福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1292号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆小平，男，1990年3月27日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，无业，住惠安县。曾因犯抢劫、盗窃罪于2009年7月10日被判处有期徒刑五年，2013年1月12日刑满释放。现因本案于2018年3月8日被刑事拘留，次日被取保候审，同年4月22日被抓获，次日被刑事拘留，同年5月22日被监视居住，同年8月13日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人卢燕尔、王紫欣，福建华达（石狮）律师事务所律师。 原审被告人陈少伟，男，1992年4月2日出生于福建省惠安县，汉族，中专文化，无业，住惠安县。因本案于2018年8月11日被抓获，次日被刑事拘留，同年9月13日被逮捕。2019年5月24日被监视居住。现在家。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人陆小平犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪，被告人陈少伟犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月24日作出（2019）闽0581刑初431号刑事判决。原审被告人陆小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，审阅了辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）贩卖毒品 1.2017年10月29日，林某到泉州市惠安县向吴某（已判刑）购买毒品甲基苯丙胺（冰毒），吴某即打电话联系被告人陆小平购买毒品。当日20时许，被告人陆小平驾车载吴某、林某到惠安县城路边与另一部白色轿车汇合，吴某将林某交给其的人民币19800元截留1200元后交给被告人陆小平，随后陆小平从白色轿车内拿回1大包毒品。尔后，被告人陆小平驾车载吴某、林某返回吴某住处楼下将上述毒品交给吴某，吴某交给林某。次日凌晨，林某在上述414房间内将这一大包毒品中分出2小包给吴某。随后，公安机关赶至上述地点抓获吴某，并从林某的包内查获一包疑似毒品冰毒（净重26.92克），从吴某处查获二小包疑似毒品冰毒（共净重0.6克）、赃款人民币1200元及作案工具手机一部。经检验，上述被扣押的毒品检出甲基苯丙胺。 2.2018年8月9日，郑某联系被告人陈少伟购买毒品甲基苯丙胺，并通过微信转账人民币500元给陈少伟。后被告人陈少伟向被告人陆小平求购毒品，被告人陆小平在惠安县山头村路口以人民币300元的价格贩卖1包毒品（净重0.18克）给被告人陈少伟。随后，被告人陈少伟将上述毒品带到惠安县伟华酒店停车场交给给郑某。郑某随后在惠安县被公安人员人赃俱获。经鉴定，被扣押的毒品检出甲基苯丙胺。 3.2018年8月11日凌晨，被告人陆小平在惠安县伟华酒店路口以人民币300元的价格贩卖1包毒品甲基苯丙胺给被告人陈少伟。同日，公安人员在惠安县螺城镇“阿发地瓜粉团店”抓获被告人陈少伟，并扣押作案工具OPPO手机一部。 （二）容留他人吸毒 1.2018年年初的一天，被告人陆小平在惠安县其亲戚家中容留被告人陈少伟吸食毒品甲基苯丙胺。 2.2018年4月的一天，被告人陆小平在上述其亲戚家中容留庄某2、“阿雪姐”吸食毒品甲基苯丙胺。 3.2018年4月20日晚，被告人陆小平在其入住的惠安县洛阳镇杏田旅社201室容留庄某2、“婷婷”吸食毒品甲基苯丙胺。 4.2018年8月初的一天，被告人陆小平在上述其亲戚家中容留被告人陈少伟吸食毒品甲基苯丙胺。 5.2018年8月9日，被告人陆小平在上述其亲戚家中容留庄某1、朱某吸食毒品甲基苯丙胺。 2018年3月8日，公安人员在泉州市丰泽区灿荣休闲吧外抓获被告人陆小平,并查获六包疑似毒品（共净重19.29克）及称重器一个。经鉴定，上述被扣押的毒品检出甲基苯丙胺。同年3月9日，被告人陆小平被取保候审。同年4月22日，公安人员在惠安县海峡医院附近抓获被告人陆小平，并查获作案工具手机二部及疑似毒品一包（净重0.23克）。经鉴定，上述扣押的毒品检出甲基苯丙胺。同年5月22日，被告人陆小平被监视居住。同年8月13日，被告人陈少伟带公安人员到惠安县无名旅社抓获被告人陆小平，现场查获作案工具手机二部、一包白色晶体（净重0.95克）和一包白色粉末（净重0.06克）。经鉴定，上述被扣押的物品分别检出甲基苯丙胺和海洛因。 经检测，被告人陆小平、陈少伟的冰毒尿检结果均呈阳性。涉案毒品已依法上缴。 认定上述事实的证据有： 1.证人郑某证言及辨认笔录，证实2018年8月9日，其通过微信联系一男子（经辨认，系被告人陈少伟）购买500元冰毒，后对方在惠安县伟华酒店停车场交给其一包冰毒。随后其在惠安县被公安人员人赃俱获。这包冰毒净重0.18克。 2.证人庄某1证言及辨认笔录，证实2018年8月9日，其携带冰毒与朱某一起到被告人陆小平位于蒋吴村山头的家中（经指认，上述地点位于蒋吴村山头64号），其将部分冰毒分给朱某，并送了一点给陆小平。随后三人就在上述地点吸食了冰毒。其间，陆小平以朋友要购买300元冰毒为由，从朱某处拿走了一些冰毒并离开。其当时没见到陆小平付钱给朱某。陆小平回来后，其与朱某才离开该处。其辨认被告人陆小平及朱某。 3.证人朱某证言及辨认笔录，证实2018年8月9日，庄某1携带冰毒与其一起到被告人陆小平位于蒋吴村山头的家中，庄某1随后分给其部分冰毒，并送了一点给陆小平。随后三人就在上述地点吸食了冰毒。其间，陆小平以朋友要购买300元冰毒为由找其要了一些冰毒并离开。陆小平回来后，其与庄某1才离开。过后，陆小平说钱不够，只通过微信支付了270元。其辨认出被告人陆小平、陈少伟及庄某1。 4.证人庄某2证言、指认地点笔录及照片，证实2018年间，被告人陆小平两次容留其吸食毒品的经过。第一次是在2018年的清明节期间，其与“雪姐”一起到陆小平的叔叔家五楼的房间吸毒；第二次是同年4月20日，其与陆小平分别入住惠安杏田幼儿园旁边的无名旅社，陆小平的房间号是201，当晚，其与“婷婷”、陆小平一起在201房间吸毒。其带公安人员指认上述吸毒的地点。 5.证人陈某证言及辨认笔录，证实2018年4月20日晚，有个胖胖的男子（经辨认，系庄某2）到其之前经营的杏田旅社住宿，房间号是401。当晚，有个瘦瘦的男子（经辨认，系被告人陆小平）带了一个女孩子过来找上述那个胖胖的男子，后来就住在该旅社的201房间。401房间住了2天，201房间只住了一天。4月22日晚上，公安人员就到上述房间将这些人抓走了。 6.证人曾某（系被告人陆小平的母亲）证言，证实其小叔子陆建良一家长期不在山头村64号的房子居住生活。其有一把陆建良家的钥匙，这把钥匙通常放在大厅桌子的抽屉里。 7.证人庄某3证言、微信聊天截图及辨认笔录，证实2017年10月间，朋友林某告诉其，有个男子在贩卖毒品冰毒。林某愿意配合公安机关抓获该毒贩。其遂向公安机关反映了该条线索。同月29日，其与林某共同配合公安人员前往惠安县螺城镇建设北街439号北关三区2号楼414室抓获上述贩毒男子（经辨认，系吴某）。当晚七八点许，林某携带2万元先行进入上述房间内，后林某与该男子一起到外面拿到毒品后再返回上述房间。公安人员现场从该毒贩住处发现了两小包冰毒及1200元，从林某包里查获一大包冰毒。 8.证人林某证言、微信聊天截图及辨认笔录，证实2017年10月29日，其与庄某3配合公安人员抓获毒贩吴某的经过。当晚，其带着19800元到吴某的家中，吴某联系“小平”拿毒品，但是“小平”坚持让他们下楼交易。随后，“小平”就开车将其与吴某载到惠安的一个地方，途中其把19800元交给吴某，吴某又交给“小平”，后来“小平”将车停在一辆白色汽车旁，“小平”就下车坐到了那辆车上，过了一会，小平才又回来开车将其与吴某送到吴某的家楼下。当时，“小平”在车上有用称称了一包冰毒的重量。随后，其与吴某返回414房间，吴某给了其一包冰毒。当时吴某还要求分给他两小包冰毒。过了不久，公安人员就上来抓人了。这些冰毒都被公安人员查获了。其辨认出吴某，“小平”即被告人陆小平。 9.证人吴某证言、辨认笔录及指认作案地点笔录、照片，证实2017年10月29日，一个叫“梦雪”的女子找其购买19800元的冰毒。当晚，经其联系，一个叫“小平”的男子到其家楼下，开车载其与“梦雪”一起到惠安××路口，途中其从上述19800元截留了1200元，余款18600元交给了“小平”，后来“小平”在惠安县城的一个地方停车，然后下车坐上旁边的一辆白色小汽车，随后“小平”拿了一包冰毒返回车上，并将其二人载回其家楼下。当时“小平”称了一下冰毒，就把那一包冰毒交给其，人就走了。其就将这包冰毒拿给“梦雪”。到家后，其又找“梦雪”要了两小包冰毒。不久，其与梦雪就被公安人员人赃俱获了。归案后，其带公安人员指认了其与“梦雪”“小平”等人交接毒品的地点。其辨认出“小平”即被告人陆小平。 10.证人占某证言、汽车租赁合同、营业执照、车辆行驶证及辨认笔录，证实2018年3月6日，被告人陆小平到其经营的惠安县灵运汽车租赁有限公司租了一辆闽Ｃ×××××的本田小汽车的经过。其辨认出被告人陆小平。 11.归案经过、工作说明及证人李某证言，证实本案的案发及各被告人的归案经过。其中，被告人陈少伟于2018年8月11日被抓获归案后，交代了被告人陆小平的行踪信息，后于同月13日带公安人员到惠安县家旅社抓获被告人陆小平。 12.搜查、扣押、称量、取样笔录，扣押、发还清单及照片，证实：（1）公安人员从被告人陈少伟处扣押到作案工具ＯＰＰＯ手机一部；（2）公安人员于2018年8月13日从被告人陆小平处扣押到作案工具小米手机一部、ＶＩＶＯ手机一部、疑似冰毒晶体一包（净重0.95克）、疑似海洛因粉末一包（净重0.06克）；（3）公安人员于2018年4月22日从被告人陆小平驾驶的闽Ｃ×××××小轿车内查获作案工具手机二部、疑似冰毒晶体一包（净重0.23克）；（4）公安人员于2018年3月8日从被告人陆小平处扣押到一辆闽Ｃ×××××本田小汽车、五包疑似冰毒（共净重19.2克）、一包麻古（净重0.09克）及一个称重器，后本田小汽车已发还占某；（5）从证人郑某处扣押到作案工具ＯＰＰＯ手机一部、疑似冰毒晶体一包（净重0.18克）；（6）从林某处扣押到疑似冰毒晶体一包（净重26.92克）；（7）从吴某处扣押到作案工具手机一部、赃款人民币1200元、疑似冰毒晶体二包（共净重0.6克）、冰壶一个。 13.提取笔录及手机截图，证实公安机关分别从被告人陆小平、陈少伟及朱某、郑某等人被扣押的手机中提取到涉案人员的微信、支付宝账户，及相关微信聊天、转账截图。 14.微信聊天截图及手机通话清单，证实吴某与林某的手机及微信的联系情况。 15.泉州市公安局物证鉴定所检验报告，证实公安人员于2018年8月13日从被告人陆小平处扣押的一包白色晶体中检出甲基苯丙胺，从扣押的一包白色粉末中检出海洛因；于2018年4月22日从被告人陆小平车内查获的一包白色晶体中检出甲基苯丙胺；于2018年3月8日从被告人陆小平处扣押的6包疑似毒品中均检出甲基苯丙胺；从证人郑某处扣押的一包白色晶体中检出甲基苯丙胺；从吴某住处扣押的三包白色晶体均检出甲基苯丙胺。 16.现场检测报告书，证实被告人陆小平、陈少伟冰毒、摇头丸尿检结果均呈阳性。 17.泉丰检公诉刑诉〔2018〕100号起诉书、（2018）闽0503刑初111号刑事判决书，证实吴某因实施本案起诉书第1起指控的贩毒毒品行为而被泉州市丰泽区人民法院以贩卖毒品罪判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 18.毒品实物缴交收据，证实涉案毒品被依法收缴的情况。 19.户籍证明，证实被告人陆小平、陈少伟基本身份情况。刑事判决书及罪犯档案资料，证实被告人陆小平的前科情况。行政处罚决定书、吸毒人员动态管控详细信息表及吸毒成瘾严重认定书，证实被告人陆小平、陈少伟有吸毒劣迹。 20.行政处罚决定书、行政拘留执行回执、强制隔离戒毒决定书、泉州市强制隔离戒毒所暂不予收押通知书及疾病诊疗证明书，证实2018年5月22日，安溪县公安局决定对被告人陆小平强制隔离戒毒二年，泉州市强制隔离戒毒所以陆小平消化道异物，建议住院治疗为由暂不予收押。 21.指认作案地点的笔录及照片，证实被告人陈少伟带公安人员指认其向被告人陆小平购买毒品、其贩卖毒品给郑某以及陆小平容留其吸毒等作案地点的情况；被告人陆小平带公安人员指认其贩卖毒品给陈少伟及容留陈少伟、庄某2吸毒等作案地点的情况。 22.被告人陆小平供述及辨认笔录，被告人陆小平归案后对其二次贩卖冰毒给被告人陈少伟、容留被告人陈少伟及庄某2等人吸毒的事实供述在案。其辨认出被告人陈少伟及朱某、庄某1。 23.被告人陈少伟的供述及辨认笔录，被告人陈少伟归案后对其向被告人陆小平购买冰毒，贩卖毒品给郑某及到被告人陆小平的亲戚家吸毒的事实供认不讳。其辨认出被告人陆小平及郑某、朱某。 原判认为，被告人陆小平的行为已构成容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪。被告人陈少伟的行为已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人陆小平犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币二万元。决定合并执行有期徒刑十四年三个月，并处罚金人民币二万五千元；二、被告人陈少伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月又十四日，并处罚金人民币一千元；三、追缴被告人陆小平违法所得人民币一万九千二百元、被告人陈少伟违法所得人民币五百元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机五部、称重器一个，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处置。 上诉人陆小平诉称，其系以贩养吸、从其处被扣押的毒品是用于其自己吸食，不应计入贩卖毒品数量；将2017年10月29日从吴某处查获的毒品计入贩卖毒品数量的证据不足，该部分系引诱犯罪，且未查清其在该起毒品交易中的地位、作用；涉案毒品未流入社会，危害较小；原判量刑过重，请求从轻改判。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人陆小平犯容留他人吸毒罪、贩卖毒品罪、原审被告人陈少伟犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人的辩解和辩护人的辩护意见。经查：（1）关于2017年10月29日从吴某处查获的毒品能否计入贩卖毒品数量的问题，证人吴某证言与证人林某证言、微信聊天截图、辨认笔录等证据相互印证，足以证实2017年10月29日，林某向吴某求购19800元冰毒，吴某即联系上诉人陆小平购买毒品，后由上诉人陆小平开车载吴某与林某到惠安县城一路边，并由陆小平从一辆白色小汽车拿回一包毒品的犯罪事实，故从吴某处查获的毒品应计入本案贩毒数量。（2）关于从陆小平处查获的毒品是否应计入本案贩毒数量的问题，上诉人陆小平多次贩卖毒品给他人，其被抓获后，从其随身物品及住处查获的毒品均应计入贩卖的数量。（3）关于本案是否属于引诱犯罪的问题，本案部分毒品犯罪虽系在控制下交付，但上诉人陆小平在购毒人员吴某向其提出购买毒品时，随即同意交易，并驾车载吴某等人到达交易现场，且在交易过程中积极、主动，本案不属于受“犯意引诱”而实施贩毒情形。综上，上诉人陆小平及其辩护人的相关意见没有事实及法律依据，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陆小平多次容留他人吸食毒品甲基苯丙胺，其行为已构成容留他人吸毒罪；上诉人陆小平还多次故意贩卖毒品甲基苯丙胺48.17克、海洛因0.06克，其行为已构成贩卖毒品罪，属毒品数量较大。原审被告人陈少伟故意贩卖毒品甲基苯丙胺0.18克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人陆小平犯数罪，依法应数罪并罚。上诉人陆小平在前罪有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，系累犯，依法予以从重处罚。原审被告人陈少伟协助公安人员抓获上诉人陆小平，有立功表现，依法从轻处罚。原审被告人陈少伟归案后如实供述罪行，上诉人陆小平部分认罪，均可从轻处罚。本案部分毒品交易系在控制下交付，且涉案大部分毒品未流入社会，对上诉人陆小平犯贩卖毒品罪部分可从轻处罚。上诉人陆小平先后在其取保候审期间及监视居住期间继续实施犯罪，酌情从重处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人陆小平、原审被告人陈少伟的犯罪情节以及认罪悔罪表现，作出的量刑适当。上诉人陆小平及其辩护人请求改判的诉辩理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第三百四十七条第一、三、七款、第六十九条、第六十五条第一款、第六十八条、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  黄仲谋 审判员  李玮玲 二〇一九年九月二十三日 法官助理黄霖 书记员涂秋云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具备前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -12- -11-