山西省方山县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋1128民初506号 原告：杜铁兔，男，1955年6月21日生，汉族。方山县圪洞镇前东旺坪村人，现住。 委托代理人：冯文艳，女，山西宏文律师事务所律师。 被告：薛秋成，男，1962年9月23日生，汉族，方山县人，现住方山县。 委托代理人：岳应平，男，方山县法律援助中心律师。 被告：方山县林业局。 统一社会信用代码：11142330012690133F。 法定代表人：韩建忠。职务：局长。联系电话：18603588595。 地址：方山县方正街。 委托代理人：秦和平，男，汉族。方山县林业局法律顾问。 被告：刘奴平，男，1963年9月10日生，汉族，方山县圪洞镇建军庄村人，现住。 被告：马金玉，男，1968年5月14日生，汉族。方山县马坊镇龙泉村人，现住方山县。 原告杜铁兔诉被告薛秋成、刘奴平、马金玉、方山县林业局提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年6月6日立案受理后，原告杜铁兔于2019年5月21日提交追加被告申请书，依法追加被申请人马金玉为本案被告参加诉讼。本院下发参加诉讼通知书通知被告马金玉到庭参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杜铁兔及其委托代理人冯文艳，被告薛秋成及其委托代理人岳应平,被告方山县林业局委托代理人秦和平,被告刘奴平、被告马金玉到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告杜铁兔向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费等各项费用共计36008.88元；精神损失费、后续治疗费等其他费用待伤残鉴定后确定；2、本案诉讼费用由被告负担。庭审中变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、交通费、误工费、护理费、精神损失费、后续治疗费等其他费用共计92919.36元。事实和理由：原告诉称，原告与被告薛秋成均受被告刘奴平雇佣。2019年4月8日，在给被告方山县林业局管理的大武沟高速公路附近种植树苗，在被告薛秋成种植树苗的过程中将原告砸伤。事发当日，原告被送往方山县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右侧5、6、7、8、9肋骨骨折；2、右肩胛骨骨折。于4月22日办理出院手续，共计住院15天，花费医疗费用共计8647元。出院医嘱：2周后复查，避免负重，注意排痰治疗，上级医院进一步检查治疗。后经鉴定，原告的损伤构成十级伤残。被告的行为给原告造成重大损失。事发后原告及其家属多次向被告协商解决，几被告互相推诿，一直不予解决。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，依法判如所请。 原告杜铁兔针对自己的主张，提供下列证据： 原告身份证复印件、户口本复印件。证明目的：证明原告身份信息及诉讼主体资格。 二、方山县人民医院住院病历一份、方山县人民医院入院证、出院证、方山县人民医院诊断证明书、方山县人民医院收费票据、费用清单、收据清单。证明目的：事故发生后，原告于2019年4月8日住院进行检查治疗至2019年4月22日出院，住院天数为14天。诊断为：右侧5、6、7、8、9肋骨骨折、右肩胛骨骨折。门诊票据金额为467元，住院治疗金额为8671.21元，共计9138.21元。 三、山西省吕梁市中衡司法鉴定意见书一份、司法鉴定中心缴款单一支。证明目的：原告就自己的伤情进行鉴定，鉴定结论为：被鉴定人杜铁兔损伤构成十级伤残及鉴定所花费金额为1800元。 四、被扶养人杜春燕身份证复印件、户口本复印件。证明目的：被扶养人与原告身份关系。 五、被扶养人杜春艳残疾证。证明目的：被扶养人杜春艳肢体残疾，且残疾等级为二级。 六、薛艮贵和薛兴元证明及身份证复印件。证明目的：被告杜铁兔是在工地种植树苗时受伤。 被告薛秋成辩称：1、原告的损害依法应由接受劳务者刘奴平和原告按各自过错承担相应的责任。根据侵权责任法第三十五条的规定，答辩人提供劳务造成他人损害的，由接受劳务者刘奴平承担侵权责任；本案情形也符合提供劳务一方因劳务自己受到损害的情形，依法根据原告杜铁兔和刘奴平各自的过错承担相应的责任；2、答辩人同样作为劳务者，原告受伤有意外因素，或者是答辩人与原告共同的过错原因导致损害的发生，答辩人对损害并无故意和重大过失。根据法律意外事件以及雇员无故意和重大过失的事件，雇员依法可以不承担责任；3、原告所提误工费营养费等各项费用计算过高，依据不明，需严格依法判定；4、关于伤残，答辩人认为原告基本达不到最低等级，故精神损害赔偿金、后续治疗费由于缺乏依据而不尽合理。综上所述，原告起诉损害依法由接受劳务者刘奴平和原告自己按各自过错承担相应的责任，答辩人依法不承担责任。 被告薛秋成针对自己的主张，提供下列证据： 薛金平、韩保元两份书面证明。证明目的：被告薛秋成在投放树苗的时候曾喊话让坡下的人注意，尽到了提醒义务。 被告方山县林业局辩称，1、原告起诉方山县林业局为本案的被告属于主体不适格，本案原告参加的绿化植树工程是经过林业局进行招标后，与方山县爱鑫扶贫攻坚造林专业合作社签订了方山县2017年高速通道绿化工程合同书，承包给方山县爱鑫扶贫攻坚造林专业合作社；合同内容包括大武镇这一段，爱鑫合作社在中标以后，又由方山县凯悦扶贫攻坚造林合作社分包了这项工程，在施工过程中造成本案原告受伤；这两个合作社都是独立的法人，能独立承担民事责任，故原告起诉林业局主体不适格；2、本案被告的主体应重新确定，现在原告方申请追加的被告马金玉，但这个施工工程实际是由方山县凯悦扶贫攻坚造林扶贫合作社施工的，所以被告认为应该将凯悦扶贫攻坚造林合作社列为本案的被告。 被告方山县林业局针对自己的主张，提供下列证据： 一、方山县2017年高速通道两侧（方山段）绿化工程合同书。证明目的：方山县林业局是发包方，承包方是方山县爱鑫扶贫攻坚造林合作社，承包方的资质等级具备并登记注册；是省林业厅质监站颁发造林资质的扶贫攻坚造林专业合作社。合同第六条第四项明确约定了承包方的责任。 二、方山县爱鑫扶贫攻坚造林专业合作社的信息表。证明目的：该合作社具有法人资格，可以独立承担民事责任。 三、凯悦扶贫攻坚造林专业合作社的工商登记信息表。证明目的：该合作社具有法人资格，法人为马金玉，可以独立承担民事责任。 被告刘奴平辩称，1、原告起诉所述与实际不符，要求答辩人负赔偿责任无合法依据。原告作为一名提供劳务人员在绿化工地劳动，答辩人同样也是一名劳动提供者，受雇于承包人马金玉，自己提供劳动的同时，还受马金玉的指派在工地上负责。所以原告的雇主应该是绿化工程承揽人马金玉，而不是答辩人。答辩人仅负责一般事务，与工地承揽人并非同一主体，更不应该承担民事责任。另一方面，原告身体受伤系在同一工地劳动的薛秋成所致。薛秋成应属雇佣关系以外的第三人，其责任的承担应由雇主、雇佣关系以外的第三人来承担；2、本案中原告诉请有关损失计算明显虚高，原告在绿化工地遭受人身损害，住院治疗正常花费理所当然。然而有关损失计算应符合实际，不能随意而为超出常规与法律规定。答辩人认为原告除住院医疗费、伙食补助费比较正常外，其余费用计算均虚高一倍以上，上述费用计算均应核减三分之二后才是应承担的合理金额。 被告刘奴平针对自己的答辩未提供证据。 被告马金玉辩称，本案中原告的诉讼请求不真实，杜铁兔是在工地上从崖边掉下去的。我带他去的医院，并垫付了检查费用。事后，我了解到，原告受伤不是因为种树苗，而是因为薛秋成扔出去的一棵树将原告砸伤导致的。所以，原告一开始就隐瞒事实，以欺骗的方式让我垫付检查费用，这些是被告刘奴平和我说的。所以我不接受原告的诉讼请求，我垫付的检查费用三千元，还有拍照片的三百元，要求原告退还。原告在起诉的过程中，应该依据事实，不能有隐瞒和欺诈。工程是我个人承揽的工程，不应该由林业局承担责任。我在跟刘奴平合作的过程中，有协议，协议约定在生产的过程中，有任何事情，由被告刘奴平承担责任，我不承担任何责任。 被告马金玉针对自己的答辩提供以下证据： 2019年春**山大武环城绿化苗木补载承包合同书复印件一份。证明目的：合同第三条明确约定在施工过程中，所有责任由被告刘奴平承担，被告马金玉概不负责。 经审理查明，2017年5月，方山县林业局以方山县2017年高速通道两侧（方山段）绿化工程进行招标。方山县爱鑫扶贫攻坚造林专业合作社进行投标并中标。双方签订了方山县2017年高速通道两侧（方山段）绿化工程合同书。签订合同后，方山县爱鑫扶贫合作社又将部分工程转包给被告马金玉个人。工程承包后，被告马金玉又以承包的形式承包给被告刘奴平施工，被告刘奴平雇佣原告杜铁兔、被告薛秋成等人为其栽种树苗。2019年4月8日傍晚，在栽种树苗的过程中，被告薛秋成从坡上往坡下运送树苗时不慎将坡下的原告杜铁兔砸伤。原告当即被送往方山县人民医院住院治疗，经诊断为：1、右侧5、6、7、8、9肋骨骨折；2、右肩胛骨骨折。原告杜铁兔于2019年4月8日住院，于2019年4月22日办理出院手续，共计住院14天，花费医疗费用8647元，门诊票据金额为467元，共计9138.21元。出院医嘱为：2周后复查，避免负重，注意排痰治疗，上级医院进一步检查治疗。 原告杜铁兔就自己的伤情进行了司法鉴定。山西省吕梁中衡司法鉴定中心司法鉴定意见为：被鉴定人杜铁兔损伤构成十级伤残。 被告马金玉在原告杜铁兔医院检查住院时曾垫付检查费用3000元，拍片300元，共计3300元。 本院认为，被告薛秋成在向坡底扔送树苗时，已到傍晚，能见度低，坡高，应当预见其行为可能对坡底的人造成伤害，但由于轻信和疏忽大意，导致扔下去的树苗砸伤原告杜铁兔，造成伤害，被告薛秋成是直接侵权人，应对造成的损害承担相应的责任；原告杜铁兔为完全民事行为能力人，在明知有危险的情况下，仍同意坡上的薛秋成扔送树苗，自己疏忽，造成自己伤害，原告杜铁兔存在一定的过错，对造成的损害也应承担一定的责任；被告刘奴平作为工地负责人，未尽到安全管理义务，对事故的造成具有一定的过错，被告马金玉和被告刘奴平签订有承包合同；但是根据庭审中陈述，马金玉每天支付刘奴平人工工资150元、农用三轮车费用150元，由此，马金玉和刘奴平之间并非承揽合同关系，而是雇佣关系，刘奴平实为马金玉的管理人员，马金玉是实际接受劳务的一方，应承担接受劳务义务的法定责任和管理不善的责任。被告方山县林业局作为发包方，在合同履行过程中，未尽到监管职责，致使合同转包给无资质的马金玉个人，对自己绿化工程中造成的事故损害也应承担相应的责任。被告薛秋成抗辩鉴定不合理，但未提供相反证据，其抗辩理由不予支持；被告马金玉的垫付款应在给付赔偿款时予以剔除。原告杜铁兔针对自己的损失提供方山县人民医院住院收费票据一支、门诊票据三支，共计金额9138.21元，另有被告刘奴平提供的三支门诊费票据290元，医疗费共计9428.21元。医疗费票据规范，应予认定。原告请求住院伙食补助费每天100元，住院14天，共计1400元合理，应予支持。营养费原告请求每天100元，计算90日；被告抗辩每天100元过高，应按每天30元计算，其抗辩理由合理，应予采信，营养费为30元/天×90天=2700元。护理费原告请求按照90天计算，护理标准按照2018年统计数据居民服务业工资收入计算应为46693元/年÷365天×90天=11513.34元。误工费原告从2019年4月8日受伤至2019年7月11日定残前一日，共计92天，按照2018年农、林、牧、渔业标准52963元/年计算，误工费应为52963元/年÷365天×92天=13349.57元。原告出生于1955年6月21日，受伤后评定为十级伤残，残疾赔偿金为（11750元/年+9172元/年）×16年×10%=33475.2元。原告儿子杜春艳为肢体二级残疾，应为原告的被扶养人，原告请求计算为损失合理，应予支持，具体计算为9172元/年×20年×10%÷2=9172元。原告构成十级伤残，其请求5000元精神抚慰金应予支持。鉴定费1800元予以采信。原告针对请求的500元交通食宿费未提供有效票据，该请求不予支持。上述各项损失共计87838.32元。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第七条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、原告杜铁兔受到的损失为医疗费9428.21元、住院伙食补助费1400元、营养费2700元、护理费11513.34元、误工费13349.57元、残疾赔偿金33475.2元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费9172元、鉴定费1800元，共计87838.32元;由被告薛秋成赔偿原告杜铁兔事故损失43919.16元；由被告马金玉赔偿原告杜铁兔事故损失13175.75元；（马金玉已垫付3300元，赔偿时应予剔除）;由被告方山县林业局赔偿原告杜铁兔事故损失17567.66元； 二、剩余事故损失由原告杜铁兔自行承担； 三、驳回原告杜铁兔的其他诉讼请求。 案件受理费700元，减半收取350元，由被告薛秋成承担175元，由被告马金玉承担52元，由被告方山县林业局承担75元，由原告杜铁兔承担53元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于吕梁市中级人民法院。 审判员  温成生 二〇一九年九月二十六日 书记员  冯泽霖