河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终284号上诉人（一审被告）：荥阳市怡心怡意百货商行，经营地荥阳市意墅蓝山小区北门。经营者：赵爱香，女，汉族，1958年2月26日出生，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：张玉杰，上海市协力（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卓越，上海市协力（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：宏联国际贸易有限公司，住所地香港九龙尖沙咀科学馆道**新东海商业中心****。法定代表人：郑波，董事。委托诉讼代理人：刘承祥，山东博睿（上海）律师事务所律师。上诉人荥阳市怡心怡意百货商行（以下简称怡心怡意商行）因与被上诉人宏联国际贸易有限公司（以下简称宏联公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人怡心怡意商行的委托诉讼代理人张玉杰、卓越，到庭参加诉讼。被上诉人宏联公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。怡心怡意商行上诉请求：1、撤销一审判决第二项，并依法改判驳回宏联公司的诉讼请求或改判降低怡心怡意商行的赔偿数额；2、本案一、二审诉讼费用由宏联公司负担。事实和理由：1、怡心怡意商行早已不再销售侵犯宏联公司商标权的产品，且没有侵权故意，且被控侵权商品具有合法来源，怡心怡意商行无需承担侵权赔偿责任。2、公证书未附带现场购买被控侵权商品的视频，公证书不应被采信。3、一审判决赔偿数额过高，应予酌减。宏联公司未出庭答辩。宏联公司向一审法院起诉请求：1、判令怡心怡意商行立即停止侵害宏联公司的第13782135号商标权的行为；2、判令怡心怡意商行赔偿宏联公司经济损失及为制止怡心怡意商行侵权行为所产生的合理费用共计人民币20000元。一审法院认定事实：2010年9月28日，保罗弗兰克实业有限公司（PAULFRANKINDUSTRLESLLC）在美国加利福尼亚州注册成立。ScottRosenbaum为法定代表人。该公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第13782135号图形商标（指定颜色），核定使用商品为第24类，包括织物、纺织品挂毯、纺织品毛巾、床罩、床单和枕套、浴罩、无纺布、毡等，有效期自2016年6月28日至2026年6月27日。宏联公司系在中华人民共和国香港特别行政区注册成立的公司。2015年1月1日，保罗弗兰克实业有限公司书面确认宏联公司是该公司在中国大陆、澳门以及香港地区所有产品和商标的独占被许可方，其中包括第13782135号商标，有效期至2030年2月28日，宏联公司可以将所获权利授权给第三方。同时，保罗弗兰克实业有限公司与宏联公司签署《授权委托书》，授权宏联公司在中华人民共和国境内（包含香港和澳门）就涉嫌侵犯该公司知识产权的不法行为向有关行政机关和司法机关提交投诉材料、文件和相关证据；申请公证；辨别和鉴定假冒产品并代为出具有关产品鉴定证明；代为受领有关行政处罚决定书、判决书等任何法律文书；代为向人民法院提起民事诉讼等，追究侵权人的民事赔偿责任。上述代理权限可以转委托其他人或律师行使。授权有效期至2030年2月28日。上述授权委托书、确认书经过了美国相关机构的公证和我国使馆的认证。2017年11月22日，宏联公司与无锡博睿思商务信息咨询有限公司签订《授权委托书》，宏联公司委托无锡博睿思商务信息咨询公司为其公司paulfrank品牌知识产权保护代理人，授权无锡博睿思商务信息咨询公司在中华人民共和国境内代为签署民事诉状并提起起诉、调查取证、提交证据、对涉案侵犯paulfrank品牌的商品进行购买、公证等事项，授权期限为2018年1月1日至2018年12月31日。2018年10月8日，宏联公司授权张洁律师、俞文滨律师、江苏崇宁律师事务所单独或共同在中国大陆及港澳地区就侵犯paulfrank品牌知识产权的商品进行购买、公证，并代为签署民事诉状并提起诉讼等事项，授权期限为2018年1月1日至2021年12月31日。上述授权委托书经中国委托公证人及香港律师金某手书签名证明，并加盖有转递专用章。2018年1月25日，潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛与山东省潍坊市奎文公证处的公证员来到位于郑州市荥阳市康泰路与飞龙路交叉口西南角的“怡心怡意超市”，在公证人员的监督下，姜福涛购买了电暖宝一个、毛巾一条，取得POS机刷卡小票一张。公证人员对购买场所进行了拍照。公证人员看到店内所挂证照有“荥阳市怡心怡意百货商行”字样。公证人员将购买的毛巾、电暖宝、POS机刷卡小票进行了拍照，并对毛巾、电暖宝进行封存。上述过程，有山东省潍坊市奎文公证处出具的（2018）潍奎文证民字第371号公证书予以确认。公证书及公证书所附打印文档显示，POS机刷卡小票上的商户名称为“荥阳市怡心怡意百货商行”，交易金额为38.8元。一审法院另查明：本案封存公证的被诉侵权产品已在该院审理的（2018）豫01民初2883号案件的审理过程中拆封，双方均已发表比对意见。公证封存的被诉侵权产品为一条黄色毛巾和红色暖手宝。毛巾上印有一卡通猴头图案，将该图案与涉案第13782135号注册商标对比，前者卡通猴头图案的头部造型呈葫芦状，由一连贯线条勾画而成，脸部下半部分明显宽于上半部分；头部两侧各有一只半圆形的耳朵，两只黑色眼镜呈椭圆形，下方鼻孔有两个较小的黑色实心圆构成，鼻子下方为扁平形的嘴巴。后者为一猴头图案，头部的上半部分用线条勾画而成，下半部分为一扁平形的嘴巴，大而突出，且明显宽于上半部分；头的两侧各有一只半圆形的耳朵，脸部下半部分，脸上有两只呈竖状的黑色椭圆形眼镜，下方有两个较小的黑色实心圆形为鼻孔。一审法院认为，宏联公司经保罗弗兰克实业有限公司授权取得第13782135号注册商标在中国大陆的独占性使用许可权，该权利依法受到法律保护。怡心怡意商行虽对宏联公司的身份提出异议，但并未提供确切证据予以证明，且宏联公司提供的证据能够证明其对涉案第13782135号注册商标享有独占使用许可权，依法有权就本案提起诉讼。《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，怡心怡意商行销售的被诉侵权产品毛巾与涉案第13782135号注册商标核定使用商品中的纺织品毛巾为同一种商品。将怡心怡意商行销售的被诉侵权产品毛巾上印制的卡通猴头图案与第13782135号注册商标进行对比，两者均以猴子头部为标识，以猴子的大嘴巴为显著特征，两者的整体部分和主体部分均相似，容易导致普通消费者产生混淆，故两者构成近似。因此，怡心怡意商行销售的被诉侵权产品毛巾侵犯了第13782135号注册商标的商标专用权。宏联公司作为涉案商标的独占许可使用权利人，其要求怡心怡意商行停止侵权行为的诉讼请求理由成立，予以支持。怡心怡意商行中对（2018）潍奎文证民字第371号公证书的真实性提出了异议，但并未提供确切相反证据推翻公证证明，故对该意见不予支持。怡心怡意商行提供了进货单，拟证明其购买量少，经审查，进货单没有加盖供货单位的签章或签名，商品名称中虽显示有“毛巾”，但不能确认其购买的毛巾是涉案被诉侵权产品，故其真实性、关联性均无法确认，对该份证据不予确认。综上，怡心怡意商行未提供确切证据证明其销售的涉案侵权产品有合法来源，因此应承担赔偿损失的民事责任，宏联公司要求怡心怡意商行赔偿损失的请求，予以支持。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。因宏联公司未能举证证明其因侵权所受的损失，或者怡心怡意商行因侵权所获利益，综合考虑怡心怡意商行经营场所的地理位置、经营规模、主观过错、其经营地所在地区的收入水平和消费水平、宏联国际贸易有限公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定怡心怡意商行赔偿宏联公司经济损失及维权合理开支为4500元。综上，依照依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，判决：一、怡心怡意商行（经营者：赵爱香）立即停止销售侵犯宏联公司第13782135号注册商标使用权的商品的行为；二、怡心怡意商行（经营者：赵爱香）于判决生效之日起十日内赔偿宏联公司经济损失4500元；三、驳回宏联公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，由宏联公司负担100元，怡心怡意商行（经营者：赵爱香）负担200元。本院二审期间，怡心怡意商行没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：因本案当事人宏联公司系在香港特别行政区注册成立，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百五十一条的规定，本案审理可参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第五十条规定：知识产权的侵权责任，适用被请求保护地法律，当事人也可以在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律。因本案双方当事人未在侵权行为发生后协议选择适用法院地法律，一审法院依据涉案商标被请求保护地为中国大陆地区而适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法，符合法律规定。本案系侵害商标权纠纷，保罗公司依法取得第13782135号“”注册商标专用权，核定使用商品类别为第24类：“织物；纺织品挂毯（墙上挂帘帷）；纺织品毛巾；床罩；床单和枕套；床上用毯；纺织品制家具罩；家用塑料遮盖物；旗帜；无纺布；毡；桌布（非纸制）；浴罩；纺织品制马桶盖罩；伊斯兰教隐士用龛（布）；哈达；寿衣”，诉讼时处于有效存续期间，该商标在核定使用商品上的专用权应受法律保护。保罗公司授权宏联公司在中国大陆、澳门及香港地区独占许可使用第13782135号“”注册商标。保罗公司授权宏联公司在中国境内（包括香港、澳门）就涉嫌侵犯保罗公司知识产权的不法行为采取一切法律行为，并就任何争诉作出回应，宏联公司就本案有权提起诉讼。关于被控侵权商品是否具有合法来源问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定：能证明该商品是自己合法取得的情形有：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形。怡心怡意商行主张被控侵权商品系其合法取得，但是未提供证据证明其主张，故怡心怡意商行关于被控侵权商品具有合法来源，其不承担侵权赔偿责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。关于公证书是否能够作为认定事实的依据的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。《公证程序规则》第五十四条规定：公证机构派员外出办理保全证据公证的，由二人共同办理，承办公证员应某自外出办理。办理保全证据公证，承办公证员发现当事人是采用法律、法规禁止的方式取得证据的，应当不予办理公证。案涉（2018）潍奎文证民字第371号公证书记载了潍坊海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人姜福涛在怡心怡意商行购买被控侵权商品的过程,属于证据保全公证,该公证事项由山东省潍坊市奎文公证处公证员徐某、该公证处工作人员刘景政共同办理,当事人取得证据的方式不违反法律法规的规定，公证员在证据保全公证时未进行同步录像亦不违反法律法规的规定，公证程序合法。在怡心怡意商行无证据推翻公证证明的情况下，一审法院依据（2018）潍奎文证民字第371号公证书认定本案相关事实,于法有据。怡心怡意商行关于公证员在公证时未进行同步录像，公证程序违法，公证书不应作为认定事实的依据的上诉理由缺乏法律依据，本院不予支持。关于赔偿数额问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万以下的赔偿。由于宏联公司未举证证明其因怡心怡意商行侵权所受到的损失数额或者怡心怡意商行因侵权所获利益的数额，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、怡心怡意商行的侵权方式、情节、后果、怡心怡意商行的经营规模、经营场所位置及宏联公司为制止侵权行为支付公证费、律师费等因素，确定赔偿数额为4500元并无不当，本院予以维持。怡心怡意商行关于一审判决赔偿数额过高的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，怡心怡意商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，荥阳市怡心怡意百货商行（经营者：赵爱香）负担。本判决为终审判决。审判长  司晓森审判员  庞 敏审判员  赵 筝二〇一九年九月四日法官助理江辉书记员刘芙熔