云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云26民初29号原告：赵朝艳，女，1973年9月18日出生，汉族，云南省麻栗坡县人，住文山市。委托诉讼代理人：农春光，云南谠言律师事务所执业律师。特别授权。委托诉讼代理人：缪礼兵，云南谠言律师事务所执业律师。特别授权。被告：张素珍，女，1946年4月26日出生，汉族，云南省文山市人，住文山市建禾西路106号北区。委托诉讼代理人：李发贤，男，1970年12月25日出生，汉族，云南省西畴县人，住文山市，系张素珍的侄儿子。特别授权。被告：朱显武，男，1976年7月29日出生，汉族，云南省文山市人，住文山市建禾西路106号北区。委托诉讼代理人：徐娇，女，1983年3月29日出生，汉族，云南省文山市人，住文山市建禾西路106号北区，系朱显武的妻子。特别授权。原告赵朝艳诉被告张素珍、朱显武合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。原告赵朝艳及其委托诉讼代理人农春光、缪礼兵，被告张素珍的委托诉讼代理人李发贤，被告朱显武的委托诉讼代理人徐娇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵朝艳诉称：1.请求依法判决被告履行原、被告达成的《合作协议》，被告按50%的合伙份额退还原告投资款和股份分配红利共计10096279.00元（31192558.00元÷2-被告为原告的垫资5500000.00元＝10096279.00元）；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年10月份，文山鸿程建筑工程有限公司通过投标取得马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方××资产××建设项目××标段的工程（该项目为马关县住房和城乡建设局招标项目），文山鸿程建筑工程有限公司获得该项目后，将该工裎发包给杨明霖，杨明霖又将该工程转包给了原告，原告因资金缺乏，引进两被告共同对该工程进行投资施工，同时双方需向杨明霖支付转让费。双方最终达成：原告出资2600000.00元，二被告出资3000000.00元，双方各占项目50%的股份，该投资款原、被告分别打入杨明霖的账户内；原、被告双方各按50%的股份支付施工期间的工程款，如其中一方资金不足，可由另外一方出资或对外融资，由此筹集的资金所产生的利息由具体出资方享有；项目结束后，扣除项目建设所需的各项开支后，按投资额退还原、被告投资款，再按照股份分配红利。协议达成后，原告按照双方的约定将2600000.00元出资款支付给了杨明霖（其中300000.00元是二被告为原告垫资），并向作为工程执行人的被告朱显武支付了施工期间的工程款800000.00元（总工程施工款为12000000.00元，被告为原告垫资5200000.00元）。马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方××资产××建设项目××标段工程于2017年完工，工程项目经相关部门验收合格，工程发包方先后共计支付了31192558.00元工程款，但该笔工程款均被被告领走。按照双方的合作约定，二被告应当按照50%的合伙份额扣除垫资后退还原告的投资款和股份分配红利共计10096279.00元，但二被告分文未向原告支付，经原告多次催促，二被告拒绝支付。现原告为了维护自身合法权益，特向贵院起诉，请求法院依法判如所请。被告张素珍、朱显武辩称：赵朝艳以合伙名义诱导张素珍出借10,602,500.00元的款项已经被文山州中级人民法院生效法律文书予以确认，双方之间最终根本没有形成合伙事实，请求法庭依法驳回原告既无事实依据也无法律根据的诉讼请求。原告赵朝艳为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：第一组：身份证复印件，用以证明：原告的身份情况，具有民事诉讼主体资格；第二组：中国农业银行转账单，用以证明：原告于2013年11月28日通过农业银行向杨明霖的妻子转账700,000.00元的事实；第三组：中国银行股份有限公司交易明细对账单，用以证明：原告通过中国银行于2014年1月23日向工程管理员（被告的女婿朱显武）支付了800,000.00元的施工工程款；第四组：投标文件书，用以证明：文山鸿程建筑工程有限公司投标马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方固定资产BT投资建设项目（第二标段），报价为31,192,558.67元的事实：第五组证据：中国民丰银行的转账清单一份，用以证明：除了转700,000.00元给马伟娜外，还转了500,000.00元给马伟娜的事实；第六组证据：朱显武亲自写的一份工程结算单，用以证明：被告朱显武与原告进行各种支出结算的事实。经质证，被告张素珍、朱显武对第一组证据无异议；对第二组证据，反映出原告不是转账人，二被告也不认识收款人，这是案外人的经济往来，与本案无关；对第三组证据，认为证实的是赵朝艳赔还其欠朱显武个人的借款，赔还后，朱显武已及时将借条归还赵朝艳；对第四组证据认为与案件当事人无任何关联；对第五组证据认为不能反映出原告的待证内容，与本案无关；对第六组证据认为是文山鸿程建筑工程有限公司对其项目有关款项的来往登记，与本案当事人无任何关联，不能证明原告的待证观点。总之，原告列举的所有证据均不能反映原、被告之间存在合伙关系，所以原告主张的合伙协议纠纷依法不能成立。本院认为，原告赵朝艳提交的第一组证据能证明原告的身份情况，具有民事主体资格，本院予以采信；提交的第二组证据，仅能反映出王力通过银行转账700,000.00元给马伟娜的银行流水情况，并不能证明系原告转账给杨明霖妻子的事实以及该证据与本案合伙关系的事实，本院不予采信；提交的第三组证据能反映出2014年1月23日，赵朝艳向朱显武转账800,000.00元的事实，但朱显武是否是工程员，800,000.00元是否属于工程款，并不能以此证实，故原告关于该证据的证明观点，本院不予采信；提交的第四组证据具有真实性，但是否能证明原告、被告之间具有合伙关系，本院将结合全案证据进行评判；提交的第五组证据，仅能证明赵朝艳账户银行流水转取情况，该流水清单并没有反映出转取的500,000.00元是转入马伟娜的账户，本院不予采信；提交的第六组证据是一张信签纸，仅能反映出2014年1月24日、3月9日付余剑工程款多少，并不能反映出是朱显武书写和与原告进行各种支出结算的事实，本院不予采信。被告张素珍、朱显武针对其答辩意见，向本院提交如下证据：第一组：张素珍、朱显武身份证复印件，用以证明：被告身份信息；第二组：（2019）云26民再8号、（2019）云26民再9号民事判决书，用以证明：赵朝艳以合伙协议名义用财产抵押向张素珍借款10,602,500.00元，原、被告未形成合伙的事实。经质证，原告赵朝艳对第一组证据的真实性、合法性、关联性无异议；对第二组证据的真实性无异议，但不认可关联性和证明观点。因为（2019）云26民再8号判决书确认原、被告发生的经济往来发生于2012年8月、9月，费用用于马关县中心开发用地合伙，（2019）云26民再9号判决书确认原、被告发生的经济往来发生于2013年2月、4月，费用用于三七园区土地项目合作，而本案原、被告合伙经营开始于2013年10月，合作项目为马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方固定资产BT投融资建设项目，本案合伙经营的时间、项目均与（2019）云26民再8号判决书、（2019）云26民再9号判决书确认的事实不相关，故被告证明原、被告未能成立合伙事实的证明观点不能成立。本院认为，被告张素珍、朱显武提交的第一组证据能证实被告主体资格，本院应予采信；提交的第二组证据系文山州中级人民法院作出的已发生法律效力的判决，具有真实性、合法性，该两份判决确认赵朝艳与张素珍开始具有合伙意图，但事后并未达成合伙协议，也未形成合伙事实，张素珍于2012年8月26日、2012年9月4日、2013年2月至4月向赵朝艳交付的款项为借款的事实，与本案有关联性，本院予以采信，至于双方之间合伙关系是否成立，本院将结合全案证据进行评判。经庭审举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：张素珍、朱显武是母子关系，赵朝艳与张素珍、朱显武是朋友关系。马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方××资产××建设项目是马关县人民政府批准立项的项目，经过招投标，文山鸿程建筑工程有限公司中标，该公司投标报价建安工程费为31192558.67元。2012年8月26日，同年9月4日，赵朝艳以合伙名义向张素珍先后借款人民币2000000.00元和4000000.00元，共计6000000.00元用于项目投资，并用夫妻共同财产文山市环城西路加州花园的房产作抵押（未办理抵押登记），并将房产证交张素珍收执，约定2013年1月1日前还清全部借款。还款期限到后，赵朝艳赔还了3000000.00元，余下3000000.00元经多次催要未赔还，赵朝艳于2016年3月12日亲笔写了还款承诺书并签名按印，承诺于2016年8月30日前赔还本息，再赔还2016年8月30日之后的利息，利息按月利率2%计算，从2016年8月30日起至还清借款止。王能与赵朝艳系夫妻，于2016年2月23日离婚。2013年2月5日，赵朝艳以需要资金周转为由，向张素珍借款1800000.00元，同年4月8日又分三次向张素珍借款2500000.00元、227500.00元、78000.00元，共计借款4605500.00元，赵朝艳用夫妻共同房产（文房字第××号）作抵押（未办理抵押登记）。双方口头约定借款利息按文山民丰银行的贷款月利率0.84%计算。2016年3月12日，经张素珍与赵朝艳结算赵朝艳在工业园区向张素珍领款：1.2013年2月5日借款人民币1800000.00元；2.同年4月8日三次领款2500000.00元、227500.00元、75000.00元，共计借款4602500.00元，利息1430457.00元，本息共计6032957.00元，赵朝艳亲笔写下按此单结算，由其承担，并按印确认。另，2013年7月8日赵朝艳向张素珍借款100000.00元，2014年4月10日王能向张素珍借款100000.00元。2016年，因赵朝艳未赔还上述各项借款，张素珍分别向文山市人民法院起诉要求赵朝艳赔还.文山市人民法院审理后分别作出（2016）云2601民初3608号、3609号民事判决书，双方均未上诉，已发生法律效力。后王能向文山市人民法院申请再审，文山市人民法院决定再审后，于2018年12月24日作出（2018）云2601民再8号、9号民事判决书，张素珍、赵朝艳均不服，向文山州中级人民法院提起上诉。文山州中级人民法院于2019年4月24日分别作出（2019）云26民再8号、9号民事判决书，撤销了文山市人民法院（2018）云2601民再8号、9号民事判决书，维持了文山市人民法院（2016）云2601民初3608号、3609号民事判决书。综合原、被告诉辩主张，本案的争议焦点主要是：原、被告之间是否存在合伙事实，双方之间的合伙关系是否成立，原告的诉请是否应得到支持。本院认为，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。”第三十一条：“合伙人应当对出资额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”的规定，个人合伙应当具备的基本条件为，一是合伙是以合伙协议为成立前提，二是合伙人必须共同出资，三是合伙必须由合伙人合伙经营、共同劳动、共享利润，四是合伙人对合伙债务负连带责任。在无书面合伙协议的前提下，有两种情况可以认定为合伙关系：一种是没有书面协议，但经工商行政管理部门对个人合伙情况进行核准登记，又具备合伙的其他条件的；一种是无书面协议又无工商行政管理部门核准登记的，在具备合伙个人各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动的条件下，有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的。本案中，原告赵朝艳主张其与被告张素珍、朱显武之间存在合伙事实，双方之间合伙关系成立，但从其提供的证据看，首先其不能提供双方关于合伙的书面协议，对于31192558.67元的大工程，双方没有签订书面协议有悖常理；其次，在没有书面协议的情况下，赵朝艳称双方是口头协议，一方面对于双方口头约定合伙的事实，被告不认可，另一方面赵朝艳也未提供两个以上无利害关系人证明双方之间有口头协议，且其对于双方是如何口头约定的内容不能明确；第三，赵朝艳称马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方××资产××建设项目××标段的工程是文山鸿程建筑工程有限公司获得该项目后，将该工裎发包给杨明霖，杨明霖又将该工程转包给了原告，原告因资金缺乏，引进两被告共同对该工程进行投资施工的事实，所提供的证据不能证实其陈述的事实；第四，赵朝艳称马关县逢春大道崇文路西段至茂源路间土石方××资产××建设项目××标段工程于2017年完工，工程项目经相关部门验收合格，工程发包方先后共计支付了31192558.00元工程款，该笔工程款均被被告领走的事实，未提交相关证据证实；第五，赵朝艳称协议达成后，原告按照双方约定将2600000.00元出资款支付给杨明霖（其中300000.00元由二被告为原告垫资），并向作为工程执行人的被告朱显武支付了施工期间的工程款800000.00元（总工程施工款为12000000.00元，被告为原告垫资5200000.00元）的事实，其提供的证据也不能证实该陈述，且其称被告为其垫资5500000.00元所产生的利息是由其承担，与个人合伙系各自提供资金、实物、技术的特点不相符；第六，文山州中级人民法院作出的（2019）云26民再8号、9号民事判决，已确认赵朝艳与张素珍在2013年至2014年期间，双方具有合伙意图，事后未达成合伙协议，也未形成合伙事实，赵朝艳向张素珍借款、领款及利息的结算，应为借贷关系，而赵朝艳所主张其与张素珍、朱显武之间的合伙关系是2013年10月，该合伙事实是否与文山州中级人民法院作出的（2019）云26民再8号、9号民事判决书所认定的借贷关系无关，其也未提交证据证实。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”和第五条第一款：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任……。”的规定，原告赵朝艳主张与被告张素珍、朱显武之间存在合伙事实，双方之间合伙关系成立，被告张素珍、朱显武应按双方《合作协议》约定的50%份额退还赵朝艳投资款和股份分配红利共计10096279.00元的诉请，因其提交的证据不能证实其主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告赵朝艳的诉讼请求。案件受理费82,378.00元，由原告赵朝艳负担。如不服本判决，可在收到本判决之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。审判长  邹祖俊审判员  曾建宏审判员  张雯静二〇一九年九月二十五日书记员  伊寿芬