福建省福州市仓山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0104民初1435号 原告：李代军，男，1975年11月17日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：吴作哲，福建信得律师事务所律师。 被告：陈铭耀，男，1970年5月8日出生，汉族，住福建省闽侯县。 被告：福州永隆盛建筑劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区新村二里**，统一社会信用代码：91350103789044114K。 法定代表人：卓锋，执行董事兼总经理。 被告：福州华群投资有限公司，，住所地福建省福州市仓山区 法定代表人：林文龙，总经理。 被告：福州市第三建筑工程公司，，住所地福建省福州市统一社会信用代码：91350102154381379X。 法定代表人：张帆，总经理。 第三人：许榕，男，1959年7月7日出生，汉族，住福建省福州市仓山区。 被告福州华群投资有限公司、福州市第三建筑工程公司、第三人许榕共同委托诉讼代理人：温雪生、俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告李代军与被告陈铭耀、福州永隆盛建筑劳务有限公司（以下简称“永隆盛公司”）、福州华群投资有限公司（以下简称“华群公司”）、福州市第三建筑工程有限公司（以下简称“福州三建”）及第三人许榕建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李代军及其委托诉讼代理人吴作哲，被告华群公司、福州三建、第三人许榕共同委托诉讼代理人俞素娴到庭参加诉讼，被告陈铭耀、永隆盛公司经公告送达传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李代军向本院提出诉讼请求：1.判令陈铭耀、永隆盛公司、福州三建连带向原告支付工程报酬款共计79562.735元；2.判令华群公司在欠付的工程款范围内直接向原告给付工程报酬款；3.诉讼费由四被告承担。事实和理由：华群公司将福州市仓山区浦上大道金华小区（红星国际二期）建筑工程发包给福州三建，之后福州三建将其中的劳务部分分包给永隆盛公司，永隆盛公司擅自将其中的模板制安分项工程分包给不具备施工资质的自然人陈铭耀，陈铭耀于2013年7月30日又将其中的2#、4#楼、6#楼、2#商业、6区、7区、8区商业地下室主体以及商业分段区的模板制安分项工程以包工包料的形式包给实际施工人雷光荣，并与雷光荣签订《模板制安分项工程承包合同》（以下简称“合同”），双方就工程项目与承包范围、工程量计算方式、付款方式等内容作了约定，其中，工程量的计算方式为：：地下室及上部框架包括各种零星构件的模板制作和安装拆卸均按砼与模板接触面积展开计算综合单价为35元；付款方式为：每月按80%付进度款于下个月20日至25日左右支付；结构封顶预付模板工程总价款90%；工程所有各种零星构件的模板制作和安装拆除完毕，并且清理所有材料到指定场地付模板工程量总价款95%；工程内外墙粉刷完毕且办理模板工程决算后，在三个月左右付清工程总价款。雷光荣与陈铭耀签订合同后除自行组织工人进行施工外，还应陈铭耀的要求让原告班组同时施工直至工程验收合格并交付使用止，期间由陈铭耀向原告支付部分工人工资及部分生活费，此后，因陈铭耀无法联系，永隆盛公司、华群公司、福州三建为了让原告的工人继续施工，于2014年2月份后的工程进度款由永隆盛公司、华群公司、福州三建按照雷光荣与陈铭耀签订的合同共同向原告支付，并由工人签字捺印后领取并制作工资花名册，截止至2015年1月15日原告与陈铭耀对原告班组的总模板量进行确认，总工程量为41073.221平方米，总价款为1437562.735元，并经陈铭耀和模板班组预算员签字确认。期间陈铭耀、永隆盛公司、华群公司、福州三建按照合同约定共同向原告给付工程总价款的95%，合计为1358000元，尚有余款7684.59825元及工程总价款的5%未支付，合计为79562.735元未给付原告。原告为追索讨要工程款多次要求上述四被告予以给付，均以种种理由和借口予以推脱，其中，第三人（系华群公司股东，事实上也为永隆盛公司股东）称工程款的确尚有5%予以保留未支付，但要求原告通过诉讼途径解决。鉴于陈铭耀为无施工资质的自然人，永隆盛公司为该工地的劳务派遣单位，永隆盛公司并非履行单纯的劳务派遣职责，事实是违法分包工程，且在明确知道陈铭耀为无施工资质的自然人情况下，将模板制安分项工程违法分包予陈铭耀，根据相关法律规定，永隆盛公司应当对陈铭耀的行为承担连带责任。同时，福州三建为施工单位在永隆盛公司违法分包工程中未予以监督、制止和管理职责，致使工程交由无施工资质的自然人完成并无法支付工程款，应当对陈铭耀和永隆盛公司的行为承担连带给付偿还工程款的责任。华群公司为本案的发包方，应当在欠付的工程价款范围内对原告承担责任。 被告陈铭耀、永隆盛公司未作答辩。 被告华群公司、福州三建辩称，原告的诉请缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。一、原告与被告福州三建、华群公司甚至与被告陈铭耀之间均不存在合同关系，福州三建、华群公司并非本案的适格被告，原告诉请要求福州三建、华群公司支付工程报酬属于起诉错误。1、原告在本案中提交福州三建与永隆盛公司签订的《劳务承包合同》、以及《模板制安分项工程承包合同》两份，但原告均不是相关合同的主体，被告也不是相关合同的相对方，即原告与本案的被告之间均不存在合同关系。2、事实上，被告福州三建与永隆盛公司签订《劳务承包合同》，将金华小区（红星国际二期）模板工程发包给永隆盛公司施工，不可能与原告发生合同关系，更不可能雇佣原告。3、提交的证据《分项工程承包合同》系案外人雷光荣与被告陈铭耀之间签订，与被告福州三建、华群公司甚至永隆盛公司都无关。可见被告福州三建、华群公司并未将工程项目分包给原告，被告福州三建、华群公司并非合同相对方，与原告之间不存在合同法律关系。因此，根据《中华人民共和国合同法》第八条之规定，原告要求被告福州三建、华群公司承担还款责任，不符合合同相对性的基本原则，不具备法律依据。二、从原告主张的事实上看，原告仅仅属于雷光荣雇佣的劳务工人，或者从雷光荣出承接劳务工作的劳务工人，根本不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的实际施工人，原告不具备适用关于“实际施工人”法律规定的主体资格，也就无权根据该规定要求被告福州三建、华群公司承担连带付款责任。1、原告在起诉状的事实和理由部分自认“陈铭耀于2013年7月30日将其中的工程以包工包料的形式报给实际施工人雷光荣”、“雷光荣与陈铭耀签订合同后除自行组织工人进行施工外，还应陈铭耀的要求让原告班组同时施工直至工程验收合格并交付使用止”，也就是说，原告其实是受雇于案外人雷光荣，对相应的工程提供一定的劳务工作。因此，原告仅仅是属于劳务工人，而不属于法律意义上的“实际施工人”。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”；3、时任最高院副院长黄松有就《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》答记者问时指出：“从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人”。4、在针对前述《解释》的理解与适用一书中，最高院指出《解释》中的实际施工人概念“均是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。可见，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所称的实际施工人应当是指转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。原告在本案中并未有任何能够证明与被告之间签订的任何一份建设工程施工合同或其他的能够证明其与被告之间存在建设工程施工合同关系的证据，因此原告不属于“转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的承包人”。即原告并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》所称的实际施工人，其不具备适用关于“实际施工人”法律规定的主体资格。三、原告没有任何证明其享有主张本案讼争的79562.735元的权利依据，其诉讼请求缺乏事实依据，不能成立。1、原告仅提交一份2015年1月15日与陈铭耀签订的《金华小区（红星国际二期）李代军班组模板量汇总表》作为主张其权利的依据，但该汇总表并不是被告华群公司、福州三建与原告所签署确认的。同时，根据原告在起诉状中所主张因被告陈铭耀无法联系，自2014年2月份起，已经由永隆盛公司、华群公司、福州三建共同向其支付劳务报酬。也就是说自2014年2月份起，被告陈铭耀并没有参与工程，但原告却提交了2015年1月15日与陈铭耀签署的汇总表作为主张权利的唯一依据，明显不能成立。2、原告向法庭提交了一份工资表及写有“金华小区工资已全部结清”的原告李代军身份证复印件，足以证明原告其实系金华小区的劳务工人，且其工资已依法全部结清。四、根据民事诉讼法及民事证据规则之规定，当事人对自己提出的主张有责任提供证据，若未提供证据进行证明的，应当承担举证不能的法律后果。原告在本案中并未提交任何的证据证明本案讼争款项实际上发生、原告于陈铭耀之间存在合同并实际履行、也未举证证明被告华群公司存在欠付工程款的事实，因此，原告应当承担举证不能的法律后果。五、原告的起诉已经超过了法定的诉讼时效期间，不能得到支持。根据原告主张，原告已明确付款依据的条款是与陈铭耀达成的与其在诉状事实理由部分所引用的一致的付款时间，原告于2015年1月15日与陈铭耀进行模板量的工程决算，而根据其与陈铭耀的约定，以及其所主张的依据合同的约定，被告应当于模板量工程决算之日起三个月付清余款，但原告在2019年才提起本案诉讼。根据法律规定，原告提起本案的诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间，依法应当予以驳回。 第三人许榕述称，原告对第三人的诉请都是无依据的，与第三人无关。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告陈铭耀、永隆盛公司未到庭参加诉讼，视为自愿放弃质证的权利。原、被告对真实性无异议的证据：原告提供的永隆盛公司、华群公司、福州三建国家企业信用信息公示系统页、华群公司、福州三建全国建筑市场监管公共服务平台页、《劳务承包合同》、2017闽01**民初3827号判决书、（2018）01民终9317号判决书，被告提供的金华小区（红星国际二期）工资表一页，原告身份证复印件，本院经审查予以确认并在卷佐证。对被告有异议的证据及有争议的事实，本院认定如下：原告提供的陈铭耀与永隆盛公司签订的《模板制安分项工程承包合同》、陈铭耀与雷光荣签订的《模板制安分项工程承包合同》、金华小区（红星国际二期）李代军班组模板量汇总表，有被告陈铭耀、永隆盛公司签字、盖章确认，被告陈铭耀、永隆盛公司未予质证，第三人许榕对其签字的合同不予认可，但未提出反证，真实性本院予以确认并在卷佐证。原告提供的光盘，因对话主体无法确认为本案当事人，故对原告的待证事实，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，福州三建（甲方）与永隆盛公司（乙方）签订《劳务承包合同》，约定甲方将金华小区（红星国际二期）第3标段施工工程包给乙方施工。2013年7月21日，永隆盛公司（甲方）与陈铭耀（乙方）签订《模板制安分项工程承包合同》，约定甲方将金华小区（红星国际二期）工程1#楼、2#楼、3#楼、4#楼、连接体及地下室模板制安分项工程分包给乙方施工，并于2014年2月13日签订《模板制安分项工程承包合同补充协议》，对前述《模板制安分项工程承包合同》相关规定进行补充。2013年7月30日，陈铭耀（甲方）与雷光荣（乙方）签订《模板制安分项工程承包合同》，约定陈铭耀将仓山区浦上大道金华小区（红星国际二期）2#、4#楼、6#楼、2#商业、6区、7区、8区商业地下室主体以及商业分段区的模板制安分项工程包给原告施工（包工包料）。2014年8月15日，李代军确认金华小区（红星国际二期）工资已全部结清。2015年1月15日，陈铭耀对金华小区（红星国际二期）D区李代军班组模板量进行确认，总工程量为41073.221㎡，总工程价款为1437562.735元，其中按工程量总价款95%计的金额已付1358000元，尚余7684.59825元未付，另余工程量总价款5%亦未支付，共未支付79562.735元。2017年7月28日，雷光荣就本案诉争工程报酬向本院提起诉讼，诉请要求判令陈铭耀支付工程款361342.78元，判令福州三建、华群公司对前项诉讼请求承担连带清偿责任。2018年4月12日，福州市仓山区人民法院作出（2017）闽0104民初3827号民事判决书，确认2013年7月30日，陈铭耀与雷光荣签订《模板制安分项工程承包合同》的事实，查明华群公司系福州市仓山区浦上大道金华小区（红星国际二期）建筑工程的发包方，福州三建系该工程的承包方。并基于雷光荣自认361342.78元中79562.735元系李代军所做工程量的事实，认定陈铭耀应支付雷光荣工程款281780.045元。雷光荣不服前述判决，提起上诉。2018年11月30日，福州市中级人民法院作出（2018）闽01民终9317号民事判决书，确认一审法院认定的事实，同时查明：雷光荣承包案涉工程后，因单独无法完成，退出部分工程由李代军完成，雷光荣与李代军对所做工程分别独立核算，并各自签承诺函并领取款项，雷光荣对一审认定的欠款金额没有异议。并对一审判决予以维持。 本院认为，原告主张其为案涉工程的实际施工人，有生效法律文书即（2018）闽01民终9317号民事判决书及陈铭耀签字确认的金华小区（红星国际二期）D区李代军班组模板量表为据，事实清楚，证据充分，本院予以确认。被告陈铭耀应当对未付的工程款承担相应的偿还责任。因原告李代军作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，被告陈铭耀亦不具有转包建筑工程的资质，故被告陈铭耀将案涉工程包给原告李代军，违反了法律的强制性规定，其双方之间的建设工程合同关系无效。鉴于建设工程合同的特殊性，尽管合同关系被确认无效，但已经履行的内容不能适用返还的方式使合同恢复原状，仍应按照实际完成的工程量来计算并支付工程款。故原告主张被告陈铭耀支付工程款79562.735元，本院予以支持。原告以被告华群公司、福州三建、永隆盛公司分别作为诉争工程的发包人、总承包人及劳务分包人为由，要求被告福州三建、永隆盛公司对本案未付款项承担连带清偿责任，不符合合同相对性原则，亦无法律依据；要求被告华群公司在欠付工程款范围内直接向原告给付工程款，但未能举证证明华群公司存在欠付工程款的情况，故本院均不予支持。被告陈铭耀、永隆盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告陈铭耀应于本判决生效之日起十日内支付原告李代军工程款79562.735元； 二、驳回原告李代军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1789.06元，由被告陈铭耀负担。本案公告费由被告陈铭耀负担，原告凭公告费发票结算。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  吴清云 人民陪审员  陈小兰 人民陪审员  林光辉 二〇一九年九月五日 书 记 员  张思祺 附：本民事判决书引用的主要法律条款 1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 4、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。