内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内06民终1568号上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行，统一社会信用代码：9115060270141533XL。法定代表人：蔺某。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古伊康东律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜某，内蒙古伊康东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白某，公民身份证号码：×××，个体工商户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：全某，陕西省府谷县大昌汗法律服务所法律工作者。上诉人中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行（以下简称中国银行鄂尔多斯市分行）因与被上诉人白某银行卡纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中国银行鄂尔多斯市分行的诉讼代理人刘某、被上诉人白某的诉讼代理人全某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中国银行鄂尔多斯市分行上诉请求：1、请求撤销一审判决，驳回被上诉人原审诉讼请求；2、本案一、二审费用由被上诉人承担。事实和理由：本案应适用“先刑后民”原则而中止审理，原审判决违反法律原则。涉案银行卡被盗刷的案件正在公安机关侦查阶段，案件没有侦破，事情没有查明，银行卡密码是如何泄露的问题没有查清。不能排除被上诉人复制卡片，泄露密码后授权他人或委托他人境外刷卡，也不能排除被上诉人将密码给境外人员，双方配合作案的可能性。原审判决所依赖的证据不足，事实不清。如本案形成盗刷事实，那么肯定是被上诉人不慎将密码泄露给他人才形成盗刷，被上诉人对此也有责任，也应承担相应责任。原审判决上诉人承担全部责任是不公平、不公正的。即使银行卡系盗刷也不能判决上诉人按中国人民银行同期同类贷款利率支付被上诉人利息。被上诉人白某辩称，上诉人所说“先刑后民”的司法原则是在故意偷换概念。本案中，上诉人与被上诉人只存在一个民事法律关系。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人没有证据证明是被上诉人故意泄露密码或者与第三人故意串通事实诈骗，因承担举证不利的后果。被上诉人同意上诉人向被上诉人赔偿存款本金及存款利息，不是按中国人民银行同期同类贷款利率支付被上诉人利息。被上诉人白某向一审法院起诉请求：1、依法判令中国银行鄂尔多斯市分行赔偿因银行卡被盗刷形成的损失300079.9元及同期的利息；2、本案的诉讼费用由中国银行鄂尔多斯市分行承担。一审法院认定事实：经审理查明，白某于2014年1月7日在中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行团结路支行开具卡号为×××的借记卡一张，持卡人为白某，该卡背面提示记载：支取5万元以上请提前一天预约，预约电话：5123155,5123166，行号：104205000035。2018年7月25日18点57分、18点59分、19点06分、19点08分，涉案尾号为3375的借记卡在泰国通过POS机转账、自动柜员机取现的方式，共计消费人民币300079.9元；同日20点05分，白某持涉案尾号为3375的借记卡到内蒙古鄂尔多斯市××区赛特广场ATM机存入现金100元，该卡于2018年7月25日21点23分办理了挂失业务，目前该卡处于临时挂失状态。另查明，白某在其尾号为3375的借记卡于2018年7月25日19时左右在泰国被“盗刷”后，于2018年7月26日上午10时40分到东胜区公安局经侦大队进行报案，鄂尔多斯市公安局东胜区分局于2018年7月26日向其出具了受案回执，且在鄂尔多斯市东胜区公安局的接处警登记表中处警情况一栏中记载：2018年7月25日18点57分，白某的中国银行储蓄卡被盗刷四笔累计300079.9元，期间白某的银行卡一直由其本人保管并未外借他人，白某到公安机关报案。一审法院认为，中国银行鄂尔多斯市分行作为白某尾号为3375借记卡的发卡机构，有义务实现对银行卡信息防盗技术保护及承担识别伪卡技术的责任。白某尾号为3375的银行卡的存款于2018年7月25日晚19时左右在泰国通过POS机转账、自动柜员机取款的方式被“盗刷”四笔，白某在收到短信通知借记卡支出四笔后，立即到鄂尔多斯市东胜区赛特广场ATM机进行存款操作，且通过电话银行对涉案借记卡进行了挂失处理，有效避免了损失的扩大；且白某本人于2018年7月26日上午10时即到东胜区公安局进行报案，并向公安机关出具尾号为3375的银行卡原件，可以认定2018年7月25日晚在泰国交易四笔的借记卡为伪卡。综上所述，中国银行鄂尔多斯市分行的金融交易系统未能识别自己发行的银行卡的真伪，允许伪卡在境外进行大额交易，导致白某的存款被他人盗用，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十一条的规定，“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者依照约定解决”，故中国银行鄂尔多斯市分行应当承担违约责任。关于白某主张中国银行鄂尔多斯市分行应承担因银行卡盗刷形成的损失300079.9元及按银行同期贷款利率计算的利息，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求承担侵权责任，故白某的主张不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百二十一条、第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：中国银行鄂尔多斯市分行于本判决发生法律效力之日起三日内向白某赔偿人民币300079.9元及利息（以人民币300079.9元为基数，从2018年7月26日起至实际还清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2901元，由中国银行鄂尔多斯市分行负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，被上诉人白某基于其与上诉人中国银行鄂尔多斯市分行之间形成的银行卡储蓄合同的民事法律关系提起诉讼，并提交了证据以证明涉案银行卡被盗刷，进而向上诉人中国银行鄂尔多斯市分行主张民事合同权利。而上诉人中国银行鄂尔多斯市分行主张可能存在被上诉人白某故意或不慎泄露密码或与第三人串通的情况，但其未提供充分证据予以证明，故依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，上诉人中国银行鄂尔多斯市分行应当承担举证不利的后果。故对上诉人中国银行鄂尔多斯市分行提出的本案应当中止审理、案件事实不清及被上诉人白某也应承担责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决上诉人中国银行鄂尔多斯市分行向被上诉人白某赔偿人民币300079.9元并无不当，应当予以维持。对上诉人中国银行鄂尔多斯市分行提出的原审判决其按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息给付责任存在错误的上诉理由，因被上诉人白某亦认可其诉讼请求中主张的系要求上诉人中国银行鄂尔多斯市分行赔偿存款本金及存款利息，故上诉人中国银行鄂尔多斯市分行提出的该项上诉理由成立，本院予以支持。即上诉人中国银行鄂尔多斯市分行应向被上诉人白某赔偿人民币300079.9元及利息（以人民币300079.9元为基数，从2018年7月26日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）综上所述，中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7981号民事判决中的利息部分；二、变更内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院（2018）内0602民初7981号民事判决为：中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行于本判决发生法律效力之日起三日内向白某赔偿人民币300079.9元及利息（以人民币300079.9元为基数，从2018年7月26日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类存款利率计算）。一审案件受理费2901元，二审案件受理费5802元，均由中国银行股份有限公司鄂尔多斯市分行负担。本判决为终审判决。审判长  郭建华审判员  王 玲审判员  赵 凯二〇一九年九月二十四日书记员  敖新宇