广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2603号上诉人（原审原告）：程含涛，男，1978年2月22日出生，汉族，住深圳市福田区*******************。公民身份号码420************332。委托代理人：窦婉云、谭朗薇，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市白云区太和镇人民政府。住所地：广州市白云区**********。法定代表人：濮祺国，镇长。委托代理人：周正平，该单位工作人员。委托代理人：周超毅，广东维永律师事务所律师。上诉人程含涛因与被上诉人广州市白云区太和镇人民政府（以下简称太和镇政府）强制拆除行为一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初6310号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2016年12月18日，程含涛（乙方）与广州市永鼎置业有限公司（甲方，以下简称永鼎公司）签订合作建房协议书，其中约定甲方通过交易取得坐落于沙亭南路地块建设用地使用权，性质为集体建设用地。甲乙方就乙方自愿出资与甲方在该地块合作开发“广州白云沙亭新天地广场项目”立此合同。甲方负责组织协调等工作，协定分配给乙方的物业地址分别为“沙亭新天地广场项目”自编为A栋901、902、903、904房（以下简称涉案房屋），该四物业的建筑面积分别约为116.93、112.09、101.96、83.93平方米，层高约3.2米。乙方已完全知悉上述物业性质及有关规定，愿意分担上述物业性质及有关规定，上述物业的工程款分别为人民币394548、378217、344036、283199元，作为上述物业报建、工程、工程管理等各项费用支出，协议签订时一致性付清给甲方。本项目自编A栋住宅预计2017年5月1日前交楼。该合作建房协议书的见证方为广州市白云区太和镇沙亭经济联合社（以下简称沙亭经济联社）。其后，永鼎公司按约定将涉案房屋交付程含涛占有使用。2017年8月11日，广州市城市管理综合执法局白云分局（以下简称城管白云分局）执法人员就涉案建筑情况向沙亭经济联社调查询问，该社委托代理人陈述，该建筑所占地块是白云区太和镇沙亭村南路南侧地段，是沙亭村经济联社的历史欠账留用地，由沙亭村出资兴建。该地块已办理《建设用地批准书》（穗国土建用字〔2014〕35号）、《建设用地规划许可证》（穗规地证〔2012〕206号）、《建设工程规划许可证》（穗规建证〔2014〕1561号）、《建筑工程施工许可证》（编号：440************101），批准的工程名称为办公（自编号办公B）及厂房（自编号厂房A）工程2幢，建设规模24252.9平方米。该处于2016年6月开始动工建设，目前现场建有三栋框架结构建筑物，第一栋现状为地下1层地上11层，建基面积1598平方米，建筑面积18098平方米，第二栋现状为地下1层地上部分8层部分11层，建基面积2735.2平方米，建筑面积23162.2平方米，第三栋现状为地下1层地上11层，建基面积7328.61平方米，建筑面积68328.61平方米，三栋建筑物的总建基面积11661.81平方米，总建筑面积109588.81平方米。超过建设规模（24252.9平方米）的部分建筑未办理有关用地、规划、报建手续。城管白云分局就涉案建筑情况向广州市国土资源和规划委员会征询规划意见并送交《白云城管执法分局关于对违法建设案件提出规划意见的函》，2017年9月28日，广州市国土资源和规划委员会作出《关于提供违法建设规划意见的复函》，内容为：“经核查，立案材料及附送的违法建设测量记录册的平面位置关系图显示，地块最东侧的一幢11层建筑（自编3栋，见附件），未取得建设工程规划许可证，你局已认定该建设工程为违法建设。该违法建设侵占、骑压规划道路，简单、直观，不属于《广州市违法建设查处条例》第十九条规定的‘重大、复杂、难以定性，需征询规划部门意见’的情形，建议贵局按照《广东省城乡规划条例》第八十条、《广州市违法建设查处条例》第十八条的有关规定进行处理，无需征询规划部门意见。地块内另外两幢涉案建筑（自编1栋、自编2栋），请尽快补齐立案调查材料，我局将根据其对城市规划的影响程度，另行作出专业意见函复贵局。”2018年4月29日，城管白云分局在涉案建筑附近张贴穗综云太责字〔2018〕0269号责令限期改正通知书，内容为：“当事人：你（单位）于2018年4月29日在沙亭岗村汽车产业园进行未办理建设工程规划许可证违法建设，违反了《中华人民共和国城乡规划条例》第四十条第一款的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条和《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条之规定：1.责令你（单位）立即停止违法行为。2.请你（单位）在2018年5月6日15时前自行拆除违法建筑物，逾期不拆除，由政府强制拆除。”2018年5月2日，太和镇政府张贴《关于拆除沙亭岗汽车产业园C地块东侧违法建设的公告》，内容为：“经查，太和镇沙亭南路南侧地段自编3栋在未取得建设工程规划许可证的情况下施工建设，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款和第四十三条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，城管部门已作出限期拆除的行政处理决定书。现责令沙亭岗汽车产业园C地块东侧建筑物（即自编3栋）内的住户于2018年5月6日前将个人物品清出，并要求相关部门采取停水停电停气处理。逾期未清理个人物品的，将强制清理。我镇将于2018年5月10日对该建筑物实施拆除。”2018年5月10日，太和镇政府组织将程含涛的涉案房屋强制拆除。程含涛不服，诉至法院。另查明，案外人何戊娣等不服城管白云分局作出的前述穗综云太责字〔2018〕0269号责令限期改正通知书而提起诉讼，原审法院于2018年9月25日作出（2018）粤7101行初2348号行政判决，该判决认为城管白云分局未调查清楚涉案建筑有无其他建设主体，亦未听取涉案建筑实际占有使用人的意见，程序不当，遂判决撤销该责令限期改正通知书。该案已上诉至广州铁路运输中级法院。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，程含涛提供合作建房协议书、收据等证据证明涉案房屋已由永鼎公司实际交付程含涛，程含涛已经实际占有并使用涉案房屋，其作为强制拆除行为的行政相对人，与太和镇政府强制拆除行为具有利害关系，具备本案的程含涛诉讼主体资格。太和镇政府主张程含涛并非涉案房屋的所有权人，不具有诉讼主体资格，理由不成立，不予采纳。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”关于太和镇政府拆除行为的合法性。首先，太和镇政府并无提供充分证据证实其拆除的建筑与涉案地块已建成的三栋建筑的对应关系，且其在广州市国土资源和规划委员会未作出进一步专业规划意见认定的情况下直接拆除程含涛房屋不当。其次，太和镇政府未能提供证据证实其在强制拆除前履行上述法律规定的催告程序，亦无证据证实其告知作为房屋实际占有使用人的程含涛相应的陈述申辩权利及听取其陈述申辩意见，也未作出强制执行决定并送达当事人，故其实施强制拆除行为的程序违法。鉴于该行为并无可撤销内容，故依法应确认太和镇政府实施的强制拆除行为违法。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。”第十五条规定：“人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。”本案作为行政附带赔偿案件，关于赔偿问题，应当由双方就其主张各自举证，程含涛应当对其合法利益受损且该合法利益损失与太和镇政府违法行政行为存在因果关系进行举证。程含涛对其购买涉案房屋的风险应具备基础的认知，其房屋并无相应合法产权凭证，程含涛亦未提供充分证据证明其房屋属合法报建，因此，其并未举证证实太和镇政府强制拆除行为造成其符合法定赔偿情形的损失，故程含涛关于赔偿建房出资损失以及维保基金损失的请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决：一、确认广州市白云区太和镇人民政府2018年5月10日强制拆除程含涛位于广州市白云区*****************、902、903、904房屋的行为违法；二、驳回程含涛要求广州市白云区太和镇人民政府赔偿建房出资经济损失1400000元、维修保障基金损失20747元的请求。上诉人程含涛不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审法院未能正确分配举证责任，适用法律错误。被上诉人在未对涉案建筑制作执法笔录、现场拍照、录音录像的情况下进行了强行拆除，是造成“无提供充分证据证实其拆除的建筑与涉案地块已建成的三栋建筑的对应关系”的原因，从而也导致上诉人无法举证，应当由被上诉人承担举证责任或承担举证不能的后果。二、原审忽略了上诉人已经就涉案建筑合法报建进行举证的事实。上诉人在原审中提供的证据显示了涉案建筑位于白云区太和镇沙亭联合社的规划许可证、施工许可证等文件规划的土地范围内，因此，涉案建筑具有合法规划、报建手续。三、在被上诉人未能证明涉案建筑属“违法建筑”前，上诉人基于占有状态对涉案建筑产生合法权益。上诉人对涉案土地的使用具有合法的权利来源及合法依据，其基于《合作建房协议》对涉案建筑合法占有，应当受到保护。四、原审判决忽略了上诉人的信赖利益属于合法权益应受保护的事实，上诉人有充足的理由相信该建设项目是合法且不存在过错，其基于信赖利益而进行的出资投入属于自身合法权益。请求撤销原审判决第二项内容，改判支持上诉人提出的赔偿请求。被上诉人太和镇政府二审提交答辩称：一、该府是合法的拆违主体，有权拆除辖区内的违法建设。涉案建筑物为违法建筑，该府依法进行强制拆除，不存在行政行为违法。上诉人陈述涉案建筑已取得合法报建的事实是子虚乌有，广州市城市管理综合执法局白云分局已对涉案建筑物进行立案并确认为违法建设。此外根据广州市国土资源和规划委员会《关于提供违法建设规划意见的复函》明确了涉案建筑物并未取得相应的报建规划许可，且不属于《广州市违法建设查处条例》第十九条规定的重大、复杂、难以定性，需征询规划部门意见的情形，原审判决在事实认定上存在错误。三、该府依法拆除违法建设没有侵犯上诉人的合法权益，不应承担赔偿责任，上诉人不能举证证明被上诉人的强制拆除行为造成其符合法定赔偿情形的损失，且其建筑物名义上为合作建房，实为小产权房买卖，上诉人在明知涉案建筑物没有报建手续且并非商品房的情况下仍进行购买，应承担相应的法律风险。请求依法驳回上诉人全部诉讼请求。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，太和镇政府的强制拆除行为违反《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条第一款及第三十八条的规定，程序违法，原审法院判决确认违法，理据充分，本院予以支持。就上诉人所提其建房出资经济损失、维保基金的支出是否应予赔偿这一争议问题，本院（2019）粤71行终79号判决业已认定，沙亭联合社虽然取得涉案地块的《建设用地批准书》和《建设工程施工许可证》，但上述行政许可的建设项目为办公楼及厂房，其未按照有关行政主管部门的许可建设，不符合《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，涉案建筑物构成违法建设。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害而造成损失的情况，而涉案被强制拆除的建筑物属于违法建设，不属于合法财产，故原审对上诉人的赔偿请求不予支持，具有事实和法律依据，本院亦予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律依据正确，应予维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人程含涛负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 闵天挺二〇一九年九月三十日书记员 罗子晴