广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初18573号原告：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所广州市天河区天润路****，统一社会信用代码9144000023111091XA。法定代表人：陈传金。委托诉讼代理人：陈菁华、游文婷，广东天胜律师事务所律师。被告：广东金岸投资有限公司，住所广州市，住所广州市天河区天润路**夹层自编**用代码9144010156793316XW。法定代表人：彭蔚。被告：彭蔚（曾用名彭尉），男，1961年4月19日出生，汉族，户籍住址广州市天河区。被告：杨航宇，男，1962年2月24日出生，汉族，户籍住址广州市天河区。三被告委托诉讼代理人：董深星，广东华誉品智律师事务所律师。原告广东晶通公路工程建设集团有限公司（下简称晶通公司）与被告广东金岸投资有限公司（下简称金岸公司）、彭蔚、杨航宇损害公司利益责任纠纷一案，本院2018年7月6日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈菁华，三被告委托诉讼代理人董深星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告晶通公司向本院提起如下诉讼请求：1.请求确认被告金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元战略合作款而转让晶通公司工程项目、侵占晶通公司履约保证金的行为构成侵权；2.判令被告金岸公司、彭蔚、杨航宇于本判决书发生法律效力之日起十日内向晶通公司公开致歉，在全国发行的报刊上刊登致歉声明，若三被告拒不执行上述判决义务，请求法院在全国发行的报刊上刊登本判决的主要内容，费用由三被告负担；3.判令被告金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司损失人民币42895333.33元；4.判令被告金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司因未收取工程2.5%的履约保证金而造成的利息损失人民币8124804.90元（以履约保证金为基数，自应缴纳之日暂计至2019年5月31日，按照实际天数计算）；5.判令被告金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿晶通公司损失11433333.33元（以2500万元为本金，2017年5月28日至2017年8月27日按照年利率12%计算，2017年8月28日起按照年利率24%计算，暂计算至2019年5月31日为11433333.33元，应计算至实际结算之日止）；6.判令被告金岸公司向晶通公司赔偿占用项目履约保证金的利息4271708.33元（以占有履约保证金为基数，中国人民银行同期同类贷款利率为标准，按照占用时间进行计算）；7.判令被告金岸公司、彭蔚、杨航宇共同承担本案的全部诉讼费、保全费。以上合计人民币66725179.9元。事实与理由：晶通公司于1994年9月经广东省人民政府办公厅批准，由广东省公路管理局设立，2000年划归广东省交通集团有限公司（以下称省交通集团）。经广东省国资委批准，晶通公司于2010年10月完成产权改制，改制为晶通公司职工股东（通过20名持股代表代持）持股56%、省交通集团持股44%。2011年11月晶通公司职工股东归集为持股平台金岸公司。2014年12月，省交通集团将持有的晶通公司44%股权无偿划转给广东省XX公路工程有限公司（下称XX公司），晶通公司股权结构变更为金岸公司56%，XX公司44%。2016年11月，金岸公司将股权转让给案外人广东金X盛实业集团有限公司（下称金X盛公司），后续双方还签署了相应的补充协议等。由于金岸公司拒不履行股权转让合同，金X盛公司向法院起诉并得到支持，经法院生效判决和强制执行，金X盛公司于2018年2月5日经法院裁定获得了晶通公司的经营管理权，并于2018年3月14日变更了晶通公司的董事长和法定代表人。金岸公司不仅拒不配合办理经营管理权及公司文件、资料的移交手续，还怂恿其原战略队伍对晶通公司发起多个恶意诉讼，多轮多次查封晶通公司资产。2018年4月中旬，晶通公司陆续收到金岸公司合作伙伴的诉讼文件，包括湖北源X建设工程有限公司（下称源X公司）起诉晶通公司（2018）粤1825民初134号）案件材料、(2018）粤5222民初175号案件材料、海珠法院（2018）粤0105民初3985号借款案件材料等。晶通公司在应诉过程中发现：金岸公司利用控股股东身份、彭蔚和杨航宇利用公司高管的职务之便（董事长、总经理），通过“长期侵占晶通公司保证金”、“收取战略合作款违规让渡晶通公司项目利润”以及“违规对外高息借款”的方式侵占晶通公司利益，并利用担任晶通公司法定代表人、董事长、总经理的便利，妨碍晶通公司主张权利，造成晶通公司严重的经济损失。在新股东接管晶通公司后，才能搜集晶通公司的项目资料及原控股股东、董事长、总经理侵占晶通公司资产、损害晶通公司利益的证据，具体表现为三个方面：一、金岸公司、杨航宇、彭蔚未经晶通公司决策，私自通过“战略合作方式”收取8000万战略合作款，进而让渡晶通公司项目利润超过7000万元。金岸公司、杨航宇、彭蔚未经晶通公司股东会、董事会决议，在晶通公司员工强烈反对的情况下，仍以金岸公司收取8000万元战略合作款，再违法违规将晶通公司的工程项目转让给无资质的案外人、让渡晶通公司的项目利润，无论按照何种方式计算，金岸公司均造成了晶通公司巨额损失，现晶通公司要求金岸公司赔偿利息损失42895333.33元，完全合理合法。（一）金岸公司并非正当行使股东权利，而是以权谋私地侵吞晶通公司的合法利益。根据《公司法》第20条规定，“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。”在本案中，金岸公司通过转让晶通公司项目利润牟利的方式是完全违背法律规定以及公司章程的约定。1.金岸公司“明码标价”让渡晶通公司利益，并以此非法牟利。根据《协议书》，金岸公司以晶通公司控股股东的身份向案外人广州市硕X建筑工程有限公司（以下简称硕X公司）承诺，只要硕X公司缴纳2000万元战略合作费，就可以承接晶通公司项目造价约人民币1.5亿元的工程。换言之，金岸公司以晶通公司实际管理者、控股股东的名义，通过让渡晶通公司项目利润的方式牟取非法利润，严重违背法律规定。除了硕X公司外，金岸公司还收取了案外人韶关市伟X土石方工程有限公司（以下简称伟X公司）、湖北源X建设工程有限公司（以下简称源X公司）6000万元的保证金，并让渡了二广项目、潮惠项目利润给其战略队伍。两相对比，金岸公司通过私下收取8000万元战略合作款的方式，让渡了合同金额7.63亿元的工程给战略队伍，严重损害晶通公司的合法权益。2.金岸公司违法、违规让渡项目利润未经股东会决议、董事会决议。金岸公司单方收取战略合作款让渡晶通公司的项目利润，根本未经晶通公司股东会决议和董事会决议。根据《公司法》第37条、第46条规定，以及晶通公司的2011年《公司章程》第19条、第25条的约定，晶通公司的经营方针、经营计划和投资方案需要经过公司股东会或董事会审核，但金岸公司违法违规让渡晶通公司利润的“战略”根本没有经过晶通公司组织机构的决议，完全是金岸公司违法侵吞晶通公司利益的单方决定。3.金岸公司以战略名义违法将晶通公司工程分包，本身就是违法行为。根据《招标投标法》第3条以及《合同法》272条的规定可知，晶通公司的“公路工程项目”属于大型基础设施项目，一方面，需要按照《招标投标法》第3条规定的招标方式选择施工方；另一方面，即便是分包也需要分包给有资质的单位，但伟X公司、硕X公司以及源X公司均无施工资质，金岸公司的“战略合作”根本就是通过违法分包方式损害晶通公司的合法利益。（二）彭蔚、杨航宇作为晶通公司高管，违背忠实及勤勉义务，协助金岸公司侵吞晶通公司利益，应共同承担赔偿责任。根据《公司法》第148条第5、6款的规定，“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有。”在彭蔚、杨航宇与案外人签订的《会议纪要》（2014年5月26日）、《协议书》（2014年1月28日）可知，彭蔚、杨航宇利用职务之便，以晶通公司让渡管理费为对价，收取了案外人合共8000万元的战略合作款，并私下以金岸公司名义收取8000万元据为己有，完全违背其法定义务，其理应承担损失赔偿责任。（三）金岸公司以战略名义牟利，造成晶通公司严重的经济损失。金岸公司通过让渡晶通公司项目利润的方式牟利，具体损失金额在战略项目结算之时就能确定，但无论按照何种方式计算，均给晶通公司造成了巨额损失。1.若按照非战略合作方式的差价计算，三被告通过战略方式让渡晶通公司利润，造成晶通公司74887513.15元的损失。2011年，金岸公司与案外人伟X公司、源X公司、硕X公司就二广高速项目标段进行战略合作。合作的主要内容为由金岸公司收取三案外人共计8000万元战略合作金，由金岸公司指定晶通公司中标的二广项目11标段低价内部承包给三个案外人。具体为：（1）在三被告直接操作下，2011年12月16日，晶通公司与伟X公司及林伟X本人承包经营的晶通公司第一分公司签订了《内部承包合同》，约定内部承包的工程量为346178545元，单价按照业主合同的约定下浮5.7%，比成本分析的内部工班劳务承包价15.2%价格少收9.5%，造成实际经济损失32886961.78元。（2）同日，晶通公司在金岸公司控制下，与源X公司及陈勇本人承包经营的晶通公司隧道分公司签订《内部承包合同》，约定承包工程量为216470704元，单价按照业主合同的约定下浮6.7%，比成本分析的内部工班劳务承包价18%的价格少收11.3%，造成实际经济损失24461189.55元。（3）同日，晶通公司在三被告裹挟下，与硕X公司签订《内部承包合同》，约定工程量为56478339元，单价按照业主合同的约定下浮5.7%，比成本分析的内部工班劳务承包价15.2%的价格少收9.5%，造成实际经济损失5365442.2元。（4）在同时期的潮惠高速TJ8合同段项目上，金岸公司采取同样的手法侵害了晶通公司的利益。2014年1月28日，在三被告的控制下，晶通公司与硕X公司签订《施工承包合同》，工程量为66697126元，不当输送利益7.72%，造成经济损失5149018.13元。（5）在同时期的潮惠高速TJ8合同段项目上，三被告指定晶通公司与源X公司签订《施工承包合同》，约定工程量78054461元，不当输送利益9%，造成经济损失7024901.49元上述两项目合计给晶通公司造成了74887513.15元的实际经济损失。2.若继续按照战略合作模式结算，金岸公司的侵权行为造成了晶通公司8000万元的损失。根据2014年5月26日的《会议纪要》可知，金岸公司通过转让晶通公司项目私下收取了8000万元，该让渡项目所得本应归晶通公司所有，故，若最终按照战略合作方式结算，金岸公司的侵害行为直接造成了晶通公司8000万元的损失。金岸公司收取8000万元后至今未归还给晶通公司，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，金岸公司侵权给晶通公司造成的利息损失就已经达到42895333.33元。（四）晶通公司的损失是三被告侵权造成，且损失持续至今。彭蔚、杨航宇利用职务之便，以金岸公司名义收取了战略合作款8000万元后，并未将8000万元还给晶通公司，而且在2014年5月26日的《会纪纪要》只是解决了金岸公司违法、违规挪用8000万元战略合作款与战略队伍的关系问题，但三被告根本没有在后续解决晶通公司与其战略队伍签订的工程合同，金岸公司既未向晶通公司返还8000万元及利息（按照战略模式）；也未协调战略队伍变更原签订的工程合同，提高管理费、收取履约保证金（按照班组模式）；金岸公司只是放任晶通公司的损失，让晶通公司在结算时直接承受损失。2018年4月，晶通公司收到源X公司（金岸公司的战略队伍）的《民事起诉状》及证据材料（2018粤52**民初175号、2018粤18**民初134号），源X公司分别以战略期间签订的二广项目、潮惠项目的《工程内部承包合同》起诉晶通公司，要求支付工程款、退还质保金。这意味着三被告根本没有协调战略队伍的合同事宜，而是放任晶通公司损失的发生，源X公司的诉请直接表明了战略队伍均选择继续履行原《工程内部承包合同》，三被告造成晶通公司的损失变成事实，三被告理应向晶通公司返还8000万元的战略对价以及利息。综上所述，金岸公司利用控股地位，将晶通公司中标的二广项目和潮惠项目的利益不当让利给案外人，收取不应由其享有的非法利润，侵害晶通公司的利益至为明显。彭蔚、杨航宇长期担任晶通公司董事长和总经理，彭蔚还是金岸公司的董事长、总经理，杨航宇为金岸公司的监事会主席。此外，二人同时还是金岸公司的第一和第二大股东，股份比例分别为35.641%和12.033%,二者处于绝对控股地位。三人为了自身利益，恶意串通侵害晶通公司利益，并将晶通公司利益据为己有，应该承担共同侵权责任。二、三被告擅自免除本应收取的内部承包班组的履约保证金，导致晶通公司大量向外举债，造成巨额的资金损失。为了保证施工质量，晶通公司都需要按照合同金额收取施工班组的履约保证金，一般在签订合同后收取，在结算无债务后返还。在晶通公司提供的证据11的第4.13条中，源X公司就缴纳了200万元的履约保证金，合同金额为78054461元，即履约保证金的比例约为2.5%。除了该合同外，其余的四个合同均未缴纳履约保证金（合同总金额为634993714元），按照2.5%比例计算应缴纳履约保证金为15874842.85元。上述费用本来晶通公司可以管控和使用，但三被告竟然为了一己私利，免除了案外人（战略队伍）的全部保证金，晶通公司只能以支付高额利息为代价向银行贷款周转。为维护自身合法权益，晶通公司有权要求三被告赔偿免收战略队伍履约保证金造成的利息损失人民币8124804.901元。三、金岸公司利用控股股东的身份，私下收取了属于晶通公司的项目履约保证金2500万元，金岸公司应赔付相应的利息损失。三被告除了在战略项目免收履约保证金外，金岸公司在其他项目中甚至直接收取了属于晶通公司的履约保证金2500万元，并挤占、使用了长达三年之久，造成晶通公司高达4271708.33的利息损失。1.2011年5月31日，金岸公司在广清项目中私下收取蔡惠光缴纳的履约保证金500万元。2.2011年3月21日，金岸公司在广清项目中私下收取广东电白建设集团有限公司缴纳的履约保证金400万元。3.2011年3月29日，金岸公司在广清项目中私下收取广东电白建设集团有限公司缴纳的履约保证金100万元。4.2011年4月22日，金岸公司在广清项目中私下收取广东中堃建设工程有限公司的履约保证金300万元。5.2011年6月27日，金岸公司在广清项目中私下收取广东中堃建设工程有限公司的履约保证金200万元。6.2011年3月24日，金岸公司在广清项目中私下收取佛山市博富勤建筑装饰设计有限公司履约保证金500万元。7.2012年1月9日，金岸公司在广清项目中私下收取电白县大众劳务有限公司履约保证金500万元。综合上述第二、三点可知，金岸公司通过长期挤占、挪用晶通公司保证金的方式，占用晶通公司资金、并造成晶通公司资金链断裂；再通过擅自对外高息借款的方式，里应外合、侵吞晶通公司利益。四、金岸公司、彭蔚、杨航宇为了免除自身的支付义务，在晶通公司不知情的情况下，擅自以晶通公司名义对外承担高息借款，造成晶通公司严重的经济损失。根据晶通公司的《公司章程》第19条第10款的约定，晶通公司的重大融资事项需要经过股东会决议。2018年4月8日，晶通公司突然收到案外人刘兴起诉晶通公司归还2500万元借款及利息（借款利率为月利率1%；逾期利率为月利率2%）的应诉材料。晶通公司才知悉杨航宇、彭蔚、金岸公司利用公司高管及控股股东的身份，擅自与刘兴签订《借款合同补充协议》，该笔借款的借款人为金岸公司，保证人为彭蔚和杨航宇；而三被告却通过《借款合同补充协议》声称晶通公司是案涉借款的实际使用人，并以晶通公司的名义承诺同意按照借款月利率1%、逾期月利率2%的标准偿还借款本息，造成晶通公司利息损失11433333.33元（截至2019年5月31日）。综上所述，三被告置国家法律、法规和公司章程的规定于不顾，恶意侵害晶通公司的利益，事发后恶意掩饰其违法甚至犯罪行为，导致晶通公司长期无法维护自身权益。为了维护晶通公司、公司股东和债权人的利益，维护法律公正，维护基本的社会道德和底线，晶通公司请求法院充分考虑本案的严重影响和晶通公司的窘况，维护法律的尊严和基本的公平公正，判如所请。被告金岸公司、彭蔚、杨航宇共同答辩称：本案是基于晶通公司的法定代表人和新股东之间的一些股权纠纷而产生，晶通公司的经营管理权和股东在2018年3月份被法院强制变更之后，晶通公司已被新的法定代表人陈传金和新的股东所控制。而本案所涉合同是发生在2011年-2014年期间，当时收取的战略合作保证金是股东口头之间的约定，和当时的工程没有关系，因为当时晶通公司在这些涉案工程都还没有签约，所以收取的这些战略合作金只是股东之间口头战略合作。在陈传金变更为晶通公司法定代表人之前是知道这些情况的，且陈传金在变更晶通公司法定代表人之前，也是金岸公司的第5大股东。一、根据《公司法》的相关规定，公司独立对外经营并承担责任，公司的股东及其董事根据公司法及相关章程的规定参与公司的重大决策及对外经营。因此晶通公司进行工程投标中标、与其他第三人签订工程承包合同等这些对外经营活动是由晶通公司决定的，是晶通公司自身意志的体现，与股东及其董事没有直接的关联，不能因为金岸公司是晶通公司的原股东、彭蔚及杨航宇是公司的原董事高管就能够妄加判断地认为其直接操作了晶通公司、控制了晶通公司、裹挟了晶通公司对外签订了损害公司利益的合同。二、晶通公司提供的与各第三人实际施工单位签订的内部承包合同（分包合同）是经过了晶通公司的决定，是晶通公司的真实意思表示，这些合同是晶通公司具体对外经营体现，从这些合同的约定内容来看，无法证实晶通公司在与各承包单位的工程内部承包合作过程存在利益受损的事实，事实是晶通公司在分包过程中存在差价盈利的，晶通公司在本案并没有提供与其与业主涉案各中标合同中的各对应工程量中标价及相关资料，无法支持晶通公司的诉讼主张及计算依据。三、晶通公司的损失计算表是其单方制作，既没有合同依据也没有法律依据，其计算中的比率数据纯属其主观臆断，与本案没有任何关联，该单方设想的计算结果根本不能成为本案的依据。四、退还各第三人伟X公司、源X公司及硕X公司的战略合作保证金，是经过各方与会代表及律师主持，晶通公司也是与会者之一，退还战略合作保证金也是经过与晶通公司的四位参加会议的代表同意的，退还保证金的根本原因是晶通公司无法再提供相关工程给予各第三方进行施工建设，金岸公司与各第三方的战略合作已无意义，之前缴纳的所谓战略合作保证金各方同意予以退还，金岸公司与各第三方之间的战略合作关系、第三方与晶通公司之间的建设工程施工合同关系，是二种完全不同的法律关系，二者没有必然的联系，晶通公司没有证据证实金岸公司、彭蔚、杨航宇存在损害公司利益的事实。五、晶通公司提交的银行的借款合同及归还本息情况同样也是经过了晶通公司的决定由晶通公司与银行签订，是晶通公司的真实意思表示，这些合同同样也是晶通公司具体对外经营体现，但与本案没有任何直接关联性，晶通公司向银行举债的原因与金岸公司退还战略伙伴的战略保证金之间没有任何必然的因果关系，根本不能归责于金岸公司及彭蔚、杨航宇的责任，相反，金岸公司还存在作为股东以大量资金出借给晶通公司以维持其经营及有关工资发放。再者说，金岸公司与战略伙伴之间的战略合作保证金，与晶通公司与佛山博富勤等公司之间的建设工程履约保证金在性质上是完全不同的，前者是基于战略合作关系而设，后者是基于工程施工合同的履约而设立，退还条件也完全不同，因此，根本不存在金岸公司、彭蔚、杨航宇同意退还战略履约保证金、擅自免除本应收取的内部承包班组的工程履约保证金就导致晶通公司大量向银行举债的因果关系事实。综上所述，晶通公司与各第三人实际施工单位签订的内部承包合同（分包合同）是由晶通公司对外签订的，是晶通公司具体对外经营体现；从这些合同的约定内容来看，无法证实晶通公司在与各承包单位的工程内部承包合作过程存在利益受损的事实，更无法证实金岸公司、彭蔚、杨航宇直接操作了晶通公司、控制了晶通公司、裹挟了晶通公司对外签订了损害公司利益的合同，晶通公司的损失计算毫无合同依据和法律依据，其计算依据完全是单方面主观意愿，无法被支持；金岸公司退还战略合作保证金是基于战略合作的基础已不存在，各方（包括晶通公司）均同意退还，且战略合作保证金与工程履约保证金性质不同、退还条件不同。故对原告的诉讼请求1，我方不同意，我方确认当时收取各施工队的战略合作保证金8000万元，但这收取的时间是2011年-2014年，这是晶通公司的股东在公司尚未与工程队签订合同之前，由股东和各工程队建立的战略合作关系而收取的保证金，与晶通公司后来与各工程队签订的经营合同是两个概念。实际上，原告提交的会议纪要也可以看出，由于达不到战略伙伴的目的，金岸公司在无法促成晶通公司与各工程队有新的施工，所以各方（包括晶通公司）在2014年5月26日召开了会议，由金岸公司向各个施工队退回了保证金。综上，故不存在原告的诉讼请求1中的金岸公司和彭蔚、杨航宇侵占晶通公司保证金的行为。对原告的诉讼请求2，因没有事实依据和法律依据，我方不同意。对原告的诉讼请求3，我方不同意原告的该诉讼请求，理由是2011年-2014年期间所发生的一些事实，均是在金岸公司系晶通公司合法股东及彭蔚、杨航宇担任高管期间，根据公司法的规定，晶通公司在2011年-2014年期间的经营行为，都是依公司法的规定对外开展经营活动所实施的经营行为。晶通公司没有证据证明我方存在恶意损害公司利益的情况，原告提交的损失计算的依据所援引的数据（包括应得收益率、百分比率）是没有任何的合同依据及法律依据和事实依据。对诉讼请求4-6，我方不同意，具体意见与我方对诉讼请求3的意见一致，关于金岸公司代晶通公司收取的工程质量保证金2500万元，因这些工程质量保证金也是在当时晶通公司尚未与各工程队签订实际的施工合同，由金岸公司作为晶通公司的股东而进行代收。实际上根据三方协议可以看出，这些代收的费用都已转化为晶通公司收取的工程履约保证金。对于工程履约保证金的问题，与8000万元的战略合作保证金不是同一款费用。实际上，“工程质量保证金”、“工程履约保证金”和“战略合作保证金”是三个不同的费用。战略合作保证金是金岸公司与战略伙伴之间约定的款项，而工程履约保证金是作为一个工程的施工方针对施工合同的签订和履约情况而提前交的，由金岸公司代晶通公司收取，最后还是交付给晶通公司。工程质量保证金是基于工程质量的保障，这是属于工程款的一部分。经审理查明：晶通公司于1994年9月经广东省人民政府办公厅批准，由广东省公路管理局设立，2000年划归省交通集团。经广东省国资委批准，晶通公司于2010年10月完成产权改制，改制为晶通公司职工股东（通过20名持股代表代持）持股56%、省交通集团持股44%。根据2010年12月23日订立的《晶通公司章程》显示，20名自然人股东（彭蔚、杨航宇、周煌、梁翱宇、董国峰、陈传金、梁龙波、赵小宇、宗永东、黄奔、姚伟忠、林汉生、吴波、谢文怀、郭宏钦、曾学飞、王效刚、陈銮发、周益根、肖峰）中，彭蔚持股19．9591%，杨航宇持股6．7386%，分别为自然人股东中第一、第二大股东。……公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。股东会行使下列职权：1、审议批准公司的经营方针、投资计划、委托理财、委托贷款、证券投资、捐赠事项……10、审议批准公司重大贷款、重大融资事项；……公司的法定代表人为董事长。每届任期三年。法定代表人的职权包括：主持股东会，召集和主持公司董事会，代表公司对外签署法律性文件，代表公司签订合同，董事会授予的其他职权，以及法律、法规和公司章程规定的其他职权。……本章程未规定的事项，按《公司法》的相关规定执行。2011年1月14日，金岸公司经工商部门核准成立，公司董事长、法定代表人为彭蔚，杨航宇为监事会主席。公司股东为姚伟忠、梁翱宇、彭蔚、宗永东、曾学飞、郭宏钦、赵小宇、杨航宇、林汉生、王效刚、梁龙波、周益根、黄奔、陈传金、董国峰、谢文怀、肖峰、周煌、吴波、陈銮发。2011年11月18日，晶通公司召开股东会，决议职工股东变更为金岸公司，变更后的股东为省交通集团持股44%、金岸公司持股56%，晶通公司法定代表人为彭蔚。同日，晶通公司召开股东会，对2010年12月23日订立的《晶通公司章程》进行了修正。金岸公司在其为晶通公司控股股东身份、彭蔚和杨航宇在任晶通公司高管职务期间，通过收取业务合作伙伴战略合作款、促成晶通公司与合作伙伴进行业务合作：2011年12月29日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、硕X公司（签约代表林步明）签订一份《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT(C2011二广)-出口段-01]，约定晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段K112+150~K116+540.234段所有工程交由硕X公司施工。2011年12月30日，金岸公司（签约代表彭蔚）、硕X公司签订一份《协议书》，约定硕X公司向金岸公司缴纳一定金额的现金款项，现金岸公司已促成硕X公司成为晶通公司广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段项目合作方。……硕X公司向金岸公司缴纳2000万元战略合作费，金岸公司以晶通公司控股股东的身份向硕X公司承诺，鉴于硕X公司已向金岸公司缴纳战略合作费2000万元，金岸公司将促成硕X公司成为晶通公司路基桥涵长期的缴纳战略合作伙伴，并另承接晶通公司项目造价约人民币1.5亿元的工程。该战略合作费，金岸公司不需退还硕X公司。此外，金岸公司还收取了韶关市伟X土石方工程有限公司（以下简称伟X公司）4000万元的战略合作费、湖北源X建设工程有限公司（以下简称源X公司）2000万元的战略合作费。2011年12月16日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、晶通公司第一分公司（签约代表林伟X）签订一份《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT(C2011二广)-路基队-01]，约定晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段K98+400~跑石界隧道入口范围内所有工程（不含福堂隧道）交由晶通公司第一分公司施工。2011年12月16日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、晶通公司隧道分公司（签约代表陈勇）签订一份《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段隧道工程内部承包合同》[合同编号GT(C2011二广)-隧道队-01]，约定晶通公司将广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段福堂隧道、跑石界隧道及其出口至K112+150段路基工程交由晶通公司隧道分公司施工。2014年1月28日，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表彭蔚）、硕X公司（签约代表林步明）签订一份《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段路基工程班组施工承包合同》[合同编号JT(Z2014)潮惠-02]，约定晶通公司将潮惠TJ8标K102+000-K103+550段（除长坑大桥）、K104+085-K106+475段路基桥涵与排水防护的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由硕X公司组织实施。2014年，在金岸公司促成下，晶通公司（签约代表董国峰）、源X公司（签约代表陈勇）签订一份《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》[合同编号JT(Z2013)潮惠-03]，约定晶通公司将潮惠TJ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由源X公司组织实施。2014年1月28日，晶通公司（签约代表彭蔚）、硕X公司签订一份《协议书》，约定硕X公司向金岸公司缴纳了战略合作费2000万元，硕X公司成为晶通公司广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段的项目合作方。鉴于硕X公司长期战略合作未达预期的期望，硕X公司退出与金岸公司的战略合作，金岸公司已于2013年10月23日退还了战略合作费2000万元。鉴于硕X公司作为战略合作者身份的改变，现就其承建的合同原则明确如下：……2、鉴于当时硕X公司作为战略合作者身份缴纳了2000万元的合作保证金，晶通公司应一次性安排2亿元的工程任务给硕X公司，而实际截止目前只安排了5648万元的工程，因此，硕X公司缴纳的2000万元合作保证金中1435万元应计取利息、硕X公司应收取的利息与以上晶通公司优惠给硕X公司的工程承包价相互抵销，双方互不追究。3、为便于二广11项目的计量支付管理，双方一致同意不改变原有二广11标内部承包的模式，即晶通公司不减少二广项目硕X公司的承包合同总价，硕X公司亦不再收取所有递交合作金的利息。……硕X公司应与金岸公司就战略合作的终止另签订相应终止战略合作的协议。2014年5月26日，金岸公司（与会人员彭蔚、梁翱宇）、晶通公司（与会人员董国峰、杨航宇、赵小宇、何丽丽）、伟X公司（与会人员林伟X、庞大彬、林又德、杨洁文）、源X公司（与会人员陈勇、陈**）召开会议，讨论金岸公司收取伟X公司4000万保证企、源X公司保证金2000万保证金的退还问题；讨论林伟X、陈勇作为晶通公司分公司负责人内部承包工程在战略合作终止后的善后问题处理。会议上，陈勇表示由于金岸公司无法提供继续合作，合作关系没有履行可能，所以金岸公司收取我司的保证金应该全额退还，并且承担相应的利息。金岸公司已经退还伟X公司800万元，我司相应要求金岸公司立即退还我司400万元。林伟X表示我司要求退还保证金加利息。彭蔚表示退保证金我接受，没有意见。对于支付利息，我司的确无能为力，因为我司是没有收入的。彭蔚还承诺：1、金岸公司保证并承诺在2014年6月30日前将保证金5200万元退还给伟X公司、源X公司；2、2014年9月30日前，金岸公司退还的保证金不到一半的(2600万元)，伟X公司、源X公司可向本人追讨剩余保证金；3、在2015年1月1日前，金岸公司未将全部保证金本金退还的，未退还款项伟X公司、源X公司均可向我本人追讨，如果在2015年1月1日前归还本金，希望免除利息与滞纳金。晶通公司提出建议：1、战略合作终止后，需要工程保证金；2、管理费需要适当增加；3、末完成工程需要按量、保质、按期完成；4、完善有关管理措施。金岸公司在其为晶通公司控股股东身份、彭蔚和杨航宇在任晶通公司高管职务期间，通过收取业务合作伙伴战略合作款方式，还免除了内部承包班组的部分履约保证金：在《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段隧道工程班组施工承包合同》[合同编号JT(Z2013)潮惠-03]中，仅收取源X公司200万元的履约保证金，另《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT(C2011二广)-出口段-01]、《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段路基工程内部承包合同》[合同编号GT(C2011二广)-路基队-01]、《广东省连州（湘粤界）至怀集公路项目土建工程第11合同段隧道工程内部承包合同》[合同编号GT(C2011二广)-隧道队-01]、《广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段路基工程班组施工承包合同》[合同编号JT(Z2014)潮惠-02]均未收取缴纳履约保证金。金岸公司在其为晶通公司控股股东身份期间，在广清项目中收取了属于晶通公司的履约保证金2500万元及转为晶通公司收款明细如下：1、2011年3月21日，金岸公司收取广东电白建设集团有限公司缴纳的履约保证金400万元（2013年9月17日转为晶通公司收款）。2、2011年3月24日，金岸公司收取佛山市博富勤建筑装饰设计有限公司履约保证金500万元（2014年3月4日转为晶通公司收款）。3、2011年3月29日，金岸公司收取广东电白建设集团有限公司缴纳的履约保证金100万元（2013年9月17日转为晶通公司收款）。4、2011年4月22日，金岸公司收取广东中堃建设工程有限公司的履约保证金300万元（2013年10月11日转为晶通公司收款）。5、2011年5月31日，金岸公司收取蔡惠光缴纳的履约保证金500万元（2014年3月6日转为晶通公司收款）。6、2011年6月27日，金岸公司收取广东中堃建设工程有限公司的履约保证金200万元（2013年10月11日转为晶通公司收款）。7.2012年1月9日，金岸公司收取电白县大众劳务有限公司履约保证金500万元（2014年2月20日转为晶通公司收款）。2014年10月21日，晶通公司召开股东会，决议通过股东省交通集团将持有的44%股权无偿划转给XX公司，XX公司同意承继省交通集团股权，承认公司章程；通过新修改公司章程。晶通公司股权结构变更为金岸公司56%，XX公司44%。据2014年10月21日修订的《晶通公司章程》显示，公司股东分别为金岸公司持股56%，XX公司持股44%，……公司股东会由全体股东组成，股东会是公司的最高权力机构。股东会行使下列职权：（一）、审议批准公司的经营方针、投资计划、委托理财、委托贷款、证券投资、捐赠事项……（十）、审议批准公司的重大贷款、重大融资事项；（十一）、审议批准公司重大的资产处置、资产收购、对外投资事项；……。股东会就其职权范围内的所有事项作出决议，都必须由代表三分之二以上表决权的股东审议通过。股东会会议由股东按照持股比例行使表决权。公司设董事会，是公司的决策机构，对股东会负责。董事会行使下列职权：1、负责召集和主持股东会，并向股东会报告工作；……12、决定公司除股东会决定之外的投资、融资、担保、质押、资产处置等事项；……。董事会就其职权范围内的事项作出决议，必须经全体董事的三分之二以上通过方为有效。……公司的法定代表人为董事长。每届任期三年。法定代表人的职权包括：主持股东会，召集和主持公司董事会，代表公司对外签暑法律文件，代表公司签订合同，董事会授予的其他职权，以及法律、法规和公司章程规定的其他职权。……本章程未规定的事项，按《公司法》的相关规定执行。2016年11月22日，金岸公司将其持有晶通公司56%股权转让给广东金X盛实业集团有限公司（下称金X盛公司），后双方另签订了相应的补充协议。因金岸公司未履行股权转让合同，2017年5月22日，金X盛公司向本院起诉，案号（2017）粤0106民初13195号。一审判决后，金岸公司不服提出上诉。后广州中级人民法院作出（2017）粤01民终22242号民事判决。判决生效后，经本院强制执行，金X盛公司于2018年2月5日获得晶通公司的经营管理权，并于2018年3月14日变更了晶通公司的董事长和法定代表人为陈传金。2018年4月中旬，晶通公司陆续收到金岸公司合作伙伴的诉讼文件，包括源X公司起诉晶通公司（2018）粤1825民初134号、(2018）粤5222民初175号工程款案件、刘兴起诉金岸公司、晶通公司至海珠区人民法院的（2018）粤0105民初3985号借款案件等材料。在新股东接管晶通公司、晶通公司在应诉过程中发现，原股东金岸公司利用控股股东身份、彭蔚和杨航宇利用公司高管的职务之便（董事长、总经理），通过“长期侵占晶通公司保证金”、“收取战略合作款违规让渡晶通公司项目利润”以及“对外高息借款”的方式侵占晶通公司利益，晶通公司遂于2018年7月6日诉至本院，提出上述诉讼请求。另查明：广州市海珠区人民法院（2018）粤0105民初3985号民事判决书查明，刘兴主张金岸公司向其借款，提交了《借款合同》（签订日期2017年5月25日）记载：鉴于：金岸公司是晶通公司的控股股东，因晶通公司需归还上海浦东发展银行股份有限公司广州分行的短期借款、国内信用证还款10889.00万元及2017年春节前晶通公司为了支付员工工资、住房公积金、退还投标保证金等而发生对外短期借款2500万元的到期债务，以维持晶通公司的正常生产经营，金岸公司向刘兴提出借款申请。……“借款金额”约定，刘兴出借给金岸公司的借款金额以金岸公司指定收款银行账户的实际到账金额为准；“借款用途”约定，金岸公司保证借款用途仅限用于本合同所载明的上述到期债务，不得挪作他用，不得利用该借款进行违法活动；“借款期限”约定，借款期限自2017年5月25日起至2017年8月24日止，有效期为三个月。有效期内，金岸公司可根据资金需求向刘兴提出借款申请；“借款方式”约定，金岸公司提出单笔借款申请，刘兴同意后于三日内将借款汇付给金岸公司指定收款银行账户如下：户名：广东金岸投资有限公司、开户银行：建设银行广州XXX支行、银行账户：44×××90；“借款利息”约定，借款利息按照月利率1%计付，借款利息从单笔借款到账之次日起计算，按月支付；刘兴并提交了2017年5月25日两份《保证合同》（出借人均为刘兴，借款人均为金岸公司，保证人分别为彭蔚、杨航宇）；刘兴并提交了2017年10月17日《借款合同补充协议》，列明出借人为刘兴，借款人为金岸公司（签约人为彭蔚），丙方（借款人）为晶通公司（签约人为杨航宇），记载鉴于刘兴、金岸公司于2017年5月25日签订《借款合同》，金岸公司向刘兴提出借款用于需归还欠上海浦东发展银行股份有限公司广州分行的短期借款、国内信用证还款10889.00万元及2017年春节晶通公司为了支付员工工资、住房公积金、退还投标保证金等而发生对外短期借款2500万元的到期债务，以维持晶通公司的正常生产经营。经协商一致，现三方同意签订本补充协议，以共同遵守执行。晶通公司确认《借款合同》项下借款均用于偿还上述到期债务，晶通公司是《借款合同》项下借款的实际用款人；晶通公司同意作为共同借款人，和金岸公司一起承担《借款合同》的还款义务。广州市海珠区人民法院作出（2018）粤0105民初3985号民事判决，判决金岸公司、晶通公司在判决生效之日起十日内共同向刘兴偿还借款本金2500万元及利息（利息以2500万元为本金，从2017年5月28日起至2017年8月27日止按月利率1%计算为75万元；从2017年8月28日起至款项实际清偿之日止，按月利率2%计算）。案受件理费178050元、诉讼保全费5000元，由金岸公司、晶通公司共同负担。后广州中级人民法院作出终审民事判决，维持广州市海珠区人民法院作出（2018）粤0105民初3985号民事判决。晶通公司遂认为在该笔借款的实际借款人为金岸公司，保证人为彭蔚和杨航宇情况下，杨航宇、彭蔚、金岸公司利用公司高管及控股股东的身份，擅自与刘兴签订《借款合同补充协议》，通过《借款合同补充协议》声称晶通公司是案涉借款的实际使用人，并以晶通公司的名义承诺同意按照借款月利率1%、逾期月利率2%的标准偿还借款本息，造成晶通公司利息损失11433333.33元（截至2019年5月31日），遂要求杨航宇、彭蔚、金岸公司共同赔偿。庭审中，晶通公司表示诉讼请求3的损失42895333?33元是指金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元违规让渡公司项目利润所造成的损失，该损失即是8000万元的利息损失（自2011年12月1日起至实际还款之日止以中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%计付，现计算至2019年5月26日）;晶通公司表示诉讼请求4中的损失8124804?90元,是因金岸公司、彭蔚、杨航宇的行为导致没有收回战略合作伙伴的履约保证金而遭受的利息损失，参照源X公司收取的比例即合同金额的2.5%作为基准,因三个合作伙伴签订了5个战略合同，仅1份合同（金额78056411元）收取履约保证金200万元，另4份合同未收取履约保证金的总金额来计算利息损失的;晶通公司表示诉讼请求6中要求金岸公司赔偿占用项目履约保证金2500万元的利息损失4271708.33元，是因为金岸公司占用承包人蔡惠光、广东电白建设集团有限公司、电白县大众劳务有限公司、广东中堃建设工程有限公司、佛山市博富勤建筑装饰设计有限公司等公司交付的项目履约保证金2500万元达三年之久，所以给晶通公司造成了利息损失。金岸公司表示因这些承包施工单位没有施工资质，法律上是不允许收取这些履约保证金的，且截止日期是到2014年左右，若计算利息损失，也已超过了诉讼时效。本院认为：本案系损害公司利益责任纠纷。损害公司利益责任纠纷是指公司股东滥用股东权利或董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而引发的纠纷。晶通公司是依法设立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权；晶通公司依法制定的公司章程，对公司、股东、董事、监事、高级管理人员均具有约束力。《中华人民共和国公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第一百四十八条规定，董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。金岸公司在作为晶通公司的控股股东期间、彭蔚和杨航宇在担任晶通公司董事长、总经理期间，利用晶通公司工程转发包的优势签约地位，通过股东“收取业务伙伴战略合作款、优先选择业务合作、让渡晶通公司项目利润”方式损害了晶通公司的利益，也破坏了社会主义市场经济秩序，依法应当予以赔偿。另金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元战略合作款而转让晶通公司工程项目、收取晶通公司履约保证金的行为属一种违法状态和事实，而非一个具体的诉，故晶通公司请求确认金岸公司、彭蔚、杨航宇收取8000万元战略合作款而转让晶通公司工程项目、侵占晶通公司履约保证金的行为构成侵权的诉讼请求，本院不予支持。此外，在公司股东滥用股东权利或董事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益而应当承担民事责任的承担方式中，并无公开致歉的承责方式，故晶通公司请求判令金岸公司、彭蔚、杨航宇于本判决书发生法律效力之日起十日内向晶通公司公开致歉，在全国发行的报刊上刊登致歉声明的诉讼请求，本院不予支持，但晶通公司请求判令金岸公司、彭蔚、杨航宇赔偿8000万元战略合作款的利息损失，本院予以支持，但应自2011年12月30日起计算至2015年1月1日止（彭蔚承诺退还期限日），按中国人民银行同期同同类贷款利率计付，晶通公司请求计算至实际还款之日止不当，超出部分本院不予支持。另晶通公司与三个合作伙伴签订了5份承包合同，仅1份合同约定要收取履约保证金，另4份合同并未收取履约保证金，这是订立合同双方民事主体的意思表示，晶通公司以4份承包合同未约定、未收取履约保证金的总金额来计算利息损失8124804.90元的诉讼请求，本院不予支持。此外，金岸公司于2016年11月22日将其持有晶通公司56%股权转让给金X盛公司。在履行股权转让合同期间，金岸公司违反晶通公司《公司章程》中有关“晶通公司的重大融资事项需要经过股东会决议“的约定，未经股东会决议，擅自对外进行高息融资，杨航宇、彭蔚利用公司高管的身份，擅自与贷款人签订《借款合同补充协议》，确认晶通公司为共同借款人，加入原金岸公司的债权债务中去，该行为损害了晶通公司的利益。故晶通公司要求金岸公司、彭蔚、杨航宇共同赔偿利息损失（以2500万元为本金，从2017年5月28日至2017年8月27日按照年利率12%计算，从2017年8月28日起按照年利率24%计算至实际结算之日止）的诉讼请求，本院予以支持。金岸公司利用控股股东的身份，私下收取、占用晶通公司的项目履约保证金2500万元，金岸公司应赔付相应的利息损失。金X盛公司于2018年2月5日才获得晶通公司的经营管理权，并于2018年3月14日变更了晶通公司的董事长和法定代表人，于2018年7月6日提起本案诉讼，向前控股股东主张权利，并未超过诉讼时效。金岸公司辩称晶通公司主张该项利息损失超过诉讼时效的主张，本院不予采纳。故金岸公司应向晶通公司赔偿占用项目履约保证金的利息损失，其中：以400万元为本金，从2011年3月21日起计至2013年9月17日；以500万元为本金，从2011年3月24日起计至2014年3月4日；以100万元为本金，从2011年3月29日起计至2013年9月17日；以300万元为本金，从2011年4月22日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2011年5月31日起计至2014年3月6日；以200万元为本金，从2011年6月27日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2012年1月9日起计至2014年2月20日；均按中国人民银行同期同类贷款利率计。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东晶通公路工程建设集团有限公司8000万元战略合作款的利息损失（自2011年12月30日起计算至2015年1月1日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、被告广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东晶通公路工程建设集团有限公司借款利息损失（以2500万元为本金，从2017年5月28日至2017年8月27日按照年利率12%计算；从2017年8月28日起按照年利率24%计算至实际结算之日止）；三、被告广东金岸投资有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告广东晶通公路工程建设集团有限公司占用项目履约保证金的利息损失（其中：以400万元为本金，从2011年3月21日起计至2013年9月17日；以500万元为本金，从2011年3月24日起计至2014年3月4日；以100万元为本金，从2011年3月29日起计至2013年9月17日；以300万元为本金，从2011年4月22日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2011年5月31日起计至2014年3月6日；以200万元为本金，从2011年6月27日起计至2013年10月11日；以500万元为本金，从2012年1月9日起计至2014年2月20日；均按中国人民银行同期同类贷款利率计）；四、驳回原告广东晶通公路工程建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费463570元、财产保全费5000元，由被告广东金岸投资有限公司、彭蔚、杨航宇负担（原告已预交上述费用，本院予以退回，由三被告于本判决发生法律效力之日起十日内迳向本院缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  田天宝人民陪审员  李杏容人民陪审员  王 青二〇一九年九月十一日书 记 员  叶丽方凤敏仪