河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终531号上诉人（原审被告）：郑州市才华耐火材料有限公司。住所地：新密市袁庄乡拐沟村。诉讼代表人：郑州市才华耐火材料有限公司管理人。委托诉讼代理人：刘涛，北京德恒（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：董晓弘，北京德恒（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：河南新密农村商业银行股份有限公司。住所地：新密市西大街西段203号。法定代表人：王斌祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄秋丽，河南杰瑞律师事务所律师。原审被告：李建涛，男，1970年3月18日出生，汉族，住郑州市金水区。原审被告：林继昌，男，1970年11月12日出生，汉族，住郑州市郑州矿区。原审被告：高丽娟，女，1973年10月25日出生，汉族，住郑州市金水区。以上三位原审被告的共同委托诉讼代理人：云蓓蕾，河南京原律师事务所律师。上诉人郑州市才华耐火材料有限公司（以下简称才华耐材公司）因与被上诉人河南新密农村商业银行股份有限公司（以下简称新密农商行）、原审被告李建涛、林继昌、高丽娟金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4043号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，因才华耐材公司进入破产清算程序，于2019年1月17日裁定中止诉讼，2019年9月18日恢复诉讼，依法组成合议庭进行了审理。上诉人才华耐材公司的委托诉讼代理人刘涛、董晓弘，被上诉人新密农商行的委托诉讼代理人黄秋丽，原审被告李建涛、林继昌、高丽娟的共同委托诉讼代理人云蓓蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。才华耐材公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，驳回新密农商行要求才华耐材公司支付1543325.16元律师费的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由新密农商行承担。事实与理由：原审判决才华耐材公司支付新密农商行律师费1543325.16元证据不足。虽然才华耐材公司与新密农商行签订的借款合同中对律师费有约定，但是新密农商行应当举证证明其实际支出的律师费数额，原审中新密农商行仅提供了一份其与河南杰瑞律师事务所（以下简称杰瑞律所）签订的《民事委托代理合同》，没有提供杰瑞律所开具的增值税发票和实际支付给杰瑞律所1543325.16元律师费转款凭证等付款凭证，且新密农商行的代理律师在原审庭审中当庭确认尚未支付律师费。所以原审判决才华耐材公司承担1543325.16元律师费证据不足。请求查清事实，依法支持才华耐材公司的上诉请求。新密农商行辩称：1.才华耐材公司承担本案律师费有合同依据。新密农商行与才华耐材公司签订的《流动资金借款合同》第十一条第一款明确约定新密农商行为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于律师费）均由借款人才华耐材公司承担。才华耐材公司自2015年9月2日起未支付贷款利息，贷款到期后未偿还借款本金及利息、罚息，违反了《流动资金借款合同》第十条第二款第一项的约定，新密农商行有权要求才华耐材公司立即偿还合同项下所有债务的本金、利息、罚息以及通过诉讼方式实现债权等产生的律师费。2.才华耐材公司承担本案律师费有事实依据。新密农商行与杰瑞律所签订《民事委托代理合同》，形成委托代理关系。杰瑞律所已指派律师参加了一审开庭审理，履行了委托代理合同的义务，且委托代理合同已经双方庭审质证。3.本案律师代理费系必然发生的费用。新密农商行是否实际向杰瑞律所支付代理费，是新密农商行和杰瑞律所之间履行委托代理合同的问题，不属于本案审查的范围。委托代理合同明确约定律师费，即使尚未实际支付该笔费用，在杰瑞律所为其提供相应法律服务后，新密农商行亦应当按照约定向杰瑞律所支付，该笔律师费是必然发生的。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应判决驳回才华耐材公司的上诉，维持原判。李建涛、林继昌、高丽娟述称：同意才华耐材公司的上诉意见。新密农商行的该笔律师费没有实际支付，不应当支持。新密农商行向一审法院起诉请求：1.才华耐材公司偿还借款本金4000万元，并支付利息和罚息7777505.36元（利息及罚息暂计至2017年5月31日，之后的利息按照借款合同约定的利息及罚息的计算方法计算至实际清偿之日）；2.才华耐材公司支付新密农商行律师费1543325.16元、公告费260元；3.新密农商行对才华耐材公司的［新密国用(2009)第029号］抵押土地及29套抵押房产的拍卖款享有优先受偿权；4.李建涛、林继昌和高丽娟对上述债务承担连带清偿责任；5.本案的诉讼费和保全费由才华耐材公司、李建涛、林继昌、高丽娟承担。一审法院认定事实：2015年2月11日，新密市农村信用合作联社（以下简称新密信用社）与才华耐材公司签订编号为新密借（2015）00502010115020175113号的《流动资金借款合同》一份，合同主要内容为：才华耐材公司向新密信用社借款4000万元用于购耐火砖，借款利率为月利率8.4‰，按月结息，每月的第20日为结息日；借款期限为24个月，自2015年2月11日起至2017年2月11日，实际借款起始日期以贷款实际发放日为准，逾期贷款罚息按原借款利率基础上加收50%；贷款支付方式采用受托支付；贷款人为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担等。同日，李建涛、林继昌、高丽娟作为保证人共同与新密信用社签订《保证合同》一份，合同主要内容为：为确保才华耐材公司与债权人在2015年2月11日签订的编号为新密借（2015）00502010115020175113号的借款合同切实履行，保障债权人债权的实现，保证人愿意为债务人依主合同与债权人所形成的债务提供保证，保证担保的范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权的一切费用，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日后两年，主合同担保的债权既有物的担保又有人的担保情况下，债权人可以就要求保证人或者抵押人优先承担担保责任进行选择等。同日，才华耐材公司作为抵押人与新密信用社签订《抵押合同》一份，合同主要内容为：为确保才华耐材公司与抵押权人在2015年2月11日签订的编号为新密借（2015）00502010115020175113号的借款合同切实履行，保障抵押权人债权的实现，才华耐材公司以其有权处分的房产提供抵押担保，担保的主债权为根据主合同由抵押权人向债务人提供的金额人民币2100万元的授信，抵押房产与土地证号为新密国用（2009）第029号土地使用权一并抵押，担保的范围为主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等抵押权人实现债权的一切费用，担保期间为债务履行期届满之日后两年等。同日，在新密市房地产管理服务中心办理了抵押登记，房屋座落新密市袁庄乡拐沟村，他项权证号为新密房他证字第1503000271号。同日，才华耐材公司作为抵押人与新密信用社还签订《抵押合同》一份，合同内容除抵押物为才华耐材公司有权处分的土地使用权和担保的主债权金额为1900万元外，其他内容与上述房屋《抵押合同》的内容一致。2015年2月12日在新密市国土资源局办理了抵押登记，土地座落新密市袁庄乡拐沟村，他项权证号为新密他项（2015）第015号。2015年2月12日，新密信用社将人民币4000万元转至才华耐材公司账户，双方签订的《借款借据》记载的借款期间为2015年2月12日至2017年2月7日。才华耐材公司借款后，偿还利息至2015年9月1日，借款本金及之后的利息未还。另认定：新密农商行于2015年12月31日经河南银监局批准开业，新密信用社的债权债务由新密农商行承担。2017年5月12日，新密农商行与杰瑞律所签订《民事委托代理合同》一份，主要内容为：新密农商行因与才华耐材公司、李建涛、林继昌、高丽娟金融借款合同纠纷一案，聘请杰瑞律所的律师作为诉讼阶段新密农商行的委托代理人，律师代理费1543325.16元等。一审法院认为：本案所涉《流动资金借款合同》、《抵押合同》、《保证合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。新密信用社依约向才华耐材公司发放借款金额人民币4000万元后，才华耐材公司未按约偿还借款本息属违约行为。新密信用社的债权债务由新密农商行承继后，新密农商行诉请才华耐材公司偿还借款本息和承担抵押担保责任及要求李建涛、林继昌、高丽娟按约承担连带保证责任理由成立，予以支持。新密农商行请求才华耐材公司承担律师费1543325.16元、公告费260元，符合本案相关合同的约定，予以支持。才华耐材公司称其贷款时按照新密信用社的指令将其中620万元用于郑州京华耐火材料有限公司偿还新密信用社的贷款，无证据予以证明，才华耐材公司所称的还款主体、资金金额与本案借款主体及借款金额并不相同，才华耐材公司所称缺乏依据，其主张借款本金为3380万元及李建涛所称620万元为贷新还旧、其对该620万元不应承担担保责任，理由不能成立，不予支持。一审法院于2017年12月27日作出（2017）豫01民初4043号民事判决：一、才华耐材公司于判决生效后十日内偿还新密农商行借款本金人民币4000万元及利息、罚息（自2015年9月2日起按照月利率8.4‰计算至2017年2月7日，自2017年2月8日起按照借款合同约定的利息及罚息标准计算至实际还款之日）；二、才华耐材公司于判决生效后十日内支付新密农商行律师费1543325.16元、公告费260元；三、新密农商行对才华耐材公司抵押的座落于新密市袁庄乡拐沟村的房产（他项权证号为新密房他证字第1503000271号）在判决第一项中的2100万元借款本金及相应利息和判决第二项确定的债权范围内享有优先受偿权；四、新密农商行对才华耐材公司抵押的座落于新密市袁庄乡拐沟村的土地使用权［他项权证号为新密他项（2015）第015号］在判决第一项中的1900万元借款本金及相应利息和判决第二项确定的债权范围内享有优先受偿权；五、李建涛、林继昌、高丽娟对判决第一项、第二项确定的才华耐材公司的应付款项向新密农商行承担连带清偿责任。案件受理费280688元，财产保全费5000元，由才华耐材公司、李建涛、林继昌、高丽娟负担。本院二审期间，才华耐材公司提交了以下证据：河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01破申60号民事裁定书、河南省新密市人民法院（2019）豫0183破2号民事裁定书、河南省新密市人民法院（2019）豫0183破2号决定书，拟证明才华耐材公司自2019年1月份进入破产清算程序，现已指定北京德恒（郑州）律师事务所为才华耐材公司管理人。新密农商行及李建涛、林继昌、高丽娟均对上述证据无异议。本院二审查明的事实除与一审认定的事实一致外，另查明，1.河南省郑州市中级人民法院于2019年1月3日作出（2018）豫01破申60号民事裁定，裁定受理刘松敏对才华耐材公司的破产清算申请。新密市人民法院于2019年6月4日作出（2019）豫0183破2号决定书，指定北京德恒（郑州）律师事务所为才华耐材公司管理人；2.新密农商行于2019年9月份向才华耐材公司管理人申报了本案债权。本院认为：本案二审争议的焦点是才华耐材公司应否承担新密农商行请求的律师费1543325.16元。（一）关于才华耐材公司是否应承担新密农商行主张的1543325.16元律师费的问题。新密信用社与才华耐材公司签订的编号为新密借（2015）00502010115020175113号的《流动资金借款合同》第十一条约定：贷款人为实现债权而实际发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）均由借款人承担。虽然有此约定，但新密农商行请求才华耐材公司承担律师费1543325.16元，仅提交《民事委托代理合同》，没有相应的支付凭证及正式发票相佐证，不能证明该项费用已实际发生，应不予支持。待该笔律师费实际发生后，新密农商行可另行主张。（二）2019年1月3日，法院已裁定受理了刘松敏对才华耐材公司的破产清算申请。根据《中华人民共和国破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”本案债权应于2019年1月3日停止计息。（三）新密农商行于2019年9月份向才华耐材公司管理人申报了本案债权。根据最高人民法院《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复精神，债权人申报了债权，同时又起诉保证人承担保证责任的案件，在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。李建涛、林继昌、高丽娟应对新密农商行在才华耐材公司破产清算程序中未受清偿的债权承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《中华人民共和国担保法》第二十一条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初4043号民事判决；二、确认郑州市才华耐火材料有限公司应偿还河南新密农村商业银行股份有限公司借款本金人民币4000万元及利息、罚息（自2015年9月2日起按照月利率8.4‰计算至2017年2月7日，自2017年2月8日起按照借款合同约定的利息及罚息标准计算至2019年1月2日）；三、确认郑州市才华耐火材料有限公司应支付河南新密农村商业银行股份有限公司公告费260元；四、河南新密农村商业银行股份有限公司对郑州市才华耐火材料有限公司抵押的座落于新密市袁庄乡拐沟村的房产（他项权证号为新密房他证字第1503000271号）折价或者拍卖、变卖所得的价款在本判决第二项中的2100万元借款本金及相应利息和本判决第三项确定的债权范围内享有优先受偿权；五、河南新密农村商业银行股份有限公司对郑州市才华耐火材料有限公司抵押的座落于新密市袁庄乡拐沟村的土地使用权［他项权证号为新密他项（2015）第015号］折价或者拍卖、变卖所得的价款在本判决第二项中的1900万元借款本金及相应利息和本判决第三项确定的债权范围内享有优先受偿权；六、李建涛、林继昌、高丽娟于郑州市才华耐火材料有限公司破产程序终结后十日内对河南新密农村商业银行股份有限公司在郑州市才华耐火材料有限公司破产程序中未受清偿的债权承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费280688元，财产保全费5000元，共计285688元，由河南新密农村商业银行股份有限公司负担8783元，郑州市才华耐火材料有限公司负担276905元。二审案件受理费18689.93元，由河南新密农村商业银行股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡 靖审判员 来 敬审判员 王玉坤二〇一九年九月二十九日书记员 米柏颖