山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终1669号上诉人：闵某2，男，1976年2月1日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县苏家庄乡北朱家庄村育英西路三巷5号，系原审原告雷立卿丈夫。上诉人：闵道伟，男，2000年1月3日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县，系原审原告雷立卿长子。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。上诉人：闵某1，男，2004年9月8日出生，汉族，住河北省邢台市宁晋县，系原审原告雷立卿次子。法定代理人：闵某2，系闵某1父亲。上诉人：雷爱德，男，1951年1月20日出生，汉族，住河北省晋州市，系原审原告雷立卿父亲。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。上诉人：王从巧，女，1952年2月22日出生，汉族，住河北省晋州市，系原审原告雷立卿母亲。委托诉讼代理人：李海善，山东崇真律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙口东海房地产开发有限公司，住所地山东省龙口市东江镇南山工业园。法定代表人：吕明坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高安市朝蓬房地产开发有限公司，住所地江西省高安市朝阳路116号。法定代表人：刘斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：马志毅，山东翔宇韶宽律师事务所律师。上诉人闵某2、闵道伟、闵某1、雷爱德、王从巧、龙口东海房地产开发有限公司（以下简称东海房地产）因与被上诉人高安市朝蓬房地产开发有限公司（以下简称朝蓬房地产）商品房预约合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。上诉人闵某2（同为上诉人闵某1的法定代理人），闵道伟、雷爱德、王从巧的共同委托诉讼代理人李海善，东海房地产和朝蓬房地产的共同委托诉讼代理人马志毅参加诉讼。本案现已审理终结。闵某2、闵道伟、闵某1、雷爱德、王从巧上诉请求：1、撤销山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初5712号民事判决，发回重审或依法改判支持其上诉请求。2、一、二审案件受理费由东海房地产和朝蓬房地产承担。事实和理由：一审判决事实认定不清，适用法律错误。一、本案案由应是商品房预售合同纠纷。涉案合同名称为《欧洲苑商品房预售协议书》，该协议书的内容包含了当事人的基本状况、商品房基本状况、商品房的销售方式，商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交房日期、解决争议的方法、违约责任等事项。另外，该合同签订后，东海房地产和朝蓬房地产也为此办理过按揭贷款。故该协议在性质上属于商品房预售合同。一审判决认定为商品房预约合同纠纷明显不符合事实和法律规定。二、一审关于有争议证据的认定不符合事实，有些证据的认定剥夺了雷立卿的举证权。1、关于雷立卿提交的担保费收据以及该收据出具单位工作人员书写的收条一张。担保费收据因为雷立卿办理退费而交给了出具单位山东光大融资担保有限公司，所以雷立卿只保留了收据复印件，但是该收据中的收款人也是山东光大融资担保有限公司的工作人员为雷立卿出具了收条，证明担保费收据已经交给了担保公司，该收条原件虽然没有出具人员签名，但是收据内容中的“安慕林”三个字就是该收条出具人员的名字，而且包括这三个字在内的收条所有内容都是安慕林亲笔书写。该收条与担保费收据复印件互相印证，证明了东海房地产和朝蓬房地产为雷立卿办理按揭贷款的事实，但是一审仅凭收条无出具人员签字捺印就否定其真实性，过分形式主义。2、关于上诉人提交的通话录音证据。虽然东海房地产和朝蓬房地产辩称没有提供原始载体，但是庭审中雷立卿代理人明确提出该录音是雷立卿通过电话进行的录音，而且雷立卿在外地，可以另定时间让雷立卿带手机到庭接受质证，但是一审法院未予理睬。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十九条第三款规定“举证期限届满后，当事人对己经提供的证据，申请提供反驳证据或者对证据来源、形式等方面的瑕疵进行补正的，人民法院可以酌情再次确定举证期限，该期限不受前款规定的限制。”首先本案没有确定举证期限，即便存在举证期限，在庭审过程中，代理人申请延期举证，因为该证据是证明案件基本事实的关键证据，根据上述规定法院也应允许延期；另外，关于录音对象的身份，雷立卿在庭审中己经明确说明，录音对象是朝蓬房地产销售代表孔祥蓉和徐浩然。关于孔祥蓉的身份，可以通过雷立卿与朝蓬房地产签订的《欧洲苑商品房预售协议书》来证实，孔祥蓉在该协议书中作为甲方销售代表进行了签字。雷立卿提交的其与孔祥蓉的通话录音、与现任销售代表徐浩然的通话录音可以证明2017年下半年到2018年上半年，东海房地产和朝蓬房地产还在为雷立卿办理涉案房屋按揭贷款手续，而且徐浩然在录音中对为何在办贷款过程中把涉案房屋售与第三人做了详细的解释。东海房地产和朝蓬房地产虽然不认可上述录音内容，但是孔祥蓉作为《欧洲苑商品房预售协议书》中的朝蓬房地产代表在该协议书上签了字，该协议加盖了朝蓬房地产的印章。徐浩然的录音内容与雷立卿提交的预售协议书、孔祥蓉的录音能够互相印证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”因此，在有证据证明在签约时孔祥蓉系朝蓬房地产的员工的情况下，如果东海房地产和朝蓬房地产否认该录音，应提供相反证据或者申请孔祥蓉、徐浩然出庭作证，证明不是对其本人的录音。但是东海房地产和朝蓬房地产未提供相反证据予以反驳，应认定上述录音证据的真实性。3、关于雷立卿提交的微信聊天记录及朋友圈截图。首先，该证据是雷立卿与东海房地产和朝蓬房地产工作人员的微信聊天记录截图，雷立卿在一审时表示申请庭后可以让法庭确定时间，提供手机予以质证，但是一审法院未予理睬；其次，该证据也能够与雷立卿提交的录音证据互相印证，形成完整的证据链。一审不予认定，没有事实和法律依据。4、关于雷立卿提交的发票一宗。雷立卿在龙口没有任何业务和亲属，只有为了房屋而来龙口交涉处理，因此产生的费用显然属于雷立卿的损失，东海房地产和朝蓬房地产虽然不认可，但未提供相反证据。一审法院不予认定明显没有法律依据。三、一审适用法律错误。雷立卿提交的录音、微信聊天记录截图、担保费收据以及《欧洲苑商品房预售协议书》等证据能够互相印证，证明了预售协议书中约定的分期付款系朝蓬房地产工作人员填写错误，但是一审却罔顾事实，肆意认定本案为预约合同纠纷，规避预售合同纠纷的法律规定，进而适用预约合同争议相关司法解释驳回雷立卿合理合法的诉讼请求，属于适用法律错误。鉴于上述事实与理由，一审判决事实认定不清，适用法律不当，请求依法支持闵某2、闵道伟、闵某1、雷爱德、王从巧的上诉请求。东海房地产和朝蓬房地产辩称，一、涉案所签订的《欧洲苑商品房预售协议书》属于预约合同，不应认定为商品房买卖合同。本案中双方所签订的《欧洲苑商品房预售协议书》只约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款等基本内容，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同应具备的交付使用条件及日期、装饰标准、配套基础设施和公共设施的交付承诺、公共配套建筑的产权归属、面积差异的处理方式、办理产权登记等主要内容，故依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的该规定，涉案《欧洲苑商品房预售协议书》不应认定为商品房买卖合同，原审法院确定案由为商品房预约合同纠纷正确。二、雷立卿所主张的双倍返还已付购房款的诉讼请求缺乏法律依据，原审法院判决驳回该部分诉讼请求正确。雷立卿主张要求双倍返还已付购房款所依据的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条适用的前提是“商品房买卖合同订立后”，而本案中双方就涉诉房产并没有签订商品房买卖合同，所签订的《欧洲苑商品房预售协议书》依法亦不应认定为商品房买卖合同，故本案并不存在适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的前提条件，原审法院判决驳回雷立卿该部分诉讼请求正确。三、涉案《欧洲苑商品房预售协议书》因雷立卿未按约定履行付款义务，已经依法终止履行，依据协议约定雷立卿己交定金不应予以退还。涉案《欧洲苑商品房预售协议书》明确约定雷立卿应于2015年12月30日前付清全部购房款，同时协议约定“若逾期未付，则视为违约，所交定金及房款不予退还，甲方有权将房屋另行出售”，该约定内容应当属于《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项所规定的“当事人约定终止的情形”，至2015年12月30日雷立卿并没有付清全部购房款，协议所约定的终止情形出现，该《欧洲苑商品房预售协议书》的权利义务依法终止，因该协议系因雷立卿的违约而终止履行，按照协议约定雷立卿己交定金不应予以退还。原审法院判令东海房地产全额退还雷立卿己付购房款并按同期人民银行贷款利率计算赔偿利息损失明显不当。综上，雷立卿的上诉请求缺乏事实基础和法律依据，依法不应予以支持；原审法院认定东海房地产违约解除合同并判令东海房地产全额返还雷立卿已付购房款并赔偿利息损失是错误的，请求二审法院能够依法予以纠正。东海房地产上诉请求：请求二审法院撤销原审判决第二项关于赔偿利息损失的判决内容，依法改判东海房地产赔偿雷立卿利息损失为：以135000元为基数，自2015年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期存款利率的50%计算。（不服一审金额约为10000元）事实与理由：原审法院认定东海房地产在没有通知雷立卿解除预售协议的情况下将房屋另售他人构成违约，并判令上诉人以135000元为基数，自2015年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算赔偿雷立卿利息损失是错误的。首先，原审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算雷立卿的利息损失缺乏依据，雷立卿系自然人而并非经营贷款业务的金融机构，雷立卿的利息损失如果按照贷款利率计算必然超过该款项存在银行所产生的利息收益，在客观上违背了公平信用原则，所以对于雷立卿利息损失应当按照中国人民银行同期银行存款利率计算。其次，东海房地产将涉案房屋另售他人是建立在雷立卿未按协议约定支付购房款的基础上，而雷立卿没有按照协议约定支付购房款系违约行为，故在本案中雷立卿自身存在严重过错，按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第30条所规定的过失相抵原则，本案也应当扣减相应的损失赔偿金额，原审法院判令东海房地产全额承担雷立卿的利息损失着实有失公允。闵某2、闵某1辩称：从两份付款收据可以看出，东海房地产于晚于合同约定的付款时间2015年11月28日和10月25日接收了雷立卿的付款，应当视为雷立卿和东海房地产在合同履行过程中，已经变更了对付款方式的履行。闵道伟、雷爱德、王从巧辩称，一审过程中，雷立卿提交了充分的证据包括通话录音、担保费的收据、微信聊天记录等可以证明合同双方实际约定的是按揭贷款支付，所以上诉人不存在违约支付房款的问题，一审对上述证据中的通话录音、微信聊天记录未经双方对原始载体进行质证就否认了上诉人的主张，属于证据采信错误。依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，在买卖合同过程中，一方违约另一方可以以银行贷款利率主张利息，因此原审判决关于在双方没有约定的情况下按照银行同期贷款利率支付利息的认定是于法有据的，东海房地产的该上诉理由不能成立。朝蓬房地产辩称，同意东海房地产的意见。一审法院认定事实：1、关于雷立卿提交的担保费收款收据1张以及该收据出具单位工作人员书写收条1张，东海房地产和朝蓬房地产辩称，收据系复印件，收条上并没有出具单位公章，也没有出具人员签字，真实性无法确认。一审法院认为，雷立卿提交的盖有山东光大融资担保有限公司公章的收款收据系复印件，无法核实其真实性，其提交的收条既未加盖相关公司公章，也未有收条出具人的签字捺印，亦无法核实其真实性，且东海房地产和朝蓬房地产对上述证据均不予认可，故不予采信。2、关于雷立卿提交的通话录音证据，东海房地产和朝蓬房地产辩称，雷立卿没有提供原始载体，并且录音对象身份不清楚，真实性无法确定，且该录音均发生在涉诉预售合同依法终止后，对本案没有任何证明效力。一审认为，通话录音中通话对方本人未到庭质证，无法核实其身份，且东海房地产和朝蓬房地产不予认可，无法单独作为定案依据，需结合其他证据综合认定。3、关于雷立卿提交的微信聊天记录及朋友圈截图，东海房地产和朝蓬房地产辩称对其真实性无法确定。一审认为，该证据系截图打印件，无法核实其真实性，且东海房地产和朝蓬房地产不予认可，亦无法单独作为定案依据，需结合其他证据综合认定。4、关于雷立卿提交的发票一宗，东海房地产和朝蓬房地产辩称，发票系2018年7月、9月所产生的过路费及住宿费，与涉案事实无关。一审认为，雷立卿提交的该组证据无法直接证明与本案的关联性，且雷立卿提交的高速公路通行费发票的往返时间为2018年7月25日、2018年7月26日，而雷立卿提交的住宿费发票记载的住宿时间为2018年9月4日，差旅时间不连续，不具有证明效力，故不予采信。2015年10月2日，雷立卿与朝蓬房地产（东海房地产的授权代表）签订《欧洲苑商品房预售协议书》，认购龙口东海欧洲苑18-2-204号房，房屋总价款270000元。协议书约定付款方式为分期付款：甲（东海房地产）乙（雷立卿）双方在签订本协议后，乙方向甲方交付定金20%合54000元，其中本次交付20000元。第一期付款，乙方应于签订本协议之日起7日内交付第一期房款50%计115000元；第二期付款，乙方应于2015年12月30日前交付50%计135000元。以上各期付款，若逾期未付，则视为违约，所交定金及房款不予退还，甲方有权将房屋另行出售。本协议书另载明，“郑重声明：在本公司购房按购房定单条款执行，其他任何个人或单位给予的承诺与本公司无关”。协议书签订后，雷立卿分别于2015年10月25日、11月28日缴纳购房款80000元、55000元，共计135000元，均由东海房地产出具收款收据。庭审中，雷立卿诉称，双方签订协议书时约定付款方式为按揭贷款，协议书中约定分期付款系东海房地产和朝蓬房地产工作人员填写错误。东海房地产和朝蓬房地产对此不予认可，主张付款方式以协议书中载明的分期付款为准。另查明，就涉诉房屋而言，东海房地产系开发商，朝蓬房地产系东海房地产的委托代理销售机构。涉诉房屋现已另行销售他人。本案争执的焦点问题为：东海房地产和朝蓬房地产与雷立卿签订涉诉《预售协议书》后又将涉诉房产另售他人是否构成违约。雷立卿主张，东海房地产和朝蓬房地产的行为构成违约。因东海房地产和朝蓬房地产从未通知雷立卿需要解除涉诉预售协议书，而是一直在为雷立卿办理按揭贷款手续。但在办理按揭贷款过程中，东海房地产和朝蓬房地产却告知涉诉房屋另售与他人。东海房地产和朝蓬房地产主张，其行为不构成违约。理由是：涉诉预售协议书明确约定雷立卿应于2015年12月30日前付清全部购房款，同时协议约定，若逾期未付，则视为违约，所交定金及房款不予退还，东海房地产有权将房屋另行出售。该约定内容属于《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项规定的“当事人约定终止的情形”。截至2015年12月30日，雷立卿并没有付清全部购房款，协议所约定的终止情形出现，故该协议书的权利义务依法终止。因此，在此情形下东海房地产和朝蓬房地产将涉诉房产另售，不构成违约。一审法院认为，涉诉协议书中约定雷立卿应在2015年12月30日前付清购房款，但雷立卿仅支付房款135000元，虽雷立卿诉称，双方约定余款的支付方式为按揭贷款，协议书中的约定系笔误，并提交录音材料与微信截图证明其主张。雷立卿诉称录音材料与微信截图中的当事人是东海房地产和朝蓬房地产的工作人员，但因当事人未到庭质证无法核实其真实身份，且根据协议书中“郑重声明：在本公司购房按购房定单条款执行，其他任何个人或单位给予的承诺与本公司无关”的约定，雷立卿提交的证据无法证明其主张。因此，雷立卿未按约定时间付清全部房款，构成违约，东海房地产和朝蓬房地产即可按约定“有权将房屋另行出售”。关于该条约定，东海房地产和朝蓬房地产辩称，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项之规定，“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：法律规定或者当事人约定终止的其他情形”，该条约定符合“当事人约定终止的情形”，故协议书的权利义务终止。一审法院认为，从该条约定“以上各期付款，若逾期未付，则视为违约，所交定金及房款不予退还，甲方有权将房屋另行出售”来看，如雷立卿违约条件成就，东海房地产和朝蓬房地产享有的是将房屋另行出售的权利，即享有的是约定解除权，而非双方约定的合同权利义务终止的情形。故东海房地产和朝蓬房地产的辩称，与约不合，于法相悖，一审法院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，东海房地产和朝蓬房地产在享有约定解除权这一实质性要件后，并不当然发生协议书解除的法律效力，还需满足“通知对方”这一形式要件，自通知到达雷立卿时才发生解除效力。庭审中，东海房地产和朝蓬房地产虽辩称已口头通知雷立卿，但雷立卿不认可，东海房地产和朝蓬房地产亦未提交相关证据予以证明，故涉诉预售协议书因未满足“通知对方”这一形式要件并未解除，在此情形下东海房地产和朝蓬房地产将涉诉房屋另售他人，构成违约。综上，一审法院认为，雷立卿和朝蓬房地产签订的《欧洲苑商品房预售协议书》，系双方当事人的真实意思表示，且协议内容不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规范，协议书依法成立并有效。双方均应按约履行。现涉诉房产已另售他人，雷立卿的合同目的不能实现，故依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项的规定，雷立卿主张解除涉诉预售协议书，应予支持。协议书解除后，依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，东海房地产公司收取的雷立卿购房款135000元，应予以退还。因系东海房地产违约致协议书解除，故应赔偿雷立卿因此造成的利息损失，因此，雷立卿主张东海房地产公司返还购房款135000元并按同期银行贷款利息赔偿损失的诉请，于法有据，一审法院予以支持。关于雷立卿主张赔偿经济损失2120元的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。关于雷立卿以涉诉协议书具备《商品房销售管理办法》第十六条的规定，协议书属于商品房预售合同为由，主张东海房地产公司承担已付房款一倍赔偿的诉请。一审法院认为，涉诉协议书中仅约定了当事人名称、商品房基本状况、商品房价款等基本内容，并不完全具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的交付使用条件及日期、装饰标准、办理产权登记等方面的内容，且最重要的是，雷立卿仅交付了部分房款，对剩余房款的交付方式双方主张不一，故依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，涉诉协议书不应认定为商品房买卖合同，该协议书的性质仅属预约合同。因此，雷立卿依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）项的规定，主张东海房地产承担已付房款一倍赔偿的诉请，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于朝蓬房地产公司是否承担连带责任的问题。雷立卿主张，朝蓬房地产作为代理销售商，与东海房地产之间的授权不明，且履行合同过程中有违约行为，应与东海房地产承担连带责任。一审法院认为，庭审中，东海房地产认可就涉诉房屋而言朝蓬房地产系委托代理销售机构，雷立卿亦认可朝蓬房地产代理销售商，故东海房地产与朝蓬房地产系委托代理销售关系。《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。据此，雷立卿主张朝蓬房地产承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，一审法院鉴于本案事实，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第（七）项、第九十三条第二款、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条、第八条之规定判决如下：一、解除雷立卿与东海房地产就龙口东海欧洲苑18-2-204号房签订的《欧洲苑商品房预售协议书》。二、东海房地产于判决生效后十日内返还雷立卿购房款135000元及赔偿利息损失（以135000元为基数，自2015年11月28日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。三、驳回雷立卿的其他诉讼请求。如果未按一审法院判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5482元，减半收取2741元，由东海房地产负担。二审中查明，本案经一审判决雷立卿不服提起上诉后，雷立卿于2018年12月11日因病死亡。本院依法追加雷立卿的法定继承人即其丈夫闵某2、儿子闵道伟、闵某1、父亲雷爱德、母亲王从巧作为共同上诉人参加本案诉讼。二审庭审中，五上诉人提交雷立卿一审过程中提交的录音、微信聊天记录的原始载体及雷立卿与担保公司办理贷款手续的视频，证明涉案房屋的付款方式是办理的按揭贷款而非分期付款。对于五上诉人提供的雷立卿与周卯的微信聊天记录，东海房地产和朝蓬房地产均对五上诉人“周卯是东海房地产在河北保定的代理商”的主张不予认可，五上诉人对此再举证不能，故本院依据“谁主张，谁举证”的举证规则对此不予采信。对于雷立卿与孔祥蓉和徐浩然的录音证据，朝蓬房地产和东海房地产对孔祥荣和徐浩然是朝蓬房地产员工的事实虽没有异议，但对录音证据的真实性有异议，认为被录音对象没有到庭，真实性无法确定；被录音对象孔祥荣已经不在朝蓬房地产工作，涉案房屋销售时间为2015年10月2日，录音时间为2017年11月13日，其录音并不能客观真实反映购房时的实际情况；雷立卿购买涉案房屋时孔祥蓉是其销售代表，徐浩然入职时，是在雷立卿购买涉案房产之后，其并不了解雷立卿的购房事实；东海房地产认为朝蓬房地产作为其销售代理公司，只是负责联系客户，签订前期的认购手续，涉案房屋的开发主体是东海房地产，具体商品房买卖合同的签订、履行需要由东海房地产与客户来完成。本院对此认为，东海房地产和朝蓬房地产均认可双方是委托代理销售关系，孔祥蓉是朝蓬房地产接待雷立卿的销售代表，孔祥蓉离职后，徐浩然接替孔祥荣为雷立卿提供销售服务。根据举证规则，朝蓬房地产放弃本院限期其提供孔祥蓉和徐浩然到庭辨认质证上述录音证据的权利，视为其对上述录音证据的认可。在雷立卿和孔祥蓉及徐浩然的通话录音中，孔祥蓉及徐浩然均认可就涉案房屋已经同意为雷立卿办理贷款手续。关于五上诉人提交的视频，东海房地产和朝蓬房地产对真实性有异议，认为无法证明五上诉人主张的问题。本院认为，该视频中的录像对象身份不清楚，录像对象无法到庭质证证据，故本院无法核实该视频的真实性。二审查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，本案当事人争执的焦点问题：一、涉案合同属于商品房预售合同还是商品房预约合同；二、合同的违约方是谁；三、雷立卿赔偿一倍房款的诉请能否支持；四、过路费及住宿费损失能否支持；五、利息损失按照何种标准计算。一、关于涉案合同的性质问题。五上诉人主张涉案合同是商品房预售合同，而东海房地产和朝蓬房地产则主张是商品房预约合同。本院认为，认定涉案合同的性质是审理本案的关键所在。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人己经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。该规定明确了预约合同转化为商品房买卖合同的条件有两个，一是合同的主要内容应当包括：双方当事人的姓名或名称、商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期；二是出卖人已经按照约定收受了购房款。涉案合同对于房屋的交付条件、日期这一重要内容未作约定，故不具备预约合同转化为本约合同的条件，原审法院确定涉案合同为商品房预约合同正确。二、关于谁是合同违约方的问题。双方当事人互相指责对方违约。雷立卿主张在签订房屋预售协议时是朝蓬房地产工作人员对付款方式内容填写错误，但其对此未能举证，东海房地产和朝蓬房地产对此均不认可，故本院对其该项主张不予采信。在雷立卿和孔祥蓉及徐浩然的通话录音中，孔祥蓉及徐浩然均认可就涉案房屋已经同意为雷立卿办理贷款手续，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。”之规定，孔祥蓉和徐浩然作为朝蓬房地产的员工，其与雷立卿所发生的涉案房屋销售行为理应由朝蓬房地产承担民事责任。东海房地产和朝蓬房地产主张雷立卿没有履行合同付款义务，雷立卿要求变更付款的履行方式，东海房地产没有同意，导致雷立卿合同违约，明显与上述录音证据相左，本院依法不予采信。虽然雷立卿与东海房地产签订的涉案合同中载明了“郑重声明：在本公司购房按购房定单条款执行，其他任何个人或单位给予的承诺与本公司无关”的内容，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。故朝蓬房地产作为东海房地产的委托代理销售机构，其与雷立卿发生涉案房屋销售行为的民事责任理应由东海房地产承担。综上，应当认定涉案合同的违约方是东海房地产，雷立卿没有违约。三、关于赔偿一倍房款的诉请能否支持的问题。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条第（二）款赋予买受人请求出卖人承担不超过已购房款一倍的惩罚性赔偿责任的前提是双方当事人订立的是商品房买卖合同。本案因双方当事人尚未签订作为本约的商品房买卖合同，故雷立卿依据该项规定，主张东海房地产承担已付房款一倍赔偿的诉请，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。一审法院对此认定正确。四、关于过路费及住宿费损失能否支持的问题。雷立卿主张的上述费用在涉案合同中当事人未有约定，且雷立卿提交的相关证据无法直接证明与本案的关联性，故本院对此不予采信。一审法院对此认定正确。五、关于利息损失按照何种标准计算的问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。参照该项规定，雷立卿主张按照银行同期贷款利率赔偿利息损失于法有据，一审对此认定正确。东海房地产公司“一审法院按照中国人民银行同期贷款利率计算雷立卿的利息损失缺乏依据”的上诉理由不能成立。综上所述，闵某2、闵道伟、闵某1、雷爱德、王从巧作为雷立卿的法定继承人依法参加本案诉讼后，其上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条第（七）项、第十条第第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3092元，由闵某2、闵道伟、闵某1、雷爱德、王从巧共同负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年九月二十九日书记员  孙嘉慧