广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤09刑终331号原公诉机关广东省高州市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓传娣（绰号：阿红），女，1975年1月30日出生，公民身份号码：440************428，汉族，初中文化，个体户，住广东省电白县***********。2011年4月26日、2016年2月5日均因为赌博提供便利条件被公安机关处分别处以行政拘留十日和行政拘留十五日。因本案于2018年10月7日被刑事拘留，2018年10月27日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人程杰，广东公勤律师事务所律师。广东省高州市人民法院审理广东省高州市人民检察院指控被告人邓传娣犯开设赌场罪一案，于2019年3月12日作出（2019）粤0981刑初59号刑事判决。宣判后，原审被告人邓传娣不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邓传娣，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年2月份，被告人邓传娣伙同李梅河（另案处理）在其租赁的、位于高州市谢鸡镇谢鸡圩苏连芳出租屋一楼处，摆放具有设置上分、下分赌博功能的黄色捕鱼机一台（6个机位）、黄色捕鱼机一台（8个机位）、蓝色鲨鱼机一台（8个机位），共计22个机位，以积分兑换现金作为奖品的方式供他人赌博，并于2018年2月12日至2月16日共获利人民币30030元。另认定，2018年2月17日，公安机关查获扣押捕鱼游戏机主机（呈银白色机箱）贰个、捕鱼游戏机主机（呈黑色）壹个、捕鱼游戏机显示器（白色边框）壹块。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：一、物证、书证1.受案登记表、受案回执、立案决定书：证实2018年2月17日下午，高州市公安局谢鸡镇派出所民警在工作中发现，在该镇谢鸡圩8090奶茶店附近游戏机室有人利用捕鱼机和鲨鱼机进行赌博，民警当场抓获涉嫌参与赌博的邓博、袁焕敏、李梅河、邓浩罡等人带回讯问；公安机关于2018年2月18日对该案进行立案侦查。2.抓获经过、破案经过：证实被告人邓传娣于2018年10月7日被抓获。3.拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证：证实被告人邓传娣于2018年10月7日被刑事拘留，2018年10月27日被逮捕。4.户籍信息：证实被告人邓传娣于1975年1月30日出生，身份证号码440************428。5.证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单：证实证据保全捕鱼游戏机主机（呈银白色机箱）贰个、捕鱼游戏机主机（呈黑色）壹个、捕鱼游戏机显示器（白色边框）壹块。6.嫌疑人违法犯罪记录查询登记表、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录等:证实被告人邓传娣于2011年4月26日因为赌博提供便利条件被公安机关处以行政拘留十日；2016年2月5日因为赌博提供便利条件被公安机关处以行政拘留十五日；2018年2月24日因涉嫌开设赌场罪被公安机关列为网上追逃人员；对邓浩罡处以拘留十日并罚款叁仟元（不执行行政拘留）；对邓博处以拘留十五日并处罚款叁仟元。7.指认图片:证实（1）李梅河指认图片中的三层楼房（勇记装修隔离）是“A虹姐”开设并由其管理的游戏机室的地方，图片中的游戏机是其在谢鸡圩管理的三台游戏机，图片中的物品是从游戏机里面拆出来的；李梅河指认关于赌博转账记录，分别是与微信昵称为“对方正在输入......”、“A虹姐”的微信截图：证实赌博赢利转账情况，其中2018年2月12日3330元，2月13日1780元，2月14日10010元，2月15日2130元，一共17250元。（2）邓浩罡指认图片中的三层楼房（勇记装修隔离）是由其背奶（即是姑妈）开设、其上班的游戏机室的地方；邓浩罡指认关于赌博转账给微信昵称为“Laxmj”、“姑奶”的微信截图及微信收款截图：证实其笔录中赌博赢转账情况，其中2018年2月16日转账12780元。（3）邓博指认图片中的三层楼房（勇记装修隔离）是其于2018年2月16日和2月17日进行游戏机赌博的地方。二、证人证言1.证人邓浩罡的证言：2018年2月3日，我背奶邓传娣（大家叫红姐）叫我去谢鸡镇谢鸡圩帮忙管理游戏机室。与邓传娣在新垌镇安山圩经营水东生猛海鲜生意的合作伙伴李梅河（大家叫阿金）也是邓传娣开设游戏机室的合作伙伴。阿金驾驶白色小车搭我到谢鸡圩8090奶茶店附近一间游戏机室，教我用游戏机后台如何上分、下分，以及如何利用微信和现金收取客人进行游戏机赌博的钱。游戏机室一共摆设三台游戏机，一台是有6个机位黄色捕鱼机，一台是有8个机位黄色捕鱼机，一台是有8个机位蓝色鲨鱼机，可提供22个机位给客人进行赌博。6个机位黄色捕鱼机上100元现金有2000分，8个机位黄色捕鱼机上100元现金有40000分，两台捕鱼机客人如果赢了分数则按上分规则支付奖金；8个机位蓝色鲨鱼机上100元现金有2000分，客人如果赢到分数10000分有500元奖金。李梅河每日打开游戏机后台查看游戏机室运转、赢利情况。我通过微信转帐给李梅河，都有微信转帐记录。我微信与我的手机号码关联，李梅河微信昵称是Laxmj,与他的手机号码关联。我没记得邓传娣的微信号，备注昵称是姑奶，她的微信与她的手机号码关联。我通过微信转帐给李梅河和邓传娣，转帐给李梅河微信记录显示2月12日转账3330元，2月13日转账1780元，2月14日转账10010元，2月15日转账2130元，共17250元；2月16日李梅河不在游戏机室，我通过微信转账给邓传娣12780元。每天转账数额即是每天游戏机室的赢利利润。我没有领取到任何形式的报酬，只是负责开门、上分、下分，然后转账给他们。每天大约有不到十个人进行游戏机室赌博。2.证人邓博的证言：2018年2月17日11时许，我到谢鸡圩勇记装修材料店附近一间游戏机室，只有一名约十五岁小孩在那里管理。我看见里面三台游戏机已通电开机，便通过微信、支付宝和现金等方式给钱那名小孩，让他上分给我打鲨鱼机。我支付100元人民币能从游戏机上面获取2000分，如果赢得10000分能套现奖金500元。我连续在游戏机室输了26000多元，其中微信支付20000多元，现金支付5000多元，支付宝支付2000多元，没有赢过钱。游戏机室内共摆放三台游戏机，一台是有8个游戏机位的蓝色鲨鱼赌博机，正是我进行赌博的；一台是有8个游戏机位的黄色捕鱼机，一台是有6个游戏机位的黄色捕鱼机，三台游戏机可以提供22个游戏机位给不同的人进行游戏机赌博。3.证人袁焕敏的证言：2018年2月17日下午15时许，我进入谢鸡圩勇记装修材料店旁的一间游戏机室，看见有一个青年男子正在蓝色的那台捕鱼机上玩。室内共有三台捕鱼机，其中两台是黄色的（可供14人一起玩），另一台是蓝色的（可供8人一起玩），黄色捕鱼机没人玩但开着，旁边有一个十几岁的小男孩在那里坐着玩手机。我看那个青年男子打机，青年男子频频输分，输完后通过手机用微信支付给那个小男孩。4.证人苏连芳的证言：我在2017年年底将我所居住楼房的一楼以约8000元一年的价格租给一名妇女使用。该名妇女说是经营副食店，一个月后搬来两台游戏机，当时没有开张经营，第二个月又搬回一台游戏机和一些胶椅，第三个月经营游戏机赌博生意，时不时有一些青年进来玩游戏机。该名妇女在刚开业的几天在机室内，平时没在机室内，后期是一名约25岁的男青年负责管理的，但偶尔会出现一名疑似学生的男少年负责收钱。我见一些打游戏机的人员给了钱便可以上机玩，赢了可以找管理人员换现金。我们当时没有签定租赁合同，只是口头协议。三、被告人供述和辩解1.被告人邓传娣的供述与辩解：李梅河是电白人。我于2016年在茂名市区酒吧认识李梅河，平时叫他“亚金”。后来我与李梅河合伙在高州市新垌镇安山圩开设一间名为“水东港海鲜冰鲜”以经营海鲜冰鲜为主的铺头，经营至2018年2月17日。我主要负责在铺头买卖海鲜，李梅河负责拿货，有时用现金或微信转账给李梅河用于海鲜取货。2018年2月份初至2月底，我一直在高州市新垌镇安山圩市*内销售海鲜，期间没有做其他生意。2.同案人李梅河的供述和辩解：我与“A虹姐”一起在新垌镇安山圩经营海鲜生意。因为我之前帮“A虹姐”打理过游戏机室，知道如何操作游戏机以及查询后台数据，“A虹姐”叫我管理谢鸡圩8090奶茶店附近一间没名字游戏机室。游戏机室由“A虹姐”开设，平时由我管理，“阿罡”负责游戏机上分下分。每天游戏机开机之前，我打开游戏机后台查看数据，用手机拍照游戏机查分、赢利情况给“A虹姐”，由“A虹姐”发密码给我方便查看，我重新设置参数后游戏机才能正常开机营业。游戏机室内依次摆放着三台游戏机，分别两台6个机位和8个机位的黄色捕鱼机，一台8个机位蓝色鲨鱼机，一共可以提供22个机位给客人进行游戏机赌博。6个机位黄色捕鱼机客人上100元现金有2000分，8个机位黄色捕鱼机客人给100元现金有40000分，两台捕鱼机客人如果赢了分数则按照上分规则支付兑现奖金；8个机位蓝色鲨鱼机客人给100元现金有2000分，客人如果赢到10000分有500元奖金兑现。自2月2日游戏机室开业以来，“阿罡”负责上分和下分兑奖给客人，近一个星期客人比较多，营业额较大，都有赢利。根据我微信转账记录和“阿罡”微信转账记录显示，主要有：2月12日游戏机室赢利“阿罡”转账给我3330元，2月13日游戏机室赢利“阿罡”转账给我1780元，2月14日游戏机室赢利“阿罡”转账给我10010元，2月15日游戏机室赢利“阿罡”转账给我2130元，大约共有18000多元，均是“阿罡”通过微信转账给我。我与“A虹姐”合伙经营海鲜生意，我负责每天去水东港口收购海鲜回新垌镇安山圩卖。我事先使用“阿罡”微信转账的资金用于收购海鲜，回新垌后再与“A虹姐”结数，没有从中截留或隐瞒游戏机室赢利，且从“阿罡”微信转来的游戏机赢利资金全部与“A虹姐”结清了，近期结数的游戏机室赢利大约是18000多元。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录1.检查证、检查笔录：证实2018年2月17日，高州市谢鸡派出所民警进入游戏机室时，发现有两名男子(邓博、袁焕敏）坐在厅内靠右边的一台蓝色捕鱼机边上，发现有一名少年（邓浩罡）坐在一张凳子上玩手机,在厅后面的休息室内发现一名男子（李梅河）正在休息。随后民警将相关人员控制好，经出示《人民警察证》、《检查证》，在龙城的见证情况下，依法对该机室进行检查,经民警检查，在机室内发现两台黄色捕鱼机及一台蓝捕鱼机。对于检查出来的三台捕鱼机，查处民警在邓博、袁焕敏、李梅河、邓浩罡的见证下，对捕鱼机的主板进行拆卸并进行证据保全。在场人员均没有任何异议。2.现场勘验笔录、现场勘验制图及现场相片：证实2018年2月17日15时10分至15时55分进行现场勘验，现场位于广东省茂名市高州市谢鸡镇谢鸡圩8090奶茶店附近的一间游戏机室，现场中心位置是勇记装修材料店旁边的一幢贴有黄色瓷砖的三层混凝土结构楼房的一楼厅内，发现在厅的左边摆放着两张黄色捕鱼机，在右边靠近卷闹门处摆放着一张黄色的圆台，在休息室门口对出的地方摆放着一张蓝色捕鱼机。现场查处的民警对捕鱼机的主板进行拆除并进行了证据保全。3.辨认笔录：证实证人邓浩罡辨认出被告人邓传娣是叫其到谢鸡圩管理机室的姑妈（红姐）；证人苏连芳辨认出被告人邓传娣是在2017年年底租用其家一楼来经营赌博游戏机室的妇女“阿娣”；同案人李梅河辨认出被告人邓传娣是2018年2月份在谢鸡圩8090奶茶店附近一间游戏机室开设赌场的A虹姐。五、视听资料、电子数据1.电子证据检查工作记录、刻录光盘：证实经对同案人李梅河、证人邓浩罡使用的手机进行电子证据检查，提取到相关证据，发现李梅河使用的手机里及微信（昵称:Laxmj)与其微信昵称为“A虹姐”、“苏润海”等存在涉案内容，证实其笔录中关于开设赌场及转账的事实；邓浩罡使用的手机微信交易记录及微信与其微信昵称为“姑奶”存在涉案内容，证实其笔录中关于开设赌场及转账的事实。2.转账记录光碟：证实被告人邓传娣、同案人李梅河、证人邓浩罡的转账记录情况。原判认为，被告人邓传娣无视国家法律，以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当在三年以上十年以下有期徒刑的量刑幅度内追究刑事责任。公诉机关指控被告人邓传娣的犯罪事实属实，罪名成立，予以认定。对查获扣押的捕鱼游戏机主机（呈银白色机箱）贰个、捕鱼游戏机主机（呈黑色）壹个、捕鱼游戏机显示器（白色边框）壹块，予以没收。根据被告人邓传娣的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》三百零三条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条的规定，判决如下：一、被告人邓传娣犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人邓传娣的违法所得人民币30030元，依法应予以追缴。三、查获扣押的捕鱼游戏机主机（呈银白色机箱）贰个、捕鱼游戏机主机（呈黑色）壹个、捕鱼游戏机显示器（白色边框）壹块，依法予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人邓传娣不服，其上诉理由及辩护人的辩护意见如下：1.一审认定邓浩罡通过微信转给上诉人及李梅河的30030元都是赌博所得错误，上诉人与李梅河除了合伙经营涉案游戏机室外，主要是合伙在高州市新垌镇安山圩经营海鲜生意，因上诉人的侄子邓浩罡使用手机微信较熟练，上诉人与李梅河购买海鲜入货经常委托其微信付款，因此，邓浩罡通过微信转给上诉人及李梅河的款并非都是经营游戏机所得款，而且涉案游戏机室只有三台游戏机，经营时间不长，也不可能有这么大的盈利。2.上诉人与李梅河经营的游戏机室只是供人进行娱乐的游戏机室，略带娱乐性赌博性质，输赢对玩游戏的人生活没有影响，可见上诉人的犯罪情节轻微，社会危害性不大。3.一审量刑时未考虑上诉人家庭的特殊性，上诉人的父亲早年已去世，母亲及去世的弟弟留下的两个侄子都要靠上诉人扶养，如果上诉人被长期监禁，他们就会陷入无人扶养照顾，无法生存的状况。4.上诉人已认识到开设赌场犯罪行为的危害性，愿意认罪悔罪。综上，一审量刑畸重，请求撤销一审判决，改判上诉人缓刑或较轻的刑罚。经审理查明，原审判决认定上诉人邓传娣犯开设赌场罪的事实清楚属实，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人邓传娣以营利为目的，伙同他人开设带赌博性质的游戏机室，其行为已构成开设赌场罪。关于上诉人邓传娣及其辩护人所提一审错误认定邓浩罡通过微信转给上诉人及李梅河的30030元都是赌博所得，经查，认定上诉人邓传娣伙同李梅河在其租赁的出租屋内摆设具有赌博功能的游戏机，累计违法所得30030元的事实有证人证言、同案犯供述及微信转账记录等证据相互印证证实，上诉人虽然在二审时承认伙同李梅河开设涉案游戏机室，但在违法所得上未能提出相应证据予以证明，故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。鉴于上诉人邓传娣违法所得达到30030元，符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款有关“情节严重”的规定，故对上诉人邓传娣及其辩护人所提上诉人的犯罪情节轻微、社会危害性不大的上诉理由和辩护意见，亦不予采纳。至于上诉人邓传娣提出一审量刑时未予考虑其家庭特殊情况，经查，上诉人的母亲及两个侄子需要其扶养，只是量刑时的酌定情节，并不是法定从轻、减轻情节，结合本案，上诉人至今因开设带赌博性质的游戏机室已三次被追究法律责任，显然，上诉人虽然认识到家人需要其照顾，但并非真心悔过，故不足以据此支持其请求改判缓刑或较轻刑罚的上诉理由和辩护意见。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  黄昌文审 判 员  张 虹代理审判员  梁东清二〇一九年九月二日书 记 员  杨冬冬黄珊珊附本案相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。