河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0726民初2390号原告：潘金龙，男，汉族，1964年2月8日出生，住新郑市。委托诉讼代理人：谢政武，河南律旗律师事务所律师，执业证号：14101200410405477。委托诉讼代理人：张博，河南律旗律师事务所律师，执业证号：14101201310439128。被告：王兰鹏，男，汉族，1983年1月18日出生，住延津县。原告潘金龙诉被告王兰鹏合伙协议纠纷一案，本院于2019年8月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告潘金龙及其委托诉讼代理人谢政武、张博、被告王兰鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告潘金龙向本院提出诉讼请求：1.判决确认原告潘金龙与被告王兰鹏在南阳市第三十六中学操场建设项目中存在合伙关系，并判决被告向原告支付合伙分成暂计50万元（以双方最终清算为准）（庭审中变更诉讼请求为：确认双方在南阳市第三十六中学操场建设项目中存在合伙关系外，确认原告在该项目中所占的合伙比例为75%）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年底原告和被告共同承揽了河南祥鹰市政工程有限公司中标的南阳市第三十六中学操场建设项目的工程，并签订了施工合同。因该项目施工需要，原告与被告协商，并达成一致意见，约定双方合伙共同完成南阳市第三十六中操场建设项目。现该项目已竣工验收，原告多次联系被告进行合伙事务结算并签订书面合伙协议，但被告一直置之不理，故诉至法院，望判如所请。被告王兰鹏辩称，请求人民法院依法驳回原告不合理且不合法的诉讼请求。事实与理由：2018年1月31日王兰鹏与河南祥鹰市政工程有限公司签订的单方协议书（有河南祥鹰市政工程有限公司出具的协议书原件）。不存在与他人合伙关系，不存在与他人合伙分成。从2017年7月31日项目运作开始到进场施工至今双方从未达成合伙的一致意见。未达成合伙协议原因一：1、2017年7月份开始运作项目时双方商定各占50%股份投入资金、欠账等风险并存。2、2017年12月6日领取中标通知书和公证书时潘金龙称有教体局领导参股33.3%，王兰鹏占股33.3%，潘金龙占股33.3%。3、2018年1月31日王兰鹏与河南祥鹰市政工程有限公司（南阳分公司）签订协议书后回郑州路上潘金龙称教体局领导占股50%，王兰鹏占股25%，潘金龙占股25%。4、2018年8月份操场沥青砼施工前，后续要投入大量资金潘金龙称教体局领导放弃了50%股份，让王兰鹏持续垫资和做好外欠账工作，股份由潘金龙、王兰鹏各占50%。以上几项股权比例合作看得出来潘金龙办事反复无常，双方未曾达成合伙关系，1、2、3口述均有人证张俊山作证，第4项由张俊山和王新瑞共同作证。从2017年7月31日项目运作开始到进场施工至今双方从未达成合伙的一致意见。未达成合伙协议原因二：1、招标代理费。中标后2017年12月5日潘金龙单方称需支付给河南省育兴工程咨询有限公司代理费11万元后方能领取中标通知书和公证书，潘金龙于2017年12月12日上午短信和电话方式通知王兰鹏给户名谢雅龙，开户行中国建设银行，账号62×××24转账五万元，余下的潘金龙办理。事后2018年9月26日潘金龙给王兰鹏支出明细表中清晰注明潘金龙2017年12月12日给河南省育兴工程咨询有限公司代理费1万元。疑问：为什么招标代理费不是应该走公对公账户吗？11万元代理费为什么是6万元？请人民法院判决潘金龙诈骗并返还招标代理费5万元给王兰鹏。2、施工材料塑胶跑道胶水采购时潘金龙内外勾结、以次充好、中饱私囊、损人利己；操场图纸设计塑胶跑道面积4484平方米，潘金龙伙同河南祥鹰市政工程有限公司南阳分公司经理黄若瑜（156××××2222）和河北旭隆塑胶制造有限公司郑州公司经理韩旭（139××××7998）以367141.60元的价格，伙同祥鹰私自采购河北旭隆材料以平均每平方米81.87元的价格购得。祥鹰公司南阳分公司并将36.71416万元从南阳市三十六中学工程进度款中直接支付给河北旭隆（王兰鹏至今未收到正式的公对公转账汇款凭证）。当时有三家塑胶制造商报价，河南宝鑫体育材料有限公司报价261069.8元，兴化市元诚体育设施材料有限公司报价226800元。后副场增加塑胶面积3788平方米从广州蒂森订购的材料206257元。平均每平方米54.45元。居上分析差价每平米相差27.42*主跑道面积4484=122951元，潘金龙伙同祥鹰公司多支付高出市场价格出去12.29万元。为此潘金龙和祥鹰市政工程有限公司南阳分公司黄若瑜总经理多次以扣押工程款不及时拨付给王兰鹏等手段要挟王兰鹏签订变更内部协议给潘金龙。（2018年10月18日办完学校甲方付款手续至11月1日下午才办完工程款退还手续）3、南阳市第三十六中学项目运作时，由材料供应商河北旭隆塑胶制造有限公司，介绍潘金龙认识的，有资质的挂靠公司河南祥鹰市政工程南阳分公司的关系网，存在第2项内外勾结、以次充好、中饱私囊、损人利己的行为。（王兰鹏2018年11月份得知三人关系网）4、在河南祥鹰市政工程有限公司南阳分公司黄若瑜总经理和潘金龙要挟变成内部协议给潘金龙时，两人曾分别提到过潘金龙和祥鹰相互签订过内部协议书并签订了施工合同。录音为证（在祥鹰公司催要工程款录音13分50秒起至59秒结束）。鉴于以上关系网潘金龙和河南祥鹰市政工程有限公司南阳分公司黄若瑜总经理签订有另外一份私下施工合同（属于诈骗行为）诱骗王兰鹏来此项目投资；为此王兰鹏跟潘金龙不存在合伙关系和合伙分成关系。应该各自持自己的施工合同找河南祥鹰市政工程有限公司。5、工程总造价正在南阳市卧龙区审计局审计中，尚未清算完毕，甲方欠王兰鹏约400万元工程款未结清，按照祥鹰公司委托王兰鹏与南阳市第三十六中学校签订的（GF-2013-0201）建设工程施工合同之约定工程质量保修书中约定保修期满后才能结算清。6、工程施工过程中南阳市第三十六中学校支付的工程进度款，部分有祥鹰公司抽取管理费及交税剩余部分已按合同约定比例发放给人工工资和支付材料款，王兰鹏尚有外欠材料款和工人工资未全部结清，等甲方审计局结算完工程款到帐后会将外欠款和利息一并给予结清。为此不存在合伙分成50万元（以双方最终清算为准）之说，潘金龙纯属虚构。7、本工程未签订协议前2018年1月19日潘金龙因私人购房向王兰鹏借款五万元至今未偿还，多次催要无果并一直推脱。转账记录（民生银行转潘金龙建设银行6210812430012837825）请人民法院依法判决潘金龙偿还债务给王兰鹏。8、工程塑胶跑道出现质量问题；2019年8月27日由南阳市第三十六中学基建处张景贵主任组织的各方领导到施工现场，进行审计局审计验收清算，发现塑胶跑道颜色有的是暗红色，有的是鲜红色，色差较大；硅PU篮球场地出现了掉色开裂等质量问题。造成以上质量问题是由潘金龙伙同河南祥鹰市政工程有限公司南阳分公司经理黄若瑜，非法高价购得河北旭隆塑胶制造有限公司郑州分公司韩旭经理提供的胶水和提供的硅PU篮球场全部材料造成。塑胶跑道施工方河南灏洋体育设施有限公司李总于2018年11月23日对河北旭隆和广州蒂森分别作了实验当时发现河北旭隆的产品做出来颜色暗红，广州蒂森颜色鲜红发亮，并微信形式通知了潘金龙，潘金龙最终定制了施工方案。（有微信聊天记录和现场照片为证）现塑胶跑道出现了严重的色差等质量问题和篮球场地出现的质量问题，请人民法院依法判处潘金龙承担全部维修费用。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的诉讼请求，并追究原告的相应法律责任，以维护被告的合法权益。原告潘金龙向本院提交的证据有：提交证据目录：1、《河南祥鹰市政工程有限公司项目部管理目标责任合同书》、《协议书》、《工程安全管理协议书》、《工程质量管理协议书》复印件各一份，证明南阳市三十六中项目实际存在，原、被告合伙经营。2、《合同书》、《基本建设工程结算（预结算编制）业务约定书》各一份，证明原告为项目经营人之一。3、手机银行、支付宝、微信转账记录共计23页、原被告微信聊天记录2页、被告手书账目1页、原告尾号7825建设银行流水10页，证明原告因三十六中项目支付了大笔款项，部分款项直接支付材料商，部分支付被告王兰鹏，有王兰鹏代为支付。4、原告邮箱与被告邮箱的电子邮件来往记录一份，通过邮箱发送的三十六中项目2018年7、8月开销清单一份，证明原被告合伙经营南阳三十六项目的事实。5、原告135××××8219手机号与被告186××××7588手机号通话录音光盘一份（附有文字材料），证明原被告合伙经营三十六中项目的事实。证据1-5共同证明了原被告共同经营南阳市三十六中项目，大部分资金均由原告垫付，原告所占合伙份额比重较大，与原告所述及请求吻合。被告王兰鹏的质证意见为：对证据1无异议，都是我与甲方签订的，甲方是河南祥鹰公司；对证据2，我不知道，我没有见过；对证据3，里面因为转账给我了，我都认可，因为我们两个有很多转账记录，其他我一概不认可，我不知道，不是直接转给我的都不知道，对微信聊天记录及手书账目无异议，都会留底，对建行流水，转到我账的认可，其他的我不知道；对证据4，确实是发给我的，但这不能证明存在合伙关系；对证据5，录音是我们的通话录音。经庭审质证，原告提供的证据1、5，被告予以认可，且与本案具有关联性，本院予以采信。对证据2中的《合同书》，因原告未提供其与河南祥鹰市政工程有限公司是何关系及相关授权的证明，对该合同的真实性在本案中本院无法采信。对证据3、4中被告予以认可的部分，本院予以采信，对其他证据在原告无其他证据予以佐证的情况下，在本案中本院不予采信。被告王兰鹏向本院提交的证据有：1、《建设工程施工合同》一份、《河南祥鹰市政工程有限公司项目部管理目标责任合同书》一份，证明是被告独自与河南祥鹰市政有限公司签定的合同；2、证人身份证复印件和电话，证明未达成任何合伙协议的原因之一；3、招标代理费转账电子回单，证明潘金龙诈骗招标代理费5万元；4、祥鹰公司直接转账给材料商的转账记录两张，证明塑胶跑道潘金龙伙同祥鹰公司非法采购材料；5、祥鹰市政公司的黄总的通话录音一份，证明潘金龙与黄总签订了另外的协议与我没有发生关系；6、现场照片四张，证明采购的塑胶跑道已经出现了质量问题；7、潘金龙与现场施工人员聊天记录1份，证明材料有问题。原告潘金龙的质证意见为：对证据1中的《建设工程施工合同》真实性无异议，该合同祥鹰公司一方签字人为黄若瑜，原告与黄若瑜有经济来往是用于工程开支。对第二份合同该合同是以被告名义与祥鹰公司签订的，因此如果不确认双方合伙关系，原告将无法从合伙项目中取得投资收益；对证据2身份证复印件，因为没有证人出庭与证人证言，与本案无关；对证据3招标代理费确实存在，但是不能证明被告所说系诈骗行为；对证据4原告提交证据显示，其中10月25日及11月5日的转账记录是原告转账给祥鹰公司的黄若瑜，由祥鹰公司转给材料商，恰恰证明原告参与工程并垫资，被告所述证明目的不能成立。对证据5无异议，恰恰证明双方是合伙关系。对证据6，四张照片拍摄地点、时间、拍摄人均不详，且是否存在质量问题需要经过专业人员检测后确定，被告证明目的不能成立。证据7不能证明那个材料有问题，聊天过程是我们现场由于增加了工程量，采用两种材料，为了保证质量一直在沟通这个问题怎么做的更好。经质证，被告提交的证据1、3、4、5，原告对其真实性无异议，本院予以采信。证据2，仅有所谓证人的身份证复印件，不能证明被告的证明目的。证据6、7，原告不予认可，且被告无其他证据佐证，本院在本案中不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告潘金龙称在2017年底与被告共同承揽了河南祥鹰市政工程有限公司中标的南阳市第三十六中学操场建设项目的工程，约定双方合伙共同完成南阳市第三十六中操场建设项目。现原告起诉要求法院确认双方在南阳市第三十六中学操场建设项目中存在合伙关系外，确认原告在该项目中所占的合伙比例为75%。被告王兰鹏辩称，2018年1月31日王兰鹏与河南祥鹰市政工程有限公司签订了单方协议书，不存在与他人合伙关系，不存在与他人合伙分成。另查明，2018年1月6日，河南祥鹰市政工程有限公司与南阳市第三十六中学签订了《建设工程施工合同》，约定将南阳市第三十六中学操场建设项目发包给河南祥鹰市政工程有限公司进行施工。2018年1月31日，被告王兰鹏与河南祥鹰市政工程有限公司签订了《河南祥鹰市政工程有限公司项目部管理目标责任合同书》（包含《协议书》《工程安全管理协议》《工程质量管理协议书》三个附件），河南祥鹰市政工程有限公司同意被告王兰鹏使用其资质承揽南阳市第三十六中学操场建设项目，并同意被告王兰鹏受托经营南阳市第三十六中学操场建设项目经理部，受托期间以该项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。河南祥鹰市政工程有限公司向被告王兰鹏收取委托期间的管理费用为建设工程最终结算价的2%。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任;(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条规定“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。”第三十五条规定“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”。由以上法律规定可以看出，成立个人合伙需要具备有合伙协议、共同出资、合伙经营、共同劳动、共同决定合伙事务、共享盈利、共担亏损等条件，而从本案的初步证据可以得出，案涉工程系被告王兰鹏借用河南祥鹰市政工程有限公司资质施工，即使存在原告对案涉工程进行投资或其他资金注入行为及相关的利润分成等情况，但原告与被告之间形不成法律意义上的个人合伙关系，故原告要求法院确认与被告之间的合伙关系及合伙比例为75%的诉求缺乏法律依据，本院对其诉求无法支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告潘金龙的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取50元由原告潘金龙承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判员  唐向辉二〇一九年九月二十五日法官助理刘真真书记员李夏飞