江苏省东海县人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏0722民初5982号 原告:江苏天目建设集团有限公司,住江苏省溧阳市溧城天目路台港新村南侧。 法定代表人：周天喜，董事长。 委托诉讼代理人：雷传嘉，该公司职工。 委托诉讼代理人：马涛，北京大成（常州）律师事务所律师。 被告:江苏省福如东海温泉大酒店有限公司,住东海县温泉镇汤姑路6号。 法定代表人：邹振，董事长。 委托诉讼代理人：周巍，江苏博事达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘婧婧，江苏博事达律师事务所律师。 原告江苏天目建设集团有限公司（以下简称：天目公司）与被告江苏省福如东海温泉大酒店有限公司（以下简称：温泉酒店）纠纷一案，本院于2016年8月12日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原、被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天目公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告工程款余款23240159.18元，并承担其中19248776.11元的逾期付款利息4524781元（该利息暂计至2016年7月31日，实际应计算至实际支付之止）;2.判令被告立即返回原告代付款300000元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：经招投标，原、被告于2010年7月26日签订《建设工程施工合同》一份，约定由原告承包被告发包的江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建土建及水电安装工程，工程地点位于江苏省连云港市东海县温泉镇，工程内容为土建及水电安装及配套附属工程，工程承包范围为10000平方米（其中新建约7000平方米，改造3000平方米），合同价款为28417362.00元人民币，并约定此合同价款作为支付工程预付款的依据，最终以工程竣工决算审计价为准。施工期间，由于被告新增项目、设计变更等原因，双方又分别于2011年5月1日和2011年11月12日签订了两份《补充合同》，合同价款暂定为500万元和1500万元,并约定最终以工程竣工决算审计价为准。该工程最终于2012年8月竣工交付，于2014年5月8日验收合格。经原告单方决算，工程总价为79827661.31元，扣除合同约定的10%作为工程质量保修金，被告应支付原告71844895.18元，但被告仅支付48604736元。另原告曾为被告垫付了15万元伤亡补助款和15万元设计费，被告至今也未偿还。现原告为维护自身合法权益，特向贵院提起诉讼，请依法判决。 被告温泉酒店辩称，原被告在招投标合同及两份补充协议中明确约定涉案工程是采取综合单价方式，本案对工程量无争议情况下，应当按照双方在招投标中确定的综合固定单价来确定工程价款。被告方已经按照合同约定委托审计单位进行审计，审计结果为40720129.4元，审计的方法也是按照合同约定的方法，应当以此作为双方工程价款最终结算的依据。关于利息，在本案之前，原被告一直就工程价款如何结算进行磋商，双方也一直和审计单位进行沟通，被告不存在任何迟延付款的情况，按照合同约定，被告的应付款时间应当在审计报告确定之后，所以本案中被告不应当承担工程款利息。对原告所主张的代付款，没有任何事实和法律依据，在合同中对设计费用（二次深化）有约定，由原告自行承担，15万元补助款既没有付款的事实，也没有被告方的确认，跟被告无关。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。在涉案工程的施工过程中，被告由于原告多次申请向被告借款用于支付农民工工资，被告提前以借款方式超付了将近1000万元，实际共支付原告48601736元，超付的部分被告保留诉权，通过另案诉讼予以解决。 在鉴定机构出具正式报告后，本案庭审辩论终结前，原告增加诉讼请求如下：1.请求法院依法确认原、被告订立的《建设工程施工合同》和两份《补充合同》无效；2.请求法院依法判令被告向原告赔偿损失，赔偿损失金额系涉案工程实际造价与鉴定机构鉴定造价之差额（以法院确定的工程实际造价金额为准）。事实和理由：被告违反招标投标法强制性规定，将一个整体工程肢解为几部分发包，因此双方订立的所有合同无效，涉案工程系国有企业全部使用国有资金投资的建设工程项目，根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称：《招投标法》）第三条等相关规定，属于依法强制招投标项目。然而，被告仅对本案涉及的ABCDH区依法进行了招标，原告依据被告提供的招标文件所述的ABCDH区工程范围，确定了综合单价和工期120天，进行投标，并于2010年7月26日与被告订立了《建设工程施工合同》。双方又分别于2011年5月1日和2011年11月12日签订了两份《补充合同》，合同价款暂定为500万元和1500万元，两份补充合同均约定工期120天。被告在庭审中认为，该三份合同的总工期为120天。显然，后两份补充合同的订立不仅违反了《招投标法》的强制性规定，还压缩工期，增加了工程价款，造成实际履行的行为与中标合同相比发生实质性变更。根据《招投标法》第四条规定，“任何人不得将依法必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标。”《招标投标法实施条例》第八十二条规定，“依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。”本案属于典型的发包人为了规避招标投标法强制性规定，违法将工程肢解发包的情形，根据规定应当对全部工程重新招投标，因此中标合同的效力不能及于后订立的补充合同，中标合同也因工程范围扩大、价款增加、工期延长不再具有任何参照效力。根据合同法和建设工程司法解释的相关规定，合同无效的，应按不当得利返还的原则进行处理。对于无效合同的处理，应当由过错方承担法律责任，造成合同无效的过错方不得因合同无效获得不正当利益，更不应让无过错方承担全部合同风险。造成本案合同无效的过错方并非原告，原告按照招投标程序中标，在合同履行过程中又应被告的要求增加了工程范围，原告不可能预见到中标后被告扩大工程范围，增加工程量，更不可能知道因工期延长导致材料、人工、机械租赁费等价格上涨，原告投标时报送的综合单价是基于招标方提供信息正确的基础上，因本案被告在中标后又扩大了工程范围，原综合单价不再适用于己发生实质性变更的工程项目。因此，中标合同中约定的价格风险调整方式对于原告显失公平。即使法院认为ABCDH区应当按中标合同约定计价，但对于中标后增加的工程项目仍应按实计价，退一步讲，即使法院认为中标合同的施工范围应当按中标合同约定来确定价格，但对于增加的工程范围也应按实结算。增加的工程范围未经招投标程序，约定的内容不具备施工合同的基本要素，且被告也承认该补充协议是因为实际支付的工程款已经超出合同约定，为了补办付款手续才订立的，因此不能视为双方的真实意思表示，双方未就增加工程达成约定或约定不明。此外，两份补充协议的金额与中标合同合计也超出了4800万元，证明在合同履行过程中，被告已认可原告的施工造价已经超出合同预算，同意加付工程款。被告认为其支付的900万元系借款不是事实，而实际上双方除施工合同外，并无民间借贷的意图和事实依据，原告取得的资金也全部投入了涉案工程之中。被告应当向原告赔偿损失，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建设工程解释二》）第三条规定，造成合同无效的过错方应向无过错方赔偿损失。原告认为，即使法院认为应当参照中标合同约定进行工程计价，也应当支持原告的赔偿损失请求，因为原告对于合同无效完全无过错，而在合同履行过程中实际承担了材料涨价、人工费调整、机械费调整等实际支出，而整个工程项目施工过程中，由于施工过程中国家并未实施建筑企业“营改增”的税收政策，原告出于节约成本考虑，购买材料、发生人工工资、租赁机械等并未全部开具正式发票，无法通过发票等资料确定涉案工程的实际投入成本。故贵院应当同意原告补充鉴定的申请，对涉案工程实际造价进行司法鉴定，以确定损失金额。 针对原告增加的诉讼请求，被告补充答辩如下：1、对第一项诉请，被告认为两份《补充合同》及《建设工程施工合同》均不违反法律的强制性规定，合法有效。第一份合同依法履行了招投标手续，第一份《补充合同》是鉴于涉案工程在施工过程中需要对局部的零散的工程进行增加，所以补充签订了该合同，单价结算的方式仍然约定按照《建设工程施工合同》来执行，并没有改变在招投标中确定的单价结算方式，且根据《招投标法》和《工程建设项目实施招投标办法》第十二条的规定，可以不再重新进行招投标程序，以便节约时间，节约成本，而且也符合双方在建设工程施工合同当中关于施工过程中如果有工程量增加或者变更的提前约定。对第二份《补充合同》，在之前的庭审中原被告双方均已经确认实际并没有实质的新的施工内容，而仅仅是为了在施工过程中工程进度款支付的方便，特别是因为原告在施工过程中提出了因自身资金紧张原因，需要支付工程款，所以这三份协议均不违反法律的强制性规定。根据最高院建设工程司法解释一、二的相关规定，即使在合同无效情况下，也应当参照合同约定的价款结算方式予以结算。同时，民法总则、民法通则及合同法也均规定如果因为合同无效的情况下，合同任何一方均不应当因合同无效而获得非法不当的利益，所以在此前提下原告所提出的第二项诉请要求赔偿损失没有事实和法律依据，三份协议中均明确约定应当是按照双方在招投标中确定的单价予以执行。综上，请求法院依法驳回原告增加的两项诉讼请求。 经审理查明，原告具备建筑工程施工总承包一级、机电工程施工总承包一级、钢结构工程专业承包一级资质。2010年7月22日，经过公开招投标，天目公司中标江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建的土建及水电安装及配套附属工程。 2010年7月26日，温泉酒店（甲方）和天目公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定乙方承建上述中标工程，工程立项批准文号：东发改核2009（145）号，资金来源为国有资金，工程范围：10000平方米（其中新建约7000平方米，改造3000平方米），开工日期以监理实际开工报告日期为准，工期为120日历天，工程暂定价28417362元（作为工程预付款的依据，最终以工程决算审计价为准），合同文件包括合同协议书、承诺书、中标通知书、招标文件等。由于发包人的原因和非承包人的责任停工的，工期顺延。 合同价款采用固定综合单价方式确定，合同单价，施工期间政策性调整、市场价格及其他因素风险在竣工结算时不调整，其中材料价格风险的调整按照江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文执行。合同中约定的优惠比例适用于风险范围以外的合同价款。风险范围以外的合同价款调整方法：①关于工程施工过程中因发包人原因进行的设计变更而增减工稃量的价款调整：a、投标报价中有相同或类似综合单价的按投标时相同或类似的综合单价执行；b、若原投标文件中没有类似工程项目单价可套用时，新增项目根据该项目可按投标价格和报价水平以及投标时的优惠比例进行组价，由承包人提出，经发包人确认后，作为结算依据；②关于合同外增加的工作内容或室外工程项目的价款结算：a、投标报价中有相同或类似综合单价的按投标时相同或类似综合单价执行：b、若原投标文件中没有类似工程项目单价可套用时，新增项目根据该项目投标价格和报价水平以及投标时的优惠比例进行组价，由承包人提出，经发包人委派的审计单位确认后，作为结算依据；C、由承包人提出现场签证量的申请，经发包人现场工程师、跟踪审计人员和总监理工程师签字认可后实施。③关于暂定价材料以及原图纸或招标清单中未实施项目的价款结算：a、对招标文件中暂定价材料的结算办法：如属甲供仍按暂定价格进行结算；仅调整材料价差，其他费用一律不予调整;b、发包人招标时提供的原图纸或工程量清单项目中实际未施工的项目，竣工价款结算时应予以扣除（包括措施费）。④材料价格风险执行《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》苏建价（2008）67号文规定。a、因发包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额由发包人承担；因承包人原因造成工期延误的，延误期间发生的材料价格上涨差额全部由承包人承担，……⑤双方约定合同价款的其他调整因素：工程量清单及措施费调整；a、若施工中出现施工图纸（含设计变更）与工程量清单项目特征描述不符的，发、承包人双方应按新的项目特征确定相应工程量清单项目的综合单价。b、因分部分项工程量淸单漏项或非承包人原因的工程变更，造成增加新的工程量清单项目，其对应的综合单价按下列方法确定：①合同中己有适用的综合单价，按合同中己有的综合单价确定；②合同中己有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定，③合同中没有适用或类似综合单价，由承包人提出综合单价，经发包人、跟踪审计人员和总监确认后执行。 工程款（进度款）的支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：(1)按乙方月实际完成进度的60%支付工程进度款（扣除甲供材款）：同时乙方提供相同金额的票据。(2)工程完工、竣工验收合格且通过消防局验收取得消防许可证并交付使用后，竣工资料（含竣工图纸）己完整移交甲方，并竣工验收五日内施工单位人员全部退场、所有临时设施必须拆除完毕，支付至经监理、发包人代表以及跟踪审计人员初审后承包人完成工程总造价（扣除甲供材款）的85%;同时乙方提供相同金额的票据。工程质量保修金为合同价款的10%，保修期满后无息退还。 在签订上述合同后，原告还承诺严格按照工程量清单报价，深化设计费用等超出部分全部不计入工程结算款，按工程中标价下浮0.5%作为本工程让利。 案涉工程于2009年11月取得建设用地规划许可证，2010年4月取得建设工程规划许可证，2010年9月取得建设工程施工许可证，2010年8月原告组织进场施工。 2011年5月1日，原、被告签订《补充合同》，约定原告承建江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程新增部分土建及水电安装工程，工程内容为G区古建，CD区连廊的土建、钢结构、水电安装及配套附属工程等，合同暂定价500万元（作为工程预付款的依据，最终以工程决算审计价为准），合同条款、甲乙双方的权利义务、合同付款形式、工程管理规定等内容均参照甲乙双方于2010年7月26日签订的《建设工程施工合同》。 2011年11月12日，原被告再次签订《补充合同》，约定原告承建江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程新增部分因合同外项目增加、设计变更、地基加固等原因造成的增加部分土建及水电安装内容等，合同暂定价1500万元（作为工程预付款的依据，最终以工程决算审计价为准）。庭审中，原被告一致确认该协议没有明确指向的工程内容，签订该协议为了增加支付工程进度款的数额。 案涉工程包括新增部分于2012年8月竣工，2014年5月验收评定合格。该工程验收后，原告自行进行结算，工程总价款为79827661.31元，并报送被告审计，后被告方委托江苏希地审计公司审计。2015年2月7日，原告向被告方发函，内容如下：“我公司自2014年7月到2015年1月安排专人参与福如东海温泉大酒店洗浴改扩建项目工作量核对工作，己将近尾声。针对初审中未涉及和有争议的问题，我方提出不同意见，请各位领导给予考虑。―、在初审中未包含的内容：补报的工程量、补报的签证等；二、在初审中被审减的内容：审计单位和建设单位未签字，但监理单位已签的签证（有至少三家单位签字的手稿)。三、人工价格的调整（提供《江苏省住房和城乡建设厅文件》苏建价【2010】494号文件和苏建价【2011】812号文件复印件）。四、材料、设备的调价，1、合同外的设备材料，双方未确认价格的；2、合同外的设备材料，双方己确认价格的；《工资联系单2010-10-030》附件2010年9月30日和2010年10月14日谈价记录表内容，涉及PPR管材管件和不锈钢管材管件价格的确认，要求综合单价调整，定额子目中管件含量按实计算，在施工中，管道安装涉及管件比子目含量多，且管件价格昂贵，造成我方施工成本增加，请建设单位给予考虑。”被告方没有回函。本案审理过程中，2016年11月10日江苏希地审计公司经审计出具工程价款咨询报告书，审核的价格为40720129.4元。后该审计公司出具补充说明，因计价软件汇总数据出错，将其中88650.6元汇总为886506元，误差797855.4元，据此实际审核的金额应为39922274元。 原告对被告审核的工程造价不服，申请司法鉴定，鉴定前双方对案涉工程量确认一致，以江苏希地审计公司审核确认的工程量为准，原告申请的鉴定事项如下：1、涉案工程因招标工程清单漏项、少计以及因建设方原因变更、增加、延误等导致的工期顺延天数的鉴定；2、结合第一项鉴定的顺延工期和合同约定的120天工期，依据合同约定并按照苏建价（2008）67号文、其他法律规定的调价方式对案涉工程造价进行鉴定。经审核鉴定，顺延的工期具体如下：1、合同备案区域12.5天；2、A区3天；3、B区19天；4、C区10天；5、D区5.5天;6、G1区8天；7、小松原二期14天。2019年7月15日，鉴定机构江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见如下：江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建土建及水电安装工程鉴定造价为40650492.50元。其中：1、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(A、B、C、D、H区主体土建）鉴定造价为16881461.31元。2、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(C-D暖廊不含钢结构）鉴定造价为404226.25元。3、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(C-D暖廊钢结构）鉴定造价为435889.34元。4、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程（增加钢结构部分）鉴定造价为763926.86元。5、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(AK干蒸房玻璃房龙骨BC区山墙装饰线条）鉴定造价为52480.87元。6、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(签证、变更、技术核定单、清单漏项）鉴定造价为2699945.13元。7、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程（补充结算）鉴定造价为1055161.36元。8、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建T程（景观土建部分）鉴定造价为2451415.89元。9、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(景观绿化部分）鉴定造价为876690.98元。10、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(G区古建）鉴定造价为4169011.85元。11、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程(G区绿化）鉴定造价为63296.44元。12、江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程水电安装工程鉴定造价为10796986.22元。此外，鉴定机构还作出如下说明：1、双方对原告垫付15万元补助款及15万元深化设计费存在争议，我公司无法确认，由贵院据情裁决。2、因原、被告于2010年7月28日共同签订承诺书中第九条说明按工程中标价下浮0.5%作为本工程让利，即江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建土建及水电安装工程让利造价为142086.81元。对于让利部分造价是否应从鉴定造价中扣除，我公司无法确认，由贵院据情裁决。原告支付本次司法鉴定费71.9万元。 关于已付工程款，被告已经支付原告工程款48604736元，包括被告向原告罚款3000元进行抵充。原告主张2012年6月21日的付款300万元、2012年12月31日的付款200万元和2013年2月6日的付款400万元，是以暂借款的形式支付给原告，并非直接用于支付工程款。 原告因为涉案工程委托二次深化设计支付设计费用15万元。另外原告还主张代被告向原告承建的工地之外的专业护坡施工工头支付15万元补助款，因为专业护坡工头在工地其他地方死亡，家属闹事影响公司施工，被告考虑负面影响一次性支付15万元贫困补助款，该费用由于被告无法做账，由原告先行垫付，要求被告予以返还，被告反驳原告方的工人及原告工地的第三方工人发生伤亡事故，按照合同约定工伤保险条款均应由原告负担。 以上事实，有当事人陈述、建设工程资质证书、中标通知书、《建设工程施工合同》、《补充合同》、竣工验收证明、原告提交的结算资料、工程签证单、被告提供的江苏希地审计公司经审计出具工程价款咨询报告书、工程造价鉴定报告书、鉴定费票据、付款明细等证据予以证实。 本院认为，根据查明的事实及当事人的意见，本案主要有如下争议焦点：1、《建设工程施工合同》及《补充合同》的效力；2、案涉工程价款的计价方式；3、原告承诺负担的设计费用及工程让利是否应当扣除；4、原告主张的15万元补助款是否实际发生，应当由谁负担。具体分析如下： 1、根据《招投标法》第三条的规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”本案中，江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程资金来源为国有资金，经过公开招投标，原告具备相关资质，中标上述工程，双方依据招投标文件订立《建设工程施工合同》，合法有效，对当事人具有约束力。原被告在上述工程在建过程中，于2011年5月1日签订《补充合同》，约定原告承建江苏省福如东海温泉大酒店洗浴改扩建工程新增部分土建及水电安装工程，工程内容为G区古建，CD区连廊的土建、钢结构、水电安装及配套附属工程等，关于该补充合同的效力，一方面根据《必须招标的工程项目规定》第二条的规定，使用国有资金预算资金超过200万元，属于必须招标的工程项目，另外根据鉴定意见中载明的工程造价明细，G区古建，CD区连廊等新增工程，与原中标合同相比较，工程量和价款的变化幅度较大，被告抗辩根据《工程建设项目施工招标投标办法》第十二条的规定，依法必须进行施工招标的工程建设项目有下列情形之一的，可以不进行施工招标，其中第五项情形规定如下：在建工程追加的附属小型工程或者主体加层工程，原中标人具备承包能力，并且其他人承担将影响施工或者配套要求。本案中，原告在施工过程中新增G区古建，CD区连廊等工程，显然并不属于附属小型工程或者主体加层工程，故原告主张该《补充合同》无效，本院予以采纳。关于第二份《补充合同》，双方一致确认并无实际合同施工内容，只是为了便于增加支付工程进度款，应当视为双方在实际履行过程中，因工程量增加对工程进度款支付进行了适当的变更，并不违反法律强制性规定。 2、本案中，双方对案涉工程量确认一致，争议的焦点系工程的计价方式。原被告在中标合同明确约定采用固定综合单价方式确定，施工期间政策性调整、市场价格及其他因素风险在竣工结算时不调整，其中材料价格风险的调整按照江苏省建设厅文件苏建价（2008）67号文执行，补充合同也是约定参照中标合同执行，上述约定的工程款计价方式，系当事人真实意思表示，即使《补充合同》无效，发承包双方均可请求参照合同约定支付工程价款。诉讼过程中，司法鉴定机构按照约定计价方式鉴定的工程造价，本院依法予以采信。施工期间材料及人工价格上涨，一方面系正常的市场经营风险，其次当事人也约定了相应的调整办法，原告现要求按照定额或市场价据实结算工程款，或据此由被告承担相应的差额损失，没有依据，本院不予支持。 3、根据法律规定，招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。本案中，工程设计费用应由建设单位负担，原告在中标工程后，承诺深化设计费用等超出部分全部不计入工程结算款，按工程中标价下浮0.5%作为本工程让利，上述承诺变相降低了工程价款，应当认定无效，故当事人争议的设计费用15万元及工程让利0.5%，不应当从工程价款中扣除。 4、当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告主张代为被告支付15万元补助款，提供其单方出具的代付款说明，不足以证明其主张的事实，其次，原告主张替被告代付15万元，现在向被告进行追偿，与案涉建设工程施工合同，并非同一法律关系，因此本院不予合并处理，原告可以另行主张权利。 关于案涉司法鉴定费用，被告委托江苏希地审计公司审核的实际价格39922274元，与司法鉴定的造价40650492.50元，相差7282185元。根据上述差额比例，另外考虑到被告未予及时审计，直至诉讼过程中才出具审核结果，本院酌情确定被告负担司法鉴定费用20万元。 综上，被告应支付原告工程价款40650492.5元、设计费15万元以及被告应当负担的司法鉴定费20万元，合计41000492.5元，被告已付48604736元，故原告的诉讼请求，依法不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》第一条、第二条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告江苏天目建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费182125元,由原告天目公司负担，已交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于连云港市中级人民法院，同时向本院预交上诉案件受理费人民币182125元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：10×××94。0100 审 判 长 丁铁生 审 判 员 李明哲 审 判 员 吴 鹏 二〇一九年九月五日 法官助理 马 跃 书 记 员 王 玥 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 （二）《中华人民共和国招标投标法》 第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标： （一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目； （二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目； （三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。 前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。 法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。 （三）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 （四）《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉（二）》 第一条招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。 招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。 （五）《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… (六）《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。