陕西省咸阳市杨陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕0403民初559号 原告（被告）：马战明，男，1969年11月9日出生，汉族，住陕西省杨陵区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：王建华，陕西凌达律师事务所律师。 被告（原告）：杨凌示范区市政管理服务有限公司。住所地：陕西省杨凌示范区南侧。统一社会信用代码：91610403752125228J。 法定代表人：郝格平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：夏正冬，陕西松意律师事务所律师。 原告（被告）马战明与被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司（以下简称市政公司）劳动争议一案，马战明、市政公司均不服杨凌示范区劳动仲裁委员会仲裁裁决，分别向本院起诉，本院受理后，依法适用普通程序，两案合并审理，双方互为原、被告。原告（被告）马战明及其委托诉讼代理人王建华，被告（原告）市政公司的委托诉讼代理人夏正冬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马战明向本院提出诉讼请求：1、要求解除与被告的劳动关系；2、被告支付原告医疗费2139.11元；3、被告支付住院伙食补助费340元；4、被告支付原告八级伤残的一次性伤残补助金31982.5元，一次性医疗补助金差额13157.3元，一次性就业补助金55726元；5、被告承担鉴定费200元；6、被告支付解除劳动合同的经济补偿金9510元；（以上6项为原告认可的杨凌示范区XX委裁决事项）7、被告补发2018年6月至2019年2月15日共8.5个月的工资26945元；8、被告支付原告停工留薪医疗期间护理费（以鉴定的护理期计算）；9、被告支付交通费1062元，住宿费221.4元；10、被告承担本案诉讼费。（7-9项为原告有异议的杨凌示范区XX委裁决事项）事实和理由：原告于2016年7月初被招进被告单位从事电工工作，2017年7月底之前月平均工资为2907.5元（事故发生前）。2017年8月3日11时许，被告安排原告安装灭蝇灯，原告安装时触电坠落。原告受伤后，杨凌示范区医院派救护车将原告送到西京医院重症监护室急救，后在西京医院住院治疗，双手进行了数次植皮手术，住院16天出院。出院诊断为电击伤1%双手。出院时医嘱：1、继续门诊换药等治疗，术后两周根据伤口愈合情况行拆线术；2、患肢制动，在门诊医师指导下循序渐进进行患肢功能锻炼；3、创面愈合后正规抗瘢痕治疗；4、每周我科门诊复查，不适门诊随诊。原告出院后长达数月间双手制动，生活不能自理，需人照顾。杨凌示范区人力资源和社会保障局于2018年7月11日作出《认定工伤决定书》（杨管工认字（2018）第40号），认定原告为工伤。2018年11月6日，杨凌示范区劳动能力鉴定委员会作出杨管劳鉴字（2018）第24号鉴定结论，原告为八级伤残。原告停工留薪医疗期间，被告支付了医疗费6万元，支付了停工留薪期间的工资，原告自己垫付了医疗费2139.11元。被告未派人护理。原告于2017年12月27日上班后，被告调动了原告的工作岗位，在教稼园担任门卫工作，2018年6月27日被告要求原告补签了岗位调动手续。另，在原告正常上班的情况下（原告工作至2019年2月15日），被告自2018年6月起停发了原告工资。停发工资前，原告近一年平均工资为3170元（解除劳动合同前）。由于被告停发原告工资，原告向杨凌示范区劳动争议仲裁委员会申请要求解除劳动合同，并要求被告承担相应责任。XX委裁决大部分支持了原告的请求事项。原告对补发工资的数额、护理费、交通费、住宿费的裁决不服，诉至法院。 市政公司辩称，不同意马战明诉讼请求，但其要求解除劳动合同关系同意解除。解除劳动合同是劳动者马战明本人提出，故市政公司不应承担经济补偿金。除被告起诉不认可的裁决事项之外，其余同意按照仲裁裁决事项执行。 市政公司向本院提出诉讼请求：1、原告不服杨凌示范区劳动争议仲裁委员会杨劳仲案字（2018）第24号《裁决书》裁决第二条“一次性伤残补助金31982.5元”、第3条“2018年6月至2019年2月15日劳动报酬23635.86元”、第4条“经济补偿金9510元”，请求人民法院依法裁判，并依法维持其余各项；2、请求依法判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：市政公司与马战明劳动争议一案，XX委于2019年2月20日做出了杨劳仲案字（2018）第24号裁决书，对此，原告认为部分裁决与事实不符，与法律相悖。首先裁决第2条“一次性伤残补助金31982.5元”计算的是“11个月本人工资”，应当按照本人事故前12个月的平均缴费工资计算，即20570元。其次是2018年6月至2019年2月15日未付的工资应当是16745元。之所以未付2018年6月至2019年2月15日的工资，完全是因为被告领取了医疗保险赔款42568.7元未交回，市政公司只能从其工资里暂扣。马战明自己在2019年2月15日提出解除劳动合同，依法不予支付经济补偿金。其余各项符合法律规定，应予维持。 马战明辩称，其不认可市政公司的诉讼请求及理由。1、市政公司并没有为马战明办理社保,故没有月缴费工资基数，所以只能以该员工的实际收入计算，仲裁裁决没有错。2、2018年6月至2019年2月15日期间市政公司一直停发马战明工资，因此应在2018年5月以前往前推12个月计算平均工资为3379.17元，不能认定马战明的月平均工资是1870元。仲裁认可的平均工资是3170元，故计算补发工资至少应该以3170元为基数。3、马战明是在市政公司违法停发其工资、且不予解决工伤赔付的情况下，被迫提出解除双方的劳动合同关系。市政公司理应支付解除劳动合同的经济补偿金。市政公司称因马战明不交回领取的医疗费保险赔款才扣工资，但保险赔款4万余元，远远低于公司应向马战明赔付的工伤保险赔款。在双方互负债务的情况下，公司完全可以赔付时抵扣。其次，即使马战明应当归还保险赔款，公司可以依法解决，无权违法停发工资。仲裁裁决市政公司支付解除劳动合同补偿金是正确的。综上恳请法院依法驳回市政公司诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。马战明提供了如下证据：1、劳动争议仲裁裁决书2、病例资料、西京医院急诊病例、住院病历及住院费用清单；3、原告工资卡明细；4、西京医院及杨凌示范区医院门诊票据、交通费票据，住宿费221.4元；5、工资存折一份。市政公司提供如下证据：1、关于工作岗位调整通知书；2、中国农业银行电子回单；3、情况说明；4、2019年7月15日的情况说明一份及证人马某甲、闫某某、马某乙的证言。对于马战明与市政公司无异议的劳动争议仲裁裁决书、病历资料、西京医院急诊病例、住院病历及住院费用清单本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据，本院认定如下：马战明提供的工资卡明细与工资存折市政公司对真实性无异议，对真实性予以认定，对西京医院及杨凌示范区医院的门诊票据真实性予以认定，对于交通费票据中，马战明出院及复查产生的2017年8月20日、2017年8月30日及2017年10月17日产生的火车票及出租车票据能够与马战明的诊疗经历相互印证，予以认定，对于其他人员的交通费与本案无关联，不予认定；对于住宿费非马战明本人的费用，不予支持，租床费用因无相应的正式票据，不予以认定。对于市政公司提供的工作岗位调整通知书、银行电子回单马战明对真实性无异议，对真实予以认定，市政公司提供的2019年2月13日的情况说明不属于证据，不予认定，2019年7月15日的情况说明不属于证据，不予认定，证人马某乙的证言，马战明对其调岗前后的工作内容没有异议，对该事实予以认定，对于其他内容，马战明不认可，其本人与市政公司有利害关系，亦无其他证据相互印证，不予认定，证人马某甲、闫某某的证言无法证明其证明目的，不予认定。对于市政公司提供的工资表与马战明实际收到的工资数额不一致，不予认定。 经审理查明，2016年7月，马战明入职市政公司，在电工班任电工。2017年8月3日11时许，市XX路XX道公厕安装灭蝇灯，马战明关闭灯具电源后爬上人字梯连接灭蝇灯电源，因公厕总开关未切断关闭，导致马战明触电坠落受伤。事发后，市政公司将马战明送往杨凌示范区医院治疗，当天又送往第四军医大学西京医院入院治疗。被诊断为：电击伤，周围神经肌肉损伤待排，急性脑梗死待排，肺部感染，肺大泡。第四军医大学西京医院出院诊断为：电击伤1%（Ⅱ-Ⅲ）双手。马战明于2017年8月3日入第四军医大学西京医院急诊科治疗，于2017年8月10日出急诊科入该院烧伤与皮肤外十科治疗，于2017年8月19日出院。期间马战明共产生医疗费62139.11元，市政公司已支付60000元，马战明支付2139.11元。2017年12月27日，马战明返岗上班。市政公司将马战明安排至后稷教稼园南门从事看护工作，工作内容为：门卫值班及路灯巡查等。2018年6月27日，市政公司向马战明发出《关于工作岗位调整的告知书》，自2018年7月1日起将马战明调整至公园广场班组担任看护人员，执行看护薪资待遇，马战明在该通知书上签字。调岗后马战明的工作内容为公园北门设施看护，防止公园设施损毁及防火等。2018年7月11日，杨凌示范区人力资源和社会保障局认定马战明所受伤害为工伤。2018年11月6日，杨凌示范区劳动能力鉴定委员会鉴定马战明为八级伤残。2019年2月15日，马战明向市政公司提出辞职，解除了劳动合同。 另查明，市政公司未给马战明办理并缴纳工伤保险，但为其在中航安盟财产保险有限公司办理了商业保险。马战明出院后，市政公司办理了医疗费保险报销手续。2018年7月31日，中航安盟财产保险有限公司通过中国农业银行转账支付马战明报销费用42568.7元。后双方就报销费用抵扣产生争议，马战明未将报销费用支付市政公司，市政公司未支付马战明2018年6月至2019年2月15日的劳动报酬及该时间段的降温费、高温津贴1770元。2019年2月19日，市政公司支付马战明2140元，其中：农高会补助300元，1月取暖费150元，城乡居民养老保险及合疗保险490元，全勤奖1200元。按照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》折算，马战明受到事故伤害前12个月的月平均工资2907.5元，解除劳动关系前12个月的月平均工资为3170元。2016年杨凌示范区在岗职工年平均工资为52949元。2018年度杨凌示范区在岗职工年平均工资为67823元。 马战明因与市政公司劳动争议纠纷申请仲裁，杨凌示范区劳动争议仲裁委员会于2019年2月20日作出杨劳仲案字（2018）第24号裁决书，裁决如下：1市政公司支付马战明医疗费2139.11元，住院伙食补助费340元，停工留薪期护理费3813.95元，交通费210.1元，鉴定费200元，合计6703.16元；2、市政公司一次性支付马战明一次性伤残补助金31982.5元，一次性工伤医疗补助金差额13157.3元，一次性伤残就业补助金55726元，合计100865.8元；3、市政公司一次性支付马战明2018年6月至2019年2月15日劳动报酬23635.86元，2018年降温费、高温津贴1770元，取暖费差额450元，合计25855.86元。4、市政公司一次性支付马战明解除劳动合同的经济补偿金9510元。5、驳回马战明的其他仲裁请求。马战明及市政公司均不服该仲裁裁决，分别向本院提起诉讼。 本院认为，劳动关系自用工之日起建立。马战明自2016年7月至2019年2月15日期间与市政公司建立劳动关系。马战明于2017年8月3日受电击伤后被认定为工伤八级，且本案存在市政公司未按时足额支付劳动报酬的情形，其可以与用人单位解除劳动关系。2019年2月15日，马战明向市政公司提出辞职，解除劳动合同，双方的劳动合同已于该日解除，对于马战明申请解除劳动合同的请求，本院不再处理。依照《工伤保险条例》，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案中，市政公司未依法为马战明办理工伤保险，由市政公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。因马战明构成八级伤残，应享受相当于11个月本人工资的一次性伤残补助金计31982.5元（2907.5*11），住院17天，住院伙食补助费计340元。市政公司主张在计算一次性伤残补助金时，应按照事故前12个月的平均缴费工资1870元计算，但市政公司并未实际给马战明购买社保，其提供的证据亦无法证明马战明受伤前的12个月平均缴费工资为1870元，对市政公司的该观点不予采纳。对于护理费，依据《工伤保险条例》，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由其所在单位负责。马战明实际住院17天，医嘱中有：继续门诊换药治疗，术后两周根据伤口愈合情况行拆线术及在门诊医师指导下循序渐进进行患肢功能锻炼的医嘱且结合马战明系电击伤1%（Ⅱ-Ⅲ）双手的病情，酌定其护理期限为60天，计4868.87元（52949÷12÷21.75×0.4×60）。关于交通费，经本院核算，能够与马战明本人的诊疗经历相互印证的交通费用支出计102.9元。马战明实际支出的医疗费2139.11元，伤残鉴定费200元均应由市政公司予以支付。依据《陕西省实施工伤保险条例办法》，七级至十级工伤职工本人自愿解除劳动关系的，由用人单位以解除或者终止劳动关系时所在地上年度职工月平均工资为基数，向职工支付12个月平均工资的一次性工伤医疗补助金，支付12个月平均工资的一次性伤残就业补助金。马战明已于2019年2月15日解除了与市政公司的劳动关系，应当以杨凌示范区2018年度在岗职工月平均工资为基数，计算一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。故一次性工伤医疗补助金计67823元，一次性伤残就业补助金计67823元。因中航安盟财产保险有限公司已报销并支付马战明医疗费42568.7元，马战明未予归还，应从一次性工伤医疗补助金中予以扣减。扣减后市政公司应支付马战明一次性工伤医疗补助金差额25254.3元。 关于是否应当支付经济补偿金。工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖延劳动者工资。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》之规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。马战明于2017年12月返岗后，被市政公司安排至后稷教稼园从事看护工作，期间一直执行原岗位的的工资标准，并未执行看护工资标准。现市政公司主张其已于2018年6月27日与马战明约谈并口头告知了其具体工资为每月1870元，但马战明对此并不认可，市政公司提供的证人亦与其有利害关系，无其他证据相互印证该主张。马战明返岗后与市政公司将其调整岗位后的工作内容难易程度大致相当，且返岗后到岗位调整前执行原工资，综合市政公司从2018年6月起即停发马战明的工资的情形，对市政公司的该主张本院不予采纳。对于停发的工资应按照解除劳动合同前12个月的平均工资计算，经计算，原告主张其2018年6月至2019年2月15日的工资26945元符合法律规定，本院予以支持。对于2018年的降温费、高温津贴共计1770元，取暖费差额450元，市政公司与马战明均无异议，本院予以确认。用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同并由用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金。市政公司未依法支付马战明2018年6月至2019年2月的劳动报酬，马战明有权解除劳动合同，并由用人单位按照马战明在本单位的工作年限支付解除劳动合同的经济补偿金计9510元（3170×3）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明医疗费2139.11元，住院伙食补助费340元，交通费102.9元，停工留薪期期间的护理费4868.87元，鉴定费200元； 二、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明一次性伤残补助金31982.5元，一次性工伤医疗补助金差额25254.3元，一次性伤残就业补助金67823元； 三、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明2018年6月至2019年2月15日的工资26945元，2018年的降温费、高温津贴1770元，取暖费差额450元。 四、被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司支付原告（被告）马战明解除劳动合同的经济补偿金9510元。 以上各项合计171385.68元，于本判决生效之日起十五日内付清。 五、驳回原告（被告）马战明的其他诉讼请求。 六、驳回被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元（马战明及杨凌示范区市政管理服务有限公司各预交10元），由被告（原告）杨凌示范区市政管理服务有限公司负担。 审 判 长  赵雅玲 代理审判员  王丹萍 人民陪审员  徐亚萍 二〇一九年八月三十日 书 记 员  赵 威 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。 已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十四条工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。 生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。 依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。 第六十四条本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。 本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 1