江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0311民初5357号 原告（反诉被告）：徐州能信建筑劳务分包有限公司，住所地徐州高新技术开发区第三工业园长安路8-1号。 法定代表人：刘昆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈帅帅，男，1989年8月28日生，汉族，该公司职员，住徐州市沛县。 委托诉讼代理人：李君，江苏金铎律师事务所律师。 被告（反诉原告）：徐州鹏举公路建材有限公司，住所地徐州市铜山区三堡镇四堡村汇河路。 法定代表人：王书英，该公司总经理。 委托诉讼代理人：滕恩会，男，1987年4月3日生，汉族，该公司员工，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：厉建军，男，1960年2月1日生，汉族，该公司法务专员，住徐州市泉山区。 原告（反诉被告）徐州能信建筑劳务分包有限公司（以下简称能信公司）与被告（反诉原告）徐州鹏举公路建材有限公司（以下简称鹏举公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月8日立案受理。本院依法组成合议庭，于2018年10月9日、2019年1月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）能信公司的委托诉讼代理人李君、陈帅帅，被告（反诉原告）鹏举公司的委托诉讼代理人厉建军、滕恩会到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告鹏举公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还工程预付款200000元，赔偿损失100000元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年3月24日，原被告签订《沥青砼购销和施工合同》，合同签订后，能信公司根据合同约定向被告支付预付款20万元，而被告未依照约定进行施工，造成原告（反诉被告）被发包方处罚，损失10万元。能信公司为维护自身合法权益，故起诉。 本诉被告鹏举公司辩称，双方签订《沥青砼购销及施工合同》是事实，被告按约履行。但能信公司付款时间是2017年3月28日，违反了合同的约定，鹏举公司超额完成了工程量，由于能信公司违约，合同约定的吨位是800吨，铣刨数为8000平方米，被告实际的铣刨数为12370.2平方米，根据铣刨数工程量800吨也要增加，能信公司不同意支付铣刨的超平方数4370.2平方米，即由此产生的吨数大约在300吨以上，因此拒绝被告施工，而且用其他的车辆把被告的车堵住，给被告造成实际损失。请求驳回原告能信公司诉请。 反诉原告鹏举公司向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告支付工程款及损失（286375元工程款及41085元实际损失）；4、诉讼费用由反诉被告承担。事实与理由：2017年3月24日，反诉原被告签订《沥青砼购销和施工合同》，合同签订后，反诉原告按约履行合同。在履行过程中，反诉被告要求增加工程量。后反诉被告对超出工程量不认可，不支付工程款，并扣押反诉原告车辆，造成反诉原告损失。综上，反诉原告特提出反诉，请求法院依法判决。 反诉被告能信公司辩称，反诉原告并没有依约施工，合同约定工程造价前期约为40万元，所以反诉被告付了20万元的工程款，并没有违反约定，反诉被告没有实施扣车、堵车等行为，并希望反诉原告能够在现场继续依据合同约定进行施工，不可能阻挠其施工。反诉原告所陈述的之前有违约并获益不存在，与本案没有关联性，请求驳回反诉原告的诉请。 本诉原告能信公司为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下: 1、施工合同1份，证明双方约定的工程量约为800吨，总造价约为40万元，根据第六条的约定首付款不超过40万元的50%即20万元，该合同第五条约定了按实际发生的工程量面积或者吨位为准； 2、网上银行电子回单1份，证明原告支付被告20万元； 3、本诉原告被该工程的建设单位予以处罚的通知1份，证明涉案工程未达到验收标准不予结算，无故停工退场，处以10万元罚款。 4、原告与江苏帝屹建设工程有限公司签订的施工合同1份，证明原告没有按照该合同履行，向江苏帝屹建设工程有限公司支付了10万元的违约金。 5、原告的工作人员陈帅帅与被告的工作人员滕恩会的通话录音1份，证明系被告单方解除合同并自愿承担相关的责任。 鹏举公司经质证认为，1、对于网上银行电子回单、施工合同的真实性无异议，但是本诉被告工程量的对价已经超过了20万元。2、处罚单和本诉被告没有任何关系，和本案没有关联性。3、对于原告与江苏帝屹建设工程有限公司签订的施工合同的真实性有异议，甲方无签字无日期；原告和第三方的施工合同仅仅证明原告和第三方的权利和义务，同时本案原告在2017年3月28日才付款20万元，违反合同约定，而且有派出所的出警证明，再者原告和第三方的罚款，原告没有出示，即使出示了也是原告和第三方的行为和被告无关。4、对通话录音真实性无异议。 反诉原告鹏举公司为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下： 1、施工合同1份，证明双方各自的权利和义务。 2、2018年10月7日李某某证言。证明被告与李某某商谈铣刨及清扫的全过程，其中铣刨机铣刨双方约定为8000m²，清扫为8000m²。被告要求与原告商谈超出铣刨数及工程量的价格过程。同时证明原告强行安排第三方设备到现场的事实。 3、2018年10月4日赵某某证明1份。证明设备进场时间为2017年3月24日。到3月27日实际铣刨为12370.2m²，价格为2.5/m²实际总价为30925.5元，款已全部收到。 4、2017年3月28日22时湖北路派出所接警工作登记表1份、孟某某证明1份，照片打印件4张。证明原告违约强行堵路影响被告与第三方施工合同无法正常进行。 5、湖北路慢车道及局部快车道铣刨施工清单、孟某某收条2张、有双方签字的出库单8张，证明实际支出的费用计算明细为242691元。 6、2017年3月22日被告与刘某签订的沥青砼购销及施工合同、2017年4月3日函告、2017年4月4日协议、借记卡历史账户明细清单。证明因原告违约后堵路造成被告设备无法进场给第三方造成损失赔偿41085元。 7、中国农业银行业务凭证。证明陈帅帅在2017年3月28日付款20万元。 8、2015年8月9日陈帅帅用江苏建投建设有限公司第一项目部资料专用章签订合同。证明陈帅帅是挂靠还是转包工程。 经质证，能信公司对上述证据发表质证意见为：1、对于施工合同、农业银行业务凭证的真实性无异议；2、对于李某某证言真实性有异议，证人应该到庭说明案件基本事实，另外对该证据证明目的也有异议，证人不可能对清扫的工程量予以确认；3、对于赵某某证明有异议，赵某某与本案无关，也无权确认本案工程量。4、对于接警工作登记表虽然是打印件无异议，但与本案无关，证明不了能信公司所阻止被告施工，对孟某某的证言真实性有异议，证人应到庭说明情况；5、对于施工清单、孟某某收条、出库单真实性、合法性、关联性均有异议，孟某某的收条与本案无关，就算将机械运到施工现场，运费应该由其本人承担，支付的数额支付的方式均是其运营成本之一，另外反诉原告在现场的施工的工程量也是自行计算，无法确认。对于出库单，反诉原告确实向工地现场运送了部分的沥青，对陈帅帅签字的部分反诉被告予以认可；6、对于反诉原告与刘某签订的沥青砼购销及施工合同、函告、协议、账户明细清单均不认可。 经被告（反诉原告）鹏举公司申请，本院委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司对湖北路慢车道及零星修补沥青摊铺工程、沥青砼路面工程量及工程造价进行鉴定。经鉴定，工程鉴定造价为209061.43元。原被告对上述鉴定结论均有异议。 本院经审查后认为，对于当事人所提交证据，本院对其形式的真实性予以确认，但能否实现举证目的，本院将在裁判理由部分予以阐述。对于鉴定结论，本院认为，原被告双方虽然对该鉴定结论均有异议，但鉴定部门作为第三方机构，其结合鉴定标的的客观情况，选取科学方法对鉴定标的的价值进行评估应是客观真实的，因此，本院依法予以采纳，作为定案依据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 湖北路快慢车道修补工程由江苏帝屹建设工程有限公司承包后又转包给原告能信公司施工。 2017年3月24日，能信公司（乙方）与鹏举公司（甲方）签订《沥青砼购销及施工合同》一份，约定乙方将湖北路慢车道及零星修补沥青摊铺工程、沥青砼路面委托甲方生产施工，开工日期2017年3月24日竣工日期2017年3月27日。乙方工程量800吨，工程总造价人民币约40万元。……五、乙方预计铺筑面积为800吨，最终以甲、乙双方按实际发生的工程量面积或吨数为准。六、工程总造价不高于100万元，甲乙方签订合同后，甲方机械全部进入到乙方施工现场后，乙方应向甲方预付工程总造价款的50%的材料款，打入甲方指定账户。乙方如因付款不到位，甲方有权停止施工或撤回机械，由此产生的一切损失由乙方承担……。同日，鹏举公司设备进场，开始施工。 2017年3月28日，能信公司向鹏举公司支付工程款20万元。同日，因鹏举公司实际铣刨数超过合同预计数额，双方就超过部分未达成协议，鹏举公司遂停止继续施工。当日22时，案外人孟某某向徐州市公安局湖北路派出所报警称有车辆堵在施工地致使现场车辆无法撤离。后鹏举公司安排其他公司对案涉工程继续施工，工程现已投入使用。 2017年3月30日，孟某某向鹏举公司出具证明一份，内容为：“徐州鹏举公路建材有限公司在2017年3月27日晚，租我平板车苏Ｃ×××××去徐州市湖北路拖摊铺设备，当时让徐州能信建筑劳务分包有限公司陈帅帅安排车辆把我平板车给堵住，不让走。……” 诉讼过程中，经被告（反诉原告）鹏举公司申请，本院委托江苏华东天地工程造价咨询有限公司对湖北路慢车道及零星修补沥青摊铺工程、沥青砼路面工程量及工程造价进行鉴定。鹏举公司为此垫付鉴定费5000元。 本院认为，建设单位将工程进行转包或者违法分包的建设工程合同无效。本案中，能信公司将其所转包的涉案工程再次转包给鹏举公司的行为无效。原告应当按照实际完成的工程量支付工程价款。涉案工程为城市道路的修补工程，双方在合同中对施工路面没有具体施工图纸，对施工面积也没有固定数量，被告系根据原告现场指示对道路进行修补施工，原告未能提交工程量的清单，被告所提交施工清单原告不予认可，施工现场因时间久远，已无法通过现场勘验确定工程量，至此已无法直接按照工程量清单计算出被告已完工的工程造价，在这种情况下，鉴定机构按照双方提供的现有证据，包括沥青砼出库磅单、铣刨施工清单对实际完成工程量作出的造价鉴定为209061.43元，此鉴定结论虽不完全准确，但具有一定的参考作用，本院酌情予以采信。扣除能信公司已支付的20万元工程款，能信公司还应支付工程款9061.43元。 能信公司称其被江苏帝屹建设公司处罚10万元，但未向法院提供缴纳罚款的凭证，本院不予采信。在鹏举公司完成部分施工的情况下，能信公司要求鹏举公司退还20万元工程款的主张没有合同及法律依据，本院不予支持。 鹏举公司主张因能信公司堵住其车辆使其无法依合同约定为案外人施工，为此支付违约金41085元。但鹏举公司提供的照片无法证明堵车的车辆系能信公司控制。鹏举公司提供的报警记录及书面证人证言均由孟某某作出，但其未出庭接受双方质证，孟某某书面证言不能单独作为认定能信公司堵车的依据。故鹏举公司要求能信公司支付违约金损失的证据不足，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、驳回原告徐州能信建筑劳务分包有限公司诉讼请求； 二、反诉被告徐州能信建筑劳务分包有限公司于本判决生效后十日内向反诉原告徐州鹏举公路建材有限公司支付工程款9061.43元； 三、驳回反诉原告徐州鹏举公路建材有限公司其他诉讼请求。 本诉案件受理费5800元；反诉案件受理费3100元，鉴定费5000元，合计13900元，由徐州能信建筑劳务分包有限公司，徐州鹏举公路建材有限公司各负担6950元。 如反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  吴风华 人民陪审员  刘 备 人民陪审员  马建华 二〇一九年九月六日 书 记 员  柳娇宏 附法律条文： 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。 禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。