山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4165号 上诉人（原审被告）：山东元邦投资集团有限公司，住所地济南市历下区经十路鲁商广场B座808室。 法定代表人：张敬伟，总经理。 委托诉讼代理人：张朋朋，山东元邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵玉梅，女，1961年7月14日出生，汉族，住潍坊市坊子区。 委托诉讼代理人：刘志涛，山东潍允律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李磊，山东长远律师事务所律师。 原审被告：张敬伟，男，1978年10月2日出生，汉族，住济南市市中区。 上诉人山东元邦投资集团有限公司（以下简称元邦公司）因与被上诉人赵玉梅及原审被告张敬伟委托理财合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2018）鲁0704民初2336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人元邦公司委托诉讼代理人张朋朋，被上诉人赵玉梅委托诉讼代理人刘志涛、李磊参加了诉讼。本案现已审理终结。 元邦公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁0704民初2336号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由赵玉梅承担。事实和理由：1.合同效力问题，涉案合同系无效，且赵玉梅在缔约合同期间存在一定过错，应承担50%的责任。一审判决第八、九页针对合同效力的认定是错误的。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。本案《元邦集团员工互助要约理财计划协议》（以下简称要约协议或合同）的签订主体甲方为元邦公司，该公司的企业经营范围显示，未经金融监管部门批准，不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融业务，该项规定系强制性规定，故要约协议系无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；本案元邦公司已经于2018年5月16日、2018年6月15日、2018年8月7日、2018年8月15日分四笔返还赵玉梅共计资金103.5万元，尚欠396.5万元未返还。另，本案涉案合同在签订过程中，双方均有过错，赵玉梅在缔约合同期间亦存在一定过错，明知元邦公司没有理财资质，仍与其签署合同，根据合同法的相关规定，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故恳请贵院依法判令由赵玉梅承担按照剩余资金396.5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息损失的50%的责任。一审判决第八、九页适用《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条，属于适用法律错误，根据案件事实应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条规定。2.按照一审判决书，该理财合同的年化收益率可以达到200%，没有事实及法律依据。对于赵玉梅主张的利润，一审判决书将2018年5月10日王进庆的微信聊天记录告知情况作为计算依据，时间上从2018年4月9日汇款之日至2018年5月16日，这37天的收益率12.4%，转换成年化利率是122%。从2018年5月17日至2018年6月15日，这29天的收益率12.1%，转换成年化利率是152%。从2018年6月16日至2018年7月12日，这26天的收益率15.4%，转换成年化利率是216%。综合上述一审判决书的认定，三笔的年化利率平均为136%。另，一审判决书将元邦公司于2018年8月7日汇给赵玉梅的20万元和2018年8月15日汇给赵玉梅的10万元，认定为第三笔收益，属于事实认定错误。第一，此30万元并不是按照15.4%的收益率计算所得；第二，为什么将相差8天的两笔款项合并计算，存在拼凑嫌疑，一审判决书没有就此查明案件事实。3.关于王进庆聊天记录的认定问题，法院没有查明案件事实，不能将此作为认定收益的证据。上述利润的计算依据，全部是依据王进庆的聊天记录，没有任何元邦公司出具的盖章的证据，该利润的认定属于事实认定不清。第一，王进庆的聊天记录中王进庆的真实身份的核实问题，如何确定该微信主体的真实身份，赵玉梅没有提交书面申请，申请法院前往微信中心调取该聊天记录的实名身份。第二，王进庆与元邦公司的关系，王进庆并非元邦公司的员工，其未与元邦公司签订劳动合同，元邦公司亦未对其进行缴纳社保，一审判决没有就该问题查清楚。第三，一审判决书第九页认定王进庆的行为代表元邦公司行为的认定，无事实依据。4.一审判决书第五页、第九页，2019年4月1日属于事实认定错误。在2019年4月1日并没有发生一审判决书所描述的事情，该事实认定属于认定不清。5.违约金的认定问题，因合同无效，不能依据合同计算违约金。合同无效，违约金条款无效。一审判决书第八页另查明部分“2018年7月18日起按日千分之一计算至款项付清之日止”的认定，属于事实认定错误。7月18日的起算日期没有事实依据；一审判决书第十一页，认定违约金过高，酌定为年利率24%，自2018年7月21日起至实际支付之日止，酌定的年利率没有法律依据，且起诉日期没有事实依据。6.程序违法，一审法院对管辖权回避，没有在法律规定的时间做出决定。2019年1月8日，元邦公司收到一审法院的管辖权裁定后，仅给予元邦公司5天时间，未给予元邦公司不少于30天的举证期限为理由申请回避，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条之规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。一审法院没有在作出决定书的时候，就再次将开庭时间定在2019年1月31日9时，元邦公司在2019年1月25日收到1月31日的开庭传票后，提交情况说明，说明未按照民事诉讼法的规定出具决定书，属于程序违法。二审法院应予撤销一审判决。 赵玉梅辩称，对于合同效力问题，赵玉梅认为双方之间的合同并不违反效力性法律规定，应当属于有效；利润计算依据及王进庆的身份问题，一审判决已经查明了王进庆身份系元邦公司工作人员，同时赵玉梅在庭审中提交相应证据证明王进庆身份，一审判决认定的利润均是依据王进庆的聊天记录，所以是有事实依据的；2019年4月1日的认定赵玉梅认为可能系笔误；一审判决对违约金已经进行了相应调整，符合法律规定，应当予以支持；一审法院安排2019年1月31日开庭并没有剥夺元邦公司申请回避的权利，如果说申请回避成立，法院可能不在2019年1月31日开庭，如果说申请回避不成立，法院安排2019年1月31日开庭并没有剥夺元邦公司任何权利，一审法院只是根据开庭档期安排的时间，所以元邦公司的上诉理由均不成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审被告张敬伟未答辩。 赵玉梅向一审法院起诉请求：1.元邦公司、张敬伟向赵玉梅连带返还投资资金5000000元及利润及违约金；2.诉讼费、保全费等全部费用由元邦公司、张敬伟连带承担。 一审法院认定事实：2018年4月1日，王进庆通过微信告知赵玉梅，其系山东元邦投资集团私募基金公司的合伙人，网址为××，并向赵玉梅介绍基金投资。 2018年4月9日，赵玉梅（乙方）与元邦公司（甲方）、张敬伟（丙方）签订《元邦集团员工互助要约理财计划协议》，约定：为了增强员工对元邦集团理念和文化的认同感，增加企业的凝聚力，更好的激励员工，集团推出员工互助理财计划，本计划投资者仅限集团及集团下属子公司、分公司、关联企业的内部员工及亲属。本计划委托集团内专业投资管理人员负责运作，员工投资款开立专户，资金投资于期货／证券市场，由元邦公司法定代表人张敬伟承担保证非市场波动风险的连带责任。本协议有效期一年，在本协议有效期内甲方可以发起多起理财计划，不受次数限制，以甲方通知为准，每期理财计划期限根据本协议第五条计划终止相应情况的约定计算，乙方可自主选择加入理财计划的期数。一、风险提示。1、期货／证券市场具有较大风险，在期货／证券市场上的任何投资行为都有可能获取收益，也都有可能遭受损失。2、甲方委托集团内具有专业知识的投资管理人员负责本计划的投资运作，乙方也是基于此将资金加入甲方的投资计划，故甲方运用乙方的委托资产投资于期货／证券市场产生的结果（盈利或亏损）按本协议第四条约定执行。二、计划内容。1、甲方根据期货／证券市场的波动规律发现投资机会，在认定风险相对较小，收益相对稳定的时候发起计划。2、投资平台包括上海证券交易所、深圳证券交易所、上海期货交易所、大连商品交易所、郑州商品交易所、中国金融期货交易所。3、投资范围：期货、证券。4、投资方式：套利、投机。5、出资方式：现金（人民币）。6、最高止损额：本金的15%。7、投资周期：22个交易日。三、投资款项资金专用帐户。曹祥琦的中国建设银行济南高新支行帐户62×××52。为了保证投资者的资金投资安全，由丙方对资金专用帐户内投资款专用于本计划投资提供连带保证责任。四、投资类型。Ａ类：乙方收益＝委托金额＊该期募集计划净收益＊40%乙方最大亏损＝委托金额＊5%；Ｂ类：乙方收益＝委托金额＊该期募集计划净收益＊50%乙方最大亏损＝委托金额＊10%；Ｃ类：乙方收益＝委托金额＊该期募集计划净收益＊60%乙方最大亏损＝委托金额＊15%。五、计划终止的情形。当发生以下条件之一时，本期理财计划终止：1、收益达到本金的30%时；2、亏损达到本金的15%时；3、根据投资周期，已经达到合同约定的22个交易日；4、管理人认为有必要时。六、结算办法。1、利润结算以理财计划专用资金帐户的现金支付，在每期计划终止的当日卖出委托资产帐户相应资金的期货／证券资产用于支付理财利润。2、甲方在每期计划终止当日公布净值。3、乙方可要求在一期计划终止后提取已投入的全部或部分原始投入资金，留存的原始投入资金自动加入下一期计划投资本金中，乙方在一期计划终止后获得全部本期利润。由甲方在3个工作日内将乙方要求提取的原始投入资金／和利润结算金额转入乙方指定银行帐户。七、双方的责任和义务。1、甲方的责任及义务。（1）…；（2）…，（3）甲方不得在每期计划期限内终止协议，如终止协议属违约行为，甲方必须归还乙方投入的原始资金及所产生的利润。（4）每期计划到期后，如甲方不能及时归还乙方要求提取的原始投入资金及原始资金所产生的利润，属违约行为，甲方应承担责任，延期一日甲方应付给乙方原始投入资金千分之1的违约金。2、乙方的责任及义务……。八、不可抗力……。九、其他事项……。本协议有效期自2017年12月1日起到2018年12月31日起。 2018年4月9日，赵玉梅向元邦公司工作人员曹祥琦的62×××14账户分五次转账汇款共计500万元。 2018年5月10日，王进庆通过微信告知赵玉梅截止2018年5月10日（第一期）的收益率为12.4%，无管理费，按4/6分账。 2018年5月16日，元邦公司工作人员曹祥琦向赵玉梅的62×××85账户打款372000元（500万＊12.4%＊60%）。 2018年6月11日，王进庆通过微信告知赵玉梅截止2018年6月11日（第二期）的收益率为12.1%。 2018年6月15日，元邦公司工作人员曹祥琦向赵玉梅的62×××85账户打款363000元（500万＊12.1%＊60%）。 2018年7月12日，王进庆通过微信告知赵玉梅截止2018年7月12日（第三期）的收益率为15.4%。 2018年7月18日，赵玉梅通过微信告知王进庆，因贷款到期急用，要求赎回。2018年8月7日，王进庆通过微信告知张敬伟，内容为“我有个赵玉梅B要约的客户，上个月办的赎回，她才进来2个月，一分钱都没有收到，今天先按比例给一部分！”张敬伟回复“好的”。同日，王进庆将其与张敬伟的该微信聊天截图发给赵玉梅。 2018年8月7日，元邦公司工作人员曹祥琦向赵玉梅的62×××85账户打款200000元，2018年8月15日，曹祥琦向赵玉梅的62×××85账户打款100000元。 另查明，赵玉梅主张第三期的利润应为462000元（500万*15.4%**60%），元邦公司仅支付了30万元，尚欠162000元未付。违约金以500万元为基数，自2018年7月18日起按日千分之一计算至款项付清之日。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）《元邦集团员工互助要约理财计划协议》的合同效力问题。（二）元邦公司、张敬伟的责任承担问题。 （一）《元邦集团员工互助要约理财计划协议》的合同效力问题。赵玉梅提供《元邦集团员工互助要约理财计划协议》一份，主张赵玉梅与元邦公司、张敬伟签订了该理财计划协议，并依约向元邦公司支付投资款500万元，元邦公司辩称因赵玉梅并非集团及集团下属子公司、分公司、关联企业的内部员工及亲属，故未通过审核，该理财计划协议未生效。根据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十四条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。赵玉梅在《元邦集团员工互助要约理财计划协议》第4页的乙方处签字，元邦公司在《元邦集团员工互助要约理财计划协议》第4页的甲方处盖有该公司的合同专用章，即视为其认可赵玉梅作为合同相对方。张敬伟虽辩称丙方处的“张敬伟”签字系打印件，并非其本人签字，并申请鉴定，但该理财计划协议系元邦公司制作的格式合同，张敬伟作为元邦公司的法定代表人应知晓该格式合同的内容，且根据赵玉梅提供的王进庆的微信聊天记录，能够证明张敬伟知晓并同意该要约理财计划协议，故对于张敬伟的鉴定申请，不予准许。因此，涉案《元邦集团员工互助要约理财计划协议》成立并生效，各方当事人均应依约履行各自的义务。 （二）元邦公司、张敬伟的责任承担问题。2019年4月1日，王进庆通过微信告知赵玉梅其系山东元邦投资集团私募基金公司合伙人，后赵玉梅根据王进庆的介绍于2018年4月9日与元邦公司、张敬伟签订了《元邦集团员工互助要约理财计划协议》，并依约向元邦公司支付投资款500万元，之后王进庆通过微信告知赵玉梅第一期、第二期的收益率为12.4%、12.1%，赵玉梅据此收到了元邦公司的打款372000元、363000，故赵玉梅有理由相信王进庆的上述行为代表的系元邦公司的行为，并根据王进庆告知的第三期收益率15.4%要求元邦公司支付利润462000元，且元邦公司并未提供相反证据证明第三期的收益利率并非15.4%，现元邦公司已支付30万元，故赵玉梅要求元邦公司支付剩余利润162000元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。 根据《元邦集团员工互助要约理财计划协议》约定，乙方可要求在一期计划终止后提取已投入的全部或部分原始投入资金，留存的原始投入资金自动加入下一期计划投资本金中，乙方在一期计划终止后获得全部本期利润。由甲方在3个工作日内将乙方要求提取的原始投入资金/和利润结算金额转入乙方指定银行帐户。赵玉梅于2018年7月18日通过微信告知王进庆提取全部原始投入资金500万元，王进庆又于2018年8月7日通过微信告知元邦公司的法定代表人张敬伟上述情况，故赵玉梅要求元邦公司返还投资款500万元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。 关于赵玉梅主张的违约金，根据《元邦集团员工互助要约理财计划协议》第七条约定，每期计划到期后，如甲方不能及时归还乙方要求提取的原始投入资金及原始资金所产生的利润，属违约行为，甲方应承担责任，延期一日甲方应付给乙方原始投入资金千分之1的违约金。现元邦公司未按理财计划协议约定及时足额归还赵玉梅要求提取的原始投入资金500万元，构成违约，赵玉梅有权要求其支付违约金。赵玉梅主张违约金按日千分之一支付，明显过高，酌情予以调整，可以500万元基数，按年利率24%计算，自2018年7月21起至实际支付之日止。 根据《元邦集团员工互助要约理财计划协议》约定，该理财计划协议由元邦公司法定代表人张敬伟承担保证非市场波动风险的连带责任。张敬伟虽辩称该理财计划协议第4页张敬伟的签字系打印件，并非其本人所签，故不应承担责任，但该理财计划协议系元邦公司制作的格式合同，张敬伟作为元邦公司的法定代表人应知晓该格式合同的内容，且根据赵玉梅提供的王进庆的微信聊天记录，能够证明张敬伟知晓并同意该要约理财计划协议，故赵玉梅要求张敬伟对元邦公司的上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，事实清楚，证据充分，依法予以支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第四十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第三百九十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条之规定，判决：一、元邦公司返还赵玉梅投资款5000000元、支付利润162000元及违约金（以500万元基数，按年利率24%计算，自2018年7月21起至实际支付之日止）；二、张敬伟对上述款项承担连带还款责任，承担保证责任后，有权向元邦公司追偿；三、驳回赵玉梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46800元，财产保全费5000元，以上两项共计51800元，由元邦公司、张敬伟负担。 本院二审期间，元邦公司提交山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初2746号民事判决书原件一份，证明元邦公司的经营范围显示未经金融监管部门批准不得从事吸收存款、融资担保、代客理财等金融服务，本案所签订的合同属于从事代客理财性质，因元邦公司不具有相关经营资质，协议内容违反国家的强制性法律规定，应归于无效。 赵玉梅提交证据1.2018年7月3日由常春助学基金会公众号发布《筑梦起航，收获希望——元邦常春助学基金山东聊城助学》的报道文章一篇，并通过网络进行现场搜索展示，证明王进庆系元邦公司的员工并代表元邦公司对外从事相关业务。 2.提交2019年4月17日用户5761330134的博客文章一篇，名为《山东元邦常春慈善直捐筑学行走进莒县》，并通过网络进行现场搜索展示，证明王进庆系元邦公司的员工并代表元邦公司对外从事相关业务。 经质证，赵玉梅对元邦公司提交的民事判决书真实性没有异议，但对元邦公司所证明问题有异议，第一，我国不适用判例法，不应当采用；第二，元邦公司也没有提交证据证明该文书是否生效；第三，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷的理解》第五条有关规定，只有违反效力性规定损害了国家社会利益和第三人的合法权益的才可以考虑认定为无效，而本案中并没有损害国家社会利益和第三人的合法权益，所以合同应当是有效的。元邦公司认为赵玉梅提交证据系打印件，该两份证据的来源是公众号和博客，并非官方文件，对真实性不认可，从证据内容看与元邦公司无关，合法性和证明目的均不认可。 根据双方当事人的举证、质证意见，本院认定如下：元邦公司提交的（2018）鲁1524民初2746号民事判决书系原件，赵玉梅对其真实性亦无异议，本院对其真实性予以确认。赵玉梅提交的两篇网络文章，赵玉梅进行了现场网络搜索展示，本院对其真实性予以确认。 经查阅一审卷宗，王进庆通过微信告知赵玉梅，其系山东元邦投资集团私募基金公司的合伙人，网址为××，并向赵玉梅介绍基金投资的时间为2018年4月1日，一审法院认定为2019年4月1日系笔误，二审予以纠正。 2019年1月8日，元邦公司向一审法院提出回避申请书，申请合议庭成员回避。2019年1月29日，一审法院作出（2018）鲁0704民初2336号决定书，驳回元邦公司的回避申请，并依法送达元邦公司。后一审法院于2019年2月18日另行向元邦公司送达开庭传票，开庭时间为2019年2月25日。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有三个：1.涉案合同的效力问题；2.元邦公司应返还的本金数额及应否支付利润和违约金；3.一审法院程序是否合法。 关于第一个焦点问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十条规定，当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。案涉的《元邦集团员工互助要约理财计划协议》系元邦公司与赵玉梅系在协商一致基础上自愿签订，元邦公司主张上述协议超过了其经营范围从事代客理财业务，违反了法律、行政法的规强制性规定，应属无效，但元邦公司并未提交证据证明代客理财业务属于国家限制经营、特许经营的范畴，亦未举证证明代客理财属于法律、行政法规禁止经营的情形。元邦公司是非金融机构法人，现行法律、行政法规并未对这类法人从事委托理财活动作出禁止性规定，故元邦公司关于《元邦集团员工互助要约理财计划协议》无效的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于第二个焦点问题。涉案《元邦集团员工互助要约理财计划协议》合法有效，双方当事人均应依约履行各自的合同义务，赵玉梅依约向元邦公司支付了投资款500万元，元邦公司应当按照协议约定支付利润、返还投资款。对于王进庆的身份问题，赵玉梅提交了其与王进庆的微信聊天记录，赵玉梅与元邦公司签订并实际履行了《元邦集团员工互助要约理财计划协议》，理财协议的履行情况与赵玉梅、王进庆之间的微信聊天记录能够相互印证，元邦公司财务人员曹祥琦亦是按照王进庆告知的收益率向赵玉梅支付利润。赵玉梅二审提交的网络新闻网页也能证实王进庆代表元邦公司从事一系列活动，元邦公司不予认可应提交相应证据证明其主张，但在本案中除其单方陈述外并未提交有效证据佐证其主张，故一审法院认定王进庆的行为系代表元邦公司的行为并无不当，元邦公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。《元邦集团员工互助要约理财计划协议》中对于利润计算方式、支付方式约定明确，收益亦是根据每期的实际投资情况确定，理财本身即具有不同于一般投资方式的高风险、高收益的特点，双方亦按协议实际履行，故元邦公司再上诉主张利润过高、其不应支付利润的上诉理由不能成立。关于第三期收益问题，第三期投资时间届满，王进庆告知赵玉梅第三期的收益率为15.4%，元邦公司应当按约支付利润，但元邦公司仅支付部分款项后即不再支付，一审判决元邦公司继续支付剩余利润具备事实依据。关于违约金的问题。双方在《元邦集团员工互助要约理财计划协议》中约定，赵玉梅可以在一期计划终止后提取已投入的全部或部分原始投入资金，元邦公司应当在3个工作日内将赵玉梅要求提取的原始投入资金转入指定账户。本案赵玉梅于2018年7月18日提出要求赎回全部原始投入资金，但元邦公司并未按照协议约定在3个工作日内返还，构成违约，一审法院在《元邦集团员工互助要约理财计划协议》对于违约责任约定的基础上，酌情予以调整为按年利率24%计算，自2018年7月21起至实际支付之日止，不违反法律规定，应予维持。 关于第三个焦点问题。针对元邦公司的回避申请问题，一审法院依法作出决定书并送达给元邦公司，一审法院亦另行通知元邦公司开庭时间为2019年2月25日，在该过程中一审法院已充分保障了元邦公司的诉讼权利，不存在程序违法问题，故对元邦公司的该项上诉请求，本院不予支持。 综上，元邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费46800元，由上诉人山东元邦投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年九月二十三日 书记员  吕 静