西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初3092号原告：张帆，男，1963年7月29日出生，汉族，住陕西省西安市莲湖区。委托诉讼代理人：李亚伦，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈洁，泰和泰（西安）律师事务所律师。被告：肖宝社，男，1963年7月11日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。原告张帆诉被告肖宝社民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张帆的委托诉讼代理人陈洁、被告肖宝社均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张帆诉称，2015年4月，原、被告签订合同，约定由被告代原告在西部证券开立股票账户进行保底有偿投资，被告享有独立操作权，所得利润由双方按比例分配，如原告账户资金低于初始资金时，被告应于3日内补足原告账户初始资金。合同签订后，原告按合同约定开立账户并投入初始资金300万元，并将账户交由被告操作，但该账户在结算周期内始终处于亏损状态。被告多次向原告承诺按双方约定偿还本金以补足初始资金，但一直未能履行其承诺。直至2018年7月3日，被告向原告出具承诺书确认，截止2018年6月30日账户共计亏损本金1885566.71元，被告承诺偿还本金以补足初始资金。但承诺书签订至今，经原告多次催要，被告一直拖欠未予支付。综上所述，为维护自身合法权益，故原告提起诉讼，请求依法判令被告立即支付资金1885566.71元及资金占用利息41694.59元（暂计至2019年1月2日，应计算至实际清偿之日止）；并承担本案诉讼费。被告肖宝社辩称，原告称账户在结算周期内处于亏损状态不完全准确，实际情况是在合同开始的前几个月账户一直盈利，而双方未按照约定每月进行结算，后从2015年6月1日以后账户开始亏损，因双方之间非常要好，原告在2年的时间里从未要求被告补足初始金，2017年6月份股市开始低迷，原告要求被告在6个月内补足初始金。2018年6月30日，双方经过对账后确认账户亏损，但被告不同意终止合同，希望保持现状，未承诺补足资金。同时，双方约定的保本协议不公平。原告在股市处于高峰时期、账户巨额盈利的情况下未及时结算，合同约定6个月期满后也未提出终止合同，原告存在放任损失的责任。而账户出现严重亏损是因为发生股灾和不可抗力的因素，被告无过错也没有从中得利。至于被告出具的2份承诺书，是被告在原告威逼、碍于面子的情况下出具，并非出于被告本意。因此，其不认可承担全部亏损，其只愿意承担部分亏损。经审理查明，原、被告系同学关系。2015年4月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《合同书》，原告委托被告为其进行证券投资，代理操作其在西部证券开立的资金账户。被告在2015年4月16日至2015年10月16日对原告自有的股票账户进行保底有偿专户投资。该合同约定：初始投入资金300万元。甲方将网上交易账户和交易密码告知乙方(不含资金密码)后，乙方不可随便更改交易密码。乙方拥有独立的下单操作权，甲方拥有资金调拨权，即只有甲方能取出资金。甲方可以随时查询账户交易、持仓品种及收益情况。本协议执行期间，甲方不得擅自提取账户资金，如甲方需追加资金，必须事先告知乙方，并征得乙方同意，追加的资金可计入初始资金。协议期间，每月6日结算交易所得利润（若遇到特殊情况，经双方商议后可以延期结算)，甲、乙双方按六四分成进行分配，甲方为利润的60%，乙方为利润的40%，分配后的证券账户资金总额为账户初始投入资金。每个月结束，当甲方账户的持仓市值和资金之和超过账户初始资金以上时双方结算，甲方应在3个工作内将结算后的乙方应得的40%收益存入乙方指定的银行账户。每个月结束及合同终止日，当甲方账户的持仓市值和资金之和低于初始资金时，乙方不参与盈利分配并在3日之内补足甲方的初始资金。上述协议签订后，原告将账户交给被告操作，但双方一直未进行结算。2017年7月2日，被告向原告出具《确认承诺书》，载明：本人特此确认，2015年4月16日，应本人要求并与张帆达成代为经营股票业务合同。双方合同约定：由张帆提供初始资金300万元，由我本人全权代为股票操盘交易。每半年为一个结算周期。盈利部分，张帆分得60%，我本人分得40%。亏损部分由我本人补足初始资金300万元。张帆不承担亏损部分的任何风险。之后，张帆按约定将300万元打入股票交易账户，其后该账户一直由我本人进行操作。本人获知该账户的所有交易密码。从2015年4月到2017年6月两年多时间期间，每到半年结算周期时间时，该账户账面始终处于亏损状态。我本人没有按约定补足亏损部分。截止2017年6月30日，账户账面亏损89万多元。就以上事实本人特此确认。2017年7月2日本人和张帆在双方朋友张某某、龙某某在场见证下作了当面商谈。应本人要求，将代为股票操作交易的时间最后一次再延长半年时间，至2017年12月31日。本人郑重承认，2017年12月31日作为代为股票操作交易的最后终止时间。即在2017年12月31日截止，如果股票账户亏损，也就是不足300万元，本人将在3日内补足亏损部分。将本金300万元及账户交还给张帆。如果有盈利，依然按照双方约定四六分成。本人特对以上事实予以确认并对还款等事项作出自愿承诺，特此书据。之后，被告继续操作账户。2017年12月29日，被告向原告出具《第二期延期确认承诺书》将股票操作交易的时间延长半年至2018年6月30日，并继续承诺如到期亏损补足，盈利按双方约定四六分成。2018年7月3日，被告向原告出具《确认承诺书》，载明：从2015年4月到2018年6月三年多时间期间，每到半年结算周期时间时，该账户账面始终处于亏损状态。我本人没有按约定补足亏损部分。截止2018年6月30日，账户账面亏损及资产情况如下：现金：862.29元；股票市值：1113571元；资产总值1114433.29元；本金亏损总额：1885566.71元。我本人就以上亏损事实予以确认，亏损金额1885566.71元准确无误，特此书据。我本人郑重承诺并保证按照合同约定，承担本人操作亏损向张帆尽快偿还初始资金300万元的不足部分款项，具体偿还计划双方友好协商。同日，原告收回资金账户自行操作，后被告一直未向原告补足账户资金。上述事实，有《合同书》、《确认承诺书》《第二期延期确认承诺书》、当事人陈述等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定本案事实的依据。本院认为，经过法庭调查，可以确认的事实是原告将初始资金为300万元的资金账户交由被告代为理财，截止2018年6月30日账户亏损金额为1885566.71元。原、被告双方唯对保底条款与合同的效力及损失如何承担产生争议。《中华人民共和国民法通则》第四条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第五条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。本案中，双方约定由被告为原告投资理财，故双方为委托理财合同关系。而投资的本质特征必然存在一定风险，作为实际的投资者，如因保底条款而不承担风险，则与投资的本质相悖。原、被告通过签订合同及出具三份承诺书特别约定盈利双方四六分成，亏损由被告补足。该约定实际属于保底条款，规避和转嫁了理财风险，违背了基本经济规律和公平交易的原则，违背了合同法基本的等价有偿和公平原则，权利义务明显失衡，同样也不利于维护证券市场稳定以及促进证券市场健康发展，应属无效约定。而被告出具的承诺书的内容与保底条款内容相同，系同一性质，由于双方约定的保底条款无效，故该承诺的内容亦属无效。因此，原告根据保底条款及承诺书的内容要求被告支付亏损款项，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：合同部分无效，不影响其他部分效力，其他部分仍然有效。原、被告之间委托理财意思表示真实，双方约定，原告享有60%的盈利，被告享有40%的盈利。根据公平原则，被告在合同中约定其利益分配的权利，也应当对造成的亏损承担责任。综合双方数次对委托期限延长及被告从未得到收益等情况，并结合近年来股市的实际情况，本院酌定双方各自承担50%的损失责任即双方各应承担942783.35元。至于原告主张的资金占用利息，因被告并未实际得到原告的资金，故其主张利息之诉其请，无事实及法律依据。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第五条、第五十六条、第四百零六条、《中华人民共和国证券法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告肖宝社于本判决生效之日起十日内赔偿原告张帆损失942783.35元。    如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告张帆其余诉讼请求。本案案件受理费22145元，由被告承担11073元，原告承担11072元。因原告已预交，故被告应在支付上述款项时一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。   审  判  长    叱  红  梅人民陪审员    赵  小  环人民陪审员    韦  玉  梅    二0一九年 九 月二十五日 书  记  员    孙  源  源  打印：相丽华      校对：孙源源      2019年  月  日送达 1