包头市昆都仑区人民法院行政判决书（2019）内0203行初79号原告梁翠兰，女，汉族，1986年4月27日出生，，无固定职业，现住包头市昆都仑区。委托代理人冉华维，上海秦兵律师律师事务所律师。委托代理人王梁，天津全唐律师律师事务所律师。被告包头市住房和城乡建设局，住所地包头稀土高新技术产业开发区。法定代表人吕惠斌，该局局长。委托代理人焦海军，男，汉族，1977年10月3日出生，该局工作人员，现住包头市青山区号。委托代理人康丽梅，内蒙古承达律师事务所律师。原告梁翠兰认为被告包头市住房和城乡建设局（以下简称“市住建局”）在2019年4月19日通过内蒙古承达律师事务所对其作出的答复不合法，于2019年9月2日向本院提起行政诉讼。本院立案受理后，依法向被告送达了行政起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月25日公开开庭审理了本案。原告梁翠兰及委托代理人冉华维、王梁，被告市住建局委托代理人焦海军、康丽梅到庭参加诉讼。被告行政负责人未出庭应诉。本案现已审理终结。原告梁翠兰诉称，2013年10月21日，原告通过现金购买的方式购入了包头市昆都仑区某项目的底层商铺，但该项目底店部分自2014年起便一直处于停工状态，截至合同约定的交付时间始终未能建成并该烂尾状态一直持续到现今。原告经过调查发现该项目自运行起便属于违法状态，项目存在未取得预售许可证擅自出售商品房的行为。原告于2019年4月1日向包头市房产市场检查服务中心提交了违法查处申请书，要求依法查处开发商包头市凯信房地产开发有限责任公司“以下简称“某公司”的违法行为。但原告于2019年4月23日收到了内蒙古承达律师事务所的律师回复函，称该所受到包头市房产市场检查服务中心的委托，就原告反映的问题进行了答复并加盖了律师事务所的公章。原告认为包头市房产市场检查服务中心并无行政权，其权力来源为行政委托，作出答复理应以市住建局的名义对原告的申请进行答复，且原告在答复中无法获知与查处申请有关的实质性有效信息，该答复行为不符合行政法上的程序性要求，同时侵害了原告的知情权，故原告提起行政诉讼，要求确认被告对原告的违法查处申请未合法答复的行为违法，并由被告承担诉讼费用。原告梁翠兰向本院提交下列证据：1、商铺认购协议；2、关于昆区某项目有关问题的回复；3、2019年3月29日的EMS邮寄单及该邮寄单的网上打印件、违反查处申请书；4、律师回复函。被告市住建局辩称，1、原告的诉讼请求不属于行政诉讼受理范围，2019年3月原告申请对凯新公司无预售许可证预售房屋的违法行为进行查处，市房产市场检查中心收到申请后，认真核实，并报上级主管部门，于2019年4月19日委托答辩人常年法律顾问向被原告反馈了调查情况。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款的规定，可以确定原告的诉讼不属于行政诉讼受案范围2、被告委托律师的行为合法合规。根据《中华人民共和国律师法》的二十八条、二十九条的规定，被告委托其法律顾问代为答复的行为合法合规。在法定期限内，被告市住建局向本院提交下列证据：1、内蒙古承达律师事务所与被告签订的《法律顾问合同》；2、包头市房地产市场监察中心给内蒙古承达律师事务所张承根、康丽梅律师的《委托函》；3、包头市人民政府网站公示信息《包头市房产监察支队正式更名为包头市房产市场检查中心》；4、内蒙古自治区非税收入一般缴款书（回单）。经庭审质证，原告梁翠兰对被告市住建局提交证据的质证意见是：1、真实性认可，不认可关联性及证明目的。(1)根据该合同的内容第二条，该律所接受委托的事项并未包含以律师事务所的名义对外作出具体行政行为的事项，律所仅仅是对房管局日常经营管理提供意见，故以律所名义作出答复并不在委托范围内。如原告后期用到该律所回复函，则很可能造成被告方不承认该回复函的效力；（2）完整的行政行为包括调查、处理及回复。本案中，被告应当以自己的名义或者以合并前的行政单位的名义对外作出具体行政行为才符合程序正当的基本行政原则；（3）合同约定的内容均体现在接受委托的内蒙古承达律师事务所为被告提供一系列的法律文书，内蒙古承达律师事务所一自己的身份为被告提供服务，而不可以以自己的身份为第三人提供法律意见书。承达律师事务所法律服务的对象经限于被告；2、真实性认可，不认可证明目的。（1）被告陈述其对原告的违法查处进行了调查以及在2012年对涉案项目进行了行政处罚，但被告并未提交其他证据证明其接到原告的申请后，对涉案进行实地调查。既没有对原告进行相关的询问，也没有对开发商进行询问调查，故不能证明被告方履行了法定职责，同时如果被告履行了法定职责，则可以直接按照该委托函的回复内容直接向原告进行答复，其委托律所向原告进行答复造成原告对于该回复的真实意思是否为被告作出进行质疑，也对政府的公信力有一定的影响，故该委托函不能代表被告合法履行了法定职责；（2）内容显示2012.8.10进行行政处罚，能够证实原告反映的违法事项，但该违法事项作出的时间是2012.8.10，原告与开发商签订的认购的合同的时间是2013.7.28，在被告对涉案项目进行行政处罚后，仍然存在无证销售的行为，2012年作出的行政处罚不能证明被告在2012年后的进行了有效的监管。也就是说在2012年出现的违法事项被告根本没有针对开发商连续的违法行为进行调查；3、真实性认可，不认可证明目的。仅证明律所可以为其提供法律服务，不能证明律所的答复符合法定的实质和形式要件。恰恰证明原告起诉被告符合法律规定，相关的法律责任由被告承担；4、真实性认可，关联性证明目的不认可。（1）被告并未提供2012年8月的相关行政处罚决定书，无法证明2012年8月就原告申请查处的内容进行过查处，而且该份缴款书的内容并没有显示具体因为何事违法才缴纳的罚款，属于被告的举证不能，举证责任由被告承担。（2）没有指向任何违法行为，原告不能看出开发商缴纳的三万元罚款系因开发商无证销售所缴纳的罚款，结合证据2，证明被告进行了行政处罚，但被告没有提交该证据，故对证据4与本案的关联性不予认可。综上，在原告发出查处申请书后，被告没有履行任何的调查处理程序，其未提供任何2019年4月1日后的任何调查和处理程序等方面的证据，故被告存在行政不作为的事实。被告市住建局对原告梁翠兰提交证据的质证意见是：1、真实性认可，不认可证明目的、关联性。从证据内容上看不是安置房，只是普通的认购合同。我们曾多次宣传不要购买五证不全的房屋，与本案无关联性。2、真实性及证明目的认可；3、真实性及证明目的认可，我方确实收到了；4、真实性认可，不认可证明目的。承达律师事务所与市住建局在委托合同中第二条第八项有规定，根据2016年6月国务院办公厅《关于推行法律顾问制度和公职律师、公司律师制度的意见》第七条的规定，作为承达律所为党政机关提供法律服务，合法合规。本院经审理查明，原告梁翠兰于2013年7月28日与凯新公司签订凯新华庭商铺认购合同，约定2014年11月30日交付商铺。截至目前凯新公司仍未按照合同约定交付房屋，后原告梁翠兰得知凯新公司存在未取得预售许可证即进行预售的行为，故于2019年3月29日通过邮寄的方式向被告递交了违法查处申请书，被告核查后，以电话的方式向原告进行了答复，后经原告委托代理人要求于2019年4月19日以内蒙古承达律师事务所的名义就原告申请事项出具律师回复函，书面进行了答复。原告梁翠兰认为被告的答复行为不符合法定形式，且没有对其申请事项进行实质性答复，遂向本院提起行政诉讼。上述事实，有：1、商铺认购协议；2、关于昆区某项目有关问题的回复；3、2019年3月29日的EMS邮寄单及该邮寄单的网上打印件、违反查处申请书；4、律师回复函；5、内蒙古承达律师事务所与被告签订的《法律顾问合同》；6、包头市房地产市场监察中心给内蒙古承达律师事务所张承根、康丽梅律师的《委托函》；7、包头市人民政府网站公示信息《包头市房产监察支队正式更名为包头市房产市场检查中心》；8、内蒙古自治区非税收入一般缴款书（回单）等证据及庭审笔录在案为凭。本院认为，被告包头市住房和城乡建设局具有负责辖区内房地产市场监管和房地产业发展工作等法定职能，对原告的违法行为查处申请有依法答复的义务，应当就相关情况向原告进行答复。虽然中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于推行法律顾问制度和公职律师公司律师制度的意见》在党政机关机关法律顾问的工作职责中明确规定了法律顾问可以从事“所在党政机关规定的其他职责”，但在本案中被告与内蒙古承达律师事务所签订的法律顾问合同并未就能够以律所名义对外进行答复事项进行约定，尽管被告方自认委托其顾问单位进行答复的行为属于其真实的意思表示，答复内容也是被告向顾问单位提供，且被告对该答复行为承担相应的法律责任，但该律师回复函并不能成为被告依法履职的客观表现，不能阻却被告依法履行法定职责的既定义务，应认定被告没有依法进行答复。据此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：确认被告包头市住房和城乡建设局对原告的违法查处申请未合法答复的行为违法。案件受理费50元（原告预交），由被告包头市住房和城乡建设局负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于包头市中级人民法院。审 判 长 朱丽娜人民陪审员 李淑红人民陪审员 屈晓冬 二○一九年九月三十日书 记 员 李 静附：本裁判文书适用的法律条款《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一的，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：行政行为违法，但不具有可撤销内容的；被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认行政行为违法的；被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。