山东省德州市德城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1402民初3485号原告：徐长生，男，1966年8月18日出生，汉族，住四川省仁寿县。被告：周开金，男，1972年6月19日出生，汉族，住四川省乐山市井研县。被告：德州嘉汇房地产开发有限公司，住所地，德州市德城区青年路277号。法定代表人：黄立仁，董事长。委托诉讼代理人：张顺华，山东铜镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：张秀益，山东铜镜律师事务所律师。原告徐长生与被告周开金、德州嘉汇房地产开发有限公司（下简称嘉汇公司）劳务合同纠纷一案，本院受理后，适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告徐长生、被告嘉汇公司到庭参加诉讼，被告周开金经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案缺席审理，现已经审理终结。原告徐长生起诉的诉讼请求是，1、依法判令二被告连带清偿拖欠原告的工资款35000元；2.本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2017年被告嘉汇公司开发承建德州胜利凯旋花园小区时，被告周开金承包了部分混凝土的活，当时招用原告做工，截至2018年2月26日完工，被告周开金共拖欠原告人工费34150元及车费850元，并给原告出具欠条一张，被告嘉汇公司在应付工程款范围内对该人工费负有连带清偿责任。后经原告多次催要，至今未付。故诉至法院，判如所请。被告周开金未到庭，亦没有书面答辩意见。被告嘉汇公司辩称，一、答辩人主体不适格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”实际施工人有权起诉发包人，而根据《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中认为实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人，被答辩人徐长生只是在答辩人开发的工地打工并不是实际施工人，被答辩人徐长生无权向答辩人主张工资。被答辩人徐长生起诉答辩人无事实及法律依据，因此答辩人作为本案被告不适格。二、答辩人不应向被答辩人徐长生承担支付工资的连带责任。被答辩人徐长生是为被答辩人周开金打工，与答辩人不存在任何施工合同关系，也不存在劳务合同或者雇佣合同关系；而且被答辩人提交的欠条中只有被答辩人周开金的签字，没有答辩人的签字盖章，答辩人不应向被答辩人徐长生承担支付工资的连带责任。综上所述，请求依法驳回对答辩人的起诉。针对原被告诉辩，本庭认为双方争议的焦点是，拖欠原告的工资应该由谁负责给付。原被告针对此焦点，分别举证如下：为证明自己的主张，徐长生向本院提交如下证据：欠条一份，证明因嘉汇公司没有给周开金结算，所以周开金没有给付我的工资。两被告应共同承担给付我工资的责任。被告嘉汇公司质证认为，因为被告周开金没有到庭，无法核实欠条的真实性，且欠条明确写明欠款人为周开金，没有我公司盖章，对原告的诉求不认可。针对要求嘉汇公司给付工程款，我们工资已经欠了三年了，我们之所以要求嘉汇公司支付工程款，是因为当时有住建局组织开发商、永富（福建省永富建设集团有限公司）、周开金对所欠工程款进行了对账，让我们后期前来领取工资，我们按时来领工资时住建局的领导说你们走了以后他们三方将账结完了，没有工资给付我们了。具体他们是怎么结账的，是否已经结算我们不清楚。为证明自己的主张，被告提交如下证据：证据一、建筑工程施工合同一份，证明被告德州嘉汇房地产开发有限公司将开发的德州胜利凯旋花园小区二期工程的土建、装饰、安装承包给福建省永富建设集团有限公司。证据二、承诺书二份，证明新丰泽劳务队及周开金均承诺人工费已全部结清。原告质证认为，对施工合同和承诺书不知情。我是给你公司的项目干的活，我认为公司应当偿还我的工资。针对原告的质证被告补充称，第一、我司与原告之间不存在任何劳务合同或者雇佣关系，且在原告提交的欠条上只有周开金签字，没有我司的签字盖章，被告不应向原告承担支付工资的连带责任。第二、根据《2011年山东省高级法院关于印发民事审判纪要的通知》中认定从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人，而根据最高院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利，发包人只在欠付工程款内承担责任，原告不是实际施工人，无权起诉被告嘉汇公司。原、被告提交的证据能够证实有关案件的情况，本院予以采纳。原、被告陈述及对证据的审查与认定，本院认定事实如下：2015年3月27日，被告嘉汇公司与福建省永富建设集团有限公司（下简称永富公司）签订《建筑工程施工合同》，由永富公司承建被告嘉汇公司开发的德州胜利凯旋花园小区二期工程二标段21#、23#、24#、25#、26#楼及地下车库、沿街商业网点的土建、装饰、安装等工程，后永富公司部分工程转包给淄博新丰泽劳务有限公司，该公司又将工程中混凝土部分转包给被告周开金，周开金当时招用原告做工，截至2018年2月26日完工，被告周开金共拖欠原告人工费34150元及车费850元，并给原告出具欠条一张。载明“兹有周开金老板欠2017年农民工工资，廖明光37000元、陈德华38000元、徐长生34150元、车费850元，合计110000元大写拾壹万元整。于2018年农历正月十五前付清欠款人周开金2018.2.26.”后经原告多次催要，至今未付。本院认为，当事人的合法权益应受法律保护。本案中，原告的陈述及提交的被告周开金的欠条能够相互印证，可以证明周开金拖欠工资35000元的事实，原告要求周开金给付工资，有事实和法律依据，本院予以支持。原告诉求被告嘉汇公司在拖欠工程款的范围内承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《2011年山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》中对实际施工人的界定为“实际施工人是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质(资质挂靠)的承包人。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙，也可以是自然人(俗称“包工头”)，司法实务中应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大实际施工人的适用范围。”原告系从事建筑业劳务作业的农民工，不属于实际施工人的范围，而且在工程承包过程中，原告与嘉汇公司之间还间隔有建筑承包人永富公司、劳务派遣人淄博新丰泽劳务有限公司、包工头周开金，原告提交的证据无法证实各级发包方拖欠工程款事实，原告这一诉求证据不足，事实不清，本院不予支持。综上所述，被告周开金应给付原告劳动报酬35000元，驳回原告徐长生对被告嘉汇公司的诉讼请求。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、第一百四十四条、第一百一十九条规定判决如下：一、被告周开金于本判决生效后三日内给付原告徐长生劳务报酬35000元；二、驳回原告徐长生对德州嘉汇房地产开发有限公司的诉讼请求。如未按人民法院生效判决指定期间履行法定金钱给付义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费676元，由被告周开金负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提出上诉，并按对方当事人人数提交副本，上诉于山东省德州市中级人民法院。审 判 长  贾向民人民陪审员  关 哲人民陪审员  王精平二〇一九年九月二日书 记 员  刘雅男