山东省昌邑市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0786民初811号 原告程夕泉，男，汉族，1952年2月27日出生，现住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人赵健，山东齐善律师事务所律师。 被告潍坊润龙水务综合发展有限公司，住所地昌邑市龙池镇圣福苑小区西侧。 法定代表人张连蒙。 被告山东临沂水利工程总公司，住所地临沂市水田路159号。 法定代表人刘夫江。 被告程汉平，男，汉族，1972年11月25日出生，现住潍坊市寒亭区。 委托诉讼代理人邹维真，潍坊寒亭维真法律服务所法律工作者。 被告程连营，男，汉族，1970年11月13日出生，现住潍坊市寒亭区。 原告程夕泉与被告潍坊润龙水务综合发展有限公司（以下简称“润龙水务公司”）、山东临沂水利工程总公司（以下简称“临沂水利公司”）、程汉平、程连营提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年3月18日受理后，依法适用普通程序，于2019年4月23日、9月6日两次公开开庭进行了审理，原告程夕泉委托诉讼代理人赵健，被告程汉平及其委托诉讼代理人邹维真，被告程连营到庭参加诉讼，被告润龙水务公司、临沂水利公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告程夕泉依法向本院提出诉讼请求：1、判令被告潍坊润龙水务综合发展有限公司、山东临沂水利工程总公司、程汉平、程连营连带赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、鉴定费、康复费、营养费、精神损害抚慰金等50000元；2、诉讼费由被告连带承担。后在本案审理过程，原告程夕泉增加诉讼数额至175224.68元。事实与理由：昌邑市龙池镇龙源水库工程由潍坊润龙水务综合发展有限公司借用山东临沂水利工程总公司资质投标成为工程施工方，之后将部分工程业务交给程汉平施工。原告程夕泉跟随程汉平于2018年8月2日进入昌邑市龙池镇龙源水库工程工地工作。2018年8月3日上班时间，在工地被程连营驾驶的无牌无照非法改装工程车压伤，之后在潍坊市中医院治疗。原告多次要求被告履行赔偿义务，被告仅垫付部分医疗费，其余款项未曾支付。 被告程汉平辩称，1、程汉平作为雇主并不存在过错，法律虽然在无过错的情况下规定了雇主应承担的责任，但同样赋予了雇主承担责任后向造成损害的第三人追偿权；2、原告将雇主和侵权人程连营列为共同被告，根据法律规定，应直接判决侵权人赔偿承担责任，在侵权人赔偿不足的情况下，作为雇主可以承担部分责任，并非原告主张的连带责任。 被告程连营辩称，没意见，服从法院判决。 被告润龙水务公司、临沂水利公司未予答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认在卷佐证。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1、原告程夕泉提交程汉平证言一份、程连营证言一份、龙池边防派出所接处警证明一份，证明事故的真实性。被告程连营无异议，被告程汉平质证称：润龙水务公司名称是原告查询后要求被告程汉平写上去的，原告承揽的工地工程是通过夏俊伟介绍，对于原告主张的润龙水务公司与临沂水利公司，被告程汉平不知情。原告确实是程汉平雇佣，受伤也属实，证言是本人出具，派出所处警证明中所载明的工地压伤事实认可，但施工车所有权不认可，车不是工地上的。本院认定意见为：二被告对证言、处警证明的真实性均无异议，且与本案存在关联性，本院予以认定，能够证明原告程夕泉受被告程汉平雇佣在龙池镇龙源水库工地被工程车压伤的事实。 2、原告程夕泉提交潍坊市中医院诊断证明书二份、住院病历及病程记录各一份、用药明细一份、住院收费票据一份、门诊病历二份、OCT检查报告单四份、门诊收费票据十五份，证明其医疗费用支出。被告程连营无异议，被告程汉平质证称：眼科检查和400元CT有异议，本次事故并未伤及原告眼睛，该眼部检查、CT检查与原告本次受伤无关，对潍坊市中医院其他证据材料无异议。本院认定意见为：原告主张的眼科检查在潍坊市中医院病程记录中有明确的记载，本院予以认定。被告对其他证据材料无异议，在病历中有明确诊断，有对应的医疗费用票据，真实、合法，与本案存在关联性，本院予以认定。 3、原告程夕泉提交山东金通大药店发票一份、潍坊海王银河佳和大药房发票一份、潍坊力生源医药连锁有限公司发票一份、潍坊市助康物业管理中心发票一份、奎文区东关润佳便利店收款收据七份、奎文区舒祥纸品门市部收款收据一份、中百便利店收款小票一份，证明其费用支出。被告程连营无异议，被告程汉平质证称：潍坊海王银河佳和大药房发票一份无异议，其他票据无诊断证明印证，不予认可。本院认定意见为：被告对潍坊海王银河佳和大药房发票无异议，本院予以认定，对于其他票据，原告未提供证据证明与本案存在关联性，本院不予认定。 4、根据原告程夕泉的申请，本院委托司法鉴定机构对原告伤情进行了司法鉴定，原告程夕泉质证称：伤残级别过低、误工时间短、护理时间短、后续治疗费用过低。被告程汉平、程连营无异议。本院认定意见为：该鉴定报告系具有司法鉴定资质的鉴定机构作出，真实合法有效，本院予以认定。 根据当事人举证、质证以及本院法庭调查情况，本院认定以下事实： 2018年8月3日，原告程夕泉受被告程汉平雇佣，在昌邑市龙池镇龙源水库工地工作时，被被告程连营无证驾驶的无证无牌货车压伤。 原告程夕泉受伤当日至潍坊市中医院住院治疗35天，经诊断为骨盆多发骨折、左股骨干骨折、多处肋骨骨折、创伤性湿肺、腹部外伤、尿道断裂、多处软组织损伤、失血性休克早期。此外，原告程夕泉在潍坊市中医院、潍坊市寒亭区人民医院、潍坊市寒亭区高里街道中心卫生院门诊治疗，在潍坊海王银河佳和大药房购买药品。共计花费医疗费297733.2元。 2019年6月9日，根据原告的申请，本院委托潍坊渤海司法鉴定所对原告程夕泉的伤残等级、误工时间、护理人数及期限、营养期限、后续治疗费进行了鉴定，该所于2019年7月15日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、程夕泉骨盆多发骨折术后严重畸形愈合构成九级伤残，左股骨干骨折术后遗留左髋关节活动功能丧失25%以上构成十级伤残，膀胱破裂构成十级伤残，尿道断裂构成十级伤残；2、误工时间300天；3、护理期限120天，其中住院期间35天2人护理，余时间1人护理；4、营养期限90天（营养费参考价每天30元）；5、后续治疗费26000元。原告花费鉴定费2200元。 原告程夕泉主张经济损失包括：医疗费303528.2元、残疾赔偿金59321.08元（16297元*14年*26%）、误工费48504元（161.68元*300天）、护理费9818.9元（75.53元*120天+75.53元*10天）、营养费2700元（90天*30元）、后续治疗费26000元、鉴定费4524元、住院伙食补助费1050元、交通费1000元、精神损害抚慰金5000元，共计461472.88元。 另查，涉案事故发生后，被告程汉平支付原告医疗费180000元，被告程连营支付原告医疗费106000元。 又查，被告程汉平经案外人夏俊伟介绍承揽了该工程中的土方运输工程。被告程汉平又联系案外人于永兴进行土方运输，约定每车土方6.5元，于永兴又联系了程连营等人进行土方运输。后于永兴、程连营等人驾驶自己的车辆进行了土方运输。因程连营不会使用微信，由程汉平和于永兴通过微信结算后，于永兴再将费用交给程连营。 再查，在原、被告对各方之间的法律关系存在争议。 原告程夕泉主张：1、被告润龙水务公司借用资质承包工程，并将部分工程转包给无建筑资质的程汉平，违法法律规定，应承担赔偿责任；2、被告临沂水利公司作为工程中标人，出借资质，应当承担连带赔偿责任；3、被告程汉平作为原告雇主，应当承担赔偿责任；4、被告程连营系程汉平雇佣的人员，在履行职务过程中造成原告受伤，应当承担连带赔偿责任。原告对其主张的上述法律关系未提供证据证明。 被告程汉平主张：1、程汉平作为雇主不存在过错，原告已将雇主和侵权人程连营列为共同被告，应直接判决侵权人赔偿承担责任，在侵权人赔偿不足的情况下，雇主可以承担部分责任，但并非连带责任；2、原告承揽工程是通过夏俊伟介绍，对于原告主张的润龙水务公司与临沂水利公司，被告程汉平不知情；3、程汉平没有施工车，程汉平将工程以6.5元一车的价格转包给有施工车的于永兴，于永兴每拉一车，程汉平就付运费6.5元，工程款是程汉平和于永兴结算，程连营怎么到工地上的被告不知情，程汉平只负责车次计数和支付工程款，于永兴负责拉土，我们认为我和程连营之间是承包关系；4、拉土方工程是将土从沟底运到岸上，该工作不需要资质；5、原告系我方雇佣的发票人员，该工作应在岸上操作，原告却跑到沟底，自身存在过错，应承担适当的过错责任。 被告程连营主张：1、于永兴介绍我一块去龙源水库工地给程汉平工程拉土，当时四辆车，我开着我自己的工程车，无牌无照无驾驶证，我拉着土从坝底往南爬坝，爬上去后往东拐，往后倒车卸土，始终没有看到人，在卸土过程中车后轮压伤原告，附近有打扫卫生的发现了跟我说才发现，当时知道是发票计数的人，原告是给拉土的发票的，是拉土的车卸完土以后在现场把票递到驾驶室驾驶员；2、一车土当时程汉平说价格是7元一车，后来变成6.5元一车。因为我不会用微信收钱，程汉平是使用微信发放拉土的钱，于永兴会使用微信，所以钱就给了于永兴，于永兴把钱再给我；3、我和程汉平是雇佣关系。 本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是被告程汉平与程连营的法律关系；二是原、被告各方的法律责任及责任承担方式；三是原告程夕泉损失的数额。 关于第一个焦点问题，被告程汉平与程连营对双方是雇佣关系还是承揽关系存在争议。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬而在双方当事人之间形成的法律关系。结合本案，程连营在完成工作过程中不以程汉平一方的设备、技术为依托，而是以自己的专业驾驶技术、自备运输工具完成土方的运输，其工作具有一定的独立性。其次，程汉平按土方运输的车数向程连营支付费用，双方不存在身份上的支配和从属关系，故应当认定双方之间构成承揽关系。 关于第二个焦点问题，被告程连营作为承揽人，无牌无证驾驶车辆，未保证安全驾驶，具有较大过错，应当承担相应的赔偿责任。同时，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，被告程汉平与原告程夕泉形成雇佣关系，其作为雇主，虽然原告损失系第三人侵权形成，但雇主依照法律规定负有赔偿责任。另外，原告主张被告润龙水务公司、临沂水利公司存在过错，但未举证证明，本院不予认定。 综上，原告程夕泉具有对被告程连营的侵权责任请求权和对被告程汉平的雇主责任请求权，若简单的按照请求权竞合由权利人选择，权利人需要衡量各方责任人的赔偿能力，若选择的责任人赔偿能力不足，又无法行使对其他责任人的请求权，实际是将赔偿风险转嫁到权利人身上，显然不合情理。该案以雇佣关系和一般侵权两个法律关系基础上形成侵权责任实际为不真正连带责任，权利人对不真正连带债务人的请求权相互独立，有权决定选择起诉还是全部起诉，将不真正连带债务人列为共同被告可以避免因选择失误而得不到充分赔偿的风险，最大限度保障权益。因此，原告程夕泉有权同时向二者主张权利。 为此，考虑到原、被告各方的过错程度、侵害后果，本院认定被告程连营承担70%的赔偿责任，原告自行承担30%的责任。对于原告的经济损失，被告程汉平和程连营已经进行了部分赔付，被告程连营系涉案责任的最终承担者，因此超出已经赔付的部分应由被告程连营承担，被告程汉平如对其已付的费用主张相关权利，可另行主张，本院不予处理。 关于第三个焦点问题，原告程夕泉主张的经济损失，其中医疗费用297733.2元有相互印证的病历、费用票据予以证明，本院予以认定，超出部分不能证明与本案存在关联性，本院不予支持。根据原告住院就医情况，本院认定住院伙食补助费1050元、交通费700元。司法鉴定报告系具有司法鉴定资质的鉴定机构作出，原告程夕泉虽提出异议，但未举证证明，本院对该鉴定结论予以认定，对原告主张的鉴定费2200元予以支持。根据鉴定结论，本院认定残疾赔偿金55083.86元、营养费2700元、后续治疗费26000元。对于原告主张的误工费，原告未举证证明其收入情况，考虑到原告确系在受雇佣期间受伤，本院对其主张的误工费予以支持，根据其居住地收入情况，本院认定误工费22659元。原告主张的护理费计算标准及数额符合法律规定，本院予以支持。根据原、被告在本案事故中的过错程度、侵害后果，本院认定由被告程连营赔偿原告精神损害抚慰金3000元。综上，本院认定的原告程夕泉损失包括：医疗费297733.2元、残疾赔偿金55083.86元、误工费22659元、护理费9818.9元、营养费2700元、后续治疗费26000元、鉴定费2200元、住院伙食补助费1050元、交通费700元，共计417944.96元及精神损害抚慰金3000元。 对于原告上述损失，被告程连营负有按照70%的责任比例赔偿原告程夕泉经济损失292561.47元并赔偿原告精神损害抚慰金3000元的责任，因被告程汉平已经支付180000元，被告程连营已经支付106000元，现尚有6561.47元及精神损害抚慰金3000元未予赔付，应当由被告程连营予以赔付。 为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下： 一、被告程连营赔偿原告程夕泉经济损失6561.47元及精神损害抚慰金3000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、驳回原告程夕泉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3804元，由原告负担3754元，由被告程连营负担50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费3804元，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  刘国华 审 判 员  黄家浩 人民陪审员  赵成龙 二〇一九年九月十八日 书 记 员  孙世华