重庆市万州区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0101民初4595号原告：曹学益，男，1975年10月2日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈东，重庆正章律师事务所律师。被告：傅伟，男，1969年2月16日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：易兴学，重庆升腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：张琴，重庆升腾律师事务所律师。被告：刘继梅，女，1969年1月12日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：潘祝，重庆索通（万州）律师事务所律师。原告曹学益与被告傅伟、刘继梅合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹学益及其委托诉讼代理人陈东，被告傅伟及其委托诉讼代理人易兴学、张琴，被告刘继梅的委托诉讼代理人潘祝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曹学益向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带给付欠款120万元并按月利率2%支付自2016年7月8日起至实际清偿之日止的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告曹学益与被告傅伟于2012年11月合伙承包了走马凉风的村土地整理项目、龙沙海螺等的村稍加改造项目、214-216危房重建项目、太安园林项目，口头约定盈亏均摊，上述项目于2015年7月完工。2016年7月7日双方经结算后项目亏损并达成《还款协议》。被告按约定第一次支付10万元之后再未支付任何款项，已经构成违约。二被告系夫妻关系，应当承担共同还款责任。被告傅伟辩称，傅伟与原告曹学益是表兄弟关系，从2012年11月21日开始合伙，当时商定曹学益负责银行贷款、投入资金，傅伟负责在万州找项目以及项目的管理。双方根据项目的中标情况采取挂靠形式承包工程，共同请了一个会计兼出纳陈燕做账，并分别提供了自己的一个银行卡给陈燕用来处理合伙项目的资金。合伙的前期投入是曹学益将资金打入傅伟个人账户，傅伟再拿到陈燕处报销冲抵。经查，曹学益打给傅伟资金2955092.50元，通过傅伟的银行卡直接转给陈燕280000元。后来在项目实施过程中，因曹学益撤回资金和财务记账错误，导致傅伟的资金不停地进入财务账目，且傅伟投入的资金在财务中还无法体现和查明。陈燕没有将傅伟收入的资金的去向记清楚、漏记了支付给曹学益的部分、记账方法不准确导致公司认为傅伟一直欠账。双方在曹学益第一次起诉前共同委托了审计，审计公司要求对财务凭证进行签字，签字的含义并不是对内容的认可，只是傅伟认可是陈燕做的账，是为了审计而临时现场补签，要求对凭证的正确性双方进行重新认定。审计没有对记账方式是否正确进行审查，仅仅是做了加减法，当时有一个征求意见稿，没有出具审计报告。对于还款协议，当时算了一个大概数字，很多都没有结算完，也是为了争取查账的时间，曹雪益要求先付给他100000元，才让查账有问题再调整。2016年7月7日达成的协议不是客观事实，该协议只有傅伟单方面的签字，没有原告的签字，当时有关应收款并不明确，有些项目没有结算完毕，不具备结算的形式要件，也不包含所有结算内容，不具备结算的性质。协议最后一条对债务有重大歧义，傅伟查账以后已经发现账目有问题，原告依据该协议起诉理由不充分，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告刘继梅辩称，被告刘继梅、傅伟是2010年12月27日结婚，双方都是二婚。由于刘继梅是公务员，所以结婚之前签有婚前协议，约定婚前财产、婚内经济和债权债务各自独立，原告曹学益对此也是明知的。傅伟、刘继梅没有家庭共同财产，家庭的日常开支实际上是由刘继梅在负责，傅伟并没有拿钱用于共同生活，他的项目并没有收益。刘继梅对于曹学益、傅伟的项目没有精力进行参与，合伙账目与刘继梅无关，不应当承担责任。本院经审理认定事实如下：2012年11月，原告曹学益与被告傅伟达成口头合伙协议，约定由曹学益负责银行贷款和投入资金、由傅伟负责承揽工程项目及具体实施的方式进行合伙，共担风险、共负盈亏。合伙期间聘请了两人的亲戚陈燕为会计兼出纳负责合伙财务及做账。曹学益和傅伟的合伙项目有龙沙镇土地整理项目、走马镇凉风土地整理项目、周家坝214-216危房重建项目等工程项目。到2015年底所有项目完工后，双方就合伙账目发生纠纷。2016年4月28日，曹学益、傅伟签订《协议》拟共同委托审计机构进行审计，协议内容如下：“一、双方认定合作形式为，由傅伟寻找项目来源，曹学益负责通过银行贷款筹集所有项目的投入资金，确保项目正常运作实施，实施过程中，曹学益、傅伟共同负责项目的生产经营管理，双方责任共担，盈亏共负。曹学益和傅伟共同承担银行贷款利息和各种社会资金利息。二、曹学益前期共投入308万元到傅伟的个人账上，审计前账面上反应傅伟未将308万元资金完整转入公司账上，也长时间未在双方合作账面上交完整308万元资金的使用情况，现双方确认通过这次账务审查的结果认同。……。五、双方依据审计结果50%分摊盈亏，除本次审计结果之外的其他审计结果不作为认定依据。六、如果审计证明傅伟在共同的经营活动中有资金投入，曹学益同意傅伟的投入资金按同期公司取得的银行贷款利息和各种社会资金利息，结算给傅伟，如果傅伟取得的资金利息高于公司同期银行贷款利息和各种社会资金利息的情况，使用方按傅伟取得资金的利息，支付给傅伟。七、因现在的财务帐显示共同经营的项目出现重大亏损，傅伟同意，为保障曹学益的利益，在审计结果出来之前，由傅伟提供财产抵押给曹学益，保证曹学益的投入资金安全。曹学益确保抵押财产在合作双方没有谈好还款方式的情况下不能买卖。结果出来后，傅伟无欠款的情况抵押自行解除。八、结论出来后，如果出现亏损且傅伟有投入资金少于亏损金额的情况，由双方协商对于亏损差额的支付方式。”2016年9月28日，双方委托的重庆立信会计师事务所出具《专项审计报告（征求意见稿）》，但最后未形成正式的审计报告。2016年7月7日，傅伟向曹学益出具《还款协议》，内容如下：“傅伟、曹学益合作的项目按现在的财务账目结果计算出现亏损，按账目计算的亏损傅伟、曹学益应分别分摊130万元的亏损额。因傅伟资金问题，不能一次性付出分摊的亏损，经双方协商定如下支付分摊亏损的还款时间。一、2016年7月7日支付亏损还款10万元。……。六、2017年5月10日支付亏损还款30万元。七、以上还款时间支付还款本金及所欠本金的2.5分月息，分段计算。如提前还款，按还款时间计算所欠本金2.5分月息和还款金额一并归还。傅伟、曹学益合作项目还没有审计结束，还有应收款没有收款完毕。对应收款的处理，双方商定应收款收回后，先支付魏辉才的借款及相应费用后的余款由傅伟、曹学益平均分配。双方合作投资的太安项目的工程款未收回，傅伟及时催要工程款，收回的工程款由傅伟、曹学益平均分配。……。因傅伟对双方合作项目的亏损以及自己资金的投入情况，在账上的反应仍然存在疑问，双方商定傅伟可以单独查账，曹学益提供相应配合，如傅伟查实有据的情况，双方确定对以上亏损结论及相应的结果，作出重新调整认定。”还款协议签订后，傅伟向曹学益支付了第一期10万元，之后未再付款。2016年9月28日，曹学益向本院起诉傅伟、刘继梅连带给付合伙亏损分摊款120万元并按月利率2%支付自2016年7月8日起至实际清偿之日止的利息。本院于2016年12月12日作出（2016）渝0101民初10632号民事判决。宣判后，傅伟、刘继梅提起上诉，2017年3月27日，重庆市第二中级人民法院作出（2017）渝02民终524号民事裁定，以二审中新出现了刘继梅与傅伟已经于2016年4月29日离婚的证据，表明一审通知当事人开庭过程中的程序违反法律规定，可能影响案件的正确判决为由，裁定撤销一审判决、发回重审。本案即由此而来。本案审理过程中，经傅伟提出申请，本院依法委托司法鉴定机构对截至2017年11月10日止傅伟、曹学益于2013年至2015年期间合作项目的合伙账务进行了财务审计,傅伟垫付司法鉴定费100000元。重庆顺达会计师事务所有限责任公司经审计后于2019年1月16日出具了×××号司法会计鉴定意见书，鉴定意见如下：（一）截止2017年11月10日，合伙人投资情况。项目合伙人为傅伟、曹学益二人，出资股东为曹学益个人。会计核算累计收到曹学益投入资本金7096868.86元，期间退还曹学益资本金3315500元，账目余额3781368.86元。其中：1、2013年1月1号凭证记录曹学益投入资本金3080000元，核算依据为2013年1月29日及2013年6月8日傅伟出据收款收据（电汇或转账）共计3080000元，该资金投入无银行转账单等证据资料。2、曹学益以费用报销方式（垫支）投入资本金1136868.86元，本次鉴证待核实报销支出1129100.86元，故曹学益投入资本金1129100.86元待核实。（二）合作项目财务收支情况。1、合伙经营收入10088205.22元。其中：（1）龙沙镇土地整理项目工程收入1620700元。（2）走马镇凉风土地整理项目工程收入4949291.72元。（3）周家坝214-216危房重建项目工程收入3323884.50元。（4）灯饰工程收入148400元。（5）其他收入45929元。2、合伙经营支出13177741.05元，其中待核实金额4197545.49元。其中：（1）工程款支出4906719.57元，其中无证据待核实金额1311350元。（2）项目税（费）支出754921.79元。（3）管理费用支出5267990.63元，其中无证据待核实金额638120元。（4）财务费用支出2248109.06元，其中无证据待核实金额2248075.49元。3、合伙经营盈亏情况经审核，傅伟、曹学益合伙经营期间，合伙经营收入10088205.22元，合伙经营支出13177741.05元，其中待核实支出金额4197545.49元。按不考虑待核实支出金额计算方式，合伙经营亏损3089535.83元。（三）合伙人与合作项目之间债权债务情况。1、傅伟个人债权、债务：傅伟个人垫付项目资金394882.48元，会计核算科目短期借款。无债务。2、曹学益个人债权、债务：①债权：曹学益个人投入项目资本金3781368.86元（其中待核实垫支投入资本金1129100.86元），会计核算科目实收资本。②债务：曹学益分别于2016年8月18日及2016年9月28日收取工程款357650.33元、2015年7月3日收取税费退还61629.00元、2016年8月19日及2016年9月5日收取保证金退还96462.87元，共计515742.20元未入账核算。调整增加其他应收款—曹学益个人资金515742.20元，同时增加工程收入、冲减应交税费及其他应收款—保证金。（四）合伙人以外的债权债务情况。1、合伙人以外的其他应收债权共计549577.72元。（2）合伙人以外的其他应付债务共计25039.56元。六、其他事项说明。2、会计核算财务费用—利息支出金额2248067.49元，记账依据为填制费用报销单，账面核算仅有利息报销支出而无借款本金记录。根据提供的招商银行及兴业银行借款合同资料显示，我们认为该借款金额与投入项目资本金额尚不能形成清晰、完整的对应关系，借款利息的计算需根据双方当事人确认的合伙项目借款资金投入时间、资金占用期间、利率等相关证据资料为依据计算。资金利息支出2248067.49元因缺乏证据资料而无法确定。”曹学益、傅伟对审计报告关于双方的投入资金、利息支出等有疑虑，均补充了银行流水等证据，重庆顺达会计师事务所有限责任公司对此进行审核并出具了补充意见，审计工作人员也出庭进行了说明，此次补充审计确认了曹学益投入资本金3080000元的真实性，对鉴定意见无其他影响。傅伟垫付本次司法鉴定费用100000元。原告曹学益与被告傅伟系表兄弟关系。被告傅伟、刘继梅于2010年12月27日登记结婚，两人均属于二婚，刘继梅系公务员，与傅伟在2010年12月1日签订了《婚前协议》，主要约定如下：“一、双方婚前财产归各自所有，由各自管理和处置，与对方无关。二、由于双方职业性质不同，因此约定互不参与、互不干涉对方工作、经济事务，各自一切经济收益或者经济债务由各自负责，与对方无关。此项约定双方均有告知其他第三人的义务，否则由违约者自行承担相关后果。三、婚后家庭生活开支双方按月了结。……。”2016年4月29日，刘继梅与傅伟在万州区民政局签订《离婚协议》并办理了离婚登记手续，离婚协议主要约定如下：“一、因两人均属二婚，已于婚前约定相关事项，现双方予以认同：1、婚前已约定双方婚前财产归各自所有，由各自管理和处置，与对方无关。2、婚前已约定双方互不参与、互不干涉对方经济事务，各自一切经济收益或者经济债务由各自负责。婚后双方按此约定执行了，因此现双方均认同各自的债权债务由各自负责，与对方无关。3、由于婚后双方家庭生活日常开支实行的是AA制，因此均已在当时或当月了结，互不拖欠。二、傅伟因个人经营需要，向刘继梅及其家人，以及刘继梅的朋友借款81万元（大写：捌拾壹万元整），必须由傅伟个人归还，否则一切经济法律后果均由傅伟承担，与刘继梅无关。……。”刘继梅在曹学益、傅伟合伙期间系万州区周家坝办事处负责人，傅伟在合伙经营过程中使用了该办事处辖下天生城社区的车辆，并在合伙账目中报销了汽油费用。在曹学益、傅伟因合伙账目发生纠纷时，刘继梅曾与曹学益、傅伟等共同清算账目。在曹学益、傅伟拟自行委托审计时，刘继梅曾给原下属胡静打电话，让胡静到审计机构帮傅伟交纳了审计费用。曹学益还主张合伙工程项目都是通过刘继梅的关系取得、危房改造工程因刘继梅的关系未依照规定交纳保证金以及违规多结算了工程款等。据此，曹学益主张刘继梅应对傅伟的合伙债务承担共同清偿责任。刘继梅辩称车辆系傅伟借用，算账是因傅伟欠付劳务工资引起民工信访，派出所和区信访办要求刘继梅协助前夫傅伟处理，刘继梅于是找傅伟、曹学益等查寻民工工资支付凭据，胡静是自愿借款给傅伟交纳审计费用。刘继梅主张在两人合伙之前已将其与傅伟签有婚前协议及内容告知曹学益，并申请了数名证人出庭作证，还提供了2016年3月28日内容为“学益：我早就当着你和付伟的面说清楚了，你们经营上的事我不过问，和我无关。”的手机短信予以佐证。曹学益认为证人与刘继梅有各种利害关系，且证言不具有客观性，手机短信不能达到证明目的。对于合伙亏损债务能否认定为夫妻共同债务，本院将根据现有证据并结合有关法律规定，在本院认为部分详细阐述。本院认为，由于曹学益、傅伟2016年7月7日达成的还款协议载明，傅伟对双方合作项目的亏损以及自己资金的投入情况，在账上的反应仍然存在疑问，双方商定傅伟可以单独查账，曹学益提供相应配合，如傅伟查实有据的情况，双方确定对以上亏损结论及相应的结果，作出重新调整认定。在本案审理过程中，发现还款协议载明的亏损数额可能并不准确，故启动了司法鉴定程序，本案应当以司法鉴定意见作为处理曹学益、傅伟合伙协议纠纷的重要依据。曹学益、傅伟对审计机构关于合伙经营收入10088205.22元的鉴定意见并无异议。账目显示合伙经营支出13177741.05元，而双方共同确认的支出为8980195.56元，本院予以认定。曹学益、傅伟互不认可的工程款支出1311350元、管理费用支出638120元待核实，现有证据尚不能排除对该合伙支出的真实性存在的疑虑，故本案中暂不予处理，双方可以协商或者确有实据后诉讼解决。对于财务费用中的资金利息支出2248067.49元，从双方所签订的协议来看，曹学益负责筹集所有项目的投入资金，其资金来源包含有银行贷款和民间借贷，资金利息由曹学益、傅伟分担，曹学益、傅伟之间的合伙有资金利息成本的事实客观存在。虽然鉴定报告从财务会计的角度认为账面核算仅有利息报销支出而无借款本金记录，以及曹学益提供的贷款合同的借款金额与投入项目资本金额尚不能形成清晰、完整的对应关系，借款利息的计算需根据双方当事人确认的合伙项目借款资金投入时间、资金占用期间、利率等相关证据资料为依据计算，资金利息支出2248067.49元因缺乏证据资料而无法确定。但是，傅伟系完全民事行为能力人，并长期从事营利性活动，应当明知在合伙支出单据上签字的法律后果，签字行为表明其认可该笔支出的资金利息性质及其数额。傅伟作为合伙资金接收人和管理人具有支付费用的主动权，在签字同意支出每笔资金利息时应先予审核，即使未予审核也应视为放弃行使权利，应当承担因此产生的不利后果。傅伟应当举示相应的证据推翻其签字行为的法律效力，而根据现有证据，审计机构对曹学益是否存在虚报资金利息并无明确意见。若在个人合伙出现亏损可能承担分摊损失时随意否定先前行为，有违诚实信用原则，也有损交易的安定性。因此，对于财务费用之资金利息支出2248067.49元，本院予以认定。合伙经营收入为10088205.22元，合伙经营支出为11228263.05元（8980195.56元+2248067.49元），合伙亏损为1140057.83元（11228263.05元－10088205.22元），傅伟应当分摊570028.92元。此外，曹学益收取的未入账核算的合伙收入515742.20元应当分配傅伟257871.1元，抵扣后傅伟应当支付曹学益312157.82元。再抵扣傅伟在签订还款协议之后付给曹学益的100000元，傅伟还应当支付曹学益212157.82元。还款协议关于傅伟分摊亏损时还需支付资金利息的约定，是其真实意思表示，但是对利息标准超出法律规定的部分，本院不予支持。同时，根据双方关于傅伟查实有据的情况下对亏损结论及相应的结果作出重新调整认定的约定，资金利息以司法鉴定意见出具之日合伙盈亏据以确定时起算为宜。至于合伙债权、债务可在实际发生之后，双方可以另行协商或者诉讼解决。双方对傅伟垫付的资金问题已有相关约定，傅伟也没有在本案中提起反诉，亦应另行协商或者诉讼解决，本案中不予评判。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”。对于超出家庭日常生活需要所负的债务，应由债权人举证证明该债务属于夫妻共同生活、共同生产经营所负债务，或者所负债务基于夫妻双方的共同意思表示。刘继梅作为党政领导干部，其收入足以维持家庭生活，曹学益无证据证明合伙收益用于了傅伟、刘继梅夫妻共同生活，故不能认定为夫妻共同生活债务。达成口头合伙协议的主体是曹学益和傅伟，最后也是以傅伟个人名义出具还款协议，刘继梅并没有在还款协议上签字，故也不能证明刘继梅有认可系夫妻共同债务的意思表示。刘继梅主张曹学益知悉其与傅伟存在婚前协议，为此申请了三名证人出庭作证。然而，两人为刘继梅前下属、现牌友，证明内容是刘继梅接到曹学益因工程项目向刘继梅要钱的电话，刘继梅按了免提，通话内容反映出曹学益知道刘继梅和傅伟有婚前协议。但是，两证人均承认此前不认识曹学益和听到过曹学益的声音，系刘继梅告知对方是曹学益。另一名证人曾为刘继梅的司机，证明内容是曾受刘继梅之邀与傅伟、曹学益吃饭，饭桌上曹学益说以后和傅伟一起赚钱要刘继梅多关照，刘继梅告知与傅伟有婚前协议。但是，该证人在二中院作证时两次确认此事发生在2016年3月份，本院重审时又称发生于2013年3月，即使为口误，证人对于4年多以前吃饭聊天尤其是与己无关的内容，能否记忆犹新值得怀疑。综上，上述证人证言不足以证明刘继梅在合伙之前已经告知了曹学益，其与傅伟存在婚前协议及其主要内容。手机短信形成于曹学益与傅伟的矛盾爆发之后，系刘继梅的单方陈述，并无曹学益的回复确认，也不能达到刘继梅的证明目的。退一步而言，即便刘继梅在合伙之前将婚前协议告知了曹学益，只要其事实上共同参与了合伙经营项目，仍能够认定为夫妻共同债务。争议的关键在于刘继梅是否参与共同经营合伙项目，而曹学益对此负有证明责任。需要指出的是，夫妻关系存续期间的共同经营不能作狭隘的理解，就工程项目而言，所谓的经营包括但不限于签约、融资、组织人力、材料、机器设备进场施工、施工现场管理、办理工程款结算等等，且夫妻本为一体但各有分工，并不以一方深度、全程参与整个经营过程为必要。本案中，曹学益据以主张本案属于夫妻共同债务的理据主要有三点：一是刘继梅将登记在下属单位天生城社区的车辆提供给傅伟在合伙项目中使用；二是刘继梅参与了合伙算账；三是刘继梅给胡静打电话让其帮傅伟交纳了审计费用。刘继梅对此作出了较为合理的解释，后两项事实发生在工程项目完工以后合伙人之间因合伙账目盈亏等发生纠纷期间，从时间节点上看不属于经营合伙项目的范畴，而傅伟因经营合伙项目使用刘继梅辖下单位的车辆，并在合伙中报销油费等费用的事实，尚不能认定刘继梅具有参与共同经营合伙工程项目的意思。曹学益主张的合伙工程项目都是通过刘继梅的关系取得、危房改造工程亦因刘继梅之故未依照规定交纳保证金以及违规多结算工程款等，均无相应的证据予以证实。综上，经本院审判委员会研究，曹学益作为债权人，所提交的证据不足以证明本案因合伙亏损所产生的债务属于傅伟、刘继梅夫妻关系存续期间的共同债务。综上所述，曹学益要求傅伟分摊合伙经营损失的诉讼请求部分成立，本院予以支持。对于待核实工程款和管理费用支出、合伙债权和债务，以及傅伟垫付资金的处理，双方可以另行协商或者诉讼解决。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告傅伟于判决生效之日起十日内支付原告曹学益应分担的合伙经营的亏损额212157.82元及资金利息（资金利息以212157.82元为基数，从2019年1月16日起至付清之日止按照月利率2%计算）；二、驳回原告曹学益的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15600元，由原告曹学益负担12600元、被告傅伟负担3000元；保全费5000元由被告傅伟负担；鉴定费100000元由原告曹学益、被告傅伟各负担50000元（案件受理费和保全费由曹学益预交，鉴定费由傅伟预交，双方应负担的诉讼费用相互抵销后，由原告曹学益于本判决生效之日起十日内支付被告傅伟42000元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。本判决生效后，当事人应当自觉履行判决确定的给付义务。一方不履行时，权利人可以向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为本判决确定履行期间的最后一日起计算二年。审 判 长  梅念章人民陪审员  赖庆娟人民陪审员  牟红伟二〇一九年九月十八日书 记 员  平春莉