黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0110民初7450号原告：**，男，1987年7月10日出生，汉族，营口佳节汽保设备有限公司保安，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县，现住辽宁省营口市西市区。委托诉讼代理人：万志刚，黑龙江胜德利律师事务所律师。被告：徐永起，男，1981年1月30日出生，汉族，无固定职业，住辽宁省营口市鲅鱼圈区，现住辽宁省盖州市。委托诉讼代理人：范丽，盖州市惠民法律服务所法律工作者。被告：河南省特种防腐有限公司，住所地河南省长垣县宏力大道与文化路交叉口。法定代表人：夏保军，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨波田，河南弘治律师事务所律师。原告**与被告徐永起、被告河南省特种防腐有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人万志刚、被告徐永起及其委托诉讼代理人范丽、被告河南省特种防腐有限公司的委托诉讼代理人杨波田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告**向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带赔偿给原告造成的伤残赔偿金175146元、护理费36547.86元、误工费72600元、住院期间的伙食补助费7200元、营养费9000元、后续治疗费12000元、精神损害赔偿金30000元、交通费4660元，共计332653.86元；2.请求判令二被告承担案件受理费。事实与理由，2014年10月3日，河南省特种防腐有限责任公司将其承揽的哈尔滨双琦环保资源有限公司的生活垃圾发电厂扩建项目中的部分工程分包给徐永起，徐永起雇佣原告**从事彩钢板安装工作。在2015年6月8日，**在施工过程中，从作业面跌落到地面造成其受伤，导致其右股骨干骨折、右髌骨骨折、右胫骨平台骨折、左股骨干骨折、左髌骨骨折、右腓总神经损伤、头面部外伤。原告认为，依据侵权责任法及司法解释的相关规定，原告受被告徐永起雇佣从事劳动导致受伤，被告河南省特种防腐有限责任公司应承担连带责任，请求依法支持原告的诉讼请求。被告徐永起辩称，本案案由不适当，本案不是提供劳务者受害责任纠纷。用人单位是被告河南省特种防腐有限公司，与**之间是事实劳动关系，而不是雇佣关系。被告河南省特种防腐有限公司其承包哈尔滨双琦环保资源有限公司的生活垃圾发电厂扩建项目工程，被告徐永起是不具备用工主体资格的自然人，**在工作中受伤用人单位河南省特种防腐有限公司为承担工伤保险责任的单位。原告起诉明显超过了诉讼时效。被告徐永起为原告垫付了医疗费125000元要求返还。结合本案的案情，原告应当先仲裁劳动关系再认定工伤，而不应当适用雇佣关系由被告徐永起承担赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。被告河南省特种防腐有限公司辩称，对于原告在本次事情中不幸受伤特种防腐公司表示同情。根据二被告之间所签订的专业工程分包合同第五条第5.5条的规定原告作为徐永起所雇佣的人员，其受伤的赔偿主体不是本被告。原告**围绕诉讼请求依法提交了证据，向本院举示证据如下：证据一、仲裁裁决书一份，民事判决书三份、民事裁定书一份，证明河南防腐公司将生活垃圾的项目分包给自然人徐永起，徐永起雇用**在2015年6月8日**在施工过程中受伤，法院生效判决已经查明了上述事实，证明**和徐永起是雇佣关系，同时证明被告河南省特种防腐有限公司将部分工程分包给没有资质的被告徐永起；证据二、二被告签订的专业分包合同书一份（复印件），证明被告河南防腐公司将生活垃圾处理项目分包给没有资质的徐永起，按照法律规定河南防腐公司承担连带责任，其中合同第一条分包范围为车间屋面、墙面、现场复合彩板安装工程，同时分包的价格按照固定综合单价，包括人工费、机械费、材料费、辅助材料费、倒运费、管理安全措施费和利润的一切费用，所以不像河南防腐公司陈述时只发包的人工费。同时在双方的权利义务中第六条第二款甲方权利规定甲方对安全进行考核，甲方负责工程的质量和安全施工的管理，在合同第七条第六款规定乙方必须服从甲方对施工现场的安全管理。所以从工程分包性质看河南防腐公司有义务审查徐永起的相关资质，同时河南防腐公司也有安全检查和监督的义务；证据三、病案三份（复印件），证明**因伤住院共计72天，分别在哈医大二院住院一次，在盖州正骨医院住院两次；证据四、往返盖州至哈尔滨火车费票据77张、退票费17张，证明原告用于打官司和治疗在哈尔滨、盖州、大庆的车费共计4660元；证据五、2016年4月22日**与辽宁省营口沿海产业基地保障性住房办公室所签订公共租赁住房租赁合同一份、营口公租房使用证一份，证明**一直在城镇居住，工作单位为营口佳杰汽保设备有限公司，收入来源与城镇应当按照城镇标准进行赔偿；证据六、黑龙江远大司法服务有限公司鉴定费收据一份，证明原告申请法院进行司法鉴定，支出鉴定费3310元；证据七、司法鉴定书一份，证明经司法鉴定**鉴定为八级伤残，护理期限为150天住院期间二人护理，其余一人护理，医疗终结期330天，营养期90天，后续治疗费12000元或按实际支出，现原告要求后续治疗费按实际发生的合理支出计算另行主张，本案中放弃对后续治疗费12000元的诉请。被告徐永起在本院规定的期间内，提交以下证据：证人张某证人证言、蒋某证人证言，证明被告徐永起为原告**垫付医疗费的事实。被告河南省特种防腐有限公司在本院规定的期间内，没有提交证据。被告徐永起对原告**提供的证据提出的质证意见如下：对证据一中仲裁裁决书没有异议，仲裁裁决书中认为原告与河南防腐公司存在劳动关系是正确的。对三份民事判决书和一份裁定书有异议，该裁定书和判决书与相关司法解释相矛盾，是错误的判决和裁定我方不予认可。对证据二的真实性没有异议，但要求原告提供该份证据的原件，乙方徐永起三个字的签字不是徐永起本人书写，是娄国柱书写。对证据三没有异议。对证据四认为，交通费过高，不予认可。其中有好几张都是哈尔滨东站到沈阳站等，与原告的实际居住地不符。对证据五有异议，原告的户籍地为黑龙江省杜尔伯特农村系农村户口，应当按照农村标准进行赔偿而不应当按照城镇标准进行赔偿，原告提交的证据系受伤后才办理的。受伤时**的户籍地和住所地都在农村所以应当按照农村标准进行计算。对证据六无异议。对证据七有异议，对原告评定为八级伤残认为过高，误工期限330日包含取内固定物时间过长，护理期限150日过长，对营养费没有异议，对取内固定物12000元过高，应按照以往取钢板的案例一般为1万元或8000元为参照标准。被告河南省特种防腐有限公司对原告**提供的证据提出的质证意见如下：对证据一的真实性没有异议。对证据二的真实性没有异议，该合同是劳务分包合同施工材料都是防腐公司提供，徐永起只是提供劳务，详见合同第七条中第六项所有责任都应当由徐永起承担。对证据三的真实性没有异议，但原告的居住地和现居住地不一致。对证据四、证据五的质证意见同徐永起。对证据六无异议。对证据七认为，该鉴定意见误工期限为330日应当为2015年6月8日至2016年5月，但原告提供的工作单位证明时间为2016年4月，在这期间依据鉴定报告原告尚在误工期限内因此我方认为原告提供的居住证明，证明其在城镇居住赔偿是错误的。该鉴定意见书对伤残等级的评定使用的标准错误，因为本案是提供劳务者受害责任纠纷，特种公司与**至今不存在劳动关系，其受伤也并非工伤，因此我方认为鉴定意见书依据工伤的鉴定标准对**的伤残等级进行鉴定的标准是错误的，我方认为应当按照人体损伤致残标准，该标准2017年1月1日已经实施。关于误工期限、护理期限、营养期限时间过长。鉴定意见书没有附鉴定机构的许可证及鉴定人的资质，不能确定鉴定机构及鉴定人员的资质。该鉴定意见书所依据的检查依据没有经过质证，我方认为程序上是违法的，不能作为定案依据，所以我方对**的伤残等级及相关项目进行重新鉴定。原告**对被告徐永起提供的证据提出的质证意见：因证人未出庭，不同意质证。被告河南省特种防腐有限公司对被告徐永起提供的证据的真实性没有异议，认为庭审中**与徐永起双方都认可治疗期间的费用是徐永起支付的，具体支付的金额原告可去医院调取。本院经审查原告**的举证认为，原告举示的证据一该组证据能够证明事发后原、被告对劳动关系及劳务事实的争议及诉求，最终河南新乡市法院终审判决确认原告**与河南省特种防腐有限公司不存在劳动（或劳务）关系，对该生效的判决认定的事实本院予以确认。对证据二、证据三、证据六、证据七认为证据来源合法，具有真实性、客观性及关联性，依法确认其证据的证明效力。对证据四认为，该组车票时间的出行时间为2017年至2019年，**于2015年6月8日至6月12日就医于哈尔滨医科大学附属第二医院，2015年6月12日至8月5日、11月19日至12月1日两次就医于盖州正骨医院，该组车票与**的就医时间、地点均不相符，本院不予采信；对证据五认为，案件发生时间为2015年6月，原告**举示的证据欲证明其长期在城市居住并工作，应按城镇人口确认其赔偿标准，该证据显示签订住房租赁合同的期限为2016年起至2021年，故该证据并不能证明发生事故前**在城镇长期居住并在城镇工作的情况，故本院对该证据认为与本案不具有关联性，该该证据不予确认。本院确认事实如下，2014年10月3日，被告徐永起(为乙方)与被告河南省特种防腐有限公司（为甲方）签订《专业工程分包合同书》，约定被告河南省特种防腐有限公司将其承包的哈尔滨双琦环保资源利用有限公司生活垃圾发电改扩建项目的车间屋面、墙面现场复合彩板安装工程分包给被告徐永起施工，分包方式为包工，合同同时约定:乙方要认真履行安全生产责任和义务，服从甲方对施工现场的安全管理，由于乙方措施不力造成安全事故的责任和因此发生的费用由乙方承担。合同签订后，被告徐永起雇佣原告**等人施工，**从事彩钢板安装工作。2015年6月8日，**在施工过程中不慎从作业面跌落于地面受伤，造成**双侧股骨干骨折、头部外伤、闭合性胸外伤等伤，伤后被告徐永起将原告送至哈尔滨医科大学附属第二医院住院4日后转至辽宁省盖州正骨医院住院55日,2015年11月19日又在盖州正骨医院住院13日，上述三次住院医疗费均由被告徐永起垫付。原告自认被告徐永起给付其生活费4800元，工资500元。经原告**申请本院委托黑龙江远大司法鉴定中心对原告伤残等级及误工期限、护理期限等进行司法鉴定，鉴定意见为：**被评定八级伤残、误工期限330日（包含取内固定物）、护理期限150日（其中伤后住院治疗期间二人护理，其余一人护理，包含取内固定物）、营养期限90日、择期取出内固定物匡计人民币12000元。另查明，原告**于2016年6月1日向哈尔滨市劳动人事争议仲裁委员会申请确认与被告河南省特种防腐有限公司存在劳动关系，仲裁委裁决双方于2015年6月8日起存在劳动关系。2016年7月26日，河南省特种防腐有限公司向河南省长垣县法院起诉**，请求确认与**不存在劳动关系，长垣县法院判决双方存在劳动关系。河南省特种防腐有限公司不服该判决上诉，河南省新乡市中级法院裁定撤销该判决发回重审。长垣县法院于2017年12月24日判决：河南省特种防腐有限公司与**不存在劳务关系。**不服该判决上诉至河南新乡市中级法院，中级法院判决驳回上诉，维持原判。经对上述证据的审查与分析，本院认为，原告**受雇于被告徐永起，其在从事劳务中由于坠地致残，做为雇主的被告徐永起应承担损害赔偿责任。被告徐永起的抗辩无事实及法律依据不予采信。被告河南省特种防腐有限公司做为工程承包人，将部分工程承包给没有任何资质的被告徐永起，在施工中亦为尽到安全管理义务，对原告的损失应承担连带赔偿责任。原告不能证明其在事件发生前在城镇长期居住并工作的事实其身份及户籍为农村居民，对其赔偿标准应按农村居民标准计算。对原告诉讼请求合理部分本院予以支持。原告举示交通费的车票凭证与原告实际就医时间、地点不符，故本院调整为原告住院期间按每日3元标准计算为216元[3元×（4天＋55天＋13天）]，原告诉请因诉讼产生的交通费，于法无据，本院不予支持。诉讼中，关于**的后续治疗费，**要求待实际治疗后按实际发生的合理数额另行起诉，本案中放弃对鉴定意见中关于后续治疗费12000元的诉请，符合法律规定，本院准许。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**残疾赔偿金82824元（按照黑龙江省2018年度农村居民人均纯收入13804元计算二十年13804×20年×伤残8级系数30％）；被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**护理费36547.86元（护理期限150日，住院计72日二人护理，剩余78日1人护理，参照居民服务和其他服务业日工资164.63元×72日×2人＋164.63元×78日×1人）；被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**误工费54951.78元（误工期限330日×全省就业人员平均工资60780元÷365）；被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**住院伙食补助费7200元（住院72日×参照出差伙食标准每日100元）；被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**营养费9000元（参照司法鉴定意见营养期限90日×参照出差伙食标准每日100元）；被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**交通费216元；被告徐永起于本判决生效之日起十日内，赔偿原告**精神损害抚慰金6000元。以上七项合计191439.64元（已扣除徐永起已付**5300元）。九、被告河南省特种防腐有限公司对上列徐永起负有赔偿义务的款项，承担连带赔偿责任。案件受理费减半收取3055元（原告已预交），原告自行负担991元，被告徐永起负担2064元及鉴定费3310元，于本判决生效之日起十日内给付原告**。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于黑龙江省哈尔滨市中级人民法院。审判员  王健二〇一九年九月二十七日法官助理徐萌萌书记员毕思佳