海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终1349号 上诉人（原审反诉被告）：潘其聪，男，1969年5月9日出生，汉族，现住福建省泉州市。 委托诉讼代理人：黄雄，海南颖川律师事务所律师。 被上诉人(原审反诉原告)：五指山兆通房地产开发有限公司，住所地五指山市迎宾大道南侧。 法定代表人：程超，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：周才仁，海南椰树春律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈冠璇，海南椰树春律师事务所实习律师。 原审第三人（原审反诉被告）：福建省惠建发建设工程有限公司，住所地福建省惠安县螺阳镇新霞开发区。 法定代表人：蒲艳芳，执行董事。 上诉人（原审反诉被告）潘其聪因与被上诉人(原审反诉原告)五指山兆通房地产开发有限公司（以下简称兆通公司）、原审第三人（原审反诉被告）福建省惠建发建设工程有限公司（以下简称惠建发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省五指山市人民法院（2018）琼9001民初460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 潘其聪上诉请求：1、撤销（2018）琼9001民初460号判决第一项；2、判令兆通公司将其开发的××区房办理房产登记到潘其聪名下；3、由兆通公司承担本案诉讼费。事实和理由：2013年7月2日，兆通公司与惠建发公司签订《翡翠经典小区游泳池工程》，将翡翠经典小区的游泳池工程承包给惠建发公司施工，工程款118万元。2014年10月27日，兆通公司与惠建发公司进行工程款结算，兆通公司欠惠建发公司工程款391786元。2014年11月26日，兆通公司与惠建发公司签订《协议》：兆通公司所欠惠建发公司的工程款391786元，双方同意兆通公司以其开发的××区房(以下简称该208房)抵销以上全部工程款，“各做各价”；兆通公司还答应惠建发公司在办理翡翠经典小区房产总证之日起一个月内将该208房过户到惠建发公司名下。惠建发公司于2015年4月20日指派该工程负责人潘其聪，接收兆通公司交付的208房。潘其聪于当日到“五指山豪兴家具广场店”购买了家具入住。该208房由潘其聪一直居住至今。2018年5月27日，惠建发公司以该208房抵债给潘其聪。潘其聪于2018年6月4日向兆通公司住所地邮寄送达了《权利转让通知书》，告知兆通公司以上情况；因兆通公司在五指山的住所无人签收，潘其聪再次于2018年6月8日将《权利转让通知书》邮寄给兆通公司的法定代表人程超，经快递单号查询显示该快递已妥投。二、一审判决认定法律关系错误，适用法律错误，请二审法院依法撤销该判决第一项“驳回原告潘其聪的诉讼请求”，依法支持潘其聪的上诉请求。一审判决对上述“本案事实”均予以查明确定，但以潘其聪不具备在五指山购房资格为由，驳回其原审诉讼请求，其法律依据是：“五指山市于2017年4月开始限购”，但潘其聪认为本案不能适用该限购规定，理由如下：1、适用时间不符。该限购政策于2017年4月开始试行，而惠建发公司与兆通公司以该208房抵债的《协议》于2014年11月26日已签订，一审确认合法有效；潘其聪于2018年5月接受惠建发公司的债权转让行为已依法通知兆通公司，该债权转让行为本判决书亦确定为合法有效行为；潘其聪享受的该208房的合法权益已在2014年11月26日已发生法律效力，并已实际居住。兆通公司交付的该208房自交付给惠建发公司之日起，一直是潘其聪实际居住使用至今。兆通公司在潘其聪起诉本案后，擅自更换门锁，搬走该208号房内的家具，是为了掩盖该208号房已交付潘其聪居住使用的事实，意图误导审法院查明本案事实。2、适用的法律关系不同。该限购政策限制的是房产开发商与购房者之间的商品房买卖合同关系，而该208号房所涉及的是兆通公司与潘其聪之间的工程施工合同关系，及以物抵债的抵债合同关系，在抵债合同关系之前存在兆通公司拖欠惠建发公司工程款的施工合同关系，这些协议的签署只要双方自愿，不违反法律法规的强制性规定，均是合法有效的合同约定。一审判决在确定以上法律关系的情况下，毫无法律和事实依据的认定潘其聪是该208房的购买人，又以该208号房交易价格无具体数额，无法确定惠建发公司是否已付清全部房款，无法确定获得该208号房的所有权，以上认定纯属为了适用限购政策，生搬硬套适用于潘其聪、兆通公司、惠建发公司之间的法律关系，请二审法院依法予以纠正。3、《抵债协议》中明确约定兆通公司欠惠建发公司工程款391786元，兆通公司以其开发的翡翠经典小区四号楼208房的产权，抵消所欠的所有债务，双方互不相欠。据此，不存在一审判决所述的交易价格具体数额不明确，是否已付完全部房款的问题。而这也是潘其聪、兆通公司、惠建发公司三者之间的法律关系，不同于普通购房人与开发商之间的买卖合同关系。综上所述，一审判决认定潘其聪、兆通公司、惠建发公司之间的法律关系错误，导致适用法律错误，请二审法院依法纠正，改判支持潘其聪的上诉请求。 兆通公司辩称：潘其聪的诉求无事实及法律依据，应当予以驳回。兆通公司确实和惠建发公司在2013年7月2日签订一份《翡翠经典小区游泳池工程施工合同》，合同中明确了承建方对该工程包工包料、包安全、包质量、包工期，工程款包死价118万元，工期4个月。但惠建发公司自合同签订后开工至今，游泳池工程并未完全完工。施工进行到石材铺贴装饰阶段时，泳池主要部分施工项目结束，辅助设施项目未施工，在已结束施工项目部分中个别施工项目未按照兆通公司提供的设计图纸进行施工，兆通公司提出了质疑，并告知如不按图施工将拒绝竣工验收。但是惠建发公司及潘其聪继续按自己的施工方式进行施工，不听劝阻，尽管如此泳池工程至今仍未完全完工。2014年10月27日兆通公司员工董西鹏出具了一份工程进度款及施工情况的说明，说明：1、泳池合同工程款及其他工程款合计1301786元；2、兆通公司已付88万元；3、泳池工程尚未完工；4、如果泳池工程竣工验收合格且一年质保期满，兆通公司还需付391786元。之后惠建发公司及潘其聪仍未继续施工。兆通公司多次联系惠建发公司及潘其聪返工未果。二、潘其聪所谓的惠建发公司和兆通公司签订《协议》，兆通公司以208房抵销所欠该公司391786元并无事实依据。惠建发公司和兆通公司并未签订《协议》。该《协议》是虚假的。理由：1、兆通公司员工董西鹏(不是惠建发公司所说的董西鹏，说明惠建发公司不认识)并非兆通公司代表，且该公章复印件虚假；2、泳池工程尚未完工，尚未结算，不清楚所欠工程款是多少，而该证据认定兆通公司欠惠建发公司391786元并无依据；3、该证据并无表明该208房的房款是多少，不能证明391786元抵偿房款；4、潘其聪并不清楚“各做各价”的意思；5、该证据内容“未完工程完成后尾款才能抵房款”说明该协议签订时惠建发公司未完工。既然未完工也未结算，不清楚所欠工程款是多少，而该证据认定兆通公司欠惠建发公司391786元并无依据。另外，潘其聪所谓的其于2015年4月20日接受该208房并入住至今并无依据。事实上，该208房一直为兆通公司所占用、所有，潘其聪未曾使用过。综上所述，惠建发公司自合同签订后开工至今，游泳池工程并未完工。在没有完工、验收合格及结算的情况下，其诉求索取未完工工程款，并企图谋求兆通公司房产并无依据。 二审中，惠建发公司未出庭应诉答辩，亦未提交书面答辩状。 潘其聪向一审法院诉讼请求：1、依法判令兆通公司将其开发的208号房办理房产登记到潘其聪名下；2、由兆通公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年7月2日，惠建发公司向兆通公司承包翡翠经典小区游泳池工程，并于2013年7月2日签订了《翡翠经典小区游泳池工程》，合同约定，工程包安全、包质量、包工期。承包内容及范围：依据甲方（兆通公司）提供的图纸，泳池四周的所有土建部分，包括儿童泳池、洗脚池、木栅栏、凉亭、园桥、园路、景墙、铺装、特色树泡和水电，循环水项目的全部工程工作内容(循环水项目由乙方惠建发公司设计)，但不包括绿化项目。合同价款：本工程一次性包死价含税118万元整。付款方式：按工程进度分三次付款。第一次在泳池、凉亭主体完工付该段工程进度款的80%，第二次在装饰铺装完成付该段进度款的80%，最后竣工决算并在收到发票后付至总价的97%。留3%的质保金一年质保期满付清。工程质量：乙方要严格按图纸设计和施工规范组织施工，要主动接受甲方监督，甲方有权对违规施工进行处罚。未经甲方同意不得变更图纸设计，出现质量问题，乙方必须返工，费用自理。材料进场必须报验，否则不得使用。工程竣工验收合格后提供货料。工程工期：本工程工期定为四个月，以甲方下达开工令为准。2014年10月27日，经结算，确定游泳池工程款为118万元，其他工程款121786元，合计1301786万元。未完工程有：景桥栏杆、景园石块路、雨水井、冻花路面修理、泳池井盖、循环水未通。已付工程款为88万元，未付工程款为421786元，扣设计费30000元，尚欠391786元。该决算有潘其聪和董西鹏签名确定。 2014年11月26日，兆通公司与惠建发公司签订了《协议》，该协议约定，经双方协商甲方(兆通公司)欠乙方(惠建发公司)工程款391786元，用于乙方购买该208号房的房款，各做各价。甲方预留尾款91786元工程款，至乙方把全部工程款的发票交给甲方，未完工程完成后尾款才能抵房款。 2018年5月27日，惠建发公司向兆通公司发出《权利转让通知书》，该通知书内容为：我司因拖欠潘其聪工程款，决定将贵司抵债给我司的贵司开发的××区抵债给潘其聪，即日起该208号房所有权益归属潘其聪所有。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，惠建发公司承包兆通公司开发的翡翠经典小区游泳池工程，双方当事人并于2013年7月2日签订了《翡翠经典小区游泳池工程》。该合同是当事人真实意思表示，合同内容未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，依法受到法律的保护。2014年10月27日，兆通公司与惠建发公司《决算》，兆通公司尚欠工程款391786元。2014年11月26日，兆通公司又与惠建发公司签订《协议》，该《协议》是当事人真实意思的表示，未违反法律行政法规的强制性规定，合法有效，依法受到法律的保护。从《协议》内容来看，惠建发公司购买兆通公司开发的该208号房，由于兆通公司尚欠惠建发公司工程款，则惠建发公司不再支付房款，而用拖欠的工程款300000元抵扣房款，兆通公司预留91786元工程尾款，直至惠建发公司完成工程后才予以支付。从协议内容可以看出，兆通公司开发的该208房已由惠建发公司购买，但因兆通公司拖欠其工程款，则双方达成用工程款抵房款的协议，又由于双方在协议中约定，“各做各价”，从字面理解，应为房价与拖欠的工程款各算各的价，但是可以用工程款抵扣房款。该协议并没有提到房价的具体数额，因而，不能确定兆通公司拖欠惠建发公司的工程款能否抵扣该208号房的全部房款。在不能确定是否支付全部房款的情况下，也不能确定惠建发公司已经获得该208号的所有权。虽然惠建发公司向兆通公司发出“权利转让通知书”，但是因潘其聪不是海南省五指山市人，在五指山市于2017年4月开始限购的情况下，潘其聪已不具备在五指山市购房资格，因而“权利转让通知书”并不当然发生权利转移。现潘其聪要求兆通公司将其开发的该208号房办理到其名下，条件不成就，一审法院不予支持。 潘其聪与兆通公司双方在《决算》第7条中明确未完工程包括：景桥栏杆、景园石块路、雨水井、冻花路面修理、泳池井盖、循环水未通。且双方又在《协议》中约定，惠建发公司完成全部工程后尾款才能抵扣房款。从《决算》和《协议》内容均可以看出，惠建发公司并没有履行全部《翡翠经典小区游泳池工程》约定的义务，现在兆通公司在反诉中要求惠建发公司继续履行合同，理由充分，一审法院予以支持，兆通公司作为反诉原告的第一项诉讼请求中要求“待泳池工程全部完工、竣工验收合格后再支付工程款”，这属于继续履行合同的内容，一审法院不再单独作出裁决。一审庭审中，兆通公司提出，惠建发公司未按图纸进行施工，从庭审双方陈述内容来看，惠建发公司在施工中，兆通公司均有现场管理人员参与管理施工，可以看出，兆通公司知道惠建发公司没有按图纸施工。惠建发公司在施工过程中，兆通公司根据施工进度支付了工程款，也认可认定，兆通公司同意惠建发公司未按图纸施工的行为。因而，兆通公司要求惠建发公司对已完工部分进行返工修复，无事实及法律依据，一审法院不予支持。潘其聪与兆通公司在施工合同中已约定以甲方下达开工令作为工期计算时间，但是兆通公司并没有向一审法院提交开工令，因而不能确定潘其聪延迟竣工时间，对其要求惠建发公司支付延期竣工违约金264320元，证据不足，一审法院不予支持。潘其聪与兆通公司在合同中约定，涉诉工程一次性包干价118万(含税)，则说明该税应当由惠建发公司承担，故兆通公司要求惠建发公司出具已收款88万元的发票，有合同依据，一审法院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决：一、驳回潘其聪的诉讼请求；二、惠建发公司在本判决书生效之日起十日内继续履行《翡翠经典小区游泳池工程施工合同》中未完成部分的施工，具体包括：景桥栏杆、景园石块路、雨水井、冻花路面修理、泳池井盖、循环水的开通；三、惠建发公司在本判决书生效之日起十日内向兆通公司出具已收取工程款88万元的税务发票；四、驳回兆通公司的其他诉讼请求。案件受理费7177元(潘其聪已预交)，反诉费2632元(兆通公司已预交)，鉴定费5317元，合计15126元，由潘其聪负担9809元，兆通公司负担5317元。 二审期间，当事人均没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实基本一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：潘其聪请求兆通公司将该公司开发的××区房办理房产登记到其名下是否有事实及法律依据。 2013年7月2日，兆通公司与惠建发公司签订《翡翠经典小区游泳池工程》，该合同为双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。2014年10月27日，兆通公司的工程师董西鹏向惠建发公司出具《决算》，确认未完工程有：景桥栏杆、景园石块路、雨水井、冰花路面修理、泳池井盖，尚欠工程款39.1786万元。2014年11月26日，兆通公司与惠建发公司签订《协议》，该《协议》是当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，合法有效。双方在《协议》中约定将兆通公司拖欠惠建发公司39.1786万元工程款，用于抵扣惠建发公司购买四号楼208号的房款，各做各价，兆通公司预留尾款91786元，直到惠建发公司把全部工程款发票交给兆通公司，未完工程完成后尾款才能抵房款。根据《协议》的约定，本案购买房屋并抵扣房款的法律关系系兆通公司与惠建发公司之间发生，惠建发公司需向兆通公司出具全部工程款的发票及需要把未完成的工程做完，但惠建发公司并没有向兆通公司出具工程款发票，亦未提供证据证明涉案工程已完工或是经过兆通公司的验收。因此，即使惠建发公司向兆通公司发出《权利转让通知书》，但所欠工程款尚未完全达到抵扣该房款的条件，即无法抵扣房款。因此，潘其聪主张兆通公司将该公司开发的××区房办理房产登记到其名下没有事实根据及法律依据。 综上所述，潘其聪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序正当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7177元，由上诉人潘其聪负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡于干 审 判 员 吴党恩 审 判 员 陈小燕 二〇一九年九月二十九日 法官助理 孙宛宛 书 记 员 邓芬芬 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。