山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3003号 上诉人（原审被告）：汤松昌，男，1972年1月25日出生，汉族，住浙江省舟山市普陀区。 委托诉讼代理人：石洪亮，山东衡明律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东实力和信工程配套有限公司，住所地：潍坊高新区福寿东街以北东次干道以东东方世纪城9号商住楼10号。 法定代表人：高志龙，总经理。 上诉人汤松昌因与被上诉人山东实力和信工程配套有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊滨海经济开发区人民法院（2018)鲁0792民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人汤松昌上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审认定事实不清，认定上诉人实际有效工程量错误，上诉人所建工程均已验收合格，对上诉人及其人员领取工程款数额及被上诉人实际支付的工程款情况并未查清，请二审法院依法改判。 被上诉人山东实力和信工程配套有限公司未提交书面答辩意见。 山东实力和信工程配套有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还超付工程款273919元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2013年9月16日，原告山东实力和信工程配套有限公司（甲方、发包方）与被告汤松昌（乙方）签订分项工程施工合同，约定由被告承包原告位于潍坊滨海区的白浪河闸坝工程，承包范围和内容为围堰垂直截渗旋喷桩施工，承包方式及价格为实行固定单价合同，人工机械费每米按68元；具体付款方式为工程竣工按完成实际工程量据实结算，进度款按每月完成的工程量据实统计后25日上报，下月5日支付70%工程款，竣工、验收合格且所有资料提供完毕后付至工程款的90%，其余工程款为质保金，质保期一年，无质量问题一次付清；工程自2013年9月16日开工，至2013年9月30日竣工，甲方供应水泥、自来水、动力电源，工程质量达到合格，工程质量不符合合同约定的，每发现一处质量问题，由乙方无偿返工解决，因返工造成工期拖延，由乙方承担全部损害赔偿责任且甲方有权解除合同，乙方必须承担因此造成的所有损失，并处违约罚款1000元，损失材料款另计；如连续发生质量问题，乙方必须承担不低于合同价20%的违约金，上述因质量问题给甲方造成的损失，乙方应一并承担；工程必须在合同约定的工期内完成，工程不能按合同规定的工期交付使用的，承包方应偿付甲方逾期违约金，每日的违约金按合同总价的0.3%计算；因合同变更而引起的工期顺延应当有双方签字盖章的书面文件说明。2013年10月13日、11月7日，原被告双方分别又签订补充协议（保密）、补充协议，按照两份补充协议约定，在2013年9月16日双方合同约定旋喷桩固定单价人工机械费每米68元的基础上，增加水泥费用每米46元，将涉案工程使用的水泥由蒋效庭提供并与蒋效庭结算；另因施工现场电网不能满足机械用电量，在原单价基础上每米增加18元作为发电费以及被告承担施工的合同工程量等进行了变更。按照补充协议约定变更后的旋喷桩综合固定单价为132元/米。 上述协议签订后，被告汤松昌即组织吴文彪、秦成标等多名劳务人员为原告施工，自2013年10月8日至2013年11月6日施工的工程量为88626米。原告主张被告所完成的实际有效工程量是17688延米，折合工程款2334816元，被告对此予以认可。被告汤松昌组织人员施工过程中，因其拖欠劳务人员工资，2014年4月17日，原告与吴文彪、秦成标签订协议一份，内容为“根据汤松昌与吴文彪签订的劳务合同，鉴于汤松昌欠吴文彪施工队工人工资款，实力和信公司同意借给吴文彪现金190000元，由吴文彪预支给工人；就汤松昌仍欠的部分工人工资，实力和信公司与吴文彪协商同意，由吴文彪提出申请，报滨海劳动仲裁委仲裁处理，按法律规定妥当处理有关事项，多退少补”。后吴文彪、秦成标等13人向潍坊滨海经济技术开发区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付拖欠的工资。该仲裁委于2014年6月18日作出潍滨劳仲裁字〔2014〕第9号裁决，裁决原告向吴文彪、秦成标等13人支付工资191760元。原告不服该裁决，向潍坊市寒亭区人民法院起诉，潍坊市寒亭区人民法院于2015年5月25日作出（2014）寒民初字第272号民事判决，判令原告支付吴文彪、秦成标等13人工资191760元。原告不服一审判决，提出上诉。经二审，2015年10月16日作出（2015）潍民一终字第1169号民事判决，驳回上诉，维持原判，确认了原告应对被告汤松昌所雇用的吴文彪、秦成标等13人承担支付工资191760元的用工主体责任。 2017年1月5日，原告与汤松昌、吴文彪、蒋效庭建设工程合同纠纷一案，（2015）潍民一初字第40号民事判决，确认了汤松昌、吴文彪、蒋效庭自2013年10月8日至2013年11月6日施工的工程量为88626米，经原、被告双方共同委托山东恒建工程检测有限公司对被告已完成的工程的质量进行鉴定，检测范围为截止至2014年1月30日完成的旋喷桩段落，长度88626米，同时认定了被告及其所雇用的吴文彪、秦成标等人为原告施工的工程质量不合格等事实。在施工过程中，被告及其施工人员以现金方式已领取原告所支付的工程款1153960元，被告汤松昌对此予以认可。原告（甲方）与汤松昌施工队全体包工头、民工代表（乙方）又签订协议一份，约定：1、由原告的法定代表人高志龙将其宝马车（车牌号：鲁Ｇ×××××）抵押在被告汤松昌处，由原告在2014年1月25日15时之前支付现金500000元，否则将该车作为违约金处理并无条件过户；2、2014年3月20日前支付现金1000000元，乙方同时将宝马车完好无损的交还；还约定其他事项。后因被告所施工的工程质量经检测不合格，该协议未实际履行，被告汤松昌即将该宝马车作价500000元转让给朱可庆，原告以将其他工程提高施工费用发包给朱可庆作为对价从朱可庆处将该宝马车取回。2017年12月21日，原告与秦成标等就潍滨劳仲裁字〔2014〕第9号裁决书、（2014）寒民初字第272号民事判决书、（2015）潍民一终字第1169号民事判决书的履行达成协议，原告将吴文彪、秦成标等13人的工资191760元付清。另外，在实际施工过程中，原告因涉案工程施工需要还支出以下费用：水泥款471525元（山水牌42.5＃水泥500吨计款172500元、黉阳牌42.5＃水泥825吨计款280500元、32.5＃水泥65吨计款18525元）、向潍坊供电公司支付动力电费47645元、向潍坊森达美水务有限公司支付自来水费23247元、为被告所雇用的民工支出搭建板房费147798元、支出板房基础混凝土款9600元；因双方对被告所完成工程质量是否合格存在争议，双方自行检测，支出人工费1700元，但被告不予认可，双方又委托山东恒建工程检测有限公司进行检测，支出检测费50000元。原告因被告所施工的涉案工程支出工程款及相关施工费用共计2597235元。 一审法院认为，涉案工程为临时围堰垂直截渗旋喷桩工程，属于建设工程的范围，汤松昌、吴文彪及蒋效庭作为自然人均不具备建设工程施工资质，故原告与被告汤松昌之间签订的《分项工程施工合同》、汤松昌与吴文彪签订的劳务协议及原告、汤松昌、蒋效庭签订的补充协议均属无效合同。因被告及吴文彪、蒋效庭所施工的长度为88626米的垂直截渗旋喷桩工程质量不合格，故原告仅对有效工程量折合的工程款承担付款责任，对超出有效工程量价款的其他工程款不再承担付款责任，且对于原告已经超出支付的部分款项，被告应予返还。《分项工程施工合同》虽约定了由原告方供应水泥、自来水、动力电源，但之后的《补充协议》又对水泥、动力电源的承担进行了变更，在增加水泥、动力电费用后，原《分项工程施工合同》约定的单价68元/延米也变更为了132元/延米，故水泥款、动力电费应由作为施工人的被告方承担；对于原告所主张的自来水的费用，因《分项工程施工合同》明确约定由原告方承担，《补充协议》对此也未作变更，故原告要求该部分费用由被告承担无合同依据；对于双方变更后的施工合同，应系包工包料合同，因被告施工支出的搭建板房费、板房基础混凝土款确系为涉案工程施工需要所支出的费用，应由施工方承担；因被告所施工的工程质量不合格，为检测所支出的人工费收条有经办人签字，检测费单据也加盖检测机构公章，故应予确认，为此所支出的检测费应由被告方负担；对于宝马车，因被告所施工的工程质量不合格，其应及时将该车辆返还，但其作价500000元交付他人，用以抵顶其债务，原告又以其他方式支付对价取回车辆，该车辆并非由被告直接返还原告方，而系由被告作价500000元进行了处理，故应认定原告以其他方式支付被告工程款500000元。 关于诉讼时效问题，因双方就涉案工程所进行的协议、付款、诉讼一直处于持续状态，协议及付款等行为显示最迟时间为2017年12月22日，现原告就涉案工程最终超付的款项主张权利，并未超出法律规定的诉讼时效期间，对被告的该抗辩意见，不予采纳。 综上，原告所支出的水泥款471525元、动力电费47645元、搭建板房费147798元、板房基础混凝土款9600元、检测费51700元、宝马车款500000元，合计1228268元，应予认定；对自来水费23247元不予支持；原告已向被告方付款1345720元（1153960元+191760元），上述款项共计2573988元（1228268元+1345720元）；被告所施工有效工程量折款2334816元，扣除该部分有效费用后，原告已超付款项239172元，被告应予返还。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二（项）之规定，判决：一、被告汤松昌返还原告山东实力和信工程配套有限公司款项239172元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告山东实力和信工程配套有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5410元，减半收取计2705元，由原告山东实力和信工程配套有限公司负担343元，被告汤松昌负担2362元。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据目前双方提交的证据及已查明的事实，上诉人汤松昌与吴文彪、蒋效庭所施工的长度为88626米的垂直截渗旋喷桩工程质量不合格；《分项工程施工合同》虽约定了由山东实力和信工程配套有限公司供应水泥、自来水、动力电源，但之后的《补充协议》又对水泥、动力电源的承担进行了变更，在增加水泥、动力电费用后，原《分项工程施工合同》约定的单价68元/延米也变更为了132元/延米，水泥款、动力电费应由作为施工人的汤松昌承担，故一审法院作出山东实力和信工程配套有限公司仅对有效工程量折合的工程款承担付款责任，其已经超出支付的部分款项，汤松昌应予返还的判决并无不当。 综上所述，上诉人汤松昌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5410元，由上诉人汤松昌负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  朱 峰 二〇一九年九月二十三日 书记员  李朋朋