湖北省嘉鱼县人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂1221刑再1号抗诉机关咸宁市人民检察院。被告人宋金鹏，别名：宋大磊，男，1983年11月17日出生，汉族，湖北省武汉市人，初中文化程度，无职业，现住武汉市江夏区。2006年3月因犯寻衅滋事罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑二年，2008年7月因犯寻衅滋事罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑一年又三个月。2011年11月30日因涉嫌犯故意杀人罪被嘉鱼县公安局逮捕，同日被取保候审。2012年6月2日因涉嫌犯故意伤害罪被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，同年9月27日因网上追逃被中华人民共和国拱北出入境边防检查站抓获，同月30日被嘉鱼县公安局逮捕，同年10月12日被取保候审。2013年6月8日本院作出（2013）鄂嘉鱼刑初第00041号刑事判决，判决宋金鹏犯故意伤害罪免于刑事处罚。2018年11月14日被咸宁市人民检察院因本案决定逮捕，2018年11月30日被咸宁市公安局执行。现关押于嘉鱼县看守所。辩护人柴兴龙，湖北开成律师事务所律师。嘉鱼县人民检察院指控被告人宋金鹏犯故意伤害罪一案，本院于2013年6月8日作出（2013）鄂嘉鱼刑初第00041号刑事判决，该判决已发生法律效力。2018年12月7日咸宁市人民检察院以咸检审监审刑抗（2018）第2号刑事抗诉书向咸宁市中级人民法院提起抗诉，2018年12月18日咸宁市中级人民法院作出（2018）鄂12刑抗1号指令再审决定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。咸宁市人民检察院指派嘉鱼县人民检察院检察员刘犇、书记员李秋婷出庭提出抗诉，被告人宋金鹏及其辩护人柴兴龙均到庭参加诉讼，现已审理终结。原审查明的案件事实及判决结果：2009年8月21日上午，被告人宋金鹏及胡某3（已判刑）、汪某（另案处理）三人因开设赌场、承接工程等事与胡某4有矛盾，遂分别组织邀约了童某、曹海浪、王某2、韩某（均已判刑）及孙某（另案处理）等二十余人，携带砍刀、渔叉、猎枪、鱼雷（烟花爆竹类）等凶器在武汉市江夏区法泗镇西港村汪某家集合，商量如何冲击胡某4等人开设在嘉鱼县潘家湾镇官垱村的赌场。当日下午3时左右，上述所列二十余人携带上述所列凶器，分别乘坐四辆轿车，由童聪骑摩托车带路到嘉鱼县潘家湾镇官垱村四组附近的公路上伺机停车。并由被告人宋金鹏及王某2、胡某3、汪某等六人以赌博为由先进入胡某4等人开设在该村四组唐文坤家屋后临时搭设的帐篷内的赌场查看是否开始赌博。在确定赌场正在赌博后，被告人宋金鹏及王某2、胡某3、汪某等人随即退出赌场，并通知事先埋伏在赌场附近的童某、曹海浪、孙某、韩某等二十余人，由童某骑摩托车带路，其他人分别乘坐四辆轿车到达后，持砍刀、鱼叉、猎枪、“鱼雷”等凶器冲进胡某4等人开设的赌场，对赌场内人员乱砍乱打，并持猎枪对人群进行射击，当场将胡某4的手下胡某1打伤，致朱某1、徐某1、黄某、张某1轻伤，致洪磊头部中弹在送往医院抢救时无效，于当日死亡（殁年25岁）。案发后，经本院主持调解，民事赔偿已达成调解协议，由被告人宋金鹏共计赔偿被害人经济损失共计15万元，被害人对被告人宋金鹏的行为表示特别谅解。另查明，2011年11月30日上午，被告人宋金鹏因本案主动到嘉鱼县公安局刑侦大队投案自首。同日被嘉鱼县公安局逮捕，同日被取保候审。2012年6月2日因被告人宋金鹏脱逃，传讯未能到案被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，对其进行网上追逃。同年9月27日因网上追逃被中华人民共和国拱北出入境边防检查站抓获并关押。同月30日被嘉鱼县公安局逮捕，同年10月12日被嘉鱼县公安局取保候审。同年12月28日嘉鱼县公安局将本案移送到嘉鱼县人民检察院审查起诉，嘉鱼县人民检察院多次传讯被告人宋金鹏未能到案。2013年3月上旬某日，被告人宋金鹏到嘉鱼县人民检察院起诉科予以到案。此间，被告人宋金鹏因害怕关押又趁机逃跑。同年4月1日上午，被告人宋金鹏再次主动到嘉鱼县人民检察院主动交待犯罪事实，并愿意接受司法机关的处理。还查明，2013年4月9日，被告人宋金鹏向武汉市公安局江夏区分局提供线索，检举揭发他人贩卖毒品、非法持有毒品，经查证属实。本院原审认为，被告人宋金鹏伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，四人轻伤，公诉机关指控其伙同他人犯故意伤人他人身体的事实成立，其行为已构成故意伤害罪。被告人宋金鹏系累犯，应依法从重处罚。经审查，被告人宋金鹏在本案中起次要作用，系从犯。本案在审理期间，被告人宋金鹏主动揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现。案发后，被告人宋金鹏投案自首后逃跑，不能认定为自首，后又在取保候审期间脱逃，再次主动到案，应当认定为自首。但在取保候审期间逃跑，这一情节在量刑时已予考虑，归案后，能积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害方的特别谅解，应依法减轻和酌情从轻处罚。其辩护人的辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十三条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条的规定，判决被告人宋金鹏犯故意伤害罪，免予刑事处罚。咸宁市人民检察院抗诉意见，1、原审被告人宋金鹏在本案中为主犯，原审判决错误认定其为从犯，属认定事实错误；2、原审被告人宋金鹏不构成自首，原审判决错误认定其构成自首，属适用法律错误；3、原审判决判处被告人宋金鹏免于刑事处罚，量刑明显畸轻。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十四条第三款的规定，提出抗诉。被告人及其辩护人的意见，被告人宋金鹏对刑事抗诉书指控其是本案的主犯的事实予以否认，并认为此前并不认识韩某、王某2、孙某、曹海浪及胡某4，认为其没有参与策划和指挥。其辩护人的辩护意见是：1、没有证据证明被告人宋金鹏在共同犯罪中是主犯，宋金鹏并不认识同案犯韩某、王某2、孙某、曹海浪等人，另外，而是胡某5、汪某与胡某4有矛盾，宋金鹏是被胡某5叫去参加的，并非是参与策划或指挥，孙某说宋金鹏指挥、策划的证言仅仅是孤证，不能认定宋金鹏就是策划和指挥，就不能认定宋金鹏是本案的主犯；2、被告人宋金鹏有自首情节，即：2011年11月30日，因本案被告人宋金鹏主动到嘉鱼县公安局投案自首，同日被取保。2012年6月2日被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，因故于同年9月27日被边境部门抓获。同年10月12日再次被嘉鱼县公安局取保候审。同年4月1日主动到嘉鱼县检察院接受处理，并主动交待自己的犯罪事实，其行为应当认定为自首；3、本案在审理期间，被告人宋金鹏向公安机关检举他人贩卖毒品、持有毒品各一人，并已立案侦破，具有立功表现，并列举了相关证据；4、被告人宋金鹏积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害人亲属的特别谅解。综上所述，请求对被告人宋金鹏从轻处罚。本院再审围绕抗诉机关抗诉意见、被告人及其辩护人辩护意见进行审理，经庭审举证与质证，再审认定的案件事实与原审认定的案件事实基本一致。对原审认定的案件事实，抗诉机关、被告人及其辩护人没有争议的部分，本院均予以确认。认定上述案件事实的证据有：1、被害人胡某1、徐某2、徐某1、黄某、朱某1、张某2陈述了被打伤的时间、地点以及事情发生的经过等有关事实情节；2、证人吕某、李某1、朱某2、彭某1、谢某、沈某、程某、唐某、王某1、彭某2、宋某、李某2、胡某2的证言证实了本案被告人犯故意伤害的有关事实情节；3、同案犯胡某3、汪某、韩某、童某、曹海浪、王某2、孙某等人供述，证实本案的相关事实情节；4、被害人伤情法医学鉴定意见：黄某的伤情为被枪击后，造成头、面、颈、右手及左眼部子弹残留，损伤程度构成轻伤；张某2的伤情为被枪击后，造成子弹残留在额部，损伤程度构成轻伤；徐某1的伤情为被枪击后，造成左侧血气胸，损伤程度构成轻伤；朱某1的伤情为被他人刀伤后，造成全身多处皮肤裂伤，损伤程度构成轻伤；嘉鱼县公安局刑事科学技术鉴定：死者洪磊右眼球破裂，右颞叶硬脑膜下广泛出血，右颅中窝骨折，以及右侧脑实质内可见2.0cm创道，在其脑实质内发现直径约0.3cm铅弹，严重颅脑损伤，即被散弹枪支射击导致严重颅脑损伤死亡；5、嘉鱼县公安局扣押凶器清单、辨认笔录、被告人到案经过及其户籍证明材料在卷，嘉鱼县公安局现场勘验检查笔录、现场图、照片，证明了事故现场的方位、地点；6、被告人宋金鹏检举、揭发他人贩卖毒品、非法持有毒品，武汉市公安局江夏区分局提供、出具了相关证据材料在卷；7、武汉市江夏区人民法院（2006）夏刑初字第62号和（2008）夏刑初字第164号刑事判决书在卷，证明了被告人宋金鹏因两次犯寻衅滋事罪被判处刑罚的情况。本院（2011）嘉刑初字第13号、（2012）鄂嘉鱼刑初字第00061号刑事判决书和（2013）鄂嘉鱼刑初字第00041号刑事判决书在卷证明同案犯被判处刑罚的相关情况；8、相关民事赔偿协议书、收款收据及谅解书在卷。上述证据能够相互印证本案的案件事实，并经再审庭审举证、质证属实，本院予以确认。本院再审对有争议的案件事实和证据作如下评判：第一，关于被告人是否是本案的主犯问题。抗诉机关认为，被告人宋金鹏与同案犯胡某5、汪某合谋，分别邀约了韩某、童某、曹海浪、王某2、孙某等二十余人，组织策划冲击胡某4的赌场，造成一人死亡，四人轻伤的严重危害后果。在主观方面事前预谋、形成犯意一致，在客观方面分别邀约人员携带凶器参与犯罪，并对参与人员进行指挥，宋金鹏在案件中起主要作用，为主犯。对此，被告人宋金鹏均予以否认，其辩护人认为，宋金鹏及同案犯胡某5、汪某等的供述都不能相互印证，都是各自有矛盾，另外，从韩某、童某、曹海浪、王某2、孙某等人的供述看，孙某、韩某是胡某5邀约的，王某2是孙某邀约的，曹海浪是王某2邀约的，其余当日去现场的人没有在卷供述证实是谁约去的，在案证据也无法证实是被告人宋金鹏邀约的，因此抗诉机关指控被告人是本案的主犯的证据不足，指控不能成立。本院再审认为，根据在卷证据及庭审查明的事实，尽管本案同案犯的供述有互相推诿责任的现象存在，没有足够证据直接证明被告人宋金鹏是本案的主犯，在本案中不宜认定被告人宋金鹏是主犯，但是结合本案的其他在案证据，相互印证证明被告人宋金鹏在本案共同犯罪中是积极主动参与，对犯罪结果的发生起到积极的作用，因此，被告人宋金鹏对本案共同犯罪引起的严重犯罪后果，应当依法追究其刑事责任。第二，关于被告人宋金鹏是否构成自首的问题。2011年11月30日上午，被告人宋金鹏因本案主动到嘉鱼县公安局刑侦大队投案自首。同日被嘉鱼县公安局逮捕，并于同日被取保候审。2012年6月2日因被告人宋金鹏脱逃，传讯未能到案被嘉鱼县人民检察院决定逮捕，对其进行网上追逃。同年9月27日因网上追逃被中华人民共和国拱北出入境边防检查站抓获并关押。同月30日被嘉鱼县公安局逮捕，同年10月12日再次被嘉鱼县公安局取保候审。同年12月28日嘉鱼县公安局将本案移送到嘉鱼县人民检察院审查起诉，嘉鱼县人民检察院多次传讯被告人宋金鹏未能到案。2013年3月上旬某日，被告人宋金鹏到嘉鱼县人民检察院起诉科予以到案。此间，被告人宋金鹏因害怕关押又趁机逃跑。同年4月1日上午，被告人宋金鹏再次主动到嘉鱼县人民检察院交待犯罪事实，并愿意接受司法机关的处理。自首是指犯罪嫌疑人在犯罪后，自动投案，并如实供述自己的犯罪行为。本院再审认为，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定“犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。”本案中，宋金鹏在取保候审期间违反取保候审规定，经传唤不到案，后被网上追逃，被拱北出入境边防检查站抓捕归案，其行为属于自首后又逃跑，应依法不能认定为自首，对被告人及其辩护人认为被告人构成自首的辩护意见，本院不予支持，对抗诉机关认为对被告人不能认定为自首的抗诉意见，本院予以支持。第三，关于本案量刑问题。本院原审认为被告人宋金鹏在本案中起次要作用，系从犯；同时认定在取保候审期间脱逃，后再次主动到案，认定为自首并有立功表现；而且被告人归案后，能积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害方的特别谅解，应依法减轻和酌情从轻处罚，据此判决被告人免于刑事处罚。本院再审认为，根据再审查明的案件事实，被告人宋金鹏在本案中积极主动参与实施共同犯罪，对共同犯罪案件的发生起到积极的作用，被告人宋金鹏应对本案共同犯罪引起的严重犯罪后果承担刑事责任。同时，被告人宋金鹏属累犯，应依法从重处罚。在原审审理期间，被告人宋金鹏主动揭发他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，而且被告人归案后，能积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害方的特别谅解，依法应当减轻或酌情从轻处罚。被告人宋金鹏主动投案自首后又逃跑，依法不能认定为自首，但是，被告人宋金鹏在投案后尚能主动坦白交待其犯罪行为，量刑时酌情予以考虑。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款的规定，本院原审判处被告人宋金鹏犯故意伤害罪免于刑事处罚，量刑明显畸轻，本院再审应予以纠正。综上所述，本院再审认为，被告人宋金鹏伙同他人故意伤害他人身体，致一人死亡，四人轻伤，公诉机关指控其伙同他人犯故意伤人他人身体的事实成立，其行为已构成故意伤害罪。被告人宋金鹏在本案中积极参与并对本案共同犯罪的发生起到积极的作用，应依法追究其刑事责任。另外，被告人宋金鹏2008年7月因犯寻衅滋事罪被武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑一年又三个月，刑满未超过五年又参加本案共同犯罪，系累犯，应依法从重处罚。本院原审判处被告人宋金鹏免于刑事处罚，量刑明显畸轻，依法应撤销原审判决，依法予以纠正。被告人宋金鹏及其辩护人提出，被告人宋金鹏主动揭发他人犯罪，具有立功表现，同时积极赔偿被害方的经济损失，并取得被害人亲属的特别谅解，应对被告人从轻处罚的的辩护意见，本院经查证属实，被告人确有立功表现和积极赔偿并取得被害人特别谅解的量刑情节，本院依法予以采纳。被告人宋金鹏主动投案自首后又逃跑，依法不能认定为自首，但是，宋金鹏在投案后尚能主动坦白交待其犯罪行为，应当在量刑时酌情从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条的规定，判决如下：一、撤销本院（2013）鄂嘉鱼刑初第00041号刑事判决。二、被告人宋金鹏犯故意伤害罪，判处有期徒刑十年。（判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，2012年9月27日至2012年10月12日因本案被羁押16日应予折抵该刑期，即自2018年11月30日起至2028年11月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张文革审判员  杜先文审判员  秦成奎二〇一九年九月二十日书记员  陈 念附：相关法律条文《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。