山东省潍坊市坊子区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0704民初1796号 原告:李云岗，男，汉族，1966年3月8日出生，个体经营，现住崂山区。 委托诉讼代理人：黄永超，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。 被告：青岛城阳建设集团有限公司，住所地：青岛市城阳区惜福镇街道西葛家社区王沙路**。 负责人：范会德，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘赞亮，山东克维律师事务所律师。 第三人：王展先，男，汉族，1969年12月24日出生，农民，住青岛市城阳区。 第三人：江震世，男，汉族，1967年9月5日出生，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：马乐勇，北京市中伦文德（济南）律师事务所律师。 原告李云岗与被告青岛城阳建设集团有限公司、第三人王展先、江震世建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李云岗及其委托诉讼代理人黄永超、被告青岛城阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘赞亮、第三人王展先、第三人江震世及其委托诉讼代理人马乐勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李云岗向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付拖欠原告的工程款共计人民币4111100元（大写：人民币肆佰壹拾壹万壹仟壹佰元整）；及利息和违约金127万元（以被告依生效判决实际获取的数额为准），并自起诉之日起承担上述应付款的利息（按照银行同期贷款利率1.3倍计算至生效判决判定的给付之日）；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2011年，哈尔滨云水工大环保科技有限公司（以下简称哈工大）就其总包施工的潍坊市中盛自来水有限公司峡山净水厂的土建工程分包给被告。被告将该工程土建工程转包给第三人王展先。王展先在此工程完工大约1/3的情况下，退出施工。剩余的工程由被告转包给原告施工，原告同意支付工程款的8.9%作为管理费。原告已将工程施工完毕并经竣工验收交付发包人哈工大使用。原告施工部分的项目工程款共计1010万元。自2011年10月至2015年1月，被告先后支付原告工程款前后共计509万，剩余款项被告以哈工大未与其结算工程款为由拒绝支付。被告与哈工大就涉案工程的纠纷潍坊中级人民法院（2016）鲁07民终3629号判决哈工大支付被告工程款欠款及违约金、利息。哈工大已经履行了判决书判定的义务，支付了被告工程余款4543137.36元及利息、违约金约127万元（以实际支付数额为准），被告已经收到了涉案全部工程款及违约金、利息。但被告至今仍未支付原告剩余工程款。原告认为，根据生效的判决书所依据的涉案工程的审价报告，原告所实际施工的工程款为1010万元，被告应依约定在扣除管理费及已经支付工程款的额度后，将剩余工程款即4111100元（系10100000-10100000×8.9%-5090000）支付给被告。另，被告依据（2016）鲁07民终3629号判决取得到的违约金及利息共计127万元，是哈工大拖欠本案所涉工程的工程款而依法支付的孳息和作出的赔偿。而工程款实际应为原告所得，针对工程款所支付的孳息和作出的赔偿也应当为原告所得。现被告已经获得了该违约金和利息，应当支付给原告。由于第三人王展先和本案的处理结果有法律上利害关系，应当作为无独立请求权的第三人参加诉讼，有利于查清事实，确认原告权益。故一并申请将其作为第三人参加诉讼。 被告青岛城阳建设集团有限公司辩称，1.城建公司与原告李云岗无任何合同关系，原告也不能证明其施工人的身份，请求法庭依法驳回原告李云岗对被告城建公司的起诉；2.依约定及法定，收取管理费及代扣代缴税费，是被告城建公司的法定义务；绿岛科技支出188020元，原告李云岗，追加第三人江震世均确认，系为项目所支出，应予扣除，至于王展先仍然对此否认，系其诉讼行为的不诚信。 第三人王展先述称，对于原告和被告所述王展先一概不予认可，我刚才提供的所有证据，足以证明作为该工程的项目经理和工程承包人按照合同约定，负责并完成了该工程的所有工程量及工程结算、工程款尾款部分、法律诉讼等所有事宜。我与李云岗的关系是经城阳城建公司副总江震世介绍进入工地，承包了王展先项下的部分工程量，受王展先的管理，其工程量的多少应当由当时的工程量的施工签证为准。 第三人江震世述称，不认可李云岗为实际施工人，江震世雇佣李云岗进行的施工。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 1、原告提供工程签证单P22-P59、现金付出单、入库单、 银行交易明细，证明其为实际分包施工人及工程量，被告及第三人王展先、江震世均不认可原告为实际施工人的身份，本院经审查认为工程签证单上李云岗在施工单位代表处签字，以上证据并不能证明李云岗为实际施工人。 2、原告提供潍坊市中盛自来水有限公司厂长王立先、建设 单位代表卢广进的证人证言，经本院调查及审理查明的事实，本院认为，王立先、卢广进作为发包人单位工作人员，仅能证明原告为施工单位的工作人员，对青岛城阳城建有限公司实际分包情况并不知情，对以上二份证人证言，本院依法不予支持。 3、原告申请证人李某出庭作证，证明李云岗具体给工人 发放工资，其是工程负责人，被告不认可证人的证言，认为证人与原告同一村村民，有利害关系，本院认为证人的证言仅能证明李云岗在工地进行了施工，不能证明其为实际施工人，对于证人的证言本院依法不予采纳。 4、被告提供发票两份，付款凭证一宗，证明涉案工程实际 由江震世控制资金，不认可原告及第三人王展先关于实际施工人的主张。本院经审查，对于被告提供证据的真实性予以确认，依法予以采纳。 5、第三人王展先提供证据一册，包含建设工程专业分包合同、工程承包经营合同书、工作联系函、工程签证单等，证明其是实际施工人。原、被告及第三人江震世均不认可，本院经审查认为，以上证据并不能证明其为实际施工人完成了全部工程量，对于王展先的主张，本院依法不予支持。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年，哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司与青岛城阳城建有限公司签订《建设工程专业分包合同》，哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司将其承包的潍坊市中盛自来水有限公司（发包方）位于潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程分包给青岛城阳城建有限公司。该工程2011年6月15日施工，2012年12月31日竣工。竣工后，因建设工程施工合同纠纷，青岛城阳城建集团有限公司起诉哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司至我院，我院于2016年5月30日作出（2015）坊峡民初字第605号民事判决，判决后，哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司（一审宣判后哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司更名为哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司）不服提起上诉，潍坊市中级人民法院于2017年1月5日作出（2016）鲁07民终3629号民事判决，判决：一、维持山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第一项、第三项、第四项，即“一、被告哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司欠原告青岛城阳城建集团有限公司工程款4543137.36元，于本判决生效后十日内付清；三、被告哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司支付原告青岛城阳城建集团有限公司公证费4000元、鉴定费45500元共计49500元，于本判决生效后十日内付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。”二、变更山东省潍坊市坊子区人民法院（2015）坊峡民初字第605号民事判决的第二项为：上诉人哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司支付被上诉人青岛城阳城建集团有限公司工程欠款4543137.36元的利息与违约金（利息与违约金合计依照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，其中质保金772645.12元自2014年9月10日起，其余欠款3770492.24元自2013年9月24日起，均计算至本判决生效之日），于本判决生效后十日内付清。 2017年4月20日，江震世（甲方）、王展先、李云岗（乙方）三人协商达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成协议，主要内容为：经甲、乙双方三人共同商量，就潍坊峡山水厂工程的前期、施工、结算、工程款法律诉讼等有关事宜达成以下协议：1、甲方在工程前期至工程过程中费用一百万元，由乙方王展先与李云岗按工程价款的比例分摊承担；2、甲方在该工程结算至法律诉讼收回所有工程欠款（法院判决数额）止，乙方王展先与李云岗按工程价款的比例分摊一百万元费用；3、该工程诉讼哈尔滨辰能工大（总包）所产生的违约金，无论多少由甲方负责分配；4、乙方王展先、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的鉴定结算、法院判决书分清各自的工程款。王展先与李云岗之间的材料、机具、塔吊租赁按当时交接的明细与价格结算价款，合并到工程量价款中；5、法院判决中的1371599.22元，由甲方负责分配；6、甲乙双方三人签字生效，各执一份。该协议系手写形成于2017年4月20日，商讨协议时，江震世、王展先在场，江震世、王展先2017年4月20日在原件上签字后，将协议原件复印，江震世、王展先2017年4月20日在原件上签字后，将协议原件复印，江震世、王展先分别在复印件上捺印，刘元涛当日在复印件上签字捺印，李云岗于2017年4月23日在复印件上签字捺印。此协议经青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号民事判决：一、确认江震世与被告王展先、李云岗于2017年4月20日签订的协议有效；二、驳回原告刘元涛要求确认2017年4月20日协议合法有效的诉讼请求。 原告李云岗主张对涉案大部分工程进行了施工，要求被告依据潍坊市中级人民法院（2016）鲁07民终3629号民事判决确定的工程款及违约金，同时结合其实际施工的工程量，支付原告工程款4111100元及利息和违约金127万元（以被告依生效判决实际获取的数额为准），并自起诉之日起承担上述应付款的利息（按照银行同期贷款利率1.3倍计算至生效判决判定的给付之日）。 本院认为，就潍坊市中盛自来水有限公司（发包方）位于潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程，哈尔滨辰能工大环保科技股份有限公司（后更名为哈尔滨云水工大环保科技股份有限公司）将工程分包费青岛城阳城建有限公司，形成分包关系。 原告李云岗主张其为潍坊市峡山生态经济发展区净水厂工程的分包人的实际施工人，但其作为个人无资质进行施工，其也没有提供与青岛城阳城建有限公司签订的挂靠合同。李云岗提供的签证单等证据仅能证明其在工地作为施工方的代表负责施工，但并不能证明其是实际施工人。根据已经生效的青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212民初249号判决确认的协议，协议内容中显示“乙方王展先、李云岗按实际工程量、结算清单、工程量签证、法院委托的鉴定结算、法院判决书分清各自的工程款”，“工程款由案外人江震世负责分配”，同时结合被告提供的付款凭证等，显示涉案工程大部分款项支出系第三人江震世支取，充分说明江震世是实际资金控制人。另，根据第三人王展先提供的部分证据，也充分说明了原告不是实际施工人，原告主张其是实际施工人，证据不足，原告要求被告支付工程款、利息及违约金的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条之规定，判决如下： 驳回原告李云岗的诉讼请求。 案件受理费49468元，由原告李云岗负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  马学文 人民陪审员  李永存 人民陪审员  刘学华 二〇一九年九月二十七日 法官 助理  王红梅 书 记 员  周健健