吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1060号上诉人（原审被告）：吉林省吉鑫物业开发有限公司，住所地长春市大经路18号。法定代表人：郑炳宽，总经理。委托诉讼代理人：王志坚，该公司职员。委托诉讼代理人：方向卓，吉林龙乾律师事务所律师被上诉人（原审原告）：秦见增，男，1956年9月27日生，汉族，住长春市南关区。委托诉讼代理人：田广宇，吉林衡丰律师事务所律师。上诉人吉林省吉鑫物业开发有限公司（以下简称吉鑫物业）因与被上诉人秦见增建设工程施工合同纠纷一案，不服长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初2865号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。吉鑫物业上诉请求：1.撤销一审判决依法发回重审或驳回秦见增的诉讼请求；2.诉讼费用由秦见增承担。事实和理由：1.秦见增主体不适格，永春B区二期工程由吉鑫物业开发，2000年4月28日的《建设工程施工合同》发包方是吉鑫物业，承包方是吉林省地方建筑工程公司（以下简称）地建公司，秦见增挂靠地建公司直属施工处，《工程协议书》中秦见增是乙方，第九施工队队长，协议约定，秦见增向地建公司交5.41%的管理费，所以秦见增作为实际施工人，无权向发包人吉鑫物业主张工程款。2.如果实际施工人起诉发包人，必须把挂靠单位列为被告，发包人只在欠付工程款范围内承担责任。3.地建公司已与吉鑫公司结算完毕，吉鑫公司不欠工程款，应当驳回秦见增的诉讼请求。4.“工程结算”是工程造价，应当扣除已付款才是欠款；吉鑫公司不能对施工队结算，吉鑫公司给付秦见增的现金、房屋都是进度款；秦见增应当承担水电费。秦见增辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。秦见增向一审法院起诉请求：一、请求人民法院判令被告立即给付原告1803910.04元工程款及自2003年12月1日起至实际偿还完毕之日止所产生的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；二、请求人民法院判令被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实:吉林省吉鑫物业开发有限公司开发建设永春B区房屋，施工单位是吉林省地方建筑工程公司直属施工处，原告秦见增靠挂吉林省地方建筑工程公司直属施工处，是该工程实际施工人。2003年11月30日，经双方当事人确认，秦见增的工程款造价为2，872，417元。另查，原告承包永春B区工程时，被告没有预付工程款，用房屋作为抵押预付工程款，于2002年3月5日，原告（乙方）与被告（甲方）签订协议书一份，约定乙方同意甲方用永春B区13＃、14＃栋，房间号:215、315、415、615、715、603、703、302、614，建筑面积820.10平方米房屋抵付所欠原告工程款人民币1，968，240元，原、被告现已就九套房屋中的13#302室、13#603室、13#703室、14#315签订《商品房预售协议》。庭审中双方同意以13#302室抵工程款147,236元（原告主张扣除3,500元，实际抵顶143,736元，但未提供相应证据）；以13#603室抵顶125,000元；以13#703室抵顶170,712元；以14#315室抵顶214,344元（原告主张扣除3,500元，实际抵顶143,736元，但未提供相应证据）。此外双方同意以5#729室抵顶133,126元；以1#509室抵顶346,628.96元；以6#635室抵顶105,672元。上述7套房屋共计抵顶工程款1，246，218.96元。此外，关于1#203室，被告主张抵顶工程款218,771元，原告称未收到房屋，该房屋实际由被告抵给案外人潘刚。为此被告提供与潘刚签订的《商品房预售协议》及收据一枚，收据内容为：“同意抵房款1号楼203房间潘刚房款，2003年1月16日”该收条由原告签字，原告虽否认签字并申请鉴定，但庭审后又撤销鉴定申请。再查，被告主张通过现金给付吉林省地方建筑工程公司323,600元，通过现金的方式给付原告144,335元，并提供了收据。原告对收据签字不认可，但未申请鉴定。再查，秦见增曾用名秦建增。一审法院认为，吉鑫公司明知秦见增为挂靠吉林省地方建筑工程公司实际施工人，而与其进行工程结算，并且通过拨款和抵账房屋等方式向其直接支付工程款，故对秦见增直接向吉鑫公司主张权利予以支持。对于2003年11月30日双方工程结算2,872,417元。关于现金给付工程款部分，秦见增对吉鑫公司提供收条上的签字均不认可，亦未申请鉴定，故应认定收条上秦见增的签字为本人所签，应认定吉鑫公司已向秦见增通过现金的方式支付工程款469,935元。关于以房抵账一节，吉鑫公司以13#302室、13#603室、13#703室、14#315室、5#729室、1#509室、6#635室七套房屋共计抵顶工程款1,246,218.96元。秦见增否认吉鑫公司出示的1#203室收条上的秦见增签字为其书写，但不申请鉴定，故对秦见增主张未收到1#203室不予支持，应认定吉鑫公司通过以房抵账的方式向秦见增支付工程款218,771元。综上，应认定吉鑫公司共计向秦见增支付工程款1,932,924.96元。尚应向秦见增支付工程款939,492.04。关于吉鑫公司主张应被告应承担的水电费及税费一节，其提供的证据并不能证明秦建增所应承担的水电费及税费数额，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告吉林省吉鑫物业开发有限公司于本判决生效后立即返还原告秦见增剩余工程款939,492.04元及利息（利息自2003年11月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21036元，由原告秦见增负担10098元，由被告吉林省吉鑫物业开发有限公司负担10938元。本院二审除一审法院查明事实外，另查明。1.2016年6月7日秦见增诉吉鑫物业，要求吉鑫物业公司交付永春B区B组团小区14栋510室房屋、协助原告办理产权过户手续并支付违约金一案，长春市南关区法院（2016）吉0102民初2068号民事判决查明：“原告秦见增靠挂吉林省地方建筑工程公司直属施工处，是该施工单位九队负责人，也是该工程实际施工人。原告承包永春B区11号楼时，被告没有预付工程款，用1号楼409室作为预付工程款的抵押，后于2003年1月22日原告通过被告将409室换成510室，于2003年1月22日当日，原告秦见增与被告吉林省吉鑫物业开发有限公司签订了《商品房预售协议》，约定原告购买永春B区B组团小区14栋510室、建筑面积118.31平方米房屋，房屋售价306660.00元，顶付被告所欠原告工程款306660.00元。该房屋至今未取得房屋预售许可证，房屋工程至今未竣工。2001年10月16日，被告吉林省吉鑫物业开发有限公司与朱有利签订了《商品房预售协议》，将诉争的501房以295775.00元出售给案外人朱有利”，判决：驳回原告秦见增诉讼请求。该案本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同并判决：驳回上诉维持原判。2.吉鑫物业称整个工程其花费的租赁柴油发电机班费和柴油费877427元、交纳电费5万元、水费158000元，按照建筑面积分担，秦见增应当承担173344.51元。秦见增认为水电费未经秦见增签字认可，秦见增认可按照10万元标准扣除。3.2002年4月28日吉鑫物业与地建公司签订的《补充协议书》约定：1.自2002年5月1日起开始，在工程预算内甲方应付工程进度拨款可由甲方直接对乙方所属施工队办理；2.乙方（地建公司）应收所属施工队的管理费及代收税金等，由甲方对施工单位结算拨款时代扣，双方适时同意结算办理。秦见增与地建公司约定的管理费比例为5.41%。本院认为：秦见增挂靠地建公司施工案涉工程，秦见增系案涉工程的实际施工人。吉鑫物业作为案涉工程的发包方，与秦见增确认案涉工程造价，并直接向秦见增支付工程款，故秦见增向吉鑫物业主张工程款主体适格。吉鑫物业主张秦见增主体不适格、必须把挂靠单位列为被告，无法律依据，本院不予支持。吉鑫物业虽主张除一审认定的已付工程款及抵顶的房屋外，吉鑫物业另向秦见增交付了409号房屋，但已有生效判决已经认定：吉鑫物业用1号楼409室作为预付工程款的抵押，后于2003年1月22日将409室换成510室，而秦见增诉请吉鑫物业交付510室房屋一案，已经判决驳回秦见增的诉讼请求；而吉鑫物业又无其他充分证据证实其向秦见增交付了409号房屋，故吉鑫物业该主张不能成立，本院不予支持。吉鑫物业又主张工程款中应当扣除水电费，而吉鑫物业提交的证据不足以证实其因案涉工程实际支付的水电费数额，但秦见增认可按照10万元标准扣除，故本院认定按照10万元标准计算案涉工程水电费。关于5.41%是否应当扣除的问题。秦见增挂靠地建公司施工，地建公司代秦见增缴纳案涉工程的税费，秦见增与地建公司已约定的扣费比例为5.41%。又因地建公司与吉鑫物业约定该笔费用由吉鑫公司代扣，故吉鑫物业向秦见增支付工程款时应当扣除工程款数额的5.41%。综上，吉鑫物业向秦见增应支付工程款数额为794075.52元[（939492.04-100000）×（1-5.41%）]。吉鑫物业虽主张应当按照工程造价总额计算管理费，但约定管理费的双方主体系秦见增与地建公司，而吉鑫物业仅为代地建公司扣款，故对于已付工程款部分的管理费，应由地建公司主张，故吉鑫公司该主张不能成立，本院不予支持。吉鑫公司虽然还主张其已经与地建公司结算并支付完毕工程款，但因吉鑫公司并无充分证据证实，故本院不予支持。综上，原判决认定事实不清，但适用法律正确，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、变更长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初2865号民事判决为：上诉人吉林省吉鑫物业开发有限公司于本判决生效后立即支付被上诉人秦见增工程款794075.52元及利息（利息自2003年11月30日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；二、驳回被上诉人秦见增的其他诉讼请求。一、二审案件受理费34231元，由上诉人吉林省吉鑫物业开发有限公司负担15061元，被上诉人秦见增负担19170元。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 张新华二〇一九年九月三日书记员 张佳楠