山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4618号 上诉人（原审被告）：丁文贞，男，1966年9月15日生，住临朐县。 委托诉讼代理人：宋发元，潍坊寒亭星光法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：黄廷军，男，1958年3月14日生，汉族，住山东省滨州市阳信县。 委托诉讼代理人：杨克民，山东宏臣律师事务所律师。 上诉人丁文贞因与被上诉人黄廷军承揽合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院（2019）鲁0783民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丁文贞委托诉讼代理人宋发元，被上诉人黄廷军及其委托诉讼代理人杨克民参加了诉讼。本案现已审理终结。 丁文贞上诉请求：1.撤销（2019）鲁0783民初813号民事判决并予以改判或发回重审；2.黄廷军承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决基于黄廷军不安抗辩权为由，支持其主张于法无据。当事人间虽约定第一笔款偿还20000元，但按习俗腊月28日也是2018年；虽然未按数足额偿还，但该款也是丁文贞主动而为之，黄廷军接受；这说明当事人间已就应还的余额14000元已达成合意。从一审判决黄廷军并无证据证明丁文贞的经营状况恶化不足偿还的情形。2.一审判决程序违法，丁文贞除收到（2019）鲁0783民初813号民事判决书外，没有收到起诉状副本及开庭传票，因此该案审理程序违法。 黄廷军辩称，涉案的承揽报酬在2013年7月份已经双方确认，丁文贞尚欠黄廷军加工费186908元，直到2018年3月3日双方就所欠的承揽报酬重新确认了还款计划，双方约定到2018年丁文贞应支付黄廷军20000元，2019年支付30000元，2020年支付50000元，但是到了2018年年底约定的20000元丁文贞一分没有支付，因此丁文贞的行为明确表明其不履行还款义务，根据合同法相关规定，黄廷军基于不安抗辩要求丁文贞提前履行全部承揽报酬有事实和法律依据，一审判决支持黄廷军的诉讼请求有事实和法律依据。丁文贞在2019年2月2日所支付的6000元报酬超过了双方约定的付款期限，且还有14000元没有支付，这一行为足以表明丁文贞是不履行义务的，其财务状况是不好的，就剩余的14000元承揽报酬双方从来没有达成任何合意，因此丁文贞在上诉状中的陈述的理由是不成立的。综上，丁文贞上诉理由无事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 黄廷军向一审法院起诉请求：1.判令丁文贞给付钢筋加工费101000元及违约金（自2013年7月15日起，每月以186998元为基数按百分之五支付违约金，直至付清为止）；2.诉讼费用由黄廷军负担。 一审法院认定事实：2012年7月30日，丁文贞、黄廷军签订合同，约定由黄廷军承揽丁文贞承建的寿光天利码头桩基钢筋加工业务，合同约定钢筋加工费每吨370元，钢筋总吨数为518.96吨，共计加工费为191980.92元。合同约定，工程完工验收后一次性付清，如不按时付款，发包方每月按百分之五支付违约金。2013年7月15日双方结算，丁文贞欠黄廷军加工费186998元，丁文贞为黄廷军出具欠条一张，并约定以上款在1月内付10万元，剩余款均在3个月付清。之后经黄廷军多次催要，2018年3月3日，丁文贞为黄廷军重新出具欠条，欠条载明，欠人工费101000元，并约定2018年支付2万元，2019年支付3万元，2020年支付5万元。2018年农历12月28日（2019年2月2日）丁文贞支付黄廷军6000元，余款未支付。 一审法院认为，黄廷军、丁文贞之间的承揽合同系双方当事人之间的真实意思表示，不违反法律规定，为有效合同。丁文贞在2018年为黄廷军重新出具欠条的行为，系双方对欠款还款时间的另行约定，在双方约定的还款期限届满后，丁文贞未按约定还款，其以自己的行为表明不履行主要债务，黄廷军基于不安抗辩要求丁文贞提前归还全部承揽报酬，于法有据，予以支持。丁文贞已支付6000元是根据双方对本金约定的期限而支付的，应理解为支付的本金，黄廷军主张该6000元系支付的违约金，与事实不符，不予支持。丁文贞在2018年约定的上述还款时间未还款，从还款时间届满后即构成违约，违约金应从该还款时间届满的次日起算，黄廷军要求自2013年7月15日起计算违约金，于法无据，不予支持。对6000元的还款时间黄廷军自认为2018年农历12月28日（2019年2月2日）或2018年农历12月29日（2019年2月3日），黄廷军有义务对该还款时间进行举证，在无其他证据的情况下，本着对丁文贞有利的原则，一审法院认定该还款时间为2018年农历12月28日（2019年2月2日）。因双方在2018年约定的还款时间仅有第一期到期，黄廷军主张的该部分的违约金，可予以支持，该部分违约金包括两部分，一是该20000元自2019年1月1日至2019年2月2日（2018年农历12月28日）的违约金，二是14000元（20000元-6000元）自2019年2月3日至实际给付之日的违约金。因双方约定的违约金过高，一审法院根据违约情形酌情确定按中国人民银行同期同类贷款利率确定。因黄廷军、丁文贞约定的还款时间中有两期履行期限未届满，黄廷军要求支付该两部分的违约金，于法无据，不予支持。 综上，黄廷军要求丁文贞支付货款本金95000元（101000元-6000元）事实清楚，证据充分，予以支持，超出部分依据不足，不予支持。黄廷军主张的到期债权的违约金于法有据，予以支持；主张的未到期债权违约金于法无据，不予支持。丁文贞未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见，视为放弃答辩、质证等诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十八条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：丁文贞于判决生效后十日内支付黄廷军承揽报酬95000元及违约金（以20000元为基数，自2019年1月1日起计算至2019年2月2日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；以14000元为基数，自2019年2月3日起计算至实际给付之日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2320元，由黄廷军负担139元，丁文贞负担2181元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院查明的事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题有两个：一是黄廷军要求丁文贞支付全部款项的请求能否成立；二是一是法院程序是否合法。 关于第一个焦点问题。本案业务发生于2012年，2013年丁文贞曾为黄廷军出具欠条并承诺还款期限，但到期后丁文贞并未按期足额偿还，至2018年3月3日，丁文贞再次为黄廷军出具欠条并承诺还款期限，但在丁文贞承诺的第一期还款期限届满时，丁文贞仍未按期履行还款义务，丁文贞以其自己的实际行为表明不履行主要债务，一审法院基于不安抗辩权支持黄廷军提前归还全部承揽款的主张具备事实和法律依据，应于维持。 关于第二个焦点问题。一审法院向丁文贞送达开庭传票、应诉通知书等开庭资料和一审判决书均是通过邮政快递EMS方式送达，送达地址、电话均相同，一审民事判决书成功送达，开庭传票等诉讼资料因丁文贞拒收而被退回，从丁文贞签收一审民事判决书看，一审法院邮寄送达的地址丁文贞是可以收到的，但其无理由拒收，在此情况下一审法院缺席判决程序并无不当。 综上，丁文贞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2320元，由上诉人丁文贞负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  郭淑娟 审判员  贾丽丽 二〇一九年九月三日 书记员  吕 静