广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1973民初13388号原告（反诉被告，以下统称原告）：山河建设集团有限公司，住所地为湖北省黄冈市团风县团方大道。法定代表人：程理财，总经理。委托诉讼代理人：饶素清，广东秀轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘卫元，广东秀轩律师事务所律师。被告（反诉原告，以下简称被告）：深圳市大秦燚装饰设计有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区平湖街道力昌社区草埔一路**。法定代表人：秦俊，总经理。委托诉讼代理人：申文厚，广东海联泰达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王贺霞，广东海联泰达律师事务所律师助理。本诉第三人（以下统称：第三人）：陈前进，男，汉族，1967年11月24日出生,住湖北省罗田县大崎乡陈家畈村**,公民身份号码为。原告山河建设集团有限公司（以下简称：山河公司）与被告深圳市大秦燚装饰设计有限公司（以下简称：大秦燚公司）、第三人陈前进建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告山河公司的委托诉讼代理人刘卫元、被告大秦燚公司的委托诉讼代理人申文厚、第三人陈前进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告山河公司向本院提出诉讼请求：1.被告向原告赔偿一、二号仓库金刚砂地面因质量问题破除修复费用1307737元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告分包了原告承包的华鹏飞物流园仓库项目的金刚砂地坪工程，工程地点位于广东省东莞市××镇××村。双方约定由被告承包仓库金刚砂地坪的施工，采用包工、包料、包质量、包工期、包验收合格、包保修、包后期维护及配合的承包方式。被告施工后，因被告施工不合格出现严重质量问题，在建设单位要求整改的情况下，被告仅进行部分整改即拒不整改，余均由原告进行破除修复整改。原告认为，该破除修复的整改费用应当由被告承担。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，盼法院依法判决。被告大秦燚公司答辩称，一、被告只承接了原告承包的华鹏飞物流园仓库项目中的金刚砂地坪工程，相关地坪混凝土工程和固化剂工程均不是被告承包施工；二、被告承包的涉案金刚砂地坪施工，是依托原告自己做好的混凝土工程而进行的，被告的施工及工程质量均没有问题，有《建筑工程收方单》为证，原告的技术人员、项目负责人均有签字确认，并且原告己支付了相应的部分款项；三、涉案原告破除先前已做好的工程，是由于其自己施工的混凝土台不符合建设单位的要求，其中混凝土基础有漏空现象，致使被告的金刚砂完成后当然随之漏空。“皮之不存，毛之焉附”，一切的根本在于原告自己的工程基础存在问题，与被告无关；四、涉案固化剂工程是陈前进在金刚砂工程之后与原告的分支机构山河建设集团有限公司东莞分公司之间存在的承包关系，与被告无关。该案己在第三人民法院诉讼中，案号为：(2018)粤1973民初6094号。本案应依法追加陈前进和山河建设集团有限公司东莞分公司为必要诉讼当事人参加诉讼。五、根据被告提交的仓库金刚砂地坪工程合同第十三条之规定，合同双方约定了解决争议的办法是由深圳仲裁委员会仲裁，因此依照法律规定，法院不应受理本案。第三人对本诉发表意见称，原告主张的维修费用与大秦燚公司和陈前进无关，是金刚砂下面的基础工程没有做好，造成返工。被告向本院提出反诉请求：1.原告向被告支付工程款53494.9元；2.原告支付上述工程款逾期支付利息，自2017年7月20日起，至清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率，截止本反诉书之日已累计2763.78元；3.原告承担反诉费用。事实和理由：被告承接原告发出的华鹏飞物流园仓库项目的金刚砂地坪工程，并己施工完毕、验收交付给原告。工程总价款为332437.2元，原告已付278942.3元，尚欠53494.9元工程款未付（发票均已提交给原告）。虽经被告多次催要，原告至今未付。综上所述，现被告依法提起反诉，请法院查明事实，判如所请。原告对反诉答辩称，因案涉工程质量问题，原告尚未与被告进行结算，原告确认已支付278942.3元。经审理查明，本案无争议事实如下：原告是华鹏飞物流园仓库项目的总承包单位，原告与被告签订《华鹏飞仓库金刚砂地坪工程合同》，将华鹏飞物流园分厂的仓库金刚砂地坪工程分包给被告施工。工程质量标准为，外观（均匀、无结块），骨料含量偏差（生产控制指标的5%），抗折强度，28d，Mpa，≥（80.0-90.0），耐磨强度，%（300-500），表面强度（压痕直径），mm，≤（3.0-3.10），颜色（与标准样比近似~微）表示用肉眼基本看不出来色差，“微”表示用肉眼看似乎有点色差。工程单价为每平方15元。工程付款方式为施工至100%后支付合同价款80%；经监理及甲方审核确认后支付合同价款15%，结算总价的5%作为质量保证金，待保修期1年满后付清。被告承包上述工程后，交由第三人实际施工。原、被告确认，案涉金刚砂工程的总造价为22162.48平方米×15元/平方米=332437.2元，被告已支付278942.3元。原告主张案涉工程已投入使用，被告未提出异议。2017年5月12日，原告、被告代表及第三人共同在《建筑工程收方单》上签字，确认原告施工的工程量为22162.48平方米。2017年7月19日，原告、被告代表及第三人共同在《建筑工程收方单》上签字，确认金刚砂返工279.65平方米。2017年10月19日，第三人与被告法定代表人秦俊双方签字确认施工费用，其中包括了金刚砂施工费用为22162.48平方米×4.5元/平方米=99731元，维修费用为279.65平方米×100元/平方米=27965元。原、被告和第三人对案涉工程是否存在质量问题存在争议。原告主张案涉工程存在质量问题，导致返工，被告于2017年7月19日完成了279.65㎡的返工，后由于返工成本过高，被告不愿再修，由原告自行修理。因此，原告要求返修费用由被告承担。原告主张的返修费用为：（6199.96+699.04+5220.98+479.24+362+395.8-279.65）㎡×100元/㎡=1307737元。其中返修面积为原告自行统计，单价参照2017年10月19日被告与第三人确认的施工费用单价。被告和第三人则主张，原告返修是因为其自己施工的混凝土基础工程质量不合格，与混凝土上面铺设的金刚砂无关。为证明案涉工程存在质量问题，原告向本院申请对案涉工程进行质量鉴定，鉴定机构广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司于2019年4月15日出具了《装饰装修工程质量鉴定意见书》。鉴定报告显示，经鉴定机构抽样检查，认为案涉金刚砂工程的厚度不符合国家现行规范和原告主张的标准。其中二层1#、2#、3#，三层2#、3#样品均≤2mm，三层1#样品≤5mm。而国家现行规范规定为“当设计无要求时，水泥钢（铁）屑面层铺设厚度不应小于30mm”，原告主张的标准为5mm。关于金刚砂的厚度标准，各方存在争议。原告主张金刚砂的厚度标准为5mm，证据是《建筑构造用料做法》3.10中约定“面撒5厚金刚砂”。原告主张根据《华鹏飞仓库金刚砂地坪工程合同》第4.2的约定，质量要求为“符合设计要求”，合同中的“设计要求”就是《建筑构造用料做法》的标准。被告对此不予认可，被告主张“符合设计要求”的表述是格式条款，且原告从未向被告出示过《建筑构造用料做法》，也从未提出过设计要求。第三人则主张现场施工全部按业主的要求进行，当时口头约定，每平方米使用5千克金刚砂，按此用量，实际铺设的金刚砂厚度应为2mm左右。以上事实，有原告提交的监理工程师通知单、监理工程师通知回复单、照片、建筑工程平面图、收方单、结算单、建筑构造用料做法，被告提交华鹏飞物流园项目仓库金刚砂地坪工程施工合同、建筑工程收方单2017.5.12及2017.7.19、受理案件通知书、（2018）粤1973民初6094号案件传票、民事起诉状、发票存根、关于秦俊班组地面金刚砂施工问题相关情况说明，鉴定机构出具的《装饰装修工程质量鉴定意见书》，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。原、被告虽然在《华鹏飞仓库金刚砂地坪工程合同》第十三条中约定了仲裁条款，但原告起诉后，被告在第一次开庭前未提出异议，且被告在第一次开庭前已提交了答辩状并提起了反诉。而根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条:“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”之规定，人民法院对当事人的仲裁异议进行审查的前提是“首次开庭前提出”，而被告在进行了答辩和反诉后，又当庭提出的仲裁异议，本院对该异议不予支持。原、被告对案涉工程的造价332437.2元以及原告已付款项278942.3元没有异议，本院予以确认。本案的争议焦点在于，原告主张的破除修复费用应否由被告承担。对此，本院分析如下：第一，原告在本案中主张的破除修复工程，在起诉前已实际发生，原告主张的修复面积是其单方统计，修复单价也只是参考第三人与被告双方签字确认施工费用，上述计算方式依据不充分，本院不予以采纳。第二，《华鹏飞仓库金刚砂地坪工程合同》第4.2条虽约定质量要求为“符合设计要求”，但该设计要求只是笼统表述，并未直接指向《建筑构造用料做法》中的标准。原告的证据不足以认定双方约定金刚砂的标准为5mm。而且，案涉工程已移交使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，原告接收使用后，应视为其对工程质量的认可。在本案质量标准存在争议的情况下，本院采信被告的主张，对原告提出的质量异议不予支持。第三，原告主张2017年7月19日的《建筑工程收方单》是被告返工所产生，并以此作为工程质量问题的证据。但从2017年10月19日第三人与被告签字确认的施工费清单来看，第三人就上述返修工程，向被告主张工程款。由此可以看出，对于这部分返修，是需要付费的。如果如原告所主张，这是第三人施工不当导致的返修，必然不需要付费。因此，上述证据进一步证明，2017年7月19日的返修，并非第三人施工不当所致。综上，本院对原告主张的质量异议不予以采纳，对其提出的返工方案鉴定和返工造价鉴定，依法不予准许。本案产生的质量鉴定费22500元，由原告负担。案涉工程已完工并移交使用，被告应向原告支付工程款，工程款金额为332437.2元-278942.3元=53494.9元。至于逾期付款利息，《华鹏飞仓库金刚砂地坪工程合同》第七条付款方式约定，工程施工至100%支付合同价款80%，经监理和原告审核确认后支付合同价款15%，剩5%为质保金，保修期为1年。本案中，原、被告确认，案涉工程于2017年5月12日完工，按合同约定，保修期应于2018年5月12日届满。被告主张的工程款53494.9元，属于剩余20%部分，由于被告没有证据证明“经监理和原告审核确认”的时间，本院仅支付从保修期满次日（即2018年5月13日）起计付利息，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。被告诉请超出上述部分，本院不予支持。原告在2018年10月22日书面向本院申请追加大秦燚公司的股东秦俊作为共同被告，其时本案已经过第一次开庭和法庭辩论，且秦俊并非本案建设施工合同相对方，不是本案必须参加诉讼的当事人，本院对原告的追加申请不予准许。综上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条、第二百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，本院判决如下：一、限原告山河建设集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向被告深圳市大秦燚装饰设计有限公司支付工程款53494.9元及利息（利息以53494.9元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2018年5月13日起计至实际支付之日止）；二、驳回原告山河建设集团有限公司全部诉讼请求；三、驳回被告深圳市大秦燚装饰设计有限公司其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费16569.64元（原告已预缴），由原告山河建设集团有限公司负担。反诉受理费603.23（被告已预缴），由原告山河建设集团有限公司负担。鉴定费22500元（原告已预缴），由原告山河建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  李南林人民陪审员  郑德友二〇一九年九月二十三日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百一十六条在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。经审查符合下列情形之一的，人民法院应当裁定驳回起诉：（一）仲裁机构或者人民法院已经确认仲裁协议有效的；（二）当事人没有在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议的效力提出异议的；（三）仲裁协议符合仲裁法第十六条规定且不具有仲裁法第十七条规定情形的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断