广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终9414号上诉人（原审被告）：邓维侃，男，1978年11月2日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区***************，公民身份号码440************113。委托诉讼代理人:杨建绍，男，汉族，住广东省广州市海珠区兴华里28号二楼，系佛山市顺德区******民委员会推荐的人员。被上诉人（原审原告）：庞翠敏，女，1981年10月20日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区魁奇一路11号2区********，公民身份号码440************126。上诉人邓维侃因与被上诉人庞翠敏抚养纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邓维侃上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令婚生子邓翱阳由邓维侃抚养，随邓维侃生活，庞翠敏每月支付抚养费800元；3.判令非节假日探视子女的方式，由邓维侃每周日上午九点去庞翠敏家中去接邓翱阳，改判为由庞翠敏将邓翱阳送到邓维侃家中;4.判令儿子邓翱阳、女儿邓希婕由双方轮流抚养，寒暑假期间，两小孩可以共同生活学习，轮流由一方完成在假期的抚养；5.一审、二审诉讼费用由庞翠敏承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。邓维侃与庞翠敏离婚时已对孩子的抚养权作出约定，即女儿随邓维侃生活，儿子随庞翠敏生活，双方无需支付抚养费直到高中教育阶段，之后的相关费用双方重新协商。双方可在每周六起至周日，接儿女随其生活或娱乐，如临时或节假日的探望，双方提前协商，达成一致后可按协商的办法进行探望。儿女年满十周岁以后，探视权的行使应尊重儿女的意见，不可强行按本协议执行。现在一审法院将两个孩子全都判给庞翠敏，完全是简单机械地照搬法律条文，并没有考虑到客观事实情况。首先，自2016年开始女儿就跟随庞翠敏生活至今。2017年5月起儿子本来跟随父亲生活，到2019年4月又跟回母亲生活。现儿子、女儿都在北滘美的小学上学，庞翠敏在小学附近租住了房子，由庞翠敏送小孩上下学及负责饮食起居。庞翠敏是有计划有预谋地将两个孩子拉到一起生活，所以才导致在本案诉讼中，法院对孩子进行调查询问时，孩子才表示愿意随母亲生活，一审法院采信了十岁孩童的言词。但是，两个孩子目前分别只有十岁、十一岁，还没有理智判断的能力，只是和谁接触得多，就跟谁有感情。同时，庞翠敏为了取得孩子的抚养权，还会在孩子面前说邓维侃的坏话，让孩子对父亲产生敌意。二、一审判决于情、于理、于法、于社会影响都不适宜，毫不考虑当事人在一生漫长的岁月中，要承担的心理承受能力以及感情需要。邓维侃作为一位父亲，与孩子有着难以割舍的感情，有着至深至爱之情，如果就此与两个子女隔开，父子、父女的亲情就再也难以维系，除了抚养费的交付，已经很难再保证邓维侃与子女能有正常平和的沟通。孩子与父亲的距离只会越来越远。三、关于邓维侃民间借贷纠纷。事实上，当初145万元的借款是用于夫妻两人共同创业而用，属于夫妻共同债务，不存在一审法院所认为的邓维侃一方身负债务，而庞翠敏身无债务。而且邓维侃已经偿还了大部分的欠款，根本不存在邓维侃仍有145万元欠款的事实。庞翠敏二姐起诉要求邓维侃偿还145万元，其目的就是为了帮助庞翠敏争夺子女抚养权，企图造成邓维侃有外对债务，无经济能力抚养孩子，继而影响到将两子女都判给庞翠敏抚养。庞翠敏在一审期间确认其没有任何经济来源，并且带着孩子在出租房居住，在这种环境下，庞翠敏一人难以承担照顾两个孩子的起居、教育等重任。相反，作为孩子的父亲，邓维侃完全有责任，也有能力承担起儿子的生活、教育。四、关于其他上诉请求的说明。邓维侃请求法院更改非节假日的探视子女方式，由邓维侃每周日上午九点去庞翠敏家中去接，改为由庞翠敏将孩子送到邓维侃家中，是由于庞翠敏数月以来，一直切断邓维侃所有的电话联系，包括与两孩子的电话联系，邓维侃根本无法正常与子女探视。由于邓维侃在法庭上出示了庞翠敏与其他异性暧昧关系的证据，庞翠敏在收到一审判决书后，就以各种理由不让邓维侃行使探视权，剥夺了父亲的权利。综上所述，请求二审法院支持邓维侃的上诉请求，予以改判。庞翠敏辩称，自2012年离婚开始邓翱阳一直都是随庞翠敏一起生活，并没有不适应的情况。在2014年至2015年期间，邓翱阳被检查出有多动的现象，医生建议治疗，但是邓维侃不让治疗。邓维侃不予配合才令孩子出现身心问题。因为邓维侃吃斋所以强迫全家一起吃斋。庞翠敏和邻居黄志业有业务联系，也是邓维侃介绍庞翠敏认识黄志业的，庞翠敏和黄志业没有不正当关系。庞翠敏向一审法院起诉请求:1.判令婚生儿子邓翱阳由庞翠敏携带抚养，邓维侃每月支付抚养费2000元；2.判令邓维侃严格依从探视条件，不得违背儿子被抚养与探视意愿；3.判令邓维侃归还儿子所有证件；4.本案诉讼费由邓维侃负担。一审法院认定事实：邓维侃与庞翠敏于2007年5月18日登记结婚，于2008年1月25日生育女儿邓希婕，于2009年3月16日再生育儿子邓翱阳。2012年9月13日，双方协议离婚并办理了离婚登记。双方在协议中对儿女的抚养权作出如下约定：“1.女儿随男方直接抚养生活，儿子随女方直接抚养生活，双方无需支付抚养费直到高中教育阶段，之后的有关费用双方日后重新协商。2.双方可在每周星期六起至周日接儿女随其生活或娱乐，如临时或节假日的探望，可提前由双方协商，达成一致后可按协商的办法进行探望。儿女十周岁以上时，探望权的行使应尊重儿女的意见，不可强行按本协议执行”。邓翱阳刚开始跟随庞翠敏生活，2017年5月起跟随邓维侃生活，在2019年4月又跟回庞翠敏生活。邓翱阳目前在北滘美的小学上学（住宿），庞翠敏在该小学附近租住了房子，由庞翠敏接送其上下学及负责饮食起居。在一审诉讼中，一审法院依法对邓翱阳进行调查询问，邓翱阳明确表示愿意随同母亲共同生活，父亲有时会对其进行打骂。再查，邓维侃之前曾向庞翠敏二姐借款145万元用于创业，现在庞翠敏二姐起诉邓维侃要求偿还借款本息。一审法院认为：本案案由系抚养纠纷。双方在离婚时，已协议约定儿子抚养权归庞翠敏所有，故本案中无需要再判令由庞翠敏携带抚养。对于婚生儿子的抚养费问题。一审法院认为：首先，抚养费包括子女的生活费、教育费、医疗费等费用，并综合考虑当地的生活水平、人均消费性支出及女儿的教育情况等因素确定。目前无证据证明邓维侃的收入情况，能够确定的事实是，邓维侃因欠庞翠敏二姐债务一百多万元而被起诉。由此可见，邓维侃方经济方面存在困难。综上，一审法院综合各种因素，酌定邓维侃每月向庞翠敏支付儿子抚养费1500元，超出部分，一审法院不予支持。关于儿子的探视权问题。探视时应以不影响子女正常生活、学习为前提，结合双方的工作、居住的地点及儿子上学的情况等方面考虑，在不影响各自的工作、作息及子女正常生活、学习的情况下，邓维侃可以依法行使探视权。但在行使探视权时，要遵循儿子的意愿，并给予对方必要的准备时间，一方对子女进行探视时，另一方应当积极给予协助。具体探视时间为：1.上学期间的每个周六的早上9时至下午20时，邓维侃于当天早上9时从庞翠敏的住处将儿子接走，于当天晚上20时前将儿子送回庞翠敏的住处；2.寒、暑假期间，可增加在每周三探视时间一次，具体的探视时间及履行方式和上述第1点一致。如因双方另有其他安排未能在指定的日期和时间探视的，双方可协商另定时间。一审法院亦鼓励从孩子的身心健康出发，庞翠敏、邓维侃双方根据自身及儿子的状况，多创造时间给邓维侃和儿子相处，具体操作由庞翠敏、邓维侃双方协商确定。对于庞翠敏主张要求邓维侃返还证件，因庞翠敏没有提交证据证明邓维侃取走了何种证件，故对其该项诉讼请求不予支持，如邓维侃真有取走相关证件的，希望双方在维护儿子的权益的基础上进行沟通、处理。综上，依照《中华人民共和国婚姻法》第三十六条至第三十八条、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第7条、第11条规定，判决：一、邓维侃从判决发生法律效力之日起于每月15日前向庞翠敏支付婚生儿子邓翱阳抚养费1500元，直至儿子邓翱阳年满十八周岁止；二、邓维侃在不影响对方的工作、作息及儿子邓翱阳正常生活、学习的情况下可行使探视权，具体探视时间及方式为：1.每个周六的早上9时至下午20时，邓维侃于当天早上9时从庞翠敏的住处将儿子接走，于当天晚上20时前将儿子送回庞翠敏的住处；2.寒、暑假期间，可增加在每周三探视时间一次，具体的探视时间及履行方式和上述第1点一致；三、驳回庞翠敏的其他诉讼请求。如邓维侃未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为50元（庞翠敏已预交），由邓维侃负担。二审期间，邓维侃提交了以下证据：证据1：邓维侃广东省医疗机构门（急）诊通用病历、佛山市中医院X光检查诊断报告各一份，拟证明邓维侃为了儿子的事情精神恍惚产生意外受伤，不能出庭；证据2：邓希婕广东省医疗机构门（急）诊通用病历一份，拟证明女儿不适合由庞翠敏抚养。庞翠敏提交了以下证据：证据1：佛山市顺德区美的学校2019-2020学年度第一学期缴费通知、顺德农商银行委托银行代收费协议书各一份，拟证明庞翠敏关于抚养费的主张是合理的；证据2：门诊病历和检查结果若干份，拟证明儿子一直以来有多动、学习障碍和情绪障碍的问题；证据3：银行流水若干份、对账记录两份，拟证明邓维侃无论是在婚姻关系存续期间还是离婚后，都没有向庞翠敏支付过包括小孩在内的生活费；证据4：结业证书一份，拟证明儿子智力没有问题。本院组织双方进行了证据交换和质证。本院认证认为，邓维侃提交的证据与本案争议焦点无关，本院不予审查。庞翠敏提交的证据中，证据2、3、4与本案争议的焦点亦无关，本院亦不予审查。邓维侃对证据1的真实性无异议，本院予以采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为抚养纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本院对本案作如下分析：关于抚养权问题。首先，邓维侃、庞翠敏签订的《自愿离婚协议书》明确约定邓翱阳随庞翠敏生活，即邓翱阳的抚养权在双方签订《自愿离婚协议书》时已归于庞翠敏。邓维侃在一审期间并未就邓翱阳抚养权的变更问题提出反诉，现邓维侃二审期间主张变更邓翱阳的抚养权属于反诉请求的范畴。其次，邓翱阳此前曾与邓维侃共同生活一年多时间，按照其已年满十周岁的认知水平，邓翱阳一审期间所述的“父亲会经常上班加班，有时候在家就看手机不理我”“父亲很少辅导功课”“母亲经常辅导功课”“我想跟随母亲生活”“和姐姐关系好，想住在一起”应是真实情况和意愿的反映，邓维侃并无证据证明邓翱阳是在受到庞翠敏误导的情况下作此表示的。因此，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第5条“父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见”的规定，一审判决确定邓翱阳由庞翠敏抚养合理，本院予以维持。关于抚养费问题。抚养费包括子女的生活费、教育费、医疗费等费用。《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第七条规定：“子女抚育费的数额，可根据子女的实际需要、父母双方的负担能力和当地的实际生活水平确定。有固定收入的，抚育费一般可按其月总收入的百分之二十至三十的比例给付。负担两个以上子女抚育费的，比例可适当提高，但一般不得超过月总收入的百分之五十。无固定收入的，抚育费的数额可依据当年总收入或同行业平均收入，参照上述比例确定。有特殊情况的，可适当提高或降低上述比例。”因邓翱阳现已年满十周岁，正在就读小学。邓维侃在二审诉讼中述称其开办一间广告公司，有经济能力，故一审法院结合邓翱阳的实际需要、双方的负担能力，佛山本地的生活水平，判决邓维侃每月支付邓翱阳抚养费1500元合理，本院予以维持。对邓维侃上诉主张抚养费调整为每月800元，本院不予支持。关于探视问题。《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”探视权的行使，应以不影响子女正常生活、学习为前提，并应遵循子女的意愿，结合双方的工作，居住的地点等方面考虑。邓维侃上诉主张探视方式改为由庞翠敏送邓翱阳到其住处，并在寒暑假期间，女儿和儿子由双方轮流抚养。本院认为，探视权的行使主体是邓维侃，其应以尽量不影响被探视一方正常生活、学习的方式主动前往进行探视，而非由被探视方到邓维侃住处，该方式无异于会更加影响庞翠敏、邓翱阳的时间安排。又因双方未能就寒暑假期间轮流抚养达成一致意见，故本院对邓维侃关于探视方式的请求不予支持。综上所述，邓维侃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由邓维侃负担。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 何美健审判员 吴绮擎二〇一九年九月二十九日书记员 麦换弟