内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1541号   上诉人（原审原告）北京博坤再生资源开发有限公司。   法定代表人：张某。   委托诉讼代理人：徐某，北京以安律师事务所律师。   委托诉讼代理人：路某，北京以安律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：白某，个体工商户，现住包头市。   上诉人北京博坤再生资源开发有限公司与被上诉人白某合伙协议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2018）内0202民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   北京博坤再生资源开发有限公司上诉请求，撤销一审判决第二项，改判“清算分配上诉人与被上诉人合作期间的剩余财产，并由被上诉人向上诉人支付清算后上诉人应分得的费用6936000元及利息暂计34362.1元（按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2017年12月1日计算至实际付清之日，暂计算至2018年1月10日）”，或将本案发回重审。案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、本案属于合作关系解除后的清算纠纷，基于此类纠纷的特点，法院应查明三个基本事实问题。第一、双方各自在合作中的投入金额为多少、各自投入所占比例是多少；第二、剩余财产的具体金额是多少；第三、剩余财产的分配方式。以上三个问题一旦查清，双方各自应分得的剩余财产数额便可以确定，上诉人要求被上诉人返还其多占有剩余财产的诉请应否予以支持，以及应支持的具体数额也便可以确定。二、一审法院就清算问题认定事实不清，举证责任分配不当。三、一审法院未采信上诉人提交的录音证据依据不足，且导致本案关键事实未能得到认定。四、本案证据足以证明应纳入清算分配的财产数额为6936000元，按照双方合作投入占比，贵院应改判被上诉人向上诉人返还该笔款项，并应判令被上诉人承担自2017年12月1日起至实际付清之日至的利息。   白某答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。本案应当驳回上诉，维持原判。   北京博坤再生资源开发有限公司向一审法院提起诉讼请求：1、确认原、被告间的合作关系于2017年11月25日解除；2、判令清算分割原、被告合作期间的剩余财产，并由被告退还清算后原告应分得的费用7520101.02元及利息暂计37255.83元（按中国人民银行同期贷款基准利率计算,自2017年12月1日计算,暂计处至2018年1月10日,计处至实际付清之日止）”。3、判令被告承担本案全部诉讼费及清算费用。   一审法院经审理查明，2015年5月7日，原告北京博坤再生资源开发有限公司以合同纠纷为由将被告白某诉至法院，请求返还废钢3375.6085吨，价值7956694元；赔偿利息损失。2015年10月9日，我院下达（2015）包东民初字第1062号民事判决书。查明事实：2012年原、被告口头协商经营废钢材料，在被告位于包头市东河区的场地，双方成立博坤再生东河货场。原告出资购买废钢存放于被告白某的场地，包括白某将自己货场合作前的废钢签字转给博坤再生东河货场。双方派人共同管理，销售利润双方共享。判决理由：“双方的行为事实上已形成合作关系。合作盈亏未清算，原告请求返还废钢材料3375.6085吨，价值795694元，但未向法庭提供双方是否已经算账，并由被告负责提供免费存放场地，形成保管关系的证据，且被告对免费存放、保管表示不认可；原告诉请证据不足，法院不予支持。”，判决结果驳回原告诉讼请求。原告不服判决，提出上诉。2016年7月19日包头市中级人民法院院下达（2016）内02民终1090号民事判决书。查明事实：“除双方对利润分配方式各执一词外，其他与一审查明一致”，判决理由：“…对双方曾口头协商共同经营废钢的事实，以及共同派人管理货场，且实际发生了收购、销售废钢等经营行为的事实双方均不持异议。博坤公司与白某均陈述双方存在合作或合伙经营废钢的合同关系，并已实际发生合作经营行为，未签订书面合作协议并不影响双方合作经营废钢合同关系的成立…双方形成合作经营废钢的合同关系，对盈利分配及场地费用的承担均持不同意见，对合作期间的盈亏亦未进行清算，对博坤公司返还废钢3375.6085吨的主张证据不足，亦无法律依据”，判决结果驳回上诉，维持原判。另查明，本次诉讼，原告提供的主要证据同上述案件证据，查明的事实同上述案件事实。   一审法院认为，原告北京博坤再生资源开发有限公司与被告白某之间形成合作合同关系，已经被生效的一、二审判决所确认。原告诉请原、被告间的合作关系于2017年11月25日解除，被告亦认可并同意解除，故原告该诉请法院予以支持。本案争议的焦点：一、关于双方合作合同的内容及证据的认定问题。分析如下：1.原、被告之间形成合作经营废钢的合同关系，但合作期间双方因对合作费用承担、利润分配等问题产生分歧，始终未能签订书面合作协议。诉讼中，原告自认合作期间给付被告255720元，用于共同经营管理“东河货场”运费、人工费的合作投入；被告也主张“东河货场”租金、设备、人员工资、业务费等投入。上述主张符合双方合作的实际情况，应认定合作投入，应作为债务处理，故应在清算范围内。2.原告在起诉状中陈述，原告自2012年起与被告合作经营废钢，约定由原告出资购买废钢并免费存放于被告位于包头市东河区的货场（“东河货场”），由双方共同经营管理。对于“免费存放”仅仅是原告单方陈述，未有证据证实，被告不予认可，且原告的该主张也已被生效的一、二审判决所否定。原告主张合作模式是被告在经营合作中提供“免费存放”货场，不分享利润。这既不符合商业惯例，也违背民法公平原则，故法院不予采信。3.原告在起诉状中陈述，“在2012年5月至2013年4月期间，原告收购并存放于东河货场内的废钢实际应为3107.3吨。后被告以东河货场拆迁为由，在未通知原告的情况下，将存放于货场的全部废钢出售给第三人，并将所获得出售款占为已有，至今不与原告进行收益分配”。对于“收购、存放废钢3107.3吨”，原告向法庭提供的主要证据是2012年5月至2013年4月期间“北京博坤再生资源开发有限公司收购结算单”，结算单主要内容包括“车号、磅单序号、料型、单价、重量、日期、收购金额、财务、送货人，盖有博坤再生东河货场销售专用章，有财务**、石猛、质检王国瑞签字”，结算单为原告单方持有证据，被告对绝大多数结算单不予认可。因上述证据双方争议较大，故在**、石猛、王国瑞均未到庭作证的情况下，对原告提供的该组证据的真实性法院无法确认。4.原告向法庭提供了2015年8月7日杨桂月、高俊（原告公司职员）与被告白某的录音证据；张某（总经理）与被告白某的通话录音，以此录音证据证明，原告在“东河货场”“收购、存放废钢3107.3吨”。关于录音证据的采信问题，首先应结合录音内容的整体进行评判，既不能对有利于己的采纳，不利于己的舍弃，更不能断章取义；其次录音证据（视听资料）作为主要证据来使用也应有其它证据来进行佐证。由于原告存在上述问题，故法院对原告的上述主张不予支持。5.原、被告之间合作合同的具体内容均为口头约定，故在**、石猛、王国瑞、张某、阎春轩等合作合同的具体实施人（关键参与人）均未到庭作证的情况下，导致根本无法查明本案事实的结果，按照民事诉讼举证责任分配的要求，原告应承担举证不能的法律后果。6.在双方派人共同经营管理“东河货场”的状况下，被告白某为何、如何能将合作（合伙）的废钢单方出售，原告未向法庭作合理解释说明，故原告主张被告单方出售废钢违约，法院不予支持；被告以“北梁拆迁”进行自救来抗辩，符合客观情况，也合乎情理，法院予以采信。二、关于清算的问题。（1）原告诉请人民法院清算分割原、被告合作期间的剩余财产。故首先应对合作期间双方的债权、债务进行清算；其次只有在拥有剩余财产的前提下，才能清算分割剩余财产。本案在合作期间的债权、债务未进行清算的情况下，原告就以单方清算结果为依据，请求被告退还原告应分得的费7520101.02元及利息暂计37255.83元，法院不予支持。（2）原、被告依据各自的证据分别进行了清算，对于清算结果双方互不认可。法庭在依据现有证据无法进行清算的情况下，向双方释名需委托第三方进行审计评估，被告表示同意，但原告认为不具有必要性。故法院无法组织进行第三方审计评估的法律后果应予原告独自承担。（3）原告的本次诉讼，主要证据均与上次诉讼相同，虽有部分新的证据，但也不足以支持其诉讼主张，故应承担举证不能的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第九十三条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、确认原、被告间的合作关系于2017年11月25日解除；二、驳回原告北京博坤再生资源开发有限公司请求清算分割原、被告合作期间的剩余财产，并由被告退还清算后原告应分得的费用7520101.02元及利息37255.83元的诉讼请求（自2017年12月1日计算,暂计处至2018年1月10日,计处至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；案件受理费34847.2元，由原告负担。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定事实如下：北京博坤再生资源开发有限公司提交了2014年12月22日白某与张某的通话录音文字整理稿，证明白某自认其出售废钢获得款项430余万元；2014年10月28日白某与阎春轩的通话录音文字整理稿，该证据与白某和张某的电话录音相互印证，证明白某出售废钢的事实；白某在包头市东河区人民法院（2015）包东民初字第1062号案件中提交的白某与张某的通话录音文字整理稿，该证据证明白某认可按照双方投资比例分享收益，白某自认费用不属于其在合作关系中的投入，且其在双方合作关系中的投入较少。经法庭质证，白某对以上证据的真实性和证明目的均不认可。本院认定，北京博坤再生资源开发有限公司提交的证据不能形成证据锁链证明自己的主张，对以上证据本院不予采信。北京博坤再生资源开发有限公司在二审庭审结束后向本院邮寄司法审计申请书，经本院审查对该司法审计申请不予准许。   经本院审理认定的事实与一审法院审理认定的事实一致。本院予以确认。   本院认为，双方当事人争议的焦点问题在于，如何清算北京博坤再生资源开发有限公司与白某合作期间的剩余财产，白某是否应向北京博坤再生资源开发有限公司支付清算后应分得的费用6936000元及利息损失。白某与北京博坤再生资源开发有限公司从2012年开始合作经营废钢材料，双方派人共同管理，销售利润双方共享。经二审法院审查，白某与北京博坤再生资源开发有限公司对收购废钢材、场地费、人员工资、销售利润分配等方面均有分歧。一审法院在本案审理期间询问双方当事人是否同意委托审计部门对双方合伙期间的财产进行审计，北京博坤再生资源开发有限公司当庭表示审计不具有必要性。二审法院在本案法庭调查结束时，北京博坤再生资源开发有限公司口头提出申请对双方合作期间的财产进行审计。北京博坤再生资源开发有限公司在一审审理期间，无正当理由怠于申请审计，二审审理期间提出该项请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。北京博坤再生资源开发有限公司不能提交证据证明白某应当向其返回6936000元及利息。故对其上诉请求不予支持。   综上所述，北京博坤再生资源开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费69694.4元，由北京博坤再生资源开发有限公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 刘 纲   审判员 沈艳萍   审判员 李雅滨     二○一九年九月一日   书记员 马林莹   附：本判决所适用法律条款   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。