湖北省武汉市武昌区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鄂0106民初11259号 原告暨被告：蔡荣，女，1973年5月17日出生，汉族，住武汉市武昌区。 委托诉讼代理人：梅波，湖北崇道律师事务所律师。 被告暨原告：康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司，住所地武汉市武昌区和平大道**绿地铭创**。 负责人：MarkDavidStorey,该公司董事长。 委托诉讼代理人：钟晶晶，上海天尚（苏州）律师事务所律师。 原告蔡荣与被告康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司（以下简称：康宝莱湖北分公司）劳动争议纠纷一案，原告蔡荣不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决书，向本院提起诉讼，本院于2019年5月23日立案，案号为（2019）鄂0106民初11259号。被告康宝莱湖北分公司不服同一裁决书，向本院提起诉讼，本院于同日立案，案号为（2019）鄂0106民初11261号。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定，原告康宝莱湖北分公司诉被告蔡荣劳动争议纠纷一案本院依法裁定终结，并入原告蔡荣诉被告康宝莱湖北分公司劳动争议纠纷一案合并审理。本院于2019年7月19日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告暨被告蔡荣的委托诉讼代理人梅波、被告暨原告康宝莱湖北分公司的委托诉讼代理人钟晶晶到庭参加了诉讼。庭审后,双方申请调解,未能达成一致。本案现已审理终结。 原告暨被告蔡荣诉称及辩称，2018年7月2日，蔡荣与康宝莱湖北分公司签有《全日制劳动合同（不定时工时制）》，合同约定劳动期限为2018年7月2日至2021年7月1日，约定试用期为2018年7月2日至2019年1月1日。2018年9月21日，康宝莱湖北分公司单方发出《关于解除劳动合同通知书》称蔡荣不符合试用期内考核规定，因而解除劳动合同。蔡荣在收到通知后，多次与康宝莱湖北分公司沟通询问解除劳动合同具体原因，但康宝莱湖北分公司均未给予合理答复。蔡荣认为康宝莱湖北分公司单方解除劳动合同，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，属于违法解除。根据原劳动部《违反有关合同规定的赔偿办法》规定，用人单位违法解除劳动合同的，“造成劳动者工资收入损失的，按照劳动者本人应得工资收入的25%的赔偿费用”。劳动仲裁部门仅确认被告违法解除，未支持原告工资损失，不符合法律规定，为此原告诉至本院，请求判令：1、确认康宝莱湖北分公司系违法解除劳动合同；2、康宝莱湖北分公司立即向蔡荣支付2018年9月21日至2018年10月15日期间，违法解除劳动合同的工资30400元（38000元/30天×24天），并赔偿损失7600元；3、康宝莱湖北分公司立即恢复与蔡荣之间的劳动关系，安排蔡荣返回原岗位就职；4、本案诉讼费由康宝莱湖北分公司承担。 被告暨原告康宝莱湖北分公司辩称及诉称：1、因蔡荣在试用期内不符合录用条件，康宝莱湖北分公司因此解除与蔡荣的劳动合同，并依法通知了工会，公司的解除行为符合法律规定，不存在违法解除。蔡荣于2018年7月2日入职公司，负责大湖北区域的外事、经销商关系以及团队管理等工作，由于蔡荣在试用期内的工作表现无法达到其主管的要求，且无有效改进，符合《员工手册》关于不符合录用条件的规定，故公司于2018年9月21日以蔡荣试用期内不符合录用条件解除了与蔡荣的劳动合同，并于同日通知了蔡荣以及工会，公司的解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十三条的规定，并无违法或不当；2、蔡荣要求支付劳动合同解除日后的工资及赔偿损失，既无事实依据，也无法律依据。公司已于2018年9月21日解除与蔡荣的劳动合同，蔡荣在此后也没有再向公司提供劳动，蔡荣要求公司支付劳动合同解除日后的工资没有依据。如果蔡荣认为公司解除行为违法，按照《劳动合同法》的规定，蔡荣也仅有权主张违法解除劳动合同的赔偿金，现蔡荣主张工资收入损失赔偿没有法律依据；3、蔡荣要求恢复劳动关系的请求无事实和法律依据，且客观上双方的劳动关系也无法恢复，公司无法安排蔡荣到原岗位就职。公司的解除行为合法，且双方已经丧失信任和合作的基础，并且蔡荣原岗位已由别人代替，蔡荣自2018年9月21日起至今已由近十个月的时间未到公司上班，客观上也已经不具备恢复和继续履行的条件。现康宝莱湖北分公司不服武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会作出的昌劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决书第一项、第二项内容，诉至法院，请求判令：1、确认康宝莱湖北分公司于2018年9月21日解除与蔡荣的劳动合同合法；2、确认康宝莱湖北分公司无需恢复与蔡荣之间的劳动关系，事实上双方劳动关系也无法恢复；3、本案诉讼费用由蔡荣承担。 本院经审理认定事实如下：2018年7月2日，蔡荣与康宝莱湖北分公司双方签订固定期限劳动合同，双方约定劳动合同期限自2018年7月2日至2021年7月1日，试用期为2018年7月2日至2019年1月1日，录用条件和工作内容参见岗位说明书，月工资38000元。蔡荣的职位描述为康宝莱大湖北区助理总监，负责带领团队达到所负责小区的销售、运营及市场发展等方面的各项目标，汇报对象为大区长Janzhang。同日，蔡荣签署《员工手册》一份，《员工手册》第八条规定：“在试用期内，原则上各主管会定期评估员工的工作表现和出勤记录，试用期内员工无法改善其在主管的评估中指出的工作问题或无法达到改进要求的，视为其不符合录用条件。”2018年8月4日，Janzhang向蔡荣发送主题为工作改进与行动计划的电子邮件，指明蔡荣应提升工作积极性与主动性、主动学习业务知识，尽早熟悉业务，争取尽快上手。蔡荣于同日回复“谢谢老板费心指正，接下来积极学习，努力改进！”。2018年8月15日，Janzhang向蔡荣发送主题为试用期学习计划的邮件，将八月份的业务类学习计划、产品类学习计划、合规内容学习计划以及学习检验计划以及九月份的业务类学习计划及学习检验计划告知蔡荣，并约定八月学习检验时间为9月4日月会结束后，九月学习检验时间为10月月会结束后。蔡荣于同日回复针对Janzhang安排的学习计划已请工作人员培训。2018年9月10日，Janzhang向蔡荣发送邮件，指明通过9月4日的抽查发现蔡荣对业务知识要点的掌握未达到约定的程度，并告知9月份的改进计划。蔡荣于9月11日下午邮件回复，对Janzhang提出的提升工作主动性和提升工作跟进质量与责任心两个问题进行了解释，并请Janzhang明确考核标准和要求，同时表明会努力学习，在现场夯实。2018年9月21日，康宝莱湖北分公司向蔡荣发出《解除劳动合同通知书》，以蔡荣在2018年7月至2018年9月试用期内不符合录用条件为由，根据公司员工手册对于员工过失的处分的规定以及劳动合同法第三十九条的规定，即日解除与蔡荣的劳动合同,并于同日向武汉市总工会邮寄《关于员工试用期内不符合录用条件的处理》，载明：“兹有我公司员工蔡荣由于试用期内不符合录用条件，故根据劳动合同法第三十九条第一款的规定，我公司决定于2018年9月解除与蔡荣的劳动合同”，但该邮件并未送达到武汉市总工会。 另查明，2018年10月30日，蔡荣向武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认康宝莱湖北分公司系违法解除劳动合同；2、康宝莱湖北分公司立即恢复与蔡荣的劳动关系，并支付2018年9月21日至2018年10月15日期间违法解除劳动合同的工资30400元（38000元/30天×24天）。该委于2019年2月15日作出昌劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决书，裁决：1、确认康宝莱湖北分公司系违法解除劳动合同；2、康宝莱湖北分公司恢复与蔡荣之间的劳动关系；3、驳回蔡荣的其他仲裁请求事项。 2018年11月1日，康宝莱公司在其网站系统发布了自2018年11月10日起，张凤玲（FannieZhang）调任武汉负责大湖北区销售及营运所有事务的通知。 上述事实,有《劳动合同》、《职位描述》、《员工手册》、邮件记录、《解除劳动合同通知书》、《关于员工试用期内不符合录用条件的处理通知》、邮单、公证书以及职位描述、武汉市武昌区劳动人事争议仲裁委员会昌劳人仲裁字[2019]第62号仲裁裁决书、送达回证等以及当事人陈述证明在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是康宝莱湖北分公司是否构成违法解除与蔡荣的劳动合同。二是康宝莱湖北分公司与蔡荣的劳动合同能否继续履行。而要认定康宝莱湖北分公司是否构成违法解除与蔡荣的劳动合同，就要明确康宝莱湖北分公司对蔡荣的录用条件以及蔡荣是否不符合该录用条件。当事人对自己的主张，有责任提供证据，不能提供证据或者提供的证据不足以证明其主张的，应承担举证不能的不利后果。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，康宝莱湖北分公司以蔡荣在试用期内不符合录用条件为由，根据公司员工手册对于员工过失处分的规定以及劳动合同法第三十九条的规定解除与蔡荣的劳动合同，但其未举证证明蔡荣存在过失，也未提交关于蔡荣录用条件的明确规定。康宝莱湖北分公司提交的关于蔡荣的职位描述仅是概括性描述，没有具体量化的标准。员工手册中规定蔡荣的主管可以对蔡荣的工作表现进行评估，但没有明确具体的考核标准。Janzhang与蔡荣的邮件往来中虽然告知了蔡荣学习计划及检验时间，该学习计划可视为对蔡荣的录用条件，但该录用条件没有具体量化的考核标准，康宝莱湖北分公司又在没有对蔡荣进行相关培训的情况下对蔡荣进行了考核，故本院认定康宝莱湖北分公司未举证证明其向蔡荣告知了关于录用条件的考核标准，也未举证证明蔡荣的考核结果未达到考核标准。康宝莱湖北分公司认定蔡荣在试用期内不符合录用条件缺乏事实依据，康宝莱湖北分公司据此解除与蔡荣的劳动合同缺乏法律依据。即康宝莱湖北分公司系违法解除与蔡荣的劳动合同。故对蔡荣主张确认康宝莱湖北分公司违法解除与其劳动合同的诉讼请求，本院予以支持；对康宝莱湖北分公司要求确认其合法解除与蔡荣的劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。 关于康宝莱湖北分公司是否应继续履行与蔡荣的劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，康宝莱湖北分公司违法解除与蔡荣的劳动合同，蔡荣要求继续履行，康宝莱湖北分公司虽提出蔡荣的职位已经由张凤玲顶替，与蔡荣的劳动合同已不能继续履行的抗辩，但并未对劳动合同继续履行存在客观障碍加以证实。故对于蔡荣要求继续履行与康宝莱湖北分公司的劳动合同的诉讼请求，本院予以支持；对蔡荣返回原岗位就职的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案不予处理。对于康宝莱湖北分公司要求不予恢复与蔡荣的劳动关系的主张，本院不予支持。 对于蔡荣要求康宝莱公司支付2018年9月21日至2018年10月15日期间工资30400元，并赔偿损失7600元的诉讼请求。因康宝莱湖北分公司系违法解除与蔡荣的劳动合同，蔡荣在2018年9月21日后未到岗非其自身原因，但蔡荣未实际提供劳动，故本院认定蔡荣在2018年9月21日至2018年10月15日之间的工资标准以26600元（38000元×70%）计算，故对于蔡荣要求康宝莱湖北分公司支付2018年9月21日至2018年10月15日期间工资的诉讼请求，本院予以支持，康宝莱湖北分公司应当向蔡荣支付此间的工资21280元（26600元/30天×24天）；对于蔡荣要求康宝莱湖北分公司赔偿损失7600元的诉讼请求，因未经仲裁前置程序，本案不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下： 一、确认康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司违法解除与蔡荣的劳动合同； 二、康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司恢复与蔡荣的劳动关系； 三、康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司应于本判决书生效之日起十日内一次性支付蔡荣2018年9月21日至2018年10月15日之间的工资21280元； 四、驳回蔡荣的其他诉讼请求； 五、驳回康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费10元，减半收取5元，由被告康宝莱（中国）保健品有限公司湖北分公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。 审判员  付敏 二〇一九年九月十九日 法官助理李娟 书记员何东