广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2018号 上诉人[原审被告（原告）]：广西华予建筑劳务有限公司（原南宁市华宇建筑劳务有限给公司），住所地广西壮族自治区扶绥县新宁镇空港大道东22号空港大厦主楼15层1506-11号。统一社会信用代码：914501006877756535。 法定代表人：刘世彬，总经理。 委托诉讼代理人：廖玉琼，广西安信律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：韦道龙，男，1979年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区忻城县。 委托诉讼代理人：钟慧，广西衡生律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：刘立平，男，1969年10月15日出生，汉族，住湖南省邵东县。 上诉人广西华予建筑劳务有限公司（以下简称华予公司）因与被上诉人韦道龙及原审第三人刘立平劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2017）桂0204民初2537号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人华予公司的委托诉讼代理人廖玉琼、被上诉人韦道龙及其委托诉讼代理人钟慧到庭参加诉讼，刘立平经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华予公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判刘立平支付韦道龙劳务报酬；二、本案一审、二审全部诉讼费用韦道龙、刘立平承担。 事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，华予公司无需支付韦道龙劳务报酬。一审审理过程，华予公司要求追加刘立平为被告，一审法院根据华予公司的申请追加刘立平为第三人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。华予公司将劳务部分发包给刘立平后已经根据劳务协议超额支付刘立平劳务费用，不存在拖欠刘立平工程款问题，因此华予公司无需支付韦道龙劳务报酬。二、一审法院认定工资错误，与事实不符，有违公平。首先，一审法院直接认定签有韦道龙名字的《柳南万达工人工资单》的金额为拖欠工资费用显然与事实不符，有违公平。若是采纳也应进行笔迹鉴定，何况这份证据提出本身就存在问题。2017年1月23日时韦道龙并未有该工资单，然而在2017年1月24日就出现了该工资单，但从始至终华予公司都联系不上刘立平，华予公司认为刘立平与韦道龙存在利用农民工身份恶意讨薪情形，该工资单的形成存在问题，不应单以刘立平未出庭就予以认可。其次，韦道龙主张该工资里面含有加班工资，但是韦道龙并未提供存在加班的相关证据，韦道龙主张的工资虚高与事实不符。最后，韦道龙提交的工资单请求支付的主体并不明确，不能就此认定由华予公司支付，刘立平组织零散人员四处做工，并不仅为华予公司提供劳务。对于韦道龙为刘立平提供劳务，直接受益人是刘立平，理应由刘立平承担工资的支付。 韦道龙辩称，一审法院判决符合法律规定，应予以维持，请求驳回华予公司的上诉请求。 刘立平未提交书面答辩意见。 韦道龙向一审法院起诉请求：1.确认韦道龙与华予公司2016年2月29日至2016年11月25日期间存在劳动关系；2.华予公司支付韦道龙2016年2月29日至2016年11月25日期间的工资31490元。 华予公司向一审法院起诉请求：1.判令韦道龙与华予公司2016年2月29日至2016年11月25日期间不存在劳动关系；2.判令华予公司无需支付韦道龙2016年2月29日至11月25日期间工资25678.16元；3.本案的全部诉讼费用由韦道龙、刘立平承担。 一审法院认定事实：在2015年10月29日至2016年11月29日，刘立平曾经以“刘立平班”的名义，向华予公司多次借支现金合计1497063元。在华予公司提交的柳州柳南万达工程项目的《华予劳务工程量结算清单》中，载明刘立平的钢筋班组在2016年11月2日结算中，经过应进总额与借支及其他扣款扣除且退还保证金后，还应当退还公司67016元。2016年2月29日，韦道龙在一份加盖华予公司项目部公章的《建筑业简易劳动合同》上签名，其中载明，双方之间以完成一定工作（任务)为期限，自合同签订之日起至万达华城钢筋制作工作（任务）完成时终止；华予公司安排韦道龙从事钢筋制作工作，工资每月2500元，生活费为1500元，按月发放，华予公司安排韦道龙加班加点的，应依法支付韦道龙加班加点工资。 2017年1月23日，华予公司出具了承诺书一份，其中载明：“刘立平的班组欠工人工资，由于刘立平逃逸，现年前由南宁市华予建筑劳务有限公司代付工资6万元，剩余工资在各方核实清楚后再支付，并保证年后配合劳动保障监察支队的调查。”韦道龙以及案外人覃常江、覃日敏等6人在该份承诺书下面作为领款人各签名领取了10000元。2017年1月23日，华予公司曾向柳州市劳动保障监察大队出具《关于处理农民工覃常江等12人投诉的情况说明》一份，其中载明：“就农民工覃常江等12人投诉我公司拖欠他们在柳南万达广场13号楼和1号楼务工工资一事，由于覃常江等12人不能提供该项目钢筋班组组长刘立平的签字确认拖欠他们在柳南万达广场13号楼和1号楼务工工资的结算凭证，因刘立平逃匿，我公司无法确认刘立平是否拖欠覃常江等12人该项目工资，请投诉人覃常江等12人配合我公司找到刘立平到我公司进行核实覃常江等12人工资后，我公司再按程序处理覃常江等12人被拖欠的工资，为了安慰投诉人回家过春节，我公司于2017年1月23日先垫付覃常江等6人工资60000元。等各方核实应付覃常江等12人工资后再支付覃常江等12人被欠的工资。”2017年1月24日，刘立平在一份《柳南万达工人工资单》上签名并书写：“以上工资属实，请支付。”该份工资单有覃常江、覃日敏、韦道龙等12人的工资数额，韦道龙的工资为41490元。 在2017年3月1日柳州市劳动保障监察大队对案外人覃日敏的调查中，覃日敏曾经表述，覃日敏等12人于2016年2月19日至2016年11月25日在刘立平负责的柳南万达广场13号和1号楼做钢筋工，12人应得工资485959元，已领127000元，刘立平还欠工资358959元。 2017年7月11日，韦道龙以华予公司为被申请人向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1.确认韦道龙与华予公司2016年2月29日至2016年11月25日存在劳动关系；2.华予公司支付韦道龙2016年2月29日至2016年11月25日的工资31490元。2017年8月23日，柳州市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决：一、确认韦道龙与华予公司2016年2月29日至11月25日期间存在劳动关系；二、华予公司应在该裁决生效之日起五日内支付韦道龙2016年2月29日至11月25日期间工资25678.16元。 在一审诉讼中，韦道龙称，以往是哪里有需要绑扎钢筋的工作要做，刘立平就带韦道龙等人去做工，在柳南万达做工之前，是刘立平带韦道龙在城中万达做工的，日常工作中都是刘立平安排韦道龙的工作、给付报酬，华予公司没有安排、指示过韦道龙等人的工作，韦道龙也没有和华予公司有直接联系，只与刘立平有联系。韦道龙还称，不知道本案中的《建筑业简易劳动合同》是怎么回事，不记得是谁给韦道龙的，也不记得是什么时候签该合同的。华予公司称，该份简易劳动合同是为了应付班组劳动检查而签的，刘立平是在华予公司处承包工程的，是内部的钢筋班组长。同时，韦道龙称，工地的工资是先发生活费，剩下工资等完工才去结算，但是，在本案工程期间韦道龙从未在刘立平处拿到生活费，只是在2016年9月16日韦道龙父亲生病时才从刘立平那里拿了7000元，这已经在欠付工资核算时扣除了。本案欠付工资单是韦道龙自己每天根据做工情况记录下来，刘立平逐一核对计算得出的，其中还有加班，每加班1小时以30元计算。 一审法院认为，劳动关系的确立需要当事人之间有相应的合意，且劳动者受用人单位的劳动管理，由用人单位根据安排的劳动发放报酬。本案中，虽然韦道龙与华予公司曾签订《建筑业简易劳动合同》，但是，韦道龙自认不知道该《建筑业简易劳动合同》是怎么回事，不记得该合同是谁给韦道龙的，也不记得是什么时候签订该合同的。华予公司也辩称该合同仅是为了应付班组劳动检查而签订，所以，签订该合同以及合同载明内容并非双方当事人的真实意思表示，该合同不足以证明双方当时曾经存在建立劳动关系的合意。从双方的实际关系来看，韦道龙称，以往是哪里有需要绑扎钢筋的工作要做刘立平就带韦道龙等人去做工，日常工作中都是刘立平安排韦道龙的工作并给付报酬，华予公司没有安排、指示过韦道龙等人的工作，韦道龙也没有和华予公司有直接联系，只与刘立平有联系。所以，无论是从劳动的管理支配还是从报酬发放、联系来看，韦道龙与华予公司之间根本不存在劳动关系的人身、经济支配从属关系，故对于韦道龙要求确认与华予公司之间存在劳动关系的诉请，该院不予支持。 《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中，华予公司认可刘立平是从华予公司处承包的涉案工程，华予公司为了应付班组劳动检查而与韦道龙签订劳动合同，结合韦道龙关于在刘立平带领下在柳南万达施工的陈述，本案韦道龙、华予公司以及刘立平之间的关系就应当是刘立平从华予公司处承包了工程，承包后刘立平在不具有用人单位主体资格的情况下雇佣了韦道龙等人施工。所以，刘立平就应当是违反劳动合同法规定招用劳动者，作为发包人的华予公司也就应当对刘立平造成韦道龙的损失承担赔偿责任。 本案中刘立平对韦道龙造成的损失就在于未能领取到的劳动报酬。韦道龙对此提交了刘立平签字确认的《柳南万达工人工资单》为证，华予公司则辩称该工资单不足以证明相应工资事实。对此，应当按照《柳南万达工人工资单》载明的数额确认韦道龙的工资损失，因为： 第一，虽然本案《建筑业简易劳动合同》中对劳动关系的存续期间、工资支付数额方式均有约定。但根据上述分析，该合同的签订以及合同载明内容并非源于韦道龙与华予公司的真实意思，在无其他证据证明且双方不能一致认可的情况下，本案中不能直接根据合同约定来判断期限以及相应的工资数额。 第二，对于韦道龙提交的刘立平签字认可的《柳南万达工人工资单》，刘立平经该院依法传唤未到庭参加诉讼，对韦道龙的主张也没有向该院提交任何答辩意见和证据予以抗辩，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果应由刘立平自行承担，故应当认定该工资单为刘立平所签字认可的。同时，韦道龙本人在本案的调查中能够清晰无矛盾地陈述欠付工资的构成、该工资单的形成过程，且也有详细的计算记录。所以，在无相反证据的情况下，根据证据适用规则以及该工资单已经具有的证明力，该工资单属实的盖然性已经很高。 第三，虽然《柳南万达工人工资单》仅发生在刘立平与韦道龙等人之间，华予公司并未参与核实确认。但是，华予公司把钢筋工程承包给刘立平个人，该工程量显然并非刘立平本人能单独完成，刘立平违规另外招用他人做工的可能性极高，华予公司对此应当有所预见。而且即使是为了应付检查，但华予公司毕竟与韦道龙签订了劳动合同，说明华予公司也是知道刘立平违规另外招用韦道龙做工的事实。同时，华予公司作为发包人在该承包工程施工中必然存在收益，根据权利义务一致的原则以及劳动合同法第九十四条规定，华予公司就应当且有义务预见承包人违规招用他人做工导致损失的风险并采取相应措施。但是，本案中并无证据证明华予公司对此有任何对应的举措。所以，对于华予公司未参与欠付工资核实导致的责任风险，应当由华予公司承担，在华宇公司未能对该工资单提交足够证明力的相反证据的情况下，华予公司对于该工资单的辩称，该院不予采信。 所以，综上所述，对于韦道龙提交的《柳南万达工人工资单》该院予以采信，对于韦道龙要求华予公司支付欠付工资31490元的诉请，该院予以支持。对于刘立平，其违反劳动合同法规定招用韦道龙且导致其工资被欠付，依法应当由华予公司与刘立平对此承担连带责任。但是，对于连带债务人，债权人有权向任一连带债务人要求承担全部清偿责任。由于韦道龙明确只要求华予公司承担本案责任，这在韦道龙自主自愿的合法权利范围内，故对于刘立平的责任本案中不予处理。 综上所述，依照劳动合同法第九十四条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，一审判决：一、韦道龙与华予公司在2016年2月29日至11月25日期间不存在劳动关系；二、华予公司向韦道龙支付工资31490元；三、驳回韦道龙、华予公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，公告费700元，共计710元（韦道龙已预交），由华予公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。华予公司对一审法院查明的事实有以下异议：1.一审法院认定《建筑业简易劳动合同》中“生活费1500元”有误，该“生活费1500元”是手写并非打印，华予公司不予认可；2.一审法院认定华予公司2017年1月23日出具承诺书有误，华予公司主张该份承诺书是韦道龙等人向华予公司做出的承诺，而非是华予公司作出；3.一审法院遗漏查明《建筑业简易劳动合同》未加盖公章亦无法定代表人签字；4.一审认定“本案欠付工资单是韦道龙自己每天根据做工情况记录下来”有误，本案并没有证据证明韦道龙每天记录了自己的工作情况。韦道龙对一审法院查明的事实有以下异议：一审法院认定“刘立平向华予公司多次借支现金合计149760元……经过应进总额与借支及其他扣款扣除且退还保证金后，应当退还公司67016元”有误，韦道龙认为华予公司提供的《华予劳务工程量结算清单》中城中万达和柳南万达两个项目是混合计算的，刘立平借支的钱款也是两个项目混合借支，并不能清晰的区分柳南万达项目的工程量和工程款；且结算清单合计一栏中数额与实际结算一栏的数额不一致，此外，华予公司提供的刘立平借支记录的数额合计与华予公司自行计算的数额是不一致的，故对于一审法院认为刘立平超额向华予公司借支了劳务费这一事实韦道龙不认可。 本院对双方有异议的事实认定如下： 一、对华予公司有异议的事实：对异议1.《建筑业简易劳动合同》中“1500元生活费”为手写，但并不存在涂改，且华予公司亦未有相反证据证明该手写为韦道龙自行添加，故对于华予公司的该项异议，本院不予支持。对异议2,2017年1月23日的《承诺书》，该承诺书上有华予公司项目经理倪小刚的签字确认，韦道龙等人只是作为领款人签字，故一审认定是华予公司出具的承诺书并无不当，本院对华予公司的该项异议不予支持。对异议3《建筑业简易劳动合同》未加盖公章亦无法定代表人签字，但一审法院并不以该合同认定华予公司与韦道龙之间存在关系，亦未以该合同中记载的工资数额确认韦道龙的报酬，故是否查明该事实不影响本案的认定，一审不属于遗漏查明事实。对异议4，《柳南万达工人工资单》上有刘立平的签字，韦道龙认可该工资单中的数额，故一审法院确认韦道龙主张的该数额是其每天计算出来并经刘立平逐一核对并无不当，本院依法予以确认。 二、对于韦道龙提出的异议，因本案中华予公司提交的《华予劳务工程量结算清单》中系华予公司单方制作，并无刘立平签字确认，故不能确认刘立平的柳南万达钢筋班组在2016年11月2日结算后应当退还华予公司67016元，韦道龙的该项异议成立，本院予以采信，一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 一审法院除对“确认刘立平的钢筋班组在2016年11月2日结算后应当退还华予公司67016元”有误外，其他查明的事实正确，本院依法予以确认。 二审另查明，南宁市华予建筑劳务有限公司于2019年5月15日经工商登记变更名字为广西华予建筑劳务有限公司。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：华予公司是否需要向韦道龙支付31490元工资。 关于韦道龙的工资是否由华予公司支付的问题，劳动合同法第九十四条规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。本案中华予公司违法将其柳南万达工程项目的钢筋组劳务分包给不具备承包资质的刘立平个人，刘立平承包下工程后招用韦道龙等工人工作，但未能及时支付韦道龙的劳务报酬，对韦道龙造成了损害。华予公司作为发包方，未能证明其已将分包的工程款足额支付给刘立平，其应与刘立平对韦道龙的损害承担连带赔偿责任。参照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定：法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中韦道龙在一审中明确提出其诉请的工资损失由华予公司承担，故华予公司主张韦道龙的损失由刘立平承担没有依据，本院不予支持，一审确认韦道龙诉请的工资损失由华予公司承担正确，本院予以维持。 关于韦道龙工资数额的问题，华予公司不认可一审确认的韦道龙的工资数额，主张应按《建筑业简易劳动合同》中记载的“工资每月2500元”计算，首先华予公司在一审中主张签订《建筑业简易劳动合同》并非双方的真实意思表示，而是为了应付班组劳动检查，其次如按《建筑业简易劳动合同》中约定的相关报酬进行计算，该合同中还约定了生活费1500元/月以及加班加点的工资，故华予公司的该项主张没有依据，本院不予支持。本案中华予公司将柳南万达项目中的钢筋组劳务分包给刘立平，刘立平对其招用工人的工资数额负核对的责任，现韦道龙已向法院出示刘立平签字的《柳南万达工人工资单》，华予公司虽对该工资单提出异议，认为该工资单并非刘立平本人的签字，但是经法院释明，华予公司并不申请对该份证据中刘立平的签字进行鉴定，且华予公司亦未能提交证据证明《柳南万达工人工资单》中确认的工人工资超过了刘立平承包工程应得的工程款，故一审法院以《柳南万达工人工资单》的数额扣减韦道龙已领取的10000元报酬来确认韦道龙的工资数额并无不当，华予公司的该项主张没有事实依据，本院不予支持，一审法院认定正确，本院予以维持。 综上所述，华予公司的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审法院程序合法，认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（广西华予建筑劳务有限公司已预交），由广西华予建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇一九年九月二十九日 法官助理  陈小斌 代书记员  张曦予