中华人民共和国广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初18287号原告：戴小荣，男，1967年8月26日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，原告：戴辉锋，男，1985年4月7日出生，汉族，住广西壮族自治区桂平市，上述两原告共同委托诉讼代理人：戴文鑫，广东雅商律师事务所律师。上述两原告共同委托诉讼代理人：黄家声，广东雅商律师事务所律师助理。被告：PALMERANTHEARUTH（中文名：安西娅·帕尔玛），女，澳大利亚公民，现住中华人民共和国广东省中山市火炬开发区，被告：中山拍马创意文化服务有限公司，住所地广东省中山市**起湾工业村富湾工业区（石岐区美居产业园）A1幢05-08卡，统一社会信用代码91442000MA4UW6EH0E。法定代表人：PALMERANTHEARUTH（中文名：安西娅·帕尔玛），该司执行董事。上述两被告共同委托诉讼代理人：李咔瑛，广州金鹏(中山)律师事务所律师。上述两被告共同委托诉讼代理人：练昌沛，广东凯行律师事务所律师。第三人：朱兆熙，男，1953年8月8日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区,原告戴小荣、戴辉锋诉被告安西娅·帕尔玛（下称安西娅）、中山拍马创意文化服务有限公司（下称拍马公司）与公司有关的纠纷一案，本院于2018年8月30日受理后，依两原告申请追加朱兆熙为无独立请求权的第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告戴辉锋及两原告的共同委托诉讼代理人戴文鑫，被告安西娅，被告安西娅及拍马公司的共同委托诉讼代理人李咔瑛、练昌沛到庭参加诉讼，第三人朱兆熙经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告戴小荣、戴辉锋向本院提出诉讼请求:1.判令被告安西娅向原告返还投资款205100元及利息（以205100元为基数，从2016年7月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止，暂计至2018年8月13日止利息为20392.48元）；2.判令被告拍马公司对被告安西娅的上述债务承担连带清偿责任。事实和理由：被告安西娅于2016年6月份与原告以及朱兆熙约定合伙经营JimmyHornet餐厅，合伙模式为：由原告在香港成立极点实业有限公司(下称极点公司)，然后由被告安西娅、极点公司、朱兆熙三方共同出资成立拍马公司对外经营JimmyHornet餐厅，由被告安西娅负责日常营运管理，被告安西娅每周向极点公司股东戴辉锋、戴小荣及朱兆熙书面汇报JimmyHornet上周的营业状况，每月5号向戴辉锋、戴小荣和朱兆熙提供上月的财务报表。从2016年6月17日起至2016年7月9日止，原告依约将投资款175100元支付给被告安西娅，其中的3万元款项系被告安西娅于2016年6月18日下午收取（其中戴小荣支付2万元现金、戴辉锋支付1万元现金），其余145100元于2016年7月9日以转账方式支付。合伙过程中，各方均同意由被告安西娅先成立拍马公司用于对外经营JimmyHornet，待原告在香港成立极点公司拿到相关证件资料后，再以香港极点公司的名义受让拍马公司33%的股权以方便各方合伙经营JimmyHornet。2016年8月29日，被告安西娅以借款名义要求戴小荣增加投资30000元，该款项名为借款，实为原告的投资款。被告安西娅收到上述投资款后，严重违反约定，在工商行政管理部门注册拍马公司后，未履行既定契约，利用各种借口将原告在香港成立的极点公司及另一名投资人朱兆熙排除在外，导致极点公司和朱兆熙未能成为拍马公司在工商行政管理部门登记的股东。经营过程中，被告安西娅又故意隐瞒JimmyHornet的账目报表，不按约定向原告提供书面的经营收入状况及财务报表，经原告多次催促，被告安西娅同意散伙，并同意向原告返还全部投资款，但至今迟迟未处理，意欲吞占原告的全部投资款。原告认为，被告安西娅违反承诺，至今未向原告退还投资款，该行为已构成了根本违约，严重损害了原告的合法权益。另外，因被告安西娅收取原告投资款主要用于经营拍马公司，被告拍马公司应对被告安西娅的债务承担连带返还责任。为维护原告的合法权利，原告依法向人民法院提起诉讼，请依法判决。被告安西娅辩称，一、本人不是本案的适格主体。原告的投资款是用于被告拍马公司的设立经营，本人作为被告拍马公司的发起人代为收取投资款是职务行为，现被告拍马公司也已依法设立并处于存续状态，即使原告主张返还出资款，也只能向被告拍马公司主张。二、根据公司法的资本确定维持不变原则，作为被告拍马公司的实际股东之一，原告无权请求返还出资款。在拍马公司成立前，原告与本人及第三人已达成了投资金额和所占股份比例的合意，且各方均已在拍马公司注册成立前完成了对拍马公司的实际出资。原告缴纳的出资款已转化为拍马公司的独立财产，不得随意抽逃，且现拍马公司仍处于存续状态，公司并未解散清算，如向原告返还出资款实质上就是抽逃出资的行为。三、本人承诺向原告退款的条件是找到新的股东即“替代投资者”受让原告的股份后，原告可以退出合伙，并向其退款，原告也同意上述退款条件，因没有新的股东愿意受让原告的股权，向原告退款投资款的条件一直未成就，故本人的承诺也未生效。四、原告与本人的合伙协议目的已经实现，本人没有违约行为。原告在庭审过程中已确认，当时各方均同意先设立拍马公司以合伙经营JimmyHornet餐厅，待原告在香港成立极点公司拿到相关证件资料后，再以极点公司的名义受让拍马公司的股权，并签订书面的合伙协议。JimmyHornet餐厅于2016年9月开业，拍马公司于同年10月7日注册成立，餐厅也一直在正常运营中，但原告于餐厅开业一个多月后就提出要退出合伙，并要求原告退还全部投资款，亦不配合极点公司受让拍马公司股权的相关事宜。综上，各方的合伙协议目的已经完全实现，但原告未获得拍马公司的登记股东身份是其一手导致，并非本人的过错。五、原告已确认与本人合伙经营拍马公司，根据合伙的利润共享、风险共担原则，原告应按照约定的股份比例对拍马公司的经营亏损承担责任。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告拍马公司辩称，一、同意被告安西娅的答辩意见。二、原告提出我方没有向其出示过财务报告，但原告当庭确认其第一次提出退款的时间是2016年10月21日，此时距离餐厅开业仅一个半月，离拍马公司成立不足二十天，不可能有完整的财务报表产生。第三人朱兆熙在法定期限内没有到庭应诉，没有提交书面陈述意见，亦未提供任何证据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：2016年6月，安西娅、戴辉锋、戴小荣、朱兆熙四方约定共同投资经营JimmyHornet餐厅。四方并未签订任何书面协议，四方口头商定为便于管理JimmyHornet餐厅，四方作为全体股东成员，成立拍马公司对外经营JimmyHornet餐厅。因根据法律规定，戴辉锋、戴小荣作为中国自然人，无法以新设的方式成为中外合资经营企业的股东，四方约定先由戴辉锋、戴小荣在香港成立极点公司，然后将极点公司、安西娅、朱兆熙三方登记成为拍马公司的股东。就出资金额和持股比例，四方原约定戴辉锋、戴小荣、朱兆熙三方共出资15万元买入JimmyHornet餐厅49%的股份；后经协商，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙同意追加投资至26万元，并约定持股比例为戴辉锋、戴小荣各持股16.5%，朱兆熙持股16%，安西娅持股51%。按照各方约定的出资比例，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙依约向安西娅支付了投资款，其中戴辉锋、戴小荣于2016年6月18日向安西娅支付了现金3万元，朱兆熙于2016年6月18日向安西娅支付了现金2万元。戴小荣另于2016年7月9日向安西娅转账支付145100元。朱兆熙另于2016年6月27日向安西娅转账支付64900元。在着手设立拍马公司的过程中，因中外合资经营企业设立手续复杂,并涉及外方投资者需要从境外账户汇款的问题，为尽早设立拍马公司，安西娅向戴辉锋提议，最便捷的方式是先以其个人名义设立拍马公司，在拍马公司成立后再将戴辉锋、戴小荣、朱兆熙变更登记为公司股东。戴辉锋、戴小荣等均表示同意。2016年9月2日，JimmyHornet餐厅开业。2016年10月7日拍马公司经核准成立，公司类型为有限责任公司（外国自然人独资），注册资本为180万元，工商登记资料显示安西娅是该公司的法定代表人和唯一股东。在JimmyHornet餐厅开业前夕，安西娅以经营餐厅需要现金流为由，向戴辉锋、戴小荣、朱兆熙提出向每人各借款3万元的请求。2016年8月29日，戴小荣、朱兆熙各向安西娅转账支付了3万元，戴辉锋则未支付。因戴辉锋未提供3万元借款，2016年9月14日,安西娅向戴辉锋、戴小荣发送一封提议对股份重新进行分配的邮件，邮件的内容具体如下：“合伙人最初支付26万元购买JimmyHornet餐厅49%的股份，即每1%的股份价值5306.12元。目前股份分割为安西娅51%，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙各持股16.33333333%，转化为股份价值为：安西娅51×5306.12＝270612.11元，戴辉锋、戴小荣、朱兆熙均为16.3×5306.12＝86666.63元。戴小荣、朱兆熙和安西娅已经向JimmyHornet餐厅另外贷款3万元，戴辉锋无法提供贷款，我知道戴辉锋没有能力再注入任何资金，我建议将股权分割改为：安西娅占30%（159183.67元），朱兆熙占30%（159183.67元）、戴小荣30%（159183.67元），戴辉锋占10%（53061.2元）。为了达到上述股权比例，朱兆熙和戴小荣每人需要从我持有的股份中购买金额等于72517.04元的股份，这笔145034.08元的款项保留在JimmyHornet餐厅作为贷款。戴辉锋以33605.42元价格卖回在JimmyHornet餐厅持有的6.333333%股份，但戴辉锋仅收回3605.42元，剩余款项贷款给JimmyHornet餐厅。一旦全部完成，股份明细将变更为“朱兆熙持股30%，并具有3万元贷款；戴小荣持股30%，并具有3万元贷款；戴辉锋持股10%，并具有3万元贷款；安西娅持股30%，并具有145034.08元贷款。JimmyHornet餐厅将会有一笔现金注资141428.66元，如果注资金额太大，以致无法立即支付全额出资，朱兆熙和戴小荣现在可以支付50%，和在10月底支付50%”。戴小荣、朱兆熙在收到上述邮件后，并无按安西娅的提议继续注资。戴小荣、戴辉锋认为安西娅以各种理由要求三位投资人增加投资，在未能兑现的情况下，任意支配、更改三位投资人的股权价值、股权份额，餐厅营业后也未向投资人出具、汇报过餐厅的任何财务状况，安西娅的行为涉嫌欺骗，严重损害其合法权益，其投资目的无法实现。基于以上原因，戴辉锋、戴小荣要求安西娅全额返还投资款。2016年10月28日，安西娅在微信群（微信群成员为戴辉锋、戴小荣、朱兆熙、安西娅）中发送一则信息，内容是“我上周和戴辉锋见面了，我们同意，最好的方式是退还资金给你们三位，让你们从任何参与（投入、加入）中退出。我现在正在和潜在的替代投资人讨论。虽然我不能给出确定的时间范围，但是请放心，我将会优先处理此事。”戴辉锋、戴小荣据此主张其首次提出返还投资款是在2016年10月21日左右。2016年10月31日，戴辉锋发微信问安西娅“事情进行得怎么样？关于潜在的新股东事宜，有什么好消息吗？”此后，在2016年12月至2017年12月期间，戴辉锋、戴小荣又多次通过邮件的形式敦促安西娅返还出资款，对于戴辉锋、戴小荣所发的邮件安西娅均给予了回复。其中2016年12月1日安西娅邮件回复称“鉴于需要找到替代投资，不能提供买下的确定的时间范围，关于这一点，我从一开始也有说明。正如之前沟通的那样，我会对此事进行优先处理。如果您能够推荐任何潜在投资人，我将会非常高兴同他们见面或沟通”；2016年12月4日回复称“在这个阶段，我没有资金可以拿来归还。我正在尽最大努力寻找替代投资者保持餐厅运营，以保护我们的投资”；2016年12月20日回复称“我已多次解释说我没有资金可以拿来归还，我需要找到另一位投资人，目前我正在积极寻找，请您理解……找到另一位投资人的最佳机会是使餐厅产生盈利点，投资人看到投资的潜在回报，如果不能证明餐厅至少达到了收支平衡状态，就很难吸引投资”；2017年1月17日回复称“我理解您，如果有任何消息，我会通知您”；2017年3月28日回复称“正如我们之前沟通的那样，我正在寻求投资，以便归还您的全部款项，到目前为止，我还没有找到投资人。我将继续寻找，但与此同时请您推荐您认为合适的获选投资人”；2017年4月20日回复称“鉴于JimmyHornet餐厅的财务状况，很难寻求进一步的投资，与所有新公司一样，理解和改进商业模型并建立客户群体需要时间……我正在尽力保持业务运营以保护我们的投资，使餐厅产生盈利点以及寻求进一步投资”。因追讨投资款未果，2018年8月30日，戴辉锋、戴小荣提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审时，原告确认极点公司于2016年6月29日在香港登记成立。被告确认原告系拍马公司的隐名股东。原被告均确认戴小荣于2016年8月29日转账支付给安西娅的3万元款项名为借款，实际上为投资款。原被告另确认JimmyHornet餐厅已经停止营业。另查明：第三人朱兆熙向本院反映，涉案投资项目是经戴辉锋介绍，项目主要是四方一起投资开餐厅。四方第一次见面是2016年6月18日，其一共支付了三笔钱，第一次见面时其向安西娅支付了现金2万元；之后安西娅计算出其持股比例为16%，出资额为84900元，其于2016年6月27日又向安西娅转账支付了余下的出资款64900元；第三笔钱是安西娅称现金流不够，提议每人拿3万元现金给公司作为流动资金，相当于大家借给公司的，于是其在2016年8月29日转账3万元给安西娅；之后其再也没有投资，其总共投资该项目的资金是114900元；印象中当时谈合作的时候没有说后期如何经营、各人分工、利润分配、亏损分摊，也没有谈及合作失败后资金如何退回；合作期间，安西娅没有说过餐厅的经营状况和财务状况，其有向安西娅追讨投资款，安西娅称餐厅没有钱，安西娅在餐厅关门后向其发送过财务账册。本院认为，因各方约定成立拍马公司用于对外经营JimmyHornet餐厅，在各方合作期间拍马公司也如期设立，故本案系具有涉外因素的与公司有关的纠纷。因拍马公司的登记地在我国，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条“法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。”的规定，本案应适用中华人民共和国法律作为准据法进行裁决。根据原被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、原告能否请求被告拍马公司返还出资款；二、被告安西娅作出的退款承诺是否附条件，该条件是否成就。关于焦点一。虽然安西娅是拍马公司登记的唯一股东，但工商登记并非设权程序，而是证权程序，工商登记材料并没有创设股东资格的效果。原被告均确认为尽早设立拍马公司，双方协商先将安西娅登记为公司唯一股东再作变更登记。原告实际履行了出资义务并积极参与了拍马公司的设立及餐厅的筹建工作，被告亦确认原告系拍马公司的隐名股东。根据以上事实，本院认为原告欲成为拍马公司股东的意思表示真实，原告未登记成为股东不影响其股东身份和股东权利的行使。原告主张其投资目的无法实现没有事实依据，本院不予采信。同时，根据公司资本维持原则，公司存续期间应保持一定规模的财产，股东对公司的出资意味着股东丧失对该出资的财产所有权而取得公司的股权。鉴于各方投资款已经到位，股东的出资已转化为公司这一法人的财产，其所有权为公司所享有。股东出资、公司增资和减资、公司盈余分配等必须按照法定程序进行，股东不得抽逃或者变相抽逃公司的资产。拍马公司成立后已开展了经营活动，对外产生了债权债务，现拍马公司仍处于存续状态，公司并未解散清算，两原告作为公司的实际股东在公司成立后要求公司返还出资实际上属于抽逃公司资本的行为，且在拍马公司清算完毕前，无法查明拍马公司的盈亏情况，更无法判断公司是否存在亏损、以及相应的亏损分担问题。两原告要求拍马公司全额返还投资款无事实及法律依据，对该诉讼请求本院不予支持。关于焦点二。根据本案查明的事实，被告安西娅在双方的微信聊天记录及邮件往来中反复提到其在找到替代投资者后才能退还出资款，并多次表示无法明确退款期限。也即被告安西娅向原告所作的退款承诺是附条件的，退款的条件是找到新的股东受让原告的股份，并以新股东支付的股权转让款作为退还原告出资款的资金来源。结合2016年10月31日原告主动向被告安西娅发送的询问信息“事情进行得怎么样？关于潜在的新股东事宜，有什么好消息吗？”可知，原告对被告安西娅承诺的退款条件是明知且并未提出异议。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。因被告安西娅承诺的退款条件不成就，现原告要求被告安西娅返还出资款没有法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条，《中华人民共和国公司法》第三十五条、第一百八十六条第三款，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告戴辉锋、戴小荣的诉讼请求。案件受理费4682元，财产保全费1647元，共计6329元（原告戴辉锋、戴小荣已预交），由原告戴辉锋、戴小荣负担。如不服本判决，原告戴辉锋、戴小荣，被告拍马公司可在判决书送达之日起十五日内，被告安西娅·帕尔玛可在判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国广东省中山市中级人民法院。审 判 长  曹慧星人民陪审员  郭镇球人民陪审员  刘爱诗二〇一九年九月十七日书 记 员  冯瀚杰黄雪仪