安徽省固镇县人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0323民初1719号原告：刘永发，男，汉族，男，1968年12月19日出生，汉族，住安徽省蚌埠市淮上区。委托诉讼代理人：李广阔，固镇县新马桥镇法律服务所法律工作者。被告：蚌埠纵深广告亮化工程有限公司，住所地安徽省蚌埠市胜利东路**，统一社会信用代码91340300586105802G。法定代表人：潘长贵，该公司经理。委托诉讼代理人：杨根宝，安徽大友昱达律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓冬，安徽大友昱达律师事务所律师。被告：杭州建工集团有限责任公司，住所，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路**社会信和代码91330100704213776M。法定代表人：来连毛，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨营业，该公司员工。原告刘永发与被告蚌埠纵深广告亮化工程有限公司（以下简称纵深公司）、杭州建工集团有限责任公司（以下简称建工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年12月21日作出（2018）皖0323民初3095号民事判决，原告刘永发、被告纵深公司不服判决，向安徽省蚌埠市中级人民法院提起上诉。安徽省蚌埠市中级人民法院于2019年5月5日作出（2019）皖03民终581号民事裁定，以事实不清为由，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘永发及其委托诉讼代理人李广阔、被告纵深公司委托诉讼代理人许晓冬、被告建工公司委托诉讼代理人杨营业到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘永发向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿误工费17818元（98.99元×180天）、护理费11952元（132.8元×90天）、营养费9000元（100元×90天）、住院伙食补助费4000元（100元×40天）、交通费2000元、残疾赔偿金51032元（12758元×4）、精神损害抚慰金15000元、二次手术费9500元、检查费527元，合计122729元。事实和理由：刘永发是纵深的雇佣人员，为纵深公司提供劳务。2018年4月6日下午，刘永发在纵深公司承包的固镇碧桂园工地安装围挡射灯时，由于搭建的钢管架子断裂，刘永发掉下摔伤。纵深公司当时就把刘永发送到固镇县人民医院拍片检查，随后又将刘永发转到蚌埠第三人民医院住院治疗。经诊断，刘永发伤情为腰椎骨折、马尾损伤、脊髓圆锥损伤等。刘永发住院治疗27天，纵深公司支付了全部医药费。经刘永发自行委托鉴定，刘永发构成九级伤残。纵深公司拒绝赔偿。纵深公司辩称，一、纵深公司与刘永发之间不是劳务关系，是加工承揽关系：从双方的身份关系和地位看，双方的地位是平等的，纵深公司与张从林之间就安装固镇县碧桂园工地围挡射灯达成协议，张从林的安装射灯工作具有独立性，用自有的设备、技术和自己雇佣的劳力完成工作，刘永发系张从林选任，受张从林安排和指挥，刘永发与纵深公司之间不存在控制、支配和从属关系，张从林与刘永发等按自己的工作方式、操作规程安装射灯，双方地位平等，不存在人身依附关系；从完成工作的方式和条件上看，纵深公司与张从林达成安装射灯承揽协议，内容是张从林按照纵深公司的要求安装围挡射灯，其用自己的设备、技术和劳力完成工作，安装所用设备、安全带等设备由张从林提供，必要的劳力也是张从林雇佣，完成工作具有明显的独立性，不受纵深公司的指挥和安排；从报酬支付方式看，张从林安装完射灯后，纵深公司按照约定的价款1500元向承揽人张从林支付报酬，一次性支付报酬后，协议即告终止，结算方式是以完成安装射灯数量即按完成工程量结算价款，不是根据劳动时间的规律性定期给付报酬。因此纵深公司与刘永发之间是承揽关系，纵深公司对刘永发的损害结果不应承担责任。二、原告进行鉴定时，内固定钉棒尚未取出，《人体损伤致残程度分级》规定的鉴定时机应为在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗治疗效果稳定后进行鉴定，刘永发鉴定时机不合规定。三、关于刘永发的赔偿项目计算问题。刘永发主张的营养费和住院伙食补助费计算依据错误，每天100元的标准过高，应当按照每天30元的标准计算；精神损害抚慰金过高，九级伤残应按照10000元标准赔付符合法律规定。四、刘永发对损害的发生具有重大过错。刘永发在施工中不使用纵深公司为其提供的木质安全踏板，嫌重而擅自使用散落在工地上的承受力不足的废弃方形钢管，并站在上面施工，导致钢管断裂造成损害的发生，刘永发对此损害的发生具有重大过错。综上，纵深公司与刘永发之间不是劳务关系，不应承揽赔偿责任，请求依法驳回刘永发的诉讼请求。建工公司辩称，固镇碧桂园围挡安装工程属于碧桂园甲方即固镇县碧盈房地产开发有限公司直接发包给纵深公司的项目，建工公司不是案涉工程的发包方，与纵深公司没有过任何合同关系。刘永发系纵深公司下属施工人员，不是建工公司碧桂园项目部工作人员，其与建工公司不存在劳动合同关系，刘永发的工伤事故不应由建工公司承担。请求法院驳回刘永发对建工公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：纵深公司承包固镇碧桂园工地安装围栏射灯工程后，纵深公司法定代表人潘长贵让案外人张从林找人进行安装，张从林问三人能否完成安装，潘长贵称三人当天即可安装完毕，报酬每人300元。2018年4月6日上午，刘永发、张从林等三人自带电钻至施工现场进行施工，下午施工过程中，因刘永发在高空中所站的用方形钢管铺设的踏板发生变形打折，导致刘永发滑落掉下摔伤。刘永发受伤后，纵深公司立即送刘永发到固镇县人民医院拍片检查，随后又将刘永发转到蚌埠第三人民医院住院治疗。经诊断，刘永发伤情为腰椎骨折、马尾损伤、脊髓圆锥损伤等。刘永发住院治疗27天，纵深公司支付了全部医药费。2018年9月26日，刘永发自行委托安徽天平司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期、后期医疗费进行评定，该所于2018年10月17日作出皖天司临鉴字（2018）第（414）号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘永发腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位构成九级伤残；其误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日；内固定取出的后期医疗费用为9500元，刘永发支付鉴定费1900元。另查，纵深公司于2018年3月29日、3月30日分别转给张从林3000元、500元，共计3500元。上述事实有通话录音、住院病历、医疗费发票、皖天司临鉴字（2018）第（414）号司法鉴定意见书、鉴定费发票、住院押金527元收据、现场照片、微信转账凭证、证人证言、庭审笔录等在卷证实。本院认为：案涉的射灯安装所需人数、完工时间、报酬由纵深公司确定，所需的材料、工具除刘永发自带的电钻外均由纵深公司提供，刘永发提供自己的劳务，并按要求将射灯安装完毕即可，故纵深公司与刘永发之间形成的是劳务关系。纵深公司在原一审时认可是纵深公司让张从林找人干活，当张从林问需几人时，纵深公司称三人就行了，纵深公司法定代表人潘长贵在与刘永发通话录音中称每人报酬是300元，不能只找纵深公司，也应找张从林，从上述事实来看，纵深公司虽然让刘永发找张从林，但不足以证明纵深公司将射灯安装工程已承揽给张从林，其称与刘永发约定承揽费用1500元也没有提供依据证实，故纵深抗辩已将案涉射灯安装承揽给张从林的主张，本院不予采纳。刘永发在为纵深公司提供劳务期间因从事劳务活动遭受人身损害，纵深公司应当承担相应的赔偿责任。纵深公司称因刘永发没有使用公司提供的木板作为踏板，而使用废弃的方形钢管才导致事故发生，但并没有提供证据证明已要求刘永发等人使用木质木板作为踏板，故纵深公司主张的该项事实，本院不予采纳，但刘永发在高空作业时，自身没有采取一定的安全措施，未尽到合理的安全注意义务，在脚踩的踏板变型折断时，导致自己滑落掉下摔伤，自身亦有过错，可适当减轻纵深公司的赔偿责任。刘永发无证据证明建工公司与案涉射灯安装工程存在合同关系，其亦没有提供证据证明建工公司应承揽赔偿责任的其他依据，故刘永发要求建工公司赔偿其损失的诉讼请求，本院不予支持。关于刘永发提供的司法鉴定意见是否采信的问题，纵深公司认为刘永发的内固定钉棒系统尚未取出，鉴定时机不合规定，本院认为刘永发的伤情是否符合鉴定时机是根据其原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或临床治疗效果稳定情况作出判断，并非根据治疗所使用的医疗器械是否取出作为依据，治疗所使用的医疗器械是否取出与治疗是否终结或临床治疗效果是否稳定没有必然的联系，因鉴定机构对刘永发的伤残鉴定是根据刘永发的治疗情况及鉴定时检查情况，并依据其相应的专业知识作出的，在纵深公司没有证据证明内固定钉棒系统未取出会导致鉴定意见存在错误，且又没有申请重新鉴定的情况下，对刘永发提供的司法鉴定意见，本院予以采信。关于刘永发主张的各项损失问题，刘永发主张的误工费、护理费、残疾赔偿金、二次手术费、鉴定费符合相关规定，本院予以采纳；刘永发主张的营养费标准过高，本院调整为每天50元，即为4500元（90天×50元/每天）；刘永发住院27天，其要求40天的住院伙食补助费无依据，且标准过高，其住院伙食补助费，本院确认为1350元（27天×50元/每天）；精神损害抚慰金要求过高，本院根据双方的过错，酌情确定为10000元；刘永发主张交通费2000元，本院酌情支持1200元；刘永发提供的检查费527元收据是住院押金收据，且刘永发认可住院期间的医疗费由纵深公司承担，故该项损失，本院不予支持，综上，刘永发主张的损失，本院确认为109252元（误工费17818元、护理费11952元、营养费4500元、住院伙食补助费1350元、交通费1200元、残疾赔偿金51032元、精神损害抚慰金10000元、二次手术费9500元、鉴定费1900元，合计109252元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定判决如下：一、被告蚌埠纵深广告亮化工程有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘永发各项损失共计84439元（99252元×75%＋精神损害抚慰金10000元）；二、驳回原告刘永发的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2744元，原告刘永发负担848元，被告蚌埠纵深广告亮化工程有限公司负担1896元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。审 判 长  沈云鹏人民陪审员  李德智人民陪审员  党献文二〇一九年九月六日书 记 员  陈丛逸