贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终82号 上诉人（原审被告）：贵阳安伟建筑工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市花溪区民主路59号。 法定代表人：代从远，该公司经理。 委托诉讼代理人：何贝利，贵州宏贯律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国水利水电第九工程局有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区诚信南路501号。 法定代表人：徐鹏程，该公司董事长、总经理。 委托诉讼代理人：高丽春，北京市中伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤宏伟，北京市中伦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：叶芹，女，1969年10月28日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：杨正平，贵州驰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张冬梅，贵州驰宇律师事务所实习律师。 上诉人贵阳安伟建筑工程劳务有限公司（以下简称“安伟公司”）因与被上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称“水电九局”）、叶芹建设工程合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人安伟公司上诉请求：1.撤销贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初240号民事判决，驳回水电九局对上诉人的诉讼请求；2.本案一二审案件受理费用由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决认定的事实部分错误。1.判决认定“2013年至2014年期间，水电九局按约定共计向安伟公司支付2600万元工程预付款，其中有200万元是案外人湖南涟源市第二建筑工程公司转给安伟公司。安伟公司将2580万元转给叶芹”，原判决的这部分事实认定是错误的。事实上，湖南涟源市第二建筑工程公司支付给叶芹的200万元是该公司直接支付给叶芹的，与案涉《建设工程施工合同》无关，更与上诉人安伟公司无关。湖南涟源二建支付给叶芹的200万元是2013年9月16日，而安伟公司和水电九局于2014年1月7日才签订《建设工程施工合同》，这200万元无论如何与安伟公司没有任何关系，因此本案安伟公司转付给叶芹的资金是2380万元，而不是2580万元，有银行交易明细可以证明，上诉人恳请二审人民法院予以纠正。2.判决认定“2017年5月18日，水电九局的第四分局向安伟公司邮寄《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》”的事实是不成立的。对于水电九局提交的证据《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》和邮寄单，安伟公司和叶芹在庭审时表示并没有收到过该结算函，同时对结算函的内容并不认可，同时水电九局出示的该证据本身并不足以证明其已经向安伟公司邮寄了函件，法院凭何作此论断。 二、一审判决适用法律错误。一审判决安伟公司和叶芹主张存在临建费用及人员工资等损失，故相应的举证责任应当由安伟公司、叶芹承担，对安伟公司和叶芹的该报表一审法院不予采信，对安伟公司和叶芹关于临建费用和人员工资共计5106777.53元的主张亦不予采信。上诉人认为叶芹提交的《工程结算书》水电九局认可已经收到，在没有证据证明水电九局及时回复的情况下该结算书就应该作为本案的证据。而对于水电九局提交的《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》，安伟公司和叶芹均不承认。最重要的是临建建筑并非安伟公司拆除，而是水电九局和业主方贵州红星利尔置业有限公司协商拆除的，相关证据灭失的责任在于水电九局，而不在于安伟公司和叶芹，所以一审法院认可水电九局提交的《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》而不采信叶芹提交的《工程结算书》是错误的。 关于涉案临建建筑的费用和人员工资，安伟公司是根据施工当时的事实所作的记录，这反映了当时施工的事实和费用的实际产生的真实性。如果不是水电九局将其临建建筑擅自拆除，其临建建筑的价值在水电九局不认可的情况下完全可以通过司法审计予以鉴定的，造成目前不能鉴定的责任在于水电九局在未固定证据的情况下擅自拆除，而不是安伟公司或叶芹造成的，同时叶芹提交的工程结算书又不是双方产生了纠纷才临时自制的，而且水电九局当庭表示收到了该工程结算书，水电九局收到后并未对此结算书提出异议，至少能表明水电九局是默认了该结算书的。所以叶芹提交工程结算书应依法作为本案定案的依据且作为安伟公司实际已经施工的费用计入本案。 三、该案涉案资金表面上是建筑工程施工合同，本质上却是融资回报合同。1.水电九局与叶芹签订的《合作协议书》第4条明确约定“乙方（叶芹）引进贵州物资集团向甲方（水电九局）提供一亿三千万的现金保证金。其中该保证金的一亿元人民币是甲方所需的融资资金，剩余的三千万元是乙方为实施本项目而筹集的资金。”首先是该合同的性质是融资合同应该不存争议。关于融资回报问题，双方进一步在2014年的《补充协议》中进行了进一步明确。可见该涉案资金表面上是预付款，但实际是叶芹为水电九局提供融资帮助应获得的回报，实际上并不需要返还给水电九局，只是双方碍于客观情况，最重要是水电九局作为一个国有公司的身份特殊性而不能以书面形式表明不需要还款而已，或法律、政策不允许水电九局采取这种非法方式融资和给予融资报酬。但事实终归事实，相信二审法院一定会透过现象看到本质的。2.水电九局通过湖南涟源市第二建筑工程公司给叶芹支付融资款200万元时是2013年9月16日，当时水电九局和叶芹都还没有签订《合作协议书》（2013年9月26日），且工程尚未施工，哪里来的工程款之说？故该资金当然该依法认定为叶芹的融资报酬，同时进一步证明融资的事实客观存在3.继贵阳红星利尔的工程之后，水电九局为了支付叶芹的融资报酬，又将六盘水安置房项目分包给叶芹，挂账的单位变成了贵州棕楠建筑工程有限公司，这充分说明双方的关系并不是简单的工程分包关系，如果不是为了融资回报，水电九局在双方已经发生纠纷的情况下还有什么义务继续为叶芹找工程做？4.正常情况下，发包方不可能给分包方垫资，而本案中水电九局不仅垫资，还垫出巨额资金，根本原因在于水电九局是国有单位，不能直接向叶芹支付融资回报款，只能采用承包工程的表面形式支付融资款，但改变不了融资回报的本质。5.一审判决仅强调，三方协议书中“三方均确认这2600万元需要归还水电九局，且该款项存在资金占用费，如果叶芹的应收报酬则不应当支付资金占用费，也不应当退还水电九局，故该协议书的内容与叶芹的辩解不符，对叶芹的辩解本院不予采信”，这是典型的只看表面不分析本质，只管其一不管其二的逻辑思维。由于水电九局是国有单位，三方怎么可能公开写2600万元不需要归还？但如果不是融资回报，水电九局凭什么部分承担自己款项的利息，又为什么还在协议里继续承诺将六盘水安置房项目分包给叶芹？ 四、安伟公司既无义务返还水电九局工程款，也无义务支付利息。1.本案系因融资关系而引发，责任应当由融资关系双方承担，既然与以前的湖南涟源市第二建筑工程公司无关，也与之后的贵州棕楠建筑工程有限公司无关，凭什么让中间的安伟公司承担责任？2.水电九局和叶芹签订《合作协议书》的时间是2013年9月26日，而其与安伟公司签订合同的时间却是2014年1月7日，时间相隔3月多。水电九局与叶芹在安伟公司介入之前就已经建立融资合同关系。水电九局与安伟公司签订合同之后，水电九局也没有和安伟公司签订《目标责任书》，而是又单独和叶芹签订了目标责任书，可见水电九局和叶芹本意上并不想让安伟公司来承担责任。3.安伟公司将收到水电九局转账的24000000元扣除20万元之后，已经将23800000元支付给叶芹，安伟公司不是款项实际使用人，不应当承担还款单的义务。即使承担返还义务都是叶芹承担，而不是上诉人来承担。4.水电九局通过湖南涟源市第二建筑工程公司给叶芹的200万元就跟安伟公司没有任何关系，此款只能由叶芹承担，与上诉人无关。5.水电九局和叶芹在2015年12月24日的《协议书》第三条中对于利息的约定只有水电九局和叶芹的责任，并没有要求安伟公司承担责任，一审法院判决安伟公司承担利息责任是枉法裁判。 五、只对安伟公司的挂账项目进行结算，不对贵州棕楠建筑工程有限公司的挂账项目进行结算，明显违反三方协议约定。1.由于水电九局的原因，贵阳红星利尔的工程被迫退场，水电九局按《协议书》第4条的约定将六盘水安置房项目分包给叶芹。根据水电九局出具贵州棕楠建筑工程有限公司的《关于组织项目复工的函》可以充分证明，该工程尚未结算，返回多少资金，也根本无法计算。既然三方协议明确约定还款的方式涉及到六盘水安置房项目，要彻底解决本案，当然也要对叶芹借挂贵州棕楠建筑工程有限公司所做的工程进行结算，若不然多返还了钱即使没有侵害到叶芹的利益，但肯定会侵害到安伟公司的利益，因为减除掉六盘水安置房项目的结算款，安伟公司即使承担责任也会承担更少的责任。 六、本案的基础法律关系为水电九局与叶芹之间的借贷关系，所谓的“工程预付款”实为借款，安伟公司仅作为该笔借款的经手人、代收人依法不应当承担偿还责任。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，2013年9月26日水电九局与叶芹签订的《工程施工协议》设计建设工程部分无效，但涉及借贷部分仍然有效。1.2013年9月26日水电九局与叶芹签订的《工程施工协议》第4条约定，叶芹应负责引进贵州省物资集团有效公司提前就本项目支付钢材供应保证金1.3亿元，其中1亿元由水电九局使用，余下0.3亿元以工程预付款的名义支付给叶芹，并由叶芹承担。0.3亿元的利息。前述事实充分说明，早在水电九局与安伟公司签订《建设工程施工合同》之前，双方已达成借款合意，且水电九局已按照叶芹的指示就已将案涉借款支付至安伟公司及涟源公司账户，安伟公司扣除了20万元后，立即将收到的2400万元全部转至叶芹账户，借款的事实已实际发生。所以，2014年1月7日，叶芹以安伟公司名义与水电九局签订《建设工程施工合同》才约定提前预付3000万元工程款，安伟公司仅为借款的指定代收人。2.2015年12月24日，三方签订的《协议书》，进一步证明了本案的基础法律关系为水电九局与叶芹之间的借贷关系。首先，在该《协议书》首部表述为“乙方（叶芹）以丙方（安伟公司）名义多次陆续从项目部预支了2600万元。”预支即为借款，并且预支的主体为叶芹，而非安伟公司。其次，该协议书第3条约定的预付款利息，应由乙方（叶芹）承担，而不是由安伟公司承担。最后，《协议书》第4条约定利息的起算时间为乙方（叶芹）就水电九局分包的其他项目进场为起算点，与本案的建设工程毫无关系。3.从款项支付的方式与时间来看，本案更符合借贷关系的法律特征。首先，2013年9月16日，水电九局向案外人涟源市第二建筑工程有限公司支付200万元，由该公司转入叶芹账户。其次，在水电九局与安伟公司签订《建设工程施工合同》之前，水电九局早已按照叶芹的指示就已将案涉借款陆续支付至安伟公司账户，安伟公司扣除了20万元后，将收到的2400万元全部转至叶芹账户。综上，从本案中合同约定的内容以及款项支付的方式、时间等事实充分证明，本案的2600万元款项的性质为叶芹向水电九局的借款，而非工程款。 七、安伟公司与水电九局、叶芹于2015年12月24日签订的《协议书》，明确约定了返还“工程预付款”的义务由叶芹代安伟公司偿还，已发生债务转移的法律后果，水电九局无权再向安伟公司主张任何权利。根据2015年12月24日签订的《协议书》第5条约定，各方均对本协议的真实性予以认可，且本协议并未违反法律的效力性强制性规定，合法有效，而根据本案的查明事实，《协议书》第4条已实际履行，由叶芹挂靠案外人棕楠公司承接水电九局发包的六盘水项目。即使安伟公司应当承担预付款的返还义务，根据《中华人民共和国》第八十四条的规定，也因本协议的约定而发生了债务转移。 综上所述，原审法院认定事实错误，请求贵院依法予以纠正。 被上诉人水电九局辩称：第一，上诉人的上诉理由与一审抗辩主张不相符，相关抗辩理由与一审庭审意见相悖，根据民诉法的基本原则禁止反言的规定，上诉人的观点不成立。上诉人在一审6月7日庭审中庭审笔录第九页主张叶芹与安伟公司系挂名关系，工程实际是叶芹在做，并且上诉人提出安伟公司仅收到水电九局转让的2600万元，扣除20万元管理费之后将剩余的支付给了叶芹，管理费是工程总包方对实际施工人收取的费用，与上诉人主张的借贷关系不相符。第二，一审法院认定的书证包括合作协议书、建设工程施工合同及为了工程结算签订的协议书均可以指向是建设施工合同关系，上诉人的主张与书证相悖。第三，上诉人在原上诉状中提出一审法院事实认定上的瑕疵并不能推翻2015年12月24日三方签署的协议书，在这份协议书上，上诉人承诺分三个阶段向水电九局支付2600万元工程款的承诺。第四，上诉人在一审诉状中提出临建费用117万元的数额不认可，关于该笔费用水电九局在起诉的时候已经预先扣减，如果上诉人认为临建费用大于该费用应该另案主张。第五，上诉人主张一审判决适用法律错误是理解有误，一审判决适用工程领域相关规定是符合立法的相关规定，包括上诉人认为融资回报，安伟公司没有偿还义务是没有事实及法律依据。综上，上诉人的上诉依法应予驳回。 被上诉人叶芹辩称：一、即使答辩人与水电九局签订的《合作协议书》，水电九局与安伟公司签订的《建设工程施工合同》无效，三方于2015年12月24日签订的《协议书》也是有效的，《协议书》第5条约定明确，根据该规定，目前仅第一、第二个阶段的返还条件成就，答辩人仅应代为偿还100万元。第三阶段偿还细则未协商明确，偿还条件尚未成就，水电九局对此也未举证证实，应承担举证不力的后果，剩余的款项答辩人不应支付。二、水电九局于2017年12月11日发出的《关于组织项目复工的函》中明确，水电九局在六盘水安置房项目中扣除了应拨付给答辩人的债务260万元，与答辩人应代为返还的上述100万元抵扣，答辩人无需再支付水电九局工程预付款，反而是水电九局还应支付答辩人在六盘水安置房项目的工程款160万元。三、答辩人与安伟公司退出红星利尔广场工程项目后，对临建工程损失制作了工程结算书，于2014年7月5日制作了《说明》并邮寄给水电九局，要求水电九局审核结算，但水电九局在将近3年的时间内未提异议，还私自拆除了施工现场，导致答辩人的损失无法评估，水电九局对此有严重过错。故临建损失应按5063000.65元计算。且答辩人与安伟公司制作的工程结算书，客观真实，反而是水电九局于起诉前邮寄的《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》中认可的1179251.7元很难让人信服。故以工程结算书中载明的金额来计算临建损失，才公平、客观、合理。 四、水电九局拨付的2600万元工程预付款，垫资利率不应当按照月息2%来计算，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。就算答辩人及安伟公司应返还水电九局、安伟公司签订的《协议书》第3条约定利率按月息2%计算，但此约定违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款的规定，应无效。故2013年12月16日至2014年5月31日的垫资利息应按照中国人民银行于2012年7月6日调整的五年以上的年利率4.5%计算；2015年12月31日后的垫资利息按照中国人民银行于2015年8月26日调整的五年以上的年利率3.25%计算。 五、合同无效，在返还财产时，应综合考虑双方的过错程度。由于水电九局无故解除与答辩人、安伟公司的《合作协议书》《建设工程施工合同》，导致答辩人无法继续对红星利尔广场项目施工，答辩人未获得工程逾期利润，反而要支付水电九局高额的利息，明显对答辩人不公平，水电九局再次有严重过错，应承担相应的责任。同时，水电九局承诺另行给答辩人的5亿元合同份额的工程，应该继续履行。综上，请求法院综合考虑，采纳答辩人的答辩意见。 水电九局向一审法院起诉请求：1.请求判令安伟公司和叶芹立即连带返还水电九局工程预付款人民币24,820,748.3元（即预付款2600万元减去临建费用1,179,251.7元）；2.请求判令安伟公司和叶芹立即连带支付上述工程预付款的利息损失人民币16,500,000元（计算方法为:以人民币24,820,748.3元为基数,分别从2013年12月16日计算至2014年5月31日;自2015年12月31日计算至实际返还之日止，按照月息2%标准计算）；3.本案诉讼费由安伟公司和叶芹承担。 一审法院认定事实：2013年9月26日，水电九局（甲方）与叶芹（乙方）签署《工程施工协议》（封面为《合作协议书》），约定乙方承接由甲方承包的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，合同金额暂定5亿元，承包范围：贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目施工图内房建项目，建筑面积约22万平方米，包括基础、土建、装饰装修、水电安装、幕墙等。其中第4条特别约定：“乙方需负责协议解决甲方本项目前期投入资金壹亿元人民币的融资问题。4.1融资方式：乙方负责引进贵州省物资集团有限责任公司为本项目所有钢材的供应，并由贵州省物资集团有限责任公司向甲方提供壹亿叁仟万元人民币的现金保证金（相关约定见甲方与贵州省物资集团有限责任公司的钢材购销合同）。其中，该保证金的壹亿元人民币为甲方所需的融资金额，剩余的叁仟万元人民币为乙方为实施本项目而筹集的资金。保证金所产生的融资费用分担为：甲方承担人民币壹亿元保证金月息1.2%的资金占用费，乙方承担人民币壹亿元保证金月息0.8%的资金占用费以及人民币叁仟万元保证金月息2%的资金占用费。”2014年1月7日，水电九局（发包人、甲方）与安伟公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》【ZS-九局-贵阳红星利尔广场工程-[2013]-004（第4标段）】，合同约定的项目名称为贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程劳务大清包施工（第4标段），主要合同内容：（1）施工图所示施工区域的包括基础、土建、装饰装修、水电安装、幕墙等劳务施工；（2）其余不能按量计的项目，以现场协商签证为准；（3）分包单位所需的现场住房、办公用房、钢筋等临时设施由中标人按照项目施工的实际情况自行搭建或租赁，费用由承包人承担。2.4条约定合同工期从2013年12月28日至2015年12月31日（开工日期以甲方下发开工令为准，工期以业主最终确定的工期为准）。其中第17.2.1条约定“本工程预付工程款3000万元：乙方进场施工7天后甲方一次性支付给乙方。返还时间分三次返还：2014年10月份返还500万元，2014年11月份返还1000万元，2014年12月份发还1500万元。”2013年至2014年期间，水电九局按约定共计向安伟公司支付2600万元工程预付款，其中有200万元是案外人湖南涟源第二建筑工程公司转给安伟公司。安伟公司将其中的2580万元转给叶芹。 2015年12月24日为此水电九局（甲方）与叶芹（乙方）、安伟公司（丙方）签订《协议书》，约定三方先后签订了《合作协议书》《建设工程施工合同》《目标责任书》《建筑工程分包协议书》，乙丙方在与甲方签订上述合同后，立即组织进场修建了现场办公设施及生活设施等临建用房，同时乙方为做好进场施工准备，以两方名义分多次陆续从项目部预支了2600万元。2014年5月，作为原总承包方的甲方在业主方的要求下与业主方改变了该项目的经营模式，导致甲方已无权对贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目实施分包。为此三方就上述协议进行协商并重新约定如下：1.甲丙双方于2014年1月7日签订的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目《建设工程施工合同》中，17.2款约定的预付款事项，甲方已支付丙方2600万元。由于本项目已无法继续实施，故剩余预付款不再拨付。2.甲方与丙方在2015年12月31日前结算完成丙方针对该项目投入的前期临建设施、人员工资等费用，在已拨付款项中扣除。3.乙方拨付的预付款存在资金利息，其利息承担方式分时段分别承担，具体承担原则为：乙方承担已拨付的2600元预付款的资金利息计算时段为：2013年12月16日至2014年5月31日，2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止。甲方承担已拨付的2600万元预付款的资金利息计算时段为：2014年6月1日至2015年12月31日。甲乙双方承担的利率均按月息2%计算。4.甲方承诺在以后所承接的工程项目中，参照甲丙双方签订的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目合同同等分包条件（注：没关系等分包条件为：原则上为房建项目，垫资至0，甲方提取乙方5%管理费整体分包给乙方）分包给乙方不低于伍亿元合同金额的工程。且甲方现将六盘水安置房项目（合同总造价约1.5亿元）交由乙方施工（乙方自进场施工之日起开始计算第三条约定的预付款利息）。甲方在后续项目中补足乙方伍亿元的工程施工合同份额。5.丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）。6.待甲乙丙三方针对本项目债权债务清偿完毕后，甲乙丙三方签订的上述四份协议（合同）文件自动失效。2017年5月18日，水电九局的第四分局向安伟公司邮寄《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》，其中载明，因安伟公司原因迟迟未与其完成该临建费用约定的结算工作，请接函3日内与该公司对接和结算，并主张该公司认可临建费用共计1179251.7元。安伟公司则主张根据其制作的《建设工程结算书》，临建费用和人员工资共计5106777.53元。各方当事人均不申请对临建费用和人员工资的专项审计，且叶芹、安伟公司称临时建筑已经拆除，也不存在相关可以审计的材料，不具备审计条件。安伟公司（甲方）、叶芹（乙方）签订了《承包经营合同》约定乙方承包“贵阳红星利尔广场商业综合体工程”，乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，乙方向甲方缴纳承包费20万元，合同有效期为2013年11月29日至2015年12月30日止。此后，安伟公司和叶芹未退还水电九局款项，亦怠于对其已施工的临建部分进行结算，以各种理由拖延时间，水电九局为维护其权益，诉至一审法院，提出如前诉讼请求。另查明，庭审中水电九局提出其不能按《协议书》第4条约定再分包项目给安伟公司和叶芹。 一审法院认为：本案的争议焦点有四个：1.本案中所涉几份合同的性质及效力；2.水电九局已经支付给安伟公司和叶芹的2600万元是否应当退还；3.叶芹进场后临时建筑的工程款及人员工资等费用是否应当扣除，如果应当扣除数额是多少；4.安伟公司和叶芹是否应当承担连带清偿责任。 关于争议焦点一，根据2013年9月26日，水电九局（甲方）与叶芹（乙方）签署《工程施工协议》（封面为《合作协议书》）、2014年1月7日，水电九局（发包人、甲方）与安伟公司（承包人、乙方）签订《建设工程施工合同》【ZS-九局-贵阳红星利尔广场工程-[2013]-004（第4标段）】、安伟公司（甲方）、叶芹（乙方）签订了《承包经营合同》三份协议的内容看，叶芹先以个人名义承接水电九局的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，而叶芹挂靠安伟公司，又于2014年以安伟公司名义与水电九局签订《建设工程施工合同》承接贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，因此水电九局与安伟公司之间是建设工程分包合同，而叶芹与安伟公司之间存在挂靠关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”由于叶芹不具有施工资质，故其与水电九局签订的《工程施工协议》（封面为《合作协议书》）属于无效协议，叶芹作为实际施工人借用安伟公司的名义与水电九局签订《建设工程施工合同》，也应当无效。 关于争议焦点二，关于2600万元款项的性质水电九局与安伟公司和叶芹存在争议，水电九局主张该款是预付工程款项，现工程因故终止，扣除叶芹和安伟公司临建费用外的部分应当退还水电九局，而叶芹则主张该款是其为水电九局融资的回报，无需退还。本案中，案涉工程终止后，2015年12月24日水电九局（甲方）与叶芹（乙方）、安伟公司（丙方）签订《协议书》，其中第3条对于乙方拨付的预付款2600万元的资金利息如何分担作出约定，第5条中约定了“丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）。”，从上述内容看三方均确认这2600万元需要归还水电九局，且该款项存在资金占用费，如果是叶芹的应收报酬则不应当支付资金占用费，也不应当退还水电九局，故该协议书的内容与叶芹的辩解不符，对叶芹的辩解一审法院不予采信。该《协议书》是在原工程终止后三方就相关事宜达成的协议，该协议中关于2600万元退还水电九局的意思表示是三方当事人真实意思表示，应当有效，故在工程分包终止后该2600万元应当退还给水电九局。 关于争议焦点三，本案中由于叶芹作为实际施工人进场后搭建了临时建筑，客观上产生了临建费用及人员工资等损失，该事实三方当事人均予认可，但损失的数额三方亦存在争议，安伟公司则主张根据其制作的《建设工程结算书》，临建费用和人员工资共计5106777.53元，而水电九局的第四分局向安伟公司邮寄《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》则主张该公司认可临建费用共计1179251.7元。关于临建费用及人员工资的数额是否申请专项审计的问题，三方当事人均表示不申请审计，且安伟公司和叶芹表示相关现场和资料没有保存，无法进行审计。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，安伟公司和叶芹主张存在临建费用及人员工资等损失，故相应的举证责任应当由安伟公司、叶芹承担，现安伟公司和叶芹仅能提供自制报表，没有相关证据予以佐证报表上载明数据的真实性，水电九局对该报表亦不予认可，故对安伟公司和叶芹的该报表一审法院不予采信，对安伟公司和叶芹关于临建费用和人员工资共计5106777.53元的主张亦不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”，由于水电九局认可临建费用共计1179251.7元，系对其不利的事实的认可，对该数额一审法院予以采信。故本案中的临建费用按1179251.7元计算，应当在应退还的款项中予以扣除。即安伟公司和叶芹应当退还的费用应当为26000000元-1179251.7元=24820748.3元。根据三方签订的《协议书》第3条“乙方拨付的预付款存在资金利息，其利息承担方式分时段分别承担，具体承担原则为：乙方承担已拨付的2600元预付款的资金利息计算时段为：2013年12月16日至2014年5月31日，2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止。甲方承担已拨付的2600万元预付款的资金利息计算时段为：2014年6月1日至2015年12月31日。甲乙双方承担的利率均按月息2%计算。”的约定，乙方（即叶芹）应当承担2013年12月16日至2014年5月31日，2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止的资金利息，且均按月息2%计算，故叶芹还应当承担2013年12月16日至2014年5月31日以及2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止的资金利息（按月息2%计算）。 关于争议焦点四，本案中水电九局向安伟公司支付了2600万元预付款，且2015年12月24日为此水电九局（甲方）与叶芹（乙方）、安伟公司（丙方）签订《协议书》，其中第5条约定“5、丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）”，从上述协议内容看，安伟公司、叶芹均承诺向水电九局归还上述款项扣除临建费用之后的款项，即24820748.3元，故水电九局诉请安伟公司和叶芹连带归还上述款项符合当事人约定，对水电九局的该项主张一审法院予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 贵阳安伟建筑工程劳务有限公司、叶芹于本判决生效之日起10日内连带归还中国水利水电第九工程局有限公司预付工程款24820748.3元及利息（利息分段计算如下：2013年12月16日至2014年5月31日期间以及2015年12月31日起至预付款返还完毕之日止，均按月息2%）。案件受理费248403.7元，由叶芹、贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。 对于一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.水电九局与叶芹之间法律关系的性质；2.案涉工程结算书能否作为临建费用和人员工资的结算依据；3.2015年12月24日三方签订的《协议书》第五条是否有效，如果有效是否产生债务转移的法律效果，水电九局能否向安伟公司主张权利；4.如果安伟公司应当与叶芹连带返还水电九局工程预付款，返还的金额是多少。 一、关于水电九局与叶芹之间法律关系的性质问题。 一审已充分阐明，根据2013年9月26日水电九局与叶芹签署的《工程施工协议》（封面为《合作协议书》）、2014年1月7日水电九局与安伟公司签订的《建设工程施工合同》、安伟公司与叶芹签订的《承包经营合同》三份协议的内容看，叶芹先以个人名义承接水电九局的贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，后叶芹挂靠安伟公司又于2014年以安伟公司名义与水电九局签订《建设工程施工合同》承接贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目工程，因此水电九局与安伟公司之间是建设工程分包合同，而叶芹与安伟公司之间存在挂靠关系。安伟公司主张，水电九局与叶芹签订《合作协议书》的时间是2013年9月26日，而其与安伟公司签订合同的时间却是2014年1月7日，时间相隔3月多。水电九局与叶芹在安伟公司介入之前就已经建立融资合同关系。本院认为，签订合同时间的先后，并不影响三方法律关系的认定以及事实的判断。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人抗辩叶芹与水电九局之间是借贷关系，但其并未能提供相应的证据予以证明，无事实依据，且双方在一审中并未主张，安伟公司在一审庭审中陈述叶芹与安伟公司是挂名关系，工程实际上是叶芹在做，安伟公司并未实际参与施工。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。当事人推翻其在第一审程序中实施的诉讼行为时，人民法院应当责令其说明理由。理由不成立的，不予支持。”之规定，安伟公司并不能举证证明其主张的法律关系，且其理由亦不能成立。综合双方的诉辩情况，本案符合典型的建设工程施工合同中叶芹借用安伟公司资质签订合同（挂靠）的法律特征。故安伟公司的该项上诉理由不能成立。 二、案涉工程结算书能否作为临建费用和人员工资的结算依据的问题。 安伟公司主张叶芹提交的《工程结算书》水电九局认可已经收到，在没有证据证明水电九局及时回复的情况下该结算书就应该作为本案的证据。本院认为，水电九局认可收到该结算书，但并未认可结算书的内容，该结算书系叶芹单方制作，不足采信。安伟公司抗辩对于水电九局提交的《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》，安伟公司和叶芹均不承认。本院认为，水电九局提交《关于贵阳红星利尔广场商业A、B楼项目前期临建费用结算函》，主张临建费用应为1179251.7元，予以扣减，系其对自身不利事实的自认。原判根据本案实际情况，认定临建费用为1179251.7元适当，安伟公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 三、2015年12月24日三方签订的《协议书》第五条是否有效，如果有效是否产生法律债务转移的效果，水电九局能否向安伟公司主张权利的问题。 2015年12月24日水电九局、叶芹和安伟公司三方签订了《协议书》，系当事人的真实意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”规定的合同无效的法定情形，故协议书合法有效，当事人应当受到合同条款的约束。《协议书》第四条约定“甲方……分包给乙方不低于伍亿元合同金额的工程”并未全部履行。第五条约定“乙方（叶芹）代为偿还甲方（水电九局）拨付给丙方（安伟公司）的工程预付款……”的约定并不能达到债务转移的效果，仅系水电九局、叶芹和安伟公司三方对债务偿还的约定，水电九局亦未同意债务转移。故在叶芹并未偿还水电九局工程预付款时，水电九局仍有权向安伟公司主张权利。 四、如果安伟公司应当与叶芹连带返还水电九局工程预付款，返还的金额是多少的问题。 上文已阐明，根据《协议书》的约定，安伟公司应当偿还水电九局工程预付款。《协议书》第五条约定“丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款，第一阶段：甲方结算给丙方的临建等前期费用用于抵扣预付款；第二阶段，当第4条约定实施且乙方进场施工后七个工作日内，乙方代为偿还甲方拨付给丙方的工程预付款100万元；第三个阶段：当第4条约定实施且乙方进场施工后，乙方代为偿还甲方支付给丙方剩余的工程预付款（第三阶段偿还细则待乙方与甲方签订施工合同时再具体协商明确，并签订补充协议）。”一方面，协议中约定的条件并未全部成就，另一方面叶芹并未代为偿还款项，安伟公司并未脱离债权债务的法律关系，水电九局仍然可以向水电九局主张债权。首先，根据《中华人民共和国合同法》第六十五条“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”之规定，从外部关系来看，叶芹未代安伟公司偿还工程预付款，安伟公司对外仍应向水电九局承担还款义务；其次，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条“当事人约定由债务人向第三人履行债务的，债务人未向第三人履行债务或者履行债务不符合约定，应当向债权人承担违约责任。”之规定，从安伟公司与叶芹的内部关系来看，如果安伟公司认为其与叶芹达成由叶芹代安伟公司向水电九局还款的合意，而叶芹并未履行还款义务，则安伟公司可依据约定向叶芹主张权利。 《协议书》约定“丙方分三个阶段返还甲方拨付的2600万元工程预付款。”此约定系各方对债权债务的约定，即各方已经明确了预付款数额为2600万元。水电九局已支付工程预付款2600万元，扣减临建费用1179251.7元后应为24820748.3元，故安伟公司应当承担连带返还工程预付款的金额应为24820748.3元。故安伟公司关于预付款数额的上诉理由亦不能成立。 综上所述，贵阳安伟建筑工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费248403.70元，由贵阳安伟建筑工程劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨锐 审判员  雷苑 审判员  陈荣 二〇一九年九月九日 法官助理敖丽丹 书记员黄义