山东省临沂经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1392民初2117号 原告：山东联邦重工有限公司，住所地临沂经济技术开发区联邦路与厦门路交汇处东北角（韦家官庄村西南210米处）。 法定代表人：郭龙飞，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：宋长兴，临沂三禾律师事务所律师。 被告：山东奥建新材料有限公司，住所地平邑县白彦镇小山后村。 法定代表人：徐晓波，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李序蕊，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭合焕，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。 原告山东联邦重工有限公司（以下简称：联邦公司）与被告山东奥建新材料有限公司（以下简称：奥建公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月21日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年9月27日、2019年8月2日两次公开开庭进行了审理。第一次开庭原告委托诉讼代理人宋长兴，被告奥建公司委托诉讼代理人李序蕊、郭合焕到庭参加诉讼。第二次开庭原告委托诉讼代理人宋长兴，被告奥建公司委托诉讼代理人李序蕊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告联邦公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院依法判令被告支付因方案变更增加的设备款83万元给原告，并按照合同总金额的10%支付违约金；2、由被告负担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年12月18日，原被告经协商一致同时签订《购销合同》、《技术协议》、《输送设备安装施工协议书》，约定被告购买原告皮带输送机并由原告负责设备安装、调试。另外对合同价款、付款方式、交付期限、违约责任等都做了明确约定。上述合同、协议签订后原告如约履行，但由于被告钢结构厂房施工需要交叉作业、最初提供设计方案图纸和安装现场实际场地存在误差需要整改、设备到场现场不具备安装条件、同时设备技术方案多次变更等原因，致使被告迟延履行提货义务、合同履行期限拖延。不仅如此，被告先后三次变更圆仓皮带输送机方案、为此造成原告额外垫付巨额费用的情况下，被告有意拖延签订变更合同，拒绝承担由此增加的合同款项。原告在与被告协商未果的情况下只得诉诸法律。原告认为，由于被告自身原因造成合同期限拖延应自行承担相应的损失，被告同时应当支付由于自己变更相关技术方案而增加的合同价款。故此，原告依据有关法律提出上述诉讼请求，恳请贵院依法予以支持。 被告奥建公司辩称，一、被答辩人主张因方案变更增加83万元的设备款与事实不符。2017年12月18日，答辩人与被答辩人签订《购销合同》、《技术协议》、《输送设备安装施工协议书》，约定答辩人购买被答辩人皮带输送机，并由被答辩人负责设备安装、调试。在合同的履行过程中，因被答辩人对廊桥支架设计不合理，至今未能完成廊桥支架部分的安装工作，截至2018年7月底，被答辩人全面停止安装工作，直接影响答辩人的生产经营，给答辩人造成巨大经济损失。期间被答辩人虽单方多次变更设计方案，但因设计不合理，答辩人均未同意。被答辩人向法院提交的设计方案系未经双方协商同意的方案，未实际履行。被答辩人无权要求答辩人支付该款项。二、被答辩人要求答辩人承担合同总金额10%的违约金的诉讼请求无事实及法律依据：1.答辩人依约履行合同义务，不应承担违约责任。合同签订后，答辩人支付合同款600万元。因被答辩人至今未全部履行安装义务，未支付的30万元系未安装部分的安装费。2.即便法院认定答辩人有迟延提货的行为，答辩人亦不应承担合同总金额10%的违约责任。因双方在合同中未约定因迟延提货应承担的违约金额及计算方式，仅约定了被答辩人有权将标的设备调售给第三方的权利，故被答辩人要求答辩人按合同总金额的10%承担违约责任无事实和法律依据。3.设计方案的调整并不影响合同的履行期限，应由被答辩人承担工期延期的法律后果。造成工程延期的责任完全在于被答辩人一方，答辩人不存在违约行为，不应承担违约责任。三、退一步讲，即便法院认定答辩人应承担违约责任，被答辩人要求答辩人承担合同总金额10%违约金无事实和法律依据。因双方合同中并未约定因迟延提货应承担的违约金数额或者违约金的计算方法，被答辩人无权要求答辩人依约承担违约责任，仅可要求答辩人承担损失赔偿责任。现被答辩人就答辩人迟延提货而给其造成的实际损失，并未向法庭提供充分证据证明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年12月18日，原告联邦公司（甲方）与被告奥建公司（乙方）签订《购销合同》，约定甲方向乙方出售皮带输送机6台，包括安装费在内优惠后金额650万元，合同签订后3日内，乙方向甲方支付150万元，款到甲方账户后，甲方组织生产。第二批设备出厂交货前，乙方向甲方支付上批货款（以此类推）50万元，（计划分八批交货），最后一批设备出厂交货前，乙方向甲方支付合同款项，即180万元，余款20万元作为质保金，在设备安装调试完成后365日内一次性支付给甲方。所有合同设备在甲方收到预付款之日起60日内交货，交货地点为甲方经营场所所在地。甲方负责设备的安装、调试，直至设备能够正常生产，安装费由乙方承担。甲方应按时交付设备，若迟延交付，则按照乙方已经支付给甲方预付款的1‰每日支付违约金，损害赔偿金总额不超过合同总价的10%。乙方应按时支付甲方货款提货，若迟延给付，则按照合同总价的1‰每日向甲方支付违约金，总金额不超过合同额的10%。逾期30日不提货的，甲方有权将标的设备调售给第三方，乙方需提货的，需提前以书面形式通知甲方，交货日期由甲方确定后通知乙方。设备在正常运行情况下质保期为一年。 同日，双方为上述合同设备的安装施工等事项签订了《输送设备安装施工协议书》和《技术协议》各一份，约定了设备的技术指标，安装施工内容、工期、调试、验收等事项，其中对于工期，约定协议签订后2日内，乙方派出工程技术人员到达现场进行对接规划，施工人员随第一批设备达到现场，开始安装施工。第一批设备进场后70日内完成设备安装及系统的调试运转。 合同签订后，被告于2017年12月19日支付第一批预付款150万元，原告收款后根据设计方案组织生产。因被告一直未提货，原告于2018年3月16日向被告发出催告函，要求被告于2018年3月20日前提货，否则设备将进行调发，并要求被告5日内安排进度款100万元。此后，被告自2018年3月底一直要求原告调整原设计方案，原告与被告负责该项目的人员肖虎协调调整安装方案后进行生产，自2018年4月开始，被告陆续分批提货，但未签订书面变更合同。直到2018年7月10日，原告向被告发出补充协议签订通知，要求被告确认变更设计方案，但被告一直未在《方案变更补充协议》上盖章确认。 自2018年4月27日至7月29日，被告共提货44次，包括合同约定的设备和按设计变更方案增加的部分设备。被告支付货款共计600万元，其中包括被告直接支付给山东宝华耐磨钢有限公司的货款100万元。原告自2018年4月19日开始派安装人员现场进行安装施工。但因设计方案进行调整等原因一直未能安装完毕。2018年6月15日、7月18日，被告两次向原告发出违约通知书，提出因原告方未按合同约定的日期完成送货和安装义务，要求原告交付、安装设备。2018年7月20日，原告发出回复函，说明自2018年4月19日进场施工，不能如期完成施工的原因系被告钢结构厂房施工，交叉作业和最初提供设计方案图纸和安装现场实际场地有些误差，部分输送设备现场进行了整改,所以造成工期进展延期。单独完成支腿安装可能会因调整校正进行二次施工，同样会影响进度。后因双方对变更后的货款一直不能协商，故被告不同意在变更方案合同盖章确认，2018年7月30日原告停止安装，撤出工地，双方因已经发生的业务货款产生纠纷，原告遂诉诸法院。 本案在审理过程中，被告不认可原告主张的增加设备数额为83万元，原告对“圆仓皮带输送机方案”更改后支腿增加重量及相应价值申请评估，2018年10月10日，本院委托临沂元真资产评估有限公司对“圆仓皮带输送机方案”更改后支腿增加重量及相应价值进行评定，2019年4月23日，临沂元真资产评估有限公司作出临元评字[2019]63号评估报告书，评定：支腿增加重量46963.79KG、综合单价8.5元/kg，评估价值399192.22元，备注不含支腿安装费。本次关于“圆仓皮带输送机方案”更改后支腿增加重量的评估，依据申请人联邦公司提供的该方案修改前的设计图纸及由申请人、被申请人、评估结构三方现场确认的实际工程量进行，该方案修改前的设计图纸的真实性、完整性、合法性由申请人负完全法律责任。原告为此支付鉴定费20000元。 本院认为，原、被告签订的《购销合同》、《技术协议》、《输送设备安装施工协议书》系当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自的义务。本案争议的焦点为：被告是否应当支付按照设计变更方案增加的设备款。 根据原告提供的与被告方员工肖虎的微信记录以及设备送货单数量、通话记录等证据，原、被告自签订合同后，双方就原设计方案实际进行了调整，且原告已经将图纸等资料通过微信发送给被告，被告虽未签订书面合同，但实际生产、交付的设备是按照变更后的方案进行的，而被告在实际认可变更设计方案的情况下经原告催告未签订书面合同，且双方就变更后的设备价款不能达成一致意见，故原告于2018年7月30日停止供货及安装，被告此后也未再催告安装，故应认定双方均对终止合同履行无异议。 合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原告已经实际交付的设备，被告应当支付相应的货款。对于增加设备的价款，因双方不能协商一致，本院采信委托司法鉴定机关的评估结果399192.22元，原告要求按83万元计算，证据不足，不予支持。关于违约金，由于双方的行为均不构成根本违约，故原告要求支付违约金，本院不予支持。鉴定费20000元应由双方平均负担。被告辩称原告单方变更设计方案，理由不当，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第九十一条、第九十三条、第九十七条第一百三十条、第一百五十九条之规定，判决如下： 一、被告山东奥建新材料有限公司于本判决生效后十日内支付原告山东联邦重工有限公司货款399192.22元； 二、驳回原告山东联邦重工有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12100元，由被告山东奥建新材料有限公司负担7288元，原告山东联邦重工有限公司负担4812元；鉴定费20000元由原、被告平均负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  蒋欣辰 人民陪审员  伊永峰 人民陪审员  朱爱红 二〇一九年九月二日 法官 助理  孙一梦 书 记 员  侍晓君