海南省海口市美兰区人民法院   民事判决书   （2019）琼0108民初599号   原告：王某，男，1968年7月15日出生，汉族，住河南省洛阳市，公民身份号码×××。   被告:海南伊顺药业有限公司，住所地海南省海口市桂林洋开发区（桂林洋供电站右侧）,统一社会信用代码91460000747773669C。   法定代表人：鲁某，董事长。   委托诉讼代理人：李某，男，1976年5月10日出生，黎族，住海口市，公民身份号码×××，系该被告公司法务经理。   第三人：洛阳万国药业有限公司，住所地洛阳新区洛龙科技园工业路二号,统一社会信用代码914103057551845818。   法定代表人：朱某。   原告王某诉被告海南伊顺药业有限公司（以下简称伊顺公司）及第三人洛阳万国药业有限公司（以下简称万国公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王某，被告伊顺公司法定代表人鲁某及委托诉讼代理人李某到庭参加了诉讼，第三人万国公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案依法延期审理三个月，现已审理终结。   原告王某向本院提出诉讼请求：1.请求判决被告继续履行原告、被告以及洛阳万国药业有限公司（以下简称洛阳万国）在2017年10月25日共同签订的《合同终止及清算协议》，把未发完的货物继续给上述协议约定的收货方洛阳万国发货，需发货品种数量为：莲芝消炎滴丸354.11件，规格为每盒15袋，每件300盒，共计106233盒，每盒5元，价值531165元，并提供全套产品资料、发票、出库单、质检单、现金收据等；2、请求判决被告给已经发完的800件莲芝消炎滴丸，向洛阳万国提供现金收据；3、请求判决被告向原告支付未按上述协议足额、及时发货产生的违约金519351.69元，请求判决被告增加违约金，用以弥补原告的超额损失；4、请求判决被告支付本案的全部诉讼费。事实与理由：一、原告、被告以及洛阳万国药业有限公司（以下简称洛阳万国）于2017年10月25日签订了《合同终止及清算协议》，对原告、被告以及洛阳万国药业有限公司以前的业务进行了结算，经三方确认，被告于2017年5月至6月向洛阳万国发货505件，其中500件为莲芝消炎滴丸(规格为15袋)，共150000盒，5件为板蓝根滴丸(规格为15袋)，共1500盒，货款共计人民币2727000元，并且被告已收到全部货款。二、经三方共同对账确认，截止2017年6月30日，被告实际应向原告及洛阳万国支付的各项费用(不含战区合同约定的促销费用)共计人民币壹佰柒拾叁万壹仟壹佰柒拾贰元叁角(￥1731172.30元),其中配送费为人民币218160元、包干加提成为人民币70151元，县总工资为人民币272700元，高开返款为人民币1158473元、推广经理工资为人民币8100元、总监工资为人民币3588元。三方约定：洛阳万国委托原告从被告处代收被告欠洛阳万国的应收款项，原告与洛阳万国之间的账务由原告、洛阳万国自行结算，若因此产生争议，与被告无关。三、为支持被告的业务发展，三方一致同意，被告以发货形式向原告冲抵上述的应付款项人民币壹佰柒拾叁万壹仟壹佰柒拾贰元叁角(￥1731172.30),具体的发货要求如下:1、发货产品及价格:莲芝消炎滴丸(规格：每盒15袋),每件300盒，每盒价格：人民币5元，开票价人民币11元，高开部分扣税17%,不再贴费用票。2、发货数量及方式:共计应发货数量为1154.11件，发货方式为每月发货不低于300件，4个月内发货完毕，收货单位为洛阳万国。3、违约责任:如被告不能按照本条款约定的要求及时足额发货，被告须向原告支付《合同终止及清算协议》第三条所述的应付款项总额（1731172.3元）30%的违约金，弥补原告的损失。四、《合同终止及清算协议》签订以后，被告第一个月即违约，未足额发货，只发了200件货，以后长期不给发货。4个月应发完的货物，至今已经一年有余，仅仅发货800件，被告仍有354.11件药品未发货。被告长期占用原告资金，给原告造成重大损失。根据原告、被告双方在2017年5月10日签订的《诊所线战区总监销售合同书的约定》，上述费用应在2017年7月15日前结算支付完毕，否则每天按应支付总金额的1%支付利息。按月息2%计算至起诉日,利息已达647714元，远远大于约定的违约金519351（按30%计算自起诉日）,违约金不足以弥补原告的损失。原告作为被告的业务员，本身没有资金，为了支持公司业务，这些货款都是原告以月息3%的利息从民间借贷而来。即使被告按30%违约金赔偿，也不足以弥补原告的损失，被告长期占用原告资金，致使原告每天损失都在扩大，每天催债人员不断，生活已陷入困境，请求法院酌情增加违约金予以弥补原告的损失。五、被告已经发完的800件莲芝消炎滴丸，被告拿货冲抵欠款，等于已经提前收到货款，理应提供现金收据，但被告未按合同法要求随货提供必须的产品资料、发货手续，至今未提供现金收据，致使收货人无法记账，原告和收货人之间的账务也无法结算，使原告的损失继续扩大。为了维护原告的合法权益，维护法律的尊严，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法判决，支持原告的全部诉讼请求，以维护法律的公平与正义，维护原告的合法权益。   被告伊顺公司辩称，一、原告与海南德佳医药有限公司当事人双方约定由第三人即本案被告海南伊顺药业有限公司履行债务人海南德佳医药有限公司向债权人王某履行的债务。原告王某于2017年5月与海南德佳医药有限公司签订《诊所线战区总监销售合同书》，在河南省销售海南伊顺药业有限公司生产的莲芝消炎滴丸和板蓝根滴丸，实际销量为500件莲芝消炎滴丸，于2017年8月海南德佳医药有限公司发文单方解除双方合同。合同解除后，对于善后事宜，当事人王某与海南德佳医药有限公司共同协商及共同委托，由莲芝消炎滴丸和板蓝根滴丸的厂家海南伊顺药业有限公司履行向债权人王某履行债务。2017年10月25日被告海南伊顺药业与原告王某以及第三人签订《合同终止及清算协议》，该份《合同终止及清算协议》依据当事人双方当事人王某与海南德佳医药有限公司协商对原告王某各项费用进行清算，促销费不包含。二、被告海南伊顺药业有限公司在此期间共发货了800件15袋莲芝消炎滴丸，余354.11件15袋莲芝消炎滴丸还未发完。依据法律规定，应由债务人海南德佳医药有限公司继续履行，被告无需继续履行《合同终止及清算协议》约定的债务。本案中，被告海南伊顺药业有限公司已经履行发货800件15袋莲芝消炎滴丸，余下354.11件15袋莲芝消炎滴丸还未发完。依据《合同法》第六十五条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”从上所述，债务人海南德佳医药有限公司应继续履行债务以及承担违约责任。本案被告即《诊所线战区总监销售合同书》第三人海南伊顺药业有限公司不需继续履行债务以及承担违约责任。三、原告要求被告支付违约金无任何事实依据。被告在2018年2月2日及6月13日向原告提货，原告向被告答复因为市场环境变化而没办法继续销售，就没有提货。因此，造成被告未能及时发完货的一切法律责任在于原告。依据《合同终止及清算协议》第四条第三款约定，如未能按照协议约定的要求及时足额向被告发货，应承担应付款项总额的30%违约金。本案中，被告海南伊顺药业有限公司已经履行发货800件15袋莲芝消炎滴丸，余下354.11件15袋莲芝消炎滴丸还未发完，354.11件以每盒5元来计，总共为531165元，其违约金也是159349.5元，不是原告在诉状中涉及的。综上所述，当事人双方即原告王某和海南德佳医药有限公司共同委托第三人本案被告海南伊顺药业有限公司向债权人原告王某履行债务，属于当事人双方意思表示，且不违反法律规定，属于有效约定。根据法律规定，第三人即被告海南伊顺药业有限公司不履行债务或者履行债务不符合约定的，由债务人海南德佳医药有限公司承担继续履行以及违约责任。原告要求被告继续履行债务以及承担违约责任，是错误的，没有任何法律依据，恳请贵院依法驳回原告的全部不合理的诉讼请求，以维护被告的合法权益。另外，本案中已经确认被告向洛阳万国药业有限公司发货，但是原告不能代替洛阳万国药业有限公司要求发货，本案属于诉讼主体不明确，请求依法驳回原告的所有诉讼请求。   第三人万国公司未到庭参加诉讼，但庭前提交书面陈述意见如下，1.被告海南伊顺药业有限公司欠原告王某一些债务，因被告资金紧张，无法用现金归还，经原告、被告双方协商，被告答应用货物冲抵欠款，但是原告是被告的业务员，作为个人无法接货。应被告、原告双方请求，考虑到双方的实际困难，我方同意代收货物，我方仅仅是帮助原告、被告双方解决问题。以上是我方参与《合同终止及清算协议》签订的原因。2.根据我方和被告海南伊顺药业有限公司在2017年1月1日签订的《产品购销合同》，被告应支付我方配送费用218160元，被告至今未支付。经原告、被告和我方三方协商，原告、被告同意我方将该笔债权转让给王某，今后由王某代表我公司向被告海南伊顺药业有限公司主张权益。因为该债权转让协议是三方共同签订，海南伊顺药业有限公司已经同意并且知道债权转让这一事实，视为我方已经通知债务方海南伊顺药业有限公司完毕，因此不再另行通知(详见《合同终止及清算协议》第三条)。3.我方已经收到被告发来的莲芝消炎滴丸(规格为每盒15袋)800件，但是被告未按合同约定以及合同法要求提供全套产品资料，至今未提供现金收据，这样我方无法记账，也无法销售，如果我方入账，账上就会显示为我方已购货，但是未付款。为了避免产生纠纷，这批货物只能作为待验收货物处理，不能入库，不能销售。经多次向被告催要，但是被告一直未给我方开现金收据。该批货物长期处于待验收状态，无法销售，长期占用我公司库房，影响我公司经营，已经给我公司造成重大损失，这些损失将来货物卖出后，将从销售款中扣除。   当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对案件事实，本院认定如下：2017年10月25日，伊顺公司（甲方）、王某（乙方）、万国公司（丙方）签订《合同终止及清算协议》，三方约定，甲方与乙方于2017年5月签订了《诊所线战区总监销售合同》（以下简称“战区合同”）、甲方与乙方于2017年5月签订了《产品购销合同》（以下简称“购销合同”），鉴于因甲方公司战略规划调整及销售转型等不可归责于各方当事人的事由，致使战区合同、购销合同赖以成立的基础发生重大变化，如各方继续合作，合同目的已无法实现等原因，现各方就合同终止、货款及有关费用清算等事宜，经各方充分友好协商达成一致意见，特订立本协议，以资共同遵守。一、乙方为甲方河南省××区销售总监，根据甲乙双方签订的战区合同约定，甲方对乙方在河南省的销售给予促销费、配送费、包干加提成、人员工资等费用。丙方为乙方在河南省的开发客户，为了促进产品的销售及维持长期良好的业务关系，丙方同意积极配合甲乙双方进行相关费用的清算，由甲方将应支付的相关费用向乙方支付。二、各方一致确认，甲方于2017年5-6月向丙方发货505件，其中500件莲芝消炎滴丸（规格为15袋，共150000盒），5件板蓝根滴丸（规格为15袋，共1500盒），货款共计人民币2727000元，并且乙方已经协助丙方向甲方全部回款人民币2727000元，即甲方与丙方之间的货款已经全部结清完毕。三、经各方共同对账确认，截止2017年6月30日，甲方实际应向乙方及丙方支付的各项费用（不含战区合同约定的促销费用）共计人民币壹佰柒拾叁万壹仟壹佰柒拾贰元叁角（￥1731172.30），其中配送费为人民币218160元、包干加提成为人民币70151元，县总工资为人民币272700元，高开返款为人民币1158473元、推广经理工资为人民币8100元、总监工资为人民币3588元。丙方委托乙方代收丙方的应收款项，乙方与丙方之间的账务由乙方丙方自行结算，若因此产生争议，与甲方无关。四、为支持甲方的业务发展，三方一致同意，甲方以发货形式向乙方冲抵本协议第三条所述的应付款项人民币壹佰柒拾叁万壹仟壹佰柒拾贰元叁角（￥1731172.30），具体发货要求如下：1.发货产品及价格，莲芝消炎滴丸（15袋），每盒人民币5元，开票价人民币11元，高开部分扣税17%，不再贴费用票。2.发货数量及方式，共计应发货数量为1154.11件，发货方式为每月发货不低于300件，4个月内发货完毕，收货单位为丙方。3.违约责任，如甲方不能按照本条款约定的要求及时足额向乙方发货，甲方须向乙方支付本协议第三条所述的应付款项总额30%的违约金。五、各方一致同意购销合同以及战区合同自2017年8月14日起终止，合同中约定的权利义务消灭，各方承诺互不追究任一方终止相关合同的法律责任。六、各方一致同意自本协议第四条所述的发货义务履行完毕之日起，除战区合同约定的促销费用之外，各方不再存在任何债权债务法律关系，任何一方互不追究其他方的任何法律责任。七、乙方及丙方保证对于因签订与履行原合同而知悉的甲方商业秘密予以保密。伊顺公司、王某、万国公司分别在甲方、乙方、丙方处盖章或签名。合同签订后，伊顺公司向万国公司发货800件莲芝消炎滴丸，余354.11件未发完。   另查，2017年5月17日，万国公司向伊顺公司转账540000元；2017年5月19日，万国公司向伊顺公司转账1080000元；2017年6月1日，万国公司向伊顺公司转款1080000元；2017年6月19日，万国公司向伊顺公司转账27000元，以上共计转账2727000元。   2018年2月2日，伊顺公司向王某发送《提货通知函》，要求王某自接到通知书之日起三日内向伊顺公司明确要求提货。2018年6月13日，伊顺公司再次向王某发送《再次请求提货通知函》，要求王某自收到本通知函3日内，尽快书面回复伊顺公司，明确提货，否则造成的损失由王某承担。   王某于2019年2月26日向本院提出财产保全申请，请求查封、冻结海南伊顺药业有限公司名下价值1083000元的财产，本院于2019年2月28日作出（2019）琼0108民初599号民事裁定书，裁定查封、冻结海南伊顺药业有限公司名下价值1083000元的财产。   本院确认的上述事实，有《合同终止及清算协议》、洛阳银行网上银行业务跨行转账借方凭证4张、海南增值税专用发票4张、《提货通知函》、《再次请求提货通知函》、圆通速递单2张，以及当事人的庭审陈述笔录等在案为凭，上述证据材料经庭审质证和本院审查，可以采信。   本院认为：一、根据本案查明的事实，原、被告及第三人均认可三方签订《合同终止及清算协议》系三方真实意思表示，且三方确认了发货数量和规格，并确定了收货单位为丙方即第三人万国公司。虽然万国公司在其书面陈述意见中称，其参与《合同终止及清算协议》的签名是因为原告作为个人无法接受药品，为解决原、被告之间的问题，才签署了该协议。但该《合同终止及清算协议》中第四条第二项已经明确收货单位为丙方即万国公司，原告作为该《合同终止及清算协议》中的一方当事人，在未经万国公司授权的情况下，无权代万国公司主张权益并行使相关权利。该《合同终止及清算协议》中明确约定了伊顺公司应当向万国公司发货及提供相应凭证，原告王某无权直接主张伊顺公司向万国公司发货，该权益应当由万国公司自行主张，而非由原告王某主张。且根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条“开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品”的规定，原告王某作为自然人，并未取得《药品经营许可证》，不得经营药品，即使原告王某要求被告伊顺公司向其本人继续履行《合同终止及清算协议》中确定的药品数量及规格，因违反法律规定，亦无法履行。因此，原告王某要求被告伊顺公司向第三人万国公司发货并提供全套产品资料的诉求，本院不予支持。   二、关于原告主张违约金的问题。原告王某主张《合同终止及清算协议》第四条第3项“如甲方不能按照本条款约定的要求及时足额向乙方发货，甲方须向乙方支付本协议第三条所述的应付款项总额30%的违约金”的约定，被告伊顺公司应当向其支付违约金。但，《合同终止及清算协议》中已经明确约定了收货方是万国公司，被告伊顺公司是否按照合同约定的要求及时足额向万国公司发货，应当由万国公司与伊顺公司确定后方能确认，在本案中，无法确定伊顺公司与万国公司的发货情况，故对原告该主张，本院不予处理。   综上所述，根据《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第一项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，缺席判决如下：   驳回原告王某的全部诉讼请求。   案件受理费14255元、保全措施申请费5000元，均由原告王某负担（已预交）。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。   审判长 **芹   人民陪审员 吴宗华   人民陪审员 林诗柏     二〇一九年九月二十六日   书记员 周岁贤   书记员 占 倩   附：相关法律及司法解释条文   《中华人民共和国药品管理法》   第十四条开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品。   《药品经营许可证》应当标明有效期和经营范围，到期重新审查发证。   药品监督管理部门批准开办药品经营企业，除依据本法第十五条规定的条件外，还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。   第一百一十九条起诉必须符合下列条件：   （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；   （二）有明确的被告；   （三）有具体的诉讼请求和事实、理由；   （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国   民事诉讼法＞的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。