浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民初2519号 原告：上海触控科技发展有限公司，住所地：上海市宝山区上大路668号287K室，统一社会信用代码91310113087951684K。 法定代表人：陈昊芝，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李雪梅，公司员工。 被告：杭州宝亮网络科技有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1382号401室，统一社会信用代码91330110MA27XJ5009。 法定代表人：郑锐亮。 原告上海触控科技发展有限公司与被告杭州宝亮网络科技有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，本院于2018年7月20日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海触控科技发展有限公司的委托诉讼代理人李雪梅到庭参加诉讼，被告杭州宝亮网络科技有限公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案因案情复杂，经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1.被告立即停止发行游戏；2.被告返还自发行之日（2016年11月5日16:54分）至2018年1月22日12:53分所获取的游戏收入4818510元；3.被告返还自2018年1月22日14:27分至2018年5月8日17：49分止的游戏收入1004365元（以后另算，直至判决生效日）；4.被告承担本案的公证费1500元；5.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：一、原告对《凡人修真手机游戏系统》（以下简称《凡人修真》）游戏享有独家发行运营权，并在andriod全平台上线运营。广州菲动软件科技有限公司（以下简称菲动公司）于2013年3月25日开发完成《凡人修真》软件，取得了软件著作权；菲动公司于2013年9月1日与原告的关联公司成都触控科技有限公司（以下简称成都触控公司）签订《凡人修真手机游戏系统》软件销售协议（以下简称涉案软件销售协议），该协议前言第2条约定“甲方将《凡人修真》销售予乙方，即有偿授权乙方在授权区域内独占性的使用《凡人修真》及分授权的权利”，第1.11条约定授权区域为“中华人民共和国大陆地区和香港、澳门、台湾地区”；后双方签订补充协议及续约协议，约定双方合作期限至2017年9月1日。2016年9月1日、11月1日，菲动公司、成都触控公司和原告签订《主体变更三方协议》及《补充协议》，约定原告取代成都触控公司，成为《凡人修真》游戏相关权利方；主体变更后，原告与菲动公司签订《续约协议》，代理期限至2019年8月31日。故，原告在2016年11月至今，对《凡人修真》享有独家发行运营权。二、被告未经授权发行游戏、并获得游戏收入，侵犯原告对游戏享有的独家代理发行权。依据（2018）京方圆内经证字第03735号公证书内容，在原告享有独家发行运营授权期内，被告自2016年11月起，未经原告授权擅自发行《凡人修真》游戏，并实际获得游戏收入，因此原告有权要求被告返还其发行《凡人修真》游戏获得的所有游戏收入，并停止发行游戏。故诉至本院，望判如所请。 被告未作答辩。 为证明自己的主张，原告向本院提交了如下证据： 证据1.《凡人修真》软件著作权证书，用以证明菲动公司对《凡人修真》软件享有所有权； 证据2.涉案软件销售协议、《补充协议》、《续约协议》、《主体变更三方协议》、《主体变更三方协议之补充协议》及《续约协议》，用以证明菲动公司将《凡人修真》游戏授权成都触控公司独家代理，并授权其分授权的权利，成都触控公司将上述权利转让给原告，授权期限延至2019年8月31日； 证据3.（2018）京方圆内经证字第03735号公证书，用以证明在原告合法授权期内，被告未经原告同意，擅自发行《凡人修真》游戏，且截止2018年1月22日12:53分已经实际获取游戏收入报酬4818510元； 证据4.研发后台数据流水表格，用以证明依据公证书中的公证方式导出《凡人修真》游戏流水，自2018年1月22日14:27至2018年5月8日17:49分，被告所获游戏收入报酬共计1004365元； 证据5.公证费发票，用以证明（2018）京方圆内经证字第03735号公证书的公证费1500元； 证据6.授权书，用以证明游戏研发方菲动公司授权原告对一切游戏侵权行为起诉的权利。 被告经依法传唤，无正当理由不到庭应诉，视为放弃质证权利。证据1、2、3、5、6，本院经核查及核对证据原件，对上述证据的真实性予以确认，至于上述证据能否证明待证事实，将在本院认为部分综合评述。证据4，系原告单方提交，难以确认真实性，本院对其证据效力不予确认。 被告未提交证据。 根据以上有效证据及当事人的有关陈述，本院确认以下事实： 菲动公司于2013年3月25日登记取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书，载明其为《凡人修真手机游戏系统（简称：凡人修真）V1.0》的著作权人，权利取得方式为受让，登记号为2013SR104747。 2013年9月1日，菲动公司（甲方）与成都触控公司（乙方）签订涉案软件销售协议，该协议前言第3条约定“甲方将《凡人修真》销售予乙方，即有偿授权乙方在授权区域内独占性的使用《凡人修真》及分授权的权利”；第1.11条约定授权区域为“中华人民共和国大陆地区和香港、澳门、台湾地区”；第5.1条约定软件使用金为在合作期内，乙方支付给甲方100万元作为软件使用金，共分两次结清；第6.1条约定本协议的有效期限为双方正式签署之日起贰年。2015年6月1日，菲动公司与成都触控公司签订《补充协议》，就双方收入分成的约定修订涉案软件销售协议之部分条款。2015年8月31日，菲动公司与成都触控公司签订《续约协议》，双方同意将涉案软件销售协议有效期限顺延2年，即到期时间为2017年9月1日。2016年9月1日，菲动公司（甲方）、成都触控公司（乙方）及原告（丙方）签订《主体变更三方协议》，就乙方向丙方转让其在涉案软件销售协议下的权利义务之事宜，达成如下条款：自本协议生效之日起，丙方将取代乙方成为涉案软件销售协议的一方，因此各方同意，丙方将获得涉案软件销售协议下原来乙方拥有的各种权利和利益，并承担涉案软件销售协议下原来乙方承担的各种义务和责任。各方确认并同意乙方退出原协议，不再享有涉案软件销售协议中的任何权利和利益，亦不再承担任何义务和责任。2016年11月1日，菲动公司（甲方）、成都触控公司（乙方）及原告（丙方）签订《主体变更三方协议》之补充协议，约定原三方协议约定自2016年9月1日起生效，现经三方友好协商，同意将三方协议生效日期推迟到2016年11月1日，即自2016年11月1日起，丙方将取代乙方成为涉案软件销售协议的一方。2017年8月1日，菲动公司与原告签订《续约协议》，约定同意将涉案软件销售协议有效期限顺延2年，即到期时间为2019年8月31日。 2016年11月1日，菲动公司出具授权书，记载：基于原告对《凡人修真手游》享有独家代理发行、运营权，我司现授予原告在涉案软件销售协议、补充协议及续约协议约定的授权区域内对《凡人修真手机游戏系统》运营方面产生的纠纷进行起诉、维权的权利，包括但不限于发律师函、法务函、提起诉讼或仲裁等。 2018年1月24日，原告向北京市方圆公证处申请保全证据公证。原告的委托代理人在公证人员的监督下使用该处计算机进行了如下操作：安装证书文件“ｆｒｘｚ_ｓｓ1.ｐ12”，登陆后显示“（简体）凡人中央后台管理系统（手游）”页面，点击“玩家充值记录”，时间设置为“2016-10-0100:00:00”-“2018-01-2423:59:59”，点击“查询”显示相应页面。操作手机，安装应用“凡人修真（白）.ａｐｋ”，点击“进入游戏”，按照提示进行操作后，点击游戏界面左上角头像图标，显示相应界面，点击“中级长生丹”对应的“购买并使用”按钮后，点击“确定”按钮，再点击“5”对应的“充值”按钮，选择支付宝后点击“立即付款”按钮，使用支付宝进行付款。操作电脑，在地址栏输入网址“ａｌｉｐａｙ.ｃｏｍ”，登陆后在“交易记录”项下点击“50元宝”链接，显示“消费名称：50元宝，实付金额：5，对方信息：杭州宝亮网络科技有限公司250＊＊＊＠ｑｑ.ｃｏｍ，付款时间：2018.01.2414:12:17”等信息。返回“（简体）凡人中央后台管理系统（手游）”页面，刷新页面后，显示玩家充值记录最上面一栏为“序号：16343130，平台_服务器：宝亮_Ｓ253，玩家账号：×××ｎｇ，充值金额：5ＣＮＹ，充值元宝：50，充值时间：2018-01-2414:12:14”。北京市方圆公证处就此出具（2018）京方圆内经证字第03735号公证书。原告为此支付1500元公证费。 另查明，被告成立于2016年5月6日，注册资本50万元，登记经营范围技术研发、技术服务、技术咨询、技术成果转让：网络技术、计算机软硬件；设计、制作、代理、发布：国内广告（除新闻媒体及网络广告）。 庭审中，原告主张根据玩家充值的款项进入被告账户的事实，可以推断被告实施了“向游戏群丢包”的侵权行为，侵害了原告的发行权、信息网络传播权及复制权。 以上事实，有《凡人修真》软件著作权证书、涉案软件销售协议、《补充协议》、《续约协议》、《主体变更三方协议》、《主体变更三方协议之补充协议》及《续约协议》、授权书、（2018）京方圆内经证字第03735号公证书、公证费发票等，以及当事人陈述在案佐证。 本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据；在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据国家版权局所做著作权登记，菲动公司为涉案软件的著作权人，原告经菲动公司授权，有权提起本案诉讼。 本案中，原告向本院提交了（2018）京方圆内经证字第03735号公证书，以证明被告通过“向游戏群丢包”的行为侵害其计算机软件著作权。对此，本院认为，该公证书仅能证明玩家充值的5元款项进入被告的账户，但并未证明被告实施了侵害原告计算机软件著作权的行为。原告主张根据玩家充值的款项进入被告账户，可以推断被告实施了“向游戏群丢包”的侵权行为，并无依据，本院不予支持。原告对被告实施了侵害其计算机软件著作权行为的主张负有举证责任，然而原告并未就此提交任何证据加以证明，根据谁主张谁举证的证据规则，原告应承担举证不能的不利后果。 综上，原告所提交证据不足以证明被告实施了侵害涉案软件著作权的行为，其针对被告所提起的侵权指控缺乏事实依据，本院不予支持，原告所提起的各项诉讼请求依法均应予以驳回。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（八）项、第十一条第四款，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告上海触控科技发展有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币52571元，财产保全申请费5000元，共计57571元，由原告上海触控科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。 审 判 长  王 玲 审 判 员  徐 珺 人民陪审员  楼国英 二〇一九年九月六日 书 记 员  毛枭伦