河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终337号上诉人（原审被告）：刘莹莹，女，汉族，1990年3月28日生，住河南省杞县。委托诉讼代理人：张国强，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：陈曼丽，女，回族，1983年4月17日生，住河南省开封市顺河区。委托诉讼代理人：吕宽，河南大梁律师事务所律师，特别授权。原审被告：刘文龙，男，汉族，1988年9月18日生，住河南省杞县。上诉人刘莹莹因与被上诉人陈曼丽，原审被告刘文龙合同纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院（2018）豫0211民初3551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘莹莹上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，对该案进行改判或发回重审。事实与理由：1、本案缺少必要的诉讼参与人，程序违法。根据《诉讼法司法解释》第五十九条的规定，营业执照上登记的经营者与实际不一样的，以登记的经营者与实际的经营者为共同诉讼人。本案刘文龙是登记的经营者，刘莹莹和王嘉亿是实际经营者。如果刘莹莹是实际经营者的身份参加诉讼，那么王嘉亿也是必要的诉讼参加人，刘莹莹有证据证明其是实际经营者，应当承担相应的责任。必要的诉讼参与人必须参加诉讼，而不能以当事人的意愿而决定。根据《民诉法司法解释》第73条由此可见，对必要的诉讼参与人，人民法院是以职权追加的，而不以当事人的意愿为导向。刘莹莹已经追加了王嘉亿，人民法院也已经准许，并对王嘉亿邮寄了追加申请和开庭传票，如果其不参加诉讼，应当按缺席处理。法院的邮寄开庭传票的行为，应经同意本人的追加申请，可是在开庭前又驳回刘莹莹的追加申请，理由是：陈曼丽和王嘉亿不同意追加。法院追加当事人依据的是法律，而不是其他当事人的意志，一审法院出尔反尔的行为，属于程序违法，有失法律职之公正，损害法律的尊严；2、开庭程序违法，严重剥夺了刘莹莹的诉讼权利，导致不公正的判决。在本案的开庭过程中，答辩时，刘莹莹宣读了答辩意见，对本案的程序问题进行答辩，这是最基本的权利，可是一审法官连答辩权利都没有给刘莹莹，当庭不让书记员记录在案，是否有用需要综合整个案件考虑，而不是没有审理就下结论，这是对法律程序正义践踏，也是对刘莹莹诉讼权利的侵害。开庭结束后，在签笔录的过程中，刘莹莹看到答辩意见一句没有写上，并写上：刘莹莹不进行答辩，让刘莹莹签字，刘莹莹要求加上其的答辩意见，书记员征询陈曼丽，陈曼丽拒绝的情况下，不准刘莹莹写上答辩意见。在陈曼丽左右法庭的情况下，无法保障刘莹莹最基本的诉讼权利。3、双方是合伙合同法律关系，在没有进行清算的情况下，陈曼丽要求退伙没有法律依据，应当驳回其起诉。陈曼丽答辩称：1、刘莹莹主张王嘉亿是示范区泰美科技养生馆的实际经营人，缺乏足够的证据支持，而且本案中提起的是合同之诉，所涉及的合同有刘莹莹的签名字和其认可的示范区泰美科技养生馆的圆章，根本不显示有王嘉亿的存在，因此王嘉亿不是合同的主体，无法成为适格的被告。2、经一审法院核实，王嘉亿现下落不明，根本无法适用正常的送达程序，且在一审期间，刘莹莹采取申请法官回避等方式拖延诉讼进程，因此陈曼丽有理由相信王嘉亿只是刘莹莹用来拖延诉讼进程的借口，在其无充分客观证据证明王嘉亿是实际经营人的情况下，不应予以采信。3、一审法院追加王嘉亿，是因为刘莹莹在一审期间对法院主审法官进行缠访，一审法官无奈之下从程序上做出的一个错误做法，并没有从实体法和证据上认可王嘉亿是实际经营人，而且该错误做法已经通过陈曼丽以《不同意追加被告申请书》的形式据理力争，一审法院已经自纠了该错误做法，使程序重归合法，人非圣贤孰能无过，知过能改善莫大焉，如果把法院纠错都称为出尔反尔，那么刘莹莹也没必要再提出上诉了。4、退一步讲，即使刘莹莹和王嘉亿之间存在类似合伙经营的法律关系，刘莹莹完全可以在承担责任后另行向王嘉亿主张权利，完全没有理由也没有必要在本案中审理。5、本案的类似案件已经开封市中级人民法院（2018）豫02民终2289号民事判决书生效，对刘莹莹的抗辩理由（包括王嘉亿为实际经营人）并未采纳和认可。6、一审程序中，法院已经给予刘莹莹充分的答辩权利，但刘莹莹一直回避对实体性问题的答辩，一再从程序上要求追加王嘉亿，一审法院向其释明决定不再追加，当庭驳回其程序抗辩，程序合法，在辩论终结时法院向刘莹莹询问是否还有答辩意见，刘莹莹说没有了，在签笔录时刘莹莹拒签要求增加内容，当时由于庭审已经结束，增加内容当然需要征询陈曼丽方意见，经陈曼丽方一致决定不允许刘莹莹增加相关内容程序合法。陈曼丽向一审法院起诉请求：1、判令刘文龙、刘莹莹依约返还陈曼丽入股金50000元及承担50000元自陈曼丽起诉之日的利息，利息率按照年利率6%计算；2、判令刘文龙、刘莹莹承担诉讼费用。一审法院认定事实：刘文龙在2016年7月7日成立了示范区泰美科技养生馆，企业性质为个体工商户，经营地点在示范区××北段鼎立国际城A区17号楼103号，服务项目为生活美容服务。刘文龙于2018年1月3日申请注销。经营期间，由其妻子刘莹莹负责实际经营。陈曼丽于2016年12月17日与示范区泰美科技养生馆签署了纯投资合伙协议，投资总额50000元。陈曼丽于2016年11月8日转账至刘莹莹店内POS机编码为83649229980015的账户5000元，2016年12月9日转账至POS机编码为83649229980015的账户30000元,2016年12月16日支付宝转账给刘莹莹5000元，微信转账给刘莹莹两笔5000元。陈曼丽共有50000元投资未返还。刘文龙于2018年1月3日注销了示范区泰美科技养生馆，使得陈曼丽的相关权利不能实现。陈曼丽与刘莹莹、刘文龙交涉，要求其返还现金。双方协商未果，陈曼丽向一审法院提起诉讼，要求刘文龙、刘莹莹返还陈曼丽现金50000元及利息。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》以及《中华人民共和国合同法》规定，合同各方当事人应依照合同约定履行义务，未履行义务的，应当继续履行。无法履行或解除合同的，应当返还财产，给对方造成损失的，应当赔偿。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条规定，在夫妻关系存续期间，一方从事个体经营或者承包经营的，其收入为共同财产，债务亦应以夫妻共有财产清偿。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，个体工商户营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。刘文龙、刘莹莹在从事个体经营期间为夫妻关系，对经营期间的债务依法应承担共同清偿的责任。由于刘文龙、刘莹莹将营业执照注销且店面已不存在，无法履行合同义务，双方之间的合同应当解除。刘文龙、刘莹莹应当返还陈曼丽的财产，即50000元现金。由于刘文龙、刘莹莹的违约，给陈曼丽造成了利息损失。陈曼丽请求自起诉之日，以50000元为本金，按照年利率6%计算利息，予以支持。由于刘文龙、刘莹莹违约形成诉讼，本案诉讼费用应由其承担。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百三十四条第一款第（四）项、第（七）项、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：刘文龙、刘莹莹向陈曼丽返还财产50000元并赔偿利息损失。自2018年9月21日，以50000元为本金，按照利率6%计算利息。以上判决义务于本判决生效后十日内履行。案件受理费525元，保全费520元，由刘文龙、刘莹莹承担。二审审理过程中，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，刘莹莹主张其与陈曼丽之间为合伙合同关系，但并未提交相应证据，陈曼丽与示范区泰美科技养生馆之间签订合同，但因示范区泰美科技养生馆已经被刘文龙、刘莹莹注销，合同不存在继续履行的可能性，依据双方所签订的合同，由刘文龙、刘莹莹退还合同款项，并无不当；刘莹莹向一审法院提供了店内刷卡pos机绑定卡号为王嘉亿卡号、微信聊天记录、盘账明细、分红记录等相应证据用以证明其与案外人王嘉亿之间为合伙关系，王嘉亿也是示范区泰美科技养生馆的实际经营者，依照相关法律规定，王嘉亿也应当作为共同诉讼人参加诉讼，并承担相应的责任，其可依据上述证据向王嘉亿追偿。关于刘莹莹上诉称一审法院在庭审时违反法定程序，但其并未向本院提供证据证明其主张，故对该上诉理由，本院不予采信。综上所述，刘莹莹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由刘莹莹负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  路 璐审判员  杨雯蒨二〇一九年九月二日书记员  楚雯雯