福建省三明市梅列区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0402民初1395号 原告（反诉被告）：福建屹立建设工程有限公司，住所地福建省沙县。 法定代表人：刘凌燕，董事长。 委托诉讼代理人：何海光，男，该单位工程师。 委托诉讼代理人：彭晓辉，福建枫桦律师事务所律师。 被告（反诉原告）：三明市雄伟贸易有限公司，住所地福建省三明市梅列区。 法定代表人：蒋枝钦，总经理。 委托诉讼代理人：陈建华，福建闽中律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴杰，福建闽中律师事务所律师。 原告（反诉被告）福建屹立建设工程有限公司（以下简称屹立建设公司）与被告（反诉原告）三明市雄伟贸易有限公司(以下简称雄伟贸易)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）屹立建设公司委托诉讼代理人何海光、彭晓辉，被告（反诉原告）雄伟贸易委托诉讼代理人陈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 屹立建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令雄伟贸易支付工程价款311667.44元；2.支付工程零星措施费236192元；3.支付逾期付款违约金191228元（以未付工程款的月0.8%利率计算自2014年7月1日起算至工程款付清之日，现暂计至2018年5月1日为191228元）；4.赔偿屹立建设公司各项经济损失暂计1126300元；5.确认屹立建设公司对雄伟贸易4＃物流仓库折价或拍卖的价款享有优先受偿权；6.雄伟贸易承担本案诉讼费用。 事实与理由：2013年11月20日，屹立建设公司与雄伟贸易签订《建设工程施工合同》，约定雄伟贸易将位于三明市物流仓库交由屹立建设公司承建，合同还就工程内容、承包范围、工程、价款等双方的权利义务进行了约定。合同签订后，雄伟贸易在未取得建设工程施工许可证等材料的情况下，要求屹立建设公司先行按照合同约定组织人员进场施工但却未按合同约定支付工程进度款，并于2014年7月通知屹立建设公司因资金不足要求暂停施工。被迫停工后，2015年年关，屹立建设公司工人工资及材料款项必须支付，雄伟贸易亦不肯支付工程款，反而要求屹立建设公司以借款名义将所欠工程款借出，2017年3月3日才同意将此笔款项转为工程款。嗣后，屹立建设公司多次发函要求结算，但雄伟贸易始终未能如约支付工程款，尚欠311667.44元、工程零星措施费236192元，故引起本案诉讼。 诉讼过程中，屹立建设公司认为起诉时遗漏了工程保险费及逾期利润、管理费、规费等损失，向本院申请增加诉讼请求：1.判令解除案涉《建设工程施工合同》；2.雄伟贸易支付因案涉工程支付的各项工程保险费40500元；3.支付因中途停工而导致的工程利润损失265446元；4.支付因中途停工而导致的管理费损失379426元；5.支付因中途停工而导致的规费损失274106元。 雄伟贸易辨称，屹立建设公司的起诉没有事实和法律依据。1.雄伟贸易已将工程款超额支付给屹立建设公司，双方于2013年11月20日签订的案涉《建设工程施工合同》约定，屹立建设公司承建的项目系按雄伟贸易提供的图纸、答疑纪要以及招标文件要求，工期总日历天数为240天，即2013年12月1日起至2014年7月28日。合同价款为15000000元，合同专用条款第26条约定了工程款支付的方式和时间按照工程形象进度付款，也就是完成基础梁浇筑付总工程款10%，每浇筑完一层楼板主体混凝土各付总工程款的10%，主混凝土完成付总工程款的60%，外墙面完成落架付工程款的75%，待本工程初验完成，付总工程款的85%，提交竣工资料30日内付总工程款的97%，余3%作为保修金，保修期满10日内付清，目前案涉工程仅仅是完成了基础梁的浇筑工程，根据合同约定仅需支付150000元，但雄伟贸易已支付工程款为2151334.2元，故已超额支付工程款；2.屹立建设公司未履行合同约定严重延误工期，致使工程至今没有完成，造成雄伟贸易损失1606000元。雄伟贸易未取得施工许可证而施工并不必然导致合同停工，只要符合开工条件，进行改正，即补办施工许可证即可，虽然从行政法律责任来看，可能要承担罚款等行政处罚，但从民事责任上看，补办施工许可证后可以视为对前期未取得施工许可证状态的补正或追认，本案中，雄伟贸易已向建设委员会申请颁发施工许可证，但由于行政部门的原因暂未取得施工许可证，但在施工过程中，从未因无施工许可证接到过行政部门的停工指令或影响其施工进度的。根据法律规定，发包人未取得施工许可证的施工方可以拒绝开工，但开工后不能擅自以没有施工许可证为由停止施工，更不得延误工期，否则视为违约；3.合同约定的工期为总日历天数240日，同时通用条款第14.2款约定，承包人违约应承担的违约责任为，每延误一天支付1000元，本案工程按照合同约定竣工日期为2014年7月28日，延误了1460天，应支付违约金1460000元，且在停工后长期占用雄伟贸易的施工场所作为办公场，应支付相应的场地占用使用费。截止2018年6月26日，屹立建设公司已确认收到雄伟贸易支付的工程款2151334.2元，但并未履行法定的开具发票的义务；3.屹立建设公司要求雄伟贸易支付的各项经济损失没有事实和法律依据，建设工程施工合同属于承揽合同的一种，因此项目管理员工资和门卫工资等均属于承揽人工作成本，雄伟贸易的义务就是按照工作成果给付报酬；4.关于优先受偿权的问题，应以雄伟贸易拖欠屹立建设公司工程款为前提，因雄伟贸易并未拖欠工程款，故不应予以支持。 雄伟贸易向本院提出反诉请求：判令屹立建设公司1.立即将拖欠的2151334.2元增值税发票开具给雄伟贸易；2.立即支付因工期延误产生的违约金1460000元；3.立即退出场地并支付场地占用费146000元；4.立即将本案涉案工程有关施工资料交付给雄伟贸易；5.本案本诉、反诉及鉴定费全部由屹立建设公司承担。 事实与理由：2013年11月20日，雄伟贸易与屹立建设公司签订《福建省雄伟贸易有限公司物流仓库建设工程施工合同》，将雄伟贸易4＃物流仓库土建、水电承包给屹立建设公司施工，合同工期日历天数240天，每延误一天赔偿给发包人1000元。合同签订后，案涉工程于2013年12月1日开工，本应于2014年7月28日竣工，延误1460天，而且至今工程仅基础梁浇注工程完成，屹立建设公司应给付因工期延误而产生的违约金1460000元，且屹立建设公司长期占用施工场地作为办公场所使用，应支付场地占用费146000元。且案涉工程至今未开具发票，所有施工资料均在屹立建设公司处，故提起本案反诉。 屹立建设公司辨称，1.雄伟贸易在合同中并没有约定屹立建设公司必须开具增值税发票，也没有约定说什么时候来开，至今双方处于一个纠纷状态，是否要开具及开具发票的时间尚不具备；2.雄伟贸易一再认为是屹立建设公司的原因导致工期延误，但事实是雄伟贸易至今没有开具施工许可证，合同签订的时间是2013年11月20日，现在已是2019年，时间已经过了5年多，雄伟贸易都没有把应当开具开工令的施工许可证给办出来，虽然雄伟贸易反复强调没有施工许可证、开工令也可以施工，但是建设工程质量管理条例以及建设工程施工管理办法都已经明确约定建设单位未取得施工许可证或者开工报告未经批准的，擅自施工的，责令停止施工、限期改正，处合同价款1%－2%以上的罚款。虽然目前没有相关部门明确发函责令停止施工，但没有施工许可证是事实。没有施工许可证就意味着不能够进行施工，施工了要遭受相应的处罚，所以至今未办理好施工许可证而导致案涉工程无法继续施工，是引起本案争议的原因之一，因此要支付工期延误的违约金，缺乏事实和法律依据；3.关于场地占用费的问题，在现场存放的东西都是案涉工程所需要的钢材，工程开工时这些钢材已经进场了，因雄伟贸易没有支付相应的工程款，当然不能把材料拉走，而且要进行妥善的保管，所以才产生现场管理人员、门卫等费用；4.关于涉案施工材料，只要雄伟贸易支付了工程价款，并与我方解除了案涉施工合同并处理案涉纠纷，可以将施工资料移交给雄伟贸易。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据各方当事人的陈述及提供的有效证据，本院经审理，查明以下事实： 1.2013年11月20日，雄伟贸易与屹立建设公司就位于三明市雄伟贸易有限公司物流仓库土建、水电安装工程签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程由屹立建设公司承建，承包范围按甲方提供的图纸及答疑纪要及招标文件，开工日期2013年12月1日，竣工日期2014年7月28日，合同工期总日历天数240天，合同价款约15000000元。合同还就发包人、承包人的工作、工程价款与支付、竣工结算、违约等内容进行了约定。其中，工程进度款支付的方式和时间为：按照工程形象进行付款，基础完成基础梁浇注完成付总工程款10%，每浇注完一层楼板主体混凝土各付总工程款的10%，主体混凝土完成付总工程款的60%，外墙面完成落架付工程款的75%，待本工程初验完付总工程款的85%，提交竣工资料30日内付总工程款的97%，余3%作为保修金（保修期一年），保修期满十日内付清；违约责任包括：工程预付款应不迟于约定的开工日期前7天，未按约预付的，承包人在发出预付通知7天停止施工，发包人应从约定应付之日起向承包人支付应付款的贷款利息，并承担违约责任。发包人不按约定支付进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担每延误一天赔偿给发包人1000元的违约责任。 2.《建设工程施工合同》签订后，屹立建设公司即按照雄伟贸易要求，组织人员进场施工，雄伟贸易自认进场施工时其并未取得相应的施工许可证，且案涉工程施工许可证至今未取得。 3.2014年7月20日，雄伟贸易支付第一期进度款，雄伟贸易认为该时间点为案涉基础梁完成的时间。屹立建设公司认为案涉基础梁竣工时间为2014年7月28日。但双方均认可之后，案涉工程即未再继续施工。根据福建省工程项目建设监管信息系统查询显示，案涉工程于2014年12月31日即处于暂停状态。 4.2015年1月22日，屹立建设公司就案涉工程编制《4＃物流仓库工程结算书》及《4＃物流仓库零星措施费工程结算书》，核定工程造价分别为2463069元、236192元，总价款2699261元。但该结算书未经雄伟贸易确认。 5.屹立建设公司陈述其于2015年2月10日起，即通过福建枫桦律师事务所向雄伟贸易发出律师函，要求雄伟贸易支付拖欠的工程款、零星措施费及项目、现场管理人员工资。并提供了快递签收回单。2017年9月25日，屹立建设公司通过三明市至诚公证处为其公证向雄伟贸易寄送“工程结算书、零星措施费二份，总价款2699261元”和“人员工资二份，总价款731500元”的事实。 6.截止2018年6月26日，雄伟贸易共支付屹立建设公司案涉工程款2151334.2元。 本院根据各方当事人的诉讼请求、反诉请求、答辩意见以及证据质证的情况，在征求当事人意见的基础上，将本案本诉及反诉争议的焦点归纳为：1.案涉已完成工程量的计算问题；2.双方当事人主张的各项损失是否能够成立的问题。对此，根据双方当事人陈述、举证、质证情况，本院作如下分析、认定： 1.案涉已完成工程量的计算问题 屹立建设公司认为，根据案涉《建设工程施工合同》第25.1条的规定，案涉工程由承包人向工程师提交的工程量清单可以确定，同时根据财政部、建设部关于印发《建设工程价款结算暂行办法》的通知第十三条关于工程量计算的约定，可以计算出案涉已完成工程量，上述证据均已于2017年9月25日通过公证的形式送达给雄伟贸易，故无需对案涉已完成工程量进行鉴定，可以通过合同的约定，直接计算出已完成工程量。 雄伟贸易认为，合同约定是基于案涉合同义务全部完成且工程没有逾期的情况下，但屹立建设公司只完成了基础梁部分，并且逾期很长时间，至今雄伟贸易没有收到屹立建设公司按期报送的工程量材料，而公证送达的材料系屹立建设公司自行制作的，无法计算出案涉已完成工程量，必须通过鉴定的方式才能确定案涉已完成工程量。 本院认为，案涉《建设工程施工合同》第25.1条约定的是承包人应于每月28日前向工程师提交工程量清单，现屹立建设公司虽然通过公证的形式，证实其于2017年9月25日向雄伟贸易寄送了《4＃物流仓库工程结算书》及《4＃物流仓库零星措施费工程结算书》，但该结算书系屹立建设公司自行制作，并未经过雄伟贸易的确认，该结算书是否依其于每月提交的工程量清单制作，屹立建设公司并未提交证据予以证实，故本案已完成工程量应当通过鉴定机构予以最后确认。 本院组织双方选择并确认由福建省明信德工程咨询有限公司（以下简称明信德公司）对案涉已完成工程量进行鉴定。经鉴定，明信德公司于2019年4月11日出具了《工程造价鉴定意见书（初稿）》，并根据原、被告双方提出的异议进行复核，于2019年5月22日向我院出具了明信德价鉴［2019］J001号《工程造价鉴定意见书》，为此明信德公司向雄伟贸易收取鉴定费15671元。本院组织双方对鉴定报告进行质证。经质证： 屹立建设公司认为，1.5月22日的鉴定报告结论是2070000元，相比初稿核减了130000元，鉴定单位对于工程的岩土类别划分存在错误，导致工程计价错误；2.根据福建东辰综合勘察院对于其于2010年11月提交的本项目工程的地质勘察报告咨询员、地勘单位福建东辰综合勘察院确认对本工程的岩层类别表述对应，确认案涉工程桩基钻孔、土质类别与工程计价岩层表述不一致，本工程的岩层类别应该是Ⅵ类，鉴定单位存在理解和认识不足，应该予以复核调整，并提供福建东辰综合勘察院出具的岩层报告，对之前的地勘报告中土层分类有详细的说明，指出与本次鉴定结论的差别。 雄伟贸易认为，对人民法院依法委托的有资质的鉴定机构作出的鉴定意见没有异议，认为鉴定结论较客观反映实际情况。 明信德公司出庭接受质询后认为，出具的初稿与定稿存在差距是因为鉴定时提交鉴定机构的地勘报告中关于土层岩类的描述部分两页粘在一起，当时只能看到岩层的分类，而不能看到具体的关于岩性描述，故根据岩层的代表岩性来作出判定，按Ⅴ类来套，因为Ⅴ类和Ⅵ类岩层成孔一米的造价可能会相差600～700元钱，后来发现福建东辰综合勘察院地勘报告中对岩层有具体的描述，而且描述得很清楚。虽然屹立建设公司提供了福建东辰综合勘察院的《征询回复函》，但该描述与原地勘报告存在出入，原地勘报告盖有图审专用章，《征询回复函》仅有勘察院的盖章，在两者有出入的情况下，根据2016年41号文件已经解答了这个问题，在这种情况下要看单轴抗压饱和强度，单轴极限抗压饱和强度是15到30兆帕，这中间为较软岩，故机构判定为中等风化花岗岩，《征询回复函》不能作为调整鉴定结论的依据。 本院认为，本院依法确定并委托明信德公司对案涉工程造价问题进行鉴定，提出鉴定意见，该鉴定意见经当事人质证，鉴定人出庭接受当事人质询。对当事人提出异议的问题，鉴定人当庭作出了解释，对于鉴定初稿中当事人提出异议的问题，鉴定人做了复核并进行了相应调整，而对于案涉工程岩层分类的认定明信德公司认为应根据地勘报告作出鉴定，并于庭后书面回复我院不应对鉴定结论中岩层分类进行调整，屹立建设公司提交的证据不能证明鉴定意见相应部分确有错误，而屹立建设公司于2019年8月30日向我院提交《重新鉴定申请书》，认为明信德公司的回复不能作为定案的依据，但并未提交明信德公司存在：鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足及采用经过质证认定不能作为证据使用的其他情形等证据，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，屹立建设公司的上述申请本院不予支持，明信德公司的鉴定意见本院予以采纳。案涉已完成工程量为2070000元。 2.双方当事人主张的诉请及各项损失是否能够成立的问题 ⑴案涉建设工程施工合同是否应予解除的问题 屹立建设公司根据案涉《建设工程施工合同》通用条款第44.4约定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，发包人承包人可以解除合同的约定，主张因雄伟贸易未按期支付案涉工程进度款，且至今未取得施工许可证和开工令，要求解除案涉建设合同；而雄伟贸易认为其并没有拖欠工程款，但屹立建设公司已无力继续施工，同意解除合同。 本院认为，案涉工程系在未取得施工许可证及开工令的情况下，即开始施工，至案涉基础梁工程完工后，因雄伟贸易仍未出具开工许可证，故屹立建设公司即自行停工。根据《中华人民共和国建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《国务院办公厅关于进一步整顿和规范建筑市场秩序的通知》等法律法规，未取得施工许可证即开工，应当责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，同时可以处以罚款，虽雄伟贸易认为其已向建设委员会申请颁发施工许可证，但由于行政部门的原因暂未取得施工许可证，且在施工过程中，从未因无施工许可证接到过行政部门的停工指令或影响其施工进度的，但这并不表示未取得施工许可证在开工后应当继续施工，雄伟贸易在未取得施工许可证的情况下就要求屹立建设公司开始施工，存在过错；而屹立建设公司作为具有专业资质的建设工程公司，在明知雄伟贸易尚未取得施工许可证的前提下即应其要求开始组织施工，依法申领施工许可证或者开工报告是建设单位的法定义务,也是建设工程合法开工的前提条件。在未取得施工许可证或者开工报告的情形下,擅自开工即属于违法施工,致使承包单位面临较大的经营风险。至本案法庭辩论终结前,涉案工程仍未办理建设工程施工许可证,屹立建设公司于2014年7月完成基础梁部分后,及时采取停止施工的补救措施，其在无施工许可证的前提下开工存在过错,但为避免损失扩大及时停止施工并未存在过错，案涉工程在长达五年的时间内并未进行继续建设,雄伟贸易亦表示因屹立建设公司已无力继续履行合同,双方之间的建设工程施工合同已经不具备继续履行的必要性，屹立建设公司要求解除案涉《建设工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持。 ⑵案涉工程款的支付问题 根据明信德公司的鉴定结论，案涉桩基工程造价为含税造价207050元，而屹立建设公司制作的《工程结算书》未经雄伟贸易审核，不能作为工程价款结算的依据。雄伟贸易共支付屹立建设公司案涉工程款2151334.2元，故雄伟贸易不存在拖欠屹立建设公司案涉工程款的问题，屹立建设公司要求雄伟贸易支付工程款及逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持。 ⑶工程零星措施费236192元、工程保险费40500元的问题 屹立建设公司主张因案涉工程合同总价款是15000000元，实际仅完成基础梁，但开工时按照总合同价款投入零星措施费及安全文明施工建设，且《福建省房屋建筑与市政基础设施工程安全文明施工措施费用支付计划书》已约定文明措施费的支付标准及时间，基础工程完成后应支付安全文明施工费480000元的50%，屹立建设公司起诉的金额为236192元，与该标准相近，应由雄伟贸易支付。同时，屹立建设公司为项目施工人员投保支出各项工程保险费40500元，该部分损失应由雄伟贸易承担。雄伟贸易认为上述费用都是工程必须的支出费用，应由屹立建设公司自行承担。 本院认为，屹立建设公司系根据其自行计算的标准要求雄伟贸易承担该费用，实际支出的零星措施费及安全文明施工费用已包括在明信德公司的鉴定结论中，明信德公司已将双方提交的所有施工范围内的工程量进行了鉴定，如确有其他零星措施费、文明安全施工费支出，因屹立建设公司未提交相关施工证据，应承担不利的后果。 关于工程保险费，屹立建设公司投保的是“建筑施工人员团体意外伤害保险”，投保时间为2012年11月25日，与案涉工程约定的开工时间2012年12月1日相吻合，且投保系以工程总标的为基数缴纳保费，屹立建设公司本应按实际完成工程量收取保费，现工程仅完成基础梁部分，本应支付的保险费为3485元（鉴定报告），多支付保险费用为37015元（40500元-3485元=37015元）。 ⑷因中途停工而导致的工程利润损失265446元及管理费损失379426元、规费损失274106元的问题 工程利润是指已结算的工程实现的利润，也就是说利润必须在完成工程量的基础上才可以实现，而管理费、规费损失屹立建设公司依据《福建省建筑安装工程费用定额（2003版》及《福建省建筑施工企业劳保费用取费类别核定卡》计算，如案涉工程按合同约定完成，即可获得该部分管理费及规费。本院认为，如在工程施工过程中存在管理不善、施工意外等事件时，也有可能无法实现工程的利润，甚至没有利润或者导致亏损，现未完成部分工程屹立建设公司是否实际付出管理费、安全文明施工费、措施费等工作量，而屹立建设公司以未完成的工程量主张将来可能实现的利润、管理费、规费损失本院不予支持。 ⑸因中途停工而导致的各项经济损失1126300元的问题 屹立建设公司认为，因雄伟贸易违约，没有办理施工许可证，因项目建设需要相应的有资质的项目管理人员，故工程虽停工了，因未解除合同，仍支付项目管理人员、现场项目管理人员的工资等各项费用，这些费用都已实际支付，有双方签字确认的管理人员名单及转账凭证、工资领款签收表为证,从工程开始起计至屹立建设公司对案涉工程向相关管理部门报停时的2016年3月时止，支付项目管理人员工资时间为28个月，支付现场管理员工资工程基础梁完成时计至2016年3月为21个月。同时，雄伟贸易还应支付从2016年4月起，因施工队全部撤离现场，所雇请的门卫的工资损失。 雄伟贸易认为，其并不知悉这些费用，且根据案涉合同第44条，屹立建设公司如认为发生通用条款第26.4条的没有按进度支付进度款的情况，超过56天即有权解除合同，且没有施工没必要支付这么高的工资，该工资肯定不是案涉工程产生的。 本院认为，项目管理人员的支出属于在建工程的必要支出，雄伟贸易主张从案涉工程开始的2013年12月即要求雄伟贸易承担该部分的费用，本院不予支持。至于工程从2014年7月28日完成基础梁部分后即予停工双方均予认可，停工的理由屹立建设公司在发给雄伟贸易的律师函中认可“雄伟贸易于2014年7月通知屹立建设公司因资金不足已支付工程款，要求屹立建设公司暂停施工”，故根据案涉《建设工程施工合同》26.4条，屹立建设公司可以停止施工，停止施工期间，因雄伟贸易也未告之屹立建设公司何时恢复施工，也未对完成工程进行接收，故根据44.2条，“停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同”，故从2014年9月22日起，屹立建设公司即有权要求解除案涉建设工程施工合同，但屹立建设公司未行使解除权，2014年9月22日之后支付管理人员费用，应由其自行承担。在案涉工程施工期间，屹立建设公司支付给施工人员的费用属于必要合理的费用，该费用标准系在合同履行过程中支付的，且已实际支付，该标准本院予以认可，包括项目经理林宗元等管理人员工资12100元/月及李春明等现场负责人工资29500元/月,从2014年7月29日至2014年9月22日期间屹立建设公司支付的上述管理人员费用应由雄伟贸易承担，故本案因停工导致的管理人员费用损失应确定为77653.33元（（12100元+29500元）÷30天×56天=77653.33元）。 而门卫的工资损失问题，根据屹立建设公司的陈述，案涉工程因未结算，也未办理相关的移交手续，福建省工程项目建设监管信息系统显示案涉工程的状态还是暂停施工的实际情况，为避免案涉工程遭破坏致使雄伟贸易利益受损，故雇请人员看管工地，并垫付看管人的工资，客观上管理了雄伟贸易的事务，减少雄伟贸易因工地设施被破坏或建材被盗取的损失。虽然屹立建设公司的上述管理行为主观上可能具有利于其后续追讨拖欠工程款的动因，兼顾到了自己的利益，但这并不能改变屹立建设公司为雄伟贸易管理事务的实质，且雄伟贸易在明知工程已停工的情况下，未与屹立建设公司办理相关的工程移交手续，屹立建设公司每年均有通过发律师函的形式向雄伟贸易催讨工程款及上述管理人员、门卫的工资，雄伟贸易是实际知道屹立建设公司雇请人员在施工现场看管的事实，因此，屹立建设公司为雄伟贸易管理案涉工程并垫付工资的行为在双方之间形成了无因管理之债。雇请2名人员的轮班机制符合正常情况下的劳动强度安排，根据福建省公安厅《关于传发福建省2016年度城镇单位从业人员平均劳动报酬相关数据的通知》，每月3500元的劳动报酬不超过2016年各行业城镇单位在岗职工平均劳动报酬标准，本院予以确认。关于无因管理期限的界定，案涉工程至今没有结算，工程价款也未明确，现屹立建设公司已向本院提起诉讼，本院组织明信德公司对案涉工程价款进行鉴定，工程价款已明确，故至本案判决之日，屹立建设公司已应得的工程款数额已明确，屹立建设公司对案涉工程进行无因管理的基础已不再存在，故对2016年4月至判决之日，共计3年零6个月，该部分因无因管理而支付的工人工资损失为294000元（7000元/月×42月=294000元），即因案涉工程中途停工，且雄伟贸易未对案涉工程予以接收，屹立建设公司造成各项经济损失应为371653.33元（管理人员工资77653.33元+门卫工资294000元=371653.33元）。 ⑹因工期延误产生的违约金1460000元的问题 雄伟贸易反诉认为，案涉合同第35.2条约定，逾期完工每延误一天，承包人应赔偿发包人1000元，本案基础梁实际完工是2014年7月28日，计算到收到诉状的2018年7月28日时，案涉工程除基础梁外仍未完成，故按此期间共计1460天计算为1460000元损失应由屹立建设公司承担。 本院认为，案涉工程基础梁完成后即未再施工，最主要的原因是未取得施工许可证，虽然屹立建设工公司在无施工许可证的情况下即先行开工，但在基础梁完成后，即停止施工，属于采取避免损失扩大的合理举措，无施工许可证案涉工程本不应进行施工，故不存在延误工期的问题，雄伟贸易的该项反诉请求本院不予支持。 ⑺关于场地占用费146000元的问题 雄伟贸易反诉认为，案涉工程停工后，屹立建设公司还将大量钢材等堆放在施工现场，并在施工现场进行办公及钢材交易等，实际等于无偿占用雄伟贸易的场所，应立即退出场地，并按每天100元的标准支付场地占用费。 屹立建设公司认为，根据案涉《建设工程施工合同》约定，施工方负有保护现场的义务，且第44.6条的约定，合同解除以后，应当妥善做好已完成工程和已购材料、设备的保护工作，因案涉工程购买了大量的钢材等材料，必须要堆放在现场，并雇请人员看管。 本院认为，根据争议焦点2第⑸点的论述，在案涉工程停工后，屹立建设公司对案涉工程形成了无因管理，且根据案涉《建设工程施工合同》第37.2条、39.3条的规定，屹立建设公司为施工所必须的建筑材料的堆放及必要管理人员的驻留并不造成场地的占用，雄伟贸易认为屹立建设工公司人员在现场进行钢材买卖及办公并未提交证据予以证实，现合同已解除，工程款已鉴定，雄伟贸易要求屹立建设公司及时退出施工现场的诉讼请求本院予以支持，但要求屹立建设公司支付场地占用费的诉讼请求本院不予支持。 综合上述各项分析，案涉工程因中途停工造成的损失有：多支付保险费用37015元，管理人员费用损失371653.33元，共计408668.33元。 综上所述，合法的民事权利受法律保护。屹立建设公司与雄伟贸易签订《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合法有效，双方均应按约履行。但在未取得施工许可证的情况下，屹立建设公司即应雄伟贸易的要求进行施工，且至今未仍未取得施工许可证，导致案涉工程仅完成基础梁部分的施工即未再进行施工，案涉工程也不具备继续施工的可能性，屹立建设公司要求解除合同，雄伟贸易表示同意，案涉《建设工程施工合同》应予解除，因原、被告双方在未取得施工许可证的情况下即开始施工，均存在过错，但屹立建设公司系基于对雄伟贸易的信任，根据合同约定的开工时间按雄伟贸易的要求即开始施工，且屹立建设公司违反的是建筑行业的管理规范，是否需要对其处以行政处罚属于行政管理部门的责任，在民事责任的承担方面，雄伟贸易未否认其现今仍未办理施工许可证，但未具体阐述未办理的原因，也未举证未办理施工许可证系因屹立建设公司的原因，应对本案中未办理施工许可证的行为承担主要责任，故对合同解除后产生的损失应由屹立建设公司承担10%的责任，雄伟贸易承担90%的责任，具体项目在判决书的分析部分已逐项进行分析，这里不再赘诉，根据上述逐项分析情况，合计屹立建设公司损失为408668.33元，即雄伟贸易应支付给屹立建设公司因案涉工程停工而造成的损失367801.50元（408668.33元×90%=367801.50元）。案涉工程经鉴定工程款为2070501元，而雄伟贸易实际支付2151334.2元，故案涉工程款已超额支付，屹立建设公司要求享有优先受偿权的诉讼请求本院亦不予支持。雄伟贸易在庭审中提出要求按照鉴定价格支付工程款，故要求屹立建设公司返还多支付的工程款，该请求本院予以支持。屹立建设公司已收到案涉工程款2151334.2元，应返还雄伟贸易多支付的工程款80833.2元（2151334.2元-2070501元=80833.2元），并按实际应收取的工程款金额207501元开具增值税发票，并将有关施工材料交付给雄伟贸易。案涉鉴定费15671元，根据双方应负担的诉讼费比例分别承担。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、解除福建屹立建设工程有限公司与三明市雄伟贸易公司于2013年11月20日签订的案涉《建设工程施工合同》； 二、三明市雄伟贸易公司应于本判决生效后三日内支付福建屹立建设工程有限公司因案涉工程停工而造成的各项损失合计367801.5元； 三、福建屹立建设工程有限公司应于本判决生效后三日内返还三明市雄伟贸易公司多支付的工程款80833.2元，并将案涉工程款增值税发票开具给三明市雄伟贸易公司（按2070501元为开具金额）； （上述第二、三项金额折抵后，三明市雄伟贸易公司还应支付福建屹立建设工程有限公司286968.3元） 四、福建屹立建设工程有限公司应于本判决生效后三日内退出施工现场并将有关施工资料交付给三明市雄伟贸易公司； 五、驳回福建屹立建设工程有限公司其他诉讼请求； 六、驳回三明市雄伟贸易公司其他反诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费29399元，反诉费9627元，因适用简易程序审理，减半收取计19513元，由福建屹立建设工程有限公司负担11291元，由三明市雄伟贸易公司负担8222元；鉴定费15671元，由福建屹立建设工程有限公司负担9068元，由三明市雄伟贸易公司负担6603元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员  陈芳 二〇一九年九月三十日 书记员  邹婷 本判决所依据的具体法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。