浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙01民终4334号上诉人（原审原告、案外人）：张德夫，男，汉族，1928年4月9日出生，户籍地浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市下城区。上诉人（原审原告、案外人）：张瑛，女，汉族，1934年10月9日出生，户籍地浙江省杭州市下城区，现住浙江省杭州市下城区。两上诉人共同委托诉讼代理人：张兵（系二上诉人之子），男，汉族，1958年8月6日出生，住浙江省杭州市下城区，现租住浙江省杭州市桐庐县。被上诉人（原审被告、申请执行人）：浙江成诚物业服务有限公司，住所地浙江省桐庐县城南街道桂花路**格林花园****。法定代表人：何永根，总经理。委托诉讼代理人：朱祖林，男。原审第三人（被执行人）：张兵，男，汉族，1958年8月6日出生，住浙江省杭州市下城区，现租住浙江省杭州市桐庐县。原审第三人：高敏，女，汉族，1963年8月6日出生，住浙江省杭州市下城区。上诉人张德夫、张瑛与被上诉人浙江成诚物业服务有限公司（以下简称成诚公司）及原审第三人张兵、高敏案外人执行异议之诉一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初5453号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人张德夫、张瑛上诉请求：撤销原审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：争议房产虽未办理产权过户登记，但客观上上诉人已经与原审第三人签有房屋互换协议，且从2005年起一直居住至今，应当确认房屋互换协议的效力。案涉房屋登记在第三人名下，但上诉人自2005年该房屋交付使用时起就一直居住在该房。因第三人在2010年2月及2013年1月分别向杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行贷款并用该房进行抵押，第三人到期后未能按合同约定及时归还贷款而被债权人起诉到法院。在2015年法院执行期间，为及时归还执行款，第三人与上诉人进行协商，通过房屋互换的方式，将上诉人名下的杭州市下城区艮园20幢3单元402室房屋出售，用出售所得的款项支付执行款。从当时的行情来看，上诉人所有的房产与争议房产只相差约20万元左右，2015年争议房产的实际价格也只有200余万元，而上诉人所有的房产因急卖，也卖出了187万元，等于上诉人是拿出了187万元互换了争议的房产，原审不能按现在的市场价来确认二者之间存在明显差价，艮园是居住房，望湖苑是商住房，20万元左右并不是原审法院所认定的明显差价。第三人张兵系上诉人的儿子，在除了房产外无其他财产的情况下又无法归还银行贷款，父母同意房产互换实属人之常情。张兵、高敏名下的争议房产是被拱墅法院查封的，并非杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行查封，拱墅法院查封的案件是高敏与何丽华房屋纠纷案件。争议房产在2016年5月解封，张兵是不知情的，张兵和高敏一直夫妻关系不好，是分居的，高敏也没有将何时解封的事情告诉张兵，两上诉人也不知道可以办理过户手续，两上诉人并没有过错。虽然第三人归还银行贷款后抵押权解除，上诉人可以办理房产过户手续，但上诉人并不知道抵押权解除的时间，也认为第三人今后不可能会对外欠债，故未及时办理过户手续实属人之常情，况且上诉人在此期间仍一直居住在争议房屋之中，故应当认定争议房产属上诉人所有，上诉人的行为完全符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。被上诉人成诚公司辩称：根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条等相关规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定进行登记。经依法登记发生效力，未经登记不发生效力，但法律另有规定除外，本案争议房产登记在张兵、高敏名下，应属张兵、高敏所有。虽然上诉人与原审第三人签署了房产互换协议，但因其属父母子女关系，该协议缺乏真实性，不具有证明力，且案涉房产与上诉人名下房产存在明显差价，上诉人无证据证明其已支付了案涉房屋对价和存在未能完成房屋转移登记手续的客观情形或因素。案涉房屋当时虽被拱墅法院查封，但在2015年10月28日就已被解除并注销了他项权登记。如确实调换，那么在拱墅法院解封后，桐庐法院查封前的一年多时间里完全有时间办理产权过户手续。上诉人所称对查封解封不知情，但在案件抵押贷款和房屋更换时都在协议上签了字，查封有法律文书。上诉人与被执行人为父母子女关系，父母与子女同住是为了方便照顾上诉人的生活，而并非是上诉人已事实占有被执行人房屋，该房屋仍为张兵、高敏所有。原审第三人张兵辩称：查封解封是高敏在拱墅法院的案子，并不需要我签字。案涉房屋从买下来就是我爸妈在住，因该房是电梯房，艮园的房屋不是电梯房。原审第三人高敏未作答辩。张德夫、张瑛向一审法院起诉请求：杭州市下城区××花园××室房屋实际已经是张德夫、张瑛的财产，且是张德夫、张瑛唯一可居住的地方，应依法立即中止对案涉房屋的执行。一审法院认定事实：成诚公司诉张兵房屋租赁合同纠纷一案，该院于2017年8月11日立案受理，根据成诚公司的诉讼财产保全申请及其财产保全线索，该院于2017年9月7日将张兵与高敏名下的位于杭州市下城区××花园××室房屋（即涉案房屋）予以查封，查封期限至2020年9月6日止。案经该院审理后于2017年11月13日作出（2017）浙0122民初4391号民事判决。对此张兵不服，于2017年11月29日提出上诉。本院审理后于2018年3月7日作出（2017）浙01民终8938号民事判决：驳回上诉，维持原判。判决生效后，因义务人张兵未按判决确定履行义务，权利人成诚公司于2018年4月8日向原审法院申请强制执行，原审法院于当日立案，执行案号为（2018）浙0122执1357号，申请执行标的为第三年房屋租金12万元及第四年房屋租金（自2017年2月20日起至判决生效之日止按年租金30万元的标准计算）和违约金5万元，加倍支付迟延履行期间的债务利息，并负担诉讼费用（含执行费）。在该案执行过程中，原审法院于2018年8月16日作出（2018）浙0122执1357号之一执行裁定，决定拍卖（变卖）涉案房屋，并发布公告责令被执行人张兵和涉案房屋内其他人于2018年9月10日前搬离涉案房屋。对此，张德夫、张瑛向原审法院提出执行异议申请，原审法院于2018年10月26日作出（2018）浙0122执异30号执行裁定书，驳回异议申请人张德夫、张瑛的异议。另查明：涉案房屋为位于杭州市下城区××花园××室，登记权利人为张兵、高敏（共同共有），房屋所有权证号为杭房权证下移字第**518627号和杭房下移共字第0××5号，土地使用权证号为杭下国用（2007）字第006095号，用途为住宅，建筑面积为130.61平方米，土地使用权面积为26平方米。涉案房屋于2010年2月25日抵押在杭州联合农村合作银行四季青支行，债权数额为180万元；于2013年1月28日抵押在杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行，债权数额为249万元（最高额抵押，已于2015年12月28日注销）。涉案房屋于2014年6月26日被杭州市拱墅区人民法院（2011）杭拱执民字第465案首先查封，查封期限至2016年6月25日止；于2017年9月7日被原审法院（2017）浙0122民初4391号案[即（2018）浙0122执1357号执行案]查封，查封期限至2020年9月6日止。还查明：杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行诉张兵、高敏金融借款合同纠纷一案，浙江省杭州市江干区人民法院于2015年8月12日作出（2015）杭江商初字第790号民事调解书，确定张兵、高敏返还杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行借款577010.53元及利息，杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行有权对张兵、高敏所有的涉案房屋经折价、拍卖或变卖后所得的价款在上述款项范围内优先受偿。2015年12月28日，经抵押权人杭州联合农村商业银行股份有限公司四季青支行和抵押人张兵、高敏共同申请，杭房他字第13622022号房屋他项权证项下的他项权注销。一审法院认为：案涉房屋登记在张兵、高敏名下，应认定为张兵、高敏的财产。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第一百条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款的规定，对张兵、高敏名下房屋采取财产保全措施和强制执行措施，并无不当。张德夫、张瑛主张房产对换协议有效，但其未能依法办理房屋转移登记手续，不发生物权转让效力。从房产对换协议看，案涉房产与张德夫、张瑛名下房产存在明显差价，不能认定张德夫、张瑛已经支付案涉房屋对价，且从案涉房屋查封情况看，2016年6月26日至2017年9月6日未处于查封状态，不存在一直未能完成房屋转移登记手续的客观因素。综上，张德夫、张瑛的诉讼请求不能成立。根据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条以及《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告张德夫、张瑛的诉讼请求。案件受理费3700元，由原告张德夫、张瑛负担。二审中，各方当事人均未提供新的证据，本院二审对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为上诉人张德夫、张瑛对登记在张兵、高敏名下的杭州市下城区××花园××室房屋是否享有所有权，并足以排除强制执行。根据《中华人民共和国物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付”及第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，我国不动产物权的变更、转让采取登记生效主义原则。原审中，张德夫、张瑛虽然提供了房屋对换协议，但该协议的约定并不直接发生物权变动的法律效果。况且，案涉房屋因另案由拱墅法院查封至2016年6月25日，房屋对换协议也明确载明案涉房屋因法院查封无法过户，解封后将无条件进行过户，故张德夫、张瑛在与张兵、高敏签订房屋对换协议时对案涉房屋的查封期限应属明知。原审法院于2017年9月7日对案涉房屋进行查封时，案涉房屋仍登记在张兵、高敏名下，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”之规定，案涉房屋在原审法院查封之前未办理过户登记，系上诉人张德夫、张瑛的自身原因所造成，现上诉人张德夫、张瑛称对案涉房屋解封事宜不知情，与房屋对换协议载明的内容存在矛盾，本院不予采信。上诉人张德夫、张瑛认为其合法权益受到损害，可依据房屋对换协议向张兵、高敏行使债权请求权。就案涉房屋而言，在张兵对外尚存未履行债务的情况下，成诚公司作为张兵的债权人，要求对张兵拥有的财产权益予以司法查封并申请强制执行符合法律规定。张德夫、张瑛对案涉房屋主张所有权，并不得执行房屋的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上，上诉人张德夫、张瑛对案涉房产并不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人张德夫、张瑛负担。本判决为终审判决。审判长  楼继文审判员  张喜妹审判员  陈洁雅二〇一九年九月十七日书记员  章 烨