贵州省安顺市平坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0403民初169号原告：舒云峰，男，1981年3月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：罗桦、赵远庆，北京盈科（贵阳）事务所律师。被告：贵州洪新劳务有限公司，住所地为贵州省贵阳市经济技术开发区珠江路（樱花园）7幢6层。统一社会信用代码：91520114662976352X。法定代表人：王伯友，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张景棠，贵州瀛黔律师事务所律师。被告：中铁建设集团有限公司贵州分公司，住所地为贵州省贵阳市观山湖区金阳南路6号贵阳世纪城写字楼3号楼7层1号。统一社会信用代码：91520102556634172E。负责人：杨军，系该分公司总经理。委托诉讼代理人：刘军，系该分公司员工（商务经理）。被告：中铁建设集团有限公司，住所地为北京市石景山区景山路20号。统一社会信用代码：9111000010228709XY。法定代表人：赵伟，系该公司董事长。委托诉讼代理人：庞萌，系该公司员工。原告舒云峰与被告贵州洪新劳务有限公司（以下简称洪新劳务）、中铁建设集团有限公司贵州分公司（以下简称中铁集团贵州分公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称中铁集团）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年1月10日立案受理后,依法适用简易程序于2019年2月26日公开开庭进行审理，原、被告双方均到庭参加诉讼。庭审中，原告舒云峰就案涉工程向本院申请造价鉴定，本院依法受理其申请并依法委托上海同济工程咨询有限公司进行了鉴定。2019年9月25日，本院再次公开开庭审理本案，原、被告双方均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告舒云峰向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告洪新劳务签订的《内部承包合作协议》无效；2.判令被告洪新劳务向原告支付工程款2427028.33元（变更诉请为6282740.28元，其中有84126元为鉴定费）；3.判令被告中铁集团贵州分公司、中铁集团在欠付工程款范围内就上述款项承担连带责任。4.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年8月，被告洪新劳务与被告中铁集团贵州分公司签订《贵安新区电子信息产业园公共租赁住房（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段劳务工程合同》（以下简称劳务合同），约定由洪新劳务承建中铁集团贵州分公司位于贵××新区××马××镇××组的电子产业园公租房（一期）土建工程，工期为2015年9月15日至2016年5月28日。劳务合同签订后，洪新劳务于同年8月与原告签订名为合作协议实为内部挂靠协议的《内部承包合作协议》（以下简称内部协议），协议约定，被告洪新劳务所承接的上述工程，由原告负责施工，工期为2015年9月15日至2016年5月28日，合同价暂定为20471431.32元，实际产值以最终结算金额为准，被告洪新劳务按实际产值的5%收取管理费。协议签订后，原告如约组织人员入场施工，并在约定的期限内施工完毕且投入使用，但在结算过程中，被告洪新劳务却未按约定向原告支付工程款。工程完工后，截至目前为止，被告仅向原告实际支付15537716.29元款项。因被告不认可尚欠原告的工程款，原告就此申请人民法院委托鉴定。而鉴定机构作出的鉴定意见，未根据原告的异议对征求意见稿进行调整并不合理。原告认为，鉴定意见定稿所载工程造价19322630.66元应加上原告异议要求调整的部分才合理，因此，原告对原诉请金额增加变更为6282740.28元，该金额包含鉴定费用在内。请求人民法院依法予以支持。被告洪新劳务辩称，舒云峰不是案涉工程的实际施工人，该工程是被告洪新劳务实际施工完成的，舒云峰虽未与洪新劳务签订劳动合同，洪新劳务也没有为其交纳社会保险和对其发放工资，但其是以洪新劳务项目负责人的身份组织施工的，其施工行为只能进行独立核算，双方之间是内部承包关系，因此本案应定性为合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，且根据内部承包合同，扣除我公司应得的部分，舒云峰应得的部分我公司已向其共计支付1885.2万元，我公司不再欠其工程款，其要求我公司承担付款责任无事实依据，请求予以驳回。另外，本案鉴定机构作出的鉴定意见，与客观实际不符，该鉴定意见所附《工程项目鉴定审价书》序号6“水泥砂浆地面”的工序被告已取消，原告并未实际施工；序号14、17和33所涉相关建筑材料并未实行使用。因此，被告对该鉴定意见的三性均不予认可。被告中铁集团及其贵州分公司辩称，洪新劳务出示的授权委托书显示，舒云峰是以其项目负责人的身份处理项目工作，舒云峰并非实际施工人，并且，2016年时我公司因对其施工内容不满意，要求予以替换。就案涉工程款，中铁集团贵州分公司已与洪新劳务进行了有效结算，并已向洪新劳务总计支付了1900万元。原告申请鉴定不符合建工解释二第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，我公司不同意鉴定。同时，中铁集团贵州分公司与洪新劳务签订的合同是合法有效的，从合同相对性分析，我方不应当承担舒云峰诉请的责任。另外，根据劳务合同第26.1规定，未经我公司同意，洪新劳务不得将案涉项目全部或部分转让给第三方。如果原告是洪新劳务的代理人，其无权提起本案诉讼；如果原告与洪新劳务是挂靠关系，我公司有权利要求洪新劳务承担违约责任，并有权要求舒云峰承担侵权责任。本院经审理查明：案外人贵州贵安置业投资有限公司系“贵安新区信息产业园公共租赁住房”项目的建设单位，被告中铁集团贵州分公司作为总承包单位承揽该项目工程后，于2015年9月30日与被告洪新劳务签订《贵安新区电子信息产业园公共租赁住房（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段劳务工程合同》（即上述简称之劳务合同），约定中铁集团贵州分公司将上述项目（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段的劳务作业（具体为8#、9#、16#、17#主楼及商铺、整体地下室的劳务施工，以下简称案涉工程）分包给被告洪新劳务完成。合同同时约定：乙方（洪新劳务）指定原告舒云峰为其工地代理人，负责合同授权范围内的一切事务。乙方签订合同、办理月结月清、签署最终结算、过程调价书的签字人必须为乙方的委托代理人，并且有乙方公司的法人委托书及个人身份证明等。洪新劳务为此向原告舒云峰出具《授权委托书》，授权原告以洪新劳务的名义办理案涉工程的合同签署及处理与这有关的一切事务、办理结算、接受工程款等事宜。其后，洪新劳务与原告舒云峰签订《内部承包合作协议》，将案涉工程交由原告舒云峰以其项目经理的身份实际组织施工，协议约定洪新劳务按项目总产值的5%收取“合作管理费”。期间，中铁集团贵州分公司就案涉工程按进度共向洪新劳务支付工程款1900万元。就案涉工程总价款，原告舒云峰、被告洪新劳务及被告中铁集团贵州分公司指定代理人赵雅明曾在原告施工结束后初步进行结算，结算总价款为2000万元。原告舒云峰因不认可该结算结果，未在《最终结算协议》上签字确认，并于本案第一次庭审中当庭申请工程造价鉴定。经本院依法委托上海同济工程咨询有限公司（以下简称同济公司）鉴定，案涉工程总造价为19322630.66元。原告为此支付鉴定费84126元。庭审中，原告舒云峰自认洪新劳务通过代付农民工资等方式共向其支付劳务工程款155377.29元，并当庭变更诉讼请求为要求被告支付工程款6282740.28元（其中含鉴定费84126元）。对原告变更诉请的问题，三被告经本院释明，均明示无须另行指定举证和答辩期限，可径行审理。上述事实，有当事人陈述、《贵安新区电子信息产业园公共租赁住房（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段劳务工程合同》、《内部承包合作协议》、代付工人工资清单、收据、转账支票、《内部承包进出账明细表》、《欠款支付协议》、《最终结算协议》、《贵安新区电子信息产业园公共租赁住房（一期）土建施工3标段工程二次结构及初装修三标段劳务工程鉴定意见书》等在卷为凭，足以认定。本院认为，市场主体之间进行交易，彼此均应当严守市场规则，遵守法律和行业规范，秉持自由、平等、守信的契约精神，如此，方可营造健康、安全、有序的市场交易环境。本案中，根据原、被告双方诉辩意见和举质证情况，需要解决的焦点问题是：一、原、被告各方之间法律关系的性质和效力如何认定；二、原告主张由被告洪新劳务向其支付劳务工程款及鉴定费共计6282740.28元（其中鉴定费为84126元）是否合理；三、被告中铁集团及其贵州分公司应否于本案中承担责任。第一，关于原、被告各方之间法律关系的性质和效力问题。本院认为，被告中铁集团贵州分公司作为中铁集团的分支机构，虽不具有独立法人资格，亦不具有建设工程施工资质，但其以自己的名义将案涉工程分包给被告洪新劳务，中铁集团并未提出异议，视为对其劳务分包行为的认可，由此应认定被告中铁集团贵州分公司与被告洪新劳务之间就案涉工程成立合法有效的建设工程分包合同关系。但被告洪新劳务自被告中铁集团贵州分公司处承揽案涉工程后，并未履行合同约定的责任和义务，而是将工程整体交由原告舒云峰实际组织施工。鉴于洪新劳务未为舒云峰交纳社会保险、发放工资等，亦未与舒云峰建立劳务合同关系，由此可知舒云峰并非洪新劳务的工作人员，参照《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七条“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”及第八条第一款第三项“施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；”的规定，应认定原告舒云峰与被告洪新劳务之间成立建设工程转包关系，其双方就案涉工程所签订的合同，虽名为《内部承包合作协议》，实为建设工程劳务转包合同，故本案案由应确定为建设工程合同纠纷。被告中铁集团及其贵州分公司有关“内部合作关系”的辩解，没有充分有效的证据证明，不予采纳。洪新劳务将案涉工程转包给不具有劳务施工资质的自然人舒云峰，违反了法律、行政法规的禁止性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，原告主张上述《内部承包合作协议》无效于法有据，应予支持。第二，关于原告主张的劳务工程款及鉴定费问题。首先，工程总造价问题。原、被告双方对同济公司所作造价鉴定均不予认可，原告称同济公司未根据其针对鉴定意见征求意见稿所持异议进行最终造价调整不合理，继而主张工程总造价应按鉴定意见定稿所载造价金额加上其异议金额确定；被告中铁集团及其贵州分公司与被告洪新劳务均以其双方“已进行有效结算”为由，主张工程造价包含洪新劳务单独组织施工部分总计为2000万元，并据此抗辩称其不同意鉴定，更不予认可鉴定结果。本院认为，建设工程造价认定，是一个专业性极强的问题，必须通过司法鉴定方能确定。具体到鉴定的委托问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第三款“符合依职权调查收集证据条件的，人民法院应当依职权委托鉴定，在询问当事人的意见后，指定具备相应资格的鉴定人。”的规定，可知人民法院基于案件审理需要，既可以依职权调查收集有关证据，亦可以依职权委托鉴定。被告方不同意进行上述鉴定，并不能阻却本院依职权委托鉴定，也不能影响原告申请鉴定的权利。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条所规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的适用前提，是当事人在诉讼前已就讼争工程价款达成有效协议。而本案案涉工程系原告实际施工完成，根据洪新劳务与中铁集团贵州分公司签订的劳务合同约定，最终工程结算须有原告签字认可。被告洪新劳务在未实际组织施工的情况下，单方与中铁集团贵州分公司指定代理人赵雅明进行结算，有违上述合同约定，亦有违公平原则，结算结果不足为信。有鉴于此，被告方不同意鉴定法律上亦没有依据。针对上述鉴定意见，本院认为同济公司是具有相应资质的司法鉴定机构，原、被告双方不认可该鉴定意见，但均未能举证证明该鉴定机构或其鉴定人员在鉴定过程中存在违反鉴定程序或收受贿赂等违法行为，亦没有提供其它足以反驳的相反证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，本院采信上述鉴定意见确认案涉工程总造价为19322630.66元。其次，被告洪新劳务已向原告付款金额问题。原告舒云峰自认金额为15537716.29元，被告洪新劳务抗辩称其已向原告总计支付1885.2万元。本院认为，洪新劳务提交的付款凭证，无论是从收款收据、代付工人工资清单、转账支票、《欠款支付协议》等凭据，还是从《内部承包进出账明细表》，均不能清晰反映其向舒云峰的实际付款情况，且其抗辩主张的“借款低工程款”、扣收“管理费”、代缴税金和其单独组织施工等问题，其中借款问题与本案并非同一法律关系，加之其已就该借款争议将原告诉之法院寻求解决，本案不予理涉；管理费问题鉴于其双方所签《内部承包合作协议》无效，其向原告收取该费用自然没有事实法律依据，据此其不能以收取的管理费折抵其已向原告支付的工程款；对于代缴税金问题，鉴于洪新劳务提交的税收完税凭据不能直接体现与本案讼争事项存在关联性，且洪新劳务与舒云峰签订的《内部承包合作协议》亦约定“税金由乙方（舒云峰）自行向税务部门缴纳”，在原告舒云峰不认可的情况下，本院对该税金缴付事实亦不予确认。对此，被告洪新劳务可另循法律途径解决；洪新劳务未能举示有效证据证明其就《内部承包合作协议》所涉工程内容曾实际组织过施工，且其与中铁贵州分公司签订的补充合同，工程内容与《内部承包合作协议》所涉工程内容并不重合，原告舒云峰对该补充合同亦不予认可，故洪新劳务有关“单独施工”的问题，本院不予采信。综上分析，本院按原告舒云峰自认的金额确认洪新劳务已付工程款数额为15537716.29元，进而认定洪新劳务尚欠舒云峰工程款数额为：19322630.66元-15537716.29元=3784914.37元。原告变更主张为6282740.28元，其中超出的劳务工程款没有事实基础和法律依据，鉴定费用亦不符合《诉讼费用缴纳办法》第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”的规定，应予驳回。第三，关于被告中铁集团及其贵州分公司应否于本案中承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条所涉“发包人”，系特指建设工程的建设单位（即俗称业主），不能扩大解释为包含其他进行工程转包、分包的主体。本案中，中铁集团贵州分公司系案涉工程的总承包单位，并非建设单位，故原告主张由被告中铁集团贵州分公司承担连带责任有悖合同的相对性原则，本院不予支持。藉此，原告主张由中铁集团承担连带责任即无法律依据，亦应驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告舒云峰与被告贵州洪新劳务有限公司签订的《内部承包合作协议》无效。二、被告贵州洪新劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内，向原告舒云峰支付劳务工程款3784914.37元。三、驳回原告舒云峰的其余诉讼请求。案件受理费减半收取27889.59元，由原告舒云峰负担13000元，由被告贵州洪新劳务有限公司负担14889.59元。限于本判决生效之日交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费55779.18元，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不上诉，本判决即发生法律效力。若义务人不履行，权利人可于本判决指定履行期间的最后一日起两年内，向人民法院申请强制执行。并且，义务人因此将有可能被纳入失信被执行人名单。审判员  常礼武二〇一九年九月三十日法官助理燕作梅书记员杨韵