福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0181民初5023号 原告：刘必义，男，1948年1月23日出生，汉族，住福建省福清市。 委托诉讼代理人：薛忠亮，福建天月律师事务所律师。 被告：福建省永腾建设工程有限公司，住所地：福建省福州市马尾区星罗街道君竹路65号聚星花园1#楼03店面（自贸试验区内），统一社会信用代码：91350105054341820A。 法定代表人：郑雪淋，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：陈辉、黄宏起，上海建纬（福州）律师事务所律师。 原告刘必义与被告福建省永腾建设工程有限公司（以下简称“永腾公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘必义及其委托诉讼代理人薛忠亮、被告永腾公司委托诉讼代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘必义向本院提出诉讼请求：1.判令被告永腾公司立即返还原告工程款270,784.75元逾期付款利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年3月9日起计算至还款之日止）；2.判令被告永腾公司立即退还原告押金16万元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付从起诉之日起计算至还款之日止的资金占用费；3、诉讼费用由被告承担。庭审中，刘必义将第1项诉讼请求变更为：判令被告永腾公司立即返还原告工程款239,954.75元逾期付款利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2019年3月9日起计算至还款之日止）。事实和理由：2015年9月13日，被告永腾公司与福清市梧瑞初级中学签订《建设工程施工合同》，由被告承包建设福清市梧瑞初级中学学生宿舍食堂综合楼工程，签约合同价4,110,564元。同期，被告将前述工程分包给原告施工，双方签订《建筑工程项目劳务分包协议》。协议约定被告收取原告工程总价2%作为管理（配合）成本分摊，承担税、费和开工前和施工过程中的所有费用。工程款通过被告扣取管理费和违规处罚后，余下款额按工人工资、设备采购款、租赁费用顺序发放，剩余金额以转账或电汇形式付给原告。2015年10月15日，被告收取原告合同押金16万元。2018年12月5日，项目工程结算经福清市财政局核定为4,032,853元。2019年3月8日，福清市教育局发放了最后一笔工程款（质量保证金）201,642.65元。扣除管理费和税收,被告应返还原告工程款239,954.75元，且应退还原告押金16万元。此后，虽经原告多次催讨，被告均拖欠不还。 永腾公司辩称，1、对原告变更诉讼请求后所主张的工程欠款金额239,954.75元予以确认。根据双方签订的《建设项目劳务分包施工协议》中第4.2.1条款建设单位向乙方支付工程款需经甲方账户，在甲方收到建设单位汇入的当期进度款后，乙方须提交经员工签字盖章后的工资表、设备采购、租赁及材料采购合同、发票，方可向甲方办理工程进度款收付手续。依据该条规定，原告需向被告提交相关发票后被告才需向原告支付所欠的工程款，现原告并未向被告提交相应的票据，被告无需向原告支付欠付的工程款及原告所主张的利息。2、原告要求被告返还工程押金无事实与法律依据。首先，从原告所提供证据来看，原告并未向答辩人支付16万元，收款账户并非被告账户。其次，原告提供的转账凭证中记载的金额也仅为8万元，并非16万元。最后，该补充协议本意系为被告如能及时提供开工许可证，原告需向被告支付工程总价的4%佣金，即16万元系为原告支付给被告的佣金而并非押金。综上，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应当予以驳回。 经审理查明，2015年9月13日，永腾公司与福清市梧瑞初级中学签订《建设工程施工合同》，由永腾公司承包建设福清市梧瑞初级中学学生宿舍食堂综合楼工程，签约合同价4,110,564元，合同工期为210天。嗣后，永腾公司作为甲方与作为乙方的刘必义签订《建筑工程项目劳务分包施工协议》一份，约定：福清市梧瑞初级中学学生宿舍食堂综合楼工程（施工）由乙方责任承包；承包工程施工范围为：全部承担甲方与福清市梧瑞初级中学签订《建设工程施工合同》及补充合同中约定的承包范围为准，同时保留福清市梧瑞初级中学与甲方商定的条款；本分包工程由乙方实行独立核算、自主经营、自负盈亏；本分包工程总造价以实际开具的建安发票为准，甲方向乙方收取工程总价2%作为管理（配合）成本分摊，承担税、费和开工前和施工过程中的所有费用；建设单位向乙方支付工程款需经甲方账户，在甲方收到建设单位汇入的当期进度款后，乙方须提交经员工签字盖章后的工资表、设备采购、租赁及材料采购合同、发票，方可向甲方办理工程进度款收付手续。甲方根据当期收到的进度款额，收取管理（配合）费成本分摊和扣除所有上缴有关部门税费及所有违规处罚后，余下款额按工人工资、设备采购款、租赁费用顺序发放，剩余金额以转账或电汇形式付给乙方；乙方与甲方办理工程款结付手续时，乙方应提供真实、有效、合法的票据等。协议签订后，刘必义依约对涉讼工程进行施工。2016年10月，涉讼工程竣工验收合格。2018年12月15日，福清市财政局作出融财投审（2018）771号审核意见，审核确认涉讼工程造价4,032,853元。至2019年3月9日止，建设单位福清市梧瑞初级中学已按合同约定向永腾公司拨付了全部工程款，即4,032,853元。庭审中，双方当事人确认永腾公司尚欠工程款为239,954.75元，刘必义就尚欠工程款未向永腾公司提供税务发票。 另查明，郑文亮（甲方）与刘必义（乙方）于2015年10月13日签订《补充协议》，主要内容：甲方承诺在2015年11月24日前将开工许可证交给乙方，如在此期间甲方未能按时交付，甲方应无条件退还乙方所交付的工程合同押金8万元。同时乙方承诺在拿到开工许可证当天再付给甲方8万元，合计之前的8万元，共计16万元，作为乙方向甲方支付工程总价4%押金，同时本协议作废。同日，刘必义通过施传美向永腾公司财务余晨霞个人银行账户汇款8万元。庭审中，永腾公司确认郑文亮系代表公司与刘必义签订上述《补充协议》，但该16万元是性质是佣金，类似于介绍费，永腾公司只收到刘必义转账的支付8万元，后续的8万元未支付。 再查明，刘必义不具备建筑工程施工资质，其与永腾公司之间也不存在劳动关系。 以上事实有刘必义提交的建设工程施工合同、建筑工程项目劳务分包协议、工程结算审核意见、报告、工程款支付证书、内业资料移交证明、补充协议、汇款凭证、福清市教育局汇款凭证复印件，永腾公司提交的工程进度款拨付单、记账凭证、刘必义出具个人承诺书、中国银行付款回单、发票及双方当事人的庭审陈述为证，经本院审理核实，予以确认。 本院认为，双方当事人之间虽存在建设工程施工合同关系，但刘必义自身不具备建筑工程施工资质，其与永腾公司之间也不存在劳动关系，永腾公司将其所承建的全部工程转包给刘必义施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条的规定，收缴当事人已经取得的非法所得”规定，系属非法转包行为，双方签订的《建筑工程项目劳务分包施工协议》依法应认定无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案中，刘必义已依约完成了施工任务，其投入的劳力、材料已物化在建筑工程中，增加了工程的价值，刘必义的劳力、材料投入客观上已不可能返还，且涉讼工程已经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，刘必义有权要求永腾公司参照承包合同的约定支付工程价款。庭审中，双方当事人确认永腾公司已向刘必义支付部分工程款，实际尚欠刘必义工程款为239,954.75元，故永腾公司依法应予偿付。根据《建筑工程项目劳务分包施工协议》第4.2款付款办法中“建设单位向乙方支付工程款需经甲方账户，在甲方收到建设单位汇入的当期进度款后，乙方须提交经员工签字盖章后的工资表、设备采购、租赁及材料采购合同、发票，方可向甲方办理工程进度款收付手续。甲方根据当期收到的进度款额，收取管理（配合）费成本分摊和扣除所有上缴有关部门税费及所有违规处罚后，余下款额按工人工资、设备采购款、租赁费用顺序发放，剩余金额以转账或电汇形式付给乙方；乙方与甲方办理工程款结付手续时，乙方应提供真实、有效、合法的票据”的约定，涉案工程款中应包含工人工资、材料、税金等一切费用，永腾公司支付工程款的前提是刘必义向永腾公司提供税务发票，因此提供税务发票是刘必义的合同义务，刘必义要求永腾公司支付工程款应当先行提供对应数额的税务发票。刘必义未提供证据证明其已向永腾公司提交所有工程款所需税务发票，应当承担举证不能的不利后果。因刘必义未提供尚未支付工程款所需税务发票导致永腾公司未支付工程款，该责任应当由自行承担，因此对刘必义主张的永腾公司拖欠剩余工程款应支付自2019年3月9日起的逾期付款利息请求，本院不予支持。至于《补充协议》所约定刘必义向永腾公司支付工程总价4%押金或佣金16万元，因涉案的《建筑工程项目劳务分包施工协议》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任”规定，永腾公司将工程违法分包给不具有施工资质的刘必义进行施工，违反法律的规定，永腾公司通过违法分包获得的利益的行为不能得到法律的保护，如果按照《补充协议》履行无异于鼓励非法分包，依照法律的规定，永腾公司应将已收取的押金返还给刘必义。刘必义请求永腾公司应返还已收取的押金16万元，但其所提交证据只能证明其向永腾公司支付8万元押金，且永腾公司对已另外支付的8万元不予认可，故刘必义应当承担举证不能的不利后果。综上，对于刘必义要求永腾公司立即支付工程款239,954.75元、及退还押金8万元的诉讼请求，本院予以支持，对于超出部分不予支持。但在支付上述支持的工程款数额前，刘必义应当向永腾公司出具239,954.75元工程款所对应税额的税务发票。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第一项、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告福建省永腾建设工程有限公司应当于判决生效且刘必义提供239,954.75元工程款所对应税额的税务发票后十日内向刘必义支付工程款239,954.75元； 二、被告福建省永腾建设工程有限公司应当于判决生效后十日内向刘必义退还工程款押金80,000元； 三、驳回刘必义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7762元，由刘必义负担1663元，由福建省永腾建设工程有限公司负担6099元，限本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 星 人民陪审员  洪专淋 人民陪审员  林美雄 二〇一九年九月二十六日 法官助理林枫 书记员林佳伟