内蒙古自治区土默特左旗人民法院民事判决书（2018）内0121民初2874号原告：刘俊平，男，无业，现住内蒙古自治区。委托诉讼代理人：杜海，内蒙古旭隆律师事务所律师。被告：苏虎威，男，个体，现住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王天罡，内蒙古誉昊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘秋云，内蒙古誉昊律师事务所律师。原告刘俊平诉被告苏虎威建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告刘俊平向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即撤离“滨芳园小区”3号楼，并移交工程结算工程款、缴纳相关税费；2、判令被告将全部施工资材料及三十八项目部章移交原告；3、因延迟交付工程给原告造成的损失保留诉权；4、诉讼费由被告承担。在审理过程中，原告刘俊平撤回了“结算工程款、缴纳相关税费”的诉讼请求。事实与理由：2009年4月20日，内蒙古千家和泰房地产开发有限公司开发建设“滨芳园小区”，项目规模15000平方米。因该项目是察素齐镇小城镇改造工程，前期的拆迁工程异常艰难，原告先行为开发公司垫资，以每亩100万元的代价，经过长达三年努力于2012年4月29日完成全部拆迁工作。经与开发商协商，原告挂靠内蒙古承远建设工程承包有限责任公司承揽了“滨芳园小区”3号楼建设工程，并签订《建设工程施工合同》。由于原告在项目筹备及拆迁工程中已投入巨大的人力、物力和财力，继续投资进行施工建设确有困难，无奈之下，原告将承揽的工程转包给被告，并于2012年11月25日签订的《建筑施工合同》，合同约定：原告将察素齐镇敕勒川大街路南、青山信用社东“滨芳园小区”3#楼（高层）的土建工程及外墙装饰工程发包给被告，并约定工期从2013年3月15日开始，总工期15个月。工程以建筑平米计价，每平米1960元，±0以下部分同价，楼顶造型不算面积。结算方式:50%现金结算，剩余50%以房屋顶账，（1）滨芳园小区的房屋以均价3000元/平米顶账八层以上，（2）金川金沙小区以2150元/平米顶账。变更内容累计满2万元方可计入总造价。同时还约定了付款方式和相互的权利和义务。被告在合同履行前期还基本能够合作，按照施工进度原告以现金、顶房、提供材料、代付费用等方式，已支付被告工程款1748.92万元，被告现欠施工税130万元，管理费20万元，质保金50万元，原告实际已付清被告工程款，但被告至今仍有近300万的工程量未做。按约定工期已延期近四年。现被告不仅不施工，而且拒绝交付工程、撤离施工现场，导致后续工程无法进行，购房户与原告的矛盾日益激化，被告的上述行为已经严重损害了原告的合法权益。原告认为，原、被告签订的《建筑施工合同》为无效合同，根据《合同法》第58条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，被告应向原告移交“滨芳园小区”，立即撤离施工现场，并将三十八项目部章移交原告，因合同无效给原告造成的损失原告保留诉权。现原告依法向贵院提起诉讼，恳请支持原告的诉讼请求。被告苏虎威辩称，原告的主体不适格，应当驳回，发包人是内蒙古千家和泰房地产开发有限责任公司，承包人是内蒙古承远建设施工承包有限责任公司。关于扣除130万税金，应该有承远建设施工承包有限责任公司来交，履行纳税义务。原告为证明其主张向本院提供下列证据：一、协议、会议纪要、授权委托、介绍信，证明2009年4月20日，原告与内蒙古千家和泰房地产开发有限责任公司签订《房地产开发项目承包协议》，约定原告以千家和泰公司名义开发建设土左旗“滨芳园小区”建设，原告是“滨芳园小区”建设项目的实际权利人；二、建设工程施工合同、项目承包经营协议、建设施工合同、施工用章交接手续，证明2012年9月17日原告挂靠内蒙古承远建设工程承包有限公司签订《建设工程施工合同》，承建建设“滨芳园小区”续建3号楼，原告与承远公司签订《项目承包经营协议》，约定向承远公司缴纳承包管理费，2012年11月25日，原告承包工程又转包给被告，并签订《建设施工合同》；三、收据及银行凭证，证明在被告施工期间，被告交付现金8390000元；四、收据及购房协议，证明被告以原告建设的金沙小区楼房20套（每套建筑面积86.39平方米）抵顶工程款3899000元，被告已从购房户中实际收取现金；五、房屋面积测绘报告书，证明被告以原告发包的“滨芳园小区”楼底11套抵顶工程款4661980元，被告已从购房户中实际收取现金；六、收据、收条，证明原告代被告缴纳挂户管理费70000元，被告使用原告材料合计款项为218108.75元，以上共计288108.75元，应抵消工程款；七、罚款通知、赔偿协议书、证明被告在施工过程中违规操作，导致监理公司罚款和向第三方赔偿，其中罚款103000元，修理损坏的自来水管道费用2040元，赔偿损失90000元，拖欠电费10000元，被告应赔偿租货物丢失损失5025元，以上共计210065元，应从被告工程款中扣除；八、（2017）内0121民初795号判决书，证明原告与被告签订的《建设施工合同》无效，原告主体适格。被告苏虎威对原告提供的证据发表如下质证意见：证据一的真实性无法提出意见，因为我们不是参与人，2009年4月20日千家和泰与原告签订的协议，并不改变项目所有权人，该组证据不能证明原告是涉案项目的所有权人；证据二的真实性无法提出意见，项目所有权人是千家和泰，施工人是承远有限责任公司，建筑施工合同是分包合同，真实性认可，该合同已无效。施工用章交接手续的签字不是苏虎威本人签的，真实性不认可；证据三中对苏虎威本人签字收据认可，对银行转账凭证不认可，有的我已经出过收据，已经涵盖在收据里，有重复计算；证据四中的收据及购房协议的价格不认可，房子20套已经拿到了，每套面积84平米，约定单价是2080元；证据五证明的问题中，抵顶11套房屋的事实认可，但约定的单价为3000元每平米，原告是按3200元每平米计算的；证据六的真实性不认可，没有任何依据，也不是苏虎威本人签字。证明问题和本案没有关系；证据七均不认可，原告没有罚款权利，不得从工程款里扣除。赔偿协议书都已经处理过了；证据八的真实性认可，只能证明合同无效，证明问题不认可。被告苏虎威为证明其主张向本院提供下列证据：建设施工合同、项目承包协议、建筑施工合同，证明涉案工程“滨芳园小区”3楼的发包人是内蒙古千家和泰房地产开发有限责任公司，承包人是内蒙古承远建设施工承包有限责任公司，刘俊平挂靠内蒙古承远建设工程承包有限责任公司负责涉案工程项目的实施，是施工人，刘俊平将涉案工程违法转包给苏虎威，苏虎威是实际施工人。对涉案工程进行结算的双方主体应当是发包人内蒙古千家和泰房地产开发有限责任公司。刘俊平为施工人，无权要求实际施工人苏虎威撤离涉案工程，并将工程移交给自己，对工程进行结算，将工程施工资料返还给自己。原告刘俊平的质证意见为:对三组证据的真实性认可，证据的问题与本案诉讼请求没有关系。原告的诉讼请求不是返还是移交工程。原告已支付被告一千多万的工程款，有权要求被告移交工程。本院经审理认定事实如下：2013年3月1日，案外人内蒙古承远建设工程承包有限责任公司与案外人内蒙古千家和泰房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，内蒙古承远建设工程承包有限责任公司承包了涉案的××旗的建筑工程。2013年4月15日，案外人内蒙古承远建设工程承包有限责任公司与本案原告刘俊平签订了《项目承包经营协议》，将涉案的××旗承包给原告。2012年11月25日，原告刘俊平与被告苏虎威签订《建筑施工合同》，将涉案的××园转包给被告，合同约定“承包内容：土默特左旗察素齐镇敕勒川大街路南、青山信用社东“滨芳园小区”3号（高层）土建工程及外墙装饰工程；建筑面积：以3号楼实际发生的建筑平米为准，楼顶造型不算面积；工程工期：自2013年3月15日开始，以可工作月为单位，总工期为15个月，工程造价：以建筑平米计价，1960元/㎡计算。”另查明，内蒙古承远建设工程承包有限责任公司与刘俊平、苏虎威确认合同无效纠纷一案，于2017年3月日向本院提起诉讼，诉请请求为“1、确认被告之间于2012年11月25日签订的《建筑施工合同》无效；2、判令第二被告立即撤离“滨芳园小区”施工现场，并将全部施工资料及三十八项目部章移交原告；3、因合同无效该原告造成的损失保留诉权；4、诉讼费用由被告承担”。本院于2017年11月23日作出(2017)内0121民初795号民事判决书，判决：一、确认被告刘俊平与被告苏虎威于2012年11月25日签订的《建筑施工合同》为无效合同；二、驳回原告内蒙古承远建设工程承包有限责任公司的其他诉讼请求。判决后双方未上诉，该判决书已发生法律效力。又查明，原、被告未就涉案“滨芳园小区”3号楼工程办理工程交接与结算，该工程至今未竣工验收，本院认为，《中华人民共和国合同法》第58条规定“合同无效或者撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，原告刘俊平与被告苏虎威签订《建筑施工合同》，将涉案“滨芳园小区”3号楼土建工程及外墙装饰工程转包给被告，被告苏虎威组织施工队伍进入工地进行施工，双方形成施工合同法律关系。虽然(2017)内0121民初795号民事判决书已认定原、被告于2012年11月25日签订的《建筑施工合同》无效，但合同中对建设工程的交工期限的约定是具有独立性的约定，合同无效并不影响原告刘俊平作为合同相对方，依据该条款要求被告移交涉案工程。原告刘俊平要求被告苏虎威撤离“滨芳园小区”3号楼，并移交工程的诉讼请求有事实依据，且符合法律规定，其作为诉讼主体适格，故对该项诉讼请求本院予以支持。对原告要求被告移交全部施工材料及三十八项目部章的诉讼请求，因原告未提供证据证明其主张，本院对该项诉讼请求不予支持。针对被告苏虎威迟延交付工程造成的损失，原告应当与本次诉讼一并主张并提供证据，无需另行起诉，但被告未尽到举证责任，故本院对该项诉讼请求不予支持。因被告苏虎威未就结算工程款提起反诉，故可在涉案工程竣工验收后可另案起诉主张。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告苏虎威于判决生效后30日内向原告刘俊平移交土默特左旗察素齐镇敕勒川大街路南、青山信用社东“滨芳园小区”3号（高层）的工程，并撤离施工现场；二、驳回原告刘俊平的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告苏虎威负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。权利人应于本判决确定的履行期限届满后二年内，持本判决书向本院书面申请执行，逾期则不予受理。审 判 长 哈布日其其格审 判 员 杜  娜  云人民陪审员 高    燕 二○一九年九月二十三日书 记 员 李    洁附相关法律条款：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者撤销后，因该合同取得财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供主张。