山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0112民初10385号 原告（反诉被告）：北京盛达技通智能系统工程有限公司，住所地北京市通州区漷县，统一社会信用代码911101127715742642。 法定代表人：卢斐，总经理。 委托诉讼代理人：杨宝山、刘立阳，均系山东强将律师事务所律师。 被告（反诉原告）：济南稼轩学校（曾用名山东省济南稼轩学校），住所地济南市，统一社会信用代码5237010077419024X3。 法定代表人：刘学强，校长。 委托诉讼代理人：王玉坤、贾清，均系山东海右律师事务所律师。 原告（反诉被告）北京盛达技通智能系统工程有限公司（以下简称“盛达公司”）与被告（反诉原告）济南稼轩学校（以下简称“稼轩学校”）合同纠纷一案，本院于2018年11月14日立案受理后，稼轩学校提起反诉，本院予以合并审理，依法适用简易程序，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。盛达公司委托诉讼代理人杨宝山、刘立阳，稼轩学校委托诉讼代理人贾清到庭参加诉讼。后因案情复杂，本案转为普通程序审理，于2019年8月28日第二次公开开庭进行了审理。盛达公司委托诉讼代理人杨宝山、刘立阳，稼轩学校委托诉讼代理人王玉坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛达公司向本院提出诉讼请求：1.判令稼轩学校支付运营费28000元，返还保证金5000元，支付违约金24万元，赔付出资款69万元，合计963000元。2.案件受理费由稼轩学校承担。事实与理由：2013年6月14日盛达公司与稼轩学校签订学生宿舍热水供应BOT项目《合作协议书》一份，约定盛达公司出资为稼轩学校设计并建设学校浴室热水供应系统，系统建成后由盛达公司负责浴室的运营管理，合同期限为10年，至2023年8月30日止，合同期满热水供应设备归被告所有。然而，合同履行至2017年11月，稼轩学校校址搬迁，致使本合同提前终止。合同终止后，双方就违约赔偿事宜协商未果。为维护自身的合法权益，盛达公司特提起诉讼，望法院依法判决。 稼轩学校辩称，对于盛达公司主张的运营费28000元没有异议。请求法院依法驳回盛达公司其他诉讼请求，理由如下：一、涉案协议第八条第（二）款第13项：如果合同期内盛达公司违约，则稼轩学校有权从保证金中扣除违约金。第九条第3项：如果盛达公司逾期支付水电费，稼轩学校有权从保证金中扣除水电费及违约金。盛达公司逾期支付水费，无权要求返还保证金。二、学校搬迁是政府行为，有政府相关文件为证。结合协议书第六条第6项和第八条第（二）款第13项，盛达公司拒绝支付设备维护、维护用工等费用和逾期支付水电费等，稼轩学校有权单方解除合同。双方于2017年11月20日签订的终止协议书第二条和第三条约定，由于市、区整体规划，稼轩学校校址于2018年搬迁，双方确认原有合作协议终止，就赔偿问题进行协商，盛达公司收到赔偿款后，盛达公司投资的设备所有权归稼轩学校。结合原协议第九条第2项约定，盛达公司投资款按照使用年限折旧后的款项得到赔付后，所有投资设备归稼轩学校所有。双方在上述协议中约定的协商赔偿问题，指的是设备折旧后的款项，并不包括违约金。三、盛达公司主张按照年限折旧后赔偿其设备款的合同依据是《合作协议书》第九条第2项的约定，按照项目投资每运行一年折旧抵减10%。该条款首先是以稼轩学校违约为前提的，稼轩学校没有违约行为，故盛达公司无权依据该条约定主张赔偿。结合终止协议书稼轩学校同意在一并协商解决盛达公司尚欠水费、设备维护费等问题的基础上，可以协商设备折旧款的赔付问题。设备折旧款应当通过鉴定确定实际投资额。 稼轩学校向本院提出反诉请求：1.判令盛达公司支付水费205735.95元及违约金（以205735.95元为基数，以日万分之五为标准，自应付水费之日起至实际清偿之日止，暂计至2018年12月15日约为122110.59元）；2.要求盛达公司支付设备维护费25283.53元及逾期付款违约金（以25283.53元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年12月1日起至实际清偿之日止，暂计至2018年12月15日约为1264.35元）；3、所有诉讼费用均由盛达公司承担。事实及理由：2013年6月14日，双方签订《山东省济南稼轩初级中学学生宿舍热水供应BOT项目合作协议书》及《补充协议》，该协议约定，盛达公司出资建设稼轩学校浴室热水供应系统，该系统建成后项目融资、改造、运营管理等均由盛达公司负责并承担相关费用，合同期限共10年，自2013年8月31日至2023年8月30日止。合同第七条约定，盛达公司每月15日前向稼轩学校支付水费，逾期未支付水费的，应当每日按照日万分之五的标准支付违约金。同时盛达公司应按照销售总额5%向稼轩学校支付设备维护费。协议签订后，稼轩学校为该项目共安装六块水表，单独计量该项目的用水量，自该项目投入使用至今盛达公司没有按照合同约定支付过水费，设备维护费仅支付至2016年底此后未再支付。为维护稼轩学校的合法权益，特向法院提起反诉，请求判如所请。 盛达公司针对稼轩学校的反诉请求辩称，双方约定的项目实施后，稼轩学校并未使用市政府用水，而是违规使用了地下水，因此水费的计量存在不确定性；维护费实际是稼轩学校收取的管理费，鉴于双方之前按协议交纳，对管理费的交纳无异议；双方的合作协议终止后，事实上存在互负债务的问题，而且债务的种类相同，所以不存在计算违约金问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无争议的证据，本院予确认并在卷佐证。 盛达公司提交的证据：1.盛达公司与稼轩学校签订的《山东省济南稼轩初级中学学生宿舍热水供应BOT项目合作协议书》1份；2.盛达公司与稼轩学校于2017年11月20日签订的《协议书》1份；3.盛达公司视听资料1份及设备照片1组；4.截止2017年11月20日盛达公司销售总额复印件1份；5.山东省资金往来结算票据1份。 稼轩学校提交的证据：1.合作协议书及补充协议各1份；2.济南市物价局2009第135号文件复印件及关于调整城市供水价格的通知复印件各1份；3.2013年9月-2017年9月浴室水费明细表1份、照片11张；4.浴室维护费收缴记录表1份、维护费往来交款凭证8张；5.济南市人民政府【2016】48号会议纪要复印件1份。 当事人对下列证据有争议： 稼轩学校提交的证据： 1.2013年9月-2017年9月浴室水费明细表1份、照片11张、违约金计算明细表1份。明细表载明“3号公寓水表两块（表1用量22872，单价3.15，金额72046.8；表2用量8208，单价3.15，金额25855.2）,7号公寓水表4块（表1用量3000，单价3.15，金额9450；表2用量14183，单价3.15，金额44676.45；表3用量8757，单价3.15，金额27584.55；表4用量8293，单价3.15，金额26122.95）；6块水表合计用量65313，单价3.15，金额205735.95。”11张水表读数照片载明的用水量与明细表一致。违约金计算表载明“2013.9-2014.9，结算金额51433.9875，违约金金额9386.702719，累计60820.69022；2014.9-2015.9，结算金额112254.6777，违约金金额20486.47868，累计132741.1564；2015.9-2016.9，结算金额184175.1439，违约金金额33611.96376，累计217787.1077；2016.9-2017.9，结算金额269221.0952，违约金金额49132.84987，累计318353.945。违约金缴纳标准均为0.0005。”拟证明截止到双方终止原有协议，盛达公司应向稼轩学校缴纳水费共计205735.95元。盛达公司称该明细表及违约金计算表均系稼轩学校单方制作，原协议履行期间市政用水价格为2.8元而并非3.15元，照片中水表读数有异议，因全部使用地下水，没有与市政府官网连接，用水量无法考证。 2．浴室维护费收缴记录表1份。拟证明截止2016年底盛达公司每年按照原协议约定向稼轩学校缴纳设备维护费，尚欠稼轩学校2016年12月16日至2017年11月20日设备维护费25283.53元（按照之前缴费总数91940.1元除以40个月得出每月平均值，再乘以11个月得出）。盛达公司质证称该份证据系稼轩学校单方制作，无法确认真实性，对其没有约束力。 对上述有争议的证据，本院经审理认为：稼轩学校提交的证据1水费明细表、违约金计算表及水表读数照片，均系稼轩学校单方制作和拍摄，未经盛达公司确认，且无其他证据相印证，本院对该组证据不予采信。证据2浴室维护费收缴记录表，虽系复印件，但经现场勘验盛达公司对该表予以认可，有交款凭证相印证，本院认定该证据为有效证据。 根据当事人陈述和本院审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年6月14日，盛达公司与稼轩学校签订《山东省济南稼轩初级中学学生宿舍热水供应BOT项目合作协议书》，约定“一、建设项目：山东省济南稼轩出击中学学生宿舍楼热水供应BOT项目。二、建设地点：山东省济南稼轩初级中学。三、投资规模：盛达公司设计并出资120万元整，对学校浴室采用空气源热泵供热水系统，并提供安全、稳定、洁净的热水供学生使用，本项目在合作协议确定时间内融资、改造、运营管理、人员培训等均由盛达公司负责并承担相关费用。四、建设起止时间：热水系统的建设起止时间为2013年6月16日至2013年8月5日止（50天）。热水系统调试、试运行时间为10天。五、项目合作起止时间：2013年8月31日至2023年8月30日止，共计10年。六、合作方式：1.稼轩学校通过招商引资方式，邀请并同意由盛达公司全额投资经营和维护合同范围内学校浴室热水系统及热水供应，盛达公司对原有的太阳能进行改造，结合空气能提供热水。太阳能的使用和维修归盛达公司负责，对学校原有的浴室淋浴设施进行改造，改造完毕后使用热水需刷IC卡，由盛达公司负责浴室的运营。2.稼轩学校提供浴室场所，做好并提供一次性防水，贴瓷砖，照明，供暖，排水等硬件设施。盛达公司负责安装淋浴设施包括管道，淋浴喷头，IC卡流量表，更衣柜等内部设施。……4.热水系统采取按流量计费方式收费，热水在经营期内每年5月1日至10月1日按0.05元/升收费，10月1日至次年4月30日按0.06元/升收费。盛达公司向稼轩学校缴纳一定数额的设备维护、维护用工等费用，具体数额以实际产生的相应费用为准，如拒绝支付上述费用，则稼轩学校有权提前解除合同。……七、热水销售：……4.每月10日前对上一个月度进行一次热水销售结算，稼轩学校与盛达公司按销售总额进行结算，盛达公司依据销售总额报表，按规定每月15日前向稼轩学校支付水电费。八、双方的责任和义务：（一）稼轩学校：……5.按济南居民用水用电的价格向盛达公司收取水电费。（二）盛达公司：……13。在合作期内，盛达公司保证向稼轩学校交纳5000元服务质量保证金的足额，若服务违反了相关规定时，稼轩学校直接从保证金中扣除违约金，盛达公司必须在10日内续交被扣除部分，合同期限满，稼轩学校无息全额向盛达公司退还5000元尚未扣除的服务质量保证金。九、违约责任：1.盛达公司在合同期间内不得以任何理由改变影响合同的正常履行，否则按照总投资额20%向稼轩学校支付违约金，并无条件退出经营，同时稼轩学校有权解除本合同，并且不支付违约金。2.稼轩学校在合同期间内不得以任何理由改变合同的正常履行，否则违约方按投资额20%向盛达公司支付违约金，并赔付盛达公司在此项目的120万元的出资款，项目出资款每运行一年折旧递减10%。赔付后，所有投资设备均归稼轩学校所有。3.如果盛达公司逾期向稼轩学校支付水电费，则应当每日按照万分之五的标准支付违约金，稼轩学校有权从保证金中直接扣除水电费及违约金，如果逾期支付金额累计超过5000元，稼轩学校有权解除合同。4.合作过程中对产生的纠纷由双方协商解决，协商不成，应在稼轩学校所在地法院诉讼处理。十、热水系统归属：1.自2023年8月31日起，热水系统及相关资料的所有权和经营权归稼轩学校。2.合作期满，双方可协商延续合同。稼轩学校如需要乙方提供对设备的维修保养服务，收费标准不得高于当时对同类产品维护的价格水平。十一、附则：1，本合同四份，稼轩学校持二份，盛达公司持二份。2.本合同双方签字盖章之日起生效。3.本合同未尽事宜，稼轩学校、盛达公司双方可协商后另签补充协议，与本合同一并具有法律效力。”同日，稼轩学校与盛达公司签订《补充协议书》，载明：“经双方协商，特对《山东省济南稼轩初级中学学生宿舍热水供应BOT项目合作协议书》中第六项合作方式第4条进行补充：盛达公司按销售总额的5%向稼轩学校交纳由于浴室经营所产生的供水、供电、供暖等设备维护费用及想用的维护用工等费用，销售总额为充值金额的总和。” 协议签订后，盛达公司设计并投资建成稼轩学校浴室热水系统，2013年9月1日交付学校使用。项目运营期间，盛达公司向稼轩学校缴纳设备维护费的情况为：2014年3月25日交20867.4元（2013年9月1日-2014年1月20日）；2014年12月3日交20206.7元（2014年1月21日-2014年11月26日）；2015年12月23日交26474.2元（2014年11月27日-2015年12月19日）；2016年12月16日交24391.8元（2015年12月19日-2016年12月15日）。 2017年11月20日，稼轩学校与盛达公司签订《终止协议书》，协议载明：“一、1.自本协议签订之日起，高中浴室免费为高中学生开放，经营中发生的水、电、暖费用由稼轩学校承担，盛达公司自签订之日起对高中学生洗浴IC卡余额进行退款。2.稼轩学校需按月向盛达公司支付高中浴室运营费（此费用包含盛达公司人员工资、设备维护费及收益），西期间盛达公司负责浴室的运营管理维护，保证浴室设施正常，能够解决学生洗澡问题，浴室开放时间按照原时间执行，运营费支付时间和金额为：次月5号前盛达公司提供正规发票，稼轩学校支付上月2.8万元（含假期），运营费支付至浴室实际经营终止之日。……4.初中部浴室运营管理按原合同约定的方式继续执行。二、由于市、区整体规划，稼轩学校的校址将于2018年迁移；双方一致确认，本协议签订之日原有协议终止，双方开始对原有协议赔偿问题进行协商。三、双方一致协商的赔偿金额到达盛达公司账户后，盛达公司投资的全部浴室设备所有权归稼轩学校所有。……”2013年12月4日，稼轩学校向盛达公司出具服务质量保证金5000元的收款收据1份。 另查明，1.2016年11月3日印发的济南市人民政府【2016】48号历城二中及稼轩学校新校区建设工作专题会议纪要载明：“根据市委、市政府决策部署，为化解齐鲁制药厂与历城二中邻近的矛盾，维护社会稳定，市里决定对历城二中实施搬迁……”2.涉案项目运营期间，盛达公司从未向稼轩学校支付过水电费。 庭审中，稼轩学校对盛达公司就涉案项目总投资款120万元提出异议并申请司法鉴定，本院经审查予以准许。2019年7月4日，山东天德汇资产评估有限公司作出天德汇法鉴字［2019］第016号资产评估报告，评估结论为济南稼轩学校浴室热水供应系统实际投资额为695703.16元。评估报告作出后，稼轩学校主张案涉项目实际投资额应以资产评估报告为准，盛达公司主张合作协议第三项对于投资额已经做出明确约定，同时表示鉴定人员未亲自到现场勘验，鉴定报告存在严重的低估和漏项，不完整、不客观，故不予认可。本院认为，盛达公司经鉴定机构通知未到场参与勘查，未提交鉴定所需要的相关证据，拒不配合鉴定机构了解涉案项目的相关情况。盛达公司提出异议但未提交相关证据予以反驳，本院对天德汇法鉴字［2019］第016号资产评估报告的效力予以认定。 本院认为，盛达公司与稼轩学校签订的《山东省济南稼轩初级中学学生宿舍热水供应BOT项目合作协议书》、《补充协议书》及《终止协议书》均系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。本案中，双方均有不同程度的违约行为。合作协议书第九项对于任意一方以任何理由导致合同履行不能以及盛达公司逾期向稼轩学校支付水电费等违约责任作了明确约定，并未约定免责事由。稼轩学校因政府发布政令导致校址搬迁，致使涉案合同不能继续履行。稼轩学校辩称校址搬迁系政府行为，属于其意志以外的其他客观条件的限制，并非其单方违约行为，故无需对盛达公司承担违约责任。不可抗力是指合同订立时不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。济南市人民政府为解决稼轩学校与齐鲁制药厂的邻近矛盾，决定对稼轩学校进行校址搬迁，并非不可避免或不能克服的客观情况，不属于不可抗力，稼轩学校应当就合作协议无法继续履行向盛达公司承担违约责任。《终止协议书》应视为双方原有的合作协议终止，涉案项目运行时间为2013年9月1日起至2017年11月20日止（四年两个月零20天），盛达公司主张按照四年三个月计算系其对自己权利的处分，本院予以支持。 关于案涉项目出资赔付款及违约金数额的诉讼请求。根据天德汇法鉴字［2019］第016号资产评估报告确定的涉案项目实际投资额，结合双方合作协议第九项第二款关于违约责任的约定，稼轩学校应支付盛达公司出资折旧款400029.32元［695703.16-4×（695703.16×10%）-695703.16×10%÷12个月×3个月］及违约金139140.63元（695703.16×20%），本院依法予以认定。 关于盛达公司要求稼轩学校按照终止协议向其支付运营费28000元的诉讼请求，稼轩学校没有异议，本院予以确认。 关于稼轩学校主张盛达公司应支付其设备维护费25283.53元及逾期付款违约金（以25283.53元为基数，以中国人民银行同期贷款利率为标准，自2017年12月1日起至实际清偿之日止）的反诉请求，根据补充协议约定，设备维护费应该按照销售总额的5%计算，从盛达公司提交的销售总额清单可以计算出涉案项目2016年12月16日至2017年11月20日的销售总额为356926元，因此盛达公司应支付稼轩学校设备维护费17885.15元（356926元×5%）。关于逾期付款违约金，双方在原有合作协议及终止协议中均未就设备维护费的逾期支付情况作出明确约定，稼轩学校也未举证证实其就设备维护费向盛达公司主张过权利，截止到起诉之日双方就涉案项目赔付问题进行协商但未达成一致，盛达公司未支付设备维护费的事实并非原有协议终止的根本原因，不构成违约行为，故对稼轩学校要求盛达公司支付逾期付款违约金的反诉请求本院不予支持。本院认定盛达公司应支付稼轩学校设备维护费17885.15元。 关于盛达公司主张稼轩学校应返还其质量保证金5000元的诉讼请求以及稼轩学校主张盛达公司应支付其水费205735.95元及违约金（以205735.95元为基数，以日万分之五为标准，自应付水费之日起至实际清偿之日至）的反诉请求，盛达公司对涉案项目运行至今其从未向稼轩学校支付过水费的事实予以认可，辩称原协议约定使用市政用水且其只需承担热水部分，稼轩学校实际使用的是地下水，用水量无法考证，稼轩学校也从未就水费问题向其主张过权利，即使应当支付水费也不应按照市政用水价格主张权利。本院认为，根据合作协议中关于逾期支付水电费的约定，盛达公司未向稼轩学校支付水费的事实已构成违约，盛达公司无权要求稼轩学校返还质量保证金5000元。稼轩学校提交的《取水许可证》可以证实稼轩学校使用地下水属于合法用水。合作协议第八项第一款第5条双方就水电费的收取按照济南居民用水用电价格的标准计算已经做出明确约定，且盛达公司未提供相应证据予以反驳，结合物价局关于用水价格调整的通知，稼轩学校主张水费按照市政用水价格3.15元/立方米计算本院予以支持。根据稼轩学校提供的浴室维护费收缴记录表，充值总额除以销售单价平均数计算得出总用水量，结合市政用水价格3.15元/立方米计算水费。协议第六条第4款约定，热水销售每年5月1日至10月1日按0.05元/升收费，10月1日至次年4月30日按0.06元/升收费。根据公平原则，销售单价应取平均数0.055元/升（即55元/立方米）。盛达公司提交的销售明细中载明的“截止至2017年11月20日（即签订终止协议之日）的销售总额2196504元”，总用水量计算公式：2196504元÷55元/立方米＝39936立方米；总水费：39936立方米×3.15元/立方米＝125798元。扣除盛达公司缴纳的质量保证金5000元，本院认定盛达公司应支付稼轩学校水费120798元（125798元-5000元）及逾期支付违约金（以120798元为基数，自2013年9月1日起至实际清偿之日止，按照日万分之五计算）。 依照《中华人民共和国民法通则》第八十五条、第八十八条、第一百一十三条、第一百一十六条、第一百一十五条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十七条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条之规定，判决如下： 一、被告济南稼轩学校于本判决生效之日起十日内支付原告北京盛达技通智能系统工程有限公司工程折旧款400029.32及违约金139140.63元； 二、被告济南稼轩学校于本判决生效之日起十日内支付原告北京盛达技通智能系统工程有限公司设备运营费28000元； 三、反诉被告北京盛达技通智能系统工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告济南稼轩学校设备维护费17885.15元； 四、反诉被告北京盛达技通智能系统工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告济南稼轩学校水费120798元及逾期支付违约金（以120798元为基数，自2013年9月1日起至实际清偿之日止，按照日万分之五计算）； 五、驳回原告北京盛达技通智能系统工程有限公司的其他诉讼请求； 六、驳回反诉原告济南稼轩学校的其他诉讼请求。 案件受理费6715元，由被告济南稼轩学校负担3954元，由原告北京盛达技通智能系统工程有限公司负担2761元；反诉诉讼费3308元,由盛达公司北京盛达技通智能系统工程有限公司负担134元，由稼轩学校济南稼轩学校负担3174元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  李忠林 人民陪审员  蒋国霞 人民陪审员  薛菁华 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  吕素敏