广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6992号上诉人（原审被告）：广东腾美建设工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：肖伟。委托诉讼代理人：徐建平，系公司员工。委托诉讼代理人：阳梅娟，广东都汇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：庞善南，男，汉族，住广西壮族自治区。委托诉讼代理人：廖建文，广东正明扬律师事务所律师。原审被告：广东美科设计工程有限公司，住所地广东省惠州市。法定代表人：陈伟群。委托诉讼代理人：关淑菲，系该公司员工。原审第三人：何志华，男，壮族，住广西壮族自治区柳城县。原审第三人：何彦三，男，壮族，住广西壮族自治区柳城县。上诉人广东腾美建设工程有限公司（以下简称腾美公司）因与被上诉人庞善南、原审被告广东美科设计工程有限公司（以下简称美科公司）、原审第三人何志华、何彦三建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初6057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。腾美公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回庞善南全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由庞善南负担。事实与理由：一、庞善南与腾美公司签订的《单项工程雇工合约》（以下简称合约一）在2016年7月27日已实际解除。一审法院以腾美公司未举证证明与庞善南就终止履行合约一达成合意，从而认定涉案合同未终止是事实认定错误。庞善南承包工程后，一直不履行作为包工头的责任，造成现场管理混乱、施工人数未达要求、进度与质量不达标等问题。在发生上述问题后，庞善南不但不处理，反而采取无故停工的方式阻碍工程的进行。腾美公司据此认为庞善南拒绝履行合同确定的主要义务。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，在履行期限届满前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方可以解除合同。腾美公司向庞善南发送《工作联系单》并载明合同将因庞善南的不作为而解除的意思表示，庞善南在收到《工作联系单》后仍通过自己的实际行为表明不履行涉案合同的义务，那么合约一因达到法定解除条件，已被合法解除。二、在合约一解除后，腾美公司于2016年8月1日与何志华、何彦三签订《单项工程雇工合约》（以下简称合约二），何志华、何彦三才是工程合同法律关系中与腾美公司相对的唯一适格主体以及涉案工程的实际施工人。因此，工程款的结算应按照何志华、何彦三确认的结算文件来确认。何志华、何彦三与腾美公司签订合约二时，双方签订《报价单》对具体的施工原料的单价进行了约定，该约定是双方自愿及协商一致的结果。在涉案工程完工后，腾美公司与何志华、何彦三针对工程款的结算签订了《2#扇灰汇总单》，何志华、何彦三在《2#扇灰汇总单》中对工程的总价款进行了确认，并确认已收齐工程款。据此，对于涉案工程的工程款问题，腾美公司已全部结清，不存在拖欠工程款的情况。一审法院忽视腾美公司与庞善南之间的合同法律关系已合法解除的事实，依据腾美公司与庞善南先前签订的《报价单》来确认工程款总额做出了与事实不一致的判决。事实上应以何志华、何彦三与腾美公司签订的《报价单》为准。腾美公司认为一审期间庞善南提交的《单项工程雇工合约》是其单方制作的。且庞善南提供的是复印件，未提供原件核对。该复印件与腾美公司持有的不一样，并有明显的修改痕迹。综上，庞善南的诉求根本没有事实和法律依据，一审法院对本案认定事实不清，适用法律错误。请求依法撤销一审法院判决，改判支持腾美公司的上诉请求，以维权益。庞善南辩称，腾美公司与庞善南签订的合约一没有被解除，且庞善南也依约履行了合同义务。在一审庭审及一审提交的证据显示，庞善南与何志华、何彦三签订的《单项工程雇工合约》是腾美公司与庞善南签订合同后，庞善南转包给何志华、何彦三的。一审判决正确，请求二审法院驳回腾美公司的上诉请求。美科公司辩称，美科公司同意腾美公司的上诉意见。何志华、何彦三未发表意见。庞善南向一审法院起诉请求：1.美科公司、腾美公司共同向庞善南支付工程款余款200000元及支付从起诉之日起按年利率6%标准计算至实际付清之日止的逾期付款违约金；2.由美科公司、腾美公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月26日，庞善南（承包人）与腾美公司（发包人）签订合约一，约定庞善南以包工包料的方式承接中海某2#扇灰工程（以下简称涉案工程），单价包括全部包干费用，除现场增加签证或变更外，施工班组不得无理提价；付款方式为按进度付款，按月进度支付当月完成工程量的70%支付进度款，完工后经项目部验收支付工程量80%，待甲方验收后支付工程量97%，工程金额3%留作质保金，1年内支付，当工程实际造价超过合同价20%或5万元时，需办理补充合同才能支付进度款。同日签订《报价单》，约定扇灰油漆（墙身、天花）16元/㎡，大堂天花喷灰6元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）18元/㎡。同日，庞善南（乙方）与腾美公司（甲方）签订《协议书》，约定乙方承接中海某花园2栋刮腻子ICI工程单价为16元/平方米，展开计算，石膏线价格不另外计；承包内容2栋刮腻子、油ICI、乙方包底灰、包墙身阴阳角线、包工人食宿。后何志华在上述涉案合同复印件中签字，并修改上述《报价单》中扇灰油漆（墙身、天花）为14.1元/㎡，大堂天花喷灰为6元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）为18元/㎡。一审期间，庞善南陈述通过修改上述《报价单》单价以确定其与何志华、何彦三之间结算的单价。2016年7月26日，美科公司向庞善南发出《工作联系单》，主要内容如下：庞善南承接涉案工程进度与美科公司要求节点相差较远，施工人数未达到要求，质量未达到标准，作为项目承包人未有履行管理责任，工人无故停工两天，庞善南未到施工现场处理严重失职，要求庞善南2016年7月27日前处理上述问题，使工地正常运作，否则当庞善南自动放弃履行施工合同。2016年8月1日，腾美公司（甲方、发包人）与何彦三、何志华（乙方、承包人）签订合约二，约定腾美公司将中海某2#扇灰工程以包工包料的方式发包给何志华、何彦三承包。同日双方出具《报价单》，约定扇灰油漆（墙身、天花）15.1元/㎡，大堂天花喷灰5元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）16元/㎡。2017年1月15日，美科公司以施工单位名义出具《分包工程竣工验收申请表》，载明项目名称为中海某花园项目北区装饰工程二标段，开工日期为2015年11月20日，完工日期为2017年1月10日。后佛山中海嘉益房地产开发有限公司出具《分包工程竣工证明书》，证明上述项目竣工日期为2017年3月31日。腾美公司与何彦三共同出具《2#扇灰汇总单》，载明：1.二栋内墙批灰：每层2129.32平方米，共47层；2.二栋大堂108平方米；3.二栋负一楼58平方米；4.二栋负二楼52平方米；5.二栋门楼喷灰128平方米；6.二栋架空层674平方米（列为签证内容，年后确认数量再付款）,约7000元；7.二栋大堂喷灰102.22平方米；8.三栋大堂108平方米；9.四十二层杯厅63.57平方米；10.9号、10号商铺喷灰465平方米；11.六栋四层，7套1634.9平方米，单价为8元，总价13055.2元；12.四栋十层墙身472.08平方米，天花320.77平方米；13.签证工时费约5万元。佛山市腾美装饰工程有限公司于2017年2月20日经工商行政部门核准变更企业名称为广东腾美建设工程有限公司。2018年4月19日，庞善南提起本案诉讼。诉讼中，庞善南及腾美公司均确认腾美公司与何彦三出具的《2#扇灰汇总单》中除最后一项“签证工时费约5万元”外，其他内容均为涉案工程内容及工程量的结算，庞善南确认收到腾美公司支付工程款1549000元。庞善南陈述，庞善南与何志华签订合同，于2016年3月将庞善南从腾美公司处承包的全部涉案工程转包给何志华；庞善南确认涉案合同的相对方为腾美公司，与美科公司不存在分包关系；庞善南授权何志华、何彦三代为收取涉案工程款。美科公司、腾美公司陈述，双方为合作施工方，美科公司、腾美公司与庞善南均是分包关系。一审法院认为，庞善南通过让何志华在涉案合同上签字的形式将涉案工程整体转包给何志华，结合庞善南在庭审过程中陈述“庞善南与何志华签订合同，于2016年3月将庞善南从腾美公司处承包的全部涉案工程转包给何志华”，以及案件实际情况，涉案工程实际上是由庞善南从腾美公司处承包后，又转包予何志华。腾美公司虽辩称，其与庞善南签订的涉案合同于2016年8月终止，并出示美科公司向庞善南发出《工作联系单》予以佐证，但并未举证证明其与庞善南已就终止履行涉案合同达成合意，亦未举证证明双方已就涉案合同进行结算，故一审法院对腾美公司关于涉案合同已于2016年8月终止的抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”的规定，承接本案建设工程的主体依法应具备相应资质，而庞善南作为个人，并无从事建设工程施工资质，故庞善南与腾美公司签订的涉案合同因违反法律强制性规定而无效。虽然涉案合同无效，但一审期间，庞善南及腾美公司均确认涉案工程已完工，涉案工程也办理了竣工结算，故腾美公司应参照合同约定价款支付工程款给庞善南。庞善南确认腾美公司与何彦三出具的《2#扇灰汇总单》为涉案工程内容及工程量的结算，并确认已收到工程款1549000元，诉讼中，庞善南及腾美公司均陈述涉案工程由何志华、何彦三实际施工，故上述汇总单为对涉案工程量的结算，应属真实可信，结合合约一及庞善南与腾美公司签订的《报价单》约定的单价，即本案中腾美公司应向庞善南支付的工程款总额为1641618.18元，扣减庞善南已实际收取的工程款1549000元，本案中腾美公司尚应支付工程欠款92618.18元（1641618.18元－1549000元）予庞善南，庞善南请求超出部分一审法院不予支持。合同无效，合同关于违约金的约定亦属无效，但鉴于2017年3月31日涉案工程已竣工交付使用，至今腾美公司未足额支付工程款予庞善南，腾美公司逾期付款行为确实给庞善南造成利息损失，根据公平原则，腾美公司应计付利息予庞善南，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，腾美公司应以92618.18元为本金从起诉之日即2018年4月19日起至实际付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予庞善南，庞善南诉请超出上述核定的，一审法院不予支持。腾美公司是合约一约定的发包人及合同签订人，腾美公司没有在签约时披露其与美科公司同是发包人，庞善南不追认美科公司是合同的相对方，故合约一庞善南的相对方为腾美公司，美科公司不是合同的相对人，一审法院对庞善南基于涉案合同主张的美科公司支付工程款等诉请均不予支持。一审法院依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、腾美公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款92618.18元及该款从2018年4月19日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予庞善南；二、驳回庞善南的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用普通程序结案，案件受理费4300元，由庞善南负担2184.55元，由腾美公司负担2115.45元。二审期间，腾美公司向本院提交新的证据：中海某花园项目北区装饰工程二标段中标通知书，拟证明2015年12月21日美科公司成为中海某花园项目北区装饰工程二标段中标人。该中标的项目包含本案案涉项目，美科公司与腾美公司是合作关系。因此美科公司有权向庞善南发送工作联系单，要求庞善南在2016年7月20日前处理所有问题且出具解决方案。二审期间，庞善南、美科公司、何志华、何彦三未向本院提交新的证据。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查认为该证据的真实性可以确认。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，二审期间，庞善南确认其收到美科公司要求处理问题的工作联系单，庞善南对此采取的解决方案是分三次支付何彦三合计9000元款项，以此解决问题。庞善南主张的应付工程款是根据自己现场统计的工程量统计表和腾美公司一审提交的工程进度付款审批表计算得出。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为腾美公司就涉案工程是否欠付庞善南工程款。腾美公司认为庞善南承包工程后，一直不履行作为包工头的责任，造成现场管理混乱、施工人数未达要求、进度与质量不达标等问题。腾美公司向庞善南发送《工作联系单》并载明合同将因庞善南的不作为而解除的意思表示，庞善南在收到《工作联系单》后仍通过自己的实际行为表明不履行涉案合同的义务，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项的规定，在履行期限届满前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，另一方可以解除合同。腾美公司据此主张合约一因达到法定解除条件而被合法解除。对此，本院认为，首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，庞善南作为个人，未取得建筑施工企业资质导致合约一因违反法律的强制性规定而无效,合约一自始无效,对双方均无约束力。其次，涉案工程所属的中海某花园项目北区装饰工程二标段经美科公司确认完工日期为2017年1月10日，经佛山中海嘉益房地产开发有限公司出具《分包工程竣工证明书》确认竣工日期为2017年3月31日。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”庞善南作为涉案工程的承包人有权请求腾美公司参照合约一的约定支付工程价款。再次，腾美公司所称的督促整改和解除合同的《工作联系单》是美科公司发出，庞善南对此确认收到并采取了措施以便工程顺利进行，而腾美公司并未继续举证反驳。故本院认定庞善南履行了承包人的义务而腾美公司应履行发包人的付款义务。最后，庞善南要求腾美公司支付工程款的依据是合约一、自己现场统计的工程量统计表和腾美公司一审提交的工程进度付款审批表。2016年1月26日，庞善南与腾美公司签订合约一、《报价单》《协议书》，作出“庞善南承接中海某花园2栋刮腻子ICI工程单价为16元/平方米，展开计算，石膏线价格不另外计；承包内容2栋刮腻子、油ICI、乙方包底灰、包墙身阴阳角线、包工人食宿。扇灰油漆（墙身、天花）16元/㎡，大堂天花喷灰6元/㎡，大堂天花（刮灰ICI）18元/㎡”等约定。涉案工程的工程量有实际施工人何彦三出具的《2#扇灰汇总单》佐证，单价以庞善南和腾美公司签订的《报价单》为准，一审法院计算得出涉案工程价款1641618.18元，扣除庞善南确认收取的1549000元，腾美公司尚欠庞善南工程款92618.18元，庞善南对此没有提起上诉，本院确认上述金额为腾美公司欠付的工程款。因腾美公司拖欠工程款给庞善南造成损失，一审法院判决从起诉之日以中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至实际清偿之日并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人广东腾美建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2115.45元，由上诉人广东腾美建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。温万民长判审虹李员判审翁丰好员判审二〇一九年九月十八日张颂恩理助官法李嘉敏员记书