广东省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤刑终579号原公诉机关广东省湛江市人民检察院上诉人（原审被告人）梁洪伦，男，1964年7月20日出生于广西壮族自治区崇左市大新县，壮族，初中文化，农民，住广西崇左市大新县。因本案于2017年11月12日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。辩护人何洁贤，广东舜华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）潘金利，女，1988年1月7日出生于云南省大理白族自治州鹤庆县，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省雷州市，住广东省湛江市。因本案于2017年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。辩护人黄金德，广东展望律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。原审被告人林兴莨，曾用名林兴茂，男，1978年12月24日出生于广东省雷州市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省雷州市，住湛江市。2009年7月16日曾因犯贩卖毒品罪被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元，2011年4月26日刑满释放。因本案于2017年11月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于广东省雷州市看守所。辩护人余宏，广东一粤（白云）律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省湛江市中级人民法院审理广东省湛江市人民检察院指控原审被告人林兴莨犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人梁洪伦、潘金利犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月12日作出（2018）粤08刑初109号刑事判决。宣判后，原审被告人梁洪伦、潘金利不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人梁洪伦、潘金利，原审被告人林兴莨，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年11月9日，为了实现向他人贩卖毒品，被告人林兴莨通过电话联系被告人梁洪伦，提出购买毒品海洛因事宜。后双方商定林兴莨以每块毒品海洛因人民币8.1万元的价格向梁洪伦购买6块海洛因，并约定现金交易。林兴莨先通过其名下的农业银行卡（卡号为62×××76）分别转账1.5万元、2万元，共计3.5万元定金到梁洪伦名下的农业银行卡（卡号为62×××12）。2017年11月10日中午，林兴莨携带现金43万元乘坐汽车到广西南宁，然后在北京神州汽车租赁公司南宁分公司租赁一辆车牌为云Ａ×××××的黑色大众帕萨特小汽车，驾车前往大新县下雷镇，双方约定于次日18时许在大新县下雷镇高速公路路口附近进行毒品交易。2017年11月11日16时许，林兴莨打电话联系被告人潘金利，让潘金利驾驶自家的粤Ｇ×××××福特小汽车前往广西铁山港服务区接应，为他运输毒品开路探风，防止路上有公安民警设卡查车。潘金利明知丈夫林兴莨到广西是为了贩卖毒品海洛因，仍表示同意。18时许，林兴莨驾驶云Ａ×××××小汽车到达大新县下雷高速路口附近与梁洪伦进行毒品交易。见面后，梁洪伦将装有6块海洛因的绿色布袋交给林兴莨，林兴莨将现金43万元交给梁洪伦。之后，梁洪伦应林兴莨要求，驾驶桂Ａ×××××小汽车为林兴莨在前面开路探风至防城港高速公路附近才返回大新县。其后，潘金利根据林兴莨授意，驾驶粤Ｇ×××××福特小汽车从湛江市出发，驾车至廉江市高桥至湛江的高速路段，为林兴莨运输毒品开路探风，并打电话告诉林兴莨从渝湛高速湛江收费站出口出来安全。当日22时，林兴莨驾驶的云Ａ×××××小轿车在G75兰海高速东向出口湛江收费站处被公安民警截停，公安民警当场在林兴莨驾驶的小汽车上缴获可疑毒品6块。当日23时许，公安民警在湛江市江南世家5幢1603房抓获潘金利，在1603房扣押1小包可疑毒品。2017年11月12日8时许，公安民警在广西大新西高速公路出口截停梁洪伦驾驶的桂Ａ×××××小轿车，当场抓获梁洪伦。经称重，林兴莨被扣押的6块可疑毒品分别净重354.38克、354.13克、362.17克、354.58克、355.38克、354.77克，合计净重2135.41克。经鉴定，被扣押的6块可疑毒品均检出海洛因成分，海洛因含量在58.2g/100g至67.6g/100g之间。另在林兴莨住处扣押的1小包可疑毒品净重2.78克，检见甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实，有一审开庭审理中经质证确认的抓获经过及抓获视频，现场勘验检查笔录及现场照片，毒品称量笔录、称量照片、提取检材照片，在林兴莨驾驶的小车上查扣的毒品、银行卡、手机、小汽车、现金等物证，调取的银行卡交易清单、手机通话清单、租车单、租车服务合同、机动车行驶证复印件、小轿车行车轨迹路线复印件、小轿车出口流水清单、证明林兴莨曾因贩卖毒品罪被判刑的刑事判决书和释放证明书等书证，证人王某、林某、唐某、潘某等人的证言，证明在查扣的毒品中检出海洛因成分、甲基苯丙胺成分的毒品鉴定意见，证实林兴莨与梁洪伦商谈毒品交易事项、梁洪伦与潘金利商谈毒品价格、林兴莨要求潘金利为其运输毒品开路探风，潘金利为林兴莨指明高速公路出口的技术监听资料，声纹鉴定资料以及梁洪伦、潘金利、林兴莨的供述等证据证实，足以认定。原审判决认为，被告人林兴莨违反国家毒品管理法规，为了贩卖毒品而购买、运输毒品海洛因2135.41克和贩卖毒品甲基苯丙胺2.78克，毒品数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。被告人梁洪伦贩卖毒品海洛因2135.41克，被告人潘金利参与实施贩卖毒品海洛因2135.41克，其行为均构成贩卖毒品罪。在毒品交易的共同犯罪中，林兴莨、梁洪伦均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；潘金利在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。林兴莨因犯贩卖毒品罪被判刑，又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。林兴莨、梁洪伦能当庭认罪，依法可以从轻处罚。根据被告人林兴莨、梁洪伦、潘金利犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条、第三百五十六条之规定，作出判决：（一）被告人林兴莨犯贩卖、运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（二）被告人梁洪伦犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；（三）被告人潘金利犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，没收财产人民币一万元；（四）扣押在案的毒品海洛因2135.41克、甲基苯丙胺2.78克，三名被告人作案用的手机7台、被告人潘金利作案用的粤Ｇ×××××福克斯小轿车一辆、被告人梁洪伦的现金人民币4900元，均予以没收，交由公安机关依法处理。上诉人潘金利上诉及其辩护人辩护提出：1、一审判决认定潘金利参与商谈毒品价格仅有梁洪伦的供述，技术侦查资料不足以形成对梁洪伦供述的佐证，故认定潘金利参与商谈毒品价格的证据不足。即使潘金利知道林兴莨贩毒而为其指路，其行为只能构成包庇毒品犯罪分子罪。2、潘金利没有犯罪前科，属初犯，可酌情从轻处罚。上诉人梁洪伦上诉及其辩护人辩护提出：1、现有证据不能证实梁洪伦系毒品的所有者或持有人，梁洪伦在本案中起居间介绍作用，原审判决未认定梁洪伦系从犯，属事实认定错误，导致量刑过重。2、梁洪伦家庭经济困难，毒品没有流入社会，未产生实际的社会危害。综上，请求从轻处罚。原审被告人林兴莨的辩护人提出：1、根据现有证据，林兴莨是受林某的委托购买毒品，仅赚取中间差价，起辅助作用，应认定为从犯。2、林兴莨家庭经济困难，自愿认罪，具有悔罪表现。综上，请求从轻处罚。经审理查明，原审判决认定林兴莨贩卖、运输毒品，梁洪伦、潘金利贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审期间，检辩双方均未提交新的证据。对各上诉人及辩护人所提上诉、辩护意见，综合评析如下：1、关于对上诉人潘金利行为的定性及刑罚裁量。经查，（1）梁洪伦在一审庭审时供述其和林兴莨在商谈毒品价格时，潘金利曾接过电话谈过价钱，并辨认出潘金利。公安机关提供的技侦资料证实潘金利在电话中与梁洪伦就毒品价格进行了商谈，并应林兴莨的要求为林兴莨开路探风，指明高速公路出口。林兴莨归案后供述其妻子潘金利知道其贩卖毒品，并在其运输毒品回湛江前为其开路探风。公安机关抓获林兴莨后，在其驾驶的小车副驾驶位查获毒品海洛因2135.41克。上述相关证据能相互印证，足以证实潘金利明知林兴莨到广西贩卖毒品的情形下，还参与商谈毒品价格，并为林兴莨将购买的毒品运回湛江时，为其开路探风，潘金利与林兴莨构成贩卖毒品的共同犯罪，其行为应依法定性为贩卖毒品罪。虽然林兴莨翻供称潘金利不知道其贩卖毒品的事实，但林兴莨不能合理解释翻供的原因。潘金利归案后一开始并未供述帮林兴莨开路探风的事实，后又供称是为林兴莨酒驾开路探风，其供述与在案的证据相互矛盾，不予采信。上诉人潘金利及其辩护人提出潘金利的行为应定性为包庇毒品犯罪分子罪的意见与查明的事实和证据相矛盾，不予采纳。（2）原审判决已认定潘金利为从犯并对其酌情从轻处罚。综上，上诉人潘金利及其辩护人提出请求从轻处罚的理由据理不足，不予采纳。2、关于梁洪伦在本案中的地位、作用及刑罚裁量。经查，（1）林兴莨归案后供述其在去广西之前与梁洪伦就商定了购买毒品的价格、数量，并支付了定金，后到广西与梁洪伦进行了毒品交易，且毒品交易后梁洪伦曾驾车为其开路探风，其供述与公安机关提供的技侦资料、银行卡交易流水清单、小轿车行车轨迹图、查获的毒品、梁洪伦的供述等证据相互印证，足以证实。在案证据能够证实林兴莨购买毒品来源于越南卖家，但梁洪伦与林兴莨商定毒品价格、数量，直接介入毒品交易，在毒品交易过程中起重要作用，应当认定为主犯。上诉人梁洪伦上诉及其辩护人辩护提出梁洪伦在本案中系从犯的意见不予采纳。（2）在林兴莨购买毒品的交易过程中，梁洪伦起重要作用，由于公安机关及时破获案件，毒品才未流入社会，原审判决对其量刑适当。上诉人梁洪伦上诉及其辩护人提出请求从轻处罚意见于法无据，不予采纳。3、关于林兴莨在本案中的地位、作用及刑罚裁量。经查，（1）在林兴莨、潘金利贩卖毒品的共同犯罪中，林兴莨为贩卖毒品而积极主动联系毒品卖家，商谈毒品价格、参与毒品交易，购得毒品海洛因2135.41克，毒品数量大，其在共同犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审被告人林兴莨的辩护人提出应认定林兴莨为从犯的意见不予采纳。（2）林兴莨归案后如实供述犯罪事实属实，其家庭经济困难非贩卖毒品的理由，原审判决根据其犯罪事实、性质、社会危害对其量刑适当。林兴莨的辩护人提出请求从轻处罚的理由据理不足，不予采纳。本院认为，上诉人梁洪伦、潘金利违反国家毒品管理法规，参与贩卖毒品海洛因2135.41克，毒品数量大，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人林兴莨为了贩卖毒品而购买、运输毒品海洛因2135.41克、贩卖毒品甲基苯丙胺2.78克，毒品数量大，其行为构成贩卖、运输毒品罪。在毒品交易的共同犯罪中，林兴莨起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；潘金利在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。在案证据能够证实林兴莨购买毒品来源于越南卖家，但梁洪伦与林兴莨商定毒品价格、数量，直接介入毒品交易，在毒品交易过程中起重要作用，应当认定为主犯。林兴莨曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。梁洪伦在一审开庭审理中当庭认罪，依法可以从轻处罚。林兴莨归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，依法可酌情从轻处罚，对其判处死刑不必立即执行。原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人梁洪伦、潘金利上诉及各辩护人辩护所提意见经查据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条的规定，本裁定即为核准广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08刑初109号以贩卖、运输毒品罪判处被告人林兴莨死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长 李 兵审判员 马建兵审判员 潘惠莉二○二○一九年九月十六日法官助理付龙飞书记员谭童心附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。