广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂13民初24号 原告：湖南省第三工程有限公司，住所地：湖南省湘潭市岳塘区书院路**。统一社会信用代码：91430300184685082Ｙ。 法定代表人：秦跃丰，董事长。 委托诉讼代理人：谢添骏，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙燕，湖南湘晋律师事务所律师。 被告：广西嘉美房地产开发有限责任公司，，住所地：广西来宾市东二路**嘉美商业中心**统一社会信用代码：91451300768920904Ｊ。 法定代表人：李星怡，董事长。 委托诉讼代理人：梁增敏，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：蒙柳强，该公司员工。 原告湖南省第三工程有限公司（以下简称湖南三建）与被告广西嘉美房地产开发有限责任公司（以下简称嘉美公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。各方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案审理过程中，被告嘉美公司于2019年11月19日向本院申请追加罗启友、罗新发、罗志求、罗明华等人作为第三人参加诉讼，本院认为，罗启友等人不属于法律规定的第三人，本院依法不予准许追加。本案现已审理终结。 湖南省第三工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令被告向原告支付工程款46458233.78元及逾期付款补偿金1600000元；2.判令被告向原告支付逾期付款违约金（暂计498.8万元，以被告应付未付工程款金额为基数，按每天万分之四计算，自应付款之日起算至实际支付完毕之日止，最高不超过合同总价的百分之五）；3.判令被告向原告支付逾期付款利息（暂计200万元，以被告拖欠工程款本金、补偿金及违约金总金额为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的150％计算，直至付清之日止）；诉讼过程中，原告湖南三建增加诉讼请求4.请求判令被申请人退还申请人履约保证金100万元及逾期退款利息损失（以100万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率的150%计算，自2016年1月22日起算直至付清之日止，至2017年9月25日暂计为119465.75元）。以上共计（55046233.78元+1119465.75）56165699.53元。5.请求法院判决确认原告的工程款、利息、损失等在“来宾市嘉美时代广场”工程的拍卖、变卖所得价款中享有优先于抵押权和其他债权的优先受偿权；6.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年4月6日，原被告双方就被告位于来宾市交汇处的“来宾市嘉美假日广场”工程项目，分别签订《建设工程施工合同》及相关补充协议。合同约定：由原告承建上述项目的土建工程、装饰装修工程、水电安装工程以及防雷工程等。双方就承包范围、工程价款、权利义务等进行了详细约定。合同签订后，原告于2012年10月底进场开工，2013年10月底主体封顶。在施工过程中，原告严格按照合同约定的进度施工，并按工程进度向被告提交工程造价预算，作为支付工程进度款的依据。但被告接收工程预算书后，既未进行审核，又未提出异议，更未按时足额支付工程进度款。再加上被告未及时移交施工蓝图、施工过程中遇到无法预见的复杂情况以及工程变更等原因，工程长期处于停工或半停工状态、进度缓慢。虽经原被告双方多次协商并先后于2013年7月20日、2013年9月16日、2014年3月8日等多次签订补充协议，力图解决进度款支付及工程进度事宜，但被告从未认真履行合同及补充协议，导致工期一再延误。尽管被告的违约行为使原告时刻处于极其艰难的境地，原告仍然尽最大的努力、千方百计克服困难，最终将承包范围内的工程全部竣工。竣工后，经结算，原告完成的工程量价款总计99768233.78元，被告已支付5331万元，尚欠原告工程款46458233.78元。工程竣工至今，被告对原告提交的工程竣工结算书，既不审核，也不提出异议，更未支付所欠的工程款。虽经原告多次催收，被告至今仍未支付所欠46458233.78元工程款，已构成违约，应按合同约定向原告支付逾期付款违约金及利息，并赔偿原告的经济损失。此外，根据原被告双方2014年3月8日签订的补充协议，被告应向原告支付160万元作为补偿。但协议签订后，被告仍未按约定支付工程款，违约行为一直持续至今。被告应继续按约定支付该160万元逾期付款补偿金、违约金及利息，直至被告付清全部欠款。还有根据申请人与被申请人签订的《建设工程施工合同补充协议》第二条第（三）款约定，原告应向被告缴纳涉诉工程合同履约保证金为500万元人民币。2012年4月13日及5月11日，原告委托罗启友分别向被告账户转账200万元、300万元，共计500万元保证金。双方履行合同过程中，被告分别于2013年2月4日、4月1日、4月7日退还保证金200万元、100万元、100万元，共计400万元。根据《建设工程施工合同补充协议》第二条第（四）款约定，余下100万元履约保证金待涉诉工程竣工验收合格后15个工作日内予以返还。涉诉工程已于2015年12月30日通过竣工验收，被告应于2016年1月22日前退还剩余100万元履约保证金。但被告至今未退还，应参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第24条及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》第三条规定，按中国人民银行同期贷款基准利率的150%赔偿原告逾期退还履约保证金的利息损失。根据《合同法》286条的规定，被告所欠原告的工程价款，原告作为被告涉诉“来宾市嘉美时代广场”项目的总承包施工方，对所建工程的折价或者拍卖所得价款，具有优于抵押权和其他债权的优先受偿权。综上所述，被告不审核竣工结算书、不支付工程款的行为已构成严重违约。原告为维护自身合法权益，特诉诸法院，请求依法判决。 广西嘉美房地产开发有限责任公司辩称，根据答辩人目前所掌握的初步证据，答辩人认为涉案工程项目是否属于法律法规所规定的必须进行招投标的项目，需要法院做出确认。倘若涉案工程项目不属于必须进行招投标的项目，对于被答辩人所提交的第二组证据中的第三项证据，即《建设工程施工合同补充协议（二），答辩人不予认可，因为本补充协议不是为了涉案工程施工而签订，而是出于其他方面的考虑双方当事人才签订这个补充协议。被答辩人所提交的证据不完整，在2012年4月16日，为确保涉案工程顺利施工，答辩人与被答辩人签订了《建设工程施工合同补充协议》，将涉案工程总造价定位8000万元人民币，这是双方当事人之间的真实意思表示。但在涉案工程施工过程中，根据目前所掌握的证据，被答辩人并没有严格依据8000万元的补充协议认真履行自己的义务，而是存在很多违约行为，例如：将涉案工程违法转包给他人，他人又转包给第三人，同时存在违法分包、挂靠等情形，在涉案项目施工的过程中，被答辩人在合同备案中的项目管理人员均未到达现场履行相应的职责，受到来宾市住建委的通报批评；被答辩人在涉案项目施工过程中任意提高协议所约定的项目造价，并将其作为结算依据要求答辩人付款，严重侵害了答辩人的合法权益；被答辩人未严格依据协议完成其所承包的工程范围，由答辩人自行完成；在涉案工程验收阶段，被答辩人未提供相关验收资料，导致验收滞后；在涉案工程结算阶段，除预算书以外，被答辩人未提交任何其他资料，导致结算无法顺利进行；依据协议，被答辩人应当包工包料，由于被答辩人未按期支付民工工资，为保障农民工的合法权益，部分民工工资由答辩人支付。包括但不限于以上种种行为，已经对答辩人造成重大经济损失。同时，被答辩人所提交的其他证据大部分具有片面性，只是被答辩人的一面之词，对于被答辩人的诉讼请求没有充足的证明力。被答辩人在其诉讼请求中主张答辩人欠付工程款46458233.78元及逾期付款补偿金160万元与本案事实不符，事实上答辩人已支付工程款超过6000万元（答辩人需要进一步核实），款项支付进度符合双方所签订的协议。因此，被答辩人的前三项诉讼请求难以成立。此外，被答辩人的建筑工程价款优先受偿权的期限为竣工之日起六个月，截止原告起诉之日该项目竣工已经超过六个月，被答辩人六个月建筑工程价款优先受偿权的期间已经经过，该优先受偿权已经消灭。因此，被答辩人的第四项诉讼请求难以成立。综述，答辩人请求法院依法对被答辩人的诉讼请求予以驳回。庭后，被告补充答辩：1.涉案工程的实际施工人借用有资质企业名义来承接的，因而所签的《建设工程施工合同》及相关补充协议应属无效。若进行结算，可参照2012年4月16日签订的《建设工程施工合同补充协议》和备案合同进行；2.原告未按原合同约定完成涉案工程的竣工结算条件，根据双方合同约定，涉案工程款的结算条件尚未成就，答辩人不再应支付工程款；3.原告主张仅收到答辩人工程款5400万元于事实不符，答辩人实际已支付工程款超过6700万元；4.涉案合同为无效合同，应按无效合同处理，不应支付逾期付款补偿金、逾期付款违约金、逾期付款利息；5.法律仅规定工程价款可享有优先受偿权，原告无权就利息、损失等主张优先受偿；6.实际施工人中途退场，严重违约，答辩人不应返还保证金100万元；7.有关第三方鉴定机构多次的鉴定意见及修正意见，答辩人已有针对性地提出了质证意见，并提供了相应的大量证据，法院应实事求是依法采纳。综上，涉案合同及相关补充协议应认定为无效，在工程竣工验收合格的情况下可以参照实际履行的2012年4月16日《建设工程施工合同补充协议》和备案合同进行结算工程价款，客观、公正查明实际施工人实际完工工程量，根据协议约定比例下浮后确定工程款，并扣减答辩人已付工程款和原告应承担费用。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告主张2014年3月8日原被告就被告拖欠原告巨额工程进度款的事实双方达成一致，签订《补充协议》，协议第二条约定，甲乙双方对预算核对并认可签字后，根据双方签订的施工合同规定的付款方式，计算出甲方按阶段应付的工程款，再减去甲方按阶段已经付款的工程款的差额，所有差额因时间产生的利息问题，甲方愿意一次性补偿给乙方人民币壹佰陆拾万元整，乙方不能再向甲方索取除工程款外任何费用。因该《补充协议》为个人所签，被告虽在其与原告的往来文件中对该《补充协议》认可，但是，其主张原告未按该协议履行，原告亦未提供其履行该协议的证据，双方均未履行该协议，故本院不予采信。原告湖南三建主张其已经向被告嘉美公司提供原告于2017年4月23日编制的结算书，因该结算书系单方制作，未能证明其已经将结算书提交给被告进行审核，本院不予采信。被告主张与新兴五金经营部购买了公共通道水电材料，原告认可材料由被告购买，本院认可本工程需要使用的水电材料由被告购买。被告嘉美公司公司将嘉美假日广场外墙补洞；负二层车道工程；施工临时设施、围墙拆除后垃圾外运及总平工程；二楼底板整改工程；住宅逐套验收整改施工工程；住宅楼梯整改工程；部分防水工程等发包给潘团施工对施工，并提供了相应的施工合同和付款凭证、收条等予以证明。首先，其提供的施工合同中“潘团”签字与收条中“潘团”签字字体明显有差异，且被告与潘团签订合同的时间在2015年、2016年，而付款时间从2014年1月开始，明显不符合常理；其次，这潘团施工费用笼统，数额巨大，缺乏相应预算和结算资料，付款无法与合同施工内容对应，缺乏合理性；再次，其发包的范围不能证明与原告施工范围有关；最后，被告主张发包给潘团本案工程的修补工程，但并未提出工程需修复并通知原告进行修复的证据，故本院对上述证据不予采信。被告嘉美公司提供罗启友、李斌向嘉美公司借款的借条等，主张罗启友、李斌借款应在支付湖南三建工程款中扣减，因借条显示为罗启友、李斌个人向嘉美公司的借款，是另一法律关系，本院不予采信。被告主张广西秋色满园建材有限公司代付罗启友2000000元工程款，该工程款与本案工程无关，本院不予采信。被告提供其委托来宾市防雷检测所对嘉美假日广场进行防雷检测的合同、转账凭证等，但该防雷检测并不能确定与原告施工范围有关，本院不予采信。被告主张将不锈钢楼梯护栏扶手发包给徐铁兵；将铝合金窗制作安装工程发包给广西逸航投资有限公司；将铁艺栏杆发包给王伟风；七楼以上的外墙装饰涂料发包给陈平；将“嘉美假日广场”给水安装工程发包给来宾市水务有限责任公司，将室内水电安装工程（负一层至负二层）发包给樊齐军；将嘉美假日广场小区配电工程发包给广西南宁奥方电气有限公司；将安装住宅楼入户线工程发包给江宣志；因原告未主张这部分工程款，故本院不予采信以上证据。被告将来宾市假日广场二期装修工程发包给何明，该劳务并不是本案原告和被告所签订合同的施工范围，不能证明与本案工程有关，本院不予采信。被告主张将嘉美假日广场二期工程外架拆旧网挂新网交由周满元施工，无施工合同，且不能确定是否是本工程的施工需要，故本院不予采信。被告主张其将钢管脚手架拆除工程发包给赵志峰，其提交的中央空调工程钢架租赁与本案无关，且其在原告施工期间，未经原告同意，将工程款支付给赵志峰，缺乏合理性，本院不予采信。被告主张向上海东方泵业（集团）有限公司购买设备，但不能证明这些设备与本案工程有关，原告也未主张，故本院不予采信。被告主张将弱电系统工程发包给来宾市天网电子科技有限公司，但提供的协议书无具体的施工内容，且签订合同时间为竣工验收后的2016年1月15日，不能证明与本案原告施工范围有关，本院不予采信。 本院根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2012年4月6日，被告嘉美公司（甲方）与原告湖南三建（乙方）签订《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2005-0801），将位于广西来宾市交汇处的来宾市嘉美假日广场发包给湖南三建承包。为进一步明确双方的权利义务责任，双方于2012年4月16日签订《建设工程施工合同补充协议》，并约定，如嘉美假日广场《建设工程施工合同》与本补充协议有不一致或冲突之处，或者《建设工程施工合同》没有明确之处，以本补充协议为准。合同约定，工程规模为地上31层，地下2层，地下**67180㎡。承包范围为除甲方另行发包的工程外施工图纸所包含的全部内容。甲方另行发包的工程有基础人工挖孔桩、地下室大、地下室大型土方开挖、玻璃幕墙、二次装修工程、商场外立面装修、入户门、人防门、消防、安防系统、电梯、空调通风系统、高低压配电设备、发电设备、电缆桥架、给水二次加压设备、市政给排水、管道煤气、成品化粪池、隔油池等工程。（注铝合金窗、铁艺、外墙涂料、防水工程由甲方指定品牌和综合单价进入税前独立费）另外水电管线材料及钢材为甲方指定品牌。工程质量等级合格。承包方式为包工包料、包工期、包质量、包生产安全、包文明施工。暂定工程总造价为80000000元（大写：人民币捌仟万元整）。双方根据施工图、设计变更及双方约定的工程总造价下浮比例等核定的预算价确定合同价款。在施工进度过程中分别计算各拨付款阶段的工程量及预算造价，且经甲方、乙方及监理三方签字并盖章确认后作为拨付进度款的依据。《建设工程施工合同补充协议》第二条第（三）（四）约定，合同履约保证金为5000000元，乙方在签订合同五天内将该履约保证金汇入或转账到甲方指定账户后合同才生效、否则为无效合同。乙方完成工程至±0.000返还100万元履约保证金，以后每完成一层返还100万元履约保证金；返还至第四个100万后余下的100万元履约保证金待乙方承包范围内的全部工程完工且本工程经有关单位竣工验收合格后15工作日内再予以返还。所有履约保证金均以无息方式返还。合同还对工程价格的计算、工程质量标准和保修期、工程材料设备采购和定价、工程款的支付和结算、资料移交和双方责任进行了约定。双方于2013年7月30日，就嘉美假日广场工程中的零星工程—钢结构工程施工签订《建设工程施工合同补充协议（一）》，将位于嘉美假日广场内中庭位置钢结构制作、安装等事宜交由原告，以包工包料的形式总包干施工。合同总价为398000元，为总包干价。 案涉工程于2012年12月20日开工，2015年12月30日由嘉美公司组织嘉美假日广场工程竣工验收合格。因被告嘉美公司未按时足额支付工程进度款，工程于2014年11月5日—2015年7月20日处于停工状态。 2012年4月13日及5月11日，原告委托罗启友分别向被告账户转账200万元、300万元，共计500万元保证金。双方履行合同过程中，被告分别于2013年2月4日、4月1日、4月7日退还保证金200万元、100万元、100万元，共计400万元。 2013年7月9日，因湖南三建按2012年12月18日联系单中约定的春节完成节点要求完成了来宾市嘉美假日广场相应工程节点，嘉美公司同意支付奖金100000元，且被告嘉美公司已于2013年7月10日支付至原告对公账户。 综上，嘉美公司已向湖南三建支付工程款54810000元，其中向湖南三建对公账户转账53660000元；委托黄学军于2016年2月3日通过来宾市劳动保障监察支队转账的400000元；于2015年9月21日、25日、30日三次向湖南三建水电安装工程的劳务承包人梁礽支付共计50000元劳务费；于2015年2月13日、2015年2月14日支付“嘉美假日广场”项目主体工程劳务承包人罗明华500000元、200000元。 嘉美公司于2014年7月14日向来宾市建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳嘉美假日广场项目建筑安装工程劳动保险费1080000元。 2015年10月27日，被告嘉美公司与韦露露、罗玲签订协议书，由二人为被告制作嘉美假日广场工程项目资料。2015年11月2日至2016年10月24日期间，被告共支付二人32000元。 2016年11月17日，来宾市建筑节能和墙体材料改革办公室作出来宾墙改专项基金核退确认书，认为建设项目未按图纸施工进行保温措施，决定核退嘉城假日广场墙改基金335900元。 2017年9月25日，原告湖南三建向本院申请财产保全，本院于2017年11月27日及2017年12月1日作出（2017）桂13民初24-1号、（2017）桂13民初24-2号民事裁定书，裁定，一、冻结被申请人广西嘉美房地产开发有限责任公司的以下银行账号：1.开户行：中国农业银行股份有限公司来宾兴宾分行，账号：20×××88,款项共55046233.78元，查封期限为一年,自2017年12月1日至2018年11月30日止。2.开户行：中国工商银行股份有限公司来宾市西南路支行，账号：21×××53,款项共55046233.78元，查封期限为一年，自2017年12月1日至2018年11月30日止。3.开户行：中国建设银行股份有限公司来宾分行营业部，账号：45×××72,款项共55046233.78元，查封期限为一年，自2017年12月1日至2018年11月30日止。4.开户行：广西来宾桂中农村合作银行城区支行，账号：21×××81,款项共55046233.78元，查封期限为一年，自2017年12月1日至2018年11月30日止。二、查封被申请人广西嘉美房地产开发有限责任公司的房产[详见（2017）桂13民初24-1号民事裁定书附件一、二、三、四]，查封期限为三年。自2017年12月1日至2020年11月30日止。本院于2018年12月14日、2019年12月2日分别作出（2017）桂13民初24-3号、（2017）桂13民初24-4号民事裁定书对上述已查封的财产进行续封。 在本案审理过程中，原告湖南三建于2018年4月11日向本院提出工程造价鉴定申请，申请本院委托鉴定公司对案涉“来宾市嘉美假日广场”工程进行造价鉴定。本院于2018年7月10日委托广西众益工程造价咨询有限公司来宾分公司对上述原告申请工程项目进行造价鉴定。2019年2月26日，我院组织双方当事人及鉴定单位对案涉工程进行现场勘察；2019年8月6日至8日双方当事人经核对，同意将有争议的工程量单列为有争议部分。广西众益工程咨询有限公司于2019年11月11日作出桂众造价[2019]0342号鉴定意见书，鉴定人员万超英、唐冬秀出庭接受质询。根据当事人双方的意见，广西众益工程造价咨询有限公司来宾分公司于2019年12月5日出具《关于》对部分项目进行修正：原告施工的土建和工程安装无争议部分工程造价为73270108.08元；施工图纸内有争议部分造价为7290114.22元；土建部分检试验费1042935.62元（1018182.61元+10958.94元+13794.07元）；安装工程检试验费21236.76元本院亦将此修正意见送达双方当事人，并进行了质证，听取了双方当事人的意见。 本院认为，本案争议焦点为：1.被告嘉美公司尚欠原告湖南三建工程款是多少；2.关于原告主张被告支付其违约金有无依据；3.嘉美公司应否返还履约保证金1000000元；4.湖南三建是否就其承建的“来宾市嘉美时代广场”工程的价款享有优先受偿权。 原被告双方于2012年4月6日签订的《建设工程施工合同》（合同编号：GF-2005-0801）；于2012年4月16日签订《建设工程施工合同补充协议》及于2013年7月20日签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》是当事人真实意思表示，内容不违反法律的规定，是合法有效的合同，双方应按照合同的约定全面履行各自的义务。被告嘉美公司主张原告湖南三建只是名义上的合同及补充协议的签订方，原告将工程转包给自己的下属公司湖南省第三工程有限公司玉林分公司施工，实际是罗启友借用原告资质以原告名义签订合同，承接涉案工程后，又将工程转包给罗新发、罗志求和罗明华，但被告并未提供证据予以证明，本院不予采信。 关于被告嘉美公司尚欠原告湖南三建工程款是多少的问题。嘉美公司与湖南三建于2012年4月6日签订的《建设工程施工合同》；于2012年4月16日签订《建设工程施工合同补充协议》；于2013年7月20日签订的《建设工程施工合同补充协议（一）》均合法有效，广西众益工程咨询有限公司按照上述合同的约定及本案相关事实，于2019年11月11日作出桂众造价[2019]0342号鉴定意见书，于2019年12月5日出具《关于》，针对案涉工程作出工程造价鉴定意见：原告施工的土建和工程安装无争议部分工程造价为73270108.08元；施工图纸内有争议部分造价为7290114.22元；土建部分检试验费1042935.62元（1018182.61元+10958.94元+13794.07元）；安装工程检试验费21236.76元。广西众益工程咨询有限公司于2019年11月11日作出的桂众造价[2019]0342号和该公司于2019年12月5日出具的修正意见系依照当事人的申请，由本院依法委托鉴定机构所作，鉴定机构和鉴定人员资格合法，鉴定程序合法，对该项鉴定意见予以采纳。对鉴定中提出的须由人民法院认定的事项，本院根据相关证据予以认定。被告于2019年12月16日要求重新鉴定或者要求申请工程造价行业协会对上述鉴定意见进行复核，鉴定意见作出后，鉴定公司已根据双方当事人提供的证据对双方提出的异议进行了修改，虽被告提出相当多的异议，但并未相应提供证据予以证明，故对于被告上述申请，因无事实和法律依据，本院不予准许。被告主张因原告未按要求做外墙保温砂浆，而是抹普通水泥砂浆，故被来宾市墙改办核退墙改基金335900元。因上述来宾市墙改专项基金核退确认书是针对嘉城假日广场工程项目，与本案嘉美假日广场工程项目无关，且根据被告提供的2014年11月17日《来宾市建筑工程墙体材料验收意见表》，对于墙体使用的墙体材料建设单位、施工单位、监理单位、设计单位均认可符合设计要求。现施工已经完成，并于2015年12月30日按图纸竣工验收合格，被告若认为外墙是抹的普通水泥砂浆，应提供相应的检测依据，故，本院认为原告已经按要求做了外墙保温砂浆。被告主张其另行发包以及铝合金窗户、铁艺栏杆、外墙涂料、防水工程全部是发包给其他人做的，原告承包范围内还有负二楼至31楼的公共通道的水电的预埋管道已经做了，但是没有通线和灯；1-6楼的脚手架没拆；施工外墙没有拆除；垃圾没有清理；路面没有恢复；室外排水、地下室的、地下室的车道没做没有粉刷；6楼的周边和31楼的周边防雷没做。原告认可被告另行发包的工程以及铝合金窗户、铁艺栏杆、外墙涂料都没有做，防水工程做了部分，具体是地下室（负1、负2楼）全部防水以及1-6楼的外墙防水，其他合同约定的施工范围已完工。根据鉴定意见，本案外墙涂料部分包括1-6层外墙防水涂料（实为3-6层外墙防水涂料）102726.16元和1-2层外墙防水涂料30995.82元，外墙涂料部分工程造价合计为128585.67元〔102726.16元×0.95（让利5%）+30995.82元〕，外墙涂料工程款应当予以相应扣减。被告主张部分防水工程发包给潘团施工，因被告提供的证据明显缺乏合理性，上文已阐述本院未予采信的理由，且被告主张的防水工程款数额大，无合理的、明确的计算依据，本案鉴定意见中，防水工程造价仅为50449.23元（53104.45元×0.95）。双方均认可公共通道水电材料由原告购买，本院予以确认，鉴定意见亦已按照本案工程实际应使用材料进行了扣减，故本院不再重复扣减。因本院不予认定2014年3月8日所签的《补充协议》，该协议中约定的被告需支付的1600000元补偿款，本院不予认定，而鉴定意见中工程造价中包括了这1600000元，应当从总造价中予以扣减。 韦露露、罗玲二人为被告制作嘉美假日广场工程项目资料，被告共支付二人32000元，本院予以确认，并在工程款中予以扣减。 《自治区人民政府办公厅关于印发广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理试行办法的通知》可知：建筑安装劳保费计入工程总造价。该部分费用在鉴定意见中体现为养老保险金，故工程总造价应包含养老金费用在内。被告嘉美公司于2014年7月14日向来宾市建筑安装工程劳动保险费管理办公室缴纳嘉美假日广场项目建筑安装工程劳动保险费1080000元，应当在工程总造价中予以扣减。 另外，被告主张其曾与原告合作贷款，所得贷款先付至原告账户，原告收款后扣取的3164400元也应视为被告已付的工程款为另一法律关系，当事人可以另行解决。被告主张其他应扣减的费用，因未提供证据予以证明，本院不予支持。 在涉案项目施工的过程中，因被告拖欠支付工程进度款导致工程停工，若由此导致涉案工程竣工验收滞后，不能如期交付使用，造成被告与第三方所签订的房屋买卖或商铺租赁合同，或者被解除，或者被第三方起诉要求承担违约责任，应由被告自行承担。 工程通过竣工验收后，工程的总体质量是符合合同约定的，故本案中，嘉美假日广场工程是质量合格的工程。在基础工程和主体结构施工过程中，被告主张原告施工的工程质量不合格，有多处需整改，但并未提供相应设计、施工、监理、质监部门联合判定的证据，现工程已竣工验收合格，对于被告的主张因无充分的证据，本院不予支持。被告主张在工程竣工验收合格后，工程存在质量问题，此问题属于工程质量保修的范围，现工程已竣工验收投入使用，如果被告嘉美公司以此为要求拒付或减付工程款，必须提供相应的法定检测机关做出的鉴定意见作为依据，被告未能提供。故被告主张原告施工的工程质量不合格要求拒付或减付工程款，因缺乏证据，本院不予支持。 故本案涉案工程的总造价应为79895809.01元（73270108.08元+7290114.22元+1042935.62元+21236.76元-128585.67元-1600000元）。嘉美公司仍需支付湖南三建23973809.01（79895809.01元-54810000元-1080000元-32000元）。“来宾市嘉美时代广场”于2015年12月30日竣工验收，本院认为，湖南三建承包建设的“来宾市嘉美时代广场”工程经验收合格，其已经完成合同约定的建设义务，嘉美公司应当对等履行支付工程价款义务，故建设工程经竣工验收合格时即2015年12月30日为嘉美公司应当支付工程价款的时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、十八条规定，利息以23973809.01元为基数，自2015年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 关于原告主张被告支付其违约金有无依据的问题。被告嘉美公司未按时足额支付工程进度款，原告湖南三建并未积极配合本工程的竣工验收，本案工程已经竣工验收，具备了结算条件，但原告也未积极提供结算资料给被告进行结算，截至起诉时，嘉美公司与湖南三建未对湖南三建已完工程进行结算。原告未按照双方合同约定配合被告进行竣工结算，被告拖欠工程进度款，造成工期延误，甚至工程停工，双方都有违约行为，故对原告主张被告支付违约金，本院不予支持。 （三）关于嘉美公司应否返还履约保证金100万元的问题。根据《建设工程施工合同补充协议》中约定，……返还至第四个100万后余下的100万元履约保证金待乙方承包范围内的全部工程完工且本工程经有关单位竣工验收合格后15工作日内再予以返还。所有履约保证金均以无息方式返还。故原告主张返还履约保证金1000000元，本院予以支持。至于利息问题，合同未约定逾期退还履约保证金的利息问题，本院认为，本案工程于2015年12月30日经五方验收合格，利息以1000000元为基数，自2016年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息。 （四）关于湖南三建是否就其承建的“来宾市嘉美时代广场”工程的价款享有优先受偿权的问题。湖南三建与嘉美公司签订《建设工程施工合同》及相关补充协议，承建“来宾市嘉美时代广场”工程，该工程于2015年12月30日经五方验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条和第二十二条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持；承包人建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。最高人民法院于2002年6月20日公布《工程价款优先受偿批复》，第4条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”该规定主要目的使为了促使承包人尽快行使优先受偿权，维护交易安全。本案中工程已经竣工验收，具备了结算条件，但原告并未积极提供结算资料给被告进行结算，是对自己怠于行使权利的表现。本院认为，原告湖南三建行使建设工程价款优先受偿权的起算时间为2015年12月30日。至起诉时，原告湖南三建行使优先受偿权已超过六个月，故原告湖南三建就其承建的“来宾市嘉美时代广场”工程的价款主张优先受偿权，本院不予以支持。 综上所述，原告湖南三建主张被告嘉美公司退还履约保证金1000000元的诉请，本院予以支持；主张被告支付“来宾市嘉美时代广场”工程款的诉请，本院部分支持；主张被告支付违约金及就其承建的“来宾市嘉美时代广场”工程的价款主张优先受偿权的诉请，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第十九条和第二十二条规定，判决如下： 一、被告广西嘉美房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十五日内支付原告湖南省第三工程有限公司“来宾市嘉美时代广场”工程款23973809.01元及利息（利息以23973809.01元为基数，自2015年12月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 二、被告广西嘉美房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十五日内返还原告湖南省第三工程有限公司返还履约保证金1000000元及利息（利息以1000000元为基数，自2016年1月20日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起计至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息）； 三、驳回原告湖南省第三工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费322628元，保全费5000元，共计327628元（原告湖南省第三工程有限公司已预交），由原告湖南省第三工程有限公司负担169495.96元，被告广西嘉美房地产开发有限责任公司负担158132.04元；鉴定费900000元（原告湖南省第三工程有限公司已预交），由原告湖南省第三工程有限公司负担450000元，被告广西嘉美房地产开发有限责任公司负担450000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长 田宁芳审判员覃学敏 审 判 员 罗   永   森 二〇一九年九月十九日 法官助理 李   程   玲 书 记 员 王   若   琪 附：证据目录清单 一、湖南省第三工程有限公司公司提交证据 第一组《建设工程施工合同》、建设工程施工合同补充协议（一）、建设工程施工合同补充协议（二）、补充协议； 第二组开工令（监理文件）； 第三组（竣工图共十三册，含图纸会审记录、设计变更单）； 第四组签证单； 第五组工程联系单（基坑、土建与安装） 工程联系单、承诺书、催款函 工程临时延期申请表、停工报告、索赔意向书； 第六组竣工验收文件； 第七组结算书； 第八组主要材料预算价格。 二、广西嘉美房地产开发有限责任公司提交证据 第一组《建设工程施工合同补充协议》； 第二组《建设工程质量安全监督登记书》、《建筑工程质量安全隐患整改通知书》、《关于完善嘉美假日广场工地安全文明设施的函》、《来宾市2013年第二次最美工地和最差工地评分表》、《关于2014年上半年全区建设工程质量安全检查情况的通报》、《会议签到表》； 第三组对公账户、收款单位非原告、施工过程中个人借款； 第四组被告所完成的（依据《补充协议》应当由原告完成）系列工程； 第五组《关于住宅卫生间渗漏整改函》、《关于嘉美假日广场B栋29至31楼工程检查发现存在的工程问题的函》、《工程联系函》、被告就工程质量问题雇佣第三人进行整改所签订的合同复印件、被告就工程质量问题雇佣第三人进行整改以及原告未完工范围所支付的款项； 第六组法院生效文书、《房屋租赁合同》及《补充协议》、《广西南宁梦之岛关于解除》； 第七组《停工报告》、《会议纪要》、《催告函》、《会议纪要》、《关于来宾市嘉美假日广场收尾工程土建工程的施工进度计划甲方回函的回复》； 第八组《关于嘉美假日广场工程竣工结算的函； 第九组来宾市建设工程质量检测有限公司转账凭证； 第十组进场施工通知； 第十一组五方验收报告； 第十二组快递回单； 第一组 来宾市嘉美假日广场工程人员会议签到表； 第二组军令状； 第三组开工申请、开工令； 第四组《建设工程质量监督报告》、《工程竣工验收监督通知书》； 第五组《签收表》、《施工图发放登记表》、《关于嘉美假日广场工程竣工结算的函》及快递回单、《关于嘉美假日广场工程竣工结算的函的复函》及快递回单、《关于嘉美假日广场竣工结算的复函》及快递回单、《关于嘉美假日广场工程竣工结算的函》、《关于嘉美假日广场工程竣工结算的函》及快递回单、《关于嘉美假日广场工程竣工结算的函》、《关于嘉美假日广场竣工结算的复函》及快递回单； 第六组原被告于2015年6月4日签订的有关复工的《补充协议书》、《关于来宾市嘉美假日广场收尾工程土建工程的施工进度计划甲方回函的回复》、工程联系单、复印件 、湖南三建嘉美劳务队罗明华、申双定发给湖南三建的停工报告、南宁市腾安建筑机械租赁有限责任公司发给嘉美假日广场工程项目部的工作联系函、嘉美公司发给湖南三建停工报告的第二次回函； 第七组《广西壮族自治区建筑安装工程劳动保险费管理办法》； 第八组付潘团工程款转账凭证； 第九组商品房买卖合同备案证明、商品房买卖合同、 广西增值税普通发票； 第十组延期交房损失统计表； 第十一组来宾市管理局发给被告的函； 第十二组嘉美公司发给湖南三建的通知、工程联系函； 第十三组说明； 第十四组谈判说明； 第十五组韦宝强所做工程材料明细； 第十六组《广西嘉美房地产开发有限责任公司嘉美商住楼工程岩土工程详细勘察报告》； 第十七组工程联系单。 三、鉴定意见 桂众造价[2019]0342号鉴定意见书、《关于》。 合同与原告签的，现在工程也已经做完了，默认原告做的，那么被告若是请其他人做的，必须提供合同、结算、支付款依据来证实，减多少，若能在鉴定意见中一一对应固然好，但是对应不了，则以被告付款给其他人为准。如果被告认为原告没有按照合同图纸来做，则必须喊原告来翻证据给我看，你的施工资料，你按照图纸合同施工的依据，原告的举证责任。整改必须有发函给对方。