湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0103民初3765号原告：江勇红，男，1975年11月28日出生，汉族，住址武汉市江汉区，委托诉讼代理人：万钦忠，湖北浩泽律师事务所律师。代理权限为一般授权。委托诉讼代理人：洪梦雪，湖北浩泽律师事务所律师。代理权限为一般授权。被告：贵州黔昌生态农林股份有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州施秉县城关镇云台路。法定代表人：林普，总经理。被告：贵州黔昌盛禾现代农业有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州长顺县代化镇朱场村王武组王武路8号。法定代表人：林靖，执行董事。被告：林普，男，1958年9月9日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区，被告：林靖，男，1992年5月12日出生，汉族，住贵州省安顺市西秀区），四被告共同委托诉讼代理人：杨波，国浩律师（贵阳）事务所律师。代理权限为特别授权。原告江勇红与被告贵州黔昌生态农林股份有限公司（以下简称黔昌农林公司）、贵州黔昌盛禾现代农业有限公司（以下简称黔昌盛禾公司）、林普、林靖借款合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告江勇红及其委托诉讼代理人万钦忠、洪梦雪，被告黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖的委托诉讼代理人杨波到庭参加诉讼，本案现已审理终结。江勇红向本院提出变更后的诉讼请求：1．判令黔昌农林公司、黔昌盛禾公司立即偿还欠款5300000元，其中本金3000000元，利息、违约金、罚息2300000元，并自2019年4月22日起以本金3000000元为基数，按年利率24%计算利息、违约金、罚息至还清时止；2．判令黔昌农林公司、黔昌盛禾公司承担律师费180000元；3．判令林普、林靖对上述款项承担连带责任；4．判令黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖共同承担全部诉讼费用。事实和理由：2015年6月26日，江勇红与黔昌农林公司、林普签订《关于认购贵州黔昌生态农林股份有限公司定向增发股份之协议书》，约定江勇红以每股2元的价格出资3000000元，认购黔昌农林公司定向增发的股份1500000股，融资3000000元。《协议》第六条三款约定：“鉴于甲方前期中报工作和文件己经完成，丙方同意甲、乙方先以丙方借款的方式，丙方向甲方注入此笔款项。”黔昌农林公司就此协议召开第一届董事会第四次会议，同意向江勇红发行1500000股，按2元/股，融资3000000元，若回购中发生损失，由全体股东按股份比例承担连带责任。江勇红按约定向被告黔昌农林公司支付了3000000元，黔昌农林公司收款后，并未履行协议。其行为己构成违约。2017年11月21日，江勇红委托湖北金卫律师事务所叶培芬律师向黔昌农林公司及林普发出律师函，要求其按照合同约定以每股3元，总计4500000元回购股份，并按合同约定支付违约金1500000元，共计6000000元。2017年12月1日，黔昌农林公司法定代表人林普向江勇红发来“承诺函”承认欠款6000000元，并按以下方案还款，即2018年2月10日前支付2000000元，2018年5月10日前支付2000000元，2018年8月10日前支付2000000元，但黔昌农林公司未按期还款。在江勇红的多次催促下，2018年10月18日，黔昌农林公司再次向江勇红作出书面还款计划，承诺于2018年12月31日前归还3000000元，并主动追加黔昌盛禾公司为共同债务人，被告林普、被告林靖自愿为本债务承担连带责任。截止今日，四被告并未按照承诺的还款日期足额还款，仅还款700000元，尚欠5300000元，江勇红为维护自己的合法权益，向本院提起诉讼，请求法院判如所请。黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖辩称，1．因黔昌农林公司上市后不具备新三板要求的定性增发条件，江勇红与黔昌农林公司、林普签订的《关于认购贵州黔昌生态农林股份有限公司定向增发股份之协议书》并未实际履行，双方实际履行的是《借款合同》，应按借款合同关系处理本案；2．四被告2018年10月18日作出的《还款计划》所约定的利息及罚金3000000元，有悖《借款合同》约定及法律规定，依法不能成立。本案借款违约金应按《借款合同》约定据实计算，并扣除黔昌农林公司已归还的700000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：黔昌盛禾公司系黔昌农林公司的全资子公司。2015年，黔昌农林公司在筹备全国中小企业股份转让系统（即新三板）上市期间提出向江勇红融资3000000元，双方约定该3000000元先以借款的方式进入黔昌农林公司，待黔昌农林公司在新三板挂牌上市后通过定向增发方式转为认股款。2015年6月26日，江勇红与黔昌农林公司签订《借款合同》一份，约定黔昌农林公司向江勇红借款3000000元用于公司经营活动，借款期限自2015年6月26日起至2015年10月31日止，不计利息。黔昌农林公司应在2015年10月31日一次性返还借款本金，黔昌农林公司逾期返还本金的，按日万分之五承担违约责任。2015年6月26日当日，黔昌农林公司（甲方）、林普（乙方）另与江勇红（丙方）签订《关于认购贵州黔昌生态农林股份有限公司定向增发股份之协议书》（以下简称《定增协议》）一份，约定甲方已完成新三板挂牌的前期工作，因业务需要，拟向丙方定向增发1500000股股票，发行价格为2元/股，总计3000000元。鉴于甲方前期申报工作和文件已经完成，丙方同意甲乙方先以向丙方借款的方式，由丙方向甲方注入此笔款项。甲方收到丙方认股款后应当进行验资并在新三板挂牌后十五日内办理变更登记手续。协议第九条争议的解决条款中约定，主张债权的费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费等均由有责任的一方承担。协议还就丙方在一定条件下有权要求乙方按3元/股的价格回购股份及逾期支付回购款的违约金进行了约定。《定增协议》签订后，黔昌农林公司第一届董事会第四次会议审议通过了《定增协议》。合同签订后，江勇红于2015年6月26日向黔昌农林公司转账支付1200000元，又于同年7月6日转账支付800000元，于9月18日转账支付150000元，于10月29日委托案外人唐克煌转账支付850000元，共计3000000元。2015年11月15日，江勇红向黔昌农林公司发函，祝贺其在成功在新三板挂牌上市，并要求黔昌农林公司尽快完成股份定向增发事宜。后黔昌农林公司未按《定增协议》约定完成股票定向增发。2017年3月31日，黔昌农林公司向江勇红归还300000元。江勇红催要剩余款项未果，于2017年11月21日委托律师向林普发送律师函，表示因黔昌农林公司未履行《定增协议》约定的义务，构成根本违约，故提出解除《定增协议》，并要求黔昌农林公司在2017年11月30日前支付股权回购款4500000元、违约金1500000元，合计6000000元。2017年12月1日，黔昌农林公司、林普向江勇红出具《承诺函》一份，表示收到律师函，并认可江勇红在律师函要求的回购款、违约金共计6000000元，承诺于2018年2月10日前归还2000000元，5月10日前归还2000000元，8月10日前归还2000000元（含已支付的300000元）。后黔昌农林公司仅于2018年9月29日向江勇红归还400000元。2018年10月18日，黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖向江勇红出具《还款计划》一份，载明：黔昌农林公司收到江勇红支付的3000000元后于2015年10月在新三板挂牌上市，后由于贵州产业政策调整及其他客观原因，未能按计划增资扩股，双方协商同意按借款性质处理。并确认黔昌农林公司应付江勇红利息及罚金共计3000000元，本息及罚金共计6000000元，扣除黔昌农林公司已归还的700000元后，尚欠款5300000元。黔昌农林公司承诺于2018年12月31日前归还借款3000000元，于2019年春节前支付利息及罚金600000元，于2019年5月31日前付清全部欠款；《还款计划》还载明：以上欠款由黔昌农林公司和黔昌盛禾公司负责偿还，林普、林靖负有偿还的连带责任。后四被告未按承诺归还欠款，江勇红遂提起本案诉讼。本案审理过程中，黔昌农林公司主张其与江勇红签订的《定增协议》并未实际履行，双方实际履行的是《借款合同》，系借款合同关系，且黔昌盛禾公司、林普、林靖也系在借款关系中承担担保责任；江勇红同意按借款关系处理本案并变更了诉讼请求。本院认为，黔昌农林公司在筹备新三板上市期间提出向江勇红融资3000000元，双方约定该3000000元先以借款的方式进入黔昌农林公司，待黔昌农林公司在新三板挂牌上市后通过定向增发方式转为认股款，双方就此签订了《借款合同》、《定增协议》各一份，但黔昌农林公司上市后并未履行《定增协议》完成股票定向增发。本案审理过程中，黔昌农林公司主张双方签订的《定增协议》并未实际履行，双方实际履行的是《借款合同》，系借款合同关系，且黔昌盛禾公司、林普、林靖也仅在借款关系中承担担保责任；江勇红亦同意按借款关系处理本案并变更了诉讼请求，故本院按借款合同纠纷处理本案。根据江勇红与黔昌农林公司2015年6月26日签订的《借款合同》，本案借款不计利息，黔昌农林公司应在2015年10月31日一次性向江勇红返还借款本金，逾期则按日万分之五承担违约责任。双方对违约金的约定，未超过24%的利率上限，本院依法予以确认。故至黔昌农林公司于2017年3月31日归还300000元，于2018年9月29日归还400000元时，其还款均不足以抵充已产生的违约金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条的规定，该700000元应先抵充违约金。故本院对江勇红要求黔昌农林公司归还借款本金3000000元的诉讼请求予以支持。因双方当事人均同意按借款关系处理本案，而《借款合同》、《还款计划》中均未就律师费的承担作出约定，故对江勇红要求被告按《定增协议》约定承担律师费180000元的诉讼请求，本院不予支持。关于利息、违约金的计算方式。江勇红与黔昌农林公司签订的《借款合同》仅约定了逾期还款的违约金，未约定利息。但黔昌农林公司在2018年10月18日出具的《还款计划》中承诺于2019年5月31日前支付利息及罚金3000000元，江勇红对《还款计划》予以认可，故可以认定双方逾期利息的约定进行了变更。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。本案中，从2015年10月31日《借款合同》还款期限届满计算至《还款计划》约定的还款截止日2019年5月31日共计43个月，人民法院可以支持的利息、违约金、罚金等最高不可超过2580000元（本金3000000元×月利率2%×43个月），减去黔昌农林公司已偿还的700000元，还剩1880000元未支付。2019年5月31日《还款计划》约定的还款期限届满后，黔昌农林公司未按承诺履行还款义务，此后的逾期还款违约责任双方未在《还款计划》中约定，应按《借款合同》中约定的日万分之五的利率继续计算。故对江勇红要求黔昌农林公司支付利息、违约金等2300000元，并从2019年4月22日起以本金3000000元为基数，按年利率24%计算继续利息、违约金、罚息的诉讼请求，本院予以部分支持。江勇红主张罚息与《还款计划》中的约定名称罚金不一致，本院依法予以更正。关于江勇红主张双方约定的利息、违约金等共3000000元虽超过了24%，但未超过36%，故黔昌农林公司已偿还的700000元应从3000000元利息中予以扣减的意见，因黔昌农林公司实际从未以超过年利率24%的标准偿还过借款利息，江勇红的该项主张违背了前述司法解释规定，本院不予支持。关于黔昌农林公司主张《还款计划》中对利息、罚金的承诺存在重大误解的意见，因《还款计划》已载明双方同意按借款关系处理本案，黔昌农林公司对法律关系并不存在错误认知，故对其该项意见本院不予采纳。关于黔昌盛禾公司、林普、林靖的还款责任问题。本案中，黔昌农林公司、黔昌盛禾公司、林普、林靖于2018年10月18日向江勇红出具的《还款计划》中载明：以上欠款由黔昌农林公司和黔昌盛禾公司负责偿还，林普、林靖负有偿还的连带责任。故本院对江勇红要求林普、林靖对本案借款承担连带责任的诉讼请求予以支持。关于黔昌盛禾公司的责任，因黔昌盛禾公司系黔昌农林公司的全资子公司，其在《还款计划》中与黔昌农林公司共同承诺负责偿还本案欠款，故可以认定黔昌盛禾公司以并存的债务承担方式加入了本案债务关系，且该债务承担行为经过了其唯一股东的认可，应属有效。故本院对江勇红要求黔昌盛禾公司对黔昌农林公司所负债务承担连带清偿责任的诉讼请求一并予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、其七十七条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条的规定，判决如下：一、被告贵州黔昌生态农林股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江勇红偿还借款本金3000000元；二、被告贵州黔昌生态农林股份有限公司于本判决生效之日起十日内向原告江勇红支付借款利息、违约金、罚金（合计金额截止2019年5月31日为1880000元，2019年5月31日后增加的金额以本金3000000元为基数，按日利率万分之五的标准，从2019年5月31日起计算至实际清偿之日止）；三、被告贵州黔昌盛禾现代农业有限公司、林普、林靖对上述判决第一、二项所列贵州黔昌生态农林股份有限公司债务承担连带清偿责任；四、驳回原告江勇红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费26450元，由原告江勇红承担2900元，被告贵州黔昌生态农林股份有限公司、贵州黔昌盛禾现代农业有限公司、林普、林靖共同承担23550元（此款原告江勇红已预付，贵州黔昌生态农林股份有限公司、贵州黔昌盛禾现代农业有限公司、林普、林靖于本判决生效之日起十日内给付原告江勇红）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 刘 鹞二〇一九年九月二十三日书记员 姚雷婷