广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2546号上诉人（原审原告）：梁丽莎，女，1988年1月20日出生，汉族，住广东省恩平市***********。公民身份号码：440************228。委托诉讼代理人：吴礼正，广东结信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司。住所地：广东省江门市******。统一社会信用代码：914***********281D。负责人：陈焯燕，该公司总经理。委托诉讼代理人：余映春，广东义轩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁惠梅，女，1985年3月23日出生，汉族，住广东省恩平市******************。公民身份号码：440************224。上诉人梁丽莎、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司（以下简称人保公司）与被上诉人梁惠梅机动车交通事故责任纠纷一案，均不服广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁丽莎上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判人保公司赔偿梁丽莎291499元；2.一、二审诉讼费由梁惠梅、人保公司。事实与理由：一、一审法院未支持梁丽莎的鉴定费用是适用法律错误。梁丽莎委托广东法信司法鉴定所对自身的身体进行临床鉴定是为了维护自身合法权益，明确人保公司、梁惠梅的赔偿责任。依据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第二款的规定，鉴定费本质也是一种财产损失。其次，鉴定费的发生和事故存在必然关联性，若梁丽莎不进行鉴定，本案也不可能顺利诉讼或理赔，人保公司承担了重鉴的费用不影响梁丽莎依法索赔鉴定费。本案的诉讼过程中，人保公司不服梁丽莎在广东法信鉴定所的鉴定，一审法院也予以重新鉴定；重新鉴定的结果和广东法信鉴定所的鉴定一致，因而重鉴的费用已由双方协定由人保公司承担，相应的作为为查明本案关键事实(即伤残等级)所垫付的鉴定费当然也应对由人保公司、梁惠梅承担。二、一审法院仅支持8000元的精神损害抚慰金错误。本案的事故梁丽莎不承担任何责任，且发生事故时，梁丽莎仅30岁，依据2018年，广东省高级人民法院发布的粤高法39号文，梁丽莎请求10000元精神损害抚慰金完全符合法律规定。人保公司辩称，一审法院关于鉴定费用和精神损害抚慰金的事实认定和适用法律是准确的，请二审法院予以维持。梁丽莎单独进行的鉴定是其所产生的鉴定费用，举证的费用应当由其自行承担，且该鉴定结论人保公司不服，提起了重新鉴定的费用，人保公司已进行了承担。因此对于各自举证的费用各自承担的认定是正确的。梁惠梅辩称，梁惠梅车辆已买保险，相应赔偿由人保公司承担。人保公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。人保公司不服金额为165200元。事实与理由：一、一审法院判决护理费按照150元/天计算适用法律错误，处理不当。2018年4月25日起施行的《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法【2018】39号）的通知，住院护理费计算方式按照150元/天的标准计算，而本案交通能够事故发生的时间为2018年1月24日，尚不能适用该通知，而应当按照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为100元/天的标准计算。二、重新鉴定后的司法鉴定意见书认定梁丽莎构成九级伤残的依据不足，不应采信。2018年11月22日，人保公司以广东法信司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》关于梁丽莎构成九级伤残的鉴定意见与其交通事故所致伤情不符，该鉴定结论不应采信为由，向一审法院申请重新鉴定。一审法院同意人保公司重新鉴定申请后，委托广东天地方正司法鉴定中心对梁丽莎进行伤残程度鉴定、右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折与本案交通事故的因果关系及参与度鉴定、右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折的医疗费与本案交通事故的关联性鉴定。然而，广东天地方正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》仅是笼统说明右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折与本次交通事故存在直接因果关系，并未鉴定本案交通事故在右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折中参与程度，该鉴定结论并不能排除自身原因或者其他外力因素导致右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折。梁丽莎辩称，一、一审法院判决梁丽莎的护理费按照150元/天，完全符合法律的规定，也符合广东省高级人民法院所发布的2018年39号文件的规定，并且按照恩平市当地的护工的价格，150元/天并没有超出。二、一审期间人保公司由于对梁丽莎的鉴定不服，提起重新鉴定，后经广东天地方正司法鉴定中心重新鉴定，鉴定结果与梁丽莎单方委托的结果一致，说明重新鉴定结果与原鉴定结果的结论，法院应当采信。人保公司的上诉没有事实基础和法律依据。梁惠梅辩称，梁惠梅车辆已买保险，相应赔偿由人保公司承担。梁丽莎向一审法院诉讼请求：1.判决人保公司在保险限额内赔偿梁丽莎319430.44元,梁惠梅承担连带赔偿责任。2.判决人保公司、梁惠梅负担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年1月24日16时23分梁惠梅驾驶粤J*****小型轿车行驶至恩城新平北路平石工业区路口路段左转弯行驶时，与沿恩城新平北路由平石方向往恩城方向行驶的由梁晓莹驾驶的粤J*****普通二轮摩托车发生碰撞，造成梁晓莹、梁丽莎受伤、两车损坏的道路交通事故。恩平市公安局交通警察大队作出第440**********172号《交通事故认定书》，认定梁晓莹、梁丽莎不承担此事故的责任，梁惠梅承担此事故的全部责任。梁丽莎因本次交通事故受伤，于2018年1月24日被送入恩平市人民医院治疗，于2018年2月4日出院，共住院11天。《诊断证明书》的处理意见：“1.定期复查，门诊随诊。2.右上肢悬吊限动1个月，解除后按嘱行患肢功能锻炼。3.注意休息、加强营养，建议休息叁个月。4.住院期间留陪人壹名”。梁丽莎于2018年5月5日因“发现右肩锁关节脱位3月余”到江门市**医院入院治疗，于2018年5月11日出院，共住院6日，《出院医嘱》：“1.定期门诊随诊、换药，术后2周伤口拆线；2.出院后1个月、3个月、6个月回院门诊复诊照片；3.出院全休1个月……”，《疾病证明书》处理意见：“患者于2018.5.5至2018.5.11在我院住院治疗。住院期间留陪人一名。住院后休息一个月”。梁丽莎于2018年6月5日因“右肩关节脱位术后20余天，突发右肩疼痛3天”到江门市**医院住院治疗，于2018年6月14日出院，共住院9日，《出院医嘱》：“……3.约18月-24月骨折痊愈后可考虑二次手术拆除固定物，预计出院后复诊及二次住院手术总费用约8000元；4.出院后全休1个月……”，《疾病证明书》处理意见“患者于2018.6.5至2018.6.14在我院住院治疗，住院期间留陪人一名予以说明；建议出院后全休一个月，门诊随诊复查”。上述住院总天数为26日，另梁丽莎曾到佛山市中医院、江门市五邑中医院恩平分院门诊治疗。事故发生后，梁惠梅已垫付梁丽莎在恩平市人民医院的住院费用8564.8元（还垫付另一伤者梁晓莹的医疗费用18792元，合共垫付27357.2元），并且人保公司已向梁惠梅理赔了该医疗费，梁丽莎在本案中也没有请求该笔费用。本次交通事故的另外一伤者梁晓莹已向一审法院提起诉讼，一审法院已作出（2018）粤0785民初1228号民事判决书，判决“中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司应在本判决生效之日起十日内赔偿104380元给梁晓莹”，该判决没有区分交强险与商业险的赔偿金额。梁丽莎于2018年9月13日委托广东法信司法鉴定所进行伤残等级鉴定，该所于2018年9月26日作出粤法信（法临）［2018］临鉴字第262号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人梁丽莎右肩锁关节脱位与2018年1月24日交通事故存在直接因果关系；被鉴定人梁丽莎的损伤致残程度为九级伤残。2018年11月23日人保公司提交书面的《重新鉴定申请书》，要求：1.对梁丽莎的伤残等级进行鉴定；2.对梁丽莎右肩关节脱位术后再脱位并喙突骨折与本案交通事故是否存在关联性以及前两者对梁丽莎的右肩关节功能程度丧失的参与度进行鉴定；3.梁丽莎右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折的医疗费与本案交通事故的关联性进行鉴定。各方当事人出具书面的《关于选择梁丽莎伤残程度重新鉴定机构的函》共同选定广东南天司法鉴定所江门分所进行重新鉴定，但该所于2018年12月10日发来《退案函》，不受理此鉴定。后经一审法院摇珠选定广东天地方正法医临床司法鉴定所进行鉴定，该所于2019年4月3日出具《法医临床司法鉴定意见书》（广天司法鉴定中心[2019]临鉴字第91号），鉴定意见：被鉴定人梁丽莎右肩锁关节脱位复位术后再脱位并喙突骨折与2018年1月24日交通事故存在直接因果关系，其右肩锁关节再脱位并喙突骨折所产生的医疗费与2018年1月24日交通事故存在直接因果关系；被鉴定人梁丽莎的伤残程度属九级伤残。另查明，人保公司为粤J*****小型轿车承保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任商业保险1000000元及不计免赔率，事故发生在保险期间内。一审法院经审理，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司在一审判决生效之日起十日内赔偿286769元给梁丽莎；二、驳回梁丽莎的其他诉讼请求。如果未按一审判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3046元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担2734.55元，梁丽莎负担311.45元。二审期间，双方当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对梁丽莎、人保公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为:1.梁丽莎单独委托鉴定的鉴定费用如何分担；2.精神损害抚慰金应如何确定；3.护理费如何认定；4.梁丽莎的伤残等级如何认定。关于梁丽莎单独委托鉴定的鉴定费用如何分担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，本案中，梁丽莎为查明本案交通事故导致的损害情况，自行委托鉴定机构对其伤残情况进行鉴定，一审中因人保公司对梁丽莎单方委托鉴定提出异议，双方经摇珠选定广东天地方正司法鉴定中心对梁丽莎的伤残进行重新鉴定，重新鉴定的伤残等级与梁丽莎的第一次鉴定等级一致。虽然重新鉴定的费用已由人保公司承担，但对于梁丽莎第一次的鉴定费用2730元，亦属于梁丽莎为查明和确定损失程度所支付的必要的、合理的费用，并有相应票据予以证明，且重新鉴定的结论与梁丽莎自行委托鉴定的结论一致，因此，此鉴定费用也应由人保公司承担。梁丽莎关于鉴定费用的上诉请求，本院予以支持。一审法院认定人保公司不承担第一次的鉴定费用有误，本院予以纠正。关于梁丽莎精神损害抚慰金的认定问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”梁丽莎因本次事故造成九级伤残，对其生活及精神造成较为严重的影响，故一审法院结合梁丽莎的伤残情况、本地的经济水平、侵权人的赔偿能力及侵权人的过错程度等因素，酌定梁丽莎的精神损害抚慰金为8000元并无不当，本院予以维持。梁丽莎主张精神损害抚慰金应为10000元，理据不足，本院不予支持。关于护理费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数……”的规定，本案中，梁丽莎因本次事故住院26天，双方对护理天数为26天无异议，本院对此予以确认。对于护理费标准问题，因本次事故发生于2018年1月24日，参照广东省高级人民法院签发的粤高法明传（2018）144号明传的规定，《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》（粤高法〔2018〕39号）只适用于2018年4月25日之前发生的交通事故，故本案的护理费标准应参照当地护理从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，即梁丽莎的护理费应为2600元（26天×100元/天=2600元），一审法院认定梁丽莎的护理费为3900元有误，本院予以纠正。人保公司关于护理费的上诉主张理据充足，本院予以支持。关于梁丽莎的伤残等级问题。人保公司主张广东天地方正司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》仅是笼统说明梁丽莎右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折与本次交通事故存在直接因果关系，并未鉴定本案交通事故在右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折中的参与度，故该鉴定结论认定梁丽莎因本次事故构成九级伤残依据不足，不应采信。首先，广东天地方正司法鉴定中心是具有相应资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，且本次鉴定是在法院主持下，双方摇珠选定的鉴定机构，是独立于梁丽莎和人保公司之外的第三方，其作出的鉴定意见可信程度较高，可以作为证据使用。其次，本次鉴定中鉴定机构根据梁丽莎提供的医院病历资料、MR片、X线片、CT片等鉴定材料，法医鉴定人对梁丽莎进行了法医临床学检验，复阅了有关影像资料，结合事故发生的情况，综合认定其右肩锁关节脱位术后再脱位并喙突骨折与本次交通事故存在直接因果关系，现遗留右肩关节丧失功能54.7%，符合《人体损伤致残程度分级》5.9.6.9之规定，被鉴定人梁丽莎右肩关节损伤及后遗症构成九级伤残。本次鉴定程序合法，所依据的鉴定材料充分，鉴定结论有效。第三，针对人保公司对本次鉴定的异议，本院已发函致广东天地方正司法鉴定中心，该鉴定中心所出具的广天司鉴中心〔2019〕司鉴回函第91号，也对人保公司的异议进行了解释说明，回函认为广天司鉴中心〔2019〕第91号鉴定意见书已充分考虑各种因素包括自身原因或其他外力因素，综合认定梁丽莎此次伤害的根本原因仍是此次交通事故，梁丽莎右肩锁关节脱位术后再次脱位并喙突骨折与本次交通事故存在直接因果关系，参与度为100%。人保公司虽对此鉴定有异议，但其没有提供证据推翻本次的伤残鉴定。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，人保公司应当承担举证不能的不利后果。综上，一审法院采纳广东天地方正司法鉴定中心的鉴定意见认定梁丽莎的伤残等级，并无不当，本院予以维持。人保公司此点上诉主张，理据不足，本院不予支持。结合一审法院对梁丽莎其他损失的认定，梁丽莎因本次交通事故导致的损失包括：医疗费53292元（不包含恩平市人民医院的住院费用8564.8元）、住院伙食补助费2600元、后续治疗费8000元、营养费1000元、护理费2600元、鉴定费2730元（不包含重新鉴定费用4420元）、被扶养人生活费45297元、残疾赔偿金163900元、交通费780元、精神损害抚慰金8000元，以上合计288199元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。超过责任限额的部分，按照下列方式承担赔偿责任：（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担赔偿责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称‘交强险’）和第三者责任商业保险（以下简称‘商业三者险’）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持”的规定，本案中，梁丽莎医疗费限额项下的损失64892元（医疗费53292元+后续治疗费8000元+住院伙食补助费2600元+营养费1000元=64892元）；梁丽莎死亡伤残赔偿限额项下为223307元（护理费2600元+鉴定费2730元+被扶养人生活费45297元+残疾赔偿金163900元+交通费780元+精神损害抚慰金8000元=223307元），应由人保公司首先在交强险有责限额内进行赔偿，超出部分按事故责任的比例分担。因梁惠梅在本次交通事故中负全部责任，该部分损失应由梁惠梅承担，又因梁惠梅驾驶的粤J*****号小型轿车已在人保公司投保了商业三者险及不计免赔（责任限额100万元），本应由梁惠梅承担的赔偿责任，依法应由人保公司在商业三者险的责任限额范围内承担赔偿责任，即人保公司应在交强险和商业三者险内共赔偿288199元给梁丽莎。综上，梁丽莎、人保公司上诉有理部分，本院予以支持。一审法院认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省恩平市人民法院（2018）粤0785民初1876号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司应自本判决生效之日起十日内赔偿288199元给梁丽莎；三、驳回梁丽莎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费3046元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担2748.2元，梁丽莎负担297.8元。二审案件受理费3654元，由中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司负担3604元，梁丽莎负担50元。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 李 翔二〇一九年九月十一日法官助理 刘 俊书 记 员 李静雯赵金兰