陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2019）陕民申1958号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈巍方，男，1964年8月4日出生，汉族，住甘肃省兰州市永登县委托诉讼代理人：胡天舒，永登县城关第二法律服务所法律工作者。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：尹建国，男，1982年4月26日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区。委托诉讼代理人：金博，陕西圣拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏媛，陕西圣拓律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张志刚，男，1971年4月10日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。一审第三人：兰州鑫永达碳化硅有限公司。住所地：甘肃省兰州市永登县XX镇XX村。法定代表人：周学林，该公司总经理。一审第三人：周学林，男，1974年XX月XX日出生，汉族，兰州鑫永达碳化硅有限公司总经理，住甘肃省兰州市永登县XX镇XX村XX室。再审申请人陈巍方、尹建国因与被申请人张志刚、原审第三人兰州鑫永达碳化硅有限公司（以下简称鑫永达公司）、周学林合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2019)陕01民终4267号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。陈巍方再审请求:1.依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终4267号民事判决书；2.依法对本案予以再审，驳回被申请人张志刚的诉请。事实和理由:一、一审和二审判决认定事实不清、证据不足。2016年1月29日，鑫永达公司与陈巍方签订《企业承包经营合同书》，约定将鑫永达公司经营权承包给陈巍方。后陈巍方于2016年10月9日又与张志刚、尹建国签订《合作协议》，在具体履行该协议时，基于三方管理经营不善，债务重重，从而导致合作人之间引发纠纷。一审和二审判决再审人与尹建国共同给张志刚承担违约金300万元，完全是按照三方达成的“合作协议”而作出的判决结果，300万元的违约金是合作协议约定的数额，但300万元的违约金数额是如何得来的，再审人与第三人之间解除承包合同或转让自己的股权对三方形成的“合作协议”有无实质性的影响才是案件的核心问题。一审和二审法院认定再审人和被申请人尹建国违约，认定事实不清，证据不足。（一）《合作协议》中关于股权转让或将该厂出售转让需三方取得一致意见的约定属无效民事行为。由于再审人取得公司承包经营管理权后，其身份已经发生了变化，针对上列被申请人而言，均为合作人，并不具备股东的身份，所以在三方“合作协议”中涉及公司股东转让及公司出售、转让内容的均不具有法律约束力，因此，即使在合作协议履行期间，再审人将自己的股权让与别的股东，就三方合作人而言均不构成违约。（二）申请人与鑫永达公司解除承包合同是无奈之举。在合作经营期间，再审人的投资额为2318058.28元，尹建国的投资额为2089886.07元，而张志刚则是以第三人公司的名义对外签订供销合同或以第三人公司借款的形式，提供原材料及流动资金，并非真正意义上的投资。由于在三方合作期间，公司自2016年10月至2017年7月间，亏损2061644元，加之期间导致雇佣人员韩永得身体烫伤，仅医疗费就花去60余万元，作为承包人的陈巍方不能如约支付第三人公司承包费，不得已而解除承包合同的。（三）张志刚违约在先，是导致合作协议无法履行的根本问题所在。经营期间，张志刚作为管理生产的负责人，擅自改变公司经营范围，生产石墨增碳剂造成环境污染，由此引发公司周边村民种植的农作物受损，为此，陈巍方作为承包人代表合作人先后给村民进行了赔偿，XX城XX村XX社67600元、三社91000元；一社、四社42534元，同时缴纳污染行政罚款329064元。另，张志刚自2017年5月24日至2017年6月13日，将合作人共同生产的混焦896吨，折合人民币约480000元，擅自出售，将该证据据为已有，至今不予清算。二、一审和二审判决判令由陈巍方与尹建国共同承担张志刚违约金300万元于法无据。（一）该结果的来源就是基于三方合作协议约定的数额，既然协议对300万元的数额来源无法界定，法院又是如何认定该数额的，何况我国《合同法》对违约金的约定具有明确解释，因此300万元的数额无法律依据。（二）违约在先的是张志刚，而并非其他合作人。尹建国再审请求:1.请求依法撤销西安市中级人民法院（2019）陕01民终4267号民事判决书，依法改判驳回被申请人对再审申请人尹建国的诉讼请求；2.本案一审、二审及再审的诉讼费用全部由被申请人承担。事由和理由：一审和二审法院认定因尹建国股权转让导致合作协议不能履行，合同目的不能实现，该认定的事实缺乏证据证明。一、导致合作协议不能履行的原因是《企业承包协议》的解除，并不是因为股权转让。两级法院认定，《合作协议》履行的前提是陈巍方有鑫永达公司的经营权。本案中，陈巍方于2017年4月13日与鑫永达公司协议解除承包合同，而尹建国将自己所持鑫永达公司股权转让时间发生在2018年3月19日，先解除的是企业承包合同，后才转让的股权。陈巍方的企业承包合同被解除后，《合作协议》自然丧失了继续履行的基础，《合作协议》的效力自然于承包合同解除当日解除。尹建国转让股权的行为与《合作协议》无法履行毫无关联性。二、本案中共有两层法律关系，第一层法律关系是基于鑫永达公司与陈巍方签订的《企业承包经营合同书》形成的承包经营法律关系，第二层法律关系是基于陈巍方、尹建国与张志刚签订的《合作协议》而产生的合伙法律关系。《企业承包经营合同书》是主合同，《合作协议》是从合同。根据主从合同的法律关系，从合同的效力以主合同的效力为前提，主合同被解除，从合同效力自然解除，两级法院对承包协议解除后，仍赋予合作协议效力，认为最终是股权转让才导致合作协议丧失效力，认定事实错误。三、原审法院事实认定错误，合作协议无法履行的根本原因是张志刚严重违约，导致合作目的无法实现。（一）张志刚未履行提供原材料义务。根据《合作协议》第三条第4款约定:张志刚的投入按照同鑫永达签订供销合同或是公司借款的形式，提供原材料及流动资金。但张志刚从未向公司以《供销合同》方式提供原材料，本案公司供销合同均是鑫永达公司与第三方公司签订的，且货款亦是由公司支付给第三方。在此过程中，张志刚仅是作为公司经营管理人和委托代理人，这一事实在一审庭审笔录第9页张志刚的代理人亦有陈述。（二）张志刚未如约以向公司借款方式履行投资义务。张志刚从其妻子陈某某、朋友赵荣处仅借款75万元作为公司流动资金，但其却利用担任财务负责人的便利，于2017年3月15日、2017年6月27日分别向陈某某账户归还25万元、10万元。相反，经三方一致确认尹建国投资2089886.07元，陈巍方投资238058.28元。张志刚合作期间抽逃投资，造成公司经营困难，其违约行为导致不能支付工伤赔偿等费用，合作协议无法履行。（三）张志刚违法违规组织生产经营活动。一是未取得排污许可证违法生产，导致环保罚款和污染赔偿。三方合作期间，张志刚全面负责公司的生产经营活动，但其在公司未取得排污许可证时，违法组织生产经营，造成环境污染，被环保局罚款329064元，赔偿当地农民农作物污染损害201134元。二是张志刚在其实际经营期间将原来的碳化硅生产线改为石墨化增碳剂，擅自更改生产线，变更经营范围。三是违规组织生产，发生工伤事故。因张志刚管理失责，组织违规生产，2017年4月13日发生工伤事故，工人韩永得被严重烧伤，导致最终赔偿140万元。由此引发的赔偿问题，张志刚作为负责人拒不处理。四是张志刚违约，使公司经营困难，导致陈巍方与公司解除承包经营合同。陈巍方作为公司经营权承包人，因公司生产经营困难，且发生工伤、环保等严重问题，为避免其子陈世鹏即公司法定代表人被追究法律责任，协议解除了其在公司享有的经营权。但张志刚故意隐瞒其违法违规生产经营的事实，致使一审法院未采纳陈巍方提供的证据，影响本案公证裁决。四、陈巍方严重违约，导致合作协议无法履行。（一）陈巍方未办理公司环评手续，违反了合作协议的约定。按照《合作协议》第一条“公司分工”的约定，陈巍方负责公司环评工作。故陈巍方应按约办理公司生产经营所需的排污许可证，并取得生产石墨增碳剂的环评报告。但自三方合作之日起至陈巍方与公司解除企业承包经营协议止，陈巍方始终未履行办理公司环评手续的义务，致使三方合作期间不能合法生产经营。（二）陈巍方擅自解除《企业承包经营合同》，导致合作协议无法履行。综上，合作协议不能履行的原因是张志刚、陈巍方严重违约，导致合作目的无法实现，与尹建国无关。五、尹建国无违约行为，不承担任何违约责任。从陈巍方向一审法院提供的股东投资确认书表明，三方合作期间，尹建国已按合作协议的约定，履行了出资义务。尹建国不负责环评和生产，无违约行为。为了清偿工人赔偿、环保罚款和农作物赔款等公司债务，无奈之下，尹建国才在合作协议无法履行近一年之后，转让了股权。六、原审法院基于张志刚主张的450万元预期收益损失，判决陈巍方、尹建国支付300万元违约金理由不成立。张志刚提供的《未来预期经营收益预测咨询报告》系自己单方委托所为，报告中的产品与合作协议约定产品不一致，而且没通过环评，系违法生产，故不可能获得收益。七、原审法院判决陈巍方、尹建国负连带责任，适用法律错误。尹建国无违约行为，更无连带责任。按照原审法院的判决结果，尹建国、陈巍方支付张志刚300万元，本质上属于连带责任。但是对于连带责任，需要法律的明确规定或当事人约定。依照法律规定可知，在合伙法律关系中，合伙人仅对合伙债务承担连带责任，而并非在合伙人之间承担连带责任。除此之外，法律并未规定合伙人内部应承担连带责任。退一步讲，即使陈巍方违约，也应独立承担责任，不应让尹建国承担违约连带责任。八、二审法院程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定:“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。”本案二审过程中，张志刚和陈巍方均向法庭提交了新证据，按照民事诉讼法的规定，二审法院应当组织合议庭开庭审理。但从二审询问笔录可知，本案仅由一名法官询问，未经合议庭开庭审理，违反了法律规定。张志刚提交意见称，一、关于违反合作协议的问题。碳化硅企业主要生产碳化硅，但是附属产业是生产石墨，类似企业转产石墨的也有很多，生产碳化硅和石墨的原料基本相同，现在生产石墨的企业取得许可证的企业也少之又少。并不是张志刚一人决定生产石墨。石墨要求的环评资质很高，核工业部201所做了环评资质，也在兰州环保局上会，最后没有通过的原因是这个企业擅自更改水源地证明，并不存在擅自更改工艺的问题。二、关于出资问题。石墨增碳剂的销路非常好，张志刚手上有很多销售商的资源，两个申请人找到张志刚是想利用其的技术和销路对企业进行改造，在合作协议中，张志刚提出了很多对其有利的条件，前期张志刚不进行投入，只负责产品销路和生产设备的改造。老厂的排污许可包含了石墨选项，2019年之前国家对石墨的环评没有做单独约定。三、关于人员的烫伤问题。当时出现烫伤事件，张志刚和尹建国积极救人，并通过销售石墨增碳剂来凑钱救治受伤员工，陈巍方并没有出过钱。四、关于股权转让的问题。这个厂的股权结构陈巍方占26％，尹建国占50％，周学林占18％，张志刚一直都在中间想办法解决企业的现状，陈巍方、尹建国内部开会转让给了第三人公司，第三人公司接手不到一个月就开始投入生产，用的都是之前的XX线XX路。再审审查中，尹建国提交三组新证据，第一组证据中的1-1及1-2证据为2017年3月15日、6月27日鑫永达公司分二笔向陈某某银行账户支付25万元及10万元的记账凭证和银行付款凭证。1-3证据为兰州科环电力有限责任公司出具的证明。证明内容为自2016年8月至2016年11月，兰州科环电力有限责任公司按照尹建国的要求，代尹建国向鑫永达公司账户支付投资款合计146.5万元，并提供承担汇票20万元，以上合计166.5万元。1-4证据为记账凭证。证明内容:尹建国代鑫永达公司垫付租金等费用合计434050.1元。第一组证据共同证明目的为尹建国、陈巍方均以按照合作协议14的约定，履行了投资义务。张志刚不但未向公司提供原材料，还利用主管财务工作的便利条件，以公司资金将其仅有的75万元投资款中的35万元，退还至其妻子陈某某账户。因此，张志刚抽逃投资款的行为，严重违反合同约定，并导致公司无法清偿工人赔偿款140万元，环保罚款329064元，以及农作物损失201134元。第二组证据为通知书，证明目的为因张志刚违法违规组织生产经营，致使公司发生工伤、环境污染事故，造成公司持续不能经营；张志刚违法违规组织生产经营，给公司造成巨额债务，且因其未履行投资义务，导致公司发生严重的经营困难，到最后合作目的不能实现，合作协议无法履行。第三组证据为2018年尹建国转让股权确定所产生的应付账款明细。证明目的是因张志刚、陈巍方严重违约，公司需赔偿工人、农作物损失，并支付高额罚款，在张志刚未投资的情况下，尹建国为清偿公司债务，不得已转让了股权，并以股权转让价款承担了公司债务。故，尹建国不构成违约，不应承担违约责任。张志刚质证认为，证据1-1，1-2借款的凭证、还款有银行凭证的均都认可；1-3，1-4是对方的投入款认可；第二组证据通知书没有收到，不认可；第三组证据不认可。陈巍方质证对证据的真实性和证明目的都认可。本院对证据的认定意见：对三组证据的真实性予以认定。本院经审查认为，《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。本案中，案涉三方签订的《合作协议》，系各方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效合同，合同对三方均有约束力。陈巍方、尹建国在鑫永达公司占有股份，享有该公司决策权是该合作协议签订的前提以及继续履行的必要条件。陈巍方、尹建国转让二人在鑫永达公司的股权行为，即是以自己的行为表明其不再履行合同义务，其行为直接导致案涉三方合作协议无法继续履行，合作协议目的不能实现，应承担违约责任。陈巍方、尹建国认为张志刚违约在先，但提供的证据不足以证明其主张，不予采信。陈巍方、尹建国主张因情势所迫而解除与鑫永达公司的承包合同及向第三人出售陈巍方、尹建国所持有的鑫永达公司股份，不构成法律上可以免除违约责任的法定事由。陈巍方、尹建国主张张志刚违法违规组织生产经营活动造成环境污染，其代为赔偿等，亦不能以此作为免除或者减少陈巍方应当承担违约责任的理由。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，三方签订的《合作协议》中对违约金数额进行了明确具体约定，即表明三方在订约时以预定的损失赔偿数额代替实际的损失，从而免除了守约方证明实际损失的负担。一审判决基于该《合作协议》约定，支持了张志刚的违约金诉请，同时考虑到损害赔偿实际数额的不确定性，驳回张志刚关于赔偿金的诉请，符合法律规定。陈巍方、尹建国均主张违约金约定过高，应承担证明约定的违约金过分高于造成的损失的举证责任，但陈巍方、尹建国并未提供足以证明约定过高的证据，故一、二审法院对其诉请未予支持并无不当。尹建国关于二审法院在当事人提出新的证据时未开庭审理程序错误的问题。经查，二审法院合议庭通过阅卷、调查和询问当事人，并对当事人提交的证据进行了充分的质证，将案件事实调查清楚之后作出不开庭的决定。尹建国的该项再审理由并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审审查内容。综上，陈巍方、尹建国的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下: 驳回陈巍方、尹建国的再审申请。 审判长朱玉红审判员刘育伟审判员赵艳华 二○一九年九月二十七日 法官助理吕剑书记员张茹雪   1