海口市龙华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼0106民初1654号 原告：胡某，女，汉族，1977年6月12日出生，住海口市。 委托诉讼代理人：姚某，海南广哲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖某，海南广哲律师事务所实习律师。 被告：海口市滨海第九小学，住所地海口市杜鹃路。 法定代表人：潘某，校长。 委托诉讼代理人：高某，海南天皓律师事务律师。 委托诉讼代理人：管某，海南天皓律师事务所实习律师。 被告：黎某，男，汉族，1960年10月3日出生，住海口市。 诉讼委托代理人：王某，海南信达律师事务所律师。 原告胡某与被告海口市滨海第九小学、黎某劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人姚某、肖某，被告海口市滨海第九小学委托诉讼代理人高某、管某，被告黎某委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡某向本院提出诉讼请求：1.请求判决确认原告与被告一之间自2004年3月至2018年7月存在劳动关系。2.请求判决二被告共同向原告支付违法终止劳动合同及因未支付经济补偿金而应给付2倍赔偿金共计12350元（1950元×11年×2倍+1950元×2倍）并于十五日内给原告出具终止劳动合同证明，办理失业保险、档案和社会保险关系转移手续；事实与理由：原告从2004年3月受聘于被告处，担任生活老师职务，工作地点在海口市滨海第九小学(以下简称“滨海九小”)校内。被告“滨海九小”未与原告签订劳动合同，也未给原告胡某缴纳社保，直至2013年，被告于原告签订了为期一年(2013年1月1日至2013年12月31日)的《劳动合同》，并于2013年1月开始为原告缴纳社保，而实际上原告在被告处一直工作直至2018年7月被被告辞退。被告“滨海九小”在未告知原告，并未经过原告同意情况下，单方于2013年违法将与原告的劳动关系的用人单位转移给海口龙华滨海第九小学校食堂(以下简称“滨海九小食堂”)，原告对此完全不知情，在被告“滨海九小”暗箱操作下，原告社保的缴纳主体从2013年7月后，从滨海九小变更为滨海九小食堂。由于原告的工资一直是现金发放，且被告的此种单方变更用人单位的行为并未通知原告，更未取得原告的同意，同时原告也并未同滨海九小食堂签订新的劳动合同。可见原告不知道，也不可能知道自己与被告的劳动关系情况，直至2018年7月，滨海九小在没有经过原告同意且未提前30日告知的情况下，单方面通知原告与其解除劳动关系，由此发生争议，原告遂向海口市劳动仲裁委员会提出申请。海口市劳动仲裁委员会于2018年7月17日所作海劳人仲裁字[2018]第163号裁决书的裁决认为超过仲裁时效，缺乏事实和法律依据。1.被告在劳动仲裁中对《海口市滨海九小生活老师到职时间确认表》的真实性及证明其2004年3月至2012年12月存在劳动关系已经予以认可。即，被告承认2004年3月至2012年12月与原告存在劳动关系。2.原告因被告违法解除劳动合同而“被动辞职”，自2018年7月才知道自己的权利被侵害，根据法律规定，原告的仲裁请求未过诉讼时效，3、在仲裁庭审中，被告一才举证证明劳动关系单方变更为被告二，此时原告才知道被告未经过原告同意单方变更用人单位。属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作情况，并且属于为了规避补缴劳动者劳动保险以及解除经济补偿金的违法行为，损害原告的法权益，属于无效单方变更行为，原告认为仍然与被告一存在劳动关系，应该给子支持。海口市劳动仲裁委以原告与被告2012年12月之前的劳动关系超过一年仲裁申请时效而不予支持，缺少事实和法律依据。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止，从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。可见，被告于2013年违法转移与原告劳动关系用人单位主体，被告在未告知原告，并未经过原告同意情况下，单方于2013年违法将与原告的劳动关系的用人单位转移给海口龙华滨海第九小学校食堂(以下简称“滨海九小食堂”)，原告对此完全不知情，同时原告也并未同滨海九小食堂签订新的劳动合同。可见原告不知道，也不可能知道自己与被告的劳动关系是否发生变更。实际上原告持续在被告处工作，工作内容等从未发生变动，无法知道自己的用人单位发生变更，全然不知自己的权利被侵害，直至劳动仲裁期间被告提供了滨海九小食堂为原告缴纳社保的证据，方知自己的用人单位已经发生变更，自己的权利被侵害，综上，原告的申请未过仲裁时效。4、二被告属于关联企业，应该共同承担责任。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限里的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：(一)劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；《劳动合同法实施条例》第十条规定，“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”。该规定对劳动者非因本人原因在不同用人单位之间调动时的工龄计算以及经济补偿金支付年限做出了具体的规定，以防止用人单位在《劳动合同法》实施后利用变换用工主体规避支付经济补偿金，签订无固定期限劳动合同的法定义务，对劳动者合法权益的保护具有积极意义。同时，《劳动合同法》第三十八条规定了劳动者在用人单位存在违法情形时“被动辞职"的情形，如用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，未及时足额支付劳动报酬，未依法为劳动者缴纳社会保险费等。劳动者“被动辞职”的，根据《劳动合同法》的规定，用人单位也需支付解除劳动合同经济补偿金。但相关规定并未明确非因本人原因用工主体变化后，如果劳动者根据《劳动合同法》第三十八条规定“被动离职”时，原用人单位工作年限是否计算经济补偿金支付年限。对此问题《解释(四)》在本条予以了补充和明确。另外，《解释(四)》总结实践中的各类情形，对何为“非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”做出了具体的界定，包括:1、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更，为新用人单位；2、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；3、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；4、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；5、其他合理情形。其中需要注意的是，上述第4种情形中所称的“关联企业”在劳动法律法规中并无明确界定，对此可参考其他法律领域的相关规定。如国务院《税收征管法实施细则》将“关联企业”界定为有下列关系之一的公司、企业和其他经济组织:1、在资金、经营、购销等方面，存在直接或者间接的拥有或者控制关系；2、直接或者间接地同为第三者所拥有或者控制；3、在利益上具有相关联的其他关系。据此结合上述法律规定，被告一没有进行合法转移劳动关系，没有得到原告同意与认可，并且没有给予原告经济赔偿金，没有履行告知程序，也没有与新单位签订劳动合同，属于被转移，属于无效单方行为。据此原告主张与被告一劳动关系一直存续至2018年7月，具有正当理由以及事实依据。根据以上法律规定，劳动者在不知自己被变更用人单位主体时，原用人单位工作年限与新用人单位工作年限合并计算，从立法目的来看，劳动者处于弱势地位，就本案，因为被告的违法行为，导致原告根本不可能知晓自己的权利受到侵害，除非被告有证据证明告知原告已经变更用人单位，并且得到原告认可，但是被告一并未出示告知书或劳动合同书，证明劳动关系转移并且得到劳动者认可，据此，原告向被告一主张确认劳动关系，并支付解除经济赔偿金具有充分法律依据。5.根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条的规定，诉讼时效制度适用于债权请求权，属给付之诉；而确认合同有效属于形成权，系确认之诉，不应适用诉讼时效制度。原告与被告的劳动关系是否存在为一个已经发生的法律事实，在确认之诉中只是要求对双方劳动关系起止时间进行确认，不是裁判一方向另一方履行义务或行使权利，故本案不应适用诉讼时效或仲裁时效。6.关于违法解除经济赔偿金问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释二》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。确认劳动关系的仲裁与违法解除劳动合同具有不可分性，由于被告单方解除了劳动合同，才引起本案仲裁以及诉讼，据此应该合并审理。综上所述，原告与被告之间自2004年3月至2018年7月存在劳动关系，请求法院支持原告的合法请求。 被告海口市滨海第九小学辩称:一、根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条之规定，发生劳动争议应向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，即劳动争议案件必须经过劳动仲裁的前置程序。本案中原告未经劳动仲裁的前置程序，直接新增诉讼请求且追加被告二，且该请求不属于“不可分割的诉求”，违反上述法律规定，在本诉中应当不予处理。各原告曾于2018年7月17日向海口市劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，其提出的仲裁请求为确认其自入职至今与被告存在劳动关系，其后海口市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决驳回其仲裁请求。即原告仅就与被告之间关于劳动关系存续期间的劳动争议提起过劳动仲裁。本案中，原告直接追加被告二为本案被告，且增加第二项诉讼请求，原告与被告二并未就本案争议提起过劳动仲裁，第二项新增诉讼请求也未经过劳动仲裁前置程序，且本案新增诉求并不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第一条之规定，该项诉求与原告和被告之间是否存在劳动关系并无关联，是新增的、独立的诉讼请求。该项诉求中其要求被告与被告二承担共同赔偿责任，直接剥夺了被告二在劳动仲裁中的答辩权利，明显属程序错误，违反了《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条之规定，对于该项诉求在本案中应当不予处理，新增请求应当另行提起劳动仲裁。二、原告与被告劳动关系已经于2012年12月终止，原告现申请确认其自入职之日起至2012年12月与被告存在劳动关系已过劳动仲裁时效，依法应当予以驳回。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，以及《劳动人事争议仲裁办案规则》第二十六条第一款“本规则第二条第(一)、(三)、(四)、(五)项规定的争议，申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”之规定，均明确因确认劳动关系所产生的劳动争议纠纷受仲裁时效的限制，仲裁时效期间从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起起算。本案中，现有证据足以证明双方劳动关系已经于2012年12月终止，其于2013年1月起即与海口龙华滨海第九小学食堂建立劳动关系，原告提交的证据《海口市滨海九小生活老师到职时间表》明确载明双方的劳动关系已于2012年终止。即原告申请确认2008年9月至2012年12月与被告存在劳动关系，其最迟应于2014年1月1日前提起劳动仲裁，其现在要求确认与被告在上述期间内存在劳动关系已经超过仲裁时效。同时，原告请求确认劳动关系是以此主张其他待遇，带有财产性的请求权，并非单纯的确认之诉，仍应受仲裁时效的限制。现原告未能提供证据证明已中断仲裁时效期间，因此，原告要求确认上述期间内与被告存在劳动关系，因超过仲裁时效应予驳回。三、原告自2013年1月起即与海口龙华滨海第九小学校食堂建立劳动关系，海口龙华滨海第九小学食堂是其用人单位，并为其发放工资、缴交社保。原告要求确认自2013年1月至今与被告存在劳动关系，没有事实及法律依据。自2012年12月被告与原告终止劳动关系后，原告便于2013年1月起应聘至海口龙华滨海第九小学食堂工作，受该食堂的管理及支配，并由食堂发放工资及缴交社保，原告提交的社保缴费清单，对这一事实也充分证明。海口龙华滨海第九小学食堂作为个体工商户，具有用工资格，双方已经建立了合法的用工关系。海口龙华滨海第九小学食堂是独立的用工主体，其与被告之间并不存在法律上的关联性，其与被告之间是两个独立的主体，原告应聘至其处工作，也并非是被告安排或授意的，与被告之间不存在任何的关联关系。即原告自2013年1月起即与海口龙华滨海第九小学食堂建立劳动关系，海口龙华滨海第九小学食堂是原告的用人单位，其要求确认自2013年1月至今与被告存在劳动关系，没有事实与法律依据。四、原告要求被告与被告二共同支付经济赔偿金、二倍赔偿金及出具终止劳动合同证明、办理失业保险、档案、社保关系转移手续没有事实及法律依据。如上所述，被告与原告的劳动关系已经于2012年12月终止，原告自2013年1月起已经与海口龙华滨海第九小学食堂建立新的劳动关系，该食堂是其用人单位。被告也不存在任何违法解除的情形，原告主张经济赔偿金、二倍赔偿金等与被告无任何关联，被告不负有连带赔偿的责任。综上，原告已经于2012年12月与被告终止劳动关系，其诉求没有事实及法律依据。请求贵院依法查明案件事实，驳回其全部诉讼请求。 被告黎某辩称：海口市滨海第九小学校食堂的经营者黎某2008年9月8日向海口市滨海第九小学承包了食堂的经营，海口市滨海第九小学校食堂和海口市滨海第九小学是两个独立的民事主体，海口市滨海第九小学校食堂不属于海口市滨海第九小学的关联企业，不应共同承担责任。原告在劳动仲裁阶段被申请人只有海口市滨海第九小学，而海口市滨海第九小学校食堂不是必须共同参加仲裁的当事人，原告未经仲裁直接起诉海口市滨海第九小学校食堂，违反我国劳动争议案件处理程序以劳动仲裁为前置程序的法律规定，人民法院应驳回其起诉。海口市滨海第九小学为了办理原告的社保缴纳义务，其与原告签订了2013年1月1日至2013年12月31日的一年期《劳动合同》，并为原告缴纳了2013年1至6月份的社保。在海口市滨海第九小学校食堂没有与原告签订《劳动合同》且没有实际用工的情况下，海口市滨海第九小学为了其自身的特殊需求，在2013年7至12月份其与原告的一年期劳动合同尚未届满的前提下，已经单方将原告的社保缴纳单位变更为了海口市滨海第九小学校食堂，这完全可以说明海口市滨海第九小学校食堂只是替海口市滨海第九小学代为缴纳社保，并不是原告的用工单位。因海口市滨海第九小学校食堂并不是原告的用工单位，因此依法不承担为原告缴纳社保的法定义务和承担本案的赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提供的证据有：海劳人仲裁字【2018】第163号仲裁裁决书、工作证、社保缴费清单、工资表、公告《海口市滨海九小生活老师到职时间确认表》、劳动合同、海口市滨海第九小学副校长录音，对以上证据的真实性和证明力，本院予以确认。被告海口市滨海第九小学提供的证据有：企业信用信息公示报告、企业社会保险缴费明细单，对以上证据的真实性和证明力，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年3月，原告受聘于被告海口市滨海第九小学担任生活老师职务，被告海口市滨海第九小学未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳社保。2013年，被告海口市滨海第九小学与原告签订了一份《劳动合同》，合同期限从2013年1月1日至2013年12月31日。2013年1月至6月，被告海口市滨海第九小学为原告缴纳了社保。2013年7月至2018年7月，海口龙华滨海第九小学校食堂为原告缴纳了社保。在原告受聘于被告海口市滨海第九小学后，原告所领取的工资一直由被告海口市滨海第九小学以现金的方式发放，工作地点也一直没有发生变动，日常考勤也由被告海口市滨海第九小学负责。2018年7月，被告海口市滨海第九小学通知原告办理离职手续，双方遂产生纠纷。2018年8月，原告向海口市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求为：确认原告与被告海口市滨海第九小学从2004年3月至今存在劳动关系。2018年10月17日，海口市劳动仲裁委员会作出海劳人仲裁字[2018]第163号裁决书，驳回了原告的仲裁请求。2018年10月31日，原告向本院提起诉讼。 另查，海口市滨海第九小学校食堂于2008年9月8日注册成立，为独立的个体工商户，经营者为被告黎某。同日，被告黎某承包了被告海口市滨海第九小学的食堂，独立核算自负盈亏。2018年8月28日，海口市滨海第九小学校食堂被注销。 本院认为，一、关于原告与被告海口市滨海第九小学之间劳动关系存续期间问题。原告受聘于被告海口市滨海第九小学后，虽然双方并没有签订书面的劳动合同，但事实上已形成劳动合同关系。原告一直以来都在被告海口市滨海第九小学处担任生活老师，其工资也一直是由被告海口市滨海第九小学负责发放，虽然海口龙华滨海第九小学校食堂在2013年7月至2018年7月期间为原告缴纳了社保，但不足以证明原告与海口龙华滨海第九小学校食堂之间存在劳动关系。首先，原告与海口龙华滨海第九小学校食堂之间并没有签订书面劳动合同；其次，原告也没有在海口龙华滨海第九小学校食堂处从事过工作；第三，海口龙华滨海第九小学校食堂从来没有向原告发放过工资；第四，海口龙华滨海第九小学校食堂也没有对原告进行过管理；第五，被告黎某只是承包了被告海口市滨海第九小学的食堂，并以食堂的名义代被告海口市滨海第九小学缴纳了原告的社保，双方之间并没有就原告的劳动关系转移达成一致意见；第六，被告海口市滨海第九小学没有向原告支付过经济补偿金，原告从始至终都不知道自己的劳动关系被转移到了海口龙华滨海第九小学校食堂。 二、关于原告的仲裁时效问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”根据经审理查明的事实，原告与被告海口市滨海第九小学之间一直存在劳动关系，被告海口市滨海第九小学提出的自2013年1月始就与原告不存在劳动关系的主张并无事实依据，原告也从来不知道其的劳动关系已被转移到了海口龙华滨海第九小学校食堂，故被告海口市滨海第九小学按此时间计算原告的仲裁时效显然没有法律依据。2018年7月，被告海口市滨海第九小学要求原告办理离职手续，自此双方之间的劳动关系才开始解除，原告于2018年8月向海口市劳动仲裁委员会提出仲裁申请，并没有超过一年的仲裁时效。 三、关于原告请求判决二被告共同向原告支付违法终止劳动合同及因未支付经济补偿金而应给付2倍赔偿金问题。原告在向海口市劳动仲裁委员会提出仲裁申请只是要求确认原告与被告海口市滨海第九小学从2004年3月至今存在劳动关系，并没有要求被告海口市滨海第九小学、黎某承担以上赔偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”本案中，原告要求确认劳动关系存在与要求赔偿系两个独立的请求，并不具有不可分性，故不能合并审理，原告应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第一条、第六条规定，判决如下： 确认原告胡某与被告海口市滨海第九小学自2004年3月至2018年7月期间存在劳动关系。 案件受理费10元，由被告海口市滨海第九小学承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表的人数提出副本，上诉于海南省海口市中级人民法院。 审 判 长  蔡红胜 人民陪审员  何少锋 人民陪审员  林春妙 二〇一九年九月十八日 书 记 员  林芳朝