河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2654号上诉人（原审原告）：王振瑞，男，1986年3月24日生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：郭振雷，河南启轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏岳建设有限公司，住所地：河南省林州市茶店镇明德路9号。法定代表人：李保芹，董事长。委托诉讼代理人：岳碧云，河南普建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辉县市占城镇人民政府，住所地：河南省辉县市占城镇大占城村。法定代表人：蔡洋，镇长。委托诉讼代理人：李玉峰，男，工作人员。上诉人王振瑞因与被上诉人河南宏岳建设有限公司（以下简称宏岳公司）、辉县市占城镇人民政府（以下简称占城镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初6095号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王振瑞上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决漠视客观事实和庭审查明的事实和证据。（一）一审合议庭开庭时已经注意到被上诉人宏岳公司的庭审陈述存在虚假陈述，且当庭提醒对方作虚假陈述将承担法律责任，宏岳公司代理人当庭纠正陈述内容是委托人向其述说，对真实性代理人不负责，个人不承担虚假陈述的责任。（二）一审判决对上诉人提供的《建筑工程施工合同》，上诉人作为项目经理，同时作为合同签订经办人，以及宏岳公司所加盖的公章，和出具给上诉人的委托负责施工、管理、结算的委托书及占城镇已经当庭承认上诉人在工地施工的证据和事实视而不见，反而对未出庭经过查证的被上诉人宏岳公司的所谓间接陈述予以认定，存在错误。二、被上诉人宏岳公司存在明显的虚假陈述。（一）宏岳公司与王振瑞不存在任何关系，是二被上诉人所签订的《建筑工程施工合同》上，作为宏岳公司的经办人签字的是王振瑞，合同中约定的项目经理为王振瑞，宏岳公司给王振瑞出具的有委托书，委托王振瑞负责施工、管理、结算，但宏岳公司却向法庭陈述该合同与王振瑞无关。（二）宏岳公司在一审当庭询问回答该公司是否收回持有该公司与占城镇政府签订的《建设工程施工合同》，是否知道谁代表该公司签约，回答的是不清楚、不知道，该公司依据什么文件与占城镇政府结算，回答不清楚、不知道，但一审对其虚假陈述不予追究。三、王振瑞是涉案工程的实际施工人证据充分确凿。王振瑞是涉案《建设工程施工合同》宏岳公司的代理经办人，该合同约定的项目经理为王振瑞，宏岳公司给王振瑞出具的有委托书，委托王振瑞进行项目的施工、管理、结算。涉案工程所使用的建筑材料均是王振瑞个人与案外人签订的购销和施工合同，付款也是王振瑞个人支付。被上诉人占城镇政府也当庭认可王振瑞在工地施工，只是对其是否是承包人不清楚。宏岳公司一审中当庭陈述同意将辉县市占城镇人民政府欠付的60万元工程款支付给王振瑞，王振瑞能够让所有在工地工作的农民工到庭作证。四、一审判决认定的宏岳公司的陈述相互印证根本不能成立。宏岳公司一审开庭时进行虚假陈述，所谓张磊死亡没有证据支持，张卫卫是张磊的委托代理人也没有证据，宏岳公司陈述将款支付给张卫卫与张磊无关，张卫卫没有到庭作证。五、王振瑞作为实际施工人索要工程款应得到支付，未与任何人签订承包合同，不存在转包的承包合同关系，二被上诉人应当支付工程款。综上，请求二审撤销原判，支持上诉人的上诉请求。宏岳公司辩称，一、上诉人王振瑞不是涉案工程的实际施工人，原审驳回其诉讼请求正确。1、宏岳公司承接涉案工程后，交由张磊实际施工，建设方占城镇政府支付工程款后，宏岳公司按约定扣除管理费、税金等费用，将剩余工程款以转账方式，全部支付实际施工人张磊，宏岳公司并不欠实际施工人工程款，宏岳公司对此提供了银行转账凭证、张卫卫和张均奇的证言、领取工程款明细、由张卫卫出具且张均奇担保的承诺书等证据。如张磊不是实际施工人，其不会让张卫卫给宏岳公司写承诺书，宏岳公司也不可能将几百万工程款支付给张磊。2、上诉人主张其为涉案工程的实际施工人证据不足，不能成立。原审中上诉人为证明其是涉案工程实际施工人，提交了相关证据，但宏岳公司认为上诉人提供的证据不足以证明王振瑞是实际施工人。《建设工程施工合同》显示王振瑞仅仅是委托代理人，只能证明王振瑞代表宏岳公司与占城镇政府签订了该合同，合同上虽然显示上诉人是项目经理，但众所周知，项目经理是代表建筑企业管理工程的负责人，是一种职务行为，即便上诉人真的是项目经理（项目经理实际上是张爱卫），也仅仅是代表宏岳公司管理涉案工程的一种职务行为，但并不是实际施工人，无权要求宏岳公司向其支付工程款。授权委托书显示宏岳公司委托上诉人为涉案工程的项目经理、现场管理、工程款拨付等事宜负责人，但不代表其就是实际施工人。从工程管理角度来看，工程竣工资料一般都是在资料员处，涉案工程的竣工资料虽然在上诉人手中，但竣工资料上显示的内容与上诉人也没有任何关系，也只能证明其可能是涉案工程的资料员，不能证明上诉人是实际施工人。3、宏岳公司和上诉人没有合同关系，从未向其支付过工程款。上诉人称，宏岳公司已向其支付工程款248万元，原审法院及宏岳公司要求其提供银行流水，但其未能提供，这充分证明上诉人与宏岳公司根本不存在施工合同关系，上诉人不是涉案工程的实际施工人。4、上诉人生于1986年，涉案工程开始时其年仅二十余岁，根本不具备投资几百万、雇佣上百工人、组织大批施工机械，并完成涉案工程的能力。5、占城镇政府原审庭审时表明，涉案工程项目经理是张爱民，其只照宏岳公司的头，不照任何个人和单位的头，不承认包括上诉人在内的其他任何单位或个人为实际施工人。二、上诉人的上诉请求和理由，不符合客观事实，不能支持。1、上诉人称宏岳公司陈述为虚假陈述，属于主观推测，没有任何事实和法律依据，宏岳公司代理人是根据委托人反映的情况进行的陈述。2、上诉人上诉称，涉案工程的建筑材料均是其个人与案外人和单位签订的购销合同，付款也都是其个人支付，不符合客观。上诉人原审中提交的两份合同无法证明与涉案工程有关联性。3、占城镇政府从未当庭陈述同意将建设方欠付的60万元工程款支付给上诉人。4、张磊死亡的事实，已经原审法院查明。5、占城镇政府原审当庭并没有认可上诉人在工地施工，即便上诉人曾在工地施工，也不能证明其就是涉案工程的全部实际施工人，其可能是工地上的管理人员，也可能是工地上的资料员。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，其上诉请求和理由没有事实和法律依据，不应支持，请求驳回上诉人的上诉请求。占城镇政府辩称，本案工程款纠纷与其无关，不发表答辩意见。王振瑞向一审法院起诉请求：1、依法判令宏岳公司支付拖欠的工程款2063356.89元并自竣工验收日起支付拖欠工程款同期银行贷款利息；2、依法判决占城镇政府在未付宏岳公司工程款范围内，对王振瑞承担连带清偿责任；3、本案诉讼费用由宏岳公司、占城镇政府承担。一审法院认定事实：2013年8月15日宏岳公司与占城镇政府签订《建设工程施工合同》，该合同显示，王振瑞为项目经理，且是合同签订的委托代理人。合同约定将宏云新区E区室外道路及配套工程（六标段）发包给宏岳公司建设施工，内容为宏云新区E区地块建设路（吉祥大道—兴农大道）道路工程。工程签约合同价为4357647.75元，后经辉县市审计局审计，工程造价为4543356.89元，宏岳公司与占城镇政府根据审计情况签订《建设工程施工补充合同》。王振瑞持有加盖宏岳公司印章，但没有法定代表人签字的授权委托书，委托书显示王振瑞为宏云新区E区室外道路及配套工程（六标段）的项目施工、现场管理、工程款拨付等相关事项的负责人，其法律后果由王振瑞本人承担。王振瑞提供的施工组织设计（方案）报审表、报验申请表中，显示项目经理为张爱民，张爱民系宏岳公司的职工。宏岳公司提供承诺书显示，张卫卫作为工程的项目经理向公司承诺按期、保质、保量完成工程，不拖欠工人工资等情况，张均奇在承诺书上以担保人的名义签字。张均奇、张卫卫均称工程是张磊的工程。占城镇政府共计向宏岳公司支付工程款3921883元，宏岳公司扣除税金后将其中的3801740元，通过银行转账的形式支付给了张均奇、张卫卫、张磊，张均奇、张卫卫又将工程款转给张磊。王振瑞称宏岳公司直接向其支付了工程款248万元，但未提供相应的银行流水、收款凭单等予以证实。宏岳公司称其承包工程后将工程交由张磊进行施工，宏岳公司与王振瑞及张磊之间均未签订书面合同。王振瑞及宏岳公司、张均奇均称张磊已死亡，经一审法院查明，张磊（公民身份号码）的户籍于2018年9月10日进行死亡注销。一审庭审中，占城镇政府称，工程均是照张爱民的头，王振瑞是工程的施工人之一。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，王振瑞主张宏岳公司承接工程后，将该工程交由其进行施工，支付248万元工程后，尚余2063356.89元工程款未付，宏岳公司应支付剩余工程款，占城镇政府在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。一审法院认为，王振瑞与宏岳公司之间无合同关系，虽其提供有宏岳公司加盖印章的授权委托书，但授权委托书仅能显示王振瑞是项目施工、现场管理、工程款拨付等相关事项的负责人，但不能显示宏岳公司应将案涉工程款全部支付给王振瑞。王振瑞称宏岳公司直接向其支付的248万元工程款中，有28万元是张磊代其领取的，张磊使用了该28万元工程款，并为其出具了28万元的借条，所以说张磊认可应将工程款全部支付给其。但其提供的借条，仅显示是张磊借到其现金28万元，无法证明与工程款有关。其称220万元未银行转账，银行流水因时间过长无法查询，同样无法证明宏岳公司向其支付有工程款。宏岳公司提供的银行流水能够显示，宏岳公司将3801740元工程款，通过银行转账的形式支付给了张均奇、张卫卫、张磊；张均奇、张卫卫又将工程款支付给了张磊，宏岳公司的证据与其称的公司将工程交给张磊的陈述可以相互印证。故王振瑞虽参与了工程的施工，但并不能证明其就是从宏岳公司处承接工程，故其无权向宏岳公司主张权利。王振瑞无权直接向宏岳公司主张工程款，故占城镇政府亦无需直接向王振瑞支付工程款。综上，对王振瑞的诉讼请求，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，一审判决：驳回王振瑞的诉讼请求。一审案件受理费23306元，由王振瑞负担。本院二审期间，上诉人王振瑞提交如下证据：一、上诉人和占城镇人民政府代理人李玉峰电话录音，证明：上诉人在涉案工程中实际施工，是实际施工人。二、上诉人父亲王培林与案外人签订的合同，证明：案涉工程是由上诉人的父亲王培林与案外人宏远公路技术有限公司签订的合同，由案外人向上诉人供应混凝土摊铺、碾压等，是由上诉人实际施工。三、100张收据：涉案工程是由上诉人购买原材料进行施工的，是实际施工人。被上诉人宏岳公司质证称，对证据一的通话录音，该通话录音形式上不合法，首先没有通话时间，不显示双方通话的电话号码，且上诉人有诱导和威胁的成分，从通话录音的内容来看，不能显示上诉人是涉案工程的全部施工人，故该证据证明不了其观点。对证二、三,首先证据都是在形成在举证期届满前，根据相关法律规定，不是新证据，不应采纳，其次，该两组证据不显示是涉案工程所用的材料，与本案不具有关联性，即便是上述两组证据显示的材料和涉案工程有关，但是也可能是实际施工人张磊委托王培林和第三方签订的合同，不能证明王培林实际承包并施工了涉案工程。最后，该两组证据显示的是王培林，并不是本案的上诉人，上诉人作为20多岁的年轻人，根本不具备施工能力。占城镇政府质证称，对证据一，作为代理人同一审说的一样，代理人见过上诉人在现场施工过，其他没有了。通话录音中上诉人让代理人李玉峰说上诉人是负责人，代理人李玉峰说不可能，必须见文件，以书面文件为准，镇政府照头的是上诉人宏岳公司，公司是张爱民负责的，张爱民是项目负责人，这些和代理人一审说的一样，通话录音内容是真实的。证据2、3和占城镇政府无关，不清楚相关情况。本院对上诉人王振瑞提交的证据综合认定如下，其二审提交的证据，对其所主张的事实达不到高度盖然性的证明标准，不足以证明上诉人就是涉案工程的实际施工人，故不能证明其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程施工的主体，即转包合同、违法分包合同、借用资质与他人签订建设工程合同的人，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。在施工过程中由实际施工人承担工人劳务费、材料款等费用，并按施工进度报请结算工程量，向建设方或承包方请求支付工程款。确定实际施工人应根据签约情况，组织施工情况，支付费用情况及提请工程款情况综合进行判定。本案中，王振瑞称其系涉案工程的实际施工人，完成了涉案工程的施工，并经过验收合格，且宏岳公司之前曾向其支付过248万元工程款，按照相关法律规定，王振瑞作为涉案工程的实际施工人，有权向宏岳公司及占城镇政府主张权利，宏岳公司应向其支付涉案工程的剩余工程款，占城镇政府应在欠付范围内承担责任。王振瑞主张其为涉案工程的实际施工人，因此其应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本院认为，王振瑞就涉案工程的施工与宏岳公司之间没有书面或口头协议，且宏岳公司不认可王振瑞为涉案工程的实际施工人，王振瑞本案中虽提供了相应的证据，并不足以证明其就是涉案工程款的施工人，应承担举证不能的不利后果。王振瑞在本案的诉讼过程中称宏岳公司曾通过银行转账方式向其支付过涉案工程的工程款，但直至本案二审，王振瑞未提供宏岳公司向其支付涉案工程款的转账记录等相关证据。根据宏岳公司提供的银行流水能够显示，宏岳公司将3801740元工程款，通过银行转账的形式支付给了张均奇、张卫卫、张磊；张均奇、张卫卫又将工程款支付给了张磊，原审认为宏岳公司的证据与其称的公司将工程交给张磊的陈述可以相互印证，王振瑞虽参与了工程的施工，但并不能证明其就是从宏岳公司处承接工程，无权向宏岳公司、占城镇政府主张权利，并无不当。故王振瑞提供的现有证据不足以证明其就是涉案工程的实际施工人，原审根据签约情况、组织施工情况、支付费用情况及提请工程款情况综合考虑，判决驳回王振瑞的诉讼请求，并无不妥，应予维持。综上所述，王振瑞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23307元，由上诉人王振瑞负担。本判决为终审判决。审判长  郭岚岚审判员  李荣军审判员  孙莉环二〇一九年九月三日书记员  张俊超