广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终3260号 上诉人（原审原告）：麦政辉，男，1971年8月8日出生，壮族，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：陈文毅，广西华尚律师事务所律师。由柳州市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：北京腾疆电力工程有限公司，住所地北京市丰台区角门**枫竹苑****楼****。统一社会信用代码：911101066916923325。 法定代表人：马勇，总经理。 委托诉讼代理人：胡建中，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：任善良，男，该公司法务。 上诉人麦政辉、上诉人北京腾疆电力工程有限公司（以下简称腾疆公司）因劳动争议一案，均不服广西壮族自治区鹿寨县人民法院（2019）桂0223民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 麦政辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判腾疆公司向其支付2018年6月10日至7月7日工资差额8000元和违法解除劳动关系赔偿金8000元。2.一、二审诉讼费用由腾疆公司承担。 事实和理由：一审判决认定事实不清，对麦政辉的月工资认定错误。麦政辉于2018年6月10日入职腾疆公司，任辅控运行主值。腾疆公司给予的薪酬为试用期为3个月，工资6500元/月，转正后的工资为8000元/月。根据《工资支付暂行规定》第六条以及《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定，工资支付凭证或记录等有关凭证应由用人单位负举证责任。腾疆公司虽提交了工资条作为证据，但麦政辉不认可，腾疆公司并未完成上述规定所确定的举证责任，应承担不利后果。因一审法院未能查清麦政辉的月工资，致使违法解除劳动关系赔偿金计算错误，请求二审法院予以纠正。 腾疆公司辩称，麦政辉上诉理由不成立，一审法院认定麦政辉的月工资数额为3500元正确。但认定系腾疆公司违法解除与麦政辉的劳动关系是错误的，腾疆公司无需向麦政辉支付违法解除劳动关系赔偿金。 腾疆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判腾疆公司无需向麦政辉支付2018年6月26日至7月7日工资差额74.7元以及违法解除劳动合同赔偿金3500元；2.诉讼费由麦政辉承担。 事实和理由：腾疆公司承包神华国华广投（柳州）发电有限责任公司（以下简称神华国华发电公司）辅控运行项目，属于大型国有电力行业，对作业安全、纪律、技能、协作等有基本要求，须进行岗前培训并合格，且必须符合神华国华发电公司的要求。麦政辉自称系电力专业本科毕业，在电力行业具有广泛的工作经验，其于2018年6月底到腾疆公司柳州项目部工作，培训时仪容举止与基本工作职业要求反差明显，对工作中的技术问题无法回答，且麦政辉多次迟到，不服从工作安排，连续违反劳动纪律经批评教育后仍不改正。综上，麦政辉明显不符合工作要求，故在试用期内，腾疆公司有权依法行使解除劳动关系的权利，系合法解除，无需向麦政辉支付违法解除劳动关系赔偿金。退一步说，即使腾疆公司没有行使劳动关系解除权，则根据一审期间麦政辉自称其于2018年7月12日微信主动向腾疆公司催要《终止劳动关系证明》，则更足以证明麦政辉的行为是主动确认“终止劳动关系”，腾疆公司依法也不需支付违法解除劳动合同赔偿金。 麦政辉辩称，腾疆公司违法解除劳动关系，应当向其支付违法解除劳动关系赔偿金。 麦政辉向一审法院起诉请求：1.确认2018年6月10日至9月9日麦政辉与腾疆公司存在劳动关系；2.腾疆公司向麦政辉出具离职证明；3.腾疆公司向麦政辉支付违法解除劳动关系双倍赔偿金8000元（8000元/月×0.5个月×2倍）；4.腾疆公司向麦政辉支付2018年6月10日至9月9日工资24000元（8000元/月×3个月）；5.腾疆公司向麦政辉支付2018年7月9日至9月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额16000元（8000元/月×2个月）；6.腾疆公司向麦政辉报销交通费500元及体检费100元；7.腾疆公司向麦政辉按月工资标准8000元支付2018年7月8日至2019年2月15日解除劳动关系期间无法重新就业工作工资损失（8000元/月×7.3个月）。一审庭审过程中，麦政辉将以上诉讼请求变更为：1.腾疆公司向麦政辉支付违法解除劳动关系双倍赔偿金8000元（8000元/月×0.5个月×2倍）；2.腾疆公司向麦政辉支付2018年6月10日至9月9日工资24000元（8000元/月×3个月）；3.腾疆公司向麦政辉支付2018年7月9日至9月9日未签订书面劳动合同二倍工资差额16000元（8000元/月×2个月）。 一审法院认定事实：腾疆公司于2009年6月19日经北京市工商行政管理局丰台分局核准登记成立，公司类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。腾疆公司承包神华国华发电公司的辅控运行项目，组建北京腾疆电力工程有限公司柳州项目部（以下简称柳州项目部）。麦政辉由负责筹备柳州项目部的刘国利经理招聘入职，在柳州项目部辅控运行岗位工作，工作地点位于广西鹿寨县，双方未签订书面劳动合同，腾疆公司未为麦政辉缴纳社会保险。麦政辉应腾疆公司的要求，于2018年6月26日在鹿寨县中医医院进行了健康体检，并支付体检费100元。麦政辉在腾疆公司工作需要考勤。腾疆公司累计向麦政辉支付2018年6月、7月工资1373.6元。柳州项目部项目经理胡建中电话通知麦政辉不用来上班，之后麦政辉不再为腾疆公司提供劳动。麦政辉于2018年7月12日晚微信联系胡建中，催要离职证明，并说明为新入职单位需要。但至本案庭审结束前，腾疆公司还未向麦政辉出具解除或终止劳动关系证明（离职证明）。麦政辉不在腾疆公司工作后，曾向深圳市万旭能源科技有限公司（以下简称万旭公司）求职，该公司于2018年7月12日向其发出《录用通知》，决定录用其到公司任职，月薪8000元，并要求其按规定与原单位办理好离职证明；2018年10月11日，万旭公司向麦政辉发出《不予录用通知》，通知麦政辉因其无法出具与原工作单位解除劳动关系相关证明，决定不予录用。因本案纠纷，麦政辉向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以鹿劳人仲字［2019］第1-1号《仲裁裁决书》予以裁决，麦政辉对裁决不服，依法向法院提起诉讼。 一审法院认为，关于双方劳动关系存续期间的问题。麦政辉主张从2018年6月10日开始与腾疆公司建立劳动关系，但未提供相关证据证明。而腾疆公司主张双方劳动关系开始于2018年6月26日，该主张有证据考勤表、体检综合指引单及体检报告、腾疆新入职员工信息登记表相互印证予以证实。虽然麦政辉以考勤表未经其本人签字确认为由，不认可考勤表的真实性，但其未能提供足以反驳的证据证明该考勤记录情况不真实，故该院对麦政辉关于劳动关系起始时间的主张不予支持，双方劳动关系起始时间应为2018年6月26日。另，麦政辉与腾疆公司均认可劳动关系结束时间为2018年7月7日，该时间与考勤表一致，该院对此予以认可。因此，该院确认麦政辉与腾疆公司劳动关系存续期间为2018年6月26日至2018年7月7日。 关于工资的问题。腾疆公司主张麦政辉工资为3500元/月，已向麦政辉支付的2018年6、7月工资1373.6元是以3500元/月为基数，按实际出勤天数计算得出，有麦政辉的工资条予以证明；麦政辉对此不认可，主张其工资为8000元/月，腾疆公司未足额支付其工资，但麦政辉提交的证据不足以证明其主张。因此，该院认定麦政辉的工资按3500元/月计算，腾疆公司应当支付麦政辉2018年6月26日至7月7日工资为1448.3元（3500元/月÷21.75天/月×9天），扣减已支付的1373.6元，腾疆公司应当向麦政辉支付上述期间工资差额为74.7元。麦政辉诉请腾疆公司支付其工资24000元，缺乏事实及法律依据，该院不予支持。 关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。腾疆公司认可以麦政辉违反劳动纪律、专业技能不符合工作要求由，由其项目经理胡建中通过电话通知麦政辉不用来上班了，该行为应视为腾疆公司向麦政辉提出解除劳动合同。麦政辉是否完成工作交接并不影响劳动合同是否解除，因此，即使麦政辉未完成工作交接，也不能依此认定其为自动离职，该院对腾疆公司关于麦政辉系自动离职的主张不予支持。腾疆公司未举证证明其单方提出解除与麦政辉劳动合同符合法定程序或经双方协商一致，故其单方解除与麦政辉的劳动合同应属违法解除。由于麦政辉不要求继续履行劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、四十八条和八十七条的规定，腾疆公司应当向麦政辉支付违法解除劳动合同赔偿金3500元（3500元/月×0.5个月×2倍）。麦政辉诉请超过此数额部分，缺乏依据，该院不予支持。 关于未签订书面劳动合同二倍工资差额的问题。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，麦政辉与腾疆公司劳动关系自2018年6月26日至7月7日，麦政辉诉请腾疆公司向其支付2018年7月9日至9月9日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额16000元，无事实及法律依据，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《最高人民法院关于适用第九十条、第九十一条的规定，一审法院判决：一、腾疆公司自判决生效之日起七日内向麦政辉支付完毕下列款项：1.2018年6月26日至2018年7月7日的工资差额74.7元；2.违法解除劳动合同赔偿金3500元。以上款项合计3574.7元。二、驳回麦政辉其他诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由腾疆公司负担。 本院二审期间，双方当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：1.关于麦政辉提交的《解除劳动关系通知书》，该证据系麦政辉与其他用人单位解除劳动关系的材料，与本案无关联性，本院对该证据不予采信。2.关于腾疆公司提交的证据1即广东省韶关市中级人民法院（2019）粤02民终645号民事判决书，证据2即上海市高级人民法院（2016）沪民申1092号民事裁定书和上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民三（民）终字第549号民事判决书，均系麦政辉与其他用人单位劳动争议有关法律文书，与本案无关联性，本院对上述证据均不予采信。3.关于腾疆公司提交的证据3《员工辞退证明》，该证据并不能证明腾疆公司解除与麦政辉劳动关系是否违法，本院对该证据不予采纳。 腾疆公司主张一审法院遗漏查明万旭公司是否于2018年7月12日向麦政辉发出《录用通知》、2018年10月11日发出《不予录用通知》以及如何发出的事实。本院认为，上述事实与本案并无关联性，本院对腾疆公司提出的异议不予采信。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为,综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：一、如何认定麦政辉与腾疆公司劳动关系的建立时间；二、如何认定麦政辉的月工资，麦政辉要求腾疆公司向其支付2018年6月10日至7月7日工资差额有无事实和法律依据；三、麦政辉要求腾疆公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金有无事实和法律依据。 一、关于如何认定麦政辉与腾疆公司劳动关系建立时间的问题 因麦政辉与腾疆公司劳动关系存续不足1个月，较为短暂，现有证据中，腾疆公司提交了《健康体检报告单》，可以证明麦政辉于2018年6月26日才进行入岗体检，在体检之后，进行了三天的岗前培训，该情形符合一般企业招聘人员的流程。另外，腾疆公司还提交了考勤表予以证明麦政辉的出勤情况，其上有腾疆公司柳州项目部经理以及员工签字确认，虽然麦政辉不予认可，但未在一审时提出鉴定的申请，同时与腾疆公司提交的麦政辉的工资条上体现的出勤天数相关联，本院采信腾疆公司关于劳动关系建立时间的观点，即为2018年6月26日。因麦政辉与腾疆公司均认可劳动关系解除的时间，故本院认定双方劳动关系的存续期间为2018年6月26日至7月7日，一审法院对此认定正确，本院依法予以确认。 二、关于如何认定麦政辉的月工资，麦政辉要求腾疆公司向其支付2018年6月10日至7月7日工资差额有无事实和法律依据的问题 因麦政辉与腾疆公司的劳动关系存续期间尚不足1个月，腾疆公司主张麦政辉的月工资为3500元/月，并按麦政辉的出勤天数向其支付工资，且提交了工资条予以证明，本院对此予以采信。麦政辉主张其月工资为8000元/月没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院据此认定腾疆公司应向麦政辉支付2018年6月10日至7月7日工资差额74.7元正确，本院依法予以维持。 三、关于麦政辉要求腾疆公司向其支付违法解除劳动关系赔偿金有无事实和法律依据的问题 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。根据上述规定，应由腾疆公司对解除与麦政辉劳动合同的事由及程序合法承担举证责任。本案中，腾疆公司主张麦政辉存在违反劳动纪律，专业技能不符合工作要求，故通知麦政辉不用再到公司上班，应视为由腾疆公司提出解除劳动关系，但腾疆公司未能提交证据证明麦政辉存在违纪的事实以及解除的依据。综上所述，腾疆公司未能证明其解除与麦政辉的劳动关系程序合法，属于违法解除劳动关系，麦政辉未要求恢复劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”一审法院据此认定腾疆公司应向麦政辉支付违法解除劳动关系赔偿金3500元（3500元/月×0.5个月×2倍）正确，本院依法予以维持。 综上所述，麦政辉、腾疆公司的上诉请求均不能成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（麦政辉、北京腾疆电力工程有限公司已分别预交10元），由麦政辉负担5元，北京腾疆电力工程有限公司负担5元。当事人二审多预交的部分由本院予以清退。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年九月九日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕