云南省永胜县人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0722刑初165号公诉机关永胜县人民检察院。被告人吴兆林，绰号“赵立宝”，男，汉族，生于1973年12月27日，大学文化，云南省永胜县人，永胜县公安局原党委委员、政工办主任，中共党员，户籍所在地永胜县，现住永胜县。因涉嫌赌博罪，于2019年3月12日被丽江市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。辩护人徐玲玲，北京大成（昆明）律师事务所律师。辩护人李黎，云南云典律师事务所律师。被告人陈金华，男，汉族，生于1975年10月15日，大学文化，云南省永胜县人，永胜县公安局交通警察大队原副队长，中共党员，户籍所在地永胜县，现住永胜县。因涉嫌赌博罪，于2019年3月12日被丽江市公安局刑事拘留，同年3月25日被执行逮捕。现羁押于丽江市看守所。辩护人赵云曙，云南冰鉴律师事务所律师。辩护人陈泽，云南冰鉴律师事务所律师。永胜县人民检察院以永检公诉刑诉（2019）164号起诉书指控被告人吴兆林、陈金华犯开设赌场罪，于2019年7月31日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月16日公开开庭对本案进行了审理。永胜县人民检察院指派检察员过胜出庭支持公诉，被告人吴兆林及其辩护人徐玲玲、李黎出庭参加诉讼，被告人陈金华及其辩护人赵云曙、陈泽到庭参加诉讼。现已审理终结。永胜县人民检察院指控：2017年底至2018年初，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，由罗某1（另案处理）、吴兆林、刘继飞（另案处理）、罗斌斌（另案处理）、刘福军（另案处理）提供赌博场所及用具，吴兆林、陈金华负责邀约人员参赌，以“哈鸡”的方式在永胜县吴兆林家中、雷特酒店开设赌场供吴兆林、陈金华、杨某、庄某、周某、王某赌博，每把抽取100元“水钱”，从中渔利，共抽头渔利2万余元，由罗某1、吴兆林、陈金华按照4:3:3的比例分配，刘继飞、罗斌斌负责抽头渔利，并向参赌人员放高利贷，刘福军在赌场帮忙倒水，每次赌博结束后，刘继飞、罗斌斌、刘福军从抽头渔利中获得利润200元。公诉机关认为，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究二被告人的刑事责任。在共同犯罪过程中，吴兆林提供赌博的场所，吴兆林、陈金华负责邀约他人参与赌博，并抽头渔利，二人均起主要作用，均系主犯，具有《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二十六条规定的处罚情节。本案被告人吴兆林、陈金华身为领导干部、人民警察，开设赌场，对社会造成恶劣影响，建议对被告人吴兆林、陈金华判处三年以下有期徒刑，并处罚金，依法没收扣押的华为手机一部。针对公诉机关的指控，被告人吴兆林提出：其没有以营利为目的，是朋友在一起玩；因罗某1去家里要债，临时性玩，没有提供赌博场所；没有邀约人参与赌博；没有对抽头渔利进行分配；其行为不构成开设赌场罪，请求以事实为根据，以法律为准绳，对其作出公平、公正的判决。被告人吴兆林的辩护人徐玲玲提出：公诉机关指控吴兆林开设赌场罪未达到证据确实、充分的证明标准，被告人吴兆林参与赌博的行为不构成开设赌场罪。1、公诉机关指控被告人吴兆林以营利为目的、负责邀约、提供场所、赌具，参与抽头渔利的事实不成立。2、本案系以言词证据作为定案依据的刑事案件，证实犯罪成立的言词必须达到“证据确实、充分”的证明标准以外，还需排除合理怀疑。本案所有证据包括被告人自认只能证实被告人吴兆林参与了三起赌博的违法行为，公诉机关指控被告人吴兆林开设赌场罪的事实不成立，证据不足，应当遵循“疑罪从无”的原则对被告人吴兆林宣布无罪。被告人吴兆林的辩护人李黎提出：本案未能证实吴兆林参与分红；被告人吴兆林主观上以娱乐为主；本案参赌人员基本固定；二被告人没有为他人提供场所、赌具；故吴兆林参与赌博，但其行为没有达到犯罪的程度。被告人陈金华提出：其没有提供场所、赌具；没有邀约人参与赌博；没有进行抽头，也没有分抽头；因为欠罗某1钱，为了拖延时间，应付式参与了赌博；其行为不构成开设赌场罪，请求公平、公正判决。被告人陈金华的辩护人赵云曙提出：参赌人员的证言证实刘继飞邀约人，罗某1在庭审中供述其邀约人；只有刘继飞、罗斌斌、刘福军供述按4:3:3的比例对抽头进行分配，没有证人证明看到二被告人与罗某1进行分钱；该案不能排除刘继飞、罗斌斌、刘福军存在串供的怀疑，没有达到证据的证明标准，应当判决二被告人无罪。被告人陈金华的辩护人陈泽提出：仅有刘继飞供述吴兆林、陈金华邀约人；从分红来看，刘继飞、罗斌斌、刘福军的供述存在矛盾；刘福军是累犯，但被取保候审；故该案证据存在疑问，应当作出有利于被告人的解释。经审理查明：2017年底至2018年初，被告人吴兆林、陈金华伙同罗某1（已判刑）多次组织庄某、杨某、王某、周某等人分别在吴兆林住宅、雷特酒店等地以“哈鸡”方式开设底注为人民币100元的赌局进行赌博。在赌博过程中，罗某1安排刘继飞（已判刑）、罗斌斌（已判刑）、刘福军（已判刑）为参赌人员提供赌具、赌资（放高利贷），并每把抽取100元“水钱”，从中抽头渔利。渔利所得除去基本开支及支付刘继飞、罗斌斌、刘福军每人每天200元的费用后，剩余部分由罗某1、吴兆林、陈金华三人按照罗某140%、吴兆林30%、陈金华30%的比例进行分配，罗某1分得部分由刘继飞转交罗某1。期间，赌场抽头渔利达人民币5000元以上，刘继飞、罗斌斌、刘福军三人获利人民币600元。上述事实，有公诉机关当庭举证并经质证的：1、丽江市公安局扫黑除恶专项斗争深挖彻查“保护伞”核查组线索移送单、接受证据材料清单、受案登记表、丽江市公安局立案决定书、吴兆林、陈金华赌博案立案情况说明；2、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、不予变更强制措施通知书；3、被告人户口证明、正侧面照片、证明；4、到案经过；5、丽江市公安局扣押决定书、扣押清单、物证（手机一部）；6、检查笔录及检查照片；7、调取证据通知书、调取证据清单、银行交易流水情况；8、情况说明；9、同案犯罗某1、刘继飞、罗斌斌、刘福军的供述与辩解；10、证人罗某2、罗某3、周某、杨某、王某、庄某、文某、陈某证言；11、被告人吴兆林、陈金华的供述与辩解；12、刘继飞、罗斌斌、刘福军、周某、王某、庄某辨认笔录、被辨认照片、被辨认人身份情况说明等证据在卷证实。上列证据经庭审质证，被告人吴兆林对罗某1的供述与辩解有异议，提出：前期其不认识罗某1；对刘继飞的供述与辩解有异议，提出：其没有邀约人赌博，没有组织赌博，也没有分着钱；对罗斌斌的供述与辩解有异议，提出：其没有对抽头进行分配，没有分着钱；对刘福军的供述与辩解有异议，提出：该供述不如实；对罗某3的证言有异议，提出：其不认识罗某3，罗某3没有出现在现场，跟罗某1借了2万元；对周某的证言有异议，提出：其没有找过周某，该份证言证实是刘继飞叫王某、周某去雷特酒店；对杨某的证言有异议，提出：在2017年年底参与赌博；对王某的证言有异议，提出：唐玲燕、陈某没有在其家里面玩过；对庄某的证言有异议，提出：其没有在晚上参与过赌博；对其余证据没有异议。被告人吴兆林的辩护人徐玲玲对罗某1的供述与辩解有异议，提出：罗某1安排刘继飞、罗斌斌去赌场放水，罗某1在要债过程中有言语威胁；对刘继飞的供述与辩解异议，提出：该证据存在矛盾，与其他参与赌博的人的陈述是冲突的，刘继飞作为同案被告人，其有利害关系，做了虚假陈述；对罗斌斌的供述与辩解有异议，提出：房费等费用由罗某1及手下支付，吴兆林没有邀约人参与赌博；对刘福军的供述与辩解有异议，提出：该供述与刘继飞的供述不吻合，是不真实的；对罗某3的证言有异议，提出：罗某3的证言可以得出放水的资金有可能是罗某1、刘继飞、罗斌斌共同出资的，罗斌斌、刘继飞、罗某1的陈述避重就轻，其证言是间接证据，是听刘福军讲的；对周某的证言有异议，提出：周某等人被催债，被施加了部分压力；对杨某的证言有异议，提出：刘继飞邀约杨某参与赌博；对王某的证言有异议，提出：王某、周某因为欠债被动参与赌博；对庄某的证言有异议，提出：陈金华与庄某一起离开，陈金华没有留下来参与分红，故罗斌斌、刘继飞、刘福军的供述是虚假的；对文某的证言有异议，提出：二被告人没有在雷特酒店开房，是刘继飞或刘福军或罗斌斌开房；对吴兆林的供述与辩解有异议，提出：吴兆林没有邀约人在家里赌博；对第12组证据有异议，提出：罗斌斌辨认不出参赌人员，辨认照片仅仅提供了两名男子的半身照，庄某、周某的照片在里面，其辨认是预设的，违法了辨认规则应当予以排除，刘继飞的辨认笔录中提到的是陌生男子；对其余证据没有异议。被告人吴兆林的辩护人李黎，对罗某1的供述与辩解有异议，提出：罗某1去吴兆林工作的地方要过债，他们之间有借贷关系；对刘继飞的供述与辩解有异议，提出：三次赌博的人员是固定的；对罗斌斌的供述与辩解有异议，提出：证据的合法性、关联性予以认可，对证据的真实性不予认可；对周某的证言有异议，提出：参赌人员是相对固定的，大多是朋友；对杨某的证言有异议，提出：借款本金由罗某1收取，利息由刘继飞收取；对王某的证言有异议，提出：该证反映出，罗某1催债并邀约人参与赌博，二被告人没有邀约人参与赌博；对庄某的证言有异议，提出：赌博结束后庄某与陈金华一起回家，陈金华没有参与分红，吴兆林、陈金华没有邀约人参与赌博；对其余证据没有异议。被告人陈金华对罗某1的供述与辩解有异议，提出：其于2017年10月份才与罗某1认识；对刘继飞、罗斌斌、刘福军的供述与辩解有异议，提出：刘继飞、罗斌斌、刘福军供述不如实；对罗某3的证言有异议，提出：该证言不如实；对周某的证言有异议，提出：周某与刘继飞早就认识；对杨某的证言有异议，提出：其没有联系杨某，该证言是不真实的；对吴兆林的供述与辩解有异议，提出：没有一次赌博是其先到场的；对自己的供述与辩解有异议，提出：其原来有抵触情绪，其参与了赌博，但是没有开设赌场；对其余证据没有异议。被告人陈金华的辩护人赵云曙对刘继飞的供述与辩解有异议，提出：刘继飞的陈述与其他人的陈述是矛盾的；对罗斌斌的供述与辩解有异议，提出：罗斌斌与刘继飞的供述存在矛盾，该供述不如实；对刘福军的供述与辩解有异议，提出：刘福军的供述存在矛盾，与罗斌斌、刘继飞的供述也存在矛盾；对罗某3的证言有异议，提出：该证据是传来证据，对罗某3的供述真实性有怀疑，不能作为证据使用；对杨某的证言有异议，提出：是刘继飞邀约杨某参与赌博；对庄某的证言有异议，提出：陈金华与庄某一起离开，故罗斌斌、刘继飞、刘福军的供述是虚假的；对其余证据没有异议。被告人陈金华的辩护人陈泽对第7组证据有异议，提出：对该份证据的真实性、合法性没有异议，但二被告人与罗斌斌、刘继飞、罗某1、刘福军没有经济往来，手机的银行转账记录证实陈金华向罗某1借钱的情况；对第8组证据有异议，提出：从情况说明可以看出侦查过程草率，存在办案瑕疵；对罗某1的供述与辩解有异议，提出：罗某1安排刘继飞、罗斌斌、刘福军去赌场放水，并邀约人参与赌博，该份证据没有证实分钱给二被告人；对刘继飞的供述与辩解证据有异议，提出：刘继飞的供述存在矛盾，其与本案有关，陈述是不如实的；对刘福军的供述与辩解有异议，提出：对该证据的合法性有质疑，刘福军是累犯，但被取保候审，其供述与罗斌斌、刘继飞的供述存在矛盾；对罗某3的证言有异议，提出：该份证据不能在本案中使用，其没有参与赌博，没有在现场，是传来证据；对周某的证言有异议，提出：刘继飞邀约人，并进行抽头，二被告人不是组织赌博者；对杨某的证言有异议，提出：是刘继飞邀约杨某参与赌博；对其余证据没有异议。经审查，上列证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院对能相互印证的部分予以确认并采信。被告人吴兆林及其辩护人、被告人陈金华及其辩护人未向法庭举证。本院认为，被告人吴兆林、陈金华以营利为目的，伙同他人开设赌场，邀约他人参与赌博，从中抽头渔利，二被告人的行为已触犯刑律，构成开设赌场罪。永胜县人民检察院的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，二被告人均起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴兆林、陈金华身为人民警察，肩负打击违法犯罪的神圣职责，伙同他人开设赌场，进行违法犯罪活动，社会影响恶劣，应酌情从重处罚。据此，本院根据被告人吴兆林、陈金华犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吴兆林犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年9月11日止。罚金限判决生效后十日内交纳。）二、被告人陈金华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币20000.00元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月12日起至2020年9月11日止。罚金限判决生效后十日内交纳。）三、随案移送的华为手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向云南省丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份、副本四份。审判长  王泽琰审判员  邓明德审判员  罗永志二〇一九年九月一日书记员  杨 虎