广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2129号上诉人（原审被告）：开平金牌洁具有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：简永，该公司董事长。委托诉讼代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。委托诉讼代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余朝伦，男，1969年3月27日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。上诉人开平金牌洁具有限公司（以下简称金牌洁具公司）因与被上诉人余朝伦健康权纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初1617号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金牌洁具公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.本案一、二审诉讼费由余朝伦承担。事实和理由：一、一审法院以劳动功能障碍程度等级来确认其人身损害伤残等级没有法律及事实依据。（一）根据《最高人民法院关于雇员在雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》[(2013)他8复函]的答复，评定伤残的标准应与计算损失赔偿的标准相互对应，本案不应根据劳动部门作出的劳动功能障碍七级来确认人身损害的伤残等级。由于余朝伦未提交其他证据证明其伤残等级，其应当承担举证不能的法律后果。（二）一审法院以劳动功能障碍程度七级来计算余朝伦的损失不合理，且与其实际损失不符。对于人身损害无法鉴定，不能归责于金牌洁具公司。一审法院即使要“参照”劳动能力的等级，也不应简单机械地把劳动能力障碍等级等同于人身损害伤残等级，仅套用等级的级数，还应当综合考虑劳动能力等级与人身损害等级所对应的人体组织器官结构破坏或功能障碍程度以及生活、工作、社会活动能力受限程度的一致性。根据以往的司法经验，一般情况下劳动能力等级比人身损害等级高一到二级。本案中，余朝伦因职业性矽肺壹期住院治疗，出院小结及2016年10月14日劳动能力初次鉴定结论书均确认其肺功能检查正常。结合余朝伦的病情，对比《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》(GB/T16180-2014)七级第54条的标准与《人体损伤致残程度分级》附则6.1的标准，余朝伦的人身损害等级不符合七级伤残，更符合十级伤残的情形。二、关于余朝伦的各项损失，意见如下：（一）残疾赔偿金。如前所述，余朝伦没有提交证据证明其损失情况，其该项诉讼请求不应得到支持。退一步讲，即使认定人身损害的事实存在，且与金牌洁具公司的过错行为存在因果关系，计算其损失时也不应当以人身损害的计算标准套用劳动能力的障碍等级，请求二审法院予以调整。（二）精神损害抚慰金，与残疾赔偿金的意见一致。（三）伙食补助费差额，因(2018)粤0783民初330号民事判决认定余朝伦的住院伙食补助费为6580元，该笔款项金牌洁具公司已支付完毕，余朝伦也没有提供证据证明其确实存在伙食补助费的差额，因此不应支持该项请求。（四）营养费。余朝伦没有提供相关的医嘱证明其需要加强营养，其主张没有事实和法律依据，依法不予支持。（五）交通费。余朝伦的交通费用应由工伤保险基金支付，不应由金牌洁具公司支付。且余朝伦为住院治疗，由金牌洁具公司安排车辆接送，因此余朝伦不产生交通费损失。三、请求二审法院依法合理认定余朝伦的损失。虽然《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》〔粤高法（2017）147号文〕就工伤保险待遇与侵权损害赔偿的赔偿项目、计赔原则作出了指导意见，但具体每项的损失多少、损失是否存在差额等情况，还应当按照工伤及侵权的法律法规进行认定。特别是伤残等级一项，既然最高院已经有答复明确人身损害不能参照劳动能力的等级，且在司法实践和两大分级标准确实存在重大不一致的情况下，一审法院仍然套用劳动能力的等级确无法律和事实依据。本案未查明余朝伦的人身损害程度，错误套用伤残等级，导致本案残疾赔偿金项目出现巨大差距，请求二审法院对此重新进行认定。四、根据《司法鉴定程序通则》的相关规定，一般情况下对属于本机构司法鉴定业务范围、鉴定用途合法、提供的鉴定材料能够满足鉴定需要的，应当受理鉴定的申请。但是从本案不予受理鉴定的通知书看，（一）余朝伦提交的广东岭南法医临床司法鉴定所出具的不予受理通知，其载明是据所送资料按《人体损伤致残程度分级》标准无受理条件。按照该通知的内容，是因为余朝伦没有提交鉴定所需要的材料，导致不受理，责任在于余朝伦。中山大学法医鉴定中心对另一位当事人胡光亮出具的不予受理函，其陈述的理由是人体分级尚无相对应的鉴定条款，根据《司法鉴定程序通则》第15条第五项的规定不予受理，但是该15条第五项的内容为鉴定要求超出本机构技术条件或鉴定能力的，可见其陈述的理由与不受理所依据的规定不相符，其不受理依据不足。根据《人体损伤致残程度分级》附则6.1条规定，遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级。余朝伦的伤情构成尘肺病，但是否构成人身损害的伤残等级，鉴定机构应当依据具体的伤情情况按照《人体损伤致残程度分级》作出是否构成伤残等级或构成何种等级的专业意见。据此，现实中一定存在没有对应条款的人身损害情况，而上述分级标准已经就没有对应条款作出了指导意见，但上述不予受理通知中，仍以无对应条款为由不予受理，不符合《司法鉴定程序通则》的规定，更有悖于《人体损伤致残程度分级》的内容，难免给人一种推搪之意。（二）根据人身损害相关法律规定，余朝伦应当对其损失承担举证责任。本案中，余朝伦没有完成该责任。金牌洁具公司一再强调必须要有专业的鉴定意见或根据实际肺功能受损程度来确定余朝伦的损害，也因为受制于专业，金牌洁具公司经过多方咨询，得知是因为一审法院的委托事项中未明确本案工伤已经处理完毕等事实，鉴定机构才不予受理的。同时，也指出了上述不予受理通知中不合理的部分，而一审法院未对曾委托的鉴定部门出具的不予受理通知的内容予以分析，是其没有查清事实的表现。因此，金牌洁具公司于庭前提交了一份鉴定申请书，请法院予以慎重考虑。（三）在进行人身损害伤残程度评定时，不宜适用劳动能力障碍标准的评级，《最高人民法院关于雇员在雇佣关系活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》已经明确了该观点，现也无任何一种裁判文书否定该司法解释的效力，应当予以适用。而且，该司法解释也是合理的，不同等级标准所对应的计算系统当然不同。根据司法实践，劳动能力障碍等级要比人身损害等级高1-2级，金牌洁具公司也不否认尘肺病是一种特殊工伤，因此在劳动障碍等级中也已经以特殊的独立的条文予以列明，但并不能以此得出工伤赔偿就无法填补劳动者损失的结论。《人体损伤致残程度分级》是人身损害评定的统一标准，该标准所引用的规范性文件中，已包含劳动能力鉴定的内容，已参考尘肺病的内容，尘肺导致的损害是否属于人身损害以及造成的伤残等级应由鉴定机构才能做出专业意见。余朝伦辩称，一、金牌洁具公司曲解最高人民法院的答复内容，本案是因《人体损伤致残程度分级》无条款鉴定而无法进行鉴定伤残等级的，在此前提下最高人民法院并没有答复如何处理，金牌洁具公司扩大解释不符合该答复内容。目前，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出民事裁定书均予以认可。因余朝伦主张的人身损害赔偿权利，余朝伦委托广东岭南法医临床司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，该鉴定所因《人体损伤致残程度分级》标准无受理条件。金牌洁具公司的其他员工秦建兰、黄水桂、胡光亮同样为“矽肺病”并向法院提起诉讼的，一审法院慎重起见，经双方协调同意再委托中山大学法医鉴定中心进行人身损害伤残等级鉴定，该鉴定中心以《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款为由不予受理，余朝伦已承担相应举证责任。但是，现余朝伦罹患“职业性矽肺壹期”，劳动能力已构成七级伤残，属于部分丧失劳动能力，人身损害确实存在，结合中山大学法医鉴定中心对秦建兰、黄水桂、胡光亮作出的《不予受理函》的事实，无法鉴定的原因不能归责于余朝伦，而余朝伦受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，应当从保护劳动者人身权利角度考虑。《中华人民共和国职业病防治法》（以下简称《职业病防治法》）作为特别法赋予罹患职业病劳动者依据损失填平原则主张人身损害赔偿，因职业病是疾病而给带给劳动者的痛苦和伤害远远超过一般伤害。职业病与外伤致残完全不同，一般外伤引起的伤残般在治疗终结后就不再继续治疗，伤残将稳定且不会恶化，而职业病却无法达到一般伤残的结果。对于本案，目前医学技术无法使余朝伦罹患的尘肺病可以逆转，只能终身治疗缓解病情加重速度，但最终还是逐渐加重至死亡，与一般伤残存在本质上的区别。尘肺病属于职业病种类中属最严重情形之一，是肺部纤维化疾病，而金牌洁具公司主张与呼吸功能进行比较，可见机械的比较缺乏合理性，也没有依据。如果金牌洁具公司理由成立，等于全盘否定《职业病防治法》的立法宗旨和目的，故不应当予以采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿解释》)第二十五条第一款规定，“丧失劳动能力程度”与“伤残等级”属于或者关系，而不是并列关系，在人身损害伤残等级无条款鉴定的前提下，参照劳动能力伤残等级计算的残疾赔偿金符合该司法解释。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条第一款规定，因丧失劳动能力程度直接决定经济收入水平的，应按劳动能力功能障碍等级计算被扶养人生活费，而不是《人体损伤致残程度分级》鉴定的人身损害伤残等级，而以往存在忽视的。因此，在人身损害伤残等级无条款可鉴定的前提下，惠州、东莞、广州、佛山、珠海等地均是参照劳动能力伤残等级进行处理的，广东省高级人民法院对多市多个案件作出民事裁定书均是认可参照劳动能力伤残等级计算残疾赔偿金和被扶养人生活费、精神损害抚慰金等进行赔偿，该裁判尺度也符合《人身损害赔偿解释》第二十五条、第二十八条规定，一审判决是正确的，故应当予以维持。二、工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，不是免除用人单位依法要承担的法律责任，也不是将用工责任转嫁给劳动者承担，同样保障劳动者获得经济补偿。一审判决根据“损失填平”及“公平”基本法律原则将本案中的人身损害赔偿与工伤待遇在本质上覆盖的项目进行抵扣，并不存在重复赔偿，没有加重金牌洁具公司的责任。工伤保险目的是“为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险”，可见工伤保险目的仅是分散用人单位的用工风险，而不是免除用人单位依法要承担的法律责任，更不是将责任转移给劳动者承担，并且也是保障劳动者获得经济补偿。余朝伦主张的人身损害赔偿请求的处理原则为损失填平，一审判决也是根据“损失填平”及“公平”基本法律原则处理，符合《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，并非加重金牌洁具公司的责任或侵害金牌洁具公司的合法权益。《职业病防治法》是关于职业病防治的特殊法，在因职患病、损害赔偿的规定上有着某种特殊的价值判断以及现实的利益考量，与本案的案情完全契合，应当优先适用。因侵权行为所造成的损失，侵权人应当足额赔偿所造成的损失。因而在本案中的赔偿原则应为：“1.工伤保险待遇有该赔偿项目而侵权损害赔偿没有的，应赔偿；2.工伤保险没有该项目，而侵权损害赔偿有的，应依侵权损害赔偿计赔；3.工伤保险待遇有该赔偿项目的，而侵权损害赔偿也有的，应按计算多的计算。”，参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第十五条内容，本案存在覆盖的项目如下：工伤保险待遇项目人身损害赔偿项目住院治疗伙食费住院伙食补助费一次性伤残补助金、伤残津贴残疾赔偿金供养亲属抚恤金被扶养人生活费一审判决已经将与残疾赔偿金、住院伙食补助费等性质相同的项目互相抵扣，符合损失填平原则和公平原则，不存在双重或额外加重金牌洁具公司的赔偿责任。三、余朝伦劳动能力已构成七级伤残，依据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款规定，残疾赔偿金依据伤残等级结合法定标准计算所得，不需要证明损失情况。根据《职业病防治法》第二条第二款规定，结合《职业病诊断证明书》诊断结果，余朝伦罹患职业病与金牌洁具公司存在因果关系。四、一审判决支持住院伙食补助费差额的计算符合《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》内容。《广东省工伤保险条例》第二十五条第二款规定:“职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统等地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付……”，工伤待遇住院伙食补助费为百分之七十，故为70元/天。因而(2017)粤0783民初1426号民事判决书按工伤待遇70元/天处理住院伙食补助费，因而工伤待遇住院伙食补助费为6580元(100元/天×70％×94天＝6580元)。《人身损害赔偿解释》第二十三条规定:“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”，人身损害住院伙食补助费为百分之百，广东省高级人民法院印发《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》的内容，住院伙食补助费为100元/天，故余朝伦人身住院伙食补助费为9600元(100元/天×96天＝9600元)，减去工伤待遇住院伙食补助费6580元，住院伙食补助费差额为3020元，余朝伦主张的住院伙食补助费差额2820元没有超过上述标准，故一审判决金牌洁具公司向余朝伦支付住院伙食补助费差额2820元是正确的。五、一审判决酌情支持营养费、交通费完全在合情、合理范围之内。《人身损害赔偿解释》第十七条第一款规定及第二十四条规定:“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，可见，营养费的给付是结合受害人的伤残情况确定，医疗机构的意见仅是参照，况且余朝伦罹患职业病需要终身治疗，一审判决充分考虑前述因素酌情支持余朝伦营养费的金额，完全在合理、合理的范围内。余朝伦经常居住地在开平市，除了治疗外，余朝伦的职业病诊断、办理继续治疗手续是在广州市的广东省职业病防治院，余朝伦还需来往社保机构、评残机构，必然产生客观的交通费，前述都不符合《广东省工伤保险条例》第二十五条第二项规定的“经批准转统筹地区以外治疗”而支付交通食宿费的条件，故一审判决酌情支持交通费符合客观事实。六、余朝伦等案件中，广东岭南法医临床司法鉴定所因按《人体损伤致残程度分级》标准无受理条件而不予受理，一审经过双方同意委托最权威的中山大学法医鉴定中心进行鉴定，已经明确本案案由以及所要依据的鉴定标准，不存在未说明涉及了工伤待遇部分导致不予鉴定，所有委托的司法鉴定所均以没有条款可鉴定回复，并且法院委托的鉴定材料均由双方进行了质证和确认。司法鉴定机构是明确本案是基于职业病进行了人身损失鉴定。因该鉴定缺乏条款，因而超出司法机构鉴定能力或范围。依据《司法鉴定程序通则》第15条第一款第四、五项，都不应受理。中山大学法医鉴定中心是司法部认定的十大国家级司法鉴定所，具有权威性和科学性。在一审后金牌洁具公司并没有再提出重新鉴定，现金牌洁具公司再提出鉴定申请不符合法定程序，其主张事由也无法推翻已出具无法受理的条件。对类似案件，目前司法实践上是参考劳动能力进行处理。由于职业病无法达到一般工伤治疗终结后的结果，其需要长期的治疗以维持病情稳定，防止恶化，也是基于此，法律赋予职业病患者获得人身损害赔偿的权利。金牌洁具公司所提及的司法解释未说明具体名称，并且司法解释不得与法律相冲突，在有冲突的情形时应适用法律规定，而非司法解释。综上所述，金牌洁具公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，请法院依法驳回。余朝伦向一审法院起诉请求：1.金牌洁具公司向余朝伦支付残疾赔偿金250199.15元(37684.30元/年×20年×40%=301474.40元，减去一次性伤残补助金37510.46元及一次性伤残补助金差额13764.79元，等于250199.15元)；2.金牌洁具公司向余朝伦支付被扶养人生活费35289.65元[继父黄国文的生活费为28613.30元/年×5年×40%÷4=14306.65元；母亲陈炳珍的生活费为28613.30元/年×(7年+4个月)×40%÷4=20983元]；3.金牌洁具公司向余朝伦支付精神损害抚慰金40000元；4.金牌洁具公司向余朝伦支付住院伙食补助费差额2820元[(100-70)元/天×94天=2820元]；5.金牌洁具公司向余朝伦支付2015年8月至2017年2月期间误工费差额74940.75元(3944.25元/月×19个月=74940.75元)；6.金牌洁具公司向余朝伦支付营养费10000元；7.金牌洁具公司向余朝伦支付交通费3000元；8.本案诉讼费由金牌洁具公司承担。以上款项共计416249.55元。一审法院认定事实：金牌洁具公司是于2007年3月16日登记成立的有限责任公司，公司经营范围为：生产经营卫生洁具及配件、建筑陶瓷、蒸汽房、按摩浴缸、水咙喉、浴室柜。余朝伦于2004年6月至2015年8月期间在金牌洁具公司的成型车间从事注浆工作，工作中接触粉尘。2015年10月16日，余朝伦被广东省职业病防治院诊断患“职业性矽肺壹期”职业病。余朝伦患职业病前12个月在金牌洁具公司工作的月平均工资为3944.25元。2015年11月10日，开平市人力资源和社会保障局作出开人社工认[2015]B556号《工伤认定决定书》，认定余朝伦所患职业病“职业性矽肺壹期”为工伤。2015年8月10日至2015年8月21日(合共12天)、2015年11月13日至2016年2月4日(合共84天)期间，余朝伦因“粉尘作业职检(待诊断)”、“尘肺壹期”两次在广东省职业病防治院住院治疗。2016年10月14日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴开[2016]153号《江门市工伤劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定余朝伦的劳动功能障碍程度为伤残柒级。2015年8月，金牌洁具公司支付了余朝伦停工留薪工资1000元；2015年9月至2016年12月期间，金牌洁具公司按每月3000元的标准向余朝伦支付了停工留薪工资48000元(16个月×3000元=48000元)，合共支付了余朝伦停工留薪工资49000元。另查明，金牌洁具公司自2012年2月起至2017年3月期间为余朝伦参加包括工伤保险在内的社会保险。经确诊患职业病后，开平市社会保险基金管理局向余朝伦支付了一次性伤残补助金37510.46元、向金牌洁具公司支付了医疗报销费用40022.76元和住院伙食补助费5810元。2017年3月6日，余朝伦以金牌洁具公司为被申请人向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委员会于2017年4月21日作出开劳人仲终字(2017)189号仲裁裁决，驳回余朝伦的全部仲裁请求。后余朝伦不服，诉至一审法院，请求金牌洁具公司赔偿其一次性伤残补助金、住院伙食补助费、工资差额、职业病危害岗位津贴、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、住院伙食补助费差额、误工费、营养费、交通费等损失，后自愿撤回工资差额的诉求。一审法院于2017年11月22日作出(2017)粤0783民初1426号民事判决书，对余朝伦请求的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等人身损害赔偿项目不作处理，依法判决金牌洁具公司支付余朝伦一次性伤残补助金差额13764.79元、住院伙食补助费6580元。余朝伦不服该判决，提起上诉。江门市中级人民法院于2018年4月16日作出(2018)粤07民终330号民事判决书(以下简称330号民事判决书)，判决驳回上诉，维持原判。判决生效后，金牌洁具公司按照判决内容向余朝伦支付了一次性伤残补助金差额13764.79元和住院伙食补助费6580元。后余朝伦就工伤保险赔偿项目不足部分向金牌洁具公司请求赔偿，并自行委托广东岭南法医临床司法鉴定所对其伤残等级按《人体损伤致残程度分级》标准进行评定。该鉴定所于2018年6月9日作出《司法鉴定不予受理通知》，认为余朝伦诊断为矽肺，按照《人体损伤致残程度分级》标准无受理条件，故对余朝伦的伤残鉴定不予受理。诉讼过程中，余朝伦和金牌洁具公司确认，由金牌洁具公司和胡光亮在(2018)粤0783民初1621号案(同一系列案件)中委托中山大学法医鉴定中心对胡光亮的人身损害伤残等级进行鉴定，并同意该案的鉴定情况和鉴定结论适用于本案。经查，(2018)粤0783民初1621号案中，经金牌洁具公司和胡光亮双方协商一致，一审法院于2018年10月10日委托中山大学法医鉴定中心对胡光亮进行人身损害伤残等级鉴定。该鉴定中心于同年10月15日作出《不予受理函》，以“被鉴定人诊断为职业性矽肺壹期，因《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款”为由，对该鉴定委托不予受理。金牌洁具公司对该鉴定结果不服，要求再次摇珠确定鉴定机构并移送鉴定，胡光亮和余朝伦则认为已经两次委托鉴定，鉴定结果一致，不同意再次鉴定。再查明，余朝伦的生父余少文于1975年前死亡，其继父是黄国文，1935年1月4日出生，2017年8月24日死亡；母亲是陈炳珍，1943年2月16日出生。除余朝伦外，黄国文和陈炳珍还养育有子女余朝英、余朝梅、易传贵，三人均已成年。一审法院认为，本案系健康权纠纷。《职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，法律赋予了职业病患者在享受工伤保险待遇后，根据相关民事法律向用人单位请求尚未获得的赔偿的权利。本案中，余朝伦经诊断患有职业病，虽已获得工伤保险赔偿，但依照上述法律规定，其仍有权就依照民事法律可获得而尚未获得的赔偿项目，以及侵权损害赔偿与工伤保险赔偿的差额部分提出主张。本案争议的焦点在于：一、余朝伦的损失应如何确定；二、本案的赔偿责任应如何承担。一、关于余朝伦的损失应如何确定的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”和《人身损害赔偿解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”的规定，经核实，余朝伦请求的各项损失为：1.残疾赔偿金。《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，余朝伦基于患职业病的事实主张人身损害赔偿，在诉讼前已自行委托鉴定机构进行人身损害伤残等级鉴定，但鉴定机构对此不予受理。诉讼过程中，一审法院于(2018)粤0783民初1621号案中委托中山大学法医鉴定中心对该案胡光亮的人身损害伤残等级进行鉴定。该鉴定机构同样以“被鉴定人诊断为职业性矽肺壹期，《人体损伤致残程度分级》尚无相对应的鉴定条款”为由，对鉴定委托不予受理，以致无法鉴定受害人的人身损害伤残等级。事实上，余朝伦、胡光亮等人患职业病“职业性矽肺壹期”，人身损害事实确实存在，而无法鉴定的原因又不能归责于余朝伦。考虑到余朝伦受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，故一审法院对余朝伦请求参照劳动能力鉴定委员会鉴定的劳动功能障碍程度伤残七级的等级标准计算人身损害赔偿项目的主张予以支持。余朝伦虽为农业家庭户口，但其在被诊断患职业病前已在金牌洁具公司连续工作一年以上，有稳定收入来源于城镇，故一审法院对余朝伦主张参照广东省2017年度城镇居民人均可支配收入37684.30元/年的标准计算残疾赔偿金予以支持。余朝伦于2016年10月14日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残七级，年满47周岁，计得其残疾赔偿金为301474.40元(37684.30元/年×20年×40%=301474.40元)。由于一次性伤残补助金与残疾赔偿金性质相同，根据损失填平原则，余朝伦已从开平市社会保险基金管理局取得的一次性伤残补助金37510.46元和根据330号民事判决书取得金牌洁具公司支付的一次性伤残补助金差额13764.79元，均应予以扣减。扣减后，金牌洁具公司还应支付余朝伦残疾赔偿金250199.15元(301474.40元-37510.46元-13764.79元=250199.15元)。被扶养人生活费。根据《人身损害赔偿解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的规定，余朝伦于2016年10月14日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残七级，其继父黄国文于2017年8月24日死亡，故可计算黄国文上述期间(合共315天)的被扶养人生活费。母亲陈炳珍年满73岁零8个月，其生活费应计算6年零4个月。黄国文和陈炳珍共养育包含余朝伦在内的四个子女，均已成年，故余朝伦应承担四分之一的扶养份额。因一审法院已确认余朝伦为七级伤残，且应按城镇户口标准计算其残疾赔偿金，故余朝伦请求参照广东省2017年度城镇居民人均消费性支出28613.30元/年的标准计算被扶养人生活费可予以支持。计得黄国文的生活费为2469.40元(28613.30元/年：365天×315天×40%÷4人=2469.40元)；陈炳珍的生活费为18112.20元(28613.30元/年×6.33年×40%=4人=18112.20元)。以上合计20581.60元(2469.40元+18112.20元=20581.60元)。余朝伦主张的超出部分，不予支持。综上，余朝伦的残疾赔偿金为270780.75元(其中残疾赔偿金250199.15元、被扶养人生活费20581.60元)。2.精神损害抚慰金。侵权责任法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”余朝伦患有职业病并经鉴定为劳动功能障碍程度伤残七级，这确实对其身心造成损害，其请求精神损害抚慰金于法有据，予以认可。综合侵权人的过错大小，考虑侵害的手段、场合、行为方式等具体情节，侵权行为所造成的后果、受诉法院所在地平均生活水平等各种因素，一审法院酌定支持余朝伦精神损害抚慰金20000元。余朝伦主张的超出部分，不予支持。3.住院伙食补助费差额。根据余朝伦提供的出院小结，其于2015年8月10日至2015年8月21日、2015年11月13日至2016年2月4日期间在广东省职业病防治院住院治疗，合共住院治疗96天，按照100元/天的标准计得其住院伙食补助费为9600元(96天×100元/天=9600元)。由于余朝伦已依据一审法院330号民事判决书取得金牌洁具公司支付的住院伙食补助费6580元，应予扣减，扣减后金牌洁具公司还需支付余朝伦住院伙食补助费差额3020元(9600元-6580元=3020元)。余朝伦主张的2820元没有超过上述标准，予以支持。4.误工费差额。经查实，余朝伦未根据《工伤保险条例》的规定享受停工留薪工资待遇，故其可根据《人身损害赔偿解释》和《侵权责任法》的相关规定请求误工费损失。《人身损害赔偿解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度(在岗)职工的平均工资计算。”余朝伦于2015年8月11日被安排停工，金牌洁具公司对此无异议，予以认可，可自2015年8月11日开始计算余朝伦的误工费。余朝伦于2016年10月14日被鉴定为劳动功能障碍程度伤残七级，故其误工时间应计算至2016年10月13日，合计430天。余朝伦主张计算至2017年2月没有法律依据，不予支持。330号民事判决书已认定余朝伦患职业病前12个月在金牌法院洁具公司工作的月平均工资为3944.25元，对此予以认可。计得余朝伦的误工费损失为56534.25元(3944.25元/月÷30天×430天=56534.25元)。由于金牌洁具公司于2015年8月至2016年12月期间已支付停工留薪工资合共49000元给余朝伦。扣减后，金牌洁具公司仍需支付余朝伦误工费差额7534.25元(56534.25元-49000元=7534.25元)。5.营养费。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，虽然余朝伦未能提供医疗机构出具的意见证明其需加强营养，但余朝伦被确诊为“职业性矽肺壹期”并评定为劳动功能障碍程度伤残七级，需要长期治疗，为增强免疫力确需加强营养，对此酌情支持营养费3000元。余朝伦主张的超出部分，不予支持。6.交通费。经查实，余朝伦没有根据《工伤保险条例》的有关规定享受交通费工伤保险待遇，且余朝伦已明确其请求的交通费损失为除经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复产生的交通费，主要为开具医疗证明、进行职业病、工伤、劳动能力伤残等鉴定以及在江门市地区内治疗发生的交通费用，故其按照《人身损害赔偿解释》的规定请求交通费损失可予以支持。根据《人身损害赔偿解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，余朝伦因治疗和办理上述与职业病相关事宜确需发生交通费，对此酌情支持交通费1000元。余朝伦主张的超出部分，不予支持。综上，余朝伦请求的各项损失为：残疾赔偿金270780.75元(其中残疾赔偿金250199.15元、被扶养人生活费20581.60元)、精神损害抚慰金20000元、住院伙食补助费差额2820元、误工费差额7534.25元、营养费3000元、交通费1000元，合共305135元。二、关于本案赔偿责任应如何承担的问题。《职业病防治法》第四条规定：“用人单位应当为劳动者创造符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，并采取措施保障劳动者获得职业卫生保护。”；第五条规定：“用人单位应当建立、健全职业病防治责任制，加强对职业病防治的管理，提高职业病防治水平，对本单位产生的职业病危害承担责任。”；第十四条规定：“用人单位应当依照法律、法规要求，严格遵守国家职业卫生标准，落实职业病预防措施，从源头上控制和消除职业病危害。”可见，用人单位负有控制、消除职业病危害，向劳动者提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，保障劳动者职业健康的义务。本案中，余朝伦入职金牌洁具公司从事注浆工作，工作中接触粉尘。根据开平市疾病预防控制所出具的检测报告，金牌洁具公司提供给余朝伦的工作场所于2010年至2014年期间的粉尘浓度均不符合国家的职业卫生标准。金牌洁具公司作为用人单位，既未能提供符合国家职业卫生标准和卫生要求的工作环境和条件，采取为余朝伦等劳动者提供个人使用的职业病防护用品、建立职业健康监护档案、定期更换工作岗位等职业病防护措施，在发现工作场所的职业危害因素(粉尘浓度)不符合国家职业卫生标准时，又未能及时采取治理措施，导致粉尘浓度这一职业病危害因素持续多年超标，致使其员工余朝伦等人患职业性矽肺壹期，且金牌洁具公司未能举证证明余朝伦在入职前已患该职业病。因此，金牌洁具公司应对余朝伦患职业病承担全部过错责任。金牌洁具公司主张余朝伦亦具有过错，应承担部分责任，但对此未能提供相应证据证实，不予认可。综上，金牌洁具公司应对余朝伦因患职业病导致的上述损失合共305135元承担全部赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第二十二条，《中华人民共和国职业病防治法》第四条、第五条、第十四条、第十五条、第二十条、第二十二条第二十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十二条至第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、开平金牌洁具有限公司应在判决生效之日起10日内赔偿305135元给余朝伦；二、驳回余朝伦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2581元，(此款余朝伦已申请缓交)，由余朝伦负担689元，由开平金牌洁具有限公司负担1892元。余朝伦应向一审法院补缴案件受理费689元，开平金牌洁具有限公司应向一审法院补缴案件受理费1892元。二审期间，金牌洁具公司提交鉴定申请书，请求重新委托鉴定机构对人身损害伤残等级进行鉴定。双方当事人均没有提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的基本事实。本院认为，本案系健康权纠纷。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审诉讼过程中仅对金牌洁具公司的上诉请求范围进行审查，对没有提出请求的，不予审理。二审双方当事人的争议焦点为：一、余朝伦是否可向金牌洁具公司主张民事赔偿；二、是否能参照劳动能力鉴定的伤残等级计算人身损害的赔偿项目；三、残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费等赔偿项目的认定。关于争议焦点一。根据《职业病防治法》第五十八条“职业病病人除依法享有工伤保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求”的规定，本案中，开平市人力资源和社会保障局已认定余朝伦为职业病工伤。金牌洁具公司未能提供证据证明其已为余朝伦做好职业病防护措施，如定期更换工作岗位、消除工作场所粉尘、提供防护用品、定期健康检查并建立职业健康档案等，对余朝伦患上职业病负有过错，应当承担相应的侵权责任。《人身损害赔偿解释》是人身损害侵权纠纷中法律适用问题的规定，按照上述《职业病防治法》第五十八条的规定，余朝伦对金牌洁具公司损害其人身健康的侵权责任除了依法主张工伤保险待遇以外，还有权向其主张民事赔偿责任。但是，金牌洁具公司承担的民事赔偿责任应当扣除余朝伦已享有的工伤保险赔偿项目中性质相同的部分。一审法院根据各方证据依法认定金牌洁具公司对余朝伦患职业病承担全部过错责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。本案中，首先，根据《人身损害赔偿解释》第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整”的规定，残疾赔偿金既可以根据受害人丧失劳动能力程度来计算，又可以根据伤残等级来计算。其次，余朝伦基于职业病主张人身损害赔偿，鉴定机构因《人体损伤致残程度分级》尚无对应的鉴定条款或鉴定标准而无法鉴定余朝伦人身损害伤残等级，但无法鉴定的原因不能归责于余朝伦。综上，一审法院考虑到余朝伦受到的人身损害与其所患职业病在起源及后果上具有同一性，参照劳动能力鉴定的伤残等级计算涉案人身损害的赔偿项目，并无不当，本院予以维持。金牌洁具公司于二审中申请对余朝伦的人身损害程度进行重新鉴定，理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。如上所述，一审法院参照劳动能力鉴定的伤残等级结合本案案情，根据《人身损害赔偿解释》的规定认定涉案人身损害赔偿项目，并无不当，本院予以维持。其中，对残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的认定，一审判决已有论述，本院不再赘述。金牌洁具公司关于残疾赔偿金（含被扶养人生活费）、精神损害抚慰金、伙食补助费差额、营养费、交通费的上诉主张，理据不足，本院不予支持。综上所述，金牌洁具公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1892元，由开平金牌洁具有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 谢敏忠审 判 员 梁宇俊审 判 员 肖文文二〇一九年九月十日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈惠玲