浙江省舟山市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙09刑终97号 原公诉机关浙江省嵊泗县人民检察院。 上诉人（原审被告人）项仙富，男，1969年12月20日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，务工，户籍地临海市，暂住江苏省南通市崇川区。因本案于2018年8月21日被刑事拘留，同年9月27日被逮捕，同年10月22日被取保候审。经嵊泗县人民检察院决定，于2019年2月18日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。 辩护人柳中河，上海申浩律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陶冬进，男，1976年1月22日出生于浙江省临海市，汉族，小学文化，个体，户籍地临海市。因本案于2018年10月18日被刑事拘留，同日变更为取保候审。经嵊泗县人民检察院决定，于2019年2月18日被逮捕。现羁押于嵊泗县看守所。 辩护人金卫军，浙江云科律师事务所律师。 浙江省嵊泗县人民法院审理嵊泗县人民检察院指控原审被告人项仙富、陶冬进犯非法出售增值税专用发票罪一案，于2019年7月19日作出（2019）浙0922刑初17号刑事判决。宣判后项仙富、陶冬进不服，提出上诉。本院于2019年8月14日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年5月至8月间，被告人项仙富、陶冬进合谋后通过嵊泗县企事通证照代理事务所，使用他人身份证在嵊泗注册成立舟山禹贺商贸有限公司、舟山科涨贸易有限公司、舟山亦明五金销售有限公司等13家企业，并取得一般纳税人的资格，领购了无金额限制版增值税专用发票340份，之后将全部发票及企业营业执照等以人民币30万元的价格予以出售。2017年9月25日，上述发票向其他公司开具销项增值税专用发票，价税合计3900余万元，税额共计570余万元。2017年9月26日至27日，上述企业除舟山亦明五金销售有限公司外的其余12家企业再次领购增值税专用发票285份。2018年8月21日，被告人项仙富的江苏省南通市的暂住处被抓获，同年10月18日，陶冬进经项仙富亲属的规劝，主动投案，并如实供述犯罪事实。 据此，原判以非法出售增值税专用发票罪分别判处被告人项仙富有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元；判处被告人陶冬进有期徒刑九年，并处罚金人民币五万元；扣押在案的赃物予以没收；继续追缴被告人项仙富、陶冬进未退缴的非法所得。 项仙富上诉称，1.最高人民法院《关于适用若干问题的解释》（以下简称《解释》）所规定的量刑标准已明显与现实脱节，各地法院在审判中已屡屡突破司法解释的限制，进行轻刑化判决，且本案中没有证据证明出售的发票已被抵扣，按出售增值税专用发票340张来量刑更符合罪刑相适应的原则。2.其到案后如实供述，主动提出通过其家属规劝同案犯自首，系立功。辩护人辩护称，1.《解释》系1996年出台，与现有经济环境不匹配，导致量刑畸重，2018年8月22日最高人民法院发布《关于虚开增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》（以下简称《通知》），明确要求办理虚开增值税专用发票刑事案件，不再参照执行《解释》的定罪量刑标准，可以参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，即虚开的税款数较大、数额巨大的标准分别为50万元、250万元，本案应参照适用虚开增值税专用发票执行；2.本案虽然涉案金额巨大，但未对国家税款造成损失，应减轻处罚；3.本案所涉及的公司，并非被告人自己去注册成立也不是自己去领取发票，而是其他人帮助造假完成，本案真正操控的“广东人”没有到案，致使无法对案情进一步查清，“广东人”及证照代办公司的实控人与二被告人构成共同犯罪，项仙富的主观恶性不大，应认定项仙富系从犯，减轻处罚。 陶冬进上诉称，1.其非法出售增值税专用发票340张，出售的是空白发票，应当认定为数量较大，不能以票面额累计计算；2.本案系由项仙富所提议，且到嵊泗后所有事项基本由项仙富所实施，其在本案中听从项仙富的指使，处理相关事宜，所起的作用非常有限，仅为帮助性或辅助性作用，应认定为从犯；3.根据其的自首及悔罪表现，对其量刑明显偏重；4.其系自己主动投案，并非项仙富家属联系、规劝。其辩护人辩护称，1.陶冬进主观上是以出售空白发票来谋取非法利益为目的，客观上也没有造成国家税款的损失，本案应以出售的发票数量为量刑依据，认定本案的量刑幅度是“数额较大”；2.根据陶冬进的地位、作用、获益等，陶冬进系从犯；即使不能认定陶冬进为从犯，但陶冬进作用相对较小，量刑时应予从宽处罚；3.陶冬进有自首情节，无前科，系初犯、偶犯，且仅以出售空白增值税专用发票为目的，后续增值税发票的开票情况并非陶冬进能控制，原判量刑明显偏重。 经审理查明，原判认定被告人项仙富、陶冬进非法出售增值税专用发票的事实，有嵊泗县国家税务局涉嫌犯罪案件移送书、税务稽查审理报告、税务稽查报告、重大税务案件审理委员会审理意见书、舟山禹贺商贸有限公司、舟山科涨贸易有限公司、舟山玉海贸易有限公司、舟山存阳五金销售有限公司、舟山保德建材销售有限公司、舟山海东金属材料销售有限公司、舟山玉唐建材销售有限公司、舟山亦明五金销售有限公司、舟山立德五金建材销售有限公司、舟山张工金属材料销售有限公司、舟山长跃建材销售有限公司、舟山成文建材有限公司、舟山富程五金销售有限公司营业执照副本、增值税一般纳税人资格登记表、增值税专用发票最高开票限额申请单、准予税务行政许可决定书、税务文书送达回证、纳税人确认领购发票单、增值税专用发票发售信息、纳税人开具增值税专用发票明细表、增值税防伪税控系统对上述13家企业的增值税发票存根联发票查询结果、上海昀肋实业有限公司税务登记表、证人乐某、金某、项某、许某、陆某证言及辨认笔录、搜查笔录、现场照片、扣押决定书、扣押笔录及扣押清单、照片、抓获经过、到案经过、户籍证明等证据证实，被告人项仙富、陶冬进亦供述在案，所供与上述证据反映的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于各被告人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下： （1）关于陶冬进是否系项仙富亲属劝说下投案自首的问题。经查，陶冬进于2018年10月18日主动投案并供述，项仙富的家人找到其，劝说其投案自首，其觉得自己做了犯罪的事情，应该主动自首，争取宽大处理。项仙富的妻子项某证言亦证实，项仙富被刑事拘留后，让其家人想办法劝说陶冬进投案自首；后经过努力其和儿子获得陶冬进联系方式，并多次联系陶冬进劝说他投案自首，最后陶冬进在其家人的劝说下同意投案自首。据此，足以认定陶冬进系在项仙富亲属的劝说下投案自首。（2）关于项仙富提出通过其亲属规劝同案犯投案自首应认定立功的问题。经查，根据本案证据足以认定，陶冬进系在项仙富亲属的劝说下投案自首，根据相关司法解释，不能认定项仙富有立功表现，且原审在量刑时已据此情节对项仙富酌情从轻考虑。（3）关于项仙富、陶冬进是否系从犯的问题。经查，陶冬进到案后供述，由其先提出倒卖发票的想法，项仙富也赞同，后其与项仙富想办法注册公司搞发票，在嵊泗注册公司主要由项仙富负责，购票者由其联系，最后从购票者处拿到钱之后扣除各自垫付的费用，剩下的钱其和项仙富均分。该供述与项仙富的供述相印证，因此，陶冬进、项仙富在非法出售增值税专用票的共同犯罪中互相配合，作用相当，且利益均分，故无主次之分。即使本案还存在其他犯罪嫌疑人，但根据本案的事实和证据不影响本案被告人的作用和地位的认定。（4）关于陶冬进及辩护人均提出陶冬进有自首等情节，应作较大幅度的减轻处罚的意见。经查，陶冬进虽在一审庭审中认罪，但其存在避重就轻，对犯意的提起及与购票者的联系均予以否认，在量刑时不宜作较大幅度的减轻处罚，故一审法院对其减轻处罚判处九年并无不当。（5）关于本案量刑档次的问题。经查，《解释》第2条第3款规定，伪造或者出售伪造的增值税专用发票500份以上或者票面额累计250万元以上的，属于“数量巨大”。本案中，非法出售增值税专用发票340份，按照出售增值税专用发票的开具价税合计3900余万元，税额共计570余万元。根据从一重处罚原则，对于份数和票面额分别达到不同的量刑档次，应适用处罚重的条款，按照票面额来认定犯罪数额。即使按照辩护人所提的该《解释》系1996年制订，与现在经济发展存在脱节，应参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定执行，该解释规定虚开的税款数额在250万元以上的，应认定为“数额巨大”。那么本案税额达570余万元，也已远远超过数额巨大的规定。因此，本案不论票面额还是税款额均达到数额巨大，应在10年以上有期徒刑至无期徒刑的量刑幅度内量刑。综上，上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）项仙富、陶冬进违反国家对增值税专用发票的管理制度，非法出售增值税专用发票，数量巨大，二人的行为均已构成非法出售增值税专用发票罪，系共同犯罪。陶冬进系自首，项仙富到案后如实供述自己的犯罪事实，应分别减轻、从轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百零七条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、最高人民法院《关于适用的若干问题的解释》第二条第三款、第三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曹 伟 审 判 员  王奇红 审 判 员  徐 琼 二〇一九年九月二十三日 法官助理  徐晨馨 代书记员  陆琪禹