河南省原阳县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0725民初1435号原告：邵海芝，女，1963年9月5日出生，汉族，住郑州市。委托诉讼代理人：杨帆，河南高端律师事务所律师。被告：苏常委，男，1988年5月6日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：郜源，河南智言律师事务所律师。被告：河南省青阳园林绿化有限公司，住所地：郑州市农业路**。统一社会信用代码：9141010575837409X9(2-2)。法定代表人：孙玉春，总经理。委托诉讼代理人：刘威、聂曼（实习），河南仟问律师事务所律师。被告：河南省上宅置业有限公司，住所地：原阳县新城区复康路与民主路交叉口西侧公园世纪大酒店别墅。统一社会信用代码：91410725684646784H(1-1)。法定代表人：李晓飞，执行董事。委托诉讼代理人：万家，河南良秦律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁书娟，女，1985年4月12日出生，汉族，住原阳县。被告：王鑫，男，1983年11月12日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：郜源、潘新召，河南智言律师事务所律师。原告邵海芝与被告苏常委、河南省青阳园林绿化有限公司（以下简称河南青阳公司）及被告河南省上宅置业有限公司（以下简称河南上宅公司）建设工程合同纠纷一案，本院2019年4月24日立案后，依法适用普通程序。5月17日，本院依据原告的申请依法追加王鑫为第三人参加诉讼，于2019年5月31日公开开庭进行了审理。因原告申请鉴定，本案延期审理。鉴定结束后，本院于2019年9月17日再次公开开庭进行了审理。原告邵海芝及其委托诉讼代理人杨帆、被告苏常委的委托诉讼代理人郜源、被告河南青阳公司的委托诉讼代理人刘威、聂曼（实习）、被告河南上宅公司的委托诉讼代理人万家、鲁书娟、被告王鑫的委托诉讼代理人郜源、潘新召到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邵海芝向本院提出诉讼请求：1、判令被告苏常委、王鑫、被告河南青阳公司向原告连带支付工程款419625元，及支付逾期付款利息（自2015年9月20日起按银行同期贷款利率计息计算至付清为止），本案在审理过程中，原告将其该项请求变更为：判令被告苏常委、王鑫、被告河南青阳公司向原告连带支付工程款232794.09元，及支付逾期付款利息；2、被告河南上宅公司在欠付被告苏常委、被告河南青阳公司工程款的范围内承担支付责任；3、由被告苏常委、被告河南青阳公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年4月份被告河南青阳公司将其从被告河南上宅公司处承包的原阳县上宅.公园世纪B地块景观及室外污水、人工湖工程的劳务部分分包给原告邵海芝施工。被告苏常委是工地项目经理，负责现场施工管理和劳务费发放。施工范围包括小区围墙施工(包括外围墙和庭院围墙主体砌墙、粉刷及压顶)、主道路雨污水井砌筑、粉刷施工、楼间游路及广场垫层施工、人工湖混凝土垫层、打夯找平施工、增项工程施工（包括砌砖柱子、开挖、下管道、安装支管等）。原告已经于2015年9月份完成上述劳务分包工程，但被告河南青阳公司拒绝和原告邵海芝进行工程结算，同时虽答应解决施工劳务费，但一直拖延不付，仅仅支付了部分劳务人工费用。另外被告河南青阳公司一直让原告邵海芝找被告苏常委解决拖欠劳务费的问题。原告在多次索要花费大量人力物力却得不到解决的情况下，无奈提起诉讼，请求法院查明事实，依法支持原告方的诉讼请求，维护农民工的合法权益不受侵犯。被告苏常委辨称：一、答辩人在涉案项目中的所有行为均为职务行为。从未与被答辩人签订任何书面的协议或达成口头协议。答辩人并没有任何的支付劳务费的行为，答辩人不是本案适格的被告，不应承担任何责任；二、被答辩人并未完成涉案项目的全部劳务作业。本案另一被告王鑫提交的工资领取单、监理工程师通知单可以看出，涉案项目的完工期至少是到2015年11月5日，被答辩人所谓的2015年9月份完成全部施工任务明显系虚假陈述，不符合客观事实。在施工过程中，被答辩人收到答辩人支付的劳务款后不及时向劳务人员支付劳务费，导致工程多次停工、进度缓慢。综上所述，请贵院查明事实，依法驳回被答辩人的无理诉请。被告河南青阳公司辩称：一、河南青阳公司不应作为本案被告，河南青阳公司系被挂靠人，王鑫系挂靠人。两部《建设工程司法解释》规定的实际施工人突破合同相对性的范围仅适用于转包与违法分包,不适用挂靠,因而青阳公司不应承担责任。从司法解释规定,上来看:无论是《建设工程司法解释(-)》第二十六条第二款，还是《建设工程司法解释(二)》第二十四条、第二十五条，均明确载明实际施工人突破合同相对性的诉讼仅适用范围是转包与违法分包，不包括挂靠情形。从合同法基本原则来看:合同相对性是合同法的基本原则，除非有法律明确规定，否则不能突破这一原则。而两部建设工程司法解释为保障转包与违法分包的实际施工人利益，才规定了可以有条件的突破合同相对性，但挂靠情形显然不在此范围当中。从挂靠的法理基础来看:挂靠是指自然人或不具备相应资质的企业以被挂靠人的名义与建设单位签订合同的情形,但其实与建设单位发生权利义务关系的是挂靠人，工程款也属于挂靠人所有。而被挂靠人仅有两方面责任:转付工程款与质量合格的连带责任。因而只要被挂靠人扣除税费后及时转付工程款给挂靠人,则无需另外承担责任。从本案事实上来看，青阳公司与王鑫签订协议后及时将收到建设方上宅公司的所有工程款在扣除税费后全部转付给了王鑫,并未截留，因而不应在本案中承担责任；二、原告提交的证据不足以证明其诉讼请求,应当承担举证不能的法律后果。1.《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。但原告截止举证期限届满，并未提交书面施工合同，不能证明其与被告之间的合同关系及具体内容;2.原告提交的证据不能清楚划分原告负责的具体施工范围;3.原告不能证明工程量单价;4.原告不能证明实际发生的工程量，其提交的工程量清单仅系其单方制作，并未经过被告认可，不能作为定案依据;5.原告并没有与被告结算并就工程价款达成合意。因而根据《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》第九十条、第九十一条之规定，认定原告的诉讼请求证据不足。综上所述，答辩人青阳公司不应承担责任，原告诉求证据不足，应予驳回。被告河南上宅公司辨称：一、答辩人已支付了全部工程价款，对被答辩人没有付款义务。2018年5月26日河南青阳公司签字认可的《工程结算书》中显示：河南青阳公司承建的《原阳上宅·公园世纪B地块景观及室外雨污水工程》工程款结算造价为519.39万元。申请人于2016年9月1日之前通过银行转账的方式已支付给河南青阳公司215万元。2016年4月29日至2019年2月27日又通过将7套房和2套商铺过户抵房的方式支付了3176751元，因抵扣房款剩余工程款不足部分，我公司又同意河南青阳园林将投标保证金5万元及履约保证金5万元进行抵充付款，并将仍在质保金范围内的工程款多支付了192546元，河南青阳公司均盖章认可。河南青阳公司授权将剩余工程款项转至杨新庄、张自渊账户具有法律效力，答辩人向杨新庄、张自渊等人的付款行为真实有效。杨新庄、张自渊系该工程实际负责人，且有河南青阳公司出具的授权答辩人直接向二人付款或结算的书面凭证，答辩人向杨新庄、张自渊履行付款手续符合法律规定。综上，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定：“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”答辩人已经完全履行了付款义务，依法无需再支付工程款，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告王鑫辨称：一、涉案项目是答辩人王鑫借用被告河南青阳公司资质承接的，被告苏常委是受答辩人指派参与管理的项目经理，王鑫是该项目的实际施工人，除答辩人外其余被告均不是本案适格主体。首先，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定所指的实际施工人是非法转包或违法分包等无效施工合同的相对人，不是指合法的建设工程施工合同、承包合同的相对人，也不是指具体从事施工劳务的建筑工人；其次、本案中邵海芝未参与合同的签订。河南青阳公司与被告王鑫签订的《合作协议》约定，案涉“原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程”，由王鑫借用河南青阳公司的资质进行施工。邵海芝仅负责劳务作业，并不存在实际施工行为，包括在施工过程中购买原材料、支付工人工资、支付水电费等均不是邵海芝承担或负责；合同履行过程中，邵海芝也不享有施工支配权，如对项目部的人、财、物没有任何独立的支配权；第三、邵海芝并未全部完成所涉工程的劳务作业，实际是按照计日工的方式支付邵海芝劳务费。但邵海芝事实上也没有足额向农民工发放劳务费。无奈之下，为了不影响施工工期，作为实际施工人的王鑫直接与农民工个人进行结算并支付劳务费。综上，在本案中，邵海芝与河南青阳公司之间不存在任何合同关系，其也无法突破合同的相对性要求发包人河南上宅公司承担责任。河南青阳公司、河南上宅公司均不是本案适格的被告；二、被答辩人仅参与了涉案项目的部分劳务工作，并非原阳上宅公园世纪B地块景观及室外污水、人工湖工程的全部工程，且其参与的部分工程，答辩人已将该部分劳务费支付完毕。1、通过答辩人提交的工资领取单、监理工程师通知单可以看出：①涉案项目的完工期至少是到2015年11月5日，被答辩人所谓的2015年9月份完成全部施工任务明显系虚假陈述，不符合客观事实；②被答辩人在施工工程中存在诸多问题，导致答辩人多次被罚款，该罚款应由被答辩人承担；2、在施工过程中，被答辩人收到答辩人支付的劳务款后不及时向劳务人员支付劳务费，导致工程多次停工、进度缓慢。2015年9月份离场期间，答辩人与被答辩人已就劳务人员劳务费问题解决完毕。被答辩人离场后，参与施工劳务人员的劳务费由答辩人支付，与被答辩人再无任何关系。综上所述，请贵院查明事实，依法驳回被答辩人的无理诉请。当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原、被告对其真实性均无异议的证据即原告邵海芝提交的第一组第1项证据、河南青阳公司提交的证据、河南上宅公司提交的第3组证据及第三人王鑫提交的第2组证据，能够证明案件事实，认定具有证据的证明力。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下：关于原告邵海芝提交的第一组第2项、第3项证据及第二组证据中的汇总，系原告自己制作，被告及第三人有异议，不具有证据的证明力；关于原告提交的第二组证据，第三人对2015年9月4日、9月7日、9月9日、9月10日、9月12日《报工单》真实性无异议，认定具有证据的证明力；被告及第三人对其他《报工单》不认可,尚不能认定具有证据的证明力；关于原告提交的第三组至第四组证据，与《工程造价鉴定意见书》相一致的证据，认定具有证据的证明力。关于河南上宅公司提交的第1组、第2组、第4组证据，第三人无异议，客观真实，认定具有证据的证明力。关于第三人王鑫提交的第1组证据，原告对其中的5000元有异议，该组证据注明“彭5000代付”，认定5000元不是付的本案工程款，原告称用其中的7888元购买了工具应予扣除，因双方对此未约定，第三人不同意，该款不予扣除，故认定155000元具有证据的证明力。关于第三人王鑫提交的第3组证据，原告有异议，王鑫没有提交原告认可的韩文殿等人签字的取款条，不具有证据的证明力。关于第三人王鑫提交的第4组证据，原告有异议，原告仅认可其签字的3600元，对第三人王鑫其他的付款均不予认可，故尚不能认定第三人所付原告认可以外的款项系付为原告干活的工人工资。关于第三人王鑫提交的第5组证据，原告有异议，第三人王鑫没有提交向原告转账9000元的证据，只能认定有邵海芝签字的取款条及借条计款54000元具有证据的证明力。关于被告王鑫提交的第6组证据，原告有异议，原告仅认可李小国、李文强、李国强这三个人刚开始跟其干过，后来跟王鑫干，跟其干期间的工资已经结清，但原告没有提交付款证据，认定王鑫支付李小国（6900元）、李文强（5100元）、李国强（3500元）的工资系付为原告干活期间的工资，该证据具有证据的证明力。关于第三人王鑫提交的第7组证据，原告有异议，尚不能据此认定原告未将工程施工完毕。关于第三人王鑫提交的第8组证据，不是原告的施工范围,与本案无关联性，不具有证据的证明力。关于第三人王鑫提交的第9组证据，与本案有关联性，可以证明原告未将全部工程施工完毕，认定具有证据的证明力。本案在审理过程中，本院依据原告的申请，依法委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对原告申请鉴定的事项进行鉴定，该公司经过鉴定向我院出具了河南众惠(2019)建造鉴字第50号《工程造价鉴定意见书》，被告对鉴定意见提出了部分异议。本院认为，当事人虽有异议，但针对其异议没有提交具有证明力的证据，上述鉴定机构具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见较为客观真实，认定具有证据的证明力。根据上述具有证明力的证据和开庭审理笔录，本院认定事实如下：2015年4月30日，被告河南青阳公司与王鑫签订《合作协议》，约定：一致同意王鑫以河南青阳公司名义承包河南上宅公司开发的原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程；河南青阳公司收取王鑫总工程价的1%作为利润；王鑫在整个项目中所产生的各种费用应自行承担等内容。之后，王鑫借用河南青阳公司的资质与河南上宅公司补签（2014年11月14日）了《原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程施工合同》，河南上宅公司委派郭乃群为驻地代表，河南青阳公司（王鑫）委派苏常委为驻地代表；工程总价780万元，工期120天；工程承包范围包括：1、景观硬景部分：；2、景观软景部分；3、景观水电安装部分；4、雨污水管网部分等内容。河南青阳公司并未参与具体施工建设，由王鑫负责施工，王鑫雇佣苏常委负责具体施工。2015年4月24日，原告邵海芝带领工人到被告河南青阳公司（王鑫）承建的原阳县上宅世纪公园B地块景观及室外雨污水工程项目做劳务工程。原告在施工过程中，被告王鑫支付原告部分劳务费。2015年9月底，原告施工结束，要求与被告河南青阳公司（王鑫）结算，但未能结算，原告邵海芝多次找原阳县信访办、劳动监察部门反映，要求结算支付劳务费，均未能解决。另查明，在施工过程中，河南上宅公司付河南青阳公司工程款215万元。2017年11月29日，经河南上宅公司与河南青阳公司（王鑫）结算，工程款共计5193900元。2016年4月29日至2019年2月27日又通过将7套房和2套商铺过户抵房的方式支付工程款3176751元。2017年7月11日，河南上宅公司抵给河南青阳公司（王鑫）商品房和商铺，计款948569元。河南上宅公司、河南青阳公司及王鑫均陈述河南上宅公司已向河南青阳公司及王鑫付清工程款。本案在审理过程中，河南众惠工程鉴定服务有限公司按照本院委托出具的鉴定意见为：原告邵海芝施工的原阳上宅公园世纪B地块景观及室外雨污水工程（上宅公园世纪8期）的人工部分的工程造价为：431894.09元，其中双方无异议部分为：421766.19元，双方有异议部分为：10127.9元。原告支付鉴定费8500元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。关于本案被告及第三人责任问题，第三人王鑫借用河南青阳公司的资质与河南上宅公司签订建设工程施工合同，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，第三人王鑫作为借用资质的行为人及实际施工人，应向原告承担付款责任，向原告支付劳务费，并从原告起诉之日即2019年4月24日起至其向原告付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。河南青阳公司作为出借资质的单位，具有过错，应承担连带责任，承担责任后可向王鑫追偿。基于河南上宅公司及河南青阳公司不欠王鑫工程款，故被告河南上宅公司、被告河南青阳公司不再承担支付工程款责任。苏常委系王鑫的雇佣人员，不承担付款责任。关于第三人王鑫向原告支付工程款数额问题，按照《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，原告邵海芝施工的双方无异议人工部分工程造价为421766.19元，扣除第三人王鑫已付的工程款，剩余部分即为第三人王鑫应付原告的工程款，关于第三人王鑫已付原告的工程款数额，根据本院对第三人王鑫提交证据的分析与认定，第三人王鑫已付原告的工程款为239600元（155000元+11500元+3600元+54000元+6900元+5100元+3500元），第三人王鑫应再付原告工程款182166.19元（421766.19元-239600元）及利息。据上述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、第三人王鑫于判决生效后十五日内向原告邵海芝支付工程款182166.19元及利息，利息从2019年4月24日起至第三人王鑫付清工程款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；二、驳回原告邵海芝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4792元，原告邵海芝负担1041元，第三人王鑫负担3751元。鉴定费8500元，原告邵海芝与第三人王鑫各负担4250元如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于新乡市中级人民法院。审 判 长  娄本武审 判 员  安丹丹人民陪审员  赵 娟二〇一九年九月二十四日书 记 员  吴 迪