温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初3591号原告：张与付，男，1979年12月5日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：吴涛，浙江震瓯律师事务所律师。被告：湖北省隆兴防水材料有限责任公司，住所地：湖北省公安县藕池镇新区路。法定代表人：黄辉。委托诉讼代理人：朱兆武，浙江光正大律师事务所律师。被告：中建三局第三建设工程有限责任公司，住所地：湖北省武汉市洪山区关南园路2号。法定代表人：刘晓清。委托诉讼代理人：周林涛，该公司员工。原告张与付与被告湖北省隆兴防水材料有限责任公司（以下简称“隆兴公司”）及被告中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称“中建三局第三公司”）建设工程分包合同纠纷一案，原告于2018年9月28日向本院提起诉讼。在审理过程中，被告中建三局第三公司提出管辖权异议，本院依法裁定驳回其异议，中建三局第三公司不服，提起上诉，后温州市中级人民法院裁定驳回其上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张与付及其委托诉讼代理人吴涛、被告隆兴公司的委托诉讼代理人朱兆武、被告中建三局第三公司的委托诉讼代理人周林涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张与付向本院提出诉讼请求：1.被告隆兴公司向原告支付外墙涂料工程余款185087.20元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自起诉之日起计算至实际支付之日止）；2.被告中建三局第三公司在未向被告隆兴公司支付的工程款范围内向原告承担补充支付责任。事实和理由：被告中建三局第三公司为温州市鹿城区仰义制革基地B-5、B-9一期项目总承包人。2015年，被告中建三局第三公司、隆兴公司就上述基地B-9一期项目的外墙涂料专业分包工程签订《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”），约定分包工程承包的范围及工作内容为2#、8#、9#、10#楼的外墙涂料（拉毛）专业分包，面积（暂定）为53160.96㎡，综合单价为43元/㎡，暂定合同价款为2285921.28元，工期自2015年12月15日至2016年4月14日。隆兴公司系从事防水、保温工程的公司，未开展外墙涂料施工业务，遂以综合单价35元/㎡的价格将合同项下的工程交付给原告施工。原告组织人员进场施工。后因二被告就合同项下的单价发生争议，经协商不能达成一致，致合同无法继续履行。原告在完成部分工序后，经二被告同意，退出现场施工。2016年11月4日，二被告就原告已完成工程量价款进行结算，结算金额为799268.4元、施工面积为57090.6㎡，施工单价为14元/㎡。原告就已完成的工程量价款与隆兴公司进行结算，结算金额为685087.20元，施工面积为57090.6㎡，施工单价为12元/㎡。原告退场后，多次向隆兴公司索要施工款项，隆兴公司通过私人账户先后向原告支付10万元、20万元、20万元，剩余185087.20元以中建三局第三公司未向其支付为由拒不支付。据原告了解，因二被告涉及其他案件诉讼等问题，中建三局第三公司已经冻结了对隆兴公司款项的支付。原告认为，因中建三局第三公司未将已履行的合同款全额向隆兴公司支付，又系原告施工行为的实际受益人，且二被告之间已就已履行工程款进行了决算，故中建三局第三公司应就未支付给隆兴公司的工程款在原告诉请范围内承担补充支付责任。原告向本院提交如下证据：1.原告的身份证明、隆兴公司、中建三局第三公司的企业信用信息公示报告打印件，用于证明原告的身份情况和二被告的工商登记信息；2.分包合同、录音光盘附录音笔录（中建三局第三公司的项目部经理王汇鑫与原告谈话录音，笔录中误写为王文清）、微信聊天记录打印件（原告与管宏荣、王家红之间的聊天记录），用于证明中建三局第三公司总承包的温州鹿城区仰义制革基地B-9一期项目2#、8#、9#、10#楼外墙涂料工程分包给隆兴公司，隆兴公司再转包给原告施工；3.隆兴公司与中建三局第三公司的结算单、原告与隆兴公司的结算清单、农业银行银行卡交易明细清单（2017年1月26日支付20万元，2018年2月7日支付20万元），用于证明隆兴公司与中建三局第三公司就温州鹿城区仰义制革基地B-9一期项目2#、8#、9#、10#楼外墙涂料工程结算金额为799268.4元，隆兴公司与原告就该工程结算的金额为685087.20元；隆兴公司已向原告支付50万元的事实。被告隆兴公司辩称：1.隆兴公司与原告之间是挂靠关系。中建三局第三公司是总承包人，原告是没有资质的个人，为了从中建三局第三公司接下外墙涂料施工业务，原告借用隆兴公司的资质和名义与中建三局第三公司签订了建设工程施工专业分包合同。涉案工程投标、合同签订、工程施工验收结算等过程，虽然都以隆兴公司名义完成，但实际组织工人施工是原告完成的，隆兴公司并未实际参与涂料工程的施工。隆兴公司在收到中建三局第三公司支付的50万元工程款后，未收取额外费用，悉数支付给了原告，隆兴公司与原告之间未签署转包协议，双方之间不存在转包关系，隆兴公司没有直接向原告支付工程款的义务，隆兴公司与原告之间仅有转付工程款的义务。2.隆兴公司作为被告的主体不适格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。但隆兴公司与原告是挂靠关系，隆兴公司不是转包人也不是违法分包人，故原告作为实际施工人应当直接向中建三局第三公司主张款项。原告借用隆兴公司的名义与中建三局第三公司签订的分包合同违反合同法第52条的规定，是以合法形式掩盖非法目的，该合同应认定无效，故隆兴公司不应当承担责任。被告中建三局第三公司辩称：1.中建三局第三公司与原告之间并不存在合同关系，不承担向原告付款的责任，原告要求中建三局第三公司承担付款责任没有事实和法律依据。中建三局第三公司是与隆兴公司签订专业分包合同，工程管理、进度工程款支付、工程量核对均是与隆兴公司进行。从原告提供的证据看，无法证明原告是实际施工人。在案发前，中建三局第三公司也不知晓隆兴公司将工程交由原告施工。2.即使原告是实际施工人，根据现有证据看，无法证明原告完成的工程量和工程价款。中建三局第三公司与隆兴公司之间就涉案工程并未完成最终结算。按合同约定，中建三局第三公司与隆兴公司之间不存在欠款，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二十六条规定，原告应当向发包人主张权利，而非向总承包人主张。该司法解释的目的在于保护农民工权益，只适用于劳务分包合同，而不适用本案这类专业分包合同，因此本案不应适用该条款规定。二被告未提交证据。经各方当事人举证、质证，关于证据1及证据2中的分包合同，二被告均无异议，本院予以认定。关于证据2中王汇鑫与原告的谈话录音光盘附录音内容笔录，二被告在原告仅提供录音笔录时以原告未提供录音材料核对笔录内容为由提出异议；在原告补充提供录音光盘后，被告隆兴公司未发表质证意见，被告中建三局第三公司对该录音材料的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，原告拟以该份录音资料及笔录证明中建三局第三公司的项目部经理王汇鑫承认原告是案涉工程项目的实际施工人，但中建三局第三公司是否承认原告是实际施工人这一事实本身并不影响本案处理结果，故本院对该证据的关联性不予确认。关于证据2中的原告与管宏荣及其妻子王家红之间的微信聊天记录，隆兴公司认为微信聊天记录删除是无痕的，故不能证明隆兴公司与原告之间是转包合同关系，中建三局第三公司认为微信可以随意删改且无法证明原告是实际施工人。本院认为，原告与隆兴公司均承认管宏荣是隆兴公司温州分公司的负责人，王家红系管宏荣的妻子并经手涉工程款的支付，现隆兴公司仅提出微信记录可删改，但并未提交管宏荣、王家红与原告的微信聊天记录予以核对，也未提交其他任何反驳证据，故本院对隆兴公司的异议不予采纳，该份微信记录经原告当庭出示手机核对，与手机显示内容一致，从该组记录反映的内容来看，管宏荣、王家红确认原告系案涉工程项目的实际施工人并确认原告实际施工的工程量为685087.20元的事实，本院对该事实予以确认，至于该组证据是否能证明原告与隆兴公司系转包合同关系，在下文中结合其他证据再作分析认定。关于证据3中的银行卡交易明细，隆兴公司无异议，中建三局第三公司认为隆兴公司是否向原告支付款项与中建三局第三公司无关，鉴于付款人、收款人对上述银行卡交易明细所反映的付款事实均无异议，故本院对上述交易明细予以确认。关于证据3中的2份结算单据，隆兴公司无异议，中建三局第三公司以没有原件为由对2份结算单的真实性不予认可，且认为即使隆兴公司与中建三局第三公司的结算单真实，依分包合同约定也不是最终结算，本院认为隆兴公司与中建三局第三公司之间的结算单是否属于最终结算并不影响本案处理结果，故对该份单据的关联性不予认定，隆兴公司与原告的结算单可以证明隆兴公司与原告就温州鹿城区仰义制革基地B-9一期项目2#、8#、9#、10#楼外墙涂料工程结算金额为685087.20元的事实。本院经审理认定事实如下：被告中建三局第三公司系温州市鹿城区仰义制革基地B-9一期项目工程的总承包人。2015年，被告中建三局第三公司、隆兴公司分别作为承包人、分包人，双方就上述基地B-9一期项目的外墙涂料专业分包工程签订了一份分包合同。该分包合同约定：分包工程承包的范围及工作内容为上述项目的2#、8#、9#、10#楼的外墙涂料（拉毛）专业分包工程，包括但不限于地上高层及附属商业楼的外墙等的涂料工程，暂定面积为53160.96㎡，综合单价为43元/㎡，暂定合同价款为2285921.28元，开工日期自2015年12月15日起，竣工时间至2016年4月14日，具体开工时间以承包人通知为准。后隆兴公司将该分包合同项下的外墙涂料施工业务交付给原告施工。原告组织人员进场施工后，因故无法继续履行合同，经原告与隆兴公司协商后，原告退出现场。后隆兴公司向原告出示其与中建三局第三公司针对原告施工量的2份结算单据，从上述单据显示，隆兴公司按单价14元/㎡对2#楼、8#楼、9#楼、10#楼的外墙涂料工程量进行计算，得出工程量结算金额为799268.40元，中建三局第三公司在该结算金额的基础上扣减水电费、住宿费用后，确认余额为789835.72元。后隆兴公司向原告出具一份针对原告施工量的结算清单，按施工单价12元/㎡计算，结算金额为685087.20元。另查明，原告多次向隆兴公司温州分公司负责人管宏荣及其妻子王家红催讨工程款。隆兴公司分别于2016年1月份、2017年1月26日、2018年2月7日向原告支付10万元、20万元、20万元，共计50万元。本院认为：原告主张中建三局第三公司未将已履行的合同款全额向隆兴公司支付，又系原告施工行为的实际受益人，且二被告之间已就已履行工程款进行了决算，故中建三局第三公司应就未支付给隆兴公司的工程款在原告诉请范围内承担补充支付责任，上述主张于法无据，故原告对中建三局第三公司的诉请，本院不予支持。在本案中，隆兴公司自行与总承包人中建三局第三公司签订分包合同，中建三局第三公司并不知晓原告系实际施工人，隆兴公司以不同的单价分别与中建三局第三公司以及原告结算工程款，是以价差获取收益，而不是按固定费率向原告收取“管理费”或“挂靠费”，上述情形不符合建筑行业中的“挂靠”特征，故本院认定原告与隆兴公司系转包合同关系。原告并非有资质的施工人，该转包合同依法应被认定为无效，但被告未举证证明其施工的工程质量不合格，原告有权要求隆兴公司按约定支付工程价款。隆兴公司关于其与原告之间是挂靠关系且不具备被告的主体资格等辩称意见不成立，本院不予采纳。原告要求被告隆兴公司支付外墙涂料工程余款185087.20元及自起诉之日起按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算的利息，合法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十条的规定，判决如下：一、被告湖北省隆兴防水材料有限责任公司于本判决生效后十日内向原告张与付支付工程款185087.20元及利息（利息按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率自2018年9月28日起计算至工程款实际支付之日止）；二、驳回原告张与付的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4002元，减半后收取2001元，由被告湖北省隆兴防水材料有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审判员 金 春二〇一九年九月二日书记员 黄诗诗