福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1289号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）王恭港，男，1955年6月15日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，务工，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2000年7月17日被判处死刑，缓期二年执行，2016年2月2日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）柯立新，男，1964年11月22日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，务工，住晋江市。曾因犯容留他人吸毒罪于2015年7月29日被判处有期徒刑九个月，同年12月19日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月2日被羁押，同月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 上诉人（原审被告人）蔡彩云，女，1970年10月17日出生于福建省晋江市，汉族，小学文化，无业，住晋江市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月2日被羁押，同月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 原审被告人许国兴，男，1962年12月24日出生于福建省晋江市，汉族，文盲，务工，住晋江市。曾因犯盗窃罪、诈骗罪于1982年被判处有期徒刑五年，1987年刑满释放；因犯盗窃罪于1996年11月5日被判处死刑，缓期二年执行，2015年11月27日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月2日被羁押，同月3日被刑事拘留，同月31日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人王恭港、许国兴、柯立新、蔡彩云犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月25日作出（2019）闽0581刑初500号刑事判决。原审被告人王恭港、柯立新、蔡彩云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2018年7月31日，被告人蔡彩云在晋江市对面，以人民币600元（该款事前由蔡某准备，以下币种均为人民币）的价格贩卖0.65克毒品甲基苯丙胺（冰毒）给林某。后林某将上述毒品交由蔡某上缴给石狮市公安局扣押。 2．2018年8月1日，林某与被告人蔡彩云联系购买10个的毒品甲基苯丙胺，并谈好每个毒品550元。被告人蔡彩云遂带林某到晋江市被告人许国兴的家中找被告人柯立新购买10个毒品甲基苯丙胺。林某将蔡某事先准备好的5500元支付给被告人蔡彩云。被告人蔡彩云与被告人柯立新谈好每个毒品450元，共支付给柯立新4500元。被告人柯立新则再向被告人许国兴购买15个毒品，谈好价款为6000元，并支付了4300元。被告人许国兴遂出门取得15包甲基苯丙胺（共重9.73克）后回到其家门口交给被告人柯立新，被告人柯立新则回到被告人许国兴家中客厅，将其中的10包甲基苯丙胺（共重6.01克）交给林某。后林某将上述毒品交由蔡某上缴给石狮市公安局扣押。 3．2018年8月2日，林某向被告人蔡彩云求购120个毒品甲基苯丙胺，并谈好每个毒品550元。后被告人蔡彩云联系被告人柯立新购买120个甲基苯丙胺，并带林某到晋江市被告人许国兴的家中找被告人柯立新。林某将蔡某事先准备好的66000元支付给被告人蔡彩云。被告人蔡彩云再从中支付给被告人柯立新毒资54000元、利润分成2500元。被告人柯立新将毒资54000元支付给被告人许国兴，用于购买120个甲基苯丙胺。被告人许国兴从中扣留4000元后，到晋江市“一汽大众”西侧在建公路路口人行道找到被告人王恭港，并购买以50000元的价格购得122.89克毒品甲基苯丙胺，后在上述许国兴家门口院子将上述毒品交给被告人柯立新。被告人柯立新再将毒品拿进许国兴家中客厅，将其中13包毒品甲基苯丙胺卖给蔡彩云，蔡彩云将该毒品卖给林某。随后，公安人员在该处将被告人柯立新、蔡彩云及林某人赃俱获，并从林某处扣押13包毒品（共重117.96克），从被告人柯立新处扣押6包毒品（共中5包重3.72克，1包重4.93克，共计8.65克）及作案工具手机1部，从被告人蔡彩云处扣押作案工具手机1部。 同日，公安人员在晋江市抓获被告人许国兴，扣押作案工具手机2部。次日，被告人许国兴带公安人员到晋江市一处工地抓获被告人王恭港。 经鉴定，上述扣押的毒品均检出甲基苯丙胺，并已上缴。案发后，公安人员分别从被告人蔡彩云、许国兴处扣押违法所得10400元、3490元，均已发还蔡某。 认定上述事实的证据有： 1．证人林某证言及辨认、指认笔录，证实其知道有一个微信昵称叫“ｃａｉｙｕｎ彩云”的女子在贩毒。其想帮朋友蔡某立功，遂和蔡某于2018年7月31日在晋江市区仁西海鲜酒楼对面，以600元的价格向该女子（经辨认，系被告人蔡彩云）购买冰毒，后将该冰毒一起交给公安机关，并准备于8月1日下午再行交易，实施抓捕。其与蔡某通过微信联系该女子购买10克冰毒。该女子称没有那么多，让其与她一起到金井镇她的上家处取货。为铲除贩毒分子，其与民警商量后决定摸清上家情况后再行抓捕。其遂与该女子到金井镇瀛海中路××旁××房子的住处，见到了她的上家是一名50多岁的男子（经辨认，系被告人柯立新）。她上家接了一个电话出去，该女子就说是货到了。没多久，上家男子回来后手上有货，用电子秤分了其中一些说是10克。其就拿起货走了。之后再与蔡某一起将毒品交给公安机关。同月2日，其再配合公安机关，向该女子购买120克的冰毒，谈好价格为550元／克。蔡某给其拿66000元，其再拿着钱去联系该女子。该女子就让其打车到晋江市区仁西海鲜酒楼对面载她一起到她上家处交易。其在车上将66000元交给她，到了上家住处后，她将钱给了上家。上家遂出门，回来带了一点吃的，接着又出门，2个小时左右后，回来拿了一包冰毒，从中分给其12包冰毒，都是用一个黑色袋子装着。交易完其就通知公安人员，进行来将大家都查获了。当时公安人员进来时，黑色的袋子旁边的1小包透明塑料袋装的冰毒，是其为了拖延时间，借口请他们而倒出来的。 2．证人蔡某证言，证实其因涉嫌犯罪而被取保候审，为争取立功表现，而让朋友林某帮忙找贩卖毒品线索提供给公安机关。其再与林某一起向石狮市公安局举报。2018年7月31日，其与林某一起在晋江市区仁西海鲜酒楼对面，以600元的价格向一名女子购买冰毒。后其将购得的冰毒交给公安机关。次日，其又和林某一起再次通过微信联系该名女子购买10克冰毒。林某就和该名女子一起到上家取货，其则开车在后尾随，记下上家地址是晋江市金井镇瀛海中路北区48号旁的房子。林某购买毒品的钱款都是其准备的，第一次600元，第二次5500元，第三次66000元。 3．证人吴某证言，证实其夫柯立新实为许国兴的弟弟。许国兴曾于2018年4月间时通过柯立新借给其3000元。后来，其出钱1000元，交给柯立新，并让他出钱2000元，还给许国兴。 4．抓获经过工作说明，证实本案的侦破及各被告人的归案经过。其中，公安人员在被告人许国兴的带领下，于2018年8月3日下午，在晋江市一处工地抓获被告人王恭港。 5．扣押笔录及扣押清单、照片，证实：（1）2018年8月1日，公安人员从蔡某扣押一大一小2包疑似毒品。（2）2018年8月2日，公安人员从林某处扣押疑似毒品13包。（3）同日，公安人员从被告人许国兴处扣押作案工具手机2部。（4）同日，公安人员在抓获被告人柯立新时，从其身上查扣手机1部及疑似毒品6包，其中5小包是装着烟盒里。从其住处房间查扣自制吸毒工具1套。（5）同日，公安人员从被告人蔡彩云身上查扣毒资10400元及作案工具手机1部。 6．称量笔录及照片，证实：（1）公安人员从蔡某处扣押的2包疑似毒品分别重0.65克、6.01克。（2）公安人员从林某处扣押13包疑似毒品分别重9.7克、9.82克、10.92克、9.65克、6.04克、9.84克、9.72克、9.98克、9.84克、9.74克、8.57克、9.74克、4.4克。（3）公安人员从被告人柯立新处扣押6包烟盒里的5小包疑似毒品分别重0.77克、0.74克、0.72克、0.76克、0.73克，另外1包疑似毒品重4.93克。 7．取样笔录及照片，证实涉案毒品的相关取样情况。 8．检验报告，证实扣押的毒品均检出甲基苯丙胺。 9．检验报告，证实涉案毒品的均检出甲基苯丙胺。 10．毒品实施缴交收据，证实柯立新处扣押的冰毒上缴8.54克，林某处扣押的冰毒上缴116.55克，蔡某处扣押的冰毒上缴6.6克。 11．照片，证实林某事先准备好的用于购毒的现金66000元的情况。 12．情况说明、扣押笔录、扣押清单、照片、在押人员财务结算表，证实2018年10月22日，被告人许国兴供述其贩毒所得的4000元的3500元在执行拘留时存入看守所，公安人员经查询尚有3490元，遂被公安人员扣押。 13．发还清单，证实该3490元已发还蔡某。公安人员已发还蔡某10400元。 14．提取笔录、照片，证实：（1）公安人员从蔡彩云手机中提取到其使用的微信账户，昵称为“ｃａｉｙｕｎ彩云”；被告人许国兴的微信账户，昵称为“是人”；林某的微信账户，昵称为“封心锁爱”。（2）公安人员从被告人柯立新手机中提取到其使用的微信账户，昵称为“眉穿酷紫”；被告人许国兴的使用的微信账户，昵称为“许国兴”；被告人蔡彩云使用的微信账户，昵称为“ｃａｉｙｕｎ彩云”。 15．通话记录，证实2018年8月1日19时20分，许国兴的电话号码拨打柯立新的电话号码；2018年8月2日11时46分、53分，14时19分，蔡彩云的电话号码多次拨打柯立新的电话号码；14时22分，许国兴的电话号码拨打柯立新的电话号码；15时12分，柯立新的电话号码拨打许国兴的电话号码； 16．尿液采集笔录、吸毒现场检测报告书、尿检照片，证实案发后，林某、蔡某及被告人许国兴、王恭港、林某的尿液毒品检测结果均呈阴性。被告人柯立新的尿液冰毒检测结果呈阳性。 17．户籍证明，证实各被告人的基本身份情况。刑事判决书、刑事裁定书、罪犯档案资料、刑满释放人员通知书、看守所证明，证实被告人王恭港、许国兴、柯立新的犯罪前科情况。 18．被告人王恭港的供述及辨认、指认笔录。其供述，2018年8月2日，被告人许国兴（已辨认）打电话联系其购买100多克的冰毒，并到其工作的位于晋江市新塘的工地路口（经指认，系晋江市“一汽大众”西侧在建公路路口人行道），其把装有125克冰毒（分装成13个小塑料袋）的黑色袋子交给他，他给了其50000元，清点完之后各自离开。 19．被告人许国兴的供述及辨认、指认笔录。其供述晋江市是其住处，柯立新系其小时候被送养的亲弟弟，白天基本也住在其家中。2018年8月1日，被告人柯立新（已辨认）打电话联系其购买15克的冰毒，每个400元，一共6000元。其回到家中后，柯立新拿了一叠现金说是购买冰毒的钱，并给其300元，说是车钱，其就出门购得毒品后回来将毒品交给柯立新。当天柯立新在其家中房间付给其4000元，尚欠2000元未付，说让其垫付。次日，其在工地上班时，被告人蔡彩云（已辨认）打电话给其叫柯立新到其家中，说她要买120克的冰毒，其就打电话给柯立新过来。柯立新来家里后，给其一个装有现金54000元的塑料袋，说是买120克冰毒的钱款。其从中取了4000元，并联系王恭港，让他准备毒品。后来其就打车去晋江市新塘的一个工地（经指认，系晋江市“一汽大众”西侧在建公路路口人行道），找到被告人王恭港（已辨认）拿了120克毒品，并给他50000元现金。其取得冰毒回来将毒品交给柯立新后回到工地就被抓了。经其指认，其将毒品交给柯立新的具体地点是晋江市门口。 20．被告人柯立新供述及辨认、指认笔录。其供述其系许国兴亲弟弟，小时候其被送养，故两人不同姓。其常去许国兴家中。2018年8月1日，被告人蔡彩云（已辨认）联系其说有人要买10个冰毒，让其帮忙联系卖家，她要找其拿毒品。双方谈好每个冰毒450元。当天下午，蔡彩云带了个女子（经辨认，系林某）来其位于晋江市其住处，该处亦系被告人许国兴（已辨认）住处。蔡彩云给其毒资4500元，其就打电话把许国兴叫来，给了他4500元。许国兴拿钱后，就去找毒品，一个小时后给其10个冰毒（经指认，地点在晋江市门口院子口），其再交给蔡彩云（经指认，地点在晋江市客厅）。后来，蔡彩云和那名女子就回去了。其则另外向许国兴买了5个冰毒，这5个冰毒后来在公安人员查获时被扣押了。次日下午，蔡彩云联系其，其没接，她就联系许国兴，许国兴就打电话给其说她要来买冰毒。她说赚钱了会给其辛苦费，其就答应了，后来，蔡彩云又和那名女子来，说要买120个冰毒，是那个女子要买。蔡彩云给其54000元，并说让其赚2800元。其说赚2500元就好，她就给了其2500元。其就打电话叫来许国兴，把54000元交给他，让他去拿冰毒。一个多小时后，许国兴把120个冰毒拿来交给其（经指认，地点在晋江市门口院子口），其就出去拿进来给蔡彩云（经指认，地点在晋江市客厅）。蔡彩云就清点冰毒给那个女子，数了有13个。其拿起1包来看时，警察就进来抓人了。其身上查获的装在烟盒里的5包冰毒是8月1日向许国兴购买的，每个450元，另1包时是8月2日多出来的。其妻曾向许国兴借款3000元，但其尚未还款。 21．被告人蔡彩云供述及辨认、指认笔录，其在侦查阶段供述，2018年8月1日，一个女子（经辨认，系林某）通过微信联系其购买10个冰毒，谈好每个550元。其遂联系“新啊”（经辨认，系被告人柯立新）购买冰毒，谈好每个450元。当日下午，其带该女子到晋江市“新啊”家中找到“新啊”，该女子给其5500元，其再从中给了他4500元。“新啊”出去一会儿后回来，过了一个小时后，有人送冰毒过来。“新啊”出去拿了冰毒进来，把装有10个冰毒的1包毒品给了该女子，然后就都回去了。次日，该女子又联系其说有人要购买120个冰毒，问其有没有。其就联系上“新啊”，向他购买120个冰毒，谈好每个冰毒让他赚25元。当日下午，其带着该女子到“新啊”住处，她给了其66000元。其从中拿了54000元给“新啊”用于买冰毒，另外2500元给“新啊”赚。“新啊”拿钱以后就出去一会儿再回来。过了一个小时后，“新啊”到屋子外面，带了120个冰毒进来。其把120个冰毒放在桌子点给女子看，该女子收起冰毒要离开时，大家就被警察抓了。其被扣押的10400元中，9500元是当天赚的，剩余900元是前一天赚的钱花剩的。 原判认为，被告人王恭港、许国兴、柯立新、蔡彩云之行为均已构成贩卖毒品罪。据此判决：一、被告人王恭港犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币八万元；二、被告人柯立新犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币五万元；三、被告人蔡彩云犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；四、被告人许国兴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币二万元；五、追缴被告人蔡彩云违法所得人民币六百元，予以没收，上缴国库。追缴被告人王恭港违法所得人民币五万元、被告人许国兴违法所得人民币四千八百一十元、被告人柯立新违法所得人民币二千七百元、被告人蔡彩云违法所得人民币一百元，发还蔡某。扣押在案的作案工具手机四部及自制吸毒工具一套，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 上诉人王恭港诉称，其所持有毒品甲基苯丙胺含量较低，毒品数量应以实际纯度计算；本案系特情引诱，毒品未流入社会；其归案后如实供述犯罪事实，悔罪表现好；原判量刑过重，请求从轻改判。 上诉人柯立新诉称，其归案后如实供述罪行，认罪态度较好；本案系特情引诱，毒品未流入社会；原判量刑过重，请求从轻改判。 上诉人蔡彩云诉称，其自愿认罪，被关押期间表现良好；涉案赃款已被查扣；本案系特情引诱；原判量刑过重，请求从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人王恭港、柯立新、蔡彩云、原审被告人许国兴犯贩卖毒品罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 关于上诉人王恭港提出应以毒品纯度折算毒品数量的问题，经查，检验报告证实涉案毒品均检出甲基苯丙胺，可认定为毒品，根据法律规定，毒品的数量以查证属实的数量计算，不以纯度折算。上诉人王恭港提出以毒品纯度折算毒品数量的上诉理由没有法律依据，不能成立，不予采纳。 关于各上诉人分别提出本案系特情引诱的问题，经查，上诉人蔡彩云在特情介入前已贩卖毒品给证人林某，且本案中证人林某并非直接向上诉人王恭港、柯立新求购毒品，故证人林某对上述三上诉人均不存在犯意引诱之情形。证人林某向上诉人蔡彩云购买毒品数量确系由林某提出，但蔡彩云并未拒绝并很快通过柯立新、许国兴等筹备到毒品，依法不应认定为“数量引诱”。故本案部分毒品虽系控制下交付，但特情介入只是侦破案件的手段，并不存在“犯意引诱”和“数量引诱”，各上诉人的相关上诉意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王恭港、柯立新、蔡彩云、原审被告人许国兴分别贩卖毒品甲基苯丙胺122.89克、132.62克、124.62克、132.62克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人王恭港、柯立新、原审被告人许国兴在前罪刑罚执行完毕后五年以内再犯本案之罪，均系累犯，且上诉人王恭港还系毒品再犯，均依法从重处罚。原审被告人许国兴归案后协助公安机关抓捕同案犯，有立功表现，可减轻处罚。上诉人王恭港归案后基本如实供述罪行，原审被告人许国兴归案后如实供述罪行，依法从轻处罚。上诉人蔡彩云当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。上诉人蔡彩云多次贩卖毒品，酌情从重处罚。原审被告人许国兴另有一次犯罪前科记录，酌情从重处罚。上诉人蔡彩云、原审被告人许国兴已退出部分违法所得，酌情从轻处罚。原判定罪准确，审判程序合法，根据本案案情并综合上诉人王恭港、柯立新、蔡彩云、原审被告人许国兴的犯罪情节以及认罪悔罪表现，作出的量刑适当。各上诉人分别请求改判的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第三百五十七条，第六十五条第一款、第三百五十六条，第六十八条，第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  黄仲谋 审判员  李玮玲 二〇一九年九月二十三日 法官助理黄霖 书记员涂秋云 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -1- -14- -13-