上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初30872号原告：杨唯，男，1978年2月23日出生，汉族，住湖南省长沙市。委托诉讼代理人：丛晓鹏，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅妍秋，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被告：上海恒奇广告股份有限公司，注册地上海市浦东新区。法定代表人：马倩玓，总经理。委托诉讼代理人：李悦，北京盈科(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诺，北京盈科(上海)律师事务所律师。原告杨唯与被告上海恒奇广告股份有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年4月4日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2019年5月9日、2019年6月13日公开开庭进行了审理。原告杨唯的委托诉讼代理人丛晓鹏、被告上海恒奇广告股份有限公司的委托诉讼代理人李悦、陈诺到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告杨唯向本院提出诉讼请求，要求被告支付原告：1.违法解除劳动合同赔偿金389,577元(12,567元/月×15.5个月×2);2.2017年11月1日至2017年12月26日期间工资差额8,344元(4,172元/月×2个月)；3.2017年年底双薪12,500元(12,500元×1个月)。事实和理由：原告于2002年11月8日入职被告的关联公司上海龙天广告有限公司，于2005年1月1日入职被告处。原、被告签订有期限为2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同，约定原告岗位为剪辑师，月工资10,000元。该劳动合同到期后原、被告未再续签劳动合同，但原告一直在被告处工作，自2011年6月起原告月工资标准变更为税后12,500元。原告的月工资在2009年12月前通过银行转账形式发放，自2010年1月起被告为了避税将原告的月工资分为两部分发放，一部分月工资4,172元通过报销以现金形式发放(该部分工资需由原告填写支款凭单，通过报销形式领取，但无需提交发票)，剩余部分月工资以银行转账形式发放。另，原告还享有以报销形式发放的餐贴和电话费补贴360元/月(以现金形式发放)。原告的诉请2是要求被告支付原告2017年11月1日至2017年12月26日期间以报销形式发放的工资4,172元/月。被告《员工手册》第2.4条“年终双薪”载明公司每年年底向在职员工发放年终双薪，被告尚未发放原告2017年年底双薪(即年终双薪)12,500元。2017年12月26日原告收到被告出具的《解除劳动合同通知书》，被告以原告存在多次迟到、在2017年6月30日上班期间观看色情视频及玩电脑游戏等违法违纪行为为由，通知原告于2017年12月26日解除劳动关系。原告在被告处实行标准工时制，每天工作8小时，没有固定的上下班时间，上下班时间及中午休息时间由原告自行安排，原告不存在被告所主张的迟到行为。原告在被告处上班时偶尔存在玩电脑游戏的行为，但这是原告在自行安排的休息时间玩电脑游戏，2017年6月30日上班期间原告没有玩电脑游戏。2017年6月30日原告办公桌上的电脑确实存在播放色情视频的情况，但观看色情视频的人员不是原告。即便原告存在2017年6月30日上班时间观看色情视频及玩电脑游戏的行为，根据《员工手册》第8.3条的规定，被告也仅有权给予原告书面警告的处罚，据此解除劳动关系属于处罚过当。被告违法解除与原告劳动合同，应支付原告违法解除劳动关系赔偿金。被告上海恒奇广告股份有限公司辩称，1.原告在被告处实行标准工时制，工作时间为上午10：00至下午18：30，休息时间为中午12：00至12：30。由于原告存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，违反了被告《员工手册》第8.3条中关于员工不得无故迟到、不得在上班时间做与工作无关的事、不得利用公司网络资源登陆非法或不健康网站、未经公司许可不得携带摄影器材进入公司，也不可在公司范围内或办公场所摄影、无理取闹威胁恐吓主管上级或其他员工的规定，故被告依据《员工手册》的上述规定解除与原告劳动关系。2.原告2005年1月1日至2015年12月31日期间月工资标准为税前10,000元，之后由于被告的经营状况恶劣，故最迟自2016年2月起原告的月工资标准变更为税前9,500元。被告每月通过银行转账形式支付原告工资，原告的月工资中不包含通过报销以现金形式发放的工资4,172元。3.《员工手册》第2.4条规定员工当年度受到纪律处分的，将影响到其年终双薪的发放。原告存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，受到了解除劳动合同的纪律处分，不符合发放年终双薪的条件。综上，不同意原告全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原告杨唯于2005年1月1日入职被告上海恒奇广告股份有限公司处，双方曾签订有期限为2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同，约定原告岗位为剪辑师，月工资10,000元。原告在被告处实行标准工时制，原告的考勤记录显示原告于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时。原告曾未经被告允许在办公桌上安装摄像设备。2017年10月20日原告向被告多名员工发送电子邮件，内容为：“对于公司所谓的指控我再作一次声明：这是为公司在国外网站搜索素材的时候无心之过，我的清白可以由公司安装的监控证明。……我要求公司出示全部的，完整的，原始的，监控视频档案，包括时间日期和时间码。……”。2017年12月20日被告财务部员工罗贤惠向被告发送电子邮件，投诉原告经常上班玩游戏、2017年6月30日观看色情视频、私自于2017年12月13日在办公桌上安装摄像设备及开启录像设备。2017年12月26日原告收到被告出具的《解除劳动合同通知书》，内容为：“由于你存在多次迟到并在2017年6月30日上班期间观看色情视频以及玩电脑游戏等违法违纪行为。事后公司已向你出示了相关的监控摄像，但你非但没有认真反省自己的过错，事后还群发邮件表示公司故意针对你个人，并再次违背诚信原则谎称自己是在找寻素材的时候网站自行跳出的窗口。2017年12月26日，公司再次给予你解释的机会，但你拒不配合正面回答公司的问题，在公司明确告知如若不配合将视为你放弃自辩的机会后，你依然拒不配合。鉴于公司已掌握的考勤记录、监控视频、电子邮件等材料，公司决定从2017年12月26日起解除与你的劳动合同。……”。原告在被告处最后工作至2017年12月26日。另查明，经原告确认知晓内容的被告处《员工手册》第2.4条“年终双薪”规定：“公司于每年年底向在职的正式员工发放双月工资，以此表示对员工一年来的服务与贡献的认可与鼓励。员工当年度受到的纪律处分，将影响到其年终双薪发放。员工服务期满一年的，其可得薪为一个月的总工资，服务期未满一年，其可得双薪为：月工资×服务天数/365(日)”；第7条“安全条例”规定：“……7.5条：“员工未得到公司有关部门事先许可，不得携带摄影器材进入公司，也不可在公司范围内或办公场所摄影”；第8.3条“处罚制度”规定：“当员工违反行为准则或公司制度时，公司将根据情节轻重，进行处罚。口头警告：若员工存在违纪行为或不良业绩，公司将对其予以口头警告。警告将保留6个月，以下是一部分导致口头警告的行为：无故迟到；……违反公司安全操作条例不听劝阻的；上班时间谈天嬉笑打瞌睡，做与工作无关的事；……。书面警告：若员工无法按照要求改正业绩或出现进一步的违纪行为，公司将视其情节轻重及气象阶段已受到的纪律处分予以书面警告处分。书面警告将保留12个月，并将简要说明如果该员工无法改进业绩或出现更严重的违纪行为时采取的惩戒措施。以下是一部分可以导致书面或最终书面警告处分行为：……违反公司安全操作条例且造成不良后果的；……利用公司的网络资源，登陆非法或不健康网站，影响公司正常数据传输或因违反计算机系统安全规范造成硬件损失，数据大规模丢失或网络故障，给公司带来损失；……。解除合同：对于违反公司行为准则情节严重者，公司将立即予以解雇，以下是部分可以导致解雇的行为：利用职务之便为其他雇主提供服务；泄露工资等公司机密信息；不当占有公司、同事的财产；故意损坏公司财务、破坏公司设备制造工作障碍；从事赌博、吸毒、贩毒、传播不良物品或行骗等一切违法行为；无理取闹，威胁恐吓主管上级或其他员工；利用职务向下级收索好处或收受贿赂；伪造和涂改凭证，编制假单据，证明，报告或类似材料，套取公司钱财；从关系单位收取贿赂，假公济私，损害公司利益；唆使劝诱其他员工违反公司规定，挑拨离间，煽动消极怠工，弄虚作假，作伪证，陷害他人”。再查明，被告每月5日左右通过银行转账支付原告上个自然月工资。被告最晚于2016年2月起以税前9,500元/月的标准通过银行转账支付原告工资。被告通过银行转账支付原告2016年12月至2017年11月期间各月实发工资(税后)金额为：8,504.40元、8,504.40元、8,437.96元、8,437.96元、8,437.96元、8,179.88元、8,409.64元、8,331.24元、8,331.24元、8,331.24元、8,331.24元、8,331.08元，上述各月实发工资(税后)对应的税前工资金额为：9,583.05元、9,583.05元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元、9,500元。2018年12月26日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理原告提出的仲裁申请，原告要求被告支付：1.2017年11月1日至2017年12月26日期间工资差额7,816元；2.2017年年底双薪12,500元；3.违法解除劳动关系赔偿金399,708元。上述委员会于2019年2月22日作出裁决，裁令对原告的仲裁请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，原告还称：1.原告之所以未经被告允许在办公桌上安装摄像设备，是因为原、被告存在矛盾，原告为了保护自己利益取证。2.2017年10月20日原告向被告多名员工发送的电子邮件中所提及的“无心之过”指的是原告确曾于2017年6月的上班时间浏览不良网站，但这是原告在国外网站搜索素材时的无心之过。原告为证明其主张还提供以下证据材料：1.《支款凭单》(照片打印件)，证明2010年1月起被告为了避税将原告月工资分为两部分发放，一部分月工资4,172元通过报销以现金形式发放(该部分工资需由原告填写支款凭单，通过报销形式领取，但无需提交发票)，剩余部分月工资以银行转账形式发放。2.2012年8月8日被告人事廖颖发送给被告全体员工(包括原告)的电子邮件及附件“2012年7月份PPI项目休假汇总表”(打印件)，证明2012年8月8日被告人事廖颖发送给被告全体员工(包括原告)的电子邮件附件“2012年7月份PPI项目休假汇总表”载明原告入职时间自2002年11月8日起算。3.2016年6月8日被告制作部主管王蓉及行政部主管谷正周与原告的谈话录音及文字整理材料、2017年12月22日被告财务部主管颜敏微与原告的谈话录音及文字整理材料，证明原告向被告协商以税后12,500元/月的标准作为协商解除劳动合同经济补偿金的计算基数，但被告没有同意。原告月工资自2011年6月起变更为12,500元。被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性不认可，被告从未以报销形式支付原告工资4,172元/月。对证据2真实性不认可，确认廖颖于2012年8月8日担任被告人事，但廖颖已于2013年7月离职，被告为廖颖配发的电子邮箱已被注销无法打开，被告不清楚廖颖的电子邮箱地址。对证据3谈话录音真实性无异议，确认是2016年6月8日被告制作部主管王蓉及行政部主管谷正周与原告的谈话录音、2017年12月22日被告财务部主管颜敏微与原告的谈话录音，确认谈话录音与文字整理材料内容一致，对证明内容不认可。本院对原告提供的上述证据认定如下：证据1仅为照片打印件，且《支款凭单》上未加盖任何公司公章，除原告签名外，亦无任何其他人签名，故本院对原告证据1真实性及证明内容实难认可。证据2仅为打印件，本院对其真实性及证明内容实难确认。鉴于被告对原告证据3中谈话录音真实性无异议，且确认谈话录音与文字整理材料内容一致，故本院对证据3中谈话录音真实性予以确认，确认谈话录音与文字整理材料内容一致。被告则提供2017年6月30日监控视频，证明原告于2017年6月30日上午10：42至12：09的上班时间在其工位电脑上观看色情视频，原告在上班期间观看色情视频及玩电脑游戏的行为虽未包含于被告《员工手册》第8.3条中关于被告可以给予解除劳动合同所列明的部分行为中，但被告认为原告的上述行为属于严重违反公司规章制度的行为，被告可据此解除原告劳动合同。被告当庭登陆监控设备APP云端，将保存于监控设备APP云端的2017年6月30日监控视频原件打开供原告核对。原告对被告提供的上述证据发表质证意见如下：对保存于监控设备APP云端的2017年6月30日监控视频原件与复印件核对一致，但真实性不认可。确认该视频中的工位以及播放色情视频的电脑是原告的工位及电脑，也确认该监控视频显示2017年6月30日上午10：42至12：09期间电脑显示器上在播放色情视频，但原告认为该监控视频的时间是伪造的，电脑显示器上播放的色情视频也是伪造的，且监控视频中观看色情视频的人员不是原告本人。原告在庭审中先是表示就被告提供的2017年6月30日监控视频是否经过后期处理，以及该监控视频中观看色情视频人员是否为原告申请司法鉴定。被告对原告提出的司法鉴定申请表示同意，并表示可以提供上传到监控设备APP云端中的2017年6月30日监控视频原件配合司法鉴定。之后，原告又表示不再就被告提供的2017年6月30日监控视频是否经过后期处理，以及该监控视频中观看色情视频人员是否为原告申请司法鉴定。本院对被告提供的上述证据认定如下：由于被告已提供保存于监控设备APP云端的2017年6月30日监控视频原件供原告核对，且在被告愿意配合司法鉴定的情况下，原告不再就被告提供的2017年6月30日监控视频是否经过后期处理，以及该监控视频中观看色情视频人员是否为原告申请司法鉴定，故本院对被告提供的2017年6月30日监控视频真实性予以确认。经查，原告于2017年6月30日上午10：42至12：09在其工位电脑上观看色情视频。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张被告自2010年1月起将原告的月工资分为两部分发放，一部分月工资4,172元通过报销以现金形式发放(该部分工资需由原告填写支款凭单，通过报销形式领取，但无需提交发票)，剩余部分月工资以银行转账形式发放，自2011年6月起原告月工资标准变更为税后12,500元。但原告提供的《支款凭单》(照片打印件)、2016年6月8日被告制作部主管王蓉及行政部主管谷正周与原告的谈话录音及文字整理材料、2017年12月22日被告财务部主管颜敏微与原告的谈话录音及文字整理材料等证据材料均不足以证明其上述主张，故本院对于原告关于被告还应支付原告2017年11月1日至2017年12月26日期间以报销形式发放的工资4,172元/月的主张实难采纳。因此，原告要求被告支付2017年11月1日至2017年12月26日期间工资差额8,344元的诉请无事实依据，本院实难支持。根据被告处《员工手册》第2.4条“年终双薪”的规定，被告于每年年底向在职的正式员工发放双月工资，员工当年度受到纪律处分，将影响其年终双薪发放。被告主张原告存在多次迟到、在2017年6月30日上班时间观看色情视频和玩电脑游戏、私自在其工位安装摄像设备等违法违纪行为，受到了解除劳动合同的纪律处分，不符合发放年终双薪的条件。对此本院认为，第一，原告的考勤记录虽显示原告于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时，但被告未就其关于原告工作时间为上午10：00至下午18：30，休息时间为中午12：00至12：30的主张提供证据予以证明，故本院实难采纳被告关于原告存在多次迟到的主张。第二，被告提供的2017年6月30日监控视频虽显示原告于2017年6月30日上午10：42至12：09在其工位电脑上观看色情视频，但原告此行为本质上属于在上班时间做与工作无关的事，属于被告《员工手册》第8.3条规定的可给予口头警告的行为。被告以此为由给予原告解除劳动合同的处罚显属过当，本院实难认同。第三，被告未提供证据证明原告于2017年6月30日上班时间玩电脑游戏。第四，原告虽未经被告允许在办公桌上安装摄像设备，但原告此行为不属于被告《员工手册》第8.3条规定的可给予解除劳动合同处罚的行为。第五，被告处《员工手册》第2.4条“年终双薪”虽规定员工当年度受到纪律处分，将影响其年终双薪发放，但并未明确规定如何影响年终双薪的发放。综上，被告以原告受到纪律处分被解除劳动合同为由不予发放原告2017年度年终双薪(即原告主张的年底双薪)无依据。鉴于原、被告于2017年12月26日解除劳动合同，且原告在被告处最后工作至2017年12月26日，故被告应以原告一个月工资为标准折算支付原告2017年1月1日至2017年12月26日期间的年终双薪(即原告主张的年底双薪)。至于原告的月工资标准。本院认为，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗的，劳动合同变更有效。本案中，原、被告所签期限为2005年1月1日至2005年12月31日的劳动合同虽约定原告月工资为10,000元，但被告最晚于2016年2月起以税前9,500元/月的标准通过银行转账支付原告工资，原告就此从未向被告提出异议，加之原告提供的证据亦不足以证明其月工资标准自2011年6月起变更为税后12,500元，故本院认定原告于2016年2月起月工资标准变更为9,500元。因此，被告应支付原告2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪(即原告主张的年底双薪)9,369.86元。2017年12月27日至2017年12月31日原告未为被告提供劳动，故原告要求被告支付2017年12月27日至2017年12月31日期间年底双薪的诉请无依据，本院不予支持。如前所述，原告的考勤记录虽显示原告于2017年6月1日至2017年12月25日期间多次上班考勤时间晚于上午10时，但因被告未就其关于原告工作时间为上午10：00至下午18：30，休息时间为中午12：00至12：30的主张提供证据予以证明，故本院实难采纳被告关于原告存在多次迟到的主张。原告于2017年6月30日上午10：42至12：09在其工位电脑上观看色情视频的行为本质上属于在上班时间做与工作无关的事，不属于被告《员工手册》第8.3条规定的可给予解除劳动合同处罚的行为。被告未提供证据证明原告于2017年6月30日上班时间玩电脑游戏。因此，被告以原告存在多次迟到，并在2017年6月30日上班期间观看色情视频以及玩电脑游戏为由，于2017年12月26日通知被告解除劳动合同无依据，属违法解除劳动合同，应支付原告违法解除劳动合同赔偿金。至于原告在被告处的工作年限，原告主张其2002年11月8日入职被告关联公司上海龙天广告有限公司，但原告提供的证据不足以证明其在被告处的工作年限自2002年11月8日起算，故本院认定原告在被告处的工作年限自2005年1月1日起算。根据原告解除劳动合同前十二个月(2016年12月至2017年11月)的月工资发放情况及被告应支付原告2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪(即原告主张的年底双薪)金额，本院认定原告解除劳动合同前十二个月平均工资为10,294.66元。综上，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金267,661.16元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告上海恒奇广告股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨唯2017年1月1日至2017年12月26日期间年终双薪(即原告主张的年底双薪)9,369.86元；二、被告上海恒奇广告股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨唯违法解除劳动合同赔偿金267,661.16元；三、驳回原告杨唯的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 丁 婧二〇一九年九月二十六日书记员 朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。