贵州省习水县人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0330民初2694号原告：龚某某，男，汉族，生于1969年4月12日，重庆市人。委托诉讼代理人：黎阳兵，重庆联益律师事务所律师，特别授权。被告：威乐建设集团有限公司。统一社会信用代码：913611227363614238。地址：江西省上饶市广丰区芦林街道芦林大转盘。法定代表人：夏某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：颜锦国，重庆中联世通律师事务所律师，特别授权。原告龚某某诉被告威乐建设集团有限公司（以下简称威乐公司）劳动争议一案，本院于2019年6月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告龚某某的委托诉讼代理人黎阳兵、被告威乐公司的委托诉讼代理人颜锦国到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告龚某某向本院提出诉讼请求：一、判决解除原、被告劳动关系；二、判决被告一次性支付原告医疗费、住院伙食补助费、辅助器具费、护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴、鉴定费、交通费等合计3,058,526.72元。事实与理由：2016年4月21日，原告经人介绍到习水县寨坝镇“G212习水两路至温水公路改造工程”项目部工作，于2016年5月5日工作时受伤，在重庆新桥医院住院治疗42天、重庆铜梁区中医院住院治疗143天，被告支付了大部分医疗费，原告垫付了5,148.72元。经遵市人社工认字（2017）80311号认定工伤决定书、（2018）黔0321行初179号行政判决书、（2018）黔03行终205号行政判决书认定，原告2016年5月5日所受之伤为工伤。2019年1月9日，遵义市劳动能力鉴定委员会作出鉴定结论书，认定原告为伤残二级，生活大部分不能自理，同意配置轮椅、成人尿垫、防褥疮坐垫。此外，被告未为原告购买工伤保险。原告于2019年3月向习水县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，原告对仲裁结果不服，遂向本院起诉。被告威乐公司辩称：一、原、被告之间不存在劳动关系，因此也没有解除劳动关系之说，就算有劳动关系，按照法律规定六级以上的伤残应保留劳动关系，原告诉请解除双方劳动关系及一次性支付上述费用也不应得到支持；二、原告要求被告支付一次性伤残津贴、护理费以及相关器具费用等没有法律依据；三、原告主张的月工资没有提供证据证明，标准应当以习水及贵州的社会平均工资标准为准，交通费、住宿费以本案查明的票据为准，针对原告垫付的医药费5,148.72元，被告对其关联性申请鉴定。本院经审理认定事实如下：江西威乐建设集团有限公司（以下简称江西威乐公司）承建G212习水两路至温水公路改造工程项目。2016年4月21日，原告进入江西威乐公司处工作，双方未签订书面劳动合同，江西威乐公司未为原告购买工伤保险和其他商业保险。2016年5月5日，原告在工作期间不慎摔伤，受伤当日被送往解放军第三军医大学新桥医院进行医治，花去抢救费5,148.72元，在该医院住院治疗42天，主要诊断为重型闭合性颅脑外伤，其他诊断为胸6椎体骨折、右侧颞顶枕硬模外血肿、左侧颞叶脑挫伤并脑内血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、右侧颞顶部线性骨折、枕部头皮挫伤、双肺挫伤伴胸腔积液。之后在重庆市铜梁区中医院住院治疗143天。2017年6月20日，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2016）第509号裁决书，裁决原告与江西威乐公司2016年4月21日至今存在劳动关系。2017年9月20日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字［2017］80311认定工伤决定书，认定原告所受伤为工伤。江西威乐公司对工伤认定决定不服向贵州省人力资源和社会保障厅提起行政复议，贵州省人力资源和社会保障厅于2017年12月19日作出了维持原《认定工伤决定书》决定，江西威乐公司不服，向遵义市播州区人民法院提起行政诉讼，2018年6月14日，播州区人民法院作出（2018）黔0321行初179号行政判决书驳回江西威乐公司的诉讼请求，江西威乐公司不服，上诉至遵义市中级人民法院，遵义市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）黔03行终205号行政判决书，依法驳回上诉，维持原判。江西威乐建设集团有限公司于2018年1月29日将名称变更为威乐建设集团有限公司。2019年1月9日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告所受伤的鉴定结论为：1．伤残二级，生活大部分不能自理；2．同意配置轮椅、成人尿垫、防褥疮坐垫。原告支出劳动能力鉴定费520.00元。2019年3月25日，原告向习水县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与被告解除劳动关系；被告支付原告工伤“伤残二级”待遇2,925,498.72元。2019年5月17日，习水县劳动人事争议仲裁委员会作出习劳人仲字（2019）第123号裁决书，裁决双方保留劳动关系，江西威乐公司支付龚某某伤残二级待遇348,827.45元，并按月支付龚某某伤残津贴4,457.12元、生活护理费2,097.47元，据实支付配置轮椅、成人坐垫、防褥疮垫费用。原告对该仲裁结果不服，在法定期限内提起诉讼。本院认为：原告龚某某与被告威乐公司从2016年4月21日至今存在劳动关系。关于原告龚某某主张解除原、被告之间的劳动关系，虽然原告龚某某因工伤被评定为伤残二级，按照《工伤保险条例》的相关规定，需保留劳动关系，但因用人单位江西威乐公司未按照前述《工伤保险条例》的规定为原告龚某某缴纳工伤保险，致原告龚某某受伤被评定为工伤后，不能通过社会保险经办机构享受企业职工工伤保险待遇，故本案涉案劳动合同，不属于《工伤保险条例》规定的限制解除劳动合同关系的情形，本院对原告龚某某要求解除劳动关系的请求予以支持。关于原告龚某某主张的工伤保险待遇，原告龚某某所受之伤被依法认定为工伤和伤残二级，现工伤认定和劳动能力鉴定均已发生法律效力，被告威乐公司应向原告龚某某支付工伤保险待遇。原告龚某某应获赔的工伤保险待遇经审查确认为：1．医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”的规定，结合原告在本案中的主张，对于医疗费认定为5,148.72元。被告申请对该医疗费的关联性进行鉴定，本院结合医疗费产生时间为受伤当日、收费机构为住院机构、收费项目为必要检查抢救项目等因素，该医疗费产生具有必要性、合理性和关联性，故对被告上述申请不予准许。2．住院伙食补助费，根据《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第四条“从2011年1月1日起，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助标准及交通、食宿标准按以下规定执行：伙食补助标准按照每人每天10.00元”之规定，应计算为10.00元/天×185天（新桥医院住院42天＋铜梁医院住院143天）=1,850.00元。3．一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因工致残鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：一级伤残为27个月的本人工资，二级伤残为25个月的本人工资…”之规定，按原告本人25个月工资计算，原告主张月平均工资为8,000.00元，但未提供证据证明，本院酌定依照2016年贵州省在岗职工平均工资计算为：60,139.00元/年÷12个月×25个月=125,289.58元。4．伤残津贴，虽然现行法律、法规对于工伤职工与用人单位解除劳动合同后一次性伤残待遇的赔偿问题上尚无明确规定，但因原告龚某某伤情经鉴定达二级伤残，生活大部分不能自理，其已基本丧失了通过工伤保险和其他社会保障方式获得救济的途径，其未来将面临严重的生存危机。为使其今后生活得以充分保障，根据《工伤保险条例》第三十五条“职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：……（二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：一级伤残为本人工资的90%。二级伤残为本人工资的85%，三级伤残为本人工资的80%，四级伤残为本人工资的75%。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额”之规定，结合原告龚某某系1969年出生和人均寿命等情况，本院酌定原、被告解除劳动合同关系后，其伤残二级的伤残津贴按照《工伤保险条例》规定的项目和赔偿标准计算20年，即60,139.00元/年÷12个月×85%×12个月×20年=1,022,363.00元。5．残疾辅助器具费，结合原告提供证据，轮椅费用本院支持8,800.00元；成人尿垫和防褥疮坐垫费用，截止2019年9月份，本院结合原告伤情、鉴定意见以及实际支出情况，酌情支持10,000.00元。对于之后的费用，因原告未足够证据予以证明，2019年10月份开始，因新购置轮椅、成人尿垫、防褥疮坐垫产生的费用，原告可据实另案主张权利。6．护理费，结合原告龚某某的伤情、医嘱及劳动能力鉴定结论，从2016年5月5日计算至2019年1月9日，共计980天，按贵州省居民服务业职工平均工资38,568.00元/年计算为38,568.00元/年÷365天×980天=103,552.44元；根据《工伤保险条例》第三十四条之规定，评定伤残后的生活护理费按2018贵州省在岗职工月平均工资5,836.33元/月计算为5,836.33元/月×12个月×20年×40%=560,287.68元。7．停工留薪期间工资，根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”之规定，根据原告伤情，其停工留薪期本院支持12个月，故原告停工留薪期工资为60,139.00元/年÷12个月×12个月=60,139.00元。8．鉴定费520.00元，系原告因鉴定伤情实际产生，本院依法予以支持。9．交通费、食宿费，本院酌情支持5,000.00元。上述二级伤残待遇共计1,902,950.42元。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条之规定，判决如下：一、原告龚某某与被告威乐建设集团有限公司解除劳动关系；二、由被告威乐建设集团有限公司在本判决生效之日起三十日内一次性支付原告龚某某医疗费、鉴定费、住院伙食补助费、伤残补助金、伤残津贴、残疾辅助器具费、护理费、停工留薪期工资、交通费、食宿费共计1,902,950.42元；三、驳回原告龚某某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费收取5.00元、保全费5,000.00元，合计5,005.00元由被告威乐建设集团有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院，逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，权利人可在二年内向本院申请执行。审判员  王艳秋二〇一九年九月二十九日法官助理彭珍艳书记员吕相梅