安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终7276号 上诉人（原审本诉原告、反诉被告)：安徽泽天建材有限公司，住所地安徽省阜南县柴集镇郑楼村李大庄，统一社会信用代码91341225MA2NC6K27A。 法定代表人：杨振涛，总经理。 委托诉讼代理人：盛军华，北京中银（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路65号,统一社会信用代码91330783147520019P。 法定代表人：庄严，董事长。 委托诉讼代理人：黄路，该公司法务专员。 被上诉人（原审被告）：刘斌，男，1992年1月22日出生，汉族，住浙江省江山市。 上诉人安徽泽天建材有限公司（以下简称泽天公司）因与被上诉人中天建设集团有限公司（以下简称中天公司）、刘斌定作合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初2796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 泽天公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、改判中天公司、刘斌立即支付泽天公司货款232860元、自2017年12月31日起至付清日止按月利率2%计算的资金占用利息、泽天公司为实现债权支付的代理费16000元。二审审理期间，泽天公司变更其上诉请求第二项为：中天公司立即支付泽天公司货款232860元、自2017年12月31日起至付清日止按月利率2%计算的资金占用利息、泽天公司为实现债权支付的代理费16000元。事实和理由：一、2017年8月25日《材料采购合同》和8月29日《材料采购合同》的文本、内容相同，仅存在两处“违约责任”内容划掉与未划掉的差异。一审法院认可中天公司删除部分合同条款的行为，认为合同存成立，双方履行的是2017年8月25日的《材料采购合同》。但该合同划掉处仅加盖中天公司合同专用章。泽天公司单方删除不利条款，系单方行为，不符合订立或修改的程序和原则。泽天公司与中天公司（代表刘斌）2017年8月29日签订的合同在后，且中天公司认可刘斌的身份，其系中天公司派往泽天公司催货并押货的，2017年8月29日《材料采购合同》同样系双方签订并依法生效。二、泽天公司已履行合同约定的加工交付义务。一审法院认定履行的是2017年8月25日的《材料采购合同》，又认定泽天公司未按合同约定履行全部供货义务，该事实认定有误。即使履行的是该合同，泽天公司也已经按照合同约定履行全部供货义务。1、刘斌受中天公司指派到泽天公司现场催货、装货签收后亲自押货到“安徽心脑血管医院项目工地”，刘斌是中天公司签订合同和履行合同的代表。泽天公司完全有理由相信刘斌有权代表中天公司签收货物，包括提货后押送到中天公司“安徽心脑血管医院项目工地”。2、因中天公司未将泽天公司加盖公章的《材料采购合同》交还给泽天公司，在中天公司指派刘斌到泽天公司催货、提货并押货时，泽天公司要求刘斌在内容完全相同的《材料采购合同》甲方处签名，之后才将货物交付给刘斌并由刘斌押货运送到“安徽心脑血管医院项目工地”。刘斌的行为系代表中天公司。3、2017年9月11日出货单由刘斌签收，中天公司在庭审中对刘斌的身份也认可，刘斌代表中天公司签收的2017年9月11日的收货单具有法律效力，泽天公司已经履行交付货物的合同义务。4、虽合同文本中约定由中天公司指定收货人张宝发验收货物，但刘斌系中天公司指派到泽天公司的工作人员，出货单由刘斌签字符合常理，且中天公司亦实际收到，只是庭审中对收到的数量有争议，不影响中天公司合同目的的实现。泽天公司已经按约履行供货义务，一审法院应当依刘斌签收的出货单认定已交付货物的事实。5、退一步来说，刘斌作为中天公司指派的催货提货代理人、押车人员，签收货物后既未支付货款，也未返还货物，中天公司作为刘斌工作单位和指派单位，应当对其职务行为承担责任。三、泽天公司交付的货物系中天公司指派刘斌到泽天公司催货签收并负责押运到中天公司“安徽心脑血管医院项目工地”，且中天公司已实际使用。中天公司在一审以质量问题为由提起反诉，但未举证有剩余货物留存，可以证明刘斌已将货物押运至“安徽心脑血管医院项目工地”，中天公司已实际使用。 中天公司辩称，1、双方实际履行的合同为2017年8月25日的《材料采购合同》。形式上来看，该份合同落款处加盖有泽天公司印章，且有其公司代理人杨中振签字，并签订了合同落款日期，也有泽天公司的骑缝章。从合同履行上看，该份合同签订后，中天公司按照合同约定于2017年8月28日向泽天公司转账支付了10万元货款定金，也符合双方履行的交易习惯。根据双方2017年8月25日签订的《材料采购合同》第六条最后一行约定，泽天公司明知双方有合同约定，还让刘斌另外签一份合同，是为了便于诉讼，为不诚信诉讼行为，且刘斌签订的合同没有得到中天公的事后追认。2、根据合同约定，指定签收人为张宝发，工程监理项目也告知铝单板质量不合格，铝扣板未到厂后，我公司也发函提出质量违约及供货不及时的函告，泽天公司没有答复，根据合同约定视为质量异议成立，泽天公司未按照合同约定履行全部供货义务。综上，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回泽天公司的上诉请求。 刘斌辩称，1、依据中天公司与泽天公司于2017年8月25日签订的合同为准。我是2018年8月29日当天在泽天公司办公室催泽天公司发货，是和泽天公司的老板杨中振对接的，要求他尽快发货，杨中振要求我在合同上签字才能给我发货，所以我就在合同上签字了。但中天公司没有给我在材料采购合同上签字的授权，在签字之前我知道中天公司与泽天公司于2017年8月25日已经签过合同。2、中天公司与泽天公司的合同没有全部履行。关于2017年9月11日由我签订的出货单，是泽天公司夹在2017年8月29日的合同中让我签字的，实际我并没有收到出货单载明的货物。本人在出货之前就在出货单上签了字，是在杭州签的字，货物是从杭州发的货，收货地点在合肥，货到合肥以后，中天公司没有人交接签字，因为在收货时就发现货物不合格。后就给泽天公司发函告知其货物不合格，一直都没有得到处理，且只有铝单板，其他的货物没有收到。 泽天公司向一审法院起诉请求：1、中天公司、刘斌立即支付货款232860元，支付自2017年12月31日起至付清日止按月利率2%计算的资金占用利息（暂计至2018年12月31日为55886.4元）；2、中天公司、刘斌支付泽天公司为实现债权支付的律师代理费16000元。 中天公司反诉请求：1、解除中天公司与泽天公司于2017年8月25日签订的材料采购合同；2、泽天公司双倍返还中天公司货款定金20万元。 一审法院认定事实：2017年8月25日需方（甲方）中天公司与供方（乙方）泽天公司签订一份《材料采购合同》，约定：一、工程名称安徽心脑血管（安徽省立医院南区）二期内装饰工程（第三标段）。二、工程地点合肥市政务新区天鹅湖路。三、货物名称、规格型号、质量标准、单价、数量、金额、交货时间，由乙方向甲方提供白色铝扣板、白色铝单板、A字龙骨、卡扣、大三角龙骨、边条等货物，金额合计331543元，注：1.以上数量为暂定数量，按实际供货签收单数量为准；2.上述单价已包含税金、包装费、到交货地点的运输费用、运输中的损耗费用、装卸费用、与铝制天花板产品配套使用的专用龙骨、吊件、收边条；3.甲方与建设单位的结算资料不得成为甲乙双方货款结算的依据；4.交货地点甲方指定的施工现场。六、货款结算及支付方式，本合同签订后，甲方向乙方支付100000元定金；所有货物到工地验收合格签收后7个工作日内支付至该批货款的75%，余款甲方应在2017年12月31日前一次性支付给乙方（定金分批按比例扣除）。款项采取转账方式支付，乙方在收款前应当提供相应金额的真实税务发票，乙方可按铝锭吨位单价开取。乙方指定：杨中振为履行本合同的乙方代表，负责合同项下发生的数量、货款结算确认、质量异议处理等合同行为。七、双方的权利义务，1.甲方权利义务①甲方应做好产品进场前的准备工作，按时提供订单；②按约验收、提出质量异议；③按合同约定结算、支付货款，不按约定支付货款的，乙方有权收回货物。2.乙方权利义务：①乙方应严格按照合同要求（订单要求）按时交货；②乙方应严格按照合同第四条约定的标准供货，甲方认为乙方所供材料不符合约定的，乙方应自接到甲方异议通知之日起48小时内进行处理，逾期不予处理的，视为异议成立。八、违约责任：1、乙方应按合同约定供货。若出现质量、规格问题，乙方负责及时退、换不合格的货物。逾期交货的，按当时应交货物款的1‰每日支付违约金。乙方不按合同约定供货从而影响甲方工程质量、工期或验收的，甲方有权单方解除本合同。2、甲方如不能按时支付货款、按相应欠款金额应付1‰每日作为资金占用利息支付乙方，如甲方长期延期不支付乙方货款，造成乙方法律诉讼的，甲方承担乙方相应诉讼费用（包括律师费、差旅费及由于诉讼事件产生的相关费用）。3、如甲方不按合同约定付款，乙方可停止供货或改变付款方式，责任不在乙方，甲方欠款部分货物归属权归乙方所有。十三、货物运抵甲方指定地点后，甲方指定工地收货人张宝发负责收验货物，加工图纸确认人邱丹叶，甲方应在收到货物后三日内及时验收等。该合同中七、双方的权利义务：1.甲方权利义务③中将不按约定支付货款的，乙方有权收回货物划掉。八、违约责任：2、3全部划掉。划掉处均加盖中天公司合同专用章。合同尾部甲方栏加盖中天公司合同专用章，乙方栏加盖泽天公司合同专用章，在合同骑缝处分别加盖中天公司和泽天公司合同专用章。 2017年8月28日中国建设银行单位客户专用回单记载：流水号3306166800N6PVPT8A0，中天公司转账支付泽天公司100000元，凭证号码100863152746，用途注明货款。 泽天公司提供的2017年8月29日的《材料采购合同》，内容与2017年8月25日的《材料采购合同》除合同中“七、双方的权利义务：1.甲方权利义务③中将不按约定支付货款的，乙方有权收回货物划掉。八、违约责任：2、3全部划掉”外，其他内容一致。但合同落款处甲方代理人栏由被告刘斌签名，乙方栏加盖泽天公司合同专用章。 后泽天公司出具一份出货单，抬头打印客户名称中天公司、工程名称安徽心脑血管医院、工程批次第1批、发货日期2017年9月11日，货物名称、规格型号、单价、数量、金额，除白色铝单板与《铝板材料采购合同》不同外，其余与《铝板材料采购合同》内容一致，白色铝单板2.0㎜厚，单价170元∕㎡，数量712.75㎡，金额121167元，备注粉末喷涂，详见图纸。总计332860元。收货人处仅有刘斌签名，日期和发货人处均空白。 2017年9月13日安徽省建设监理有限公司安徽省立医院南区（安徽心脑血管医院）二期工程监理项目部给中天公司省立医院南区二期项目部一份监理通知单，事由关于会议中心铝板退场及未进场铝扣板的事宜，内容：1、你项目部9月12日由安徽泽天建材供货的2.0㎜厚铝单板，未提供产品合格证、检测报告等相关资料私自进场，我监理部检查发现铝单板厚度最厚处仅为1.5㎜厚，不符合国家标准厚度偏差范围，平整度较差，且铝板外表面质量差；表面喷涂不均匀透底、较严重的擦划伤、外表面万能胶腐蚀现象较普遍。此批次铝单板不符合进场验收要求，现要求你项目部接到本通知三日内将本批次铝单板进行退场处理，重新定做符合质量要求的铝单板材料且工期不得顺延。2、根据9月份施工进度要求，你项目部承诺铝扣板安装完成率为100%，但你项目部的铝扣板材料至今未到场，已经严重影响工程整体进度，限你项目部负责人二日之内拿出切实可行的方案。2017年9月29日中天公司按照合同约定的送达地址通过顺丰速运给泽天公司邮寄一份“关于安徽泽天建材有限公司严重违约事宜的通知”，称：2017年8月25日贵司与我司就安徽心脑血管医院内装饰铝板制作供货达成协议，贵司在合同履约方面严重违反约定，对我司造成不可挽回的损失：1、供货严重滞后：2017年8月25日双方合同签订后，我司将按照约定汇入对方账户100000元人民币定金，并商定马上配发龙骨及配件，于9月1日前供第一批货，但贵司一再拖延供货，于2017年9月12日才第一批供货至工地，所需挂件及龙骨均未配送。所需检测资料也未及时提供，贵司滞后12天供货，对我司造成严重损失，导致我司整体计划滞后，到目前为止贵司仍未按合同约定将剩余合格货物及配件发至工地。2、贵司截止目前为止已供铝板质量严重不合格，主要问题如下：①运输过程中贵司因保护不当造成对货物表面严重损坏，油漆面大面积划伤。②生产过程中漆面不均匀、漏涂、透底的情况比比皆是。③穿孔铝板背面贵司采用万能胶复背膜，导致万能胶大面积的渗透货物前表面涂层，严重影响感官质量。④铝板厚度严重不足，远远低于国家标准，低于标准厚度30%还多。贵司的各种违约行为对我司的安装工作造成了较大影响，我司多次通知贵司负责人杨中振到现场处理给出解决方案，贵司负责人杨中振前期天天口头答应马上派人过来，一天天延迟推诿，后期拒接电话，至今仍没有采取有效措施，未派人员过来核实解决。严重违反双方合同约定，导致我司进度滞后，负面影响极大。特以此通知贵司限收到此函件后48小时内进行退货，更换处理（因贵司的货物质量问题所涉及的拆装人工费、措施费等所有费用由贵司承担），请贵司认真对待本次事件，否则我司将自行处理（作废品处理），所涉及的任何费用由贵司承担。3、鉴于贵司没有执行合同的相关能力，我公司要求贵司返还我公司所支付定金，取消合同。并对给我方造成的相关损失主动进行赔偿。附件：现场材料照片。顺丰速运查询单显示，泽天公司于2017年9月30日下午签收该通知。后泽天公司一直未给中天公司答复。2019年1月22日泽天公司与北京中银（杭州）律师事务所签订法律服务委托合同，为此支付律师代理费16000元。 一审法院认为，本案争议的焦点一双方履行的是2017年8月25日的《材料采购合同》还是2017年8月29日的《材料采购合同》。泽天公司与中天公司通过沟通协商，由泽天公司事先拟就的2017年8月25日的格式材料采购合同内容，中天公司对其中不利于其的违约责任条款有异议，并直接在合同上予以删除，加盖其公司公章，合同落款的甲方与乙方栏分别加盖中天公司与泽天公司合同专用章。该合同共4页，泽天公司与中天公司分别在骑缝处加盖合同专用章。就本案合同的内容泽天公司与中天公司有不同陈述，但泽天公司不能举证证明自己的陈述事实，中天公司提供了有泽天公司盖章确认的合同原件，且中天公司按该合同约定支付泽天公司10万元货款，泽天公司在明知其与中天公司2017年8月25日签订有合同的情况下，又与刘斌于2017年8月29日签订材料采购合同，该合同在无中天公司盖章确认，又未履行付款义务时，即向中天公司发货，与2017年8月29日的合同约定不符，据此该院认定泽天公司与中天公司履行的是2017年8月25日的《材料采购合同》。 本案争议焦点二中天公司支付的10万元是否为定金。2017年8月25日的《材料采购合同》约定中天公司支付泽天公司10万元定金，但中天公司在转账时对该10万元备注为货款，泽天公司亦认定为货款，故本院认定该10万元为货款。 本案争议焦点三2017年8月25日的《材料采购合同》是否履行。泽天公司收到中天公司支付的10万元货款后，于2017年9月11日向中天公司供应货物，泽天公司陈述已按合同约定供应全部货物，由刘斌签名。中天公司陈述只收到一批货即铝单板。该院根据合同约定的产品名称及数量，及合同明确约定甲方收货人张宝发，以及中天公司邮寄给泽天公司的“关于安徽泽天建材有限公司严重违约事宜的通知”，泽天公司未予答复，按照《材料采购合同》第七条“2.乙方权利义务：①乙方应严格按照合同要求（订单要求）按时交货；②乙方应严格按照合同第四条约定的标准供货，甲方认为乙方所供材料不符合约定的，乙方应自接到甲方异议通知之日起48小时内进行处理，逾期不予处理的，视为异议成立”约定，中天公司的异议成立，同时结合中天公司提供的安徽省建设监理有限公司安徽省立医院南区（安徽心脑血管医院）二期工程监理项目部的监理通知单，及刘斌的当庭陈述，该院认定泽天公司未按合同约定履行全部供货义务。 综上，该院认为，2017年8月25日的《材料采购合同》有泽天公司与中天公司盖章确认，虽然有部分删除，但不影响其他条款，其他条款内容合法，应为有效。中天公司按合同约定支付10万元货款，泽天公司仅供给中天公司部分货物，为此中天公司向泽天公司发出通知后，泽天公司未予答复，鉴于该合同的履行期限已经届满，故中天公司诉讼请求解除合同，不予支持。泽天公司诉讼请求中天公司、刘斌支付货款232860元，并支付自2017年12月31日起至付清日止按月利率2%计算的资金占用利息，因泽天公司未提供双方合同约定的由中天公司指定的工地收货人张宝发收验货物的证据，泽天公司该项诉讼请求，无事实依据，不予支持；其诉讼请求中天公司、刘斌支付其为实现债权支付的律师代理费16000元，亦不予支持。中天公司反诉请求泽天公司返还货款定金20万元，从双方提供的银行回单看，双方在履行中已将该款明确为货款，且泽天公司已供给中天公司部分货物，故对其上述诉请，不予支持。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回泽天公司的诉讼请求；二、驳回中天公司的反诉请求。本诉案件受理费5871元减半收取2935.50元，由泽天公司负担。反诉案件受理费2150元，由中天公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 二审查明的事实与原审一致。 本院认为，2017年8月25日的《材料采购合同》，合同双方均加盖有中天公司、泽天公司的合同专用章，且合同的骑缝处分别亦加盖有中天公司与泽天公司的合同专用章。同时，该合同约定的中天公司向泽天公司支付首付款10万元的时间是在合同签订后，中天公司亦实际于2017年8月28日向泽天公司支付10万元材料款，付款时间与上述合同约定相符。虽该份合同中关于“双方的权利义务”与“违约责任”部分有删除的情况且加盖有中天公司的合同专用章，但部分条款争议不影响双方之间权利义务关系的认定。故本院认定与一审法院认定一致，根据合同的签订与履行情况，应以该份合同作为认定双方之间定作合同关系的依据。 关于合同的履行问题。2017年8月25日的《材料采购合同》约定，“货物运抵中天公司指定地点后，中天公司指定工地收货人张宝发手机号码153××××0744负责验收货物”，也即合同双方明确约定了案涉货物的指定收货人，泽天公司在合同履行中应严格按照合同约定，将货物交由指定收货人签收才视为完全履行供货义务。在案涉合同实际履行过程中，案涉工程监理项目部于2017年9月13日向中天公司发出监理通知单，认为泽天公司提供的铝单板不符合进场验收要求，中天公司此后向泽天公司邮寄“关于泽天公司严重违约事宜的通知”，中天公司认为“中天公司未按合同约定将剩余合格货物及配件发至工地”，以上书面函件仅能说明中天公司收到质量存有争议的铝单板。虽泽天公司提供了刘斌签字的出货单，但刘斌并不是双方合同约定的指定收货人，刘斌在出货单上签字行为也未得到中天公司的认可，泽天公司未能提供符合合同约定的指定收货人签字的收货凭证，泽天公司认为其完全履行合同的加工交付义务的证据不充分。 综上所述，泽天公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5871元，由上诉人安徽泽天建材有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  马 莉 二〇一九年九月二十七日 书记员  吴 喻 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。