河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫知民终238号上诉人（一审被告）：上官丽萍，女，1990年4月21日生，汉族，住河南省渑池县。委托诉讼代理人：顾鹏，河南恒翔律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：深圳市茜施尔服装有限公司，住所地深圳市龙岗区平湖街道平吉大道**恒路E时代大厦**。法定代表人：刘素音，该公司执行董事。委托诉讼代理人：毕蔚，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗文况，东方昆仑（深圳）律师事务所律师。一审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********div>法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：肖强，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹书风，河南国银律师事务所（实习）律师。上诉人上官丽萍因与被上诉人深圳市茜施尔服装有限公司（以下简称茜施尔公司）及一审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称浙江淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省三门峡市中级人民法院（2019）豫12民初41号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人上官丽萍的委托诉讼代理人顾鹏，被上诉人茜施尔公司的委托诉讼代理人罗文况，一审被告浙江淘宝公司的委托诉讼代理人肖强，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上官丽萍上诉请求：撤销一审判决，改判驳回茜施尔公司的诉讼请求；一审、二审诉讼费用均由茜施尔公司负担。事实与理由：一、一审法院认定上官丽萍侵权的证据是广东省深圳市深圳公证处出具的（2018）深证字第163571号公证书。但该公证书仅记载了“O茜施尔之家o”销售茜施尔产品的事实，并未涉及茜施尔产品是否侵权，茜施尔公司并未提供证据证明上官丽萍销售了侵犯其商标权的产品，上官丽萍出售的商品均是正版商品，不存在虚假宣传和侵犯商标权的情形，一审法院认定侵权属认定事实和适用法律错误。二、《司法意见鉴定书》系茜施尔公司单方作出，检材未经双方质证，一审法院据此认定茜施尔公司授权书中的印章系伪造是错误的。三、茜施尔公司的证据不能证明其因本案维权支出了11857元。茜施尔公司辩称：一、茜施尔公司提交的鉴定书符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。如上官丽萍对该鉴定书有异议，可提供充分证据后要求法院重新鉴定，但其未提供证据对该鉴定书予以反驳，故该鉴定书合法有效。二、上官丽萍未经茜施尔公司许可，擅自使用茜施尔公司的注册商标经营网络店铺，并以“茜施尔专柜同步”进行虚假宣传，误导消费者；其在网络店铺内展示伪造的“授权书”，使消费者误认为网络店铺是茜施尔公司授权经销，从而产生二者系关联关系的混淆，且不能证明其销售的货物属于商标法中的“合理使用”，故上官丽萍的行为构成对茜施尔公司商标权的侵害。请求驳回上诉，维持原判。浙江淘宝公司述称：浙江淘宝公司作为网络服务提供者，仅仅提供技术服务，并不参与产品的宣传、销售、运输等任何一个环节。在权利人投诉之后有权对投诉进行审核。在茜施尔公司提供了司法鉴定之后，及时作出了处理，已尽到了身份审核的义务以及事前提醒的义务，在本案所涉过程中，浙江淘宝公司并不存在过错，不应当承担责任。茜施尔公司向一审法院起诉请求：1、判令上官丽萍及浙江淘宝公司停止侵权，关闭名为“茜施尔之家”的淘宝网络店铺，销毁用于侵权的伪造的公章、授权书；2、连带赔偿茜施尔公司损失人民币168912元；3、连带赔偿茜施尔公司为维护权益而支出的合理费用人民币11857元；4、承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：茜施尔公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，注册了“SHCER茜施尔”图文加文字商标，商标注册证号为第12390804号，有效期自2014年9月14日至2024年9月13日，核定使用商品为第25类：内裤（服装）、紧身围腰（女内衣）、内衣、睡袍、胸衣、紧身胸衣（内衣）、背心、紧身内衣（服装）、睡衣裤、睡衣、乳罩、带肩带女式长内衣（内衣）、妇女连衫衬裤（内衣）、胸罩衬垫（胸衬、胸垫）（截止）。2018年11月20日，茜施尔公司向广东省深圳市深圳公证处申请保全证据公证。在公证员与公证员助理林莉的监督下，茜施尔公司的委托代理人朱松燕在该处天平办公室A416,操作计算机，点击桌面上的360浏览器程序进入互联网，点击清除上网痕迹清空地址栏后，在地址栏输入网址“www.taobao.com”，按回车键进入该页面，点击页面上的“请登录”；操作人持手机扫码登录后，将鼠标移到搜索栏中的“店铺”，在搜索栏中输入“上官xiaoxin”，点击搜索，进入下一页面，点击页面上第一名称为“O茜施尔之家o”的店铺，进入该页面。操作人员分别点击“所有宝贝”、“按销量”后，操作人员并对搜索网页进行截屏打印。对上述保全证据公证，广东省深圳市深圳公证处于2018年11月26日出具了（2018）深证字第163571号公证书。在该“O茜施尔之家o”的店铺显示多款茜施尔专柜正品内衣等。该店铺内展示的授权书中的“深圳市茜施尔服装有限公司”印章印文经茜施尔公司委托鉴定系伪造印章印文。茜施尔公司向浙江淘宝公司投诉商家“O茜施尔之家o”所售商品为假货，在茜施尔公司提交公章鉴定意见后，浙江淘宝公司于2018年12月12日将“O茜施尔之家o”删除。2018年12月20日，根据茜施尔公司的申请，浙江淘宝公司向茜施尔公司披露“O茜施尔之家o”卖家个人信息为上官丽萍，身份证号码：。茜施尔公司起诉后，“O茜施尔之家o”店铺已关闭。一审法院另查明，茜施尔公司于2018年11月20日向广东省深圳公证处支付公证费856.67元；2018年10月向广东财安司法鉴定所支付鉴定费2000元；2019年1月16日向东方昆仑（深圳）律师事务所支付律师费9000元。一审法院认为，茜施尔公司是商标注册证号为第12390804号注册商标“SHCER茜施尔”图文加文字商标的注册人，该注册商标在有效期内，茜施尔公司依法享有该商标的专用权，其权利受法律保护。上官丽萍在淘宝网开办“O茜施尔之家o”网络店铺，该店铺经营“茜施尔”系列产品，在网页上显示“茜施尔专柜同步”等内容。上官丽萍未经茜施尔公司许可，擅自使用“茜施尔”注册商标，利用“茜施尔”注册商标在店铺宣传，伪造印章，虚假宣传与专柜同步，足以导致相关公众混淆，将其店铺误认为是茜施尔公司的授权店或与茜施尔公司有密切联系，损害了广大消费者的合法利益，损害了茜施尔公司的合法利益，构成侵犯茜施尔公司的注册商标专用权。茜施尔公司请求上官丽萍停止侵权，关闭O茜施尔之家o店铺。因在茜施尔公司起诉后，O茜施尔之家o店铺已经关闭。故茜施尔公司的该项请求不予处理。网络服务提供者知道网络用户利用网络服务实施侵权行为而未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。上官丽萍利用浙江淘宝公司提供的网络服务销售茜施尔女性内衣，浙江淘宝公司作为网络服务提供者，其并不知道上官丽萍销售的是侵犯茜施尔公司注册商标专用权的产品，亦不知道上官丽萍未经许可实施了使用茜施尔公司注册商标的侵权行为。在茜施尔公司向浙江淘宝公司投诉后，浙江淘宝公司有权对投诉进行审核，以平等保护各方的合法权益。在茜施尔公司提供了印章鉴定意见后，浙江淘宝公司经过审核在合理的期限内将上官丽萍开设的“O茜施尔之家o”实施了删除，并不存在过错。在茜施尔公司要求披露“O茜施尔之家o”店铺经营者的信息后，浙江淘宝公司予以及时披露，已经尽到了相应的义务。故浙江淘宝公司辩称其不构成侵权，不应承担侵权责任的理由，予以采纳。茜施尔公司要求上官丽萍赔偿损失的数额是以涉案商品销售价格、数量计算赔偿数额。因茜施尔公司提供的证据不足以证明上官丽萍因侵权获得的利益。一审法院根据上官丽萍侵权行为的性质、情节、店铺经营规模、主观过错程度及茜施尔公司商标的知名程度等因素，酌情确定由上官丽萍赔偿茜施尔公司损失50000元。茜施尔公司主张的为制止侵权支出的公证费、律师费属于实际发生的为制止侵权支出的合理费用，上官丽萍亦应当赔偿，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第三条第一款、第五十七条第（七）项、第六十三条的规定，判决：一、上官丽萍应于判决生效之日起十日内赔偿茜施尔公司经济损失人民币50000元；二、上官丽萍应于判决生效之日起十日内赔偿茜施尔公司制止侵权的合理费用人民币11857元；三、驳回茜施尔公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3915元，由茜施尔公司负担2000元，上官丽萍负担1915元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：一、二审庭审中，上官丽萍提供了如下证据：（一）、2013年郭某（乙方）与深圳市茜施尔河南代理商（甲方）签订的《特许连锁加盟合同书》及2018年茜施尔公司与茜施尔河南代理（河南希奈尔服饰有限公司）签订的《加盟代理合同书》等证据，拟证明自2013年至今，郭某、安群让夫妇经过茜施尔公司及其河南代理（经营者为：李旭红）的授权，开设茜施尔公司二级加盟店，以“河南灵宝新时代店”为店名销售茜施尔公司生产的产品。（二）、本院二审过程中，上官丽萍申请证人郭某出庭作证。郭某出庭作证证明其自2014年起，与其丈夫安群让共同经营茜施尔灵宝新时代专卖店，并以上官丽萍、郭先娟的名义开设网店“茜施尔之家”及“六年老店”，到网上销售茜施尔产品，该两个网店销售的均是灵宝新时代专卖店中茜施尔品牌的正品产品。上官丽萍、郭先娟二审庭审中出具了其向安群让转账的数张支付宝转账电子回单，拟证明上述网店虽注册在郭先娟、上官丽萍名下，但安群让是该网络店铺的实际经营者。(三)、茜施尔公司于2019年7月4日作出《关于全国部分市场违规经营处理的公告》，深圳市茜施尔河南代理河南希奈尔服饰有限公司作出《关于河南代理旗下加盟商严重违规经营公告》，茜施尔灵宝新时代专卖店被河南代理商罚款2万元按撤店处理。拟证明本案是特许加盟合同的违约问题，而非商标侵权问题。茜施尔公司质证称：1、上述证据不存在因客观原因不能收集问题，也不是一审庭审后新发现的证据，都不是新证据,不应被采纳。《特许连锁加盟合同书》涉嫌伪造：甲方河南代理商主体不明；落款盖章的是深圳一服装有限公司，与河南代理商不符；安群让作为一审代理人，未提出网店由其经营及《特许连锁加盟合同书》问题。因为之前没有出现过郭某这个名字，不清楚证人郭某与本案有什么关系，这些合同和票据的主体都是第三方或者案外人，真实性无法判断。本案是上官丽萍侵害茜施尔公司商标权纠纷案件，与安群让夫妇的行为无关，与本案没有关系。支付宝交易记录，不足以证明涉案网店由安群让经营。茜施尔公司未与安群让夫妇签订过任何协议，安群让夫妇与他人签订的加盟合同是其与其他主体签订，与本案无关。茜施尔公司从未许可上官丽萍在淘宝网上以茜施尔公司的名义经营店铺，且上官丽萍以茜施尔专柜同步等名义进行虚假宣传，并在其网络店铺上展示伪造的授权书，该等行为已经使消费者误认为该店铺是茜施尔公司授权经销的，已经产生误导消费者的效果。2、上官丽萍所提交证据，也无法证明其有合法的来源。无论是茜施尔公司与河南代理商签订的《加盟代理合同书》还是河南代理商与安群让夫妇签订的《茜施尔特许连锁加盟合同（二级加盟）》，都约定了不允许加盟店在网上销售或为网上销售提供茜施尔公司产品，因此，无论上官丽萍与安群让及河南代理商之间是何关系，均无权在网上销售茜施尔产品。上官丽萍伪造茜施尔公司的“授权书”进行虚假宣传，在网上销售茜施尔公司产品，侵害了茜施尔公司的商标权。茜施尔公司于2019年7月4日作出《关于全国部分市场违规经营处理的公告》是针对部分加盟店违规销售非茜施尔产品而作出的处罚公告，并非对涉案网店进行处理，该处罚公告与本案无关。浙江淘宝公司质证称：在淘宝网上登记注册的卖家身份信息是上官丽萍，并不涉及任何第三方。对郭某、安群让与第三方签订的加盟合同或者其他合同，需要审核其他第三方是否有权授权郭某、安群让来销售涉案产品，对这些合同的真实性、合法性、关联性由法院予以审核。其他证据与淘宝公司无关，不再发表意见。二、二审庭审中，上官丽萍的代理人认可未经茜施尔公司允许不可在网上开店，并认可“授权书”应该不是真的。三、茜施尔公司与河南代理商河南希奈尔服饰有限公司于2018年6月4日签订的《加盟代理合同书》第四条约定，加盟方应向茜施尔公司交纳履约保证金20万元。第六条“违约及处理”3约定，在合同期内违规销售，包括但不限于以自己或他人名义在网上销售或为网上销售提供茜施尔产品的，茜施尔公司有权单方解除合同并全部没收乙方履约保证金。《加盟代理合同书》及《茜施尔特许连锁加盟合同（二级加盟）》均明确约定了加盟方在指定或授权范围外，如需使用“茜施尔”商标以及名称，必须经过茜施尔公司书面特别授权。四、茜施尔公司于2019年7月4日作出《关于全国部分市场违规经营处理的公告》是针对全国代理加盟商未经公司授权私自销售非茜施尔产品的违规行为作出的。根据当事人上诉请求和答辩意见，本院归纳本庭二审争议焦点为：上官丽萍是否存在侵害茜施尔公司涉案注册商标专利权的行为？如存在商标侵权行为，民事责任应如何承担。本院认为：茜施尔公司是第12390804号注册商标“SHCER茜施尔”图文加文字商标的注册人，该注册商标在有效期内，茜施尔公司依法享有注册商标的专用权。茜施尔公司与河南代理商河南希奈尔服饰有限公司签订的《加盟代理合同书》及河南代理商与安群让夫妇签订的《茜施尔特许连锁加盟合同（二级加盟）》，均明确约定了在合同期内，加盟方不得以自己或他人名义在网上销售或为网上销售提供茜施尔产品。加盟方在指定或授权范围外，如需使用“茜施尔”商标以及名称，必须经过茜施尔公司书面特别授权。本案中，上官丽萍没有提供证据证明其在网上销售茜施尔产品得到了茜施尔公司的书面授权，且其二审庭审中认可其提供的“授权书”不真实，因此，一审法院依据茜施尔公司提供的《司法意见鉴定书》认定“授权书”上的印章系伪造并无不当。广东省深圳市深圳公证处出具的（2018）深证字第163571号公证书公证了“O茜施尔之家o”销售茜施尔产品的事实。上官丽萍未经茜施尔公司许可，在淘宝网开办“O茜施尔之家o”网络店铺，销售“茜施尔”系列产品，并伪造印章，利用“茜施尔”注册商标虚假宣传与“茜施尔专柜同步”，足以导致相关公众混淆，将其网店误认为是茜施尔公司的授权店铺或与茜施尔公司有密切联系，损害了广大消费者的合法利益，损害了茜施尔公司的合法权益，一审法院认定其构成侵犯茜施尔公司的注册商标专用权是正确的。上官丽萍应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。上官丽萍虽提供了郭某（乙方）与深圳市茜施尔河南代理商（甲方）签订的《特许连锁加盟合同书》及2018年茜施尔公司与茜施尔河南代理（河南希奈尔服饰有限公司）签订的《加盟代理合同书》，并申请郭某出庭作证，证明自2013年至今，郭某、安群让夫妇经过茜施尔公司及其河南代理的授权，开设茜施尔公司二级加盟店，销售茜施尔公司生产的产品，并以上官丽萍的名义开设网店“茜施尔之家”，到网上销售茜施尔公司正品产品而非侵权产品，但与安群让夫妇签订《特许连锁加盟合同书》的主体是河南代理商河南希奈尔服饰有限公司而非茜施尔公司，双方合同中的约定对茜施尔公司不具有约束力，茜施尔公司未许可上官丽萍开设网店销售茜施尔产品，因此，以上官丽萍名义开设的网店是否安群让夫妇开设，与茜施尔公司无关。茜施尔公司于2019年7月4日作出《关于全国部分市场违规经营处理的公告》，是针对全国代理加盟商未经公司授权私自销售非茜施尔产品的违规行为作出的，而非针对网上店铺违规销售作出的，上官丽萍以此证据证明本案是特许加盟合同的违约问题，而非商标侵权问题与事实不符。关于上官丽萍应赔偿损失的数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。本案中，一审法院已查明茜施尔公司向广东省深圳公证处支付公证费856.67元；向广东财安司法鉴定所支付鉴定费2000元；向东方昆仑（深圳）律师事务所支付律师费9000元，共计约11857元。除此之外，茜施尔公司未举证证明因上官丽萍侵权所受到的损失数额或上官丽萍因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑上官丽萍侵权行为的性质、情节、店铺经营规模、主观过错程度、茜施尔公司商标的知名程度等因素，酌情确定上官丽萍赔偿茜施尔公司损失50000元及其为制止侵权支出的合理费用11857元在合理范围内,本院予以维持。综上所述，上官丽萍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1915元，由上官丽萍负担。本判决为终审判决。审判长  谷彩霞审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一九年九月十二日法官助理江辉书记员王慧君