宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民 事 判 决 书（2018）宁0104民初12288号原告：吕俭，男，1983年3月16日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。委托诉讼代理人：谢文东，宁夏泽芸律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晓婷，宁夏泽芸律师事务所律师。被告：宁夏领航保温材料有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县暖泉工业园区银汝公路南侧。法定代表人：孙伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋学峰，宁夏言成律师事务所律师。被告：宁夏天贸房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区永康北巷银河家园**楼**办公房。法定代表人：李刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈静洲，男，该公司工程部经理。原告吕俭与被告宁夏领航保温材料有限公司（以下简称领航公司）、宁夏天贸房地产开发有限公司（以下简称天贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。后根据原告的申请，本院依法委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对涉案工程的工程量及工程造价进行鉴定。后本案转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告吕俭的委托诉讼代理人谢文东、唐晓婷，被告领航公司的法定代表人孙伟、委托诉讼代理人蒋学峰，被告天贸公司的委托诉讼代理人陈静洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吕俭向本院提出诉讼请求：1.判令领航公司支付吕俭工程款603171.40元，并支付自2016年9月18日至款项实际付清之日的利息，利率标准按照年利率4.9%上浮50%计算；2.天贸公司对上述债务承担连带责任；3.本案案件受理费、鉴定费用等由领航公司、天贸公司承担。后增加诉讼请求：请求解除吕俭与天贸公司签订的《房屋顶账协议》，判令领航公司、天贸公司再支付工程款250000元。事实和理由：2014年7月1日，领航公司就银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼与吕俭签订《鼓楼·尚街一期工程外墙保温施工协议》。2015年8月19日，双方又签订《鼓楼·尚街一期工程玻璃幕室外墙面涂料施工协议》。合同对工程承包方式、内容、综合单价、付款方式等进行了约定。2014年7月1日，领航公司以购买岩棉板的名义将该工程承包给吕俭，双方签订《工矿产品购销合同》。合同注明：因原告施工造成人员伤害、工伤事故等，与领航公司无关。合同签订后，吕俭按照约定进入银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼进行施工。2014年10月17日，吕俭完成了工程量的40%。2015年6月12日，吕俭完成了工程量的80%。工程于2017年初竣工。吕俭施工过程中，天贸公司认可吕俭施工人的身份，并通过顶房、顶车的方式给吕俭支付工程款549640元。因二被告至今未与吕俭进行结算，也不支付后续款项，故诉至法院。领航公司辩称，领航公司认为吕俭起诉的事实与客观事实不符。领航公司并不是工程的承包人，也不是转包人或分包人。领航公司和涉案工程没有任何关系，领航公司在本案中不应承担任何责任。涉案工程系吕俭自行联系并和天贸公司洽谈。吕俭承包工程后找到领航公司欲购买保温材料。在和领航公司签订购销合同过程中，吕俭表示要以领航公司的名义与天贸公司签订施工合同。在吕俭本人一再保证涉案工程和领航公司没有任何关系的情况下，领航公司为了销售保温材料，在吕俭的骗取下，在吕俭与天贸公司的施工合同上盖章。但事实上，涉案的施工合同是吕俭作为承包人与天贸公司签订的。其后的施工、定案、结算、索要工程款等都是吕俭和天贸公司对接联系的。领航公司对涉案工程既未监督管理也未参与施工，领航公司只是履行了和吕俭所签订的供货合同。吕俭本人是涉案工程的承包人和实际施工人，领航公司只是材料的供应方，和涉案工程没有任何关系。综上所述，本案施工合同的相对方是吕俭和天贸公司，领航公司只是材料的销售方，本身不具备施工资质，领航公司与吕俭并没有签订工程转包协议或分包协议，领航公司和涉案工程没有任何关系，与吕俭也没有转包或转包关系，吕俭要求领航公司承担责任的诉请依法不能成立。天贸公司辩称，施工协议是领航公司与天贸公司签订的，吕俭只是作为领航公司授权的人员对项目进行管理，并收取工程款，吕俭不具备原告主体资格。吕俭的陈述与事实不符，外墙保温和墙面涂料工程目前未完成，且完成部分未达到合格标准，相应的施工资料也未向天贸公司提供，工程目前还未达到结算的基本要求。吕俭提供的资料大部分没有经过监理签字确认，所以不能认定施工合格。天贸公司为了加快施工进度，对监理认为已经合格的部分进行了隐蔽，对吕俭施工不合格的部分天贸公司另行安排人员进行了维修和返工，经监理验收合格后验收隐蔽。吕俭诉请的金额没有明确的标准，属于其凭空臆测。按照合同约定的标准，如果所有工程都完成，工程款共计102万元。天贸公司已经通过顶房、顶车、现金支付方式支付了70万元，天贸公司还要代扣合同约定的8000元配合费、2万元的水电费、2万元的资料费、约16万元的返工费、约8万元的施工罚款。另外，吕俭只提供了19万元的工程款发票，还欠付83万元的工程款发票，税款应在10万元左右。综上所述，吕俭所欠金额已经超过吕俭完成的施工造价。请求依法驳回吕俭的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月1日，天贸公司（甲方）与领航公司（乙方）签订《鼓楼·尚街一期工程外墙保温施工协议》一份，约定天贸公司将银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼外墙防火岩棉保温工程发包给领航公司进行施工，保温面积暂定13000平方米，价款约95万元，工程整体竣工验收合格后，在天贸公司确认领航公司工程量且签字认可后60天内支付至总价款的95%，剩余5%作为保修款，在两年保修期结束后付清。该合同落款处乙方一栏加盖有领航公司的合同专用章，吕俭在乙方委托代表人一栏签字。2015年8月19日，天贸公司（甲方）与领航公司（乙方）签订《鼓楼·尚街一期工程玻璃幕室外墙面涂料施工协议》一份，约定天贸公司将银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼外墙中有玻璃幕墙的外墙保温面墙面刷乳胶漆事宜交由领航公司进行施工，工程量以实际涂刷的面积为准，单价20元/平方米，面积约2500平方米，价款约5万元，工程验收合格后，在天贸公司确认领航公司工程量且签字认可后60天内支付至总价款的95%，剩余5%作为保修款，在两年保修期结束后付清。该合同落款处乙方一栏加盖有领航公司的合同专用章，吕俭在乙方委托代表人一栏签字。合同签订后，吕俭进场进行了施工。2015年6月5日，天贸公司与吕俭签订《房屋顶账协议》一份，约定：天贸公司将位于银川市金凤区六盘山路与宁安大街交叉口处鼎极大院17号楼702号房屋及地下储藏室作为鼓楼北街改造项目外墙保温工程款抵顶给吕俭，抵顶价格为409640元，天贸公司负责协调该房屋建设单位为吕俭办理房屋产权手续，该房交房日期为2015年年底。本案审理过程中，经本院到银川市民大厅调查，涉案的顶账房屋在房管部门的登记名称为17-1-702号（17号楼只有一个单元），该房屋于2016年1月5日备案在吕银名下，该房屋现无抵押、无查封，但因开发商尚未办理产权初始登记，故目前尚不具备给购房人办理过户手续的条件。吕俭认可吕银是其堂弟。现吕俭认为《房屋顶账协议》签订四年之久，至今无法办理产权证，要求解除《房屋顶账协议》。2015年10月19日，天贸公司与吕俭签订《车辆抵顶工程款协议书》一份，约定天贸公司用丰田牌小型轿车一辆作价140000元抵顶吕俭的工程款。吕俭认可该《车辆抵顶工程款协议书》已经履行完毕。另外，吕俭认可施工过程中收到天贸公司支付的工程款160000元（包括天贸公司代吕俭支付给领航公司的材料款以及天贸公司直接支付给吕俭的款项）。吕俭提交2014年7月1日吕俭与领航公司签订的《工矿产品购销合同》一份，该合同约定：吕俭从领航公司采购岩棉板，单价每立方245元，预付定金2万元，款到发货，按国家标准验收，合同有效期自2014年7月1日至2014年12月1日。合同中载明：“因吕俭施工造成人员伤害、工伤事故、所有施工不利因素，全部由吕俭负责，与领航公司无关”。吕俭称其与领航公司系挂靠关系，双方口头约定管理费为工程总价款的5%，同时其在领航公司购买了施工材料。领航公司则称双方不存在挂靠关系，仅是材料买卖关系，领航公司为了销售保温材料，在吕俭的骗取下，在吕俭与天贸公司的施工合同上盖章。天贸公司称其合同相对人是领航公司，吕俭只是受领航公司委托对施工进行管理，并代为收取工程款项。就涉案工程，天贸公司尚未与领航公司进行最终结算。领航公司提交工矿产品购销合同1份、账册3页、收据2份、银行刷卡小票2份、欠条1张，证明吕俭从领航公司处购买材料用于涉案工程，吕俭已给领航公司支付了大部分材料款，至今仍拖欠材料款10500元，吕俭是涉案工程的承包人，领航公司只是工程的材料供应商。吕俭认可该组证据的三性，但对证明目的有异议，认为吕俭是否拖欠材料款10500元需要另案诉讼确定，吕俭从领航公司购买了保温材料，并挂靠领航公司对涉案工程进行了施工。天贸公司称对挂靠一事不知情，吕俭是代表领航公司与天贸公司进行谈判的，天贸公司与领航公司是施工合同的主体。本案审理过程中，本院委托宁夏永信工程造价咨询有限公司对吕俭施工的银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程及外墙涂料工程的工程量及工程造价进行鉴定。经鉴定，外墙保温工程量为13870.17平方米，工程价款为1051406.34元；外墙涂料工程量为1672.06平方米，工程价款为33441.20元。外墙保温和外墙涂料造价合计为1084847.54元。吕俭为此预交了鉴定费12000元。本案鉴定现场勘查过程中，涉案工程中有部分已经投入使用。本院认为，《鼓楼·尚街一期工程外墙保温施工协议》和《鼓楼·尚街一期工程玻璃幕室外墙面涂料施工协议》乙方一栏均加盖有领航公司的合同专用章，发包方天贸公司也主张其合同相对人是领航公司，故本院认定领航公司系涉案银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程及外墙涂料工程的承包人。涉案工程由吕俭进行实际施工，现吕俭主张其与领航公司系挂靠关系，而领航公司则主张双方仅为材料买卖关系，因《工矿产品购销合同》中约定的是双方有关材料买卖方面的权利义务，并未约定有挂靠的相关内容，故本院认定领航公司承包工程后通过口头协议方式将工程转包给吕俭进行施工，即吕俭与领航公司之间存在两种法律关系：材料买卖关系和工程转包关系。吕俭自认工程转包过程中双方约定有5%的管理费，本院予以确认。因吕俭系自然人，并无建设工程施工资质，故吕俭与领航公司之间的工程转包合同因违反法律强制性规定而无效。因涉案工程已投入使用，故对吕俭已经完成的工程量，领航公司应支付相应的工程款。经鉴定，吕俭施工的银川市鼓楼北街改造项目1#、2#、3#、4#楼外墙保温工程及外墙涂料工程的总造价为1084847.54元，扣除5%的管理费54242.38元（1084847.54元×5%）后，领航公司应支付1030605.16元。关于天贸公司用房屋抵顶的409640元。天贸公司与吕俭在2015年签订了《房屋顶账协议》，约定用银川市金凤区六盘山路与宁安大街交叉口处鼎极大院17号楼702号房屋及地下储藏室抵顶工程款409640元。但涉案房屋至今仍不具备办理过户手续的条件，故对吕俭要求解除《房屋顶账协议》的诉讼请求，本院予以支持，该笔409640元不再计入已付工程款数额中。发包方天贸公司已经用车抵顶140000元，通过代付材料款及直接支付工程款的方式支付了160000元，故领航公司还应支付下剩的730605.16元（1030605.16元－140000元－160000元）。关于天贸公司主张的8000元配合费、2万元水电费、2万元资料费、约16万元的返工费、约8万元的施工罚款、10万元左右的税金，上述争议属于天贸公司和领航公司之间的结算争议，且除了配合费合同有约定外，对于其余部分天贸公司并未提交相关证据予以证实，故本案中不予处理。关于吕俭主张的利息，本院按中国人民银行同期同类贷款基准利率支持730605.16元工程款自2018年9月30日（吕俭起诉之日）至款项实际付清之日的利息。关于天贸公司的责任问题。吕俭作为实际施工人要求发包人天贸公司对其诉请的工程款承担连带责任缺乏法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”2019年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”对比新旧司法解释的规定可以得出这样一个结论，即自2019年2月1日起，人民法院判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任必须以查清发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的具体数额为前提，不得再笼统判决发包人在欠付工程款范围内承担责任。本案中，天贸公司与领航公司之间尚未就工程价款进行最终结算，故天贸公司给领航公司的应付款数额无法确定，本案不具备核定欠付工程款数额的基础，故也无法判决天贸公司在欠付工程款范围内承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、解除2015年6月5日原告吕俭与被告宁夏天贸房地产开发有限公司签订的《房屋顶账协议》；二、被告宁夏领航保温材料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告吕俭工程款730605.16元，并按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付730605.16元自2018年9月30日至款项实际付清之日的利息；三、驳回原告吕俭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13218元，鉴定费12000元，共计25218元，原告吕俭负担3623元，被告宁夏领航保温材料有限公司负担21595元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区银川市中级人民法院。审 判 长  马 云人民陪审员  胡洪春人民陪审员  李翠风二〇一九年九月二十九日法官 助理  王 婷书 记 员  季宇萌附：本案适用的相关法律、司法解释《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。履行告知书依法履行生效法律文书确定的义务，是每一位当事人应尽的法律责任。如未在生效法律文书规定的期限内履行义务，进入执行程序后，法院将依法采取以下强制措施。1.扣押、冻结、划拨、拍卖被执行的财产；2.将被执行人纳入失信人员名单；3.对被执行人限制高消费、限制出入境；4.采取罚款、搜查、拘留等强制措施；5.情节严重，构成犯罪的，依法追究拒不执行判决、裁定罪的刑事责任。