安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0304民初331号 原告：蚌埠中联水泥有限公司（以下简称中联公司），住所地安徽省蚌埠市高新区天河科技园南侧，统一社会信用代码9134030069571049W（1-1）。 法定代表人：刘尊科，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史怀畅、吴杰，安徽史怀畅律师事务所律师。 被告：江苏汉达建设工程有限公司（以下简称汉达公司），住所地扬州市淮海路152-1号1-18-23轴，统一社会信用代码9132100079537403X5。 法定代表人：陈志友，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘小好，安徽红点律师事务所律师。 第三人：安徽华业商品混凝土有限公司（以下简称华业公司），住所地蚌埠市高新区天河科技园（国电大道与小肖湖路口西侧），统一社会信用代码913403000652453085。 法定代表人：陈妹，该公司董事长。 原告蚌埠中联水泥有限公司与被告江苏汉达建设工程有限公司、第三人安徽华业商品混凝土有限公司买卖合同纠纷一案,本院于2019年1月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人史怀畅、被告委托诉讼代理人刘小好到庭参加了诉讼，第三人安徽华业商品混凝土有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款1442645元及违约金701034.32元（2018年9月5日以后违约金以1442645元为基数按年利率24%计算至付清时止）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年9月30日，原告与第三人签订一份商品混凝土搅拌站《合作协议》，该协议第二条约定：“怀远中联搅拌站暂时设为华业公司分站，以华业名义供货……；协议期限2015年10月16日至2016年10月15日止”；第三条：“怀远中联未取得资质前，所联系的业务均由华业公司签订合同，此类合同需明确经办人，且经办人为怀远中联商混销售人员，以区分华业公司自行签订的合同，此类合同华业公司备案一份，供货及结算由怀远中联负责，如华业公司未经授权自行结算，怀远中联有权追究华业公司责任”。第五条“华业公司与怀远中联协议终止后，仍有本协议第三条所约定的供货协议未执行完的情况，怀远中联有权自行与客户洽谈，并有权对供货合同进行变更，华业公司应配合”。 2016年4月11日，原告以第三人名义与被告签订一份《预拌混凝土销售合同》，该合同约定工程名称为马城镇港口，同时约定了混凝土交货地、交货时间及监验方法、计量方式、结算及付款方式，其中该合同第六条第一项：“在甲方主体施工期间，乙方垫资供应，甲乙双方每月月底前对账一次，至2016年8月1日前，无论甲方项目是否完工，甲方均应按双方确认混凝土货款金额支付全部货款，并应在2016年8月5日前完成付款；第三项：2016年8月1日以后供应的混凝土，按原合同约定计量、计费、每月结算一次，甲方在供货当月的次月5日前支付货款的100%；第四项：甲方应按合同约定支付混凝土货款，如甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的3‰计收违约金，直至付清为止”。第八条第四项：“乙方指定结算人员殷宪波接收款项，如甲方未在乙方特殊书面授权的情况下把货款交于殷宪波外的他人，视为未支付该款项，同时甲方应承担由此引起的迟延付款违约金”。实际供货人原告蚌埠中联水泥公司自2016年4月15日开始向被告承建的马城镇港口项目供应商品混凝土，至2017年4月7日供货结束，原告按质按量供货义务，总计货款1442645元，有供货对账单等为证，截止起诉之日被告分文未付。综上，为维护原告的合法权益，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告辩称：原告借用第三人资质销售混凝土，应以第三人名义起诉，被告与原告不存在买卖合同关系，根据合同相对性，原告诉讼主体不适格，应依法驳回原告的起诉。 第三人华业公司未予答辩，也未出庭应诉、举证、质证。 本院经审理确认事实如下： 2015年9月30日，华业公司（甲方）与怀远中联水泥有限公司（乙方）签订《合作协议》，该协议第二条约定：“怀远中联搅拌站暂时设为华业公司分站，以华业公司名义供货。怀远中联实行独立经营，单独核算，自负盈亏……。以华业公司名义为怀远中联客户所开的发票，税金由怀远中联承担……”。第三条约定：“怀远中联未取得资质前，所联系的业务均由华业公司签订供货合同，此类合同需明确经办人，且经办人为怀远中联商混销售人员，以区分华业公司自行签订的合同。此类供货合同华业公司备案一份，供货及结算由怀远中联负责，如华业公司未经授权自行结算，怀远中联有权追究华业公司责任”。第五条约定：“华业公司与怀远中联协议终止后，仍有本协议第三条所约定的供货协议未执行完的情况，怀远中联有权自行与客户洽谈，并有权对供货合同进行变更，华业公司应配合”。2016年4月11日，怀远中联水泥有限公司以第三人华业公司（乙方）的名义与被告汉达公司（甲方）签订一份《预拌混凝土销售合同》，该合同第一条约定：工程名称为马城镇港口；预拌混凝土的供应规格、要求及价格：Ｃ15非泵价260元／ｍ3、泵送价270元／ｍ3；Ｃ20非泵价270元／ｍ3、泵送价280元／ｍ3；Ｃ25非泵价280元／ｍ3、泵送价290元／ｍ3；Ｃ30非泵价290元／ｍ3、泵送价300元／ｍ3；Ｃ35非泵价305元／ｍ3、泵送价315元／ｍ3；Ｃ40非泵价325元／ｍ3、泵送价335元／ｍ3。结算以甲方实际签收量为准，价格均含运费，泵送砼含泵车费。合同第三条对预备混凝土交货地、交货时间及监验方法进行了明确约定。合同第五条预报混凝土计量方式约定：预拌混凝土或砂浆数量以乙方出厂时的发货单为准，甲方可以派员监磅，并在工地验收。在预拌混凝土供应中，乙方应出具预拌混凝土发货单（一车一单）由甲方人员在施工现场签字验收并作为结算凭证，结算时以预拌混凝土实际供应量为准。每批次预拌混凝土供应结束后甲方应及时与乙方对账，如甲方不能及时对账，甲方也应以甲方工地人员签收的单据为准向乙方履行义务。第六条预拌混凝土结算及付款方式第一项约定：1、在甲方主体施工期间，乙方垫资供应（仅限于甲方马城镇港口项目），甲乙双方每月月底对账一次，至2016年8月1号前，无论甲方项目是否完工，甲方均应按双方确认混凝土货款金额支付全部货款，并应在2016年8月5日前完成付款；2、如2016年8月1号后甲方仍需采购乙方混凝土，在支付完已供全部货款后，乙方应继续供应；如乙方未按约支付货款，甲方不得自行搅拌或使用其他厂家的混凝土；3、2016年8月1日以后供应的混凝土，按原合同约定计量、计费，每月结算一次，甲方在供货当月的次月5日前支付货款的100%；4、甲方应按合同约定支付混凝土货款，如甲方迟延付款，乙方有权暂停供货，由此造成的损失由甲方负责，且每日按应付款额的3‰计收违约金，直至付清为止。第八条第4项约定：“乙方指定结算人员殷宪波（电话：187××××0004）接收款项，如甲方未在乙方特殊书面授权的情况下把货款交于殷宪波外的他人，视为未支付该款项，同时甲方应承担由此引起的迟延付款违约金”。合同签订后，自2016年4月15日起，中联公司以华业公司名义陆续向汉达公司承建的蚌埠市禹会区马城镇港口工程工地供应商品混凝土，所供混凝土由该工地人员殷延光、陈宇冠（陈志友儿子）、陈涛涛（陈志友侄子）等人签收。截至2017年4月18日止，根据合同约定的混凝土价格及中联公司发货单上载明的混凝土规格、数量和泵送、非泵送等内容进行统计，中联公司向上述工程供应的混凝土共计货款1551020元，其中，2016年8月1日以前供应137310元混凝土，2016年8月1日以后供应1413710元混凝土。2016年8月23日，汉达公司法定代表人陈志友通过其个人账户支付中联公司货款100000元，尚欠中联公司货款1451020元至今未付。 另查明，2016年6月7日，怀远中联水泥有限公司企业名称变更为蚌埠中联水泥有限公司，2017年10月7日经蚌埠市高新区市场监督管理局核准登记，为其颁发新的企业法人营业执照。 上述事实，有原告营业执照、企业名称变更信息、被告公司企业注册登记信息、第三人公司企业注册登记信息、《合作协议》、《预拌混凝土销售合同》、商品混凝土发货单、客户对账明细表、证人证言、陈志友户籍信息及当事人陈述等证据在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，中联公司借用华业公司的资质设立商品混凝土搅拌站，以华业公司的名义对外开展业务，并与汉达公司签订《预拌混凝土销售合同》，其向汉达公司承建的工程供应商品混凝土，所供混凝土由汉达公司的工地人员签收，因此，双方建立事实上的买卖合同关系。华业公司作为涉诉《预拌混凝土销售合同》名义上“出卖人”怠于以原告身份行使诉讼权利，中联公司作为涉诉合同标的物的实际出卖人以原告的身份提起诉讼并无不当，本院予以支持。本案中，截至2017年4月18日中联公司供货结束，汉达公司尚欠货款1451020元，其中，137310元混凝土为2016年8月1日以前供货，1413710元混凝土为2016年8月1日以后供货。按照合同约定，汉达公司应当在2016年8月5日前结清前期货款137310元，2016年8月1日以后供货，货款应于次月5日前付清。汉达公司于2016年8月23日支付的100000元货款，首先应当冲抵其前期拖欠的137310元货款。本案汉达公司没有按照合同约定的期限支付货款，其逾期付款行为已构成违约，应承担违约责任，应当向中联公司支付逾期付款违约金。关于对汉达公司前期、后期逾期付款违约金起点计算问题，中联公司表示，对汉达公司预期付款违约金，统一自其最后一次向汉达公司供货的次月5日起即2017年5月5日起计算。本院认为，中联公司变更违约金计算起点没有增加汉达公司民事责任的承担，本院予以采纳。关于中联公司主张逾期付款违约金是否过高问题。本院认为，合同法司法解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据上述司法解释规定，涉诉合同中“每日按应付款额的3‰计收违约金”的约定过高，应当以中国人民银行同期同类人民币贷款利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算为宜，故对中联公司的诉讼请求，本院予以部分支持。关于汉达公司对对账单上“陈志友”三字是否为陈志友本人签名申请司法鉴定问题。本院认为，合同第五条约定，混凝土货款以汉达公司施工现场人员签收的发货单作为结算凭证，结算时以混凝土实际供应量为准，每批次混凝土供应结束后，汉达公司应当及时与中联公司对账，否则，应以汉达公司工地人员签收的单据为准向中联公司履行义务。根据合同该条约定和中联公司提交的发货单上载明的混凝土规格、数量和泵送、非泵送等信息内容，可以统计出中联公司向汉达公司供应混凝土的总货款金额，因此，是否对对账单上“陈志友”三字进行笔迹鉴定，并不影响本院对中联公司上述供货总货款金额的认定，且中联公司也不能确定账单上“陈志友”三字是否为陈志友本人书写，故本院对汉达公司的司法鉴定申请不予采纳。现汉达公司至今拖欠1451020元货款，但中联公司诉讼请求主张1442645元货款，没有增加汉达公司的合同债务，本院予以采纳。华业公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏汉达建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告蚌埠中联水泥有限公司货款1442645元及逾期付款违约金（自2017年5月5日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的1.3倍计算至该货款付清时止）； 二、驳回原告蚌埠中联水泥有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23949元，减半收取11974.5元，原告蚌埠中联水泥有限公司负担2394.5元，被告江苏汉达建设工程有限公司负担9580元。 如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状及副本一式三份，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员 沈 斌 二〇一九年九月四日 书记员 吴梦楠