江苏省东海县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)苏0722刑初459号 公诉机关江苏省东海县人民检察院。 被告人吕磊，男，1974年4月25日出生，汉族，小学文化，务工，户籍所在地江苏省连云港市海州区，暂住连云港市赣榆区。曾因犯盗窃罪于2002年1月24日被赣榆区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。因提供毒品、吸毒、容留吸毒于2016年1月12日被赣榆区公安局决定行政拘留二十日，并处罚款人民币六千元。因吸毒于2016年8月4日被赣榆区公安局决定行政拘留十三日，并处罚款人民币二千元。因犯容留他人吸毒罪于2017年1月22日被赣榆区人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币六千元，2017年3月11日刑满释放。因吸毒于2019年1月18日被强制戒毒两年（2019年1月18日至2021年1月17日）。因涉嫌犯强奸罪于2019年1月19日被刑事拘留,同年2月1日被批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于东海县看守所。 辩护人吕东，江苏瑞宏律师事务所律师(东海县法律援助中心指派)。 江苏省东海县人民检察院以东检四部刑诉[2019]15号起诉书指控被告人吕磊犯强奸罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，因本案涉及个人隐私，不公开开庭审理了本案。江苏省东海县人民检察院指派检察员李守华出庭支持公诉，被告人吕磊及辩护人吕东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江苏省东海县人民检察院指控，2018年7月28日下午，被告人吕磊通过加手机微信与张某甲认识聊天，并以吃饭名义约张某甲到东海县青湖镇驻地，随后被告人吕磊联系李申龙（另案处理），并邀李申龙一起前去。当日18时许，被告人吕磊和李申龙驾车至青湖镇驻地“四季酒楼”饭店，并和张某甲及同伴张某己（2003年8月1日出生）在该饭店二楼包间吃饭。当日21时许，被告人吕磊以“相跟喜”名字登记的驾驶证为张某甲、张某己在青湖镇驻地的“新时代宾馆”开好301房间后，吕磊和李申龙、张某甲、张某己进到该房间。后被告人吕磊、李申龙在明知张某己精神智力发育迟滞的情况下，在该房间的床上与张某己轮流发生性关系。经鉴定，张某己轻度精神发育迟滞；无性防卫能力。 为证实上述指控事实，公诉机关随案向本院移送了相关书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据材料。公诉机关认为，被告人吕磊和李申龙明知被害人张某己精神智力发育迟滞，仍轮流与其发生性关系，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究其刑事责任。是共同犯罪。被告人吕磊刑罚执行完毕后五年以内再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。 被告人吕磊提出以下辩解意见：其认强奸罪，但没有强奸故意。其认识被害人才几个小时，不知道被害人有轻度精神发育迟滞，张某甲找其要钱买手机，又让其开宾馆，其找李申龙借了500元给张某甲，张某甲介绍被害人和其发生性关系，其没看到李申龙和被害人发生性关系。 被告人吕磊的辩护人提出以下辩护意见：公诉机关指控被告人吕磊构成强奸罪，认定事实不清，证据不足：1.《精神疾病司法鉴定暂行规定》第十七条规定，精神疾病的鉴定，必须有医疗记录，而连云港正达司法鉴定中心出具的鉴定报告仅依据陈述而不是依据医疗诊断，该鉴定报告依据不合法，不能作为定案依据；2.如果法院认定鉴定报告作为鉴定依据，但鉴定报告载明被害人患有轻度精神发育迟滞，被害人的陈述不能作为定案依据，本案除被告人供述和被害人陈述外，没有其他证据证明被告人与被害人发生了性关系，不能只依据被告人供述就认定被告人构成强奸罪；3.被告人刚认识被害人，不知道被害人患有轻度精神发育迟滞，不是明知，不构成强奸罪。 经审理查明：2018年7月28日下午，被告人吕磊以李刚之名通过加手机微信方式与张某甲（女，2000年3月10日出生）相识聊天，并约张某甲见面吃饭，随后被告人吕磊联系李申龙（另案处理）一同前往。当日18时许，被告人吕磊和李申龙驾车至东海县青湖镇驻地“四季酒楼”饭店，和张某甲及张某甲带来的被害人张某己（女，2003年8月1日出生）在该饭店二楼包间吃饭。当日21时许，张某甲要求被告人吕磊开房让其和张某己居住，被告人吕磊用其手机里“相跟喜”驾驶证照片在东海县青湖镇驻地“新时代宾馆”登记301房间，并和张某甲、张某己进入该房间，后李申龙也进入该房间。李申龙和被告人吕磊在明知张某己精神发育迟滞的情况下，在该房间床上先后与张某己轮流发生性关系。经鉴定，张某己轻度精神发育迟滞；无性防卫能力。 上述事实，有经当庭举证、质证、本院予以确认的下列证据予以证实： 1、被告人吕磊的照片及户籍信息，证明被告人吕磊1974年4月25日出生，已达刑事责任年龄。 2、发破案及到案经过，证明：2018年7月29日1时许张某甲报警称被下药，民警在青湖镇“新时代宾馆”301房间发现报警人张某甲，张某甲称其与同村好友张某己吃饭时被下药，张某己被强奸。该案于2018年8月29日立案侦查，犯罪嫌疑人吕磊于2019年1月18日在赣榆区因吸毒被查获。 3、前科劣迹登记表、连云港市赣榆区人民法院（2016）苏0707刑初635号刑事判决书、连云港市赣榆区公安局强制隔离戒毒决定书、证明被告人吕磊前科劣迹情况。 4、被害人张某己户籍信息、东海县公安局调取证据清单、分娩登记、儿童免疫登记卡、出生医学证明副页，证明被害人张某己2003年8月1日出生。 5、东海县公安局调取的旅客住宿登记表、案发宾馆监控录像，证明2018年7月28日被告人吕磊用“相跟喜”名字在青湖镇新时代宾馆301房间开房。 6、张某甲和张某己妇科检查病历，证明张某甲和被害人张某己妇科检查情况。 7、东海县公安局接受证据清单、张某甲门诊病历，证明张某甲曾进行××诊治。 8、张某甲手机收款记录，证明同案人李申龙2018年7月28日22:48：16向张某甲转款500元，2018年7月29日01:03：42向张某甲转款200元。 9、证人张某甲的证言，证明：2018年7月28日“李刚”（微信昵称“日发物流”）加其微信聊天，约其吃饭。其带了表妹张某己，“李刚”也带个朋友（山东口音），四人至“四季酒楼”饭店吃饭，饭后其提出开房给其和张某己住。李刚去新时代宾馆开了301房间，四人进房间后，其看到张某己先和山东男子发生性关系，后“李刚”又和张某己发生性关系，其看到他们抱在一起。其向山东男子要钱花，山东男子转给其两次钱，一次500元、一次200元。张某己头脑有时正常，有时不正常。 10、证人张某乙的证言，证明：其孙女张某己没有神经病，头脑笨，不懂男女之事，内向，平时成绩最差，张某己父母头脑都笨。 11、证人阿某的证言，证明：其女儿张某甲有××，张某己头脑不够用，有点憨，张某己父母头脑也不太好。 12、证人张某丙的证言，证明：其女儿张某甲智力没问题，有××，张某己有点缺心眼，平时话不多，和八、九岁小孩一样。 13、证人张某丁的证言，证明：2018年7月28日晚八、九时许，一个约四十岁腿有点瘸的男子，用“相跟喜”驾驶证照片在其经营的新时代宾馆开了301房间，过一会，两个小女孩和他一起上楼。 14、证人陶某的证言，证明：2018年7月底，一个有点瘸腿的男子和一个瘦高男子开一辆黑色本田车在其经营的“四季酒楼”饭店吃饭，有男有女，女的不超过二十岁，具体几人想不起来了。 15、证人孙某的证言，证明：其是张某己班主任，教数学，张某己学习成绩很差，就比智障稍微强一点点，每次考试十分八分的，平时不爱说话，内向，一看就和正常人不一样，很呆。 16、证人刘某的证言，证明：其是张某己语文老师，张某己一看就和正常人不一样，明显见憨，经常傻笑，很少与人交流，生活自理能力、个人卫生很差，学习成绩很差，比智障稍微强一点。 17、证人罗某乙的证言，证明：张某甲头脑不好，有精神方面的疾病，现在还在吃××药。 18、被害人张某己的陈述，证明：2018年7月28日夜里其和张某甲带来的两个男子在宾馆301房间发生了性关系，山东男子先和其发生性关系，拐腿的男子后和其发生性关系。对方没打其，但吓唬其的。当时张某甲在宾馆卫生间里，她知道其和那两个男子发生性关系。 19、被告人吕磊的供述和辩解,证明:其网名是“日发物流”，在网上叫李刚，2018年7月底,其在网上认识张某甲，其带“李总”（叫李＊龙，大名不知道，山东日照人）约张某甲在青湖“四季酒楼”饭店吃饭，张某甲带了一个比她小的女孩，张某甲说手机没话费了，“李总”给她充了100元话费。吃完饭，张某甲提出开房，其用“相跟喜”的驾驶证照片在“新时代宾馆”开了301房间，晚上九点左右四人进房间后，张某甲要钱买手机，其用李总手机扫张某甲的微信支付码给张某甲500元。张某甲提出让其和小女孩发生性关系，其看小女孩还小，但小女孩说愿意。小女孩洗完澡后到床上盖着被子和李总睡在一起，其未看到李总和小女孩发生性关系。后李总出去，其和小女孩发生性关系时，李总又进来让其走，发生完性关系其就走了。其出过车祸，身体不行，没有精液。 20、同案人李申龙的供述和辩解，证明：2018年七、八月份的一天，吕磊说他微信聊个女孩几百元可以办事，下午六、七时，其和吕磊开车到青湖镇一家饭店，来了两个女孩，吕磊联系的那个女孩好像结婚了，另一个女孩好像未成年，吕磊带其去就是为了让其付钱。吃饭过程中其给较大的女孩充了100元话费，吃完饭大女孩提出开房间，在宾馆房间里大女孩向吕磊要手机，吕磊让其微信转给大女孩500元。小女孩洗完澡后，其先和小女孩发生性关系，当时吕磊在房间看电视，接着吕磊和小女孩发生性关系，其觉得尴尬就出去了，吕磊知道其和小女孩发生性关系。小女孩看起来十五、六岁，眼睛像死鱼眼、呆呆的、语无伦次，像木偶，有点不正常。其临走时又给大女孩微信转账200元，让大女孩给小女孩买避孕药。吕磊知道其名字。 21、东海县公安局东某乙物鉴（法物）字[2018]220462号鉴定意见，证明送检的标记有“张某己外阴擦拭”、“张某己内阴擦拭”、“张某己内裤裆部”检材沉淀中均检出人DNA，与标记有“李申龙血样”的检材在D8S1179等15个基因座基因型相同，似然率为1.92×1022。 22、连云港正达司法鉴定中心正达司某中心[2018]精鉴字第448号司法鉴定意见书,证明被鉴定人张某己患有轻度精神发育迟滞；无性防卫能力。 23、连云港正达司法鉴定中心[2019]精鉴字第102号司法鉴定意见书，证明被鉴定人张某甲案发时精神状态正常。 24、辨认笔录，证明：张某甲和被害人张某己辨认出被告人吕磊是和张某己发生性关系的人，张某甲辨认出李申龙是第一个和张某己发生性关系的人。 25、人身检查笔录，证明对张某甲和被害人张某己的人身检查情况。 26、东海县公安局东某乙（刑）勘[2018]694号现场勘验检查笔录及照片，证明案发现场情况。 27、电子证据检查笔录、张某甲和吕磊微信聊天记录，证明提取张某甲手机里和吕磊的聊天记录情况。 对上述证据，被告人吕磊及辩护人的质证意见为：对被告人吕磊的供述和辩解无异议，因李申龙另案处理，无法当庭核实李申龙供述是否属实，且与被告人吕磊的供述不一致，不能仅依据李申龙的供述作为定案依据；被害人陈述前后不一致，不能作为定案依据；张某甲患有精神疾病，其证言不能作为定案依据，且张某甲也未亲眼看到被告人及李申龙与被害人发生性关系；证人张某戊、阿某、张某丙、孙某、刘某与被害人相处甚久才作出被害人有点傻的评价，不能证明第一次见到被害人就能认定其精神不正常；正达司法鉴定所的鉴定意见没有相关的医疗诊断，鉴定依据不合法；物证鉴定不能证明被告人吕磊与被害人发生了性关系，对其他证据无异议。 对被告人吕磊及辩护人的质辩意见，本院综合分析认证如下： 首先，连云港正达司法鉴定中心[2019]精鉴字第102号司法鉴定意见书、被害人张某己陈述及证人张某甲证言证据的证明力问题。司法鉴定意见书系公安机关在案件侦查过程中委托有鉴定资质的鉴定机构作出，被告人吕磊及辩护人鉴定不合法的质辩意见依据不足，本院不予采信；被害人张某己系轻度精神发育迟滞，尚未满十五周岁，受年龄幼小及智能低下的影响，不能理解发生性关系的性质、目的及结果，丧失了对自身受到性侵害及其严重后果的辨认能力和对自己行为的控制能力，即无性防卫能力，但对发生的事件有表面的认知能大概回答，对其陈述案件的相关事实，与被告人及同案人的供述能够相互印证，可以作为定案的根据；另本案鉴定意见证明张某甲案发时精神状态正常，且其证言与本案其他证据相互印证，对上述证据，本院均予以采信。 其次，关于被告人吕磊是否“明知”张某己精神发育迟滞问题。综合同案人李申龙的供述、证人证言及连云港正达司法鉴定中心正达司某中心[2018]精鉴字第448号司法鉴定意见书，结合被害人张某己案发时年龄、言谈举止、精神状态等特征，足以认定作为正常人能明显意识到被害人张某己系精神发育迟滞的未成年少女，应当认定被告人吕磊为明知。 最后，关于被告人吕磊与同案人李申龙是否构成轮奸的问题。经查，同案人李申龙供述其和被害人发生性关系时，被告人吕磊在房间看电视，被告人吕磊和被害人发生性关系时，其觉得尴尬就出去了，被告人吕磊亦供述其和小女孩发生性关系时，李总又进来了，上述供述足以证明被告人吕磊与李申龙在同一空间环境内先后与被害人发生性关系，且一方与被害人发生性关系时，另一方均明知，系基于共同的犯罪故意，构成轮奸。 综上，对被告人吕磊及辩护人的质辩意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人吕磊和李申龙明知被害人精神发育迟滞，仍轮流与其发生性关系，其行为已构成强奸罪，是共同犯罪。公诉机关指控被告人吕磊犯强奸罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人吕磊在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人吕磊与同案人李申龙轮流与精神发育迟滞的未成年人发生性关系，依法应当从重处罚。综上，根据被告人吕磊的犯罪事实、情节、性质以及对社会的危害程度，本院决定对被告人吕磊从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一、三款、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下： 被告人吕磊犯强奸罪，判处有期徒刑十四年。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月19日起至2033年1月18日止。） 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向连云港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陆大娟 审 判 员  李长江 人民陪审员  刘红艳 二〇一九年九月三十日 法官 助理  彭乔乔 书 记 员  彭 倩 法律条文附录 《中华人民共和国刑法》 第二百三十六条以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。 奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。 强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑： （一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的； （二）强奸妇女、奸淫幼女多人的； （三）在公共场所当众强奸妇女的； （四）二人以上轮奸的； （五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。