民事判决书                            2017）陕01民初792号原告（反诉被告）：陕西建工第三建设集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区XX街XX号。法定代表人：岳小库，该公司董事长。委托诉讼代理人：周静，女，该公司法律顾问，住西安市碑林区XX街XX号楼XX单元XX楼XX号。委托诉讼代理人：潘颖，陕西尚文律师事务所律师。被告（反诉原告）：西安国中星城置业有限公司，住所地西安高新区XX园XX大道XX号。法定代表人：陈超，该公司执行董事。委托诉讼代理人：邵瑞，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斌，陕西丰瑞律师事务所律师。原告陕西建工第三建设集团有限公司与被告西安国中星城置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月6日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人周静、潘颖，被告委托诉讼代理人邵瑞、郭斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院起诉请求：1.被告支付工程款13748095.91元及利息1943236.09元（自2014年8月11日起至2017年4月20日）及判决实际给付之日，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年6月28日，原告与被告签订XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》及《14#—17#楼外装修工程施工合同》，约定由原告承建施工位于西安高新技术开发区新型工业区XX大道XX号林隐天下一期工程二标段14#—17#楼及地库二工程。承包范围：林隐天下项目二标段范围内的房心回填土、主体结构及安装管线、室内外粗装修、防水等建筑安装工程，包括但不限于建筑、装饰、给排水、通风、电气（弱电预埋）及14#—17#楼外墙面砖镶贴、外墙仿木挂板、外墙涂料等外装饰工程；中标总价为41,304,142元。进场时间为2010年7月1日，具体时间以被告项目部书面通知为准。质量标准为合格。2009年10月，原告与被告签订《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》及补充协议。承包方式：包工包料。承包内容：阳光金城会所零星工程、会所室外水池结构工程、阳光金城一期基坑支护工程、阳光金城物业用房、库房工程、阳光一期前期临时用电及中心园区临时用水工程，合同总价1,721,939.93元；阳光金城办公楼电源改造及开放示范区电源电缆工程，合同总价398,378元。2010年6月3日，原告与被告签订《样板楼外装修工程施工合同》及补充协议（12#、13#楼外装修）。工程范围：XX城XX楼（11#、12#、13#楼）外装饰工程，包括外墙面砖镶贴、外墙文化石镶贴、外墙棉仿木长条制安、外墙涂料等外装饰内容，合同及补充协议价款为778,640.60元。2011年1月4日，原告与被告签订《12-13#楼改造工程施工合同》及补充协议。工程内容：林隐天下12、13#楼改造工程包括新增砼屋面、零星砼构件、地下室砼加强、室外散水及木质地面、室内砌筑、墙面抹灰、天棚抹灰、砼地面、新增水电预埋、原敷设线管改造等工程，承包方式：合同总价包干，包干总价为3400000元。质量标准为合格。2012年9月11日，原告与被告签订《1-8#、10#楼外装修工程施工合同》及补充协议。工程内容：林隐天下1-8#、10#楼外墙面砖镶贴、外墙仿木挂板、外墙涂料等外装饰工程，合同价款为4,908,697.29元，质量标准为合格。合同签订后，原告陆续进场施工，并完成被告要求的工作任务。被告支付原告工程进度款为44,925,582.25元。经被告竣工验收，原告施工的上述单项工程均为合格工程。2014年6月11日，原告将竣工结算资料（结算造价60,620,300.11元）送交被告，要求审核结算。被告收到后，至今无结果。原告施工的14#—17#楼及12#、13#改造工程被告已于2013年12月20日竣工验收备案；阳光金城一期零星工程于2011年5月4日验收使用。被告答辩：一、原告要求被告向其支付工程款及利息的诉讼请求不能成立。根据双方所签合同的约定，工程款的支付方式为：结算审核完毕经双方确认后，付至结算总价的95%，其余5%作为质量保修金，在保修期满后，对保修金进行结算，结算完毕后返还剩余保修金。原告提交的结算资料不符合合同要求，不仅结算书未按合同约定标准编制，而且提供的资料没有原件也不完整，导致被告结算审核和财务决算未能完成，剩余工程款尚不满足合同约定的付款条件，更无权要求支付利息。二、原告在保修期内不履行保修义务，导致保修金被扣款。原告也未按照合同约定办理保修金的结算手续并提供物业管理质保证明书，保修金尚不满足付款条件。根据合同约定，质量保修金为结算工程总价的5%，当工程出现质量问题时，原告应在接到被告通知后24小时内履行保修义务，否则，被告有权另行委托他人维修，费用由原告承担。事实上，原告施工的项目从竣工交付至今，出现诸多质量问题。原告在接到被告通知后，拒不履行维修义务。被告为了防止损失扩大，按照合同约定委托第三方进行了维修，由此发生的费用应从保修金中扣除。三、原告报送的结算资料超估冒算，导致报送的结算价远超出审定结算价的5﹪。根据合同约定，原告应向被告支付其审定结算总价2‰计算的违约金89069.59元。四、经被告对原告报送的工程结算资料审核，被告已经超额支付原告工程款。被告反诉请求：1.原告向被告支付保修期内原告不履行保修义务,导致被告委托第三方维修从而支出的维修费用514493.22元；2.原告向被告支付因报送的结算价超出审定结算价的5%，依约应承担的违约金89069.59元；3.原告承担本案的诉讼费。事实和理由：2009年至2012年，被告与原告签订《林隐天下一期二标段（14#—17#楼、地库二）建安工程施工总承包合同）》、《14#—17#楼外装修工程施工合同》、《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》及补充协议、《样板楼外装修工程施工合同》及补充协议（12#、13#楼外装修）、《12-13#楼改造工程施工合同》及补充协议、《1-8#、10#楼外装修工程施工合同》及补充协议。之后，原告承建施工了被告开发的以上工程项目。但原告施工的工程出现诸多质量问题，且拒不按照合同约定履行维修义务。被告为了防止损失扩大，委托第三方进行维修。按照约定所发生的一切费用，按实际发生费用×120%，不经原告认可，在保修金内扣除，由原告支付被告。另，被告已经超额支付原告工程款。原告报送的工程结算资料严重超估冒算，超出被告审定结算价的5%。根据合同约定，原告应向被告支付其审定结算总价2‰计算的违约金89069.59元。原告针对被告的反诉答辩：被告反诉请求第1项维修费514493.22元依据不足。原告已经按照合同约定履行了部分维修义务。之所以部分没有维修，一是因为图纸设计不合理，即便原告维修，也达不到被告对工程质量的要求；二是因为业主、住户改变了房屋结构，造成质量隐患，原告无法维修。因此，原告不应承担维修的责任。另被告主张的维修费用514493.22元存在重复计算。关于被告反诉请求第2项违约金89069.59元，其依据为被告出具的审核报告。而该审核报告并未得到原告的确认，是否承担违约责任，应以司法鉴定结论为准。因合同无效，违约金的约定也无效，故应驳回被告的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明,2011年6月28日，原告与被告签订XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》。约定：发包方为被告，承包方为原告；工程名称为林隐天下一期工程二标段；工程地点在西安高新技术开发区新型工业区XX大道XX号；工程内容为林隐天下一期工程二标段14#—17#楼及地库二；承包范围为林隐天下项目二标段范围内的房心回填土、主体结构及安装管线、室内外粗装修、防水等建筑安装工程，包括但不限于建筑、装饰、给排水、通风、电气（弱电预埋）等工程，具体工程内容详见合同补充条款及工程量清单；质量标准为合格；暂定合同价款27,272,594.84元；在合同第六条、合同补充条款04—工程计价原则及结算办法、合同附件均对计价方式有约定。该合同附件七7.5条约定“承包人报审的工程预（结）算总价超过双方审定预（结）算价的5%（含5%），发包人处以承包人审定的预（结）算总价2‰的违约金。”合同补充条款03工程保修2.1约定：本合同工程保修期内出现质量缺陷，原告接到被告（或被告指定的物业管理公司）通知后，必须在24小时内到被告指定的物业管理公司报到，与被告有关人员共同到现场查看，并于现场查看后24小时内提出书面处理方案，复杂（重大）维修项目两天内提出书面处理方案，并在约定的处理时间内完成。否则，被告有权安排其他承包人处理，所发生的一切费用（按实际发生费用×120%），不经原告认可，在保修金内扣除，被告（或被告指定物业管理公司）留下所有记录，供原告备查。在双方签订该合同之前，部分工程原告已开始施工。2010年6月14日14#楼、17#楼、地库二开工；2011年4月15日16#楼开工；2011年10月15日15#楼开工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2012年4月27日，双方签订《14#—17#楼外装修工程施工合同》，约定14#—17#楼外墙面砖镶贴、外墙仿木挂板、外墙涂料等外装饰工程；暂定合同金额1,583,878.1元。在该合同第三条、工程量计价原则及单价说明、合同附件中对计价方式均有约定。质量标准为合格。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格，并交付被告使用。2009年10月，双方签订《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》。承包方式：包工包料；承包内容：阳光金城会所零星工程、会所室外水池结构工程、阳光金城一期基坑支护工程、阳光金城物业用房、库房工程、阳光一期前期临时用电及中心园区临时用水工程；合同总价1,721,939.93元。阳光金城办公楼电源改造及开放示范区电源电缆工程，合同总价398,378元。在该合同第二条、第五条、第十一条第二款、附件一至附件七工程量清单中对计价方式均有约定。2011年5月4日，该工程竣工验收，质量为合格。2010年6月3日，双方签订《样板楼外装修工程施工合同（11#楼）》及补充协议1（12#、13#楼外装修）包括外墙面砖镶贴、外墙文化石镶贴、外墙棉仿木长条制安、外墙涂料等外装饰内容，合同及补充协议价款为778,640.60元。在施工合同的“施工协议书”第三条、工程量计算规则及单价说明、工程量清单中对计价方式均有约定。2010年5月8日原告进场施工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2011年1月4日，双方签订《12#—13#楼改造工程施工合同》及补充协议。工程内容：林隐天下12#、13#楼改造工程包括新增砼屋面、零星砼构件、地下室砼加强、室外散水及木质地面、室内砌筑、墙面抹灰、天棚抹灰、砼地面、新增水电预埋、原敷设线管改造等工程；承包方式：合同总价包干，包干总价为3400000元。在施工合同第三条、工程量计算规则及单价说明、附件工程量清单补充协议中对计价方式均有约定。质量标准为合格。2010年4月8日，原告进场施工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2012年9月11日，双方签订《1-8#、10#楼外装修工程施工合同》及补充协议。约定工程内容为林隐天下1#—8#、10#楼外墙面砖镶贴、外墙仿木挂板、外墙涂料等外装饰工程；承包方式为在工程内容和承包范围工程实体项目综合单价包干，工程量按实结算；合同价款为4,908,697.29元。在施工合同“施工协议书”第三条、工程量计算规则及单价说明、补充协议的工程量、单价依据、工程量清单中对计价方式均有约定。质量标准为合格。2012年6月5日，原告进场施工。2013年12月20日，该工程竣工验收，质量为合格。2010年4月15日，双方签订《室外管网工程施工合同》。约定：工程名称为林隐天下销售示范区室外管网工程；承包方式为在工程内容和承包范围内按设计图纸总价包干；施工内容包括污水系统、雨水系统、给水系统及电气工程；固定总价金额为714,892.15元。在施工合同第三条、工程量计算规则及单价说明、工程量清单中对计价方式均有约定。2010年4月20日，原告进场施工。2011年5月4日，该工程竣工验收，质量为合格。2014年6月11日，原告将上述工程项目的工程结算资料报送被告，单方结算工程造价60,620,300.11元。被告不认可。2017年7月，被告单方委托陕西小小造价工程师事务所有限公司进行造价审计，结论为工程造价总额44534796.26元。原告不认可。双方因工程造价的结算无法达成一致，产生纠纷。经双方核对，截至2014年12月25日，被告支付原告工程款共计44,925,582.25元。另查，被告为支持其原告应支付维修费用514493.22元的反诉请求，提交其要求原告履行保修义务的通知函及发函凭证、委托第三方维修的通知函及发函凭证、扣款通知函及发函凭证、向第三方支付维修款项的凭证证明其主张。原告除承认收到XX室XX沟篦子维修通知外，其余均不认可。又查，被告提交2011年6月13日加盖西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室印章的编号：高新招备字2011年第002号记载“西安国中星城置业有限公司已经高新区规划建设局处罚。林隐天下一期14#—17#楼及1号车库（项目）招投标资料已在我办备案登记 ”。 2008年11月26日加盖西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室印章的西安市建设工程招标备案登记XX城XX段（12#、13#、2号车库）”。XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》不属于必须进行招投标的项目，且经过招投标。被告承认存在无证先施工的事实，且受到高新区规划建设局的处罚。在处罚完成后，西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室办理了招投标资料的备案，应当是施工中后补的，该合同合法有效。原告否认该合同的签订经过招投标程序，并称开工报告要求原告2010年6月14日对14#—17#楼、地库二进行施工，开工时间比合同的签订时间、招投标时间早了约1年，这是被告在双方签订合同后后补的招投标手续。本院审理本案期间，根据原告的申请，本院委托华春建设工程项目管理有限责任公司（以下简称华春公司）对涉案工程造价进行鉴定。2018年9月29日华春公司作出华春价鉴字【2018】025号工程造价鉴定意见书。鉴定意见为：1.确定性意见。该鉴定项目确定性鉴定总造价为48,865,424.35元。2.推断性意见。《阳光金城一期前期零星工程施工承包合同》推断性造价为1,435,829.88元。3.供选择性意见。《林隐天下一期二标段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》中15#楼的抢工费供选择性造价为155,350元；《12#—13#楼改造工程施工合同》供选择性鉴定造价为58,730.06元。鉴定意见书送达双方后，原告与被告均对鉴定意见提出异议。华春公司对双方提出的异议进行了书面答复，于2019年3月13日作出华春价鉴字【2019】001号工程造价补充鉴定意见书。对原鉴定意见进行修改完善，补充鉴定意见结果为：1.确定性意见在原鉴定造价48,865,424.35元的基础上增加269,072.34元，减少220,008.29元，最终造价为48,914,488.4元；2.选择性意见在原鉴定造价214,080.06元的基础上增加57,697.43元，最终造价为271,777.49元；3.推断性意见维持不变，鉴定造价为1,435,829.88元。华春公司出庭答疑并接受质询。本院认为，本案争议的焦点是：1.原告与被告签订的建设工程施工合同的效力；2.被告是否应当支付原告工程款、利息及其金额；3.原告是否应当支付被告维修费514493.22元；4.原告是否应当支付被告因报送的结算价超出审定结算价的5%违约金89069.59元。关于原告与被告签订的建设工程施工合同的效力原告与被告争议的是2011年6月28日双方签订的XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》的效力。《 中华人民共和国招投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等采购、必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，XX城XX段XX楼、地库二工程项目系面向社会不特定公众销售的商品住宅，关系到公共安全，根据上述法律规定应当进行招投标。虽然被告2011年6月13日在西安高新技术产业开发区建设工程投招标管理办公室办理了招投标资料的备案登记，但是结合原告先进场施工，双方后签合同，并缺乏其他完整的招投标资料，以及被告受到高新区规划建设局处罚的事实，本院认定被告提交的招投标资料的备案登记是双方先达成合意，确定工程承包人，在原告施工中后补的。该合同的签订并未履行法定招投标程序，违反了法律、行政法规效力性强制性规定，应为无效。对于合同的无效双方均有责任。而双方签订的其余合同、协议均属于该工程的配套、改造、装修、零星工程，无需招投标，故均为有效。关于被告是否应当支付原告工程款、利息及其金额《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程施工经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。 涉案项目中阳光金城一期前期零星工程及室外管网工程于2011年5月4日竣工验收合格，其余工程于2013年12月20日竣工验收合格，并交付被告投入使用，被告应当向原告支付工程款。被告辩称工程结算和财务决算至今未完成，剩余工程款尚不满足合同约定的付款条件之理由，本院不予采纳。根据华春公司出具的鉴定意见，双方对鉴定意见中的确定性鉴定造价48,914,488.4元没有异议，本院予以认定。对选择性意见中《林隐天下一期二标段（14#—17#楼、地库二）建安工程施工总承包合同》中15#楼的抢工费造价155,350元，原告提交有会议纪要及工作联系单证明，本院认定155,350元计入工程造价。对选择性意见中《12#—13#楼改造工程施工合同》鉴定造价58,730.06元，该合同约定的结算方式为“最终工程量以双方核对确认为准”。该工程虽然没有双方核对确认的工程量，但有原告提交的林隐天下二期12#、XX楼XX沟及设计变更增补价款的补充协议第2条约定的价款及附件工程量清单，工程量可以确认。选择性意见在原鉴定造价214,080.06元的基础上增加57,697.43元，最终造价为271,777.49元，且经华春公司现场勘查，实物存在，被告亦未举证证明该工程系第三方施工，故本院认定271,777.49元计入工程造价。对推断性意见鉴定造价1435829. 88元，合同约定的结算方式是依据签证单或竣工图。虽然双方未提交签证单或竣工图，但经华春公司现场勘查，存在该工程。而被告未举证证明该工程系第三方施工，故本院认定1435829. 88元计入工程造价。本院认定涉案工程造价为50,622,095.77 元（48,914,488.4元﹢271,777.49元﹢1435829. 88元﹦50,622,095.77 元）。扣减被告已经支付原告的工程款44,925,582.25元，被告还应当支付原告工程款 5,696,513.49元，以及该款自2014年8月11日起至本判决给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的利息。对原告要求被告支付工程款13748095.91元及利息的诉讼请求本院部分予以支持。关于原告是否应当支付被告维修费514493.22元原告作为涉案工程的施工方，在工程保修期内应当履行保修义务。被告反诉请求的维修费514493.22元，其中35万元是被告支付给业主的赔偿款，原告不认可。而被告提交的证据不足以证明该部分款项是由于原告不履行维修义务所发生，与本案缺乏关联性，故本院不予认定。原告承认收到XX室XX沟篦子维修通知，没有维修的原因是双方及物业共同到现场进行查勘，系设计缺陷，其无法维修。而原告提交的证据不足以证明是设计缺陷导致其无法维修，故该部分维修费40245元原告应当承担。对于14-10302阁楼斜屋面渗水维修2590.35元、14-10302渗漏水维修扣款10018.80元、17 -10301屋面采光井渗水维修25890.20元，三项合计38499.35元，原告不认可。而被告举证不足以证明其已通知原告，原告拒不履行维修义务，故该维修费本院不予认定。另，合同无效，被告按实际发生费用×120%的金额主张维修费，缺乏依据。故原告应当支付被告维修费40245元。关于原告是否应当支付被告违约金89069.59元被告反诉请求原告应当按照审定结算总价2‰支付违约金89,069.59元。因双方签订的XX城XX段（14#—17#楼、地库二）《建安工程施工总承包合同》无效，被告的该项反诉请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《 中华人民共和国招投标法》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、本判决生效后十日内西安国中星城置业有限公司支付陕西建工第三建设集团有限公司工程款5,696,513.49元及利息（以欠付工程款5,696,513.49元为基数，自2014年8月11日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至本判决给付之日）；二、本判决生效后十日内陕西建工第三建设集团有限公司支付西安国中星城置业有限公司维修费40245元；三、驳回陕西建工第三建设集团有限公司其余诉讼请求；四、驳回西安国中星城置业有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费115948元（原告预交），反诉费4918元（被告预交），共计120866元，由原告负担46379.2元，被告负担74486.8元；鉴定费471400元，由原告负担188560元， 被告承担282840元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。                             审 判 长  周 向 红                             审 判 员  张    熠                            审 判 员  唐 居  文                            二〇一九年 月 日 书 记 员  李    娟   1