西安市莲湖区人民法院西安市莲湖区人民法院民事判决书 （2019）陕0104民初667号原告:黄磊，男，1987年8月28日出生，汉族，住甘肃省平凉市崆峒区。委托诉讼代理人：弋露笑，陕西海普睿诚律师事务所律师。被告：西安佐居置业服务有限公司，住所地西安市碑林区。法定代表人：刘荣，该公司总经理。委托诉讼代理人：柴永泰，女，1969年3月6日出生，汉族，住西安市莲湖区。第三人：西安天正房地产开发有限责任公司，住所地西安市高新区。法定代表人：李浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王志红，女，1951年11月24日出生，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：徐蕾，京师（西安）律师事务所律师。原告黄磊诉被告西安佐居置业服务有限公司(以下佐居置业公司)、第三人西安天正房地产开发有限责任公司（以下简称天正房地产公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年12月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄磊的委托诉讼代理人弋露笑、被告佐居置业公司的委托诉讼代理人柴永泰、第三人天正房地产公司的委托诉讼代理人王志红、徐蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黄磊向本院提出诉讼请求：1、撤销西安市莲湖区人民法院（2018）陕0104执异309号执行裁定书，并判决被告不得执行莲湖区XX巷XX号XX小区XX幢XX单元XX号房屋；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2010年11月7日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，约定第三人将位于西安市莲湖区XX巷XX号XX小区XX幢XX单元XX号房屋出卖给原告，价款1620000元，商品房预售号：200XXXX，原告交清房款后，第三人出具收款收据。2013年1月，第三人向原告交付房屋，原告装修居住至今。2013年3月13日，因被告与第三人发生纠纷，西安市莲湖区人民法院作出（2013）莲执字第000384号执行裁定书对涉诉房屋予以查封。2018年11月6日，原告向西安市莲湖区人民法院提出执行异议，法院于2018年11月27日人作出（2018）陕0104执异309号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。原告认为，（2018）陕0104执异309号执行裁定书与事实不符，认定错误。第三人早已取得对涉诉房屋的商品房预售许可，其与原告签订的《商品房买卖合同》合法有效，原告缴纳足额房款并占有使用多年，早已实际取得房屋所有权，且原告多次向第三人提出要求办理产权登记手续，均因被告和第三人之间的纠纷无法实施，并非原告的过错，原告对涉诉房屋的权利已经足以排除强制执行。被告佐居置业公司辩称，原、被告无合同关系，被告与第三人之间的纠纷，从起诉到查封、评估拍卖都是按照程序进行。2014年进行房屋评估时，该房屋还是毛坯房，进行拍卖三次流拍。被告与第三人之间是债务关系，原告将房款交给被告，可以起诉被告，与第三人无关。法院依法查封没有错误，查封时该房屋仅有预售证，故是预查封。 第三人天正房地产公司述称，第三人与原告之间的买卖合同真实，签订合同后收到原告房款并将房屋交付使用。第三人查封房屋系超标的查封，安同公司欠第三人的欠款正在莲湖区人民法院执行，愿意将安同公司的执行款支付给被告。原告黄磊围绕诉讼请求提交证据如下：证据一、商品房买卖合同、收款收据。证明：2010年11月7日，原告与第三人签订《商品房买卖合同》，双方在莲湖区法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。证据二、西安市莲湖区北马道巷69号小区物业办出具的收款收据3份。证明:原告缴纳水电、物业费，对房屋实际占有、使用、居住，原告在莲湖区法院查封之前已合法占有涉诉房屋。对原告之证据，被告佐居置业公司质证称：对证据一不予认可，商品房买卖合同和收款收据没有备案号也没有合同号容易造假；仅有收据不能证明收款，无相应银行进账流水，无法证明收款。对证据二不予认可，收据不连续，不能证明在此居住。对原告之证据，第三人天正房地产公司质证称：证据一、证据二均认可，其公司已按合同约定在收款后交付房屋钥匙。被告佐居置业公司提交证据如下：（2011）莲民二初字第00526号民事判决书、（2013）莲执字第00384号执行裁定书、2014年房屋评估照片。证明：案件生效后，被告申请法院强制执行，对涉案房屋进行鉴定，2014年房屋处于毛坯状态，被告申请查封、拍卖符合司法程序，原告及第三人恶意霸占房屋。对被告之证据，原告质证称：判决书、裁定书真实性认可，可以证明涉案房屋被查封的事实，照片不能显示是原告的房屋，也没有附评估报告，对照片的真实性不予认可。对被告之证据，第三人质证称：质证意见与原告一致，且被告系超标的查封。第三人天正房地产公司提交证据如下：《商品房买卖合同》、（2011）莲民二初字第00526号民事判决书。证明：在其公司收到房款后，实际将钥匙交付给原告，合同真实有效，被告系超标的查封。对第三人之证据，原告质证称：认可，无异议。对第三人之证据，被告质证称：判决书真实性认可，买卖合同及收款收据真实性不予认可，拍卖是按照2014年的市场价值评估报告进行，未超标的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告及第三人均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，据此认定事实如下:被告与第三人合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院作出（2011）莲民二初字第00526号民事判决书，判决：“本判决生效后十五日内，西安天正房地产开发有限责任公司返还西安佐居置业服务有限公司投资款本金1490000元整，并按中国人民银行同期贷款利率支付利息至上述款项清付完毕之日止……”。判决生效后，被告于2013年1月25日申请强制执行，本院受理（2013）莲执字第00384号执行案件。执行过程中，本院于2013年3月7日作出（2013）莲执字第00384号执行裁定书，裁定“预查封西安天正房地产开发有限责任公司名下位于西安市莲湖区XX巷XX号XX幢XX单元XX号（面积186.26）、10104号（面积186.26）、10107号（面积209.56）三套房屋权属（预售证号：200XXXX）”。裁定作出后，原告于2014年6月4日提出执行异议，此后，黄磊申请撤回执行异议，2014年9月5日，本院作出（2014）莲执异字第00018号执行裁定，准许原告撤回异议申请。再查，涉案房屋所属的紫竹轩小区，该小区商品房预售许可证主体为第三人天正房地产公司，天正房地产公司与原告于2010年11月7日签订《商品房买卖合同》，约定将位于西安市莲湖区XX巷XX号XX小区XX幢XX单元XX号房屋出卖给原告，价款1620000元，商品房预售号：200XXXX。但该份合同并未进行网签，也未进行备案登记。庭审中，原告表示其已将购房款1620000元一次性支付第三人，第三人出具收款收据，但未提交与收款收据相对应的银行转款凭证。另查明，案涉房屋至今未在房屋管理部门办理不动产初始登记。本院认为，不动产物权的设立和转让，非经登记不发生法律效力。原告称其与第三人天正房地产公司签订了《商品房买卖合同》，但该份合同既未进行网签，也未进行备案登记，且案涉房屋至今尚未在不动产登记部门办理不动产初始登记，根据《物权法》第一百四十二条的规定，“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人。”第三人天正房地产公司是案涉房屋的开发商，其基于合法建造的事实行为取得案涉房屋的物权所有权。故（2013）莲执字第00384号执行案件对案涉房屋查封生效时，案涉房屋的物权所有权并未转移，查封行为并无不妥。另，原告无法提供一次性缴纳房款的银行转款凭证，仅仅提供收款收据不足以证明原告已支付全部房款。原告在其与第三人天正房地产公司签订的《商品房买卖合同》中，其基于买卖合同对案涉房屋享有交付和办理过户登记的债权，该权利不足以排除执行，故原告请求不得执行莲湖区XX巷XX号XX小区XX幢XX单元XX号房屋的诉讼请求，缺乏法律和事实依据，本院依法不予支持。原告一经提起执行异议之诉，（2018）陕0104执异309号执行裁定书即不发生法律效力，不能对该裁定提出撤销请求。综上，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告黄磊请求判令不得执行莲湖区XX巷XX号XX小区XX幢XX单元XX号房屋的诉讼请求。案件受理费100元，由原告黄磊负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。    审    判    长      王  霞审    判    员      高  琪审    判    员      冯林林     二Ｏ一九年九月二十六日                      书    记    员     马月梦1