陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     (2019)陕01民终5770号     上诉人（原审被告）西安市莲湖区XX酒吧，住所地西安市莲湖区XX路XX中心XX号。   经营者彭波，男，1969年XX月XX日出生，住武汉市汉阳区XX路XX号XX户。   委托代理人杨飞，四川天润华邦律师事务所律师。   上诉人（原审被告）祁军，男，1975年10月24号出生，汉族，无业，住西安市莲湖区。   委托代理人董俊俊，陕西平境律师事务所律师。   委托代理人秦娟，陕西平境律师事务所实习律师。   被上诉人（原审原告）西安塞纳河商贸有限公司，住所地西安市碑林区。   法定代表人蔡珊珊，该公司总经理。   委托代理人欧文军，陕西诺尔律师事务所律师。   委托代理人马晓宇，陕西诺尔律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）成都苏格缪斯管理有限公司，住所地成都市锦江区。   法定代表人邹军，该公司执行董事。   上诉人西安市莲湖区XX酒吧（以下简称“XX酒吧”）、上诉人祁军因与被上诉人西安塞纳河商贸有限公司（以下简称“塞纳河商贸”）、被上诉人成都苏格缪斯管理有限公司（以下简称“苏格缪斯公司”）买卖合同纠纷一案，不服陕西省西安市碑林区人民法院（2017）陕0103民初7642号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，塞纳河商贸向法院提出诉讼请求：1、判令解除塞纳河商贸与XX酒吧签订的《葡萄酒供货协议》；2、判令XX酒吧支付塞纳河商贸货款255220元，延期付款违约金93155元及立案之日至实际支付全部拖欠货款之日期间的违约金；3、判令XX酒吧返还塞纳河商贸不锈钢制酒架；4、判令XX酒吧承担本案诉讼费；5、判令祁军及苏格缪斯公司对被告西安市莲湖区XX酒吧拖欠塞纳河商贸货款、逾期付款违约金及本案诉讼费承担连带责任。事实与理由：2015年1月14日，塞纳河商贸与XX酒吧签订《葡萄酒供应协议》，协议约定：塞纳河商贸按照XX酒吧的订货通知向其供应葡萄酒，合同期限为三年（自2015年1月4日起至2018年1月13日止）；结算方式为实销月结，若XX酒吧逾期支付货款，自逾期之日起每日按未付货款总金额的千分之十向塞纳河商贸支付违约金，若XX酒吧未付金额超过五万元（包括五万元），塞纳河商贸有权停止继续供货或提前终止合同；塞纳河商贸与XX酒吧合作期间，向XX酒吧免费提供价值四万元的不锈钢制酒架，XX酒吧只有使用权，该酒架的所有权归塞纳河商贸；合同履行期间发生争议，任何一方有权向塞纳河商贸所在地人民法院提起诉讼。协议签订后，塞纳河商贸一直按协议约定履行供货义务，但XX酒吧自合作开始就存在拖欠塞纳河商贸货款的情形。截至目前，XX酒吧尚欠塞纳河商贸货款255220元。塞纳河商贸经多次催要，XX酒吧仍拖欠至今，分文未付。另外，XX酒吧系本案经营者彭波与祁军、苏格缪斯公司共同合伙经营，该经营者彭波与其他二被告属于实际经营者。   XX酒吧辩称，彭波仅为XX酒吧的登记经营者，祁军与苏格缪斯公司为其实际经营者，彭波仅为苏格缪斯公司的员工，是在履行职务。另外，本案的违约金过高。   祁军辩称，其与塞纳河商贸至今不存在葡萄酒供应的合同关系，不是本案适格被告。XX酒吧系独立的个体工商户，经营者为彭波，与祁军无关。合同约定的违约金明显过高，应适当调低。   苏格缪斯公司辩称，1、苏格缪斯公司并非合同相对方，且形式与实质上也没有履行的能力和义务；2、XX酒吧为独立的经营主体，不应由苏格缪斯公司承担连带责任；3、对于彭波陈述的履行职务行为，与事实不符。   塞纳河商贸围绕诉讼请求，提出以下证据：1、个体户登记详档、房屋租赁合同；2、《葡萄酒供应协议》；3、MIU西安入库单（134张）；4、MIU西安退货单（10张）；5、中国农业银行客户收付款入账通知回单（10张）；6、企业信息公示报告；7、苏格缪斯公司社保缴纳单。XX酒吧提出以下证据：1、苏格缪斯公司与祁军签订的股权出资合作书；2、祁军与苏格缪斯公司签订的租赁合同、租赁合同补充协议以及关于西安市莲湖区XX酒吧严重拖欠物业费通知；3、部分会计凭证、记账凭证、苏格缪斯公司付款申请表、祁军签字的费用报销单、银行转账凭证、祁军签字的工资表、收款收据；4、彭波银行卡明细、邮件记录；5、（2017）陕0104民初205号民事判决书。祁军提出以下证据：1、西安市莲湖区法院（2017）陕0104民初1969号民事判决书；2、（2018）陕0104民初1641号民事调解书。   根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实如下：祁军与苏格缪斯公司签订《股权出资合作书》，约定：祁军与苏格缪斯公司共同合作成立西安市莲湖区XX酒吧，以个体工商户组织形式，项目地址为西安市莲湖区XX路XX号（XX路XX中心），苏格缪斯公司预计投资1260万元，占总投资额的70%，祁军预计投资540万元，占投资总额的30%，并约定了利润分配、违约责任等事项。2015年1月14日，祁军代表XX酒吧与塞纳河商贸签订《葡萄酒供应协议》，协议约定：塞纳河商贸按照XX酒吧的订货通知向其供应葡萄酒，合同期限为三年（自2015年1月14日起至2018年1月13日止）；合作期间塞纳河商贸向XX酒吧免费提供价值四万元的不锈钢制酒架在其指定位置摆放，XX酒吧只有使用权，该酒架的所有权归塞纳河商贸；结算方式为实销月结，若XX酒吧逾期支付货款，自逾期之日起每日按未付货款总金额的千分之十向塞纳河商贸支付违约金，若XX酒吧未付金额超过五万元（包括五万元），塞纳河商贸有权停止继续供货或提前终止合同；合同履行期间发生争议，任何一方有权向塞纳河商贸所在地人民法院提起诉讼。自2015年2月11日至2016年4月7日，塞纳河商贸向XX酒吧累计交付1337576元的货物。自2015年3月27日至2016年5月17日，XX酒吧向塞纳河商贸累计退回177247元的货物。自2015年3月起至2016年1月期间，XX酒吧财务人员杨晓莉通过建设银行向塞纳河商贸农业银行账户支付货款共计918069元。另查，祁军与彭波代表的苏格缪斯公司于2014年1月3日签订《租赁合同》，约定祁军将位于西安市XX路以北，唐延路以西，沣惠路以东的“唐延路地下人防工程”项目中的地上第二层，即本案XX酒吧的经营所在地，出租给苏格缪斯公司，租赁期为10年（自2014年1月1日至2024年4月30日止）。祁军多次在《苏格缪斯付款申请表》、《费用报销单》及XX酒吧员工工资表中签字，还曾代表XX酒吧签订《灯光音响合同》和广告策划合同。《苏格缪斯付款申请表》中载明分店、总部，总部处均有彭鸣签字。郑小秋自2014年1月至2016年7月每月向彭波转账4万元左右。   本案审理过程中，经塞纳河商贸申请财产保全，法院裁定冻结祁军名下银行存款300000元。法院前往成都市社保局调取了苏格缪斯公司2014年1月至2016年12月期间公司人员缴纳社保名单，左小燕、郑小秋、彭鸣、臧远吉均在其中。   原审法院认为，塞纳河商贸与XX酒吧签订的《葡萄酒供应协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行义务。因该合同期限仅为三年，2018年1月14日该合同已经终止，故塞纳河商贸主张解除合同，已无现实必要，故其该项诉请依法不予支持。关于欠付货款一节，塞纳河商贸向XX酒吧交付1337576元的货物，XX酒吧已向塞纳河商贸支付货款918069元，并向塞纳河商贸退回177247元的货物，故XX酒吧尚欠塞纳河商贸货款总计242260元（1337576-177247-918069）；塞纳河商贸现按照未付款的日千分之一主张逾期付款违约金93155元，该约定过高，超出其损失的30%，法院酌情按照未付款242260元的30%即72678元予以支持。合同虽约定塞纳河商贸向XX酒吧提供价值四万元的不锈钢制酒架，但塞纳河商贸并未举证其已履行该义务，故其该项诉请，缺乏事实依据，依法不予支持。XX酒吧系由苏格缪斯公司与祁军共同出资设立，股权出资合作书中明确约定了双方的出资比例及利润分配。祁军又多次在苏格缪斯公司付款申请表中签字确认付款、多次以执行董事的身份在苏格缪斯公司西安MIU店工资汇总表上签字、多次在XX酒吧的费用报销单中签字、多次代表XX酒吧签订合同，由此可以认定祁军实际参与了XX酒吧的日常经营管理。XX酒吧场地的租赁合同系苏格缪斯公司出面签订，XX酒吧的多份付款申请表中列明分店、总部，其中总店财务意见由彭鸣签署，彭鸣系苏格缪斯公司的工作人员，由此可以认定苏格缪斯公司亦实际参与了XX酒吧的日常经营管理。法律规定，实际经营者与登记的经营者不一致时，应为共同诉讼人，故祁军与苏格缪斯公司对欠付货款及逾期付款违约金应承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十一条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第二款之规定，判决如下：   一、西安市莲湖区XX酒吧于本判决生效之日起十日内支付塞纳河商贸西安塞纳河商贸有限公司货款242260元及逾期付款违约金72678元；   二、祁军及成都苏格缪斯企业管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；   三、驳回塞纳河商贸西安塞纳河商贸有限公司的其余诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。   诉讼费8846元（其中案件受理费6526元、保全费2020元、公告费300元）由塞纳河商贸负担846元，被告西安市莲湖区XX酒吧、祁军、成都苏格缪斯企业管理有限公司共同负担8000元（此款塞纳河商贸已预交，被告于履行本判决时直付塞纳河商贸）。   宣判后，西安市莲湖区XX酒吧不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。收货没有结算，对本案事实不知道，其没有参与实际经营，与其无关。请求：1、撤销原审判决，改判免除其责任；2、本案诉讼费由对方承担。   祁军不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。收货没有结算，对本案事实不知道，其没有参与实际经营，与其无关。请求：1、撤销原审判决，改判免除其责任；2、本案诉讼费由对方承担。   塞纳河商贸答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，塞纳河商贸与XX酒吧签订的《葡萄酒供应协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，系合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行义务。西安市莲湖区XX酒吧与祁军虽均称买卖关系与其无关系，己方不应当承当责任。但其均在合同及供货数量确认的书面文件上签章。为此，原审法院判令上诉人承担责任并无不当。对于西安市莲湖区XX酒吧及祁军所提出的不承担责任的抗辩理由，属于责任主体之间的承担责任的抗辩，不应以其对抗外部债权人。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。上诉人的上诉请求均因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费祁军预交6024元，西安市莲湖区XX酒吧预交6024元，由其各自负担。   本判决为终审判决。                审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超          二○一九年九月二十日                       书记员  李秦龙            1