山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4803号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黄青波，男，1964年3月17日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：国建春，山东联邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈建武，男，1958年9月9日出生，汉族，住寿光市。 上诉人黄青波因与被上诉人陈建武买卖合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初2798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄青波委托诉讼代理人国建春参加了诉讼。本案现已审理终结。 黄青波上诉请求：1.撤销（2019）鲁0783民初2798号民事判决，驳回陈建武的诉讼请求；2.判令陈建武收回有质量问题的抢阳光农膜二块（每块长105米，宽14.5米）；3.判令陈建武赔偿黄青波经济损失28600元；4.一、二审诉讼费由陈建武负担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。一审中陈建武提交的证据仅能证明案涉抢阳光农膜交易为2017年8月15日一块，2017年11月29日的收到条上面的收货人不是黄青波，并且已经注明“是换膜用”，不是新的买卖行为。一审判决在陈建武自认该农膜是替换存在质量问题农膜的情况下，仍然错误的认定旧膜未退回形成新的买卖关系，事实认定错误。一审判决确认本案争议焦点问题是陈建武交付的案涉抢阳光农膜是否存在质量问题，但法庭并没有对案涉抢阳光农膜的质量问题进行任何调查。案涉农膜不是普通农膜，而是ＰＯ膜，ＰＯ农膜是一种新型农膜，其质量与普通农膜有本质的区别。因为陈建武第二次向黄青波交付的农膜与大棚尺寸不符，黄青波无法使用，所以当时没有更换。当时没有更换不代表农膜质量合格。2.一审判决适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款规定，质量要求不明确的，按照国家规定、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。第一百五十五条规定，出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，买受人在合理期间内提出异议，出卖人以买受人已经支付价款、确认欠款数额、使用标的物等为由，主张买受人放弃异议的，人民法院不予支持。一审法院应适用上述法律规定，不能以黄青波实际使用了该农膜就错误的认定案涉农膜质量合格。3.一审法院程序违法。一审判决剥夺了黄青波申请鉴定的权利和对黄青波的反诉请求不进行审理及不允许证人出庭作证，程序违法。黄青波在张某的介绍下，购买案涉农膜，不仅未增产，而且造成了巨大的损失。陈建武曾承诺补偿黄青波因农膜质量问题造成的损失，黄青波不再追究其销售不合格产品的责任。案涉抢阳光农膜，没有生产厂家标识，没有质量检验合格证明，没有合格证明，黄青波为此申请鉴定并申请证人张某出庭作证，但一审法院未予准许，有失公允。 陈建武未答辩。 陈建武向一审法院起诉请求：1.判令黄青波支付农膜款共计12364元及自2017年11月29日起至偿还之日的利息；2.诉讼费用由黄青波负担。 黄青波向一审法院提起反诉请求：1.判令陈建武收回有质量问题的抢阳光牌农膜二块（每块长105米，宽14.5米），黄青波不用支付农膜款；2.依法判令陈建武赔偿黄青波经济损失28600元；3.本案诉讼费用及支出全部由陈建武负担。 一审法院认定事实：2017年8月15日，黄青波向陈建武购买抢阳光牌农膜一块，价款为3166元，购买兰花牌农膜两块，每块价款为3016元，以上共计9198元。同日，陈建武将上述农膜交付黄青波。后黄青波在使用抢阳光牌农膜过程中，向陈建武反映该农膜存在质量问题。2017年11月29日，陈建武向黄青波交付价款为3166元的抢阳光牌新农膜，用以替换黄青波陈述的存在质量问题的农膜。同时，双方约定黄青波将旧农膜返还陈建武，陈建武将该旧农膜退回生产厂家用于抵顶新农膜的价款。后黄青波未用新的农膜替换旧农膜，其使用2017年8月15日抢阳光牌农膜至2018年12月底。2019年1月11日，黄青波建设新大棚，并将陈建武交付的2017年11月29日抢阳光牌农膜使用至新大棚上。陈建武共向黄青波交付农膜价款总额为12364元，后黄青波未向陈建武支付农膜款，双方发生纠纷，陈建武诉至法院。诉讼中，黄青波向法院提出申请，要求对从陈建武处购买的抢阳光牌农膜与国家规定的质量标准是否一致进行司法鉴定，并申请对其使用该农膜造成的损失额进行司法评估。 一审法院认为，2017年8月15日，黄青波向陈建武购买农膜，双方之间的买卖合同依法成立并有效。双方对兰花牌农膜价款等无异议，予以确认，故黄青波应当支付陈建武农膜款6032元（3016元×2块），对其辩称纠纷解决后再予以支付的抗辩意见不予采信。本案争议的焦点为陈建武交付的该抢阳光牌农膜是否存在质量问题。 关于该争议焦点。黄青波陈述2017年8月15日购买的抢阳光牌农膜存在质量问题，要求陈建武予以退换，陈建武亦向其交付新的农膜。但双方明确约定，黄青波须将旧农膜退回陈建武，用于抵顶新农膜的价款。但黄青波一直不予以退回旧农膜。后经陈建武催告，黄青波亦不予退回旧农膜，且其一直使用至2018年12月底。因自2017年11月29日至2018年12月底已经一年多的时间，直至其大棚租期到期，黄青波一直使用该农膜。在该合理期间内，黄青波未更换新的大棚农膜，亦未向陈建武退回“存在质量问题的农膜”。黄青波要求对旧农膜进行司法鉴定，不仅增加司法成本，亦与其拒不退还陈建武旧农膜并继续使用的行为不符，故对黄青波农膜存在质量问题的主张，不予采信。 关于2017年11月29日的农膜。因2017年8月15日的抢阳光牌农膜不存在质量问题，故黄青波应当返还陈建武2017年11月29日的农膜。但黄青波已经将该新的农膜使用，故应认定双方之间形成新的买卖合同关系，黄青波应当支付陈建武新的农膜款3166元。 综上，在本诉中，黄青波购买农膜未支付相应对价，应负清偿责任。黄青波欠款未还，陈建武要求其支付逾期付款利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。但因双方未约定款项支付时间，故一审法院确定该逾期付款利息自陈建武起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。在反诉中，黄青波主张不成立，故对其反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百五十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、黄青波支付陈建武农膜款12364元，并支付逾期付款利息（以12364元为基数，自2019年4月18日起至实际给付之日止，按照中国人民银行人民币同期同类贷款利率计算），于判决生效之日起十日内履行；二、驳回黄青波的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半收取计55元，保全费110元，由黄青波负担；反诉案件受理费减半收取计258元，由黄青波负担。 本院二审期间，黄青波提交证据1.照片4张（在一审中提交过），一张是从涉案农膜上拍摄的，另一张是拍摄的陈建武销售农膜的经营店门头，证明黄青波向陈建武购买的不是一般农膜，而是PO农膜的事实；另2张照片拍摄于黄青波大棚，证明黄青波使用了案涉农膜后，棚膜不具有消雾功能，阻碍阳光摄入，棚内雾气在棚膜上存积，陆续滴在蔬菜上，造成种植的蔬菜腐烂的事实。 2.申请证人张某出庭，一审庭审中也提出过，但未准许，证明张某是案涉农膜买卖行为的介绍人和实际参与人，被替换的农膜是由张某接收的，不是黄青波接收的事实，收到条是张某写的，证明农膜是因为陈建武自认不合格因而进行替换的事实，案涉农膜是不合格的。 对于上述证据本院认定如下：照片不能反映拍摄时间及拍摄地点，均不能证明与本案事实的关联性，对其证明效力本院不予采信；证人对于黄青波第一块抢阳光农膜何时更换、第二块抢阳光农膜何时使用及具体的使用时间证人均不能作出明确陈述，关于质量问题也仅有其单方陈述，故证人证言不足以证明黄青波上诉主张的农膜质量问题，对其证明效力本院不予采信。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是案涉的抢阳光农膜是否存在质量问题，黄青波的反诉请求能否得到支持。黄青波主张陈建武销售的抢阳光农膜存在质量问题，并向陈建武进行反映，陈建武亦同意替换，并要求将第一块抢阳光农膜交回，但在陈建武交付第二块抢阳光农膜后，黄青波迟迟不予更换，一直使用至2018年12月底。自2017年8月15日黄青波购买第一块抢阳光农膜至2018年12月底长达一年多的时间内，黄青波主张农膜存在质量问题却在接受第二块抢阳光农膜后迟迟不予更换，亦不予退回农膜，与常理不符，黄青波亦未提交其他有效证据佐证其主张，故一审法院不予支持黄青波关于农膜存在质量问题的主张，并不予准许鉴定并无不当。陈建武交付的第二款抢阳光农膜与第一块尺寸一致，黄青波并未用其更换第一块抢阳光农膜，而是直接将第二块农膜用到其新建大棚，故一审法院认定双方形成新的买卖合同关系亦无不当，该部分费用黄青波应当支付。 综上，黄青波的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费824元，由上诉人黄青波负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年九月二十日 书记员  吕 静