广西壮族自治区陆川县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂0922刑初179号 公诉机关广西壮族自治区陆川县人民检察院。 被告人陶祖武，男，1977年1月1日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住广西陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月15日被陆川县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人林靖波，广西红火律师事务所律师。 被告人覃永雄，男，1976年6月7日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，初中文化，农民，住广西陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年11月15日被陆川县公安局羁押，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人梁浩，广西泰盛律师事务所律师。 被告人易海林，男，1976年6月17日出生于广西壮族自治区陆川县，汉族，小学文化，农民，住广西陆川县。因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月17日被陆川县公安局刑事拘留，同年2月1日被逮捕。现羁押于陆川县看守所。 辩护人李玉华，北京市中银（南宁）律师事务所律师。 陆川县人民检察院以陆检公刑诉〔2019〕131号起诉书指控被告人陶祖武、覃永雄、易海林犯非法经营罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，陆川县人民检察院指派检察员苏俊玮出庭支持公诉。被告人陶祖武、覃永雄、易海林及其辩护人林靖波、梁浩、李玉华等均到庭参加诉讼，现已审理终结。 陆川县人民检察院指控，2018年上半年，被告人陶祖武开始进行非法经营香烟活动，并陆续聘请了被告人覃永雄、易海林及覃榆贵（在逃）为其工作。被告人陶祖武让人从防城港、东某等中越边境运没有烟草专卖品准运证和烟草专卖许可证等相关合法手续的香烟到玉北高速玉林后，由被告人覃永雄或被告人易海林去接头，将车接引到中转站，再由易海林、覃榆贵或者易海林独自卸货后将这些香烟拆开分类封装进预先准备好的纸箱伪装性包装好，然后由覃永雄或覃榆贵运给他人。 2018年11月15日凌晨，被告人陶祖武、覃永雄和覃榆贵三人一起开车去高速路玉林南收费站至珊罗街路段与拉烟过来的汽车接头，再把装有烟的小车开回到设在广西陆川县崖鹰塘公路边的覃永雄妹妹覃丽家的中转站，由被告人易海林等人用纸箱对烟进行打包伪装后准备运往广东转交给别的老板。当日13时许，陆川县烟草局执法人员联合陆川县公安局民警在该中转站的一楼房间内和房屋前停放的江铃牌厢式货车(粤Ｂ×××××)车厢内当场查获没有烟草专卖品准运证和烟草专卖许可证等相关合法手续的红双喜、芙蓉王等5个品种香烟共11794条，并扣押到赃款29万元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，该批香烟中的83mm红双喜（吉祥龙凤铁筒红llmg）和84mm云烟（紫）是真品卷烟，其它三个品种是假冒注册商标且是伪劣卷烟。经陆川县价格认证中心认定，该批香烟价值人民币1506250元。 上述事实，公诉机关提供了相应证据予以证明。公诉机关认为，被告人陶祖武、覃永雄、易海林违反国家法律法规，非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人陶祖武起组织作用并积极实施犯罪，是主犯，应当按照其所参与的全部罪行处罚。被告人覃永雄、易海林起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人陶祖武对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。辩称其在共同犯罪中仅是为他人运输香烟提供帮助，是从犯。 辩护人林靖波对公诉机关指控被告人陶祖武犯非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。认为被告人陶祖武在本案中不是货主，在共同犯罪中不是主犯而是从犯。被告人陶祖武的行为属于犯罪未遂状态，且归案后能坦白认罪，要求法院对被告人陶祖武减轻处罚。 被告人覃永雄对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。 辩护人梁浩对公诉机关指控被告人覃永雄犯非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。认为被告人覃永雄在本案中是从犯，能坦白认罪，要求法院对被告人覃永雄减轻处罚。 被告人易海林对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。 辩护人李玉华对公诉机关指控被告人易海林犯非法经营罪的罪名及犯罪事实没有异议。认为被告人易海林在共同犯罪中是从犯，能坦白认罪，要求法院对被告人易海林减轻处罚。 经审理查明，2018年上半年，被告人陶祖武开始进行非法经营香烟活动，陆续聘请被告人覃永雄、易海林及覃榆贵（在逃）为其工作。被告人陶祖武将别人从防城港、东某等中越边境运输没有烟草专卖品准运证和烟草专卖许可证等合法手续的香烟到玉北高速玉林后，由被告人覃永雄或被告人易海林去接头，将车接引到中转站，再由易海林、覃榆贵或者易海林独自卸货后将这些香烟拆开分类封装进预先准备好的纸箱伪装包装好，然后由覃永雄或覃榆贵运给他人。2018年11月15日凌晨，被告人陶祖武、覃永雄伙同覃榆贵三人一起开车去高速路玉林南收费站至珊罗街路段与运烟过来的汽车接头，再把装有烟的小车开回到设在广西陆川县崖鹰塘公路边覃永雄妹妹覃丽家的中转站，由被告人易海林等人用纸箱对烟进行打包伪装后准备运往广东转交给别的老板。当日13时许，陆川县烟草局执法人员联合陆川县公安局民警在该中转站一楼房间内和房屋前停放的江铃牌厢式货车(粤Ｂ×××××)车厢内当场查获没有烟草专卖品准运证和烟草专卖许可证等合法手续的红双喜、芙蓉王等五个品种香烟共11794条，在被告人陶祖武手中扣押到赃款人民币29万元。经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站鉴定，该批香烟中的83mm红双喜（吉祥龙凤铁筒红llmg）和84mm云烟（紫）是真品卷烟，其它三个品种是假冒注册商标且是伪劣卷烟。经陆川县价格认证中心认定，该批香烟价值人民币1506250元（其中真品卷烟价值人民币336466元，假冒伪劣卷烟价值人民币1169784元）。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 一、书证、物证 1.受案登记表和立案决定书，证实陆川县公安局于2018年11月15日受理本案，次日决定对本案立案侦查。 2.户籍证明，证实陶祖武出生于1977年1月1日；覃永雄出生于1976年6月7日；易海林出生于1976年6月17日。 3.抓获经过，证实2018年11月15日13时许，被告人陶祖武、覃永雄在案发现场被民警当场抓获；2019年1月17日，被告人易海林被民警抓获。 4.陆川县烟草专卖局《案件移送函》、接受证据材料清单、烟草专卖文件，证实2018年11月15日，陆川县烟草专卖局将易海林等人涉嫌无烟草专卖品准运证运输烟草专卖品一案移送陆川县公安局调查处理，并随函附案件材料壹份。材料包括：证据保存通知书、检查笔录、询问笔录、案件移送函、案件移送书、案件调查报告、移送财物清单、涉案烟草专卖核价表、抽样取证物品清单、证据复制单等。 5.扣押决定书、发还清单、现金缴款单，证实2018年11月16日，侦查机关决定扣押从陶祖武手上缴获的违法所得现金人民币29万元，并于2018年11月19日将该款暂存于广西农村商业银行。2018年11月27日，陆川县公安局将人民币2600元、黑色上衣外套1件发还给陶祖武，2019年2月12日，陆川县公安局将缴获的五台手机发还给被告人覃永雄、陶祖武。 二、鉴定意见 1.检验报告及送达回执，证实2018年11月21日，经广西壮族自治区烟草产品质量监督检验站检验，陶祖武、覃永雄等人非法经营案涉案卷烟抽样检验结论为：红双喜（吉祥龙凤）70条、云烟（紫）3278条是真品卷烟；芙蓉王（专供出口）1254条、利某（新版）5395条、南京（红）1797条是假冒伪劣卷烟。2018年11月26日，办案民警依法将上述检验报告复印件送达被告人。 2.陆价认字[2018]476号价格认定结论书、价格认定明细表和鉴定意见通知书，证实2018年11月23日，经陆川县价格认证中心认定，查获卷烟11794条认定价格为人民币1506250元（其中真品卷烟价值336466元；假冒伪劣卷烟价值1169784元）。鉴定意见已通知被告人陶祖武、覃永雄、易海林。 三、辨认笔录 （一）物品辨认笔录 1.被告人陶祖武辨认笔录及照片，证实2018年11月16日，陶祖武指认其非法经营烟草违法所得现金人民币29万元。 2.被告人覃永雄辨认笔录及照片，证实2018年11月16日，覃永雄指认在陆川县崖鹰塘公路边某的丰田牌卡罗拉轿车上扣押到的现金人民币29万元。 3.被告人陶祖武手机指认照片，证实2018年11月16日，陶祖武分别指认“五哥”、“阿某三”（覃榆贵）、“七哥”的微信号；分别指认其和“阿某三”（覃榆贵）、东某“五哥”、“王某”的通话记录。 （二）现场辨认笔录 1.被告人陶祖武辨认笔录及照片，证实陶祖武指认于2018年11月15日13时许，其伙同覃永雄等人接到香烟后将香烟拉回陆川县珊罗镇崖鹰塘公路边的一处两层混砖屋一楼存放香烟和打包装时被陆川县烟草局查获的具体地点；2018年11月15日2时许，其伙同覃永雄等人在陆川县玉林南至高速路收费站出口旁公路接货的具体地点。 2.被告人覃永雄辨认笔录及照片，证实覃永雄指认2018年11月15日13时许，其伙同陶祖武、覃榆贵等人接到香烟后将香烟拉回陆川县珊罗镇崖鹰塘公路边的一处两层混砖屋一楼存放香烟和打包装时被陆川县烟草局查获的具体地点；指认2018年11月15日2时许，其伙同陶祖武等人在陆川县玉林南至高速路收费站出口旁公路接货的具体地点。 3.被告人易海林辨认笔录及照片，证实易海林指认2018年11月15日13时许，其伙同陶祖武、覃永雄、覃榆贵等人接到香烟后将香烟拉回陆川县珊罗镇崖鹰塘公路边一处两层混砖屋一楼存放香烟和打包装的具体地点。 （三）人员辨认笔录 1.被告人覃永雄辨认笔录及照片，证实覃永雄辨认出接货后帮忙卸货和分类包装的“阿某”是8号男子易海林。 2.被告人陶祖武辨认笔录及照片，证实陶祖武辨认出接货后帮忙卸货和分类包装的“阿某”是6号男子易海林。 四、陆川县公安局网安大队电子证据检查工作记录，证实公安机关经过检查被告人陶祖武、覃永雄等人的手机微信，其与“五哥”、“七哥”、“防城苏贵”等人聊天非常密切。 五、被告人供述 1.被告人陶祖武供述，证实2018年5月份以来，其为了赚钱，多次帮广西东某市的“五哥”和“七哥”非法运输香烟。其间，其雇请覃永雄和覃榆贵开车拉货，雇请易海林负责打包包装香烟(覃永雄、易海林与其均是同学关系)。其雇请覃永雄开车拉货每次工钱300元，雇请易海林打包包装香烟每次工钱100元。2018年11月15日，其与覃永雄和覃榆贵在玉北高速玉林接收了广西东某市的“五哥”运来的五车半香烟，并将上述香烟运回陆川县覃丽（覃永雄的妹妹）家中进行打包伪装，打包好以后易海林和覃榆贵即回家了。当天中午，其和覃永雄准备将香烟拉到深圳交给老板时被公安机关和烟草专卖部门当场查获，现场扣押了五个品种的香烟共11794条及其车上现金人民币29万元（系其帮广西东某市的“五哥”和“七哥”运输和包装及打工所赚到的费用）。 2.被告人覃永雄供述，证实其与陶祖武、易海林是初中同学，2018年10月份以来，其多次帮助陶祖武非法运输香烟。陶祖武负责与送货人联系，其与其弟弟覃榆贵去现场接货并将货运回其妹妹覃丽家中转，由易海林对货物进行重新包装打包，包装好以后再由陶祖武与广东老板联系决定送货。其接收中转的香烟是从广西东某市运来，目的地是广东。其帮陶祖武打工一次有报酬300元。2018年11月15日，在陆川县崖鹰塘覃丽家，其和陶祖武准备将香烟运往广东时被公安机关和烟草部门当场抓获，现场扣押了五个品种的香烟共11794条及陶祖武车上现金人民币29万元。 3.被告人易海林供述，证实2018年10月的一天下午，其同学陶祖武打电话叫帮做工，叫其到平乐镇高速桥底等候。其驾驶摩托车到桥底随陶祖武去到一户没人居住的房子（位置大概离珊罗镇珊罗街约一公里）。十多分钟后，其同学覃永雄开一辆面包车进入房子地坪，陶祖武打开车门后其看见车上装了一车的香烟，接着陶祖武叫其和覃永雄把车上的香烟搬到房间内，拆开原包装再装到预先准备好的另外一种没有任何标志的包装箱打包。打包好之后陶祖武给了其工钱100元，其就离开了。2018年11月15日凌晨一时许，陶祖武打电话说今晚又开工（指包装香烟及装卸香烟），叫其到上次那间没有人住的房屋，其到达后见陶祖武、覃永雄已经在那里了，看到房子里面摆放好多香烟。陶祖武让其在屋内包装他们之前拉回来的香烟，然后陶祖武就和覃永雄开车出去了。大概一个小时左右，陶祖武和覃永雄还有覃永雄的弟弟“九七”一起回来了，大家一起将屋内所有香烟拆开原包装，再装到预先准备好的另外一种没有任何标志的包装箱打包好，装到一辆厢式货车上。其领到工钱后即回家了。 庭审中，辩护人林靖波提出被告人陶祖武在本案中不是货主，在共同犯罪中不是主犯而是从犯，是犯罪未遂，归案后能坦白认罪，要求法院对被告人陶祖武减轻处罚的辩护意见；辩护人梁浩、李玉华提出被告人覃永雄、易海林在共同犯罪中是从犯，归案后能坦白认罪，要求法院对被告人覃永雄、易海林减轻处罚的辩护意见。对此，本院评析如下：违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得生产经营许可证，非法经营烟草专卖品，情节严重的，构成非法经营罪。非法经营包括生产、运输、批发、零售等环节，本案中现有证据不能证实三被告人是涉案香烟的货主，三被告人只是在运输环节上为了获取非法利益而加入共同作案，对涉案香烟进行转运（包括运输假冒伪劣烟草制品）、打包、分装等辅助性工作。在共同犯罪过程中，货主应起主要作用，三被告人转运、仓储、分装货物只是起次要作用。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。因此，依法应当认定三被告人在共同犯罪中均是从犯，其中被告人陶祖武是起次要作用的从犯，被告人覃永雄、易海林是起辅助作用的从犯。三被告人在非法运输香烟过程中提供了仓储、保管等服务，其犯罪行为已经实施完成，是犯罪既遂。三被告人在本案以前没有犯罪记录，归案后均能如实供述自己的犯罪事实。 本院认为，被告人陶祖武、覃永雄、易海林违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可并取得生产经营许可证而非法经营烟草专卖品，仍为其提供运输、仓储等便利条件，且非法经营数额达人民币二十五万元以上，属情节特别严重。其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人陶祖武、覃永雄、易海林犯非法经营罪罪名成立。被告人陶祖武、覃永雄、易海林二人以上共同故意犯罪，是共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人陶祖武起次要作用，被告人覃永雄、易海林起辅助作用，均是从犯，依法应当减轻处罚。三被告人归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。综合以上量刑情节，本院决定对三被告人减轻处罚。辩护人认为三被告人是从犯、有坦白情节，要求对三被告人减轻处罚的辩护意见符合本案实情，本院予以采纳。辩护人林靖波认为被告人陶祖武是犯罪未遂的辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第一项、第四条第一项、第六条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条、第十一条第一款的规定，判决如下： 一、被告人陶祖武犯非法经营罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月15日起至2022年11月14日止，缴纳罚金的期限为判决生效后一个月内，期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人覃永雄犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月15日起至2021年5月14日止，缴纳罚金的期限为判决生效后一个月内，期满不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人易海林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币二千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月17日起至2021年2月16日止，缴纳罚金的期限为判决生效后一个月内，期满不缴纳的，强制缴纳。） 四、扣押在案的赃物五个品种香烟共一万一千七百九十四条（其中红双喜七十条、云烟三千二百七十八条、芙蓉王一千二百五十四条、利群五千三百九十五条、南京一千七百九十七条）。由扣押机关陆川县公安局依法予以没收。 五、扣押在案的被告人陶祖武的违法所得人民币二十九万元，由扣押机关陆川县公安局依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区玉林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十二份。 审 判 长  冯卫东 人民陪审员  吕健堂 人民陪审员  陈广波 二〇一九年九月九日 书 记 员  谢媛金