福建省莆田市城厢区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0302民初239号 原告：福建省安开消防工程有限公司莆田城厢分公司，住所地：莆田市城厢区学园南街133号（市设计院底层大门右侧），统一社会信用代码：9135030259596457X3。 负责人：王玉芳。 委托诉讼代理人：范少阳、陈韩钦（特别代理），福建普阳律师事务所律师。 被告：福建省五方建设工程有限公司，住所地：莆田市荔城区镇海街道下墩小区文献东路1577号3号楼402-404，统一社会信用代码：913503006830829720。 法定代表人：蔡碧菡，董事长。 委托诉讼代理人：姚春兰（特别代理），福建凌龙律师事务所律师。 第三人：曾开富，男，1982年7月14日出生，汉族，住莆田市城厢区。   原告福建省安开消防工程有限公司莆田城厢分公司（以下简称：安开消防莆田城厢分公司）与被告福建省五方建设工程有限公司（以下简称：五方建设公司）及第三人曾开富建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法公开开庭进行了审理。原告安开消防莆田城厢分公司的委托诉讼代理人范少阳、陈韩钦，被告五方建设公司的委托诉讼代理人姚春兰到庭参加诉讼。第三人曾开富经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。   原告安开消防莆田城厢分公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2016年10月19日签订的《消防水电工程施工合同》；2、判令被告向原告返还履约保证金50万元，并承担以该款为基数自2016年10月22日起按年利率6%计算的利息损失（暂计至起诉之日止约为人民币63250元）；3、判令被告立即向原告偿还工程款人民币91953元，并支付该款自2016年11月20日起至还清之日止按年利率6%计算的利息（暂计至起诉之日止约11662.71元），利随款清；4、判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年10月19日，原、被告签订一份《消防水电工程合同》，合同约定由原告安开消防莆田城厢分公司承建上品橼众创产业园水电消防通风系统工程项目，承包范围为“根据被告福建省五方建设工程有限公司提供的上品橼众创产业园消防工程设计施工图纸所涵盖的及本合同附件水电消防通风系统工程招标文件所明确的全部承包内容”，合同价款采用“包工包料、包施工、包安全、包质量、包验收、包发票”，结算方式为“工程量按实结算”等。同时，合同第六条第6.1.1点约定“被告五方建设公司应在合同签订之日起三日内向原告提供完整的图纸资料”，合同第十七条第17.1点约定“自合同签订日十五天内汇入人民币伍拾万元整到被告五方建设公司指定账户内作为本工程履约保证金”。同日，被告向原告出具授权委托书一份，指定由案外人陈奕平代为收取该50万元履约保证金。   2016年10月21日，原告依约向案外人陈奕平名下尾号为“7888”的建行账户汇入本工程履约保证金50万元，同时，被告五方建设公司向原告出具编号为NO.0021442的《收据》一份，确认其已收到原告缴纳的50万元履约保证金。之后，在被告要求下，原告对本工程旧厂房和套房的部分水电项目进行改造施工，工程造价为人民币91953元，然被告拒绝向原告支付相应的工程款。现因被告至今未向原告提供完整的设计图纸等，致使双方签订的合同无法继续履行。原告曾多次要求被告及时提供完整的图纸资料并下发正式开工令，但被告始终以种种理由推诿。原告认为，被告未按约履行合同约定义务，已经构成根本违约，并造成原告的合同目的不能实现，原告有权依法解除诉争《消防水电工程合同》，要求被告返还工程履约保证金并赔偿损失。对于原告已经施工的部分，原告有权要求被告支付相应的工程款91953元并支付利息。综上，为维护原告的合法权益，原告现依据《民法总则》、《合同法》、《民事诉讼法》等相关法规向贵院提起诉讼，望判如所请。   被告五方建设公司辩称，一、涉案工程是由曾开富挂靠在被告五方建设公司名下，并以被告五方建设公司的名义与业主鸿圣纸业公司签订《建设工程施工合同》，之后，被告五方建设公司与曾开富签订《工程项目内部责任书》，由被告五方建设公司将涉案工程以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包给曾开富。故涉案履约保证金实际是由曾开曾掌控并使用，本案应由曾开富承担还款责任，与被告五方建设公司无关。二、案涉工程因未取得建设用地规划许可证、也未取得施工许可，涉案工程由曾开富在现场施工，对于原告是否施工以及施工的工程量，被告五方建设公司并不知情，且原告提供的工作联系单系原告单方制作并没有监理或建设单位、业主签章，不能证实原告施工的工程量，另外根据《消防水电合同》约定，先提供图纸资料然后施工，在未取得图纸资料的情况下，原告主张已施工部分工程量缺乏依据。综上，原告诉求的50万元履约保证金应由曾开富承担还款责任，原告诉求的工程量不能成立，即使成立，也是应与曾开富结算并由曾开富承担责任，被告五方建设公司仅是名义上的承包方，未实际收取保证金，更没有收取业主拨付的任何工程款，本案应驳回原告对被告五方建设公司的诉讼请求。   第三人曾开富向法庭提供书面申请书，请求追加江苏信联建设工程有限公司为本案被告，请求江苏信联建设工程有限公司承担本案还款责任。   在本院审理过程中，原告在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：   一、福建省五方建设工程有限公司的企业登记信息一份，证明被告诉讼主体适格的事实。   二、《消防水电工程合同》一份，证明：1、原、被告于2016年10月19日签订一份《消防水电工程合同》，合同约定由原告承建上品橼众创产业园水电消防通风系统工程项目，承包范围为“根据被告提供的上品橼众创产业园消防工程设计施工图纸所涵盖的及本合同附件水电消防通风系统工程招标文件所明确的全部承包内容”，合同价款采用“包工包料、包施工、包安全、包质量、包验收、包发票”，结算方式为“工程量按实结算”等；2、合同第六条第6.1.1点约定“被告应在合同签订之日起三日内向原告提供完整的图纸资料”；3、合同第十七条第17.1点约定原告应“自合同签订日十五天内汇入人民币伍拾万元整到被告指定账户内作为本工程履约保证金”；4、合同第二十七条27.1点约定“本工程在履行过程中如发生争议，双方友好协商，协商不成可向项目所在地人民法院提起诉讼”的事实。   三、授权委托书一份，证明2016年10月19日，被告向原告出具授权委托书一份，指定将该50万元履约保证金汇入案外人陈奕平名下卡号为“6229 6618 4460 7888”的建行账户的事实。   四、转账凭条、收据各一份，证明：1、2016年10月21日，原告委托案外人王寿盘按被告指定向案外人陈奕平名下账户汇入本工程履约保证金50万元；2、被告于2016年10月21日向原告出具编号为NO.0021442的《收据》一份，确认其已收到原告缴纳的50万元履约保证金的事实。   五、工作联系单一份，证明在被告要求下，原告对本工程旧厂房和套房的部分水电项目进行改造施工，工程造价为人民币91953元的事实。   对原告提供的证据，被告五方建设公司质证认为：对证据一的真实性无异议；对证据二的形式上的真实性无异议，但是证明对象有异议，该合同系曾开富基于承建工程的需要以被告五方建设公司的名义，与原告签订的合同，且该合同4.1约定，原告需以开工令进场开始预埋工作。6.1.1约定被告提供完整的施工资料给原告，原告方可施工。12.1约定原告进场的材料需经被告验收确认。对证据三真实性无异议，系曾开富以五方建设公司的名义对外出具的。对证据四的真实性无异议，需向案外人王寿盘核实该款项是否系原告向被告支付。陈奕平确实有收到王寿盘的50万的款项。对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，该工作联系单系原告单方制作。涉案工程被告并未向原告发出开工令且提供图纸，原告主张应被告五方建设公司的要求在未开工的情况下施工的事实是不存在的，被告并未通知原告先行施工。   本院审查认为，因第三人曾开富未到庭参加诉讼，被告对原告提供的证据一至四的真实性无异议，本院予以确认。证据五系原告单方制作，其真实性本院不予确认。   在本院审理过程中，被告五方建设公司在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：   一、营业执照、法定代表人身份证明、身份证复印件各一份，证明被告主体适格的事实。   二、上品橼众创产业园《建设工程施工合同》一份，证明曾开富挂靠在被告五方建设公司，并以被告五方建设公司名义与业主福建鸿圣纸业有限公司签订《建设工程施工合同》。   三、《工程项目内部责任书》一份，证明被告五方建设公司将涉案工程以包工包料、独立核算、自负盈亏的方式承包给曾开富。曾开富按工程总造价的0.8%上缴给被告五方建设公司作为管理费。故涉案工程的履约保证金实际由曾开度掌控并使用，本案应由曾开富承担还款责任，与被告五方建设公司无关。   对被告提供的证据，原告质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议；对证据二的真实性、合法性由法庭审查，关联性有异议，该份证据系由五方建设公司与案外人鸿圣纸业有限公司签订的建设工程施工合同，与本案涉及的消防水电施工合同，标的的内容不同，法律关系主体不同，属于不同的法律关系，与本案无关。本案合同中的上品橼是否与被告提供的建设工程施工合同系同一工程，被告未提供证据证明。证据二《建设工程施工合同》不能证明曾开富挂靠在被告五方建设公司，并以被告五方建设公司名义与业主福建鸿圣纸业有限公司签订《建设工程施工合同》的内容。该份合同无法体现曾开富在其中的任何身份，业不能体现曾开富与该份合同的任何关联。对证据三的真实性、合法性由法院审查认定，关联性有异议，与本案属于不同的法律关系。《工程项目内部责任书》系企业内部的管理约定，跟本案所涉合同无关。   本院审查认为，因第三人曾开富未到庭参加诉讼，被告对原告提供的证据的真实性未提出异议，对被告提供的证据的真实性予以认定。   在本院审理过程中，第三人曾开富在本院指定的举证期限内对其主张提供以下证据：协议书一份。   对第三人提供的协议书，原告质证认为，对真实性无法确认，与本案无关，原告不是合同的当事人。   被告质证认为，对真实性无异议，可以证明在2016年7月25日至2016年10月18日期间涉案工程系由江苏信联建设工程有限公司承包的事实。   本院审查认为，第三人提供的证据与本案无关，本院不予确认。   经庭审举证、质证、认证，本院认定本案事实如下：   2016年10月19日，原告作为乙方（承包方）、被告作为甲方（发包方），双方签订《消防水电工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：上品橼众创产业园水电消防通风系统工程；工程地点：福建省莆田市城厢区华林工业园；承包范围：根据甲方提供的上品橼众创产业园消防工程设计施工图纸所涵盖的及本合同附件《水电消防通风系统工程招标文件》所明确的全部承包内容。管道交叉影响地下室标高时有压管道需尽可能的往上爬弯贴梁底安装。本合同施工内容为给排水、强电，消防系统正压送风防排烟系统。给排水、强电、消防系统，正压送风防排烟系统。负责整个系统调试工作及整个以消防系统的检测、验收报告、工程资料的整理并承担相关费用。合同价款：本合同采用包工包料、包施工、包安全、包质量、包验收、包发票，结算方式：工程量按实结算，采用固定价格合同，合同价款调整方法。预结算方法采用定额及信息价计价。材料价格参考开工令下发当月福建省或莆田市发布最新信息价。按结算总价下浮11%结算为承包总价。开工日期：以甲方开工令进场开始相关预埋工作，施工工期应满足相关土建工程的工期需要，确保各项施工不受影响。图纸的提供：本合同签订之日起三天内，甲方提供完整的图纸资料给乙方，图纸包括合立道设计集团设计的施工图、消防审查意见书，上述图纸提供时将附上相应的可编辑电子文件。工程款支付：工程主体每幢封顶一次45日内付进度实际完成的工程量50%，旧厂房改造工程的总工程款作为后期新建工程的履约保证金，自合同签订日十五天内汇入人民币伍拾万元整到甲方指定账户为本工程履约保证金。水电、消防、通风系统安装按月所完成的工程量50%支付，工程履约保证金按主体每幢封顶比例返还。   2016年10月19日，被告五方公司作为委托单位、陈奕平作为受委托人，委托办理事项：关于上品橼众创产业园水电消防通风系统工程的履约保证金计人民币500000元，由福建省安开消防工程有限公司莆田城厢分公司直接汇入陈奕平个人账户。2016年10月21日，原告通过王寿盘向陈奕平分两次转账共计人民币500000元。被告向王寿盘出具收据，收据的款项内容为“上品橼众创产业园水电消防统统系统工程保证金“，该收据上有被告的盖章确认。原告于2019年1月2日向本院提起诉讼。   另查明，2016年10月18日，以被告五方建设公司为下达人、被告曾开富为承建人，双方签订《工程项目内部责任书》一份，责任书约定：工程名称：上品橼众创产业园（一期）；承包方式：包工包料；结算方式：独立核算，自负盈亏。承建人作为下达人的派出机构，代表下达人全面履行并独立承担下达人在本工程《建设工程施工合同》及其补充协议条款中所承担的责任及义务。同时，必须遵守下达人制定的一切企业管理制定，并配合下达人所属部门对工程的管理、指导和监管，完成下达人下达的各项项目管理责任指标。承建人应按工程总造价0.8%上缴给下达人作为管理费（不扣除专业分包和联合体造价），该工程所产生的有关税费按税务及建设行政主管部门的规定该由施工企业承担的均由承建人负责，在拨付工程进度款时，由下达人进行代扣代缴，税务费用由承建人承担，扣除管理费及税费后工程进度款1天内拨付完毕。如下达人征收方式被税务改为查账征收时，双方友好协商，另行签署补充协议。本项目工程必须汇入下达人账户，承建人向下达人领取工程款应提前两天进行书面申请，在建设单位的工程款到账的情况下，下达人经核对无误，并扣除管理费及税费后，1天工作日内给予拨付。本工程项目所需要资金均由承建人自行筹集，若由承建人自愿垫资（含工程投标保函或保证金、履约保函或保证金、质量保证金、农民工工资保证金、工程施工经营流动资金等）的施工风险及其它不可预见风险的相关经济损失和法律责任等均由承建人自行承担。由于建设单位原因造成无法收回工程款的，其损失应由承建人自行承担，承建人不得以任何方式追究下达人责任。下达人将积极协助承建人催收工程款，将损失减低至最小程度。下达人拨付的工程款应转款专用，承建人不得挪作他用。领取工程款时必须是承建人本人。项目开工前成立项目部，下达人刻项目专用章一枚。该章由承建人派专人管理并监督使用，项目部印章不得从事其他非法活动，其对外借贷资金、担保、赊欠设备款、材料款、人工工资，对外签订租赁合同、分包合同、劳务（劳动）合同、购买材料等合同所产生的一切责任均由承建人承担，下达人有对承建人追究法律及经济责任的权利，承建人无条件接受下达人对承建人所采取的任何处置措施。同时承建人不得私刻各种公司章印，若发生上述禁止性行为的，承建人应当承担由此造成的一切责任，并向下达人承担赔偿相应的经济损失。若承建人确需使用公司印章，则承建人需按照公司审批制度办理相应的审批手续，获批后方可盖章。本工程不允许承包人以任何名义进行转包或非法分包。如承包人未经发包人同意擅自将工程转包或非法分包，发包人有权责令其被转包人或被分包人退场，并有权单方面取消承包人的承包资格，终止合同，有权要求承包人支付其违法转包部分的工程款的10%金额的违约金，已完合格项目结算按合同约定结算条款办理，由此产生的一切经济责任和法律责任均由承包人负责。现由此产生的一切经济责任和法律责任均由承建人负责及承担。下达人提供办理施工许可证的有关资料，具体事宜由承建人协助建设单位办理。承建人应负责办理施工许可证所应相关费用，下达人负协助义务。下达人不得私下转包工程，未经下达人同意承建人不得对工程进行分包，若有违法分包、转包的，下达人将按企业管理制度处罚责任人，情节严重的，下达人还将解算项目部，并将相关责任人送交司法部门追究法律责任，由此给下达人或业主造成经济损失的由责任人全部承担等内容进行了约定。   综上所述，本院认为，本案中，被告提供第三人曾开富与被告五方建设公司签订《工程项目内部责任书》，能够证明第三人曾开富与被告五方建设公司之间实际形成挂靠关系的事实，但被告五方建设公司未举证证明原告明知挂靠的事实，被告五方建设公司作为被挂靠单位，应由被告五方建设公司承担合同责任。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，应当认定涉案的《消防水电工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”原告安开消防莆田城厢分公司将履约保证金500000元转账给陈奕平，且被告庭审确认其已经收到50万元的款项。原告请求被告五方建设公司返还因案涉合同取得的履约保证金500000元，本院予以支持。原告主张的利息应自起诉之日（即2019年1月2日）起按中国人民银行同期贷款利率计算。原告提供的工作联系单系其单方制作，并未经被告确认，故原告主张被告支付工程款人民币91953元，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第十二条、第二十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告福建省五方建设工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告安开消防莆田城厢分公司返还履约保证金人民币500000元及该款自2019年1月2日起至还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；   二、驳回原告安开消防莆田城厢分公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案案件受理费人民币10569元，减半收取计5284.5元，由被告福建省五方建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审判员 韩 文 二〇一九年八月二十五日 书记员 林淑萍 附：本案相关的法律法规： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国建筑法》 第十二条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件： （一）有符合国家规定的注册资本； （二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员； （三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备； （四）法律、行政法规规定的其他条件。 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 -14-