山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2150号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司。地址:山西省晋中市祁县迎宾东路75号。负责人:乔锋，该公司经理。委托诉讼代理人：郑雄，男，汉族，1982年3月13日生，住山西省灵石县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：畅某1，男，2002年8月2日生，汉族，祁县村民，现住。法定代理人:畅某2，男，1971年6月19日生，汉族,祁县村民，现住，系畅某1之父。法定代理人:张某，女,1972年5月17日生,汉族,祁县村民，现住，系畅某1之母。委托诉讼代理人：安长喜，山西祁欣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马溶姗，女，2001年5月7日生，汉族，祁县村民，现住。法定代理人:马某，男，1976年12月28日生,汉族，祁县村民，现住，系被告马溶姗之父。法定代理人:李某，女,1976年8月28日生，汉族,祁县村民，现住，系马溶姗之母。被上诉人（原审被告）：马某，男，1976年12月28日生，汉族，祁县村民，现住。被上诉人（原审被告）：李某，女，1976年8月28日生，汉族，祁县村民，现住。三被上诉人共同委托代理人：杨乃钰，山西昭余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西省祁县职业高级中学校。住所地：祁县城内新建北路123号。法定代表人:柳坚毅,该校校长。委托诉讼代理人：王帅，山西祁明律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司（以下简称：人保财险祁县支公司）因与被上诉人畅某1、马溶姗、马某、李某、山西省祁县职业高级中学校生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山西省祁县人民法院（2018）晋0727民初984号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险祁县支公司上诉请求：撤销原审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院未按照责任比例划分各被上诉人的赔偿数额。一审法院认定“对原告受伤的原因本人应承担20%，被告学校承担50%，被告马溶姗承担30%”，但并未对被上诉人畅某1的赔偿总额76335.61按责任比例划分各被上诉人的分别赔偿数额。综上,一审法院认定由上诉人全部承担76335.61元错误。请二审人民法院依法改判或发回重审。被上诉人畅某1辩称：一、关于上诉责任划分比例问题。1、保险公司对学校过错承担责任，学校对在校学生的行为承担责任，故保险公司应承担本案全部付款责任。由于本案中原告及另一被告马溶姗是祁县职业高级中学的注册学生，均是上诉人中国人保祁县支公司承包范围内的人员。原告畅某1或被告马溶姗作为未成年人，在上学期间发生在学校的行为均与学校的教育管理有直接关系，学校均负有不可推卸的过失责任。根据校方责任险保险条款第二条：“由于疏忽或过失造成下列依法应当由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人负责赔偿：（一）注册学生的人身伤亡；”。因此，原判虽然明确各方责任，但由于二未成年人均是在校学生，学校对学生在校内行为过错承担责任，承担保险公司就应当全部负责。2、保险公司承包范围约定即使学校无责的情况下，仍然应当承担赔偿限额12万元。本案中，学校明确有责任，且本案认定的原告损失并未超过承保的保额。因此原判由保险公司承担责任正确。二、原判决在计算损失时实际有明显错误。1、计算伤残赔偿金公式正确，结果计算错误。192××××0＊10%＝38424元。原判计算为38324元。少了100元。2、营养期明确引用了《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.5中营养期60-90日，护理期30-60日，本院酌定护理期45天（取中间数），营养期45天。如果都取中间数营养期应为75天，少计算30天。原判裁判50元。少计算50元＊30天＝1500元。3、二次手术费7030元的证据是法院而且是中级法院委托的鉴定意见书。但原判却法院鉴定，法院否定，未予计算。既然法院认为二次手术费不应计算，就不要接受鉴定，结果法院自己受理鉴定了，却又自己不认定。综合本案，起码少计算原告损失100＋1500＋7030＝8630元。被上诉人马溶姗、马某、李某辩称，人保财险祁县支公司上诉请求不成立，一审判决事实清楚，适用法律正确，应予以维持。被上诉人山西省祁县职业高级中学校辩称，一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。本案的发生过错在被答辩人畅某1与马溶姗，由于二人为限制民事行为能力人，故根据《侵权责任法》第39条的规定“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”即学校在本案中承担的是过错责任，即被答辩人畅某1与马溶姗应当举证证明答辩人对于本案的发生有何过错，但一审法院却在二人未能提供任何证据证明答辩人有过错的情况下，以“学校就其尽到教育、管理、保护义务未向本院提交任何证据”为由认定上诉人在本案中应当承担50%的责任是适用法律错误，显然一审法院适用的是过错推定原则，即该法第38条规定的无民事行为能力受到伤害的归责原则。因此，答辩人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误。二、即使答辩人在本案应当承担一定的责任，但由于答辩人在保险公司投保校方责任险，因此，畅某1的损失依法应当由保险公司承担。但一审法院既然认定答辩人承担50%的责任，那么判决由保险公司承担全部赔偿责任显然是错误的。综上，答辩人认为一审法院的判决是错误的，请求二审法院予以纠正。畅某1向一审法院起诉请求：要求各被告共同赔偿原告人身损害4万元并承担诉讼费用（以鉴定为准）。审理中，原告增加诉讼请求至92620元。事实与理由:原告系祁县职业中学高一新生，在该计算机专业41班学习。2017年9月26日上午8点多第一节课下课后,与同桌马溶姗课间玩耍过程中，被马溶姗推倒致右臂骨折。家人接到通知后，先后送往祁县人民医院、太原北方医院等进行治疗，花费2万多元医疗费。事后被告家长及学校均未看望，也未赔付。经协商无果，故提起诉讼，请求人民法院依法判令被告履行赔偿义务。原审法院认定事实：原告系祁县职业中学高一新生，在该校计算机专业41班学习,2017年9月26日上午8点多第一节课下课后，被同桌马溶姗推倒致右臂骨折。家人接到通知后送往祁县人民医院治疗,原告花骨科门诊检查费145元;同日,遵祁县人民医院建议转山大二院治疗，该院建议手术治疗,原告转太原北方医院,该院诊断病情为右尺挠骨骨折，行手术治疗。原告于2017年9月29日出院,花医疗费23219.61元，出院医嘱:1、术后定期换药，术后两周拆线;2、术后功能锻炼;3、不适随诊。2017年11月12日，原告在祁县人民医院花骨科门诊费用145元。2018年3月21日，依原告申请该院移送晋中市中级人民法院证据技术中心对原告伤残等级进行鉴定，该中心委托山西省平遥司法鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定，该鉴定中心作出（2018）人伤鉴字第138号司法鉴定意见书，鉴定意见为:畅某1右尺挠骨远端骨折内固定术后构成十级伤残。2018年9月29日，原告母亲张某单方委托山西省平遥司法鉴定中心对原告二次手术费用评估，该中心作出（2018）人伤鉴字第311号司法鉴定意见书，鉴定意见为:畅某1二次手术费用预计需7030元。另查明，2017年8月31日，山西省祁县职业高级中学校在中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司投校（园）方责任保险，保障内容每次事故责任限额200000元，每人责任限额200000元，附加校方无过失责任保险,每人责任限额120000元。保险期间自2017年9月1日0时起至2018年8月31日24时至。原告为农业家庭户口。又查明,原告受伤发生在刚下课时,平常二人经常玩闹，当天上数学课时二人就打打闹闹，原告受伤后学校未及时送医院治疗，电话通知原告家属，原告家属到校后送原告到医院就诊。学校就其尽到教育、管理、保护义务未向该院提交任何证据。上述事实，有经当庭质证的原告畅某1提供的证人证言、病历、户口本复印件、鉴定意见书,被告提供保单及原、被告当庭陈述予以证实。原审法院认为，原告系山西省祁县职业中学高一新生，在该计算机专业41班学习。2017年9月26日上午第一节课课堂上，原告畅某1与被告马溶珊打打闹闹，下课后，与同桌马溶姗课间玩闹过程中，被马溶姗推倒致右臂骨折为本案事实。原告受伤的直接原因是被告马溶珊将其推倒在地所致,被告马溶珊系侵权人，对其侵权行为所造成的后果应负赔偿责任，被告马溶珊系限制民事行为能力人，其应负的赔偿责任依法由其监护人即本案被告马某、李某承担。被告学校对学生平时打打闹闹的行为疏于管理，其依法应承担责任。原告是在与被告马溶珊玩闹过程中受伤，对其受伤的后果也应承担责任。该院认为，对原告受伤的原因原告本人应承担20%，被告学校承担50%，被告马溶珊承担30%。被告学校所投校（园）方责任保险原被告均无异议，该合同属有效合同，该院予以认定;山西省平遥司法鉴定中心对原告进行伤残等级鉴定，该鉴定中心作出的（2018）人伤鉴字第138号司法鉴定意见书客观真实、程序合法，该院予以确认;原告主张的营养期、护理期参照ＧＡ／Ｔ1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.5手术治疗护理期30-60日、营养期60-90日，结合原告住院治疗情况，该院酌定营养期为45天,每天50元，计2250元;护理期45天，护理人员一人,按农林牧渔业标准计算为4752元（38547元÷365天×45天）;交通费该院酌定700元;残疾赔偿金38424元（19212元／年×20年×10%）;原告伤残程度为十级伤残,精神抚慰金按5000元计算;伤残鉴定费1500元;原告主张的医疗费用23509.61元由其提供的医疗费票据予以证实,该院予以认定，后续医疗费其可在实际发生后另行解决;误学期间补课费用不属于法定人身损害赔偿范围,该院不予支持;原告的损失为:1、医疗费23509.61元;2、护理费4752元;3、营养费2250元;4、住院伙食补助费300元;5、残疾赔偿金38424元;6、精神抚慰金5000元;7、伤残鉴定费1500元;8、交通费700元;共计76435.61元。原审判决：一、限被告中国人保财产保险股份有限公司祁县支公司于本判决生效后十日内在校方责任险限额内赔付原告畅某176435.61元;二、驳回原告其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，山西省祁县职业高级中学校为该校畅某1等学生在上诉人处投有校方责任险，上诉人应依约对畅某1的损失承担相应的保险责任。经查，上诉人原审仅提供《校（园）方责任保险（2007版）保险单（抄件）》、《中国人民财产保险股份有限公司校（园）方责任保险条款（2007版）》但未提供保险合同及投保单等相关证据，故不能认定上诉人对投保人投保的校方责任险履行了提示、说明义务。上诉人也未提供证据佐证其就免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出解释说明，该条款依法不产生法律效力。本案中，上诉人应承担举证不能的不利法律后果，故上诉人主张按责任比例划分赔偿金额不成立，原审认定由上诉人承担畅某1的全部损失并无不当。综上，上诉人的上诉理由证据不足，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费871.5元，由中国人民财产保险股份有限公司祁县支公司负担。本判决为终审判决。审判长  胡晓明审判员  韩 敏审判员  张晓峰二〇一九年九月十二日书记员  商思慧