山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3718号上诉人（原审被告）：王小燕，女，1975年3月11日出生，汉族，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：郭学锋，莱州正航法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭军，男，1971年1月24日出生，居民，住莱州市。委托诉讼代理人：安文静，山东嘉程律师事务所律师。原审被告：刘志军，男，1967年8月30日出生，汉族，农民，住莱州市。上诉人王小燕因与被上诉人郭军、原审被告刘志军民间借贷纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王小燕上诉请求：撤销一审判决第四项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担对原审被告刘志军借款本息承担连带清偿责任的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实及适用法律错误。1、上诉人、被上诉人、原审被告在2019年4月22日谈话录音中，均认可借款期限为两个月，故上诉人的保证期间于2015年12月19日届满，应免除保证责任。2、一审查明借款出借后，被上诉人与原审被告沟通过还款事宜，应视为被上诉人要求还款的宽限期限已届满，不应认定被上诉人向一审法院起诉视时为宽限期限届满之日。依照《中华人民共和国担保法》第26条，应判决免除上诉人保证责任。被上诉人郭军答辩称：1、借条未约定借款期限；2、谈话录音中没有被上诉人认可借款期限为两个月的内容；3、被上诉人的确在借款后一直与原审被告保持沟通，但未要求原审被告于沟通当时还款，也未限定过还款期限。请求法院驳回上诉，维持原判。原审被告刘志军答辩称：钱是借两个月，利息是短期利息，当时被上诉人就说两三个月，就没有注明期限。郭军向一审法院起诉请求：判令二被告偿还原告借款70万元，并给付自借款之日起至2019年3月31日止的利息566436.03元；自2019年4月1日起至实际付清之日按月息1.7%另行支付。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据质证。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：原告向一审法院提交了以下证据：一、借条1份，内容为：“今借到郭军人民币柒拾万元整（￥700000.00元）借款利息按月息1.7%计算。借款人：刘志军身份证担保人：王小燕2015年4月21日”。借条内容全部为手写，原告主张，除“王小燕”为本人书写外，余内容是被告刘志军书写。二、恒丰银行电子回单2页，其中记载，户名为姜淑杰、卡号为62×××35的账户于2015年4月21日15时39分和15时40分向户名为刘志军、卡号为62×××01的账户转账支付两笔款项，各35万元。经质证以上证据，二被告对证据真实性均无异议，一审法院对此予以确认并在卷佐证。原告主张，诉讼请求中利息566436.03元是按月息1.7%从2015年4月21日计算至2019年3月31日止。被告刘志军主张，其是山东康佰力水务设备有限公司的法定代表人，本案借款用于该公司交税款、倒贷款，该借款应先由公司偿还。被告刘志军提交了盖有“山东康佰力水务设备有限公司”印章的证明1份、该公司的营业执照复印件和记账凭证各1份，经质证，原告对该3组证据的真实性无异议，但不要求追加山东康佰力水务设备有限公司作为本案的共同被告。根据以上质证情况，一审法院对被告刘志军提交的3组证据的真实性予以确认。被告王小燕就其主张的其不应承担保证责任的事实提交了录音资料1份及对应整理的书面资料，该录音刻录在光盘中，被告王小燕主张，该录音是2019年4月22日原告郭军、被告刘志军、王小燕和王小燕的丈夫在王小燕家中谈话时录制，证实借款时原、被告三方口头约定借款期限为2个月，相关联的内容在书面整理材料的15页和20页。在被告王小燕整理的录音对应的书面资料15页中，用黑体字标注为“郭”说的两段话，分别是，“我还是那句话小燕，如果想当初借这个钱就借给刘志军了，我也没担保也没抵押，我现在来说就是刘志军说的哪种方案我就得考虑考虑是重组好，我跟着哪里走好，跟着哪里走我能沾点光，就能将来以后回本回的稍微多点，我就考虑这个事了。咱现在这个事你也不能和他们那些并一块去讲，我毕竟现在怎么的，我实实在在说我想当初我是为了规避风险也好，当时我也不想把王小燕拉进来，但是你担保人找的是王小燕，你反而找张三李四更好一些，对不对？张三李四我他妈也没挂啦，我管他什么我先把我的执行回来再说，在一个又说到利息问题。志军说我实实在在跟你说，想当初我郭军就没有没打算要你利息，因为你当时说用两个月（1:20:03）”、“（1:20:01）你在往上面写1.7利率的时候，你是非要给我这个利息，你说是参照小额贷款公司的利息，国家也支持月息1.7，年息是20.4不超过24。国家也支持，你当时就说我借你的钱以后，你说我给你点利息和过不去样，我当时在短信上就明确跟你说，利息不利息不重要，但是你把这利息写上了”。在录音对应的书面资料20页中，用黑体字标注为“郭”说的一段话内容是，“（01:48:37）你最起码能刘志军你得保证我个存款利息，我想我借钱时我说实在话，你要两个月给我的话（1:48:48），一分钱利息不给我，我一点意见也没有，你当时一开始就当时说就借两个月当时。（1:48:53）倒个坎对不对？你当时就说借两个月，借两个月利息还谈什么利息？（1:49:00）他直一下子好四年”。经质证以上录音资料，原告对录音内容的真实性无异议，但主张：1、该录音是在原告提起本次诉讼、对被告王小燕的房屋保全查封后，二被告找到原告要求调解而形成的，该录音不能作为诉讼中的证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第67条规定，即便是在调解中认可的事实都不能作为其后的诉讼中作为对己不利的证据，更何况录音中提到“两个月”并非是原告认可的被告主张的事实。2、被告在录音中标注的两处原告提到所谓的“两个月”都是说的“当时说”，该“当时说”并非形成借条的“当时”，事实是在原、被告达成借条之前，最初被告刘志军向原告提出借款时提到过借两个月，当时原告并未同意，后被告刘志军又多次向原告提出借款请求，原告都是拒绝的，作为原、被告共同朋友的王小燕找到原告让原告帮助被告刘志军借给其钱，原告最终同意借给被告刘志军款，达成借款协议的时候并没有约定借款期限；3、被告王小燕的该主张与常理不符，如果涉案借款真的约定了借期两个月，按照常理王小燕不会主动找到原告调解协商怎么还钱，即便协商还款也应该在谈话中提到两个月的期限，主动追究原告的过错，但王小燕在录音中对此却只字未提；4、该录音内容证明了借条中没有约定还款期限，原告也从没有向被告限定过还款期限。在上述录音资料中，记载有原告说：“封着王小燕的房子，也给我有了一定的保障”、“既然已经动了借款人和担保人，不能光调解刘志军或王小燕，对不对？”、“我现在是把风险转移到王小燕身上，对不对”、“我抓不着你刘志军，有小燕在这里”等内容，录音中没有被告王小燕关于其不应该承担担保责任或者超过保证期间的抗辩。因原告对上述录音内容的真实性认可，一审法院对该录音证据的真实性予以确认。庭审中，原告主张，借款出具后一直与被告刘志军保持联系，也与刘志军见面沟通过还借款的事宜，但具体的时间记不清了。被告刘志军对此未予反驳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：被告刘志军是山东康佰力水务设备有限公司的法定代表人，因经营该公司需要资金，2015年4月21日，被告刘志军以个人名义向原告借款70万元，并给原告出具了借条。借条中约定了借款利息为月息1.7%，对借款期限未予记载。被告王小燕作为担保人在借条中签名。因被告刘志军未偿还上述借款本息，2019年4月22日，本案起诉后，原告到被告王小燕家中与二被告商谈还款事宜，谈话中原告说到，刘志军当时说借用两个月，被告王小燕对商谈过程进行录音。一审法院认为，被告刘志军于2015年4月21日向原告郭军借款70万元，被告王小燕对该借款以保证的方式提供担保，事实清楚，本案中争议的焦点问题是被告王小燕是否应免除保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条规定，“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”，被告王小燕提供的录音中，原告说“你当时说用两个月”、“你当时就说借两个月”，是指被告刘志军在出具借条前曾说过借款用两个月的事实，但案涉借条内容系刘志军手写，其中约定了借款金额、借款利息，该借条是1份简单的借款合同，其中并未约定借款期限，原告亦不认可在出具借条时与被告刘志军就借款期限协商一致，故不能据此认定本案借款发生时原告与被告刘志军约定有明确的借款期限，依照上述司法解释的规定，属于“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的”情形，对被告王小燕关于保证期间于2015年12月23日届满的辩解意见不予采纳。原告在庭审中主张，借款出具后一直与被告刘志军保持联系、曾与刘志军见面沟通过还借款事宜，被告刘志军对此未予反驳，法院对该事实予以确认，原告于2019年4月1日向一审法院起诉，应视为原告要求被告刘志军偿还借款的宽限期已届满，原告要求被告王小燕承担保证责任，并未超过保证期限。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定，“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，被告王小燕在借条中担保人栏签名，未注明保证方式，应按照连带责任保证对被告刘志军的借款本息承担保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”，依照上述规定，是否将关联企业追加为共同被告参加诉讼的请求权由出借人决定，被告刘志军主张案涉借款用于山东康佰力水务设备有限公司的经营，要求应先由该公司偿还借款，但原告不要求追加山东康佰力水务设备有限公司作为本案的共同被告，对被告刘志军的辩解意见不予采纳。原告与被告刘志军在借条中约定借款利息为月息1.7%，不超出相关司法解释规定的标准，原告要求以该标准计算借款利息，法院予以支持。综上，原告要求被告刘志军偿还借款本息、要求被告王小燕对此承担连带保证责任，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条之规定，一审法院于2019年5月29日判决：一、被告刘志军偿还原告郭军借款本金70万元，限判决生效后十日内付清；二、被告刘志军给付原告郭军自借款之日起至2019年3月31日止的借款利息566436.03元，限判决生效后十日内付清；三、被告刘志军在给付原告郭军以上款项的同时，给付原告以70万元为基数、自2019年4月1日起至实际给付之日止按照月息1.7%计算的利息；四、被告王小燕对被告刘志军的上述借款本息承担连带清偿责任。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16197.92元，减半收取8098.96元，诉讼保全费5000元，合计13098.96元，均由被告刘志军负担，其中案件受理费限判决生效后七日内交纳一审法院，诉讼保全费限判决生效后十日内付给原告。二审审理中，上诉人仍坚持主张本案借款是用于原审被告刘志军担任法定代表人的山东康佰力水务设备有限公司偿还银行贷款，就是俗称的“过桥”，被上诉人向其主张权利已过法定除斥期间，对此原审被告表示认可，被上诉人表示其不否认可原审被告向其借款时意向是用于公司经营。原审被告向法院提交了银行借记卡账户历史明细表一份予以证实本案借款用于山东康佰力水务设备有限公司还贷，经质证，上诉人对该银行借记卡账户历史明细表的真实性无异议，被上诉人表示原审被告将借款用于何处，被上诉人不清楚。上诉人、被上诉人及原审被告再未能提交其他新证据。二审法院查明的其他案件事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：本案借款是否已超过保证期间。关于保证期间问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条之规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和上述规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，原审被告于2015年4月21日向被上诉人借款70万元，被上诉人为该借款提供担保，事实清楚，证据充分，本院依法予以认定。被上诉人主张本案借款未约定还款期限，不能免除上诉人的保证责任，对此上诉人及原审被告均不认可，根据原审被告提供的银行借记卡账户历史明细表可以证实，本案借款是用于原审被告刘志军担任法定代表人的山东康佰力水务设备有限公司偿还银行贷款，就是俗称的“过桥”，被上诉人对此表示知情，再结合上诉人提交的2019年4月22日通话录音,被上诉人讲“。我一点意见也没有，你当时一开始就当时说就借两个月当时。倒个坎对不对？你当时就说借两个月，借两个月利息还谈什么利息？（1:49:00）他直一下子好四年”,应认定上诉人主张的本案借款系短期借款，即俗称“过桥”的事实成立，被上诉人于2019年4月1日向一审法院起诉，已超过六个月的法定除斥期间。故上诉人主张由于被上诉人未在法定期限内要求上诉人承担保证责任，其保证责任依法应当免除，于法有据，本院予以支持。一审对此判决错误，应予撤销。综上所述，上诉人的上诉理由成立，本院予以支持。一审判决部分错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2429号民事判决第一项、第二项、第三项；二、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初2429号民事判决第四项；三、驳回被上诉人郭军对上诉人王小燕的诉讼请求。一审案件受理费16197.92元，减半收取8098.96元，诉讼保全费5000元，二审案件受理费16197.92元，合计29296.88元，均由原审被告刘志军负担。本判决为终审判决。审判长  栾建伟审判员  张燕华审判员  于 青二〇一九年九月二十九日书记员  王雪燕