蒋先君与新疆天宇建设工程有限责任公司、张露萍等建设工程施工合同纠纷一审民事判决书 新疆生产建设兵团焉耆垦区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵0203民初15号 原告：蒋先君，男，1968年10月3日出生，汉族，无固定职业。 委托诉讼代理人：杨晓兵，新疆辰安律师事务所律师。 被告：新疆天宇建设工程有限责任公司，住所地：新疆铁门关市二十九团新城镇河北花苑商铺15栋1、2号商铺。 法定代表人：曹护林，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：孟庆祥，男，1976年3月17日出生，汉族，系该公司会计。 委托诉讼代理人：彭德军，男，1969年12月20日出生，汉族，系该公司二十七团天河水韵项目部经理。 被告：张露萍，男，1976年5月14日出生，汉族，无固定职业。 被告：新疆生产建设兵团第二师二十七团。住所地：新疆巴州焉耆县开南镇。 法定代表人：辛建华，系该团团长。 委托诉讼代理人：魏勇，新疆凤兴律师事务所律师。 原告蒋先君与被告新疆天宇建设工程有限责任公司（以下简称天宇公司）、被告张露萍、被告新疆生产建设兵团第二师二十七团（以下简称二十七团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年１月１0日立案后，依法适用普通程序，于2019年3月28日公开开庭进行了审理。原告蒋先君及其委托诉讼代理人杨晓兵、被告天宇公司的委托诉讼代理人孟庆祥、彭德军，被告二十七团委托诉讼代理人魏勇到庭参加诉讼，被告张露萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。庭审中，被告天宇公司申请对涉案5.6号楼外墙保温工程造价进行鉴定，本庭予以准许。2019年9月12日第二次开庭，原告蒋先君及其委托诉讼代理人杨晓兵、被告天宇公司的委托诉讼代理人孟庆祥到庭参加诉讼，被告张露萍、被告二十七团经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。 原告蒋先君向本院提出诉讼请求：1.要求被告张露萍支付工程款322600元；2.天宇公司承担连带责任；3.第二师二十七团在欠付工程款范围内承担给付责任。事实和理由：被告天宇公司将承包的第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼转包给张露萍施工，2015年7月被告张露萍找到原告，经协商将上述工程中的外墙保温工程，以包工包料的形式分包给原告施工，原告施工完后，被告天宇公司仅支付部分工程款，剩余工程款322600元未付。经多次催要，被告张露萍于2016年10月19日代表天宇公司项目部给原告出具欠条一张，后经原告索要无果，故诉至法院。 被告天宇公司辩称，原告蒋先君并非天宇公司员工，也未签订任何施工协议。张露萍并非天宇公司员工，也未签订任何施工协议，公司也未授权。张露萍系个人行为，与天宇公司无关。张露萍在外有多个施工项目，随意给他人出具欠条，已造成天宇公司损失。涉案工程5.6号楼合同价为379.95万元，累计已支付316.40万元，工程至今未完工，其中外墙保温工程出现质量问题。涉案工程5.6号楼外墙保温工程预算价应为153200元，但张露萍所出具的欠条价款远高于预算价，存在欺诈行为，天宇公司不予认可。 被告二十七团辩称，第二师二十七团与原告蒋先君无任何合同关系，原告起诉二十七团系主体不当。根据原告所陈述的涉案工程实际施工人为张露萍，原告并非涉案工程实际施工人，无权向第二师二十七团主张权利。第二师二十七团与天宇公司签订一份建设工程施工合同，该合同约定于2014年11月30日竣工，至今涉案工程未竣工验收，已成烂尾楼。根据合同约定及涉案工程进度完成等情况，发包方二十七团已拨付工程款75%，现不应支付天宇公司任何款项，故请求驳回对二十七团的诉求。 被告张露萍未到庭，也未向法庭提交书面答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2014年3月16日新疆生产建设兵团第二师二十七团与新疆天宇建设工程有限责任公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同约定由天宇公司承建第二师二十七团天河水韵二期1-19号保障性住房工程（包工包料），合同价为57982800元，开工日为2014年3月20日，竣工日为2014年11月30日。该合同签订后，2014年5月天宇公司将涉案5、6号楼整体转包给被告张露萍具体施工，双方未签订有关合同或协议。2015年7月被告张露萍联系并找到原告蒋先君，将涉案5、6号楼外墙保温工程，以包工包料的形式分包给原告蒋先君施工，双方未签订有关合同或协议。2015年8月原告组织人员进场施工，2015年9月20日涉案5、6号楼外墙保温施工结束。2016年1月7日天宇公司直接支付给涉案5、6号楼外墙保温民工报酬43075元，2016年10月19日，原告蒋先君与被告张露萍进行结算后，张露萍给原告出具一份欠条，该欠条内容为：兹有新疆天宇建设工程有限责任公司鸿鑫分公司二十七团天河水韵二期5、6号楼欠蒋先君外墙保温工程款322600元。欠款人：新疆天宇建设工程有限责任公司鸿鑫分公司5、6项目部，张露萍。2019年4月2日被告天宇公司申请对涉案5、6号楼外墙保温工程造价进行鉴定。2019年8月1日新疆中远工程检测有限公司鉴定意见为：第二师二十七团天河水韵二期5、6号楼外墙保温工程造价为340211.04元。另查明，涉案天河水韵二期5、6号两栋楼至今未完工，无任何竣工验收手续。工程进度为：主体已完工，装饰装修等分项未完成。第二师二十七团根据工程进度对涉案天河水韵二期5、6号两栋楼房的工程款已经拨付了75%。 以上事实有下列证据证实：1.当事人的陈述；2.《建设工程施工合同》一份；3.张露萍出具的欠条一份；4.新疆蓝天工程监理咨询有限公司证明一份；5.证人证言。 本院认为，天宇公司将其承包的涉案工程整体转包给张露萍施工，张露萍又将涉案工程5、6号楼外墙保温工程分包给原告蒋先君施工，因张露萍、蒋先君均系自然人，均不具备施工资质，天宇公司与张露萍之间应为工程转包关系。张露萍与蒋先君之间应为工程分包关系。该转包、分包行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”的规定，应属无效。故上述转包及分包行为应为无效。结合本案实情，外墙保温工程仅是整体工程的一部分，实际已完工，因为整体工程未竣工验收，不能视为涉案外墙保温工程质量不合格，被告天宇公司未能提供证据证实涉案外墙保温工程存在质量问题，且已支付部分款项，故应视为外墙保温工程合格，因此外墙保温工程可参照双方结算工程价款。张露萍与蒋先君虽未签订有关书面施工合同，但双方形成了事实上的建设工程施工分包合同关系，根据合同的相对性，被告张露萍应对所欠涉案工程外墙保温款承担给付责任。天宇公司未授权、盖章及雇佣原告蒋先君进行外墙保温施工，双方无任何合同关系，故不构成表见代理，天宇公司不应承担连带责任。原告主张要求第二师二十七团在欠付工程款范围内承担给付责任，符合法律有关规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，根据所查明的事实，涉案工程5、6号楼至今未竣工验收及使用，发包方二十七团与承包方天宇公司均未进行结算（合同价与实际施工价不一致），无法确认欠付的工程款具体数额，再则发包方二十七团根据工程进度对涉案天河水韵二期5、6号两栋楼房的工程款已经拨付了75%。已超出涉案5、6号楼外墙保温应付款，应视为涉案外墙保温款已支付天宇公司。故发包方二十七团不应再支付此款。原告主张要求支付外墙保温工程款322600元，因有相应的证据证实，且符合法律有关规定，本院予以支持。被告张露萍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃答辩、举证权利，将承担举证不能的法律后果。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第二十六条第二款，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张露萍于本判决生效之日起三日内支付给原告蒋先君外墙保温工程款322600元； 二、驳回原告蒋先君的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6139元，由被告张露萍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第二师中级人民法院。 审判长  陈胜昌 审判员  习 梅 审判员  刘春辉 二〇一九年九月十六日 书记员  杨 雪 附相关法条 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。