广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终1226号上诉人（原审原告）：陈凤兰，女，汉族，1959年7月10日出生，住茂名市茂南区***************，公民身份号码440************841。委托诉讼代理人：崔伟俊，广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈国伟，男，汉族，1964年8月24日出生，住茂名市茂南区山阁镇黄杰黄竹山三组59号，公民身份号码440************214。委托诉讼代理人：胡海颖，广东普罗米修(茂名)律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎安宾，广东普罗米修(茂名)律师事务所律师。上诉人陈凤兰因与上诉人陈国伟承揽合同纠纷一案，不服茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初4312号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈凤兰上诉请求：1.撤销(2018)粤0902民初4312号民事判决，依法改判解除陈凤兰与陈国伟订立的承揽合同；陈国伟返还陈凤兰已预支的工程款2000元；陈国伟赔偿47016.87元给陈凤兰；2.本案一、二审诉讼费用由陈国伟承担。事实和理由：一、一审判决认定事实和适用法律错误。1.本案陈国伟与陈凤兰都是自然人，而且合同的标的较小，双方采取口头约定的形式，不可能成为建设工程合同的主体，建立承揽合同无需资质的要求。因此，双方构成事实上的承揽合同关系，并非建设工程施工合同关系。陈凤兰请求解除双方订立的合同是基于陈国伟明确表示拒绝修理、重作，致使不能实现合同目的，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，陈凤兰可以解除合同。本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。二、一审法院认定过错责任上缺乏事实和法律依据。一审法院认定陈凤兰将房屋承包给无资质的人建造，也具有过错，应当承担次要责任。本案是承揽合同纠纷，是以完成一定的工作并交付工作成果为标的。陈国伟作为承揽人必须按照定作人的要求，以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务，不受定作人的指挥，独立完成合同约定的质量、期限等任务，在工作成果和工程交付前，对标的物的灭失所造成的损失应承担责任。然而，陈国伟在施工过程中发生了房屋坍塌，原因是陈国伟作为承揽方施工不规范所致，期间陈凤兰没有任何过错，陈国伟因此无法向陈凤兰交付工作成果并造成陈凤兰的经济损失应当由陈国伟承担全部责任。三、一审法院漏判了返还陈凤兰已预支的工程款2000元的诉求。在施工过程中，陈凤兰于2018年8月30日已向陈国伟预支工程款2000元，陈国伟作为承揽方违约、拒绝履行合同，将没有符合质量要求的工作成果交付给陈凤兰，给陈凤兰造成经济损失，一审法院未将陈凤兰预支给陈国伟的工程款2000元计算在损失的范围。陈国伟辩称：一、本案是承揽合同纠纷，根据《村庄和集镇规划管理条例》第23条和《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干规定》第二条第二项的规定，本案中，陈凤兰委托没有施工资质的陈国伟建造三层楼房，已经违反国务院发布的强制性规定，双方达成的合同应是无效的，陈凤兰对此也存在过错，应当承担相应的责任。二、根据陈凤兰与陈国伟的约定，陈凤兰应向陈国伟支付第一层的工程款为15940元，陈凤兰于2018年8月30日支付的2000元也是对第一层工程款进行结算，至今陈凤兰仍有3560元没有支付，因此，不存在陈凤兰已支付第二层工程款2000元。陈国伟上诉请求：1.撤销(2018)粤0902民初4312号民事判决，并依法改判；2.请求判决陈凤兰承担本案诉讼费。事实与理由：一、本案鉴定意见书关于分析说明的部分属于超越代理权的情形，具有明显不当，不应当被法院采信。1.根据司法鉴定谦抑性原则，司法鉴定应当在法官的指引下开展工作，对鉴定机构的鉴定业务范围不应当作扩大解释。本案中，鉴定委托单位茂名市茂南区人民法院委托事项是：按照现在市场价格，评估修好涉案的第二层柱子和楼板所需的费用。而被委托人茂名市德信工程造价咨询有限公司在本次鉴定中超过了委托事项，对涉案房屋倒塌作了分析说明。因此，该份鉴定意见书明显违反了法律规定。造价司法鉴定意见书违反住房和城乡建设部发表的《建设工程造价鉴定规范》。2.涉案造价鉴定意见书的鉴定建立在变动后的倒塌房屋上，不具有客观性。2018年9月15日房屋坍塌事故发生，2019年2月13日被委托人广东德信工程造价咨询有限公司才对涉案房屋进行审查鉴定。自房屋倒塌至鉴定完毕期间，倒塌房屋发生了明显的人为改动，当然会造成涉案鉴定意见无法建立在客观事实上，因此，对于造价司法鉴定意见书的造价认定仍需综合认定。二、一审法院认定陈国伟承担80%的损失加重了陈国伟的责任。1.陈国伟实际承担的损失比例是高于80%，对于陈国伟来说，是明显违反公平原则的。本案所认定的损失是建立在陈国伟已经建造的二层楼房框架基础上的修复损失，对于二层楼房未受损的部分，陈国伟没有收到任何二层楼房的人工费用，且根据一审判决，该二层楼房的修复费用主要由陈国伟承担。陈国伟在本案中既付出了劳动也承担财产损失，但未获得相应的对价，这对于陈国伟而言是不公平的。陈凤兰存在不当得利的情形，因此，本案还应参照双方约定的120元/平方米按二层楼房实际面积计算人工费递减陈国伟应赔偿陈凤兰的金额。2.陈国伟在本次建造过程中，所有的建造方案都与陈凤兰商讨共同决定的。涉案房屋一层楼层与二层楼层的构造一致，一层楼层顺利建收，而二层楼层发生坍塌事故是双方都意想不到的事故。陈凤兰辩称：一、本案的鉴定意见是由具有鉴定资质的鉴定单位做出的，事实清楚，程序合法，评估鉴定结果应予采纳。二、涉案的房屋在施工过程中发生坍塌，原因是陈国伟作为承揽方施工不规范所致，陈凤兰没有任何过错，陈国伟因此无法向陈凤兰交付工作成果。造成的经济损失应当由陈国伟承担全部责任，因此，陈国伟认为承揽损失80%加重了其责任是没有事实和法律依据的。陈凤兰向一审法院起诉请求：1.判令解除陈凤兰与陈国伟订立的承揽合同。2.判令陈国伟返还陈凤兰已预支的工程款2000元。3.判令陈国伟依法赔偿给陈凤兰造成的损失81620元。4.诉讼费用由陈国伟承担。一审法院认定事实：2018年5月份，陈凤兰与陈国伟达成口头协议，约定陈凤兰以每平方米120元委托陈国伟在新坡镇大塘村委会村口村建一栋三层的楼房，总建筑面积460平方米。承包给陈国伟建造。陈凤兰提供材料，陈国伟负责施工和劳务，每平方米造价120元。2018年7月，陈国伟组织施工队开始进场施工，8月份建起了第一层。2018年9月15日，陈国伟施工队在浇筑二层楼面混凝土过程中发生大面积坍塌，其余模板和支撑也全部移位。事故导致建造房屋停工至今。事故发生后，新坡镇政府工作人员及村委组织双方对赔偿金额进行调解，但无法达成调解意见，致成纠纷。另查明，陈凤兰已支付陈国伟建造第一层房屋时的工程款15940元，尚欠有第一层工程款3560元未有支付。对于第二层坍塌部分造成的损失，经茂名市德信工程造价咨询有限公司经评估鉴定，陈凤兰住宅楼第二层框架结构修复工程造价为：40016.87元。上述事实，有当事人提供的身份证明、微信聊天截图、现场图及庭审笔录等予以佐证。一审法院认为，一、关于本案合同效力问题。陈凤兰与陈国伟口头达成协议，由陈凤兰以每平方米120元的价格将房屋交给陈国伟承建，双方构成事实上的建设工程施工合同关系。涉案房屋建设超过二层，建筑面积在300平方米以上，建设方应取得进行工程建筑的相应资质。本案中陈国伟未取得从事工程建筑活动的相应资质，因此与陈凤兰达成的口头合同无效。二、关于本案赔偿问题。合同法规定，合同无效或者被撤销，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。经一审法院委托鉴定评估，涉案房屋倒塌原因主要是使用斜支撑过多及纵横杆设置不符合要求所造成。其次是部分支撑木偏小及安装密度不够。据此可知涉案房屋倒塌是施工不规范所导致，陈国伟作为实际施工人，应对损失承担主要责任。陈凤兰将房屋承包给无资质的人建造，也具有过错，应承担次要责任。涉案房屋倒塌所造成的损失为40016.87元，工程造价鉴定费7000元，以上合计47016.87元，一审法院酌定由陈国伟承担损失的80%，由陈凤兰承担损失的20%。即陈国伟应赔偿37613.5元给陈凤兰。陈凤兰尚欠陈国伟3560元工程款，以该3560元抵减陈国伟应赔偿陈凤兰的金额，陈国伟实际尚应支付陈凤兰34053.5元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，判决：一、陈凤兰与陈国伟口头达成的建设工程施工合同无效。二、陈国伟于判决发生法律效力之日起十日内赔偿34053.5元给陈凤兰。三、驳回陈凤兰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费946元(陈凤兰已预交)，由陈凤兰负担347元，由陈国伟负担599元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点有：一、本案的案由应如何认定；二、双方达成的口头合同是否应予解除；三、一审判决是否遗漏诉讼请求。四、茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定书》是否应予采信；五、一审判决对本案的责任认定是否正确。一、关于本案的案由应如何认定的问题。从本案查明的事实来看，陈凤兰将其三层房屋以每平方米120元的价格交由陈国伟承建，陈国伟完成全部工程后向陈凤兰交付房屋使用。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，本案符合承揽合同的性质，因此，应当认定本案的案由为承担合同纠纷。一审判决认定双方构成事实上的建设施工合同关系不准确，本院予以纠正。但一审判决将本案的案由定为承揽合同纠纷正确，本院予以维持。二、关于双方达成的口头合同是否应予解除的问题。本案中，陈凤兰将涉案的房屋交由陈国伟承建，但因陈国伟在施工过程中存在施工不规范行为，造成了涉案房屋的坍塌，双方达成的口头合同属于事实上无法履行，故陈凤兰请求解除双方达成的口头合同合法合理，本院予以支持。一审判决认定本案的合同为无效合同不当，本院予以纠正。三、关于一审判决是否遗漏诉讼请求的问题。陈凤兰主张一审判决对其预付的工程款2000元没有处理，属于遗漏诉讼请求。但从本案查明的事实及现有的证据来看，陈凤兰于2018年8月30日支付的2000元属于陈凤兰支付的第一层的工程款，一审判决认定陈凤兰向陈国伟支付的第一层工程款15940元已经包含了该款项，故一审判决没有遗漏诉讼请求，陈凤兰的该主张没有事实依据，本院不予支持。四、关于茂名市德信工程造价咨询有限公司作出的《工程造价司法鉴定书》是否应予采信的问题。本案中，一审法院依法委托茂名市德信工程造价咨询有限公司对陈凤兰住宅楼第二层框架修复工程费用进行鉴定，该鉴定机构具有相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，故其作出的《工程造价司法鉴定书》本院予以采信。五、关于一审判决对本案的责任认定是否正确的问题。本案中，从查明的事实来看，导致陈凤兰住宅楼发生坍塌的原因是陈国伟在施工过程中存在施工不规范行为，因此，陈国伟存在主要过错，故应当承担主要的赔偿责任。陈凤兰将其住宅楼交由没有资质的陈国伟进行施工，也具有过错，应承担次要责任。因此，一审法院酌定由陈国伟承担损失的80%，由陈凤兰承担损失的20%合法合理，本院予以维持。综上所述，一审判决适用法律错误，判决错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初4312号民事判决第一项；二、维持茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初4312号民事判决第二、第三项；三、解除上诉人陈凤兰与上诉人陈国伟双方达成的口头承揽合同。一审案件受理费946元，由上诉人陈凤兰负担347元，由上诉人陈国伟负担599元；二审案件受理费3784元，由上诉人陈凤兰负担1892元，上诉人陈国伟负担1892元。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年九月二十七日书记员  郑富华书记员  汤智磊