文书内容山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁02民初105号原告：郝凌珍，女，1960年7月6日出生，汉族，住址:山东省青岛市崂山区。委托诉讼代理人：许金光，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞姗姗，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。被告：山东省中国旅行社青岛第一分社，住所地:青岛市市北区延安三路73号一层A。负责人：孙宏，经理。委托诉讼代理人：宋华阳，男，1987年8月4日出生，汉族，住址:山东省荣成市，系该公司员工。被告：山东省中国旅行社，住所地:济南市历下区千佛山二路9号。法定代表人：王朝晖，总经理。委托诉讼代理人：宋华阳，男，1987年8月4日出生，汉族，住山东省荣成市，系该公司员工。被告：中国旅行社总社（青岛）有限公司，住所地青岛市市南区东海西路12号。法定代表人：薛晓岗，系董事长。委托诉讼代理人：朱江，山东恒盛德律师事务所律师。委托诉讼代理人：于晓枫，山东恒盛德律师事务所律师。第三人：中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司，住所地山东省青岛市市南区香港西路47号。负责人：于璇，系总经理。委托诉讼代理人：赵慧斌，男，1978年10月11日出生，汉族，住山东省青岛市市北区，系公司员工。原告郝凌珍诉被告山东省中国旅行社青岛第一分社（以下简称省国旅青岛第一分社）、被告山东省中国旅行社（以下简称省国旅）、被告中国旅行社总社（青岛）有限公司（以下简称国旅青岛公司）、第三人中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司（以下简称太保青岛分公司）旅游合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，本现已审理终结。原告郝凌珍诉称：1、请求判令被告省国旅青岛第一分社返还旅游费用4999元并支付旅游费用三倍的赔偿金14997,共计19996元；2、请求判令被告省国旅青岛第一分社赔偿医疗费51552.86元，护理费8809.30元，交通费8767元，住宿费6392元，住院伙食补助费5100元。3、请求判令被告省国旅青岛第一分社支付残疾赔偿金188704元及鉴定费用1300元。4.请求判令被告山东省中国旅行社、被告国旅青岛公司对上述赔偿费承担连带责任；5.请求判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2015年11月20日本案原告与被告省国旅青岛第一分社签订了团队出境旅游合同，向其支付了旅游费用4999元及购买人身意外伤害保险的费用50元。省国旅青岛第一分社委托被告国旅青岛公司购买了保险并由其采用拼团方式于2015年12月17日带领原告出境旅游。12月18日下午导游初启亮带领原告在进行至“洋洋下午茶”项目时，没有尽到提醒安全注意事项、提供安全避险措施义务的情况下，原告不幸被景区散养的猴子咬伤右手臂，伤口长达六厘米，随即原告去当地医院急诊，经诊断为肌腱断裂。12月19日凌晨治疗出院后，原告身体仍极度不适，在感染引起发烧的情况下，被告也未将原告及时送回国内治疗，而是安排原告拖着受伤的身体继续跟随行程安排，在其安排的酒店养伤，期间无人照顾直至行程结束。12月22日，原告跟随旅游团回国后因病情加重需要治疗及康复治疗的情况下，辗转青岛市中心医院、中国人民解放军第401医院、青岛大学附属医院、复旦大学附属华山医院、上海市光华中西医结合医院、山东大学齐鲁医院就医，自行支付了巨额医疗费等费用。期间被告国旅青岛公司建议原告委托青岛万方司法鉴定所进行伤残等级司法鉴定，鉴定结果为原告右手损伤达伤残程度等级九级。治疗及鉴定期间，山东省中国旅行社青岛第一分社、中国旅行社总社（青岛）有限公司以原告购买了保险公司的人身意外伤害保险为由无视原告的赔偿请求。而中国太平洋财产保险股份有限公司青岛分公司赔付原告的金额远不能覆盖其损失。被告省国旅青岛第一分社答辩称：同意国旅青岛公司意见。被告省国旅答辩称：同意国旅青岛公司意见。被告国旅青岛公司答辩称：旅游费我方未收取，对此不予认可。原告主张的17条第三款三倍赔偿金，根据合同条款及旅游法相关规定，该赔偿金仅适用于旅行社甩团的情形，与本案情况不符，原告主张缺乏依据。关于护理费，原告未向法庭提交相关医疗机构出具的须人护理相关医嘱，护理期限也未经司法鉴定，且原告未能提交证据证明其实际对外支付上述护理费8809.30元，即原告未能证明其实际产生上述损失，根据合同法填平原则，该费用不应被法庭支持。关于伙食补助费，原告主张的住院天数与鉴定不符，且原告主张每天100元标准过高，被告只认可每天20元。另外，原告在上海住院期间的伙食费，被告不予认可，且复旦大学附属华山医院在住院费用中已分别产生伙食费322元、728元，该费用均应予以扣除。关于伤残赔偿金，原告主张按照城镇标准计算缺乏依据，被告只认可按照农村标准，户籍仅能由公安机关户籍部门出具相关的户籍证明，其他证据均不能作为定案依据。第三人太保青岛分公司述称：一、我方作为本案第三人主体不适格。1、本案案由为旅游合同纠纷，而非保险合同纠纷，旅游合同的当事人为旅游经营者、旅游辅助服务者以及旅游者，而保险合同的当事人为投保人、保险人和被保险人等，二者系属不同的诉讼标的，分属不同的法律关系。2、第三人与被告中国旅行社总社（青岛）有限公司之间所订立的旅行人身意外伤害保险属于人身保险合同而非而财产保险合同中的责任保险。《保险法》第十二条第三款、第四款规定，人身保险是以人的寿命和身体为保险标的的保险。财产保险是以财产及其有关利益为保险标的的保险。第六十五条第四款规定，责任保险是指以被保险人对第三者依法应负的赔偿责任为保险标的的保险。《保险法》第九十五条第一款规定，保险公司的业务范围：(一)人身保险业务，包括人寿保险、健康保险、意外伤害保险等保险业务；(二)财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务；……。3、《保险法》第六十五条第一款规定，保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或者合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定，旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人。4、责任保险中的第三者是不特定的主体，而原告却是旅行人身意外伤害保险的被保险人，本案中作为旅游经营者的被告向第三人投保的是旅行人身意外伤害保险并非责任保险，上述法律条款和司法解释，在客观上已经排除了旅游经营者投保人身保险而将保险公司列为第三人的情形。5、在本案的人身保险合同当中，约定残疾保险金是根据“……保险人按本保险合同所载的该被保险人意外伤害保险金额及该项残疾所对应的给付比例给付残疾保险金。……”而并非按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定计算伤残赔偿金。本案中第三人、原告以及被告人之间分属两个不同的法律关系，原告所主张的残疾赔偿金与保险合同中约定的残疾保险金并非统一法律概念，而最终被告所承担的违约责任与第三人所承担的保险责任也必然不同。实质上，作为被保险人的原告与作为保险人的第三人在本案中具有法律上即保险合同所约定的直接利害关系，因而与本诉——旅游合同之诉竞合。综合上述结论，我方作为本案第三人主体不适格。二、第三人就原告的损失已按照保险合同约定支付了保险金。1、在《旅行人身意外伤害保险合同》中,第三人体谅作为被保险人的原告在国外所遭受的不幸伤害，已就其损失在第一时间进行协商、理核，考虑到原告的心情和感受，第三人根据保险合同约定，按照高于赔付标准的数额将保险赔偿金支付至原告，第三人的保险合同义务已经履行完毕，原告起诉第三人缺乏事实和法律依据。原告明知已经获得保险赔偿，其仍然向第三人要求保险索赔的行为，违背了民事法律行为中最为基本诚实信用原则，违反了保险法并侵害了公序良俗，其对第三人的起诉不应得到法律的支持。2、如果原告违反与第三人之间就理赔问题所达成的合意，执意要求第三人再次承担赔偿责任，第三人有权重新审核原告的全部理赔材料，并严格按照法律规定以及保险合同条款的约定对损失进行核赔。故此，请求贵院依法驳回原告对第三人的起诉。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合各方证据，本院查明以下事实：一、关于本案原告郝凌珍参加出境旅游受伤的事实。2015年11月20日原告与被告省国旅青岛第一分社签订了团队出境旅游合同，支付旅游费用4999元及购买人身意外伤害保险的费用50元。省国旅青岛第一分社委托被告国旅青岛公司购买保险并由被告国旅青岛公司采用拼团方式于2015年12月17日带领原告出境旅游。2015年12月18日下午导游初启亮带领原告在进行至“洋洋下午茶”项目时，原告被景区散养的猴子咬伤右手臂，随即去当地医院急诊，经诊断为肌腱断裂。12月19日凌晨治疗出院。12月22日，原告跟随旅游团回国。上述事实有原告提交团队出境旅游合同、身份证、微信聊天记录、微信视频、手臂受伤图片予以证实，各被告对上述证据的真实性均无异议，本院对上述事实予以确认。二、关于原告郝凌珍受伤后治疗所查明的事实。1、关于原告在印尼治疗发生的费用。原告提交印尼医院病历及发票、2015年12月22日的信用卡交易明细，证实其在印尼受伤后医疗费用为3071.59美元（3071.59*6.3724=19573.4元人民币，汇率以2018年1月25日人民币兑美元中间价计算）；被告对上述医疗费用不予认可，但本院认为，各方对于原告在境外受伤的事实无异议，且原告在境外实施了治疗，并且其所出具的信用卡交易明细与原告提交的医疗费用发票数额一致，与上述证据相结合可以证实在境外发生医疗费用的事实，被告仅否认上述证据的真实性，但不能提交有效证据反驳原告的主张，故对原告主张的上述在境外发生的治疗费用，本院予以确认，该美元与人民币换算的汇率以原告起诉之日起为准。2、原告回国后的医疗费用、交通费用及其他费用原告回国后，分别在青岛市中心医院、中国人民解放军第401医院、青岛大学附属医院、复旦大学附属华山医院、上海市光华中西医结合医院、山东大学齐鲁医院就医，自行支付了医疗费等费用。各被告对原告所发生的医疗费用部分提出异议，经被告国旅青岛公司请求对于上述住院时间合理性、诊疗及用药所产生的费用与手外部伤的关联性、必要性进行鉴定。本院依法委托青岛青大司法鉴定所进行法医鉴定，鉴定结论为：（一）被鉴定人郝凌珍合理的住院时间共计为48天。（二）被鉴定人郝凌珍除第二次在解放军第401医院住院外，其他住院治疗及用药所产生的费用与手部外伤直接相关，所产生费用必要。另外，被告国旅青岛公司申请对进口用药及手术材料与国产用药及手术材料差价进行鉴定。本院依法委托山东泰衡正秉价格评估咨询有限公司进行鉴定，鉴定结论如下：            医疗费用评估明细表                  就诊医药医疗费用明细表                  序号              项目名称              评估金额（元）                  1              中心医院费用              3110.53                  2              解放军401医院费用              1986.01                  3              复旦大学附属华山医院费用（28项）              11104.54                  4              复旦大学附属华山医院费用（36项）              223.6                  5              复旦大学附属华山医院费用（37项）              6856.53                                 合计：              23281.21      对于上述第二项解放军401医院的鉴定价格，因高于原告原请求的数额，故本院以原告请求的数额1984.81元为准。各被告对原告主张的费用部分予以认可，对被告认可的费用本院予以确认。对被告不认可的证据，本院作如下确认：（详见附表1、附表2）附表1：本院对于被告不予确认部分医疗费、交通费、住宿费等费用的认定。原告主张的医疗费用扣除被告不认可的费用中本院不予支持的部分，扣除第二次在青岛401医院住院的费用以及进口药与国内药差价剩余款项为：48094.64元；对于护理费用，根据原告所提交的病历，在401医院2015年12月25日住院时有陪护医嘱，故对该住院期间的陪护费用本院酌定150元/天，（150*6=900元），共计900元，予以支持，其余陪护费用因无医嘱，本院不予支持。对于伙食补助费，本院按照每天100元的标准，按住院48天计算，共计4800元，予以支持。对于交通费，本院对于郝凌珍本人在上海就诊和住院期间的交通费用予以支持，其余无就诊记录的交通费用，本院不予支持，上述交通费用共计3767元。对于住宿费，本院对于郝凌珍在上海就诊期间和住院期间前后酌定支持一日的住宿费用，共计1490元。对于伤残鉴定费用1300元，本院予以支持。综上所述，原告所请求医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费、伤残鉴定费，对于被告无异议部分本院予以确认，对于被告存在异议部分本院予以审查后，扣除不予支持部分的费用、用药必要性鉴定扣除的费用以及进口药和国产药的差价部分，共计60351.64元。三、本案的鉴定费用。本案因被告国旅青岛公司对原告的住院时间合理性、诊疗及用药所产生的费用与手部外伤的关联性、必要性申请鉴定，发生鉴定费用2080元；被告国旅青岛公司对进口用药及手术材料与国产用药及手术材料差价申请鉴定，发生鉴定费用15000元。四、原告郝凌珍的伤残鉴定情况。在本次起诉之前，原告委托青岛万方司法鉴定所进行伤残等级司法鉴定，鉴定结果为原告右手损伤达伤残程度等级九级。各被告虽对原告的上述鉴定提出异议，但并未提出重新鉴定申请，因此，本院对上述鉴定报告予以确认。五、关于团费问题。本案原告郝凌珍共交纳团费4999元，行程共计6天，原告郝凌珍于第二日受伤，因此扣除首日团费之后的金额为：4166元。（4999/6*5=4166）六、关于本案的主体问题。本案被告省国旅青岛第一分社系被告省国旅的非法人分支机构。本院认为，本案为旅游合同纠纷，因合同履行地为境外，本院依照涉外民商事诉讼程序审理本案。原、被告住所地均位于山东省青岛市，故本院据此取得案件管辖权。双方一致同意适用中华人民共和国作为解决本案争议的准据法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，本院以中华人民共和国法律解决本案的实体争议。本院认为，原告与省国旅青岛第一分社之间签订的旅游合同系当事人真实意思表示，不违反法律规定，本院依法予以确认。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有约束力。根据《最高人民法院》第三条的相关规定，因旅游经营者方面的原因造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者选择要求经营者承担违约责任或者侵权责任的，人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理。故本院根据原告的申请，依照旅游合同进行审理。本案的焦点问题是：一、本案旅游合同责任承担的主体；二、本案旅游费用、治疗费用、人身损害赔偿等费用应当支持的数额为多少。关于本案第一个焦点问题，承担责任的被告主体问题。本案原告以旅游合同纠纷起诉，涉案旅游合同系原告与被告省国旅青岛第一分社签订，原告在旅游过程中，被猴子抓伤，被告省国旅青岛第一分社在旅游服务合同履行过程中，并未尽到保证游客安全的义务，其应承担相应法律责任。被告省国旅行社青岛第一分社系被告山东省中国旅行社的非法人分支机构，因此由本案所涉合同义务而产生的相应赔偿责任，对被告省国旅行社青岛第一分社资产不足以清偿债务部分，应由被告省国旅承担。因本案被告省国旅青岛第一分社在与原告签订合同后，委托被告国旅青岛公司组织原告出境旅游，故根据《最高人民法院》第十条第二款的规定，旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持，故本案被告国旅青岛公司亦应对本案承担连带责任。关于第二个焦点问题，原告请求支付相应旅游费用三倍的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。在原告受伤之前的旅游行程，该部分旅游费用不应予以退还，在原告受伤后的相应旅游费用为4166元，被告应予退还。关于原告请求的医疗费、护理费、交通费、住宿费、伙食补助费以及伤残鉴定的费用，根据被告确认以及本院审查，共计60351.64元，本院予以支持。关于伤残赔偿金，因本案原告未满60岁，其伤残为九级,故依据《最高人民法院》二十五条之规定，根据2017年青岛市城镇居民人均可支配收入自定残之日起20年计算，共计188704元。（47176*20*20%=188704元）关于本案鉴定费用，因本案两次鉴定均由被告国旅青岛公司提出，故该鉴定费用15000、2080元，扣除被剔除部分的费用比例，其余均由被告国旅青岛公司承担。综上所述，原告诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、《最高人民法院》第三条、第十条第二款之规定，判决如下：一、被告山东省中国旅行社青岛第一分社赔偿原告郝凌珍医疗费48094.64元；二、被告山东省中国旅行社青岛第一分社赔偿原告郝凌珍护理费900元；三、被告山东省中国旅行社青岛第一分社赔偿原告郝凌珍住宿费1490元、交通费3767元；四、被告山东省中国旅行社青岛第一分社赔偿原告郝凌珍伙食补助费4800元；五、被告山东省中国旅行社青岛第一分社支付原告郝凌珍伤残鉴定费1300元；六、被告山东省中国旅行社青岛第一分社赔偿原告郝凌珍残疾赔偿金188704元；七、被告山东省中国旅行社青岛第一分社返还原告郝凌珍团费4166元；上述一至七项之款项，被告应于判决生效后十日内支付，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。八、被告山东省中国旅行社对上述第一至七项之款项，在被告山东省中国旅行社青岛第一分社资产不足以清偿范围内承担连带责任；九、被告中国旅行社总社（青岛）有限公司对上述第一至七项之款项承担连带责任；十、驳回原告郝凌珍的其他诉讼请求。案件受理费5659元，由原告郝凌珍负担736元，被告山东省中国旅行社青岛第一分社、山东省中国旅行社、被告中国旅行社总社（青岛）有限公司负担4923元，鉴定费15000元、2080元，由被告中国旅行社总社（青岛）有限公司负担16830元，由原告承担250元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长 解 鲁审判员 王颖颖审判员 张晓华二〇一九年九月二十七日书记员 张 燕书记员 祁 康书记员 冯文静（附表2：原告主张的医疗费、护理费、伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费用的认定清单。灰色部分为被告确认部分费用。）