山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4065号 上诉人（原审被告）：山东中沃置业股份有限公司。住所地安丘市大汶河旅游开发区王家五里河社区。 法定代表人：万应根，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李卫江，男，1990年9月28日出生，汉族。系上诉人职工。 被上诉人（原审原告）：安丘市华信建安有限公司。住所地：安丘大汶河旅游开发区西北村。 法定代表人：唐永胜，该公司经理 委托诉讼代理人：鹿国新，山东瑞翔律师事务所律师。 上诉人山东中沃置业股份有限公司（以下简称中沃公司）因与被上诉人安丘市华信建安有限公司（华信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省安丘市人民法院(2018)鲁0784民初682号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中沃公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。本案付款条件不成就，条件成就后以房抵顶工程款且不应支付除质保金以外的全部工程款。2019年9月9日签订的《补充协议》为附条件合同，条件不成就，合同不成立。被上诉人华信公司有提供验收资料的义务。按照补充协议第二条约定因被上诉人原因完不成审计，审计日期应当顺延，最终结算值以审计报告为准。在工程没有竣工，没有事实基础的情况下，被上诉人明显过高虚报工程价值。补充协议的第三条，在前两条没有生效的前提下，补充协议不生效。二、一审法院适用法律错误。依据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条及双方已经达成结算合意，判定上诉人支付扣除5%以后的全部工程款于法无据，涉案项目只是经过了竣工验收，而审计没有完成，应拨付工程款总造价的90%。 华信公司未提交书面答辩意见。 华信公司向一审法院起诉请求：1、判令中沃公司支付工程款26081952.82元及其逾期付款利息（按照年息15%，自2017年9月15日起计算至付清日止）；2、诉讼费由中沃公司负担。诉讼过程中，华信公司变更诉讼请求为：要求中沃公司支付工程款19861077元。 一审法院认定事实：2014年9月24日，华信公司（乙方）作为承包人与中沃公司（甲方）作为发包人签订《青云润景安置房工程协议书》一份，约定华信公司对安丘市潍徐南路以北、206国道以西，青云花园小区以南的青云润景安置房C5、C6、C7、C8、C9及独立地下基础一层进行施工。工程承包范围为施工图内所有建筑、安装、装饰等工程及配套工程【发包人有权将门、窗、石材、智能化、太阳能、暖通（包括地源热泵）、消防工程、电梯、二次供水等分项工程单独发包；现状剩余土石方工程由承包人负责】。开工日期为2014年9月18日，以发包人的书面通知为准；竣工日期为2016年5月30日，合同工期总日历天数600天。竣工日期按合同承包范围约定施工项目施工完成并验收合格交付发包方日期为准。竣工日期为最后一个单项工程竣工验收合格交付发包人之日。非承包人原因造成的工期延误的，工期可以顺延。合同价款：暂定7200万元。除门、窗、智能化、消防、电梯、二次供水以外的施工图范围内的所有工程，按照本协议的第十条约定按实结算。材料价格按照现金价格。第十条约定合同价款与支付。（一）合同价款及调整。1.工程款的40%使用本小区开发的商品房抵顶，商品房的楼型的比例是高层：多层为7:3。抵顶房屋交付时间是高层开工（开工日期为2015年1月1日，如拆迁工作未能在2014年10月底之前完成，以该时间节点顺延，具体以发包人开工通知单为准）。起始时间之日起三年内交付，品质符合发包人销售给其他用户的商品房的交付品质。房屋抵顶价格是各期进度款或结算款结算时楼盘销售的实时价格；所抵顶商品房的具体楼栋、楼层位置采用抽签方式决定，已销售的房屋不在抽签之列；如果期间被抵顶的商品房通过发包人以标准折扣出售给第三方，则出售获得的全部房款，作为发包人支付给承包人的抵顶金额（该房款在到款2日内全部返还给承包人），发包人在支付承包人房款时，应扣除千分之三的营销费用；当单套房屋销售的优惠幅度需大于标准优惠幅度时，需经过承包人书面确认，并由承包人承担因加大折扣所形成的全部损失，承包人未予确认，而发包人超优惠标准销售的，则损失由发包人承担；当整个楼盘集体降价（如优惠活动）时，房屋抵顶工程款的实际金额相应降低，即发包人应在该房屋销售后以损失金额的80%的比例补偿承包人的损失。房屋抵顶的时间与工程付款进度同步：即将当期的工程进度款或结算款的80%中的40%金额所对应的商品房，以商品房销售合同的方式，指定给乙方；因抽签到的房屋价格之和不能完全符合应付的进度款，商品房价格超过或不足40%的部分，待决算时或该笔进度款所抽到的最后一套商品房卖给第三方时多退少补。2.取费标准：本工程的取费类别按二类工程结算，定额人工单价土建、装饰、安装均为60元/工日。……（三）工程款（进度款）支付。发包人和承包人双方约定的工程款（进度款）支付时间和方式：第三方审计完成后的第三天。转账或电汇。（1）主体工程。进度付款分三次付款：完成第三层工程量支付第一次，完成第六层工程量支付第二次，支付比例按80%的60%；完成主体封顶并验收合格后支付第三次，支付至已完成工程量的85%的60%。支付时间都是第三方核算完成后的3日内支付。（2）安装、装饰及其他配套工程。2.1月进度付款（商品房的抵顶同步进行）。2.2按照发包人审核的承包人当月25日前已完工程量的80%的60%，于次月10日前拨付工程进度款（商品房的抵顶同步进行）。（3）工程竣工初验经审计后拨付至工程总造价的90%的60%（商品房的抵顶同步进行）。（4）工程竣工验收合格，结算审计完成后的10日内拨付除去总工程款5%的保修金之外的全部应付工程款的60%（商品房的抵顶同步进行）。（5）工程质量保修金，如无甲方维修事项，保修金按国家规定时间无息返还。（6）所有变更签订部分随进度款并经第三方审计，按约定比例一并支付。第十六条补充条款：……3.按协议确定方式付款，如果发包人未按照本协议第十条第（三）项约定的时间内付款，若30日后未付款，则发包人就未付款部分同意按同期中国人民银行基准利率的二倍承担相应的违约责任，承担期限为应付款之日起至实际付款支付之日止。若承包人未按施工进度计划完成工程及时间节点，每延期一天发包人有权暂缓支付工程款，并每天罚款2万元（工期违约总额上线为不超过承包人实际完成总额的2%）；超过上述规定，或逾期时间超过2个月的，发包人有权单方解除合同，要求承包人无条件退场并赔偿发包人经济损失，发包人单独分包项目造成的工期延误除外。…… 2015年11月10日，双方签订《青云润景安置房车库工程协议书》，协议中约定工程内容为安置房C5#、C6#、C7#、C8#、C9#楼间车库，共计约9990.5平方米；承包范围为按设计图纸、大小合同、补充合同以及图纸内的全部一次结构工程，二次结构及装饰工程（包括砌体、抹灰、刮仿瓷、混凝土地坪、车库地面排水沟、设备基础、二次浇筑等），水电安装等预留预埋工程及线管和普通灯具（乙方施工至主楼室外1.5米范围），防水工程。1.所有建筑机械设备、提升机、搅拌机、钢筋机械、木工机械、混凝土机械、室内水电安装机械设备、抹灰及刮腻子机械设备等施工所需的所有机械、设备。2.主要周转材料、钢筋原材、混凝土、膜壳、钢管、扣件、模板、木枋、对拉螺杆螺栓、止水螺杆螺栓、止水带、止水钢板、止水条、脚手架、防护类的栏杆及外架、密目网和安全兜网、竹笆、脚手板、水管、钢筋保护层垫块、焊条、扎丝、钢筋套筒等及其它辅材、钢筋焊接的机械设备及机具等施工所需的机械设备及材料、机具，临时用电用水的设备、机具及安全文明施工的材料等。3.相关承包项目的试件制作、保存、试验、化验，资料整理、收集、报备等。4.原预留施工缝、后浇带的土方和混凝土的剔凿、清理，钢筋除锈等事宜。5.基坑开挖、现状土方以外的基槽开挖、土方回填（除车库顶板防水保护层以上土方工程外）。开工日期为2015年11月15日，2016年5月1日达到主体验收条件，其它节点同主楼验收日期。竣工日期按合同承包范围约定的各项工程完成并竣工验收合格交付发包方日期为准。非发包方和承包方原因（如所在政府、村委不能如期完成拆迁或其它不可抗力的因素）造成的工期延误的，工期可以顺延。该工程施行施工总承包方式，综合包干单价：1330元/m2。结算办法及付款方式：1.工程款中的65%由甲方现金支付，其余35%使用本小区开发的商品房抵顶，其中抵顶商品房的楼型比例是高层：多层商品房为5：5；2.独立地下车库一层的割算节点：（1）车库达到主体验收条件，付至本工程总造价的30%（现金）；（2）车库主体验收合格后付至本工程总造价的60%（现金）；（3）达到竣工验收条件后，其余35%用商品房抵顶。抵顶商品房在甲方指定给乙方的房源中选取，房价按甲方同期销售价格。乙方若需甲方代为销售此抵顶的商品房，乙方须向甲方交纳1%的销售费用；乙方若自行销售或居住，此销售费用则无需缴纳；（4）剩余5%为质量保证金，若无质量问题建筑工程两年内无息返还，防水工程5年内无息返还。3.因设计变更、工程联系单及不可预见因素（自然灾害和政府因素除外）造成的工程量及成本变动，经甲方、乙方、监理确认后按实际发生量计算。4.甲方保证2016年5月1日前本补充协议约定的B区高层开工，开工后8个月内（即2016年12月31日前）乙方可以就本协议约定的高层已完成部分进行抽签确定工程款的抵顶。但非甲方原因（如所在政府、村委不能如期完成拆迁或其它不可抗力等因素），则该工程款的抵顶日期应当顺延。2016年1月20日前完成C5、C6、C7、C8、C9号楼主楼（仅限主体结构及砌体工程）部分约定的多层商品房抵顶事宜。同时约定保修期限：防水工程5年，建筑工程2年。 后华信公司为中沃公司工程进行了施工，中沃公司也多次付款。2017年9月9日，双方再次签订《青云润景安置房及地下车库工程补充协议》一份，约定双方就青云润景C5、C6、C7、C8、C9号楼及地下车库工程现状，前期工程协议的履行情况等事宜，重新协商达成一致，订立本协议，作为双方2014年9月24日所签订的《青云润景安置房工程协议书》、2015年11月10日所签订的《青云润景安置房车库工程协议书》的再次补充，其他与本协议不一致的，以本协议约定为准。1.9月9日甲方必须付给乙方每栋楼现金30万元，乙方立即协调参建人员进场，在9月15日前完成最后剩余工作，达到验收条件（并交付使用），乙方提供相关验收资料。2.乙方已在2017年5月11日提报工程结算值¥73953853.43元，甲方必须在2017年11月30日前审计完成，结算方式执行2014年9月24日双方协议。若因甲方原因造成完不成审计，视为甲方认可该工程造价作为乙方最终工程价款，即（¥73953853.43元）。若因乙方不配合，不及时提供审计资料，则审计日期顺延。最终结算值以审计报告为准。3.按原合同协议进行付款。按比例抵顶房的用房抵顶，没有房的付现金。如甲方未按合同付款，若拖延按年息15%补偿给乙方，补偿数额按实际拖延天数进行计算。 2017年9月18日，涉案安置楼举行回迁交楼仪式，时任村主任与中沃公司等出席。 庭审中，华信公司为证明自己的主张，提交工作联系单、安丘市人民政府及相关部门关于施工工地不良行为的整改、安全大检查要求立即停工的通知及关于抗日战争纪念日停工的相关通知，证明因中沃公司的相关设施及图纸设计存在缺陷及瑕疵、相关门窗未进行安装，影响了工程的进度，其停工亦是按照中沃公司的要求，中沃公司应承担相关的责任。 2014年11月3日，中沃公司与山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司签订C7-C9及北车库，E2-E4、E6-E8及地下车库工程造价咨询合同，在该合同第八条中明确载明委托单位提供的资料包括：现场施工用的图纸（结算审计时，提供建设单位签署的竣工图纸）、设计变更；有效的变更、签证、拨款资料；施工单位提供的工程预（结）算书；施工合同、协议、招标文件、中标通知书、投标资料、材料定价单、单项批价等资料。上述资料，根据造价咨询单位开展工作的需要，由委托单位及时提供。2014年11月5日，中沃公司与山东正阳工程咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》一份，委托其对C1-C6及地下车库工程全过程提供造价咨询服务。其中在结算审计中约定：工程竣工验收后即可由施工单位提出结算书，专业造价人员可根据竣工图、承包合同、设计变更、洽商及与工程价款有关的费用资料进行工程竣工结算的审计工作，并出具审计报告，审计报告必须真实、合法。 2017年5月13日，中沃公司给华信公司出具证明一份，内容为：工程部今收到安丘市华信建安有限公司送来的建设的安置楼及车库工程签证单、工程图纸会审记录、审计变更、楼内装饰工程建筑做法及竣工验收图纸等全部审计资料。 2018年3月16日，山东正阳工程咨询有限公司出具证明一份，载明其催促中沃公司要求华信公司提供结算审核所需资料。现因缺部分资料，暂未出具最终审核结果。2018年7月13日、9月7日，山东正阳工程咨询有限公司分别出具业务联系单与证明各一份，证明施工单位经其公司多次催要，包括通过中沃公司催要，尚缺少材料：1.项目检测费发票；2.工程排污费发票；3.社会保障费缴纳证明；4.图纸会审、设计变更、材料定价及鉴证资料原件一份进行核对。 庭审中，华信公司提交其法定代表人与中沃公司项目负责人录音多份，证实其要求中沃公司尽快进行审计支付工程款的事实。中沃公司对其真实性无异议，但称是因工程负责人不清楚华信公司是否已经按照协议提供相应的审计资料，造成审计结果至今未出。 2018年8月10日，中沃公司申请对涉案安置楼房及车库工程造价进行审计，以确定工程总造价。华信公司未予同意。 庭审中，中沃公司为证明自己的主张，提交工作联系单，并申请法院依法调取2017年9月16日安丘市质量技术监测站到青云润景安置楼C1-C9进行单体初验的验收问题记录单等验收材料，证明涉案工程尚存在质量问题，未正式验收交付。华信公司质证后称上述证据均是中沃公司单方自己出具，不予认可；对质监站验收材料的真实性无异议，但该证据足以体现出华信公司建设的工程符合国家相关规定，亦体现出该工程已交付中沃公司。 审理中，经双方当事人进行对账，一致认可涉案工程已付款51138923元，其中抵顶房屋价款14522767元。同时，华信公司自愿做出让步，将涉案工程款降低到71000000元，同时自愿放弃对工程款逾期付款利息的主张。 另查明，涉案区域尚有少量房屋未拆迁完成，B区高层商品房未动工建设。中沃公司未提交证据证明尚有可以抵顶的商品房 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》规定：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议；当事人订立、履行合同，应当遵循法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。双方签订的工程协议书、补充协议，意思表示真实，合法有效，应作为处理本案的依据。因双方当事人已于2017年9月9日对工程款总额达成协议，现华信公司自愿将涉案总工程款调至71000000元，予以准许。且对已付工程款双方均无异议，对该事实，予以确认。故，中沃公司未付工程款项为19861077元（71000000元-51138923元）。因双方于2017年9月9日签订的补充协议中明确约定没有房的现金支付，应视为对原工程协议书中支付方式的新约定，且中沃公司未提交证据证明其存有现房的事实，故，其应支付华信公司19861077元。但因双方在协议中明确约定工程质量保修金按国家规定时间及约定时间无息返还，现尚未达到付款时间，对该部分工程款3550000元（71000000元×5%）应予扣除，在到期后，中沃公司应无息返还。依据合同约定，在工程竣工初验经审计后付至工程总造价的90%，因涉案工程2017年9月18日已经办理交付入住手续，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定及双方已经达成结算合意，中沃公司再行辩称应支付工程款90%，无事实和法律依据，不予采信。中沃公司主张的应支付的工程质量损失，因华信公司不予认可，且其提交的证据不足以证明其主张，对该辩称，不予采信。 华信公司自愿放弃逾期付款利息的主张，予以准许。中沃公司在法院指定的时间内未预交反诉案件受理费，应按未交诉讼费撤回反诉处理。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、山东中沃置业股份有限公司于判决生效之日起十日内支付安丘市华信建安有限公司工程款16311077元；二、驳回安丘市华信建安有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费140966元，申请费5000元，共计145966元，由安丘市华信建安有限公司负担21300元，山东中沃置业股份有限公司负担124666元。 二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，中沃公司与华信公司双方签订的工程协议书、补充协议，是双方当事人真实意思的表示，合法有效，各方均应按照合同的约定履行各自的义务。一审依据工程款总额协议，补充协议等，综合当事人陈述、中沃公司出具的证明等证据，结合当事人的质证意见，对工程款数额及已付款数额作出的认定有事实依据，符合法律规定，本院予以确认。上诉人关于因被上诉人原因完不成审计，付款条件不成就，条件成就后以房抵顶工程款且不应支付除质保金以外的全部工程款的主张，因无证据证实完不成审计是由于被上诉人原因所致，且涉案工程于2017年9月18日已经办理交付入住手续，根据法律规定和双方已经达成的结算合意，中沃公司不应支付剩余工程款的主张，无事实和法律依据；至于是否存在用于抵顶的房源、如何以房抵顶等问题，属工程款支付方式的约定，不能据此对抗华信公司要求支付剩余工程款的权利，故，中沃公司关于付款条件不成就、条件成就后以房抵顶工程款且不应支付除质保金以外的全部工程款等上诉主张均不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人山东中沃置业股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费140966元，由上诉人山东中沃置业股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年九月二十三日 书记员  褚诗舒