山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4852号上诉人（原审被告、原告）：莱州市丰光机械厂，住所地莱州市程郭镇后苏村。法定代表人：吴振军，厂长。委托诉讼代理人：迟宗琳，山东文济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：姚光，男，1982年5月9日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：秦万成，莱州城港路法律服务所法律工作者。上诉人莱州市丰光机械厂因与被上诉人姚光劳动争议一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莱州市丰光机械厂上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回姚光要求莱州市丰光机械厂支付解除劳动关系经济补偿金和带薪年休假工资的诉讼请求；一、二审诉讼费用由姚光承担。事实与理由：一、姚光在莱州市丰光机械厂工作期间签订的自愿放弃社保协议书，不存在欺诈、胁迫，违背双方真实意思的情形，可以看出协议内容是尊重职工本人意愿，是否缴纳社会保险费系职工本人意愿，一审法院认为单位应证实若依法为职工缴纳社会保险费、职工拒绝保持劳动关系的证据，违反了举证责任分配原则。二、莱州市丰光机械厂在一审提交了三份再审判决书，与本案争议焦点一致，姚光签订协议后又反悔的行为显然与法律规定和国家大政方针相违背。三、一审法院计算姚光月平均工资的计算方法错误，一审法院查明的2018年2月17日单位给姚光发放的10000元是股金，而不是工资。四、因姚光主动离职导致莱州市丰光机械厂无法安排其休带薪年休假，莱州市丰光机械厂不应支付2017年度、2018年度带薪年休假工资。姚光辩称，一审判决事实清楚，证据充分适用法律正确，请求驳回莱州市丰光机械厂的上诉请求。姚光向一审法院诉讼请求：请求人民法院依法判令莱州市丰光机械厂：1、支付未签订书面劳动合同双倍工资差额31391.10元；2、支付解除劳动合同经济补偿金21698元；3、支付法定节假日加班工资9477.20元；4、支付带薪年休假工资5486.80元；5、退还押金4800元；6、支付拖欠的2018年8月份工资5110元、9月份工资2715元，两个月合计7825元；7、一切诉讼费用均由莱州市丰光机械厂承担。一审中，姚光变更部分诉讼请求数额，将请求支付解除劳动关系经济补偿金由21698元变更为20793元，法定节假日加班工资由9477.20元变更为12906元，带薪年休假工资由5486.80元变更为5258元。莱州市丰光机械厂向一审法院诉讼请求：驳回姚光要求莱州市丰光机械厂支付2017年的带薪年休假工资1779.43元的诉求，诉讼费由姚光承担。一审法院认定事实：姚光原系莱州市丰光机械厂的职工，姚光在莱州市丰光机械厂工作期间，双方未签订书面劳动合同，莱州市丰光机械厂亦未为姚光缴纳社会保险。2018年6月27日，莱州市丰光机械厂作为甲方，姚光作为乙方，双方签订了自愿放弃社保协议书，协议内容为：“乙方已充分了解社会保险的相关规定，清楚其在社会保险上的权利义务，以及不购买社会保险可能存在的风险。经乙方慎重考虑决定暂不由甲方为其缴纳社会保险，甲方会把缴纳保险费用的相应数额体现在工资中，随工资发放。在工作期间，如有需要，乙方可以重新书面申请甲方为其办理社会保险参保手续”。2018年9月17日，姚光离开莱州市丰光机械厂后未再回单位工作。2018年10月19日，姚光等四人向莱州市丰光机械厂邮寄了解除劳动合同通知书，以双方“建立劳动合同关系以来，至今未依法为我们办理参加企业职工社会保险”为由，通知莱州市丰光机械厂“解除双方的劳动合同关系”。莱州市丰光机械厂拒收。此后，姚光作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（莱州市丰光机械厂）支付：1、2015年5月至2016年3月未签订书面劳动合同双倍工资差额31391.10元；2、解除劳动合同经济补偿金20793元；3、2015年4月1日至2018年9月17日法定节假日加班工资9082元；4、2014年4月1日至2018年9月17日带薪年休假工资5258元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人诉求2016年度的带薪年休假工资因被申请人当庭抗辩已超过仲裁时效，经审查确已超过仲裁时效不予支持；申请人诉求2018年带薪年休假工资，因申请人自称2018年9月17日离职，并于2018年10月19日通过EMS向被申请人邮寄‘解除劳动关系通知书’，导致被申请人当年度剩余时间内不能够安排申请人休假，其责任不在被申请人处，也不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，故不予支持；对于申请人诉求的2017年度带薪年休假工资的仲裁请求，予以支持。申请人提交的银行卡交易明细，被申请人对真实性无异议，予以采信；交易明细载明发放工资自2015年6月19日开始，2018年9月6日结束。被申请人主张银行卡工资发放明细交易时间系发放为上一个月工资，申请人对此并未提出异议，且申请人对劳动关系起始时间并未举证证实，也未提交证据证实被申请人掌握对其不利的证据拒不提交，故对双方劳动关系于2015年5月份建立，予以确认。申请人虽主张为2018年9月17日离职，但未提供证据。故确认双方建立劳动关系区间为2016年7月（应为2015年5月）至2018年8月。基于被申请人的抗辩，经审查，申请人关于二倍工资差额的仲裁请求已经超过一年的仲裁时效，故其请求不予支持。被申请人提交的‘自愿放弃社保协议书’，申请人对真实性无异议，予以采信；协议书中具有申请人签字、单位盖章确认，申请人系具有民事行为能力人，当知签字后应当承担之法律后果，故此声明书应当认定为有效，现申请人再以被申请人未为其缴纳社保诉求经济补偿金，违背诚实信用原则，其行为不应当倡导，故其经济补偿金的仲裁请求，不予支持。申请人对其诉求的法定节假日加班工资的加班事实负有举证责任，因其未举证证实，且没有证据证实被申请人掌握加班证据拒不提交，故其仲裁请求无事实依据，不予支持”。莱州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日作出了莱劳人仲案字（2018）第430号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付2015年5月至2016年3月双倍工资差额的仲裁请求；二、驳回申请人要求被申请人支付解除劳动合同经济补偿金的仲裁请求；三、驳回申请人要求被申请人支付2015年4月1日至2018年9月17日法定节假日加班工资的仲裁请求；四、驳回申请人要求被申请人支付2016年、2018年带薪年休假工资的仲裁请求。五、由被申请人支付申请人2017年带薪年休假工资1779.43元（3870.25元/21.75天×5天×2）。姚光、莱州市丰光机械厂均不服该仲裁裁决，均在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院受理后依法合并进行了审理。姚光提交了其银行卡交易明细，主张莱州市丰光机械厂扣留其4800元工资作押金，还欠其2018年8月份工资5110元，9月份工资2715元未支付，要求莱州市丰光机械厂支付，并主张交易明细中2018年2月12日支付的10000元为年度安全奖。莱州市丰光机械厂在限定的时间内未提交姚光主张的双方形成劳动关系期间的工资发放明细表。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。姚光到莱州市丰光机械厂工作后，双方之间未签订书面劳动合同，但姚光在莱州市丰光机械厂连续工作一年以上，双方已之间形成无固定期限劳动合同关系。在双方均认可双方之间存在劳动关系的情况下，作为用人单位，莱州市丰光机械厂对双方建立劳动关系的时间及工资支付情况负有举证责任，莱州市丰光机械厂在限定的时间内未提交可以证实双方劳动关系建立时间及工资支付情况的证据，应当承担举证不能的法律后果。故对姚光主张的双方于2015年4月建立劳动关系的事实予以确认。莱州市丰光机械厂未提交证据证实双方在2018年8月份即终止或解除了劳动关系，对姚光主张的2018年9月17日离职的事实亦予以采信。对双方关于莱州市丰光机械厂是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金的争议。一审法院认为，缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，姚光与莱州市丰光机械厂签订的“自愿放弃社保协议书”，约定不缴纳社会保险，该约定违反了法律强制性规定，该约定无效，且莱州市丰光机械厂并未提交证据证实如其坚持要求依法缴纳社会保险，姚光将拒绝继续保持双方的劳动关系，即莱州市丰光机械厂未提交证据证实其在签订协议时存在处于被动情况或被胁迫的情形。在劳动关系中，用人单位相对处于主动和支配地位，故认定双方签订“自愿放弃社保协议书”时，系作为用人单位的莱州市丰光机械厂主动违法，其应当承担未依法为劳动者缴纳社会保险的法律责任，即在劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动关系时，应当支付解除劳动关系的经济补偿金。因莱州市丰光机械厂未提交姚光主张的双方劳动关系存续期间的工资发放明细，故对姚光提交的双方劳动关系存续期间的工资支付明细予以采信，工资支付明细中涉及的设备安全工资及支付工资奖金10000元系作为用人单位对工人在一年度工作评价所支付的报酬，应平均分配至所在年度的各月份。姚光2015年4月至莱州市丰光机械厂工作，至2016年3月满一年后可以享受带薪年休假，但姚光未提交证据证实其在法律规定仲裁时效内就未签订书面劳动合同的双倍工资差额及2016年度带薪年休假工资向莱州市丰光机械厂主张过权利，故上述诉讼请求均已超过仲裁时效。莱州市丰光机械厂未提交证据证实其单位存在“因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的”情形，故其主张不应当支付姚光2017年度带薪年休假工资的辩解主张不成立，不予采信。姚光诉讼主张的押金及拖欠的工资均未经仲裁裁决，不予审理。姚光所提交的证据亦不足以证实存在莱州市丰光机械厂安排其法定节假日加班的事实，对姚光主张的要求莱州市丰光机械厂支付法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，于2019年3月4日判决：一、莱州市丰光机械厂支付给姚光解除劳动关系经济补偿金15991.21元。二、莱州市丰光机械厂支付给姚光2017年度带薪年休假工资2240.88元、2018年度带薪年休假工资1172.41元，共计3413.29元。三、驳回姚光要求莱州市丰光机械厂支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、法定节假日加班工资的诉讼请求。一审案件受理费20元，减半收取10元，由姚光、莱州市丰光机械厂各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不属于用人单位与劳动者自主协商的范畴，姚光与莱州市丰光机械厂签订的自愿放弃社保协议书，因违反法律规定而无效。姚光在莱州市丰光机械厂工作期间，莱州市丰光机械厂未为其缴纳社会保险，事实清楚，姚光以此为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，莱州市丰光机械厂应向姚光支付解除劳动合同经济补偿。莱州市丰光机械厂主张因双方协商一致不缴纳社会保险而不需支付解除劳动合同经济补偿，违反法律规定，本院不予支持。莱州市丰光机械厂向姚光发放的10000元年度奖金属于工资，一审法院将其计算在姚光的月平均工资中并无不当，莱州市丰光机械厂主张该10000元为股权分红，与事实不符，本院不予支持。姚光在莱州市丰光机械厂连续工作1年以上，依法享有带薪年休假。2017年1月1日至2018年9月16日期间，莱州市丰光机械厂未安排姚光休带薪年休假，则应按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定支付姚光带薪年休假工资，一审判决莱州市丰光机械厂支付姚光2017年和2018年带薪年休假工资并无不当。莱州市丰光机械厂主张因姚光离职导致不能安排其休假而不支付带薪年休假工资，理由不成立，本院不予支持。莱州市丰光机械厂在一审中提交的三份判决书，均与本案无关。综上，莱州市丰光机械厂的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱州市丰光机械厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月二十六日书记员 徐颖欣