汕头市潮南区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0514刑初641号公诉机关汕头市潮南区人民检察院。被告人冯某，男，1982年4月10日出生于黑龙江省延寿县，汉族，文化程度初中，个体户。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月23日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕，现羁押于汕头市潮阳区看守所。辩护人宋伟国、隋志强，广东潮之荣律师事务所律师。汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉[2019]578号起诉书指控被告人冯某犯非法经营罪，于2019年8月2日向本院提起公诉。本院于同月5日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派代理检察员郑荣喜出庭支持公诉，被告人冯某及其辩护人宋伟国、隋志强到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：（一）2019年1月5日晚上，被告人冯某通过微信联系向同案人吴某山（另案处理）购买20条假冒“芙蓉王”品牌的卷烟和15条假冒“黄鹤楼”品牌的卷烟，并指使同案人刁某龙（另案处理）驾驶其经过伪装的牌号为沪C*****（原牌号为沪C*****）的黄色现代小汽车至汕头市潮南区陈沙公路两英路段向同案人吴某山提货。同案人刁某龙将上述假冒卷烟运输至广东省东莞市交给被告人冯某。经查询，上述假冒卷烟总价值人民币5,014.8元。上述事实，被告人冯某在开庭审理过程中亦无异议，且有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，发案现场及作案工具拍照，监控视频截图，全国机动车、驾驶人信息查询，广东省高速公路联网收费运营管理平台查询资料，同案人刁某龙的供述和汕头市烟草专卖局潮南区分局复函等证据证实，足以认定。（二）2019年1月10日，被告人冯某再次通过微信联系向同案人吴某山购买4件假冒卷烟，并指使同案人刁某龙驾驶上述小汽车在汕头市潮南区陈沙公路两英路段向同案人吴某山提货。当天23时许，同案人刁某龙驾驶装载假冒卷烟的汽车途经揭惠高速两英收费站时遇民警设卡查车，遂驾车冲卡逃窜。翌日零时许，公安机关在揭惠高速坝峰山隧道前抓获同案人刁某龙，现场扣押作案工具牌号为沪C*****的黄色现代小汽车1辆，iPhoneX手机1部，假冒“荷花”（硬盒装）品牌的卷烟100条、“南京”（细支装硬盒）品牌的卷烟25条、“沉香”（细支装硬盒）品牌的卷烟25条及“和天下”（细支装硬盒）品牌的卷烟50条。经鉴定，涉案卷烟价值共人民币89,164元，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2019年4月23日，被告人冯某主动到黑龙江省延寿县公安局加信派出所投案并如实交代了非法经营的事实。上述事实，被告人冯某在开庭审理过程中亦无异议，且有汕头市公安局潮南分局受案登记表、立案决定书，扣押清单，现场勘验检查笔录，作案现场、工具及赃物拍照，手机通话、微信聊天记录，全国机动车、驾驶人信息查询，黑龙江省延寿县公安局加信派出所户籍证明、抓捕经过说明、证实材料，同案人刁某龙的供述，汕头市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格证明和广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告等证据证实，足以认定。本院认为，被告人冯某非法经营专营专卖的烟草专卖品，情节严重，其行为妨害国家对专营专卖物品的市场管理制度，已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人冯某犯非法经营罪的罪名成立。在共同犯罪中，被告人冯某起主要作用，系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人冯某实施的第（二）宗非法经营行为因意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，且案后主动向司法机关投案，归案后如实供述罪行，有自首情节，依法予以从轻处罚。辩护人提出的被告人冯某属犯罪未遂，有自首情节，属初犯，请求对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，理由成立，予以采纳；但提出的指控被告人冯某实施第（一）宗非法经营行为中假冒卷烟的价值人民币5,014.8元的证据不足的辩护意见，经查，该宗非法经营行为中的涉案假冒卷烟价值系依照法定程序作出的，具有合法性和客观性，可作为定案的依据，上述辩护意见理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第一款第（一）项、第六条、第九条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下：被告人冯某犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月23日起至2020年2月22日止。罚金应于判决生效之日起一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴炳松人民陪审员  吴宏丰人民陪审员  郑学钦二〇一九年九月三十日书 记 员  张膺豪附有关法律和司法解释条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。本解释所称“卷烟辅料”，是指卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束。本解释所称“烟草专用机械”，是指由国务院烟草专卖行政主管部门烟草专用机械名录所公布的，在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成一项或者多项特定加工工序，可以独立操作的机械设备。本解释所称“同类烟草专用机械”，是指在卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束的生产加工过程中，能够完成相同加工工序的机械设备。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。（二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案的共同犯罪事实，才能认定为自首。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。