贵州省盘州市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0222民初5133号原告：汪林，男，1979年12月26日出生，汉族，农民，住贵州省兴仁市（原兴仁县。委托诉讼代理人（特别授权）：王绫，贵州公心和律师事务所律师，执业证号15223201711900933。委托诉讼代理人（特别授权）：邹伦，贵州公心和律师事务所律师，执业证号152232010907114。被告：绵阳佳成建设有限公司，住所地，四川省绵阳市游仙经济试验区中经路15号，统一社会信用代码915107042054073223。法定代表人：张啟林，绵阳佳成建设有限公司总经理。委托诉讼代理人：张仕疆，贵州权衡律师事务所律师，执业证号15223200610397172。被告：李清科，男，1968年9月14日出生，汉族，农民，住湖南省双峰县。第三人：李家双，男，1974年8月22日出生，汉族，农民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人（特别授权）：余**，重庆市奉节县吐祥法律服务所法律服务工作者，执业证号32234081100068。第三人：朱家海，男，1979年5月1日出生，汉族，住重庆市奉节县。第三人：薛千寿，男，1965年12月2日出生。汉族，住重庆市大足县。委托诉讼代理人（特别授权）：王金林，重庆柳公律师事务所律师，执业证号15001201811036386。第三人：薛千辉，男，1987年12月23日出生，汉族，住重庆市大足县。原告汪林与被告绵阳佳成建设有限公司、李清科及第三人李家双、朱家海、薛千寿、薛千辉建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年6月10日立案后，2019年6月25日，被告绵阳佳成建设有限公司申请追加李清科为本案被告，同日，第三人李家双申请追加薛千寿、薛千辉为本案第三人参加诉讼，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告汪林及其委托诉讼代理人王绫、邹伦，被告绵阳佳成建设有限公司（以下简称佳成公司）的委托诉讼代理人张仕疆、被告李清科，第三人李家双及其委托诉讼代理人余**、第三人薛千寿及其委托诉讼代理人王金林到庭参加诉讼，第三人朱家海、薛千辉经传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。原告汪林向本院提出诉讼请求：1、判决被告佳成公司向原告汪林支付工程款人民币1114400元，并按年利率24%承担欠付工程款违约金自2016年6月30日计算至工程款结清之日止，诉讼过程中，原告汪林请求变更为：判决被告佳成公司、被告李清科和第三人李家双向原告汪林连带支付工程款1114400元及利息，利息从2016年6月30日起以工程款1114400元为基数按年利率24%计算至工程支付完毕之日止；2、判令本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月12日，盘县老厂镇人民政府将盘县县道Ｘ245线老厂至大嘎河及梅子树支线公路改造工程项目施工发包给佳成公司，被告佳成公司将县道Ｘ245线老厂至大嘎河及梅子树支线公路改造工程项目的其中沥青砼路面转给汪林施工。2015年11月8日，被告佳成公司与原告汪林签订《盘县县道Ｘ245线老厂至面施工合同》。其第三人李家双、朱家海在该工程合同签字。原被告双方在合同中约定了承包范围，承包方式、单价、合同价款、工程价款的支付等内容。随后，原告组织人员施工。改造工和沥青砼路面原告如期完工，原告请求被告按合同约定双方现场收方结算。被告未以配合。被告除支付160万元，余下工程款1114400元，至今未支付，该工程已通过建设单位盘县老厂镇人民政府组织相关单位竣工验收合格并投入使用。经原告多次催促，被告佳成公司一直未支付余下工程款1114400元。根据《盘县县道Ｘ245线老厂至面施工合同》4.1项、4.2项条款的约定，被告至今未支付剩余工程款1114400元已构成违约，应按未支付工程款每天千分之二的违约金支付给原告。为了维护原告的合法权益，请求法院依法判决支持原告诉求。被告佳成公司辩称，佳成公司中标承建“县道X245大嘎老厂及梅林支线公路改造工程”后，并未如汪林所述将该工程的沥青砼路分包给汪林施工，从工程的奠基开工开始，一直到竣工结算，佳成公司从始至终未与汪林发生过任何联系，更不要说与汪林签订施工合同，佳成公司已将包括民工工资、材料款等在内的所有款项分别向相对方（被告李清科与第三人李家双）支付完毕，并不存在拖欠的情形，请依法驳回原告汪林对佳成公司的诉讼请求。被告李清科辩称，佳成公司给付涉案工程款全部结清，只有300000元保证金未退还李清科和李家双。第三人李家双述称，原告汪林起诉的主体不适格，第三人保管的合同，承包人是薛千寿，汪林系委托代理人，且合同中约定汪林的委托代理人的身份和职务，李家双认为根据合同相对的原则，原告应当是薛千寿。本案薛千寿承接工程，实际是由汪林、薛千辉和薛千寿三人合伙。汪林与薛千寿之间，李家双与薛千寿之间有银行流水为凭证，原告汪林起诉的违约金不能成立，按合同约定，是三方共同签署结算，原告在起诉之日没有与被告方进行结算，且违约责任约定过高，要求李家双承担连带责任不合法，原告认可的合同相对方为被告佳成公司，李家双基于公司的利益从事的职务行为，李家双不应当承担连带责任。李家双支付给汪林和薛千寿、薛千辉款项2539315元（其中通过银行转账1889900元给汪林，代汪林开支71100元，而替薛千寿支付材料费和运输费及工程款预支578315元），以75400㎡，按35元/方计算，总工程款2639000元，案涉工程实际欠付的工程款为99685元。发生纠纷的原因，系薛千寿与汪林、薛千辉内部合伙未结算，故李家双不承担给付责任。第三人薛千寿述称，涉案工程是李家双与薛千寿联系，薛千寿是工程的实际施工方，由于薛千寿未做过沥青铺路的工程，汪林有施工经验，便邀约汪林和薛千辉合伙承接案涉工程，签订《施工合同》时薛千寿未在场，薛千寿委托汪林作为委托代理人在合同上签字，同时任命汪林为该项目负责人。2016年2月，案涉工程前期施工完成，但质量未通过，并由汪林进行整改，由发包单位检验，质量严重不合格，李家双便强烈要求薛千寿承担责任，薛千寿再次组织施工整改经过验收后，路面又出现问题，薛千寿进行第三次整改，汪林一直催薛千寿与李家双与其结算，薛千寿与李家双在2018年2月13日已实际支付的工程款进行了结算，李家双并在结算后再次给薛千辉、汪林分别付款70000元。对总的工程量，双方一直未达成一致，也没有进行结算。薛千寿、薛千辉、汪林三人并没有实际垫付款项，至今也未进行实际的结算。汪林一直不认可后面薛千寿管理、指挥、整改产生的费用，所以李家双实际已支付了两百多万元工程款，具体以李家双出具的银行流水账证据为准。第三人朱家海未答辩，也未提供证据。第三人薛千辉书面述称，薛千辉与李家双、汪林是朋友关系。薛千辉只是介绍汪林承包盘县县道Ｘ245线老厂至面工程。签订《沥青砼路施工合同》薛千辉在场，薛千辉没有参加合伙，与薛千辉无任何关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据有：原告的居民身份证复印件、合同文件（副本）一份、原盘县交通运输局会议纪要盘交验字（2017）12号一份、施工补充协议一份、2015年2月12日出具承诺书一份、结算清单一份、完成情况说明一份、结算情况说明一份、建设资金入股股金与红利清算一份、李家双与罗开梅于2018年1月31日出具有承诺书一份、付款凭条十二页、照片十二张、工程支付记录表一份、工程结算汇总表一份、审计报表一份、竣工文件封面、目录及文件的第106页、调查笔录一份、本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、沥青砼路面《施工合同》一份，发包人：绵阳佳成建设有限公司，承包人：汪林，而签署时发包人的委托代理人为：李家双和朱家海，承包人，则是委托代理人汪林，可以证实李家双把沥青砼的路面转给汪林，故该证据符合证据的三性规定，可以作为认定原告与被告第三人李家双就盘县县道X245大嘎老厂及梅林支线公路改造工程35元/㎡事宜达成工程合同关系的依据。虽然沥青砼路面施工合同加盖佳成公司的印章，但在2018年1月31日李清科和李家双出具承诺书，自愿承担责任。2、过磅服务费收据八张、机械租赁协议一份、收条二张，汪林的账号，该证据符合证据的三性规定，证明实施该工程的依据，同时证明汪林与薛千寿系合伙关系。3、李清科、李家双共同于2018年1月31日出具承诺书，证明李清科与李家双未使用被告佳成公司的印章借款借款、赊欠工程款、材料款、民工工资等，如有，自愿承担责任的事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：盘州市竹海镇（原盘县老厂镇）人民政府通过招标，2014年8月11日，被告佳成公司中标，盘州市竹海镇（原盘县老厂镇）人民政府与被告佳成公司签订了《县道Ｘ245大嘎河至老厂段及梅子树支线公路改造工程项目施工〈合同文件〉合同协议书》协议内容：盘县老厂镇县道Ｘ245大嘎河至老厂段及梅子树支线公路工程，长约13.821ｋｍ，公路等级为四级，时速为20公里／小时，沥青混凝土路面。同时，签订了《廉政合同》及《安全生产合同》、《老厂镇县道Ｘ245大嘎河至老厂段及梅子树支线公路改造施工合同谈判备忘录》，佳成公司将该项工程转包给李清科，李清科向佳成公司缴纳30万元的保证金，李清科又将该项工程转包给李家双和朱家海，李清科用30万元保证金作为投资李家双，故李清科占合同价款22%，李家双占合同价款78%，朱家海其实只是在合同签名，没有参与投资，无合伙关系。佳成公司收取合同价款的1%作为管理费，佳成公司扣除管理费后，再按比例发放给李家双和李清科。2015年11月28日，佳成公司以发包人身份将盘县县道Ｘ245线老厂至面《施工合同》承包给汪林，按35元／㎡，实为李家双使用佳成公司资料专用章签订合同并分包，李家双实际将沥青砼路面工程分包给薛千寿，由于薛千寿对修建沥青砼路面没有经验，经薛千辉介绍汪林，签订《施工合同》时薛千寿未在场，委托给汪林，汪林在《施工合同》委托代理人签名捺印，承包人未签名。盘县县道Ｘ245线老厂至面《施工合同》，是薛千寿与汪林合伙施工，主管是汪林，工程完工后，由于沥青砼路面存在严重质量问题，无法验收，李家双要求薛千寿整改，薛千寿要求汪林整改，汪林拒绝整改，薛千寿组织人员整改，对不合格的路面进行重新铺沥青等整改工程。2016年9月的《工程监理总结报告》载明，4ｃｍ沥青砼路面面积为75400㎡。2017年7月6日，盘州市市审计局《审计报告》审计项目：县道Ｘ245大嘎河至老厂段及梅子树支线公路改造工程竣工结算审计，2017年6月20日通过竹海镇组织相关单位竣工验收并投入使用。4ｃｍ沥青砼路面总造价为：2639000元。通过李家双付给汪林1605000元，付给薛千辉70000元；2018年2月13日，李家双与薛千寿对大嘎河公路整改算账单，李家双付给薛千寿整改重新铺沥青、工人工资等整改工程款578315元，根据《施工合同》8.2.2约定：“因承包人原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，由承包人无条件进行返工、整改、修复、或采取其他补救措施达到合同质量标准，所产生的费用包括重新检测所需费用均由承包人自行负责。如因承包人工程质量不符合要求，发包人提出整改要求后承包人仍未予以及时完善的，发包人有权另行安排单位完成相应整改工作，由此发生的费用及损失均由承包人承担”。李家双付给汪林、薛千辉和薛千寿总的工程款为：2253315元（1605000元＋70000元＋578315元＝2253315元）。李家双尚差汪林和薛千寿的工程款为385685元（2639000元-2253315元＝385685元）。另查明，佳成公司已把案涉工程的总工程款全部付给李清科和李家双，现只有保证金300000元未退。本案由于汪林与薛千寿和薛千辉内部未结算，汪林不承认薛千寿是合伙人，认为薛千寿整改路面的费用过高，而导致第三人李家双未支付下欠的工程款而起诉。本院认为，本案的争议焦点是：1、原告、被告、第三人诉讼主体是否适格？2、被告方和第三人李家双已支付的工程款是多少？3、案涉工程是否整改，整改实际产生的款项多少？4、被告佳成公司、李清科及第三人李家双是否承担责任？本案中，原告汪林与第三人薛千寿两人系合伙关系，而第三人薛千辉是中介人，介绍汪林承建沥青砼路面工程。被告佳成公司是中标人，将全部工程转包给被告李清科，收取工程总价款1%的管理费，李清科交纳300000元保证金给佳成公司。被告李清科将工程转包给第三人李家双，且用交纳保证金300000元作为投资给李家双，占22%的股份，李家双占78%的股份，李清科与李家双属于合伙关系。而第三人朱家海只是在合同签名，实际没有占股及合伙。被告佳成公司除了扣总价款1%管理费外，全部工程款支付李清科和李家双，现只有保证金300000元未退给李清科和李家双。2015年11月8日，第三人李家双借用佳成公司资料专用章与原告汪林签订盘县县道Ｘ245线老厂至面《施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务，享有相应的权利。合同履行过程中，由于沥青砼路面质量不合格，无法验收，整改工程系薛千寿组织整改，整改费用578315元，李家双已支付给薛千寿，汪林不认可，此是汪林和薛千寿内部之事，内部可以进行结算，认为整改费用过高，可请有资质鉴定部门进行鉴定评估，汪林自认收到李家双支付160500元。李家双支付薛千辉70000元，应属于中介费用，但在合同未约定。关于被告佳成公司已经将全部工程款支付给李家双和李清科，佳成公司辩解意见成立，故被告佳成公司不承担责任；应由被告李清科和第三人李家双承担给付工程款的责任。第三人李家双已支付原告汪林和第三人薛千寿、薛千辉的工程款2253315元（1605000元＋70000元＋578315元＝2253315元），被告李清科和第三人李家双尚欠工程款385685元（2639000元-2253315元＝385685元）。此款由被告李清科和第三人李家双付给原告汪林，原告汪林与第三人薛千寿、薛千辉进行内部结算。原告汪林主张要求支付工程款1114400元，超过部分不予支持。原告汪林主张按年利率24%承担欠付工程款违约金，自2016年6月30日计算至工程结清之日止，因未结算，约定不明，无证据证实，要求支付违约金请求不予支持。第三人朱家海只是在《施工合同》中签名和捺印，未参与施工，故不承担责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条、第二百七十九条，第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告李清科与第三人李家双于本判决生效后十五日内一次性支付原告汪林工程款385685元；二、被告绵阳佳成建设有限公司和第三人朱家海不承担民事责任；三、驳回原告汪林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14830元，由原告汪林负担7745元，由被告李清科和第三人李家双负担7085元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审 判 长  李 彪人民陪审员  李小波人民陪审员  尚关美二〇一九年九月十日书 记 员  魏鸿霞