浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初8149号原告：乐清市正远节能门窗有限公司，住所地：浙江省乐清市乐成镇万岙村，统一社会信用代码91330382565856754G。法定代表人：詹松标。委托代理人：林新业，浙江择法律师事务所律师。被告：浙江中金园林建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市浬浦镇中金路**，统一社会信用代码91330681742018082H。法定代表人：周利忠。被告：卢新记，男，汉族，1966年12月16日出生，住浙江省乐清市。委托代理人：卢新义，男，汉族，1969年2月6日出生，住浙江省乐清市。原告乐清市正远节能门窗有限公司（以下简称：正远公司）与被告浙江中金园林建设集团有限公司（以下简称：中金公司）、卢新记建设工程合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告正远公司代理人林新业、被告卢新记代理人卢新义到庭参加诉讼。被告中金公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告正远公司向本院提出诉讼请求：1.判令俩被告立即支付原告门窗加工承揽款1808903元。2.俩被告承担利息损失(其中100万元利息自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止，暂算至2019年8月7日为114万元，2019年8月8日止实际支付之日再按月息1.5%计算至实际还款之日止。其余的808903元从起诉之日按中国人民银行同期同档次贷款利率计算至实际还款之日止)。事实与理由：被告中金公司将乐清市康居二期(经济适用房)工程的塑钢门窗以包工包料方式分包给原告施工，2011年6月3日中金公司乐清市康居工程经济适用房(二期)项目负责人卢新记与原告签订了门窗加工承揽合同书一份。其中第五条约定的付款方式：合同签订后付总价的20%，门窗架子完工后付40%，余款在工程完工后30天内付清。因为被告方在原合同基础上增加了工程量，双方在2011年9月26日又签订了一份《补充协议》，对新增工程量单价作了补充约定。原告按照合同约定完成了所有塑钢门窗的安装工程，双方于2015年2月份结算总工程款为2858903元。期间被告共向原告支付了工程款105万元，余欠1808903元。按工程进度被告方应向原告支付工程款100万元，于是被告方代表卢新记在2013年4月7日向原告以暂借款的形式出具了一份欠据，并注明按月息1.5%计算。原告多次催要，被告一直拖欠，原告于2017年2月向贵院提起诉讼，2017年4月14日被告方以卢新记的名义再次书面确认了拖欠工程款的数额，并承诺于2017年10月15日前付清上述款项，该还款计划书还有被告公司的项目经理郦新松及公司员工陈余杰的签字确认，后原告撤诉，但被告至今分文未付。俩被告逾期支付工程款1808903元并拖欠利息，侵害了原告的合法权益，原告特此起诉。被告中金公司未作答辩，亦未在本院指定的举证期限内提供任何证据。被告卢新记辩称：1.证据合同书不合法，合同书第四条上写的是每面方的单价，没有总价的部分。康居项目部当时已经付了105万给正远公司了。当时付的就是造价的总额!还有当时康居项目部要求正远公司开具材料发票，正远公司一直没把材料发票给康居工程项目部。当时康居项目部告诉过正远公司如果你不把材料发票给我尾款(追加的部分)是结不了的，正远公司置之不理。2.领款收据是当时在2013年4月7日詹松标带一个安徽人(叫东风)的来被告公司使用危胁强迫和恐吓的手段迫使被告写下的一张暂借款收据，里面约定利息1.5分也是那人安徽人强迫被告写的，这张领款收据写的是暂借款，不是工程款也不是门窗款因此此领款收据与证据3的合同书不能混为一体。3.詹松标是公职人员，我们国家有明文规定在职的公职人员是不能参予工程项目承包的。4.正远节能门窗有限公司注册资金为50万，按规定公司注册资金只有50万的是不能承包280多万的工程的，按国家规定，公司承包的工程量不能超过注册资金的5陪。以上几点允分体现出中金公司和正远公司签订的合同书是无效的。5.恳请法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明：被告中金公司承包乐清市康居二期（经济适用房）工程。被告中金公司将涉案工程转包给了被告卢新记。被告卢新记又将涉案工程的塑钢门窗分包给原告正远公司。2011年6月3日，被告卢新记以浙江中金建设工程有限公司乐清市康居工程经济适用房（二期）项目部名义与原告正远公司签订了合同书。2011年9月26日，被告卢新记与原告法人詹松标签订补充协议。2013年4月7日，被告卢新记向原告出具领款收据一份，载明：“今借到詹松标人民币壹佰万元正，月息1.5分”。2015年2月，原、被告对涉案工程塑钢门窗进行结算，案涉工程款合计2938903.6元，扣减80000元，总合计款2858903元。2017年，原告因工程款向本院提起诉讼。在诉讼期间，原、被告达成和解，并于2017年4月14日，被告卢新记与原告法人詹松标签订还款计划书。还款计划书载明：“……乙方截止立协议之日共欠甲方工程款1808903元，其中利息100万元自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止……”。另查明：浙江中金建设工程有限公司已变更登记为浙江中金园林建设集团有限公司。上述事实，有原、被告的身份信息、合同书、补充协议、领款收据、结算单、还款计划书等和原、被告的庭审陈述，予以证实。本院认为，关于本案俩被告之间关系是承包还是挂靠关系问题。转包与挂靠的不同在于，转包存在发包人与承包人、承包人与转承包人间独立的合同关系，转包的转承包人以自己的名义对外从事民事活动。而挂靠是隐秘的内部行为，挂靠人对外无法以自己的名义从事施工活动。从证据角度看，本案现有证据显示，原告与被告之间产生的所有文书中，均没有被告中金公司盖章，仅有相关人员签字和项目部盖章，无法证明系中金公司将涉案工程直接发包给原告。从庭审情况来看，被告卢新记代理人认为涉案工程系中金公司承包，再转包给被告卢新记。如果存在挂靠的情形下，则本案合同应由被告中金公司出面签订，被告卢新记不会以自己名义对外从事相关活动。综上分析，被告中金公司将涉案工程转包被告卢新记，被告卢新记作为自然人，并非具备法定施工资质的单位，可见俩被告之间系违法转包关系。俩被告之间存在转包相关协议，该协议因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。被告卢新记将涉案工程转包给原告正远公司，该行为属于二次转包，亦属无效。对建设工程施工合同无效的处理，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条夫规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。经原、被告结算，被告卢新记确认欠原告正远公司2858903元，扣除已支付工程款105万元，故原告要求被告卢新记支付1808903元及利息（其中100万元利息自2013年4月7日起按月息1.5%计算至实际还款之日止，其余的808903元从起诉之日计算至实际还款之日止），本院予以支持。被告卢新记辩称100万含利息的领款收据系在胁迫情况下出具的，但其未提供证据证明其待证事实，且之后签订的还款计划书内容与该领款收据内容一致，故对其辩称，本院不予采信。被告卢新记以涉案合同无效和原告未提供发票为由，要求本院驳回原告的诉讼请求，本院认为该抗辩缺乏合同和法律依据，本院不予采信。关于被告中金公司是否应承担还款责任问题。被告卢新记以项目部的名义将涉案工程转包给原告，在商谈工程进度、补充项目、工程款结算、工程款支付等事宜时，没有证据显示被告中金公司参与其中。被告中金公司事后也未进行确认。原告称还款计划书签名的郦新松、陈余杰系被告中金公司员工，但未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。庭审中，原告也确认俩被告之间属于转包关系。故案涉合同原告的相对方是被告卢新记，原告起诉要求被告中金公司承担还款责任违反了合同相对性原则，本院不予支持。被告中金公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告卢新记应于本判决生效之日起十日内支付原告乐清市正远节能门窗有限公司工程款1808903元及利息损失（以100万元为基数，自2013年4月7日起按月利率1.5%计算至实际履行完毕之日止；以808903元为基数，自2019年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际履行完毕之日止），款交本院民事一庭转付。二、驳回原告乐清市正远节能门窗有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费30391元，减半收取15196元，由被告卢新记负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 倪建双二〇一九年九月三十日代书记员 裘来莉