杭州市拱墅区人民法院民 事 判 决 书(2019)浙0105民初6145号原告：卢锡银，男，1952年9月29日出生，汉族，住浙江省杭州市上城区。被告：卢旭琦，男，1967年8月17日出生，汉族，住浙江省建德市，现住浙江省杭州市拱墅区。原告卢锡银与被告卢旭琦保证合同纠纷一案,本院于2019年6月25日立案受理，本院依法适用简易程序于2019年8月19日公开开庭审理。双方当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告卢锡银诉请：2015年8月28日原告卢锡银与上海融嵊资产管理有限公司（以下简称融嵊公司）、上海当天资产管理有限公司（以下简称当天公司）签订《资产管理咨询服务协议》及《债权转让及回购协议》，约定当天公司作为居间人向原告卢锡银推荐融嵊公司合法拥有的债权，转让期限为12个月，融嵊公司于每月28日按出借资金金额的1%向原告卢锡银支付利息收益，当日，原告卢锡银即依约将款项汇至融嵊公司指定银行账户。同日，被告卢旭琦向原告卢锡银出具一份《担保书》。时至今日，融嵊公司尚未归还任何转让价款及支付相应回购利息，被告卢旭琦作为担保人也未承担保证责任，原告卢锡银诉至法院，请求判令：1.被告卢旭琦归还原告卢锡银转让价款105万元，支付回购利息42000元及违约金（违约金从2016年8月29日起按人民银行同期贷款利率的四倍计算计至款付清之日止）；2.被告卢旭琦支付原告卢锡银为实现债权支出的律师费6000元；3.本案的诉讼费用由被告卢旭琦负担。被告卢旭琦答辩称：一、本案属于非法集资类案件，不属于民事案件审理范围。1.本案的相关合同，是原告卢锡银与当天公司签的，款项也是汇至当天公司指定的单位账户，由当天公司的负责人支配和使用。2.当天公司的两位负责人郑洋(法定代表人、董事长)、程静悦(总裁)已构成集资诈骗罪被判刑。上海市第一中级人民法院(2018)沪01刑初57号刑事判决书认定：“被告人郑洋犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币五十万元”；“被告人程静悦犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十五万元”。3.答辩人作为当天公司杭州分公司负责人也已构成非法吸收公众存款罪被判刑。杭州市拱墅区人民法院(2018)浙0105刑初398号刑事判决书认定：“一、被告人卢旭琦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金计人民币50000元......三、退出的非法所得计人民币680000元，发还给各被害人。”。可见，本案已被司法机关定性为非法集资类经济犯罪案件。最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回原告的起诉。浙江省公、检、法三家联合发布的《关于当前办理集资类刑事案件适用法律若干问题的会议纪要(三)》(浙高法【2013】241号)规定：...如公安机关认为该事实已涉嫌非法集资，有必要作为犯罪事实予以追究的，公安机关应及时函告相关法院。法院经审查认为该民事诉讼事实涉嫌非法集资犯罪的，可裁定驳回起诉......现在，本案的事实已经纳入经济犯罪，根据上述法律规定，本案不属于民事诉讼案件，应当裁定驳回原告的起诉。二、本案的合同是非法合同，答辩人的担保是经济犯罪的组成部分，担保人不应该承担担保责任。司法实践中要特别注意区分一般无效合同和非法合同，非法集资类犯罪形成的集资合同就属于非法合同。对于为非法集资类犯罪所形成的非法合同提供担保的，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》理解与适用第75、76页明确规定：“……担保人也就不应该再承担任何意义上的民事赔偿责任。非法合同就是这种情况”、“非法集资参与者的损失自行承担”、“对于非法合同人民法院不能作为民事案件进行审理，也不用将宝贵的审判力量浪费在对从事非法行为的当事人的保护上”，故恳请贵院驳回原告卢锡银的起诉。本院经审理认定：2015年8月28日，原告卢锡银（甲方、债权受让人）与当天公司（乙方、咨询服务人）、融嵊公司（丙方、债权出让人）签订了编号为ＤＴＺＧ034884《当天资产管理咨询服务协议》一份，协议约定：乙方拟作为居间人将丙方合法拥有且经审核的优质债权推荐给甲方，甲方愿以自有合法资金受让丙方的债权，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理、丙方转让债权等服务达成一致，甲方受让金额为105万元，甲方该笔资金受让满12个月之日，丙方按照《债权转让及回购协议》中约定的甲方初始受让资金金额的100%作为回购对价进行回购，丙方按受让资金金额的1%的标准每月向甲方支付收益，具体支付日期以《债权转让及回购协议》约定为准（即月月利）。《债权转让及回购协议》约定通过当天公司的信用评估与筛选，推荐原告卢锡银受让上海嵩文实业发展有限公司债权，成为新债权人，初始债权金额为105万元，初始支付日期为2015年8月28日，利息的计息期间为2015年8月28日至2016年8月27日，详见《债权列表》；本合同项下的转让期限为12个月，出借方式为月月利，本合同签订且受让人收到债权转让对价之日为债权转让日，2016年8月28日为债权回购日，回购金额为转让价款加上回购利息，共计117.6万元；出让人应于回购日将本合同项下转让价款和回购利息一次性划入受让人指定账户（户名：卢锡银；开户行：中国民生银行杭州分行庆春支行；账号：47×××93）。上海东虹桥融资担保股份有限公司向原告卢锡银出具《担保承诺函》。上述合同签订后，原告卢锡银向融嵊公司付款105万元。2015年8月28日，被告卢旭琦向原告卢锡银出具一份《担保书》，载明：卢锡银在我公司购买的理财共计壹佰柒拾万元正（协议编号为009841、021149、027653、034884），如到期不能兑付，由本人担保立即赔付，并自愿按人民银行同档同期贷款利率4倍支付拖延付款违约金。上述协议约定的回购期限届至，融嵊公司未按约向原告卢锡银支付回购款，融嵊公司另欠原告卢锡银四个月的利息。另查明，当天公司系上海快鹿投资（集团）有限公司（以下简称快鹿集团）下设“当天销售平台”的负责经营单位。当天公司从2014年5月起在上海、北京、杭州等地开设分公司，在未经有关部门批准及报备的情况下，将快鹿集团关联公司上海长宁东虹桥小额贷款股份有限公司，融嵊公司虚构并经上海东虹桥融资担保股份有限公司提供虚假担保的大量虚假债权，包装成“当季丰”、“双季丰”、“月月利”等明目繁多、投资期限及年化利息不等的理财产品，以高利息为诱饵，向公众非法集资，吸收的资金部分转入当天公司账户，部分转入融嵊公司账户。案发后，快鹿集团及当天公司的有关人员多人被上海市第一中级人民法院认定犯集资诈骗罪，该判决已经生效。被告卢旭琦系当天公司在杭州开设的分公司的负责人，其任分公司负责人期间，因违反金融管理法规，帮助他人非法吸收公众存款，数额巨大，其行为被认定为犯非法吸收公众存款罪，被杭州市拱墅区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。本院认为，案涉《当天资产管理咨询服务协议》及《债权转让及回购协议》涉及的债权已经被生效刑事判决书认定为相关公司或个人集资诈骗犯罪事实的一部分，所涉协议因触犯法律的强制性规定而应认定为无效，涉案主合同无效，原告卢锡银与被告卢旭琦之间的担保合同也应认定无效。但被告卢旭琦为主合同提供担保的行为，对于涉案主合同的成就具有促成作用，故被告卢旭琦存在过错，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条“主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”的规定，被告卢旭琦应对融嵊公司不能偿还部分的三分之一承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。本案中，融嵊公司曾向原告卢锡银支付七个月按月息1分利计算的利息共计73500元，扣除应承担的从2015年8月28日起至2016年8月27日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算的利息46725元，剩余26775元可用于抵扣本金，故融嵊公司所欠原告的资金本金为1023225元。从2016年8月28日起的利息损失按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率另行计算。被告卢旭琦应对融嵊公司不能清偿债务的三分之一承担赔偿责任。原告卢锡银主张要求被告卢旭琦承担律师代理费6000元没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告卢旭琦对上海融嵊资产管理有限公司所欠原告卢锡银的资金本金1023225及利息（从2016年8月28日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）的不能清偿部分承担三分之一的赔偿责任，于本判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告卢锡银的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取7634元，由原告卢锡银负担918元，被告卢旭琦负担6716元。原告卢锡银于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告卢旭琦于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。审 判 员 叶吉红二〇一九年九月十八日法官助理 郭清华代书记员 祝晓璐??5?-