江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏09民终3483号 上诉人(原审被告):朱文选，男，1968年4月2日生，汉 族，住江苏省盐城市亭湖区黄尖镇新同居委会四组35号。 被上诉人(原审原告):耿春凤，男，1973年2月14日生。 汉族，住江苏省盐城市亭湖区黄尖镇黄尖居委会六组29号。 委托诉讼代理人:张翔、董学明，盐城市亭湖区五星法律服务所法律工作者。 上诉人朱文选因与被上诉人耿春凤提供劳务者受害责任纠纷一案,不服盐城市亭湖区人民法院(2018)苏0902民初6644号 民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后。 依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱文选上诉请求:撤销一审判决,将本案依法改判。事实与 理由:1.鉴定意见没有事实依据,一审中我申请重新鉴定,但是一 审法院没有启动重新鉴定,属于程序违法;2.我将工程包给了案外人蔡玉祥,被上诉人是受雇蔡玉祥,不应该由我承担赔偿责任;3.被上诉人跌倒受伤是因为树脂瓦质量不过关,生产树脂瓦的工厂也应该承担责任;4.被上诉人受伤是他疏忽大意,他也应该承担责任,一审判决其承担30%的责任过低;5.一审判决依据鉴定意见确定的误工期限、护理期限、营养期限来计算损失没有依据。 耿春风辩称,1.鉴定机构是通过人民法院摇号选取的,且鉴定时上诉人也在场,鉴定机构具有鉴定资质,上诉人没有提供有利的证据要求重新鉴定,所以一审法院没有采信上诉人要求重新鉴定的要求是合理合法;2.上诉人让蔡玉祥帮他喊两个人来做工,蔡玉祥只是喊被上诉人来做工,工资是上诉人直接支付的,其他的人员也是上诉人结算的,不是由蔡玉祥发放工资的,上诉人和被上诉人存在劳务关系;3.树脂瓦质量不过关与本案没有关联,与本案不是同一法律关系,上诉人如果认为树脂瓦质量不行可以另行追偿;4.被上诉人是上诉人直接雇佣的,在劳动中受伤被上诉人不存在故意或者有重大过失的情形,上诉人也称是由于树脂瓦质量问题导致被上诉人人身受到伤害,所以一审法院认定的责任比例是比较适当的;5.鉴定意见是司法鉴定机构进行鉴定得出的，结合被上诉人的伤害程度而定的三期，一审法院对此判决合理合法。 耿春凤向一审法院起诉请求:1.朱文选赔偿耿春凤医疗费 18566.91元、营养费1350元、住院伙食补助费540元护理费11040元、残疾赔偿金94400元、误工费34915元，精神损害抚慰金5000元、交通费800元，合计171611.91元，扣除朱文选垫付1万元，耿春凤实际主张161611.91元。鉴定费1760元。2.朱文选承担诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实:2017年10月14日，耿春凤在朱文选的脱水厂大棚顶施工时，从5米多高的大棚顶上跌下受伤。事发后，耿春凤被送到亭湖区黄尖中心卫生院住院治疗，伤情诊断:左股骨粗隆间骨折，次日实施切开复位内固定术，同年10月23日，耿春凤出院。2018年10月18日，耿春凤至该医院实施切开取内固定术，于同年10月23日出院。两次治疗共产生医疗费18566.91元，由朱文选支付医疗费1万元，工资2000元。后耿春凤、朱文选因赔偿问题未能协商一致，耿春凤遂诉至法院。2017年10月15日，盐城市公安局亭湖分局黄尖派出所民警到现场了解情况，报警人朱文选称，昨天请工人对大棚顶进行施工，树脂合成瓦质量不过关，破裂导致施工工人耿春凤从大棚顶端摔下受伤，目前耿春凤在医院治疗。民警现场看到大棚顶端有个洞。2018年12月13日，经耿春凤申请并预交鉴定费1760元，一审法院依法委托盐城市大丰区人民医院司法鉴定所对耿春凤的伤残等级、误工期限、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。该所经鉴定于2019年1月6日作出盐城市大丰区人民医院司法鉴定所大人医司鉴所[2019]临鉴字第23号司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.被鉴定 人耿春凤在施工过程中受伤，损伤造成左股骨粗隆间骨折，目前遗留左髋关节活动受限，评定为十级伤残。2.建议误工期限为受伤之日270天，护理理期限为120天(住院期间予二人护理，出院后一人护理)，营养期限90天为宜。对该鉴定，朱文选对其真实性有异议，并申请重新鉴定，但未提供证据。根据耿春凤提供的居民身份证信息显示，耿春凤系江苏省射阳县黄尖镇黄尖居委会居民。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。(一)关于耿春凤、朱文选之间的法律关系。本案中，根据双方当事人的陈述可以认定，耿春凤经他人召集，在朱文选的场地提供劳务，朱文选支付报酬，应认定耿春凤与朱文选之间的形成劳务提供与接收关系。朱文选辩称其将工程承包给蔡玉祥施工，双方系承揽法律关系，因蔡玉祥不予认可，朱文选提供的证据不足以证明其与蔡玉祥之间构成承揽法律关系，且本案耿春凤的报酬系朱文选发放，故对朱文选辩称，一审法院不予采信。(二)关于朱文选对鉴定意见提出异议并申请重新鉴定的问题。经审查，该鉴定意见的鉴定程序合法，鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资格，并且，朱文选对其异议也未能提供相应的证据证明。因此，对朱文选提出异议及重新鉴定申请，一审法院不予采信。(三)关于耿春凤损失的审核确定。1.医疗费。根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，并结合病历和诊断证明等相关证据审核，确定医疗费为16318元(已扣除票据中的护理费300元及医保统筹支付1948.6元)。2.营养费。根据鉴定意见，耿春凤的营养期限为90日，按照15元/日的标准计算，确定营养费为1350元。3.住院伙食补助费。根据医疗机构记录记载，耿春凤住院时间为14天，一审法院按标准30元/日计算，确定住院伙食补助费为420元。4.交通费。根据受害人就医治疗需要发生交通费用的实际情况，酌情考虑，确定交通费为500元。5.护理费。根据鉴定意见，耿春凤的护理期限为120日，住院期问两人护理，按照70元/日的标准计算，确定护理费为9380元。6.误工费。根据鉴定意见，耿春凤的误工期限为270天，因耿春凤未提供收入证明，一审法院酌情按100元/天计算，确定误工费为27000元。7.残疾赔偿金。根据受害人经法医鉴定的伤残等级情况，依法应按照本院所在地2018年度城镇居民人均可支配收入标准47200元，自定残之日起按二十年并结合伤残等级系数0.1计算，确定残疾赔偿金为94400元。8.精神损害抚慰金。根据事故损害后果发生的过错情况，考虑到该起事故给耿春凤带来较大的精神痛苦和肉体痛苦，依法应当给予精神损害赔偿金以抚慰耿春凤，一审法院确定精神损害抚慰金为3000元。上述各项合计152368元。(三)关于耿春凤及朱文选的过错程度。本案中，耿春凤作为提供劳务者，在从事劳务过程中，未采取安全措施，登高作业，对自身没有尽到合理的安全注意义务，一审法院认定耿春凤对损害后果的发生存在的过错程度为30%;朱文选作为接受劳务方没有尽到安全管理义务，应当承担相应的责任，结合本案实际情况，朱文选的过错程度为70%，赔偿金额为104558元{(152368--3000)*70%}，精神损害抚慰金为3000元，合计107558元。判决:朱文选应于判决生效之日起十五日内给付耿春凤107558元，扣除已支付的10000元，实际再赔偿97558元。案件受理费3532元，减半收取1766元，鉴定费1760元，合计3526元，由耿舂凤负担1232元，朱文选负担2294元(耿春凤已预交，朱文选在判决生效后直接支付给耿春凤)。 二审中，双方当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实。 有当事人的陈述和相关证据予以佐证，本院予以确认。 本院认为，当事人就其主张应当提供证据证明，没有证据或 证据不足以证实其主张的，应当承担相应的不利后果。关于耿春 凤与朱文选之间是否存在提供劳务关系的问题。经查，耿春凤经案外人蔡玉祥召集，在朱文选的场地提供劳务，由朱文选支付报酬，应认定耿春凤与朱文选之间的形成提供劳务关系。朱文选辩称其将工程承包给蔡玉祥施工，双方系承揽法律关系，仅有其自身陈述，未能提供充分证据证实，蔡玉祥亦不予认可，故对于朱文选的该上诉主张，本院不予采信。 关于鉴定意见能否采信的问题。经查，一审法院依法委托鉴定机构对耿春凤的伤情进行鉴定。鉴定机构及鉴定人员均具备相应的鉴定资格、鉴定程序合法，作出的鉴见意见由明确的依据，依法应予采信。上诉人朱文选虽对鉴定意见提出异议并在一审中申请重新鉴定，但未能提供证据证实鉴定意见存在程序违法或明显依据不足的情形。一审法院根据鉴定意见认定伤残等级、误工、护理、营养期限，按照相应的赔偿标准计算的相关损失，符合法律规定，并无不当。 关于一审法院确定的赔偿比例是否适当的问题。经查，耿春凤系在施工工程中因所站立的大棚顶部合成瓦破裂，从大棚顶端摔下受伤。上诉人朱文选作为接受劳务一方，提供的作业环境存在安全隐患，亦未能为提供劳务的耿春凤提供相应安全保护措施，对事故发生具有主要过错。一审法院根据其过错程度酌情确定其对耿春凤的损失承担70%的赔偿责任，并无明显不当。上诉人朱文选主张生产厂家的合成瓦质量不合格，是事故发生的原因，生产厂家应当承担赔偿责任。本案系耿春凤基于与朱文选之间的提供劳务关系提起的侵权之诉，并不涉及合成瓦的生产厂家。上诉人朱文选如认为其购买的合成瓦质量不合格，给其造成损害，可另行主张权利。 综上，朱文选的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认 定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国 民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3532元，由上诉人朱文选负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 唐艳玲 审 判 员 裴葭嘏 审 判 员 朱 倩 二〇一九年九月三十日 法官助理 陈炳秀 书 记 员 赵 静