安徽省利辛县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1623民再1号原审原告：汤道应，男，1967年4月18日出生，汉族，住安徽省舒城县。委托诉讼代理人：解洪，安徽李治律师事务所律师。原审被告：安徽鹏基房地产开发有限公司（舒城县鹏基房地产开发有限责任公司），住所地：安徽省舒城县城关镇龙津大道268号，组织机构代码：91341523664234934X。法定代表人：刘承映，总经理。委托诉讼代理人：薛飞，安徽天地缘律师事务所律师。原审被告：上海市住安建设发展股份有限公司，住所地：上海市浦东新区万祥镇宏祥北路83弄1-42号20幢B区88室，统一社会信用代码：9131000013358218X1。法定代表人：华春玲,职务：总经理。委托诉讼代理人：张悦，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，上海市建纬律师事务所律师。原审原告汤道应与原审被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司（安徽鹏基房地产开发有限公司，以下简称鹏基公司）、原审被告上海市住安建设发展股份有限公司（以下简称住安公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年10月16日作出（2017）皖1623民初5030号民事判决，已经发生法律效力。安徽省亳州市中级人民法院于2018年12月21日作出（2018）皖16民申20号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告汤道应及其委托诉讼代理人解洪、原审被告鹏基公司委托诉讼代理人薛飞、原审被告住安公司的委托诉讼代理人张悦、**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告鹏基公司申请再审称：再审请求：1.撤销安徽省利辛县（2017）皖1623民初5030号民事判决书第一、二项，改判鹏基公司不承担向原审原告支付工程款责任；2.改判鹏基公司不承担诉讼费用。事实与理由：一、原审认定事实多处错误。（一）原审认定汤道应系实际施工人，否认住安公司利辛项目部是施工合同一方主体完全错误。因为汤道应施工依据的是与住安公司利辛项目部签订的施工协议书，无论协议书法律效力如何，都改变不了依据施工协议施工的事实，即使住安公司利辛项目部不是住安公司成立，汤道应也是与郭得俊之间签订协议取得了施工权利，总之不可能直接与申请人成立施工合同关系。（二）认定鹏基公司承认收到汤道应所施工工程的决算书有误。一是鹏基公司原审未到庭;二是汤道应交决算书是其单方行为，鹏基公司未有收到也从未承认；三是2017年，汤道应、韩**、邵文斗三人以给原鹏基公司工作人员鲁科80000元好处费，要求鲁科为其三人在决算书上盖章，决算书是鲁科私自加盖，鹏基公司根本没收到汤道应决算书。（三）认定汤道应将工程交付给鹏基公司，鹏基公司接收工程，并支付部分工程款有误。原审认定没有证据，纯属揣测。（四）认定汤道应与鹏基公司之间存在事实建设工程施工合同关系有误。即使住安公司没有成立项目部，郭得俊也是一方主体，也应当认定郭得俊是实际施工人，汤道应是从郭得俊手里承接工程的，所以认定汤道应与鹏基公司之间存在事实建设施工合同关系完全错误。（五）认定汤道应向鹏基公司提交的案涉工程决算文件为实际施工工程价款的依据有误。双方不存在直接施工合同关系，所提交决算文件无效。二、有充分证据证明利辛县“欣城一品”住宅小区（下称欣城一品）是住安公司施工的。住安公司对欣城一品一、二期工程积极投标，并中标，中标后与鹏基公司签订了《建设工程施工合同》，并在利辛县备案，其后获得施工许可证。住安公司以沪住安股份（2011）第026号文件任命陈栋明、黄天寅、钱伟磊、王志翔、姚国清、张锐、胡德升、郭得俊为“欣城一品”工程工作人员，参与施工。住安公司多次派工作人员陈建生参加工程验收。住安公司分别于2011年7月27日和2012年3月12日从上海市浦东新区地方税务局开出“外出经营活动税收管理证明”（简称“外经证”），分别缴纳税款328680元及176220元，证明住安公司至少收到过“外经证”上注明的工程款，履行了施工合同。住安公司知道或应当知道工作人员郭得俊用私刻的公章办理公司业务，但一直不作否认表示，交付给郭得俊的工程款应视作交付给住安公司。三、鹏基公司与审核单位、施工单位、汤道应本人签字确认的《工程造价审核定案表》应作为确定汤道应工程款的依据。2014年11月27日，鹏基公司与安徽鸿轩工程咨询有限责任公司、住安公司、汤道应本人对工程造价进行审核，汤道应施工的1、2幢楼审定金额是14875207.03元，汤道应在审核表上签名确认的工程款项。汤道应在原审起诉时，没向法院提供该证据，导致原审法院错判，确认其工程造价32603339.49元，超出其本人认可的工程价款一倍多。四、原审适用法律错误。首先，《建设工程价款结算暂行办法》第16条是对有效的建设施工合同关系而言，无效合同不适用该条款直接确认工程款。其次，该条款针对的是明确的建设工程发包与承包之间，如果不明确，此时默示行为并不能推定其有推延故意。再次，适用该条款的前提是建设方必须提供竣工结算报告及完整的结算资料，在没有收到完整的资料的情况下，适用该条对发包方明显不公。五、原审程序错误。本案因为有人假造住安公司公章，导致责任主体无法查清，假造公章得行为涉嫌犯罪，应依法将本案移送公安机关查处，同时中止本案的审理。汤道应、韩**、邵文斗三人为达到不法目的，以许诺给鲁科8万元好处费为诱饵，要求鲁科私自在决算书上盖章，并要求鲁科收到传票后不告知鹏基公司领导，原审法院依据汤道应提供的送达地址，将传票送达已经不是鹏基公司员工的鲁科手里，侵犯了鹏基公司诉权。原审原告辩称：一、鹏基公司原审诉讼中，拒不到庭参加诉讼，原审判决后未在法定期限内上诉，说明其对原审并无异议，在原审原告申请强制执行后，为逃避还款义务，无理缠诉，浪费司法资源。二、原舒城县鹏基房地产开发有限责任公司早已变更为安徽鹏基房地产开发有限公司，到2016年鹏基公司在亳州市中级人民法院审理其他相关案件诉讼过程中，仍然是以舒城鹏基房地产开发有限公司的名义进行诉讼，显然系恶意诉讼。三、原审认定事实清楚，鹏基公司再审理由不能成立。四、住安公司是否是实际施工人的问题。原审认定住安公司没有参与实际施工事实清楚，鹏基公司以郭得俊加盖虚假的印章伪造证据认定郭得俊系住安公司工作人员，郭得俊的行为代表住安公司行为是不能成立的，鹏基公司不能提供证据证实郭得俊是代表谁参加到工程建设中，因此，郭得俊应是鹏基公司工作人员，其行为产生的后果，应有鹏基公司承担。鹏基公司认为工程款已经结算给住安公司，但至今没能提供证据证明，将工程款汇入过住安公司，而只是说明款给了郭得俊，郭得俊是鹏基公司股东郭昌湘侄子，具有特殊关系，鹏基公司该项再审理由不成立。五、鹏基公司主张其与审核单位、施工单位、汤道应本人四方签字确认的《工程造价审核定案表》应作为确定汤道应工程量的依据，该理由不能成立。该证据不是新证据，不能作为认定事实的依据。依据在利辛县备案的合同中明确工程取费率为24.1%，鹏基公司所作的审计取费率是10%，汤道应虽签名，但未签署同意的意见，损害了汤道应的权益，应不予认定。六、原审法院适用法律正确，程序合法。七、本案同郭文军案，本质上是一致的。郭文军承建的亦是“欣城一品”工程，签订合同方亦是“上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部、郭得俊”，工程决算亦是交付鹏基公司，鹏基公司对工程决算也没提出异议。因此，二者在合同关系上本质是一致的。郭文军案经最高人民法院（2017）最高法民申1075号民事裁定，驳回鹏基公司再审申请。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，鹏基公司再审请求不能成立，故请求驳回鹏基公司再审请求，维持原判，并判决鹏基公司支付利息损失。住安公司辩称：一、汤道应与住安公司之间没有合同关系，没有经济往来，也没有任何事实施工合同关系。1.汤道应所提交的施工协议上的住安公司利辛项目部的印章系伪造的，落款的“郭得俊”也非住安公司授权人员，该协议书落款印章，经利辛县人民法院认定，系郭得俊私自刻制，住安公司从未与汤道应签订过《施工协议书》，双方之间没有任何合同关系；2.汤道应与住安公司没有任何经济往来，汤道应未提供任何能反映住安公司向其支付工程款的证据；3.汤道应施工的工程移交及决算不是与住安公司之间发生的，而是直接移交给鹏基公司的，鹏基公司直接接收该工程并接受了汤道应提交的工程决算资料，该行为均未通过住安公司，与住安公司无关；二、汤道应与鹏基公司形成事实的施工合同关系，鹏基公司作为工程的受益人，鹏基公司应支付工程款。1.郭得俊系鹏基公司利辛分公司实际控制人、投资人，其与汤道应签订施工协议的行为并向汤道应付款的行为，系代表鹏基公司实施，根据《利辛县人民法院委托关于舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司2010-2015年货币资金投入和支出情况专项审计》显示，郭得俊、束学好、郭昌湘、赵忠东、汪恒才、周保丰是鹏基公司实际控制人，郭得俊、郭昌湘等也对鹏基公司有资金投入，郭昌湘和郭得俊系叔侄关系，郭得俊也是郭昌湘任董事长和法定代表人的利辛县中豪置业有限责任公司的董事，同时郭昌湘亦是鹏基公司利辛分公司的负责人，汤道应获取该工程是鹏基公司另一实际控制人束学好谈妥的，束学好授意郭得俊与汤道应签订了施工协议。根据会计制度及施工惯例，公司与公司之间发生业务往来，均是公对公的款项来往，鹏基公司在没有任何公司出具的合法授权代收款项的情况下，向郭得俊支付四千余万元的款项，显然可以反映郭得俊与鹏基公司的关系，郭得俊系鹏基公司实际控制人的身份勿容置疑。2.鹏基公司曾直接支付汤道应390万元工程款，鹏基公司亦认可汤道应承包工程，并与其进行工程结算。综上，汤道应承包的工程是由鹏基公司直接发包，并与汤道应直接进行工程款结算，故鹏基公司应承担对汤道应支付工程款的责任。汤道应原审向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告与被告签订的“施工协议书”、“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”无效；2.请求依法判令二被告给付原告工程款17807784.07元；3.本案的诉讼费用由被告承担。原审中汤道应向本院举证如下：证据一、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体适格；证据二、原告与被告上海住安公司利辛项目部签订的施工协议书一份、原告和被告舒城房地产公司签订的“欣城一品”项目二期附属工程建筑施工合同一份，证明1、原被告签订了欣城一品建筑施工合同；2、原告承建被告开发的欣城一品工程的1号楼和2号楼及二期工程的附属工程；3、该合同约定履行总承包合同；证据三、建设工程施工合同两份，二被告签订并交付给原告的建设工程施工合同与在利辛县备案的建设工程施工合同不同，应当以在利辛县备案的施工合同为准；证据四、原告承建工程结算书两份，证明原告施工工程总造价为32603339.49元；证据五、规划许可证，证明原告承建的“利辛县欣城一品商住小区”1-2号楼在规划许可范围内。原审中鹏基公司未举证。原审中住安公司向本院举证如下：证据一、北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书，证明本案所涉2011年3月20日的建设工程施工合同落款上的住安公司公章和法定代表人印章均是伪造，并且本案所涉工程所涉相关住安公司印章均系伪造；证据二、两份判决书及最高人民法院的裁定书，法律文书均已生效，三份文书中对于本案所涉工程利辛县欣城一品商住小区项目与本案原告相类似的几个实际施工人的施工情况作了认定，该文书的最终结论均是住安公司不承担对实际施工人的付款责任。原审查明的事实为：2011年10月20日利辛县住房和城乡建设委员会备案的建设工程施工合同载明：发包人鹏基公司，承包人住安公司；工程名称：利辛县欣城一品二期商住小区工程；工程内容：土建，水、电安装；工程立项批准文号：发改投字【2010】269号；质量标准：合格；合同价款：暂定50000000元；价款结算执行通用条款，按实结算。2011年3月20日，落款加盖有鹏基公司利辛分公司、住安公司印章的一份建设工程施工合同载明：发包人鹏基公司，承包人住安公司；工程名称：利辛县欣城一品1#-2#楼；本合同采用暂定合同价款，按实结算，并约定了其他权利义务。对该合同加盖的住安公司印章，经北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定，该合同的印章与在利辛县住房和城乡建设委员会备案的合同印文不是同一枚印章盖印。2011年10月25日签订的施工协议书，落款甲方加盖有住安公司利辛项目部印章并由甲方代表郭得俊签字，乙方为汤道应个人签字，工程名称：欣城一品1#-2#楼、工程范围及方式：包工包料，工程造价依据建设单位认可的结算造价为基准，支付方式原则上按照施工总承包合同执行。2014年3月2日签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”合同范围为利辛“欣城一品二期附属”工程（室外排水、道路、路灯）土建及安装，详细以施工图纸为准；不含花岗岩层面。住安公司认为两份合同加盖的住安公司印章不是住安公司刻制，住安公司没有参与施工利辛县欣城一品商住小区工程，没有成立欣城一品商住小区工程项目部，没有委派相关管理人员。2014年6月26日，汤道应向鹏基公司提交决算书两份，鹏基公司利辛分公司工作人员赵维丙签名并加盖鹏基公司利辛分公司印章，其中原告施工的1#-2#楼造价为25991001.39元，欣城一品小区配套工程工程竣工结算价格为6612338.10元，工程款总计32603339.49元，被告实际支付13628730元，现仍欠18974609.49元没有给付。汤道应提起诉讼。原审另查明，本案工程已经实际交付使用。原审法院认为：根据三方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1.本案中汤道应与住安公司签订的施工协议书是否有效；2.本案中汤道应与住安公司、鹏基公司三者之间的法律关系，汤道应施工的工程应当向谁结算工程价款；3.汤道应实际施工的工程造价如何确定？一、汤道应提供的其与住安公司利辛项目部在2011年10月25日签订的施工协议书、2014年3月2日签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”，协议书、合同加盖的项目部印章经鉴定与住安公司备案的印章不同，住安公司没有设立利辛项目部，代表项目部签字的郭得俊并不是住安公司员工，也不是住安公司所任命，汤道应与住安公司利辛项目部没有真实的合同关系，协议书不具有法律效力。汤道应与郭得俊签订协议后进行了实际施工，鹏基公司承认收到汤道应所施工工程的决算书，故汤道应有权提起诉讼。二、汤道应与住安公司利辛项目部之间不存在合同关系。汤道应未能提供证据证明其与住安公司有任何经济上的往来，且其提交的决算书亦是直接向鹏基公司提出，并未提供与住安公司结算的依据，不能证明实际施工系依据该施工协议书，亦不能证明其与住安公司存在实际履行的分包协议关系，故汤道应与住安公司利辛项目部之间不存在合同关系及事实上的建设工程分包或转包关系，本院对汤道应要求住安公司支付工程款的请求不予支持。鹏基公司未提供其与住安公司履行了双方签订的施工合同的证据，亦未提供已向住安公司支付工程款的证据，汤道应施工的工程系鹏基公司开发项目，且实际与鹏基公司结算，鹏基公司已向汤道应支付部分工程款，汤道应与鹏基公司之间事实的建设工程施工合同关系，因汤道应不具有相应的建筑施工企业资质，依据法律规定，汤道应与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工合同无效，汤道应应以实际施工人身份向鹏基公司主张工程款。三、汤道应将本案涉及的工程施工完毕后交付鹏基公司，鹏基公司接收工程，并支付了部分工程款，工程已交付用户使用，汤道应与鹏基公司之间存在事实建设工程施工合同关系，因汤道应个人不具备建筑施工企业资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，汤道应与鹏基公司之间的建设工程施工合同应为无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应参照合同约定支付工程价款。因汤道应与鹏基公司之间无书面合同，故应据实对工程价款进行结算。汤道应于2014年6月26日向鹏基公司提交了两份案涉工程决算文件，至本案诉讼时，鹏基公司对该决算文件未予答复，未支付剩余工程款，未向本院提交推翻该决算文件的证据，也未申请工程造价鉴定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实和反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利的后果。”同时，《建设工程价款结算暂行办法》第十六条的规定：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。”该条款是为规范发包人不及时结算，侵害施工人利益所作的规定。虽然本案汤道应与鹏基公司之间没有书面合同，但基于双方之间存在事实上的建设工程施工关系，应参照适用《建设工程价款结算暂行办法》规定，以汤道应举证的经鹏基公司认可收到的结算书中注明造价32603333.49元，认定为案涉工程的造价，符合民事诉讼证据规则，本院予以确认。综上，按照结算书确定的价格扣除鹏基公司已给付的13628730元后剩余的工程款为18974609.49元，汤道应诉请鹏基公司支付17807784.04元，符合法律规定，本院予以支持。住安公司关于其与本案原告无任何合同关系，不应当向原告支付任何工程款项的辩称，具有事实和法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，原审法院判决如下：一、2011年10月25日、2014年3月2日原告汤道应与郭德俊签订的施工协议、“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”（实际由被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司履行的）无效；二、被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司于判决生效后十五日内支付原告汤道应工程款17807784.04元。围绕当事人的再审请求，本院组织当事人进行了举证质证。一、鹏基公司原审未举证。围绕再审请求举证如下：1.营业执照、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，证明申请人的工商登记信息；2.中标通知书、建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修书各一份，证明住安公司中标后与申请人签订建设工程施工合同，并到利辛县备案，证明双方约定工程量据实结算，按进度支付工程款；3.建设工程施工许可证复印件，证明住安公司获得利辛县施工许可；4.施工协议书一份，证明汤道应与被告住安公司签订合同约定将二期工程1.2号楼土建工程附属工程分包给汤道应已施工并就价款等作出约定；5.住安公司关于利辛县工程管理人员任职通知相关人员证书复印件。证明住安公司任命陈栋明、黄天寅、钱伟磊、王志翔、姚国清、张锐、胡德升、张宝国、郭得俊为利辛项目部工作人员；6.授权委托书一份，证明住安公司委托陈建生负责工程质量安全职责；7.工程竣工验收报告竣工验收备案表各三份，证明住等相关部门认可同时这个竣工验收报告和有竣工验收备案表，这上面的陈建生的签字陈建生是认可的，陈建生就是住安公司工作人员；8.鹏基公司支付给住安公司工程款收据，证明住安公司利辛项目部郭得俊收到鹏基公司支付工程款共计6000多万；9.是外出经营活动税收管理证明两份，证明了住安公司利辛项目部得到住安公司的认可，郭得俊是住安公司利辛项目部负责人，欣城一品住宅小区是住安公司施工，2012年3月12日住安公司领取工程款是1425万元，完税是504900元；10.工程造价咨询报告书2份。含工程造价审核定案表2份证明四方共同确认1.2号楼施工价款是14875207.03元，附属工程价款3390661.06元；11.完税凭证，证明郭得俊持外经证在利辛县税务局完税；12.询问笔录两份，证明了郭得俊代表上海市住安公司施工住安公司南京分公司负责人孙光明多次亲临现场，陈建生多次参与工程阶段性验收，孙光明还为郭得俊办理了安全证；13.安全员证复印件一份，证明住安公司为郭得俊办理了安全员证，代表住安公司从事施工管理；14.陈建生的询问笔录一份，证明了验收报告验收备案表上陈建生签字都是陈建生本人签的。陈建生签字时没有对上海市住安建设发展股份有限公司项目部的印章提出异议，且与郭得俊供述一致，证明陈建生多次亲临现场参与阶段性验收；15.复工通知和监理通知各一份，证明住安公司在中标前，就已经提前进场施工。汤道应对鹏基公司所举证据质证意见如下：对证据1真实性不持异议，但是结合关联案件，鹏基公司仍然以舒城鹏基房地产开发有限公司的名义进行诉讼，是恶意诉讼；对证据2真实性不持异议，这个该合同约定建设工程合同取费率是24.1%，应按24.1%取费;对证据3真实性不持异议；对证据4真实性不持异议，对其证明目的有异议，现有证据证实合同是虚假的，住安公司不认可该建设工程施工合同，这个责任应当由鹏基公司来承担不利的后果；对证据5、证据6所反映的内容均是虚假的，不应该得到法律的支持；对证据7真实性不持异议，对其证明目的有异议，鹏基公司提供的证据欺骗了利辛住建委，以欺骗的形式得到住建委的认可；对证据8意见为，不能证实住安公司直接拨付的款项，本案汤道应与住安公司没有任何关系；对证据9意见为外经证就是外出经营活动税收管理证明，其证明目的是不能成立的；对证据10意见为，这个工程造价审核定案表2份，其中有一份并没有汤道应的签字认可，汤道应没有签署同意意见，其签名不能汤道应的意思表示，不能证明汤道应同意该审核结果。审核报告是按照取费率9%进行审核的，违反了约定，在住建委备案的合同是按24.1%取费，审核报告损害了汤道应的合法权益；对证据11意见同证据9意见；对证据12意见鹏基公司提供的笔录不完整，隐瞒了对其不利的证据，汤道应申请法院调取了郭得俊伪造公司印章罪一案询问笔录，证明郭得俊在没有得到住安公司的许可私刻印章，在相关文件上盖章，是其个人行为，不是住安公司的行为；对证据13意见为，和本案没有任何关联性；对证据14意见为，陈建生的笔录中可以清楚地表明陈建生到利辛验收，是郭得俊的邀请，是其个人行为，不是代表住安公司的行为；对证据15意见为不符合客观规律，和原审原告汤道应没有关联性。住安公司对鹏基公司所举证据质证意见如下：对证据1、证据2、证据3，三份证据的真实性没有异议，但对于证明目有异议。中标通知书只是证明住安公司曾经来参与过本案涉案项目的一个投标并且中标，不能够证明住安公司实际履行了施工合同，也不能证明双方曾经就这个工程进行过实际的结算和款项的支付；对证据4施工协议书意见为，该份证据的真实性不予认可，有证据证明，该证据上面加盖的写有住安公司名称的印章是由案外人郭得俊私刻的；对证据5、证据6、证据7这三组证据上面和住安公司相关的印章均系郭得俊私刻，利辛县人民法院的刑事判决书中均有认定，鹏基公司提供的住安公司相关人员的一些证照证件是真实的，这些证件是住安公司在进行投标的时在投标文件里面提供的，两份不同的文件把它重新组装在一起，合并成为一份文件；对证据8意见为，这些收款收据上的印章，不是住安公司的，而且郭得俊也没有得到住安公司的授权，收取任何的款项，因此住安公司对于这个收款收据的内容不予认可，事实上住安公司从来没有收到过鹏基公司支付的一分钱的款项。对证据9外出经营活动税收管理证明。所谓的外经证住安公司曾经向上海市浦东新区税务局申请过，但是没有持这份外经证前往利辛县地方税务局进行过纳税行为，这个行为从没有发生过。而且该份外经证是为了欣城一品的一期工程开具的，而本案原告就是汤道应所施工是二期工程，是完全,独立的两个建设工程，该证据和本案在法律上是没有任何关联性；对证据10意见为，工程造价审核定案表，这两份备案表住安公司从来没见过，上面的住安公司印章也是伪造的；对证据11完税证明，证明上面虽然记载着纳税人是住安公司，但是住安公司从来没有支付过该些款项，也从来没有在利辛县税务局进行过纳税行为，而且完税证明上面也看不出是由郭得俊持外经证正在利辛县税务局进行完税，我们对于欣城一品住宅小区出具了外经证以后，把它提供给了鹏基公司。所以我们有理由认为是鹏基公司为了开发票的方便，自己持证以住安公司的名义进行了一个完税，因为上面所提及的这些工程款项他从来没有向住安公司支付过，为了开发票做账方便。利用了我们向他提供的外经证，自行去完税，然后开了这个发票，事实上住安公司没有收取过任何纳税所对应的款项；对证据12询问笔录询问两份意见为，内容是郭得俊一面之词，没有其他相应的证明予以佐证。事实上利辛县人民法院对他进行的刑事审判中，他也认可了他伪造这个印章的行为，并且认可了他的伪造的印章行为是没有得到任何住安公司人员的授权的，安全员证的话，这份证据在其他案件审理当中鹏系公司也提供过，这份证据是复印件，真实性没有办法认可，住安也没有查询到该份安全员证，对其真实性不予认可；对证据13、证据14意见为，关于陈建生的一份询问笔录，该份询问笔录能够证明陈建生在未经住安公司许可的情况下，受郭得俊的委托，前往这个项目部，其行为是个人行为，不是职务行为，结合郭得俊的笔录是陈建生先签字后由郭得俊盖章，因此不存在陈建生对于这些印章没有提出异议，予以认可的情况；对证据15意见为，两份关于利辛县的一个监理通知和复工通知。这两份证据是鹏基公司在利辛县人民法院审理的其它案件中，鹏基公司作为证据提供的，这两份证据只能证明事实上在住安公司投标之前，鹏基公司就以住安公司的名义委托其他公司在现场进行施工，这个时间我们都还没有来投标，不可能先行进场施工，也不存在，事实上至今也没有派人到现场施过工，所以这两份证据只能证明鹏基公司违法委托实际施工人在现场实际施工的情况。汤道应围绕再审请求举证如下：1.举证同原审、证明目的同原审。补充两个证明目的，证据三补充一个是这个建委备案合同中的取费率是24.1%，备案合同中鹏基公司指定的工地负责人是赵维丙，对证据四结算书中不但有加盖的印章还有鹏基公司指定的工地负责人是赵维丙的签名。2.再审中提交证据：一、安徽鸿轩公司出具的情况说明，提供的一个说明就其是在工程造价审核定案表中，适用的取税率是10%，不符合本案合同中约定的24.1%。二、利辛县人民法院委托作出的审计报告，记载鹏基公司直接支付给汤道应390万的工程款。3.申请本院调取的郭得俊伪造公司印章罪一案中关于郭得俊及孙光明的询问笔录，证明发包工程给汤道应的实际发包人是鹏基公司，住安公司没有参与施工。鹏基公司对汤道应所举证据质证意见如下：1.对原审证据4两份工程结算书是汤道应和韩**、邵文斗三人以贿赂鲁科8万元要求鲁科在上面盖章得来的，因此该证据不具备证据三性，双方不存在直接施工合同关系，所提交决算文件无效；2.对利辛县人民法院委托作出的审计报告，记载鹏基公司直接支付给汤道应390万元的工程款，异议为，该审计报告没通知鹏基公司选择鉴定机构，审计报告不合法，支付给汤道应390万元，可能是受郭得俊委托支付；3.对郭得俊的询问笔录，予以认可，证实了郭得俊是挂靠住安公司建设欣城一品的同时刻制项目部印章是经住安公司南京分公司口头同意的，声称实际分包人是束学好指定的，没有其他证据证实；对孙光明的笔录意见为，孙光明是住安公司南京分公司负责人与住安公司有利害关系，对该证据不予认可。住安公司对汤道应所举证据质证意见如下：对补充的两份证据均没有异议；对于原审原告提交的证据，质证意见同原审；对郭得俊询问笔录意见为，其私刻公司印章已经法院认定，没有经过住安公司的同意，郭得俊在他的笔录中明确的表达了所有的实际施工人都是由鹏基公司的负责人指定的，因此承发包关系由鹏基公司直接与实际施工人之间产生，只是形式上，以住安公司的名义进行签定协议，而且名义上签订协议的行为也没有经过住安公司的授权，所有的法律后果都应该由鹏基公司直接承担，与住安公司没有关联性。住安公司围绕再审请求举证如下：1.北京法源司法科学证据鉴定中心出具（京）法源司鉴【2016】文鉴字第244号鉴定意见书、利辛中豪置业有限责任公司及舒城县鹏基房地产开发有限公司利辛分公司两公司企业信用信息公示报告、安徽省利辛县人民法院（2019）皖1623刑初92号刑事判决书。该组证据证明案外人郭得俊私刻上海市住安建设发展股份有限公司与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部两枚印章用于利辛县欣城一品项目工程的承包合同、施工协议、工程竣工验收报告等文书上盖章；案外人郭得俊是利辛县中豪置业有限公司董事,不是住安公司的人员，案外人郭昌湘是利辛县中豪置业有限责任公司法定代表人、董事长，同时是舒城县鹏基房地产开发有限公司利辛分公司负责人，郭昌湘与郭得俊是叔侄关系。2.利辛县人民法院委托关于舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司2010-2015年货币资金投入和支出情况专项审计报告，证明案外人郭得俊、郭昌湘、束学好等人系鹏基公司利辛分公司的实际控制人投资人，住安公司从未收取鹏基公司支付的任何款项；鹏基公司直接向汤道应支付工程款390万元。3.(2015）皖民四终字第00517号、（2017)最高法民申1075号、(2015）利民一初字第03246号、(2017）皖1623民初2434号,四份生效的民事裁判文书。证明本案所涉相关工程与本案情况基本上相一致的，其他案件已经有生效判决证明这些案件的实际施工人，与住安公司不存在任何法律关系。这些案外人与本案的鹏基公司存在实际的事实上的合同关系，应由其直接承担支付工程款的责任。鹏基公司对住安公司所举证据质证意见如下：对于证据1意见为：北京法源鉴定意见书真实性合法性予以认可，异议为郭得俊私刻公章是取得了住安公司南京分公司同意的；对于二份企业信用信息公示报告的证明目的不予认可，不能据此就证明郭得俊不是住安公司的人员，郭昌湘与郭得俊是否存在利害关系，仅仅凭这个企业信用信息公示报告是不能证明的，每个人都有多种身份，不是一种相互否定的关系，不能达到证明目的；对刑事判决书真实性、合法性无异议，其不能证明郭得俊私刻公章没有取得住安公司认可不能达到其证明目的；对于证据2意见为:对审计报告的合法性、真实性有异议，鹏基公司利辛分公司同关联公司、个人经济往来的收支列出来的记录，并不是说郭得俊是实际控制人，是利辛分公司的，这上面是没有对实际控制人和投资人做出这方面的认定的；实际上是郭得俊挂靠住安公司施工，住安公司同意郭得俊接受工程款，但是在工程结束后支付管理费。对证据3意见为：(2017）年的最高法民申1075号民事裁定并没有对事实作出新的认定，是对(2015）皖民四终字第00517号判决书予以维持的。(2015）皖民四终字第00517号判决认为，鹏基公司与住安公司签订的施工合同是否实际履行以及是否解除，双方可另行解决。安徽省高院的判决当中，并没有否定新城一品工程，是住安公司施工的，因此不能达到住安公司的证明目的。汤道应对住安公司所举证据没有异议。本院通过当事人的举证、质证意见对有争议的证据和事实认定如下：一、对鹏基公司所举证据1、证据2、证据3，因汤道应、住安公司对真实性无异议，本院对其真实性予以认定；对证据4、证据5、证据6，证据7，经审查，加盖的住安公司和住安公司利辛项目部的印章均系伪造，陈建生虽参与验收，但其陈述受郭得俊的委托系个人行为，上述证据不具有合法性，不能证明系住安公司的意思表示，本院对其证明目的不予认定；对证据8，支付工程款收据，经审查，共9张，款项合计为448.6万元，且相关条据记载支付对象为汪志宝、天和公司等，与本案工程无关联，不能证明其支付工程款6000多万元的事实，本院不予认定；对证据9、证据11，郭得俊持住安公司外出经营活动税收管理证明交税行为系个人行为，不能足以证明鹏基公司向住安公司支付过工程款，本院不予认定；对原告所举证据10，经审查，安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月21日，作出的（2014）第116号，对涉案“利辛欣城一品二期1#2#楼工程”工程造价咨询报告书中《工程造价审核定案表》，工程造价审定金额为14875207.03元，本院对其真实性予以认定；对安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月21日，作出的（2014）第119号工程造价咨询报告书，无汤道应签名，汤道应亦表示不知情，本院不予认定；对证据12，结合本院调取陈建生、孙光明的问话，不能证明其证明目的，本院不予认定；对证据13，因系复印件，不能证明其真实性，本院不予认定；对证据14陈建生问话，不能证明系代表住安公司行为，对其证明目的，本院不予认定；对证据15，不能证明是住安公司提前进行施工，本院不予认定。二、对汤道应原审所举证据四原告承建工程结算书向鹏基公司提交的真实性予以认定。其余证据同原审认定。对再审提交的证据2安徽鸿轩公司出具的情况说明，汤道应未能举证其系履行的备案合同，该证据不能证明其证明目的，本院不予认定；对审计报告审计的鹏基公司直接支付给汤道应390万工程款，汤道应予以认可，同审计报告相印证，本院予以认定；对再审提交的证据3申请本院调取的郭得俊伪造公司印章罪一案中关于郭得俊及孙光明的询问笔录，能够证明郭得俊伪造住安公司和其项目部印章用于该工程的签订和验收等事务，郭得俊陈述是按照“欣城一品小区项目”实际投资人束学好安排和汤道应签订施工协议书的说法同汤道应陈述一致，本院对该事实予以认定。三、对住安公司所举的证据1，证明案外人郭得俊私刻上海市住安建设发展股份有限公司与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部两枚印章用于利辛县欣城城一品项目工程的承包合同、施工协议、工程竣工验收报告等文书上盖章的事实予以认定；对证据2，审计报告审计的鹏基公司直接支付给汤道应390万工程款事实上述已作出认定；对证据3，四份生效的民事裁判文书因与本案无关联性，本院不予认定。本院再审查明的事实：汤道应在“欣城一品项目二期工程”招投标前，与欣城一品项目实际投资人之一束学好谈妥后，进行施工，按照束学好安排和郭得俊（以住安公司利辛项目部）签订施工协议书。2014年3月2日签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”落款甲方加盖有鹏基公司利辛分公司印章和周保丰、赵维丙签名，乙方加盖住应签名。安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月21日，作出的（2014）第116号，对涉案“利辛欣城一品二期1＃2＃楼工程”工程造价咨询报告书中《工程造价审核定案表》，工程造价审定金额为14875207.03元，汤道应在施工单位意见处签名。利辛县人民法院委托作出的审计报告，记载有鹏基公司直接支付给汤道应390万元的工程款的事实。另查明，2012年9月20日，舒城县鹏基房地产开发有限责任公司变更登记为安徽鹏基房地产开发有限公司。本院原审受理本案后，鹏基公司未答辩、未到庭参加诉讼，本院于2017年10月16日作出（2017）皖1623民初5030号民事判决，鹏基公司未提起上诉。除上述事实，其余同原审查明事实。本院再审认为，原审被告舒城县鹏基房地产开发有限责任公司于2012年9月20日变更登记为安徽鹏基房地产开发有限公司，原审中把舒城县鹏基房地产开发有限责任公司列为被告确有错误，再审中予以纠正。本案再审中依据各方当事人再审意见及举证、质证意见，本案再审争议的焦点为：1.原审中认定汤道应与住安公司、鹏基公司三者之间的法律关系，汤道应施工的工程应当向谁结算工程价款及汤道应实际施工的工程造价认定是否正确;2.汤道应再审请求鹏基公司支付利息损失的主张，是否支持。关于汤道应与住安公司、鹏基公司三者之间的法律关系及汤道应施工的工程应当向谁结算工程价款的问题，再审经审查，鹏基公司再审所举证据并不能证明住安公司实际履行过双方签订的建设工程施工合同，汤道应再审中即认可与住安公司无分包关系，结合郭得俊的询问笔录和汤道应的陈述，汤道应系在与郭得俊签订施工协议之前即同欣城一品项目的实际投资人之一束学好谈妥后取得该项目的施工权，故原审认为汤道应与鹏基公司之间存在事实的建设工程施工合同关系，并无不当，再审关于该问题处理观点同原审一致，不再论述。但原审认定汤道应与郭得俊2014年3月2日签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”与再审查明不符，系汤道应、住安公司利辛项目部（郭得俊）与舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司签订，再审予以纠正。因汤道应不具有相应的建筑施工企业资质，依据法律规定，汤道应与鹏基公司之间存在实际的建设工程施工合同无效，原审认为汤道应以实际施工人身份向鹏基公司主张工程款的观点并无不当。关于汤道应实际施工的工程造价如何确定的问题，再审经审查，关于“利辛欣城一品二期1＃2＃楼工程”工程造价，因鹏基公司再审提供的安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月21日，作出的（2014）第116号，对本案“利辛欣城一品二期1＃2＃楼工程”工程造价咨询报告书中《工程造价审核定案表》，工程造价审定金额为14875207.03元，汤道应在施工单位意见处签名，与本案认定工程造价具有关联性，汤道应认为不是其真实意思表示，迫不得已所签，本院认为，汤道应具有完全民事行为能力，对该审定款项应当知道，其签名即表示是对上述款项的认可，故本院对“利辛欣城一品二期1＃2＃楼工程”工程造价应以审定金额为14875207.03元作为结算依据；对“欣城一品二期附属工程”工程造价问题，因鹏基公司提供的安徽鸿轩工程咨询有限公司于2014年11月21日，作出的（2014）第119号“欣城一品二期附属”工程造价咨询报告书，无汤道应签名，鹏基公司无其他证据证明该咨询报告是双方真实意思表示，再审中，鹏基公司于2019年5月8日，申请依据住应签订的施工协议书认定的结算造价为基准，对“欣城一品二期附属工程”进行造价鉴定，经审查，汤道应在“欣城一品二期附属工程”项目未与住安公司利辛项目部签订过施工协议书，其申请所依据的施工协议书不是双方所履行的合同，且超过举证期限，本院不予准许。故再审对“欣城一品二期附属工程”工程造价认定处理观点同原审一致。本院对“欣城一品二期附属”工程造价认定为决算书决算的6612338.10元为结算依据，上述涉案工程的造价合计为21487545.13元（14875207.03＋6612338.10），扣除鹏基公司已给付的13628730元后，剩余的工程款为7858815.13元的主张，应予以支持。关于汤道应再审请求鹏基公司支付利息损失的主张，本院认为，汤道应原审中没有主张利息损失，不属于本案再审范围，汤道应可另行主张。综上，本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条第一款、第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）皖1623民初5030号民事判决；二、2011年10月25日原审原告汤道应与上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部（郭得俊）签订的施工协议书和2014年3月2日汤道应、上海市住安建设发展股份有限公司利辛项目部（郭得俊）与舒城县鹏基房地产开发有限责任公司利辛分公司签订的“欣城一品项目二期附属工程建筑施工合同”无效；三、原审被告安徽鹏基房地产开发有限公司于判决生效后十五日内支付原审原告汤道应工程款7858815.13元；四、驳回原审原告汤道应其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费128647元，由原审被告安徽鹏基房地产开发有限公司负担56774元，原审原告汤道应负担71873元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省亳州市中级人民法院。审判长  张海涛审判员  贾清海审判员  季 飞二〇一九年九月二十六日书记员  胡冰倩附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第四百零五条人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。