河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4159号上诉人（原审原告）：芦明德，男，汉族，1954年10月22日出生，住河南省方城县。委托诉讼代理人：李春阳，河南震世律师事务所律师。上诉人(原审被告）：南阳市德源房地产开发有限公司，住所河南省方城县张骞大道南端西侧。法定代表人：艾俊卿，任该公司总经理。委托诉讼代理人：文宗兴，河南鼎聚律师事务所律师。上诉人芦明德、南阳市德源房地产开发有限公司（以下简称德源公司）为房地产开发经营合同纠纷一案，不服河南省方城县人民法院（以下简称一审法院）(2016)豫1322民初2804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。芦明德上诉请求：1.对一审判决进行改判，支持芦明德要求德源公司支付违约金334.1万元、按投资比例分配利润的诉讼请求；2.诉讼费由德源公司负担。事实与理由，一、一审法院虽然认定了德源公司应当承担违约责任，但对芦明德要求德源公司支付违约金的诉讼请求未予支持是错误的。（1）一审法院对芦明德提供的计算违约金证据证明的事实认定错误。一审法院既然已经确认了芦明德提交的证明德源公司违约事实的证据，并认定德源公司存在违约行为，但没有支持芦明德要求德源公司支付违约金的请求错误。根据芦明德提交的协议书证据约定，德源公司违约时应按照项目总投资额5%向芦明德支付违约金，对违约责任的约定较为明确，本案争议项目总投资额为7000万元，由于本案双方没有约定的“总投资额的5%”是实际投资额还是预算投资额，根据目前现状，项目的实际投资额远大于7000万元，芦明德选择就低不就高主张334.1万元违约金是对自身民事权利的处分，并不违反法律规定，一审法院未予支持错误。（2）如果德源公司认为芦明德主张的违约金计算基数不实，应当承担举证责任，在德源公司不能举证证明其反驳主张的情况下，芦明德已经完成了其要求支付违约金的举证责任，但一审法院对芦明德主张违约金的诉讼请求未予支持明显错误。二、一审法院虽然认定应当解除本案争议的联合开发协议，但又以项目尚未最后结算为由，对芦明德主张分配利润的诉讼请求未予支持是错误的。（1）一审法院已经判令解除本案争议的联合开发协议，协议解除后，芦明德便不能按照联合开发协议中原约定参与项目的最后结算活动，本案争议项目即便进行结算，也无法保障结算结果的公平，向芦明德分配利润显然是不可能的。因此在本案争议的联合开发协议解除时原约定以项目最后结算为依据分配利润的客观条件已经被调整，原约定条件不能实现，且德源公司有可能为避免向芦明德分配利润故意拖延结算或者错误结算。人民法院应当根据合同法规定的公平原则，在确认解除本案争议的联合开发协议时，根据项目明确的现状，一并对资产进行核算，必要时可通过司法鉴定对本案争议项目现有的资产进行核算，以确定芦明德主张分配利润的具体数额。但一审法院对芦明德的该项诉讼请求的处理明显不当，损害了芦明德的合法利益。综上，请求二审法院查明案件事实，纠正一审法院错误判决，改判支持芦明德请求德源公司支付违约金334.1万元及按投资比例分配利润的诉讼请求。德源公司辩称，芦明德签订协议的时候是本案项目的项目经理，芦明德是南阳市双德房地产开发有限公司（以下简称双德公司）的工作人员，其签订协议的行为应当认定为职务行为，不属于个人行为，芦明德向德源公司主张权利不符合合同的相对性，故芦明德不具备原告主体资格。德源公司不存在违约行为，所发生的纠纷法院也作出了生效判决。双德公司的行政许可被撤销，导致双德公司无法参与项目开发。双德公司和德源公司重新签订了协议，因已发生了其它争议，双德公司对芦明德的身份不认可，双德公司另行派了他人。项目重新规划后，双德公司也退出了该项目。后期的项目建设芦明德也参与了，但不是作为合作方，而是作为德源公司的工作人员，由德源公司给芦明德发工资，芦明德要求的违约金和利润分配等请求不符合法律规定，在签订合同时德源公司和双德公司约定，双德公司不参与项目管理，芦明德不参与项目经营管理。因会计账册等资料在南阳三杰房地产开发有限公司（以下简称三杰公司）存放，所以导致无法清算，芦明德单方主张利润分配请求及芦明德单方主张的利润计算依据德源公司不认可。德源公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回芦明德的诉讼请求或裁定驳回芦明德的起诉。事实与理由，一、一审程序违法，芦明德不具备本案的原告主体资格。（1）按照2006年11月20日和2006年12月23日的合同，芦明德只是双德公司的代理人，而不是房地产合作项目的实际合作人，芦明德个人不享有双德公司的合同权利和义务，无权作为原告提起诉讼。双德公司与德源公司合作开发本案争议项目时，芦明德系双德公司的项目代理人，并非合作开发方，芦明德代理双德公司签订合同的行为最多也只是职务行为，如果产生利害关系，也是双德公司作为原告起诉，而非芦明德个人。（2）德源公司不是2017年1月16日协议的当事人，不是芦明德请求解除合同的对象。芦明德要求解除2007年1月16日所签订的协议，该协议是芦明德代理双德公司和方城县华隆镁盐公司（以下简称华隆公司）、三杰公司签订的合作开发协议。德源公司并非协议的相对人，芦明德个人也不是协议的当事人，故芦明德不仅无权要求解除协议，且协议与德源公司不产生利害关系，依据合同的相对性，芦明德起诉德源公司属于错列被告。（3）本案漏列当事人，本案中芦明德代表的是双德公司，因此应当追加双德公司为第三人参加诉讼，同时协议的当事人为三杰公司和华隆公司，故应当追加上述两个公司为本案被告。德源公司虽然承接了项目，但并不能认定德源公司就承担了该项目中所有参与经营的一切纠纷。对于协议主体之间的法律关系和合同权利义务，仍应由合同主体自行承担，德源公司承接项目并非一审认定的“概括承担”，因为德源公司承接项目也是附有一定条件的，并支付了相应的款项。二、一审认定事实错误，作出的判决证据不足。（1）一审认定芦明德项目投资款60万元错误，协议中约定双德公司以项目出资作价60万元，实际上双德公司或者芦明德均未投入分文投资款，本案争议项目是政府的旧城改造社会公益项目，双德公司以项目作为出资60万元，实际上是在损害政府利益，倒卖国家项目渔利，故芦明德的诉讼请求违法，不应得到支持。（2）本案中德源公司已经实际向双德公司支付款项115万元，芦明德经手领取60万元，合计为175万元，双德公司在履行了上述款项后，实际上就已经退出了项目，芦明德亦不再代表双德公司参加项目，芦明德个人更不可能参与该项目，因此一审判决第一项关于解除2007年1月16日协议的判决结果完全是对9年前已经终止的民事法律行为再行判决解除。（3）顺城小区三期项目作为德源公司所建项目经过了行政部门重新规划建设，后期工程是华隆物业服务公司以2270万元摘牌成交，作为双德公司在德源公司实际履行2010年1月28日协议后，该项目实际上与双德公司、芦明德无任何关系。（4）芦明德本身就代表了双德公司，其行为不是个人行为，双德公司和德源公司2010年1月28日协议及双德公司2007年7月3日的晚报声明实际上已经撤销了芦明德的代理权，故一审认定芦明德无法参与经营管理，无法实现合同目的并不客观真实，芦明德个人与项目已经没有任何关系。且德源公司与三杰公司在诉讼中原行政许可手续均被社旗县人民法院判决撤销，后期工程全部是由华隆物业公司摘牌成交，根本谈不上芦明德和双德公司再参与项目经营管理的问题。（5）关于本案清算事项，一审认定双方均未提供清算资料就可以直接判令返还“投资款”，于法无据。即便清算，德源公司也是对准双德公司进行清算，而不是对准芦明德，芦明德没有资格要求德源公司和其进行清算。德源公司公司未提交清算材料并不意味着一审可以突破法律规定和合同约定而不进行清算。三、一审判决适用法律错误。退一步讲，假如本案双方之间是合作经营房地产项目，在解除以后的后续问题上也必须进行清算，最终确定盈亏。一审法院在判决解除协议以后，在没有进行清算的情况下直接依据民法总则第七十九条规定，以侵权责任判令德源公司返还所谓的投资款明显违反法律规定。本案即使存在合同解除，也应当依据合同法第九十八条规定，按照合同第六条的约定进行清算和利润分配。本案地产项目投资巨大，各项往来账目很多，必须经过清算才能确定合作各方的盈亏。一审径行判令返还芦明德虚拟的投资款违反法律规定和合同约定。芦明德辩称，一、一审法院审理程序合法。（1）芦明德具有本案原告诉讼主体资格。本案争议项目的发开主体几经变迁，认定德源公司参与本案“碧水鑫苑”房地产项目的开发有生效判决予以认定。河南省高级人民法院（2014）豫法民三终46号民事判决书认定“德源公司是依据2008年8月13日补充协议、德源公司与双德公司2008年10月30日、德源公司与华隆公司2008年11月3日签订的合同进入的合作开发项目”。出现2008年8月13日补充协议是因为2006年12月23日由双德公司与三杰公司签订的《方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目联合开发合同书》，该合同书名为联合开发，实为项目转让。上述合同生效后，双德公司已实际退出项目的开发经营，因此三杰公司受让项目后，于2007年1月16日同芦明德、华隆公司三方签订了《关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书》，此合同书确认了芦明德、华隆公司的合同主体地位，并在此后延伸出了2008年8月13日的补充协议。在开发主体几经变迁的情况下，芦明德从来没有退出过项目的合作开发，芦明德与合作项目有直接的利害关系，故芦明德具有本案原告的诉讼主体资格。（2）德源公司概括受让原合作开发项目后，应当承担转让人在转让前合同的权利义务，因此在合作开发产生纠纷时德源公司属于被起诉的对象。故德源公司作为一审被告主体适格。（3）本案的处理结果与案外人无法律上的利害关系，不存在第三人参加诉讼的情况。根据河南省高级人民法院（2014）豫法民三终46号民事判决书认定“德源公司是依据2008年8月13日补充协议、德源公司与双德公司2008年10月30日、德源公司与华隆公司2008年11月3日签订的合同进入的合作开发项目”。上述省法院判决书引用的三个协议中，明确显示三杰公司、双德公司、华隆公司已退出本案争议项目的开发。本案中芦明德和德源公司的争议只涉及合作开发内部之间，与合作开发的外部人员无关。且开发双方内部、外部不属于同一法律关系，因此本案的处理结果与案外人无关，不存在需要追加第三人参加诉讼的情况。二、一审判决德源公司返还芦明德60万元投资款认定事实清楚，处理正确。2007年1月16日同芦明德、华隆公司三方签订了《关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书》是有效合同，并引申出德源公司通过合同转让的方式参与本案争议项目的开发，在上述合同中各方均认可芦明德投资款为60万元。因此，在一审法院判令合同解除时，判令德源公司应当退还芦明德60万元投资款符合法律规定。三、德源公司负有清算的责任，并有义务提供清算所需要的财务资料。本案争议项目现由德源公司实际控制经营，这一事实德源公司也予以认可，因此本案项目的相关财务资料均系德源公司持有，由于德源公司未提供相关资料，导致一审法院未能组织清算，德源公司应当承担相应的法律后果。芦明德向一审法院起诉请求：1.解除芦明德与德源公司双方关于方城县顺城小区碧水鑫苑项目的联合开发协议；2.按照协议对项目进行清算，退回芦明德股本金60万元，并按投资资金实际到位比例分配利润；3.德源公司支付芦明德违约金334.1万元；4.诉讼费用由德源公司承担。一审法院认定事实：2006年12月23日，双德公司与三杰公司签订方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目联合开发合同书。该合同中约定：三杰公司承担该项目全部投资，享受项目一切合法收益；双德公司负责提供该项目的一切相关证件及资料；配合三杰公司做好后期征地、拆迁及建设规划许可证办理、建设等工作；三杰公司同意支付双德公司该项目的预期利润和前期费用100万元。2007年5月28日，双德公司与三杰公司签订补充协议，将三杰公司支付给双德公司的费用变更为120万元。2007年1月16日，三杰公司与华隆公司、芦明德三方签订了关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书。合同约定基于三杰公司与双德公司之前签订的方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书内容，经三杰公司、华隆公司和芦明德三方协商，决定共同投资联合开发该项目。约定的合作方式为：芦明德“原与双德公司签订的该项目承包合同，在本协议生效后转由本合同三方共同合作开发，原承包合同作废。该项目三方投资，共同管理，共同按投资比例承担风险，共同按投资比例分享利益”。经三方协商，项目预计总投资人民币1000万元，其中三杰公司投资510万元占51%，华隆公司投资430万元占43%，芦明德以本项目转让费60万元入股占6%（其中芦明德投资的60万元，不拿现金，但仍可与其他股东一样到期退股分红）。股金投入全部为现金投入，芦明德除外。对于项目管理，三方约定，“参照《中华人民共和国公司法》的规定，按出资比例组成项目董事会，执行董事（兼总经理）由甲方王守汉担任，董事由乙方艾斌、丙方芦明德担任。有关项目的重大事项由董事会作出决定，董事会按照出资比例对提交董事会研究的问题享受表决权。”2007年7月5日，双德公司在南阳晚报中缝刊登声明，主要内容为：双德公司“于2007年7月3日起，启用新的公司章、公司财务专用章、公司合同专用章，原公司的一切印章即日起全部作废；2007年6月30日前签订的内、外部合同、协议等，未经公司法定代表人亲笔签字的，均为无效合同、无效协议。……”。2008年8月13日，三杰公司与华隆公司签订关于方城县顺城三期工程合作开发事宜的补充协议，协议约定，三杰公司从合作项目中退出。2008年10月30日，德源公司与双德公司签订协议，约定双德公司与三杰公司2006年12月23日签订的方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目联合开发合同书，因三杰公司退出，将三杰公司享有的权利、义务转让给德源公司。2008年11月3日，华隆公司与德源公司签订备忘录，华隆公司同意德源公司与双德公司2008年10月30日签订的协议书，自愿退出顺城小区“碧水鑫苑”项目。2011年10月8日，南阳市中级法院对三杰公司与双德公司、德源公司房地产合同纠纷一案作出（2011）南民商初字第18号民事判决书；2015年1月16日，河南省高级法院对三杰公司与德源公司侵权纠纷一案作出（2014）豫法民三终46号民事判决书。两份生效判决均将2007年元月16日芦明德与三杰公司、华隆公司签订的关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书作出“经审理查明”的事实予以认定。（2011）南民商初字第18号民事判决书则进一步确认为“该协议应认定为三方最终达成的合作开发房地产协议。”河南省高级法院（2014）豫法民三终46号民事判决书认定：“德源公司是依据2008年8月13日补充协议、德源公司与双德公司2008年10月30日、德源公司与华隆公司2008年11月3日签订的合同进入的合作开发项目。”德源公司进入“碧水鑫苑”项目后，没有召开过项目董事会；财务支出未经投资方联合审批，庭审中当事人双方均未向本院提供清算材料。一审法院认为，1.2006年12月20日，双德公司在方城县发展计划委员会对其关于对南阳市双德房地产开发有限公司顺城小区开发建设立项报告批复后，授权芦明德全权负责该项目前的经营管理，办理与项目有关的一切经济往来手续，芦明德取得双德公司对该项目的代理权。2006年12月23日，芦明德以双德公司名义与三杰公司签订了“方城县顺城小区‘碧水鑫苑’项目联合开发合同书”。2007年元月16日三杰公司与华隆公司、芦明德又签订了关于合作开发方城县顺城小区‘碧水鑫苑’项目联合开发合同，三方对合作方式、投资比例、项目清算、利益分配均作出了明确约定，该协议应认定为三方最终达成的合作开发房地产协议，故原告芦明德主体资格适格。德源公司辩称芦明德与三杰公司签订的合作开发协议用的是双德公司声明作废的公章，是无效协议；“碧水鑫苑”项目是以双德公司的名义进行投资拆迁建设的，芦明德参与是基于双德公司的职务行为参与的，芦明德不具有民事诉讼主体资格的理由，不予采纳。2.德源公司依据2008年8月13日华隆公司与三杰公司的补充协议、2008年10月30日双德公司与德源公司的协议和2008年11月3日华隆公司与德源公司的备忘录，进入“碧水鑫苑”项目，概括受让了三杰公司和华隆公司在“碧水鑫苑”项目中的权利义务。德源公司进入“碧水鑫苑”项目后，该项目的合作开发方变为芦明德、德源公司两方。德源公司在行使三杰公司和华隆公司原来在“碧水鑫苑”项目中享有的权利的同时，也应履行三杰公司和华隆公司原来在有关合同中承诺的义务。本案芦明德因合同履行纠纷向德源公司主张权利，于法有据，因此，德源公司是本案适格的被告。德源公司辩称其不是2007年1月16日芦明德与三杰公司、华隆公司三方关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书的当事人，不是本案适格被告的理由，不予采纳。3.在2007年元月16日芦明德与三杰公司、华隆公司三方签订的关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的合同书中，芦明德明显为合同一方当事人。2008年8月13日，三杰公司与华隆公司签订补充协议退出“碧水鑫苑”项目；根据该补充协议，双德公司和德源公司2008年10月30日签订协议，将三杰公司在与双德公司的合同中“约定的所有权利义务均转让给德源公司享有和承担”。2008年11月3日，华隆公司和德源公司签订备忘录，华隆公司自愿退出“碧水鑫苑”项目。德源公司依据2008年8月13日华隆公司与三杰公司的补充协议、2008年10月30日双德公司与德源公司的协议和2008年11月3日华隆公司与德源公司的备忘录，进入“碧水鑫苑”项目后，在行使三杰公司和华隆公司依据“三方最终达成的合作开发房地产协议”享有的权利的同时，也应履行相应的义务。但德源公司进入“碧水鑫苑”项目后，未履行相应合同义务，从未召开过董事会，财务支出也未经芦明德联合审批，剥夺了芦明德参与日常管理的权利，已构成违约，应当向芦明德承担违约责任，但原告芦明德请求被告支付违约金334.1万元，因未提供足够证据，一审法院不予支持。4.关于芦明德要求解除原、被告双方对方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的联合开发协议的请求，德源公司虽不是2007年元月16日三方合同的一方当事人，因德源公司承受了华隆公司和三杰公司的权利义务，该合同最终变更为芦明德与德源公司之间的合同，因该项目被德源公司实际控制，芦明德无法参与经营与管理，无法实现合同的目的，故对原告芦明德该请求，予以支持。5.关于芦明德要求退回股本金并按投资资金实际到位比例分配利润的请求，因该项目被德源公司实际控制，从未召开过董事会，财务支出也未经芦明德联合审批，芦明德无法参与经营与管理，无法实现合同的目的，剥夺了芦明德参与日常管理的权利，合作开发合同应予解除，故对芦明德要求退还投资款60万元的请求一审法院予以支持。但因“碧水鑫苑”项目尚未最后结算，芦明德的利益仍不能确定，其主张利润本案不予处理，芦明德可在项目结算后另行主张。本案经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项之规定，判决：一、解除2007年元月16日原告芦明德与南阳三杰房地产开发有限公司、方城县华隆镁盐有限责任公司三方签订的关于合作开发方城县顺城小区碧水鑫苑项目的联合开发协议。二、本判决生效后十日内被告南阳市德源房地产开发有限公司向原告芦明德退还投资款60万元。三、驳回原告芦明德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38428元，芦明德负担28628元，南阳市德源房地产开发有限公司负担9800元。二审中,芦明德提交三组证据，第一组证据：方城县规划局2010年7月作出的《顺城三期旧城改造用地规划设计条件》文件一份。第一组证据拟证明1.本案争议项目规划设计内容，该项目总占地面积为21018.8平方米，容积率4.27，建筑密度54.94%，绿地率14.09%，整个项目由七幢住宅和地下车库组成，总建筑面积为60070平方米。2.第一组证据与一审中芦明德提交的2009年2月4日艾俊卿、王应会和芦明德签订的《关于合作经营“碧水鑫苑”项目的协议书》相互印证，证明本案项目总投资约7000万元。第二组证据：方城县规划局2017年4月21日出具的《关于芦明德反映“碧水鑫苑”项目违规建设问题的情况汇报》文件一份。第二组证据拟证明1.本案争议项目按照原规划设计实施后，虽然经过了2016年规划调整，但调整后容积率不变，本案争议项目的总建筑面积不变。2.规划局对德源公司进行处罚时按照项目5号、6号楼超建部分1096.6平方米、按照德源公司提供的土建投资1160元/平方米，按投资的7%对德源公司罚款89043.92元，说明本案项目实际完成的工程中仅土建部分投资为1160元/平方米。3.目前本案争议项目的七幢商住楼已经建成六幢并已全部销售完了，其中四幢已经交付入住，两幢已经竣工，正在装修。本案争议项目已完成工程占整个项目工程的七分之六，已完成的建筑面积为51488.6平方米，故完工工程土建部分投资应为5972.67万元，实际总投资已经超出了7000万元，现芦明德以投资6628万元为基数，按照合同约定的5%主张违约金并不违反法律规定，且符合合同约定，应当予以支持。第三组证据：2008年10月30日双德公司与德源公司签订的《协议书》、2008年11月3日华隆公司与德源公司签订的《备忘录》各一份，第三组证据来源于本案（2011）南民商初字第18号、（2013）南民二初字第00002号民事案件中德源公司举证。第三组证据拟证明：1.第三组证据是德源公司在其他案件中提交的，该组证据德源公司无异议。2.2006年12月23日双德公司与三杰公司签订《方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目联合开发合同书》，该合同书名为联合开发，实为项目转让，合同生效后双德公司已经实际退出项目开发经营，因此三杰公司在项目受让后2007年1月16日同芦明德、华隆公司三方签订了《关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书》，在此合同书中确认了芦明德、华隆公司的合同主体地位，并在此后引申出了2008年8月13日的补充协议。本案争议项目开发主体几经变迁，但芦明德一直未退出合作开发项目，芦明德与合作项目的开发有直接的利害关系，芦明德具有本案原告主体资格。3.德源公司概括受让了项目后，应当承担受让前合同当事人的权利义务，因合作开发产生的纠纷中德源公司属于被起诉的对象。德源公司对芦明德提交的证据发表质证意见：第一组证据和第二组证据均为复印件，无证据来源机关出具的证明，对真实性不予认可。第一组证据和第二组证据仅说明了项目的总面积，并不显示该项目的真正开发人和投资人，真正的开发人和投资人是由德源公司和华隆公司共同开发。方城县规划局的情况汇报仅系对芦明德所反映问题的描述，仅系上下级相互传递的文件，并非是一种解决办法和事实认定，不能作为本案诉讼的依据，对证明方向不予认可。对第三组证据中的协议及备忘录没有异议，但不认可芦明德主张的该组证据的证明方向，该组证据同时证明了作为本案的真正合同方是双德公司并非芦明德本人，芦明德欲以第三组证据证明其具有原告诉讼主体资格的理由不能成立，德源公司虽然承接了项目，但并不能认定德源公司就承担了该项目中所有参与经营的一切纠纷。对于协议主体之间的法律关系和合同权利义务，仍应由合同主体自行承担，德源公司承接项目并非一审认定的“概括承担”，因为德源公司承接项目也是附有一定条件的，并支付了相应的款项。二审中,德源公司提交四组证据。第一组证据，2018年10月30日协议书一份，2010年1月28日协议书一份。第一组证据拟证明芦明德不是上述协议的当事人，芦明德不具有本案原告诉讼主体资格。第二组证据，德源公司交给双德公司项目款收据二份。第二组证据拟证明双德公司收取德源公司前期项目费用情况。第三组证据，收款收据一份。第三组证据拟证明双德公司收取德源公司资金100万元情况。第四组证据，借条8份。第四组证据拟证明芦明德收取德源公司款项的相关情况。芦明德对德源公司提交的证据发表质证意见：对第一组证据的真实性无异议，对证明方向有异议。本案项目的开发，是根据三份协议整体组成，而非各个协议单独组成，芦明德是基于2007年1月16日与三杰公司、华隆公司签订的协议书而进入项目合作开发，并非仅凭德源公司提交的第一组证据的两份协议。第一组证据中的2010年1月28日协议书，是在相关案件法律文书生效之后产生的，与本案无关联性。第二组证据为复印件，真实性有异议，且与本案无关联性。第二组证据的收款收据的时间是2008年10月12日，依据相关案件的生效法律文书确定的德源公司进入项目时间是在2008年11月3日之后。第三组证据的真实性有异议，根据条据上的时间2007年3月26日系本案项目主体发生前由三杰公司支付的款项，与本案无关联性。第四组证据的真实性无异议，证明方向有异议，虽然是芦明德写的借条，但并没有明确借款用途，第四组证据与本案无关联性。合议庭经评议认为，芦明德二审提交的第一组、第二组证据主要证明方向系本案项目的总投资情况、芦明德主张违约金及利润的计算依据，但本案中的合作项目系房地产项目，总投资的具体数额及相关利润的计算须依据专业的清算机构或专业会计审计机构进行核准，对芦明德提交的第一组、第二组证据本院不予采纳；芦明德提交的第三组证据能够证明本案原被告主体的诉讼资格问题，本院予以采信。2007年元月16日三杰公司与华隆公司、芦明德三方签订了关于合作开发方城县顺城小区‘碧水鑫苑’项目联合开发协议，该合同对合作方式、投资比例、项目清算、利益分配均作出了明确约定，系针对本案争议项目最终达成的合作开发协议，故芦明德作为协议一方当事人，具有作为原告起诉的诉讼主体资格；德源公司依据2008年8月13日华隆公司与三杰公司的补充协议、2008年10月30日双德公司与德源公司的协议和2008年11月3日华隆公司与德源公司的备忘录，进入“碧水鑫苑”项目，概括受让了三杰公司和华隆公司在“碧水鑫苑”项目中的权利义务。德源公司进入“碧水鑫苑”项目后，该项目的合作开发方变为芦明德、德源公司两方，芦明德因合同履行过程中的纠纷起诉向德源公司主张权利，德源公司作为本案被告主体适格。本院对德源公司提交的第一组证据不予采纳。德源公司提交的第二组、第三组、第四组证据缺乏与本案争议焦点的关联性，本院不予采纳。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，1.关于本案双方当事人诉讼主体资格问题。依据2007年1月16日三杰公司与华隆公司、芦明德三方签订的《关于合作开发方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目的合同书》及河南省高级人民法院（2014）豫法民三终46号生效判决可以认定，在2007年1月16日芦明德与三杰公司及华隆公司签订合作开发本案方城县顺城小区“碧水鑫苑”项目合同之后，德源公司依据①2008年8月13日三杰公司与华隆公司签订的补充协议、②2008年10月30日德源公司与双德公司签订的协议书、③2008年11月3日德源公司与华隆公司签订的备忘录，三份协议文件进入的本案合作开发项目。自此，德源公司概括受让了三杰公司和华隆公司在本案合作开发项目中的权利义务。一审法院认定本案争议项目的最终合作开发方为芦明德、德源公司两方并无不当。依据合同的相对性，芦明德有权作为原告起诉德源公司向其主张权利，双方当事人具有本案诉讼主体资格。德源公司上诉称本案当事人均不具备诉讼主体资格的理由不能成立，本院不予支持。2.关于一审法院判令的德源公司返还芦明德60万元投资款问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”因芦明德无法参与本案“碧水鑫苑”项目的经营与管理，合同目的已无法实现，一审法院判令解除2007年元月16日芦明德与南阳三杰房地产开发有限公司、方城县华隆镁盐有限责任公司三方签订的协议并判令德源公司返还芦明德60万元投资款并无不当，本院予以支持。3.关于芦明德主张的违约金及利润分配问题。鉴于德源公司进入“碧水鑫苑”项目后，对项目进行了实际控制，剥夺了芦明德参与日常管理与经营的权利，德源公司的行为构成违约，但本案双方对违约金的计算并无明确约定，且芦明德未提供充足的证据证明其主张的违约金数额及客观可行的计算方法，应当承担举证不能的后果，一审法院未支持芦明德关于违约金的诉讼请求并无不当。本案双方当事人合作经营开发项目系房地产项目,收益分配的对象是项目建成后形成的利润。由于房地产项目的利润确定并非仅是对因项目建设直接发生的收支结算,还要符合会计制度的成本核算、税费清缴等因素。且本案项目开发持续时间较长，涉及多方主体的参与及退出，芦明德仅依据本案项目规划、房产销售价格及尚不明确的投资数额主张的项目利润计算方法缺乏客观性,本院不予支持。一审法院对芦明德主张的利润分配请求未予处理并无不当，芦明德可在项目结算后另行主张。综上，芦明德及德源公司的上诉理由均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。芦明德缴纳的二审案件受理费28628元，由芦明德负担；南阳市德源房地产开发有限公司缴纳的二审案件受理费9800元，由南阳市德源房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢国伟审判员  李锡敏审判员  周 杰二〇一九年九月二日法官助理钱薪谕书记员黄花果