福建省南安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0583民初10963号 原告：黄龙发，男，1959年6月9日出生，汉族，住福建省长泰县。 委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪月琴，福建联合信实律师事务所律师。 被告：泓晟鼎（福建）重工科技有限公司，住所地福建省漳州市长泰县经济开发区兴泰工业园区，统一社会信用代码91350625583133349Y。 诉讼代表人：泓晟鼎（福建）重工科技有限公司管理人。 委托诉讼代理人：刘艳华，泓晟鼎（福建）重工科技有限公司管理人工作人员。 委托诉讼代理人：吴志强，泓晟鼎（福建）重工科技有限公司管理人工作人员。 第三人：中国建设银行股份有限公司长泰支行，住所地福建省漳州市长泰县武安镇龙泉南路**，统一社会信用代码913506258567826363。 负责人：曹丽全,该支行行长。 委托诉讼代理人：吴美蓉，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑彩虾，北京盈科（泉州）律师事务所律师。 第三人：福建丰达建筑工程有限公司，，住所地福建省漳州市芗城区综合大市场****统一社会信用代码913506277242282547。 法定代表人：黄景禧，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郑国民，福建闽隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑伟平，福建闽隆律师事务所律师。 原告黄龙发与被告泓晟鼎（福建）重工科技有限公司（以下简称泓晟鼎公司）、第三人中国建设银行股份有限公司长泰支行、（以下简称长泰建行）、福建丰达建筑工程有限公司（以下简称丰达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月7日立案受理，于2018年5月25日作出（2017）闽0583民初9282号民事判决，长泰建行不服，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年10月12日作出（2018）闽05民终4775号民事裁定，裁定将该案发回重审。本院于2018年11月7日立案受理，另行组成合议庭，于2019年6月14日公开开庭进行了审理。黄龙发及其委托诉讼代理人陈宣文,泓晟鼎公司管理人的委托诉讼代理人吴志强，长泰建行的委托诉讼代理人吴美蓉，丰达公司的委托诉讼代理人郑国民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄龙发向本院提出诉讼请求：1.判令泓晟鼎公司立即支付黄龙发工程款5427233元，并判令黄龙发对建设工程拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权；2.本案诉讼费、鉴定费由泓晟鼎公司承担。事实和理由：2016年4月1日，黄龙发与泓晟鼎公司签订《工程款付款协议书》一份，约定泓晟鼎公司应自2016年5月份支付黄龙发工程款，同时双方还就工程款结算、违约责任等权利义务做了特别约定。协议签订后，泓晟鼎公司不能按时进行结算及履行付款义务，黄龙发于2016年8月1日向法院起诉，经法院调解，泓晟鼎公司于2016年11月29日向黄龙发确认总工程款为1314.8万元，因此，黄龙发撤诉。2016年12月6日，泓晟鼎公司委托其工程负责人丁勇向黄龙发再次进行结算，扣去已付的工程款及税费，尚欠黄龙发工程款492.26万元。时至今日，经黄龙发多次催讨，泓晟鼎公司不能履行付款义务。经第三方审核，黄龙发完成的工程款造价为12840133元，税金按照3.413%计取，扣除黄龙发实际收到的工程款7412900元，泓晟鼎公司尚欠工程款5427233元，故请求判如所请。 泓晟鼎公司辩称，1.本案工程款的结算应以鉴定为准；2.根据相关规定，若本案存在建设工程价款优先受偿权问题，享受优先受偿权的是建设工程中应支付的材料款等实际支出；3.若泓晟鼎公司应支付黄龙发相应的工程款，黄龙发依法应出具相应的发票给泓晟鼎公司收执；4.黄龙发提供的证据中，结算材料中没有相应的结算明细，无法充分证明其主张，故对工程造价进行鉴定是其对证据的补充，鉴定费不应由泓晟鼎公司承担；5.从黄龙发提供的证据可体现已付的款项是774.57万元，黄龙发主张扣除其实际收取的工程款7412900元是不妥当的；6.黄龙发提供的证据体现其提供的发票金额是551万元。 长泰建行述称，1.本案工程的承包人是第三人丰达公司，黄龙发并非本案《建设工程施工合同》的当事人，黄龙发不是本案适格原告，应当驳回其起诉；2.黄龙发不具备施工资质，其与泓晟鼎公司签订的《建设工程施工合同》无效，泓晟鼎公司名下的在建工程并不存在未支付工程款的情形，黄龙发要求泓晟鼎公司支付工程款缺乏事实和法律依据；3.即使黄龙发能证明其是实际施工人，作为借用资质的实际施工人亦无权直接向发包人主张工程款；4.黄龙发不具有单独承包建设工程的资质，涉案工程并未拖欠工程款，涉案工程优先受偿权的行使期限已过，涉案工程并未经验收合格，故本案不存在有效的建设工程优先受偿权；5.长泰建行对泓晟鼎公司抵押登记的在建工程依法享有合法有效的抵押优先权，应受到法律保护。 丰达公司述称，黄龙发所起诉的工程是泓晟鼎公司自建的项目，施工班组由泓晟鼎公司自行组织，丰达公司仅提供报建等相关的手续，丰达公司并没有实际参与建设，与本案也没有实际的权利义务关系，故对黄龙发的请求，丰达公司尊重法庭的公正裁决。 本院经审理认定事实如下：2011年10月18日、2011年10月28日及2013年2月1日，泓晟鼎公司与丰达公司各签订1份《建设工程施工合同》各1份（落款时间为2013年2月1日签订2份），约定泓晟鼎公司将其公司1＃、2＃、3＃、4＃车间、12＃、13＃宿舍楼、食堂及厂区附属工程、地、地基建设等工程承包给丰达公司进行施工建设011年12月17日，泓晟鼎公司与丰达公司签订1份《福建丰达建筑工程有限公司工程内部承包协议》，约定泓晟鼎公司将泓晟鼎公司1＃－9＃车间、10＃办公楼、11＃对外仓库、12＃宿舍楼、13＃宿舍楼、14＃食堂土建、水电工程（不包括钢结构工程）交由泓晟鼎公司施工管理，由丰达公司对泓晟鼎公司按工程决算后的含税工程总造价的1%按实收取管理费。2011年12月30日，泓晟鼎公司与黄龙发签订1份《工程承包协议书》，约定泓晟鼎公司将其1＃、2＃车间工程（土建及水电部分，不包括车间地面工程）承包给黄龙发施工。黄龙发组织施工班组进场施工，泓晟鼎公司只陆续支付部分工程款给黄龙发。2016年4月1日，泓晟鼎公司与黄龙发签订1份《工程款付款协议书》，协议书约定：“业主：泓晟鼎公司（甲方）土建施工队：黄龙发（乙方）经甲乙双方协商同意如下条款：1.甲方自2016年5月份付3万元，6月份付5万元，从7月份起每月支付给乙方工程款10万元，乙方应及时分摊支付给各班组；2.甲方因资金短缺，如工程不能再继续建设，应在8月份前做工程结算并经双方确认；3.甲方不能在10月份前做结算，乙方可代替委托有资质人员结算，11月30日前交给甲方。甲方应在1个月内（即12月30日前）核对并确认，如超过时间视为确认。甲方应12月份付清乙方全部工程款……”等条款。协议签订后，泓晟鼎公司仍未能按时进行结算及履行付款义务，黄龙发于2016年8月1日向长泰县人民法院起诉，在案件审理过程中，泓晟鼎公司表示同意结算工程款，林世清于2016年11月29日向黄龙发出具确认总工程款为1314.8万元的《工程结算确认单》，黄龙发申请撤诉。2016年12月6日，丁勇与黄龙发再次进行结算，确认扣去已付的工程款及税费，尚欠黄龙发工程款492.26万元。后黄龙发于2017年2月14日再次向长泰县人民法院起诉，要求判令泓晟鼎公司即时支付黄龙发工程款492.26万元及违约金。2017年8月16日，黄龙发增加诉讼请求，要求判令黄龙发对建设工程拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权。在诉讼过程中，经黄龙发申请，本院委托泉州汇高工程造价咨询有限公司（以下简称泉州汇高公司）对黄龙发施工完成的泓晟鼎公司的1＃、2＃、3＃、4＃车间、12＃宿舍楼，附属道路及管道工程，3＃车间土方平整等工程造价进行鉴定，其鉴定结论为讼争工程造价为12840133元。 2015年8月5日，本院立案受理了福建瑜鼎机械有限公司（以下简称瑜鼎公司）破产重整一案，并指定福建瑜鼎机械有限公司清算组担任福建瑜鼎机械有限公司的管理人。本院于2016年10月31日裁定将泓晟鼎公司并入瑜鼎公司合并重整，同时指定瑜鼎公司清算组为管理人。因未能重整成功，经管理人向本院申请，本院于2017年12月8日裁定瑜鼎公司等四家企业（包括泓晟鼎公司）进行破产清算。 另查明，2014年，泓晟鼎公司向长泰建行申请贷款，并委托福建永和资产评估房地产土地估价有限责任公司对泓晟鼎公司的土地使用权及在建工程进行评估，评估价格为8429.51万元，其中建筑物（包括钢结构）的评估价格为5273.26万元。2015年5月7日，长泰建行与泓晟鼎公司签订一份《固定资产贷款合同》，泓晟鼎公司向长泰建行贷款3950万元，借款期限为五年（自2015年5月7日至2020年5月7日）。泓晟鼎公司向长泰建行出具了丰达公司的《声明函》，晋江荣盛钢结构工程有限公司也向长泰建行出具了《声明函》，均同意放弃在建工程优先受偿权。泓晟鼎公司与长泰建行以上述不动产向长泰县不动产登记中心办理了抵押登记。贷款发放后，泓晟鼎公司未能按期偿还借款本金及利息。2016年8月12日，长泰建行与泓晟鼎公司就实现担保物权一案向长泰县人民法院提出申请，长泰县人民法院于2016年8月26日作出裁定，准许拍卖、变卖泓晟鼎公司上述在建工程，长泰建行对拍卖、变卖所得款项在借款本金3950万元、利罚息49.86万元的范围内享有优先受偿权。上述事实，有黄龙发提供的《工程款付款协议书》、《工程结算确认单》、《民事裁定书》，长泰建行提供的《建设工程施工合同》、《建筑工程施工许可证》、《声明函》、《民事裁定书》，丰达公司提供的《福建丰达建筑工程有限公司工程内部承包协议》复印件，汇高造价【2018】鉴字第15号《工程造价司法鉴定意见书》，以及双方当事人、委托诉讼代理人在庭审中的陈述为证，具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院依法予以确认。 本案争议的焦点是：1.泓晟鼎公司尚欠黄龙发多少工程款？2.黄龙发是否对其承建的工程价款具有优先受偿权？ 关于第1个焦点问题，本院认为，本院委托泉州汇高公司对黄龙发承建的泓晟鼎公司的工程造价进行鉴定，泉州汇高公司出具的司法鉴定意见书鉴定结论为黄龙发承建的工程造价为12840133元，该鉴定意见书可作本案定案依据。黄龙发系以丁勇于2016年12月6日签名确认的《工程结算确认单》为据要求泓晟鼎公司支付工程款，应认定黄龙发对该《工程结算确认单》上注明的结算内容没有异议，而该结算单上体现“道路及管道签证”系按13%的优惠计算工程价款，室外管道工程应按优惠13%计算，即室外管道工程优惠后造价应为333167元（泉州汇高公司优惠后的造价为375291元）。3＃车间土方平整的工程造价双方均未提供证据证明应按何种优惠计算，泉州汇高公司按3＃车间的造价优惠2%计算并无不妥，泓晟鼎公司要求3＃车间土方平整工程也按13%下调造价的主张，缺乏依据，本院不予采纳。故应认定黄龙发承建的工程造价为12798009元（12840133元＋333167元－375291元）。从丁勇签名的《工程结算确认单》注明的“已付工程进度款774.57万元扣税费551万元（已提供发票金额，详见附件）”等内容可认定泓晟鼎公司已支付黄龙发工程款774.57万元（从黄龙发提供的发票可看出黄龙发已实际开具571万元发票，即黄龙发已支付571万元的税费。黄龙发开具的发票不包括2015年5月15日及5月18日开具的共1350万元的发票），因此，泓晟鼎公司尚欠黄龙发工程款5052309元（12798009元－7745700元）。因黄龙发需开具发票给泓晟鼎公司（税率为6.28%），而黄龙发不具有建筑资质，无法开具发票，故泓晟鼎公司应支付给黄龙发的工程款应扣除相应税费445126.97元〔（12798009元－5710000元）×6.28%〕，即泓晟鼎公司应再支付给黄龙发工程款4607182.03元（5052309元－445126.97元）。黄龙发与泓晟鼎公司签订的《工程承包协议书》约定黄龙发需代收代付开票额数的各项税费、管理费，现建筑业统一发票的税率为6.28%，黄龙发要求按3.413%扣除其应付的税费的主张，缺乏依据，本院不予采纳。 关于第2个焦点问题，本院认为，丰达公司并非本案讼争工程的实际施工人，其向长泰建行所作的放弃对在建工程价款优先权的承诺，对实际施工人黄龙发不产生约束力。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第二百八十六条(?javascript:SLC(21651,286)?)规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，黄龙发有权行使工程款优先受偿权。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，因双方尚未就泓晟鼎公司应付工程款进行结算（林世清、丁勇分别签名的《工程结算确认单》均在泓晟鼎公司破产重组后出具，均不具有法律效力），直至本案诉讼过程中，黄龙发才申请对案涉工程造价进行司法鉴定，泓晟鼎公司应付黄龙发工程款数额才得以确定，即泓晟鼎公司应付黄龙发工程价款之日应为案涉工程价款确定之后，故本案并未超过黄龙发行使建设工程价款优先权的期限。因此，黄龙发对其承建的工程价款具有优先受偿权。 综上事实，本院认为：根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，黄龙发不具有建筑施工的资质，其与泓晟鼎公司之间签订的建设工程施工合同，应确认为无效。黄龙发承建的泓晟鼎公司的工程虽未经竣工验收，但泓晟鼎公司现已并入瑜鼎公司合并重整，后进行破产清算；泓晟鼎公司的财产已由瑜鼎公司管理人接管，应认定工程价款结算条件已成就，经本院委托泉州汇高公司对黄龙发承建的工程进行造价鉴定，其结论为黄龙发承建的工程造价为12798009元，扣除泓晟鼎公司已支付的工程款774.57万元，加上黄龙发应承担的税费，现泓晟鼎公司尚欠黄龙发工程款4607182.03元。但因泓晟鼎公司已进入破产清算，不能直接判决泓晟鼎公司向黄龙发支付该欠款，而应确认黄龙发对泓晟鼎公司享有债权4607182.03元，再由泓晟鼎公司的管理人在泓晟鼎公司的破产财产中予以清偿。黄龙发作为承包人，对其承建的工程价款具有优先受偿权。长泰建行认为黄龙发不具有本案诉讼主体资格、不能直接向泓晟鼎公司主张工程款、案涉合同无效、黄龙发无权主张工程价款优先受偿权及本案已超过建设工程价款优先受偿权的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告黄龙发对被告泓晟鼎（福建）重工科技有限公司享有工程款4607182.03元的债权； 二、确认原告黄龙发对其承建的被告泓晟鼎（福建）重工科技有限公司1＃、2＃、3＃、4＃车间、12＃宿舍楼，附属道路及管道工程折价或者拍卖的价款在工程款4607182.03元内享有优先受偿权； 三、驳回原告黄龙发的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49791元，由原告黄龙发负担6134元，被告泓晟鼎（福建）重工科技有限公司负担43657元。鉴定费110600元，由原告黄龙发负担16712元，被告泓晟鼎（福建）重工科技有限公司负担93888元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审 判 长  王一心 审 判 员  李柳红 人民陪审员  李志民 二〇一九年九月十日 书 记 员  黄丹妮 附：本案适用的主要法律条文及执行申请提示: 一、《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 二、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)第一百三十四条(?javascript:SLC(2780,134)?)规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 三、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二） 第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第二百八十六条(?javascript:SLC(21651,286)?)规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 10 2-