大连长兴岛经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0292民初417号原告：吉林市丰林园林绿化有限公司，住所地大绥河镇范家村二社，统一社会信用代码：91220201724892921F。法定代表人：郭凤霞，该公司经理。委托诉讼代理人：陈思，吉林雪柳律师事务所律师，执业证号：12202200011262766。委托诉讼代理人：张志刚，男，该公司员工。被告：大连永安绿化工程有限公司，住所地辽宁省大连市甘井子区红旗镇棠梨村，统一社会信用代码：91210200716961763A。法定代表人：李贵江，该公司经理。委托诉讼代理人：李洪昌，辽宁华仁律师事务所律师，执业证号：12103198910712649。被告：大连长兴岛经济区管理委员会，住所地大连长兴岛经济区长兴路600号，统一社会信用代码：11210200782464802D。负责人：杨广志，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：宫玉春，辽宁昌信律师事务所律师，执业证号：12102200110506708。第三人：大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司，住所地辽宁省大连长兴岛经济区景翠路100-4号，统一社会信用代码：91210244559837493R。法定代表人：徐家富，该公司经理。委托诉讼代理人：王嘉冠，辽宁昌信律师事务所律师，执业证号：12102200110744456。原告吉林市丰林园林绿化有限公司（以下简称丰林公司）与被告大连永安绿化工程有限公司（以下简称永安公司）、大连长兴岛经济区管理委员会（以下简称管委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院2018年7月11日立案后，根据本案案情，依法追加大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司（以下简称长兴岛永安公司）作为第三人参加诉讼。依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丰林公司的委托诉讼代理人陈思、张志刚，被告永安公司的委托诉讼代理人李洪昌，被告管委会的委托诉讼代理人宫玉春，第三人长兴岛永安公司的法定代表人徐家富及委托诉讼代理人王嘉冠均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.永安公司支付原告工程款1518000元，并自2011年5月1日起，按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际支付日止；2.管委会支付原告工程款3656000元。诉讼费、保全费由二被告承担。事实与理由：2009年11月11日，原告与永安公司签订协议书一份，协议约定：原告挂靠被告施工，被告按工程总造价的8%收取管理费。被告于2010年1月31日签订了两份建设工程施工合同，取得了长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8、9标段的施工资格。8标段合同价款为4857958元，结算价款为5110995元；9标段合同价款为5370314元，结算价款为5243377元。原告依据与被告的挂靠协议，对上述两个标段进行了实际施工并按期完工。管委会已按合同约定向永安公司支付了工程款6688000元，但永安公司仅向原告支付了517万元，其余1518000元未向原告支付。管委会对其应支付的3656000元工程款未支付永安公司，也未支付原告。原告请求法院判如所请。被告永安公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告所诉无事实依据。1.原告虽然与永安公司签订了挂靠协议，但实际施工人并非原告，而是长兴岛永安公司，工程的施工及养护均与原告无关，因此原告起诉要求给付工程款无事实依据；2.永安公司只收到长兴岛永安公司管理费16万余元，工程款均由管委会与长兴岛永安公司结算，该工程款已由长兴岛永安公司实际接收，并由该公司的实际投资人张福德和徐家富进行了适当分配和用于后续工程养护，永安公司未收到任何工程款；3.原告不是案涉工程的合同相对人，该工程的合同相对人是永安公司与管委会，根据合同相对性原则，原告对本案工程款没有诉权。综上所述，请求驳回原告的起诉。被告管委会辩称，不同意原告的诉讼请求。案涉工程是大连长兴岛临港工业区社会事业管理局（以下简称社管局）签订的，管委会并非适格被告。第三人述称，不同意原告的诉讼请求，本案争议的8、9标段工程的实际施工人主体资格问题，原告提供的证据证明不了其为实际施工人，二被告及第三人现有的证据能够证明案涉工程实际施工人是第三人，原告对8、9标段的工程款不具有诉权。挂靠协议并没有体现实际施工的是8、9标段，如果确认为8、9标段的是该协议，则该协议也没有实际履行。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原、被告及第三人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方当事人当庭进行了质证。原告提交下列证据：1.协议书一份，以证明原告与永安公司于2009年11月11日签订协议书，原告是案涉工程的实际施工人，具有诉讼主体资格，永安公司是被挂靠的施工单位，应依法向实际施工人支付工程款；2.（2015）瓦民初字第4734号民事判决书一份，以证明永安公司在判决中明确承认2009年11月11日签订的协议书是真实的；3.民事上诉状一份，以证明在上诉状中永安公司对协议的真实性未提出异议，证明原告有诉讼主体资格；4.吉林银行电汇凭证一份，以证明原告2009年12月8日向永安公司支付案涉工程投标款60万元，原告是实际施工人；5.企业机读档案、变更情况查询卡各一份，以证明第三人成立于2010年10月22日，于2016年7月15日更名为大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司，该公司成立于案涉工程完工后，不可能是案涉工程的实际施工人；6.建设工程施工合同两份（8标段和9标段），大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工招标副本一份，以证明案涉工程开工日期为2010年2月3日，竣工日期为2010年5月10日，约定的工程价款8标段是4857958元，9标段是5370314元；7.交通银行结算业务申请书11份、付款通知书11份，电汇凭证2份，其中丰林公司2010年2月24日汇款给大连长兴岛临港工业区工程建设招投标管理办公室价调基金108676元，附付款通知书1份；2010年2月24日汇给大连长兴岛临港工业区工程交易中心交易费26082元，附付款通知书一份；2010年1月6日付张福德苗木款30万元、附付款通书一份；2010年2月24日、5月10日付给会计王坤汇材料款苗木款各30万元、附付款通书各一份；2009年11月20日、2009年9月24日、2009年12月15日、2010年4月20日、2010年5月26日汇给出纳韩某苗木款五笔分别为10万元、7万元、10万元、10万元、10万元，2009年11月3日汇劳务费10万元；2009年10月13日、12月1日分两笔以电汇形式汇给韩某材料款5万元、劳务费10万元。上述证据证实丰林公司8、9标段部分成本支出情况，证明原告是案涉工程8、9标段的实际施工人，在施工过程中原告给相关部门及实际控制人张福德、会计、出纳汇材料款及劳务费等事实；8.姜某1、马某、韩亚杰无固定期限劳动合同书各一份，以证明其三人从2007年1月1日起为丰林公司员工，其三人在案涉工程中的行为均为原告公司的职务行为，姜某1作为案涉工程的项目经理，参与了项目的招投标，并在与发包方管委会签署的施工合同、招标文件等文件中以代理人的身份签字；9.现场养护施工照片6张（拍摄时间为2014年9月24日），以证明案涉工程一直由原告养护；10.工程竣工报告一份，以证明签署人为原告公司员工姜某1，案涉工程为原告施工；11.（2019）辽02民终177号民事判决书一份，以证明案涉8、9标段实际施工人为原告。原告申请证人姜某1、马某、韩某出庭作证，以证明8、9标段为原告施工及养护。永安公司对证据1的真实性无异议，但对证明目的有异议，该协议书能够证明永安公司作为项目中标人和被挂靠单位参与了案涉工程的施工，但不能证明原告是实际施工人，实际情况是原告的实际投资人张福德以个人名义与徐家富合伙，挂靠永安公司进行工程施工，由于原告也是经营绿化工程的公司，而张福德是该公司的实际投资人，所以张福德以原告的名义签订了挂靠协议，实际上原告并没有参与该工程的施工，该工程的实际施工主体是张福德和徐家富共同成立的大连长兴岛临港工业区永安绿化有限公司。对证据2有异议，认为该文书未生效，对证据3有异议，认为永安公司只是承认了形式上的真实性，但并未承认原告要证明的目的，更没有承认原告是实际施工人；对证据4真实性无异议，但是该款项是张福德的个人投资款，而不是原告的投资款，该证据证明不了原告是实际施工人；对证据5的真实性无异议，但是该工程的实际施工人是第三人，全部施工手续和结算手续都是该公司形成的；证据6是复印件，不予质证；对证据7中银行票据的真实性无法确认，因为永安公司不是经办人，无法确认票据的真实性，是否是原告与其他人发生的业务往来无法证实，不能证明往来款与案涉的8、9标段有关，如果原告要想证明银行票据与案涉工程有关，应该提交相应的财务账目和工程施工档案加以证明；证据8是原告与劳动者签订的合同，与本案无关联性，姜某1、马某在8、9标段工作期间，工资由长兴岛永安公司支付，有其领取工资财务账证明，韩亚杰是否在长兴岛永安公司工作不确定，三位证人在案涉项目施工过程中，已经与原告中断了劳动关系，而与长兴岛永安公司建立了劳动合同关系；证据9不能证明真实性及与本案的关联性，8、9标段全部养护工作都是长兴岛永安公司实施的，原告没有参与，有历年的工程养护档案，也有养护财务账目，原告将该6张照片作为养护证明是欺诈行为；对证据10真实性无异议，与本案具有关联性，但是该报告与原告无关联性，因为工程并非原告施工的，原告声称马某或者是姜某1在报告上签字，不代表是原告施工，因为该两个人在工程施工过程中是受聘于长兴岛永安公司的，与原告无关。对证据11的真实性无异议，不认可证明目的，该案审理过程中，工程的实际施工人即本案第三人没有参与诉讼，也没有向法庭提交实际施工的有关证据，故判决认定原告为实际施工人是不符合客观事实的错误认定，在第三人参与本案诉讼后，根据第三人向法庭提交的有关证据，法庭应对本案实际施工人的情况作出重新认定。生效判决是另案的判决结果，不能直接用作本案的判决依据；生效判决实际上是另案原告刘绍臣与原告恶意串通诉讼而形成的一个不真实的判决结果，永安公司在原审诉讼中已就争议事实向原两审法院做了说明，在原两审卷宗中均有记载，原两审法院没有采信永安公司的意见是错误的。被告管委会认为，因管委会不是合同方的相对人，对证据1不发表质证意见；对证据2、3不发表质证意见；证据4与管委会无关，不发表质证意见；对证据5真实性无异议，但是对证明的问题不发表质证意见；对证据6真实性无异议，但是合同的双方当事人分别是发包人社管局和承包人永安公司，管委会不是合同主体，原告要求管委会承担责任是错误的，原告是否为案涉工程的实际施工人，请法院依法查明，因投标副本只有永安公司单方面盖章，管委会不发表质证意见。对证据7、8、9称不清楚，不发表质证意见。对证据10、11真实性、关联性无异议，对证明的问题不清楚，不发表意见。第三人对证据1至10的质证意见同永安公司，对证据11的真实性无异议，同意永安公司的质证意见，认为该两份判决解决的是另案原告刘绍臣和本案原告之间的债务问题，主文中并没有涉及到案涉8、9标段的实际施工人的认定；在另案中本案第三人并没有参加诉讼，法院也没有追加本案第三人为当事人，第三人现有足够的证据证明8、9标段的实际施工人为本案第三人，另案中对8、9标段实际施工人的认定中没有追加本案第三人，没有听取本案第三人的意见，在判决中所表述的涉及案涉工程的实际施工人的部分是不全面不客观的，同时原告在管委会处有其公司的中标标段（5标段），这一事实另案判决中没有体现，也没有查明，本案原告与另案原告刘绍臣之间的债权债务究竟是哪一个标段产生的，另案判决没有查明，也没有直接的证据指向本案8、9标段，包括原告提供的挂靠协议中也没有明确地指向8、9标段。本院认为，证据9的拍摄时间不详，人员身份不明，不能证明原告所要证明的问题，故不予认定，对其他证据的真实性予以认定。三位证人均未提供其支取工资的相关证据，张福德健在时系长兴岛永安公司的法定代表人，三位证人均称受张福德领导，故对三位证人称为原告工作的证言不予认定。永安公司提交下列证据：1.第三人营业执照一份，以证明徐家富为了履行案涉合同而成立该公司；2.财务明细表一份、财务凭证6份，以证明管委会作为工程发包方，共向长兴岛永安公司支付工程款749.2万元，长兴岛永安公司支付永安公司管理费168320元，同时缴纳税金12万余元，全部财务决算是管委会和长兴岛永安公司结算的，长兴岛永安公司是实际施工人，同时也证明永安公司未收到工程款，原告向永安公司主张工程款无事实依据；3.协议书一份，以证明永安公司与徐家富于2012年1月15日签订了协议书，徐家富为案涉工程的实际施工人。原告对证据1真实性无异议，对证明的问题有异议，认为该营业执照显示成立日期是2010年10月22日，但案涉工程是2010年5月份竣工，同时该公司是永安公司独资成立的有限责任公司，即永安公司的关联公司，不能证明永安公司是案涉工程的实际施工人；对证据2财务明细表真实性、合法性均有异议，因其为自书的，不能作为证据使用，案涉工程主要负责人张福德于2011年10月因车祸去世，导致其作为原长兴岛永安公司的法定代表人被徐家富所取代，从工商变更登记上可以看出，工程结束后成立长兴岛永安公司是为了增加地方税收而设立，所以长兴岛永安公司并非实际施工人，该公司只作为工程结算的收款和纳税所用。因张福德突然去世，案涉的财务凭证、合同、招投标文件等书面的文件均被徐家富所控制，对于财务凭证原告并不掌握，被告提供的财务凭证无法证明是案涉工程账目，同时因为永安公司与管委会签订施工合同，原告与永安公司签订挂靠施工协议，故永安公司在取得案涉工程款后应支付给原告，如其支付给永安公司独资成立的子公司，永安公司也应承担向原告支付的义务。对证据3的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据的签订时间是2012年1月15日，案涉工程完工时间是2010年5月，可以证实该证据不真实，徐家富也不可能成为案涉工程的实际施工人，同时原告于2009年11月已与永安公司签订了挂靠施工协议，足以证明该份协议是虚假的。徐家富不是本案的当事人，该证据与本案不具有关联性。管委会对证据1真实性无异议，对所证明的问题不发表质证意见；对证据2中长兴岛财务部门给付涉案工程款数额是749.2万元，与永安公司在答辩中所述已给付的工程款数额一致，收款人是长兴岛永安公司，请法院依法查明付款原因，因案涉工程的承包人是永安公司，管委会不是发包人，管委会不了解；因管委会不是合同相对人，故对证据3不发表质证意见。本院对永安公司提供的上述证据的真实性予以认定。管委会提交下列证据：1.大连长兴岛临港工业区2010年连接线绿化工程8标段投标总价一份，以证明涉案工程8标段的招标人是社管局，投标人是永安公司，管委会不是涉案工程招标人；2.大连长兴岛临港工业区2010年连接线绿化工程9标段投标总价一份，以证明涉案工程9标段的招标人是社管局，投标人是永安公司，管委会不是涉案工程招标人；3.《建设工程施工合同》（8标段）（备案编号：20101115001）一份，以证明涉案工程八标段的发包人是社管局，承包人是永安公司，被告管委会不是涉案工程合同当事人，第五年养护期结束后，验收合格，经资金管理部门审核后一次性付清余款，最后一次审核才是涉案工程的最终结算；4.《建设工程施工合同》（9标段）（备案编号：20100902003一份），证明内容同证据3；5.关于调整大连长兴岛临港工业区管委会机构编制的批复一份，以证明社管局经过大连市机构编制委员会批准依法成立，具有独立的法人资格，案涉工程是社管局对外发包的，原告应当向社管局主张权利，不应向管委会主张权利，管委会不是本案适格主体。原告对上述证据的真实性均无异议，但对证明的问题有异议，认为管委会是合同签订方的上级主管部门，因社管局不是独立的法人，所以应由其上级主管部门管委会承受其权利义务，故管委会是适格被告。永安公司对上述证据均无异议。本院对上述证据予以认定，对证据5所要证明的问题不予认定，社管局经过大连市机构编制委员会依法成立不能证明其具有法人资格。第三人提交下列证据：1.长兴岛永安公司（原名大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司）营业执照工商档案资料一份，以证明永安公司承包的涉案8、9标段绿化工程实际由长兴岛永安公司实际施工，实际施工人并非原告；2.永安公司与社管局签订8、9标段建设工程施工合同两份，以证明该两份施工合同在第三人处存档，证明该两份合同实际是由第三人施工的；3.行政事业单位资金结算往来票据（缴款凭证）和银行汇款凭证各一份，以证明案涉8、9标段绿化工程的投标保证金是第三人于2011年2月14日实际出资，交纳到永安公司的会计王美杰的银行账户内，由永安公司于2011年2月15日交纳到大连长兴岛临港工业区工程建设招投标管理局，并由该局出具缴款凭证，证明案涉8、9标段工程是由第三人实际施工的；4.第三人为大连长兴岛临港工业区开出工程款增值税发票12张，共计727.4万元，以证明第三人是涉案工程的实际施工人，另案认定原告是实际施工人是错误的；5.8、9标段工程造价报告书两份，该两份书证原件在第三人处存档，以证明长兴岛永安公司为案涉的8、9标段的实际施工人；6.8、9标段工程竣工验收明细表两份、工程验收抽查表两份、工程现场调查记录表6份，该10份报表乙方签字人为徐家富和徐家富委派的曲永鹏及张福德，以证明徐家富、张福德为实际投资人，第三人为案涉的8、9标段的实际施工人；7.大连市公安局长兴岛分局经侦大队卷宗材料一组，以证明第三人为案涉的8、9标段的实际施工人。张福德的儿子张志刚的报案笔录自认了8、9标段是由第三人施工的；大连永安公司的法定代表人李贵江、会计王美杰、长兴岛永安公司的会计徐福荣、尹崇志、办公室主任曲永鹏的笔录，均能证明8、9标段的实际施工人为长兴岛永安公司，长兴岛永安的实际投资人为徐家富和张福德，各占50%股份，张福德因车祸死亡后，绿化工程后期投资全部是徐家富投资的；8.银行汇款凭证两份，以证明2011年1月28日第三人的会计徐福荣通过银行转帐方式支付张福德之子张志刚600万元，2012年2月18日第三人的会计徐福荣通过银行转帐方式支付张福德之子张志刚30万元。该两笔款项是徐家富和张福德之间的部分经济往来，是返还他们双方投资款和利润，二人是共同投资的。现在双方合作的项目还未最终结算，张福德去世后项目的投资全部由徐家富完成，在此之前徐家富曾多次找张福德之子张志刚继续投资，但其拒绝投资，所以由徐家富一人投资来完成，该两份证据也可以证明8、9标段是第三人实际施工的，管委会的工程款也是实际支付给第三人，然后由第三人分别返还给徐家富和张福德两个投资人，由此也可以证明案涉工程实际施工人是第三人。原告对证据1有异议，认为不能证明第三人所要证明的问题，工商登记显示长兴岛永安公司成立日期为2010年10月22日，而案涉工程的实际完工时间为2010年6月，长兴岛永安公司关于其为实际施工人的说法不能成立；证据2两份施工合同只能证明发包人为社管局，承包人为永安公司，而非长兴岛永安公司，即无法证明长兴岛永安公司为案涉工程的实际施工人；证据3显示付款单位为永安公司而非第三人，该60万元的保证金实际出资人为张福德，该证据不能证明长兴岛永安公司为案涉工程的实际施工人；证据4不能证明长兴岛永安公司为实际施工人，只能证明张福德突然去世后，为了案涉工程纳税及转款需要而成立长兴岛永安公司纳税的事实；证据5本身不能证明第三人为案涉实际施工人，张福德去世后，长兴岛永安公司为徐家富所控制，故其掌握了案涉工程的有关文书及票据，同时该报告书的施工单位明确是原告所挂靠的永安公司；证据6本身无法证明第三人为案涉工程实际施工人，其相关人员的签字只能证明其以个人身份参与过施工；证据7，公安机关未经立案的卷宗材料不能作为民事案件的证据，而且案件来源中清楚记载2010年10月22日，张福德出资，以大连永安绿化公司为母公司成立长兴岛永安绿化公司，可以证明长兴岛永安公司是张福德成立的，但不能证明实际施工单位为长兴岛永安公司，实际施工人是原告；证据8转款时间为2011年1月28日的600万元，此时张福德尚健在，如果转的是案涉工程款，应认定是转给原告的，对此原告也将张福德在世时所收到的案涉工程确认实际收到，在诉请中已经扣除，同时仅有个人的转款凭证无其他流水，对该证据的真实性不予确认，转款30万元质证意见同600万元质证意见。永安公司对证据1真实性无异议，结合其他证据可以证明第三人是8、9标段的实际施工人；对证据2真实性无异议，该两份工程档案在第三人处保管，证明第三人是实际施工人；对证据3真实性无异议，证明中标8、9标段工程的保证金是第三人转给永安公司，永安公司代替第三人缴纳的，也证明原告提交的工程投标保证金收据与本案无关，而是为原告自己中标的5标段工程缴纳的保证金，原告主张缴纳保证金的收据是为本案工程缴纳的，属于虚假陈述；对证据4的真实性无异议，该12张增值税发票证明了履行合同的当事人和实际施工人是本案第三人；对证据5的真实性无异议，质证意见同证据2；对证据6的真实性无异议，质证意见同证据2、5；对证据7的真实性、关联性均无异议，该证据证明了张福德与徐家富在长兴岛合作投资绿化工程的全部事实，进而证明原告主张案涉工程全部为原告投资不具有真实性，其试图将徐家富在工程中投资的资金据为己有；对证据8的真实性无异议，该证据证明工程的投资人之一张志刚已经在本案中取得了630万元的工程款，本案原告目前起诉的工程款数额无证据支持，且本案不但涉及工程款的收入，也涉及大量工程投资成本的支出，原告只计算工程款的收入并索取工程款，而没有考虑工程建设投资和工程养护投资，原告的诉请没有事实依据。管委会对证据1真实性无异议，长兴岛永安公司的成立是因为永安公司中标本案8、9标段的工程，招标人社管局为了监管及长兴岛税收要求中标单位在长兴岛成立相应的公司，但本案实际施工人是否为长兴岛永安公司，管委会不清楚，不发表意见；对证据2的真实性无异议，两份施工合同是社管局与永安公司签订，案涉工程是由永安公司还是长兴岛永安公司施工，其不清楚，不发表质证意见；证据3管委会不清楚，不发表质证意见；对证据4的真实性无异议，但第三人提供的增值税发票12张，数额不足，应当是14张，已支付的工程款数额计算后应当是749.2万元，8标段已支付的工程款是373.9万元，9标段已支付373.5万元。另两张发票号为10024891，数额是66000元，时间是2015年9月25日；发票号为10024890，数额是62000元，时间是2015年9月25日，发票出具单位是长兴岛永安公司，质证意见同证据1，是为了监管和税收，长兴岛永安公司是否为实际施工人，管委会不发表意见；对证据5的真实性无异议，证明的问题管委会不清楚，不发表意见；证据6、7、8真实性没有异议，证明的问题不清楚，不发表意见。本院对第三人提供的上述证据的真实性予以认定，所要证明的问题综合论述。根据原、被告及第三人当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月11日，原告与永安公司签订协议书一份，协议约定：乙方（丰林公司）因长兴岛2010年工程需要，与甲方（永安公司）进行联合工程施工。工程结算标准：按工程总造价的8%收取管理费用；结算方式，根据工程总造价额，每次按工程款进款额的8%比例（含全部税费）收取乙方管理费，待工程决算后，统一结算。双方的权利义务甲方：1.及时向乙方提供投标及工程所需的资料及文件；2.如该绿化工程需要在当地交纳各项税金，乙方由当地税务局出具发票并盖章，再由甲方盖章，并出具税务局完税证明，甲方不再收取乙方营业税金及附加，仅收取工程总造价扣除各项税费后的管理费用。3.工程竣工后，在乙方未提供相关工程技术档案资料时，甲方有权拒付后期的部分工程款。乙方：1.甲方负责与发包方签订工程合同，乙方负责审定合同中的所有条款，并承担合同中的所有权利与义务，如出现问题，全部由乙方承担。2.工程施工按本项工程施工合同内容执行。3.直接向建设单位及业主负责；4.负责整项工程的施工及完工后的养护工作；5.承担本工程的所有债权债务；6.保证及时足额交纳临时用工人员的各种保险及费用；7.工程的各项罚款及其他处罚，均由乙方承担；按工程进度，将工程技术档案资料交与甲方保管，如图纸、预决算书、工程开竣工报告、质量报告证明等。2010年1月17日，永安公司参与案涉工程投标并中标。2010年1月31日，永安公司与社管局分别签订两份建设工程施工合同，双方约定工程名称为长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8标段、9标段；工程内容为绿化工程施工（含土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护等）；8标段的合同价款为4857958元；9标段的合同价款为5370314元；开工日期为2010年2月3日，合同工期为96天。双方约定的支付工程款（进度款）的时间和数额：土石方施工完成且经验收合格后支付土石方部分合同价70%，绿化工程全部竣工验收合格经资金管理部门审核后支付至合同总价的50%，同时开始计算养护期；第一年养护期结束后，验收合格后（苗木成活率达到95%以上，其中大径阶苗木和高档常青树种要求成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第二年养护结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第三年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第四年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后支付合同总价款的10%（无息）；第五年养护期结束后，验收合格后（所有苗木成活率达到100%），经资金管理部门审核后一次性付清余款（无息）。案涉工程“长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8、9标段”于2010年2月6日开工，于2010年5月20日经大连市宏远建设监理咨询有限公司竣工验收合格。2010年12月28日，受大连长兴岛临港工业区财政局委托，大连九阳工程造价咨询有限公司出具报告书两份，分别就大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程施工高速公路连接带8标段、9标段的工程造价出具审核结果，其中8标段为5110995元，9标段为5243377元。上述报告书所附《工程造价审核表》的建设单位处加盖长兴岛临港工业区社会事业管理局印章，施工单位处加盖永安公司印章，委托单位处加盖大连长兴岛临港工业区财政局印章，咨询单位处加盖大连九阳工程造价咨询有限公司印章。第三人的前身为“大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司”，成立于2010年10月22日，法定代表人为张福德（原告所称代表原告承包案涉工程的负责人）。2012年1月5日，第三人免去了张福德的执行董事及法定代表人职务，聘用徐家富为第三人的经理及法定代表人。2016年7月5日，大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司变更为第三人现名称。2012年1月15日，永安公司与徐家富签订协议书一份，双方约定永安公司承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段绿化工程，按长兴岛临港工业区管理委员会规定，凡外地承揽长兴岛绿化工程的公司，需要在长兴岛建立子公司的要求，双方经协商，达成协议如下：一、永安公司同意在长兴岛建立子公司，并委托徐家富为子公司法人；二、徐家富按规定需交所承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段工程款总额2%管理费给永安公司；三、子公司所承揽的大连长兴岛临港工业区2010年绿化工程高速公路连接线第8、9标段工程，有关合同及一切债权债务等问题，由徐家富承担全部责任；四、在子公司有效经营期内所发生的一切经营收入及责任，执行协议二、三条款。自2011年至2015年，大连长兴岛临港工业区结算中心分五次向第三人支付案涉工程款共计7492000元。第三人于2011年1月28日通过徐福荣的银行账户向张福德（原告法定代表人郭凤霞丈夫）之子张志刚银行账户转账600万元，于2012年2月18日以同样方式支付张志刚30万元。张福德于2011年10月份去世。2015年2月24日，辽宁省大连市公安局长兴岛分局对张志刚于2015年1月27日提出控告的“大连长兴岛经济区徐家富涉嫌职务侵占案”作出大公（长）不立字[2015]1号不予立案通知书，认为控告人张志刚举报徐家富涉嫌职务侵占犯罪事实不存在。另查明，另案原告刘绍臣诉被告丰林公司、永安公司及第三人管委会建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省瓦房店市人民法院于2018年11月1日作出（2017）辽0281民初2753号民事判决书，辽宁省大连市中级人民法院于2019年7月2日作出（2019）辽02民终177号民事判决书，上述两份判决已生效。瓦房店市人民法院认定，长兴岛高连线8、9标段排水沟、挡土墙、盖板、管涵等土建工程实际施工人为刘绍臣。二被告（丰林公司与永安公司）均认可刘绍臣对案涉工程进行了施工，均同意向原告刘绍臣支付工程款（不同意原告刘绍臣的诉讼数额），但二被告均主张对方非案涉工程的实际施工人。鉴于刘绍臣主张案涉工程款应由被告丰林公司支付，被告丰林公司予以承认，主张以证据为准支付工程款。结合庭审中原告刘绍臣提交的被告永安公司与被告丰林公司签订的《协议书》及证人姜某2、于某的证言，以及劳动合同书、吉林银行电汇凭证、企业机读档案登记资料等相关证据，瓦房店市人民法院认为案涉工程实际施工人应为丰林公司，且原告刘绍臣是从丰林公司分包案涉工程8、9标段土建工程的。故被告丰林公司应向原告刘绍臣支付案涉工程款。大连市中级人民法院认为，关于案外人永安绿化公司分公司（实际为大连长兴岛经济区永安绿化工程有限公司）申请参加本案诉讼一节，根据《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第三款规定，只是规定人民法院可以准许在第一审程序未参加诉讼的第三人参加第二审程序，而未规定人民法院应当或必须准许。结合本案实际情况，被上诉人永安公司在一审时答辩称永安绿化公司分公司系由案外人徐家富和张福德共同投资建设（张福德已死亡，徐家富系该公司的法定代表人）以及该公司系案涉工程实际施工人，在本次二审庭审时，被上诉人永安公司又自认徐家富除本次二审庭审有事未能参加外，本案其他庭审均已旁听。然而，永安绿化公司分公司却在一审时以及本院第一次审理本案时均未申请参加本案诉讼程序，有悖常理，故本院依法不予准许。本院认为，本案有下列争议焦点：一是原告与永安公司所签订的协议书的效力及永安公司与第三人所签订的协议书的效力，二是原告与第三人的关系，三是管委会是否为适格被告，四是原告是否有权要求二被告支付其诉请的剩余工程款5174000元。关于第一个争议焦点，我国《合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人，违法分包的合同无效。”本案中，案涉工程中标人为永安公司，其于案涉工程中标前的2009年11月11日与丰林公司签订协议书，将还未取得承包权的整体工程违法分包给丰林公司，故此协议书系无效协议。永安公司将全部工程违法分包给丰林公司后又与第三人签订协议书，将此工程又转包给第三人，永安公司与第三人签订的协议书也系无效协议。关于第二个争议焦点，生效法律文书认定原告系案涉8、9标段工程的实际施工人。原告提交的协议书约定原告负责整项工程的施工及完工后的养护工作，包括土建及后期维护工作；建设工程施工合同约定工程内容为绿化工程施工（含土石方平整、客土、苗木采购、栽植、养护等）。因生效法律文书所审理内容只涉及案涉工程土建部分，结合原告提供的证据，本院确认原告系案涉8、9标段土建工程部分的实际施工人。第三人成立于2010年10月22日，而案涉工程土建部分已于同年5月20日竣工验收，故第三人并非案涉工程土建部分的实际施工人。因原告未提供工程养护档案等有效证据证实其实施了案涉工程的后期养护工作，且原告自述其完成工程的时间为2010年5月20日，明显不包括案涉工程后期养护部分，故本院对原告称其为案涉全部工程的实际施工人的主张不予支持。因第三人的前身“大连长兴岛临港工业区永安绿化工程有限公司”成立于2010年10月22日，该公司的法定代表人即张福德（即原告所称代表原告承包案涉工程的负责人），从张福德任第三人法定代表人至其2011年10月因故去世之后，案涉工程的后续养护等工作系第三人所实施。故案涉工程系由原告与第三人共同完成，原告完成的是前期土建部分，第三人完成的是后期养护部分。关于第三个争议焦点，案涉两份建设工程施工合同记载的建设单位为社管局，虽然该局是经大连市机构编制委员会批准设立的，但其并不具有法人资格，管委会作为其上级主管机关，系适格被告，本院对管委会称其并非适格被告的意见不予采纳。关于第四个争议焦点，原告诉称“管委会已按合同约定向永安公司支付工程款6688000元，但永安公司仅向原告支付517万元，其余1518000元未向原告支付。管委会对其应支付的3656000元工程款未支付永安公司，也未支付原告。”本院查明的事实为：管委会财政部门2011年至2015年共支付第三人案涉工程款7492000元，而第三人已支付原告法定代表人及张福德之子张志刚630万元，原告所诉与事实不符。张福德于2011年10月份去世，第三人于2012年1月5日免去了张福德的执行董事及法定代表人职务，聘用徐家富为第三人的经理及法定代表人。在此之后的案涉工程的维护工作由继续由第三人实施，案涉工程款结算均由管委会与第三人之间进行。在原告与第三人未就案涉工程的土建部分与后期维护部分的支出与收益数额确定之前，原告要求永安公司及管委会向其支付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告吉林市丰林园林绿化有限公司的诉讼请求。案件受理费51406元，由原告吉林市丰林园林绿化有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长  侯德强人民陪审员  于文骏人民陪审员  苏丽波二〇一九年九月六日书 记 员  张 妮本案所涉及的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。