湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0104民初3049号原告：陈琛，女，1977年11月生，汉族，湖北省武汉市人，居民身份证住址武汉市硚口区。委托诉讼代理人：周源、刘小蓉，湖北瀛楚律师事务所律师（特别授权）。被告：湖北省交通运输厅公路管理局，住所地武汉市建设大道**。法定代表人：熊友山。委托诉讼代理人：邹扬扬，湖北维力律师事务所律师（一般代理）。委托诉讼代理人：张毅，该单位工作人员（一般代理）。被告：湖北省路桥集团华晟通建设工程有限公司，住，住所地武汉市硚口区宝丰二路**/div>法定代表人：魏忠。委托诉讼代理人：李黎，湖北立丰律师事务所律师（一般代理）委托诉讼代理人：宋焕，湖北立丰律师事务所实习律师（一般代理）被告：湖北省路桥集团有限公司，住所，住所地武汉市经济技术开发区东风大道**div>法定代表人：刘祖雄。委托诉讼代理人：刘晔、李艳珂，该单位员工（特别授权）。原告陈琛与被告湖北省交通运输厅公路管理局（以下简称公路管理局）、湖北省路桥集团华晟通建设工程有限公司（以下简称华晟通公司）、湖北省路桥集团有限公司（以下简称路桥集团）劳动争议纠纷一案,本院受理后依法适用普通程序，由审判员曹昌健担任审判长，人民陪审员夏璠、伍云霞组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告陈琛、原告委托诉讼代理人周源、刘小蓉、被告湖北省交通运输厅公路管理局委托诉讼代理人邹扬扬、张毅、被告湖北省路桥集团华晟通建设工程有限公司委托诉讼代理人李黎、宋焕、被告湖北省路桥集团有限公司委托诉讼代理人刘晔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈琛诉称,其于1995年8月毕业后分配到第一被告公路管理局工作，随后被安排到工程处工作。1998年11月，又回到公路管理局工作。原告在办公室工作，从事打字、材料整理等行政工作。2018年2月28日，公路管理局向路桥集团发出终止借调合同的函，终止了借调合同。同时告知原告，将原告辞退。2019年1月11日，原告向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了原告的仲裁请求。现原告不服裁决，诉至本院，请求判令1、确认原告与第一被告存在劳动关系；2、第一被告向原告支付经济赔偿金192000元；3、经济补偿金96000元；4、加班工资86652.3元；5、未休年休假工资2354.02元；6、欠付的工资377623.74元；7、第二被告、第三被告对上述款项承担连带责任。原告陈琛向本院提交如下证据：证据1、公路管理局函件、会议纪要，证明原告险金、工资均由第一被告负担，双方形成劳动关系。证据2、终止借调合同的函、工作照片、获奖照片，证明被告违法解除劳动关系。证据3、借调人员有关情况的说明，证明原告工资每月4000元。证据4、加班统计表，证明原告存在加班情况。证据5、未休年休假统计表，证明被告未付年休假补贴2354.02元。证据6、劳动合同，证明原劳动合同没有实际履行。证据7、银行交易明细，证明原告工资实际发放状况。证据8、社会保险缴费查询单，证明原告社保缴纳情况。被告湖北省交通运输厅公路管理局辩称，原告与公路管理局不存在劳动关系。公路管理局与路桥集团之间签订借调合同，并向其支付借调费用，时间自1998年至2018年3月。此后原告应回到路桥集团下属公司继续工作。原告应与华晟通公司存在劳动关系，其工资、险金由该公司缴纳。原告关于年休假、工资等请求已过时效，部分请求没有经过仲裁前置程序。公路管理局作为用工单位，已经支付了劳务费，没有违法情形也无需承担责任。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告湖北省交通运输厅公路管理局提交如下证据：证据1、借调协议七份；证据2、部分借调费用支付单据；证据3、2006年关于打字员节日待遇的请示；证据4、2008年借调费用支付凭证；证据5、路桥集团情况说明；上述证据证明原告与公路管理局是借调关系。证据6、劳动合同，证明原告与第二被告存在劳动关系。证据7、社保查询明细；证据8、工资表；证据9、第二被告企业信息；上述证据证明原告与路桥集团的关系，原告与第二被告存在劳动关系。证据10、2018年1月至3月借调费用支付单及相关凭证，证明原告与公路管理局是借调关系。被告华晟通公司辩称，劳务费不等同于原告应发工资，社会保险缴纳基数不同于原告应发工资。每年公路管理局给的劳务费用减去为原告缴纳的五险一金后，均全部作为工资向原告发放。2007年至2018年应发工资为4000元的证据不存在，故该主张不能成立。原告是公路管理局子弟，1995年由公路管理局分配至我公司，1998年公路管理局又将其借调回去。原告工作安排、劳务费用均是由公路局进行管理。故请求驳回原告的诉讼请求。华晟通公司提交如下证据：证据1、2004年3月签订的上岗合同，证明工资及缴纳社会保险等约定。证据2、2007-2018年工资明细，证明被告已将工资发放给原告，不存在欠发情况。证据3、保险缴纳记录，证明已为原告正常缴纳五险一金。被告路桥集团辩称，原告的劳动合同相对方是华晟通公司，其工资是我单位代发。用工管理及其用工费用由公路管理局制定，其加班行为并非路桥集团安排。加班费诉请已过诉讼时效。原告所请由路桥集团对工资及加班费用、年休假承担连带责任没有事实及法律依据。故请求法院驳回原告的诉讼请求。被告路桥集团没有提交证据。经审理查明，原告于1995年毕业后被分配至湖北省交通运输厅公路管理局，随后被分配至路桥集团工作。1998年公路管理局将原告借调至其机关，在办公室从事文印等行政工作。原告与华晟通公司签订书面劳动合同，并于2007年11月订立无固定期限的劳动合同，其社会保险和公积金一直由华晟通公司缴纳。华晟通公司系路桥集团子公司。2011年1月，公路管理局与路桥集团签订了期限至2012年12月的借调协议，约定包含原告在内的借调人员10人，借调费用为291600元/年；所附人员名单中，列明了每人费用，全年合计266400元。2012年12月，公路管理局与路桥集团签订了期限至2014年12月的借调协议，约定包括原告在内的8名借调人员，费用241200元/年，所附名单明细金额与合同约定金额一致。2014年12月，公路管理局与路桥集团签订了期限至2016年12月的借调协议，约定包括原告在内的8名借调人员，费用241200元/年，管理费用12060元，合计253260元/年。双方还签订补充协议，明确约定自2014年起公路管理局向路桥集团每年支付管理费12060元。2015年5月，双方再次签订补充协议，约定自2015年6月1日起调整部分人员劳务费，明确3名借调人员仍为3200元/月，公路管理局另支付总金额5%的管理费。2017年7月，公路管理局与路桥集团签订补充协议，明确包括原告在内的3人借调期限为2017年1月至2017年12月，劳务费由115200元/年调整为144000元/年，管理费7200元/年，合计151200元/年。2017年12月，公路管理局与路桥集团签订期限至2018年3月31日的借调协议，约定包括原告在内的3人借调费用4000元/月，管理费每人200元/月，费用合计37800元。上述合同均约定，借调人员工资由路桥集团一方发放，社会保险费中用人单位承担部分由路桥集团一方承担，借调人员个人承担部分从个人工资中代扣代缴。2018年2月，公路管理局向路桥集团发出终止借调合同的函，合同于3月31日终止。同时告知原告，原告此后与华晟通公司就工作安排事宜处于协商之中，华晟通公司继续为原告缴纳社会保险。原告陈琛在公路管理局工作期间，参与过单位组织的诸如年度检查、会议安排等工作，存在加班情况。2019年1月11日，原告向武汉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委驳回了原告的仲裁请求。现原告不服该裁决，诉至本院，请求判如前请。本院认为：1、关于劳动关系。原告与华晟通公司签订无固定期限的劳动合同，该公司为原告持续缴纳社会保险费；同时，因公路管理局与路桥集团存在借调协议，而华晟通公司系路桥集团全资子公司，故本院认定原告与华晟通公司存在劳动关系。2、关于经济赔偿金与经济补偿金。公路管理局因自身需要决定是否与路桥集团建立借调合同关系，现因借调协议期满，公路管理局将借调人员退回，并无过错。而原告与华晟通公司处于协商之中，各方均无解除劳动合同的意思，故本院认为原告与华晟通公司的劳动关系依然存续，故原告关于经济补偿金或赔偿金的诉请不能成立。3、关于原告的工资水平。借调，本身并非法律术语，具有一定的历史性。这种情况一般发生于政企尚未脱钩的年代，并因种种原因延续下来，而现在的临时性用工已被劳务派遣制度取代。正由于借调的特殊性、历史性，借调人员一般是在获得某种首肯的情况下，从下级单位借调到上级单位或主管部门工作，其职级待遇已经协商一致，然后通过这种形式来完成。本案原告毕业于1995年，此后被分配到省交通运输厅公路管理局，此后被分配到当时还是下属企业的路桥集团，随后就返回公路管理局工作。在随后的改革和规范要求下，路桥集团从省厅脱钩成为独立企业，双方签订了借调协议，公路管理局支付借调费用。从双方签订的借调协议来看，双方不仅约定了支付借调费用，此外公路管理局还须支付管理费。管理费纯属路桥集团一方所获得的合同对价。按照借调协议，借调费用包含了原告的工资和社会保险费。虽然没有明确单位应承担的社会保险费是否包含，但可以明确因管理费并不高，尚不足以涵盖单位应当承担的社会保险费和公积金，因此，借调费用应该包含员工工资、社保及用人单位应当承担的险金费用。除去单位应承担的部分，均应当认定为员工工资。庭审中，华晟通公司亦有相应陈述。故，本院据此确定原告应发工资数额，即为借调费用扣除单位承担的社会保险费和公积金缴费外的部分。本院逐年核算如下：2007年至2011年，公路管理局、华晟通公司表示，部分资料因年代久远难以提供，均认可原告提交的加班工资统计表中工资标准的数额同等于借调费数额。对比华晟通公司提交的工资明细表，2007年度应发工资数额高于原告标准，故该年度不存在工资未足额发放的事实。2008年借调费为1600元，全年19200元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为5244.78元，原告个人应承担部分为2841元，故原告实发应为11114.22元，原告实发为12485.4元，故该年度不存在工资未足额发放的事实。2009年借调费1600元，全年19200元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为5869.68元，原告个人应承担部分为3028.74元，故原告实发应为10301.58元，原告实发为9571.26元，故该年度尚有730.32元欠付。2010年借调费1600元，全年19200元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为6999.48元，原告个人应承担部分为3979.42元，故原告实发应为8221.1元，原告实发为8620.58元，故该年度不存在工资未足额发放的事实。2011年借调费3200元，全年38400元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为8188.08元，原告个人应承担部分为3826.56元，故原告实发应为26385.36元，原告实发为20173.44元，故该年度尚有6211.92元欠付。2012年借调费3200元，全年38400元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为8835.04元，原告个人应承担部分为4127.92元，故原告实发应为25437.04元，原告实发为38472.08元（包括2012年1月补发15000元），本年没有欠付。2013年借调费3200元，全年38400元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为9184.56元，原告个人应承担部分为4374.24元，故原告实发应为24841.2元，原告实发为23225.76元，故该年度尚有1615.44元欠付。2014年借调费3200元，全年38400元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为10564.69元，原告个人应承担部分为4802.16元，故原告实发应为23033.15元，原告实发为22797.84元，故该年度尚有235.31元欠付。2015年借调费3200元，全年38400元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为13865.68元，原告个人应承担部分为5472.89元，故原告实发应为19061.43元，原告实发为14469.14元，故该年度尚有4592.29元欠付。2016年借调费3200元，全年38400元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为20838.55元，原告个人应承担部分为11663.61元。此时个人实发应为5897.84元，实发为7136.39元。但从2015年9月1日起，武汉市最低工资标准调整为1550元。此时，若险金个人部分加上实发部分低于最低工资标准的，应予补齐。2016年6月起，原告实发每月400余元，个人缴费900余元，合计1400元，低于最低工资标准150元，六个月合计900元，华晟通公司发放数额已经涵盖，故2016年度没有欠付工资。2017年借调费4000元，全年48000元；华晟通公司承担的社保和公积金合计应为20680.21元，原告个人应承担部分为11676.84元，故原告实发应为15642.95元，原告实发为5123.16元，故该年度尚有10519.79元欠付。且按照该金额足以覆盖最低工资标准。2018年1月至3月借调费共计12000元，华晟通公司承担的社保和公积金合计应为5344.173元，原告个人应承担部分为3087.39元，故原告实发应为3568.437元，原告实发为12912.61元，2018年没有欠付。本庭注意到，原告实际到手工资低的原因主要在于其缴纳的险金金额较高，若原告认为应该按照实际情况缴纳适当调低，应及时与单位沟通后解决。综上，欠付工资金额共计23905.07元。4、关于加班工资。原告提交了2016年至2018年加班统计表，该表格上有公路管理局多名员工签名，对此被告无法反驳，本院对有签名的两张表格予以采信。该表格可以确认原告存在加班事实，两张表格记载的2016年至2017年周末加班16天，平时加班48天；2017年至2018年原告周末加班12天，节假日加班2天，平时加班27天。经过甄别，本院认定原告休息日加班2016年为14天，2017年15天；2017年5月1日法定节假日加班1天。周末加班与节假日加班为劳动法明确规定的应予支付加班工资的情形，表格记载的平时加班应为延时加班情形，按照原告统计表的主张，2016年延时加班144小时，2017年加班81小时，2018年1月加班15小时，延时加班时间约3小时，符合常理，本院予以认可。同时，关于员工考勤制度、考勤时间、工资发放的证据由单位掌握，现各被告均没有提交相应证据对原告工作时间的事实及加班工资发放的事实进行证明，应当承担举证不能的不利后果。故，被告应向原告支付加班工资。劳动合同法规定用人单位有保存相关资料两年的义务，两年外的有关事实仍由劳动者一方举证。本案2016年以前，原告提交的证据仅有会议清单，但不能证明原告是否为这些会议召开进行加班，故对2016年以前原告加班工资的诉请不予支持。具体金额。2016年休息日加班工资（7136.39＋11663.61）÷12÷21.75×14×200%＝2016.86元。延时加班工资（7136.39＋11663.61）÷12÷21.75÷8×144×150%＝1944.83元。2017年休息日加班工资（48000﹣20680.21）÷12÷21.75×15×200%＝3140.21元。法定节假日加班工资（48000﹣20680.21）÷12÷21.75×1×300%＝314.02元。延时加班工资（48000﹣20680.21）÷12÷21.75÷8×81×150%＝1589.73元。2018年1月延时加班工资12000÷21.75÷8×15×150%＝1551.72元。加班工资合计10557.37元。5、未休年休假工资。原告是否休假，其证据保存在用人单位手中，现被告均未提交，本应承担举证不能的不利后果。原告工作时间已满20年，每年休假应为15天。现原告仅主张2354.02元的未休年休假工资，本院予以支持。6、关于连带责任。劳动报酬、加班费等是用人单位和用工单位必须履行的义务，若造成劳动者损害的，派遣单位和用工单位承担连带责任。现被告尚有加班工资、工资及未休年休假工资没有支付，已经造成了原告损害，因此公路管理局和华晟通公司承担连带责任，路桥集团不承担责任。综上，本院根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖北省路桥集团华晟通建设工程有限公司向原告陈琛支付工资23905.07元。二、被告湖北省路桥集团华晟通建设工程有限公司向原告陈琛支付未休年休假工资2354.02元。三、被告湖北省路桥集团华晟通建设工程有限公司向原告陈琛支付加班工资10557.37元。四、被告湖北省交通运输厅公路管理局对上述款项承担连带责任。五、驳回原告陈琛其他诉讼请求。以上应支付款项于本判决生效后10日内支付。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元予以免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条的规定，预交上诉案件受理费。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 员  曹昌健人民陪审员  夏 璠人民陪审员  伍云霞二〇一九年九月二十五日书 记 员  肖 萍