河北省唐山市丰润区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0208民初6050号 原告：中国二十二冶集团有限公司，住所地：唐山市丰润区幸福道16号。 法定代表人：张会清，董事长。 委托诉讼代理人：张久旺，天津皆美律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张磊，该公司职工。 被告：唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司，住所地唐山市丰润区李钊庄镇大王庄村。 法定代表人：洪磊，执行董事。 委托诉讼代理人：赵国，男，1967年9月26日生，汉族。 委托诉讼代理人：杨文涛，河北耕涛律师事务所律师。 原告中国二十二冶集团有限公司（以下简称二十二冶集团公司）与被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司（以下简称鑫磊钢结构公司）加工承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法由唐山市丰润区人民法院审判员李宏适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告二十二冶集团公司及其委托诉讼代理人张久旺、张磊和被告鑫磊钢结构公司的委托诉讼代理人赵国、杨文涛均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告鑫磊钢结构公司在本案审理过程中向本院提出反诉，但未在规定时间内缴纳诉讼费用，本院按被告撤回反诉处理。 原告二十二冶集团公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的合同编号：(产品)18013《钢结构产品采购合同》、合同编号：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》；2.判令被告赔偿原告因拒不退还超领材料385.778吨所造成的损失2681764.65元（按定作方采购价的1.5倍计算）；3.判令被告向原告退还废料8.764吨，如不能退还，按退料当日市场价折价赔偿（按实际完成工程量876.446吨的1%计算）；4.判令按被告已完工程造价的70%结算，余额赔偿原告损失；5.判令被告赔偿原告因另行委托第三方完成剩余构件而造成的额外损失358642元、调料运费损失102755.2元；6.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告将诉讼请求第2项变更为：判令被告退还超领材料380.484吨至二十二冶工业园，运输费用由被告承担，退还材料标准以双方确认的《鑫磊钢构超领料明细及价格表》为准，如不能返还超领材料，按合同采购价赔偿原告损失1763186.87元，如果被告既不返回超领料也不赔偿损失，要求被告自判决确定返还之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率加收被告资金占用期间的利息。第5项额外损失部分变更为394971元。事实与理由：2017年10月（具体时间不详），原、被告就纵横钢铁项目达成口头合作协议，并于2017年10月21日开始实际履行，原告为被告提供原材料、图纸，被告开始加工制作构件。2018年3月（具体时间不详），原、被告双方补签合同编号为(产品)18013《钢结构产品采购合同》，实则加工承揽合同，约定具体加工分项内容：CD列钢柱及支撑、10米平台等构件采购，2018年5月30日开始供货，合同暂估价款1669992元。合同履行期间，因税费调整，双方经充分协商，于2018年5月23日，另行补签了合同编号为：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》，约定工程范围和施工内容：CD列钢柱、10米平台钢结构制作（具体以施工任务单为准），开工日期：2018年5月23日，竣工日期：2018年6月30日，绝对工期39天，含税合同价款180万（除固定总价外为暂定合同价款，以甲方审批的最终结算值为准），两份合同实质性条款相同，后合同内容更加明确、完善。合同履行过程中，双方就实际收料、制作任务、已完工构件、未完工构件、结账付款、退料等事宜通过往来往函件及被告单方面出具的两份承诺书予以确认并对两份协议进一步补充。然而被告一再违反约定、背信承诺，导致工期延误，给原告造成重大损失，原告只能被迫终止合同，调回材料另行委托第三方完成。截止起诉之日，双方确认：鑫磊钢结构公司实际收料1288.517吨，退料1284.44吨，加工成品构件876.446吨，未加工构件50.554吨，按3%损耗计算实际用料902.739吨，应退超领材料1288.517-902.739=385.778吨，已支付款项53万元。依据《钢结构产品采购合同》8.2条、7.2.6条、《建设工程施工专业分包合同》10.7条、19.4条、19.3条、《综合单价表》第5项之规定，被告应赔偿原告因拒不退还超领材料385.778吨所造成的损失3681764.65元；赔偿原告因另行委托第三方制作未完成剩余构件所造成的额外损失358642.63元、调料运费损失102755.2元，按实际完成工程量876.446吨的1%计算，应退还废料8.764吨。被告的行为严重违返了双方的约定及相关法律规定，给原告的合法权益造成了重大损失，故诉至法院，望判如所请。 被告鑫磊钢结构公司辩称，对于原告诉状诉请部分提到的超领材料未退还的数量不予认可，原被告双方签订合同时间2018.5.23日，在此以前原告在没有与原告签订合同约定为被告加工产品的时候向被告公司发运钢材总数为2572.71吨，后因为有一部分钢材是不需要的，原告又调运走1284.44吨，被告实际接收原告钢材1288.27吨，原告给被告下发了五份委托加工单，被告按照该五份加工单已经实际全部完成任务，该加工单的任务927.745吨，按照合同约定应扣除3%的废料，废料的数量27.832吨，应退回原告的材料332.55吨（27.832吨+927.745吨），该材料没有退回的原因是由于原告尚未向被告结算清合同项下的加工费，那么被告对原告提供的原材料及加工产品按照法律规定有权予以留置，由此产生的损失应由原告承担，至于说因调运材料以及原告另行委托他人加工产品是因为原告无计划发运造成的后果，是原告工作失误造成的，这个损失应当由原告自行承担，与被告无关，至于说委托第三方加工，从另一个角度证实原告没有履约合同，又与第三人签订本来属于与被告合同内的产品，由此造成的多支出的费用也应由原告自己承担，因此就原告起诉就合同涉及的内容就是两个问题一个是剩余材料问题另一个是加工费给付问题，本案立案是买卖合同但是实质是加工承揽合同，所以本案立案案由错误，被告没有向原告购买任何物资和商品。 经审理查明：原、被告就纵横钢铁项目达成口头合作协议，约定由被告鑫磊钢结构公司为原告二十二冶集团公司加工承揽构件。后原、被告双方于2018年5月23日签订了合同编号为（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》，由于被告无法按合同约定的税率开具发票，经双方协商，又签订了合同编号为(产品)18013《钢结构产品采购合同》，两份合同约定的加工承揽内容为同一项目。在庭审中，原、被告双方均同意如两份合同的具体约定存在不一致的地方，以采购合同中的约定内容为准。 原、被告双方签订的采购合同约定：第一条：1.2加工范围：加工、喷砂、刷油（含油漆材料费）、包装、焊接栓钉、套筒、安全网挂钩、运输；具体加工分项内容：CD列钢柱及支撑、10m平台等构件采购……1.4合同暂估价款：人民币1669992元。固定综合单价为：见综合单价表。……第二条材料供应：2.1定作方负责供应材料范围包括：钢材。……2.3对于定作方提供的材料，供货方只有使用权和保管权，材料调配权归定作方。……第四条技术资料、图纸提供办法及保密要求：4.1定作方负责向供货方提供施工图一式一份。……第五条交货方式及地点：5.1构件交货地点：定作方指定场地（河北纵横集团丰南钢铁有限公司厂区内）。……第六条供货款拨付：6.1本供货合同无预付款，工程价款结算采取月进度款预结，工程竣工验收合格后进行最终结算的办法，全部工程款为人民币现金支付。6.2每月18日前定作方根据供货方月已完工程情况，核定供货方月完成构件的工作量，为支付供货方本合同进度款的依据。6.3定作方依据核定的供货方月完成工作量，月进度款按报量值的75%支付，工程完工点火投产后，付款至报量值的85%，月结算前供货方须提供交货清单给定作方，月结算值确定后拨付工程款前，供货方须提供当月全部工作量的增值税专用发票（税率3%）给定作方。……第七条结算方式及期限：7.1材料结算：7.1.1材料消耗以图纸理论净重量3%计算，其中材料烧损按照2%扣除后，其余废料退回给定作方。7.1.2退料：超出3%材料损耗外的材料，均为成品料退回。……7.2工作量结算：7.2.1价款结算方式：工程量×固定综合单价-材料超领。7.2.2采用一次设计图的工程根据图纸有效尺寸进行计算；图纸没给出连接板尺寸的采用现场签证方式结算。……7.2.4采用二次设计图的工程根据图纸给出的尺寸按以下计算规则进行。1）金属结构构件工程量以最终加工图纸、有效的设计变更及洽商为依据，按图纸的有效尺寸以（面域）计算出理论净重量，不扣除螺栓孔、穿筋孔、零件焊接坡口、过焊孔质量，其余孔洞全部扣除。吊耳、引弧板、定位板、衬垫板、焊材、螺栓、栓钉、油漆、轨道压板重量、打包材料的制作不计工程量；……7.2.6由于供货方安全、进度、质量不能满足定作方要求，定作方有权终止合同，按供货方已完工程造价的70%结算，余额赔偿定作方损失。7.2.7供货方在本合同工程完工经业主验收合格后十五天之内，向定作方报送结算书一式四份。逾期提供的结算资料，定作方不予计量和确认，视为供货方放弃。工程结算后，材料必须在15日内按规定退回甲方。如供货方不按规定退回材料，则从工程款中按定作方采购价的1.5倍扣除。8.2供货方履约不力时，定作方可另行委托第三方加工，无需征求供货方意见，由此引发的一切损失由供货方负责，相关费用从工程款中扣除。 在合同履行过程中，原告陆续向被告处发送原料，后原告自被告处调走材料1284.44吨。原告主张被告方实际收料数量为1288.517吨，被告主张实际收料数量为1288.27吨，在本案审理过程中，双方协商认可被告实际收料数额为1288吨。 2018年5月份，原被告双方签订5月份分包方月已完工程报量表。对已完工程量及报量值进行确认，双方对已完工构件中的557.77吨进行了结算，包含焊接H型钢柱子（厂房钢柱）354.22吨、焊接H型钢柱（平台钢柱）203.55吨及油漆6931.99平方米，共计718280.77元。按合同约定按75%拨付进度款，应为538710.577元，原告实际向被告付款53万元，其中2018年6月6日原告向被告付款35万元，2018年6月29日原告向被告付款18万元，已报量未付款数额为188280.77元（718280.77元-530000元）。被告方累计开出发票718281元，被告公司赵国及洪磊分别于2018年6月1日和2018年6月28日向原告方作出承诺，在原告支付进度款后，将剩余构件发至现场，并退回超领材料。 原告自2017年12月28日至2018年3月12日向被告下达工程委托单五份，共计委托加工工程量合计约923.4吨。 原、被告协商认可被告实际向原告发货879吨，包含厂房焊接H型钢柱513.626吨、平台焊接H型钢柱220.143吨、厂房焊接H型钢柱间支撑系统145.231吨。其中厂房焊接H型钢柱已报量354.22吨，尚余159.406吨未报量，单价为1206.31元，未报量值为192293.05元；平台焊接H型钢柱已报量203.55吨，尚余16.593吨未报量，单价为1113.51元，未报量值为18476.47元；厂房焊接H型钢柱间支撑系统145.231吨均未进行报量，单价为1113.51元，未报量值为161716.17元。被告已向原告发货未报量值共计372485.69元（192293.05元+18476.47元+161716.17元）。被告实际向原告发货879吨构件的油漆款共计115944元，已报量64323.87元，尚有51620.13元未付。被告实际向原告发货879吨构件的工程款共计1142386.59元（已报量型材和油漆718280.77元+未报量型材372485.69元+未报量油漆51620.13元）。 被告实际收料1288吨，按合同约定材料损耗为3%，生产制作879吨构件共需材料905.37吨，2.146吨措施板计取材料不计工程量亦扣除，原、被告均认可包含被告已做构件45吨在内，被告应退材料为380.484吨（1288吨-905.37吨-2.146吨），但在双方确认的表格中各项应退材料累计之和为380.4493吨，具体型号及价格详见附表一。原告提交工矿产品销售合同证实其对材料的采购类型和价格进行了约定，上述应退380.4493吨材料价款应为1760282.44元。 按合同约定，被告应按工程量的1%向原告退回废料，故应退废料数额为8.79吨(879吨×1%)。 被告主张已制作未发给原告构件45吨。对于未发构件的原因，原告认可被告未发构件数量，但主张系被告迟延交付，被告主张系由于原告拖欠加工费导致被告未发货。 原告提交运输合同，证明原告调料运费为每吨80元。 原告提交与唐山朝阳钢结构工程有限公司签订的采购合同，拟证明原告将纵横钢铁项目中吊车梁系统构件交由朝阳钢结构公司加工。 以上事实有原、被告采购合同、建设工程施工专业分包合同、分包工程预结算书、鑫磊发货单及明细、承诺书、工程委托单、图纸等证据予以证实。 本院认为，原、被告间的加工承揽合同关系合法有效，原告依据已核定的供货方2018年5月份前完成的工作量，并按报量值的75%向被告支付了款项。被告未按原告发出的工程委托单中要求及被告向原告做出的承诺函中承诺的完工时间向原告提供加工承揽产品，被告已构成违约。原告已对被告未完成产品进行了实际加工，案涉加工承揽合同已无实际履行的必要，对原告要求解除原、被告签订的合同编号：(产品)18013《钢结构产品采购合同》、合同编号：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》的诉讼请求，本院予以支持。 关于实际完工量的问题。原、被告双方对实际完成并已交付给原告的工程量确认为879吨，本院予以确认。对于被告已制作但未发给原告的构件45吨，由于被告迟延交货，原告已委托他人制作，故此45吨不应计入已完成工程量。 关于工程价款的问题。原、被告双方对已完工构件879吨进行了结算，均认可除未交付原告的45吨构件外，未付工程价款应为612386.59元，已付工程款为530000元，工程款合计1142386.59元。合同约定“由于供货方安全、进度、质量不能满足定作方要求，定作方有权终止合同，按供货方已完工程造价的70%结算，余额赔偿定作方损失”，由于被告未按进度要求完成工程量，故对原告要求被告按已完工程造价70%结算，余额赔偿原告损失的诉讼请求，本院予以支持。原告应向被告支付工程款799670.61元（1142386.59元×70%），原告已付被告工程款530000元，还应给付被告工程款269670.61元。 关于应退料的问题。被告应退材料为380.484吨（1288吨-905.37吨-2.146吨），原、被告经核对，对应退材料具体类型进行了确认，同时在双方核对表中约定“1.上表中第16、17、19、20、21、22、27、28、30、33、38、44、47项整体删除；2.按双方确认的名称、规格、材质、重量共计380.484吨退料（按理论重量计算重量）；3.其中板材退回整板共计181.0184吨（尺寸不低于2米×8米），其余板材按照板材总重量226.273吨的20%计算，共计45.25吨（其中不低于100mm宽的板条占比25%，计11.3125吨；150mm—200mm宽的板条占比25%，计11.3125吨；300mm宽以上的占比50%，计22.625吨，以上板条长度不低于3米）；4.其中型材退回整材长度不低于6米，余料长度不低于3米。5.380.484吨材料采购价格合计1763186.87元。”被告对该约定中第2条的应退材料为380.484吨表示认可，但主张应包含已完工未发货构件的材料，对第3、4条约定的重量及比例原则上认可，对第5条采购价款不认可。经计算，双方核对确认的表格中按各项明细计算，显示累计应退材料为380.4493吨，未超出原、被告认可的数额，本院予以确认。原告提交了鑫磊钢构超领料明细及价格表，载明被告超领的不同类型的钢材重量及单价，并提交了工矿产品销售合同证实了被告应退材料380.4493吨的价款为1760282.44元。合同约定“如供货方不按规定退回材料，则从工程款中按定作方采购价的1.5倍扣除”，现原告放弃要求被告按1.5倍扣除，仅主张被告如不能退还材料，应按合同采购价予以赔偿，如不能退料或赔偿，要求被告自判决确定返还之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率加收被告资金占用期间的利息。被告应退还材料380.4493吨的具体型号及重量详见附件一，如被告不能退回材料380.4493吨，则应赔偿原告380.4493吨材料的损失1760282.44元。对原告要求被告退还超领材料，如不能退还则按合同采购价赔偿原告损失，被告既不返回超领料也不赔偿损失，要求被告自判决确定返还之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率加收被告资金占用期间的利息的诉讼请求，本院予以支持。 关于被告退还超领材料380.484吨至二十二冶工业园，运输费用由被告承担的问题。由于原告向被告下达工程委托单中共计委托加工工程量合计约923.4吨。原告提交微信聊天记录说明双方确认拟加工制作内容，但该证据无法证实原告该项主张。对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。但考虑为便于双方履行，由被告将应退材料装车运送至二十二冶工业园，由原告自行承担运费。 关于应退废料的问题。合同约定“材料消耗以图纸理论净重量3%计算，其中材料烧损按照2%扣除后，其余废料退回给定作方”。被告应退还原告废料8.79吨。如不能退还，按退料当日钢材废料市场价计算。对原告要求退料的诉讼请求，本院予以支持。退料方式由被告将应退材料装车运送至二十二冶工业园，由原告自行承担运费。 关于原告另行委托第三方完成剩余构件而造成的额外损失及调料运费损失问题。原、被告签订的合同中并未约定总工程量，在双方签订的《建设工程施工专业分包合同》中约定工程范围和施工内容为：C、D列钢柱，10M平台钢结构制作（具体以施工任务单为准）。原告自被告处调走材料1284.44吨，不能证实属于向被告下达任务范围内的工程所需使用材料。故对原告主张的调料运费损失，本院不予支持。对原告另行委托第三方完成剩余构件而造成的额外损失，由于双方提交的《产品发货清单》中未载明具体构件项目的重量，从而不能确认被告未完成工程委托单中项目内容，故不能确认原告因被告迟延交货而另行委托第三方完成任务所产生的损失，对该部分损失问题，原告待有新的证据后，可向被告另行主张，本案不予涉及。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告中国二十二冶集团有限公司与被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司签订的合同编号：(产品)18013《钢结构产品采购合同》、合同编号：（金结G）18017《建设工程施工专业分包合同》； 二、原告中国二十二冶集团有限公司于本判决生效后十日内给付被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司工程款269670.61元； 三、被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告中国二十二冶集团有限公司钢材380.4493吨（具体明细见附件一）或赔偿原告中国二十二冶集团有限公司380.4493吨钢材价款1760282.44元，如逾期不能退还或赔偿，自本判决确定返还、赔偿之日起至履行完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率给付原告资金占用期间的利息，退还方式由被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司将应退材料装车运送至二十二冶工业园，运费由原告中国二十二冶集团有限公司负担； 四、被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内退还原告中国二十二冶集团有限公司钢材废料8.79吨，如不能退还，按8.79吨钢材废料价值（按退还当日钢材废料市场价计算）赔偿原告中国二十二冶集团有限公司，退还方式由被告将应退材料装车运送至二十二冶工业园，运费由原告中国二十二冶集团有限公司负担； 五、驳回原告其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15974元，保全费5000元，共计20974元，由原告中国二十二冶集团有限公司负担9229元，由被告唐山市丰润区鑫磊钢结构工程有限公司负担11745元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事数或代表人人数提交副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员 李 宏 二〇一九年九月二十七日 书记员 崔冬雪                            附件一： 鑫磊钢构应退还材料明细表                               序号                       名称                       规格                       材质                       应退料（吨）                       单价（元）                       小计                               1                       钢板                       6                       Q235B                       1.557                       4030                       6274.71                               2                       钢板                       10                       Q345B                       17.705                       4490                       79495.45                               3                       钢板                       14                       Q390B                       12.146                       4513                       54814.90                               4                       钢板                       16                       Q390B                       21.101                       4473                       94384.77                               5                       钢板                       18                       Q390B                       4.218                       4469                       18850.24                               6                       钢板                       20                       Q390B                       17.67                       4410                       77924.70                               7                       钢板                       22                       Q390B                       8.529                       4469                       38116.10                               8                       钢板                       24                       Q345B                       24.87                       4300                       106941.00                               9                       钢板                       24                       Q345C                       5.222                       4300                       22454.60                               10                       钢板                       25                       Q390B                       11.716                       4473                       52405.67                               11                       钢板                       28                       Q390B                       48.4                       4473                       216493.20                               12                       钢板                       30                       Q390B                       12.963                       4460                       57814.98                               13                       钢板                       32                       Q345C                       6.414                       4360                       27965.04                               14                       钢板                       34                       Q390B                       33.792                       4469                       151016.45                               18                       钢板                       60                       Q390BZ15                       4.37054                       4700                       20541.54                               23                       H型钢                       250*250*9*14                       Q345B                       18.391                       4580                       84230.78                               24                       扁钢                       30*6                       Q235B                       0.144                       4452                       641.09                               25                       槽钢                       32a                       Q235B                       4.053                       4560                       18481.68                               26                       角钢                       L63*5                       Q235B                       2.69986                       4485                       12108.87                               29                       角钢                       L90*10                       Q235B                       0.988                       4330                       4278.04                               31                       H型钢                       H294X200*8*12                       Q345B                       2.267                       4950                       11221.65                               32                       H型钢                       H300X150X6.5X9                       Q390B                       1.686                       5450                       9188.70                               34                       H型钢                       H390X300X10X16                       Q345B                       34.76                       5000                       173800.00                               35                       H型钢                       H400X200X8X13                       Q390B                       3.404                       5550                       18892.20                               36                       H型钢                       H482X300X11X15                       Q345B                       5.49                       5000                       27450.00                               37                       H型钢                       H582X300X12X17                       Q345B                       60.828                       5000                       304140.00                               39                       H型钢                       HW350*350*12*19                       Q345B                       1.63913                       4610                       7556.39                               40                       H型钢                       HW400*400*13*21                       Q235B                       1.857                       5290                       9823.53                               41                       角钢                       L100*6                       Q235B                       2.53                       4430                       11207.90                               42                       角钢                       L125*10                       Q235B                       0.599                       4400                       2635.60                               43                       角钢                       160*100*12                       Q345B                       1.416                       5230                       7405.68                               45                       角钢                       L90*10                       Q235B                       0.79577                       4330                       3445.68                               46                       角钢                       L90*8                       Q345B                       0.963                       4830                       4651.29                               49                       角钢                       L63*5                       Q235B                       0.231                       4270                       986.37                               50                       角钢                       L75*6                       Q345B                       0.621                       5360                       3328.56                               51                       角钢                       L90*6                       Q345B                       0.252                       4730                       1191.96                               52                       角钢                       L140*10                       Q235B                       2.183                       4485                       9790.76                               53                       花纹板                       -6                       Q235B                       0.884                       4030                       3562.52                               54                       角钢                       L100*6                       Q235B                       1.094                       4360                       4769.84                                                       合计                                                                       380.4493                                               1760282.44