四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初5595号 原告：陈友昌，男，1978年9月11日出生，汉族，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：黄建军，四川诺鼎律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：李小龙，四川诺鼎律师事务所律师，一般授权代理人。 被告：陕西鲁班装饰工程有限公司，住所地：陕西省西安市高新区紫薇田园都市B区11号楼1单元10102室。 法定代表人：聂采侠，总经理。 委托诉讼代理人：龙梦雅，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理人。 原告陈友昌与被告陕西鲁班装饰工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月11日受理后，由审判员罗良华适用简易程序独任审理，于2019年7月18日、2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告陈友昌及委托诉讼代理人黄建军、李小龙，被告的委托诉讼代理人龙梦雅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈友昌的诉讼请求：请求判决被告向原告支付工伤保险待遇312,643.8元（住院门诊费：1,560.64元；后续治疗费：10,000元；一次性伤残补助金：7,200元/月×11个月；一次性医疗补助金：2018年成都市平均工资为71,300元，月平均工资5,941.66元×8个月＝47,533.28元；一次性就业补助金：参照2018年的标准，5,941.66元×18个月＝106,949.88元；护理费：住院24天，医嘱休息4个月，医嘱建议下床活动时有陪护护理，参照成都市交通事故的审理标准120元/天×144天＝17,280元；营养费：医嘱建议补钙，加强营养，促进骨折愈合，按照30元/日×144天＝4,320元；住院伙食补助费：50元/日×24天＝1,200元；交通费、食宿费：主张1,000元，请法院酌定；停工留薪期工资：参照原告的工资7,200元/月×6个月＝43,200元，依据《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》；鉴定费：300元；残疾辅助器具费：100元；以上合计312,643.8元）。事实与理由：原告于2017年3月经被告项目经理游鸿招聘，到被告承接的各装修项目工作。2017年10月24日，原告在被告承接的保利两河森53－104装修项目工作时不慎坠落致伤，经金牛区人民医院诊断为：左内踝粉碎性骨折，左距骨粉碎性骨折伴骨缺损伴塌陷，左胫距关节面软骨损伤，左足、左踝皮肤软组织擦挫伤。2018年10月15日，原告受到的事故伤害经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年12月21日，原告经成都市劳动能力鉴定委员会坚定为捌级伤残。原告多次与被告磋商工伤待遇相关事宜，未果。故，原告根据《劳动合同法》和《公司法》第十四条之规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请，以维护劳动者的合法权益。 被告陕西鲁班装饰工程有限公司辩称，1、关于事实部分：原告诉请的事实是基于原告经项目公司游鸿招聘，到被告承接的各装修项目进行工作，受到的事故伤害被认定为工伤，故而要求被告承担工伤保险待遇。该项事实与生效法律文书认定的客观事实不符。生效的仲裁裁决书已经认定，原告和鲁班装饰四川分公司之间不符合劳动关系的构成要件，不构成劳动关系。现原告基于其与鲁班装饰四川分公司之间建立了劳动关系，认为游鸿是履行的职务行为，游鸿是项目经理，要求被告承担工伤赔付责任，与生效仲裁裁决书相悖，应当驳回其诉请。从证据上显示，原告方基于最高院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定，认为被告应当承担的是用工单位来承担工伤保险的赔付责任，如果其法律依据不是基于劳动关系，而是依据关于审理工伤保险行政案件的规定，游鸿应当作为本案的共同被告，理由是《劳动合同法》第九十四条。如果贵院认为不构成必要共同诉讼，游鸿也应当是作为第三人参加诉讼。因为案件的审理结果与其紧密相关，也便于被告方向游鸿进行追偿。2、原告各项诉讼请求的具体计算方式不应得到支持；具体理由如下：①关于住院门诊费和后续治疗费，原告方已经认可住院期间发生的医疗费，被告方全部已经进行支付，而其提供的住院门诊费的票据是在出院之后后续发生的门诊费，其所主张出院后的门诊费和后续治疗费已经在一次性医疗补助金中可以得以弥补，所以该项主张不应得到支持，不能重复主张。②关于一次性伤残补助金，其计算的日工资标准240元，月工资标准7,200元，该标准过高，月工资标准应当参照四川省高院民事审判第一庭关于印发2016年度统计数据的通知，2016年度建筑业的平均工资是44,151元，月平均工资是3,679.26元，以3,679.25元×12个月，总金额应该是40,471.05元。③关于一次性医疗补助金，原告方变更了其诉讼请求，此次主张是按照2018年度成都市职工平均工资来计算，按照工伤保险条例和关于四川省工伤保险条例的通知的规定，应当适用职工本人提出解除劳动合同或劳动合同终止前上年度的平均工资，而原告和被告双方之间没有建立直接的劳动合同关系；原告从入院之后就没有再与游鸿建立劳动关系，也没有参与案涉项目的具体施工工作，因此应当是以停工留薪期满的上一年度的工资，停工留薪期按4个月进行计算，也应当按照2017年度成都地区的平均工资进行计算，2017年度成都市城镇全部单位就业人口的平均工资是65,098元，月平均工资是5,424.83元。④关于一次性就业补助金，我方认为不应当得到支持；一次性就业补助金的适用按照工伤保险条例的规定前提是要用人单位与伤者之间存在劳动关系，而且是该公司职工提出解除劳动关系之后，用人单位才支付一次性伤残就业补助金；本案中特殊的情况是原、被告之间不存在劳动关系，因此其主张一次性就业补助金缺乏证据支持，而且经统计司法实践的案例，重庆高院2019年发布的最新案例也是认定没有建立劳动关系的情况下，一次性就业补助金不予支持。庭后我方可以将具体的案例提交法庭。⑤关于护理费，从期间上来说原告主张的护理费既有住院期间的也有住院后的，我方认为只能够支持住院期间的护理费，按照工伤保险条例住院后的护理费是需要已经评定伤残等级而且经劳动能力鉴定委员会认为需要进行生活护理；庭前从原告方提供的证据来看，并没有在劳动能力鉴定结论书上没有确认需要护理，所以原告只能主张住院期间24天的护理费；其护理费标准过高，原告陈述参照的是交通事故的处理意见，本案并非交通事故，且按照四川地区对于护理费的认定，通常是60元/日，而且经测算，按照其2016年度的平均职工工资来算每月的工资标准是3,679.25元，原告方也没有丧失劳动能力，参照工伤保险条例关于生活护理费，生活部分不能自理的情况也是按照年度工资的30％即3,679.25元×30％，是50.74元/日，所以我方认为应当以60元/日比较合理；⑥关于营养费，不属于工伤保险条例规定的赔付范围，不应当得到支持。⑦关于住院伙食补助费，其标准按50元/日标准过高，依据《成都市人力资源和社会保障局、成都市财政局关于调整工伤职工就医伙食补助标准及规范市外转诊有关事项的通知》的规定“工伤职工住院期间的伙食补助费按20元/日计发”。⑧关于交通费、食宿费，工伤保险条例第三十条第四款的规定，要到外地就医才支持交通费、食宿费；本案中从原告庭前提交的证据来看，其是在当地就医，交通费和食宿费没有事实基础。⑨关于停工留薪期待遇，按照《成都市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条：“停工留薪期一般不超过6个月，具体期限由用人单位根据工伤协议医疗机构的诊断证明确定。本案即使是按照医嘱中所说，期限最多是4个月，而非其主张的6个月；而且我方认为停工留薪期工资应当是从出院后计算，一次性医疗补助金和一次性伤残补助金可以覆盖原告住院期间的损失；且标准也并非是7,200元/月，而是3,679.25元/月。⑩鉴定费也不属于工伤保险待遇的赔付范围，也未看到鉴定费的发票，不应当得到支持。11、关于残疾辅助器具费，不属于赔付的范围，从证据来看也没有看到任何的发票和采购的凭证，所以不应当得到支持。 围绕原告的诉讼请求，本案查明事实要素如下： 一、2017年10月24日，原告在被告四川分公司承接的保利两河森林53-104装修项目工地务工时不慎坠落致伤。原告与被告及被告分公司不存在劳动关系。 二、2018年10月15日，经成都市人力资源和社会保障局认定，原告所受伤害为工伤，用人单位为陕西鲁班装饰工程有限公司四川分公司即被告四川分公司。2018年12月21日，经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告工伤伤残程度为八级，伤残情况为左内踝粉碎性骨折，左距骨粉碎性骨折等。原告支付劳动能力鉴定费用300元。 三、原告于2017年10月24日至2017年11月16日期间在医院住院治疗，该期间的治疗费用被告已支付。出院医嘱建议：1、建议休息4个月，加强营养。2、门诊随访一年半，每月来院复查一次，根据复查情况决定下一步治疗方案及何时扶双拐下床活动，何时不用双拐帮助下床活动，下床活动时建议由陪护护理；3、骨折愈合后来院手术取内固定物费用约8000-10,000元。原告出院后产生了一些复查医疗费用并花费80元购买医用拐杖。 四、原告主张其日工资为240元/天，但原告未提供充分证据证明其月工资为7,200元/天。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案原告作为申请人于2019年1月18日向成都高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都高新区劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月25日出具《逾期未受理证明》。原告遂向本院提起诉讼，其诉请如前。 以上事实有原、被告的当庭陈述以及双方提交的病历资料、医疗费票据、鉴定费票据、成劳人仲委裁字（2018）第10255号《仲裁裁决书》、等证据在案佐证。对于原、被告提交的其他证据，与本案缺乏关联性，故不予采信。 本院认为，被告承担工伤保险待遇并不以与受伤劳动者存在劳动关系为前提，经行政管理部门依法认定原告所受伤害为工伤，用人单位为被告的分公司，故被告应当向原告支付相应的工伤保险待遇。同时，《工伤保险条例》第六十二条第二款规定“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，本案中被告未为原告购买相应的工伤保险，故相应的工伤保险待遇应由被告承担。 《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”针对原告诉请，本院评析如下。 一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……按伤残等级支付一次性伤残补助金……八级伤残为11个月的本人工资……；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”。《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条规定“……（三）……享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准……八级伤残8个月……；一次性伤残就业补助金标准……八级伤残18个月……”。本院认为原告受伤时间为2017年，认定工伤时间为2018年，故以2017年度成都地区各项工资标准作为计算基数较为恰当。因原告未举证证明其工资水平，故本院按照2017年度成都市建筑业平均工资54,119元，酌情确定其月工资水平为4,509.9元。2017年度成都市城镇全部单位就业人员平均工资为65,098元（5,424.8元/月）。本案中原告的一次性伤残补助金4,509.9元/月＊11个月=49,608.9元、一次性工伤医疗补助金5,424.8元/月＊8个月=43,398.4元、一次性伤残就业补助金5,424.8元/月＊18个月=97,646.4元。 停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据原告住院24天以及医嘱建议休息4个月，本院确定原告的停工留薪期为4个月零24天。故被告应支付的停工留薪期工资为4,509.9元/月＊4个月＋4,509.9元/月/30天＊24天=21,647.52元。 护理费。《工伤保险条例》第三十三条第三款规定“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”因原告出院后是否存在生活护理依赖未进行相应鉴定，故本院仅对其住院期间的护理费进行支持，护理费标准酌情按照120元/天确定，即被告应支付的护理费为120元/天＊24天=4,800元。 住院伙食补助费、安装配置伤残辅助器具所需费用、劳动能力鉴定费。对该三项费用，本院认定住院伙食补助费为20元/天＊24天=480元，安装配置伤残辅助器具所需费用为80元，劳动能力鉴定费为300元，被告对该三项费用应予支付。 到统筹地区以外就医的交通食宿费。原告未举证证明其到成都以外的地区就医，故其请求的交通费不予支持。 后续门诊费、后续医疗费、营养费。该三项不属于工伤赔偿项目，故本院不予支持。 关于被告提出的因原被告不存在劳动关系，不存在劳动合同解除或者终止的问题，故不应支付一次性伤残就业补助金的抗辩，本院认为一次性伤残就业补助金属于法律明文规定的工伤保险待遇，该待遇实质体现对于受伤劳动者其后续工作所受影响之一定补偿。若受伤劳动者与用人单位继续保持劳动关系，其权益包括工资待遇等可以依法享有较好的保护，若双方解除或者终止劳动关系，则须对伤者再就业所面临的困难和影响支付法定的补偿。本案中，因原告在受伤时与被告并不存在劳动关系，而受伤后，双方亦没有建立劳动关系之合意，但原告所受工伤对于其后续再就业的影响是客观存在的，同时被告也是因为违法分包等不符合法律规定之情形而承担支付工伤保险待遇之责任，故本院认为应从保护受伤劳动者应获得的合法工伤保险待遇的角度去理解法律，即在被告应当承担工伤赔偿责任时，即使原被告双方不存在劳动关系也不影响被告承担一次性伤残就业补助金。 综上，本院认为被告陕西鲁班装饰工程有限公司应当向原告支付一次性伤残补助金49,608.9元、一次性工伤医疗补助金43,398.4元、一次性伤残就业补助金97,646.4元、停工留薪期工资21,647.52元、住院护理费4,800元、住院伙食补助费480元，安装配置伤残辅助器具费80元，劳动能力鉴定费为300元。对于原告的其他诉讼请求，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，参照《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》第二条之规定，判决如下： 一、被告陕西鲁班装饰工程有限公司应当于本判决生效之日起十日内向原告陈友昌支付一次性伤残补助金49，608.9元、一次性工伤医疗补助金43，398.4元、一次性伤残就业补助金97,646.4元、停工留薪期工资21，647.52元、住院护理费4,800元、住院伙食补助费480元，安装配置伤残辅助器具费80元，劳动能力鉴定费为300元； 二、驳回原告陈友昌的其他诉讼请求。 如被告陕西鲁班装饰工程有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告陕西鲁班装饰工程有限公司负担。 如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  罗良华 二〇一九年九月三日 书记员  李俊才