山东省东营市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁05民初466号原告：上海巴克斯酒业有限公司，住所地：上海市浦东新区新场镇新沃路88号。法定代表人：林丽莺，执行董事。委托诉讼代理人：张露露，山东知圣律师事务所律师。被告：广饶县新世纪超市商贸有限公司，住所地：山东省东营市广饶县商业街41号。法定代表人：徐玉峰，总经理。委托诉讼代理人：王北京，山东鼎旭律师事务所律师。被告：吉林省布朗妮澳酒业有限公司，住所地：吉林省通化市柳河镇民主街十区。法定代表人：宋清平，经理。委托诉讼代理人：王爱柱，吉林省辽源市龙山区南康法律服务所法律工作者。原告上海巴克斯酒业有限公司（以下至判决主文前简称巴克斯公司）与被告广饶县新世纪超市商贸有限公司（以下简称新世纪公司）、吉林省布朗妮澳酒业有限公司（以下至判决主文前简称布朗妮澳公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告巴克斯公司的委托诉讼代理人张露露、被告新世纪公司的委托诉讼代理人王北京、被告布朗妮澳公司的委托诉讼代理人王爱柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。巴克斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令新世纪公司立即停止销售被控侵权产品的不正当竞争行为；2.判令布朗妮澳公司立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售带有与原告商品包装、装潢近似的包装、装潢的被控侵权产品，销毁库存的被控侵权产品及带有与涉案商品包装、装潢近似包装、装潢的空瓶，停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告宣传；3.判令布朗妮澳公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；4.判令新世纪公司与布朗妮澳公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；5.判令新世纪公司与布朗妮澳公司承担本案全部诉讼费用。庭审中，巴克斯公司自愿放弃第二项诉讼请求中判令布朗妮澳公司销毁库存的被控侵权产品及带有与涉案商品包装、装潢相似包装、装潢的空瓶，停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权产品的广告宣传。事实和理由：巴克斯公司成立于2003年，自成立伊始，即专注于RIO锐澳鸡尾酒的开发、生产及市场开拓。通过各种媒体广告、明星代言、热播电视剧植入广告等方式，在全国范围内推广RIO锐澳鸡尾酒。RIO锐澳鸡尾酒自上市以来取得了诸多成绩、奖项及荣誉，其中包括：2011年至2013年，全国同行业市场占有率连续排名第二名，2014年荣升第一位；2012年至2013年被评为大学生最喜爱的品牌；2013年荣获“营销传播金奖”；2013年9月被上海市食品协会、上海市酿酒专业协会评为“上海名优食品”；2014年被推荐为“上海名牌”；2016年1月1日被上海市工商行政管理局评为“上海市著名商标”，2017年，RIO商标被认定为驰名商标。经多年发展，RIO锐澳鸡尾酒早已覆盖全国市场，成为鸡尾酒市场的领导品牌及知名商品，其特有的包装、装潢亦为广大消费者熟悉。该特有包装、装潢由瓶子、瓶子上的文字及图形、瓶贴组成，瓶子和瓶贴形状、瓶子和瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合、瓶贴在瓶子上的位置均设计独特并融为一体，具有显著的区别特征，是消费者识别RIO瓶装鸡尾酒的依据。布朗妮澳公司生产销售、新世纪公司销售的被控侵权产品所用的包装、装潢，无论是瓶子和瓶贴形状、瓶子和瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合、瓶贴在瓶子上的位置，还是该包装、装潢的整体形象，均与巴克斯公司RIO锐澳鸡尾酒的包装、装潢高度近似，已经造成了消费者的混淆误认。巴克斯公司RIO锐澳鸡尾酒系知名商品，其特有的包装、装潢依法受法律保护。布朗妮澳公司作为同业经营者，不可能不知晓该特有包装、装潢，其使用与该特有的包装、装潢高度近似的包装、装潢，具有严重的主观恶意，已构成侵权，其行为取了巨额利润，不但挤占了巴克斯公司的市场份额，给巴克斯公司造成了巨大的经济损失，同时也误导了消费者，损害了广大公众的利益，构成不正当竞争。新世纪公司作为零售商，其销售被控侵权产品行为侵犯了巴克斯公司的合法权益，亦构成不正当竞争。新世纪公司辩称，1.巴克斯公司起诉已超过诉讼时效期间；2.新世纪公司早已不销售涉案产品；3.涉案产品系新世纪公司在青州市瓜市批发市场××号酒水经营部批发而来，进货渠道合法；4.新世纪公司主营业务为超市零售，与巴克斯公司不属同业者，其销售涉案产品的行为不构成不正当竞争。请求依法驳回巴克斯公司对新世纪公司的诉讼请求。布朗妮澳公司辩称，布朗妮澳公司的行为不构成不正当竞争，请求依法驳回巴克斯公司的诉讼请求。理由：1.布朗妮澳公司在被控侵权商品上使用的RSO标识创作于2014年3月1日，于2014年8月8日在国家版权局进行了作品登记，属于著作权法保护的美术作品，布朗妮澳公司的创新经营不构成不正当竞争；2.布朗妮澳公司没有侵权故意，不存在侵权行为，不应负赔偿责任，巴克斯公司通过诉讼牟利，恶意诉讼，对布朗妮澳公司构成侵权，应恢复布朗妮澳公司的名誉。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）对巴克斯公司提交的证据。新世纪公司与布朗妮澳公司对各证据的真实性没有异议，布朗妮澳公司虽对证据的关联性有异议，但无有效证据足以反驳，本院予以采信。（二）对新世纪公司提交的证据。1.两张发货单证据形式有缺损，时间和货物情况有两种笔墨工具书写形成，货物名称不具体，不能体现其真实性及与本案的关联性，不予采信。2.泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初137号民事判决书与本案没有关联性，不予采信。（三）对布朗妮澳公司提交的证据。1.“RSO”注册商标已于2017年被有权机关宣告无效，该商标注册证、通化华特酒业有限公司营业执照、授权书与本案没有关联性，不予采信。2.北京知识产权法院（2015）京知行初字第5885号行政判决书是对外观设计专利作出的生效判决，与本案不正当竞争没有关联性，不予采信。3.RSO美术作品登记证书显示的著作权利人并非布朗妮澳公司，该美术作品与巴克斯公司主张权利的包装、装潢整体差异明显，与本案不具有关联性，不予采信。4.巴克斯公司涉诉案件统计表与本案不具有关联性，不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、巴克斯公司与RIO鸡尾酒的生产、销售情况巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：食品流通，从事货物及技术进出口业务，食品生产。RIO鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）商评字（2017）第15416号裁定书认定“RIO”商标为驰名商标。RIO鸡尾酒获得2013年度营销传播金奖、2014年畅销金品、上海市著名商标、2014年度上海名牌、大学生最喜爱的品牌、2015年度上海名优食品等奖项。2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖·广告主奖·营销传播金奖”。以RIO鸡尾酒为命题开展的第11、12、13届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动分别向全国878所、1208所、1208所高校院系进行发题，学院奖官网“RIO”浏览量分别为1157万人次、1500万人次、1800万人次等。巴克斯公司自2011年至2014年通过影视、报刊、会展等形式宣传RIO鸡尾酒商品，广告费用投入共计20524.07万元，宣传的地理范围覆盖东南、华东、东北、西北、西南及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。巴克斯公司提交的《电视广告跟踪检测报告》显示，2013年至2015年，央视6套、浙江卫视、江苏卫视、湖南电视台、天津电视台、福建东南电视台、广东广播电视台珠江频道、山东齐鲁电视台、安徽卫视、辽宁电视台卫星频道、湖北卫视、四川卫视、河南1套等国内十余家电视台播放RIO鸡尾酒的宣传广告次数达11457次。2015年度RIO鸡尾酒的营业收入为2213294185.09元。二、RIO鸡尾酒使用的包装、装潢情况巴克斯公司分别于2006年、2013年注册了第4240489号、第10903956号“RIO”商标，核定使用的商品均为第33类，包括酒、鸡尾酒等。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用涉案包装、装潢。庭审中，巴克斯公司明确其主张权利的包装、装潢为以下三个要素的组合：1.瓶盖为黑色；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列的黑色独创字体字母“RIO”，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的金色字母“Bacchus”，“s”右上角为六颗呈圆弧排列的金色五角星，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴纵向长方形，下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列的黑色独创字体字母“RIO”；下部底色为白色。2004年4月5日，王朝晖向国家知识产权局申请名称为“酒瓶”的外观设计专利，于2004年10月27日获得授权，专利号为ＺＬ20043002××××.Ｘ。2006年11月1日，王朝晖与巴克斯公司签订《专利权转让合同》，约定王朝晖将上述专利权转让给巴克斯公司。2012年1月1日，上海锐澳酒业有限公司（甲方，以下简称锐澳公司））与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称电通公司））签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO商品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装商品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、商品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。2015年11月16日，巴克斯公司和锐澳公司共同出具《确认函》，确认锐澳公司为巴克斯公司全资子公司，锐澳公司基于与电通公司《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装商品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2015年11月26日、27日，2016年2月1日，鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称鼓蓝都公司）、电通公司、福岛一生分别出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装商品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该商品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该商品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装商品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装商品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、上海锐澳酒业营销有限公司（以下简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（以下简称巴克斯营销公司）联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司均为巴克斯公司的全资子公司，销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、商品包装、装潢权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。巴克斯公司曾委托上海正伟印刷有限公司加工福岛一生所设计的新的瓶贴，并向客户发出更换新包装的通知。2012年7月至2013年6月，陕西华润万家生活超市有限公司、西安市人人乐超市有限公司曾大量销售RIO玻璃瓶装鸡尾酒。三、被控侵权商品的生产销售及包装装潢的相关情况2016年7月6日，济南市长清公证处接受巴克斯公司的申请，到新世纪公司，以普通消费者的身份在该公司超市购买了RSO鸡尾酒2瓶，当场取得购物小票一张，公证处就上述购买过程出具（2016）济长清证民字第2152号公证书。新世纪公司认可上述公证购买的鸡尾酒由其销售，布朗妮澳公司亦认可该商品由其生产并销售。2016年6月28日、2016年7月6日、2017年3月29日，济南市长清公证处接受巴克斯公司的申请，先后到济宁市梁山县拳铺镇东岳路好邻居超市、滨州市博兴县纯化镇建设二路汽车站南华联超市纯化店、安徽省亳州市涡阳县向阳路宏运旺角广场好又多超市，以普通消费者的身份在该公司超市购买了RSO鸡尾酒多瓶，公证处就上述购买过程分别出具了（2016）济长清证民字第1306号、第2153号、（2017）济长清证民字第1510号公证书。布朗妮澳公司认可上述商品均由其生产并销售。经当庭拆封比对，被诉侵权RSO鸡尾酒和巴克斯公司提交的RIO鸡尾酒，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶盖均为黑色。2.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致,透过二者的磨砂玻璃瓶身均可见瓶内液体颜色。3.二者正面瓶颈处均有纵向长方形颈贴，颈贴下缘为燕尾形，分为上、中、下三部分；上部均为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及三个大写英文字母，下部均为白色。4.二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪线装饰分为上下两部分；正贴上部为白色，均有三个大小相似、字形近似、横向排列的黑色英文字母（被诉侵权商品为“RSO”,巴克斯公司的商品为“RIO”），在英文字母的右下方均有“COCKTALL”的黑色英文单词，白色部分上缘均为金色直线，下缘均为金色波浪线；正贴下部均为透明色，底部均有一行相同的“Ablendofspiritandjuice”金色英文字母，在短句的上方均有长度相似的金色英文字样，在英文字样的右上角均有六颗大小相似、呈圆弧排列的金色五角星；底部左下方均标有酒精度数“ALC**%VOL”字样，右下方均标有鸡尾酒容量“275ml”字样，二者正贴各部位所显示的字样、颜色、字体基本一致。生产商信息标注在背贴，标注了企业名称、地址、电话、生产许可证号等信息。四份公证书显示的被控侵权商品生产时间分别为2015年、2016年、2017年。布朗妮澳公司称该包装装潢是由其自行设计，委托通化强劲酒业有限公司加工。新世纪公司成立于2001年9月13日，注册资本100万元，经营范围包括食品的销售、日用百货等。布朗妮澳公司成立于2013年7月15日，注册资本100万元，经营范围为预包装食品（白酒、葡萄酒、配制酒、饮料）销售。庭审结束后，巴克斯公司与新世纪公司达成和解协议，新世纪公司向巴克斯公司支付赔偿款，巴克斯公司放弃对新世纪公司的诉讼请求。本院认为,巴克斯公司以与新世纪公司自愿达成和解协议为由，放弃对新世纪公司的诉讼请求，符合法律规定，予以准许。本案的争议焦点是：1.布朗妮澳公司是否实施了巴克斯公司诉请的不正当竞争行为；2.如果布朗妮澳公司对巴克斯公司构成不正当竞争，应如何承担民事责任。关于第一个争议焦点。根据巴克斯公司公证保全证据的时间和被控侵权商品显示的生产时间，被控侵权行为发生在2018年1月1日之前，本案应适用《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)。布朗妮澳公司是否实施了巴克斯公司诉请的不正当竞争行为，在于布朗妮澳公司是否擅自使用巴克斯公司知名商品特有的包装、装潢近似的包装、装潢，造成混淆。根据查明的案件事实，考量以下因素，本院认定RIO鸡尾酒为“知名商品”：1.RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2.2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3.RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4.巴克斯公司还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；5.2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6.2017年，商评委认定“RIO”商标为驰名商标。RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉。知名商品特有的包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，该包装、装潢经过专业人员的设计，巴克斯公司对其产品的包装、装潢的设计进行了选择、取舍和安排，最终形成了现有的形态，并非鸡尾酒类产品的通用包装、装潢。经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品特有的包装、装潢。将被诉侵权的RSO鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致，瓶盖颜色相同；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色，以及文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；二者的颈贴在形状、大小、颜色，以及文字的位置和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均近似，容易使消费者对商品的来源产生混淆，误认为被诉侵权商品源于巴克斯公司，或与巴克斯公司存在某种特定联系。布朗妮澳公司作为同业竞争者，超出其预包装食品销售的经营范围，生产酒类商品，使用与巴克斯公司商品近似的包装、装潢，明显具有“搭便车”的主观恶意。本案审理中，布朗妮澳公司以获得“RSO”注册商标权利人的授权、RSO标志为案外人美术作品、巴克斯公司相关外观设计专利已被宣告无效提出不侵权抗辩。本院认为，巴克斯公司主张权利的包装、装潢由多种元素组合而成，无论“RSO”注册商标是否有效，是否存在案外人有效的著作权，因三种权利客体在整体和主要部分的视觉效果上存在明显差异，均不影响巴克斯公司对该特有的包装、装潢主张权利，布朗妮澳公司是否获得其所称的授权，不能作为其不构成侵权的抗辩。巴克斯公司在本案中未主张外观设计专利权，相关权利是否有效，与本案没有关联性。综上所述，布朗妮澳公司的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。关于第二个争议焦点。布朗妮澳公司作为侵权RSO鸡尾酒的生产商，生产、销售与巴克斯公司RIO鸡尾酒包装、装潢相似的侵权商品，属不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。新世纪公司销售侵权商品，与布朗妮澳公司分别实施侵权行为，应分别承担侵权责任，巴克斯公司诉请两被告承担连带责任没有事实和法律根据。巴克斯公司与新世纪公司达成和解协议，放弃对新世纪公司的诉讼请求，不影响布朗妮澳公司侵权责任的承担。巴克斯公司放弃关于要求布朗妮澳公司销毁库存侵权商品及停止广告宣传的诉讼请求，属于对自有权利的依法处分，本院予以准许。关于巴克斯公司主张的侵权赔偿数额。本院认为，布朗妮澳公司侵权主观恶意明显，且销售侵权商品的范围较广，在巴克斯公司未提供其因侵权受损或布朗妮澳公司因侵权获利证据的情况下，根据巴克斯公商品的知名程度，以及布朗妮澳公司侵权的方式与情节、过错程度、经营规模、侵权商品的销售范围，考虑到巴克斯公司制止侵权合理费用开支等因素，酌情确定布朗妮澳公司的赔偿数额为30万元。关于巴克斯公司请求布朗妮澳公司在《经济日报》发表声明、消除影响的诉请，考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故对该诉请不再另行判决。关于被告提出的诉讼时效抗辩，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”巴克斯公司发现权利被侵害之日至《中华人民共和国民法总则》施行之日未满二年，应适用三年诉讼时效期间，至提起本案诉讼未满三年，故未超过诉讼时效期间。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第二条、第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、吉林省布朗妮澳酒业有限公司立即停止对上海巴克斯酒业有限公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案知名商品即RIO鸡尾酒包装、装潢近似的RSO鸡尾酒商品；二、吉林省布朗妮澳酒业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿上海巴克斯酒业有限公司经济损失及合理费用共计30万元；三、驳回上海巴克斯酒业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由上海巴克斯酒业有限公司负担2600元，由吉林省布朗妮澳酒业有限公司负担6200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李 敏审 判 员  孙国臻人民陪审员  陈 勇二〇一九年九月二十三日法官助理陈建梅书记员陈琼如