广西壮族自治区田林县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂1029民初41号 原告（反诉被告）:江西中捷工程建设有限公司，地址：江西省南昌市西湖区洛阳东路现代庄园别墅206栋。 法定代表人:张安华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李丕太，该公司项目副经理。 委托诉讼代理人：李莉萍，广西君从律师事务所律师。 被告（反诉原告）：田林县交通运输局，地址：广西田林县乐里镇河滨路54号。 法定代表人：黄飞，该局局长。 委托诉讼代理人：陆品康，该局职员。 委托诉讼代理人：牛利娟，广西思贝律师事务所律师。 被告：南宁市高端工程咨询有限公司，地址：南宁市青秀区仙葫大道中16号海茵·国际花城一期33栋。 法定代表人：夏云峰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：龙庆，该公司总经理。 原告江西中捷工程建设有限公司（以下简称中捷公司）与被告田林县交通运输局（以下简称交通局）、南宁市高端工程咨询有限公司（以下简称高端公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年3月23日立案受理，于2017年10月27日作出（2016）桂1029民初331号民事判决，原告中捷公司不服，向百色市中级人民法院提出上诉，百色市中级人民法院于2018年12月12日作出（2018）桂10民终510号民事裁定，撤销本院（2016）桂1029民初331号民事判决，发回本院重审。本院于2019年1月9日重新立案，并另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人李丕太、李莉萍，被告交通局委托诉讼代理人陆品康、牛利娟，被告高端公司委托代理人龙庆到庭参加诉讼（但被告高端公司委托代理人龙庆在开庭过程中未经法庭许可中途退庭）。因处理管辖问题和司法鉴定问题依法扣除审限，本案现己审理终结。 原告诉称，原告在2013年通过投标得到承建被告田林县乐里至八桂三级公路项目建设办公室（以下简称建设办）的田林县乐里至八桂三级公路项目No.2标的施工合同。原、被告于2014年1月4日正式签订施工合同，原告于2014年3月8日依据合同约定，在被告及其工程监理人南宁市八桂建设监理有限责任公司田林县乐里至八桂三级公路工程总监办（以下简称总监办）的通知下进场施工。由于被告不按合同约定及时征地（永久和临时），不及时支付工程进度款，不及时进行工程设计变更，造成此工程施工无法持续进行，直接给原告造成严重经济损失，由此原告根本不能按照合同约定完成施工任务。在被告违约的情况下，且被告于2015年5月4日，单方面强行解除合同，直接造成工程合同根本没有办法履行。被告虽在2015年1月至4月和2016年2月支付工程款3000000元，但尚欠1600000元（以工程造价鉴定为准）。为此，原告向本院提起诉讼请求，要求判决：1、被告交通局支付原告工程款1130000元（以工程造价鉴定为准）；2、被告交通局支付原告误工、停工等各项损失1720000元；3、被告交通局及被告高端公司连带责任支付原告变更挖土方变成挖石方工程款1085600元；4、被告赔偿因其违约造成原告的各种损失1000000元，请求继续履行合同；5、被告交通局返还原告履约保证金300000元；6、被告支付给原告合同违约金900000元，一切起诉费用由被告负担。在重审过程中，原告变更诉讼请求为：1、被告交通局支付原告工程款1600000元（以工程造价鉴定为准）；2、被告交通局支付给原告误工、停工等各项损失1720000元；3、被告赔偿因其违约造成原告的各种损失和违约金300000元、补偿给原告既得利益700000元（以司法鉴定为准）；4、被告交通局返还原告履约保证金300000元；5、被告交通局支付给原告拖欠工程款及保证金、损失费等的资金占用利息900000元（按年利率6%从2015年5月5日起至支付完为止计算）；6、本案诉讼费、鉴定费、律师费由被告承担。 原告为证明其主张向法院提供以下证据： 一、原审时提供的一、二、四、六组证据（其中第三、五组证据因原审时原告已放弃提交，重审时原告亦未补充提交，故视其放弃提交，详见原告原审时提供的证据目录，已附卷），第一、二组证据是原、被告的相关身份证明，用以证明原、被告的诉讼主体资格；第四、六组证据为田林县乐里至八桂三级公路工程项目NO2标施工合同文件（正本）、专用条款，用以证明原告所承包施工的工程合法有效、对工程单价和工程量鉴定有依据。 二、重审时提交的证据（详见原告提供的证据目录，已附卷）：第一组证据（共27份），用以证明被告方不及时征地的违约行为；第二组证据（共10份），用以证明被告方不及时进行设计变更的违约行为；第三组证据（共3份），用以证明被告方不及时支付工程进度款的违约行为；第四组证据（共8份），用以证明本案涉案工程的结算造价的情况；第五组证据（共7份），用以证明由于被告方的违约造成索赔的情况；第六组证据（共6份），用以证明被告单方解除合同的事实；第七组证据（共7份），用以证明由于被告违约方单方解除合同，原告要求赔偿预期可得利益损失的依据；第八组证据即民事判决书六份，用以证明原告因涉案工程已支付劳务费、机械租金等费用，原告不存在分包、转包的情形。 被告交通局辩称，一、原告完全违背缔约目的，已构成根本违约，应承担违约责任。（一）原告存在以下违约情形：一是未依招标文件7.3.1规定及时缴纳履约保证金；二是未依约定配备足以完成施工任务的工程机械设备；三是未依约定派驻足以完成现场施工的管理人员和工程技术人员；四是存在拖欠农民工工资的情况；五是工期大大延误；六是违反投标承诺无理要求改变施工土石方性质，无理要求增加合同单价。原告的上述每一项违约都会导致合同目的不能实现，因此被告通告解除合同是不得已行为，不应承担违约责任。（二）法律规定违约责任的相关规定及合同通用条款、合同专用条款对违约责任的有关约定。原告在建设施工合同期限内未依约定履行合同，擅自更换施工管理的施工技术人员，无故停工和拖延施工期，已构成严重违约，根据法律规定和合同约定，应承担违约责任，支付违约金，并赔偿因违约而给守约方一定经济损失。二、原告的诉讼请求没有一项属于合同约定或合同法的规定，没有事实和法律依据。三、原告第5项诉请即支付给原告拖欠工程款及保证金、损失费等的资金占用利息900000元，因工程款支付条件尚未成就，不存在延迟付款的情形，不应当计算利息，即便计算利息也应按照同期同类贷款利率计算；第6项诉请没有法律依据，应由原告自行承担。三、关于工程鉴定的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案适用该条款。综上所述，原告主动违约在先，致使不能实现合同目的，已构成严重违约，原告诉请没有事实和法律依据，请法院驳回原告诉讼请求。 被告交通局以上述答辩的事实理由一并向本院提出反诉请求，要求法院判决：一、原告中捷公司支付给被告违约履约保证金86036元（履约保证金573574元的15%）；二、因原告工程项目总工、项目经理和其他工程技术人员不在施工现场构成违约应支付违约金960000元（10000元/月×2人×16个月=320000元，5000元×8人×16个月=640000元）；三、因工期延误构成违约应支付违约金105000元（500元/天×210天）；四、没收履约保证金573574元，四项共计1724610元。 被告交通局为其辩解向法院提供以下证据： 证据1至47号共156页（详见被告提供的证据目录清单，已附卷）。 被告交通局为其反诉主张向法院提供以下证据： 证据1至12号共102页（详见被告提供的反诉证据目录清单，已附卷）。 原告对被告交通局反诉辩称，一、被告主张没收原告的履约保证金573574元没有事实和法律依据。原告交纳了30万元的履约保证金后被告就让原告进场施工并支付工程进度款，应当认定被告对保证金金额已认可，且合同中并没有约定交纳保证金的具体时间，因此原告不存在不及时交纳的情形；原告工期延误是因被告的违约行为造成，原告没有违约行为，被告应退还保证金给原告；且双方签订的合同并没有约定可以没收原告的履约保证金。二、被告主张原告支付违约金没有事实依据，原告在本案中没有任何违约行为。因被告没有及时征地、没有及时处理争议地纠纷、没有及时征得临时用地、没有及时赔偿因施工造成农户的水毁损失，而导致农户阻挠施工，以及不及时进行工程设计变更，最终造成原告的工期延误，从而造成原告损失172万元。三、被告拖延支付工程进度款，单方解除合同已构成违约。原告不存在违法分包的行为；被告的反诉没有事实依据，15%违约金不是事实，原告并没有违约；项目经理、总工90%时间都在现场，只是有时候开会回江西不在现场；项目总工最后聘请的也在现场，不存在管理人员不在现场的说法；被告无权没收保证金，因为原告没有违约；原告不存在工期延误问题，整个施工期间都是由于被告自己的行为如未能按期征地等情况导致施工无法进行。 原告针对反诉提供的证据与原告在本诉中提供的证据一致。 被告高端公司辩称，一、原告诉被告在设计阶段，故意隐瞒事实，没有钻探资料提供给设计，只有一个地质调查报告，就乱设计，这是没有依据的。首先，根据《公路工程地质勘察规范》第5.2.2条款规定，三级及以下公路，当工程地质条件简单时可仅作路线工程地质调查，本案适用该条款；其次，本项目施工图、设计图纸已于2013年8月15日获得主管部门的批复。二、原告诉被告对设计变更相互推诿，不坚持立场，无法变更，这也是没有依据。原告是与项目业主单位签订施工合同，是否可以变更在合同中有明确规定，这是原告与项目业主的事，与设计单位无关。 被告高端公司为其辩解向法院提供以下证据： 路线地质勘察报告一册，用以证明被告设计是根据设计行业标准进行设计，符合国家有关规定和要求。 经原告申请，本院委托广西公明司法鉴定中心对原告实施部分的工程造价、原告停工损失作鉴定。经鉴定，2017年6月21日广西公明司法鉴定中心作出桂公明司鉴会字[2017]第046号鉴定意见：停工造成的损失为1923098元。2017年7月31日该中心作出桂公明司鉴建字[2017]第05号鉴定意见：实施部分工程造价合计为4527833.73元。 经原告申请，本院依法向被告交通局调取以下证据：1、取、弃土场及拌和场一览表；2、K5+700弃土场平面图、K8+300弃土场平面图；3、江西中捷公司授权委托书；4、K5+700、K8+300弃土场变更报告、补偿明细表、临时占用协议书、补偿拨付凭证。 经开庭质证，本院对原告和被告提供的证据作分析认证如下： 一、对原告提供的证据分析认证如下： 对原审时提供一、二、三、四、五、六组证据的分析认证（被告高端公司对原告证据未提出异议，以下被告是指交通局）： 第一组证据：企业法人营业执照、资质证书副本，被告无异议，本院认为该组证据能证明原告主体资格，应予以认定； 第二组证据：组织机构代码证、法定代表人身份证、任命书，被告提出异议，本院认为，因被告交通局的相关信息已变更，应以被告提供的社会信用代码证书登记的信息为准； 第三组证据原告未提供证据材料。 第四组证据：施工合同文件，包括合同协议书、安全生产合同、廉政合同、工程质量保修书及民工工资保证书、工程量清单、中标通知书、授权委托书及代理人身份证复印件，被告对这组证据真实性和合法性没有异议，对关联性有异议，本院认为这组证据中的合同是双方真实意思表示，是合法有效合同，及其相关的附件材料是双方认可的材料，这组证据与本案有关联，本院予以认定。 第五组证据原告未提供证据材料。 第六组证据：专用合同条款，该专用合同条款是施工合同协议书的组成部分，本院予以认定。 对重审时原告提供的证据分析认证如下： 第一组证据：1、关于要求立即组织施工队伍进场施工的通知；2、2标施工线路图；3、2标施工桩号对应土地承包户的说明；4、黄宗解的证明；5、征收补偿协议书；6、银行进账单；7、林正的证明；8、调解协议书；9、补偿协议书；10、农行转账单；11、2标征地拨款明细表；12、征地补偿协议书；13、农行转账单；14、农户存折；15、项目建设办证明；16、信用社转账单；17、县政府处理笺、征地合同协议书；18、村民阻挠施工的照片；19、滕先友证明；20、补偿协议书；21、项目建设办要求修复施工受损水利的通知；22、水利损坏情况统计表；23、水沟补偿协议书；24、入院记录、出院证、疾病证明书；25、工作联系单；26、问题反映报告；27、总监办关于工程索赔告知书签署意见进行说明的回复。被告对1、15、16、21、27号证据的真实性、合法性无异议，本院对其真实性予以确认，可作为案件的事实依据；被告对该组其他证据的三性均有异议，本院认为，2、3号证据没有显示制作人、制作时间，证据来源不明，本院不予确认；4、7、19号证据因证人未到庭接受各方质询，对其证明力不予认定；5、6、9、10、11、12、13、14号证据证实被告与被征地相关村民小组达成征地协议并支付征地补偿款的事实，但并不能证实被告违约；8号证据与本案无关，本院不予认定；17号证据中的县政府处理笺不能证实原、被告就弃土场的变更达成一致意见，征地协议书未提供支付补偿款的凭证，与本案没有关联性；18号证据照片中的时间、地点、人物不明，本院不予认定；20号证据没有被告盖章确认，其真实性不予认定；22、23号证据是原告单方制作，且无法证实原告是否已支付该笔补偿费用，本院不予认定；24号证据与本案无关，不予认定；25、26号证据是原告单方制作，没有被告确认，本院不予认定。该组证据不能证实原告所要证明的被告不及时征地的违约行为。 第二组证据：28号证据关于确认施工现场土石方开挖与设计不符处理文件；29、图片3张；30、建设办文件处理笺；31、建设办关于乐里至八桂三级公路NO.2标施工现场土石方开挖与设计不符的答复；32、项目部关于乐里至八桂三级公路NO.2标施工现场土石方开挖与设计不符申请变更的报告；33、建设办关于乐里至八桂三级公路建设项目民工工资有关问题的纪要；34、图片2张；35工作联系单；36、会谈备忘录；37、乐里至八桂三级公路二标段工程数量表。对28、30、31、32、33号证据被告对其真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认定该证据的真实性、合法性，但不能证实被告同意变更合同；对29、34号证据被告有异议，该组图片时间、地点不明，对其真实性不予认定；35号证据被告对其三性均有异议，本院认为该证据不能证实被告对现场土石方开挖进行确认；对36、37号证据被告对真实性、合法性无异议，本院认为该证据有各方签字认可，与本案有关联性，本院予以认定，作为认定事实的依据。 第三组证据：38、乐里到八桂公路在施工中遇到问题反映报告及县政府会议纪要；39、关于乐里至八桂三级公路计量问题的情况说明；40、关于申请支付工程进度款的报告。本院认为，38号证据中的反映报告是原告单方作出的，不具有证明力；县政府会议纪要内容是研究调整工程进度款支付方式，并不能证实被告存在违约行为；39号证据是被告关于计量问题的情况说明，明确了工程计量的方式和工程款支付流程；40号证据只是原告方要求支付工程进度款的报告。该组证据均不能证实被告存在不及时支付工程进度款的违约行为。 第四组证据：41、快递单；42、工程量确认申请书；43、总监办关于督促田林县乐里至八桂三级公路工程项目NO2标按合同履约的函；44、八桂三级公路NO2标段基本情况；45、已完成工程量计算单；46、乐里至八桂三级公路现场收方记录表；47、乐里至八桂三级公路二标段工程数量表；48、司法鉴定意见书。被告对41号证据的真实性无异议，对其关联性有异议，该证据无法证实原告邮寄材料的内容；42、43、44、45号证据被告对真实性无异议，对关联性有异议，本院认为这三组证据没有各方的共同签字认可，不能作为认定原告实际完成的工程量的依据；46、47号证据是涉案工程收方记录表和完成工程数量表有三方的签字认可，可作为认定事实的依据；48号证据是本院依法委托鉴定机构对原告完成工程的造价进行司法鉴定所作出的鉴定意见，该鉴定意见所依据的相关材料本院予以认定，故该鉴定意见本院予以认定。 第五组证据：49、告之函、工作联系单、通知书、索赔告之书；50、索赔意向通知书的答复意见、回复函、说明、总监办关于田林县乐里至八桂三级公路工程就索赔告知书签署意见进行说明的回复；51、勾机台班记录；52、人工工资发放表、机械租金表；53、退场协议；54、租用勾机协议书、欠款等；55、司法鉴定意见书。对49号证据被告有异议，本院对其内容真实性无法确认；50号证据被告对其关联性有异议，无法证明原告造成的损失；51、52、53、54号证据因未得到被告的认可，其内容真实性无法确认，本院不予采纳；55号证据因鉴定依据的证据材料，被告予以否认，本院对其真实性也无法确认，故该鉴定结果（停工造成的损失为1923098元），本院不予认定；该组证据不能证明因被告违约造成原告各项损失的事实。 第六组证据：56、通告；57、起诉状；58、应诉通知书；59、传票、通知书；60、会议备忘录；61、保证金收据。56号证据可以证实被告通过通告的形式解除合同的事实，但不能证实被告存在违约行为；57、58、59号证据与本案没有关联性，本院不予采纳；60号证据是原、被告双方就如何确认原告完成工程量进行协商达成的意见，但并不能证实被告存在违约；61号证据只能证实原告缴纳了30万元的履约保证金的事实，但并不能证实被告违约应退还原告保证金。 第七组证据：62、判例分析；63、工程量清单；64、工程预算书；65、收据、购建材清单；66、民事判决书。该组证据被告均有异议，本院认为62号证据来源不明，无法证实其真实性，且与本案没有关联性；63号证据没有工程任何一方的签字确认，不能作为本案的事实依据；64号证据来源不明，且未得到被告的认可，不能作为认定预期可得利益的依据；65、66号证据与本案没有关联性，本院不予采纳。该组证据不能证实被告违约及原告可获得预期可得利益的赔偿。 二、对被告交通局提供的1至46号共151页证据分析认证如下：（被告高端公司对1至46号证据没有质证意见） 1、1号证据（第1至6页）被告主体资格证明材料，原告无异议，本院予以确认。 2、2号证据（第7至11页）原告主体资格证明材料，原告无异议，本院予以确认。 3、3号证据（第12至22页）本案相关招投标证明材料，原告无异议，本院予以确认。 4、4号证据（第23页）：投标函，原告无异议，本院认为该函能证明原告以11471494.96元参与投标的事实。 5、5号证据（第24至39页）：施工合同文件，原告无异议，本院认为这组证据能证明原告接受被告对田林县乐里至八桂三级公路工程项目No2标施工的投标，并于2014年1月4日签订了施工合同协议的事实。 6、6号证据（第40至42页）：关于要求缴纳履约保证金的通知、关于要求限时缴纳履约保证金并恢复施工的通知；原告否认收到通知，并认为双方口头协商履约保证金为300000元，本院认为招标文件7.3.1规定的履约保证金是合同总价的5%，即合同总价11471494.96元的5%就是573574.7元，而不是原告所说的300000元，本院对被告这组证据予以认定。 7、7号证据（第43页）：银行流水凭证，原告无异议，本院予以确认被告收到原告转账的300000元履约保证金的事实。 8、8号证据（第44至47页）：履行合同催告及附件（委任的主要管理人员和技术人员汇总表、投入本标段的主要施工机械表），原告认为双方经过协商履约保证金是300000元，被告过后已不再追缴，且原告亦没有收到催告函，本院认为按招标文件规定原告应交573574.7元履约金，被告发文要求交足履约金符合合同规定。 9、9号证据（第48至58页）：原告向被告承诺投入人员、机械、设备，原告无异议，认为正是因被告违约导致原告进场的人员、机械设备无法正常施工从而造成原告误工、窝工损失，本院认为这组证据加盖双方印章认可，能证明原告拟投入人员、机械、设备的事实，但不能证明原告所有证明的目的。 10、10号证据（第59至62页）：委托书，这组证据能证明原告委托李丕太、周胜让为工程项目负责人的事实，不能证明被告所要证明的目的。 11、11号证据（第63页）：公路工程专用合同条款4.3、4.4,本院认为该证据是合同组成部分，应予认定。 12、12至15号证据（第64至80页），总监办和百色市交通工程质量监督站文件，原告有异议，认为是被告单方面发出，不能作为证据，本院认为百色市交通工程质量监督站和总监办所发文件符合其工作职能，是对各路段质量安全检查，但这组证据不能证明原告有违约具体事实。 13、16号证据（第81至84页）：委托书，原告对委托书真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为这组证据能证明原告于2016年2月3日向被告预借500000元支付农民工工资的事实。 14、17号证据（第85至89页），被告协助田林县法院执行款项材料，原告对真实性无异议，本院认为这组证据能证明原告欠农民工工资，被告协助法院拨款50000元的事实。 15、18至25号证据（第90至98页）：公路工程合同条款及招标文件条款，原告有异议，本院认为这些条款是合同的组成部分，但不能证明被告要证明的目的。 16、26号证据（第99页）：报告，原告无异议，本院予以确认。 17、27号证据（第100页）：2013年度社会保险缴费花名册，原告有异议，本院认为该证据不能证实原告非法转包的事实。 18、28号证据（第101至116页）：租赁机械合同、欠条等，原告认为欠账是事实，但是被告造成，本院认为这组证据能证实原告租赁他人机械做工程并欠款的事实。 19、29号证据（第117页）：招标文件总则7.3履约保证金，原告不认可，本院认为该证据是合同组成部分，能证明履约担保的金额为合同总价的5%的事实，本院予以确认。 20、30、31号证据（第118至123页）：公路工程专用合同条款11.5承包人的工期延误和项目专用合同条款11.5，原告对其真实性无异议，但认为正因被告违约故应赔偿原告违约金，本院认为这两组证据能证明关于承包人工期延误的规定及逾期交工违约金500元/天，限额10%签约合同价的规定，但不能证明原、被告的证明目的。 21、32至39号证据（第124至142页）：被告征地补偿证据材料，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 22、40号证据（第143页）：项目专用合同条款17.3工程进度款，原告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 23、41至45号证据（第144至149页）：工程进度支付方式纪要、电汇凭证、申请拨款单、期中支付证书等，原告对这些证据真实性无异议，本院对其真实性予以确认。 24、46号证据（第150至151页）：关于田林县乐里至八桂三级公路工程就索赔告知书签署意见进行说明的回复，原告有异议，本院认为该证据是总监办文件，符合其工作职能，其真实性予以确认。 25、47号证据（被告开庭时补充提交）：工作指令4份、总监办关于NO2停工的情况说明，原告对工作指令的真实性无异议，且工作指令中均有原告方人员签字确认，本院对4份工作指令的真实性予以确认；对情况说明原告有异议，该证据是总监办单方出具，不能证明被告所要证明的目的。 被告为其反诉提供的12组证据中1、2、3、4、5、6、7与其答辩证据一致，因此分析认证意见不再重复，对其反诉提供的其他证据分析认证如下： 8号证据即关于审定田林县乐里至八桂三级公路第2标段合同履约处理方案的请示及处理方案，本院认为该证据可以证实被告就涉案工程处理问题向政府请示的事实； 9号证据即八桂三级公路NO2标段基本情况，该证据没有各方的共同签字认可，不能作为认定原告违约的依据； 10、11、12号证据即解除公路工程施工合同通知书、律师函、邮寄单，可以证实被告向原告发出解除合同意见书的事实。 三、对被告高端公司提供的证据分析认证如下： 《田林县乐里至那比公路乐里至八桂段路线地质勘察报告》一册，原告对该证据有异议，被告交通局没有异议，本院认为原告虽提出对该地质勘察报告有异议，但未能举证反驳该报告不合法、不真实、与本案无关，而被告高端公司对公路地质勘察时具有资质的单位，本院对该证据予以认定。 四、对原告申请本院向被告调取的证据分析认证如下： 1、取、弃土场及拌和场一览表；2、K5+700弃土场平面图、K8+300弃土场平面图；3、江西中捷公司授权委托书；4、K5+700和K8+300弃土场变更报告、补偿明细表、临时占用协议书、补偿拨付凭证。原告对上述证据的真实性均无异议，本院予以认定，可作为本案的事实依据。 五、对于原告申请要求本院委托广西公明司法鉴定中心鉴定第046号和第05号的鉴定意见认定如下： 第046号鉴定依据的证据材料，因双方质证时，被告否认，本院对其真实性也无法确认，而原告坚持要进行鉴定，该鉴定结果，应不真实，对该鉴定意见结果（停工造成的损失为1923098元），本院不予认定。 第05号鉴定依据的证据材料，双方质证时对真实性都没有异议，本院对相关鉴定依据的证据材料也予以认定，因此，该鉴定意见结果：实施部分工程造价合计为4527833.73元，本院予以认定。 综合本案有效证据和庭审查明的事实，本院确认以下法律事实： 2013年6月，被告高端公司为被告交通局作出《田林县乐里至那比公路乐里至八桂段路线地质勘察报告》。2013年10月28日，被告交通局就田林县乐里至八桂三级公路工程项目（K4+000-K23+332）施工招标，原告中捷公司于2013年11月26日发投标函给被告交通局，2013年12月6日被告交通局将中标通知书发给原告，即原告中标获得该工程项目施工。2014年1月4日原告与被告交通局下属单位建设办正式签订《田林县乐里至八桂三级公路工程项目No2标施工合同协议书》。合同约定，合同段由K4+000至K12+000长约8公里，合同总价为11471494.96元，工期为270日历天，合同还约定该协议书及各种合同附件、中标通知书、投标函及投标函附录、项目专用合同条款、公路工程专用合同条款、通用合同条款、技术规范、图纸、已标价工程量清单、承包人有关人员、设备投入的承诺及投标文件中的施工组织设计、其他合同文件等构成合同文件的组成部分。 原、被告签订合同后，原告于2014年3月8日进场施工。原告授权委托李丕太为项目负责人（2014年10月24日原告改授权委托周胜让为项目负责人）。2014年6月6日被告交通局下属建设办向原告发出通知，要求原告于6月13日前按照招标文件缴纳履约保证金。2014年7月10日原告通过银行转账30万元履约保证金给被告。2014年4月23日、5月16日、5月28日被告交通局分别拨付No2标征地补偿款给文化村岩荣村民小组、田平村伟华村民小组、文化村马乐村民小组为2351776.42元、96247.17元、1697558.94元。原告与农户于2014年10月至11月间签订了征地补偿协议，2015年1月23日被告拨款给原告支付No2标各类土地及附着物补偿款345910.7元。2015年5月4日被告下属建设办向原告发文通知原告解除公路工程合同通知书，2015年6月17日总监办发函给原告，限原告2015年6月25日前到建设办研究解决工程进度严重滞后及工期延长问题，否则将按相关合同、招标文件条款处理直至解除合同；2015年8月31日被告交通局发出通告：由于乐里至八桂三级公路No2、No3标段中标公司存在施工管理混乱，工程进度未达到合同要求，未按约定支付民工工资、材料款、机械台班费等违约情形，经我办研究决定，对以上两中标公司处解除合同处理。2015年10月15日原告与被告交通局就No2标段工程量完成情况的认定问题进行会谈备忘录。 2015年11月13日，被告交通局、总监办、原告在《乐里至八桂三级公路二标段工程数量表》上签字盖章，即原告完成工程数量总挖方274526.93立方米，其中挖运普通土171470.21立方米，挖运硬土7153.04立方米，挖运软石86656.21立方米、挖运次坚石9247.47立方米，填方90772.10立方米。 另查明，经原告申请，本院委托广西公明司法鉴定中心对原告所实施部分工程造价进行鉴定，结果为：所实施部分工程造价合计为4527833.73元。庭审中原告承认被告交通局已支付工程款3000000元。本案在审理过程中，原告申请对涉案工程中其没有施工的工程利润进行评估鉴定，本院经审查后作出不准许评估鉴定的裁定。在重审开庭过程中，被告高端公司未经法庭许可中途退庭。 本案争议的主要焦点是：1、原、被告是否存在违约行为；2、原告的诉讼请求是否应支持；3、被告反诉的反诉请求应否支持。 本院认为，原告与被告交通局签订的《田林县乐里至八桂三级公路工程项目No2标施工合同协议书》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，是有效合同。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。按专用合同条款第22.1.1项约定的承包人有下列情况发生的属于违约：“……（4）承包人未能按合同进度计划及时完成合同约定的工作，已造成或预期造成工期延误；……（6）承包人无法继续履行或明确表示不履行或实质上已停止履行合同；……”承包人即是本案原告，显然，原告未能在约定工期270天内完成工作，造成工期延误，而且原告实质已停止履行合同。该专用合同条款第22.1.2（1）还约定，承包人发生第22.1.1（6）目约定的违约情况时，发包人可通知承包人立即解除合同，并按有关法律处理。发包人即是本案被告交通局。由于原告存在违约行为，被告交通局依约定发通告解除该合同，依法有据，本院予以确认解除。至于本案被告高端公司的责任问题，因没有证据证实其有违约行为，故原告要求其承担连带责任，本院不予支持。因原告有违约行为，而原告提供的证据无法证实被告有违约，因此，被告交通局反诉成立。 对于原告的第1项诉讼请求即要求被告交通局支付原告工程款1600000元的问题，经鉴定，工程款应为4527833.73元，被告已支付3000000元，被告还需支付原告工程款1527833.73元。对于原告的第2、3项诉讼请求即要求被告交通局支付给原告误工、停工等各项损失1720000元、要求被告赔偿因其违约造成原告的各种损失和违约金300000元、补偿给原告既得利益700000元，因证据不足，本院不予支持。对于原告的第4项诉讼请求即要求被告交通局返还履约保证金300000元，因原告违约，按合同约定，应不予退回，归被告所有。对于原告的第5项诉讼请求即要求被告交通局支付给原告拖欠工程款及保证金、损失费等的资金占用利息900000元（按年利率6%从2015年5月5日起至支付完为止计算），根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”、第十八条第三项规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被告交通局尚欠原告工程款1527833.73元，应当支付利息，利息以1527833.73元为基数，从原告起诉之日起（即2016年3月23日）至本案生效判决确定履行最后一日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 反诉原告交通局反诉要求反诉被告江西中捷公司支付履约违约金86036元，由于反诉被告存在违约行为，按合同约定，反诉被告应支付违约金为履约保证金的15%，即11471494.96元×5%×15%=86036元，因此，反诉原告的请求符合双方约定，本院予以支持。反诉原告要求的因工程项目总工、项目经理和其他工程技术人员不在施工现场构成违约应支付违约金960000元，因反诉原告提供的证据不足以证实其主张，本院不予支持。反诉原告要求的因工期延误构成违约应支付违约金105000元（500元/天×210天），符合双方约定，本院予以支持。反诉原告要求没收履约保证金573574元，本院支持其部分请求，即反诉被告已缴纳的300000元归反诉原告所有，不予返还反诉被告。其余未缴纳的履约保证金因合同的解除而不再履行，反诉原告要求没收未缴纳的履约保证金，无事实和法律依据，本院不予支持。 在重审开庭过程中，被告高端公司未经法庭许可中途退庭，本院依法可以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项、以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、被告田林县交通运输局向原告江西中捷工程建设有限公司支付工程款1527833.73元及利息（利息以1527833.73元为基数，从2016年3月23日起至本案生效判决确定履行最后一日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、反诉被告江西中捷工程建设有限公司向反诉原告田林县交通运输局支付未依约缴足履约保证金的违约金86036元及支付因工期延误构成违约的违约金105000元，共计191036元； 三、反诉被告江西中捷工程建设有限公司已缴纳给反诉原告田林县交通运输局的履约保证金300000元归反诉原告田林县交通运输局所有； 四、驳回原告江西中捷工程建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回反诉原告田林县交通运输局的其他诉讼请求。 案件受理费42285元，鉴定费50000元，反诉费20321.49元，共计112606.49元。由原告江西中捷工程建设有限公司负担66598.1元，被告田林县交通运输局负担46008.39元。 上述应付款项，义务人应在本案生效判决送达之日起十五日内履行完毕；逾期不履行的，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判长  覃海桃 审判员  熊 英 审判员  黄海福 二〇一九年九月三十日 书记员  李广英