福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019)闽04刑终234号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈金顺，男，1984年3月18日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人葛忠恩，福建葛忠恩律师事务所律师。 辩护人黄泉福，福建葛忠恩律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）龚宝发，男，1996年3月20日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人周方根，福建葛忠恩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐颖，男，1994年6月11日出生于福建省宁化县，汉族，初中文化，无业，户籍地及住址福建省宁化县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月18日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 福建省宁化县人民法院审理福建省宁化县人民检察院指控原审被告人陈金顺、龚宝发、唐颖犯诈骗罪一案，于2019年6月13日作出（2019）闽0424刑初37号刑事判决。原审被告人陈金顺、龚宝发、唐颖不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年9月19日公开开庭审理了本案，三明市人民检察院指派检察员廖华山、傅华雄出庭履行职务，原审被告人陈金顺、龚宝发、唐颖及原审被告人陈金顺的辩护人葛忠恩、原审被告人龚宝发的辩护人周方根到庭参加诉讼，现已审理终结。 原判认定，2017年下半年的一天，被告人陈金顺从绰号叫阿刚（另案处理）处租用了一个以贷款为名实为诈骗的手机应用软件和相应的后台，又从网络上购买了大量的含有姓名及电话号码的个人信息，并从阿刚处获取了诈骗文本，大致内容为：通过电话向不特定的人员宣称其是贷款公司，可以贷款，待有不特定人员有意向贷款时，再添加他们的微信，为消除被害人顾某同时向他们发送手机贷款软件的链接，要求被害人下载并注册，随后向被害人谎称后台已经通过贷款审核，可以放款了，但要相应的手续费。待被害人通过微信二维码或者银行转账给付所谓手续费后，再将被害人微信拉入黑名单。 由于需要拨打的诈骗电话较多，2018年8月的一天，被告人陈金顺邀请了被告人龚宝发拨打诈骗电话，至2018年9月3日，被告人陈金顺、龚宝发共拨打诈骗电话4800余次，诈骗得款人民币44708元；9月4日，被告人陈金顺又邀请被告人唐颖拨打诈骗电话，至2018年9月18日三人被抓获止，三名被告人又拨打了诈骗电话2300余次，诈骗得款人民币16675元。 原判据以认定上述事实的证据有经原审庭审举证、质证的被害人陆某的陈述，证人邱某1、李某、邱某2的证言，搜查、扣押、辨认笔录，龚宝发与陈金顺的微信转账交易单，李某尾号（02843）借记卡交易记录，龚宝发转账给“义薄云天”的交易记录，扣押清单，陈金顺等人发送诈骗短信的资料，通话清单，户籍证明，到案经过，违法犯罪经历查询表，被告人陈金顺、龚宝发、唐颖的供述和辩解等。 原判认为，被告人陈金顺、龚宝发、唐颖以非法占有为目的，利用电信网络手段对不特定人员采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其中陈金顺、龚宝发共同参与拨打诈骗电话7100余次，诈骗得款61383元，情节特别严重；唐颖共同参与拨打诈骗电话2300余次，骗取他人钱款16675元，情节严重，其行为均已构成诈骗罪。三被告人到案后能如实供述自己的罪行并当庭认罪、悔罪，可以从轻处罚。陈金顺、龚宝发、唐颖已着手实行犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，系未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。陈金顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪定罪处罚；龚宝发、唐颖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚。鉴于该诈骗团伙存续时间较短，尤其是被告人唐颖从加入到案发仅五天时间，综合考虑三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款的规定,判决如下：一、被告人陈金顺犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。二、被告人龚宝发犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。三、被告人唐颖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、追缴被告人陈金顺、龚宝发违法所得61383元(其中包含16675元)，追缴被告人唐颖违法所得16675元。五、扣押在案的笔记本电脑、手机、银行卡等从事电信诈骗所需作案用具，由扣押机关依法依规处理。 上诉人陈金顺的主要上诉理由:本案诈骗金额可以查明，应按诈骗金额定罪量刑，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 上诉人陈金顺的辩护人除提出与上诉意见相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、公诉机关无权在二审补充证明上诉人有罪、罪重的新证据，补交两份《情况说明》作为新证据没有法律依据。2、侦查机关提供的“电话清单”来源不明，没有盖任何单位的公章，也没有任何经办人签字，真实性存疑，二审期间公安机关提供的《资料查询申请表》真实性存疑，《情况说明》只是侦查机关自证其词，不具有合法性，电话清单、情况说明、资料查询申请表不能作为认定被告人拨打电话次数的证据，3、即使上述证据能够作为证据使用，一审判决认定陈金顺共同参与拨打电话7100余次，明显有误，应扣除10010、10086、95588、106开头、清单上未显示另一方号码及其归属地，通话时长长达数百分钟和无人接听的通话记录。 上诉人龚宝发的主要上诉理由：本案诈骗金额可以查明，应按诈骗金额定罪量刑，一审法院认定事实不清，适用法律错误。 上诉人龚宝发的辩护人除提出与上诉意见相同的辩护意见外，还提出如下辩护意见：1、侦查机关提供的“电话清单”来源不明，既没有盖任何单位的公章，也没有任何经办人签字，真实性存疑，不能据此认定被告人拨打诈骗电话的次数。2、即使上述证据能够作为证据使用，一审判决认定龚宝发共同参与拨打电话7100余次，明显有误，应扣除10010、10086、95588、106开头、清单上未显示另一方号码及其归属地，通话时长长达数百分钟和无人接听的通话记录。8月15日前龚宝发未参与拨打电话，不应计入龚宝发拨打的诈骗电话次数。3、本案诈骗金额属于可以查明的事实，在相关通话清单作为证据存在瑕疵的情况下，应按诈骗金额进行量刑。4、龚宝发的诈骗金额应扣除陈金顺和唐颖的诈骗金额。 上诉人唐颖的主要上诉理由：1、一审法院认定其诈骗金额16675元有误，应按其个人具体犯罪金额来认定，而不应按参与期间的全部诈骗金额定罪量刑。2、其不知是诈骗的情况下参与了违法活动，法律意识淡薄，希望从轻处罚。3、其虽然参与拨打诈骗电话，但大多数没有诈骗成功，没有给社会和他人造成影响，不能以拨打电话次数来量刑。4、在本案中所起的作用较小，是从犯、初犯，主动退出违法所得，请求从轻处罚。 三明市人民检察院出庭检察员意见：一审认定犯罪事实基本清楚，证据确实充分，诉讼程序合法。关于上诉人唐颖的主观上是否明知问题，从唐颖、龚宝发供述、客观环境、获利情况来看，可以认定其主观上应当知道陈金顺等人在实施诈骗活动。关于本案各上诉人拨打电话次数问题，一审判决未扣除电话清单中不属于拨打诈骗电话的情形，建议二审予以扣除。关于各上诉人犯罪形态问题，一审判决在认定诈骗未遂的量刑幅度时，没有考虑未遂从轻处罚还是减轻处罚问题，导致在适用既未遂时存在错误。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》规定，本案应按诈骗罪既遂处罚。关于量刑部分，综合本案的犯罪事实和犯罪情节，一审法院对各上诉人的量刑适当。建议二审法院对一审判决存在的错误予以纠正，但对量刑部分维持原判。 经审理查明，2017年下半年的一天，上诉人陈金顺向“阿刚”租用一个假借“贷款”名目实施诈骗的手机应用软件及后台，通过网络购买了大量包含姓名、电话号码等内容的个人信息，从“阿刚”处获取诈骗文本，以拨打电话的方式向不特定的人员宣称其是贷款公司，可以提供贷款，骗取被害人给付“手续费”。2018年8月的一天，陈金顺邀上诉人龚宝发参与拨打诈骗电话。至2018年9月3日，陈金顺、龚宝发共诈骗得款44708元。同年9月4日，陈金顺邀唐颖拨打诈骗电话。2018年9月4日至2018年9月18日，陈金顺、龚宝发、唐颖共诈骗得款16675元。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的被害人陆某的陈述、证人邱某1、李某、邱某2的证言、微信转账交易单、银行交易记录、发送诈骗短信资料、上诉人陈金顺、龚宝发、唐颖的供述等证据证实，足以认定。 关于上诉人陈金顺、龚宝发及其辩护人提出本案诈骗金额可以查明，应按查明的诈骗金额予以量刑的诉辩意见。经查，本案上诉人所实施的系以拨打电话为手段，以骗取被害人钱款为目的的诈骗活动。在案证据足以证实，上诉人通过拨打大量的诈骗电话，以提供“贷款”为诱饵，骗取被害人给付“贷款手续费”。被害人被骗的钱款金额，其中查实的部分即达61383元，一审判决认定本案属犯罪未遂，并以拨打电话次数作为量刑情节不当。故该上诉及辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人陈金顺、龚宝发的辩护人提出公安机关提供的“电话清单”来源不明，不能作为本案证据使用的辩护意见。经查，公安机关提供的“电话清单”不是来源于电信运营商的数据系统，不能作为认定上诉人拨打电话次数的证据使用。故该辩护意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人唐颖提出一审判决认定其诈骗金额为16675元有误的上诉意见。经查，上诉人唐颖明知陈金顺和龚宝发在实施诈骗活动，于2018年9月4日至18日期间参与拨打诈骗电话，其与龚宝发和陈金顺主观上有共同的诈骗故意，客观上与龚宝发、陈金顺共同实施诈骗行为，构成共同犯罪，应当对其参与期间团伙成员实施的全部诈骗金额即16675元承担责任。故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人陈金顺、龚宝发、唐颖通过电信网络向不特定人员谎称可以提供“贷款”，从而骗取被害人“贷款手续费”，其中陈金顺、龚宝发涉案金额61383元，数额巨大，唐颖涉案金额16675元，数额较大，三上诉人的行为均已构成诈骗罪。陈金顺、龚宝发、唐颖着手实施犯罪后，已实际骗得钱款，犯罪已经得逞，原审判决认定本案属犯罪未遂不当，应予以纠正。陈金顺在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪定罪处罚；龚宝发、唐颖在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。陈金顺、龚宝发、唐颖到案后，如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十一条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2019）闽0424刑初37号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）陈金顺犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月18日起至2023年9月17日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、上诉人（原审被告人）龚宝发犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月18日起至2021年9月17日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人（原审被告人）唐颖犯诈骗罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年9月18日起至2019年10月17日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 五、责令上诉人（原审被告人）陈金顺、龚宝发退赔被害人61383元，上诉人唐颖对其中16675元承担共同退赔责任。 六、扣押在案的笔记本电脑、手机、银行卡等从事电信诈骗作案用具，依法予以没收。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  张文弟 审判员  徐 浩 二〇一九年九月三十日 法官助理陈晓敏 书记员陈佳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 《最高人民法院、最高人民检察院》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -8- -9-