兴城市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1481民初2579号原告：刘光前，男，1968年12月23日出生，汉族，住四川省自贡市。委托诉讼代理人：杨洪伟，辽宁凯阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩启，辽宁凯阳律师事务所律师。被告：兴城市搏英房地产开发有限公司。住所地：兴城市东辛庄镇东辛庄村。组织机构代码：5873060-2法定代表人：齐世民，董事长。委托诉讼代理人：邸卫东，辽宁开智律师事务所律师。原告刘光前与被告兴城市搏英房地产开发有限公司建筑施工工程合同纠纷一案，本院于2015年7月23日立案后，依法作出（2015）兴东民初字第01707号民事判决书。原告刘光前和被告兴城市搏英房地产开发有限公司均提起上诉。葫芦岛市中级人民法院以（2018）辽14民终1097号民事裁定书将本案发回本院重审。本院于2018年8月23日立案，依法适用普通程序进行审理。原告刘光前及其委托诉讼代理人韩启、被告兴城市搏英房地产开发有限公司法定代表人齐世民及其委托诉讼代理人邸卫东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。刘光前向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付工程款634.47万元及违约金；2、依法判令原告对紫金佳苑X#、X#、X#楼享有留置权，并对以上楼房的出售价款享有有限受偿权；3、被告返还原告的机器设备、办公设备等，并支付租赁费用；4、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2013年，原告与被告签订了《建筑工程承包合同》，合同约定：土建、装饰、采暖（地暖）、给排水、电照等工程；工期为2013年6月1日至2013年10月15日；质量标准为符合《估价规定的施工技术验收规范》的合格标准；工程价款为1000元人民币/平方米（门、窗、外墙砖、外涂料原告供应、含在工程造价内），双方确定的工程造价原则上不调整，但双方同意在施工图内容增加的或者减少的项目可按实调整；工程价款支付方式为，被告不预付工程款，原告垫付工程款，工程达到主体结构五层封顶，被告取得房屋预（销）售许可证后拨付工程款；如预（销）售许可证未取得，则在15日内按进度拨付工程款的一定比例；工程正式竣工验收合格，档案资料经主管部门审核合格并备案拨款至96%。合同还详细约定了工程进度、双方责任的内容。后双方又签订了《施工补充合同》，更改和增加了工程量。合同签订后，原告按合同要求组织了施工，后双方因工程进度、工程款支付等问题产生纠纷。2013年因拖欠工人工资，兴城市劳动局责令原告、被告分别支付了50万元和290万元工人工资。2013年11月被告向原告发出《解除合同通知书》，并强迫原告退出施工现场，原告的机器设备和办公设备至今还被扣留在施工现场。综上，原告诉至法院。兴城市搏英房地产开发有限公司辩称，1、刘光前冒用兴城市第二建筑安装工程公司名义与答辩人签订紫金佳苑小区X#、X#、X#楼的《建筑工程承包合同》；2、刘光前不具备资金垫付能力，致使该工程一再延误，构成严重违约，答辩人已于2013年11月28日与刘光前解除该《建筑工程承包合同》；3、刘光前只完成了部分工程量，答辩人支付的工程款已经达到其工程量。且刘光前严重违约，除应承担违约金外，还应承担答辩人逾期交房的经济损失182万余元；4、刘光前无权享有对紫金佳苑X#、X#、X#楼的留置权及优先受偿权，也不存在返还刘光前机器设备和办公设施的问题。本院经审理查明认定的事实：2013年5月26日，原告以兴城市第二建筑安装工程公司名义与被告就所开发的紫金佳苑小区X#、X#、X#楼签订《建筑工程承包合同》。合同中约定，工程的内容为：紫金佳苑小区楼房土建、装饰、采暖（地暖）、给排水、电照等工程；资金来源：自筹；开工日期为：2013年6月1日，竣工日期为：2013年10月15日；工程价款的确定：1000元人民币/平方米（门、窗、外墙砖、外涂料乙方供应，含在工程造价内）。因案涉小区房屋，原被告签订《施工补充合同》一份。内容大致为：乙方（原告）所承建的紫金佳苑X#、X#、X#楼，顶层阁楼更改及增加一层屋面板。按更改后的阁楼及屋面板图纸要求施工，因该工程为造价包干（一次包死），所有更改后增加的建筑面积不计算工程造价，按原合同执行工程建筑面积及工程造价和各项合同条款，更改的阁楼及增加的屋面板为造价包干（一次包死），费用为甲方（被告）给付乙方20万元人民币，乙方不在计取任何费用。上述二份合同原告签字确认，被告盖章确认，案外人兴城市第二建筑安装工程公司未签字，也未盖章确认。合同签订后，原告于2013年6月1日进入案涉小区开对楼房施工。2013年10月15日，被告向原告发出《通知函》，内容为：我公司曾于013年5月26日与你签订了《建筑工程承包合同》，合同约定将“紫金佳苑”的X、X、X号楼承包给你，由你方包工包料施工建设，合同约定的工程竣工交付日期为2013年10月15日。但因为你方施工组织不善，致使该工程的X号楼刚刚封顶，4、5号楼至今还没能封顶，更别谈按期交工。你方的严重违约行为已给我公司造成了严重的经济损失，我公司会因此加倍赔付动迁户房租以及向购房者承担违约责任。现面临的实际情况非常紧急，后果十分严重。故此，我公司正式通知你方，要求你方必须立即加快施工进度，以减少你我双方更大的经济损失。否则，我方有权解除《建筑工程承包合同》，并要求你方承担一切违约责任和法律后果。2013年11月21日，原告撤出案涉施工地点。2013年11月28日，被告向原告发出《解除合同通知书》，原告在接到《解除合同通知书》后，于2013年11月30日向被告发出《工程交接单》。原告和被告解除合同后，被告与王志敏签订《建筑工程承包合同书》，该合同书第二条写明，工程面积为11500平方米，鉴定机构鉴定，建筑工程面积为11555平方米。另查明，原告认可被告已向其支付工程款80万元，垫付劳务费290万元、吊车费9万、水泥款51.3362万元及其他费用欠齐建国17.5万元。审理中，原告向本院提出申请对案涉工程造价及工程进度进行司法鉴定，经葫芦岛市中级人民法院委托，锦州渤海工程造价咨询有限责任公司于2019年8月6日作出兴城市东辛庄紫金佳苑X、X、X号楼已完工程《工程造价初步鉴定报告》补充意见三，编号为渤咨鉴定20170601号鉴定报告。主要内容是：X、X、X号楼全部工程造价为14284536.13元，已完工程造价为7622870.84元，已完工程进度比例为7622870.84/14284536.13＝53.36%。上述事实有《建筑工程施工合同》、《补充施工合同》、汇款单、《工程造价初步鉴定报告书》、《工程造价初步鉴定报告补充意见》等及原、被告的当庭陈述载卷为凭，并经当庭质证，本院予以确认。本院认为，原告在未取得建筑资质，且在案外人兴城市第二建筑安装工程公司未予确认的情况下，与被告签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，原、被告之间所签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》属于无效合同。虽然，原、被告之间所签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》无效，但原告对案涉小区房屋前期进行了实际施工，并且现在该房屋已经建成，被告对案涉小区房屋进行了销售，所以，被告应当向原告支付案涉小区房屋前期的施工工程款项。关于如何计算原告已完成工程价款的问题，本院认为，虽然原、被告所签订《建筑工程承包合同》、《施工补充合同》约定了结算方式为固定造价结算，但双方所签订的二份合同无效，且在实际履行中出现了停工及后续被告另行发包的情形，参照《辽宁省高院民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》中“问题79：在建设工程施工合同纠纷案件中，合同约定的结算方式为固定价款，如果建设工程中途停工，合同解除或合同无效，就已完成部分的工程价款应当如何结算？参考意见：一般应当通过司法鉴定的方式确定工程价款。如鉴定的造价明显高于或低于按固定价款结算的工程造价，可根据当事人的请求作适当调整。”的指导意见，原告在审理中向本院申请了司法鉴定，对已完工程的造价及进度作出司法鉴定意见，即案涉楼房全部工程造价为14284536.13元，已完工程造价为7622870.84元，已完工程进度比例为53.36%，被告应当给付原告已完成的工程款7622870.84元。依照原告与被告签订的合同所约定的工程面积，工程造价及鉴定结论所确定的工程进度，被告应当给付原告6272468元，计算方式为：（11555平方米×1000元/平方米+200000元）×53.36%。结合本案的实际情况，鉴定的工程造价明显高于按照固定价款结算的工程造价，本院予以适当调整，取二者平均值予以计算，即被告给付原告工程款数额为6947669.42元（6272468元+7622870.84元）÷2＝6947669.42元）。因在审理中，原告认可被告已向其支付工程款80万元，垫付劳务费290万元、吊车费9万、水泥款51.3362万元及其他费用17.5万元，所以，在扣除上述原告认可款项后，被告应支付原告剩余工程款项为2469307.42元（6947669.42元-80万元-290万元-9万元-513362元-17.5万元=2469307.42元）。对于原告主张留置权及优先受偿的请求，依照《中华人民共和国合同法》第286条规定，原告对其主张所建楼房享有留置权及优先受偿权符合法律规定，对原告此项诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张返还机械设备的请求，本院认为，原告对于其所要求主张返还的机械设备、设备是否存放于被告处并未提供相关证明予以证明，本院也无法确定原告所要求返还设备的名称、数量，在被告否认原告设备存放于其处的情况下，依照“谁主张、谁举证”的原则，原告应当承担举证不能的法律责任，所以，对于原告的此项请求，本院不予支持。原告在提供新的证据情况下，可另行起诉处理。对于原告主张被告支付违约金的请求，本院认为，通过原、被告所签订的合同内容，可以看出，原告在施工过程中应当履行垫付工程款的义务，并且双方对于垫付款利息的支付未明确作出约定，在原告未能完成全部工程项目，且未能举证证明其履行垫付已完工程全部工程款的前提下，原告主张被告承担违约责任没有事实依据，所以，对原告的此项请求，本院不予支持。对于原告主张被告支付工程款利息的请求，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。”第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，因双方对垫付款项及所欠工程价款的利息给付未作约定，且双方对工程借款至今未结算。所以，根据上述法律规定，该利息应当自原告起诉之日起，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。对于被告以原告存在违约行为给被告带来经济损失，且所付款项超出原告已完工程款项，不应再向原告支付工程款项的抗辩，经过审理，被告尚欠原告工程款，同时，被告未能提供其所主张的因原告违约给其造成的损失的具体数额及依据，本院对被告此项诉讼主张，不予支持。被告可在提供新的证据情况下，另行起诉处理。综上所述，为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告兴城市搏英房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告刘光前工程款2469307.42元及利息（利息自2013年11月29日起至本判决确定给付之日止，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、原告刘光前对其所完成的工程价款享有优先受偿权。三、驳回原告刘光前的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59730元（缓交），保全费5000元，鉴定费150000元，被告兴城市搏英房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  杨昭宁人民陪审员  曹 哲人民陪审员  高洪志二〇一九年九月二十日书 记 员  吴佳烔