江苏省沭阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1322民初15980号原告：沭阳县深通道路养护工程有限公司，统一社会信用代码91321322094083782W，住所地沭阳县扎下镇扎下街西首800米。法定代表人：朱来生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王咏，江苏衡上律师事务所律师。被告：宿迁鼎立建设有限公司，统一社会信用代码91321300087803550K，住所地宿迁市黄河雄壮河湾公园九号会所。法定代表人:刘佰龙，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：丁根林，江苏首诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨向阳，江苏首诚律师事务所实习律师。第三人：马雪峰，男，1984年8月11日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：桑同云，沭阳县桑墟法律服务所法律工作者。第三人：张敬浛，女，1984年4月29日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：朱艳秋，江苏序阳律师事务所律师。第三人：杨振威，男，1990年6月13日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。原告沭阳县深通道路养护工程有限公司(以下简称深通公司)诉被告宿迁鼎立建设有限公司（以下简称鼎立公司）、第三人马雪峰建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月18日立案受理。在诉讼过程中，根据鼎立公司申请，本院追加张敬浛、杨振威为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告深通公司的法定代表人朱来生、委托诉讼代理人王咏、被告鼎立公司的委托诉讼代理人丁根林、第三人马雪峰的委托诉讼代理人桑同云、第三人张敬浛及其委托诉讼代理人朱艳秋到庭参加诉讼。第三人杨振威经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告深通公司向本院提出诉讼请求：判决被告鼎立公司给付原告工程款1082965.30元及利息（自起诉之日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。事实和理由：2017年12月17日，原、被告签订《分包路面沥青工程施工合同》，被告将位于沭阳县面工程分包给原告施工，面积大约15000平方米，单价为92元/平方米，合同并约定被告拿到第一、二笔工程款时付给原告工程款100万元，拿到第三笔工程款时支付总工程款的95%，余款5%作为质量保证金一年后付清。后原告按约定进行施工，实际总工程量为17196.40平方米，总价款合计1582068.80元。后被告通过第三人马雪峰之手以二次承兑汇票方式付款及案外人支付70000元，共计420000元。按照合同约定进度到目前为止被告应支付原告1082965.30元（1582068.80元*95%-420000元），经原告索要未果。被告鼎立公司辩称：我公司虽然是涉案工程中标方，并与发包方签订建设工程施工合同，但我公司并未实际参与施工，而是将工程转包给张敬浛施工，我公司已经按照约定向合同相对方张敬浛支付了80%工程款；我公司不认识第三人马雪峰，与原告深通公司之间未签订过任何合同，合同上加盖的项目部印章系第三人马雪峰私刻。原告要求我公司给付工程款没有事实和法律依据，请求驳回原告诉讼请求。第三人马雪峰述称：1、原告提供的施工合同不是马雪峰所签订，同时该施工合同并未实际履行，原告仅是向该工地供应材料，由第三人马雪峰施工，原告主体不适格。2、张敬浛是鼎立公司该项目的负责人，不是工程承包人，与鼎立公司之间不是转包关系。3、涉案工程是马雪峰通过张敬浛挂靠鼎立公司资质承建，马雪峰是实际施工人。第三人张敬浛述称：1、被告鼎立公司承建涉案工程后转包给张敬浛，张敬浛又将工程转包给第三人马雪峰，杨振威作为马雪峰的合伙人一直参与工程所有管理，张敬浛已经向杨振威、马雪峰支付了全部工程款。2、原告所提供的合同并非马雪峰签订，合同上加盖的项目部印章也不是鼎立公司所有，是马雪峰私刻形成。在涉案合同签订当日，马雪峰曾要求张敬浛为其向被告申请为涉案合同盖章，被张敬浛拒绝。第三人张敬浛与原告之间不存在任何合同关系。第三人杨振威未作陈述。本案的争议焦点是：原告深通公司主张和被告鼎立公司之间存在建设工程施工合同关系是否成立？本院经审理查明：2017年10月23日，被告鼎立公司中标承建发包人江苏省国营青伊湖农场建设的改造工程（以下简称凌某路改造工程），双方之间签订的建设工程施工合同(以下简称“施工合同”)中乙方（承包人）的委托代理人为第三人张敬浛。同日，鼎立公司与张敬浛签订《工程项目内部劳务承包合同书》，该合同约定鼎立公司聘任张敬浛为该工程的执行项目经理，在工程施工管理实施过程中，代表甲方鼎立公司全面履行“施工合同”，对项目盈亏承担全部责任，实行确保上缴、自负盈亏的原则，工程承包范围及合同工作量参照“施工合同”的全部内容为准；乙方在项目实施过程中需要以甲方公司名义、加盖公司公章签订“材料采购合同”的，乙方需按照“材料采购合同”要求将预付款提前支付至甲方账户由甲方代为支付。合同另约定了其他相关内容。该合同附件一《承包经营合同书实施细则》第一条第4项约定，甲方提供的项目部印章仅限于乙方与发包方该工程范围内工程资料报验、工程报量、报价和工程函件往来等相关的活动用，不得用于签订合同、担保等。未经甲方批准，项目部不得私刻项目部行政、财务、合同章；对于涉及到本工程物资采购、合同签订等必须使用合同专用章或行政公章，必须经甲方审核批准后方可使用，否则一切后果均由乙方承担。第6项约定，根据现行用工制度及方式，甲方对乙方组建的项目部管理人员和劳务作业队伍的劳动合同关系有审批权，人员名单及相应职责应在工程开工前报甲方备案。该合同附件二《聘用协议》约定，就凌某路改造工程，甲方（鼎立公司）聘用乙方（张敬浛）为该工程执行项目负责人、执行项目经理，聘用期限以甲方和发包方签订的工程项目“施工合同”履约期限为准，聘用期间乙方的劳动报酬、社会保险及福利等，一律在施工的工程项目成本中列支，甲方不另支付乙方任何报酬及费用。2017年10月25日，张敬浛与马雪峰签订《工程项目内部劳务承包合同书》，该合同书约定甲方张敬浛聘任马雪峰为改造工程的执行项目经理（或项目负责人），在工程施工管理实施过程中，代表甲方张敬浛全面履行“施工合同”，对项目盈亏承担全部责任，实行确保上缴、自负盈亏的原则，工程承包范围及合同工作量参照“施工合同”的全部内容为准；合同另约定，乙方在项目实施过程中需要以甲方公司名义、加盖公司公章签订“材料采购合同”时，需向甲方预付材料款。该合同书附件一实施细则中约定乙方不得私刻项目部行政、财务、合同章。第一条第4项约定，甲方提供的项目部印章仅限于乙方与发包方该工程范围内工程资料报验、工程报量、报价和工程函件往来等相关的活动用，不得用于签订合同、担保等。未经甲方批准，项目部不得私刻项目部行政、财务、合同章；对于涉及到本工程物资采购、合同签订等必须使用合同专用章或行政公章，必须经甲方审核批准后方可使用，否则一切后果均由乙方承担。第6项约定，根据现行用工制度及方式，甲方对乙方组建的项目部管理人员和劳务作业队伍的劳动合同关系有审批权，人员名单及相应职责应在工程开工前报甲方备案。在该合同书附件二《安全生产目标责任书》中，目标管理单位为鼎立公司，张敬浛在鼎立公司名称下方“主要领导”位置处签名。在该工程施工过程中，2017年12月17日，马雪峰将针对该工程的沥青路面施工与原告洽谈的合同书（即涉案的《沭阳县深通道路养护有限公司分包路面沥青工程施工合同》，以下简称涉案分包路面沥青施工合同）的照片通过微信向张敬浛发送，合同首部甲方名称为鼎立公司，乙方为深通公司，合同尾部乙方处已加盖深通公司印章，张敬浛回复马雪峰“你自己签字，不能以公司名义签（票）任何合同”、“不允许再分包”，马雪峰反问张敬浛“这是分包吗”、“沥青怎么铺，你说”等内容，之后原告收到的该合同上甲方处加盖了“宿迁鼎立建设有限公司凌某路改造项目部”印章，“甲方代表”处签署的姓名为“马雪峰”。该合同约定施工地点位于，面积约15000平方米，沥青砼价格92元每平方米，结算方式按平方结算；工程付款方式：甲方拿第一第二笔工程款付总工程款100万元，甲方拿第三笔工程款付总工程款95%，余款作为质量保证金一年后付清；本合同沥青路面摊铺结束即视为本工程完工；本工程完工后，双方应及时对（兑）帐并按合同签写决算文件，如甲方在收到乙方决算文件后三天内不签发的，就按乙方施工时实际发出的沥青砼料单数量和实际面积的决算工程量，甲方视为认可。合同另约定了其他相关内容。原告按照涉案路面沥青施工合同的约定完成施工，经原告丈量，工程量为17196.40平方米，第三人马雪峰在规定期限内对该工程量未表异议。按单价92元/平方米计算，合同价款总计1582068.80元。江苏省国营青伊湖农场已向鼎立公司支付“施工合同”约定的第三笔工程款。原告自认已收取涉案工程款420000元。另查明，原告深通公司未取得建筑业企业资质。上述事实，有原告及第三人陈述、被告答辩、合同书、路面沥青施工合同、微信聊天记录、工程量计算明细清单、证明等证据予以证实，本院予以确认。本院认为：针对涉案路面沥青施工合同，马雪峰否认甲方代表处的签订人“马雪峰”为其本人签署，但其对项目部印章的真实性未表异议，且本院已查明马雪峰在该合同签订当日曾将该合同发送给张敬浛，之后原告收到的合同上加盖了项目部印章，本院认定马雪峰认可该合同内容，签订人姓名是否为其本人所签不影响该事实认定。在该合同签订过程中，马雪峰不具有代理鼎立公司和原告签订合同的权限，但本院认为马雪峰的行为构成表见代理，原告深通公司提供的涉案路面沥青施工合同的甲方发包人应认定为被告鼎立公司，理由有以下三点：一、该分包路面沥青施工合同涉及的工程是被告鼎立公司中标承建的工程。二、涉案该分包路面沥青合同的甲方是以被告鼎立公司该项目部的名义签订。三、被告鼎立公司作为凌某路改造工程的中标承包人，其通过内部劳务承包合同的形式确定张敬浛为该项目负责人，张敬浛又以内部劳务承包合同的形式确定马雪峰为项目负责人，该项目对外公示的承包人仍是鼎立公司，马雪峰作为实际负责人，在合同上加盖项目部印章，对于原告来说，马雪峰在该工地从事工程施工相关行为具有有权代理鼎立公司的表象。根据合同约定内容，合同性质为建设工程施工合同，原告无建筑业企业资质，该合同应为无效。因该工程已投入使用，原告可根据合同约定要求被告支付价款。对于原告主张的工程量，第三人马雪峰在规定期限内未表异议，对原告主张的工程量本院予以认定，原告主张的工程价款成立，对其诉讼请求本院予以支持；被告鼎立公司辩称涉案合同性质为买卖合同及该公司不应向原告承担付款责任的意见无法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：被告宿迁鼎立建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告工程款1082965.30元及利息（以1082965.30元为基数，按中国人民银行同期贷款利率，从2018年9月18日起计算至实际给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14548元、财产保全费5000元，合计19548元，由被告宿迁鼎立建设有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费14548元。审 判 长  王 霞人民陪审员  周守江人民陪审员  沃 进二〇一九年九月二十日书 记 员  孙沭娟附录法律条文《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。