云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1758号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。地址：天津空港经济区保航路1号航空产业支持中心645GG03房间。统一社会信用代码：91120116300430248R。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人：陈跃辉、刘继顺，云南兴磊律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：杜勇，男，汉族，1977年11月9日生，住麒麟区。被上诉人（原审被告）：曲靖市锦辰物流有限公司。地址：曲靖市沾益区盘江镇花山工业园区湖滨小区。法定代表人：杜勇。被上诉人（原审被告）：杜宏，男，汉族，1977年1月3日生，住曲靖市沾益区。上诉人创金天地投资有限公司因与被上诉人杜勇、曲靖市锦辰物流有限公司、杜宏借款合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初4075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。创金天地投资有限公司上诉请求：依法撤销一审民事判决，改判由被上诉人杜勇偿还上诉人借款本金20万元整、借期利息8500元及逾期利息，逾期利息按年利率24%计算自2016年2月17日起至本金还清之日止，并由被上诉人曲靖市锦辰物流有限公司、杜宏承担连带清偿责任。一、二审案件受理费、公告费、保全费等费用判决由被上诉人全部承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人出借给被上诉人的本金不是18万元，而是20万元。被上诉人杜勇于2015年8月20日通过轻易科技有限公司提供的网络平台向上诉人借款本金200000元，借款期限180天，2016年2月16日到期，被上诉人杜勇需向上诉人一次性偿还本息共计208500元。但被上诉人杜勇在合同到期后一直未履行合同义务。按照合同约定，被上诉人杜勇需另行支付上诉人违约金20000元以及每日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金(计算至还清欠款日为止)。其中根据《借款及担保协议》第五条第二、三、四款约定：被上诉人杜勇同意向轻易科技有限公司支付1%的服务费；向轻易科技有限公司支付3%作为信用保证金，存入指定的垫付宝账户信用保证金专户内；向河北汇通非金融性担保有限公司支付6%作为履约保证金。另根据服务协议(QD9)第二条第二款第三项约定，被上诉人杜勇按期偿还借款后，河北汇通非金融性担保有限公司一次性退还履约保证，如被上诉人杜勇未按期还款，履约保证金不予退还。上诉人已实际支付借款本金200000元，上述借款金额共计10%并非上诉人预先扣除，而是根据合同约定由其他公司收取或暂扣，且上诉人认为轻易贷平台收取1%服务费合理，其他资金只作为被上诉人杜勇履约的保证金，按约定还款会退还给被上诉人杜勇，故上诉人出借给被上诉人杜勇的本金是20万元整。二、一审判决适用法律错误。首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。上诉人并非金融机构及其分支机构，不适用《商业银行法》，上诉人与被上诉人之间的借贷关系应属于民间借贷。P2P平台的个人投资者的民间借贷行为用银行业监督管理法去规范是错误的，2016年8月24日银监会等四部委联合出台《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》明确体现了国家支持P2P业务的态度，其中第二条明确定义了网络借贷是指个体与个体之间通过互联网平台实现的直接借贷。个体指的是自然人，法人其他组织，上诉人作为适格法人进行民间借贷行为应当认定为合法有效。其次，按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，故上诉人主张的逾期利息及违约金，超出法定标准，应按年利率24%计算，自逾期之日即2016年2月17日起至借款还清时止。再次，根据《中华人民共和国担保法》第七条规定：“具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。”被上诉人曲靖市锦辰物流有限公司、杜宏自愿为被上诉人杜勇担保，故其签订的担保函合法有效，应按约定在担保期限内承担保证责任，上诉人的主张符合法律规定，法院应予以支持。被上诉人杜勇、曲靖市锦辰物流有限公司、杜宏未作答辩。创金天地投资有限公司向一审法院起诉请求：被告杜勇偿还原告借款本金200000元及利息8500元，并向原告支付违约金20000元（借款本金的10%），同时按欠款额的日千分之一计算至2017年7月14日的迟延履行违约金102800元，并要求计算至实际清偿之日止；判令由被告曲靖市锦辰物流有限公司、杜宏对被告杜勇的还款义务承担连带担保责任。案件受理费、公告费由被告承担。一审法院认定事实：原告营业执照上载明的经营范围为：以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业进行投资（依法需经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。2015年7月18日，被告杜勇与轻易科技有限公司签订个人借款服务合同，由轻易科技有限公司提供的网络借贷信息中介服务于被告杜勇，被告杜勇签名确认借款及担保协议，注册被告杜勇在轻易贷的用户名杜勇、垫付卡卡号为8003457694691307，该卡号为创金天地投资有限公司委托垫富宝投资有限公司支付借款，交易结算、收款、还款、提现的账户，协议确定借款利率每半年4.25%（年8.62%），约定原告出借给被告杜勇的借款为20万元，借款期限为180天，自2015年8月20日至2016年2月16日止,被告若未按时足额偿还出借人款项的，应向出借人交纳一次性借款本金金额10%的款项作为违约金，并在还清欠款之前，每逾期1日需按欠款金额的1‰向出借人支付迟延履行违约金。同日，被告曲靖市锦辰物流有限公司对被告杜勇和原告通过轻易贷达成的借款合同行为以担保函的形式提供连带担保，保证范围个人借款及担保协议项下借款、利息、滞纳金等，保证期间为借款服务合同生效之日起至个人借款及担保协议项下约定的借款、利息、滞纳金等全部应付款付清时止。2015年7月21日，被告杜宏对被告杜勇和原告通过轻易贷达成的借款合同行为以不可撤销连带担保承诺函的形式提供连带担保，保证范围和保证期间同曲靖市锦辰物流有限公司。2016年5月6日原告创金天地投资有限公司委托垫富宝投资有限公司以垫付宝网站支付被告杜勇借款20万元（以曲靖市锦辰物流有限公司收款）。借款后被告杜勇未按合同约定履行返还借款支付利息义务。庭审中，原告自认在原告与被告杜勇的借款过程中，轻易科技公司收借款本金1%的服务费及3%的信用保证金，河北汇通非金融性担保有限公司按金额的6%收取履约保证金，被告杜勇的账户实际到账18万元，合计10%手续费在提现后就直接被扣除。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第十条“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”根据《中华人民共和国合同法》的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同是为无效合同。无效合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国商业银行法》第十一条规定“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构审查批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务，任何单位不得在名称中使用‘银行’字样。”《中国人民银行贷款通则》第二十一条“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记。”最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：(一)企业以借贷名义向职工非法集资；(二)企业以借贷名义非法向社会集资；(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款；(四)其他违反法律、行政法规的行为。”《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（国务院令第247号）》第三条第一款“本办法所称非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事或者主要从事吸收存款、发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构”、第四条第三项“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”、第五条第一款“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。”综上，本案中的原告创金天地投资有限公司未经中国人民银行依法批准经营贷款业务，其没有持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》、《金融机构营业许可证》，也没有经工商行政管理部门核准登记，其经营范围不包括金融业务。现原告以借贷名义向社会公众发放贷款的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，故原告向被告借款的行为违反了相关的金融法规的规定，原告与被告于2015年7月18日签订的《借款及担保协议》、《个人借款服务合同》属无效合同。故原告要求被告杜勇偿还借款本金并支付利息的主张于法无据，不予支持。因主合同无效，涉及的担保协议等相关合同也为无效，故原告要求被告曲靖市锦辰物流有限公司、杜宏承担连带担保责任的主张不能成立，不予支持。根据《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告庭审中自认在轻易科技公司收借款本金1%的服务费及3%的信用保证金、河北汇通非金融性担保有限公司收取借款本金6%的履约保证金后，被告杜勇的账户实际到账18万元。故原告可主张要求被告杜勇退还的金额应为18万元，而非20万元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国民法总则》第十条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国商业银行法》第十一条第一款，最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》、《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法（国务院令第247号）》第三条第一款、第四条第三项、第五条第一款，《中国人民银行贷款通则》第二十一条之规定，判决：一、被告杜勇于判决生效后三十日内一次性退还原告创金天地投资有限公司的款项180000元。二、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6270元、保全费520元（原告已预交），由原告创金天地投资有限公司负担3101元，由被告杜勇承担3689元，公告费400元由被告杜勇承担。（执行时由被告一并支付给原告）。二审中，当事人没有提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据创金天地投资有限公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定本案《借款及担保协议》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《借款及担保协议》的效力问题。根据本案查明的事实，上诉人创金天地投资有限公司委托垫富宝公司提供支付借款服务，其所面对的借款对象具有不特定性和公众性，主体众多，即通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《借款及担保协议》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人创金天地投资有限公司主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护，对于起算时间，因本案实际借款到账的时间为2015年8月20日，虽然合同约定的借款金额为200000元，但实际到账金额为180000元，故一审法院认定本案的借款本金为180000元是正确的；即本案的利息应以借款本金180000元为基数，从2015年8月20日起开始计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初4075号民事判决第一项（即：被告杜勇于判决生效后三十日内一次性退还原告创金天地投资有限公司的款项180000元）；二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2017）云0302民初4075号民事判决第二项（即：驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求）；三、由被上诉人杜勇于本判决生效后三十日内给付上诉人创金天地投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以180000元为基数，自2015年8月20日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回上诉人（原审原告）创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费6270元，由上诉人创金天地投资有限公司负担2508元，由被上诉人杜勇承担3762元；诉讼保全费520元、公告费400元由被上诉人杜勇承担；二审案件受理费6270元，由上诉人创金天地投资有限公司负担2508元，由被上诉人杜勇承担3762元。本判决为终审判决。审判长  付卫红审判员  迟少杰审判员  高体所二〇一九年九月二十四日书记员  叶雪玉