吉林省长春市宽城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0103民初2722号 原告：长春兆丰房地产开发有限公司，住所地长春市宽城区青年路7760号243室。 法定代表人：张宝利，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨德志，长春市二道区远达法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：李辉，女，1950年11月24日出生，汉族，现住长春市二道区。 被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地长春市长江路经济开发区长江路57号五层181段。 法定代表人：**东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。 被告：董小彬，男，1971年1月22日出生，汉族，现住长春市朝阳区。 委托诉讼代理人：齐秀娟，吉林阳光博舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张欣然，吉林阳光博舟律师事务所律师。 法定代表人：张宝利。 委托诉讼代理人：杨洪旭。 被告：长春市辰旭建设有限责任公司，住所地长江路经济开发区长江路57号五层181室。 法定代表人：**东。 被告：董小彬，男，1971年1月22日出生，汉族，不详，住长春市朝阳区。 原告长春兆丰房地产开发有限公司（以下简称兆丰房地产）与被告长春市辰旭建设有限责任公司（以下简称辰旭公司）、董小彬建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告长春兆丰房地产开发有限公司委托诉讼代理人杨德志、李辉、被告董晓彬及被告长春市辰旭建设有限责任公司、董小彬共同委托诉讼代理人齐秀娟、张欣然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 长春市兆丰房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、责令被告返还占用的兆丰嘉座第3幢114号房用以冲低多收取的工程款(庭审中将该诉讼请求撤回）;2、返还多收取的工程款5793195.00元。事实与理由：2009年7月8日原告与被告（二)签订《工程发包协议书》，其中“二、经甲、乙双方协商,就乙方投标甲方兆丰嘉座工程项目(2#、3#）楼，办理正式招标前，甲乙双方就工程项目达成协议，此协议具有施工合同同等法律效力（无效且只是要约)。2009年9月1日被告与原告签订《建设工程施工合同》，作为备案合同，双方明确：一、工程概况、工程名称兆丰嘉座2#、3#楼;工程内容:土建、水暖、电气、蓝图内除消防工程、电梯工程;二、工程承包范围:施工总承包;五、合同价款:145178000.00元;十、合同生效:2009年9月1日。”同时在第三部分“专用条款:六、23.2本合同价款采用固定单价方式确定;八、工程变更必须由甲方监理，设计签认的设计变更单，设计变更按实际发生。2011年9月被告施工的工程竣工。原告与被告虽然签订了《工程发包协议》，但不具备法律效力，不能作为结算的法律依据,应依2009年9月1日的《建设工程施工合同》为结算依据，被告在明知存在大量透支的情况下,仍强行要求签定以房抵债的协议，造成工程款透支达579万余元。综上,被告严重侵害了原告的合法权益,依据最高人民法院的相关司法解释，应以投标招标确认的合同价格来结算工程款，故被告应该返还多收取的工程款,并将占用的房屋返还原告以冲抵多收取的工程款，请求依法公正裁判，支持原告的诉讼请求。 长春市辰旭建设有限责任公司、董小彬辩称，一、2009年7月8日答辩人与被答辩人签订的《工程发包协议书》是双方唯一认可和实际履行并据此结算的施工协议，涉案工程于2011年9月已经竣工并实际交付使用，且双方已于2013年8月9日对涉案工程进行了最后决算，被答辩人应向答辩人支付工程款总额为19345503元+29082元=19374585元，被答辩人截止到2013年8月已向答辩人累计支付现金、车、房等费用共计19126762.29元，114号房屋价款已包含在了已付款当中，且114号房屋的以物抵债的合法行为已经过长春市宽城区人民法院2018吉0103民初1896号民事判决予以确认，不存在返还房屋的问题，被答辩人至今尚欠答辩人工程款247822.82元，不存在被答辩人主张的答辩人应返还114号房屋和5793195元工程款问题。 二、2009年9月1日答辩人长春市辰旭建设有限责任公司与被答辩人签订的《建设工程施工合同》虽经招投标程序且经备案，但答辩人是先施工后履行的招投标程序，是答辩人董小彬挂靠答辩人长春市辰旭建设有限责任公司进行进行投标并订立的施工合同。2009年11月2日被答辩人法定代表人在2009年7月8日签订的《工程发包协议书》再次盖章确认建设工程施工合同（GF-1999-0201）只作为办理手续使用，以此协议为准。故2009年9月1日的备案合同也是无效合同，双方未对此合同实际履行和结算，当然不能按照备案合同约定的价款进行结算。 三、被答辩人起诉超过了法律规定的诉讼时期间。 答辩人与被答辩人于2013年8月9日进行了决算，决算金额为19374585元，被答辩人截止到2013年8月已经支付答辩人工程款物累计达19126762.29元，被答辩人2019年7月份向人民法院提起诉讼已经远远超过法律规定的诉讼时期间。 综上，被答辩人起诉无事实和法律依据，且已超过了法律规定的诉讼时期间，应当驳回被答辩人非法诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2009年7月8日，董小彬与兆丰房地产签订了工程发包协议书，协议中甲方为：长春兆丰房地产开发有限公司，乙方为董小彬，协议书中约定“......甲方不能保证招投标时乙方中标，甲方赔偿乙方保障金金额50%违约金，并与保障金一起在揭标之日后七日内返还乙方.....”。2009年9月3日，吉林省恒一项目管理工程咨询有限公司向辰旭公司发放了中标通知书。2009年9月1日兆丰房地产与辰旭公司签订了建设工程施工合同，作为备案合同。该合同约定涉案合同价款为14517800元。2013年8月19日，兆丰房地产、辰旭公司、董小彬签字确认工程结算价款为19345503元。2018年2月9日，兆丰公司会计李辉签字确认兆丰房地产已经给付辰旭公司工程款19126762.29元。庭审中兆丰房地产将诉讼请求及事实与理由变更为：认为兆丰地产与辰旭公司签订了建筑工程施工合同属于无效的合同，备案合同也不能作为结算依据，结算依据应当依据兆丰房地产与辰旭公司、董晓彬确认的结算书，以1934453元作为相互加减的依据，因此要求兆丰房地产及董晓彬返还2281026.25元，即19345503元减去1048966元（该款为系张宝利的保温材料款）乘以5%等于914826.85元，再减去税金211937.49元，再减去105295.91元代为缴纳的电费，故要求辰旭公司、董晓彬返还2281026.25元。同时兆丰公司请求撤回第一项诉讼请求。 本院认为：兆丰房地产系兆丰嘉座2号楼、3号楼的发包人，辰旭公司中标后取得该标段的承包权，兆丰房地产与辰旭公司签订了建设工程施工合同，该标段的实际施工人为董晓彬，董晓彬与兆丰房地产签订了工程发包协议书，因董晓彬不具备施工资质，故该协议应属于无效协议，但该工程已经进行了结算且验收合格并投入使用，故该工程应依据结算价款支付工程款，兆丰房地产、辰旭公司、董晓彬均无异议。兆丰房地产要求给付工程款中应返还给兆丰房地产张宝利的外墙保温工程价款的观点，因没有充分的证据予以证明该结算款中含有张宝利的外墙保温工程款，且如果含有该款项，主张权利的主体应为张宝利，故兆丰房地产的该项请求不予支持。兆丰房地产关于在给付工程款中应扣除代缴税金及电费的问题，因在双方确认的已经给付工程款中，有电费的款项，该确认时间为2018年2月9日，该证据中有相关的电费的内容，兆丰房地产主张还有电费没有给付的观点，证据不足，不予支持。关于代缴税金的问题，因双方关于税金的问题没有约定，且没有证据予以证明其主张，故该请求不予支持。关于双方结算单中确认的工程款的数额，是否应下浮五个百分点给付工程款的问题，因在董晓彬与兆丰房地产签订的工程发包协议中第九条中约定，工程结算方式为：......工程总造价下浮五个百分点，应视为结算单中确认的数额即为兆丰房地产应该给付的工程款数额。应认定兆丰房地产应给付辰旭公司、董晓彬工程总价款为19345503元。综上，兆丰房地产关于要求辰旭公司、董晓彬返还2281026.25元的请求没有事实与法律依据，不予支持。关于辰旭公司、董晓彬提出已经超过诉讼时效问题，因双方确认最后对账时间2018年2月9日，故不超过诉讼时效。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 驳回原告长春兆丰房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费25048元，由原告长春兆丰房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于长春市中级人民法院。 审判长 李红岩人民陪审员刘铁成人民陪审员尹朋霞 二〇一九年九月二十七日 书记员 徐        雪        艳