内蒙古自治区卓资县人民法院   民事判决书   （2016）内0921民初143号   原告：毛某1，公民身份号码：×××，现住陕西省蒲城县。   委托诉讼代理人：毛某2，公民身份号码：×××，现住陕西省旬阳县。系原告毛某1的叔叔。   委托诉讼代理人：乌某，内蒙古振昊律师事务所律师。   被告：山西金峰建设工程有限公司，组织机构代码XXXX。   法定代表人：陈某，董事长。   委托诉讼代理人：潘某，公民身份号码×××，现住山西省太原市。   被告：史某，公民身份号码×××，现住山西省忻州市五台县，系被告山西金峰建设有限公司第十七分公司卓资县滨河御景建设项目8#、9#、10#商住楼工程项目部负责人。   原告毛某1与被告山西金峰建设工程有限公司(以下简称为金峰公司)、被告史某建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年1月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告毛某1及其委托诉讼代理人毛某2、乌某，被告山西金峰建设工程有限公司的委托诉讼代理人潘某，被告史某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告毛某1向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给付原告工程款共计人民币6354687.24元；2.判令二被告承担本案的一切诉讼费用。事实和理由：2014年3月原、被告签订《施工工程劳务分包合同书》，二被告将其施工建设的××县住宅小区建设项目中的8#、9#、10#楼的工程分包给原告建设。原告严格按照合同约定，按时完成了上述分包工程。2014年11月原、被告双方依据原告完成的工程量对应付工程款6354687.24进行核算，并签订《滨河御景8#、9#、10#楼主体完成工程量明细》给予了确认。依法成立的的合同理应对当事人双方有着法律上的约束力。作为分包方的原告完成了工程建设，依照合同已履行了自己的义务，而作为发包方的二被告却至今没有给付工程款。为了维护自己的合法权利，现向贵院提起诉讼，请法院依法审理并支持原告的诉讼请求。   被告山西金峰建设工程有限公司辩称，原告毛某1起诉我公司支付工程款没有事实和法律依据。其理由是：一、原告与史某签订的《施工工程劳务分包合同书》是无效合同，应当撤销。   1.原告没有建筑工程劳务分包资质，根据《合同法》第五十二条：有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〔法释（2004）14号〕第一条、建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：   2.原告签订该合同时采用的不正当手段，胁迫该项目的现场负责人史某签字。根据《合同法》第五十四条：下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：   （一）因重大误解订立的：   （二）在订立合同时显失公平的。   一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。   3.合同签订人史某没有我公司的委托，对外无权代表我公司签订合同。并且事后我公司也没有追认。因此，史某对外签订的合同无效。   二、至今已付（包括直接支付4840000元、银行转账2250000元、建设单位直接支付5304500元）实际施工人毛某1工程款12394500元。   还应当扣除：   1.毛某1没有干的活290546.41元（该部分工程由建设单位另行找别人干的）。   2.司法鉴定中多计算的临时设施费（约144600元）。   3.司法鉴定中的原告不应当计取组织措施费。   4.不应当按晋建标字（2014）89号文计取的人工调差部分。   被告史某当庭辩称，同意被告山西金峰建设工程有限公司的答辩意见。   原告为证明其主张向法庭提供了下列证据，庭审中进行了质证：   第一组：原告毛某1于2014年3月20日与被告金峰公司和史某签订的《施工工程劳务分包合同书》，证明原告与二被告签订了卓资县滨河御景商住宅小区建设项目中的滨河御景棚户区住宅小区建设项目中的8＃、9＃、10＃楼建设中的劳务分包合同。   被告金峰公司的质证意见是：对该合同不予认可。该合同只能说明是史某个人同原告签订的合同，对哪个工程项目进行承包也没有明确；金峰公司内蒙卓资项目部的印章也不是我公司的印章，我公司项目部都没有印章；合同签订日期对那个工程项目签订的不清楚，承包范围不清楚。   被告史某的质证意见是：这份合同的来源是原告自己起草的，原告是为了办理劳务保险才签订的该份合同，不认可该合同有效。所盖印章是资料印章，资料印章是不真实的，是我自己私刻的。   第二组：原告毛某1于2014年11月11日与被告金峰公司和史某签字确认的《滨河御景8＃、9＃、10＃楼主体完成工程量明细》和《滨河御景8#、9#、10#楼二次结构完成工程量明细》。证明：1.原告与二被告签字确认了原告方已完成滨河御景商住宅小区建设项目中的8＃、9＃、10＃楼主体建设以及该项目二次结构工程中的劳务分包工程；2.该工程按照双方约定和实际用工及工程量被告方应付原告方的工程款为6354687.24元；3.原告已履行合同义务，被告违约。   被告金峰公司质证意见是：对该证据不予认可。史某没有工程结算的权力也没有公司的委托，而且这个时间工程量并没有完工。   被告史某质证意见是：对该证据不予认可，签字是我签的，但是是在胁迫的情况下签的，章不是我盖的。   第三组：原告方分别于2014年10月31日，11月10日与被告方签字确认的8＃、9#、10＃楼合同外另增加的实际工程量证明，证明：1.原告方与被告方签字确认了原告方已完成的8＃、9#、10＃楼劳务分包合同外另增加的实际工程量。2.该工程按照双方约定和实际用工量被告方应付原告方的工程款为6354687.24元。3.原告已履行合同义务，被告违约。   被告金峰公司的质证意见是：增加工程量是属于变更工程，对该证据不予认可，但具体数字按照建设单位提交的为准。   被告史某的质证意见是：对该证据不予认可。   第四组：乌兰察布市建设工程中标通知书，证明1.卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目8＃、9#、10＃商住楼的开发建设单位是大同市福达房地产有限责任公司，中标施工单位为被告山西金峰建设工程有限公司。2.以上两被告为本案适格被告。   被告金峰公司的质证意见是：对该证据予以认可。   被告史某的质证意见是：对该证据予以认可。   第五组：建设工程施工合同，证明目的与证据4的证明目的一致。   被告金峰公司的质证意见是：对该证据予以认可。   被告史某的质证意见是：对该证据予以认可。   被告金峰公司为证明其主张向法庭提供了下列证据，庭审中进行了质证：   一、2014年7月8日通知一份，证明在2014年7月8日项目部要求原告提供劳务分包必须的材料，原告已知，但拒绝签字。   原告毛某1质证意见是：对该证据不予认可，该证据是被告方自己出具的，不予认可。   被告史某质证意见是：对该证据予以认可。   二、证明两份，情况说明一份，证明原告毛某1与史某签订合同是在受胁迫的情况下签订的，显失公平的合同，应视为无效合同。   原告毛某1质证意见是：对该证据不予认可。情况说明是史某自己书写，真实性难以确认，也没有公安等相关部门的证明。   被告史某质证意见是：对该证据予以认可。   三、原告毛某1甩项，建设单位另行施工扣款。证明在原告毛某1承包工程范围内没有干的活，建设单位自行施工发生的费用，应从原告毛某1的总额中扣减。   原告毛某1的质证意见是：对该证据不予认可。   被告史某的质证意见是：对该证据予以认可。   四、工程款支付明细。证明已支付原告毛某1工程款12394500.00元。   原告毛某1的质证意见是：被告是支付过工程款，但与实际给付数额不符。   被告史某的质证意见是：对该证据予以认可。   被告史某为证明其主张向法庭提供了下列证据，庭审中进行了质证。   一、工程项目联营合作协议，证明我是挂靠山西金峰建筑工程有限公司第十七分公司，我与金峰公司是挂靠关系。   二、项目负责人授权委托书，证明金峰公司没有授权我签订合同这一事项。   三、证明一份，证明当时核定工程量情况。   原告毛某1质证意见：对证据1合作协议的真实性不予认可，该证据中日期和法定代表人都没有签字；对证据2的真实性、合法性、证明目的不予认可，该证据中没有法定代表人签字，没有落款日期；对证据3的三性均不予认可，本人没有出庭且没有附身份信息。   被告金峰公司质证意见是：对证据1的三性予以认可，协议中明确写明发生纠纷由史某承担；对证据2的真实性予以认可，没有授权其签订合同的代理权；对证据3予以认可，通过该证明可以说明原告毛某1为就达到目的采取的不正当的手段。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：建设单位大同市福达房地产有限责任公司总承包了卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目工程。2014年6月20日经公开招投标被告金峰公司中标由建设单位山西大同市福达房地产有限责任公司开发的卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目中的8＃、9＃、10＃商住楼的工程，该工程由被告金峰公司指派其下属的第十七分公司负责施工管理。后来被告史某（乙方）与被告金峰公司下属的第十七分公司（甲方）又签订了内蒙滨河御景棚户区改造项目工程《工程项目联营合作协议》，该协议约定了双方权利义务，山西金峰建设工程有限公司第十七分公司给被告史某出具了项目负责人授权委托书，推荐史某担任该工程项目负责人，并对史某的项目管理内容授权委托如下：项目组织、沟通协调、质量管理、进度管理、安全管理、成本控制、预算结算、质量保修。2014年3月20日，原告毛某1与被告史某签订了《施工工程劳务分包合同书》(扩大式劳务)，并加盖了山西金峰建设工程有限公司内蒙卓资项目部的公章（该公章系被告史某私刻的），被告将其施工建设的卓资县棚户区改造工程滨河御景建设项目中的8＃、9＃、10＃商住楼的劳务作业分包给原告毛某1。合同中对承包单价进行了约定，即本工程建筑面积计算：单价为500元/㎡，其中主体结构380元/㎡，砌体及二次结构等后期戡工程120元/㎡(不含税)。合同签订后，原告按照施工图纸范围进行施工并完成了上述分包工程。2014年11月11日，原告毛某1与被告史某依据原告完成的劳务作业量进行了核定，其中1、滨河御景建设项目8＃、9＃、10＃楼主体完成工程量明确为：8＃楼建筑面积为11086.06㎡，9＃楼建筑面积为12037.87㎡，10＃楼建筑面积为12096.69㎡，合计面积为35220.62㎡，主体平米合同价为380元，8＃、9＃、10＃主体结算价×95%为12714643.82元，已借支工程款为9380000元，总计工程款余额为3334643.82元；2、滨河御景建设项目8＃、9＃、10＃楼二次结构完成工程量明细为：8＃楼建筑面积为11086.06㎡，9＃楼建筑面积为12037.87㎡，10＃楼建筑面积为12096.69㎡，合计面积为35220.62㎡，二次结构平米合同价为120元，8＃、10＃楼二次结构结算价×80%为2225544元；9＃楼二次结构结算价×55%为794499.42元，总计工程款余额为3020043.42元，二项合计工程款余额为6354687.24元。原告毛某1和被告史某签字并加盖了山西金峰建设工程有限公司十七分公司滨河御景建设项目8＃、9＃、10＃住宅楼项目部的公章(该公章系被告史某私刻的)。后来原、被告因催要工程款发生纠纷，原告毛某1于2016年1月26日向本院提起诉讼，请求判令二被告给付原告工程款共计人民币6354687.24元和承担本案的一切诉讼费用。本院受理后，在诉讼过程中，被告山西金峰建设工程有限公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请书，经审查，本院于2016年4月29日作出了(2016)内0921民初143号民事裁定书，裁定驳回被告山西金峰建设工程有限公司对本案管辖权提出的异议。2016年6月2日被告山西金峰建设工程有限公司又提出了司法鉴定申请书，申请对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼施工图中毛某1实际施工部分的人工费、机械费、辅材根据预算定额进行造价司法鉴定。基于当事人申请，本院于2016年9月12日委托内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼的劳务扩大分包工程的造价进行鉴定。2017年7月18日内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司出具了“内学苑基字(2017)009号《关于毛某1诉被告山西金峰建设工程有限公司对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼的劳务扩大分包工程造价鉴定报告》，其造价鉴定结果为：1、依据劳务合同鉴定结果，合同内工程造价为500元/平米包干(不含税)，鉴定建筑面积为35127.26平米。不含税工程总造价为17563630元。2、依据内蒙古建筑、装饰工程预算定额鉴定劳务扩大分包工程不含税工程总造价12113446元。3、依据山西省建筑、装饰工程预算定额鉴定劳务扩大分包工程不含税工程总造价12766411元。被告山西金峰建设工程有限公司支付鉴定费160000元。2017年9月5日内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司又出具“内学苑基字(2017)009号《关于毛某1诉被告山西金峰建设工程对卓资县滨河御景棚户区改造项目工程8＃、9＃、10＃楼的劳务扩大分包工程造价鉴定报告》-----附件。2017年11月14日卓资县公安局作出了“卓公(经)立字〔2017〕190号立案决定书，决定对史某涉嫌合同诈骗案立案侦查。卓资县人民法院于2018年1月4日作出(2016)内0921民初143号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。在诉讼过程中，申请人毛某1于2018年12月2日向本院申请财产保全，请求对被申请人山西金峰建设工程有限公司在银行帐户上的6500000元资金进行冻结，本院依法进行了冻结。2018年12月6日申请人山西金峰建设工程有限公司提出解除冻结反担保申请书，经审查，符合法律规定，本院依法裁定解除了冻结。   本院认为，原告毛某1在不具备建设施工资质的情况下，与被告史某用山西金峰建设工程有限公司内蒙卓资项目部公章（系被告史某私自刻制的）签订的《施工工程劳务分包合同书》，因违反了法律、行政法规强制性规定，该合同无效。但本案涉及的建设工程已经完工交付并已实际投入使用，可视为该工程已经验收合格。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，故原告毛某1对已完成工程量主张参照合同约定价支付工程价款，合法有据，应予支持。另外，涉案建设工程中《滨河御景8＃、9＃、10＃楼二次结构完成工程量明细》和《滨河御景8＃、9＃、10＃楼主体完成工程量明细》是原告毛某1与被告史某对施工合同中的工程单价和工程施工量以及工程款的签字确认，本院予以采信。被告史某是被告金峰公司滨河御景改造项目8＃、9＃、10＃楼住宅楼工程项目负责人（有项目负责人授权委托书可以证实），受被告金峰公司委托从事建设项目管理等工作，其民事行为是代表公司的，相应法律后果应由委托单位山西金峰公司负担，故原告要求被告史某承担民事责任，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。被告已预付的工程款9380000元，应在涉案的工程款中予以扣除。被告金峰公司关于原告有部分工程未完成应扣除相应款项的意见，因涉案工程已使用且被告金峰公司的证据也不足以证实其辩解，本院不予支持。二被告提出的其它抗辩意见，因举证不力，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定，判决如下：   一、由被告山西金峰建设工程有限公司于本判决书生效后三十日内支付尚欠毛某1剩余的工程款6354687.24元。   二、驳回原告毛某1对被告史某的诉讼请求。   案件受理费56283元，财产保全费5000元，鉴定费160000元，由被告山西金峰建设工程有限公司负担。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼费》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院。   审 判 长 庞二锁   审 判 员 李振环   人民陪审员 戚利强     二〇一九年九月二十五日   书 记 员 陈 冲