山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终488号 上诉人（原审原告）：济南重信企业管理咨询有限公司，住所地济南市天桥区标山南路8号凤凰山国际名酒城1202-1。 法定代表人：张义男，执行董事。 委托诉讼代理人：**山，山东鹏飞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈红燕，女，1969年04月14日出生，汉族，无业，现住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：孙伟，山东恒岳律师事务所律师。 原审第三人：孙敏，女，1980年08月09日出生，汉族，无业，现住山东省东营市东营区。 委托诉讼代理人：刘敏敏，山东齐融律师事务所律师。 上诉人济南重信企业管理咨询有限公司（以下简称济南重信公司）因与被上诉人陈红燕、原审第三人孙敏不当得利纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2018）鲁0523民初2745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人济南重信公司的委托诉讼代理人**山，被上诉人陈红燕的委托诉讼代理人孙伟，原审第三人孙敏及其委托诉讼代理人刘敏敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 济南重信公司上诉请求：1．请求依法撤销一审判决，发回重审或予以改判支持济南重信公司的诉讼请求；2．本案的一、二审诉讼费用由陈红燕承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定孙敏与陈红燕之间的银行转账流水不能证实双方之间存在单方民间借贷关系属于事实认定错误。以下事实和法律规定可以证实孙敏与陈红燕之间存在民间借贷的事实。1．（2018）鲁05民辖终168号民事裁定书和管辖权异议上诉状中，陈红燕自认其与孙敏之间的资金往来系民间借贷法律关系。2．依据法律规定，孙敏与陈红燕之间的资金往来应属于民间借贷法律关系。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”陈红燕未提交任何证据证实多占有款项的事实和法律依据，因此，陈红燕的抗辩依法不能成立。其次，陈红燕抗辩其与孙敏有其他资金往来，并有其他法律关系，且陈红燕在庭审中只是简单的抗辩，未提交相关证据予以证实其与孙敏之间存在其他法律关系。不能否认的一个事实是，陈红燕也认可自2011年9月23日至2016年8月1日期间，陈红燕转入孙敏的账户总资金为17072305元，其中孙敏共向陈红燕转入25889215元。那么陈红燕多占有的款项金额为8816910元，陈红燕不能证实其与孙敏之间的资金往来存在其他法律关系，那么陈红燕应当全部返还多占有的款项。最后，孙敏根据真实的情况，认可其向陈红燕转入25889215元，共计归还的本金数为17072305元，按贷款年利率36%归还的利息总数为4054423.68元，超出贷款年利率36%的部分为4762486元（并且孙敏还通过他人账户归还了陈红燕部分款项，现济南重信公司只主张4762486元，是对其权利的自由处分），根据规定应依法予以支持。3．（2018）鲁0523民初1620号民事判决书中，2018年4月1日，确实系孙敏将400万元部分债权当时转让给了闫惟，但是债权协议书中内容约定的“仅转让400万元债权”，孙敏并没有参加庭审，判决结果中，并没有认可闫惟的身份和任何借贷事实，孙敏依据该判决撤销了债权转让协议，将本案中的全部债权，依法转让给了本案的济南重信公司。济南重信公司在本案中的主张与（2018）鲁0523民初1620号民事判决没有任何冲突。（1）2018年4月1日，确实系孙敏将400万元部分债权当时转让给了闫惟，但是债权协议书中内容约定的“仅转让400万元债权”，从双方的债权协议书中约定中可以明确证实：“约定将孙敏对陈红燕享有的400万元债权及实现发生的债权全部转让给闫惟。”均可以证实孙敏只是将部分400万元债权进行了转让。判决结果中，并没有认可闫惟的身份，也没有认可任何借贷关系，孙敏依据该判决撤销债权转让协议，将本案中的全部债权，依法转让给了本案的济南重信公司。（2）闫惟在（2018）鲁0523民初1620号案件中，陈红燕提供的借条均可以证实，流水转账均系孙敏向陈红燕借款；闫惟在事实和理由部分陈述：“多年来，陈红燕因资金周转需要多少次向上诉人借款”事实上从双方打款的时间及交易记录均能证实，孙敏向陈红燕借款，陈红燕将款项打入孙敏之后，都是陈红燕紧接着归还本金和利息，陈红燕在庭审中均否认，陈红燕从未向孙敏借过款项，在该判决中，判决书中认可双方之间有资金往来，判决书明确写明：银行流水仅能证明双方之间的资金往来，并不能当然证实借贷行为，判决对其他事实均未作出任何认定，并且依据的是“闫惟证据不足”。判决中的认定，足以证实孙敏在本案陈述的真实性。（3）在（2018）鲁0523民初1620号案件中提交的流水，均是包含在本案中的全部流水之中，陈红燕向孙敏转账总额为1707.2305万元，孙敏向陈红燕转账总额为2588.9215万元，并且根据陈红燕提交的借条，均可以证实，150万元的款项均是针对打入孙敏的400万元中国银行款项，并且（2018）鲁0523民初1620号案件法院认定时明确写明“双方之间资金再无往来”，足以证实，该判决认定的流水金额数额均是错误的。（4）鉴于上述判决均未确认闫惟的身份，并且依据的就是部分流水，该部分流水与本案具有关联性。在本案中，应结合孙敏与陈红燕之间的全部流水计算陈红燕应返还不当得利的数额。因此，在判决生效后，孙敏依法撤销了对闫惟的债权转让，根据济南重信公司提交的证据，结合孙敏的证据及陈述均可以证实济南重信公司的主张，并且孙敏也将全部情况进行了陈述。退一步讲，根据法律规定，如果陈红燕不认可，那么孙敏多转入账户的款项均构成不当得利，陈红燕依法应予以全部返还。 二、一审判决适用法律错误，一审判决认定孙敏与陈红燕之间的资金往来无不当得利，属于法律适用错误。双方之间的银行流水均是陈红燕与孙敏的资金往来，陈红燕均不认可与孙敏有任何法律关系，陈红燕向孙敏转账总额为1707.2305万元，孙敏向陈红燕转账总额为2588.9215万元，双方之间的资金转账系因民间借贷产生，陈红燕应返还超过年利率36%的部分为476.2486万元，该部分属于不当得利，陈红燕应依法予以返还。根据法律规定，该部分的款项构成法律上的不当得利，陈红燕应依法予以返还。（1）根据不当得利构成要件、济南重信公司及孙敏的举证可以证实陈红燕应予返还超过年利率36%的部分。济南重信公司起诉的系因民间借贷关系产生的不当得利纠纷，那么济南重信公司及孙敏提交的银行流水，足以证实476.2486万元款项（该主张的款项济南重信公司已经扣除了年利率36%利息的部分，并保留了其余款项的诉权），上述的款项均已经进入了陈红燕银行账号，陈红燕占有超过年利率36%的部分属于无权占有。那么根据不当得利的构成要件，足以构成法律上的不当得利，具体如下：a．必须一方获得利益。济南重信公司已经举证证实了476.2486万元款项系陈红燕占有，陈红燕因占有该款项受益。b．必须他方受损失。济南重信公司因陈红燕占有上述款项而受损。c．构成受益与受损之间有因果关系。济南重信公司利益受损与陈红燕占有上述款项之间具有直接的因果关系。d．必须受益没有法律上的依据。陈红燕占有上述资金没有合法依据。根据民间借贷司法解释的规定，对济南重信公司多归还的超过年利率36%部分，陈红燕应予返还。（2）根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”陈红燕应返还超过年利率36%的部分。根据不当得利的构成要件，如陈红燕不能举证证实其合法占有上述资金，应依法予以返还占有上述不当得利的款项。综上，孙敏与陈红燕之间存在民间借贷关系，孙敏偿还借款利息超过年利率36%的部分按照法律规定陈红燕应予以返还，孙敏依法将其合法债权转让给了济南重信公司且与济南重信公司达成协议并以诉讼方式通知了本案陈红燕。济南重信公司的各项诉求具有事实和法律依据。 陈红燕辩称，2013年4月1日，孙敏向陈红燕出具金额为400万元的借据一份，2016年2月5日，双方核对孙敏在上述借据上载明“以上借据属实，欠陈红燕150万元。”2016年8月1日，孙敏向陈红燕还款150万元，此后双方再无任何资金往来，由此可以证明孙敏与陈红燕不存在任何债权债务关系，孙敏与陈红燕之间不存在单方的借贷关系，双方也没有约定借款利息，孙敏也无任何证明其向陈红燕支付超过36%高额利息的证据，孙敏向济南重信公司转让债权，济南重信公司受让债权，均无事实与法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回济南重信公司的上诉请求。 孙敏述称，同意济南重信公司的上诉意见，一审判决存在事实认定、举证程序及法律适用错误的情形。1．一审法院认定孙敏与陈红燕不存在借贷关系，属事实认定错误，并且举证分配存在错误情形。根据法律规定和陈红燕的自认，涉案转账流水系民间借贷关系而产生。2．本案是不当得利纠纷，陈红燕不能证实其与孙敏之间的资金往来存在其他法律关系，那么陈红燕应全部返还其多占有的款项。一审法院直接以双方之间的转账流水系资金往来情况，未审查具体的案件基本事实是错误的。3．陈红燕应举证证实占有资金的基础法律事实，如陈红燕不能举证，则应认定借贷关系依法成立。 济南重信公司向一审法院起诉请求：1．依法判令陈红燕偿还借款6462000元，并以此为基数，按照银行同期贷款利率支付自起诉之日至实际全部清偿之日的利息；2．本案诉讼费用全部由陈红燕承担。庭审过程中，济南重信公司将起诉的借款数额由6462000元变更为4762486元。 一审法院认定事实：自2011年9月23日至2016年8月1日，孙敏与陈红燕通过在中国银行、中信银行、建设银行、广饶农村商业银行及青岛银行等设立的账户发生多笔银行账户业务。2018年6月26日，孙敏与济南重信公司签订债权转让协议书一份，约定将孙敏对陈红燕享有的6462000元债权及相应利息全部转让给济南重信公司。 另查明，2013年4月1日，孙敏向陈红燕出具借据一份，向陈红燕借款400万元，约定借款期限为2013年4月1日至2014年3月31日，并约定逾期还款，需向出借人按月利率2%支付逾期付款利息。2016年2月5日，经双方核对，孙敏在向陈红燕出具的借据下方载明“借款人孙敏以上借据属实，截止2016年2月5日欠陈红燕壹佰伍拾万元整（￥1500000.00）借款人：孙敏2016年2月5日”。孙敏于2016年08月01日向陈红燕银行账户转账1500000元。再查明，2018年4月1日，孙敏将其对陈红燕的400余万元的债权转让于案外人闫惟，闫惟于2018年4月16日起诉陈红燕，要求其偿还借款本金400万元，并支付利息。一审法院于2018年5月30日作出（2018）鲁0523民初1620号民事判决书驳回了闫惟的诉讼请求。 以上事实，有济南重信公司向一审法院提交的中国银行、中信银行、建设银行、广饶农村商业银行及青岛银行等账户转账流水明细、债权转让协议书，陈红燕申请调取的存于（2018）鲁0523民初1620号民事卷宗的孙敏通过建设银行向陈红燕转账明细、借据、该案民事判决书，孙敏提交的（2018）鲁0523民辖终168号民事裁定书、拆借资金明细统计表、统计表情况说明、银行流水明细等，及当事人陈述在案佐证，足以认定。 一审法院认为，不当得利是因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益的法律制度，具有严格的构成要件和适用范围，“没有法律根据”是不当得利的重要特征和构成要件。济南重信公司主张陈红燕获得了4762486元不当利益，且没有法律根据是基于两个前提：一、孙敏与陈红燕之间存在单方借贷关系；二、孙敏支付了陈红燕超过36%的高额利息。 从庭审查明的事实来看：第一、济南重信公司及孙敏证实孙敏与陈红燕之间存在借贷关系的依据仅为上百次的银行账户转账流水，而银行转账流水仅能证明双方之间资金往来情况，并不能当然证实此系民间借贷行为，更不能当然认定陈红燕转入孙敏账户的资金全是借款，孙敏转入陈红燕账户的资金全是还款。例如2012年12月12日孙敏通过建设银行向陈红燕转账400000元的流水记录，在（2018）鲁0523民初1620号闫惟与陈红燕民间借贷纠纷一案中作为孙敏向陈红燕出借资金的证据提交的，而在本案中又做为孙敏向陈红燕还款的证据提交，显然是相互矛盾的。第二、济南重信公司及孙敏提供的证据不足以证实孙敏与陈红燕约定了高额利息。孙敏提交的拆借资金明细统计表、统计表情况说明对35笔借款均未明确写明利率，而是按照36%的利率计算利息后予以扣减，将多余资金作为了不当得利数额。庭审中，孙敏陈述双方未签订书面借款合同，借款期限不固定，口头约定的利率为3分、6分、1角不等，这显然与民间借贷的交易习惯不符。且双方之间于2013年4月1日发生过民间借贷行为，孙敏向陈红燕借款400万元，孙敏向陈红燕出具了书面借据，对借款数额，借款期限、违约责任均有明确约定，且未约定期内利息，逾期利息为月利率2%，不存在高额利率。故孙敏庭审中关于双方之间不签订书面借款合同，借款期限不固定，口头约定高额利息的陈述亦与其双方之间的借贷行为不相符。综上，济南重信公司仅凭孙敏与陈红燕之间上百次的部分银行账户转账流水不能证实孙敏与陈红燕之间存在单方民间借贷关系，更不能证实孙敏支付了超出36%的高额利息，也不能证实陈红燕因无合法根据而获得了不当利益。故济南重信公司要求陈红燕偿还不当得利款4762486元及利息的诉讼请求，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第八十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条第一项之规定，判决：驳回济南重信公司的诉讼请求。案件受理费57034元，减半收取28517元，保全费5000元，由济南重信公司负担。 二审中，济南重信公司申请证人张某出庭作证，证明：陈红燕主张与孙敏、张某有沙石合作不成立；张某没有使用孙敏账号给陈红燕转账，陈红燕主张的涉案款项系与张某合作不成立，综合证实沙石料款项与本案没有关系，张某本人与陈红燕也没有债权债务关系。 张某作证称，其是孙敏前夫，离婚后双方仍共同抚养孩子，但没有经济上的联系。其与陈红燕不存在债权债务关系，也没有用孙敏的账户向陈红燕转过钱，其不清楚孙敏与陈红燕从2011年至2016年期间之间所发生的资金往来。张某系干工程的，银行卡由孙敏拿着，挣的钱就在卡里面放着，卡里的钱有些被孙敏借出去了，但孙敏怎么花的不知道。沙石料款项与本案没有关系。 陈红燕质证认为，对证人张某的证言有异议，张某与孙敏原系夫妻关系，并且孙敏在东营当地、淄博等外地法院审理的多起不当得利纠纷案件中，明确陈述张某系其员工，而且张某也当庭陈述其本人与陈红燕存在矛盾，因此张某的证言可信度较低，且其证言与本案争议焦点无直接关联，其证言没有证明力。 孙敏质证认为，认同证人证言。孙敏确实借用过张某的款项向陈红燕在本案中履行过还款义务，仅有4笔，但是没有陈红燕主张的张某系其员工的表述，在其他法院也从来没有陈红燕所称的上述事实，张某与陈红燕没有债权债务关系，陈红燕主张的与孙敏之间转账往来系沙石款不能成立。一审中，因陈红燕主张说孙敏与陈红燕之间的款项系支付的沙石料款项，所以才申请了张某出庭作证说明情况。用张某转入陈红燕的账户系孙敏的还款。 二审中，孙敏向本院提交（2018）鲁05民终1868号民事裁定书一份，证明：陈红燕主张的沙石料款合作不成立，涉案款项系因民间借贷而产生，并且因孙敏涉及的不当得利纠纷案件，法院明确认定孙敏支付的超出年利率36%的部分，均可以通过司法审计进行认定。同时，孙敏当庭向本院递交财务审计申请，申请本院对孙敏和陈红燕的账目进行审计，以审查出孙敏还款超过年利率36%部分的数额。 济南重信公司质证认为，同意孙敏的证明目的，因民间借贷发生的资金往来通过审计可以查清。 陈红燕质证认为，该民事裁定书与本案无关，不能证明济南重信公司和孙敏的主张，即所谓的利率超过36%的部分应进行司法审计予以认定的主张。根据谁主张谁举证的规则，济南重信公司及孙敏主张借贷关系成立，支付超过36%利息的事实应当承担举证责任提交相关证据，而无需通过所谓的司法审计来予以认定。对于借贷关系是否成立，不属于司法审计的范围，也不可能通过所谓的司法审计来确定法律事实。 本院认为，证人张某与孙敏原系夫妻关系，两人离婚后，张某银行卡仍交由孙敏使用，能够印证证人张某与孙敏关系密切，与本案存在利害关系，陈红燕亦对证人证言提出异议，故本院对张某的证言不予采信。对孙敏提交的证据为本院（2018）鲁05民终1868号民事裁定书，本院对其真实性予以确认，但该份证据与本案不具有关联性，对其证明目的本院不予采信。关于孙敏的审计申请，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。本案已经进入庭审程序，孙敏的申请早已超出举证期限，且被上诉人陈红燕对其申请提出异议，故本院对孙敏的审计申请不予准许。 二审中，济南重信公司、孙敏向本院提出调取证据申请称，陈红燕主张是孙敏的员工，流水交易是支付的张某的沙石料款，这一说法应该是与流水不一致的，限于调查能力无法调取，并且陈红燕主张她的卡是孙敏在使用，事实上都是陈红燕自己使用，为查明事实，申请法院依法调取。陈红燕针对济南重信公司、孙敏的调取证据申请认为，该申请不符合民诉法的相关规定，其申请调取证据的范围不属于因申请所调取的证据。本院经审查认为，该调取证据申请目的不明确，且与本案缺乏关联性，故对其申请不予准许。 另外，济南重信公司、孙敏于庭后向本院提交司法鉴定申请书，申请本院依法委托有资质的鉴定机构对陈红燕提交的借据中借款期限及落款日期的书写形成时间进行鉴定，以证实涉案的转账流水均因借贷关系而产生，证实孙敏与陈红燕借贷关系存续产生的期间。对此，本院认为，济南重信公司、孙敏申请鉴定的证据系陈红燕在一审法院（2018）鲁0523民初1620号案件中提供的由孙敏向其出具的借据。孙敏在本案一审中对该借据是认可的，其委托诉讼代理人在代理词中对该借据也未提出任何异议，因此，济南重信公司、孙敏对该借据进行司法鉴定的申请，无事实与法律依据，且已超出举证期限，本院不予准许。 二审中，本院查明以下事实：1．通过法官一体化工作平台查询到涉及孙敏本人参与诉讼的不当得利纠纷案件多起，标的额达2000多万元；2．孙敏在2014年3月7日之前曾系东营市金阳融资担保有限公司的高管；3．闫惟在（2018）鲁0523民初1620案件起诉状的事实和理由部分陈述：多年来，陈红燕因资金周转需要多次向孙敏借款。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本案二审争议的焦点是：济南重信公司主张孙敏与陈红燕之间存在不当得利关系有无事实依据、一审判决对案件事实的认定是否正确。 本院认为，本案涉及两种不同的法律关系，一种是孙敏与济南重信公司之间的债权转让关系，另一种是孙敏与陈红燕之间的不当得利关系。济南重信公司不当得利请求权的成立与否，取决于孙敏与陈红燕之间是否存在不当得利的事实。济南重信公司主张不当得利债权的基础事实系孙敏与陈红燕之间存在民间借贷法律关系、孙敏向陈红燕偿还了超过年利率36%的还款。根据法律规定，当事人对自己的事实主张有责任提供证据，没有证据或证据不足以证实其事实主张的，应当承担举证不能的法律后果。按照上述法律规定，济南重信公司应对前述事实主张提供证据。 济南重信公司向陈红燕主张不当得利的依据是2018年06月26日孙敏与济南重信公司签订的债权转让协议，以及孙敏为其提供的向陈红燕各银行账户的历史交易明细，但并未提供孙敏与陈红燕之间的关于民间借贷关系成立的相关合同或借据。在没有借贷协议或借条的情况下，能否仅依据孙敏向陈红燕银行账户的历史交易明细确认双方之间存在民间借贷关系，取决于双方之间有无借贷事实。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条之规定：“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。”本案中，陈红燕申请一审法院调取的存于（2018）鲁0523民初1620号民事卷宗的借据，能够证明孙敏向陈红燕借款时出具了借条，这符合民间借贷的交易习惯，也符合孙敏所从事的职业要求。从济南重信公司提供的孙敏向陈红燕银行账号的汇款流水来看，次数多达上百次，数额多达25889215元，时间跨度达6年，按孙敏的职业特点，如果真实存在民间借贷，其不可能不向陈红燕出具借条，也不可能没有账簿记录。因此，在上述问题存在的情况下，孙敏主张其向陈红燕账户转入的资金均是偿还向陈红燕的借款，既不符合民间借贷的交易习惯和常理，也不符合孙敏作为东营市金阳融资担保有限公司高管的职业习惯和要求。另外，闫惟在（2018）鲁0523民初1620案件中也主张“多年来，陈红燕因资金周转需要多次向孙敏借款”。故一审判决认定孙敏与陈红燕之间的银行转账流水不能证实双方之间存在单方的民间借贷关系并无不当。济南重信公司提供的证据不能证实孙敏向陈红燕银行账号汇款多出部分为超过年利率36%的部分，孙敏对陈红燕并不享有因民间借贷而产生的不当得利之债权，济南重信公司自然无从受让到可以转让的债权，其主张无事实依据。 关于一审判决适用法律是否正确问题。孙敏对陈红燕是否享有不当得利之债，是济南重信公司享有债权转让后相应权利的前提。因此，孙敏与陈红燕是否存在民间借贷以及因民间借贷而产生的不当得利具体数额，应为孙敏和济南重信公司的举证范围。一审判决审理程序与适用法律并无不当。 综上，上诉人济南重信公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费57034元，由上诉人济南重信企业管理咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 隋宪贞 审 判 员 翁秀明 审 判 员 许晓芳 二〇一九年九月十一日 法官助理 袁永林 书 记 员 倪玉佳