杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初5283号 原告：袁文辉，男，1985年8月9日出生，汉族，住江西省宜春市上高县。 法定代表人（特别授权代理）：杨鹏斌，浙江富奥律师事务所律师。 被告：杭州众策装饰设计工程有限公司。住所地：浙江省杭州市拱墅区储鑫路17-1号3幢3楼321室。 委托代理人（特别授权代理）：王贝贝，该公司员工。 原告袁文辉与被告杭州众策装饰设计工程有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2019年4月19日向本院提起诉讼，经诉前调解未果，本院于2019年5月29日立案受理。本院依法适用简易程序于2019年8月19日公开开庭进行审理。原告的委托代理人杨鹏斌及被告的委托代理人王贝贝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称：原告在2018年9月进入被告处工作，从事工程总经理岗位，底薪月工资12000元，提成按照施工合同回款1%计。2019年1月26日，原被告沟通发放工资及提成一事，被告则以原告接私单开除。因被告的原因导致无法工作，理应支付工作期间的工资和经济赔偿金。特诉至法院，请求依法判令：1.被告支付2018年12月1日至2019年2月3日的工资31000元（其中2018年11月至2019年2月3日的提成10000元）；2.被告支付因用人单位违法解除劳动合同的赔偿金12000元。 被告答辩称:答辩人与原告于2018年9月1日建立了劳动关系，并于同日签订劳动合同，合同约定劳动期限为暂定2019年9月1日至2020年8月31日，原告月工资为底薪12000元(发放制度：每个工程完工后进行成本核算，中途离职者不享受任何提成，工资按10000元的标准按足月发放)。关于原告的诉讼请求：一、原告要求答辩人支付违法解除劳动合同赔偿金12000元，没有事实及法律依据。理由如下：针对原告所称答辩人违法解除劳动合同与事实不符。事实是原告在2018年10月15日至2018年12月31日经办项目期间，曾多次私自侵占项目款并违反公司制度接私单，经答辩人多次沟通，原告均毫无悔意，对侵占项目款的事实不予承认，对接私单事实承认并找理由为自己作无理辩解。沟通无果的情况下，一方面考虑到原告违反诚实信用原则，已对公司造成巨大损失；另一方面为避免原告进一步对答辩人公司造成损失，答辩人多次与原告沟通，要求其尽快返还侵占的工程款，但并未直接解除合同。然原告见答辩人的强硬态度以及双方的关系破裂，自2019年1月26日起便未再来答辩人公司上班。因此，答辩人并未主动解除与原告的劳动关系，自然谈不上违法解除。退一步讲，即便答辩人与原告解除劳动合同，亦是由于原告严重违反规章制度且对答辩人造成重大损失，系因员工过错辞退，无论从事实还是法律的角度，都不应被认定为违法解除。因此，答辩人无需向原告支付违法解除的赔偿金。二、原告要求答辩人支付2018年12月至2019年2月期间工资31000元，没有事实依据，理由如下：根据原告说法，主张的31000元工资其中已包含10000元提成。但根据相关规定，“劳动者与用人单位约定业务提成在款项回收后再支付，且款项回收由劳动者经手的，劳动者应当对款项回收的事实负举证责任”的规定，原告并未提交证据证明其已收回款项工程金额，相反，因原告的原因，造成其所负责的工程项目未完工，导致答辩人直接经济损失巨大，故其索要提成的诉求不应得到支持。对于基本工资部分，仲裁委认定月工资10000元没有异议，但答辩人与原告的用工合同中，第七条约定，“为督促乙方全身心投入公司授权的工作，在职期间不得擅自承包其它工程，不得擅自将公司的工程及公司工程关系的工程纳入己有及转包，不得擅自以公司名义承包工程，一经公司发现后严重处罚，轻者处以1万元以下罚款，重者处罚1万元到10万元以上罚款并移交相关法律部门处理”，原告接私单证据充分，给答辩人造成比较严重的影响，故应对其进行处罚。且考虑到，原告仍然有29400元公款未上交答辩人，而从原告个人银行信息记录中也表明，答辩人支付给原告代支付的工人工资及材料款，原告并未用于支付相关费用，而是用于个人消费及偿还各种信用卡及小额贷款等支出。答辩人自原告入职起，共支付原告574701元的工程款，从原告个人银行记录显示，答辩人有权怀疑原告侵占公款预计250000元，答辩人正在走相关法律程序，保留向原告另行追诉权利。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了下列证据材料： 1.浙杭拱劳人仲案（2019）217号仲裁裁决书，用以证明原被告的纠纷经过劳动仲裁的事实； 2.《高管人员聘用合同》，用以证明原告与被告存在劳动关系、合同期限及工资约定的事实； 3.公司年终员工分红协议，用以证明原告和被告约定分红情况的事实； 4.中国农业银行工资发放明细表，用以证明被告实际发放工资的事实； 5.微信聊天记录，用以证明被告擅自开除原告的事实； 被告为支持其抗辩主张，向本院提交了下列证据材料： 1.原被告双方的主体信息，用以证明原被告双方为适格主体的事实； 2.浙杭拱劳人仲案（2019）217号仲裁裁决书，用以证明原告诉求的事实与理由不能得到支持的事实； 3.《高管人员聘用合同》，用以证明原告与被告劳动关系存续期间的事实； 4.社保缴纳记录，用以证明被告通过其关联公司杭州家链家环保科技有限公司实际已经为原告缴纳社保的事实； 5.微信聊天记录，用以证明原告袁文辉于2019年1月26日起已擅自离职的事实； 6.微信聊天记录，用以证明公司明确规定员工不允许接私单的事实； 7.微信聊天记录，用以证明原告袁文辉谎称公司业务，让公司设计人员为其私单量房并设计图纸的事实； 8.微信聊天记录，用以证明原告袁文辉从被告处领取1万元只支付电焊工4000元的事实； 9.证明一份，用以证明工人徐承火未收到报酬到被告处讨薪，被告向徐承火支付2000元的事实； 10.证明一份，用以证明原告袁文辉向被告领取石张雄人工费7700元，徐秀文人工费9500元，但未完全支付给二人的事实； 11.证明一份，用以证明工人到被告处要求支付人工费，被告先行支付石张雄4200元、徐秀文4600元的事实； 12.证明一份，用以证明原告袁文辉2018年12月28日从公司领取房门定金1000元未支付给材料商的事实； 13.录音一份，用以证明原告承认已收取客户合同工程款5200元但未交被告的事实。 本院组织双方当事人对上述证据进行了质证，结合双方质证意见作如下认证：原告提供的证据1、证据2、证据3、证据4及被告提供的证据1、证据2、证据3、证据4的证据形式与内容合法，与本案具有关联性，能证明本案的事实，本院对上述证据予以认定。对原告提供的证据5聊天记录及被告提供的证据5聊天记录的真实性予以认定，至于其证明力问题本院在裁判理由部分一并阐述。被告提供的证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据12、证据13与本案没有实质的关联性，被告也表示保留向原告另行追诉的权利，故本院不予认定。 根据当事人庭审的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月1日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《高级人员聘用合同》，合同约定乙方在甲方处担任工程总经理，乙方在甲方授权范围内负责公司所有工程项目的施工管理；合同期限暂定为二年（2018年9月1日-2020年8月31日）；装饰施工工程合格率、工程优良率、工程工期以业主与公司签订的施工合同为准，工程重大伤亡事故为零，装饰材料采购及购买必须上报公司审批签字；公司授权乙方按照公司和客户签订的施工合同为依据，负责所有工程项目的管控施工生产管理，按照公司授权协同业主参与部分材料的质量标准确定，生产厂家、采购形式等事宜；乙方工资及发放形式为底薪12000元/月(12000元/月含燃油、餐饮、通讯补贴，10000元每月足额发放，其余2000元年底一次性累计发放)发放制度，每个工程完工后进行成本结算，中途离职者不享受任何提成，另外每月提成按照施工合同款项回款额度1%进行提成，每月工资发放日一次性到位；为督促乙方全身心的投入公司授权的工作，在职期间不得擅自承包其他工程，不得擅自将公司的工程及公司工程关系的工程拿入己有及转包，不得擅自以公司名誉承包工程，一经公司发现做出调后严重处罚，轻者以1万元以下罚款，重者以1万到10万以上罚款并移交相关法律部门处理。原告在被告处工作期间，被告向原告支付了2018年9月工资加提成共计16036元、10月工资及补贴共计14379.9元、11月工资共计16837元。由于原告回家后就未再到被告处上班，被告公司员工于2019年1月26日微信联系原告，员工：“回老家？公司不来吗？”原告：“嗯，公司来干嘛，老杨工资如果年前不发我，我也没啥意见啊，报销的钱，公司不是放假了吗？老杨现在翻脸不认人，说我拿回扣，年前不给我处理好，到了年后不是这样说的。”员工：“我也无语了，工作都不容易，老袁，这现在回家公司不来是表示自动离职吗？这边还有些账目需要你来核对清楚办理移交的呀！”原告：“我是有合同的。”员工：“那你回家得写请假条，杨总签字呀，否则旷工三天也自动离职的，我在群里通知过的呀！”原告：“哦，我下午来公司”…………原告：“柳姐，你准备好资料，办理离职，我明天过来办理。”被告为原告缴纳社会保险费至2019年2月。2019年3月11日，原告向杭州市拱墅区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年12月1日至2019年2月3日的工资31000元（其中2018年11月至2019年2月3日的提成10000元）、支付因用工单位违法解除劳动合同的赔偿金12000元及为原告补缴2019年1月份的社会保险费。该仲裁委员会于2019年4月4日作出浙杭拱劳人仲案（2019）217号仲裁裁决书，裁决被告支付原告2018年12月1日至2019年1月26日期间的工资19195元(该金额为应发工资，未扣除社会保险费对应月、劳动者应当承担部分)，驳回原告的其他仲裁申请请求。后原告不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼。 另查明：原告庭审中陈述通过原告与被告公司杨总于2019年2月份的微信聊天记录打印件，可以认定被告存在违法解除劳动合同的情形，该聊天记录的打印件显示以下内容：杨总：“……剩余多少一分不少给你，就怕你的罚款大于工资”。原告：“你先算吧。”。杨总：“以公司名义接私单，处罚是罚款并开出”“开除”，原告：“你的意思是开除我对吧”。杨总：“从你在职期开始接私单”。原告：“好的，我会维护我自己的权益的”。 本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。2018年12月1日至2019年1月26日期间，原告为被告提供了正常的劳动，被告应当依照《高级人员聘用合同》约定的月工资10000元的标准向原告支付该期间的工资19195元(10000元+10000元/21.75天*20天)，对于原告主张的超出该期间部分的工资请求本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《高级人员聘用合同》明确约定每月提成按照施工合同款项回款额度1%进行提成，本案原告未能提供证据证明施工合同款项回款金额，故本院对于原告主张要求被告支付2018年11月至2019年2月3日期间的提成10000元的诉讼请求不予支持。原告认为被告存在违法解除劳动合同的情形，并提供了其与杨总的微信聊天记录予以证明，但从该聊天记录的内容也难以看出被告有解除劳动合同的意思表示，反而从被告提供的2019年1月26日的微信聊天记录能看出，原告当时有明确、清晰的解除劳动合同的意思表示，并将该解除的意思表示以明示的方式呈现并到达被告，因此，原告以被告存在违法解除劳动合同为由要求被告支付赔偿款12000元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告杭州众策装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告袁文辉2018年12月1日至2019年1月26日期间的工资19195元（该金额为应发工资，未扣除社会保险费对应月、劳动者应当承担部分)； 二、驳回原告袁文辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告杭州众策装饰设计工程有限公司负担。 原告袁文辉于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告杭州众策装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 员 叶吉红 二〇一九年九月十六日 法官助理 郭清华 代书记员 祝晓璐 ·??2?· ·??11?·