辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）辽民初78号原告：中交一航局第四工程有限公司。住所地：天津市滨海新区塘沽新港二号路173号。法定代表人：王金超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王健，天津君恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思聪，辽宁同方律师事务所律师。被告：营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司。住所地：营口经济技术开发区投资服务中心12楼。法定代表人：**，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡宇钊，辽宁辰州律师事务所律师。被告：营口经济技术开发区财政局。住所地：辽宁省营口市营口经济技术开发区管委会2楼。负责人：蒋顺治，该局局长。委托诉讼代理人：崔娇利，辽宁昌赢律师事务所律师。原告中交一航局第四工程有限公司（以下简称中交一航局）与被告营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司（以下简称城投公司）、营口经济技术开发区财政局（以下简称财政局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月7日立案后，依法适用普通程序，开庭进行了审理。中交一航局的委托诉讼代理人王思聪、王健，城投公司的委托诉讼代理人胡宇钊，财政局的委托诉讼代理人崔娇利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中交一航局起诉请求：1、请求判令城投公司与财政局向中交一航局支付工程回购款本金人民币428139420.58元整（其中欠付建安费本金139991956.59元，固定财务费用166540541.80元，回购利息146477766.38元）。2、请求判令城投公司与财政局向中交一航局支付逾期支付工程回购款的延期履行利息人民币88680614.21元整（暂计2011年1月24日至2017年8月1日），至回购款本金全部付清日止。两项合计人民币541,690,878.98元整。3、本案诉讼费、保全费由城投公司与财政局承担。事实和理由：中交一航局与城投公司于2007年4月30日、2009年5月26日就营口开发区范围内的市政路桥建设签订《合同书》（BT合同），约定双方合作投资开发“2007年营口开发区大路网工程第五标段、2009年营口开发区路网延续工程第四标段、营口开发区望儿山景观桥工程”，项目内容为新建路桥，项目承包范围为道路工程、排水工程、路灯工程等，中交一航局作为项目投资人及总承包建设施工单位负责项目的投融资、施工、竣工验收与移交，城投公司应按照回购协议回购该项目。尔后，根据《合同书》（BT合同）之约定，中交一航局与城投公司又签订《回购协议书》，约定由城投公司在工程竣工验收合格后，按审计价格分四次等额回购该项目，回购款包含建安费、在建安费基础上的利息、固定的财务费用、项目移交环节的税费及其他费用。每次付回购款均计息，利息按央行公布的5年期基准贷款利率计息，财务费用为在上述利率基础上高出一个百分点。合同签订后，中交一航局如约进行投融资并积极组织进场施工建设，项目于2008年8月31日、2009年10月30日、2010年8月8日分别通过了建设方即城投公司组织的竣工验收且该项目已经移交城投公司投入使用至今。2010年12月2日、24日和2011年6月27日中交一航局与城投公司就诉争工程结算完毕并会同审计部门分别出具《基本建设工程预（结）算审计定案表》和《工程造价审核定案表》认定诉争工程建安费的核定金额为合计人民币460924127.35元。按照合同约定涉案工程回购款应为773942434.87人民币，城投公司应于审计结束后30日内分四次等额回购，但截至2017年8月1日城投公司仅向中交一航局支付工程回购款人民币320932170.39，尚欠453010264.77元工程回购款未予支付，经中交一航局多次催要未果。城投公司还应向中交一航局支付自应付未付之日起至实际给付之日止的延期履行利息人民币88680614.21元整（暂计2011年1月24日至2017年8月1日），至回购款本金全部付清日止。2007年5月10日、2009年6月1日财政局针对本诉争工程回购款的支付出具《承诺书》，承诺“我局承诺，在合同项目回购期内的每个年度，在财政预算内优先支付合同项下的项目回购款”，但该局并未依其承诺支付相应的款项。财政局单方出具承诺书是一个独立的代为清偿的行为，构成单务约束，故财政局应向中交一航局支付相应的工程回购款。综上，为维护合法权益，中交一航局诉至贵院，望贵院判如所请。城投公司辩称，一、涉案工程结算款经过双方核算目前仅仅剩余157679583.44元，其中第一标段工程款项经中国国际经济贸易仲裁委员会确认本金为119820868元，因此本案案涉的第四第五标段及望儿山工程工程款仅仅剩378587155.44元，中交一航局要求的款项没有法律依据。二、中交一航局恶意诉讼，增加诉讼费用，其诉讼额度计算错误，应该予以纠正。财政局辩称，财政局因为涉案工程出具了两份承诺书，该承诺书不是担保函，所以中交一航局要求财政局支付相应的工程回购款没有法律依据。一、财政局不具备担保人资格。根据担保法第六条及第八条规定，财政局不具备保证人资格，不能对外担保。二、财政局出具的承诺函不是担保函。承诺函中记载，在合同项目回购期内每个年度在财政预算内优先支付合同项下的项目回购款。首先，承诺的内容是在回购期每个年度在财政预算中进行安排的一种行为，但并不是担保法中的保证。其次，按照担保法第六条对保证的定义，保证是当债务人不履行债务的时候，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为，而财政局出具的承诺书并没有明确的承担保证责任或者代为还款的意思表示，所以该承诺书不是担保函。第三，中交一航局明明知道财政局出具的承诺函不是担保函，所以在本案诉讼之前从没有向财政局主张权利。中交一航局在17年3月4日因为涉案工程向中国国际经济贸易委员会提出仲裁，只要求本案的城投公司承担给付责任，没有要求财政局承担责任。在营口中院2017辽08民初第是17号民事判决书中，中交一航局也没有主张财政局承担责任，于是最高院直接审理了两起承诺函案件都没有认定承诺函是保证函。最高院认定依据首先是名称，并非是保证函。综上，财政局认为中交一航局诉称财政局单方出具承诺函是独立代为清偿行为没有任何法律依据，请求法院驳回中交一航局对财政局的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2007年4月30日，城投公司与中交一航局签订一份《合同书》，约定双方合作投资开发营口开发区2007年基础设施项目。该合同1.2条约定：中交一航局作为项目的投资人及总承包建设施工单位，负责项目的投资、融资、施工、竣工验收与移交。城投公司负责按照回购协议书按期回购建设项目，按期支付回购款。该合同1.3条约定：本合同项下的项目主要包括：平安大街北段(黄河路—北一路)。该合同第二条项目概况约定：项目名称为2007年营口开发区大路网工程第五标段、项目地点为芦屯镇海星办事处、项目内容为新建路桥5.63公里，路面宽度32米。该合同第三条项目承包范围：道路工程，排水工程，路灯工程。合同订立地点：营口经济技术开发区。该合同第五条约定：合同暂定价款21036.6万元。该合同第6.4条约定：本项目应在2007年开工，并在当年竣工。该合同第7.2条约定：中交一航局负责本合同项下项目建安费和相关税费的投资。第7.3条约定：城投公司根据中交一航局的申请，将本合同项下的项目立项批复至项目公司名下，项目公司作为项目法人实施项目的投资、融资、施工、交竣工与移交。该合同第8.1条约定：项目结算价按预算标准执行，按设计院出具的设计文件，具体参照《全国市政工程预算预定定额》2001年辽宁省单位估价表，辽宁省或营口市造价管理规定，主要人工、材料价格按营口定额站信息指导价或双方合同中另行约定。该合同第8.2条约定：工程竣工审计由城投公司负责，实行一审终审制，审计报告在中交一航局提交工程竣工资料后60天内完成，逾期即视为认可，不影响项目回购款的支付。该合同第8.3条约定：回购款包括按8.1款确定的项目建安费结算价及在此基础上计算的利息、投资建设合同约定的固定财务费用、项目移交环节的相关税费及按照双方合同约定而发生的其他费用，利息按当期中国人民银行公布的五年期基准贷款利率计算，固定财务费用是指在上述利率基础上高出1个百分点。该合同第8.4条约定：回购款支付时限自中交一航局首次投资之日起四年内逐年等额还清。上述合同签订后，双方于2009年5月26日，就2009年营口开发区路网延续工程第四标段、营口开发区望儿山景观桥工程分别签订两份《合同书》，两份合同均约定由中交一航局作为项目的投资人及总承包建设施工单位，负责项目的投资、融资、施工、竣工验收与移交。城投公司负责按照回购协议书按期回购建设项目，按期支付回购款。其中，2009年营口开发区路网延续工程第四标段《合同书》约定项目内容为：新建道路排水工程1.408公里，项目承包范围为道路工程、排水工程、给水工程、路灯工程、通信管廊工程等，合同暂定价格为10398900元；营口开发区望儿山景观桥工程《合同书》约定项目内容为：新建桥梁110米，项目承包范围为桥梁工程、路灯工程、附属设施工程等，合同暂定价款为16000000元。中交一航局与城投公司签订的上述三份合同，即2007年营口开发区大路网工程第五标段合同、2009年营口开发区路网延续工程第四标段合同、营口开发区望儿山景观桥工程合同，除具体合作项目不同外，三份合同在项目投融资、项目的结算执行标准、项目审计、回购款及支付时限等方面的约定内容基本一致。根据上述三份合同，中交一航局与城投公司分别签订三份《回购协议书》，对2007年营口开发区大路网工程第五标段工程、2009年营口开发区路网延续工程第四标段工程、营口开发区望儿山景观桥工程的结算与回购的具体方式进行了约定。根据《回购协议书》之约定，案涉项目结算与回购的具体方式为：项目结算价按预算标准执行，按设计院出具的设计文件，具体参照《全国市政工程预算预定定额》2001年辽宁省单位估价表，辽宁省或营口市造价管理规定，主要人工、材料价格按营口定额站信息指导价或双方合同中另行约定。工程竣工审计由城投公司负责，实行一审终审制，审计报告在中交一航局提交工程竣工资料后60天内完成，逾期即视为认可，不影响项目回购款的支付。回购款包括按3.1款确定的项目，建安费结算价及在此基础上计算的利息、投资建设合同约定的固定财务费用、项目移交环节的相关税费及按照双方合同约定而发生的其他费用。利息按当期中国人民银行公布的五年期基准贷款利率计算，起始时间按工程开工到工程竣工的中间时间计算。固定财务费用是指在上述利率基础上高出一个百分点。回购款的支付，城投公司在工程竣工验收合格后，按审计价格分四次等额回购。第一笔回购款在审计结束后30天内支付总额的25％，以后在每年的同一时间支付其余25％，直至结清。合同签订后，中交一航局对上述项目进行了投融资并组织现场施工。2007年营口开发区大路网工程第五标段工程于2008年8月31日竣工验收，2009年营口开发区路网延续工程第四标段工程于2009年10月30日竣工验收，营口开发区望儿山景观桥工程于2010年8月8日竣工验收。中交一航局与城投公司就诉争工程会同审计部门进行结算，形成由财政局、建设单位、施工单位、审计单位共同确认并加盖公章的三份工程审核（审计）定案表，即2007年营口开发区大路网工程第五标段《工程造价审核定案表》、09大路网第四标段《基本建设工程预（结）算审计定案表》、09营口开发区望儿山景观桥《基本建设工程预（结）算审计定案表》。其中，2007年营口开发区大路网工程第五标段《工程造价审核定案表》记载：该工程核定金额334077991元。财政局、建设单位、施工单位、审计单位在《工程造价审核定案表》落款时间签字的时间均为2010年12月24日。09大路网第四标段《基本建设工程预（结）算审计定案表》载明：该工程定案价值31341206.69元。审计单位一栏处落款时间为2011年6月27日，财政局一栏处落款时间为2011年8月15日，建设单位及施工单位一栏处并未注明日期。营口开发区望儿山景观桥《基本建设工程预（结）算审计定案表》载明：该工程定案价值29133717元。审计单位一栏处落款时间为2011年6月27日，财政局一栏处落款时间为2011年6月29日，建设单位及施工单位一栏处并未注明日期。针对案涉三项工程，中交一航局于同日即2016年12月31日，向城投公司分别出具三份《工程价款确认书》，该三份《工程价款确认书》所载内容为，“中交一航局承建城投公司的2007年营口开发区大路网工程第五标段工程于2010年12月24日与贵公司结算，该工程结算总价为392343014.29元，承建过程中已向贵公司累计收取工程价款312672170.10元。贵公司尚欠工程款79670844.19元，我公司至今尚未收取，谨请贵公司予以确认为盼。”“2009年营口开发区路网延续工程第四标段工程于2011年8月15日与贵公司结算，该工程结算总价31341206.69元，承建过程中已向贵公司累计收取工程价款46万元整，贵公司尚欠工程款30881206.69元，我公司至今尚未收取，谨请贵公司予以确认为盼。”“营口开发区山海大道东延段望儿山景观桥工程于2011年6月29日与贵公司结算，该工程结算总价37239906.37元，承建过程中，已向贵公司累计收取工程价款300万元整。贵公司尚欠工程款34239906.37元，我公司至今尚未收取，谨请贵公司予以确认为盼。”上述三份《工程价款确认书》均由城投公司与中交一航局分别在建设单位及施工单位处加盖公章。2017年10月17日，城投公司向中交一航局支付工程款5000万元整，收款收据注明：工程款。2018年3月21日，城投公司向中交一航局支付工程款24870844.19元，收款收据注明：07路网五标段工程款。同日，城投公司向中交一航局再次支付工程款5129155.81元支付，收款收据注明：08年路网一标段工程款。2018年5月4日，城投公司向中交一航局支付工程款2000万元，收款收据注明：08年路网一标段工程款。本院庭审中，中交一航局与城投公司共同确认：07路网第五标段工程建安费本金是392343014.29元，09路网第四标段工程建安费本金是31341206.69元，09望儿山景观桥工程建安费本金是37239906.37元。2007年5月10日，财政局向中交一航局出具承诺书，载明：根据贵公司2007年4月30日与营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司签订的营口开发区2007年大路网工程合同书第8.6款、第9款内容，我局承诺，在合同项目回购期内的每个年度，在财政预算内优先支付合同项下的项目回购款。2009年6月1日，财政局再次向中交一航局出具承诺书，载明：根据贵公司2009年5月26日与营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司签订的营口开发区2009年路网延续工程合同书第8.6款、第9款内容，我局承诺，在合同项目回购期内的每个年度，在财政预算内优先支付合同项下的项目回购款。该两份承诺均加盖营口经济技术开发区财政局公章。需要说明的是，除本案所涉及的三项工程外，中交一航局与城投公司于2008年5月10日签订一份《营口开发区2008年基础设施项目大路网工程一标段投资建设合同书》。合同约定，中交一航局负责项目的投资、融资、施工、竣工验收与移交。城投公司负责按照本合同约定，按期回购本项目，按期支付回购款。对2008年基础设施项目大路网工程一标段工程，城投公司、中交一航局及财政部门、审计部门进行了审计，并于2011年6月出具《基本建设工程结算审核定案表》，审计金额合计224820868.28元。中交一航局于2016年12月31日向城投公司出具《工程价款确认书》，载明：中交一航局承建城投公司的营口开发区2008年基础设施项目大路网工程一标段工程于2011年6月29日与贵公司结算，该工程结算总价224820868.28元，承建过程中已向贵公司累计收取工程价款10500万元整。贵公司尚欠工程款119820868.28元，我公司至今尚未收取，谨请贵公司予以确认为盼。该《工程价款确认书》由城投公司与中交一航局分别在建设单位及施工单位处加盖公章。2017年5月31日，中交一航局向城投公司出具《工程价款确认书》，内容为我公司承建贵公司的2007年营口开发区大路网工程第五标段、营口开发区2008年基础设施项目大路网工程一标段、2009年营口开发区路网延续工程第四标段、营口开发区山海大道东延段望儿山景观桥四项工程。贵公司尚欠工程款259812825.53元，我公司至今尚未收取，谨请贵公司予以确认为盼。该《工程价款确认书》落款处分别加盖城投公司及中交一航局公章。上述事实有2007年营口开发区大路网工程第五标段项目《合同书》、2009年营口开发区路网延续工程第四标段《合同书》、2009年营口开发区望儿山景观桥工程《合同书》、《营口开发区2008年基础设施项目大路网工程一标段投资建设合同书》、回购协议书、工程造价审核定案表、基本建设工程预（结）算审计定案表、工程价款确认书、承诺书、付款凭证、庭审笔录等在卷佐证，经质证、认证，可以采信。本院认为，本案中交一航局与城投公司就2007年营口开发区大路网工程第五标段、2009年营口开发区路网延续工程第四标段、营口开发区山海大道东延段望儿山景观桥等三项工程分别签订三份合同，该三份合同是双方真实意思表示，内容不违反法律法规的效力性强制性规定，合法有效。双方均应按上述合同约定的内容履行各自的义务。现中交一航局承建的案涉项目已经竣工验收并移交使用，城投公司应按双方签订的案涉合同之约定履行给付相关费用的义务。就案涉三个工程项目，即2007年营口开发区大路网工程第五标段工程、2009年营口开发区路网延续工程第四标段工程、营口开发区山海大道东延段望儿山景观桥工程，中交一航局请求城投公司支付工程回购款，该工程回购款包括建安费本金、固定财务费用、回购利息。对上述三个项目的建安费本金，诉讼双方进行了审计，签订了工程价款确认书，且庭审时中交一航局与城投公司共同对建安费本金进行了确认，对此诉讼双方均无异议。但对城投公司已经支付的建安费，双方争议较大。除本案所涉及的三个工程项目外，中交一航局与城投公司合作的项目还包括营口开发区2008年基础设施项目大路网工程一标段工程。诉讼双方在同一时期,就2007年营口开发区大路网工程第五标段工程、2009年营口开发区路网延续工程第四标段工程、营口开发区山海大道东延段望儿山景观桥工程、营口开发区2008年基础设施项目大路网工程一标段工程等四项工程,共同进行了审计，并且就四项工程签订了工程价款确认书，对工程价款进行结算。2017年5月31日，诉讼双方对上述四项工程一并结算，并共同出具工程价款确认书，确认上述四项工程城投公司尚欠中交一航局工程款259812825.53元。但本案中交一航局并未对2017年5月31日双方已结算的四项工程一并主张权利，而是仅对其中的三项工程单独提起诉讼。因城投公司与中交一航局合作的四个项目，城投公司支付了数笔工程款。其中，只有部分工程款在给付时注明所支付的对应工程项目，其余多笔工程款并未注明偿还某个标段的工程款，城投公司只是按所欠付的工程款总额逐次支付。现中交一航局并未申请对其主张的三个案涉工程项目的已付款进行审计，故从现有事实及证据看，无法确定案涉三个项目城投公司的已付款。但鉴于城投公司确实欠付中交一航局工程款，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条关于“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”之规定，本院以城投公司自认的尚欠157679583.44元工程款即建安费本金，给付中交一航局。如中交一航局有确实充分的证据，可另行主张。对中交一航局主张的固定财务费及回购利息的问题。回购协议约定：“回购款包括建安费结算价及在此基础上计算的利息、投资建设合同约定的固定财务费用、项目移交环节的相关税费及按照双方合同约定而发生的其他费用。利息按当期中国人民银行公布的五年期基准贷款利率计算，起始时间按工程开工到工程竣工的中间时间计算。固定财务费用是指在上述利率基础上高出1个百分点；回购款的支付是城投公司在工程竣工验收合格后，按审计价格分四次等额回购。第一笔回购款在审计结束后30天内支付总额的25％，以后在每年的同一时间支付其余25％，直至结清。”因本案城投公司欠付中交一航局案涉建安费本金数额尚未确定，故中交一航局请求支付固定财务费及回购利息尚不具备条件。对此，本院无法予以支持，中交一航局可待证据充分时，另行主张。关于中交一航局主张的财政局应对案涉回购款承担偿还责任的问题。财政局向中交一航局出具两份承诺书，载明：财政局承诺在合同项目回购期内的每个年度，在财政预算内优先支付合同项下的项目回购款。从内容上看，该两份承诺书均未载明回购款的具体支付数额及支付时间，仅表明对所涉款项在财政预算中进行优先安排，财政局没有明确代偿的意思表示，并不能视为其同意承担给付中交一航局案涉项目工程回购款的义务。故，中交一航局该项主张没有事实依据，本院不予支持。综上所述，中交一航局的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条之规定，判决如下：一、被告营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司于本判决生效之日起三十日内给付中交一航局第四工程有限公司建安费本金157679583.44元；二、驳回原告中交一航局第四工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2750254.39元，由中交一航局第四工程有限公司负担1952680.62元，由营口经济技术开发区城市开发建设投资有限公司负担797573.77元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长  孙维良审判员  郭玉兰审判员  唐云涛二〇一九年九月四日书记员  李丹妮法官助理林敏