山东省东平县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0923民初3706号 原告：泰安市五岳路桥工程有限公司，住址：泰安市泰山区青年路90号院内2号楼，统一社会信用代码：913709007946040XT1-1。 法定代表人：唐成峰，总经理。 委托诉讼代理人：张海龙，山东公允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许萌，山东公允律师事务所律师。 被告：山东山水置业有限公司，住所地：泰安市东平县稻香街中段路南。统一社会信用代码：913709236931430705。 法定代表人：陈敬东，总经理。 被告：泰安市生态环境局东平分局（原东平县环境保护局），住所地：东平县东山路013号。统一社会信用代码：11370923004352855D。 法定代表人：孙玉河，局长。 委托诉讼代理人：靳翔，东平园区法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：高立成，山东鲁正律师事务所律师。 第三人：姬长清，男，1966年3月19日出生，汉族，居民，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：于洋，山东宇慧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张辉，山东宇慧律师事务所律师。 原告泰安市五岳路桥工程有限公司（以下简称五岳路桥公司）与被告山东山水置业有限公司（以下简称山水置业公司）、泰安市生态环境局东平分局（泰安环境局东平分局）、第三人姬长清建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泰安五岳路桥公司委托诉讼代理人张海龙、许萌，被告山水置业公司的法定代表人陈敬东、被告泰安环境局东平分局委托诉讼代理人靳翔、高立成、第三人姬长清及其委托诉讼代理人于洋、张辉到庭参加诉讼，现已审理终结。 五岳路桥公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令两被告立即向原告支付工程款13623113.42元并赔偿逾期付款损失（自工程完工之日起至工程款全部付清之日止，以未付工程款为基数，按照同期人民银行贷款利率计算）；2019年6月13日原告变更工程款为7644858.16元，增加评估费62000元。2、诉讼所产生的一切费用由被告承担。事实与理由：2012年2月18日，原告与两被告签订《工程承包合同》一份，经三方协商约定，第一被告将东平县水系南线绿化工程平湖路以东至尹范村段部分承包给原告施工，合同约定该工程无预付款，工程完工经验收合格审计后付款总价90%，剩余工程款养护期满后一次性付清。养护期限为一年，自该工程验收合格之日算起。原告的工程款从第二被告支付给第一被告的工程款中扣除，由第二被告直接支付给原告。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，该工程也已投入使用，但两被告未按合同约定履行付款义务，自工程完工后原告多次向两被告催要工程款，两被告拒不支付。为维护原告合法利益，特依法起诉，请依法判决。 山水置业公司辩称，2012年2月18日，山水置业公司作为甲方，五岳路桥公司作为乙方，泰安环境局东平分局作为丙方，共同签订了《工程承包合同》，根据合同约定，丙方直接支付乙方工程款，并扣除甲方管理费11%。2018年6月工程审计结束，甲乙丙三方在泰安环境局东平分局会议室进行了结算，五岳路桥公司应退付山水置业公司借支资金184万元，并支付管理费90万元，合计274万元，施工发票由五岳路桥公司提供，以上证明，山水置业公司从未拖欠五岳路桥公司工程款。 泰安环境局东平分局辩称，1、被答辩人所诉与事实不符，2013年6月6日答辩人同意被告山水置业公司与其签订的《工程承包合同》转包给五岳路桥公司，承包工程分四个部分：东平县城南水系园博御园段绿化；东平县城景观水系南线绿化；东平县南线工程景观桥梁工程；东平水系南线顶管工程。该工程价款委托山东东岳联合工程造价咨询有限公司进行竣工结算，总价款为8426372.50元，原告已领取工程款7226375元，原告与第三人存在纠纷，剩余的120万元工程款被泰安市岱岳区人民法院协助执行裁定冻结。答辩人不欠被答辩人及其他任何实际施工单位工程款，应依法驳回被答辩人的诉讼请求。 第三人姬长清述称，1、请求确认东平县城市景观水系南线绿化工程款50%属于第三人所有；2、请求人民法院依法判令将涉案工程款约计200余万元支付给第三人。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，当事人对原告提交的证据一、2012年2月18日原告五岳路桥公司、被告山水置业公司、泰安环境局东平分局三方签订的《工程承包合同》；证据二、施工单位五岳路桥公司、被告山水置业公司，监理单位山东省建设监理咨询有限公司泰安项目部东平工程监理部，建设单位泰安环境局东平分局盖章确认的《现场工程苗木确认单》；证据三、泰安环境局东平分局局向原告出具的用县政府所给的120亩地作为原告贷款抵押的《证明》；证据四（1）、被告山水置业公司出具全权委托原告公司进行工程审计结算的《委托书》；证据五、被告泰安环境局东平分局向泰安市岱岳区人民法院提出的《授权书》、《执行异议申请书》、《情况说明》。对被告泰安环境局东平分局提交的证据一、山东东岳联合工程造价咨询有限公司鲁东联结审字（2017）第557号、第613号、第635号、第659号四份审核报告；证据二、《南线工程五岳路桥工程款统计表》；证据三、泰安市岱岳区人民法院（2016）鲁0911号《协助执行通知书》。对被告山水置业公司提交的证据一、《授权委托书》的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实本院认定如下： 一、原告提交2015年7月20日被告山水置业公司出具的《委托书》原件一份，其内容主要为山水置业公司同意原告施工的南线水系绿化顶管、桥梁工程由山水置业公司委托原告进行审计，加盖了山水置业公司的公章及法定代表人的签字，同时向法院提交山东至信工程项目管理有限公司接受委托之后，出具的南线水系绿化工程苗木工程项目价值咨询《报告书》一份，其价值结论为原告所施工的南线水系绿化工程价款为18623113.42元，其审计的依据是我方提供的《现场工程苗木确认单》，所载明的施工苗木数量，与泰安环境局东平分局认可的资金基本相符，根据报告被告泰安环境局东平分局支付了桥梁及顶管工程款，总共支付了584万元，去除桥梁、顶管工程是120万元，剩余464万元是支付的绿化工程款，用审计报告数额18623113.42元减去464万元，既是我方所请求的1300余万元。山水置业公司质证认为，对《委托书》的真实性无疑，对《报告书》公司没有加盖公章不认可，不是泰安环境局东平分局、财政部门认可的审计部门。泰安环境局东平分局质证认为，泰安环境局东平分局没有签字认可或盖章，不知情，《委托书》与本案无关系，该《报告书》及《委托书》不能证实原告主张的事实。第三人对上述证据没意见。本院认为，山水置业公司出具的《委托书》加盖有公司的公章，可以确认2015年7月20日被告山水置业公司委托原告进行工程审计结算的事实。被告山水置业公司出具的《委托书》有公司公章，庭审时公司法人认可接被告泰安环境局东平分局通知进行工程造价审计，《委托书》的效力予以认定；原告提交的审计《报告书》系原告自行委托的审计部门进行的审计，原告未有证据证明鉴定时通知泰安环境局东平分局到施工工程现场，《报告书》评估价款不具有客观真实性，在泰安环境局东平分局不认可《报告书》内容的情况下，本院对《报告书》确定的评估价款不予认定。 二、原告提交2018年1月2日泰安环境局东平分局向岱岳区人民法院就本案第三人相关的请求提供的申请书及执行异议申请书各一份，申请书内容主要证实泰安环境局东平分局收到岱岳区人民法院冻结工程款120万元协助执行通知书后，向岱岳区法院说明第三人姬长清与泰安环境局东平分局不存在到期债权，要求解除该冻结的申请，另外一份是2018年6月5日泰安环境局东平分局向岱岳区法院出具的情况说明一份，仍是该120万元冻结事项作出说明，主要内容是泰安环境局东平分局与第三人没有任何关系，第三人仅是原告的工作人员。山水置业公司质证没意见。泰安环境局东平分局质证认为对三份证据本身没意见，但对原告主张的事实有异议，三份证据不能证实被告应向原告支付岱岳区法院裁定保全的款项，因为泰安环境局东平分局不能违法支付。第三人质证：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，该证据仅系被告泰安环境局东平分局单方出具，并且原告所提交的三份证据并未被岱岳区法院所采纳，不应作为证据所使用。本院认为，上述三份证据因第三人姬长清以与原告法人合伙经营该工程享有工程债权为由，通过岱岳区法院查封的工程款，三份证据证明的事实予以确认。 三、原告申请对2014年1月6日《现场苗木确认单》的施工价款进行鉴定，经本院委托，2019年3月19日，滨州金正建设项目管理有限公司的滨金正审字【2019】第031号鉴定报告，被告泰安环境局东平分局质证认为，滨州金正建设项目管理有限公司的滨金正审字【2019】第031号鉴定报告，存在重大瑕疵、鉴定程序违法，不应作为本案的定案依据。具体理由如下：一、鉴定程序违法，本案原、被告及滨州金正公司在第一次勘验施工现场后，发现涉案的施工现场已经过两次工程改造，不具有现场勘验、取证，不具有鉴定条件。滨州金正公司提出以庭审时的《现场工程苗木确认单》为基础资料进行鉴定。被告当时就强烈反对，指出该《现场工程苗木确认单》不是涉案几方的真实的现场确认资料，而只是含有水分的初步报审资料,该资料于2014年1月报财政局投资评审中心报审后，因不符合评审要求，提报当时予以退回作废，在2015年泰安环境局东平分局多次函告五岳路桥公司进行财政审计，经我局多次催促要求进行财政审计的情况下，于2017年8月,五岳路桥公司委托实际施工人姬长清进行配合审计工作，重新制作了《工程现场苗木确认单》、《工程竣工验收单》、《工程量签证单》，经财政评审中心组织建设方、施工方、监理方进行现场清点验收并进行签字盖章认可，2017年11月经审计后出具了工程竣工结算审核报告，五岳路桥公司报审金额10731982.00元，审减金额4602532.40元，审定金额6129449.60元，加上园博御园段审定金额1061870.00元，工程竣工结算审定金额7191319.6元，施工方交纳了工程审计费用，领取了审计报告，工程进行了移交。同时，该《现场工程苗木确认单》也用于原告进行贷款使用，存在价值虚高部分，但滨洲金正公司置之不理，后被告东平县环境保护局（以下简称泰安环境局东平分局）经过收集资料，取得涉案施工现场进行改造前（2017年11月2日、3日）的部分照片和本案被告姬长清的控告材料等证据。滨州金正公司作为中立的鉴定机构，在得知出现可能影响鉴定结论的上述基础资料后，应当积极联系东平县法院、各方当事人进行听证，或要求东平县人民法院组织鉴定证据和资料听证，以保证鉴定资料的真实可靠，进而保证鉴定意见的正确。但滨州金正公司并没有这样做，剥夺了被告东平县泰安环境局东平分局举证、质证的权利，属于鉴定程序违法，是错误的。二、鉴定报告的依据是虚假的，鉴定报告依法不应采用。如上所述的《现场工程苗木确认单》尽管盖有东平县泰安环境局东平分局、被告山东山水置业有限公司、山东省建设监理咨询有限公司的公章，但是就该证据而言，上述的四方当事人均没有到施工现场确认，也就无所谓《现场工程苗木确认单》。在庭审中，被告东平县泰安环境局东平分局多次严正指出，该《现场工程苗木确认单》是为了向东平县财政局报审用于划拨施工款而用，具体施工款以审定价值为准。而且，该《现场工程苗木确认单》由于资料格式错误等原因被东平县财政局退回，从而成为作废的报审资料。鉴定报告依据作废的报审资料，作出的鉴定结论必然是严重错误和无效的。同时，滨州金正公司作为合法的鉴定机构，自然熟悉鉴定的法律规定和程序。鉴定机构到达现场后，发现施工现场不具有鉴定条件，应当终结本次鉴定，否则即是程序违法。滨州金正公司没有现场勘验、清点苗木、拍照，竟能作出鉴定结论，是严重错误的。综上，滨金正审字【2019】第031号鉴定报告程序上剥夺了被告东平县泰安环境局东平分局的举证质证权利，事实上依据虚假、作废的鉴定材料作出鉴定，在现场已经破坏的情况下，仍强行得出鉴定结论。该鉴定报告不应作为定案依据。山水置业公司质证意见，同泰安环境局东平分局的质证意见。第三人质证意见，同泰安环境局东平分局的质证意见。本院认为，滨州金正建设项目管理有限公司出具的鉴定报告系通过当事人选定，经本院技术室委托的鉴定机构出具的，鉴定内容是依据四方确认的《工程现场苗木确认单》的工程量，按照《山东省建设工程工程量清单计价规则》（2011）鉴定报告的规定做出的鉴定报告，鉴定程序合法、鉴定结论准确，应认定为有效证据，鉴定结论能够确认2014年1月6日前原告施工工程量。 四、原告提交鉴定费发票一份，实原告申请鉴定支付62000元，该鉴定费应由被告承担。泰安环境局东平分局对鉴定发票本身无异议，因为鉴定违法及我们的质证意见，该鉴定费用应由原告自付。山水置业公司质证同泰安环境局东平分局的质证意见。第三人姬长清质证安环境局东平分局的质证意见。本院认为，各方当事人对鉴定费发票的真实性无异议，对鉴定费发票的效力应予以确认，对鉴定费的承担在判决中进一步确定。 五、山水置业公司提交原告出具的《授权委托书》，证明原告欠山水置业公司管理费90万元，原告借山水置业公司公司171万元，该款是通过公司人员付宝全经手给原告，公司财务直接借给原告23万元，合计284万元，此款经甲乙丙三方结算完毕后，原告委托泰安环境局东平分局归还以上款项，是借用东平创新建材有限公司账户归还我公司，以上证明我公司已不欠原告工程款。原告质证认为284元我公司委托泰安环境局东平分局代为付款，在我方诉求中已经扣除，证据显示泰安环境局东平分局已支付被告山水置业公司284万元，抵顶了泰安环境局东平分局欠我公司的284万元工程款，对于该284万元的组成有待于核实后向法庭说明。泰安环境局东平分局质证认为对该份证据没有异议，该笔款项我单位已经支付给原告。第三人质证认为有异议，该笔钱不知道。对山水置业公司提交原告出具的《授权委托书》的真实性原告未有异议，本院予以确认。 六、山水置业公司提交公司员工徐庆超签字并由我公司盖章的《材料说明》，用于证明公司向原告出具《委托书》时原告施工工程未完工、树木未清点。原告质证认为，对该证据真实性及证明目的均有异议，该证据系第一被告公司职工出具，出具时间系原告提交证据之后，该工作人员与山水置业公司有利害关系，该证据证明效力较低，应以原告提交的四方盖章的现场确认单作为认定事实的依据，徐庆超关于苗木数量未清点等主张与公司山水置业公司确认的证据相矛盾。泰安环境局东平分局质证认为，没意见。第三人质证认为没意见。本院认为，山水置业公司提交的《材料说明》，出具人徐庆超系山水置业公司的工作人员与山水置业公司有利害关系，公司在《材料说明》上盖章应认定为山水置业公司的自述，在原告不认可的情况下不能认定《材料说明》的证据效力。 七、泰安环境局东平分局提交该局委托提交竣工工程审计报告书四份，第一份2017年10月12日山东东岳联合工程造价咨询有限公司作出的鲁东联结审字（2017）第557号《东平县城市景观水系南线绿化工程竣工结算审核报告》，审定数额6129449.6元；第二份报告是2017年11月22日山东东岳联合工程造价咨询有限公司作出的鲁东联结审字（2017）第613号《东平县城市景观水系南线桥梁工程竣工结算审核报告》，审定数额602265.65元；第三份报告是2017年11月28日山东东岳联合工程造价咨询有限公司作出的鲁东联结审字（2017）第635号《东平县城市景观水系南线绿化工程（园博御园段）竣工结算审核报告》，审定数额1061870元；第四份报告是2017年12月6日山东东岳联合工程造价咨询有限公司作出的鲁东联结审字（2017）第659号《东平县城市景观水系南线顶管工程竣工结算审核报告》，审定数额632787.25元，涉案工程总计审计额是8426372.50元，这是泰安环境局东平分局委托，甲乙丙三方对竣工签署表认可的。原告质证认为，该四份报告真实性无异议，613号报告是对桥梁工程的认定，659号报告是对顶管工程的认定，以上合计120万元，泰安环境局东平分局已支付给我方，我方也认可两份鉴定报告中的内容；557号及635号是对部分绿化工程的审计，该报告是从平湖路到园博御园段，园博御园以东至尹范村一段并未审计，我们的报告书是根据四方认可的工程确认单以及承包合同中约定的平湖路以东尹范村路段，对该绿化工程综合审计，而泰安环境局东平分局提交的仅是部分绿化审计，未有审计的是工程确认单（证据二）减去已审计的部分。山水置业公司质证认为，对四份报告真实性无异议，在审计过程中所有审计资料都是乙方提供的，甲方与丙方只是协助，所以审计结果是真实有效的。第三人质证认为，没意见。本院认为，山东东岳联合工程造价咨询有限公司作出的鲁东联结审字（2017）第613号、第659号报告是对原告施工桥梁工程及顶管工程的认定，各方当事人无异议，可以认定原告施工桥梁工程及顶管工程的工程价款；第557号、第635号报告当事人无异议，应予认定证据效力，依据两份证据可确认原告施工工程量在2017年10月至同年11月审计时现存苗木工程价款数额。 八、泰安环境局东平分局提交《南线工程五岳路桥工程款统计表》，证实付款的情况，一共向原告支付7226372.5元，另岱岳区法院已冻结原告的工程款项120万元，被告泰安环境局东平分局已履行了全部付款的义务，原告签字领取了18笔款项，计款是7226372.5元。原告质证认为，被告泰安环境局东平分局主张向原告支付的7226372.50元，原告收到绿化工程款为5991319.60元，剩余的1235052.90元是给付原告的顶管及桥梁施工款。山水置业公司质证认为没异议。第三人质证认为不清楚。本院认为，被告提交《南线工程五岳路桥工程款统计表》中的付款数额有应付原告顶管及桥梁施工款1235052.90元，原告认可收到绿化工程款为5991319.60元的事实，予以确认。 九、泰安环境局东平分局提交岱岳区法院（2016）鲁0911执1731号《协助执行通知书》，证实涉案工程款120万元已被岱岳区法院冻结，泰安环境局东平分局无支取和转移的权利，且履行岱岳区法院协助的裁定，不属于逾期支付违约的范围。原告质证认为，对真实性无异议。山水置业公司及第三人没异议。各方当事人对该证据无异议，对该证据的效力予以确认。 十、泰安环境局东平分局提交2018年11月28日泰安环境局东平分局信访科长耿进国的“情况说明”书证一份。证实：签字是为推动工程进程的初步报审资料且因是卸车量而作废，当时工程没有完工，没有竣工验收报告。原告质证认为，该证据能证实原告提交证据二的真实性，耿进国签署同意报审，根据合同第二条工程完工验收合格审计后付款总价90%，同意审计的前提是合同竣工验收合格，并且苗木确认单是合同三方及监理方共同确认苗木数量后盖章认可，证据效力较高，耿进国个人出具的情况说明不能对抗四方确认的苗木确认单。山水置业公司及第三人对该证据没意见。本院认为，《工程现场苗木确认单》上有泰安环境局东平分局盖章及工作人员耿进国签名，三方签订的《工程承包合同》中约定验收合格以四方签字为准，耿进国系被告泰安环境局东平分局的工作人员，与单位有利害关系，其证明的内容与案件事实不符，对该份证据效力不予认定。 十一、泰安环境局东平分局提交2018年11月28日东平工程监理部出具的2014年1月6日《报审资料的情况说明》书证一份。证明2014年1月6日原告路桥公司制作的报审资料的签章，该监理部人员并没到现场清点，因是未栽植，该资料已作废，从而证实原告关联的证据四《报告书》失去了存在的基础。原告质证认为，对该证据证明目的有异议，该绿化工程已于2014年1月6日验收合格后四方盖章确认，单凭泰安环境局东平分局工作人员及监理方出具说明，不能否认当时竣工验收证明。山水置业公司及第三人没意见。东平工程监理部出具的《报审资料的情况说明》内容：“2014年1月6日该公司向我监理部申报南线水系绿化工程报审材料，经我监理部监理人员进行签字盖章，我监理部人员并未到现场清点，该资料只作为报审工作的初步程序。然后报建设单位及东平县财政局投资评审中心进行验收审计，评审中心审核该资料后认为资料显示树形优美带土球是未栽植，该资料不符合评审要求，并要求重新进行申报，该资料作废”。本院认为，对原告施工工程进行监督系监理部门的职责，其提交的证据证明公司人员未到现场清点树木就在申报资料上盖章，是违反监理职责的行为，其违规行为不能对抗在报送的资料盖章事实确认，同时其证明内容中的该资料不符合评审要求，并要求重新进行申报，该资料作废，仅是提交的资料不符合评审要求资料作废，并不它影响四方签字的合同效力。因此，泰安环境局东平分局的证据主张，本院不予认定。 十二、泰安环境局东平分局提交2015年7月15日、2015年12月9日该局作出的东环函【2015】50号、【2015】51号给被告山水置业公司发的《债务申报函》复印件各一份。证明涉案工程在2015年7月15日至2015年12月9日还没对现场清点竣工验收审计。原告质证认为，两证据为复印件，在没有与原件核实的情况下不能作为证据使用，也不能证实工程没有竣工验收。山水置业公司及第三人没意见。本院认为，泰安环境局东平分局提交的两份证据，系根据县政府要求对县重点工程进行债务统计向山水置业公司下发的通知，不能证明2015年7月15日至2015年12月9日还没对现场清点竣工验收的事实，涉案工程在2015年7月15日至2015年12月9日前该局未安排审计的事实已在以上认定中予以查明，予以确认。 十三、泰安环境局东平分局提交2016年6月12日涉案四方代表泰安环境局东平分局的书记、信访科科长耿进国、监理部经理王斌、山水置业经理陈敬东、路桥公司代表姬长清签字的《实施意见》复印件，证实原告路桥公司在2016年6月12日移栽补栽还在完善，待完善后提供绿化工程资料报财政局进行审计。进一步证实原告提交的证据二、四是与涉案无关联的证据。原件在泰安环境局东平分局档案室。原告质证认为，该证据为复印件，在没有与原件核实的情况下不能作为证据使用，该证据显示移栽补栽，前提是原告已经完成苗木栽种之后才会出现移栽补栽的情况，如果该证据是真实的，也能证实该工程早已竣工验收完毕。第三人质证认为，对真实性无异议，该证据可以证实第三人与原告法定代表人签订的合作协议是真实有效的，第三人按照合作协议中的约定参与绿化工程的全部建设，同时也担任原告处代理人，所以应当按照第三人与原告法定代表人所签订的合作协议进行五五分成。山水置业公司质证认为，没意见。本院认为，泰安环境局东平分局提交证据系复印件，在未与原件核对、真实性不能确定的情况下，不应确认证据效力。 十四、第三人姬长清提交《合作协议》复印件，证明原告法人唐成峰在2012年6月20日与第三人签订《合作协议》，约定涉案的工程有原告与第三人合作完成，利益共享，五五分成；提交第三人与原告法人唐成峰的录音，证明第三人出具的《情况说明》是在唐成峰、高建民逼迫下所写，出具的《情况说明》仅用作驳回对岱岳区法院向环保局出具的执行裁定所用。第三人写《情况说明》时唐成峰一并向第三人出具证明，证实第三人与原告合作协议五五分成有效，合作协议原件在高建民处留存；提交从岱岳区法院复印的《南线工程五岳路桥工程统计表》、《记账凭证》、收据、《财政直接支付凭证》、《财政直接支付申请书》、收到条、鲁东联结审字（2017）第557号审核报告一份，以上证据证实涉案的工程由第三人全权负责，涉案的工程所有绿化苗木均系第三人购买，及赊账施工，2017年10月12日涉案的工程进行了审计结算后，涉案工程全部材料也全部由第三人签字认可并提供，并且在涉案施工过程中被告泰安环境局东平分局也向第三人直接支付过部分工程款，因此通过以上证据足以证明涉案的工程系第三人施工，工程款50%应当属于第三人所有；原告质证认为，原告法人在施工前曾与第三人签订过合作协议，因第三人没有资金投入，无法履行合作协议，该协议在施工前已解除、原件已销毁，第三人于2018年2月9日出具《情况说明》已证明该工程与第三人无关。第三人作为原告的工作人员领取工程款是履行职务行为，其主张的合作关系没有关联性，对于财政局的记账凭证原告已对工程数额予以确认，对于该证据与第三人的主张不具有关联性，竣工结算审核报告仅是工程量的一部分，工程量计算表中显示第三人为施工单位代表，也能证实第三人是原告的工作人员，同时说明岱岳区法院中也有第三人个人出具的情况说明，第三人在提交证据时故意隐瞒了该证据。泰安环境局东平分局及山水置业公司没意见。 第三人提交询问笔录一份，证实原告所说的第三人向岱岳区法院提交的情况说明不属实，2018年9月13日岱岳区相关工作人员在拘留所对第三人进行询问，第三人向岱岳区法院如实陈述了与原告系合作关系，并向岱岳区法院说明第三人所说的与原告没有合作关系是不真实的，是第三人在原告的逼迫下所说，并且第三人已向岱岳区法院说明第三人与原告存在真实的合作关系。该证据系复印件，从岱岳区法院调取，并由承办法官签字并盖章。同时提交控告信一份，证实第三人已向泰安市泰山区公安局对原告及高建民（李建水）、唐成峰等人违法犯罪行为进行控告，待公安局出具相关证明后再向法庭提交。原告质证认为，两份证据均是第三人对事实作出的个人陈述，岱岳区法院及公安机关并未对此作出任何有效认定，不能证实第三人陈述事实的真实性，更不能证实第三人主张的合作关系。山水置业公司及泰安环境局东平分局对两份证据无异议。本院认为，第三人提交的证据因泰安市岱岳区人民法院在赵刚与第三人民间借贷案件查封被告泰安环境局东平分局应支付的涉案工程款120万，原告认为涉案工程款与第三人无关联，以案外人的身份向泰安市岱岳区人民法院提出执行异议，案件正在泰安市岱岳区人民法院审理，泰安市岱岳区人民法院处理结果对第三人提交的证据效力有直接影响，本院对第三人提交的证据不再认定。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年2月18日，被告山水置业公司（甲方）、原告五岳路桥公司（乙方）、被告泰安环境局东平分局三方签订《工程承包合同》一份，合同约定:一、承包范围：东平县水系南线工程绿化工程平湖路以东至尹范村段部分，参照图纸设计要求及丙方、甲方技术交底要求施工。二、合同金额和支付方式：本工程无预付款，工程完工经验收合格审计后付款总价的90%，剩余工程款养护期满后一次性付清，本绿化工程施工范围内的工程款以工程审计数额为准。三、养护期限：绿化工程验收合格之日算起，养护期限为一年（验收合格以甲、乙、丙、监理四方签字为准）。四、甲方的责任：1、为乙方创造良好的施工条件，保障工程顺利施工，施工过程中出现施工原因的纠纷，甲方负责解决，与乙方无关。2、负责办理相关工程变更、结算等签证相关手续。3、不得以任何条件不同意丙方从支付给甲方的工程款中扣除乙方的工程款，但甲方有知情权，并参加办理相关手续。4、甲方在丙方协调许可范围内积极推进工程进度，保障乙方春季施工需要。5、因甲方原因给乙方造成的苗木破坏、工程返工的损失，由甲方负责赔偿。五、乙方的权利和义务：1、积极组织工程施工，保证工程建设的需要。2、本段绿化工程税金由乙方承担。3、按工程审计结算数额的11%向甲方支付管理费。4、因甲方原因造成的苗木移栽的，由甲方支付给乙方相关的费用。移栽过的苗木乙方不负责保活。5、乙方应积极协助甲方进行变更、签证。6、乙方在施工中应安全施工，文明施工，由于乙方原因出现的安全事故，甲方不承担任何责任。7、在养护期内，成活率必须达到合格要求。8、乙方从丙方领取每笔工程款，应给甲方提供税金发票，给予甲方11%的管理费，并由甲方有关人员办理手续。六、丙方的责任：1、协调、监督各方履行合同，顺利施工。2、乙方的工程款从丙方支付给甲方的工程款中扣除，由丙方支付给乙方。3、工程变更由丙方及时签字认可，作为结算依据。甲方提供书面签证单三天内，丙方未提出书面异议的并未在签证单上签字的，签证单视为自动生效。4、因图纸变更等丙方原因造成的苗木移栽、去除等，由丙方确认乙方的工程量，作为结算依据。5、丙方每次付工程款与乙方同时应从中扣除甲方管理费11%与甲方，并向乙方索要税金发票。6、甲方不索要税金发票，不扣除甲方的管理费，不由甲方相关人员办理付款手续的，出现的一切后果由丙方承担。 合同签订后原告组织人员进行施工，2014年1月6日五岳路桥公司、山水置业公司、山东省建设监理咨询有限公司泰安项目部（东平工程监理部）、泰安环境局东平分局对施工的现场苗木进行确认，四方在《现场工程苗木确认单》上盖章、负责人签名，泰安环境局东平分局工作人员在建设单位意见栏内签署“同意报审”意见。2014年7月23日泰安环境局东平分局向原告出具证明：泰安市五岳路桥工程有限公司承担东平县泰安环境局东平分局南线水系绿化、桥梁等工程，现已投入壹千陆佰万元（最终结算以审计结论为准）。县泰安环境局东平分局以县政府所给的壹佰贰拾亩地作为泰安市五岳路桥工程有限公司贷款抵押。2016年6月12日原告公司代理人姬长清、被告山水置业公司陈敬东、被告泰安环境局东平分局工作人员尚福爱、耿进国、监理负责人王斌商议签署“关于南线水系泰安路桥公司绿化审计的实施意见”:由泰安市五岳路桥工程有限公司就南线水系绿化工程进行完善，移栽补栽完善后由泰安市五岳路桥工程有限公司提供绿化工程资料报财政局进行审计。 2017年10月12日、2017年11月28日泰安环境局东平分局委托山东东岳联合中介服务集团对原告施工的工程价款进行审核，该评估机构分别出具鲁东联结审字（2017）第557号审核报告，“新105到路桥以东、西两侧绿化苗木栽植”绿环苗木栽植、养管、保活等内容经现场核对，审核金额6129449.60元；出具鲁东联结审字（2017）第635号审核报告，“园博御园段绿化苗木栽植”绿环苗木栽植、养管、保活等内容经对提报的资料核对，审核金额为1061870.00元。原告认为，山东东岳联合中介服务集团于2017年10月12日、2017年11月28日出具的审计报告确定的绿化、景观工程工程数量、价款与2014年1月6日五岳路桥公司、山水置业公司、山东省建设监理咨询有限公司泰安项目部（东平工程监理部）、泰安环境局东平分局四方签订的《现场工程苗木确认单》确定的数量、价款不符，申请对《现场工程苗木确认单》确定的数量、价款未有审计的部分进行评估，经本院委托滨州金正建设项目管理有限公司进行审核：东平县水系南线平湖路以东至尹范村段绿化工程《现场工程苗木确认单》鲁东联结审字（2017）第557号审核报告未审计部分的工程造价为6，488，085.33元，应扣鲁东联结审字（2017）第557号审核报告超《现场工程苗木确认单》的工程量造价4，3225.00元，本次工程造价为6，444，860.33元。另外在2014年1月6四方签订《现场工程苗木确认单》后，“园博御园”房地产项目占用原告承包工程范围部分，原告绿化的树木需要移栽，移栽后的绿化施工有“园博御园”房地产项目单位来完成，完成的工程量经审计计入原告工程价款，即鲁东联结审字（2017）第635号审核报告“园博御园段绿化苗木栽植”审核金额为1，061，870.00元。因此，2014年1月6日四方签订的《现场工程苗木确认单》的工程价款为：鲁东联结审字（2017）第557号审核报告审核金额6129449.60元加上滨州金正建设项目管理有限公司于2019年3月19日作出鉴定报告确定审核工程造价6，444，860.33元，减去出具鲁东联结审字（2017）第635号审核报告审核金额为1061870.00元，合计为11512439.93元。 同时查明，原告除上述施工内容外，还施工了东平县尹范村南侧和东侧自清月湖至罗庄段跨小清河两座景观桥及东平县城以南自清月湖顶管引水至南线水系广场工程，两项工程价款审核的工程款，两座景观桥审核金额602，265.65元、水系广场审核金额632，787.25元。被告泰安环境局东平分局支付原告五岳路桥公司工程款7，226，372.50，扣除两座景观桥及水系广场两项工程款1，235，052.90元，被告被告泰安环境局东平分局实际支付原告五岳路桥公司景观、绿化工程的工程款为5，991，319.60元。被告山水置业向原告公司收取该施工项目的管理费90万元。 另查明，2012年6月20日，原告五岳路桥公司法人唐城峰与第三人姬长清签订《合作协议》，两人约定以原告五岳路桥公司及被告山水置业名义签订东平县水系南线部分绿化工程，共同经营、五五分成。2018年2月9日，第三人姬长清出具《情况说明》，内容为“……协议签订后，由于我个人没有现金，无法对工程投资建设，于是就与唐成峰解除了合作关系，《合作协议》未实际履行。”在绿化工程施工中，第三人姬长清以施工负责人的身份在部分施工资料上签字，2017年6月14日、同年的7月4日及11月3日个人账户收到被告泰安环境局东平分局支付的工程款50000元、50000元、20000元。2016年因第三人姬长清向案外人赵刚借款，赵刚在泰安市岱岳区人民法院起诉第三人姬长清，泰安市岱岳区人民法院以被告泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款中有第三人姬长清应领取的款项为由，于2017年11月17日冻结向泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款120万元，五岳路桥公司向泰安市岱岳区人民法院提出执行异议，该法院执行异议案件现正在诉讼期间。 本院认为，原告五岳路桥公司施工的东平县水系南线绿化工程属公共事业项目，所需资金由当地财政资金拨付，依照《中华人民共和国招标法》第三条第（一）、（二）项的规定应当进行工程招标投标。由于原告五岳路桥公司、被告山水置业公司、泰安环境局东平分局三方未经招标程序自行签订了《工程承包合同》，违反了《中华人民共和国招标法》强制性规定，且三方签订的《工程承包合同》中约定原告五岳路桥公司挂靠被告山水置业公司，被告山水置业公司收取管理费的条款同时违反《中华人民共和国建筑法》第二十八条的强制性规定，因此，三方签订的《工程承包合同》无效。被告泰安环境东平分局把建设工程承包给被告山水置业公司，被告山水置业公司收取管理费后把工程转包给原告，原告实际进行了建设工程施工，应认定原告为建设工程实际施工人；，被告山水置业公司为转包人，应支付给原告工程价款；被告泰安环境东平分局在被告山水置业公司欠付工程款范围内承担清偿责任。 关于工程竣工验收时间的确定。原告与两被告三方签订的《工程承包合同》第三条约定养护期限：绿化工程验收合格之日算起，养护期限为一年（验收合格以甲、乙、丙、监理四方签字为准）。2014年1月6日，原告、两被告、监理四方签订《现场工程苗木确认单》，该确认单系对原告施工现场工程苗的确认，仅是工程完工，依照《工程承包合同》约定的养护期限为一年，原告施工工程竣工验收时间应到2015年1月6日。被告山水置业公司接被告泰安环境东平分局的通知，进行工程审计结算，2015年7月20日被告山水置业公司委托原告进行工程审计，2015年7月30日，原告委托山东至信工程项目管理有限公司进行工程审计，山东至信工程项目管理有限公司工程出具审计报告的时间，视为原告提交竣工验收的日期，原告施工工程竣工验收时间认定为2015年7月30日。 关于原告施工价款的确定。原告施工工程价款先后经山东至信工程项目管理有限公司、山东东岳联合中介服务集团、滨州金正建设项目管理有限公司的三次审计评估。山东至信工程项目管理有限公司审计结论系原告自行委托，评估程序不规范，评估结论不具有客观公正性且原告也不以此结论主张施工价款，因此，山东至信工程项目管理有限公司审计结论不作为原告要求施工价款的依据；对于山东东岳联合中介服务集团的评估结论，原告施工工程已于2014年1月6日完工，竣工验收日期认定为2015年7月30日，2017年10月至11月份山东东岳联合中介服务集团做出的审计报告，与认定的竣工验收期时间超出了二年多，这期间存在苗木缺失、其他工程占用施工工地出现移栽苗木情况，苗木数量已不是原告竣工验收时的数量，山东东岳联合中介服务集团作出评估结论已不是原告实际施工的工程价款，因此该机构做出的审计结论，本院不予采信。滨州金正建设项目管理有限公司出具的评估报告系本院委托，评估依据的四家单位盖章的《现场工程苗木确认单》的资料做出的评估结论，评估程序合法、依据充分、评估结论应予认定。原告的施工工程已认定竣工验收且由被告泰安环境东平分局使用，原告的施工价款依照滨州金正建设项目管理有限公司出具的评估报告确认为11，512，439.93元，扣除被告泰安环境东平分局已支付5，991，319.60元，原告剩余工程价款为5，521，120.33元。 关于对逾期付款利息的确定，原告与两被告三方签订的《工程承包合同》对付款期限的约定为“剩余工程款养护期满后一次性付清”但对欠付工程款利率未约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款第（二）项的规定，原告要求的逾期付款利息可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，利息付款时间从2015年8月1日计算。 关于第三人姬长清要求确认东平县城市景观水系南线绿化工程款50%属于第三人所有；并请求人民法院依法判令将涉案工程款约计200余万元支付给第三人的起诉问题，因泰安市岱岳区人民法院以被告泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款中有第三人姬长清应领取的款项为由，于2017年11月17日冻结向泰安环境局东平分局应向原告五岳路桥公司支付绿化工程款120万元，五岳路桥公司向泰安市岱岳区人民法院提出执行异议之诉，该执行异议案件泰安市岱岳区人民法院尚在诉讼期间。泰安市岱岳区人民法院审理的执行异议案件中案外人五岳路桥公司、被告姬长清与本案中原告五岳路桥公司、第三人姬长清身份相同、涉及的标的相同，泰安市岱岳区人民法院认定泰安环境局东平分局应付的工程款是否有姬长清的债权与本案第三人姬长清的诉讼请求内容相同，根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条之规定，第三人姬长清的诉讼属重复起诉，依法应予驳回。 综上，依照《中华人民共和国招标法》第三条第（一）、（二）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，第十四条第一款第（二）项、第十七条，第十八条第一款第（二）项、第二十六条、最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告山东山水置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市五岳路桥工程有限公司工程款5，521，120.33元； 二、被告山东山水置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市五岳路桥工程有限公司逾期付款利息（从2015年8月1日起以5，521，120.33元为基数按照银行同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止）； 三、被告山东山水置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告泰安市五岳路桥工程有限公司因评估支出的评估费62000元； 四、被告泰安市生态环境局东平分局在欠付原告泰安市五岳路桥工程有限公司工程价款5，521，120.33元内承担偿还责任； 五、驳回原告泰安市五岳路桥工程有限公司其他诉讼请求。 案件受理费65748元，由原告泰安市五岳路桥工程有限公司负担18748元，由被告山东山水置业有限公司和被告泰安市生态环境局东平分局负担47000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。 审 判 长  董广兴 人民陪审员  崔 菊 人民陪审员  吕修良 二〇一九年九月五日 书 记 员  翟亚伟