辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民终1191号上诉人（原审被告、申请执行人）：盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行，住所地沈阳市皇姑区昆山中路100号。负责人：袁为民，行长。委托诉讼代理人：刘海波，辽宁华轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：高晖，辽宁华轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：沈琪，女，1988年7月17日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：刘建国，江苏如一律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：沈阳凯城房屋开发有限公司，住所地沈阳市于洪区洞庭湖街青海西路大卜巷。法定代表人：王威，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：赵春艳，女，汉族，1963年11月21日出生，住沈阳市沈河区。原审第三人（被执行人）：汤振英，男，汉族，1957年6月10日出生，住沈阳市沈河区。第三人共同委托诉讼代理人：张硕文，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行（简称“盛京银行”）与被上诉人沈琪、原审第三人沈阳凯城房屋开发有限公司（简称“凯城公司”）、汤振英、赵春燕案外人执行异议之诉一案，不服沈阳市中级人民法院（2019）辽01民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。盛京银行上诉请求和理由：请求撤销辽宁省沈阳市中级人民法院作出的（2019）辽01民初151号民事判决书，发回原审法院重审，或者查清事实后改判。事实和理由，被上诉人购买案涉房屋具有主观过错。被上诉人购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为，不是消费行为。2009年4月15日被上诉人与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，被上诉人应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，被上诉人应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在被上诉人签订买卖合同时已经持续存在，被上诉人在此情况下仍然选择进行投资，并未采取保障措施，其主观上具有过错。被上诉人的物权期待权不能优于上诉人的抵押权。上诉人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。被上诉人因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。被上诉人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而被上诉人为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权。原判决适用法律错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案被上诉人为购买的商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九条，驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，被上诉人不享有排除强制执行的民事权益，原判决认定事实不清、适用法律错误。为维护自身合法权益，请求支持上诉人的上诉请求。沈琪辩称：一审法院的判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求贵院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本案为执行异议纠纷，必须优先适用最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称《规定》）的相关条款。答辩人提出的要求排除执行的诉求，符合《规定》第二十八条的全部情形。该条规定的签订合法有效的书面买卖合同情形的时间节点，是指人民法院查封的时间节点，并非指抵押权设立的时间节点。且本条所适用的不动产类型，并没有区分住宅还是商业用房。关于《规定》第二十八条与第二十九条如何适用的问题，最高院（2019）最高法民申1560号《民事裁定书》认为：由于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，即只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。故，一审法院适用《规定》第二十八条的规定作出判决并无不当，完全正确。综上所述，上诉人的上诉请求没有法律依据，应当予以驳回第三人凯城公司、汤振英、赵春燕述称，案涉房产已经实际出售给被上诉人，且收取了支付的全部购房款，房屋已经实际交付，并由被上诉人实际占有使用；未能为被上诉人办理备案登记过户的原因是由于案涉房屋存在在建工程抵押。沈琪向一审法院提出诉讼请求：不得执行位于沈阳市于洪区-8门市网点，并依法确认该房屋归原告所有；案件受理费由被告承担。事实和理由，2009年4月15日，沈琪与第三人沈阳凯城房屋开发有限公司签订《商品房买卖合同》，购买位于沈阳市于洪区-8门网点的房屋。同年5月28日，沈琪向第三人沈阳凯城房屋开发有限公司缴纳了全部购房款407，837元。2010年7月13日，第三人沈阳凯城房星开发有限公司向沈琪交付了上述房产，使用至今。第三人沈阳凯城房屋开发有限公司于2009年11月4日对包括案涉房屋在内的位于沈阳市于洪区的房屋设立在建工程抵押权，抵押权人为盛京银行，因与第三人借款合同纠纷执行一案，依据公正执行证书向贵法院申请执行，贵院于2015年11月3日预查封了沈琪的案涉房屋。沈琪得知自己的房屋被查封后，向贵院提起案外人执行异议，贵院作出执行裁定驳回沈琪的异议请求。但沈琪认为，沈琪的异议请求，符合相关法律规定，应当得到支持。盛京银行亚明支行辩称，一、沈琪购买案涉房屋具有主观过错。沈琪购买该案涉房屋因用途为商用，不是住宅，为一种投资行为。沈琪与第三人凯城公司签订《商品房买卖合同》时，案涉房屋已是现房，作为一种投资，原告应能了解、知悉案涉房屋买卖合同因处于抵押状态不能办理网签和备案登记的风险，沈琪应对此投资行为的风险具有清晰的认识。抵押登记在沈琪签订买卖合同时已经持续存在，沈琪在此情况下仍然选择进行投资，主观上具有过错;二、沈琪的物权期待权不能优于答辩人的抵押权。答辩人对案涉房屋的抵押权设立时间为2008年，此后抵押权一直持续存在，没有间断过。沈琪因《商品房买卖合同》没有办理网签和备案登记，与第三人凯城公司仅为债权债务关系，仅仅具有物权期待权，不具有物权。答辩人的抵押权为物权分类他物权里的担保物权，而原告为债权，物权具有优先效力，在同一物上有数种权利并存时，物权优先于债权；三、不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条。第二十八条是为保护无过错不动产买受人的一般消费者，本案沈琪购买的是商用房屋，故不适用该条款，而应该适用该规定的第二十九，驳回沈琪的诉讼请求。答辩人抵押权设立在先，依据最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条“申请执行人对执行标的依法享有对抗案外人的担保物权等优先受偿权，人民法院对案外人提出的排除执行异议不予支持，但法律、司法解释另有规定的除外”的规定，答辩人享有优先受偿的抵押权，足以排除执行异议。凯城公司述称，案涉房产已经实际出售给本案沈琪，并且已经按照合同约定实际收取了沈琪支付的购房款。该房产未能办理房屋备案及过户的原因是由于案涉房产存在在建工程抵押。赵春艳、汤振英述称，二人和本案没有任何直接利害关系，不应当承担实际责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:2008年6月1日，沈阳市房产局《关于在建工程抵押备案登记的批复》即沈房发[2008)在建备字第37号文件记载，凯城公司以包括涉案房屋在内的969套住宅及229套网点设立在建工程抵押，抵押面积共计81925.12平方米，抵押贷款数额90，00，00000，押登记时限自2008年6月2日至2009年10月25日。盛京银行亚明支行依据(2014)沈皇证银经字第1号《公证书》向本院申请强制执行，本院于2015年11月3日作出(2015)沈中执字第609号执行裁定书，预查封包括涉案房屋在内凯城公司名下多套房屋。沈琪作为案外人对预查封涉案房屋提出执行异议申请，一审法院于2018年10月24日作出(2018)辽01执异868号执行裁定，裁定驳回案外人沈琪的异议。沈琪不服该裁定，遂提起本案诉讼。另查明，2009年4月15日，沈琪和凯城公司签订《商品房买卖合同》，约定沈琪购买凯城公司开发的案涉房屋，具体地址确定为沈阳市于洪区-8门网点，建筑面积48.96平方米，总房款407，837元。付款方式为一次性付款。庭审中，沈琪向法庭提供凯城公司为其出具的收款收据一张，数额为407，837元。收款事项为“B11-8门网点”，用以证明其已支付全部购房款的事实。凯城公司在庭审中亦认可双方签订合同情况及已实际收取上述购房款项2010年7月13日，凯城公司为沈琪开具商品房准往通知一份，准予沈琪入住。再查明，庭审中，沈琪亦向法庭提交了2010年7月12日和2010年7月13日由沈阳安物业服务有限公司出具的物业费、入住电费、水费、清运费等收款收据，用以证明其入住后，实际交纳上述费用的事实。另，凯城公司自认未办理涉案房屋过户登记原因是涉案房屋存在抵押权未解除所致，且在出卖房屋时并未将涉案房屋存在抵押登记的情况告知沈琪。上述事实，有当事人的陈述及其提供的土地使用权抵押和在建工程抵押手续、《商品房买卖合同》、收款收据、商品房准住通知、物业费、电费、水费、清运费等收据、执行裁定等证据材料，经庭审质证及审查，予以确认，在卷佐证。一审法院认为，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法)的解释》第三百一十一条规定“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一)案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的;(二)案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，"金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价教按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案系案外人执行异议之诉纠纷，故应围绕案外人沈琪就位于沈阳市于洪区吉力湖衔12-2号B-11-8门的案涉争议房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益进行审查。本案中，盛京银行亚明支行申请法院强制执行，涉案房屋预查封日期为2015年11月3日。而在此之前，沈琪已于2009年4月15日与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋。根据凯城公司向沈琪出具的房款收据，能够证明沈琪于2009年5月28日向凯城公司实际支付了全部房款407，837元，履行了付款义务。同时，通过沈琪提交的商品房准住通知、物业费收据、及电费、水费、清运费等收据，能够证明沈琪实际占有、使用房屋。故沈琪作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;已合法占有涉案房屋，已支付全部房款;非因沈琪自身原因未办理过户登记。据此，本案能够认定案外人沈琪就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。关于沈琪要求确认案涉房屋归其所有的诉讼主张，本院认为因案涉房屋暂不符合办理权属登记的条件，故对沈琪逐行提出要求确认涉案房屋权属归其所有的主张，本院不予支持，由于凯城公司在设定抵押和出售房屋过程中明显存在过错，是导致本案纠纷产生的主要责任方，故其应当承担本案诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、不得执行位于沈阳市于洪区-8门房屋；二、驳回沈琪的其他诉讼请求。一审法院(2018)辽01执异868号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费7,418元，由第三人沈阳凯城房屋开发有限公司负担。本院经审理查明，各方均对一审认定事实没有异议,原审认定的基本事实属实。本院认为，沈琪已于查封前与凯城公司签订《商品房买卖合同》购买案涉房屋。根据凯城公司向沈琪出具的房款收据，能够证明沈琪于2009年5月28日向凯城公司实际支付了全部房款407，837元，履行了付款义务。同时，通过沈琪提交的商品房准住通知、物业费收据及电费、水费、清运费等收据，能够证明沈琪实际占有、使用房屋。故沈琪作为买受人，在法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同,已合法占有涉案房屋，已支付全部房款,非因沈琪自身原因未办理过户登记。符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。据此，本案能够认定案外人沈琪就涉案房屋享有足以排除强制执行的民事权益。综上所述，盛京银行的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7,418.00元，由上诉人盛京银行股份有限公司沈阳市亚明支行负担。本判决为终审判决。审判长  唐学峰审判员  黄海洋审判员  倪立新二〇一九年九月十六日书记员  周明静