福建省平潭县人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0128行初7号 原告周廷宜，男，1964年2月2日出生，汉族，住福建省平潭县。 委托代理人衷孙连、詹祝权，福建合立律师事务所律师。 被告平潭县公安局，住所地福建省平潭县北厝镇号。 法定代表人许标旗，局长。 委托代理人叶树武。 委托代理人张丽娜，福建拓维律师事务所律师。 原告周廷宜不服被告平潭县公安局治安行政处罚一案，向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月11日立案后，于2019年4月12日向被告平潭县公安局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月21日公开开庭审理了本案。原告周廷宜及其委托代理人衷孙连、詹祝权，被告平潭县公安局委托代理人叶树武、张丽娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告平潭县公安局于2018年10月24日作出岚公（潭东）行罚决字[2018]00094号《行政处罚决定书》，认定：“2018年10月23日晚22时许,违法行为人周廷宜在平潭县山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所309包厢内嫖娼时被我公安机关当场查获”，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条第一款之规定，决定对周廷宜处以行政拘留十五日的行政处罚。 原告周廷宜诉称，被告平潭县公安局于2018年10月24日作出岚公（潭东）行罚决字[2018]00094号行政处罚决定书，对原告处以行政拘留十五日的处罚，认定原告嫖娼违背客观事实及违反法定程序，而且在处罚前没有进行告知，也没有给予原告陈述及申辩的机会，给原告造成重大损害及困扰，理应确认违法，依法予以撤销。为维护原告合法权益，请求判决：一、撤销被告平潭县公安局作出的岚公（潭东）行罚决字[2018]00094号《行政处罚决定书》；二、本案诉讼费用由被告承担。 原告周廷宜向本院提交了以下证据： A1.岚公（潭东）行罚决字[2018]00094号《行政处罚决定书》，证明2018年10月24日，被告违背客观事实，违法法定程序作出行政处罚决定，认定原告嫖娼并处以行政拘留十五日。 A2.国色天香餐饮连锁点菜单，证明2018年10月23日，原告与同事在国色天香饭店吃晚饭，期间喝了很多酒。 经原告周廷宜申请，证人陈某出庭作证。 证人陈某在庭上作证称：原告与陈某系上、下级同事关系。在原告被公安机关查获的当天晚上，陈某与原告、林平等7人一起吃饭，共喝了12瓶红酒，其中一人未饮酒，所以平均每人喝二瓶红酒。原告在酒桌上出现醉态，但之后没有一起离开饭店。 被告平潭县公安局辩称，一、原告存在嫖娼的违法行为，被告依职权对其作出行政处罚，该行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确，应当认定合法有效。2018年10月23日晚，平潭县公安局潭东派出所民警对其辖区内的平潭县澳前镇山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所（下称翡翠休闲会所）进行治安清查时，当场查获涉嫌卖淫嫖娼人员周廷宜、林平、张某某及涉嫌为卖淫嫖娼通风报信人员共计五人，并现场查获安全套、笔记本等若干证据。随后，被告对涉案场所进行勘察并将上述五名涉案人员带回被告办案区域进行调查询问。依照调查事实显示，翡翠休闲会所名义上宣称提供按摩服务，但实质是以提供性服务为经营目的场所。2018年10月23日晚，原告周廷宜及其同事林平一同来到翡翠休闲会所，要求为其提供嫖娼服务，翡翠休闲会所工作人员依照二人要求将周廷宜、林平分别安排至309号、305号房间，并为二人分别安排工号99号、28号女性为其提供性服务。过约半小时左右，翡翠休闲会所工作人员发现平潭县公安局潭东派出所民警正在对翡翠休闲会所进行清查，担心翡翠休闲会所提供卖淫行为被被告发现而被处罚，故让另一名工作人员向305号、309号房间通风报信。对于上述事实，有翡翠休闲会所工作人员、原告周廷宜、卖淫违法人张某某在各自的询问笔录中予以自认，同时，还有潭东派出所民警调取的翡翠休闲会视频录像予以印证。 根据2001年2月18日公复字〔2001〕4号《公安部关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》关于卖淫嫖娼行为的界定：“不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理”。结合上述证据材料，原告周廷宜已经在其询问笔录中自认存在嫖娼行为，并向公安机关交代其嫖娼的经过，结合翡翠休闲会所工作人员、卖淫女性张某某的询问笔录，以及在翡翠休闲会所查获的视频监控录像等证据，均可以证明原告周廷宜与工号99号的卖淫女性之间确有发生不正当性关系行为，对于原告行为应认定属于嫖娼行为。据此，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，依法对原告周廷宜作出处以行政拘留十五日的行政处罚，属于事实认定清楚、适用法律正确，应当认定该处罚决定合法有效。 综上，被告在治安清查过程中，查获平潭山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所存在卖淫嫖娼违反治安管理行为，此后依法对卖淫嫖娼行为进行受案调查，通过询问、视频查看、辨认等系列调查，对原告嫖娼行为认定事实清楚，并依法作出行政处罚决定。 二、被告严格遵循《公安机关办理行政案件程序规定》所规范的程序办理案件，办案程序合法，不存在原告所诉的违法行为，依法应当判决驳回原告诉讼请求。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七章调查取证、第九章行政处理决定的有关条款规定，公安机关处理治安管理案件依照案件具体情况，经过受案、传唤、检测、询问、辨认、证据保全、等调查取证过程，后依法作出行政处理决定。本案中，被告严格依照上述规定，且在对原告作出《行政处罚决定书》之前，采用书面笔录形式依法告知原告拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告依法享有陈述权和申辩权。此外，《行政处罚告知笔录》上明确载明原告对于处罚决定不提出陈述和申辩，并由原告签字。由此可以证明，被告已经按照《中华人民共和国行政处罚法》和《公安机关办理行政案件程序规定》规定，充分保障了原告的陈述申辩权利，不存在原告所诉的“处罚前没有告知、给予原告进行陈述及申辩机会”的违法情形。综上，原告违法治安管理规定，其嫖娼行为证据确凿，被告依法对其作出行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，不存在原告所述剥夺其陈述、申辩权。请求驳回原告周廷宜的诉讼请求。 被告平潭县公安局向本院提交了以下证据和依据： B1.《受案登记表》及《受案回执》； B2.现场照片； B3.《被传唤人家属通知书》； B4.《尿样提取笔录》《现场检测报告书》《尿检照片及指认照片》； B5.《前科查询证明》《人员基本信息》； B6.周廷宜的《询问笔录》《行政案件权利义务告知书》《监控视频辨认图片》； B7.周廷宜《行政处罚告知笔录》《行政处罚决定书》 B8.《行政拘留家属通知书》； B9.《行政拘留执行回执》； B10.林平的《询问笔录》《辨认笔录》； B11.《集体研究笔录》； B1-B11共同证明：1.原告周廷宜存在嫖娼的违法行为；2.被告依职权对原告进行违法处罚，并已保障原告的陈述申辩权；3.被告作出的处罚决定，认定事实清楚、程序合同、依法应当认定合法有效。 B12.施琴英的《询问笔录》《辨认笔录》； B13.李敬敬的《询问笔录》《辨认笔录》； B14.张凤丽的《询问笔录》《辨认笔录》； B15.平潭县公安局潭东派出所作出的《查获经过》； B16.《勘察/检查笔录》； B17.《立案决定书》； B18.视频资料（光盘）； B12-B18共同证明：1.原告周廷宜存在嫖娼的违法行为；2.被告已将2018年10月23日查获的卖淫嫖娼案由行政案件转为刑事案件并立案侦查；3.刑事案件侦查阶段的证据材料应当予以保密，由法庭予以审查确认。 经庭审质证，一、关于原告周廷宜提交的证据，被告平潭县公安局认为，㈠对Ａ1的真实性、合法性、关联性无异议，证明对象有异议。㈡对Ａ2的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。异议内容为：菜单是手写，且没有相关的落款，只能体现消费内容，不能体现原告饮酒过多。㈢对于证人陈某证言，原告以此说明当时原告存在微醺或醉酒的状态，但醉酒不是原告违反治安管理的借口。 二、关于被告平潭县公安局提交的证据及依据，原告周廷宜认为，㈠对B1-B4、B5中的附件2、B6-B7、B11的真实性、合法性、关联性、证明对象均有异议。异议内容为：1.根据《公安机关办理行政案件程序规定》第四十七条规定：公安机关及其人民警察在日常执法执勤中发现的违法行为，应当及时受理，制作受案登记表，也就是说受案并进行登记立案，是进行后续侦查和处置的基础或者前置程序。行政案件的办理应该遵循先受案再调查的法定程序。本案中，从被告提供的受案登记表看，被告接报受案的时间为2018年10月24日16时19分，而从其他证据看，被告主张其对原告进行尿样提取的时间为前一天即2018年10月23日23时43分—45分，对原告进行询问的时间为10月24日0时25分—1时32分，辨认的时间在10月24日1时38分—50分等均在受案或立案之前，明显属于先调查再受案，其进行的询问、辨认、检查等程序均是建立在未受案的基础上进行的，明显属于程序重大违法，不能作为定案的依据。被告的受案登记表上的案情简要中写明2018年10月23日晚22时许在涉案场所发现原告涉嫌嫖娼，而从被告自己提供的涉案场所监控视频图片显示，原告在2018年10月23日晚22时31分才刚到达涉案场所的走廊，故该受案登记表中的简要案情描述也与客观事实不符，不具有真实性，不能证明被告的主张。 2.该相片由被告单方制作，同时被告也未提供原始载体核对，真实性无法确认；该相片在受案登记之前形成，不具有合法性；根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定，公安机关进行检查、勘验等调查取证工作时，人民警察不得少于二人，并需表明执法身份；进行信息采集工作，可以由一名人民警察带领警务辅助人员进行，但应当全程录音录像。本案中，从被告提供的受案登记表看，受案民警为“叶树武、翁宣化”，而现场相片的制作人却为“叶树武、林升”，并非都是经办民警，被告亦未提供该组相片形成的全程录音录像，故该组相片的法律性质不管是现场勘查还是信息采集，均属于取证程序违法，不能作为定案依据。 3.根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第八十三条及《公安机关办理行政案件程序规定》第五十三条规定,公安机关应当及时将传唤的原因和处所通知被传唤人家属。本案中被告并未履行该通知义务，明显违法。从《被传唤人家属通知书》的内容看，被告主张未履行通知义务的理由是“原告不提供其家属的具体联系方式，故暂无法通知”，而根据被告提供的《人员基本信息》查询表中体现，原告并非身份不明人员，该表中有原告的姓名、身份证号码、家庭的详细地址及家庭联系电话等大量信息，同时被告提供的原告询问笔录中也再一次确认了其家庭联系地址，并告知其妻子的工作单位，另外被告在对原告作出行政处罚决定后，将行政拘留告知原告家属也是通过电话的方式告知的，故被告以无法通知为由，不履行法定的通知义务，明显与客观事实不符。 4.《尿样提取笔录、检测报告、指认相片》是被告在未进行受案的情况下，进行尿样提取、检测不具有合法性。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十二条、七十八条规定，为了查明案情，需要对专门性技术问题进行鉴定或者对涉嫌吸毒人员进行吸毒检测的，应当指派或者聘请具有专门知识的人员进行。本案中被告不但在没有立案的情况下对原告进行吸毒检测，而且直接由办案民警进行操作，同时被告也未提供其办案民警具备该项鉴定或者检测的操作资质和知识，另外尿样提取笔录上的所谓见证人“何经”，被告连基本的身份信息都没有提供，是否确有其人，确实有进行见证也无法核实，故该所谓的尿样提取笔录及检测报告等，明显不具有合法性，不能作为定案依据。 5.《中共党员、国家工作人员违法信息登记表》记录原告嫖娼与客观事实不符，另外被告在未依法对原告作出行政处罚并送达原告之前就在登记表上记录原告嫖娼，也明显程序违法，不能成立。 6.⑴被告在未受案登记的情况下，对原告进行询问，不具有合法性；根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十八条规定，违法嫌疑人在醉酒状态中，应对其采取保护性措施约束至酒醒，确认酒醒后，立即解除约束，并进行询问。本案中，原告当天晚上和同事聚餐，喝了大量的酒，满身酒气，从被告对原告询问的同步录音录像中可以明显看出原告脸红、思维混乱，被告在原告醉酒的状态下，径行对原告进行询问，故该笔录明显属于被告违反法定程序收集，可能严重影响执法公正的情形，依法应予以排除不能作为定案的根据；根据《公安机关办理行政案件程序规定》第七十一条规定，询问查证期间应当保证违法嫌疑人的饮食和必要的休息时间，并在询问笔录中注明。本案中被告对原告进行询问的时间是在凌晨1时左右人最困乏的时候，从被告对原告询问的同步录音录像中可以明显看出，原告在睡眠的生物钟及酒精的双重作用下，极度困乏、昏昏欲睡，被告在询问的过程中有时候让原告睡几分钟后，又把原告叫起来问，该做法明显违背法律规定的询问程序，亦属于使用非法手段收集证据，也不能作为处罚依据；从被告对原告询问的同步录音录像看，原告刚开始只陈述到涉案场所按摩，进入房间后去洗澡，并未陈述其有嫖娼，后在询问人员告知“如果不承认不是拘留几天的问题，后果很严重……”及“我不会去害你”等软硬言辞的引导下，同时在对于发生性关系的过程及细节的不断引导总结下，原告有时候点头、有时候嗯嗯回答、有时候在引导下说了只言片语，并非如被告提供的询问笔录中对所谓的嫖娼过程，作出清楚、明确、清晰的陈述，故该询问笔录的内容不能体现原告的真实意思表示，同时该询问笔录上的内容也与被告提供的询问时同步录音录像有诸多不一致的地方，也能证明该询问笔录的虚假性；根据《公安机关办理行政案件程序规定》第六十三条：“询问笔录应当交被询问人核对，对没有阅读能力的，应当向其宣读”。本案中从被告提供的询问时的同步录音录像显示，被告在2018年10月24日凌晨1时31分将询问笔录打印出来给原告核对时，原告明确告知被告民警自己老花眼看不见，但被告民警并未向其宣读，而且仍然让原告自己看，之后让原告签字按手印，导致原告在没有能力核对清楚笔录的情况下在该笔录上签字按手印，故该笔录的签署程序也违法，不能作为定案依据。⑵被告主张的辨认程序是在未进行受案登记的情况下进行，不具有合法性；从被告提供的辨认程序同步录音录像显示：被告在2018年10月24日1时38分—1时50分期间，被告民警并未主持辨认程序，而是直接将打印好的《辨认笔录》及《被辨认照片》等给原告签字，并要求原告在笔录及序号1号的照片上按手印，所谓的序号1号的女子也不是原告辨认的，而是被告直接告知的，故该辨认笔录显然不具有真实性及合法性，不能作为定案依据；辨认笔录上也未附所谓见证人郭某的身份信息，是否确有其人我们不得而知，同时原告庭前书面申请法庭责令被告通知见证人郭某出庭接受法庭及各方质询的情况下，被告也没有通知见证人出庭，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四十六条规定，应由被告承担不利后果，推定原告的主张成立。⑶原告虽然在醉酒状态下，在《行政案件权利义务告知书》上签字，但是被告客观上确实没有将上面的内容告知原告。⑷被告未提供监控视频的原始载体核对，故真实性无法确认；假设真实也仅能证明原告到过涉案场所，并不能证明原告嫖娼，另外从两张监控视频图片的时间看，原告在2018年10月23日21时50分就到达涉案场所大堂，在2018年10月23日22时31分还在涉案场所走廊，期间足足有41分钟不知去向，期间究竟发生了什么也不得而知，故《监控视频辨认图片》无法反映当时完整、客观的情况，不能证明被告的主张。 7.《行政处罚告知笔录》《行政处罚决定书》中认定的时间与被告提供的证据相冲突，即2018年10月23日22时31分原告都还在涉案场所的走廊上走，从时间上也看出原告在半个小时前涉嫌嫖娼；该决定书及告知笔录中所载明的证据，不但与客观事实不符，而且都是在受案之前通过违法程序取得，依法均不得作为定案依据，除了原告在醉酒及极度困乏状态下制作的违背客观事实的询问笔录外，并无任何证据能够证明原告嫖娼，故被告作出的处罚决定不管是程序上还是实体上，均明显依据不足，依法应予以撤销。被告虽然让原告在处罚决定及告知笔录上签字，但是客观上并未告知原告处罚的事实、理由和依据，也未告知原告有陈述和申辩的权利，故该处罚决定依法也不能成立。根据《治安管理处罚法》第九十七条：公安机关应当向被处罚人宣告治安管理处罚决定书，并当场交付被处罚人。本案中被告仅仅将处罚决定及笔录给原告签字，不但未向原告宣告处罚内容，而且也未将处罚决定书交付给原告，甚至直到原告提起本案诉讼之前，向被告讨要，被告才给了原告，故该处罚决定的送达程序也明显违法。 8.B11集体研究笔录只显示2018年10月24日，但没有具体的时间，从内容上看，参与集体研究的人员有6人，但在该笔录上签字的仅仅只有3人，是否确实有进行集体研究无法确认；仅仅从经办民警介绍内容看，其主张张凤丽对嫖娼的事实供认不讳，但经向法庭了解，张凤丽在被告的询问笔录中并未认可有进行卖淫的，更未主张原告进行嫖娼，故假设确实有进行集体研究，经办民警对于案件事实的介绍也明显失实，进而导致被告作出错误的行政处罚决定，也应依法予以撤销。 ㈡对B5中《前科查询证明》《人员基本信息》真实性无异议。 ㈢B8-B10的真实性无异议，合法性、证明对象有异议。 异议内容为：1.根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定，公安机关进行送达工作时，可以由一名人民警察带领辅助人员进行，但应当全程录音录像。本案中，被告主张由叶树武和林升通知原告家属，但未提供全程录音录像证据，故该通知程序违法；从该通知书的通知方式看，被告通过电话通知了原告家属，也能说明被告在将原告带至办案场所时，未依法履行法定的通知家属义务，其在该程序中主张无法通知与客观事实不符，程序违法。 2.根据《公安机关办理行政案件程序规定》第五十二条规定：公安机关实施行政强制措施工作时，人民警察不得少于二人。本案中从行政拘留执行回执看，被告将原告送拘留所的执行人员并非经办民警叶树武和翁宣化，被告实施强制措施不符合法定程序；同时该份拘留回执恰恰可以证明，被告违法对原告进行拘留给原告造成重大损害的事实。 3.被告对林平的询问笔录时间是2018年10月24日9时59分-11时06分，可以证实林平该份笔录时是在酒醒的状态下做的，具有客观真实性；林平的询问笔录明确陈述当天晚上与原告喝了很多酒后，原告准备回家时，林平劝请原告到涉案场所按摩消费，可以证实原告不但没有嫖娼的主观心态，而且没有嫖娼的事实。 本院对上述证据认证如下：一、关于原告周廷宜提交的证据，㈠Ａ1为本案被诉行政行为，本院予以采纳；㈡Ａ2与本案不具有关联性，本院不予采纳；㈢证人陈某的证言与被诉行政行为不具有关联性，本院不予采纳。二、关于被告平潭县公安局提交的证据及依据，㈠原告提出被告在未受案登记的情况下进行尿样提取、检测、询问等程序不具有合法性，本院认为，对于违法活动正在进行的情况紧急案件，先开展调查取证等工作，再办理受案登记，不影响被告调查取证程序的合法性，且对本案原告权益未产生实质性影响，故对原告的质证意见，不予采纳；㈡原告提出被告在原告醉酒的状态下进行询问、辨认的，从询问笔录的同步录音录像中，未见原告醉酒状态，故原告的该质证意见，本院不予采纳；㈢根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第一款规定，Ｂ12-18涉及国家秘密，本院未予公开质证，由本院依法审查。㈣被告平潭县公安局提交的其他证据均系依职权制作或调取的证据，与本案被诉行政行为具有关联性，可以作为本案的定案依据。 根据本案有效证据，本院查明如下事实： 2018年10月23日晚22时许，原告周廷宜在平潭县山水时尚酒店3楼翡翠休闲会所309包厢内嫖娼，被平潭县公安局潭东派出所查获。2018年10月24日，平潭县公安局潭东派出所对该治安案件立案受理，并对原告周廷宜告知拟对其进行行政处罚。同日，被告平潭县公安局作出岚公（潭东）行罚决字[2018]00094号《行政处罚决定书》，决定对原告处以行政拘留十五日的行政处罚。原告不服，遂向本院提起行政诉讼。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第七条规定，县级以上地方各级人民政府公安机关负责本行政区域内的治安管理工作。被告平潭县公安局作为本行政辖区的公安机关，有权依法负责本辖区内的治安管理工作。因此，被告平潭县公安局对原告周廷宜作出被诉具体行政行为具有合法的权力来源。 被告平潭县公安局认定原告周廷宜嫖娼，该事实有原告周廷宜询问笔录，检查笔录，查获经过，李敬敬、施琴英、张凤丽的询问笔录及辨认笔录等证据予以证明。原告周廷宜在公安机关也如实供述了嫖娼的违法事实，与其他证据形成证据锁链，因此，原告的诉讼主张理据不足，本院不予支持。 综上所述，被告平潭县公安局作出的岚公（潭东）行罚决字[2018]00094号《行政处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。原告诉请撤销《行政处罚决定书》的理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告周廷宜的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告周廷宜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  郑华忠 审 判 员  吴旭新 人民陪审员  吴诚珍 二〇一九年九月十日 法官 助理  高华燕 书 记 员  游 琴 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定程序或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。