广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0305民初255号 原告：莫国正，男，1972年12月6日生，汉族，住广西桂林市叠彩区。 委托代理人：陈荣尖，广西桂超扬律师事务所律师。 被告：张先和，男，1965年12月2日生，汉族，住广西桂林市雁山区。 委托代理人：唐立华，广西仁清律师事务所律师。 原告莫国正诉被告张先和提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院于2019年6月3日依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告莫国正及其委托代理人陈荣尖、被告张先和的委托代理人唐立华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告损失222695.53元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2017年12月19日，被告张先和雇请原告到桂林市七星区万达城和平村项目工作，双方口头约定日工资400元，每月8000元。2018年1月3日上午10点，原告在被告安排的工作过程中受伤，先后在桂林市医结合医院、兴安界首骨科医院、桂林市医学院附属医院住院治疗至2018年1月26日。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。原告因从事雇佣活动受伤造成了如下损失：1、医疗费23259.63元（界首医院治疗费18567.63+药费552+药费828+药费828+药费828+药费1656）；2、住院伙食补助费2400元；3、营养费10200元；4、误工费29784元；5、护理费3360元；6、交通费800元；7、伤残赔偿金122008元；8、鉴定费700元；9、精神抚慰金10000元；10、被扶养人生活费20183.9元。以上损失共计222695.53元。综上所述，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告作为雇主应当承担赔偿责任。为此，原告诉至法院，要求被告对其遭受的损害承担连带赔偿责任。 原告围绕诉讼请求在举证期限内提交的证据有：1、证人证言，证明原告在被告处从事雇佣活动的事实（混凝土浇灌作业）；2、界首医院的病历本、疾病诊断证明书、入院记录、出院证、出院记录、医疗费发票，证明原告构成因工受伤住院治疗的事实；3、桂林医学院附属医院的疾病证明书、出院证、出院记录，证明原告构成因工受伤住院治疗的事实；4、药费发票，证明原告构成因工受伤购买药品的事实；5、鉴定报告，证明原告因此次劳务致伤所导致的伤残情况及为鉴定所支付的费用；6、户口本及出生证明，证明原告需要抚养3个子女，其中儿子莫樟发（2008年9月13日出生），大女莫樟艳（2002年10月27日出生），小女莫樟红（2006年10月16日出生）。 被告辩称：原告的诉求没有事实及法律依据，原告不是被告聘请的员工，原告与被告没有任何雇佣关系，被告通过工商、市住建委查询，查询到市住建罚（2018）20号、15号、50号三份行政处罚决定，内容是对本案涉及的和平村项目N13号地块分别做出了3次行政处罚决定，足以说明本案涉及项目的业主及责任方、施工方都属于桂林市万达城投资有限公司，而该公司又在2018年12月24日变更为桂林市融创城投资有限公司，因此被告从来没有为原告发放过任何工资和报酬，也没有与原告建立任何雇佣或聘用关系，本案所涉纠纷在桂林市七星区法院就有17起诉讼案件，足以说明原告起诉被告的主体错误，故被告对原告不应承担任何责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告张先和在举证期限内没有提供证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院在庭审过程中组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的事实和相关证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 对原告的证据认定如下： 1、被告对原告提交的证据1的证人证言中①被告张先和的陈述不真实，不认可原告的观点，只能证实原告在被告负责管理的项目工程区域受伤，但该项目工程的业主是重庆山海建设（集团）有限公司，同时分拨单位是核工业桂林基础工程公司，证明原、被告之间不存在雇佣关系；②证人蒋延祺的证言也证实业主是重庆山海建设（集团）有限公司，同时分拨单位是核工业桂林基础工程公司，证明原、被告之间不存在雇佣关系；③对证人阳某的证人证言的真实性不认可，因为被告没有任何权利和依据雇佣员工，且阳某与原告存在重大利害关系，出庭之前已经共谋达成了一致的意图，不能反映客观事实，其次阳某在他的书面证言里面也称述，被告只是负责管理工作，业主和施工方属于前述两个公司，该涉案项目是桂林市一个重大工程，被告作为一个普通工民是没有资格聘请他人为万达提供劳务，因此阳某是虚假称述；本院认为，被告出具的证人证言足以认定原告与被告之间存在雇佣关系，故对原告提交证据1的真实性予以确认，对其证据内容与双方诉辩事由有一定关联性，本院作为定案的参考依据。 2、被告对原告提交的证据2-4的真实性无法确认，内容与被告无关，也不能证明原、被告之间存在雇佣关系；本院对原告提交证据2-4的真实性予以确认，对其证据内容与双方诉辩事由有一定关联性，本院作为定案的参考依据。 3、被告对原告提供的证据5的鉴定结果的真实性无异议，但因原、被告之间不存在雇佣关系，原告的伤残结果与被告没有任何关联性；本院对原告提交证据5的真实性予以确认，对其证据内容与双方诉辩事由有一定关联性，本院作为定案的参考依据。 综合全案证据以及庭审笔录，本院确认以下法律事实：2018年1月3日上午10时许，原告莫国正在位于桂林市七星区万达城和平村施工项目N13地块5#楼工程工作时，因管桩机械设备故障造成其右膝部受伤，被送至桂林市医结合医院住院治疗，该院拍片提示“右胫骨平台及腓骨头骨折，”并给予患肢石膏托外固定处理。2018年1月6日，原告转至兴安界首骨伤医院住院治疗，入院后查下肢血管彩超提示“右下肢深静脉血栓形成”，后转入桂林医学院附属医院治疗血栓。2018年1月8日，桂林医学院附属医院在局麻下行右下肢静脉造影+下腔静脉造影+滤器置入术。2018年1月10日，原告回到兴安界首骨伤医院住院医疗，该院初步诊断为：中医：1、右胫骨平台及腓骨头骨折；2、右膝筋伤，气滞血瘀；西医：1、右胫骨平台及腓骨头骨折；2、内侧副韧带、髌内侧支持带Ⅱ级撕裂伤；3、右膝外侧半月板损伤；4、右下肢深静脉血栓滤器植入术后。2018年1月12日，兴安界首骨伤医院行右胫骨平台骨折切开复位钢板固定术，半月板修补，关节清理，关节囊、韧带修补，膝关节稳定术。2018年1月18日，原告出院，出院医嘱：1、继续服药治疗，每月门诊复查在医师指导下治疗，出院后必须去桂林医学院取出滤器，否则超过两周后滤器无法取出；2、继续维持石膏托外固定5周，5周后拆除石膏积极进行右下肢关节功能锻炼；3、未经医师许可患肢不能下地负重行走，否则可导致骨折不愈合而出现内固定断裂；4、术后14天伤口拆线，一年后需手术取出钢板螺钉内固定；5、建议出院后继续加强营养，全休6个月。原告在兴安界首骨伤医院住院8天，开支医疗费18567.63元。该院出具《疾病诊断证明书》备注载明：住院期间需陪护一人，出院一个月内需有人照顾生活起居，继续加强营养，建议全休6个月，一年后需手术取出内固定，费用约7000元左右。2018年1月20日，原告为取出滤器再次进入桂林医学院附属医院住院治疗。入院诊断：1、右下肢深静脉血栓形成；2、下腔静脉滤器置入术后；3、右胫骨平台骨折术后。原告在桂林医学院附属医院住院6天，出院医嘱：1、加强营养，注意休息；2、继续口服利伐沙班片抗凝治疗至少三个月，20mg每天一次，观察有无牙龈出血，皮肤瘀斑，血尿血便等现象，药物服完后回院门诊开药；3、骨折愈合后穿戴弹力袜下床活动；4、定期门诊随访，出院后3月，6月，1年后回院复查彩超了解血管情况；5、不适及时随访。2018年2月至4月，原告在桂林普惠大药房连锁有限责任公司购买“利伐沙班片抗凝片”开支4692元。2018年3月13日，原告为起诉核工业桂林基础工程公司劳务合同一案，被告张先和自愿为原告出具《证人证言》，载明主要内容：本人张先和与莫国正、陈文、蒋延祺、阳某，从2017年12月19日开始至2018年1月3日在重庆山海建设（集团）有限公司承建的桂林市万达城和平村项目N13地块5号楼工程，我张先和负责的钢管桩边坡支护下管处工作（此工程由重庆山海建设（集团）有限公司发包给核工业桂林基础工程公司）。每日工资400元。莫国正于2018年1月3日上午10时30分在工作期间因管桩机械设备故障造成莫国正（1）、右胫骨平台及腓骨头骨折。（2）、内侧副韧带、髌内侧支持带Ⅱ级撕裂。（3）右膝外侧半月板损伤。2018年8月17日，原告以核工业桂林基础工程公司作为被告，向本院提出民事诉讼，后因证据不足撤回起诉。原告认为与被告张先和存在雇佣关系，故诉至法院，提出前述诉讼请求。本院在审理过程中，根据原告的申请委托桂林市华源司法鉴定所对其人身损害致残程度进行评定，该所以桂市华源【2019】法医鉴字第175号《法医临床司法鉴定意见书》作出的鉴定意见为：被鉴定人莫国正右膝关节功能丧失程度属九级伤残；支付鉴定费700元。 另查明，原告与其妻共同生育子女三人，其中大女儿莫樟艳（2002年10月27日出生）、二女儿莫樟红（2006年10月16日出生）、儿子莫樟发（2008年9月13日出生）。 本院认为，本案争议焦点为：一、原、被告之间是否存在雇佣关系；二、原告在本次事故中是否存在过错；三、本案赔偿的数额。 争议焦点一、被告为原告出具的证人证言中，证明被告与原告以及陈文、蒋延祺、阳某在桂林市万达城和平村项目N13地块5号楼工程从事钢管桩边坡支护下管处工作，而该工程项目是由被告负责，原告是按照被告的指示完成钢管桩边坡支护下管工作，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定“前款所称‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”故本案中原、被告双方存在雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……。”故被告是本案的赔偿主体。 争议焦点二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条第二款的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务的一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被告作为该工程项目负责人，未对其管理的机械设备进行保养和维护，疏忽管理，导致原告因机械设备故障而伤害，被告应承担赔偿责任。原告在事宜管桩机时，未尽注意义务，导致其受损存在一定的过错责任，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定：“被侵权人对损害的发生也有过错，可以减轻侵权人的责任。”对此，本院认为，以被告承担80%的赔偿责任为宜。 争议焦点三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条的规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。据此，本案赔偿项目及数额为：1、医疗费，共计23259.63元（即兴安界首骨伤医院治疗费18567.63元与药费4692元）；2、住院伙食补助费2400元（即100元/天×24天）；3、营养费7200元（即全休180天×40元/天）；4、误工费，因受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中建筑业的标准计算，故原告的误工费为29370.97元[52551元／年÷365天×204天（住院24天+全休180天）=29370.97元]；5、护理费，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》中居民服务业的标准计算，原告住院期间的护理费为3360元（140元／天×24天=3360元）；6、交通费，因没有证据证实，本院不予支持；7、残疾赔偿金，根据《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》项目标准中城镇居民人均可支配收入为30502元／年计算，以及桂林市华源司法鉴定所对原告的伤残评定为九级，故其残疾赔偿金为122008元（即30502元／年×20年×20%）；8、鉴定费700元；9、精神抚慰金酌情考虑5000元；10、被抚养人生活费，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条第一款的规定：“人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。”《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出总额或者农村居民人均年生活消费支出额。”故被扶养人生活费为12268.1元[按照2018年城镇居民人均消费性支出计算18349元/年×20%×（6+4+1）年×50%=20183.9元]。上述合计205566.7元，即被告应赔偿原告各项经济损失共计164453.36元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十一条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告张先和赔偿原告莫国正医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、被抚养人生活费等费用共计164453.36元； 二、驳回原告莫国正的其他诉讼请求。 本案应收案件受理费用4640元（原告已预付本院773元，还应补缴3867元），由原告负担1051元，被告负担3589元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交本诉上诉案件受理费4640元（收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  李立峰 人民陪审员  邓如萍 人民陪审员  江绍忠 二〇一九年九月二日 代书 记员  王梓衡