广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终841号上诉人（原审被告）：化州市文楼镇河龙小学。法定代表人：何绍林，校长。委托诉讼代理人：梁国标，广东君诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢某广，男。法定代理人：谢利超，男，汉族，系谢某广的父亲。委托诉讼代理人：蒙鹏，广东巨通律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈小燕，广东巨通律师事务所实习律师。原审被告：蔡富森，男，。法定代理人：蔡英权，男，系蔡富森的父亲。原审被告：蔡英权，男。上诉人化州市文楼镇河龙小学（以下简称河龙小学）因与被上诉人谢某广、原审被告蔡富森、蔡英权生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服化州市人民法院(2018)粤0982民初2504号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河龙小学上诉请求：1.撤销(2018)粤0982民初2504号民事判决第二项，改判驳回谢某广的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由谢某广承担。事实和理由：一、一审法院在没有专业医学人员的鉴定下擅自认定谢某广的伤为本案事故所致属于认定事实不清，适用法律错误。谢某广没有任何证据证明其病情与本次事故有关。1.根据谢某广起诉状陈述，2015年11月9日晚上7时左右，在校内住宿楼前，蔡富森突然无端用脚对谢某广右脚踢去导致谢某广受伤，事情发生后，由于当时谢某广没有感觉到什么。也就是说，谢某广在2015年11月9日的事故发生时并没有感觉到疼痛或是不适，证明谢某广并没有受伤或伤情十分的轻微。2.根据谢某广的证据，证明其最早就医的时间为2016年3月30日，如果谢某广真的是在2015年11月9日受伤，不可能时隔5个月后才去就医，这不符合常理。3.谢某广提供的病历及鉴定报告陈述的时间和事由均不一致。广西玉林市XXX骨科医院的入院记录的记载为“患者家属代述于2015年12月份在学校玩耍时不慎跌伤致右膝部肿痛.....”，广西玉林市XXX骨科医院的出院记录记载为“1.双侧股骨远端纤维骨皮质缺损症；2.右股骨(大腿)血管瘤可能性大；3.右膝关节僵硬；4.右下肢运动功能障碍”，中国人民武装警察边防部队XXX出院记录记载为“患者家属自诉患儿半年前被他人踢伤右膝关节”，广东XX法医临床司法鉴定意见书的案情简介记载为“谢利超称谢某广与2015年11月09日晚24时许在学校二层床坠落受伤”。从谢某广提供的以上病历及鉴定报告陈述可以看出谢某广的伤情是多种原因造成的，很有可能是因谢某广的自身疾病或是谢某广自己摔伤的。4.谢某广经过具有法医临床司法鉴定资格的专业机构广东XX法医临床司法鉴定所意见为在学校二层床上坠落所致，与谢某广的陈述不能互相印证。二、一审法院采信广东XX法医临床司法鉴定意见书的鉴定意见错误。1.根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合发布公告》，2017年1月1日起所有的人体损伤致残程度均按《人体损伤致残程度分级》标准评定。且本案为至今尚未结案，应当按照新发布的《人体损伤致残程度分级》来对谢某广的伤残进行评定，广东XX法医临床司法鉴定所适根据《道路交通事故受伤人员伤残评定(GB18667-2002)》进行伤残评定为适用标准错误。2.该鉴定程序违法，且该检验违反《法医临床检验规范》的规定。首先，根据《法医临床检验规范》4.10.8.的规定“肢体长度的测量(1)上肢全长度，测量从肩峰至桡骨茎突或中指指尖的距离；(2)下肢总长度，骨性长度测量从髂前上棘至内踝下尖的距离；表面长度测量从脐至内踝下尖的距离。测量四肢长度时应注意(1)伤肢与健肢放在相同对称的位置；伤肢测得长度与健肢长度相比；用同一骨性标志测量。(2)选择骨突出点，用圆珠笔划出。测量时避免皮肤移动。”从该鉴定意见书可以看出该鉴定书完全没有按照该检验规范进行鉴定，也没有看到任何关于谢某广的右下肢与左下肢的对比测量记录。其次，没有任何病历证明谢某广右下肢肌肉萎缩变小，不知道该鉴定书的右下肢较左下肢缩短4.2cm的数据从何而来。3.根据《广西玉林市XXX骨科医院的疾病诊断证明书》诊断谢某广的伤情可知。谢某广因受伤形成的伤情非常轻微，而其自身的疾病(血管瘤)却相对比较严重，其伤残有很大的可能性是其自身疾病造成，与本次事故没有任何关联性。三、一审法院没有认定谢某广有过错是偏袒谢某广。如果像一审法院所认定谢某广的伤为蔡富森欺负所致，谢某广没有第一时间报告学校、报告老师，并与其扭打，其应当承担相应的责任。四、谢某广具体损失计算有误。1.医疗费，一审法院没有扣除14791.31元已经医保报销部分。谢某广提供的4745.9元医疗费票据不是原件，其为复印件盖章件，证明该部分已经进行过医保报销了。票据号为00959340号的15元医疗票据没有收费单位的盖章，一审法院不应当支持该费用。从谢某广提交的证据来看，谢某广提供的病历均是广西玉林市XXX骨科医院及中国人民武装警察边防部队XXX的住院病历，而且治疗时间分别为2016年5月14日至2016年6月14日、2016年7月2日至2016年7月10日。谢某广提供的2016年3月30日的108.7元、418元，2016年3月31日的15元、437元、108.7元、2016年4月1日的126.39元医疗票据没有相关的病历予以佐证，与本案没有关联性，应当不予认可。2.护理费，谢某广没有提供护理依据，没有提供护理人因护理减少收入的证据，也没有医嘱，特别是在中国人民武装警察边防部队XXX住院治疗没有任何证明其需要护理，应当不予支持。3.营养费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，谢某广在住院期间医生根本就没有医嘱要求加强营养，一审法院支持其营养费没有法律依据。4.交通费，没有任何证据证明谢某广有交通费的支出，应当不予认可。5.残疾赔偿金，谢某广所提供的伤残鉴定报告适用标准错误，程序违法，且也没有证据证明谢某广的伤情与谢某广有任何关联性。河龙小学已经向法院申请重新鉴定，应当待重新鉴定后确定伤残后再主张。7.鉴定费，谢某广提供的鉴定报告与本案没有任何关联性，鉴定费不应支持。8.精神损害抚慰金，应当待谢某广重新鉴定是否有伤残及关联性后再确定精神损害抚慰金。谢某广辩称：一、一审判决认定事实清楚。1.事发当晚在场的谢某贤老师、学生谢某玲、谢某清、谢业兴、谢美芬都写了书面证词；2.村委会开具书面证明，证明事情经过以及调解经过；3.派出所领导、文楼镇司法所领导以及镇教办领导联合组织三方调解的事实，在调解中蔡富森的父亲以及学校校长对谢某广被蔡富森用脚踢伤的事实并未否认，只是表示数额太大才无法达成协议。以上证据形成了完整的证据链条，完全可以认定谢某广被蔡富森用脚踢伤跌倒在地导致右脚筋骨损伤的事实。二、一审判决适用法律正确。本案属于生命权、身体权、健康权纠纷，谢某广的受伤系蔡富森用脚踢伤跌倒在地导致，蔡富森系未成年人，其监护人应当承担民事侵权责任。事发时间是在学校吃晚饭的时间，地点在学生宿舍，处于学校的管理责任范围内，学校事前没有尽到安全防范的义务，事后发现谢某广受伤后未及时采取相应措施送医治疗，过错是明显的。三、一审判决程序合法。河龙小学在一审中提出就受伤的因果关系及伤残重新鉴定的申请，但出于鉴定结果可能对其不利而放弃了重新鉴定，应承担举证不能的不利后果。四、事发时谢某广未满10周岁，属于无民事行为能力人，其本身没有行为能力，并不存在河龙小学所称的过错情形，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，谢某广在学校学习和生活期间受到人身损害的，河龙小学应当承担责任。河龙小学在本案中并未能举证证明其尽到教育管理的义务。蔡富森、蔡英权不作陈述。谢某广向一审法院起诉请求：1.依法判令蔡富森、河龙小学连带赔偿谢某广人身损害赔偿费共99732.51元；2.本案一切诉讼费用由蔡富森、河龙小学承担。一审法院经审理查明：一、谢某广、蔡富森当时分别是河龙小学四年级、五年级的学生，均在学校住宿生活。2015年11月9日晚上约7时许，在女生宿舍门口，蔡富森叫谢某广进女生宿舍，但谢某广不愿意，蔡富森就用脚踢谢某广的右脚和并用手抱起谢某广将其摔倒在地上，谢某广被摔倒地后就哭了，蔡富森见状将谢某广背回男生宿舍。当时有学生谢某玲、谢某清在场。后来谢某贤、吴海艳老师等人来处理，见到谢某广右脚痛肤色有点红，谢某广诉说右脚痛，但没有表面伤，以为没有什么事，于是通知谢某广亲人将其接回家接受民间的医生治疗。后来谢某广因伤情严重，于2016年5月14日至2016年6月14日到广西玉林市骨伤科医院住院治疗31天，支付了医药费16058.61元(15元+108.7元+418元+437元+108.7元+179.9元+14791.31元)，其中基本医疗支付了4794.92元。经广西玉林市骨伤科医院出院诊断：1.双侧股骨远端纤维骨皮质缺损。2.右股骨(大腿)血管瘤可能性大。3.右膝关节僵硬。4.右下肢运动功能障碍。该医院证明患者于2016年5月14日至2016年6月14日在我院住院，期间留陪护人员壹名，注意加强营养。2016年7月2日谢某广因右脚疼痛到中国人民武装警察边防部队XXX住院治疗，入院诊断右大腿下段肌腱挛缩。经过该医院完善检查，择期手术。2016年7月8日在腰麻醉下行右大腿下段肌腱挛缩手法复位述，术后予补液治疗。2016年7月10日，谢某广治愈出院，共住院8天，支付了医药费3282.3元(15元+13.2元+3254.10元)，出院诊断右大腿下段肌腱挛缩。二、2017年1月26日，谢某广委托广东XX法医临床司法鉴定所按“执业标准”对其进行人身伤残程度评定。该所于2017年2月1日出具的粤国司鉴所[2017]临鉴字第B030号《司法鉴定意见书》载明，“......二、检案摘要(一)案情简介谢利超称谢某广于2015年11月9日晚24时许，在学校二层床上坠落受伤。当即在平定卫生院门诊治疗及到多家医院住院治疗，但疗效不佳。现因为保险理赔需要，要求按行业标准评残。(提供有学校证明)……四、分析说明(一)根据案情及检验所见，被鉴定人谢某广之伤，系因本次外伤所致。(二)被鉴定人谢某广在学校二层床上坠落受伤后，不间断性到多家医院往院治疗，但疗效不佳，右膝关节仍肿胀，压痛，挛缩畸形，膝伸功能障碍，长短脚跛行，行走时右足跟不能着地。右下肢肌肉萎缩变小，右下肢较左下肢缩短4.2cm。根据《人身保险伤残评定标准(行业标准)2014－01－01施行》7.5项，可评为9级伤残。五、鉴定意见：被鉴定人谢某广之伤，系因本次外伤所致。构成《行业标准》9级伤残。”谢某广为此支付了鉴定费1900元。三、2017年5月22日，谢某广以河龙小学、蔡富森侵害谢某广的合法权益为由诉至一审法院，要求河龙小学、蔡富森连带赔偿谢某广人身损害赔偿费共99732.51元。河龙小学于2017年6月29日向一审法院提出申请重新鉴定，因河龙小学未按规定时间内向鉴定机构缴纳鉴定费，一审法院依法终止司法委托程序。一审法院对本案重审时，谢某广申请追加蔡英权为被告参加诉讼，请求蔡富森、河龙小学连带赔偿99732.51元，蔡英权对蔡富森伤害谢某广的损失承担连带赔偿责任。蔡富森已支付了300元，河龙小学已支付了100元。一审法院认为：公民的健康权、身体权受法律保护，任何人不得侵犯，因行为人的过错侵害他人民事权益，依法应承担侵权责任。本案谢某广、河龙小学、蔡富森双方争议的主要焦点如下：第一，关于谢某广受伤的事实认定问题。谢某广诉称2015年11月9日7时诉被蔡富森用脚踢伤，经一审法院调查，事发在场的学生有谢某玲、谢某清等人，谢某玲证实看见蔡富森用脚踢了谢某广的右小腿，谢某清证实看见蔡富森用力将谢某广摔倒在地，事后到场处理的吴海艳老师证实谢某广右脚痛有点红，谢某贤老师证实谢某广被蔡富森用腿踢倒跌伤。谢某广因伤势严重到医院医治时，医院诊断及治疗也是针对谢某广右脚受伤进行治疗。蔡富森、蔡英权经一审法院传唤无正当理由不出庭抗辩，一审法院对谢某广提供的证据和一审法院根据谢某广的申请调查的证人证言予以采信，上述这些证据已形成证据链，足以证实蔡富森用脚踢伤谢某广。虽然谢某广向广东XX法医临床司法鉴定所称是在学校二层床上坠落受伤的，以及河龙小学出具证明证实是谢某广不小心跌伤的，但该小学校长后来已证实是出于好心能够报销医疗费根据谢某广的要求出具的证明，与庭上谢某广解释是为了报销医疗费向鉴定机构作虚假的陈述相吻合，故河龙小学辩称谢某广受伤是可能事后摔伤的，或者是自身疾病所致的，一审法院不予采信。第二，关于本案赔偿项目和相应数额的认定问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》的相关规定，一审法院依照谢某广的请求参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》和提供的证据。一审法院对谢某广的损失依法确认如下：1.医疗费19340.71元；2.住院伙食补助费3900元(100元／天×39天)；3.营养费1170元(30元／天×39天)；4.护理费4680元(120元／天×39天×1人)；5.交通费740元(酌情认定)；6.残疾赔偿金53441.6元(13360.4元／年×20年×20%)；7.精神损害抚慰金10000元(按当地伤残九级标准酌情认定)；8.鉴定费1900元。谢某广上述损失合计95172.31元。第三，关于过错责任的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案蔡富森用脚踢谢某广的右脚，并用手抱起谢某广将其摔倒在地上造成谢某广右脚受伤，所以蔡富森的行为有过错，直接侵犯了谢某广的健康权、身体权，依法应承担主要的侵权责任。蔡富森系限制民事行为能力人，亦无收入，蔡富森造成谢某广的损失应由其监护人，即由本案蔡英权承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定，限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽教育、管理职责，应承担责任。同时《学生伤害事故处理办法》第九条也规定，学校安全保卫管理制度有明显疏漏和学校发现学生受到伤害，未及时采取相应措施的，学校应承担相应的责任。谢某广、蔡富森在事发当时是学校的住宿生，是限制民事行为能力人，谢某广受伤的时间是晚上7时许，正是学生吃完晚饭时间，但学校没有安全专职人员巡视，发现谢某广受伤时不采取及时相应措施送其到医院治疗。因此，河龙小学对事故的发生有一定过错，应当承担次要责任。结合双方的过错责任大小，一审法院酌情认定蔡富森、蔡英权应承担65%的赔偿责任，即赔偿61862元(95172.31元×65%)，减除已付300元尚欠61562元；河龙小学应承担35%的赔偿责任，即赔偿33310.31元(95172.31元×35%)，减除已付100元尚欠33210.31元；谢某广不承担过错责任。蔡富森、蔡英权、河龙小学没有共同实施侵权行为，不构成共同侵权，谢某广请求蔡富森、河龙小学、蔡英权承担连带责任缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第八条、第十六条、第二十二条、第三十九条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题＞的解释》第七条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院＜关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题＞的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、限蔡英权于判决发生法律效力后五日内赔偿损失人民币61562元给谢某广；二、限河龙小学于判决发生法律效力后五日内赔偿损失人民币33210.31元给谢某广；三、驳回谢某广的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本案受理费为2293元（谢某广预交了1146.5元），由谢某广承担324元，蔡英权承担1339元，河龙小学承担630元。二审中，河龙小学、蔡富森、蔡英权没有提交新证据，谢某广向本院提交如下新证据：玉林骨科医院和武警医院住院的入院记录、出院记录、疾病诊断证明书、费用清单等。河龙小学质证认为：1.对玉林骨科医院的两份疾病诊断证明书的真实性没有异议，但对关联性有异议，谢某广的病情是因为其自身原因导致，有可能是右腿骨的血管瘤造成。2.对医疗费发票因为没有原件，不予认可。3.对玉林骨科医院的入院记录和出院记录的真实性没有异议，但对关联性有异议。4.对玉林骨科医院住院费用清单因为没有原件，不予认可。5.对武警医院的诊断证明书、出院记录的真实性没有异议，但对关联性有异议。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有：一、谢某广之伤是否是蔡富森造成；二、对广东XX法医临床司法鉴定所作出的粤国司鉴所[2017]临鉴字第B030号《司法鉴定意见书》应否予以采信；三、谢某广对本案事故是否存在过错，应否承担相应责任；四、一审判决对谢某广的各项损失的计算是否正确。关于焦点一。谢某广于2015年11月9日被蔡富森用脚踢伤的事实，有一审法院对在场学生谢某玲、谢某清所作的调查笔录为凭，而在场学生的陈述与河龙小学谢某贤老师所出具的事故经过基本一致，应予认定。河龙小学认为谢某广之伤是其自身疾病或自己摔伤的，却未能提供充分证据予以证明，本院不予支持。关于焦点二。河龙小学对广东XX法医临床司法鉴定所作出的鉴定结论有异议，并已向一审法院提出重新鉴定申请，经摇珠选定鉴定机构，一审法院委托广东XX司法鉴定中心对谢某广之伤进行鉴定，但河龙小学却未能按时缴纳鉴定费用，司法鉴定程序依法终止，故一审法院采信广东XX法医临床司法鉴定所的鉴定结论并无不当。关于焦点三。河龙小学认为谢某广在被蔡富森欺负致伤之后没有第一时间向学校、老师报告，并与蔡富森扭打，谢某广自身有一定过错，应承担相应的责任。但根据在场学生谢某玲、谢某清及班主任徐某芳老师等的调查笔录，均没有谢某广与蔡富森发生扭打的陈述，河龙小学认为谢某广自身存在过错的主张缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点四。1.医疗费，一审法院根据谢某广提供的医疗票据计得医疗费为19340.71元正确，应予认定。虽然谢某广通过城乡居民基本医疗保险报销了部分医疗费，但谢某广因本次受伤所损失的医疗费依法应由相关责任人承担最终赔偿责任，医疗保险机构在谢某广获得相关责任人的赔偿后是否仍予以记账报销或要求谢某广返还，是谢某广与医保机构之间的另一法律关系，不属于本案审查范畴。河龙小学作为相关责任人，要求扣除医保报销部分的医疗费，于法无据，本院不予支持。2.护理费及交通费，谢某广系未成年人，其因伤需到异地就医，家属陪同护理及交通费支出是必然的，一审法院按照120元/天计算护理费并酌情支持740元的交通费合理合法，应予支持。3.营养费，广西玉林市XXX骨科医院的疾病证明明确有注意加强营养的医嘱，虽然中国人民武警边防部队XXX没有加强营养的医嘱，但考虑到谢某广的年纪、伤情及治疗时长，一审法院支持营养费1170元亦合理，本院予以维持。4.残疾赔偿金、鉴定费及精神损害抚慰金，谢某广之伤经广东XX法医临床司法鉴定所鉴定构成九级伤残，一审法院依法认定残疾赔偿金53441.6元、鉴定费1900元并酌情认定精神损害抚慰金10000元并无不当。综上，河龙小学认为一审法院对谢某广的具体损失计算有误的依据不足，本院不予支持。综上所述，河龙小学的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费630元，由化州市文楼镇河龙小学负担。本判决为终审判决。审判长  江剑兵审判员  庞健军审判员  曾维海二〇一九年八月二十九日书记员  郑富华书记员  汤智磊