山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1105号 上诉人（原审被告）：赵立升，男，1970年3月2日出生，汉族，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：杜艳艳，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋涛，山东德衡（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张桂远，男，1967年9月1日出生，汉族，住山东省济南市历下区。 委托诉讼代理人：马长生，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜艳艳，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：东营大明新型建材有限责任公司，住所地山东省东营市东七路东、黄河路北。 法定代表人：迟中华，董事长。 委托诉讼代理人：丁学路，山东城合律师事务所律师。 原审被告：山东速捷新材料有限公司，住所地山东省东营市东营区南一路北、规划五路东。 法定代表人：逯艳双，总经理。 原审被告：山东恒丰实业有限公司，住所地山东省东营市东营区徐州路19号1幢。 法定代表人：孙金山，总经理。 原审被告：孙伟，男，1981年12月9日出生，汉族，无业，住山东省东营市东营区。 原审被告：韩维，男，1978年4月6日出生，汉族，住山东省东营市东营区徐州路19号1幢。 原审被告：孙金山，男，1969年2月28日出生，汉族，无业，原住山东省东营市东营区圣大花园小区，现住。 原审被告：商圣伟，男，1981年8月9日出生，汉族，山东森海建筑有限公司职工，现住山东省东营市东营区徐州路19号1幢。 以上六原审被告共同委托诉讼代理人：刘晓惠，山东恪诺律师事务所律师。 原审被告：王洪刚，男，1976年7月8日出生，汉族，原住山东省广饶县广饶镇和王村170号，现住。 原审被告：李绍忠，男，1971年10月22日出生，汉族，原住山东省东营市东营区徐州路19号1幢，现住。 原审被告：孙鹏，男，1999年12月19日生，汉族，原住山东省东营市东营区，现住。 上诉人赵立升、张桂远因与被上诉人东营大明新型建材有限责任公司（以下简称大明公司），原审被告山东速捷新材料有限公司（以下简称速捷公司）、山东恒丰实业有限公司（以下简称恒丰公司）、王洪刚、李绍忠、商圣伟、韩维、孙金山、王连荣、孙鹏、孙伟承揽合同纠纷一案，不服山东省东营经济技术开发区人民法院（2018）鲁0591民初280号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵立升、张桂远上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判驳回大明公司对赵立升、张桂远的诉讼请求或发回重审；2．本案一审、二审诉讼费用由大明公司及各原审被告承担。事实与理由：一、一审判决认定“受让人在受让股权时应对转让人的工商登记情况及实际出资情况予以审查和核实，对转让人未实际履行出资义务的情况应当知道”，属于事实认定错误。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》（下简称公司法司法解释三）第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。”，本条所说的“该股东”是指公司设立或增资时通过认缴出资或认购新股而取得股权的股东，即转让股东；本条所说的“受让人”，在股权经过多次转让的情形下，公司设立时或增资时股东之后手所有通过股权受让取得股权的股东均为“受让人”。结合第十三条第三款及第四款，印证“该股东”指的是公司设立时或增资时的股东。 股权受让人是否承担责任，取决于受让人在受让股权时是否知道或应当知道受让的股权未履行或未完全履行出资义务。即受让人仅在有过错的情况下才承担责任，没有过错不承担责任。该条对受让人的责任承担规定了过错责任原则，适用“谁主张、谁举证”一般举证责任分配原则。因此，公司债权人向受让人主张责任，应当提交证据证明受让人在受让股权时知道或应当知道受让的股权有瑕疵，否则，公司债权人应当承担举证不能的不利后果。1．大明公司作为债权人未提交任何证据证明赵立升、张桂远在受让股权时知道或应当知道受让的股权有瑕疵，应承担举证不能的不利后果。大明公司向赵立升、张桂远主张责任，应当提交证据证明其在受让股权时知道或应当知道受让的股权有瑕疵。但是，一审中大明公司未提交任何证据证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。因此，本案无证据证明赵立升、张桂远受让股权时，知道或应当知道受让的股权有瑕疵，赵立升、张桂远不应承担责任。2．赵立升、张桂远提交的客观证据足以证实其受让股权时不知道受让的股权有瑕疵，已完成举证责任。（1）赵立升、张桂远提交的速捷公司资产评估报告，足以证实受让股权时不知道受让的股权有瑕疵。赵立升、张桂远从恒丰公司受让涉案股权时，现场考察了速捷公司情况并要求提供速捷公司的资产审计报告。恒丰公司向其提供了由山东开元资产评估有限责任公司于2016年10月9日出具的鲁开评报字［2016］速捷公司《资产评估报告书》，该评估报告显示：速捷公司名下有2宗土地，土地证号分别为：东（开）国用（2016）第013号、东（开）国用（2015）第067号，面积分别为：77408.8平方米、79969.3平方米，共计157378.10平方米，价值38342425元；速捷公司名下有在建工程，价值158664474元；11项实用新型专利，价值635万元；电动汽车充电桩项目，价值7500万元。上述资产总价值278356899元，其中土地、在建工程等固定资产价值为197006899元，远超速捷公司当时1亿元的注册资本。赵立升、张桂远受让涉案股权时，速捷公司尚未投产运营，上述巨额资产并非重大经营收入转化而来，也未查询到速捷公司存在负债，其有理由相信速捷公司的巨额资产是股东履行出资义务形成。因此，赵立升、张桂远不可能知道且不知道受让的股权存在瑕疵。（2）赵立升以900万元本金及利息的债权抵顶股权转让费的意思表示印证其不知道受让的股权存在瑕疵。赵立升从恒丰公司受让涉案股权之前，对恒丰公司享有900万元本金及利息的债权，其中一笔是400万元，恒丰公司是债务人，一笔是500万元，恒丰公司是连带保证人。上述债务于2016年9月到期后，赵立升从恒丰公司获悉其投资的速捷公司经营电动汽车充电桩业务，市场前景广阔、周期短、回报率高、有政府政策支持，恒丰公司愿意出让其持有的速捷公司1400万元的股权抵顶欠赵立升的900万元本金及利息，并提供了速捷公司的《资产评估报告书》，显示速捷公司名下有价值27835.6899万元资产。赵立升同意了恒丰公司上述意思表示。上述事实有速捷公司的《资产评估报告》、借款合同、电子打款回单、明细查询、恒丰公司出具的《关于赵立升退股情况的说明》予以证实。赵立升以900万元本金及利息的债权抵顶股权转让费的意思表示印证赵立升不知道受让的股权存在瑕疵，否则，作为理性经济人的赵立升不可能付出如此巨大的代价受让有瑕疵的股权。3．在无证据证明赵立升、张桂远在受让股权时知道或应当知道涉案股权有瑕疵的情况下，一审判决直接“推定”其应当知道，错误适用了“过错推定”原则，加重了赵立升、张桂远的举证责任。公司法司法解释三第十八条对受让人的责任承担规定了“过错责任”原则，该种归责原则是以行为人主观上的过错为承担民事责任的基本条件的认定责任准则。行为人仅在有过错的情况下，才承担民事责任，采取“谁主张、谁举证”的一般举证责任分配原则，即受害人提出责任承担请求，需就行为人具有过错提交证据证明。而“过错推定”，在侵权行为法上，就是受害人在诉讼中，能证明违法行为与损害事实之间的因果关系，如果行为人不能证明损害的发生自己无过错，那么就从损害事实的本身推定行为人有过错，并为此承担责任。该种归责原则，典型特点是采取举证责任倒置的分配方式，对行为人强加了严格责任。 从立法目的上讲，《公司法司法解释三》第十八条之所以在规定了具有出资义务而未履行或未完全履行的公司设立时发起人及增资股东的补充赔偿责任，又规定了受让人的责任，是因为假设受让人不承担责任，当出现股权转让情形时，债权人不能保全冻结已经登记在受让人名下的股权，因此为了平衡利益，规定受让人在有过错的情况下承担责任，即规定了“过错责任”原则。若法院错误适用“过错推定”原则，只要受让人受让的股权未履行或未完全履行出资义务，就“推定”受让人应当知道，使善意投资者无故背上公司巨额债务，将导致无限制的突破公司以其财产独立承担责任原则，过分保护债权人利益，债权人和受让人利益保护失衡，不利于经济交易秩序及社会的稳定，明显违背了《公司法司法解释三》第十八条的立法目的。我国法律也未规定受让人承担责任属于举证责任倒置情形。因此，一审判决错误理解和适用法律，导致判决结果错误，损害了赵立升、张桂远的利益。 二、一审判决认定“被告张桂远、被告赵立升提交的证据不能证实其对股权转让尽到了法定的审查义务”，属于事实认定错误，加重其举证责任，过分保护债权人的利益。首先，我国法律并未规定受让人应当尽到什么样的审查义务及何种程度的审查义务。其次，从《公司法司法解释三》第十八条立法目的上看，并未给受让人设定过高的审查义务。因为当公司财产不足以清偿债务时，主要由具有出资义务而未履行或未完全履行的公司设立时的发起人及增资股东承担补充清偿责任，已经对债权人利益做了充分保障，而对受让人仅规定了主观上有过错即承担从责任。若给受让人设定过高的审查义务，将导致过分保护债权人的利益，受让人与债权人利益保护失衡，不利于投资及股权交易秩序的稳定。第三，从司法审判实践上看，最高人民法院及山东省高级人民法院对受让人承担责任的裁判案件，并未给受让人设定所谓的“法定审查义务”。综上，一审判决错误理解和适用《公司法司法解释三》第十八条的规定，为赵立升、张桂远设定所谓“法定的审查义务”，加重其举证责任，导致判决结果错误。赵立升、张桂远受让股权时现场考察了速捷公司并对速捷公司财产进行审计，提交的相关证据证明已尽到了审查义务。 三、一审判决认定“被告张桂远、赵立升提交的证据不能证实行使撤销权的事实”，属于事实认定错误。1．赵立升、张桂远与恒丰公司通过出让方与受让方互换的方式签订两份《股权转让协议》且相互未支付对价，涉案股权已恢复登记在恒丰公司名下，证实赵立升、张桂远与恒丰公司股权转让行为已撤销的事实。撤销股权转让行为，在工商登记部门，只能通过签订两份出让方与受让方互换的《股权转让协议》完成撤销。2016年11月10日，恒丰公司作为出让方、张桂远和赵立升分别作为受让方，签订工商部门提供的格式文本《股权转让协议》；2017年7月31日，张桂远和赵立升分别作为出让方、恒丰公司作为受让方，再次签订工商部门提供的格式文本《股权转让协议》。两份股权转让协议内容相同，且双方相互均未支付对价。2017年8月7日，涉案股权恢复登记在恒丰公司名下，该日即为涉案股权转让行为被撤销日。撤销行为生效导致的法律后果是转让行为自始对各方当事人无约束力。2．恒丰公司出具的退股情况说明客观的说明了赵立升、张桂远受让股权及退股的过程，证实涉案股权转让行为已撤销且是双方真实意思表示。恒丰公司出具的《关于赵立升退股情况说明》及向张桂远出具《情况说明》客观的证实了其受让股权及撤销转让的经过，撤销行为是双方真实意思表示，符合法律规定，合法有效。3．赵立升、张桂远与恒丰公司撤销股权转让行为符合法律规定，合法有效。首先，赵立升、张桂远受让恒丰公司在速捷公司持有的股权，是看好速捷公司经营的充电桩业务。赵立升、张桂远受让股权时，恒丰公司陈述充电桩项目市场前景广阔。但之后赵立升、张桂远发现该业务实际上由国有电网企业垄断，且该项目迟迟不能启动，认为恒丰公司在向其介绍充电桩业务过程中存在欺诈。赵立升、张桂远作为投资人发现投资的项目存在问题，有权根据法律规定行使“撤销权”，要求撤销股权转让行为。其次，撤销股权转让行为是赵立升、张桂远和恒丰公司的真实意思表示，双方通过“协商”撤销转让行为符合法律规定。《中华人民共和国民法总则》第一百四十八条规定“受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销”，是一种授权性的规定，并不能等同于“应当或必须请求人民法院、仲裁机关予以撤销”，后者是强制性规范。因此，该条规定并未禁止受欺诈方与相对方“协商”撤销民事行为，张桂远、赵立升与恒丰公司“协商”撤销股权转让行为，依法具有法律效力。第三、张桂远、赵立升在一年的除斥期间内行使“撤销权”符合法律规定。本案中，赵立升、张桂远与恒丰公司于2016年11月14日实施股权转让行为，于2017年8月7日撤销股权转让行为，行使“撤销权”在一年的除斥期间内。4．赵立升、张桂远与恒丰公司撤销股权转让行为，交易恢复到原始状态，对大明公司债权实现不产生任何影响和损害。大明公司的债权是在赵立升、张桂远受让涉案股权之前发生，假设大明公司的债权是基于恒丰公司履行出资义务的信赖利益，恒丰公司将股权转让后，使大明公司不能保全冻结涉案股权以保障其债权的实现。现赵立升、张桂远与恒丰公司撤销股权转让行为，交易恢复到原始状态，涉案股权仍登记在恒丰公司名下，对大明公司债权的实现不产生任何影响和损害。5．撤销股权转让行为的法律后果是转让行为自始无约束力，从这个角度讲，对赵立升、张桂远不能再适用《公司法司法解释三》第十八条的规定。 四、从侵权的角度而言，大明公司的债权是基于对速捷公司设立时或增资时具有出资义务的股东履行出资义务的信赖利益，其损失与善意受让人无因果关系；大明公司的债权发生在赵立升、张桂远受让股权之前，发生在前的债权与发生在后的受让行为也无因果关系。大明公司向股东主张权利的法理基础是侵权，而其债权的发生是基于对公司设立时或增资时具有出资义务的股东履行出资义务的信赖利益，之后所有的善意受让人只有支付股权对价的义务，无出资义务，因此大明公司的损失与善意受让人无因果关系。从另一个角度讲，大明公司债权发生在2015年5月21日，赵立升、张桂远的受让行为发生在2016年11月14日，发生在前的债权与发生在后的受让行为无因果关系。因此，赵立升、张桂远对大明公司的损失不承担责任。 五、一审判决在未查清速捷公司的财产能否清偿涉案债务的情况下，直接认定股东及受让人对速捷公司的债务承担责任，属于认定事实不清。根据《公司法司法解释》第十八条的规定，公司债权人请求股东及受让人承担责任的前提是公司财产不足以清偿债务，瑕疵出资股东对公司财产不能清偿的部分承担补充清偿责任。如果公司财产足以清偿债务，瑕疵出资股东及受让人对公司债务不承担责任。大明公司在一审中提交的52张现场照片及《企查查》材料一宗，仅能证明速捷公司的部分财产处于司法查封状态，尚未处分，不能证明速捷公司的财产不能清偿涉案债务及不能清偿的数额，应承担举证不能的不利后果。根据大明公司提交的证据统计，速捷公司对外负债1.3亿元，而速捷公司的《资产评估报告》显示其名下资产价值约2.8亿元，其中土地、在建工程等固定资产价值为197006899元。也就是说，速捷公司的资产进行司法处分后，足以清偿涉案债务。大明公司必须提供速捷公司经清算、破产程序或财产经司法处分后仍不能清偿涉案债务的证据，否则应当承担举证不能的不利后果。一审判决在未查清速捷公司的财产能否清偿涉案债务的情况下，直接认定股东及受让人对速捷公司的债务承担责任，不符合法律规定，也将会导致无限制突破公司以其财产独立承担责任原则。 六、一审判决在判项中将张桂远、赵立升的责任表述为：“被告张桂远在5100万元本息范围内对恒丰公司上述责任承担连带责任；被告赵立升在1400万元本息范围内对恒丰公司上述责任承担连带责任”，属于混淆转让人和受让人的身份，理解和适用法律错误。 如前所述，《公司法司法解释三》第十八条规定的“该股东”是指公司设立或增资时通过认缴出资或认购新股而取得股权的股东，即转让股东；在股权经过多次转让的情形下，公司设立时或增资时股东之后手所有通过股权受让取得股权的股东均为“受让人”。受让人对转让股东的责任承担连带责任。本案中，转让股东是增资股东王洪刚、商圣伟、韩维，而之后通过受让取得股权的李绍忠、恒丰实业公司、赵立升、张桂远均是受让人。因此，一审法院在判项中将赵立升、张桂远的责任表述为对受让人恒丰公司的责任承担连带责任错误。 大明公司辩称：一、赵立升、张桂远对转让股东恒丰公司未尽出资义务的事实知道或者应当知道，一审法院判令其对未出资的转让股东恒丰公司的责任承担连带责任，完全正确。1．本案中，恒丰公司受让商圣伟、李绍忠、韩维共计8000万元股权，赵立升受让恒丰公司1400万元股权，张桂远受让恒丰公司5100万元股权，上述转让人均没有提交证据证实履行相应的出资义务。存于工商登记机关的股东会决议记载了出资人的出资时间，受让人在受让股权时应对转让人的工商登记情况及实际出资情况予以审查和核实，对转让人未实际履行出资义务的情况应当知道，赵立升、张桂远与恒丰公司签订的《股权转让协议》约定转让方式系货币形式一次性支付股权转让款，赵立升未约定债转股的形式进行转让，赵立升、张桂远提交的证据不能证实其对股权转让尽到了法定的审查义务及行使撤销权的事实。故一审判决判令赵立升、张桂远在上述受让款项本息范围内与转让人承担连带责任，是完全正确的。2．赵立升、张桂远对没有向恒丰公司支付任何股权转让费的事实已经在一审代理词和二审上诉状中予以自认。3．最高院民二庭编著的关于《公司法司法解释（三）》理解与适用一书中第284页—285页写到：公司或者债权人请求股权受让人对转让股东的出资义务承担连带责任的，如果存在股权多次转让情形，即受让人为多数人时，则公司或者债权人既可以请求知道或者应当知道转让股东未尽出资义务的全部受让人承担连带责任，也可以向其中的部分受让人请求承担连带责任。被选择承担连带责任的受让人，不得以其与前手股东或者后手股东之间的约定对抗公司或者债权人。该叙述充分证实了一审法院判决受让人赵立升、张桂远对未出资的转让股东恒丰公司的责任承担连带责任属于认定事实清楚，适用法律正确。 二、赵立升关于“以900万元本金及利息的债权抵顶股权转让费”的上诉理由，依法不能成立。1．按照赵立升在一审时提交的两份《借款合同》中，恒丰公司只是借款400万元，另一笔500万元的借款人是山东昊特石油装备有限公司；既然没有900万元债权，那么以900万元本金及利息的债权抵顶股权转让费”的上诉理由就依法不能成立。2．出借给恒丰公司的《借款合同》签订于2016年8月1日，提交的银行转账记录证实打款时间为2016年7月1日，如此大额的个人借款打款在先，时间经过了一个月才补签《借款合同》，于情于理不通。3．赵立升提交的《民事调解书》证实：2016年7月1日，恒丰公司与赵立升签订400万元《借款合同》，与赵立升提交的《借款合同》证明的签订时间即2016年8月1日不符，并且对此不能做出合情合理的解释，赵立升自己提交的证据之间自相矛盾。4．赵立升和恒丰公司均提交不出恒丰公司的会计账簿原始记载赵立升用400万元债权抵顶股权转让费的书面证明材料。5．赵立升和恒丰公司均提交不出当时400万元债权能够抵顶1400万元股权转让费的由专业机构出具的《评估报告》。 三、赵立升、张桂远关于“两上诉人与恒丰公司股权转让行为已经撤销”的上诉理由，依法不能成立。1．《中华人民共和国合同法》第五十四条规定：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。2．从以上法律规定不难得出结论，合同一经签订生效后，只有人民法院或者仲裁机构在符合法定条件时才有权予以撤销；赵立升、张桂远在上诉状中称：赵立升、张桂远与恒丰公司通过出让方与受让方互换的方式签订两份《股权转让协议》且相互未支付对价，涉案股权已恢复登记在恒丰公司名下，证实赵立升、张桂远与恒丰公司股权转让行为已撤销的事实是不成立的，换言之，当事人之间没有撤销已经发生法律效力合同的权利。3．赵立升、张桂远认为自己与恒丰公司双方之间有权撤销已经发生法律效力的《股权转让协议》，没有任何法律依据。 四、赵立升、张桂远关于“被上诉人的债权发生在上诉人受让股权之前，发生在前的债权与发生在后的受让行为无因果关系，故不承担责任”的上诉理由，依法不能成立。1．赵立升、张桂远受让股权的时间为2016年11月10日，速捷公司拖欠大明公司的工程款一直持续到2018年1月24日一审法院立案之日，故赵立升、张桂远关于“被上诉人的债权发生在上诉人受让股权之前的上诉理由不能成立。2．大明公司要求赵立升、张桂远对恒丰公司的责任承担连带责任的依据是最高人民法院关于适用《公司法司法解释（三）》第18条的规定，该条款没有关于“因果关系”的任何规定。 五、赵立升、张桂远关于“公司债权人请求股东及受让人承担责任的前提是公司财产不足以清偿债务”的上诉理由，依法不能成立。1．根据《公司法司法解释（三）》第18条的规定，公司债权人请求股东及受让人承担责任的前提：一是股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权；二是受让人对此知道或者应当知道。除此之外没有其他任何附加条件。只要公司不能清偿债务，公司债权人就享有要求未出资或者未全面履行出资义务的股东及受让人承担责任的权利。2．法律和司法解释没有关于公司债权人要求股东及受让人承担责任必须先提交经过债务人清算、破产程序或财产经司法处分后仍不能清偿涉案债务前置程序等证据的规定。3．通过大明公司一审提交的拍摄债务人厂房内的现场照片可以看出，厂房尚未建完，院内杂草丛生，部分车间没有安装，连看大门的人也没有，资金链发生严重断裂，办公室人去楼空；从天眼查询的材料证实，速捷公司在一审法院和二审法院等涉及诉讼和执行案件高达91起，司法风险171起，金额高达数亿元，公司财产远不足以清偿债务。恒丰公司涉及法律诉讼99+，司法风险659起。综上所述，一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，赵立升、张桂远的上诉理由依法不能成立，请求依法判决驳回赵立升、张桂远的上诉请求，维持原判。 速捷公司、恒丰公司、孙伟、韩维、孙金山、王连荣述称，请求法院依法认定事实，并依法判决。 商圣伟述称，请求法院依法认定事实，并依法判决。 王洪刚、李绍忠、孙鹏未作陈述。 大明公司向一审法院起诉请求：1．判令速捷公司支付大明公司门窗工程款896383.32元，并自2017年12月15日起至全部偿还上述门窗工程款之日止按照896383.32元的日万分之三计算支付违约金；2．判令王洪刚、商圣伟、韩维在未出资本息范围内对速捷公司的债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；李绍忠、恒丰公司、张桂远、赵立升对此承担连带责任；3．判令孙金山对王洪刚、商圣伟、韩维、李绍忠、恒丰公司、速捷公司、张桂远和赵立升的上述债务承担连带清偿责任；4．判令王连荣、孙鹏和孙伟在恒丰公司出资购买的房屋价值范围内对速捷公司的债务承担连带清偿责任；5．本案的案件受理费、财产保全费和担保费由各被告负担。 一审法院认定的事实：2015年5月21日，大明公司（乙方）与速捷公司（甲方）签订《门窗制作安装合同》一份，约定乙方承包甲方发包的环保型照明灯具产业化项目8＃、9＃、10＃、11＃、12＃、13＃窗户工程，工程地点位于东营经济技术开发区以东、规划十路以南、南一路以北，承包方式和承包范围以包工包料、包质量、包工期、包安装任务。工程款支付：工程完工，经质监站验收合格后，6个月内付到95%（最后付款时间不得超过2015年12月25日。），剩余5%质保期满全部付清。甲方组织对涉案工程进行竣工验收和办理竣工结算。违约方须向另一方支付合同总造价0.03%的违约金，违约金不足以弥补另一方损失的，违约方还应就不足部分承担赔偿责任。由于乙方原因不能按工期竣工的，每逾期一日，按工程总造价的0.03%向甲方计付违约金。逾期超过30日，甲方有权单方解除合同，乙方除支付上述款项及返还甲方全部已付款项外，还须按合同总价款的5%向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就不足部分承担赔偿责任。 2017年12月14日，大明公司与速捷公司对涉案工程工作量进行结算，确认大明公司承包的塑窗工程价款为896383.32元。该款项至今未付。 另查明，2011年8月9日，山东速捷光电科技有限公司成立，股东为孙萍，孙萍于2011年8月9日前缴足注册资本2000万元，缴存至该公司中国农业银行股份有限公司东营东城支行开立的人民币账户，账号为15×××42。 2015年1月22日，山东速捷光电科技有限公司作出《股东决定》，孙萍将其持有的山东速捷光电科技有限公司100%的股权2000万元转让给常凯凯，新增股东王洪刚，王洪刚以货币形式增资3000万元，出资时间为2016年12月31日之前全部缴足。2015年1月26日，山东速捷光电科技有限公司变更为速捷公司，该公司股东由孙萍变更为王洪刚和常凯凯，其中王洪刚认缴出资额3000万元，持股60%，认缴出资时间为2016年12月31日；常凯凯认缴出资额2000万元，持股40%，认缴出资时间为2014年12月22日。公司法定代表人由孙萍变更为王洪刚。注册资本由2000万元变更为5000万元。 2015年10月12日，速捷公司作出《老股东会决议》和《新股东会决议》，王洪刚将其持有的山东速捷光电科技有限公司60%的股权3000万元转让给李绍忠，常凯凯将其持有的山东速捷光电科技有限公司20%的股权1000万元转让给殷素芳、10%的股权500万元转让给商圣伟，新增股东李绍忠、商圣伟、韩维，李绍忠、商圣伟、韩维以货币形式分别增资800万元、2000万元、2200万元，出资时间均为2016年5月31日之前全部缴足。2015年10月20日，山东速捷新材料有限公司股东由王洪刚、常凯凯变更为韩维、常凯凯、李绍忠、殷素芳、商圣伟。其中韩维认缴出资额2200万元，持股22%，认缴出资时间为2016年5月31日；常凯凯认缴出资额500万元，持股5%，认缴出资时间为2011年8月9日；李绍忠认缴出资额3800万元，持股38%，认缴出资时间为2016年5月31日；殷素芳认缴出资额1000万元，持股10%，认缴出资时间为2011年8月9日；商圣伟认缴出资额2500万元，持股25%，认缴出资时间为2016年5月31日。公司法定代表人由王洪刚变更为李绍忠。注册资本由5000万元变更为10000万元。 2015年12月16日，速捷公司作出《老股东会决议》和《新股东会决议》，李绍忠将其持有的速捷公司38%的股权3800万元转让给恒丰公司，商圣伟将其持有的速捷公司23%的股权2300万元转让给恒丰公司，韩维将其持有的速捷公司19%的股权1900万元转让给恒丰公司，殷素芳将其持有的速捷公司10%的股权1000万元转让给恒丰公司，常凯凯将其持有的速捷公司5%的股权500万元转让给恒丰公司。同日，恒丰公司作出《股东会决议》，同意该公司以货币形式出资9500万元投入速捷公司，占有95%的股权。2015年12月23日，速捷公司股东由李绍忠、韩维、殷素芳、商圣伟、常凯凯变更为恒丰公司、商圣伟、韩维。其中恒丰公司认缴出资额9500万元，持股95%，认缴出资时间为2016年5月31日；商圣伟认缴出资额200万元，持股2%，认缴出资时间为2016年5月31日；韩维认缴出资额300万元，持股3%，认缴出资时间为2016年5月31日。公司法定代表人由李绍忠变更为商圣伟。 2016年11月10日，速捷公司作出《老股东会决议》和《新股东会决议》，恒丰公司将其持有的速捷公司51%的股权5100万元转让给张桂远，14%的股权1400万元转让给赵立升。2016年11月14日，速捷公司股东由恒丰公司、商圣伟、韩维变更为张桂远、赵立升、商圣伟、韩维、恒丰公司，其中张桂远认缴出资额5100万元，持股51%，认缴出资时间为2016年5月31日；赵立升认缴出资额1400万元，持股14%，认缴出资时间为2016年5月31日；商圣伟认缴出资额200万元，持股2%，认缴出资时间为2016年5月31日；韩维认缴出资额300万元，持股3%，认缴出资时间为2016年5月31日；恒丰公司认缴出资额3000万元，持股30%，认缴出资时间为2016年11月10日。 2017年7月31日，速捷公司作出《老股东会决议》和《股东决定》，张桂远将其持有的速捷公司51%的股权5100万元转让给恒丰公司，赵立升将其持有的速捷公司14%的股权1400万元转让给恒丰公司，韩维将其持有的速捷公司3%的股权300万元转让给恒丰公司，商圣伟将其持有的速捷公司2%的股权200万元转让给恒丰公司。同日，速捷公司出具的《公司章程》中规定恒丰公司以货币认缴出资10000万元，占注册资本100%，出资时间于2016年11月10日之前全部缴足。2017年8月7日，速捷公司股东由张桂远、赵立升、商圣伟、韩维、恒丰公司变更为恒丰公司，恒丰公司认缴出资额10000万元，持股100%，认缴出资时间为2016年11月10日。 2018年4月28日，速捷公司股东由恒丰公司变更为恒丰公司、刘桂杰。其中恒丰公司认缴出资额10000万元，持股99.01%，认缴出资时间为2016年11月10日；刘桂杰认缴出资额100万元，持股0.99%，认缴出资时间为2023年4月30日。注册资本由10000万元变更为10100万元。 经大明公司申请，一审法院到中国农业银行股份有限公司东营东城支行调取了山东速捷光电科技有限公司（后变更为山东速捷新材料有限公司）账号为15×××42的基本账户自2015年1月1日起至2016年12月31日止的交易明细。自2015年1月至2016年8月，该账户有多笔款项进账、出账，自2016年9月起，该账户不再进行资金往来。该交易明细未显示相应股东出资情况。 商圣伟、韩维称，其于2015年12月18日分别与孙寿山签订股份代持协议，约定孙寿山为速捷公司的实际出资人，商圣伟、韩维为名义股东，代持出资金额分别为200万元、300万元。 赵立升称，其于2016年11月以900万元本息的债权抵顶股权转让费的形式受让恒丰公司持有的速捷公司1400万元的股权，后因受让股权有瑕疵，又将该股权退还给恒丰公司。 另查明，恒丰公司法定代表人孙金山于2018年1月2日在东营市看守所接受讯问时称，其挪用恒丰公司资金购买位于东营市开发区房屋。金融大厦21层商品房登记在孙伟名下，22层商品房登记在孙鹏名下，恒大棕榈岛42幢101号房屋登记在王连荣名下。 一审法院认为，本案主要争议焦点为：一、大明公司主张速捷公司支付工程款及违约金有无事实和法律依据；二、大明公司主张王洪刚、商圣伟、韩维承担补充赔偿责任，李绍忠、恒丰公司、张桂远、赵立升、孙金山承担连带责任有无事实和法律依据；三、大明公司主张王连荣、孙鹏和孙伟在恒丰公司出资购买的房屋价值范围内承担连带清偿责任有无事实和法律依据。 关于第一个争议焦点。大明公司与速捷公司签订的《门窗制作安装合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按约遵守。速捷公司对欠付工程款896383.32元无异议，一审法院予以确认。大明公司主张违约金自2017年12月15日起按照日万分之三计算，符合合同约定和法律规定，予以支持。 关于第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持”、第二十条“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任”及第二十六条第一款“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持”的规定，本案中，大明公司提供的速捷公司银行基本账户显示王洪刚、商圣伟、韩维并未按约定的时间履行出资义务，商圣伟、韩维辩称其为名义股东而非实际出资人，王洪刚、商圣伟、韩维未提交证据证实其已履行出资义务，大明公司主张王洪刚在未出资3000万元本息范围内、商圣伟在未出资2000万元本息范围内、韩维在未出资2200万元本息范围内对速捷公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十八条“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持”的规定，转让股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道的，公司债权人有权请求转让股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，受让人承担连带责任。对于受让股权的股东是否与出资转让股东对债权人的债务承担连带责任，取决于其在受让股权时是否知道或者应当知道原股东未出资或者未全面出资的事实。本案中，李绍忠受让王洪刚3000万元股权、恒丰公司受让商圣伟、李绍忠、韩维共计8000万元股权、张桂远受让恒丰公司5100万元股权、赵立升受让恒丰公司1400万元股权，上述转让人均未提交证据证实履行相应出资义务。存于工商登记机关的股东会决议记载了出资人的出资时间，受让人在受让股权时应对转让人的工商登记情况及实际出资情况予以审查和核实，对转让人未实际履行出资义务的情况应当知道，张桂远、赵立升与恒丰公司签订的股权转让协议约定转让方式系货币形式一次性支付股权转让款，赵立升未约定债转股的形式进行转让，张桂远、赵立升提交的证据不能证实其对股权转让尽到了法定的审查义务及行使撤销权的事实，故大明公司主张李绍忠、山东恒丰实业有限公司、张桂远、赵立升在上述受让款项本息范围内与转让人承担连带责任的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于第三个争议焦点。孙金山接受公安机关讯问时称挪用山东恒丰实业有限公司资金购买位于东营市开发区房屋并登记在他人名下，孙金山作为恒丰公司的股东，大明公司主张孙金山为速捷公司的实际控制人和高级管理人员，其转出资金的行为符合未经法定程序将出资抽回的行为，客观上降低了恒丰公司以及速捷公司对债权人的偿还能力。大明公司主张孙金山对速捷公司、恒丰公司的上述债务承担连带清偿责任的诉求，应予以支持。孙金山挪用恒丰公司资金购买房屋分别登记在孙伟、孙鹏和王连荣名下，孙金山、孙伟、孙鹏和王连荣未提交证据证实与恒丰公司存在业务交易，亦未作出合理说明，大明公司主张王连荣、孙鹏和孙伟在恒丰公司出资购买的房屋价值范围内对速捷公司的债务承担连带清偿责任的诉求，一审法院予以支持。王洪刚、李绍忠、孙金山、王连荣、孙鹏经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃部分诉讼权利，应承担相应的法律后果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条第二款、第十四条第二款、第十八条、第二十条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、速捷公司于判决生效之日起十日内向大明公司支付工程款896383.32元及违约金（以896383.32元为基数，自2017年12月15日起至实际给付之日止，按日万分之三计算）；二、王洪刚在未出资3000万元本息范围内、商圣伟在未出资2000万元本息范围内、韩维在未出资2200万元本息范围内对速捷公司上述款项不能清偿的部分承担补充赔偿责任；李绍忠在3000万元本息范围内对王洪刚上述责任承担连带责任；恒丰公司在7700万元本息范围内对商圣伟、李绍忠、韩维上述责任承担连带责任；张桂远在5100万元本息范围内对恒丰公司上述责任承担连带责任；赵立升在1400万元本息范围内对恒丰公司上述责任承担连带责任；三、孙金山对恒丰公司、速捷公司的上述责任承担连带清偿责任；四、王连荣、孙鹏、孙伟在恒丰公司出资购买的房屋价值范围内对速捷公司的债务承担连带清偿责任；五、驳回大明公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12764元，保全费5000元，由速捷公司、恒丰公司、王洪刚、李绍忠、商圣伟、韩维、张桂远、赵立升、孙金山、王连荣、孙鹏、孙伟负担。 二审中，商圣伟提交孙金山、孙寿山出具的证明一份，证明：商圣伟对出资不知情，都是实际控制人孙金山和孙寿山安排的，其不应承担责任。 张桂远、赵立升质证认为：对证据的真实性不清楚，商圣伟不是上诉人，对证据不发表质证意见。 大明公司质证认为：对证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。该份说明属于证人证言，应当由证人出庭作证接受法庭的质证。另外，商圣伟不是上诉人，已对一审判决予以认可。 速捷公司、恒丰公司、孙伟、韩维、孙金山、王连荣对该证据不发表质证意见。 其他当事人在二审中均未提供新的证据。 本院认为，由于孙金山系本案当事人，孙寿山系案外人，商圣伟提供的其二人出具的证明，既相当于孙金山本人的陈述，又相当于孙寿山的书面证言，在孙寿山未出庭接受法庭及其他当事人质询的情况下，其说明不能作为有效证据，本院对商圣伟提供的证据不予采信。 本院二审查明以下事实：1.2016年7月1日，赵立升向恒丰公司出借人民币400万元，约定借款期限三个月，月利率3%，同日赵立升向恒丰公司转账400万元。2017年2月7日，赵立升向一审法院提起诉讼，要求恒丰公司偿还其借款本金400万元，利息56万元。2017年3月7日，一审法院作出（2017）鲁0591民初349号民事调解书结案。2017年5月3日，赵立升向一审法院申请强制执行，同年10月19日一审法院对该案终结本次执行程序。赵立升在上述案件诉讼中提供的转账记录与在本案一审中提供的转账记录完全一致，但其在本案一审中提供的借款合同约定的借款期限为一个月，合同签订日期为2016年8月1日。2．山东金仕盛达新能源有限公司于2016年11月14日成立，股东为速捷公司、张桂远、赵立升等，张桂远为法定代表人。3．速捷公司庭审表示，其公司已经停止经营，负债累累，尚未对净资产进行评估，是否能抵偿债务不知情。 本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案双方争议的焦点是：1．恒丰公司与张桂远、赵立升在2017年7月31日签订的股权转让协议，是转让协议还是撤销协议。2．一审法院对张桂远、赵立升的责任认定有无事实及法律依据。 关于焦点1，赵立升、张桂远认为其于2016年11月10日、2017年7月31日分别与恒丰公司签订的《股权转让协议》，系以出让方与受让方互换的方式签订，相互之间未支付对价，且涉案股权已恢复登记在恒丰公司名下，主张赵立升、张桂远与恒丰公司股权转让行为已撤销。关于2017年7月31日的《股权转让协议》是否是对2016年11月10日《股权转让协议》的撤销问题，本院认为，上述《股权转让协议》系赵立升与恒丰公司的真实意思表示，并不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。从上述《股权转让协议》的外观来看，均系为股权转让而签订的股权转让协议，其中并无相关撤销的内容，同时，赵立升、张桂远也已在速捷公司新股东会决议上签字行使了股东权利，并且上述协议及新股东会决议已经在东营经济技术开发区市场监督管理局备案，该《股权转让协议》对其双方均有约束力。因此，张桂远、赵立升关于第二份《股权转让协议》系对第一份《股权转让协议》撤销的上诉理由，于法无据，本院不予采信。赵立升、张桂远与恒丰公司于2017年7月31日签订的《股权转让协议》并不是对2016年11月10日签订《股权转让协议》的撤销，而是赵立升、张桂远与恒丰公司之间的又一次股权转让行为。 关于焦点2，本院认为，张桂远、赵立升应否在受让股权范围内承担连带责任，关键在于张桂远、赵立升对恒丰公司未履行或者未全面履行出资义务的事实是否知道或应当知道。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”第十八条规定：“有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务，受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第十三条第二款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。” 根据一审查明的事实，恒丰公司在受让的速捷公司的所有股权中有7700万元出资不到位，张桂远受让了其中的5100万元、赵立升受让了其中的1400万元，恒丰公司实际未按照《股权转让协议书》约定收取张桂远、赵立升相应对价。该事实结合上述规定，张桂远、赵立升应当承担责任。理由如下：1．赵立升以对恒丰公司享有900万元本金及利息的债权抵顶其受让的1400万元股权的抗辩理由不能成立。从查明的事实来看，赵立升主张的900万元债权分两部分构成：一是恒丰公司向赵立升借款400万元，二是山东昊特石油装备有限公司向赵立升借款500万元，恒丰公司系担保人。关于400万元的借款，赵立升于2016年7月1日向恒丰公司出借，并于2017年2月7日提起诉讼，一审法院于2017年3月7日调解结案，而赵立升受让恒丰公司1400万元股权的时间为2016年11月10日。如果赵立升以该400万元借款本金及其利息抵顶股权，那么赵立升则不应于2017年2月7日就该400万元款项提起诉讼，其主张的事实与本院查明的事实相矛盾。关于恒丰公司担保的500万元款项，赵立升虽然提供了担保借款合同和银行流水，但并未提供山东昊特石油装备有限公司没有偿还该500万元的相应证据证实恒丰公司应承担500万元担保责任的事实。另外，赵立升主张以债权抵顶股权，但双方并未签订债权抵股权的协议，且《股权转让协议》中也未体现出债权抵股权的相关内容，因此，赵立升关于以900万元债权本息抵顶恒丰公司1400万元股权的主张不能成立。2．张桂远、赵立升对恒丰公司未履行或者未全面履行出资义务的事实是应当知道的。从本案查明的事实来看，涉案2016年11月10日的《股权转让协议书》中虽然约定了股权转让价款，但在实际转让中，张桂远、赵立升并没有向恒丰公司支付任何股权转让款。公司的经营目的是追求利益最大化，根据权利义务对等的原则，恒丰公司如果全面履行了出资义务，却又不收取任何转让价款，其行为既违反公司的营利性原则，又不符合常理。依据上述事实，本院认为，张桂远、赵立升对其受让的股权存在出资不实是应当知道的。 关于速捷公司的《资产评估报告书》所能够证明的事实问题。赵立升、张桂远主张从恒丰公司受让涉案股权时，现场考察了速捷公司情况并要求其提供速捷公司的《资产评估报告书》。本院认为，该《资产评估报告书》仅是对速捷公司财产价值进行的评估，而对其债务则没有涉及，结合本院查明的事实，不排除该《资产评估报告书》系为速捷公司、张桂远、赵立升等设立山东金仕盛达新能源有限公司而进行的评估。另外，速捷公司在8100万元注册资本没有到位以及公司一直没有正式经营的情况下，其《资产评估报告书》所载明的财产价值高达278356899元，更说明该公司债务巨大，仅凭该《资产评估报告书》并不能证明速捷公司具有足额的偿债能力。 综上，张桂远、赵立升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12764元，由张桂远、赵立升负担。 本判决为终审判决。 审判长  隋宪贞 审判员  王 芳 审判员  许晓芳 二〇一九年九月九日 书记员  李志远