山东省莒县人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1122民初4109号原告：张学臻，女，1974年10月22日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：朱先涛，山东沭章律师事务所律师。被告：莒县顺丽发制品有限公司，住所莒县店子集街道董家城子村，统一社会信用代码91371122587154884Y。法定代表人：刘建欣，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜光乔，山东文心正律师事务所律师。原告张学臻与被告莒县顺丽发制品有限公司劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张学臻的委托诉讼代理人朱先涛，被告莒县顺丽发制品有限公司的委托诉讼代理人杜光乔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学臻向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告解除劳动关系经济补偿金21893.3元（10年×2189.33元/月）；2.请求判令被告支付原告2017年2月份至2019年2月份加班费14495.04元（6天/月×24个月×100.66元/天）；3.请求判令被告支付原告2011年至2018年带薪年休假工资8052.8元（8年×5天×100.66元/天×200％）；4.请求判令被告支付给原告失业保险损失22057.5元（17个月×1297.5元/月）；以上共计66498.64元。庭审过程中，原告增加诉讼请求，要求被告承担本案诉讼保全费用720元，诉讼保全担保费用420元，共计1140元。事实与理由：2010年4月，原告张学臻被招聘到被告莒县顺丽发制品有限公司工作，岗位为拉发、梳发，原告工作期间，被告未与原告签订书面劳动合同，未享受带薪年休假待遇且加班情况严重，也未办理社会保险，造成原告不能享受失业保险待遇，违反了《劳动合同法》等相关法律规定，双方多次协商处理未果，后原告向莒县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，2019年5月20日，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，未支持原告的全部请求，为维护自身合法权益，提起诉讼。莒县顺丽发制品有限公司辩称，1、被告在支付原告的工资中已经包含了加班费用；2、原告是自愿中断就业，不符合要求支付失业保险金的条件；3、原告支出的诉讼担保费用不属于必要性支出，应当由原告自行承担；4、原告主张的带薪年休假工资，其2016年之前的请求已超出时效，不应支持。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对于当事人争议的证据及事实，本院分析认定如下：被告莒县顺丽发制品有限公司成立于2011年11月22日。原告主张于2010年4月26日到被告处工作，提供了证人证言予以证实。原告在被告处工作期间，被告未给原告办理社会保险，双方未签订劳动合同。原告在被告处工作至2019年3月27日，离职前月平均工资2140.67元。根据被告提供的工资表，原告2017年2月至2019年2月，法定节假日加班22天，休息日加班134天。原告因相关争议于2019年3月27日向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1.确认原被告双方之间自2010年4月26日至2019年3月27日存在劳动关系并解除双方劳动关系；2.被告支付原告经济补偿金21893.3元；3.被告支付原告2017年2月至2019年2月加班费14495.04元；4.被告支付原告2011年至2018年带薪年休假工资8052.8元；5.被告支付原告失业金损失22057.5元。莒县劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月17日作出莒劳人仲案字[2019]第179-1号仲裁裁决书，裁决被告支付原告经济补偿金15800.03元；对加班工资请求不予支持；莒劳人仲案字[2019]第179-2号仲裁裁决书，裁决原告张学臻与被告莒县顺丽发制品有限公司自2011年11月22日至2019年3月27日存在劳动关系；双方劳动关系自2019年3月27日解除；对原告的带薪年休假工资、失业保险金请求不予支持。另：原告向本院申请保全被告名下存款，保全价值70000元，本院于2019年7月9日作出（2019）鲁1122民初4109号民事裁定书，裁定冻结被告在日照银行股份有限公司莒县支行账户内的存款70000元（账号：81×××76），冻结期限一年。案件执行过程中，实际冻结0元。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定，中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织与劳动者建立劳动关系、订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。本案中原告主张自2009年12月与被告建立劳动关系，因被告自2011年11月22日成立，在被告成立前无法与原告建立劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此应认定被告自2011年11月22日起与原告建立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。《山东省高级人民法院、山东省劳动争议仲裁委员会、山东省人事争议仲裁委员会关于适用和若干问题的意见》第36条规定，劳动者追索两年前的加班费，举证确实充分的，应予支持，但法律法规等另有规定的除外。第34条规定，用人单位与劳动者未书面约定实际支付的工资是否包含加班费，用人单位有证据证明已支付的工资包含加班费的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班费。本案中，被告主张加班费已发放，但没有证据证实，本院不予支持。原告主张的2017年2月至2019年2月的加班费，根据被告提供的工资表中记载的出勤天数，原告休息日加班134天，法定节假日加班22天，原告要求被告支付加班费14495.04元，未超过应支付的加班费数额，本院予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的…第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的…本案中，被告未及时足额支付原告劳动报酬，原告要求解除劳动合并要求被告支付经济补偿金，符合法律规定，本院予以支持。用人单位应当向劳动者支付经济补偿，支付标准按劳动者在本单位的工作年限计算，每满一年支付一个月工作的标准计算，月工资以劳动关系终止前十二个月的月工资平均水平计算。原告工作年限自2011年11月22日至2019年3月27日，共计7年5个月，被告应支付原告7.5个月的经济补偿金。原告与被告劳动关系于2019年3月27日终止，终止前十二个月平均工资水平为2140.67元，因此，被告应支付原告经济补偿金16055.02元（2140.67元/月×7.5个月）。《职工带薪年休假条例》第七条规定，单位不安排职工休年休假又不依照本条例规定给予年休假工资报酬的，由县级以上地方人民政府人事部门或者劳动保障部门依据职权责令限期改正；对逾期不改正的，除责令该单位支付年休假工资报酬外，单位还应当按照年休假工资报酬的数额向职工加付赔偿金；对拒不支付年休假工资报酬、赔偿金的，属于公务员和参照公务员法管理的人员所在单位的，对直接负责的主管人员以及其他直接责任人员依法给予处分；属于其他单位的，由劳动保障部门、人事部门或者职工申请人民法院强制执行。该条规定企业职工带薪年休假的工资报酬及相应的赔偿金的支付由相关部门依据职权责令限期改正或支付，并由相关部门申请人民法院强制执行，因此原告在本案中主张带薪年休假工资，不符合规定，本院不予支持。《实施若干规定》第十三条规定，失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（一）依照劳动合同法第四十四条第一项、第四项、第五项规定终止劳动合同的；（二）由用人单位依照劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条规定解除劳动合同的；（三）用人单位依照劳动合同法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（四）由用人单位提出解除聘用合同或者被用人单位辞退、除名、开除的；（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；（六）法律、法规、规章规定的其他情形。本案中原告通过仲裁申请提出解除劳动关系，但被告未给原告缴纳社会保险，因此原告要求解除劳动关系，符合领取失业保险金的条件，被告应按月支付原告失业保险金。原告在被告处的工作时间为7年5个月，根据规定应领取18个月失业保险金。被告应自原告2019年3月仲裁要求解除劳动关系后次月起，即自2019年4月起按国家规定的失业保险金标准支付原告失业保险金损失。本案中原告申请保全，保全费应由被告予以负担，原告要求被告支付的诉讼保全担保费用，非必要支出费用，本院不予支持。综上，本案经调解无效，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《失业保险条例》第十四条、第十七条之规定，判决如下：一、原告张学臻与被告莒县顺丽发制品有限公司自2011年11月22日至2019年3月27日存在劳动关系，双方劳动关系自2019年3月27日解除；二、被告莒县顺丽发制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张学臻解除劳动关系经济补偿金16055.02元；三、被告莒县顺丽发制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告张学臻2017年2月至2019年2月的加班费14495.04元；四、被告莒县顺丽发制品有限公司自2019年4月起，每月支付原告张学臻失业保险金1211元，此项待遇随国家失业保险金标准的调整而调整，享受期限最长不超过18个月，此期间原告张学臻如有《失业保险条例》第十五条规定的情形之一的，即停止享受此待遇；五、驳回原告张学臻其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费720元，由被告莒县顺丽发制品有限公司负担。案件受理费5元，由被告莒县顺丽发制品有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审判员  张新芬二〇一九年九月十七日书记员  来欢欢