内蒙古自治区杭锦后旗人民法院民 事 判 决 书（2019）内0826民初1413号原告：李某1，个体户。委托诉讼代理人：李某2（李某1哥哥）。委托诉讼代理人：沈某，内蒙古民胜律师事务所律师。被告：张某，个体户被告：巴彦淖尔市神宏工贸有限公司。法定代表人：邱某。二被告委托诉讼代理人：刘某，内蒙古飞恒律师事务所律师。原告李某1与被告张某、巴彦淖尔市神宏工贸有限公司（以下简称神宏工贸公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某1及其委托诉讼代理人李某2、沈某，被告张某及神宏工贸公司的委托诉讼代理人刘某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告李某1向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告赔偿医疗费45059.31元、伙食补助费1800元（100元/天×18天）、腰椎护具1600元，共计48459.31元；2.残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费、误工费、护理费、营养费、二次手术费、鉴定费等费用待鉴定后再计算。本案鉴定后，原告将诉讼请求变更为：请求判令二被告共同赔偿原告医疗费45636.5元、伙食补助费1800元（100元/天×18天）、护理费9777.6元（108.64元/天×90天）、营养费9000元（100元/天×90天）、二次手术费30000元、残疾赔偿金142680元（35670元/年×20年×20%）、精神抚慰金60000元（30000元×20%）、被抚养人生活费28365.53元、误工费33569.76元（108.64元/天×309天）、交通费300元、鉴定费2760元、护具费1600元，共计311489.39元。事实和理由：2018年8月25日，被告张某给原告打电话说厂房需要铺线、接灯，原告提出要承包工程，张某认为价钱太贵，最后双方将工资协商为1500元，让原告找一个壮工，每天150元，加上原告做技工每天150元至200元，被告再为原告搭配个工人，被告自己也可以帮忙，在此情况下计划3-4天完工。原告找其父亲李俊忠做壮工，原告、原告父亲李俊忠、张某和其厂里雇的工人老周，还有张某厂里的抹灰工人、铺地板的工人一起帮着拉线，共干了两天，干活时，原告提出需要铲车或叉车，被告说只有脚手架，原告就用被告提供的脚手架干活。2018年8月30日上午，原告从脚手架上摔落受伤。事故发生后，原告被送往杭锦后旗医院住院治疗18天，经诊断为：腰1、2椎体压缩性骨折，胸部闭合性损伤、左侧第8、9肋骨骨折、右侧第7根肋骨骨折、左肺损伤、双侧胸腔积液，胸12棘突骨折。原告与被告系雇佣关系，被告雇佣原告在其厂房内工作，原告只是收取提供劳务技能的劳动报酬，原告在工作中没有过错，原告受伤是因为脚手架没有安全防护措施导致，脚手架由被告张某提供。原告没有电工操作资质，被告雇佣没有电工操作资质的原告从事电工作业，被告存在重大过错，被告应承担赔偿责任。误工期按从受伤之日至伤残鉴定前一天共309天计算符合法律规定。即使原告在保险公司赔付后，被告仍应赔偿原告的医疗费。神宏工贸公司在2018年5月注册时，注册地为杭锦后旗G7高速陕坝出口北500米路西，而此地正是事发地，被告陈述的2018年9月1日才租给神宏工贸公司不属实，被告张某系公司的股东，被告在施工过程中疏于管理，未采取安全措施，所以该公司应承担连带赔偿责任。被告曾于2018年5月上旬雇佣我给加工废塑料的机器接电，工资2000元，于2018年5月下旬雇佣我给筛选机接线，工资4000元。被告张某辩称，我与原告系承揽关系，不是雇佣关系。因原告之前给我干过2次活，干的不错，这次我又给原告打电话让其过来给我的车间铺线、接灯，我说1500元承包该工程，原告要求2500元，后我们协商成1800元承包该工程。谈完后过了3、4天，原告领着其父亲一起干活，干了两天半后，由于原告父亲年事已高帮工过程中，操作不当，将原告从脚手架上拉拽摔伤。原告应自己带脚手架，但原告来了以后看到厂里有脚手架，他说就用这个脚手架，我同意了，脚手架是我租回来的用于盖车间、抹灰等工程，原告和其父亲自行组装脚手架，且他们在使用脚手架时我曾嘱咐过他们注意安全。李某1的父亲不是我雇佣的，我不可能雇佣70多岁的人，我和我的工人没和原告一起干活，都是原告和其父亲独立完成的，第一天放主线时因快要下雨我派工人帮忙。我给原告承包工程时未核实过其是否有电工操作资格证。原告李某1自己有施工资质，且每次工程都验收合格，被告不存在选人方面的过失。原告李某1承包被告张某后院库房的铺线及照明工程，李某1自带工具、技术单独完成施工，安装工序及技术问题均由其自行安排，不受张某的支配和指挥，主体上双方是平等的，而非支配与从属关系，交付的是铺线及照明工程的工作成果，要经过验收调试方可交付使用，不是雇佣关系，被告张某作为定做人无指示过失，不应承担赔偿责任。原告的医疗费已在新华保险公司理赔，不能再要求被告承担，鉴定意见中误工期为120天-180天，取中间数为150天，原告按309天计算存在错误，护理期和营养期为60-90天，应按75天计算，原告按90天计算存在错误，被抚养人生活费相关的证据未提供。张某有前后院两处厂房及居住用房，2018年9月5日以前一直由被告张某使用，租赁权在2018年9月5日以前并未转移，李某1受伤与神宏工贸公司无关。被告神宏工贸公司辩称，杭锦后旗G7高速陕坝出口北500米路西的厂房及院落归被告张某夫妻共同所有，2018年9月5日，张某将前院及库房和平房出租给被告神宏工贸公司，原告受伤在被告神宏工贸公司承租之前，与神宏工贸公司无关。鉴定意见中误工期为120天-180天，取中间数为150天，原告按309天计算存在错误，护理期和营养期为60-90天，应按75天计算，原告按90天计算存在错误，被抚养人生活费相关的证据未提供。张某有前后院两处厂房及居住用房，2018年9月5日以前一直由被告张某使用，租赁权在2018年9月5日以前并未转移，李某1受伤与神宏工贸公司无关，本案为承揽关系，被告不承担任何费用。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷予以佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提供的1号证据杭锦后旗医院住院病历一份、出院诊断证明书一份，该证据仅能证明原告受伤后的治疗情况，对该部分的证明力予以采信，但该证据不能证明原告在被告处受伤；2号证据住院结算票据一张（复印件）、住院分项清单一份、门诊票据11张、护具费发票，9号证据新华保险公司理赔给付批注和医疗费用给付明细清单，两组证据结合可以证明原告受伤后支出医疗费的情况，对这两组证据的证明力，本院予以采信；3号证据厂房现场照片10张，无法核实证据的真实性，本院不做认定；8号证据李俊忠、马巧玲、李某2、李某1、李浩宇的户口本，予以采信；10号证据神宏工贸公司的工商登记信息，因该证据是原告上网搜索，自行打印，未加盖公章，无法核实其真实性，不予采信；被告张某出示的4号证据租赁合同两份、5号证据杭锦后旗房屋产权交易登记中心杭房补字第3号不动产证明一份及房屋分层、分户平面图一份，对这2组证据的真实性予以采信；被告张某出示的6号证据何蕾的证人证言一份、微信支付凭证打印件2份，证人应出庭作证，故对证据中何蕾的证人证言不予采信，微信转账凭证结合原告在庭审中的陈述，对证据的真实性予以认定，但无法证明原告与被告之间是承揽关系，对该证据的证明力不予采信；被告出示7号证据证人闫某的证人证言，证人证言陈述其2018年5月至7月在张某厂房干活的情况，对证人证言予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年8月25日，原告李某1以1800元承揽被告张某后院库房的铺线及照明工程。2018年8月30日，原告李某1和其父亲在工作过程中，原告李某1从脚手架上摔落受伤，原告受伤后到杭锦后旗医院住院治疗18天，经诊断为：腰1、2椎体压缩性骨折，胸部闭合性损伤、左侧第8、9肋骨骨折、右侧第7根肋骨骨折、左肺损伤、双侧胸腔积液，胸12棘突骨折，支出医疗费45638.04元。原告于2019年5月7日在内蒙古维康百诚医疗器械有限公司购买胸部术后固定夹板支出1600元。原告住院期间由其妻子马艳枝和哥哥李某2轮流护理。巴彦淖尔市金桥司法鉴定所于2019年7月9日出具鉴定意见，鉴定意见为：1、李某1的损伤属九级伤残；2、误工120-180日，护理60-90日，营养60-90日；3、二次手术费叁万元。原告支出鉴定费2760元。原告李某1及其子李浩宇、母亲马巧玲、父亲李俊忠均为城镇户口，马巧玲、李俊忠婚生子女共3人，李俊忠于1942年2月29日出生，马巧玲于1948年11月3日出生，儿子李浩宇于2007年1月12日出生。原告李某1没有特种作业人员操作证（电工）。2018年9月5日，被告张某将前院及库房和平房出租给被告神宏工贸公司。2018年11月16日，原告在新华人寿保险股份有限公司巴彦淖尔中心支公司获得意外医疗保险金理赔8540元。本院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告诉称其与被告张某之间系雇佣关系，被告对此予以否认，现有证据只能证明张某要求李某1完成后院库房的铺线及照明工程，张某给付李某11800元，双方之间没有工作时间等限制，张某与李某1之间也不存在控制支配和从属关系，在一定程度上李某1完成工作任务具有独立性，从形式及内容均符合承揽合同特征，因此，李某1与张某之间形成承揽合同关系而不属于雇佣关系，故原告李某1要求被告张某承担雇主责任证据不足。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的,应当承担相应的赔偿责任。原告称其没有电工操作资质，被告张某未能提供证据证明原告有特种作业人员操作证（电工），被告张某作为定作人,将电工工程承包给不具有特种作业人员操作证（电工）的原告李某1，其存在明显的选任错误,应当对此次事故承担次要责任,综合本案实际情况,确定其责任比例为百分之三十。2018年8月30日事故发生时，原告李某1工作的地点仍由被告张某管理和使用，2018年9月5日，张某才将前院及库房和平房出租给被告神宏工贸公司，故原告要求被告神宏工贸公司承担赔偿责任的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。原告主张因本起事故其产生交通费300元，但未能提供证据予以证明，对上述主张本院不予支持。被告辩称原告的医疗费已经新华保险公司理赔，不能要求被告承担责任，被侵权人有权获得工伤保险待遇或者其他社会保险待遇的，侵权人的侵权责任不因受害人获得社会保险而减轻或者免除，被告的辩称缺乏事实和法律依据，不予采纳。原告的各项损失确定为：1、医疗费45638.04元，请求45636.5元，以请求为限、护具费1600元，共计47236.5元；2、误工费39654年/元÷365天×150天=16296.16元；3、护理费39654年/元÷365天×75天=8148.08元；4、营养费100元/天×75天=7500元；5、住院伙食补助费100元/天×18天=1800元；6、二次手术费30000元；7、残疾赔偿金35670元/年×20年×20%=142680元；被扶养人生活费：儿子李浩宇23638元/年×7年×20%÷2人=16546.6元，母亲马巧玲23638元/年×10年×20%÷3人=15758.67元，父亲李俊忠23638元/年×5年×20%÷3人=7879.33元，共计40184.6元，请求28365.53元，以请求为限，根据《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条规定，将被扶养人生活费计入残疾赔偿金内,残疾赔偿金为171045.53元；8、精神损害抚慰金6000元；9、鉴定费2760元，以上共计290786.27元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条，《最高人民法院的解释》第十条、第十七条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告张某于本判决生效后十日内赔偿原告李某1医疗费、护具费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、鉴定费共计87235.88元；二、驳回原告李某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5948元，减半收取计2974元，由原告李某1负担2141元，由被告张某负担833元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于巴彦淖尔市中级人民法院。审判员  何有志二〇一九年九月二十九日书记员  苗海青