福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1548号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张作权，男，1972年6月26日出生，汉族，高中文化，经商，住浙江省温州市龙湾区。因涉嫌危险驾驶罪于2018年8月12日被抓获，2018年8月13日被刑事拘留，2018年8月15日被变更强制措施为取保候审，2019年8月21日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人蔡莉莉、蔡庆荣，福建华达（晋江）律师事务所律师。 福建省晋江市人民法院审理福建省晋江市人民检察院指控原审被告人张作权犯危险驾驶罪、盗窃罪一案，于2019年8月21日作出（2019）闽0582刑初1458号刑事判决，原审被告人张作权不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年8月12日1时许，被告人张作权醉酒后在晋江市青阳街道江滨路“朗庭”酒店门口，见被害人杨某停放于该处的闽Ｃ×××××二轮摩托车钥匙未拔，趁四下无人，偷开走该摩托车（价值人民币4497元），后驾驶该摩托车至晋江市弃车，又雇乘另外一部摩托车至晋江市花厅口京都足浴城，后于当日被公安机关抓获。经检测，被告人张作权血液中乙醇浓度为206.12mg/100ml。 原判认定上述事实的证据有： 1．扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、财物入库清单、发还清单、财物出库清单、谅解书、工作说明，证实公安机关扣押涉案被盗车牌号为闽Ｃ×××××的二轮摩托车，后该车已退还被害人杨某，被害人亦对被告人张作权表示谅解。 2．现场笔录及照片，证实公安机关扣押到闽Ｃ×××××的二轮摩托车并对该车情况及于2018年8月12日的驾驶情况进行拍照取证。 3．泉州成功医院司法鉴定所血液鉴定采样图片及移送表、当事人血样提取登记表、司法鉴定意见书、提取笔录及监控视频截图，证实被告人张作权酒后驾驶机动车的事实，且经检验，被告人张作权血液中检出乙醇浓度为206.12mg/100ml。 4．户籍证明，证实被告人张作权的身份信息。 5．驾驶人信息查询结果单，证实被告人张作权的驾驶证显示准驾车型为C1E。 6．机动车信息查询结果单、机动车销售发票联、注册登记摘要、协议书、车辆购置税完税证明，证实涉案闽Ｃ×××××的二轮摩托车的车辆信息及该车为被害人杨某所有。 7．到案经过说明、破案经过说明，证实本案的破获及被告人张作权的归案经过。 8．提取笔录、监控视频及截图、工作说明，证实被告人张作权驾驶闽Ｃ×××××的二轮摩托车及将该车停放于晋江市青阳街道阳光路大剧院路段的事实。 9．证人李某1（晋江市花厅口京都足浴城技师）的证言、辨认笔录及照片，证实2018年8月12日凌晨1时许，一名在外喝醉酒的男客人（经辨认，为被告人张作权）到其就职的会所消费，该男子被安排在831房间，后被公安机关带走。 10．证人丁某1称，2018年8月12日凌晨30分许，其接到被告人张作权的电话，张作权在电话中称其骑了一辆摩托车，不知道是谁的，也不知道从哪里骑来的；其问张作权人在哪，张作权称在酒店下面，其便让张作权先去休息；通话过后十分钟，其再回拨给张作权，张作权称其已回去睡了。 11．证人丁某2称，其用“135××××7590”的手机号码注册的微信账号于2018年8月12日凌晨收到过张作权发送的信息，内容为语音、图片及微信小视频，但都被其删除，微信语音内容大概为“阿骚，我骑了一辆摩托车不知道是谁的，我要去睡觉了”，微信小视频其有给丁灿洪看过。 12．证人丁某3称，其于2018年8月12日下午看到张作权微信发给丁强清的小视频或图片，具体记不清楚，内容大概是张作权骑了摩托车，停在影剧院旁边，但是不知道是谁的。 13．被害人杨某的陈述，证实2018年8月12日凌晨0时许，其为了上厕所，将其所有的车牌号为闽Ｃ×××××的豪爵牌二轮摩托车插着钥匙停放在晋江市青阳街道朗庭酒店对面路边，15分钟后，其发现摩托车不见了，便报警，后该车被警方帮忙找回，未发现明显车损。 14．价格认定结论书、工作说明，证实晋江市价格认定局在对涉案被盗车辆进行鉴定时，因该车辆被被害人出售，故按实物灭失形态及根据被盗车辆初次登记时间及基准日车辆行驶情况结合机动车强制报废标准进行价格认定。经价格认定局认定，被盗车辆价格认定基准日（2018年8月12日）的价值为人民币4497元。 15．福建中证司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实鉴定机构提取的手机号码“135××××7590”绑定的微信中与“阿权温州”于2018年8月12日的聊天记录，该记录显示仅有一段语音，语音接收时间为2018年8月12日0时44分15秒，内容为“阿三，我不知道开了谁的摩托车，我要回去万悦睡觉了，这摩托车不是我的”。 16．被告人张作权在侦查期间的供述和辩解 （1）2018年8月12日15时24分开始制作的笔录中，其述称：2018年8月11日，其到晋江市国际荣誉酒店吃晋江客户儿子16岁生日宴的酒席，席间喝了很多酒。席毕，其欲回到晋江市吾悦广场万悦酒店，但拦不到车，后其走到朗庭酒店对面的公路，在旁边坐了一会，接着又去拦车，但还是没有拦到。后其发现一部没有拔钥匙的摩托车停放在路边，其便想将该摩托车骑回酒店，第二天酒醒后再骑回原处，因当时四周没人，其便将摩托车骑走，一直骑到晋江市花厅口京都足浴城门口，再进去泡脚，不久后便被公安机关抓获。其骑该摩托车时已经饮酒，公安机关将其抓获后，对其进行酒精吹气测试，结果为224mg/100ml，后医院对其进行抽血检测，结果为血液中乙醇浓度为206.12mg/100ml。 （2）2018年8月12日21时27分开始制作的及之后制作的几次笔录中，其述称：2018年8月11日20时30分许，其与朋友丁某4、丁某5锦一同到晋江市国际荣誉酒店参加张进展儿子生日宴，席间喝了葡萄酒，接着又到爱尔兰音乐酒吧喝啤酒，之后其也忘记时间，独自在朗庭酒店门口休息了一会，后其想去京都养生会所洗脚，看到前面一辆钥匙没有拔的二轮摩托车，便骑着该二轮摩托车到京都养生会所，并将该车停在会所门口，后其在会所内被公安机关抓获，并对其进行血液酒精浓度测试。其已忘记酒后驾车的路线、车牌号码，也不知道车子是谁的。 原审法院认为，被告人张作权的行为分别构成盗窃罪、危险驾驶罪；被告人在判决宣告以前一人犯数罪，予以数罪并罚；被告人归案后如实供述其危险驾驶罪行，予以从轻处罚；鉴于被盗车辆已被追回并发还被害人，且其获得盗窃罪被害人的谅解，予以酌情从轻处罚。据此，原审法院作出判决：被告人张作权犯盗窃罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处罚金人民币四千元，数罪并罚，决定执行拘役四个月，并处罚金人民币五千元。 上诉人张作权诉称：其虽有偷开他人机动车的行为，但没有导致车辆丢失，不应以盗窃罪定罪处罚，原判适用法律错误；其不具有非法占有的目的，没有遗弃车辆，不能认定系弃车行为，车主已找回车辆，没有导致涉案车辆丢失，原判认定事实错误，请求依法改判其盗窃罪不成立。其辩护人提出：张作权主观上不具有非法占有的故意，不符合司法解释中“偷开机动车”构成盗窃罪的情形，无法认定构成盗窃罪；即使张作权偷开他人机动车，仅驾车几百米，又对车辆上锁、拍照，被害人不久即找回车辆，其情节显著轻微，可不认为是犯罪；本案的鉴定意见真实性、合法性存在问题，不可采信；原判定性错误，应认定张作权驾驶机动车的行为不构成盗窃罪或情节显著轻微，不认为是犯罪。 经审理查明，原审法院认定上诉人张作权犯盗窃罪、危险驾驶罪的事实清楚。原审认定犯罪事实的证据均经原审法院开庭质证，其来源合法，内容真实、充分，能够相互印证，本院予以确认。 关于上诉人张作权的辩护人提出本案的鉴定意见不可采信的意见。经查，在案的价格认定结论书由侦查机关依照法定程序委托有资质机构进行认定，认定涉案被盗车辆价值的结论客观、科学、有效，故辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张作权及辩护人提出其行为不构成盗窃罪的意见。经查，张作权在醉酒后，明知涉案摩托车是他人所有的情况下，趁车辆的所有人不在场之机将摩托车驶离现场，后又弃车转而雇乘摩托车离开，其行为造成车辆的所有人对摩托车失去控制，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。故上诉人张作权及辩护人提出的上述意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张作权以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大的财物，又违反交通运输管理法规，在道路上醉酒驾驶偷开而来的他人机动车，其行为分别构成盗窃罪、危险驾驶罪。上诉人张作权在判决宣告以前一人犯数罪，予以数罪并罚。上诉人张作权归案后如实供述其危险驾驶罪行，予以从轻处罚。被盗车辆已被追回并发还被害人，获得被害人的谅解，酌情对上诉人张作权从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪和适用法律正确，审判程序合法。原审判决根据上诉人张作权的犯罪事实、性质和具体情节，对上诉人张作权作出的量刑适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百三十三条之一第一款第二项、第十八条第四款、第六十九条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一九年九月三十日 书记员  王智恒 附：本案适用法律、司法解释的条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金: (一)追逐竞驶，情节恶劣的; (二)醉酒驾驶机动车的; (三)从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的; (四)违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。 机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第十八条精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。 醉酒的人犯罪，应当负刑事责任。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十条偷开他人机动车的，按照下列规定处理： （一）偷开机动车，导致车辆丢失的，以盗窃罪定罪处罚； （二）为盗窃其他财物，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，被盗车辆的价值计入盗窃数额； （三）为实施其他犯罪，偷开机动车作为犯罪工具使用后非法占有车辆，或者将车辆遗弃导致丢失的，以盗窃罪和其他犯罪数罪并罚；将车辆送回未造成丢失的，按照其所实施的其他犯罪从重处罚。 -8- -7-