广西壮族自治区桂林市中级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）桂03执复63号 复议申请人：灵川县佳诚不锈钢经营部，住所地：灵川县八里街桂北商贸城对面。 经营者：李良标，男，1964年6月6日出生，壮族，住灵川县。 申请执行人：中国农业银行股份有限公司资源县支行，住所地：资源县资源镇大埠街130号。 负责人：王海华，该支行行长。 被执行人：桂林绿色香生态园开发有限公司，住所地：资源县中峰镇中峰工业园区。 法定代表人：陶雅娜，该公司董事长。 被执行人：陶雅娜，女，汉族，1984年7月28日出生，住灵川县。 被执行人：陆容林，女，汉族，1959年9月23日出生，住桂林市秀峰区。 资源县人民法院（以下简称执行法院）在执行中国农业银行股份有限公司资源县支行与桂林绿色香生态园开发有限公司、陶雅娜、陆容林金融借款合同纠纷一案中，于2019年7月29日作出（2019）桂0329执异1号执行裁定，灵川县佳诚不锈钢经营部不服该执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。 执行法院查明，因被执行人桂林绿色香生态园开发有限公司欠复议申请人灵川县佳诚不锈钢经营部工程款2752549.20元，于2019年2月21日双方达成调解协议，桂林绿色香生态园开发有限公司自愿限于2019年2月25日前付清。该调解协议经执行法院（2019）桂0329民特7号民事裁定书确认有效。到期后桂林绿色香生态园开发有限公司未按调解协议约定期限内履行。 桂林绿色香生态园开发有限公司用公司房地产及机械设备作抵押，分别于2015年5月26日、6月4日向中国农业银行股份有限公司资源县支行借款990万元，借款期限一年；抵押的不动产在资源县房产管理局办理了抵押登记，动产抵押在资源县工商行政管理局办理了抵押登记。履行期限到期后，桂林绿色香生态园开发有限公司支付了部分利息，未归还本金。2016年8月19日中国农业银行股份有限公司资源县支行向执行法院起诉。执行法院于2016年11月16日，以（2016）桂0329民初421号民事判决书作出如下判决：一、桂林绿色香生态园开发有限公司返还中国农业银行股份有限公司资源县支行借款本金990万元，利息215777.52元（2016年8月10日以后的利息按合同约定计算至借款本金还清之日止）；二、被告陶雅娜就本案判决确定的债务承担连带保证责任；三、被告陆容林就本案判决确定的债务承担连带保证责任；四、被告陶雅娜、陆容林就本案判决确定的债务承担连带保证责任后，有权向被告桂林绿色香生态园开发有限公司追偿。本案案件受理费82495元，因使用简易程序减半收取，计41247.5元，由被告桂林绿色香生态园开发有限公司承担。判决生效后，桂林绿色香生态园开发有限公司未按判决履行。中国农业银行股份有限公司资源县支行，于2017年8月7日向执行法院申请执行，执行法院受理后，于2017年8月8日作出（2017）桂0329执161号执行裁定书，依法对桂林绿色香生态园开发有限公司坐落在资源县中峰镇中峰工业园区内房屋及土地使用权进行了查封。并于2018年3月21日作出（2018）桂0329执32号执行裁定，对查封桂林绿色香生态园开发有限公司坐落在资源县中峰镇中峰工业园区内房屋及土地使用权进行拍卖。并于2019年1月15日在网上公告进行拍卖，因无人竞买流拍。 执行法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的承包人建设工程价款优先受偿权，是指在发包人逾期不支付工程价款时，承包人的工程价款就建设工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。该权利不属于依法可以阻止执行标的物转让、交付的实体权利。复议申请人提出其对标的物享有优先受偿权，是否享有优先受偿权属于实体权利的范畴，不是本案审查的范围，复议申请人应通过相关途径予以确认。复议申请人在未取得优先受偿权确认之前，就执行机关拍卖的标的物价款，可申请执行机关对其受偿范围内价款予以保存。同时根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配；对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”可见，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配，而执行法院作出（2018）桂0329执32号执行裁定，先于复议申请人取得（2019）桂0329民特7号民事裁定书债权依据前。且（2019）桂0329民特7号民事裁定书中并未确定复议申请人是否取得优先受偿权。故执行法院作出（2018）桂0329执32号执行裁定，对查封桂林绿色香生态园开发有限公司坐落在资源县中峰镇中峰工业园区内房屋及土地使用权进行拍卖的行为并无不当，复议申请人异议理由不能成立，执行法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回复议申请人灵川县佳诚不锈钢经营部的异议请求。 复议申请人灵川县佳诚不锈钢经营部复议称，请求依法撤销执行法院对被执行人的拍卖、变卖或以物抵债的执行，支持复议申请人优先受偿权。事实和理由：一、该工程建设项目双方签订合同后即进入施工，由于种种原因到2018年8月16日才通过双方验收并交付使用。对于被执行人的不动产执行法院在没有验收通过、交付使用的情况下，作出(2018)桂0329执32号作出的拍卖、变卖或以物抵债，有违抵押拍卖程序，而且(2018)桂0329执32号执行裁定书不管是否先于(2019)民特7号裁定书，都不影响复议申请人优先受偿权之权利。在发生法定抵押权与约定抵押权并存的情形时，无论约定抵押权发生在前或在后，法定抵押权均应优先约定抵押权行使。二、本工程2018年8月16日验收通过，到递交调解材料之时，没有超过法律规定的优先受偿权的时限，而且该工程目前尚欠许多农民工工资及材料款。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款，发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜拆价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程拆价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，建设工程的价款就该工程拆价或者拍卖的价款优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建设工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，也就是说当建设工程款优先受偿权与抵押权发生冲突的时候，应当是建设工程款优先受偿。 本院审查查明，执行法院对查封桂林绿色香生态园开发有限公司坐落在资源县中峰镇中峰工业园区内房屋及土地使用权进行了两次司法拍卖和变卖程序，均无法处置成功。且申请执行人不同意以物抵债，执行法院于2019年8月7日作出（2018）桂0329执32号之三执行裁定，裁定以抵债不能终结本次执行程序，终结执行程序后，申请执行人发现被执行人有可供执行财产的，可以申请恢复执行。 执行法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为：复议申请人以其对被执行人的厂房享有优先受偿权为由申请排除执行，并无法律依据。优先受偿权是对拍卖执行标的物所得款享有优先受偿的权利，并不能阻止人民法院对标的物的查封、拍卖。该优先受偿权可于执行款分配或以物抵债时再行提出。且执行法院已裁定终结本次执行程序，因此，执行法院裁定驳回其异议，于法有据。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回复议申请人灵川县佳诚不锈钢经营部的复议申请，维持资源县人民法院作出的（2019）桂0329执异1号裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 秦增儒 审 判 员 伍永兴 审 判 员 郑文波 二〇一九年九月二十九日 法官助理 杨 苛 书 记 员 邓皓洁