河南省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2019）豫行赔终471号上诉人（一审原告）：新郑市鑫雨防水建材厂，住所地:新郑市辛店镇铁炉村。法定代表人:蔡红欣，该厂厂长。委托代理人:王啸，河南亚太人律师事务所律师。委托代理人:方晓璐，河南亚太人律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：新郑市人民政府。住所地：河南省新郑市人民路西段**。法定代表人：马志峰，该市市长。委托代理人：左高杰，新郑市环保局工作人员。委托代理人：张昭，河南北政律师事务所律师。上诉人新郑市鑫雨防水建材厂（以下简称鑫雨建材厂）因与被上诉人新郑市人民政府行政赔偿一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）（2018)豫01行赔初206号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鑫雨建材厂的委托代理人王啸、方晓璐，被上诉人新郑市人民政府的委托代理人左高杰、张昭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，新郑市人民政府于2015年4月30日作出《新郑市人民政府关于关闭新郑市鑫雨建材厂的决定》，鑫雨建材厂不服该决定，诉至法院，该院于2016年12月29日作出（2016）豫01行初882号行政判决，撤销上述《新郑市人民政府关于关闭新郑市鑫雨建材厂的决定》。新郑市人民政府不服，上诉至本院，本院于2017年6月19日作出（2017）豫行终872号行政判决，驳回上诉，维持原判。之后，鑫雨建材厂以新郑市人民政府违法关停给企业造成损失为由诉至一审法院，请求依法判令：1.新郑市人民政府因其违法关停鑫雨建材厂而造成的各项损失共计1596.8万元(详见清单)。2.本案诉讼费由新郑市人民政府承担。一审法院另查明，鑫雨建材厂位于新郑市辛店镇铁炉村，系经工商注册成立的个体经营企业，经营者蔡红欣，经营范围是防水材料、生产销售。2012年11月30日取得新郑市环境保护局颁发的河南省排放污染物申报登记注册证，申报项目：噪声；有效期限：2012年11月至2012年12月。新郑市人民政府庭后补充证据映象网发表的企业违法排污新闻及人民群众向各级环保部门、市长、省长信箱留言举报防水企业违法排污现象。庭审中，鑫雨建材厂称2016年之前，没有任何单位要求其办理环评申请，2016年之后申请环评手续，但无单位接收。新郑市人民政府称应先由企业提出申请，由第三方作出环评，环保局审批。在一审法院配合评估公司对鑫雨建材厂现场勘查时，鑫雨建材厂经营者蔡红欣称部分厂区已租赁他人经营使用。结合新郑市人民政府提交的鑫雨建材厂与案外人签订的《土地租赁协议》，一审法院应予认定鑫雨建材厂已于2016年4月20日将其厂区内10亩土地及相对应的厂房租赁他人使用。另补充查明，工业和信息化部《建筑防水卷材行业准入条件》、《建筑防水卷材行业准入公告管理暂行办法》自2013年3月1日起实施。《建筑防水卷材行业准入条件》第一条第二款规定，严禁在城市建成区、非工业规划区新建、扩建建筑防水卷材项目，上述区域已经投产的，未达到该准入条件要求的，应在2015年底前通过整改达到。由工业和信息化部公告符合该准入条件的防水卷材生产企业名单，并实施动态管理。《建筑防水卷材行业准入公告管理暂行办法》第五条规定，申请准入公告应提交用地、环保、节能、质检、排污等十三项证明材料，其中含排污许可证或环保达标证明材料。一审法院认为，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条规定：侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。因此赔偿范围限定于停产停业期间必要的经常性费用开支，同时必要的经常性费用开支是指企业在停产停业期间用于维持其生存的基本开支。由于新郑市人民政府作出的《新郑市人民政府关于关闭新郑市鑫雨建材厂的决定》已被生效判决撤销，故对鑫雨建材厂的停产停业损失存在过错。但根据工业和信息化部《建筑防水卷材行业准入条件》、《建筑防水卷材行业准入公告管理暂行办法》的规定，鑫雨建材厂在关停行为实施前未取得相关审批手续，根据工业和信息化部规定已不符合继续生产的要求，故企业自身过错行为对停产停业损失承担主要责任。本案中，经鑫雨建材厂申请，一审法院委托具有法定评估资质的评估机构河南科健资产评估有限公司，作出了《河南省郑州市中级人民法院案件涉及的新郑市鑫雨防水建材厂损失价值项目咨询报告》（豫科健咨报字〔2019〕第00001号），该咨询报告程序合法，结论较客观公正，可作为鑫雨建材厂停产停业期间必要的经常性费用开支的计算依据。但上述咨询报告的委托项目存在房屋、设备等主要资产的权属资料缺失、部分设备已被鑫雨建材厂拆除、企业财务资料不完整等情况，致使主要资产情况及使用状况核实受限，此种情况对咨询结论具有重大影响，对此该报告也予以体现，同时也应作为本案损失计算的考量因素。另外，一审法院在确定鑫雨建材厂的停产停业损失时，将停产停业时间点及部分土地、相对应的厂房租赁他人使用的情况一并予以考量。新郑市人民政府作出上述关闭决定是在2015年4月30日，经法院生效判决撤销的时间为2017年6月19日，因此鑫雨建材厂停产停业的各项损失以上述时间点为基准（计781天）。但土地闲置损失中10亩土地应计算至2016年4月20日（计356天）；其余5亩土地计算至2017年6月19日（计781天）。厂区建筑面积4324.52㎡按案外人实际使用三分之二比例计算为2883㎡，计算至2016年4月20日（计356天）；其余建筑面积1441.52㎡计算至2017年6月19日（计781天）。另鑫雨建材厂将部分土地及相对应的厂房租赁他人使用，但是共用一个大门，且未分设门卫，同时考虑鑫雨建材厂已处于停产状态，一个门卫看守符合实际，故一审法院只计算一个门卫的工人工资于损失中。其他构筑物、机器设备估值依据咨询报告确定的损失均值计算至2017年6月19日。据此，一审法院确认鑫雨建材厂因停产停业造成的各项损失包括厂区建筑82881元、构筑物20040元、机器设备247608元、厂区用地147255元、工人工资66760元，共计564544元。综合上述情形，并结合国家生态环境治理的政策背景及社会公共利益、民众环境权益等要求和影响，本案重点考虑由于鑫雨建材厂在关停行为实施前确实未取得相关排污许可或环保达标审批手续，根据规定已不符合继续生产的要求，对造成被关闭的结果，其自身过错严重，应对其自身损失承担主要过错责任。故一审法院酌定对鑫雨建材厂的停产停业损失按照上述数额的10%赔偿适度，即56454元（564544*10%）。新郑市人民政府按照上级要求对污染企业进行治理，符合国家、社会及民众的利益，应予支持。但在具体实施过程中，还应遵循执法程序的合法性及正当性。综上，鑫雨建材厂的诉讼请求部分有事实根据及法律依据，一审法院予以支持。新郑市人民政府的抗辩理由部分成立，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第一款、第二款之规定，一审法院判决：一、新郑市人民政府自判决生效之日起三十日内赔偿鑫雨建材厂停产停业损失56454元；二、驳回鑫雨建材厂的其他诉讼请求。鑫雨建材厂上诉称：生效判决已经确认新郑市人民政府的关闭行为违法，其应当对经鉴定的损失764000元承担全部赔偿责任，原审法院擅自调整损失总额为564544元并让新郑市人民政府承担10%的赔偿责任错误；一审法院适用《建筑防水卷材行业准入条件》、《建筑防水卷材行业准入公告管理暂行办法》的规定错误，因为鑫雨建材厂未取得相关环评手续系环保局不作为造成的；原审法院认定鑫雨建材厂停产停业的损失时间截止到法院生效判决撤销关闭决定时即2017年6月19日是错误的，实际情况是判决生效后因新郑市人民政府的原因并未恢复生产；一审判决存在漏项，未体现4万元鉴定费承担情况。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判新郑市人民政府赔偿损失804000元或将本案发回重审。新郑市人民政府辨称：鑫雨建材厂未办理环评手续及建筑防水卷材行业准入手续，不具备进入防水卷材行业的资格，属于非法经营，其被关闭是由于其自身原因造成的，与新郑市人民政府无关，由此产生的损失不应当由新郑市人民政府赔偿。同理，2017年6月19日，生效判决撤销关闭决定后，鑫雨建材厂仍处于非法经营状态，在此期间损失也不应当由新郑市人民政府赔偿。鑫雨建材厂的一审诉讼请求中不包括鉴定费，一审法院不存在判决漏项问题。关于损失数额的认定问题，河南科健资产评估公司出具的是咨询报告而非评估报告，因鑫雨建材厂本身存在过错，一审法院认定新郑市人民政府承担10%的赔偿责任正确。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。本院经审理查明：一审审理过程中，一审法院依鑫雨建材厂的申请委托河南科健资产评估有限公司对鑫雨建材厂停产、生产设备、厂房、材料、工人工资等损失的具体数额进行司法鉴定。河南科健资产评估有限公司于2019年6月25日作出《河南省郑州市中级人民法院案件涉及的新郑市鑫雨防水建材厂损失价值项目咨询报告》（豫科健咨报字〔2019〕第00001号）。该报告第9页显示：十、咨询结论经估算，纳入本次咨询范围的新郑市鑫雨防水建材厂因被关闭造成的损失价值为建筑物平均166.54元/天，构筑物平均25.66元/天，机器设备平均317.04元/天，厂区用地平均295.89元/天，工人工资平均170.96元/天。十一、特别事项说明……（二）关于权属资料不全面或者存在瑕疵情形特别说明以及该事项可能对结论的影响；1.纳入咨询范围的新郑市鑫雨防水建材厂权属资料缺失情况:（1）新郑市鑫雨防水建材厂的厂区用地为租赁用地，共计15亩，分别为法人蔡红欣向新郑市辛店镇铁炉村第一村民组租赁土地10亩、向王海青租赁土地5亩，均签订有《承租合同书》。由于厂区用地系租赁土地，其地上建筑物未办理权证，本次咨询根据厂区土地《承租合同书》以及新郑市辛店镇铁炉村民委员会《证明》确定地上建筑及构筑物权属情况。（2）申请人未提供新郑市鑫雨防水建材厂机器设备的购买合同、发票等权属证明资料，本次咨询根据新郑市鑫雨防水建材厂《全国工业产品生产许可证》、《河南省企业投资项目备案确定书》、厂区土地租赁协议《承租合同书》以及新郑市辛店镇铁炉村民委员会《证明》确定机器设备的权属情况。（三）关于程序受到限制的情形特别说明以及该事项可能对结论的影响；1.由于申请人未提供新郑市鑫雨防水建材厂房屋权证以及工程图纸，本次咨询根据现场勘查及测量情况确定地上建筑物及构筑物的面积、结构等状况。2.由于申请人未提供新郑市鑫雨防水建材厂机器设备购买合同、发票等权属证明文件，现场勘查发现部分机器设备已拆除、现场保留有主要拆除部件，本次咨询是参照《建筑防水卷材产品生产许可证实施细则》规定的必备的生产设备内容，结合申请人提供的照片、机器设备供应商寿光市金泉机械修造中心《证明》文件、以及现场人员介绍情况确定估值范围内机器设备内容、型号、数量。3.申请人提供的工人工资损失为门卫工人手写证明，由于申请人未提供工人劳务合同、工资单、转账凭证，故根据现场调查核实确定门卫工人工资内容、人数等情况，并根据调查了解当地工资水平，结合申请人提供的工人工资等情况《证明》确定工资损失。……（六）其他需要说明的特别事项；1.由于案件尚处于诉讼阶段，咨询结论对各项损失以平均每日损失列示，具体损失金额应依法院判决的损失期间结合平均每日损失金额确定。其他事实与一审法院查明一致。本院认为，新郑市人民政府作出的《新郑市人民政府关于关闭新郑市鑫雨建材厂的决定》已被生效判决撤销，故其对鑫雨建材厂的停产停业损失存在过错，应当承担相应的赔偿责任。关于鑫雨建材厂因停产停业造成的损失数额认定问题。一审法院在确定鑫雨建材厂的停产停业损失时，参考河南科健资产评估有限公司作出的《河南省郑州市中级人民法院案件涉及的新郑市鑫雨防水建材厂损失价值项目咨询报告》（豫科健咨报字〔2019〕第00001号），将停产停业时间点及部分土地、相对应的厂房租赁他人使用的情况一并予以考量，最终确认鑫雨建材厂因停产停业造成的各项损失计564544元符合本案实际情况，并无不当。鑫雨建材厂上诉主张停产停业的损失时间截止到2017年6月19日错误，但是没有提供此后因新郑市人民政府的原因导致其继续产生损失的证据，故鑫雨建材厂的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一审判决的赔偿数额是否适当的问题。根据工业和信息化部《建筑防水卷材行业准入条件》、《建筑防水卷材行业准入公告管理暂行办法》的规定，鑫雨建材厂在关停行为实施前未取得相关审批手续，已不符合继续生产的要求，虽然鑫雨建材厂上诉称未取得相关环评手续系政府相关部门不作为造成的，但未提交相应的证据证明，其该项上诉理由不能成立，鑫雨建材厂因自身过错行为对停产停业损失应承担主要责任。《建筑防水卷材行业准入条件》第一条第二款规定，严禁在城市建成区、非工业规划区新建、扩建建筑防水卷材项目，上述区域已经投产的，未达到该准入条件要求的，应在2015年底前通过整改达到。而新郑市人民政府在2015年4月30日即作出《新郑市人民政府关于关闭新郑市鑫雨建材厂的决定》，明显早于上述规定的时间。根据上述情况，本院认为一审判决认定的停产停业赔偿数额欠妥，应予纠正。综合考虑治理环境的社会背景、双方的过错程度等情况，本院酌定新郑市人民政府对鑫雨建材厂的赔偿数额按照停产停业损失总额的40%支付，即225817.6元（564544*40%）。鑫雨建材厂在一审诉讼中未主张鉴定费用，本院二审对此不再进行审理。综上，鑫雨建材厂的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决部分实体处理欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01行赔初206号行政赔偿判决第二项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01行赔初206号行政赔偿判决第一项为：新郑市人民政府自本判决生效之日起三十日内赔偿新郑市鑫雨防水建材厂停产停业损失225817.6元；三、驳回新郑市鑫雨防水建材厂的其他诉讼请求。本判决为终审判决。审判长  李红芬审判员  张书强审判员  黄志远二〇一九年九月二十九日法官助理王沙沙书记员吴双