云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云0128民初1769号原告：徐明强，男，1976年8月28日生，汉族，四川，农民，住成都市锦江区。委托代理人：杨世迪，云南会凌律师事务所律师。特别授权代理。被告：洪留德，男，1971年2月28日生，彝族，贵州盘县人，农民，住贵州省盘县。被告：柴天富，男，1978年6月27日生，汉族，云南，农民，住云南省昆明市东川区。被告：广西五鸿建设集团有限公司。住所：广西宜州市金宜大道**。法定代表人：蔡立宗。统一社会信用代码：91451281619848910K。被告：昆明东川区石羊天建筑有限公司。住所：东川区铜都镇白云街南段东侧法定代表人：柴天富（即第二被告）。统一社会信用代码：91530113795150984K。委托代理人：罗毅，云南天外天律师事务所律师。特别授权代理。原告徐明强与被告洪留德、柴天富、广西五鸿建设集团有限公司（以下简称五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日受理后，依法组成合议庭进行审判,原告徐明强于2018年11月13日向本院申请追加昆明东川区石羊天建筑有限公司（以下简称石羊天公司）为被告，本院予以追加。本院于2019年1月17日、7月18日在《人民法院报》上向被告洪留德公告送达民事诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票、诉讼权利义务告知书、案件查询密码通知单。现公告期限届满，本院于2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告徐明强及其委托代理人杨世迪，被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司的共同委托代理人罗毅到庭参加了诉讼。被告洪留德经本院传票传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告徐明强向本院提出诉讼请求：1、判令三四被告连带给付原告工程款369679.12元；2、由被告洪留德向原告返还合同保证金15万元及石场电力安装费2万元。事实与理由：被告柴天富借用被告五鸿公司资质中标雪山乡至舍块乡的公路承建。被告柴天富将中标公路部分标段分包给被告洪留德承建，被告洪留德又将该工程转包给原告承建。原告向被告洪留德缴纳了合同保证金15万元及石场电力安装费2万元。在承建过程中，因被告工程款未到位而导致原告停工。原告多次向被告柴天富索要已承建部分工程款未果，为保护原告的合法权益不受侵犯，原告诉请人民法院依法判决。被告洪留德未提供书面答辩。被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司辩称：三被告未与原告有任何法律关系及合同关系。被告五鸿公司将中标工程承包给案外人李聪承建，后因李聪擅自离开，且双方对已承建工程部分进行丈量结算，并付清了工程款。被告五鸿公司将李聪未完工部分工程承包给案外人苟于平承建，故原告请求三被告给付其工程款的主张于法无据，请求人民法院驳回原告对三被告的诉讼请求。归纳原告、被告的诉辩称，本案的争议焦点是：1、四被告间的法律关系；2、原告主张的工程款数额及应如何承担。原告徐明强针对本案争议焦点举证如下：1、《工程劳务分包合同》复印件一份、《结算单》复印件两页、《雪山段技术交底》复印件一份、《施工图及记录》复印件共四页、《短信聊天记录》复印件一条，欲证实：被告柴天富借用被告五鸿公司资质中标雪山乡至舍块乡的公路承建，后被告柴天富、洪留德将公路K12+370-K12+425及K24+938-K24+975的挡墙及基础口头承包给原告施工承建；2、《收条》四份，欲证实：被告洪留德共收取原告交纳的合同保证金15万元及石场电力安装费2万元；3、《工程项目清算明细表》复印件四页，欲证实：原告承建的过程施工结算情况；4、《通话录音》一份及录音光盘一张，欲证实：原告多次找被告柴天富对已完工部分工程进行结算未果；5、证人曾某当庭证言，证实：原告施工承建雪山乡至舍块乡公路的两座挡墙，并建盖雪舍公路项目部的洗澡堂、围墙及地基平整。被告洪留德在举证期限内未提供证据。被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司针对本案争议焦点举证如下：1、雪山乡至舍块乡四级公路《ＢＴ项目工程分包合同书》一份，欲证实：2013年10月19日，被告五鸿公司下属东川项目部将被告五鸿公司中标的昆明雪山乡至舍块乡四级公路路基及桥涵全部工程项目发包给嵩明县恒禹机械化工程处施工建设；2、《技术总结》一份，欲证实：嵩明县恒禹机械化工程处负责人李聪擅自退场，且下落不明。被告五鸿公司委托云南纬耀国土测绘有限公司于2015年3月16日至4月16日对李聪施工工程量进行核算;3、《工程施工结算书》复印件一份、《雪舍路已拨付李聪工程款及农民工工资账单》复印件一份、《雪舍公路拖欠农民工工资支付明细》复印件两页、《网上银行交易详情单》复印件四十二份、《付款凭证》复印件三份、《农民工工资支付表》复印件两页、《雪舍公路李聪工程款拨款明细》复印件两页、《替李聪付雪舍公路人工费》复印件五页,欲证实：嵩明县恒禹机械化工程处负责人李聪施工部分的工程款结算及支付情况。本院当庭出示本院依法调取的证据如下：1、《投资建设／回购合同》一份，载明：2013年9月，被告五鸿公司与昆明城乡建设局签订昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》，投资人为被告五鸿公司，法定代表人或委托代理人为被告柴天富；2、《授权委托书》一份,载明:2013年10月11日,被告五鸿公司授权委托被告柴天富办理昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目（第三次）项目签订合同事宜;委托书有效期至2013年11月11日止;3、《补充协议书》一份，载明：2016年4月18日，被告五鸿公司与发包人昆明城乡建设局签订昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》；4、《授权委托书》一份，载明：2017年12月28日，被告五鸿公司向昆明誉明投资开发有限公司请求将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程款转入昆明东川区石羊天建筑有限公司账户内，由此产生的一切经济和法律后果由被告五鸿公司承担；5、《债权转让协议》一份，载明：2018年4月25日，被告五鸿公司与被告石羊天公司签订《债权转让协议》；6、《债权转让通知书》一份，载明：2018年4月25日，被告五鸿公司向昆明城乡建设局发出《债权转让通知书》；7、《雪舍公路建设项目结算审计委托书》一份，载明：2018年5月31日，昆明城乡建设局委托昆明誉明投资开发有限公司对雪舍公路建设项目进行全面结算审计；8、《关于对雪舍公路建设项目全面停工的通知》一份，载明：2018年6月12日，昆明城乡建设局对昆明誉明投资开发有限公司下发通知，要求对雪舍公路的建设全面停工，并进行结算审计；9、《企业法定代表授权委托书》一份，载明：2018年7月6日，被告五鸿公司委托陈登明到昆明城乡建设局参加相关会议，进行工程尾款结算、支付等相关事宜，委托期限至该事项处理完毕。被告五鸿公司对该代理人为该事项处理作出的一切行为，均予以认可，并承担法律责任；10、《施工合同解除协议书》一份，载明：2018年9月18日，昆明城乡建设局与被告五鸿公司签订《施工合同解除协议书》；11、《工程清退决算审核报告》一份，载明：2018年9月20日，云南帮克工程造价咨询有限公司、云南帮克会计师事务所对昆明雪山乡至舍块乡公路工程项目进行工程清退决算审核；12、《拨款申请》一份，载明：2018年9月20日，被告五鸿公司申请将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款16073481.29元汇入昆明东川区石羊天建筑有限公司账户内；13、《关于“昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目”尾款拨付的情况说明》一份，载明：2018年9月28日，被告五鸿公司、石羊天公司共同作出说明，要求将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款拨付至被告石羊天公司账户内以便支付劳务班组及民工工资；14、云南省农村信用社《结算业务申请书》及《对账单》各一份，载明：2018年9月28日，昆明城乡建设局将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款16073481.29元拨付至被告石羊天公司账户内。被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司认为原告提供的证据来源不清，不予认可；原告对被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司提供的证据认为与本案无关，不予认可。原告及被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司对本院当庭出示的证据均不持异议，均表示认可。本院认为，原告提供的《结算单》、《工程项目清算明细表》与本院出示的部分证据相互印证，本院予以采信；原告提供的四份《收条》因无其他相关证据相互印证，本院不予采信；原告提供的证人当庭证言，因证人与原告有利害关系，本院不予采信；原告提供的其余证据来源不清，本院不予采信。被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司提供的1号、2号证据来源及形式合法，内容真实，本院予以采信，但被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司提供的其他证据来源不清，本院不予采信。原告及被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司对本院当庭出示的证据不持异议，本院予以确认。经审理，本院依法确认如下法律事实：2013年，被告五鸿公司与昆明城乡建设局签订昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》，约定：由被告五鸿公司投资修建昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程，再由昆明城乡建设局回购；投资人为被告五鸿公司，被告柴天富在法定代表人或委托代理人栏签字。2013年10月11日,被告五鸿公司授权委托被告柴天富办理昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目（第三次）项目签订合同事宜，委托书有效期至2013年11月11日止。2013年10月19日，被告五鸿公司下属东川项目部将被告五鸿公司中标的昆明雪山乡至舍块乡四级公路路基及桥涵全部工程项目发包给嵩明县恒禹机械化工程处施工建设，被告柴天富在被告五鸿公司东川项目部法定代表人或委托代理人栏签字，案外人李聪在嵩明县恒禹机械化工程处法定代表人或委托代理人栏签字。嵩明县恒禹机械化工程处负责人李聪将部分工程承包给被告洪留德施工承建。被告洪留德又口头将雪山段Ｋ12＋370-Ｋ12＋425及Ｋ24＋938-Ｋ24＋975的挡墙及挡墙基础承包给原告施工承建，双方约定挡墙为每立方米170.45元，挡墙基础为每立方米125元。原告于2014年12月进场施工承建，于2015年12月退场停建。原告未完工部分工程又由案外人余加明承建327.12立方米。在施工过程中，嵩明县恒禹机械化工程处负责人李聪退场未建，被告五鸿公司委托云南纬耀国土测绘有限公司对李聪施工工程量进行核算。2015年3月16日至4月16日，云南纬耀国土测绘有限公司对李聪施工工程量进行核算并作出了昆明雪山至舍块公路已施工工程量核算《技术总结》。2016年4月18日，被告五鸿公司与发包人昆明城乡建设局签订昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》，约定：（1）工程款给付期限及方式；（2）被告五鸿公司放弃工程款的利息收取权；乙方有被告柴天富的签字。2017年12月28日，被告五鸿公司向昆明誉明投资开发有限公司请求将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程款转入昆明东川区石羊天建筑有限公司账户内，由此产生的一切经济和法律后果由被告五鸿公司承担。2018年4月25日，被告五鸿公司与被告石羊天公司签订《债权转让协议》，约定：截至本协议签署之日，债务人昆明城乡建设局欠甲方（被告五鸿公司）昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程款48970271.35元全部转让给乙方（被告石羊天公司），乙方同意受让该债权。违约责任：双方同意，如果乙方违反其在本协议中所作的陈述、保证、承诺或其他义务，致使其他方遭受或发生损害、损失、索赔、处罚、诉讼仲裁、费用、义务和责任，违约方须向另一方作出全面赔偿，乙方有被告柴天富的印章。2018年4月25日，被告五鸿公司向昆明城乡建设局发出《债权转让通知书》，债权受让人法定代表人或授权代表栏有被告柴天富签字。2018年5月31日，昆明城乡建设局委托昆明誉明投资开发有限公司对雪舍公路建设项目进行全面结算审计。2018年6月12日，昆明城乡建设局对昆明誉明投资开发有限公司下发通知，要求对雪舍公路的建设全面停工，并进行结算审计。2018年7月6日，被告五鸿公司委托陈登明到昆明城乡建设局参加相关会议，进行工程尾款结算、支付等相关事宜，委托期限至该事项处理完毕。被告五鸿公司对该代理人为该事项处理作出的一切行为，均予以认可，并承担法律责任。2018年9月18日，昆明城乡建设局与被告五鸿公司签订《施工合同解除协议书》，约定：（1）2013年9月签订的昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《投资建设／回购合同》及2016年4月18日签订的昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目《补充协议书》自2018年9月18日解除，自解除之日起，原合同及相关补充协议中约定的双方权利、义务自行终止；（2）乙方被告五鸿公司在收到甲方昆明城乡建设局支付的工程款后，必须用于支付农民工工资等工程费用，不得挪作他用；（3）甲乙双方合同解除后，发生一切债权债务纠纷由乙方自行负责。2018年9月20日，云南帮克工程造价咨询有限公司、云南帮克会计师事务所对昆明雪山乡至舍块乡公路工程项目进行工程清退决算审核。2018年9月20日，被告五鸿公司申请将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款16073481.29元汇入昆明东川区石羊天建筑有限公司账户内。2018年9月28日，被告五鸿公司、石羊天公司共同作出说明，要求将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款拨付至被告石羊天公司账户内以便支付劳务班组及民工工资。2018年9月28日，昆明城乡建设局将昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目工程审计结算尾款16073481.29元拨付至被告石羊天公司账户内。另查明：原告承建的雪山段挡墙Ｋ12＋370-Ｋ12＋425为1224.19立方米减去案外人余加明施工的残方327.12立方米，余下897.07立方米为原告承建，以每立方米170.45元计算（该价格系原告与被告洪留德约定），合计为152905.58元。原告承建的雪山段挡墙Ｋ12＋370-Ｋ12＋425基础为103.67立方米，以每立方米125元计算（该价格系原告与被告洪留德约定），合计为12958.75元。原告无公路施工承建资质。本院认为：被告五鸿公司中标昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目，且与昆明城乡建设局签订了《投资建设／回购合同》，该合同合法有效，应受法律保护。在合同履行过程中，发生了双方不可抗拒原因，而导致合同无法继续履行，双方并于2018年9月18日自愿解除了《投资建设／回购合同》及《补充协议书》。在解除协议时，双方约定：乙方被告五鸿公司在收到甲方昆明城乡建设局支付的工程款后，必须用于支付农民工工资等工程费用，不得挪作他用；甲乙双方合同解除后，发生一切债权债务纠纷由乙方自行负责。据此，昆明城乡建设局与被告五鸿公司在平等、自愿的基础上解除双方所签订的合同及协议，且组织相关部门对已施工工程部分进行审计评估，并支付了工程结算尾款，这说明此项工程项目已不再继续实施，且将已施工部分工程结算付款完毕。原告施工承建部分在嵩明县恒禹机械化工程处负责人李聪退场未建后未进行结算付款，且该部分工程在李聪退场未建后也继续由原告承建，从被告五鸿公司、柴天富、石羊天公司提供的证据中也未看出有向原告给付工程款的情况存在。虽然原告与被告洪留德的口头施工承建协议违反了法律、行政法规的强制性规定，而属无效协议。但该工程已全面停工，且进行审计评估，故原告已施工部分的工程款应得到给付。原告施工承建的雪山段Ｋ24＋938-Ｋ24＋975的挡墙及挡墙基础，原告当庭认可包含在其他案外人承建的范围内，由其与其他案外人私下协商处理的意见，本院予以采纳。原告主张的承建项目部基础设施费用，因不能提供相关证据予以证实，本院不予支持。原告主张由被告洪留德返还合同保证金15万元及石场电力安装费2万元，经庭审查实该工程未具体实施，且系被告洪留德个人立项收取，与本案无关，本院对原告的该主张在本案中不予处理，原告可另案起诉处理。原告主张的工程款应由谁给付？首先，在昆明城乡建设局与被告五鸿公司签订的《施工合同解除协议书》中已进行了约定，且在被告五鸿公司、石羊天公司的《情况说明》已载明该工程尾款拨付至被告石羊天公司账户以便支付劳务班组及民工工资，故原告的工程款依附于被告五鸿公司转让予被告石羊天公司的债权中，被告石羊天公司应在受让被告五鸿公司转让的债权范围内承担给付原告工程款的责任。其次，被告五鸿公司与被告石羊天公司达成的《债权转让协议》系双方内部转让对原告不具有约束力，且被告五鸿公司作为昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目的总承包人应对原告的工程款承担给付责任。再次，被告柴天富在2013年10月11日至同年11月11日期间系被告五鸿公司办理昆明雪山乡至舍块乡四级公路工程ＢＴ项目（第三次）项目签订合同事宜的委托代理人，但被告柴天富在委托代理期限届满后仍以被告五鸿公司下属昆明“两区”雪舍公路项目部负责人的身份签订合同，故被告柴天富的该行为构成表见代理，该代理行为产生的结果应由被告五鸿公司承担。但从本案的证据及被告柴天富的委托代理人当庭意见，可看出本案工程项目在后期全由被告柴天富负责实施，被告五鸿公司只收取管理费，且涉案工程款的收取、结算及支付均通过被告柴天富个人及其名下的公司进行，而未通过被告五鸿公司的账户进行业务往来，故被告柴天富应对原告的工程款也应承担给付责任。被告洪留德系原告合同的发包方，也应对原告的工程款承担给付责任。综上，本院依据本案已查明的事实作出判决，原告主张的工程款由被告柴天富、石羊天公司承担共同给付责任，由被告五鸿公司及被告洪留德对原告的工程款承担连带给付责任。但被告石羊天公司仅在被告五鸿公司转让的债权份额中与被告柴天富承担共同给付责任。被告洪留德经本院传票传唤拒不到庭应诉，应承担缺席判决的法律后果。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、第一百七十二条、第一百七十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第九十三条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条、第一百五十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条之规定，判决如下：一、由被告柴天富、昆明东川区石羊天建筑有限公司于判决生效后十五日内共同给付原告徐明强工程款165864.33元；（被告昆明东川区石羊天建筑有限公司仅在受让被告广西五鸿建设集团有限公司转让的债权16073481.29元中承担给付责任）二、由被告广西五鸿建设集团有限公司、洪留德对上述债务承担连带给付责任；三、驳回原告徐明强的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8164元，由被告广西五鸿建设集团有限公司、昆明东川区石羊天建筑有限公司、柴天富、洪留德承担6000元，由原告徐明强承担2164元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执。审 判 长  曹开智人民陪审员  包昌汀人民陪审员  童金玲二〇一九年九月二十二日书 记 员  陈瑞敏