河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0302民初6238、6264号 原告（被告）:刘滢，男，1980年6月9日出生，满族，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：杨国华，海港区海滨路天剑法律服务所法律工作者，执业证号：30303031202910。 被告（原告）:秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司，住所地秦皇岛市海港区环月街11号，统一社会信用代码：911303007484576684。 法定代表人：赵明，总经理。 委托诉讼代理人：张宁，女,1978年5月24日出生,汉族,单位员工，现住河北省秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：张磊，河北安唐律师事务所律师，执业证号：11302201610820150。 原告刘滢与被告秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司（以下简称唐人医药）劳动争议一案，及原告唐人医药与被告刘滢劳动争议纠纷一案，双方不服同一仲裁裁决向本院提起诉讼，本院受理后，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(二)第十一条之规定，依法并案公开开庭进行了审理。原告（被告）刘滢及其委托代理人杨国华，被告（原告）唐人医药委托代理人张宁、张磊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘滢向本院提出诉讼请求：一、请求法院判决唐人医药向刘滢支付非法解除劳动合同经济赔偿金112000元（3500元×16个月×2倍）；二、请求法院判决唐人医药向刘滢支付双倍双休日加班工资108049.60元；三、请求判决唐人医药向刘滢支付2018年十一法定假加班工资2350元÷20.83×3天×3倍＝1015.36元；四、本案诉讼费由唐人医药承担。事实与理由：一、刘滢于2002年11月18日入职到唐人医药单位总部库房（现地址秦皇岛市海港区环月街11号）从事保管员工作，现平均月工资3500元。刘滢与唐人医药在2018年8月2日经申请协商修改《劳动合同书》中工作岗位和工作地址，协商一致，通过审批，于2018年9月1日由库房保管员调岗至秦皇岛市海港区海阳路店草药营业员（有ＯＡ记录截图），唐人医药只让刘滢在人员异动审批表上签字，未给我提供副本。而调岗至青龙祖山店并未提前通知协商，只在2018年10月18日中午由海阳路店长鲍常青电话口头通知我于2018年10月19日由秦皇岛市海港区海阳路店调岗到秦皇岛市青龙县门店工作，也没有给我留下任何准备时间。此行为违背了《劳动合同书》第二十条和《劳动合同法》第三十五条之规定。刘滢就此次调岗与唐人医药人事经理张宁在2018年10月18、19、21、23日的沟通协商过程中均表示质疑和拒绝，而唐人医药态度坚决，不容更改，且表示不提供任何交通以及食宿方面的便利或补助，还直接诱导刘滢自动离职。刘滢明确拒绝后，要求拿回《劳动合同书》。在去公司取《劳动合同书》过程中，张表示可以协商解除劳动合同，但要到25日老妈（总经理）出差回来后再定具体内容，刘滢当时同意。因唐人医药不让回原岗位，又不提供其它合适岗位，且刘滢已经明确告知唐人医药拒绝履行调动，刘滢只能处于待岗状态，等待总经理10月25日回来后协商解除劳动合同详情。唐人医药在2018年10月21日中午明确回复刘滢按照协商一致解除合同，补偿金要总公司算，但直到10月25日下午也未出结果，至今也未得到回复。遂于2018年10月26日提交仲裁申请。在此过程中刘滢处理得当，并无任何过失，不应属于旷工范畴。然而，唐人医药在10月27日下午却借故向刘滢送达《关于公司与刘滢解除劳动合同的通知》。由此可以断定唐人医药一直在故意施压，拖延宝贵时间，欲造成刘滢长时间旷工的假象，以此来规避经济补偿的责任。但依据《通知》所述“违反《员工奖惩条例》第九条之6.15款相关规定。”在唐人医药向仲裁庭提供的《员工奖惩条例》中并未找到此款。唐人医药下达的《通知》内容并未依法实施，唐人医药上述的种种行为违反了《劳动合同法》第四十条第三款、第四十三条、第四十六条及相关规定，严重侵害了刘滢的相关权利。 关于加班补偿问题：1.根据国务院关于修改《国务院关于职工工作时间的规定》的决定，自1995年05月01日起，职工每日工作8小时、每周工作40小时。1997年5月1日以后，工作时长一律应以每周40小时为基础计算。而唐人医药《关于2016年第一次员工代表大会内容相关政策通知》第四条和《考勤制度》相关内容，同时违反以上法律法规和《劳动合同法》第三十一条之规定，且多年来一直照此制度执行。2.秦皇岛市仲裁委应当适用而未适用举证责任倒置原则，属于适用法律错误；根据《证据规则》及《最高院审理劳动争议案件解释》第十三条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。用人单位不能举证证明的，由其承担不利后果。刘滢已完成初步的举证责任，而仲裁委未依法查明便不予支持加班补偿诉求，有偏袒之嫌，显失公正。3.《劳动合同法》第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（三）安排加班不支付加班费的；第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《劳动法》第四十四条有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬： （一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。 刘滢自入职以来，制度规定每周只能休一天，产生一天加班的事实，直到2016年8月1日起，制度规定才改为每周休一天半，产生半天加班的事实。月月年年，风雨不改，延续至今已连续工作十五年又十一个月，从未支付过相关加班费。而唐人医药以制度形式变相强制员工加班，明显触犯国家法律，理应按律赔偿，且在刘滢提供的2010年至2017年所得工资单图片中的工资组成项中根本就没有加班项工资，且加班费不能以实发工资高于合同约定工资而互相冲抵。合同上的低工资只是唐人规避风险，逃避责任的手段。人员异动审批通知单上所注明的才是真实的基本工资。更主要的是：合同所约定工资低于目前秦皇岛市最低工资标准，依照法律规定应以实际工资计算。故刘滢依据以上三点和相关法律法规同时向唐人医药索要实际工资标准200%的加班补偿。同时，要求唐人医药及时配合刘滢办理失业保险等相关档案业务。综上，请求贵院依法查清事实，支持原告的上述诉请。 唐人医药辩称，一、刘滢严重违反公司规定，连续旷工多日，公司在履行相关通知义务后，依照公司规定与其解除劳动合同，符合劳动法的相关规定，其主张要求支付劳动补偿金的请求歪曲事实毫无依据。二、根据关于最高院审理劳动争议的司法解释的规定，劳动者请求支付加班费用需要承担举证责任。刘滢自从仲裁开始就从未能提供相关证据，其诉请不应得到支持。 唐人医药向本院提出诉讼请求：一、请求法院判令唐人医药无需支付违法解除劳动合同赔偿金112000元；二、本案诉讼费用由刘滢承担。一、仲裁裁决以未事先征求工会意见为由认定唐人医药违法解除劳动合同无事实依据。1.唐人医药单位未建立工会组织，不存在事先征求工会意见的可能。由《劳动合同法》第四十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的条文可见，通知工会的适用前提是该用人单位已经建立了工会组织，而该裁决忽略了这一重要事实。2.唐人医药并不负有发起设立工会的义务，依照《中华人民共和国工会法》第三条的规定，工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织，不是由用人单位发起设立的，唐人医药不应承担无工会的法律责任。二、仲裁裁决适用法律错误。我国现行的《工会法》《劳动法》《劳动合同法》等相关法律对于没有建立工会组织的用人单位，解除劳动关系时应如何处理未有明确规定，该裁决属于人为“造法”扩大了《劳动合同法》第四十三条的适用。三、仲裁裁决书已经认定了刘滢存在旷工的事实，唐人医药据此足以与刘滢解除劳动合同，但仲裁裁决仍然仅以未事先征求工会意见为由认定唐人医药违法解除劳动合同，如此罔顾事实与法律的裁决，严重侵害了唐人医药的用工权利。致使唐人医药无法管理员工。综上所述，仲裁裁决缺乏事实和法律依据，为维护唐人医药合法权益，特依法向贵院提起诉讼，望判如所请。 刘滢辩称，一、单位解除刘滢的劳动合同属于违法解除，关于解除劳动合同对于职工来说是大事，单位未能通知工会。二、工会法第十条规定，企业事业单位有会员职工25人应当建立工会组织。在法律上说应当就是必须。单位未建立工会组织已经构成违法，不通知工会属于违法，关于工会的性质和建不建工会组织是两回事。三、裁决书并未认定刘滢具有旷工事实。只是说单位以刘滢旷工违反单位制度为由解除劳动合同未向工会通知，单位应承担举证不能后果。四、单位以违法解除刘滢的事实为由，说无法管理员工属于混淆是非，是两回事，解除和管理是两回事。未建立工会组织、未征求工会意见是违法解除刘滢劳动关系的根本。 刘滢向法庭提供如下证据：证据一、秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司信息网络截图一份，证明被告身份信息情况。证据二、劳动合同书一份，证明劳动关系存在，合同第四条约定“每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时。”证据三、《关于2016年第一次员工代表大会内容相关政策通知》复印件，“通知”第四条中明确自2016年8月1日大班人员每周公休由1天／周调整为1.5天／周。第六条写明于2016年7月1日起取消加班费。证据四、《人员异动审批表》复印件，证明经与被告协商于2018年9月1日将工作岗位调至秦皇岛市海港区海阳路店草药组营业员，可视为修改《劳动合同书》中关于工作岗位内容的补充条款。证据五、《人员异动审批通知单》复印件，由名字即可判定此通知单为被告单方面决定将原告调到远离现居住地的外县青龙工作，同时证明原告当时基本工资为2000元。其中不含工龄工资250元和粉尘补助50元，以及餐补50元。证据六、中国建设银行个人账户收入交易明细，证明至2018年10月前12个整自然月实得工资3003.03元／月，另加扣除养老、医疗、工伤、失业保险和住房公积金等费用的个人部分约为3500元／月。证据七、秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司工资表电子版截图。证明加班工资项中没有加班工资内容。足以说明被告在以制度形式延长工作时间的同时没有支付加班费。同时证明至少早至2012年原告工资基数已经是1690元（含工龄工资250元），已超过合同所写数额，而合同工资是被告为规避风险所做的小动作。证据八、电话录音文本，证明被告不为原告的这次远调提供任何补助或便利条件，在已知原告不接受此次不合理岗位调动情况下，态度坚决强硬，不可更改，也从未准备提供其它适合岗位。后谈及协议解除劳动合同，并获公司高层肯定答复。证明2018年10月18日至10月25日原告与被告一直处于协商期间。证据九、ＯＡ办公系统中原告的入职时间信息，证明已工作15年又11个月。证据十、ＯＡ办公系统中考勤制度关于工作时间的内容截图，证明目的同证据三的证明目的。附：证据光盘。含电话录音原件以及其他证明材料电子版。在仲裁庭中除证据七外都出示过。 唐人医药对刘滢提交证据的质证意见为：对证据一，无异议。对证据二，真实性无异议，关联性有异议，不能证明刘滢的证明目的，且劳动合同中第二条明确约定其工作地点为秦皇岛市，就是指秦皇岛市的行政规划区域。第三条明确规定依照公司的规定，刘滢没有依照公司的规定上班完成任务，因此才被解除合同，公司的行为符合劳动法的规定，劳动时间应按照劳动法的标准工时。对证据三真实性关联性不予认可。刘滢提交的该份证据没有公司的公章也不是原件，真实性不予认可。第四条内容的真实性无法得到证实，即使真实，第四条与第六条也不能证明公司存在加班的事实和拖欠加班工资的情况。第六条也写了会采取补休方式保证休息。对证据四，质证意见同仲裁时唐人医药的质证意见。对证据五真实性认可，证明目的不认可，刘滢与公司的劳动合同中约定劳动地点为秦皇岛市，公司根据经营需要对在约定的劳动范围内进行工作调动，刘滢应该接受并服从安排。该证据也证明公司对其调动已经生效，其应按照该通知的要求去青龙祖山店报到参加工作。员工自身需要和公司开分店需要有两种调配方式，不是单方面仅是公司要求进行调动。对证据六，质证意见同仲裁质证意见。对证据七，真实性关联性不予认可，刘滢的该证据来源不明，且与真实情况不符。在加班事假一栏中是空的，明显经过人为更改的，公司给刘滢的工资中，有加班的会给其补休调休，无法补休和调休的给付加班费用。对证据八，真实性部分不予认可，关联性和证明目的不认可，谈话录音与电话录音均是非法偷录形成，未经允许，不具有合法性。刘滢将录音证据作为一组证据提供，其当庭承认谈话录音及录音文字表述为截取，并不完整。故该组证据不能作为证据使用。双方谈话和电话沟通的真实情况是谈话中公司人事经理开始是极力挽留的，因为刘滢是公司的老员工，公司对其寄予厚望，希望他去祖山店并且一直都提醒他，如果无法如期到岗，需要走请假程序，否则会违反公司规定，但刘滢并未采用任何形式请假。公司人事经理张宁一直都在与刘滢沟通，不存在故意拖延时间的情况。由于刘滢是老员工，公司并没有先例。此事重大需要唐山总部与秦皇岛分公司总经理共同协商才能确定。这一过程人事不是让其等待秦皇岛分公司总经理回来再定，而是一直在沟通解决这件事。双方协商未果，此期间刘滢一直不去上班也不请假，消极旷工8天之久。公司无奈只能依照公司规定解除合同。对证据九和证据十的真实性和关联性不认可。 唐人医药向法庭提供证据如下：证据一、EMS中国邮政邮件单据（解除劳动合同通知）和解除劳动合同通知，证明唐人医药履行了解除合同的相关告知义务。以及因为刘滢长期旷工违反相关规定，公司因此与其解除劳动合同。证据二、2018年10月份考勤表，证明刘滢从2018年10月19日开始长期旷工。证据三、公司奖惩条例，证明因刘滢长期旷工，违反公司的相关规定，公司依照规定与其解除劳动合同，符合法律规定。证据四、培训汇总表及总部培训签到表，证明刘滢对公司的上述制度经过培训并知晓。证据五、公司人事经理与刘滢的通话记录，证明公司一直与刘滢保持联系，并未有故意拖延的事实，并且告知了刘滢如不能按期到岗需请假，否则违反公司规定。证据六、唐山总部OA系统截图，证明刘滢在10月28日前一直能够登录OA系统请假，不存在刘滢所述的无法登录系统请假情况。证据七、判决书两份，证明仲裁裁定适用法律错误，公司没有工会组织，无需将刘滢的处理结果通知工会。证据八、刘滢2017年至2018年考勤表及工资表，证明公司未拖欠其加班费用。 刘滢对唐人医药的质证意见为：对证据一和证据二，邮寄单回执上未成年人签收无效，实际是刘滢的女儿签收的。对于解除的通知，对方提供的奖惩条例里没有6.15款，对通知三性都不认可。对海阳路店的考勤表三性不认可，对祖山店考勤表也不认可，不是客观事实。对证据三，奖惩条例不予认可，仲裁时唐人医药只提供了一份，为什么诉讼中提供了两份。刘滢从未见过员工奖惩条例。对证据四，总部培训签到表的签字不是刘滢所写，不予认可。对证据五，通话记录不予认可，证明目的不明确。对证据六，不予认可。对证据七，真实性合法性关联性均不认可，与本案无关。对证据八，三性均不认可。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：刘滢入职唐人医药时间为2002年11月18日，先后在港城店从事安检员及库房保管员工作。唐人医药与刘滢签订了书面劳动合同，约定刘滢的工作地点为秦皇岛市。2018年10月15日因工作需要，唐人医药下达调令将刘滢调至青龙祖山店，2018年10月19日刘滢收到该调令。刘滢得知调岗后，以公司不能提供食宿属于平级调动为由表示不能接受，先后两次与唐人医药人事经理协商调岗或解除劳动合同及相关补偿事宜未果，后双方商定等待公司领导回来后决定。期间公司人事经理通知刘滢若不去祖山店工作应在0A上履行请假手续，否则视为旷工。2018年10月19日以后刘滢未再到唐人医药处工作，未履行请假手续。2018年10月26日唐人医药以刘滢连续旷工超过8天严重违反公司制度，与刘滢解除劳动合同，并给刘滢邮寄了解除劳动合同通知书。2018年10月27日刘滢家属签收。 刘滢于2018年10月26日向秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求：一、唐人医药支付违法解除劳动合同赔偿金。二、唐人医药支付双休日加班费116145.26元。秦皇岛市劳动人事争议调解仲裁委员会2019年4月9日做出秦劳人仲案字[2018]第512号仲裁裁决书，裁决：一、唐人医药自收到本裁决书之日十五日内向刘滢支付赔偿金112000元；二、对刘滢的其他仲裁请求不予支持。双方不服仲裁结果，均向本院提起了诉讼。 本院认为，刘滢居住海港区并且一直在海港区工作，上下班直接回家不需要交通费和住宿费。唐人医药通知将刘滢调到秦皇岛市青龙满族自治县祖山店工作，事先没有与刘滢协商达成一致意见。把刘滢从海港区调至青龙满族自治县祖山店上班，因为祖山店距离海港区40多公里，刘滢需要在住宿或乘坐交通同居上下班，唐人医药却不能提供食宿和交通补助，属于对刘滢的工作条件进行了不利的变更，违反了劳动合同关于工作变更的相关规定。在刘滢与唐人医药交涉协商的过程中，唐人医药没有同意刘滢暂时留在原工作岗位继续工作。在此情况下唐人医药以刘滢连续旷工严重违反规章制度为由解除劳动合同，理据不足。并且唐人医药未能提交事先征求工会意见、职工代表意见或基层工会组织意见的相关证据，属于违法解除劳动合同。唐人医药应当向刘滢支付赔偿金，根据刘滢的解除合同签的平均工资每月3500元计算，赔偿经济损失为3500元×16月×2倍＝112000元。 关于加班工资问题，刘滢未提供双休日和法定节假日存在加班事实的确凿证据，对刘滢要求加班工资的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十三条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司于本判决生效后十日内支付刘滢赔偿金112000元； 二、对刘滢的其他诉讼请求不予支持。 三、对秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20元，由秦皇岛唐人医药连锁有限责任公司负担，于本判决生效后十日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  刘长利 人民陪审员  陈永清 人民陪审员  吕凤玲 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  吴 迪