四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民初63号 原告：杨碧英，女，生于1968年1月5日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：李海安，男，生于1955年2月15日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：谢维，四川首力律师事务所律师。 原告：余雪梅，女，生于1974年1月18日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：谢维，四川首力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳波，四川首力律师事务所律师。 被告：四川省南成建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区科华中路2号1栋1单元21层2102号。 法定代表人：潘飞，总经理。 委托诉讼代理人：吴小三，男，生于1970年11月30日，汉族，住四川省南部县，系公司员工。 第三人：四川省南部弘鑫实业有限公司，住所地四川省南部县南隆镇后街政协一楼。 法定代表人：余建波，经理。 委托诉讼代理人：龚秀华，南部县河东法律服务所法律工作者。 第三人：南充市顺庆区亿家投资理财信息咨询有限责任公司，住所地四川省南充市顺庆区镇泰路2-8号。 法定代表人：陈华，董事长。 第三人：四川居高房地产开发有限公司，住所地四川省成都市武侯区顺河街2号2幢4单元2楼附55号。 法定代表人：余建波，董事长。 原告杨碧英、余雪梅诉被告四川省南成建筑工程有限公司（以下简称南成公司）、第三人四川省南部弘鑫实业有限公司（以下简称弘鑫公司）、第三人四川居高房地产开发有限公司（以下简称居高公司）、第三人南充市顺庆区亿家投资理财信息咨询有限责任公司（以下简称亿家公司）案外人执行异议之诉一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨碧英、余雪梅的委托诉讼代理人谢维、杨碧英的另一委托诉讼代理人李海安、被告南成公司的委托诉讼代理人吴小三到庭参加诉讼。第三人弘鑫公司、第三人居高公司、第三人亿家公司经合法传唤未到庭。 原告杨碧英向本院提出诉讼请求：1、不予执行南充市中级人民法院（2018）川13执异125号执行裁定书，确认原告与弘鑫公司签订的《商品房买卖合同》合法有效；2.确认弘鑫公司开发的位于南部县南隆镇燕窝小区“居高.公馆”x幢x层x号房屋（面积125.93平方米）归原告所有。3.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：（一）原告与弘鑫公司与居高公司、亿家公司之间存在合法的债权债务关系。2014年10月23日，在亿家公司居间服务下，包括原告在内的资金出借人向弘鑫公司、居高公司借款，该债权债务合法有效。（二）居高公司和亿家公司因非法吸收公众存款罪被南充市公安局顺庆区分局立案侦查，原告作为非法集资的受害人，抵偿弘鑫公司开发的“天波公馆”房屋，系政府处非办同意，并在政府工作组和案件专案组的监督下依法进行的，是合法有效的。（三）无论原告抵偿的该房屋是居住还是用于经营，不是原告能够左右和决定的，原告的本意是收回借款，但弘鑫公司、居高公司无力偿还借款，弘鑫公司对其非法集资行为以房抵债，原告只有被动地接受，原告一旦接受，则将原告的出借款转化为购房款，了结债权债务，这从本质上讲是公安机关在侦办刑事案件中追赃挽损、让犯罪嫌疑人退赔原告集资的损失。按照相关法律规定，犯罪嫌疑人犯罪所得及其孳息，应当追缴或退赔，退赔给受害人的财物，人民法院不能再作为犯罪嫌疑人的财物予以民事案件的执行。同时，2019年1月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》明确规定“退赔集资参与人的损失一般优于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”。（四）弘鑫公司以其开发的房产抵偿亿家公司的债务，系其对财产权依法行使处置权的表现。（五）弘鑫公司、居高公司将上列房产按照《以资抵债协议书》、《共同抵债协议书》的约定与原告签订《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，且内容符合法律规定。弘鑫公司在与原告签订《商品房买卖合同》时，该合同涉及的房产没有查封、且不存在任何权利瑕疵。（六）该《商品房买卖合同》在南部县房管局办理了网签手续，因此，本次买卖具有公信力。（七）原告虽然没有占有该房产，那是由于该房产所在的楼盘属于在建楼盘，还没有达到交房条件，原告对此没有任何过错。 四川省南成建筑工程有限公司答辩称，原告的诉讼请求应予驳回。事实与理由：（一）涉案楼盘属于拆迁还房楼盘，鉴于烂尾15年，县政府于2016年1月10日后多次召开相关会议并主导自筹自建，另行更换了承建商，直至2018年2月主体才完工。（二）本案的“借款合同”不在原告与弘鑫公司之间产生约束力，基于此的“以房抵债协议及商品房买卖合同书”因损害第三人的合法权益而均没有法律效力。亿家公司向公众吸资系其独立的经营行为，从来没有也无必要向投资的原告披露借用资金的单位或个人，依照《合同法》第四百零二条间接代理法律规定，借款合同不能约束原告与南成公司。本案所涉借款未用于天波公馆房屋修建，未物化于该楼盘房屋之中。亿家公司及戴兵（债权人代表）明知资金非弘鑫公司楼盘使用而予默认，其资金流失的商业风险就应该自担。按国务院令第247号令发布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第十八条规定：“因参与非法金融业务活动受到的损失，由参与者自行承担。”弘鑫公司与原告之间没有借款关系，却将无效借款合同只负本金返还义务的的法律关系用商品房买卖合同的合法外衣进行隐藏，企图将本息合法化，损害了第三人的合法权益。最高法院、最高检察院、公安部的《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的通知中的“退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行”的规定不适合本案。弘鑫公司与亿家公司的“抵债协议”也不符合最高院第72号指导案例的生效情形。网签备案的房屋受让人并未取得房屋所有权，不能排除对该房屋的强制执行。 四川居高房地产开发有限公司向本院提交的书面答辩状称，四川居高房地产开发有限公司因资不抵债于2017年8月31日经广元市中级人民法院裁定受理，并指定了破产管理人，现处于破产清算期间。四川居高房地产开发有限公司对《借款合同》中涉及为第三人弘鑫公司提供担保向戴兵借款3000万元的事实予以认可，对四川居高房地产开发有限公司向戴兵借款1700万元，并由弘鑫公司提供担保的事实予以认可。四川居高房地产开发有限公司对签订的《部分债务清偿协议》、《以资抵债协议书》、《共同抵房协议书》予以认可，四川居高房地产开发有限公司已履行相应义务，已履行办理备案及网签，请法院依法裁判。 本院经审理查明，2014年4月9日，戴兵作为出借人代表与借款人即第三人弘鑫公司、担保人即第三人居高公司签订《借款合同》借款金额3000万元。2014年6月24日，戴兵作为出借人代表与借款人即居高公司、担保人即第三人弘鑫公司签订《借款合同》借款金额1700万元。该两笔借款资金的中介方为亿家公司。2015年6月12日、7月18日，南充市顺庆公安分局先后作出3份立案决定书，决定对亿家公司、弘鑫公司、居高公司非法吸收公众存款案立案侦查。2015年11月，亿家公司制订《债务自愿兜底清偿方案》，并报送顺庆区委、政府及刑事案件专案组。 2016年7月22日，因弘鑫公司、居高公司不能如期偿还借款，甲方弘鑫公司、居高公司（二公司为甲方）与亿家公司（乙方）签订《部分债务清偿协议》，约定：一、甲方提供其独立开发的位于南部县南隆镇滨江路“居高•天波公馆”项目商铺三楼建筑面积640m2给乙方用于以资抵债，每平米单价8000元。二、甲方将上述资产分割成小的铺面，到房管局备案，备案后将备案资料交与乙方。三、乙方组织乙方出借人以债权置换上述资产，实现部分或全部网签后，等值冲抵甲方债务。2016年9月29日，甲方（居间方）亿家公司、乙方（资金出借人）杨碧英、余雪梅与丙方（借款方）弘鑫公司、居高公司签订了《以资抵债协议书》，主要内容：乙方于2014年10月23日在甲方的居间服务下，向有关项目方出借人民币1008240元，由于借款方未能按约履行还本付息的义务，根据亿家公司《兜底清偿方案》，甲、乙、丙三方本着平等、自愿、公平协商的原则，达成如下一致协议：一、甲、丙双方将用位于南部县南隆镇滨江路“居高•天波公馆”三层6号房（面积125.93m2、单价8000元、总价1007440元），充抵乙方本金（乙方剩余本金800元），甲、丙双方应在约定之日履行完毕交房并办理房屋权属登记的相关手续；二、2015年未付利息问题，待进入清偿方案后期处理。2016年12月24日，杨碧英、余雪梅与弘鑫公司签订《商品房买卖合同》，约定杨碧英、余雪梅购买弘鑫公司开发的“居高•天波公馆”第1幢3层xx号面积为125.93m2商业服务用房，房屋单价为8000元/m2。 同时查明，本院作出原告南成公司与被告弘鑫公司建设工程价款优先受偿权一案的（2016）川13民初12号生效民事判决书，判决：一、被告四川省南部弘鑫实业有限公司支付原告四川省南成建筑工程有限公司工程款521.5万元，并按商业银行同期同类贷款利率计算利息（从2016年3月29日起算至实际给付之日止）；二、被告四川省南部弘鑫实业有限公司退还原告四川省南成建筑工程有限公司履约保证金240万元，并按商业银行同期同类贷款利率计算利息（其中140万元，从2015年5月30日算至实际给付时止；100万元从2015年6月30日算至实际给付时止）；三、被告四川省南部弘鑫实业有限公司赔偿原告四川省南成建筑工程有限公司损失650万元，并按商业银行同期同类贷款利率计算利息（其中200万元，从2015年7月30日起计算利息至实际给付之日止；200万元从2015年8月30日起计算利息至实际给付之日止；250万元从2015年9月30日起计算利息至实际给付之日止）；四、驳回原告四川省南充建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本院在执行申请执行人南成公司与被执行人弘鑫公司建设工程价款优先受偿权一案中，于2018年11月21日作出（2018）川13执227号之二公告，拟对被执行人弘鑫公司所有的位于南部县南隆镇燕窝小区“居高•天波公馆”项目的房号为xx号的房产及土地使用权进行评估、拍卖。于2018年11月22日作出（2018）川13执227号之二执行裁定书及协助执行通知书，对被执行人弘鑫公司开发的位于四川省南部县南隆镇燕窝小区“居高•天波公馆”的部分房产（含xx号房屋）予以查封。杨碧英、余雪梅提出异议，本院作出（2018）川13执异125号执行裁定书，驳回异议人杨碧英、余雪梅的异议请求。杨碧英、余雪梅遂提起本案诉讼。目前案涉房屋只是主体工程完工。 另查明，2017年8月21日，四川省广元市中级人民法院作出（2017）川08破申4号民事裁定书，受理四川居高房地产开发有限公司的破产清算申请。2017年8月31日，四川省广元市中级人民法院作出（2017）川08破申4号决定书，指定四川瑞麒会计师事务所有限责任公司担任四川居高房地产开发有限公司破产管理人。 本院认为，本案争议焦点为：一、杨碧英、余雪梅与弘鑫公司签订的《商品房买卖合同》是否有效；二、杨碧英、余雪梅对弘鑫公司开发的“居高•天波公馆”楼盘1幢xx号房屋是否享有所有权；三、杨碧英、余雪梅对弘鑫公司开发的“居高•天波公馆”楼盘1幢xx号房屋享有的民事权益是否足以排除强制执行。 关于第一个争议焦点。依据顺庆处非领导小组同意的《亿家公司自愿兜底清偿方案》，在顺庆公安分局的监督下，弘鑫公司、居高公司与亿家公司签订的《部分债务清偿协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。基于该《部分债务清偿协议》，亿家公司与出借人杨碧英、余雪梅及借款人弘鑫公司签订的《以资抵债协议书》，也是各方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效。依据《以资抵债协议书》，杨碧英、余雪梅与弘鑫公司签订《商品房买卖合同》，约定杨碧英、余雪梅购买“居高•天波公馆”1幢xx号房屋，并以弘鑫公司欠其借款本息中的100.824万元充抵房款。该合同是双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，依照最高人民法院第72号指导案例，该《商品房买卖合同》合法有效。 关于第二个争议焦点。杨碧英、余雪梅与弘鑫公司签订《商品房买卖合同》后，依照合同法第一百三十五条“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”及《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条“预售商品房的购买人应当自商品房交付使用之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续；现售商品房的购买人应当自销售合同签订之日起90日内，办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续。房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件”之规定，弘鑫公司负有向杨碧英、余雪梅转移“居高•天波公馆”1幢xx号房屋所有权的义务，杨碧英、余雪梅享有请求弘鑫公司转移该房屋所有权的权利。但是，依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，“居高•天波公馆”1幢xx号房屋所有权在未转移登记给杨碧英、余雪梅之前，杨碧英、余雪梅对该房屋不享有所有权。杨碧英、余雪梅的该项诉讼请求不成立，不予支持。 关于第三个争议焦点。在本院查封“居高•天波公馆”1幢xx号房屋前，杨碧英、余雪梅已与弘鑫公司签订《商品房买卖合同》，并以弘鑫公司欠其的借款本息100.824万元充抵了全部房款。虽然其未合法占有案涉房屋，但未合法占有的原因是“居高•天波公馆”楼盘至今未经竣工验收合格，弘鑫公司无法在约定的2017年12月31日前将“居高•天波公馆”1幢xx号房屋交付给杨碧英、余雪梅。基于此，案涉房屋亦无法办理权属转移登记。因此杨碧英、余雪梅未合法占有案涉房屋及未办理权属转移登记均不是杨碧英、余雪梅的原因。其次，杨碧英、余雪梅基于买卖行为享有物之交付债权，且对案涉“居高•天波公馆”1幢3层xx号房屋有物权期待权，而南成公司享有的是金钱债权，按照执行异议和复议规定第二十八条规定，物之交付债权优于金钱债权。所以杨碧英、余雪梅对案涉房屋享有的民事权益足以排除强制执行。杨碧英、余雪梅诉请不予执行“居高•天波公馆”1幢3层xx号房屋的理由成立，依法予以支持。 综上所述，杨碧英、余雪梅的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求”、第二款“案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判”之规定，判决如下： 一、不得执行四川省南部弘鑫实业有限公司开发的位于四川省南部县南隆镇燕窝小区“居高•天波公馆”1幢xx号房屋； 二、驳回杨碧英、余雪梅的其他诉讼请求。 案件受理费13867元，由被告四川省南成建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 程 鹰 审判员 周朝阳 审判员 龚 莉 二〇一九年九月十日 书记员 杨鹏立