福建省连江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0122民初2215号 原告：福建省浦口建筑工程有限公司，住所地：福建省浦口浦西路**。 法定代表人：滕孝清，董事长。 委托诉讼代理人：陈成，系公司员工。 委托诉讼代理人：卫勇学，上海昆然律师事务所律师。 被告：陈增星，男，1962年1月6日出生，汉族，住福建省连江县。 原告福建省浦口建筑工程有限公司（以下简称“浦口建筑公司”）与被告陈增星挂靠经营合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告浦口建筑公司法定代表人滕孝清及其委托诉讼代理人陈成、卫勇学到庭参加诉讼。被告陈增星经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦口建筑公司向本院提出诉讼请求：依法判令陈增星返还浦口建筑公司代垫款2121727.75元及其利息（按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，其中1401727.75元从2015年10月14日起，60万元从2017年8月4日起，12万元从2019年7月2日起，均至款项还清之日止）。事实和理由：四川省成都市青白江区“大邦第一城”项目建筑主体及附属工程，发包人为四川大邦置业有限公司，承包人为浦口建筑公司，双方签订有《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同（补充）协议书》。2007年8月15日，浦口建筑公司与陈增星签订《内部承包合同书》，浦口建筑公司将上述“大邦第一城”项目建筑主体及附属工程交由陈增星内部承包施工。《内部承包合同》约定：“本工程实行包干的方式由承包方包工包料、包工期、包工程质量、包安全负责、杜绝转包”。同日，陈增星向浦口建筑公司出具《承诺函》，承诺“所承包工程自负盈亏,与外界经济往来出现的问题均由我负责,决不牵连公司”。2011年1月11日，陈增星再向浦口建筑公司出具《承诺函》，承诺“大邦第一城”项目由陈增星负责承包施工，所有工资、材料款及税金、任何纠纷、工程维修等费用及责任由陈增星负责。根据上述约定及承诺，“大邦第一城”项目建筑主体及附属工程由陈增星负责承包施工。浦口建筑公司对案涉工程的所有工资、材料款及税金、任何纠纷、工程维修等费用及责任概不负责。但2013年12月，案外人刘拥国、刘婉贞以其与陈增星签订有《承包合同》，实际承建“大邦第一城”水电、消防、暖通、通风等工程，被欠工程款为由，诉至成都市中级人民法院，要求浦口建筑公司作为工程承包主体与陈增星共同承担付款义务。2017年7月31日，在陈增星首肯下,浦口建筑公司与刘拥国、刘婉贞达成调解，成都市中级人民法院作出（2014）成民初字第210号《民事调解书》。2017年8月4日，浦口建筑公司向刘拥国、刘婉贞支付了共计60万元款项。2014年10月8日，案外人成都鑫源环保节能科技有限公司以其与陈增星签订有《外墙内保温施工合同》，承包“大邦第一城”1#-5#楼的外墙内保温工程，被欠工程款为由，诉至成都市青白江区人民法院，要求浦口建筑公司作为工程承包主体承担付款义务。2015年9月8日，成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第4934号《民事判决书》，判决浦口建筑公司向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付工程款、利息及律师代理费。2015年10月14日,浦口建筑公司因此向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付款项总计1401727.75元。2014年，成都建筑防水工程公司以其与浦口建筑公司成都分公司签有《防水分包合同》，实施“大邦第一城”的地下室底板和3#、7#楼屋面防水工程，被欠工程款为由，向成都仲裁委员会提起仲裁，要求浦口建筑公司成都分公司作为合同主体承担付款义务。成都仲裁委员会于2014年10月19日作出（2014）成仲案字171号《裁决书》，裁决浦口建筑公司成都分公司向成都建筑防水工程公司支付工程款、延期付款利息损失及仲裁费，其中工程款及仲裁费共计199813.51元。2019年7月2日，成都建筑防水工程公司与浦口建筑公司成都分公司达成执行和解，浦口建筑公司成都分公司向成都建筑防水工程公司支付款项12万元。根据浦口建筑公司与陈增星签订的《内部承包合同书》及陈增星出具的《承诺函》，“大邦第一城”项目建筑主体及附属工程由陈增星负责承包施工，因该项目工程而发生的所有工程款及所有责任均应由陈增星负责支付及承担。现因陈增星未能与案外人都鑫仁源环保节能科技有限公司、刘拥国、刘婉贞、成都建筑防水工程公司结清工程款，导致浦口建筑公司已为此垫付共计2121727.75元的款项，陈增星应承担返还责任，并支付浦口建筑公司的利息损失。 陈增星未作答辩。 浦口建筑公司围绕诉讼请求依法提交了证据。陈增星未提出质证意见亦未提供证据，视为自愿放弃举证和质证权利，其对浦口建筑公司的证据没有异议，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 四川省成都市青白江区青江中路“大邦第一城”项目建筑主体及附属工程由案外人四川大邦置业有限公司发包给浦口建筑公司施工。 2007年8月15日，浦口建筑公司与陈增星签订一份《工程项目内部承包合同》，约定：浦口建筑公司同意将中标大邦第一城工程按承包形式由陈增星施工承建；工程实行包干的方式由陈增星包工包料、包工期、包工程质量、包安全责任、杜绝转包。同日，陈增星出具《承诺书》，承诺“所承包工程自负盈亏，与外界经济往来出现的问题均由陈增星负责，决不牵连公司”。后陈增星进场施工。2011年1月11日，陈增星再次出具《承诺书》，承诺“浦口建筑公司所涉及大邦第一城项目所有工资、材料款及国、地、地税税金发生的任何纠纷、工程维修等费用及责任全部由陈增星承担”。 2013年12月，案外人刘拥国、刘婉贞以其被继承人刘拥建承包的“大邦第一城”水电、消防、暖通、通风安装等工程被拖欠工程款为由，向四川省成都市中级人民法院提起诉讼。2017年7月31日，四川省成都市中级人民法院主持双方当事人进行调解，并作出（2014）成民初字第210号《民事调解书》，由浦口建筑公司向刘拥国、刘婉贞支付工程款60万元，刘拥国、刘婉贞放弃其他诉讼请求和就案涉工程款的给付提出其他的主张。2017年8月4日，浦口建筑公司向刘拥国、刘婉贞支付工程款60万元。 2014年5月26日，案外人成都建筑防水工程公司以其承包的“大邦第一城”地;地下室底板和**＃楼屋面防水工程被拖欠工程款为由，向成都仲裁委员会申请仲裁。2014年10月19日，成都仲裁委员会作出（2014）成仲案字171号《裁决书》，裁决浦口建筑公司成都分公司向成都建筑防水工程公司支付工程余款187611.11元及延期付款利息损失（以187611.11元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率从2014年5月26日起计算至实际支付之日止）和仲裁费12202.40元。2019年7月2日，浦口建筑公司成都分公司与成都建筑防水工程公司达成执行和解协议，由浦口建筑公司成都分公司支付给成都建筑防水工程公司工程款12万元以终结该案执行。同日，浦口建筑公司支付给成都建筑防水工程公司工程款12万元。 2014年10月，案外人成都鑫仁源环保节能科技有限公司以其承包的“大邦第一城”1#、2#、3#、4#、5#楼的外墙内保温工程被拖欠工程款为由，向四川省成都市青白江区人民法院提起诉讼。四川省成都市青白江区人民法院作出（2014）青白民初字第2298号民事判决后，浦口建筑公司不服，提起上诉。2015年9月8日，四川省成都市中级人民法院作出（2015）成民终字第4934号民事判决：由浦口建筑公司向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付工程款113920元及其利息，以及浦口建筑公司向成都鑫仁源环保节能科技有限公司支付律师代理费66960元。2015年10月14日，四川省成都市青白江区人民法院扣划浦口建筑公司银行存款1401727.75元。 以上浦口建筑公司合计为陈增星垫付2121727.75元。 另查明，陈增星并非浦口建筑公司员工。 本院认为，陈增星并非浦口建筑公司员工，其与浦口建筑公司签订的《工程项目内部承包合同》，实为挂靠经营合同。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”规定，陈增星系无相应施工资质的个人，故其与浦口建筑公司签订的《工程项目内部承包合同》违反了法律强制性规定，属于无效合同。 虽然双方签订的《工程项目内部承包合同》无效，但双方之间的权利义务关系可以参照双方合同的约定以及陈增星出具的《承诺书》处理，即案涉工程实行包干的方式由陈增星承包，所承包的工程自负盈亏，与外界经济往来出现的问题均由陈增星负责，因此，陈增星对浦口建筑公司垫付的款项应承担偿还责任。现浦口建筑公司请求陈增星偿还代垫款2121727.75元及利息损失，理由充足，依法予以支持。 诉讼中，陈增星经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，依法予以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 陈增星应在本判决生效之日起十日内偿还福建省浦口建筑工程有限公司代垫款2121727.75元，并支付利息（以2121727.75元为基数，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，其中1401727.75元从2015年10月14日起，60万元从2017年8月4日起，12万元从2019年7月2日起，均至款项还清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27586.90元，由陈增星负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  吴卫东 人民陪审员  熊 伟 人民陪审员  谢逞辉 二〇一九年九月四日 法官 助理  张如挺 书 记 员  詹 颖 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 1、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 2、《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。