杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初2551号 原告：余兆明，男，1982年2月17日出生，汉族，住浙江省庆元县。 委托诉讼代理人：杨洋、张菲，浙江海浩律师事务所律师。 被告：富阳天顺祥金属制品有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区洞桥镇洞桥村上林。 法定代表人：沈晓峰。 被告：沈晓峰，男，1977年6月21日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：叶琳琳，女，1985年1月8日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：段红星，浙江泽大律师事务所律师。 被告：沈炜，男，1983年11月11日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：沈登民，男，1961年8月19日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：金勇飞，男，1973年3月8日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：徐娜，女，1979年11月24日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。 被告：沈玲丽，女，1975年4月2日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 被告：杭州上灏园林绿化有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区洞桥镇洞桥村。 法定代表人：沈玲丽。 原告余兆明与被告富阳天顺祥金属制品有限公司（下称天顺祥公司）、沈晓峰、叶琳琳、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、杭州上灏园林绿化有限公司（下称园林公司）民间借贷纠纷一案，本院于2014年7月1日立案受理，该案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2014年10月16日作出（2014）杭富龙商初字第190号民事调解书。后因叶琳琳向杭州市中级人民法院申请再审，2019年2月26日该院作出（2019）浙01民再7号民事裁定书，裁定撤销（2014）杭富龙商初字第190号民事调解书，该案发回本院重新审理。该案本院于2019年4月19日立案受理，并另行组成合议庭，依法适用普通程序，于2019年6月17日、9月11日两次公开开庭进行审理。第一次庭审，原告余兆明委托诉讼代理人杨洋、张菲和被告叶琳琳委托诉讼代理人段红星到庭参加诉讼，第二次庭审，原告余兆明委托诉讼代理人杨洋、张菲和被告叶琳琳及其委托诉讼代理人段红星到庭参加诉讼。二次庭审被告天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、园林公司经本院传票传唤，均无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余兆明向本院提出诉讼请求：1、被告天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳共同返还原告余兆明借款本金4180000元；2、上述三被告支付借款利息500000元（2014年1月18日前结欠的利息）、2014年1月19日起计至2014年6月30日以本金4180000元为基数按24%年利率计算的利息及违约金445255.89元、2014年6月30日之后的利息及违约金以本金4180000元为基数按24%年利率计算至实际清偿之日止；3、被告徐娜、沈炜、沈登民、金勇飞、沈玲丽、园林公司对被告天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳上述共同返还借款本金及支付利息、违约金的债务承担连带保证责任；4、本案诉讼费用由九被告负担。经本院对合同释明效力后，原告余兆明表示：如果合同无效，被告天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳对借款本金部分仍应承担偿还义务，损失可按月利率2%计算，担保人按法定范围承担支付义务。事实与理由：被告沈晓峰、叶琳琳是夫妻关系，被告天顺祥公司系被告沈晓峰个人投资独资企业。2013年9月，被告沈晓峰、叶琳琳对原告余兆明称，被告天顺祥公司有一笔银行贷款700万元已到期需要借款700万元资金转贷，待银行办理转贷手续后即可归还。2013年9月8日原告余兆明遂与被告沈晓峰、叶琳签订《借款协议》，约定被告沈晓峰、叶琳琳向原告余兆明借款700万元用作银行转贷，借期10天，利息按银行同期贷款四倍计算，如逾期还款，每天按借款本金部分的0.2%支付违约金；并由被告徐娜、沈炜、沈登民、金勇飞等人作为保证人。出借款700万元约定汇入被告天顺祥公司建行帐号。借款协议签订次日，原告余兆明依约分两次委托应利晓通过银行汇款300万元、400万元，合计700万元，至被告天顺祥公司建行帐号。借款期限到后，被告沈晓峰、叶琳琳并未按约履行还款义务。后经原告余兆明多次催讨，被告沈晓峰、叶琳琳归还了部分本金和利息，并于2013年11月6日再次向原告余兆明出具《还款承诺书》，并由被告沈玲丽、被告园林公司自愿对被告沈晓峰、叶琳琳的债务承担连带保证责任。2014年1月18日，被告沈晓峰向原告余兆明出具了一份利息《欠条》，经结算利息尚欠50万元了，并承诺2014年6月1日前付清，但该利息至今未付。因被告沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司涉及案外他人的债务纠纷。2014年1月19日经富阳区洞桥镇政府统一协调，原告余兆明与被告沈晓峰、天顺祥公司签订了一份《还款协议书》，确认尚欠原告余兆明借款本金483万元，并增加被告天顺祥公司为共同还款人承担债务。该协议书约定：分期履行债务，每次还款先将款汇入洞桥镇政府帐号统一安排，并根据债权人的金额大小比例进行分配，首期还款500万元；若未按期履行还款，债权人可按原债权凭证继续主张权利。之后被告沈晓峰、叶琳琳、天顺祥公司向洞桥镇政府交付了首期还款500万元，其中300万元原告余兆明按债权比例分得本金65万元，其他200万元被洞桥镇政府私下返还给了债务人。后各被告均未履行义务。 被告叶琳琳庭审答辩称：1、原告余兆明起诉主体错误。依据借款协议，被告金勇飞、徐娜是原告余兆明的担保人，不是其他被告的担保人。2、原告余兆明的诉请缺乏必要的事实和法律依据。原告余兆明所诉的债务是虚构的债务，按原告余兆明提供证据，原告余兆明出借款项的主体不是被告叶琳琳，而被告天顺祥公司。原告余兆明提供的《还款承诺书》记载“被告沈晓峰今欠原告余兆明540万元，系2013年9月9日借款协议之借款余额”，《还款协议书》记载“如甲方不按期履行还款的，则乙方可按原借款凭证主张自己的权利”。这里的甲方特指被告天顺祥公司，乙方特指其他债权人，此处同样证明实际借款人是被告天顺祥公司，该两份证据均是被告天顺祥公司以及其法定代表被告沈晓峰出具的，并约定9月9日的借款金额为540万元。如原告余兆明认为9月8日与9月9日的借款协议系同一协议，则被告叶琳琳认为构成“套路贷”，其次，无论从原告余兆明提交的银行交易明细，还是欠条，均能证明原告余兆明为了向法院提起诉讼，采取证据制造。2014年1月18日出具的欠条，从被告叶琳琳角度考虑，应是已支付了部分利息或没有支付利息情况下尚欠50万元利息，按540万元为基数以银行四倍利率计算至2014年1月25日，所以该欠条的出具也是为了制造证据。3、原告余兆明构成职业放贷人。本案中，经被告叶琳琳查询得知，原告余兆明在2014年度提起5起民间借贷诉讼，金额达1700多万元，均采用格式合同，均是案外人应利晓支付款项，案外人谢丹接受借款本金和利息，按浙高法【2018】192号《关于依法严厉打击与民间借贷相关的刑事犯罪强化民间借贷协同治理的会议纪要》的规定，原告余兆明构成职业放贷人。4、原告余兆明的资金来源不明。原告余兆明在企业单位上班，工资为固定工资，其是1982年出生，但在2014年向外出借资金达1700多万元。5、原告余兆明的诉称存在虚构、捏造事实。原告余兆明诉称多次向被告沈晓峰、叶琳琳催讨，并归还了部分本金和利息。但被告叶琳至今从未收到过除诉讼外催讨或通知，被告叶琳琳也未向原告余兆明支付过任何款项。综上，原告余兆明与被告叶琳琳未发生民间借贷关系，同时鉴于原告余兆明的职业放贷人情形和可能存在的其他犯罪行为，本案应移交公安机关处理。 被告天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、园林公司均未作答辩。 原告余兆明为证明其诉称事实，向本院提交如下证据： 1、借款协议、银行汇款单各1份，以证明2013年9月8日被告沈晓峰、叶琳琳因银行转贷需求向原告余兆明借款700万元、借期、违约责任的约定；并约定被告徐娜、金勇飞、沈炜、沈登民作为连带责任保证人，担保范围为借款本息、违约金和实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费、交通费、住宿费、执行费等费用，担保期限为主债务还清本息为止；被告沈晓峰、叶琳琳出具借款协议后，原告余兆明委托案外人应利晓向两被告提供的被告天顺祥公司建行帐户支付700万元的事实。 2、还款承诺书、欠条各1份，以证明在被告沈晓峰、叶琳琳逾期还款后，被告沈晓峰于2013年11月6日经与原告余兆明对帐后再次向原告余兆明出具还款承诺书，双方就剩余本金540万元及欠结利息50万元在承诺书进行确认，并由被告沈晓峰就确认的利息另行以欠条的形式向原告余兆明进行确认；被告园林公司、沈玲丽就被告沈晓峰、叶琳琳的借款于2013年11月6日作出担保的意思表示。 3、还款协议书1份，以证明2014年1月19日经洞桥镇政府统一协调，包括原告余兆明在内的多个债权人与被告天顺祥公司就案涉被告沈晓峰、叶琳琳的债权签订还款协议书，被告沈晓峰确认截止2014年1月19日尚欠本金483万元，被告天顺祥公司作为共同债务人予以加入，并且双方还约定就未清偿的债务由洞桥镇政府统一安排，根据各债权人的债权比例来进行分配，首期还款500万元，若未按期还款，债权人可按原债权凭证主张权利的事实。 4、（2014）杭富龙商初字第190号开庭笔录1份，以证明被告沈晓峰确认应利晓代原告余兆明向被告天顺祥公司支付700万元已收到。 5、（2018）浙01民申336号调查笔录1份，以证明被告叶琳琳认可其在借款协议中签字的真实性以及案涉款项支付的真实性。 6、存款分户明细查询表1份，以证明2013年10月8日谢丹收到的65万元没有记入本案还款金额中，该款项与本案无关。 7、（2014）杭富商初字第1725号民事判决书及开庭笔录、进帐单、汇款凭证及领付款凭证若干，以证明还款协议书签订后，原告余兆明收到65万元的组成，另证明原告余兆明出具的20万元收条是收到20万元汇票形成的。 被告叶琳琳为支持其抗辩理由，向本院提交如下证据： 1、司法鉴定意见书1份，以证明被告沈晓峰与原告余兆明恶意串通，损害被告叶琳琳的权益。 2、（2014）金磐商字第409号、（2014）杭江商初字第347号、（2015）丽庆商初字第129号、（2014）杭下商初字第716号民事判决书，以证明原告余兆明在2013年度向外出借资金，加上本案借款，向外出借资金达1700多万元，原告余兆明已构成职业放贷人。 本院依职权调取的证据： 1、（2014）杭富龙商初字第190号调查笔录1份。 2、协助查询存款通知书回执、银行查询回单4份。 3、公安机关对被告沈晓峰所作的讯问笔录1份、对原告余兆明、被告叶琳琳所作的询问笔录各1份。 4、（2014）杭余商初字第346号民事调解书及民事起诉状各1份、（2014）杭下商初字第716号民事判决书及民事起诉状各1份、（2014）杭江商初字第347号民事判决书及民事起诉状各1份。 被告天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、园林公司未向本院提供证据。 被告天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、园林公司未到庭发表质证意见，视为放弃质证权利。 上述证据，经庭审质证，本院认证如下： 对原告余兆明提交的证据1、2、3，被告叶琳琳对真实性无异议，但对关联性、合法性有异议。认为借款协议签订是9月8日，转帐凭证是9月9日，按2013年11月6日还款承诺书注明被告沈晓峰与原告余兆明间9月9日尚存在一借款协议，金额应在540万元以上，具体金额被告叶琳琳不知悉；对欠条的关联性、合法性有异议，根据欠条记载内容，结合2013年11月6日还款承诺书第三段记载内容，也就是说所有利息是作为本金签入还款承诺书中的；2014年1月19日还款协议书，债务人是被告天顺祥公司，债权人是原告余兆明等人，从第一段记载内容看，说明本案被告天顺祥公司与原告余兆明应该存在一借款协议。该还款协议书第四条约定看，不应认定为同一款项。从还款协议书第七条约定“乙方可按原债权凭证主张权利”看，应该是原告余兆明与被告天顺祥公司之间的债权债务关系。对证据4，被告叶琳琳认为不具证据效力，该案已被撤销；该笔录中无有关700万元的发问及认可收到的回答，在该案中被告沈晓峰同时是被告天顺祥公司的法定代表人，委托书中并无被告天顺祥公司的公章，说明被告沈晓峰在笔录中签名代表的是被告天顺祥公司，本案的实际借款人是被告天顺祥公司。对证据5，被告叶琳琳对真实性无异议，但不能达到证明目的，借款协议中被告叶琳琳签字从未否认，只是没有收到协议中约定的款项。对证据6，被告叶琳琳对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为在案涉款项未结算清楚前，65万元款项打进、打出，可能形成新的债权债务关系，款项打错是不符合常理的。对证据7，被告叶琳琳对真实性无异议，但对关联性和证明目的有异议。经审核，本院认为：原告余兆明提供的证据1、2、3具真实性，且与本案具关联性，本院予以认定。证据4、5，系法院在案件审理过程形成的笔录，与本案具关联性，本院予以采用。证据6，具真实性，根据被告叶琳琳庭审所述2013年10月8日被告天顺祥公司支付谢丹65万元，而次日谢丹又将该65万元通过银行转帐给了被告天顺祥公司的财务人员杨诗韵，结合杨诗韵在本案中的身份，可以确定该款未实际支付。证据7，因该组证据与案涉还款协议书签订后原告余兆明收到65万元的组成具关联性，本院予以认定。 对被告叶琳琳提交的证据1，原告余兆明对真实性、合法性无异议，但对关联性有异议。对证据2，原告余兆明认为系打印件，来源不明；即使该证据是真实的，不同法院的民事判决书与本案的关联性有异议，职业放贷人的认定有严格标准，仅凭四份来源不明的判决书，无论从数量上、金额上均不构成职业放贷人认定标准，而且本省已建立职业放贷人名录，原告余兆明也不在名录中，对证据2的真实性、关联性、合法性均有异议。经审核，本院认为：证据1与本案不具关联性，本案中不予采用。证据2，被告叶琳琳提供的四份判决书虽系打印件，但经本院在中国裁判文书网及法院案件信息系统内查询，均具真实性，且与认定职业放贷人身份具关联性，故证据2本院予以确认。 本院依职权调取的证据：对证据1，原告余兆明无异议。被告叶琳琳认为该调查笔录中在原告余兆明处除原告余兆明本人签名外的另一签名不是被告沈晓峰的签名，被告叶琳琳在该笔录中没有签名；如果该案中对被告天顺祥公司、沈晓峰的代理成立，也是对被告天顺祥公司行为的追认。对证据2，对2013年9月27日的查询单，原告余兆明认为系被告沈晓峰转给孙华莉的28万元元，原告余兆明不认识孙华莉，与本案无关，其他无异议，同时确认2013年10月22日被告沈晓峰转给项廷生的20万元，原告余兆明已收到。被告叶琳琳对证据2真实性无异议，另说明28万元款项据被告沈晓峰讲系打给原告余兆明的。对证据3，对被告沈晓峰的笔录，原告余兆明认为经原告律师查询被告沈晓峰、叶琳琳被入失信人名单的案件达20多起，多为民间借货和金融借款，该笔录纯属被告沈晓峰、叶琳琳合谋串通，企图以报案形式将所有债务转至被告沈晓峰，以规避被告沈晓峰、叶琳琳共同合法债务。对被告叶琳的笔录，原告余兆明认为可以证明被告叶琳琳确认系本案共同借款人，其对当时的借款用途为转贷是清楚的。对原告余兆明的笔录，认为本案为短期借款，在被告沈晓峰明确无法归还后，原告余兆明没有按高息计算利息。对被告沈晓峰的笔录，被告叶琳琳对三性无异议，但认为还款和利息不能完全对应；2014年原告余兆明提起诉讼，伪造被告叶琳琳签名，是被告沈晓峰受原告余兆明胁迫导致的结果；按本金和利息相减后，起诉的本金金额不应是418万元，而应是200多万元或100多万元。对原告余兆明的笔录，被告叶琳琳对三性无异议，但认为真实的借款主体是被告天顺祥公司，且2013年9月9日应还有一借款凭证，原告余兆明是职业放贷人。对被告叶琳琳的笔录，对三性无异议。对证据4，原告余兆明对真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联性。被告叶琳琳无异议。经审核，本院认为，证据2显示2013年9月27日沈晓峰支付的28万元的收款人系孙华莉，原告余兆明表示并不认识，而被告叶琳琳亦未提供证据证明孙华莉系代表原告余兆明收款，故该款项不应视为向原告余兆明支付。对本院依职权调查的其他证据均与本案关联性，本案中予以采用。 根据上述有效证据及法庭调查，本院认定如下事实： 1、2013年9月8日，原告余兆明与被告沈晓峰、叶琳琳、徐娜、金勇飞、沈登民、沈炜签订借款协议一份，约定被告沈晓峰、叶琳琳向原告余兆明借款700万元，作资金周转（银行还贷），期限为10天，于2013年9月18日前还清，借款利率按同期银行贷款利率的四倍执行，如逾期每天按借款本金的0.2%支付违约金。并约定由徐娜、金勇飞、沈登民、沈炜自愿为上述借款提供连带责任保证，担保范围包括借款本息、违约金和实现债权过程中可能涉及的律师费、诉讼费等一切费用。还约定借款按被告沈晓、叶琳琳指定于2013年9月9日汇入被告天顺祥公司（被告天顺祥公司系为一人有限责任公司，投资人为被告沈晓峰）银行帐户。借款协议签订于后，案外人应利晓于2013年9月9日代原告余兆明将700万元款项汇入被告天顺祥公司帐户。 2、2013年11月6日，被告沈晓峰出具还款承诺书一份，载明：被告沈晓峰欠原告余兆明借款540万元，系2013年9月9日借款协议之借款余额，被告承诺2014年1月25日前全部还清，具体还款计划如下：……。另外，截止2014年1月25日的利息共50万元，被告沈晓峰承诺于2014年1月25日前还清。同时该还款承诺书中还载明：被告园林公司（被告园林公司系一人有限责任公司,投资人为被告沈玲丽）愿意对被告沈晓峰的上述欠款提供连带责任保证。该承诺书中并由被告园林公司在担保承诺人栏盖章，并由被告沈玲丽予以签名。 3、2014年1月18日，被告沈晓峰出具欠条一份，确认欠原告余兆明利息50万元，承诺于2014年1月23日前还10万元，余款于2014年6月1日还清。2014年1月19日，被告天顺祥公司以债务人身份与原告余兆明签订还款协议书一份，该协议书确认被告天顺祥公司向包括原告余兆明在内的债权人借款总额为2016万元，其中原告余兆明为483万元，约定被告天顺祥公司分四期付清包括原告余兆明在内债权人的本金，其中第一期约定为被告天顺祥公司支付债权人500万元，该款由第三人打入洞桥镇人民政府的帐户，由洞桥镇人民政府代为保管。每一期归还的借款本金，按各债权人的债权本金比例予以分配。同时还约定，如被告天顺祥公司不按期履行还款的，则债权人可按原债权凭证主张权利。 4、经庭审查明的付款情况如下：2013年9月9日案外人杨诗韵（系被告天顺祥公司财务人员）支付案外人谢丹28万元、9月18日杨诗韵支付原告余兆明14万元、9月24日杨诗韵支付案外人应利晓75万元、10月8日被告天顺祥公司支付原告余兆明14万元、10月17日被告沈晓峰支付谢丹18.4万元、10月21日被告天顺祥公司支付谢丹40万元、10月22日被告沈晓峰支付案外人项廷生20万元、11月29日杨诗韵支付谢丹50万元、2014年1月6日杨诗韵支付谢丹7万元、3月5日被告沈晓峰支付原告余兆明4万元、3月17日被告天顺祥公司支付原告余兆明22万元、4月8日被告沈玲丽支付原告余兆明23万元，另在签订还款协议书后原告余兆明收到被告沈晓峰方20万元承兑汇票一份(付款日期被告叶琳琳认为系2014年4月14日)，原告余兆明认为可能出具过收条。庭审中，原告余兆明确认2013年9月9日、9月18日、2014年3月5日收到的28万元、14万元、4万元款项系支付利息；2013年10月8日、10月17日收到的14万元、18.4万元款项中，其中25万元为本金，其余7.4万元为支付利息。其余收到的款项均为支付本金。 5、本院于2014年7月1日立案受理原告余兆明与被告天顺祥公司、沈晓峰、叶琳琳、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、园林公司民间借贷纠纷一案，该案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成调解协议，本院于2014年10月16日作出（2014）杭富龙商初字第190号民事调解书。后因叶琳琳向杭州市中级人民法院申请再审，2019年2月26日该院作出（2019）浙01民再7号民事裁定书，裁定撤销（2014）杭富龙商初字第190号民事调解书，该案发回本院重新审理。 6、2014年7月15日原告余兆明曾向本院提起保管合同纠纷诉讼，要求原富阳市洞桥镇人民政府赔偿原告余兆明借款损失46万元，后本院作出判决驳回了原告余兆明的诉讼请求，该案中富阳市洞桥镇人民政府提供了相应的收款凭证和付款凭证，证明其收到款项后通知被告天顺祥公司领取并将款项汇入被告天顺祥公司帐户的事实。 7、原告余兆明在公安机关陈述，因借款时间比较短，当时约定的利息是4分／10天，月息为1.2角，700万元10天的利息为28万元。 8、2014年2月25日，原告余兆明向杭州市余杭区法院提起保证合同纠纷诉讼，要求借款保证人承担责任，起诉标的为107万元，案涉借款的金额为100万元。2014年2月26日，原告余兆明又分别在杭州市中级法院辖区内向其他基层法院提起两起民间借借贷纠纷诉讼，起诉标的分别为88.64万元、120.6万元，案涉借款金额分别为80万元、150万元。2014年6月30日原告余兆明在浙江省磐安县法院提起一民间借贷纠纷诉讼，起诉标的为180.96万元，案涉借款金额为250万元。2015年2月9日，原告余兆明在浙江省庆元县法院提起一民间借贷纠纷诉讼，起诉标的为395.85万元，案涉借款金额为600万元。 9、庭审中原告余兆明认为，被告天顺祥公司承担责任的理由分别为债务加入和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款的规定。 本院认为：经过关联案件查询，在同一年度内原告余兆明在同一中级法院及辖区各基层法院涉及民间借贷案件3件以上且累计金额达1000万元以上。原告余兆明通过向社会不特定对象提供借贷，赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营业性，符合职业放贷人特征。原告余兆明未经金融监管部门批准，擅自从事经常性的放贷业务，违反银行业监管法律的有关规定，属于违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项有关“违反法律、行政法规的强制性规定”规定，其所签订的民间借贷合同应为无效。合同无效的法律后果，借款本金应当归还出借人，借贷利息作为实际损失，可参照中国人民银行同期同档次贷款基准利率即年利率4.35%计算。关于借款还款主体的确定。根据原告余兆明提供的借款协议、还款承诺书、还款协议书记载的内容以及原告余兆明与被告沈晓峰在相关笔录中的有关陈述，可以确认借款协议、还款承诺书、还款协议书涉及的借款系同一笔借款。同时结合本案中有关案外人的身份以及原告余兆明及被告叶琳琳的有关陈述，案外人的有关收付款行为均可认定为案涉借款的款项收付行为。被告沈晓峰、叶琳琳作为共同借款人在借款协议中签字后，原告余兆明按借款协议约定将款项汇入被告天顺祥公司帐户，已完成款项交付义务，案涉700万元借款的借款人应为被告沈晓峰、叶琳琳。后被告天顺祥公司以债务人身份与原告余兆明签订还款协议书，该协议书中并无有关债务转移的约定，因此被告叶琳琳认为本案实际借款人为被告天顺祥公司的证据不足，本院不予采信。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，从本案签订的一系列协议内容以及案涉款项的有关支付情况看，是能够确定案涉借款用于被告天顺祥公司的生产经营的，而被告天顺祥公司系一人公司，而被告沈晓峰又系法定代表人，因此依上述规定，被告天顺祥公司应与被告沈晓峰、叶琳琳共同承担还款责任。关于借款金额的确定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，案涉借款原告余兆明依借款协议的约定于2013年9月9日交付，同日被告方向原告余兆明支付28万元利息，结合原告余兆明在公安机关的陈述，属预先在本金中扣除利息的行为，因此本案实际借款金额应为672万元，实际出借日以款项交付日期即2013年9月9日确定。因各被告均未提供证据证明归还的款项系本金还是利息，因此本案中归还款项的性质以原告余兆明所确认的性质为准。至2013年9月18日应支付利息为7308元，被告方归还14万元，扣除利息后剩余款项充抵本金，2013年9月18日本金应为6587308元；2013年9月24日被告方支付本金75万元后，借款本金应为5837308元，应付利息4060元；被告方于支付2013年10月8日、10月17日支付的14万元和18.4万元，共计32.4万元，原告余兆明确认其中25万元为本金，另7.4万元为利息，但未确定利息计算在前述两笔款项哪一笔中，从有利于被告方考虑，本院确定被告方于2013年10月8日支付的14万元中包含利息7.4万元，2013年9月25日至2013年10月8日应付利息为9169.44元，按充抵规则，至2013年10月8日借款本金为5710537.44元；2013年10月17日被告方归还本金18.4万元后借款本金应为5526537.44元，2013年10月9日至2013年10月17日应付利息为5520.19元；2013年10月21日归还本金40万元后借款本金应为5126537.44元，2013年10月18日至2013年10月21日应付利息为2003.37元；2013年10月22日归还本金20万元后借款本金为4926537.44元，期间应付利息为619.46元；2013年11月29日归还本金50万元后借款本金应为4426537.44元，期间应付利息为22025.73元；2014年1月6日归还本金7万元后借款本金应为4356537.44元，期间应付利息为19790.31元；2014年1月7日至2014年3月5日应支付利息为30005.65元，2014年3月5日支付利息4万元后，尚欠借款本金为4356537.44元、利息为39964.71元。还款协议书签订后，被告方分别于2014年3月17日、4月8日分别支付本金22万元、23万元以及用承兑汇票支付本金20万元，由于原告余兆明未明确其收到承兑汇票的日期，故本案中承兑汇票收到的日期以被告叶琳琳陈述的时间为准，即2014年4月14日。经计算，至2014年1月18日借款本金为3706537.44元，利息为59955.55元。关于担保主体及责任的确定。主合同无效，担保合同作为从合同亦无效。担保法解释第八条规定：主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中被告沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜以担保人身份为被告沈晓峰、叶琳琳提供担保意思表示真实，作为完全民事行为能力人，对其担保行为的法律后果应有认知和预见。原告余兆明基于对被告沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜担保行为的信赖，向被告沈晓峰、叶琳琳出借款项，被告被告沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜存在过错，故应承担被告沈晓峰、叶琳琳不能清偿的借款本息的三分之一赔偿责任。2013年11月6日签订的还款承诺书中，被告园林公司明确表示为540万元借款本息提供连带责任保证，该担保行为亦因主合同无效而归于无效，被告园林公司亦应承担被告沈晓峰、叶琳琳不能清偿的借款本息的三分之一赔偿责任。被告沈玲丽系被告园林公司的法定代表人，还款承诺书内容中并无涉及被告沈玲丽提供担保的约定，因此被告沈玲丽作为被告园林公司法定代表人在还款承诺书中签字应视其履行被告园林公司的职务行为。原告余兆明要求被告沈玲丽承担责任的证据不足，本院不予支持。被告天顺祥公司、沈晓峰、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、沈玲丽、园林公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条之规定，判决如下： 一、被告沈晓峰、叶琳琳、富阳天顺祥金属制品有限公司归还原告余兆明借款3706537.44元； 二、被告沈晓峰、叶琳琳、富阳天顺祥金属制品有限公司支付原告余兆明利息92202.43元（计至2014年6月30日止）、并继续支付以本金3706537.44元为基数按年利率4.35%从2014年7月1日计算至实际履行日止的利息； 上述一、二款项于本判决生效之日起十日内付清。 三、被告沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、杭州上灏园林绿化有限公司对被告沈晓峰、叶琳琳、富阳天顺祥金属制品有限公司应偿还前述一、二款项不能清偿部分承担三分之一的清偿责任； 四、驳回原告余兆明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费47677元，财产保全申请费5000元，共计52677元，由原告余兆明负担13634元、被告沈晓峰、叶琳琳、富阳天顺祥金属制品有限公司、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、杭州上灏园林绿化有限公司共同负担39043元。 原告余兆明于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告沈晓峰、叶琳琳、富阳天顺祥金属制品有限公司、沈炜、沈登民、金勇飞、徐娜、杭州上灏园林绿化有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  韩 辉 人民陪审员  俞友明 人民陪审员  纪晓晨 二〇一九年九月二十三日 代书记员  雷宗萍