浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙09民终370号 上诉人（原审被告）：昊华粮食仓储（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区东方路989号3楼69席。 法定代表人：谢润林，执行董事。 委托诉讼代理人：张传利，山东地维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江汇达通齐能源有限公司，住所地浙江省舟山市定海区临城街道翁山路555号大宗商品交易中心6001-A318室（自贸试验区内）。 法定代表人：杨荣耀，执行董事。 委托诉讼代理人：林立峰，北京大成（上海）律师事务所律师。 上诉人昊华粮食仓储（上海）有限公司（以下简称昊华公司）因与被上诉人浙江汇达通齐能源有限公司（以下简称汇达通齐公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市定海区人民法院（2018）浙0902民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昊华公司的委托诉讼代理人张传利、被上诉人汇达通齐公司委托诉讼代理人林立峰到庭就案件事实和法律适用发表了各自的意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。 昊华公司上诉请求：撤销原判第二项，依法改判；一、二审案件受理费、保全费由汇达通齐公司承担。事实和理由：汇达通齐公司没有证据证明其在合同约定的交货地点即张家港保税区长江国际港务有限公司存入合同约定的标的物500吨乙二醇，也未证明其在张家港保税区有500吨乙二醇。一审中，汇达通齐公司向法庭提交了QQ聊天记录，其中上诉人工作人员要求汇达通齐公司先提交货权制单截图，其意思是有了准确的货源后，即刻付款，但是汇达通齐公司一直没有提交货权制单截图，可见汇达通齐公司并未履行合同义务，没有准备好500吨乙二醇。汇达通齐公司曾向上诉人发律师函，律师函中明确讲明，其在履行合同期间，仅支付仓储费6750元、人工管理费11200元，合计17950元。我国合同法规定的违约金性质以补偿性为主、惩罚性为辅。即使上诉人存在违约，在汇达通齐公司未证明其是否遭受损失、遭受多大损失的情况下，上诉人无法当场妥善处理一审法院的释明，而一审法院随即判令上诉人承担相应的违约金，实属不妥。 汇达通齐公司辩称，对于QQ聊天记录和律师函，昊华公司在一审中是不认可的，（现在在二审中却引用了其中的部分内容）所以请昊华公司明确，是否认可（QQ聊天记录和律师函）。而且，律师函和QQ聊天记录是截止2018年6月29日所产生的费用。答辩人有权依据合同约定向昊华公司主张违约责任。一审法院也已经向其释明了违约金额，但是昊华公司却明确拒绝（请求对违约金进行调整）。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 汇达通齐公司向一审法院起诉请求：1.确认汇达通齐公司与昊华公司签订的《工矿产品购销合同》于2018年7月17日解除；2.昊华公司支付违约金401000元；3.昊华公司支付律师费60000元；4.昊华公司承担案件保全费2825元。 一审法院认定事实：2018年5月23日，汇达通齐公司作为供方，昊华公司作为需方，双方签订《工矿产品购销合同》一份，约定昊华公司向汇达通齐公司购买500公吨乙二醇，含税单价8020元/公吨，合同含税总价4010000元。双方并约定：交（提）货方式及地点为供需双方于张家港保税区长江国际港有限公司交割；运输方式及费用为需方自提，费用由需方承担。供方承担仓储费自交割日起5天止，超出此日期仓储费由需方承担，供方交割前结清仓储费；结算方式及交付日期为需方于2018年6月15日前（含当日）向供方支付合同货款总额401万元。供方收到货款当日即不可撤销货权传真件至库区，立即发邮件通知库区放货（或采用长江国际库CA系统交割），供需双方应于2018年6月15日（下称交割日）前（含当日）完成货权交割。供方于收款当日向需方提供全额增值税专用发票；违约责任争议解决方法为供方未按约定交货，需方未按约定及时追加定金或未按照本合同约定按期付款的均视为违约，违约方应承担合同金额10%的违约金。违约方应在收到守约方发出的《违约通知函》（邮寄件/传真件/扫描件/QQ聊天记录/邮箱发送均有效）之日起五个工作日内支付违约金。守约方损失额超过违约金额，违约方还需按实际损失金额赔偿给守约方，实际损失包括但不限于货款、合同价格与交割日现货价格差价损失、资金利息、仓储费等。同时，违约方应承担守约方为主张本合同项下权利而发生的各项费用，包括但不限于合理律师费、公证费、交通费、食宿费、调查取证费用等等。需方未能在交货期内与供方确定交割时间的，交货期届满即为需方拒绝履行本合同，供方即有权解除合同，并按照本条追究需方违约责任。双方应友好协商，协商无效后，在原告方所在地法院提起诉讼。有效时间为自合同签订之日起至本合同履行完毕止。双方还约定了其他事项。合同签订后，昊华公司未向汇达通齐公司支付约定的货款，汇达通齐公司也未向昊华公司提供约定的乙二醇。 另查明，汇达通齐公司已支付本案保全费2825元。 对于双方争议的事实，一审法院认定如下： 一、汇达通齐公司是否变更了《工矿产品购销合同》约定的货款支付方式。 昊华公司主张，2018年5月25日，双方变更了《工矿产品购销合同》约定的货款支付方式，即汇达通齐公司应先向昊华公司提供货权制单截图，经昊华公司确认汇达通齐公司的货权无误后，再由昊华公司支付货款。昊华公司为证明其主张，提供了《同意函》复印件一张，载明“致汇达通齐公司（下称贵公司）。昊华公司（下称本公司）同意如下：一、事实经过：贵公司与本公司就乙二醇购销于2018年5月23日在浙江省舟山市定海区签署《工矿产品购销合同》合同编号：HDTQ-SHHH-MEG180523（下称购销合同），约定本公司于2018年6月15日前（含当日）向贵公司支付购销合同货款总额￥4010000元（大写）人民币肆佰零壹万元。贵公司于2018年6月15日（下称交割日）前（含当日）完成货权交割。贵公司不可撤销货权传真件至库区，本公司向库区确认货权无误后无条件支付全额货款，贵公司收到货款后当日内立即发邮件通知库区放货（或采用长江国际库CA系统交割）。贵公司于收款日（含当日）向本公司提供全额增值税专用发票。二、本公司同意：鉴于贵公司于收款日（含当日）向本公司提供全额增值税专用发票时间太紧。本公司同意如下：贵公司可以于2018年6月25日上午11时前向本公司开具购销合同约定的全额增值税专用发票，此同意书视为本公司对购销合同开票义务的变更，与购销合同不一致对应条款，以本合同为准，本同意书与购销合同具有同等法律效力。上述同意是本公司真实意思表示，特此确认。同意人昊华公司，2018年5月25日。备注：本同意函自本公司盖章或签字生效（传真件、扫描件具有同等法律效力），壹式贰份贵公司与本公司各执一份，均具同等法律效力。” 汇达通齐公司主张，双方并没有按《同意函》的内容变更过《工矿产品购销合同》。昊华公司提供的《同意函》系复印件，真实性不能确认。且《同意函》只有昊华公司的盖章，汇达通齐公司对该证据不认可。 一审法院认为，昊华公司主张双方变更了《工矿产品购销合同》约定的货款支付方式，依据是《同意函》复印件。因昊华公司提供的证据系复印件，汇达通齐公司对真实性不认可。且经审查，《同意函》的内容系昊华公司单方意思表示，昊华公司没有提供证据证明汇达通齐公司对该《同意函》作出过承诺。因此对昊华公司提出的双方按《同意函》的内容变更了《工矿产品购销合同》的主张不予采信。 二、汇达通齐公司催告昊华公司支付货款的事实是否存在。 汇达通齐公司主张，《工矿产品购销合同》签订后，因昊华公司未按约付款，其多次发函要求昊华公司履行支付货款的义务。汇达通齐公司对此提供了《催款函》复印件一份、QQ聊天记录截图打印件2页、《律师函》复印件一份及EMS快递寄送单寄件人存根联二份、EMS快递网上投递记录打印件二份。 昊华公司主张，汇达通齐公司主张的事实不存在。汇达通齐公司提供的上述证据是复印件，真实性不予认可。昊华公司并没有收到汇达通齐公司的催款通知。 一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件。汇达通齐公司提供的上述证据均系复印件及打印件，且其提供的复印件不存在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条规定的情形。同时，对其中的《催款函》，汇达通齐公司没有证明已经送达昊华公司。送达《律师函》的EMS快递网上投递记录打印件二份，经网上查询，无相应的送达记录。因此，汇达通齐公司应承担举证不能的法律后果。汇达通齐公司的主张证据不足，该院不予认定。 三、汇达通齐公司是否已经履行了解除合同的通知义务。 汇达通齐公司主张，2018年7月13日，其已向昊华公司发送了《通知函》，通知昊华公司于2018年7月17日解除《工矿产品购销合同》。为此汇达通齐公司提供了《通知函》原件及EMS快递寄送单寄件人存根联二份、EMS快递网上投递记录打印件二份。 昊华公司主张，汇达通齐公司主张的事实不存在。汇达通齐公司提供的《通知函》的真实性予以确认，但上述其他证据是复印件，真实性不予认可。昊华公司并没有收到汇达通齐公司的《通知函》。 一审法院认为，对《通知函》的真实性，昊华公司没有异议，予以确认。但该《通知函》是否已经送达昊华公司，汇达通齐公司提供的相关证据均系复印件及打印件。该院经网上查询，已无相应的送达记录。根据前述规定，汇达通齐公司应承担举证不能的法律后果。汇达通齐公司主张已通过《通知函》通知昊华公司解除合同，证据不足，不予认定。但是，汇达通齐公司于2018年7月27日起诉本案，诉状明确载明了要求解除《工矿产品购销合同》的内容。该院依法将汇达通齐公司的诉状副本送达昊华公司，昊华公司已于2018年9月3日收到。因此该院认定汇达通齐公司已经履行了解除合同的通知义务。 四、汇达通齐公司是否已支付律师费60000元。 汇达通齐公司主张，其为本案诉讼已聘请律师并支付律师费60000元，并提供了法律服务合同（仅盖北京大成（上海）律师事务所印章）复印件一份、上海增值税专用发票复印件一份、客户回单打印件（无印章）复印件一份。庭审后汇达通齐公司又提供了法律服务合同（盖有原告与北京大成（上海）律师事务所印章）原件一份、中国工商银行业务回单复印件（盖有无法辨别的印章）一份。 昊华公司主张，汇达通齐公司提供的法律服务合同（仅盖北京大成（上海）律师事务所印章）系复印件，且没有汇达通齐公司盖章，该合同未成立。由此汇达通齐公司提供的上海增值税专用发票复印件一份和客户回单打印件复印件一份与本案没有关联性。对汇达通齐公司庭审后提供的法律服务合同原件和中国工商银行业务回单复印件，认为已超过举证期限，且法律服务合同存在伪造的可能，中国工商银行业务回单系复印件，所盖印章模糊不清，款项支付不能明确与本案的关联，真实性不予确认。 一审法院认为，汇达通齐公司庭审后提供的证据，经审查，内容与本案存在关联。该院应组织质证。就汇达通齐公司提供的法律服务合同，虽然开始提供的是复印件，且没有汇达通齐公司的盖章。但汇达通齐公司在庭审后提供了法律服务合同的原件。该院结合该合同的相对方已向该院提交了相关的委托手续。因此对汇达通齐公司庭审后提供的法律服务合同的真实性予以确认。但汇达通齐公司是否已经向受托方支付了律师费60000元，汇达通齐公司提供的上海增值税专用发票和客户回单打印件，均系复印件。且庭审后提供的中国工商银行业务回单仍是复印件，所盖印章无法辨别。根据前述规定，汇达通齐公司应承担举证不能的法律后果。汇达通齐公司主张已支付律师费60000元的事实证据不足，该院不予认定。 综上，一审法院认为，汇达通齐公司与昊华公司签订的《工矿产品购销合同》，经审查并不存在影响其效力的情形，合法有效。双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《工矿产品购销合同》的约定，昊华公司应当首先于2018年6月15日前（含当日）向汇达通齐公司支付合同货款总额4010000元，但昊华公司实际未履行。根据双方约定的“需方未按照本合同约定按期付款的视为违约，违约方应承担合同金额10%的违约金。”条款，昊华公司已违约。 汇达通齐公司提出解除《工矿产品购销合同》，经审查，汇达通齐公司的该请求符合法律的规定，昊华公司对解除双方的合同也没有异议。该院根据查明的事实，确认双方签订的《工矿产品购销合同》于昊华公司收到该院送达的民事诉状之日即2018年9月3日解除。 合同解除后，汇达通齐公司要求昊华公司支付违约金401000元，符合双方约定的违约金数额及支付时间。经该院释明后，昊华公司没有要求对违约金的数额予以适当减少。因此对汇达通齐公司的该诉讼请求予以支持。 对汇达通齐公司提出的要求昊华公司支付律师费60000元的诉讼请求。根据双方的约定，昊华公司应向汇达通齐公司支付汇达通齐公司为实现债权而产生的合理的律师费。但鉴于汇达通齐公司提供的相应证据尚不能证明其已实际付出了律师费。因此对汇达通齐公司的该诉讼请求该院不予支持。 对汇达通齐公司提出的要求昊华公司承担本案的保全费2825元一节。该院应根据汇达通齐公司的保全金额及昊华公司应承担的责任，确定昊华公司应承担保全费2457元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百一十一条之规定，判决：一、确认汇达通齐公司与昊华公司在2018年5月23日签订的合同编号为HDTQ-SHHH-MEG180523的《工矿产品购销合同》于2018年9月3日解除；二、昊华公司在判决生效之日起七日内支付汇达通齐公司违约金401000元；三、昊华公司在判决生效之日起七日内支付汇达通齐公司保全费2457元；四、驳回汇达通齐公司的其他诉讼请求。案件受理费8215元，由汇达通齐公司负担1069元，昊华公司负担7146元。 二审中，昊华公司提供了QQ聊天记录，拟证明汇达通齐公司没有在约定的交割日备好500吨乙二醇。汇达通齐公司质证后，不认可该证据为新证据，对聊天内容认可，后又对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可。 二审中，汇达通齐公司没有提供新的证据。 对于昊华公司提供的QQ聊天记录，本院对其真实性予以认可，该QQ聊天记录内容完全包括了一审中汇达通齐公司提供的QQ聊天记录内容，虽然QQ聊天记录显示汇达通齐公司未按照昊华公司的要求发送制单截图，但不能由此证明汇达通齐公司没有备好500吨乙二醇。 对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：昊华公司是否存在违约行为以及一审判决昊华公司承担合同约定的违约金401000元是否恰当。 昊华公司与汇达通齐公司签订的《工矿产品购销合同》约定昊华公司于2018年6月15日前（含当日）向汇达通齐公司支付合同货款总额401万元。汇达通齐公司收到货款当日发邮件通知库区放货（或采用长江国际库CA系统交割），双方应于2018年6月15日（下称交割日）前（含当日）完成货权交割。根据上述合同约定，昊华公司负有先支付货款给汇达通齐公司的义务。但是，在约定的付款日期到期后，昊华公司没有支付货款。昊华公司上诉称，其在QQ聊天记录中要求汇达通齐公司提供证明其已备好货的货权制单截图，但汇达通齐公司没有提供，由此证明汇达通齐公司并没有备好货，并未履行合同义务。本院认为，双方的购销合同中并未将汇达通齐公司提供货权制单截图作为昊华公司付款的条件，昊华公司也未提供在约定的交货日期到期时，汇达通齐公司丧失合同履行能力的确切证据。昊华公司仅以汇达通齐公司未提供货单制单截图为由认为汇达通齐公司没有备好货而拒绝付款，缺乏事实根据，其未支付汇达通齐公司货款，已构成违约，应承担违约责任。昊华公司与汇达通齐公司约定的违约金数额为合同金额（4010000元）的10%，即401000元。一审法院已就是否需要主张减少违约金向昊华公司进行了释明，但是昊华公司没有提出请求。一审法院在认定昊华公司违约的情况下，按照双方的合同约定判令昊华公司按照合同约定支付违约金401000元，并无不当。 综上所述，昊华公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7315元，由昊华粮食仓储（上海）有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗邦良 审 判 员 熊俊杰 审 判 员 刘燕波 二〇一九年九月二十三日 法官助理 龚 杨 代书记员 张雯雯 ?? ??1?