山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初2802号原告：杜兰芳，女，1966年1月18出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。被告：莒县顺丽发制品有限公司，住所莒县店子集街道董家城子村，统一社会信用代码91371122587154884Y。法定代表人：刘建欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜光乔，山东文心正律师事务所律师。原告杜兰芳与被告莒县顺丽发制品有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜兰芳的委托诉讼代理人朱先涛，被告莒县顺丽发制品有限公司的委托诉讼代理人杜光乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜兰芳向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告自2011年2月26日至2019年3月27日存在劳动关系；2.解除原告与被告之间的劳动关系；3.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金13989.36元（1748.67×8年）；4.被告支付原告2018年3月差额工资414元、2018年9月差额工资633元、2018年10月差额工资741元、2018年11月差额工资69元；5.被告支付原告2017年2月至2019年2月加班费11577.6元；6.被告支付原告带薪年休假工资5628元；7.请求判令被告支付给原告失业保险金损失23355元；8.案件诉讼费、邮寄费由被告承担。事实与理由：2011年2月26日，原告通过招聘到被告莒县顺丽发制品有限公司工作，岗位为拉发，连续工作至2019年3月27日，工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未享受带薪年休假且加班情况严重，也未给原告办理社会保险，造成原告不能享受失业保险待遇。原告于2019年3月28日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁申请，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲字[2019]第165号不予受理通知。莒县顺丽发制品有限公司辩称，被告在支付给原告的工资中已经包含了加班费用，原告工资是计件发放，原告主张的差额工资因为原告当月工作数量较少，完成的工作件数较少，不应支付差额工资。原告自愿中断就业，不符合要求支付失业保险金的条件。被告是2011年11月22日成立，原告要求确认2011年2月26日至2011年11月22日期间存在劳动关系不符合事实。原告支出的诉讼担保费用不属于必要性支出，应当有原告自行承担。原告主张的带薪年休假工资中，2016年之前的部分已经超出诉讼时效。对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对双方有争议的事实和证据认定如下：被告莒县顺丽发制品有限公司成立于2011年11月22日。原告主张于2011年2月26日到被告处工作，提供了证人证言。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会保险，双方未签订劳动合同。根据被告提供的工资表，原告2017年2月至2019年2月法定节假日加班14天，休息日加班100天。原告在被告处工作至2019年3月27日。原告因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月28日作出莒劳人仲案字[2019]第166号不予受理通知。另：原告向本院申请保全被告名下存款，保全价值70000元，本院于2019年7月9日作出（2019）鲁1122民初2802号民事裁定，裁定冻结被告在日照银行股份有限公司莒县支行账户内的存款70000元（账号：81×××76），冻结期限一年。案件执行过程中，实际冻结3141.08元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中原告主张自2011年2月26日与被告建立劳动关系，因被告自2011年11月22日成立，在被告成立前无法与原告建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此应认定原、被告自2011年11月22日起建立劳动关系。原告在被告处工作至2019年3月27日，原告要求解除劳动关系，因此双方劳动关系应自2019年3月27日解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第36条规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。第34条规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。本案中，被告主张加班费已发放，但没有证据证实，本院不予采信。根据被告提供的工资表中记载的出勤天数，原告在2017年1月至2019年2月期间休息日加班100天，法定节假日加班14天，原告要求被告支付加班费11577.6元，未超过应支付的加班费数额，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的…第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…本案中，被告未为原告缴纳社会保险，双方未签订劳动合同，原告提出解除劳动合并要求被告支付经济补偿金，符合法律规定，应予以支持。用人单位支付经济补偿金标准以劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工资的标准计算，月工资以劳动关系终止前十二个月的月平均工资计算。原告工作年限自2011年11月22日至2019年3月27日止，被告应支付原告7.5个月的经济补偿金，原告离职前12个月的平均工资低于日照市最低工资1730元/月，原告的经济补偿金应按最低工资标准计算，被告应支付原告经济补偿金12975元（1730元/月×7.5月）。最低工资是指劳动者在法定工作时间提供了正常劳动的前提下，由用人单位支付的最低金额的劳动报酬，即只有劳动者提供了法定工作时间的正常劳动，用人单位支付的劳动报酬不得低于政府规定的最低工资标准。本案中原告主张2018年3月、2018年9月、2018年10月、2018年11月工资数额，根据被告提供的工资表，原告2018年3月、2018年10月工作时间未到法定工作时间，因此原告主张此期间的工资差额不符合规定，2018年9月、2018年11月，原告在法定工作时间提供了劳动，被告支付的工资低于最低工资，被告应当补足差额702元。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。该条规定企业职工带薪年休假的工资报酬及相应的赔偿金的支付由相关部门依据职权责令限期改正或支付，并由相关部门申请人民法院强制执行，因此原告在本案中主张带薪年休假工资，不符合规定，本院不予支持。原告从被告处离职时已达到法定退休年龄，其要求被告支付失业保险金损失不符合规定，本院不予支持。本案中原告申请保全，保全费应由被告予以负担，原告要求被告支付的诉讼保全担保费，非必要支出费用，本院不予支持。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、原告杜兰芳与被告莒县顺丽发制品有限公司自2011年11月22日至2019年3月27日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年3月27日解除；二、被告莒县顺丽发制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜兰芳解除劳动关系经济补偿金12975元；三、被告莒县顺丽发制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜兰芳2017年2月至2019年2月的加班费11577.6元；四、被告莒县顺丽发制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杜兰芳差额工资702元；五、驳回原告杜兰芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费720元，由被告莒县顺丽发制品有限公司负担。案件受理费5元，由被告莒县顺丽发制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  张新芬二〇一九年九月二十六日书记员  来欢欢