广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终8985号上诉人（原审原告）：邵华中，男，1960年9月14日出生，汉族，住湖南省株洲市天元区。委托诉讼代理人：麦慧莉，广州楉泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：王泳洲，广州楉泓律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：虞葱，男，1995年12月7日出生，汉族，住江西省丰城市洛市。委托诉讼代理人：庄娘友，广东广潮律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙思晓，广东广潮律师事务所律师助理。上诉人邵华中因与上诉人虞葱健康权纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院(2018)粤0605民初24552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邵华中上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判虞葱向邵华中赔偿210462元；2.判令虞葱承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、在本案事实认定上，一审判决认定未足够准确，因此未能精准反映虞葱的过错。事实上，虞葱应对邵华中的受伤承担全部过错责任。（一）事件起因并非一审判决认定的“后因防盗网的费用计算问题”引发，而是邵华中与其妻在2017年12月19日支付完毕防盗网制作安装等全部费用后，虞葱母亲熊秀英在2018年1月23借着送夹子的机会上门，要拆除已安装好的防盗网，在邵华中与其妻阻止其拆除后，虞葱母亲咒骂、辱骂邵华中一家，才引发双方产生嫌隙。此后，邵华中把防盗网拿回店里，放在地上的一堆窗帘布时，虞葱母亲从地上拿起防盗网对邵华中妻子头部砸来，邵华中妻子连忙用双手挡住，所以防盗网砸伤了邵华中妻子的手，导致邵华中妻子胡兰英轻微伤（一审已交《佛山市公安局鉴定意见通知书》可证明），双方才因此开始发生争执。简言之，结合各项现有证据和高度盖然性规定，本事件的起因过错方是虞葱而非邵华中。（二）一审法院认定的“胡兰英反而将防盗网直接扔进店内，其行为是引起吵架、打架及劝架等一系列行为发生的导火索”是错误的。1.如理由（一）所述，事件起因并非邵华中责任，而是一开始就是虞葱母亲不讲理，收齐全部费用后还要闹事导致。一审判决割裂前情，直接认为是胡兰英有扔防盗网行为（况且也没有证据证明此点）导致事件发生，是没有依据的。2.根据本案调取的公安机关的讯问笔录，邵华中及其妻并没有将防盗网直接扔进店内，一审判决在“本院认为”处的此点分析并无依据。3.根据本案事实情况，是虞葱母亲将防盗网丢向邵华中妻子致其轻微伤，而虞葱母亲没有任何损伤。如果虞葱说的邵华中妻子将防盗网丢向虞葱母亲是事实，这样有一定重量的防盗网，虞葱母亲怎么可能完全没有任何损伤，反而是邵华中妻子受伤。从此可印证，是虞葱母亲将防盗网丢向邵华中妻子，才进一步引发双方争执。3.本案真正事实是，虞葱将邵华中甩开并撞墙而非仅仅拉开甩开，才导致邵华中受伤如此严重。虞葱对邵华中受伤的过错严重，应当承担全部赔偿责任。邵华中在2018年1月29日报警，并立即配合公安机关进行调查，根据心理学和刑侦讯问规律，对于邵华中夫妻这样的善良公民而言，此时的表述是最真实最贴近事实的表述。邵华中夫妻分开做的笔录都清楚统一反映是虞葱并非仅仅是拉开邵华中，而是将邵华中甩开后抓住其肩膀再撞墙，否则不可能仅仅是甩开就导致现在轻伤一级、十级伤残的损害结果。而虞葱一家为了逃避法律追责，在事发后拒绝到派出所接受调查，还马上逃回老家，并在2个月后才重新回到南海区桂城街道接受公安机关讯问。可以相信的是，虞葱一家已经串供并统一口径；即便这样，虞葱都仍然承认是其将劝架、没有动手的邵华中两次“用力”甩开。结合邵华中的笔录、虞葱减轻自身责任的笔录和邵华中伤害实际情况可以推定，邵华中的笔录更为可信，即本案真正事实是，虞葱将邵华中甩开并撞墙而非仅仅拉开甩开，才导致邵华中受伤如此严重。4.邵华中在此过程中是拉架劝架者，一审法院对此点事实认定准确，在此基础上，无论邵华中妻子有没有把防盗网扔进店内，都与邵华中无关，邵华中是无辜的，一审判决认为其要承担30%责任并无足够依据。根据虞葱一家已经减轻自己责任的公安机关讯问笔录中，都承认邵华中并没有动手打人，一直是劝架行为。退一万步而言，即使一审法院不看事件真正起因前情（即虞葱母亲已收齐款项还要拆除防盗网诅咒他人），也不论邵华中妻子有没有把防盗网扔进店内，邵华中都是无辜的，他是阻止争执的人，但其现在不仅被虞葱打、撞墙，还要承担30%责任，是对其极其不公平的。二、一审判决对部分项目的计算有误，请予以纠正。（一）交通费计算上，一审判决未完全采纳邵华中主张，邵华中进一步解释如下：1.2018年2月17日20点20分G6255的广州南到深圳北的车票，是因为治疗的医院在广州，但当时邵华中是在深圳打工的儿子家居住，因此在2018年2月13日门诊后，加上处理本案事宜，配合调查和询问公安机关，才在2月17日回深圳。2.2018年3月4日20点26分G6544的深圳北到广州南的车票，是因为在3月5日要回到医院门诊复诊（有2018年3月5日的广东省医疗收费票据可印证），所以才从儿子深圳家中回到广州治疗。3.2018年3月17日10点38分G6517的广州南到深圳北的车票，是因为在3月5日门诊治疗后，还为了处理本案事宜从广州到佛山市南海区（有公交车票）询问公安机关，并逗留了一段时间后返回儿子深圳家中。4.2018年4月7日19点11分G6536的深圳北到广州南的车票，是因为4月13日要门诊复诊，7日来到广州后，因为预约不上，等候到4月13日才能看诊。5.同时，因为要委托鉴定机构，在此次门诊后根据鉴定机构意见一直在打印收集病历资料也花费了一定时间，并在4月28日前办理鉴定委托手续。次日的4月29日，乘坐2018年4月29日19点05分G6547的广州南到深圳北的列车回到深圳儿子家中。6.2018年8月26日20点10分G6246的深圳北到广州南的车票，是因为提前到广州预约门诊，8月30日门诊治疗（有2018年8月30日的广东省医疗收费票据可印证）。7.2018年8月30日门诊后，坐20点20分G6255的广州南到深圳北的列车回到深圳儿子家中。医疗机构专家需要预约、难以预约的状态是众所周知的，不是来到就能看到门诊，而且由于要一并处理本事宜和催促公安机关调查虞葱、促使双方调解等，邵华中在就诊当天提前几天或迟几天都是正常的，而且为了门诊治疗，必然在广州和深圳间有来回的，不能说支持日期相近的某次回去交通费而不支持来的时候的交通费。所以，邵华中所有的交通费用单据都是真实反映交通情况的，一审判决对此判断不当。（二）护理费上，出院后的护理来源于司法鉴定意见书记载“护理期限约90日”，作为有资质的鉴定单位且虞葱没有申请重新鉴定，该鉴定意见应予以采纳。此外，有广东省医学科学院、广东省人民医院2018年3月5日的《疾病诊断证明书》医嘱：全休三个月，因此出院后护理费应当支持。（三）误工费上，结合司法鉴定意见书记载的“误工期限270天”和广东省医学科学院、广东省人民医院2018年3月5日的《疾病诊断证明书》，足以证明应当支持270天误工天数。另外，在工资待遇上，邵华中一审已经尽力提供工作劳动的两单位的证明和实际存在主体资料，但由于双方现金支付无法有其他凭证是客观无法举证导致，因此仍应按邵华中主张的月平均工资6500元计算误工费。鉴定费上，误工期、护理期、营养期都是因为伤情引发，可为本案审理提供依据，是必要支出，因此一审判决不予支持有误。（四）精神损害抚慰金上，虞葱一家在事发后不仅不道歉不赔偿，还继续辱骂邵华中，且为了逃避责任还逃回老家2个多月拒绝配合公安机关调查，甚至在庭审期间，多次骂骂咧咧，态度恶劣，如此行为给邵华中造成了很大精神损害，邵华中的全部费用也是自行垫付的，所以主张6000元精神损害抚慰金已经非常克制和合理。综上，请二审法院依法审理，确定虞葱应对邵华中的受伤承担全部过错责任，并改判支持虞葱全部诉讼请求。虞葱辩称：一、邵华中主张“事实上，虞葱应对邵华中的受伤承担全部过错责任”毫无事实和法律依据。（一）本案系单一事件，2018年1月23日发生的事情与本案无直接因果关系。2018年1月29日中午，邵华中与其妻胡兰英带着防盗网来到虞葱母亲的店铺，胡兰英将该防盗网扔进店里。邵华中、胡兰英未能冷静与虞葱母亲沟通，反而采取将防盗网扔进店内的攻击性行为，其行为是引起吵架、打架与劝架等一系列行为发生的导火索。虞葱的劝架行为系为保护母亲采取的正当防卫行为，不应当承担侵权责任。因此，邵华中应对其受伤承担主要责任。即使是假设虞葱在劝架的过程中，因一时疏忽用力过度，不小心将邵华中推倒在地造成邵华中受伤，那最多也只是属于防卫过当的情形，根据《侵权责任法》规定及民法公平原则，虞葱不应对邵华中的损害承担主要赔偿责任。邵华中主张虞葱母亲将防盗网砸向胡兰英，毫无证据证明。邵华中提交的《佛山市公安局鉴定意见通知书》仅能证明胡兰英在本次吵架、打架与劝架事件受了轻微伤，并不能证明虞葱母亲将防盗网砸向胡兰英，而事实上虞葱母亲也没有实施过该行为。邵华中妻子手上的轻微伤是邵华中、胡兰英与虞葱母亲三方相互拉扯造成的，并非邵华中所称的虞葱母亲将防盗网砸向胡兰英造成的。（二）一审判决认定“胡兰英反而将防盗网直接扔进店内，其行为是引起吵架、打架与劝架等一系列行为发生的导火索”，该认定并无不当。1.如第（一）所述，本案系单一事件，2018年1月23日发生的事情与本案无直接因果关系。邵华中、胡兰英意气用事，未能冷静与虞葱母亲沟通，直接因为与虞葱母亲吵了几句，就于2018年1月29日将防盗网拆卸下来带到虞葱母亲店铺并扔进店内，其攻击性行为是本案一系列吵架、打架与劝架行为的导火索。2.虞葱母亲从未将防盗网砸向胡兰英，反而是胡兰英将防盗网砸向虞葱母亲致虞葱母亲受伤。事发当日，胡兰英的攻击行为造成虞葱母亲轻微伤，虞葱母亲于当日前往医院治疗，因此，虞葱母亲被这样有一定重量的防盗网砸到，并非没有任何损伤。虞葱母亲的受伤也恰恰证明了虞葱当时确有必要采取正当防卫行为，以维护母亲的人身利益。（三）邵华中主张“虞葱将邵华中甩开并撞墙而非仅仅拉开甩开，才导致邵华中受伤如此严重”毫无证据支持。1.邵华中凭借自己的所做的笔录证明虞葱系将其甩开撞墙而非拉开，该证据缺乏证明力。同样根据心理学和刑侦讯问规律，被询问人的表述常常倾向于推卸责任，保护自己。因此，用当事人自己的笔录证明其要证明的事实缺乏证明力、说服力。2.虞葱一家从未逃避法律追责，邵华中所称的事发后逃回老家完全是其主观臆想。虞葱回老家的两个月是回家过年，虞葱在回老家前已到公安局报到并已向公安局提交书面申请，虞葱系得到公安局的批准后才回老家的，并非邵华中所称的逃回老家。另外，虞葱一家亦无需串通口径，因为虞葱的行为自始至终都是正当防卫行为，而非侵权行为。（四）邵华中认为“无论邵华中妻子有没有将防盗网扔进店内，都与邵华中无关，邵华中是无辜的，一审判决认为其要承担30%责任并无足够依据”是错误的。邵华中并非没有动手打人的劝架行为，虞葱也从未承认，据虞葱笔录显示“我看到有一名男子用手抓住我母亲的双手，而同来的一名女子则在一旁边骂边用脚踢我母亲”。邵华中用手抓住虞葱母亲的双手，限制虞葱母亲的行动，以便其妻胡兰英对虞葱母亲进行拳打脚踢，该行为并非没有动手的劝架行为，而是在辅助胡兰英的攻击行为。因此，邵华中与妻子胡兰英当时正在对虞葱的母亲实施共同侵权行为。虞葱看见母亲一人被邵华中、胡兰英两人共同攻击，为了保护母亲，才上去将邵华中拉开。邵华中及其妻子对虞葱的母亲实施伤害行为在先，存在重大过错，而且邵华中没有提供证据证明虞葱对其实施了侵权行为，也没有证据证明虞葱具有侵权故意，虞葱不应对邵华中的损失承担任何赔偿责任。二、邵华中提出的赔偿项目缺乏事实及法律依据。1.邵华中诉求的交通费缺乏事实及法律依据。据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”邵华中提交的交通费凭据，与其住院、门诊治疗的时间不符，一审认定并无不当，应当予以驳回。2.邵华中诉求的护理费缺乏事实及法律依据。邵华中的出院记录等医院证明中无明确医嘱证明原告需要护理，邵华中主张的医嘱“全休三个月”并不能证明其出院后需要护理。3.邵华中诉求的误工期为270天缺乏事实及法律依据。邵华中提供的医院证明中并无医嘱明确注明其具体误工期为270天，其补充证据的医嘱显示“全休三个月”也仅为90天，与一审法院酌定的88天误工期相符合。因此邵华中诉求的误工期为270天，应当予以驳回。4.邵华中诉求的精神抚慰金缺乏事实及法律依据。邵华中及其妻子有错在先，导致本案发生，邵华中对其损害事实和损害后果都有过错重大过错，虞葱的防卫行为并未对邵华中造成严重的精神损害后果。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”，根据第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。因此，邵华中请求的精神损害抚慰金应当予以驳回。三、据邵华中一审提交的证据（广东省人民医院关节骨病创伤科病区出院小结）显示，邵华中受伤部位曾于2017年1月30日进行过内固定手术，不排除因为旧患导致本次伤情。综上所述，虞葱认为邵华中的上诉无事实和法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。故特恳请人民法院依法审理，查明当事人诉讼目的，维护法律的公正与权威。虞葱上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回邵华中的诉讼请求，且虞葱无需向邵华中赔偿损失106047.52元；2.判令邵华中承担一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、虞葱根本没有对邵华中实施侵权行为，也不存在主观过错，公安机关也认为证据不足释放了虞葱，由此可见虞葱实施的是正当防卫行为，不应当承担侵权责任。一审查明事实有误，适用法律错误，导致判决错误。2018年1月29日中午，邵华中与其妻胡兰英带着一个防盗网来到虞葱父母经营的店铺，并将该防盗网扔进店里。随后，邵华中、胡兰英与虞葱母亲发生争吵及肢体冲突。虞葱当时正在店内午休，听到母亲呼喊救命后，便从里面出来。虞葱一出来就看到邵华中用手抓住虞葱母亲的双手，限制虞葱母亲的行动，以便其妻胡兰英对虞葱母亲进行拳打脚踢。虞葱看见母亲一人被邵华中、胡兰英两人共同攻击，为了保护母亲，便上去将邵华中拉开。虞葱将邵华中拉开的行为是为了使其母亲的人身权益免受正在进行的非法侵害而对不法行为人邵华中采取的一种防卫措施，虞葱的行为属于正当防卫。如果邵华中没有对虞葱的母亲实施不法侵害，虞葱也不会为了保护母亲而采取防卫措施，况且虞葱并没有实施任何侵权行为，虞葱只是劝架，并且只是把自己母亲与邵华中分开，在分开的过程中邵华中自行倒地受伤，整个过程当中虞葱根本不存在任何主观过错。根据《侵权责任法》第三十条规定“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”。2018年3月22日，佛山市公安局南海分局出具破案告知书。同年3月23日，佛山市公安局南海分局出具释放证明书，因证据不足，该局决定对虞葱予以释放。从释放证明书中可以看出，虞葱被释放的理由是证据不足，而非情节轻微不构成犯罪或其他认定存在违法行为的理由。因此，虞葱实际上并未对邵华中造成故意伤害。一审判决未参考佛山市公安局南海分局的侦查结果，直接推定虞葱实施了侵权行为，明显属于遗漏重要事实，应当予以纠正。在邵华中达到轻伤一级的情况下，佛山市南海区公安分局仍对虞葱涉嫌故意伤害罪案件作出“证据不足，无罪释放”的认定，也足以证明虞葱没有对邵华中实施故意侵权行为。虞葱认为，邵华中及其妻子对虞葱的母亲实施伤害行为在先，存在重大过错，而且邵华中没有提供证据证明虞葱对其实施了侵权行为，也没有证据证明虞葱具有侵权故意，虞葱不应对邵华中的损失承担任何赔偿责任，请二审法院依法改判驳回邵华中的全部诉讼请求。二、退一万步说，假设虞葱在劝架的过程中，因一时疏忽用力过度，不小心将邵华中推倒在地造成邵华中受伤，那最多也只是属于防卫过当的情形，根据《侵权责任法》规定及民法公平原则，虞葱不应对邵华中的损害承担主要赔偿责任，出于人道主义考虑，酌情认定虞葱应承担的赔偿责任最高不应超过30%，而本案的发生是邵华中及其妻子引起，邵华中应承担主要责任，邵华中自己应承担的赔偿责任不应低于70%。一审法院在邵华中没有提供任何证据证明虞葱有实施侵权行为并且存在主观故意伤害的情况下，而推定虞葱存在过错，并且酌情判定虞葱承担主要赔偿责任，明显属于事实认定错误，适用法律错误，应当予以纠正。三、一审法院认定的赔偿项目有误，应对予以纠正。1.邵华中没有提供医嘱证明其误工时间，也没有提供有效的证据证明其收入情况，邵华中主张的误工费应当予以驳回。2.邵华中及其妻子有错在先，导致本案发生，邵华中对其损害事实和损害后果都有过错重大过错，虞葱的防卫行为并未对邵华中造成严重的精神损害后果。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定“因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉”，第十一条规定“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”。因此，邵华中请求的精神损害抚慰金应当予以驳回。综上，虞葱拉开邵华中致其受伤的行为属于正当防卫，一审法院判决虞葱对邵华中的损伤承担70%的责任，属于事实认定错误、适用法律错误，请二审法院从公平公正的角度出发，维护社会正义，对一审法院判决错误之处予以纠正。邵华中辩称：一、坚持其本人的民事上诉状意见。二、虞葱的行为不成立正当防卫，反而是故意，至少是过失伤害邵华中。正当防卫是指对正在进行的不法侵害行为的人、采取的一种造成一定损害的方法。正当防卫应该符合四个条件：1.正当防卫所针对的，必须是不法侵害；2.必须是在不法侵害正在进行的时候；3.正当防卫所针对的、必须是不法侵害人；4.正当防卫不能超越一定限度。正如一审判决查明和邵华中上诉状所述，本案中，虞葱自认自己是用力，强硬甩开邵华中两次，证人也看到邵华中受伤手臂不能动后坐着一旁。此外，虞葱及其父母在邵华中及其妻子报警后、有串供可能的。迟延两个月的笔录中，都仍然多处多次自认邵华中没有动手，没有打虞葱母亲熊秀英。所以，本案情况不符合正当防卫前三个条件，虞葱明知道邵华中没有不法侵害，也没有动手，仅仅是劝阻双方，但却凭借自己年轻和身强力壮，对一个50多岁的老人强硬用力两次，并最终造成邵华中十级伤残伤害的事实，完全不构成正当防卫。退一万步，即使按虞葱主张的本案符合正当防卫的前三个要件，本案情况也是防卫过当，不属于正当防卫。根据虞葱二审提供的证据材料，虽然邵华中不确认其证据效力，即使法院采纳该证据，该证据也只是证明虞葱母亲受伤非常轻微，连轻微伤都不构成（公安部门没有鉴定其为轻微伤），而邵华中已经十级伤残，而且手术和两次住院多时，至今仍要多次复诊。对比双方情况可知，虞葱的行为绝对不构成正当防卫。三、从一审庭审情况和虞葱至今不道歉不和解可知，虞葱一方是毫无愧疚和逃避责任的。若支持其主张，会助长其嚣张气焰，让正义缺席。一审庭审时，虞葱一方态度极其恶劣。邵华中被弄伤至今，即使不想负责，正常人也会道歉或有愧疚之意，但虞葱及其父母完全没有道歉的意思。一审庭审中在旁听席的虞葱父母还在庭下不停的咒骂邵华中；虞葱在庭上如实陈述和确认在公安部门的笔录时，虞葱父母还要在庭下教他怎么逃避责任及如何否认在警察讯问笔录中的说过的事实，不停干扰法庭的正常审理秩序。此外，邵华中的医疗费一直都是自己支付，虞葱及其家人没有任何一句慰问，一句道歉，而且一直拒绝协商赔偿。这些不负责任的表现，都可以看出他们在二审的上诉和答辩，只是为了逃避责任和拖延时间。综上，虞葱没有任何证据情况下，不断否认其在公安机关承认过的事实，实在行为恶劣。请二审法院查明事实，依法审判，维护邵华中合法权益。邵华中向一审法院起诉请求：1.判令虞葱向邵华中赔偿医疗费44841.86元（含后续治疗费10000元）、住院伙食补助费600元、营养费500元、交通费1472元、护理费11700元、误工费57699元、残疾赔偿金81950元、精神损害抚慰金6000元。2.判令虞葱向支付邵华中已垫付的鉴定费6000元。以上1、2项合计210462元。3.本案一审的诉讼费、鉴定评估费等全部诉讼费用均由虞葱承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、虞葱应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿邵华中的损失共计106047.52元；二、驳回邵华中的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审适用简易程序，案件受理费减半收取776.16元（邵华中已预交），由邵华中负担261.04元、虞葱负担515.12元并应于判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。邵华中已预交应退回的515.12元，在判决发生法律效力之日起，经其申请，一审法院予以退回。本院二审期间，邵华中向本院提交证据1邵华中的疾病诊断证明书复印件1份（共1页）。虞葱向本院提交证据2熊秀英的广东省医疗机构门（急）诊通用病历复印件1份（共2页），证据3熊秀英的广东省医疗收费票据复印件1份（共1页）。本院组织当事人进行了证据交换并质证。经审查，本院认证如下：证据1显示是由广东省人民医院于2018年3月5日出具的（即形成一审之前），但邵华中在一审已提交同一家医院出具的诊疗资料的情况下并未提交证据1，二审中也未合理解释迟延提交的原因，故本院对该证据不予采信。虞葱提交的证据2、证据3拟证明邵华中夫妇对熊秀英（即虞葱母亲）实施了侵害。熊秀英非本案的当事人，其遭受侵害的事实与本案纠纷无关。故本院对于证据2、证据3均不予以采纳。另查明1,广东省人民医院于2018年2月3日出具一份邵华中的疾病诊断证明书。该疾病诊断证明的病情摘要一栏记载“患者因‘跌倒至右肩部疼痛活动受限7小时’于2018-01-29至2018-02-03在我院我科住院治疗。患者入院后完善各项术前检查……于2017-01-30在全麻下行右肱骨骨折切开复位内固定+肩关节切开复位内固定术……”医嘱一栏第4条记载“患者肩关节脱位复位术后，目前予以外展支具保护……”另查明2，广东省人民医院关节骨病创伤科病区出院小结显示，患者邵华中于2018年1月29日入院，于2019年2月3日出院。该出院小结中的住院经过及治疗情况一栏显示“患者入院完善各项术前检查……于2017-01-30在全麻下行右肱骨骨折切开复位内固定+肩关节切开复位内固定术……”本院认为，本案是健康权纠纷。结合双方当事人的诉辩意见，本院对本案作如下分析：关于责任比例划分问题。从询问笔录、双方陈述等证据可以看出，邵华中夫妇与虞葱的母亲先因买卖防盗网一事发生口角，后因邵华中夫妇将购买的防盗网拆下，并带至虞葱母亲的纱窗店处，引发邵华中夫妇与虞葱母亲的厮打。邵华中与其妻将防盗网携带至虞葱母亲的窗纱店，并任由其妻“将防盗网扔到店里”的行为，令双方冲突升级。上述的挑衅行为与本案损害结果的发生存在因果关系，所以邵华中在本案中具有一定过错。随后，在邵华中夫妇与虞葱母亲的厮打过程中，虞葱听见其母亲的呼喊，遂从楼梯间冲往事发现场。此时也正值邵华夫妇和虞葱母亲厮打之时，不明情况的虞葱为制止正在进行的暴力，上前强行分开扭打双方的行为，正当且合理。但是虞葱用力掰开邵华中的双手，并将年老的邵华中甩在地上的行为存在过当。故虞葱在本案中也具有一定过错。本案纠纷因一桩寻常买卖而起，即使发生矛盾，双方也应互谅互让、和平解决问题。但邵华中与虞葱均采取了不理智的行为，导致本起纠纷的发生。考虑到虞葱在劝架的过程中存在防卫过当，同时结合本起纠纷的起因、造成的损害后果等情况，本院酌定邵华中、虞葱各承担50%的责任。一审判认定虞葱承担70%的赔偿责任不妥，本院依法予以变更。至于虞葱二审申请调取公安机关对沈琼英的询问笔录，因一审法院调取并经当事人质证的证据中已包含对沈琼英的询问笔录，二审法院再无调查收集该证据的必要性，故本院依法不予准许。关于本案中邵华中的损失认定问题。1.关于交通费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”邵华中一审中提交的大部分交通费凭证与其住院、门诊治疗时间不符，一审法院酌交通费500元，并无不当，本院予以确认。2.关于护理费。根据二审查明的事实，结合邵华中一审庭审时的陈述，本院认定邵华中应于2018年1月30日在广东省人民医院接受了右肱骨骨折切开复位内固定+肩关节切开复位内固定术。广东省人民医院关节骨病创伤科病区出院小结中的“2017-01-30”应为笔误。一审法院根据医嘱内容以及邵华中的伤残等级，支持护理费600元，并无不当，本院予以确认。3.关于误工费。根据邵华中一审提交的证据材料，邵华中确实在城镇生活且具备劳动能力，一审法院按照2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资计算邵华中的误工费，并无不妥。另外，一审法院根据本案实际情况酌定误工时间为88天，符合《人身损害受伤人员误工算是日评定准则》的规定，本院予以维持。4.关于精神损害抚慰金。考虑本起事故确实给邵华中造成一定的精神伤害，且虞葱对邵华中的损伤存在一定过错，一审法院酌精神损害抚慰金5000元，并无不妥，本院予以维持。经核算，邵华中的损失为149353.6元（1.医疗费34841.86元，2.后续治疗费10000元，3.住院伙食补助费600元，4.营养费500元，5.交通费500元，6.护理费600元，7.误工费12861.74元，8.残疾赔偿金81950元，9.鉴定费2500元，10.精神损害抚慰金5000元）。虞葱应向邵华中支付赔偿款77176.8元（上述1-9项费用合计144353.6元×50%+第10项精神损害抚慰金5000元）。综上所述，虞葱上诉请求部分成立，邵华中上诉请求不成立，本院二审相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24552号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24552号民事判决第一项为：虞葱应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿邵华中的损失共计77176.8元；三、驳回邵华中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费为776.16元（邵华中已预交），由邵华中负担388.08元，虞葱负担388.08元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。邵华中已预交应退回的388.08元，在本判决发生法律效力之日起，经其申请，一审法院予以退还。二审案件受理费为2052.3元（邵华中已预交1552.32元，虞葱已预交1552.32元），由邵华中负担1022.07元，虞葱负担1030.23元。邵华中多预交的530.25元，虞葱多预交的522.09元，于本判决发生法律效力后经邵华中、虞葱各自书面申请，由本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 梁绮云审 判 员 袁秋华审 判 员 莫志恒二〇一九年九月六日法官助理 车 驰书 记 员 刘涵玉