广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2274号上诉人(原审原告）：温月明，女，汉族，1970年6月13日出生，住广东省江门市蓬江区。被上诉人（原审被告）：伍素娟，女，汉族，1991年1月3日出生，住广东省台山市。被上诉人（原审被告）：禤淑宜，女，汉族，1991年2月12日出生，住广东省高要市。上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：容忠伟，广东圭峰律师事务所律师。上诉人温月明因与被上诉人伍素娟、禤淑宜侵权责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。温月明上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.支持温月明的一审请求；3.判令伍素娟、禤淑宜共同承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认为温月明提交的微信聊天记录，《员工手册》和会议记录均存在后期制作的可能，并据此而认定该证据对温月明的主张不予支持。温月明认为，上述证据与本案有重要关联，涉及到温月明与伍素娟、禤淑宜重大的利益关系。1.微信聊天记录。一审法院质疑温月明提交的微信记录中的聊天对象及陈述内容的真实性，但一审法官在庭审时已查看手机，亦说明载体在温月明的手机中，证明该内容是真实的。2.员工手册。一审法院认为员工手册中手写添加的部分为后期制作，但并没有要求温月明作鉴定，而伍素娟、禤淑宜代理人在庭审中陈述对员工手册中的签名是否本人所签，需要庭后核实，但在判决书中亦没有对此说明。3.会议记录。该会议记录及记录中的所有员工签名相对于距今的形成的时间比较久，通过技术手段是可以查清是否近期伪造或后期制作，但一审却没有要求温月明作相关鉴定。二、一审判定温月明提交的证据存在后期制作的可能性，故温月明请求将上述证据交由相关鉴定机构作鉴定，以证明上述证据是否后期制作。三、一审判决认为温月明称伍素娟、禤淑宜盗取客户资料、涉及商业秘密，温月明并未向公安部门报案，温月明认为，没有向公安部门报案不代表不构成侵权和盗取商业机密，且温月明在一审庭审中也说明因为其开办的蓬江区乐美路丽沅健身中心（以下简称丽沅中心）是间二十年的老字号，从该中心出来的师资及学生从来没有发生任何问题，所以温月明在发生本案事情后也是本着善意的处理方法，并没有选择报案，但对方在离职后不但带走大部分客户资源，还恶意抹黑该中心，所以温月明才提起诉讼。四、一审判决对温月明在庭上提出并强调伍素娟、禤淑宜开设新瑜伽馆与离职时间的间隔时间差不予理会。伍素娟在2018年5月25日晚上的员工会议中当场提出辞职，于2018年5月26日办理离职手续，在同日中午发布新瑜伽馆开张的朋友圈信息，并屏蔽温月明的丽沅中心的管理层及老师，称2018年5月27日其新瑜伽馆开张，这足以证明其是有目的有预谋的，且其新瑜伽馆的核准登记时间为2018年5月31日，而2018年5月26日与5月27日均为周末，即使周一申请核准登记，也不可能在四天内完成工商注册，且其在5月25日晚上辞职，5月27日新店开张，而且装修也需要时间。而禤淑宜亦于2018年5月27日在伍素娟新瑜伽馆中合照并恭贺开张及发布朋友圈，这足以证明其与伍素娟是一伙的。伍素娟、禤淑宜辩称，首先，温月明一直在强调伍素娟、禤淑宜在职期间有兼职的行为是歪曲事实，纵观温月明提交的证据均未有直接的证据证明伍素娟、禤淑宜从事兼职的行为，而事实上伍素娟、禤淑宜的工作时间为每天上班9—10小时，每月休息3至4天，在如此高强度的劳动强度下伍素娟、禤淑宜宁愿休息也不想继续工作。其次，温月明认为客源流失是伍素娟、禤淑宜造成的是无稽之谈，学员报读瑜珈课程是根据瑜珈老师的水平而不是向着温月明的门店，伍素娟、禤淑宜的工资构成是底薪加提成，而提成的计算是根据学员报瑜珈课程多少来计算的，该情况可以从温月明在一审中提交的证据二禤淑宜的提成表可以看出，倘然学员是向着门店报名的，瑜珈老师不会有相应的提成。最后，温月明在上诉状中提到的伍素娟在离职后开设瑜珈店的情况，伍素娟、禤淑宜认为，其一该事实与本案无关，其二，对于温月明陈述伍素娟、禤淑宜有计划的离职，结合温月明一审中起诉状中最后第1页最后一行提到的温月明于2018年5月25日召开会议简略提过业绩下滑的事情，并告知本中心将以装修为由停业一段时间，希望能与伍素娟、禤淑宜进行协商，伍素娟、禤淑宜可以自行辞职，不要留在本中心，由此可知，要求伍素娟、禤淑宜离职是温月明先行提出的，而且是温月明为了达到违法解雇伍素娟、禤淑宜而不作出任何补偿的目的作出的，伍素娟本着好聚好散而辞职，但禤淑宜认为其受到不公平的对待而拒绝，所以才发生了温月明违法解雇禤淑宜才提起劳动仲裁的后续情况，因此，温月明认为伍素娟有计划开设瑜珈店完全不合理的。综上所述，一审法院认定查明的事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判，驳回温月明的上诉请求。温月明向一审法院起诉请求：一、蓬江劳人仲字[2018]1311号《仲裁裁决书》无效；二、伍素娟、禤淑宜赔偿温月明经济损失150000元；三、伍素娟、禤淑宜共同赔偿因盗取温月明的客户资料涉及商业机密所导致的损失300000元；四、本案诉讼费用由伍素娟、禤淑宜承担。一审庭审中，温月明撤回第一项诉讼请求。一审法院判决：驳回温月明的全部诉讼请求。一审案件受理费人民币8050元、保全费596.89元，合共8646.89元，由温月明负担。二审中，温月明申请本院调查案外人与伍素娟、禤淑宜的关系、调取伍素娟、禤淑宜与温月明、丽沅中心学员的聊天记录及组建群组记录，经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四第二款、第九十五条的规定，本院不予准许。二审中，伍素娟提供《2018年5月上班的打卡记录表》复印件一份，证明伍素娟、禤淑宜的上班时间每月只休息三天至四天，完全没有时间从事温月明所述的兼职。经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定,本院结合本案其他证据以及相关事实予以审查认定。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明：丽沅中心于2007年11月21日经核准登记为个体工商户，经营者为温月明，该中心于2018年7月23日经核准登记注销。二审另查明：案涉《员工手册》、《会议记录》载有“员工不得兼职，如一经发现，第一次给予警告处理及立即停办，第二次发现严重违反制度违反规定，即自动离职处理”等内容。本院认为，本案属侵权责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：伍素娟、禤淑宜对温月明经营的蓬江区乐美路丽沅健身中心是否存在侵权行为。一审期间，温月明对其提出的诉讼请求所依据的事实提供了《微信聊天记录》、《员工手册》及《会议记录》等用以证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，经审查，上述《员工手册》、《会议记录》中规定员工不得兼职，如严重违反制度，即按自动离职处理。《微信聊天记录》不能确认与本案温月明的主张具有关联性。故本案温月明提供的证据不足以证明其主张伍素娟、禤淑宜存在私接课程的行为以及伍素娟离职及禤淑宜被温月明解除劳动关系后温月明经营的丽沅中心学员存在流失的情形，抑或之后伍素娟、禤淑宜经营瑜伽工作室行为对温月明经营的丽沅中心学员流失存在过错，亦不能证明伍素娟、禤淑宜有盗取丽沅中心客户资料及商业机密的行为或本案双方签有竞业禁止的协议，同时，温月明也无证据证实其实际存在损失的事实，故温月明对此应承担举证不能的后果。一审法院作出驳回温月明全部诉讼请求的认定并无不当，本院予以维持。综上所述，温月明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8050元，由温月明负担。本判决为终审判决。审 判 长  张海疆审 判 员  徐 闯代理审判员  刘 蕊二〇一九年九月十八日法官 助理  郑平平书 记 员  黄巧明