文书内容广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0391民初5318号原告：洪春旋，男，1979年7月6日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：段耀辉，广东广荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄翠玉，广东广荣律师事务所律师。被告：陈小鸣，男，1959年9月22日出生，香港特别行政区居民，A）。被告：嘉豪运鞋业（深圳）有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区园山街道保安社区简一龙腾街**。法定代表人：陈小鸣。二被告共同委托诉讼代理人：赖志珍，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。二被告共同委托诉讼代理人：王美柔，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。原告洪春旋与被告陈小鸣、嘉豪运鞋业（深圳）有限公司（以下简称嘉豪运公司）民间借贷纠纷一案，本院于2019年10月8日立案后，依法适用普通程序由审判员独任公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人段耀辉，被告陈小鸣、嘉豪运公司共同委托诉讼代理人赖志珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告洪春旋向本院提出诉讼请求：1.判令被告陈小鸣向原告偿还借款本金5,000,000元及逾期利息1,300,000元（利息以5,000,000元为基数，利率按照2%/月计算，从2018年9月1日暂计至2019年10月1日，实际应计至清偿之日）；2.判令被告陈小鸣承担原告支付的律师费50,000元；3.判令被告嘉豪运公司对被告陈小鸣的上述1、2项债务承担连带清偿责任；4.判令原告有权处置被告陈小鸣名下位于深圳市龙岗区横岗街道保安社区简一住宅区72号之二的抵押房产，且对处置所得款项享有优先受偿权；5.判令二被告承担本案的诉讼费、保全费、担保费等。诉讼过程中，原告当庭请求撤回对第5项诉讼请求中关于担保费的主张。事实和理由：被告陈小鸣于2018年6月1日向原告借款5,000,000元，并于当日与原告签订了编号为（2018）民借字第001号《借款合同》，约定借款期限为1个月，利率为2%/月。该《借款合同》第三条第（二）款约定借款人不依照合同规定履行还本付息及其他有关责任义务的，由此产生的诉讼费、律师费均由借款人承担。后依据被告出具的《划款指令书》，原告于2018年6月1日向被告陈小鸣尾号为7776的中国农业银行账户支付了借款5,000,000元，被告陈小鸣就上述借款收妥确认后向原告出具了《借款借据》。另被告陈小鸣与原告签订了编号为（2018）民抵保字第001号的《抵押担保合同》，约定被告陈小鸣以其名下位于深圳市龙岗区横岗街道保安社区简一住宅区72号之二的房产为主合同项下的债务向原告提供抵押担保，抵押担保的范围为借款本金、利息、实现债权的费用等。同日，嘉豪运公司的法定代表人陈小鸣与原告签署了编号为（2018）民保字第001-1号的《不可撤销担保合同书》，就被告陈小鸣（2018）民借字第001号《借款合同》项下的债务向原告承担连带担保责任，并约定保证责任的范围包含本金、利息、损害赔偿金及实现债权而发生的费用。《不可撤销担保合同书》还约定，保证责任期间为自担保合同书生效之日起至借款人对主合同项下的借款本息及相关费用履行清偿完毕止，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，嘉豪运公司承担保证责任的保证期间应为主债务履行期间届满之日起二年。在原告多次催收下，被告陈小鸣于2018年10月26日向原告出具了《欠条》，根据该《欠条》内容所示，（2018）民借字第001号《借款合同》项下借款系因嘉豪运公司经营周转需要所借用于购买公司生产原料，而依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条的规定，企业法定代表人或者负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。因此，原告有权要求嘉豪运公司承担连带保证责任。现借款借期已届，被告陈小鸣仅偿还了2018年8月31日前的利息，此后被告陈小鸣未向原告偿还任何借款本金和利息，故原告有权要求被告陈小鸣就借款本金及逾期利息承担清偿责任，并有权要求嘉豪运公司就被告陈小鸣的债务承担连带保证责任。鉴于二被告行为已经严重损害原告的利益，为维护自身合法权益，原告特诉至法院请求判如所请。被告陈小鸣辩称：1.原告洪春旋收取“砍头息”，陈小鸣向洪春旋借款5,000,000元，但被要求需以5,000,000元为本金，按月4%支付利息，先行支付200,000元才能借到5,000,000元的借款本金，故陈小鸣在收到洪春旋转账支付的5,000,000元借款前，先行向洪春旋及其女儿洪安妮支付了200,000元，根据《合同法》第二百条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金，所以洪春旋实际出借的本金为4,800,000元。2.陈小鸣已于2018年7月3日分别向洪春旋、洪安妮各还款100,000元，2018年8月8日分别向洪春旋、洪安妮各还款100,000元，依据陈小鸣提交的还款情况统计表核算，从2018年9月1日起至2019年10月1日，陈小鸣剩余应偿还的本金为4,589,900元，应偿还的利息为1,192,100元。3.洪春旋在借款合同约定月利率2%，却与陈小鸣口头约定按月4%计算，由陈小鸣每月支付至洪春旋账户及其女儿洪安妮账户，洪春旋的行为属高利放贷，请求法院要求原告说明其资金来源，明确是否构成犯罪。4.原告要求被告陈小鸣承担的律师费用高，请求酌情减少。5.被告陈小鸣名下位于深圳市龙岗区横岗街道保安社区简一住宅区72号之二的房产是历史违法建筑，深圳市尚未对房屋进行处置，根据《中华人民共和国担保法》第三十七条第四项规定以及《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第四十八条规定，洪春旋与陈小鸣签订的《抵押担保合同》是无效的。被告嘉豪运公司辩称：嘉豪运公司不应为被告陈小鸣对原告洪春旋的债务承担连带清偿责任，陈小鸣所借款项是转账到其个人账户。陈小鸣在《借款合同》中声称借款合同项下的借款是因为运营周转需要，其与原告签署《不可撤销担保合同书》均是陈小鸣的个人行为，没有嘉豪运公司的盖章，洪春旋未尽到审查义务，应认定为其与陈小鸣签订的《不可撤销担保合同书》对嘉豪运公司并不发生法律效力。此外，从陈小鸣提交的银行流水也可看出，该笔借款并非用于嘉豪运公司的生产经营需要，而是属于陈小鸣个人的流动资金周转，故欠条的内容不属实。综上，请求法院依法公正处理本案。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明和认定事实如下：2018年6月1日，被告陈小鸣向原告借款5,000,000元，原告于当日向被告陈小鸣转账5,000,000元，双方共同签订了编号为（2018）民借字第001号的《借款合同》约束当事人借贷行为，主要约定借款金额为5,000,000元,借款用途为流动资金周转，借款期限为1个月,月利息为2%/月，利息共计100,000元，并按照“一次性预付利息，到期一次性还本”的方式还本付息；借款人不能依照合同规定履行还本付息及其他有关责任行为，致使出借人决定通过其他途径采取补救或追索措施的，由此引发的一切费用概由借款人承担，包括但不限于诉讼/仲裁费、律师费、差旅费、住宿费、交通费等。《借款合同》第九条约定，本合同适用中华人民共和国法律。同日，被告陈小鸣向原告出具编号为（2018）民借据字第001号的《借款借据》，载明确认收到出借人洪春旋依照《借款合同》发放的借款人民币伍佰万元整（小写：￥5,000,000.00元）。同时，当天被告陈小鸣与原告还签订了编号为（2018）民抵保字第001号《抵押担保合同》与《承诺函》，主要约定被告陈小鸣以其名下位于深圳市龙岗区横岗街道保安社区简一住宅区72号之二的房产为抵押物，为其在案涉《借款合同》项下的全部债务向原告提供抵押担保，抵押担保范围是：1.主合同中约定的债权范围，包括但不限于借款本金伍佰万元及利息、罚息、居间费、财务咨询费、违约金、损害赔偿金等；2.实现债权的全部费用，包括但不限于诉讼费/仲裁费，律师费、财产保全费、差旅费、误工费、评估费、拍卖费等。另，该涉案抵押物未办理抵押登记手续。当日，原告还与嘉豪运公司签订了编号为（2018）民保字第001-1号《不可撤销担保合同书》，载明嘉豪运公司自愿为被告陈小鸣（借款人）在《借款合同》（又称主合同）中的债务向原告承担无限连带清偿保证担保责任，并主要约定：1.保证责任范围包括借款人按主合同约定所欠洪春旋合法的本金、利息、居间费和财务咨询费、违约金、损害赔偿金及为实现债权而发生的一切费用；2.保证责任期间为自担保合同书生效之日起至借款人对主合同项下借款本息及相关费用履行清偿完毕止。原告洪春旋、嘉豪运公司法定代表人陈小鸣均在《不可撤销担保合同书》上签字和按手印确认，但嘉豪运公司未在《不可撤销担保合同书》上加盖公章，双方亦未提交嘉豪运公司有关同意担保的股东会决议。2018年10月26日，被告陈小鸣向原告出具《欠条》载明：因嘉豪运鞋业（深圳）有限公司经营周转需要，本人陈小鸣于2018年6月1日自洪春旋处借到人民币伍佰万元整，用于公司购买生产原料。借款期限壹个月，该笔借款于2018年7月1日到期，本人未能于该日期归还上述款项，因而对洪春旋形成债务。另查明，借款当天即2018年6月1日，被告陈小鸣通过其中国农业银行账户（账号：62×××76）向洪春旋转账100,000元，以及向案外人洪安妮转账100,000元；2018年7月3日，被告陈小鸣向洪春旋和洪安妮各转账100,000元；2018年8月8日，被告陈小鸣向洪春旋和洪安妮各转账100,000元。庭审中，被告陈小鸣称洪春旋和洪安妮为父女关系，其转账给洪安妮系根据洪春旋的指令，原告亦认可案外人洪安妮所收到的款项视同原告收到的款项。在诉讼过程中，原告当庭请求撤回对第5项诉讼请求中关于担保费的主张，显属当事人处分自己的权利，不违反法律、法规强制性规定，本院予以照准。本院认为，被告陈小鸣为香港特别行政区居民，本案为涉港民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中，原告与被告陈小鸣共同在《借款合同》中约定适用的法律，该约定不违反法律强制性规定，本院予以确认，本案适用中华人民共和国内地法律。合法的借贷关系应受法律保护。2018年6月1日，被告陈小鸣因流动资金周转需要向原告洪春旋借款5,000,000元，双方书面约定月利息为2%，借款期限至2018年7月1日。当日，原告按照被告陈小鸣的划款指令向其转账履行出借义务，被告陈小鸣收到借款后出具了编号为（2018）民借据字第001号的《借款收据》，并与原告共同签订了编号为（2018）民借字第001号的《借款合同》交原告洪春旋存执，原告与被告陈小鸣形成民间借贷关系，该民间借贷行为属双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。关于借款本金金额的问题。根据当事人提交证据及庭审陈述认定事实，被告陈小鸣虽在借款当日收到原告转账的5,000,000元，但其在借款当日、收到借款前曾向原告及原告指定的收款人洪安妮分别各转账100,000元共计200,000元，对于该笔200,000元被告陈小鸣称系原告预先在本金中扣除的利息，而原告则主张该款并非利息，但并未提供相应证据佐证，应承担举证不利的法律后果。综合原告与被告陈小鸣借款时间顺序、转账具体数额、借贷合同内容等因素，应认定该笔200,000元为原告预先在本金中扣除的利息，故对于被告陈小鸣的该项主张，本院予以支持。因此,被告陈小鸣实际借到原告出借的本金为4,800,000元，故本案借款本金金额应认定为4,800,000元。关于借款利息、还本付息的问题。本案中，当事人在《借款合同》中明确约定月利息为2%，没有超过年利率不得超过24%的限制，本院予以认可有效，应认定本案借款利息为月利息2%即年利率24%。被告陈小鸣分别于2018年7月3日、2018年8月8日向原告及案外人还款金额共计200,000元，应视为先按年利率24%的标准给付利息，超出部分视同用于偿还本金。鉴于被告陈小鸣已还款2笔，本院按实际还款金额和天数折算已归还本息情况如下表：            借款本金              4,800,000元              借款时间              2018-6-1                  还款时间              还款金额（元）              年利率              还款天数              应付利息（元）              超出部分（元）              剩余本金      （元）                  2018-7-3              200,000              24%              33              104,153.42              95,846.58              4,704,153.42                  2018-8-8              200,000              24%              36              111,353.11              88,646.89              4,615,506.53      根据上表，本院确认,截至2018年8月8日,被告陈小鸣尚欠原告借款本金4,615,506.53元，之后的利息应以本金4,615,506.53元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年8月9日起计付至实际清偿之日止。关于嘉豪运公司应否承担连带责任的问题。本案中，原告与被告陈小鸣签订了案涉《不可撤销担保合同书》，原告称陈小鸣作为嘉豪运公司法定代表人在该合同上签名确认的法律效力应归责于嘉豪运公司的公司行为，但从全案看，仅能表明被告陈小鸣利用其担任法定代表人的法律地位签订了合同，而无法证明嘉豪运公司为被告陈小鸣的借贷行为作出同意担保的真实意思表示。根据《公司法》第十六条之规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议。被告陈小鸣作为嘉豪运公司法定代表人签订担保合同，未提供嘉豪运公司关于同意关联担保的股东（大）会决议，存在过错；原告未能提供证据证明其在订立合同时尽到必要的审查注意义务，亦存在过错。因此，该《不可撤销担保合同书》属无效。此外，依照《担保法》及其司法解释有关规定，担保合同是主合同的从合同；主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。原告作为债权人、嘉豪运公司作为担保人均有过错，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，本院酌定由嘉豪运公司对被告陈小鸣《借款合同》项下债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任，故对原告主张嘉豪运公司承担连带责任的诉讼请求，本院部分支持。关于案涉抵押物优先受偿权的问题。原告主张《抵押担保合同》成立并生效，被告陈小鸣提供其名下址于深圳市龙岗区横岗街道保安社区简一住宅区72号之二的房产作为抵押物，为其在案涉《借款合同》项下的全部债务向原告提供抵押担保，但该涉案房产未办理抵押物登记手续，因此，原告请求对该抵押物行使优先受偿权的，本院不予支持。关于律师费的请求，原告主张与被告陈小鸣在案涉《借款合同》中明确约定了由违约方承担履约方因实现债权所产生的律师费，并提供《民事委托代理合同》、律师费发票证明因本案诉讼所产生的律师费，故对于该项诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百条、第二百零五条、第二百一十一条,《中华人民共和国公司法》第十六条,《中华人民共和国担保法》第五条、第三十七条、第四十一条,《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈小鸣应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告洪春旋偿还借款本金4,615,506.53元及利息（利息以本金4,615,506.53元为基数，按照年利率24%的标准，自2018年8月9日起计付至实际清偿之日）；二、被告嘉豪运鞋业（深圳）有限公司对被告陈小鸣上述债务不能清偿部分的二分之一承担连带赔偿责任；三、被告陈小鸣应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告洪春旋给付律师费50,000元；四、驳回原告洪春旋的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56,250元，诉讼保全费5,000元，共计61,250元，由原告洪春旋承担5,625元，被告陈小鸣承担55,625元。原告洪春旋已预交61,250元，由本院予以退回50,625元。被告陈小鸣应在本判决生效之日起七日内向本院缴纳案件受理费50,625元，拒不缴纳的，本院依法强制执行。如不服本判决，原告洪春旋、被告嘉豪运鞋业（深圳）有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告陈小鸣可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  郑松二〇二〇年九月十四日法官助理林培俊书记员孙利琴