浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初13320号 原告：单祥康，男，1955年11月29日出生汉族，自由职业，户籍所在地：上海市虹口区。 委托诉讼代理人：舒旭峰、陈世民，浙江波宁律师事务所律师。 被告：上海齐煜信息科技有限公司（统一社会信用代码为91310114358460036N）。住所地：上海市嘉定区真新街道金沙江路3131号5幢南区233室。 法定代表人：高巍，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨旺，上海国域达律师事务所律师。 原告单祥康为与被告上海齐煜信息科技有限公司、章祖英装饰装修合同纠纷一案，于2018年9月20日向本院起诉，本院于同日受理后，依法由审判员蔡雯晴适用简易程序审理，后因案情复杂，转为普通程序组成合议庭审理。审理中，原告申请撤回对被告章祖英的起诉，本院经审查后依法予以准许。审理期间，根据原告的申请，本院依法委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。本案于2018年12月11日、2019年9月4日公开开庭进行了审理，原告单祥康及其委托诉讼代理人舒旭峰、陈世民，被告的委托诉讼代理人杨旺到庭参加诉讼，原告申请的证人鲍某、卢某出庭作证。审理期间，原、被告自行庭外和解，未果。本案现已审理终结。 原告单祥康向本院提出诉讼请求，请求判令：1.解除原、被告签订的《装饰工程单项发包合同》；2.被告立即向原告支付276344.69元；3.被告立即返还原告押金10000元；4.被告向原告赔偿违约金100000元、律师费15000元。事实和理由：原告于2016年12月27日从被告处承揽了业主章祖英位于鄞州区房屋的装饰装修工程，并签订了《装饰工程单项发包合同》，对合同价款、工期、结算方式、违约责任等进行了约定。后原告依据合同约定进场施工。施工期间，被告就增量工程部分指令原告进行施工，原告亦依约履行相关义务，但被告却未支付相应款项。2017年9月13日，被告在未通知原告的情形下，与章祖英达成《终止协议》，终止涉案工程的施工并就相关款项进行了结算。但原告却蒙在鼓里，仍在积极履行义务，并为后续装修做准备工作。后原告经多方了解方得知上述事实。现原告认为，由于被告终止其与章祖英之间的合同关系，致使原告与被告之间的《装饰工程单项发包合同》丧失了继续履行的事实基础，该合同的目的已无法实现。被告已然构成违约，其应当向原告承担违约责任。 被告上海齐煜信息科技有限公司答辩称：同意第1项诉讼请求，其余均不予认可。涉案装修工程由被告发包给原告，近半年内未施工，仅仅做了电线开凿，原告违约在先且原告不懂装修，实际涉案工程应该是证人鲍某一手主导。被告与章祖英在合同内款项已经进行了结算，被告认为不拖欠原告任何款项。至于原告陈述款项增加部分，需要签订相应的变更单以及支付增项款的书面文件，目前原告没有提供相应证据，且章祖英没有通知被告，章祖英也不认可原告单方面制作的35万余元的增项款。综上，原告主张的工程款及违约金、律师费均无法律依据，请求法院依法判决。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据： 1.施工合同1份（复印件），拟证明章祖英将涉案房屋的装修装饰工程发包给被告的事实； 2.《装饰工程单项发包合同》、发包项目清单、《齐家装修工程协议书结算附件（B）》各1份，拟证明被告将涉案装修工程转包给原告并就相关内容作出约定的事实； 3.《终止协议》1份，拟证明被告与业主达成终止装修施工协议，致使原告的分包合同无法继续履行，合同的目的无法实现； 4.钱湖悦府43栋别墅已完工装修项目费用清单1份，拟证明原告就涉案工程已完成的工作量及金额； 5.《法律服务委托合同书》、律师费发票各1份，拟证明原告为实现权利而支出的律师费用； 6.微信聊天记录1份，拟证明原告依被告要求完成增量工程施工。 7.证人鲍某的证言1份，证人陈述：其原系被告公司员工，担任设计部经理、宁波分公司代理经理，涉案工程由其与卢某负责，原告派遣了郭敏法负责现场施工管理，施工过程中其与卢某将业主章祖英的意见转达给施工人。涉案工程于2016年底至2017年初施工，施工期间有部分合同外的增项内容是通过其与卢某通知原告进行施工的，后因部分施工项目涉及违章建筑被政府有关部门责令停工，至2017年10月底，章祖英才将其与被告解除合同的事宜通知证人。 8.证人卢某的证言1份，证人陈述：其原系被告公司员工，目前不在职，尚未办理解除劳动合同手续，涉案工程是由其与鲍某负责的，其负责工地监管，施工方为原告，派遣的施工现场负责人为郭敏法。2017年初，由于涉案工程室外施工项目涉及违章建筑被政府部门责令停工，2017年7、8月份施工人员基本退场，其也由于被告公司内部管理混乱没有继续去施工现场。施工期间，章祖英增加了部分合同外工程量，系由原告施工。以上鲍某、卢某的证人证言，拟证明章祖英通过两证人将增项工程交由被告施工，被告通知原告进行施工的事实。 审理期间，根据原告的申请，本院依法委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。鉴定机构于2019年7月18日出具中冠价鉴〔2019〕04号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：1.《装饰工程单项发包合同》内的工程造价为43647元；2.合同外增量工程内容造价61392元，其中参照《装饰工程单项发包合同》所附的合同价计算造价1377元，装修工程无合同价内容的造价51827元，安装工程无合同价内容的造价5330元，无合同价部分的管理费及利润2858元；3.双方争议造价：（1）别墅外西侧地下层渣土挖掘，原告主张15.4立方，计造价1638.25元，章祖英主张2.04立方，计造价217.02元；（2）别墅内二楼墙体修改费用1339.86元，章祖英不认可；（3）垃圾外运费原告主张30车，计造价8400元，章祖英主张15车，计造价4200元；（4）垃圾搬运至小区西侧临时堆放处，原告未提供垃圾搬运的数量，要求垃圾搬运费5400元，章祖英认为仅搬运二楼顶面拆除的石膏板，计造价507.65元；计价说明：有《装饰工程单项发包合同》合同价的，按合同价计算，无合同价的按以下原则确定价格：(1)人工、材料、机械的用量按2010版定额含量计取，其中零星材料用量不足最小购买量的按最小购买量计算，(2)主要材料价格参照《宁波建设工程造价信息》(综合版)2017年第4期至第7期的平均信息价(含税价)，(3)人工价格按宁波市人力资源和社会保障局《关于发布2018年度宁波市企业人力资源市场工资指导价位及2017年度人工成本信息的通知》计取，其中:砌筑工230元/工日、其他类人工230元/工日、安装(管工)223元/工日；管理费及利润按无合同价部分造价的5％计取；因规费及税金是由企业缴纳，原告属个人承包项目，无企业纳税及各类规费缴纳资格，故规费及税金不计。因原告对管理费、利润、规费、税金的计取方式及是否计取提出异议，鉴定机构于2019年8月27日出具工程造价补充鉴定意见书，鉴定意见：1.按《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》计价规定计算企业管理费1872元、利润864元、规费1328元、税金2038元，能否结算由法院裁定；2.2019年7月18日出具的工程造价鉴定意见书，合同外增量工程的管理费及利润不再列入，合同外增量工程的造价由61392元调整为58534元。 上述证据均经庭审质证，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1，被告无异议，本院予以确认。对原告提交的证据2、3、5、6，被告对真实性无异议，认为原告仅施工了部分零星工程，系原告违约。本院对上述证据予以确认，对于哪方违约，将在说理部分具体阐述。对原告提交的证据4，被告认为系原告单方制作，不予认可。本院对被告的质证意见予以采纳，对该证据不予确认。对原告提交的证据7、8，被告认为两证人原系其员工，对被告存在敌意，且鲍某私自收取业主钱财但并没有上交公司，与本案存在重大利害关系，不应采信。本院认为，在司法鉴定过程中章祖英已确认原告的施工范围，而证人原系被告公司员工，在本院问及“是否与原告存在劳动纠纷”时鲍某回答“不清楚”，证人鲍某与章祖英的微信聊天记录中也从未显示涉案工程因违章建筑而停工，故证人陈述显然存在隐瞒事实、不如实作答的情形，且原告陈述是其劝鲍某承接了章祖英的工程，可见证人陈述不能反映本案真实情况，亦不能代表被告，故本院对证人鲍某、卢某的证言均不予确认。 对工程造价鉴定意见书及补充意见书，原告对合同内造价43647元无异议，对合同外增量工程造价、争议造价均有异议，认为鉴定机构按定额计算造价脱离实际，原告施工过程中均按照每日点工支付费用，且市场实际点工价格远远高于鉴定机构定价，且鉴定机构计算管理费、利润没有依据，不计入规费、税金是以鉴代审。被告对合同内造价、合同外增量造价无异议，同意按5%计算管理费及利润，争议造价按章祖英的意见为准。鉴定机构回复：按《浙江省建设工程施工费用定额（2010版）》计价规定，采用工料单价法方式计算造价的项目，企业管理费、利润、规费的计算，以定额人工费及定额机械费之和为基数乘以相应费率，税金计算以人工费、材料费、机械费、企业管理费、利润、规费之和为基数乘以相应税率；企业管理费是指施工企业组织施工生产和经营管理所需的费用，利润是指施工企业完成所承包工程获得的盈利，规费是指根据省级政府或省级有关权力部门规定必须缴纳的，应计入建筑安装工程造价的费用，税金是指国家税法规定的应计入建筑工程造价内的营业税、城乡维护建设税、教育费附加及按本省规定应缴纳的水利建设专项资金。本院认为，原告主张合同外增量工程按点工计算，但其主张的点工数量未经业主章祖英或被告确认，且从合同所附的明细来看，被告将涉案工程转包给原告均是以平方或某一整体施工内容为单位进行计价，而非点工，可见原告如何聘用点工、点工价格等均系原告施工管理、施工成本等范畴，不能以此作为鉴定工程造价的标准，鉴定机构的计价依据符合国家规定、鉴定规则；对于管理费、利润、规费、税金，被告将涉案工程转包给原告，工程管理责任均由原告承担，且原告施工过程中亦存在利润，故管理费、利润应计入工程造价，规费系施工企业按国家有关规定缴纳的排污费、社保费、公积金，税金亦向税务部门缴纳，而原告系个人，亦无证据证明其为涉案工程缴纳了上述税费，故不应计入工程造价，现原、被告均对管理费及税金按5%计取无异议，本院予以采纳，故本院对合同内造价43647元、合同外增量工程61392元予以确认。对争议造价，通过现场勘验无法确认，原告亦未提供相应证据，应由原告承担举证不能的不利后果，本院按被告、章祖英的意见计入工程造价，计4924.67元；综上，本院认定工程造价为109963.67元。 本院经审理认定事实如下： 2016年11月28日，被告与章祖英签订《家庭居室装饰装修施工合同》一份，章祖英将其位于宁波市鄞州区兴凯路77号530平方米房屋的室内装修工程发包给被告，并就合同范围、单价等进行了约定。2016年12月27日，原、被告签订《装饰工程单项发包合同》、施工清单、《齐家装修工程承包协议书结算附件（B）》，约定：被告将其承接的涉案工程以包工包料的形式交给原告进行施工，合同金额为369925元（工程完工后按实际发生结算），工期730天，从2017年2月25日起至2019年2月25日，结算方式：水电工程验收通过且被告收到业主该节点施工款项的，向原告结算发包款25%，泥木工程验收通过且被告收到业主该节点施工款项的，向原告结算发包款25%，竣工验收通过并完成结算且被告收到业主该节点施工款项的，被告扣除原告向被告采购的对应辅材款项后向原告结算工程发包款至100%及增项部分全部发包款，并对承包的明细、单价等进行了约定。被告派遣鲍某、卢某为涉案工程现场负责人员，与业主章祖英联系施工事宜，并传达给原告。原告于2017年初进场施工，根据鲍某、卢某的指示对合同范围外的别墅西侧采光井加高、地下室外楼梯下新建卫生间、别墅东侧外厨房外墙抹灰等内容进行了施工，对合同范围内的水电开槽等进行了施工。2017年9月13日，因被告公司内部管理问题，被告与章祖英签订了《终止协议》，双方终止施工合同，未施工部分不再施工，原合同项下已施工部分按8348元结算，双方对合同范围外的增项未进行结算。原、被告亦未进行工程造价结算。 审理期间，根据原告的申请，本院依法委托中冠工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具了工程造价鉴定意见书，本院根据鉴定意见及各方主张认定工程造价为109963.67元。原告预交鉴定费2700元。 本院认为：原、被告签订的《装饰工程单项发包合同》、施工清单、《齐家装修工程承包协议书结算附件（B）》系当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按约履行。原告按被告的指示进行施工，现无证据证明原告存在拖延工期等违约行为，而被告与章祖英解除施工合同，致使原、被告之间的合同无法继续履行，被告的行为构成违约，原告要求解除其与被告签订的《装饰工程单项发包合同》，于法有据，本院予以支持。对于原告已施工完成的内容，被告对其施工质量未提出异议，则被告应向原告结算工程价款，经鉴定工程造价为109963.67元，被告应支付原告工程款109963.67元。原告要求被告返还押金10000元，但未提供其向被告支付押金的相应证据，被告亦否认收到过原告支付的押金，原告的该项诉讼请求缺乏依据，本院不予支持。原告要求被告赔偿违约金100000元、律师费15000元，但合同对被告违约情形下应承担的违约责任未作约定，违约责任应由双方明确约定，原告以合同约定原告违约时应承担违约金100000元推定被告的违约责任，显然缺乏依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条之规定，判决如下： 一、解除原告单祥康与被告上海齐煜信息科技有限公司签订的《装饰工程单项发包合同》； 二、被告上海齐煜信息科技有限公司支付原告单祥康工程款109963.67元，限于本判决生效之日起七日内履行完毕； 三、驳回原告单祥康的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费7320元，由原告单祥康负担4821元，被告上海齐煜信息科技有限公司负担2499元；鉴定费2700元，由原告单祥康负担1350元，被告上海齐煜信息科技有限公司负担1350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长  蔡雯晴 人民陪审员  徐慧娥 人民陪审员  王奋明 二〇一九年九月十三日 代书 记员  汪思颖