河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民再154号二审上诉人（一审原告）：新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司。法定代表人：陶群英，董事长。委托诉讼代理人：赵昌玉，男，1968年12月30日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：李儒柏，河南中原法汇律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：张新，男，1970年12月25日出生，汉族，住河南省辉县。委托诉讼代理人：李树春，河南共鸣律师事务所律师。二审被上诉人（一审被告）：辉县市阿郎酒店有限公司。法定代表人：师现民，总经理。委托诉讼代理人：李树春，河南共鸣律师事务所律师。二审上诉人新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司（以下简称金博大公司）因与二审被上诉人张新、辉县市阿郎酒店有限公司（以下简称阿郎酒店）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日作出（2018）豫07民终3613号民事判决，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定本案再审，本院于2019年6月12日作出（2019）豫07民监1号民事裁定再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人金博大公司的委托诉讼代理人赵昌玉、李儒柏、二审被上诉人张新、张新与阿郎酒店的共同委托诉讼代理人李树春、阿郎酒店的法定代表人师现民到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张新申请再审请求：1、要求依法维持辉县市人民法院（2018）豫0782民初143号民事判决书，依法驳回金博大公司的诉讼请求。2、由金博大公司承担诉讼费用。事实与理由：1、经庭审调查查明，本案的案件事实是：2012年9月10日，张新与金博大公司代理人赵昌玉签订一份《装修工程分包合同》，约定由金博大公司承包阿郎酒店的装修工程，工期为70天，自2012年9月15日起至2012年11月25日止，工程总造价42万元。合同第四条约定，乙方（即金博大公司）向甲方（即申请人）提供施工进度表，乙方应按所提供工程进度严格施工。第五条约定，工程达到中间验收或覆盖条件后，乙方于验收前24小时通知甲方，经甲方验收认可后，即可进行隐蔽施工，同时提供隐蔽验收所需资料。金博大公司开始施工后，张新按约陆续向金博大公司支付工程款，截止2012年12月11日，张新共计向金博大公司赵昌玉支付工程28.5万元。金博大公司赵昌玉领取工程款未向施工人发放工资携款消失不见（后了解赵昌玉因刑事案件被他地公安机关刑事拘留）施工工人拒不施工，金博大公司拒不配合解决纠纷，拒不采取任何有效措施，造成阿郎酒店装修工程工期严重延误。迫于昂贵的经营成本，工人罢工索要工资的压力，张新与金博大公司装修施工合同履行不能，张新另行与甘某及施工人蒋福霞、魏俊宝、蒋延鑫、叶卫庆、郭建峰协商达成口头协议，由张新把金博大公司拖欠的工资发放，由施工人继续施工，并直接对其进行结算工程款。因此，在用的阿郎酒店并不是由金博大公司装修完工，更不存在金博大公司竣工验收。2、新乡市中级人民法院（2018）豫07民终3613号二审民事判决认定的基本事实缺乏证据证明的。整个案件审理中，金博大公司提供了《装修工程分包合同》、《责任协议》，申请人张新认为该证据只能证明了申请人与金博大公司之间签订了装修承包合同，不能证明金博大公司装修完毕。根据《最高院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，举证责任在金博大公司，二审判决却认为张新与金博大公司签订了合同，阿郎酒店在用，就证明阿郎酒店是由金博大公司完成的，认定的基本事实错误。另，原审中金博大公司诉称“装修期间被告增加风道项6．6万元”与事实不符。张新、金博大公司签订的装修工程分包合同》，约定建筑面积为3600平方米，并在合同“第四条乙方责任4.2按甲方提供的施工图纸严格施工，如有工程变更需经甲方代表签字批准后施工。（甲方代表外人员签字无效）”。依约定，阿郎酒店未批准风道项目，金博大公司未施工建成风道项目，风道项目也不在《装修工程分包合同》施工范围内，双方也未就风道项目6．6万元达成一致约定。二审判决却无视张新的意见，仅依据金博大公司无法核实真实性的票据，就武断认定金博大公司存在风道项目的施工，判令给付风道项目款项，严重不公。3、再审立案时，申请人提交了甘某及施工人魏俊宝、蒋延鑫、叶卫庆等人出庭作证，但被申请人经传票传唤无正当理由拒收，视为放弃质证的权利，申请人提供的剩余工程非金博大公司施工证据的证明力进一步增强，印证了申请人的主张。综上，申请人认为阿郎酒店不是由金博大公司装修竣工的，也没有与金博大公司就风道项目达成任何约定，请求再审彻查案件事实，依法维持辉县市人民法院（2018）豫0782民初143号民事判决，依法驳回金博大公司的诉讼请求，维护申请人的合法权益。金博大公司向一审法院提出诉讼请求：要求张新、阿郎酒店偿还欠款22.1万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率从2017年3月22日开始计算至欠款付清之日止）；承担违约责任；承担诉讼费。一审查明：2012年9月10日，张新以辉县市LZ商务会所法定代表人的身份与金博大龙祥公司签订了装修工程分包合同，辉县市LZ商务会所为发包方（甲方）、金博大龙祥公司为承包方（乙方），双方约定：工程名称为辉县市阿郎酒店装修项目，建筑面积3600平方米，承包范围为采用包清工。工期自2012年9月15日开工（开工日期以正式进场施工之日起计算），于2012年11月25日竣工，此工程工期为70天。合同价款为人民币42万元。承包方式及范围：（1）按定标价包人工，包工期，包质量，包安全；（2）材料由甲方购买；（3）半成品由甲方加工好后，乙方安装；（4）承包范围：室内吊顶、乳胶漆、壁纸粘贴、顶部找平、墙面找平、踢脚线安装、局部电视背景造型墙、床头背景墙、服务台、服务台背景和花格、不锈钢踢脚线半成品和装饰安装。图纸：甲方于合同签订后二天向乙方提供施工图纸壹套。甲方责任：1.工程开工前甲方协助乙方申请施工执照，办理乙方在施工现场的有关手续；2.提供施工所需的场地；3.向乙方移交施工场地原有水、电等管道线路，并保证乙方施工工期间需要；4.甲方指派张新为甲方住工地代表，负责合同履行。对工程质量、进度进行监督检查、办理验收、变更、登记手续和其它事项。乙方责任：1.乙方向甲方提供工程进度表，乙方应按所提供工程进度表严格施工；2.按甲方提供的施工图严格施工，如有工程变更需经甲方代表签字批准后施工（甲方代表外人员签字无效）；3.明确乙方工地负责人为甘某；4.在腾空后的乙方施工的施工场地内，按工程施工现场管理条例施工；5.遵守地方政府和有关部门对施工场地交通和施工噪音等管理规定，因乙方责任造成的罚款由乙方承担；6.遵守政府和有关部门对施工现场的一切规定和要求，承担因自身原因违反有关规定造成的损失和罚款；7.按协议条款的约定保护好建筑结构和相应管线、设备；8.已竣工工程未交付甲方验收之前，负责成品保护，保护期间发生损坏，乙方自费予以修复；9.保修期间由于施工原因造成质量问题，乙方接到甲方通知后两天内无条件保修…竣工验收：乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于验收前三天内向甲方提供验收报告，甲方收到报告后一天内组织验收并在验收当天提出修改意见，乙方按修改意见修改并承担由乙方责任造成的修改费用。竣工验收时乙方应提供有关技术资料。甲方验收后，即办理结算手续。保修期自工程竣工验收合格之日起壹年。合同价款及调整：合同价款为有条件可调整款，下列情况之一可作调整：（1）甲方确认的设计变更；（2）甲方确认的工程量增减；（3）一周内非乙方原因造成停水、停电、停气累计超过8小时。合同价款支付：双方签订合同后，进场前三天，甲方付给乙方合同款人民币3万元。工程按施工计划正常实施情况下，甲方在每一层吊顶骨架完工时付给乙方人民币5万元；甲方在每一层立面造型墙骨架完工时付给乙方人民币3万元；甲方在每一层装修完工时付给乙方人民币3万元；工程完工后甲方在五日内付给乙方除保质金2万元（6个月）外，尾款一次付清。违约：1.由于乙方原因导致延期，每拖期一天，按合同额的0.5%支付罚款；2.由于甲方原因导致延期，每拖期一天，按当天的工人数量支付工人工资；3.合同双方之任何一方不能全面履行合同条款，均属违约，做造成的经济损失概由违约方承担。2012年9月20日，张新以辉县市LZ商务会所法定代表人的身份与金博大龙祥公司委托代理人赵昌玉签订了责任协议，辉县市LZ商务会所为发包方（甲方）、金博大龙祥公司为承包方（乙方），双方协商约定甲方委托乙方设计阿郎酒店的方案。达成以下责任：设计要求：1.乙方根据甲方要求1-3层内部进行设计；2.在设计过程中，甲乙双方多次协商和沟通设计方案；3.最终甲方对设计方案认可后，由乙方出图交给甲方；4.因设计与现场施工有出入，由乙方负责现场协调并报甲方认可后，方可进行施工；5.因设计造成施工返工，由乙方负责。施工要求：1.乙方保证严格按照规范施工，若因施工造成质量问题有乙方负责；2.若甲方对设计方案有改动，需甲方认可后，乙方方可施工。合同签订后，金博大龙祥公司进场施工，张新于2012年9月17日支付金博大龙祥公司工人费0.5万元，于同年9月20日支付金博大龙祥公司装修工费3万元、设计费2万元，于同年11月1日支付金博大龙祥公司装修款4万元，于同年11月7日支付金博大龙祥公司装修款2万元，于同年11月9日支付金博大龙祥公司装修款2万元，于同年11月20日支付金博大龙祥公司装修款3万元，于同年12月3日支付金博大龙祥公司装修工费6万元，于同年12月11日支付金博大龙祥公司装修酒店人工费4万元，另支付金博大龙祥公司设计费2万元，以上共计28.5万元。金博大龙祥公司称下欠其装修款22.1万元（包含装修期间为其增加风道项6.6万元在内）未付，张新、阿郎酒店辩称金博大龙祥公司的诉称无事实法律依据。金博大龙祥公司主张阿郎酒店的工程由其按照合同的约定全部进行装饰装修，张新对此不予认可，致使金博大龙祥公司主张的工程量无法通过鉴定完成。一审认为，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人。本案中，双方均未提供辉县市LZ商务会所登记的证据，张新即以该会所的名义与金博大龙祥公司签订装修工程分包合同，因此应当认定案涉合同的当事人为金博大龙祥公司与张新。故对金博大龙祥公司要求阿郎酒店承担案涉合同民事责任的意见，不予采纳。金博大龙祥公司仅提供其与张新签订的装修工程分包合同，未提供其履行该合同义务的证据，也未提供张新的结算手续，或其履行合同义务后张新拒绝进行竣工验收、结算的证据。张新否认其欠金博大龙祥公司工程款。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金博大龙祥公司要求张新、阿郎酒店偿还欠款22.1万元及利息并承担违约责任的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第六十二条、第九十条之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回金博大龙祥公司的诉讼请求。案件受理费4615元，由金博大龙祥公司负担。金博大公司不服一审判决，提起上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：一审认定事实错误，上诉人不是与辉县市LZ商务会所签订的合同，而是与阿郎酒店的张新为酒店筹备签订的合同；阿郎酒店已为筹备期间的部分装修款支付了部分合同款；一审判决认定的张新付款28.5万元部分，是出自于阿郎酒店的账册，并有账务账册与凭证当庭质证无异议，但一审判决认定为张新付款，属于认定事实错误。装修合同已完工多年，二被上诉人使用多年，未提出任何异议。阿郎酒店的《装修工程分包合同》是成立酒店前的筹备工程；一审中张新提供的酒店账册记载自“2012年９月17日至2012年12月11日止共支付给赵昌玉28.5万元”的证据足以说明：早于阿郎酒店营业执照发放前，张新为筹备酒店已经设置阿郎酒店的财务账册；本案的工程款对应从阿郎酒店筹备事务的财务中支付；张新与阿郎酒店存在财务混同。根据有关公司法的司法解释张新、阿郎酒店是适格的被告。一审判决对此适用法律错误。根据建设工程施工合同的有关司法解释的规定，建设工程施工未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。阿郎酒店装修工程早在2013年3月14日工商局颁发营业执照前已经交付使用，所以阿郎酒店装修工程没有竣工验收单，但完全可以视为在2013年3月14日前已经竣工验收。上诉人要求支付利息有法律依据。二审查明的事实与一审认定一致。另查明：张新认可案涉工程施工班组总领班是甘某。上诉人金博大龙祥公司则认可甘某是其施工负责人。本院二审认为，关于上诉人金博大龙祥公司要求被上诉人张新、阿郎酒店支付工程款22.1万元是否有事实与法律依据的问题。根据有关民事诉讼举证责任的法律规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。本案中，上诉人金博大龙祥公司提供了其与张新签订的装修分包合同，且原审法院业已查明被上诉人张新为成立公司与上诉人金博大龙祥公司签订了装修合同并履行了部分支付合同价款的义务，应当认定上诉人金博大龙祥公司初步提供了证据证明其主张。此时，举证责任应转移到被上诉人处。被上诉人张新作为公司的发起人，根据公司法等相关规定，发起人是设立中公司的代表机关和执行机关，对外代表设立中公司进行民事活动；在发起人为设立公司以自己名义对外签订合同时，合同相对人有权请求发起人承担合同责任；如成立后的公司以明示方式确认前述合同，或者通过已经实际享有合同权利或者履行合同义务的方式默示其愿意接受公司成为合同主体时，则合同相对人亦有权请求公司承担合同责任。根据工商档案材料显示“2012年10月张新申请成立阿郎酒店；2013年3月13日张新实际出资额50万元持股比例50%，郭桂占实际出资额50万元持股比例50%；法定代表人：张新，2013年3月14日领取了阿郎酒店营业执照”。被上诉人张新为设立公司与上诉人金博大龙祥公司签订装修合同，也实际履行了合同义务支付了部分装修款项。故其依法应当成为装修合同的相对方承担相应的合同责任。双方装修合同中对工程价款的约定是42万元，并在合同第八条约定了合同价款可以调整的情形，故该合同价款应当是采取了固定总价加变更签证的方式。其中双方对于增加风道项目本身并无异议，只是被上诉人一方仍坚持认为非上诉人金博大龙祥公司施工完成。二审中上诉人提供了采购风道、风机的相关购物凭证等证据19张，足以证明系上诉人施工了本案的装修工程。原审中，张新也认可证人甘某也是上诉人金博大龙祥公司的工地项目负责人，被上诉人提供的其他人员施工的证据形式上均是证人证言及收据等，无其他施工合同等相印证。综合本案实际，以及阿郎酒店早已投入使用的客观事实和上述分析，本院判定上诉人金博大龙祥公司完成了其举证证明责任，被上诉人张新应当承担支付工程款的责任即（42万元+6.6万元-28.5万元=20.1万元）。关于上诉人金博大龙祥公司主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。上诉人金博大龙祥公司并无充分证据证明被上诉人具体应当从何时支付利息，金博大公司起诉主张自2017年3月22日起计算利息，本院予以准许，结合被上诉人阿郎酒店在2013年3月14日领取的营业执照，本院酌定自该日起张新应当支付下欠的20.1万元的利息。综上所述，上诉人金博大龙祥公司的上诉请求基本成立，应予支持。其完成装修合同的工程这一事实达成了高度可能性，一审判决认定事实清楚，但适用法律不正确，判决结果欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条第（一）项、第一百零八条第一款之规定，判决：一、撤销河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初143号民事判决；二、张新于本判决送达之日起十日内支付给新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司20.1万元及利息（利息的计算方法：以20.1万元为基数，自2017年3月22日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至还清款之日止）；三、驳回新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4615元，由张新负担4000元，新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司负担615元；二审案件受理费4615元，由张新负担4000元，新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司负担615元。本院再审查明的事实与原审一致。另：本案再审中，张新提供了金博大公司派驻工地的负责人甘某及施工人员魏俊宝、蒋延鑫、叶卫庆、蒋福霞、郭建峰等人的证人证言，以证明施工进行中，因金博大公司经理赵昌玉失联，致使工程停工，张新与甘某协商继续由施工人员施工，由张新将赵昌玉欠付的工程款补齐，相应款项由张新直接支付给施工人员。在原审中，张新提供了书面证人证言，但证人未出庭。本院再审中，甘某、魏俊宝、蒋延鑫、叶卫庆出庭作证。本院再审认为，金博大公司称张新、阿郎酒店拖欠其剩余工程款，张新、阿郎酒店辩称在施工进行中，因金博大公司经理赵昌玉失联，致使工程停工，张新与甘某协商继续由施工人员施工，由张新将赵昌玉欠付的工程款补齐，相应款项由张新直接支付给施工人员，阿郎酒店虽然已经竣工使用，但并不是由金博大公司装修完工，而金博大公司已完成的工程，张新已向金博大公司支付工程款共计28.5万元。根据张新与金博大公司签订的《装修工程分包合同》第六条约定：“6.1乙方认为工程具备竣工验收条件后，应于验收三天内向甲方提供验收报告，甲方收到报告后一天内组织验收并在验收当天提出修改意见，乙方按修改意见修改并承担由乙方责任造成的修改费用。竣工验收时乙方应提供有关技术资料。6.2甲方验收后，即办理结算手续”。现金博大公司不能证明在案涉工程竣工后向张新提供了验收报告及相关技术资料，也未提供张新的结算手续或张新拒绝进行竣工验收、结算的证据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金博大公司要求支付剩余工程款的请求，证据不足，本院不予支持。关于金博大公司主张的风道项目款，金博大公司虽提供了采购风道、风机的相关凭证等证据以证明金博大公司施工了风道工程，但张新不认可风道项目是由金博大公司施工，根据双方签订的《装修工程分包合同》第四条“4.2按甲方提供的施工图严格施工，如有工程变更需甲方代表签字批准后施工。（甲方代表外人员签字无效。）”，双方所签订的装修合同是包清工合同，且金博大公司未提供经甲方代表签字的工程变更手续，故金博大公司要求支付风道项目工程款的请求，证据不足，本院不予支持。综上，本院（2018）豫07民终3613号民事判决不当，应当应予纠正，河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初143号民事判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫07民终3613号民事判决；二、维持河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初143号民事判决。一审、二审案件受理费各4615元，均由新乡市金博大龙祥装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫瑜审判员  孙琦审判员  吕亮二〇一九年九月二十五日书记员  冯媛