山东省肥城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0983民初3277号原告：罗军，男，1982年2月3日出生，汉族，住肥城市。委托诉讼代理人：赵学蓬，肥城誉众法律服务所法律工作者。被告：山东振远建设工程有限公司，住所地：肥城市王瓜店街道办事处王西村。法定代表人：刘宗军，该公司董事长。被告：肥城市宏大房地产开发有限公司，住所地：肥城市王瓜店派出所西邻。法定代表人：王莲，该公司董事长。两被告共同委托诉讼代理人：房永军，山东信望律师事务所律师。原告罗军与被告山东振远建设工程有限公司（以下简称振远公司）、被告肥城市宏大房地产开发有限公司（以下简称宏大公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗军及其委托诉讼代理人赵学蓬、被告振远公司与宏大公司的共同委托诉讼代理人房永军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗军向本院提出诉讼请求：1.判令振远公司支付其工程款2180015.54元及利息（自起诉之日起至付清之日止，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算），宏大公司在欠付工程款范围内承担责任；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年9月，宏大公司将肥城市高新区住宅楼建设工程发包给振远公司承建，之后振远公司又将该工程转包给罗军施工。后罗军组织人员进行施工至工程竣工验收合格并交付。经预结算，该工程总造价5023638元，振远公司付款共计2843622.46元，尚欠工程款2180015.54元。后经多次催要未果，特具状起诉。振远公司辩称，对于罗军诉称的工程价款，振远公司不应承担任何上述责任，理由是罗军诉称的涉案工程系由振远公司负责承建，罗军系振远公司下属的项目经理负责人，受公司委托，全权负责涉案工程的施工，涉案工程的建设单位系宏大公司，涉案工程完工后工程造价振远公司与宏大公司尚未进行审计结算，罗军与振远公司之间不存在共同结算和支付的问题，所以罗军请求振远公司承担支付责任是错误的。宏大公司辩称，对于罗军诉称的涉案工程，工程造价尚未进行审计结算，故罗军诉称的审计价款无任何事实依据，宏大公司不欠罗军诉称的工程价款，请求法庭依法驳回罗军的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1、罗军提交了涉案住宅楼工程预算及工程费用方面的相关证据，欲证实其施工的肥城市名邸花苑34#住宅楼工程造价情况，因本院已委托相应鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，因此对与此相关的证据均应以鉴定机构的认定结论为准，本院不再予以认定。2、罗军提交委托担保合同原件一份、担保函、担保公司营业执照副本、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各一份、发票、最高院公报案例各一份，欲证实本案在诉讼保全过程中，由山东钜鼎诉讼保全担保有限公司出具担保函并收取罗军诉讼保全担保费10000元，系支出的合理必要费用，此款应由被告负担，振远公司质证意见为与本案诉称的事实无关联性，该项费用不应由被告承担，宏大公司意见与振远公司一致。合议庭合议后认为，两被告只是主张不应由其承担，但对该证据的真实性并未提出异议，因此对该证据的真实性本院予以认定。3、罗军提交鉴定费发票一份，欲证实其为本案工程造价鉴定实际支付鉴定费69000元，此款应由被告承担。振远公司质证意见为涉案审计是由罗军提出，该项费用应由其本人承担，宏大公司意见与振远公司一致。因该鉴定费用为对涉案工程造价进行鉴定实际支出的费用，本院依法予以认定。关于罗军与振远公司之间的关系，振远公司提交经营管理规定及工程项目管理目标责任书各一份，欲证明双方系上下级隶属关系，涉案工程系内部承包。罗军对工程项目管理目标责任书的真实性无异议，但认为双方系建设工程转包关系。本院经审查认为，判断个人内部承包与转包的关键在于内部承包人是否属于建筑施工企业的劳动者，即承包人是否与建筑施工企业具有人身隶属性质的劳动关系。只有承包人与内部承包人之间存在人身隶属关系或者劳动关系时，才构成个人内部承包，否则属于转包和违法分包。庭审中振远公司认可与罗军并无劳动合同，罗军并非振远公司的职工，振远公司也不能证明双方存在人身隶属关系，并且根据双方签订的工程项目管理目标责任书中约定“责任人自行安排施工力量，自行购置材料设备”、“责任人采取独立经营、自负盈亏，该项目的一切债权、债务由责任人自负”、“工程的招投标费用由责任人自负”等内容，其实质应为转包合同，故双方之间应系转包关系。对于振远公司已支付工程款的具体数额，振远公司主张付款数额为3878471.84元，罗军并不认可，对此罗军与振远公司均提交了明细表及相应凭证，双方数额差异具体为下列几项：1、对于建工险3000元的费用承担问题；振远公司主张，根据公司内部经营管理规定，包括保险费之内的所有费用均应由承包人即罗军自付；罗军主张内部经营管理规定未进行公示，更没有向其本人送达，其没有在该规定上签字，对此不知情、不认可，依法不受该规定约束制约。本院认为，对上述费用由谁承担，罗军与振远公司在合同中并未约定，振远公司也无证据证明罗军知道该规定且接受该管理规定的约束，故振远公司扣除该费用无事实依据，对罗军的主张本院予以支持。2、对罗军施工期间所用电费12944．30元的承担问题；振远公司主张上述费用的发生均是罗军在实际施工过程中产生的费用，罗军作为该工程的施工人，于情于理于法都应该承担；罗军对电费的实际数额无异议，认可系施工过程中产生，但主张该费用不应由其承担。本院认为，该电费系罗军施工过程中产生的实际费用，应计算在其施工成本之内，故振远公司扣除该费用于法有据，对该主张本院予以确认。3、对大理石台阶、空调护栏、进户门、管井门部分工程价款共计104631.68元，罗军不予认可，主张上述项目系甩项部分，并非由其施工，不应从应付款中扣除，对此振远公司未予明确，在本院指定期限内亦未予核实，其应承担不利后果，因此对罗军的主张本院依法予以采信。4、对于木材价款，振远公司主张为94782元，罗军对此持有异议，认为根据振远公司提供的价格表计算应为90014.84元，振远公司属计算错误，振远公司对此表示庭后向公司财务人员核实，在本院指定期限内振远公司未予答复，对此应承担不利后果，因此对罗军的主张本院依法予以采信。5、对于罗军所欠案外人外墙保温款、仿瓷款及工人工资共计360003元，罗军认为施工过程中其所欠的上述款项均系其个人债务，双方在合同中也约定债务由个人承担，振远公司直接向其债权人支付款项的行为违反了合同相对性。振远公司认为，罗军系其项目经理，其公司直接向债权人支付了款项，该支付行为符合法律规定。本院认为，振远公司的付款行为是否有效取决于其对上述债务是否负有付款义务。振远公司与罗军之间系建设工程转包关系，罗军是涉案工程的实际施工人，且双方约定涉案工程项目的一切债权、债务由罗军自负，因此无论是罗军因施工所欠工人工资，还是罗军将涉案工程的外墙保温款、仿瓷款等工程对外分包所欠的工程款，权利义务仅在合同相对方之间存在，振远公司向罗军的债权人付款前未得到罗军的授权，事后也未得到其追认，其无权代罗军偿还该款项，不应当从其应付款项中扣除，因此对罗军的主张本院予以支持。综合上述证据的认定，振远公司已付工程价款应为3878471.84元-3000元-104631.68元-（94782元-90014.84元）-360003元=3406070元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年9月，振远公司承接宏大公司位于肥城市高新区住宅楼建设工程。当月，振远公司与罗军签订工程项目目标管理责任书一份，将上述工程转包给罗军（责任人），双方约定结算方式为按定额结算，付款方式由公司视资金情况协商拨付，责任人上交管理费执行公司经营管理规定，施工工期为2015年10月30日竣工，如到期不能竣工一切经济损失和责任由责任人负责，责任人自行安排施工力量，自行购置材料设备，公司有权对工程质量、工程工期、安全生产、财务收支进行检查指导，责任人采取独立经营、自负盈亏，该项目的一切债权、债务由责任人自负。后罗军组织施工人员按照约定进行了施工，涉案工程于2015年10月竣工，2016年初验收合格后交付使用。期间振远公司共计支付罗军涉案工程价款3406070元。诉讼过程中，双方对涉案工程造价发生争议，经罗军申请，本院依法委托山东中宇工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了价格鉴定，该公司于2019年9月9日作出鲁中宇价鉴字（2019）第015号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：肥城市高新区住宅楼及其室外工程（不含门窗甩项部分）鉴定结论为（一）工程中双方当事人无争议部分为3610834．92元；（二）工程中双方当事人有争议部分1、依据定额计价为1592635．87元，2、依据经质证的工程材料价格表为1400080．63元。后振远公司对此提出异议，本院经其申请依法传唤鉴定人员出庭接受了质询，后该鉴定机构对部分项目补正后于2019年9月27日作出鲁中宇价鉴字（2019）第021号工程造价补充鉴定意见书，最终鉴定意见为：肥城市高新区住宅楼及其室外工程（不含门窗甩项部分）鉴定结论为（一）工程中双方当事人无争议部分为2761132．04元；（二）工程中双方当事人有争议部分1、依据定额计价为2140640．18元，2、依据经质证的工程材料价格表为1843168．95元。另，涉案工程造价鉴定由罗军支付鉴定费69000元。本院认为，振远公司承包了肥城市高新区住宅楼建设工程后，将其转包给了自然人罗军，双方之间的转包合同，违反了法律的强制性规定，系无效合同。现涉案工程已经竣工验收，罗军要求按照合同约定支付工程价款，符合法律规定，本院予以支持。对于涉案工程造价，本院依法委托了专业鉴定机构进行了鉴定，虽双方对鉴定结论均持有异议，但该鉴定机构系按照法定程序在本院主持下由双方共同选定，鉴定人系专业机构，且其经过质询后亦对相应工程造价进行了补正，因此对其鉴定意见本院依法予以采信。对于鉴定机构作出的争议部分的鉴定结论，罗军与振远公司在签订合同时约定工程造价按照定额结算，因此对争议部分本院采纳鉴定机构按定额计价作出的结论，故涉案工程总造价应为4901772.22元。对于上述工程价款，振远公司已支付3406070元，尚欠工程价款为1495702.22元。振远公司主张按照双方约定应当扣除工程造价的19%作为管理费用，因在涉案工程施工过程中振远公司对罗军施工现场及工程款等方面进行了一定的管理，根据公平原则，罗军应当支付部分管理费用，但振远公司主张明显过高，参照其内部管理规定及双方约定，本院酌定工程总价款的3%（不包含税金）作为管理费，金额为147053．16元。对于涉案工程的税金，因其与本案并非同一法律关系，且振远公司亦未提交双方对于工程税金负担的明确约定，因此本院对此不予处理，双方可另行主张权利。罗军主张欠付工程款自起诉之日起按照中国人民银行公布的贷款利率计算利息，符合法律规定，本院予以支持。对于罗军支付的工程造价鉴定费69000元，应由振远公司平均分担。罗军主张诉讼保全担保费10000元应由振远公司负担，没有法律依据，本院不予支持。关于宏大公司的责任，由于罗军未能举证振远公司与宏大公司之间对涉案工程是否结算完毕，故对罗军要求宏大公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条第一款、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东振远建设工程有限公司于本判决生效之日十日内，支付罗军工程款1348649.06元；二、山东振远建设工程有限公司于本判决生效之日十日内，支付罗军利息（以本金1348649.06元为基数，自2018年7月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行公布同期同类贷款利率计算）；三、山东振远建设工程有限公司于本判决生效之日十日内，支付罗军工程鉴定费用34500元；四、驳回罗军对肥城市宏大房地产开发有限公司的诉讼请求；五、驳回罗军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24240元，由山东振远建设工程有限公司负担14995元、罗军负担9245元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提供副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  宗少华人民陪审员  姜元祥人民陪审员  李 猛二〇一九年九月三十日书 记 员  张晓敏