广州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）粤7101行初2239号 原告：广州市凡程装饰工程有限公司，住所地广东省广州市番禺区沙头街嘉品四街4栋11号101房。 法定代表人：彭守明，职务总经理。 委托代理人：符知生，该单位工作人员。 被告：广州市番禺区人力资源和社会保障局，住所地广东省广州市番禺区市桥街平康路48号。 法定代表人：罗文贤，职务局长。 委托代理人：陈坚，该单位工作人员。 第三人：黄修英，男，汉族，1965年8月23日出生，住重庆市荣昌县。 委托代理人：陈耿，广东众群律师事务所律师。 原告广州市凡程装饰工程有限公司不服被告广州市番禺区人力资源和社会保障局（以下简称番禺区人社局）、第三人黄修英认定工伤决定纠纷一案，本院于2019年4月28日受理后，本院依法组成合议庭，于2019年7月31日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人符知生，被告番禺区人社局的负责人沈志远及委托代理人陈坚，第三人黄修英的委托代理人陈耿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告广州市凡程装饰工程有限公司诉称：被告于2019年3月22日作出穗番人社工伤认[2019]001350号认定工伤决定书，决定书认定的事实为：广州市凡程装饰工程有限公司将工程业务发包给自然人包工头何显涛，何显涛在雇佣第三人黄修英进行组装模板工作。2019年1月4日下午15时许，第三人黄修英在锯模板过程中不慎被电锯锯伤左拇指，后由安全主管送到广州市番禺区石碁人民医院治疗，诊断为：左拇指末节立断毁损伤。被告经核查该情形符合《工伤保险条例》第十四条（一)项规定，认定为工伤。被告认定第三人黄修英为工伤，第三人黄修英与原告存在劳动关系，可以依法申请劳动争议仲裁，进行工伤损害赔偿。根据以上的事实，第三人黄修英究竟与原告方是劳动关系，还是雇佣关系，被告确没有对法律的适用作出一种正确的选择，而是简单的适用《工伤保险条例》第十四条（一)项规定，就认定为工伤。而劳动关系和雇佣关系是两个不同的法律概念，也是两种不同的法律关系。劳动关系是指劳动者个人与用人单位之间在实现劳动过程中，一方有偿提供劳动力，另一方使用和管理劳动力并获取劳动成果的社会关系。雇佣关系是指双方当事人约定，一方于一定或者不定期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的社会关系。雇佣关系是受雇佣人在雇主的指示和监督下，利用雇佣人提供的条件，以自己的技能为雇佣人提供劳务，并获得由雇佣人提供报酬的法律关系。关于雇佣关系的特征，主要是被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动。劳动关系和雇佣关系具有很大相似性的两种不同的法律关系。在这两种不同的法律关系中，提供劳动的都是自然人，都是通过提供劳动来获取报酬。但是，劳动关系和雇佣关系又有不同之处，主要表现为受国家干预程度、行政隶属关系、福利待遇、从事的工作（劳务）时间、用工主体等方面。劳动关系属于《劳动法》和《劳动合同法》调整范围，是社会法的一个分支。劳动者因工作遭受人身损害依据《劳动法》《劳动合同法》《工伤保险条例》及相关司法解释等规定处理，并实行劳动仲裁前置程序，不服劳动仲裁裁决的才可以通过诉讼程序解决。本案核心的问题是原告与包工头雇佣的农民工有没有事实劳动关系的问题。尽管国家三令五申要求建筑企业不得将工程分包给不具备劳务资质的单位和个人，但全国上下不管是国有建筑企业和装饰公司，还是民营建筑企业以及装饰公司，真正做到劳务工程都分包给具有合法资质的劳务企业的建筑企业还是很少。劳务分包环节增加了很多税收，而这些税收对于利润本就很微薄的建筑企业和劳务企业来讲都是无法承受。再者，农民工从事建筑工作或者装修工作，都没有一个固定的工作期限，目前国家没有法律规定农民工从事劳务工作，必须与包工头签订劳动合同。建筑行业和装饰、装修行业的工作，本身就是一种重体力、脏、累的苦力活，所以没有规定一定要做多久时间，而被告确一味地认定在工地上干活就是工伤，属于劳动关系，而不是雇佣关系，那么被告只是片面的错误理解。最高人民法院为正确审理人身损害赔偿案件，依法保护当事人的合法权益，对于在安全生产事故遭受人身损害，已经作出了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，根据《中华人民共和国民法通则》《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律规定，结合审判实践，就有关适用法律的问题作的解释。其中第十一条第一、二款明确规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条明确规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。被告已经明确的把事实调查清楚，原告将工程业务发包给自然人包工头何显涛，何显涛在雇佣第三人黄修英进行组装模板工作。事实当中明显是一种雇佣关系，被告确认定为工伤，其适用的法律依据明显错误，原告与第三人黄修英之间不存在劳动合同关系，也不是直接的雇主，第三人黄修英是包工头何显涛直接雇佣的农民工。第三人黄修英是包工头何显涛直接雇请过来的工人，直接指挥、监督、管理第三人黄修英的工作内容和工资发放。有没有劳动关系关键要看双方之间有没有管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的关系。而第三人黄修英的工作事项，原告没有直接管理、监督、指挥的权利，第三人黄修英是包工头何显涛直接雇佣过来的农民工，何显涛直接负责管理、监督、指挥第三人黄修英的工作事项。第三人黄修英的工作时间、工资等都是包工头何显涛直接决定的，因此原告与第三人黄修英之间没有劳动合同关系。原告为了防止包工头卷款出走，按国家政府的有关文件精神和广州市番禺区劳动监察大队的指示，将包工头确认的农民工工资数额，并且将农民工的银行卡和身份证全部登记、复印，然后逐一将农民工的工资转账的银行卡，确保农民工的工资到手里。原告只是对农民工的劳动成果负责，将农民工的工资按照包工头确认的工资数额转账的银行卡。被告作出的涉案认定工伤决定书明显与最高人民法院的司法解释和《中华人民共和国民法通则》相冲突。雇佣关系是一种民事关系，受民法和合同法调整，是民法的一部分。雇员在雇佣活动中发生人身损害，依据《中华人民共和国民法通则》和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理，当事人可以直接通过诉讼程序解决，原告方愿意依法承担第三人黄修英的人身损害赔偿。请求法院：一、撤销被告作出的穗番人社工伤认[2019]001350号认定工伤决定书；二、本案诉讼费依法判决由被告承担。 被告番禺区人社局辩称：2019年1月28日，被告立案受理第三人申请的工伤案，并于2月11日向被告发出举证通知书。2019年3月22日，被告作出涉案认定工伤决定书，并于3月28、29日送达给原告和第三人。本案的焦点是原告与第三人之间是否存在劳动关系。被告调查后查明，原告将工程业务非法发包给自然人何显涛，何显涛再雇佣第三人黄修英进行组装模板工作。尽管原告辩称与第三人黄修英不存在劳动关系，但根据相关法律规定，建筑工地非法发包导致工伤事故发生的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任，不需要以劳动关系为前提。《广东省工伤保险条例》第四十二条规定，用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。第三人黄修英于2019年1月4日下午15时许，在锯模板过程中不慎被电锯锯伤左拇指，符合《工伤保险条例》第十四条（一）项规定，认定工伤符合法律规定。原告以工程转包不存在劳动关系为由来抗辩，显示对法律理解错误。综上所述，被告作出的涉案认定工伤决定书认定事实清楚，证据充分，适用法律准确，程序合法，请求广州铁路运输法院予以维持。 第三人黄修英述称：同意被告答辩意见。 经审理查明：原告将工程发包给自然人何显涛，何显涛雇佣第三人黄修英进行组装模板工作。2019年1月4日下午15时许，第三人黄修英在锯模板过程中不慎被电锯锯伤左拇指，经诊断为“左拇指末节离断毁损伤”。2019年1月28日被告受理了第三人黄修英的工伤认定申请，后于2019年2月11日向原告发出《举证通知书》，要求原告对涉案工伤认定进行举证。原告向被告提交了回复函，称第三人黄修英是何显涛雇佣的工人，与原告没有直接的劳动合同关系，也没有与原告签订书面的劳动合同，原告不支持第三人黄修英认定为工伤。后被告依职权分别向第三人黄修英及原告工作人员进行调查，双方均确认事故发生时，是第三人黄修英正常上班时间，治疗费用是包工头何显涛支付。2019年3月22日，被告作出穗番人社工伤认[2019]001350号认定工伤决定书，认为第三人黄修英的受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤。原告不服，诉至本院。 以上事实有工伤认定申请表、工伤事故报告、门诊病历资料、商事登记信息、营业执照、举证通知书、回复函、调查笔录、穗番人社工伤认[2019]001350号认定工伤决定书、送达回证等证据予以证实。原告、被告、第三人亦当庭陈述在案。 本院认为：依据《工伤保险条例》第五条第二款的规定，被告番禺区人社局具有受理职工工伤认定申请及作出职工工伤认定的法定职责。 《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款规定：“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”原告将工程发包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的劳动者从事承包业务时因工受伤的，应当由具有用工主体资格的单位承担工伤保险责任。本案中，原告将工程业务发包给不具备用工主体资格的何显涛，何显涛招用第三人黄修英从事该工程业务，第三人黄修英在工作时间和工作场所内，因工作原因受到伤害，第三人黄修英的工伤保险责任应当由具备用工主体资格的原告承担。被告依据上述法律规定，认定第三人黄修英的受伤情形符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项规定，认定为工伤，事实清楚，适用法律正确。对于原告称第三人黄修英与原告不存在劳动关系，因而不用承担工伤保险责任，劳动者与用人单位存在劳动关系式认定工伤的前提条件，但一些法律法规、相关政策另有特殊规定的除外，根据上述法律规定，在建筑工地上因非法发包产生工伤事故的，法律明确规定由具备用工主体资格的单位承担工伤保险责任，而不是以劳动关系来认定，因此，对于原告的主张，本院不予采纳。 综上，原告要求撤销涉案工伤认定决定书，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告广州市凡程装饰工程有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费50元，由原告广州市凡程装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州铁路运输中级法院。 审 判 长  姜巧玲 人民陪审员  周小燕 人民陪审员  梁耀明 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  张近贝