山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终5035号 上诉人（原审原告）：徐立家，男，1975年7月6日出生，汉族，住潍坊高新技术产业开发区。 法定代理人：王小兰（系徐立家之妻），住潍坊市奎文区。 委托诉讼代理人：王春华，山东潍州律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：潍坊华英生物科技有限公司，住所地：潍坊滨海经济技术开发区香江西二街以北、海丰路以西海丰路**。 法定代表人：王淑萍，总经理。 委托诉讼代理人：杜子文，山东鲁潍同心律师事务所律师。 上诉人徐立家因与上诉人潍坊华英生物科技有限公司（以下简称华英公司）劳动争议一案，不服山东省潍坊滨海经济技术开发区人民法院（2019）鲁0792民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐立家上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人于2016年3月应聘到对方公司处担任兽药技术总监，开始月工资5000元。但上诉人自2018年5月起因工作内容发生变化，华英公司同意将上诉人的工资调整为每月1万元，一直持续到上诉人发病，故上诉人的月工资为1万元。 华英公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费由对方负担。事实与理由：上诉人与徐立家于2016年1月20日签订合作协议，双方已实际履行，该协议自签订之日起至今合法有效，并未解除，双方是平等合作关系，并非劳动关系。即使双方存在劳动关系，原审法院认定上诉人应支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，属于适用法律错误。原审法院认定双方自2016年3月存在劳动关系，自2017年2月起视为双方已订立无固定期限劳动合同，徐立家请求上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额的仲裁时效应自2017年2月开始计算一年，徐立家于2018年11月向仲裁委员会起诉，已经超过仲裁时效。上诉人不应支付自2016年4月至2017年2月共计11个月的双倍工资差额。 徐立家向一审法院提起诉讼请求：1.依法判决确认徐立家与华英公司之间存在劳动关系；2.依法判决确认徐立家月工资为10000元；3.依法判令华英公司支付徐立家未签订书面劳动合同工资差额220000元；4.本案诉讼费用由对方承担。 一审法院认定事实：华英公司系一家从事生产、销售兽药、饲料添加剂、生物产品的研制、开发、零售饲料、国家允许的货物进出口业务、医药咨询服务的企业。2016年1月20日，华英公司（甲方）与乙方（孙海洋、孙海威、徐立家）签订《合作协议》一份，约定甲乙双方本着互惠互利、共同发展的原则，充分利用各自资源互补优势进行合作，合作期间，甲方实行统一管理，独立经营、独立核算；甲方提供企业信息、商标、批准文号，生产车间、生产设备、办公场所、生产办公管理和后勤服务等条件；乙方负责畜药销售部门的人员配备、技术指导、部门管理、市场开拓等合作条件；合作公司的固定资产均为甲方所有；甲乙双方约定分期投资，专款专用，第一期投资甲方为586383.04元，乙方投资400000元，甲乙双方投资应于2016年1月20日前汇入甲方公司员工刘滨海账户；甲乙双方约定除第一期投资外，后期追加投资，甲乙双方各按50%的比例投资；甲乙双方约定解除合作协议时，先归还甲方第一期按50%比例多投资186383.04元后，甲乙双方按50%∶50%的比例撤资；甲乙双方按纯利润的50%∶50%的比例分红；甲方在产品定价前必须提供该产品的固定生产费用，以方便乙方市场定价销售；甲乙双方在启动市场开始时，前3月为市场调查、产品定位、包装设计期，如乙方连续6个月与运营目标差距过大，甲方有权终止合同；甲乙双方如一方想解除此合作协议，至少提前1个月向对方提出，在不给对方造成损失的前提下协商解决；甲乙双方另约定其他条款。 甲乙双方签订合作协议后，2016年1月21日，乙方按照合作协议约定通过孙海洋账户向华英公司员工刘滨海账户转款400000元，同日，华英公司也通过其公司账户向刘滨海账户转款250000元。华英公司据此提出，合作各方已经实际出资，证实《合作协议》已经实际履行。 2017年6月30日，华英公司通过其员工刘滨海银行账户向徐立家建设银行账户分别打款5000元、5000元、5000元、2249.50元，共计17249.50元，打款事由备注为“退回投资款”。徐立家并据此提出双方的《合作协议》因合作效益不好，该合作关系已经在退回投资款后终止。 2016年3月20日，华英公司通过其员工刘滨海银行账户向徐立家建设银行账户打款4333.30元，备注为“GZ”，2016年4月20日、5月20日、7月20日、8月25日、9月20日、10月20日、11月20日、12月27日、2017年1月19日、2月20日、3月21日、4月24日、6月30日、8月21日、9月20日，华英公司均通过刘滨海账户向徐立家建设银行账户打款5000元，除2016年11月20日、12月27日、2017年1月19日、2月20日、3月21日、4月24日发放的5000元备注为“电子汇入”事由外，其余打款事由备注均为“GZ”或“工资”；2016年6月21日，华英公司通过其员工刘滨海账户向徐立家建设银行账户打款600元，备注为“gz（5000-44”；2016年12月30日，华英公司通过其员工刘滨海银行账户向徐立家建设银行账户打款20776.98元，备注为“电子汇入”；2017年5月13日，华英公司通过其员工刘滨海银行账户向徐立家建设银行账户打款2100元，备注为“费用”；2017年5月18日，华英公司通过其员工刘滨海银行账户向徐立家建设银行账户打款67200元，备注为“费用（LY）”；2017年6月30日、8月21日、9月20日、10月25日、11月21日、12月20日、2018年1月20日、2月27日、3月21日、4月23日、5月21日、5月21日、5月21日、5月21日，华英公司分别通过其员工刘滨海、张**、李志梅银行账户向徐立家建设账户打款5000元，备注均为“GZ”；2017年11月3日，华英公司分别通过其员工刘滨海、张**账户向徐立家建设银行账户打款233元、1216元，备注均为“费用”；2018年1月6日，华英公司员工刘滨海通过其账户向徐立家建设银行账户打款2000元，备注为“ETC”、2018年2月5日，华英公司员工刘滨海通过其账户向徐立家建设银行账户打款1155元，备注为“货款（运费）”；2018年4月23日，华英公司员工李志梅通过其账户向徐立家建设银行账户打款4500元，备注为“GZ”；2018年5月8日，华英公司员工刘滨海通过其账户向徐立家建设银行账户打款5000元、2544元，备注均为“差旅费等”；2018年5月29日、7月3日，华英公司员工刘滨海分别向徐立家农业银行账户打款4106.5元、4087.5元，备注均为“差旅费”；2018年6月21日、7月20日、8月21日、9月21日，华英公司员工李志梅分别向徐立家农业银行账户打款10000元，除9月21日最后一笔打款备注为“网银转账”外，其余打款事由备注均为“GZ”。 2018年10月16日，徐立家入住潍坊市第二人民医院，主要诊断为疱疹病毒性脑炎，诊断为植物人状态。据徐立家方陈述，事发前，徐立家于2018年4月20日受华英公司派遣前往广西陆川某农牧有限公司养猪场进行感控实验时感染猪疱疹病毒，返回后在2018年8月24日晚上回家后感觉发烧，8月25日寿光洪灾后徐立家代表公司去发放消毒赈灾物资，8月26日感觉难受并在去东营探亲时在就近医院打针，8月28日早上抽搐，由其亲戚拨打120送往东营胜利油田医院，住院8天未查明病因，9月5日前往济南齐鲁医院确认为疱疹病毒性感染。 诉讼过程中，徐立家提供了其工作服、参展证、参展照片、名片、外出考察合影、支援寿光抗洪照片，以证实其作为华英公司职工，代表公司参加会展、外出考察、宣传，并代表华英公司在山东寿光发生特大洪涝灾害后去发放消毒赈灾物资。经质证，华英公司对徐立家的工作服照片不予认可，对其他照片无异议，但认为徐立家系作为华英公司的销售商外出参加考察并参加会展，并不能证实徐立家的公司职工身份。华英公司主张双方之间系合作关系，不存在劳动关系，并提供其公司的考勤表、徐立家的销售记录、在徐立家住处拍摄的其销售其他品牌兽药的照片予以证实。经质证，徐立家不予认可。此外，根据徐立家提供的《合作协议》中乙方另外两名案外人孙海洋、孙海威的联系方式，与孙海洋、孙海威进行了电话联系，其中孙海洋始终拒绝接听电话，孙海威以“不了解情况”拒绝做出其他解答。 徐立家与华英公司劳动争议一案，徐立家向潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求确认徐立家与华英公司之间存在劳动关系、确认徐立家月工资数额为10000元，并裁决华英公司支付徐立家未签订劳动合同的双倍工资220000元。2019年1月7日，潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会作出潍滨劳人仲案字[2018]第75号裁决书，驳回了徐立家的仲裁请求，徐立家遂向提起诉讼。 另查明，徐立家病发后，华英公司主张基于双方的合作关系和人道主义通过捐款已向徐立家方交付现金17532元，又通过银行向徐立家方打款130000元，并向法院提交了2018年8月28日、8月30日向徐立家妹夫张明高分别打款50000元、20000元的网上银行电子回单，2018年9月12日、10月8日向徐立家账户打款30000元、30000元的银行业务凭证。 上述事实，有双方间2016-2018年的银行流水清单、华英公司与徐立家、孙海洋、孙海威签订的《合作协议》、孙海洋的打款记录、徐立家的工作服、参展证、参展照片、名片、外出考察合影、支援寿光抗洪照片、潍坊市第二人民医院住院病案首页、华英公司的打款记录、潍坊滨海经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会潍滨劳人仲案字[2018]第75号裁决书及当事人陈述记录在卷佐证。 一审法院认为，依据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录…；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件”等相关规定，本案中，双方系符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；双方之间虽未签订劳动合同，但双方之间的款项往来备注大部标注为“GZ”或“工资”，且打款时间比较固定，数额也相对稳定，可以推定双方存在基于劳动关系而发生的工资发放事实，徐立家提交的参展证、参展照片、名片、外出参展合影及代表华英公司向灾区发放赈灾消毒物资的照片，虽系间接证据，但与工资发放的事实相印证。双方之间银行流水中部分打款备注为“差旅费”，进一步佐证了徐立家作为华英公司职工受公司委派外出并享受差旅费待遇的事实，上述证据材料已经形成证据链条，具有证据的高度盖然性优势，应予采信，上述证据足以证明徐立家从事的是华英公司安排的有报酬的劳动，徐立家承接并负责华英公司的畜药销售、技术指导等工作，其提供的劳动是用人单位业务的组成部分。华英公司主张徐立家系基于双方合作关系制作名片、持有参展证并以公司名义参加展销活动的理由，法院不予采纳。对于双方签订的《合作协议》，案外人孙海洋作为乙方代表履行了出资义务，华英公司至今仍未履行全部出资义务，该协议亦未约定合作期限，双方均未提交证据证明曾经进行利润分红等事宜，且事后华英公司已向徐立家退回出资份额，表明双方有终止《合作协议》的意思表示，徐立家主张的合作协议已解除的抗辩意见应予采信。退一步讲，即便双方的《合作协议》尚未解除，该合作关系与劳动关系并无矛盾冲突，合作关系的存在也不足以否定双方之间存在劳动关系。基于华英公司自2016年3月至2018年9月定期向徐立家发放工资，徐立家向华英公司提供劳动，双方之间具备形成劳动关系的实质要件，应认定双方存在劳动关系。徐立家请求华英公司支付自用工之日起超过一个月不满一年未订立书面劳动合同11个月的双倍工资，应予支持；自2016年3月用工起至2017年2月，徐立家的月平均工资为5000元，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，故华英公司应支付徐立家自2016年4月至2017年2月共计11个月的双倍工资差额55000元（5000元/月*11个月）。因华英公司已经支付徐立家一倍工资，故再应支付徐立家工资差额55000元。对徐立家要求确认月工资数额为10000元的诉讼请求，结合徐立家提交的证据仅能证明徐立家在2018年6月、7月、8月、9月的工资为10000元，自2016年3月至2018年5月两年多的月工资为5000元，该月工资数额的变更据徐立家方所述系因工作地点发生变化引起，法院无法确认该月工资数额的变更系长期增长还是因工作地点变化导致的短期性增长，故法院对徐立家的月工资数额10000元无法认定，对其该项诉讼请求不予支持。华英公司提供的考勤表、销售汇总明细表均系单方证据，不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：一、确认徐立家与潍坊华英生物科技有限公司存在劳动关系；二、潍坊华英生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付徐立家未签书面劳动合同工资55000元；三、驳回徐立家的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由潍坊华英生物科技有限公司负担。 二审中，上诉人华英公司提供投资明细表一份，以证明其已经履行完毕全部出资义务，双方间系合作关系。上诉人徐立家称上述证据不能证明华英公司的主张。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实基本一致。 本院认为，上诉人徐立家要求确认其月工资为1万元，但其亦认可在2018年5月份之前自己每月的工资数额为5000元，故对上诉人徐立家的相应主张，本院不予支持。上诉人华英公司主张其与上诉人徐立家之间系合作关系，并非劳动关系。且双方虽签订了《合作协议》，该协议亦未约定合作期限，双方均未提交证据证明曾经进行利润分红等事宜，且事后上诉人华英公司已向上诉人徐立家退回了投资款，表明双方有终止《合作协议》的意思表示，徐立家主张的合作协议已解除的抗辩意见应予采信。但双方之间的款项往来备注大部分标注为“GZ”或“工资”，打款时间、数额均比较稳定；部分打款备注为“差旅费”，上诉人徐立家提交的参展证、参展照片、名片、外出参展合影及代表上诉人华英公司向灾区发放赈灾消毒物资的照片等证据，与工资发放的情况相印证，可认定上诉人徐立家作为上诉人华英公司职工受公司委派外出并享受工资、差旅费的事实，即上诉人徐立家从事的是上诉人华英公司安排的有报酬的劳动，故应基于上述工资发放的事实而推定双方间存在劳动关系，对上诉人华英公司的相应上诉主张，本院不予支持。经审查，在仲裁程序、一审中，上诉人华英公司并未提出上诉人徐立家的起诉请求超出一年仲裁时效的抗辩，故应视为上诉人华英公司已经放弃了相应的诉讼权利，其在二审中再提出相应抗辩，本院不予采信。综上，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由两上诉人均担。 本判决为终审判决。 审判长 尹 义 审判员 宫 磊 审判员 陈秀丽 二〇一九年九月二十七日 书记员 张瑞丰