广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0902民初776号 原告：玉林银丰中药港投资发展有限公司，住所地：玉林市玉州区金港路388号2幢3楼，统一社会信用代码：914509007943262399。 法定代表人：陈洋，该公司总裁。 委托诉讼代理人：张华山，广西国锐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟雪恨，广西国锐律师事务所实习律师。 被告：陈大鸣，男，1954年6月20日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 被告：吴志英，女，1961年4月16日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 两被告共同委托诉讼代理人：巫杰，广西玉洲律师事务所律师。 第三人：邹代孝，男，1976年9月17日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 第三人：张迪云，女，1976年11月12日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 原告玉林银丰中药港投资发展有限公司（下称银丰公司）与被告陈大鸣、吴志英、第三人邹代孝、张迪云案外人执行异议之诉一案，本院于2019年2月20日立案后，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人曾华山、钟雪恨、被告陈大鸣、吴志英的委托诉讼代理人巫杰到庭参加诉讼，第三人邹代孝、张迪云经本院依法送达开庭传票无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告银丰公司向本院提出诉讼请求：判决停止执行登记在原告银丰公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号），并解除对该房屋的查封。事实与理由：2015年11月7日，原告与第三人邹代孝、张迪云签订合同编号为中药材市场二期F0113的《玉林市商品房买卖合同》，合同约定，第三人邹代孝、张迪云购买原告开发建设的位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋，房屋总价款1751580元，其中首付款885580元，余下的866000元通过申请银行按揭贷款支付，鉴于原告需为第三人上述贷款承担阶段性连带责任保证，商品房买卖合同第二十条第2点约定，在出卖人承担担保责任期间，买受人如连续三个月未能按期偿还贷款本息，出卖人有权解除合同。2016年1月13日，原告与第三人邹代孝、张迪云及中国银行股份有限公司玉林分行（下称中国银行玉林分行）签订《个人购房借款/担保合同》，三方约定，由原告作为阶段性连带责任保证人，在办理了预抵押登记后中国银行玉林分行向两第三人发放866000元按揭贷款用于支付商品房买卖合同价款。第三人自2017年10月起，未按时向贷款方偿还月按揭款，截止至2018年6月8日止，第三人连续九个月未按期偿还贷款本息，累计拖欠放贷银行的贷款本息97690.57元。2018年7月8日，中国银行玉林分行对第三人邹代孝、张迪云以及承担阶段性连带保证责任的原告提起民事诉讼，宣布贷款提前到期，要求偿还贷款本金、利息、罚息等。原告接到法院的民事起诉状后，方知悉第三人长期拖欠银行贷款的情况，原告即向第三人发出解除商品房买卖合同的书面通知，该通知于2018年10月1日送达第三人，按合同的约定，商品房买卖合同已于2018年10月6日解除。2018年11月7日，玉州区人民法院判决第三人邹代孝、张迪云偿还中国银行玉林分行借款本金722459.03及利息、支付律师费33245元，原告对上述债务承担连带清偿责任。 2018年11月，原告得知第三人与被告因民间借贷纠纷，被被告提起民事诉讼，申请财产保全查封了第三人向原告购买的本案涉标的房屋，并申请强制执行，玉州区人民法院发布拍卖公告于2018年11月29日将该房屋第一次拍卖。2018年11月19日，原告作为该房屋的所有人以案外人身份向玉州区人民法院提出执行异议，请求解除对该房屋的查封，并中止对该标的的执行。但第一次拍卖并未停止，第一次拍卖因故流拍。2018年12月5日，玉州区人民法院作出(2018)桂0902号执异11号执行裁定，以第三人已交付全部房款，并占有使用该房屋从而取得该房屋的所有权为由，驳回了原告的异议请求。 原告认为，玉林市房屋的所有权属原告所有，第三人并未取得玉林市房屋所有权，法院裁定驳回原告的执行异议申请是适用法律错误，理由如下： 一、原告与第三人邹代孝、张迪云签订商品房买卖合同，虽然办理了销售合同登记备案，但合同登记备案并非物权登记行为，没有物权效力，仅仅是行政管理部门对商品房销售的行政管理措施。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第三人对涉案的玉林市房屋不享有物权，第三人仅享有商品房买卖合同的债权，玉林市房屋的所有权人至今仍为原告，因此，该商品房不应作为第三人的其它债务的执行标的，执行标的应为商品房买卖合同解除后被执行人所享有的相应权利（即退还银行贷款、承担违约责任之后的剩余款项）。 第三人购买涉案标的商品房，相当部分房款是按揭贷款支付，相关贷款款项由银行提供且原告承担阶段性连带保证责任，对此问题，银行借款合同有约定，因此，商品房买卖合同就此也专门作了相应约定。（2018）桂0902号执异11号执行裁定混淆了全部房款的概念，全部房款应指购房人一次性付清房款，而非出卖人承担阶段性连带保证责任的按揭贷款支付部分房款。在原告的保证责任解除前，该房屋的所有权仍属原告所有。如拍卖该并非第三人名下的房屋用于清偿第三人的其他普通债权，将严重损害银行和原告的合法权益，原告将面临房款两空的境地，如果出现如此结果明显对原告是非常不公平的。 三、原告在知悉第三人严重违反合同后已经行使合同解除权，商品房买卖合同已经解除。原告在接到法院送达的中国银行起诉第三人和原告的应诉文书后才得知第三人截止至起诉之日已累计拖欠银行9个月的按揭贷款，买受人的上述行为已构成严重违约，原告按商品房买卖合同约定解除商品房买卖合同。对于原告依约行使合同解除权，双方在商品房买卖合同中有明确约定，该约定并不违反法律法规规定，条件成就时约定解除权可以行使，该解除权行使并非双方在合同履行过程中协商解除范畴，且解除权为形成权，出卖人于2018年10月1日向第三人送达解除商品房买卖合同通知书，按合同约定，原告与第三人的商品房买卖合同已于2018年10月6日解除。 四、法院对涉案标的预查封，查封标的是第三人商品房买卖合同关系中的债权而非原告名下的房屋，更不应拍卖该房屋所得款项用来执行商品房买卖合同关系和按揭贷款合同之外的第三人其他普通债权。 综上所述，原告认为，本案执行标的玉林市房屋，现登记于原告名下，第三人用按揭贷款方式付款，原告需为其按揭贷款承担连带保证责任，第三人尚未取得房屋的所有权，商品房买卖合同亦尚未履行完毕，因第三人严重违约，原告已依合同约定行使解除权，解除了与第三人商品房买卖合同。法院根据被告的申请，对上述标的予以查封，并予以拍卖是错误的。根据《民事诉讼法》第二百二十七条的规定，特提起诉讼，以维护原告合法权益。 被告陈大鸣、吴志英辩称，第三人邹代孝、张迪云通过合法买卖方式取得了涉案执行标的0××号房屋所有权,权利登记簿上记载的权利人是邹代孝与张迪云，故原告的诉请没有事实与法律依据，对0××号房屋不应停止执行与解除查封，请法院依法驳回原告诉讼请求，恢复涉案执行标的的执行。理由在于：一、第三人与被答辩人对0××号房屋相关合同约定的违约行为，导致抵押权未成立，并不能排除对该房屋的执行行为0××号房屋权属证书记载的权利人与该《房屋登记簿》记载的权利人不一致的，应以《房屋登记簿》记载的权利人为准，故0××号房屋的权利人应是邹代孝、张迪云。根据《物权法》第十七条之规定“不动产权属证书是权利人享有该不动产物权的证明。不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准”。早在2015年11月25日，0××号房屋《房屋登记簿》所记载的权利人就是第三人邹代孝、张迪云，义务人是银丰公司，在银丰公司2016年12月28日能够办得0××号房屋权属证书之前，没有证据证实该房屋已经转让给了银丰公司，所以现0××号房屋权属证书登记的权利人不是真实的权利人，该房屋的权利人应是《房屋登记簿》记载的权利人邹代孝、张迪云。二、第三人邹代孝、张迪云与被答辩人银丰公司之间签订有合法有效的《商品房买卖合同》，第三人已通过预付与按揭方式将购房款全部支付给了银丰公司，第三人已履行了支付购房款义务，且银丰公司已将该0××号房屋实际交付给了第三人占有使用至今，并办理了物权登记手续。因此0××号房屋买卖合同成立并生效，权利人是第三人邹代孝与张迪云。2015年11月7日，第三人与银丰公司签订有书面《商品房买卖合同》。当时0××号房屋也是现房状态，银丰公司于2015年11月11日办理了商品房买卖合同备案登记、2015年11月25日买卖双方办理了房屋预告登记，权利人为邹代孝、张迪云。随后，银丰公司将0××号房屋交付给了第三人，2015年11月17日，邹代孝以03、04号房屋为经营场所，登记成立了广西福足堂保健服务有限公司，至今仍由邹代孝占有使用。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条之规定，银丰公司以被执行的房产系其名下的商品房提出异议，其权利主张不能排除执行。三、银丰公司所持有的0××号房屋权属证书所记载的权利人不具有真实性与合法性。1、银丰公司明知与第三人作了商品房预告登记，在其能为第三人办理房屋权属证书的情况下，却将0××号房屋登记在自己名下，其行为严重地损害了第三人的权益。2、银丰公司持有的0××号房屋权属证书的时间是2016年12月28日，第三人与银丰公司办理0××号房屋预告登记时间是2015年11月25日，第三人欠付中国银行贷款的时间是2017年10月5日开始拖欠，意味着第三人在按约交按揭款本息的时间内，银丰公司就将0××号房屋登记在其名下，这一行为无任何证据证明第三人将0××号房屋转让回给银丰公司。四、答辩人对0××号房屋采取查封措施是在被答辩人银丰公司提出所谓的合同解除通知之前，故银丰公司的行为并不足以排除对涉案0××号房屋的执行行为。答辩人于2017年12月20日就取得了对涉案0××号房屋的查封裁定书，在答辩人申请财产保全之前，并不存在设定有抵押权。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第24条、25条、29条与《民事诉讼法》第227条之规定，银丰公司不是0××号房屋真实的权利人，其持有的权属证书不能排除执行行为，故其提出的解除查封、停止对0××号房屋执行标的的执行异议之诉没有事实与法律依据,故应驳回其诉讼请求。 第三人未到庭参加诉讼，也未提交书面陈述意见和证据。 双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交的证据有：1、原告工商营业执照，证明原告的诉讼主体适格；2、玉州区人民法院（2018）桂0902号执异11号执行裁定书，证明2018年12月5日,玉州区人民法院驳回原告的停止查封、拍卖玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋执行异议申请；3、玉林市房权证玉房字第××号房屋所有权证，证明玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋所有权属原告；4、商品房买卖合同、发票，证明原告与第三人邹代孝、张云迪于2015年11月7日签订商品房买卖合同,约定被告购买原告开发建设的玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋,总价款1751580元,被告于2015年5月6日支付首付款885580元给原告,余款由被告办理银行按揭贷款;如被告连续三个月不按期偿还本息,原告有权解除合同；5、玉州区人民法院（2018）桂0902民初3271号民事判决书，证明2016年1月13日,原告与第三人及中国银行股份有限公司玉林市分行签订《个人商业用房贷款合同》,三方约定,银行为被告提供866000元的按揭房贷,原告为第三人提供阶段性保证;2016年1月22日银行如约放款。第三人自2016年10月起至2018年6月5日止已连续累计九个月逾期归还放贷银行的房贷本息。2018年11月7日,玉州区人民法院判决第三人邹代孝、张云迪偿还中国银行玉林分行借款本金722459.03及利息、支付律师费33245元,原告对上述债务承担连带清偿责任；6、《解除商品房买卖合同通知》、快递单、快递查询，证明2018年9月28日,原告按合同约定送达地址将解除玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋《商品房买卖合同》通知书邮寄给第三人,于2018年10月1日送达；7、玉州区人民法院（2019）桂0902民初134号民事判决书，证明法院已判决确认原告与第三人于2015年11月7日签订的《商品房买卖合同》于2018年10月6日解除，第三人应将涉案房屋退还给原告并配合原告办理撤销《商品房买卖合同》的登记备案手续。 被告陈大鸣、吴志英提交的证据有：1、《房屋登记簿》，证明涉案0××号房屋的权利人是第三人邹代孝、张迪云；2、玉州区法院（2017）桂0902财保12号《民事裁定书》，证明涉案0××号房屋在2017年12月20日就已经查封，查封时无抵押权存在，法院不应对该执行标的停止执行与解封。 本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告对原告的证据3提出异议，提出涉案房屋于2016年1月26日就办理了抵押登记，房屋登记权应是邹代孝、张迪云与中国银行，而不是原告方。2016年12月28日原告办理房权证时，原告未办理他项权证以及抵押权登记。表明原告是在第三人取得房屋登记簿的权利人之后取得的权属证书，该证书与第三人的权利登记不一致，应以登记簿为准。本院认为，该房屋所有权证是玉林住房和城乡规划建设委员会颁发的，本院对其真实性予以确认；被告对原告的证据6提出异议，认为该证据属于原告方单方行为，从其快递查询单上反映的收件人不是本案的第三人邹代孝、张迪云，因此其解除合同并没有送达到第三人，而且该解除合同通知是在涉案标的财产保全查封后行为，不能对抗以及排除执行的行为。本院认为，原告作出《解除商品房买卖合同通知》并将通知书于2018年10月1日送达第三人邹代孝、张迪云的事实，本院（2019）桂0902民初134号民事判决书已作确认。被告对原告的证据7的证明内容提出异议，认为该判决遗漏了涉案房屋房屋登记簿此关健证据，是错误判决。本院认为，本院作出的（2019）桂0902民初134号民事判决，在判决书送达原、双方后，在上诉期间内，双方均未提出上诉，该判决书已是生效的法律文书。 原告对被告陈大鸣、吴志英提供的证据1的真实性无异议，但认为不能证明被告所要证明的问题提出异议，房屋登记簿上已经明确进行的是预告商品房预告，是一个备案登记，预告登记没有物权效力。本院认为，该房屋登记簿进行的是预告商品房预告，不是房屋产权登记，不能认定邹代孝、张迪云是涉案房屋的产权人。 根据原、被告提交的证据及庭审的陈述，本院确认事实如下：2015年11月7日，原告与第三人邹代孝、张迪云签订合同编号为中药材市场二期F0113的《玉林市商品房买卖合同》，合同约定，第三人邹代孝、张迪云购买原告开发建设的位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋，房屋总价款1751580元，其中首付款885580元，余下的866000元通过申请银行按揭贷款支付。合同第二十条其他约定第2款约定：买受人办理银行按揭的，在出卖人承担担保责任期间，买受人如果连续三个月未能按期偿还贷款本息的，出卖人有权解除合同，解除合同自出卖人向买受人发出书面通知5日后生效，买受人须将所购买的房屋恢复原状并退还给出卖人，出卖人在扣除各项损失及合同房款10%的违约金后，将剩余的购房款无息退还给买受人。第3款约定：买受人签订本合同时所提供的地址、联系电话或其他联系方式必须真实、有效，如有变更，应当立即告知出卖人，否则由此导致出卖人无法联系买受人办理相关手续而造成的逾期、违约等责任，全部由买受人承担，出卖人按买受人提供的地址邮寄通知或有关文件的，邮件收据、邮戳等邮寄凭证记载的日期为发送日期，发送后五日视为送达。2016年1月13日，原告与第三人邹代孝、张迪云及中国银行股份有限公司玉林分行（下称中国银行玉林分行）签订《个人购房借款/担保合同》，第三人邹代孝为借款人，原告为保证人，中国银行玉林分行为贷款人。贷款合同第一条贷款金额与期限约定:本合同项下贷款金额为866000元整,贷款期限为120个月。第二条贷款用途为借款人用于购买玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋。第八条约定:借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保,保证人提供自贷款发放日起至取得他项权证止的阶段性连带责任保证。还款方式为按月等额本金还款,还款日为每月的5日。张迪云出具有《共同还款承诺书》给中国银行玉林分行收执，承诺自愿与借款人邹代孝共同承担还款责任。2016年1月22日,中国银行玉林分行按约定将866000元贷款转到原告账户。被告邹代孝按约定支付贷款本息至2017年9月,自2017年10月5日起,未按约定偿还贷款本息给中国银行玉林分行。截止至2018年6月8日止,被告邹代孝、张迪云已连续九个月未按期偿还贷款本息给中国银行玉林分行,累计拖欠中国银行玉林分行的贷款本息97690.57元。2018年7月8日，中国银行玉林分行向本院提起民事诉讼，要求邹代孝、张迪云偿还贷款本金、利息、罚息等并要求原告银丰公司承担连带清偿责任。本院于2018年11月7日作出（2018）桂0902民初3271号民事判决，判决邹代孝、张迪云共同归还借款本金722459.03元和支付借款利息、律师费33245元给中国银行玉林分行，原告银丰公司对上述债务承担连带清偿责任。原告知悉第三人邹代孝、张迪云拖欠银行贷款的情况后，于2018年9月28日作出《关于解除的通知》,并于当日按被告邹代孝、张迪云提供的地址邮寄送达给被告邹代孝、张迪云。2018年10月1日,被告邹代孝、张迪云收到上述通知书。 被告陈大鸣因与第三人邹代孝民间借贷纠纷于2017年12月15日向本院申请诉前财产保全，本院于2017年12月20日作出（2017）桂0902财保12号民事裁定书，裁定查封坐落于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋邹代孝的份额。2018年1月24日，陈大鸣、吴志英因与邹代孝、张迪云民间借贷纠纷分别向本院提起诉讼。本院分别于2018年5月28日和6月6日作出（2018）桂0902民初701号和702号民事判决，判决邹代孝、张迪云偿还借款本金220万元及支付利息给吴志英，判决邹代孝、张迪云偿还借款本金275万元及支付利息给陈大鸣。判决生效后，因邹代孝、张迪云不履行判决，陈大鸣、吴志英向本院申请强制执行。本院在执行过程中，准备拍卖该涉案房屋。2018年11月19日，原告向本院提出执行异议，请求解除对涉案房屋的查封，并中止对该房屋的执行。本院于2018年12月5日，作出(2018)桂0902号执异11号执行裁定，裁定驳回原告银丰公司的异议。原告银丰公司不服裁定，于2019年2月20日向本院提起案外人执行异议之诉。 原告银丰公司于2019年1月7日向本院提起诉讼，要求确认其与邹代孝、张迪云签订的合同编号为中药材市场二期F0113的《玉林市商品房买卖合同》于2018年10月6日解除，撤销合同登记备案并将涉案房屋退还原告银丰公司。本院于2019年5月13日作出（2019）桂0902民初134号民事判决，判决：一、确认原告银丰公司与本案第三人邹代孝、张迪云于2015年11月7日签订的《玉林市商品房买卖合同》于2018年10月6日解除；二、邹代孝、张迪云应配合原告银丰公司办理撤销《玉林市商品房买卖合同》的登记备案手续；三、邹代孝、张迪云将位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋退还给原告银丰公司；四、邹代孝、张迪云共同支付违约金175158元给原告银丰公司。判决后，双方当事人均未提出上诉，本案判决已民发生法律效力。 本案争议焦点：1、原告银丰公司对本案讼争房屋是否享有排除强制执行的民事权利？2、原告要求停止对本案讼争房屋的执行并解除查封应否支持？ 本院认为，第一，原告银丰公司与第三人邹代孝、张迪云签订《玉林市商品房买卖合同》，由原告银丰公司将将位于玉林市民主南路东侧玉林国际中药港F地块中药材市场二期9幢0××号房屋出卖给邹代孝、张迪云，邹代孝、张迪云支付首付款后，余款以银行按揭贷款的方式已支付完毕，进行了合同备案登记，并占有使用了涉案房屋。但合同备案、实际占有使用并非物权转移，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案涉案房屋的所有权人登记为原告银丰公司，而不是邹代孝、张迪云，邹代孝、张迪云取得的是物权期待权，而非所有权。第二，邹代孝、张迪云与原告银丰公司签订《玉林市商品房买卖合同》后，未按合同约定履行其义务，拖欠银行的按揭贷款，已构成违约，原告银丰公司按照合同约定，行使合同解除权，双方的商品房买卖合同已于2018年10月6日解除，该合同解除的行为已为本院生效判决所确认，综上，原告银丰公司是本案涉案房屋的所有权人，其与第三人邹代孝、张迪云签订的《玉林市商品房买卖合同》已依法解除，邹代孝、张迪云对涉案房屋没有所有权，原告银丰公司对涉案房屋具有排除强制执行的民事权益，能够阻却被告陈大鸣、吴志英的执行申请，原告银丰公司请求对登记在原告银丰公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号）停止执行并解除，有事实和法律依据，本院依法予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第（一）项的规定，判决如下： 对登记在原告玉林银丰中药港投资发展有限公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号）停止执行； 对登记在原告玉林银丰中药港投资发展有限公司名下的位于玉林市房屋（房屋所有权证号：玉林市房权证玉房字第××号）解除查封。 本案受理费20564元，由被告陈大鸣、吴志英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  梁代坚 人民陪审员  黄君丽 人民陪审员  庞玉萍 二〇一九年九月九日 书 记 员  梁 铭