贵州省兴义市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2301民初6990号原告：曾本书，男，1975年1月13日生，汉族，户籍地重庆市铜梁区，现住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：杨潇翔，重庆翔荣律师事务所律师。被告：余和刚，男，1976年10月9日生，汉族，住重庆市铜梁区，现住重庆市铜梁区。被告：张谊中，男，1968年7月19日生，汉族，户籍地重庆市璧山区，现住重庆市璧山区。被告：余昌全，男，1965年7月17日生，汉族，现住重庆市璧山区。被告：贵州鸿基建筑工程有限公司，住所地贵州省赫章县白果镇西屯段北侧01幢1单元1层1号。法定代表人：闵承志，该公司总经理。委托诉讼代理人：付世鑫，贵州心达律师事务所律师。原告曾本书与被告余和刚、张谊中、余昌全、贵州鸿基建筑工程有限公司（以下简称鸿基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾本书及其委托诉讼代理人杨潇翔，被告余和刚、张谊中、余昌全，被告鸿基公司的法定代表人闵承志及委托诉讼代理人付世鑫均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。曾本书向本院提出诉讼请求：1、判令余和刚、张谊中、余昌全、鸿基公司连带支付曾本书工程欠款433840元及利息（利息以433840元为基数，从2017年5月19日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至欠款付清为止，截止起诉时暂计利息为45192元）；2、判令余和刚、张谊中、余昌全、鸿基公司承担本案诉讼费。诉讼过程中，曾本书将第一项诉讼请求中工程欠款433840元变更为360240元。事实及理由：2015年8月8日，余和刚、张谊中、余昌全将从鸿基公司处承接的《兴义市顶效片区棚户区改造项目》中的泥水工和砼工劳务分包给曾本书，从而与曾本书签订了《建筑劳务承包合同（泥水工）》和《建筑劳务承包合同（砼工班组）》。曾本书按约履行了自己的义务。2017年5月19日，余和刚、张谊中、余昌全与曾本书对14、15#楼相关款项进行了结算，总计结算金额为3800840.6元，三人以借支的形式向曾本书支付款项3112000元，尚欠工程款688840元。后其以借支的形式分别于2017年5月25日向曾本书支付工程款120000元，2017年6月26日向曾本书支付工程款15000元，2017年9月5日向曾本书支付工程款60000元，2018年2月28日向曾本书支付工程款60000元。我方虽然还有小部分工程未做，但已经进行了结算，故我方对工程欠款金额当庭变更为360240元。余和刚、张谊中、余昌全均在合同中签名，三人是合伙关系，应当承担连带清偿责任。若鸿基公司还欠付案涉工程的工程款，就应在欠付工程款范围内承担责任。因曾本书多次催收未果，现为维护自己的合法权益，特向贵院起诉，望贵院依法裁判前列请求事项。余和刚辩称，不认可曾本书陈述的结算金额，我方并未签字确认，曾本书陈述的后续向其支付的四笔金额与我方财务记录的金额有一定差距。曾本书承包工程后未完成全部施工，未完工的部分有：1、负一楼地下车库的底面和边沟，该部分实际由甲方鸿基公司找人完成；2、一至三层楼的转换层约500平方的抹灰没有完成，地皮约6600平方未完成；3、周边散水390平方未做，系甲方鸿基公司代做；4、集水坑抹灰80平方、集水坑盖板4个、地下室车道挡墙72.32米、裙楼屋面1184.46平方、裙楼地坪的阳台、厕所及回填均是鸿基公司代做，且楼梯间有很多洞口堵塞。综上，曾本书未将工程做完，不具备验收结算的资格，且我们支付的款项含保证金在内已经超额支付，鸿基公司收取我们的保证金至今也尚未退还。张谊中辩称，1、张谊中不是兴义市顶效片区棚户区改造项目劳务大清包的承包人，2015年6月9日，余昌全同中伟西北贵州建设有限公司签订《兴义市顶效片区棚户区改造项目工程施工劳务大清包承包合同》，承包了该项目的劳务。张谊中并未在该合同中签名，故不是该工程的承包人，自然不会向曾本书再发包或分包工程。2、张谊中与曾本书没有合同关系，张谊中并未在合同首部签字，不是案涉《兴义市顶效片区棚户区改造项目》约定的分包人，张谊中只是该工程的一名管理人员，受余昌全的指派在相关合同或文件中签名。综上，张谊中不是本案适格主体，请求法院驳回曾本书对张谊中的诉请。余昌全辩称，我方与余和刚的答辩意见一致，涉案工程是我与余和刚合伙承包，张谊中曾是我们聘请的工地管理人，为了便于管理，我与余和刚不在场时由张谊中代为行使权利。鸿基公司辩称，鸿基公司不是本案的适格被告，鸿基公司与曾本书之间没有任何合同关系，根据合同相对性，鸿基公司不应当向曾本书支付任何工程款项；2、其他答辩意见与余和刚一致。本院经审理认定事实如下：余和刚、余昌全承接了兴义市顶效片区棚户区改造项目，后又将其中泥水工和砼工劳务分包给曾本书，从而于2015年8月8日余和刚、余昌全、张谊中作为甲方、曾本书作为乙方，签订了《建筑劳务承包合同（砼工班组）》、《建筑劳务承包合同（泥水工）》，其中《建筑劳务承包合同（泥水工）》约定单价为按建筑面积94元/平方米，工程按约定的项目组价表支付进度款，初验收合格后三十日内付足总造价的90%，验收合格之日起，甲方三个月内付清全部总价款（留2%作质量保证金，竣工合格一年止支付乙方）。签证计时工为平工150元/个，技工200元/个。如在施工中发生安全事故，单次在20000元以内的事故由乙方自行解决，甲方承担超出部分的80%，乙方承担20%。乙方缴纳陆万元保证金在内抹灰完工全额无息退还，若乙方在施工中有违约行为，违约金及罚款甲方从保证金中扣除，如乙方在合同签订后不按甲方要求组织劳动力施工，甲方有权单方面终止合同，且保证金不退付。《建筑劳务承包合同（砼工班组）》约定单价为按建筑面积11元/平方米，因甲方需要的计时工，乙方必须予以配合，甲方按技工200元/天，杂工150元/天按实签证。乙方施工至第八层支付四层以下部位总产值的80%，以后每月25日结账次月10日内付当月进度款80%，二次结构完工后10日内支付至工程总价的90%，初验收合格后3个月内付清所有工程款。如在施工中发生安全事故，10000元以内由乙方自行负责，如超出10000元，超出部分甲方承担80%，乙方承担20%。余和刚、余昌全、张谊中三人均在两份合同尾部甲方处予以签名捺印。协议签订后，曾本书于2015年8月15日交付了保证金60000元，余和刚、余昌全、张谊中共同出具《收条》，《收条》中注明如工程连续停工超过一个月，无条件全额退还保证金。施工过程中，曾本书以借支方式领取了部分工程款。2016年5月28日，余昌全签署一份结算清单，对14#、15#号楼增量工程款54656.8元（含砖费42786.8元、孔桩补休及垫层超深8270元、临时库房3600元）、2015年8月至2016年5月9日期间点工费31235元、工伤垫付费31423元，合计117314.8元进行确认，并明确先付60000元、下月进度款一并付清，工伤费用第一笔转进度款时按合同分摊。后曾本书自行制作了《零星用工明细单》、《未完工程合价14、15》、《14#、15#泥工结算单》。其中《零星用工明细单》中记载了2016年6月1日至7月31日期间产生的点工费为13525元。《未完工程合价14、15》载明“收门边40元/个×13个×50层=26000元卫生间回填50元/个×8个×50层=20000元一层未抹灰约400㎡×13元/㎡=4200元一至三收窗边28个×100元/个×3层=8400元四层屋面10000元施工梯口砌砖100元/层×50层=5000元合73600元”。《14#、15#泥工结算单》载明“①工程总量：34307.48㎡×105=3602285.4元；②2016年5月9日前点工及增量费117314.8元-31423元=85891；③2016年5月9日至7月31日点工13525元；④退还保证金60000元；⑤工伤分摊费用总费31423元甲方承担9138.4元乙方承担22284.6元；⑥2016年12月停工、窝工及补贴工人费用合计20000元，小计3800840.6元。⑦借支总计311.2万元。余额688840元（陆拾捌万捌仟捌佰肆拾元正）劳务泥工组：曾本书2017.5.19日”。2018年2月10日，张谊中、余昌全均在《零星用工明细单》、《未完工程合价14、15》和《14#、15#泥工结算单》尾部签名，并签署“以余和刚审核为准”的意见。曾本书陈述其制作《零星用工明细单》、《未完工程合价14、15》和《14#、15#泥工结算单》后，分别于2017年5月25日、2017年6月26日、2017年9月5日、2018年2月28日又领取工程款120000元、15000元、60000元、60000元，共计领取了255000元。本院认为，曾本书与余昌全、余和刚、张谊中签订《建筑劳务承包合同（砼工班组）》、《建筑劳务承包合同（泥水工）》，约定由曾本书承包兴义市顶效片区棚户区改造项目的泥水工、砼工劳务，双方之间形成了建设工程施工合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的资质条件。禁止将工程发包给不具备相应资质的单位。个人不具备承包工程的权利能力和行为能力，无权取得建筑资质，不能承包工程建设，案涉的《建筑劳务承包合同（砼工班组）》、《建筑劳务承包合同（泥水工）》无论是承包人还是分包人均无相应建筑劳务资质，故双方签订的《建筑劳务承包合同（砼工班组）》、《建筑劳务承包合同（泥水工）》无效。合同无效后，当事人因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还的，应当折价补偿。曾本书在工程中的直接投入已物化为建筑物，不宜采用返还方式，应予折价返还。关于返还款项如何确定问题，曾本书起诉时主要以《零星用工明细单》、《未完工程合价14、15》、《14#、15#泥工结算单》为据主张总款额为3800840.6元，余和刚、余昌全则以《兴义市顶效镇劳务分包未完成部分统计表》、照片、罚款单、劳务扣时工单、住院费用报销单提出抗辩，认为曾本书未完成合同约定工程及工程不符合要求导致被施工方罚款，要求扣减未完成部分工程款404843.6184元、项目部罚款525000元、工时费15528元、曾本书殴打施工人员的住院费13000元、工程质量保证金70000元。第一，曾本书向张谊中、余昌全提交了包含有未完工工程内容的三份结算单，实际是要求对其已施工的全部工程量、工程款总款、已领取工程款、工程尾款进行破方结算，张谊中、余昌全均于2018年2月10日签署“以余和刚审核为准”的意见，实际是表明同意与曾本书进行结算，只是保留了对具体工程量、工程款数额的具体意见，无论张谊中、余昌全、余和刚内部如何审核、以谁审核为准，前述结算单已具备证据证明力。第二，张谊中、余昌全在《零星用工明细单》、《未完工程合价14、15》、《14#、15#泥工结算单》上签署意见时虽未承认曾本书提出的各项结算明细，但也未提出任何异议。尽管表示以余和刚最终审核为准，但事实上从2018年2月10日起至曾本书提起诉讼时止，余和刚也没有按张谊中、余昌全的意见及时进行最终审核，同样也没有对结算单内容提出异议，亦未提出证据佐证在该期间内向曾本书提出过继续完成施工、扣减罚款、扣减工时费、扣减质保金等要求。因此余昌全、余和刚、张谊中应当承担不及时结算产生的相应后果。第三，庭审中，余昌全、余和刚对《14#、15#泥工结算单》中部分项目提出异议，但从其提交的证据来看，《兴义市顶效镇劳务分包未完成部分统计表》为单方制作，无相对人签字确认，且统计表中记载的单价与双方在《建筑劳务承包合同（泥水工）》中约定的各工程项目单价不一致，故其不具备证据能力，本院不予认定。仅凭不能明确拍摄时间的照片，不能证明哪些工程为曾本书未完工、未完工的工程量，更不能以此推翻《未完工程合价14、15》所证事实，因此照片不能达到余昌全、余和刚所要证明的目的。仅凭住院费报销单不能证明曾本书存在殴打施工员情形，且报销单并非医院出具的正式票据，不能以此证明实际产生的医疗费。罚款单、扣时工单等均产生于张谊中、余昌全签署意见前，不能推翻《未完工程合价14、15》、《14#、15#泥工结算单》映证的事实。民事诉讼证明标准是高度盖然性，相比于余昌全、余和刚提交的前述证据，曾本书所举《未完工程合价14、15》、《14#、15#泥工结算单》证明效力更高，其所证事实具有高度的可能性。综上，本案工程款应以《未完工程合价14、15》，《14#、15#泥工结算单》作为结算依据，因余昌全、余和刚、张谊中未举证证实已付款总额，结合曾本书在庭审中自认的已支取工程款额，本院确认曾本书还应得工程款为360240元（3800840.6元-3112000元-255000元-73600元，保留整数）。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。曾本书主张按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期利息，根据其计算至起诉时的利息折算，主张的利息标准约为年利率4.94%，对此计算标准，本院予以支持，但因曾本书未举证证明向张谊中、余昌全、余和刚提交结算单的具体时间，虑及张谊中、余和刚在《零星用工明细单》、《未完工程合价14、15》、《14#、15#泥工结算单》上签署意见的时间，逾期支付工程款利息从2018年2月11日起算较为适宜。关于本案的责任承担主体问题。张谊中认为其未合伙参与案涉工程,仅是余昌全、余和刚聘请的管理人,从而抗辩不应承担本案付款责任。无论其三人内部如何约定，本案中张谊中与余昌全、余和刚均共同作为甲方在《建筑劳务承包合同（砼工班组）》、《建筑劳务承包合同（泥水工）》上签名捺印，因此三人都是合同的相对人，应共同承担相应合同责任。鸿基公司与曾本书之间没有合同关系，该公司亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定的“发包人”范畴，曾本书主张鸿基公司在欠付工程款范围内承担付款责任的诉请，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下：一、限余昌全、余和刚、张谊中于本判决生效后十日内支付曾本书工程尾款360240元，并以360240元为基数，按年利率4.94%计算支付2018年2月11日起至款项支付完毕之日止的利息。二、驳回曾本书的其余诉讼请求如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费8486元，减半收取4243元，由余昌全、余和刚、张谊中负担3800元，曾本书负担443元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。审 判 员 王明快二〇一九年九月二十五日法官助理 周光艳书 记 员 刘婉蓉