广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1314号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）郑伟文，男，1969年11月13日出生，汉族，籍贯广东省惠来县，出生地广州市，文化程度自报初中，户籍所在地广州市越秀区。因犯非法持有毒品罪，于2010年6月1日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑九个月、罚金1000元，同年11月2日有期徒刑执行完毕被释放。因涉嫌犯制造毒品罪，于2018年8月6日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕，现羁押于广州市白云区看守所。指定辩护人姚厅，广东易恒律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人郑伟文犯制造毒品罪一案，于2019年4月8日作出（2019）粤0111刑初269号刑事判决。郑伟文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人郑伟文、听取指定辩护人姚厅提出的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2017年12月，被告人郑伟文伙同同案人（另案处理）以本市白云区永平街永泰官厅中街某址某房为主要窝点，生产制造毒品氯胺酮。2018年8月6日，公安机关在上址抓获郑伟文，现场缴获毒品灰色粉末二包，制毒原料黑色液体一瓶、黑色固液混合物一小杯、黑色固体一小碗，黑色液体一锅、绿色液体一大杯、白色粉末半袋、红色粉末半袋、红色粉末一小盒、金黄色液体半瓶、紫红色液体一小半瓶以及制毒设备一套、电子称一把。经称量鉴定，上述毒品灰色粉末二包，净重分别为100.25克、16.72克，均检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量分别为67.55%、66.37%；制毒原料黑色液体一瓶，净重65.44克，检出氯胺酮成分，其氯胺酮成分含量为0.37%；黑色固液混合物一小杯，净重9.39克，检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量为23.39%；黑色固体一小碗，净重20.61克，检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量为35.31%；黑色液体一锅，净重2197.2克，检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量为2.82%；绿色液体一大杯，净重3591.6克，检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量为1.26%；白色粉末半袋，净重187.6克，检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量为1.43%；红色粉末半袋，净重74.65克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其甲基苯丙胺含量为1.77%、咖啡因含量为35.66%；红色粉末一小盒，净重3.32克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其甲基苯丙胺含量为1.83%、咖啡因含量为35.03%；金黄色液体半瓶，净重184.1克，检出甲基苯丙胺、咖啡因成分，其甲基苯丙胺含量为0.04%、咖啡因含量为0.3%；紫红色液体一小半瓶，净重46.83克，检出氯胺酮、甲基苯丙胺、咖啡因成分，其氯胺酮含量为0.20%、甲基苯丙胺含量为0.29%、咖啡因含量为0.77%。公安机关在本市白云区永平街永泰官厅中街四巷3号1003房缴获郑伟文储存在上址的制毒原料咖啡色液体两桶，经称量鉴定，净重分别为3854.2克、4376.8克，均检出氯胺酮成分，其氯胺酮含量分别为0.31%、0.33%。原审法院以原公诉机关提供的证人陈某、夏某的证言及辨认笔录，涉案现场照片，现场勘验、检查笔录，查获的毒品、制毒设备、两部手机、房间钥匙的物证照片，微信聊天记录截图，毒品称重照片，电子数据检查笔录，视听资料，搜查笔录，提取笔录，称量提取笔录，现场检测报告书，扣押决定书，接受证据材料清单，扣押物品清单，发还物品、文件清单，原审被告人郑伟文的身份材料，《到案经过》，受案登记表，立案决定书，广东省广州市白云区公安司法鉴定中心出具的检验报告，南方医科大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见，郑伟文的前科材料及释放证明书等作为认定上述事实的证据，上诉人郑伟文在原审法院庭审时对上述事实和证据均不持异议。原审法院认为：被告人郑伟文制造毒品氯胺酮，其行为已构成制造毒品罪。公诉机关指控郑伟文犯制造毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。郑伟文因非法持有毒品罪被判过刑，又犯制造毒品罪，系毒品再犯，应当从重处罚。郑伟文犯罪后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。对于辩护人提出在永平街永泰官厅中街四巷某址某房缴获的咖啡色液体8231克，不应计入本案毒品的数量，该液体为制造毒品过程中留下的废水，并非真正毒品的意见，经查，该液体中氯胺酮的含量极低，已经很难再制造出毒品成品，故不应计入制造毒品的数量，该辩护意见，本院予以采纳。对于辩护人提出郑伟文为本案从犯的意见，经查，现有证据只有被告人供述，无其他证据佐证，此观点不成立，该意见本院不予采纳。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款及第二款、第三百五十六条、第六十七条第三款、第五十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、郑伟文犯制造毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产五万元；二、缴获的毒品及制毒原料一批，予以没收、销毁（由广州市公安局白云区分局执行）；三、缴获的制毒设备1套、电子称1个、诺基亚无线移动电话机1台，予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。上诉人郑伟文上诉称：1、其的一个化名叫“亚饼”的朋友以事成之后支付租金补贴给其的方式，在其租住的房屋内加工制造毒品氯胺酮，并声明只是加工半成品，作最后加工结晶的工序处理。之后，“亚饼”分两次先后带来共约800毫升左右（小瓶装怡宝矿泉水共两瓶）呈油性状态的液体氯胺酮。其在整个加工过程中并未有直接参与，只是偶有从旁协助，帮忙打下手而已，其在本案中只是属于从犯。基于疑点利益归于被告前提下，应当采信其本人口供。2、本案中缴获的含氯胺酮成分的黑色液体、绿色液体一共重量为5854.24克，都是属于加工制造毒品过程中多次漂洗结晶体而留下和积累下来的含大量活性碳粉的废水，氯胺酮含量极低，并非判决书上所指的“制毒原料”，故不应计入本案毒品数量。3、本案中缴获的红色粉末77.97克是其用于自己吸食的麻果粉末，金黄色和紫色液体230.93克是其吸食时用作过滤的矿泉水，均不应计入本案毒品数量。4、由于技术问题、操作不当等原因，经反复加工处理后所得的氯胺酮成品数量只有116.97克，且质量十分差劣，因而未流入市场，故对社会没有造成较大影响，其未有从中获取任何经济利益。5、其到案后能够主动向办案机关如实供述自己的犯罪事实，积极配合协助调查，应当给予认罪认罚从轻处理。6、其在本案中只是从犯，且文化偏低，法律意识薄弱，一审法院判罚刑期实属过重。请求二审法院撤销原判，依法改判。指定辩护人姚厅对原审法院判决的罪名不持异议，提出的辩护意见是：对一审法院认定的犯罪事实有异议，量刑过重。其中：1、本案毒品灰色粉末二包共计116.97克并不属于上诉人郑伟文，且并未流入市场，应减轻处罚。2017年12月，郑伟文的朋友“亚饼”把制毒材料拿来其家中尝试制毒，但由于“亚饼”的技术、操作问题，经反复加工处理的毒品数量只有116.97克，且氯胺酮含量相对低，毒品质量差劣。2018年1月左右，“亚饼”失踪，该毒品一直存放在郑伟文家中，并未真正流入市场，亦未获取任何经济利益，应减轻处罚。2、公安机关缴获的黑色液体、绿色液体共计5854.24克不应计入本案毒品数量，可以从轻或减轻处罚。以上液体是“亚饼”在加工制造毒品的过程中漂洗结晶体而留下的含大量活性碳粉的废水，氯胺酮含量极低，并非制作原料，而且是“亚饼”留下的，并不属于郑伟文，不应计入本案的毒品数量。3、公安机关缴获的红色粉末、金黄色和紫红色液体共计308.9克不应计入本案毒品数量，可以从轻或减轻处罚。红色粉末77.97克是郑伟文用于自己吸食，金黄色和紫红色液体共计230.93克是郑伟文吸食上述红色粉末时用作过滤的矿泉水，不应计入本案的毒品数量。4、郑伟文法律意识淡薄，缺乏法治观念，一时误入歧途情有可原，而且事后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，认罪悔罪态度良好，可以从轻或减轻处罚。本院经审理认为，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以认同。本院认为：上诉人郑伟文制造毒品氯胺酮，其行为构成制造毒品罪。郑伟文制造氯胺酮的数量超过了500克，依法应当认定为制造毒品数量大，适用“十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产”的法定刑幅度予以处罚。郑伟文曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，现又犯制造毒品罪，是毒品再犯，依法应当从重处罚。郑伟文如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款的规定，无论毒品纯度高低，制造毒品的数量应当以查证属实的数量计算。至于毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，在量刑时可以酌情考虑。据此，郑伟文以及指定辩护人关于原审法院认定的制造毒品的数量不当的上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。原审法院关于不认定郑伟文是从犯的审理意见正确，本院予以认同，郑伟文关于其是从犯的上诉意见本院不予采纳。综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，并在上诉人郑伟文是毒品再犯而依法应当从重处罚的情况下，充分考虑了涉案毒品的含量因素和郑伟文具有的如实供述情节，已对郑伟文处以了法定刑幅度内的最低刑，量刑适当。郑伟文以及指定辩护人关于原判决量刑过重的上诉意见、辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 胡 鹏审判员 易建明审判员 相迎春二〇一九年九月二十七日书记员 卢文峻