广西壮族自治区阳朔县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂321行初10号 原告莫福龙，男，汉族，1971年4月14日出生，汉族，住阳朔县。 委托诉讼代理人马建波，北京市闻泽律师事务所律师。 被告阳朔县住房和城乡建设局。住所：阳朔县阳朔镇龙岳路2号。 法定代表人马刚，局长。 行政诉讼负责人蒋锡勇，副局长。 委托诉讼代理人覃景全，广西诚瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人梁建初，该局规划股副股长。 原告莫福龙不服被告阳朔县住房和城乡建设局城乡建设行政管理一案，原告于2019年6月18日向本院提起诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人马建波，被告阳朔县住房和城乡建设局行政诉讼负责人蒋锡勇、委托诉讼代理人覃景全、梁建初到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年4月15日阳朔县住房和城乡建设局对原告莫福龙作出朔住建行决字（2019）第15号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，记载：经查，你户在阳朔镇××山村处，未取得建设工程规划许可证进行建设，至案发当日，已建四层，建筑占地面积约105.1㎡，总建筑面积451.48㎡。以上行为违反了《广西壮族自治区实施办法》第三十一条的规定。根据《广西壮族自治区实施办法》第五十八条的规定，本机关决定对你户上述行为作出如下行政处罚：限期七日拆除违法建筑。原告不服，向本院提起诉讼。 原告莫福龙诉称，2019年4月15日被告向原告作出的朔住建行决字（2019）第15号《住房和城乡建设行政处罚决定书》。原告认为被告作出的该处罚决定认定事实明显不清，基本事实认定错误，主要依据明显不足，实体和程序严重违法，严重侵害了原告的合法权益。特向人民法院提起行政诉讼，请求人民法院依法作出公正判决。 原告莫福龙向本院提供了以下证据：1、朔住建行决字（2019）第15号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，拟证明涉案具体行政行为的存在；2、证明，拟证明原告使用土地为宅基地，是可建设住宅用地。 被告阳朔县住房和城乡建设局作出如下答辩：一、被告作出的处罚决定认定事实清楚、证据确凿充分、适用法律正确、程序合法、内容适当、结果公正，请求人民法院依法维持。本案实际案情为：2010年2月6日阳朔县人民政府发布关于征收阳朔县新城区建设用地的公告，启动新城区建设工作，禁止在新城区规划范围（包括矮山村）内抢建房屋。经巡查，发现原告莫福龙存在疑似违法建设的初步情况后，被告于2018年11月29日到场调查核实，发现原告未经批准，擅自在阳朔镇××山村规划山水大道旁建设房屋，建筑层数4层，占地面积约105㎡，建筑面积约451㎡。被告对原告下达了《责令停止违法行为通知书》，现场拍照并制作了《住房和城乡建设行政执法调查询问笔录》，原告承认未批先建四层房屋的违法事实。2018年12月4日被告经过补充调查核实，制作现场勘验笔录、现场照片，拟进行限期拆除的处罚，并告知原告有要求听证的权利。被告根据莫福龙的申请，于2019年3月12日举行了听证会，充分听取其陈述、申辩。鉴于原告所建违法建筑不符合矮山村村庄规划要求，严重影响规划实施，被告经集体会议讨论，决定依据《广西壮族自治区实施办法》等有关法律规定，对该违法建筑作出限期七日拆除的行政处罚决定，并于2019年4月15日作出朔住建行决字（2019）第15号行政处罚决定书并送达给原告。二、原告的诉称没有提供证据证明，故其要求撤销被告作出的行政处罚决定的诉请不能成立。三、原告在政府发布禁止在新城区抢建的公告后，明知不能建房却出于自身利益私自在矮山村规划山水大道旁抢建房屋，其应自行承担不利的法律后果和经济损失。综上，原告的诉请没有事实根据和法律依据，被告作出的行政处罚决定程序正当，实体正确，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告阳朔县住房和城乡建设局向本院提供了以下证据、依据：1、2010年2月6日阳朔县人民政府发布的《关于征收阳朔新城区用地的公告》、阳朔新城区征地红线图,拟证明启动新城区建设相关工作，禁止在新城区规划范围（包括矮山）内抢建房屋；2、2018年11月29日的《调查询问笔录》《责令停止违法行为通知书》、《行政执法调查通知书》，拟证明原告未批先建违法建设的基本事实、四层房屋的状况以及被告下发停建通知给原告，要求其立即停止违法施工活动；3、2018年12月24日《现场检查（勘验）笔录》、示意图、现场照片以及阳朔新城区村庄规划（矮山北组）用地规划图，拟证明原告违法建设的具体位置及情况；4、被告关于听证会告知书、通知书、送达回证、听证笔录、朔住建行决字（2019）第15号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，拟证明被告拟就拆除原告的违法建筑于2019年3月21日举行过听证会，听取了原告的陈述意见和申辩理由，原告承认了违法建设的基本事实，会后被告及时作出了处罚决定，被告作出的行政处罚决定程序合法。 经庭审质证，被告阳朔县住房和城乡建设局对原告莫福龙提供的证据1无异议。对证据2的关联性、合法性、客观性不认可，辩称该证明只盖了村委的章，没有具体的书证人员签名，证据形式不合法；对证明的内容不予认可，根据证明所书的内容显示该地是属于宅基地，而在听证笔录中已经证明原告另外有住房，涉案房屋是原告用作出租的，不应认定为宅基地；该证明被告在查处过程中原告没有提交，现在才提交，对此不予认可。 原告莫福龙对被告阳朔县住房和城乡建设局提供的证据1不予认可，辩称被告无正当理由拒不出示证据原件，不符合证据举证规则的要求，原告对该证据真实性不认可；阳朔新城区征地红线图模糊不清，无任何制作单位、制作人签字盖章，没有制作日期等基本形式要件，被告出示的该组证据不能证明原告房屋位于征地公告所称的范围内，并且被告仅仅提交一份公告复印件无法证明其依法进行张贴、公告、送达的事实。对证据2的真实性认可，合法性、证明目的不认可，辩称：1、被告作出的调查询问笔录、责令停止违法行为通知书、行政执法调查通知书的时间都是2018年10月29日，说明被告刚下达通知就认定原告建筑属于违建，还未经过调查听证执法程序错误；2、执法人员都是以编号确认，原告无法得知执法人员是谁，剥夺了原告知情权、申请回避的权利；3、被告的询问笔录没有写具体时间和记录人，根据法律规定询问人和记录人不能是一个人，询问人和记录人未签字，无从核实询问人和记录人的信息，该调查询问笔录违反行政执法程序规定。对证据3中的现场检查（勘验）笔录真实性认可，合法性和证明目的不认可，该笔录未写具体勘验地点、时间、人员，执法证号、见证人等，且没有当事人签名，也没有制作人或见证人签名，不能作为定案依据，属于非法证据应排除；被告提交的阳朔新城区村庄规划（矮山北组）用地规划图真实性认可，恰能证明原告涉案房屋属于村庄规划范围，且土地属于村民住宅用地，明显达不到被告证明目的；现场照片不是证据原件，内容显示不清，不符合举证规则的要求，真实性不认可。对证据4的真实性认可，合法性和证明目的不认可。关于通知书的主持人、记录人和实际听证笔录主持人和记录人不同，时间被告答辩状自己写明的是3月21日，但其提交的听证笔录写的是3月12日，但具体是没有签落款日期的，听证笔录只有莫福龙签字，无主持人、记录人、参与人签字，不符合法律规定；关于听证，听证应当由涉案调查人员出示证件，并参与调查，但调查人员是城管大队的，该听证的主持人和调查人均不符合程序要求，听证笔录不符合听证笔录的基本形式要件，不能作为作出行政处罚的依据；对行政处罚决定书的真实性无异议，合法性、证明目的不认可：1、该处罚决定被处罚人的住址和身份信息以及房屋建立时间、坐落位置、房屋面积等未调查清楚，属于事实认定不清；2、被告陈述其作出行政处罚的依据是《中华人民共和国城乡规划法》第四十条，但该条款现在已经改变，不符合程序正当性要求，且行政处罚决定最后的告知将6个月说成3个月，违反行政法的规定。 本院对经庭审质证无异议的证据予以认可，对双方有异议的证据作以下分析：原告莫福龙提供的村委证明，该份证据虽有村委盖章确认，但无证明出具人签名，不符合证据的要件形式，对此本院不予采信。对被告提供的证据1中的《关于征收阳朔新城区建设用地的公告》予以认可，对阳朔县新城区征地红线图不予认可，被告已说明该红线图是正在做的规划，未经有关部门盖章签字确认，不能作为认定本案有关事实的依据。 经审理查明，原告莫福龙系阳朔镇矮山村村民。涉案房屋位于矮山村山水大道旁，为原告莫福龙于2011年兴建。目前房屋建至四层，一二层已装修，三四层尚未装修，原告莫福龙用于经营谭记农家饭。被告阳朔县住房和城乡建设局的工作人员在巡查时发现涉案房屋存在疑似违建情形，遂于2018年11月29日到场调查核实，制作了《住房和城乡建设行政执法调查询问笔录》，但该笔录仅有一个名叫唐鹏的执法人员进行询问，无记录人员。原告在笔录中认可涉案房屋是2011年始建，没有获得有关部门的审批。房屋为砖混结构四层，占地面积105.10平方米，建筑面积451.48平方米。被告并于当日作出了《责令停止违法行为通知书》送达原告，该通知书认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定。2018年12月4日，被告的工作人员经现场勘查并制作《住房和城乡建设行政执法现场检查（勘验）笔录》，但该笔录没有勘验人员签名，也没有当事人即原告莫福龙的签名。2019年1月22日，被告阳朔县住房和城乡建设局作出《住房和城乡建设行政处罚（听证）告知书》并送达原告莫福龙。原告莫福龙接到告知书后要求听证，被告遂于2019年3月5日作出《住房和城乡建设行政处罚听证会通知书》并送达原告。2019年3月12日，被告组织听证会听取了原告莫福龙的陈述和申辩。但该听证笔录没有执法人员的签名，无法反映出查处涉案房屋执法人员的到会情况。2019年4月15日被告阳朔县住房和城乡建设局作出朔住建行决字（2019）第15号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，记载：经查，你户在阳朔镇××山村处，未取得建设工程规划许可证进行建设，至案发当日，已建四层，建筑占地面积约105.1㎡，总建筑面积451.48㎡。以上行为违反了《广西壮族自治区实施办法》第三十一条的规定。根据《广西壮族自治区实施办法》第五十八条的规定，本机关决定对你户上述行为作出如下行政处罚：限期七日拆除违法建筑。该处罚决定告知当事人救济权利表述为“如不服本处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向阳朔县人民政府申请行政复议或者3个月内直接向阳朔县人民法院提起行政诉讼……”。告知当事人向法院提起诉讼进行救济告知期限错误。原告莫福龙不服处罚决定，向本院提起行政诉讼，请求撤销被告阳朔县住房和城乡建设局作出的朔住建行决字（2019）第15号《住房和城乡建设行政处罚决定书》。 另查明，被告认为涉案房屋不符合阳朔县新城区征地红线图和阳朔县新城区村庄规划（矮山北组）图的总体规划，但被告未能提供上述规划已获得有关部门批复同意的证据。 本案争议的焦点为：被告作出的被诉具体行政行为认定事实是否清楚，适用法律法规是否正确，程序是否合法。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条的规定，被告阳朔县住房和城乡建设局作为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，负责其行政区域内的城乡规划管理工作。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”故在本案中，被告有权对原告未取得合法审批手续的涉案房屋进行查处。但被告认为涉案房屋不符合新城区相关规划，未能提供上述规划已经获取有关部门批复同意的证据，属于认定事实不清，证据不足。而且被告的整个执法过程，从询问笔录、现场勘验、听证程序以及救济告知看，执法极其不严谨，违反了程序正当原则。综上，被告阳朔县住房和城乡建设局对原告莫福龙作出的朔住建行决字（2019）第15号行政处罚决定书，认定事实不清，证据不足，程序违法，应予以撤销。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决如下： 撤销被告阳朔县住房和城乡建设局2019年4月15日作出的朔住建行决字（2019）第15号处罚决定书。 本案受理费50元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元［户名：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行］，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  黎瑞勇 人民陪审员  莫小云 人民陪审员  戴冠声 二〇一九年九月二十三日 法官 助理  李 美 书 记 员  黎晓梅