广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）桂06行终53号 上诉人（原审原告）黄鸣，男，1971年10月14日出生，住南宁市。 被上诉人（原审被告）防城港市港口区市场监督管理局，住所地防城港市港口区东兴大道火车站旁。 法定代表人黄广平，局长。 上诉人黄鸣因工商行政登记一案，不服港口区人民法院（2019）桂0602行初9号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审查明，2013年7月30日，原防城港市工商行政管理局港口区分局作出《设立登记审核表》，显示其收到防城港市杰胜农业有限公司（以下简称为杰胜公司）的设立登记材料，并同意核准设立。设立登记材料如下：《公司设立登记申请书》、指定代表或共同委托代理人授权委托书（受委托人黄泽芬，委托期限为2013年7月26日至2013年8月30日止）、法定代表人信息（含身份证复印件）、公司股东（发起人）出资情况、董事、监事、经理信息（含身份证复印件）、住所（经营场所）登记表、《防城港市杰胜农业有限公司章程》、《广西南宁富力鸿会计事务所有限公司报告书》、银行转款单（缴款人黄鸣向杰胜公司缴款30万元）、《银行征询函》、《防城港市杰胜农业有限公司股东会决议、《关于选举公司执行董事兼法定代表人选的决定》、《关于选举公司监事人员的决定》、《公司名称企业名称预先核准通知书》、《租房合同书》、《证明》、《居委会/村委会/业主委员会意见》、《承诺书》。2013年7月28日，防城港市工商行政管理局港口区分局车辽工商行政管理所的两名人员核实：杰胜公司住所地为：防城港市港口区车辽小区四楼409号二楼，刘升文签字及按捺同意将上述地址120平方米（建筑面积）的房屋出租提供给杰胜公司使用，工商所核实情况为申请人住所（经营场地）反映的情况与核实情况一致。2013年7月31日，杰胜公司领取了企业法人营业执照，法定代表人为李宗六，经营范围为：水果、蔬菜的种植、购销；农副土特产品、建筑材料、金属材料（除贵金属）、装饰材料、五金交电矿产品（除国家专控）、机电设备（除牌汽车）、化工产品（除危险品）、橡胶制品、水暖器材、服装、化妆品、水产品德批发兼零售。 原告上思县农村信用合作联社（以下简称上思县信用社）诉被告接收公司、广西信强房地产开发有限公司（以下简称信强公司）、广西信强房地产开发有限公司龙州分公司（以下简称信强龙州分公司）、李宗六、黄鸣金融借款合同纠纷一案，上思县人民法院于2015年9月23日立案受理，于2015年11月3日公开开庭审理。黄鸣委托广西金卡律师事务所律师应诉，且黄鸣在庭审中辩称“杰胜公司应承担的责任由公司的财产来承担，被告作为股东不应承担责任；且自借款期限届满之日起六个月，被告作为保证人应当免除保证责任。”2016年3月17日，该院作出（2015）上民初字第968号民事判决，判决如下：一、杰胜公司偿还上思县信用社借款本金1100万元及利息（自2015年1月1日起计至2015年9月14日的利息以本金1100万元为基数，贷款利率在中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率上浮30%确定，以后利息按编号为887602132551623的合同约定计付）；二、原告上思县信用社对被告信强龙州分公司名下的龙州县龙州镇独山路86号都市名城3-1号楼（房产证号：龙房权证龙州镇字第××号）与其分摊港地产（龙国用（2007）字第0531002号）享有优先受偿权；三、被告李宗六、黄鸣对上述债务承担连带清偿责任。 黄鸣作为申请复议人不服上思县人民法院（2017）桂0621执异2执行裁定，向本院提出复议申请。2017年8月3日，本院作出（2017）桂06执复4号执行裁定书中写明（2015）上民初字第968号民事判决为生效裁判文书。 另查明，2013年8月5日，《防城港市杰胜农业有限公司股东会决议》、《防城港市杰胜农业有限公司章程修正案》中显示，李宗六、黄鸣签字确认将出资比例分别调整为黄鸣以现金出资300万元，占注册资本的60%；李宗六以现金出资200万元，占注册资本的40%。2013年8月9日，南宁金誉联合会计事务所出具了《验资事项说明》。同日，银行转款单《银行征询函》显示，缴款人黄鸣向杰胜公司共缴款270万元）。2013年8月9日，杰胜公司向防城港市工商行政管理局港口区分局提交了《公司变更登记申请书》，将注册资本变更为500万元。 再查明，防城港市杰胜公司登记注册行为原为防城港市工商行政管理局受理办结，但根据防工商办发【2014】66号文件要求，由原防城港市工商行政管理局港口区分局将该企业档案放置该局统一管理。 原审认为，一、关于行政机关是否已尽审慎审查的义务。黄鸣诉称，其没有提供也没有委托他人办理杰胜公司申请设立其为股东的材料，且注册资金为现金缴纳与法律规定的认缴不符，其作为打工仔也没有大笔存款。同时，该企业变更登记的注册资金也不是其出资的，原防城港市工商行政管理局港口区分局进行了错误的登记。经查，杰胜公司向原防城港市工商行政管理局港口区分局提交的申请设立公司登记等材料中《公司设立登记申请书》有法定代表人李宗六的签字、指定代表或共同委托代理人授权委托书（受委托人黄泽芬的公民身份信息，委托期限为2013年7月26日至2013年8月30日止）；公司股东（发起人）李宗六、黄鸣的出资情况（黄鸣出资方式货币、认缴出资额30万元、出资比例60%）；董事、监事、经理信息（执行监事李宗六的公民身份信息及签名、监事黄鸣的公民身份信息及签名）；《住所（经营场所）登记表》中有申请人李宗六、黄鸣的签字；《防城港市杰胜农业有限公司章程》中有股东李宗六和黄鸣的签字；《广西南宁富力鸿会计师事务所有限公司报告书》、《银行询证函》及广西农村信用社的现金缴款单中黄鸣向杰胜公司交投资款30万元；黄鸣和李宗六签字的公民身份信息；《防城港市杰胜农业有限公司股东会决定》中有李宗六、黄鸣的签字；《防城港市杰胜农业有限公司执行董事兼法定代表人选的决定》中有李宗六和黄鸣的签字；《关于选举公司监事人选的决定》中有李宗六、黄鸣的签字；《企业名称预先核准申请书》；《企业名称预先核准通知书》，显示防城港市工商行政关对企业名称及股东出资比例进行了核准；《承诺书》即李宗六、黄鸣的签字；防城港市港口区工商行政管理局车辽工商行政管理所的两名人员对杰胜公司住所地的核实及杰胜公司设立的《租房合同书》等材料。后杰胜公司在变更李宗六、黄鸣的出资比例时亦提交了《防城港市杰胜农业有限公司股东会决议》、《防城港市杰胜农业有限公司章程修正案》、《验资事项说明》、《公司变更登记申请书》的材料。即杰胜公司向原防城港市工商行政管理局港口区分局申请设立的不仅有股东名录即黄鸣、李宗六的股权、还有公司的设立、法定代表人、公司经营范围等内容。原防城港市工商行政管理局港口区分局在审核杰胜公司的上述申请材料时符合《中华人民共和国企业登记程序规定》第三条、第九条第三款的规定进行了审查。另根据《中华人民共和国行政许可法》第三十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款的规定，应由申请人对提供材料的真实性予以进行负责。因此，本案中无证据证实原防城港市工商行政管理局港口区分局在审查杰胜公司的成立等申请材料时存在重大、明显的瑕疵，则原防城港市工商行政管理局港口区分局已尽到了审慎审查的义务。黄鸣提出其没有委托他人申请成为股东（发起人）等，应由黄鸣另案提起民事诉讼进行救济，非认定行政机关作出具体行政行为不合法的依据。另黄鸣提出对“黄鸣”签字进行鉴定的问题。黄鸣自行进行了名字的鉴定，现又提出名字的鉴定，对本案认定行政行为是否合法、合理无关，不予支持。因此，从上述事实和证据可知，原防城港市工商行政管理局港口区分局作出的关于黄鸣股东的登记行为并无不当。因此，黄鸣的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。 %1、关于诉讼时效的问题。黄鸣诉称，其在2017年3月10日才知晓其系杰胜公司的股东（发起人），并于当日向原防城港市工商行政管理局港口区分局提出撤销案外人黄泽芬提供虚假手续办理的企业注册登记。2017年5月25日，其到防城港市工商行政管理局港口区分局接受调查笔录，并将司法鉴定意见书上报给防城港市工商行政管理局港口区分局，其于2019年2月14日向法院提出诉讼，未过诉讼时效。被告防城港市港口区市场监督管理局辩称，其于2013年7月30日作出核准设立杰胜公司，并向杰胜公司颁发营业执照。原告黄鸣于2019年2月14日才向法院提出诉讼，诉讼时效已过。经查，2013年7月30日，杰胜公司取得营业执照。2013年8月9日，杰胜公司向防城港市工商行政管理局港口区分局提交了《公司变更登记申请书》，将注册资本变更为500万元（含黄鸣的注册资本变更为300万元）。2016年3月17日，广西壮族自治区上思县人民法院（2015）上民初字第968号民事判决书中显示，因上思县信用社诉杰胜公司、信强公司、信强龙州分公司、李宗六、黄鸣金融借款合同纠纷一案，于2015年11月3日公开开庭进行了审理，黄鸣委托广西金卡律师事务所律师闭远参加诉讼等事实。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”即本院认定黄鸣应在2015年11月3日之前即已知晓杰胜公司存在的事实，且其在应诉中辩称其作为股东不承担责任。另黄鸣未提供证据证实其在2017年3月10日知晓其系杰胜公司的股东（发起人），在2017年5月25日，其到防城港市工商行政管理局港口区分局接受调查笔录，并将司法鉴定意见书上报给防城港市工商行政管理局港口区分局的事实。即使黄鸣所说属实，其在2019年2月14日才提起行政诉讼，诉讼时效已过。黄鸣提出撤销被告作出的杰胜公司股东黄鸣的登记行为的诉讼时效已过，应驳回黄鸣的诉讼请求。 综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款、第六十九条的规定，判决驳回黄鸣的诉讼请求。案件受理费50元,由黄鸣承担。 上诉人黄鸣上诉称，原审判决是错误判决。一、原审既适用《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款关于起诉期限的规定，却又未以裁定形式驳回上诉人的起诉，而是又适用该法第六十九条关于驳回诉讼请求判决规定，以判决的形式驳回上诉人的诉讼请求，明显不当。二、原审根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款认定上诉人诉讼时效已过是错误的，理由：1、本案是行政诉讼案件，不存在所谓“诉讼时效”一说，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条是对行政诉讼“起诉期限”的规定。2、上诉人是2017年3月10日到防城港工商局调取工商登记材料后，才知道自己被他人盗取本人身份信息注册杰胜农业公司，被登记为杰胜公司股东。3、港口区人民法院依据被上诉人提供的证据，即上思县人民法院(2015)上民初字第968号民事判决书中显示的内容“黄鸣委托了代理人（闭远）出庭应诉，其辩称“杰胜公司应承担的责任由公司承担，其作为股东不承担责任”，且黄鸣因杰盛公司借款提供连带责任担保被诉至上思法院”，以此证实上诉人参与了杰胜公司的经营管理。这明显属于事实认定错误，因为上诉人并未收到过上思法院传票，也从未委托过任何代理人（包括广西金卡律师事务所律师闭远）出庭应诉。有关上思法院在（2015)上民初字第968号案件审判过程中存在违法行为，上诉人已申诉到防城港中院，防城港中院在2017年11月6日作出（2017)桂06民申62号民事裁定书（见附件2)的裁定是中止（2015)上民初字第968号民事判决执行。所以(2015)上民初字第968号民事判决书内容并不能作为本案有效证据，认定2015年11月3日开庭时间就是上诉人知道该公司第一时间并参与过该公司经营管理是错误的。此外，从杰胜公司成立时间与(2015)上民初字第968号案件发生时间先后顺序上来说，上诉人认为工商局准许杰胜农业公司登记注册在先，968号案件发生在后，该案与本案无关。4、上诉人2017年3月10日知道自己被他人盗取上诉人身份信息注册杰胜农业公司后，即向被上诉人提出要求更正、撤销，并在2017年5月25日到被上诉人处接受调查笔录，并将司法鉴定意见上报给被上诉人，此后被上诉人一直叫上诉人等待其处理结果。因此，本案如果存在超过法定起诉期限问题，也因同时存在不属于上诉人自身原因的耽误情形，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第二项规定，上诉人的起诉也不应驳回。三、原审认定被上诉人作出的防城港市杰胜农业有限公司设立登记，认定事实清楚，证据确实充分，程序合法也是错误的。理由：1、因为上诉人从来未到防城港工商局申请注册过公司，也没有委托过谁申请注册过杰胜农业公司，也没交过任何注册资本。有笔迹鉴定为证（如法院认为上诉人单方鉴定不予采信，可三方委托重新鉴定）。他人冒充上诉人签名申请注册公司，这属于申请材料存在重大、明显的瑕疵，说明被上诉人在杰胜公司申请登记注册过程中明显工作失职，未尽到审慎审查义务。2、在被上诉人的答辩状中明确写到“2013年7月28日，答辩人的原下属机构防城港市港口区工商行政管理局车辽工商行政管理所派2名工作人员到杰胜公司住所地防城港市港口区车辽小区四幢409号二楼进行实地核查，核实情况与申请材料反映情况一致，原防城港市港口区工商行政管理局车辽工商行政管理所对此出具了《申请材料（场地）核实情况登记表》”。然而上诉人发现被上诉人证据《申请材料（场地）核实情况登记表》记录“杰胜农业公司经营场地为车辽小区四栋409号二楼”“同意将位于上述地址120平方米(建筑面积）的房屋出租提供给防城港市杰胜农业有限公司使用”，但被上诉人证据房屋产权证书却显示，该栋建筑为六层，总建筑面积实际为435.1平方米，二楼建筑面积约75平方米,这与被上诉现场核实二楼建筑面积为120平方米差别巨大，再次说明被上诉人在杰胜公司申请登记注册过程中明显工作失职、渎职。由此可见，被上诉人在办理杰胜公司申请登记注册过程中并未严格履行《中华人民共和国行政许可法》第三十四条规定“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查”，未尽到审慎审查义务。综上所述，上诉请求：1、撤销城港市港口区人民法院（2019)桂0602行初9号行政判决；2、撤销上诉人于2013年7月31日对防城港市杰胜农业有限公司股东黄鸣错误的核准登记注册。 被上诉人防城港市港口区市场监督管理局未提交答辩意见。 二审诉讼中，上诉人黄鸣未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，在原审诉讼期间，因机构改革，原防城港市工商行政管理局港口区分局变更为防城港市港口区市场监督管理局。 本院认为，一、关于被上诉人防城港市港口区市场监督管理局对案涉工商行政登记是否已尽审慎审查义务的问题。 根据修订前的《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条“工商行政管理机关是公司登记机关”的规定，原防城港市工商行政管理局港口区分局有权也有义务对防城港市杰胜农业有限公司进行审查登记。该法规第二十条第二款规定，申请设立有限公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司法定代表人签置的设立登记申请书；（二）全体股东制定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）股东的主体资格证明或者自然人身份证明；（五）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件记忆有关委派、选举或者聘用的证明；（六）公司法定代表人认知文件和身份证明；（七）企业名称预先核准通知书；（八）公司住所证明；（九）国家工商行政管理总局规定要求提交的其他文件。且根据《中华人民共和国行政许可法》第三十一条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第二条第二款的规定，应由申请人对提供材料的真实性负责。据此，司法实践中，工商行政登记案件属于要件性的审查，主要围绕登记申请人提交的材料是否符合上述法定要件，有无重大、明显瑕疵等表明登记材料可能存在虚假方面，工商登记机关是否尽到审慎审查义务进行审查。本案中，其一，杰胜公司向原防城港市工商行政管理局港口区分局提交的申请设立公司登记等材料中《公司设立登记申请书》有法定代表人李宗六的签字、指定代表或共同委托代理人授权委托书；公司股东（发起人）李宗六、黄鸣的出资情况；执行监事李宗六的公民身份信息及签名、监事黄鸣的公民身份信息及签名；《住所（经营场所）登记表》中有申请人李宗六、黄鸣的签字；《防城港市杰胜农业有限公司章程》中有股东李宗六和黄鸣的签字；《广西南宁富力鸿会计师事务所有限公司报告书》、《银行询证函》及广西农村信用社的现金缴款单中黄鸣向杰胜公司交投资款30万元；黄鸣和李宗六签字的公民身份信息；《防城港市杰胜农业有限公司股东会决定》中有李宗六、黄鸣的签字；《防城港市杰胜农业有限公司执行董事兼法定代表人选的决定》中有李宗六和黄鸣的签字；《关于选举公司监事人选的决定》中有李宗六、黄鸣的签字；《企业名称预先核准申请书》；《企业名称预先核准通知书》，显示防城港市工商行政关对企业名称及股东出资比例进行了核准；《承诺书》即李宗六、黄鸣的签字；防城港市港口区工商行政管理局车辽工商行政管理所的两名人员对杰胜公司住所地的核实及杰胜公司设立的《租房合同书》等材料，符合《中华人民共和国公司登记管理条例第二十条第二款规定的申请设立有限公司，应当向公司登记机关提交的齐备材料。其二，杰胜公司在变更李宗六、黄鸣的出资比例时提交了《防城港市杰胜农业有限公司股东会决议》、《防城港市杰胜农业有限公司章程修正案》、《验资事项说明》、《公司变更登记申请书》的材料，银行转款单《银行征询函》显示，缴款人黄鸣向杰胜公司共缴款270万元等，亦印证黄鸣是杰胜公司已缴款的股东。综上所析，原防城港市工商行政管理局港口区分局对案涉杰胜农业有限公司股东黄鸣的核准登记所依据的材料真实、齐备，本案中无证据证实其在审查杰胜公司登记时存在重大、明显的瑕疵，换言之，已尽到了审慎审查的义务。此外，本案不存在其他的可以对案涉工商行政登记进行撤销的法定情形。 二、关于黄鸣提起本案行政诉讼是否超过起诉期限的问题。 《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。该条款对当事人直接向人民法院提起诉讼的起诉期限作出了明确规定。行政诉讼的起诉期限不同于民法中的诉讼时效，起诉期限届满，当事人即丧失起诉权而非胜诉权。原审将起诉期限的审查等同于诉讼时效的审查，于法无据，应予纠正。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定，行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年。经审查，本案中，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第三款“被告认为原告起诉超过起诉期限的，由被告承担举证责任”的规定，被上诉人防城港市港口区市场监督管理局主张，其于2013年7月30日作出核准设立杰胜公司，并向杰胜公司颁发营业执照，黄鸣于2019年2月14日才向法院提出诉讼，诉讼时效已过。因杰胜公司经核准取得营业执照，并不等同于黄鸣当时即知道或者应当知道该行政行为的内容，且黄鸣不予认可该事实，而防城港市港口区市场监督管理局未能提供证据证实黄鸣当时已经知道或者应当知道该行政行为的内容，应承担举证不能的不利后果。原审以相关民事诉讼中被告方的答辩意见认定黄鸣应在2015年11月3日之前即已知晓杰胜公司存在的事实，黄鸣不予认可，因缺乏其他证据佐证，本院亦不予确认。但根据黄鸣在原审和上诉状中自认，其于2017年3月10日知晓其系杰胜公司的股东（发起人），并陈述知晓后即向被上诉人提出要求更正、撤销，并在2017年5月25日到被上诉人处接受调查笔录，此后被上诉人一直叫其等待处理结果，因被上诉人并没有认可，现无其他证据印证，无法确认期间黄鸣具有扣除起诉期限的法定事由，而其在2019年2月14日才提起行政诉讼，已经超过起诉期限。但既然黄鸣已经超过起诉期限，依法已丧失诉权，应裁定驳回起诉而非再进行实体审查驳回其诉讼请求，原审选择判决驳回诉讼请求的方式作出裁判，属于适用法律错误，应予指正。鉴于本案系黄鸣提出上诉，不应对其作出更为不利的裁判，故本院虽经全面审查但不作出改判。 综上所述，上诉人黄鸣提出的上诉请求，没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人黄鸣负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇一九年九月二十七日 书记员  莫骐祯 本判决依据的法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。