湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)湘01民初5432号原告：宁乡县众志劳务有限公司，住所地宁乡市玉谭镇沿河北路118号（滨江新外滩）1栋1401。法定代表人：周明杰。委托诉讼代理人：孙慧安，广东君言（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈建光，男，汉族，1970年2月6日出生，住湖南省宁乡县。被告：广东腾越建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区北滘镇工业大道18号。法定代表人：杨宝坚。委托诉讼代理人：王洋洋，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李淑霞，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。原告宁乡县众志劳务有限公司（以下简称众志公司）诉被告广东腾越建筑工程有限公司（以下简称腾越公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月27日立案，本院依法由审判员何豪杰担任审判长，与审判员曾庆军、赵佳玮共同组成合议庭，由书记员黄佳担任记录，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。原告众志公司委托诉讼代理人孙慧安、陈建光，被告腾越公司委托诉讼代理人王洋洋、李淑霞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告众志公司向本院提出诉讼请求：“1、判令被告支付工程款18000000元；2、判令被告承担迟延支付工程款给申请人造成的利息损失（以18000000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2014年11月25日起至全部付清为止）；3、判令被告承担迟延支付工程款给申请人造成的其他损失为200万元。4、判令被告承担本案诉讼费用。”事实和理由：腾越公司与长沙市宁乡碧桂园房地产开发有限公司（以下简称宁乡碧桂园公司）均系碧桂园集团公司旗下的子公司,宁乡碧桂园公司将“碧桂园山湖城二期”工程发包给被告腾越公司,腾越公司又将上述工程肢解分包给单位及个人共七家,众志公司系其中一家。在未与腾越公司签订任何合同,仅有腾越公司口头承诺不让其吃亏的前提下,分包了“碧桂园山湖城二期”九区3区22栋别墅﹙含G146、G165两个户型﹚﹔十区7区4＃栋、5＃栋、7＃栋工程及附属工程。原告众志公司于2013年4月份进场施工，因上述工程涉及公共利益,公共安全,属于必须进行招投标的项目,故被告腾越公司又与宁乡碧桂园公司事后又进行了虚假招投标,同年6月17日被告腾越公司进行了投标报价,同年6月28日中标,同年7月1日被告腾越公司与宁乡碧桂园公司将双方签定的《建设工程施工合同》交当地建设工程主管部门备案。原告在被告提供格式合同的前提下,同年7月16日与被告分别签订了《内部承包协议书﹙C类﹚合同编号:腾越2013一097》﹙以下简称2013一097合同﹚，《内部承包协议书﹙C类﹚合同编号:腾越2013一101》﹙以下简称2013一101合同﹚两份合同。2013一097合同约定：“第一条工程概况3、工程名称:长沙市宁乡碧桂园山湖城二期﹙二﹚九区3区,4、承包范围:土建、市政、室外安装工程等,第二条工程造价及结算办法1.工程暂估价15469709.57元﹙大写：壹仟伍佰肆拾陆万玖仟柒佰零玖元伍角柒分整﹚，建筑面积10706.2㎡。结算总造价确定以甲方﹙被告﹚和建设单位确认的结算价﹙不含甲方分包工程造价,但含分包工程配合费﹚为准。结算办法按甲方与建设单位签订的《管理责任书》﹙相当于甲方与建设单位签订的总包合同,作为本协议的附件﹚相关条款执行。2.按照甲方与建设单位确认的结算价扣除税费,甲方管理费及其它应扣除的费用后,由乙方﹙原告﹚自负盈亏。”2013一101合同的约定除工程名称为长沙市宁乡碧桂园山湖城二期十区7区及工程暂估价为31427752.86元,建筑面积为30143.34㎡外其余与2013一097合同相同,两份合同均未约定竣工日期,也未约定付款的截止日期﹔在签订该协议的同时,被告还向原告提供了一份早己准备好了的《承诺书》要求原告签署,该承诺书中也特别注明原告己仔细研究并分析了《管理责任书》,实际上《管理责任书》在签订合同时就没有,至今也不存在,纯属被告单方面虚构的,并利用其强势地位,要求原告不能作任何更改的前提下签署的。被告与宁乡碧桂园公司在《建设工程施工合同》暨备案合同中约定:合同价款包括的内容和综合单价详见被告的投标报价书；合同价款调整条件、依据方法按通用条款执行。合同签订后,原告按约履行。2015年1月9日原告承建的“碧桂园山湖城二期”十区高层住宅楼房竣工验收备案,2014年12月24日原告承建的“碧桂园山湖城二期”九区5区﹙又称别墅﹚工程竣工验收备案,上述两处涉案工程现均已出售给业主。由于工程计价方式约定不明,原告一直以工程综合单价低于成本价为由向被告提出异议,被告为了确保工程进度,多次调价,如碧桂园山湖城二期”十区高层住宅工程7＃栋综合单价经过了被告四次加价,第一次为1044.79元/㎡﹔第二次为1144元/㎡﹔第三次为1218.48元/㎡﹔第四次为1263.59元/㎡向原告支付工程进度款，在工程完工后欲进行工程结算时,上述单价又被被告调回到1044.79元/㎡﹔碧桂园山湖城二期﹙二﹚九区,2013年7月23日至同年10月24日,G146、G165综合单价为1444.93元/㎡,2013年11月24日至2014年7月24日,G146、G165综合单价为1801.85元/㎡,1872.36元/㎡,2014年8月24日至同年9月25日,G146、G165为1835.32元/㎡,1929.12元/㎡,在工程完工后欲进行工程结算时,2017年8月上述单价又被被告调回到G165、G146为1708.13.67元/㎡、1684.91元/㎡。被告在备案文件中对“碧桂园山湖城二期”十区(一)工程施工投标,拟定的分部分项工程量清单为81项,无项目名称及编号﹔备案后,被告与宁乡碧桂园公司签订的《补充协议》系列文件(2013)第406-1附件2-1-1中对“碧桂园山湖城二期”十区高层住宅投标报价书综合单价为1044.79元/㎡,建筑面积为8333平方米,分部分项工程量清单为93项,项目名称为J475T编号7＃栋﹔而原告实际施工时，根据施工图上述工程的分部分项工程量清单只有43项,综合单价仍为1044.79元/㎡,建筑面积增加到12503.69平方米,增加了4170.69平方米。施工期间,被告共计向原告支付款55258201.65元，由于原被告双方在工程款结算方式上产生分歧,导致原告多次催讨工程款未果，遂酿成纠纷。鉴于上述事实，原告认为，首先,被告在承建“碧桂园山湖城二期”项目工程中将九区3区及十区10区工程肢解分包给原告，导致原被告双方所签订的合同无效，过错在被告方。但原告在施工中，竭尽全力确保工程质量，使得分包工程经竣工验收合格并交付使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。”但由于原被告双方在合同中约定的工程价款为暂估价,结算总造价确定以被告和碧桂园房产公司确认的结算价为准,结算办法按原被告双方签订合同并不存在《管理责任书》相关条款执行。根据施工合同通用条款第23条合同价款及调整之规定,合同价款在协议书内容约定后,任何一方不得擅自改变:下列三种确定合同价款的方式,即固定价格合同，可调价格合同，成本加酬金合同，双方可在专用条款内容约定采用其中一种。但在涉案工程中原被告双方采用的计价方式，与通用条款相悖，显然并非固定价格合同,也非成本加酬金,更谈不上可调价格。由此可见，原被告双方约定采用的合同价款计价方式尚不明确，应遵循《合同法》第六十二条第(2)项及《民法通则》第八十八条第2款第(4)项规定处理,应以政府部门发布的预算定额价结算原告已完工工程价款。其次,被告在备案文件中对“碧桂园山湖城二期”十区(一)工程施工投标,拟定的分部分项工程量清单为81项,无项目名称及编号﹔事后,被告与宁乡碧桂园公司签订的《补充协议》系列文件中(2013)第406-1附件2-1-1对“碧桂园山湖城二期”十区高层住宅投标报价书综合单价为1044.79元/㎡,建筑面积为8333平方米,分部分项工程量清单为93项,项目名称为J475T编号7＃栋﹔而原告实际施工时，根据施工图上述工程的分部分项工程量清单只有43项,综合单价仍为1044.79元/㎡,建筑面积增加至12503.69平方米,增加了4170.69平方米。由此可见,“碧桂园山湖城二期”工程招投标时与实际施工时工程设计发生了重大变更,导致涉案工程的工程量及质量标准发生重大变化,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第十六条第二款之规定,应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算原告所完成的工程价款。据此,根据《合同法》及相关司法解释，特诉请人民法院判允前列诉讼请求。被告腾越公司辩称：一、腾越公司与众志公司已经明确约定涉案工程采取的价格形式，本案涉案工程应当按照双方约定办理有关结算。1、腾越公司与众志公司已在《内部承包协议书》及《承诺书》中确定，涉案工程的价格形式按照腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的《总承包协议》内容执行。2013年7月，腾越公司与众志公司分别签订两份《内部承包协议书》、《承诺书》及附件（1-6）等。承包协议约定，腾越公司将长沙市宁乡碧桂园山湖城二期（二）九区及十区部分项目分包给众志公司承建。根据两份《内部承包协议》第二条第1款“工程结算总造价确定以甲方（腾越公司）和建设单位（宁乡碧桂园公司）确认的结算价为准。结算办法按腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的《管理责任书》（即腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的总承包合同，作为本协议附件）相关条款执行”的约定，第七条第1款“《管理责任书》作为本协议附件，本协议未尽事宜按《管理责任书》相关条款执行。《管理责任书》与本协议具有同等法律效力”的约定内容可知，众志公司已知晓并认可涉案工程结算按照腾越公司和宁乡碧桂园公司签订的总承包协议确定的结算价为准。并且，众志公司在《承诺书》中称其是在“踏勘了现场，仔细并分析了涉案项目的现场条件、材料市场状况、腾越公司税务缴纳情况和腾越公司与碧桂园集团签订的《管理责任书》条件及其相关条款要求后”进行的承诺。众志公司在《承诺书》第2条中也表示，众志公司将按照腾越公司与碧桂园集团最终签订的总承包合同执行，以合同约定的计价及结算方式进行结算并按最终结算审定总价作为计费基础计取管理费。2、《总承包协议》（即腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的《宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程施工合同补充协议》、《宁乡碧桂园山湖城二期十区一标段总承包工程施工合同补充协议》）对涉案工程的价格形式作出了明确约定，腾越公司与众志公司均应当依据有关协议条款履行。两份协议的第一部分第二条第2.1款对工程承包方式作出了明确约定，即“单体土建工程的承包方式为：分部分项工程采用工程量清单综合单价包干（详见附件2）；模板及脚手架的措施费用采用综合单价包干。除模板及脚手架外的措施项目费及其他项目费采用建筑面价单价造价包干（详见附件2）；室外市政工程采用全费用综合包干单价包干的承包方式（详见附件4）”。而且《总承包协议》第一部分第6.2（第10页）、6.3条（第14页）部分，又对涉案工程的承包范围、结算方式作出了具体规定。腾越公司和众志公司应当依据《总承包协议》确定的价格形式办理有关工程结算。综上，根据《内部承包协议》和《承诺书》内容可知，众志公司签署该协议时，其已完全知晓腾越公司与宁乡碧桂园公司所签《总承包协议》有关内容，同时众志公司在《承诺书》中表示按照《总承包协议》约定的价格形式与腾越公司办理工程结算，《总承包协议》也对涉案工程的价格形式作出了详细规定。因此，腾越公司与众志公司对涉案工程的价格形式约定明确，双方应按约履行。二、本案应当依据《总承包协议》中的协议书部分、专用条款部分及附件部分约定的价格形式办理工程结算，通用条款部分约定的价格形式对双方结算不具有参考性。《总承包协议》第二部分第六条第23款（第32页）虽然约定了固定价格合同、可调价格合同、成本加酬金合同三种价格形式，但是该三种价格形式实际为1999年《建设工程施工合同(示范文本)》(GF-1999-0201)版本规范的三种价格形式，且该合同文本并无强制约束力。根据《总承包协议》第二部分通用条款第一条第23款内容（第26页），以及第三部分第一条第2款内容（第40页）可知，《总承包协议》优先解释顺序为：本合同签订后双方约定的有关协商、变更等书面协议或文件→本合同协议书→中标通知书→本合同专用条款→本合同通用条款等。据此可知，《总承包协议》中的协议书部分和专用条款部分解释顺序优先于通用条款。因《总承包协议》中的协议书部分（第一部分第二条，第4页）和专用条款部分（第三部分第六条，第53页）、附件部分已明确约定了合同的价格形式和具体工程数额，故涉案工程价格形式应当以当事人双方约定内容为准。此外，住建部和国家工商总局发布的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2013-0201）版本的通用条款第12条，确定了单价合同、总价合同、其他价格形式三种价格形式。根据该内容可知，国家未再对工程价格形式进行限制。本案腾越公司和众志公司约定的工程价格形式，即工程量清单的价格形式，并非为众志公司所称固定价格加可调价格合同的价格形式。腾越公司与众志公司约定的工程价格形式并不违反任何规定。众志公司主张按照工程定额的价格形式计算工程款项，无任何依据，不应当被支持。三、涉案工程款项腾越公司系根据众志公司的申请，按照双方约定的价格形式向其支付，众志公司对此未提出过任何异议。从2013年7月份至2016年1月份期间，众志公司先后39次按照双方认可的工程量清单综合单价包干的计价方式向腾越公司申请了工程进度款支付。之后，腾越公司已按双方约定支付腾越公司共向众志公司支付九区和十区工程进度款项55,258,201.65元。腾越公司所支付的上述款项，均是按照《总承包协议》约定的价格形式，并结合众志公司具体施工的工程量办理的进度款结算。在此期间，众志公司对此未提出过任何异议。众志公司实际上认可并接受了《总承包协议》约定内容。四、涉案工程未发生重大设计变化，众志公司要求参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准办理有关结算没有任何依据。原告称，其所施工的建设工程清单与腾越公司投标时清单差距较大，故应当认定腾越公司招投标时与实际施工时工程设计发生了重大变更。但事实情况是，涉案工程存在极少量的《总承包合同》与现场施工图纸或设计变更差异造成的无用项和一些未列清单的增加项，且对于未列清单增加项，腾越公司在众志公司施工后，已经与其办理了进度结算。剩余众志公司未施工所涉及的项目清单，均是众志公司放弃的未做项目。该未做项目导致的工程清单变更当然不属于工程施工的“设计变更”。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”的规定可知，即使因设计变更发生工程量变化，双方也是对变更部分的工程价款进行协商，且对变更部分价款不能协商一致的，才可以参照建设工程施工合同时当地行政主管部门发布的有关计价方法进行结算。因此，众志公司主张参照当地行政主管部门发布的有关计价方法进行结算，没有任何依据。五、腾越公司已向众志公司支付工程款55,258,201.65元，扣除众志公司应承担的水电、管理费等费用，腾越公司实际多支付众志公司2803034.32元款项，该部分费用众志公司应当返还给腾越公司。经腾越公司审核，截至目前，众志公司已累计完成工程造价为60,555,801.25元,其中九区工程造价为22,284,896.19元，十区工程造价为38,270,905.06元。另经腾越公司确认，以下费用腾越公司应当从工程造价中扣除，具体为：水电费542000元、工伤赔款70748.69元、差旅费7824.06元、业务招待费8660.27元、开票税金2106736.13元、罚款61500元、保险费124657.65元、地盘经理部费用摊销154365.06元、泰富龙维修费用513344.56元、交易服务费200595.65元、证件使用费111966.41元、地盘临建分摊费用225248.82元、300万工资保证金利息324725.13元、九区、十区沥青费用分摊3503元、甲指材1896511.25元、管理费1892601.59元、奖励提留156608.82元费用，上述费用共计8401597.09元。对此，众志公司在《承诺书》第6条明确承诺，众志公司将严格执行贵司扣除代垫代付款、税费、管理费等的相关标准，遵守贵司各种财务管理制度。据此，腾越公司最终向众志公司支付的工程款项，应当是腾越公司根据众志公司实际完成的工程造价，减去众志公司应当承担的工程扣费等费用之后的余下费用。现众志公司已完成工程总造价60,555,801.25元，众志公司应承担有关扣费、管理费等8401597.09元，故腾越公司向众志公司支付工程款项应当为52,154,204.16元。因腾越公司已向众志公司工程支付了工程款项，对于腾越公司多支付的2803034.32元款项，众志公司应当返还给腾越公司。综上所述，腾越公司和众志公司已经明确约定涉案工程采取了工程量清单的价格形式，且双方已据此办理了多笔工程进度结算。截至目前，腾越公司已向众志公司支付工程款55,206,326.14元，扣除众志公司应承担的水电、管理费等费用，腾越公司实际多支付众志公司2803034.32元款项，该部分费用众志公司应当予以返还。众志公司主张的诉求无任何依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告提交的《内部承包协议书》两份（合同编号分别为腾越2013-101、腾越2013-097）、《承诺书》二份、《建设工程施工合同》二份(工程名称分别为宁乡碧桂园山湖城高层区项目十区及宁乡碧桂园山湖城二期九区工程)、《碧桂园山湖城二期”十区投标文件》、中标通知书两份（分别为碧桂园山湖城二期项目九区工程施工、十区一工程施工）、验收备案表五份（分别为宁乡县碧桂园山湖城十区7栋、5栋、4栋、二期（二）九区G146户型、二期（二）九区G165户型），被告对其真实性无异议，被告提交的腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的《宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程施工合同补充协议》、《宁乡碧桂园山湖城二期十区一标段总承包工程施工合同补充协议》。腾越公司与众志公司签订的《内部承包协议书》（腾越2013-097）、《承诺书》及附件（1-6、授权委托证明书）、腾越公司与众志公司签订的《内部承包协议书》（腾越2013-101）、《承诺书》及附件（1-6、授权委托证明书）、《工程进度款申请支付表》、《分包工程中期结算款（进度款）申请审批表》、《分包工程结算余额申请审批表》两份、《付款明细表》一份、《银行转账业务回单》及《碧桂园集团付款/预付申请单》原告对其真实性无异议，本院均予以确认并在卷佐证。原告提交的《碧桂园山湖城二期”十区7＃栋分部分项工程量清单对照表》、《宁乡碧桂园二期九、十区结算书》、腾越公司向众志公司支付工程进度款明细二份均系原告单方制作，且被告不予认可，本院不予采信。对于原告提交的补充证据中所称其预交的水电费和税费，因原被告双方争议较大，本院结合全案事实，将其在本院认为部分综合认定。被告提交的《内部通启》、宁乡碧桂园山湖城二期十区一标段总承包工程《结算审核书》、《建设工程结算审核定案表》、《宁乡碧桂园山湖城二期十区一标段总承包工程项目结算总造价汇总表》具有真实性、合法性、关联性，本院对其予以确认。宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程《结算审核书》、《建设工程结算审核定案表》、《宁乡碧桂园山湖城二期九区总承包工程项目结算总造价汇总表》、《宁乡山湖城九区结算审核结果对比表》、《宁乡山湖城十区二标段结算审核结果对比表》均系被告单方制作，且原告不予认可，本院不予采信。《工程造价及付款、扣费统计表》中工程款、保险费和代付的材料款原告无异议，本院对该部分款项予以确认，对于该统计表中其他双方有争议的部分以及补充证据中所主张的工伤赔偿、差旅费、业务招待费、地盘经理部费用摊销、证件使用费、300万元工人保证金等扣费款项，本院结合全案事实在处理中综合认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：腾越公司通过招投标，总承包了宁乡碧桂园公司的宁乡碧桂园山湖城二期九区工程、宁乡碧桂园山湖城高层区项目十区（一）项目工程。其中二期九区工程的备案合同总价为103211278.23元，建筑面积为57249.04平方米；高层区项目十区（一）项目的备案合同总价为103201777.95元，建筑面积为64944.77平方米，上述两项目中标通知书的下达时间均为2013年6月28日。双方就碧桂园山湖城二期九区项目总承包工程签订了《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》，合同编号为碧施合字（2013）-第405-1号，双方还就山湖城二期十区一标段总承包工程签订了《碧桂园建设工程施工合同补充协议（一）》，合同编号为碧施合字（2013）-第406-1号。两份《补充协议》均未签署订约时间，协议上加盖的佛山市顺德区地方税务局印花税收讫专用章（25）的时间为2013年10月16日。上述两份《补充协议》分别包括四部分，第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款，第四部分合同附件。合同约定，腾越公司承包碧桂园山湖城二期九区总承包工程、碧桂园山湖城二期十区一标段总承包工程，工程内容为施工总承包，包括土建工程、室外安装、室外市政工程等；工程承包方式：2.1单体土建工程的承包方式；2.1.1分部分项工程采用工程量清单综合单价包干；2.1.2模板及脚手架的措施费用采用综合单价包干，除模板及脚手架外的措施项目费及其他项目费采用建筑面积单方造价包干；2.2锌钢组合栏杆工程采用固定综合单价包干的承包方式；2.3室内精装修工程、安装工程、外墙干挂石材脚手架修改费用采用全费用综合包干单价包干的承包方式；2.4室外市政工程采用全费用综合包干单价包干的承包方式。3.2进度款支付：当期进度款按当期实物量完成量的80%进行支付。6.3.5价差调整原则6.3.5.1土建工程仅对分部分项中的人工及约定的材料进行调整，具体调整原则为除合同条款约定外的材料、机械费及措施项目费等所有费用均不予调整。在合同约定的施工期间内人工、钢筋、商品混凝土、砌块材料，调整价差，进行涨价补差，降价减差，价差只计取规费及税金，其费率按当地文件规定执行，价差不乘以报价系数。38工程分包38.1承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；38.2承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。双方还就工程质量标准、违约责任、争议解决等事项进行了规定。合同中还约定：碧桂园山湖城二期九区工程总建筑面积约定为57237.55平方米，合同价款暂定金额为82362954.56元（具体合同价款组成详见合同附件1）；合同工期：开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年4月30日。碧桂园山湖城二期十区一标段工程总建筑面积约定为64944.77平方米，合同价款暂定金额为67567572.18元（具体合同价款组成详见合同附件1）；合同工期：开工日期为2013年5月20日，竣工日期为2014年7月30日。2013年7月16日，腾越公司（甲方）与众志公司（乙方）签订了两份《内部承包协议书》，合同编号分别为腾越2013-097、腾越2013-101。约定：腾越公司将长沙市宁乡碧桂园山湖城二期（二）九区3区工程、山湖城二期（二）十区7区工程交由众志公司承包，承包范围为土建、市政、室外安装工程等；工程质量详见《管理责任书》第五条“质量标准”；工程造价及结算办法：山湖城二期（二）九区3区工程暂估价15469709.57元，建筑面积10706.2平方米，山湖城二期（二）十区7区工程暂估价31427752.86元，建筑面积30143.34平方米，结算总造价确定以甲方和建设单位（宁乡碧桂园公司）确认的结算价（不含甲方分包工程造价，但含分包工程配合费）为准。结算办法按甲方与建设单位签订的《管理责任书》（相当于甲方与建设单位签订的总包合同，作为本协议的附件）相关条款执行，按照甲方与建设单位确认的结算价扣除税费、甲方管理费及其他应扣除的费用后，由乙方自负盈亏；乙方承担政府要求缴纳的各种税金及政府、行业管理部门收取的各项费用等；甲方向乙方收取结算总造价4%作为项目管理费，项目按《管理责任书》约定承包范围执行；工程款只能付至甲方专用账户或指定收款人账户上，如建设单位延期支付工程款，甲方作相应延期；《管理责任书》作为本协议的附件，本协议未涉及事宜按《管理责任书》相关条款执行，《管理责任书》与本协议具有同等法律效力；协议还就争议解决、工程安全、施工管理等事项作了约定。众志公司分别就上述两个项目向腾越公司发出《承诺书》。承诺书记载：“在踏勘了现场，仔细研究并分析了长沙市宁乡碧桂园山湖城二期（二）九区3区、山湖城二期（二）十区7区总承包工程的现场条件、材料市场情况、贵司财务税务缴纳情况和贵司与碧桂园签订的《管理责任书》条件及相关条款要求后”，承诺：“向贵司上交结算审定总价4%作为项目管理费，项目按照《管理责任书》约定承包范围”；“按照贵司与碧桂园集团最终签订的总承包合同执行，以合同约定的计价及结算方式进行结算并按最终结算审定总价作为计费基础计取管理费”。《承诺书》由众志公司加盖公章，承诺时间仅标注为2013年。自2013年7月2日至2016年1月31日,众志公司就碧桂园山湖城二期九区分包工程先后24次向腾越公司申请“工程进度款申请支付表,分包工程中期结算款(进度款)申请审批表、分包工程结算余额申请审批表”,并获得腾越公司审批同意。其中2013年7月2日第1次,2013年7月23日申请审批表均注明“未签合同”。自2013年9月24日至2015年2月9日,众志公司就碧桂园山湖城二期十区项目工程先后15次向腾越公司申请“分包工程中期结算款(进度款)申请审批表”,并获得腾越公司审批同意。上述39份申请审批表,均由众志公司均加盖公章及负责人刘正斌签字。2014年2月15日,腾越公司向山湖城二期十区各施工队发《内部通启》,要求各施工队于2014年2月17日下班前明确精装修承接事宜。2014年2月22日,众志公司负责人刘正斌回复“按原有单价，我队放弃精装修”。2017年7月5日,佛山市顺德区碧桂园物业发展有限公司对腾越公司总承包的、合同编号为碧施合字(2013)-第405-1号的碧桂园山湖城二期九区总承包工程进行结算审核:建筑面积56097.67平方米,送审工程造价为138569484.65元,审核工程造价为108429780.46元。同时，对腾越公司总承包的、合同编号为碧施合字(2013)-第406-1号的碧桂园山湖城二期十区一标段总承包工程亦进行了结算审核，结果为:建筑面积66206.50平方米,送审工程造价为108969066.55元,审核工程造价为93181776.47元。诉讼过程中，众志公司向本院递交了工程造价鉴定申请书,申请对其已经完成的如下工程参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行造价鉴定：(1)碧桂园山湖城二期(二)九区,G146户型10栋,既土建编号115一119#,132一136#,G165户型12栋,既土建编号127一131#,147一153#共计22栋别墅;(2)碧桂园山湖城二期(二)九区市政工程(挡土墙、道路、管网、雨污水、路灯及绿化水管等)、工程签证项目;(3)碧桂园山湖城二期(二)十区4#栋、5#栋、7#栋;(4)碧桂园山湖城二期(二)十区,开关房、市政工程(道路、管网、雨污水、路灯及绿化水管、路灯停车位等);(5)碧桂园山湖城二期(二)九十区签证工程(挡土墙土方、凿桩头,基础换填、临时道路、样板展示区域措施等)。腾越公司于2018年11月16日向本院递交鉴定申请书,申请鉴定内容如下:一、请求司法鉴定机构对众志公司已完下列工程进行造价鉴定：(1)碧桂园山湖城二期(二)九区,G146户型10栋,既土建编号115一119#,132一136#,G165户型12栋,既土建编号127一131#,147一153#共计22栋别墅;(2)碧桂园山湖城二期(二)九区市政工程(挡土墙、道路、管网、雨污水、路灯及绿化水管等)、工程签证项目;(3)碧桂园山湖城二期(二)十区4#栋、5#栋、7#栋;(4)碧桂园山湖城二期(二)十区,开关房、市政工程(道路、管网、雨污水、路灯及绿化水管、路灯停车位等);(5)碧桂园山湖城二期(二)九十区签证工程(挡土墙土方、凿桩头,基础换填、临时道路、样板展示区域措施等)。二、请求司法鉴定机构根据涉案合同约定的计价方式内容、招投标文件、相关证据材料及相关造价规定等对上述工程造价进行鉴定。因本案标的额较大，鉴定费用较高，原、被告双方在本院2019年2月18日组织的询问中提出由双方通过申请摇号的方式共同选定同一鉴定机构。本院经审查后于2019年3月6日向湖南广联工程项目管理有限公司(以下简称广联公司)出具了司法技术鉴定委托书,委托广联公司对原、被告双方申请的鉴定内容进行鉴定。因众志公司要求参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准进行造价鉴定，而腾越公司要求司法鉴定机构根据涉案合同约定的计价方式内容、招投标文件、相关证据材料及相关造价规定等对上述工程造价进行鉴定，故本院根据原被告双方之委托，要求鉴定机构广联公司按照上述要求分别进行鉴定，并出具两份鉴定报告。广联公司出具了广联基字长（2019）第1063-1号《碧桂园山湖城九区、十区合同纠纷案合同计价司法鉴定结论报告》和广联基字长（2019）第1064-1号《碧桂园山湖城九区、十区合同纠纷案定额计价司法鉴定结论报告》。其中，广联基字长（2019）第1063-1号按合同计价的司法鉴定的结论为：1、委托事项第一项：碧桂园山湖城二期（二）九区，G146户型10栋、既115-193#、G165户型12栋，既土建编号127-131#、147-153#共计22栋别墅建安工程按合同记取造价为人民币19043769.5元(大写:壹仟玖佰零肆万叁仟柒佰陆拾玖元伍角)；2、委托事项第三条碧桂园山湖城二期（二）十区4#栋、5#栋、7#栋建安工程按合同计取造价人民币37166021.11元(大写:叁仟柒佰壹拾陆万陆仟零贰拾壹元壹角壹分):3、碧桂园山湖城二期（二）十区市政工程按合同计取造价为人民币1450400.1元(大写:壹佰肆拾伍万零肆佰元壹角);4、委托事项第二、四、五条涉及的签证工程因目前资料（仅有被告提供的工程签证单）无法进行处分，我单位仅根据相关资料进行组价，造价为人民币1633112.34元(大写:壹佰陆拾叁万叁仟壹佰壹拾贰元叁角肆分);5、涉案工程十区配电房工程鉴定造价为人民币99155.36元(大写:玖万玖仟壹佰伍拾伍元叁角陆分)。总计：人民币59392458.41元(大写:伍仟玖佰叁拾玖万贰仟肆佰伍拾捌元肆角壹分)。广联基字长（2019）第1064-1号按定额计价的司法鉴定结论为：1、委托事项第一项:碧桂园山湖城二期(二)九区,G146户型10栋,既115-19#,132-136#,G165户型12栋,既土建编号127-131#、147-153#共计22栋别墅建安工程按定额记取造价为人民币23587149.7元(大写:贰仟叁佰伍拾捌万柒仟壹佰肆拾玖元柒角)；2、委托事项第三条碧桂园山湖城二期(二)十区4#栋、5#栋、7#栋建安工程按定额记取造价为人民币42259889.38元(大写:肆仟贰佰贰拾伍万玖仟捌佰捌拾玖元叁角捌分)；3、碧桂园山湖城二期（二）十区市政工程按定额计取造价为人民币2400704.91元(大写:贰佰肆拾万零柒佰零肆元玖角壹分)；4、委托事项第二、四、五条中涉及的签证工程因目前资料(仅有原告提供的工程签证单)无法进行区分我单位仅根据相关资料进行组价,其按定额记取造价为人民币1752776.53元(大写:壹佰柒拾伍万贰仟柒佰柒拾陆元伍角参分)；5、涉案工程配电房工程鉴定造价按定额记取为人民币126373.41元(大写:壹拾贰万陆仟叁佰柒拾叁元肆角壹分)。总计：人民币70126893.93元(大写:柒仟零壹拾贰万陆仟捌佰玖拾叁元玖角叁分)。双方当事人对两份鉴定报告发表的质证意见均为：对该两份鉴定报告的总价不认可。本院经审查认为，广联公司出具的两份《鉴定报告》系本院根据原、被告双方的申请，依法委托广联公司进行鉴定，鉴定程序合法，真实客观，本院对其真实性、合法性予以确认。至于涉案项目应采用哪一份鉴定报告，本院在下文将具体阐述。原告众志公司认可腾越公司共计已付工程款为55258201.65元，保险费76169.49元，代付的甲指材1896511.25元，上述共计57230882.39元。宁乡碧桂园山湖城二期(二)九区于2014年12月9日竣工验收合格，并于2014年12月24日在建设行政主管部门进行备案。碧桂园山湖城二期(二)十区于2015年1月6日竣工验收合格，并于2015年1月9日在建设行政主管部门进行备案。本院于2019年9月18日组织双方当事人进行询问，原告向本院提出鉴定机构遗漏了宁乡碧桂园九区、十区市政工程部分项目。经查，原告没有提交完整的图纸，所以鉴定机构没有计入。双方当事人在本次询问中一致确认，如果按合同计价方式，除九区东向边坡挡土墙工程外，全部市政工程结算金额为414万元；另有沥青路面、停车位签证单，双方认可金额为96034.19元。原告在本次询问中，如果按定额计价方式，上述工程金额为663万元。另，被告认可原告九区东向挡土墙施工事实属实，但原告没有提交原始证据。根据本次询问，本院确认以下事实：如果按合同计价方式，除九区东向边坡挡土墙工程外，全部市政工程结算金额为414万元；另有沥青路面、停车位签证单金额为96034.19元。九区东向挡土墙工程因原告未提交相关证据，待原告提交相关证据之后，可另行主张。另查明，原告众志公司仅有劳务资质，无相应建筑施工资质。本院认为，本案的争议焦点为：一、涉案《内部承包协议书》的效力应如何认定;二、涉案应付工程款应如何确定;三、腾越公司是否欠付工程款,如欠付,余欠工程款数额及利息应如何认定;四、腾越公司应否向众志公司支付200万元损失。就上述争议焦点，本院具体分述如下：一、关于涉案《内部承包协议书》的效力应如何认定的问题。第一,众志公司系独立法人,其财务、人员、股东与腾越公司完全独立，双方没有任何控制与被控制、管理与被管理或者其他隶属关系,其并非腾越公司的内部成员。因此,双方之间的承包关系并非腾越公司与其内部部门之间的内部承包关系,而是两个平等主体之间的普通承包关系。第二,从《内部承包协议书》的内容看,腾越公司将其从宁乡碧桂园公司承包的项目转交众志公司承包,腾越公司并不承担任何主体部分的承建工作,因此,该承包实质上系转包。第三,众志公司只有建筑劳务资质,井无建筑施工企业资质。依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定,涉案《内部承包协议书》为无效合同。二、关于涉案应付工程款的确定问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”的规定，涉案应付工程款应当参照双方订立的《内部承包协议书》关于工程款结算的约定来确定，即结算总造价以腾越公司和宁乡碧桂园公司确认的结算价为准，结算办法按腾越公司与建设单位签订的《管理责任书》（相当于甲方与建设单位签订的总承包合同，作为本协议的附件）相关条款执行。因本案双方当事人订立的《内部承包协议书》系无效合同，涉案的两个建设工程已经竣工验收合格，并在建设主管部门备案，故本案工程款的支付符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的情形，其工程款计价结算应当按照《内部承包协议书》的约定以《管理责任书》即《补充协议》的相关条款执行。原告提出，原告是在未签订任何合同的情况下分包了涉案工程，双方在签订《内部承包协议书》时，腾越公司未向原告提供《管理责任书》，其不知道腾越公司与宁乡碧桂园公司之间订立总承包合同的内容，因此，双方关于支付工程价款计价方式约定不明。本院认为，原告提出的这一主张不能成立。第一，本案确实存在原告先进场施工后签订合同的情况，在其进场施工时，推定双方有一定口头约定是符合常理的，但在施工过程中，双方订立正式合同，对工程款支付重新做了约定后，应当按照双方约定在后的、以书面形式签订的合同为准，且后面双方签订书面合同的行为是对此前未签订合同即施工行为进行的追认。第二，原告主张腾越公司未提供《管理责任书》，其《管理责任书》至今也不存在,纯属被告单方面虚构的意见与事实不符。双方在合同中有多处约定明确涉及《管理责任书》，并注有“《管理责任书》相当于腾越公司与宁乡碧桂园公司签订的总包合同”的内容，还明确规定《管理责任书》系合同附件，与合同有同等效力；原告单方面向腾越公司出具的承诺书写明其仔细研究并分析了《管理责任书》；在合同履行期间，原告先后39次向腾越公司申请支付进度款，原告在39份“分包工程中期结算款（进度款）申请审批表”均进行了签名及盖章，双方亦从未就此产生争议。证明双方对工程款的支付标准并没有太大分歧；众志公司作为一个商业主体，在合同履行期间长达数年的时间里，对涉及自身根本利益的结算价格不闻不问，显然有悖常理。原告主张没有管理责任书及《补充协议》，《内部承包协议书》就合同价款计价方式约定不明、工程招投标与实际施工时工程设计发生了重大变更，应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或计价标准结算原告所完成的工程价款的意见没有事实和法律依据。第三，腾越公司与宁乡碧桂园公司经过了合法的招投标程序，另双方的最后结算总额与备案合同金额基本相符，原告认为腾越公司与宁乡碧桂园公司系虚假招投标的主张无证据支持，不能成立。综上，涉案工程应付工程款应以广联公司出具的鉴定意见中按《补充协议》规定计价的造价总额予以确定，双方当事人对市政工程的造价已达成了一致，本院予以确认。根据本案具体案情，鉴于本案应按照合同计价,本院对涉案工程应付款数额确认为62178092.5元（59392458.41元+4140000元+96034.19元-1450400.1元）。三、关于腾越公司是否欠付工程款,如欠付,余欠工程款数额及利息应如何认定的问题。根据查明事实，原告众志公司在诉讼过程中已经认可腾越公司共计已付工程款为55258201.65元，保险费76169.49元，代付的甲指材1896511.25元，上述共计57230882.39元。对双方争议的其他已付款，本院分析认定如下：对水电费，腾越公司主张金额为542000元，原告认为其已经支付了231565元，但其提供的水电费支付凭证中仅有12份凭证原件，涉及金额为191000元。其他水电支付凭证未能提供原件以供本院核对，且被告提出异议，本院不予采信。经计算，原告欠付的水电费为351000元（542000元-191000元=351000元）；对于业务招待费8660.27元，被告提供的费用分摊明细表有原告负责人刘正斌签字认可，本院对该项费用予以确认；对于开票税金2106736.13元，原告认为其已经预交了1751985.67元，并向本院提交了一张光大银行的电子回单（金额为960126.95元，用途备注为“退腾越公司代付税款”）以及14张发票，经本院审查核对，原告提交的银行回单及发票的金额共计为1751985.67元。被告认为，原告主张预交费用中的960126.95元并未包含在2106736.13元内，但未提供相关证据证实，本院不予采信。经计算，原告欠付的开票税金为354750.46元（2106736.13元-1751985.67元=354750.46元）。关于被告主张的工伤赔款、差旅费、及地盘经理部费用摊销，未经原告签字确认或对账核算，本院不予支持。关于被告主张的300万工资保证金利息324725.13元，被告提供了其向宁乡县金洲新区管理委员会的300万元转账记录以及《宁乡山湖城二期农民工工资保障金分摊表》，该表显示众志公司及负责人刘正斌应分摊的费用为530163.48元，并由众志公司盖章及刘正斌签字。虽然双方在《内部承包协议书》中第四条第6款约定如甲方代交工人工资保证金则按年息15%计取并在工程进度款中扣回，但因该协议无效，且原告在庭后就该利息的支付提出了异议，本院认为该部分费用不宜再由原告支付；同理，被告主张的证件使用费111966.41元亦缺乏依据，本院不予认可。其他扣款费用，因其费用是否发生，发生金额的确定，均系腾越公司单方行为，未经原告签字确认或对账核算，本院不予支持。综上，涉案工程款已付款项共计57945293.12元（57230882.39元+351000元+8660.27元+354750.46元=57945293.12元）。因涉案工程应付工程款为62178092.5元，故腾越公司尚欠工程款为4232799.4元。现宁乡碧桂园山湖城二期(二)九区于2014年12月9日竣工验收合格，并于2014年12月24日在建设行政主管部门进行备案。碧桂园山湖城二期(二)十区于2015年1月6日竣工验收合格，并于2015年1月9日在建设行政主管部门进行备案。腾越公司应当向原告支付所欠工程款，对原告要求腾越公司支付工程款的请求本院予以支持4232799.4元。鉴于涉案工程分别于2014年12月24日前交付使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释)第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时同没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时问:(一)建设工程巳实际交付的,为交付之日”的规定,腾越公司主张从起诉之日起计算利息没有法律依据。众志公司主张从2014年11月25日起按照中国人民银行同期同类贷款利率起算利息于法有据,本院予以支持。四、关于腾越公司应否向众志公司支付200万元损失的问题。根据本院查明情况，腾越公司至今拖欠工程款4232799.4元，考虑本案腾越公司未及时支付工程款，众志公司因此确有损失的基本事实，本院根据腾越公司欠付工程款的具体情况，综合考虑众志公司的资金成本等，酌情认定损失额为500000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十八条之规定，判决如下：一、被告广东腾越建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告宁乡县众志劳务有限公司支付工程款4232799.4元及相应利息（以欠付工程款为基数，自2014年11月25日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告广东腾越建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内向原告宁乡县众志劳务有限公司支付损失500000元；三、驳回原告宁乡县众志劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费153273元，由原告宁乡县众志劳务有限公司负担121086元，被告广东腾越建筑工程有限公司负担32187元；原告宁乡县众志劳务有限公司与被告广东腾越建筑工程有限公司预缴的鉴定费用由各自承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审判长  何豪杰审判员  曾庆军审判员  赵佳玮二〇一九年九月二十三日书记员  黄 佳附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国建筑法》第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。