江苏省南京市雨花台区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0114刑初277号公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。被告人杨静，住河北省邯郸市。被告人杨静因涉嫌诈骗罪，于2018年12月5日被南京市公安局雨花台分局刑事拘留，2019年1月11日经南京市雨花台区人民检察院批准逮捕，同日由该分局执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人周玉莲，江苏三理律师事务所律师。辩护人刘志强，河北正纲律师事务所律师。江苏省南京市雨花台区人民检察院以宁雨检诉刑诉〔2019〕307号起诉书指控被告人杨静犯诈骗罪，于2019年7月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，于2019年8月6日公开开庭进行了审理。南京市雨花台区人民检察院检察员张凌燕、检察官助理田园出庭支持公诉，被告人杨静及其辩护人周玉莲、刘志强到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省南京市雨花台区人民检察院指控，2018年4月至10月，被告人杨静被朱某（另案处理）招募为直属客服，后发展杨某乙、杨某甲、高某、张某甲（均另案处理）为其下线代理，形成固定的诈骗集团，共同在微信上骗取不特定被害人的财物。经由朱某授意，被告人杨静和其招募的四个下级代理使用朱某提供的用于诈骗的客源微信号，在微信中先虚构“高富帅”身份，谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇色子活动，并能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，以此诱骗被害人参加活动，后又使用微信作弊软件控制开奖结果，使被害人无法中到大奖，最后由朱某发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品，以此骗取了被害人邓某、郭某、张某丙、王某甲、丘某等多人的财物共计人民币约325415.17元。2018年12月5日，被告人杨静被民警抓获，后如实供述自己的犯罪事实。公诉机关为证实上述指控的事实，当庭出示了证人证言、被害人陈述、被告人的供述与辩解、书证、搜查笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人杨静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人杨静对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的罪名无异议，但提出：1、化妆品买卖所涉的交易数额不应计算在诈骗数额中。2、本案属于一般的共同犯罪，并非具有固定组织成员的犯罪集团。3、被告人不是犯意的提起者，也不是犯罪方法的传授者，在共同犯罪中起辅助作用，属于从犯。4、被告人于2018年10月自动退出诈骗活动，主观恶性小，为犯罪中止。5、被告人具有坦白情节，认罪悔罪态度好，积极退赃退赔，并取得部分被害人谅解。6、被告人系初犯，无前科劣迹。综上，请求法庭对被告人从轻处罚。经审理查明，2018年4月至11月，朱某（另案处理）先后发展杨静、张某乙（另案处理）等十余人为直属客服，直属客服再发展下线为其下级代理，形成固定的诈骗集团，共同在微信上骗取不特定被害人的财物。2018年4月至10月间，被告人杨静先后发展杨某乙、杨某甲、高某、张某甲（均另案处理）为其下线代理。经由朱某传授诈骗手法，被告人杨静和其招募的四个下级代理使用朱某提供的用于诈骗的客源微信号，在微信中先虚构“高富帅”身份，谎称购买化妆品可以参加猜拳、摇色子活动，并能中苹果手机、电脑、高额现金返现、名牌口红、香水等奖品，以此诱骗被害人参加活动，后又使用微信作弊软件控制开奖结果，使被害人无法中到大奖，最后由朱某发货，邮寄给被害人劣质、假冒的名牌口红、香水等奖品，以此骗取了南京市雨花台区等地的被害人邓某、郭某、张某丙、王某甲、丘某等多人的财物，其中被告人杨静直接诈骗的数额约为1622279.83元，杨某乙、杨某甲、高某、张某甲四人诈骗后转账给杨静的数额约为163135.34元，共计人民币约325415.17元。2018年12月5日，被告人杨静被民警抓获，后如实供述自己的犯罪事实。本案侦查阶段，被告人杨静向被害人江某退赔1141元；向被害人王某甲退赔1461元；向被害人张某丁退赔795元；向被害人常某退赔款620元；向被害人丘某退赔1242元；向被害人彭某退赔1498元；并取得部分被害人谅解。本案审理过程中，被告人杨静的家属协助其退出赃款50000元。上述事实，被告人杨静在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、被害人江某、王某甲、常某、丘某、彭某、张某丁、邓某、张某丙、郭某、李某甲、刘某、张某戊、严某、吴某、李某乙、陈某、王某乙、王某丙等人的陈述；2、证人朱某、戴某、张某乙、杨某甲、张某甲、高某、杨某乙等人的证言；3、被告人杨静的户籍资料、照片、抓获经过；4、被害人江某、王某甲、张某丁、常某、丘某、彭某、邓某、张某丙、吴某、倪某、种某、未某、张某己的微信转账记录及部分被害人出具的收条；5、受案登记表、立案决定书；6、张某乙的微信聊天记录；7、南京市公安局雨花台分局制作的搜查笔录、扣押清单；8、南京市公安局雨花台区分局调取的客源微信号交易记录、支付宝转账记录等电子数据。本院认为，被告人杨静以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络对不特定多数人实施诈骗，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人杨静犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，本院予以支持。被告人杨静与他人共同故意实施诈骗犯罪行为，系共同犯罪。被告人杨静与他人为共同故意实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。被告人杨静在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人杨静归案后即如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚。被告人杨静已退出部分赃款并取得部分被害人的谅解，酌情予以从轻处罚。被告人杨静发展未成年人为其下级代理从事诈骗活动，酌情予以从重处罚。对被告人杨静的辩护人提出的辩护意见，综合评判如下:1、关于本案的犯罪数额。本案被告人与被害人之间的化妆品交易并非正常的民事交易，而是被告人实施诈骗的手段，交易金额为犯罪成本，不应从诈骗数额中扣减，该辩护意见本院不予采纳。2、关于杨静等人是否形成犯罪集团。本案从朱某至各级客服与代理，已形成了为实施犯罪而存在的、持续时间长、关系稳定、有组织的固定的犯罪群体，符合犯罪集团的特征，该辩护意见不予采纳。3、关于被告人杨静是否构成从犯。本案中被告人杨静不仅有直接实施诈骗的行为，还积极招募下级代理，在犯罪集团中起到承上启下的作用，属于主犯，该辩护意见本院不予采纳。4、关于被告人杨静是否构成犯罪中止。本案被告人杨静已实施了多次诈骗并造成危害后果，系犯罪既遂，该辩护意见本院不予采纳，但其在2018年10月后主动停止实施诈骗犯罪，可认定主观恶性较小，量刑时酌情予以考虑。5、辩护人提出的其他法定、酌定从轻处罚情节经查属实，本院予以采纳。综上，本院根据被告人杨静的犯罪事实、情节及对社会造成的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人杨静犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2024年6月4日止。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。）二、已退出的赃款50000元发还被害人；未退出的赃款268658.17元继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  徐 闽人民陪审员  魏素华人民陪审员  练 艺二〇一九年九月二十九日书 记 员  陈 燕