湖北省丹江口市人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂0381刑初184号公诉机关丹江口市人民检察院。被告人李小毛，男，1973年11月16日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，个体经营者，住丹江口市，户籍所在地：湖北省丹江口市均。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月22日被丹江口市公安局刑事拘留，2018年12月4日，经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。辩护人朱晓晶，湖北延津律师事务所律师。指定辩护人刘东，湖北延津律师事务所律师。被告人丁宗平(外号“阿彪”)男，1987年6月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，住丹江口市。因吸毒，2017年11月28日被丹江口市公安局行政拘留15日，2017年12月14日丹江口市公安局决定对其社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月22日被丹江口市公安局刑事拘留，同年12月4日经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于丹江口市看守所。辩护人武娅娟，湖北三丰律师事务所律师。被告人陈文霞，（外号“小金鱼”），女，1993年2月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，初中文化，无固定职业，住丹江口市。因吸毒，2017年12月8日被丹江口市公安局官山派出所罚款100元；因吸毒，2018年9月10日被丹江口市公安局行政拘留15日，2018年9月26日被丹江口市公安局决定社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2018年11月22日被丹江口市公安局刑事拘留，同年12月5日经丹江口市人民检察院批准逮捕，次日由丹江口市公安局执行逮捕。现羁押于十堰市看守所。指定辩护人李金苗，湖北遇真律师事务所律师。丹江口市人民检察院以丹检公诉刑诉〔2019〕110号起诉书指控被告人李小毛、丁宗平、陈文霞犯贩卖毒品罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。丹江口市人民检察院指派检察员李兴桂出庭支持公诉，被告人李小毛及其辩护人朱晓晶、指定辩护人刘东，被告人丁宗平及其辩护人武娅娟、被告人陈文霞及其制定辩护人李金苗到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2018年10月，被告人陈文霞见被告人丁宗平无家可居，于是将自己在丹五巷租住的房子给丁宗平及其母亲、女朋友暂住，并让丁宗平帮忙贩卖毒品。10月23日，由陈文霞出资1500元、丁宗平出面租赁丹江口市张家营金色幼儿园出租房4楼一套房子后，陈文霞、丁宗平及其母亲、女友共同居住，陈文霞负责居住期间四人的共同生活开销。期间，丁宗平一共帮陈文霞贩卖甲基苯丙胺（冰毒）29.12克给被告人李小毛，李小毛又将冰毒贩卖给王某、范某等人。具体犯罪事实如下：1.2018年10月中旬的一天，丁宗平从陈文霞处拿了10克甲基苯丙胺（冰毒）送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以3500元的价格贩卖给李小毛。三四天后李小毛以冰毒质量不行为由要求退货退款，丁宗平告知陈文霞同意后，李小毛将冰毒退还给丁宗平，陈文霞将毒资通过丁宗平退还给李小毛；2.2018年11月中旬的一天，丁宗平从陈文霞处拿了10克甲基苯丙胺（冰毒）送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以3500元的价格贩卖给李小毛；3.2018年11月14日，丁宗平收受一吸毒人员3500元毒资后将钱通过支付宝转给陈文霞，因陈文霞手中没有冰毒致该笔交易未遂，陈文霞又将该款退还给丁宗平。4.2018年11月21日，李小毛为了配合警方抓获丁宗平，使用微信方式联系丁宗平，要求丁宗平给其送冰毒。22时许，丁宗平从陈文霞处拿了约10克甲基苯丙胺（冰毒），送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内欲以3500元的价格贩卖给李小毛时，被民警现场抓获，从李小毛处查获疑似冰毒1包净重8.26克，从丁宗平身上查获疑似冰毒4包净重0.86克。经鉴定，从送检的检材中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。2018年10月底的一天晚上，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以200元的价格向王某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.2克；2018年11月中旬的一天晚上，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以400元的价格向范某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.4克；2018年11月21日17时许，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以400元的价格向王某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.39克，被民警现场抓获，民警现场搜查时发现李小毛上衣右口袋内有疑似毒品，经称量净重0.21克。经鉴定，从送检的检材中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。公诉机关认为，被告人李小毛、丁宗平、陈文霞违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》。其中被告人李小毛贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量20克,被告人丁宗平、陈文霞贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量29.12克，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究李小毛、丁宗平、陈文霞的刑事责任。有部分犯罪事实未遂，根据《中华人民共和国刑法》第二十三条的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人李小毛、丁宗平有协助公安抓获同案犯的立功行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以从轻或者减轻处罚。公诉机关就指控的犯罪事实，当庭提交了相关证据予以证明。被告人李小毛辩称：对公诉机关指控的罪名无异议，对指控贩卖毒品的数量有异议。起诉书指控第一起，是假毒品。起诉书指控第二起没有实际重量。被告人李小毛的辩护人朱晓晶提出：公诉人指控被告人李小毛贩卖毒品20g，仅有被告人的供述没有其他证据佐证，同时贩卖毒品，指的是卖，根据庭审，有买的行为，但是卖的行为没有达到20g，通过被告人丁宗平在庭审中的辩解，也说明了每次他叫李小毛贩卖的克数不足10g,因此，恳请法院结合本案查明的事实，综合认定李小毛实际贩卖的数量，并针对其归案后的悔罪表现，给予从轻处罚。其当庭认罪，应当从轻处罚。被告人丁宗平对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议。被告人丁宗平的辩护人武娅娟提出：1.被告人有立功表现；2.主观恶性小，社会危害性小，毒品扩散性小；3.起诉书认定29.12g没有确凿证据，应按照有利于被告人的原则，从轻处罚。4.被告人丁宗平在本案中是从犯；5.认罪认罚，悔罪态度好。6.被告人丁宗平是家中支柱，家中有老人需要赡养。被告人陈文霞辩称：对公诉机关指控的罪名没有异议。对指控的犯罪事实有异议。其认为起诉书第一起指控中的毒品是假的，不是毒品。被告人陈文霞的辩护人李金苗提出：对起诉书指控的被告人贩卖毒品罪定性不持异议。1.2018年10月中旬的犯罪事实，认为更符合诈骗的定性；2.本案中，针对前两次的贩卖毒品，只有被告人的陈述和辩解，而没有具体的物证予以证实；3.对于第3次贩卖毒品的事实行为，因为没有进入犯罪实施阶段，双方没有达成贩卖毒品的一致意思表达即没有达成合意，且没有危害行为，应不予追究；4.对于第4次贩卖毒品的犯罪情况，认定为犯罪未遂。经审理查明，2018年10月，被告人陈文霞见被告人丁宗平无家可居，于是将自己在丹五巷租住的房子给丁宗平及其母亲、女朋友暂住，并让丁宗平帮忙贩卖毒品。10月23日，由陈文霞出资1500元、丁宗平出面租赁丹江口市张家营金色幼儿园出租房4楼一套房子后，陈文霞、丁宗平及其母亲、女友共同居住，陈文霞负责居住期间四人的共同生活开销。期间，丁宗平一共帮陈文霞贩卖甲基苯丙胺（冰毒）29.12克给被告人李小毛，李小毛又将部分冰毒贩卖给王某、范某等人。具体犯罪事实如下：1.2018年10月中旬的一天，丁宗平从陈文霞处拿了10克甲基苯丙胺（冰毒）送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以3500元的价格贩卖给李小毛。三四天后李小毛以冰毒质量不行为由要求退货退款，丁宗平告知陈文霞同意后，李小毛将冰毒退还给丁宗平，陈文霞将毒资通过丁宗平退还给李小毛；2.2018年11月中旬的一天，丁宗平从陈文霞处拿了10克甲基苯丙胺（冰毒）送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以3500元的价格贩卖给李小毛；3.2018年11月14日，丁宗平收受一吸毒人员3500元毒资后将钱通过支付宝转给陈文霞，因陈文霞手中没有冰毒致该笔交易未遂，陈文霞又将该款退还给丁宗平。4.2018年11月21日，李小毛为了配合警方抓获丁宗平，使用微信方式联系丁宗平，要求丁宗平给其送冰毒。22时许，丁宗平从陈文霞处拿了约9克甲基苯丙胺（冰毒），送至李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内欲以3500元的价格贩卖给李小毛时，被民警现场抓获，从李小毛处查获疑似冰毒1包净重8.26克，从丁宗平身上查获疑似冰毒4包净重0.86克。经鉴定，从送检的检材中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。2018年10月底的一天晚上，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以200元的价格向王某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.2克；2018年11月中旬的一天晚上，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以400元的价格向范某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.4克；2018年11月21日17时许，李小毛在丹江口市汽车站对面自己经营的“××副食”商店内以400元的价格向王某销售甲基苯丙胺（冰毒）0.39克，被民警现场抓获，民警现场搜查时发现李小毛上衣右口袋内有疑似毒品，经称量净重0.21克。经鉴定，从送检的检材中均检出毒品“甲基苯丙胺”成分。上述事实，有公诉机关向法庭提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：户籍证明、微信聊天及转账凭证、证人赵某、王某、范某等人的证言、襄阳市公安毒品检验鉴定中心毒品检验意见书、毒品称重笔录、辨认笔录、现场勘验笔录、视频资料等。针对本案被告人的辩解及控、辩双方的意见，本院针对相关争议焦点综合评判如下：一、关于各被告人贩卖毒品的数量。被告人陈文霞在公安机关的几次供述前后有出入，其在2019年1月4日供述：“2018年10月中旬，也就是丁宗平第一次给人送毒品，我从刘某那里买了10克冰毒，当时刘某按照350元/克卖给我，10克冰毒3500元，我到现在还没有给刘某3500元钱。”2019年3月18日，公安机关讯问被告人陈文霞第一次给丁宗平的毒品是哪里来的？陈文霞供述：“当时给丁宗平的毒品是从老河口一个叫阿某那里买来的假的毒品，我当时通过微信联系的阿某，之后阿某找了一个出租车将东西给我带来，我将200元现金存在阿某的银行卡上”。其当庭陈述与2019年3月18日的供述基本一致，都说购买的是假毒品。侦查机关未调取到此次涉案毒品来源的证据。同时，被告人李小毛购买此批毒品后3至4天就提出该毒品不行，能不能退货，丁宗平经询问陈文霞后同意退货。因此，按照有利于被告人的原则，此起贩卖毒品应认定陈文霞明知是假毒品而贩卖，应属诈骗行为，因其数额未达到诈骗罪的追诉标准，不以诈骗罪追究其刑事责任。丁宗平对此次贩卖毒品，陈文霞2019年3月18日的供述：“当时给丁宗平毒品时，丁宗平不知道我给他的是假毒品，后来别人说这批毒品是假的时候，丁宗平才知道这批毒品是假的。”2019年3月14日，侦查机关问丁宗平：“2018年10月中旬，你给李小毛送冰毒，你是否知道这次送的冰毒是假的？”丁宗平供述：“我不知道，因为这次我送的冰毒和我之前见过的冰毒感觉没有什么不一样，只是听李小毛说这次冰毒有问题，我就将冰毒拿回来给陈文霞了，事后陈文霞也没有说这批冰毒的事情。”虽然被告人丁宗平当庭供述第一次给李小毛送的冰毒是假的，是冰糖，但从陈文霞、丁宗平在公安机关的供述可以印证，丁宗平第一次给李小毛送冰毒时并不知道冰毒是假的，应认定丁宗平贩卖毒品未遂。李小毛在丁宗平收到第一次贩卖给他的10克冰毒后发现冰毒质量不行，3、4天后即要求退货，丁宗平征得陈文霞同意后并退货。虽然李小毛当庭陈述该批毒品是假毒品，但从李小毛在公安机关的供述，李小毛并不知道该批毒品是假毒品，只是认为质量不行而退货，因此被告人李小毛应构成贩卖毒品未遂。综上，按照有利于被告人的原则，李小毛贩卖冰毒数量为20克，其中10克未遂;丁宗平贩卖毒品29.12克，其中10克未遂;陈文霞贩卖毒品19.12克。二、被告人丁宗平、陈文霞贩卖冰毒是否分主从犯。从被告人的供述可以印证，虽然丁宗平是帮助陈文霞给买家送毒品，但买家是丁宗平自己联系的，每次买家需要毒品时直接与丁宗平联系，与陈文霞不认识，也没有联系。因此，在丁宗平、陈文霞贩卖毒品的过程中两人的作用地位相当，不应区分主从犯。三、第四次贩卖9.12克左右冰毒给李小毛是否成立未遂。被告人陈文霞的辩护律师李金苗提出“此次李小毛购买毒品是公安机关刻意安排，是经过组织策划和部署，毒品进入交易环节之前，侦查机关早已掌控整个局面，交易行为不可能完成。因此，此次贩卖的毒品9.12克应当认定为犯罪未遂”。贩卖毒品犯罪只要有贩卖毒品行为，侦查机关在其身上、住宅所查获的毒品，都计入贩卖毒品数额，且此次贩卖毒品时，虽然有公安机关布控，但其交易行为已完成，即使没有完成，在其身上查获的毒品，也应计入其贩卖毒品数额，因此，第四次贩卖给李小毛的9.12克毒品，丁宗平、陈文霞应构成贩卖毒品既遂。综上，本院认为，被告人李小毛、丁宗平、陈文霞违反国家毒品管理规定，多次向他人贩卖甲基苯丙胺（冰毒），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》，公诉机关指控被告人李小毛、丁宗平、陈文霞犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。其中被告人李小毛贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量20克,其中10克未遂，被告人丁宗平贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量29.12克，其中10克未遂，被告人陈文霞贩卖甲基苯丙胺（冰毒）数量19.12克。被告人李小毛、丁宗平贩卖甲基苯丙胺（冰毒）未遂部分可以比照既遂从轻或减轻处罚。被告人李小毛归案后能坦白认罪，当庭也自愿认罪、悔罪，协助公安机关抓获被告人丁宗平，有立功表现，具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人李小毛的辩护人朱晓晶提出“被告人归案后的悔罪表现，其当庭认罪，有立功表现，应当从轻处罚”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人丁宗平归案后能坦白认罪，当庭自愿认罪、悔罪，协助公安机关抓获被告人陈文霞，有立功表现，具有法定和酌定从轻处罚情节。被告人丁宗平的辩护人武娅娟提出“被告人丁宗平认罪认罚，悔罪态度好，有立功表现”的辩护意见成立，本院予以采纳。被告人陈文霞当庭自愿认罪，有一定的悔罪表现，其具有法律和酌定从轻处罚情节。被告人陈文霞的辩护人李金苗提出“第一起指控更符合诈骗的定性、第三起未进入犯罪实施阶段，应不予追究”的辩护意见成立，本院予以采纳。三辩护人提出的其他意见与庭审查明的事实不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人李小毛犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十二日起至二○二五年十一月二十一日止），并处罚金人民币五千元（自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳)；二、被告人丁宗平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十二日起至二○二六年十一月二十一日止），并处罚金人民币五千元（自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳)；三、被告人陈文霞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十一月二十二日起至二○二六年十一月二十一日止），并处罚金人民币五千元（自本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方义清审 判 员  赵本权人民陪审员  刑小丽二〇一九年九月二十七日法官助理赵婕书记员杨逸尘本案适用的相关法律依据：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除