河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终9831号 上诉人（原审被告）：张小刚，男，1964年12月21日出生，汉族，住河北省石家庄市正定县。 委托诉讼代理人：李俊虎，河北轩宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北一木建筑工程有限公司，住所地河北省石家庄市裕华区体育南大街241号。 法定代表人：闫阔，该公司总经理。 委托诉讼代理人：檀晓卓，河北翔腾律师事务所律师。 上诉人张小刚因与被上诉人河北一木建筑工程有限公司劳动争议一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初1999号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人张小刚的诉讼代理人李俊虎、被上诉人河北一木建筑工程有限公司的诉讼代理人檀晓卓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张小刚上诉请求：一、依法撤销(2019)冀0102民初1999号民事判决书，发回重审或者依法改判；二、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原审判决严重背离公平正义，严重剥夺劳动者的合法权益。上诉人等四人工作时间、工作场地、因工作发生事故伤害，当场一人死亡，其余三人昏迷将近一个月才苏醒过来并且身体受到严重伤残的重大安全事故，上诉人作为劳动者因工作伤残的医药费还没有解决完毕，在石家庄市长安区劳动仲裁委员会支持上诉人和劳动局已经出具《工伤认定书》认定上诉人是工伤的情况下却截然相反的判决上诉人同被上诉人不存在劳动关系，使劳动者的工伤得不到任何数济，严重背离公平正义。二、一审法院故意偏袒被上诉人。在审理过程中，上诉人提供了多达上万页的多种证据，但是一审法院法官在一审判决书中没有任何提起，反而以各种理由替被上诉人予以解释和记录，在没有对上诉人和被上诉人的任何证据进行审理和评判的情况下就仓促出具了判决书，并且一直不及时给上诉人发放，一审法院法官也没有同上诉人进行解释和交流就粗暴的掀翻了劳动仲裁的裁决并且迅速支持了用人单位的请求。三、一审法院判决书适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。所以本案中应当举证责任倒置，在用人单位举证不能的情况下应当由用人单位承担对其不利法律后果，而不应当适用谁主张谁举证的一般规定。四、一审法院开庭程序违法:一审法院法官在开庭前一直主张按照被上诉人的数额进行调解，仅仅是因为上诉人还没有治疗终结不适宜调解，所以一审法院法官才开庭进行判决的。另外在开庭前上诉人一直要求追加第三人，为了使本案有利于查明事实分清是非，但是一审法院法官在开庭前收到上诉人的追加第三人请求后仍然无动于衷，并且在开庭后迅速判决，终于在判决书上也没有查明任何事实真相，也没有查明上诉人的用人单位，也没有查明上诉人的工伤伤残的救济途径，也没有查明上诉人的医疗费数额情况，也没有查明上诉人的工资情况，也没有查明上诉人的伤残现状，也没有查明被上诉人的员工情况和工程情况，甚至连最基本的上诉人提交的证据都没有查明和记录，一审法院的行为没有查明任何事实真相，并且严重违反了民事诉讼法的有关规定，属于开庭程序违法。 河北一木建筑工程有限公司答辩称，一、原审法院认定事实清楚，证据充分，应予维持。答辩人公司从未与上诉人签订劳动合同，双方亦不存在事实上的劳动关系，上诉人工作所在的工地，系答辩人合法发包给第三人**桥的，**桥作为工程承包方，又通过中间人乔国状的介绍，才将上诉人招收到该工地工作。上诉人自始至终均不受答辩人公司管理，且与答辩人公司没有任何关联性，故双方不存在劳动关系。二、一审法院适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。因涉案工地确系发包给**桥，且上诉人系**桥雇佣人员，故此，一审法院依据法律规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，适用法律正确，如我方确实存在违法发包情形，则上诉人可主张我方的用工主体责任，而非“劳动关系”所引起的工伤赔付等法律关系，且上诉人所依据的“工伤事故认定书”仍在行政诉讼提起期间内，其最终效力并未确认，并不能作为认定双方存在劳动关系的依据。同时，上诉人亦不能对其主张进行举证。一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法。故上诉人的上诉理由不能成立，答辩人恳请二审法院在审理后，驳回上诉人的诉讼请求，依法维持原判。 河北一木建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原被告之间不存在劳动关系；2、诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：原告与被告均具备符合法律法规的主体资格，双方未签订劳动合同，原告未为被告缴纳社会保险。被告称是**桥介绍另案中的乔国状，2017年11月19日乔国状介绍被告张小刚到原告工地工作的，工作岗位是维护维修，到工地后接受原告公司员工刘华胜的指挥和管理，钢板、钢钉、扣瓦都是原告公司刘华胜提供的，至今没有给被告支付过任何劳动报酬，被告是8点上班，12点下班，下午12点半上班，6点下班，口头约定是一天300元工资，满月后给结算，据说是刘虎生发放工资。原告称其公司员工刘华胜不认识被告，被告不接受其公司管理，公司将扣瓦工程分包给了**桥，被告是**桥雇佣的工人，公司多少肯定有责任，但双方不是劳动关系。双方就是否存在劳动关系发生争议，2018年11月15日，被告作为申请人，以原告为被申请人，向石家庄市长安区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求依法确认申请人与被申请人之间存在劳动关系。2019年1月18日，该仲裁委作出（2018）长劳裁字第416号仲裁裁决书，裁决申请人与被申请人存在事实劳动关系。后原告不服该裁决，诉至本院，请求事项如前所述。一审法院认为，用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，其一，原被告虽然均具备法律法规规定的主体资格，但原告的劳动规章制度是否适用于被告，被告是否接受用人单位的管理，被告均未提交证据予以证实；其二，原告称被告受雇于**桥，被告亦认可是**桥找的乔国状，乔国状介绍的被告到工地工作，双方表述与石家庄市长安区人民政府长政〔2018〕12号情况报告中事故发生经过载明的“一木公司的倪赛赛联系了**桥（女），让**桥找工人维修”内容一致，该招录过程无法说明系原告招用的被告；其三，被告称据说是原告公司刘华胜给发放工资，但亦未提交相关证据，无法证实系原告给被告发放工资，基此，仅依据被告现有证据，无法证实原被告之间存在事实劳动关系。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。发生事故项目承包商为原告河北一木建筑工程有限公司，若该项目存在违法分包等情形，被告可据此主张原告承担用工主体责任。判决：确认原告河北一木建筑工程有限公司与被告张小刚之间不存在事实劳动关系。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明事实与一审法院查明一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。用人单位录用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，上诉人张小刚主张其与被上诉人河北一木建筑工程有限公司存在劳动关系，双方具备法律法规规定的用工主体资格，但没有证据证明双方签订过书面劳动合同，亦没有证据证明被上诉人给上诉人发放过工资，不能证明上诉人接受被上诉人管理或持有被上诉人发放的证明身份的“工作证”“服务证”等证件，且无考勤记录和被上诉人招用上诉人的招用记录，一审法院认为仅凭现有证据无法证实上诉人与被上诉人之间存在劳动关系并无不当。上诉人主张根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。该条适用前提为双方存在劳动关系，而本案不能确定双方之间存在劳动关系，故上诉人该项主张于法无据，本院不予支持。建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。若该项目存在违法分包等情形，上诉人张小刚可据此主张河北一木建筑工程有限公司承担用工主体责任。 综上所述，张小刚的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人张小刚负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 林 审 判 员  刘立虹 审 判 员  郝东霞 二〇一九年九月二十五日 法官助理  李广杰 书 记 员  董 冉