连云港市赣榆区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0707民初2558号 原告：盛大波，男，1977年8月2日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：范懿杰，连云港市赣榆区黑林法律服务所法律工作者。 被告：连云港舜虹房地产开发有限公司，住所地，连云港市赣榆区青口镇文化东路与鸥翔路交界处。 法定代表人：秦瑞，经理。 委托诉讼代理人：李新玮，男，1985年3月10日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 委托诉讼代理人：杨军，江苏衡信达律师事务所律师。 被告：连云港市华益建筑安装工程有限公司，住所地，连云港市赣榆区石桥镇九里村。 委托诉讼代理人：卢平华，男，1984年9月10日出生，汉族，居民，住连云港市赣榆区。 原告盛大波与被告连云港舜虹房地产开发有限公司（以下简称舜虹公司）、连云港市华某建筑安装工程有限公司（以下简称华某公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案受理后，依法适用简易程序于2019年4月23日第一次公开开庭进行了审理。原告盛大波的委托诉讼代理人范懿杰、被告舜虹公司的委托诉讼代理人李新玮、杨军、被告华某公司的委托诉讼代理人卢平华到庭参加诉讼；于2019年5月16日第二次公开开庭进行审理，原告盛大波及其委托诉讼代理人范懿杰、被告舜虹公司的委托诉讼代理人李新玮、杨军、被告华某公司的委托诉讼代理人卢平华到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，本案依法转为适用普通程序于2019年8月12日组成合议庭公开开庭进行审理。原告盛大波及其委托诉讼代理人范懿杰、被告舜虹公司的委托诉讼代理杨军、被告华某公司的委托诉讼代理人卢平华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告盛大波向本院提出诉讼请求如下：1.判令二被告支付中央华府1、3、4、5号楼地下室围檩及防护工程款2266000元及利息（自2017年12月31日起，按照年利率6%计算至实际给付之日止）；2.本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2015年5月份，两被告签订中央华府1、3、4、5号楼地下室围檩及防护《建设工程施工合同》，合同价款为2600000元。合同签订后，工程由原告施工，现工程早已按竣工日期施工完毕，但两被告仅支付了336000元工程款，剩余款项至今未付。原告现诉至法院，请求公正合理地予以解决。 被告舜虹公司辩称：1.答辩人与被告华某公司签订的总施工合同专用条款明确约定案涉工程不得转包或挂靠，如承包人将工程转包或允许他人挂靠施工，答辩人有权不予以支付任何工程款。被告华某公司将案涉工程允许原告以挂靠的方式进行施工，引起的责任应当由被告华某公司来承担。且根据合同相对性，原告亦无权向答辩人主张权利。2.原告所诉的围檩及防护工程，原告并未有进行全部施工，原告在后期只是做了一小部分地下室的围檩工程，而且答辩人已与原告进行了结算并支付了相应的工程款。 被告华某公司辩称：案涉工程实际是由原告承揽，答辩人与被告舜虹公司签订承包合同后，原告挂靠答辩人进行施工，但案涉工程具体是怎么施工的答辩人并不清楚。 本院经审理认定事实如下：2015年3月2日，原告盛大波以委托代理人的身份代表被告华某公司（承包方）与被告舜虹公司（发包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定由被告华某公司承包被告舜虹公司发包的中央华府5、7、9、11、1、3、4号楼及地下室的土建及安装工程。同年，被告舜虹公司与被告华某公司另签订中央华府1、3、4、5号楼地下室围檩及防护工程的《建设工程施工合同》，合同约定的开工日期为2015年6月1日，竣工日期为2015年8月20日，并约定工程验收之前，承包人必须完成全部脚手架、垂直运输机械的拆除及相关现场临时设施等的撤场和清理工作。合同约定的工程价款为2600000元，并约定工程经验收合格后结清工程款。合同未有注明签订日期。2015年3月4日，被告华某公司（甲方）与原告盛大波（乙方）签订《建设工程施工合同》，合同约定甲方是中央华府5、7、9、11、1、3、4号楼及地下室、地下室围护围檩工程的总承包人，甲方将上述工程分包给乙方施工。甲方向乙方出具委托书，由乙方以甲方负责人名义，全面履行甲方与建设方签订的总合同，乙方享有总合同约定的甲方的权利并承担甲方义务。甲方向乙方收取本合同工程承包管理费500000元，此款交纳方式为建设方拨付工程款每壹仟万元付管理费100000元。合同还对其他内容作了约定。同日，被告华某公司向原告出具委托书一份，委任原告为中央华府5、7、9、11、1、3、4号楼及地下室、地下室围护围檩工程的项目经理。案外人周某担任项目工程监理。2018年6月8日，原告盛大波向被告华某公司送达《催款函》，要求华某公司在2个月内向舜虹公司催要地下室围檩工程的工程款，逾期其将行使有关权利。被告华某公司在催款函上盖章并注明签收日期为2018年6月10日。被告华某公司逾期未向被告舜虹公司主张地下室围檩及防护工程的工程款。 庭审中，当事人对于原告盛大波是否完成了案涉地下室围檩及防护工程的施工存在争议。原告盛大波向本院提交了税收完税证明2张、建筑业统一发票1张、银联商务签购单2份、被告华某公司与赣榆区建设工程安全监督站出具的证明1份及建筑安装业发票开具证明1份，证明原告盛大波已按照合同约定保质保量完成施工，且建筑安装业发票证明上载明“我单位声明以下填报内容为真实发生，愿意承担法律责任”，被告舜虹公司对工程款2600000元予以认可。被告舜虹公司对税收完税发票、建筑业统一发票的真实性无异议，但认为与原告不具有关联性；对监督站的证明真实性有异议，认为涉案工程并没有按照专家论证的最初方案施工，该证明内容只是证明没有发生重大隐患。被告华某公司对上述证据均无异议。 本院经审查认为，对于原告盛大波提交的税收完税证明2张、建筑业统一发票1张、银联商务签购单2份、建筑安装业发票开具证明1份等证据的真实性，二被告均无异议，本院予以确认，能够证明主管部门拨付工程款2600000元，但是上述证据不能证明原告盛大波的具体施工量。对于赣榆区建设工程安全监督站的证明，仅注明“以上情况属实，该工程施工期间无重大安全，未发生一般以上安全事故”，未直接说明原告盛大波的工程施工量情况，不能证明原告盛大波的主张。 被告舜虹公司向本院提交施工现场照片1组、围檩工程图纸2张、工程量计算单2张、工程款请款单1张、监理月报1份、监理通知单2张、会议纪要1份、情况说明1份，证明原告未有实际完成合同约定的围檩工程及原告实际施工的工程量和工程款。原告对施工现场照片的真实性无异议，但认为照片不能证明工程未完工的事实；对围檩工程图纸的真实性有异议，认为围檩工程要根据施工现场的地质情况来施工，而不是根据图纸来施工；对工程量计算单的真实性不予以认可，认为计算单没有原告签名确认；对请款单的真实性无异议，但认为该结算数额338600元仅为工程进度款，并非所有工程款；对监理月报、监理通知单的真实性有异议，认为经纬监理公司监理项目部不是适合单位，没有经办人签字，监理与被告华某公司存在利害关系；对会议纪要，没有原告签字，原告作为项目经理对此不予认可；对监理方出具的情况说明有异议，认为出具说明的主体系经纬监理公司监理项目部，主体不适合，也没有经办人签字。 本院经审查认为，照片能反映施工现场的相关情况，本院予以确认；工程图纸，原告对其真实性无异议，本院予以确认，但不能反映工程具体施工情况；工程量计算单即无统计人员签名，亦无原告签名确认，本院不予采信；工程款请款单，原告对其真实性无异议，本院予以确认，明确载明请款时间为2016年9月13日，338600元款项的用途为“地下室围檩工程进度工程结算款”，无法确定原告盛大波的实际完成的工程量；监理月报和监理通知单，有监理人周某签字确认，本院予以确认；会议纪要，有建设工程合同各方签字，本院予以确认；连云港经纬工程建设监理有限公司监理项目部出具的情况说明，与监理月报、监理通知单、会议纪要中的内容相一致，本院予以确认。 此外，被告舜虹公司提交进账单2份、建筑业统一发票1份（均为复印件），证明其与被告华某公司之间已就围檩工程的工程款结算完毕。两份进账单显示2016年6月29日、7月25日，被告舜虹公司向被告华某公司账号分别汇款1000000元和1600000元，用途为围檩工程。发票显示被告华某公司于2016年4月1日向税务部门交纳中央华府地下室围檩及防护工程的税款96980元。被告华某公司对上述证据的真实性无异议，但辩称收到的2600000元后又将款项退给被告舜虹公司，并提交其公司账号银行流水一份及收条两份，证明退款的事实。银行流水显示2016年6月29日，其公司账号向李新玮账号转账1000000元。2016年7月25日，又向李新玮账号转账1600000元。第一份收条载明：“今收到围檩工程款壹佰万元正，￥1000000元正，李新玮，2016年6月29日。”第二份收条载明：“今收到围檩工程款壹佰陆拾万元整，￥1600000元，胡军刚，2016年7月25日。”被告舜虹公司对收到款项的事实无异议，但辩称退款是因为被告华某公司没有实际进行围檩工程的施工。原告盛大波对二被告之间的汇款、退款行为表示不知情。 本院经审查认为，上述证据可以证明被告舜虹公司和华某公司之间存在1000000元和1600000元的汇款及退款的事实，由于每笔款项的汇款及退款时间均为同一天，两笔款项仅相差近一个月的时间，若被告华某公司按照合同约定进行围檩及防护工程的施工，被告舜虹公司向其付款后又将款项追回，其行为明显与常理不符，因原告盛大波及被告华某公司均未提交实际施工量及工程验收等相关证据，故不能认定该2600000元系被告舜虹公司就案涉工程与被告华某公司之间实际结算的工程款。 本案争议焦点为：1、原告盛大波是否按照合同约定完成围檩工程施工量；2、被告舜虹公司、华某公司是否应向原告盛大波支付剩余工程款2266000元及利息。 本院认为，原告盛大波不具备建设工程施工资质，其挂靠被告华某公司承揽案涉工程，双方之间形成挂靠与被挂靠关系。原告作为挂靠人已向被告华某公司发出催款通知，被告华某公司未在限期内向被告舜虹公司主张工程款，其行为构成怠于行使权利，原告作为挂靠人可以代为行使权利。被告舜虹公司提交的请款单可以证明原告进行案涉工程的施工，且双方已结算了338600元的工程款。但由于围檩及防护工程并非建筑物主体工程的组成部分，而是地下室施工过程中的防护性措施，在地下室施工完成后可能被拆除或掩埋，其施工情况无法从主体工程的施工情况来认定。原告盛大波作为实际施工人，其对工程的具体施工情况负有相应的举证责任。案涉工程的施工合同约定工程经验收合格后结清工程款，但原告对工程已经验收合格的事实未能提供直接证据证明。被告舜虹公司提交的监理月报显示“7月27日，1、3、4号楼围檩施工未按论证方案开挖，围檩止水桩、支撑梁及连系梁按建设单位随意取消，下发监理通知单”，工地会议纪要中载明“1、3、4楼围檩必须严格按论证方案施工”，以及连云港市经纬工程建设监理有限公司监理项目部于2019年6月18日出具的情况说明中载明“5号楼系多层楼房，不存在地下室”，原告盛大波在庭审中亦陈述“围檩工程要根据现场地质来施工，而不是根据图纸来施工，设计和实际施工有变化”，由此可见原告盛大波在施工过程中未严格按照合同约定及图纸进行施工，其也未提交证据证明具体施工量，故对于原告盛大波主张其按照合同约定完成围檩工程施工，本院不予采信。对于被告舜虹公司与被告华某公司之间的2600000元工程款的往来，若原告盛大波按照合同约定进行围檩施工，被告舜虹公司再将该2600000元从被告华某公司处收回也不符合一般常理。综上，原告盛大波提供的证据不能证明其已按照合同约定完成围檩工程施工，其要求被告舜虹公司、华某公司支付中央华府1、2、3、5号楼地下室围檩及防护款2266000元及利息的诉讼请求，本院不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告盛大波的诉讼请求。 案件受理费24928元，由原告盛大波负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。 审 判 长  刘 彬 审 判 员  张 莹 审 判 员  李 伟 二〇一九年九月五日 法官助理  王 艳 书 记 员  徐雪妮 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。（连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部：帐号：44×××94） 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。