安徽省利辛县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖1623刑初445号 公诉机关利辛县人民检察院。 被告人赵彦彬，男，汉族，专科文化，户籍所在地上海市普陀区，住上海市普陀区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年3月29日被利辛县公安局决定刑事拘留（在逃），同日被上海市公安局宝山分局民警抓获，2018年3月31日被利辛县公安局执行刑事拘留，2018年4月28日被利辛县公安局取保候审。2019年7月3日被利辛县公安局执行刑事拘留。现羁押于利辛县看守所。 辩护人陈雄伟，上海市龙襄律师事务所律师。 被告人张正怡，女，汉族，专科文化，户籍所在地江苏省昆山市，住昆山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年4月20日被利辛县公安局抓获，次日被利辛县公安局刑事拘留，2018年5月18日被利辛县公安局取保候审。2019年5月17日被利辛县公安局决定刑事拘留，2019年7月3日被利辛县公安局取保候审。 辩护人姜振华，江苏昆亭律师事务所律师。 被告人郑辉，男，汉族，专科文化，户籍所在地广西壮族自治区贵港市港南区，住贵港市港南区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年7月2日被利辛县公安局抓获，同年7月5日被利辛县公安局刑事拘留，2018年8月3日被利辛县公安局取保候审。2019年7月3日被利辛县公安局执行刑事拘留。现羁押于利辛县看守所。 辩护人刘锋，安徽文州律师事务所律师。 利辛县人民检察院以利检刑诉〔2019〕62-1号起诉书指控被告人赵彦彬、张正怡、郑辉犯非法经营罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。利辛县人民检察院指派检察员朱文登出庭支持公诉，被告人赵彦彬及其辩护人陈雄伟、被告人张正怡及其辩护人姜振华、被告人郑辉及其辩护人刘锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 利辛县人民检察院指控：2016年3、4月份以来，曹某在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信名称为隆信国际，微信号为×××从微信昵称为亿亿，微信号为×××等处购买假冒中华、玉溪、荷花、大苏等品牌卷烟，并使用其微信名称为Ａ娜娜、完美家总仓，微信号为×××将购买的假烟分别多次销售给微信号为×××的被告人赵彦彬、微信号为×××的被告人郑辉、微信号为×××的王波、微信号为×××等人，后赵彦彬使用其微信号×××将购买曹某的202597元、微信号为×××的2945元，微信号为×××处购买的16060元、微信号为×××处购买的17385元、微信号为×××处购买的18600元的假冒卷烟销售给微信号为×××的张正怡、仲某、沈先锋等人；期间被告人赵彦彬又将从机场处多次购买的卷烟销售给李某，销售金额为64355元。张正怡将购买赵彦彬的假冒卷烟销售给徐某、姚某、宋某等人，销售金额为98118元。郑辉将购买曹某的假冒卷烟销售给陈某、郑某以及微信号为×××、×××等人，销售金额为87529元。经查，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉均未取得烟草专卖许可证。 2018年3月29日，利辛县公安局办案人员依法对赵彦彬家进行搜查，现场查获假冒硬中华卷烟21.1条、假冒黄金叶(天叶)16.6条、假冒云烟(紫)0.4条，以及快递单据189张、手机一部。 2017年11月28日20时许，利辛县烟草专卖局执法人员在利辛县内，现场抓获王波，并在王波驾驶的车牌号为皖Ｓ×××××的汽车内查获疑似假冒硬中华25条和软和玉溪25条，共计价值17000元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条第一款之规定，提请本院以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人赵彦彬对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。 辩护人提出被告人赵彦彬具有自首情节；涉及销售假烟的部分应认定为销售伪劣产品罪，从其家中查获的卷烟未销售，应在总额中扣除；赵彦彬从微信号为×××购买的2945元香烟，从微信号为×××处购买的16060元香烟、从微信号为×××处购买的17385元香烟、从微信号为×××处购买的18600元的香烟，仅有赵彦彬的供述，没有其他证据证明，应当不予认定。 被告人张正怡对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人张正怡系坦白、无前科，建议对其适用缓刑。 被告人郑辉对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出被告人郑辉系坦白、无前科，愿意认罪认罚，并提交了认罪认罚具结书。 经审理查明：2016年3、4月份以来，曹某（已判刑）在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，使用微信（微信名称隆信国际、微信号×××）从微信昵称为亿亿、微信号×××等处购买假冒中华、玉溪、荷花、大苏等品牌卷烟，并使用其微信（微信名称Ａ娜娜、完美家总仓，微信号×××）将购买的假烟分别多次销售给被告人赵彦彬（微信号×××）、被告人郑辉（微信号×××）等人，后赵彦彬使用其微信（微信号为×××）将从曹某处购买的202597元的假冒卷烟及从微信号为×××购买的2945元香烟，从微信号为×××处购买的16060元香烟、从微信号为×××处购买的17385元香烟、从微信号为×××处购买的18600元的香烟销售给被告人张正怡（微信号×××）及仲某、沈先锋等人；期间被告人赵彦彬又将从机场处多次购买的卷烟销售给李某，销售金额为64355元。被告人张正怡将从被告人赵彦彬处购买的假冒卷烟销售给徐某、姚某、宋某等人，销售金额为98118元。被告人郑辉将从曹某处购买的假冒卷烟销售给陈某、郑某等人，销售金额为87529元。经查，被告人赵彦彬、张正怡、郑辉均未取得烟草专卖许可证。 2018年3月29日，利辛县公安局办案人员依法对赵彦彬家进行搜查，现场查获假冒硬中华卷烟21.1条、假冒黄金叶(天叶)16.6条、假冒云烟(紫)0.4条，以及快递单据189张，手机一部，并对上述物品进行扣押。经鉴定，从赵彦彬处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年11月29日，利辛县公安局对曹某等人涉嫌非法经营一案立案侦查，并分别于2018年3月29日、2018年4月20日、2018年7月2日将涉案人员赵彦彬、张正怡、郑辉抓获。 上述事实，有经庭审质证、确认的下列证据证实： （一）书证 1、案件移送函、利辛县烟草专卖局检查笔录、受案登记表、立案决定书:证明2017年11月29日，利辛县烟草专卖局对王波手机进行检查，梳理王波购进卷烟及销售卷烟交易清单。同日，利辛县烟草专卖局移交公安机关立案。 2、抓获经过、羁押证明：证明2018年3月29日上海市公安分局宝山分局大场派出所将赵彦彬抓获归案；2018年4月20日，利辛县公安局民警将张正怡抓获，2018年4月21日至4月23日羁押在昆山市看守所。2018年7月2日，利辛县公安局民警将郑辉抓获，2018年7月2日至4日羁押于贵港市看守所。 3、户籍证明、前科查询证明：证明三被告人均具有完全刑事责任能力，均无前科。 4、刑事判决书：证明曹某等人因犯非法经营罪被判刑。 5、利辛县烟草专卖局证明：证明被告人赵彦彬、张正怡、郑辉均未取得烟草专卖许可证。 （二）搜查笔录、扣押决定书：证明2018年3月29日利辛县公安局民警在见证人见证下，对赵彦彬在上海普陀区的家进行搜查，发现疑似假冒卷烟、快递单据，并对赵彦彬手机、扣押快递单据189张、硬中华卷烟21.1条、黄金叶16.6条、云烟0.4条予以扣押。 扣押决定书、扣押清单：证明利辛县公安局依法对张正怡手机一部、郑辉手机一部等物品扣押。 （三）卷烟鉴别检验报告:证明从赵彦彬处查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 （四）证人证言 1、证人曹某证言Ｐ97-117：证明他有两个微信号，一个是微信名称隆信国际、微信号×××，是和上线联系的，另一个是微信主要是卖烟（微信名Ａ娜娜、完美家总仓，微信号×××）。一般客户向他购买卷烟，他和客户谈好数量、品牌、价格后，客户把钱和收货地址、收货人、联系方式发给他，他再把信息发给上线，上线发货后把单号等信息发给他，他再发给客户。他卖给微信号×××、微信号×××等人过卷烟。他和购买卷烟的人之间的微信交易记录都是用于支付卷烟的钱。 曹某微信号×××与微信号×××交易金额202597元；与微信号×××交易金额109120元。 2、证人樊某证言：证明赵彦彬2017年左右开始销售卷烟，赵彦彬每次出国回来从机场购买卷烟在网上销售。品牌有中华、黄鹤楼、芙蓉王、玉溪、南京等，需要邮寄烟的时候，赵彦彬打电话或发微信给她，她帮他把烟邮寄出去。赵彦彬没有烟草零售许可证，其购买的卷烟都销售了。 3、证人仲某证言：证明从2017年2月份开始，他通过微信从赵彦彬处共购买过6次12条玉溪烟，价格是150元一条，用支付宝支付给赵彦彬的。 4、证人李某证言：证明他从微信名×××处购买过有七星宝珠、万宝路等香烟，钱是通过微信支付的。他的微信名为小六，他老婆的微信名称为星火。 5、证人沈某证言：证明他从微信号为×××处购买过玉溪、硬中华、荷花、大苏、蓝色妖姬等香烟，都是通过微信支付、快递寄的。 6、证人徐某证言：证明她通过微信从张正怡处购买过鞋子、白酒、软硬中华、熊猫、大天叶、和天下、九五至尊香烟，手机里有购买支付记录，合计36719元。 7、证人姚某证言：证明他2017年10月份从张正怡处购买过大天叶、小天叶、硬盒中华、1916等香烟，都是通过微信支付的。他也买过化妆品，但不超过2000元，其他交易都是购买卷烟的钱。 8、证人宋某证言：证明他2017年10月份开始从通过微信从张正怡处购买过大天叶、硬中华、九五至尊、和天下烟，总共有1万多块钱，他们之间的微信交易记录都是购买卷烟的。 9、证人陈某证言：证明他从郑辉处购买过玉溪和芙蓉王香烟，价格110-120元一条，是通过微信转账给郑辉的。 10、证人郑某证言：证明他从郑辉那里购买过玉溪和芙蓉王烟，价格是120-130元一条，都是微信转账的，有一千多元钱。 （五）被告人供述与辩解 1、被告人赵彦彬供述：证明他没有烟草专卖许可证，他的微信名叫彬彬（微信号×××），他从2016年开始通过微信销售假烟。假烟是从微信好友Ａ娜娜、完美家总仓（微信号×××），微信号×××，微信号×××，微信号×××，微信号×××，微信号×××六人处购买的，有软硬中华、软硬利群、黄鹤楼、芙蓉王、大天叶、苏烟、南京、熊猫、玉溪等品牌，还有外国烟。买烟的客户需要什么烟、多少条，他就把客户需要的烟发给卖家，并且把他的地址、需要的烟发给卖家，他通过微信转账给卖家，卖家把烟发给他，他再卖给客户。他购买硬中华烟的价格是180-190元一条，软中华200元一条，软硬利群100-110元左右一条，黄鹤楼、芙蓉王140-150元一条、大天叶220-230元一条、苏烟180-200元一条、玉溪100元一条、南京100元一条、大熊猫200元一条、外国品牌的卷烟100元左右一条。他都是通过微信购买、微信付款的，他和上线交易都是购买卷烟的，没有其他交易。销售是通过微信销售，售价硬中华烟的价格是220-240元一条，软中华380-400元一条，软硬利群200-260元左右一条，黄鹤楼170元一条、芙蓉王170-180元一条、大天叶280-300元一条、苏烟240元左右一条、玉溪150-156元一条、南京130-150元一条、大熊猫240元左右一条、外国品牌的卷烟150元左右一条。购买卷烟的有仲某、王斌等人，烟款大部分通过信收取，小部分是通过支付宝收取，总获利在总价款的10%多一点。 在他家中查获的大天叶和一条中华是销售给张正怡的，张正怡说烟不好又退回来了，张正怡家是苏州昆山的，他卖给张正怡的有十几万元的烟，他们之间微信交易记录除了一笔300元外，其他的都是烟钱。张正怡购买的烟也是卖给其他人。除了被查获的烟外，其他的烟都被他卖出去了。 他每次外出回来从机场购买免税烟，有万宝路、七星爆珠等，销售给了长宁区的张老板（微信名小六），都是微信付款，有四五万元，张老板媳妇的微信名是星火。 2、被告人张正怡供述：证明她微信号×××，没有烟草专卖许可证。。她因旅游认识赵彦彬，赵彦彬微信号×××。她看到赵彦彬在微信朋友圈发销售卷烟的广告，也有好多人在买烟，她就想起来自己卖烟，从中赚取差价。2017年开始，她通过微信从赵彦彬处购买过香烟，烟款通过微信付给赵彦彬。购买的有大天叶、小天叶、和天下、黄鹤楼、九五至尊、软硬中华、玉溪、苏烟，还有其他品牌的烟，大天叶是360元一条、和天下、九五至尊360-380元一条，硬中华是220元一条，其他卷烟价格记不清了。她大天叶、和天下、九五至尊售价是380-560元一条，硬中华是240-320元一条。从赵彦彬那购买的卷烟大部分都让她销售给姚某、宋某、徐某等，都是通过微信转的钱。 3、被告人郑辉供述：证明他没有烟草专卖许可证，他使用×××微信号从微信名为Ａ娜娜、完美家总仓，微信号×××的人处买过香烟，他就想作为一个副业挣点钱。2017年2月份，他在微信朋友圈里发销售卷烟的广告，烟一部分销售给朋友、同学，一部分销售给微信好友。他销售的是假烟有软硬中华、黄鹤楼、芙蓉王、玉溪、大学士、蓝色妖姬、1906、小天叶、苏烟等品牌。购买价硬中华170元一条、软中华180元一条、黄鹤楼130元一条、芙蓉王90-110元一条、苏烟160元一条、玉溪110元一条、大学士120元一条、蓝色妖姬140元一条、1906价格90元一条。销售价格基本上是购买价格150元以下的加上10元销售，150元以上的加上15元销售。他和上家之间的交易都是购买卷烟的交易。今年1月份，他又通过微信加了一个微信昵称叫便捷的冬天人，购买了几千元的卷烟。他购买的卷烟一部分他自己抽或者招待人了，不超过二万元。他手机微信群里“爱妃”、“为如初见”、“谭永柏”这三个人不是他的客户，其他微信号的人都是购买卷烟的客户，他和所有客户之间除了三笔2500元之外，其他都是购买卷烟支付的钱。 （六）辨认笔录：证明被告人赵彦彬辨认出向其购买卷烟的张正怡。 （七）电子数据：微信号×××等人交易明细；微信号×××、×××、×××等人的交易明细、电子数据。 对各辩护人的辩护意见，根据本案的事实和在案证据，综合评判如下： 对赵彦彬辩护人提出的被告人赵彦彬系自首的辩护意见，经查，在案证据证实赵彦彬因涉嫌犯非法经营罪被上网追逃，后被抓获归案，不能认定为自首。故对该辩护意见不予采纳。 对赵彦彬辩护人提出的涉及销售假烟的部分应认定为销售伪劣产品罪，从其家中查获的卷烟未销售，应在总额中扣除的辩护意见，根据相关司法解释，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。故对该辩护意见不予采纳。 对赵彦彬辩护人提出的被告人赵彦彬从微信号×××、微信号为×××、微信号为×××、微信号为×××处购买的共计59440元的香烟，仅有赵彦彬的供述，没有其他证据证明，应当不予认定的辩护意见，经查，有被告人赵彦彬及微信交易记录予以证实，足以认定。故对该辩护意见不予采纳。 对张正怡辩护人提出建议对张正怡适用缓刑的辩护意见，经查，被告人张正怡非法经营烟草专卖品，情节严重，不宜判处缓刑。故对该辩护意见不予采纳。 被告人张正怡对辩护人提出被告人张正怡系坦白、无前科的辩护意见；被告人郑辉辩护人提出被告人郑辉系坦白、无前科，愿意认罪认罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳。 本院认为：被告人赵彦彬、张正怡、郑辉违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，且无烟草零售许可证，而非法经营烟草专卖品，其中被告人赵彦彬属情节特别严重，被告人张正怡、郑辉均属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。利辛县人民检察院指控上述三被告人犯罪罪名成立，本院予以支持。被告人赵彦彬、张正怡、郑辉到案后均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。根据三被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人赵彦彬犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期31日，即刑期自2019年7月3日起至2024年12月1日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳完毕。） 二、被告人张正怡犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期29日。） 三、被告人郑辉犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期33日，即刑期自2019年7月3日起至2020年3月29日止。） 四、扣押物品，由扣押机关依法予以处置。 如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  关晓利 审 判 员  李国臣 人民陪审员  巩晓梅 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  李康伟 附：相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第六十七条…… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； 非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上的，或者违法所得数额在10万元以上的； 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。