江苏省金湖县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0831民初3235号原告：中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司，住所地上海市。法定代表人：万宝华，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆宇，上海小城律师事务所律师。委托诉讼代理人：狄思妤，上海小城律师事务所律师。被告：江苏上有电子有限公司，住所地金湖县。法定代表人：姚霞发，该公司执行董事。原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司（以下至判决主文前简称：中铁通号上海公司）与被告江苏上有电子有限公司（以下至判决主文前简称：江苏上有公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月29日立案受理后，依法适用普通程序分别于2018年12月4日、2019年9月3日公开开庭进行了审理。两次庭审中，原告中铁通号上海公司的委托诉讼代理人陆宇到庭参加诉讼，被告江苏上有公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中铁通号上海公司向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的《江苏上有设备制造项目建设工程施工合同》、《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》。2.判令被告向原告支付欠付工程款18348614.51元。3.判令被告向原告支付逾期付款违约金42226.94元（按欠付工程款18348614.51元为本金，按一年存款基准利率，从2018年7月5日计算至2018年8月30日，共56天）。4.判令被告向原告支付逾期付款违约金，按欠付工程款18348614.51元为本金，按每日万分之五的标准，从2018年9月1日起计算至实际清偿之日。5.判令被告赔偿原告损失2104764.12元。6.确认原告在上述诉讼请求2、3、4、5的金额范围内对江苏上有设备制造项目的折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。7.被告承担本案诉讼费用。8.被告承担鉴定费400000元。事实和理由：被告为建设江苏上有电子设备制造项目，与原告签订了《江苏上有制造项目建设工程施工合同》、《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》，由原告作为江苏上有电子设备制造项目的施工总承包人负责施工，合同总价暂定63000162.57元。合同签订后，原告按约施工，但被告未按约定支付工程款。截止目前，原告已施工完成的工程造价约为29562705.5元，加合同外新增、签证部分工程造价以及财产、人工价格上涨调差部分，总计应付原告工程款约38880873.98元，而被告实际仅支付13500000元，剩余25380873.98元尚未支付。另因被告未按约定支付工程款，造成原告工人窝工、机械设备租赁损失等各项损失共计5636068元。被告的违约行为给原告造成巨大损害，故原告诉至法院。江苏上有公司未作答辩。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年8月31日，江苏上有公司与中铁通号上海公司签订《江苏上有设备制造项目建设工程施工合同》，双方约定江苏上有公司将位于金湖县神华大道北侧、环城西路东侧的江苏上有电子设备制造项目工程的土建、水电安装发包给中铁通号上海公司施工，计划开工日期为2017年9月4日，计划竣工日期为2018年12月7日，签约合同价为63000162.57元（含税价，开具增值税专用发票，11%税率）其中不含税金额56756903.22元，税额6243259.35元。合同价格形式为总价包干。出现工程量清单错误时，调整合同价格，允许调整合同价格的工程量偏差范围为图纸内与工程量清单工程量变化在±10%不做调整，在此范围外可做调整。双方约定工程进度款的支付付款周期为：1.本工程预付款为工程总造价的5%。本工程进度工程款按以下办法支付：①、4#、5#、6#基础完工，1#基础完成，支付工程合同总价5%；②、4#、5#楼主体结构完成三层顶板浇筑，1#主体基础完成结构出±0.00支付合同总价5%；③、4#、5#楼主体封顶，2#、3#基础完工、主体结构完成二层顶板浇筑，1#结构三层顶板浇筑完成支付合同总价10%；④、4#、5#楼内外墙砌筑、粉刷、涂料及外墙面砖完成，6#楼主体结构完成二层，2#、3#护体结构封顶，1#主体完成八层后支付合同总价15%；⑤、2#、3#楼内外墙砌筑、粉刷、涂料及外墙面砖完成，6#楼主体结构封顶，1#楼主体封顶完成支付合同总价15%；⑥、1#、6#楼内外墙砌筑、粉刷、涂料及外墙面砖完成支付合同总价10%；⑦、消防水电安装工程完成、配电室完成支付合同总价15%；⑧、工程竣工后支付合同总价15%；⑨、预留总价款的5%作为保修金，保修期2年。自甲方验收日起算第二年后没有任何质量问题支付合同总价5%。由承包方提供付款申请及相关资料，监理人在收到承包人提交的申请单7天内审查并报送发包人。发包人在收到监理人审批的申请单及承包人提供的符合规定的增值税专用发票后14天内完成审批并签发进度款支付证书，发包人应在收到发票之日起180天内完成发票验证。发包人对申请单审批14日内支付工程进度款。发包人逾期支付进度款的违约金计算方式为：按中国人民银行发布的一年期存款基准利率支付违约金（非因发包人过错除外）。同时双方在合同中进一步约定：因发包人原因造成工程延期付款的，违约金按中国人民银行发布的一年期存款基准利率支付违约金，如超过56日仍未支付，甲方每迟延一天按应付款的万分之五承担违约金；逾期支付工程款引起停工的发包人还要承担停工所引起的工期延误和承包人的损失。承包人按合同16.1.1项（发包人违约的情形）约定暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。该合同的16.1.1约定发包人违约的情形：1.收到承包人提供的备案资料后未及时到相关部门备案。2.收到承包人提供的竣工结算书之日起一个月内未提供结算意见。3.因发包人原因导致工程中途停建、缓建或由于发包人错误造成的返工。2017年8月28日，中铁通号上海公司与江苏上有公司签订《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》，约定工程概况为：江苏上有电子设备制造项目总建筑面积45203平方米，地上建筑面积44254平方米，地下建筑面积939平方米。包括1#、2#、3#办公楼22576.2平方米、4#厂房5927.93平方米、5#厂房5982.06平方米、6#立体车库和配电室9762平方米，门卫16平方米。最高建筑1#办公楼高度69.7米，基底面积939平方米，地上层数19+**，地下层数**，本项目没有桩基，为原土地基。其余建筑均无地下室。结构形式为：框架剪力墙结构、框架结构。本工程合同工期为460日历天，其中各重要节点完成时间要求如下：1#结构±0.00：开工后60日历天；4#、5#楼三层顶板浇筑：开工后100日历天；4#、5#完工交付：开工后200日历天；1#主体结构封顶：开工后365日历天；外架拆除：开工后430日历天；五大责任主体竣工验收：开工后460日历天。暂定合同总价为63000162.57元，不含税价56756903.22元，税额6243259.35元。该补充协议中约定的付款节点与此前的合同一致，但补充协议中约定：由业主主办部门详核数量、品质、规格及进度符合无误后，按照合同规定付款。每次付款时承包人应提供工程所在地建筑安装业统一发票，付至95%时需提供100%的发票，否则发包人有权拒绝付款。2017年12月10日，中铁通号上海公司江苏上有电子设备制造项目部向江苏上有公司发出《人工费调整申请报告》，载明：我方承建的江苏上有电子设备制造项目工程，于2017年9月27日开工，在施工期间，由于人工工资大幅度上涨，建筑成本随之增加，给工程带来了紧张的经济压力；根据江苏省住房和城乡建设厅于2017年8月28日颁发的关于建设工程人工工资指导价的通知（文件编号：苏建涵价[2017]721号），现恳请贵单位，根据省建设厅颁发的文件通知对江苏上有设备制造项目工程的人工费进行调整。该报告上加盖了江苏上有电子项目专用章。2018年7月4日，江苏上有公司与中铁通号上海公司对江苏上有电子有限公司电子设备制造项目工程项目已完成各分部分项状况进行确认。主要内容为：1.4#楼按合同要求全部完成；2.5#楼按合同要求基本完成，其中未完成部分：（1）卫生间门未安装，（2）卫生间卫生洁具未安装，（3）屋面防水保护层未完成，（4）2F楼地面水泥砂浆除IDC机房未完成。3.2#楼1F主体除砼未浇筑，其余分项工程已完成；4.3#楼±0.000以下各分项工程已完成；5.1#楼±0.000以下各分项工程已完成，±0.000以上至8F主体结构已完成。9F主体结构除砼未浇筑，其余分项工程已完成；6.土方工程全部完成；7.合同以外完成工程量：（1）4#楼外网雨水、消防、污水管道完成并达到使用功能，（2）4#楼强电工程施工完成，（3）4#楼外网给水工程施工完成，（4）4#、5#楼正式用电的预埋套管安装完成，（5）满足4#楼使用的道路、场地及绿化工程施工完成。案件审理过程中，中铁通号上海公司申请对江苏上有电子设备制造项目4号楼、5号楼、2号楼、3号楼、1号楼、土方工程，4号楼外网雨水及污水管道工程，4号楼及5号楼新增消防工程、4号楼强电工程、4号楼外网给水工程，4号楼及5号楼正式用电预埋管道工程，4号楼配套道路、场地及绿化工程、现场签证的已完工部分及工程停工损失工程造价进行司法鉴定。2019年8月19日，江苏宏润建设项目管理咨询有限公司出具宏润价鉴定[2019]015号工程造价鉴定书，鉴定意见为：可确定部分造价为33725843.73元，不可确定部分造价为227534.9元。可确定部分造价中包含：大型土石方工程造价1068919.77元、土建部分造价25764096.55元、安装部分造价1191153.4元、室外附属工程造价677763.65元、变更签证及材料调差价格2919146.24元、索赔部分2104764.12元。注：税金暂按投标时的11%考虑，最终以实际开票的税点按实计取。该鉴定书中鉴定分析中载明：1.政策性的人工调差：合同内4.2.2.3条约定合同期内政策性调整不予调整；而在施工方的人工费调整的申请报告上有甲方签字盖章，但无具体意见；经分析我司认为人工调差造价为118534.9元纳入不可确定部分造价，一并供法院经过法庭调查和原、被告辩论后裁定。2.原告主张临时设施与安全文明施工措施费的全额索赔。经过分析，我司认为临时设施措施费由于施工单位前期是一次性投入，符合2014费用定额对临时设施措施费的定义，应予以按照投标文件包干计算。安全文明施工措施费包含四部分：环境保护、文明施工、安全施工、绿色施工（2014年费用定额解释），依据四部分名词包含的具体内容解释，前两部分现场前期已经完成，对于安全施工与绿色施工包含的内容是根据工程进度同步投入的不应计算。综合以上分析，我司认为安全文明施工措施费分两部分计算：已经完成的工程量全额计算安全文明施工措施费，未完成的工程量按照投标文件中的安全文明施工措施费与已完成的鉴定造价计取的安全文明施工措施费的差额按照50%计取该费用。3.原告主张的索赔事件从2018年4月15日至2018年7月10日，依据2018年3月29日的现场监理工程例会纪要编号为018中总包单位汇报中的下周工作安排：1#楼4月1日-4月7日计划完成四层框架，以此类推，目前1#楼现场完成到9层框架砼未浇筑则截止事件应为5月10日开始停工至2018年7月10日为原告主张的索赔时间段。4.原告主张的材料退场损耗及运费索赔，虽然索赔支撑依据不足，但我司考虑确实存在现场模板、木方、钢筋等未使用材料的二次转运及未充足利用材料的损害费用，暂考虑10.9万元纳入不可确定部分造价，一并供法院经过法庭调查和原被告辩论后裁定。中铁通号上海公司为此支付鉴定费400000元。中铁通号上海公司自认江苏上有公司已付工程款13500000元。中铁通号上海公司具有涉案工程的施工资质，该工程已取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。案件审理过程中，中铁通号上海公司同意将材料退场费用109000元计入赔偿款。本院认为，原、被告于2016年8月31日签订的《江苏上有设备制造项目建设工程施工合同》与原、被告于2017年8月28日的《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，故为有效合同。双方均应按合同约定的内容全面履行自己的义务。关于原告要求解除其与被告签订的《江苏上有设备制造项目建设工程施工合同》及《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条的规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，原、被告在合同中约定：因发包人原因导致工程中途停建、缓建或由于发包人错误造成的返工的，承包人暂停施工满28天后发包人仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，承包人有权解除合同。现发包方即江苏上有公司未按约定支付工程款致涉案工程在2018年停工，违约期限已远超过28天，故中铁通号上海公司有权要求解除合同，故本院对中铁通号上海公司要求解除其与江苏上有公司签订的《江苏上有设备制造项目建设工程施工合同》及《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》的诉讼请求予以支持。关于原告主张工程款18348614.51元的诉讼请求，根据工程造价鉴定书，大型土石方工程造价1068919.77元、土建部分造价25764096.55元、安装部分造价1191153.4元、室外附属工程造价677763.65元、变更签证及材料调差价格2919146.24元，合计31621079.61元，本院予以认定。对于工程造价鉴定书中不可确定造价，其中政策性人工调差费用118534.9元，原、被告虽在补充协议中约定：合同期内政府政策性调整不予调整，但中铁通号上海公司江苏上有电子设备制造项目部于2017年12月10日向江苏上有公司申请调整人工费，江苏上有公司在该人工费调整申请报告上加盖江苏上有电子项目专用章，并未对人工费调整提出异议，应视为江苏上有公司同意中铁通号上海公司提出的人工费调整的意见，故本院对政策性人工调差费用118534.9元予以认定。关于不可确定部分造价中的材料退场损耗及运费索赔费用109000元，根据工程造价鉴定书，该款项系现场模板、木方、钢筋等未使用材料的二次转运及未充足利用材料的损耗费用，故本院认定该款项应计入损失，而不应计入工程款。综上，本院认定涉案工程的工程款应为31739614.51元（31621079.61元+118534.9元），扣除江苏上有公司已支付的工程款13500000元，江苏上有公司尚需向中铁通号上海公司支付工程款18239614.51元。关于原告主张的损失2104764.12元，根据原、被告的约定，逾期支付工程款引起停工的发包人要承担停工所引起的工期延误和承包人的损失，工程造价鉴定书中确定的索赔部分价款为2104764.12元，本院予以认定。此外，根据工程造价鉴定书的分析，材料退场损耗及运费索赔109000元应计入损失部分，且原告同意将该款项计入损失，故本院认定损失为2213764.12元。关于原告主张的逾期付款违约金，其按工程款18348614.51元为本金，从2018年7月5日起至2018年8月30日止按一年期存款基准利率计算；从2018年9月1日起至实际清偿之日止，按每日万分之五的标准计算。原告主张违约金的依据为双方在合同中的约定：发包人在收到承包人提供的竣工结算书之日起一个月内应提供结算意见，因发包人原因造成延期付款的，违约金按中国人民银行发布的一年期存款基准利率支付违约金，如超过56日仍未支付，甲方每迟延一天按应付款的万分之五承担违约金。因涉案工程为未完工工程，工程款在原告停工退场时也未最终确定，故本院认定涉案工程款违约金的计算并不适用双方的上述约定，违约金从中铁通号上海公司主张工程款之日起以中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算为宜，即按工程款18239614.51元为本金，从2018年10月29日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算。关于原告要求确认其就涉案工程款、违约金及损失的金额范围内对江苏上有设备制造项目的折价、拍卖所得价款享有优先受偿权的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖优先受偿。建设工程施工合同的承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，建设工程施工合同解除的，自合同实际解除之日起算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条的规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿权的，人民法院不予支持。本案原、被告签订的施工合同及补充协议现因江苏上有公司原因无法继续履行而解除，本院认定原告就涉案工程的工程款对其实际施工的工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，原告就涉案工程享有的违约金、损失等款项对其实际施工的工程折价或者拍卖的价款不享有优先受偿权。被告江苏上有公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其抗辩权的放弃，本院在查清案件事实的基础上可依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司与被告江苏上有电子有限公司于2016年8月31日签订的《江苏上有设备制造项目建设工程施工合同》和2017年8月28日签订的《江苏上有设备制造项目施工合同补充协议》。二、被告江苏上有电子有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内给付原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司工程款18239614.51元。三、被告江苏上有电子有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司损失2213764.12元。四、被告江苏上有电子有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内赔偿原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司违约金（以工程款18239614.51元为本金，从2018年10月29日起计算至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。五、原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司就工程款18239614.51元对其施工的涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。六、驳回原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费197177元，保全费5000元，鉴定费400000元，合计602177元。由原告中国铁路通信信号上海工程局集团有限公司负担53110元，被告江苏上有电子有限公司负担549067元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时向该院（开户行：中国银行股份有限公司清江浦支行，账号：62×××80）预交上诉案件受理费。审 判 长  陈德良审 判 员  赵红霞人民陪审员  闵洪军二〇一九年九月二十四日书 记 员  温海瑶附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。