天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0116民初24874号原告：于志琴，女，1959年3月7日出生，汉族，无职业，住吉林省柳河县。委托诉讼代理人：覃露，江苏江成（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘本志，江苏江成（天津）律师事务所律师。被告：天津市奥美物业管理有限公司，住所地天津市滨海新区塘沽中心路增1号（天航大厦1202室），统一社会信用代码91120116794954630Q。法定代表人：董恩红，总经理。委托诉讼代理人：赵宝树，男，天津市奥美物业管理有限公司法务专员。被告：天津泰达公寓管理有限公司，住所地天津经济技术开发区黄海路182号，统一社会信用代码91120116103094687E。法定代表人：李国农，执行董事。委托诉讼代理人：肖楠，女，天津泰达公寓管理有限公司部门经理。原告于志琴与被告天津市奥美物业管理有限公司（以下简称奥美公司）、天津泰达公寓管理有限公司（以下简称泰达公寓）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告于志琴及其委托诉讼代理人覃露、刘本志、被告奥美公司委托诉讼代理人赵宝树、被告泰达公寓委托诉讼代理人肖楠到庭参加诉讼，本案现已审理终结。于志琴向本院提出诉讼请求：1．依法确认于志琴与奥美公司自2012年1月1日至2019年1月5日存在劳动关系；2．依法判令二被告支付2017年1月至2019年1月防暑降温费1,304元，冬季取暖补贴753.75元和集中供热补助费416.25元；3．依法判令二被告支付自2012年1月1日至2019年1月5日延时加班工资463,237.29元，双休日加班工资384,784.08元，及法定节假日加班工资61,393.82元；4．依法判令二被告支付自2012年至2019年应休未休年假工资18,313.35元；5．依法判令二被告按照天津市最低工资标准支付自2012年1月至2019年1月5日的工资差额190元及2015年1月工资2,000元；6．依法判令二被告支付经济赔偿金64,203.26元；7．依法判令奥美公司为于志琴缴纳2012年1月至2019年1月的社会保险。事实及理由：于志琴原为泰达公寓员工，2008年2月入职，在泰达公寓担任公寓管理员，工作时间为上24小时休24小时，周六日及法定节假日均不休息。期间泰达公寓未与于志琴签订书面劳动合同。2012年，泰达公寓在未与于志琴解除劳动关系的情况下，通过劳务派遣的方式，将于志琴改为劳务派遣用工，由奥美公司与于志琴签订劳动合同，泰达公寓为用工单位，工资由奥美公司发放。2012年起，奥美公司发放的工资低于天津市最低工资标准，未依法为于志琴缴纳社会保险，未按规定支付加班费、防暑降温费、冬季采暖补贴、集中供热补助费，于志琴亦未休过年假。2019年1月，泰达公寓将于志琴退回，奥美公司单方通知于志琴解除劳动合同，并拒绝向于志琴支付相应的经济补偿。于志琴不服天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，遂起诉。奥美公司辩称，2012年12月1日至2019年1月5日期间由奥美公司派到泰达公寓工作，2009年3月7日于志琴达到法定退休年龄，之后双方不属于劳动关系，2009年3月7日退休之前诉讼请求的已经超过了仲裁时效。防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补贴未向于志琴支付，但按照法律规定只应支付2018年度的防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补贴。于志琴主张的延时加班费工资、休息日加班工资、法定节假日加班工资无事实及法律依据。于志琴主张2012年至2019年年假工资无事实及法律依据，于志琴未提出休2017年、2018年年假，且2018年之前的已经超过了仲裁时效。于志琴主张的2012年至2019年最低工资标准的工资差额没有事实依据。于志琴主张经济赔偿金无事实及法律依据，2018年11月奥美公司已通知于志琴2018年12月31日劳动合同期满后不再续签，到期终止。于志琴主张补缴社会保险不符合法律规定，于志琴2009年3月达到法定退休年龄，奥美公司无法为其缴纳社会保险。泰达公寓与奥美公司是服务外包关系，不是劳务派遣关系。综上，不同意于志琴的全部诉讼请求。泰达公寓辩称，奥美公司与泰达公寓签订有服务外包协议，于志琴属于奥美公司安排至泰达公寓的服务外包员工，自2012年12月1日开始在泰达公寓工作。于志琴主张的防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补贴不符合发放条件，加班工资已在工资中发放了，带薪年休假于志琴工作期间没有提出申请，所有没有安排。于志琴主张的经济补偿金没有依据，于志琴入职时已超过了退休年龄，所以未缴纳社会保险。于志琴的工作时间为早7时30分上班，晚17时下班，中午一小时吃饭休息时间。不同意于志琴的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：于志琴2012年12月1日至2019年1月5日期间在奥美公司工作，由奥美公司安排至泰达公寓工作，实际工作地点为天海公寓项目，担任宾馆服务员，负责查房、保洁等工作，并居住于天海公寓内。工资由奥美公司发放，银行转账代发，下发薪制。于志琴与奥美公司签订了2017年1月1日起至2017年12月31日止的劳动合同，到期后续签了2018年1月1日起至2018年12月31日止的劳动合同。泰达公寓原名称为天津海泽合盛公寓管理有限公司，2018年变更为现名称。泰达公寓与奥美公司签订有《服务外包协议》及《服务外包协议附件》，协议期限自2018年1月1日至2019年12月31日，协议约定服务范围为“天海公寓、天泽公寓、天江公寓、和美酒店公寓、天科所办公楼区域内的保洁、清洁、维修、秩序维护等服务”。2019年1月5日泰达公寓通知于志琴将其退回奥美公司。2019年1月7日奥美公司与于志琴协商经济补偿问题未果。奥美公司未为于志琴缴纳社会保险，于志琴尚未享受养老保险待遇。2019年4月2日于志琴向天津市滨海新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2019年4月3日作出津滨劳人仲不字［2019］第52号不予受理通知书。于志琴不服，遂起诉。对于上述当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实和证据，本院依法认定如下：1．于志琴提交的天海公寓巡查记录，内容为于志琴本人填写，未经泰达公寓加盖公章或管理人员签字确认，故不予采信；2．奥美公司提交的劳动合同二份，于志琴虽认可该证据的真实性，但主张合同签订时内容为空白，对合同约定条款不予认可，于志琴未对其主张的劳动合同签订时为空白合同提供证据证实，对劳动合同的真实性予以采信；3．奥美公司提交的2017年1月至2018年12月员工工资表，于志琴认可实发工资数额，不认可工资构成，该工资表系奥美公司单方制作，无于志琴签字确认，对其中记载的工资构成不予采信；4．关于于志琴实发工资中是否包含法定节假日加班费，虽然于志琴与泰达公寓均认可以90元/天的标准发放法定节假日加班费，但均未提供实际发放法定节假日加班费的数额，于志琴亦不能举证证实其法定节假日加班天数，且泰达公寓认可的90元/天的标准与奥美公司提供的工资表亦不相符，故本院依法认定于志琴实发工资中不包含法定节假日加班费。另查，于志琴银行交易明细清单显示，其实发工资低于当年度天津市最低工资标准的有：2015年1月1,490元；于志琴2018年1月至12月平均工资为2,918.33元。本院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。于志琴主张确认与奥美公司2012年1月1日至2019年1月5日期间存在劳动关系，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。于志琴未提供合法有效证据证实2012年1月1日至2012年11月31日期间在奥美公司工作，故本院依法认定2012年12月1日至2019年1月5日于志琴与奥美公司存在劳动关系；奥美公司抗辩称于志琴2009年3月即达到法定退休年龄，双方之后不属于劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。因于志琴未依法享受基本养老保险待遇，故双方劳动关系未终止，对奥美公司抗辩理由不予采纳。于志琴主张二被告公司支付2017年1月至2019年1月防暑降温费1,304元、冬季取暖补贴753.75元、集中供热补贴416.25元，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。于志琴申请劳动仲裁时间为2019年4月2日，故其主张的2017年1月至2018年3月期间的防暑降温费、冬季取暖补贴、集中供热补贴均已超过仲裁申请时效不予支持；防暑降温费属于劳动者应当享有的福利待遇，奥美公司作为用人单位，应依法予以支付，故奥美公司应支付于志琴2018年度防暑降温费672元；因泰达公寓为于志琴提供宿舍居住，于志琴已实际享受了供暖待遇，故奥美公司无需另行支付于志琴冬季取暖补贴、集中供热补贴。于志琴主张二被告支付2012年1月1日至2019年1月5日期间延时加班工资463,237.29元，二被告均不认可；依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。于志琴主张其工作时间为上24小时休24小时，但其岗位职责为办理退宿手续、巡查等相关内容，非连续性、生产性等高强度工作性质，且于志琴居住于泰达公寓项目内，工作期间亦有吃饭休息时间，于志琴未能就其24小时连续提供劳动提供证据证实，亦未对其2012年1月1日至2019年1月5日期间的加班时间提供证据证实，故对于志琴该项诉讼请求不予支持。于志琴主张二被告支付2012年1月1日至2019年1月5日休息日加班工资384,784.08元，二被告均不认可；按照于志琴主张的工作时间，其应按综合工时工作制计算加班费，故不享受休息日加班工资，对其该项诉讼请求，不予支持。于志琴主张二被告支付2012年1月1日至2019年1月5日法定节假日加班工资61,393.82元，二被告均不认可；于志琴未对其主张的法定节假日加班提供合法有效证据证实，未完成初步举证责任，故对其该项诉讼请求，不予支持。于志琴主张二被告支付2012年至2019年未休带薪年假工资18,313.35元，二被告均不认可；因于志琴2012年至2017年未休带薪年假工资已超过一年的仲裁时效，故对该期间年假工资不予支持；依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。于志琴2018年未休带薪年假，奥美公司未予发放带薪年假工资，应当依照上述规予以支付；于志琴主张其2018年应享受带薪年假10天，但未提供证据证实其累计工作年限已满10年，故依法认定其应享受带薪年假5天，故奥美公司应给付于志琴2018年带薪年假工资2,918.33元/月÷21.75天×5天×200%=1,341.76元；关于于志琴主张的2019年带薪年假工资，依照《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。于志琴实际在岗工作至2019年1月5日，奥美公司无需支付2019年年假工资。于志琴主张二被告支付2012年1月至2019年1月5日的工资差额190元，二被告均不认可；依照《最低工资规定》，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资；（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。奥美公司部分月份发放的于志琴工资低于当年度天津市最低工资标准，于志琴主张以银行交易明细显示的实发工资数额计算工资差额，奥美公司及泰达公寓未提供相反证据，对于志琴的主张予以支持，经计算，奥美公司应依法补发最低工资标准差额工资190元。于志琴主张二被告支付2015年1月份工资2,000元，于志琴的银行交易流水明细清单显示奥美公司已支付于志琴2015年1月份工资，于志琴未对二被告拖欠工资2,000元举证证实，故不予支持。于志琴主张奥美公司支付违法解除劳动关系赔偿金64,203.26元，奥美公司不予认可；奥美公司主张其公司系劳动合同到期终止，不与于志琴续签劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。于志琴与奥美公司已连续订立二次固定期限劳动合同，且奥美公司未举证证实于志琴存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条第一项、第二项规定的情形，即符合上述法律规定的应当签订无固定期限劳动合同的条件，于志琴在劳动合同到期后仍在岗工作至2019年1月5日，表明其愿意继续与奥美公司履行劳动合同关系，奥美公司应与其签订无固定期限劳动合同，奥美公司单方提出合同到期终止不再续签为由解除劳动关系，违反法律规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。及第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故奥美公司应支付于志琴赔偿金2,918.33元/月×6.5个月×2倍=37,938.29元，于志琴过高主张部分无事实及法律依据，不予支持。于志琴要求奥美物业为其缴纳2012年1月至2019年1月的社会保险，缴纳社会保险属于社会保险机构或相关行政部门的行政职能管理范畴，不属于劳动争议案件受理范围，本案不予审理。于志琴主张泰达公寓对其诉讼请求承担连带赔偿责任，因奥美公司承包了泰达公寓的物业服务项目，与泰达公寓为劳务服务外包关系，不属于劳务派遣关系，故于志琴要求泰达公司承担连带赔偿责任，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款、第四十四条第二项、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十二条第一款，《最低工资规定》第十二条第一款之规定，判决如下：一、确认原告于志琴与被告天津市奥美物业管理有限公司2012年12月1日至2019年1月5日期间存在劳动关系；二、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告于志琴2018年度防暑降温费672元；三、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告于志琴2018年带薪年假工资1,341.76元；四、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告于志琴最低工资标准差额工资190元；五、被告天津市奥美物业管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内，给付原告于志琴赔偿金37,938.29元；六、驳回原告于志琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告天津市奥美物业管理有限公司负担（于本判决生效起十日内给付原告于志琴）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于天津市第三中级人民法院。审判员  倪天骄二〇一九年九月二十九日书记员  苏国铮