山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终3812号 上诉人（原审被告）：侯田恩（曾用名李胜尧），男，1991年11月13日出生，汉族，住济南市章丘区。 上诉人（原审被告）：侯恩甜，女，1993年2月17日出生，汉族，住济南市章丘区。 被上诉人（原审原告）：李玉斌，男，1997年2月2日出生，汉族，住安丘市。 委托诉讼代理人：韩文亮，安丘联动法律服务所法律工作者。 上诉人侯田恩、侯恩甜因与被上诉人李玉斌劳动争议一案，不服山东省安丘市人民法院(2018)鲁0784民初4829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 侯田恩、侯恩甜上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司（以下简称餐饮管理公司）注册地址为潍坊市奎文区，被上诉人工作地点为安丘市的牛排餐厅店。餐饮管理公司仅为餐饮经营管理，而被上诉人为牛排餐厅店的厨师长。餐饮管理公司与牛排餐厅并无隶属及合同关系，仅是前者股东之一的侯田恩为后者的个体工商户经营者，是法律上两个不同的法律主体。因此认定被上诉人为两上诉人开办的餐饮管理公司员工，其受伤系在该公司工作期间的工伤，明显与事实不符。2、因被上诉人发生交通事故，请求侯田恩帮助其处理交通事故方便，上诉人为其出具一系列材料，但该材料仅为处理交通事故使用，且工资数额与实际不符，双方是否存在真实的劳动关系应当以实际情况为主，不能因出具证明材料认定劳动关系的存在。3、工伤认定及劳动能力鉴定结论不合法，不能作为有效证据采信。首先，被上诉人系牛排餐厅店的员工，认定工伤及劳动能力鉴定结论，都应以牛排餐厅店为用工主体作出。其次，被上诉人受伤地点，并非下班后回家的必经线路和合理时间，故被上诉人所受的交通事故伤害不应认定为工伤。再次，无论是工伤认定还是劳动能力鉴定结论，都没有给两上诉人及其开办的餐饮管理公司有效送达。虽然安丘市人力资源和社会保障局工伤认定委员会和潍坊市劳动能力鉴定委员会提供了在报纸上公告送达的相应材料，但两上诉人认为本案的公告送达就存在错误，公告送达是在找不到当事人的情况下采用的一种救济送达方式，两上诉人无论在前期经营餐饮管理公司时，还是后期注销公司后，从未拒收过材料，在能通过其它送达方式送达的情况下，采取公告送达的方式，不能认定为善意送达，不应产生相应的法律效力。第四，因本案用工主体系牛排餐厅店,故有关工伤认定及劳动能力鉴定的结论也应是向牛排餐厅店送达。二、一审判决计算的部分损失缺乏法律依据。医疗费因被上诉人已在交通事故中主张，无论有无剩余在工伤赔偿中均不应支持；停工留薪期应由用工单位予以确认，而被上诉人从未要求过两上诉人及其开办的餐饮管理公司确认过停工留薪期，因此不应支持其误工费请求；因双方并不存在劳动关系其经济补偿金无事实及法律依据，不应支持。 被上诉人李玉斌未提交书面答辩意见。 李玉斌向一审法院起诉请求：1、判令侯田恩、侯恩甜连带赔偿各项工伤待遇共计193790.22元；2、本案诉讼费用由侯田恩、侯恩甜承担。 一审法院认定事实：2015年3月6日，李玉斌与餐饮管理公司签订《劳动合同聘用书》，劳动合同期限为2015年3月6日至2016年3月5日。2015年7月6日21时许，李玉斌在下班途中行至安丘市商场路永盛锦园小区门前路段处时，发生本人不负主要责任的交通事故，导致身体受伤。2015年7月24日，李玉斌就机动车交通事故责任纠纷一案向法院起诉，该案审理中，餐饮管理公司向法院出具李玉斌的误工证明、单位营业执照以及2015年4月至7月工资表，李玉斌提交与餐饮管理公司签订的劳动合同聘用书。其中《误工证明》中载明：“姓名李玉斌，（身份证号：3707841997××××××××）系我单位安丘泰华店职工，担任厨师长职务，月薪3000元，因其于2015年7月6日发生交通事故严重受伤，于2015年7月7日至2015年12月31日期间请假，根据本单位规定，停发其请假期间的工资。特此证明潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司（章）2015年7月20日”。法院依照上述及其他证据和案件事实于2015年12月2日依法作出（2015）安民三初字第2659号民事判决书，认定李玉斌因本次事故造成的合理损失为：医疗费58470.42元、误工费9607.20元、护理费4803.60元、营养费1800元、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金58444元、精神损害抚慰金500元、后续治疗费12000元、法医鉴定费2300元、复印费27元，共计148882.22元。该判决已发生法律效力。 2016年1月12日,李玉斌向安丘市人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该机关受理后于2017年1月12日出具《认定工伤决定书》，认定李玉斌为工伤。2018年1月30日潍坊市劳动能力鉴定委员会出具《鉴定结论通知书》，鉴定结论为：原告劳动功能障碍程度：玖级。生活自理障碍程度：无生活自理障碍。2018年7月16日，李玉斌向安丘市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该机关于2018年8月30日出具安劳人仲案字【2018】第213号决定书，以潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司已注销为由，决定撤销李玉斌诉潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司工伤待遇一案。李玉斌不服裁决，诉至法院。 针对侯田恩、侯恩甜答辩中提到的从未收到过李玉斌所受工伤等法律文书的事实，法院对安丘市人力资源和社会保障局进行了调查，该局出具《关于李玉斌工伤认定案件相关文书送达情况的说明》，内容为：“我局于2017年1月12日作出李玉斌的工伤认定结论，并向潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司邮寄送达《认定工伤决定书》（安人社认字[2017]0801号）。因邮政部门查无此单位，无法送达，将相关文书退回我局。我局于2017年2月14日在《潍坊晚报》（2017年2月14日期，中缝栏）对潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司进行《认定工伤认定决定书》（安人社字[2017]0801号）公告送达，2018年3月1日在潍坊日报（2018年3月1日第1397期，第三版）对潍坊汤姆家的餐饮管理有限责任公司进行《潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定结论通知书》（潍劳鉴[2018]第18010200号）公告送达。安丘市人力资源和社会保障局（章）2019年1月16日”。该局并提供了邮寄送达及公告送达的相关材料。餐饮管理公司系有限责任公司，法定代表人为李胜尧，股东为李胜尧和侯恩甜，于2013年12月11日登记成立，2018年8月7日注销。安丘市汤姆家的牛排西餐厅泰华店系个体工商户，经营者为李胜尧，于2014年12月12日注册，2017年10月27日注销。 2017年度潍坊地区职工月平均工资为5776元/月。 一审法院认为，李玉斌于2015年7月6日21时10分许在下班途中驾驶电动自行车与他人驾驶的机动车相撞，致其受伤，并承担事故的同等责任。事故发生后，李玉斌向法院起诉，经法院审理后已获相应赔偿的事实清楚，依法应予确认。本案争议的焦点有以下三点： 一、李玉斌与餐饮管理公司之间是否存在劳动关系。李玉斌提交由餐饮管理公司盖章的双方签订的《劳动合同聘用书》以及在（2015）安民三初字第2659号民事案件审理过程中该公司提供的李玉斌的误工证明、单位营业执照、工资表等证据，充分证明李玉斌与该公司之间存在劳动关系。候田恩、侯恩甜辩称该公司在安丘没有经营网点，也没有用工，安丘泰华店由李胜尧个人开办，与公司无隶属关系及关联性缺乏事实根据和法律依据，依法不予采纳。 二、关于工伤认定的程序问题。李玉斌受伤后，经安丘市人力资源和社会保障局工伤认定委员会认定为工伤，经潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定为劳动功能障碍玖级。并在邮寄送达未果的情况下，分别于2017年2月14日在《潍坊晚报》公告送达，于2018年3月1日在《潍坊日报》公告送达。上述送达方式并无不当，程序合法。候田恩、侯恩甜辩称从未收到该法律文书，侵害了其合法权益，理由不当，证据不足，依法不予采纳。对于劳动争议案件的前置问题，李玉斌向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，因经核实被诉主体不适格，作出撤销案件的决定，并未侵害候田恩、侯恩甜的相关权利，李玉斌不服向法院起诉，符合先裁后审的程序规则，侯田恩、侯恩甜主张应驳回起诉，缺乏法律依据，依法不予采纳。 三、关于李玉斌工伤赔偿数额的问题。李玉斌要求赔偿：1、一次性伤残补助金3500/月×9个月=31500元；2、一次性伤残就业金5297元/月×7个月=37079元；3、医疗费（扣除交通事故案件中赔偿的外）16012.44元；4、住院伙食补助费50元/日×35日=1750元；5、交通食宿费2000元；6、停工留薪期工资3500元/月×10个月=35000元，7、停工留薪期护理93.18元/天×150天=13977元，8、评残后的护理5297元/月×3个月=15891元，9、经济补偿金3500元/月×1个月=3500元，10、一次性工伤医疗补助金5297元每月×7个月=37079元，以上共计193790.22。一审法院认为，李玉斌通过侵权责任纠纷案件获得的赔偿虽不影响其要求工伤赔偿的权利，但部分损失补偿性费用李玉斌不能重复取得。对于一次性伤残补助金，根据李玉斌提供的月平均工资为3000元的证据应为27000元（3000元/月×9个月）；对于一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金，李玉斌均主张37079元，该数额低于相关法律规定，系对其实体权利的合法处分，依法应予支持；对于医疗费，李玉斌先期通过法院判决已获赔的后续治疗费12000元，应从后期的医疗费中予以扣除，因此，医疗费应为4012.44元（16012.44元－12000元）；对于住院伙食补助费和交通食宿费先期已获赔偿，李玉斌再次主张缺乏法律依据，依法不予支持；对于停工留薪期工资，根据李玉斌提供的误工证明以及前期误工费赔偿事实，确定为8392.80元（3000元/月×6个月－9607.20元）；李玉斌主张的停工留薪期护理费和评残后护理费，缺乏事实依据，依法不予支持；因餐饮管理公司于2018年8月7日注销，李玉斌与公司劳动关系解除，李玉斌要求支付一个月经济补偿金，符合法律规定，依法应予支持，但具体数额应为3000元。上述数额共计116563.24元。侯田恩、侯恩甜辩称李玉斌的误工费、护理费、住院伙食补助费等已获得赔偿的损失补偿性费用不得重复获得的答辩理由部分成立，予以采纳。 综上所述，为依法维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十四条、第三十七条、第六十二条之规定，判决：侯田恩、侯恩甜连带赔偿李玉斌各项工伤待遇共计116563.24元，于判决生效之日起十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由侯田恩、侯恩甜负担。 二审中，当事人没有提交新证据，经二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，依据查明的事实，2015年3月6日，李玉斌与餐饮管理公司签订《劳动合同聘用书》，劳动合同期限为2015年3月6日至2016年3月5日。李玉斌主张与餐饮管理公司之间存在劳动关系，提交了双方签订的《劳动合同聘用书》以及在（2015）安民三初字第2659号民事案件审理过程中该公司提供的李玉斌的误工证明、单位营业执照、工资表等证据予以证明，以上证据足以证实李玉斌与餐饮管理公司存在劳动关系，上诉人主张双方不存在劳动关系与查明的事实不符，本院不予采信。上诉人主张工伤认定书及劳动能力鉴定意见，没有给两上诉人及其开办的餐饮管理公司有效送达，经查，安丘市人力资源和社会保障局工伤认定委员会作出工伤认定及潍坊市劳动能力鉴定委员会鉴定作出劳动能力鉴定后，在邮寄送达未果的情况下，分别在《潍坊晚报》、《潍坊日报》公告送达，上述送达方式符合法律规定，对上诉人的以上主张，本院不予采信。上诉人主张医疗费已在交通事故中支持，在工伤赔偿中不应再支持医疗费，因被上诉人的医疗费已经先期通过法院判决已获赔后续治疗费12000元，一审法院将被上诉人已经获赔的后续治疗费从后期的医疗费中予以扣除，符合法律规定，上诉人的上述主张于法无据，本院不予采信。上诉人主张不应支持误工费和经济补偿金，无法律依据，该主张本院不予采信。 综上所述，上诉人侯田恩、侯恩甜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人侯田恩、侯恩甜负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一九年九月十一日 书记员  褚诗舒