上海市青浦区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0118刑初814号公诉机关上海市青浦区人民检察院。被告人庄嘉文。辩护人韩龙杰，上海通佑律师事务所律师。辩护人马珂，上海合亦和律师事务所律师。被告人张滨斌。辩护人陈鹏飞，上海九泽律师事务所律师。辩护人张炯骅，上海九泽律师事务所律师。上海市青浦区人民检察院以沪青检三部刑诉[2019]450号起诉书指控被告人庄嘉文、张滨斌犯非法经营罪，于2019年6月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市青浦区人民检察院指派检察员任玲玲出庭支持公诉，被告人庄嘉文及其辩护人韩龙杰、马珂、被告人张滨斌及其辩护人陈鹏飞、张炯骅到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市青浦区人民检察院根据被告人庄嘉文、张滨斌供述，证人庄某、黄某某、肖某某、应某甲、齐某某、应某乙、姚某某、郑某某、赵某某、陈某某、叶某某、张某某等人证言及相关辨认笔录，工商资料、情况说明、报关单；搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、清点记录、工作情况、随案移送清单，检验报告；上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，上海司法会计中心有限公司关于庄嘉文、张滨斌等人涉嫌非法经营的司法会计鉴定意见书、司法会计鉴定意见补正书，账本、协助查询财产通知书，银行流水、截图；抓获经过、工作情况，户籍资料等证据指控，2016年起被告人庄嘉文在未取得危险化学品经营许可证的情况下购入一氧化二氮，个人或开设工作室聘请多人通过微信等方式非法销售给在上海市青浦区的叶某某等全国各地人员，非法经营数额超过人民币2,300万元（以下币种均为人民币）。2017年9月起，被告人张滨斌在明知自己及被告人庄嘉文均未取得危险化学品经营许可证的情况下，利用微信朋友圈发送广告进行宣传销售一氧化二氮，支付被告人庄嘉文代理进货价或赚取代理费，由被告人庄嘉文处统一发货，非法经营数额超过260万元。2018年6月22日、6月23日，公安机关在被告人庄嘉文租赁的仓库、工作室等地扣押三种品牌一氧化二氮共计1,726箱以及账本、奶油瓶、吸食笑气用气球、手机、电脑等涉案物品。据此，公诉机关认为，被告人庄嘉文、张滨斌违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人庄嘉文、张滨斌到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款之规定，依法审判。被告人庄嘉文及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议，被告人庄嘉文辩解其系自动投案。辩护人还提出如下辩护意见：第一，被告人庄嘉文具有自首情节，庄嘉文明知自己的犯罪行为已被公安机关掌握，仍选择自动归案，具有投案的主动性，到案后如实供述罪行。第二、被告人庄嘉文是在成立公司及取得食品经营许可证的情况下贩卖笑气，其未取得危险化学品经营许可证的情况下经营笑气确实是其违法性的一种表现，但其主观恶性并不大。第三，被告人庄嘉文知道自己行为的社会危害性，并积极检举违法犯罪行为，具有立功表现。第四，被告人愿意退赔违法所得并交纳罚金。综上，请求法庭对被告人庄嘉文予以从轻、减轻处罚。被告人张滨斌对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。辩护人对公诉机关指控的基本犯罪事实及罪名均无异议，还提出如下辩护意见：第一，张滨斌系受庄嘉文掌控，其未实施预先进货的行为，也没有仓库储存笑气，只是向庄嘉文提供客户信息，帮助庄嘉文销售笑气，其销售的部分有庄嘉文工作室客服代为销售的情况。张滨斌在2018年3月之后将收到钱款全部转给庄嘉文。第二，张滨斌在共同犯罪中起次要作用，系从犯。第三，张滨斌转给庄嘉文的126万元中包括部分运费和奶油气瓶的费用，其非法经营数额不足260万元。第四，被告人张滨斌系坦白，积极退赃，系初犯、偶犯。第五，被告人张滨斌具有立功表现。综上，请求法庭对被告人张滨斌判处3年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人还提交本院的代管款收据一份，证实张滨斌退赃5万元。经审理查明，2016年起，被告人庄嘉文在未取得危险化学品经营许可证的情况下购入一氧化二氮，个人或开设工作室聘用多人通过微信等方式非法销售给在上海市青浦区的叶某某等全国各地人员，非法经营数额超过2,300万元。2017年9月起，被告人张滨斌在明知自己及被告人庄嘉文均未取得危险化学品经营许可证的情况下，利用微信朋友圈发送广告进行宣传销售一氧化二氮，支付被告人庄嘉文代理进货价或赚取代理费，由被告人庄嘉文处统一发货，张滨斌非法经营数额超过260万元。2018年6月22日、6月23日，公安机关在被告人庄嘉文租赁的仓库、工作室等地扣押三种品牌一氧化二氮共计1,726箱以及账本、奶油瓶、吸食笑气用气球、手机、电脑等涉案物品。另查明，被告人庄嘉文、张滨斌到案后如实供述了上述事实。在本院审理过程中，被告人张滨斌退赃5万元。以上事实，有被告人庄嘉文、张滨斌的供述笔录，证人庄某、黄某某、肖某某、应某甲、齐某某、应某乙、姚某某、郑某某、赵某某、陈某某、叶某某、张某某等人的证言笔录及相关辨认笔录，工商资料，情况说明，报关单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、照片、清点记录、工作情况、随案移送清单，检验报告，上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所司法鉴定意见书，上海司法会计中心有限公司关于庄嘉文、张滨斌等人涉嫌非法经营的司法会计鉴定意见书、司法会计鉴定意见补正书，账本，协助查询财产通知书，银行流水，截图，抓获经过、工作情况，本院的代管款收据，户籍资料等证据证明，并经庭审查证属实，被告人庄嘉文、张滨斌亦作了供述。本院认为，被告人庄嘉文、张滨斌违反国家规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法经营一氧化二氮，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法均应惩处。被告人庄嘉文、张滨斌到案后如实供述各自罪行，依法均可从轻处罚。公诉机关指控被告人庄嘉文、张滨斌的犯罪罪名及认定被告人庄嘉文、张滨斌属如实供述罪行的公诉意见正确，本院予以确认。关于被告人庄嘉文及其辩护人提出庄嘉文具有自首情节的辩解及相关辩护意见，经查，被告人庄嘉文在犯罪事实已被司法机关掌握且接到公安机关电话通知后答应民警至派出所投案，但到案后其仅供述了部分罪行，对同案犯张滨斌参与犯罪的事实亦未供述，之后才供述了全部罪行，故被告人及辩护人提出自首的意见，缺乏相应的法律依据，本院难以采纳。关于被告人张滨斌的辩护人提出其当事人系从犯的辩护意见，经查，被告人张滨斌非法经营一氧化二氮，客户、产品销售价格均由其自主决定，被告人庄嘉文仅提供货源和发送货物，故辩护人要求认定为从犯的辩护意见，本院难以采纳；关于被告人张滨斌的辩护人提出应扣除相关数额的辩护意见，缺乏相应的事实依据，本院难以采纳；关于被告人张滨斌的辩护人提出对其当事人适用缓刑的辩护意见，本院综合张滨斌的犯罪事实、性质、情节及社会危害性，不予采纳。关于被告人庄嘉文、张滨斌的辩护人分别以其当事人能如实供述罪行为由，请求法庭予以从轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，本院予以采纳，但辩护人提出其当事人具有立功表现的辩护意见，鉴于被告人庄嘉文、张滨斌检举的材料尚未查证属实，故对上述辩护意见，本院亦不予采纳。被告人张滨斌退赔部分赃款，可酌情对其从轻处罚。为维护正常的市场经济秩序，保护国家市场管理制度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人庄嘉文犯非法经营罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二百五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月25日起至2027年6月24日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）二、被告人张滨斌犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2025年1月10日止；罚金应于本判决生效后三十日内一次性向本院缴纳。）三、扣押在案的钱款人民币5万元予以追缴；继续追缴被告人庄嘉文、张滨斌的违法所得。四、扣押在案的1,726箱一氧化二氮及手机、电脑等作案工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  汪爱珍人民陪审员  顾美华人民陪审员  钱继强二〇一九年九月九日法官 助理  刘艳敏书 记 员  刘艳敏附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。