福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1543号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄佳祥，男，1992年2月10日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。曾因吸毒于2016年3月22日被行政拘留十日，于2016年3月30日被责令社区戒毒三年，于2016年7月5日被强制隔离戒毒二年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人陈建立，男，1993年5月5日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，无业，住南安市。曾因赌博于2013年11月27日被罚款人民币500元；又因犯盗窃罪于2016年12月29日被判处拘役四个月，2017年3月18日刑满释放；又因吸毒于2017年4月11日被行政拘留十四日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月7日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 原审被告人吕东亮，男，1992年8月5日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。曾因吸毒、寻衅滋事于2017年4月17日被行政拘留十七日。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。2019年9月5日被取保候审。现在家 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人黄佳祥、陈建立、吕东亮犯贩卖毒品罪一案，于2019年8月20日作出（2019）闽0583刑初870号刑事判决。原审被告人黄佳祥不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1.2018年9月24日21时许，王某让被告人陈建立帮忙购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），被告人陈建立遂与被告人吕东亮联系并商定以人民币700元的价格出售给王某，后被告人吕东亮、陈建立与王某在南安市汽车站附近见面，被告人吕东亮向王某先收取毒资人民币200元，后到南安市以人民币200元的价格向被告人黄佳祥购买重约0.2克的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），之后返回南安市汽车站附近向王某收取剩余毒资人民币500元，并将该毒品交给王某。随后，被告人吕东亮通过微信转账人民币200元给被告人陈建立，被告人陈建立于次日收取该款项。 2.2018年9月27日0时许，被告人黄佳祥在南安市泛华大酒店附近以人民币400元的价格将重约0.4克的甲基苯丙胺贩卖给被告人吕东亮、陈建立。 2018年11月6日18时许，被告人黄佳祥在南安市美林街道福溪村附近被南安市公安局民警抓获；同日11时许，被告人吕东亮在南安市美林街道梅亭村租房内被南安市公安局民警抓获；次日0时许，南安市公安局民警在被告人吕东亮的配合下，在南安市抓获被告人陈建立。 本案在审理过程中，被告人吕东亮的亲属代为预交罚金人民币2000元及退出违法所得人民币250元； 认定上述事实的证据有： 1．证人王某的证言，证实2018年9月24日晚上，他问陈建立有没有地方买冰毒，陈建立就帮他联系，并告诉他一克冰毒人民币700元，之后他就到南安汽车站附近找陈建立及其朋友吕东亮，他先扫微信支付人民币200元给吕东亮，后吕东亮就到其他地方拿冰毒，半小时左右，吕东亮返回南安汽车站附近，他又通过微信扫码支付人民币500元给吕东亮，他拿到毒品后就离开等事实。 2．证人吕某的证言，证实2018年9月初，黄佳祥告诉其他在贩卖毒品，让其帮忙介绍买毒品的人；2018年9月24日，吕东亮要购买冰毒，他就将黄佳祥的的电话给吕东亮，当晚他和黄佳祥联系时，黄佳祥告诉他已将冰毒卖给吕东亮；2018年9月27日，吕东亮再次打电话给他说要购买毒品，他就让吕东亮自行和黄佳祥联系等事实。 3．辨认笔录及照片，证实经辨认，被告人吕东亮、陈建立互相辨认出对方及辨认出黄佳祥、王某，并确认其向黄佳祥购买毒品的地点及向王某出售毒品的地点；证人吕某辨认出黄佳祥，陈建立、吕东亮；证人王某辨认出吕东亮、陈建立等事实。 4．手机微信信息及转账记录截图、手机信息截图，证实经提取被告人吕东亮及王某的手机信息并截图，体现：2018年9月24日20时47分，吕某发送“133××××5334佳祥”的短信信息给被告人吕东亮；2018年9月24日20时53分，被告人吕东亮通过二维码收款收取王某人民币200元，后于当日21时0分通过二维码付款人民币200元给被告人黄佳祥；同日21时8分，被告人吕东亮通过二维码收款收取王某人民币500元，后于同日21时9分通过微信转账人民币200元给被告人陈建立，被告人陈建立于次日19时3分收款；同年9月27日0时4分，被告人陈建立通过微信转账人民币400元给被告人吕东亮，被告人吕东亮于当日0时5分18秒通过微信转账给被告人黄佳祥，被告人黄佳祥于同日0时5分38秒收款等事实。 5．聊天记录截图，证实南安市公安局民警对吕某的手机支付宝、ＱＱ软件聊天内容进行提取，体现2018年10月份，被告人黄佳祥告诉吕某称“有东西了”，让吕某帮忙介绍买主等事实。 6．电子数据检查工作记录，证实侦查人员依法对三被告人的手机存储的内容数据进行勘查并保存相关数据。 7．通话记录，证实2018年9月24日19时，被告人陈建立与被告人吕东亮有多次通话；同日20时47分至21时06分，被告人吕东亮与被告人黄佳祥有多次通话；2018年9月26日13：01至2018年9月27日00：27，被告人吕东亮、黄佳祥之间有多次通话；2018年9月26日23时7分至27日0时37分，被告人吕东亮与被告人吕某有多次通话等事实。 8．提取笔录、尿液检验笔录、现场检测报告书，证实案发后，经进行吗啡、冰毒、K粉联合检测（胶体金法），被告人黄佳祥、陈建立、吕东亮的尿液检测结果均为阴性。 9．呈请归案情况说明报告书，工作说明，证实三被告人的归案情况。 10．户籍证明及前科劣迹材料，证实三被告人的身份信息及有关的违法犯罪记录等事实。 11．被告人黄佳祥在开庭审理时对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。 12．被告人陈建立的供述，证实2018年9月24日，王某通过微信语音问他能否买到冰毒，他就联系吕东亮，吕东亮又问吕某，吕某说有一个梅亭的男子（经辨认系黄佳祥）有货，他和吕东亮确定一个冰毒人民币700元后，让王某到南安汽车站见面，王某先转人民币200元给吕东亮，吕东亮就自己去拿货，后返回车站将冰毒交给王某，王某又通过微信扫了人民币500元给吕东亮，之后他和吕东亮一起去喝酒，因卖冰毒有赚钱，吕东亮在喝酒时通过微信转账人民币200元给他，他于次日才收款；2018年9月27日，他自己想买冰毒，吕东亮就打电话问吕某介绍的梅亭的男子,他将毒资人民币400元转账给吕东亮后，两人一起到泛华大酒店旁的公交站找梅亭的男子拿冰毒，之后两人一起吸食等事实。 13．被告人吕东亮的供述，证实2018年9月24日，陈建立的朋友王某通过陈建立找到他，让他帮忙购买冰毒，其收到王某转账的毒资人民币200元后，向黄佳祥购买人民币200元的冰毒，后拿到南安汽车站给王某，因陈建立告诉王某冰毒一个要人民币700元，王某在拿到毒品后又微信扫码向他支付人民币500元，之后他和陈建立去喝酒，喝酒花了人民币100元，剩下的人民币400元，他和陈建立平分；2018年9月27日，他还帮陈建立向黄佳祥购买人民币400元重约0.3、0.4克的冰毒，两人一起到泛华大酒店旁的公交站找黄佳祥拿冰毒后一起吸食；他向黄佳祥购买的冰毒大约0.1克人民币100元；他除了向黄佳祥购买两次冰毒外，和黄佳祥没有经济往来，两人没有相互借款；2018年11月7日，他配合警察通过其手机将陈建立约至南安太阳雨网吧旁边一家烤鱼店，后警察在该店附近抓获陈建立等事实。 原判认为，被告人黄佳祥、陈建立、吕东亮的行为均已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人黄佳祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币4000元；二、被告人陈建立犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2000元；三、被告人吕东亮犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；四、责令被告人黄佳祥退出违法所得赃款人民币600元、责令被告人陈建立退出违法所得赃款人民币250元、被告人吕东亮已退出的违法所得人民币250元，均予以没收，上缴国库。 上诉人黄佳祥诉称，其庭审时自愿认罪，悔罪态度好；其刑满释放后愿意缴纳罚金；两次贩卖毒品均是下家主动联系，且数量较少，社会危害性不大；原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人黄佳祥、原审被告人陈建立、吕东亮犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人黄佳祥两次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺；原审被告人陈建立、吕东亮明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品共同犯罪中，原审被告人陈建立作用相对较小，可对其酌情从轻处罚。上诉人黄佳祥当庭自愿认罪，原审被告人陈建立、吕东亮归案后如实供述罪行，均予以从轻处罚。原审被告人吕东亮协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可从轻处罚。原审被告人吕东亮已退出违法所得及预交罚金，可酌情从轻处罚。上诉人黄佳祥、原审被告人吕东亮有违法劣迹，原审被告人陈建立有犯罪前科及违法劣迹，均酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人黄佳祥、原审被告人陈建立、吕东亮的犯罪情节以及认罪悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人黄佳祥请求改判的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、七款、第三百五十七条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 郑玲玲 审 判 员 张文平 审 判 员 黄仲谋 二〇一九年九月二十七日 法官助理 黄 霖 书 记 员 涂秋云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。