广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0102民初4538号 原告：泰兴一建建设集团有限公司南宁分公司，住所地：南宁市兴宁区天狮岭路2号中海国际社区温莎墅16号楼101号。统一社会信用代码：914501036648176037。 负责人：蒋跃平。 委托诉讼代理人：陈锋，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 委托诉讼代理人：陈贤富，南宁市青秀法律事务中心法律工作者。 被告:王在辉，男，1968年12月19日出生，汉族，住湖南省隆回县。 委托诉讼代理人：刘上平，湖南省隆回县荷香桥法律服务所法律工作者。 原告泰兴一建建设集团有限公司南宁分公司（以下简称：泰兴南宁分公司）与被告王在辉确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年8月27日公开开庭进行了审理。原告泰兴南宁分公司的委托诉讼代理人陈锋，被告王在辉及其委托诉讼代理人刘上平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告泰兴南宁分公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告于2017年11月21日至2018年5月6日期间不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告认为，原、被告在2017年11月21日至2018年6月24日期间不存在劳动关系。一、被告王在辉并无证据证明向原告提供劳动，双方不存在经济、人身、组织上的隶属关系，不构成劳动关系。原告2017年3月20日与案外人丁圣签订《劳务分包合同》，将中海国际社区项目14#地块二期I标段主体总承包模板施工劳务分包给案外人丁圣，双方对承包方式、工期、结算单价等均作约定。案外人丁圣在与原告签订《劳务分包合同》后，又将模板工程劳务施工分包给另一案外人王在维，并签订《施工协议》对承包方式、包工范围、付款方式、结算价格等作出约定。案外人王在维为履行《施工协议》而雇请被告王在辉到工地做工，被告王在辉受案外人王在维管理，劳务报酬也是案外人王在维支付。原告从来没有招聘被告王在辉入职作为员工，原告与被王在辉也没有签订过劳动合同或雇佣合同。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发(2005)12号文的规定，认定劳动关系的判断依据及标准，其中最显著的特征是劳动者与用人单位之间存在人身依附关系，即用人单位与劳动者之间存在管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。 本案中，原告承包南宁市兴宁区大乌路29号中海国际区14号地块8号楼工程后，将模板劳务施工分包给案外人丁圣施工（被告在庭审中认可《劳务分包合同议》的真实性），案外人丁圣又将具体施工分包给王在维，被告王在辉受雇于王在维，并在其承包的施工中从事木工工作，工资亦由王在维负责结算和发放，被告王在辉并不接受原告的管理、约束、支配，不听从原告有关工作指令，与原告没有形成经济、人身、组织上的隶属关系，不具有劳动关系的法律特征，与原告没有形成劳动法意义上的劳动关系。 同时，《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发(2005)12号}第四条关于“承担用工主体责任”，仅是规定法律责任之条款，劳动关系与承担用工主体责任也分属两个不同的法律概念，即承担用工主体责任并不等同于劳动关系的成立。因此，不能适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条来认定原告与被告存在劳功关系。 二、被告王在辉在雇佣劳务中所受伤害损失，已经按人身损害赔偿程序处理终结并得到赔偿，且已经明确与原告无关。 被告因雇佣关系做工时受到损伤的应得赔偿补偿，已由被告王在辉与实际施工人王在维及丁圣协商，于2018年6月30日签订了《协议书》，案外人丁圣与被告王在辉已经按雇佣关系协商处理人身损害赔偿事宜，被告王在辉已于2018年6月23日收到案外人丁圣支付的赔偿补偿费用合计112000元。被告在《协议书》中明确与原告无关。 综上所述，为维护合法权益，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，依法向人民法院提请诉讼，恳请依法判决。 被告王在辉辩称：一、原告提供的与丁圣2017年3月20日签订的所谓《劳务分包合同》违法。1.从合同签订的主体来看，乙方只签有丁圣名字，连公民身份证号都没有，不知丁圣是否有真实存在、是否具有完全民事行为能力。2．根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。在仲裁开庭时，原告确认丁圣没有相应资质，可见原告将其承包的工程分包给不具备施工资质的自然人丁圣，属于违法行为，故原告此发包行为无效，而被告的施工是为原告的利益而劳动，为其完成工程量、接受其管理、监管、指挥，原告是实际利益获得者，因此，被告与原告之间存在事实劳动关系。3.原告作为施工单位，将其承包的中海国际社区项目14#地块二期1段模板施工业务转包给丁圣，丁圣招聘被告在该项目工地工作，而丁圣不具备用工主体资格，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发(2005)12号)第四条的规定，应当认定原、被告在2017年11月21日至2018年5月6日期间存劳动关系。4．根据《人力资源社会保障部关于执行若干问题意见》（人社部发[2013]34号]第七条规定：具备用工主体的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。同时，最高院关于处理工伤案例若干规定第三条第四项也做出了类似的规定。因此，原告违法分包，对被告应承担用工主体责任；对被告在施工过程中受伤，应承担工伤保险责任。 二、原告诉称被告受伤害损失已经按人身损害赔偿程序处理终结等，与事实不符。事实上2018年6月23日丁圣与被告签订《协议书》时，被告正处于医疗期，伤情没有相对稳定，签订该协议不是被告的真实意思表示。从《协议书》、收条的内容来看，被告的伤都是按工伤赔偿事项处理，根本不存在按人身损害赔偿处理。 综上所述，应当认定被告与原告之间在2017年11月21日至2018年5月6日期间存在劳动关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审理认定事实如下： 泰兴南宁分公司于2007年7月3日成立，负责人为蒋跃平，经营范围为受总公司委托，联系总公司资质等级许可范围内的建筑、安装、装修工程业务。 中海·国际社区项目14#地块二期1标段由泰兴南宁分公司施工，泰兴南宁分公司于2017年3月20日将其承建的上述项目的主体总承包工程模板劳务施工发包给案外人丁圣，双方就此签订了《劳务分包合同》。 2017年3月23日，丁圣委托陈某与王在维签订《施工协议》，该协议经双方协商，由丁圣将中海14号地块8号楼局部模板工程承包给王在维施工，协议还就承包方式、包工范围、付款方式、质量要求进行约定。 2018年5月6日王在辉在上述项目工地进行施工工作时受伤，成左前臂被钢板压伤，送往南宁协和医院住院治疗。2018年6月23日，王在辉与丁圣签订《协议书》，就王在辉受伤费用相关事宜进行约定，约定由丁圣一次性支付补助款105000元，就受伤事件，王在辉与丁圣和泰兴一建公司及相关人员再无关联。王在维、肖轻、周桂石、陈某四人在该《协议书》见证人处签名。 被告王在辉申请证人王某出庭作证，证人庭审时到庭，陈述证言并接受询问。证人陈述：证人与王在辉是堂兄弟关系，两人一起在中海·国际社区项目14#地块8号楼做事，王在辉在此处受伤时，证人在现场；证人见过丁圣，是蒋跃明找证人到8号楼处做工的，陈某是施工现场带班的技术员，证人与陈某签订协议，证人的班组人员共有证人、王在辉、邓赞爱、刘永丁四人，班组的生活费、进度款，陈某在时找其领取，其不在时，找蒋跃明要；班组四个人的工钱标准是一样的；班组平时的工作由陈某安排；平时安全培训由肖轻负责，施工要遵守原告的规章制度，违反会被罚款甚至辞退，培训的时候很多人在一起，具体内容听不清楚。 因双方发生劳动争议，王在辉于2019年1月17日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认王在辉与泰兴南宁分公司自2017年11月21日起至2018年5月6日存在劳动关系。该仲裁委经审理，于2019年5月10日作出南劳人仲案字【2019】第1557号仲裁裁决，裁决：一、王在辉与泰兴南宁分公司于2017年11月21日起至2018年5月6日存在劳动关系。劳动仲裁后，泰兴南宁分公司遂在法定期限内向本院起诉，诉请如前。 本院认为：根据本案查明的事实，原、被告之间并未签订有书面的劳动合同，泰兴南宁分公司将其承建的中海·国际社区项目14#地块二期1标段项目的主体总承包工程模板劳务施工发包给案外人丁圣，陈某作为丁圣的委托代理人又与王在维签订《施工协议》，将中海14号地块8号楼局部模板工程发包给王在维施工，王在维遂组织王在辉等共计4人作为班组共同进行该部分的劳务施工。因此可见，现有证据无法证实在泰兴南宁分公司与王在辉之间，对建立劳动关系已达成合意。同时，王在辉等人的日常工作并不由泰兴南宁分公司安排，报酬也不由泰兴南宁分公司发放，在人身和经济上与泰兴南宁分公司并不具备隶属特征。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》{劳社部发(2005)12号}第四条规定的“用工主体责任”，是指法律上的替代责任或者连带责任，不能等同于承担劳动法上用人单位的全部义务，泰兴南宁分公司与王在辉之间不具备成立劳动关系的法律特征，故本院认定，原、被告2017年11月21日至2018年5月6日期间不存在劳动关系。 本案纠纷，源头系由于泰兴南宁分公司将涉案建设工程分包给不具备施工资质的个人所引发，故本案诉讼费应由其负担。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，判决如下： 原告泰兴一建建设集团有限公司南宁分公司与被告王在辉2017年11月21日至2018年5月6日期间不存在劳动关系。 案件受理费5元，由原告泰兴一建建设集团有限公司南宁分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费10元（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 员 罗剑兵 二〇一九年九月十九日 法官助理 卢秀逢 书 记 员 黄丁鸣 【附法律条文】 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。