广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终2629号上诉人(一审被告)：广州市耀彩电子科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区**************。法定代表人：莫某1。委托诉讼代理人：简照力，男，1976年8月2日出生，住广东省广州市番禺区*************。被上诉人（一审原告）：北京梦之城文化股份有限公司，住所地北京市海淀区中关村南大街5号1区*******1501室。法定代表人：徐瀚，董事长。委托诉讼代理人：宋恬，浙江亿维律师事务所律师。上诉人广州市耀彩电子科技有限公司(下称耀彩公司)与被上诉人北京梦之城文化股份有限公司(下称梦之城公司)因侵害作品复制权发行权纠纷一案,不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初6355号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。耀彩公司上诉请求:1.撤销（2018）粤0115民初6355号民事判决书；2.改判驳回梦之城公司的诉讼请求；3.一二审诉讼费由梦之城公司负担。主要上诉事实和理由：（一）梦之城公司的委托诉讼代理人是“职业打假人”，提出本案诉讼是为了谋利，其行为应当予以遏制。（二）耀彩公司并不清楚“阿狸”动漫形象，在产品销售时使用“阿狸”字样是因为“阿狸”是网络热搜词。耀彩公司使用的被诉侵权图片是从互联网上下载，下载网页没有注明版权，也没有声明不可以商业使用。（三）耀彩公司从前述网页下载被诉侵权图片后进行重新设计，与梦之城公司的涉案作品完全不同。被诉侵权图片中的卡通形象眼睛为线条、嘴巴为波浪线，而梦之城公司涉案卡通形象眼睛是圆的，嘴巴为圆形。（四）耀彩公司按客户下单定作而使用被诉侵权图像的产品，销量不大，即使侵权，也只应赔偿114元和诉讼费用。梦之城公司答辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确。梦之城公司的委托诉讼代理人并非“职业打假人”。耀彩公司并没有证据证明其使用的图片是从相关网站下载。梦之城公司向一审法院起诉请求判令:1.耀彩公司赔偿梦之城公司经济损失及合理开支4万元；2.耀彩公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实:北京市版权局出具的登记号为京作登字-2012-F-00094673《作品登记证书》载明：作品名称为动漫形象“阿狸新版”的作品著作权人为北京梦之城文化有限公司，作品类型为美术作品，首次发表日期为2006年8月6日，登记日期为2012年4月5日。《动漫形象“阿狸新版”》中的卡通形象是一只火红色的拟人化狐狸形象，头部及躯干、腿部的比例呈现2:1:1，有两只三角形耳朵，脸部有明显的轮廓，躯干部位有半个椭圆形的颜色的区分，并穿有一条白色的内裤。图片上方加盖有“北京市版权局作品著作权登记专用章”印章（涉案动漫形象“阿狸新版”登记内容见本判决书附图）。2015年10月22日，北京市工商行政管理局海淀分局出具《名称变更通知》，北京梦之城文化有限公司于2015年10月22日经核准，名称变更为北京梦之城文化股份有限公司。浙江省杭州市之江公证处出具的（2017）浙杭之证字第201号《公证书》所附图片显示：“LIMA亚洲授权业卓越大奖2015获奖名单”显示“年度最佳亚洲授权项目”：阿狸（梦之城公司）；“LIMA亚洲授权业卓越大奖-入围名单显示年度最佳亚洲授权项目”：AliTheFox(阿狸)——BeijingDreamCastleCultureCo.Ltd（北京梦之城）；文化部网站于2011年12月31日发布“文化部关于公布中国文化政府奖首届动漫江评选结果的通知”的附件2“中国文化艺术政府奖首届动漫奖入围名单”显示“最佳动漫形象奖（入围）阿狸”；文化部网站于2012年1月16日发布的“文化部关于公示‘2011国家动漫精品工程’评审结果的公示”中“2011国家动漫精品工程动漫产品公示名单”显示动漫形象“阿狸形象”；文化部网站于2014年9月19日发布的“文化部关于公示‘中国文化艺术政府奖第二届动漫奖’评审结果的公告”中“中国文化艺术政府奖第二届动漫奖获奖公示名单”显示最佳新媒体动漫作品奖《阿里梦之岛·我的云》、最佳漫画作品奖（入围）《阿狸·尾巴》。浙江省杭州市之江公证处出具的（2018）浙杭之证字第10528号《公证书》载明，2018年7月30日，委托代理人翁丽霞因收集证据需要来到该处，申请保全证据公证。同日，在该处公证人员监督下，陶一平使用公证处办公电脑进行如下保全证据行为：一、运行电脑桌面上的屏幕录像专家应用程序，点击“开始录制”图标，开始全程屏幕录像。二、在电脑桌面新建word文档并命名为“20180730广州市耀彩电子科技有限公司”（以下简称文档），打开该文档，插入页码；最小化文档，截屏并粘贴到文档，内容详见公证书附件一第1页。三、进行清洁性操作……五、在谷歌浏览器的地址栏中输入“www.miitbeian.gov.cn”，按回车键，打开相应页面；点击“公共查询”，打开相应页面；点击“备案信息查询”，打开相应页面；在网站域名栏中输入“1688.com”，输入验证码，点击“提交”，打开相应页面；截屏并粘贴到文档，内容详见公证书附件一第2页。六、点击上一步页面中的“www.1688.com”，打开阿里巴巴首页，浏览该页面至底部，点击“浙江省网络工商”，打开相应页面；裁屏并粘贴到文档，内容详见公证书附件一第3-4页。七、返回阿里巴巴首页，搜索店铺“广州市耀彩电子科技有限公司”，进入该店铺，查看店铺的公司信息，随后在该店铺购买名称为“IphoneX玻璃手机壳潮牌阿狸苹果彩绘情侣手机套oppo玻璃壳定制”的阿狸手机壳10件，完成付款后查看订单详情；截屏并粘贴到文档，内容详见公证书附件一第4-11页……公证处工作人员于2018年8月15日，与申请人的委托代理人翁丽霞在该处办公室，对在浙江省杭州市滨江区************滨海大厦接收的运单号3980430264806的韵达快递包裹进行拆包，拆包之前由该处工作人员对该快递外表进行拍照。申请人的委托代理人翁丽霞拆开该快递，内有阿狸手机壳10件。该处工作人员对快递内物品进行拍照，拍照完毕后。该处对快递物品进行封装，封装后，对封装状况进行拍照。封装好之后的物品交由申请人的委托代理人翁丽霞保管。兹证明，申请人的委托代理人翁丽霞的上述保全过程，由该处公证人员现场监督；公证书所附打印页十一页与上十一页与上述操作过程所见页面相符；公证书所附光盘中存储的内容，系保全现场取得的屏幕录像资料复制后所得，与实际情况相符；公证书所附照片内容系根据实物拍摄，与实际情况相符。公证书所附图片显示，涉案店铺工商注册信息中的公司名称为广州市耀彩电子科技有限公司，并附有耀彩公司的营业执照。涉案网店显示“IPhoneX玻璃手机壳潮牌阿狸苹果彩绘情侣手机套oppo玻璃壳定制”价格为10.80/8.00/7.00元；成交评价：30天内0成交，0条评价。在展示的商品图片上显示，手机壳上印有三种不同活动形态的被诉侵权卡通形象。一审庭审中，打开公证封存物，内有10个手机壳，共印制有三种卡通形象，与上述公证书所附图片内容一致。其中有3个手机壳上印有图一所示的卡通形象，有2个手机壳上印有图二所示的卡通形象，有5个手机壳上印有图三所示的卡通形象（见本判决书附图）。庭审中，梦之城公司确认耀彩公司仅销售了十个手机壳，但不确认其实际生产的数量。同时认为除了眼睛、嘴巴、肢体动作及颜色配比存在细微差别，三个被诉侵权图案与其主张权利的美术作品整体上构成相似。耀彩公司确认被诉侵权产品由其销售，被诉侵权图案也是耀彩公司自行印制在从第三方购进的空白手机壳上的。对于被诉侵权产品，耀彩公司称其仅生产、销售了十个，但并未提交证据证明其实际生产的数量。耀彩公司认为被诉侵权图像的眼睛为一条弧线，嘴巴为波浪状，梦之城公司主张权利的美术作品的眼睛是睁开的，嘴巴为一条弧线，且在肢体动作、颜色、面部表情上均存在差异，与梦之城公司主张权利的美术作品不同。且耀彩公司使用“阿狸”字样系其对狐狸的简称，但未提交证据予以证明。梦之城公司主张合理支出包括律师费5000元、差旅费2000元、公证费1000元、公证实物购买费用114元，均未提交票据予以证明。一审庭审中，耀彩公司称其使用的图案系从网络上免费获得的，但未提交证据予以证明，亦没有要求相关网站出具所使用图片的授权资料。另查明，耀彩公司为有限责任公司（自然人独资），注册资本50万元，成立于2014年9月12日，经营范围为研究和试验发展。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依法享有著作权；当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明等可以作为证据。本案中，根据梦之城公司提交的作品登记证书，在耀彩公司亦未对梦之辰公司享有涉案美术作品著作权提出相反证据的情形下，一审法院依法认定梦之城公司为“动漫形象‘阿狸新版’”的著作权人，对涉案作品享有的美术作品著作权依法受到法律保护。由于著作权登记证书登记日期为2012年4月5日，故一审法院认定该美术作品首次发表时间不迟于该登记日期，耀彩公司有接触到梦之城公司涉案美术作品的可能。根据（2018）浙杭之证字第10528号《公证书》记载内容及耀彩公司在庭审中的自认，一审法院认定，耀彩公司在1688平台上经营的“广州市耀彩电子科技有限公司”出售的名称为“IphoneX玻璃手机壳潮牌阿狸苹果彩绘情侣手机套oppo玻璃壳定制”的手机壳使用了三款被诉侵权图案。经比对，与梦之城公司主张权利的动漫形象“阿狸新版”除在个别部位、表情姿态略有差别外，均为拟人化狐狸形象，在头部、躯干及腿部比例，耳朵形状，脸部轮廓，腹部及穿着的白色内裤等具有独创性特征的部分构成实质性相似。耀彩公司作为专业的商业主体，未对使用图案的相关授权资料进行审查，未尽到应尽的注意义务，主观上具有过错，且耀彩公司亦未举证证明其行为属于著作权法规定的合理使用行为。故耀彩公司未经梦之城公司许可，在其销售的产品上印制涉案美术作品，其行为已构成对梦之城公司享有权利的美术作品的发行权及复制权的侵害，依法应承担相应法律责任。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。在本案中，被诉侵权行为展示的对象系在网店销售的产品实物，并不符合上述信息网络传播权的规定。关于赔偿数额的确定问题。鉴于本案无法查清梦之城公司的实际损失或耀彩公司因侵权而实际获利的情况，一审法院根据梦之城公司的申请，综合考虑涉案作品的创作难度、知名度、耀彩公司的销售数量、过错程度、产生的后果、案件性质以及梦之城公司为维权支付的合理开支等因素，酌情确定耀彩公司的赔偿金额为12000元（已含维权所产生的合理开支）。一审法院依据《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第十条第一款第五、六、十二项、第二款、第十一条第四款、第四十七条第七项、第四十八条第一项、第四十九条以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条规定，判决：一、耀彩公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿梦之城公司经济损失及合理开支合计12000元。二、驳回梦之城公司的其他诉讼请求。一审案件受理费400元，由梦之城公司负担280元，由耀彩公司负担120元。二审中，耀彩公司提交证据：1.在“天眼查”上查询的诉讼案件清单，拟证明梦之城公司有大量诉讼，耀彩公司此前与梦之城公司没有诉讼；2.“堆糖”网页截图，拟证明该网站没有注明图片不能作商业使用，且耀彩公司下载图片后，经过重新设计，与涉案作品完全不一致；3.1688后台商品记录，拟证明被诉侵权产品为定做款，销量为10个。梦之城公司质证认为，耀彩公司提交的证据1与本案没有关联；证据2“堆糖”网页截图不能证明耀彩公司使用的被诉侵权图片是从该网站下载，且被诉侵权图片中的动漫形象设计、颜色、头身比例、服装等特点均与涉案作品“阿狸”相似。证据3商品后台记录不能证明被诉侵权产品是定做，梦之城公司是直接下单购买被诉侵权产品。本院经审查认为，对于证据1，梦之城公司提出其他诉讼数量的多少与本案争议没有关联，不予采纳证据1作为本案认定事实的依据。对于证据2，因梦之城公司对网页内容的真实性不持异议,本院采纳其作为本案认定事实的依据,对于能否证明耀彩公司的观点则结合其他案件事实于后文作出认定。对于证据3，该证据仅反映耀彩公司在阿里巴巴网上的销售情况，没有反映耀彩公司拟证明的定制问题，故该份证据与待证事实之间缺乏关联性，本院不予采纳作为认定事实的依据。一审法院查明的事实有充分依据，本院予以确认。根据耀彩公司上诉提供的证据2，本院补充查明：耀彩公司提供“堆糖”网的网页内容，上有“可爱阿狸动漫图片手机壁纸”等图片，其中有4张图片的内容与被诉侵权图片内容相同，图片显示是“4年前上传”。本院认为：本案为侵害作品复制权发行权纠纷。梦之城公司对涉案作品享有著作权以及耀彩公司在被诉侵权产品上使用被诉侵权动漫形象，双方对前述事实均无异议。本案二审主要争议问题是：1.耀彩公司使用被诉侵权动漫形象是否侵害了梦之城公司对涉案作品的发行权与复制权;2.一审判决耀彩公司承担的损害赔偿责任是否恰当。一、关于耀彩公司使用被诉侵权动漫形象是否侵害了梦之城公司对涉案作品的发行权与复制权的问题梦之城公司提供2012年4月5日取得就涉案作品的著作权登记证书，可以表明涉案作品至少于2012年4月5日前发表。同时，该美术作品获得国家文化部相关的奖项，具有一定的知名度，耀彩公司有接触到涉案作品的可能。一审法院对此已有详细论述，本院予以确认。经将被诉侵权图片上使用的动漫形象与涉案美术作品进行比对，两者均是一拟人化狐狸形象，头部及躯干、腿部的比例呈现2:1:1，有两只三角形耳朵，脸部有明显的轮廓，躯干部位有半个椭圆形的颜色的区分。虽然被诉侵权图片上的动漫形象与涉案作品存在姿势、神情上的差异，但是，该差异部分并非体现在作品的独创性部分。被诉侵权图片上的动漫形象可以明显地体现梦之城公司涉案美术作品形象的外形、动作和姿态。被诉侵权动漫形象与涉案作品构成实质似相似。耀彩公司上诉称被诉侵权图片系从“堆糖”网下载后再重新设计。本院认为，虽然被诉侵权图片与“堆糖”网上传的图片内容相同，但耀彩公司没有提供证据表明其正是从该网站上下载的图片，也没有指出对原图片中的动漫形象作了哪些具有独创性的再创作。本院对耀彩公司的相关上诉意见不予采信。耀彩公司另上诉称“堆糖网”对该网店上传的图片没有注明版权，也没有声明不可商业使用，换言之，耀彩公司认为没有禁止即可以使用。本院对此认为，耀彩公司并不能证明“堆糖网”上传相关图片有获得著作权人的合法授权，且耀彩公司使用被诉侵权动漫形象为商业性使用，不存在法律规定的合理使用事由。综上，耀彩公司使用被诉侵权图片侵害了梦之城公司对涉案作品的复制权与发行权。一审判决认定正确，本院予以维持。二、关于一审判决耀彩公司承担的损害赔偿责任是否恰当的问题耀彩公司上诉主张梦之城公司代理人是“职业打假人”，且耀彩公司就涉案被诉侵权产品是下单定作，销量不大，一审判决耀彩公司承担的损害赔偿金额过高。对此，本院认为，梦之城公司有权就作品权利被侵害提出诉讼，其他案件所涉事实与本案没有关联，梦之城公司委托律师进行的诉讼活动合法。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。一审法院综合考虑涉案作品的创作难度、知名度、耀彩公司的销售数量、过错程度、产生的后果、案件性质，尤其是梦之城公司有进行调查取证并委托律师出庭参与诉讼，存在合理维权开支等因素，酌情确定的赔偿数额并无不当，本院予以维持。综上，耀彩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由广州市耀彩电子科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培英审 判 员 张 姝审 判 员 江闽松二〇一九年九月十二日法官助理 吴学知书 记 员 郑佩敏（2019）粤73民终2629号民事判决书附图：梦之城公司涉案动漫形象“阿狸新版”登记内容：被诉侵权产品图片：图一图二图三