辽宁省营口市老边区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0811民初596号原告（反诉被告）：韩明海，男，1960年8月9日出生，汉族，营口市人，现住营口市老边区。被告（反诉原告）：辽宁汇丰地产发展有限公司，住所地营口市老边区太和庄村。法定代表人：贾敬华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：耿学敏，系辽宁久和律师事务所律师。委托诉讼代理人：凌海轩，系该公司员工。第三人：杨志彬，男，1984年1月27日出生，汉族，营口市人，现住营口市站前区。第三人：营口百川房地产开发有限公司，住所地营口市站前区清华路北44-10。法定代表人：杨志彬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王霞，女，1978年3月24日出生，汉族，系该公司会计，现住营口市西市区。原告（反诉被告）韩明海与被告（反诉原告）辽宁汇丰地产发展有限公司、第三人营口百川房地产开发有限公司、杨志彬建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告韩明海，被告辽宁汇丰地产发展有限公司的委托诉讼代理人耿学敏、凌海轩，第三人营口百川房地产开发有限公司、杨志彬的委托诉讼代理人王霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.要求被告暂先偿付拖欠工程款1741万元；2.被告承担本案一切诉讼费用。事实和理由：2011年8月20日原告与被告（被告以营口百川房地产开发有限公司的名义）签订了施工协议书，协议书中约定被告将座落在营口市太和庄村东方新天地的土建、水暖、电气、装饰等工程发包给原告承包施工。原告承建的是高层9#、10#、11#、12#楼，施工期间工程价款按每平方米1300元计算，同时约定劳保统筹不在工程承包造价之内。合同中第2条约定了价款支付办法，约定1.主体一层完工付已完工程量70%；2.主体每三层付已完工程量70%；3.主体完工后每月按形象进度支付已完工程量70%工程款。合同签订后，原告依约按质完成所有承包施工工程，但被告却违约未有按约定支付工程款，在事实中被告共欠原告工程款2141万元。为此工程款原告数次催要，一直不予偿还，在此种情形下原告与被告及实际开发人冯国兴于2015年6月2日以书面形式签订了一份协议书，协议书中被告明确承认东方新天地9#、10#、11#、12#的工程为原告所完成，被告只支付了部分工程款，在此协议中被告承诺支付工程款400万元打在签订协议的见证人账户内，现被告尚欠工程款11908800元，对此欠款被告拖欠至今不予偿付，被告的违约行为严重的影响了原告的正常资金周转，对于被告的违约行为，原告只好依据的相关规定，特诉至法院，请求法院依法判决。被告辽宁汇丰地产发展有限公司辩称，原告所诉施工东方新天地9至12号楼土建等项目工程属实，就工程款问题现根据审计部门的审计，被告已多支付工程款近100多万元，故被告不应再给付原告工程款，请依法驳回原告的诉讼请求。第三人杨志彬述称，我在该工程已经撤出，与原告和汇丰交接完毕此项工程所有事项，因此我不再发表任何意见。第三人营口百川房地产开发有限公司述称同上。反诉原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令反诉被告返还超付的工程款4233114.55元；2.请求判令反诉被告因工期延误给反诉原告造成的经济损失500000元；3.请求判令反诉被告因工程质量不合格应承担的违约金及给付反诉原告造成的经济损失7000000元（具体数额以司法鉴定结论为准）4.反诉费用由反诉被告承担；5.要求反诉被告交付施工档案。事实和理由：反诉原告作为营口东方新天地项目建设单位，将工程发包给营口中兴建筑工程有限公司（以下简称营口中兴），双方签订《建设工程施工合同》后，营口中兴将东方新天地项目9#、10#、11#、12#楼工程发包给杨志彬，杨志彬以营口百川房地产开发有限公司名义与反诉被告韩明海签订《施工协议书》，由反诉被告对9-12#楼进行施工。2015年2月6日，反诉原告与反诉被告签订协议书，就涉案工程余款结算问题作出约定。截至目前，反诉被告完成案涉工程的造价为44620221.02元，扣除应由反诉被告承担的3%工程质保金，1%管理费以及7%税金共计4908224.31元，反诉原告应该支付反诉被告39711996.71元，实际支付39945111.10元，超付4233114.55元，对于超付的工程款应当返还给反诉原告。反诉被告没有按照约定的工期2012年10月30日完成施工任务，而是直至2014年9月5日才基本完成工程施工，工期严重延误，并且案涉工程质量存在诸多不合格之处，给反诉原告造成了严重的经济损失，应当承担违约责任。综上所述，为了保护反诉原告自身的合法权益，反诉原告根据法律规定提起反诉，望判如所请，以维护反诉被告的合法权益。反诉被告辩称，反诉原告增加诉讼请求，我不需要举证期限，是否超付工程款以审计报告为准，我没有延误工程，在2012年8月24日17层4栋楼主体封顶，甲方到此时，只给工程款到10层结点，按照当时拨款结点，尚欠工程款961万元，依据合同约定在工程封顶后保证金120万元应返还，但反诉原告没有返还。当时共欠工程款1081万元。到2013年7月24日，才付款到17层，但保证金120万元没有返还，此时工程完工，开发商的违法行为给我造成了巨大损失，综上，监理施工日记和拨款结点单可以认证。反诉原告说我方有违约金150万元没有依据，东方新天地9至12号楼施工档案在案件结束后工程款给付反诉被告后，反诉被告交还。反诉费用由反诉原告自己承担与我无关。第三人杨志彬、营口百川房地产开发有限公司述称，反诉原告与反诉被告之间的工程往来我不清楚，是我方撤出后发生的，反诉被告说保证金120万元，我方已经付清韩明海。经审理认定事实如下：2011年4月10日，被告辽宁汇丰地产发展有限公司（以下简称汇丰公司）与营口中兴建筑工程有限公司（以下简称中兴公司）签订《建设工程施工合同》，约定汇丰公司将东方新天地1期土建工程（9号、10号、11号、12号楼）发包给中兴公司施工，采用可调价格合同，按现行2008辽宁省计价定额及相应规定编制预决算，人工、材料价格执行工程所在地造价部门发布的同期价格信息，工程量以施工图纸、变更签证（含批准的联系单等）规范计算依据，工程量计算规则执行08定额及相关建筑政策。中兴公司承包上述工程后又与第三人杨志彬签订《工程项目经济承包合同》，将该工程在内的相应工程转包给杨志彬，杨志彬承包工程后，于2011年8月20日以第三人百川公司名义与原告韩明海签订施工协议书，约定将东方新天地9、10、11、12号楼土建、水暖等工程转包给韩明海施工，以08建筑工程定额标准为依据，执行国家二类取费标准，经汇丰公司与百川公司共同指定的中介审计部门审核通过后的工程款总价下浮7%作为工程决算的最终结算价款，按合同总造价3%留为质保金。2013年5月31日，第三人从工地撤出。第三人百川公司与原告韩明海签订东方新天地工程款拨付确认单，载明实拨金额25034568元，扣税金额1884322.32元，合计金额为26918890.32元，扣保证金1200000元，实付金额23834568元。诉讼过程中，被告百川公司将扣除的保证金1200000元已返还给原告韩明海。该工程于2013年10月31日竣工。2016年12月13日，辽宁海世工程造价咨询有限公司出具工程造价司法鉴定复核意见书，载明鉴定造价48275402.55元（含税金，比例为3.577%），其中特别说明：1.此鉴定造价为不计取规费证、按合同约定的总价下浮7%、钢筋基础层加密的结果；2.如计取规费证，鉴定造价增加859958.94元；3.如总价不下浮7%，鉴定造价增加3473022.04元；4.如按钢筋检验报告全楼加密，鉴定造价增加587658.14元等。9#楼建筑面积为15080平方米，10#楼建筑面积为10004.52平方米，11#楼建筑面积为12296.68平方米，12#楼建筑面积为11662.41平方米。另查，被告汇丰公司共计向原告支付工程款44284420元（含2015年6月2日汇丰公司、冯国兴、韩明海、冯丽艳、韩明振和中国共产党大石桥市政法委员会共同签订协议中的4000000元，该协议另约定工程决算后，双方款项结清同时，见证人将竣工验收档案交给汇丰地产；汇丰公司支付李应凡人工费1400000元以及2017年8月19日汇丰公司支付原告1000000元）。2013年12月20日，营口市老边区劳动监察局对原告是否拖欠工人工资问题进行询问，笔录中“问：大约欠工人工资多少钱；答：大约200万左右，还有点尾活没有干完。”2017年5月31日，营口市中级人民法院对李应凡就给付人工费1400000元问题进行询问，笔录中李应凡称该笔钱应该顶韩明海的而且称还欠人工费。2014年11月14日，被告汇丰公司对原告施工工程土建、水、电进行修补已付出工程款92117元，双方签订扣款单中载明双倍扣出184234元。2014年11月24日，被告汇丰公司对原告施工土建中热力管道及排水、堵9-12#厨房排水立管穿楼板孔、管道井混凝土板、消防栓堵口、电气零星未施工费用共计219934元，双方签订扣款单载明双倍扣出439868元。2014年11月24日，被告汇丰公司称9-12号楼卫生间窗台高度与设计不符影响业主装修，需要扣除200000元，双方签订扣款单载明双倍扣出400000元。2014年11月24日，被告汇丰公司对原告所施工工程土建需要维修需要扣除358600元，双方签订扣款单载明双倍扣出717200元。再查，曾分别担任汇丰公司驻案涉工程项目负责人、技术员温洪波、张相文均述称在韩明海组织施工中，经项目部许可存在工程量的变更（卫生间窗户、外墙、空中花园），温洪波提出钢筋加密并非仅为基础层，而是全楼加密，其中2011年7月8日，大连先锋设计咨询有限公司出具的两份意见反馈单中9#、10#出现剪力墙加密情况，11#、12#楼意见反馈单未见剪力墙加密情况。冯国兴系中兴公司出资人，持有该公司50%股份，曾任该公司高管。2013年5月31日前，冯国兴曾任被告汇丰公司高管，系汇丰公司出资人，被告汇丰公司亦认可冯国兴系其公司老板、实际控制人。对于双方当事人没有争议的事实和证据，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方当事人有争议的事实和证据，本院认定如下：1.对于被告百川公司扣除原告税金1884322.32元与保证金1200000元的问题，因原告与被告百川公司签订的工程款拨付确认单中载明，所扣税金1884322.32元系百川公司拨付原告工程款26918890.32元所交纳的税金，且被告百川公司已经将暂扣质保金1200000元返还原告韩明海，各方当事人对此均无异议，故本院予以确认；2.对于规费859958.94元是否应当给付问题，原告认为其挂靠在中兴公司进行施工，在计算工程款时应当计入规费，被告认为原告系以自然人名义施工，在计算工程款时不应计算规费，本院认为规费是指政府和有关权力部门规定必须缴纳的费用,即该费用系在施工过程中必定发生，缴纳主体应由建设单位缴纳，故该笔费用应当由建筑企业向被告主张；3.对于剪力墙整体加密的问题，原告称在施工过程中所施工的楼的剪力墙进行了整体加密，被告称原告只是对基础层进行了加密，鉴定机构认为根据9、10、11、12号楼主体检测报告主筋设计值与实际检测结果对比以及设计反馈单中加密值由200改为100，作出如按钢筋检测报告全楼加密，鉴定造价增加587658.14元的结论并表示无法分别提供9#、10#、11#、12#钢筋加密造价，本院认为原告施工应当按照设计变更意见进行施工，变更意见反馈单中显示9#、10#有钢筋加密的情况其余楼体未见钢筋加密的设计变更意见，现司法鉴定机构亦无法向本院分别提供9#、10#、11#、12#钢筋加密造价，故本院按照9#、10#、11#、12#楼建筑面积比例予以计算9#、10#楼钢筋加密的造价，9#楼180693.97元（15080平方米/（15080+10004.52+12296.68+11662.41）平方米×587658.14元）、10#楼119877.75元（10004.52平方米/（15080+10004.52+12296.68+11662.41）平方米×587658.14元）；4.对于1%管理费的问题，原告称不同意汇丰扣除管理费，当时是因为急于要工程款，所以在笔录中同意，但是汇丰也没有给我工程款，被告汇丰公司认为应当按照合同和一审笔录确认，本院认为原告与被告汇丰公司结算工程款应当按照原告所施工的内容予以确认，管理费的约定亦在原告与百川公司之间的合同中，故对于1%管理费，本院不予确认；5.对于被告汇丰公司支付李应凡农民工人工费1400000元是否计入工程款中的问题，原告称与李应凡之间的人工费已经结清且已经超出应支付人工费，被告汇丰公司称该款应当抵顶给付韩明海的工程款，本院认为2013年12月20日原告在老边劳动监察部门所作的笔录中称尚欠200万工人工资结合李应凡在中级法院所作笔录中称原告还欠其人工费，故对于被告汇丰公司给付李应凡的人工费应当认定为代为给付原告的工程款，如原告认为该笔费用超支，可另案主张；6.对于返修应扣材料款是否扣付的问题，原告称对于维修款219934元与已付土建维修款92117元予以认可，对于卫生间窗台问题称系施工中被告现场要求变更，对于土建维修费用358600元系土建部分已验收合格不存在该笔费用，签署上述扣款单系为索要工程款，签完被告亦未给付工程款，被告汇丰公司辩称应当按照双方签订的扣款单为准，本院认为双方之间的所签订的扣款单证上所载的应扣维修款共计870651元系双方关于工程结束后的质量维修问题的总结，应当在给付的工程款中予以扣除，对于双倍扣除问题，因双方之间的建设工程施工关系系无效，被告应当按照原告的施工返修内容予以扣款，其双倍扣款本院不予支持。本院认为，被告（反诉原告）汇丰公司与中兴公司签订的建设工程施工合同，该合同未违法律的禁止性规定，合法有效。第三人杨志彬从中兴公司承包案涉工程后以百川公司名义将案涉工程转包给原告（反诉被告）韩明海，该转包行为无效。因案涉工程于2013年10月31日经监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位竣工验收，被告汇丰公司实际使用，故原告韩明海主张被告汇丰公司给付工程款，本院应予以支持。第三人杨志彬、百川公司接受工程后又从工程撤出，且各方均已结算完毕，故被告汇丰公司主张应当依据百川公司与韩明海之间的施工合同约定的总价下浮7%对韩明海结算工程款，因该施工合同系无效合同且该合同双方当事人并非汇丰公司，故被告汇丰公司的该项主张，本院不予支持。依据辽宁海世工程造价咨询有限公司出具的工程造价司法鉴定意见书，原告所施工的全部工程总造价为52048996.31元，扣除税金按鉴定机构意见3.577%计算为1861792.598元，剩余50187203.712元，在扣除被告汇丰公司已向原告支付工程款44284420元（其中2017年8月19日支付1000000元），再扣除应扣材料款870651元，被告应当向原告支付工程款5032132.712元，对于原告主张的利息问题，因被告在2017年8月19日向原告支付1000000元故在计算利息时应当分段予以计算，即以6032132.712元为基数从竣工之日（2013年11月1日）起至2017年8月18日止，以5032132.712元为基数从2017年8月19日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息。对于反诉原告汇丰公司的请求返还超付工程款，因被告汇丰公司尚欠原告韩明海工程款未支付完毕，故对该项请求，本院不予支持。对于反诉原告汇丰公司请求反诉被告韩明海因工期延误给反诉原告造成的损失问题，因韩明海在施工的过程中，工程量存在变更，汇丰公司应当就工程量变更引发的工程延期的时间举证证明，其未尽举证证明义务，故对于反诉原告的该项诉请，本院不予支持。对于反诉原告汇丰公司请求反诉被告韩明海给付因工程质量不合格承担的违约金及给反诉原告造成的经济损失，因工程质量问题已扣韩明海应扣材料款870651元，该工程已在2013年10月31日竣工且汇丰公司实际使用，故对于反诉原告的该项请求，本院不予支持。对于反诉原告要求反诉被告交付竣工档案的诉请，因各方在大石桥市政法委见证的协议书中对此已有约定，故对于反诉原告的该项诉请，本院予以支持。因反诉费用应当减半收取，本院全额收取反诉原告汇丰公司反诉费120760元，故应当予以退回一半60380元。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告辽宁汇丰地产发展有限公司给付原告韩明海剩余工程款5032132.712元；并以6032132.712元为基数从竣工之日（2013年11月1日）起至2017年8月18日止，以5032132.712元为基数从2017年8月19日起至实际付清之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算由被告辽宁汇丰地产发展有限公司向原告韩明海支付利息；二、第三人杨志彬、营口百川房地产开发有限公司于本案中不负给付金钱责任；三、驳回原告韩明海的其他诉讼请求；四、反诉被告韩明海于本判决发生法律效力后15日内将竣工验收档案交付反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司；五、驳回反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司的反诉请求。上述款项于本判决发生法律效力后10日内给付，如逾期给付,按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费126260元（缓交），由被告辽宁汇丰地产发展有限公司负担47000元，由原告负担9690元，鉴定费664300元，由被告辽宁汇丰地产发展有限公司负担；反诉费120760元，退回反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司60380元，剩余60380元由反诉原告辽宁汇丰地产发展有限公司承担60280元，由反诉被告韩明海负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于营口市中级人民法院。审 判 长  王钰中人民陪审员  吕家利人民陪审员  陈宏尧二〇一九年九月二十五日书 记 员  张 岩