湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终253号原公诉机关临湘市人民检察院。上诉人（原审被告人）李学红，男，1975年11月27日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，经商，住临湘市。2001年10月26日因犯盗窃罪被临湘市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。2013年8月20日因犯故意伤害罪被临湘市人民法院判处管制一年。2018年4月19日因涉嫌犯合同诈骗罪被长沙铁路公安处长沙车站派出所抓获，同日被刑事拘留，同年5月25日被临湘市公安局决定取保候审。2019年4月8日又因涉嫌犯强迫交易罪被临湘市公安局抓获，同年4月9日被刑事拘留。2019年5月18日再因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕，2020年6月28日因犯寻衅滋事罪被临湘市人民法院判处有期徒刑一年六个月。现羁押于平江县看守所。辩护人刘妙，湖南天朋律师事务所律师。原审被告人**平，男，1985年8月10日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，住临湘市。2019年5月17日因涉嫌犯强迫交易罪、寻衅滋事罪被重庆市公安局渝北区分局抓获，同年5月22日被临湘市公安局执行逮捕。现羁押于临湘市看守所。原审被告人王拥政，男，1973年10月16日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，现住临湘市。2019年4月8日因涉嫌犯强迫交易罪被临湘市公安局抓获，同年4月9日被刑事拘留，2019年5月18日又因涉嫌犯寻衅滋事罪被逮捕。2020年7月7日被临湘市人民法院决定取保候审。原审被告人余鑫，男，1993年5月4日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，住临湘市。2019年8月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪自动到临湘市公安局投案，同日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。原审被告人刘剑，曾用名“刘检”，绰号“检婆”，男，1978年2月10日出生于湖南省临湘市，汉族，初中文化，无业，现住临湘市。1998年8月14日因犯盗窃罪被临湘市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。2015年8月14日因殴打被害人赵某1，自动投案，被临湘市公安局决定行政处罚15日，并处罚款500元；2019年5月9日因涉嫌犯寻衅滋事罪被临湘市公安局抓获，同日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于临湘市看守所。临湘市人民法院审理临湘市人民检察院指控被告人李学红犯寻衅滋事罪、强迫交易罪、骗取贷款罪，被告人**平、王拥政犯寻衅滋事罪、强迫交易罪，被告人余鑫、刘剑犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月30日作出（2019）湘0682刑初279号刑事判决，李学红不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2013年至2015年期间，被告人李学红先后纠集被告人**平、王拥政、刘剑等人，以暴力、威胁等手段，在临湘市多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。具体作案事实如下：一、寻衅滋事的事实1.2013年3月9日，李学红（已判决）以竞选人大代表失败，被害人袁某1未组织人员帮其投票为由，纠集王拥政、**平去殴打袁某1。为此，李学红安排车辆，同时让**平联系手下马仔。当日16时许，李学红等十多人分乘四辆小车来到羊楼司镇柘庄村袁家，其中王拥政驾车载乘4名马仔，在临湘市村委会门口遇到袁某1后，李学红下车对着袁某1的腰部打了一拳，随后**平及马仔对袁某1拳打脚踢。经鉴定，袁某1的伤情构成轻伤。案发后，李学红赔偿袁某15万元，取得袁某1的谅解。李学红本次寻衅滋事共同犯罪事实，已经临湘市人民法院（2020）湘0682刑再1号刑事判决，撤销原判管制一年，判处被告人李学红有期徒刑一年六个月，该判决已发生法律效力。原判认定的上述事实有由公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：协议书、收条、请求从轻从宽处理李学红的报告，证人袁某2、叶某的证言，被害人袁某1的陈述，被告人李学红、王拥政、**平的供述和辩解，临湘市公安局法医活体检验鉴定书，辨认笔录等。2.2014年4月20日，赵某3与临湘市鲲鹏置业有限公司（实际控制人李学红）签订“尚品公寓”工程承包合同。施工过程中，李学红没有依约按进度支付工程款、退还押金。“尚品公寓”封顶后，李学红依然拒绝履约，在赵某3停工后，还组织工人使用赵某3、张某1租来的工程器械继续施工，为使李学红支付工程款，赵某3多次召集赵某1、赵某2、赵智威等亲戚以断水、拆机械等方式进行阻工。李学红对此怀恨在心，遂指使刘剑、张某2（另案处理）去教训赵某1，刘剑、张某2在金店购买了铁棍、铁锤，张某2还让“力伢”、“小张伢”（另案处理）联系人员帮忙打架。“力伢”又联系“良伢”等人（另案处理），余鑫由“良伢”纠集。2015年6月26日晚12时许，按照李学红提供的地址，刘剑、张某2分别驾车载乘七八名社会青年，在临湘市五里牌街道办事处向阳路茶楼附近找到赵某1，张某2带人持铁棍、铁锤将赵某1打倒，其中余鑫用铁锤殴打了赵某1腿部二三下。经鉴定，赵某1的伤情构成轻微伤。余鑫于2019年8月5日向临湘市公安局投案。原判认定的上述事实有由公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：线索来源及抓获经过、赵某1请求临湘市政法机关督办“打人砸物”案件的报告、行政处罚决定书和告知笔录、湖南增值税普通发票、红牛脚手架厂内外架租赁合同书、“尚品公寓”脚手架专项分包协议、“尚品公寓”工程承包合同、请求严厉打击恶意阻挠施工行为维护安全施工社会秩序稳定的报告、民事裁定书、民事判决书，证人卢某1、赵某2、赵某3、张某1、张某2、陈某1、夏某1的证言，被害人赵某1的陈述，被告人李学红、王拥政、**平、余鑫、刘剑的供述和辩解，岳阳市湘北司法鉴定所司法鉴定意见书，辨认笔录等。二、强迫交易的事实2013年10月28日，李学红和被害人夏某1合伙成立临湘市鲲鹏置业有限公司，注册资本500万元，李学红以土地作为股本，夏某1实际出资，两人各占50%的股份。在开发“尚品公寓”项目过程中，李学红欲让夏某1退股并离开公司，因当时“尚品公寓”项目已开始浇筑基桩，相关手续已通过政府部门审核，夏某1遂拒绝李学红的提议。李学红不满，先是找借口将夏某1安排在工地管事的弟弟夏某2及亲家蒋某赶走，后又安排**平等人多次打电话威胁、滋扰夏某1。2014年2月21日，夏某1与李学红在临湘市安普瑞茶楼协商退股事宜，在夏某1不愿接受李学红提出的退股条件的情况下，李学红大声对在场的王拥政、**平及**平喊来的社会青年说，“今天夏某1不把字签了，你们24小时跟着他。”夏某1无奈在协议上签字。但随后李学红并未依约支付有关款项给夏某1，于是夏某1拒绝配合李学红办理相关手续，李学红便发短信威胁夏某1，还带着七八名年轻男子到夏某1亲戚家楼下，用脚踢大门，用车载喊话器威胁夏某1，扬言杀其全家。后李学红陆续给夏某1200万元，夏某1将公司的公章交给李学红。原判认定的上述事实有由公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：协议书、借条、项目合作协议书、关于申请停办“尚品公寓”工地一切建设手续及停止施工的报告和遗失声明、营业执照、授权委托书，证人李某1、夏某2、夏某3、曾某1、蒋某、李某2的证言，被害人夏某1的陈述，被告人李学红、王拥政、**平的供述和辩解，辨认笔录等。三、骗取贷款事实2014年，临湘市鲲鹏置业有限公司以490万元的价格买下临湘市城建投挂牌出让的位于临湘市宗土地，办理了国土、规划、建设手续，开发建设“尚品公寓”商品房，共104套，建筑工程由赵某3、张某1承建。2015年，夏某1退股，鲲鹏置业有限公司由李学红一人管理。因鲲鹏置业有限公司拖欠赵某3工程款，赵某3先后向临湘市人民法院提起民事诉讼、向岳阳市中级人民法院上诉，鲲鹏置业有限公司开发的“商品公寓”十余套商品房被法院查封。2015年5月至8月，李学红为筹集工程建设资金，与刘某1、刘某2、刘某3、周大年、骆飞虎、骆飞雄、骆飞象、骆湘民、樊岳军、涂涛、李某3、黄某、袁成成十三人签订虚假《商品房买卖合同》，后在中国银行临湘支行申请住房按揭贷款共计381万元，十三套商品房在临湘市房地产管理局办理了《临湘市预购商品房抵押证书》。2015年下半年至2017年9月，李学红又将其中十二套商品房分别卖给卢某2、陈某2、张立虎、胥某、曾某2、吴浩、李偲、卢新望、汤某、李旭明、李某5、李小强十二人，销售价共计409.68万元，已收房款252.68万元。目前李学红名下无银行存款。另查明，李学红案发前贷款已偿还482528.21元，案发后偿还了980190.40元。原判认定的上述事实有由公诉机关提交并经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：临湘市鲲鹏置业有限公司账户信息、存款交易明细对账单、“尚品公寓”工程承包合同、收据、中标通知书、建设工程施工许可证、民事裁定书、“尚品公寓”工程款收付统计表、银行电子回单、临湘市鲲鹏置业有限公司营业执照、公司章程、变更登记、组织机构代码证、房地产开发暂定资质证书、国有建设用地使用权出让批准书、土地出让合同、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、临湘市发改委的关于核准鲲鹏置业有限公司尚品公寓建设工程项目的通知、建筑工程施工许可证、中国银行湖南省分行关于临湘市鲲鹏置业有限公司“尚品公寓”项目签订合作协议的批复2014年11月3日、临湘市鲲鹏置业有限公司在中国银行临湘支行存款交易明细对账单、调取证据通知书、李学红和余祥霞个人银行账户查询记录、鲲鹏置业有限公司银行账户查询记录、临湘市鲲鹏置业有限公司与刘某3、涂涛等人签订的商品房买卖合同，中国银行股份个人一手住房贷款合同，个人贷款受托支付申请、扣款还贷授权书、中国银行临湘市支行提供的刘某3等人的还贷记录、骆飞雄、骆飞虎、骆湘民等13人还款明细，证人樊某、曾某2、骆某、刘某1、刘某2、刘某3、李某3、龚某、张某1、钟某、夏某1、袁某3、卢某2、胥某、李某4、李某5、张某3、汤某、黄某、卢某3、陈某2、张某4、袁某4、陈某3、宋某、易某、李某6、李某7、余某1、元某、王某1、廖某、袁某5、陈某4、余某2、王某2的证言，被告人李学红的供述和辩解等。原判认为，被告人李学红、**平、王拥政、刘剑、余鑫随意殴打他人，情节恶劣，均构成寻衅滋事罪。李学红、**平、王拥政以胁迫手段强迫他人转让股份，情节严重，其行为均构成强迫交易罪。李学红以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，其行为构成骗取贷款罪。**平在寻衅滋事第一次共同犯罪中，以及李学红、刘剑、余鑫在寻衅滋事的第二次共同犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王拥政在第一次寻衅滋事共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。李学红、**平、王拥政在强迫交易的共同犯罪中，李学红、**平起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王拥政起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，余鑫自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。李学红、**平、王拥政、刘剑到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。李学红有犯罪前科，可酌情从重处罚。**平、王拥政在寻衅滋事第一次共同犯罪后赔偿了被害人的损失，可酌情从轻处罚。刘剑有犯罪前科，可酌情从重处罚。李学红、王拥政在强迫交易共同犯罪后取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。李学红在骗取贷款犯罪后，案发前退还的部分应从犯罪金额中核减，案发后，退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。李学红、**平、王拥政犯数罪，依法数罪并罚。李学红在寻衅滋事共同犯罪中的第一次事实，已经临湘市人民法院再审，该判决已发生法律效力。应将再审改判所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条的规定,数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二百二十六条第（四）项、第一百七十五条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判处：一、被告人李学红犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元，犯骗取贷款罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元，与（2020）湘0682刑再1号刑事判决书判决被告人李学红犯寻衅滋事罪有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人**平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月，犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币六万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元；三、被告人王拥政犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，犯强迫交易罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元；四、被告人刘剑犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月；五、被告人余鑫犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。李学红上诉及其辩护人提出：1.上诉人与夏某1因工程建设产生矛盾，经协商双方自愿签订退股协议，不构成强迫交易罪，退股并未给夏某1造成损失，并且上诉人获得了夏某1的谅解，一审量刑过重；2.两起寻衅滋事犯罪均因特定纠纷矛盾引发，没有固定成员、没有为非作恶、欺压百姓，不应认定为恶势力，一审量刑过重。经审理查明，原判认定，2013年至2015年期间，上诉人李学红先后纠集原审被告人**平、王拥政、刘剑等人，以暴力、威胁等手段，在临湘市多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。李学红寻衅滋事、强迫交易、骗取贷款，**平、王拥政寻衅滋事、强迫交易，刘剑、余鑫寻衅滋事的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李学红与原审被告人**平、王拥政、刘剑经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在临湘市多次实施违法犯罪活动，为非作恶、欺压百姓，严重扰乱经济、社会生活秩序。**平、王拥政受李学红邀集，逞强耍横，随意殴打他人，致一人轻伤；刘剑、原审被告人余鑫等受李学红邀集，持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，均构成寻衅滋事罪。李学红、**平、王拥政以胁迫手段强迫他人转让股份，情节严重，均构成强迫交易罪。李学红以欺骗手段取得银行贷款，给银行造成重大损失，构成骗取贷款罪。**平在寻衅滋事第一次共同犯罪中，李学红、刘剑、余鑫在寻衅滋事的第二次共同犯罪中，均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王拥政在第一次寻衅滋事共同犯罪中，起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。李学红、**平在强迫交易的共同犯罪中是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。王拥政在强迫交易的共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，余鑫自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。李学红、**平、王拥政、刘剑到案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。李学红有犯罪前科，可酌情从重处罚。**平、王拥政在寻衅滋事第一次共同犯罪后赔偿了被害人的损失，可酌情从轻处罚。刘剑有犯罪前科，可酌情从重处罚。李学红、王拥政在强迫交易共同犯罪后取得了被害人的谅解，均可酌情从轻处罚。李学红在骗取贷款犯罪后，案发前退还的部分应从犯罪金额中核减，案发后，退还了部分赃款，可酌情从轻处罚。李学红、**平、王拥政犯数罪，依法数罪并罚。李学红第一次寻衅滋事的犯罪事实，已经由临湘市人民法院再审，该判决已发生法律效力。应将再审改判所判处的刑罚与漏罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条的规定,数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。李学红及其辩护人上诉称上诉人与夏某1因工程建设产生矛盾，经协商双方自愿签订退股协议，不构成强迫交易罪，退股并未给夏某1造成损失，并且上诉人获得了夏某1的谅解，一审量刑过重。经查，李学红采用胁迫手段迫使夏某1转让股份的事实，有协议书、借条、证人李某1、夏某2、夏某3、曾某1、蒋某、李某2的证言，被害人夏某1的陈述，被告人李学红、王拥政、**平的供述和辩解，辨认笔录等证据证明，且以上证据相互印证，足以认定。夏某1对李学红出具了谅解书，一审法院已予以认定，并在量刑时予以考虑。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。李学红及其辩护人还提出两起寻衅滋事犯罪均因特定纠纷矛盾引发，没有固定成员、没有为非作恶、欺压百姓，不应认定为恶势力。经查，李学红先后纠集**平、王拥政、刘剑等人，在临湘市逞强耍横，两次随意殴打他人，通过派人滋扰、电话、短息威胁等手段强迫他人转让股份，严重扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响。原判在量刑时，根据上诉人在共同犯罪中所起的作用，结合其具有的坦白、取得被害人谅解等法定、酌定从轻情节和有犯罪前科酌定从重情节，量刑并无不当。该上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确、量刑适当、审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 怡审判员 王继华审判员 喻蓓蓓二〇一九年九月四日法官助理韩振远书记员何洋