河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终1594号上诉人（原审被告）：焦丽娜，女，汉族，1963年11月26日生，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：李万方，开封市顺河区正义法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：郑州黄河工程有限公司。住所地郑州市政七街**。统一社会信用代码9141010017004038XK。法定代表人：孙玉庆，总经理。委托诉讼代理人：辛园，系该公司员工，代理权限为特别授权。原审第三人：王莲慧，女，汉族，1970年1月26日生，住开封市禹王台区。上诉人焦丽娜因与被上诉人郑州黄河工程有限公司、原审第三人王莲慧执行异议之诉一案，不服河南省开封市金明区人民法院作出的（2018）豫0211民初1700号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月29日立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。焦丽娜上诉请求：1、请求依法撤销一审判决。2、由被上诉人承担上诉费用。事实与理由:一审法院认定上诉人与被上诉人所争议的53×××00元的款项系管理费的说法无事实根据和法律依据。发包方未拨付的工程尾款，被禹王台区人民法院因郭志伟、高伟与王莲慧民间借贷纠纷，连同王莲慧施工的发包方另一工程款，共计87万元，一并扣划。被上诉人收到发包方拨付工程款后向王莲慧拨付工程款1596630元，向国家缴纳10560元和33000元，所余款项55533.89元，该数额与王莲慧在执行局出具证明内容中，认可的数额基本吻合的说法是完全错误的。王莲慧在金明法院执行局出具证明一份，证明王莲慧与被上诉人拖欠的工程款，未与王莲慧实际结清的事实。根据被上诉人与王莲慧签订的施工合作协议书中，王莲慧工程结算总价给付被上诉人2.5%的工程服务费的约定，一审法院所计算的2128035.21元x2.5%=53×××00.88元，一审法院这种计算方式无事实根据和法律依据,双方没有进行实际结算。请求二审法院依法撤销一审判决。郑州黄河工程有限公司辩称，一审法院划扣的被上诉人账户存款53×××00元系被上诉人所有，资金权属明确，事实清楚，证据充分。一审判决适用法律正确，请求二审法院予以维持。王莲慧未答辩。郑州黄河工程有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法确认（2017）年豫02**执异36号执行裁定认定的原告账户存款53×××00元归原告所有，判决不得执行并返还扣划的原告账户该存款53×××00元。一审法院认定事实：2016年7月20日，开封市金明区人民法院依法作出（2016）豫0211民初977号民事判决书，判决“王莲慧于本判决生效后十日内偿还原告焦丽娜借款1200000元”。在该案审理过程中一审法院依据焦丽娜申请向郑州黄河工程有限公司送达了（2016）豫0211民初977号民事裁定书和民事裁定书和协助执行通知书，对被告王莲慧在郑州黄河工程有限公司的工程款1300000元予以停止支付。（2016）豫0211民初977号民事判决生效后，焦丽娜向法院申请执行，在执行过程中，王莲慧出具证明一份，证明主要内容为：水利局分四次共向原河南牟山黄河水利工程有限公司拨付工程款共计1695723.9元，原河南牟山黄河水利工程有限公司拨付给王莲慧共计工程款100多万元，下余5万多没有支付给王莲慧。一审法院作出（2016）豫0211执字第937号执行裁定书冻结、扣划被执行人王莲慧在郑州黄河工程有限公司尚未领取的工程款53×××00元。郑州黄河工程有限公司提出异议，主张该款项为被执行人王莲慧所承包项目的工程服务费，应为该公司所有。一审法院于2017年8月20日作出（2017）豫0211执异27号执行裁定书，驳回异议人郑州黄河工程有限公司的异议。郑州黄河工程有限公司不服向开封市中级法院申请复议，开封市中级法院于2017年11月9日作出（2017）豫02执复81号执行裁定书，撤销金明区法院（2017）豫0211执异27号执行裁定，发回金明区法院重新作出裁定。一审法院于2017年12月19日作出（2017）豫0211执异36号执行裁定书，驳回异议人郑州黄河工程有限公司的异议。郑州黄河工程有限公司不服该裁定向金明区法院提出执行异议之诉，请求人民法院依法确认（2017）豫0211执异36号执行裁定认定的原告账户存款53×××00元归原告所有，判决不得执行并返还扣划的原告账户该存款53×××00元。另查明，开封市中小河流治理工程建设管理局于2011年11月16日与郑州黄河工程有限公司（原河南牟山黄河水利工程有限公司）签订施工协议书，由郑州黄河工程有限公司承包“铁底河（杞县段）治理工程”，签约合同价2128035.21元。后郑州黄河工程有限公司将该工程转包给王莲慧并签订施工合作协议书，协议约定：王莲慧按工程结算总价给付郑州黄河工程有限公司2.5%的工程服务费。该工程开封市中小河流治理工程建设管理局分四次共向郑州黄河工程有限公司拨付工程款1695723.89元。郑州黄河工程有限公司分十次共向王莲慧及王静珍拨付工程款1596630元，向国家交税10560元和33000元。另根据（2017）豫0212民初175-186、194-209号民事判决书和（2016）豫02执复22号执行裁定书显示该工程发包方未拨付的工程尾款已于2016年12月29日被开封市禹王台区法院因郭智伟、高伟与王莲慧民间借贷纠纷案，连同王莲慧实际施工的发包方另一工程尾款共计87万元一并扣划。一审法院认为，本案的焦点是开封市金明区法院划扣的原告账户存款53×××00的资金权属是原告所有还是第三人王莲慧所有。根据原告提供的证据和王莲慧出具的证明可以印证王莲慧实际施工的“铁底河（杞县段）治理工程”签约合同价为2128035.21元。该工程开封市中小河流治理工程建设管理局分四次共向原告拨付工程款1695723.89元，发包方未拨付的工程尾款被开封市禹王台区法院因郭智伟、高伟与王莲慧民间借贷纠纷案，连同王莲慧实际施工的发包方另一工程尾款共计87万元一并扣划。原告收到发包方拨付工程款后共向王莲慧拨付工程款1596630元，向国家交税10560元和33000元，尚余款55533.89元，该数额与被告提供的王莲慧在执行阶段向法院出具证明一份的内容中认可的数额基本吻合。又根据原告与第三人王莲慧签订的施工合作协议书中王莲慧按工程结算总价给付原告2.5%的工程服务费的约定，原告应收工程服务费为2128035.21×2.5%=53×××00.88元。综上，开封市金明区法院划扣的原告账户存款53×××00的依据不足，原告就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，故原告的诉求依法成立。关于王莲慧在原告账户尚余2333.89元的问题，可另行处理解决。据此，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：确认（2017）年豫02**执异36号执行裁定认定的原告账户存款53×××00元归原告所有；同时不得执行并返还扣划的原告账户该存款53×××00元。案件受理费1130元由被告负担。二审中，双方未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人账户存款中的53×××00元归谁所有的问题，被上诉人依据其与王莲慧签订的施工协议的约定，应收取2.5%的工程服务费，因被上诉人从发包方处领款，再支付给王莲慧，并对该工程进行了计税、缴税行为，对工程建设实际进行了服务，那么被上诉人收取王莲慧的工程服务费应当支持。因王莲慧还欠其他人款项，发包方所欠被上诉人的工程款已被法院全部执行完毕，发包方已不欠被上诉人任何款项，在没有证据证明王莲慧已经向被上诉人支付了服务费的情况下，被上诉人向王莲慧所收取的工程服务费只能在已付工程款中扣除，故本案争议的被上诉人账户存款中的53×××00元应归被上诉人所有。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由上诉人焦丽娜负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年九月二十九日法官助理尹福中书记员丁欣