内蒙古自治区多伦县人民法院民 事 判 决 书（2019）内2531民初1189号原告周某，住址：江苏省建湖县。委托代理人吴某，江苏一正律师事务所律师。被告孙某1，住址：江苏省建湖县。委托代理人孙某2，江苏向阳红律师事务所律师。被告孙某3，住址：江苏省建湖县。委托代理人孙某4。委托代理人孙某2，江苏向阳红律师事务所律师。被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司。法定代表人王某1，职务：该公司董事长。委托代理人徐某，内蒙古恃法律师事务所律师。被告乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司金龙项目部。负责人石某。被告乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司。法定代表人王某2，职务：该公司董事长。委托代理人刘某，内蒙古博曦律师事务所律师。原告周某诉被告孙某1、孙某3、乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司（以下简称：森茂公司）、乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司金龙项目部（以下简称：佳宇公司金龙项目部）、乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司（以下简称：佳宇公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年6月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周某及其委托代理人吴某、被告孙某1、孙某3共同委托代理人孙某2、孙某3委托代理人孙某4、被告佳宇公司金龙项目部负责人石某、被告佳宇公司委托代理人刘某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周某向本院提出诉讼请求：一、判决被告一、二、三共同支付原告工程款4330956元，其中的130万元自2017年2月1日起按月利率2%计付利息至本息清偿之日止，其余204088元自2017年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本息清偿之日止；二、判决被告一、二、三立即支付原告钢管扣件延期租金10万元，并自2017年5月16日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本息清偿之日止；三、判决被告四、被告五对上述付款义务承担连带责任；四、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：项目概况：原告与被告一、二是老乡关系，被告一孙某1与被告二孙某3是兄弟，借用被告三的资质作为总包方合伙承包多伦金龙义乌商厦项目工程。原告经两被告介绍分包了多伦金龙义乌商厦项目木工分项工程。被告五系多伦金龙义乌商厦项目业主，因项目需要成立了被告四（原公司名称乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司多伦县分公司）作为项目所在地分支机构专门负责项目开发。案涉合同签订及施工情况：2016年7月10日，因项目建设施工需要，被告三以乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司多伦金龙义乌商厦项目部（甲方）的名义将多伦金龙义务商厦项目木工分项工程分包给原告（乙方），由原告负责组织管理符合工程施工需要的施工队伍，并由被告四作为担保方签订了《企业内部工程劳务承包责任考核书》（证据一）。约定：以甲方项目部提供的施工进度计划工期作为工期，乙方按照国家施工验收规范和质量验收标准组织施工。工程价款按照工程实际面积230元/平方米结算。支付进度为：1、平时按月发放工人生活费（800元/人）；2、主体完成付至总价的60%；3、工程竣工付至总价的75%；4、余款在工程竣工两年内付清，第一年15%，第二年10%。另约定：如乙方施工中工期、质量、安全达到甲方要求，甲方按照工程建筑面积奖励乙方，工期奖5元/平方米，质量奖3元/平方米，安全奖3元/平方米。合同签订后，原告组织工人加班加点保质保量提前完成了工程施工.在结算工程款项时却屡屡被被告三以发包方拖欠工程款项为由拒绝支付。结算情况:在原告一再强烈要求下，被告三及被告孙某3与原告对账，并于2017年5月16日签订《多伦县金龙义乌商厦工程量临时结算清单》（证据四），确认原告施工工程量、欠付工程款金额、付款进度及利息承担方式：1、原告承包工程单价230元/平方米，工程量30489平方米，总价7012470元;施工期间，杂工大工日工程量55.8个，单价250元，总价13950元，两项总计合计7026420元。按照合同约定的序时进度，应付至总价款的60%，即4215852元；2、双方协商春节付款320万元，其中被告三支付190万元，剩余130万元由原告自筹，被告三自2017年2月1日起按月息2%承担原告自筹部分的利息至本息清偿之日止；3、因被告三的原因导致原告租赁钢管扣件等期限延长，延期租金10万元由被告三承担；4、木工工程量全部完工，且瓦工进场三个月后，被告三支付工程款至总价款的60%；5、余款仍按合同结算。双方对账后被告一、二、三仅支付少量其余款项，承诺承担原告自筹资金发放农民工工资的融资利息也未支支付。原告多次追要，几名被告之间却在相互推诿扯皮，被告三向原告出具对账单（证据五）载明，截至目前仅付款2695464元，余款尚未支付。被告三在原告及其他几名施工班组负责人的强烈要求下向被告孙某1、孙某3发送通知（证据二），要求孙某1、孙某3根据与施工班组签订的合同进行结算，否则自行承担相应法律后果，但被告一、二均置若罔闻，致使原告至今未收到案涉工程款。综上，被告孙某1、被告孙某3以及被告三拒绝支付工程款的行为严重违约，原告合法权益至今无法实现。被告四作为案涉工程发包人和案涉劳务承包合同的担保人，理应依法承担相应责任；同时被告四又是被告五为案涉工程开发需要成立的分支机构。根据《民法总则》第74条的规定，被告四的民事责任应由被告五承担。为维护自身合法财产权益，原告特诉至贵院，请求依法判如诉请。诉讼中，原告将第一项诉讼请求中其余金额变更为3030956元。被告孙某1口头辩称：原告诉状中关于孙某1诉求情况不属实，孙某1与孙某3不存在合伙承包关系，原告要求被告一承担责任没有事实依据，故请求驳回对被告一的诉求。被告孙某3书面辩称：一、本案案由不当。从合同内容和实际施工内容可以看出，原告承包案涉工程项目中的木工工程。承包方式为包工包料，负责模板搭设与拆除、脚手架、钢管、安全网、作业机械设备等施工内容，其性质属于建设工程施工合同法律关系。二、被告二系案涉工程的实际施工人，该工程项目是通过被告三森茂公司承接案涉工程后整体转包给被告二承建施工的，案涉工程项目与被告一没有任何关系，被告一、二之间不存在合伙承包关系；三、被告二与原告当初也不认识，当时是通过介绍过来承包木工工程的，原告周某在案涉工程中承包木工工程项目，其具体承包方式为包工包料，由原告周某提供材料、作业机械、组织人员施工，施工范围为合同约定和施工图纸中全部木工工程量；四、原告没有完成全部木工工程量，对于原告已完成的实际工程量也没有进行最终结算，在签订具有补充协议性质的临时结算清单和原告未全部完工即撤场终止施工后，被告二也多次委派预算员与原告核对和结算实际工程量价款，但是由于原告不能据实结算，双方未能形成最终结算意见；五、原告诉称“被告三在原告及其他几名施工班组负责人的强烈要求下，发送通知，要求孙某1、孙某3根据与施工班组签订的合同进行结算，否则自行承担相应的法律后果”，由此说明原告也认可原告实际施工的木工工程款没有进行最终结算；六、按照《企业内部工程劳务承包责任考核书》第四条第一款规定，工期每延误一天，承担1000元，原告延误18天，即18000元；第六条第七项规定，原告在工地的时间每周不得少于5天，否则每天按500元在工程款中扣除；原告雇佣的工人生活使用被告二的蒸饭箱和电费合计12000元，在结算时均应相应扣减；七、原告诉请要求支付工程款4330956元，没有事实依据，原告诉求中的130万元也已经支付了295464元，原告要求按月利率2%计算利息不合法；八、原告要求支付其余204088元按照银行贷款利率标准计算的利息和从2017年7月22日起计算利息没有依据；九、原告诉求要求承担钢管扣件延期租金10万元，因原告实际延期租金损失没有发生，故不予支持。除非原告能够提供证据证明钢管扣件延期租金的实际损失已经发生，原告主张对钢管扣件延期租金10万元，从2017年5月16日起算银行贷款利率标准的利息，没有依据；十、被告二也希望能够与原告处理好案涉木工工程款事宜，但由于建设单位被告四、五拖欠被告二工程款，导致被告二没有经济能力来支付原告剩余的木工工程款。综上所述。请求法庭依法审查作出公正处理。被告森茂公司辩称：原告提供的森茂公司金龙义乌商厦项目部工程结算清单只是和项目部的约定，并非结算清单，不能充分证明原告依据约定所做的工程量是多少，合计多少工程款，也不能证明原告是否实际自筹了130万元，更不能证明造成钢管扣件延期情况，也不能证明原告实际支付了延期损失10万元。原告的诉求缺少充分、合法的证据支持，请求法院依法驳回原告诉求。被告佳宇公司金龙项目部辩称：我不知道原告和被告森茂公司之间的工程价款，没法承担所谓的担保责任。我公司项目部不应当承担担保责任，我们的项目只是和孙某3签的分包合同，和原告没有关系。被告佳宇公司辩称：我公司同意被告一、二、三的答辩意见，其次我公司认为无论项目部给没给合同做担保，首先合同是否有效有待审查，如果合同有效，项目部也不当应作为担保人，我公司认为项目部的担保是无效担保，所以作为项目部的总公司更不应当承担担保责任。本院经审理认定事实如下：2016年3月26日，甲方森茂公司作为管理方与乙方孙某3作为承包方签订了《金龙义乌商贸城建筑工程分包协议》（以下简称：《协议》），双方约定甲方将建设单位佳宇公司位于内蒙古多伦县的“金龙义乌商贸城”项目分包给乙方承包施工，《协议》第四条第一项约定“甲方同意将甲方所揽得的位于内蒙古多伦县的“金龙义乌商贸城”项目按照甲方与乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司所签订的《建设工程施工合同》及施工总承包补充协议的全部内容分包给乙方施工”；第三项约定“甲方提取的管理费用：按工程总造价的0.8%收取；支付方式为和乙方收取的工程款同步，用现金或转账方式汇给甲方”，合同还约定了其他条款。2016年7月10日，森茂公司多伦金龙义乌商厦项目部为甲方与原告周某（乙方）签订《企业内部工程劳务承包责任考核书》（以下简称：《考核书》），被告佳宇公司金龙项目部为担保方。该《考核书》约定，“工程名称：多伦金龙义乌商厦，劳务承包内容：木工分项工程”，《考核书》第五、六条分别约定了甲乙双方的责任，并约定了费用结算与支付：“按照工程实际面积230元/平方米结算。支付进度为：1、平时按月发放工人生活费（800元/人）；2、主体完成付至总价的60%；3、工程竣工付至总价的75%；4、余款在工程竣工两年内付清，第一年15%，第二年10%。”合同还约定了其他条款。甲方处为乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司多伦金龙义乌商厦项目部公章，被告孙某3签字，乙方处为原告周某签字，担保方处为乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司多伦县分公司公章。被告孙某3向法庭提供的《多伦县金龙义乌商厦工程量临时结算清单》（以下简称《结算清单》）显示的结算日期为2017年1月26日，工程量30300平米，单价230元/平米，合同总价6969000元；杂工大工工日工程量55.8个，单价250元/个，复价为13950元，以上合同总价款6982950元。合同总价的60%为4189770元（工期、质量、安全奖惩模式不在总价内，另行确定）。同时，该《结算清单》约定，“甲、乙双方协商春节支付工程款叁佰贰拾万元，其中甲方支付壹佰玖拾万元，剩余部分由乙方自筹壹佰叁拾万元，甲方承担自筹部分利息，按月息贰分计算。如春节后资金回笼落实，利息按实际日期结算。”施工班组签字为周某，庭审中周某对该份《结算清单》予以认可。于同日，被告孙某3支付原告周某工程款190万元。2017年5月16日，原告周某与被告森茂公司多伦金龙义乌商厦项目部签订了《多伦县金龙义乌商厦工程量临时结算清单》（以下简称《结算清单》），双方约定：“工程量30489平米，单价230元/平米，合同总价7012470元；杂工大工工日工程量55.8个，单价250元/个，复价为13950元，以上合同总价款7026420元。合同总价的60%为4215852元。”同时双方约定：“1、甲、乙双方协商春节支付工程款叁佰贰拾万元，其中甲方支付壹佰玖拾万元，剩余部分由乙方自筹壹佰叁拾万元，甲方承担自筹部分利息，按月息贰分计算，自2017年2月1日起算，利息按实际日期结算。2、甲方承担乙方钢管扣件等延期租金10万元，乙方与钢管扣件租赁方合同到期后，由甲方与租赁方延续合同。3、木工所有的工程量全部完成后，瓦工2017年进场之后起三个月后，甲方支付乙方工程款至合同的第一个付款节点。4、余款按合同结算。”施工班组签字为周某，项目部处盖有森茂公司多伦金龙义乌商厦项目部公章，签字为孙某3。被告孙某3于2016年8月29日向原告周某支付工程款100000元，于2016年11月8日支付16500元（抵顶车费），于2016年11月13日支付工程款400000元，于2017年1月26日支付工程款1900000元，于同日转账18864元，于2017年7月2日支付工程款11000元，于2017年8月1日支付工程款22000元，于2017年8月8日支付工程款243600元（抵扣房款），综上，被告孙某3给付原告周某工程款合计2711964元（包括抵顶的房款与车费）。2018年12月4日，佳宇公司金龙项目部与多伦县联华超市有限公司发出通告，“自2018年12月4日起多伦县联华超市撤出多伦县，终止与乌兰察布市佳宇房地产有限公司金龙项目部合作关系”，同时通告了其他内容。另查明，被告佳宇公司金龙项目部于2015年4月22日成立，负责人为石某。该企业名称于2017年6月1日进行了变更，变更前的名称为乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司多伦县分公司，其隶属企业名称为乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司。上述事实，有原、被告的陈述及《企业内部工程劳务承包责任考核书》、《多伦县金龙义乌商厦工程量临时结算清单》、工程款结算清单、《金龙义乌商贸城建筑工程分包协议》、乌兰察布市佳宇房地产有限公司金龙项目部、多伦县联华超市有限公司通告、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告、企业法人营业执照等证据加以证实，上述证据经双方质证、法庭辩论，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”同时第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告森茂公司将其总承包的案涉多伦县金龙义乌商厦工程非法转包给不具备建设工程施工资质的被告孙某3进行实际施工，被告孙某3借用被告森茂公司的名义又将该工程中木工分项工程分包给不具备建设工程施工资质及劳务作业法定资质的原告周某。被告森茂公司与被告孙某3、被告孙某3与原告周某之间形成的是建设工程施工合同关系，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷。被告森茂公司与孙某3、孙某3与原告周某之间的工程承包及分包协议因违反了法律的强制性规定，均应认定为无效。但原告周某已经按照约定对案涉工程进行了施工，并经双方对施工工程量及工程价款进行了临时结算，故其有权向被告孙某3主张相应的工程款。本案的争议焦点为：一、被告孙某1是否应对欠付工程款承担给付责任；二、原告完成的工程量以及工程款结算问题；三、被告森茂公司、佳宇公司、佳宇公司金龙项目部是否承担责任以及承担何种责任。关于被告孙某1是否应承担给付工程款责任的问题，原告向法庭提供的《金龙义乌商贸城施工承包补充协议》以及收据无法证实被告孙某1与孙某3系合伙承包案涉工程，故原告主张孙某1承担给付责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。对于被告孙某3欠付工程款的数额，本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认”的规定，原告提供的2017年5月16日的《结算清单》和被告孙某3给付原告工程款的工程款结算清单，可以认定原告施工的工程总价款为7026420元，被告孙某3已给付工程款2711964元（包括抵顶的房款和车费），被告孙某3在庭审中对原告主张的合同总价款及已支付的工程款均予以认可，本院对上述事实予以确认。故被告孙某3还应支付原告工程款4314456元。对于原告要求“其中的130万元自2017年2月1日起按月利率2%计付利息至本息清偿之日止”的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外”的规定，被告孙某3应对原告自筹的130万元自2017年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付至实际清偿之日止。对于原告提出“其余3030956元自2017年7月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至本息清偿之日止”的诉求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定以及双方于2017年5月16日签订的《结算清单》的约定，本院支持其余3014456元自2017年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付至本息清偿之日止。同时，2017年5月16日的《结算清单》中原、被告对钢管扣件延期租金作出了约定，结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。对于被告孙某3辩称的原告没有完成全部木工工程量并延误工期的意见，因其向法庭提供的证据达不到其欲证明的目的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对其辩称，本院不予采信。乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司多伦金龙义乌商厦项目部作为森茂公司的分支机构，产生的民事责任由森茂公司承担。被告孙某3作为没有资质的实际施工人，借用有建筑施工资质的被告森茂公司的名义，与原告周某签订了《企业内部工程劳务承包责任考核书》，故被告森茂公司应对原告周某主张的工程款承担相应的连带给付责任。被告佳宇公司金龙项目部在《企业内部工程劳务承包责任考核书》担保方处盖章，自愿承担保证责任，但被告佳宇公司金龙项目部作为佳宇公司的分支机构，不具有法人资格，不能对外独立承担责任。根据《中华人民共和国担保法》第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款的规定，除非经总公司授权，总公司的职能部门和分支机构不得成为保证人，“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效”。又根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款的规定，“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”同时《中华人民共和国公司法》第十四条规定“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，“分支机构以自己的名义从事民事行为，产生的民事责任由法人承担。”故本院根据当事人各自的过错程度，确定被告佳宇公司应对被告孙某3不能清偿部分的二分之一承担连带给付责任。对于被告佳宇公司辩称其不应承担保证责任的意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷使用法律问题的解释》第一条、第四条、第六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告孙某3于本判决生效之日起十日内给付原告周某工程款4314456元及利息（其中的130万元自2017年2月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付至实际清偿之日止；剩余的工程款3014456元自2017年12月31日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付至实际清偿之日止）；二、被告孙某3于本判决生效之日起十日内给付原告周某钢管扣件延期租金100000元及利息（以100000元为基数自2017年5月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息给付至实际清偿之日止）；三、被告乌兰察布市森茂建筑安装工程有限公司对上述第一项、第二项债务承担连带给付责任；四、被告乌兰察布市佳宇房地产开发有限责任公司对上述第一项债务的二分之一承担连带给付责任；五、驳回原告周某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21124元，由原告周某负担78.66元；由被告孙某3负担21045.34元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于锡林郭勒盟中级人民法院。审判员 薛 姣二〇一九年九月三日书记员 宋秀娟