广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2385号上诉人(原审原告）：陈城，男，汉族，1983年1月4日出生，住广东省始兴县。委托诉讼代理人：刘颖，广东法匠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何仁彬，男，汉族，1969年8月10日出生，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：徐雄，广东金浓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈活强，广东金浓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何仁国，男，汉族，1966年6月4日出生，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：徐雄，广东金浓律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈活强，广东金浓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘玄勇，男，汉族，1976年11月27日出生，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。原审第三人：蓬江区天御贸易行，住所地：广东省江门市蓬江区建设路42号之一首层铺位。经营者：刘玄勇，男，汉族，1976年11月27日出生，住重庆市荣昌县。委托诉讼代理人：龙振军，广东永泽律师事务所律师。上诉人陈城因与被上诉人何仁彬、何仁国、刘玄勇、原审第三人蓬江区天御贸易行合伙协议纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初5164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈城上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判何仁彬、刘玄勇、何仁国连带返还陈城超额支付的投资款151111元，并支付占用资金期间利息(利息从2017年4月22日起按同期银行贷款利率计至实际返还之日止)。返还陈城投资款125000元及利息(利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计至实际返还之日止)。2.本案全部诉讼费由何仁彬、刘玄勇、何仁国承担。事实与理由：一审法院认为事实和适用法律存在错误，应予纠正。一、江门市蓬江区天御贸易行与蓬江区天御贸易行是二个完全不同概念的民事主体，一审法院混淆二者概念。陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国签订《天御贸易行合伙投资协议》约定是注销蓬江区天御贸易行，注册成立合伙企业江门市蓬江区天御贸易行。因此江门市蓬江区天御贸易行是合伙对象，该对象属于合伙企业，并需进行工商登记。而蓬江区天御贸易行是刘玄勇注册的个体工商户。合伙企业及个体工商户在民事主体上完全不同概念，一审法院将江门市蓬江区天御贸易行等同蓬江区天御贸易行是错误的，且协议明确是要注销蓬江区天御贸易行的，一审法院认定陈城投资的是蓬江区天御贸易行是错误的。二、蓬江区天御贸易行与广东台椰食品有限公司、中山市大天朝食品有限公司结束合作后，是由法定代表人刘畅分三次转账到刘玄勇建设银行账户：622*************023。该事实是刘玄勇当庭予以承认的，一审法院却在第11页第一段倒数第二行表述：蓬江区天御贸易行收取了刘畅退款645694.5元、许恒铭退款70000元、陈沾羽退款665694.5元，这明显与事实不符。三、一审法院认定陈城向蓬江区天御贸易行进行了投资是错误的，陈城没有投资蓬江区天御贸易行的协议及义务，陈城转账给刘玄勇是投资江门市蓬江区天御贸易行，由于江门市蓬江区天御贸易行未成立，合伙企业发起人就应该连带承担返还由于江门市蓬江区天御贸易行发起导致的债务。综上所述，一审法院认定事实和适用法律存在明显错误的。何仁国、何仁彬辩称，一、陈城的诉请返还超额投资和投资款及主张江门市蓬江区天御贸易行没有成立没有事实根据。1.本案起源于（2018）粤0703民初3746号（原告何仁彬诉被告陈城、第三人刘玄勇、何仁国合伙协议纠纷一案），也即是说何仁彬先诉陈城，然后陈诚见状另行起诉何仁彬、何仁国、刘玄勇（即本案）。2.（2018）粤0703民初3746号案判决说明了陈城尚欠何仁彬100000元的合伙份额转让款及利息未付，也说明了陈城在本案诉请的超额支付的投资款151111元及投资款125000元没有事实根据。3.何仁彬、何仁国是蓬江区天御贸易行的合伙人，是投资者，不是经营者。而陈城是实际管理人，是经营者，一直在管理着蓬江区天御贸易行，对蓬江区天御贸易行的运作最熟悉，其主张的蓬江区天御贸易行没有实际运营是无稽之谈。其次，何仁彬、何仁国没有以个人名义收取陈城诉请本案的款项，更不应被列为本案被告。4.何仁彬、何仁国、刘玄勇、陈城四人从未约定陈城的投资款276111元，任何正常的情况下都不会有超额投资的说法，更何况陈城欠何仁彬的100000转让款都还未支付的前提下，更不可能存在超额支付投资款的情况。二、一审法院查明部分事实错误。1.一审法院在判决书第9页“在合作过程中，陈城兼任大天朝公司的区域经理。2017年1月4日……付款事由备注“公司3年奖车”。”该部份事实为查明错误。首先，陈城没有在大天朝公司任职，也不是中山市大天朝有限公司的员工。陈城自与何仁彬、何仁国、刘玄勇合作投资蓬江区天御贸易行后，便一直与刘玄勇管理蓬江区天御贸易行，陈城在蓬江区天御贸易行任经理一职，在（2018）粤0703民初3746号一案，已详细证明了陈城在蓬江区天御贸易行全职工作，且没有在其他单位工作，更不可能是中山市大天朝食品有限公司的员工。2.陈城主张其从中山市大天朝食品有限公司的王玉、刘畅账户所取得的307499元，属于中山市大天朝食品有限公司奖励给其个人的奖励款，但其无法提供奖励的计算证据证明这307499元是如何计算出来的。一审法官庭审后，曾询问陈城代理人是否申请《律师调查令》，向中山市大天朝食品有限公司调取相关证据，但其拒绝调取。3.根据刘玄勇、蓬江区天御贸易行申请的《律师调查令》，调取的中山市大天朝食品有限公司提供的《证明》可以证实，中山市大天朝食品有限公司转账给陈城的307499元是属于中山市大天朝有限公司（中山台椰）奖励给蓬江区天御贸易行的购车款。4.再根据购买的奔驰车是以刘玄勇的名义，而非陈城的名义，且是刘玄勇在使用奔驰车，即可以说明该款是属于蓬江天御贸易行的。如果是购车款是奖励给陈城个人的，那么车主和使用人应是陈城。5.退一步讲，陈城是蓬江区天御贸易行的合伙人和执行合伙事务管理人，广东台椰食品有限公司和中山市大天朝食品有限公司又是蓬江区天御贸易行的被投资企业，陈城在中山市大天朝食品有限公司的工作人员取得的款项307499元，也是蓬江区天御贸易行投资给广东台椰食品有限公司和中山市大天朝食品有限公司才发生的。按照法律的规定，这些款项也应属于蓬江区天御贸易行所有。综上所述，陈城请求返还投资款及超额投资款等，没有事实根据和法律依据。请二审法院依法驳回陈城的上诉请求。刘玄勇、蓬江区天御贸易行共同辩称，一、一审判决主要事实清楚，适用法律正确，适用的案由为合伙协议纠纷，具有法律依据以及事实依据。二、涉案的第三人蓬江区天御贸易行成立日期是2013年8月7日，根据2015年3月30日何仁彬、刘玄勇、何仁国所签订的《天御贸易行合伙协议》投资的约定和2016年8月6日陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国所签订的《天御贸易行投资协议》的约定都表明上述两份协议中所表明江门市蓬江区天御贸易行就是指本案的第三人蓬江区天御贸易行，虽然第三人蓬江区天御贸易行是刘玄勇成立的个体工商户，但是从上述两份协议可以表明各合伙人都是通过签订合伙投资协议的方式挂靠在蓬江区天御贸易行对外经营，尤其上述协议中第2条明确约定合伙企业成立的注册日期是2013年8月8日，因为前合伙人退出，公司重组的合伙成立日期是2016年8月1日起，至于新公司的营业执照仍在办理中，名称待定，这约定证明了以上事实。三、陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国重组合伙挂靠第三人蓬江区天御贸易行在经营中与中山市大天朝食品有限公司进行了经营往来，且陈城也以第三人蓬江区天御贸易行名义参与到第三人蓬江区天御贸易行与中山市大天朝食品有限公司的经营当中，也就是说陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国签订合伙协议之后又以挂靠第三人蓬江区天御贸易行的名义对外经营，这事实也证明陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国是通过签订合伙协议的方式挂靠在第三人蓬江区天御贸易行名义下对外经营，陈城在上诉状中所陈述的没有事实依据和法律依据。四、中山大天朝食品有限公司所谓嘉奖陈城豪华奔驰车一辆与事实有出入，事实是陈城以第三人蓬江区天御贸易行的名义与中山市大天朝食品有限公司进行往来，由于中山市大天朝食品有限公司通过非法吸收公众存款的方式收取了第三人蓬江区天御贸易行的授权费1688888元，中山市大天朝食品有限公司拟对第三人蓬江区天御贸易行进行奖励，所以刘玄勇自己支付购买奔驰车的首期款257499元，中山大天朝食品有限公司以其法定代表人刘畅于2017年4月20日以银行帐号支付257499元给陈城，陈城于2017年4月21日转帐111111元和110000元给刘玄勇，就是用于补偿刘玄勇所支付的购买奔驰车的首期款257499元，对于陈城尚未支付的部分，蓬江区天御贸易行作为具有独立请求权的第三人在一审诉讼中提出了诉讼请求，但一审判决认为蓬江区天御贸易行请求诉讼标的与陈城的请求不一致，也指引蓬江区天御贸易行另案起诉，蓬江区天御贸易行将另案向陈城另案诉讼。基于以上事实理由请求二审法院驳回陈城的上诉请求，维持原判。陈城向一审法院起诉请求判决：1.解除陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国于2016年8月1日签订的《天御贸易行合伙投资协议》；2.何仁彬、刘玄勇、何仁国连带返还陈城超额支付的投资款151111元，并支付占有资金期间的利息（利息从2017年4月22日起按同期银行贷款利率计至实际返还之日止）；3.何仁彬、刘玄勇、何仁国返还陈城投资款125000元及利息（利息从起诉之日起按同期银行贷款利率计至实际返还之日止）；4.由何仁彬、刘玄勇、何仁国承担本案诉讼费。一审法院判决：一、解除陈城与何仁彬、刘玄勇、何仁国于2016年8月1日签订的《天御贸易行合伙投资协议》；二、驳回陈城的其他诉讼请求；三、驳回第三人蓬江区天御贸易行的全部诉讼请求。陈城提起诉讼的受理费5442元，由陈城负担；第三人蓬江区天御贸易行提出诉讼请求的受理费1960元，由第三人蓬江区天御贸易行负担。二审中，何仁国、何仁彬提交广东省蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3746号民事判决一份，证明陈城欠何仁彬合伙份额转让款100000元及利息，也证明了陈城诉请何仁国、何仁彬返还投资款没有事实根据，陈城主张江门市蓬江区天御贸易行没有成立没有事实根据。该判决已生效。经审查，本院对上述证据予以采纳。二审中，陈城、刘玄勇、蓬江区天御贸易行未提交新证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明：已生效的广东省蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3746号民事判决书本院认为部分载有“虽然未注销‘蓬江区天御贸易行’，再成立‘江门市蓬江区天御贸易行’，但各方已经以‘蓬江区天御贸易行’作为合伙体开展经营，且‘蓬江区天御贸易行’与‘江门市蓬江区天御贸易行’在实际商号上并无本质区别。……何仁彬的合伙份额减少了,可以初步判定何仁彬将合伙份额转让了12.5%给陈城,作价125000元。2016年8月1日，即四方签订《天御贸易行合伙投资协议》的同一日，经刘玄勇见证，何仁彬出具《收据》确认收到了陈城的入股款25000元，尚欠余款100000元……”等内容。本院认为，本案属合伙协议纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：陈城主张何仁彬、何仁国、刘玄勇应连带返还超额支付的投资款151111元和投资款125000元及利息能否支持。结合现有证据显示，蓬江区天御贸易行于2013年8月7日注册成立，性质为个体工商户，营业执照登记的经营者为刘玄勇。2015年3月20日，何仁彬、刘玄勇、何仁国签订《天御贸易行合伙投资协议》，约定三方共同出资合伙成立江门市蓬江区天御贸易行，总投资金额为960000元,其中何仁彬出资460000元，占合伙企业股份的50%。2016年8月1日，何仁彬、何仁国、刘玄勇、陈城签订《天御贸易行合伙投资协议》，约定有“四方共同出资合伙成立江门市蓬江区天御贸易行，总投资金额为960000元。何仁彬将其部分份额转让给陈城，即何仁彬出资375000元，占合伙企业股份的32.5%；陈城出资125000元，占合伙企业股份的12.5%。何仁彬、陈城多出资的40000元属于增资款项。合伙企业成立注册日期为2013年8月8日，因前合伙人退出，重组合伙成立日期为2016年8月1日起（注册新公司执行办理中，新公司名称待定），全体合伙人委托刘玄勇为合伙企业事务执行人”等内容。已生效的广东省蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3746号民事判决书已认定上述协议签订后，本案各方已以“蓬江区天御贸易行”作为合伙体开展经营合伙体进行了实际经营。一审期间，陈城以上述协议签订后其以转账等方式向刘玄勇支付投资款共275111元，明显超出了协议约定的125000元为由而诉请何仁彬、何仁国、刘玄勇应连带返还超额支付的投资款151111元和投资款125000元，陈城并提供转账单等用以证明。经查，2016年8月1日支付给何仁彬的现金25000元，且已被生效的江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初3746号民事判决书所确认为何仁彬收取的股权转让款，故该并非陈城主张的投资款或者超额投资款。2016年10月26日转账支付给刘玄勇的30000元，刘玄勇提交了反驳证据，证实刘玄勇于2017年8月8日转账支付46000元给陈城，一审法院作出因刘玄勇与陈城存在其他经济往来关系，该反驳证据足以证实该30000元与本案无关联性并无不当。2017年4月21日陈城分别转账支付给刘玄勇111111元、110000元，该款转账时蓬江区天御贸易行尚未与中山市大天朝有限公司刘畅、许桓铭签订《关于江门天御品牌授权费退出解决方案》，该款项应不属于陈城退还给蓬江区天御贸易行的提成款，且其中陈城转账支付111111元给刘玄勇的转账记录记载事由为“投资款”，陈城转账支付110000元给刘玄勇的转账记录没有记载事由，根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。……”的规定,本案中,各方并未进行合伙清算且对陈城主张的上述投资款亦不予确认,刘玄勇并陈述尚有存货、应收账款、应付账款等。因此，一审法院对陈城诉请何仁彬、何仁国、刘玄勇连带返还投资款221111元不予支持并无不当。现陈城上诉主张其没有向蓬江区天御贸易行投资及合伙企业发起人应连带承担返还由于江门市蓬江区天御贸易行发起导致的债务缺乏理据，本院不予支持。另，陈城上诉状中第二点上诉主张因与其诉请并无关联，对此本院不予审查。综上所述，陈城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5441.66元，由陈城负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月二十八日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明