河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫民终78号上诉人（原审原告、并案被告）：武陟县亿森房地产开发有限公司。住所地：河南省武陟县朝阳二路东段。法定代表人：李留才，该公司董事长。委托诉讼代理人：何海旺，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯志欣，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。上诉人（一审被告、并案原告）：歌山建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市吴宁西路107号。法定代表人：何向全，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晨颖，北京大成律师事务所律师。上诉人武陟县亿森房地产开发有限公司（以下简称亿森公司）与上诉人歌山建设集团有限公司（以下简称歌山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人亿森公司的委托诉讼代理人何海旺、侯志欣，上诉人歌山公司的委托诉讼代理人刘晨颖、孙一飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亿森公司上诉请求：1、依法改判（2016）豫08民初144号民事判决书第一项判决内容，改判亿森公司在原判决的基础上减少支付工程款1985218.88元及工程款利息自判决生效之日起计付；2、依法撤销（2016）豫08民初144号民事判决书第三项判决内容，驳回歌山公司要求返还履约保证金60万元的诉讼请求；3、依法改判（2016）豫08民初144号民事判决书第七项判决内容，改判支持亿森公司要求歌山公司赔偿逾期交房损失309717元，要求歌山公司赔偿其撤场后未施工工程部分的损失759247.42元的诉讼请求；4、一、二审诉讼费、鉴定费由歌山公司承担。事实与理由：1、一审判决亿森公司应向歌山公司支付的工程款数额及利息错误，多认定工程款1985218.88元。其中鉴定意见证据充分部分中的商品混凝土运输费206562.35元，应当扣减；鉴定意见争议部分中的第2项基础及施工电梯基础118128.56元，应当扣减；鉴定意见争议部分中的第7项社会保障费和住房公积金1358110.55元，应当扣减；鉴定意见争议部分中的第8项目安全文明施工费中的考评费246260.06元，应当扣减；鉴定意见争议部分中的第9项总承包服务费和施工配合费235111.52元，应当全部扣减。2、一审判决工程款利息自鉴定意见作出之日起给付，认定事实错误，工程款利息应自判决生效后开始计付。合同解除后，亿森公司是否欠付歌山公司结算工程款及欠付的具体数额只有等到法院生效判决作出后才能最终确定，一审判决自2018年1月26日鉴定意见作出之日起就起算工程款利息，明显与事实不符合。3、一审判决亿森公司退还歌山公司履约保证金，认定事实错误。履约保证金是履约担保的一种，是承包人通过履约保证金的形式对全面履行合同关于工期、质量、安全等的约定向发包人作出的担保。歌山公司严重违约，亿森公司不应退还歌山公司履约保证金60万元。即使判决退还履约保证金，应该按照扣罚后的金额计算。4、歌山公司应赔偿亿森公司逾期交房损失309717元和其撤场后其未施工工程给亿森公司造成的损失759247.42元，一审判决驳回该项诉讼请求，适用法律错误。根据双方签订合同内容可知，合同中同时约定了工期违约金和损失，且违约责任条款对歌山公司的适用条件均已成就，歌山公司应当赔偿亿森公司损失。一审法院以亿森公司主张的工期违约金已经得到支持，足以弥补亿森公司的各项损失为由，对亿森公司主张的逾期交房损失及未施工工程增加费用不予支持，显然是将案涉合同约定的违约金认定为补偿性违约金，违反了当事人意思自治原则，明显事实认定错误、适用法律错误。法院应当支持亿森公司主张的歌山公司撤场后其未施工工程给亿森公司造成的损失759247.42元和逾期交房损失309717元的请求。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。歌山公司辩称，1、亿森应支付的工程款应为11845069.46元，即在一审判决基础上调增5354109.14元，亿森公司主张调减1985218.88元，无任何依据。关于鉴定确定部分商品混凝土运输费206562.35元，因材料价格中不包含运输费用，且该运输部分造价已经鉴定机构确认，应计入歌山公司造价；关于鉴定意见争议列项塔吊基础及施工电梯基础118128.66元，因塔吊基础及施工电梯已实际投入使用，必然产生施工费用，且鉴定机构已对此部分造价进行了鉴定，不能仅以歌山公司未提供施工方案否定该部分造价；关于鉴定意见争议列项社会保障费和住房公积金1358110.55元。社会保障费和住房公积金属于法定应由业主方承担的费用，应计入建设工程造价之项目，无论歌山公司是否缴纳、是否提供缴纳凭证，均不影响亿森公司承担该费用。关于鉴定意见争议列项安全文明施工费中考评费246260.06元。该费用系鉴定机构依照法定程序鉴定得出，一审已经确认。亿森公司主张鉴定机构鉴定过程中依据违反了河南省住建厅的有关规定，但未提供有关证据。关于鉴定意见争议列项总包服务费和施工配合费117555.76元。歌山公司履行了总包方管理义务，且该费用系鉴定机构依照法定程序鉴定得出，亿森公司主张不计入工程造价，没有依据。就亿森公司应付工程款，应按照歌山公司上诉请求，在一审判决基础上调增5354109.14元。2、工程款利息计算期间，应自2016年6月29日起（即歌山公司起诉时间），计算至亿森公司实际付清之日止。3、关于应否返还60万元履约保证金的问题，因涉案施工合同无效，亿森公司应承担合同无效后的返还财产及赔偿对方损失的法律后果。即应返还60万元履约保证金及赔偿我方相应利息损失。4、关于应否支持亿森公司逾期交房损失309717元、歌山公司撤场后未施工部分损失759247.42元问题。歌山公司认为其没有违约行为，相关损失与歌山公司无关。一审法院认定因歌山公司原因造成停工，系事实认定错误。本案中，因涉案工程缺少施工许可证、停电、未处理好周围村民关系造成阻工、其直接分包单位延期完工等亿森公司方原因导致涉案工程停工。根据合同约定在亿森公司逾期付款情形下，歌山公司可停工，停工超过60日，亿森公司应为歌山公司办理结算；在亿森未按合同约定支付进度款情形下，歌山公司有权依据合同约定停工。因亿森公司自身原因导致停工造成的所有损失，与歌山公司无关；且因停工给歌山公司造成的损失，亿森公司应予赔偿。亿森公司单方计算的逾期交房损失及撤场未施工部分损失没有依据，相关造价未经鉴定机构鉴定，数额是否虚高存疑，没有任何依据。5、关于亿森公司请求歌山公司承担一、二审诉讼费及鉴定费问题。歌山公司认为，因亿森公司的主张缺乏合同及法律依据，诉讼费及鉴定费应由亿森公司承担。综上，亿森公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予全部驳回。歌山公司上诉请求：1、撤销（2016）豫08民初144号民事判决第一项内容，依法改判“亿森公司向歌山公司支付工程款11845069.46元并从2016年6月29日起以同期同类银行贷款利率计付利息至实际付清之日止”；2、撤销(2016)豫08民初144号民事判决第三项内容，依法改判“亿森公司退还歌山公司履约保证金600000.00元，并从2016年6月29日起按同期同类银行贷款利率计付利息至实际付清之日止”；3、撤销(2016)豫08民初144号民事判决第四项、第五项内容，驳回亿森公司一审的全部诉讼请求；4、撤销(2016)豫08民初144号民事判决第六项内容，依法改判“歌山公司与亿森公司间关于西马曲村龙泉湖1号项目的施工合同无效、亿森公司赔偿歌山公司损失1817969.00元、支付歌山公司逾期支付进度款的利息1995891.36元"。上诉四项上诉请求，歌山公司不服一审判决的金额合计为12227369.5元；5、由亿森公司承担本案一审及二审的全部诉讼费用（包括一审及二审的诉讼费用、一审的鉴定费及保全费）。事实与理由：1、一审判决认定“歌山公司与亿森公司签订的《龙泉湖1号施工合同》有效”系事实认定及法律适用错误。涉案工程属于商品房住宅，按照合同签订及履行时国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，本工程属于《招标投标法》规定的必须通过招投标方式签订施工合同的工程。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，必须招标工程未经招标或者中标无效的，施工合同无效。本项目合同签订时间在2013年，合同履行均在2016年之前，对合同效力的判定应适用合同签订及履行时的法律规定。一审法院抛开双方涉案项目签订及履行时的法律规定，适用2018年6月份的法律规定来判定合同效力系法律适用错误。2、一审判决对鉴定报告确定的争议项认定存在错误，涉案工程总价款少算了716539.33元（未认定增加20%的脚手架及垂直运输费139127.95元、未认定现场签证单（一）46232.50元、未认定现场签证单（二）31340.00元、未确认人工费调整382283.12元、配合费按50%酌定少算了117555.76元），多扣了307212.34元（阻燃中型PVC管164152.97元、建筑垃圾清运及工程维修费143059.37元）。3、一审判决认定已付工程款中包括320万元房屋抵工程款，认定该款项为支付工程款是错误的。亿森公司未向歌山公司交付所谓的抵工程款的房屋，歌山公司不同意就320万元工程款与房屋进行抵冲，双方也未签订过以房抵工程款的协议，一审判决以亿森公司提交了以房抵工程款的收款收据为由认定该320万元工程款已实际支付错误。4、一审判决认定应扣除3%的质保金、从鉴定意见做出起到判决确定时间止支付工程款的利息无事实及法律依据。因涉案部分工程后续施工并非歌山公司完成，何时竣工验收歌山公司并无法控制，不应再按竣工验收合格时的2到5年作为质保金退还的条件，不应扣除质保金。工程款的利息计算起点以应付款时间为准，涉案项目双方发生争议，歌山公司向法院起诉主张支付工程款，此时亿森公司应支付逾期付款的利息。一审判决以鉴定结算作出时作为利息起算点无任何依据。工程款的利息计算终点以债务实际付清时为止，款项未付清，欠付款的状态仍然存在，当然应支付欠款的利息。一审判决判定仅支付到判决确定的支付时间无法律依据。5、一审判决未支持歌山公司主张的因亿森公司未按时支付进度款产生的逾期付款的利息1995891.36元无事实及法律依据。6、一审判决未认定因亿森公司原因导致本项目出现多次停工造成歌山公司的停工损失1817969元错误。因亿森公司的原因造成停工、歌山公司外架拆除延迟是基本事实，歌山公司已提交了充分的证据证明。因停工造成的歌山公司的停工损失及现场材料未予返还等各项损失，亿森公司应予以赔偿。7、一审判决认定履约保证金不计算利息且提交竣工备案资料后退还错误。涉案合同无效，双方对已完成的工程款已进行了结算，亿森公司应退还歌山公司履约保证金。即使是亿森公司诉请的合同解除成立，合同解除也应退还歌山公司履约保证金。并应从歌山公司起诉时支付利息到实际付清时止。涉案项目施工资料应由完成竣工工程单位完成，22#、23#楼后续工程及竣工验收并非歌山公司完成，歌山公司无义务提交所谓的备案资料，以提交竣工备案资料作为退还保证金的前提是错误的。8、一审判决认定存在工期延误并由歌山公司支付亿森公司违约金305.94万元无事实及法律依据。亿森公司所谓的工期延误300余天的说法不成立，按亿森公司的开工通知的时间计算工期错误，歌山公司未收到该开工通知，更重要的是该开工通知载明的时间上，施工许可证并未办理出来，尚不具备开工条件。工期应从具备七通一平的自然开工条件及取得施工许可证的法定开工条件时才能起算。按施工合同第九条的约定工期应以竣工验收的时间作为终点，而非以移交时间作为终点，亿森公司计算工期终点的时间错误。32#楼、29#、30#楼在竣工验收前亿森公司已实际使用，按照施工合同司法解释，应以实际使用时间作为竣工时间。施工过程中，非歌山公司的原因造成停工，合同工期应顺延。双方的施工合同无效，合同中关于工期及未施工工程的违约责任条款无效，亿森公司主张按合同约定承担违约责任无合同及法律依据。假定合同有效，因不存在歌山公司工期延误的事实，也不存在歌山公司拒绝施工造成未施工工程的事实，歌山公司无需承担工期延误及未施工工程的违约责任。一审判决认定工期延误并由歌山公司承担所谓305万元的违约金错误。假定一审判决认定的应承担违约金定性且按合同价3%计取的方法正确，一审判决按10918万元作计算基数也是错误的。该数额是10栋楼的工程价款暂估，而本案中实际施工的仅22#、23#、29#、30#四栋，不应该按10栋楼来计算违约金。9、一审判决歌山公司交付施工资料及竣工备案资料错误。施工资料应由完成竣工工程单位完成，22#、23#楼后续工程及竣工验收并非歌山公司完成，歌山公司无义务提交全部竣工资料。10、一审判决确认亿森公司受到逾期交房损失307113元，未施工工程多支付费用759247.42元的事实错误。歌山公司没有造成工期延误的事实，后续的施工由亿森公司安排其他人员施工，后续工程完成时间与歌山公司无关。亿森公司减免物业费系亿森公司自愿的行为，与歌山公司无关。且该物业费减免系与亿森公司关联物业公司形式的减免协议，不具有真实性。亿森公司未支付工程进度款，歌山公司行使停工抗辩权时，亿森公司擅自安排人员施工，不存在亿森公司歌山公司撤场未施工的情况。未施工工程系亿森公司造成的，与歌山公司无关。未施工部分工程的合同系亿森公司与第三人形成，合同内容及款项支付系亿森公司与第三人确定的，与歌山公司无关，不能以此合同及结算来认定亿森公司多支付出75万元工程款的事实，亿森公司所谓未施工损失并不成立。11、一审判决严重超越民事诉讼法规定的审限，损害了歌山公司合法权益。歌山公司在2016年6月29日向焦作中级人民法院提起诉讼，焦作中级人民法院2018年3月23日最后一次开庭后，直到2018年12月份歌山公司才收到一审判决书。由于亿森公司拖欠歌山公司工程款，一审法院超越民事诉讼法规定的审限，严重损害了歌山公司的合法权益。综上，一审判决认定合同有效系事实认定及法律适用错误，严重损害歌山公司的合法权益，歌山公司特提出上诉，请求二审法院公正裁判。亿森公司辩称，1、一审判决认定合同有效，适用法律正确。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》在本案一审期间已被废止，案涉工程为民间资本投资的商品住宅项目，依据新法应认定合同有效。一审法院从适应经济发展的角度，从维护建筑市场经济稳定、从诚实信用的角度、从适用法律合理性的角度，认定本案合同有效不属于适用法律错误。2、歌山公司上诉主张一审判决少认定工程造价716539.33元不能成立。关于22、23号楼增加20%的脚手架及垂直运输费，工程实践中，一次结构、二次结构、粉刷及安装工程均需使用脚手架及垂直运输，在外墙粉刷时有脚手架时无须使用吊篮，歌山公司剩余的大量工程仍需使用脚手架及垂直运输而不是吊篮，歌山公司施工部分所占费用根本不足80%。歌山公司施工的22、23#楼造价占全部造价的比例小于60%，一审判决按照该造价比例对歌山公司施工的工程计取60%的脚手架及垂直运输费正确。关于现场签证单（一）、（二）涉及的价款46232.50元、31340元。因歌山公司只有复印件，自始未提交原价，根本不能证明所涉事实的存在，一审判决不予认定该签证单，未计入该部分价款符合法律规定和合同约定。关于人工费调整价款382283.12元。因豫建设标[2014]29号文：“人工费可执行市场价、政府指导价、承发包人议价，由发包人在招标公告时明确，使用国有资金投资的项目（含全额和部分出资），承发包双方有争议的应执行我省人工费指导价”，且该规定自2014年7月1日执行，已招标或签订合同的工程按原约定。故歌山公司主张的按照该文件调增人工费382283.12元没有法律依据。关于总包服务费和施工配合费没有计算依据，一审判决不仅不应按照50%计入工程价款中，而是应当全部扣减。该项费用鉴定机构是按照歌山公司单方计算的费用进行的列示，且歌山公司就该项费用仅提交了一张费用汇总表，既没有亿森公司的认可，也没有后附详细的计算过程以及据以计算该项费用的相应分包工程的基础材料，该费用不具有真实性及准确性。关于阻燃中型PVC管调减到硬质聚氯乙烯管的费用164152.97元是否应当扣减，双方核对预算时，材料费部分已按阻燃PVC管的招标询价上浮8%后的价格计入了造价，施工工艺双方协商暂按照聚氯乙烯管的施工工艺进行，故该项计价在适用阻燃PVC材料价的基础上套用了聚氯乙烯管施工工艺的定额子目，歌山公司实际施工时，也是按照聚氯乙烯管的施工工艺进行的施工，故一审判决按照实际施工情况，调减该项造价正确。关于建筑垃圾及工程维修费用143059元。施工过程中亿森公司令他人代歌山公司清除垃圾或维修的，后续施工单位均办理有签证，签证中明确记载了签证费用的计算方法。现场监理工程师、总监理工程师、亿森公司成本部专业工程师根据现场工程实际情况均进行了复核确认，亿森公司后期也已经实际按照签证数额结算付款，故歌山公司应当承担该笔费用。3、一审判决认定已付款中的320万元抵房款正确。歌山公司向亿森公司开具有加盖财务专用张的收款收据，明确写明了房款，已经充分表示认可，一审判决认定该320万元的已付款具有事实依据，且亿森公司随时可以为其办理抵房手续，故一审判决正确。4、一审判决扣留3%质保金正确。按照合同约定及法律规定可知，歌山公司施工的工程只有在工程经竣工验收合格后，达到相应的质保金退还节点后，才应按照相应比例退还质保金，工程目前因歌山公司拒不履行提交其施工工程的资料和竣工资料，导致工程至今仍无法验收，工程无法验收，工程质保金不能达到支付节点的原因均在歌山公司，歌山公司应当自行承担该不利后果，一审判决按照合同约定和法律规定扣留质保金正确。5、欠付工程款利息应自判决生效后计付，本案亿森公司是否欠付歌山公司的工程款，只有歌山公司已施工工程价款和因歌山公司逾期竣工给亿森公司造成的违约金及损失均经过生效判决确认并抵扣完毕后才能最终确定，故本案工程款应当自生效判决确定之日起支付。因本案当事人对工程款的支付有特别约定，根据《施工合同司法解释一》的规定，首先是有约定从约定，没有约定才适用法律规定，故歌山公司的利息主张不能成立。6、歌山公司主张欠付工程进度款利息没有事实依据，一审判决不予支持正确。歌山公司提交的证据不能证明应付进度款的时点，不能证明亿森公司支付工程进度款延误。亿森公司均是按照歌山公司提供的收据及发票数额支付的进度款，不存在逾期支付情形。亿森公司不仅没有迟延支付进度款，反而是提前超付进度款。7、歌山公司的各项损失主张没有事实和合同依据，歌山公司亦未提交充足证据证明，一审判决不予支持正确。8、歌山公司严重违约，一审判决退还履约保证金错误。9、一审判决认定歌山公司工期延误，判决歌山公司支付违约金305.94万元正确。亿森公司仅按合同约定要求歌山公司按合同总价的3%赔偿工期延误违约金3059400元有明确的合同和事实依据，一审判决予以支持正确。10、一审判决歌山公司交付22、23#楼及人防工程（29#周边人防）及其他附属工程（22、23、23-30#楼沿街商品）的施工资料及29、30、32#楼的竣工备案资料正确，歌山公司的该上诉理由不能成立。11、一审判决确认因歌山公司原因造成亿森公司实际发生逾期交房损失307113元、未施工工程差价损失759247.42元正确，歌山公司该上诉理由不能成立。综上所述，歌山公司的上诉均没有事实及法律依据，请求全部予以驳回。2016年12月28日，亿森公司向焦作市中级人民法院起诉请求：1、确认亿森公司与歌山公司签订的有关龙泉湖壹号20、21、22、23、25、26、27、28、29、30#楼及人防工程、其他附属工程的相关建筑工程施工合同均已解除。2、歌山公司立即返还亿森公司按照节点超付的工程款757172.72元。3、歌山公司支付违约金（未施工工程违约金158888.74元+工期延误违约金3059400元+报送预算造价超出真实造价扣款130405.31元）。4.歌山公司赔偿亿森公司其他损失5000000元。5、歌山公司移交龙泉湖壹号22、23#楼及人防工程（29#周边人防）及其他附属工程（22#、23#、23-30#楼沿街商铺）施工资料。6、歌山公司移交龙泉湖壹号29、30、32#楼竣工备案资料。7、歌山公司立即彻底清理、撤离施工现场。8、歌山公司承担诉讼费。在诉讼过程中，亿森公司变更第二项诉讼请求为“歌山公司赔偿亿森公司逾期交房损失309717元”；变更第四项诉讼请求为“歌山公司赔偿亿森公司撤场后未施工工程部分的损失759247.42元”；亿森公司于一审开庭时，撤回第7项诉讼请求。2016年6月29日，歌山公司向焦作市中级人民法院起诉请求：1、确认歌山公司与亿森公司之间关于西马曲村龙泉湖1号工程的《施工同》无效。2、亿森公司支付歌山公司工程款19591294.69元及利息（从起诉之日起，按同期同类银行贷款利率计算至亿森公司付清之日止）。3、亿森公司支付歌山公司逾期支付进度款的利息1995891.36元。4、亿森公司向歌山公司赔偿损失1817969.00元。5、亿森公司退还歌山公司履约保证金600000元及利息（从起诉之日起，按同期同类银行贷款利率计算至亿森公司付清之日止）。6、确认歌山公司对涉诉工程价款享有优先受偿权，就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。7、亿森公司承担诉讼费、保全费、鉴定费。焦作市中级人民法院一审认定事实：2013年，亿森公司与歌山公司签订《龙泉湖1号施工合同》，主要内容如下：第一条：工程名称及地点。1、工程名称：西马曲村龙泉湖1号。2、工程地址：焦作市武陟县西马曲村。第二条：工程概况及造价。武陟西马曲村龙泉湖1号20#、21#、22#、23#、25#、26#、27#、28#、29#、30#楼、人防工程及其他附属工程10栋住宅为剪力墙结构，一层地下室，总建筑面积约为72000㎡，暂定单价：1100元/㎡（含税），人防工程总建筑面积约为14236㎡，暂定单价：1600元/㎡（含税），工程总造价约为10198万元（最终以双方核对的施工图预算为准）。第三条：工程承包范围。一、按照工程施工图及有关文件，本合同工程承包范围如下:1.建筑工程:（1）除甲方分包外的施工图纸范围内的所有工程及甲方下达的工程变更通知（除甲方分包工程外）；（2）乙方负责各甲分包工程完成后在主体结构和墙体留下洞口的填塞、收口、收边工作和局部破损的修补工作，并清运现场产生的垃圾；（3）项目所有主体结构及粗装修内容；（4）人防工程。2.安装工程：（1）项目所有主体室内排水工程（所有洁具不安装）；（2）项目所有主体室内强电工程；（3）弱电工程；（4）所有强弱电桥架的购置与安装；（5）避雷接地等按照施工图中包含的内容施工；（6）负责安装甲供的弱电箱体；（7）给水、暖气、天然气、消防管道预留洞口、预埋按照图纸或甲方的有关通知施工。二、以下其他工程，甲方可以根据情况安排乙方承包施工，乙方不得以任何理由拒绝施工。施工前双方确定造价。（1）为甲方销售、现场广告包装提供必要的配合工作；（2）其他上述工程与本工程不可分割之附属工程及乙方施工的其他工程。三、如本合同承包范围内未详尽或合同执行过程中对承包范围界定有歧义，由甲方书面给予明确承包工程内容，乙方应服从甲方需要进行施工。甲方明确的工程内容，不管是否包括在本合同承包范围，该部分的结算造价按本合同的计价方式和让利幅度执行。第四条：拟定甲分包工程。第五条：承包方式。包工包料。第六条：工程质量标准。第七条：合同结算依据与付款。一、结算依据：建筑工程按《河南省建筑工程工程量清单综合单价》（2008）以及相应配套的费用定额、调整办法文件进行计算后下浮5%作为结算造价，此价格已包含乙方完成工程项目的所有费用。第八条：双方权利和义务。第九条：工期及延误工期的违约责任。1.计划开工时间：2013年3月25日；2.计划竣工时间：2014年05月05日；3.工期：400日历天；具体开工日期：以监理工程师发出的开工通知为准；工期竣工日期：以甲方、监理、乙方验收签字日期为准。若乙方实际的施工进度比经过三方审批的施工计划中主要节点的时间延误（除有发包方顺延工期签证外）1-10天，乙方须承担每天10000元的违约金；延误10-30天，乙方须承担每天20000元的违约金；延误30天以上（不含30天），乙方须承担每天30000元的违约金。工期延误乙方承担的违约限额不超过合同造价的3%。如乙方当月工期节点未能完成受到违约金缴纳，但次月工期节点赶上来，符合工程进度，上月的违约金可在工程完工后给予一次性无息退回。因乙方原因引起的工期严重滞后或甲方通知乙方施工48小时内未得到响应的，甲方有权另行安排其他施工队伍进场施工，产生的费用由乙方双倍承担。第十条：工期的其他约定。第十一条：工程质量检查与检验。第十二条：安全文明施工。第十三条：总包管理及配合。第十四条：工程变更及签证。1、乙方应在需签证的项目完成一周内将现场签证单报给甲方。2、乙方必须接受甲方的变更并执行，不得以任何理由拒绝变更或拒绝执行。第十五条：竣工验收。第十六条：履约保证金、违约及索赔。1.每栋楼履约保证金20万元，乙方在每栋楼施工前半个月缴纳。履约保证金的退还时间：单体工程主体框架封顶验收合格后14日内无息退还50%，单体工程完工经甲方和监理方验收合格并由乙方提交合格工程资料后14内无息退还剩余的50%。2、（1）若甲方未按约定支付工程款，甲方应承担逾期付款利息，具体约定如下：逾期30工作日（含30日）内不计息，逾期30工作日至60工作日（含60日）内的按应付工程款总额的同期银行贷款利息计算；逾期超过60工作日的每日应付工程款总额的日万分之五利息计算。（2）若甲方未按约定支付工程款逾期60天（包含第八条21款中约定的无条件施工的30天在内），双方未达成延期付款协议的，乙方有权停工，其造成的损失由甲方承担。（3）若甲方未按约定支付结算款、返还履约保证金和退还质量保修金，甲方应按逾期金额的每日万分之五向乙方支付违约金。3、乙方有下列情形之一的，甲方有权解除合同：（1）明确表示不再履行合同义务；（2）未经甲方同意且无正当理由，拖延开工超过十五天；（3）由于乙方原因，未按时完成关键节点工期、单项工程工期，或未能按时竣工且延迟超过30天的；（4）甲方因本条约定解除合同的，乙方须赔偿甲方因此造成的一切损失，损失范围包括：（1）甲方为完成剩余工程多支出的费用（即甲方自行或安排第三方完成剩余工程所发生的费用，超出乙方根据本合同约定完成剩余工程所需要的部分）；工程未按原计划完工，导致甲方逾期向购房人（××）交付房屋的，损失（由甲方原因的除外）由乙方承担，损失按已售总房价（租金）日万分之五计算直至交付，但最高额不超过合同总造价的5%；如购房人（××）行使合同解除权的，甲方因承担违约责任而造成的相关损失（由于甲方原因的除外）由乙方承担。第十七条：工程质量保修。第十八条：其他。另查明，32#楼工程不在涉案合同内，但实际由歌山公司施工。根据双方签订的《龙湖泉湖1号施工合同》，22#楼合同约定的竣工日期为2015年5月14日；23#楼合同约定的竣工日期为2015年5月1日；29#楼合同约定的竣工日期为2014年12月11日；30#楼合同约定的竣工日期为2014年9月25日；32#楼合同约定的竣工日期为2014年6月25日。结合工程移交单，29#楼于2015年12月20日交付时，超过合同约定的竣工日期374天；30#楼于2015年12月20日交付时超过合同约定的竣工日期451天；32#楼于2015年12月22日交付时，超过合同约定的竣工日期545天。2016年2月22日亿森公司收到歌山公司停工函，此时22#尚未施工完成框架十层，超过合同约定的竣工日期284天；23#二次结构、初装等大量工程仍未完成，超过合同约定的竣工日期297天。2016年3月2日，亿森公司向武陟县公证处申请对龙泉湖1号住宅小区22号楼、23号楼及两座楼下商铺的工程现状进行查看拍摄取证。2016年3月6日，武陟县公证处作出（2016）武证民字第73号公证书。2016年6月12日，亿森公司出具书面《解除合同通知书》并邮送歌山公司，要求解除双方签署的《龙泉湖1号施工合同》及其相关的建筑工程施工协议。2016年6月15日，歌山公司收到该《解除合同通知书》。关于歌山公司撤场后未施工工程部分，亿森公司另行组织他人施工。2016年3月12日亿森公司与嘉泰建设发展有限公司签订了《龙泉湖1号22#楼主体工程及22#、23#楼墙体砌筑、粉刷、水电等工程施工合同》，后于2016年7月4日亿森公司与嘉泰建设发展有限公司签订了《龙泉湖1号22#楼主体工程及22#、23#楼墙体砌筑、粉刷、水电等工程合同补充协议》，产生费用共计4646596.91元。因工期延误，亿森公司逾期交房，23#逾期交房183天，29#逾期交房175天，30#逾期交房128天。亿森公司按照买卖合同约定应向84户购房人赔偿违约金308882元，亿祥公司实际向已交房的83户购房人赔偿307113元。焦作市中级人民法院一审认为：一、关于双方签订的《龙泉湖1号施工合同》的效力。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款、第二款：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目……前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。国家发展计划委员会2018年6月1日施行的《必须招标的工程项目规定》第二条：全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。第三条：使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。第四条：不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。国家发展和改革委员会2018年6月6日施行的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条：不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。根据以上新颁布实施的必须招标的工程项目范围的规定，非国有企业投资的商品房及商品住宅不再属于必须招标的范围。从维护经济市场稳定、诚实信用角度出发，应依据新规定认定双方签订的《龙泉湖1号施工合同》有效。歌山公司以本案工程项目必须招标而未招标主张为由主张合同无效的理由不能成立。本案合同已事实解除，因合同解除为事实状态，不属于法院确认的范围，故亿森公司要求确认合同解除的请求以及歌山公司要求确认合同无效的请求，本院均不予支持。二、关于本案工程价款。歌山公司未按合同全部施工完毕，在其退场后，亿森公司委托第三方施工。对于歌山公司已施工部分，亿森公司应支付相应对价。鉴定机构对已完工程价款做出了鉴定意见，对该鉴定意见本院认定如下：（一）证据充分部分的工程造价：36145740.41元。亿森公司提出的异议，但没有相关证据支持，本院对该项造价予以确认。（二）有待进一步核实、认定证据，单独列示部分的工程造价：4075451.75元。1、22、23号楼脚手架及垂直运输费有待核实部分：139127.95元。本案工程至歌山公司停工退场，还有部分工程内容未施工完成，歌山公司没有证据证明应当增加20%的脚手架及垂直运输费，故该20%的脚手架及垂直运输费差额139127.95元不应计入。2、塔吊基础及施工电梯基础：118128.66元。本院认为，塔吊及施工电梯涉案工程已实际使用，塔吊及施工电梯的使用必然要产生基础费用，尽管根据相关规定，需要歌山公司提交专项施工方案，但不能因没有施工方案就不计算该项费用，该项费用应计入造价。3、阻燃中型PVC管调减到硬质聚氯乙烯管的费用：-164152.97元。亿祥公司庭审中出示了实际使用的是硬质聚氯乙烯管的施工资料，故该项造价应予扣除。4、现场签证单（一）：46232.50元。因歌山公司未能提交该现场签证单的原件，亿森公司对复印件又不予认可，现场亦无法核实是否施工，该项造价不能计入。5、现场签证单（二）：31340.00元。因歌山公司未能提交该现场签证单的原件，亿森公司对复印件又不予认可，现场亦无法核实是否施工，该项造价不能计入。6、人工费调整：382283.12元。因该项费用是依据豫建设标【2014】29号文规定计算的费用，该文件明确规定自2014年7月1日开始执行，此前已招标或签订合同的工程按原约定。本案工程的合同签订时间及开工时间均早于2014年7月1日，且本案合同对人工费调整已经有明确约定，故本案不执行该文件，该项费用不应计入。7、社会保障费和住房公积金：1358110.55元。社会保障费和住房公积金属工程造价组成部分，该项费用应当计入。8、安全文明施工费中的考评费：246260.06元。亿森公司主张焦作市标准定额管理站焦标定函[2016]1号文件违反了河南省住建厅文件规定的费率调整系数，证据不足，故上述费用应当计入。9、总承包服务费和施工配合费：235111.52元。计取的配合费用应在歌山公司施工期间，本案工程歌山公司并未全部施工完毕，只应当计取部分，本院酌定按50%计取歌山公司的配合费。10、停工损失费：1826069.73元。该项停窝工损失并非鉴定机构依据相关鉴定资料计算得出，而是歌山公司自行计算的数额，且该项损失本身也不属于工程造价的一部分，不应计入。11、扣除歌山公司施工项目建筑垃圾清运及工程维修费用：-143059.37元。根据双方合同约定，施工项目建筑垃圾清运及工程维修费用应属施工方承担范畴，故建筑垃圾清运及维修费理应在工程价款中予以扣除。故本案工程造价应认定为：36145740.41元（证据充分部分造价）+118128.66元（塔吊基础及施工电梯基础费用）-164152.97元（阻燃中型PVC管调减到硬质聚氯乙烯管的费用）+1358110.55元（社会保障费和住房公积金）+246260.06元（安全文明施工费中的考评费）+117555.76元（50%的总承包服务费及施工配合费）-143059.37元（扣除施工项目建筑垃圾清运及工程维修费用）=37678583.1元。三、关于已付工程款数额。亿森公司主张已向歌山公司支付工程款30203265.31元，歌山公司对其中的26857265.31元予以认可。双方争执的主要有两笔款项，即2015年7月6日的一笔抵房款320万元和亿森公司主张的罚款146000元。对于抵房款，亿森公司提交了歌山公司出具的收到房屋抵工程款320万元的收款收据，故该抵房款可认定为对歌山公司的已付款。对于亿森公司主张的罚款146000元，歌山公司不予认可，且罚款属于违约性质的款项，故罚款不能作为已付工程款。亿森公司支付歌山公司的工程款数额为26857265.31元+3200000元=30057265.31元。歌山公司已施工工程造价为37678583.1元，但应参照合同留存工程价款3%的质保金，该质保金于本案工程竣工验收合格后一年退还工程价款的2.2%，满两年再退还0.6%，满五年退还剩余0.2%，应留存的质保金数额为37678583.1元*3%=1130357.49元。综上，亿森公司欠付歌山公司工程款数额为37678583.1元-30057265.31元（已付款）-1130357.47元（质保金）=6490960.32元。欠付工程款的数额因鉴定意见作出后才能确定，故欠付工程款的利息自鉴定意见作出之日（2018年1月26日）开始计付。歌山公司要求支付工程款及利息的请求，本院予以支持；过高部分，本院不予支持。四、关于歌山公司的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条赋予了承包人对于建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。本案工程款数额确定，且所涉建设工程不存在不宜折价、拍卖的情形，故歌山公司就工程价款依法享有优先受偿权。歌山公司主张本案工程款就“龙泉湖1号工程”拍卖或折价的价款优先受偿，本院予以支持。关于亿森公司和歌山公司主张的各项违约金及损失。1、亿森公司第三项请求的违约金是基于本案合同约定要求，亿森公司提交的证据证明截止到歌山公司停工退场，22#、23#楼的商业部分还未施工，即歌山公司停工退场时还未施工至第一个工期节点，歌山公司在其先行违约的情况下，主张亿森公司付款违约不能成立，但歌山公司支付的工期违约金数额不应超过合同总价款的3%。合同总价款为10198万元，工期违约金最高限额为305.94万元。本院对亿森公司主张的违约金中的工期违约金予以支持，其他部分不予支持。2、关于亿森公司主张的歌山公司退场后未施工工程内容增加支出的费用以及逾期交房亿森公司实际产生的损失。本院认为，这两项损失是合同中约定的。亿森公司提交的证据证明本案工程歌山公司施工工期迟延。对于未施工工程按照合同约定的造价数额，因鉴定意见书中是按照扣减方式计算，故未施工工程根据鉴定意见为：2326949.75元（22#楼调增项目-建筑装饰工程）+236798.97元（22#楼调增项目-安装工程）+1067173.28元（23#楼调增项目-建筑装饰工程）+192322.67元（23#楼调增项目-安装工程）+64104.82元（23#楼商业部分调增项目-建筑装饰工程）=3887349.49元。亿森公司提交的证据证明另行委托他人施工发生的费用为4646596.91元，亿森公司多支付的费用的数额759247.42元，本院予以确认。对于逾期交房损失，亿森公司提交了所有交房户的购房合同及赔付凭证，本院对其主张的损失数额307113元予以认定。鉴于亿森公司的工期违约金已得到支持，足以弥补亿森公司的各项损失，本院对亿森公司主张的后期工程增加费用及逾期交房损失均不予支持。3、关于歌山公司主张的损失，因工期延误的责任在歌山公司，且歌山公司主张的损失系单方计算，鉴定机构未计算出具体数额，本院不予支持。关于履约保证金。因本案施工合同已解除，亿森公司收取歌山公司的履约保证金应予退还，但需按照合同约定在歌山公司提交合格的工程资料后14日内退还。歌山公司主张的履约保证金利息，没有法律依据，本院不予支持。七、关于本案工程资料。建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按期如约将合格的工程交付发包人，同时应将和工程有关的资料交付发包人，以便工程竣工后发包人办理竣工验收备案及产权证书，这是承包人应当履行的义务。歌山公司承包范围内的工程未全部施工完成，但双方合同已事实解除，歌山公司应将其施工工程的全部工程资料交付亿森公司。亿森公司要求歌山公司移交龙泉湖1号22、23#楼及人防工程（29#周边人防）及其他附属工程（22#、23#、23-30楼沿街商铺）施工资料及龙泉湖1号29、30、32#楼竣工备案资料的请求，予以支持。2018年11月22日，焦作市中级人民法院作出一审判决：一、武陟县亿森房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向歌山建设集团有限公司支付工程款6490960.32元及利息（自2018年1月26日起以6490960.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至本判决确定的还款之日止）。二、歌山建设集团有限公司在上述欠付工程款范围内，对其已施工工程享有优先受偿权。三、武陟县亿森房地产开发有限公司于歌山建设集团有限公司履行完本判决第四项判决内容后十四日内退还歌山建设集团有限公司履约保证金60万元。四、歌山建设集团有限公司于判决生效之日起三十日内向武陟县亿森房地产开发有限公司交付完整的龙泉湖1号22、23#楼及人防工程（29#周边人防）及其他附属工程（22#、23#、23-30楼沿街商铺）施工资料及龙泉湖1号29、30、32#楼竣工备案资料。五、歌山建设集团有限公司于判决生效之日起三十日内支付武陟县亿森房地产开发有限公司违约金3059400元。六、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。七、驳回武陟县亿森房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。歌山公司诉亿森公司案件受理费161826元、保全费5000元、鉴定费380000元，共计546826元，由歌山公司负担385303元，亿森公司负担161523元；亿森公司诉歌山公司案件受理费42141元，由亿森公司负担12957元，歌山公司负担29184元。本院二审期间，二审期间，当事人均没有提交新证据。亿森公司认可未将所抵房屋交付歌山公司，庭审后双方均同意可以折抵同地段同时期与320万元等值的房屋，但最终协商未果。亿森公司认可已将原约定抵账的房屋出售，目前交付不能。本院二审认定的其他事实与一审法院认定一致。结合双方当事人的诉辩意见，针对本案六个争议焦点，分别评述如下：一、涉案《龙泉湖1号施工合同》及其相关的附属工程施工协议的效力问题。歌山公司与亿森公司签订《龙泉湖1号施工合同》及其相关的附属工程施工协议时，依照当时的法律及行政法规，案涉工程属于必须进行招投标的工程，但双方没有履行招投标手续。在本案一审期间，国家发展计划委员会制定的《必须招标的工程项目规定》及《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》自2018年6月1日开始施行。案涉民间资本投资的商品住宅项目不再属于必须招投标的项目。关于合同效力的认定，原则上应适用行为之时的法律和行政法规的规定，但如果在终审判决作出前，根据新颁布的法律、行政法规的规定认定合同有效而根据原有法律、行政法规认定无效的，应根据从宽例外，持续性行为例外的基本法理，适用新颁布的法律、行政法规的规定认定合同效力，故一审法院根据上述新的规定认定双方签订的《龙泉湖1号施工合同》及其相关的附属工程施工协议有效正确。歌山公司关于合同无效的上诉理由不能成立。原审及二审中，双方对前述合同已经终止履行的事实均无异议，亿森公司请求确认其与歌山公司所签的《龙泉湖1号施工合同》及其相关的附属工程施工协议已经解除的诉讼请求应予支持。原审对亿森公司的该请求未予评判和处理不当，本院予以纠正。二、亿森公司欠付工程款数额以及欠付工程款的利息起算点问题。亿森公司向歌山公司应付的工程款总额即歌山公司已施工工程的工程价款总额。一审法院对此作出认定，亿森公司及歌山公司均提出上诉。针对双方提出的上诉理由，经审理后认定：1、关于鉴定意见确定部分的商品混凝土运输费206562.35元是否应当扣减。根据双方签订的合同，已明确约定了材料结算价格计算标准，因材料价格中并不包含运输费用，且该运输部分造价已经鉴定机构确认，故该运输费应计入歌山公司工程造价。2、关于塔吊基础及施工电梯基础费118128.66元是否应当计入工程造价。因塔吊基础及施工电梯基础费是工程施工中必然发生的费用，且塔吊基础及施工电梯已实际使用，虽然歌山公司未能按照有关规定提交专项施工方案，但鉴定机构根据工程施工情况及专业经验计算出了相应费用，一审法院将该项费用计入造价正确。3、关于社会保障费和住房公积金1358110.55元是否应当计入工程造价。社会保障费和住房公积金是工程价款的组成部分，根据相关行政部门规定，应由业主方承担，无需歌山公司向亿森公司出具实际交纳的凭证，一审判决该费用计入工程价款并无不当。4、关于安全文明施工费中的考评费246260.06元是否应当扣减。该费用系鉴定机构依照法定程序鉴定计算得出，亿森公司未提交证据证明上述鉴定计算过程违反河南省住建厅的有关规定，故该费用计入工程造价正确。5、关于总承包服务费和施工配合费235111.52元是否应当计入工程造价。该项费用歌山公司没有向鉴定机构提交分包合同等相关资料，鉴定机构无法计算，按照歌山公司公司单方主张计算并单列。亿森公司主张该费用计算不准确，且其中23#商业裙房、29#周边地库、附属用房01没有配合内容不应计取。一审法院鉴于歌山公司履行了部分总包服务及配合义务，酌情按照50%计取并无不当。6、关于单列的22#、23#楼脚手架及垂直运输费的计取比例问题。工程造价中已经按照歌山公司已完工程占总工程的造价比例60%计入了脚手架及垂直运输费，歌山公司没有证据证明应当再增加计取20%的脚手架及垂直运输费，一审法院不予支持并无不妥。7、关于单列的签证单（一）签证费用46232.5元及签证单（二）签证费用31340元是否应计入工程造价。两份签证单均系复印件，且签证单（二）上仅有歌山公司的签字，亿森公司不认可；歌山公司亦未提交其他证据证明亿森认可该变更，故歌山公司应承担举证不利的后果，该项造价不予计入。8、关于人工费调整382283.12元是否应当计入工程造价。豫建设标【2014】29号文自2014年7月1日开始执行，此前招标或签订合同的工程按照原约定。本案合同签订时间在执行该文件日期前，不应按该文件调整人工费，且案涉工程并非国有资金投资项目，不属于该文件规定的必须调整人工费的工程项目，一审判决未计入该项费用正确。9、关于阻燃中型PVC管调减到硬质聚氯乙烯管的费用164152.97元是否应当扣减问题。鉴定意见确定部分材料价部分已按阻燃中型PVC管的招标询价上浮8%后计入造价，并套用阻燃中型PVC管子目计算了本项价款。庭审中，双方均认可实际是按硬质聚氯乙烯管的施工工艺进行的施工，故一审法院按照套用硬质聚氯乙烯管子目计取本项价款，调减部分差价并无不当。10、关于建筑垃圾及工程维修143059.37元是否应从工程价款中扣减。建筑垃圾及工程整修费用属于歌山公司应当施工的工程内容，实际施工中亿森公司交由他人施工的，办理有签证，并由现场监理工程师及总监理工程师进行确认，施工前及费用扣除时，亿森公司已履行通知义务，部分扣款通知单上有歌山公司现场负责人周安的签字认可，一审法院从工程造价中扣除并无不当。综上，一审法院认定本案工程造价正确，应为：36145740.41元（证据充分部分造价）+118128.66元（塔吊基础及施工电梯基础费用）-164152.97元（阻燃中型PVC管调减到硬质聚氯乙烯管的费用）+1358110.55元（社会保障费和住房公积金）+246260.06元（安全文明施工费中的考评费）+117555.76元（50%的总承包服务费及施工配合费）-143059.37元（扣除施工项目建筑垃圾清运及工程维修费用）=37678583.1元。亿森公司主张其已向歌山公司支付工程款30203265.31元，歌山公司对其中26857265.31元予以认可。针对房屋抵工程款的320万元，歌山公司认为一审法院将其认定为已付工程款错误。经审查，歌山公司虽向亿森公司出具了加盖财务印章的320万元抵房款收据，双方就以房屋抵工程款320万元事宜达成一致意见，庭审中双方均表示愿意共同配合办理抵房有关手续，但该房已经另售他人，无法实际交付，故本院对以房款形式折抵的320万元从已付工程款中扣除。综上，亿森公司已支付歌山公司的工程款数额应为26857265.31元。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，当事人约定有工程质量保证金退还期限的，承包人在工程质量保证金返还期限届满请求退还的，应当予以支持。本案《龙泉湖1号施工合同》对质量保证金的退还进行了明确约定，不违反有关法律法规的规定，一审判决按照合同约定扣留3%的质保金，并明确待质保期限届满后再予退还并无不当。故一审法院参照合同留存工程价款3%的质保金（37678583.1元*3%=1130357.49元）正确，亿森公司欠付歌山公司工程款数额应为37678583.1元（工程造价）-26857265.31元（已付款）-1130357.47元（质保金）=9690960.32元。关于工程款利息支付的起点问题，歌山公司于2016年6月29日向一审法院起诉请求亿森公司支付歌山公司工程款的利息从起诉之日起，按同期同类银行贷款利率计算至亿森公司付偿之日止。因双方对支付剩余工程款时间无具体约定，应自歌山公司向亿森公司主张权利时计算，故欠付工程款9690960.32元的利息应自歌山公司起诉之日即2016年6月29日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至支付之日止。海天公司要求支付工程款及利息的请求符合法律规定，本院予以支持。一审法院判决亿森公司支付欠付工程款利息自2018年1月26日（鉴定意见作出之日）起至本判决确定的还款之日止错误，本院予以纠正。三、亿森公司退还履约保证金的数额认定以及是否应当退还利息问题。案涉施工合同并未约定工程未完工或施工违约时履约保证金应如何处理。歌山公司工期违约，亿森公司依约主张违约金及合同解除后的损失赔偿，在双方合同已经确认解除的情况下，作为履约保证的保证金理应退还，一审法院判决亿森公司退还全部履约保证金60万元正确。关于履约保证金的退还时间，因合同约定履约保证金的退还需要以提交合格工程资料为前提，故一审法院判决在歌山公司提交合格的工程资料后14日内退还正确。歌山公司要求计付迟延退还履约保证金利息没有合同及法律依据，一审法院未予支持正确。四、一审判决涉案工程资料的移交处理是否正确问题。建设工程施工合同中，承包人的主要义务是按期依约将合格工程交付发包人，同时将和工程有关的施工资料交付发包人，以便工程竣工后，发包人办理竣工验收备案及不动产登记手续，这是承包人应当履行的义务。案涉合同已经终止履行，歌山公司有义务交付其施工内容对应的工程资料。故歌山公司应交付其施工部分的龙泉湖1号22#、23#楼、人防工程（29#楼周边人防）及其他附属工程（22#、23#、23-30#楼沿街商铺）的全部施工资料和龙泉湖1号29#、30#、32#楼的竣工备案资料，一审判决交付前述资料正确，但表述不准确，本院予以纠正。五、一审判决关于本案违约金及各项损失的处理是否正确问题。1、关于歌山公司工期延误的事实及原因。经审查，29#楼于2015年12月20日交付时，超过合同约定的竣工日期374天，扣除顺延的16天，超期358天；30#楼于2015年12月20日交付时，超过合同约定的竣工日期451天，扣除顺延的16天，超期435天；32#于2015年12月22日交付时，超过合同约定的竣工日期545天，扣除顺延的16天，超期529天；2016年2月22日歌山公司停工时，22#楼还未施工至框架十层，已超过合同约定的竣工日期284天，扣除顺延的16天，超期268天；2016年2月22日歌山公司停工时，23#二次结构、初装等工程未完成，超过合同约定的竣工日期297天，扣除顺延的16天，超期281天。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释(二)》第六条第二款规定，“当事人约定承包人未在合同期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或承包人提出合理抗辩的除外。”依照双方所签《龙泉湖1号施工合同》第十条约定，歌山公司应当在停工发生后7天内，向亿森公司提交工期顺延申请，否则丧失权利。歌山公司就施工许可证迟延办理造成停工5天、停电造成停工3天、环保及阅兵造成停工8天，均办理有工期顺延签证，本院对上述工期顺延予以确认。但扣除上述应顺延的天数，歌山公司仍然延期交工，歌山公司主张的未办理施工许可证、停水停电、亿森公司指令停工等其他停工事由，因歌山公司未提交在约定期限内办理工期顺延签证或发包人事后同意顺延工期的证据，也没有对未在约定期限内办理工期顺延的理由作出合理解释，本院不予支持。关于歌山公司认为亿森公司未按期支付进度款导致其停工或半停工，应顺延工期的理由，歌山公司亦无证据证明达到工程进度款支付节点时，亿森公司应当支付的工程进度款具体数额，无法证明亿森公司拖延支付进度款。根据鉴定意见作出的工程价款数额，按照合同约定的付款比例，亿森公司并不存在拖欠工程进度款的情形。歌山公司关于工期延误的上诉理由均不能成立，其应当就工期违约及后续停工离场给亿祥公司造成的损失承担责任。2、关于合同约定违约责任的承担。根据《龙泉湖1号施工合同》第九条第4项约定：“歌山公司工期延误30天以上的，须承担每天30000元的违约金，但累计违约赔偿的最高限额不超过合同总价的3%”。根据歌山公司施工工期延误的情况，按照每天30000元的标准计算，远远超过合同总价款的3%。一审法院判决歌山公司按照合同总价款的3%即305.94万元作为歌山公司向亿森公司支付违约金的上限，并无不当。3、关于亿森公司主张的逾期交房损失及另行分包的差价损失。亿森公司主张的逾期交房损失及未施工工程分包差价损失，一审法院予以确认。鉴于歌山公司因工期违约已经以支付违约金的方式承担了违约责任，合同约定的违约金兼具违约惩罚和补偿损失的双重属性，亿森公司主张的合同违约金足以弥补前述逾期交房损失及另行分包的差价损失。故一审法院在判决支付违约金的情况下，对该两项损失赔偿不予支持合情合理。4、关于歌山公司主张的各项损失。歌山公司主张亿森公司应支付逾期支付进度款给其造成的利息损失，但其未提交证据证明其施工进度已达到合同约定的付款时点，不能证明亿森公司迟延支付工程款；歌山公司主张的停工损失，其中工期顺延签证确定16天停工，但歌山公司申请工期顺延时并未主张损失，也未按照合同约定办理损失签证；歌山公司主张的亿森公司其他原因造成的停工损失，均未提交证明停工事实存在及申请工期顺延、损失索赔签证的证据；歌山公司主张的现场留存材料的损失，但其没有证据证明材料损失的事实及具体数额。故一审法院判决不予支持上述损失并无不当。六、一审法院审限是否符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月；还需要延长的，报请上级人民法院批准”。因本案对已完工工程造价存在争议，且案情疑难复杂，既需要进行司法鉴定又需要延长审限，一审法院已按照规定扣除审限并办理延长审限的相关手续，故歌山公司提出原审审理期限严重超越民事诉讼法规定的期限系程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，亿森公司上诉请求均不成立，歌山公司的部分上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下：一、维持河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初144号民事判决第三、五项；二、撤销河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初144号民事判决第二、六、七项；三、确认武陟县亿森房地产开发有限公司与歌山建设集团有限公司签订的《龙泉湖1号施工合同》及其相关的附属工程施工协议已解除；四、变更河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初144号民事判决第一项为：武陟县亿森房地产开发有限公司于判决生效之日起三十日内向歌山建设集团有限公司支付工程款9690960.32元及利息（自2016年6月29日起以9690960.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）；五、歌山建设集团有限公司在上述欠付工程款范围内，对其已施工工程享有优先受偿权；六、变更河南省焦作市中级人民法院（2016）豫08民初144号民事判决第四项为：歌山建设集团有限公司于判决生效之日起三十日内向武陟县亿森房地产开发有限公司交付其施工部分的龙泉湖1号22#、23#楼、人防工程（29#楼周边人防）及其他附属工程（22#、23#、23-30#楼沿街商铺）的全部施工资料和龙泉湖1号29#、30#、32#楼的竣工备案资料；七、驳回武陟县亿森房地产开发有限公司的其他诉讼请求；八、驳回歌山建设集团有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费（歌山公司诉亿森公司）161826元、保全费5000元、鉴定费380000元，共计546826元，由歌山建设集团有限公司负担385303元，武陟县亿森房地产开发有限公司负担161523元；一审案件受理费（亿森公司诉歌山公司）42141元，由武陟县亿森房地产开发有限公司负担12957元，歌山建设集团有限公司负担29184元。（亿森公司上诉部分）二审案件受理费36033元由武陟县亿森房地产开发有限公司负担。（歌山公司上诉部分）二审案件受理费95164元，由武陟县亿森房地产开发有限公司负担57098元，歌山建设集团有限公司负担38066元。本案为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 琳审判员  金 悦二〇一九年九月二十六日法官助理孙印书记员乔宇书记员冯妍润