广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2511号上诉人(原审被告、案外人）：肖家凯，男，1963年9月25日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：郭伟球，广东志信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、申请执行人）：罗理全，男，1966年4月4日出生，汉族，住广东省开平市。委托诉讼代理人：靳中山，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梓霖，广东法制盛邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：江兆景，男，1951年10月22日出生，汉族，住广东省台山市。委托诉讼代理人：黄奎美，广东森德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、被执行人）：赵蔼玲，女，1954年11月14日出生，汉族，住广东省台山市。上诉人肖家凯因与被上诉人罗理全、江兆景、赵蔼玲申请执行人执行异议之诉一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖家凯上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回罗理全的全部诉讼请求；3.由江兆景、赵蔼玲承担本案一审、重审的全部诉讼费用。事实与理由：一、林权与农村土地承包经营权是不同的民事权利。一审法院认为“法院查封的林权等于查封农村土地承包经营权”没有法律依据。1.林权与农村土地承包经营权各自取得的法律依据不同。土地承包经营权是权利人按照《农村土地承包法》取得和享有的权利，承包人取得的权利证书为《农村土地承包经营权证》，发放部门为农业行政管理部门(农业局)，而林权是权利人主要是按照森林法的规定取得相关权利，发放的证书为《林权证》，发放部门为林业局。2.农村土地承包经营权与林权属于不同民事权利，之间存在交叉，只有在特殊情况下权利重叠。《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第三条规定“承包耕地、园地、荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地从事种植业生产活动，承包方依法取得农村土地承包经营权后，应颁发农村土地承包经营权证予以确认。”也就是说，正常土地承包经营，该土地如果仅是林木种植以外的种植活动，无须另外发放权利证书。而如果该土地用于林木种植，则根据《中华人民共和国森林法》第三条规定“国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权”，也就是说，只有在土地上种植林木后的这种特定情况下，才存在林权也承包经营权重叠，没有林木的，则为土地承包经营权。按照一审查明的事实，肖家凯于2015年7月31与江兆景签订《土地承包合同转让协议书》，转让前，原江兆景所有的林木已经砍伐完毕。由于林木已经砍伐完毕，所以就不存在查封林木所有权的问题。同样，由于林木已经砍伐完毕，原有的林地已经恢复原状，即江兆景对承包土地享有的是土地承包经营权，而非特定的林地使用权。如果江兆景在土地上种植其他经济作物，而继续给他发放林权证，还是登记为林地使用权岂不是不一致。因此，在林木砍伐后，原承包人江兆景对土地的权益是承包经营权而非特定的林地使用权。3.林权与土地承包经营权流转、查封的平台不同。查封的目的为禁止流转，因此，因流转平台不同，查封手续办理的平台也应不同。农地的承包经营权是由村集体发包流转，由农业主管部门登记；林权是由林业局进行登记流转，各自办理流转的部门不同，没有到相对应的部门办理不能起到公示和对抗第三人的作用。且目前按照台山市的实际操作，有关土地承包经营权的流转须经发包方即村集体组织同意并在三资平台上办理。本案中，罗理全在江兆景将林木砍伐后，其仅申请法院向林业部门查封林权证，其效力并不能及于土地承包经营权。4.查封标的物与肖家凯受让标的物并非同一财产。罗理全申请查封林权面积为508亩，肖家凯受让土地承包经营权的土地面积为600亩，标的物的并不一致。因此，不能认为林权等于土地承包经营权。二、本案过错方为罗理全。1.罗理全申请查封的对象错误，其权利受损乃其自己过错造成的。在罗理全申请查封时，林木已经砍伐完毕，其应当明白申请查封的应当是土地承包经营权，而非林地使用权。退一步来说，由于土地承包经营权和林权存在交叉，土地承包经营权与林权并非同一权益。为慎重起见，罗理全也应同时申请人民法院向土地承包经营权的发包方发出查封通知，才确保其权利得到保障。而罗理全仅申请向林业局进行协助查封，导致查封的效力没有及于江兆景的土地承包经营权并由发包方另行流转，该责任在于罗理全。2.法院查封后，查封裁定书已经送达罗理全，在长达一年的时间里，罗理全也没有对法院没有查封土地承包经营权提出意见或申请补充查封，导致目前肖家凯种植的树木已经长大，不可能立即砍伐和执行，责任在于罗理全。三、肖家凯已经尽到全部注意义务，不存在过错。肖家凯受让时，涉案土地并没有被查封，是善意第三人。首先，该土地承包经营权流转时，并无查封。肖家凯于2015年7月31日通过台山市三合镇政府的“三资交易平台”，签订《土地承包合同转让协议书》涉案土地经营权没有被查封。肖家凯依法通过“三资平台”公开竞投方式取得上述土地的承包经营权符合法律的规定。其次、该次交易是通过“三资平台”公开进行，具有对抗性。肖家凯作为普通的农民，也是出于对政府流转平台的信任，在上述平台中进行交易，已经尽到了足够的注意义务。另外，交易中还有公示过程，公示具有对抗性的效力，而在公示过程中，罗理全并没有提出异议。因此，罗理全不能以查封林权对抗肖家凯的承包经营权。再次，肖家凯的行为符合“善意第三人”的定义。按照法理上的理解，第三人是否“善意”，应当审核交易的真实过程，包括是否通过公开市场买卖，买卖价格是否合理等。本案中，肖家凯通过“三资平台”的公开市场交易，且价格符合市场定价，肖家凯是善意第三人无疑。四、本案的客观情况不适宜继续执行林权。目前，现新承包人肖家凯已经大量投入，全部土地已经另行种植林木，且林木已经成长。如果否定转让的合法性，则将产生追究三资平台、村委会、甚至人民法院责任的一系列官司。根据土地的客观情况另行执行回转已属不能。目前，在人民法院的执行压力下，江兆景已经与罗理全另行与达成执行协议，将由法院拍卖江兆景的房屋予以抵债，其权益已经得到保障。综上所述，肖家凯作为案外第三人，依法取得涉案土地承包经营权并无过错。依法应当驳回罗理全的诉讼请求。罗理全辩称，一、林权与农村土地承包经营权的权利取得法律依据是相同的，都源于《中华人民共和国物权法》第一百二十七条与《中华人民共和国农村土地承包法》第二十四条的法律规定。上述法律规定并结合本案案情可以看出，首先，法律规定对林地承包经营权的确认方式是颁发林权证、对耕地承包经营权的确认方式是颁土地承包经营权证，两个证件之间是并列关系，适用对象不同而己；肖家凯关于查封林权证不代表查封土地（林地）承包经营权的观点不能成立。其次，以林权证方式确认林地的承包经营权在物权法和农村土地承包法中都有明确的规定，而非来源于森林法的规定。二、法律规定土地经营权流转不得改变土地的使用性质。《中华人共和国农村土地承包法》第三十八条，林地不因所种植植物的种类或者是否砍伐而改变土地的性质，更何况肖家凯受让林地之后种植的仍然是林木。三、肖家凯受让涉案508亩山地及山林时存在过错、不属于善意第三人。首先，肖家凯在受让涉案山地及山林时，未事先向林业局了解该林地及林权证的现状（如林权的权属和查封、抵押等限制权力处分的状态），未尽交易中基本的谨慎注意义务，故肖家凯存在过错、非善意的第三人。且《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》“人民法院依法查封的财产被转卖的，对买受人原则上不适用善意取得制度”，故此，本案不适用善意取得制度。其次，根据《中华人民共和国物权法》第一百二十九条，结合本案，2015年7月31日肖家凯与江兆景签订《土地承包合同转让协议书》，合同经发包方山圹经济合作社同意确认，经新安村民委员会见证，并由台山市三合镇农村承包合同管理处鉴证确认。但上述程序不符合土地承包经营权流转变更登记的法律规定。三合镇政府及其三资交易平台并非县级以上人民政府，不是土地承包经营权流转的法定登记机关，故肖家凯与江兆景之间的林地转让程序不合法。最后，台山人民法院已于2015年5月1日向江兆景、赵蔼玲送达了财产保全民事裁定书（查封涉案山地及山林），江兆景明知山地及山林已被法院查封、仍转让给肖家凯，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第26条的规定，该恶意转让行为不得对抗我方案件的执行。四、罗理全并未与江兆景、赵蔼玲达成执行和解协议，罗理全仅收回部分执行款项（江兆景房屋拍卖款552027元），本执行案尚未执行完毕，截至2019年8月20日未执行金额仍高达759601元。综上所述，江兆景将法院查封的山地及山林的承包经营权转让给肖家凯的行为违反法律规定，肖家凯不得因此对抗罗理全申请执行。台山市人民法院重审一审判决认定事实清楚、适用法律正确，恳请维持重审一审判决，驳回肖家凯的全部上诉请求。江兆景辩称，一、同意肖家凯的上诉意见，肖家凯在受让时涉案的土地没有被查封，其在受让农村土地经营权的过程中没有过错。二、江兆景与肖家凯签订《土地承包合同转让协议书》是通过台山市三合镇三资交易平台进行交易的，交易程序合法。三、罗理全申请查封的标的物不清晰，对林木所有权使用权和林地的所有权理解有错误，导致法院对罗理全的申请查封仅查封了林木的所有权，没有查封林地的所有权，我方与肖家凯的交易合法有效。四、江兆景是在台山市端芬信用社以林权证与合同抵押贷款600000元，贷款的担保人是梁国秋，梁国秋以鱼塘为江兆景进行担保，后期没有按期还款，梁国秋将江兆景的林地的承包经营权转卖用于还款，其中卖给肖家凯的价格是890000元，江兆景实际收到的是650000元，另外，之前梁国秋与江兆景之间有一份民事判决，梁国秋欠江兆景200000多元，受让的600000多元已经偿还了端芬信用社，请求驳回罗理全的诉讼请求。赵蔼玲未作答辩。罗理全向一审法院起诉请求：1．撤销台山市人民法院（2016）粤0781执异字6号执行裁定书；2．判令许可执行江兆景名下的位于台山市******委会牛尾山、大窝窑等面积508亩林权。一审法院判决：准许对江兆景名下位于台山市******委会牛尾山、大窝窑等面积508亩林权的执行。一审案件受理费100元（已由罗理全预交），由肖家凯负担。罗理全预交的一审受理费100元，由一审法院予以退回；肖家凯应向一审法院补缴一审受理费100元。二审期间，罗理全提交两份证据，一、台山市人民法院的（2017）粤0781执恢433号执行裁定书，这份裁定书显示罗理全在2015年申请执行的标的应当是1062295元，即使以此金额计算本案仍然没有执行完毕，二、罗理全的银行短信打印件一份，罗理全于2018年12月29日收到法院转来的执行款552027元。经审查，本院对上述证据中《执行裁定书》的真实性予以采纳；罗理全的银行短信与本案不具有关联性，本院不予采纳。肖家凯、江兆景、赵蔼玲没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明：案涉《森林、林木、林地状况登记表》（……）载有“林地所有权权利人三合镇永昌村委会山塘村，森林或林木所有权权利人江兆景，林地使用权权利人江兆景，森林或林木使用权权利人江兆景，面积508亩”等内容。本院认为，本案属申请执行人执行异议之诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：罗理全关于许可涉案林权执行的请求是否具有事实及法律依据。一、现有证据显示，一审法院于2015年3月26日根据罗理全的财产保全申请对登记在江兆景名下位于台山市******委会牛尾山、大窝窑等面积为508亩的山地及山林（林权证号：……）予以查封，2015年4月1日，一审法院向台山市林业局送达了相关协助查封手续，其中（2015）江台法民一协字第71-1号《协助执行通知书》明确协助执行下列项目“对属江兆景座落于台山市***委会牛尾山、大窝窑等面积为508亩的山地及山林（林权证号：……）进行查封，在查封期间不得将上述山地及山林进行转让或转租等行为”。案涉……林权证载有“根据《中华人民共和国森林法》规定，本证中森林、林木、林地所有权或者使用权，业已登记，合法权益受法律保护”等内容，结合上述《民事裁定书》、《协助执行通知书》、《林权证》及《森林、林木、林地状况登记表》可以证实，一审法院查封的执行内容为案涉山地及山林的林木所有权及涉案林地的使用权，现肖家凯上诉主张案涉财产保全查封的范围仅为林木而非承包经营权缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、2015年7月31日，江兆景与肖家凯签订《土地承包合同转让协议书》，江兆景将包括已被一审法院依法查封的上述涉案山林经营权转让给肖家凯承包经营种植业，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第一款“被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的移转、设定权利负担或者其他有碍执行的行为，不得对抗申请执行人”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，本案一审法院将所涉财产保全裁定已送达台山市林业局并要求该局协助办理查封并在查封期间不得办理上述山地及山林进行转让或转租等，同时，肖家凯提供的转让凭证显示其主张的转让款是通过台山市**信用合作社那金分社转账给案外人梁国秋而非江兆景，肖家凯上述转账行为并不足证明其系善意第三人。且参照《最高人民法院关于人民法院查封的财产被转卖是否保护善意取得人利益问题的复函》亦不适用善意取得制度，现肖家凯上诉主张其与江兆景签订《土地承包合同转让协议书》系经当地镇政府的三资平台办理并支付了对价，其属于善意取得没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。县级以上地方人民政府应当向土地承包经营权人发放土地承包经营权证、林权证、草原使用权证，并登记造册，确认土地承包经营权”的规定，一审法院作出对登记在江兆景名下位于台山市***委会牛尾山、大窝窑等面积为508亩的山地及山林（林权证号：……）进行查封，应该包括江兆景在牛尾山、大窝窑等面积508亩的山地及山林的承包经营权的认定并支持罗理全诉请正确，本院予以维持。综上所述，肖家凯的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由肖家凯负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月二十八日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明