江苏省如皋市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0682民初437号 原告：黄建国，男，1972年6月7日生，汉族，住如皋市。 委托诉讼代理人：蔡若岚，江苏隆亿德律师事务所律师，特别授权。 被告：南通合强液压科技有限公司，住所地如皋市城南街道万寿南路999号如皋科技创业园6号楼1007室。 法定代表人：陶志凯，总经理。 委托诉讼代理人：周浩，江苏希言律师事务所律师，特别授权。 原告黄建国与被告南通合强液压科技有限公司（以下简称南通合强公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄建国及其委托诉讼代理人蔡若岚，被告南通合强公司的委托诉讼代理人周浩均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄建国向本院提出诉讼请求：1、确认被告违法解除与原告之间的劳动关系；2、被告自2018年7月起每月按时支付原告伤残津贴3125元至原告退休享受养老保险待遇时止，并随南通市社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。事实和理由：原告系被告公司员工。2017年7月22日，原告在被告单位工作时不慎受伤。2017年11月28日，经如皋市人力资源和社会保障局认定原告所受伤害为工伤。2018年6月7日，南通市劳动能力鉴定委员会出具《南通市劳动能力鉴定结论书》鉴定原告为工伤六级。2018年6月起，原告便与被告协商调换工作岗位事宜。2018年8月21日，被告将原告安排至煮饭的工作岗位上，当时原告依然处于治疗阶段。由于煮饭岗位的特殊性，使得原告受伤的眼睛一直不适，故原告向被告申请调岗，被告以各种理由推脱。2018年9月6日，原告依据医生要求其多加休息的医嘱向被告递交病休假条，请假时间为15天。2018年9月18日，原告向被告邮寄通知要求退出工作岗位，享受伤残津贴。2018年9月27日，原告为此向如皋市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求被告自2018年7月起每月按时支付原告伤残津贴3125元，并保留劳动关系，退出工作岗位。2018年10月18日，原告收到被告称其旷工要求解除劳动关系的通知。原告认为，其本身为六级伤残且依然在治疗期间应当享有医疗的权利，被告不能以正常员工的标准来要求原告，原告一直积极与被告沟通要求调岗，但被告置若罔闻，被告安排的煮饭工作原告实在无法胜任，原告在请假期间多次与被告沟通退出工作岗位，享受伤残津贴事宜，并不是被告所称的旷工。被告不应当以旷工为由违法解除与原告间的劳动关系。被告的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的规定，系违法解除与原告之间的劳动关系。原告为维护自身的合法权益，特诉至法院，请求判如诉前。 被告辩称，1、原告确认违法解除劳动合同为在诉讼阶段新增加的诉讼请求，未经劳动仲裁前置程序，不符合法律规定的起诉条件，不应在本案中一并审理，请求法庭依法驳回原告的该项起诉；2、原告依法不应再享有按月发放伤残待遇，2017年7月22日发生工伤事故后截止2018年8月21日止，原告已享受超过12个月工伤停工留薪期待遇，且经过双方协商已安排原告适当的新工作，每天工作时间仅为上午，下午休息。根据工伤保险条例36条第2款规定，难以安排工作时才发放伤残津贴，原告受伤部位为眼睛，四肢及其他部分并未因伤影响，且安排的新工作原告可以胜任，应当视为已经安排了适当的工作，因此其享受的是保留劳动关系从事新安排工作的劳动工资发放，不应再享受按月发放伤残津贴的待遇。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、2017年11月28日，如皋市人力资源和社会保障局出具的认定工伤决定书，证明原被告之间存在劳动关系，且被认定为工伤。 2、2018年6月7日，南通市劳动鉴定委员会出具鉴定结论书，证明原告经鉴定为工伤6级，受伤部位为右眼。 3、2018年9月18日，原告向被告发出的通知一份，证明工伤事故之后经双方多次协商无法达成一致意见，被告无法安排原告合适的工作岗位，原告以通知的形式告知被告相关工伤待遇，保留劳动关系退出工作岗位享受津贴。 4、2018年10月17日，被告向原告出具的解除劳动关系的通知，证明被告以原告旷工为由单方面违法解除与原告的劳动关系。 5、原告向如皋市仲裁委提交的申请书、开庭通知书，证明被告发出的通知是在原告与被告协商并提起仲裁阶段的过程中发出的，该通知无效且违法。 6、南通大学附属医院病历、如皋市第四人民医院病历，证明在2018年8月21日至2018年9月6日期间，原告从事做饭的工作岗位之后，由于眼部受到油烟侵害加之天气炎热流汗的原因，导致原告的眼部疼痛难耐，多次到医院对眼部进行治疗和复查，医生建议休息并开具药物以治疗原告的眼睛。 7、如皋新姚医院的病历，证明2018年12月6日、2019年1月10日、2019年2月22日原告眼部创伤就医的情况。 8、2019年1月10日，如皋市新姚医院的病休证明书，证明原告的右眼球因外框摘除后留有的后遗症仍然需要休息的事实。 9、2018年7月20日南通大学附属医院门诊票据、2018年8月29日如皋市第四人民医院医疗门诊收费票据、2018年11月6日如皋市新姚医院门诊票据、2019年2月22日如皋市新姚医院门诊收费票据、2019年1月10日如皋市新姚医院门诊收费票据，证明原告受伤的眼部一直都需要用药物来维持，并没有得到恢复。 10、2018年7月28日、8月3日、8月7日、8月18日、8月30日、9月3日、9月6日原告与被告协商工作岗位的录音，证明原告多次与被告沟通工作岗位事宜，根据多次的电话录音显示被告作为用人单位已经属于单位难以安排工作的情形，原告应当享受伤残津贴。 11、2018年8月28日，原告做饭过程中切伤手指的视频，证明原告在为单位做饭时因眼部受伤导致看物体出现偏差，被告应当另行安排原告适合的工作岗位或者认为难以安排工作应当让原告享受保留劳动关系退出工作岗位享受津贴的待遇。 被告对原告提供的证据1、2的真实性无异议，但原告自2017年7月22日受伤后至2018年8月21日重新到公司上班，已享受超过12个月的停工留薪期待遇，此后原告与我公司协商一致重新安排新的工作为约十名员工煮午饭，工作时长为上午半天，原告完全可以胜任该工作，我公司也按照双方的约定及实际上班情况发放工资，因此原告不应就此再主张伤残津贴待遇；证据3系原告单方制作，无法证明原告不能从事该份新工作，更不能证明原告在享受工资发放的情况下再享受伤残津贴待遇；对证据4的真实性无异议，原告主张违法解除劳动关系应另案主张，不应在本案中审理；对证据5的真实性无异议，但不能达到其证明目的，我方解除与原告的劳动关系基于其违反相关规定，与原告是否仲裁无关；对证据6的三性由法院核实，原告依据病历证明其无法从事相关工作不符合法律规定；对证据7、8真实性认可，从病休证明书可见医生建议休息三天，术后症状并不影响双方协商新工作，原告如确因术后需要休息应该提供相应级别劳动委员出具的证明，因此该两份证据不能证明原告方不能胜任我方安排的工作；对证据9的真实性、合法性无异议，原告受伤后根据医院医嘱开具相关药物不能证明其无法从事任何工作，只是医院为其康复开具的药物辅助；对证据10的真实性、合法性不予认可，原告提供的录音未征得被告同意下偷录的，侵犯我方的权益，不能作为认定事实的依据，其次原告提供的录音不完整，系单方剪辑，并未客观全面反映相关事实；最后该录音仅是双方在事故发生后就相关处理事宜协商的过程，不能作为对其不利的证据使用；对证据11的三性均不予认可，证据副本中无相关视频资料，也不能证明原告是在我公司从事煮饭工作受伤，真正受伤的原因是其眼部受伤所致，不能达到其证明目的。 被告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、2018年6、7、8三个月考勤记录表及9、10两个月考勤记录表各一份，证明原告因工伤事故受伤后经治疗休息恢复超过12个月的情况下，双方协商于2018年8月21日重新至我公司上班，但原告自9月6日起未至公司上班的事实。 2、2016年、2017年、2018年三年原告的收入统计表及2016年7月至2018年8月期间工资发放的详细情况，证明原告在停工留薪期内我公司一直向其发放工资。2018年8月，原告重新上班后根据双方的协商及实际上班情况发放相应的工资待遇，但因原告本人于2018年9月6日旷工，因此其工资待遇如实发放至2018年9月，当月扣除相应应缴的保险外，实际发放为6元。 3、如皋市白蒲镇人力资源和社会保障服务所调取的我公司社保缴纳员工黄建国社保缴费明细表，证明我公司将原告的社保缴费缴纳至2018年11月的事实，2018年10月原告与我公司解除劳动关系，但因当月无法办理相关业务故在11月份办理减员，所以社保缴纳到11月份的事实。 4、劳动记录考核办法及2018年8月21日该办法会议学习参加人员登记表一份，证明原告参与我公司劳动记录考核办法集体学习，对我公司相关规定包括请假手续及流程等是清楚的，原告自2018年9月6日起未至我公司上班属于旷工。 5、2018年10月17日，关于解除黄建国劳动合同关系的通知以及南通合强液压科技有限公司工会提交的报告函，EMS解除劳动关系通知面单及根据该份面单查询的快递投递打印件，证明原被告双方之间的劳动关系已经解除。 原告质证认为，对证据1的真实性有异议，考勤表虽加盖被告公司公章，但该公章系在复印件上加盖的；对证据2的真实性有异议，双方并未就工资标准协商过，应当以原告向法院提供的收入凭证或者转账凭证为准，不能达到被告的证明目的；对证据3的真实性无异议，被告系违法解除与原告的劳动关系，自2018年11月起被告擅自停止对原告的社保缴纳，严重侵害原告的合法权益；对证据4的真实性有异议，黄建国签字不能代表其参加学习的就是被告当庭出示的考核办法，该考核办法系被告单方面制作的，内容与我国工伤保险条例相抵触，所列旷工情形对原告并不适用。原告自9月6日起不至公司上班，已经履行请假手续，不属于旷工情形；对证据5的真实性无异议，但对其合法性有异议，这属于违法解除劳动关系。 经审理查明，2017年7月22日，原告在工作过程中，不慎摔倒，致原告受伤。原告于2017年7月22日至如皋市第四人民医院治疗后至南通大学附属医院治疗，经诊断为右眼球破裂伤、右眼球内积血、右眼内容物脱失、右眼眶壁多发骨折、右眼睑皮肤裂伤、右眼创伤性失明。2017年11月28日，如皋市人力资源和社会保障局作出皋人社工认字【2017】0997号工伤认定书，载明原告黄建国受到的事故伤害，属于工伤认定范围，被认定为工伤。2018年6月7日，南通市劳动能力鉴定结论书作出六级伤残的鉴定结论。这期间，被告均向原告支付停工留薪期间的工资。2018年7月，原被告双方协商重新确定新的岗位为煮饭，工资也由最初的2000元谈到2500元。 2018年8月21日，原告至被告处开始上班，工作岗位由原先的电焊工调整为煮饭。同日，被告组织公司员工对《劳动记录考核办法》进行培训，原告也在劳动纪律考核办法会议参加人员登记表上签字确认。该劳动纪律考核办法：第一条出勤考核2、处罚措施中旷工处理：旷工不足1天，每例扣当事人月均一天的工资；旷工1天，每例扣当事人日平均工资的2倍；旷工2天，每例扣当事人2日平均工资的3倍；连续旷工3天（含3天）以上者视为自动离职；一年内有三次旷工记录及年累计旷工达7天者工厂作除名、辞退处理，因旷工离职或被除名、辞退者工厂不支付任何费用且旷工者必须赔偿因误工造成的工厂损失（以工厂财务核算为准）和赔偿工厂为其缴纳的社会保险费。第二条请假规定中第2条约定，员工请假，需经部门负责人批准。请假批准权限为：各部门负责人每次可以批假1天，每月累计不超过2天；请假超过3天（含3天）以上的报厂部领导批准。3、特殊情况下不能提前请假的，须于当日向部门负责人说明原因，事后在回工厂的当天补办相关请假手续，否则视为旷工；补办请假手续，未得到批准者（即部门负责人认为没有正当请假理由的或请假者提供不出佐证的），按旷工论处。4、病假需附国家正式医疗机构出具的病历和诊断证明。病假休息，由部门负责人与厂部办公室根据国家正式医疗机构医生出具的病假休息证明研究确定。病假待遇：按职工基本工资的60%计发因病休息期间的工资。特殊病情可根据职工疾病状况，经厂部研究批准，另行给付适当的生活补助… 2018年8月21日至8月29日，原告均至被告处上班。2018年8月30日至8月31日，原告休息。2018年9月1日至4日上班，9月5日至6日向公司请事假，并于9月5日至南通大学附属医院复查。9月6日，原告与被告沟通调换岗位的事宜向被告递交病假条但并未附医院病休证明，被告也并未批准。此后，原告就一直未至被告处上班。 2018年9月18日，原告向被告发出同通知，载明：“本人黄建国因公受伤，现经南通市劳动能力鉴定委员会评定为陆级伤残。由于本人身体条件已无法从事你单位的任何岗位工作，现根据工伤保险条例之规定，正式向你单位提出退出岗位，但保留与你单位的劳动关系，请你单位按月及时给付本人伤残津贴，否则本人保留追究你单位的法律责任。”2018年9月27日，原告作为申请人向如皋市劳动人事仲裁争议委员会申请仲裁，请求仲裁裁决：被申请人自2018年7月起每月按时支付申请人伤残津贴4500元，并随南通市社会保险行政部门根据职工平均工资和生活费用变化等情况适时调整。 2018年10月17日,被告向工会报告，载明：因2018年9月6日，黄建国向公司出具请假条，事由为眼部不适，医生建议休息，向公司请假半个月。但黄建国未向公司提供医生出具的休假证明，公司未批准其休假，从2018年9月6日至今一直未来公司上班。根据本公司《劳动纪律考核办法》第一条第2款第2小条规定，黄建国的行为已构成旷工，且旷工已经超过七天。公司经职工大会通过对其解除劳动关系的决定，本公司决定解除与黄建国的劳动关系。根据相关规定，特向公司工会报告。被告工会委员会在报告函中加盖印章，并书写同意公司决定。同日，被告向原告发出关于解除黄建国劳动合同关系的通知，并载明：公司职工黄建国于2017年7月22日发生工伤事故，经治疗、休息恢复一年后来公司。经多次协商，安排其到食堂工作，为员工煮一顿午饭，下午休息，月工资2500元，另缴各项保险。黄建国于2018年8月21日到公司上班。2018年9月6日黄建国向公司出具请假条，事由为：眼部不适，医生建议休息，向公司请假半个月。但黄建国未向公司提供医生出具的休假证明，公司未批准其休假，从2018年9月6日至今一直未来公司上班。根据本公司《劳动纪律考核办法》第一条第2款第2小条规定，黄建国的行为已构成旷工，且旷工已经超过七天，公司决定自2018年10月17日起解除劳动关系，限三日内来公司办理相关移交手续。公司并按照《工伤保险条例》相关规定，处理你的相关工伤问题。同日，被告向原告通过EMS邮寄解除黄建国劳动合同关系的通知，次日原告黄建国签收。 2018年12月10日，如皋市劳动人事争议仲裁委员会作出皋劳人仲案字【2018】第632号仲裁裁决书，并认为双方之间的劳动关系自2018年10月18日起解除，黄建国未按照公司《劳动纪律考核办法的规定》提交相应的正式医疗机构出具的病休证明，构成旷工。黄建国主张保留劳动关系，退出工作岗位，支付伤残津贴的请求缺乏依据，故作出不予支持申请人仲裁请求。 以上事实有认定工伤决定书、劳动能力鉴定结论书、通知、报告函、仲裁申请书、解除黄建国劳动合同关系的通知、EMS快递单、仲裁开庭通知书、南通大学附属医院的门诊病历、门诊收费票据、考勤记录表、工资结算表、劳动纪律考核办法、仲裁裁决书以及原被告的当庭陈述在卷佐证。 本院认为，原告主张被告自2018年7月起支付伤残津贴的前提条件是用人单位难以安排工作，保留与用人单位的劳动关系。虽然原告并未将保留劳动关系作为其诉讼请求，但在仲裁委员会中的审理过程中以及原告于2018年9月18日的通知书中均明确表示系退出工作岗位，保留与被告的劳动关系的诉求，因此本院审查的争议焦点为：被告解除与原告黄建国的劳动合同是否违法？ 根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，原告作为劳动者，再次进入工作岗位时，被告组织员工学习《劳动纪律考核办法》，该考核办法中也明确载明请病假需附国家正式医疗机构出具的病历和诊断证明，该规定也符合社会大众的认知。但原告9月5日去南通大学附属医院去复诊，2018年9月6日，原告向被告提交病假条时，也未提交相关的病历和诊断证明，可见原告是有条件开具相关的病休证明，但原告未依据《劳动纪律考核办法》向用人单位提供病休证明，事后原告也并未向单位补办相关请假手续，自请假后未至被告处上班，可见原告并无遵守《劳动纪律考核办法》的认识，因此原告请病假未提供病休证明且未得到批准继而不上班的行为可视为旷工。被告根据《劳动纪律考核办法》的规定解除与被告的劳动关系，且事前也通知了工会，程序上并无不当。原告于2018年10月18日收到解除通知书，本院认为双方之间的劳动关系自2018年10月18日起解除。因此对于原告的诉讼请求，本院不予支持。关于原告因劳动关系解除产生的各项工伤待遇损失，原告可以另行主张。 据此，根据《劳动合同法》第三十九条、《工伤保险条例》第三十六条之规定，判决如下： 驳回原告黄建国的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告黄建国负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（户名：江苏省南通市中级人民法院；账号：46×××65；开户行：中国银行南通市濠南路支行）预交上诉案件受理费10元。 审 判 长 金 霁 人民陪审员 张 悦 人民陪审员 陈克毅 二〇一九年九月十八日 书 记 员 徐启阳