广东省江门市蓬江区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0703民初4474、4520号原告（另被告）：江门市汇才劳务派遣有限公司，住所地江门市跃进路70号四楼A1卡。法定代表人：许宏善。该公司总经理。委托诉讼代理人：罗敦，广东国道律师事务所律师。被告（另原告）：肖艾庄，女，汉族，1983年6月19日出生，住址湖南省新田县，委托诉讼代理人：程卫民，广东华法（江门）律师事务所律师。第三人：江门仕丰人力资源有限公司，住所地江门市蓬江区聚龙横23号沙仔尾政务服务中心四楼自编A402-2室。法定代表人：彭治容。该公司总经理。委托诉讼代理人：徐英杰，该公司员工。第三人：江门华尔润玻璃有限责任公司，住所地江门市荷塘镇南格工业区A区。法定代表人：刘伟辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：王坤典，该公司员工。原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司（以下简称“汇才公司”）诉被告（另原告）肖艾庄、第三人江门仕丰人力资源有限公司（以下简称“仕丰公司”）和第三人江门华尔润玻璃有限责任公司（以下简称“华尔润公司”）劳动争议纠纷，原告汇才公司及被告肖艾庄均不服仲裁裁决，分别向本院提起诉讼，本院立案受理后，决定合并审理，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告汇才公司的委托诉讼代理人罗敦，被告肖艾庄的委托诉讼代理人程卫民，第三人江门仕丰人力资源有限公司的委托诉讼代理人徐英杰和第三人江门华尔润玻璃有限责任公司的委托诉讼代理人王坤典均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（另被告）汇才公司起诉及答辩称：根据考勤记录，肖艾庄2018年12月的工资并未达到3329.31元，且一直以来原告将被告的加班工资与工资一并计算发放，不存在拖欠的问题。关于年休假上班的工资支付问题，被告未按照劳动合同的约定提出休假要求，公司并未指派或书面批准其节假日工作，其加班加点属于自发性行为，不存在应支付未休年休假工资的问题。被告在工作期间擅自离职，造成生产线停滞，给原告与用工单位造成严重损失，原告不存在需要支付经济补偿的情形。综上所述，请求法院依法判令：1、原告无须支付被告2018年12月工资3329.31元；2、原告无须支付被告2017年12月至2018年11月加班工资496.54元；3、原告无须支付被告2017年到2018年应休未休年休假工资1190.80元；4、原告无须支付被告解除劳动关系经济补偿11245.56元。原告（另被告）汇才公司为证明其主张提交如下证据：1、2018年12月工资表；2、劳动合同；3、处理通知书。被告（另原告）肖艾庄起诉及答辩称：原告于2015年8月开始在华尔润公司工作，期间，曾经和原仕丰公司茂名分公司（已注销）签订劳动合同，自2016年开始与汇才公司签订劳动合同，但工作地点一直在华尔润公司经营场所，未有变更，变更签订劳动合同时仕丰公司未支付经济补偿。现汇才公司存在未缴纳社会保险，未及时足额支付工资的情形，被告于2018年12月25日向汇才公司邮寄解除劳动合同的通知，公司于2018年12月27日签收，原告工作至同月28日，依照劳动合同法第三十八的条规解除劳动关系，据此，汇才公司应支付被告自进入华尔润公司工作至今的经济补偿。另，肖艾庄的工作岗位为操作工，在工作期间，每月休息3天，每天平均工作8小时，被告汇才公司没有足额发放加班工资，未安排休带薪年休假，未支付未休带薪年休假工资报酬，每年6月至10月期间未发放高温津贴。综上，请求法院依法判令：1、确认肖艾庄和汇才公司于2016年1月1日至2018年12月28日期间存在劳动关系，劳动关系于2018年12月29日解除；2、汇才公司向肖艾庄支付2017年6月至10月，2018年6月至10月高温津贴1350元；3、汇才公司向肖艾庄支付以缴纳个人所得税名义克扣的工资54.19元；4、汇才公司向肖艾庄支付2017年1月1日至2018年12月31日期间的未休年休假工资2936.54元；5、汇才公司向肖艾庄支付2017年12月1日至2018年12月27日期间欠发加班工资3272.48元；6、汇才公司向肖艾庄支付解除劳动合同经济补偿24655.45元；7、汇才公司向肖艾庄支付2018年12月工资4109.24元；8、汇才公司向肖艾庄支付未办理失业保险造成的失业保险损失6975元；9、仕丰公司和华尔润公司对汇才公司应支付的款项承担连带清偿责任。2019年7月9日，肖艾庄申请将第1项诉讼请求变更为：确认肖艾庄和汇才公司、仕丰公司于2013年5月10日至2018年12月31日期间存在劳动关系。被告（另原告）肖艾庄为其主张提交如下证据：1、身份证；2、汇才公司、华尔润公司、仕丰公司的工商登记信息；3、银行交易明细；4、工资条、个人所得税纳税清单；5、解除劳动合同通知书、EMS快递寄件人存联、收件人签收联、全程跟踪查询；6、《律师函》（对汇才劳务派遣公司2019年1月3日《旷工处理告知书》的回复及相关劳动权利主张、EMS快递寄件人存联、全程跟踪查询；7、仲裁裁决书、送达回证；8、职业介绍登记表。第三人仕丰公司答辩称：肖艾庄已于2015年12月31日向仕丰公司提出辞职，并于当天得到批准，双方办理了解除劳动关系的手续，自此，双方劳动关系已经不存在。肖艾庄主张的2016年1月1日以后的劳动争议诉求，与仕丰公司没有关系，仕丰公司更无须承担这段期间的连带赔偿责任。另，仕丰公司与肖艾庄的劳动关系于2015年12月31日解除，肖艾庄于2019年2月2日申请仲裁，已经超过一年仲裁时效。第三人仕丰公司为其答辩提交以下证据：离职申请表、解除劳动关系会签表。第三人华尔润公司答辩称：一、华尔润公司不对肖艾庄进行考勤及规章制度的管理，双方没有签订劳动合同，工资由汇才公司发放，故肖艾庄与华尔润公司没有劳动关系，无须为劳动争议诉求承担连带责任。二、华尔润公司将950T/D采装车间的装箱、装架、包装、吊装业务的业务对外发包给汇才公司，华尔润公司已经向汇才公司支付了全部承包费用，无需对拖欠工资、工程款等费用承担补充责任。第三人华尔润公司为其答辩提交以下证据：1、2018年《950T/D采装业务外包合同》；2、2019年《950T/D采装业务外包合同》；3、付款凭据；4、外包借用人员名单（2018、2019年）；5、《950T/D采装业务外包合同》附件。经审理查明：原告汇才公司于2011年10月27日经核准登记成立，法定代表人为许宏善，经营范围为：劳务派遣，人力资源外包，清洁服务，货物搬运、装卸；经济信息咨询，物业管理。第三人仕丰公司于2004年9月7日经核准登记成立，法定代表人为彭治容，经营范围为：劳务派遣，人力资源外包服务，人才开发管理，企业管理，物业管理，保洁服务，仓储服务。第三人华尔润公司于2003年5月21日经核准登记成立，法定代表人为刘伟辉，经营范围为：优质特种玻璃产品的制造、加工；为船舶提供码头、在港区内提供货物装卸服务；批发、零售建筑材料、金属材料、重油、石油焦。华尔润公司先后与仕丰公司、汇才公司签订过外包合同。2016年至2019年期间，华尔润公司（甲方）与汇才公司（乙方）每年签订一份《950T/D采装业务外包合同》（以下简称《外包合同》），合同约定：乙方向甲方承揽950T/D采装车间玻璃的装箱、装架、包装、吊装业务直至运送到整个采装吊装口下的工作；乙方承揽甲方提供的玻璃采装业务项目，并服从甲方管理，经甲乙双方确认，完成项目的人员由乙方安排；甲方核算采装业务的工作量，经甲乙双方确认，按月支付业务外包费用；乙方在业务承包合同期内，因工作需要借用甲方的员工，须办好借用手续。借用人员借用期间的报酬，不得低于原有报酬，由乙方结算，由甲方核实后支付；支付后相应费用包括借用人员报酬、社保、公积金等，再从承包总费用中扣除。2018年和2019年汇才公司均向华尔润公司借用了高X强作为其司在华尔润公司的管理人员；其中附件五《借用人员协议书》约定：借用人员在借用期间，人事关系归甲方管理，工作由乙方管理与安排；借用人员报酬由乙方负责考核、发放，但不能低于甲方同岗位的报酬标准。肖艾庄于2013年12月2日与仕丰公司签订劳动合同，入职后工作地点在华尔润公司，任打包工，2015年12月27日肖艾庄向仕丰公司提出辞职，并在《离职申请书》和《解除劳动关系会签表》进行签名；仕丰公司同意肖艾庄的辞职请求，批准离职日期为2015年12月31日；双方办理交接日期为2015年12月31日。2016年1月1日，肖艾庄与汇才公司签订劳动合同，工作地点在华尔润公司，任打包工；2018年12月25日，肖艾庄向汇才公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，工作至2018年12月28日，次日未回华尔润公司和汇才公司上班。汇才公司未支付肖艾庄2018年12月工资。汇才公司同意退还肖艾庄以缴纳个人所得税名义扣除的工资数额54.19元。2017年1月至2018年12月，汇才公司没有为肖艾庄安排休年休假。2019年2月25日，江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会受理肖艾庄的仲裁申请，肖艾庄请求裁决确认肖艾庄与汇才公司在2016年1月1日至2018年12月28日期间存在劳动关系，双方的劳动关系于2018年12月29日解除；并裁决汇才公司向肖艾庄支付：1、2017年和2018年两年的高温津贴1350元；2、以缴纳个人所得税名义克扣的工资54.19元；3、2017年1月1日至2018年12月31日期间每年5天的未休年休假工资2936.54元；4、2017年12月1日至2018年12月27日期间欠发的休息日和法定节假日加班工资3272.48元；5、解除劳动关系的经济补偿24655.45元；6、2018年2月1日至同年12月31日未签订劳动合同的另一倍工资43970.17元；7、2018年12月的工资4109.24元；8、未办理失业保险造成的失业保险金损失6975元；并裁决仕丰公司和华尔润公司对前述8项仲裁请求承担连带责任。2019年4月23日，仲裁委作出蓬江劳人仲字[2019]0318号《仲裁裁决书》，裁决：确认肖艾庄与汇才公司在2016年1月1日至2018年12月28日期间存在劳动关系，确认双方劳动关系于2018年12月29日解除；汇才公司应支付肖艾庄2018年12月工资3329.31元、2017年12月至2018年11月期间的加班工资496.54元、2017年和2018年未休年休假工资1190.80元、2017年6月至10月和2018年6月至10月期间的高温津贴1350元、解除劳动关系的经济补偿11245.56元，并退还肖艾庄以缴纳个人所得税名义多扣的工资54.19元。肖艾庄和汇才公司对仲裁裁决均不服，分别向本院提起诉讼，诉求如上。本院认为：本案属于劳动争议纠纷。一、关于劳动关系及存续期间的问题。肖艾庄在本案审理期间变更诉讼请求，增加请求确认其与仕丰公司之间的劳动关系及劳动关系存续期间，因该诉求未经仲裁前置程序，本院不予调整。汇才公司与肖艾庄均确认入职汇才公司的时间为2016年1月1日，工作至2018年12月28日，次日开始未上班并邮寄解除劳动关系的通知书，故本院确认肖艾庄与汇才公司在2016年1月1日至2018年12月28日期间存在劳动关系，并于2018年12月29日解除双方劳动关系。二、关于肖艾庄主张的各项费用应否支持的问题。针对肖艾庄在仲裁申请时主张的高温补贴、以缴纳个人所得税名义扣除的应退工资和未签订劳动合同的另一倍工资，各方当事人对仲裁裁决的处理意见均未提出异议，故本院不再重复论述，按照仲裁裁决结果予以确认。1、2018年12月的工资。《广东省工资支付条例》第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”汇才公司确认未支付肖艾庄2018年12月工资，但未能提交有效证据证明肖艾庄该月工资数额及计算依据，因双方对仲裁核算的肖艾庄2018年12月前12个月的平均工资3686.02元均未提出异议，故本院参照核算汇才公司应支付肖艾庄2018年12月工资3329.31元。2、2017年12月至2018年11月期间的加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”汇才公司认为肖艾庄的加班加点是其为完成工作任务自发性工作，该意见确认了肖艾庄存在休息日、法定节假日加班的情形，又因双方未能举证证明肖艾庄的月正常工作时间工资标准，故本院按照江门市最低正常工作时间工资标准，并结合肖艾庄提交的工资表中所载已付加班工资，核算汇才公司还应支付肖艾庄2017年12月至2018年11月加班工资合计496.54元。3、2017年至2018年的应休未休年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”汇才公司确认未安排休年休假，肖艾庄主张其每年度应享受的年休假天数标准为5天，没有超出法律的规定，结合肖艾庄2017年、2018年的上班情况，本院核算其2017年度和2018年年度应休年休假天数为9天。因双方未能有效举证工资构成，无法核算肖艾庄剔除加班后的月平均工资，故本院按照江门市最低正常工作时间工资标准，核算汇才公司应肖艾庄2017年和2018年的未休年休假工资1190.80元。4、失业保险金损失。根据参保记录，仲裁查明汇才公司已为肖艾庄参加了失业保险，故肖艾庄主张未办理失业保险造成的失业保险金损失，本院不予支持。5、解除劳动合同的经济补偿。①《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……；（二）未足额支付劳动报酬；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。”第四十六条又规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”肖艾庄以汇才公司未依法为其参加社会保险和未及时足额支付工资等为由提出解除双方劳动关系并要求汇才公司支付经济补偿，因查明汇才公司仅为肖艾庄参加了工伤、医疗、生育和失业险，确未为肖艾庄参加养老保险，存在未按江门地区规定的险种建立社会保险关系的情形，故肖艾庄主张经济补偿，符合法律规定。②关于计算经济补偿的工作年限，肖艾庄认为其工作地点和工作岗位一直未变更，系因仕丰公司原因被安排至汇才公司工作，故应合并计算为新用人单位的工作年限，但从本案现有证据分析，仕丰公司与汇才公司系独立用人单位，亦非关联企业，且肖艾庄在入职汇才公司前已向仕丰公司提交有其本人签名的离职申请表申请辞职，其作为完全民事行为能力人，在没有证据证明该离职申请表系受欺诈、胁迫或乘人之危等条件下签订的，应认定系其对自身权利作出处分的意思表示，肖艾庄从仕丰公司离职后再与汇才公司签订劳动合同，其情形不符合“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，故肖艾庄要求合并计算工作年限的意见，本院不予支持。根据肖艾庄离职前12个月的平均工资3748.52元，结合上述认定的肖艾庄与汇才公司的劳动关系存续期间，本院核算汇才公司应支付肖艾庄解除劳动关系的经济补偿11245.56元（3748.52元×3）。三、关于第三人应否承担连带责任的问题。根据上述本院查明的事实，可以证明：①华尔润公司将其950T/D采装车间玻璃的装箱、装架、包装、吊装、运送业务外包给汇才公司，由汇才公司安排人员完成，属于非核心业务的生产任务外包形式；②劳动者与汇才公司签订劳动合同，工资由汇才公司发放，劳动过程及考勤工作均由汇才公司负责，劳动者应受汇才公司规章制度的约束，为其提供劳动并接受其劳动管理；华尔润公司并不对外包人员的工作进行指挥和安排，而是通过外包合同附件的形式规范汇才公司所应交付的工作成果的质量，以及外包期间所应遵守的规章制度，从而使汇才公司按照华尔润公司的制度和要求管理人员；③汇才公司以最终工作成果即工作量向华尔润公司负责，华尔润公司据此核算支付业务外包费用。综上，肖艾庄、汇才公司与华尔润公司的关系不符合劳务派遣关系的特征，且仕丰公司、华尔润公司与汇才公司并非关联企业，故肖艾庄要求仕丰公司和华尔润公司承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司与被告（另原告）肖艾庄在2016年1月1日至2018年12月28日期间存在劳动关系，双方劳动关系于2018年12月29日解除。二、原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告（另原告）肖艾庄支付2018年12月工资合计3329.31元。三、原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告（另原告）肖艾庄支付2017年12月至2018年11月加班工资合计496.54元。四、原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告（另原告）肖艾庄支付2017年和2018年的未休年休假工资1190.80元。五、原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告（另原告）肖艾庄支付解除劳动关系的经济补偿11245.56元。六、原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司应自本判决生效之日起三日内向被告（另原告）肖艾庄支付2017年6月至10月、2018年6月至10月期间高温津贴1350元。七、原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司应自本判决生效之日起三日内退还被告（另原告）肖艾庄以缴纳个人所得税名义多扣的工资54.19元。八、驳回原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司的全部诉讼请求。九、驳回被告（另原告）肖艾庄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费共20元，减半收取10元，由原告（另被告）江门市汇才劳务派遣有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院，并在递交上诉状之日起七日内预交上诉受理费。如不上诉，义务人拒不在判决书规定期限内履行义务的，权利人可在判决书发生法律效力后，上述履行期限届满的次日起二年内向本院申请执行。审判员  董永文二〇一九年九月五日书记员  黄银平