四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川16民终1225号 上诉人（原审原告，反诉被告）：谢永成，男，1974年7月4日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：赵伟，四川上甲律师事务所律师。 上诉人（原审被告，反诉原告）：四川杰邦建筑有限公司，住所地四川省广安市。 法定代表人：陈翰，经理。 委托诉讼代理人：张世瑜，四川虹永律师事务所律师。 上诉人谢永成与上诉人四川杰邦建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢永成上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判支持谢永成主张的《结算单》之外的材料费77,638.775元和加班人工工资2,880元；2.改判谢永成主张的苗付银案的利息等费用共计79,918元由四川杰邦建筑有限公司承担；3.本案一、二审案件受理费由四川杰邦建筑有限公司承担。事实和理由：1.谢永成与四川杰邦建筑有限公司签订的合同是按照面积计算劳务费，并不包含材料费，谢永成主张的材料增加量77,638.775元属于合同外的材料，是属于被四川杰邦建筑有限公司项目掩埋的模板等辅材，该材料应由四川杰邦建筑有限公司赔偿给谢永成，从四川杰邦建筑有限公司签证单上也可以看出四川杰邦建筑有限公司认可该材料应由其承担，一审对此不予认可是错误的。劳务费2,880元系四川杰邦建筑有限公司因节假日需要工人，叫谢永成安排的，当时四川杰邦建筑有限公司承诺该劳务费要另行计算的，一审不予认定也是错误的。2.苗付银买卖合同纠纷案中，四川省华蓥市人民法院判决材料款成本140,000元由谢永成承担，额外的利息及律师费等费用79,918元应当由四川杰邦建筑有限公司承担，因为该案利息成本的增加系四川杰邦建筑有限公司违反合同约定，拒绝付款所致，理应由四川杰邦建筑有限公司承担。 四川杰邦建筑有限公司辩称，1.根据双方签订的合同，案涉模板等材料费系属于谢永成应当自行承担的费用，其主张由四川杰邦建筑有限公司承担没有事实和法律依据。2.劳务费2,880元并未包含在谢永成一审主张的费用中，二审法院对此不应审理。3.苗付银案的利息等费用79,918元，该案已经明确最后的法律责任应当由谢永成承担，四川杰邦建筑有限公司仅是承担连带责任，故谢永成主张该笔费用应当由四川杰邦建筑有限公司承担与法律不符。 四川杰邦建筑有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回谢永成要求四川杰邦建筑有限公司退还保证金的诉讼请求；2.对一审案件受理费进行改判，二审案件受理费由谢永成承担。事实和理由：四川杰邦建筑有限公司已于2018年8月29日向谢永成退还了保证金50,000元，该事实有谢永成2017年8月29日出具的《领款凭证》、四川杰邦建筑有限公司提供的中国银行交易流水明细清单证实，故四川杰邦建筑有限公司不应再向谢永成退还保证金。 谢永成辩称，其总共收到四川杰邦建筑有限公司转账支付的工程款2,900,000元，如果该50,000元算为保证金，那么四川杰邦建筑有限公司支付的工程款就仅有2,850,000元。虽然谢永成出具了收到领到保证金的《领条》，但该50,000元司包含在2,900,000元中的。 谢永成一审法院起诉请求：1.请求判令四川杰邦建筑有限公司立即支付谢永成劳务费200,000元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年2月7日计算至付清时止）；2.本案诉讼费由四川杰邦建筑有限公司承担。诉讼中谢永成将诉讼请求金额变更为335,417.735元及利息。 四川杰邦建筑有限公司反诉请求：1.判决由谢永成返还四川杰邦建筑有限公司代为支付的人工材料款共计300,000元；2.本诉及反诉费由谢永成承担。 一审法院认定事实：广安轻工博览城二期工程系四川杰邦建筑有限公司承建。2016年11月19日，四川杰邦建筑有限公司（甲方）与谢永成（乙方）签订《模板分项工程劳务承包合同》，主要约定：甲方现将广安轻工博览城二期游乐园眼界商铺工程建设工程模板分项工程劳务（划分两班组）承包给乙方。工程概况，1、工程名称：广安轻工博览城二期游乐园沿街商铺工程；2、工程地点：广安市枣山物流商贸园区E-10、E-13、E-14、E-17、E-18地块。开工日期：2016年11月19日（按项目部通知为准）竣工日期：2017年2月19日（按项目部施工进度计划）（注：工期为90天）。本工程价款为包干平均单价，按设计建筑面积150元/平方米（即施工过程中和结算时单价均不作调整）包括本分项工程所有模板、木方……。甲方负责为乙方施工顺利协调有关工作关系，乙方严格执行本合同中的工期、质量及安全要求，严格按照施工图和技术交底及国家现行的施工规范进行施工。合同还约定了：如乙方无法保证本工程的技术、质量、工期浸塑，算乙方自行违约，甲方有权单方面终止本合同。乙方所完成的部分分项工程经有关单位验收合格后按承包单价的60%人工费结算，扣除造成的经济损失后结算给乙方、如不足在保证金中扣除并清退出场。本分项工程乙方在签合同时必须向甲方交纳50,000元作为分项工程履约保证金，履约保证金在一次性结构工程竣工验收后，甲方退还剩余的50%给乙方，不计利息，总建筑面积二次构造完成达到验收合格后甲方退还给乙方50%不计利息。本分项工程1-8号楼乙方垫资从承包范围内的基础垫资到全部主体顶部封顶，甲方支付70%工程款（前提是项目部转拨进度款到甲方账上后）。中途甲方不借给乙方任何费用（包括生活费），在竣工验收合格后3个月内付25%的工程款，另外的5%质保金在质保期满后一次性付清。合同还约定，在施工过程中，如乙方因人工工资发放不到位，工程进度无法按时完成时，甲方有权安排其他人员施工。所产生的一切费用在乙方保证金和工程款中当月扣除，并处违约金50,000元。合同签约地点为枣山园区轻工博览城现场办公室。上有甲方代表何国林及乙方谢永成的签字。并盖有四川杰邦建筑有限公司印章。 2017年4月13日谢永成与四川杰邦建筑有限公司签订《木工班组补充协议》约定：广安轻工博览城二期工程由于原图纸改动部位较多，对原施工班组增加了工程量，现经甲乙双方协商，达成如下补充协议：承包范围：发包方现所提供施工图纸中的所有木工分项工程。补充单价：按建筑面积12元/平方米。该补充协议上有谢永成本人的签字，及四川杰邦建筑有限公司项目负责人何国林签字，加盖四川杰邦建筑有限公司广安轻工博览城二期项目部资料专用章。合同签订后，谢永成缴纳保证金5万元，遂进场施工。2017年4月27日施工班组谢永涛与何正虎签订《轻工博览城二期木工班增加量》载明总金额77,638.775元。2017年10月31日谢永成与项目部黄玻签订《木工班组收方单》载明总价款为3,512,542.595元。2018年2月7日谢永成与四川杰邦建筑有限公司签订《轻工博览城二期木工班组结算单》载明：该项目工程总价21,203.08平方*162/平方=3,434,898.96元。扣除借支：2,900,000元，扣除工程罚款单：22,750元，下余：512,148.96元。结算单上有谢永成本人签字，有项目部王翰、何正虎的签字，并加盖了四川杰邦建筑有限公司广安轻工博览城二期项目部资料专用章。另外谢永成方还主张了合同之外的增加量材料和人工费总金额77,638.775元和2,880元。四川杰邦建筑有限公司方认为公司的项目负责人是何国林，对于《木工班组补充协议》、《结算单》以及木工增加量单据加盖的四川杰邦建筑有限公司广安轻工博览城二期项目部资料专用章认为只是资料专用，不具有对外效力，不能用于办理结算因此均不认可。另外四川杰邦建筑有限公司举示领条及证人证言证明代替谢永成支付工人工资128,080元要求抵扣，谢永成不予认可。 华蓥市法院作出的(2018)川1681民初1215号民事判决书认定：“杰邦建筑公司将承包的建设工程模板分项工程劳务分包给了谢永成，谢永成以该公司的名义对外从事经营活动。虽然谢永成系劳务承包人应当承担全部责任，但杰邦建筑公司将劳务分包给了没有资质的谢永成有过错，且《产品购销合同》加盖了公司合同专用章，亦应当承担相应的民事责任。判决结果为：一、谢永成在本判决生效之日起十日内支付苗付银货款200,000元及违约金（从2017年4月3日起以200,000元为基数，按年利率24%计算至付清之日止）；二、谢永成在本判决生效之日起十日内支付苗付银律师代理费11,000元；三、四川杰邦建筑有限公司对上述第一项、第二项涉及的给付义务向苗付银承担连带支付责任。”2019年5月5日在华蓥市法院调解下苗付银诉谢永成、四川杰邦建筑有限公司买卖合同纠纷一案，谢永成、四川杰邦建筑有限公司与苗付银达成调解协议，由四川杰邦建筑有限公司支付200,000元以及案件受理费、保全费、执行费、律师代理费共计219,918元，谢永成支付60,000元。此款项已支付完毕。庭审中，四川杰邦建筑有限公司主张其代为支付的219,918元应当由谢永成全部负担。谢永成方只主张抵扣140,000元。 另外查明四川杰邦建筑有限公司已经支付2,900,000元，代付工人工资210,660元，谢永成予以认可。 一审法院认为，四川杰邦建筑有限公司将其承建的广安轻工博览城第二期项目建设工程模板分项工程劳务分包给谢永成。双方签订的《模板分项工程劳务承包合同》及《木工班组补充协议》系双方当事人的真实意思表示，双方当事人均应按照合同约定履行各自的义务。2018年2月7日谢永成与四川杰邦建筑有限公司签订《结算单》，对于《木工班组补充协议》及《结算单》，四川杰邦建筑有限公司辩称补充协议及结算单加盖的是项目部资料专用章，不属于公司，不对外发生效力，一审法院认为从外观上看该章虽然是资料专用章但是前面缀有公司名称及项目名称属于公司所有且该补充协议上有项目负责人何国林签字，足以让对方相信该章具有法律效力。四川杰邦建筑有限公司对其辩称没有提供证据支持，一审法院不予认可。 从合同履行的事实上看，谢永成已完成涉案工程且已退场。因此对于工程总价一审法院根据双方签订的结算单认可为3,434,898.96元。谢永成主张的木工增加量及人工费因谢永成举示的单据签订日期皆在结算单之前，且谢永成出具的单据上只有谢永涛的签字，故一审法院不予认可。对于应当抵扣的金额，双方无异议的有已支付的2,900,000元、代付工人的工资210,660元、工程罚款22,750元。对于双方有争议的四川杰邦建筑有限公司代付苗付银219,918元，一审法院认为，双方在合同中约定工程价款为包干平均单价，谢永成对外购买的产品材料等费用由其个人承担。判决书认定谢永成承担全部责任，四川杰邦建筑有限公司对此有过错承担连带责任，故该笔款项应由谢永成方支付。至于四川杰邦建筑有限公司主张抵扣的代为支付的工人工资，发生在谢永成退场后，无法证明系谢永成雇佣，四川杰邦建筑有限公司代为支付工资，一审法院予认可。综上，四川杰邦建筑有限公司应当向谢永成支付剩余工程款：3,434,898.96-2,900,000-210,660-22,750-219,918=81,570.96元。至于谢永成方主张的利息，一审法院对工程款计付利息的起算日期认定为双方签订《结算单》之日即2018年2月7日按银行同期贷款利率计算。 对于谢永成要求退还履约保证金的主张，一审法院认为谢永成已经退场，该合同已经履行完毕，且双方已经结算，对于谢永成请求退还履约保证金50,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于四川杰邦建筑有限公司提起的反诉请求，其未提出充分的证据证明，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：一、四川杰邦建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付谢永成工程款81,570.96元及利息（利息以81570.96元为基数，从2018年2月7日按银行同期贷款利率计算至款项付清时止）；二、四川杰邦建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内退还谢永成履约保证金50,000元；三、驳回谢永成的其他诉讼请求；四、驳回四川杰邦建筑有限公司的反诉请求。案件受理费2,150元，由谢永成负担650元，由四川杰邦建筑有限公司负担1,500元。案件反诉费2,900元，由四川杰邦建筑有限公司负担。 本院二审期间，当事人依法向本院提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。 四川杰邦建筑有限公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：1.2017年8月29日《领款凭证》，事由及款项性质栏注明：木匠退保证金50,000元整；2.付彪的中国银行交易流水明细清单，显示2017年8月29日向谢永成尾号为8774的银行账号转账支付450,000元，附言：木匠借支加保证金；3.2017年8月29日《领款凭证》，事由及款项性质栏注明：截止8月29日木匠借支2,400,000元，备考栏：8月29日以前木匠所有借支收据全部作废；4.谢永成2017年元月24日出具的《借条》，借到木工班组人工工资500,000元。上述证据证明四川杰邦建筑有限公司已经向谢永成退还了保证金50,000元，加上退还的保证金一共向谢永成支付了2,950,000元。谢永成质证认为，对上述证据的真实性无异议，但是对证明内容有异议，案争的该50,000元保证金已经包含在2,900,000元中，票据显示的内容也是如此。本院对上述证据的三性予以认可，予以采信。 二审期间，本院要求谢永成、四川杰邦建筑有限公司向本院提供支付、收到工程款的银行流水明细，双方在规定的时间内均未向本院提交。 本院二审查明，谢永成向一审法院提交了何正虎（四川杰邦建筑有限公司工作人员）2017年4月27日签字的《轻工博览城二期木工板增加量》，该单据上记载了二号楼基础模板、方条、木方等的数量及价格合计3715.855元，何正虎在该单据上签署：由于混凝土工少又未清理，木工拆木时间过于晚造成拆不出来。并签署：情况属实何正虎2017.4.27。该单据最下方有项目部处有何正虎的签字，落款时间是2017.4.27，施工班组签字处有谢永涛的签字。三号楼、四号楼、七号楼、八号楼《轻工博览城二期木工板增加量》49,643.4元,该单据上面项目部处有何正虎的签字，落款时间是2017.4.27，施工班组签字处有谢永涛的签字。《地梁未拆除模板收方量》，1.6.7号楼地梁侧模、底模19,075.50元，1.6.7号楼地梁底模方木合计5204元，合计24,279.50元。木工组处有谢周武的签字，项目部处何正虎签署：数量属实。单价由公司老总订，何正虎2017.4.27。谢永成提交的《木工班组收方单》记载建筑面积21,203.11㎡（打印）×162元=3,434,903.82元+材料被埋及增加的量77，638.775元，合计3,512,542.595元（手写）。何正虎该单据下面项目部签字处有黄玻（以上属实），数字属实，算账由公司负责。何正虎2017.10.31，施工班组签字：木工班组谢永成2017.10.31。 另查明，2019年5月5日在四川省华蓥市法院调解下，苗付银与谢永成、四川杰邦建筑有限公司达成的调解协议系苗付银与谢永成、四川杰邦建筑有限公司买卖合同纠纷一案执行中，申请执行人苗付银与被执行人谢永成、四川杰邦建筑有限公司达成的执行和解协议。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，二审中双方的争议焦点是：1.谢永成主张的材料费77,638.775元、劳务费2,880元是否应当由四川杰邦建筑有限公司继续支付；2.苗付银案的利息等79,918元是否应当由四川杰邦建筑有限公司承担；3.四川杰邦建筑有限公司是否应退还谢永成保证金50,000元。 关于谢永成主张的材料费77,638.775元、劳务费2,880元是否应当由四川杰邦建筑有限公司继续支付的问题。从四川杰邦建筑有限公司施工人员何正虎对谢永成主张的材料费77,638.775元的标注来看，该材料费的产生谢永成用于施工的材料被施工工程掩埋所致，其实质上为四川杰邦建筑有限公司给谢永成造成的经济损失，谢永成有权向四川杰邦建筑有限公司提出索赔。经双方签字而形成的77,638.775元，在性质上属于双方协商确定的索赔金额，其有权在工程款结算中要求四川杰邦建筑有限公司一并支付。而从现有证据看，上述费用并未包含在2018年2月7日的结算中，四川杰邦建筑有限公司亦未提供证据证明该部分费用已经支付或免除其支付责任的证据。故四川杰邦建筑有限公司对该笔费用应当承担支付的责任。由于该笔费用的金额在2017年10月31日就已得到四川杰邦建筑有限公司施工人员的确认，因此谢永成主张从2018年2月7日计算逾期支付利息，符合法律规定，应予以支持。四川杰邦建筑有限公司辩称应属于谢永成自己应承担的材料费，并已经在2018年2月7日工程款结算中一并予以了结算，没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院将该费用按照工程款予以处理，明显不当，本院予以纠正。关于谢永成主张的劳务费2,880元，缺乏事实依据，本院不予支持。 关于苗付银案的利息等79,918元是否应当由四川杰邦建筑有限公司承担的问题。连带责任有外部效力和内部效力之分，在连带责任人对外承担了责任后，应当根据责任人之间的约定、各自的过错或者原因力来确定责任份额。本案中，虽然苗付银一案，四川杰邦建筑有限公司被认定对谢永成所欠苗付银的货款承担连带清偿责任，但是在双方的承包合同中约定工程价款为包干平均单价，谢永成对外购买的模板、木方等产品材料费用应由其个人承担，按照此约定，谢永成为完成施工工程而向苗付银购买材料的费用应作为其投入成本由其独自承担，其所需资金应当科学预算，准备充分。谢永成与苗付银买卖合同纠纷一案产生的法律责任，系谢永成资金不足，拖欠货款所致，与四川杰邦建筑有限公司是否按时支付工程款并无直接的因果关系。对谢永成的主张，本院不予支持。 关于四川杰邦建筑有限公司是否应退还谢永成所主张的保证金50,000元问题。从现有的证据看，谢永成向四川杰邦建筑有限公司出具了领到保证金50,000元的《领款凭证》，领到借支款2,400,000元的《领款凭证》、借到人工工资的500,000元的《借条》，上述三张单据相互独立，且2,400,000元借支款中亦并未备注包含了50,000元保证金，备注中作废的单据也未包含该50,000元的单据。因此，从谢永成出具的领条等凭证反映，四川杰邦建筑有限公司除支付了2,900,000元工程款外，50,000元保证金也已经支付，而且四川杰邦建筑有限公司在2017年8月29日向谢永成的转款附言也可以印证上述事实。谢永成辩称，50,000元保证金没有退还，如果退还50,000元保证金，那么工程款就少支付了50,000元。该辩称意见，仅是其单方面陈述，没有提供有力的证据予以证实，应承担举证不力的后果，本院不予采纳。一审法院支持谢永成要求四川杰邦建筑有限公司退还50,000元保证金的主张缺乏事实依据，认定不当，本院予以纠正。 综上所述，四川杰邦建筑有限公司、谢永成的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1311号判决第一项“四川杰邦建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付谢永成工程款81,570.96元及利息（利息以81,570.96元为基数，从2018年2月7日按银行同期贷款利率计算至款项付清时止）”、第四项“驳回四川杰邦建筑有限公司的反诉请求”; 二、撤销四川省广安市广安区人民法院（2019）川1602民初1311号判决第二项、第三项； 三、四川杰邦建筑有限公司于本判决生效之日起十五日内支付谢永成材料损失费77,638.775元及利息（利息以77,638.775元为基数，从2018年2月7日按银行同期同类贷款利率计算至款项付清时止）； 四、驳回谢永成的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费4,808元，由四川杰邦建筑有限公司负担3,010元，由谢永成负担1,798元。 本判决为终审判决。 审 判 长 成代军 审 判 员 张 强 审 判 员 杨红梅 二〇一九年九月十七日 法官助理 陈 雪 书 记 员 徐俊男