湖北省宜昌市西陵区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂0502刑初138号 公诉机关湖北省宜昌市西陵区人民检察院。 被告人李亚玲，女，1985年2月18日出生，汉族，初中文化程度，无职业。出生地湖北省天门市，户籍所在地湖北省天门市，现住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月18日被宜昌市公安局西陵分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。 辩护人蒲燕，湖北民基律师事务所律师。 辩护人郑黎明，湖北民基（点军）律师事务所律师。 被告人刘雅琴，女，1991年10月8日出生，汉族，中专文化程度，无职业。出生地湖北省天门市，户籍所在地湖北省天门市，现住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月18日被宜昌市公安局西陵分局刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。 辩护人尚绪欣，湖北民基（点军）律师事务所律师。 辩护人廖芸芸，湖北民基（点军）律师事务所律师（实习律师）。 被告人刘凯，男，1984年7月20日出生，汉族，初中文化程度，无职业。出生地湖北省天门市，户籍所在地湖北省天门市，现住湖北省宜昌市西陵区。因涉嫌诈骗罪，于2018年10月18日被宜昌市公安局西陵分局刑事拘留，同年11月9日被该局取保候审。2019年6月19日被本院决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。 辩护人朱祥贵，湖北民基律师事务所律师。 被告人罗时伟，男，1979年6月10日出生，汉族，中专文化程度，无职业。出生地湖北省汉川市，现住湖北省汉川市。因涉嫌诈骗罪，于2018年11月14日被宜昌市公安局西陵分局刑事拘留，同年12月6日被该局取保候审。2019年6月19日被本院决定逮捕。现羁押于宜昌市第一看守所。 辩护人曾鹏，湖北民基（点军）律师事务所律师。 湖北省宜昌市西陵区人民检察院以西检公诉刑诉[2019]112号《起诉书》指控被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯犯诈骗罪（未遂），被告人罗时伟犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。湖北省宜昌市西陵区人民检察院检察员朱晓莉、代理检察员谭青青出庭支持公诉，被告人李亚玲及其辩护人蒲燕、郑黎明，被告人刘雅琴及其辩护人尚绪欣、廖芸芸，被告人刘凯及其辩护人朱祥贵，被告人罗时伟及其辩护人曾鹏等到庭参加诉讼。现已审理终结。 湖北省宜昌市西陵区人民检察院指控： 2018年8月底，被告人李亚玲、刘凯在宜昌市西陵区金缔华城×××××室，预谋从事网上招嫖诈骗以牟取利益，二人从网上购买他人银行卡及银行卡账户信息、多个手机号码、微信号码并将虚假招嫖电话通过网络发布在虚假的色情会所网站。 2018年9月18日，李亚玲邀约被告人刘雅琴冒充卖淫小姐打电话参与诈骗。2018年9月中旬，李亚玲邀约被告人罗时伟，由罗时伟将骗取的资金通过他人POS机刷卡套现，后转交李亚玲。 2018年9月，李亚玲冒充卖淫组织的“妈咪”,刘雅琴冒充卖淫小姐，在给被害人拨打虚假色情网站上预留的招嫖电话时与对方通过电话、短信、微信联系，要求对方支付服务费、安全保证金及卫生费等，逐步诱使对方向上述购买的银行卡和微信转账打款。李亚玲再通过微信提现、银行卡转账等方式将上述钱款分散转移到交予罗时伟持有的银行卡上，罗时伟套现后再将现金交给李亚玲。 2018年9月7日至2018年10月17日，李亚玲、刘凯、罗时伟以上招嫖诈骗方式，骗取被害人贾某、杨某等65人共计人民币131969.94元；刘雅琴参与实施诈骗期间，骗取被害人64人共计人民币128669.94元。其中部分被害人情况分述如下： 1、2018年9月11日，李亚玲、刘凯、罗时伟通过上述方式，骗取被害人张某1钱款3300元。 2、2018年9月23日，四被告人通过上述方式，骗取被害人赵某钱款8200元。 3、2018年9月23日，四被告人通过上述方式，骗取被害人刘某1钱款4400元。 4、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人贾某钱款3300元。 5、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人熊某钱款4200元。 6、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人段某钱款8300元。 7、2018年9月29日，四被告人通过上述方式，骗取被害人刘某2钱款8500元。 8、2018年10月1日，四被告人通过上述方式，骗取被害人张某2钱款4400元。 9、2018年10月1日，四被告人通过上述方式，骗取被害人蔡某钱款4400元。 10、2018年10月2日，四被告人通过上述方式，骗取被害人曾某钱款4800元。 11、2018年10月8日，四被告人通过上述方式，骗取被害人李某1钱款4300元。 12、2018年10月8日，四被告人通过上述方式，骗取被害人葛某钱款1300元。 13、2018年10月15日，四被告人通过上述方式，骗取被害人杨某钱款2498.84元。 经查询统计，被告人李亚玲参与实施诈骗期间所使用的电话号码从2018年9月7日3时20分8秒至2018年10月17日10时08分00秒主叫、被叫通话共计8648人次；刘雅琴参与实施诈骗期间使用的电话号码自2018年9月20日0时30分40秒至2018年10月17日10时08分00秒主叫、被叫通话共计6158人次。 公诉机关就上述指控提交了如下证据：1.到案经过、银行流水、身份信息资料等书证；2.被害人贾某、杨某等人的陈述；3.辨认笔录及照片；4.公安部电信诈骗案件侦办平台查询结果，刘凯、李亚玲手机等电子证据检查笔录等电子数据；5.被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟的供述和辩解。 被告人李亚玲、刘凯、罗时伟对起诉书指控的罪名均无异议。被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯对起诉书指控的诈骗过程中主叫、被叫统计次数有异议，提出有重复计算的部分。被告人刘凯辩称其购买电话卡的数量只有14个，故对其指控的金额不能按照公安机关认定的129个电话号码主叫、被叫次数进行计算。被告人刘雅琴辩称其2018年10月15日回宜都娘家，当日未参与实施诈骗。 被告人李亚玲的辩护人提出：1.本案已经查证李亚玲犯罪既遂金额为131969.94元，不属于“诈骗数额难以查证”的情况，本案不能以电话拨打次数来认定诈骗未遂，应属诈骗“金额巨大”情形。2.公诉机关认定李亚玲通话次数8648人次证据不充分，刘凯供述仅在网上购买了14个电话号码，且只有6个电话号码在公诉机关统计129个号码中，故只能按照该6个号码通话次数认定李亚玲的通话次数即1368次。3.李亚玲全部退赃，且赔偿了部分被害人经济损失，取得了被害人谅解，可以从轻处罚。 被告人刘雅琴的辩护人提出：1.本案应该按照指控的既遂金额131969.94元以诈骗既遂进行定罪量刑，不应以电话拨打次数认定“情节特别严重”。2.被告人刘雅琴在本案中应为从犯，依法应予从轻、减轻处罚。3.被告人刘雅琴2018年10月15日回宜都娘家，当日未参与实施诈骗。 被告人刘凯的辩护人提出：1.本案应为诈骗既遂。2.本案电话诈骗通话人次有异议。3.被告人刘凯系从犯，且有立功情节，依法应予从轻、减轻处罚。 被告人罗时伟的辩护人提出：1.被告人罗时伟应为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪。2.被告人罗时伟有自首情节，系初犯、偶犯，请求对其从轻、减轻处罚。3.被告人罗时伟在本案中起次要和辅助作用，系从犯，对其从轻、减轻处罚。 被告人刘雅琴的辩护人当庭提交了光盘一张，证明刘雅琴于2018年10月15日回宜都娘家，当天未参与诈骗。公诉机关对辩护人提交的上述光盘及被告人刘雅琴的辩解予以认可。 经审理查明： 2018年8月底，被告人李亚玲、刘凯在宜昌市西陵区金缔华城5栋3单元902室，预谋从事网上招嫖诈骗以牟取利益，二人从网上购买他人银行卡及银行卡账户信息、多个手机号码、微信号码并将虚假招嫖电话通过网络发布在虚假的色情会所网站。 2018年9月18日，李亚玲邀约被告人刘雅琴冒充卖淫小姐打电话参与诈骗。2018年9月中旬，李亚玲邀约被告人罗时伟，由罗时伟将骗取的资金通过他人POS机刷卡套现，后转交李亚玲。 2018年9月，李亚玲冒充卖淫组织的“妈咪”,刘雅琴冒充卖淫小姐，在被害人拨打虚假色情网站上预留的招嫖电话时与对方通过电话、短信、微信联系，要求对方支付服务费、安全保证金及卫生费等，逐步诱使对方向上述购买的银行卡和微信转账打款。李亚玲再通过微信提现、银行卡转账等方式将上述钱款分散转移到交予罗时伟持有的银行卡上，罗时伟套现后再将现金交给李亚玲。 2018年9月7日至2018年10月17日，李亚玲、刘凯、罗时伟以上招嫖诈骗方式，骗取被害人贾某、杨某等65人共计人民币132969.94元；刘雅琴参与实施诈骗期间，骗取被害人64人共计人民币129669.94元。其中部分被害人情况分述如下： 1、2018年9月11日，李亚玲、刘凯、罗时伟通过上述方式，骗取被害人张某1钱款3300元。 2、2018年9月23日，四被告人通过上述方式，骗取被害人赵某钱款8200元。 3、2018年9月23日，四被告人通过上述方式，骗取被害人刘某1钱款4400元。 4、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人贾某钱款3300元。 5、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人熊某钱款4200元。 6、2018年9月24日，四被告人通过上述方式，骗取被害人段某钱款8300元。 7、2018年9月29日，四被告人通过上述方式，骗取被害人刘某2钱款8500元。 8、2018年10月1日，四被告人通过上述方式，骗取被害人张某2钱款4400元。 9、2018年10月1日，四被告人通过上述方式，骗取被害人蔡某钱款4400元。 10、2018年10月2日，四被告人通过上述方式，骗取被害人曾某钱款4800元。 11、2018年10月8日，四被告人通过上述方式，骗取被害人李某1钱款4300元。 12、2018年10月8日，四被告人通过上述方式，骗取被害人葛某钱款1300元。 13、2018年10月15日，四被告人通过上述方式，骗取被害人杨某钱款2498.84元。 经查询统计，被告人李亚玲、刘凯参与实施诈骗期间所使用的电话号码从2018年9月7日3时20分8秒至2018年10月17日10时08分00秒主叫、被叫通话共计8648人次；刘雅琴参与实施诈骗期间使用的电话号码自2018年9月20日0时30分40秒至2018年10月17日10时08分00秒主叫、被叫通话共计6001人次。 公安机关于2018年10月17日在宜昌市西陵区金缔华城小区将被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯抓获归案，并从被告人李亚玲、刘凯处查获并扣押了作案工具手机充值卡12张，银行卡3张，IphoneX手机2部，小米手机5部，金立手机7部，手机SIM卡16张及现金人民币3200元；从被告人刘雅琴处查获并扣押了作案工具IphoneX手机一部，银行卡9张及现金人民币500元。被告人李亚玲、刘凯案发后主动向公安机关退缴赃款人民币123380.91元，被告人刘雅琴的家属李某2主动向公安机关退缴赃款人民币45000元，被告人罗时伟主动向公安机关退缴赃款人民币26700元。 案发后，被告人刘凯积极劝说同案犯罗时伟投案自首，被告人罗时伟于2018年11月14日在同案犯刘凯的带领下主动到宜昌市公安局西陵区分局刑警大队投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 案发后，被告人李亚玲、刘凯从主动向公安机关退缴的赃款中向被害人段某退赔了人民币8300元，向被害人刘某2退赔了人民币8500元，向被害人张某1退赔了人民币3300元，向被害人张某2退赔了人民币4400元，以上共计退赔人民币24500元（李亚玲、刘凯扣押在案的赃款还剩余人民币98880.91元）。上述四名被害人出具书面谅解书，请求对被告人李亚玲、刘凯从轻处罚。 上述事实，上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.手机、充值卡、银行卡等物证，证明被告人使用的作案工具情况。 2.抓获经过，证明被告人李亚玲、刘凯、刘雅琴系被抓获归案，被告人罗时伟系主动投案的事实。 3.银行流水及微信转账记录，证明本案被害人向被告人支付款项的事实。 4.手机微信聊天记录及网页截图，证明被告人在网站上发布招嫖信息及购买电话卡及充值卡的事实。 5.收条及谅解书，证明本案被告人全部退赃及被告人李亚玲、刘凯取得部分被害人谅解的事实。 6.身份信息资料，证明被告人、被害人的基本身份情况。 7.被害人贾某、杨某等人的陈述，证明被害人通过网页找到招嫖信息和电话与被告人沟通嫖娼事宜并向指定账户支付嫖资后被骗的事实。 8.公安部电信诈骗案件侦办平台查询结果及刘凯、李亚玲手机检查记录等电子证据，证明被告人通过手机向不特定多数人发布虚假招嫖信息并骗取多名被害人钱财的事实。 9.扣押物品清单，证明本案被扣押的作案工具及赃款情况。 10.被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟的供述和辩解，证明四被告人通过发布虚假招嫖信息实施诈骗的全部事实。 本院认为，被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯诈骗他人财物，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪（未遂）。被告人罗时伟诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的罪名均成立。关于公诉机关指控被告人李亚玲、刘凯、罗时伟骗取被害人共计人民币131969.94元及被告人刘雅琴参骗取被害人共计人民币128669.94元的犯罪金额计算有误，本院依据审理查明的事实予以更正。关于公诉机关指控被告人刘雅琴参与实施诈骗期间使用的电话号码主叫、被叫通话共计6158人次的指控，因现有证据证实被告人刘雅琴在2018年10月15日确未参与诈骗，故本院对其主叫、被叫通话次数据实予以核定。被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯已经着手实行犯罪，由于被告人意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗时伟案发以后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人刘凯有立功情节，依法可以从轻处罚。被告人李亚玲、刘雅琴如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯、罗时伟全部退赃，且被告人李亚玲、刘凯取得了部分被害人谅解，可以酌情从轻处罚。被告人刘雅琴、刘凯、罗时伟在共同犯罪中所起作用相对较小，可以酌情从轻处罚。被告人罗时伟参与实施对不特定多数人的电信网络诈骗，可以酌情从重处罚。被告人罗时伟犯罪情节较轻，悔罪态度明显，可以适用非监禁刑。 关于被告人李亚玲、刘凯、罗时伟对起诉书指控的诈骗过程中主叫、被叫统计次数有异议，提出有重复计算的部分的辩解，经查，公安机关系根据公安部电信诈骗案件侦办平台查询到被害人账户情况，通过技术部门检查了李亚玲、刘凯购买、使用的涉案手机对应的手机号及IMEI识别码，并通过技术手段对涉案手机在作案期间拨打、接听的通话次数进行了查证，侦查程序完备合法，通过上述手段查获的电子证据亦能与被害人陈述、银行流水及被告人的供述相互印证，故本院对公诉机关指控的主叫、被叫统计次数予以确认，上述三被告人的辩解与审理查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人刘雅琴称其2018年10月15日回宜都娘家，当日未参与实施诈骗的辩解，本院已根据庭审查明的事实予以确认，不再赘述。 关于被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯的辩护人提出本案已经查证三被告人犯罪既遂金额明确，不属于“诈骗数额难以查证”的情况，本案不能以电话拨打次数来认定诈骗未遂，应属诈骗“数额巨大”情形的辩护意见，经查，本案被告人系通过电信网络对不特定多数人实施诈骗，在实施过程中既有既遂部分，也有未遂部分，既遂部分为“数额巨大”，未遂部分为“情节特别严重”，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第五项规定“电信网络诈骗，既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚”的规定，起诉书指控“被告人李亚玲、刘雅琴、刘凯诈骗他人财物，情节特别严重”符合上述司法解释的规定，并无不当，故辩护人的上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。 关于被告人刘雅琴、刘凯、罗时伟的辩护人提出三被告人在本案中起次要和辅助作用均系从犯的辩护意见，经查，三被告人在与李亚玲共同实施诈骗犯罪的过程中，均是按照各自的分工实施犯罪行为，三被告人的分工是本案诈骗过程中的重要环节，不宜区分主从犯，故辩护人的上述辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 关于被告人刘雅琴的辩护人提出刘雅琴2018年10月15日回宜都娘家，当日未参与实施诈骗的辩护意见，与审理查明的事实一致，本院予以采纳，本院已对其参与实施诈骗期间电话号码主、被叫次数据实进行了核减。 关于被告人罗时伟的辩护人提出罗时伟应为掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的辩护意见，经查，在案证据均能证实罗时伟在李亚玲预谋实施招嫖诈骗时两人就如何分工进行了共谋，且被告人罗时伟亦按照共谋时约定帮助李亚玲等人转移犯罪所得并进行套现，事后亦参与了分赃，其行为亦符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第三项关于实施电信网络诈骗犯罪“以共同犯罪论处”的情形，故辩护人的上述辩护意见与审理查明的事实不符，本院不予采纳。 根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条，第二十六条第四款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四项、第五项，第四条第三项规定，判决如下： 一、被告人李亚玲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑六年五个月，并处罚金人民币十万元。 二、被告人刘雅琴犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币八万元。 三、被告人刘凯犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑四年七个月，并处罚金人民币五万元。 四、被告人罗时伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，缓刑四年，并处罚金人民币三万元（罚金已缴纳）。 五、公安机关从被告人李亚玲、刘凯处扣押的作案工具手机充值卡十二张，银行卡三张，IphoneX手机三部，小米手机五部，金立手机七部，手机SIM卡十六张，从被告人刘雅琴处扣押的作案工具IphoneX手机一部，银行卡九张，予以没收，上缴国库。 六、公安机关扣押在案的赃款继续发还给杨凤武、刘传德等六十一名被害人，共计人民币十万八千四百六十九元九角四分（名单及金额附后）。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 罚金于判决生效后十日内缴纳。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省宜昌市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交正本一份，副本三份。 审 判 长  廖健薇 审 判 员  彭 军 人民陪审员  刘 丽 二〇一九年九月十一日 书 记 员  张曼莉 李亚玲、刘凯、刘雅琴、罗时伟招嫖诈骗案退赔明细表                            序号                       姓名                       身份证号码                       需退赔金额（人民币单位：元）                               1                       杨某                       232101××××××                       1500                               2                       刘某                       370830××××××                       400                               3                       吴某                       310115××××××                       300                               4                       关某                       220181××××××                       300                               5                       陈某                       412725××××××                       3300.25                               6                       杨某                       140521××××××                       1500                               7                       何某                       622827××××××                       300                               8                       毛某                       420621××××××                       4200                               9                       唐某                       330425××××××                       3363                               10                       刘某                       500104××××××                       1100                               11                       夏某                       320827××××××                       300                               12                       汤某                       330102××××××                       3300                               13                       冼某                       450981××××××                       600                               14                       赵某                       450322××××××                       8200                               15                       刘某                       370125××××××                       4400                               16                       尚某                       342222××××××                       900                               17                       郝某                       120107××××××                       800                               18                       张某                       342221××××××                       1300                               19                       贾某                       140481××××××                       3300                               20                       黄某                       421281××××××                       300                               21                       梁某                       440785××××××                       300                               22                       夏某                       371122××××××                       4200                               23                       廖某                       430524××××××                       300                               24                       朱某                       330225××××××                       400                               25                       熊某                       362202××××××                       4200                               26                       崔某                       370828××××××                       300                               27                       唐某                       445381××××××                       400                               28                       韩某                       320981××××××                       3300                               29                       王某                       360731××××××                       900                               30                       陈某                       411481××××××                       3300                               31                       陈某                       532930××××××                       300                               32                       向某                       500230××××××                       2600.98                               33                       何某                       362127××××××                       400                               34                       向某                       342523××××××                       4200                               35                       王某                       610424××××××                       300.02                               36                       李某                       130125××××××                       300                               37                       郭某                       652201××××××                       2807.04                               38                       孔某                       371522××××××                       5300                               39                       周某                       421182××××××                       300                               40                       黄某                       510725××××××                       1500                               41                       饶某                       513701××××××                       500                               42                       姚某                       340104××××××                       400                               43                       王某                       513030××××××                       600                               45                       朱某                       430722××××××                       300                               46                       曾某                       362426××××××                       4800                               47                       崔某                       320683××××××                       4200                               48                       雷某                       522125××××××                       500                               49                       刘某                       410782××××××                       799.81                               50                       胡某                       362329××××××                       2300                               51                       朱某                       430303××××××                       300                               52                       涂某                       421083××××××                       300                               53                       马某                       441881××××××                       400                               54                       马某                       652301××××××                       600                               55                       杨某                       152701××××××                       2498.84                               56                       陈某                       441427××××××                       300                               57                       张某                       370105××××××                       800                               58                       谢某                       512927××××××                       3300                               59                       蔡某                       320123××××××                       4400                               60                       李某                       450981××××××                       4300                               61                       葛某                       522127××××××                       1300                                                       合计                                               108469.94元