广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终633号上诉人（原审被告）：余鑫，男。委托诉讼代理人：鲁文胜，男。被上诉人（原审原告）：广东电白建设集团有限公司。法定代表人：陈世成，执行董事。委托诉讼代理人：曾宇兰，女。系广东电白建设集团有限公司的员工。上诉人余鑫因与被上诉人广东电白建设集团有限公司（以下简称电白建设公司）追偿权纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904民初1784号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。余鑫上诉请求：1.撤销（2018）粤0904民初1784号民事判决，裁定驳回电白建设公司所有诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由电白建设公司承担。事实和理由：一审判决认定挂靠合同无效，照理类推承诺书亦应无效，但一审判决却认为余鑫没有提供充分证据予以证明承诺书无效。一审判决认为电白建设公司没有与余鑫进行结算工程，这点于事实严重不符，事实是余鑫自2016年7月5日后多次要求电白建设公司进行涉案工程决算，在2018年11月16日第一次庭审前余鑫在无奈之下通过中国邮政向电白建设公司发过三次申请结算，但电白建设公司均不愿意办理结算事宜。余鑫向电白建设公司承诺涉案工程独立经营，自负盈亏，一审判决过于简单的认为因余鑫管理不善，随后就支持电白建设公司的诉讼请求。发包人对实际施工人欠付工程款时承担支付责任，一审判决只顾要求余鑫承担责任而不保障余鑫的权利，忽略了相关法律法规的规定。电白建设公司辩称：一审判决程序合法，查明事实清楚，判决结果合法公正，请求二审法院驳回余鑫的上诉请求，维持原判。电白建设公司向一审法院起诉请求：1.判令余鑫偿还电白建设公司垫付的款项216399.34元及利息暂计9816.34元（其中73267.34元的利息自2017年5月4日起暂计至2018年5月14日，143132元的利息自2018年3月28日起暂计至2018年5月14日，按中国银行同期贷款利率计，均计至实际清偿之日止）。以上暂合计226215.68元。2.余鑫承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2011年12月，电白建设公司与XX建设（黄山）有限公司签订《XX湾项目景观工程施工合同》，约定由电白建设公司承包XX湾项目景观坝(1、2、3#坝)工程，余鑫在该合同承包方的授权代表处签字。余鑫向电白建设公司内部承包施工XX湾景观坝工程项目，该工程项目是余鑫独立经营，自负盈亏。电白建设公司与余鑫是挂靠与被挂靠关系。余鑫因管理不善拖欠汪X明和鲁文胜部分款项未支付，导致汪X明和鲁文胜向法院起诉电白建设公司。由于该项目是由余鑫经营，余鑫于2016年7月5日向电白建设公司出具一份《承诺书》，承诺书的内容为：“本人向贵司内部承包太平潮XX湾景观坝工程施工，该项目由本人独立经营，自负盈亏。现因该工程项目发生汪X明诉贵司建设工程合同纠纷一案，详见案号：(2016)皖1003民初XX号。为明确责任，本人郑重承诺如下：一、上述事件该案所产生的一切经济和法律责任，均由本人负责承担。如造成贵司损失的，本人承担赔偿责任，赔偿范围包括但不限于诉讼费、利息、律师费以及实现债权相关费用。二、上述工程项目产生的一切债务均由本人承担，与贵司无关。三、本承诺书签约地电白县水东镇，若因此承诺书发生争议的起诉，由电白县人民法院管辖。”余鑫在承诺书的承诺人处签字并捺指模予以确认。汪X明与电白建设公司建设工程分包合同纠纷一案，汪X明于2016年6月1日向安徽省黄山市黄山区人民法院提起诉讼，安徽省黄山市黄山区人民法院经审理于2016年11月29日作出(2016)皖1003民初XX号民事判决书，判决本案电白建设公司在判决发生法律效力之日起三日内给付汪X明工程款69637.59元和承担案件受理费770.5元。判决后，电白建设公司不服判决，提起上诉。安徽省黄山市中级人民法院于2017年3月30日作出(2017)皖10民终X号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判；二审案件受理费1541元，由电白建设公司负担。二审案件受理费1541元由电白建设公司于2016年12月27日向法院缴纳。上述判决发生法律效力后，电白建设公司于2017年5月4日和5日已经将案件款71726.34元（工程款69637.59元+一审案件受理费770.5元+迟延履行金362.25元+申请执行费956元）汇入黄山市黄山区人民法院账户，支付汪X明的案款。鲁文胜与电白建设公司劳务合同纠纷一案，鲁文胜于2016年向广东省广州市天河区人民法院提起诉讼，广东省广州市天河区人民法院经审理于2017年11月20日作出(2016)粤0106民初XX号民事判决书，判决驳回鲁文胜的诉讼请求。判决后，鲁文胜不服判决，提起上诉。广东省广州市中级人民法院于2018年3月12日作出(2018)粤01民终XX号民事判决书，认为电白建设公司确认涉案工程系电白建设公司出借资质余鑫挂靠经营，可认定电白建设公司系允许余鑫以自己的名义对外经营。判决本案电白建设公司在判决发生法律效力之日起10日内给付鲁文胜141600元和承担一、二审案件受理费各为3132元。上述判决发生法律效力后，电白建设公司于2018年3月28日已经将案件受理费3132元汇入广东省广州市中级人民法院账户。2018年3月27日，鲁文胜自愿以130000元与电白建设公司了结该案中应收取的全部款项，电白建设公司于2018年3月28日已经将该案和解款130000元汇入鲁文胜的银行账户。电白建设公司与XX（佛山）律师事务所签订了一份《民事委托代理合同》，委托XX（佛山）律师事务所代理电白建设公司与鲁文胜劳务合同纠纷一案的诉讼，约定电白建设公司支付律师代理费10000元。电白建设公司并提供了XX（佛山）律师事务所开具的金额为10000元的律师费发票。综上，电白建设公司支付汪X明、鲁文胜案件的款项（包括案款、诉讼费、律师费）共为216399.34元（71726.34元+1541元+130000元+3132元+10000元）。一审法院认为：余鑫向电白建设公司承包施工XX湾景观坝工程项目，双方约定该工程项目是由余鑫独立经营，自负盈亏。余鑫在该工程项目施工过程中，因管理不善拖欠汪X明和鲁文胜部分款项未支付，导致汪X明和鲁文胜向法院起诉电白建设公司，造成电白建设公司损失216399.34元。有电白建设公司提供的其与汪X明建设工程分包合同纠纷一案、其与鲁文胜劳务合同纠纷一案的一、二审民事判决书予以认定。余鑫也向电白建设公司出具《承诺书》确认该XX湾景观坝工程项目由余鑫独立经营、自负盈亏，上述事件案件所产生的一切经济和法律责任，均由余鑫负责承担；如造成电白建设公司损失的，余鑫承担赔偿责任，赔偿范围包括但不限于诉讼费、利息、律师费以及实现债权相关费用；上述工程项目产生的一切债务均由余鑫承担，与电白建设公司无关。根据电白建设公司、余鑫双方的上述约定，电白建设公司因与汪X明、鲁文胜纠纷案件而造成电白建设公司损失支出款项共为216399.34元，电白建设公司有向余鑫追偿的权利，故余鑫应偿还电白建设公司垫付的款项共计216399.34元。电白建设公司要求余鑫偿还电白建设公司垫付的款项216399.34元，理据充分，一审法院予以支持。至于电白建设公司要求余鑫偿还垫付款项的利息暂计9816.34元（其中73267.34元的利息自2017年5月4日起暂计至2018年5月14日，143132元的利息自2018年3月28日起暂计至2018年5月14日，按中国银行同期贷款利率计，均计至实际清偿之日止）。因余鑫、电白建设公司双方在余鑫出具的《承诺书》中对赔偿款项的支付时间及利息的计算标准没有约定，故本案垫付款项的利息应从电白建设公司起诉之日即2018年5月30日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止。电白建设公司主张利息从造成损失之日起计算，依据不足，一审法院不予支持，予以驳回。电白建设公司辩称，追诉权与承诺书也是无效的，因余鑫没有提供充分证据予以证明，故余鑫的该辩称，理据不足，一审法院不予采纳。至于余鑫辩称认为电白建设公司没有与余鑫进行结算工程，电白建设公司还拖欠余鑫的工程款，余鑫可另寻法律途径解决。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限余鑫在判决发生法律效力之日起十五日内向电白建设公司偿还垫付的款项216399.34元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，从起诉之日即2018年5月30日起计至实际清偿之日止）。二、驳回电白建设公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2347元，由电白建设公司负担74元，余鑫负担2273元。二审中，电白建设公司没有提交新证据。余鑫提交如下新证据：证据一，编号为XXX的收款收据，拟证明电白建设公司收取管理及挂靠费1%，而且是预先支付。证据二，短信截图，拟证明在一审第一次开庭时，双方已经达成了一致意见，对涉案工程进行预决算，多退少补，但电白建设公司拒不进行预决算。证据三，XX地产拨给电白建设公司的工程款清单，拟证明总工程款是11976666.34元，而电白建设公司没有支付11976666.34元给余鑫。电白建设公司质证认为：证据一，对真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，与本案无关，该证据的证明目的不能与余鑫的上诉请求一致。证据二，对真实性、合法性予以认可，但对关联性不予认可，其实在一审的庭审中，双方对本案的款项进行调解，只是达成初步的调解意向，并不是余鑫所称的工程款预决算，后来和解破裂，无法继续下去。证据三，对三性均不予认可，与本案无关。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案争议的焦点是余鑫应否偿还电白建设公司已支付的垫付款和利息。本案中，余鑫向电白建设公司出具《承诺书》，该《承诺书》并没有违反法律及行政法规的强制性规定，且是余鑫的真实意思表示，合法有效。从该《承诺书》的内容来看，余鑫确认涉案的XX湾景观坝工程项目由其独立经营、自负盈亏，电白建设公司因与汪X明、鲁文胜纠纷案件而造成电白建设公司损失的一切经济和法律责任均由余鑫负责承担，赔偿范围包括但不限于诉讼费、利息、律师费以及实现债权相关费用。因此，余鑫在经营涉案工程项目施工过程中，因管理不善拖欠汪X明和鲁文胜部分款项未支付，导致汪X明和鲁文胜向法院起诉电白建设公司，造成电白建设公司损失的216399.34元，余鑫应予偿还。一审判决判令余鑫向电白建设公司偿还已由电白建设公司垫付的216399.34元正确，本院予以维持。至于利息计算起止时间的问题。因双方在《承诺书》中没有利息的约定，故一审判决余鑫支付利息的时间从电白建设公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至实际清偿之日止合法合理，本院予以维持。综上所述，余鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4694元，由上诉人余鑫负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年九月十九日书记员  郑富华书记员  汤智磊