河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终4729号 上诉人（原审原告、反诉被告）：大名县金穗粮业购销有限公司，住所地邯郸市大名县大名府路与园中路交叉口管委会**（大名县晨华房地产开发有限公司）。 法定代表人：杨清朝，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王双振，河北天雄律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：石家庄建工集团有限公司，住所地石家庄市桥**中华南大街**。 法定代表人：刘洪杰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张现超，河北照海律师事务所律师。 上诉人大名县金穗粮业购销有限公司（以下简称金穗公司）因与被上诉人石家庄建工集团有限公司（以下简称石家庄建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服大名县人民法院（2019）冀0425民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭于2019年9月10日公开开庭进行了审理，上诉人金穗公司的委托诉讼代理人王双振，被上诉人石家庄建工集团的委托诉讼代理人张现超均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 金穗公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审，并支持诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由石家庄建工集团负担。事实与理由：一、金穗公司在一审中所主张的共计645709元是为了石家庄建工集团能够按照施工合同顺利施工而实际支出的费用，应认定该损失是金穗公司的信赖利益损失，依法应由石家庄建工集团赔偿。1、关于临建房和隔离带费用是金穗公司与石家庄建工集团的工作人员协商为了工程能够顺利施工而产生的费用。从石家庄建工集团出具的《施工协议书签订及未履行施工协议经过》可以明确证明该两项费用支出的原因及依据，该费用应依法由石家庄建工集团赔偿给金穗公司。2、监理是正常施工所必须的，法律、法规和习惯并没有规定应由承包方聘请监理单位。金穗公司作为发包方为了工程质量更加完美，聘请监理单位并不违反法律、法规和习惯，并且在2018年7月4日向石家庄建工集团发送的工作联系函中明确说明了已聘请监理公司并按照监理合同约定支付了第一期80000元的费用，石家庄建工集团并没有提出异议，应当视为默认。故该项费用是金穗公司基于信赖而支付的，且有监理合同和收据证明，依法应由石家庄建工集团予以赔偿。3、项目现场管理人员工资等相关费用是为保证工程质量而按照施工合同约定派出的现场管理人员，并且已支付了工资、房租等相应费用，而石家庄建工集团迟迟不进场施工，违背诚实信用原则，导致金穗公司因此而损失了相应的费用。该费用有租赁合同、发放工资单及领用情况的说明，已实际发生，依法应由石家庄建工集团予以赔偿。4、交通费是金穗公司为督促石家庄建工集团能够及时履行施工合同而产生的必要合理的支出，该费用依法应由石家庄建工集团赔偿给金穗公司。综上，以上费用是金穗公司基于对石家庄建工集团的信赖，为了施工合同能够顺利履行，且后续又与石家庄建工集团协商产生的费用。合同未能履行，使金穗公司的信赖利益受损，且相关费用都有相应的事实作为依据，一审法院仅仅根据石家庄建工集团有异议而不予认可，违背了以事实为根据的裁判宗旨。请二审法院依法予以纠正，判令石家庄建工集团对金穗公司基于施工合同产生的实际损失予以赔偿。二、金穗公司在一审中所主张的要求石家庄建工集团承担每延期一天支付违约金10000元是金穗公司基于施工合同而产生的可得利益损失，依法应由石家庄建工集团予以支付给金穗公司。合同中约定违约金的目的是督促合同双方能够诚信的履行合同。根据事实，石家庄建工集团枉顾合同约定，拒不履行合同，擅自单方解除合同，已经损害了金穗公司的利益，且金穗公司为使合同能够顺利履行做了大量的工作，违约金对于违约方是惩罚性质，对于守约方应为可得利益。为了保障市场交易的安全性，切实维护交易双方的合法权益，望二审法院对于违约金依法予以支持。 石家庄建工集团答辩称：一、《施工合同》签订后，金穗公司没有实际支出费用，按照合同约定其主张经济损失645709元不应得到支持。《施工合同》第八条约定了垫资施工。1、金穗公司主张的临建房和隔离带费用，并未实际支出，其提交的证据不具有真实性，证人李晓勇作虚假陈述。2017年1月6日，金穗公司与济宁国泰君安机械设备安装有限公司（以下简称国泰君安公司）签订《施工协议书》，约定的施工范围与《施工合同》一致。临建房是国泰君安公司在施工期间自己建设并使用的，而金穗公司提供的盖有国泰君安公司公章的收条不真实，该收条没有负责人、制作人签名，证人出庭不符合法定形式，也不能证明已实际支付26万元的费用。金穗公司属于国有公司，其支付费用应有转账审批手续，转账流水，以及收款方出具的增值税发票等证据，来证明其实际支出该笔费用。金穗公司提供的收条不合法、不真实，其临建房费用不应得到支持。李晓勇出庭作证，证明隔离网是他亲自操办，但一审询问李晓勇时，其回答不认识闫守昌，与金穗公司提交的经手人为闫守昌的物流基地隔离网预算7900元的单据相矛盾，客观证明李晓勇作虚假陈述。金穗公司提出的《施工协议书签订及未履行施工协议经过》并不是石家庄建工集团出具的，该说明上并没有公章及负责人签名，郭冰也没有出庭作证，也不是公司员工，对其出具的说明不予认可。2、监理费用，金穗公司未提交证据证明其已实际支出。金穗公司与河北联谊工程项目管理有限公司签订的《协议书》载明了的开户银行、账号，与收款人为个人的收据相矛盾。收据的收款人不是合同相对方，金穗公司未提供证据证明该收款人与河北联谊工程项目管理有限公司有关联。在缺少转账审批手续，转账流水，以及收款方出具的增值税发票等证据的情况下对该收据真实性、合法性不予认可，该收条与本案也无关。3、项目现场管理人员支出工资、生活费不予认可，金穗公司提交的工资表、生活费补助单，不具有真实性。第一没有劳动合同；第二无身份证明；第三没有岗位证明，因此由金穗公司自己出具的工资证明不具有真实性，无法证明其真正的工资支出和管理人员的工资支出。第四，工资表、生活费补助单中，甚至没有领取人签字，根本不具真实性，自行出具的工资表也无法证明其目的，且王庆堂与李晓勇陈述工资情况相矛盾，其他人也没有出庭作证。金穗公司提交的房屋租赁协议书，租赁期限为2018年5月份至2018年10月底，但租金支付为2018年5月份--2018年12月份，而出租人出庭作证陈述房屋一直被租赁到现在（即开庭时），三份证据相互矛盾，没有真实性、合法性，更不具有关联性。4、交通费票据全部为复印件，对金穗公司提交的费用支出真实性、合法性不认可，工程在金穗公司所在地，该费用与石家庄建工集团不具有关联性。综上，金穗公司提交的支出相关费用的收据、证据等不足以证明其事实主张，不应得到支持。二、一审法院确认《施工合同》无效，属于认定事实清楚，适用法律正确。双方在庭审中均认可工程至今仍未取得建设工程规划许可证，根据《施工合同》第十一条的约定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款的规定，《施工合同》无效。另，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条之规定，《施工合同》对石家庄建工集团不产生法律效力，金穗公司诉求按合同约定承担每延期一天支付违约金10000元的诉讼请求也不应当得到支持。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持原判，驳回金穗公司的上诉请求。 金穗公司向一审法院起诉请求:1.依法解除金穗公司、石家庄建工集团双方于2018年5月15日签订的施工合同；2.要求石家庄建工集团赔偿因不履行施工合同给金穗公司造成的经济损失645709元；3.要求石家庄建工集团按合同约定承担每延期一天支付违约金10000元；4.诉讼费用由石家庄建工集团负担。 石家庄建工集团向一审法院反诉请求：1.双方签订的《施工合同》无效；2.本案诉讼费用由金穗公司负担。 一审法院认定事实：2018年5月15日金穗公司作为甲方（发包人）与石家庄建工集团作为乙方（承包人）签订《施工合同》，约定一、工程名称：大名县农副产品商贸物流基地。二、工程地点：大名县沙圪塔镇元寨村西。三、施工范围及数量：根据政府有关部门批准的、双方审定认可的所有设计施工图纸内的全部内容。一期工程粮库共四栋，后续工程等待通知。四、施工工期：开工日期：自2018年5月15日；竣工日期：至2018年8月15日为止。五、承包方式：包工包料。……本项目一期工程建筑面积约为11804平方米，最终结算以实际竣工面积为准。……八、付款方式：本工程不拨预付款，垫资施工；……九、双方权利和义务：……十一、其它条款：（1）乙方在施工过程中因无资金或乙方的其他原因，造成工地停工超过7日时，甲方有权让其退场。……（3）由于本项目正规手续正在进行办理，甲方要求乙方在手续未健全的情况下进场施工。甲方负责协调相关部门或机构，避免因施工给乙方造成停工、停止投标及相关信誉扣分等损失。……（4）乙方保证在2018年8月15日前按时完成任务，每延期一天乙方赔偿甲方损失费壹万元。……十三、本协议是双方自愿所签，待手续齐全，办理施工许可证时，双方签订的范本合同条款，如有与本协议内容相背的条款，以本协议条款内容为准。出现问题双方协商解决，协商不成由人民法院裁决。此协议一式肆份，双方各执贰份，双方签字盖章后即刻生效。2018年5月15日，金穗公司作为乙方与石家庄建工集团作为甲方、大名县粮食局西店粮站作为丙方签订《担保合同》，约定鉴于甲乙双方于2018年5月15日就大名县农副产品商贸物流基地工程签订了《施工合同》，因甲方垫资为乙方建设施工，为保证乙方能按时向甲方支付工程款，丙方自愿为乙方提供担保责任……本案当事人对上述《施工合同》的真实性均无异议，并均认可看现场作准备工作，亦认可石家庄建工集团未实际进场施工。案涉施工合同亦未取得建设工程规划许可证。另查明，2017年1月6日，金穗公司作为甲方与国泰君安公司作为乙方签订过《施工协议书》，约定工程名称：大名县农副产品商贸物流基地。工程地点：大名县沙圪塔镇元寨村西。施工范围及数量：根据政府有关部门批准的、双方审定认可的所有设计施工图纸内的全部内容。粮库一期工程共六栋，二期、三期工程等待通知。施工工期：自2017年1月6日起，至2017年6月20日止，工程全部竣工验收合格。承包方式：包工包料。……项目一期工程建筑面积约为17706平方米，预计总造价约为贰仟伍佰万元，以实际竣工面积决算为准。……后2017年10月19日，金穗公司作为甲方与国泰君安公司作为乙方签订《补充协议》，约定按照甲乙双方2017年1月6日签订的仓房承包合同约定，乙方应在2017年6月28日，将其所承包甲方的6栋仓房全部建设完工并交付甲方使用，但由于乙方资金没有及时到位，时至今日，乙方完成工程量不足全部工程量的十三分之一，完工造价约200万元左右。为了防止损失的继续发生，经甲乙双方同意，签订以下补充协议：一、甲方收回乙方承建的2号、3号、4号、5号四栋在建仓房，或重新对外发包。……金穗公司与石家庄建工集团签订的施工合同约定的四栋粮库即指上述2号、3号、4号、5号四栋在建仓房。2018年6月29日，石家庄建工集团曾向金穗公司发工作联系函，载明：“工作联系函我公司与贵公司于2018年5月15日就大名县农副产品商贸物流基地项目签订了施工合同以及贵公司所属的相关粮站的土地担保合同。合同签订后，我公司积极安排项目管理人员进入施工现场，进行施工前准备工作。在我方施工准备期间，施工现场原有施工作业队因与贵公司存在争议，在停工的情况下，仍滞留现场，而且占据了我方的施工场地，导致我方无法进驻。同时滞留人员与我公司项目人员多次交涉，涉及原有施工队伍与贵公司前期施工费用、材料欠款等诸多遗留问题。现场存在的许多情况是我方始料未及的，给我方履约造成了严重的影响。集团公司领导了解情况后，为了避免施工过程中产生不必要的摩擦和损失，更为了与贵公司保持良好的合作关系，要求我方对本项目的风险以及能否继续履约重新进行风险评估，并与贵公司协商做好妥善处理。根据集团领导要求，为了能够继续履约合同，我方与贵公司双方都付出了很多努力，但在沟通过程中存在一些障碍，因此也浪费了很多时间，时至今日，我方无法保证在合同工期内完成本项目。为此，我方希望与贵公司进行友好协商，解除签订的大名县农副产品商贸物流基地项目施工合同和相关土地担保合同。石家庄建工集团有限公司2018年6月29日”。后金穗公司与石家庄建工集团协商未果，诉至法院。 一审法院认为，对于施工合同的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。结合本案，金穗公司与石家庄建工集团均认可案涉施工合同未取得建设工程规划许可证，故建设工程施工合同无效。对于施工合同无效后损失赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。《中华人民共和国合同法》第五十八条，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，金穗公司作为案涉工程发包人应取得建设工程规划许可证等规划审批手续，但金穗公司在与石家庄建工集团订立施工合同至起诉前未取得案涉工程建设工程规划许可证，存在过错。石家庄建工集团在明知案涉工程手续不全的情况下仍与金穗公司签订施工合同，亦存在一定过错。金穗公司提交支出相关费用收据等欲证明实际损失，石家庄建工集团对金穗公司提交证据的真实性、关联性、合法性均提出异议。结合本案，案涉合同无效产生的赔偿损失法律责任，在法律性质上属于缔约过失责任，而非违约责任或者侵权责任。合同无效后承担赔偿责任的，应当同时满足有损害事实存在或者有损失发生，一方当事人具有过错以及过错与损失之间具有因果关系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，对损失的大小适用谁主张谁举证的民事诉讼规则，受到损害一方当事人负有举证责任，以证明实际损失。但金穗公司与石家庄建工集团在施工合同中约定本工程不拨预付款，垫资施工……金穗公司提交支出相关费用收据、证人等损失不足以证明其事实主张，故由金穗公司承担不利的后果。金穗公司要求石家庄建工集团按合同约定承担每延期一天支付违约金10000元。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。……故对原告金穗公司要求石家庄建工集团按合同约定承担每延期一天支付违约金10000元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、第三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、确认原告（反诉被告）大名县金穗粮业购销有限公司与被告（反诉原告）石家庄建工集团有限公司于2018年5月15日签订的《施工合同》无效；二、驳回原告大名县金穗粮业购销有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80元，由原告（反诉被告）大名县金穗粮业购销有限公司负担。反诉费80元，由原告（反诉被告）大名县金穗粮业购销有限公司负担。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。”本案中，石家庄建工集团与金穗公司签订的《施工合同》因未取得规划审批手续故应属无效。又依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。”金穗公司所主张的损失问题，其中临建房、建造隔离带的费用及房屋租赁费，金穗公司称其已与石家庄建工集团协商，同意由金穗公司先行垫付，但石家庄建工集团并不认可，金穗公司亦未提交相关与石家庄建工集团协商一致的证据，故金穗公司称以上损失应由石家庄建工集团承担的上诉理由不能成立。对于监理费，金穗公司虽提交了其与河北联谊工程项目管理有限公司签订的《建设工程监理合同》，并提交了收据，但该收据并未载明系河北联谊工程项目管理有限公司所开具并收取，故不能达到其证明目的，对于其该上诉主张亦不予支持。而对于金穗公司所主张的工人工资、生活补助及交通费，金穗公司并无证据证明系由于本案产生。另金穗公司与石家庄建工集团签订的《施工合同》中约定不拨付预付款，垫资施工，所以金穗公司主张以上损失的依据不足，本院不予支持。 综上所述，金穗公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80元，由上诉人大名县金穗粮业购销有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  郭 晶 审判员  聂亚磊 二〇一九年九月二十三日 书记员  程柳嘉