浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4934号 上诉人（原审原告）：项华娟，女，1981年11月4日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：庞丽楠、祝妙飞，浙江威亚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州奇异鸟实业连锁有限公司，住所地：杭州市下城区环城北路******。 法定代表人：俞彤，总经理。 委托诉讼代理人：徐明威、高洋，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人项华娟与被上诉人杭州奇异鸟实业连锁有限公司（以下简称奇异鸟公司）特许经营合同纠纷一案，项华娟不服杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初1556号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案于2019年9月3日进行法庭调查，项华娟的委托诉讼代理人庞丽楠、祝妙飞，奇异鸟公司委托诉讼代理人徐明威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 项华娟上诉请求判令：1、撤销一审判决，改判支持项华娟一审全部诉讼请求；2、本案上诉费用由奇异鸟公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。项华娟已在2018年3月18日通过微信聊天的方式向奇异鸟公司的员工表示不想加盟并要求退还款项，10月16日，奇异鸟公司员工明确表示可以解除合同并退还保证金。二、一审判决适用法律错误。一审法院认为项华娟不享有合同解除权系适用法律错误。1、《特许经营管理条例》第二十三条赋予被许可人法定解除权。奇异鸟公司未按照该条例第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定向项华娟进行信息披露，隐瞒“十秒到”为未注册商标的事实且至今尚未取得该商标，致使合同目的无法实现，项华娟有权依据《特许经营管理条例》第二十三条的规定解除合同。2、项华娟提出解除合同符合《特许经营管理条例》第十二条的规定，未超出合理期限。奇异鸟公司未依法告知行使单方解除权的期限，也没有送达书面合同，导致项华娟不能充分了解自身权利，无法及时意识到自身权利受到了侵害。在店面选址时，由于奇异鸟公司未积极进行披露和排查，导致项华娟在2017年6月才发现柯桥区还有其他店铺，其向奇异鸟公司要求核实区域内其他店铺情况，奇异鸟公司未及时回复，该行为导致项华娟直至2018年才提出解除合同。3、奇异鸟公司存在严重违约行为，未按约履行合同义务。尽管项华娟未租赁店铺或招募员工，但从履行合同义务的先后看，奇异鸟公司未先履行相应的经营指导、提供必要的经营操作手册和经营所需原料价目表等资料、提供培训服务等在先义务，足以导致影响项华娟开展特许经营业务和使用经营资源，致使合同目的无法实现。4、项华娟享有约定解除权。根据涉案合同第四条第三款的约定，项华娟明确表示不想加盟后，涉案特许经营合同已经解除，奇异鸟公司应当退还保证金。5、涉案合同不存在继续履行的可能，现距离合同到期已不足半年，合同客观上无法履行，应当予以解除。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。 奇异鸟公司答辩称：一、项华娟提出不想加盟并要求退还款项的方式不能体现出解除合同的意思表示，无法达到解除合同的法律效果。二、一审判决适用法律正确。奇异鸟公司已经履行了相应的合同义务，有能力提供约定的经营资源，并未隐瞒相关信息，未披露的信息不足以导致合同目的不能实现。涉案合同第四条第三款仅约定解除合同的法律后果，项华娟不能依据该条主张单方解除合同。三、项华娟因店铺选址问题无法开展经营，应由其自身承担相应的经营风险。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 项华娟向一审法院起诉请求判令：1.依法解除项华娟与奇异鸟公司签订的《特许经营合同》；2.判令奇异鸟公司退还保证金10000元、加盟费50000元并赔偿自2019年1月3日起按本金60000元、年利率5.4%计算的利息损失；3.判令奇异鸟公司承担本案全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年10月14日，项华娟（丙方）作为被特许人与奇异鸟公司（甲方）作为特许人签订《特许经营合同》一份，合同乙方为区域被特许人。约定：奇异鸟公司向项华娟提供有关“十秒到”过桥米线品牌以及经营宣传所需品牌识别标志，项华娟按照奇异鸟公司要求，使用“十秒到”过桥米线品牌进行经营活动。奇异鸟公司仅在业务上对项华娟进行指导并提供相关的原料。项华娟为独立经营主体，凡经营所需的营业执照、卫生许可证、税务登记证等相关证件由其自行办理，经营活动中所产生的债权债务及雇佣员工等法律责任均由项华娟承担，与奇异鸟公司无关。项华娟不得自行制作有“十秒到”过桥米线品牌标识字样的印刷品、赠品及广告灯箱等，上述产品为奇异鸟公司所有，必须由奇异鸟公司提供。项华娟承认“十秒到”过桥米线品牌标识（包括店面整体装修设计）属于奇异鸟公司，未经奇异鸟公司许可不得将类似或相近的标识和设计用于其他店铺（包括装碗及塑料袋、海报、门头设计等）……项华娟开设门店所使用的“十秒到”过桥米线品牌店招牌和标志由甲方提供，费用由项华娟承担。“违约责任”中约定“合同有效期内，如丙方单方面解除合同，在无违约情况下，拆除品牌标识并提供拆除照片，退还10000元保证金”。双方在该合同中约定特许经营费用为55000元，保证金10000元，合同有效期三年，自2016年10月14日起至2019年10月13日止。当日，项华娟与奇异鸟公司签订补充协议，约定乙方同意给予丙方伍仟优惠。合同签订后，项华娟向奇异鸟公司支付特许经营费50000元及保证金10000元。奇异鸟公司确认收到上述两笔款项。 项华娟与奇异鸟公司员工“武经理”微信聊天记录显示：2016年11月11日17:22项华娟语音转换文字显示“美女，你好，就是说那边的房子啊，他们说先不租了你先让他们不要设计了”，武经理：“为啥不租了”，项华娟于2016年11月14日15:13语音回复（转换成文字）“那个人说要涨价了，然后我们就不租了。然后我们本来的话，每天就要签合同了，她反悔了，我觉得这样的人没必要再再去。争取再做。”对方文字留言“好的，没事，慢慢来，再找找看。”……2017年6月16日9:40武经理文字留言“美女，你那边店面进展如何”，项华娟回复“还在看”，“上次那个看的怎么样？这么久了，店面还没找到要是做区域代理，这么长时间早就回本了”，项华娟回复“哎就是话我们忙煞”。2018年3月18日项华娟语音留言（转换成文字）“美女你好。就是说以前我们不负责，是不是那个付六万定金吗，但是我我跟我老公一直都没有功夫去弄都有自己的事业。然后的话，我们不想开了，如果这个钱能不能返回来呀。或者说你们给我那边就是转让掉对不对，可不可以的。”随后项华娟文字留言“美女在吗？怎么没回复我呀？我们自己有事业在忙的连店铺没有时间去找了，我们想想还是不开了，不好意思哦。……我正式合同也没签过，公司怎么可以这样的？”……2018年10月16日，项华娟文字留言“合同在你那”，武经理回复“上面写的是谁的名字”，项华娟回复“项华娟的名字，我拍了合同那时候，你说寄给我，然后一直没寄”，武经理回复“额，我回头帮您先查下”，项华娟：“合同上有说可以退吗？”武经理：“没有，合同只有保证金是可以退的亲”……2018年12月4日项华娟“那你找一下，寄份合同给我，我看看”，武经理“好的，你把地址发我下”，项华娟“萧山区衙前镇螺东路欧俪雅项华娟收”，武经理通过微信发送合同首页和尾页图片给项华娟，所示内容与项华娟庭上提交的特许经营合同内容一致。 另查明，项华娟起诉时提交的乙方签字处为空白的特许经营合同与其庭审中提交的乙方签字处为李某青的特许经营合同的条款及文本内容均一致。 一审法院认为，本案系因特许经营合同引发的纠纷，本案的争议焦点有二，其一为涉案特许经营合同的成立时间及效力；其二为项华娟是否有权解除涉案合同并主张奇异鸟公司退还保证金10000元、加盟费50000元及支付该笔款项占用期间的利息损失。 关于焦点一。项华娟以案涉特许经营合同签约时即2016年10月14日，合同乙方未签字，且其于2018年12月4日才收到合同文本为由，主张涉案特许经营合同成立时间为2018年12月4日。对此，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条之规定“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”，本案中，首先，项华娟与奇异鸟公司于2016年10月14日签署涉案特许经营合同及补充协议后，项华娟依约向奇异鸟公司缴纳了保证金10000元及加盟费50000元；其次，虽然涉案合同中载明的“乙方”在2016年10月14日未签字或盖章确认，但并不当然影响项华娟与奇异鸟公司之间权利义务的约定；最后，项华娟起诉时提交的特许经营合同与庭审中提交的其于2018年12月4日获取的特许经营合同条款及内容均一致，并无就项华娟与奇异鸟公司之间的权利义务作出变更。综上，项华娟与奇异鸟公司之间的特许经营合同法律关系于2016年10月14日成立。该合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，系合法有效。双方应按涉案特许经营合同权利义务条款的约定行使合同权利、履行合同义务。 关于焦点二。《特许经营管理条例》第二十三条第三款规定“特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”，结合合同法第九十四条第（四）项之规定，只有特许人隐瞒有关信息或提供虚假信息，足以导致合同目的不能实现的，被特许人才享有该解除权。而特许经营合同的根本目的是被特许人在特许人的指导下使用特许人的相关经营资源，在特定经营模式下开展特许业务。本案中，项华娟主张奇异鸟公司存在以下情形：一、隐瞒其未取得“十秒到”注册商标的重要信息，也不具备“两店一年”条件，项华娟在不充分了解奇异鸟公司的情况下签约；二、项华娟在合理期间内提出解除合同且未实际使用奇异鸟公司的经营资源。即便项华娟提出解除合同的时间比较晚，奇异鸟公司亦对此存在过错。其一，奇异鸟公司未在合同中约定并赋予项华娟在签约后一定时间内的单方解除权，其二，其未及时送达书面合同给项华娟，致使项华娟不能很好地了解并知晓合同文本内容；三、奇异鸟公司未按约履行合同义务，未提供特许经营商业标识也未给原告提供业务上的指导，违约在先。上述三种情形致使其合同目的不能实现。对此，本院认为，关于情形一。首先，原告项华娟与被告奇异鸟公司签订的特许经营合同并未明确约定为餐饮商品类注册商标使用权的许可，而是“十秒到”过桥米线品牌经营资源的许可，同时我国商标法也并未禁止未注册商标的许可使用，项华娟也无证据证明双方在签订合同过程中对“十秒到”并非注册商标的事实存在欺诈、重大误解情形。其次，被特许人应具备“两店一年”条件系行政管理性规定而非效力性规定。同时项华娟作为完全民事行为能力人，在从事商事活动中理应理智并对风险或机遇有一定的预判。据此。其以上述情形为由主张奇异鸟公司隐瞒重要信息而导致合同目的不能实现，理由不能成立，一审法院不予支持。关于情形二。《特许经营管理条例》第十二条规定“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同”，该规定本身是为了避免投资冲动，而赋予被特许人的冷静期，因此，即使双方在特许经营合同中就被特许人的单方解除权未作约定，被特许人亦享有在合理期限内的单方解除权，但被特许人的该项解除权的行使应满足合理期限内且未实际使用特许人的经营资源前。本案中，双方在特许经营合同中并未就项华娟的单方解除权作出约定，而如焦点一中所述，涉案特许经营合同成立于2016年10与14日，项华娟在2019年1月提起本案诉讼请求解除涉案合同之前，并未向奇异鸟公司发送解除合同的通知，而2019年1月距合同签订之日超过二年之久，显然不属于合理期间内。因此，项华娟基于《特许经营管理条例》第十二条规定主张双方合同解除的理由，不能成立，一审法院不予支持。关于情形三。合同中就相应培训及技术支持的方式、时间进行了相应约定，奇异鸟公司有义务对项华娟招募的员工进行培训指导，但项华娟并未为开展经营租赁房屋亦未招募员工，故其主张奇异鸟公司违约在先，理由不能成立，一审法院亦不予支持。综上，项华娟并未举证证明奇异鸟公司存在故意隐瞒有关信息或者提供虚假信息的情形，且即使项华娟所主张的事项成立，该些事项也并不影响原告使用奇异鸟公司的相关经营资源开展特许业务之合同目的的实现。综上，项华娟并不享有法定的合同解除权，其要求解除合同的诉请，一审法院不予支持。既然合同并未解除，项华娟要求奇异鸟公司返还特许经营费、保证金及支付逾期利息的诉请，一审法院均不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回项华娟的诉讼请求。本案一审案件受理费1300元，由项华娟负担。 二审期间，奇异鸟公司未提交证据，项华娟提交以下证据：“十秒到”云南过桥米线宣传资料，证明奇异鸟公司在宣传时宣称“十秒到”为注册商标，存在虚假宣传的行为。以上证据经质证，本院认为，该证据中无法体现奇异鸟公司以“十秒到”商标为注册商标进行宣传，无法达到其证明目的，故对其证据效力不予认定。 经审查，本院对原判查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点在于项华娟是否有权解除合同。 首先，项华娟主张依照《商业特许经营管理条例》第二十一条、第二十二条及第二十三条之规定，其于2018年3月通过微信聊天的方式行使法定解除权解除涉案合同。对此，本院认为，项华娟与奇异鸟员工的聊天记录内容中未明确传达解除合同的意思表示，亦不能产生解除合同的法律后果。项华娟提出解除合同的法律依据系管理性规定，需结合合同目的能否实现进行综合判断。经审查项华娟提出的奇异鸟公司隐瞒“十秒到”商标为未注册商标、不具备“两年一店”条件，项华娟未实际占用特许经营资源、奇异鸟公司未履行合同义务等理由，本院认为上述理由均不足以导致合同目的不能实现，具体理由一审法院已予以详述，本院审查后认为并无不当。 其次，项华娟主张其依据涉案合同第四条第三款之规定，有权单方解除合同，对此，本院认为，上述合同条款系针对单方解除合同后保证金如何处理的约定，并非赋予项华娟单方解除权。至于项华娟认为涉案合同马上到期，客观上已无继续履行可能的上诉理由，本院认为，项华娟作为具有完全民事行为能力的被特许人，应对特许经营风险有所判断，其因自身原因未进行店铺选址及开展特许经营活动，理应由其承担相应的风险及损失。 综上所述，项华娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人项华娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  张书青 审判员  李 程 审判员  闫诗萌 二〇一九年九月九日 书记员  石馨怡