河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民再130号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：新乡市伊华矿山机器有限公司。法定代表人：段海鸥，该公司总经理。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：段海鸥，男，1957年5月25日出生，汉族，住河南省。再审申请人共同委托诉讼代理人：秦鹏，河南卫宪律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：河南奥威斯科技集团有限公司。法定代表人：刘清龚，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴华，男，1973年10月4日出生，汉族，住河南省。系该公司员工。委托诉讼代理人：谢永峰，河南宁璋律师事务所律师。一审被告：于大鹏，女，1978年1月27日出生，汉族，住新乡市。再审申请人新乡市伊华矿山机器有限公司（以下简称伊华公司）、段海鸥因与被申请人河南奥威斯科技集团有限公司（以下简称奥威斯公司）及一审被告于大鹏追偿权纠纷一案，不服本院（2018）豫07民终381号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2019年2月27日作出（2019）豫民申659号民事裁定指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人伊华公司、段海鸥的共同委托诉讼代理人秦鹏、被申请人奥威斯公司的委托诉讼代理人吴华、谢永峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。伊华公司、段海鸥申请再审请求：撤销原审判决。事实和理由：1、2009年3月16日，伊华公司与奥威斯公司签订协议，将伊华公司的所有原材料、生产设备和企业经营权、债权作为抵押，并自协议签订之日起将上述财产交给奥威斯公司保管。但原审法院对伊华公司交付奥威斯公司的价值180多万元的原材料和生产设备未予认可，要伊华公司另案主张，与法律规定不符。2、合同法明确规定债务可以抵消，双方虽无抵债协议，但奥威斯公司既未归还抵押物，依法应对相应的债务进行抵销。3、伊华公司与奥威斯公司签订的协议中约定保证人段海鸥的保证期限为十年，这一约定明显与基本的法理和立法原意相悖。4、伊华公司以自己所有的原材料、生产设备等提供物的担保，根据《物权法》第176条规定，奥威斯公司应当先就伊华公司的物的担保实现债权。综上，原审判决事实认定不清，适用法律错误，超出上诉范围，应予撤销。奥威斯公司辩称，原审判决伊华公司应该清偿奥威斯公司代偿款801908.10元是正确的。按照协议，判决段海鸥承担连带清偿责任是正确的。奥威斯公司向一审法院起诉请求：1.伊华公司偿还奥威斯公司代还借款本息801908.10元及利息；2.段海鸥、于大鹏承担连带责任。一审法院认定事实：2008年3月，由奥威斯公司提供担保，伊华公司向新乡市商业银行劳动路支行借款50万元，到期后未能偿还，奥威斯公司履行担保义务，于2008年11月至2009年3月12日间代为偿还了借款本息801908.10元。2009年3月16日，奥威斯公司、伊华公司、段海鸥就上述代偿款项签订协议：伊华公司承诺于2009年4月10日前将上述款项付给奥威斯公司，并按贷款利率付息。伊华公司以本公司所有的原材料、生产设备和企业生产经营权、债权作为抵押，自协议签订之日起，将上述财产交奥威斯公司保管。如到期不能偿还，奥威斯公司有权变卖上述财产优先受偿。段海鸥自愿对伊华公司所负债务提供连带责任担保，保证期间为十年。伊华公司未能在2009年4月10日前支付上述款项。2009年4月29日，伊华公司将本公司营业执照正副本、企业组织机构代码证、贷款卡、公章、财务章等交与奥威斯公司。另查明，奥威斯公司曾于2008年10月从伊华公司处拉走三车镍土约五、六十吨未付款，诉讼中奥威斯公司表示可按120元/吨予以折抵。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，并对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案2009年3月16日协议，系基于奥威斯公司与伊华公司借款担保追偿事由达成，协议各方均应按约履行。伊华公司负有于2009年4月10日前清偿债务801908.10元的义务，至今未履行，奥威斯公司要求偿还本息，予以支持。奥威斯公司从伊华公司处拉走三车镍土（按55吨,120元/吨）价款6600元，应予以折抵。段海鸥作为连带责任担保人，应承担担保责任。伊华公司称奥威斯公司控制其生产经营，使用其原材料生产并将生产成品拉走证据不足，不予采信。段海鸥称其在2009年3月16日协议上签名系代表公司，因而其个人不应承担责任的意见，不符合事实不予采纳。称担保期间约定为十年违法，没有依据不予采纳。伊华公司将本公司营业执照正副本、企业组织机构代码证、贷款卡、公章、财务章等交与奥威斯公司，势必影响本公司正常生产经营，由此造成的损失或奥威斯公司由此获得的利益，根据本案材料无法进行评估，伊华公司称奥威斯公司现欠其生产设备价值1100000元和每年200000元的承包费，可另案主张。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条；《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条；《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、伊华公司于判决生效之日起十日内支付奥威斯公司代偿款等795308.10元及利息（自2009年3月16日至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；二、段海鸥对上述第一项债务承担连带清偿责任。承担责任后，有权向债务人追偿。三、驳回奥威斯公司对于大鹏的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费11800元，由奥威斯公司承担98元，伊华公司、段海鸥共同承担11702元。伊华公司、段海鸥不服一审判决，提起上诉请求：依法撤销一审判决，驳回奥威斯一审诉讼请求。事实和理由：1.一审判定事实不清。奥威斯公司代伊华公司偿还贷款本息和其他费用后，伊华公司与奥威斯公司在2009年3月16日签订协议，明确约定将伊华公司的原材料、生产设备和企业生产经营权、债权进行抵押，在伊华不能履行协议时，奥威斯公司有权变卖上述财产，协议附有伊华公司的原材料清单和生产设备清单，原材料价值768180元，生产设备价值1100000元，协议签订之日起，均由奥威斯公司保管。在伊华公司未能清偿奥威斯公司代偿款后，伊华公司与奥威斯公司2009年4月签订承包合同，奥威斯公司又接收了伊华公司的行政章、财务章和企业运营所需的证照，并使用伊华公司的原材料和设备进行生产。双方虽约定奥威斯公司从2009年起每年向伊华公司缴纳20万元承包费，但至今未付，并实际占有伊华公司全部财产。2008年10月，奥威斯公司从伊华公司拉走63吨镍土，价值144900元，一审认定拉走55吨镍土，价值6600元，没有任何依据。以上事实，伊华公司提供了相关证据，同时由于奥威斯公司拒绝提供其掌握的相关证据，依法应认定伊华公司的相关主张。2.适用法律不当。法律规定，债务可以抵销，经结算，奥威斯所欠伊华公司的债务远远大于伊华公司欠奥威斯公司，一审未对双方债权债务查明事实进行抵销，而是要求伊华公司另案主张，属于适用法律错误。3.段海鸥不应承担连带赔偿责任。连带保证责任的保证期限最高为两年，案涉协议中约定保证期限十年无效，奥威斯公司在两年保证期间从未要求段海鸥承担保证责任，且案涉协议中，既有伊华公司提供的物的担保，又有段海鸥的保证担保，法律规定奥威斯公司应先以债务人物的担保实现其债权，且奥威斯公司已实际占有伊华公司的原材料等，其债权已实现，段海鸥不应再承担连带保证责任。二审中，当事人均没有提交新证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，奥威斯公司一审中提交的补充意见中称，奥威斯公司曾组织人员到伊华公司处拉走镍土，共三车，大约五、六十吨，具体数量已记不清，价格约每吨120元左右，此项可折抵所欠奥威斯公司债务。伊华公司称，奥威斯公司从伊华公司拉走63吨镍土，价值144900元，双方对镍土数量及价值意见不一致。本院二审认为，奥威斯公司与伊华公司之间因代偿银行债务形成的协议合法有效，双方欠款关系明确，一审中，奥威斯公司依据协议要求伊华公司偿还其借款本息及段海鸥承担连带保证责任，其诉求符合法律规定，应予支持，奥威斯公司并未要求就协议中约定的抵押财产等实现优先受偿，因此案涉协议中抵押权是否应该实现等问题不属于本案审理范围，且案涉协议中并未约定债的抵销，对于伊华公司上诉称应将原材料、生产设备等抵押物的价值进行抵销的主张，不予支持。关于奥威斯公司从伊华公司拉走的镍土如何折抵的问题，本案中，双方对于镍土的数量及价值仅分别进行了自述，均未提交证据予以证明，在案件审理过程中也未就镍土数量、价格达成一致。一审法院在未对镍土进行价值评估的基础上按照奥威斯公司一方意见予以折抵，并不妥当，伊华公司对于奥威斯公司将其镍土拉走造成的损失，在本案中不予处理，可另案主张。关于段海鸥是否应承担连带保证责任问题。本案中，案涉协议明确约定段海鸥自愿对伊华公司所负债务提供连带责任担保，保证期间为十年，该约定为当事人真实意思表示且并未违反法律规定，对段海鸥上诉称其不应承担保证责任的主张，不予支持。综上所述，一审判决认定部分事实不清，处理结果不当，予以纠正。本院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十四条之规定，缺席判决：一、维持新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初1850号民事判决第二项、第三项；二、变更新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初1850号民事判决第一项为“新乡市伊华矿山机器有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南奥威斯科技有限公司代偿款等801908.10元及利息（自2009年3月16日至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，由新乡市伊华矿山机器有限公司、段海鸥共同负担。二审案件受理费11753元，由新乡市伊华矿山机器有限公司、段海鸥共同负担。本案再审中，当事人没有提交新证据，本院对原审查明的事实予以确认。另,当事人均称2009年3月16日协议原件找不到，本院根据2009年4月29日伊华公司将本公司营业执照正副本、企业组织机构代码证、贷款卡、公章、财务章等交与奥威斯公司及奥威斯公司进驻伊华公司进行生产经营和在牧野区人民法院（2011）牧民二初字第192号案件庭审过程中，奥威斯公司出示了协议原件的情况，要求奥威斯公司向法庭提供协议原件及协议的附件，奥威斯公司表示提供，但至今没有提供，致使本院无法对伊华公司称其交给奥威斯公司生产设备110万元的陈述与协议中列明的“原材料（清单附后）、生产设备（见清单）”进行核对，以明确本案中物的担保与人的担保的范围。本院再审认为，奥威斯公司作为伊华公司向银行贷款的担保人，在伊华公司不能按时还款情形下，代伊华公司偿还银行债务的事实清楚，双方对此均无异议，应予确认。奥威斯公司就追偿事宜与伊华公司达成的协议系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。该协议约定，伊华公司以其所有的原材料与生产设备为所负债务提供担保，段海鸥自愿对伊华公司所负债务提供连带责任担保，双方对此亦均无异议。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”，根据上述规定，伊华公司作为债务人自己提供有物的担保，奥威斯公司依法应当先就物的担保实现债权。段海鸥所应承担的保证责任范围为在伊华公司已向奥威斯公司提供的物的担保的范围以外不足部分。故，原审法院判决段海鸥在伊华公司所负债务的范围内承担连带清偿责任不当，应予纠正。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、撤销本院（2018）豫07民终381号民事判决及新乡市牧野区人民法院（2016）豫0711民初1850号民事判决；二、新乡市伊华矿山机器有限公司于本判决生效之日起十日内支付河南奥威斯科技有限公司代偿款等801908.10元及利息（自2009年3月16日至判决确定的给付之日止，按同期银行贷款利率计算）；三、段海鸥在新乡市伊华矿山机器有限公司已向河南奥威斯科技有限公司提供的物的担保的范围以外不足部分承担保证责任；四、驳回河南奥威斯科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元、二审案件受理费11753元，均由新乡市伊华矿山机器有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫瑜审判员  孙琦审判员  吕亮二〇一九年九月二十三日书记员  冯媛