江西省贵溪市人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0681民初202号原告：徐国斌，男。委托诉讼代理人：王建宁，江西信江律师事务所律师。被告：徐加荣，男。委托诉讼代理人：王烽，江西赣星律师事务所律师。被告：封芳敏，女。被告：**辉，男。第三人：殷友娥，女。委托诉讼代理人：刘琳，江西首达律师事务所律师。原告徐国斌与被告徐加荣、封芳敏、**辉、第三人殷友娥合伙协议纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐国斌及其委托诉讼代理人周依婷、王建宁、被告徐加荣及其委托诉讼代理人王烽、被告**辉、第三人殷友娥及其委托诉讼代理人刘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐国斌向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告入伙款项943096元并向原告分配退伙前利润；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年11月22日，原告与被告徐加荣等人签订合伙协议，经营贵溪大润发超市，原告出资80万元。2017年1月22日，因他人退伙，原告与被告等人又签订了第二份合伙协议，但被告徐加荣以丢失为由，一直未将该合伙协议给原告等人。此后，原告又先后出资48000元、75096元、20000元，累计出资达943096元。虽然是原告与被告徐加荣等人合伙，但实际上贵溪大润发超市完全由被告徐加荣个人控制经营，其将贵溪大润发超市登记为个人工商户，把合伙企业变成个人所有。按照约定，被告徐加荣出资比例为47%，但其一直未按约定实际缴付相应的出资。2017年1月25日，其未向原告等人通报，擅自转走合伙人资金20万元，严重损害原告等人的利益。2017年10月份，被告又做假账称合伙企业欠其个人7万元。被告徐加荣另外个人设立贵溪市鑫通物资有限公司，其个人公司税费和会计费用均从合伙财产中支出，给原告无法实质性地了解超市的经营状况和财务状况。从合伙迄今一年多时间里，原告未分配到一点利润。鉴于被告的行为，原告已无法与其合伙，2017年12月15日，原告通知其退伙。为此，原告诉至本院，请求支持其诉讼请求。诉讼过程中，原告徐国斌将第一项诉讼请求变更为“判令被告退还原告入伙款项943096元，并按6%/年计算利息137891元”。被告徐加荣辩称，1.被告申请法院中止审理本案，因为本案原告已向法院提起行政诉讼，要求撤销大润发超市工商登记。如果大润发超市工商登记被撤销，本合伙应进入清算程序，本案应以行政诉讼案的判决结果作为依据再进行审理。2.本案原告徐国斌、被告徐加荣、第三人殷友娥及案外人周勇、晁虎五股东接受案外人许志标对老店作价350万元，并各自按比例从案外人许志标手中买下共计66%股份计231万元，而案外人许志标剩余34%股份及119万元仍然作为老店出资，这一现状导致各股东从一开始就亏空了350万的事实。五新股东原都是案外人许志标的债权人，都被案外人许志标借了钱，案外人许志标又没有能力偿还五股东的债务，无奈之下才接受许志标用大润发老店股份折抵债务。事实上，这66%股份计231万元资金根本就没有进入到合伙资产中来，五新股东之所以会认可作价和折抵，主要还是大家一起继续经营超市，并继续投资开设冶炼厂新店，希望以此挽回损失并赚钱。当时入股后大润发老店本就资不抵债，且老店的经营和新店的筹建都是许志标一人掌控，直至2017年6月案外人许志标将其持有大润发新老店的股份转让给被告徐加荣、第三人殷友娥、原告徐国斌。案外人许志标退出后，四新股东（注：周勇已于2017年元月将其20%股份转让给徐加荣后死亡）才正式接管新老店的经营和管理，但此时老店早已负债累累，资不抵债，所谓的350万元资产实为负数，但由于案外人许志标未建立会计账薄，退出后也未与五股东做移交，这完全是一本糊涂账。3.2016年11月22日同时签订的《大润发超市整体（资产及负债）转让协议》、《有限责任公司设立合同》，各股东就出资并未按约定履行。案外人许志标将大润发超市老店资产作价350万元中的20%（70万）转让给案外人周勇、10%（35万）转让给晁虎、16%（56万）转让给徐国斌、10%（35万）转让给徐加荣、10%（35万）转让给殷友娥，上述五股东所谓出资都是以债权折抵，没有实际出资；按协议约定新店许志标需再出资51万元现金，徐国斌需再出资24万现金、周勇需再出资30万元现金，晁虎、徐加荣、殷友娥均需再出资15万元现金；后来徐加荣、殷友娥、徐国斌又接受了许志标转出的股份，最后徐国斌占股24%，殷友娥占股19%，那么徐国斌对新店需再出资的金额应为36万元，殷友娥为28万元，但原告徐国斌、第三人殷友娥均未按约定足额出资，而被告徐加荣占47%股份对新店需再出资金额应为70.5万元，但实际已出资76.015万元，多出资了5.515万元。4.在本次“贵溪市大润发专项审计报告”中，被告认为有7107961元的债务及成本在本次审计中均没有列支，大润发超市新店早已亏损数百万元。综上所述，被告认为五股东合伙开办和经营超市，由于前述原因，已经造成亏损数百万，原告起诉要求退回出资及分配利润完全没有事实依据，请求法院驳回原告等人的诉求。如原告等人确需退伙，被告认为应对合伙进行清算，并按比例承担亏损。被告封芳敏、**辉的答辩意见与被告徐加荣的答辩意见一致。第三人殷友娥向本院提出诉讼请求：要求被告徐加荣、封芳敏支付第三人殷友娥本金744000元，并承担利息202090元。事实与理由：原告徐国斌诉被告徐加荣合伙协议纠纷一案，因第三人殷友娥系合伙人之一，案件审理结果与第三人殷友娥有直接的利害关系，且第三人殷友娥因被告徐加荣未履行合伙协议，亦要求解除合伙关系。原告徐国斌对第三人殷友娥的诉讼请求无答辩意见。被告徐加荣、封芳敏、**辉对第三人殷友娥的诉讼请求答辩意见同上。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提交的第一组证据《有限责任公司设立合同》是本案所有当事人与案外人许志标、周勇签订的，本合同约定成立“贵溪市天承发展管理有限公司”，但实际上并未注册，而是另注册成立贵溪市大润发冶炼厂店，故本院对上述事实予以确认。2、原告提交的第二组证据《大润发股东资本金组成明细》是贵溪市大润发冶炼厂店于本案立案前出具的，并盖有公章确认，且与原告提交的个人出资（银行汇款凭证）基本吻合，故本院对该组证据予以确认。3、对原告提交的第四组证据（财务凭证）、第五组证据（科目余额表、记账凭证、银行交易明细）、第六组证据（科目余额表、记账凭证）、第九组证据（大润发经营情况表）、第十组证据（建设银行流水）、第十一组证据（十月科目余额表、欠供应商货款表、大润发经营情况表），与本案审计时提供给江西鹰潭同信会计师事务所有限公司的检材一致，后江西鹰潭同信会计师事务所有限公司基于上述检材而出具了审计结果，故应当以审计结果为依据。4、原告提交的第七组证据（贵溪市鑫通物资有限公司登记信息、工资发放表），与本案无关，本院不予置评。5、原告提交的第八组证据（退伙通知），原告徐国斌于2017年12月15日在大润发股东微信群中发出了退伙通知的内容，且事后通过申通快递向各位当事人邮寄了书面退伙通知，对此事实本院予以确认。6、原告提交的第十二组证据（徐国斌个人出资记录）与《大润发股东资本金组成明细》载明的内容、《审计报告书》审计的结果相互吻合，本院予以确认。7、原告提交的第十三组证据（录音）音质较差、内容模糊、辨识度不强，本院不予采信。8、被告徐加荣提交的第二组证据（股份转让协议2017.1.21）、第三组证据（股份转让协议2017.6.16），有转让人、受让人及见证人的签名捺印，且与大润发超市各合伙人持股比例相互印证，本院予以确认。9、被告徐加荣提交的第四组证据（店面租金收款收据）、第六组证据（借条），在本案审计时，被告徐加荣已提供给江西鹰潭同信会计师事务所有限公司，故应当以审计结果为依据。10、被告徐加荣提交的第五组证据（装修费收条）有贵溪市大润发购物中心、贵溪市大润发冶炼厂盖章确认，还有见证人江某、邓某，收款人周勇，付款人徐加荣签名确认，且与超市装修这一客观事实相符，故本院予以确认。11、被告徐加荣提交的第七组证据（行政起诉状、传票、参加诉讼通知书）是本案原告徐国斌作为行政诉讼中的原告起诉贵溪市市场监督管理局、贵溪市大润发冶炼厂店工商行政管理（工商）行政登记一案的相关诉讼材料，本院予以确认。12、对第三人殷友娥提交的三组证据证明其根据《有限责任公司设立合同》的约定，缴纳股本金的事实，本院予以确认。但缴纳的具体金额以及持有股本金的比例，以审计报告书及大润发股东资本金组成明细载明的内容为准。13、本案当事人共同委托江西鹰潭同信会计师事务所有限公司对2017年10月22日之后贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂店的账目、资产以及四个股东的出资额进行审计所出具的审计报告书，程序合法，内容客观公正，本院予以确认。根据当事人陈述、在卷佐证的证据，本院认定事实如下：被告**辉的曾用名为晁虎。案外人许志标在贵溪市东门路金色年华广场经营贵溪市大润发购物广场所需，向原告徐国斌、第三人殷友娥借款。2016年11月22日，案外人许志标、周勇与原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥签订了《大润发超市整体（资产及负债）转让协议》，案外人许志标将贵溪市大润发购物广场整体作价350万元，转让给案外人周勇20%（金额为70万元）、**辉（晁虎）10%（金额为35万元）、徐国斌16%（金额为56万元）、徐加荣10%（金额为35万元）、殷友娥10%（金额为35万元），案外人许志标自己占34%（金额为119万元）。原告徐国斌、第三人殷友娥分别以各自借款折抵股份转让款。同日，案外人许志标、周勇与原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥又签订了《有限责任公司设立合同》，欲成立贵溪市天承发展管理有限公司，注册资本为500万元，各股东分别以各自所占贵溪市大润发购物广场的股份作价出资，外加现金出资，其中案外人许志标占34%、周勇占20%、**辉（晁虎）占10%、徐国斌占16%、徐加荣占10%、殷友娥占10%。2017年1月21日，案外人周勇将贵溪市天承发展管理有限公司20%股份转让给被告徐加荣。2017年1月25日，贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂店装修支出130万元。2017年2月15日，贵溪市大润发冶炼厂店注册成立个人工商户，经营者为被告徐加荣。后案外人许志标将持有大润发超市（东门路店、冶金路店）4%的股份赠与被告徐加荣，将持有大润发超市（东门路店、冶金路店）2%的股份赠与第三人殷友娥，案外人许志标自己占28%的股份。2017年6月16日，案外人许志标将持有大润发超市（东门路店、冶金路店）28%的股份转让给被告徐加荣13%、转让给原告徐国斌8%、转让给第三人殷友娥7%。后贵溪市大润发冶炼厂店出具《大润发股东资本金组成明细》，确认：被告徐加荣占47%（34%+13%），金额为184.2万元（153万元+31.2万元）；原告徐国斌占24%（16%+8%），金额为91.2万元（72万元+19.2万元）；被告**辉（晁虎）占10%，金额为45万元；第三人殷友娥占19%（12%+7%），金额为70.8万元。2017年12月15日，通过大润发超市股东微信群向被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥发出退伙通知书，并通过申通快递向各股东邮寄书面退伙通知书。2018年1月18日，原告徐国斌诉至本院。另查明，2018年3月16日，原告徐国斌、被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥共同向本院申请对2017年10月22日之后贵溪市大润发购物广场、贵溪市大润发冶炼厂店的账目、资产以及四个股东的出资额进行审计。2019年4月15日，江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具“鹰同信所审字[2018]第265号”专项审计报告，但无法确认各股东在合伙期间的出资金额及出资比例，也无法对股东合伙期间产生的亏损分担及盈余分配进行界定。现贵溪市大润发购物广场已注销，贵溪市大润发冶炼厂店由被告徐加荣、**辉（晁虎）经营管理。本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。2016年11月22日，原告徐国斌与被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥、案外人许志标、周勇签订的《有限责任公司设立合同》是所有合同当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。合同当事人未按合同约定注册成立贵溪市天承发展管理有限公司，但注册成立了贵溪市大润发购物广场（东门店）和贵溪市大润发超市冶炼厂店，并按合同约定提供现金或提供实物作价的方式履行出资义务，故本院认定原告徐国斌、被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥、案外人许志标、周勇构成合伙法律关系。截止至2017年6月16日，案外人周勇、许志标相继将股份转让给其他合伙人，并退出合伙。由于江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告对原告徐国斌、被告徐加荣、**辉、第三人殷友娥的出资金额及出资比例无法界定，但贵溪市大润发冶炼厂店出具的《大润发股东资本金组成明细》所载明的期初股本组成、组成金额及增股金额等内容与《有限责任公司设立合同》载明的出资金额及出资比例相互吻合，与本案原、被告、第三人的陈述相差无异，且《大润发股东资本金组成明细》在本案立案之前出具的，所反映的事实更加客观，故本院以《大润发股东资本金组成明细》载明的内容认定各合伙人出资金额及出资比例，即原告徐国斌占24%（出资金额为91.2万元）、被告徐加荣占47%（出资金额为184.2万元）、被告**辉（晁虎）占10%（出资金额为45万元）、第三人殷友娥占19%（出资金额为70.8万元）。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。”本案中，《有限责任公司设立合同》并未约定合伙人的退伙事宜，故原告徐国斌、第三人殷友娥要求退伙并退还出资额的诉请，符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条规定：“合伙经营期间发生亏损，合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人对原合伙的债务，应当承担清偿责任；”贵溪市大润发购物中心、贵溪市大润发冶炼厂店在经营期间所产生的装修费用130万元属于合伙债务，应当由原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）、第三人殷友娥按各自的出资比例承担清偿责任，即原告徐国斌应承担31.2万元（130万元×24%）、第三人殷友娥应承担24.7万元（130万元×24%）。综上，被告徐加荣、**辉（晁虎）应共同退还原告徐国斌出资额60万元（91.2万元-31.2万元）并支付资金占用期间的利息（自2017年12月15日起，以60万元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）；被告徐加荣、**辉（晁虎）应共同退还第三人殷友娥出资额46.1万元（70.8万元-24.7万元）并支付资金占用期间的利息（自2018年3月26日起，以46.1万元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）。原告徐国斌提起的行政诉讼不影响本案的审理，故本院对其中止审理本案的辩解不予支持。因江西鹰潭同信会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，未对股东合伙期间产生的亏损分担及盈余分配进行界定，原、被告也未提供其他证据证明超市亏损或盈余的事实，故本院对原告徐国斌主张的盈余分配、对被告徐加荣、**辉（晁虎）主张的亏损分担不予支持。对于合伙期间产生的亏损或盈余，原告徐国斌、被告徐加荣、**辉（晁虎）有证据证明，可另行起诉。被告封芳敏不是本案的合伙人，与本案无关，故其对原告徐国斌、第三人殷友娥的出资额不应承担退还责任。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十三条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、由被告徐加荣、**辉（晁虎）在本判决生效之日起三十日内偿还原告徐国斌出资额600000元并支付资金占用期间的利息（自2017年12月15日起，以600000元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）；二、由被告徐加荣、**辉（晁虎）在本判决生效之日起三十日内偿还第三人殷友娥出资额461000元并支付资金占用期间的利息（自2018年3月26日起，以461000元为基数按年利率6%计算至出资额付清之日止）；三、驳回原告徐国斌的其他诉讼请求。四、驳回第三人殷友娥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26492元，由原告徐国斌负担3431元，由第三人殷友娥负担5046元，由被告徐加荣、**辉负担18015元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  饶路新人民陪审员  汪安娜人民陪审员  敖慧红二〇一九年九月九日书 记 员  林秋子