汉中市汉台区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0702民初3414号 原告：汉中市亚华混凝土有限责任公司，住所地陕西省汉中市崔家沟转盘向东200米。 法定代表人:余小荣，该公司总经理。 委托代理人:张其鸾，陕西索平律师事务所律师。 被告：西安山河建筑有限公司，公司注册地陕西省西安市南二环朱雀路中段光大巷一号楼1层，现住址西安市高新二路招商银行大厦21楼。 法定代表人:张西茂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:张亚军，陕西益图律师事务所律师。 被告：陕西明轩实业有限责任公司，公司注册地陕西省西安市雁塔区兴善寺东街8号7幢11204室。现住西安市碑林区北沙路11号蓝蒂思城9号楼。 法定代表人:郑赟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人:李青，该公司职员。 原告汉中市亚华混凝土有限责任公司（以下简称为亚华公司）与被告西安山河建筑有限公司（以下简称为山河公司）,陕西明轩实业有限责任公司（以下简称为明轩公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年5月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行审理后，于2018年3月20作出民事判决。被告山河公司、明轩公司不服本院一审判决，上诉于陕西省汉中市中级人民法院，经汉中中院审理，于2018年8月28日作出（2018）陕07民终804号民事裁定书，裁定撤销原判将本案发回重审。本院2018年9月21日立案受理后，依法重新组成合议庭，于2017年10月23日、2017年11月6日、2019年9月11日分别公开开庭进行了审理。第一次开庭审理时原告亚华公司委托诉讼代理人张其鸾，被告山河公司委托诉讼代理人张亚军、被告明轩公司委托诉讼代理人李青到庭参加了诉讼；第二次开庭审理时原告亚华公司委托诉讼代理人张其鸾，被告山河公司委托诉讼代理人张亚军、被告明轩公司委托诉讼代理人李青到庭参加了诉讼；第三次开庭审理时原告亚华公司委托诉讼代理人张其鸾，被告山河公司委托诉讼代理人张亚军、被告明轩公司委托诉讼代理人李青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告亚华公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求依法判令二被告连带支付原告货款1261602.5元，并承担违约金88080.1元，合计1349682.6元；2、依法判令被告承担本案全部诉讼费及诉讼损失费用。原告增加诉讼请求：诉讼期间的损失从2017年5月9日开始计算，以1261602.5元作为基数按年5%利率计算为126160.25元，以上合计1475842.85元。事实和理由：2013年7月9日，被告山河公司在施工修建汉中银海国际酒店配套项目时，与原告亚华公司签订《混凝土买卖合同》一份，合同约定：由亚华公司给山河公司供应商品混凝土，山河公司在工程完工后两个月内给亚华公司付清全部货款，如果未按照合同约定履行义务，承担供货总量5%的违约金。合同订立后，原告按约定向山河公司供应了混凝土，混凝土总价款为1761602.5元。2015年8月6日，明轩公司向原告出具承诺书，承诺由明轩公司向原告支付剩余货款，但目前为止，二被告仅在2015年8月17日支付了货款50万元，尚欠付货款1261602.5元未支付。经原告多次催收，二被告均拒不履行付款义务，已经侵犯了原告的合法权益，故诉至人民法院，请求依法裁决。 被告山河公司辩称：1、本案涉及工程的建设单位为汉中银海房地产集团有限公司（以下简称为银行公司），答辩人为施工单位，实际施工人为王昌回，王昌回以答辩人名义参加工程的招投标并中标。工程施工中，因该工程没有办理项目的相关审批证照，政府通知工程叫停。王昌回在催要工程款过程中将银海公司工地大门紧锁后即下落不明，答辩人支付了大部分分包工程款和材料款。后王昌回指示邓学明以项目转包的名义向湖北省黄冈中院起诉，案件后移送至汉中中院审理，因该案原告的诉讼请求涉及分包单位及材料商的尾款支付，依照法律规定，本案应当中止诉讼，待汉中中院对王昌回诉邓学明一案结束后再进行审理；2、本案实际施工人王昌回与答辩人为挂靠关系，山河公司与原告没有合同关系，山河公司没有收到过王昌回的挂靠费用，反而因为该项目对外承担了大批的工程款。同时，原告也没有进行混凝土买卖的相关的结算票据，也没有收到实际施工人的挂靠费用，反而因为该项目对外承担了大批的工程款，因为该工程中原告供应的混凝土未经结算，答辩人认为对涉案工程的混凝土用量应当进行司法鉴定。3、本案需要以汉中中院审理的邓学明起诉的建设工程施工合同纠纷案件判决结果为依据，因此还是请求该案能中止诉讼，待汉中中院判决后再行参考。 被告明轩公司辩称：同意山河公司的答辩意见。答辩人实际为工程的投资单位，与银海公司签订有投资联建协议，约定由答辩人先向银海公司支付相关投资款，再由银海公司支付给建筑单位亚华公司，后再向下支付。但在运作过程中，发现项目合作协议的前提，也就是银海公司相关的手续并不齐全，还有伪造，银海公司与我方的投资协议应解除，明轩公司与原告之间没有合同关系，我方不是本案的付款主体，不应承担相应法律责任。 原告亚华公司为支持自己的诉讼请求，向本院提交以下证据：1、《预拌混凝土买卖合同》，证明原、被告双方存在混凝土买卖合同关系的事实；2、承诺书，证明被告山河公司将债务转让给明轩公司，明轩公司向原告承诺支付剩余混凝土货款的事实；3、供货、回款统计清单，证明原告向被告供应混凝土的事实。原告亚华公司提交的以上证据经当庭质证，被告山河公对以上证据质证如下：对证据1真实性无异议，但合同上签章系实际施工人王昌回指使别人私刻公章，原告向工程供应混凝土属实，但山河公司不是合同签约主体，对山河公司没有约束力；对证据2真实性无异议，但对证明目的不认可，该承诺书与山河公司没有关系，山河公司并没有委托明轩公司与原告结算；对证据3不予认可，每份清单上需方签字人都不一样，且非山河公司员工，也不是山河公司项目经理。被告明轩公司质证意见同被告山河公司。 被告山河公司为支持自己的抗辩意见，向本院提交以下证据：民事起诉状、湖北省黄冈市中级人民法院移送通知书、传票、举证通知书、裁定书，汉中市中级人民法院应诉通知书、传票、举证通知书，以上证据共同证明本案原告的诉讼请求已经包含在第三人的诉讼请求中，且汉中市中级人民法院正在审理，被告存在因不同诉讼案件可能承担多次支付的风险，故本案应当中止审理。被告山河公司提交的证据经当庭质证，原告亚华公司发表如下质证意见：对以上证据的真实性均无异议，但对证明目的有异议，汉中中院审理的案件与本案无关，即使有关，也不一定中止，本案的裁判结果有利于工程案件的审理，无论是买卖合同还是建设工程施工合同，付款主体都是山河公司，不存在多次支付的风险，山河公司也可以依据本案的裁判文书来抗辩案外人。被告明轩公司对山河公司以上证据没有异议。 被告明轩公司未向本院提交证据。 原、被告提交的以上证据经当庭质证，证据来源合法，证据客观、真实、有效，本院对证据的真实性予以确认，并在卷佐证。但对证据的证明目的，当事人存在争议，本院将结合案件事实、证据之间的关联性以及相关法律规定，综合予以评定。 根据当事人的陈述和经确认的证据，本院查明以下案件事实：明轩公司实际为工程的投资单位，2013年5月，被告明轩公司与案外人银海公司在没有完全取得建设项目的相关审批手续情况下，签订协议约定双方联合投资建设汉中银海国际酒店配套项目，由明轩公司先向银海公司支付相关投资款，再由银海公司支付给建筑单位工程款，再依次向下支付。经银海公司公开招标，被告山河公司参加该工程的招投标并中标，双方签订《建设工程施工合同》，并根据明轩公司的要求，指派案外人王昌回、邓明学参加建设工程的施工管理，施工过程中，邓学明被山河公司任命为项目部经理。2013年7月9日，被告山河公司与原告亚华公司签订《混凝土买卖合同》一份，合同约定：由亚华公司给山河公司供应商品混凝土，工程量为14000立方米，山河公司应当在主楼施工至十五层结算付完工程量的80%，主体封顶后一个月内结算支付已完工工程量的80%，余款在二次浇筑结束后两个月内付清所有款项；本合同项下工程因非乙方（指亚华混凝土）原因中途停工，导致甲方（指山河公司）停止使用乙方的混凝土时，甲方应自停工之日起1个月内付清未结货款。合同约定了数种混凝土标号的单价。关于违约责任，合同约定违约方向对方承担供货总量5%的违约金。被告山河公司在该合同上加盖“西安山河建筑有限公司明轩银海国际广场工程项目部”印章，公司委托代理人一栏有“刘德华”字样的签名，该签名人的实际姓名叫陈报。被告山河公司对该合同予以认可，亚华公司也按约定向山河公司的施工项目供应了混凝土。但因亚华公司提交的发货单、供货结算清单上只加盖了亚华公司的印章，没有其公司负责相关业务的统计人员签字，也无被告公司的签字、盖章确认。2014年7月23日，涉案工程因未经政府规划部门审批被通知停止施工，至今未再开工，王昌回去向不明。被告山河公司在施工过程中，所用商品混凝土全部由亚华公司供应，未向第三方购买混凝土。期间2015年8月6日，明轩公司与亚华公司未通知被告山河公司到场，双方签订《承诺书》一份，承诺书主要内容为：1、鉴于该项目由政府人防办收回，现由明轩公司代山河公司（王昌回）于2015年8月15日前，支付亚华公司混凝土材料款50万元（总货款约177万元，待对账确认）；2、开工前由明轩公司牵头，亚华公司积极配合，完成山河公司与亚华公司的对账、确认及清算工作，并由山河公司（王昌回）出具的委托支付函，完成职务转让，由明轩公司支付所欠商砼款；3、开工前明轩公司与亚华公司必须达成共识，由明轩公司做出所欠剩余材料款的书面付款计划及付款承诺；4、山河公司与亚华公司所签订的商砼供应合同依然具有法律效力。明轩公司、亚华公司在该承诺书上盖章，但没有山河公司的签字、盖章。该《承诺书》签订后，明轩公司向山河公司支付50万元，山河公司将所收50万元款项支付给了亚华公司。但明轩公司、亚华公司双方并未进行对账、清算，确认177万混凝土货款金额，山河公司（王昌回）也没有给明轩公司或亚华公司出具委托支付函。庭审中，山河公司辩称其并未授权原告与明轩公司进行货款结算并完成债务转移。此后，明轩公司工程负责人梁耀于本案诉讼前在该混凝土买卖合同落款下方空白处书写：“自2014年4月1日起砼由明轩实业有限公司接收”内容，并加盖“明轩银海国际广场工程部”印章。庭审中，二被告对亚华公司发货单上接收混凝土人员王静、吴迪、邓金冬、毛家单的身份提出异议，表示本案无法确定原告供应混凝土的数量。对此，亚华公司既不能解释和说明上述收货人员与二被告的关系及各自的身份，也没有提供其他证据证明发货单和结算清单的真实性。二被告表示本案无法确定原告供应混凝土的数量，提出涉案工程供应的混凝土数量可以通过司法鉴定确定，但原告明确表示不申请鉴定，也不同意进行鉴定。诉讼中，被告山河公司以汉中中院受理的原告邓学明与被告王昌回、山河公司及第三人明轩公司建设工程施工合同一案所涉诉讼请求及事实与本案有关为由，申请本案中止审理。经审查，本院作出(2018)陕0702民初3414号民事裁定，裁定将本案中止审理。 另查明，2015年3月，案外人邓学明以案外人王昌回与本案被告山河公司为被告，将二者起诉于汉中市中级人民法院（移送管辖），请求判令以上二人向邓学明支付工程款183146360.59元，事实和理由大致为明轩公司与山河公司签订《建设工程施工协议》，将银海国际工程整体承包给山河公司，山河公司承接工程后将工程转包给王昌回，王昌回在施工过程中，发现工程存在诸多问题，在隐藏相关问题的情况下，以欺骗的方式与邓学明签订《施工合同》，将商住楼主体工程及护坡工程分包给邓学明，邓学明组织工人进行了施工，后因甲方手续问题，导致2014年7月被相关部门要求停工，之后也未正常开工，因已完成工程的工程款未支付，故邓学明提起诉讼；在该案举证中，邓学明将本案涉及的混凝土买卖合同以及2013年6月12日至2014年7月27日结算单（1599757.5元）作为自己请求工程款中该部分的依据，计算进诉讼请求金额当中。该案经汉中中院经审理，作出（2015）汉中民一初字第00025号民事裁定书，以原告诉讼主体不适格为裁定由驳回邓学明的起诉。邓学明不服该裁定，上诉于陕西省高级人民法院，省高院于2018年5月21日作出（2018）陕民终118号民事裁定书，裁定撤销汉中中院裁定，指令汉中中院再审。汉中中院再审中，原告邓学明撤回起诉，汉中中院作出（2018）陕07民初65号民事裁定，裁定准予撤诉。本案恢复审理。 本院认为，合法有效的合同关系受到法律保护，双方当事人均应按照合同约定行使权利并履行相应义务。本案中，原告亚华公司与被告山河公司签订的《混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，且不违反国家法律法规的规定，合同真实、合法、有效，当事人应依约履行。诉讼中，亚华公司与被告山河公司对双方建立混凝土买卖合同关系的事实是认可的，并无争议。本案双方争议的焦点是：一、原告亚华公司给被告山河公司供应的混凝土的数量及货款金额；二、2015年8月6日，明轩公司与亚华公司双方签订《承诺书》的效力，即该《承诺书》是否具备生效条件?该《承诺书》所约定的事项对山河公司有无法律约束力？ 关于第一个焦点，原告亚华公司给被告山河公司供应的混凝土的数量及货款金额问题。本院认为，山河公司对亚华公司给其工程项目供应的混凝土的事实并无争议，在双方对供货数量和货款金额存在争议的情况下，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，原告亚华公司对其主张的货款金额应提供相应的证据证明。诉讼中亚华公司提交了发货清单，却无法证明清单上接收混凝土签字的人系山河公司或明轩公司授权的人，或者相关联的人；亚华公司提交的货款结算清单上也没有山河公司或明轩公司的签字、盖章，亚华公司据此提出给山河公司供应混凝土货款金额为1761602.50元，下欠货款1261602.50元缺乏事实依据。庭审中，山河公司提出对工程所用混凝土数量进行司法鉴定，亚华公司表示不申请鉴定，并且不同意进行司法鉴定。综上，原告提主张的货款金额无法确定，依照上述法律规定，亚华公司应当承担举证不能的法律后果，其起诉要求山河公司向其支付混凝土货款1261602.50元，并承担违约金88080.10元以及诉讼期间的损失126160.25元的诉讼请求本院不予支持。 关于第二个焦点，2015年8月6日明轩公司与亚华公司双方签订的《承诺书》的效力，即该《承诺书》是否具备生效条件?该《承诺书》所约定的事项对山河公司有无法律约束力问题。首先，本案亚华公司混凝土买卖合同的相对人是山河公司，如果山河公司确实存在拖欠亚华公司的货款情形，山河公司需要转让债务，既要取得债权人的同意，也需取得相对人明轩公司的同意。但实际上山河公司作为债务人，其本人并没有将自己债务转让的意思表示，明轩公司与亚华公司于2015年8月6日签订《承诺书》时，山河公司并未参加，也没有在承诺书上签字、盖章，事后也未予追认，该《承诺书》对山河公司并无法律约束力山河公司仍然系亚华公司混凝土货款的债务人。其次，明轩公司并非涉案《混凝土买卖合同》的当事人，本身没有向亚华公司支付混凝土货款的义务，其在山河公司没有转让向亚华公司支付货款义务的情况下，与亚华公司签订《承诺书》，具有代为清偿的意思表示，系明轩公司自行行使处分权。根据双方的约定，双方需完成对帐、结算工作，确定具体的货款金额后，由山河公司（王昌回）给明轩公司或亚华公司出具委托支付函，但该《承诺书》约定的上述事项并没有实际履行。本院认为上述约定具有附条件付款的性质，现付款条件未成就，该《承诺书》虽然成立但并未生效，亚华公司起诉要求明轩公司与山河公司连带支付货款1261602.50元，并承担违约金88080.10元及诉讼期间的损失126160.25元显然缺乏合同根据和法律依据，本院依法不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》意见第二条的规定，判决如下: 驳回原告汉中市亚华混凝土有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费16948元，由原告汉中市亚华混凝土有限责任公司负担。 如不服本判决，在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人提出副本，上诉于汉中市中级人民法院。 审 判 长  冯汉军 人民陪审员  张久存 人民陪审员  侯海成 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  赵 聪