广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2072民初7866号原告（反诉被告）：董新华，男，1985年11月3日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：黄静，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：余升响，广东翔宇律师事务所辅助人员。被告（反诉原告）：黄兆玉，男，1967年3月5日出生，汉族，住广西壮族自治区钦州市钦南区。委托诉讼代理人：包小娟，广东言泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶欣仪，广东言泰律师事务所实习律师。原告董新华与被告黄兆玉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月25日立案后，被告黄兆玉提起反诉，本院将反诉与本诉合并审理，并依法适用简易程序，于2019年8月21日公开开庭审理了本案。原告董新华及其委托诉讼代理人黄静，被告黄兆玉的委托诉讼代理人包小娟、叶欣仪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董新华向本院提出诉讼请求：1.黄兆玉向董新华返还施工款17000元；2.黄兆玉向董新华支付违约金20000元；3.解除董新华与黄兆玉签订的董宅楼宇施工承包协议书。事实和理由：董新华与黄兆玉于2018年6月26日签订董宅楼宇施工承包协议书，约定由黄兆玉承包董新华位于中山市××镇××号的楼房建设工程（下称涉案工程）。但涉案工程尚未完成，黄兆玉单方面告知董新华不再继续施工，黄兆玉理应退回已收取的工程款，但其拒不退回，已违反双方签订的协议书，构成根本违约，应承担违约责任。为维护自己的合法权益，董新华特向法院提起诉讼，请求法院依法判决。黄兆玉辩称，双方分别于2018年6月25日、6月26日签订房屋建筑合同、董宅楼宇施工承包协议书，约定由黄兆玉承包涉案工程。目前涉案工程已竣工，实际施工面积为550平方米，但董新华从未与黄兆玉进行结算，也未支付完工程款，其要求返还施工费、支付违约金没有事实和法律依据，应予驳回。黄兆玉不同意解除董宅楼宇施工承包协议书，但要求终止该协议书。黄兆玉向本院提出反诉请求：董新华向黄兆玉支付工程款97153元（400元/平方米×550平方米-已付工程款122847元）。事实与理由：涉案工程竣工后，董新华至今仍未与黄兆玉进行结算，黄兆玉多次要求验收结算，董新华均予推托。现黄兆玉要求董新华对涉案工程进行验收结算，并向黄兆玉支付工程款97153元。为此，黄兆玉特向法院提起反诉，请求法院依法判决。董新华对黄兆玉的反诉辩称，黄兆玉的反诉请求没有事实与法律依据，应予驳回。双方于2018年6月25日签订的房屋建筑合同用于购买保险而签订，合同内容由保险人员书写，不是双方的真实意思表示，故双方于6月26日又重新签订董宅楼宇施工承包协议书，双方一直按照该协议书履行义务。涉案工程目前还未竣工，双方无法进行结算，且在后期工程中黄兆玉不负责任，不跟进工程进度。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2018年6月26日，董新华与黄兆玉签订一份董宅楼宇施工承包协议书，主要约定内容包括：董新华将涉案工程以包工不包料的方式发包给黄兆玉施工，建筑面积约400平方米（四层），施工费用按实际建筑面积400元/平方米收取；（第三条本楼宇铺贴内容第1项）室内墙身贴40×80厘米以下瓷砖高度1.5米，超出规格范围按28元/平方米结算；（第三条本楼宇铺贴内容第2项）室外墙身全贴，如果需要贴三色砖，需经双方协商补差价；（第三条本楼宇铺贴内容第3项）楼顶贴瓷砖或做隔热层需另外按30元/平方米收费；（第三条本楼宇铺贴内容第4项）黄兆玉负责楼宇天花底批塑，费用按12元/平方米由双方各支付一半；整栋楼宇批灰完工支付进度款至95000元，余款在工程竣工验收合格、一年保修期到期无质量问题后一次性付清。协议书签订后，黄兆玉对涉案工程进行施工。期间，董新华已向黄兆玉支付工程款122847元。另查明：涉案工程以黄兆玉的名义购买了施工人员团体意外伤害保险，保险费1506元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：董新华提交微信转账记录（显示向“健步鞋店”转账支付1506元，先后7次共“建筑泵车出租明哥”转账支付共计9100元）拟证明其已垫付保险费用1506元、泵车费用9100元，并称其与黄兆玉约定保险费用、泵车费用由双方各承担一半，故黄兆玉应向其返还5303元。黄兆玉对此表示不确认。经董新华申请出庭作证的证人谭某作证称，因黄兆玉为董新华建房，黄兆玉让其进行外墙部分的施工，并承诺支付10000元，但其完成施工后黄兆玉没有付款，于是其要求董新华付款，董新华付款后，让其继续进行内墙的批荡、瓷砖等施工；现在涉案工程剩下批灰未完成，其他已基本完成。黄兆玉对此表示不确认，并称不认识谭某。黄兆玉提交的房屋建筑合同反映，其与董新华曾于2018年6月25日签订一份房屋建筑合同，但因董新华辩称该合同是为购买保险而签订，黄兆玉亦当庭确认实际约束双方权利义务的是双方另行于2018年6月26日签订的董宅楼宇施工承包协议书，故本院对该合同不作审查认定。董新华当庭述称，黄兆玉已完成涉案工程主体的施工，但对涉案工程的瓷砖铺贴只完成约30%，批灰完全没有施工，即仅完成涉案工程约60%的约定工程量，但董新华未对此进行证据固定；黄兆玉自2019年4月4日起停止施工，董新华即自行找他人继续施工，但因联系不上黄兆玉，故无法告知黄兆玉；涉案工程的实际建筑面积经董新华测量为520平方米；不申请对涉案工程的实际建筑面积进行测量，也不申请对黄兆玉已完成工程量占合同约定工程量的比例进行司法鉴定。黄兆玉则称，涉案工程已于2019年7月1日全部竣工并移交董新华，但因董新华不配合，没有办理竣工验收手续和工程移交手续；涉案工程的实际建筑面积经黄兆玉测量为550平方米，不申请对涉案工程的实际建筑面积进行测量；涉案工程的贴瓷砖、批灰不是黄兆玉施工的。庭后，黄兆玉提交书面说明书称，保险费1506元确为董新华所支付，但该保险费应由董新华承担；证人谭某亦为黄兆玉聘请的工人，工作内容为对涉案工程进行批灰（批荡）、贴砖；谭某陈述涉案工程已基本竣工，即黄兆玉已按合同约定履行完毕，不存在违约情形。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，董新华与黄兆玉签订董宅楼宇施工承包协议书，约定将涉案工程发包给黄兆玉施工，双方由此形成建设工程施工合同关系。因黄兆玉作为自然人不具有建设工程施工企业的相应资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称《解释》）第一条第一项规定，双方之间的合同应认定无效。无效的合同自始没有法律约束力，故董新华以黄兆玉违约为由诉讼请求解除合同（即董宅楼宇施工承包协议书）、黄兆玉支付违约金，均于法无据，不能成立，本院不予采纳和支持。同时，虽然双方之间的合同被认定无效，但因黄兆玉已对涉案工程进行施工，故根据《解释》第二条规定，在涉案工程经竣工验收合格的场合，黄兆玉仍有权请求参照合同约定支付工程价款。但黄兆玉反诉主张涉案工程已全部竣工并移交董新华，没有任何证据予以证实，未经董新华确认。且依双方之间的合同约定，按实际建筑面积400元/平方米计价范围内的工程内容包括瓷砖、批灰等铺贴内容，但黄兆玉当庭承认涉案工程的贴瓷砖、批灰不是其施工，其不认识证人谭某，庭后却又提交书面说明称证人谭某是其聘请的工人，工作内容为对涉案工程进行批灰、贴砖，前后矛盾。因此，本院对黄兆玉该反诉主张不予采纳和认定，其据此反诉请求董新华支付工程余款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。然而，即使黄兆玉未完成涉案工程全部约定工程内容的施工，但因董新华自认其已完成涉案工程主体的施工，虽然董新华认为其仅完成涉案工程约60%的约定工程量，但董新华未对此进行证据固定即自行委托他人继续施工，且当庭表示不申请对黄兆玉已完成工程量占合同约定工程量的比例进行司法鉴定，故本院对董新华该诉讼主张不予采纳和认定。另外，即使如董新华自认的涉案工程实际建筑面积520平方米及其主张的黄兆玉已完成工程量比例60%，黄兆玉已完成工程量对应的造价亦为124800元（400元/平方米×520平方米×60%），而董新华实际仅支付工程款122847元。至于董新华所称其与黄兆玉约定保险费用、泵车费用由双方各承担一半，故在其已垫付的场合，黄兆玉应向其返还5303元，未经黄兆玉确认，没有证据证实存在该约定，故本院不予采纳和认定。因此，董新华以其已多付工程款为由诉讼请求黄兆玉返还多付工程款17000元缺乏事实和法律依据，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）董新华的全部诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）黄兆玉的反诉请求。案件受理费减半收取计363元，反诉费1114元，合计1477元，由原告（反诉被告）董新华负担363元（已付），被告（反诉原告）黄兆玉负担1114元（已付）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  张庆争二〇一九年九月二十五日书记员  何尧敏书记员  郭嘉文