昆字第XXXX号）抵押给南郊联社，并且办理了他项权证（证号为包房他证昆字第XXX号）。贷款到期后，因借款人天顺祥公司未按约定偿还贷款，担保人永生地产未履行担保义务，南郊联社向贵院申请强制执行。2017年5月3日贵院作出（2017）内02执65号执行裁定书，将永生地产提供的抵押担保物查封，并进入拍卖程序。2018年，殷毅峰作为案外人对执行标的提出执行异议，称其是诉争摊位的合法所有人，请求终止对国贸大厦2A房产2I10号摊位的执行。贵院于2019年1月23日作出（2019）内02执异13号执行异议裁定，中止对该摊位的执行。南郊联社认为该执行异议裁定存在认定事实及适用法律错误，应予纠正。理由如下：（一）殷毅峰与永生地产签订的两份售后回租合同因违反法律规定而无效，其无权依无效合同主张权利。殷毅峰售后返租的摊位系永生地产抵押给南郊联社整层商场面积被肢解分割后的若干小面积摊位中的一个，因为售后返租的销售方式名为商品房买卖，实为开发商非法向社会集资借贷，为法律所禁止。在双方签订售后返租合同时，永生地产未取得该房产的预售许可证，其无权对整层商场进行销售，更无权肢解分割销售。双方签订合同后并未实际履行，永生地产未向殷毅峰交付诉争摊位。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”的规定及《商品房销售管理办法》第十一条“房地产开发企业不得采取返本销售或者变相返本销售的方式销售商品房。房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。”的规定，殷毅峰与永生地产之间的售后回租合同应为无效合同，其依上述无效合同所取得的摊位无法进行产权登记，因此其主张对争议房产享有产权不能成立。（二）殷毅峰基于无效的售后回租合同所产生债权，无权对抗南郊联社的担保物权，南郊联社对抵押物享有优先受偿权。殷毅峰2006年5月20日与永生地产签订的两份售后返租合同，至今无法在房地产登记机构中查到该合同或者产权的登记信息。依据《物权法》第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力”及第14条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”的规定，殷毅峰所主张的权利，仅是基于无效合同所产生的债权，而不是物权，该债权不能对抗南郊联社依法设立的担保物权。（三）抵押物登记的产权人为永生地产，南郊联社依此办理了抵押登记，并且尽到了相应的审慎义务，依据物权法规定的公信、公示原则，应确认南郊联社抵押权的效力并确认其优先受偿的权利。南郊联社在办理抵押登记时对永生地产与殷毅峰等人的售后回租合同并不知情，为了审慎起见南郊联社还让该房产的承租人内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司提供了相应的租赁证明以明确产权及租赁关系。南郊联社已尽到审慎义务，其抵押权应依法予以保护。同时，南郊联社作为对争议标的的首封的执行申请人，相对于殷毅峰的普通债权也有优于案外人的权利。综上，请求支持南郊联社的诉请。   殷毅峰辩称，虽然案涉商铺登记于永生地产名下，但该商铺不属于永生地产的财产，不应被查封且采取下一步执行措施。永生地产与殷毅峰签订的《包头市商品房买卖合同》《国贸大厦商铺返租协议》《租赁合同》未违反法律法规的强制性规定，不属于合同法中第五十二条规定的合同无效情形，南郊联社所援引的《商品房销售管理办法》属于部门规章，并不属于法律法规。在案涉商铺被查封之前，殷毅峰已经与永生地产签订合法有效的书面合同，足额支付了全部房款，永生地产也已经向殷毅峰交付了该商铺，而案涉商铺未办理产权证书的原因并非由于买受人即殷毅峰所致，根据《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，殷毅峰享有排除对案涉商铺强制之心的民事权利。   天顺祥公司未到庭作答辩。   永生地产认可殷毅峰的答辩意见。   南郊联社为证实其主张提交了以下证据：   第一组证据：1.《包头市南郊联社公司业务借款合同》编号：包南郊公借字0900320146347267号；2.《包头市南郊联社公司业务抵押合同》编号：包南郊公抵字090032014918759号；3.包头市天顺祥贸易有限公司、包头市永生房地产开发有限公司签订的《还款协议》；4.（2014）包路诚证内经字2-0012/2-0013号公证文书；5.借据；   第二组证据：1.（2013）包路诚证内经字第7984号公证文书，公证机关对永生地产股东决议做了公证；2.包头光大房地产价格评估事务所《房地产估价报告》中所附的包房权证昆字第XXXX号房屋产权证；3.《包房他证昆字第143546号》他项权证；   第三组证据：1.包头光大房地产价格评估事务所《房地产估价报告》；2.小尾羊国贸店合作协议及补充协议；3.承租人（内蒙古小尾羊餐饮连锁股份有限公司）承诺书；   第四组证据：1.（2017）包路诚证执字第3-0057号执行证书；2.南郊联社提交的强制执行申请书；3.包头市中级人民法院（2017）内02执65号执行裁定书。   殷毅峰提交了以下证据：   第一组证据：《商品房买卖合同》一份、收款据一份、收据一份、国贸大厦业主入伙联系卡一份；   第二组证据：《国贸大厦商铺返租协议》一份、《租赁合同》一份、民事调解书一份，银行流水明细。   被告天顺祥公司、永生地产未提交证据。   上述原、被告提交的证据本院均组织各方当事人进行了质证，各方的举证目的及质证意见均已记录在案。对上述证据，本院结合双方质证意见，认定如下：南郊联社提供的《借款合同》《抵押合同》《还款协议》经公证机关公证，公证机关出具了具有强制执行效力的债权文书公证书，对证据的真实性、合法性本院予以确认。永生地产的股东会决议，经包头市路诚公证处公证，具有较高的证明力。对《房地产估价报告》《小尾羊国贸合作协议及补充协议》的真实性、合法性亦予以确认。对于上述证据与本案审理结果的关联性，本院综合其他证据予以确认。对于殷毅峰提供的《商品房买卖合同》、收款据、收据、国贸大厦业主入伙联系卡、《国贸大厦商铺返租协议》、《租赁合同》、民事调解书、银行流水明细，因证据之间能够相互印证，证实商品房买卖合同签订后，殷毅峰履行了房款支付义务并实际占有诉争商铺的事实，故本院对于上述证据的真实性、合法性、关联性均予确认并予以采信。   依据原、被告提交的证据及双方当事人的质证意见，本院确认以下事实：   1.2006年5月20日，永生地产与殷毅峰签订一份《商品房买卖合同》,约定：殷毅峰作为买受人购买永生地产开发的座落于钢铁大街17号街坊国贸大厦2I10商铺，建筑面积17.59平方米，每平方米价格为7842元，总价款为137941元；买受人于一次性交付房款137941元。殷毅峰以材料款抵顶了购房款中的131081.13元，并于2006年6月12日以现金方式交付顶房差价6859.87元，永生地产出具了相应的收款据。2006年7月11日，殷毅峰在国贸大厦业主入伙联系卡上签名。   3.2006年5月20日，永生地产与殷毅峰签订一份《国贸大厦商铺返租协议》，约定：殷毅峰购买的的座落××街商铺，经双方共同商定，殷毅峰以一次性付清全款的方式购买上述物业，永生地产同意殷毅峰以全额或部分款项以工程抵款的形式支付。殷毅峰在办理完收房入伙手续后，须将所购房产移交永生地产，由永生地产负责经营十年。十年经营期间利润归永生地产，期间发生的物业管理费等经营费用由永生地产承担。与此同时，永生地产与殷毅峰签订一份《租赁合同》，约定：殷毅峰同意将购买的商品房出租给永生地产使用，出租年限为10年，自2006年9月1日至2016年8月31日止，续签另议。永生地产在承租期间拥有使用权，经营期间利润归永生地产所有，期间发生的物业管理费等费用由永生地产承担。永生地产同意每年向殷毅峰以该物业总价的10%的金额交付租金。租金结算时间为每年的8月31日。上述协议签订后，永生地产向殷毅峰支付了诉争商铺的部分租金。2018年9月19日，殷毅峰将永生地产起诉至内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院，诉请该院判令永生地产支付2013年9月1日至2018年8月17日的租金。该院经审理后出具了民事调解书，确认了由永生地产分期给付殷毅峰租金的调解协议。   4.2014年1月6日，天顺祥公司与南郊联社签订一份《借款合同》，约定天顺祥公司向南郊联社借款2600万元。同日，永生地产为天顺祥公司的该笔借款向南郊联社提供了抵押担保，将其座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦-2A房产抵押给南郊联社，并且办理了抵押登记。贷款到期后，因借款人天顺祥公司未按约定偿还贷款，担保人永生地产未履行担保义务，南郊联社依据包头市路诚公证处出具的（2017）包路诚证执字第3-0057号执行证书，向本院申请强制执行。2017年5月3日本院作出（2017）内02执65号执行裁定书，将永生地产提供的抵押担保物座落于包头市××区的抵押担保物座落于包头市××区的抵押担保物座落于包头市××区7号街坊54号国贸大厦2A房产查封。殷毅峰作为案外人对执行标的提出执行异议，要求终止对其购买的诉争房产的拍卖。本院经审查后作出（2019）内02执异13号执行裁定：中止对位于包头市××区位于包头市××区位于包头市××区商铺的执行。南郊联社不服，向本院提起本案诉讼。   本院认为，本案系申请执行人南郊联社依据公证债权文书申请执行永生地产抵押房产过程中，案外人殷毅峰对诉争商铺提出执行异议，本院裁定支持了案外人殷毅峰的异议请求，南郊联社提起的申请执行人执行异议之诉。据此，殷毅峰对诉争商铺是否享有足以排除强制执行的民事权益系本案的焦点。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本院认为，依照上述规定，结合本案审理查明的事实，能够认定殷毅峰对诉争商铺享有足以排除强制执行的民事权益。具体分析如下：   第一，永生地产与殷毅峰在法院查封之前签订了《商品房买卖合同》并已合法占有诉争商铺。2006年5月20日，永生地产与殷毅峰签订了《包头市商品房买卖合同》《国贸大厦商铺返租协议》及《租赁合同》。合同系双方真实意思表示，未违反法律规定，合法有效。南郊联社称永生地产未取得商品房预售许可证、售后返租协议违反《商品房销售管理办法》的规定而无效。对此，本院认为，依照《合同法》第五十二条的规定，违反法律、法规的强制性规定的合同无效，而南郊联社所援引《商品房销售管理办法》属于建设部颁布的部门规章，并不属于法律法规的强制性规定，据此认定合同无效缺乏事实与法律依据。殷毅峰作为买受人购买诉争商铺后，将诉争商铺租赁给永生地产，实际占有诉争商铺至今。殷毅峰通过长期、公开、合法占有形式公示了其对诉争商铺享有的权益。   第二，诉争商铺未办理过户登记非因买受人的原因。根据案涉《商品房买卖合同》的约定，作为诉争商铺开发商的永生地产负有为殷毅峰办理产权登记的合同义务，但永生地产没有为殷毅峰办理产权登记。在将诉争商铺售予殷毅峰后，却于2014年1月6日将该商铺抵押给南郊联社，严重违反了诚实信用的市场交易准则，存在过错，作为房产买受人的殷毅峰并无过错，故诉争商铺未办理过户登记非因买受人殷毅峰自身原因所致。   第三，南郊联社的抵押权能否优先于殷毅峰所享有的权益予以保护的问题。本院认为，2014年1月6日，永生地产与南郊联社签订了《抵押担保合同》，并办理了抵押登记，抵押权依法成立，本院予以确认，南郊联社对诉争商铺享有优先受偿权。而本案中买受人殷毅峰于2006年即购买了诉争商铺，并长期实际占有，未办理产权登记非因买受人的原因，该权利从性质上虽然仍属债权范畴，但该债权不同于一般的债权，殷毅峰依照合同履行完付款等义务，预期物权将确定无疑地变动至其名下。在殷毅峰的合法权益与南郊联社抵押权的实现发生冲突时，应当作出何种选择。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》指出人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。而消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。据此，本院认为，买受人殷毅峰所享有的权利应当优于南郊联社的抵押权予以保护，诉争商铺不得执行。南郊联社请求撤销本院（2019）内02执异13号执行异议裁定的请求不能成立，本院不予支持。   综上所述，依照法律规定，人民法院只能执行被执行人的责任财产，如果被执行财产不属于被执行人，或者案外人在被执行人的财产之上拥有足以排除执行的实体权利，则人民法院应当停止对该财产的执行。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第一款第二项及第二款之规定，判决如下：   驳回原告包头市南郊农村信用联社股份有限公司的诉讼请求。   案件受理费3058.82元，由原告包头市南郊农村信用联社股份有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审判长 刘兴平   审判员 王志刚   审判员 赵艳敏     二〇一九年九月十一日   书记员 钱 程   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提出诉讼。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》   第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。   第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。