福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0521民初3364号 原告：蔡清协，男，1949年3月22日出生，汉族，住晋江市。 委托诉讼代理人：郑群、李明堂，福建君宇律师事务所律师。 被告：陈锡民，男，1955年9月23日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：黄斌全，福建志立律师事务所律师。 第三人：江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳湖工业园。 法定代表人：汪水芹，董事长。 第三人：福建省水利水电工程局有限公司，住所地泉州市鲤城区新华北路**，统一社会信用代码：9135000015814192XB。 法定代表人：潘木枝，董事长。 第三人：蔡清波，男，1955年4月15日出生，汉族，住泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：林积立、陈燕雅，福建贤泰律师事务所律师、实习律师。 原告蔡清协与被告陈锡民、第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司（以下简称鄱惠公司）、福建省水利水电工程局有限公司（以下简称水利公司）、蔡清波合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告蔡清协及其委托诉讼代理人郑群、李明堂，被告陈锡民的委托诉讼代理人黄斌全，第三人蔡清波的委托诉讼代理人林积立到庭参加诉讼，第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司经公告送达开庭传票、第三人福建省水利水电工程局有限公司经传票传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蔡清协向本院提出诉讼请求：1、判令确认原告与被告共同出资投建惠安县黄塘溪整治六期工程的合伙关系；2、判决确认原告在惠安县黄塘溪整治六期工程的合伙关系中占有50%股份。事实和理由：2007年间，原、被告经协商决定合伙承包惠安县黄塘溪整治六期工程，由被告陈锡民以第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司的名义向相关主管部门提出项目申请，项目开始后，又共同挂靠并以第三人福建省水利水电工程局有限公司的名义对惠安县黄塘溪整治六期工程进行施工。合伙过程中，原、被告原来还邀请第三人蔡清波（以蔡火木名义）共同合伙，但由于被告陈锡民以管理方便为由，全权掌控合伙项目，为此第三人蔡清波拒绝继续合伙退出，并将通过吕乌芽汇入的履约保证金150万元由原、被告协商于2009年5月19日退还。而继续合伙的原告，只能根据被告要求提供相应合伙所需资金等，出于对被告的信任，所有合伙期间的账面、资金等均由被告一手操控。合伙初期，因资金缺口较大，原告将自己从江西余干广场应得利润160多万元投入合伙供被告使用。至2008年3月4日，根据惠安县水利局及紫山镇人民政府要求，需缴交惠安县黄塘溪整治六期工程相应的保证金，原告便以自己的房屋做抵押向案外人吕乌芽借款人民币120万元用以缴交保证金。此后，原告还多次应被告要求陆续支付款项百余万元给被告供合伙使用。合伙至今已有多年，惠安县黄塘溪整治六期工程已竣工，政府部门也已经支付了大部分的工程款，并且施工过程中，合伙还负责开挖了几十万立方的溪沙用于销售，合伙利润十分可观，但经原告多次要求被告支付合伙利润，但被告却予以拒绝，既不出示合伙账目，也从未向原告分配过利润，已严重损害了原告的合伙权益。 被告陈锡民辩称，一、原告起诉违反一事不再理原则，2019年1月份原告曾向法院提起诉讼要求确认合伙及占股问题，请求驳回原告的诉讼请求。二、原告诉称合伙没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。一是原告诉称双方合伙承包惠安县黄塘溪整治六期工程不是事实，被告没有和原告合伙，而是和第三人蔡清波合伙。二是吕乌芽是第三人蔡清波的妻子，蔡清波与被告合伙，由吕乌芽汇入150万元的履约保证金是代表蔡清波汇入，同时在蔡清波退伙后的2010年2月9日将150万元退还给蔡清波，合伙金并不是原告支付的。三是原告诉称其将江西余干广场的利润给被告，没有依据，原告没有参与江西余干广场的工程。四是原告诉称其以自己的房屋做抵押向案外人吕乌芽借款人民币120万元用以缴交保证金不是事实，款项是蔡清波以其妻子吕乌芽的名义转账共计120万元汇入第三人水利公司的账户，并不是原告向吕乌芽的借款。五是原告诉称其多次陆续支付款项百余万元给被告供合伙使用不属实，原告支付给被告的款项系合伙人蔡清波将合伙款汇给原告妻子肖英连，再由原告及其妻子支付给被告。蔡清波一共转账137万元，原告及其妻子只有转账90万元，实际转账尚有不足，原告诉称的合伙没有事实根据，请求驳回原告的诉讼请求。三、退一步讲，即使原、被告之间有合伙关系，并占有50%的股份，其主张也超过了诉讼时效，从原告提供的证据可以看出工程于2009年10月完工，假设原告有参加工程，其应该在工程完工的两年内主张权利，其在2019年1月份才主张，已经超过诉讼时效。 第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司未作陈述。 第三人福建省水利水电工程局有限公司未作陈述。 第三人蔡清波述称，一、关于惠安县黄塘溪工程的说明，这项目是原、被告之间合伙的项目，在2007年6、7月份因为缺乏资金，才让第三人蔡清波一起合伙，当时没有签订书面的合伙协议，但是口头约定三人占同等合伙份额。二、第三人的出资情况。在合伙的过程中因为2008年3月需要缴纳投标保证金240万元，其中120万元算是第三人蔡清波出资，120万元是原告向第三人蔡清波的借款，借款用途是用于合伙出资，中标后，转为150万元的工程保证金，其中120万元结算后仍然算是原告的出资。30万元算做被告的出资，后第三人蔡清波退伙后结算成原、被告各自的借款。三、原告起诉时陈述其过吕乌芽汇入的履约保证金人民币150万元由原、被告协商于2009年5月19日退还的说法有误。120万元系原告向第三人借款用于出资的，后继续用于工程保证金，另外30万元是被告向第三人借款用于出资。该情况在2010年8月8日原、被告对该事实予以确认。综上，原告与被告合伙经营黄塘溪工程的事实确实存在，至于原、被告之间合伙的份额，第三人蔡清波不清楚。 在本院审理过程中，原告提供证据1即原告的身份证1份，以此证明原告的诉讼主体资格；证据2即户籍信息1份，以此证明被告的诉讼主体资格；证据3即企业信息2份、第三人蔡清波的身份证1份，以此证明第三人的基本信息情况；证据4即协议书2份、情况汇报1份，以此证明原、被告及第三人蔡清波（以蔡火木名义）共同合伙投资承包惠安县黄塘溪整治六期工程及因蔡清波退伙，合伙股份变更为原、被告各占50%；证据5即承诺书、黄塘溪六期整治协调会方案各1份，以此证明原、被告合伙以江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司的名义进行招投标施工以及因承包惠安县黄塘溪整治六期工程需缴纳保证金；证据6即借条1份、借款与担保凭据1份、协议书1份、收款凭证1份、转账收据2份、便条1份、调查笔录1份，以此证明原告因合伙承包惠安县黄塘溪整治六期工程的需要，以自己的房屋作抵押向吕乌芽借款120万元，后转由蔡龙眼作为担保人提供担保；原告向吕乌芽所借120万元投资款连同利息已由蔡龙眼于2014年9月25日代为偿还完毕；吕乌芽直接汇入第三人福建省水利水电工程局有限公司账户的150万元保证金中的120万元为原告的合伙出资款项；证据7即储蓄存款凭证14份、结算业务申请书2份、过磅单2份、存款业务回单1份、笔记1份，以此证明合伙期间，原告应被告要求陆续向被告支付百余万元的款项及购买材料供合伙使用；证据8即关于申请拨付惠安县黄塘溪整治六期工程款的报告1份、惠安县黄塘溪整治六期工程竣工结算初审报告回复函1份、关于请求协调解决原紫山镇黄塘溪六期及部分延续工程决算并支付工程款的请示2份、项目结算价目表1份，以此证明合伙承包的黄塘溪整治六期工程已竣工及办理结算的事实；证据9即录音资料及主要片段文字摘要3份，以此证明原被告双方存在合伙关系以及惠安县黄塘溪整治六期工程款合计约为2400多万元均已由被告收取、合伙共需投资600万元净利润可达1000万元的事实。证据10即（2019）闽0521民初741号民事裁定书及生效通知书各1份，以此证明原告曾于2019年1月10日起诉过本案后撤诉，法院作出准予撤诉的裁定书以及该裁定书已经生效。证据11即企业信息资料1份，以此证明第三人鄱惠公司的法定代表人于2006年9月25日由被告陈锡民变更为陈遵耀等企业变更信息基本情况。被告陈锡民质证称，证据1、2、3、10、11无异议，证据4因没有原件，无法确定真实性；证据5因第三人鄱惠公司未到庭，无法确定真实性，且原告早已不是鄱惠公司的法定代表人，惠安县黄塘溪整治六期工程系水利公司承包的，与鄱惠公司无关。证据6系原告的借款情况，并未得到被告的确认，无法证明原告的主张，且转账收据提到的150万元系蔡清波转给第三人水利公司，足以证明保证金系蔡清波支付而非原告蔡清协支付，调查笔录的内容不属实。证据7储蓄存款凭证、结算业务申请书中2007年11月25日、2008年2月6日、2008年4月21日的存款凭证没有原件，被告不予认可，其余款项被告无异议，但这些款项并非原告的投资款，而是蔡清波通过原告转给被告的投资款。过磅单、存款业务回单、笔记中记载的款项并非汇给被告，且被告并未签名确认。证据8因本案第三人鄱惠公司及水利公司未到庭，无法确认真实性，且被告未与原告合伙，该工程是否竣工和结算与原告无关。证据9的15#录音没有原始载体，16#及11202440#录音存在剪切，且无法证明原告的主张。第三人蔡清波质证称，证据1、2、3、10、11无异议，证据4没有蔡清波不清楚。证据5的真实性由法院依法认定。证据6的真实性无异议，其中的便条系因当时第三人蔡清波要求退伙，故原、被告、蔡清波结算后确定150万元保证金中的30万元的出资款由被告负责偿还给蔡清波，另外120万元是原告向第三人的借款，由原告负责偿还。证据7、8、9与第三人蔡清波无关。 被告提供证据12即交易清单1份，以此证明蔡清波转款给原告的妻子，再由原告妻子部分转款给陈锡民等事实。证据13即收条6份，以此证明蔡清波收到陈锡民退回的投资款共计324万元的事实。证据14即应诉通知书1份，以此证明原告已于2019年1月起诉过本案。证据15即清单1份，以此证明蔡清波转款给原告的妻子，再由原告妻子部分转款给陈锡民，其中部分是原告妻子转，部分是原告蔡清协转的事实。证据16即劳务合作合同1份，以此证明惠安县黄塘溪整治六期工程系第三人水利公司承包，被告仅承接劳务，该工程与第三人鄱惠公司无关。原告质证称，对证据12、15的清单真实性存在异议，且上面记载的汇款时间与原告提供的转账凭证存在差异，不能以此否认原告合伙投入投资款的事实。证据13因收款人系蔡清波，质证意见以蔡清波的意见为准。证据14无异议，但是原告已经撤诉后再重新起诉的。证据16因没有原件，无法确认真实性，第三人水利公司仅为挂名的施工单位，实际情况是原、被告合伙后以第三人鄱惠公司的名义承接实际施工该工程。第三人蔡清波质证称，对证据12、15的清单上并无蔡清波的签名，真实性无法确认，证据13、14均无异议，但2010年2月9日的收条出具后因原告有异议，故三方又于2010年8月8日重新结算确定第三人蔡清波退伙后的款项结算，120万元是原告向蔡清波的借款，故并未与投资款一起结算。证据16与蔡清波无关，其不清楚。 本院经审查认为，第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司、福建省水利水电工程局有限公司未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，应视为其放弃答辩、举证、质证等相关诉讼权利。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据4的协议书因没有原件，无法确定真实性。证据5结合证据11可以看出，原告在惠安县黄塘溪整治**工程开始招投标的时候已不是鄱惠公司的法定代表人，无法证明原告的主张。证据6，仅有第三人蔡清波陈述，在无其他证据佐证的情况下，并不能证明120万元系原、被告的合伙投资款。证据7储蓄存款凭证、结算业务申请书中2007年11月25日、2008年2月6日、2008年4月21日的存款凭证没有原件，且被告持有异议，本院不予认可。过磅单、存款业务回单、笔记被告并未签名确认，无法证明与被告有关，不予认可。其余款项被告无异议，不具有原告蔡清协投入合伙投资款的唯一性，无法证明原告的主张。证据8系第三人鄱惠公司及水利公司的名义，无法确认与原、被告的直接关联性。证据9的15#录音没有原始载体，不予认可。16#、11202440#，并无直接体现被告承认双方在惠安县黄塘溪整治六期工程上存在合伙关系，且个人并无承包惠安县黄塘溪整治六期工程的资质，从双方提供的所有证据及庭审内容看，无法证明惠安县黄塘溪整治六期工程系被告与原告承包投建，故原告提供的上述证据，无法证明原告的主张，本院不予采信。被告提供的证据12、15，涉及被告与第三人蔡清波之间的退伙结算，结合庭审的陈述，可以证明蔡清波曾通过原告妻子将合伙投资款给被告的事实。证据13系第三人蔡清波出具，系被告与蔡清波之间的退伙款项问题，与原告无关，2010年2月9日的收条与2010年8月8日的便条相互矛盾，不予采信。证据14系本院出具，原告提供的证据10已证实原告曾于2019年1月起诉后又撤诉，本院依法作出准许撤诉的裁定书以及该裁定书已经生效，并不存在重复起诉的问题。证据16的时间为2010年4月8日，而惠安县黄塘溪整治六期工程已经于2009年10月完工，故对该证据不予采信。 经庭审认证，结合双方的陈述，对本案主要事实作如下认定： 第三人鄱惠公司于2003年4月9日成立，法定代表人是被告陈锡民，2006年9月25日，法定代表人由陈锡民变更为陈遵耀，投资者由陈锡民变更为胡三棣。双方共认惠安县黄塘溪六期整治工程由第三人水利公司承包，该工程于2009年10月份完工。原告蔡清协曾于2019年1月10日向本院起诉要求确认与被告存在本案的合伙关系，后于2019年2月26日向本院申请撤诉，本院于2019年3月1日作出(2019)闽0521民初741号民事裁定书，裁定准予原告撤诉，该裁定书于2019年4月12日发生法律效力。原告再次于2019年4月12日向本院提起本案诉讼。 本院认为,根据当事人的陈述、主张的事实和请求,本案的争议焦点为原、被告之间是否存在合伙关系。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第五十条的规定:“当事人之间没有书面合伙协议,又未经工商行政管理部门核准登记,但具备合伙的其他条件,又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的,人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原告蔡清协与被告陈锡民并未签订书面合伙协议，原告蔡清协主张与被告陈锡民存在合伙关系并提供银行转账凭证证明其转账合伙投资款给被告陈锡民，但因第三人蔡清波也通过原告妻子将合伙投资款汇给被告陈锡民，另，即使第三人蔡清波的妻子吕乌芽支付的150万元保证金中的120万元系原告所借用于涉案工程的保证金，在无其他证据佐证的情况下，也无法直接认定该120万元的款项就是合伙的投资款，故原告主张的汇给被告的资金以及保证金并不具有合伙投资款的唯一性，无法排除该款项的其他性质，且原告未能提供其他有效证据证明惠安县黄塘溪整治六期工程系原、被告双方合伙投建，原、被告之间的合伙关系仅有第三人蔡清波的陈述，本案当事人双方并不具备符合法律规定的认定口头合伙协议的其他条件，故无法认定原、被告存在合伙关系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告请求确认原告与被告共同出资投建惠安县黄塘溪整治六期工程的合伙关系以及确认合伙份额50%，证据不充分，本院不予采信。第三人江西省鄱惠石雕工艺装饰工程有限公司、福建省水利水电工程局有限公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告蔡清协的诉讼请求。 本案受理费100元，由原告蔡清协负担。公告费（按实缴纳），由原告蔡清协负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  王秀忍 审 判 员  杨冬青 人民陪审员  李宾宾 二〇一九年九月三十日 书 记 员  岳晓萍 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。