贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初2697号原告：卢雪。委托诉讼代理人：梁中立，系贵州兆孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王华，系贵州兆孚律师事务所律师。被告：六盘水华鼎印务有限公司。法定代表人：张燕。委托诉讼代理人：谷昊，系贵州屋脊律师事务所律师。第三人：贵州磅礴传媒集团有限公司。法定代表人：张贵方。委托诉讼代理人：杨文浩。原告卢雪与被告六盘水华鼎印务有限公司及第三人贵州磅礴传媒集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月10日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢雪及其委托诉讼代理人梁中立、王华，被告六盘水华鼎印务有限公司的法定代表人张燕及委托诉讼代理人谷昊，第三人贵州磅礴传媒集团有限公司的委托诉讼代理人杨文浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢雪向本院提出诉讼请求，1、请求判决被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金70731.60元(按解除劳动合同前12个月平均工资计算12个月×5894.3元)；2、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告系原国企六盘水华鼎印务有限公司职工。自2004年开始在被告处工作，2007年8月9日与被告签订为期两年的劳动合同，期限2007年1月1日至2008年12月31日共计两年。2010年4月1日又签订固定期限：自2009年1月1日起至2010年12月31日止的两年期限的劳动合同。依据与六盘水神行文化产业有限公司(现由贵州磅礴传媒集团有限公司进行管理)签订的《印刷设备转让合作协议》第三条“甲方将现在的印报生产员工40人交给乙方使用和管理考核，属借用关系，劳动关系还住甲方山甲方签订劳动上岗合同……”的约定，将包括原告在内的员工借给该公司；2012年1月1日，被告依据与第三人签订的《合作协议》第三条“甲方将现有印报人员43(后附名单)交给乙方管理和使用，属借用关系。这43人由甲方签订劳动上岗合同，劳动关系在甲方，乙方负责支付借用人员工资和福利……”的约定和劳务合作协议的相关约定，将包括原告在内的员工借给第三人，被告员工的工资、福利、各项社会保险待遇等均由借用人承担，其中各项社会保险山借用人出资，以被告的名义缴纳。2018年第三人以磅礴集团函(2018)5号文件的形式发出《贵州磅礴传媒集团有限公司关于退回派遣员工的函》将原告等员工退回用工。2018年9月28日，被告向原告发出《解除劳动关系通知》通知中载明：“卢雪员工根据六盘水华鼎印务有限公司目前的实际情况，不能为你提供工作岗位，决定从2018年9月30日起解除你与公司的劳动关系，依法对你进行补偿，请你在本通知上签名予以确认。特此通知六盘水华鼎印务有限公司劳动者签名：卢雪(原告签名)2018．9．28”因被告未按通知要求对原告进行补偿，原告于2019年3月向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会经审理后作出黔六钟劳人仲案字(2019)78号《仲裁裁决书》，裁决驳回原告的仲裁请求。原告认为，原告自2004年以国有企业职工的身份置换为被告员工后，一直与被告签订劳动合同，保持劳动关系，受被告派遣，被第三人退回用工后，是被告向原告发出《解除劳动合同关系通知》，并要求原告确认，这充分证明了原告与被告的劳动关系，被告与原告解除劳动关系后，应当依法向原告支付经济补偿金，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为5894.3元，请求人民法院依法判决，支持原告的诉讼请求，以维护劳动者的合法权益。被告六盘水华鼎印务有限公司辩称,一、被答辩人与第三人已建立事实劳动关系，应当由第三人向被答辩人支付经济补偿金。首先，答辩人不具备劳务派遣资质，不能在与劳动者保持劳动关系的情况下向第三人提供劳动者进行工作。其次，无论用工性质如何进行约定，均不能改变劳动关系的确认是一种事实法律关系认定。不能在没有客观劳动事实发生的情况下认定。在本案中，被答辩人实际已在第三人处工作多年，从事第三人安排的工作任务，接受第三人的管理，收取第三人支付的报酬，为第三人创造价值，对外身份也是第三人公司员工。依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条的规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”可以看出被答辩人与第三人实际上已经成立新的劳动关系。而答辩人自2010年4月6日起就已经不从事印刷相关业务，被答辩人也不再为答辩人提供劳务。因此，被答辩人与第三人存在事实劳动关系的事实已经成立，答辩人不可能再与被答辩人成立劳动关系。二、被答辩人诉求的主体对象错误，应当依法向第三人提出，由第三人支付经济补偿金。从本案的事实可以看出，被答辩人早于2010年就因答辩人与六盘水神行文化产业有限公司签订的《印刷设备转让合作协议》而被安排到神行公司处工作。而第三人系该公司的法人股东。2012年1月1日因相关主管单位的政策及第三人需要，答辩人又与第三人六盘水日报传媒集团有限责任公司（第三人前称）签订《合作协议》让被答辩人更换至日报公司工作，被答辩人服从第三人的安排进行工作直到现在。根据《劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。说明本案中支付经济补偿金的主体应当为第三人，即劳动者非因其本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，原单位的工作年限应合并计算为新单位的工作年限，由新单位支付经济补偿金。本案中，被答辩人应当向第三人主张经济补偿金。同时，按照《劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，被答辩人向答辩人主张经济补偿金的仲裁时效已过，答辩人无需承担责任；三、被答辩人经济补偿金的计算标准及年限存在错误，与事实不符。首先，经济补偿金的计算应当参照上一年度职工本人平均工资。但被答辩人所依据的工资并非答辩人所支付，答辩人不可能清楚被答辩人的工资收入情况。且该所谓工资不能仅凭第三人单方情况说明就认定；其次，即使要按该标准支付经济补偿金也应当是由第三人自行向被答辩人支付，与答辩人无关。因为自被答辩人到第三人处上班之日起，被答辩人已与第三人成立事实劳动关系，支付经济补偿金的义务也应当由第三人承担。最后，按双方劳动合同所示，被答辩人在答辩人处工作的最后一年，月平均工资是1200元，卢雪及丁清明是800元，杨剑红是1000元，第三人承诺的所谓“工资”标准，未经答辩人同意，对答辩人不发生法律效力，根据卢雪与我方签订的劳动合同，该合同已于2010年12月31日到期，因此双方不存在劳动关系，卢雪主张权利的诉讼时效已过。综上所述，被答辩人起诉事实、费用计算标准以及法律适用均存在重大问题，且诉讼对象错误，请依法判决。第三人贵州磅礴传媒集团有限公司述称，一、被告与原告建立了事实劳动关系，被告与原告解除劳动合同，原告向被告主张经济补偿金符合《劳动法》和《劳动合同法》的有关规定。根据原告提供的证据，原告与被告于2007年8月9日签订为期二年的劳动合同（合同期限为2007年1月1日起至2008年12月31日）建立劳动关系，该劳动合同到期后，原、被告于2010年4月1日签订了固定期限劳动合同，劳动合同到期后，被告又将原告作为被告的员工指派到第三人处工作，直到2018年9月28日被告向原告出具解除劳动合同通知时，原、被告的事实劳动关系一直处于合法有效的状态，故被告通知原告解除劳动关系理应向原告支付经济补偿金，否则违反了《劳动法》第二十六条和《劳动合同法》第四十六条的相关规定；二、第三人对原告的使用是基于第三人与被告于2013年1月1日签订的《劳务合作协议》约定及第三人与被告于2017年6月30日签订的《贵州磅礴传媒集团有限公司与六盘水华鼎印务有限搬迁问题商谈备忘录》约定进行的，故原告与第三人不成立事实劳动关系。第三人与被告于2013月1日自愿平等协商一致，签订了《劳务合作协议》该协议己由原告作为证据提交，约定“甲方(被告)同意将现有报印人员41人(包括原告)后附名单指派到乙方(第三人)工作，在双方合作期限内应由甲方承担41名报印人员的相买费用。其中38名报印人员(后附名单)的各项社会保险费用由乙方支付给甲方，甲方统一办理社保缴费手续；另38名报印人员(后附各单)的各项社会保险费用由甲方自行承担。”；根据以上约第三人对原告使用并支付相应的费用是合法合约的，原告与第三人不可能构成事实劳动关系。因被告厂房在钟山区政府于2014年7月7日下发的钟府[2014]16号文件的征收红线范围内故上述《劳务合作协议》的期限仅为一年，但期满后被告与第三人之间并未提出书面异议且继续履行，可以视为新合同的成立，内容不变。如果被告以其没有劳务派遣资质来否定上述《劳务合作协议》的有效性，那被告涉嫌构成欺诈违反了民事活动中的实信用原则，由此产生的不利后果应由被告承担。三、根据原告提供的证据，及被告向第三人发出的相关文件，都能够证明被告承认与原告间建立了合法有效的劳动关系。第三人与被告法定代表人张燕及股东除明华于2017年6月30日自愿平等协商一致签订的《贵州磅礴传媒集团有限公司与六盘水华鼎印务有限公司就搬迂问题商谈备忘录》其中第一条约定“沿用贵州磅礴传媒集团(原六盘水日报传媒集团)与六盘水华鼎印务公司于2013年签订的《劳务合作协议》至贵州磅礴传媒集团印务中心搬迁时止；”第二条约定“在上述沿用《劳务合作协议》的期间内，由六盘水华鼎印务公司自行处理好《劳务合作协议》中指派到贵州跨礴传媒集团工作的人员的劳动关系及安置问题。”被告并未对此提出异议。被告于2018年09月28日向原告作：《解除除劳动关系通知》中表述到“根据六盘水华鼎印务有限公司目前实际情况，不能为你提供劳动岗位决定从2018年09月30日起解除劳动关系，并依法对你进行补偿”。以上两份文件均能够看出被告是承认与原告存在劳动关系的。被告委托贵州屋脊律师事务所向第三人发出的《律师催告函》(2019黔屋脊律函字第022号)中明确承认《合作协议》的有效性，该合作协议中第三条约定“甲方(被告)将现有印务人员43人交给乙方（第三人）管理和使用，属借用关系。这43人由甲方签订劳动上岗合同，劳动关系在甲方，乙方负责支付借用人员的工资和福利，由此也能作为被告承认与在告存在劳动关系的佐证，该合作协议已由原告作为证据提交法院，综上，原告提起诉讼要求被告承担解除劳动合同的经济补偿金合法，请求法院依法判决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。双方当事人无异议的证据有：原告提交的原告身份证复印件一份、华鼎印务有限公司、贵州磅礴传媒有限公司企业信用信息公示报告、黔六钟劳人仲案字【2019】79号裁决书、送达回证，被告提交的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各1份，第三人提交的营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各1份，且上述证据符合证据真实性、合法性、关联性，本院予以确认。对各方当事人有争议证据的分析及认定：对原告提交的：《劳动合同》2份，能证明自2004年起原告与被告存在劳动关系的事实，予以确认；印刷设备转让合作协议、合作协议、劳务合作协议、磅礴集团函【2018】5号《贵州磅礴集团传媒有限公司关于退回派遣员工的函》及退回名单、华鼎公司《解除劳动关系通知书》，能证明被告将机器、厂房出租给第三人，被告的员工一并借给第三人使用，由第三人支付劳动报酬，并因政府棚户区改造，被告出租给第三人场地即将拆迁，第三人将原告等员工退回被告公司，被告向原告发出解除劳动关系通知，决定从2018年9月30日起解除原告与被告劳动关系的事实，予以确认。参保证明，能证明原告从2006年1月参保，参保单位是被告的事实，予以确认。对被告提交的印刷设备转让合作协议、合作协议、劳务合作协议、磅礴集团函【2018】5号《贵州磅礴集团传媒有限公司关于退回派遣员工的函》、已在原告出示证据部分进行分析，不再赘述，对磅礴集团函【2017】12号《贵州磅礴集团传媒有限公司关于退回派遣员工的函》，能证明第三人向被告发函告知不再继续使用原告等员工的事实，予以确认。对2018年9月20日向第三人出具的回函，该回函系被告单方制作，未得到第三人的认可，达不到被告的证明目的。对2013年至2018年第三人向被告支付原告社保费用的收据以及被告缴纳社保的收据、第三人向被告支付原告社保的银行转账凭证共38份，因原告的社保费用实际由谁支付，并不能改变用人单位与劳动者的劳动关系，系第三人与被告之间的关系，对证明目的不予确认。对第三人提交的《贵州磅礴传媒集团有限公司与六盘水华鼎印务有限公司就搬迁问题商谈备忘录》，能证明被告与第三人就双方的《劳务合作协议》相关事宜进行了协商，被告认可由其自行处理好协议中指派到第三人处工作的人员的劳动关系及安置问题，予以确认；对律师催告函，与本案无关联性，不予确认。对第三人庭后提交的情况说明，不能印证第三人实际向原告支付的工资情况，不予确认。本院经审理认定事实如下：原告从2007年1月起与被告建立劳动关系，2007年8月9日双方签订2007年1月1日至2008年12月31日的两年期限劳动合同，2010年4月1日，签订2009年1月1日至2010年12月31日的两年期限劳动合同。2012年1月1日，被告与第三人签订《合作协议》，约定被告将其自有印刷生产场地和库房、车辆等设备租给第三人使用，并将其现有报印人员交给第三人管理使用，属借用关系。劳动关系在被告方，第三人负责支付借用人员工资和福利，该43人中包括原告卢雪，合作期限为一年，并约定其他相关权利义务。2013年1月1日，被告与第三人签订《劳务合作协议》，该协议系《合作协议》的延续，约定内容与《合作协议》基本一致，合作协议从2013年1月1日至2014年12月31日。后被告与第三人一直按照协议约定进行合作，直至因政府棚户区改造，印务中心需搬迁，第三人分别两次向被告发函，将被告借用给第三人的员工退还。第三人与被告曾于2017年6月30日协商，在沿用《劳务合作协议》期间，由被告处理好《劳务合作协议》中指派到第三人处工作人员的劳动关系及安置问题，并形成商谈备忘录，被告的法定代表人在备忘录上签名确认。2018年9月28日，被告向原告送达《解除劳动关系通知》，载明：“根据六盘水华鼎印务有限公司目前实际情况，不能为你提供劳动岗位，决定从2018年9月30日起解除你与公司劳动关系，并依法对你进行补偿，请你在本通知上签名予以确认”。原告在该通知上签名确认。因补偿问题原告与被告发生纠纷，卢雪向六盘水市钟山区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委于2019年5月24日作出黔六钟劳人仲案字【2019】第78号仲裁裁决书，卢雪不服该仲裁裁决书，故诉至本院。本院认为，原告与被告认可原告卢雪于2007年1月起与被告六盘水华鼎印务有限公司建立劳动关系，故双方建立劳动关系的时间为2007年1月，劳动关系存续期间，双方两次签订书面的劳动合同，虽然最后一次劳动合同期限于2010年12月31日届满，但原告仍然按原劳动合同履行劳动义务，且2018年9月28日被告才向原告发出通知书，通知原告双方劳动关系从2018年9月30日起解除，原告签字确认，庭审中认可双方劳动关系已解除，故双方劳动关系至2018年9月30日才解除。可认定原告与被告之间劳动关系从2007年1月起存续至2018年9月。在上述期间，原告基于被告与第三人签订的《合作协议》、《劳务合作协议》，被借用至第三人处提供劳动，并由第三人支付劳动报酬，亦系原告服从被告公司管理安排的表现，“借用”该种用工形式并未违反法律禁止性规定，并不影响原告与被告之间劳动关系的成立，被告应当按照法律规定及协议约定承担自己对劳动者负有的义务。对于被告辩称原告与第三人形成事实劳动关系，经济补偿金应由第三人支付，没有法律依据，本院不予支持。对被告辩称已超过仲裁时效，被告于2018年9月28日向原告发出通知书，通知原告双方劳动关系从2018年9月30日起解除，时效应从此时起算，原告提起仲裁的时间并未超过一年，本院不予采信。对原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金70731.6元的诉请，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二款的规定，被告提出解除劳动合同，原告认可解除的，符合被告向原告支付经济补偿金的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告工作年限为11年9个月，被告应当向原告支付解除劳动合同的经济补偿金为原告与其劳动合同解除前十二个月的平均工资计算12个月。双方提交的证据均不能证实劳动合同关系解除前原告十二个月平均工资，本院按照2017年六盘水市地区在岗职工年平均工资58681元予以计算，予以支持58681元（58681元/年÷12个月×12个月），超出部分不予支持。对被告辩称已超过仲裁时效，因双方劳动关系解除的时间为2018年9月，原告提起仲裁的时间未超过仲裁时效，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告六盘水华鼎印务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告卢雪解除劳动合同经济补偿金58681元；如被告未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告卢雪的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告六盘水华鼎印务有限公司负担（原告已预交，由被告连同上述款项一并返还给原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，卢雪可在本判决确定的履行期限届满之日起二年以内，向六盘水市钟山区人民法院申请强制执行。审判员  曹思思二〇一九年九月三十日法官助理孙海云书记员黄珊