江西省泰和县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0826民初762号原告：王森林，男，1955年3月12日出生，汉族，江西省泰和县人，住泰和县。委托诉讼代理人：胡斌、宫焕超，江西赣中律师事务所律师，一般代理。被告：中铁十六局集团第二工程有限公司，住所地天津市河东区万新村三区。法定代表人：缪为刚，公司董事长。委托诉讼代理人：刘术丛，天津津阳律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘劲科，该公司员工，特别授权。原告王森林与被告中铁十六局集团第二工程有限公司大气污染责任纠纷一案，经吉安市中级人民法院发回重审，本院于2019年3月4日立案后，依法适用普通程序公开进行了审理。原告王森林及其委托诉讼代理人宫焕超，被告中铁十六局集团第二工程有限公司的委托诉讼代理人刘术丛、刘劲科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王森林向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告中铁十六局集团第二工程有限公司赔偿原告各项损失共计1625421.6元；2、本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原告承包了泰和县冠朝镇儒社村土地用于果业开发，承包期自2005年1月至2035年12月。从2010年开始原告在承包地种植了杂柑、梨、李等果树。2013年进入了收获期。2016年初开始，由于被告中铁十六局集团第二工程有限公司承包泰和段高铁工程，在期间工程车来回运土石方、材料、工程设备等，工程车的扬尘飘向原告承包地栽种的果树上，果树受到污染，导致果树冠枝枯死，不挂果，造成严重损失，要求被告赔偿损失。庭审中原告请求将本案案由变更为大气污染责任纠纷。被告中铁十六局集团第二工程有限公司辩称：请求依法驳回原告诉请。一、原告没有证据证明被告对原告造成了污染并造成了损害，原告在原审中向法庭申请的鉴定，但该鉴定依法不应采信：1、该鉴定程序严重违法，原告申请因果关系鉴定和财产鉴定，申请因果关系鉴定时被告提出了管辖异议，法庭在管辖异议没有进行裁定的情况下就去进行鉴定，选好鉴定机构以后并未通知选择的鉴定机构是哪家单位，也并未通知被告参加鉴定活动，鉴定单位江西农业大学与原告单方进行勘察，既没有被告参加，也没有法庭工作人员参加。关于财产损失的鉴定，原审并未通知被告参加鉴定机构的选择，选定鉴定机构以后，原审也未通知被告鉴定机构是哪家单位，鉴定机构去现场勘查，也未通知被告参加，法院的审判人员也没有参加。2、鉴定报告材料未经质证，而且鉴定所用的材料是由原告向鉴定机构单方提供。3、江西农业大学并没有鉴定资格，法庭给被告的两份鉴定都是复印件，但从复印件上明显看出江西农业大学所谓的三个鉴定人员笔迹是一人所写。所以根据相关指导意见及相关法律法规、司法解释，鉴定程序严重违法，鉴定资料未经验证，鉴定人员没有资格，这样的鉴定结论是不应采信的（江西省高院关于民事案件对外委托司法鉴定指导意见第5条、第11条、第21条第1款、第21条第2款、第32条、第38条、第39条）。综上所述，正是因为鉴定报告程序违法，鉴定结论才严重偏离事实，与客观情况严重不符。二、关于本案举证责任问题。本案原告是以侵权纠纷在原审进行起诉的，原审及原二审在管辖裁定中都确认了是侵权责任纠纷，原告在原审中也是按照侵权纠纷主动向法院提交了鉴定申请，当鉴定报告严重不公的时候，被告依法提出了重新鉴定申请，这时候不能因为被告提出了重新申请鉴定把举证责任转移到被告。原告主张举证责任在被告于法不符，即使根据环境侵权责任案件相关规定，原告仍然有提供被告存在污染行为、原告存在受损害的结果以及受损害的结果与污染行为有关联这三方面的证据，原告所举的鉴定报告在这三方面的证据要求上是远远达不到的，因为鉴定报告是不能采信的。三、从日常生活经验法则和逻辑推理来看，原告的诉讼请求是没有依据的。原告在2017年8月才向被告发出了所谓的赔偿损失函，但其主张2016年初到2017年中旬他的果园一直受污染，在如此长的1年半时间中，如果果园天天遭受严重污染，果园树叶上盖着厚厚的灰、果树有大量死亡和枯枝，2016年收果的时候产量严重下降，如果有这种情况存在，原告作为果园的经营者，他还聘请了技术人员，原告是不可能不及时向被告主张赔偿的，也不可能不向有关部门反映情况，也不可能不要求被告停止侵害。所以从日常生活经验法则和逻辑推理来看，原告的诉请不能成立。四、被告在原审中向法庭提交了证据，证据包括雇佣的洒水车、工程监理的证明、现场的照片和2016年天气状况，都充分证明原告并没有遭受到鉴定报告中的污染。五、被告作为大型央企，每年施工产值达到100多亿，在建工程每年都有几十个项目，这么多年来我们从来没有遇到过因为尘土污染主张损失的，因为在现实中不可能发生的，现在国家环保要求越来越严，如果我方有污染行为，当地环保部门会告知我方。所以我方请求法庭驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的第2组证据龚金泉的《电话笔录》，被告持有异议，认为与本案无关联，本院认为，经原审法庭向案外人龚金泉核实，虽然原告与龚金泉共同承包的冠朝镇儒社村四、六组山场，但两人实际上平分了承包山场，各自在自己承包的山场搞种植业，二人之间不存在合伙，且龚金泉自认其种植的果树等经济作物未受到被告侵害，故本案原告有独立诉讼主体资格，故予以采信；原告提交的证据3，原告自书的损失报告没有参考依据，无法认定数据的真实性，故不予采信；原告提交的证据4，因鉴定人没有鉴定资质，不能作为证据采用；原告提交的第4组照片及手机视频，被告对其三性均持有异议，认为光盘内容是经过剪辑的，同时原告主张的是2017年8月份之前遭受的污染损失，如果说原告在举证2018年11月还有侵权行为是不符合逻辑，本院认为，该视频未提供拍摄原件予以核对，照片未有拍摄时间、地点、人物，真实性无法确认，故本院对其不予采信；原告提交的第五组证据江西农业大学农学院的《王森林种植户果园损害与中铁十六局集团第二工程公司运土工程车扬尘的关系的鉴定报告》及第六组吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定报告，被告对其真实性、合法性不予认可，认为鉴定程序违法、鉴定人员没有资质甚至签字都是伪造假冒的、鉴定材料没有经过质证、鉴定结论与事实明显不符。鉴定费收条更证明江西农业大学没有鉴定资格，连收费都是白条。本院认为，被告异议成立，本院对该证据不予采信。被告提交的4组证据，均不能达到证明被告工程车运行过程中扬尘不会造成原告果园污染的目的，故对该四组证据不予采信。综上，本院对以下法律事实予以确认：原告王森林于2005年承包了泰和县冠朝镇儒社村四、六组的山场用于果业开发，承包期自2005年1月至2035年12月。原告在承包山场种植了杂柑、梨、李、蓝莓等果树及油茶树等经济作物。2016年间，被告中铁十六局集团第二工程有限公司承包泰和段高铁工程。在此期间，被告的工程车来回运土石方、材料、工程设备等，原告认为工程车行驶过程的扬尘飘向原告承包地栽种的果树上，果树受到一定的污染，导致部分果树冠枝枯死，不挂果，给原告带来经济损失，遂要求被告赔偿，但被告认为其未造成污染无需赔偿，原告诉讼至本院要求被告赔偿损失，同时向法庭申请对原告承包的105亩果园的损害与被告工程车扬尘之间关联性及损失金额申请鉴定。2017年11月27日，被告向本院提出管辖权异议申请书，2017年12月4日，本院依法裁定驳回被告的异议。2018年12月18日，被告就管辖权异议向吉安市中级人民法院提出上诉。2018年1月24日，吉安市中级人民法院依法裁定驳回被告的上诉。期间被告以案件上诉为由不拒绝参选鉴定机构。2018年2月5日法庭收到本院司法技术室转来的司法鉴定意见初稿后，交原、被告就初稿发表书面意见交由鉴定机关，但被告方不提交书面意见。2018年5月24日，吉安鹭洲司法鉴定中心作出正式鉴定意见。该鉴定意见送达原、被告后，被告于2018年7月23日提出重新鉴定申请，鉴于本案复杂性，同意了被告的重新鉴定申请。但由于被告不能找到有资质的鉴定机构，遂放弃了鉴定申请。2017年11月17日，本院作出2017赣0826民初2111号判决，判决驳回原告的诉讼请求，后原告上诉至吉安市中级人民法院，2019年2月19日，吉安市中级人民法院作出2019赣08民终233号民事裁定，裁定本案发回重审。本案的争执焦点是：1、本案的案由应确定为财产损害赔偿纠纷还是大气污染责任纠纷？本院认为，原告以承包的果园遭受被告施工车辆扬尘污染，造成果树损失为由诉至法院，本案是因扬尘污染引起的损害赔偿纠纷，故本案案由应确定为大气污染责任纠纷。2、原告的损失为多少，被告是否应当承担赔偿责任？本院认为，根据《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，当事人主张因污染环境造成损害的，应当提供证据证实：一、污染者排放了污染物；二、被侵权人的损害；三、污染者排放的污染物或者其次生污染物与损害之间具有关联性。本案中，原告王森林诉称自己所种植的果木树因被告车辆行驶中扬尘污染，经济损失达1625421.6元的损害事实，是被告所致，应举证证明，虽然其提交了视频光盘以证明被告排放了污染物，但其一被告对光盘里的视频、照片均不认可，原告亦未提供原始记录载体予以核对，不具有真实性；其二从视频内容看，因道路系土路，车辆行驶后道路上的灰尘扬起进入原告的果园，该尘土本就在道路上，无论任何车辆行驶经过均有灰尘，并非被告本身排放的，因此不能认定被告系污染者并排放了污染物。庭审中原告还提交了江西农业大学农学院的《王森林种植户果园损害与中铁十六局集团第二工程公司运土工程车扬尘的关系的鉴定报告》及吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定报告相关证据，证实损害结果及污染与被告存在关联性，但其一江西农业大学农学院并非法律规定具备相关资格的司法鉴定机构或者由国务院环境保护主管部门推荐的机构，其缺乏鉴定资格、鉴定人员也缺乏资质；其二该机构系管辖权异议期间由原告单方选定，在当时本案管辖权尚待定、被告持有异议拒绝选定机构的情形下仍进行鉴定，违反鉴定程序，故该鉴定报告明显不合法，不能采信；而吉安鹭洲司法鉴定中心鉴定报告，首先用于鉴定参考的相关资料未经对方当事人质证，不能采用；其次结合原审庭审中出庭鉴定人员的陈述，其果树死亡数系参考原告提供的数据及现场调查的，而现场并未一一清点具体数量，因此该鉴定报告明显依据不足，鉴定结果亦不能采信。因此上述证据不足以证实被告排放了污染物，且果园受损达1625421.6元与被告行为存在法律上的关联性，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的原告王森林对于待证事实未提供充分证据证实，故本院对原告的诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六十五条、《最高人民法院关于审理环境侵权责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第三项的规定，判决如下：驳回原告王森林的诉讼请求。本案诉讼费19428元，由原告王森林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至江西省吉安市中级人民法院。审 判 长  刘先迪审 判 员  梁 斌人民陪审员  胡永久二〇一九年九月二十七日书 记 员  刘 乐