海南省高级人民法院   民事判决书   （2019）琼民终313号     上诉人（原审被告）：临高明瑞餐饮服务有限公司，统一社会信用代码914690283962955452。住所地：海南省临高县临城镇文明东路西侧A7、A8。   法定代表人：王某，该公司经理。   委托诉讼代理人：虞某，海南宝岛律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，统一社会信用代码91310106577461899W。住所地：上海市静安区江场西路160号501-18室。   法定代表人：林某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：丰某，内蒙古静叶律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某，内蒙古静叶律师事务所律师。   上诉人临高明瑞餐饮服务有限公司（以下简称明瑞公司）因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇公司）侵害商标权纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（2018）琼97民初155号民事判决（以下简称原判），向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，于2019年6月28日公开开庭进行了审理。上诉人明瑞公司委托诉讼代理人虞某到庭参加诉讼，被上诉人弘奇公司以委托诉讼代理人开庭时间与另一案件冲突为由未到庭参加诉讼。二审期间，双方均同意调解，但因无法达成协议，调解不成。本案因需等待北京市高级人民法院关于“永和豆浆”文字商标是否无效的终审判决，双方当事人均同意举证期限延期至2019年7月14日。本案现已审理终结。   明瑞公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回弘奇公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由弘奇公司承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。（一）明瑞公司未侵犯弘奇公司第4033258号、第5344572号、第9862735号商标专用权。1.上述3枚注册商标的构成是由图形“稻草人”、文字“永和豆浆”和字母“YONHO”共同组成，不能对每个部分进行分割单独使用。“永和豆浆”四个字与上述3枚注册商标属不同的商标类别，弘奇公司提交的证据未能证明明瑞公司存在侵犯上述3枚注册商标的行为。2.弘奇公司不能证明其独自享有“永和豆浆”文字商标专用权。2017年6月27日，“永和豆浆”文字商标已被原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）商评字第（2017）76951号裁定宣告无效。故明瑞公司就是使用“永和豆浆”四个字也未侵犯弘奇公司上述3枚商标专用权。3.明瑞公司向一审法院提交的照片证明明瑞公司未使用“永和豆浆”四个字做为招牌和经营。明瑞公司对弘奇公司一审提供的照片的真实性有异议，弘奇公司无法证明明瑞公司使用了“永和豆浆”四个字做为招牌和经营。（二）永和系地名，是台湾省新北市××区，豆浆是食品通用名，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第十条第二款、第十一条第一项的规定，“永和豆浆”四个字不能做为商标进行注册，且“永和豆浆”文字商标未通过原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）审核通过。综上，退一步说，明瑞公司就是使用“永和豆浆”四个字也不存在侵犯弘奇公司商标的行为。（三）明瑞公司系经安徽昊宇餐饮管理有限公司授权一直在合法使用“来来永和”商标进行经营，“来来永和”商标使用范围为豆浆、豆粉等，明瑞公司不存在侵犯弘奇公司第4033258号、第5344572号、第9862735号商标专用权的行为。综上，原判明显不公，应依法改判支持明瑞公司的上诉请求。   弘奇公司辩称，（一）第4033258号、第5344572号、第9862735号商标存在的共同特点是：无论图形及组合结构如何变化，都存在“永和豆浆”四个汉字。商标近似与商标相同均属商标侵权。“永和豆浆”是上述商标的主要识别部分，主要识别部分近似且容易导致混淆即构成侵权。实际生活中，当人们选择、谈及、指向某餐饮服务时，人们对该餐饮服务的描述均是以口语汉字表达，即一审认定的“商标呼叫功能的显著部分”即“永和豆浆”。所以，明瑞公司悬挂“永和豆浆”会引起消费者对服务提供商的混淆误认。明瑞公司称其未侵犯弘奇公司的商标权不成立。（二）在本案审理过程中，纯汉字“永和豆浆”商标确处在争议期内，所以弘奇公司一审未以此做为证据。“永和豆浆”是弘奇公司多年用心经营得到的知名餐饮服务的简称，“永和豆浆”汉字商标也是弘奇公司的众多商标之一，由于商业竞争的激烈引发了竞争对手提出商标无效争议，2018年12月，经北京知识产权法院一审判决撤销了商标评审委员会的裁决。2019年5月28日，北京市高级人民法院二审判决维持原判。（三）2018年8月21日，弘奇公司通过国家授时中心联合认证的时间戳认证技术采取视频录像的客观取证方式取得了明瑞公司的店铺经营实况。对弘奇公司的上述证据，明瑞公司不认可。但明瑞公司在完全有能力通过公证其店铺经营现状的情况下拒绝公证，仅提供其在一审开庭前一日拍摄的门头照片来证明其2018年8月21日未使用弘奇公司视频显示的门头，证据不足。（三）能否注册为商标是商标局的职责范围，当事人认为某标识存在不应当被注册为商标，可以向商标局、商标评审委员会提出异议或争议程序，法院不管辖已注册成功的商标是否授权正确的案件。故明瑞公司关于“永和豆浆”四个字不能作为商标进行注册的上诉理由不属法院管辖范围，该理由于法无据。（四）餐饮服务类在国际尼斯分类第42类（旧）及第43类，明瑞公司无该类别授权。且其授权期限是2018年11月23日起，也发生在侵权行为之后，对本案的争议事实没有证明价值。综上所述，明瑞公司的上诉请求不能成立。请求驳回其上诉，维持原判。   弘奇公司向一审法院起诉请求：1.明瑞公司立即停止侵犯弘奇公司第4033258号、第5344572号和第9862735号注册商标专用权的行为，包括在店招门头、店内装饰及点餐单上使用的“永和豆浆”字样；2.明瑞公司赔偿弘奇公司经济损失及合理开支共10万元；3.诉讼费由明瑞公司承担。   一审法院认定事实：弘奇公司成立于2011年6月29日，系自然人投资或控股成立的有限责任公司，经营范围包括餐饮企业管理，批发非实物方式：机械设备、餐饮服务等。案外人永和食品（中国）有限公司（以下简称永和公司）分别于2012年1月14日、2014年2月28日、2014年4月7日注册了第4033258号、第5344572号和第9862735号商标并取得了商标专用权，上述商标权的有效期分别为2022年1月13日、2024年2月27日、2024年4月6日。2016年6月27日，永和公司向弘奇公司出具《授权证明书》，授予弘奇公司第4033258号、第5344572号和第9862735号商标的独占使用权，商标授权许可期限自2014年4月7日至2024年2月27日止。弘奇公司有权以自已的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。弘奇公司是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，溯源自永和公司。在多年的生产经营中，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内的知名品牌。明瑞公司工商登记信息为“临高明瑞餐饮服务有限公司”，位于海南省××县，门头为“永和豆浆”。明瑞公司在提供餐饮服务过程中，在店招门头及店内外宣传广告和点餐单上多处突出使用了“永和豆浆”字样。   一审法院认为，弘奇公司经商标注册人永和公司合法授权许可，获得了第4033258号、第5344572号和第9862735号商标的专用权，上述商标授权许可期限自2014年4月7日至2024年2月27日止，现仍处于授权许可期内，依法受法律保护。明瑞公司未经弘奇公司授权许可，在其经营店铺门头及店内外宣传广告和点餐单上多处突出使用“永和豆浆”字样。“永和豆浆”字样是弘奇公司上述注册商标体现呼叫功能的显著部分，是弘奇公司提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。明瑞公司的上述行为使消费者混淆了商品和服务的来源，构成对弘奇公司上述商标专用权的侵犯，且明瑞公司在其店外显著位置立有大幅招聘广告同样使用了“永和豆浆”字样，故明瑞公司的行为构成对弘奇公司注册商标专用权的侵犯，应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。弘奇公司诉请明瑞公司停止侵犯其第4033258号、第5344572号和第9862735号商标专用权的行为，予以支持。关于弘奇公司主张赔偿损失的数额，弘奇公司未提供其因明瑞公司的侵权行为遭受的经济损失的证据或明瑞公司因侵权获利数额的证据，鉴于因侵权行为造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，依法酌定赔偿数额。被控侵权的第4033258号、第5344572号和第9862735号商标是著名商标，根据侵权行为的性质、持续的时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度以及弘奇公司为制止上述侵权行为的合理开支等因素，酌定明瑞公司向弘奇公司赔偿经济损失3万元。综上所述，依照商标法第五十七条第二项、第六十三条第三款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、明瑞公司在判决生效之日起立即停止侵害弘奇公司享有的第4033258号、第5344572号和第9862735号商标专用权的行为；二、明瑞公司在判决生效之日起十五日内赔偿弘奇公司经济损失3万元；三、驳回弘奇公司其他诉讼请求。案件受理费2300元，由明瑞公司负担1610元，弘奇公司负担690元。   本院二审期间，弘奇公司围绕上诉请求提交如下证据：   1.北京知识产权法院（2017）经73行初6057号行政判决书，拟证明第10536544号“永和豆浆”43类汉字商标，经一审法院审理已初步胜诉。“永和豆浆”汉字商标具有显著性，起到显著区分商品或服务来源的作用。   2.北京市高级人民法院（2019）京行终2989号行政判决书，拟证明经二审法院审理，已维持一审判决。第10536544号“永和豆浆”43类汉字商标，具有显著性，起到显著区分商品或服务来源的作用。   明瑞公司质证意见：对证据1、证据2的真实性、合法性无异议，但对其关联性和证明力有异议，认为与本案无关联。   本院认证意见：证据1、证据2的内容与本案有关联，且均为人民法院生效的行政判决书，本院对证据1、证据2的真实性、合法性、关联性予以确认。   本院二审查明，原判认定的事实属实，本院予以确认。   另查明：   永和公司经商标局核准注册了第10536544号“永和豆浆”商标，核定使用在第43类的“餐厅、快餐馆”等服务上，专用权期限自2014年2月28日起至2024年2月27日止。2016年6月27日，永和公司向弘奇公司出具《授权证明书》，授权弘奇公司独占使用永和公司第10536544号“永和豆浆”商标，并授权弘奇公司有权以自己的名义维权，包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等，授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日止；授权区域：中国大陆地区。2016年5月13日，快乐蜂（中国）餐饮管理有限公司（以下简称快乐蜂公司）针对第10536544号“永和豆浆”商标向商标评审委员会提出无效宣告申请，理由为该商标与“永和大王”“永和世界”“永和传奇”“永和天下”引证注册商标构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。商标评审委员会于2017年6月27日作出商评字［2017］第76951号裁定：第10536544号“永和豆浆”商标予以无效宣告。永和公司不服，向北京知识产权法院提起诉讼。北京知识产权法院于2018年12月26日作出（2017）京73行初6057号行政判决：一、撤销商标评审委员会商评字[2017]第76951号关于第10536544号“永和豆浆”商标无效宣告请求裁定；二、商标评审委员会就快乐蜂公司对第10536544号“永和豆浆”商标提起的无效宣告请求重新作出裁定。宣判后，快乐蜂公司和国家知识产权局（根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使）不服，提起上诉。北京市高级人民法院于2019年5月28日作出（2019）京行终2989号行政判决：驳回上诉，维持原判。   2018年8月21日，明瑞公司在其店面门头使用了“永和豆浆”招牌，且在“永和豆浆”招牌旁边使用“来自台湾”“全国连锁”字样。2018年11月2日，弘奇公司因本案纠纷向一审法院提起诉讼。2018年11月23日，安徽昊宇餐饮管理有限公司授权明瑞公司法定代表人王某使用第1962363号“来来永和”注册商标，授权日期自2018年11月23日至2019年11月22日止。“来来永和”商标核定使用在第30类商品：包子；豆粉；豆浆；方便米饭；汉堡包；夹心面包、三明治；面粉制品；甜食；粥；粽子。二审庭审时，明瑞公司承认其公司所经营的餐饮服务与弘奇公司涉案注册商标核定使用商品/服务项目的第43类相同。明瑞公司于一审开庭前一日2018年12月11日拍摄的照片显示，明瑞公司将其店面门头招牌更换为“来来永和豆浆”标识。   本院认为，本案的争议焦点是：原判认定明瑞公司在其餐饮服务的门头等处使用“永和豆浆”标识侵犯弘奇公司涉案注册商标专用权的结论是否具备事实与法律依据。   一、关于明瑞公司在其餐饮服务中有无使用“永和豆浆”标识。弘奇公司采用国家授时中心联合认证的时间戳认证技术拍摄的视频及照片证明：明瑞公司于2018年8月21日在其店面门头、店内外宣传广告和点餐单上多处使用了“永和豆浆”标识。明瑞公司一审提供的照片仅能证明一审开庭的前一日2018年12月11日明瑞公司已将其店面门头更换成“来来永和豆浆”标识，并不能证明2018年8月21日明瑞公司在其店面门头未使用“永和豆浆”标识。明瑞公司关于其在餐饮服务中未使用“永和豆浆”标识的主张与事实不符，不予采纳。   二、关于明瑞公司在其餐饮服务中使用“永和豆浆”标识是否侵犯弘奇公司第10536544号“永和豆浆”注册商标专用权。弘奇公司经商标注册人永和公司授权许可，合法获得了第10536544号“永和豆浆”商标专用权。在注册商标专用权和授权许可期限内，弘奇公司依法对第10536544号“永和豆浆”注册商标享有专用权。弘奇公司二审提供的行政判决书证明，商标评审委员会关于宣告第10536544号“永和豆浆”商标无效的裁定已被人民法院生效判决所撤销。明瑞公司关于第10536544号“永和豆浆”商标属违法商标的主张证据不足。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”的规定，认定明瑞公司在其餐饮服务中使用的“永和豆浆”标识与弘奇公司第10536544号“永和豆浆”注册商标相同。明瑞公司自认其所经营的餐饮服务与弘奇公司第10536544号“永和豆浆”商标核定使用的服务类别相同，根据商标法第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”规定，明瑞公司未经弘奇公司许可在其餐饮服务中使用“永和豆浆”标识，属侵犯弘奇公司第10536544号“永和豆浆”注册商标专用权。明瑞公司关于“弘奇公司不享有第10536544号‘永和豆浆’注册商标专用权,其就是使用‘永和豆浆’标识也不构成侵权”的主张无事实根据和法律依据，不予采纳。鉴于弘奇公司一审未主张侵害第10536544号“永和豆浆”商标专用权的经济损失，本院不予处理。   三、关于明瑞公司在其餐饮服务中使用“永和豆浆”标识是否侵犯弘奇公司第4033258号商标、第5344572号商标、第9862735号商标专用权。弘奇公司经商标注册人永和公司授权许可，合法获得了第4033258号商标、第5344572号商标、第9862735号商标的专用权，在注册商标专用权和授权许可期限内，弘奇公司依法对上述3枚注册商标享有专用权。虽然上述3枚商标为字母“YONHO”、文字“永和豆浆”和图形“稻草人”结合组成的图文组合商标，但上述3枚商标都共同存在“永和豆浆”四个汉字。就文化习惯而言，“永和豆浆”文字更能满足普通消费者对上述3枚商标的呼叫功能，而字母“YONHO”和图形“稻草人”标识虽然识别功能明显但呼叫功能不足。“永和豆浆”是相关公众呼叫、记忆上述3枚商标的主要依据，是上述3枚商标体现呼叫功能的显著性标识。结合上述3枚商标知名度判断，“永和豆浆”汉字标识与弘奇公司形成了特定的联系，具有了标识属性，起到显著区分商品或服务来源的作用，不再是分割体现“永和”地域或者“豆浆”食品的含义，是弘奇公司提供的餐饮服务区别于其他餐饮服务提供商的重要区别点。鉴于明瑞公司自认其公司所经营的餐饮服务与弘奇公司上述3枚商标核定使用的第43类餐饮服务相同，结合第43类餐饮服务的一般消费者的注意力程度，以及明瑞公司同时在“永和豆浆”标识旁边使用“来自台湾”“全国连锁”字样，容易导致一般消费者对服务提供者产生混淆误认，明显具有攀附弘奇公司上述3枚注册商标市场知名度的主观意图，并可能损及弘奇公司的市场利益。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条“商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条“人民法院依据商标法第五十二条第一项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，认定明瑞公司在其餐饮服务中使用的“永和豆浆”标识与弘奇公司上述3枚注册商标构成近似。根据商标法第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”规定，明瑞公司未经弘奇公司授权许可在其餐饮服务的店面门头和店内点餐单上多处使用“永和豆浆”标识，属侵犯弘奇公司上述3枚注册商标专用权。一审判决明瑞公司立即停止侵害弘奇公司上述3枚注册商标专用权的行为并无不当，应予维持。鉴于弘奇公司上述3枚注册商标为著名商标，但因侵权行为造成的直接损失或因侵权所得利润难以计算确定，一审根据侵权行为的性质、持续时间、被侵害注册商标的品种、经营规模、商标的知名程度以及弘奇公司为制止侵权行为的合理开支等因素，判决明瑞公司向弘奇公司赔偿经济损失3万元并无不当，应予维持。明瑞公司关于“其在餐饮服务中使用‘永和豆浆’标识未侵犯弘奇公司上述3枚注册商标专用权”的主张无事实根据和法律依据，不予采纳。   四、关于明瑞公司在其餐饮服务中使用“来来永和豆浆”标识是否侵犯弘奇公司涉案注册商标专用权。明瑞公司经授权许可使用第1962363号“来来永和”注册商标，但该授权日期是在2018年8月21日侵权之后的2018年11月23日，且该商标核定使用在第30类商品上，即包子、豆粉、豆浆、方便米饭、汉堡包等，为商品商标，并非核定使用在服务业上的服务商标。可见，明瑞公司并未在第1962363号“来来永和”注册商标核定使用的第30类商品上使用注册商标，而是超出核定使用范围用在了餐饮服务上，与弘奇公司涉案4枚商标核定使用的第43类服务相同。明瑞公司使用“来来永和豆浆”标识经营餐饮服务违反了商标法第二十三条“注册商标需要在核定使用范围之外的商品上取得商标专用权的，应当另行提出注册申请”的规定。由于明瑞公司使用的“来来永和豆浆”标识，完整包含了弘奇公司第10536544号“永和豆浆”商标、第4033258号商标、第5344572号商标、第9862735号商标的显著性标识“永和豆浆”，构成商标近似，故明瑞公司关于“其在餐饮服务中使用‘来来永和豆浆’标识未侵犯弘奇公司涉案4枚注册商标专用权”的主张无事实根据和法律依据，不予采纳。   综上所述，原判认定明瑞公司对被诉标识的使用侵犯了弘奇公司第4033258号商标、第5344572号商标、第9862735号注册商标专用权的结论具备事实与法律依据，本院予以支持。明瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费550元，由上诉人临高明瑞餐饮服务有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赵英华   审判员 祁永杰   审判员 曾瑞珍     二○一九年九月十八日   法官助理 刘 琼   书记员 符云玉   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。