北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京01民初278号原告（反诉被告）：宋永清，男，1977年1月22日出生，汉族，住辽宁省大连市西岗区。委托诉讼代理人：杨异，辽宁安融律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚，辽宁安融律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京东土科技股份有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街30号院西山汇2号楼8-12层901。法定代表人：李平，董事长。委托诉讼代理人：柯学礼，男，北京东土科技股份有限公司员工。委托诉讼代理人：姜勇，北京市恒德律师事务所律师。原告宋永清与被告北京东土科技股份有限公司（以下简称东土科技公司）股权转让纠纷一案，本院于2019年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告宋永清的委托诉讼代理人杨异、王亚，被告东土科技公司的委托诉讼代理人柯学礼、姜勇，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋永清向本院提出诉讼请求：1.东土科技公司支付宋永清违约金800万元；2.东土科技公司赔偿因违约给宋永清造成的损失44390050.91元；3.东土科技公司赔偿宋永清律师费损失20万元；4.本案诉讼费用由东土科技公司负担。事实和理由：2014年10月至2015年3月期间，宋永清与东土科技公司签署了《发行股份及支付现金购买资产协议》（以下简称《购买资产协议》）、《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议》（以下简称《购买补充协议》）、《发行股份及支付现金购买资产协议之补充协议（二）》（以下简称《购买补充协议（二）》）、《盈利预测及补偿协议》（以下简称《补偿协议》）、《盈利预测及补偿协议之补充协议》（以下简称《补偿补充协议》）、《盈利预测及补偿协议之补充协议（二）》（以下简称《补偿补充协议（二）》）等系列协议。其中，《购买补充协议（二）》第5.1条约定，本次交易完成后，目标公司即北京拓明科技有限公司（以下简称拓明科技公司）董事会由5人组成，其中收购方选派3人，业绩承诺主体选派2人，业绩承诺期间内，目标公司除财务总监由收购方委派外，其他核心高级管理人员原则上保持稳定；业绩承诺期内，如目标公司达到《补偿补充协议（二）》约定的当年利润承诺的80％以上，其他高级管理人员的改选及增补等须由目标公司董事一致通过。业绩承诺主体已完成2017年度利润承诺，但东土科技公司于2018年7月6日将目标公司拓明科技公司董事长由常青变更为薛百华、董事由宋永清变更为董桂英，公司董事会中已没有业绩承诺主体委派代表，该变更违反了上述协议约定。根据《购买资产协议》第13.2条约定，违约方应向守约方支付违约金800万元，并赔偿守约方遭受的损失，包括为避免损失支出的合理费用。故宋永清提起本案诉讼。被告东土科技公司辩称，一、拓明科技公司被刑事追诉、宋永清等业绩承诺主体重大违约在先，东土科技公司决议变更拓明科技公司董事不违反合同约定，是为维护自身及上市公司中小股东合法利益的行为。1.2018年6月，拓明科技公司及原股东常青涉嫌单位行贿罪被河南省郑州市惠济区人民检察院提起公诉，2018年9月28日，河南省郑州市中级人民法院作出终审裁定，维持河南省郑州市惠济区人民法院一审判决，拓明科技公司犯单位行贿罪，被判处罚金30万元，常青犯单位行贿罪，被判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金20万元。上述事件属于《购买资产协议》第1.1.16条约定的“重大不利事件”，即造成或可能造成本协议一方或目标公司的生产、经营、稳定性等任何重大方面产生重大不利变化的或不利于目标资产交割的任何行为、事件、事实、条件、变化或其他情况。在拓明科技公司面临刑事追诉的情况下，东土科技公司变更拓明科技公司董事，并对常青和宋永清停职待查，不违反《购买补充协议（二）》第5.1条约定。2.根据《购买资产协议》第7.5.2条以及第12.1.4、12.2.3、12.2.8、12.2.10条约定，宋永清作为股权转让方，负有如实、准确、完整披露拓明科技公司文件、资料和信息的义务，并保证拓明科技公司三年内无重大违法行为和受到重大处罚行为，拓明科技公司董事、高级管理人员不涉诉。但宋永清违反其上述合同义务，长期隐瞒拓明科技公司、常青行贿事项，怠于履行忠实义务，亦构成《购买资产协议》第7.4.9条约定的重大不利事件。根据《购买资产协议》第14.3.3条约定，东土科技公司有权按有利于收购方的原则对本次交易方案进行调整。二、根据《中华人民共和国公司法》第三十七条规定，东土科技公司作为拓明科技公司的唯一股东，依法享有“选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项”的权利。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》（法释〔2019〕7号）第三条亦规定，董事任期届满前被股东会或者股东大会有效决议解除职务，其主张解除不发生法律效力的，人民法院不予支持。故东土科技公司变更拓明科技公司董事会成员的行为不违反公司法及其司法解释的规定。三、由于拓明科技公司被判单位行贿罪构成合同约定的“重大不利事件”，给东土科技公司造成重大影响及经济损失，业绩承诺主体对收购方构成严重违约，除宋永清之外的其他业绩承诺主体均已承诺承担违约责任，与东土科技公司达成一揽子和解。宋永清提起本案诉讼是颠倒因果关系、强词夺理。四、变更董事并未对拓明科技公司的经营管理带来任何不良影响或损失。2018年9月28日，在宋永清口头承认错误的情况下，拓明科技公司董事会决定恢复其副总经理职务；2018年11月27日，拓明科技公司董事会决议聘任王广善为总经理，宋永清作为董事签字，表明拓明科技公司已恢复宋永清的董事身份，宋永清对此亦认可。五、宋永清没有任何损失发生，其提出的44390050.91元损失系依照《补偿协议》应向东土科技公司支付的业绩补偿款，与董事变更没有事实上的及法律上的因果关系。其业绩补偿根本未支付，所谓损失并未产生。综上，宋永清的起诉没有事实和法律依据，应予驳回。东土科技公司向本院提出反诉请求：1.宋永清赔偿因其违约行为给东土科技公司造成的损失21539120元；2.宋永清向东土科技公司支付违约金800万元；3.宋永清赔偿东土科技公司因本次诉讼支出的律师费30万元；4.本案全部诉讼费用由宋永清负担。事实和理由：拓明科技公司被判单位行贿罪构成目标公司重大不利事件，给东土科技公司造成重大影响及经济损失，宋永清作为拓明科技公司原股东、转让方构成严重违约，应承担相应的违约责任。同时，宋永清作为拓明科技公司董事、高管，在长时间内向东土科技公司隐瞒了拓明科技公司被刑事追诉的情况，在东土科技公司、拓明科技公司面临重大不利情势的情况下，不向股东和董事会报告情况，不配合东土科技公司了解案件情况，怠于履行对公司的忠实义务。截至目前，包括宋永清在内的业绩承诺主体因拓明科技公司被刑事追诉的违约行为给东土科技公司造成经济损失49768000元，包括但不限于：1.中国证监会2018年2月28日已核准批复东土科技公司5.5亿元公司债发行被迫终止，造成前期中介费损失110万元；2.前期准备人工投入损失150万元；3.因前述债券无法发行，东土科技公司通过其他渠道融资，导致融资成本增加损失20035000元；4.因拓明科技公司被刑事追诉产生律师服务费，以及东土科技公司对拓明科技公司原股东提起违约诉讼支付律师服务费、诉讼费等合计1323000元；5.拓明科技公司犯单位行贿罪被判处罚金30万元；6.东土科技公司作为上市公司，三年内定增融资无法发行，导致募集配套股权资金1亿元无法正常到位，产生预期收益损失2551万元。宋永清按其份额31.2％应赔偿东土科技损失21539120元。宋永清针对东土科技公司反诉辩称，一、东土科技公司曾以相同的诉讼请求和事实理由针对宋永清等业绩承诺主体提起诉讼，各方已和解解决争议，东土科技公司又以同一事实理由提起本案反诉，属于重复起诉。二、退一步说，即使不存在上述事实，东土科技公司的反诉请求也不应得到支持。1.宋永清并非拓明科技公司、常青单位行贿案的被告人，对于常青是否行贿亦不清楚；作为拓明科技公司的董事、副总经理，宋永清汇报对象是公司董事长、总经理常青，无需越过常青直接向股东东土科技公司汇报。宋永清不存在《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定的违反忠实义务的行为，更不存在任何违约行为。2.东土科技公司《2018年半年度报告》、《2018年年度报告》中“重大诉讼仲裁事项”和“公司子公司重大事项”明确写明无重大诉讼事项；按照东土科技公司向深交所提交的影响分析结果和对外公告，常青犯罪对拓明科技公司业务造成的影响很小，仅为7％—9％，“截至目前，拓明科技生产经营正常”，均表明东土科技公司自认拓明科技公司单位行贿案并不构成重大不利事件，且未给其造成重大影响及经济损失。三、东土科技公司在反诉请求中所主张的损失与宋永清无因果关系，宋永清不应当承担赔偿责任。1.根据2019年2月25日东土科技公司发布的《关于公开发行创新创业公司债券批复到期失效的公告》，东土科技公司“在综合考虑市场环境、公司业务发展需求以及融资成本等因素后，未在中国证监会核准发行之日起12个月内完成首期公开发行公司债券事宜，因此中国证监会关于公司本次公开发行公司债券的批复到期自动失效。目前公司生产经营正常，本次公开发行公司债券批复到期失效不会对公司目前的生产经营活动造成影响”，证明导致发行终止的原因并非宋永清，东土科技公司的主张无事实依据。2.宋永清并非拓明科技公司单位行贿案的被告人，拓明科技公司被判处罚金，与宋永清无关；3.东土科技公司主张的律师费金额超过《河南省律师收费标准》和《北京市律师诉讼代理服务收费政府指导价标准》；4.（2018）京0107民初30332号案件以东土科技公司撤诉结案，相关诉讼费、为保全而支付的诉讼保全担保费及律师费均应由其自行承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：（一）案涉协议签订情况2014年10月27日，东土科技公司（收购方）与常青、宋永清、王广善、江勇、北京慧智立信科技有限公司（以下简称慧智立信公司）等16名原拓明科技公司的股东（转让方）签署《购买资产协议》，约定东土科技公司拟通过发行股票及支付现金方式收购转让方合计持有拓明科技公司100％股权，其中，宋永清出资比例为23.03％。同时，东土科技公司与常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司另行签署《补偿协议》。各方经平等友好协商达成协议。第一条“定义”。1.1.16重大不利事件：指造成或可能造成本协议一方或目标公司的生产经营稳定性等任何重大方面产生重大不利变化的或不利于目标资产交割的任何行为、事件、事实、条件、变化或其他情况。第二条“购买目标资产”。2.4本次交易由收购方通过向转让方发行股份与支付现金相结合的方式购买目标资产；其中，以发行51996286股股份的方式支付对价5.6亿元，以支付现金的方式支付对价2.4亿元。第三条“支付现金购买目标资产”。3.1.2根据各转让方对拓明科技公司的持股比例，收购方向宋永清支付现金对价金额为55269600元。第四条“发行股份购买目标资产”。4.4.1本次向转让方发行的股份数量为51996286股，即发行股份支付对价（5.6亿元）÷发行价格（10.77元/股）。4.4.2根据转让方对拓明科技公司的持股比例，本次向宋永清发行的股份数量为11974225股。第七条“目标资产的交割”。7.1转让方应在本协议生效后30日内，办理完毕将目标资产过户至收购方名下的工商变更登记手续，收购方应予以充分配合。7.5.2转让方存在未向收购方披露的交割日前或有事项，导致目标公司受到财产损失的，由相关转让方向收购方或目标公司以现金方式补足全部损失。第十二条“陈述和保证”。12.1.4披露信息真实。转让方应按收购方尽职调查和信息披露的要求向收购方和其委托的中介机构提供有关文件、资料和信息；转让方已经或将在本次交易实施完毕前向收购方及其委托的中介机构提供的与本次交易有关的所有文件、资料和信息均真实、准确、完整和有效，无虚假记载、误导性陈述或重大遗漏。12.2.3无重大诉讼或行政程序。目标公司不存在以目标公司为一方或以目标公司任何财产或资产为标的的重大诉讼、仲裁、争议、索赔或其他重大纠纷；凡有关事实发生在目标资产交割日之前而导致的诉讼、争议、索赔所引起的赔偿、产生的债务或责任、发生的费用，均应由转让人承担。12.2.8董事、高级管理人员不涉诉。目标公司的董事、总经理等目标公司《公司章程》规定的高级管理人员不存在尚未了结的或虽未发生但可预见的重大诉讼、仲裁及行政处罚。12.2.10遵守法律法规。目标公司遵守与其相关的管理法律法规；目标公司三年内不存在重大违法行为，不存在因违反工商、税收、外汇、海关、土地、环保、质量技术监督、劳动与社会保障等部门的规定而受到重大处罚的行为，不存在任何可能导致对其产生重大不利影响的指控，也不存在任何依合理判断可能导致遭受相关政府主管部门重大处罚的情形。12.3常青、宋永清、王广善、江勇在本协议签署之日至股权交割日期间继续在目标公司任职，自股权交割日起仍需至少在目标公司任职36个月（目标公司予以主动解聘且经过收购方同意的除外）。第十三条“违约责任”。13.1除非本协议另有约定，任何一方如未能履行其在本协议项下之义务或承诺或所作出的陈述和保证失实或严重有误，则该方应被视作违反本协议；为避免歧义，如发生非经收购方书面同意的目标公司重大不利事件，应视为转让方违反本协议。13.2违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失（包括为避免损失而支出的合理费用）。《购买资产协议》同时对“股份锁定”“期间损益归属”“关于新增董事会成员”“保密和信息披露”“排他性”“协议生效、变更及解除”“不可抗力”“法律适用和争议解决”“税费及其他成本支出”以及常青、宋永清、王广善、江勇“关于不竞争所作的承诺”等其他内容进行了约定。经询问，东土科技公司、宋永清均认可《购买资产协议》约定的生效条件已全部满足。同日，东土科技公司与业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司签署《补偿协议》，约定鉴于业绩承诺主体合计持有拓明科技公司73.81％股权；东土科技公司拟通过发行股票及支付现金方式收购常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司等16名转让方合计持有拓明科技公司100％股权，并签署了《购买资产协议》；为保证本次交易不损害上市公司及上市公司全体股东的利益，各方在平等协商的基础上就本次交易涉及的利润补偿事宜达成协议。该协议对“利润承诺”“实际利润的确定”“利润补偿的实施”“减值测试及补偿安排”“违约责任”“保密和信息披露”“协议生效、变更和终止”“不可抗力”“法律适用和争议解决”“其他”等进行了约定。2014年11月18日，东土科技公司（收购方）与常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司等16名原拓明科技公司的股东（转让方）签署《购买补充协议》，对《购买资产协议》收购方案进行调整，目标资产交易价格仍为8亿元，其中，东土科技公司以发行55710306股股份的方式支付对价6亿元，以支付现金的方式支付对价2亿元。根据各转让方在拓明科技公司的持股比例，东土科技公司向宋永清支付现金对价为46058000元，向宋永清发行的股份数量为12829526股。该补充协议与《购买资产协议》同时生效。同日，东土科技公司与业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司签署《补偿补充协议》，对“利润补偿的事实”部分条款进行了变更。2015年3月，东土科技公司（收购方）与常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司等16名原拓明科技公司的股东（转让方）签署《购买补充协议（二）》，约定鉴于2.双方签署了《购买资产协议》、《购买补充协议》、《补偿协议》、《补偿补充协议》，3.拓明科技公司未实现业绩承诺主体在原《补偿协议》中约定的2014年净利润不低于4200万元的承诺，4.双方同意对交易价格根据新的估值进行调整，并按调整后的交易价格和新的补偿协议完成交易。2.1双方经友好协商，确定目标资产交易价格为6.44亿元。2.2本次交易由收购方通过向转让方发行股份与支付现金相结合的方式购买目标资产；其中，以发行55710306股股份的方式支付对价4.83亿元，以支付现金的方式支付对价1.61亿元。3.1.2根据各转让方对目标公司的持股比例，东土科技公司向宋永清支付现金对价37076690元。4.1.1本次向转让方发行的股份数量为44846794股，即发行股份支付对价（4.83亿元）÷发行价格（10.77元/股）。4.1.2根据转让方对目标公司的持股比例，本次向宋永清发行的股份数量为10327769股。5.1为保证目标公司业务的健康稳定发展，同时保证收购方对目标公司经营管理的监督，转让方与收购方就目标公司的经营管理达成一致如下：本次交易完成后，目标公司董事会由5人组成，其中收购方选派3人，业绩承诺主体选派2人。业绩承诺期间内，目标公司除财务总监由收购方委派外，其他核心高级管理人员原则上保持稳定；业绩承诺期内，如目标公司达到《补偿补充协议（二）》约定的当年利润承诺的80％以上（含80％），常青将继续担任目标公司的董事长、法定代表人，常青可继续担任目标公司总经理或提名新任总经理候选人，对于常青提名的新任总经理候选人的聘任、其他高级管理人员的改选及增补等须由目标公司的董事一致通过；如目标公司未达到《补偿补充协议（二）》约定的当年利润承诺的80％，对于目标公司的董事长、总经理、法定代表人及其他高级管理人员的改选、增补等须由目标公司董事会多数通过。该协议与《购买资产协议》同时生效。同日，东土科技公司与业绩承诺主体常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司签署《补偿补充协议（二）》，明确业绩承诺期间指2015年、2016年、2017年及2018年，并对每年“利润承诺”数额、“实际利润的确定”以及“利润补偿的实施”“减值测试及补偿安排”“违约责任”“协议的成立、生效”“其他”等条款进行了重新约定。（二）拓明科技公司变更登记事项2015年8月31日，拓明科技公司股东变更为东土科技公司。拓明科技公司工商登记信息显示，2018年7月6日董事长由常青变更为薛百华，董事由宋永清变更为董桂英。2018年11月27日，董事由董桂英变更回宋永清。（三）涉诉情况2018年7月31日，河南省郑州市惠济区人民法院作出（2018）豫0108刑初260号刑事判决书，判决：1.拓明科技公司犯单位行贿罪，判处罚金30万元（罚金已缴纳）；2.常青犯单位行贿罪，判处有期徒刑一年、缓刑二年，并处罚金20万元。拓明科技公司不服上述刑事判决，提出上诉，河南省郑州市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）豫01刑终915号刑事裁定书，裁定：驳回上诉，维持原判。根据上述法律文书记载，2016年7月8日常青被电话传唤配合公安机关接受调查。经询问，东土科技公司称于2018年6月得知常青和拓明科技公司上述涉诉情况。2018年11月1日，东土科技公司向北京市石景山区人民法院提起民事诉讼[案号为（2018）京0107民初30332号]，主张拓明科技公司及原法定代表人常青涉嫌单位行贿罪被追究刑事责任，常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司作为转让方，违反《购买资产协议》项下的陈述与保证，故起诉要求常青、宋永清、王广善、江勇、慧智立信公司赔偿因其违约行为给东土科技公司造成的损失4115万元、违约金800万元及律师费20万元。案件审理过程中，东土科技公司撤回了对宋永清、江勇的起诉；常青、王广善、慧智立信公司与东土科技公司达成和解，北京市石景山区人民法院于2019年4月22日出具了民事调解书。针对东土科技公司撤回对宋永清的起诉的原因，东土科技公司主张是为了进一步调查收集证据；宋永清主张是与东土科技公司签署《和解协议》，针对上述争议双方已达成和解并履行完毕，东土科技公司再次提起反诉，违反一事不再理的诉讼原则。针对东土科技公司与常青、王广善、江勇、慧智立信公司和解情况，东土科技公司陈述，1.是以800万元违约金为基数，按照各业绩承诺主体的对赌份额核算上述股东应承担的违约金数额，和解协议附带有承包经营协议，违约赔偿和承包经营协议两部分内容属于一揽子协议；2.根据北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初30332号民事调解书，常青向东土科技公司支付违约金374.4万元，王广善向东土科技公司支付违约金74.32万元，慧智立信公司向东土科技公司支付违约金37.92万元，根据东土科技公司与江勇达成的《和解协议》，江勇向东土科技公司支付违约金63.76万元。另，宋永清提供《和解协议》载明，甲方为宋永清，乙方为李平。该协议第3条约定，对于东土科技公司针对甲方的诉讼，甲方应于2019年5月1日之前向东土科技公司支付和解金249.6万元，乙方向甲方承诺东土科技公司在收到此和解金10个自然日之内撤诉，并按照甲方的要求解除对甲方股票的冻结。第7条约定，鉴于东土科技公司、拓明科技公司不是本协议的主体，如上述两个公司向甲方主张权利，甲方有权向上述两个公司及乙方主张权利，并由乙方承担由此而产生的所有损失。2019年4月23日，东土科技公司向宋永清出具收款收据，载明收到宋永清交来和解金249.6万元。经询问，东土科技公司主张，其是基于收款事实，且宋永清备注付款内容为和解金，故向宋永清出具了收到和解金的收款收据；该款项现在公司财务挂账；《和解协议》是宋永清与李平个人签署，东土科技公司不是协议一方当事人，对东土科技公司不具有约束力。经询问，东土科技公司、宋永清称，现双方另有针对《补偿协议》及其补充协议的诉讼，在北京市石景山区人民法院审理过程中；另有针对《和解协议》的诉讼，在辽宁省大连市中级人民法院审理过程中。（四）双方诉辩主张宋永清主张其要求东土科技公司赔偿经济损失为宋永清按照《补偿协议》、《补偿补充协议》和《补偿补充协议（二）》应向东土科技公司支付的业绩补偿款。宋永清认为，因东土科技公司无故解除宋永清职务，导致宋永清无法履行职责，无法完成业绩承诺，因此需向东土科技公司支付业绩补偿款，故业绩补偿款即是其经济损失。经询问，宋永清称，因东土科技公司未按照《和解协议》约定和宋永清的要求，解除对宋永清名下流通股的保全措施，导致宋永清无法处置该部分股权，进而导致其没有足够的资金支付业绩补偿款。东土科技公司主张宋永清赔偿其经济损失如下：1.东土科技公司主张，其于2018年2月经证监会批准发行面值总额不超过5.5亿元的创新创业公司债券，该次发行因拓明科技公司、常青单位行贿一案被迫终止，产生前期中介费损失110万元、前期准备人工投入损失150万元，因债券无法发行只能通过其他渠道融资产生的融资成本增加损失20035000元。其中，中介费包括（1）与深圳市高新投集团有限公司（以下简称高新投公司）签署《担保协议书》，高新投公司为东土科技公司本次发行出具《担保函》，东土科技公司支付服务费80万元；（2）与鹏元资信评估有限公司（以下简称鹏元公司）签订《公开发行公司债券信用评级合同》，鹏元公司接受东土科技公司委托对本次发行进行信用评级，东土科技公司支付评级服务费25万元；（3）与北京市中伦律师事务所（以下简称中伦律所）签订《专项法律服务合同》，中伦律所为东土科技公司本次发行提供专项法律服务，东土科技公司支付法律服务费5万元。其中，融资成本增加损失包括（1）东土科技公司与北京市文化科技融资租赁股份有限公司签署《融资租赁合同》，融资5000万元、期限3年、融资成本利率9.9925％；（2）与远东宏信融资租赁有限公司签署《服务协议》、与远东国际租赁有限公司签署《售后回租赁合同》，融资5000万元、期限3年、融资成本利率13.8713％；（3）与中关村科技租赁有限公司签署《融资租赁合同（售后回租）》，融资500万元、期限3年、融资成本利率11.0330％；（4）与北京银行股份有限公司中关村海淀园支行签订《借款合同》、与北京中关村科技融资担保有限公司签订《委托保证合同》，向银行借款5000万元、期限5年、融资成本9.6790％。其中，人工费损失没有具体证据，来源于东土科技公司财务提供的数据，计为150万元。以上合计22635000元，按照宋永清对赌份额为31.2％，宋永清应赔偿损失7062120元。2.因拓明科技公司、常青单位行贿一案产生的律师服务费93万元，包括（1）拓明科技公司与河南千业律师事务所签订《委托协议》支付委托辩护人费用30万元、《补充协议》追加辩护费30万元；（2）拓明科技公司与北京市炜衡律师事务所签订《辩护委托协议》委托辩护律师费用30万元；（3）拓明科技公司与北京市首信律师事务所签订《法律服务合同》聘请律师提供专项法律咨询服务支付服务费3万元。3.东土科技公司起诉拓明科技公司业绩承诺主体发生的律师服务费和诉讼费用392975元，包括（1）向北京市石景山区人民法院交纳的诉讼费144275元；（2）因对业绩承诺主体采取财产保全措施向保险公司支付保险费98700元；（3）委托律师代理诉讼支付律师费15万元。4.拓明科技公司因犯单位行贿罪被判处罚金30万元。5.东土科技公司因全资子公司拓明科技公司犯单位行贿罪，三年内定增融资无法发行，募集配套股权资金1亿元无法到位，导致三年预期收益损失2551万元。6.因客户关于无犯罪记录要求，从2019年到2021年拓明科技公司减少的订单额为1926万元。7.因本次诉讼支付律师费60万元。本院认为，东土科技公司与宋永清签署的《购买资产协议》、《购买补充协议》、《购买补充协议（二）》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。本案双方当事人均依据上述协议约定提起本诉和反诉，要求追究相对方违约责任，本院针对双方当事人诉辩主张及证据情况，认定如下：（一）关于宋永清本诉请求宋永清起诉主张，东土科技公司于2018年7月6日将拓明科技公司董事长由常青变更为薛百华、董事由宋永清变更为董桂英，致使拓明科技公司董事会中已没有业绩承诺主体委派代表，该变更违反了《购买补充协议（二）》第5.1条关于业绩承诺主体在拓明科技公司选派2名董事，如改选需由董事一致通过等的约定，东土科技公司应承担违约责任，并赔偿宋永清的损失。对此本院认为，根据《购买资产协议》第12条约定，宋永清作为股权转让方，承诺“目标公司遵守与其相关的管理法律法规，三年内不存在重大违法行为”，其有义务确保目标公司即拓明科技公司合法经营，不因违法行为被追究责任。上述协议签订后，2016年8月拓明科技公司及法定代表人常青因犯单位行贿罪被追究刑事责任，宋永清已违反其陈述和保证，构成违约。本案中，宋永清未提供证据证明其就上述拓明科技公司和常青违法犯罪行为及时向股权受让方东土科技公司进行了说明，或者采取相应止损措施；甚至宋永清在针对东土科技公司反诉答辩时仍坚持称没有向东土科技公司进行汇报和说明的义务。在宋永清已经违反其陈述和保证，构成违约的情况下，上述行为表明其没有积极解决其本人和拓明科技公司面临的现实问题。东土科技公司考虑拓明科技公司和法定代表人常青均被追究刑事责任的客观事实，以及宋永清消极回避的态度，为防止损失进一步扩大，紧急变更拓明科技公司董事长、董事，系根据特殊事件作出的临时决议，并不具有可指责性，不能据此认定该行为构成违约。此后，东土科技公司经与宋永清协商，仅在4个月后即恢复宋永清的董事身份并办理了工商变更登记，宋永清对此亦表示知情和认可，表明双方针对董事变更一事已基本达成一致。在变更恢复拓明科技公司董事8个月以后，宋永清再次以东土科技公司变更董事违约为由追究东土科技公司的违约责任，亦缺乏合理依据。综上，东土科技公司辩称，拓明科技公司及其法定代表人被刑事追诉属于宋永清等业绩承诺主体的重大违约行为，其有权采取相应的措施，包括免除董事长和相关董事的职务，属于合理抗辩，本院予以采信。本院对宋永清主张东土科技公司违反《购买补充协议（二）》第5.1条约定，并要求东土科技公司支付违约金、赔偿经济损失的本诉请求，不予支持。（二）关于东土科技公司反诉理由是否成立如前所述，宋永清违反《购买资产协议》项下陈述与保证，构成违约，应依约赔偿东土科技公司违约金及其他损失。宋永清辩称，东土科技公司曾以相同请求及事实理由向北京市石景山区人民法院提起诉讼，双方已达成和解并签署了《和解协议》，东土科技公司反诉违反一事不再理的基本诉讼原则。对此本院认为，首先，从程序上，在（2018）京0107民初30332号案件中，东土科技公司系与宋永清之外的其他业绩承诺主体达成调解，并由人民法院制作了民事调解书，以进一步收集证据为由撤回对宋永清的起诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条规定：“原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”东土科技公司提起本案反诉不违反一事不再理的诉讼原则；其次，根据宋永清提交的《和解协议》，系宋永清与东土科技公司法定代表人李平签署，不仅该协议首部明确乙方系李平个人，且协议第7条亦明确记载东土科技公司不是协议签订主体，故在东土科技公司不予追认的情况下，不能认定该协议对东土科技公司具有约束力；再次，虽然东土科技公司收取了宋永清依据《和解协议》支付的款项，并出具收款收据，但鉴于东土科技公司并非《和解协议》一方当事人，故宋永清基于《和解协议》履行付款义务在性质上属于向第三人履行行为，该行为本身不产生突破合同相对性而约束第三人的直接效力，东土科技公司收款行为和出具收款收据的行为亦不能视为其同意接受《和解协议》的约束。综上，本院对宋永清的该项辩称不予采信。（三）关于宋永清赔偿损失范围本案中，东土科技公司既主张宋永清支付违约金，同时要求宋永清赔偿损失，其中，损失部分包括预期收益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”根据上述法律规定，违约金具有以补偿损失为主、惩罚为辅的性质，在违约金足以弥补损失的情况下，不在违约金之外重复支持守约方关于经济损失的诉讼主张。本案中，《购买资产协议》第13.2条约定：“违约方应依本协议约定和法律规定向守约方承担违约责任，向守约方一次性支付违约金800万元，并赔偿守约方因违约方的违约行为而遭受的所有损失。”如前所述，宋永清违反其陈述和保证，构成违约，东土科技公司反诉要求宋永清支付违约金，具有事实和法律依据。根据北京市石景山区人民法院（2018）京0107民初30332号民事调解书，常青向东土科技公司支付违约金374.4万元，王广善向东土科技公司支付违约金74.32万元，慧智立信公司向东土科技公司支付违约金37.92万元，根据东土科技公司与江勇达成的《和解协议》，江勇向东土科技公司支付违约金63.76万元。由于其他《购买资产协议》签订主体已经基于同一违约事实明确按照对赌份额向东土科技公司支付部分违约金合计550.4万元，东土科技公司仍要求宋永清另行支付800万元违约金，缺乏事实和法律依据，本院仅就尚未确定支付的违约金249.6万元予以支持，对于超出部分违约金，不予支持。关于东土科技公司主张的其他经济损失，需结合其损失的性质、内容以及是否可为违约金所弥补进行综合认定，本院分别予以评述如下：1.关于东土科技公司主张，因拓明科技公司、常青单位行贿一案产生的律师服务费93万元，拓明科技公司因犯单位行贿罪被判处罚金30万元，以及因客户关于无犯罪记录要求，拓明科技公司从2019年到2021年减少的订单额1926万元等三部分损失。本院认为，首先，上述损失系拓明科技公司的直接经济损失和预期收益损失，虽然东土科技公司系拓明科技公司股东，但拓明科技公司和东土科技公司均属于独立法人，东土科技公司无权要求相对人直接向其支付原属于拓明科技公司的损失或者收益；其次，拓明科技公司犯单位行贿罪，应自行承担相应的法律后果，现无证据表明宋永清实际主导或者参与上述行为，东土科技公司要求宋永清支付上述拓明科技公司律师费、罚金损失，无事实和法律依据；最后，《购买资产协议》、《购买补充协议》、《购买补充协议（二）》等系列协议的双方当事人是东土科技公司及包括宋永清在内的原股东，如因一方违约造成的损失，违约方的赔偿范围应限于给守约方本身造成的直接损失，对于间接影响股东权益的损失，不属于合同法意义上损失，亦不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”的规定，故东土科技公司主张宋永清向其直接赔偿上述拓明科技公司的损失，本院不予支持。2.关于东土科技公司主张，在北京市石景山区人民法院起诉包括宋永清在内的拓明科技公司业绩承诺主体产生律师服务费和诉讼费用392975元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”虽然上述费用系东土科技公司起诉宋永清等产生的诉讼支出，但该案中，东土科技公司撤回了起诉，系自行放弃相关诉讼权利，因此产生的诉讼成本属于未采取适当措施扩大的损失，应由其自行负担。本院对东土科技公司主张的该部分损失不予支持。3.关于东土科技公司主张，其于2018年2月经证监会批准发行面值总额不超过5.5亿元的创新创业公司债券，该次发行因拓明科技公司、常青单位行贿一案被迫终止，产生前期中介费损失110万元、前期准备人工投入损失150万元，因债券无法发行只能通过其他渠道融资产生的融资成本增加损失20035000元。关于该部分损失，东土科技公司于2019年2月25日《关于公开发行创新创业公司债券批复到期失效的公告》载明，系“东土科技公司在综合考虑市场环境、公司业务发展需求以及融资成本等因素后，未在中国证监会核准发行之日起12个月内完成首期公开发行公司债券事宜，因此中国证监会关于公司本次公开发行公司债券的批复到期自动失效。目前公司生产经营正常，本次公开发行公司债券批复到期失效不会对公司目前的生产经营活动造成影响”。东土科技公司未能提供其他有效证据证明因拓明科技公司、常青单位行贿一案被迫终止发行创新创业债券，违约事实与损失之间缺乏必然因果联系，本院不予支持。4.关于东土科技公司主张，因全资子公司拓明科技公司犯单位行贿罪，其三年内定增融资无法发行，募集配套股权资金1亿元无法到位，导致三年预期收益损失2551万元。东土科技公司称，根据《创业板上市公司证券发行管理暂行办法》第十条以及《上市公司证券发行管理办法》第九条的规定，如果出现违法犯罪行为，公司在36个月内无法进行发行证券行为；根据《发行监管问答关于引导规范上市公司融资行为的监管要求（2018修订版）》的规定，上市公司申请非公开发行股票，拟发行的股份数量不得超过本次发行前总股本的20％，东土科技公司现股本为5.1亿股，按照最低限计算可发行1亿股，起码能够募集1亿元定增融资款项，故按照1亿元标准要求宋永清损失赔偿。另，东土科技公司2015年到2017年三年平均净资产收益率是8.5％，1亿元按8.5％计算三年预期收益是2551万元。本院认为，关于定增融资发行股权，相关法律、法规及部门规章等均有严格的限制性规定，虽然上市公司或者其子公司出现违法犯罪行为可能导致上市公司无法进行发行证券行为，但其并非定增融资发行股权的唯一要件；东土科技公司系估算融资数额，且未能提供证据证明其具备发行条件，仅因拓明科技公司被追究刑事责任导致可得利益损失，违约行为与可得利益损失之间缺乏必然因果联系，故本院亦不予支持。5.关于东土科技公司主张，宋永清支付本次诉讼律师费损失30万元。如前所述，根据我国法律规定，违约金以补偿损失为主、惩罚为辅，本院判令宋永清向东土科技公司支付违约金249.6万元，足以弥补东土科技公司上述律师费损失，故本院不再重负支持东土科技公司关于本案律师费损失的反诉主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、第一百一十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款规定，判决如下：一、宋永清于本判决生效之日起10日向北京东土科技股份有限公司支付违约金2496000元；二、驳回宋永清的全部诉讼请求；三、驳回北京东土科技股份有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费303750元，由宋永清负担；反诉案件受理费95498元，由北京东土科技股份有限公司负担87510元，由宋永清负担7988元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  甄洁莹审 判 员  刘海云人民陪审员  张进宝二〇一九年九月二十九日法官 助理  韩悦蕊书 记 员  曹明媛附件1.本案证据目录一、宋永清提交本诉证据和证明目的如下：证据1.《购买资产协议》、《购买补充协议》、《购买补充协议（二）》、《补偿协议》、《补偿补充协议》、《补偿补充协议（二）》，东土科技公司2015年3月11日《发行股份及支付现金购买资产并募集配套资金暨关联交易报告书（草案）》，证明上述协议约定业绩承诺主体在拓明科技公司董事会成员中选派2人，协议对违约情形和违约责任有明确约定；证据2.2018年3月31日东土科技公司《关于拓明科技公司2017年度盈利预测实现情况的专项审核报告》（信会师报字〔2018〕第ZG10625号），证明拓明科技公司完成2017年度业绩承诺，如改选及增补董事长及其他高级管理人员需经公司董事一致通过；证据3.拓明科技公司企业基础信用报告，证明在常青、宋永清不知情的情况下，2018年7月6日拓明科技公司法定代表人常青变更为薛百华，董事宋永清被除名；证据4.拓明科技公司2018年7月5日变更登记档案、北京民生物证科学司法鉴定所鉴定意见书、拓明科技公司章程、2018年8月3日东土科技公司《关于常青、宋永清停职、待查的通知》、东土科技公司《关于子公司拓明科技公司及相关人员涉及诉讼的公告》，证明截至2018年7月2日，拓明科技公司生产经营正常，不存在免除宋永清董事职务的理由，拓明科技公司工商档案中关于免除常青董事长和经理职务的董事会决议系伪造形成，宋永清未签署过该董事会决议，宋永清对于东土科技公司免除其董事职务亦不知情，东土科技公司免除常青、宋永清职务的行为违反章程规定；证据5.拓明科技公司2018年、2017年、2016年的月度利润表、月度现金流量表，2018年全部项目月度收入表、全部项目月度成本表，证明宋永清未完成2018年业绩系东土科技公司违约所致；证据6.委托合同、进账单及收据，证明宋永清为本案诉讼支付律师代理费20万元。二、东土科技公司提交证据和证明目的如下：证据1.（2018）豫0108刑初260号刑事判决书，证据2.（2018）豫01刑终915号刑事裁定书，证明拓明科技公司被判单位行贿罪，宋永清等业绩承诺主体违反《购买资产协议》及其补充协议约定，构成严重违约；证据3.东土科技公司制作《宋永清持股变现明细》，证明宋永清是东土科技公司收购拓明科技公司的实际获益者；证据4.《拓明科技公司2015年至2018年盈利预测实现情况及业绩补偿情况确认函》，证明宋永清负有业绩补偿义务；证据5.2018年7月5日拓明科技公司股东决定、董事会决议，证明东土科技公司作为拓明科技公司唯一股东，作出决定更换拓明科技董事并进行相应变更登记，符合公司法第三十七条、拓明科技公司章程第9条规定；证据6.2018年8月3日东土科技公司《关于常青、宋永清停职、待查的通知》，证明拓明科技公司内部管理文件不违反法律法规；证据7.2018年8月13日《拓明科技公司全体干部沟通会议纪要》及公证书，证明拓明科技公司及常青被刑事追诉，宋永清等业绩承诺主体严重违约，造成严重后果；证据8.2018年9月28日《关于常青、宋永清任命的通知》，证据9.2018年11月27日拓明科技公司股东决定、董事会决议，证明在宋永清口头承认错误的情况下，为维护公司大局，拓明科技公司恢复其副总经理职务；宋永清作为董事在董事会决议上签字，说明宋永清对此认可；证据10.宋永清请假单及公证书，证据11.王广善致东土科技公司、拓明科技公司《关于拓明科技公司经营管理的函》，证据12.慧智立信公司致东土科技公司、拓明科技公司《关于拓明科技公司经营管理的函》，证明变更董事只是宋永清无理索赔的借口；证据13.2018年9月29日常青、宋永清致东土科技公司的函，证据14.东土科技公司《关于常青、宋永清2018年9月29日函的复函》，证明拓明科技公司及常青被刑事追诉构成宋永清等业绩承诺主体严重违约；证据15.（2018）京0107民初30332号民事调解书，证据16.东土科技公司与常青达成《和解协议》、《承包经营协议》，证据17.东土科技公司与江勇达成《和解协议》、《承包经营协议》，证据18.东土科技公司与王广善达成《和解协议》、《承包经营协议》，证据19.东土科技公司与慧智立信公司达成《和解协议》、《承包经营协议》，以上证据证明东土科技公司与其他业绩承诺主体达成一揽子和解方案并经北京市石景山区人民法院调解确认，宋永清不同意东土科技公司提出的解决方案,东土科技公司以需进一步收集证据为由撤回对宋永清的起诉；证据20.中国证券监督管理委员会《关于核准东土科技公司向合格投资者公开发行创新创业公司债券的批复》（证监许可〔2018〕341号），证明因宋永清违约行为导致本次发行被迫中止，给东土科技公司造成重大经济损失；证据21.东土科技公司针对宋永清造成经济损失的测算汇总，证据22.东土科技公司与高新投公司签署《担保协议书》，证据23.东土科技公司与鹏元公司签署《信用评级合同》，证据24.东土科技公司与中伦律所签署《专项法律服务合同》，证据25.东土科技公司与北京市文化科技融资租赁股份有限公司签署《融资租赁合同》，证据26.东土科技公司与远东国际租赁有限公司签署《售后回租赁合同》，证据27.东土科技公司与中关村科技租赁有限公司签署《融资租赁合同（售后回租）》，证据28.东土科技公司与北京银行股份有限公司中关村海淀园支行签署《借款合同》，与北京中关村科技融资担保有限公司签署《委托保证合同》和《信用管理及融资顾问服务协议》，证据29.拓明科技公司与河南千业律师事务所签署《委托协议》、《补充协议》及律师费发票，证据30.拓明科技公司与北京市炜衡律师事务所签署《辩护委托协议》及律师费发票，证据31.拓明科技公司与北京市首信律师事务所签署《法律服务合同》及律师费发票，证据32.（2018）京0107民初30332号案件诉讼费发票、证据33.（2018）京0107民初30332号案件担保费发票，证据34.东土科技公司与北京市恒德律师事务所签署《委托代理协议》及律师费发票，证据35.拓明科技公司缴纳罚金收据，以上证据证明宋永清违约给东土科技公司造成损失情况。证据36.东土科技公司与北京市恒德律师事务所签订的委托协议及发票，证明东土科技公司因本案支付的律师费损失；证据37.拓明科技公司与杭州银行签订的借款合同、东土科技公司与杭州银行签订的保证合同及有关公告，证明拓明科技公司及法定代表人被刑事追诉给东土科技公司、拓明科技公司造成重大影响；证据38.创业板问询函【2018】第285号之回复，证明拓明科技公司及常青被刑事追诉构成宋永清等业绩承诺主体严重违约，造成严重后果；宋永清违反对公司的忠实义务，常青无法履职，对业务获取和经营带来重大不利影响；证据39.拓明科技公司2017年、2018年无犯罪记录要求订单统计，证明2017年有无犯罪记录要求的订单占比7.1％、2018年占比9.5％，拓明科技公司及常青被判犯罪对拓明科技公司经营造成重大负面影响；证据40.拓明科技公司2018年、2019年上半年对照利润表，证明拓明科技公司及常青被刑事追诉构成宋永清等严重违约，对公司影响巨大。三、宋永清提交反诉证据和证明目的如下：证据1.东土科技公司起诉书、（2018）京0107民初30332号民事裁定书、和解协议、转账凭证、收据、宋永清的代理律师高颖与东土科技公司的董秘吴建国之间的微信聊天记录、东土科技公司企业信用报告，以上证据证明东土科技公司曾以相同的诉讼请求和事实理由起诉宋永清等业绩承诺主体，该案已经和解解决，宋永清支付了相应和解金，东土科技公司反诉已无事实和法律依据；证据2.2019年2月25日东土科技公司《关于公开发行创新创业公司债券批复到期失效的公告》，证明东土科技公司反诉主张的损失与宋永清无关；证据3.东土科技公司《2018年半年报》、《2018年年度报告》、东土科技公司向深交所提交的影响分析结果、《关于子公司拓明科技公司及相关人员涉及诉讼的公告》，以上证据证明东土科技公司自认拓明科技公司业绩不达预测的原因不包括单位犯罪，拓明科技公司单位行贿不构成“子公司重大事项”，常青犯罪对拓明科技公司业务造成的影响很小，仅为7％—9％，截至2018年7月2日，拓明科技生产经营正常，不存在“重大不利事件”、“重大风险”。附件2：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十四条第一款原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。