抚顺市顺城区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0411民初1280号原告：冯得泳，男，1966年12月7日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：韩玲玲，辽宁兴连律师事务所律师。委托诉讼代理人：张昊，辽宁兴连律师事务所律师。被告：刘向峰，男，1976年10月28日出生，汉族，住抚顺市顺城区。委托诉讼代理人：张雪，抚顺市弘升建筑有限公司员工。被告：抚顺市弘升建筑有限公司，住所地抚顺市顺城区长春街南段2号。法定代表人：陈培军，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙鹏伟，该公司法律顾问。被告：辽宁荣信达房地产开发有限公司，住所地抚顺市顺城区戈布东街住宅开发中心4号楼北1号。法定代表人：管荣华，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄家勋，辽宁金朋律师事务所律师。原告冯得泳诉被告刘向峰、抚顺市弘升建筑有限公司（以下简称弘升建筑公司）、辽宁荣信达房地产开发有限公司（以下简称荣信达开发公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告冯得泳及其委托诉讼代理人韩玲玲、张昊，被告刘向峰委托诉讼代理人张雪，被告弘升建筑公司委托诉讼代理人孙鹏伟，被告荣信达开发公司委托诉讼代理人黄家勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.请求判令第一、第二被告对欠付原告的工程款174万元及利息承担连带给付责任；2.请求判令第三被告在未付工程款范围内承担对原告的连带给付责任；3.案件受理费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实与理由：第一被告刘向峰是第二被告弘升建筑公司格林东郡项目部经理，第二被告为抚顺市顺城区格林东郡房地产开发项目的承包方，第三被告为发包方。2018年6月，刘向峰将弘升公司承建的抚顺市顺城区格林东郡项目7、10、11、12号楼及地下室工程的劳务部分分包给了原告，约定承包范围包括楼盘主体工程、抹灰砌筑、电梯前室、苯板人工。原告已经按照约定完成施工，双方也于2019年1月10日结算完毕，被告应向原告支付工程款共计185万元，并应于2019年2月4日前付清。被告此前已向原告支付11万元，尚欠174万元。原告多次催要未果，故诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告刘向峰辩称，1.首先刘向峰不是弘升公司格林东郡项目的项目部经理，只是该项目的实际施工人。2.原告关于双方于2019年1月10日结算完毕被告应向其支付工程款185万元，并应于2019年2月4日前付清的主张答辩人不予认可，涉案工程并未竣工，答辩人也从未与原告进行过结算。而且原告也未能提供与答辩人双方争议竣工工程结算报告及结算清单，因此原告关于结算完毕的主张没有证据支持。3.双方于2019年1月10日签订的两份协议中约定的是原告垫付的人工费及小型材料款及管理费，协议内容没有载明是对涉案工程竣工结算内容，与原告主张的工程款结算的意思表示明显不一致，因此两份协议不能作为本案的定案依据。同时因原告至今未按答辩人要求提供140万元的资金来源及投入时间，工人工资表身份证等相关证据材料，而且原告至今也未按照协议第三条约定履行义务，导致双方签订的协议无法履行。综上原告要求给付174万元工程款没有事实依据及证据支持，请求驳回原告诉讼请求。被告弘升建筑公司辩称，抚顺市顺城区格林东郡工程项目（原为塞浦路斯庄园）系由被告荣信达开发公司接手，2018年5月荣信达开发公司将工程交由我公司承建。被告刘向峰系本案争议项目的实际施工人，不是我公司雇佣或聘用的人员。原告与刘向峰之间签订的劳务分包合同、协议书及补充协议我公司不知情。我公司按工程进度拨付工程款，按照荣信达开发公司要求付出材料款和个人欠款等，已将9650578.75元人工费全部拨付给刘向峰，应由刘向峰处理原告的劳务工资等费用。我公司既不是争议工程的合同相对方，也不是实际施工人，原告要求我公司对174万元欠款承担连带给付责任没有事实和法律依据。被告荣信达开发公司辩称，1、格林东郡项目原名塞浦路斯庄园，原由抚顺鸿安房地产开发，开发之初鸿安公司将建设施工工程交付给了弘升建筑公司施工，双方签订了建设工程施工合同。工程施工中因鸿安公司发生重大变化，该工程因资金等原因停工，形成烂尾状态，在抚顺市顺城区两级政府的协调下，后荣信达公司接手了该项目。承接后我们与弘升建筑公司达成了口头约定，仍然按照鸿安公司与弘升建筑签订的建设工程施工合同，双方继续合作。因为整个工程没有完工，至今我公司与弘升建筑公司没有进行结算。2、作为开发公司我们将建设工程交付给了具有建设资质的专业工程施工，对某一个自然人或工人没有职责及义务考虑他们的工资是否实际发放的问题，原告是否为刘向峰或鸿安公司聘请的工人或包工头我们不清楚。3、依据中华人民共和国合同法及建筑法规包括最高院2004年发布的关于建设工程诉讼司法解释，原告不应将我公司列为被告。依据法律规定第二项诉讼请求要求我们承担连带给付责任于法无据，应驳回原告对我公司起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告荣信达开发公司系抚顺市顺城区格林东郡项目的开发商，被告弘升建筑公司系建设单位，被告刘向峰挂靠于被告弘升建筑公司承包了该工程的7、10、11、12号楼，此后又将上述工程的一部分砌筑抹灰等劳务分包给原告。原告与被告刘向峰签订《劳务分包合同》，约定：第一条、工程概况：工程名称为抚顺市顺城区格林东郡项目，工程地点顺城区情海路，建筑面积：按图纸实际面积计算，建筑面积约为2.6万平方米。第二条、承包范围和内容：1、从基础（包括设备基础）清槽开始至主体结构工程以及施工图中的规范要求行业惯例所包含的全部内容，以及施工中的设计变更、修改；2、施工中的周转材料，现场材料运输、大小型机械设备及小型工具；3、包括各专业的留洞、堵洞，二次结构以及图纸设计要求为准；4、文明施工、安全防护、材料的现场清理、堆放在指定地点，堆码整齐，每道工序工完清场；5、除甲方所提供的全部耗材外的所有周转材料；6、现场临时用电二级配电箱以外的施工用电设施。第三条，承包与非承包范围：1、承包范围：主体工程、抹灰砌筑，电梯前室、苯板人工；2、非承包范围：防水工程、门窗工程、电梯工程、扶手工程、消防工程。地泵、水、暖、电、外墙涂料。第四条、合同价款：1、本合同采用按建筑面积包干价格，施工图纸及相关变更涵盖的工程每平方米元，本价格包括人工费，辅助材料，周转材料费，机械设备费，垂直运输费，水平运输费，安全文明施工费，措施费，赶工费，人工工资，材料涨价风险费，工程事故保险费等全部费用（冬季施工增加费不在本合同内）：其中主体工程每平方米340元，二次结构墙内粗装修每平160元。2、设计变更或建设单位原因造成已完工工程进度返工，单项工程费用超过1000元的由甲方现场签证进行补偿，未施工要求修改的不做签证。重复签证的无效。3、承包范围内的工程不做任何签证，签证与合同有抵触的，按合同执行承诺范围的工资按小工150元/工日，大工300/工日计算。……第八条、付款方式：1、单栋主体封顶付完成工程量的80%。2、装修承包工程全部达到竣工验收条件时，付款总额达到90%，工程经质量监督站，建设单位，监理单位，施工单位，设计单位，勘察单位，审图机构等单位竣工验收后，甲方扣除工程总款3%作为质量保修金，其余工程款全部付清，质量保修金在保修（一年）期满后付清。4、地下室已完工程按双方确认的价格和工程量结算，在第一次拨款时结清。（开发商支付后第一时间拨付给乙方）……第十七条、工程量确认：1、采用固定合同价款方式的，施工过程中不计算工程量。2、图纸范围外，采用日工单价或平米包干计价方式的，由乙方每月25日前按月（或旬、日），将完成的工程量报甲方，由甲方确认，对乙方未经甲方认可，超出设计图纸范围或因乙方原因造成返工的工程量，甲方不予计量。2019年1月10日原告与被告刘向峰签订一份《协议书》，约定：一、甲方（被告刘向峰）同意给乙方（原告冯得泳）在双方合作工程（格林东郡）中所垫付的人工费及小型材料款合计1400000元整。二、此笔款项在春节前（2019年2月4日前）付清给乙方。三、乙方在此协议签字后负责把所有材料，机械设备移交给甲方，并办理完租赁公司的交接手续。四、关于乙方上报的书面材料，各班组工资表经三方（刘向峰，冯得泳，各班组长）签字确认，如各班组收到工资与工资表不符，乙方冯得泳不承担任何责任。五、本协议自签订起，甲方应按约定及时支付乙方垫付款，乙方在收到此笔款项后及各班组如实收到工资后，乙方于各班组的合同协议自动取消，此前不论冯得泳对班组作何承诺，所有的承诺一律作废，农民工工资事宜由甲方全权负责。甲乙双方共同决定执行此协议。本协议一式两份，签字后生效，未尽事宜由双方协商解决或到当地法院裁决。同日，原告与被告刘向峰又签订一份《补充协议》，约定：鉴于乙方（冯得泳）在本工程中有一定的付出和操劳。甲乙双方协商决定甲方（刘向峰）给乙方按建筑面积每平方米15元的管理费约400000元整。此款在工程竣工后一个月内支付给乙方。本协议一式两份，双方签字后生效。补充协议是对主协议的补充，与主协议具备相同的法律效力。额外补加五万元人民币给乙方（乙方所有管理人员工资由乙方自行负责，出现任何问题甲方不负责任）。上述《协议书》与《补充协议》签订后，被告刘向峰于2019年2月1日给付原告11万元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原告主张其与被告刘向峰签订《协议书》与《补充协议》系双方对于工程的结算，故诉至本院要求被告刘向峰按照该两份协议给付工程款，被告弘升建筑公司承担连带给付责任，被告荣信达开发公司在未付工程款范围内承担连带给付责任。针对原告所述的事实，应由原告承担举证证明责任。原告向法庭提供三份证据，分别为《劳务分包合同》、《协议书》与《补充协议》。其中《劳务分包合同》第四条第1款约定原告与被告刘向峰之间的劳务分包价款按照实际施工面积及每平方米单价来计算，该价格包括人工费，辅助材料，周转材料费，机械设备费，垂直运输费，水平运输费，安全文明施工费，措施费，赶工费，人工工资，材料涨价风险费，工程事故保险费等全部费用。2019年1月10日原告与被告刘向峰签订《协议书》约定被告刘向峰给付原告所垫付的人工费及小型材料款140万元，同日又签订《补充协议》约定被告刘向峰给付原告管理费40万元和管理人员工资5万元。原告称两份协议约定的款项即双方最终结算，但该两份协议内容与《劳务分包合同》第四条第1款约定的内容有相互矛盾之处，且原告与被告刘向峰尚未计算实际施工面积。现被告刘向峰不认可《协议书》、《补充协议》作为结算依据，原告应提供证据证明后签订的两份协议所约定款项的具体计算依据以及如何作为结算依据的。但原告未提供其他证据，也无法对两份协议与《劳务分包合同》的矛盾之处作出充分合理解释，故原告所提供的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告冯得泳的诉讼请求。案件受理费20460元，保全费5000元，由原告冯得泳负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于抚顺市中级人民法院。审 判 长  李征玉人民陪审员  刘春艳人民陪审员  王 琪二〇一九年八月二十八日书 记 员  王 茉