广东省揭阳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤52刑终225号原公诉机关广东省普宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）顾义逸，男，1984年2月15日出生，汉族，广东省普宁市人，初中文化，商贩，住普宁市。因本案于2017年7月26日被刑事拘留，同年8月10日被普宁市公安局取保候审，2018年7月30日被普宁市人民检察院取保候审，同年8月17日被普宁市人民法院取保候审，2019年3月25日被普宁市人民法院决定逮捕，现押于普宁市看守所。辩护人暨附带民事诉讼代理人陈启光，广东壮达律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人顾某1，男，汉族，1995年4月10日出生，广东省普宁市人，住普宁市。系本案被害人。普宁市人民法院审理普宁市人民检察院指控原审被告人顾义逸犯寻衅滋事罪暨原审附带民事诉讼原告人顾某1提起附带民事诉讼一案，于2019年5月28日作出（2018）粤5281刑初933号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人顾义逸不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2016年的一天，被告人顾义逸与被害人顾某2在普宁市流沙“天天渔港大酒店”酒吧相遇时，因两家之前有过节而互相瞪眼。2017年4月28日凌晨2时许，顾义逸与朋友顾某3到普宁市流沙东街道溪心村“阿某冰啤”吃夜宵时，遇到顾某2与被害人顾某1、欧某、吴某、张某在该店喝酒，顾义逸将餐厅内已经布摆好的餐桌搬移抵靠顾某2等人的餐桌。接着，顾义逸先后持2把菜刀、1把铁锤挑衅顾某2等人，菜刀、铁锤均被顾某3抢掉，顾义逸便动手揪住顾某2的衣服继续挑衅，被顾某2、顾某1、欧某、吴某、张某殴打，后被顾某3等人劝开。接着，顾义逸又从其开来的广州本田雅阁小轿车内拿来1根伸缩棍殴打顾某1、张某二人后便逃出“阿某冰啤”夜宵店。顾某2、顾某1、欧某、吴某、张某拿着椅子追出冰啤店外与顾义逸继续打斗。打斗完后，顾义逸驾驶其小轿车撞向顾某2、顾某1、欧某、吴某、张某等人，上述被害人避开后，顾义逸又驾驶该小轿车掉头加速撞向上述被害人，顾某1躲避不及连同其前面的电动车被撞倒在地推行至墙边，小轿车被旁边在建楼房的脚手架卡住，顾义逸退车后加速再次撞击吴某等人被躲开后，顾义逸仍继续驾车撞向顾某1时再次被脚手架卡住，后顾义逸驾车逃离现场。经普宁市公安局法医鉴定：顾某1所伤符合钝性物体作用致右额颞部头皮软组织挫伤及多处软组织挫伤，已构成轻微伤；顾某2、张某、吴某所伤均未达到轻微伤鉴定标准。经普宁市发展和改革局价格认证中心估价，被损坏的电动车、摩托车及鱼缸不锈钢脚架维修费共计人民币（下同）1985元。2017年7月26日，被告人顾义逸到普宁市公安局城东派出所投案。原判认定上述事实，有经法庭质证、认证的作案现场、作案工具及被毁损物品的相片，现场监控视频及截图，提取笔录，扣押清单，发还物品、文件清单，法医学人体损伤程度鉴定书，价格认定结论书，破案经过，证人的证言，被害人的陈述，被告人的供述，辨认笔录及户籍证明等证据予以证实。原判另查明：被害人顾某1受伤后于2017年4月28日到普宁市人民医院住院治疗，该院诊断顾某1伤情为：双侧创伤性湿肺、胸壁挫伤、头部外伤、多处挫伤。顾某1于同年5月18日出院，住院天数为20天,共花去医疗费18285.26元。顾某1为农业家庭户口。原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的普宁市人民医院医疗收费票据、住院费用清单、住院病案首页、入院记录、出院小结、疾病诊断证明书、病历、CT影像诊断报告单、放射科影像诊断报告单、户口本等证据予以证实。原判认为，被告人顾义逸持凶器随意殴打他人，又驾车随意撞击他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为妨害社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪。依法应予惩处。顾义逸在案发后能主动到公安机关投案，但拒不如实供述其犯罪事实，不能认定为自首，对其主动投案情节可酌情从轻处罚。被告人顾义逸因其行为对附带民事诉讼原告人顾某1造成的损害，应承担相应的民事侵权责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的规定，结合顾某1的诉讼请求,顾义逸应赔偿顾某1的项目和金额为：1.医疗费18285.26元，2.误工费：2223.45元，3.护理费：4901.31元，4.住院伙食补助费：2000元，5.交通费：酌情补偿500元。上述5项共计27910.02元。顾某1要求的医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、精神损失费、后续治疗费超出上述赔偿项目及数额，因缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款、第一百五十七条、第一百六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第四条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第十六条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告人顾义逸犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。二、被告人顾义逸应于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人顾某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、交通费共计人民币27910.02元。三、驳回附带民事诉讼原告人顾某1的其他诉讼请求。原审被告人顾义逸上诉及其辩护人辩护提出：一、原判认定事实错误。其没有挑衅顾某2等人的故意，其拿刀和铁锤的目的是为了自卫，后面也是顾某2不断进行挑衅；其也没有开车撞人的故意，只是因为当时心里紧张、眼镜丢失等因素造成的；另外原判采信普宁市人民医院关于顾建连“双侧创伤性湿肺、胸壁挫伤”的诊断结论错误，法医学鉴定书并没有作出创伤性湿肺的结论。二、原判适用法律错误，对本案定性错误，其行为不构成寻衅滋事罪。其没有随意殴打他人，其开车撞人也不是出于故意，并且双方之前就有矛盾。综上，请求二审法院对其宣告无罪并驳回原告人顾某1的全部诉讼请求。经审理查明，原判认定上诉人顾义逸犯寻衅滋事罪及上诉人顾义逸因其侵害被害人顾某1人身权利的行为所应承担民事责任的事实清楚，证据确实、充分，且经法庭程序示证、质证，合法、有效，本院依法予以确认。关于上诉人及其辩护人的意见，本院综合评判如下：一、原判认定本案的事实清楚。经查，本案中的现场监控视频，被害人顾某1、张某、吴某、欧某、顾某2的陈述，证人顾某3、顾某4的证言，均可以证实上诉人顾义逸实施了一进入冰啤店餐厅就采取将布摆好的餐桌故意搬移抵靠顾某1等人的餐桌、拿菜刀、拿铁锤、动手楸住顾某2衣服、拿伸缩棍打人及开车撞人等一系列行为，可以证实顾义逸一直在挑衅被害方，在顾义逸先动手后，被害方才对顾义逸进行回击，随后其又跑去外面从车里拿伸缩棍进店里面殴打被害方，紧接着后面又故意开车撞向被害方。上述事实，并有作案现场、作案工具及被毁损物品的相片，提取笔录、扣押清单，法医学人体损伤程度鉴定书等证据予以证实，证据之间均能相互印证，足以认定本案的事实。二、原判对本案适用法律正确，定性准确。上诉人顾义逸持凶器随意殴打他人，又驾车随意撞击他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为依法构成寻衅滋事罪。三、原判认定上诉人顾义逸因其侵权行为应承担民事责任准确。关于上诉人及其辩护人提出原判采信普宁市人民医院关于顾建连“双侧创伤性湿肺、胸壁挫伤”的诊断结论错误的问题。经查，顾某1受伤后于当天到普宁市人民医院就医，该院诊断顾某1“双侧创伤性湿肺、胸壁挫伤”，虽然法医对顾某1进行检验时没有得出上述结论，但法医的鉴定书在引用医院CT影像诊断报告单“创伤性湿肺”作为辅助时，也没有对此作出否定，因此，不能因为法医没有得出上述结论就认为医院的诊断结论是虚假的。顾义逸因其行为对附带民事诉讼原告人顾某1造成的损害，应承担相应的民事侵权责任，被害人并提供了普宁市人民医院的收费单据、病历、诊断结论、入院记录、出院小结等证据予以证实，原判在准确认定本案事实的基础上，已准确认定顾义逸应承担的民事责任，并无不当。本院认为，上诉人顾义逸无视国家法律，持凶器随意殴打他人，又驾车随意撞击他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法惩处。顾义逸在案发后能主动到公安机关投案，但没有如实供述其犯罪事实，不能认定为自首，对其主动投案情节可酌情从轻处罚。顾义逸因其行为对原审附带民事诉讼原告人顾某1造成的损害，应承担相应的民事侵权责任。原审判决认定本案事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，责令赔偿损失适当，审判程序合法。上诉人顾义逸及其辩护人请求二审改判的理由均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴惠水审判员  林玉珍审判员  鲁 鸣二〇一九年九月四日法官助理林斯特书记员陈细玲附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”：（一）致一人以上轻伤或者二人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用的解释》第一百三十八条被害人因人身权利受到犯罪侵犯或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的，有权在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼；被害人死亡或者丧失行为能力的，其法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。第一百五十一条附带民事诉讼当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百五十五条对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。驾驶机动车致人伤亡或者造成公私财产重大损失，构成犯罪的，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定确定赔偿责任。附带民事诉讼当事人就民事赔偿问题达成调解、和解协议的，赔偿范围、数额不受第二款、第三款规定的限制。第一百五十七条审理刑事附带民事诉讼案件，人民法院应当结合被告人赔偿被害人物质损失的情况认定其悔罪表现，并在量刑时予以考虑。第一百六十三条人民法院审理附带民事诉讼案件，除刑法、刑事诉讼法以及刑事司法解释已有规定的以外，适用民事法律的有关规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。第四条侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。因同一行为应当承担侵权责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。