辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽民再160号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审申请人）：杨洪斌，男，1969年9月7日出生，汉族，中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司热电厂工人，住辽阳市宏伟区。委托诉讼代理人：高兵，女，汉族，1967年4月18日出生，住辽阳市宏伟区。被申诉人（一审被告、二审上诉人、被申请人）：辽阳辽化后勤服务有限公司。住所地：辽阳市宏伟区火炬大街**。法定代表人：赵德志，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯晓兰，辽宁弘旨律师事务所律师。被申诉人（一审被告、被申请人）：阚兴文，男，1959年10月5日出生，汉族，辽阳辽化后勤服务有限公司工人，住辽阳市宏伟区。被申诉人（一审被告、被申请人）：中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司。住所地：辽阳市宏伟区火炬大街**。负责人：白雪峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘连志，男，该公司工作人员。申诉人杨洪斌与被申诉人辽阳辽化后勤服务有限公司（以下简称后勤服务公司）、阚兴文、中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司（以下简称辽阳石化分公司）劳务派遣工作人员侵权责任纠纷一案，不服辽阳市中级人民法院（2014）辽阳民一终字第00345号民事判决，向检察机关提出申诉。辽宁省人民检察院于2017年12月26日作出辽检民(行)监[2017]21000000282号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年3月7日作出（2018）辽民抗23号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派刘佳章、汪明宇出庭。申诉人杨洪斌及其委托诉讼代理人高兵，被申诉人后勤服务公司法定代表人赵德志及该公司委托诉讼代理人冯晓兰，一审被告阚兴文、辽阳石化分公司委托诉讼代理人刘连志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院经审查认定，1999年，原辽阳石油化纤公司重组分立，分为中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司和中国石油辽阳石油化纤公司。后者(下设之矿区服务部)与后勤服务公司签订协议，由辽阳辽化后勤服务有限公司为前者提供绿化等后勤服务。杨洪斌系前者(下设之热电厂)工人，阚兴文系后勤服务公司工人。2011年5月4日，杨洪斌被阚兴文除草喷壶中的农药弄伤眼睛，经行政机关评定为工伤并享受相关待遇。现杨洪斌向阚兴文及后勤服务公司另行主张人身损害赔偿。该院抗诉认为，辽阳市中级人民法院(2014)辽阳民一终字第00345号民事判决认定事实缺乏证据证明。原判认定后勤服务公司、阚兴文、辽阳石化分公司三者为用人单位(派遣)劳动者(被派遣)、用工单位(接受派遣)关系错误。理由如下：1、终审卷55页的合同名称为后勤服务委托合同，不是劳务派遣合同。2、后勤服务公司与辽阳石化分公司之间，尚有“中国石油辽阳石油化纤公司(矿区服务部)主体的存在。即便属于劳务派遣也将指向中国石油辽阳石油化纤公司(矿区服务部)，而非辽阳石化分公司。3、合同第十二条约定，服务方后勤服务公司在服务过程中发生任何安全事故，皆由服务方自己负责。虽与《侵权责任法》第三十四条之规定相反，但在本案中不影响被侵权人利益、甚至更有利于被侵权人利益，该约定有效。4、辽阳石化分公司一直否认派遣关系，否认其系用工单位(接受派遣)，而认为是驻在履行服务合同。5、除草属于绿化范畴，在后勤服务公司及阚兴文职责范围内，不属于辽阳石化分公司热电厂额外指派。因不构成劳务派遣关系，故基于阚兴文行为产生的人身损害赔偿责任，不能归于辽阳石化分公司。本案中的人身损害赔偿责任主体和工伤赔偿责任主体不为同一，应各自承担责任。申诉人杨洪斌称，同意检察机关的抗诉意见。补充意见认为，二审法院事实认定、法律适用存在错误、审理程序违法。本案焦点为阚兴文是否是辽阳石化分公司的派遣人员。阚兴文与辽阳石化分公司没有任何劳动关系，更不是辽阳石化分公司的派遣人员。理由是：（一）辽宁省人民检察院已经审查认定:1999年，原辽阳石油化纤公司重组分立，分为中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司(前者)和中国石油辽阳石油化纤公司(后者)。后者下设的矿区服务部与后勤服务公司签订《服务委托合同》协议，不是劳务派遣合同，只是为前者提供除草、绿化等后勤服务，也就是说杨洪斌所属的辽阳石化分公司与后勤公司没有任何协议关系，更不可能有劳务派遣关系协议。（二）没有证据能够证明阚兴文是辽阳石化分公司的派遣人员。1、二审中后勤公司没能向法庭提供新证据证明存在劳务派遣关系。2、辽化后勤在一审和重审败诉后的两次上诉中，都没有以阚兴文是派遣人员作为免责理由进行上诉。辽化公司几次庭审都明确表明与后勤服务公司没有劳务派遣关系。3、一审重审针对两公司是否存在劳务派遣关系进行了认真审理，经过提交证据、举证、质证、辩论、陈述等程序，后勤公司不能提供有效证据来证明存在劳务派遣关系，辽化公司坚决否认与后勤公司存在劳务派遣关系，认定两公司没有劳务派遣关系。（三）劳务派遣关系必须同时具备三个条件:一必须由劳务派遣公司派遣，而后勤公司不是劳务派遣公司，营业执照写明:公司类型是有限责任公司，经营范围是主副食加工、零售、环卫、园林绿化、普通货物运输等，没有劳务派遣业务，说明后勤公司不是劳动派遣公司，只是服务公司:二必须具备劳务派遣资质，后勤公司没有劳务派遣许可证，也就不具备劳务派遣资质;三必须与劳务派遣人员签订《派遣协议书》，而阚兴文没有与辽阳石化分公司签订劳务派遣协议。所以按照法律规定，阚兴文就不能认定是辽阳石化分公司的派遣人员所以辽化公司与后勤服务公司没有任何关系，更不是劳务派遣关系。杨洪斌自起诉以来，与后勤服务公司之间只存在侵权损害赔偿的法律关系，杨洪斌是否享受工伤待遇，是杨洪斌与辽化公司之间的劳动关系，是两个不同的法律关系。工伤待遇问题，不是杨洪斌的诉讼请求，也非本案审理范围。人身损害赔偿只能依据《民法通则》、《侵权责任法》及相关的司法解释作出判决。二审判决以并不存在的劳动派遣为由作出判决，改变原有的案由，超出了人身损害赔偿受理的范围，适用法律明显错误。被申诉人后勤服务公司答辩称，（一）案涉合同虽名为《后勤服务委托合同》，但内容实质系劳务派遣合同的性质。劳务派遣是指由用人单位把劳动者派向其他用工单位，再由用工单位向用人单位支付一笔服务费用，用人单位向劳动者支付劳动报酬的一种用工形式。本案中，后勤服务公司与辽阳市石油化纤公司签订的《后勤服务委托合同》第八条第一款约定“委托方按双方认定的服务方定员790人，其中正式职工201人，合同制员工589人；正式职工人工费每人每月按4356元的标准结算”，即后勤服务公司派出的为辽阳石化分公司提供服务的790人就是劳务派遣人员，即本案中后勤服务公司将劳动者阚兴文派遣至辽阳石化分公司，在辽阳石化分公司的指挥监督下提供劳动，由辽阳石化分公司向后勤服务公司支付相应的服务费用。该《委托服务合同》符合劳务派遣合同的特点，内容上实质系劳务派遣合同的性质。（二）接受劳务派遣的用工单位无论是“辽阳石油化纤公司”还是“辽阳石化分公司”，都应由实际用工单位承担侵权责任，后勤服务公司无过错不承担责任。《服务委托合同》第二条“合同的主体内容：以中国石油辽阳石油化纤公司矿区服务事业部及所属单位的后勤服务内容为主要服务对象”，而辽阳石油化纤公司与辽阳石化分公司系同一办公场地，主体存在混同。而根据原审辽阳石化分公司自认“后勤服务公司为我提供餐饮、绿化等服务”，辽阳石化分公司向后勤服务公司支付服务费用，即辽阳石化分公司是实际用工单位。劳务派遣关系中，用工单位向派遣单位支付服务费，劳动力给付的事实发生于派遣劳动者与实际用工单位之间。即本案中派遣劳动者阚兴文按照辽阳石化分公司热电厂的指示进行工作，在劳务派遣用工形式中用工单位与劳动者之间虽然没有劳动合同，但是真正的劳动给付发生在劳动者与用工单位之间，用工单位需要对劳动者承担相应的义务，因此根据《侵权责任法》第三十四条规定“劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任”，即应由辽阳石化分公司承担责任。退一步讲，即使阚兴文被派遣到辽阳石油化纤公司，那么阚兴文执行工作任务造成他人损害，也应由辽阳石油化纤公司承担责任。而后勤服务公司在本案派遣工作中没有任何过错，不承担任何责任。（三）《服务委托合同》约束的是签订合同当事人双方，是合同关系，与本案并非同一法律关系。本案系劳务派遣侵权责任纠纷，法律关系适用《侵权责任法》。而《服务委托合同》第十二条是约束签订合同的双方当事人，条款的内容是否合法有效由《合同法》调整，该条款并非是针对申诉人赔偿的抗辩理由。（四）辽阳石化分公司所认为的“驻在服务合同”，恰恰表明了后勤服务公司虽然与被派遣的员工阚兴文存在劳动合同，但不对其进行使用和具体管理，即阚兴文在劳务派遣期间长期驻在辽阳石化分公司，接受辽阳石化分公司的指示和管理的事实，而实际上也是由辽阳石化分公司为其提供相应的劳动条件和劳动保护。（五）《服务委托合同》第五条“所属单位的办公楼浇水、保洁、及公共部分的环境卫生清理、绿化管护、生活垃圾清运等后勤服务工作”，辽阳石化分公司热电厂指示其进行除草工作的范围也不是合同约定的范围，被派遣劳动者阚兴文的本职工作并不包括除草工作。根据该合同第八条第五款约定“树木、花卉、草坪的肥料及病虫害防治费用，冬季除雪剂半年费用共775000元”也可知，辽阳石化分公司支付费用给后勤服务公司购买病虫害防治用品，即后勤服务公司提供绿化服务是自行准备相应工具和除草剂。而本案中阚兴文临时受命进行除草工作，相关的除草工具和除草剂都是由辽阳石化分公司提供，恰恰证明阚兴文是接受辽阳石化分公司的指示和管理。综上，本案中后勤服务公司与辽阳石化分公司之间实际构成劳务派遣关系，本案系劳务派遣工作人员侵权责任纠纷，适用《侵权责任法》第三十四条之规定，故原审判决正确，请求驳回申诉人诉求。阚兴文答辩称，不同意抗诉意见，同意后勤服务公司意见。辽阳石化分公司答辩称，(一)关于各主体间的关系。1999年，原中国石油辽阳石油化纤公司重组分立，新设成立中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司(即辽阳石化分公司)，中国石油辽阳石油化纤公司(以下简称辽阳石油化纤公司)作为存续企业继续存在。2001年辽阳石油化纤公司下属单位辽化后勤物业服务分公司实施整体带资分流改制，新设成立辽化后勤服务有限责任公司。辽化后勤服务有限责任公司系按公司法登记注册的有限责任公司，辽阳石油化纤公司在辽化后勤服务有限责任公司仅持有部分出资，按照出资比例(28.6％)享受出资人权利、承担出资人义务。辽化后勤服务有限责任公司成立后，一直以承担辽阳石化分公司和辽阳石油化纤公司绿化等关联交易业务收入为主要经济来源，与包括阚兴文在内的员工订立了劳动合同。2017年12月，辽阳石油化纤公司进行公司制改制，名称变更为中国石油辽阳石油化纤有限公司。根据上述事实，辽阳石化分公司与辽化后勤服务有限责任公司无隶属关系。辽阳石化分公司成立后，辽阳石油化纤公司通过双方订立关联交易合同方式为辽阳石化分公司提供包括绿化服务在内的辅助后勤服务。辽阳石油化纤公司所属矿区服务事业部与辽化后勤服务有限责任公司订立包括绿化服务等内容的关联交易合同，辽阳石油化纤公司所属矿区服务事业部向辽化后勤服务有限责任公司支付全部服务费用。为支持改制企业，维护地区稳定，不至于使改制员工收入明显降低，服务费用主要按改制员工数量和原工资等因素确定，由改制单位为其员工发放工资。这充分说明阚兴文等改制人员不是辽阳石化分公司和辽阳石油化纤公司员工，也不存在派遣关系。（二）辽阳石化分公司对杨洪斌的人身损害无过错，不应承担赔偿责任。杨洪斌系辽阳石化分公司热电厂电气车间员工，其岗位为电气车间运行班第一值班员，岗位职责包括热电厂全厂电气设备的倒闸操作、停送电、巡视等工作。2011年5月4日杨洪斌当天白班，应负责当班期间的巡检工作。杨洪斌接班后按巡检路线对西区66K变电所进行巡检。杨洪斌自述当日8时30分左右，在巡检途中被在喷洒除草剂的辽化后勤服务有限责任公司员工将除草剂喷到眼中受伤。据杨洪斌在起诉状中所称，其双眼所受伤害系为辽化后勤服务公司员工阚兴文帮忙取下农药喷壶压把过程中所致。在本案中，辽阳石化分公司热电厂通知阚兴文喷洒除草剂，不构成《民法通则》和《侵权责任法》意义上的过错。辽阳石化分公司热电厂为阚兴文从事除草工作提供除草剂，无论该除草剂系杨洪斌一方所称的“百草枯”，还是后勤服务公司所称的“草灌净”，都不是国家法律法规禁止使用的产品，辽阳石化分公司同样无过错。对杨洪斌的人身损害，辽阳石化分公司无加害行为。杨洪斌在超出岗位职责为他人帮忙过程中受到伤害，其损害后果与其正常的岗位工作无因果关系。辽阳石化分公司为杨洪斌申报工伤不意味着实施了加害行为、具有过错或安排杨洪斌从事岗位工作的行为与杨洪斌的损害后果之间存在因果关系。所以，辽阳石化分公司对杨洪斌所受损害，不应当承担赔偿责任。（三）杨洪斌未申请工伤伤残等级鉴定，是致使其工伤待遇至今未能兑现的根本原因。2011年5月4日杨洪斌受伤后，辽阳石化分公司积极为杨洪斌申报工伤，2011年10月3日，辽阳市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定杨洪斌为工伤。杨洪斌自受伤后一直未上班。为尽早落实杨洪斌的工伤待遇，2011年11月15日，辽阳石化分公司热电厂通知杨洪斌做伤残鉴定或上班，但杨洪斌未予回应。2012年6月6日，杨洪斌申请继续治疗，因材料不齐被公司社保部门申请补正，杨洪斌未予补正。经与社保部门协商，同意对其身体检查鉴定后决定是否继续治疗，但杨洪斌未予配合。2013年4月24日，辽阳石化分公司热电厂到杨洪斌家中，向杨洪斌送达《返岗上班或履行休假手续的通知》，但未被接收。为此，2013年5月3日，辽阳石化分公司热电厂将该《通知》和《辽阳石化公司员工奖惩办法》通过EMS寄杨洪斌，但该邮件被退寄回。根据上述事实，辽阳石化分公司对杨洪斌的工伤已履行了应尽义条，杨洪斌未申请工伤伤残等级鉴定，是致使其工伤待遇至今未能兑现的根本原因。按照社保部门的规定，如杨洪斌的工伤待遇因杨洪斌长期不配合而不具备兑现的条件，其后果应由杨洪斌承担。杨洪斌向辽阳市宏伟区人民法院起诉称：2011年5月4日8:30分，阚兴文携带除草工作票在辽化热电厂西区变电所内进行除草工作中，让正在从事电气巡查设备的杨洪斌帮他把除草用的装满农药喷壶的压把帮忙取下，而阚兴文手中的喷嘴一端却对着杨洪斌的头部、双眼部位喷射，导致大量农药进入杨洪斌的双眼，使杨洪斌受到农药的严重侵蚀，随后，阚兴文和杨洪斌一起乘车到辽化医院后，杨洪斌在辽化医院进行治疗。辽化医院的检查结果：双眼性红肿、球结膜冲血，角膜上皮剥脱等。诊断：双眼化学伤。2011年5月5日下午，阚兴文到杨洪斌家中送来1000元钱，后因病情发展严重，辽化医院要求杨洪斌转入沈阳医大四院专业眼科医院进行病情诊断，诊断为：双眼中毒性视神经病，后又经辽阳市中心医院住院治疗，诊断为双眼中毒性视神经病变。经过多次复诊及住院治疗后，病情仍未得到明显好转，对杨洪斌及其家属精神带来严重的打击，而且杨洪斌的病情，已经不能再适应原有发电厂电气重要岗位，也会使杨洪斌的工资福利等大幅度减少，影响了家庭的正常生活。以上事实清晰，证据确凿，阚兴文对农药喷入杨洪斌双眼没有异议，事发后随同杨洪斌一起乘车到医院，第二天又拿1000元现金看望，而且杨洪斌的伤害也有多家医院的医疗病志可以证明。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条，阚兴文应对杨洪斌受伤承担民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用的法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，所以后勤服务服公司应为共同被告。请求判令阚兴文与后勤服务公司赔偿原告医药费86,766.86元、误工费20,579.82元、护理费4,097.6元、住院伙食补助费780元、交通费1000元、被抚养人生活费47,328元、残疾赔偿金327,472元、精神抚慰金10万元、合计588,024.28元；司法鉴定费880元、复印费23元，诉讼费9741元。由后勤服务公司和阚兴文承担赔偿责任，不要求辽阳石化分公司承担赔偿责任。后勤服务公司辩称：第一，关于案件事实，阚兴文按照答辩人的要求去打药，药壶的喷嘴很难自己取，阚兴文让杨洪斌帮忙取喷嘴，是受害人不慎自己碰到了药壶的开关，而不是阚兴文拿着喷嘴直接向受害人喷射的，阚兴文是答辩人职工。当时药壶里装的是一种草灌净的速效型组合的药水，而不是阚兴文起诉中、医院看病口述中和司法鉴定的材料中所说的百草枯，这两种药差距极大，草灌净是毒性极微，对哺乳动物危害极低，说明书中写明本品毒性比食盐还低。第二，司法鉴定上写明确是百草枯，一审判决写的也是百草枯，司法鉴定与事实不符，使司法鉴定人的认识上产生了很大的差距，容易造成司法鉴定不准确，司法鉴定以职工工伤标准定三级，答辩人认为应该以人身损害伤残标准进行鉴定，根据这个，我们申请法庭重新鉴定。第三，关于赔偿数额，辽阳育人中医按摩理疗院一共4张票据，每张是9600元，对这些票据答辩人有异议。辽阳市疑难症研究所有4张单据，一张15,000元，一张13,000元，两张6800元，对这4张票据答辩人也有意义，对这两个医院是否正规、是什么机构准许转院，做的什么项目也不清楚，答辩人也有异议。伤残赔偿金与鉴定相联系的327,472元，对这个数答辩人有异议，误工费20,579.82元和后补充的误工费28,81.2元有异议，里面由有保健津贴、上岗津贴、基础津贴、夜班津贴、误餐津贴、节日加班费，答辩人认为这6项不合理，这些津贴和是否在岗相联系。在沈阳佳实司法鉴定所有费用也有交通费，这些鉴定答辩人不知道他是如何去的。第四，阚兴文是受辽阳辽化后勤服务派遣到热电厂工作，阚兴文是劳务派遣的，后勤服务和辽化是派遣单位和用人单位之间的关系。派遣工在工作中造成了杨洪斌的损害，应该由用人单位承担责任。阚兴文辩称：同意后勤服务公司的意见。辽阳石化分公司辩称：一、答辩人不应对杨洪斌的损害承担赔偿责任，杨洪斌系答辩人热电厂电气车间职工，其岗位是电气车间运行班第一值班员，岗位职责包括热电厂全厂电气设备的倒闸操作、停送电、巡视等工作。二、杨洪斌的工伤待遇不影响本案人身损害赔偿事项审理。三、杨洪斌应当对可能无法获得相应工伤待遇等法律后果承担责任。四、辽化公司和后勤服务公司的关系问题，后勤服务公司原系中国石油辽阳石油化纤公司所属单位，后来后勤服务公司改制，在改制后后勤服务公司是按公司法登记注册的有限责任公司，中国石油辽阳化纤公司在后勤服务公司之中仅有部分出资，按照出资比例（29%股份）享受出资人权利、承担出资人义务。后勤服务公司为我提供餐饮、绿化等服务，辽阳石化公司向后勤服务公司支付费用。辽阳市宏伟区人民法院一审查明，杨洪斌系辽阳石化分公司热电厂职工，阚兴文系后勤服务公司职工。后勤服务公司为中国石油天然气股份有限公司辽阳石化分公司提供餐饮、绿化等服务，辽阳石化分公司向后勤服务公司支付费用。阚兴文被后勤服务公司派驻辽阳石化分公司热电厂工作。2011年5月4日，阚兴文在喷洒除草剂请求杨洪斌帮助操作喷壶时，除草剂喷入杨洪斌眼中。辽阳石化总医院2011年5月4日10时20分门诊病志写明，杨洪斌主述双眼被农药灼伤一个半小时，诊断为双眼化学伤，处理意见为以入院、休一个月。杨洪斌于2011年6月9日至26日在辽阳市中心医院住院17天，诊断为双眼中毒性视神经病变，出院证上出院后注意事项：巩固治疗、随诊。杨洪斌于2011年11月30日至2012年1月4日在辽阳市中心医院住院35天，出院证上出院诊断为双眼中毒性视神经炎，出院情况为好转，出院后注意事项：1、继续营养神经治疗。2、休息二周。3、门诊随诊。原告另提供旧伤复发治疗申请表写明：“现患者眼睛疼痛，视力下降，避免失明，请求对视神经继续治疗。”辽阳市第二人民医院在协议医疗机构意见处填写同意治疗。杨洪斌提供医疗费收据金额共86,766.86元。另查，辽阳市人力资源和社会保障局工伤认定决定书（辽市人社工伤认字[2011]421号）写明：“经调查核实，中国石油辽阳石化分公司热电厂电气工杨洪斌，工作期间于2011年5月4日8时30分左右，在巡检66KV变电所途中，被喷洒除草剂的后勤服务人员将除草剂喷到眼睛上受伤。辽阳石化总医院诊断：双眼化学伤。根据《工伤保险条例》第三章第十四条第（一）项的规定，认定杨洪斌是工伤。”辽宁大学司法鉴定中心司法鉴定意见书内容为：“四、分析说明根据病志记载，该例双眼被喷射农药（百草枯）后就诊，视物模糊，视力下降，经治疗后未见好转，鉴定前到中国医大一院眼科检查，诊断为双眼视神经萎缩，右眼视力0.04矫正不应，左眼视力0.06矫正不应。视野为管状视野该院认为，因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的，人民法院应予支持。帮工人因帮工活动遭受人身损害的，被帮工人应当承担赔偿责任。杨洪斌在工作期间受邀帮助阚兴文操作喷壶时除草剂喷射到眼睛上受伤，阚兴文应承担赔偿责任，阚兴文系后勤服务公司职工，其在执行职务中请求杨洪斌帮工致其受伤，依法应由后勤服务公司承担民事责任。杨洪斌提供的辽阳市盲人中医按摩理疗院治疗费38,400元票据、辽阳市疑难病研究所中草药费45,200元票据，因杨洪斌未提供在此两机构治疗的病历和诊断证明，不予支持。杨洪斌医疗费应为86,766.86元-38,400元-34,800元=13,566.86元，误工费20,579.82元，根据辽宁省2012年度居民服务和其他服务业平均工资28,760元标准，每天78.8元，杨洪斌住院52天，护理费4,097.60元，住院伙食补助费每天15元，共780元，交通费按1000元计算。杨洪斌母亲王素华无经济收入，无劳动能力，系低保户，杨洪斌应承担赡养义务。杨洪斌三级伤残，受伤后收入明显减少，侵权人应赔偿被扶养人生活费，王素华68岁，有三名子女，根据辽宁省2012年度城镇居民人均年生活消费支出14,790元标准，侵权人应赔偿被扶养人生活费为47,328元；杨洪斌三级伤残，根据辽宁省2012年度城镇居民人均可支配收入20,467元标准，残疾赔偿金为327,472元，被扶养人生活费计入残疾赔偿金，残疾赔偿金共计374,800元。杨洪斌眼睛被农药喷伤，双眼化学伤，三级伤残，根据本案实际情况侵权人应赔偿精神抚慰金30,000元。以上共计444,824.28元。后勤服务公司提出的，阚兴文到辽阳石化分公司热电厂系劳务派遣，后勤服务公司与辽阳石化分公司热电厂系派遣单位和用人单位之间的关系，但未能提供充分证据予以证明，辽阳石化分公司亦不予认可，此抗辩理由，不予采信；辽阳石化分公司热电厂并非用工单位，其对杨洪斌的人身损害不承担赔偿责任。后勤服务公司抗辩称，杨洪斌眼睛受伤系其不慎自己碰到了药壶的开关，而不是阚兴文拿着喷嘴直接向其喷射的，但即使如其所述，亦不影响杨洪斌的帮工地位，阚兴文对于杨洪斌因帮工所致伤害，应承担赔偿责任，阚兴文在执行职务中请求杨洪斌帮工，应由后勤服务公司承担民事责任，故对该抗辩理由，不予采信；关于后勤服务公司提出的，对杨洪斌误工费中的保健津贴、上岗津贴、基础津贴、夜班津贴、误餐津贴、节日加班费共6项不予认可的抗辩理由，因杨洪斌若不受伤，即可取得以上6项收入，故不予采信；后勤服务公司以当时药壶里装的草灌净（除草药）而不是百草枯、应该以人身损害伤残标准进行鉴定为由申请重新鉴定，但本案系重审案件，原司法鉴定系依法进行，两审裁判过程中，后勤服务公司均未对鉴定提出异议，故不予准许。根据《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十四条、第十二条二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条二款、第十条之规定，判决：一、后勤服务公司于判决发生法律效力后五日内赔偿杨洪斌444,824.28元；二、驳回杨洪斌其他诉讼请求。案件受理费9741元，由杨洪斌负担2372元，后勤服务公司负担7369元。鉴定费880元，由后勤服务公司负担。后勤服务公司不服该判决向辽阳市中级人民法院上诉称，一审判决认定事实不清，适用法律错误。杨洪斌在事发之前就存在眼科疾病，辽化公司对其已做了工伤处理，该公司不应承担赔偿责任。杨洪斌辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。阚兴文辩称，原审判决认定事实及适用法律错误。辽阳石化分公司辩称，答辩人与阚兴文无劳动关系，对阚兴文给杨洪斌造成的损害不应承担赔偿责任。辽阳市中级人民法院二审除对一审认定的阚兴文到辽阳石化分公司热电厂不是劳务派遣关系不予认定，对其他事实予以确认。该院认为，阚兴文与后勤服务公司存在劳动关系，其受后勤服务公司派遣到辽阳石化分公司热电厂工作，由后勤服务公司支付工资报酬，后勤服务公司与辽阳石化分公司订有劳务派遣协议。上述事实足以认定，后勤服务公司为劳务派遣单位、阚兴文为劳务派遣人员、辽阳石化分公司是接受以劳务派遣形式用工的单位。阚兴文在完成用工单位辽阳石化分公司热电厂安排的除草工作中，致杨洪斌眼睛损害。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任。杨洪斌是辽阳石化分公司热电厂职工，其已被认定为工伤。所以，杨洪斌之损伤只能依据《中华人民共和国工伤保险条例》享受工伤保险待遇，其依据侵权责任提出的诉讼请求，无法律依据，不予支持。另外，本案案由应变更为劳务派遣工作人员侵权责任纠纷。一审判决认定事实及适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决：一、撤销辽阳市宏伟区人民法院（2013）宏民一重字第5号民事判决；二、驳回杨洪斌的诉讼请求。一、二审案件受理费各9741元，鉴定费880元，由杨洪斌负担。本院再审中，各方均未提交新证据，本院对原审法院认定的本案基本事实予以确认。根据抗诉意见及各方陈述意见，本案争议焦点是：辽阳石化分公司、阚兴文、后勤服务公司之间是否形成劳务派遣法律关系。本院再审认为，案涉《后勤服务委托合同》不应认定为劳务派遣合同，而是劳务外包性质的委托合同。第一、在劳动派遣关系中，劳务派遣公司与实际用工单位应当按照《劳动合同法》的相关规定签订劳务派遣协议，本案双方所签合同名称为《后勤服务委托合同》，而非劳务派遣协议。劳务派遣是劳动合同法明确的一种用工形式，是指由劳务派遣公司与劳动者订立劳动合同，劳务派遣公司根据与实际用工单位之间签订的协议，将劳动者派至实际用工单位处工作的一种用工形式。在三方关系中，实际用工单位与劳动者之间是劳务用工关系，劳动者直接向实际用工单位提供劳务，实际用工单位对劳动者直接进行工作安排和指挥监督，并需要承担劳动争议的法律风险。劳务外包不是一种用工形式，是指企业将公司内的部分业务或职能工作内容发包给相关的机构，由其自行安排人员按照企业的要求完成相应的业务或职能工作内容。服务外包关系中，企业注重的是对工作结果的管理，劳动者为承包单位提供劳动，企业并不参与劳动过程，甚至无需关心或者干预承包单位用什么人、用多少人，只结合外包服务项目的完成情况，根据外包协议行使权利、履行义务，对劳动者不承担劳动争议风险。本案《后勤服务委托合同》约定：后勤服务公司作为服务方，提供后勤服务，范围包括：食堂、浴池部分楼宇物业管理及卫生保洁，公共部分的环卫、冬季机械除雪及绿化管护，垃圾场管理及垃圾清运等。取费标准分项对人工费、医院专用保洁用品、物业管理费、垃圾管理及排污处理、肥料及病虫害防治除雪剂费用，以及送餐、垃圾清运、铲车、水车取费标准等进行了约定。结算方式是服务方依据合同按月到委托方财务部门办理结算。双方并约定服务方后勤服务公司在服务过程中发生任何安全事故，皆由服务方自己负责。从上述约定内容看，该合同符合劳务外包性质，不属于劳务派遣的用工形式。第二、辽阳石油化纤公司通过订立关联交易合同方式为辽阳石化分公司提供包括绿化服务在内的辅助后勤服务，辽阳石油化纤公司所属矿区服务事业部与后勤服务公司订立了案涉《委托服务合同》。《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条规定了经营劳务派遣业务应当具备的条件，并规定：经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可；经许可的，依法办理相应的公司登记。未经许可，任何单位和个人不得经营劳务派遣业务。经查，辽化后勤公司章程第五条载明：公司经营范围是辽化厂区内后勤服务；主副食加工、零售；淋浴、保洁、环卫、园林绿化、房屋出租、普通货物运输、汽车修配。没有经营劳务派遣的业务，该公司亦无经营劳务派遣业务的行政许可，故后勤服务公司辩称《委托服务合同》符合劳务派遣合同的特点，内容实质系劳务派遣合同性质，缺乏合法依据。第三、根据《后勤服务委托合同》约定后勤服务公司负有绿化管护的服务内容，阚兴文从事的除草工作，属于绿化管护范畴，是履行后勤服务委托合同的行为。辽阳石化分公司亦否认该公司与后勤服务公司之间存在劳务派遣关系，认为阚兴文是在履行后勤服务公司的服务合同。综上所述，原二审判决认定后勤服务公司与辽阳石化分公司订有劳务派遣协议，后勤服务公司为劳务派遣单位、阚兴文为劳务派遣人员、辽阳石化分公司是接受以劳务派遣形式用工的单位，缺乏事实依据与法律依据，应予纠正。本案为人身损害赔偿纠纷，原一审法院依据查明事实及《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》相关条款的规定，判决后勤服务公司承担人身损害的民事赔偿责任正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销辽阳市中级人民法院（2014）辽阳民一终字第00345号民事判决；二、维持辽阳市宏伟区人民法院（2013）宏民一重字第5号民事判决。一、二审案件受理费各9741元，鉴定费880元，由辽阳辽化后勤服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘    晶审判员 张    昕审判员 宁  久  宏二〇一九年九月二十九日书记员 孙秀玥（代）