山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再757号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：方连玉，男，1971年12月21日出生，汉族，住济南市长清区。委托诉讼代理人：徐光亮，山东天齐律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：山东港基建设集团有限公司，住所地济南市长清区灵岩路3219号。法定代表人：杨连玉，董事长。委托诉讼代理人：陈杰，北京大成（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁瑛，北京大成（济南）律师事务所实习律师。二审被上诉人（一审被告）：陈松，男，1984年7月21日出生，汉族，住济南市长清区。再审申请人方连玉因与被申请人山东港基建设集团有限公司（以下简称港基公司）、二审被上诉人陈松建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终3567号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年7月8日作出（2019）鲁民申2417号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人方连玉及其委托诉讼代理人徐光亮，被申请人港基公司的委托诉讼代理人陈杰、梁瑛到庭参加诉讼。二审被上诉人陈松经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方连玉向本院提出再审请求：一、撤销二审判决第一、五项，维持一审判决；二、诉讼费由港基公司承担。事由与理由：1.有新的证据足以推翻原判决。济南市中级人民法院已经生效的（2015）济民五终字第614号民事判决认定陈松是港基公司的工作人员，其在项目实施过程中的签字及加盖陈松项目部印章的行为对港基公司具有法律约束力，并认定陈松在该项目施工过程中的行为系职务行为，应当判令港基公司向方连玉支付工程款。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定港基公司将涉案工程内部承包给了职工薛平胜，薛平胜又转包给了陈松。这一事实认定缺乏证据证明。港基公司提供的与薛平胜签订的《内部承包合同》是伪造的。本案没有薛平胜参与施工和管理的证据。原审认定《给排水、暖气安装工程承包合同书》是方连玉与陈松之间签订错误。陈松项目部印章无论是否备案，其在工程中多次代表港基公司对外使用，港基公司也予以认可。说明陈松项目部印章对外代表港基公司。港基公司辩称，1.（2015）济民五终字第614号民事判决书并非新证据，该份证据已经在原审中由方连玉提交给法庭。方连玉故意隐瞒事实，提起再审，浪费司法资源，应当予以驳回。2.陈松并非港基公司的工作人员，其行为不构成职务行为，其与港基公司之间也不存在借用资质的挂靠关系。无论从一审还是二审来看，方连玉均自认陈松和港基公司之间不存在构成职务行为的劳动合同关系。所以，其要求港基公司按照职务行为的相关规定承担法律责任不应当得到支持，与其自认亦相矛盾。港基公司与薛平胜、陈松和方连玉之间系独立存在的三层工程承发包法律关系，即港基公司将涉案工程内包给薛平胜，薛平胜又将工程转包给其外甥陈松，陈松又将部分工程分包给方连玉施工，对于这一法律关系的认定原二审判决是正确的，应予维持。港基公司向内部承包人薛平胜支付工程款达24431906.53元，且其中有许多笔工程款是薛平胜委托港基公司向陈松支付的，上面有薛平胜和陈松双方的签字认可，因此陈松在涉案工程中的角色是实际施工人，其才有资格领取工程款。法律责任的承担应当坚持合同相对性原则，既然方连玉在明知其所承接的工程来源于陈松的情况下，其主张权利应当向其合同相对方陈松主张，港基公司在整个合同履行过程中并无过错，其是将工程内包给内部职工薛平胜，这是法律所允许的，其与方连玉之间并不存在工程承发包的合同关系，也不产生工程款给付的法律责任，二审认定事实正确，适用法律正确，应予维持，请求驳回方连玉的再审申请。方连玉于2017年7月4日向一审法院起诉请求：1.判令港基公司支付工程款89万元并支付违约金273000元及欠款付清前的利息(按中国人民银行同期贷款利率计算)；2.陈松对上述款项承担连带清偿责任；3.判令港基公司、陈松承担方连玉因实现债权而支付的律师费5万元并承担本案一切诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月1日，陈松以港基公司项目负责人(或代理人)的名义，与方连玉签订《给排水、暖气安装工程承包合同》，有关内容为：“发包方：山东港基建设集团有限公司(甲方)，承包方：方连玉(乙方)。第一条工程概况，1.工程名称及范围：济南师范新校区1#楼学生公寓给排水、暖气安装工程；第二条工程合同价款，1.工程采固定总价形式计价，固定总价为320万元；第五条工程价款的支付与结算，1.发包方按照工程进度支付工程款，2.工程完工验收后5日内，发包方须一次性付清工程款；第六条违约责任，1.工程质量不符合合同约定的，承包方负责无偿维修或返工，甲方擅自使用视为验收合格，2.发包方未按约定支付工程款的，按应付款的0.2%每天支付违约金。”合同尾部加盖“山东港基建设集团有限公司陈松项目部”印章。港基公司认为合同签订是陈松的个人行为，与港基公司无关。2015年2月18日，陈松给方连玉出具欠条一张，内容为：“欠条济南师范1#学生公寓采暖工程款玖拾贰万元整(920000元)。分两年付清，2015年12月30日前付15万--30万，剩余2016年底付清。欠款人：陈松2015年2月18日”。港基公司认为欠条系陈松个人出具，与港基公司无关。2016年11月24日，方连玉(甲方)与陈松(乙方)签订《还款协议》一份，有关内容为：“2009年4月甲方自乙方处承包施工由港基公司发包的‘济南师范新校区1#楼学生公寓给排水、暖气安装工程’，该工程于2010年9月1日施工完毕，并已通过竣工验收并正式交付使用。2015年2月18日乙方为甲方出具欠条一张，记载欠工程款92万元，后又于2016年3月支付给甲方部分工程款1万元，现尚欠91万元。现就剩余所欠工程款还款事宜达成一致，内容如下：一、欠款金额91万元，分两次支付，于2016年12月30日前支付25万元；2017年12月30日前支付剩余工程款。二、乙方应按约定主动偿还甲方，甲方收到款项后为乙方出具收据。乙方如有一期未按时足额付款，甲方有权就剩余所有欠款向人民法院提起诉讼。三、甲乙双方达成协议后，如乙方不能按时足额付款，应自逾期之日起每日按剩余欠款的千分之三向甲方支付违约金(最高不超过欠款总额的百分之三十)，并承担甲方为实现债权所支出的包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费在内的所有费用。”港基公司认为该还款协议系方连玉与陈松个人签订，与港基公司无关，该证据也无法证实方连玉实际参与涉案项目的实际工程量，方连玉应提供涉案工程的签证单或工程结算单证明其实际参与了施工及实际施工量。还款协议明确记载“甲方(方连玉)从乙方(陈松)个人”处承包的港基公司发包的相关工程，因此，陈松并不构成表见代理。方连玉提供《工程签证单》二份，以证明方连玉施工的工程签证及陈松是港基公司的项目负责人，工程签证单中有港基公司的盖章和陈松个人的签字。港基公司认为该证据的来源不明，真实性无法核对，签证单中“陈松”的签名并非陈松本人所签。另签证单中记载陈松为经办人，而非项目经理，如果方连玉主张其为善意第三人，其应该向港基公司核实陈松真实身份，并提交其已经尽到合理的审查义务的证据材料，但自始至终，方连玉从未向港基公司核实，也未与港基公司有过任何业务往来。方连玉并非善意第三人。方连玉另提供《工程施工图纸》二份，以证明其施工完成了涉案工程。港基公司对该证据的真实性无异议，但对方连玉的证明目的不予认可。方连玉提供《施工图纸》二份，以证明方连玉按照施工图纸施工完成了涉案工程。港基公司对图纸的真实性无异议，但认为不能证明方连玉实际参与了涉案工程。方连玉提供《给排水管市场调查报告及价格认证单》(复印件)一份，以证明方连玉施工过程中与建设单位、项目管理单位、监理等签署校方确认的材料价格单。港基公司认为该证据的真实性无法核实。方连玉提供陈艳红的证明及济南市历城区超远建材经营部廖士云的证明各一份，证明方连玉于2009年5月至11月多次在陈艳红、廖士云处购买暖气片1152组、铸铁管及管件材料，陈艳红、廖士云将上述暖气片、铸铁管及管件材料送到了济南师范新校区1#楼学生公寓工地。港基公司对证明的真实性及证明目的均不认可。方连玉提供《委托代理合同》、律师代理费发票一份。港基公司认为方连玉请求其承担律师代理费无事实和法律依据。另查明，2011年5月，济南师范学校与济南幼儿师范学校合并建立济南幼儿师范高等专科学校。（2015）长民初字第292号民事判决书[原告(反诉被告)济南幼儿师范高等专科学校与被告(反诉原告)山东港基建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案]，认定相关事实：陈松曾多次使用加盖“山东港基建设集团有限公司陈松项目部”印章的《借款申请》《付款审批单》在济南幼师专科学校处借支或领取工程款。工程审计阶段，陈松向济南幼师专科学校提交加盖“山东港基建设集团有限公司陈松项目部”印章的《委托书》，委托济南幼师专科学校向审计部门支付审计费。一审法院认为，港基公司中标济南师范学校新校区第一标段1#、2#学生公寓建设工程后，将中标工程内部承包给薛平胜，薛平胜安排其外甥陈松具体组织施工，陈松将其中1#楼给排水、暖气安装工程分包给方连玉，工程施工完毕，陈松与方连玉进行结算，并出具还款计划的事实清楚，证据充分，予以认定。港基公司不认可方连玉实际参与施工及其施工工程量，但其未能提供该1#楼给排水、暖气安装工程由他人施工的证据，其主张不予认定。陈松、方连玉系无施工资质的自然人，陈松与方连玉间的分包合同为无效合同。合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。本案的焦点问题是港基公司与陈松应分别承担何种民事责任。本案中，港基公司将其中标的建设工程内部承包给薛平胜，薛平胜指派其外甥陈松负责施工，陈松得以以港基公司的名义组织施工，并刻制“山东港基建设集团有限公司陈松项目部”印章对外开展业务，港基公司与陈松间形成挂靠施工关系。挂靠人虽然以自己的名义对外为民事行为，但相对方有理由相信挂靠人是在履行与被挂靠人的施工合同义务有关的职务行为，应视为挂靠人以被挂靠人名义发生民事行为，劳动和社会保障部《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。”据此规定,被挂靠人应与挂靠人对外承担连带责任。陈松与方连玉间的分包合同无效，但陈松与方连玉间的结算条款有效。陈松给方连玉出具的欠条及还款协议，记载欠款金额及还款时间明确，方连玉诉讼请求中要求支付89万元的工程款，但其事实和理由中自认已付款4万元，现尚欠付87万元，应以事实及理由中的记载为准。还款协议中约定“自逾期之日起每日按剩余欠款的千分之三向甲方支付违约金(最高不超过欠款总额的百分之三十)”，该约定超出年利率24%的法律规定，超出部分不予支持。方连玉的诉讼请求合理部分，予以支持。一审法院作出(2017)鲁0113民初3904号民事判决：一、由陈松、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带支付方连玉工程款87万元；二、由陈松、山东港基建设集团有限公司自2016年12月30日起至2017年12月30日止，以21万元为基数、自2017年12月31日起至付清欠款之日止，以87万为基数，按年利率24%向方连玉连带支付违约金(最高不超过欠款总额的百分之三十)；三、由陈松、山东港基建设集团有限公司于判决生效之日起十日内连带支付方连玉律师代理费5万元；四、驳回方连玉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15717元，由陈松、山东港基建设集团有限公司负担。港基公司不服一审判决,上诉请求:撤销一审判决,改判由陈松承担工程款、违约金及其他或驳回方连玉的诉讼请求；案件受理费由方连玉、陈松负担。二审期间，方连玉向法庭提交如下证据：证据1.济南市中级人民法院（2015）济民五终字第614号民事判决书一份，证据2.加盖陈松项目部公章的委托书一份，证据3.工程款拨付申报审批表一份，证据4.银行转账支票存根4份，证据5.收款收据一份，证据6.借条一份，证据7.借款申请书一份，证据8.水电表抄表记录一份。以上所有证据共同证明陈松作为涉案项目实际负责人挂靠在港基公司施工涉案工程，其行为是代表港基公司的行为，是职务行为的事实。经质证，港基公司对证据1真实性认可，对其证明目的不认可。认为陈松并非港基公司员工，亦非港基公司授权的工作人员。所以不能认定陈松的行为是职务行为。对证据2到证据8，该宗证据虽然自长清区人民法院复制而来，但是其是否经过诉讼当事人的质证以及质证的情况并不清晰，所以不能够确认该宗证据的真实性。对其证明目的也不认可，该证据不能证实陈松行为是职务行为，具体观点同对证据1的质证意见。而且陈松作为接受薛平胜转包的实际施工人，其具体负责项目施工工作，在有关文件上签字实属正常。二审法院对一审查明的事实予以确认。二审法院认为，本案二审争议焦点为：港基公司与陈松之间的关系问题及港基公司是否应当承担付款责任。关于港基公司与陈松之间的关系问题。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠就建设工程而言，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。根据港基公司在一审中提交的证据及一审法院的认定，涉案工程系由港基公司投标并中标，且由港基公司与发包方签订涉案工程的总包合同。港基公司承包涉案工程后，将涉案工程内部承包给了其职工薛平胜，薛平胜又将涉案工程转包给了陈松，陈松并非以挂靠港基公司的名义对外承接合同，亦未以港基公司名义与发包方签订总包合同，故陈松与港基公司之间应为转包关系，而非挂靠关系，一审法院认定港基公司与陈松之间形成挂靠关系有误，予以纠正。关于港基公司的责任问题。2009年3月1日，方连玉与陈松签订《给排水、暖气安装工程承包合同书》一份，由方连玉及陈松签字，后陈松又为方连玉出具欠条及《还款协议》各一份，现方连玉依据还款协议主张工程款87万元与事实相符，陈松作为合同相对方及欠条和还款协议的出具方，应当及时支付欠付的工程款。方连玉与陈松个人签订施工合同，在双方签订的施工合同中并未加盖港基公司公章，在签订合同时，陈松亦未向方连玉出具其系港基公司委托人或员工的相关证据。方连玉主张曾向港基公司核实陈松与港基公司的关系，但未能提供有效证据予以证实。关于在施工过程中使用的“港基公司陈松项目部”的公章问题，该公章并非系在相关部门备案公章，亦未提供有效证实该公章系由港基公司所刻制，无法核实该公章的真实性。陈松在施工过程中虽多次使用该公章，但均未提供有效证据证实使用该公章系经过港基公司认可，是否系陈松个人行为现无法证实，故无法依据陈松曾使用公章即可认定陈松挂靠港基公司或为港基公司的员工。港基公司并非为方连玉与陈松签订的施工合同的合同相对方，亦未在欠条及还款协议中盖章，故方连玉要求港基公司承担付款责任无事实和法律依据，不予支持。陈松作为方连玉签订《给排水、暖气安装工程承包合同》的合同相对方，且2016年11月24日的《还款协议》系陈松个人出具，故陈松应当根据合同及《还款协议》承担支付方连玉工程款的责任。综上所述，港基公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，二审法院作出（2018）鲁01民终3567号民事判决：一、撤销济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3904号民事判决；二、陈松于判决生效之日起10日内支付方连玉工程款87万元；三、陈松于判决生效之日起10日内支付方连玉工程款87万元的利息（自2016年12月30日起至2017年12月30日止，以21万元为基数、自2017年12月31日起至付清欠款之日止，以87万为基数，按年利率24%向方连玉连带支付违约金，最高不超过欠款总额的百分之三十）；四、陈松于判决生效之日起10日内支付方连玉律师代理费5万元；五、驳回方连玉的其他诉讼请求。一审案件受理费15717元，由陈松负担；二审案件受理费15717元，由陈松负担。本院再审审理过程中，方连玉提交证据如下：证据1.济南师范学校新校区审核报告一份，该报告中有一份工程造价核定总表，在该表中施工单位加盖了港基公司的公章，陈松作为经办人签字。该证据证明陈松代表港基公司进行了工程的结算。证据2.济南师范学校新校区工程款拨付申报、审批表，该表在收款单位名称中加盖了港基公司陈松项目部印章，工程负责人一栏中有陈松的签字，另外有监理单位、审计单位、项目管理单位、发包方的财务部门分别加盖了公章并且有相关负责人签字。证据3.济南市长清区人民法院（2015）长民初字第292号民事判决书，该份判决书中认定港基公司驻工地负责人是陈松，该判决已经生效。证据4.建设工程合同一份，承包方是港基公司，发包方是山东省济南师范学校，合同书上有陈松的签字，证据来源于（2015）长民初字第292号案卷，证明陈松作为该公司的负责人在施工合同上签字得到了港基公司的认可也得到了发包方山东省济南师范学校的认可。港基公司质证意见：上述证据都不是新证据。证据1从证据形式无法显示来源于法院档案室，对证据来源不予认可。对证据的真实性不认可。即使该证据是真实的，陈松的签名与方连玉提交的还款协议书中陈松的签名笔迹具有肉眼可见的不一致性，因此其签名不真实。即使陈松在该表中有过签名，陈松在案涉工程中是实际施工人，其是真正负责进行项目管理和施工的人员，其在建设单位的相关表格上签字实属正常，并不能因此认定陈松就是港基公司的工作人员，其行为是职务行为。方连玉的证明目的不成立。证据2已经在二审中由方连玉作为证据向法庭提交，该份证据中无原件，从形式来看反映不出证据来源，对其真实性不予认可，同时，该份证据上陈松的签名与工程造价核定总表中陈松的签名有明显的不一致性，与方连玉提供的与陈松签订的还款协议上陈松的签名也不一致，所以对陈松的本人签名不认可。证据3并非生效判决，其生效判决是614号判决，该份判决书不具有证明效力。614号判决书中第7页，港基公司认可陈松是涉案工程的项目负责人，港基公司的陈述与案件事实并不矛盾，陈松是组建陈松项目部并雇佣管理人员从事项目管理并进行施工的人，所以陈松是项目工作人员没有错，但是港基公司始终没有认可陈松是港基公司的工作人员，应当区别，不能望文生义、歪曲事实。证据4，该份合同与港基公司存档的合同并不一致。本院认为方连玉提交的证据1、证据2、证据4虽系复印件，但经本院查阅确系复印自济南市长清区人民法院（2015）长民初字第292号案卷，可以作为有效证据予以采用。证据3，（2015）长民初字第292号判决经（2015）济民五终字第614号判决所确认，已经发生法律效力，判决认定的事实可作为本案免证事实。再审查明的其他事实同原审一致。本院再审认为,当事人在再审中争议的焦点问题是港基公司应否向实际施工人方连玉承担付款责任。虽然本案并无直接证据证明陈松系港基公司的职工、与港基公司之间存在劳动合同关系，但陈松将工程发包给方连玉时，与方连玉签订的《给排水、暖气安装工程承包合同》系以港基公司为发包方，陈松是项目负责人并加盖了港基公司陈松项目部的印章。二审法院以项目部印章未经备案为由认为系陈松个人行为，本院认为，生效的（2015）济民五终字第614号民事判决已经查明，陈松项目部印章广泛用于港基公司所承接的济南幼儿师范高等专科学校的涉案工程中，进行了借款、收款、委托审计等代表港基公司的活动，形成对外公示效力。陈松作为港基公司认可的项目部施工人员亦在港基公司与济南幼儿师范高等专科学校签订的建设工程施工合同的首页作为承包人代表签字，进行了借款、申请拨付款项、收款、参与审计、结算等代表港基公司的行为。（2015）济民五终字第614号生效判决认定了陈松的签字及陈松项目部印章对外代表港基公司，对港基公司产生法律约束力。而本案中与方连玉签订的《给排水、暖气安装工程承包合同》的发包方系以港基公司名义，陈松是项目负责人并加盖了陈松项目部的印章，基于陈松签名及项目部印章形成的对外效力，方连玉要求港基公司承担本案的付款责任具有事实和法律依据，本院予以支持。同时基于陈松向方连玉出具欠条及还款协议的内容，认可其个人向方连玉负有还款义务，一审法院判令港基公司与陈松向方连玉承担连带付款责任正确，本院依法予以维持。二审判决认定事实及适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民终3567号民事判决；二、维持济南市长清区人民法院（2017）鲁0113民初3904号民事判决。一审案件受理费15717元、二审案件受理费15717元，由陈松、山东港基建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  崔志芹审判员  冯 波审判员  李召亮二〇一九年九月二十六日书记员  郭 敏