广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终1188号上诉人（原审原告）：王八铭。被上诉人（原审被告）：蕉岭金发纸业有限公司。法定代表人：徐荣基，该公司经理。委托诉讼代理人：徐芳辉，广东盛世律师事务所律师。委托诉讼代理人：林媛，广东盛世律师事务所律师。上诉人王八铭因与被上诉人蕉岭金发纸业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王八铭上诉请求：撤销广东省蕉岭县人民法院（2019）粤1427民初200号民事判决，并依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决违背了《中华人民共和国民事诉讼法》规定的基本原则，依法应当予以撤销。依据法律规定，人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织以及他们之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼；人民法院审理民事案件，必须以事实为依据，以法律为准绳。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案被上诉人反驳上诉人诉讼请求所依据的事实，没有提供证据加以证明，而且一审法院告知其在期限内提出工程造价鉴定申请，而没有提出鉴定申请，举证责任在于被上诉人。一审判决据此驳回上诉人的诉讼请求是完全错误的，依法应当撤销。二、一审法院认定涉案工程于2017年5月投入使用；经结算，扣除被上诉人已经支付的款项，仍欠工程款631206元；并认为上诉人请求按照合同约定支付工程款，予以支持；而判决结果却驳回上诉人的诉讼请求，是自相矛盾的。三、一审判决认为上诉人提交的“土建工程结算单”系上诉人单方制作的，未经双方结算，是无效结算依据是完全错误的。涉案工程结算单是由被上诉人工程管理负责人林联建根据上诉人实际施工的工程量书写的；上诉人是根据双方签订的《土建工程施工承包合同》约定的工程单价进行计算的；该土建工程结算单是双方共同制作的，是客观、真实、有效的。被上诉人反驳该事实，没有提供证据加以证明或申请鉴定，举证责任在于被上诉人。四、一审判决适用法律错误，应当予以撤销。上诉人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，提供了充分的证据加以证明；而被上诉人反驳上诉人诉讼请求所依据的事实，没有提供证据加以证明。一审判决驳回上诉人的诉讼请求是显失公平的。综上，请求一审法院撤销原判，并依法改判。蕉岭金发纸业有限公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，判决结果正确。上诉人施工过程中出现蜂窝和裂缝现象，后请专门补漏的师傅进行修补，涉案工程交付时是不合格的。涉案工程未经双方验收和结算，被上诉人未授权林联建对涉案工程进行结算，上诉人提交的“土建工程结算单”无原件，其中的签名“林连建”也不是林联建本人签名。二、涉案工程存在质量问题，且延期交付，上诉人主张支付工程款没有依据。因工程存在质量问题，上诉人无法按时交付，严重影响了被上诉人的正常生产运营。涉案工程虽然已经交付，但相应后果的承担问题则搁置至今尚未达成共识。在被上诉人已支付222万元工程款的情况下，上诉人闭口不谈自身责任，却要求被上诉人再支付631206元没有依据。退一步来说，本案工程即使结算，也应以实际工程量按市场评估折价计算。三、上诉人的上诉理由不能成立。上诉人要求支付工程款，前提是涉案工程必须经过双方结算。上诉人未能提供双方已经结算的依据，在一审法院已经告知其在限期内提供工程造价鉴定申请的情况下，其未提出申请，按照法律规定，应当由其承担举证不能的法律后果。上诉人称“土建工程结算单”是由双方共同制作的说法与事实不符。王八铭向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款631206元及支付从起诉之日起至工程款付清时止按年利率6%计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告王八铭是自然人，未取得相关建筑施工资质。2016年6月19日，被告蕉岭金发纸业有限公司作为发包方与原告王八铭作为承包方签订了《土建工程施工承包合同》，合同的主要内容如下：甲方现有一项污水处理工程，设备间及调节池、污泥池、物化处理塔基础工程以包工不包料形式承包给乙方施工。合同约定甲方和乙方的责任和义务，承包内容及单价等，其中工期要求：从二〇一六年六月二十日至二〇一六年九月二十日交付，付款方式为按月完成工作量拨付工资款：a、基础工程完成拨付80%；b、污水处理池墙浇筑完成后拨付70%；c、池底、墙面全部批完1:2水泥防水砂浆验收合格后拨付25%，预留5%为质量保证金，待完成后三个月无质量缺陷付清给乙方；d、不准拖欠农民工工资，每个月各工班工资发放后工人工资册签名提交一份给施工单位甲方保存。合同签订后，原告组织工人进场施工，被告聘请林联建负责对涉案工程进行管理。工程施工过程中出现蜂窝和裂缝现象，被告未按工程进度支付工程款。原告请专门补漏的师傅修补涉案水池的漏水工作。被告于2017年5月将未经验收的涉案工程投入使用。原告认为涉案工程于2016年12月底已经交付给被告使用，经结算，扣除被告已经支付的款项，被告仍欠原告工程款631206元，经原告多次催收未果，提出上述诉讼请求。一审庭审中，证人徐汉伟作证称：原告说工程质量有问题，扣除其的工资3万元，其于2018年2月11日向蕉岭县劳动保障监察综合执法大队投诉反映王八铭拖欠工人工资，2018年2月12日经蕉岭县劳动保障监察综合执法大队调处后，原告结清并支付拖欠工资。证人张汉荣作证称：约2017年2月，当时被告处水池有裂缝出现渗水现象，由他人介绍帮原告修补涉案水池漏水。证人林联建作证称：其为被告聘请的管理工程的临时员工，被告公司未授权对工程进行结算。并提交当时草拟的草稿资料。在审理过程中，一审法院告知原、被告双方当事人应在期限内提出工程造价鉴定申请，双方当事人均未在规定的期限内提出鉴定申请。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。据据双方争议的焦点，作如下分析：一、关于合同效力及处理问题。被告蕉岭金发纸业有限公司与原告王八铭于2016年6月19日签订了《土建工程施工承包合同》，原告王八铭是自然人，未取得相关建筑施工资质，被告将涉案土建工程发包给原告，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效的规定，故被告蕉岭金发纸业有限公司与原告王八铭所签订的上述合同为无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”及第十四条第一款第（三）项的规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案所涉工程虽然未经双方验收和结算，但发包人已接管使用。故原告请求按照合同约定支付工程款，予以支持。二、关于工程价款结算的问题。（一）关于原告提交的“土建工程结算单”的问题。首先，原告提交的“土建工程结算单”无原件；其次，“土建工程结算单”中结算人的签名为：“林连建”，与林联建的名字不一致，证人林联建对该签名“林连建”不认可；第三，被告未授权给林联建进行工程结算；第四，根据证人林联建提供的对应“土建工程结算单”的原件，原件是红色字体，原件中无“土建工程结算单”、“结算人：林连建.王八铭/2019.2.25.”字样及“土建工程结算单”中等号后面的数据等，且原告提交的结算单是原告根据证人林联建提交的原件照片打印后制作的；第五，被告对“土建工程结算单”不认可。综上，原告提交的“土建工程结算单”系原告单方制作，未经双方结算，被告又不予认可。故“土建工程结算单”是无效结算依据。（二）法院告知双方当事人应在期限内提出工程造价鉴定申请，但双方当事人未在规定的期限内提出鉴定申请，逾期视为放弃申请委托评估鉴定权利。原告放弃申请委托评估鉴定权利，对此应承担举证不能的后果。因此，原告的诉讼请求依法不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决：驳回原告王八铭的诉讼请求。案件受理费减半收取为人民币5056.03元，由原告王八铭负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案二审争议焦点为王八铭要求蕉岭金发纸业有限公司支付工程款631206元依据是否充分。因蕉岭金发纸业有限公司将诉争工程发包给没有相应建筑施工资质的自然人王八铭，违反法律的强制性规定，故双方于2016年6月19日签订的《土建工程施工承包合同》应属无效合同。涉案工程已实际交付蕉岭金发纸业有限公司使用，蕉岭金发纸业有限公司已支付222万元工程款给王八铭。因对工程结算产生争议，在蕉岭金发纸业有限公司对林联建书写的涉案工程项目数据单既不同意王八铭复印、也不同意拍照的情况下，王八铭仍然通过其手机拍照并打印，后在打印件上单方添加“土建工程结算单”、“林连建”及工程价款等内容，并以此主张本案工程已经过双方结算，明显依据不足，不予采信。因双方未对涉案工程量、工程价款进行结算，而王八铭在诉讼中又不同意申请委托评估鉴定，王八铭对此应承担举证不能的后果，故一审法院判决驳回王八铭的诉讼请求并无不当，予以维持。综上所述，上诉人王八铭的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10112.06元，由上诉人王八铭负担。本判决为终审判决。审判长  肖庆浪审判员  周展明审判员  曾柳青二〇一九年九月二十六日书记员  朱 棋