河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再72号再审申请人（一审第三人、二审上诉人）：山东友联工程有限公司。住所地：山东省曲阜市书院工业园。法定代表人：王开友，该公司董事长。委托诉讼代理人：张继锋，河南大象律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张运洪，男，1968年7月10日出生，汉族，住河南省漯河市。委托诉讼代理人：樊朝阳，河南九九律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：谢克勤，男，1967年10月2日生，汉族，住河南省漯河市源汇区。一审第三人：世林（漯河）冶金设备有限公司。住所地：河南省漯河市召陵区花莲路北侧。法定代表人：张展瑶，该公司董事长。再审申请山东友联工程有限公司（以下简称友联公司）因与被申请人张运洪、谢克勤及一审第三人世林（漯河）冶金设备有限公司（以下简称世林公司）欠款合同纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（2016）豫11民终字第219号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月10日作出（2016）豫民申1659号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人友联公司委托诉讼代理人张继锋，被申请人张运洪委托诉讼代理人樊朝阳到庭参加诉讼。被申请人谢克勤、一审第三人世林公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。友联公司申请再审称，原审适用法律错误。一、本案纠纷是基于谢克勤与张运洪合伙关系形成的合伙协议纠纷。二、友联公司并非合伙协议的一方当事人，如果要突破合同的相对性，必须有法律规定。在建筑工程施工领域，为了保护实际施工人特别是农民工的利益，法律特别规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款。本案中，友联公司不是发包人，张运洪也不是实际施工人，不能适用该特别规定。虽然友联公司将案涉工程转包给谢克勤不符合法律规定，但根据《中华人民共和国建筑法》的规定，违法转包的应对工程不符合质量标准造成的损失与接受转包的单位承担连带赔偿责任。原审判令友联公司对谢克勤的合伙债务承担连带责任无法律依据。三、原审认定友联公司未与谢克勤结算工程款系认定事实错误。案涉工程款系由世林公司直接与谢克勤进行结算，并不通过友联公司，友联公司并未拖欠谢克勤工程款。请求撤销一、二审判决，改判友联公司对谢克勤的欠款不承担责任。张运洪辩称，友联公司应当对谢克勤的欠款承担连带责任。一、本案中，谢克勤的身份是友联公司承建工程的实际施工人，正是基于对谢克勤该身份的认可，张运洪才选择与谢克勤合伙，并将合伙出资款中的一部分直接支付给友联公司河南分公司的负责人。虽然表面上是张运洪与谢克勤个人签订合作协议，但实际上二人是针对本案中友联公司的建设工程项目进行合作。合同的相对方不仅仅是张运洪和谢克勤二人，还应包括友联公司承包的案涉工程项目。若谢克勤没有提供案涉工程项目的手续等文件，张运洪不可能与谢克勤合作。故友联公司对谢克勤欠张运洪的合伙债务承担连带责任具有事实依据。二、友联公司承建案涉工程后，以其河南分公司的名义将工程违法转包给谢克勤，友联公司应对违法转包行为承担相应的法律责任，应当对实际施工人谢克勤的全部行为承担连带责任。三、友联公司未能提供与谢克勤结算的依据，对于张运洪对项目的投资，应当承担连带责任。友联公司的再审理由不能成立，请求予以驳回并维持原一、二审判决。谢克勤、世林公司未提交书面意见。2015年2月16日，张运洪向漯河市源汇区人民法院起诉，请求判令谢克勤支付其合作款140万元，友联公司承担连带责任，世林公司在上述欠款范围内承担付款责任。漯河市源汇区人民法院一审查明，2012年9月，世林公司就其新厂区建设一期工程与友联公司签订了《建设工程施工合同》（钢构部分），合同价款为1100万元。2012年9月19日，友联公司河南分公司与谢克勤签订该工程的《工程分包协议》，约定由友联公司河南分公司将世林公司新厂区建设一期工程钢结构工程分包给谢克勤，约定工程内容为：以世林公司新厂区建设一期工程钢结构工程有关施工合同为准。工程工期参照钢结构工程承包合同执行，合同价款：1100万元整，工程管理费由友联公司河南分公司按工程总建设面积100元/㎡一次性收取。2012年9月29日，谢克勤与张运洪签订《合作协议》，就谢克勤承包的案涉工程进行合作，并与友联公司河南分公司签订了《工程分包协议》。工程施工期间，张运洪投资110万元，张运洪将其中55万元转入友联公司的代表人邢国恩账户。合作期间张运洪退出。2014年1月28日，双方就合作期间的债权债务清算后，谢克勤向张运洪出具《借条》一份，其中注明：“今借张运洪现金壹佰贰拾万元整，期限2014年2月底付清，借款人谢克勤，2014、元、28”。另查明：一、张运洪、谢克勤与友联公司河南分公司签订的《工程分包协议》中友联公司河南分公司的公章未在公安机关备案。二、张运洪提供2012年、2013年由谢克勤签字同意报销的用于该工程的招待费、运费、工资单、钢材款、钢材瓦款、道轨安装费用、试验费票据及谢克勤电汇给友联公司河南分公司70万元的票据。三、张运洪提供2015年1月29日谢克勤以友联公司项目负责人的名义向世林公司出具的《委托收款协议》一份，内容为：“贵公司欠我公司货款共计壹佰捌拾贰万壹仟陆佰肆拾玖元整（￥1821649.00），其中壹佰贰拾万元整（￥1200000.00）由张运洪（身份证号：）代为收取。如产生经济纠纷，由本人负责”等。四、世林公司与友联公司签订的《建设工程施工合同》中注明，邢国恩为友联公司的委托代表人。五、世林公司对欠付友联公司案涉工程款1821649元没有异议。漯河市源汇区人民法院一审认为，一、谢克勤与张运洪签订《合作协议》后，向张运洪出具了《借条》，谢克勤应当按照约定承担还款责任。二、世林公司与友联公司签订的《建设工程施工合同》（钢构部分）不违反法律规定，属于有效合同。虽然张运洪提供的《工程分包协议》中友联公司河南分公司的印章没有备案，但根据张运洪提供的向友联公司河南分公司、邢国恩的汇款凭证、谢克勤在工程建设过程中签字同意支出的票据以及谢克勤以友联公司项目负责人的名义要求世林公司支付对张运洪欠款的签字凭证等证据，以及友联公司、世林公司均未提供案涉工程的实际施工资料，故应确认谢克勤为案涉工程的实际施工人。三、《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。友联公司以其河南分公司的名义将案涉工程整体转包给没有施工资质的谢克勤，属违法转包的行为，且张运洪将款投入案涉工程的事实存在，故友联公司应当对谢克勤的施工行为承担连带责任。四、张运洪要求世林公司在上述欠款范围内承担付款责任于法无据，不予支持。五、张运洪称谢克勤承诺，如果不能按时付款，同意按照月息一分五支付利息，谢克勤对此表示认可，故谢克勤应当自2014年3月1日起按月息一分五支付利息。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定漯河市源汇区人民法院于2015年11月26日作出（2015）源民四初字第95号民事判决：一、谢克勤自判决生效之日起十日内支付张运洪欠款120万元，并自2014年3月1日起按照月息一分五支付利息至还清之日止。友联公司在应支付该工程款的范围内承担连带责任；二、驳回张运洪的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17400元、保全费5000元，由谢克勤、友联公司负担。友联公司不服一审判决，向河南省漯河市中级人民法院上诉，请求改判友联公司对谢克勤的案涉债务不承担连带责任。河南省漯河市中级人民法院二审查明的事实除与一审一致外，另查明：2012年9月29日，张运洪（甲方）与谢克勤（乙方）签订的《合作协议》内容为：“经过甲乙双方共同充分协商，就乙方谢克勤分包的山东友联公司河南分公司的项目，世林冶金设备公司新厂建设项目一期钢构工程（详见乙方的分包合同）合作一事，达成一致，双方签字后受法律保护。一、双方各投资50%。二、乙方设立山东友联公司河南分公司漯河项目部（账户），资金往来，必须用此户。三、甲方安排出纳、采购员、现场经理各一名。乙方安排会计一名、采购员一名。如果一方其中不在岗，由另一方负责工程项目，直到项目结束。四、甲乙双方签字后才能入账报销，账户设在包商银行。五、盈亏双方各自承担一半。六、其它事议，另行商定。”河南省漯河市中级人民法院二审认为，一审认定谢克勤为案涉工程的实际施工人并无不当。谢克勤在承包案涉工程后，与张运洪合伙投资进行施工，施工中，张运洪经与谢克勤协商一致退伙，经清算谢克勤欠张运洪合作款项120万元。一审判决谢克勤偿还张运洪该欠款及利息，双方对此均无异议，二审对此予以维持。关于友联公司应否对谢克勤上述欠款承担连带责任的问题。本案欠款系谢克勤在承包案涉工程中欠张运洪的债务，友联公司以其河南分公司的名义将案涉工程整体转包给没有资质的谢克勤个人属违法转包，且友联公司至今未与谢克勤结算工程款，故友联公司应对谢克勤欠张运洪的债务在应付工程款范围内承担连带责任。本案系欠款纠纷，一审将案由定性为合伙企业纠纷欠当，二审予以纠正。2016年2月25日，河南省漯河市中级人民法院作出（2016）豫11民终字第219号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17400元，由友联公司负担。本院再审对一、二审查明的基本事实予以确认。本院再审认为，世林公司与友联公司签订案涉《建设工程施工合同》后，由谢克勤挂靠友联公司进行实际施工。施工中，谢克勤于2012年9月29日与张运洪签订《合作协议》，其中约定二人合伙对案涉项目工程进行投资经营，因此该合作协议具有合伙协议性质，谢克勤与张运洪二人形成合伙关系。在施工期间，张运洪退伙，谢克勤表示同意，双方为此就合伙期间的经济账目进行清算，2014年1月28日，谢克勤以出具借条的形式，认可应向张运洪支付120万元，并承诺在2014年2月底之前付清。双方自此终止合伙关系后形成新的债权债务关系，谢克勤应按双方约定向张运洪支付欠款。关于友联公司是否应对谢克勤的该笔债务承担连带责任的问题。根据我国《民法总则》第一百七十八条第三款之规定，“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”本案中，友联公司将案涉工程转包给谢克勤实际施工，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“违法禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的禁止性规定，根据该法第六十七条的规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”，故友联公司对其违法转包的行为是在因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失范围内承担连带赔偿责任。本案中张运洪的债权明显不属于该范围。原审判决依据我国《建筑法》第二十八条之规定处理本案债权债务纠纷属适用法律不当。债具有相对性。友联公司并非为张运洪与谢克勤的债权债务关系的一方当事人，亦不属于法律规定应当承担支付该款责任的连带责任人。张运洪主张其与谢克勤终止合伙关系后形成的债权债务由友联公司承担连带责任缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决适用法律及处理结果部分有误，本院予以纠正。友联公司的再审理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一、二项、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、撤销河南省漯河市中级人民法院（2016）豫11民终字第219号民事判决；二、维持漯河市源汇区人民法院（2015）源民四初字第95号民事判决第二项；三、变更漯河市源汇区人民法院（2015）源民四初字第95号民事判决第一项为：谢克勤自本判决生效之日起十日内支付张运洪欠款120万元及利息，利息按月利率15‰自2014年3月1日起计算至清偿之日止。一审案件受理费17400元、保全费5000元，由谢克勤负担。二审案件受理费17400元，由张运洪负担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  韦贵云审判员  肖贺伟二〇一九年九月十八日法官助理秦静书记员范浩杰