山东省枣庄市薛城区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁0403行初23号 原告魏尊华，女，汉族，1972年1月27日出生，住滕州市。 委托代理人李阳、刘东，山东滕达律师事务所律师。 被告滕州市卫生健康局，住所地滕州市学院东路100号，统一社会信用代码11370481004241055L。 法定代表人孟祥磊，局长。 委托代理人葛旭东，男，汉族，1987年5月23日出生，系该局法制科科长，住滕州市。 委托代理人孙涛，山东荆河律师事务所律师。 被告：滕州市人民政府，住所地滕州市北辛中路政务中心A0614，统一社会信用代码11370481K23409197A。 法定代表人刘文强，市长。 委托代理人廖波，男，汉族，1980年6月30日出生，系滕州市司法局工作人员，住滕州市。 委托代理人何琪，男，汉族，1993年3月20日出生，系滕州市司法局工作人员，住滕州市。 原告魏尊华不服被告滕州市卫生健康局作出的卫生监督意见及被告滕州市人民政府作出的行政复议决定，于2019年4月26日向本院提起行政诉讼，本院于当日立案后，于同月30日向二被告送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书等。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托代理人李阳、刘东、被告滕州市卫生健康局的委托代理人葛旭东、孙涛、被告滕州市人民政府的委托代理人廖波、何琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告滕州市卫生健康局于2019年1月18日作出编号为0000255的卫生监督意见书（以下简称卫生监督意见书），对魏尊华行医活动予以取缔，责令立即停止执业活动。原告不服向被告滕州市人民政府申请行政复议，被告滕州市人民政府于2019年4月14日作出滕政复决字（2019）5号行政复议决定书，维持被告滕州市卫生健康局作出的卫生监督意见书。 原告魏尊华诉称，2019年1月18日，被告滕州市卫生健康局以原告未经批准非法行医为由，向原告下达了卫生监督意见书，取缔原告行医活动。原告对该执法决定不服，于2019年1月25日向被告滕州市人民政府申请行政复议。滕州市人民政府认为滕州市卫生健康局执法中认定事实清楚、法律适用正确、执法程序正当，于2019年4月14日作出维持滕州市卫生健康局卫生监督意见书的复议决定。原告不服，理由如下：一、执法程序不当。2018年1月8日下午，滕州市卫生健康局的执法人员在对原告作询问笔录过程中，采取诱导式询问、虚假承诺等方式对原告进行询问，询问笔录并非原告真实意思表示，询问笔录上的内容不应作为被告行政处罚的依据。同时，在未向原告进行告知、释明的情况下，滕州市卫生健康局的执法人员哄骗原告签署了放弃相关权利的声明，致使原告未能依法行使陈述、申辩、听证等各项权利。滕州市卫生健康局的执法人员在执法过程中执法程序不当，严重侵害了原告的合法权利。二、认定事实错误。对于滕州市人民政府认定原告存在使用注射器调药做敷贴、使用压舌板为人检查咽部、使用听诊器的行为，并将这些行为认定为诊疗活动，原告持有异议。理由：一是事实上，原告并未向顾客使用敷贴，而是为其丈夫使用敷贴缓解腰痛。二是在使用压舌板、听诊器时，原告仅作为有一定医学知识的人为指导用药作出的初步检查行为，并未对疾病作出判断。如在所谓“诊治”宋依霖过程中，原告在宋依霖家长的要求下，帮忙听诊了一下，并表示“咱不专业，你们还得到医院请专业的人看看”。原告并未对宋依霖的病情出具明确的诊疗结论和诊疗意见。三是在对“诊疗活动”的理解上，滕州市人民政府明显对诊疗活动进行了扩大性解释。如滕州市卫生健康局的执法人员在检查中甚至曾对原告说，“你使用一下棉签都是诊疗行为”，显然该认识存在极大误区。根据我们对《医疗机构管理实施条例细则》第88条的理解，诊疗活动包括三大要素：一是通过各种检查；二是使用药物、器械及手术等方法；三是对患者作出了各种处理措施。三要素之间是定量、定性和目的实施的关系，单一要素不构成条例所定义的诊疗活动。原告事实上仅实施了初步检查及出售非处方药的行为，且原告也从未收取过检查费用，仅收取药品费用。因此，原告的行为应不属于诊疗活动。三、法律适用错误。滕州市卫生健康局以原告违反了《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》）第十四条、第三十九条的规定作出卫生监督意见书，适用以上法律不当。因该法第二条明确规定，依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员适用该法，显然原告并不属于该范围。综上，原告认为滕州市卫生健康局执法程序不当、认定事实不清，作出的行政处罚决定不当，滕州市人民政府作出的行政复议决定错误。为维护原告的合法权益诉至法院，请求依法判令：1.撤销被告滕州市卫生健康局作出的卫生监督意见书；2.撤销被告滕州市人民政府作出的滕政复决字（2019）5号行政复议决定书；3.被告承担本案诉讼费用。 被告滕州市卫生健康局辩称，一、执法人员执法程序正当合法。2019年1月8日，滕州市卫生健康局根据群众举报，对位于滕州市荆河街道平行路西的山东原芝堂医药连锁有限公司金诚大药房（以下简称金诚大药房）涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动、魏尊华涉嫌非医师行医进行调查。依据《行政处罚法》第三十七条规定，由两名执法人员按照行政执法程序现场亮证执法，依法检查，说明来意，告知权利，有现场笔录、询问笔录记载和执法视频为证，并依程序制作了现场笔录一份。1月8日下午，在滕州市卫生和计划生育监督执法大队209室对药店负责人张宗保和工作人员魏尊华进行了询问，制作询问笔录各一份，均经负责人和当事人签字确认。后又于1月11日、1月18日分别对药店工作人员魏尊华、董学花和负责人张宗保进行补充调查，依程序分别制作询问笔录各一份。以上笔录和文书，均经过当事人员签字确认，程序合法，文书具有法律效力。根据《卫生行政处罚程序》第二十八条“卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为。”执法人员于1月18日对药店相关人员进行询问后，根据违法事实下达卫生监督意见书责令魏尊华停止诊疗行为、停止非法执业。滕州市卫生健康局作出的卫生监督意见书合理合法。二、卫生监督意见书认定事实清楚，适用法律正确。金诚大药房未取得《医疗机构执业许可证》，原告魏尊华未取得《医师执业证书》和《医师资格证书》等有关行医资质，魏尊华给宋依霖(举报人之女)进行听诊，并因小孩咳嗽，给宋依霖拿了盐酸氨溴索口服溶液并建议服用蒲公英颗粒(2019年1月8日和1月18日魏尊华询问笔录记载)。后期连续多次指导宋永雷(宋依霖之父)给宋依霖用药，其行为已经符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定的诊疗活动标准(诊疗活动是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动)。以上有现场笔录一份、询问笔录九份和药品照片为证，加之现场发现有注射器、听诊器、血压计、压舌板等相关物品等佐证，充分说明魏尊华开展诊疗活动(即行医行为)属实，其行为涉嫌违反了《执业医师法》第十四条“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”根据《卫生行政处罚程序》第二十八条“卫生行政机关适用一般程序实施行政处罚时，对已有证据证明的违法行为，应当在发现违法行为或调查违法事实时，书面责令当事人改正或限期改正违法行为。”之规定，被告滕州市卫生健康局作出卫生监督意见书认定事实清楚，适用依据正确。综上，滕州市卫生健康局依法行使行政职权，执法人员依照程序亮证执法，依法检查，说明来意，告知权利，按要求出具相关卫生行政执法文书，依据违法事实责令原告魏尊华停止诊疗活动，不存在执法程序不当和认定事实错误。请求法院驳回原告魏尊华的诉讼请求。 被告滕州市卫生健康局向本院提交了如下证据、依据： 证据：1.举报受理。滕州市卫生和计划生育监督执法大队举报受理单、调查报告、立案报告各一份，证明案件来源；2.现场笔录一份；3.对张宗保的询问笔录二份；4.对魏尊华的询问笔录三份；5.对董学花的询问笔录一份；6.对宋永雷的询问笔录三份；7.滕卫计医证保决[2019]13001号证据先行登记保存决定书一份；8.滕卫计医证保处[2019]13001号证据先行登记保存处理决定书一份；9.现场照片六张；10.金诚大药房的营业执照一份；11.金诚大药房的药品经营许可证一份；12.张宗保身份证复印件一份；13.张宗保药师证复印件一份；14.魏尊华身份证复印件一份；15.魏尊华药师证复印件一份；16.宋永雷身份证复印件一份。证明金诚大药房负责人张宗保在询问笔录中明确认可自2018年11月开始，魏尊华对顾客进行敷贴治疗，并用压舌板对顾客进行检查，魏尊华无《医师执业证书》及《医师资格证书》。魏尊华在笔录中明确认可用听诊器对宋依霖进行检查，表示其肺部没有问题，同时建议用盐酸氨溴索口服溶液。宋永雷的笔录证实，魏尊华对宋依霖进行听诊，说器官、肺部没有问题，只是咽喉有痰，根据魏尊华的安排，在金诚大药房购买盐酸氨溴索口服溶液。现场检查笔录，证实金诚大药房内有听诊器、压舌板、注射器等诊疗器械。药房工作人员董学花的笔录证实上述诊疗过程。上述证据证明魏尊华违反《执业医师法》第十四条的规定。执法人员执法程序正当合法，卫生监督意见书认定事实清楚。 依据：1.《中华人民共和国行政处罚法》；2.《卫生行政处罚程序》；3.《医疗机构管理条例》；4.《医疗机构管理条例实施细则》；5.《执业医师法》；6.卫生监督意见书。证明被告作出的卫生监督意见书适用法律、法规正确。 被告滕州市人民政府辩称，一、滕州市人民政府作出行政复议决定程序合法。2019年1月25日，魏尊华向滕州市人民政府提出行政复议申请。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第十七条之规定，经审查于当日依法受理。根据《行政复议法》第二十三条之规定，滕州市人民政府于2019年1月28日依法向滕州市卫生健康局送达了提出行政复议答复通知书。滕州市卫生健康局于2019年2月3日提交了答复书和相关证据材料。因案情复杂，不能在规定期限内作出复议决定，根据《行政复议法》第三十一条之规定，经滕州市人民政府负责人批准，审理期限延长30日。根据《行政复议法》第二十二条之规定，滕州市人民政府依据魏尊华的复议材料和滕州市卫生健康局提交的答复书及相关证据材料，通过书面审查的方式对该案依法进行了审理。滕州市人民政府负责人于2019年4月14日同意作出行政复议决定书，并于2019年4月15日邮寄送达给魏尊华，直接送达给滕州市卫生健康局，故滕州市人民政府作出的行政复议决定程序合法。二、滕州市人民政府作出复议决定认定事实清楚，适用法律正确。经书面审查，魏尊华使用注射器调药为他人做敷贴、使用压舌板为他人检查咽部、使用听诊器为他人听诊等行为符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条关于诊疗活动的规定。魏尊华未取得行医资质开展诊疗活动的行为，违反了《执业医师法》第十四条第二款的规定。根据《卫生行政处罚程序》第二十八条之规定，滕州市卫生健康局作出的卫生监督意见书认定事实清楚，适用依据正确。根据执法视频，滕州市卫生健康局执法人员执法时向魏尊华出示了执法证，故滕州市卫生健康局的执法行为符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定，程序合法，并无不当。滕州市卫生健康局作出滕卫计医证保决[2019]13001号证据先行登记保存决定书和滕卫计医证保处[2019]13001号证据先行登记保存处理决定书的行政相对人是金诚大药房，并不是魏尊华，魏尊华认为滕州市卫生健康局作出滕卫计医证保处[2019]13001号证据先行登记保存处理决定书程序不当，滕州市人民政府不予审理。根据《行政复议法》第二十八条第一款第一项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条之规定，滕州市人民政府作出了维持的复议决定。被告滕州市人民政府作出的行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律正确，依法应驳回原告的诉请。 被告滕州市人民政府向本院提交了如下证据： 证据：滕政复决字(2019)5号复议案卷一宗：1.行政复议决定书及审签表各一份；2.复议决定书送达回证二份及邮寄单据一份；3.行政复议申请书及申请材料共三份；4.行政复议申请收件回执及法律文书送达地址确认书各一份；5.受理审批表一份；6.提出行政复议答复通知书及送达回证各一份；7.行政复议答复书一份；8.法定代表人单位证明书及授权委托书各一份；9.证据材料共三十五页；10.行政复议决定延期通知书及审签表各一份；11.行政复议决定延期通知书送达回证及邮寄单据各一份。证明作出行政复议决定事实清楚，程序合法，适用法律正确。 经庭审质证，原告对被告滕州市卫生健康局提交的证据1的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议；对证据3、4、6有异议，认为被告滕州市卫生健康局的工作人员制作的询问笔录并未按照原告及张宗保的陈述内容做记录，且未单独询问，询问程序违法；对证据2、5、7-16均无异议。被告滕州市人民政府对被告滕州市卫生健康局提交的证据均无异议。原告及被告滕州市卫生健康局对被告滕州市人民政府提交的证据均无异议。 本院对上述证据认证如下：对原、被告均无异议的证据，予以采信。原告对被告滕州市卫生健康局提交的询问笔录有异议，但上述证据均与本案事实相关联，能够相互印证，证明本案事实，可以作为证据使用。滕州市卫生健康局作出的卫生监督意见书及滕州市人民政府作出的滕政复决字(2019)5号行政复议决定书为被诉行政行为。 经审理查明，被告滕州市卫生健康局接到群众举报，于2019年1月8日对金诚大药房进行现场监督检查。检查现场发现该药房柜台上有听诊器、血压计、拆开的压舌板等用品，现场一垃圾桶内有一支使用过的压舌板，柜台上一塑料筐内有两支已使用过的注射器及开启的穴位贴敷治疗贴和伤湿止痛膏及纱布等。被告滕州市卫生健康局制作编号为2019010814370037259001的现场笔录，制作编号为2019010809405737259001的取证材料五份，取证材料上附现场照片六张，张宗保的身份证复印件、药师证复印件，魏尊华的身份证复印件、中药师证复印件，金诚大药房的营业执照、药品经营许可证复印件。金诚大药房的法定代表人张宗保在现场笔录及取证材料上签字确认。 当日，被告滕州市卫生健康局对金诚大药房作出滕卫计医证保决[2019]13001号证据先行登记保存决定书，登记保存医疗器械一箱。2019年1月11日，被告滕州市卫生健康局对金诚大药房作出滕卫计医证保处[2019]13001号证据先行登记保存处理决定书，决定：根据案件查处需要，先行登记保存的物品作为证据，随案查处。2019年1月11日，被告滕州市卫生健康局对滕卫计医证保处[2019]13001号证据先行登记保存处理决定书作出更正，并将重新制作的执法文书留置送达至金诚大药房。 被告滕州市卫生健康局的两名执法人员于2019年1月8日、同月18日对张宗保制作两份询问笔录；于2019年1月8日、同月11日、同月18日对魏尊华制作三份询问笔录；于2019年1月9日、同月14日、同月18日对宋永雷制作三份询问笔录；于2019年1月11日对董学花（金诚大药房员工）制作一份询问笔录。上述询问笔录能够证明以下事实：魏尊华系金诚大药房的药师，魏尊华曾于2018年11月开始使用注射器调药给顾客做敷贴，使用压舌板给顾客看咽部。2018年12月19日至24日期间，根据宋依霖眼角有分泌物的症状，魏尊华指导宋永雷购买了“清清宝草本固体饮料”；根据宋永雷描述的宋依霖腹胀症状，指导宋永雷购买了“积食贴”；根据微信通话中宋永雷描述的宋依霖发烧39度的症状，指导服用布洛芬颗粒；根据宋永雷描述宋依霖有点咳嗽，魏尊华使用听诊器对宋依霖进行听诊，认为气管暂无问题，指导购买了两支“盐酸氨溴索口服液”；根据宋永雷通过董学花的手机与魏尊华通话描述宋依霖症状，指导服用“蒲公英颗粒”。 被告滕州市卫生健康局经立案调查后，依据《执业医师法》第十四条“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”依据该法第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”的规定，被告于2019年1月18日作出卫生监督意见书，对魏尊华的行医活动予以取缔，责令魏尊华立即停止执业活动。并于当日将该卫生监督意见书向原告魏尊华送达。原告不服，于2019年1月25日向被告滕州市人民政府提出行政复议申请，被告滕州市人民政府于当日受理，于同月28日向被告滕州市卫生健康局送达滕政复答字[2019]5号提出行政复议答复通知书，被告滕州市卫生健康局于2019年2月3日提交行政复议答复书及相关证据，被告滕州市人民政府于2019年3月20日作出滕政复延字[2019]5号行政复议决定延期通知书，并将该通知分别送达魏尊华及滕州市卫生健康局。被告滕州市人民政府于2019年4月14日作出滕政复决字（2019）5号行政复议决定书，并将该决定书分别送达魏尊华及滕州市卫生健康局。 另查明，原告魏尊华取得《药师资格证书》，现专业技术职务资格为中药师。原告魏尊华未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》或其他卫生技术职称证书。金诚大药房无《医疗机构执业许可证》。 再查明，2019年3月,因机构改革，滕州市卫生和计划生育局现更名为滕州市卫生健康局。 本院认为，《医疗机构管理条例》第五条第二款规定，县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。被告滕州市卫生健康局作为辖区内的卫生行政部门，具有对辖区内非法诊疗行为进行处理的法定职权。被告滕州市卫生健康局依据调查取得的证据能够证明，原告魏尊华存在未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》或其他卫生技术职称证书，擅自使用注射器调药为他人做敷贴、使用压舌板为他人检查咽部、使用听诊器为他人听诊的行为，上述行为符合《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”的规定，属于诊疗活动。被告滕州市卫生健康局依据《执业医师法》第十四条“……未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”，该法第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款……”的规定，对魏尊华的行医活动予以取缔，责令其立即停止执业活动的行政行为适用法律正确，处理适当，程序上不违反法律规定。被告滕州市人民政府在作出行政复议决定前，根据《行政复议法》的相关规定，履行了相应的法定程序，程序合法，作出的行政复议决定符合法律规定，依法应予维持。关于原告魏尊华提出的被告滕州市卫生健康局认定事实错误、执法程序不当的主张，因无证据证明不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告魏尊华的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告魏尊华承担（已缴纳）。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。 审 判 长  徐 菊 人民陪审员  赵春梅 人民陪审员  王成金 二〇一九年九月二十日 书 记 员  梁 凤