福建省福鼎市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0982民初2566号 原告：宋生生，女，1989年1月2日出生，汉族，户籍所在地福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 被告：福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店（原福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店），住所地福建省福鼎市，统一社会信用代码。 法定代表人：宗志成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何正宇、郭建魁，福建融成律师事务所律师。 原告宋生生与被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店劳动争议一案，本院于2019年8月9日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋生生及其被告福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店的委托诉讼代理人何正宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋生生向本院提出诉讼请求：1.判令福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店向宋生生支付2019年5月份工资6030元；2.判令福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店向宋生生支付解除劳动合同经济补偿金58,770元；3.判令福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店向宋生生支付未休年假工资2218元及积假工资2772元；4.本案诉讼费用由福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店承担。 事实与理由：宋生生于2010年9月1日入职福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店（以下简称金龙大酒店），任职为市场销售部经理，月工资约6530元。2019年5月13日，金龙大酒店以回收酒店经营管理权为由，擅自更换了宋生生办公室的门锁，并将其调整至一个销售员的岗位，宋生生认为金龙大酒店在未与其协商的情况下擅自变更工作岗位侵害了其合法权益，宋生生要求金龙大酒店协商解决，金龙大酒店均置之不理，甚至让宋生生在家待岗等通知。根据《劳动合同法》第四十条规定，劳动者存在不能胜任工作的情形时，用人单位可以调整其工作岗位。本案金龙大酒店对宋生生工作岗位进行调整的理由并不充足，且金龙大酒店没有任何证据证明宋生生存在不能完成工作任务、工作中有过错行为等情形。其次，金龙大酒店对宋生生工作岗位的调整缺乏合理性，宋生生原任市场销售部经理，工作年限将近10年，属于金龙大酒店的主要管理人员，金龙大酒店却将其调整为普通工作员工，无论是工资待遇还是工作地位均对宋生生造成了不良影响，宋生生显然是无法接受的。综上，依据《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。现因原、被告双方未能就变更劳动合同内容达成协议的。宋生生依据《劳动合同法》第三十八条解除劳动合同，并依据《劳动合同法》第四十六条要求金龙大酒店支付经济补偿金有事实与法律依据，应予以支持，请求贵院判决支付宋生生的诉讼请求。 金龙大酒店辩称：1.金龙大酒店从来没告知宋生生不要来上班，也从未给予调岗，不存在将宋生生调离原岗位，强制要求其与他人交接工作的行为，宋生生要求支付经济补偿金没有法律依据。2014年3月5日，福建省福鼎市天行健实业有限公司（以下简称天行健公司）与姚义明签订酒店承包经营合同书，约定原金九龙大酒店于2014年3月5日至2019年3月5日起由姚义明实际承包经营。2016年9月，姚义明拒绝缴纳承包费用，向宁德市中级人民法院提起诉讼，请求确认解除《酒店承包经营合同》。宁德中院、福建高院先后判决确认解除《酒店承包经营合同》，将原金九龙大酒店经营权归还天行健公司。2019年5月13日宁德中院对姚义明及原金九龙大酒店采取强制执行措施，法院在强制执行过程中，酒店所有经营场地、财产、酒店设施、办公系统资料等全部移交给天行健公司。宋生生所述5月13日的材料移交系法院的强制执行行为，并非其所述的工作交接。同时根据金龙大酒店提交的《告全体员工书》、《再告全体员工书》，明确公司对所有员工都按原待遇、职级继续工作，目前公司300名员工都在岗工作也印证这点。事实上金龙大酒店多次通过口头或书面形式通知宋生生回岗上班，在宋生生提交仲裁后，金龙大酒店请求仲裁委通知宋生生回岗上班，在仲裁庭开庭之日，金龙大酒店委托代理人也要求宋生生回岗，6月24日，金龙大酒店还专门以书面形式要求宋生生到人力资源部报到、回岗上班。直至今日金龙大酒店还向宋生生保留工作机会，按原职级、待遇安排工作。同时宋生生如果认为金龙大酒店拒绝向其提供岗位应承担举证责任，目前宋生生也未能举证证明，故金龙大酒店不存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件。对于上述事实的认定，金龙大酒店也认可福鼎仲裁委的认定，即宋生生在原仲裁庭审中提供的证据，不能证明金龙大酒店对宋生生进行调岗。那么在金龙大酒店从未拖欠工资，也未拒绝向宋生生提供劳动岗位及劳动条件，宋生生亦未能举证单方强制变更劳动合同和拒绝提供劳动岗位的情况下，金龙大酒店不存在《劳动合同法》第三十八条的情形。对于上述事实的认定，金龙大酒店也认可福鼎仲裁委的认定，即宋生生在原仲裁庭审中提供的证据，不能证明金龙大酒店对宋生生进行调岗以及未按合同约定提供劳动保护和劳动条件的情形，故金龙大酒店无需向宋生生支付经济补偿金；2.金龙大酒店不存在结欠宋生生工资差额的事实。金龙大酒店已于2019年6月20向宋生生发放了2019年5月1日至5月13日的工资，同时据金龙大酒店了解，姚义明也于6月初向宋生生发放了2019年5月1日至5月13日的工资，那么金龙大酒店为其发放的工资自然转化为5月14日至5月26日的工资，根本不存结欠宋生生工资差额的情况，故原仲裁裁决金龙大酒店支付5月份工资差额，金龙大酒店对此有异议；3.宋生生要求支付未休年休假工资及积假工资没有法律依据。根据《职工带薪年休假实施条例》第7条及《企业职工带薪年休假实施办法》第15条的规定，单位不安排职工休年假的，由劳动行政部门予以改正，并由劳动行政部门对职工的休假工资责令支付。同时宋生生诉请的休假期间在姚义明承包期间，姚义明知悉休假的具体情况，在法院强制执行回收酒店经营权的过程中，姚义明未将宋生生休年休假的材料交给金龙大酒店，故对宋生生实际休假的情况，金龙大酒店无法掌握，且宋生生也未能提供证据证明存在休息日加班工资，同时员工的工资应由姚义明支付，需要追加姚义明为第三人以查明案件事实，故原仲裁裁决在未查明事实的情况下，裁决金龙大酒店支付未休年休假工资没有法律依据；4.本案应追加原承包人姚义明为第三人参与诉讼。姚义明作为原承包方，其了解员工劳动合同的实际履行情况与工资的发放情况。基于姚义明是仲裁案件中的实际劳动争议方，与案件有法律上的利害关系，应根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定追加姚义明为第三人参与诉讼，故原仲裁未依法追加姚义明作为共同被申请人系程序严重违法。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 金龙大酒店是否存在未按照劳动合同约定提供劳动保护或劳动条件的情况。宋生生提供了证据五金龙大酒店原行政人事经理殷爱松与金龙大酒店总经理金萍的谈话录音，以此证明金龙大酒店要求酒店多位部门负责人降职调岗，且表示愿意给每位人员提供转岗证明，让宋生生等人找劳动仲裁维权；证据七宋生生办公室的视频证据，以此证明宋生生办公室已被他人占用。金龙大酒店对证据五殷爱松与金萍的录音质证认为，金萍与殷爱松之间的通话仅是他们个人之间的谈话不能代表公司的行为，与本案无关，且录音来源不明，没有双方的通话号码，不具有真实性；对证据七宋生生办公室视频质证认为，其拍摄来源不明，真实性无法确定，且与本案没有关联性，如果真实也仅能反映宋生生到酒店拿材料，不能证明金龙大酒店不让宋生生来上班，及不给宋生生提供劳动保护和劳动条件的行为。本院认为，宋生生提供的金龙大酒店原行政人事经理殷爱松与金龙大酒店总经理金萍的谈话录音中，殷爱松与金萍均多次提到陈慎、智生、飞菊、璐璐、生生等人及金龙大酒店对上述等人进行调岗后拟如何处理等事宜。上述等人与金龙大酒店的劳动争议均在本院审理中，结合相关案件的材料及录音材料中双方的对话可以推断，金龙大酒店在2019年5月13日法院强制执行后对内部员工进行了人事调整，此次的内部人事调整涉及人员众多，其中包括陈慎、姚智生、姚飞菊、黄璐璐、宋生生、殷爱松等中层管理人员。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。根据录音中双方的对话可以判断金龙大酒店一方与陈慎、姚智生、宋生生、殷爱松、姚飞菊、黄璐璐等中层管理人员并未达成一致。在实践之中，用人单位根据生产经营需要，在具备合理性和正当性，即工作报酬和工作条件不低于原岗位，且不具备侮辱性，可以对劳动者的工作岗位作出调整。但金龙大酒店并未对调整宋生生工作岗位的合理性进行举证，应当承担举证不能的不利后果。本院认为，金龙大酒店对宋生生的调岗不具备合理性，即金龙大酒店未向宋生生提供劳动条件。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 宋生生于2010年9月1日至福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店就职，职务市场销售部经理，2019年5月13日，金九龙大酒店因承包协议纠纷被宁德市中级人民法院强制执行。次日，宋生生被调离原岗位。2019年5月16日起，宋生生未到金龙大酒店上班。2019年5月27日，宋生生向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。宋生生与金龙大酒店之间的劳动关系于2019年5月27日解除。2019年5月29日，福建省福鼎市天行健实业有限公司金九龙大酒店变更为福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店。 本院认为，宋生生实际在金龙大酒店上班至2019年5月15日，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，宋生生实际付出劳动至2019年5月15日，金龙大酒店应向其支付2019年5月1日至15日的工资。依据宋生生提供的工资明细清单，宋生生离职前十二个月的平均月工资为5713.48元，则宋生生2019年5月1日至15日的工资为5713.48×15/31=2764.59元，扣除金龙大酒店已支付的工资2070.98元，金龙大酒店还应向宋生生支付其5月份的工资差额2764.59-2070.98=693.61元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项、第三十八条第一款第一项的规定，劳动者依照未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。宋生生的入职时间为2010年9月1日，劳动关系解除时间为2019年5月27日。依据宋生生提供的工资明细清单，宋生生离职前十二个月的平均月工资为5713.48元。故本院支持金龙大酒店向宋生生支付解除劳动合同经济补偿5713.48×9=51,421.32元。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”，宋生生既未提供有效证据证明加班事实的存在，也无证据证明金龙大酒店掌握加班事实存在的证明，理应承担举证不能的不利后果，故宋生生主张的积假暨休息日的加班工资2272元，本院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第五条规定，单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但金龙大酒店并未提供相应的证据证明其统筹安排职工年休假，应当承担举证不能的不利后果，对职工应休未休假天数，其中一倍工资已含在日常工资中，应额外按照该职工日工资收入的200%支付年休假工资报酬。依据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》十二条的规定，宋生生至2019年1月1日的工作年限尚不满十年，故2018年的未休年休假天数为5天，2019年度即2019年1月1日至2019年5月27日的已过日历天数为147天，5×147/365=2.01，则2019年度的未休年休假天数为2天，宋生生离职前十二个月的平均月工资为5713.48元。宋生生主张其未休年休假为4天，未超过2018-2019年法定应休未休年休假的天数，故本院支持金龙大酒店向宋生生支付未休年休假工资5713.48/21.75×4×200%=2101.51元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第一项、第八十五条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店应于本判决生效之日起十日内支付宋生生5月份工资差额693.61元、解除劳动合同经济补偿51,421.32元及未休年休假工资2101.51元； 二、驳回宋生生的其他诉讼请求； 三、驳回福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由福建省福鼎市天行健实业有限公司金龙大酒店负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省宁德市中级人民法院。 审判员  刘晓亮 二〇一九年九月三十日 书记员  蔡平心 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； 用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； 用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； 依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； 法律、行政法规规定的其他情形。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《职工带薪年休假条例》 第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。 国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。 第五条单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。 年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。 单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 《企业职工带薪年休假实施办法》 第十二条用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。 前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。 用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百零八条最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。 地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第二百条规定情形之一的，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案；也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。 各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。 -4-