浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0482民初2359号原告：上海彩誉纳米科技有限公司。住所地：上海市闵行区金都路4299号C幢1-721。办公地：上海市黄浦区黄河路288号5楼F座。统一社会信用代码：9131011276300611XP。法定代表人：费正道，执行董事。委托诉讼代理人：陈兵，上海市建纬律师事务所律师。委托诉讼代理人：费民锋，男，系公司股东。被告：平湖万孚置业有限公司。住所地：浙江省平湖市当湖街道环城西路188号。统一社会信用代码：913304826891163445。法定代表人：张际松，董事长。委托诉讼代理人：程斌、张励涛，男，系公司员工。被告：上海沪东装饰工程有限公司。住所地：上海市虹口区广中路40号H81室。办公地：上海市杨浦区大连路1548号莱克大厦11楼C座。统一社会信用代码：9131010913311620X2。法定代表人：周舟，董事长。委托诉讼代理人：石建海、高振飞，男，系公司员工。原告上海彩誉纳米科技有限公司（以下简称彩誉公司）为与被告平湖万孚置业有限公司（以下简称万孚公司）、上海沪东装饰工程有限公司（以下简称沪东公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年5月31日向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员朱跃飞独任审判，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈兵、费民锋，被告万孚公司的委托诉讼代理人程斌，被告沪东公司的委托诉讼代理人高振飞、石建海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，被告万孚公司就外墙涂料工程向原告邀请投标，招标要求包工包料，原告无施工资质，遂借用被告沪东公司资质投标并缴纳被告沪东公司工程款总额3%管理费，并于2013年4月8日和被告万孚公司签订了《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》（下简称施工合同），指定原告提供产品品牌（天彩星）、型号规格涂料产品，约定工程综合单价每平方米88元，及相关工程质量、付款方式、违约责任等内容。2013年4月28日，因原告承包涉案工程，在被告沪东公司的要求下，原告、保证人费正道、费民锋与被告沪东公司签订了《担保协议书》。2013年6月17日，被告沪东公司与案外人南陵建福建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。2013年7月3日，原告向被告沪东公司支付保证金20万，约定工程结束后返还。原告分别于2013年12月25日、2014年4月2日、2014年8月5日向涉案工程的总包方浙江宏建建设有限公司支付配合费、水电费共计人民币59000元。原告于2013年6月19日就施工合同约定的第一笔工程预付款396000元（合同总价10%）向平湖市地方税务局缴纳税款16473.60元，之后原告分别于2013年12月2日、2014年1月9日、2014年4月18日就工程进度款180万缴纳税款。2014年11月20日，涉案工程竣工验收合格。根据涉案工程结算审计报告，涉案工程已经结算完毕，最终结算价款为人民币5110756.49元。被告沪东公司分别于2013年7月3日（184120元）、2013年12月11日（173316元）、2014年1月24日（379000元）、2014年1月27日（43000元）、2014年6月13日（47467元）、2016年2月4日（400000元）向原告支付工程进度款共计1226903元。按照涉案工程结算审计报告，涉案工程“多彩”工程量为56041.60平方米，“乳胶漆涂料”工程量为10043.54平方米，“落水管”工程量为1858平方米，按与劳务分包单位约定的单价（“多彩”为27元/平方米，“乳胶漆涂料”为10元/平方米，“落水管”为17元/平方米）标准计算劳务费总计应为1645144.6元，但根据最终结算审计报告，工期扣款50000元，故，最终应支付劳务费1595144.60元。按照施工合同约定，涉案工程保修期为三年，工程保修期满后，被告万孚公司应支付全部工程款，现工程保修期已于2017年11月20日届满。但至今，被告万孚公司、沪东公司未能支付全部工程款。根据被告万孚公司的付款凭证和清单，被告万孚公司已向被告沪东公司支付工程款4866000元，还剩244756.49元未付。被告沪东公司已收到工程款4866000元扣除被告沪东公司已付工程款以及应支付的劳务费，剩余工程款共计2043952.40元应支付给原告。另，根据被告万孚公司提供的工程款付款清单，其已将投标保证金返还给被告沪东公司，故原告变更诉请，要求被告沪东公司返还该投标保证金15万元。原告作为涉案工程的实际承包人，涉案工程已竣工验收合格，理应有权参照施工合同约定请求支付剩余工程价款。原告多次向被告催告付款，被告均予以拒绝。故原告为维护自身权益，向本院起诉请求判令：1、被告万孚公司向原告支付工程款244756.49元；2、被告沪东公司向原告支付工程款2043952.40元及资金占用费（计算方式：以被告沪东公司收到被告万孚公司工程款后应支付给原告的工程款为基数，以被告沪东公司的收款日期起按银行同期贷款基准利率计算，至实际支付之日止）；3、被告沪东公司向原告返还投标保证金150000元及资金占用费（计算方式：以150000元为本金，从2015年1月29日起算至实际支付之日，按银行同等贷款基准利率计算）、保证金200000元及资金占用费（计算方式：以200000元为本金，从2014年11月20日起算至实际支付之日，按银行同等贷款基准利率计算）；4、被告承担本案诉讼费用。在诉讼中，原告撤回第2项诉讼请求中要求被告沪东公司支付资金占用费的请求。被告万孚公司答辩称，原告是否构成本案实际施工人为争议焦点。施工合同签订人为二被告，与原告无关，原告在本案中没有举证证明其为实际施工人。根据各方提交的证据，在案涉合同履行过程中，原告并未履行任何义务，无法认定原告为案涉工程实际施工人。根据合同相对性原则，原告向被告万孚公司主张工程款没有依据。本案中二被告构成施工合同关系，原告向被告沪东公司提供材料，本案应当为买卖合同纠纷。即便本案工程成立施工合同关系，原告实际应付的工程款数额应当扣除幕墙损失38164.46元、审计核减造成的审计费18174元。被告沪东公司答辩称，2012年底，被告沪东公司获悉涉案工程信息，决定参加工程招投标，遂向被告万孚公司交纳15万元投标保证金。2013年4月，二被告签订施工合同，其中约定原告作为材料供应商以及相应的权利义务。费正道父子为此签订担保合同，由于费正道无法提供100万元的保证金，且未办理房屋抵押担保登记，因此2013年7月从应向原告支付的材料款中扣除20万元作为材料质量保证金。被告沪东公司向原告签发122万余元支票用于支付材料款与代付相关税费。被告沪东公司与南陵建福建筑劳务有限公司签订涉案工程的劳务分包合同，工人工资最终支付189万余元。2014年8月，原告委托律师向被告沪东公司索要材料款。2014年9月，原告提供的腻子粉经检测为不合格产品。由于原告提供劣质材料，导致工地石材损坏，造成被告沪东公司向被告万孚公司赔偿相关损失，且累计支出维修费24万余元。2017年12月11日，原告出具的公函明确被告沪东公司是材料付款方。综上，原告为涉案工程材料供应方，并非工程实际施工人，原告的诉请工程款缺乏法律依据，也未提供有效证据印证原告的主张，故请求法院驳回原告的诉讼请求。为证明自己的主张，原告向本院提供了如下证据：一、收据（2012年12月20日）1份、开标记录（2012年12月21日）1份、“天彩星”系列天彩石仿花岗岩涂料外墙涂装工程报价单（2013年1月30日、2013年6月6日）2份、平湖万孚置业有限公司工程中标通知书（2013年2月28日）1份、万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同(2013年4月8日)1份、商标注册证“天彩星”（2009年1月14日）1份，证明万孚公司就外墙涂料工程向原告邀请投标，招标要求包工包料，原告无施工资质，遂借用被告沪东公司资质投标，原告向被告万孚公司支付投标保证金15万元，并于2013年4月8日和被告万孚公司签订了《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》，指定原告提供产品品牌（天彩星），型号规格涂料产品，约定工程综合单价每平方米88元，及相关工程质量、付款方式、违约责任等内容；开标记录明确记载当时参加投标的人员是原告的法定代表人费正道；报价单上面的联系人联系电话均是原告法定代表人。施工合同签字人员也是原告法定代表人；本案涉案工程是由原告实际承包。二、担保协议书1份（2013年4月28日），证明2013年4月28日，因原告承包涉案工程，无法向被告沪东公司缴纳100万元保证金，在被告沪东公司的要求下，原告、保证人费正道、费民锋与被告沪东公司签订了担保协议书。三、建设工程施工劳务分包合同1份（2013年6月17日），证明2013年6月17日，被告沪东公司与案外人南陵建福建筑劳务有限公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定本工程的劳务报酬采用双方商定的工作量综合单价，多彩漆施工单价为每平方米27元，乳胶漆施工单价为每平方米10元，劳务报酬最终以实际完成的工程量经决算为准。四、保证金凭证（2013年7月3日）1份，证明2013年7月3日，原告又向被告沪东公司支付保证金20万元，约定工程结束后返还，上面签名**萍、杨慧敏分别是被告沪东公司的财务和项目经理。五、银行交易凭证3份（2013年10月28日、2013年11月12日、2013年11月27日），证明原告分别于2013年10月28日、2013年11月12日、2013年11月27日通过法定代表人费正道的个人账户向案外人南陵建福建筑劳务有限公司的工地现场负责人宋仕明转账共计10万元用于支付农民工资。六、收款收据3份（2013年12月25日、2014年4月2日、2014年8月5日），证明原告分别于2013年12月25日、2014年4月2日、2014年8月5日向涉案工程的总包方浙江宏建建设有限公司支付配套费、水电费共计5.9万元。七、中国农业银行银行卡交易明细清单等3份（2013年6月19日、2014年1月9日、2014年4月18日）、劳动合同及续订书各1份（2013年1月5日、2014年1月5日）、税收通用完税证4份（2013年6月19日、2013年12月2日、2014年1月9日、2014年4月18日），证明原告于2013年6月19日就施工合同约定的第一笔工程预付款396000元（合同总价的10%）通过原告的工作人员宋飞的个人账户向平湖市地方税务局缴纳税款16473.60元，之后原告分别于2013年12月2日、2014年1月9日、2014年4月18日就工程进度款180万元缴纳税款。八、高层一标段外墙涂料工程审核表1份（2016年5月），证明原告向被告万孚公司递交了竣工结算报告等结算资料，送审价为5762360.09元，被告万孚公司审核后向原告出具了一份工程审核表，载明：多彩涂料的工程量为56041.60平方米，乳胶漆的工程量为10043.54平方米，审核的总价款为5286346元。九、中国农业银行进账单（回单）5份（2013年12月11日、2014年1月24日、2014年1月27日、2014年6月13日、2016年2月4日），证明被告沪东公司分别于2013年12月11日、2014年1月24日、2014年1月27日、2014年6月13日、2016年2月4日向原告支付工程进度款1042783元。十、浙江新诚信工程造价咨询有限公司咨询报告书1份，证明涉案工程已经结算完毕，最终结算价款为5110756.49元；涉案工程“多彩”工程量为56041.60平方米，“乳胶漆涂料”工程量为10043.54平方米，“落水管”工程量为1858平方米，按于劳务分包单位约定的单价（“多彩”为27元/平方米，乳胶漆涂料为10元/平方米，落水管为17元/平方米）标准计算劳务费应为1645144.60元，但根据最终结算审计报告，工期扣款50000元，故最终应支付劳务费1595411.60元。十一、工程寻标纪要3页，证明在涉案工程招投标过程中，均是由原告的法定代表人费正道借用被告的名义进行的，实际施工人是原告。十二、付款清单1份及凭证16份，证明被告万孚公司向被告沪东公司支付工程款4866000元，还剩244756.49元被告万孚公司未支付给原告。十三、2014年7月21日律师函1份、快递凭证1份，证明被告沪东公司不支付劳务费和材料款，导致农民工闹事，原告无法收回工程款，遂聘请律师发函给被告沪东公司要求尽快解决问题。被告万孚公司质证认为，证据一，2013年4月8日的《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》被告万孚公司没有与原告签署，与被告万孚公司无关，对其余证据没有异议，原告向被告沪东公司支付的15万元保证金是被告沪东公司支付的。证据二，与被告万孚公司无关。证据三、证据四、证据五、证据六，被告万孚公司无法确认，也与被告万孚公司无关。证据七，被告万孚公司无法确认。证据八，被告万孚公司收取的是被告沪东公司的结算资料，上面没有公章和签字，不予认可。证据九，被告万孚公司无法确认。证据十，无异议。证据十一，真实性无异议，但是两被告签订的合同，与原告没有直接的关系。对证据十二的真实性无异议，这是两被告之间的账目往来，与原告没有关系。证据十三，系原告发送给被告沪东公司的，被告万孚公司不清楚。被告沪东公司质证认为，证据一，对真实性无异议，但是对证明内容不认可，收据15万是从被告的账户上划出去的，不是费正道支付的；开标记录没有原告的公章，不能证明是原告去招投标；报价单是原告制作的，被告无法确认其合理性；施工合同不能证明由原告承接涉案工程，加盖的是被告沪东公司的公章，费正道只是建筑材料的供应商。对证据二的真实性无异议，但是费正道一直对外声称这个协议是被迫签订的，是因为原告没有支付工人工资，原告工人到被告工地闹事，所以被告要求原告提供了担保，被告万孚公司对原告提供的材料质量提出异议，经检测确认原告提供的材料不合格，原告至今没有提供生产许可证。对证据三的真实性无异议，但是这份合同中没有费正道的签字，只有被告沪东公司的盖章，其目的就是将承担工人劳务工资的责任转嫁给被告沪东公司，该劳务公司是费正道找来的。对证据四的真实性无异议，由于原告作为材料供应商提供的材料不合格，所以被告沪东公司要求其提供20万作为担保，是从应支付给原告的材料款中扣除的。证据五，无异议，的确是费正道代为垫付的劳务费。证据六，无异议。对证据七的真实性无异议，但是原告没有驻在工地履行管理职责。证据八，真实性、合法性、关联性均不认可，系原告单方制作的。对证据九的真实性无异议。对证据十的真实性无异议，但是该证据与本案无关联，结算合同是两被告之间的结算依据，而不是原告和被告之间的结算依据，原告请求的是工程款，必须依照施工合同、如果原告突破施工合同的相对性原则请求一方付款，必须要有证据证明原告已经施工了，但原告未提供相应证据证明。证据十一，对真实性无异议，但与原告无关，因为其中的“单位”是被告沪东公司，不是原告，费正道是受被告沪东公司委派参加这次招投标的，是职务行为，这份记录与后面的签约形成了关联性，但是签约行为发生在两被告之间。对证据十二的真实性无异议，但被告沪东支付费用不需要征得原告同意。证据十三，律师函系复印件，无法确认真实性，对快递单，没有收到。被告万孚公司提供如下证据：一、合同付款明细清单1份，证明被告万孚公司向被告沪东公司支付工程款的详细过程。二、中国建设银行客户专用回单1份，证明根据二被告签订的施工合同约定，超过造价核减价5%以上的部分审计费应当由被告沪东公司承担，该费用应从工程总价中扣除。原告质证认为，证据一，无异议。证据二，对真实性无法确认，若存在这笔费用，被告万孚公司可以另行主张。被告沪东公司质证认为，证据一，无异议。证据二，真实性无异议，被告沪东公司应当按照二被告签订的施工合同的约定来执行。被告沪东公司提供如下证据：一、转账凭证1份，证明15万元投标保证金是由被告沪东公司提供的，原告无权请求被告万孚公司将这笔钱返还给原告。二、内部承包协议书1份，证明根据协议约定，费正道是第四项目部经济责任大承包的责任人，协议约定了其工作职责；费正道主管的项目部是独立核算的；费正道没有按时支付工人工资，被告就要求其退场。三、协议书1份，证明项目管理组人员的支出是被告沪东公司负责的，所以费正道不可能是该项目的承包人。四、经济责任担保协议书1份，证明费正道以个人的合法资产担保原告提供的材料。五、工程暂停令1份，证明费正道没有按时支付工资并且提供不合格材料，使被告万孚公司对其履约能力产生质疑，并要求费正道停止施工，要求被告沪东公司严加管理。六、监理通知1份、函1份、工程联系单1份，证明因为费正道提供了不合格的材料，导致工程发生了额外支出。七、合同解除通知函1份，证明费正道管理的项目没有完全按照双方的合同履约，被告万孚公司认为费正道根本性违约，要求其退场。八、检验报告1份，证明费正道提供的材料不合格，明确了相关单位是原告，检测结论为粘结强度不合格。九、关于要求清退涂料施工班组的通知函1份，证明被告万孚公司向被告沪东公司发函，要求费正道退场。十、关于2014年9月28日贵司公函的回复1份，证明被告沪东公司回复被告万孚公司，费正道已经退场。十一、支付凭证18份、结算清单1份、支票1份、委托书1份，证明由被告沪东公司履行材料款和劳务费的支付义务，2013年12月18日不仅被告沪东公司支付给宋仕明15万元，费正道还垫付了10万元，合计25万元的收据，2014年2月14日10万元是代垫支付房租，原告用于制作涂料，上述两笔互相垫付的费用已经抵消，结算清单证明劳务费用已经全部结清完毕。十二、平湖万孚置业有限公司工地支出明细1份，证明被告沪东公司管理工地支出的费用。十三、公函1份，证明费正道提供不合格材料，导致被告沪东公司履约责任进一步加强。十四、工作联系单3份、汇总清单1份，证明被告沪东公司继续履行施工合同中的维保义务，双方之间工程款没有完全结清。十五、付款回单1份、微信截图1份，证明费正道提供的材料不合格，导致被告沪东公司额外支出费用6万元。十六、关于平湖劳务工工资会议纪要1份，证明被告沪东公司、万孚公司与劳务分包公司核实工资的支付情况及材料的质量状况。十七、补充协议1份，证明因为费正道拖欠工人工资，其对工人作出的付款承诺但是没有履行。十八、2014年8月4日律师函1份、2017年12月11日公函1份，证明原告要求被告沪东公司支付材料款，其是材料供应商。十九、支票1份、发票1份、收款收据1份、领款申请单4份、收条1份、领用申请单2份，证明劳务费189.28万元是由被告沪东公司支付的。原告质证认为，证据一，原件与复印件核对一致，15万元转账之前是经费正道签字认可后转账的，该款是从原告与被告沪东公司合作的其他项目未结清的工程款中扣除的，本案中被告沪东公司应该提供具体的领用申请单和记账凭证，对被告沪东公司证明的事实不予认可，投标保证金只是以被告沪东公司的名义转账的，实际上还是原告支付的，被告万孚公司还将投标保证金的收据交给了原告。证据二，对真实性无异议，但对证明内容不予认可，这份协议能证明原告与被告沪东公司是挂靠关系，原告是实际承包人，但原告不存在未按时支付工人工资的情况，而是因为被告沪东公司截留工程款导致原告工人工资无法按时发放。证据三，对真实性无异议，该协议对安全督查员的职责做了约定，但是仅限于对已签合同的约定，涉案合同在这个协议之后，相关约定不适用涉案合同。证据四，对真实性无异议，对证明内容不予认可，该协议明确了经济责任担保的范围，并非被告沪东公司所称的担保原告提供的材料，涉案工程在原告承揽下来后被告沪东公司利用强势地位擅自将施工劳务部分揽入自己负责，故涉案工程施工劳务的责任也应该由被告沪东公司承担，该协议证明了原告挂靠于被告沪东公司的事实。证据五，原告没有收到过，是否真实存在上述问题无法确认，即使内容真实，原告也不认可沪东公司证明的事实，该材料只能证明是施工工艺导致的问题，并非材料所导致的问题，如果该问题属实，也应该由被告沪东公司及其所签劳务分包单位承担全部责任。证据六，原告没有收到过监理通知，如果原告收到这些证据，作为实际承包人，原告会去处理，该组证据不能证明被告沪东公司所陈述的原告提供不合格材料导致了问题，这些材料明显证明是施工工艺导致了问题，因此如果这些问题属实，应该由被告沪东公司及其所签劳务分包单位承担全部责任，函所指问题是施工班组存在的问题，而并非指原告根本性违约，施工班组是被告沪东公司所签的劳务分包单位，应该由被告沪东公司承担相关责任，对工程联系单的真实性不予认可，与本案工程无关，联系单上的施工单位是中天建设集团有限公司，所涉工程也不是本案工程。证据七，原告没有收到过该函，根据该函的第一条记载，能够反映出原告所称的原告是挂靠被告沪东公司，并以其名义与被告万孚公司签订施工合同，约定的项目经理并没有实际到场，该函所述的其他问题都是施工班组的原因导致的，应该由被告沪东公司及其所签劳务分包单位承担全部责任。证据八，对真实性不予认可，该报告没有原告的参与，原告对被告沪东公司的送检行为不知情，并且不予认可，被告沪东公司送检的样本并非原告提供的材料，不能证明送检样本是原告提供的材料。证据九，原告没有收到过该函，根据通知函的要求，更换现场管理人员及清退施工班组也是针对被告沪东公司所签劳务单位的工作人员，施工班组是案外人南陵建福建筑劳务有限公司，并非是费正道或其他施工班组，清理费6万元原告不予认可，被告沪东公司没有证明存在有关污染问题和委托了专业保洁清理的证据。证据十，对真实性不予认可，该回复函是被告沪东公司制作的，并非客观事实，事实上该涉案工程到完工一直没有更换过施工班组。证据十一，目录上1至15的付款凭证经核对复印件与原件一致，其中上海沪东装饰工程有限公司平湖万孚尊园1-4号楼内外墙多彩涂料、涂料劳务费结算清单没有原件，对序号为1、2、4、5、6、7、12、15的付款凭证的真实性无异议，的确是费正道签字确认，序号3、8、9、10、11、13、14不认可，涉案工程的工程款实际属原告所有，被告沪东公司在收到工程款后如何进行支付应该征得原告同意，在本组证据中，经过原告签字确认后支付的费用原告予以认可，对于原告没有签字确认的凭证，是被告沪东公司截留原告工程款擅自支付给他人的，不予认可。证据十二，系被告沪东公司自行制作，不予认可。证据十三，内容不符合事实，不予认可，涉案工程已经竣工验收合格，不存在本案所涉工程没有通过验收的情况，公函中涉及的对材料的质量也只是存在质疑，并不能够证实质量不合格。证据十四，原告没有收到，如果被告万孚公司在保修期内提出维修，被告沪东公司接到通知后应该告知原告，原告会去现场查看，需要维修的原告会维修，但是原告没有收到通知，对于被告沪东公司自行维修发生的费用原告不予认可。证据十五，对付款回单的真实性无异议，但是不能证明被告沪东公司所要证明的事实，该回单只显示被告沪东公司单方所备注的交易用途是清洁费，发生该笔费用的原因被告沪东公司认为是材料不合格，但是仅凭该回单无法证明材料不合格导致清洁费的发生，如果被告沪东公司要从原告应得的工程款中扣除该6万元，其在支付时应经原告同意，未经原告同意原告不予认可；对微信截图，被告万孚公司所主张的损失的发生原告现在无法确认其真实性，希望被告万孚公司提供相应的证据予以证明，即使该损失存在，也是被告沪东公司所签劳务分包单位施工过程中因为施工不当造成的，与原告提供的材料无关。证据十六，原告没有参与该会议，不清楚会议的过程，对记载的内容有异议，阳成国所述的是沈宗保介绍其与费正道商谈的与事实不符，事实上当时原告的员工沈宗保与宋仕明认识，因被告沪东公司不同意原告来确定施工单位，只要求原告推荐相应的施工班组，所以原告就推荐了宋仕明及其他几家施工班组，最后被告沪东公司确定了宋仕明及阳成国来施工，并且被告沪东公司为规避风险最后与南陵建福建筑劳务有限公司签订了书面合同，约定了劳务分包的具体内容，有关阳成国所述的因材料存在问题导致质量问题没有依据，其目的是推卸自己施工工艺存在问题的责任，事实上被告沪东公司员工石建海在会议纪要中明确表述材料原因有待论证，但施工工艺有缺陷，该纪要是2015年1月28日出具的，本案中被告沪东公司提供的检测报告是2014年9月30日出具的，可以看出被告沪东公司也自认即使这份检测报告真实有效，也不足以认定腻子存在质量问题，施工工艺问题客观存在。证据十七，对真实性无异议，原告来承担支付劳务费用可以证明原告是涉案工程的实际承包人，如果原告仅仅是材料供应商的话，不应承担支付劳务费的义务，支付劳务费也应该按劳务分包合同的约定按时结算，在工程竣工验收合格之前支付劳务分包合同总额的95%，本案中因为被告沪东公司截留被告万孚公司支付给原告的工程款，导致原告无法按本协议支付劳务费，被告沪东公司未经原告同意，不按劳务分包合同约定支付劳务费用，原告不予认可，后果应该由被告沪东公司承担。证据十八，真实性无异议，律师函确实是受原告委托发送的，公函是原告发送给被告沪东公司的，该律师函是发送给被告沪东公司的第二份函，是在被告沪东公司怠于履行支付工程款义务的情况下发出的，第一份律师函是要求其支付材料款和劳务费，由于涉案工程系原告挂靠于被告沪东公司，劳务费是被告沪东公司直接支付给劳务公司，被告沪东公司支付给原告的工程款属于材料款，所以函中将工程款分为2部分，劳务费支付给劳务公司，材料款支付给原告，但不等于说原告认为原告与被告沪东公司之间系买卖合同关系，这两份函可以证明原告为本案工程的实际承包人，挂靠于被告沪东公司履行与被告万孚公司的施工合同，本案争议之前，涉及原告挂靠于被告沪东公司以同样方式承包的工程共计5个，而且原告和被告沪东公司之间也签订了内部经济责任大承包协议书等，这些协议被告沪东公司已提交法院，原告也提供了担保协议书，均能证明原告与被告沪东公司之间是挂靠关系；原告提供了各项费用证明都是原告缴纳的，被告沪东公司停止向原告支付工程款之前，工程的税款也是原告缴纳的，被告沪东公司提交的辩状上也自认原告与被告沪东公司是挂靠关系。证据十九，无原告法定代表人签字的付款，原告均不予认可，按正常的付款流程，涉案工程款应当由原告法定代表人作为领款人签字确认，被告沪东公司提供的部分领款单有部分由费正道签字，原告只认可按照与劳务公司签订的分包合同中的劳务费，总计1595144.60元。被告万孚公司质证认为，证据一，无异议。证据二、证据三、证据四，不清楚，无法确认。证据五、证据六、证据七，无异议。证据八，不清楚。证据九，无异议，被告万孚公司要求清退施工班组，不是原告。证据十，无异议。证据十一、证据十二，不清楚。证据十三，无异议。证据十四，无异议，被告沪东公司履行了维修义务，工程款暂时没有结清。证据十五、证据十六，无异议。证据十七，不清楚。证据十八，被告万孚公司按照合同关系承担相应责任，施工过程也是按照合同条款执行的。证据十九，无异议。本院出示2018年4月23日、2018年5月14日、2018年11月7日、2019年5月31日4份证据交换笔录。原、被告对上述证据均无异议。经审核，本院对证据认证如下：一、原告提供的证据：证据一，其中的报价单系原告自行制作，本院不予认定，其余证据，被告未提出异议，本院予以认定。证据二、证据三、证据四、证据九，被告沪东公司对其真实性无异议，本院予以认定。证据五、证据六、证据七，被告沪东公司无异议，本院予以认定。证据八，系原告单方制作，本院不予认定。证据十、证据十一、证据十二，二被告对真实性均无异议，本院予以认定。证据十三，系复印件，本院不予认定。二、被告万孚公司提供的证据：证据一，原告及被告沪东公司无异议，本院予以认定。证据二，原告及被告沪东公司对其真实性无异议，本院予以认定。三、被告沪东公司提供的证据：证据一，原告及被告万孚公司均无异议，本院予以认定。证据二、证据三、证据四、证据十七，原告无异议，本院予以认定。证据五、证据六、证据七、证据九、证据十，被告万孚公司无异议，本院予以认定。证据八，本院对真实性予以认定。证据十一，对其中原告确认的票据，本院予以认定，其余证据，本院对真实性予以认定。证据十二，系被告沪东公司自行制作，本院不予认定。证据十三、证据十四、证据十五、证据十六、证据十八、证据十九，本院对真实性予以认定。，四、本院出示的证据，原、被告均无异议，故本院予以认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年5月3日，费正道（乙方）与被告沪东公司（甲方）签订内部经济责任大承包协议书，约定：甲方同意乙方为第四项目部的经济责任大承包人，甲方负责与发包方签订工程施工合同，乙方负责工程全部施工，乙方必须即时将建设方盖好章的合同原件交给甲方。乙方在经营上独立核算，自负盈亏。……协议期限2012年1月1日至2012年12月31日。2012年12月12日，原告与被告沪东公司签订协议书1份，约定:一、被告沪东公司负责与发包方签订工程施工合同。(本协议仅限于已签合同)二、由被告沪东公司招聘有经验的安全督察员（持证）到现场进行安全管理。……2012年12月20日，被告沪东公司向被告万孚公司缴纳投标保证金15万元，并参与平湖万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程投标。2013年2月28日，被告万孚公司发放工程中标通知书给被告沪东公司，通知其平湖万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程已由被告沪东公司中标。2013年4月8日，被告万孚公司与被告沪东公司签订了《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》，约定：被告沪东公司承包万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程的材料采购、施工、验收及资料汇总万孚尊园高层于总承包单位备案等；本工程总工期为120日历天，开工日期暂定为2013年5月1日，具体以开工报告为准；施工面积暂定为工程量45000平方米，综合单价88元/平方米，工程暂估总价为396万元，具体工程量按实调整，综合单价固定不变，总价相应调整；发包人在开工前7日向承包人支付合同总价的10%，同时承包人向发包人提交10%履约保证金，工程施工完毕，验收合格后一个月内退还履约保证金……完成结算审计后一个月内支付至结算审定价款的95%，留5%作为质量保修金，工程保修期满二年后15天内退3%，工程保修期满三年后15天内退2%；涂料施工验收合格后，本工程的质量保修期为3年，质量保修期自工程竣工通过验收合格之日起计算……关于最终工程结算审增减费用的问题：其中审增减额率超过5%的，由承包人支付咨询费，由发包人直接从承包人结算价款中扣除。二被告及原告的法定代表人费正道在该施工合同的合同协议书及房屋建筑质量保修书上分别加盖公章及签名，在附件三供应商行为承诺书上原告及其法定代表人费正道分别签名盖章。2013年4月28日，原告、被告沪东公司与费正道、费民锋签订了《担保协议书》，约定，因原告承包被告沪东公司的工程项目业务，原告无法缴纳100万元的保证金，故四方达成如下一致意见：1、如原告在履行工程合同过程中，因原告及原告员工的过错致被告沪东公司及沪东公司员工或任何第三方人身或财产损失的，由原告承担一切赔偿责任，乙方用以下财产共赔偿甲方及第三方人员：A……B……甲方应支付给乙方的项目工程款……2、如原告的财产不足以承担其应承担的赔偿责任，则费正道、费民锋提供如下财产担保……2013年6月17日，被告沪东公司（甲方）与南陵建福建筑劳务有限公司（乙方）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定：乙方为万孚尊园高层1-2号楼外墙涂料工程提供劳务，承包范围为该项目外墙仿石涂料系统；本工程的劳务报酬采用甲乙双方商定的工作量综合单价，按确定的工作量计算，多彩漆施工单价27元/平方米，乳胶漆施工单价10元/平方米；本工程的劳务报酬，在工期内除因所承担的施工任务和工程量增减变化需调整劳务报酬的总价外，其余均为一次性包死，不因其它任何原因再做调整；劳务报酬结算支付：……完成结算审计后一个月内支付至结算审定价款的95%，留5%作为质量保修金，工程保修期满二年后15天内退3%，工程保修期满三年后15天内退2%。劳务合同签订后，南陵建福建筑劳务有限公司组织了施工，并且此后也为万孚尊园高层3-4号楼外墙涂料工程提供了劳务。2013年7月3日，原告向被告沪东公司支付保证金20万元，并约定工程结束后一次性返还。2013年6月19日、2013年12月2日、2014年1月9日、2014年4月18日，原告分4次以被告沪东公司的名义向平湖市地方税务局缴纳税款。2013年10月28日、2013年11月12日、2013年11月27日，原告的法定代表人费正道共向南陵建福建筑劳务有限公司法定代表人宋仕明转账10万元。2013年12月25日、2014年4月2日、2014年8月5日，原告向涉案工程的总包方浙江宏建建设有限公司交纳配套费、水电费共计59000元。2014年5月8日，费正道以上海沪东装饰工程有限公司项目承包责任人的名义（甲方）与南陵建福建筑劳务有限公司（乙方）签订补充协议1份，约定：1、甲方向乙方补贴人工费5万元。2、工程款支付：甲方于2014年5月12日向乙方支付施工费30万元，于……3、因工地现场工期紧，施工方急需支付工人工资，特提出需我司提前预付5%质保金，介于以上情况我司同意在本项目竣工验收合格后向乙方支付5%质保金（2014年12月30日前支付）。在工程施工过程中，由于施工存在问题，被告万孚公司于2014年6月5日发送合同解除通知函给被告沪东公司，要求解除双方的合同关系。2014年8月4日，原告委托律师发送律师函给被告沪东公司，要求其支付材料款，并在农民工问题上起到管理协调作用。2014年9月28日，被告万孚公司发送“关于要求清退涂料施工班组的通知函”给被告沪东公司。2014年9月29日，被告沪东公司回复被告万孚公司，已对费正道项目负责人以及施工班组进行了更换，并要求新的项目部完成尚未完成的工作以及维护整改。此后，工程继续施工。2014年11月20日，涉案工程竣工验收合格。2015年2月2日，被告沪东公司与南陵建福建筑劳务有限公司结清了全部劳务费，共计1892800元（其中新增的“落水管”项目按每平方米17元计算）。2017年10月25日，浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具咨询报告书1份，载明：万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料工程的审定造价为5110756.49元（包含工期扣款50000元）；本工程核减率为11.31%，根据合同约定计算，本工程的审计追加费为18174元；“多彩”工程量共计为56041.60平方米，“乳胶漆涂料”工程量为10043.54平方米，“落水管”工程量为1858平方米。被告万孚公司共向被告沪东公司支付工程款4866000元，被告沪东公司共向原告支付工程款共计1226903元。本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，当事人争议的焦点为原告是否为涉案工程的实际施工人。原告主张其系涉案工程的实际施工人，被告沪东公司则抗辩称，其与被告万孚公司签订了施工合同，涉案工程由其进行施工，原告只是材料供应商，本院认为，原告与被告沪东公司之间就涉案工程没有签订书面的挂靠协议，双方的关系可以从以下几方面分析：一、原告在庭审中陈述，除涉案工程外，其曾有5个工程挂靠于被告沪东公司，被告沪东公司对此予以认可。二、被告沪东公司主张原告系涉案工程的材料商，但其陈述的双方交易方式明显不符合常理。三、原告的法定代表人参与了涉案工程的招投标，原告向平湖市地方税务局缴纳税款、向涉案工程的总包方浙江宏建建设有限公司支付了配套费，南陵建福建筑劳务有限公司清包工涉案工程是经费正道同意的，并且原告与南陵建福建筑劳务有限公司签订补充协议试图解决劳务费问题，原告与被告沪东公司签订的经济责任担保协议书中载明被告沪东公司应支付给原告工程款，上述种种情况均表明原告符合实际施工人的身份。综上，本院认定，原告系涉案工程的实际施工人，挂靠于被告沪东公司。鉴于涉案工程已通过竣工验收，且现已远超三年的工程保修期，故原先有权要求被告支付相应工程款。涉案工程已经过审计，对于浙江新诚信工程造价咨询有限公司出具的咨询报告书，原、被告均无异议，本院予以认定。根据该咨询报告书，涉案工程的造价为5110756.49元，被告万孚公司主张应扣除幕墙损失38164.46元、审计追加费18174元，原告对此不予认可，本院认为，被告万孚公司与被告沪东公司在《万孚尊园高层1-4号楼外墙涂料施工合同》对于审计追加费作了约定，且该费用被告万孚公司确已支付给审价公司，故审计追加费应在总工程款中予以扣除；至于幕墙损失，被告万孚公司未提供证据证明其合理性，故该项主张本院不予支持。由于被告万孚公司已支付给被告沪东公司4866000元，故尚应支付原告工程款226582.49元。被告沪东公司收到的工程款4866000元，在扣除已支付给原告的进度款1226903元及垫付给南陵建福建筑劳务有限公司的人工费后，其余款项应支付给原告。南陵建福建筑劳务有限公司的人工费，应根据其与被告沪东公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的单价，结合咨询报告书确定的工程量和工期因素，计算为1595144.60元。被告沪东公司实际支付了1892800元，多付的款项，被告沪东公司未能提供证据证明其合理性，故应由其自行承担。综上，经计算，被告沪东公司尚应支付给原告工程款2043952.40元。原告要求被告沪东公司返还保证金并支付利息损失，本院认为，原告与被告沪东公司在收取保证金时约定，保证金于工程结束后返还，现涉案工程已于2014年11月20日通过竣工验收，故原先的该项诉讼请求，本院予以支持，利息损失自竣工验收次日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算。至于原告要求被告沪东公司返还投标保证金的诉讼请求，本院认为，原先虽持有已交纳投标保证金的收据，但根据被告沪东公司提供的客户贷记通知单，交款人系被告沪东公司，且考虑到原告的法定代表人参与了投标活动，原告也未能提供充分证据证明该款项系其实际出资，故该项诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告平湖万孚置业有限公司支付原告上海彩誉纳米科技有限公司工程款226582.49元；二、被告上海沪东装饰工程有限公司支付原告上海彩誉纳米科技有限公司工程款2043952.40元；三、被告上海沪东装饰工程有限公司返还原告上海彩誉纳米科技有限公司保证金200000元，并支付利息损失（计算方式：以200000元为基数，自2014年11月21日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，至实际支付之日止）；上述第一、二、三项，均于本判决生效后十日内履行。四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29910元，减半收取14955元，财产保全费5000元，合计诉讼费19955元，由原告上海彩誉纳米科技有限公司负担2889元，被告平湖万孚置业有限公司负担1565元，被告上海沪东装饰工程有限公司负担15501元。如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审判员  朱跃飞二〇一九年九月三十日法官助理朱骏健书记员周婧