河南省信阳市浉河区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1502民初3677号原告姜拥军，男，1971年1月15日生，汉族，住信阳市浉河区。委托代理人：李院红，河南秉正律师事务所律师。被告河南鑫厦建设集团有限公司。法定代表人易慧民，系公司总经理。委托代理人：易鑫，系该公司法务。委托代理人：刘延章，河南天风律师事务所律师。被告信阳正和房地产开发有限公司。法定代表人邱保兵，系该公司董事长。委托代理人：卢琴，河南尤扬律师事务所律师。委托代理人：王遵梅，河南尤扬律师事务所律师。原告姜拥军（以下简称原告）诉被告河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称第一被告）、信阳正和房地产开发有限公司（以下简称第二被告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人李院红，第一被告委托代理人易鑫、刘延章，第二被告委托代理人卢琴、王遵梅到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告姜拥军诉称：被告河南鑫厦建设集团有限公司经招标程序依法承建信阳市浉河区正和花园保障性住房11号、12号、13号、14号、15号、16号、17号、18号楼，被告承建后并未实际施工，原告为实际施工人员。原告施工完毕后，被告支付部分工程款。因原告施工的工程双方没有约定结算方式。现要求被告按照中标合同中的结算方式暂时支付工程款2800万元，保留余额工程款的起诉权，并由被告承担本案的诉讼费用。被告河南鑫厦建设集团有限公司辩称：鑫厦公司与原告没有任何施工合同书，也不存在其他法律关系。原告以鑫厦公司为被告诉至法院是滥用诉权，原告申请保全并冻结鑫厦公司的账户，完全错误，已经给鑫厦公司造成了严重的损失，鑫厦公司要求法院按照《民事诉讼法》的规定，判决原告的保全错误给鑫厦公司造成的一切经济损失。被告信阳正和房地产开发有限公司辩称：一、从程序方面来说，本案原告姜拥军起诉的主体错误、诉讼请求不明确，应当驳回起诉。此外，法院追加答辩人为本案被告亦没有法律依据。1，原告起诉状上被告名称为河南鑫夏建设集团，但河南鑫夏建设集团并不存在，原告起诉的被告主体错误；原告要求法院依据造价评估结果支付工程款，但并未暂列诉讼请求的具体数额，诉讼请求不明确，违背《民事诉讼法》第一百一十九条第三项规定。故此，原告所诉的被告不存在，且诉讼请求不明确，应驳回起诉。2．答辩人并非本案必要共同诉讼参与人，法院追加答辩人为本案被告于法无据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。”但在本案中，被告鑫厦公司并非涉案工程发包人，而只是承包人，不符合法定追加条件。在原告不申请追加正和公司为被告的情况下，法院依职权追加正和公司为本案被告．与民事诉讼当事人处分原则即“不告不理”原则相悖。二、从实体角度看，本案中，正和公司与姜拥军签署的系列施工合同虽然无效，但正和公司仍基于姜拥军的施工事实有向姜拥军支付工程款的义务。依据答辩人正和公司提交的证据，正和公司付款义务已履行完毕，且已超额支付工程款。而鑫厦公司与姜拥军没有任何法律关系，又因为正和公司已经履行完毕付款义务，姜拥军没有可以突破合同相对性向鑫厦公司主张工程款的法定情形，鑫厦公司无任何承担任何付款义务。1、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条及最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第48条规定，“当事人就同一建设工程订立的数份施工令同均被认定无效，在结算工程价款时，应当参照当事人真实合意并实际履行的合同约定结算工程价款。”关于诉争标的的工程款的结算方式，正和公司与原告签订的合同有明确约定，即按照固定价格结算。2016年6月23日，正和公司与原告签订《正和花园保障性住房7#，11#，12#、16#、18#楼剩余工程量移交协议》（正和公司提交第二组证据之2），就正和花园项目全部工程款进行了清算，协议中双方结算并确认工程款总额为8832万元，己付7428万元，剩余1404万元由正和公司替姜拥军承担尾项工程施工进行抵偿；此外，双方就原告未施工部分工程进行了移交，并说明“本协议签订后，乙方不再以任何理由向甲方索要任何费用”（正和公司提交第二组证据之2第一段内容末句），至此，正和公司基于姜拥军施工的事实所应承担的付款义务已全部按照双方确认的结算数据履行完毕。2、答辩人借用河南鑫厦建设集团有限公司名义，承揽正和花园工程，后又发包给原告。基于合同相对性原理，原告应与正和公司就工程进行结算。在正和公司已经依据与原告签订的合同付清全部工程款的情况下，原告无权要求鑫厦集团支付任何款项。正和花园工程中标人为河南鑫厦建设集团有限公司（以下简称为“鑫厦公司”），但实际该工程为正和公司借用鑫厦公司名义施工，工程管理、款项收支等均由正和公司全权负责和实施。姜拥军承担正和花园7#，11#、12#、13#、14#、16#、18#楼施工任务，所依据的建设工程施工合同全部是与正和公司签订，与鑫厦公司没有关联，原告与鑫厦公司不存在施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条赋予了实际施工人突破合同相对性，直接起诉发包人、违法分包人的权利。但在该规定中，发包人承担责任的前提是转包人正和公司欠付姜拥军工程款，且鑫厦公司欠付正和公司工程款。在正和公司已经依据与原告签订的合同付清全部工程款的情况下，原告没有突破合同相对性、要求鑫厦集团付款的任何理由。三，原告申请工程造价鉴定并要求鑫厦公司按工程造价支付工程款，没有法律依据和事实根据，其造价鉴定申请不应予以文持，其诉请也不应得到支持。首先，关于本案诉争的工程，原告与鑫厦公司之间不存在合同关系，所以不存在对工程结算有没有约定的问题：其二，涉案工程的发承包方为正和公司与原告，双方之间签订的施工合同第四条，对工程价款有明确约定，即每平方多少钱。其三、双方之间就己施工工程于2016年6月23日结算完毕，正和公司己超额支付工程款千万余元，双方合同终止。因此，原告现申请对工程进行造价评估并按工程造价支付工程款，属于重复主张权利，且与最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释第二十二条相悖，不应得到支付。四、任何人不能从不法行为中获利是基本的立法及司法价值取向。姜拥军在正和花园已经超额支付工程款的情况下，转而单独起诉鑫厦公司，要求其支付工程款，其目的就是利用法律条文赋予实际施工人直接起诉发包人的权利，在正和公司支付的款项之外再多要一份工程款。如果该诉求得到支持，那是不是还可以要求该工程最终的发包人，业主，即信阳市泖河区房产管理中心再支付一份工程价款？？目前情况是，正和公司已经将所有应付原告姜拥军的工程款全部支付完毕，但是原告还以直接诉鑫厦公司方式要求鑫厦公司支付全部工程款，其真正目的是想绕过正和公司实现不正当利益，以一个工程的施工分别从正和公司、鑫厦公司取得两份工程款，属重复主张权利，其诉讼目的不正当，有恶意诉讼之嫌。五．涉案工程全部工程价款为8832万元，除去原告未施工的1557万工程外（正和公司提交第二组证据之2），正和公司应付给原告的全部工程款为7275万元。但截至原告起诉之日，正和公司实际支付工程款8496．8221万元，已超付工程款上千万元．正和公司保留起诉原告、要求返还超付工程款的权利。经审理查明：2013年6月25日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程代管合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区正和花园保障性住房13号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，工程期限320天，工程承包价款每平方米1100元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。2013年6月25日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程代管合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区正和花园保障性住房14号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，工程期限320天，工程承包价款每平方米1100元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。2014年11月20日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程承包合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区正和花园保障性住房11、12、16、17、18号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，面积以图纸面积为准，工程期限320天，工程承包价款每平方米1200元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。2014年11月20日，第二被告信阳正和房地产开发有限公司与原告姜拥军签订建设工程承包合同，合同约定：由原告承建信阳市浉河区正和花园保障性住房7号楼图纸所包含的全部工程，不含桩基础、电梯，面积以图纸面积为准，工程期限320天，工程承包价款每平方米1150元（含安全文明措施费），合同并对付款方式、工程验收等其他事项进行了约定。上述合同签订后，原告即组织人员进行施工。2015年1月7日，信阳正和建筑工程有限公司（现第二被告信阳正和房地产开发有限公司）中标信阳市浉河区正和花园保障性住房1、7-10号楼建设工程，工程规模39593.81㎡，中标价69979734.86元，同月16日，第二被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。2015年1月7日，河南鑫厦建筑工程有限公司（现第一被告河南鑫厦建设集团有限公司）中标信阳市浉河区正和花园保障性住房11、12号楼建设工程，工程规模31976.37㎡，中标价60975076.69元，同月15日，第一被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。2013年10月8日，河南鑫厦建筑工程有限公司（现第一被告河南鑫厦建设集团有限公司）中标信阳市浉河区正和花园保障性住房13-15号楼及商铺建设工程，工程规模24584.47㎡，中标价43895425.18元，后第一被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。2015年1月7日，河南鑫厦建筑工程有限公司（现第一被告河南鑫厦建设集团有限公司）中标信阳市浉河区正和花园保障性住房16-18号楼建设工程，工程规模34163.58㎡，中标价68092636.86元，2014年1月15日，第一被告与信阳市浉河区房产管理中心签订合同协议书，对上述建设工程施工及有关事项进行了约定。后17号楼工程被取消。2016年2月6日，第二被告（甲方）与原告（乙方）签订付款协议一份，见证方为浉河区房产管理中心、五星派出所、浉河区劳动监察大队，协议约定：一、本次算账内容：1、一期13号楼、14号楼扣除税金4.5%外全部结清（3%维修金已退）；2、二期7号楼支付合同价的90%扣除税金4.5%；3、二期11号楼、12号楼、16号楼、18号楼支付至合同价的80%扣除税金4.5%；4、本次结账含7栋楼坡屋面一次性补助150万元；5、17号楼因阻工损失一次性补助41万元材料款；6、截止2016年2月5日，甲方已支付乙方工程款5813万元，加上返还的保证金2000万元，共计7813万元。另甲方代扣7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼的土建三份协议（三份协议附后）劳务工资955万元，水电安装进度款60万元。按合同节点含保证金应支付乙方9398.87万元，本次应支付570.87万元，实际支付600万元，共计实际支付9428万元整。二、权利和义务。1、甲方负责7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼的三份协议内的劳务工资，此外的一切债权债务与甲方无关，均由乙方支付。2、乙方及时付清7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼的三份协议以外的工人工资及材料款，由此引起的一切刑事民事责任均由乙方负责，与甲方无关。3、本协议仅解决2016年2月5日前所涉及的事宜，在本协议签订后，乙方继续按原合同内容约定继续施工未完成的工程量。4、甲方于2016年2月6日12点前支付给乙方600万元整。5、本协议只为解决上述7栋楼的农民工工资和已列明的上述款项问题，不牵涉工程中的其他事宜，其他工程事宜如款项、质量、违约责任等仍按原双方签订的合同约定内容条款执行。6、此协议一式五份，甲乙双方和见证方各执一份。第二被告法定代表人邱保兵、原告和三个见证单位代表在协议上签名。协议签订后，邱保兵于当日从个人账户上向原告转账600万元，原告收到款项后向第二被告出具收条一份。2016年6月23日，原告（乙方）与第二被告法定代表人邱保兵（甲方）签订正和花园保障性住房7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量移交协议一份，协议约定：乙方承担的正和花园保障性住房原合同全部工程款（含商铺增加款、坡屋面增加款、17号楼材料款、13号楼和14号楼全部工程款、7号楼增加款）共计8832万元，已付乙方7428万元，甲方欠付乙方1404万元，经友好协商，甲方自愿承担以下十九项工程（后被明细）约1557万元，超出欠付部分的153万元，前十八项工程款由乙方移交给甲方施工，移交的工程量由甲方接手并组织施工。原合同内由乙方施工的其余项目施工过程中，乙方外欠款（包括人工费、材料费、机械费）和由此引起的民事和刑事责任均由乙方自行负责。甲方接手的工程项目质量由甲方负责，乙方施工的工程项目质量由乙方全权负责。乙方已运到工地的所有材料归甲方所有，不再另行计款。本协议签订后，乙方不再以任何理由向甲方索要任何费用。协议并对7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量进行了确认。上述事实，有原告姜拥军提供的水电施工合同，清包工程劳务承包合同，室内厨卫间装修施工合同；第二被告信阳正和房地产开发有限公司提供的与原告签订的建设工程代管合同、建设工程承包合同，与原告签订的付款协议书和付款转账凭证、收条，与原告签订的正和花园保障性住房7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量移交协议书和付款凭证；本院调取的信阳市浉河区房产管理中心分别向第一、二被告发放的中标通知书和与第一、二被告分别签订的建设工程施工合同及庭审笔录在卷为证。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条和《河南省人民政府关于加快保障性安居工程建设的若干意见》第四条第(七)条的规定,本案涉及的保障性住房必须进行招标。第二被告信阳正和房地产开发有限公司在信阳市浉河区正和花园保障性住房建设工程尚未进行招标的情况下，就与原告姜拥军签订了建设工程代管合同和建设工程承包合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，双方签订的合同均为无效合同。后信阳市浉河区房产管理中心对信阳市浉河区正和花园保障性住房建设工程进行招标，第一被告河南鑫厦建设集团有限公司中标11至18号楼。所有招标投标工作结束后，原告仍在继续对11、12、13、14、16、18号楼工程进行施工，直至部分工程竣工。原告虽然没有与第一被告签订书面的建设工程施工合同，但是第一被告系涉案工程的承包人，原告实际投资、施工，系涉案工程的分包人，双方已构成事实上的建设工程施工分包关系，因原告没有建设施工资质，且工程分包，故双方之间的建设工程分包关系因违反法律规定而无效，但是原告作为实际施工人，在没有和第一被告约定工程价格的情况下，有权要求第一被告参照中标合同约定向其支付工程款。原告与第二被告的合同虽然无效，但是双方之间签订的正和花园保障性住房7号楼、11号楼、12号楼、16号楼、18号楼剩余工程量移交协议的内容是客观真实的，从该协议可以看出，原告承包的13、14号楼已全部竣工，其余工程已完成大部分工程量，工程造价已达8832万元，而第一被告中标的11至18号楼中标价共计172963138.73元，且第一被告在庭审中未向本院提供向原告支付工程款的证据，故原告要求第一被告支付工程款2800万元，仅是第一被告应付工程款的一部分，该诉讼请求可以成立，本院予以支持。其余工程款可由原告另行主张。第一被告辩称与原告没有签订任何合同，无法律关系，与其中标涉及本案的保障性住房的事实不符，本院不予采纳。第二被告辩称系借用第一被告资质承揽该工程，但是未提供相关证据证明，故该辩称理由不能成立，本院不予采纳。第二被告的其他辩称理由均是与原告签订的建设工程施工合同相关的法律问题，因双方签订的合同无效，双方之间的纠纷应另行主张解决，与第一被告和原告之间的法律关系无关，故第二被告的其他辩称理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第四条之规定，判决如下：一、被告河南鑫厦建设集团有限公司于本判决生效后十日内一次性向原告姜拥军支付工程款2800万元。二、被告信阳正和房地产开发有限公司不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费181800元，财产保全费5000元，由被告河南鑫厦建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提交副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长  黄猛基审判员  汤 勇审判员  高海波二〇一九年九月二十三日书记员  孔卫国