内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2018）内05民终726号上诉人（原审被告）：浙江海纳建设有限公司。法定代表人：胡某，董事长。委托诉讼代理人：姚某，住址浙江省东阳市。委托诉讼代理人：周某，北京市道成（通辽）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：通辽馨发混凝土有限公司。法定代表人：武某。委托诉讼代理人：刘某，内蒙古蒙通律师事务所律师。委托诉讼代理人：程某，内蒙古赢沁律师事务所律师。上诉人浙江海纳建设有限公司因与被上诉人通辽馨发混凝土有限公司买卖合同纠纷一案，不服通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初794号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月26日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人浙江海纳建设有限公司（以下简称海纳公司）上诉请求：1、请求依法撤销通辽市科尔沁区人民法院作出的（2016）内0502民初794号民事判决；2、请求依法发回重审或改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，本案涉及刑事犯罪，应将本案移送公安机关侦查或中止本案。本案所涉的京汉四期四标段工程的项目经理吕志新及其儿子金纬因在包括通辽市京汉四期四标段工程在内的多个工程中涉嫌挪用资金、伪造海纳公司印章刑事问题，已被东阳市公安局刑事立案侦查，东阳市人民检察院以挪用资金罪对吕志新、金纬批准逮捕，目前该二人被羁押于东阳市看守所，目前正在侦查阶段。而本案所涉工程款纠纷，也经过司法鉴定存在伪造印章问题，并且也在东阳市公安局的侦查范围之内。上诉人在一审期间已多次向一审法院提交申请，要求移送本案到公安机关先行进行刑事侦查并中止本案，但均未得到批准。在本案诉讼期间，东阳市公安局经过侦查发现吕志新、金纬不仅涉及伪造印章问题，同时涉及挪用工程款资金的刑事问题。故，上诉人认为应待吕志新、金纬在京汉四期四标段建设工程伪造印章、挪用资金刑事案件审理完毕后，再恢复本案的民事诉讼程序。二、一审法院认定事实错误，被上诉人在一审中并没有有效的证据能够支持其主张的诉讼请求，一审法院片面采信原告方单方制作的无效证据，对上诉人在一审中的有理有据的抗辩不予认可，缺乏公正、客观性，故一审判决错误，予以纠正。首先，虽然，被上诉人实际上与上诉人存在供货关系。但双方并未签订书面的合同。被上诉人在一审中出示的书面合同已经第三方司法鉴定确认合同中的印章为虚假印章，那么该书面合同应为无效合同，不是海纳公司的行为，上诉人与被上诉人之间的买卖合同关系不存在，关于合同中关于违约金、利息的约定也是无效的。一审法院对此项事实未予以明确，并依据无效合同中约定的违约金、利息条款判决上诉人承担利息、违约金是完全错误的。其次，被上诉人在庭审中出示的90万元欠款属于金纬个人行为，并未得到海纳公司的追认。同时“承诺书”更是无法证明海纳公司尚欠原告方材料款的具体数额。金纬只是吕志新的儿子，并不是上诉人在通辽京汉四期四标段工程的项目经理，我公司并未对金纬个人有任何的书面授权，因此，金纬的个人行为不能代表我公司，不构成表见代理。第三，假如被上诉人一审中提供的送货清单进行结算，上诉人也不欠被上诉人任何货款。同时，吕志新在通辽京汉四期四标段工程及美瑞龙源工程等项目建设过程中，通过本人及其儿子金纬的名义向被上诉人有过高利贷借款行为，吕志新及金纬为了套取工程款偿还个人借款，与被上诉人虚构合同（该合同经司法鉴定海纳公司的公章为虚假印章），并以远远高于通辽市政府关于混凝土商砼政府最高限价的有关规定与被上诉人签订《补充协议》，同时再以个人名义出具90万元欠条的等一系列个人行为，企图套取京汉四期四标段工程款用以偿还个人借款，吕志新、金纬与被上诉人的上述行为已涉嫌刑事犯罪。而且目前东阳市公安局正在侦查的吕志新、金纬挪用资金刑事案件也可以得以印证。第四，一审中，上诉人针对双方签订的合同所申请进行的司法鉴定为有效鉴定。我公司所提供的印章剪裁，本身就是经过东阳市公安局备案的机构进行制作的，同时在涉案吕志新私刻虚假印章的刑事案件中，己经东阳市公安局确认我公司印章剪裁的有效性。综上，上诉人认为一审法院程序违法，本案涉及刑事犯罪，应将本案移送公安机关侦查或中止本案。一审法院片面采信一方证据，认定事实错误，适用法律不当。上诉人请求二审法院依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。被上诉人通辽馨发混凝土有限公司（以下简称馨发公司）答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审维持原判。原审原告通辽馨发混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即给付拖欠的混凝土款900000.00元、违约利息108000.00元（利息暂计算至2016年2月4日，实际支付按照月利率2%的标准计算至混凝土款全部付清时为止）、律师代理费50640.00元，以上合计1058640.00元。2、本案产生的诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2011年4月30日，原告与被告签订了商品混凝土买卖合同一份，被告向原告购买商品混凝土，用于浇筑被告承建的京汉房地产开发公司开发的京汉新城四期26#、27#、29#、30#、31#、32#、人防地下室工程。合同生效后，原告已按照合同约定向被告交付了混凝土，截止2015年8月4日，经双方结算被告尚拖欠混凝土款900000.00元。根据合同约定，被告应于工程完工（主体封闭）后立即结清欠款，逾期付款的按日承担应给付价款千分之三的违约金，同时约定因诉讼产生的所有费用（包括但不限于诉讼费、执行费、律师费）由被告承担。诉讼中，因为违约金约定过高，原告要求按照月利率2%的标准计算违约金。截至2016年2月4日，被告拖欠原告混凝土款900000.00元、违约金108000.00元（900000.00元×6个月×2%），以上合计1008000.00元。另查明,金纬,男，1987年4月8日出生，汉族，现住浙江省东阳市××区金店，公民身份号码×××.在通辽市城建档案馆备案的《京汉新城四期四标26#、27#、29#、30#、31#、32#、人防地下室工程开工文件》的“工程项目部组成人员”项下“相关专业技术人员及管理人员”中写作“金伟”，职务为施工员（证书号码3307501100198），公民身份号码同为×××.因此金纬与金伟应为同一人。一审法院认为，原告与被告及所属项目部所签订的《商品混凝土买卖合同》、《补充协议书》、《承诺书》及还款“协议书”系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。被告所属项目部为被告职能部门，在合同履行中因完成工程需要对外所签的协议及承诺书所确定的权利和义务当归属被告。合同签订后，原告已按合同约定履行了义务，被告项目部实际接收使用了原告的混凝土，涉案工程已竣工验收合格并已实际交付使用，因此被告应根据合同约定履行付款义务。在被告未能完全履行合同约定的付款义务的情况下，原告要求被告支付所欠混凝土款、逾期付款违约金（但违约金约定过高，原告自行进行了调整）及承担诉讼费用的诉讼请求符合合同约定，本院予以支持。原告主张律师代理费因无证据证明,视为未发生,本院不予支持。被告所持抗辩理由均无有效证据证明，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告浙江海纳建设有限公司给付原告通辽馨发混凝土有限公司货款900000.00元、违约金108000.00元（暂计算至2016年2月4日，2016年2月5日起的违约金按照月利率2%的标准计算至混凝土款全部付清时为止），以上合计1008000.00元，此款于本判决生效后立即给付。二、驳回原告通辽馨发混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费14328.00元，原告通辽馨发混凝土有限公司负担456.00元，由被告浙江海纳建设有限公司负担13872.00元；诉讼保全费5000.00元，由被告浙江海纳建设有限公司负担。二审期间双方当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。对于双方当事人对真实性无异议的2013年4月12日的收据及2013年5月24日的收据、2012年6月-2013年8月上诉人公司通辽美瑞龙源项目部银行流水、金纬个人三个银行账户流水、被上诉人企业机读档案、建设工程施工合同、被上诉人公司财务人员李红侠2013年1月15日银行流水、馨发公司2011年记账凭证4枚及附属票据10枚、2012年记账凭证7枚及附属票据19枚、2013年记账凭证3枚及附属票据7枚，本院予以确认并在卷佐证。对于上诉人海纳公司出示的收据六枚，被上诉人馨发公司质证认为，2012年7月6日、2012年8月27日、2012年8月29日、2013年8月16日的收据的款项均为金纬偿还刘志国个人欠款（或利息），与商砼款无关，2013年11月15日收据的款项是被告公司在合同以外另行采购的350立方地热所用细石混凝土所发生的货款，不应计算在已付货款之内；本院经审查认为，对于2013年11月15日收据，被上诉人对真实性无异议，虽主张该款项为合同外单独购买商砼款项，但未提供相关证据或采购协议予以证明，故本院不予采信；2012年7月6日、2012年8月27日、2012年8月29日、2013年8月16日款项所附单据均记载为商砼款，并经被上诉人公司加盖了财务专用章确认，且通过上诉人美瑞龙源项目部账户向被上诉人账户进行银行转账（2012年7月6日的6万元除外），故对于被上诉人主张以上款项均为金纬偿还刘志国个人欠款（或利息），与商砼款无关的辩解本院不予支持，以上收据来源合法，与本案具有关联性，本院予以采信。对于被上诉人馨发公司出示证明三份（含收据四枚），拟证明2012年8月29日支付的10万元、2012年7月6日支付的6万元和2012年8月27日支付的30万元，2013年8月16日支付的120万元，合计166万元是金纬偿还刘志国的个人借款，并非商砼款；上诉人海纳公司质证认为，对三份证明的真实性、合法性、关联性均有异议，该三个证明所附的收据上也明确载明为商砼款，而不是个人借款，用工程款偿还个人借款，也不具有合法性。本院经审查认为，以上证明系金纬单方出具，亦未得到付款方即上诉人的追认，故不具有法律效力，本院不予采信。二审经审理查明，2011年4月30日，上诉人与被上诉人签订了商品混凝土买卖合同一份，上诉人向被上诉人购买商品混凝土，用于浇筑被告承建的京汉房地产开发公司开发的京汉新城四期26#、27#、29#、30#、31#、32#、人防地下室工程，合同约定了不同标号的商砼的相关单价。2012年5月28日，金纬与被上诉人签订了补充协议书，补充协议书对不同标号的商砼单价进行了调整。2011年12月13日，经双方核算，上诉人尚欠被上诉人商砼款3027508元。2012年11月17日及2013年11月11日，上诉人授权的工作人员崔瑾在被上诉人提供的《馨发商砼发出明细》（2012年、2013年）上确认“以上方量属实”“以上方量已核实”。根据被上诉人提供的《馨发商砼发出明细》，含结转的2011年欠款3027508元，至2013年11月11日，上诉人应付被上诉人商砼款为6627721元（6461571元＋166150元）。根据被上诉人提交的2011年至2013年记账凭证（含附属票据），可以证实被上诉人自认2011年被上诉人收到商砼款260万元、2012年被上诉人收到商砼款400万元及2013年收到商砼款170万元；除上述被上诉人自认收到款项之外，上诉人于2012年7月6日、2012年8月27日、2012年8月29日、2013年8月16日、2013年11月15日陆续通过银行转账等方式向被上诉人支付商砼款182.45万元，综上，上诉人2012年6月至2013年12月15日累计向被上诉人支付商砼款752.45万元。另查明，上诉人公司付款流程为，总公司根据项目部申请，将相关款项转入美瑞龙源项目部账户，由美瑞龙源项目部将商砼款支付给被上诉人。还查明，吕志新和金纬所涉挪用资金案现已进入审理阶段。其他经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，首先，关于涉案的《商品混凝土买卖合同》的效力问题。该合同上加盖的上诉人的公章虽经相关鉴定机构鉴定系伪造，但结合双方往来账目、混凝土的实际交付使用情况、上诉人授权工作人员崔瑾对相关账目及数量确认等情形，可以认定双方已经实际形成了商品混凝土买卖合同关系，且已经实际履行，故应视为上诉人对该合同内容的追认，上诉人主张合同无效的观点，本院不予支持。其次，关于2012年5月28日，金纬与被上诉人签订的补充协议书的效力问题。上诉人主张金纬未得到上诉人公司的相关授权，且约定价格高于政府限价，故该补充协议无效，不应按照补充协议单价计算商砼款的观点。本院认为，根据上诉人授权工作人员崔瑾对《馨发商砼发出明细》的确认情形，上诉人公司已对2012年、2013年明细中记载的合同单价（即经补充协议调整后的合同单价）知情，尤其是在崔瑾确认2012年数量之后，在2013年继续给付相关合同价款，并未对调整后的合同单价提出异议，故应视为上诉人对补充协议书调整价格的认可，故对于上诉人主张补充协议无效，不应按照补充协议单价计算商砼款的观点，本院不予支持。再次，关于被上诉人能否依据金纬2015年8月4日出具的欠据向上诉人主张商砼款的问题。庭审中，经本院询问，上诉人及被上诉人双方均认可《馨发商砼发出明细》（2011年）上确认的应付价款、已付价款及欠付价款，并同意从2012年开始核对双方账目。根据被上诉人方提供的《馨发商砼发出明细》（2012年-2013年），截止至2013年11月11日，含结转的2011年欠款3027201元，2012年后，上诉人应付被上诉人商砼款为6627721元；而根据上诉人提交的银行转账记录、相关付款凭证及被上诉人提交的2011年至2013年记账凭证（含附属票据），可以证实上诉人在2012年6月至2013年12月15日已经累计向被上诉人支付商砼款752.45万元，因此，上诉人在2013年已经将所有欠付商砼款支付完毕，故金纬2015年8月4日出具的欠据，不符合客观事实。且双方均认可金纬与被上诉人原法人刘志国个人之间存在民间借贷借款关系，被上诉人辩解部分上诉人美瑞龙源项目部对被上诉人公司的银行转账款项（166万）系金纬给刘志国个人的还款没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，本院认为，被上诉人与上诉人之间系商品混凝土买卖合同关系，而非民间借贷关系，被上诉人主张相关商砼款，应当以相关商品混凝土买卖合同（补充协议）及发货明细、付款明细为事实依据，而不应以金纬个人出具的欠据为依据，经核算，上诉人应付的混凝土款均已支付完毕，故被上诉人的诉讼请求没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第十条、第十一条、第四十八条、第七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销通辽市科尔沁区人民法院（2016）内0502民初794号民事判决；二、驳回被上诉人通辽馨发混凝土有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费共计28656元，保全费5000元，由被上诉人通辽馨发混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 师国亮审判员 白云飞审判员 陈婷婷 二0一九年九月二日书记员 肖志勋