宁波市奉化区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0213民初4923号 原告：储静霞，女，1967年2月16日出生，汉族，住宁海县。 原告：奉化市天海印务有限公司，统一社会信用代码：913302836620757810，住所地:宁波市奉化区莼湖镇陈一村新路。 法定代表人：陈海东，系该公司总经理。 上述两原告的共同委托代理人：马利琼，浙江正雅律师事务所律师。 被告：卓海丰，男，1971年1月17日出生，汉族，住宁波市奉化区。 委托代理人：庄明达，宁波市奉化区锦林法律服务所法律工作者。 第三人：宁波今新建材有限公司，统一社会信用代码：913302835994925141，住所地:宁波市奉化区莼湖镇陈一村。 法定代表人：陈海东，系该公司总经理。 委托代理人：何卓君，浙江波宁律师事务所律师。 委托代理人：孙洁，浙江波宁律师事务所律师。 原告储静霞与被告卓海丰合同纠纷一案，于2018年9月12日向本院起诉。2018年9月18日，原告储静霞向本院申请追加宁波今新建材有限公司为本案的第三人，并经本院依法予以准许。2018年11月5日,奉化市天海印务有限公司向本院申请做为原告参加诉讼,并经本院依法予以准许。2018年11月6日，本院依法适用简易程序对本案进行了审理。后因案情复杂，本院依法组成合议庭于2019年1月21日、2019年8月16日公开开庭进行了审理。本案经本院审判委员会讨论决定,现已审理终结。 原告起诉称: 宁波今新建材有限公司(以下简称今新公司)于2012年9月3日注册成立,由3名股东组成,股东施幼华为控股股东,占60%股权比例,股东奉化市天海印务有限公司(以下简称天海公司)为法人股东,占21%股权比例,股东储静霞占19%股权比例。2013年7月12日，今新公司取得证号为C3302832011127130121315的采矿许可证，矿山名称为奉化区石船坑采石场。后今新公司将该采石场分为两个矿段并分开经营，其中I矿段由今新公司的大股东施幼华单独经营，II矿段由股东天海公司和储静霞共同经营，天海公司由陈海东实际经营，陈海东为天海公司和今新公司的法定代表人。 2015年10月26日，陈海东（代表天海公司）和储静霞与卓海丰签订《买卖协议》一份，协议约定，陈海东、储静霞将今新公司II矿段的石料出卖给卓海丰，并由卓海丰自行开采；石料的价格为每吨不含税价13元，含税价13.5吨，批次付款提货，石料装车过磅计算，以双方指派人员签字确认单为计算依据；合同期内，卓海丰应保证年开采量为20万吨以上（每月1.65万吨），每年增加30%的开采量；卓海丰未经陈海东、储静霞共同同意，不得再转承包或转让第三人；卓海丰在开采前应先支付50万元的保证金；任何一方违约，违约方应向守约方支付押金三倍的违约金；协议还就其他相关事项进行了约定。 协议签订后，卓海丰在采石过程中未按协议约定履行先付款后提货的义务，且其开采的石料年开采量也未达到协议约定的要求。2016年3月份，卓海丰在未经天海公司和储静霞同意的情况下将II矿段的石料发包给第三人开采。原告认为，履行协议约定的付款义务是协议的主要、根本性条款，被告卓海丰不支付货款的行为已经违反了协议的根本性内容，同时又存在违反合同约定的其他主要条款，原告和天海公司有权解除双方签订的买卖协议，并要求被告立即停止采石行为，同时被告应向原告支付货款和违约金。 虽然2015年10月26日的《买卖协议》是陈海东和储静霞代表今新公司II矿段共同与卓海丰签订，但卓海丰不履行支付货款义务的行为已经侵犯了公司的合法权益，天海公司、陈海东作为公司股东和法定代表人未依法和公司章程规定维护公司利益，根据《公司法》第一百五十一条之规定，原告已向监事提出要求诉讼的请求，但因本案情况紧急，如果不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害（目前陈海东将采石原料外送的份额已经超过天海公司所占股权比例）。为此，特向法院提起诉讼，请求法院判令：1、解除第三人宁波今新建材有限公司与被告卓海丰于2015年10月26日签订的《买卖协议》；2、判令被告卓海丰立即停止采石行为；3、判令被告卓海丰支付原告违约金150万元；4、判令被告支付原告货款22万元（暂计算至起诉前，具体金额以双方实际核对为准）；5、本案诉讼费用由被告承担。2018年11月6日的庭审中，原告变更诉讼请求为：1、解除第三人宁波今新建材有限公司与被告卓海丰于2015年10月26日签订的《买卖协议》；2、判令被告卓海丰立即停止采石行为；3、判令被告卓海丰支付第三人宁波今新建材有限公司违约金150万元；4、判令被告支付第三人宁波今新建材有限公司货款452414.93元；5、本案诉讼费用由被告承担。2019年1月21日的庭审中，原告的诉讼请求变更为：1.请求解除第三人宁波今新建材有限公司与被告于2015年10月26日所签订的《买卖协议》；2.判令被告立即停止采石行为；3.判令被告支付第三人宁波今新建材有限公司违约金150万元；4.判令被告支付第三人宁波今新建材有限公司货款484462.31元；5.本案的诉讼费由被告承担。2019年8月16日，原告明确如法院认定两原告的行为不能代表第三人宁波今新建材有限公司，则诉讼请求为：1、请求解除俩原告与被告卓海丰于2015年10月26日所签订的《买卖协议》；2、判令被告卓海丰立即停止采石行为；3、判令被告卓海丰支付俩原告违约金150万元；4、判令被告卓海丰支付俩原告货款484462.31元；5、本案诉讼费由被告卓海丰承担。 被告答辩称：答辩人不存在违约行为，开采量已经达标、不存在转包行为，更不拖欠原告石料款；如果答辩人确实拖欠石料款，也应当从原告应付给答辩人的挖机费中抵扣；另外,答辩人还同意第三人的答辩意见。 第三人今新公司答辩称：《买卖协议》和答辩人无关，这是两原告与被告卓海丰之间的事情，答辩人对该《买卖协议》不予认可；《买卖协议》里的权利义务和答辩人没有任何关系。 原告为证明自己的主张，向本院提供了如下证据： 1.《宁波今新建材有限公司章程》及《分开经营协议书》复印件各1份，用以证明今新公司的组织架构及人员组成。被告以及第三人均质证认为无异议，故本院予以采信； 2.《宁波今新建材有限公司II矿段经营状况核对意见》（经原告储静霞委托，中汇（宁波）税务师事务所有限公司于2018年8月24日出具），用以证明中汇（宁波）税务师事务所有限公司对宁波今新建材有限公司II矿段的经营事项进行了审计的事实。被告质证认为对证据本身的真实性无异议，但审计报告也提到了仅供参考不作为书面证据使用，而且报告中也体现了原告储静霞尚欠被告款项的事实，所以被告在2018年7月31日之前不欠原告任何钱。第三人质证认为系原告储静霞单方委托，故对真实性不清楚。原告储静霞质证认为里面吨数的计算依据是原告储静霞提供的过磅单，单价也是根据原告储静霞提供的单价来计算。本院认为，因原、被告双方均对证据本身的真实性均无异议，故本院对该证据本身的真实性予以确认。 3.《书面请求》及邮件回执各1份，用以证明今新公司的监事毛照通拒绝以公司名义起诉的事实。被告质证认为对此不清楚，这是今新公司内部的事情，毛照通不同意以公司名义起诉也说明我方并没有侵犯公司的利益。第三人质证认为对此不清楚。本院庭后已经向毛照通进行过询问，毛照通表示确实收到过该《书面请求》，但表示不愿意以公司名义起诉，故本院对该证据的真实性予以认定。 4.《买卖协议》、《补充协议》各1份，用以证明天海公司、储静霞与被告签订石材开采买卖协议，约定双方权利、义务的事实。被告质证认为对证据本身的真实性没有异议，但根据合同的约定，即便被告违约也仅需支付违约金，但并没有约定可以解除合同。第三人质证认为与公司无关。因原、被告双方对该证据的真实性均无异议，故本院予以确认。 5.《矿山开采承包合同》1份（2016年3月1日）（复印件）、《授权书》1份（复印件）、《借条》1份（复印件），用以证明被告在未征得两原告同意的情况下擅自转包的事实。被告代理人质证认为《矿山开采承包合同》不是原件，即使是原件也没有实际履行，《授权书》也不是原件，《借条》是被告与案外人之间的借款，与本案无关。第三人质证认为不清楚。原告认为，《矿山开采承包合同》是朱国春所提供，且《买卖协议》中约定的50万元押金也是朱国春打过来的。2017年3月份左右，朱国春和裘辛杰过来找原告，想把50万元押金拿回去，因为被告卓海丰是和他们一起合伙开采的，只是由被告卓海丰出面和原告签订的《买卖协议》，现在他们不想做了。因为被告卓海丰说押金是他叫朱国春打过来的，所以后来原告也没有退押金。《授权书》复印件是2017年年底和2018年年初裘辛杰给原告的。经本院庭后对被告卓海丰本人进行询问,其对上述证据的真实性明确予以认可,但认为《矿山开采承包合同》的承包人是给其干活的,而且做了没多久就在2016年5月份采石场被责令停产后离开了，而《授权书》是因为裘辛杰当时想把自己的股份卖掉，所以就写了这份东西，《借条》上的10万元是买炸药借的钱，后来还掉了，原件还在叶修拥手里。因原、被告双方对上述证据的真实性均无异议，故本院对证据本身的真实性予以确认。 6.《解除协议通知书》（落款时间2017年9月25日）及邮件底单各1份，用以证明原告曾经在2017年9月份要求与被告卓海丰解除合同以及在2018年9月15日再次发函要求解除合同的事实。被告质证认为没有收到过《解除协议通知书》。第三人质证认为不清楚。原告储静霞认为，这张《解除协议通知书》是其当面拿去给被告卓海丰的，但被告卓海丰看过后表示不同意解除合同。本院认为，《解除协议通知书》本身应属真实，且2018年9月15日的邮件回单显示被告卓海丰的家人已经签收《解除协议通知书》。 7.原告制作的应收款1份，用以证明被告至2018年3月份止尚欠原告452414.93元的事实。被告质证认为到2018年8月10日止，总共拉走石头四十六、七万吨，付了770万元左右，已经不欠原告任何钱反而多付了原告钱。第三人质证认为不清楚。原告储静霞质证认为，2017年9月份以后到2018年7、8月份止，阿五即刘永进那边的人总共打了200多万元到其个人帐户。本院认为，该证据因系原告单方制作，故应结合其他证据来进行认定。 8.证人周某的证言（自称系原告天海公司名下的挂名股东，也是第三人今新公司登记的董事），主要内容有：2016年的时候被告卓海丰的开采量没有达到要求；对具体帐目不清楚；2017年3-9月份由其在采石场管帐。原告质证认为证人的陈述都是事实。被告质证认为原告申请证人出庭已超过举证期限，故不予质证。第三人质证认为不清楚。本院认为，证人周某于2017年3月份至2017年9月份期间管账的事实可以和其他证据相佐证，应予以确认。 9.银行转帐记录及付款凭证各一份，用以证明原告向被告支付过挖机费，一共支付了五笔的事实。被告质证认为总共收到了挖机费282131元。原告质证认为同意按照282131元计算已付挖机费。第三人质证认为不清楚。本院认为，因原、被告均确认已付挖机费为282131元，故本院对该数字予以确认。 10.微信记录若干份，用以证明被告在审计后又另外拉了13243.46吨石料。被告质证认为对数量没有异议，微信确实是被告发给原告的，且微信里面的单据是别人发给被告后，再由被告转发给原告的。第三人质证认为不清楚。本院认为，因原、被告双方对吨数均无异议，故本院予以确认。 被告卓海丰为证明自己的主张，向本院提供了如下证据： 1.《关于要求对宁波今新建材有限公司暂停审批民爆物品的函》（2016年7月20日）、《关于同意恢复审批民爆物品的函》（2016年10月26日）函二份（复印件），用以证明买卖协议签订后因原告的原因导致无法开采，一直到2016年11月7日以后才正式开采，后来又因为做安全平台停工6个月，实际开采时间不到一年半，石头总开采量四十六、七万吨。原告储静霞质证认为，证据系复印件，故对真实性有异议，对证明内容也有异议，而不按期缴纳矿石开采金的过错在谁，函里面并未明确，且除了爆破形式开采外还可以用挖机方式开采，函中也无法体现被告开采总量为四十六、七万吨以及开采时间为一年半左右。原告天海公司质证认为没有异议。第三人质证认为对真实性没有异议。因原告天海公司及第三人对函的真实性均没有异议，故本院对证据本身的真实性予以确认。 2.被告卓海丰自己制作的帐目复印件一份五页，用以证明按照13元/吨的石材价计算，原告尚应返还被告100多万元，且被告采矿量已达标。原告质证认为对证据的真实性有异议，证据系被告单方面制作，且双方在合同履行过程中实际按单价16.5元/吨在履行。此外，该证据也与前面证据1存在相互矛盾。第三人质证认为不予认可。本院认为，该证据系被告单方制作，应结合其他证据来综合进行认定。 3.工商银行凭证二份，用以证明2018年7月30日以后又支付储静霞28万元左右的事实。原告质证认为该两笔款确实是收到了，但不是被告卓海丰支付的。被告卓海丰质证认为付款人是受其指示打的。第三人质证认为不清楚。本院认为，在嗣后法庭组织的对账中，该款实际系案外人刘永进通过其儿子刘升川支付给储静霞，但金额应为212876.7元。 法庭向双方当事人出示了如下证据： 1.法庭对陈海东（即原告天海公司和第三人今新公司的共同法定代表人）的两份调查笔录（2018年10月16日、2018年10月30日各1份,时间均在原告天海公司被本院批准成为本案的原告之前），主要内容有：今新公司的公章在公司董事长施幼华手里，因为施幼华是大股东，所以把公章拿走了；买卖协议里“甲方应保证乙方施工前期时间为三个月”是指两原告给卓海丰三个月的宽限期，用于开采的各项准备工作；2015年10月26日的《买卖协议》签订后，加上三个月的宽限期，到卓海丰开采准备工作弄好已经是2016年2月份，刚好是春节了，所以原告口头答应再给其延长一个月时间；但是2016春节过后不久，因为今新公司没有缴纳矿山治理备用金，被国土部门口头警告要求停工，所以只能偷偷摸摸开采了一段时间；到2016年5月份，国土部门就正式下文要求停采了；到2016年9月份，今新公司把矿山治理备用金付清，卓海丰才在G20峰会后重启开采；2017年的时候，因为向安监部门办理安全许可证的需要，公司停工了半年左右进行安全整改，没办法开采；对开采量部分，主要是因为公司方面的原因导致卓海丰开采量不达标，比如公司拖欠矿山治理备用金导致停工、2017年开展安全设施整改导致停工等，实际有效开采时间可能不到两年；按年度来算，卓海丰大约开采了50万吨，产量差不多也够了；今新公司不同意提起诉讼，是因为公司股东意见不一致，有些股东认为和卓海丰合作不错，不存在损害公司利益的情况；陈海东本人知道卓海丰和夏帮军、王位达2016年3月1日所签订的《矿山开采承包合同》，因为卓海丰原来租陈海东的房子办公，所以还经常看到这两个人，但是2016年的时候因为拖欠矿山治理备用金导致停采，所以这两个人没开采几天就走掉了，后来也没看到了；陈海东开办的天海公司做为股东，也不愿意起诉卓海丰，因为合同双方都有错，最好能协调解决，而且卓海丰现在同意按照16.5元每吨付钱，天海公司觉得比较合理。 对该两份笔录，原告质证认为：对2018年10月16日陈海东调查笔录本身的真实性无异议，但对个别内容有异议，在2016年9月份因G20峰会原因停产，但这是不可抗力所造成不是原告自身原因造成；过磅单都在原告储静霞手里，陈海东并未经手，因此开采量应当以原告储静霞的意见为准；停工半年时间进行整改原告储静霞也不清楚，储静霞本身并没有在场地进行管理。对2018年10月30日的笔录没有异议。被告质证认为没有意见，正是因为被告没有损害公司利益所以公司不同意进行起诉。第三人质证认为与公司无关。 本院认为，原告储静霞并无证据显示陈海东的陈述有误，至于原告能否以被告产量不达标为由主张解除合同，尚应结合其他证据来进行认定。 2.毛照通2018年10月30日出具的《情况说明》1份，主要内容为：收到了2018年9月10日储静霞发来的《书面请求》，但毛照通作为今新公司监事，不同意代表今新公司起诉卓海丰。原告质证认为没有异议。被告质证认为没有意见，正是因为被告没有损害公司利益所以公司不同意进行起诉。第三人质证认为与公司无关。因原、被告双方均无异议，故本院对内容的真实性予以确认。 3.法庭对刘永进的调查笔录（2019年1月11日）1份，主要内容有：刘永进和卓海丰是好朋友关系；2017年3月份左右，刘永进开始知道卓海丰承包采石场；刘永进从2017年4月份左右到宁波今新建材有限公司II矿段拉石料；因为储静霞不相信卓海丰，所以刘永进拉石料的时候都是把货款直接付给储静霞和陈海东；周某管账的时候石料都是13元一吨；刘永进和卓海丰另外合作开了个碎石场，卓海丰在里面有股份，赚的钱会分一部分给卓海丰；2017年11月份左右，储静霞说要提价，刘永进因为碎石场正等着石料开工，只能接受提价，但内心是不同意的；后来就都按照16.5一吨付钱了；具体协商是刘永进和储静霞协商的，卓海丰没有参加；储静霞涨价的事给卓海丰讲过，当时卓海丰是不同意提价的，但因为刘永进正等着砂石用，所以卓海丰就让刘永进先把货款付掉，卓海丰自己会和储静霞结算。 原告质证认为，刘永进本人也陈述了与卓海丰之间的关系，所以他向原告购买石料价格是16.5元就不存在还要返还给被告卓海丰3.5元，故而对刘永进的有些说法持有异议。被告质证认为刘永进按照单价16.5元一吨支付价款是事实，但这是总价，但没有说明给原告分多少，给被告卓海丰分多少。第三人质证认为与公司无关。本院认为，对2017年11月底、12月初刘永进开始按照16.5元一吨（不含爆破费）支付石料款的事实予以确认。 4.法庭对叶修拥的调查笔录（2019年1月16日）1份，主要内容有：叶修拥2016年年底前（经本院核实，实际应当是2017年3月份之前）在给储静霞做事，整个矿山的事情也是叶修拥在管理；叶修和是叶修拥堂弟、顾松平是客户，两个人的石料款早已经通过冲账的形式付掉了；经手过苏宁电器付过来的石料款10万元以及陈岳盛付过来的石料款10万元；2017年1月27日的时候，叶修拥和卓海丰结算过，最后显示原告还拖欠卓海丰168689.93元（抵扣卓海丰应付的10万元的炸药费，因为卓海丰曾经拖欠原告方20万元炸药费），如果把剩余的10万元应付炸药费也抵扣掉了，则原告就只拖欠卓海丰68689.93元（即168689.93元-100000元）。 原告质证认为，对叶修拥陈述的与各方当事人之间的关系没有异议，对他经手的两笔钱也没有异议，对20万元经过他的手给了卓海丰是没有异议的，但这20万元没有经过公司，所以应当是卓海丰向公司的借款，叶修拥只是负责管理矿山的，他没有权利对款项进行抵扣，即使抵扣也应当征得储静霞和天海公司的认可。被告质证认为以中汇账目、审计为准。第三人质证认为与公司无关。本院认为，2017年1月27日被告卓海丰和叶修拥曾经结算的情况应属实。 5.法庭对陈锡雷的调查笔录（2019年1月18日）1份，主要内容有：陈锡雷的采石场和储静霞的采石场挨着；大概2017年下半年也就是10月份左右的时候，刘永进和储静霞为砂石的事情扯皮了；因为刘永进的碎石厂是从陈锡雷处租的，所以刘永进下面的一个人就过来找陈锡雷，要陈锡雷出面帮忙协商一下；陈锡雷就把储静霞、刘永进叫到一起进行协商，陈锡雷提出储静霞还是把砂石卖给刘永进，但单价提高到16.5元一吨，砂石款由刘永进全部付给储静霞，当时储静霞和刘永进就都同意了；但后来，刘永进没付齐钱给储静霞，两个人就又扯皮了；后面的事情就不清楚了；谈的时候，陈锡雷也不知道卓海丰是承包人，所以是和储静霞和刘永进谈的。 原告质证认为没有异议。被告质证认为陈锡雷不是本案当事人，且与原告存在利害关系，故其证言不予认可。第三人质证认为与公司无关。本院认为，结合刘永进的调查笔录，可以确认2017年年末的时候，刘永进和储静霞经协商达成一致将石料提价到16.5元一吨。 6.法庭对杨武波调查笔录（2019年1月18日）1份，主要内容有：2017年下半年到2018年上半年，储静霞曾经代卓海丰向其支付过挖机费5万元。原告质证认为没有异议，5万元是原告支付的。被告质证认为确实是付了5万元的挖机费。第三人质证认为与公司无关。本院认为，因原、被告双方对该事实均无异议，故本院予以确认。 经审理，本院认定事实如下： 第三人今新公司现在工商登记所显示的股东为：天海公司、施幼华、储静霞，法定代表人登记为陈海东，公司监事为毛照通，施幼华系董事长，毛位方系副董事长，周某系公司董事。 2013年7月12日，第三人今新公司取得证号为C3302832011127130121315的采矿许可证，矿山名称：奉化区石船坑采石场。2014年5月26日，施幼华（甲方）和天海公司（乙方）签订了1份《分开经营协议书》，主要内容为公司所有矿产资源都按股份比例分成，甲方占60%股份，乙方占40%股份，即矿区范围内按砂石储藏量比例分成，并各自处理，盈亏各自负担，分开后双方各自经营，所产生的税务、民事及刑事等相关法律责任各自承担。2014年10月份左右，原告天海公司将部分股权转让给原告储静霞，原告储静霞由此成为第三人今新公司的股东。现宁波今新建材有限公司II矿段实际由原告储静霞（自认享有第三人今新公司19%的股份）、原告天海公司（自认享有第三人今新公司16%的股份）在经营。最初因石料市场形势低迷，第三人今新公司未能及时缴纳矿山治理备用金，且存在山林权属纠纷。 2015年10月26日，宁波今新建材有限公司II矿段（甲方）、被告卓海丰（乙方）签订了1份《买卖协议》，约定将甲方位于莼湖镇陈一村石船坑采石场II矿段矿山场中全部石料（不包含毛砂）出卖给乙方并由乙方自行开采，主要内容有：甲方提供上述石料资源开采期限自2015年至2022年，以采矿许可证上记载的期限为准；在双方协议期内，甲方不得影响乙方对此矿山石料的承包经营权；矿山开采需向有关部门缴纳的各种费用，由甲方负责及时缴纳，如因甲方未及时缴纳引起乙方开采停工、停产，所造成的损失由甲方负责赔偿；甲方应保证乙方施工前期时间为三个月；甲方将石料出卖给乙方自行开采，乙方负责项目全部开发资金、设备投入和人力资源，确保矿山顺利开采；如碰到上级相关部门检查，乙方必须接受，而产生的暂时性停产，所造成的损失甲乙双方各自承担；乙方在石材开采期间应优先保证甲方毛砂的开采；乙方在承包期限内未经得甲方（包括股东储静霞签字）同意，不得进行再转承包、转让第三人等行为，否则属乙方违约；合同期内，乙方应保证年开采量为20万吨以上（每月1.65万吨），每年增加30%的开采量；乙方在开采前支付甲方50万元保证金（不计息）；石料为甲方以每吨不含税价13元，含税价13.5元出售给乙方（不包括毛砂），并由乙方自行开采，批次付款提货；石料装车以过磅计算，双方计量以甲乙双方指派人员签字单为计算依据；石料装出矿区，成品以吨计算；如甲乙双方在本合同履行中违反上述任何一条约定的，则由违约方向守约方支付押金三倍的违约金；如因甲方单方面原因造成无法正常开采时，停工三月内甲方与乙方协商解决误工损失，超过三个月属甲方违约；协议自双方签字捺印或盖章及押金到甲方指定账户到账之日起生效。合同尾部为“甲方股东一：陈海东；甲方股东二：储静霞”、“乙方：卓海丰”。现陈海东明确其当时是以原告天海公司的名义在《买卖协议》上签字。原告因担心被告卓海丰截留客户货款，所以除被告卓海丰本人外，都要求客户直接先把货款付到原告处，原告再按照合同价格和被告卓海丰进行结算。2015年10月29日，原告储静霞收到押金50万元。 2016年1月3日，宁波今新建材有限公司II矿段（甲方）、被告卓海丰（乙方）就原签订《买卖协议》中未详细的毛砂开采事宜再次协商后签订了1份《补充协议》,主要内容有:乙方在开采石料同时,应优先将甲方毛砂开采清理出来;甲方支付乙方开采毛砂人工费与机械费按每吨3元计算,每月月底前结账并支付;乙方在履行原合同期间,不得提出其他费用的要求;乙方为甲方开采毛砂期限与乙方采石期限一致;乙方故意不及时、大量浪费毛砂或者故意不开采或少开采，均属乙方违约，应赔偿甲方的经济损失及违约金贰拾万元，甲方未按时支付费用也应承担对乙方损失赔偿；如乙方对此约定作出违约的，甲方可以解除原协议并责令乙方清退出场。尾部的甲方代表签字为原告储静霞，乙方签字为卓海丰。庭审中，原告天海公司明确表示认可该协议。另，双方还口头约定，原告应当支付给被告的塘渣挖机费按照2元每吨计算。 《买卖协议》约定的施工前期时间三个月过后，因第三人今新公司未能向有关部门缴纳矿山治理备用金以及存在山林权属纠纷，被告卓海丰一直未能进行大量开采，且原奉化市国土资源局还于2016年5月9日责令第三人今新公司停止开采行为。2016年7月20日，原奉化市国土资源局发函给原奉化市公安局要求暂停对第三人今新公司审批民爆物品。原奉化市国土资源局至当年10月份方才准许第三人今新公司恢复开采，并于2016年10月26日再次发函原奉化市公安局，认为第三人今新公司已缴纳矿山治理备用金以及解决山林权属纠纷，公安部门可以恢复民爆物品审批。在2015年12月17日期间至2016年10月31日期间，因无炸药可用，被告卓海丰总计用机械开采石料14897.2吨（被告卓海丰本人的应付石料款当时已经和原告应当付给被告的一部分挖机费进行了抵销，但客户顾松平的49091.02元货款至今未付）。2016年11月份前后，被告卓海丰在原告方处借支20万元用于购置炸药并放炮1次，约炸出3万吨左右石料。因石料市场价格低迷，截止2017年1月26日，被告卓海丰方面拉走出售15442.94吨（被告卓海丰本人的1321.49吨即17179.37元、客户毛位方的货款26399.8元、叶修和的货款6320.26元至今未结清，其余货款均已结清），剩余石料则被原告方面陆续出售给客户。现原告未将该剩余石料的炸药成本返还给被告。 2017年1月27日，在原告储静霞的要求下，叶修拥（2017年3月份之前曾经给储静霞做事、负责采石场管理）和卓海丰进行算账，当时原告储静霞亦在场。经结算，在原告应当付给被告的金额和被告应当付给原告的金额（包括被告卓海丰本人至今尚欠的1321.49吨石料款，但未将前述叶修和、毛位方、顾松平所欠款项计入被告卓海丰的应付款项内，其中毛位方系第三人的副董事长，拉货的时候已经说好和储静霞直接结账，叶修和是原告储静霞聘请管理人叶修拥的堂弟，顾松平则被被告卓海丰指认为叶修拥叫来的客户）进行相互抵消后，原告倒欠被告卓海丰68689.93元（前述被告卓海丰向原告借支的20万元一并予以抵扣后的数字）。该结算单有叶修拥和卓海丰的签名。现原告储静霞认为结算内容有误，不予承认。 之后，因双方均亏损严重，原告储静霞和被告卓海丰关系变坏。2017年3月份左右，应安监部门要求，第三人今新公司开始做安全平台，要求卓海丰暂停开采。做平台前后，被告卓海丰找来案外人刘永进参与石料生意。因做平台的需要，原告方（周某）共计放炮3次，所炸出的石料有一部分出售给案外人刘永进，有些由原告方出售。做安全平台的挖机亦是案外人刘永进所请。2018年8月份左右安全平台做好后，因其他地方出现矿难，主管部门要求停产一个多月。 经统计，从2017年1月27日至2017年9月8日，宁波今新建材有限公司II矿段共计出售石料（包括前述被告卓海丰前次放炮后剩余的石料）141546.63吨（中铭汽配3200.05吨、沈利波2273.49吨、舟山夏总3016.31吨、桐照2047.05吨、陈再平289.64吨、宋海平92.52吨、毛位方770.63吨、永存1184.74吨、西店1221.18吨、陈岳盛3410.74吨、同山村2127.8吨、下王今新9501.19吨、今新照通495.67吨、杏军38.76吨、王武成2879.13吨、尚田交警1159.38吨、宁海吴丰110.72吨、满贤5505.39吨、刘永进67681.66吨、孟腾34540.58吨），其中毛位方、陈岳盛至今尚未结清货款。 2017年9月8日，原告储静霞及其出纳程姣莲、陈海东、周某等人和被告卓海丰一起算账。双方账目理清后，将原告应当支付给被告的款项（包括毛砂挖机费、塘渣返回费、石头返回费、爆破后余方数即前述原告应当返还给被告的炸药费）和被告应当支付给原告的款项互相抵消后（其中记载被告卓海丰的应付款项包括了顾松平、叶修和的拖欠货款以及卓海丰本人的1321.49吨），显示在该时间原告倒欠被告卓海丰18.1132万元。该结算单由被告卓海丰签名，但无其他人的签名，现原件已经下落不明，但原告天海公司的法定代表人陈海东明确认可该结算单，而原告储静霞则不予认可。 2017年9月25日之后，原告储静霞自述曾当面向被告卓海丰送达了《解除协议通知书》（落款时间为2017年9月25日），要求解除买卖《买卖协议》、《补充协议》，但被告卓海丰不同意。被告卓海丰本人开庭时则否认原告储静霞向其送达过《解除协议通知书》。2017年9月27日至2017年10月4日期间内，原告一方的周某放炮1次炸出石料。被告卓海丰该期间拉走石料5331.86吨（原告自报单价为21元每吨，含炸药费，总计价值111969.06元），原告提供的账目表显示被告卓海丰未付货款。2017年11月20日左右，原告储静霞自行开采，并放了1炮炸出石料。被告卓海丰在原告储静霞反对的情况下又拉走10091.95吨石料【该笔石料款原告自报的价格是24元每吨（单价16.5元+7.5元炸药费），总价242206.8元，原告提供的账目表显示货款已经支付了105410元，尚余136789.8元】。双方为此发生争执，经莼湖派出所处理后仍然无果。 2017年12月份左右，经案外人陈锡雷主持，原告储静霞和案外人刘永进协商将石料单价从《买卖协议》上约定的13元每吨上调至16.5元每吨。后刘永进开始放炮炸石料。 2018年8月24日，经原告储静霞委托，中汇（宁波）税务师事务所有限公司出具了1份《宁波今新建材有限公司II矿段经营状况核对意见》，所有凭证资料均由原告储静霞提供。原告天海公司因未参与审计过程，故对该份审计报告不予认可。 审计过程中，被告卓海丰从2018年8月19日至9月7日又拉走石料13243.46吨，原告提供的账目表显示被告卓海丰未付货款。另，被告卓海丰自称在2018年8月30日准备向原告储静霞留在《买卖协议》上的帐户付款时，发现储静霞的帐户被注销，并为此提供了银行反馈单和排号单。 经统计，宁波今新建材有限公司II矿段从2017年9月9日以后到2018年9月7日共计售出石料313551.54吨（卓海丰28667.27吨、刘永进231165.94吨、孟腾46583.6吨、阿海5428.02吨、缪露军754.04吨、储静霞952.67吨）。现因原告天海公司自认刘永进已经将自己这边的石料款结清，且原告储静霞亦自认刘永进已经将自己这边的石料款结清，故本院认定刘永进的石料款已经结清。 2018年9月10日，储静霞向第三人今新公司的监事毛照通发送《书面请求》，请求其向法院起诉卓海丰，但毛照通收到后明确拒绝。 2018年9月15日，原告储静霞向被告卓海丰邮寄了1份《解除协议通知书》，邮件回执显示2018年9月16日由卓海丰家人签收，但卓海丰否认收到过。 第二次庭审中，两原告明确表示诉讼请求中第4项的484462.31元是指被告卓海丰本人拖欠的货款，其他人拖欠的货款由原告自行去追讨。 2019年8月9日，原告储静霞发送了一份《解除〈买卖协议〉通知书》给被告卓海丰，要求解除本案的《买卖协议》，主要理由除开采量未达标、也未按约定方式付款等外，还提出了如下理由“1、根据相关法律规定,对于矿采资源的开采必须经相关部门审批，颁发采矿许可证后方能进行开采。但位于奉化区石船坑采石场的采矿许可证为一本，故对于该矿山的开采不能分开经营开采，故我方和今新公司大股东施幼华将该矿段分为两个矿段分开经营违反了法律、法规，我方无权将采石场的其中一部分矿产资源卖给你方，故我方与你方签订的《买卖协议》因违反法律规定无效，我方不能继续履行该协议；2、位于奉化区石船坑采石场的采矿权系第三人今新公司，并非陈海东和我个人所有，我方与你方签订的《买卖协议》未经公司股东会决议通知，不能视为公司行为，我方无权处分公司财产，故不能继续履行该协议；3、签订协议时，陈海东已将天海公司的10%股权转让给了周某，天海公司的实际股权只占6%，在未经周某同意的情况下，其无权行使属于周作仁部分的权利，故该协议不能继续履行”。 同日，案外人周某也发送了一份《解除〈买卖协议〉通知书》给被告卓海丰，主要理由同前述原告储静霞《解除〈买卖协议〉通知书》的第3点，但周某在2019年8月16日要求对通知书予以撤回。 还查明：2016年3月1日，被告卓海丰（甲方）、夏帮军、王位达（乙方）签订了1份《矿山开采承包合同》，主要内容有：甲方对莼湖镇陈一村石船坑采石场II矿段具有合法采矿权；甲方将矿山交由乙方开采；乙方在开采期内，未经甲方同意，不得进行转包和转让给第三人开采等行为，否则属于违约；合同期内，乙方应保证年开采量在20万吨以上（包括废料），次年应在每月1.65万吨的基础上，递增30%的开采量，乙方如不能达到以上开采量，需支付甲方违约金，违约金以原订矿山买卖协议规定为准；甲方支付乙方石料正材价为每立方米285元，换算成吨为每吨105.55元，另加资源费每吨13元；甲方支付乙方成品石按装运过磅后的实际数量结算，并在30日内全部付清。该合同尾部甲方的签名为：朱国春、卓海丰，并盖有奉化茂盛建筑石材有限公司公章，乙方签名为夏帮军、王位达。 2016年8月13日，被告卓海丰出具《授权书》，主要内容有：本人卓海丰授权裘辛杰关于卓海丰与宁波今新建材有限公司II矿段的所有权买卖协议，全权委托办理所有权转让事宜。 2016年11月23日，卓海丰向叶修拥（即原告储静霞2017年3月份之前的管理人）出具《借条》1份，主要内容有：今借叶修拥10万元整，10日内归还，如逾期未还款，持本借条人可自行处理借款人承包开采的今新建材有限公司II矿段上现有的石头、塘渣等每吨按13元价格计算，借款人不得以任何理由收取任何费用，同时借款人自行放弃对今新建材有限公司II矿段的承包开采权。现该《借条》还在原告储静霞处。 本院认为：现被告认为不是和第三人所签订的《买卖协议》，且原告储静霞也不将签订《买卖协议》的行为视为公司行为、原告天海公司的法定代表人（同时又是第三人的法定代表人）陈海东更是明确其在《买卖协议》里是以原告天海公司的名义进行签名，故本院认定《买卖协议》的合同主体是两原告和被告卓海丰。因两原告已经明确如法院认定两原告的行为不能代表第三人，则其诉讼请求为：1、请求解除俩原告与被告于2015年10月26日签订的买卖协议；2、判令被告立即停止采石行为；3、判令被告支付俩原告违约金150万元；4、判令被告支付俩原告货款484462.31元；5、本案诉讼费由被告承担。故而，本案的争议焦点为上述诉讼请求是否成立。 对解除合同的诉讼请求，现两原告提出了六点理由，即《买卖协议》无效、开采量未达标、违约转包、签订《买卖协议》时未经周某同意、拖欠石料款、两原告无权处分公司财产等。因《买卖协议》中并未约定合同解除条款，故只能依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定来判断原告是否享有法定解除权。经审核，本院认为下列合同解除理由不能成立： 一.关于《买卖协议》无效的理由。两原告认为“根据相关法律规定,对于矿采资源的开采必须经相关部门审批，颁发采矿许可证后方能进行开采。但位于奉化区石船坑采石场的采矿许可证为一本，故对于该矿山的开采不能分开经营开采，故我方和今新公司大股东施幼华将该矿段分为两个矿段分开经营违反了法律、法规，我方无权将采石场的其中一部分矿产资源卖给你方，故我方与你方签订的《买卖协议》因违反法律规定无效，我方不能继续履行该协议”。对此，本院认为：本案的《买卖协议》实际为承包，现并无法律法规对此予以禁止。即便将《买卖协议》认定为是变相的矿业权转让，则根据《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，《买卖协议》仍属有效。故而，两原告认为《买卖协议》无效的理由不能成立。 二.关于开采量未达标的理由。虽然《买卖协议》约定合同期内，被告卓海丰应保证年开采量为20万吨以上（每月1.65万吨），每年增加30%的开采量。按照合同约定，被告卓海丰有三个月的宽限期，故从2015年10月26日签订合同之日起，后延三个月是2016年1月26日，截止2017年1月27日（包括2015年零星开采的2026.69吨），被告卓海奉总计开采约4.4万吨石料（其中1万多吨炸出后尚未售出）。单纯从数字来看，该时间段内产量确实未达标，但原告在签订《买卖协议》之前就已经拖欠矿山治理备用金，而且采石场也存在山林权属纠纷，严重影响被告卓海丰的开采，特别是从2016年5月9日至2016年10月26日期间被有关部门责令停产。被告卓海丰能够放炮进行大量开采是在2016年10月26日公安部门恢复炸药供应开始，故被告卓海丰该期间产量不达标主要是原告方面的原因。现原告储静霞提出是因为被告卓海丰开采量不达标所以才导致第三人今新公司无钱缴纳矿山治理备用金。但经查，第三人宁波今新建材有限公司在《买卖协议》签订的2015年10月26日之前即早已开始拖欠矿山治理备用金，总计金额180万左右，其中摊到II矿段的金额为80万元左右，而被告卓海丰在《买卖协议》签订后的2015年10月29日就通过案外人向原告储静霞交纳了50万押金，故原告该点理由显然不能成立。从2017年3月份到2017年12月份前后，第三人因需要做安全平台要求被告停采，平台做好后原告又在《买卖协议》未解除的情况下自行开采，加之双方又多次发生争执，也导致被告卓海丰不能大量进行开采。从2017年12月份左右原告储静霞提价后到2018年8月底，合计在8个月的时间里刘永进（被告卓海丰自述的合伙人）开采出石料24万吨，被告卓海丰方面的开采量已经完全符合《买卖协议》的约定。即便不将刘永进所炸出的24万吨石料视为被告卓海丰的开采量,但原告储静霞在2017年9月份以后就不让被告卓海丰本人开采,故开采量不达标的责任同样不在于被告卓海丰。 三.关于违约转包的理由。被告卓海丰自认朱国春和裘辛杰与其一起合伙承包II矿段，并由卓海丰出面和原告签订《买卖协议》，该行为难以认定为“再转承包、转让第三人等行为”。此外，2016年3月1日，被告卓海丰虽然与夏帮军、王位达签订了1份《矿山开采承包合同》，但原告天海公司早已知情，且陈述该两人早就在2016年5月份左右就离开了。再者，2016年11月23日，卓海丰向原告储静霞的管理人叶修拥出具的《借条》，从其内容来看实际只是一个抵押借款协议，主要目的也是被告卓海丰为了购买炸药而向原告方借款，且叶修拥也从2017年3月份左右就离开了公司。 四.关于签订《买卖协议》时未经周某同意的理由。两原告认为“签订协议时，陈海东已将天海公司的10%股权转让给了周某，天海公司的实际股权只占6%，在未经周某同意的情况下，其无权行使属于周作仁部分的权利，故该协议不能继续履行”。本院认为，现案外人周某已经明确表示撤回于2019年8月9日发送给被告卓海丰的《解除〈买卖协议〉通知书》。再者，周某在2017年3月份至2017年9月份期间管理II矿段的账目，该期间正是被告卓海丰的经营期间，所以周某明显知道并认可被告卓海丰承包经营的事实。此外，II矿段的显名股东就是两原告，而周某和原告天海公司之间的股权关系仅能产生内部约束力，所以陈海东当然有权对外代表原告天海公司和被告卓海丰签订《买卖协议》。 五.关于两原告无权处分公司财产的理由。两原告认为“位于奉化区石船坑采石场的采矿权系第三人今新公司，并非陈海东和我个人所有，我方与你方签订的《买卖协议》未经公司股东会决议通知，不能视为公司行为，我方无权处分公司财产，故不能继续履行该协议”。本院认为，无权处分本身并非当然导致合同无法履行，如实际权利人愿意予以配合的，则合同当然可以履行。本案中，虽然II矿段确实属于第三人的财产，但是根据施幼华（甲方）和天海公司（乙方）在2014年5月26日所签订的《分开经营协议书》明确约定“第三人所有矿产资源都按股份比例分成（甲方占60%股份，乙方占40%股份），即矿区范围内按砂石储藏量比例分成，并各自处理，盈亏各自负担；分开后双方各自经营，所产生的税务、民事及刑事等相关法律责任各自承担”，在原告储静霞受让原告天海公司部分股权后，同样是由原告储静霞和原告天海公司在单独经营II矿段。现两原告并无证据显示第三人已经明确表示要收回II矿段的砂石或者不愿配合被告卓海丰履行《买卖协议》，也即两原告并无证据显示因为无权处分而造成《买卖协议》无法履行。所以，原告的此点理由不能成立。 六.关于拖欠石料款的理由。经查，从2017年3月份左右开始做安全平台到2017年11月份左右，均是原告自己在放炮炸石并出售，并非被告卓海丰所开采，故2017年9月27日到2017年10月4日期间的价格应按照14元每吨计算，另加7元每吨的炸药费，合计单价为每吨21元。对2017年11月份之后的单价，现被告卓海丰仍要求按照每吨13元计算（不含炸药费）。本院认为，既然被告卓海丰自认刘永进系在帮其处理采石场的事情，则刘永进同意按照16.5元每吨支付货款的行为也应约束被告卓海丰，故2017年11月份之后的单价应按照16.5元每吨（不含炸药费）计算。再者，在2018年8月份左右中汇开始审计之后，被告卓海丰自己拉货后发给原告储静霞的微信中，也有部分单据显示单价是16.5元每吨。虽然被告卓海丰辩称单据是刘永进的会计所写，自己只是转发，但其既然照样予以转发，也应视为其同意单价提高到16.5元每吨（不含炸药费）。此外，被告卓海丰还自认周某管账期间（2017年3、4月份到当年9月份）均是平账，不存在要返差价的问题，而且参考2017年9月8日的结算单来看，亦无其他大额差价返还款，故而本院认定该期间内不存在差价要返。具体差价返还款和挖机费等双方可另行予以解决，本案不予处理。经核算，被告卓海丰本人至今尚欠石料款484462.31元。虽然支付货款是被告卓海丰的主要合同义务，但原告并无证据显示其在起诉之前曾经向被告卓海丰进行过催讨。另外，结合本案案情，被告卓海丰的行为尚不构成根本违约： 1.原、被告双方事实上是先拉货后付款。《买卖协议》虽然约定“批次付款提货”，但原告天海公司认为“批次付款提货”是指放一炮后拉多少货再付多少钱，而原告储静霞也自认实践中由于原告也要向被告支付挖机费,所以有时候并没有严格按照先付款后提货执行，而《补充协议》中还约定原告应当支付被告挖机费,“每月月底前结账并支付”，但事实上原告也并未和被告每月月底结账并支付挖机费。显然双方已经通过自己的行为改变了“批次付款提货”、“每月月底前结账并支付”的约定。 2.在双方未结算的情况下，原告直接以被告拖欠货款为由要求解除合同的主张实际上是在割裂看待双方之间的权利义务。根据《买卖协议》、《补充协议》的约定，双方均互负给付义务，即原告应当向被告返还差价款、支付挖机费等，被告应当向原告支付货款等，且2016年时，双方也有过将原告应当支付的挖机费直接抵扣被告当时应当支付的石料款。在双方未经最终结算的情况下，原告直接以被告拖欠货款为由要求解除合同实际上是只主张对自己有利的一面，而未看到自己本身也未按照《买卖协议》、《补充协议》的约定向被告支付款项。原、被告双方于2017年1月27日、2017年9月8日两次算账时，均显示原告倒欠被告款项，但均因原告储静霞均不予认可而结算未果。从2017年9月9日以后，双方未再进行算账，直至本院再次组织双方进行对账。虽然从现在算账的结果来看，被告卓海丰本人确实有货款484462.31元未付清，但在2017年9月9日以后，被告卓海丰也并非就是没有支付任何货款，也是在陆续支付货款。此外，原告2018年9月12日起诉时的第4项诉讼请求为“判令被告支付第三人宁波今新建材有限公司货款22万元（暂计算至起诉前，具体金额以双方实际核对为准）”，却在本院第一、二次开庭时分别变更为452414.93元、484462.31元，可见原告在双方未对账的情况下，对被告卓海丰欠付货款具体为多少本身并不确定。 3.被告卓海丰确有主动履行义务的表现。被告卓海丰自称曾在2018年8月30日准备向原告储静霞的账户付款，只是因为原告储静霞的帐户注销而未果，且还在原告储静霞起诉后积极联系陈海东付款但被要求暂缓。故而，在未通过结算的方式明确被告卓海丰确实拖欠货款之前，难以认定其就属于恶意不付货款。 4.被告卓海丰拖欠货款并未对原告的债权造成实质损害。现被告在原告处还有押金50万元。经法庭核算，虽然被告卓海丰本人尚欠货款484462.31元，但该金额小于被告卓海丰在原告处的押金50万元。再退一步讲，虽然现在原告起诉的尚欠货款是指被告卓海丰本人所欠的货款（原告自称其他客户尚欠的货款会自行去追讨），但就算将应当由被告卓海丰负责的客户顾松平尚欠的49091.02元、客户叶修和尚欠的6320.26元（其他拖欠货款的客户有的是第三人的董事、有的是两原告的员工或者朋友，所以拖欠货款的责任难以归责到被告卓海丰）计入拖欠货款，则总计尚欠货款的金额也只是539873.59元，略微超出被告在原告处的押金50万元，也不足以认定为严重损害了两原告的债权。 综上，因被告卓海丰的行为尚不够成根本违约，故原告无权要求解除合同。为此，本院对原告的第1项、第2项诉讼请求不予支持。对第3项诉讼请求，因原告未提供损失的具体证据，且被告卓海丰认为自己并未违约，故本院仅支持逾期付款违约金，计算标准酌情认定为中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍。 综上，依照《中华人民共和国合同法》一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告卓海丰于本判决生效之日起十日内向原告储静霞、奉化市天海印务有限公司支付尚欠石料款484462.31元，并支付从2018年9月12日起直至前项款清日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的1.5倍计算的逾期付款违约金； 二、驳回原告储静霞、奉化市天海印务有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费20280元，保全费5000元，合计25280元，由被告卓海丰承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。在递交上诉状之日起七日内凭判决书到宁波市中级人民法院立案室预交上诉案件受理费；如银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，帐号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部。如邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室。汇款时一律注明原审案号。逾期不交，作自动放弃上诉处理。 （本页无正文） 审 判 长  张远金 人民陪审员  孙恩国 人民陪审员  刘德远 二〇一九年九月二十九日 书 记 员  吴佳楠