浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙02刑终487号 抗诉机关浙江省象山县人民检察院。 原审被告人骆如站，男，1983年3月21日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度小学，农民，住浙江省象山县。2000年11月9日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元；2002年6月4日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定强制戒毒三个月；2003年6月13日因犯抢劫罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币5000元；2007年12月13日因吸食毒品被浙江省象山县公安局决定行政拘留十五日；2007年12月21日因吸食毒品被浙江省宁波市劳动教养管理委员会决定劳动教养二年；2009年7月15日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币4000元；2012年12月5日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；2014年6月26日因犯盗窃罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币2000元,2014年12月16日刑满释放。2018年12月26日因吸食毒品被浙江省象山县公安局传唤，2018年12月27日因吸食毒品、容留他人吸毒被浙江省象山县公安局分别决定行政拘留十五日和行政拘留十五日，合并执行行政拘留二十日，因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2019年1月14日被浙江省象山县公安局刑事拘留，2019年1月30日被依法逮捕,2019年6月3日，浙江省象山县公安局决定撤销于2018年12月27日作出对骆如站合并执行行政拘留二十日的行政处罚。原被羁押于浙江省象山县看守所，2019年8月27日被浙江省象山县人民法院取保候审。 辩护人岑萍萍，浙江共业律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 浙江省象山县人民法院审理浙江省象山县人民检察院指控原审被告人骆如站犯容留他人吸毒罪一案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年6月21日作出（2019）浙0225刑初318号刑事判决。宣判后，原审被告人骆如站未提出上诉。浙江省象山县人民检察院以原判认定骆如站在其因吸食毒品违法行为被采取行政强制措施期间，如实供述了自己尚未被司法机关掌握的容留他人吸毒的主要罪行，是自首，系事实认定错误、适用法律错误，导致量刑不当为由，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院委派检察员葛为聪出庭执行职务。原审被告人骆如站及其辩护人岑萍萍到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： 2018年12月上旬某日下午，被告人骆如站在其居住的象山县××镇××村××组××户的家中房间内，由被告人骆如站提供毒品和吸食工具，被告人骆如站与舒某一起在该房间内吸食毒品甲基苯丙胺（冰毒）。 2018年12月中旬某日下午，被告人骆如站在其居住的象山县××镇××村××组××户的家中房间内，由被告人骆如站提供毒品和吸食工具，被告人骆如站和舒某一起在该房间内吸食毒品甲基苯丙胺。 2018年12月26日下午，被告人骆如站在其租住的象山县××街道××路××弄××号××室租住房内，容留舒某在该租住房内吸食毒品甲基苯丙胺。 2018年12月26日，象山县公安局至象山县××街道××路××弄××号××室的被告人骆如站租住房内进行检查，并在该暂住房内查获冰壶1个。 2018年12月28日，被告人骆如站在其因吸食毒品违法行为被象山县公安局采取行政强制措施期间，主动向象山县公安局供述了自己尚未被象山县公安局掌握的上述容留他人吸毒的主要犯罪事实。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，作出如下判决：一、被告人骆如站犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元；二、供犯罪使用的工具冰壶1个予以没收，上缴国库（由原扣押机关浙江省象山县公安局直接上缴国库）。 抗诉机关浙江省象山县人民检察院抗诉书、浙江省宁波市人民检察院支持抗诉意见及出庭检察员提出：最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当视为自动投案。但原审被告人骆如站的到案不能适用该规定，具体理由是：公安机关于2018年12月26日依照《治安管理处罚法》以骆如站涉嫌吸毒对其传唤，在传唤期间查清其同时有容留舒某吸毒的事实，并于次日对其以吸食毒品和容留吸毒各作出行政拘留十五日，合并执行二十日的行政处罚，骆如站容留他人吸毒的行为已经为司法机关所掌握，并不属于被采取行政强制措施期间主动交代容留他人吸毒的犯罪事实。虽然骆如站还交代了此前的两次容留舒某吸食毒品的事实，但三次容留他人吸毒行为性质一样，依照最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者已判决的罪行属于不同种罪行的，以自首论。而骆如站供述不为司法机关所掌握的二次容留他人吸毒行为与其12月26日容留他人吸毒的行为属同一种行为，不能以自首论。另外，骆如站的行政处罚均被撤销，对其刑期的起算日期应为12月26日。综上，原判定性正确，但认定骆如站有自首情节，系事实认定错误和适用法律错误，导致量刑不当。请求二审法院依法改判。 原审被告人骆如站对原判无异议。其辩护人提出，根据象山公安局丹西派出所的到案经过，2018年12月26日晚，根据群众举报得知，有人在象山县××街道××路××弄××号××室吸毒，经公安机关初查，有3人涉嫌吸毒。没有证据证明，在公安人员在抓捕骆如站之前，就已经掌握了骆如站容留他人吸毒的证据。公安人员在对骆如站询问前，只能说明骆如站有吸毒的嫌疑，且在2018年12月26日、27日的询问笔录中，公安人员只询问了骆如站吸毒的事情。有吸毒的嫌疑并不代表有容留他人吸毒的嫌疑。在2018年12月28日，骆如站主动交代了另外两次容留他人吸毒的事实。因此，骆如站主动交代了其容留他人吸毒的犯罪行为。骆如站主动交代的行为符合最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条中“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己罪行”这一情形，原判认定骆如站有自首情节，并无不当。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人骆如站犯容留他人吸毒罪的事实，有证人舒某、齐某、顾某的证言、检查证、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、现场检测报告书、行政处罚决定书、撤销行政处罚决定书、强制戒毒决定书、刑事判决书、罪犯档案资料、情况说明、到案经过、户籍证明等证据证实。原审被告人骆如站亦有相关供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 关于抗诉理由、出庭检察员意见、辩护意见。经查：浙江省象山县公安局丹西派出所到案经过证明，2018年12月26日晚，公安机关接到举报称，在象山县××街道××路××弄××号××室有吸毒人员出现，公安人员在该室内发现有2名男子（骆如站、舒某）和1名女子（齐某），遂将此3人传唤至丹西派出所作进一步调查。同日，经尿样检测，此2人样本检测结果呈甲基安非他明均为阳性。次日，象山县公安局作出［2018］50341号行政处罚决定书，以2018年12月23日骆如站吸毒、12月26日吸毒、容留舒某吸毒的违法事实，决定给予骆如站行政拘留二十日的处罚。根据骆如站的供述、证人舒某的证言、象山县公安局2019年8月26日出具的情况说明，2018年12月28日，骆如站在被行政拘留期间，主动交代了另外2起容留舒某吸毒（即2018年12月上旬某日下午、中旬某日下午2起）的犯罪事实。而舒某于2019年1月14日才承认骆如站在2018年12月上旬某日下午、中旬某日容留其吸毒的事实。据此，可以认定上诉人骆如站因吸毒、容留吸毒的违法事实被行政拘留，在被行政拘留期间其主动交代了司法机关尚未掌握的容留他人吸毒事实。根据在案证据，公安机关虽发现骆如站有1次容留他人吸食毒品的行为，但未有足够证据证实已达构罪程度。公安机关系根据骆如站的供述，发现其有容留他人吸毒的犯罪嫌疑，并据此确定被容留吸毒的舒某及其余容留舒某吸毒的事实，进而发现原判认定的犯罪事实。如果没有骆如站主动交代的2次容留舒某吸毒的违法事实，司法机关无法追诉其容留他人吸毒的犯罪。刑法第67条第1款规定的是一般自首，第2款规定的是准自首。刑法第67条第1款规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体问题的意见》规定，因特定违法行为被采取劳动教养、行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，应当被视为“自动投案”。骆如站主动交代的2次容留舒某吸毒的违法事实是其容留舒某吸毒犯罪行为的重要组成部分，可视为“罪行”“犯罪行为”。设立自首制度的目的是通过鼓励犯罪人自动投案促使其悔过自新，不再继续作案，也使案件及时被侦破与审判。骆如站主动交代的2次容留舒某吸毒的违法事实使得其容留他人吸毒的犯罪行为暴露，是刑法应予鼓励的行为，宜认定为自首（一般自首），并适用刑法第67条第1款规定。刑法第67条第2款规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。这里的“强制措施”是指根据刑事诉讼法的规定，被采取拘传、拘留、取保候审、监视居住与逮捕。上诉人骆如站不属于“被采取强制措施的犯罪嫌疑人”，对其不能适用该款（准自首）的规定而否定其成立自首。根据象山县公安局出具的情况说明、撤销公安行政处罚决定书，2019年6月3日，象山县公安局撤销了其2018年12月27日作出的骆如站因容留他人吸毒的行政拘留处罚，未撤销同日作出的骆如站吸毒的行政拘留处罚。2018年12月26日、27日，公安机关执行因骆如站吸毒而作出的行政拘留处罚。因此，原判刑期计算无误。综上，抗诉机关及出庭检察员的相关意见不能成立，不予采纳。辩护人关于骆如站构成自首的辩护意见成立，予以采纳。 本院认为，原审被告人骆如站故意为他人吸食毒品提供场所，其行为已构成容留他人吸毒罪。骆如站系累犯，依法应当从重处罚。骆如站在其因吸食毒品违法行为被采取行政强制措施期间，如实供述了自己尚未被司法机关掌握的容留他人吸毒的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 尹振国 审 判 员 王 坚 审 判 员 吴旭峰 二〇一九年九月三日 代书记员 金玮豪