湖南省长沙市岳麓区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0104刑初154号公诉机关长沙市岳麓区人民检察院。被告人孔某某，女，1967年10月2日出生于湖南省长沙县，汉族，大学专科文化，原系中联重科股份有限公司（以下简称中联重科）财务管理部部长，住湖南省长沙市岳麓区。因本案于2018年4月9日被抓获，2018年4月10日被刑事拘留，2018年5月18日被逮捕。现羁押于长沙市第四看守所。辩护人胡皎霖，北京盈科（长沙）律师事务所律师。辩护人罗健，上海协力（长沙）律师事务所律师。长沙市岳麓区人民检察院以长岳检刑诉[2019］118号起诉书指控被告人孔某某犯职务侵占罪、非法经营罪、骗取贷款罪，于2019年3月4日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。长沙市岳麓区人民检察院指派检察员许惠出庭支持公诉。被告人孔某某及其辩护人胡皎霖、罗健到庭参加了诉讼。因本案需要补充侦查，经长沙市岳麓区人民检察院建议，本院于2019年6月3日决定延期审理。2019年6月28日，长沙市岳麓区人民检察院补充侦查完毕，本院决定恢复审理。现已审理终结。长沙市岳麓区人民检察院指控：（一）职务侵占罪1、2013年6月，时任中联重科财务部长的被告人孔某某代表中联重科，与华夏银行长沙分行合作开展票据买断业务。被告人孔某某为了从中谋取利益，利用职务便利，要求华夏银行在该项业务中，虚增交易环节，将周某2（另案处理）实际控制的湖南海天融和信用担保有限公司（下简称海天融和）加入该业务，成为其中的通道公司之一。华夏银行长沙分行为了承揽该项业务，答应了被告人孔某某的要求，与中国民族证券有限责任公司（下简称民族证券）达成合议，由民族证券与海天融和签订《咨询服务协议》，通过民族证券向海天融和支付咨询费、服务费，以满足孔某某的条件。华夏银行与民族证券在开展中联重科的票据买断业务中，双方相继通过签订《民族-华夏1号定向资产管理计划》和《民族-华夏8号定向资产管理计划》，将通道费从0.05%提高到0.1%，同时，违规约定计算贴现利息，即没有按未到期天数计算，而是按出票天数计算。然后由民族证券在2013年10月至2014年4月，以咨询费、服务费的名目向海天融和付款共计87万余元。实际上，海天融和在该项业务中，未就该业务提供任何咨询建议与服务。海天融和在收到民族证券支付的款项后，由其实际控制人周某2于2014年5月、6月期间的一天，在湖南省长沙市的湘汇大酒店附近，将其中的45万元，以现金的方式送给孔某某的丈夫周某1（另案处理）。在上述业务中，因贴现利息没有按未到期天数计算，而是按出票天数计算，导致中联重科多支付成本约2235万元。2、2014年3月，中联重科拟通过建行办理应收帐款保理业务。时任财务部长的被告人孔某某为了从中谋取利益，虚增交易环节，向中国建设银行股份有限公司长沙芙蓉中路支行行长陈某提出，要求让湖南嘉联资产管理有限公司（下简称嘉联公司）参与该业务，但因嘉联公司不符合建设银行从事该业务的相关条件，该业务最终由中联重科、方正证券、建设银行三方共同完成。嘉联公司并非该业务承办方、关联方，但被告人孔某某为了侵吞中联重科的资金，指示其下属依据建设银行出具的一份虚假《付款说明函》复印件，让中联重科给嘉联公司付款人民币90万元。为此，孔某某指使下属罗某1（另案处理）于2014年6月20日从中联重科开出一张金额为人民币90万元、未载明收款单位、经办人等详细信息的现金转帐支票，交给海天融和公司（海天融和与嘉联公司的实际控制人均为周某2）的工作人员。嘉联公司在上述90万元到帐后，周某2于2014年7月的一天，将其中的人民币45万元以现金的方式交给了孔某某的丈夫周某1。3、2015年1月，中联重科有大量的银行票据因有瑕疵无法从银行回款，需要对票据瑕疵进行补正，以便实现回款。时任中联重科财务部资金管理中心主任的罗某1见有利可图，即通过自己实际控制的湖南中胜融通投资管理有限公司（下简称中胜融通）与广嘉正通商业保理（深圳）有限公司（下简称广嘉正通），达成合作协议，由广嘉正通公司负责对票据的瑕疵进行修正、完善，并按回款的l%向中联重科收取费用，所得利润由中胜融通与广嘉正通平分。时任中联重科财务部长的被告人孔某某为能从该笔业务中谋得非法利益，要求罗某1虚增交易环节，将该笔业务挂靠给其丈夫周某1控制的湖南省湘和人力资源有限公司（简称湘和人力）办理，由湘和人力收取15%的挂靠费。从2015年3月至6月，中联重科共计通过湘和人力向中胜融通及广嘉正通支付瑕疵票据处理费82万余元，湘和人力从中非法获取挂靠费11万余元。综上，被告人孔某某侵占资金总计人民币188万余元。（二）非法经营罪1、2015年5月至11月，被告人孔某某在自己为股东的长沙品尔良投资管理合伙企业安装的POS机上，使用自己及中联重科员工瞿正德的光大银行信用卡、中国银行信用卡进行套现操作，共计套现人民币338万余元，所套取的资金全部供自己使用。2、2015年11月至2017年4月期间，被告人孔某某指使罗某1，通过罗某1控制的湖南问鼎达贸易有限公司安装的POS机，利用信用卡不同的还款期、透支额度，按照自己要求的套现时间、金额，循环为自己提供的持卡人为孔某某自己及中联重科员工瞿正德、杨志、魏建华，发卡银行为中国银行、交通银行、光大银行的信用卡进行套现操作，共计套现人民币3200余万元，所套取的资金被孔某某用于经营赢利活动，罗某1未向孔某某收取费用。（三）骗取贷款罪2016年4月，被告人孔某某为了从华夏银行长沙分行获得贷款，通过罗某1找到湖南省快乐迪爱思汽车销售服务有限公司，与该公司签订虚假的汽车购销合同，用购买2辆BMWX5的相关虚假资料向华夏银行长沙分行申请贷款145万元供自己消费，后华夏银行长沙分行为孔某某提供了145万元的贷款。公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了户籍证明、抓获经过、银行交易记录等书证、证人罗某1、周某2、陈某等人的证言、被告人孔某某的供述等证据。公诉机关认为，被告人孔某某利用职务上的便利，伙同他人侵占本单位财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人孔某某伙同他人违反国家规定，利用信用卡进行套现活动，情节特别严重，严重扰乱金融市场秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人孔某某以欺骗手段取得银行贷款，有其他严重情节，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十五条之一之规定，应当以骗取贷款罪追究其刑事责任。在职务侵占罪、非法经营罪中，被告人孔某某系共同犯罪的主犯。系一人犯数罪。提请本院依法判处。被告人孔某某提出如下辩解意见：1、职务侵占中其对华夏银行虚增交易环节的事实有异议，其没有造成中联的损失；其没有虚增建行的交易环节，其也没有获取非法利益，支付90万元是无奈之举；其没有虚增湘和人力的交易环节，没有获取非法利益。2、对于非法经营罪，其没有指使罗某1。3、对于骗取贷款罪，其提供给银行的资料形式都是真实的，只是改变了资金的用途。被告人孔某某的辩护人胡皎霖提出如下辩护意见：1、孔某某不构成职务侵占罪。第一，关于华夏银行的票据买断业务，孔某某没有利用职务便利调整中联重科与华夏银行之间的交易模式与成本。中联重科业务票据买断业务的合作模式与成本此前已经确定，并非基于海天融和的加入而导致中联重科的成本增加。孔某某没有侵占任何财物，谋取任何利益。孔某某不构成职务侵占罪。第二，关于建设银行与中联重科的保理业务，孔某某无谋取利益的动机和非法占有的目的。孔某某无非法占有的行为，实际也未侵占中联重科任何财物。第三，关于瑕疵票据的处理也不构成职务侵占罪。孔某某没有利用职务上的便利，这项业务在领导批准后才开展，这是一个合理的商业行为，湘和人力通过业务合同获得11万元费用，未侵占中联重科的财物。湘和人力获利不等于周某1获利，即使周某1获利也不等于孔某某获利，不应该作为刑事行为来追究。2、孔某某不构成非法经营罪。针对利用POS机刷卡套现进行非法经营的犯罪行为，最高人民法院、最高人民检察院的司法解释明确该罪打击的犯罪对象限于使用受理终端向指定付款方支付货币资金的支付方，而不是信用卡持卡人。本案中孔某某仅仅是信用卡持卡人，不是该条规定的使用受理终端（POS机）向信用卡持卡人直接支付现金进行资金结算的经营业务的行为人，不应被追究刑事责任。品尔良是有限合伙企业，孔某某是有限合伙人，仅仅只是财物上的投资，不参与公司的经营管理，品尔良申办的POS机持有人不是孔某某，不能追究她的刑事责任。3、在办理华夏银行的贷款事项中，孔某某不构成骗取贷款罪，即使构成犯罪，也属于犯罪情节显著轻微，可以不作为犯罪处理。被告人孔某某的辩护人罗健提出如下辩护意见：1、起诉书指控孔某某第一笔职务侵占事实不符合职务侵占的对象要求，孔某某没有损害中联的利益，涉案87万余元是华夏银行从自己的利润中拿出来支付的，不影响华夏银行和中联重科合作的成本支出；且目前指控周某1和孔某某占有45万元的证据不充分，只有送钱人周某2的证言，故指控孔某某职务侵占87万余元的证据不足。2、起诉书指控孔某某第二笔职务侵占的事实不能成立，现有证据不能证明孔某某主观上对这90万元有非法占有的目的，依据孔某某的供述以及周某2的证言，孔某某认为周某2前期做了一定的工作，后因资质不符合没有参与后期，中联重科的方案中也包括了嘉联的存在，在孔某某和周某2看来，这个90万元是应该付出去的，目前没有证据证明周某1和孔某某占有其中的45万元。3、对起诉书指控的第三笔职务侵占的基本事实不持异议，但不构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪，湘和人力出面和中联重科签订合同只是一个劳务公司正常的经营活动，履行了挂靠义务，拿到的钱是正常的报酬，不构成非国家工作人员受贿罪；湘和人力收取的15%是挂靠费，是向中胜融通和广嘉正通收取的正常挂靠费，没有增加中联重科的成本，不符合职务侵占罪的对象要求。4、被告人孔某某不构成非法经营罪，根据两高规定，持卡人以套取现金为目的的行为一般不按照犯罪处理，孔某某用自己的信用卡或借用其他人的信用卡套现的行为不应作为犯罪处理；孔某某利用长沙品尔良投资管理合伙企业安装的POS机刷信用卡套现的金额没有达到500万元的立案标准，不构成犯罪。5、孔某某骗取贷款145万元，刚过立案标准，且已归还全部贷款，没有给银行造成损失，且其骗取贷款行为可以认定为自首，建议法庭对被告人孔某某犯骗取贷款罪免予刑事处罚。6、如法庭认定孔某某构成非法经营罪，孔某某构成自首。经审理查明：（一）职务侵占事实2014年3月，中联重科拟通过建设银行办理应收帐款保理业务。时任中联重科财务管理部部长的被告人孔某某向建设银行长沙芙蓉中路支行行长陈某提出，要求让湖南嘉联资产管理有限公司（以下简称嘉联公司）参与该业务，但因嘉联公司不符合建设银行从事该业务的相关条件，该业务最终由中联重科、方正证券股份有限公司（以下简称方正证券）、建设银行湖南省分行三方共同完成，嘉联公司并非该业务承办方、关联方。被告人孔某某为了侵占中联重科的资金，明知建设银行长沙芙蓉中路支行无权出具让中联重科向嘉联公司付款人民币90万元（以下币种同）的付款说明函，也明知中联重科没有事由要向嘉联公司付款的情况下，指使下属罗某1于2014年6月20日从中联重科开出一张金额为90万元、未载明收款单位、经办人等详细信息的转帐支票请领单，罗某1和被告人孔某某分别在该转帐支票请领单部门负责人、财务部经理一栏签字，之后在被告人孔某某的安排下，中联重科依据该转账支票请领单向海天融和信用担保有限公司（以下简称海天融和）开具了一张金额为90万元的转账支票。2014年6月23日，海天融和进账90万元。综上，被告人孔某某侵占中联重科资金90万元。案发后，嘉联公司和海天融和的实际控制人周某2向中联重科退款45万元并取得中联重科的谅解。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）中联重科与方正证券签订的资产管理协议、方正证券赢策83号定向资产管理计划资产管理合同及托管专户开户流水清单、方正证券赢策83号定向资产管理计划立项反馈表、立项报告、建设银行湖南省分行委托投资应收账款尽职调查报告、流程审核意见表证明：中联重科将其应收账款转让给方正证券管理的方正证券赢策83号定向资产管理计划，方正证券开展赢策83号定向资产管理计划立项和尽调情况。（2）方正证券与中联重科签订的《应收款转让合同》、中联重科出具的《付款说明函》证明：2014年3月31日，方正证券与中联重科签订的应收款转让合同中的应收款债权为64020万元。（3）方正证券赢策83号定向资产管理计划清算报告证明：方正证券赢策83号定向资产管理计划共实现投资收入63930万元，其中投资本金60000万元，投资收益共计3930万元（含管理费30万元）。（4）建设银行湖南省分行给方正证券的函、方正证券提示付款通知书、转账支票申请单、建设银行转账支票存根、资金划拨审批单证明：方正证券根据《方正证券赢策83号定向资产管理计划合同》收取通道费30万元，以及方正证券赢策83号定向资产管理计划资金划拨审批情况。（5）方正证券赢策83号定向资产管理计划之账户监管协议证明：从方正证券调取的方正证券赢策83号定向资产管理计划监管协议中，中联重科按计提日将应收账款划入到监管账户内的资金共计63900万元。从建行、中联重科调取的账户监管协议中金额栏为空白。（6）从中联重科调取的由建设银行长沙芙蓉中路支行于2014年6月12日出具给中联重科的《付款说明函》、转帐支票请领单、转账支票、工商银行转账支票存根、建设银行应收账款保理资金流向、卡号为19×××39的银行转账记录、海天融和卡号为81×××68的银行流水、进账单、记账凭证证明：建设银行长沙芙蓉中路支行发函要中联重科按约定支付给方正的120万元中的90万元支付给嘉联公司。2014年6月23日，中联重科向海天融和付款90万元，部门负责人罗某1、财务部经理孔某某在转帐支票请领单上签字，转账支票用途注明为保理费用，在中联重科的记账凭证上将该笔90万元记成支付给建行、方正证券的还款。（7）工商登记注册资料证明：海天融和、嘉联公司的工商注册登记等情况。（8）退赔凭据和谅解书证明：周某2向中联重科退赃并取得中联重科谅解的情况。（9）证人阳某（方正证券副总裁）的证言证明：《方正证券赢策83号定向资产管理计划》是建行的陈某向方正证券推荐的，万分之五的通道费，由方正证券、建行、中联重科三方完成交易，方正证券直接受让中联重科的应收账款，嘉联公司没有也没有必要参与到这个交易结构。后来，陈某多次找到其，要求方正证券出具要求中联重科向嘉联公司付款的函，使中联重科向嘉联公司付款变得有依据，其予以拒绝并明确表示方正证券如果出这份函，必须要建设银行出具指令。后来建设银行没给指令，方正证券没有出这份函。方正证券签订的协议确定了中联重科转让6.402亿元应收账款，转让价格为6亿元，方正证券在这次交易中的通道费为万分之五，总额为30万元，以实际划款指令为准。（10）证人陈某（建设银行长沙芙蓉中路支行行长）的证言证明：嘉联公司是其在2013年底与孔某某谈10亿元应收款转让业务时由孔某某推荐的通道公司，孔某某当时跟其说应收账款转让业务如果建行要做就要嘉联公司来做通道公司。因孔某某在这笔业务中有决定权，其就同意了。但由于嘉联公司不符合建设银行总行对通道公司的条件，嘉联公司的周某2提出由五矿证券作通道是否可行，但没能通过总行的批复，故最终嘉联公司无法进入交易结构，最后由方正证券完成交易。而且有没有嘉联公司对交易都没影响，反而提高了中联重科的财务成本，一是嘉联公司没有起作用还要拿90万元费用，二是嘉联公司的周某2与孔某某的丈夫周某1对其表示希望在建行当时批的价格6%的基础上尽量往上提到6.7%至7%，中联重科的工作由他们做。2014年3月底建行省行投行要求价格6.55%。周某1主要是通过吕某联系其，周某2说过，周某1是孔某某的老公，他讲的话孔某某认账。为了保证嘉联公司的利益，其极力向建行总行推荐，让嘉联公司作为通道公司，但因不符合要求，一直到交易结束仍未得到建设银行总行的答复。后来，方正证券进入后，建行省行与营业部又与方正证券沟通，希望将嘉联公司植入方正证券的后端，被方正证券拒绝。嘉联公司又希望建行省行或营业部出具财务顾问协议，又被建行拒绝。后来中联重科的人拿了一个函到建行经其同意盖了个柜台章，然后中联重科借此函将90万元付给了嘉联公司。（11）证人张某（建设银行资产管理部产品经理）的证言证明：2014年初建设银行和中联重科有6个亿产品的业务，当时报的通道不是方正证券，是五矿证券和嘉联公司，但五矿证券和嘉联公司都不是准入公司，而且当时五矿证券的费用还比较高。（12）证人朱某（建设银行员工）的证言及邮件截图和《付款说明函》两份证明：其系《方正赢策83号定向资产管理计划》建设银行经办人员，负责与中联重科的魏建华和方正证券的阳某对接。魏建华后来发送的《付款说明函》文件新增120万元支付费用。嘉联公司没有参与交易结构系因该公司不符合建设银行总行对该类产品交易对手设定的基础条件。（13）证人周某2（海天融和、嘉联公司实际控制人）的证言证明：其系海天融和和嘉联公司的实际控制人。嘉联公司与建行的业务是孔某某推荐的，在做业务之前，其明确跟孔某某讲了其做了业务后不会让她吃亏。周某1约其、陈某在潇湘华天喝茶，周某1代表孔某某表示这笔业务必须由嘉联公司来做，可以参考别的银行按照6.7%来做，但是最后因为建行总行不认可嘉联公司的资质，嘉联公司最终被剔除了交易结构，由此其与建行发生了矛盾。其要求建行按照业务前期商讨的模式付钱，但是因嘉联公司未出现在交易结构中，建行无法付钱，在孔某某的安排下，中联重科将90万元支付给了其，具体过程为嘉联公司员工吕某去中联重科拿了现金支票，入了海天融和的公司账。其收到钱后，送了45万元给周某1。2019年1月11日，其将该笔业务获得的利益45万元退给了中联重科。（14）证人吕某（嘉联公司员工）的证言证明：其于2012年加入海天融和，后加入嘉联公司。海天融和和嘉联公司的实际控制人均为周某2。2014年，周某2通知其去和孔某某对接一笔10亿应收款出表业务，资金方是建设银行。然后其就到了建行芙蓉中路支行找陈某，中联方是罗某1来对接的，按照原有的构架，中联重科将应收款以协议转让的方式给嘉联公司，嘉联公司将此委托给五矿证券做资管计划，建行购买资管计划。但因银行报备业务总行上会的过程中，出现错误，导致五矿证券与嘉联公司均未能进入该业务，而由中联重科、方正证券、银行三方完成。为了保证嘉联公司的利益，罗某1要其去中联重科财务部拿钱，其到中联重科找到罗某1，拿了一张面值为90万元的支票。这笔业务是孔某某交给嘉联公司做的，90万元也是孔某某同意支付给嘉联公司，罗某1具体执行的。（15）证人洪某（原中联重科副总裁）的证言证明：2014年3月27日其审批的中联重科与建设银行、方正证券办理的应收款保理业务是罗某1通过系统的呈报流程呈报给其的，呈报的内容是中联重科转让10.67亿元的应收账款，收到10亿元的现金，保理成本0.67亿元（6.7%年利率），呈报人是罗某1，部门负责人是孔某某。通过查看相关材料，这笔业务实际做的是640200000元的应收帐款，收到6亿元的现金，保理成本是40200000元（6.7%年利率）。呈批报告的合作主体是银行，其认为与银行的合作是透明的，所以就审批通过。其不知道这笔业务的实际保理成本为39300000元。其不知道这笔业务需要海天融和或者嘉联公司作通道。孔某某也没有告知其这两个公司是这笔业务的通道公司。（16）证人刘某（中联重科员工）的证言证明：其系方正赢策83号定向资产管理计划的立项人。这笔业务没有嘉联公司参与。这笔项目的付款由方正证券出具付款函，建行的人过来拿支票，收款单位为方正证券，因为这笔钱本来就是建行提供的，它要保证资金的安全，方正证券只要收通道费，其余的钱都是在建行和中联重科之间流动，所以由建行的人来拿支票。关于90万元的支付，当时嘉联公司的吕某好像站在柜台外面，其不记得是罗某1还是建行的人要其拿出请领支票的请领单，但是没有方正证券的付款函，又要求其不填写收款单位，所以其拒绝了。后面是由罗某1和孔某某签字，不知道谁填写单子，把支票开出去了，具体开给了谁其不知道，这笔钱要付也是付给方正证券，不是其他单位。（17）证人罗某1（原中联重科财务管理部资金管理中心主任）的证言证明：2013年年底的时候，孔某某提出嘉联公司是一个做资产管理业务的公司，以后中联如果有资产管理方面的业务，可以考虑与嘉联公司合作。其听后表示会优先考虑嘉联公司。随后，孔某某介绍其与周某2、吕某认识。2014年2月，孔某某口头对其说，中联有10亿元的应收款项，公司已经定了跟建行合作做保理业务，但未看到相关书面文件。在其与建行芙蓉中路支行的行长陈某联系过程中，孔某某主动提出嘉联公司是建行的顾问。其与陈某联系后，陈某给其出示一份建行的保理业务结构图，嘉联公司确实在结构图内。在其担任资金运营部主任期间，经手的保理业务一般都是用证券公司担任通道公司，没有哪个银行加入过像嘉联公司这样的银行顾问，其心里明白是孔某某与建行的人谈好了，才会有嘉联公司担任银行顾问参与保理业务这件事。嘉联公司参与，肯定会增加中联的成本，但这是孔某某考虑的问题。2014年3月份的一天，其代表中联重科与陈某还有嘉联公司的吕某、五矿证券的两个代表在建行开会，确定这笔中联重科应收款保理业务的合同框架。但是，后来五矿证券没有通过建行的资格审核，由其推荐换成了方正证券，3月份的会议最后并没有确定嘉联公司需要签订合同，为此，建行与嘉联公司产生了矛盾。到了3月底，其按照以前保理业务的合同范本，拟了三份与保理业务相关的合同，分别是方正证券的应收款转让合同、与建设银行的应收款管理合同以及设备公允价值回购合同，名称叫《方正赢策83号定向资产管理计划》，合同里面确认的成本费用为应收款转让总额的6.7%的年化率，这是孔某某和建行谈好的，从开始的合同报价6.3%增加到了6.7%，也就是4020万元。中联重科申报了10亿，后来建行只放了6个亿，在这6.7%的成本中，只有30万元通过网银支付给了方正证券，而另外90万元由孔某某交待其，由中联重科开出一张空白支票，支付给了海天融和。所以，中联重科在该笔保理业务中支付的实际成本是3930万元。在整个中联重科与建行的应收款保理业务中，嘉联公司没有做任何工作，只吕某代表嘉联公司与其一起在建行开过一次会。其曾经问过孔某某，这样支付的话，财务上的账目要怎么处理？孔某某回答直接在合同成本下面做财务费用处理。2014年6月20日的《转帐支票请领单》系其签名，这是孔某某交给其的，其只是按照孔某某的意思去办，然后其按照孔某某的安排，找阳梅领了一张90万元没有收款单位的转账支票，交给了孔某某，并将这90万元作为财务费用-融资利息入账。（18）证人罗某2（中联重科员工）的证言证明：其于2009年至2015年间担任中联重科财务部资金中心收款会计、票据会计、资金管理会计。中联重科与方正证券签订的“方正赢策83号定向资管计划”中的财务存在问题，90万元融资利息的支付存在明显异常：第一，《转帐支票请领单》上无明确的收款人信息；第二，《转帐支票请领单》上只有罗某1和孔某某两名领导签字无经办人信息；第三，资金转出后，实际收款人的信息和《付款说明函》上的收款人单位不一致，《付款说明函》上是注明这笔90万元的融资利息是支付给嘉联公司，记账凭证显示支付给了海天融和。《付款说明函》应由方正证券开出，但这张函由建设银行开出，明显存在问题。其在做账时发现了这个问题，告诉了罗某1，但罗某1指示其按这个做，她本人也在记账凭证上盖章确认。（19）证人周某1（被告人孔某某的丈夫）的证言证明：建设银行和中联重科合作业务过程中，需要周某2这样的公司，孔某某便向建设银行推荐了周某2的公司，听说是嘉联公司。（20）被告人孔某某的供述证明：2014年一季度末，为了优化企业的财务报表，减少公司的应收账款，其和建行建湘南路支行的行长陈某进行业务洽谈，确定中联重科转让价格为年化率6.7%（包含通道公司成本）。其向陈某推荐了嘉联公司，在业务相关方确定具体操作模式过程中，建行把嘉联公司剔除了交易结构，由此变成了中联重科、方正证券、建行的三方交易结构。中联重科和方正证券签订了一系列合同，方正证券专门成立了一个“方正证券赢策83号资产管理计划”。但因为嘉联公司在前期参与了具体业务模式的探讨，当时也答应给他大概90万元的通道费用。周某2多次找陈某沟通，双方每次都不欢而散。后来其就从支付方正证券的120万元通道费中扣出90万元给了嘉联公司。当时中联重科与建行做成的应收款转让业务总共6个亿，建行实际收取的通道费是6.55%，多出的0.15%由其决定付了90万元给嘉联公司。支付90万元给嘉联公司是其签字的，支票请领单上支付对象和支付理由都是空白的，其签字的作用是同意以支票形式支付这笔90万元。（二）骗取贷款事实2016年4月，被告人孔某某为了从华夏银行长沙分行获得贷款，通过罗某1找到湖南省快乐迪爱思汽车销售服务有限公司，与该公司签订虚假的汽车购销合同，用购买2辆BMWX5的相关虚假资料向华夏银行长沙分行申请贷款145万元供自己消费，后华夏银行长沙分行为孔某某提供了145万元的贷款。案发前，被告人孔某某已将前述贷款还清。2018年4月9日，公安民警在长沙市岳麓区西山汇景地下车库将被告人孔某某传唤到案。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（1）机动车销售统一发票、记账联、汽车购销合同证明：湖南省快乐迪爱思汽车销售服务有限公司为孔某某提供了一份购买2辆BMWX5汽车购销合同并开具两张155万元的购车发票。（2）个人借款合同、个人抵押合同、还款凭证证明：2016年4月26日，孔某某与华夏银行长沙分行签订了个人借款合同和个人抵押合同，根据合同约定，将周某1名下位于开福区中山路589号开福万达广场B区室外街北区及商务酒店135的房产作为抵押，贷款仅用于购车不得挪作他用，以及孔某某向华夏银行长沙分行还贷的情况。（3）证人周某3的证言证明：其系湖南省快乐迪爱思汽车销售服务有限公司的实际控制人。2016年4月，罗某1联系其称孔某某想借在其公司贷款买车名义找华夏银行贷款，其同意后发给罗某1一份电子合同。2016年4月13日罗某1填好后拿到其公司盖章，当天其便向她开具了两张共计155万元的发票。罗某1拿走资料后，2016年4月29日，华夏银行转账145万元到其迪爱思公司的账户上，其就按罗某1要求将该笔145万元转账到湖南奇柒贸易有限公司账上。迪爱思公司后为平账于2016年5月16日开了两张155万元的退票发票。（4）证人吴某（华夏银行长沙分行营销八部经理）的证言证明：其做过三笔孔某某与华夏银行的个人业务。孔某某提出贷款意愿和要求，随后根据她的意愿和要求向银行领导汇报，经同意后由其具体经办，走正常贷款流程，不存在违规贷款的情况。其中第一笔和第二笔是华夏银行领导担保的个人综合消费贷款，无抵押。第三笔是个人综合消费贷款但做的是抵押贷款，抵押物为孔某某丈夫周某1名下位于开福区中山路589号开福区万达广场B区室外街北区及商务酒店135的房产，这笔贷款是145万元，贷款期限为10年，贷款利率为4.41，银行放款时间为2016年4月29日。这三笔贷款孔某某均按期偿还本金并支付利息，且在2017年9月26日已经全部结清，未给华夏银行造成任何经济损失。（5）证人罗某1的证言证明：2016年4月，其为帮助孔某某垫付在中信银行150万元的贷款，从湖南奇柒贸易有限公司账户打了150万元到孔某某中信银行账户。孔某某还要其帮忙和周某3沟通一下，要周某3的4S店配合在银行完善贷款手续，从而解决向华夏银行贷款145万元左右的资金用途问题。其答应后，孔某某告诉其她的贷款业务在银行方面需要哪些贷款手续要其联系华夏银行的吴某。于是其打电话给吴某，吴某称孔某某该笔贷款用于个人消费，其就明白孔某某是要周某3的4S店配合完成个人消费贷款手续。随后其打电话明确告诉周某3孔某某需要个人消费用途的银行贷款，问周某3是否愿意帮忙配合银行方面完成贷款相关手续。周某3同意后其将周某3的号码给了吴某，由他们直接沟通。银行方面主要是需要车辆购销合同、购车发票等，孔某某没有实际买车，这些都是为了配合银行的贷款手续。（6）被告人孔某某的供述证明：2016年4月，其为从华夏银行获取贷款，通过罗某1了解到罗某1的朋友可以帮忙开汽车购销合同，解决银行贷款需要资金用途的问题。其同意后要罗某1具体办理这件事。2016年4月，其签订了罗某1带来的贷款金额为145万元的汽车购销合同，并由罗某1联系开具了购车发票，其通过上述资料在华夏银行贷款145万元。其将该笔145万元贷款用于偿还在中信银行的贷款，其从华夏银行的贷款已还清。证实本案事实的其他证据：（1）受案登记表、立案决定书证明：本案的来源系中联重科报案及立案情况。（2）传唤经过证明：被告人孔某某于2018年4月9日被抓获归案。（3）户籍证明、中联重科出具的员工履历表、聘免通知、劳动合同书、毕业证书、资格证书、被告人孔某某的供述等证明：被告人孔某某的个人基本情况以及任职情况，孔某某自2011年1月至2015年12月任中联重科财务管理部部长，2015年12月至2017年3月任中联重科金融服务公司副总经理，2017年3月被免除职务。针对被告人孔某某及其辩护人提出的辩解辩护意见，根据本案的事实和证据，本院将本案争议的焦点问题评判如下：1、关于起诉书指控的第一笔职务侵占事实是否构成职务侵占罪或其他犯罪的问题。经查，现有证人洪某、罗某1、熊佳、华夏银行于国庆、龙双、王文超、吴某、民族证券林静、王浩等人的证言、《民族-华夏1号定向资产管理计划》及补充协议、《民族-华夏8号定向资产管理计划》、民族证券与海天融和的《咨询服务协议》、民族证券于2013年8月26日的内部呈批同意件、付款流水、民族证券付款给海天融和87万余元的相关原始凭证等证据证明在办理中联重科票据买断业务过程中，孔某某系中联重科方的主要决策人，孔某某提出要海天融和作为通道公司参与该项业务，但海天融和不符合通道公司要求，为满足孔某某的要求，华夏银行与民族证券商议后，先由华夏银行将民族证券的通道费从0.05%提高至0.1%，再由民族证券以咨询费的形式向海天融和支付华夏银行多给其支付的0.05%的通道费，最后海天融和获得87万余元。同时，为保障华夏银行的利益，孔某某违规同意华夏银行按出票天数而不是按未到期天数计算转让成本，导致中联重科为此多支付成本。上述证据证明，孔某某利用职务便利，为华夏银行谋取了利益，华夏银行通过民族证券向海天融和输送利益87万余元，海天融和获得的87万余元来自华夏银行，不属于中联重科的财物，孔某某的行为不构成职务侵占罪；现除了证人周某2的证言证实海天融和在收到前述87万余元后，其将其中的45万元送给了孔某某的丈夫周某1之外，没有其他证据证明被告人孔某某或周某1从海天融和获得的87万余元中分得利益，亦没有充分的证据证明被告人孔某某要华夏银行将送给其的好处费指定由海天融和来收取，其行为不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。对辩护人提出该笔事实不构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。对公诉机关指控的该笔事实，本院不予确认。2、关于起诉书指控的第二笔职务侵占事实是否构成职务侵占罪的问题。经查，现有转帐支票请领单、转账支票、银行转账记录、海天融和的银行流水等书证，证人陈某、朱某、阳某、周某2、刘某、罗某1等人的证言，被告人孔某某的供述等证据证明被告人孔某某利用职务便利，要求在中联重科和建设银行办理应收账款保理业务中由嘉联公司作为通道公司，在嘉联公司未实际进入交易结构和中联重科没有事由要向嘉联公司或海天融和付款的情况下，被告人孔某某利用其职权，私自开具转帐支票请领单，擅自决定将中联重科的90万元支付给海天融和，被告人孔某某为了侵占中联重科的资金，将本单位财产非法处分给他人，其行为系对本单位财产的非法占有，其让第三人海天融和占有中联重科资金90万元的行为不影响对其侵占中联重科资金事实的认定，其行为已构成职务侵占罪。对辩护人提出该笔事实不构成职务侵占罪的辩护意见，本院不予采纳。3、关于起诉书指控的第三笔职务侵占事实是否构成职务侵占罪或其他犯罪的问题。经查，现有中联重科股份有限公司呈批文件、总部印章使用申请流程、瑕疵到期票据代为托收合作合同、中联重科瑕疵到期票据代为托收处理挂靠协议等书证，证人周某1、周某4、罗某1的证言等证据证明中联重科的瑕疵票据处理业务由罗某1担任主任的中联重科财务管理部资金管理中心负责处理，罗某1提出处理方案后经过了中联重科管理层的审批，方案中确定由中联重科按1%回款金额支付瑕疵票据处理费，之后由孔某某推荐的湘和人力与中联重科签订合同，湘和人力在本次交易中按15%收取挂靠费作为管理服务费和相关税费，并由此承担相应的风险。现没有证据证明罗某1、孔某某提出的处理方案中确定的瑕疵票据处理收费标准远远大于市场的收费标准，湘和人力从中获得11万余元挂靠费不属于侵占中联重科的财物，被告人孔某某不构成职务侵占罪；现没有充分的证据证明被告人孔某某从该笔业务中获利，其行为不构成非国家工作人员受贿罪。对辩护人提出该笔事实不构成职务侵占罪或非国家工作人员受贿罪的辩护意见，本院予以采纳。对公诉机关指控的该笔事实，本院不予确认。4、关于起诉书指控的非法经营罪是否成立的问题。经查，现有证据证明孔某某将信用卡交给罗某1，由罗某1在其控制的问鼎达POS机上为其进行刷卡套现，孔某某系信用卡持卡人，非法经营罪所保护的客体是国家经济管理秩序，持卡人以套取现金为目的，通过POS机商户实施套现行为的不应按犯罪处理，故孔某某作为持卡人要罗某1利用问鼎达POS机为其套现的行为，不应认定为犯罪；现有证据证明被告人孔某某系长沙品尔良投资管理合伙企业的股东，其通过该合伙企业安装的POS机套现338万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款之规定：“非法从事资金支付结算业务或者非法买卖外汇，具有下列情形之一的，应当认定为非法经营行为‘情节严重’：（一）非法经营数额在五百万元以上的；（二）违法所得数额在十万元以上的。”因被告人孔某某的非法经营数额没有达到非法经营罪的前述立案标准，也没有充分的证据证明其违法所得在十万元以上，故对辩护人提出孔某某不构成非法经营罪的辩护意见，本院予以采纳。对公诉机关指控孔某某犯非法经营罪的事实和罪名，本院不予认定。5、关于被告人孔某某提出其提供给银行的资料形式都是真实的，只是改变了资金用途的辩解意见，以及被告人孔某某的辩护人提出在办理华夏银行的贷款事项中，孔某某虽然达到了100万元的立案标准，但贷款已全部还清，没有给银行造成损失，犯罪情节显著轻微，可以不作为犯罪处理或免予刑事处罚的辩护意见。经查，现有证据证明被告人孔某某在贷款过程中使用虚假的购销合同从华夏银行申请贷款145万元，被告人孔某某未按合同约定用途使用贷款的行为使得贷款资金脱离了银行的正常监管，破坏了金融管理秩序，情节严重，其行为已构成骗取贷款罪，其在案发前还清贷款的情节在量刑时可考虑从轻，其行为不属于犯罪情节显著轻微、不作为犯罪处理或免予刑事处罚的情形，故对该项辩护意见，本院不予采纳。6、关于被告人孔某某的辩护人提出被告人孔某某骗取贷款罪依法应认定为自首的辩护意见。经查，现有传唤经过证明被告人孔某某系被抓获归案，证人周某3的证言、机动车销售统一发票、记账联、汽车购销合同证实公安机关在已经掌握了被告人孔某某涉嫌骗取贷款的事实后，在讯问被告人孔某某的过程中，被告人孔某某才供述该事实，其没有主动投案的情节，其供述的事实亦系公安机关已经掌握的事实，不成立自首，故对该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人孔某某作为公司工作人员，利用职务上的便利，非法侵占本单位财物，数额较大，其行为已构成职务侵占罪；被告人孔某某以欺骗手段取得银行贷款，有其他严重情节，其行为已构成骗取贷款罪。公诉机关指控被告人孔某某犯职务侵占罪、骗取贷款罪的罪名成立。被告人孔某某犯数罪，依法数罪并罚。被告人孔某某到案后，如实供述了其骗取贷款的事实，系坦白，依法对其犯骗取贷款罪从轻处罚。对被告人孔某某侵占中联重科而未退还的财物，依法责令其退赔。根据本案犯罪的事实、性质、情节以及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百七十五条之一第一款、第六十九条第一、三款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孔某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯骗取贷款罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月9日起至2022年4月8日止。罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、责令被告人孔某某退赔中联重科股份有限公司人民币四十五万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  彭林霞人民陪审员  马国钧人民陪审员  陈远伦二〇一九年九月二十六日法官助理郑晨书记员徐杨附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第一百七十五条之一第一款：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十九条第一款：判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款：数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条第三款：犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条：有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。