贵州省贵阳市观山湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0115民再1号 原审原告：贵州西奥涂装技术工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区市南路**宏泰世家********。 法定代表人：杨景龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴世宇，贵州玉顺律师事务所律师。特别授权代理。 原审被告：四川龙达建设（集团）有限公司，住所地四川省成都市武侯区洗面桥街**。 法定代表人：杨文兴，职务不详。 委托诉讼代理人：兰钢、张晓辉，国浩律师（贵阳）事务所律师。特别授权代理。 原审原告贵州西奥涂装技术工程有限公司与原审被告四川龙达建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院（2016）黔0115民初1597民事判决书已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2019年4月28日作出（2019）黔0115民监1号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。原审原告贵州西奥涂装技术工程有限公司（以下简称“西奥涂装公司”）委托诉讼代理人吴世宇、原审被告四川龙达建设（集团）有限公司（以下简称“龙达公司”）委托诉讼代理人兰钢和张晓辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 西奥涂装公司称，一、被告申请再审的理由不成立，请求驳回被告的再审请求。2016年3月24日，原告将被告诉至观山湖区人民法院，案号为（2016）黔0115民初878号，当时列举的被告地址、联系电话与本案被告地址、联系电话一致，在878号案件中，被告委托高萍办理相关代理手续，说明被告的地址、联系电话是正确的。在本案中，法院依法传唤后，被告无视法律规定，放弃自己权利，以法院送达存在问题为由申请再审，理由不成立；二、原审法院判决证据充分，事实清楚。请求依法判决：1．被告立即支付原告工程款351,566.30元，并承担不按合同约定支付工程的违约金359,000.59元（保温工程款违约金从被告收到结算书的第二天即2015年12月29日开始计算至2016年5月29日止共180天，即预算工程款670,000.00元×180天×0.001/天=120,600.00元；GRC装饰工程违约金从被告收到结算书的第二天即2015年11月29日开始计算至2016年5月29日止共180天，即实际工程款1,324,447.72元×180天×0.001/天=238,400.59元），并按此标准计算至被告确实的履行期限之日止；2．被告承担因违反《承诺书》支付进度款的违约金3,400.00元【2015年2月15日（即被告承诺支付原告工程款达总产值的80%之日）至2015年3月20日止（即被告实际支付原告工程达总产值的80%之日止）共34天×1,000.00元/天】；3．被告立即支付质保金88,557.77元给原告，并承担质保期满后的利息（按中国银行同期同类贷款利率计算）；4．律师费除原一审37,228.00元，增加再审代理费12,000.00元，两次公告费、手续费共计528.00元，由被告承担；5．诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年3月25日，原、被告签订《GRC装饰工程施工合同》，被告将中国水电观府壹号二组团二期一标段2#楼GRC装饰工程以包工包料的方式交由原告施工。同时，合同第六条付款方式约定，“2甲方在乙方达到商定的支付节点条件后，每次支付工程价款的80%给乙方，余下的20%待本GRC安装工程竣工验收合格后15天内予以支付15%给乙方；余下的5%待本GRC安装工程竣工验收合格之日起在一年的质保期满后，10天内完全支付；3甲方是否近期收到业主工程款，甲方都必须严格双方所签订的条款支付工程款给乙方，否则甲方愿意每天按预算工程款千分之一的违约金支付给乙方。”第十二条争议解决约定，违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费。2014年6月3日被告又将中国水电观府壹号二组团二期一标段2#楼外墙内保温工程交与原告施工，双方签订了《外墙内保温工程施工合同》。约定了预算工程款约为67万元；第八条付款方式约定，“1工程款以月进度方式支付，每月25日报当月完成工程量，下月10日前支付上月完成产值的70%，保温单项工程验收合格后十个工作日内支付至总结算款的97%，留3%作为质保金，质保期为一年。”，“2甲方是否按期收到业主工程款，甲方都必须严格双方所签订的条款支付工程款给乙方，否则甲方愿意每天按预算工程款千分之一的违约金支付给乙方。”第九条其他第8项约定，违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费。完工后，2015年1月28日原告出具两工程结算报告，2015年11月28日被告签收认可。2015年5月4日被告又给原告出具原工程外《关于观府壹号2#楼架空层顶棚保温施工指令单》，完工后经结算工程造价为19,163.22元。如今，以上工程早已交付使用，至今被告已支付工程款1,648,000.00元，尚欠工程款351,566.30元仍以种种理由拒不支付。为维护原告合法权益，根据《中华人民共和国民事诉讼法》三十三条等有关规定，特向人民法院提起诉讼，要求判令如前诉请。 龙达公司辩称，1．本案已经启动再审，原审在程序上存在问题这一点无争议；2．原告增加诉请应在开庭前提出，并向被告送达文书，被告才可以对诉请进行准备；本案为再审案件，对增加的诉请不予认可。3．原告诉请的欠款金额不符合事实，不予认可。原审过程中，被告支付了10万元，该笔款应当扣减。4．二号楼工程款一万余元没有相关资料佐证，不予认可。被告实际欠付的金额，扣除质保金后是232,403.09元。5．双方签订的两份合同均是无效合同，违约金、律师费的约定不应当适用。被告与水电九局签订的合同明确，一方（被告）不得将权利义务转给第三方，原、被告签订的合同违反了被告与水电九局的约定，分包、转包是无效的。6．假设合同有效，作为原审的违约金标准明显过高，在被告欠二十万的情况下，最终违约金计算标准超过本金数额几倍，明显不符合最高院关于违约金的标准，本案不应当适用违约金条款。 西奥涂装公司原审向本院起诉请求，1．被告立即支付原告工程款351,566.30元，并承担不按合同约定支付工程的违约金359,000.59元（保温工程款违约金从被告收到结算书的第二天即2015年12月29日开始计算至2016年5月29日止共180天，即预算工程款670,000.00元×180天×0.001/天=120,600.00元；GRC装饰工程违约金从被告收到结算书的第二天即2015年11月29日开始计算至2016年5月29日止共180天，即实际工程款1,324,447.72元×180天×0.001/天=238,400.59元），并按此标准计算至被告确实的履行期限之日止；2．被告承担因违反《承诺书》支付进度款的违约金3,400.00元【2015年2月15日（即被告承诺支付原告工程款达总产值的80%之日）至2015年3月20日止（即被告实际支付原告工程达总产值的80%之日止）共34天×1,000.00元/天】；3．诉讼费及律师费由被告承担。 本院原审认定案件事实：2014年3月25日和2014年6月3日，被告龙达公司作为甲方与原告西奥涂装公司（乙方）分别签订了《GRC装饰工程施工合同》及《外墙内保温工程施工合同》各一份，约定由乙方以包工包料方式承接中国水电观府壹号二组团二期一标2#楼的GRC装饰工程和外墙内保温工程，双方对于工程价款、质量要求、付款方式、结算方式、工期、工程管理及质量、安全与责任、违约责任与争议解决等权利义务进行了详细约定。两份合同尾页甲方签章处均加盖了“四川龙达建设（集团）有限公司第一项目处”印章并由“邹明”在甲方委托代理人处签名。合同签订后，原告依约组织施工。2015年1月5日，被告出具承诺书一份，载明“就观府壹号2#楼关于外墙内保温复工的有关承诺。1、现要求贵州西奥涂装技术工程有限公司对观府壹号2#楼外墙内保温进行复工（因我方资金未到位，未按合同约定支付工程款造成停工）直至施工完毕，我方（即四川龙达建设（集团）有限公司）承诺2015年2月15日之前支付西奥公司工程款总产值的百分之捌拾（80%），若未支付或未完全支付，我方愿意每天支付西奥公司1,000元（壹仟元）的违约金。（注：以上的总产值为GRC款和保温工程款总和）直至付款日。2、在保温施工复工的同期内，我方承诺与西奥公司复核并办理工程量结算（含GRC结算和保温工程结算），否则西奥公司可停止施工保温。特此承诺四川龙达建设（集团）有限公司2015年1月5日承诺人：徐健”此份承诺书上在尾部公司日期及承诺人签名处加盖了同样的“四川龙达建设（集团）有限公司第一项目处”印章。2015年1月28日，原告将上述两项完工工程的结算表交被告审核，该两份结算表上所载GRC工程造价为1,324,447.72元，外墙内保温工程造价为744,513.15元，被告方于2015年11月28日在两份结算表上的建设单位处签章，确认了两项工程的造价。2015年5月4日，被告向原告发出《关于观府壹号2#楼架空层顶棚保温施工指令单》，约定施工综合单价为每平方米40.00元，保温施工厚度为10mm，原告收到该施工指令单后亦按对方指令进行了施工，并在2015年5月29日制作结算表一份，计算出该顶棚保温施工的造价为19,163.22元。此期间，被告陆续向原告支付了部分工程款项，2015年12月30日，原告向被告发出财务对账函一份，载明原告承接被告的“贵阳观府壹号项目2#楼”GRC构件装饰工程及保温工程往来款项的明细，要求被告确认已经支付的款项为164.8万元，被告龙达公司于2016年3月11日在该对账函信息证明无误处签名并加盖了“四川龙达建设（集团）有限公司”公章。之后因被告未支付剩余工程价款，原告索要未果遂诉至法院提出诉请如前。为此次诉讼，原告聘请律师支付律师代理费37,228.00元。 本院原审认为，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中原、被告双方就中国水电观府壹号二组团二期一标2#楼工程项目签订《GRC装饰工程施工合同》及《外墙内保温工程施工合同》对双方权利义务进行约定，两份合同内容不违反国家法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应按约履行。在原告按约履行完工程施工项目后，被告应承担如期给付工程价款的义务。对于原告已经完成的工程量造价，双方在两份结算表中确认总计为人民币2,068,960.87元；对于原告按被告施工指令单完成的工程量造价，虽然被告未在原告制作的结算表上签字，但因其经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为放弃诉权，对于原告制作的结算表上所载的此项工程量造价金额，本院予以确认，即原告总计完成的工程量造价为2,088,124.09元，扣除质保金部分及被告已经支付的1,648,000.00元，被告尚欠原告工程款351,566.30元未付，原告的此项诉请，本院依法予以支持。对于原告主张的违约金，其系根据双方签订的两份合同中对于逾期支付工程款违约责任的约定计算所得，其计算方式及标准符合双方约定。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”被告未到庭应诉对原告主张的违约金提出异议，故原告的此项主张，本院予以支持，但其第一项诉请与第二项诉请系重复计算，对此本院择其一支持，即支持第一项诉请中关于违约金的主张，计算标准为以1,994,447.72元为基数（1,324,447.72元＋670,000.00元），从2015年11月29日起按每日1‰的标准计算至款项付清之日止。对于原告主张的律师代理费损失，双方在合同中对此有约定，且有票据为证，本院对此予以支持。被告龙达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见，视为放弃答辩与抗辩的权利，由此导致的不利后果由其自行承担。本院原审判决：一、被告四川龙达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告贵州西奥涂装技术工程有限公司工程款人民币351,566.30元，并支付违约金（违约金以1,994,447.72元为基数，从2015年11月29日起按每日1‰的标准计算至款项付清之日止）；二、被告四川龙达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告贵州西奥涂装技术工程有限公司因追索债务产生的经济损失人民币37,228.00元；三、驳回原告西奥涂装公司的其余诉讼请求。 本院再审认定案件事实如下：2013年5月，龙达公司（乙方）与中国水利水电第九工程局有限公司观府壹号项目部（甲方）签订《观府壹号二组团二期一标段2#楼及部分地下室土建装饰工程劳务施工合同》，约定的施工范围有基础工程、主体结构（装饰柱、屋面保温等）、外墙装饰工程等，并约定乙方不得将合同中乙方的权利和义务转让给第三方（包括再分包、事实上的转包等）。《GRC装饰工程施工合同》第六条约定付款方式为“1、经甲乙双方商定，本项目工程划分为三个结算节点：第10层完工、第20层完工和全部完工。2、甲方在乙方达到商定的支付节点条件后，每次支付工程价款的80%给乙方，余下的20%待本GRC安装工程竣工验收合格后15天内予以支付15%给乙方；余下的5%待本GRC安装工程竣工验收合格之日起在一年的质保期满后，10天内完全支付（无利息）；3、甲方是否按期收到业主工程款，甲方都必须严格双方所签订的条款支付工程款给乙方，否则甲方愿意每天按预算工程款1‰的违约金支付给乙方，且乙方工期顺延。”合同第七条约定结算方式为“1、乙方根据甲方所提供图纸计算出该工程所设计的构建及数量，作为合同附件，甲方需对构建及数量进行复核。因甲方原因导致构建无法安装，经甲方核实已完成构件生产，甲方按该部分已完成生产构件总价的80%与乙方办理结算。2、工程量的计算在乙方安装完毕后7个工作日内由双方预算人员根据设计施工图计算，如有施工部分与设计施工图不符，由双方现场负责人共同复核，最后结合设计施工图与现场施工情况给予结算。”合同第十一条违约责任约定为“乙方违约承担对方实际经济损失”。合同第十二条争议解决约定，“……违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费。”《外墙内保温工程施工合同》第五条约定，“预算工程款约67万元”。第八条付款方式约定，“1、工程款以月进度方式支付，每月25日报当月完成工程量，下月10日前支付上月完成产值的70%，保温单项工程验收合格后十个工作日内支付至总结算款的97%，留3%作为质保金，质保期为一年，以保温单项工程验收合格时间算起，质保期满后五个工作日内甲方无息退还乙方质保金。2、甲方是否按期收到业主工程款，甲方都必须严格双方所签订的条款支付工程款给乙方，否则甲方愿意每天按预算工程款1‰的违约金支付给乙方。”第九条约定“……违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费。”截止2015年3月20日，被告合计向原告支付工程款1,648,000.00元。2016年8月10日，被告向原告支付工程款100,000.00元。其他案件事实与原审认定一致。 另查明，原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月24日立案，案号为（2016）黔0115民初878号，并于2016年4月29日向被告送达了应诉材料，被告填写“当事人送达地址确认书”，确认送达地址为宝山南路观水馨苑Ｂ栋17-1，联系电话为186××××0777。因原告未在规定日期内交纳诉讼费，也无缓交、免交情形，本院于2016年7月6日作出（2016）黔0115民初878号民事裁定，本案按撤诉处理。2016年5月23日，原告因与被告建设工程施工合同纠纷再次诉至本院，案号为（2016）黔0115民初1597号。该案向被告送达应诉材料的方式为公告送达。 本院再审认为，本案争议焦点为原、被告就中国水电观府壹号二组团二期一标2#楼工程项目签订的《GRC装饰工程施工合同》及《外墙内保温工程施工合同》是否有效。根据庭审查明的事实，原、被告签订合同涉及的GRC装饰工程和外墙内保温工程是被告向中国水利水电第九工程局有限公司观府壹号项目部（甲方）签订的《观府壹号二组团二期一标段2#楼及部分地下室土建装饰工程劳务施工合同》约定的施工内容，原、被告双方签订的《GRC装饰工程施工合同》及《外墙内保温工程施工合同》属于再分包合同。根据国务院于2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第七十八条第二款“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（四）分包单位将其承包的工程再分包的。”规定，被告将其承包的工程再分包给原告的行为属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”、《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款“施工单位不得转包或者违法分包工程”、《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被告与原告签订的《GRC装饰工程施工合同》及《外墙内保温工程施工合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”规定，对原告主张被告支付工程款的诉请，本院予以支持。对于原告已经完成的工程量造价，双方在两份结算表中确认总计为人民币2,068,960.87元；对于原告按被告施工指令单完成的工程量造价，虽然原告制作了结算表，但结算表上无被告签字，被告不予认可，故对原告制作的结算表上所载的此项工程量造价金额，本院不予确认。原告总计完成的工程量造价为2,068,960.87元，扣除质保金部分88,557.78元（1,324,447.72元×5%＋744,513.15元×3%）及被告已经支付的1,748,000.00元，被告尚欠原告工程款232,403.09元未付，故对原告主张的未付工程款，本院依法支持232,403.09元。对于原告主张的因被告违反合同约定支付工程款的违约金和律师代理费损失，因合同无效，违约条款没有法律约束力，故对原告的上述诉请，本院不予支持。对于原告主张的因被告违反《承诺书》支付进度款的违约金34,000.00元，该《承诺书》对工程款支付进度及违约责任进行了新的约定，系对原合同内容的变更，属于合同的一部分，因合同认定为无效，该《承诺书》没有法律约束力，故对原告的该项诉请，本院不予支持。对原告在再审中增加的质保金、再审代理费、公告费及手续费，因超出原审诉讼请求，本院不予审理，原告可另行起诉。对原告提出的被告申请再审的理由不成立，请求驳回被告的再审请求的主张，因本案再审系原审程序违法，本院依职权提起再审，故原告的该主张不成立。 综上，原审剥夺了被告答辩的权利，严重违反法定程序，导致裁判结果错误，应予撤销。依照《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条第一款规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）黔0115民初1597号民事判决书； 二、被告四川龙达建设（集团）有限公司于本判决生效之日起三日内支付原告贵州西奥涂装技术工程有限公司工程款人民币232,403.09元； 三、驳回原告西奥涂装公司的其余诉讼请求。 案件受理费11,244.00元（原告预交5,622.00元），由原告贵州西奥涂装技术工程有限公司负担7,734.00元，被告四川龙达建设（集团）有限公司负担3,510.00元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。 审 判 长  杨素兰 人民陪审员  何忠能 人民陪审员  陈祖尧 二〇一九年九月十六日 书 记 员  陈宇巍