浙江省杭州市滨江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0108民初2434号 原告（反诉被告）：周文，男，1982年3月28日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。 委托诉讼代理人：唐发兴，杭州市上城区望江法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：施梦玲，杭州市上城区望江法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：潘吉顺，男，1962年9月15日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：张书仁，浙江中辛律师事务所律师。 被告（反诉第三人）：杭州滨江兴顺商贸有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区长河街道江二社区农贸市场1号，统一社会信用代码：9133010808451103P。 法定代表人：潘吉顺，执行董事。 委托诉讼代理人：张书仁，浙江中辛律师事务所律师。 本院于2019年4月10日受理原告周文与被告潘吉顺、杭州滨江兴顺商贸有限公司（以下简称兴顺公司）合同纠纷一案后，潘吉顺提出反诉。本院经审查后受理反诉，适用简易程序于2019年6月3日公开开庭合并审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2019年7月29日进行公开开庭合并审理。周文及其委托诉讼代理人唐发兴、施梦玲，潘吉顺、兴顺公司的委托诉讼代理人张书仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周文向本院提出诉讼请求：1、判令潘吉顺、兴顺公司继续履行与周文于2018年5月4日签订的《协议书》及2018年10月31日签订的《补充协议》；2、判令潘吉顺、兴顺公司将位于杭州市滨江区的好又多超市100%的经营权及销售营业款全部交给周文保管（暂计算至2019年4月18日的销售营业款为760293.1元）；3、判令潘吉顺、兴顺公司支付违约金100万元，并赔偿从2019年3月28日至超市经营权实际交付之日止的经营损失，按每日2000元计算。事实与理由：周文与潘吉顺是经朋友介绍认识后开始协商好又多超市的合作经营事宜，签订《合作意向协议》。周文于2018年5月1日按照《合作意向协议》向潘吉顺支付签约定金8万元。2018年5月4日，周文与潘吉顺正式签订《协议书》。双方约定，潘吉顺将好又多超市交由周文经营，周文获得好又多超市100%的经营权，并且好又多超市的资金（包括但不限于现金、支付宝、银行卡、微信等）由周文负责管理，周文与潘吉顺可以获得好又多超市经营净利润各50%的分红。2018年9月30日，开业前，周文为好又多超市做了开业前准备，购买了空调、制冷设备、计算机收银系统、货架、收银台、验钞机、打卡机、路由器、监控设备等，还重新进行了装修整改，进行了吊顶、屋面补漏、门头整改、宣传策划等，总计投入成本72万元左右。2018年9月30日，好又多超市正式开业，但是在合作期间潘吉顺多次违反协议约定，不但未按《合作意向协议》约定在周文进场装修时将周文支付的定金8万元退还给周文，而且也未按照《协议书》约定将好又多超市营业期间支付宝、微信的营业款交到财务处由周文保管或存入周文和潘吉顺双方的共同账户中。2019年3月28日，潘吉顺强行将好又多超市经营权和财务管理权霸占，并驱赶财务，不将支付宝、微信的营业款取出来支付好又多超市的正常支出，导致好又多超市无法正常运转，供应商的货款无法正常支付，而引起供应商纷纷退货。双方以及供货商因此多次发生纠纷，长河派出所多次出警介入调解无果，潘吉顺拒不按照协议书履行自己的义务，故周文为了维护自身的合法权益依法诉至法院，望判如所请。 潘吉顺向本院提出反诉请求：1、确认潘吉顺与周文于2018年5月4日签订的《协议书》及其《补充协议》于2019年4月1日解除；2、判令周文腾空坐落于杭州市滨江区房屋；3、判令周文向潘吉顺支付违约金100万元，并赔偿自2019年4月1日起至周文实际腾空之日止的营业损失（按每日3000元计算）。事实与理由：潘吉顺于2008年7月份开始在杭州市滨江区社区农贸市场建造本案超市房屋、浇筑整个农贸市场地面，并安装农贸市场大门，于同年10月1日开办超市试营业。2008年11月3日，潘吉顺及妻子谢琴莲在杭州市滨江区设立兴顺公司经营好又多超市。潘吉顺及妻子谢琴莲经营本案超市近十年时间，超市日营业额1万元左右。2018年初，因潘吉顺妻子身体健康问题，夫妇对超市的管理有心无力。2018年4月份，经他人介绍，潘吉顺认识周文。周文称：自己长期从事超市店长工作；如果潘吉顺将超市交由其经营，承诺投入装修和进货资金不少于150万元，并保证日营业额不少于4万元。为此，周文与潘吉顺于2018年5月4日签订《协议书》，约定：潘吉顺将本案超市交给周文经营；周文负责出资对超市进行装修；经营权转交后，潘吉顺不承担超市所有债务，享受经营净利润50%的分红。尔后，潘吉顺清仓处理了超市的货物、货架以及冰柜等物品，并按照约定于2018年6月1日将超市交给周文经营。周文仅对超市吊顶、地面进行修补，并未对超市进行整体重新装修。周文称自己已经投入装修资金72万元，纯属虚构。同时，周文自行采购用于超市经营的货物未实际支付货款，严重违反约定。事后，周文承诺不会让潘吉顺承担负债风险，并表示提供由各供应商出具的关于“各供应商与周文之间产生的买卖货物关系，与潘吉顺及兴顺公司无关。潘吉顺及兴顺公司对各供应商的货款不承担任何责任”等内容的告知书。由于潘吉顺经营超市的货物、货架、冰柜等物品已经被处置，潘吉顺不得不同意周文的条件。为此，周文与潘吉顺于2018年9月22日商定《补充协议》，双方约定：周文于2018年10月31日前向潘吉顺交付供应商的全部告知书；告知书全部交付后，销售款由周文保管。但是时至本案纠纷发生，周文不仅未提供部分供应商的告知书，而且也未告知供应商货款由其负责的事实。本案超市于2018年9月30日重新营业，但是日营业收入远没有达到4万元的预期目标。在周文经营超市期间，周文利用掌控账务的机会，通过虚构进货商品数量、虚报进货商品的价格、收取陈列费不入账、隐瞒供应商附赠商品等手段虚增经营成本，侵吞超市大量营业款。2019年3月28日下午，因超市房租缴纳事宜未能达成一致意见，周文明确表示4月1日以后自己不再经营超市，且拒绝接收供应商货物。同年4月1日至16日期间，周文多次纠集十几个供应商业务员包围超市，阻止超市营业并哄抢商品；抢走超市营业款、扫码枪等财物；向劳动部门反映，称潘吉顺拖欠其工资；并指使其雇用的徐志英提出劳动仲裁申请。潘吉顺于4月1日通过微信向周文送达了解除协议通知书。经潘吉顺报警，滨江区公安局长河派出所虽然多次出警制止，但对周文职务侵占、抢劫行为却拒绝立案查处。潘吉顺疲于应付周文的各种手段，最终于4月17日不得不关闭超市停止营业，并清退所有货物，造成潘吉顺巨大的经济损失。综上所述，潘吉顺夫妇艰苦创业，设立兴顺公司经营超市近十年时间一直盈利，且居住在超市中，对超市有深厚的感情。在周文高利润收益承诺的诱惑下，潘吉顺同意与周文合作，由周文自行采购商品后用于超市经营销售，并签订《协议书》，约定潘吉顺不承担任何债务只享受净利润50%的分红。在发现周文虚构资金投入且以各种手段侵吞营业款后，潘吉顺于2019年4月1日提出解除协议并送达潘吉顺。协议解除后，周文得到当地势力的支持，采取各种手段，压迫潘吉顺将超市交给其经营，欲将潘吉顺赶出超市，以达到非法侵吞潘吉顺合法财产的目的。为了维护自己的合法权益，特向法院提起反诉，望判如所请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据上述当事人提交的有效证据及有关陈述，本院查明以下事实： 潘吉顺及妻子谢琴莲在杭州市滨江区设立兴顺公司经营好又多超市多年。经人介绍，潘吉顺愿意将好又多超市交由周文负责经营，利润由双方共享。2018年5月1日，周文向潘吉顺支付签约定金8万元。2018年5月4日，周文与潘吉顺签订《协议书》。该协议第一条约定：1、潘吉顺名下拥有位于杭州市滨江区的好又多超市，现双方协商潘吉顺将好又多超市交由周文经营，周文获得好又多超市100%的经营权，潘吉顺拥有100%的监督权；2、周文负责出资对好又多超市进行整改，并负责开业前期超市门店装修整改的投入，以此作为周文经营好又多超市的出资(开张之后正常维修保养由超市支出)；3、潘吉顺负责好又多超市外部关系的处理及接待，接待费用为每年不超过15万。若2021年好又多超市所在房屋的租赁合同得以续签，潘吉顺的接待费用为当年2020年4月1日--2021年3月31日不超过30万,超出部分由潘吉顺自行承担。2021年4月1日后的接待费用继续按照每年不超过15万元计算；4、好又多超市正式营业后，在账务方面由潘吉顺负责好又多超市的账务管理，好又多超市的资金(包括但不限于现金、支付宝、银行卡、微信等)由周文负责管理。每天双方核对一次；5、双方分别按好又多超市经营净利润(净利润需扣除潘吉顺报销的接待费用)的50%获取分红。其中双方每月10日各预先领取分红2万,每三个月视好又多超市的实际经营情况进行分红确认，若净利润超过双方已预先领取的分红，则双方按实际分红50%，若净利润少于双方已预先领取的分红，差额在之后月份的预先分红中予以抵扣，开张前6个月不分红。周文进货所产生的费用按实际单据报销。该协议第二条约定：潘吉顺需在2018年5月31日前将好又多超市清空(包括但不限于现存商品、货架等)，并在2018年6月1日将好又多超市交付给周文。截至2018年6月1日尚未处置完毕的商品，由双方按照市场供货价协商剩余商品价值，全部剩余商品归入好又多超市。待好又多超市不再经营后，由周文现金返还潘吉顺，不计利息。2018年6月1日前好又多超市产生的所有债权债务均由潘吉顺自行承担，与周文无关。潘吉顺不承担好又多超市2018年6月1日后所有债务。该协议第三条约定：周文全权负责好又多超市的日常经营管理，包括但不限于开拓市场、策划促销活动、寻找进货渠道，招聘员工等等，潘吉顺不得干涉。周文不得私自挪用或挥霍好又多超市的资金。该协议第六条约定：若因潘吉顺无理由收回好又多超市或因潘吉顺原因导致周文无法经营好又多超市的，周文要求潘吉顺支付周文为经营好又多超市而支出的各项费用及给周文造成的所有损失。若因周文原因，债务不能及时还清，潘吉顺有权提出解除合同，潘吉顺的各项损失由周文负责。 协议签订后，潘吉顺于2018年6月1日将好又多超市及存货交给周文。开业前，周文为好又多超市购买了空调、制冷设备、计算机收银系统、货架、收银台、验钞机、打卡机、路由器、监控设备等物品，并对吊顶、屋面、门头等进行从新装修整改。2018年9月30日，好又多超市正式开业。2018年10月9日，潘吉顺向周文出具收条，载明：今收到周文从2018年4月1日至2019年3月31日期间的房租与招待费108646元，包括前面定金8万元在内。2018年10月31日，周文与潘吉顺签订《补充协议》约定：1、供应商的告知书全部交给潘吉顺之前，销售款存入双方成立资金共管账户，双方共同管理，告知书交付的最迟时间为2018年10月31日。告知书全部交付给潘吉顺后，销售款由周文保管；2、关于利润核算：经营净利润=销售额+非营业收入（柜台租金、场地租金收入）-已销售货物成本-超市所支出（包括水电费用、员工费用、税金、租金费用、招待费、超市耗材费用等）；3、开业三个月后每个月分红一次，开业后前三个月每个月双方各分红2万元。 2019年3月28日，潘吉顺收回好又多超市。2019年4月1日，潘吉顺向周文发出解除通知书。截至2019年4月26日，潘吉顺确认由其保管的银行账户余额651463.96元，周文确认由其保管的销售现金收入74120.64元。 本院认为：一、有关涉案法律关系性质问题。《协议书》《补充协议》所涉的合同内容，系双方当事人真实意识表示，且不违反法律、行政法规规定，应认定合法有效。根据《协议书》约定，“周文获得好又多超市100%的经营权”“2018年6月1日前好又多超市产生的所有债权债务均由潘吉顺自行承担，与周文无关。潘吉顺不承担好又多超市2018年6月1日后所有债务。”据此可以认定双方的合作关系，类似于承包经营。好又多超市原由潘吉顺开办，通过长期的经营积累，隐含着若干无形价值。潘吉顺之所以将好又多超市交给周文经营，是因为能够获得净利润50%的分红，并监督周文合规经营好又多超市。周文之所以投资经营好又多超市，并承担接管之后好又多超市的所有债务，是因为能够获得净利润50%的分红。因此，周文承包好又多超市，实际上以利润分红的形式向潘吉顺支付承包费。 二、有关合同关系是否解除问题。周文要求继续履行合同，认为潘吉顺存在下列违约行为：1、潘吉顺拒不按照《协议书》约定将超市营业款交由周文管理，也不按照《补充协议》约定存入双方成立的资金共管账户。潘吉顺长期侵占超市营业款，拒不付款给供货商，导致超市无法正常运转；2、潘吉顺单方解除协议，强行收回超市经营权。潘吉顺要求解除合同，认为周文存在下列违约行为：1、周文没有做到投资150万元资金，日营业额不少于4万元的承诺；2、周文在超市经营过程中，为了达到少分甚至不分净利润的目的，弄虚作假侵占营业收入，严重违背了互赢互利的合同目的。本院认为，造成双方无法继续履行合同的主要原因，是潘吉顺没有将营业款项交给周文，致使周文不能有效经营好又多超市。在双方出现矛盾时，潘吉顺采取过激手段，强行收回好又多超市，构成根本性违约。潘吉顺提出周文的上述承诺，没有体现在合同文本上面，仅靠胡邦杰的一份书面证言，不足为据。其他涉及营业款或告知书等事宜，均属小瑕疵，尚不足以构成用单方强行收回好又多超市的正当理由。 一般情况下，合同解除权是守约方的权利，而不是违约方的权利。但在合同履行出现僵局，合同继续存在将损害双方利益，守约方怠于行使合同解除权的情况下，可由违约方提出解除合同之诉。本案中，周文提出继续履行合同，已经不符合现实情况，潘吉顺要求解除合同，本院予以准许。合同解除后，有关双方的清算条款继续有效。 三、有关损失范围界定问题。1、关于投资损失问题。周文接管好又多超市后进行重新装修，双方均无异议。但投入的成本，双方各执一词。周文认为投入成本735048.5元，并提供各种单据；潘吉顺认为只是简单装修，估计不会超过20万元。考虑潘吉顺强行收回好又多超市，并综合本案的实际情况，本院酌情确定由潘吉顺向周文赔偿该项损失50万元。 2、关于原库存货物价值问题。根据《协议书》约定，“2018年6月1日尚未处置完毕的商品，由双方按照市场供货价协商剩余商品价值，全部剩余商品归入好又多超市。待好又多超市不再经营后，由周文现金返还潘吉顺，不计利息。”据此，在双方终止合作关系后，周文应当将原库存货物的折算款项归还潘吉顺。在接管前，潘吉顺尚有库存货物没有处理完毕，接管后存留在好又多超市，双方对此均无异议。但库存货物没有经过双方签字确认，究竟多少价款，双方各执一词。周文认为库存价值不超过13万元，潘吉顺认为库存价值共计304591.1元。本院认为，在接管过程中，潘吉顺有机会可让周文签字确认库存价值，其未能做好证据的保留，应该承担不利责任。本院以周文庭审中确认为准，作为原库存价值。因此，周文应当向潘吉顺退还13万元。 3、关于尚存营业收入问题。营业收入，大部分存放在由潘吉顺保管的银行账户上，小部分是由周文保管的现金收入。潘吉顺确认由其保管的银行账户余额651463.96元，周文确认由其保管的销售现金收入74120.64元。上述尚存余额，与双方的估计数额基本接近，故本院予以确认。根据《协议书》约定，周文负责好又多超市经营，并承担债务。基于权利义务平等原则，周文有权收取营业款收入。因此，存在潘吉顺的银行账户651463.96元，应该归周文所有。当然，在周文接管好又多超市期间，其所形成的债务应由其承担。 4、关于利润分配问题。好又多超市于2018年9月30日重新开业，至2019年3月28日被强制收回，双方合作并不顺利。经营期间的盈亏问题，双方也没有进行过核算。《协议书》《补充协议》均约定，开业后的前三个月，按照每个月2万元预分红，之后按实结算。本院以此作为参照标准计算潘吉顺分红金额，从开业至收回6个月期间，共计12万元。 5、关于现库存货物价值问题。周文确认现库存货物22164.38元，潘吉顺对此提出异议，但又不提供现库存货物多少价值的依据。鉴于好又多超市已经被潘吉顺收回，本院以周文主张为准。潘吉顺应将现库存货物22164.38元退回给周文。 6、关于违约金及营业损失问题。双方均提出要求对方支付违约金100万元及其他营业损失。违约金100万元，主要涉及将好又多超市转让、质押、抵押给第三方或私自以好又多超市名义对外举债等情形。本案争议并不涉及此问题，故不予适用。有关损失问题，上述已进行分类处理，并作出找补，故在此不再赘述。双方提出要求对方支付违约金100万元及所谓继续营业的损失，本院均不予支持。 综上，潘吉顺应当支付给周文款项923628.34元（50万-13万+651463.96元-12万+22164.38元）。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第九十八条、第九十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、解除反诉原告潘吉顺与反诉被告周文之间《协议书》《补充协议》所涉合同关系； 二、被告潘吉顺于本判决生效之日起十日内支付原告周文款项923628.34元; 三、驳回原告周文的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告潘吉顺的诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20422元，原告周文负担7386元，被告潘吉顺负担13036元；诉讼保全申请费5000元，由被告潘吉顺负担；反诉案件受理费6900元，由反诉原告潘吉顺负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  蓝钦如 人民陪审员  余麟芳 人民陪审员  施 雄 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  陈颖君