云南省昆明市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）云01行初211号原告洪继仙，女，1979年11月16日出生，住云南省昆明市五华区。委托代理人**，男，1979年5月10日出生，汉族，住址同上。系原告洪继仙的丈夫。代理权限：一般代理。委托代理人夏加明，马街法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告昆明市五华区人民政府。住所地:云南省昆明市五华区华山西路1号。法定代表人王秀江，区长。委托代理人温晓燕，五华区司法局副局长。代理权限：特别授权代理。委托代理人胡永勇，五华区司法局工作人员。代理权限：特别授权代理。第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处。住所地：昆明市龙泉路525号。负责人张忠，主任。委托代理人赵斌，云南隆云律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告洪继仙因其他行政行为一案于2018年9月27日向本院提起诉讼。本院于同日受理后依法组成合议庭于2018年10月16日向被告送达了起诉状副本和应诉通知书，并于2019年9月5日对本案进行了公开开庭审理，原告洪继仙及其委托代理人**、夏加明，被告昆明市五华区人民政府的委托代理人温晓燕、胡永勇，第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处的委托诉讼代理人赵斌均到庭参加了诉讼。本案经报请云南省高级人民法院批准延长审理期限，合议庭评议，本案现已审理终结。2018年9月14日被告昆明市五华区人民政府作出五政行复不理决字[2018]第21号《不予受理行政复议申请决定书》决定对原告洪继仙提出的行政复议申请不予受理。被告在法定期限内向本院提交了如下的作出行政行为的证据和依据：第一组：1、《情况说明》；2、《关于岗头村拆迁项目专用章通知》；3、《拆迁通知》证明岗头村城中村拆迁指挥部是由云南康宸房屋拆迁有限公司设立的，并不是行政机关。加盖在《拆迁通知》上的印章系五华区岗头村城中村拆迁指挥部制作的，并不是相关行政机关的印章；第二组：4、《驳回行政复议申请决定书》（五政行复字[2017]第13号）证明原告最早在2017年10月16日已经知道该《拆迁通知》的存在，其复议申请未在法定期限提出。第三组：5、《行政复议申请书》；6、《行政复议申请收件回执》；7、《不予受理行政复议申请书》（五政行复不理决字[2018]第20号）；8、《行政复议送达回证》证明被告作出《不予受理行政复议申请书》（五政行复不理决字[2018]第21号）程序合法。原告洪继仙诉称，被告于2011年7月19日发布的《通告》，在文字中明确了具体的拆迁时限。由于诸多复杂成因，逾期至2017年9月中旬后“再次启动”所谓的城中村改造纯属违法违规违序造成了一系列破坏维稳的客观事实及后果。行政复议对许多事实熟视无睹，闭目塞听，避重就轻，敷衍塞责。请求：依法撤销被告于2018年9月18日作出的五政复不理决字[2018]第21号不予受理行政复议申请决定书。原告向本院提交了如下的证据材料：1、身份证一份，证明公民身份；2、昆明市五华区人民政府关于岗头村片区征地与补偿安置的通告，证明2011年7月19日被告发布通告，原告属于被告征地与补偿安置的范围之内；3、行政复议申请书一份，证明原告于2018年9月10日向被告提交行政复议申请书；4、不予受理行政复议申请决定书，证明被告于2018年9月10日向被告提交行政复议申请书；5、（1）、五华区城市更新改造局关于王磊磊申请政府信息公开的回复；（2）、拆迁通知和征地通告证明原告于2018年7月11日向五华区城市更新改造局申请政府信息公开，该局于2018年7月16日回复原告得知岗头村片区拆迁通知、征地与补偿安置通告以及安置补偿方案；6、照片一组，证明打砸情况。被告昆明市五华区人民政府辩称，一、被答辩人的行政诉讼请求不明确，依法应当驳回被答辩人的起诉；二、答辩人作出的《不予受理行政复议申请书》（五政行复不理决字[2018]第21号）认定事实清楚，适用法律正确。（一）五华区岗头村城中村拆迁改造指挥部发布《拆迁通知》的行为，不是具体行政行为，不属于行政复议和行政诉讼的受理范围。（二）该《拆迁通知》由云南康宸房屋拆迁有限公司于2017年9月12日在拆迁范围内张贴，告知相关事宜。被答辩人最早在2017年10月16日前被答辩人已经知道行为的存在，而被答辩人于2018年9月10日向答辩人提起行政复议申请，不符合《中华人民共和国行政复议法》第九条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第（四）项的规定；三、答辩人作出的答辩人作出的《不予受理行政复议申请书》（五政行复不理决字[2018]第21号）符合法律程序。答辩人于2018年9月10日收到被答辩人行政复议申请，经答辩人审查后认为不符合行政复议法规定的受理条件，于2018年9月14日依法作出《不予受理行政复议申请书》，并于2018年9月17日送达被答辩人，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条之规定，程序合法。第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处答辩称，一、被答辩人的行政诉讼请求不明确，依法应当驳回被答辩人的起诉；二、五华区政府作出的《不予受理行政复议申请书》认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回原告的诉讼请求。第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处提供的证据材料：一组：1、关于印发《五华区岗头村改造农村集体土地征地补偿、安置实施方案》的通知；2、《五华区岗头村改造农村集体土地征地补偿、安置实施方案》；3、《昆明市五华区人民政府关于岗头村片区征地与补偿安置的通知》证明该项目于2011年起开始启动红云街道办事处城中村改造指挥部负责实施。二组：五华区城中村改造项目拆迁公司确认书，证明云南康宸房屋拆迁有限公司承担岗头村城中村改造项目的拆迁工作；三组：1、《关于岗头村拆迁项目专用章通知》；2、《拆迁通知》；3、《情况说明》证明：“五华区岗头村城中村改造指挥部”系由云南康宸房屋拆迁有限公司设立。2017年9月12日的《拆迁通知》系康宸公司所发布。本院于2018年10月29日组织各方当事人进行证据交换。当事人在开庭过程中对证据材料进行了质证。本院确认被告、原告和第三人向本院提交的证据符合证据一般特征，可以作为本案定案的依据。本院根据本案有效证据，确认以下事实：2010年3月30日第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处设立的五华区红云街道办事处城中村重建改造筹建办公室（现改为五华区红云街道办事处城中村改造工作指挥部）与云南康宸房屋拆迁有限公司、昆明红凯房地产开发有限公司签订了《委托拆迁安置三方协议书》，由云南康宸房屋拆迁有限公司负责岗头村城中村改造项目实施拆迁工作。2019年2月15日五华区红云街道办事处城中村改造工作指挥部和昆明红凯房地产开发有限公司向云南康宸房屋拆迁有限公司发出《解除协议通知书》明确了自本通知下发之日起解除上述《委托拆迁安置三方协议书》的意思表示。2017年9月12日五华区岗头村城中村拆迁改造指挥部作出了《拆迁通知》：一、岗头村片区改造项目本时期拆迁范围为：岗头老村（A3、A5），沙坝营、新二村（A6、A7、A8）两地块凡在上述拆迁范围内的所有建（构）筑物均属征地拆迁改造范围，按相关法规、政策及《五华区岗头村改造农村集体土地征地补偿、安置实施方案》进行安置补偿。二、搬迁时间：2017年9月13日-2017年12月31日。三、本项目由五华区岗头村城中村拆迁改造指挥部负责实施和解释工作。……2018年9月10日，原告洪继仙不服该《拆迁通知》向被告昆明市五华区人民政府提出行政复议申请。被告查明五华区岗头村城中村拆迁改造指挥部由云南康宸房屋拆迁有限公司于2011年8月设立。该公司于2017年9月12日在五华区岗头村被拆迁区域张贴《拆迁通知》，向被拆迁人告知搬迁事宜。被告认为：云南康宸房屋拆迁有限公司发出的《拆迁通知》，是企业的工作行为，不属于行政机关作出的具体行政行为，不符合《中华人民共和国行政复议法》第六条和《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第一款第一向、第四项规定的行政复议受理范围。遂根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，作出五政行复不理决字[2018]第21号《不予受理行政复议申请决定书》，决定不予受理。洪继仙不服该《不予受理行政复议申请决定书》提起行政诉讼，请求：依法撤销被告于2018年9月18日作出的五政复不理决字[2018]第21号不予受理行政复议申请决定书。本案的争议焦点主要是：被告昆明市五华区人民政府作出的五政复不理决字[2018]第21号《不予受理行政复议申请决定书》的决定是否合法。本院认为，一、原告洪继仙提起行政复议是否超过法定期限、是否属于重复申请行政复议。根据《中华人民共和国行政复议法》第九条、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十八条第（四）项的规定，公民提起行政复议可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出申请。被告昆明市五华区人民政府主张原告洪继仙提出行政复议申请超过了法定期限，首先该被申请的《拆迁通知》上未告知被通知人享有申请行政复议的权利和期限。其次，被告未提交能够证明该《拆迁通知》予以张贴的时间的证据。因此，被告昆明市五华区人民政府主张原告洪继仙超过法定期限申请行政复议的观点不能成立；二、根据《中华人民共和国行政复议法》第六条、第九条、第十七条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条及最高人民法院《关于适用的解释》第一条第二款第（六）项“公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提请诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。下列行为不属于人民法院行政诉讼的行政诉讼受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”本案被申请行政复议的行为即《拆迁通知》虽系第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处根据《委托拆迁安置三方协议书》委托云南康宸房屋拆迁有限公司所作出的行为，根据行政委托的一般原理仍属于第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处应当承担职权责任的行政行为，因此，被告昆明市五华区人民政府认为该《拆迁通知》的行为属于企业的工作行为，不属于行政机关作出的具体行政行为的观点不能成立；然而该《拆迁通知》的行为从性质上看虽属于行政行为，但是该《拆迁通知》内容针对原告洪继仙而言并不具体，虽有搬迁范围、时间，但对于搬迁对象并无限制或侵犯权利等具体内容，更像一种告知行为，对原告的权利、义务并未产生实际影响，仍属于过程性的行政行为，不属于行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条和《中华人民共和国行政复议法》第六条的规定，行政诉讼的受案范围与行政复议的受案范围基本一致。因此，该《拆迁通知》虽属于行政行为，但并非属于行政复议受案范围的行政行为，不属于行政复议的受理范围。综上所述，被告昆明市五华区人民政府作为本案被申请行政复议的县级以上人民政府对其工作部门第三人昆明市五华区人民政府红云街道办事处作出的该《拆迁通知》的行为享有进行行政复议的法定职权和职责，其针对原告洪继仙提出的行政复议申请，依据《中华人民共和国行政复议法》作出的五政行复不理决字[2018]第21号《不予受理行政复议申请决定书》的决定主体适格、证据确实充分，适用法律正确，行政程序合法。原告洪继仙提出行政诉讼请求不应支持，依法应当判决驳回。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第十二条，《中华人民共和国行政复议法》第六条、第九条、第十七条，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第二十七条、第二十八条及最高人民法院《关于适用的解释》第一条第二款第（六）项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：驳回原告洪继仙提出的撤销被告昆明市五华区人民政府于2018年9月18日作出的五政复不理决字[2018]第21号《不予受理行政复议申请决定书》的诉讼请求。案件受理费人民币50元由原告洪继仙负担。如不服本判决，可于本判决送达之日起十五日内按照对方当事人的人数向本院提出上诉状副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  马 勇审 判 员  颜瑶瑶人民陪审员  刘 杰二〇一九年九月二十三日书 记 员  李国芳