贵州省贵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔01刑终591号原公诉机关贵州省贵阳市南明区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘六敏，男，1969年11月8日出生于江西省新余市，汉族，初中文化，无业，户籍地江西省新余市分宜县。2005年8月9日因犯合同诈骗罪被江西省新余市中级人民法院判处有期徒刑十年。2017年3月1日因涉嫌犯合同诈骗罪被江西省新干县公安局刑事拘留，同月30日被取保候审，同年4月26日再次被新干县公安局刑事拘留，同年5月3日被逮捕，同年5月13日因病被新干县公安局取保候审。2018年7月30日因犯合同诈骗罪被江西省新干县人民法院判处有期徒刑八年。2018年5月14日因涉嫌犯合同诈骗罪被贵州省公安厅机场公安局刑事拘留，同年6月21被逮捕。现羁押于贵阳市南明区看守所。辩护人夏良田，北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号15101200310976573。辩护人夏挽岚，北京德恒（成都）律师事务所律师，执业证号15101201710784601。贵州省贵阳市南明区人民法院审理贵州省贵阳市南明区人民检察院指控被告人刘六敏犯合同诈骗罪一案，于2019年6月12日作出(2019)黔0102刑初155号刑事判决。原审被告人刘六敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2014年11月至2018年4月期间，被告人刘六敏谎称其承接到贵阳市龙洞堡机场三期扩建工程及江西芦溪华能安源电厂铁路专线工程、白关至醴陵专用线建设工程，并伪造部分施工合同，分别与被害人潘某、蔡某、张某1、黄某1、张某2、谌某、姚某、郑某签订劳务聘用协议或劳务分包合同，以收取施工保证金的形式，骗取上述被害人人民币共计2379500元。其具体犯罪事实如下：1、2015年4月10日，被害人潘某通过银行转账的方式向居间人王某缴纳施工保证金后，同年5月1日被告人刘六敏与江某以江西元安建设工程有限公司代表的身份与潘某签订“江西芦溪华能安源电厂铁路专线土石方工程”的《劳务聘用协议书》。同年6月18日，被告人刘六敏再次以江西元安建设工程有限公司代表的身份与潘某签订《劳务聘用协议书》，将工程量从100万立方米增加至150万立方米。2015年6月24日，潘某以银行转账的方式向江某缴纳施工保证金，同年6月26日，刘六敏以江西元安建设工程有限公司甲方代表身份与潘某签订“中铁五局贵阳龙洞堡国际机场货场”（该项目为虚构）土石方开挖装运的《劳务聘用协议书》。2016年4月9日，刘六敏以江西元安建设工程有限公司甲方代表人的身份与潘某签订贵阳龙洞堡机场改扩建工程《片石砼工程内部分包协议书》。2016年8月25日，江某向潘某递交《进场通知书》，并要求潘某缴纳施工保证金后才能进场施工。2017年7月6日，潘某再次以银行转账方式向江某缴纳施工保证金。被害人潘某共交纳施工保证金339500元,扣除退还的100000元，骗取239500元。2、2015年1月29日被告人刘六敏以赣州汇丰建设工程有限公司分宜分公司甲方代表的身份与被害人蔡某签订“中铁五局贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目Ｆ8标”（该项目为虚构）土石方开挖装运的《劳务聘用协议书》并收取保证金。2015年4月8日，被告人刘六敏以江西元安建设工程有限公司代表身份与被害人蔡某签订“江西芦溪华能安源电厂铁路专线土石方工程”的《劳务聘用协议书》,蔡某以银行转账方式缴纳施工保证金。被害人蔡某共交纳施工保证金130000元。3、2015年4月，被害人张某1通过蔡某介绍与江某、被告人刘六敏对接土石方工程。同年4月10日，张某1与谌某、张某华共同出资，向刘六敏交纳保证金。5月20日，刘六敏以江西元安建设工程有限公司甲方代表人身份与张某1签订“中铁五局贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目三期工程Ｆ8”（该工程为虚构）土石方爆破、开挖及装运的《劳务聘用协议书》。张某1通过蔡某账户共交纳施工保证金500000元。4、2015年10月27日，被告人刘六敏以江西元安建设工程有限公司代表的身份与被害人黄某1签订“白关至醴陵专用线建设工程”土石方开挖的《建设工程施工合同》。在该合同签订前后的2015年4月30日至2015年12月17日，被告人刘六敏以项目需资金运转为由，多次向被害人黄某1索取施工保证金。后于2016年3月18日就该合同，被告人刘六敏与黄某1签订《劳务分包合同》，被告人刘六敏再次以贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目需要资金运转为由，向被害人黄某1索取施工保证金。2016年9月12日被告人刘六敏以江西元安建设工程有限公司发包人的身份与黄某1签订“中铁五局贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目ＦＡ标段”（该项目为虚构）土石方开挖装运的《合同书》，当月28日签订《进场通知书》。在此期间（2016年10月4日至2017年11月21日），被告人刘六敏以贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目需要资金运转为由向被害人黄某1索取施工保证金。2017年8月29日刘六敏以福建常繁建筑劳务有限公司代表的身份与黄某1签订“贵阳龙洞堡机场三期改扩建飞行区场道工程（ＦＸ0-ＣＤ-006标段）”土石方装运的《劳务协议》，当日被告人刘六敏与黄某2签订“贵阳龙洞堡机场三期改扩建飞行区场道工程（ＦＸ0-ＣＤ-006标段）”土石方装运的《劳务协议》。被害人黄某1、黄某2共向被告人刘六敏交纳施工保证金510000元，扣除退还的100000元，骗取410000元。鉴于指控金额为390000元，本院认定诈骗金额为390000元。5、2015年7月18日，被害人张某2在蔡某的介绍下，在江西芦溪，被告人刘六敏以江西元安建设工程有限公司项目负责人的身份与张某2签订“中铁五局贵阳龙洞堡国际机场改扩建项目ＦＡ标段”的《合同书》。2016年2月29日，被告人刘六敏以银行转账的方式收取张某2施工保证金。2018年2月28日，被告人刘六敏又以江西省亿达建设工程有限公司委托人的身份与李某（张某2的妻子）签订“贵阳龙洞堡机场三期扩建”土石方开装运的《土石方挖装运劳务协议书》。被害人张某2共向被告人刘六敏交纳施工保证金500000元。案发前，因被害人向刘六敏要求退还该款，刘六敏遂出具债权凭证给被害人。6、2014年11月26日、2015年4月30日被害人谌某交纳施工保证金后与被告人刘六敏就机场三期工程签订了劳务聘用协议书。被害人谌某共交纳施工保证金700000元，案发前退还500000元，骗取金额为200000元。7、2018年1月16日，被告人刘六敏与被害人姚某签订关于“贵阳市龙洞堡机场三期改扩建土石方开挖和运输”的《龙洞堡机场土石方劳务合作施工协议书》。《协议书》签订后，姚某以银行转账和现金支付的方式交纳施工保证金360000元。案发前，因被害人向刘六敏要求退还该款，刘六敏遂出具债权凭证给被害人。8、2017年10月至2018年1月，潘某介绍被害人郑某与被告人刘六敏签订《土石方施工合同》，被害人郑某通过银行转账方式交纳施工保证金60000元。2018年5月5日20时许，被害人黄某1到公安集团报警称，一名叫刘六敏的男子以贵阳市龙洞堡机场三期扩建工程为名，与其签订虚假土石方施工合同，骗取其施工保证金100余万元，2018年5月13日，公安人员在江西省赣州市章贡区湘江湾国际酒店内将犯罪嫌疑人刘六敏抓获。另查明，被告人刘六敏于2018年7月30日因犯合同诈骗罪被江西省新干县人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。一审宣判后，其提起上诉，江西省吉安市中级人民法院于同年8月29日驳回上诉，维持原判。其因前罪被羁押48天。上述事实，有被告人刘六敏的供述及户籍信息，江西省新干县人民法院刑事判决书，刘六敏伪造的施工合同，工程清单表，河北建设集团股份有限公司与大兴安岭宏图机械设备租赁公司设备租赁合同，被害人张某2与被告人刘六敏签订的土石方挖装运劳务协议书、劳务聘用协议书，被告人刘六敏与黄某1、黄某2、李某签订的施工协议，证人江某、马某等人的证言，被害人潘某、王某等人的陈述，搜查笔录，贵州臻信融和司法会计鉴定所司法鉴定意见书等证据证实。原判认为，被告人刘六敏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，多次骗取对方当事人保证金共计人民币2379500元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控指控的犯罪金额有误，不予确认。刘六敏曾因犯诈骗罪被判处有期徒刑八年，刑罚未执行完毕以前犯本罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条之规定，依法数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十一条的规定，作出如下判决：一、被告人刘六敏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十五万元。与前罪有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元并罚，决定执行有期徒刑十七年，并处罚金人民币二十五万元。二、责令被告人刘六敏退赔各被害人前述相应经济损失。宣判后，原审被告人刘六敏不服，以“其前科判决程序不当，不应适用（中华人民共和国刑法）第71条关于数罪并罚的规定，适用法律错误”为由提出上诉，其辩护人提出“认定其犯合同诈骗罪的事实存疑，数额认定有误，应减轻处罚”的辩护意见。原公诉机关在法定期限内未提出异议。经二审审理查明：上诉人刘六敏谎称能承接到贵阳市龙洞堡机场三期改扩建工程及江西芦溪华能安源电厂铁路专线工程白关至醴陵专用线建设工程等工程项目，并伪造部分施工合同，分别与被害人潘某、蔡某、张某1、黄某1、黄某2、张某2、谌某、姚某、郑某签订劳务聘用协议或劳务分包合同，以收取施工保证金的形式，诈骗上述被害人共计人民币2379500元的事实清楚。原判列举了认定本案事实的证据，所列证据已在一审开庭审理时当庭举证、质证，查证属实。在本院审理过程中，上诉人刘六敏及其辩护人均未提交新的证据。经二审审查，本院对原判决认定的事实及证据予以确认。关于上诉人刘六敏及其辩护人所提“其前科判决程序不当，不应适用（中华人民共和国刑法）第71条关于数罪并罚的规定，适用法律错误，认定其犯合同诈骗罪的事实存疑，数额认定有误，应减轻处罚”的上诉理由及辩护意见。经查，分别有江西省新干县人民法院刑事判决书，刘六敏伪造的施工合同，补充条款，工程清单表，被害人张某2与被告人刘六敏签订的土石方挖装运劳务协议书、劳务聘用协议书，证人江某、马某等人的证言，被害人潘某、王某等人的陈述等证据相互印证，充分证明其谎称能承接到贵阳市龙洞堡机场改扩建工程及白关至醴陵专用线建设工程等工程项目，伪造施工合同，以收取施工保证金的形式，先后诈骗被害人潘某、蔡某、张某1等人共计人民币2379500元的事实清楚，证据充分；刘六敏因犯合同诈骗罪被江西省新干县人民法院判处有期徒刑八年，罚金人民币十万元，其上诉至江西省吉安市中级人民法院，吉安市中级人民法院于2018年8月29日作出（2018）赣08刑终267号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判，并已发生法律效力，后因刘六敏伪造合同诈骗本案被害人的财物，系判决宣告以后，刑罚执行完毕以前发现的漏罪，依法应予数罪并罚。故原判对其数罪并罚适用法律正确；原判结合上诉人刘六敏的犯罪事实，情节及社会危害程度等量刑情节，对其在法定刑幅度内作出的量刑并数罪并罚并无不当，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘六敏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实和隐瞒真相的手段，先后诈骗上列被害人的财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法处罚并对其数罪并罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。上诉人刘六敏及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋庆松审判员  弋 玮审判员  高金生二〇一九年九月二十四日书记员  薛青青