山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3663号 上诉人（原审被告）：杨维宝，男，1959年10月12日出生，汉族，住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人：刘东艳，山东巧诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐其伟，男，1973年1月15日出生，汉族，住河南省淮阳县。 原审被告：汇江建设有限公司，住所地：潍坊高新区新城街道锦城社区潍县中路2309号金域国际1号楼1212。 法定代表人：耿维宁，董事长。 委托诉讼代理人：王公礼，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：袁传齐，山东衡源律师事务所律师。 原审被告：山东上正置业有限公司，住所地：潍坊市寒亭区益新街716号龙润家园2号楼1-08号房。 法定代表人：刘金波，董事长。 上诉人杨维宝因与被上诉人徐其伟，原审被告汇江建设有限公司（以下简称汇江公司）、山东上正置业有限公司（以下简称上正公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市寒亭区人民法院（2018）鲁0703民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨维宝上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回徐其伟的诉讼请求或将本案发回重审；诉讼费、鉴定费由徐其伟负担。事实与理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。一审中杨维宝对山东红旗工程项目管理有限公司出具的鉴定报告提出异议，认为该鉴定报告存在错误和严重偏差，一审未安排鉴定人员出庭接受质询或安排鉴定机构出具相应的书面说明即采信该鉴定报告，违反法律规定。二、一审认定涉案甲供材数额为432001.34元错误，该数额比杨维宝、汇江公司、上正公司三方确认的数额少84892.66元。徐其伟对杨维宝、汇江公司、上正公司三方确认的甲供材数额提出异议，但未提交证据证证明，应以杨维宝、汇江公司、上正公司三方确认的数额为准。一审依据徐其伟提供的甲供材明细表认定甲供材数额错误。三、一审对杨维宝已支付徐其伟工程款数额认定错误。杨维宝已向徐其伟支付工程款702000元，一审对只有收据的两笔款项未予认定属认定事实错误。四、一审判令杨维宝承担鉴定费23000元缺乏依据。鉴定费应谁主张、谁负担，涉案工程造价鉴定是徐其伟申请，应由徐其伟负担。 徐其伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐其伟向一审法院起诉请求：1.判令杨维宝支付工程款1307832.46元，汇江公司、上正公司承担连带付款责任；2.徐其伟在上述工程欠款范围内享有工程价款优先受偿权；3.诉讼费用由杨维宝、汇江公司、上正公司负担。 一审法院认定事实：2013年1月1日，杨维宝与徐其伟签订水电安装施工合同一份，约定：徐其伟承包龙润家园1#、2#楼设计图纸范围内的水电安装工程及其他增加安装内容，施工内容包括：水电安装、暖气安装、消防工程、配电设备安装和其他安装、调试等，具体内容详见杨维宝和开发商签订合同内容及施工设计图。承包方式：包工、包料、包质量、包工期、包安装，文明施工，安装部分的所有工料机（使用的水电费上缴杨维宝，水电费暂定10000元，第一次付款上交50%，工程验收结算付款时上交至100%）。工程造价：本工程预决算根据实际工程量按1996年山东省建筑安装工程消耗定额、潍坊单价估价表、1994年山东安装定额取费标准，主材价格按甲方认价编制，人工费按甲方签订合同规定的每个工日36元取费；杨维宝自收到徐其伟完整的所有结算资料文件后，参照杨维宝和开发商所签订协议工程结算和付款方式。余工程款的5%作为本工程的质量保修金，自竣工验收合格之日起二年，经确认质量无异议后，在十个工作日内退还全部质量保修金。徐其伟承担应上交建筑税及上交公司的管理费，上交管理费为工程费总金额的2.8%。合同还约定了其他事项。 合同签订后，徐其伟对上述合同约定的水电安装、配电设备安装和其他安装调试工程进行了施工，暖气安装和消防工程未施工。徐其伟施工工程已于2013年底完工。2014年6月涉案1#、2#楼工程竣工验收并备案。 徐其伟、杨维宝对龙润家园1#、2#楼水电安装调试工程的工程价款产生争议，案件审理中徐其伟申请对其实际价格进行司法鉴定。法院依法委托后，山东红旗工程项目管理有限公司于2018年12月6日出具工程造价鉴定意见书，载明：核对过程中对消防工程具体由哪方施工产生争议，现有证据无法确定由哪方施工，故对消防工程造价单独计列。扣除管理费、试验检验费、资料编制费、水电费、临时设施费后，1#楼水电安装计算工程造价534699.75元，消防工程计算工程造价25561.58元。2#楼水电安装计算工程造价534699.75元，消防工程计算工程造价25561.58元。该意见书的结论性意见如下：1.徐其伟实际施工的龙润家园项目1号、2号楼水电安装调试工程的造价为1069399.50元，消防工程计算工程造价51123.16元。2.特殊说明：甲供材未扣除，已扣除管理费、已扣除水电费，工程造价包含应缴纳税金，未考虑承兑票据财务费用。徐其伟支出鉴定费用25189元。 徐其伟对鉴定意见书的真实性无异议，但主张消防工程由其实际施工，鉴定勘验现场时徐其伟的弟弟不清楚情况，作了错误的陈述，消防工程应计入施工造价。 杨维宝对鉴定意见书和鉴定费发票的真实性无异议，但是主张鉴定依据的相关条款不正确，该鉴定报告依据的是1996年综合定额综合取费，涉案工程是水电安装工程应当依据山东省安装工程综合定额进行取费。徐其伟作为施工企业内部分包或班组不具备收费资格，定额直接费以外的费用均应扣除。徐其伟没有施工消防工程，事实上涉案消防工程是由杨维宝分包给潍坊市平安消防公司施工并验收，相关费用已经支付。2018年11月9日，现场勘验记录中明确消防工程、地暖不是徐其伟施工，鉴定单位与徐其伟、杨维宝等均已签字认可。依法应当扣除甲供材共计516894元。涉案工程作为施工企业分包工程，已由总包人向分包人开具税票，徐其伟应当承担该部分税款。汇江公司、上正公司对鉴定意见书和发票的真实性均无异议。 另查明，杨维宝分别于2013年8月22日、10月16日、10月30日、11月29日、12月7日通过银行向徐其伟转账100000元、50000元、150000元、50000元、50000元。杨维宝提交了徐其伟出具的收条和收款收据、李思兵出具的借据各一份，分别载明2013年10月29日、2013年12月6日徐其伟收工程款200000元、100000元，2013年10月3日，李思兵从被告处借款2000元。杨维宝主张共计付款702000元，400000元是银行转账，302000元是现金支付。徐其伟认可共计收到工程款400000元。徐其伟对其本人出具的收条和收款收据的真实性亦无异议，但主张每次付款之前都是徐其伟先出具收条，杨维宝再通过银行转账给徐其伟。徐其伟应杨维宝要求先出具了收据，但其并未实际付款，杨维宝应当提供银行转账凭证。李思兵出具的借据与徐其伟无关。 徐其伟施工的工程均为甲供材。徐其伟、杨维宝对甲供材的数额产生争议，徐其伟主张涉案1#、2#楼甲供材分别为206610.03元、206610.03元，共计为413220.06元，并提供了甲供材计算明细表一份，该表载明了配电箱、电缆、电线、灯、插座、开关、弱电箱、坐便器、蹲便器等的单价、工程量、合价等。杨维宝主张1#、2#楼甲供材共计516894元，依据是上正公司（发包方）、汇江公司（承包方）及杨维宝三方盖章、签字的甲供材及分包明细表，该表载明1#、2#楼配电箱、卫生洁具、开关插座、电线电缆、电表、LED荧光灯的价款分别为258447元、258447元。 再查明，上正公司与汇江公司签订有建设工程施工合同，约定上正公司将龙润家园1、2号商住楼，14、22号住宅楼的土建、安装相关工程承包给汇江公司。汇江公司又与杨维宝签订工程承包合同，约定由杨维宝对上述工程进行施工，后杨维宝将本案涉及工程分包给徐其伟施工。 一审法院认为，建设工程的施工应取得相应建筑施工企业资质，本案中，杨维宝将涉案龙润家园1#、2#楼的水电安装相关工程分包给不具备施工资质的徐其伟，双方所签订的水电安装施工合同应认定为无效合同。徐其伟对涉案工程进行了施工，且涉案龙润家园工程已于2014年6月整体竣工验收，徐其伟要求杨维宝按照合同约定支付工程价款，应予支持。 关于徐其伟的施工范围及工程价款的认定。徐其伟、杨维宝对徐其伟施工了合同约定的水电安装、配电设备安装及其他安装调试工程无异议，予以确认。对产生争议的消防工程，徐其伟主张由其实际施工，杨维宝主张并非是徐其伟施工。法院认为，在第一次庭审中徐其伟自认未对暖气、消防工程进行施工。在鉴定机构现场勘验过程中，徐其伟方代表也表示消防工程非徐其伟施工，勘验记录经徐其伟、杨维宝、鉴定方三方签字认可。现徐其伟虽主张其实际施工了涉案消防工程，但并未提供相关证据予以证明，对其主张不予采信。经评估，龙润家园1#、2#楼水电安装调试工程的造价为1069399.5元，杨维宝虽对鉴定意见提出异议，但并未提供证据予以推翻，对该鉴定意见予以采信，依法确认涉案工程造价为1069399.5元（已扣除管理费、水电费）。消防工程造价暂不计入，徐其伟提供充分证据后，可另行主张权利。 关于已付工程款数额的认定。杨维宝提交的银行转账凭证足以认定杨维宝已向徐其伟支付400000元工程款的事实，对此予以确认。对仅有收条、收据的200000元、100000元，因杨维宝并未提供转账或现金支付的资金来源等实际支付工程款的相关证据，不予采信。从杨维宝的付款习惯来看，数额较小的例如2013年11月29日的50000元、2013年12月7日的50000元，均通过银行转账方式支付。从付款时间来看，每次付款均相隔一段时间，只有2013年10月29日、30日，2013年12月6日、7日连续两天既有转账又有收据，与常理和其交易习惯不符。对李思兵向杨维宝出具的2000元借据，李思兵虽系徐其伟的施工人员，但杨维宝与李思兵之间并不存在合同关系，现亦无证据显示李思兵得到徐其伟的授权可以支取相应工程款，故不宜认定该2000元是杨维宝向徐其伟的付款。对该款项，杨维宝可持有效证据，另行主张权利。综上，杨维宝向徐其伟已付工程款应认定为400000元。 关于甲供材数额的认定。杨维宝提供的龙润家园1#、2#楼甲供材明细，是杨维宝、上正公司、汇江公司三方确定的甲供材造价，对三方之外的徐其伟不具有约束力，杨维宝据此主张甲供材516894元，不予采信。徐其伟自认涉案1#、2#楼甲供材为413220.06元，对其自认部分，予以确认。甲供材造价实际分为单价和工程量两部分。对单价部分，经核查，徐其伟提供的明细表中所列单价与上正公司和杨维宝之间确定的甲供材单价基本相符，除坐便器单价应为266元，而徐其伟按226元计算以外。甲供材单价按上正公司确认的数额计算，合理合法，也符合当事人的意思表示，予以确认。故坐便器价格应按266元计算,在徐其伟自认基础上，增加造价3878.4元（48.48×2×40元）。 对工程量而言，徐其伟与杨维宝存在合同关系，徐其伟从杨维宝处领取施工建材，应以徐其伟与杨维宝之间的甲供材资料确定双方之间的甲供材数量。庭审中，杨维宝提交了“龙润世家1#、2#楼安装部分材料计划单”“龙润家园电线、电缆计划表”，该表有徐其伟施工人员王学岭的签字，应视为是徐其伟领取的施工材料，该证据表明龙润家园1#、2#楼，徐其伟共计领取BV2.5㎜电线28050米（3400+3000+3000+7000+6650+5000）、BV4㎜电线36500米（2000+5400+5100+12000+12000）、BV10㎜电线8300米（600+800+1300+2700+2900）、YJV5*10电缆550米。徐其伟自认的数量分别为26462.428米（13231.214×2）、34380.712米（17190.356×2）、7554.436米（3777.218×2）、421.8米（210.9×2）。徐其伟自认的数量低于实际数量，应以实际数量为准。按上述确认的单价，1#、2#楼BV2.5㎜电线、BV4㎜电线、BV10㎜电线、YJV5*10电缆，在徐其伟自认基础上分别增加造价2254.35元[（28050米-26462.428米）×1.42]、4747.20元[（36500米-34380.712）×2.24元）]、4234.80元[（8300米-7554.436米）×5.68）]、3666.52元[（550米-421.8米）×28.6]。对于杨维宝提交的计划表中其他类型的电缆数量是手写形成，与其他供材数量系打印形成明显不一致，不足以认定实际领取及领取数量的事实，不予确认。对其他的供材数量，杨维宝未能提供有效证据予以证明，应承担不利后果，可按徐其伟自认进行计算。综上，龙润家园1#、2#楼甲供材金额应认定为432001.34元（413220.06元+3878.4元+2254.35元+4747.21元+4234.80元+3666.52元）。 关于付款责任的承担和工程价款优先受偿权的认定。徐其伟与杨维宝存在建设工程施工合同关系，杨维宝理应支付徐其伟未付工程款。经核算，应为237398.16元（1069399.5元-400000元-432001.34元）。徐其伟与汇江公司、上正公司之间不存在合同关系，也未形成事实上的权利义务关系，对徐其伟要求上正公司、汇江公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。涉案工程已于2014年竣工验收，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日起或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。徐其伟于2018年1月提起本案诉讼，要求工程价款优先受偿权，超出了法定的六个月期限，不予支持。 徐其伟为主张工程价款支出的鉴定费用25189元，其主张的鉴定范围既包含了本案认定的水电安装工程，也包含了本案未予认定的消防工程。该费用应由徐其伟和杨维宝合理分担为宜，杨维宝应承担大部分，认定数额为23000元，徐其伟应承担小部分，数额为2189元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百八条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下：一、杨维宝支付徐其伟工程款237398.16元，于判决生效后十日内付清;二、驳回徐其伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16570元，由杨维宝负担3008元，由徐其伟负担13562元。工程造价鉴定费25189元，由杨维宝负担23000元，徐其伟负担2189元。 二审审理中，杨维宝提交支取PVC管费的证明单一份，证明2013年4月24日徐其伟从杨维宝处支取3980元PVC管费用于涉案1号楼、2号楼水电安装工程，该费用应认定为已付工程款。徐其伟质证称，对该证据的真实性有异议，该证明单上的签字不是徐其伟本人所签，PVC管是徐其伟自己供应，甲供材应以徐其伟提交的甲供材明细表为准。汇江公司质证称，对该证据不知情。本院认为，徐其伟对证明单上的签名不予认可，杨维宝未提交其他证据予以证明，对该证据本院不予认定。 杨维宝对山东红旗工程项目管理有限公司出具的涉案工程造价鉴定报告有异议，二审中山东红旗工程项目管理有限公司鉴定人员张成慧到庭接受质询称：涉案合同约定的工程量计算标准1996年《山东省建筑安装工程消耗定额》是不存在的，应为1996年《山东省建筑工程综合定额》。且涉案合同约定参照汇江公司与上正公司所签订协议工程结算和付款方式，而汇江公司与上正公司签订的合同中明确约定执行1996年《山东省建筑工程综合定额》，故鉴定中采用1996年《山东省建筑工程综合定额》；本合同是建筑业的背靠背合同，根据双方合同约定，徐其伟已向杨维宝交纳工程费总金额的2.8%代管费，由汇江公司代扣款后支付给杨维宝，故鉴定中依据汇江公司与上正公司签订的合同，扣除了2.8%的管理费、水电费、检验检测费、资料编制费、临时设施费后计算出造价。徐其伟对鉴定人员的答复无异议，杨维宝认为应当严格按照《山东省安装工程费用定额》解释对涉案工程进行鉴定，除定额直接费用外的其他费用不得计入；杨维宝就涉案工程向汇江公司交纳4%的管理费，该费用应由徐其伟承担，汇江公司与上正公司签订的合同在另案中已被确认无效，不应作为其他案件的计算依据。本院认为，杨维宝与徐其伟所签合同约定的工程量计算标准不存在，鉴定机构参照汇江公司与上正公司所签合同约定的工程结算方式，采用1996年《山东省建筑工程综合定额》不违反法律规定，杨维宝要求按照《山东省安装工程费用定额》解释对涉案工程进行鉴定缺乏依据，本院不予支持。 二审审理查明的其他事实与一审一致。 本院认为，杨维宝将涉案工程交由徐其伟实际施工，徐其伟完成了合同约定的施工义务，其有权要求杨维宝支付相应的工程款。关于涉案工程造价鉴定报告，杨维宝对该鉴定报告的鉴定依据以及未扣除定额直接费用以外的其他费用持有异议，鉴定人员出庭就上述异议进行答复，杨维宝的异议不能成立，该鉴定报告应予采信。涉案工程为甲方供材，对于甲供材数额，徐其伟与杨维宝均未提交有效证据予以证明，一审依据徐其伟自认数额并结合杨维宝提交的有徐其伟工作人员签字确认的领料表对甲供材数额作出认定并无不当。杨维宝提交的其与汇江公司、上正公司三方确认的甲供材明细表因无徐其伟签字确认，一审未予采信亦无不当。关于已付工程款数额，2013年10月29日的200000元、2013年12月6日的100000元，仅有徐其伟出具的收据予以证明，徐其伟称杨维宝未实际支付该款，杨维宝未提交其他证据佐证该款已实际支付，一审对该款不予认定并无不当。本案中，一审依据山东红旗工程项目管理有限公司出具的鉴定报告认定涉案工程造价为1069399.5元、杨维宝欠付徐其伟工程款237398.16元，杨维宝作为责任承担方应承担相应的鉴定费，一审判令杨维宝承担鉴定费23000元并无不当。 综上所述，杨维宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4861元，由上诉人杨维宝负担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年九月二十四日 书记员 张瑞丰