广西壮族自治区平南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0821民初53号 原告：区锦洪，男，1957年4月12日出生，汉族，住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：区德杨（区锦洪之子），住广东省佛山市南海区。 委托诉讼代理人：陆平，广西正大五星律师事务所律师。 被告：平南县新杰建筑材料有限公司，住所地广西平南县平南街道罗合村松山屯。统一社会信用代码：91450821682148570R。 法定代表人：廖庆成，该公司总经理。 被告：廖庆成，男，1980年4月7日出生，汉族，住广西平南县。 上述两被告共同委托诉讼代理人：林仁聪，广西瀛聪律师事务所律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：林思聪，广西律翔律师事务所律师。 被告：广西建工集团联合建设有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区友爱北路45号。统一社会信用代码：914500007451487049。 法定代表人：陆彪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄如峰，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：杨碧，女，该公司员工。 被告：平南县交通运输局，住所地广西平南县平南街道工业大道延长线。统一社会信用代码：11450821007955176Y。 法定代表人：卢其妙，该局局长。 委托诉讼代理人：张潜华，男，该局职工。 第三人：欧源，男，1964年1月17日出生，汉族，居民，住广西平南县。 原告区锦洪与被告平南县新杰建筑材料有限公司（以下简称新杰公司）、廖庆成、广西建工集团联合建设有限公司（以下简称建工集团）、平南县交通运输局、第三人欧源建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告区锦洪的委托诉讼代理人区德杨、陆平，被告新杰公司、廖庆成的共同委托诉讼代理人林仁聪、林思聪，被告建工集团的委托诉讼代理人黄如峰，被告平南县交通运输局的委托诉讼代理人张潜华到庭参加诉讼，第三人欧源经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案因两次公告扣除审限120天。本案现已审理终结。 原告区锦洪向本院提出诉讼请求：1．判令四被告支付原告工程款3671120元；2．本案诉讼费由四被告承担。第一次庭审后原告申请追加了廖庆成作为被告，变更被告欧源为第三人，并变更诉讼请求为：请求四被告支付原告、第三人工程款3835357元。事实和理由：2016年6月2日原告与欧源经平等、友好协商签订了一份《合作协议》，协议约定：原告出资300万元与欧源合作施工武林港疏港大道—武林至上渡沿江公路工程，其余资金由欧源负责，原告委派人员负责资金管理，利润五五分成。协议签订后，原告按约定于2016年6月4日向欧源账户转账支付200万元，向区德杨账户转账支付100万元留工地使用，原告委派区德杨留驻施工工地负责管理资金和施工事项，后来原告又投入70万元用于工地施工。至今武林港疏港大道—武林至上渡沿江公路工程施工完毕。该工程由被告平南县交通运输局通过招投标方式发包给被告建工集团施工，施工工程实际由欧源和原告完成，施工期间欧源支付原告的工程款部分经被告新杰公司支付。该工程总工程款18159442元，被告平南县交通运输局支付被告建工集团工程款14324085元，原告未收工程款为3835357元。经原告多次催讨，四被告均无理拒绝支付原告工程款3835357元。庭审中原告又主张其与欧源应得的工程款总工程款扣减2.5%的税费和1.5%的挂靠管理费后的金额，即应得总工程款17433064元，廖庆成已支付工程款12639394.21元（劳务费支付给施工队、部分工程款支付到区德杨账户），其与欧源尚应得工程款3835357元。 被告新杰公司辩称，区锦洪不具备原告主体资格。第一、本案的案由是建设工程施工合同纠纷，涉案工程平南县上渡至武林公路改建工程的中标单位为被告建工集团，建工集团中标后将工程交由第四事业承包部与廖庆成联合经营，实际由廖庆成负责管理，建工集团指定项目施工总负责人为廖庆成；廖庆成在施工过程中将项目施工交由欧源负责，只是廖庆成与欧源发生法律关系。该项目在2012年10月31日中标的时候是三级公路，2015年11月16日将原来的三级公路改造为二级公路，欧源在2014年1月份之前就已经参与了该项目的施工建设。根据原告的起诉，原告是2016年6月2日与欧源签订《合作协议》，该《合作协议》约定，原告与欧源是合伙关系，根据合同的相对性原则，原告与新杰公司并未产生法律关系，原告与欧源是内部的合作关系，原告只能向欧源主张权利。因此，原告不是本案的适格原告。第二、原告起诉请求新杰公司支付工程款3835357元没有任何法律依据。首先，本案主张的是工程款，只能是依据建设工程施工合同关系主张。而原告与新杰公司、建工集团和廖庆成均未签有建设工程施工合同，原告是与欧源存在内部合伙关系，所以本案不能将两个不同的法律关系作为一个案件处理。其次，原告在诉状中称，涉案项目“原告出资300万元与欧源合作施工武林港疏港大道—武林至上渡沿江公路工程，其余资金由欧源负责，原告委派人员负责资金管理，利润五五分成……原告委派区德杨留驻施工工地负责管理资金和施工事项。”根据原告区锦洪与欧源的《合作协议》约定及原告提供的证据来看，实际上是原告与欧源存在内部合伙关系，区德杨是欧源委派其全权负责上渡至武林二级路N03标段项目的相关业务及工程款的收支，并不是原告委派。原告是与欧源签订的合同，如果原告认为与欧源之间还有工程款或者利润尚未分得，原告只能向其合伙人欧源主张，无权向新杰公司主张权利。因此，原告向新杰公司主张要求支付工程款是没有任何法律依据的。 被告廖庆成辩称，第一、原告没有诉讼主体资格，原告是基于和欧源签订合作协议来起诉的，在2016年6月2日签订合作协议之前，欧源已经从廖庆成手上转包工程，并已经施工，合作协议确认了这一点，原告也确认了这一点。原告中途与欧源合伙，工程做完之后约定利润五五分成，因此原告和欧源之间是合伙关系，不是转包关系。欧源同日给建工集团出具委托区德杨负责项目相关工作的委托书，显然区德杨是欧源的代理人，只有欧源和廖庆成形成转包关系，因此，原告不能越过欧源直接向被告廖庆成主张权利。另外整个施工过程中，欧源还向廖庆成借款用于施工，有关借款本息，应在工程款抵扣。第二、原告变更诉讼请求后，逻辑是矛盾的，原告没有权利也没有法律依据要求被告向原告及欧源支付工程款，原告的诉讼请求违反了合同法律的相关规定。第三、欧源最近还在出具委托书，委托廖庆成代欧源向分包实际施工人罗进有支付工程款，进一步证实转包是在廖庆成和欧源之间发生，与原告没有关系。第四、原告现在主张工程款没有任何依据，工程没有经过结算，没有相关完成工程量凭证，因此，不应当得到支持。关于工程款，廖庆成与欧源约定廖庆成收取2%的管理费，并扣减规费、税费（按照建工集团实际发生额扣减），因扣减金额未实际核算，需等待审计部门的审计才能最终确定，对应付给欧源的金额也未确定，且还应扣除分包给其他人的工程款和代付款，廖庆成与欧源之间还存在借贷关系，这些均无法与原告厘清。 被告建工集团辩称，第一、原告没有任何证据证明涉诉项目由其施工，其请求建工集团支付工程款没有任何事实和法律依据，建工集团不是本案适格被告。原告提供的证据，其与欧源签订的《合作协议》，属于原告与欧源之间的协议，与建工集团无关，无法约束协议双方以外的任何第三人。该协议真实性无法认定，即使该协议真实存在，该协议内容只是说明欧源与原告属于投资合伙关系，并非工程施工合同关系。原告不具备工程款请款的资格。按法律规定工程款由发包人向承包人支付，从原告提供的证据《合作协议》、《收据》、《委托书》来看，并不能证明原告对项目进行承包，也没有结算、对账、审核单据等工程资料用于认定工程量的依据，更没有经过发包人或建工集团对工程量的审核，原告没有工程款请款资格。原告更不能突破合同相对性向协议以外的第三人主张权益。没有证据证明原告投入的资金用于项目施工。原告提交证据拟证明其于2016年6月4日将200万元转入欧源账户，欧源于同日向原告出具收据收到汇款。从原告提交的《合作协议》中“应付费用”第1点、第2点、第4点写明，“前期投入应清还115万”，“罗总应付未付65万”，“已从交通局预支用于支付工程款100万元”可知，原告转给欧源的资金多数用于借给欧源归还借款，不能认定是用于项目投资，其应该以民间借贷纠纷向欧源主张权益。原告提交的证据《委托书》与建工集团无关，建工集团从未收到过欧源的任何委托，也从未向欧源、区德杨支付过任何款项，借（付）凭证也与建工集团无关，凭证上的签字人员均不是建工集团员工，建工集团也没有委托过任何人在凭证上签字。第二、该项目工程款由廖庆成请款，并已经向其支付完该阶段的工程进度款13922208.56元。武林至上渡项目工程由建工集团承包，廖庆成管理施工，该项目尚未进行结算审定。在涉诉武林至上渡公路3标段项目，建工集团至今已收到发包人平南县交通局所支付的工程款共计14324085元，并且建工集团已按廖庆成的付款申请及指示，把该工程进度款已全部支付给新杰公司（法定代表人廖庆成）、平南镇荣财建材公司等共13922208.56元，在该项目建工集团不存在拖欠工程款的情况。综上，原告要求建工集团支付3835357元工程款的诉求，没有事实及法律依据，恳请法院依法驳回原告的诉请。 被告平南县交通运输局辩称，第一、区锦洪不具备原告主体资格；平南县交通运输局也不是本案的适格被告。本案的案由是建设工程施工合同纠纷，涉案工程平南县上渡至武林公路改建工程是经过依法公开招投标的项目，中标单位为建工集团，由建工集团施工建设；该项目在2012年10月31日中标的时候是三级公路，2015年11月16日将原来的三级公路改造为二级公路，两次都是建工集团中标并建设。根据原告的起诉，原告是2016年6月2日与欧源签订《合作协议》，该《合作协议》约定，原告与欧源是合伙关系，根据合同的相对性原则，原告与平南县交通运输局并未产生法律关系，原告与欧源是内部的合作关系，原告只能向欧源主张权利。虽然平南县交通运输局是工程的发包方，但原告既不是工程的中标方，也不是施工方，原告无权以建设工程施工合同起诉平南县交通运输局。第二、原告无权请求平南县交通运输局支付工程款3835357元。首先，本案主张的是工程款，只能是依据建筑施工合同关系主张。而原告与平南县交通运输局并未签有《建设工程施工合同》，原告是与欧源存在内部合伙关系，所以本案不能将两个不同的法律关系作为一个案件处理。其次，平南县交通运输局是根据中标单位建工集团的建设进度，按双方的合同约定拨付工程进度款给中标单位；如果原告与欧源之间有工程款或者利润分成纠纷的，原告只能向其合伙人欧源主张，无权向平南县交通运输局主张权利。因此，原告向平南县交通运输局主张要求支付工程款是没有任何法律依据的。请法院依法驳回原告对平南县交通运输局的诉讼请求。 第三人欧源未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据有：1.合作协议，拟证实原告与欧源签订了《合作协议》及其内容；2.银行回单，拟证实原告向欧源支付工程款200万元；3.收据，拟证实原告向欧源支付工程款200万元，留工地使用100万元，共计300万元；4.委托书，拟证实欧源委托区德杨全权处理武林港疏港大道-武林至上渡沿江公路工程业务；5.户口簿，拟证实原告和区德杨系父子关系；6.借（付）凭证，拟证实建工集团向区德杨付款；7.银行电子回单，拟证实新杰公司向区德杨付款；8.现金日记账账本，拟证实原告和欧源签订协议后，实际施工的账目管理是原告委托区德杨进行管理；9.现金日记账，拟证实原告是实际施工人，原告接手工地后的收支情况；10.（2019）桂0821民初395号诉讼材料，拟证实原告和欧源是实际施工人；11.（2019）桂0821民初395号撤诉裁定书，拟证实罗进有已经撤诉，原告和欧源是实际施工人。被告新杰公司、廖庆成对原告提供的证据1、3、4、5、6无异议，对证据2、7认为是复印件，对真实性有异议，对证据8认为与本案无关，对证据9认为是原告自行制作的，对真实性有异议，对证据10、11真实性没有异议，但不能证实原告是实际施工人。被告建工集团对原告提供的证据1、2、3、4、5、6、7、8均有异议，且认为与建工集团无关，对证据9、10、11的真实性没有异议，但认为不能证实原告是实际施工人。被告平南县交通运输局对原告提供的证据1-11均有异议，认为其只是工程的发包方，与其无关。本院认为原告提供的证据1-7、10、11客观真实，本院予以确认，原告提供的证据8、9是其自行制作，且被告均不予确认，本院不予确认。 被告新杰公司提供的证据有：1.平南县上渡至武林三级公路改建工程《合同书》、《中标通知书》、《开工令》，拟证实上渡至武林三级公路改建工程I标段中标单位为建工集团公司；2.平南县上渡至武林三级公路改建工程《补充协议书》，拟证实上渡至武林三级公路I标段由原来的起点K3+560变更为K4+320.144；3.平南县发展和改革局文件《关于平南县武林港疏港达到武林志上渡沿江公路提级改造项目建议书的批复》和贵港市发展和改革委员会文件，拟证实武林港疏港达到-武林至上渡沿江公路提级改造项目由原来三级提级到二级；4.《工程结算书》1标段K4+320.144-K10+000、《审计报告》、《支付证书》、《明细分类账》和部分《请款报告》及付款凭证，拟证实上渡至武林三级公路I标段提级后对前期的工程量进行结算及付款情况；5.平南县武林港疏港达到-武林至上渡沿江公路提级改造项目路基工程施工03标段《合同书》和《中标通知书》、《开工令》，拟证实武林港疏港达到-武林至上渡沿江公路提级改造项目路基工程施工03标段中标单位也是建工集团公司；6.武林港疏港达到-武林至上渡沿江公路提级改造项目加快工程建设进度会议签到表，拟证实廖庆成和欧源作为建工集团公司的代表参加发包方工程进度会议及欧源在I标段就已经参与施工，也证明提级后工程已转包给欧源；7.《明细分类账》和部分《请款报告》及付款凭证，拟证实发包方的工程款是按照工程进度支付给中标单位；8.建工集团付款表和廖庆成付款表及部分拨款申请，拟证实建工集团中标工程的工程款支付给廖庆成或者其指定的收款人，工程由廖庆成全权负责；9.部分支付工程款凭证、欧源的《委托书》，拟证实廖庆成已经根据欧源或欧源的代理人区德杨的申请或者指示支付工程款，提级前后的收款主体均为欧源，欧源是实际施工人、转承包人；10.《借据》和《借条》，拟证实廖庆成在2013年10月5日开始借款给欧源做上渡至武林工程，也佐证廖庆成将工程转包给欧源。原告对被告新杰公司提供的证据1-9均没有异议，对证据10的真实性不确认，且认为与本案无关联性。被告廖庆成对新杰公司提供的证据无异议。被告建工集团对被告新杰公司提供的证据1-5的真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，认为1-5份证据对应的项目是标段1，涉案项目是标段3，对证据6的真实性没有异议，对其关联性有异议，建工集团是交给廖庆成施工管理，对欧源参加会议建工集团并不知情，对证据7的三性没有异议，对证据8没有异议，对证据9、10的三性有异议，且认为与建工集团无关。平南县交通运输局对新杰公司提供的证据1-7的真实性没有异议，对证据8-10有异议，认为与其无关。本院认为，新杰公司提供的证据1-9客观真实，予以确认，证据10与本案无关，不予确认。 被告廖庆成提供的证据有：1.罗进有在（2019）桂082民初395号案提供的《施工合同》、《补充协议》，拟证实欧源将部分工程转包给罗进有施工的事实；2.委托书、协议书，拟证实欧源同意并委托廖庆成支付上渡至武林工程款给罗进有，进一步证明是廖庆成将工程转账给欧源，而不是欧德杨；3.收条，拟证实罗进有已经收到协议书约定第一期工程款20万元。原告对被告廖庆成提供的证据1、2没有异议，对证据3有异议，认为罗进有的工程款是公路升级之前的项目的，与本案工程无关。被告新杰公司对廖庆成提供的证据无异议。被告建工集团对廖庆成提供的证据均有异议。被告平南县交通运输局对廖庆成提供的证据未发表意见。本院认为，廖庆成提供的证据1-3客观真实，予以确认。 被告建工集团提供的证据有：1.转账凭证、银行回单，拟证实建工集团已经把涉案项目工程款共13922208.56元支付给廖庆成，并按廖庆成指示支付至新杰公司、荣财公司及其他材料商，建工集团已经完成了工程款的支付义务；2.新杰公司企业信用公示报告，拟证实廖庆成是新杰公司的法定代表人、执行董事和股东。原告、被告新杰公司、廖庆成对建工集团提供的证据均无异议。被告平南县交通运输局认为原告提供的证据与其无关。本院认为，建工集团提供的证据1、2客观真实，予以确认。 被告平南县交通运输局提供的证据有：工程结算书，拟证实涉案工程只是初步结算，未经审计。原告及三被告对该证据均无异议，本院依法予以确认。 综合全案证据及当事人的陈述，对案件事实本院认定如下：2012年11月，经招投标，平南县交通运输局与建工集团签订《合同书》，约定平南县交通运输局将平南县上渡至武林三级公路改建工程Ⅰ标段发包给建工集团承建，2014年4月，因该工程做调整，双方签订了《补充协议书》，该工程于2016年6月18日进行结算，2017年通过竣工结算审计。2015年12月，因平南县武林港疏港大道--武林至上渡沿江公路提级改造通过招投标，平南县农村公路通达工程建设大会战指挥部与建工集团签订了《合同书》，约定将该工程即平南县武林港疏港大道--武林至上渡沿江公路提级改造项目路基工程施工03标段由建工集团承建。建工集团承包该工程后转包给廖庆成，双方称未签订书面的合同，口头约定建工集团收取总工程款1%的管理费，且在扣减相关规费、税费后支付工程款给廖庆成。廖庆成承包该工程后又转包给欧源，廖庆成称双方未签订书面合同，仅口头约定收取2%的管理费，且在扣减相关规费、税费后支付工程款给欧源。欧源承包该工程后进行施工，后因资金不足，于2016年6月2日与原告签订《合作协议》，约定“双方合作建设该工程，原告出资300万元，如果工程进行过程中资金不足由欧源负责。工程前期已完成部分造价392万元与其他工程量8万元，合计400万元，其中：1.前期投入应清还115万元；2.罗总应付未付65万元；3.前期台班费、油费、分工等合计45万元；4.已从交通局预支用于付工程款100万元；5.管理税费50万元；6.投标分摊费20万元；7.土方尚欠5万元。原告注资后由其负责管理资金，欧源安排工作，完工后利润五五分成。”2016年6月4日原告转账200万元到欧源账户，欧源向原告出具了收据，并在收据中注明“另外100万元汇入区德杨账户留工地开支使用”。签订《合作协议》后，原告委托其儿子区德杨组织人员进行施工，2017年6月完工，2019年2月21日通过验收，2019年3月20日，平南县交通运输局与建工集团初步结算，工程款为18159442元，双方均主张工程款以审计报告为准，该工程至今未通过审计。 本院认为，一、关于合同效力问题。本案为建设工程施工合同纠纷，建工集团中标后将工程转包给廖庆成，廖庆成又转包给欧源，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，建工集团与廖庆成之间的转包行为以及廖庆成与欧源之间的转包行为均无效。二、关于诉讼主体问题。廖庆成承包工程后转包给欧源，欧源与欧锦洪合伙施工，欧锦洪亦是实际施工人之一，因此欧锦洪作为本案原告主体适格。欧源也是实际施工人，但其未主动提起诉讼，原告将其列为有独立请求权的第三人诉讼主体也适格。廖庆成、建工集团是转包人、平南县交通运输局是发包人，其与原告之间虽然没有直接的合同关系，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，其诉讼主体也适格。三、关于工程款问题。虽然原告不是承包人，但其与欧源合伙进行施工，是实际施工人，并完成了施工，原告有权要求支付工程款。欧源未出庭，亦未提供答辩意见，廖庆成辩称其与欧源之间未签订书面合同，仅口头约定“收取建工集团应支付给其的工程款2%的管理费并扣减规费、税费后将剩余工程款支付给欧源。”原告则主张欧源与廖庆成口头约定的是“廖庆成收取其应得工程款1.5%的管理费并扣减规费、税费后将剩余工程款支付给欧源。”对于总工程款、规费、税费的金额，各方当事人均表示需要等审计结果出来才能最终确定。本院认为，虽然建工集团将工程转包给廖庆成，廖庆成再转包给欧源的行为无效，但欧源与原告应得工程款的计算方式仍可参照各方的约定，现该工程未经审计，因此，原告主张的其与欧源应得的工程款金额也未确定，原告现主张要求被告支付工程款3835357元没有依据，本院不予支持。原告庭审中称本案应当中止审理，待审计报告出来后再恢复审理。本院认为该情形不属于中止审理的情形，不予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告欧锦洪的诉讼请求。 案件受理费36168元（原告已预交）、财产保全申请费5000元（原告已预交）,由原告欧锦洪负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数加五提出副本，上诉于贵港市中级人民法院。同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费36168元（款汇至户名为：广西壮族自治区贵港市中级人民法院非税收入财政汇缴专户；开户行：农行贵港分行；账号：20×××16）。逾期不交也未提出司法救助申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  黄缓健 人民陪审员  潘玉金 人民陪审员  李炎贞 二〇一九年九月十六日 法官 助理  庄冰冰 书 记 员  李涓涓