福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1341号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐志扬，男，1987年10月28日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2019年1月18日被继续取保候审，同年7月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人涂明忠、陈柳清，福建泉中律师事务所律师、实习律师。 原审被告人徐全兴，男，1982年12月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月1日被取保候审，2019年1月18日被继续取保候审，同年7月16日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人徐全兴、徐志扬犯开设赌场罪，于2019年7月16日作出(2019)闽0583刑初181号刑事判决。原审被告人徐志扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年2月份开始，被告人徐全兴先后在南安市的租房内，从网上购买“北京赛车”、“重庆时时彩”赌博软件，并在台式电脑上安装“北京赛车”赌博软件，在笔记本电脑上安装“重庆时时彩”赌博软件，在微信上向他人购买微信号，并在手机上建立“北京地铁”、“京都”等微信赌博群，拉拢他人进入微信赌博群，依托台式电脑上、笔记本电脑上的赌博软件，接受他人以猜单双、大小及单个号码等方式进行“北京赛车”、“重庆时时彩”赌博投注，从中获取返水牟利。 2017年7月开始，被告人徐志扬以每天人民币300元至500元的工资受雇于被告人徐全兴，看管用于经营网络开设赌场的电脑、手机，对“北京赛车”、“重庆时时彩”赌博软件进行上分、下分及结算等管理，接受他人赌博投注。经查，2017年7月6日至2018年1月10日，被告人徐全兴、徐志扬专门用于网络开设赌场提现的户名为徐志扬、账号为62×××75的南安农村商业银行卡合计转入金额为人民币1651215元，户名为徐志扬、账号为62×××02的民生银行卡合计转入人民币1754625.63元，户名为徐志扬、账号为62×××32的中国建设银行卡合计转入人民币24619354.25元，扣除被告人徐全兴银行卡、被告人徐志扬支付宝转入的金额及被告人徐志扬银行卡互转的金额，被告人徐全兴、徐志扬于2017年7月6日至2018年1月10日接受投注共计人民币24512315.88元。被告人徐志扬共领取工资约人民币10000元。 2018年1月10日，南安市公安局民警根据举报在南安市抓获被告人徐全兴、徐志扬，并当场查获用于开设赌场的台式电脑一台、笔记本电脑一台、苹果手机七部、账本三本等作案工具。截止2018年1月10日，被告人徐全兴、徐志扬使用的用于下注的“北京赛车”赌博软件，客户下注总的资金流水为人民币15637390元；被告人徐全兴、徐志扬使用的用于下注的“重庆时时彩”赌博软件，客户下注总的资金流水为人民币23246670元。被告人徐全兴共非法获利约人民币70000元。 原判认定上述事实的证据有：证人张某、徐某1、徐某2、吴某、黄某、徐某3、徐某4、陈某1、陈某2、徐某5的证言、辨认笔录及照片、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、赌博网站、软件流水照片、银行卡交易记录、微信信息、支付宝及支付宝交易信息、电子证物检查工作记录、行政处罚决定书、归案经过、户籍证明、被告人徐全兴、徐志扬的供述等。 原判认为，被告人徐全兴、徐志扬以营利为目的，建立赌博网站供不特定人员投注参赌，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。在共同犯罪中，被告人徐全兴起主要作用，是主犯，被告人徐志扬起次要作用，是从犯，对被告人徐志扬应当从轻或减轻处罚，被告人徐志扬的辩护人对此提出的辩护意见成立，予以采纳。被告人徐全兴、徐志扬在庭审中能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，可酌情从轻处罚。根据本案的事实、情节和危害后果，结合各被告人在共同犯罪中所起的作用及其归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，判决：一、被告人徐全兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人徐志扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。七、责令被告人徐全兴、徐志扬分别退出违法所得赃款人民币70000元、人民币10000元，均予以没收，依法上缴国库；涉案已冻结在案的犯罪资金，已扣押在案的作案工具电脑2台及手机7部，均予以没收，由南安市公安局依法上缴国库；作案工具账本3本及银行卡3张，由扣押机关南安市公安局依法处理。 上诉人徐志扬诉称，本案开设赌场所需的作案工具均由徐全兴一人置办，其仅仅是受雇于徐全兴，且受雇时间非常短，2017年7月偶尔过去帮忙，到2017年11月才固定受雇于徐全兴，听从徐全兴指挥，每天领取300元至500元的工资，其属于从犯。一审认定其投注金额24512315.88元证据不足，因为2017年7月其只是偶尔过去帮忙，涉案金额少于原判认定金额，且后庄“张某”的金额应予扣除。其系初犯、偶犯，主观恶性小，请求二审法院对其改判减轻处罚，并适用缓刑。其辩护人还提出，上诉人徐志扬的违法所得仅为一万元，对其处以罚金三十万元明显畸高。 经审理查明，原审判决认定上诉人徐志扬、原审被告人徐全兴犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人徐志扬及其辩护人提出的徐志扬接受投注金额少于24512315.88元的问题。经查，赌博网站、软件流水照片、银行卡交易记录、微信信息、支付宝及支付宝交易信息、电子证物检查工作记录、上诉人徐志扬、原审被告人徐全兴的供述等证据可以证实，上诉人徐志扬受雇于原审被告人徐全兴，看管用于经营网络开设赌场的电脑、手机，对“北京赛车”、“重庆时时彩”赌博软件进行上分、下分及结算等管理，2017年7月6日至2018年1月10日其二人注接受投注共计人民币24512315.88元。一审判决认定并无不当，上诉人及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。 本院认为，原审徐全兴以营利为目的，建立赌博网站供不特定人员投注参赌，上诉人徐志扬受雇于徐全兴，看管用于经营网络开设赌场的电脑、手机，对“北京赛车”、“重庆时时彩”赌博软件进行上分、下分及结算等管理，其二人注接受投注共计人民币24512315.88元，情节严重，其二人的行为均已构成开设赌场罪。原审定罪准确。在共同犯罪中，原审被告人徐全兴起主要作用，是主犯。上诉人徐志扬起次要作用，是从犯。上诉人徐志扬、原审被告人徐全兴在庭审中能如实供述犯罪事实，认罪态度较好。原审根据上诉人徐志扬、原审被告人徐全兴的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人徐志扬及其辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年九月二十四日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-