福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5342号 上诉人（原审原告）：胡甜女，女，1982年4月6日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：吴恩增，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈财丁，北京大成（福州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司，住所地福州市鼓楼区五四路233号。 负责人：吴启凤，总经理。 委托诉讼代理人：陈世桂，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林善峰，男，1962年2月18日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。 上诉人胡甜女因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司(以下简称人保财险榕城公司)、林善峰机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2019）闽0111民初1173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡甜女上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，改判人保财险榕城公司支付胡甜女赔偿金117923.43元，即增加黄钰淇的被抚养人生活费58456元；二、人保财险榕城公司、林善峰负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审判决没有支持黄钰淇的被抚养人生活费没有法律依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条的规定，法院可以根据受害人丧失劳动能力程度确定残疾赔偿金、被抚养人生活费，并明确赔偿年限的计算起点系定残日，而非侵权行为发生的时点。胡甜女在侵权行为发生时并不知道劳动能力是否丧失以及劳动能力丧失程度；2019年1月17日，福建正方圆司法鉴定所鉴所评定胡甜女的损伤为部分丧失劳动能力，胡甜女才知道劳动能力丧失程度，以2019年1月17日来判断被抚养人数符合上述法律规定。黄钰淇生于2017年6月2日，出生时间早于劳动能力丧失程度鉴定时间，原审判决未支持黄钰淇的被抚养人生活费不能成立，依法改判支持黄钰淇的被抚养人生活费25980.5＊18／2＊25%＝58456元。二、原审判决推断胡甜女系事故之后怀孕不符常理。福建省立医院的出院小结确实记载敢怀孕“38＋5周”，据此推算怀孕时间为2016年9月4日。但本案交通事故发生时间系2016年8月28日22时20分，2016年8月29日武警福建省医院急诊复查Ｘ线片示左锁骨骨折，诊断左锁骨骨折、头部外伤、脑震荡，并于2016年8月30在臂丛麻醉下行左锁骨骨折切开复位钢板螺钉内固定术，手术时间11：30-13：30，期间切口定期换药等治疗，共住院13天，并于2016年9月11日出院。很显然，2016年9月4日系动手术后第4天，胡甜女仍在武警福建省医院住院治疗，此时怀孕不符合常理。据悉，医生根据孕妇自述停经时间推算怀孕日期，没有仪器测量具体怀孕时间，实践中也仅测量是否怀孕，很少关注精确的怀孕时间，才有预产期提前、延迟出生的状况。结合本案交通事故受伤后住院的实际情况，推断胡甜女在受伤前怀孕更合理，也更令人信服。三、支持黄钰淇的被抚养人生活费符合人伦常理。《中华人民共和国民法总则》第十六条规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益保护的，胎儿视为具有民事权利能力。但是胎儿娩出时为死体的，其民事权利能力自始不存在。”本案中，胡甜女于2017年6月2日在福建省立医院剖宫产术娩下一女婴，取名黄钰淇。虽胎儿不具有民事权利能力，不能成为民事诉讼主体，不具有抚养利益损害赔偿的请求权。但胎儿出生后为活体的，则具有民事权利能力，当其抚养人遭受人身侵害，对其主张的被抚养人生活费损失应当得到支持，这符合我国传统的道德观念及立法精神。综上所述，恳请法院撤销原审判决，支持胡甜女的上诉请求。 人保财险榕城分公司辩称，胡甜女主张被扶养人生活费，无事实和法律依据。首先，福建正方圆司法鉴定所闽正方圆司鉴所[2019]临鉴字第032号《司法鉴定意见书》关于胡甜女劳动能力丧失的鉴定意见系依据已失效的标准而作出，故该鉴定意见不应当予以采纳。因此，在现有证据不能证明胡甜女存在劳动能力丧失的情况下，不应当支持其主张的被扶养人生活费。其次，被扶养人的确定应以侵权行为发生时为准。在事故发生之时，黄钰淇尚未出生，于胡甜女而言其并非法律意义上的被扶养人，更遑论胡甜女依法应当对其承担抚养义务。因此，胡甜女主张黄钰淇的被扶养人生活费于法无据。最后，虽然《人身损害解释》第二十八条并未明确确定被扶养人范围的时间点，但若将事故发生之后出生的人确定为被扶养人，则是对于《人身损害解释》第二十八条规定的被扶养人进行扩张解释，不当地增加了赔偿义务人的负担。因此，基于公平原则，应当以侵权行为发生时存在需要扶养的无劳动能力、无经济来源的成年家属和未成年子女来确定被扶养人，方能最大程度平衡各方当事人的利益。 人保财险榕城分公司上诉请求：一、撤销一审民事判决；二、改判人保财险榕城公司无需赔付胡甜女主张的被扶养人生活费51961元；三、本案一、二审诉讼费用由胡甜女承担。事实和理由：一审法院依据错误的《司法鉴定意见书》判决人保财险榕城公司赔付胡甜女主张的被抚养人生活费，属认定事实不清。福建正方圆司法鉴定所出具的闽正方圆司鉴所[2019]临鉴字第032号《司法鉴定意见书》认定胡甜女丧失劳动能力程度系依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）。首先，该标准已被《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》GB/T16180-2014（2015年1月1日生效）代替，鉴定机构依据已失效的标准作出的鉴定意见不能作为评定丧失劳动能力程度的依据；其次，该标准明确规定“本标准适用于职工在职业活动中因工负伤和因职业病致残程度的鉴定”，本案胡甜女系因交通事故导致伤残，并非因工负伤或因职业病致残，因此该标准在本案中无适用余地。综上，人保财险榕城公司认为认定胡甜女丧失劳动能力程度的《司法鉴定意见书》存在严重错误，不能作为本案定案依据。一审法院据此判决人保财险榕城公司承担相应的被抚养人生活费，系认定事实不清。请求法院依法撤销一审判决，并支持人保财险榕城公司的上诉请求。 胡甜女辩称，一、胡甜女有权主张被抚养人生活费。2017年6月1日，晋安区人民法院作出（2017）闽0111民初182号民事调解书，人保财险榕城公司、林善峰均确认胡甜女保留被抚养人生活费及后续治疗费用另行主张的权利，胡甜女有权诉请被抚养人生活费。二、原审判决赔偿系数25%，并据此计算被抚养人生活费正确。首先，人保财险榕城公司在一审中没有申请劳动能力丧失程度重新鉴定，也没有对福建正方圆司法鉴定所的鉴定依据提出异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（法释【2001】33号）》第二十五条规定“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”依法应认定人保财险榕城公司认可鉴定标准，人保财险榕城公司认为《司法鉴定意见书》是错误的不能成立，该上诉请求不能成立，应予驳回。其次，原审判决书第8至9页载明“被告则认为，…若法院支持原告的被抚养人生活费，其主张金额亦过高，应以25%作为劳动能力丧失程度计算。”即本案人保财险榕城公司、林善峰已自认赔偿系数25%，胡甜女对此亦没有对此提出上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定“一从当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩词、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”原审判决据此确定赔偿系数25%符合法律规定，亦没有违反人保财险榕城公司、林善峰的意思表示。再次，法律没有明确《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T1618-2006）已失效，目前并没有标准对交通事故致伤残等侵权案件中受害人劳动能力丧失程度进行评定，司法实践中均是参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对劳动能力丧失程度作出评定，该鉴定结论仅具有参考作用。根据劳动部、卫生部、中华全国总工会《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准（试行）》（劳险字〔1992〕6号）“职工伤残丧失劳动能力程度分为十级，其中一、二、三、四级为完全丧失劳动能力；五、六级为大部分丧失劳动能力；七、八、九、十级为部分丧失劳动能力。…在对职工因病或非因工负伤致残后丧失劳动能力程度进行鉴定时，可以参照此标准办理”。标准中“七、八、九、十级”均为部分丧失劳动能力，非因工负伤致残后丧失劳动能力程度进行鉴定时可参照办理，福建正方圆司法鉴定参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T1618-2006）评定胡甜女部分丧失劳动能力正确，人保财险榕城公司提出该标准在本案无适用余地没有法律依据。最后，原审判决第9页，原审法院并非根据《司法鉴定意见书》认定赔偿系数25%，而是综合考虑胡甜女的伤情构成十级伤残、残疾赔偿金的参考系数为10%，综合认定丧失劳动能力的程度25%更趋合理，即原审判决考虑各种因素酌情确定赔偿系数25%，该认定已趋公平、合理，恳请二审法院依法予以维持。 被上诉人林善峰辨称，针对胡甜女、人保财险榕城公司的上诉请求，答辩如下：一、一审法院判决被扶养人生活费仅计算黄思诚一人，符合法律规定。（一）根据胡甜女一审时提交的医疗机构的出院小结，胡甜女于2017年6月2日行剖宫产术时怀孕“38+5周”，据此推断，胡甜女怀孕时间为9月4日，系在本起交通事故发生之后，其就此所生育的黄钰淇与本案无关。（二）即使胡甜女怀孕发生于事故发生之前，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”本案交通事故发生时为2016年8月28日，胡甜女仅有黄思诚一位被扶养人，黄珏淇尚未出生，根据《中华人民共和国民法通则》第九条，自然人的权利能力始于出生，胎儿出生前为母亲身体的一部分，仅在涉及《中华人民共和国民法总则》第十六条规定的遗产继承、接受赠与等特定事项时，胎儿视为具有民事权利能力。我国现行法律对于胎儿利益保护除该条规定的特定事项外，尚未增加“损害赔偿请求”的内容。可见，事故发生时，黄珏淇不属于胡甜女依法应当承担扶养义务的被扶养人，因此，其诉请黄珏淇的被扶养人生活费无法律依据。（三）胡甜女主张“受害人丧失劳动能力程度确定伤残赔偿金、被扶养人生活费，并明确赔偿年限的计算起点系定残日，而非侵权行为发生的时点”明显不能成立。若按此逻辑，凡是在受害人定残之前所生育子女，都能成为被扶养人，岂不让受害人可以选择在生育完若干子女后，再申请丧失劳动能力鉴定，这显然不是立法者规定被扶养人生活费的立法本意。二、人保财险榕城公司未对案涉《司法鉴定意见书》提出重新鉴定，应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。可见，被扶养人生活费的依据之一是“丧失劳动能力程度”，故福建正方圆司法鉴定所依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》对胡甜女作出相应评定，符合法律规定。 胡甜女向一审法院起诉请求：1.判令被告人保财险榕城公司在交强险、商业三者险范围内赔偿原告医疗费5375.43元、住院伙食补助费500元、营养费1000元、误工费8174元、护理费945元、交通费500元、被抚养人生活费154584元、鉴定费800元，共计171878.43元；不足部分由被告林善峰承担赔偿责任。2.本案诉讼费由两被告负担。 一审法院认定的事实：2016年8月28日22时20分，林善峰驾驶闽Ａ×××××号车至琴亭桥下环岛处时，闽Ａ×××××号车头右前部刮碰胡甜女骑行的电动车车身，造成胡甜女受伤及两车不同程度损坏的交通事故。经福州市公安局交通警察支队晋安大队认定，林善峰承担本起事故的全部责任。事故发生后，胡甜女即被送往武警福建省医院抢救治疗，住院13天，医嘱建议半年内避免左上肢剧烈活动，并注意补钙及加强营养,骨折愈合后二期行内固定取出术。胡甜女出院后于2017年1月9日提起赔偿诉讼。2017年6月1日，福州市晋安区人民法院作出（2017）闽0111民初182号民事调解书，根据该民事调解书，被告人保财险榕城公司赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金（不含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、电动车维修费合计12.7万元；被告林善峰赔偿原告鉴定费800元、诉讼费1450元；原告保留另行主张被扶养人生活费及后续治疗费用的权利。该调解书于当日发生法律效力。2017年6月2日，原告以“停经39＋3周”为主诉至福建省立医院住院，并于当日行剖宫产术，娩下一女婴，取名黄钰淇。原告住院4天后于6月6日出院。2018年12月28日，原告至武警福建省医院行“左锁骨骨折内固定取出术”，至2019年1月2日出院，共住院5天，支出住院医疗费5375.43元，出院医嘱为：1.定期换药，术后12天拆线；2.3个月内避免左上肢剧烈活动；3.定期复查，不适时及时就诊。2019年1月12日，原告委托福建正方圆司法鉴定所对其劳动能力丧失程度进行鉴定，该鉴定所于2019年1月17日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：胡甜女的损伤为部分丧失劳动能力，建议参考劳动能力丧失程度为25％±10%。原告为此支出鉴定费800元。原告胡甜女育有两名子女，2014年5月30日生育一子黄思诚，2017年6月2日生育一女黄钰淇。另查，闽Ａ×××××小型客车在被告人保财险榕城公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）及责任限额为50万元的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险），本起事故发生在上述保险合同的保险期间内。 一审法院认为，根据侵权责任法及侵权赔偿的相关原理，被扶养人应以受害人丧失劳动能力前实际扶养且没有劳动能力的人为限，原告因本起交通事故受伤致残而丧失劳动能力，因此其丧失劳动能力的时间应当以侵权行为发生的时点为依据，不能以鉴定机构的评定时间为依据。在本起事故发生前，乃至于人民法院2017年1月首次审理原告就本案提起的侵权损害赔偿诉讼时，原告依法应承担扶养义务的人仅黄思诚一人。原告主张其因本起交通事故受伤时已怀有身孕，但根据原告提供的医疗机构的出院小结，原告于2017年6月2日行剖宫产术时怀孕“38＋5周”，据此推断，原告怀孕时间为9月4日，系在本起交通事故发生之后。对于事故发生后怀孕并出生的子女不应列为本起事故受害人的被扶养人请求赔偿。因此，可以列为本案原告的被扶养人获得被扶养人生活费赔偿的仅黄思诚一人。被告主张鉴定机构的鉴定意见是在原告行内固定物取出术后不足3个月内作出的，评定时间过早，评定意见缺乏客观真实，不应采纳。被告的抗辩意见依据不足，法院不予采纳。原告请求按丧失劳动能力程度35%计算被扶养人生活费，根据鉴定意见其丧失劳动能力的程度为25%±10%，考虑到原告的伤情构成十级伤残，其残疾赔偿金的参考系数为10%，且原告未提供证据证明其丧失劳动能力的程度偏高，其请求按劳动能力丧失程度35%计算被扶养人生活费，依据不足，不能采纳。被扶养人生活费参照鉴定意见认定的原告丧失劳动能力的程度25%认定，更趋合理。事故发生时被扶养人黄思诚（2014年5月30日出生）仅两周岁，至黄思诚18周岁时止，尚需16年，原告请求根据其丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准25980.5元／年计算黄思诚的被扶养人生活费至十八周岁时止，可予支持，认定为51961元（25980.5元／年×16年÷2人×25%）。8.鉴定费，属于因交通事故造成的损失，赔偿义务人应当赔偿。原告提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票可以证明原告因本起交通事故支出鉴定费800元，法院予以认定。综上，本起交通事故给原告造成的损失有医疗费5375.43元、住院伙食补助费250元、营养费300元、护理费681元、交通费100元、被扶养人生活费51961元，鉴定费800元，合计59467.43元。法院认为，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用。被告林善峰在驾驶机动车过程中发生交通事故致原告受伤，且负事故全部责任，应对本起事故给原告造成的损失承担赔偿责任，鉴于肇事车辆闽Ａ×××××小型客车在人保财险榕城公司投保了交强险及商业三者险，且人保财险榕城公司在此前的赔偿诉讼中支付的各项赔偿款未超出商业三者险的保险限额，故人保财险榕城公司应继续在商业三者险的保险限额内赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费、被扶养人生活费、鉴定费共计59467.43元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条,《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十八条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司福建省榕城分公司应于本判决生效之日起十日内支付原告胡甜女赔偿金59467.43元；二、驳回原告胡甜女的其他诉讼请求。 二审期间，当事人未提交新证据。对一审已认定的事实未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于胡甜女请求判决支持黄钰淇的被抚养人生活费的主张，原审法院根据省立医院出具的出院小结确定胡甜女怀孕时间晚于事故发生时间，合法有据；胡甜女主张被扶养人生活费赔偿年限的计算起点系定残日，而非侵权行为发生的时点，但确定赔偿的年限的前提是存在应当赔偿的项目，因被抚养人黄钰淇的受孕时间晚于侵权时间，故不支持黄钰淇的被抚养人生活费；《中华人民共和国民法总则》第十六条在我国司法实践中仅在涉及遗产继承、接受赠与等特定事项时，胎儿视为具有民事权利能力，尚未增加“损害赔偿请求”的内容，故胡甜女的上诉主张没有事实和法律的依据，不予支持。关于人保财险榕城公司关于无需赔付胡甜女主张的被扶养人生活费51961元，人保财险榕城公司在一审中没有对福建正方圆司法鉴定所的鉴定依据提出异议，也没有申请重新鉴定，故视为对鉴定意见的认可，原审法院综合考虑胡甜女的伤情构成十级伤残、残疾赔偿金的参考系数为10%，认定胡甜女丧失劳动能力程度25%，并据此计算被抚养人生活费合法有据。故人保财险榕城公司的上诉主张没有事实与法律依据，不予支持。 综上，上诉人胡甜女、人保财险榕城公司的主张均不能成立、不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国保险法》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费由胡甜女负担1262元，中国人民财产保险股份有限公司榕城分公司负担3738元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 纪得军 审判员 林 峰 二〇一九年九月二十三日 书记员 林 涵 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。