江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1183民初6065号原告（反诉被告）：江苏群益建筑工程有限公司，住所地江苏金湖经济开发区工一路1号西侧。法定代表人：顾飞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：顾银群，系该公司项目经理。委托诉讼代理人：缪登友，江苏凡创律师事务所律师。被告（反诉原告）：句容三和投资发展有限公司，住所地句容市宝华镇凤坛村。法定代表人：李传平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐安银，江苏朗华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艳，江苏朗华律师事务所实习律师。原告（反诉被告）江苏群益建筑工程有限公司（以下简称群益公司）诉被告（反诉原告）句容三和投资发展有限公司（以下简称三和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理，依法适用普通程序于2018年11月1日、12月7日、2019年5月29日、6月13日、6月20日、7月15日六次公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）群益公司的委托诉讼代理人缪登友、被告（反诉原告）三和公司的委托诉讼代理人徐安银六次开庭均到庭参加诉讼；原告（反诉被告）群益公司的委托诉讼代理人顾银群五次开庭到庭参加诉讼、被告（反诉原告）三和公司的委托诉讼代理人王艳四次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告(反诉被告)群益公司向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告支付原告工程款3274660.64元；2、判令被告赔偿原告逾期付款损失暂计5万元（以3274660.64元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月30日起，计算至判决生效之日的利息损失）；3、诉讼费及财产保全担保费用6649.32元由被告承担。事实和理由：原告在双方《钢结构工程合同》为被告施工过程中，又在合同外为被告仓储基地的附属工程、三号楼周边和内侧土方工程等施工。被告逾期支付钢结构工程款至今才结清应付工程款和支付部分逾期利息共计869.6万元。2014年，被告委托南京优那特测绘数据工程有限公司，对三号楼周边和内侧开挖的土方量进行了测绘，测定土方量14353.40立方米（周边10672.2+内侧3681.2）。原告有证据证明其误将原告开挖的三号楼内侧土方量误计入他方，致少计算原告土方量1.4万立方米。故原告共开挖的土方量应为28353.4立方米，按约定的13元/立方米计算，三号楼开挖土方工程款应为368594.2元。仓储基地的附属工程完工后，原告将工程价款送被告审核，送审价为3509491.55元。2016年6月被告委托了南京恒广工程管理有限公司审计，2016年10月该审计公司作出审计报告，核减后的工程款金额为2906066.44元，并要求双方到现场进行确认，被告表示认可，原告也无奈同意。但此后被告反悔，并且不交审计费，致原告拿不到审计报告。2017年6月原告收到被告单方委托个人所做的审计，审计价仅为190万元，原告当然不予接受，并要求以恒广公司的审计报告作为结算依据并支付工程款。双方不能达成一致，被告至今未支付上述共计3274660.64元工程款。综上事实，原告认为，双方对合同外工程形成了事实施工关系，且合法有效。被告委托的测绘公司对三号楼周边和内侧开挖的土方量计算有误，故应予以补正，以实际开挖土方量作为结算依据。被告选择和委托的审计公司对仓储基地附属工程的审计，对原告报送的审计价做了较大的核减，在原告认可的情形下，该审计报告即对被告产生约束力。被告反悔并再次单方委托个人进行审核，原告当然有理由不予认可。上述三号楼周边和内侧土方开挖工程的工程款最迟应在审核日后2014年6月底支付，仓储基地附属工程最迟应在审计日后2016年6月底支付。被告以不正当理由拖延支付，应赔偿原告的利息损失。现要求判如所请。被告（反诉原告）三和公司辩称，被告已给付原告工程款893.57万元。其中支付3号楼、7号楼厂房土建、钢结构工程款为7806960元，多余的部分应当是支付后面附属工程的工程款。原告施工的附属工程三七灰土严重不达标，挡土墙也没有按照施工规范和要求施工，存在质量问题，申请对这两部分质量进行鉴定。在鉴定质量的基础上对工程款、工程量进行审计。请求驳回原告的诉讼请求。被告（反诉原告）三和公司向本院提出反诉诉讼请求：1、要求反诉被告支付违约金3044714.40元（7806960元*1.5%元/月*24月=2810505.60元；7806960元*3%=234208.80元）；2、反诉诉讼费由反诉被告负担。事实和理由：2014年2月10日，反诉人与被反诉人签订了一份《钢结构工程合同》。合同约定：1、工程名称：钢结构厂房；2、工程承包范围和内容：3#、7#钢结构厂房；3、工程期限：钢结构安装工期为每单项厂房具备钢结构安装条件起90个日历天；4、合同金额：本工程包工包料一次性固定总价，钢结构工程总价为5399640元，土建部分总价为3816000元；5、违约责任：本合同签订后，甲、乙双方都必须严格履行各自的责任，任何一方不按合同执行，需向守约方支付3%违约金；因乙方原因工程不能按时竣工，每推迟一天按合同总额的万分之五向甲方偿付逾期违约金；6、工程保修期为五年，乙方（被反诉人）在接到甲方维修通知三日内组织维修，否则由甲方自行维修，并按甲方实际支出费用的两倍要求乙方支付违约金。合同签订后，反诉人按合同约定履行了义务。被反诉人于2014年2月26日进场，2014年5月28日由土建转入钢结构安装，依合同约定应于2014年8月28日竣工。被反诉人至今未按合同约定在工程竣工后向甲方（反诉人）提交竣工验收通知书、验收报告和其他验收资料，反诉人曾多次通知被反诉人加快工程进度，早日交付工程。事实上，反诉人直到2016年8月才进驻使用厂房，被反诉人延迟交付工程时间长达24个月，根据合同第八条的约定，应承担相应的违约责任。现要求判如所请。原告（反诉被告）群益公司反诉辩称，1、被告的反诉请求超过诉讼时效期间。2、涉案工程并非被告所称原告延误了完工时间。原告是按期完工，竣工时间拖延是被告拖延所致。3、在钢结构施工过程中，被告严重违反合同约定的付款时间，多次逾期付款，影响原告施工进度。4、合同约定每天按合同总额万分之五支付违约金，该标准过高，请求按实际损失进行调整。5、原告诉讼的附属工程的工程款，并未就钢结构工程诉请被告，因此反诉请求不具有对立性，反诉不成立。请求驳回反诉原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2014年2月10日，三和公司（甲方）和群益公司（乙方）签订钢结构工程合同一份。合同书中约定，工程地点：句容市宝华镇；工程名称：钢结构厂房；工程承包范围和内容：3#、7#钢结构厂房。1、乙方负责预埋螺栓、钢柱、钢梁、檩条、屋面板、墙面板、厂房外挑雨棚、水沟制作安装；2、土建工程；3、乙方对甲方实行所有工程量一次性报价、包括但不限于材料费，人工费等；4、工程总价以乙方对甲方一次性报价为准……；6、工程范围和内容以设计图纸为准，若有减项，应当扣除对应减少工程量和材料等费用等。工程期限：钢结构安装工期为每单项厂房具备钢结构安装条件起90个日历天。具体进场日期甲方书面通知。工程质量要求达到合格。乙方按规定对工程质量进行保修，免费保修期为五年。保修期至通过竣工验收之日算起。合同金额和工程价款的结算，本工程包工包料，一次性固定总价，钢结构总价为5399640元（厂房建筑面积为19080平方米）。土建部分总价为3816000元，每平方米造价按200元计算，共计建筑面积19080平方米。合同价款，钢结构部分、土建部分具体支付办法为工程进度达到60%时，甲方向乙方支付工程总价30%；工程竣工并经甲方验收合格后3日内向乙方支付总价款的30%；工程余款40%在本钢结构工程完工后24个月内甲方一次性把余款及余款利息给付乙方（余款利息按同期银行贷款利息计算，时间从本工程完工至余款结清时止）。工程验收，乙方验收通知书送达甲方14日内，甲方需组织验收。违约责任，任何一方不按合同执行，需向守约方支付3%的违约金。因乙方原因工程不能按期竣工，每推迟一天，按合同总额的万分之五向甲方偿付逾期违约金。双方还约定其他相关事宜。合同签订后，原告按约为被告施工，3号楼于2014年9月中上旬竣工，2015年1月交付被告。7号楼于2014年12月通过竣工验收并交付被告。原告在施工中为被告仓储基地的附属工程、3号楼周边和内侧土方工程等施工，土方单价为13元/立方米。2014年6月25日，被告委托南京优那特测绘数据工程有限公司对3号楼周边土方进行计量测绘，确认土方量为10672.20立方米。同年8月4日，被告再次委托该公司对3号楼等土方计量测绘，3号楼内侧土方为3681.20立方米，两项合计14353.40立方米，价款186594.20元。2014年10月30日，三和公司向群益公司发出通知一份。通知中载明，7号仓库钢结构仍由群益公司按图要求保质保量，施工完毕交付使用；剩余土建部分划出，由三和公司统一安排，土建剩余部分按95元/平方米从总价中扣除，由江苏中实建设有限公司承建。同年11月3日，群益公司顾银群签收该通知并加盖该公司印章。2016年5月24日，三和公司向群益公司发出通知，对三和公司仓储基地的附属工程委托审计单位进行审计，根据审计要求群益公司提交送审决算书电子版一份，送审决算书纸质版二套，竣工图纸、附属工程量签单二份，承包合同二份。后原告将附属工程相关的工程签证全部交给被告。涉案的附属工程由被告委托南京恒广工程管理有限公司进行造价审计，此后被告一直未能领取该审计报告。被告先后数次给付原告工程款893.57万元（2014年至2018年，每个年度分别支付423万元、263.6万元、79.07万元、89.9万元、38万元）。被告自认原告施工的3号楼、7号楼土建及钢结构工程款7806960元，并认为此款已经付清。上述支付的工程款多余的部分1128740元应视为支付附属工程的工程款。原告认为被告支付3号楼、7号楼土建及钢结构工程款为869.60万元，附属工程款分文未付。另查明，涉案工程土地使用权属于南京军区使用。2014年7月8日，中国人民解放军南京军区第三房地产管理分局出具证明一份。证明中载明：兹证明三和公司承租我局位于句容市宝华镇凤坛村华山扣（南苏字第3545号）100亩土地计相关地上建筑。三和公司经我局同意，按照规划要求，自筹资金在该宗土地上建设仓储、物流，共计40000平方米，房屋和土地等地面建、构筑物产权属部队所有。在我局与该公司租赁合同约定期限内（2013年10月1日-2023年9月30日），该公司享有建筑物的使用权，可利用房屋进行相应经营使用，自主招商。2018年9月13日，原告向本院起诉被告，要求判如所请。审理中，被告提起反诉，要求判如所请。经原告申请并提供担保，2018年9月17日，本院依法裁定冻结被告银行存款3324660.64元或查封等值财产。同月21日，本院依法冻结三和公司在中国农业股份有限公司句容市支行银行存款3324660.64元。经原告申请，本院依法调取案涉工程附属工程在南京恒广工程管理有限公司的造价审计报告，其中2014年3月至同年12月，工程造价为2588128.13元，对此造价被告不予认可；2015年3月至同年8月，工程造价为317938.31元，对此造价被告自认。2019年5月29日，三和公司向本院申请要求对案涉工程中厂房基础部分的三七灰土是否符合三七灰土施工技术标准进行鉴定；对三七灰土的工程量和造价进行鉴定。对挡土墙是否按照施工规范和要求施工，是否存在质量问题进行鉴定，对挡土墙工程量和造价进行鉴定。审理中，被告仅提供部分图纸，未提供工程施工相关的签证以及提供关于质量不符合约定的相关证据材料。本院认为：原、被告之间的仓储基地附属工程、3号楼周边和内侧土方工程施工，双方虽未签订书面协议，该合同符合相关法律规定，本院予以确认。原告为被告施工的土方经专业部门测定，土方量为14353.40立方米，根据双方约定13元/立方米，工程价款为186594.20元。原告主张被告测量的土方量少1.4万立方米，其提供的证据材料不足以证明其陈述，本院不予支持。关于附属工程2015年3月至同年8月的工程款为317938.31元，被告予以自认，本院予以确认。对附属工程中2014年3月至同年12月工程造价为2588128.13元，被告不予认可，但其未能提供相反的证据予以证实，本院不予采信。对该部分造价，本院依法确认为2588128.13元。上述附属工程工程款合计为3092660.64元。原告对被告已付款中支付给南京刚刚酒业有限公司2万元和9000元不予认可，本院不予支持。原告对被告已付款中2018年1月25日和2月8日两笔付款5万元和6万元，计11万元不予认可。但2018年1月24日，原告曾开具11万元收据给被告，并载明为工程款。故对原告该陈述，本院不予支持。故被告先后数次共支付原告工程款893.57万元，其中被告认可土建、钢结构的工程款为7806960元。原告认为被告支付土建、钢结构工程款及利息为869.6万元，因原告在本案中诉请是附属工程工程款，并未对土建及钢结构工程提起诉讼，故原、被告之间的钢结构及土建工程款总价究竟为多少，本院不予理涉。因此对原告主张被告已付工程款中869.6万元均为钢结构及土建工程的工程款及利息，本院不予支持。因此根据被告自认土建、钢结构已付工程款为7806960元，其已付款为893.57万元，多余的部分1128740元视为支付涉案附属工程工程款。故被告尚欠原告工程款为1963920.64元，此款被告应当及时支付原告。被告未能按时将该款给付原告，原告主张从2016年6月30日起至判决生效之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息损失，本院予以支持。原告主张其财产保全、担保所花用的6649.32元，该费用要求被告负担，没有法律依据，本院不予支持。关于被告反诉主张的违约金，因被告未能举证证明钢结构具体的开工时间及竣工时间，且该工程经验收后早已交付被告使用，故被告要求原告承担逾期交付违约金3044714.4元无据证实，本院不予支持。关于被告申请对案涉工程中厂房基础部分、三七灰土是否符合三七灰土施工技术标准进行鉴定；对三七灰土的工程量和造价进行鉴定。对挡土墙是否按照施工规范和要求施工，是否存在质量问题进行鉴定，对挡土墙工作量和造价进行鉴定。审理中，被告仅提供部分图纸，未提供工程施工相关的签证以及提供关于质量不符合约定的相关证据材料。且该工程已经被告竣工验收并实际使用几年，故对其要求进行质量和工程造价鉴定，本院不予支持。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）句容三和投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏群益建筑工程有限公司附属工程工程款1963920.64元；二、被告（反诉原告）句容三和投资发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）江苏群益建筑工程有限公司逾期付款利息（按欠款1963920.64元，从2016年6月30日起至本判决生效之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付）；三、驳回原告（反诉被告）江苏群益建筑工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）句容三和投资发展有限公司的诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费33397元、保全费5000元；反诉案件受理费31158元，减半收取15579元，合计53976元，由原告（反诉被告）江苏群益建筑工程有限公司负担10000元，被告（反诉原告）句容三和投资发展有限公司负担43976元（此款原告已预交38397元，被告已预交15579元，被告应于本判决生效后十日内将应负担的诉讼费28397元一并给付原告）。上述款项可汇至句容市人民法院（开户行：中国建设银行股份有限公司句容市支行；账号：32×××95；汇款时注明本案案号）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状正本一份、按当事人人数提交副本，同时按照《诉讼费用交纳办法》的有关规定预交上诉费，上诉于江苏省镇江市中级人民法院（开户行：中国工商银行镇江市永安路分理处，帐号：11×××61）。审 判 长 张 伟人民陪审员 戴 琴人民陪审员 张云云二〇一九年九月六日法官 助理 奚俊杰书 记 员 付凌丰