呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书 （2019）内0105民初5359号原告：中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司，住所地呼和浩特市如意工业区如意和大街28号万铭总部基地综合楼5号楼15楼。法定代表人：青格乐图，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建中，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘晶晶，北京市信杰（赤峰）律师事务所律师。被告：包荣华，女，中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司副总经理，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：胡瑞军，内蒙古信真律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴澎，内蒙古信真律师事务所律师。第三人：中国石化销售有限公司内蒙古石油分公司，住所地呼和浩特市如意工业园区如意和大街28号万铭总部基地综合楼5号楼。法定代表人：张华，该公司总经理。委托诉讼代理人：高飞，恒信长城律师事务所律师。委托诉讼代理人：李弘，系该单位企业信息法律处处长。原告中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司与被告包荣华、第三人中国石化销售有限公司内蒙古石油分公司劳动争议一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司委托诉讼代理人刘建中、刘晶晶、被告包荣华及其委托诉讼代理人胡瑞军、吴澎、第三人中国石化销售有限公司内蒙古石油分公司委托诉讼代理人高飞、李弘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司向本院提出诉讼请求：1.判决原告方无须支付被告自2016年1月至2017年11月外派副经理期间差额工资117003.75元，该款已由被告领取,请求法院判决其返还给原告；2.判决原告方无须支付被告2017年12月至2019年3月的外派副经理期间差额工资报酬117328元；3.判决原告方无须支付被告2016年1月至2019年3月社会保险补差金45640.46元；4.判决原告方无须支付被告自2015年11月至2017年12月底外派副经理期间租房补贴64850元；5.判决被告返还租房补贴93600元；6.判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原告不服内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院于2019年5月30日所做的内劳人仲字[2019]26号《仲裁裁决书》,提起诉讼。被告包荣华于2011年7月1日与第三人签订书面合同,并于2014年10月24日由第三人派至原告公司任副经理,依据石化销售蒙人函(2014) 30号被告薪酬等级享受主管级待遇。2018年1月,根据第三人公司常规内部审计制度及审计结果,查出“中国石化集团内蒙古石油销售有限责任公司四届四次董事会”会议记录未有参会人员签字,只加盖了董事会章,该次会议显示是2016年1月29日召开的,但查看董事会印章使用登记簿,1月未有用章登记,经复核该董事会会章是2017年6月5日补盖，不符合董事会议事规则;同时根据石化销售蒙企[2017]12号文件规定 “委派人员的实际薪酬水平参照派出单位同级别经营管理人员薪酬水平适当提高一定比率,需派出单位总经理审定后方可执行”,根据此审计共查出原告在2016年1月-2017年11月期间,违规为其额外发放工资117003.75元,超职级报销住房补贴93600元,且责令退回工资以外额外发放的薪酬及福利。被告为此不满,向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院申诉,要求原告支付外派期间差额工资、社保及公积金、租房补贴。原告方认为,内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院内劳人仲字[2019]26号裁决错误,缺乏事实和法律依据,理由如下：一、被告系第三人派遣到原告的员工,第三人已为其支付了薪酬和福利待遇。被告的身份和薪酬待遇是第三人与被告在2011年7月1日和2016年7月1日签订的《劳动合同书》中确认的,该合同书符合《劳动合同法》和自治区有关规定,确定了第三人为用人单位、被告为劳动者的劳动关系和法律地位,据此第三人为被告支付了工资,五险一金等薪酬待遇,2014年10月24日,被告虽然被派遣到原告处工作,第三人仍然依据该合同为其支付薪酬待遇,该劳动关系至今也没有解除。有合同书,工资发放卡,公积金缴费汇款书,社保付款回单等证明。二、被告被派遣到原告处工作,其待遇第三人已明确为主管待遇。被告的职位系第三人公司的中层以下干部,在外派前为主管待遇,即科级职位待遇,外派后仍为主管待遇(见石化销售蒙人函[2014]30号)直至今日。因提拔科级职位到副处级职位必须按照《内蒙古石油分公司中层领导人员管理暂行办法》(石化销售蒙人[2015]123号)和《内蒙古石油分公司中层领导人员管理办法》(石化销售蒙党[2017]16号)文件的规定执行,被告从未按上列文件被确认为中层领导人员,不能享受中层领导人员的待遇。仲裁认为被告被任命为副总经理的试用期(考察期)为一年的常规和一年后即为副处级的臆想,没有法律和事实依据。三、原告与被告没有签订劳动合同,没有劳动关系。仲裁裁决认定被告与原告存在事实劳动关系,原告为实际用人单位,没有法律和事实依据。原告与被告既没有签订劳动合同书,也就没有为被告支付薪酬福利待遇的义务。被告在原告处工作的内容为副经理职责,代表控股投资人(第三人)参与公司的经营管理,其从业的行为必须符合《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》、《中国石化内蒙古石油分公司合资企业管理办法》、《中石化内蒙古石油销售有限责任公司章程》等法律法规和规章制度,必须依法接受纪检监督检查。经审计发现被告在原告处领取的117003.75的工作补差和93600元的住房补助,违反了上列规范文件的规定,系不当得利。四、原告四届四次董事会会议记录中记载提高被告薪酬待遇的决定,不符合董事会议事规则,出席会议的董事没有在会议记录上签名,该决议内容不成立,没有法律效力,不能作为有效证据予以认定。五、被告要求原告方向其支付外派期间差额工资、社保及公积金、租房补贴无法律依据。  第三人依据石化销售蒙人函(2014)30号文件规定,被告包荣华薪酬等级享受主管级待遇,第三人已按期足额支付了被告主管级待遇的薪酬,足额缴纳社保和公积金。仲裁裁决原告支付上述补差款项缺乏法律依据。六、被告收取租房补贴93600元的行为系不当得利,请人民法院判令返还。根据第三人公司内部管理规定,由于被告包荣华享受的是主管级待遇,其福利无租房补贴一项,所以原告不应予以支付。根据2001年《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定:人民法院受理劳动争议案件后,当事人增加诉讼请求的,如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性,应当合并审理；如属独立的劳动争议,应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。综上所述,被告是第三人的员工,是派遣到原告处工作，代表控股方参与原告的经营管理,应模范的遵守《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》和派出方的规章制度,但被告却在取得第三人给予的工资和福利待遇后,又因原告的无效行为而取得了超标准的工资和福利的补差待遇,属于不当得利,请判令返还给原告,其诉请的补发2014年11月至2015年12月和2017年至2019年3月的各项补差(包括工资补差117328元,社保补差45640.46元、租房补差64850元)均不符合法律法规和公司制度的规定,请予驳回。内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院仲裁裁决让原告承担实际用人单位的职责,承担相关费用,实质上是绕开中石化内蒙古分公司作为投资人代表对国有资产的监督管理权,破坏了国家对国有企业领导人员廉洁从业的监督管理体制,给企业经营管理造成了极大的危害,损害了国家、企业和股东的权益。为维护法律的正确实施,维护国家利益,维护原告的合法权益,特向贵院提起诉讼,请求依法判决。被告包荣华辩称，被告认为原告的诉讼请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。主要理由是仲裁委的裁决理由符合事实和法律依据。被告的仲裁请求有事实和法律依据，依法应予支持。第三人辩称，原告与被告之间不存在劳动关系，本案核心的争议焦点是包荣华劳动关系相对方主体的确定，如果包荣华与原告之间不存在劳动关系，内劳人仲字（2019）26号仲裁裁决，所做的各项裁定也就没有了事实基础。在劳动仲裁阶段已经查明下列事实，包荣华在2011年7月1日与第三人签订书面劳动合同，为第三人公司的员工，后被第三人委派到原告处工作，在工作期间，2016年7月1日与第三人再次签订五年期限的劳动合同。2014年9月22日，第三人公司人力资源处向原告公司发出派遣通知单，内容是因工作需要，现安排包荣华同志到你公司接替郝丽丽工作请接洽，限于2014年10月30日前报道。2014年10月24日第三人公司向原告公司发出了关于推荐包荣华同志任职的函，内容是根据工作需要，经内蒙古石油分公司党委研究决定，推荐包荣华同志担任内蒙古石油分公司驻内蒙有限公司副经理，建议免去郝丽丽同志为内蒙有限公司副经理职务。请根据《中华人民共和国公司法》中石化集团内蒙古石油销售有限公司章程办理。由此可见，包荣华虽然在原告处工作，但不是基于自己的选择，而是第三人公司的委派。2014年12月2日，原告公司作出关于黄志勇等同志任职的决定，任命包荣华为公司副总经理，同时免去郝丽丽的副总经理职务。可见对包荣华的任命同样是基于第三人公司作为原告公司控股股东的地位，而对该职位人员的委派权。包荣华与原告公司并不存在建立实际意义上劳动关系的合意。根据原告公司的章程，即公司原副总经理郝丽丽的工作变动情况，可以看出在未经第三人公司允许的情况下，原告公司无权辞退包荣华或将其调岗。而第三人则有权另行委派他人接替同样职位的郝丽丽或者包荣华，担任原告公司副总经理职务。由此可见，包荣华与原告公司之间不符合劳动关系的特征。双方未建立劳动关系，包荣华基于双方存在劳动关系，所主张的各项补偿不应获得支持。内劳人仲字（2019）26号仲裁裁决，认为被告与原告存在事实劳动关系，原告为实际用人单位属于事实认定不清。内高法《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第五条明确规定，劳动者虽在前往的单位工作，应认定与其签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。在本案中，也就是被告与第三人存在劳动关系，与原告不存在劳动关系。按照第五条的规定可根据案件审理情况追加实际用人单位参加诉讼，在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。第三人作为用人单位按时支付工资、缴纳社保、并不拖欠被告薪酬。内劳人仲字（2019）26号仲裁裁决不顾法律规定，判决原告承担补偿工资的责任，明显是错判。第二点意见，中国石化集团内蒙古石油销售有限责任公司四届四次董事会决议，文件号石化内蒙有限董发（2016）2号，并不涉及被告的工资待遇标准问题。这次董事会决议作出的决议事项是决议，提议中石化集团内蒙古石油销售有限公司包头分公司召开股东会，决议全文自始至终都未提及包荣华的工资待遇标准问题。内劳人仲字（2019）26号仲裁裁决书，以一份与本案争议事实毫无关系的董事会决议，作为认定原告向被告补发工资及其他津贴的依据，没有事实基础及法律依据。三、原告公司四届四次董事会会议记录虽涉及包荣华的工资待遇标准，但其仅仅是一份会议记录，而并非董事会决议本身，且因程序严重违法不能成立。2016年1月29日，原告公司的部分董事召开董事会，形成了中国石化集团内蒙古石油销售有限责任公司四届四次董事会会议记录，其中第一项是针对包荣华公司待遇问题，第九项是针对新一届安全委员会领导成员的任命，第十一项是针对清算小组领导的任命。公司法第48条规定董事会的决议方式和表决程序，除本法规定的之外，由公司章程规定。董事会应当对所议事项的决议做成会议记录。出席会议的董事应当在会议记录上签名，董事会决议的表决实行一人一票。原告公司章程第28条规定，董事会会议对下列事项进行表决时，须经全体董事同意，并以书面形式表决通过。第一项重大人事任免，章程第29条规定，董事会对所议事项的决议作成会议记录，出席会议的董事应在会议记录上签名。董事会会议记录当中的第一项内容，针对包荣华工资待遇的问题，工资待遇的改变是基于包荣华职务的变化，因此属于重大人事任免。第九项、第十一项内容同样涉及重大人事任免，因此应由全体董事同意。原告公司有五位董事，而出席会议的仅有四位，即使出席会议的董事都同意，也无法达到章程所规定的表决要求。不仅如此，本次董事会所议事项并没有进行表决，在董事会会议记录上，没有任何一位董事签字，其程序严重违法。根据公司法司法解释四第五条之规定，原告公司四届四次董事会决议不成立，关于这一点第三人已经向贵院提起确认原告公司四届四次董事会决议不成立之诉。并且向法庭提请中止审理本案，待确认之诉有了结果再行审理，还请法庭考虑我们的申请。第四点，被告的行为违反《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》，侵犯了国有资产权益，其违法领取的工资应全部退还。根据该规定第22条，国有企业领导人员违反本法第二章所列行为规范的视情节轻重由有关机构按照管理权限分别给予警示谈话、调离岗位、降职、免职处理。应当追究纪律责任的除适用前款规定外，视情节轻重，依照国家有关法律法规给予相应的处分。对于其中的中共党员视情节严重，依照《中国共产党纪律处分条例》给予相应的党纪处分，涉及犯罪的依法移送司法机关处理。根据该条，第三人保留对被告的其他诉权。本院经审理认定事实如下：第三人系原告公司的投资人、控股方，在原告公司占股51%。被告与第三人于2011年7月1日签订《劳动合同书》，约定第三人安排被告在主管岗位工作，工作地点在呼伦贝尔分公司，合同期限从2011年7月1日起至2016年6月30日止。2014年9月22日第三人向原告发出《派遣通知单》，内容为：因工作需要，安排被告到原告公司接替郝丽丽工作，于10月30日前报到；2014年10月24日第三人向原告发出《关于推荐包荣华通知任职的函》，推荐被告担任原告处副经理（主管待遇），随后被告到原告公司工作。2014年12月2日原告作出《关于黄志勇等同志任职的决定》，其中决定由被告任公司副总经理。原劳动合同到期后，被告与第三人于2016年7月1日又签订一份《劳动合同书》，约定第三人安排被告在经营管理岗位工作，工作地点在呼和浩特，合同期限从2016年7月1日起至2021年6月30日止。此后被告仍在原告处继续工作至今。被告每月工资由第三人发放，如产生待遇差额，由原告发放补差工资。2016年1月29日，原告公司召开四届四次董事会，在会议记录中载明：“会议就以下议题进行了审议，作出如下决定：1.经会议研究同意黄志勇和包荣华同志的工资待遇参照内蒙古分公司副处级执行，根据实际工龄计算发放工资，补差部分的资金由有限公司支付，自2016年1月起执行。”该会议记录落款处盖有原告董事会公章。根据该会议记录中决定的事项，原告自2016年1月至2017年11月给被告发放了补差工资共计117003.75元，自2015年11月至2018年10月给被告支付房屋租赁费93600元。第三人处纪律检查委员会经审计，于2018年2月2日作出《关于内蒙有限公司审计问题的通报》（石化销售蒙纪[2018]3号），其中载明：“2014年10月24日包荣华任内蒙公司驻内蒙有限公司副经理，主管待遇，不享受住房补贴，超规定享受住房补贴金额为93600元。……处理建议：……包荣华租房补贴按相关文件规定立即叫停，并责成当事人退回相应款项”，“包荣华2016年工资补差62903元……两年共补贴117003.75元。……处理建议：包荣华派驻内蒙有限公司任副经理主管待遇，额外享受按副处级补发工资不符合规定，应立即叫停，并责成包荣华退回相应款项……”。原告收到该通报后即停止再向被告发放补差工资及支付租房费用。原告于2018年11月13日报第三人《关于对公司原董事长张国民同志离任审计相关问题的调查核实情况及整改意见》，其中载明：“包荣华同志享受租房补贴情况：包荣华同志三年应享受补贴94500元，实际享受租房补贴93600元，未超过公司班子成员享受住房补贴的总额控制标准。《通报》下发后已暂停享受租房补贴，其中2018年2月-10月期间的补贴拟做清退处理。该同志为内蒙古分公司委派并由内蒙有限公司董事会任命的副总经理，符合内蒙有限公司领导成员享受单位免费住房待遇规定人员……”，“四、工资待遇补差问题……根据内蒙有限公司四届四次董事会决议精神，黄志勇和包荣华同志工资待遇参照内蒙古分公司副处级执行……《通报》下发后公司已暂停黄志勇、包荣华两位同志的工资补差。”“会议决议虽然存在文书签转方面的程序瑕疵，但不影响相关效力。”“内蒙有限公司按文件规定，经董事会研究，董事长、总经理双审批，加盖董事会印章后向内蒙古石油分公司进行了纸质文件形式的报备（未通过OA系统报备）。后经与内蒙古分公司相关处室联系沟通发现，报备纸质文件出现纰漏，导致内蒙古分公司相关处室找不到该报备文件……”。第三人于2018年12月23日向原告发出《关于内蒙有限公司有关问题整改的通知》，要求原告在2019年1月1日前收回超发的住房补贴及工资。被告于2019年4月9日以原告、第三人为被申请人向内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，请求裁决：一、被申请人支付给申请人自2016年1月至2017年11月外派副经理期间发放的差额工资117003.75元为合法收入、合理的工资报酬；二、被申请人支付申请人2014年11月至2015年12月和2017年12月至今的外派副经理期间差额工资报酬220000元；三、2014年11月至今薪酬对应社保及公积金部分；四、被申请人支付给申请人自2015年11月至2017年12月底外派副经理期间租房补贴64850元为正常履职待遇。内蒙古自治区劳动人事争议仲裁院于2019年5月30日作出内劳人仲字[2019]26号仲裁裁决书，裁决：一、原告支付被告自2016年1月至2017年11月发放的差额工资117003.75元为合法收入、合理的工资报酬；二、原告于裁决生效之日15日内支付被告2017年12月至2019年3月的差额工资117328元人民币；三、原告于裁决生效之日15日内支付被告2016年1月至2019年3月的社会保险补差金45640.46元；四、原告支付给被告自2015年11月至2017年12月底担任副经理期间租房补贴64850元为正常履职待遇；五、驳回被告其他仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。原、被告双方对以上事实没有争议，本院予以确认。双方有争议的事实如下：1.原、被告之间是否形成劳动关系。对此原告称双方无劳动关系，被告系第三人派驻人员，与第三人之间是劳动关系。被告称其虽是第三人派驻人员，但实际上在原告处工作，与原告形成了事实上的劳动关系。第三人称被告与第三人有劳动关系，与原告无劳动关系。2.原告给被告发放的补差工资及支付的租房费用是否属于被告的合法、合理报酬及正常履职待遇。对此原告及第三人称给被告发放相关补差工资及享受租房补贴待遇的董事会会议内容无效，不具有法律效力，被告取得的补差工资和租房补贴应当退还。被告称原告为被告发放相关的工资及相关待遇符合相关规定，属同工同酬，董事会的决议经过审定，合法有效。对以上事实，原告提交证据：1.《劳动合同》、《关于推荐包荣华通知任职的函》、《派遣通知书》、《关于黄志勇等同志任职的决定》、《关于印发中国石化内蒙古石油分公司机关管理人员与直属单位负责人职务消费管理办法试行的通知》、《关于薪酬结构调整有关事项的通知》、《关于印发内蒙古石油分公司完善薪酬分配制度实施方案的通知》、公积金缴费汇款书、社保付款回单、社会保险查询记录。证明：被告只与第三人存在劳动关系，是第三人的员工,根据合同约定，享受劳动报酬为3900元，给予职位相当的社会保险和福利,并由第三人支付,由于第三人已足额支付被告相关薪酬福利待遇，原告已无给付义务;被告被第三人派遣到原告处明确其为副经理职务，薪酬等级享受主管级待遇;只有中层干部及副处级以上才享受租房补贴，包荣华主管待遇为中层以下干部不享受租房补贴,其超规定享受的93600元住租房补贴应返还;被告包荣华作为主管待遇应享受的薪酬福利;被告的相关社会保险及福利已由第三人按期足额缴纳。2.内蒙有限公司四届四次董事会决议、内蒙有限公司四届四次董事会会议记录、内蒙有限公司董事会印章使用审批登记簿、中石化内蒙古石油销售有限责任公司章程。证明：董事会的议事方式和表决程序应按公司法和公司章程规定进行，且出席会议的董事应当在会议记录上签字，会议记录签名是必备要件,而本次董事会决议记录了董事会五人出席四人，并未作出提高被告级别，即提高薪酬的决定,只是在董事会会议记录了该事项,并且也无一董事在会议记录上签字，完全不符合公司法和公司章程的规定,所以对于不符合程序的董事会记录的内容，不能被认定为公司的意思表示,因此四届四次董事会会议记录提高被告薪酬及级别的内容不成立，不发生效力;该会议作出的2016年1月会议记录并无用章记录,会议章是在一年半之后的2017年6月5日补的，不符合董事会议事规则和相关规定;该章程第28条、第29条规定了重大人事任免须经全体董事同意，出席会议的董事应在会议记录上签名,该章程第71条规定，原告必须执行第三人的经营管理制度，因此被告作为第三人的派遣人员要提高其薪酬，必须按第三人的人事任免制度进行选拔并履行报备审批手续。3.《中国石化内蒙古分公司合资企业管理办法》、《中国石化内蒙古石油分公司股权管理办法》、《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》。证明：《中国石化内蒙古分公司合资企业管理办法》1.1条，本办法中公司指的是中国石化内蒙古分公司而非是原告公司，该办法2.4、6.2、6.2.1、6.2.1.1及《中国石化内蒙古石油分公司股权管理办法》2.3、6.2、6.2.1、6.2.1.1的规定，证明包荣华作为第三人派遣人员须按第三人公司人事管理规定执行任职、薪酬等事项;6.2.1.1是对6.2.1条实际薪酬的具体规定,说明实际薪酬须根据第三人人力资源处提出调整建议后，报相关部门及第三人总经理审定后执行,故被告包荣华的实际薪酬须按6.2.1.1程序执行，提高包荣华薪酬及级别的董事会，会议记录中的内容违反了《中国石化内蒙古石油分公司的管理办法及股权管理办法》的规定;被告包荣华违反了该法第二条，第四条第一款、第六款、第八款，第五条第六款、第八款关于人事任免薪酬需履行国有资产出资人职责的机构和人事主管部门批准等禁止性规定,进一步证明了董事会会议记录的内容无效;根据本法第22条、24条的规定，被告包荣华因违反本法规定获取的不正当经济利益，应当责令清退。4.《内蒙古中石油内蒙古石油分公司中层领导人员管理暂行办法》、《内蒙古石油分公司中层领导人员管理办法》、《关于内蒙有限公司审计问题的通报》。证明：被告作为第三人的员工，需按照该文件规定，严格的根据选拔条件及程序进行选拔任用，且需履行报备审批手续,故被告作为第三人员工，其副处级待遇应按第三人规定，由第三人选拔决定;第三人的纪律检查委员会，按照第三人的人事管理制度、公司法、公司章程等相关规定，作出被告享受副处级待遇违规完全合法。5.内蒙古有限公司房屋租赁费明细表、2016年1月至12月外派副经理工资收入明细表、2017年1月到12月外派副经理工资收入明细表。证明原告已经超额支付被告房屋租赁费、差额工资。以上证据经被告质证，对证据1真实性认可，证明的问题不认可。被告认为该两份劳动合同恰恰证明了第三人对于被告岗位变更是认可的，从2011年被告的岗位是主管岗位到2016年签订劳动合同时，明确表明为经营管理岗位，也就是被告现任职的副总经理岗位；关于推荐包荣华同志任职的函以及派遣通知书和任职决定，能够证明当时被告是第三人按照公司法的规定，推荐到原告处工作，派遣通知书只是办理手续的一个东西，证明被告是去接替在原告处工作的郝丽丽的工作，其岗位是副经理岗位，应享受的是副经理岗位的薪酬待遇，被告是经原告正式任命的副经理，任命时也没有标明其应该享受主管待遇，按照同岗同酬、同工同酬的规定，被告享受副经理岗位的待遇；《关于印发中石化内蒙分公司机关人员直属单位负责人职务消费管理办法通知》和关于薪酬结构调整有关事项通知以及完善薪酬分配制度实施方案通知，这三份文件不能证明被告享受租房补贴是违规的，是超规定的，不能证明被告包荣华享受主管待遇相关的薪酬福利；公积金缴费汇款书、社保付款回单、社会保险查询记录只能证明第三人按照其发放的部分工资缴纳了社会保险，并未按照实际发放的工资总额来缴纳社会保险。对证据2真实性认可，证明的问题不认可。被告认为内蒙有限公司四届四次董事会决议是有效的，关于董事会会议签名以及加盖印章只是董事会决议和记录相关人员工作中的瑕疵，或者是工作中的错误，其瑕疵和错误并不影响董事会决议的效力，因为印章管理并不代表决议不生效，董事是否签字也不影响董事会决议的效力，该组证据恰恰证明董事会召开是属实的，当时参加人员也是属实的，只是存在一点没有签字这一微小的一个瑕疵，并不属于程序上的一种违法行为，该董事会会议记录和决议完全是按照董事会的召开，以及董事会决议的制作进行的；中石化内蒙古销售有限责任公司章程虽然规定了重大人事任免须经全体董事同意，而本案中原告所主张的待遇问题，并不是重大人事任免问题，我国规定的三重一大事项，不包括具体人员的待遇问题，具体的人事任免，刚才原告所举的任职文件已经履行了相关的手续；关于第二项71条规定了原告必须执行第三人的经营管理制度，被告作为第三人的委派人员提高薪酬必须按照人事任免制度进行法律报备手续，这是完全错误的，是原告对该章程以及相关制度的一种曲解，因为原告后面所举的证据也能够证明这一点。对证据3真实性认可，证明的问题不认可。中石化内蒙分公司股权管理办法6.2条办法只是规定了委派人员的相关事项，该公司的人事管理规定执行并没有相关的证据支持；内蒙分公司合资企业管理办法6.2.1.1和6.2.2明确表明委派人员的实际薪酬水平参照派出单位同级别经营管理人员薪酬水平，要适当提高一定的比例，也就是说委派人员的实际薪酬水平应比派出单位的相应同级别人员的薪酬水平要高，这里边也明确规定的是报总经理审定后执行，没说审查批准后执行，而6.2.2只是说履行相关手续，至于履行什么样的手续没有说；国有企业领导人员廉洁从业若干规定，里面也明确表明的是三重一大事项是生产经营重大决策、重要人事任免和大额资金及重大项目安排，跟本案无关；第六项未履行出资职责的机构批准，是由第三人的人事部门已经批准，而且是下发了相关的通知，要求原告按照人事部门的决定，执行差额工资的补偿。对证据4真实性认可，证明的问题不认可。这组证据恰恰证明了被告属于第三人内蒙古石油分公司中层领导人员管理办法中规定的中层管理人员，11.1条明确表明中层领导人员包括盟市公司领导班子成员派驻控股（参股单位领导人员），被告是原告正式任命的公司的副总经理，属于公司领导班子成员，应该按照该管理办法的规定享受中层领导人员的相关待遇；关于内蒙有限公司审计问题的通报，对其真实性认可，但对其合法性以及所要证明的问题，均不认可，这只是一个通报，只是一个审计建议，并不是公司的决定，对职工无论是薪酬、职务、其它方面的管理，应作出正式的决定，而不能用通报这样的文件代替决定。对证据5真实性认可，证明的问题不认可。该证据只能证明原告按照被告作为原告的领导班子成员，为被告提供了免费的住房待遇，并未发放住房租房补贴。以上证据经第三人质证，对原告全部证据的真实性及证明的问题均予以认可。被告提交证据：1.《关于推荐包荣华同志任职的函》、《派遣通知单》、《关于黄志勇等同志任职的决定》、《内蒙有限公司三届二次董事会会议决议》。证明2014年10月24日，第三人自发关于推荐包荣华同志任职的函，推荐被告任职原告副经理，并注明申请人任职前为主管待遇，建议免去郝丽丽副经理职务，后附派遣通知单，明确被告到原告处接替郝丽丽的副经理工作；2014年10月30日，原告根据其第二次股东会和三届二次董事会会议的决议正式任命被告为原告公司的副总经理，而且按照三届二次董事会会议决议任职后被告的工资标准为按公司总经理薪酬标准的80%执行，而原告以及第三人为被告发放的副经理的工资总额，低于三届二次董事会决议确定的工资发放标准，原告为被告发放的补差工资加上第三人所发放的工资没有超过上述标准，是合法的。2.《关于公司领导班子成员工作分工的通知》、《2017年公司领导班子成员及经理工作分工的决定》、《内蒙有限公司领导班子成员工作分工的决定》。证明被告随原告的领导班子成员并按照相关的办公会的决定分管了相关的部门处室，履行的是领导班子成员的职责。原告按照领导班子成员的待遇，为其发放补偿工资以及租房、免费提供住房、报销租房费用的行为是完全合法的，被告领取享受相关的待遇也是合法的，被告是按岗取酬。3.《内蒙有限公司四届四次董事会决议》、《2016年5月到12月人工成本计划通知单》。证明2016年1月29日，经原告四届四次董事会会议决定，被告的工资待遇参照第三人内蒙分公司副处级执行，根据实际工龄计算发放工资补差部分的资金是由原告支付，自2016年1月起执行，而且原告为被告发放补差工资是经过第三人的工资人事主管部门人力资源处批准的，第三人的人力资源处每月都会按照被告的实际情况，为原告发放所有机关人员的工资总额，其中就包含领导薪酬，这部分薪酬指的被告及另一位领导班子成员的补差工资，被告所领取的副经理岗位的工资是有事实和法律依据的，没有违法违纪，属于其应得的劳动收入。4.《关于对公司原董事长张国明同志离任审计相关问题的调查核实情况及整改意见》、《中石化内蒙古石油销售有限责任公司章程》、《劳动合同书》。证明：原告经调查核实后，认为其为被告发放的补差工资和租房补贴是有事实和法律依据的，此事并不是哪一级公司出现了违法违纪的情况，只是在工作中出现了上报纸质文件过程中，有一定的纰漏，实际执行过程中完全是按照上级单位，也就是第三人和相关的公司法进行的；原告为被告发放补差工资和相关的租房补贴是按照劳动法确定的同工同岗同酬的原则确定的，是依法治国精神在原告公司中的具体体现，原告和第三人签订的两份劳动合同第五条明确约定第三人应当按照按劳分配的原则，对被告实行的是同工同酬，第六条约定了第三人应向被告支付法定的津贴补贴，被告在2011年到2016年期间，劳动合同确定的是主管岗位，从2016年开始变更为经营管理岗位，这是在劳动合同中明确约定的；同时被告与原告之间形成的是事实劳动关系，原告是被告的实际用人单位，岗位是副总经理，原告对被告以主管待遇去做副经理的工作没有事实和法律规定，反而是违背了公司的章程和相关的劳动法，而且章程也没有规定副经理工作岗位的人员，执行主管待遇的相关条款。5.《关于印发中国石化销售内蒙古石油分公司公务用车制度改革方案》、《关于印发中国石化内蒙古石油分公司合资企业管理办法》、《关于印发中国石化内蒙古石油分公司股权管理办法》、《关于印发中国石化内蒙古石油分公司门市分公司机关处室负责人履职待遇业务支出管理办法的通知》、《关于印发中国石化内蒙古石油分公司机关管理人员与直属单位负责人职务消费管理的办法》、《关于印发内蒙古石油分公司完善薪酬分配制度实施方案的通知》、《关于薪酬结构调整有关事项的通知》。证明：被告所享受的副经理待遇都是在第三人的规章制度范围内的，并没有违反相关规定，第三人是按照岗位来定的职务消费，并不是按照自己来定的职务消费，相关规定中只规定了各级公司的班子成员只区分正副职，不区分处长、副处长、主管，还是其他的职级，也就是说只有在不是各级公司的班子成员的情况下按照相关的职务待遇享受，被告的副经理的工资报酬符合上述规定的依据；2015年和2017年的中石化内蒙古分公司的相关管理办法规定被告作为专职管理人员，实行的是名义工资和实际工资分离的制度。专职管理人员的名义工资应在股权投资单位列职，工资数由董事会确定，被告的工资是由原告公司的董事会确定，这是合法的；而且名义工资小于实际工资的，也就是说第三人发放的工资小于实际工资的情况下，应进行补偿，像被告这样的薪酬水平，如果参照同级别经营管理薪酬水平，应适当提高其薪酬，薪酬制度是2011年就开始实行的，它是以岗定薪，不是以自己定薪，原告为被告发放的工资及相关的待遇，都是按照被告的副总经理，也就是领导班子成员发放的，是合法的。6.《关于内蒙有限公司审计问题的通报》、《内蒙有限公司有关问题整改情况的报告》、《关于内蒙有限公司有关问题整改的通知》。证明第三人的审计部门和纪检部门只是在看到被告的推荐函中有一个主管待遇并认定被告不应该享有相应的相关的副经理级别的相关待遇，所以才下发的审计通报以及相关的整改通知，这三份证据是不合法的，如果按照相关的规定审计部门下的是审计决定，纪委部门应该下相关的决定，不能用通报通知这样的形式来决定具体的事项，而第三人的相关职能部门没有履行相关的手续，也没有作出相关的决定，以通报和通知来代替相关的决定这种行为是完全错误的。7. 房屋租赁合同、审批表、报销单、发票。证明原告并未为被告发放租房补贴，只是提供了免费住房，相关的房屋都是由原告自行租赁，发生的费用是由原告按照财务制度来进行报销的，并未为被告发放相关费用。以上证据经原告质证，对证据1真实性认可，证明目的不认可。这些文件恰恰证明了包荣华为第三人职工，是被第三人派遣到原告处的，级别待遇为主管级别，主管待遇。对证据2真实性认可，证明目的不认可。根据章程71条规定，原告须执行第三人管理制度，以及推荐函中接替的是原副经理郝丽丽的职务，可知第三人派驻派遣被告包荣华代替原副总经理郝丽丽职务，工作相同，这是被告包荣华在派驻前就已经知道其所应承担的工作量，被告同意派驻，说明其接受其主管职务、主管待遇，被派驻到原告处任副经理并履职。对证据3真实性认可，合法性及证明目的不认可。内蒙有限公司四届四次董事会决议该决议中并未有关于包荣华提高到副处级待遇及薪酬的相关决定，会议记录并没有董事签字，根据公司法公司章程的规定，该记录内容不是公司的真实意思表示，违反了公司法公司章程以及国有企业领导人员廉洁从业若干规定，该会议决议、会议记录中提高包荣华级别及待遇的内容不成立，不具有法律效力，被告提供的印章使用登记恰恰证明了四届四次董事会会议记录的内容做出时间与印章使用登记时间完全不一致，而是在一年半之后所盖的；人工成本计划通知单只能证明第三人公司按照包荣华主管级职务，享受主管待遇所应发的工资及相关福利，原告公司已无支付义务。对证据4真实性、合法性认可，证明目的不认可。中石化纪委所发的文件恰恰说明了包荣华提到副处级待遇及提高副处级执行副处级薪酬违反了公司法公司章程的董事会议事规则，属于程序严重瑕疵；公司章程第28条、第29条明确规定了重大人事任免，全体董事同意、董事会会议记录需要由出席会议的董事在会议记录上签名，第71条公司应执行中国石化销售有限公司内蒙古石油分公司的经营管理制度，可以证明董事会会议记录无董事签名，且出席董事不是全体董事，也没有按第三人人事管理制度进行选拔，违反了第三人人事管理的相关规定；劳动合同书恰恰证明了被告包荣华属于第三人的员工，其是由第三人派遣到原告处，代其进行国有资产的管理；对于劳动合同部分，原告主张同工同酬，所谓同工同酬应该是指被告作为第三人职工按照劳动合同约定享受第三人公司主管级的应有的待遇，如果同为主管级别的被告享受副处级待遇，恰恰违背了同工同酬的原则。对证据5真实性认可，证明目的不认可。关于公务用车原告曲解了，管理领导人员在其参改人员范围中明确规定属于内蒙古石油分公司任职的党组管理领导人员，内蒙古石油分公司副总级领导，还有盟市分公司领导并未包括控股公司领导班子成员；合资企业管理办法和股权管理办法6.2.1条，虽然承认了委派专职管理人员实行名义工资和实际工资，但是6.2.1.1也明确规定了委派人员的实际薪酬必须由第三人人力资源处提出派出经营管理人员实际薪酬水平支付方式及调整机制、建议会商归口管理部门及有关部门，最后报总经理审定后执行；原告提供的盟市分公司、机关处室负责人履职待遇，还有业务支出管理办法、职务消费管理办法、完善薪酬分配制度实施方案，这些都证明了被告作为主管级别，其应该享受其主管等相关待遇及薪酬，其超额领取的薪酬及租房补贴应当返还。对证据6真实性、合法性均认可，对证明目的不认可。这几份证据恰恰说明了纪检监察机关根据公司法公司章程，国有企业领导人员廉洁从业若干规定进行的审计完全合法合规。对证据7真实性认可，证明目的不认可。该租赁合同恰恰说明了原告公司为被告垫付了房屋租赁费用，需要原告返还。以上证据经第三人质证，第三人同意原告的质证意见，另外被告所举的四届四次董事会决议内容里面不涉及包荣华的工资待遇问题，而四届四次董事会会议记录虽有提到包荣华的工资待遇，但其仅仅是一份会议记录，不是董事会决议，被告也不能够根据会议记录来主张薪酬补差，况且会议记录没有董事签名，证明没有进行表决；证据3中的人工成本计划通知单，第三人已经进行了支付，不存在拖欠问题。第三人提交证据：1.《劳动合同书》、《关于推荐包荣华同志任职的函》、《派遣通知单》。证明与被告建立劳动关系的是第三人，在被告被第三人派驻到原告公司期间，2016年7月1日被告与第三人续签了五年的劳动合同，被告之所以在原告处工作，是基于第三人的委派，原告与被告之间不存在劳动关系。2.《内蒙有限公司四届四次董事会决议》。证明四届四次董事会决议并不涉及被告的工资待遇标准问题，唯一的决议内容是决议提议中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司包头分公司召开股东会。3. 公司章程。证明原告公司章程第28条规定董事会会议对下列事项进行表决时，需全体董事同意，对被告薪酬的调整是基于其职务的变化属于重大人事任免，应由全体董事同意，四届四次董事会仅有四名董事参加，即使全体董事同意，也无法达到章程所要求的表决人数。4. 案件受理通知书、民事起诉状。证明被告请求支付的依据是中国石化集团内蒙古石油销售有限责任公司四届四次董事会决议，该决议严重违法，第三人已经提起确认之诉，确认该董事会决议不成立。以上证据经原告质证，对第三人所有证据真实性认可，对其证明目的均无异议。经被告质证，对证据1真实性认可，证明的问题不认可。该组证据只能证明第三人与被告之间存在劳动关系，不能证明原、被告之间不存在事实劳动关系，而根据庭审举证已经证明包荣华从2014年10月一直在原告处工作，已经形成事实劳动关系。对证据2真实性合法性、均认可，证明的问题不认可。四届四次董事会决议与会议记录存在不一样的问题，是属于工作人员工作瑕疵，因为按照公司法的相关规定，召开董事会以后对会议最终作出的决定在决议中应该如实提供，而这个决议没有对相关的决定内容进行如实体现，应该是属于补正的内容，而不属于不合法的内容。对证据3真实性认可，证明的问题不认可。因本案被告包荣华的相关待遇问题并不属于重大人事任免，不能依据该章程的第28条规定，而且该规定并没有对是否享受相关待遇进行规定。对证据4真实性认可，但是该案与本案没有关系。本院认为，关于原告与被告是否形成劳动关系，各方当事人均认可被告是2014年10月由第三人派驻到其控股公司即原告处的工作人员，而被告与第三人之间一直签有连续的劳动合同，被告的工资及社会保险亦由第三人发放和缴纳，故可以认定被告与原告之间并非劳动关系，原告是被告的用工单位。原告请求被告返还多发的工资及住房补贴，虽系增加的请求，但与本案争议具有不可分性，故本院依法合并审理。原告自2016年1月至2017年11月给被告发放了补差工资共计117003.75元，自2015年11月至2018年10月为被告支付房屋租赁费93600元，该两项费用均是基于原告公司四届四次董事会议作出的决定而支出，原告及第三人现主张该董事会会议不符合程序、存在补盖公章情形，内容无效，而请求被告返还补差工资和房屋租赁补贴，但根据各方当事人提供的证据，可以表明原告在作出提升被告待遇的决定时，不是因为记录失误或操作失误而误发工资待遇，是充分考虑了相关因素后通过董事会作出的正式决定，并且已经付诸实施。而原告董事会议中是否有关于提升被告待遇的内容，以及公章的使用，均非被告有权参与、操控的事项，被告在被提升待遇的过程中，并无任何过错，原告现以董事会决议存在瑕疵为由主张被告返还原告通过合法途径已经发放的工资和租房费用的理由不能成立。原告作为被告的实际用工单位，其提高被告的待遇，并自行承担了相关费用，并不违反法律规定；直至2018年2月第三人作为用人单位发出审计通报，明确原告提高被告的工资待遇的行为不符合公司制度，原告即刻暂停了给被告继续支付上述款项。即使原告在上述决定中存在违反第三人规章制度的行为，也系原告、第三人之间沟通、管理存在问题的结果，不应由被告承担后果。故被告在此期间因原告作出的董事会决定而取得的补差工资、租房补贴费用为其合法收入，原告要求被告返还2018年2月之前的补差工资及租房费用的请求，本院不予支持。从2018年2月起第三人已经向原告确认被告应享受主管待遇，原告亦做出了停止继续给被告支付补贴的决定，此后原告可以不再支付被告补差工资及租房补贴费用，但租房费用已于2017年11月预付至了2018年10月，总金额为34500元，其中2018年2月至10月的租房费用25875元，被告应退还给原告；对被告主张原告支付2017年12月至2018年1月的补差工资的请求，本院予以支持，因被告每月的补差金额不固定，故以已经发放的实际数额和月份计算平均值，平均差额应为每月5087元，原告应支付被告2017年12月至2018年1月的补差工资10174元；原告无须支付被告2018年2月至2019年3月的差额工资。社会保险的征缴不属于人民法院民事案件的受案范围，如存在未足额缴纳社会保险的情形，被告应向相关劳动行政部门申请解决。内劳人仲字[2019]26号仲裁裁决书驳回了被告主张原告支付2014年11月至2015年12月差额工资的请求及对住房公积金的请求，各方当事人均未对此提起诉讼，本院予以确认。综上所述，依法确认原告在2016年1月至2017年11月发放给被告的补差工资117003.75元为被告的合法劳动报酬；确认原告2015年11月至2017年12月支付给被告的租房补贴款64850元为正常履职待遇；原告应支付被告2017年12月至2018年1月的补差工资10174元；被告应退还原告2018年2月至10月的租房费用25875元；社会保险费的补缴事宜，被告应向相关劳动行政部门申请解决；对原、被告的其他请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告在2016年1月至2017年11月期间发放给被告的补差工资117003.75元为被告的合法劳动报酬；二、确认原告2015年11月至2017年12月期间为被告支付的租房补贴款64850元为正常履职待遇；三、原告中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司于本判决生效后10日内给付被告包荣华2017年12月至2018年1月的补差工资10174元；四、被告包荣华于本判决生效后10日内退还原告中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司2018年2月至10月的租房费用25875元；五、驳回原告中石化集团内蒙古石油销售有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告包荣华的其他请求。案件受理费10元（原告已预交），由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。   审判员谢和中 二〇一九年九月十六日  书记员 潘雨彤