西安铁路运输法院行政判决书 (2018)陕7102行初1899号 原告王巧玲，女，汉族，1970年8月24日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。委托代理人王军科，陕西睿群律师事务所律师。委托代理人梁晨，陕西睿群律师事务所实习律师。被告西安市城市管理和综合执法局。住所地西安市未央区。法定代表人李平伟，局长。委托代理人张媛媛，该局工作人员。委托代理人应天雷，陕西洪振（北京）律师事务所律师。原告王巧玲因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称城管执法局）于2018年8月24日向其作出的西城管执罚字高新违建【2018】128号《行政处罚决定书》，于2018年9月7日向本院提起行政诉讼，本院于同日受理后，于2018年9月11日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，于2018年10月29日依法组成合议庭公开进行了审理。原告王巧玲及其委托代理人王军科、梁晨，被告城管执法局的委托代理人张媛媛、应天雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告城管执法局于2018年8月24日向原告王巧玲作出西城管执罚字高新违建【2018】128号《行政处罚决定书》，内容为“经调查核实，你单位（或者个人）实施予以下违法行为：你在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于西安市XX街道办事处XX社区XX号楼XX单元的建筑物上违法加盖房屋的行为。以上行为有下列证据为证：《西安市规划局高新分局违法建设认定函》，《现场勘验笔录》，违法建筑物照片等。上述行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条，《西安市XX乡规划条例》第四十条的规定。我局根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条；《西安市XX乡规划条例》第六十八条，《行政处罚法》第四十五条之规定，决定对你单位（或者个人）作出如下行政处罚：责令你单位（或者个人）于本决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而发生的相关费用，均由你单位（或者个人）承担。”原告王巧玲诉称，原告为解决由于拆迁后生活困难，于2017年上半年开始在位于高新区XX号楼XX单元XX房XX层半建筑物，2018年5月该房屋已经建成。2018年8月18日，被告作出[2018]第128号《责令停止行政违法行为通知书》，认为原告在未取得建设工程规划许可证的情况下进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条，故根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，责令原告8月19日之前停止上述违法行为。2018年8月20日，被告作出[2018]第128号《行政处罚预先告知书》，责令原告自行拆除违法建筑物。2018年8月24日，被告作出[2018]第128号《行政处罚决定书》，责令原告拆除建筑物。2018年8月28日，被告又作出[2018]第128号《催告通知书》，限原告在三日内拆除建筑物。原告认为，1、被告行政主体不适格，无作出《行政处罚决定书》的法定职权；2、被告未按照法律规定向原告送达《处罚决定书》，故该《决定书》对原告不生效；3、原告所在社区加盖建筑的行为是从2017年初开始的，由于被告行政不作为，未及时制止原告社区其他加盖行为，导致原告误以为已取得建设规划方案审批手续，遂跟风加盖房屋，如果行政机关强制拆迁，会造成原告巨大的经济损失；4、原告的加盖行为是在村委会的组织下实施的，并不是违法加盖，具有合理性。故诉至法院，请求1、依法撤销西城管执罚字高新违建【2018】128号《行政处罚决定书》；2、诉讼费由被告承担。原告向本院提交以下证据： 1、《通知》及《陕西秦农农村商业银行股份有限公司甘家寨支行“双基联动”补充合作协议》；证明原告加盖房屋是经村委会及银行协商认可的；2、举报视频截图，证明被告暴力强拆的事实；3、《催告通知书》，证明被告在没有执法权限的情况下下发执法文书，要求原告拆除加盖房屋；4、《申请书》；《甘家寨征地会议纪要》，证明原告不能申请规划许可的客观事由；5、《甘家寨征地安置拆迁协议》，证明原告取得被拆房屋的合法性。被告城管执法局辩称，1、原告未经审批所建房屋属于违法建筑物；2、被告具有合法的执法权；3、西城管执法高新违建【2018】第128号行政处罚决定书处罚程序合法有效；4、原告作为完全民事行为能力人，应当预见加盖行为违法并自行承担相应的法律后果。综上，原告的建设行为未取得任何审批手续，属于违建，被告的处罚程序合法有效，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提交以下证据、依据：1、《国务院办公厅关于继续做好相对集中行政处罚权试点工作的通知》；2、《西安市规划局、西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》；3、《西安市人民政府关于印发市级部门行政职权目录的通知》。证明被告的职权依据合法。4、《违法建设认定函》；5、现场勘验笔录；6、违建现状照片。证明原告违建的事实清楚，证据确凿。7、责令停止行政违法行为通知书及送达回证、送达照片；8、行政处罚预先告知书及送达回证、送达照片；9、行政处罚决定书及送达回证、送达照片；10、西安市城市管理和综合执法局催告通知书及送达回证、送达照片；11、各执法人员执法证件复印件。证明被告的查处程序合法、适用法律正确。经庭审质证，原告对被告提交的证据除处罚决定书的真实性无异议外，对其余证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，认为被告无处罚职权，且作出的处罚决定认定事实错误、程序违法、适用法律法规错误，应予撤销；被告对原告提交的事实方面的证据除催告通知书的真实性予以认可外，对其他证据的关联性均不予认可。本院对原被告双方提供的证据认证如下：对原告提交的证据1、2、4、5因与本案待证事实无关，故对其不予采信，对证据3及证明被告行政程序内容的证据因有原件核对无异，故对其真实性予以确认；对被告提交的证据因均有原件核对且来源合法、内容真实，故对其证据的真实性均予以确认。经审理查明，原告王巧玲是西安市高新区XX号楼XX户业主。2017年4月11日，西安市规划局及西安市城市管理局联合下发市规发【2017】50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》，对我市违法建设认定和查处职责分工明确为：“一、由规划部分负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。……”2018年8月13日，西安市规划局高新分局向被告城管执法局下属的高新分局作出西高规函（2018）6号《西安市规划局高新分局关于甘家寨社区违法建设认定的函》，认定“位于科技四路北侧、科技二路南侧、白沙路西侧，甘家寨社区东西两区XX楼顶加盖行为（三层以上均为加盖部分），共计243户，总建筑面积约104280㎡，存在以下违法事实：未取得建设工程规划许可证进行建设，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第四十条之规定，属于违法建设。……处理建议如下：1、以书面形式责令停止建设；不停止建设的，请贵局依法查封施工现场；2、该项目属于无法采取改正措施消除影响的，请贵局予以拆除。”其附《甘家寨社区新增违法加盖统计表》中显示甘家寨东一排30号楼2单元在建房屋面积为480㎡。2018年8月18日，经被告执法人员对原告户进行现场勘验，认定“……你户系在原3层建筑物的基础上，私自加盖建筑物，该建筑物为砖混结构，单层长宽分比为11.1米、10.7米，加盖共计四层，加盖建筑物总面积约480平方米（后附现场勘验图及违法建筑物照片）。”并在现场拍摄照片上附执法人员樊某某、董某某执法证号。同日，被告向原告王巧玲作出西城管执责停字高新违建【2018】第128号《责令停止行政违法行为通知书》，认定原告在未取得建设工程规划许可证的情况下，在位于西安市XX街道办事处XX社区XX号楼XX单元建筑物上加盖房屋的行为违反了XX乡规划法等相关法律法规，责令原告于2018年8月19日之前停止以上违法行为，听候处理。送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月20日，被告向原告王巧玲作出西城管执告字高新违建【2018】第128号《行政处罚预先告知书》，拟对原告作出“责令你单位（或个人）于二日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而产生的相关费用，均由你单位（个人）承担。”并告知原告陈述及申辩的权利。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月24日，被告向原告王巧玲作出西城管执罚字高新违建【2018】第128号《行政处罚决定书》，决定对原告作出“责令你于本决定书送达之日起三日内自行拆除违法建筑物，否则，我局将依法进行强制拆除，因此而产生的相关费用，均由你单位（个人）承担。”并告知原告复议及诉讼权利。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年8月28日，被告向原告王巧玲作出西城管强催告字高新违建【2018】第128号《催告通知书》，内容为限原告三日内限期拆除并提出陈述申辩，逾期不履行处罚决定且无正当理由的，被告将作出强制执行决定。该文书送达方式为“留置送达”，理由为“拒绝签收”并附执法人员签字、执法证号及现场送达照片。2018年9月7日，原告以被告处罚主体不适格、处罚程序违法为由向本案提起行政诉讼，要求撤销西城管执罚字高新违建【2018】第128号《行政处罚决定书》。另查明，涉案建筑物在本案诉讼过程中已经被拆除。再查明，2019年1月31日，根据《西安市机构改革实施方案》，西安市城市管理和综合执法局成立，继续行使西安市城市管理综合行政执法局的职责。本院认为，本案的争议焦点为被告市城管执法局于2018年8月24日向原告王巧玲作出的西城管执罚字高新违建【2018】128号《行政处罚决定书》是否合法。首先，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚未采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5﹪以上10﹪以下的罚款。市规发[2017]50号《西安市规划局 西安市城市管理局关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场，处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，本案被告城管执法局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。其次，被告作出的案涉行政行为是否属于行政处罚行为。国务院法制办在对四川省法制办《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的请示》（川府法[2000]68号）作出的答复中明确提出：根据《行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，《XX乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，不应当理解为行政处罚行为。既然责令限期拆除这种行为不是行政处罚，则不应当按照行政处罚程序，以行政处罚告知书、行政处罚决定书等行政处罚法律文书的形式作出。虽然本案被告作出的行政行为的行政文书的“标题”为《行政处罚决定书》，但是人民法院审查行政行为不仅审查行政行为的形式要件，更要以行政行为的实质来判断行政行为的性质。本案被告作出的名为《行政处罚决定书》，其处理的事实是违法建设无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，被告作为城市管理行政主管部门对违法行为人，就其违法行为经规划部门认定为违法建设的事实，其实质是被告依据XX乡规划法的规定应当依法在规定的期限内无条件责令限期拆除违法建筑物的一种行政处理决定行为。第三，根据本案庭审查明的事实，可以认定原告在其原有房屋上进行加盖的行为是在未取得规划许可的情况下实施的，该行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条及《西安市XX乡规划条例》的四十条的规定，西安市规划局高新分局2018年5月15日作出的西高规函（2018）6号《关于甘家寨社区违法建设认定的函》及被告依据市规划局的认定函、被告现场勘验笔录及照片向原告作出处理决定所认定的事实清楚，对此本院予以确认。第四，在行政程序方面，被告在向原告作出案涉行政处理决定前，在向原告作出的责令停止违法行为、行政处罚预先告知的前置行为的过程中已告知原告陈述、申辩等相关权利，并采取留置送达方式向原告送达相关文书，符合程序正当原则。同时被告依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，对原告未取得XX乡建设规划许可证的情况下事实的加盖行为作出限期拆除的行政处理决定，适用法律法规正确，本院依法予以确认。综上，被告市城管执法局于2018年8月24日向原告王巧玲作出的西城管执罚字高新违建【2018】128号《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告王巧玲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告王巧玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。  审  判  长      蒋漱玉人民陪审员      强智才人民陪审员      王  建 二Ο一九年九月二十三日 书  记  员      郝建号附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条   行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。  1