山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁07民终4299号 上诉人（原审原告）:张国，男，1963年6月6日生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：张希栋，男，1989年7月16日生，汉族，住昌邑市，系张国之子。 上诉人（原审被告）：昌邑市华裕丝绸有限责任公司，住所地：昌邑市柳疃镇昌柳路30号。 法定代表人：魏耀林，董事长。 委托诉讼代理人：姜娣，山东恒昶律师事务所律师。 上诉人张国因与上诉人昌邑市华裕丝绸有限责任公司（简称华裕公司）劳动争议一案，不服山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2765（2018年9月18日张国起诉华裕公司）、2968号（2018年10月10日华裕公司起诉张国）民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了合并审理。本案现已审理终结。 张国上诉请求：一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求撤销山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2765、2968号民事判决，发回重审或依法改判：一、判决支付达不到最低工资标准的工资差额、差额补偿金、加班费、欠发工资共计39100元；二、判决支付解除劳动关系经济补偿金130500元、2016年7月-2017年11月期间扣发的工资39116元；三、判决支付2015-2018年5月期间带薪年休假工资20965元、支付未订立无固定期限合同11个月的工资33000元；四、因华裕公司未开具证明，致使无法办理失业手续，应由华裕公司支付两年的失业金和保险金共计60000元；五、判决支付2014年4月至2017年11月期间的加班费共57829元；六、上诉费等费用由华裕公司负担。事实和理由同一审所述。 华裕公司上诉请求：一审判决认定事实不清，判决结果错误，请求撤销山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2765、2968号民事判决，发回重审或依法改判。事实与理由：第一，一审法院未查清张国委托代理人的身份，审理程序违法。第二，2016年7月前后因公司生产经营发生了重大困难，企业面临停产，经企业大会讨论决定采用限产限薪措施，张国实际每周最多工作三四天，每天不超过两小时，不存在加班的事实。第三，张国系主动辞职，故公司无需支付其经济补偿。第四，公司从未拖欠张国工资，一审判决公司支付工资无事实和法律依据。 张国未提交书面答辩意见。 华裕公司未提交书面答辩意见。 张国向一审法院提出诉讼请求：一、判决华裕公司支付达不到最低工资标准的工资差额、差额补偿金、加班费、欠发工资共计39100元；二、支付扣发的工资39100元，和32年5个月工作年限的经济补偿金130500元；三、支付2015-2017年3年的带薪年休假工资18409元，支付不订立无固定期限合同11个月的工资33000元；四、因被迫解除劳动关系，请法院帮助办理失业手续；五、支付2014年4月至2017年11月的加班费共57829元；六、支付5月以后的工资（3000元/月），交纳7月及以后的保险，直至开出解除劳动关系的证明及时转移档案；七、诉讼费用由华裕公司负担。 华裕公司向一审法院提出诉讼请求：判决不支付仲裁裁决中的全部款项。 一审法院认定事实：张国原系华裕公司的职工，双方于2018年5月2日解除劳动关系。双方因工资、经济补偿、加班费、带薪休假等问题发生争议，张国向昌邑市劳动人事争议仲裁委员会提出申诉，昌邑市劳动人事争议仲裁委员会于2018年9月7日作出昌劳人仲案字（2018）第88号仲裁决定书，裁决：一、华裕公司支付张国2017年12月-2018年4月工资6928.4元、2011年1月-2014年3月期间的工资差额3825元、2016年7月-2017年11月份期间的工资差额10295.84元；二、支付带薪年休假工资6928.65元、2015年1月至2017年12月期间的加班费32955.81元、经济补偿金17220元。 另查，昌邑市2010年5月-2011年2月最低工资标准为760元/月，2011年3月-2012年2月最低工资标准为950元/月，2012年3月-2013年2月最低工资标准为1100元/月，2013年3月-2014年2月最低工资标准为1220元/月，2014年3月-2015年2月最低工资标准为1350元/月，2015年3月-2016年5月最低工资标准为1450元/月，2016年6月-2017年5月最低工资标准为1550元/月，2017年6月-2018年5月最低工资标准为1640元/月。 张国围绕诉讼请求提交了以下证据：1、银行流水一份、工资单一份，据此主张自2011年一直在华裕公司工作。2、2015年-2018年3月考勤表明细，其中2015年2月、2016年3月的考勤系原件，其他为复印件。3、社保局出具的交纳社保情况说明一份，据此主张1985年12月至2018年4月在华裕公司工作。4、电子记录一份，据此主张华裕公司存在电子考勤制度，2017年7月的考勤明细证明自己的工作形式为8小时全日制，但同时主张因该电子记录系用手机拍摄，已经格式化，不能提交原始载体。5、仲裁裁决书一份，据此主张经过了仲裁前置程序。张国主张的各项损失的计算方式如下：一、达不到最低工资标准的工资差额、差额补偿金、加班费、欠发工资共计39100元。其中，对2011年-2014年间达不到最低工资标准，要求按照最低工资标准补偿2011年的工资差额1293元/年、2012年工资差额1167.6元/年、2013年工资差额1101.4元/年、2014年工资差额290元/年；2011年应补发加班费4053元、2012年应补发加班费4744.7元、2013年应补发加班费5296.5元、2013年应补发加班费5296.5元；并认为根据法律规定，公司还应支付2011年-2014年3月份的欠发工资补偿金4823元；根据银行流水，公司应发64个月的工资，但公司只发放59个月的资，欠发5个月工资，2014年-2016年月均工资为3000元，2016年以后，对方违法扣除工资，以3000元/月为基数，计算欠发5个月的工资，为15000元。以上共计要求支付39100元。二、要求支付扣发工资39100元，和32年5个月工作年限的经济补偿金130500元。其中，2016年7月-2017年11月扣发工资，根据之前月工资3000元/月为基数，计算扣发工资共计39100元；根据劳动合同法第47条规定应支付解除劳动合同经济补偿金，其中1985年12月至2018年12月，共计32年5月份，2008年以前的经济补偿为3000元/月×22年×1.5【满10年的，每年为1.5个月，根据鲁政发1995（57）号文件】，2008年以后的经济补偿为3000元/月×10.5个月，以上共计经济补偿金130500元。三、要求支付2015-2017年3年的带薪年休假工资18409元，支付未订立无固定期限合同工资33000元（11个月的工资）。根据考勤表能看出，周六为休息日，不上班倒扣工资，且没有带薪休假，按3000元/月/22天×15天×300%×3年，共计应支付带薪年休假工资18409元；因公司未签订无固定期限劳动合同，故按3000元/月×11个月，共计应支付33000元。四、被迫解除劳动关系，应办理失业手续。五、支付2014年4月至2017年11月的加班费共57829元。其中，2014年平均工资+保险每月共计3267元/21.7天（法定工作天数）×4天（加班天数）×200%×9个月+1220元/月/21.75天×4天×200%×3个月（2014年1-3月份）=10814.8元+1346元=12161元；2015年自己平均工资+保险每月共计3267元/21.7天（法定工作天数）×59.5天（加班天数）×200%=19076元；2016年平均工资+保险每月共计3267元/21.7天（法定工作天数）×55天（加班天数）×200%=18625元；2017年平均工资+保险每月共计3267元/21.7天（法定工作天数）×31天（加班天数）×200%=9312元。六、自2018年5月1日起，每月按照3000元支付工资至公司出具书面证明为止；交纳2018年7月及以后的保险，直至公司开具解除劳动关系证明及转移档案手续完毕。 对此，华裕公司质证称：1、对银行流水的真实性无异议，但不能证实欠张国工资，对工资单不予认可；2、对考勤表有异议，两份原件不能证实是华裕公司的考勤表，复印件不能作为有效证据使用，不予质证；3、对社保证明的真实性无异议，保险已交纳至2018年4月份，5月2日张国提出解除劳动合同；4、张国不能提交视频原始载体，不能作为有效证据使用，通过视频也不能证实华裕公司实行电子考勤制度，墙上张贴的内容看不清，也证明不了张国的工作时间为八小时工作制；5、对裁决书的真实性无异议。对张国主张的计算方式有异议：一、因公司按计件计算工资，不存在达不到最低工资标准的问题。根据法律规定，加班费应提供证据证明存在加班的事实，否则加班费不应得到支持。公司并没有要求张国加班，不存在加班费的问题。也不存在欠发5个月工资的问题。张国要求按照3000元/月计算欠发5个月的工资无事实和法律依据，张国的工资是不固定的，若确实欠发张国的工资，也不能按照最高的工资计算。张国要求欠发工资补偿4823元无法律依据。二、张国要求支付扣发工资39100元系重复计算，要求32年5个月的经济补偿金和每月按照3000元计算无事实和法律依据。三、张国已经带薪休假，且其要求带薪年休假工资已超过时效。未签订无固定劳动合同也已超过时效，要求的33000元无事实和法律依据。四、公司不存在违法情况，同意与张国解除劳动合同，办理失业手续不是法院受理范围，张国系主动解除劳动合同，公司不应支付失业金。五、劳动者主张加班费的，应对加班事实承担举证责任，本案中，张国没有提供证据证明存在加班的情况，且计算标准没有法律依据。六、2018年5月2日，张国向公司邮寄了解除劳动合同通知书，公司也同意与张国解除劳动合同，张国也未提供劳动，公司不应支付劳动报酬及保险。开具劳动合同的证明及转移档案材料并非法院受理范围。 一审法院认为，本案争议的焦点系华裕公司应否支付张国工资差额、补发工资、经济补偿金、带薪年休假工资、加班费等。因张国提交的银行流水、社保证明及仲裁裁决书华裕公司对其真实性无异议，故对以上证据予以采信。张国提交考勤明细虽系复印件，其提交的电子视频亦无原始载体，但考勤明细及视频内容与本案具有关联性，华裕公司未提交工资表及考勤表，对张国提交的考勤明细及电子视频认定为有效证据，均予以采信。张国原系华裕公司职工，自1985年到华裕公司工作，其付出了劳动应获得相应的劳动报酬，根据银行流水华裕公司支付张国工资至2017年11月，张国要求华裕公司支付2017年12月至2018年4月的工资，符合法律规定，予以支持。张国要求欠发的工资按每月3000元计算未提交证据，对其以3000元为基数计算不予支持,因该期间最低工资标准为1640元、保险个人交费数额254.32元，故华裕公司应支付张国2017年12月至2018年4月工资6928.4元【（1640-254.32）元/月×5个月】。张国要求华裕公司支付2011年-2014年达不到最低工资标准的工资差额共计3852元（详见附表1）符合法律规定，予以支持。对其主张华裕公司应当支付该期间的差额补偿金无法律依据，不予支持。张国主张2016年7月-2017年11月因公司扣发工资，应按月工资3000元/月为基数予以补发工资39100元，张国虽主张自2014年4月起双方约定实发工资为每月3000元，但华裕公司不予认可且张国未提交证据证明，对张国主张月工资3000元不予支持，因2016年7月-2017年11月张国实发工资部分低于最低工资标准，故华裕公司应当支付张国该期间的工资差额，经计算该期间的工资差额共计10295.84元（详见附表2）。张国提交的2015年1月-2018年3月考勤表系复印件，华裕公司虽不予认可但未提交相关证据，应当承担举证不能的不利法律后果，该考勤表能够证明张国加班的事实，予以采信;经计算张国2015年1月-2017年11月份的加班费共计32955.81元（详见附表3），对该期间的加班费予以支持;因张国未提交证据证明2011年1月-2014年12月加班的事实，对其主张该期间的加班费用，不予支持。2018年5月2日，张国通过邮政快递向华裕公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，以华裕公司拖欠工资且工资达不到最低工资标准为由要求与华裕公司解除劳动关系并支付经济补偿，对双方认可2018年5月2日解除劳动关系予以确认，经济补偿2008年1月（劳动合同法实施之日）至2018年5月（解除合同之日）期间为17220元（1640元/月×10.5月）。张国要求支付2015年、2016年带薪年休假工资的请求已超过仲裁一年，不予支持。因华裕公司未提供张国已休假或已支付张国带薪年休假工资的相关证据，对张国要求支付2017年带薪年休假工资的请求，予以支持，2017年张国月平均工资为1353.56元，华裕公司应当支付张国2017年带薪年休假工资1866.98元（1353.56元/21.75天×200%×15天）。张国要求华裕公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍赔偿工资33000元，该请求已超仲裁时效，不予支持。张国要求办理失业手续的请求不在法院受理范围，对该诉讼请求不予支持。因双方已于2018年5月2日解除劳动关系，故张国要求华裕公司支付2018年5月以后的工资及7月以后的保险无法律依据，不予支持。综上所述，华裕公司应支付张国2017年12月-2018年4月工资6928.4元、2011年1月-2014年3月期间低于最低工资标准的工资差额共计3852元、2016年7月-2017年11月期间工资差额10295.84元、2017年的带薪年休假工资1866.98元、2015年1月-2017年12月期间的加班费32955.81元、经济补偿17220元，以上共计73119.03元。依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认张国与昌邑市华裕丝绸有限责任公司于2018年5月2日解除劳动关系；二、昌邑市华裕丝绸有限责任公司支付欠付张国的工资、差额工资、加班费、带薪年休假工资及经济补偿等费用共计73119.03元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回张国的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由昌邑市华裕丝绸有限责任公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。关于张国的入职时间问题，昌劳人仲案字【2018】第88号仲裁裁决书中认定：张国自1985年12月进入原昌邑市丝织一厂工作，华裕公司自昌邑市丝织厂改制成立。对该事实，鉴于双方均未提出异议，本院直接予以确认。本院审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。张国为证实加班的事实，依法提交了2015年1月-2017年11月考勤表，华裕公司虽以部分考勤表系复印件为由不予认可，但华裕公司作为证据持有方，无正当理由拒不提交同期考勤记录，一审采信张国提交的该考勤表并无不当，对张国加班的事实，予以采信，华裕公司应依法支付加班费。具体数额应以一审法院依法核算的数额为准，张国额外主张的部分证据不足，本院不予支持。 双方劳动关系至2018年5月解除，银行交易流水显示华裕公司支付工资至2017年11月，故对于2017年12月-2018年4月份拖欠的工资华裕公司应予补发。张希栋作为张国之子，依法提交了张国出具的授权委托书及所在村委出具的亲属关系证明，可以证实其诉讼代理人身份，华裕公司对一审审理程序所提异议不成立，本院不予支持。 关于华裕公司应支付的达不到最低工资标准的工资差额、加班费、欠发工资及差额补偿金问题，一审法院已作详实说明，本院不再赘述。张国就此所提上诉请求，证据不足，理由不当，本院不予支持。 张国要求华裕公司支付未签订无固定期限劳动合同二倍赔偿工资的请求，亦已超过仲裁时效，本院不予支持。张国要求支付失业金和保险金60000元的请求依法不属于人民法院民事诉讼受案范围，本院不予处理。 张国要求支付2015年带薪年休假工资的请求已超过仲裁时效一年，不予支持。根据带薪年休假可以跨年度补休的规定，对于2016年、2017年的带薪年休假工资应予支持，双方劳动关系于2018年5月2日解除，2018年度的休假天数应为6天。据此，2016年带薪年休假工资为2080元（1508元/月/21.75天×200%×15天），2017年带薪年休假工作为2211元（1603元/21.75天×200%×15天），2018年带薪年休假工资为905元（1640元/21.75×200%×6天），以上合计5196元，一审对带薪年休假计算不当，本院予以纠正。 因华裕公司欠付工资、加班费等违法行为，张国要求与华裕公司解除劳动合同合法有据，华裕公司应依法支付经济补偿。关于经济补偿金数额问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止的，依照本法第第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。因张国工作年限跨越2008年1月1日前后，且因华裕公司未按照约定支付劳动报酬致使劳动者解除劳动合同，故依据相关规定，张国解除劳动合同经济补偿金应分段计算，即经济补偿金=【2008年1月1日之前的工作年限（不超过12个月）+2008年1月1日之后的工作年限】×劳动者解除劳动合同之前12个月月平均工资。相应的，张国的经济补偿金应计算为：（12+10.5）×1640元/月=36900元。一审判决对经济补偿金计算有误，本院予以纠正。据此，华裕公司应支付张国2017年12月-2018年4月工资6928.4元、2011年1月-2014年3月期间低于最低工资标准的工资差额共计3852元、2016年7月-2017年11月期间工资差额10295.84元、2016、2017、2018年带薪年休假工资5196元、2015年1月-2017年12月期间的加班费32955.81元、经济补偿36900元，以上合计96128元。 综上所述，张国的上诉请求部分成立，本院予以支持。华裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2765、2968号民事判决第一项，即“一、确认张国与昌邑市华裕丝绸有限责任公司于2018年5月2日解除劳动关系”； 二、撤销山东省昌邑市人民法院（2018）鲁0786民初2765、2968号民事判决第二项，即“二、昌邑市华裕丝绸有限责任公司支付欠付张国的工资、差额工资、加班费、带薪年休假工资及经济补偿等费用共计73119.03元，于本判决生效之日起十日内付清”； 三、上诉人昌邑市华裕丝绸有限责任公司支付欠付上诉人张国的工资、差额工资、加班费、带薪年休假工资及经济补偿金等各项损失共计96128元，于本判决生效之日起十日内付清； 四、驳回上诉人张国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元，均由上诉人昌邑市华裕丝绸有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱奉纲 审判员  冯海玲 审判员  高 波 二〇一九年九月十日 书记员  王 旭