河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫知民终273号上诉人（原审被告）：漯河市源汇区贻景文具店，住所地河南省漯河市源汇区湘江路许慎小学东侧许慎阳光苑****门面房。经营者：姜永超，男，1982年6月29日出生，汉族，住河南省漯河市召陵区。被上诉人（原审原告）：上海实业马利画材有限公司，住，住所地上海市西康路**/div>法定代表人：何畏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈道平，上海佳铎律师事务所律师。上诉人漯河市源汇区贻景文具店（以下简称贻景文具店）与被上诉人上海实业马利画材有限公司（上海马利公司）因侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）（2019）豫11民初65号判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月8日开庭审理。上诉人贻景文具店的经营者姜永超、被上诉人上海马利公司的委托诉讼代理人陈道平到庭参加诉讼。现本案已审理终结。贻景文具店上诉请求：1.请求撤销一审法院（2019）豫11民初65号民事判决书；2.驳回上海马利公司对贻景文具店的诉讼请求。事实及理由：（一）贻景文具店于2018年8月7日取得营业执照，9月1日开始营业。姜永超原先是名工人，其知识、学历、专业素养不具备辨别真假的能力。贻景文具店经营的产品均为几元、几十元的小件文具，各类文件上千种，姜永超只能从批发商处进货，进货也是以正常价格购买。况且上海马利公司也未在漯河市设立马利牌产品专卖直销店。故贻景文具店所购产品有合法来源，且经营者姜永超本人不能辨别每件文具的真假，并不知道涉案产品为侵权产品，没有侵权故意，无须承担侵权责任。（二）上海马利公司提供的产品侵权鉴定报告是其公司自行制作，并没有委托第三方产品质量部门进行鉴定，不能形成完整的证据链，不能证明贻景文具店所购产品对所谓商标侵权的事实。（三）贻景文具店得知涉案产品可能假冒后，已经将其扔掉并对所销售的产品进行了清查，也没有再销售类似产品，即使是侵权商品，贻景文具店也已经停止侵犯注册商标专用权的行为，故上海马利公司要求贻景文具店停止销售马利牌产品的诉求，贻景文具店早已经停止。（四）一审判决贻景文具店赔偿上海马利公司经济损失5400元无法律依据。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十八条规定：“计算商标法第六十条规定的违法经营额，可以考虑下列因素：侵权商品的销售价格；未销售侵权商品的标价；已查清侵权商品的市场中间价格；被侵权商品的市场中间价格；侵权人因侵权所产生的营业收入；其他能够合理计算侵权商品价值的因素。”贻景文具店主要并非专营批发马利牌产品，对马利牌产品的销量和价值不足以给上海马利公司造成巨大的损失。上海马利公司工作人员在贻景文具店购买的4瓶广告画颜料价值仅16元，且其不能证明该颜料为马利牌颜料。（五）上海马利公司的调查公证人员并非普通的消费者，在购买时可以提出异议并报请工商部门调查处理。而上海马利公司却带着公证人员一起来购买涉案商品再进行所谓侵权赔偿诉讼，明显属于知假买假，恶意诉讼。可见，上海马利公司所支出的公证费、律师费并非合理费用，贻景文具店不应承担。上海马利公司辩称，贻景文具店的上诉请求不能成立，应予以驳回。理由如下：1.上海马利公司作为马利牌颜料相关产品的生产者，有权对涉案产品是否由其生产、是否为假冒伪劣产品进行鉴定，出具鉴定证明。上海马利公司提交的《鉴定证明书》合法有效。2.涉案侵权产品的购买公证书，即（2018）沪徐证经字第13184号公证书，是由上海市徐汇公证处合法出具的，合法有效，具有证明效力，该公证书的内容足以证明贻景文具店销售涉案“马利牌水粉画颜料”商品的事实。上海马利公司向一审法院提出诉讼请求：1、贻景文具店立即停止销售侵犯马利注册商标专用权的商品；2、贻景文具店赔偿上海马利公司11000元、及其为制止本次侵权行为支出的合理费用5000元。一审法院查明：1994年6月28日，上海美术颜料厂经国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准注册第695372号“马利”（马头）图案商标，核定使用商品为第2类：油画色，水彩色，水粉色，国画色，丙烯画颜料，纺织纤维颜料。有效期至2004年6月27日。后经国家商标局核准，该商标续展注册有效期至2024年6月27日。2017年4月1日，上海美术颜料厂与上海马利公司签订商标使用许可合同，授权上海马利公司独占使用其已注册的“马利”、“Marie's”及“马利”（马头）图案系列商标，许可使用期限自2017年4月1日至2020年3月31日。在使用许可期内，上海马利公司有责任维护使用商标的权益和信誉。以上事实有上海市长宁公证处（2018）沪长证经字第788号、第791号公证书和《商标使用许可合同》等证据予以证明。2018年11月22日，上海市徐汇公证处公证员吴某、工作人员郁某和上海马利公司的代理人乐某来到位于河南省漯河市源汇区许慎小学旁标牌显示为“爱好文具景贻文具店”的店铺内，店铺内营业执照显示“漯河市源汇区贻景文具店”。乐某在该店内购买了名称显示为“马利牌水粉画颜料”字样的产品两盒、铅笔一盒。公证人员对上述店铺外观及现场取得的物品进行拍照，将其中一盒颜料进行了封存，其他产品由乐某带回留存。2018年11月29日，上海市徐汇公证处作出（2018）沪徐证经字第13184号公证书，对以上事实进行了公证。2018年12月5日，上海马利公司出具《鉴定证明》，结论为上述在贻景文具店购买的“马利牌水粉画颜料”商品系侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的假冒伪劣产品。以上事实有上海市徐汇公证处（2018）沪徐证经字第13184号公证书和上海马利公司的《鉴定证明》等证据予以证明。一审庭审中，一审法院拆封了封存状态完好的、上海市徐汇公证处封存的、上述公证购买的商品实物。实物与公证书所附照片一致。一审法院另查明：上海马利公司提供金额为1000元的公证费发票［备注：（2018）沪徐证经字第13184号］、金额为4000元的律师代理费发票（备注：漯河市源汇区贻景文具店）各一张。贻景文具店系2018年8月7日在漯河市工商行政管理局源汇分局贸易区中心所注册成立的个体工商户，经营者为姜永超，经营场所为漯河市源汇区湘江路许慎小学东侧许慎阳光苑****门面房。一审法院认为，上海美术颜料厂是第695372号马头图案注册商标的权利人，该商标现处于合法有效状态。上海马利公司经上海美术颜料厂授权独占使用该组合商标，根据《中华人民共和国商标法》第四十三条第一款“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”的规定，上海马利公司有权对侵害该商标专用权的行为提起诉讼。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第（七）项规定，已为有效公证文书所证明的事实，当事人无须举证证明。上海市徐汇公证处的公证书的内容足以证明贻景文具店销售涉案“马利牌水粉画颜料”商品的事实，一审法院依法予以确认。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。本案中，贻景文具店销售的上述涉案“马利牌水粉画颜料”商品与“马利”（马头）注册商标核定使用的商品种类属于同一种类，在被控侵权的水粉画颜料的外包装及内部产品上，均突出使用了与“马利”（马头）注册商标相同的标识，已具备区分商品来源的作用，构成商标性使用。上海马利公司作为“马利”（马头）注册商标的独占许可使用权人，具备鉴别标注该商标的商品真伪的能力，经其鉴定并庭审比对，贻景文具店销售的上述涉案“马利牌水粉画颜料”商品与正品存在明显差异，可以认定该商品侵犯了“马利”（马头）注册商标专用权，贻景文具店的上述销售行为属于法律规定的侵犯注册商标专用权的行为。贻景文具店辩称该商品系其从他人处正规进货，但其在诉讼中提供的证据尚不足以直接证明该事实并说明具体的提供者，一审法院对此不予认定，但其能够证明被诉侵权商品的提供者时可另行主张权利。贻景文具店在不能依法证明涉案侵权商品合法来源的情况下，应当承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，上海马利公司未能举证证明其实际损失或侵权人的违法所得。综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、被告经营场所状况及销售侵权商品的时间和数量、原告为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，一审法院酌定贻景文具店赔偿上海马利公司经济损失及制止侵权发生的合理维权费用共计5400元为宜。综上，原告上海马利公司的诉讼请求部分事实清楚，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，第六十四条，《最高人民法院》第四条、第十六条、第十七条规定，一审法院判决如下：一、贻景文具店立即停止销售侵犯“马利”（马头）注册商标专用权的商品的行为；二、贻景文具店于本判决生效之日起十日内赔偿上海马利公司经济损失和维权开支共计5400元整；三、驳回上海马利公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费200元，由上海马利公司负担90元，贻景文具店负担110元。二审期间，当事人没有提交新证据，对一审法院查明的事实，本院予以认定。根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.贻景文具店销售的被控侵权产品是否侵犯了上海马利公司涉案商标的专用权。2.如构成侵权一审判决的赔偿数额是否适当。本院认为，关于贻景文具店销售的被控侵权产品是否侵犯了上海马利公司涉案商标专用权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第二款规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼”。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。”经一、二审法院查明，上海马利公司经上海美术颜料厂授权对“马利”（马头）注册商标享有独占使用权，有权提起诉讼。本案中，贻景文具店销售的涉案“马利牌水粉画颜料”产品与“马利”（马头）注册商标核定使用的商品种类属于同一种类，在被控侵权水粉画颜料的外包装及内部产品上，均突出使用了与“马利”（马头）注册商标相同的标识，已具备区分商品来源的作用，构成商标性使用，足以造成消费者混淆。上海马利公司作为“马利”（马头）注册商标的独占许可使用权人、生产商，具备鉴别标注该商标的商品真伪的能力，经上海马利公司对涉案产品的鉴定并庭审对比，贻景文具店销售的上述涉案“马利牌水粉画颜料”商品与正品存在明显差异，可以认定该商品侵犯了“马利”（马头）注册商标专用权。贻景文具店未经许可，擅自销售侵权注册商标专用权的商品,侵犯了上海马利公司的商标专用权。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定：“。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。《商标法实施条例》第七十九条规定：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；（二）有供销双方签订的进货合同且经查证已真实履行的；（三）有合法进货发票且发票记载事项与涉案商品对应的；（四）其他能够证明合法取得涉案商品的情形”。贻景文具店主张该商品系其从批发商处以合理价格正规进货，购买产品具有合法来源，不知道侵权产品的存在，所以贻景文具店不存在侵权故意。但贻景文具店在诉讼中提供的证据不符合上述法律规定的要求，尚不足以直接证明该事实并说明具体的提供者，故贻景文具店销售被控侵权产品不属于商标法第六十条中的“善意侵权”，应该承担侵权责任。综上，贻景文具店销售被控侵权产品侵犯了上海马利公司对涉案商标的专用权。关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，上海马利公司未能举证证明其实际损失，也未证明贻景文具店的违法所得。故本案应适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案注册商标的品牌价值及社会知名度、涉案产品销售价格、贻景文具店经营场所状况及销售侵权商品的时间和数量、上海马利公司为制止侵权行为所支出的合理开支等因素，酌定贻景文具店赔偿上海马利公司经济损失及制止侵权发生的合理维权费用共计5400元，并无不当，应予维持。综述所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；贻景文具店的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由漯河市源汇区贻景文具店负担。本判决为终审判决。审判长  宋旺兴审判员  赵 筝审判员  庞 敏二〇一九年九月六日书记员  朱明鑫