广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤20民终514号 上诉人（原审原告）：广东美味鲜调味食品有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区厨邦路1号。 法定代表人：张卫华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：罗景山，广东宪鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许淑萍，广东宪鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖北御豪生物科技有限公司，住所地湖北省老河口市经济技术开发区城东大道。 法定代表人：丁建军。 被上诉人（原审被告）：东莞市御豪食品有限公司，住所地广东省东莞市寮步镇华南工业园塘唇东区A19号。 法定代表人：陈少龙。 上诉人广东美味鲜调味食品有限公司（以下简称美味鲜公司）因与被上诉人湖北御豪生物科技有限公司（以下简称湖北御豪公司）、东莞市御豪食品有限公司（以下简称东莞御豪公司）侵害商标权及擅自使用他人知名商品特有包装、装潢纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初1421号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美味鲜公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持美味鲜公司一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、被控侵权标识属于商标性使用。一个产品上不排除使用两个或以上的商标，被控侵权标识带有“御豪”两字，而且其使用范围大于湖北御豪公司、东莞御豪公司的注册商标，因此该标识明显是作为商标性使用，而且能产生识别来源的作用。二、湖北御豪公司、东莞御豪公司使用被控侵权标识的行为侵犯了美味鲜公司的注册商标专用权。被控侵权标识与美味鲜公司的第10551391号注册商标、第15396822号注册商标、第15396767号注册商标构成近似，理由如下：1.图像加文字的组成；2.在图像上以椭圆形为主要外形，上下分别辅以缎带形式，底部采用完整缎带形式。虽然两者的缎带形式有小许差异，但属于细节上的小改，整体上仍属近似；3.被控侵权标识与第15396822号、第15396767号商标相对比，上下两行文字均是放在缎带内，文字同为左右结构，上方缎带内的文字均是“有图有真相”，下方缎带内的文字均是强调酱油的晾晒天数；被控侵权标识与第10551391号商标相比，上方文字均是放在缎带内，文字同样是左右结构，文字内容均是“有图有真相”；4.使用在相同产品（酱油）上。因此，酱油产品价格较低，以消费者一般注意力难以区分，容易造成混淆，被控侵权标识与美味鲜公司的注册商标构成近似，湖北御豪公司、东莞御豪公司使用被控侵权标识的行为已侵犯美味鲜公司的注册商标权。三、被控侵权产品的装潢与美味鲜公司产品的装潢构成近似。湖北御豪公司、东莞御豪公司刻意模仿美味鲜公司知名产品装潢存在主观恶意。被控侵权产品的格子元素、底色设计及其他设计元素和各元素的排版，明显抄袭美味鲜公司知名产品“厨邦”的装潢。因此，在分析被控侵权产品的装潢与美味鲜公司产品装潢是否构成近似的问题上，应当一并考虑湖北御豪公司、东莞御豪公司刻意模仿美味鲜公司产品装潢的主观恶意，应当认定两者构成近似。另外，湖北御豪公司、东莞御豪公司的模仿行为违反诚实信用原则和商业道德，湖北御豪公司、东莞御豪公司的行为已构成不正当竞争行为。四、目前司法环境对商标、装潢等商业标识进行宽范围、大力度的法律保护。在认定被控侵权标识与美味鲜公司注册商标的近似、被控侵权产品的装潢与美味鲜公司之名产品的装潢的近似问题上，应针对湖北御豪公司、东莞御豪公司的刻意模仿行为，对美味鲜公司商标、装潢等商业标识的权利范围进行适当扩展，应当认定湖北御豪公司、东莞御豪公司的行为构成对美味鲜公司的商标侵权及不正当竞争。综上，请求法院在查明事实的基础上，依法改判。二审期间，美味鲜公司补充事实理由：一、被控侵权商品的装潢与美味鲜公司知名商品特有装潢近似，达到混淆误认中“关联关系混淆”的法律效果。1.美味鲜公司知名商品特有装潢不仅仅是“绿格子装潢”，还包括同一包装上其他装潢部分，包括：美味鲜公司知名商品“厨邦酱油”的包装装潢是“绿格子装潢”+上部标贴“有图有真相”+下部标贴“厨邦酱油”+特有瓶身造型，这四个部分组成。由于这四部分都是同时用于商品上的，故此，“绿格子装潢”能被认定为特有装潢的情况下，上部标贴“有图有真相”+下部标贴“厨邦酱油”+特有瓶身造型，这三部分也应当被认定为特有装潢。这三部分属于“经过长期使用取得显著特征”，而可以被认定为特有装潢的情形。2.一审法院认为双方商品各自有商标“厨邦”与“御豪”，故此，两者商品不会产生混淆误认。然而，混淆误认至少包括两种情形，一是将甲、乙商品误认为来源于同一经营者；二是误认为甲、乙商品来源于具有商业标识许可使用、参股控股等特定联系的不同经营者。一审法院只是分析了其中一种情形“商业来源混淆”，而本案属于混淆误认中的“关联关系混淆”，理由在于：第一，双方商品是摆放在同一货架上，一般消费者会混淆误认两者存在关联关系；第二、一审法院认为“从本案的案情来看，湖北御豪公司的被控侵权产品确实有模仿美味鲜公司有关产品的外观设计”。故此，从模仿的客观事实来看，一般消费者会混淆两者存在关联性；第三，两者都是由“格子装潢”+上部标贴“有图有真相”+下部标贴“酱油”+特有瓶身造型，这四个部分组成，两者要素相同，且上述要素均属于美味鲜公司的特有装潢，双方商品的装潢近似度高，故此，一般消费者会混淆误认两者存在关联关系。3.退一步说，假如法院认为湖北御豪公司、东莞御豪公司商品整体装潢没有侵权，那么，美味鲜公司主张湖北御豪公司、东莞御豪公司商品可分割的装潢部分，即上部标贴有图有真相与瓶身造型构成侵权。由于双方商品均由：“格子装潢”+“有图有真相”上部标贴+“厨邦酱油”下部标贴+特有瓶身造型，这四部分组成。假设法院认为湖北御豪公司、东莞御豪公司商品整体装潢没有构成侵权，那么，美味鲜公司认为至少被控侵权商品的“有图有真相”上部标贴+特有瓶身造型，这可独立出来的部分装潢构成侵权，湖北御豪公司、东莞御豪公司不能再使用上述标贴与特有瓶身造型。根据一审判决内容，假如法院认为“有图有真相”标贴属于注册商标实质性修改的情况，公众对原注册商标了解不深，那么，“有图有真相”标贴可以作为特有装潢进行保护，与被控侵权标贴这部分比对。经比对，两者相同或近似的5处地方：有图有真相、晒场图片、酿晒天数、缎带以及上述要素的组合方式。而两者瓶身造型，从外观上看，是完全相同的。因此，两者属于视觉上基本无差别的，被控侵权标识“有图有真相”上部标贴+特有瓶身造型视为足以造成和美味鲜公司知名商品相混淆，构成侵权。二、被控侵权标识侵害了美味鲜公司的涉案商标“”。1.美味鲜公司涉案商标的使用不存在实质性修改，且涉案商标与驰名商标“厨邦”共同用于美味鲜公司的酱油商品上，涉案商标知名度高。美味鲜公司的涉案商标在使用过程中，仅是在商标的中间空白处添加“晒场图片”以及在商标的下端文字处添加“晒足”二字。上述两处添加内容没有对涉案商标进行实质性修改。“晒场图片”是对商标的上端文字“有图有真相”进行补充，“晒足”二字是对商标的下端文字“180天”进行补充，让消费者能了解商品特性。美味鲜公司的涉案商标自被授权后，一直与文字商标“厨邦”共同用于商品包装上，涉案商标一直被公众所认知，知名度高。美味鲜公司的广告中口述“有图有真相”、晒足“180天”，这不仅是广告用语，也是在凸显涉案商标，因为“有图有真相”“180天”是涉案商标的主要显著部分。将商标主要文字部分用于广告用语，也是常有的做法。2.被控侵权标识属于商标性使用。首先，虽然被控侵权商品上已经有“御豪”商标，但是，一个商品外包装并不限于只能设有一个商标。被控侵权标识仍是商标性使用。其次，认定商标性使用行为需满足以下三个条件：（1）标识必须在商业活动中使用；（2）使用是为了标示商品或服务的来源；（3）通过使用能够使相关公众区分不同商品或服务的提供者。第一，被控侵权标识使用在商品外包装上，属于在商业活动中使用，满足上述第（1）的条件。第二，被控侵权标识上标识有晒场图片、文字“有图有真相”、文字“360天瓦缸酿晒”及缎带图案，这些信息都是湖北御豪公司、东莞御豪公司希望公众去关注其商品的来源，满足上述第（2）的条件。第三，被控侵权标识上有文字“360天瓦缸酿晒”，用意在于令公众区分商品，湖北御豪公司的商品是晒足360天，而且是瓦缸酿晒，故此，该标识能够起到与市场上一般酱油商品进行区分的效果，满足上述第（3）的条件。3.美味鲜公司的涉案商标知名度高，与被控侵权标识经比对，两者近似，易造成一般消费者的混淆。美味鲜公司的涉案商标是组合商标，由文字与图案共同组成的，具体由文字“有图有真相”“180天”以及图案缎带，这三个要素组成，整体具有显著性。通过整体比对，被控侵权标识与涉案商标的整体组合要素是相近似的，被控侵权标识具备“有图有真相”“360天”以及图案缎带这三个要素，唯一区别是增加晒场图片，从相关公众的一般注意力为标准，这不影响两者整体的相近似。通过主要部分比对，两者都有“有图有真相”，都有缎带图案，都有酿晒天数，从相关公众的一般注意力为标准，这不影响两者主要部分的相近似。由于涉案商标属于组合商标，显著性高，以及具备知名度，故此，在与被控侵权标识比对的过程，应当从宽处理，认定两者近似。被控侵权商品外包装有上下两部分标贴，被控侵权标识位于上部标贴，位置突出，相关公众在购买商品时，容易观察到被诉侵权标识，故此，易造成一般消费者的混淆。综上所述，湖北御豪公司、东莞御豪公司构成不正当竞争行为以及商标侵权，请二审法院予以改判。 湖北御豪公司、东莞御豪公司未进行答辩。 美味鲜公司向一审法院起诉请求：1.湖北御豪公司立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，停止生产、销售使用“    ”标识的侵权产品，停止生产、销售使用与美味鲜公司知名商品特有装潢“    ”相近似的侵权产品，并销毁库存侵权产品；2.湖北御豪公司赔偿美味鲜公司经济损失50万元；3.湖北御豪公司赔偿美味鲜公司维权费用13117.4元（包括律师费10000元、公证费3000元和购买侵权产品费用117.4元）；4.东莞御豪公司对湖北御豪公司的上述第2、3项债务承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：美味鲜公司成立于2000年6月26日，经营范围为食品生产、货物及技术进出口。美味鲜公司是第10551391号“    ”注册商标、第15396822号“    ”注册商标及第15396767号“    ”注册商标的权利人。其中第10551391号“    ”注册商标核定使用商品类别为第30类，该商标有效期自2013年4月28日至2023年4月27日；第15396822号“    ”注册商标的注册日期为2015年11月7日，该商标有效期至2025年11月6日;第15396767号“    ”注册商标的注册日期为2016年3月14日，有效期至2026年3月13日，上述三个注册商标的核定使用商品类别均为第30类，包括酱油、调味品、调味酱等。此外，美味鲜公司是第3042036号“    ”注册商标、第4332766号“    ”注册商标的权利人。其中第3042036号“    ”注册商标于2001年12月17日申请注册,并于2003年3月14日获注册，有效期至2013年3月13日，经续展，该商标有效期延至2023年3月13日；第4332766号“    ”注册商标于2004年10月28日申请注册，并于2007年3月14日获注册，有效期至2017年3月13日，经续展，该商标有效期延至2027年3月13日，上述两个商标核定使用的商品类别均为第30类的酱油、醋、调味酱、调味品等。 2006年4月,美味鲜公司被国家统计局工业交通统计司认定为二〇〇五年度中国食品工业(调味品行业)十强企业、中国食品工业百强企业;同年，商务部授予美味鲜公司“厨邦”品牌为最具市场竞争力品牌；2007年3月，美味鲜公司的第4332766号“    ”注册商标首次获得广东省工商行政管理局颁发的广东省著名商标证书，2013年1月、2016年5月美味鲜公司再次荣获广东省著名商标认定，著名商标认定的商品类别包括酱油、鸡精（调味品）、调味酱，有效期限分别自2013年1月17日至2016年1月16日、2016年5月6日至2019年5月5日；2012-2013年度，厨邦荣获经济观察报社香港管理专业协会颁发的中国杰出营销奖（厨邦酱油美味鲜晒足180天-厨邦·从调味品到绿格子食品王国）。此外，在2006年至2016年期间，美味鲜公司还多次获得其他多种荣誉称号。2011年6月20日，商标评审委员会作出的商评字【2011】第11178号关于第6653601号“佰厨邦”商标争议裁定书中认定,“美味鲜公司指定使用在第30类酱油等商品上的第3042036号‘    ’商标通过长期使用,销售范围遍布全国大部分地区,产品在产量、产值、销售收入、纳税额等方面较为突出，已为本行业及相关公众普遍知晓，拥有很高的知名度，达到了驰名的程度，依据《商标法》第十四条规定，可以认定该商标为酱油、醋、调味品、鸡精、蚝油商品上的驰名商标。” 自2010年起，美味鲜公司通过中山日报、中山商报等报刊媒体对其生产的“厨邦”酱油产品进行宣传。2012年至2017年期间，美味鲜公司对“厨邦”酱油产品通过广东新闻频道、中央电视台等多个电视媒体陆续投放广告。其中报刊媒体的主要投放内容为：在《中山日报》A7版报眼位置刊登企业及产品形象彩色广告，在《中山商报》头版刊登企业及产品形象宣传广告，将美味鲜公司的企业LOGO、品牌名称及含有绿格子元素、晒足180天的广告语等融入广告。电视媒体的宣传内容主要是厨邦调味品产品形象代言人李立群对厨邦酱油进行宣传，广告中突出厨邦商标、晒足180天的宣传用语及融入了绿格子元素。 2011年5月16日、2015年7月10日，中国调味品协会先后出具证明，证实美味鲜公司是该协会的会员单位，根据该协会有关数据统计，美味鲜公司2010年度、2012-2014年度产品产量及市场占有率在全国同行业同类产品中排名第三；中山市成诺会计师事务所出具的《美味鲜公司2012-2014年厨邦牌商标系列产品销售情况专项审计报告》显示，2012至2014年，美味鲜公司的厨邦商标产品销售数量分别为28410102件、31274441件、37854673件，厨邦商标产品销售收入分别为1585336298.28元、1835984805.95元、2213226618.71元，该审计报告所附产品销售明细表显示美味鲜公司销售的产品包括厨邦酱油、厨邦鸡粉等调味品，其中以厨邦酱油为主。根据斗门区井岸城区副食批发部等十三个商家提交的书面说明，2012年至2014年期间美味鲜公司多次向该十三个商家销售厨邦牌酱油等产品，交易金额自722.91万元至5637.44万元不等。 2016年12月26日，美味鲜公司的委托代理人雷显倩向广东省江门市江海公证处（下称江海公证处）申请保全证据的公证。同日，该公证处委托公证员颜卓泳与公证人员李苑随同雷显倩来到位于中山市起湾道与兴文路交汇处的“嘉荣购物广场”，在公证人员的监督下，雷显倩以普通顾客身份购买了酱油10瓶及购物袋2个，雷显倩支付购物款后，上述商场人员出具了“购物小票”1张，雷显倩在服务台取得发票1张。购物行为结束后，公证员对上述商店及周围环境进行拍照。随后，公证人员将购得的酱油、购物袋、小票及发票全部带回公证处，并对上述物品一并进行拍照、封存。2017年1月4日，江海山公证处就上述取证行为出具（2016）粤江江海第11014号公证书。公证封存的实物经当庭拆封，内有瓶装的御豪黑豆酱油10支、购物小票及发票各1张。上述产品(详见附图一)在瓶颈和瓶身处均有标贴，其中瓶颈部位的标贴的装潢特征为主要由蓝格子装饰，并在其上有“    ”图案（从上至下依次为“有图有真相”文字、晒场图片、“360天瓦缸酿晒”文字，其中“360天瓦缸酿晒”文字放置于一缎带图案内），该图案下有“御豪瓦缸大晒场”文字；瓶身部位的标贴也是以蓝格子为主打元素，蓝格子中间为一红色底色填充的整体呈圆形（圆形上部凹陷）的图案，该图案内部自上而下为“    ”图案、“古法酿式味道”的黄色字体宣传语、产品名称“黑豆酱油”（以黑色字体加大显示）、“特级酿造酱油”、“黑豆原酿”、“净含量：410ml”字样。在瓶体一侧标注的生产商为湖北御豪公司，并标有“御豪官网：www.yuhaofoods.com”。购物小票和发票记载日期为2016年12月26日，金额为117.4元，开票单位为中山市嘉荣超市有限公司。 庭审时，美味鲜公司提交了其所生产的厨邦瓶装酱油的产品实物(详见附图二)，该瓶贴装潢特征为：由瓶颈贴和瓶身贴组成；其中瓶颈部位的瓶贴装饰有绿格子，从上至下依次为“有图有真相”文字、蓝天下的瓦缸晒场图片、“晒足180天”文字，其中“晒足180天”的文字放置于一缎带图案内，整体图案为“    ”，该图案下有“厨邦亚热带大晒场”字样；瓶身部位的瓶贴亦以绿格子为主打元素，绿格子中间为一红色底色填充的椭圆形，椭圆形内部自上而下分别为“    ”注册商标标识、“晒出美味晒出鲜”的黄色字体宣传语、产品名称“厨邦酱油”（以白色字体显示）、“特级生抽”、“酿造酱油”、“净含量：410ml”字样。美味鲜公司称其“    ”、“    ”、“    ”注册商标有实际使用，但是在商标中添加了关于“晒足”的宣传语，“有图有真相”既是商标，也是其主张的知名商品特有装潢的一部分。对于瓶贴的装潢设计，其认为基调是绿格子，绿格子具有区别其他产品包装的特有性，绿格子的装潢特色是一般公众可以联想到的属于美味鲜公司产品的特有装潢，自2010年以来，通过长期广告宣传，其绿格子品牌文化得到广泛宣传并被公众认可。为此，美味鲜公司提交了与上海华与华营销咨询有限公司签订的咨询服务合同及该公司出具的说明。咨询服务合同签订于2009年12月23日，美味鲜公司、上海华与华营销咨询有限公司分别为合同的甲方和乙方，合同约定：甲方委托乙方进行“美味鲜调味食品”品牌及相关品牌的管理咨询和整合营销传播咨询服务工作，并为甲方企业发展战略提供咨询意见，产品咨询服务工作自2010年1月15日至2011年1月14日止。上海华与华营销咨询有限公司于2017年11月25日出具说明，内容为：该公司曾于2010年为创造美味鲜公司强有力的独有品牌形象，打造厨邦调味品帝国，基于绿格子设计理念将餐桌格子桌布提炼为符号，形成美味鲜公司独有的绿格子花边符号和品牌形象，根据合同的规定，绿格子符号的知识产权所有权归美味鲜公司所有。上海华与华营销咨询有限公司称绿格子的设计理念来源于餐饮文化的桌布，桌布给人最直接的餐桌、烹饪、美食的联想，极易缩短品牌与消费者之间的距离，能迅速而直接地表明餐饮行业特征，让顾客融入饮食文化，烹饪文化中，产生品尝的欲望，具有很强的品牌效应，容易唤起人们对品牌的认同，促进销售；绿色寓意企业生产绿色食品，给消费者带去健康安全食品，符合企业理念，恰到好处；绿格子标志嫁接了饮食文化、烹饪文化，成为调味品中最直接、最好辨认，强有力的识别信息，可用于品牌所有产品，统一品牌形象。 经当庭比对，美味鲜公司认为上述被控侵权产品所使用的标识“    ”与其注册商标“⺡ ”、“⺢ ”、“⺣ ”使用在相同产品酱油上，从外形上看，均构成近似，主要相似之处在于：1.从组成上看，上述标识/商标都是由图形和文字组成；2.在图形上，都是以椭圆形为主要外形，呈轴对称状，上下均分别辅以缎带形式，并在底部采用完整缎带形式；3.在文字上，“⺤ ”标识与其公司的“⺥ ”、“⺦ ”注册商标相比，上下两行文字均放在缎带内，文字都为左右结构，上方缎带内的文字均为“有图有真相”，下方缎带内的文字均强调酱油的晾晒天数，“⺧ ”标识与其公司的“⺨ ”注册商标对比，上方文字均放在缎带内，文字同样是左右结构，文字内容均为“有图有真相”。 经当庭比对，美味鲜公司认为上述被控侵权产品的标贴装潢与其厨邦酱油的标贴装潢亦构成近似，理由是：1.上部瓶贴的形状一样，均以格子为底，中间均使用了“有图有真相”商标，“有图有真相”商标内均摆放了晒场图片，晒场图片的上方都是蓝色天空，下面则是以黄色为主色调的晒场，“有图有真相”文字下方均有依据关于晒场的宣传语，且宣传语的内容相似；2.从下部瓶贴上看，两者的瓶贴形状一样，均以格子为底，瓶贴中间是一椭圆形，整个椭圆形均是以红色为主色调，在椭圆形上方均有一个红底白字的商标，椭圆形正中间均有一左右对称的四边形，四边形内均是产品名称，在四边形上均有一行字体较小的黄色宣传语，在四边形下面均有三行字，说明产品的名称和含量；3.瓶贴左右两侧均有一个长方形边框，框内均是关于产品信息的说明，左边边框都是以文字为主，文字从左至右排列，右边边框均是图片+文字的形式，文字从左至右排列。 美味鲜公司主张其为本案所支付的合理费用共计13117.4元，包括律师费1万元、公证费3000元，购买侵权产品费用117.4元，除上述公证取证时取得的金额为117.4元的购物小票和发票外，其还提交了委托代理合同、银行转账凭证、律师费发票、公证费发票等为证。其中委托代理合同由美味鲜公司（合同甲方）与广东宪鼎律师事务所（合同乙方）于2017年8月1日签订。该合同载明乙方接受甲方的委托，指派该所律师为甲方与湖北御豪公司、东莞御豪公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷一案一审程序中担任诉讼代理人，甲方在合同生效10个工作日内向乙方支付律师费1万元；银行转账凭证载明的转账日期为2017年8月9日，付款人为美味鲜公司，收款人为广东宪鼎律师事务所，金额为1万元；律师费发票由广东宪鼎律师事务所向美味鲜公司出具，发票载明律师费为1万元，开票日期为2018年1月17日；公证费发票由江海公证处于2016年12月26日开具，面额共计3000元。 另查：湖北御豪公司成立于2012年10月30日，企业类型为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资），股东为东莞御豪公司，注册资本为900万元，经营范围为酱油（酿造酱油）、食醋（酿造食醋）、调味料（液体、半固态）、豆制品（发酵性豆制品）的研发、生产、销售（有效期至2018年9月24日止）；其他粮食加工品（谷物碾磨加工品）的研发、生产、销售（有效期至2017年12月23日止）；调味品、酱渣、醋渣、豆渣的销售等。根据企业信用信息公示报告的记载，其开设有网店，店名为“御豪食品旗舰店”，另其2015年年度登记的从业人数为42人。东莞御豪公司成立于2008年6月17日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为3604.8241万元，经营范围为生产及销售本企业生产的调味料（固态、半固态、液体），其他粮食加工品（谷物碾磨加工品）、食品添加剂；批发、零售预包装食品、散装食品。 一审法院认为，本案为侵害商标权及擅自使用他人知名商品特有装潢纠纷。本案涉及到两个案由，但从方便当事人诉讼和方便法院审理的角度出发，可以进行合并审理。由于本案纠纷发生在《中华人民共和国反不正当竞争法》修订之前，故本案中涉及不正当竞争纠纷部分应适用修订前的《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行，下同）进行处理。 根据涉案被控侵权产品瓶身载明的内容，涉诉产品的生产商为湖北御豪公司。本案争议的焦点问题为：一、关于湖北御豪公司在涉诉酱油瓶体的标贴上使用“⺩ ”标识是否侵害美味鲜公司的注册商标专用权；二、关于湖北御豪公司在涉诉酱油瓶体上使用被控侵权标贴的行为是否构成擅自使用美味鲜公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为。 一、关于湖北御豪公司在涉诉酱油瓶体的标贴上使用“⺪ ”标识是否侵害美味鲜公司的注册商标专用权的问题。 美味鲜公司是第10551391号“⺫ ”注册商标、第15396822号“⺬ ”注册商标、第15396767号“⺭ ”注册商标的权利人。上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于保护期内，其商标专用权受法律保护。但根据《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，商标权人应按核准的注册商标及授权范围内使用注册商标，不能擅自作变更或实质性的修改。从查明的情况来看，美味鲜公司并未实际使用上述三个注册商标，其实际使用的是“⺮ ”标识，该标识已对上述注册商标作了实质性的修改，不能认定是对上述注册商标的实际使用，应当以商标权保护范围内的注册商标为基础与被控侵权商标进行比对。 《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”构成侵犯注册商标专用权的要件之一是被诉侵权行为人的使用行为属于商标性的使用。换言之，若行为人使用的不是商标或未在商标意义上使用有关标识，则无侵权行为可言。本案中，被控侵权商品使用了“⺯ ”标识，该标识从上至下由“有图有真相”、晒场图片和“360天瓦缸酿晒”文字组成，并在上下均分别辅以缎带形式，将相关文字放置于缎带内。将该标识与上述三个注册商标进行比对，主要相同的内容为“有图有真相”文字。由于“有图有真相”为常见的广告用语，而从美味鲜公司提供的宣传资料的内容来看，其也是将“有图有真相”作为广告用语来使用，而没有就上述三个注册商标进行宣传和使用，相关公众对上述三个注册商标缺乏了解。由于“⺰ ”的下方还有以较大字体突出显示的“御豪瓦缸大晒场”文字，一般消费者通常会认为被控侵权标识上的“有图有真相”为广告宣传用语，而不会意识到“⺱ ”标识是作为商标进行使用，故被控侵权产品上对“⺲ ”标识的使用并不属于商标性的使用。因此，美味鲜公司主张被诉产品在其酱油瓶体上使用“⺳ ”标识侵害其注册商标专用权缺乏事实和法律依据，不予采信。 二、关于湖北御豪公司在涉诉酱油瓶体上使用被控侵权标贴的行为是否构成擅自使用美味鲜公司知名商品特有装潢的不正当竞争行为的问题。 首先，关于厨邦酱油是否为知名商品的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款规定：“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的‘知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”本案中，美味鲜公司通过地方和中央频道电视媒体、报刊广告等宣传媒介进行了较为长期稳定的持续推广，从产品产量及市场占有率来看，厨邦产品位居全国同行业同类产品的前列；从审计报告反映的销售金额来看，美味鲜公司生产的厨邦酱油销售金额较大。综上，可以认定，美味鲜公司的厨邦酱油产品销售时间较长、销售地域较广、销售金额较大、销售对象多元，美味鲜公司就该产品进行宣传活动的持续时间较长、地域范围较广，结合美味鲜公司的第4332766号“⺴”注册商标自2007年3月开始多次获得广东省著名商标认定，认定的商品类别包括酱油，美味鲜公司获得众多荣誉称号，美味鲜公司生产的厨邦酱油产品销往全国各地等事实，可以认定厨邦酱油销售时间长、销售区域广、影响力大，并多次获得有关行政机关、行业协会的正面评价，该商品客观上已达到了为相关公众所广为知悉的程度，在市场上具有一定的市场知名度，应认定美味鲜公司的厨邦酱油为知名商品。 其次，关于厨邦酱油所使用的装潢是否具有特有性的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为《反不正当竞争法》第五条第二项规定的特有的名称、包装、装潢。”也即《反不正当竞争法》第五条第二项规定的知名商品包装、装潢的特有性是指该商品包装、装潢不为相关商品所通用，能够起到区别商品来源的作用。其本质特征是能够指示特定的商业来源的特征，即与特定的商业来源具有一一对应的关系，指向单一的商业来源（生产经营者）。如果商品的包装、装潢具有新颖性和独创性，将该种包装、装潢用于商业活动，则该包装、装潢通常会起到区别商品来源的作用，因而具备特有性。诚然，即使商品的包装、装潢不具有新颖性或独创性，但经过商业使用，该商品的包装、装潢具有了一定的知名度，成为相关公众区分商品来源的标识，则同样可以认定具备特有性。本案中，厨邦牌酱油所使用的瓶贴中，绿色格子的设计要素构成厨邦酱油瓶贴上显著的主体部分，形成其特有的装潢风格，其特色鲜明，能够吸引普通消费者的注意力，且有别于在先同类商品的标贴装潢，美味鲜公司将该装潢用于其生产的商品上，并在2014年以后进行了大量的广告宣传推广和销售，从而使该商品逐渐产生知名度，为相关消费者所知悉，在此情形之下，上述商品的绿格子装潢已具有较高的显著性和辨识度，为相关公众所知晓，具有显著性特征，能够起到区别商品来源的作用，可以认定为知名商品特有的装潢。对于美味鲜公司主张的其他特有装潢，由于其提交的证据不足以证明有关装潢特点为其所特有，也不能证明上述装潢经其使用已经取得了区别商品来源的显著特征，故对该部分装潢不予认定为其所特有的装潢。 最后，关于被控侵权产品所使用的装潢与美味鲜公司的厨邦酱油产品所使用的绿格子装潢是否构成近似，是否足以造成消费者的混淆误认的问题。经比对，被控侵权产品在标贴装潢上的主要部分使用了格子元素，但格子主色调为蓝色，在标贴装潢上使用的是“御豪”标识、“黑豆酱油”，与美味鲜公司使用的“厨邦”商标、“厨邦酱油”均不相同。美味鲜公司的“厨邦”牌酱油具有较高的知名度，“厨邦”的商标标注是标贴上最显著、最醒目的部分，最容易引起购买者的注意，根据消费习惯，消费者在购买酱油这种商品时，一般不会只看酱油的标贴整体装潢而不认酱油的品牌，因此，虽然二者标贴存在相似之处，以一般消费者的注意力为标准，在选购相关产品时，并不容易产生混淆误认。从本案的案情来看，湖北御豪公司的被控侵权产品确实有模仿美味鲜公司有关产品的外观设计，但由于不会造成消费者的混淆误认，不能认定湖北御豪公司的行为构成擅自使用他人知名商品特有装潢的不正当竞争行为。 综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日施行）第五条第二项，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：驳回美味鲜公司的诉讼请求。案件受理费8931元（美味鲜公司已预交），由美味鲜公司负担。 本院二审期间，美味鲜公司、湖北御豪公司、东莞御豪公司均未提交新证据。 本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 另查明，经核对美味鲜公司一审阶段的起诉状及庭审笔录，其第一项诉讼请求为：判令湖北御豪公司立即停止商标侵权行为和不正当竞争行为，停止生产、销售使用“⺵ ”标识的侵权产品，停止生产、销售使用与美味鲜公司知名商品特有包装、装潢“⺶ ”相近似的侵权产品，并销毁库存侵权产品。 本院认为，根据美味鲜公司的诉讼请求、事实和理由，其诉讼请求一中明确要求保护的范围除装潢外，还包括知名商品的特有包装，并且此后对此并未作出过变更，故本案的案由应确定为侵害商标权及擅自使用他人知名商品特有包装、装潢纠纷。根据双方的诉辩意见，二审的争议焦点为：一、被诉侵权标识是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题；二、被诉侵权商品使用的包装、装潢对美味鲜公司的涉案产品包装、装潢是否构成不当竞争;三、湖北御豪公司、东莞御豪公司的责任承担问题。 争议焦点一，关于被诉侵权标识是否侵犯了涉案注册商标专用权的问题。美味鲜公司对第10551391号“⺷”注册商标、第15396822号“⺸”注册商标、第15396767号“⺹”注册商标等3个注册商标享有商标专用权，并均在保护期限内。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同的或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项（即2013修订商标法第五十七条第一项）规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项（即2013修订商标法第五十七条第二项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”，该法第十条又规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。本案中，将被诉侵权的⺺标识与美味鲜公司主张权利的上述3个注册商标“⺻”“⺼”“⺽”进行比对，两者均是由图形加文字的组成，以椭圆形为主要外形，椭圆形上下方分别有缎带形状装饰，上方缎带内均标有“有图有真相”字样，除第10551391号“⺾”商标外，其余标识下方缎带内均有数字，两者在图形的构图及各要素组合后的整体结构相似，构成近似，且均系将上述商标或标识在酱油等第30类商品中使用，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与美味鲜公司注册商标的商品有特定的联系，已构成商标侵权。 另，对于被诉侵权标识的使用是否属商标性使用的问题。第一，在使用性质上，湖北御豪公司是商业主体，其在所销售的涉案商品上使用被诉侵权标识具有营利性质，属商业行为；第二，在使用目的上，湖北御豪公司是在商品交易中使用涉案标识，主要是为提高自身知名度，从而促进自己的商品销售；第三，在使用功能上，该被诉侵权标识的使用其主要是为了传递有关商品的信息，使消费者能识别自己的商品或服务，从而辅助交易的进行。故湖北御豪公司对被诉侵权标识的使用客观上是商标性使用。一审对此认定有误，本院予以纠正。 争议焦点二，关于被诉侵权商品使用的包装、装潢对美味鲜公司的涉案产品包装、装潢是否构成不当竞争的问题。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条规定：“经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：（一）……；（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。第一，关于涉案商品厨邦酱油属知名商品的问题，一审判决已作详细论述，本院认同，在此不再赘述。第二，对于涉案的商品的包装、装潢是否构成特有包装、装潢的问题。美味鲜公司涉案的商品厨邦酱油的包装、装潢由以下几部分组成：1.容器⺿，近似去顶的圆锥体，上窄下宽，瓶身上半部相对下半部为明显收窄的细长瓶颈，瓶颈近瓶口处有一圆环形凸起。2.该商品的装潢包括：(1)瓶盖瓶口部分，上红下白的瓶盖瓶口;(2)瓶颈标贴⻀，以第15396767号“⻁”注册商标为主图案，配以晒场和“绿格子”背景；（3）瓶身标贴⻂，以“绿格子”为底，中部是一以红色为主色调的椭圆形，椭圆形上方为“⻃”商标，椭圆形中部有“厨邦酱油”字样。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条规定：“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的‘特有的名称、包装、装潢’”，本案中，厨邦牌酱油所使用的容器造型以及整体瓶贴装潢组合，具有区别于其他同类商品的显著区别性特征。其独特的瓶身造型+“有图有真相”商标结合晒场背景+“绿色格子”为主要设计要素构成其显著的主体部分，形成其特有的包装、装潢风格。现有证据并未发现在市场上同类商品的标贴装潢上有使用绿格子元素，也没有其他证据表明市场上有他人早于美味鲜公司在酱油等调味商品上采用类似的瓶身造型+“有图有真相”商标结合晒场背景+“绿色格子”等元素的包装、装潢。美味鲜公司厨邦酱油的上述瓶身造型、标贴上附加的文字、图案、色彩及其排列组合已形成了独特整体形象，特色鲜明，能够吸引普通消费者的注意力，且该包装、装潢有别于在先同类商品的包装、装潢，美味鲜公司将该包装、装潢用于其生产的商品上，并在2014年以后进行了大量的广告宣传推广和销售，从而使该商品逐渐产生知名度，为相关消费者所知悉，在此情形之下，上述商品的包装、装潢起到了区别商品来源的作用，已具有较高的显著性和辨识度，为相关公众所知晓，应当认定为知名商品特有的包装、装潢。第三，被诉侵权商品使用的包装、装潢会否造成和厨邦酱油相混淆的问题。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款规定：“认定与知名商品特有的名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法”，将两者的包装主、装潢进行比对：两者的容器造型相同；瓶盖瓶口上红下白相同；瓶颈标贴使用了与美味鲜公司涉案注册商标近似的标识，并配以晒场背景和有图有真相，酿晒天数等文字；瓶身标贴中部同样是一以红色为主色调的椭圆形，椭圆形上方为商标，椭圆形中部为商品名称；特别是瓶颈标贴和瓶身标贴均使用了格子元素，而且被诉侵权商品使用的是与美味鲜公司“绿格子”色阶非常接近的“蓝格子”。综上，两者在立体形状，文字、图形的构图、布局及颜色等各要素组合后整体构成近似，而且使用在相同商品上，容易造成混淆或误认，在美味鲜公司的厨邦酱油具有相当知名度以及酱油包装、装潢有着巨大设计空间的情况下，湖北御豪公司行为构成了擅自使用他人知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 争议焦点三、关于湖北御豪公司、东莞御豪公司的责任承担问题。 美味鲜公司的“厨邦酱油”商品在广东省范围内乃至全国范围内销售广泛且已具有一定知名度，湖北御豪公司与美味鲜公司是具有同业竞争关系的企业，且湖北御豪公司的独资股东东莞御豪公司与美味鲜公司均位于广东省珠三角地区，系相邻城市，作为同一地域、相同行业的企业应该对美味鲜公司的“厨邦酱油”商品的商标、包装装潢有所知晓。在此基础上，湖北御豪公司生产了侵犯美味鲜公司相关权利的商品，主观上具有侵权故意，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”本案中，由于美味鲜公司因被侵权所受到的实际损失，湖北御豪公司因侵权所获得的利益均无法查清，综合考虑美味鲜公司“厨邦酱油”商品的市场知名度、宣传投入、销售规模、美味鲜公司维权的合理费用，湖北御豪公司侵权行为的性质、后果、侵权商品的销售范围、销售价格等因素，酌定湖北御豪公司向美味鲜公司赔偿经济损失30万元及制止侵权的合理费用13117.4元。 对于东莞御豪公司的责任，根据《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款：“本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”第六十四条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，东莞御豪公司没有证据证明湖北御豪公司的财产独立于其财产，故应当对湖北御豪公司的债务承担连带责任。 综上所述，上诉人广东美味鲜调味食品有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年12月1日）第五条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条、第四条第三款、第十七条第一款，《中华人民共和国公司法》第五十八条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初1421号民事判决； 二、湖北御豪生物科技有限公司于本判决发生法律效力之日立即停止使用“⻄”标识及停止在涉案侵权商品上使用与美味鲜公司的“厨邦酱油”商品近似的包装、装潢，并销毁库存涉案侵权商品； 三、湖北御豪生物科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿广东美味鲜调味食品有限公司经济损失30万元； 四、湖北御豪生物科技有限公司于本判决生效之日起七日内赔偿广东美味鲜调味食品有限公司合理费用13117.4元； 五、东莞市御豪食品有限公司对湖北御豪生物科技有限公司上述第三、四项债务承担连带责任； 六、驳回广东美味鲜调味食品有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费为8931元，由广东美味鲜调味食品有限公司负担3431元，湖北御豪生物科技有限公司负担5500元；二审案件受理费为8931元，由广东美味鲜调味食品有限公司负担3431元，湖北御豪生物科技有限公司负担5500元。东莞市御豪食品有限公司对湖北御豪生物科技有限公司一、二审应负担的上述案件受理费承担连带责任。 本判决为终审判决。 审判长  徐红妮 审判员  谢劲东 审判员  章文佳 二〇一九年九月十九日 书记员  雷 媛 附图一(被控侵权的酱油产品图) ⻅ 附图二(美味鲜公司的酱油产品图) ⻆