陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕03民初第140号 原告（反诉被告）：西安东盛集团有限公司，住所地：西安市高新区。 法定代表人：郭家学，董事长。 委托代理人：王保贵，陕西权诚律师事务所律师。 委托代理人：李涛，陕西权诚律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陕西济生制药有限公司，住所地陕西省宝鸡市岐山县。 法定代表人：郑心元，该公司董事长。 委托代理人：徐更新，陕西扶济律师事务所律师。 委托代理人：李娜，该公司员工。 原告（反诉被告）西安东盛集团有限公司与被告（反诉原告）陕西济生制药有限公司出资合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告西安东盛集团有限公司的委托代理人王保贵、李涛，被告陕西济生制药有限公司的委托代理人徐更新、李娜到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。 原告西安东盛集团有限公司向本院提出诉讼请求：请求依法判令被告返还投资款26067913.47元；请求依法判令被告按照同期银行贷款利息向原告支付投资款占用期间的利息，计算至实际偿还之日为止；诉讼费用由被告支付。事实和理由：1994年，岐山县圣龙工贸有限公司（以下简称圣龙公司）与美国大陆管理有限公司（以下简称美国大陆公司）出资设立了陕西济生制药有限公司（以下简称被告）。1998年8月10日，原告与被告两股东即圣龙公司与美国大陆公司签订《陕西济生制药有限公司合同书》，合同书约定由原告出资2000万元对被告进行增资，同时投资500万元作为被告流动资金并参与被告经营管理。后原告履行了全部出资义务并已实际参与被告的经营管理，但是被告并未依法办理其工商登记变更手续，后原告于2004年曾向中国国际贸易仲裁委员会（以下简称中国贸仲）申请仲裁，经中国贸仲审查仲裁裁决：确认原告与圣龙公司、美国大陆公司的合营合同合法有效，支持原告继续履行合同并要求被告协助办理变更工商登记手续的仲裁请求。但是，被告却在2009年12月28日向原宝鸡市对外开放办公室申请撤销原告作为投资方及变更注册资本批准证书的决定，原宝鸡市对外开放办公室依申请，根据《外商投资企业投资者股权变更的若干规定》，作出［2009］75号《通知》。该通知撤销宝市开放（招商）函［2005］18号《关于确认陕西济生制药有限公司增加投资方及变更注册资本的函》，股权状态恢复至变更前状态，美国大陆公司出资112万元美元，占51％的股份，圣龙公司出资108万美元，占49％的股份。至此，原告履行出资义务后却丧失了被告股东的资格，原告的合同目的不能实现，原告与圣龙公司和美国大陆公司签订《陕西济生制药有限公司合同书》已履行不能。因此被告应当返还原告的投资款并按照同期银行贷款利率向原告支付投资款占用期间的利息。但是原告多次向被告要求返还投资款及利息，被告一直以各种理由推脱不予支付。请求法院支持原告的诉求。 被告陕西济生制药有限公司辩称，一、原告违反合同约定及公司章程的约定，其投资款没有按约定到位，原告的诉讼请求无事实依据和法律依据。北京京城会计事务所有限公司出具《关于陕西济生制药有限公司股东出资到位情况及股东和股东关联方债权债务情况的专项审计报告》（以下简称“京城审计报告”），该报告的结论是原告出资没有到位，另据原告董事长郭家学亲笔签署的承诺书，承认拖欠美方股东150万元，欠济生制药货款1128万元，欠合同约定的应提供的流动资金500万元，并承诺归还。根据上述证据截至2008年9月，原告出资不到位，而且还拖欠原告的货款。二、原告所谓出资款更本不是什么出资款，而是陕西东盛医药有限责任公司所销售的济生公司的药品销售款。2004年7月21日陕西东盛医药有限责任公司出具《证明》，内容为：故陕西东盛医药有限责任公司受西安东盛集团有限公司委托向陕西东盛济生制药有限公司转的货款均为投资款。截至2002年11月底共出资22491287.03元，特此证明。很清楚，原告及陕西东盛医药有限责任公司均把济生公司的药品销售款作为其出资款。三、原告东盛公司在履行合同过程中，有严重的违约行为，且因违约行为给被告济生公司造成巨大经济损失，被告济生公司将提起反诉。原告东盛公司在2014年撤离公司时没有向两股东书面移交，且擅自带走了部分财务资料，使本案涉及的出资款和药品销售款的准确数字无法确定，也是对原告给被告济生公司所造成的经济损失的数字难以确定，为此被告济生公司向法院申请对原告撤离时所擅自带走的部分财务资料采取证据保全，申请对本案所争议的原告出资款是否到位及原告返还济生公司药品销售款等情况委托相关机构司法鉴定。 反诉原告济生公司反诉称，1998年8月10日反诉原告、反诉被告及美国大陆管理有限公司三方签署了陕西济生制药有限公司合同书，并办理了相关批准手续，三方合资经营合资公司。合同书第十四条第一款约定反诉被告出资2000万元的具体时间，即从1999年6月24日至2000年6月24日。该条第二款违约责任条款约定“（2）逾期三个月资金未到位，违约方应缴纳出资额的5％违约金给守约方。（3）逾期超过三个月提交，应减除违约方2股股权给守约方”。公司章程第十二条约定：“逾期三个月资金未到位，违约方除累计缴付应出资额5％违约金给守约方，守约方有权按合同约定终止合同并要求违约方赔偿损失”。合资合同生效后反诉被告实际接管了合资公司的全部管理业务，但并未按约定的时间和数额向合资公司出资，并以关联公司东盛医药公司所销售的济生公司的药品回收款抵顶出资，这是明显的违约行为。鉴于反诉被告已向法院起诉索要所谓的出资款及流动资金。不仅如此，原告至今还拖欠济生公司的药品销售款5300万元，为此为保护反诉原告的合法权益，提起反诉，请求判令反诉被告承担合同书及章程关于出资约定的违约责任，向公司其他两股东支付出资额5％的违约金合计100万元；判令反诉被告承担应出资不到位而应减除的2股股权价值200万元给守约方两股东；判令反诉被告立即给付拖欠的反诉原告药品销售款5300万元；诉讼费用由反诉被告承担。 反诉被告西安东盛集团有限公司辩称，反诉原告提出反诉时间过期；按照合同约定，此案应该仲裁，宝鸡市中级人民法院无权管辖此案；被告反诉与本诉不是同一法律关系，反诉主体不对，应当另行起诉；被告提起反诉诉讼时效已超过。请求驳回反诉原告的反诉。 原告为支持其主张提交了如下证据：1、陕西济生制药有限公司合同书、陕西济生制药有限公司章程、宝外经贸（1999）第103号文件，证明原告被告主体适格，该合同书及章程合法有效，并依法履行了行政审批手续；根据三方签订的合同书约定，东盛公司负有向济生公司增加注册资本2000万元人民币，提供500万元人民币长期贷款义务，该笔贷款利息按照中国银行利率计算。2、宝外经贸（2003）第025号批复、宝市开放（招商）函（2005）18号文件、商外资陕宝外字【1994】0002号批准证书，证明原告向被告济生公司增资已经取得宝鸡市对外开放办公室、陕西省人民政府等有权机关批准，故东盛公司对于济生公司增加注册资本、提供贷款行为合法有据，在履行出资义务后，依法取得了济生公司股东资格，享有股东的各项权益。3、济生公司收东盛公司资金情况说明、济生公司应付资金占用费计算清单，证明原告履行增资义务，并提供大量流动资金的事实；证明原告在1998年至2009年期间向济生公司支付投资款共计人民币26067913.47元，济生公司实际收到上述款项，双方对总金额均无异议；截至2017年9月27日，原告向济生公司支付的投资款，按照中国人民银行同期贷款利率按照标准计算产生的利息共计人民币25562566.9元。4、宝市开放（招商）发【2009】75号文件、（2001）宝市中法行初字第001号行政判决书、（2012）宝行重字第00001号行政判决书、（2013）陕行终字第00020号行政判决书、宝市工商字【2010】48号文件、外商投资企业登记情况，证明原告已丧失股东地位，增资合同已经履行不能，合同目不能实现，被告济生公司应返还原告投资款人民币26067913.47元，并承担占用投资款期间的利息。5、（2015）西莲证民字第0339号、（2016）西莲证民字第1034号、（2017）西莲证民字第544号公证书，证明原告多次要求被告济生制药公司返还投资款及其他费用，济生公司收到催款函后拒不退还前述款项。6、第一届第三次董事会会议纪要、宝天验字【2002】159号验资报告、陕宏验字（2005）第30023号验资报告、出资证明书，证明原告履行出资义务，并经过公司董事会、具有审计资格会计师事务所出具的验资报告依法确认，济生公司因此出具了象征公司股东身份和履行出资义务履行完毕的出资证明。 被告济生公司对以上原告的证据的质证意见为：1、对陕西济生制药有限公司合同书的真实性认可，对陕西济生制药有限公司章程的真实性不予认可；对原告的证明目的不认可，不能证明原告履行出资2000万元到位，500万元流动资金也未到位。原告的本诉不成立，请求驳回原告诉求。2、对原告第二组证据的真实性认可，但不认可原告的证明目的，原告并未按照合同约定及章程规定出资到位，从表象看，原告的关联单位东盛医药公司给济生公司有付款，但这不是投资款，而是济生公司的药品销售款。3、对原告第三组证据的真实性不认可，该证据情况说明上的济生公司的财务专用章是伪造，被告申请对该印鉴的真伪进行司法鉴定；原告成为济生公司的名义控股股东后，独家操控济生公司，原告为掩饰其出资不到位的违约行为，以济生公司名义所出具的证明，该证明不具有证明效力；出资到位后，应由验资报告，或者由董事会确认，原告出具的验资报告已被宝鸡市招商局和京城会计师公司的审计报告所否定；因现有财务资料不全，被告根据现有的财务资料核对，截至2000年6月底，仅收到原告计7577722.77元，原告从济生公司拿走想现金及根据协议负担的银行贷款利息共计5022557.88元，实际出资仅为2555064.89元，原告出资明显不到位；原告撤离济生公司时未移交财务资料，且擅自带走部分财务资料，济生公司现有材料资料不能证明原告的出资数额。4、对原告第四组证据的真实性认可，对原告的证明目的不认可，不能证明原告履行出资义务。5、对原告第五组证据不认可，济生公司名义收到原告的催款函，对原告的证明目的不认可。6、对原告补充证据的质证意见为：1998年8月10日原告按照合同约定成为控股股东后，单方自行委托的所谓验资，该验资与济生公司委托京城会计师事务所的专项审计报告内容矛盾；对原告提交的2002年济生公司所开具的出资2000万元出资证明的真实性、准确性均不认可，该出资证明系原告成为控股股东后单方造假行为，且该出资证明与其验资报告矛盾；第一届第三次董事会会议纪要所证明的目的也不认可，济生公司提交的证据均能证明该会议纪要所记载的关于原告出资到位的主张均属虚假；原告提交的验资报告依据不足，审计方法不当、且程序违法，原告提交的验资报告不具有证明力。 被告济生公司为证明其主张提交了如下证据：1、陕西济生制药有限公司合同书及章程，证明原告出资不到位，按照合同约定及章程规定原告违约，其应承担违约责任。2、北京京城会计师事务所有限公司《关于陕西济生制药有限公司股东出资到位情况及股东和股东关联方债权债务情况的专项审计报告》，证明原告未按合同约定将认缴的注册资金2000万元及500万元流动资金出资到位，原告的诉求不能成立。3、东盛医药有限公司为销售济生公司产品（药品大输液）货款情况汇总：拖欠货款53592848.58元；2002至2013年东盛医药有限公司销售济生公司账务往来汇总，证明东盛医药给济生公司的全部款项属产品销售款，而不是其出资款，原告的出资没有到位，原告仍欠被告济生公司货款。按照合同约定原告出资应于2000年6月1日前到位，但从财务汇总情况看原告从2002年1月至2013年10月31日，时间跨度14年，这14年的财务往来证明原告拖欠济生公司货款，不能证明原告出资到位。4、2004年7月21日陕西东盛医药有限责任公司《证明》；以下简称证明；（2011）宝市中法行初字第001号行政判决书，证明原告出资不到位。5、2008年临时股东会会议决议、济生公司陕济发（2000）001号文件；东盛公司董事长郭家学于2008年9月25日承诺函、陕西高院（2013）陕行中字第00020号行政判决书，证明原告一直未履行合同书及章程约定的出资义务，直至2008年东盛公司不仅仍然不按合同约定出资，且拖欠济生公司的货款，原告违约，其应承担违约责任。6、济生公司催款函、美国大陆管理公司催索出资款及流动资金告知书，证明原告出资不到位，直至2009年12月20日，济生公司仍在催款，原告的诉请不成立，请求驳回。7、济生公司证明、济生公司移交委员会成员名单、济生公司移交委员会成员例会制度、济生公司2014年5月10日《通知》、济生公司2014年5月12日《公告》3份、济生公司2015年1月20日明细表，证明原告退出济生公司时未办理财务移交手续，同时违规带走济生公司部分财务账本和凭证。8、（2013-宝中发民三初字第00001-2号民事调解书、美国大陆管理公司与岐山县圣龙工贸公司《和解协议》，证明原告丧失股东资格，移交资产和财务的情况为，财务资料中无2002年至2003年期间的财务账本和财务凭证。9、广东省广州市（2006）穗中发执字第1928-15号民事裁定书、广东省广州市（2006）穗中发执字第1928-14号民事裁定书、西安市中级人民法院《执行裁定书》（2009）西执证字第17、18、19、20、21号、西安市中级人民法院《执行裁定书》（2008）西执证字第90-17号、广东省广州市（2006）穗中发执字第1928-13号协助执行裁定书，证明原告在管理济生公司期间，未经其他股东的同意，多次用济生公司的财产抵押和担保，致使全国多家法院对济生公司采取执行措施，给济生公司声誉造成大的损失。10、补充证据一：1998年-2000年东盛拉走的货物及东盛借走的款项、济生代东盛支付的银行利息；补充证据二：2001年东盛拉走的货物及济生代东盛支付的银行利息；证据补充三：陕西济生制药有限公司增资扩股的资金到位计划书。证明1998年至2001年东盛拉走的货物及东盛借走的款项、济生代东盛支付的银行利息，共计14398320.26元；东盛所谓的出资是用济生的资金作为他的投资款，虚假投资、虚假出资。济生的原始凭证和证据足以证明东盛没有一分钱投资；此协议书明确了东盛资金到位计划，违约责任当中的第三条明确从1999年2月23日开始到资金到位之日止其原济生的货款利息由东盛集团承担。 原告对被告以上证据的质证意见为：第一组证据：对被告提交的两份证据的真实性无异议，合法性、关联性、证明目的均有异议。被告不是合同的主体，被告要求原告承担违约责任，主体不适格；公司章程未经有关部门依法批准，被告提交的公司章程不具有法律效力。需要明确的是原告出资到位，不存在被告所称的出资不到位，由于原告的出资行为丧失行政机关审批的相关依据，故原告的出资行为及投入的流动资金形成与被告之间的债权债务关系。第二组证据：专项审计报告的真实性、合法性、关联性均有异议，具体理由如下：1、该份审计报告记载的是全部股东，审计报告的委托方是济生公司，济生公司的加盖的印鉴为铜印，该铜印与济生公司的合法印章不符，故该审计活动的委托程序违法、委托审计主体前后矛盾，该审计报告丧失客观性、中立性、专业性。2、该审计报告依据的会计资料不全，该审计报告不可信，该审计报告的结论明显错误。3、该审计报告不能证明原告出资不实，该报告也不能否定原告出具的审计报告。4、根据(2001)宝市中法行初字第001号行政判决书，济生公司认为审计报告对原告采用一种标准，对第三人圣龙公司和美国大陆公司采用另外一种标准，双重标准进行审计，得出的结论不能证实原告出资不实。5、济生公司出具的审计报告不能否定原告出具的验资报告，济生公司出具的审计报告不能作为定案依据。6、该审计报告出具的日期为2008年11月16日，无法涵盖原告出资全部时间。第三组证据：东盛医药有限公司为销售济生公司产品货款情况汇总：对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。理由：该汇总是济生公司自行制作的，并未与东盛医药有限公司对账，东盛医药公司也未对账确认；东盛医药有限公司与济生公司的买卖合同关系与本案无关；据原告了解东盛医药有限公司给济生公司支付的货款数额远远大于济生公司汇总表记载的金额。第四组证据：证明无原件，对该证明的真实性和证明目的均不认可。原告关联公司东盛医药有限公司对济生公司享有债权，故原告在征得济生公司、东盛医药有限公司同意后，可以债权的方式履行出资义务，且济生公司也未对东盛公司此种出资方式提出异议，故本组证据的证明目的不认可；需要明确的是，东盛公司向济生公司履行出资义务，并非仅仅采取债权抵债出资款的方式，实际上东盛公司大部分出资款和流动资金均采用现金或者转让方式。在(2001)宝市中法行初字第001号行政判决书中济生公司认可东盛公司出资到位。第五组证据：2008年临时股东会会议决议、济生公司陕济发（2000）001号文件；东盛公司董事长郭家学于2008年9月25日承诺函均无原件，真实性和证明目的均不认可；陕西高院（2013）陕行中字第00020号行政判决书的证明目的不认可。理由：临时股东会会议程序违法，会议内容是另两股东参加，该临时股东会未经东盛公司确认和认可，该临时股东会议也与客观事实不符。济生公司陕济发（2000）001号文件的真实性无法核实，东盛公司提交的验资报告能够证明原告东盛公司出资到位，该文件的时间为2000年，该文件不能证明东盛公司真实出资总额。承诺函与本案无关，该承诺函不能证明被告济生公司的证明目的。陕西高院（2013）陕行中字第00020号行政判决书仅从程序上审查行政机关作出具体行政行为的合法性，并未审查东盛公司真实出资额，不能作为东盛公司出资不到位的证据使用。第六组证据：对济生公司催款函、美国大陆管理公司催索出资款及流动资金告知书的真实性、合法性、关联性均不认可。原告履行了出资义务，以上证据的内容与客观事实不符，对东盛公司不具有约束力。第七组证据：济生公司证明、济生公司移交委员会成员名单、济生公司移交委员会成员例会制度、济生公司2014年5月10日《通知》、济生公司2014年5月12日《公告》3份、济生公司2015年1月20日明细表的真实性、合法性、关联性均不认可。济生公司证明是其单方制作的，东盛公司不认可；东盛公司更本不存在带走济生公司账目和凭证的动机和行为。第八组证据：经原告代理人到宝鸡市中级人民法院查档，并没有（2013）宝中发民三初字第00001-2号民事调解书、美国大陆管理公司与岐山县圣龙工贸公司《和解协议》的档案，因此对以上证据的真实性不认可。对证明目的也不认可。第九组证据：XX组证据的证明目的不认可，济生公司对外担保，属济生公司的董事会决定的，属于企业行为，与原告无关。对被告补充证据的质证意见:对补充证据一的质证意见：对被告提交的该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，被告提交的该组证据不能证明东盛集团与济生公司之间有买卖合同关系；购买济生药品的单位应是陕西东盛药业股份有限公司；被告提交的凭证、票据，无法直接体现济生公司给付的银行利息是代东盛集团的，代付利息即使存在也不能由东盛集团承担；该证据列表记载的发生时间为1998年至2000年之间，济生也未主张过其权利，截至济生提交该证据诉讼时效已超过。第二补充证据：同第一组补充证据的质证意见相同。第三组补充证据：对济生提交的增资扩股资金到位计划协议书的真实性、合法性、关联性均不认可，东盛集团从未与济生公司的两股东达成该计划协议书，对该计划协议书的内容并不知情，该协议书是伪造的；该协议书明确约定三方签字、盖章后生效，但是该协议书既没有加盖东盛集团、美国大陆公司的公章，东盛集团的法定代表人郭家学也没有签字认可，该协议书的生效条件并没有成就，该协议书对各方并不发生效力。 经过质证，本院对原告、被告提交的证据认证如下：1998年8月10日原告（甲方）与陕西省宝鸡市岐山县圣龙工贸公司（乙方）、美国大陆管理有限公司（丙方）签订的陕西济生制药有限公司合同书、北京京诚会计师事务所有限责任公司出具的京诚会核字［2008］第4036号“关于陕西济生制药有限公司股东出资到位情况及与股东和股东关联方债权债务情况的专项审计报告”、陕西东盛医药有限责任公司于2004年7月21日出具的证明、2008年9月25日，郭家学给济生制药的美方股东出具的承诺书的真实性、合法性、关联性予以认定。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院查明的事实如下：经审理查明，1998年8月10日原告（甲方）与陕西省宝鸡市岐山县圣龙工贸公司（乙方）、美国大陆管理有限公司（丙方）签订了陕西济生制药有限公司合同书，并办理了相关批准手续，三方合资经营合资公司。合同书第十三条规定：乙、丙两方注册资本各1000万元，流动资金贷款各250万元已经全部到位；甲、丙以现金现汇出资，乙方以现金（732）万元、土地使用权出资（268万元），丙方出资的外币，按缴款当日中华人民共和国国家外汇管理局公布的外汇牌价折算出人民币。合同书第十四条甲方出资到位计划：到位时间1999年6月24日出资到位金额1050万元；1999年8月31日到位220万元；1999年9月9日到位90万元；1999年12月15日到位300万元；2000年2月25日到位90万元；2000年6月1日到位60万元；1999年12月31日到位190万元。违约责任约定：（1）逾期一个月资金未到位，违约方应缴付应出资额的2％的违约金给守约方。（2）逾期三个月资金未到位，违约方应缴纳出资额的5％违约金给守约方。（3）逾期超过三个月提交，应减除违约方2股股权给守约方”。合营三方缴付出资后，委请中国境内有资格证书的会计事务所进行验资，出具验资报告后，由合资公司向投资三方出具证明书及长期贷款证明书。 该合同签订后，原告进入陕西济生制药有限公司并开始经营该公司。原告于2004年向中国国际贸易仲裁委员会（以下简称中国贸仲）申请仲裁，经中国贸仲审查仲裁裁决：确认原告与圣龙公司、美国大陆公司的合营合同合法有效，支持原告继续履行合同并要求被告协助办理变更工商登记手续的仲裁请求。2005年4月原告持外商投资企业批准证书到工商局进行变更登记，郭家学为陕西济生制药有限公司的董事长，原告东盛占陕西济生制药50％股份，圣龙、美国大陆公司各占25％。 原告为证明其出资到位其提交了宝天验字【2002】159号验资报告，该报告审验济生公司自1998年8月12日至2002年9月30日新增注册资本实收情况，确认“截至2002年6月30日止，贵公司已收到甲、乙、丙缴纳的新增注册资本合计人民币21665568.63元，在附件新增注册资本实收情况明细表中，记载东盛公司实缴新增资本2000万元。原告提交的陕宏验字（2005）第30023号验资报告，该报告载明截至2005年3月31日止，贵公司已收到各股东缴纳的新增注册资本2000万元，其中：西安东盛集团有限公司出资人民币2000万元，出资方式为货币。2002年12月6日陕西济生制药有限公司给西安东盛开具出资证明书一份，内容为：根据宝鸡会计师事务所的审计，验资报告的确认，贵公司在我陕西济生制药有限公司认缴注册资本2000万元。 美国大陆公司不认可东盛集团按合同约定投资到位，双方产生争议。遂2008年12月2日陕西济生制药有限公司委托北京京诚会计师事务所有限责任公司对济生制药各股东1994年9月至2008年9月30日投资到位情况，包括注册资本4000万元和以借款方式投资1000万元及股东各方及股东关联方与济生制药发生的债权债务事项及现状的情况进行审计，并出具审计报告，审计业务约定书由济生制药的总经理李国运代济生制药与北京京诚会计师事务所有限责任公司签订，2008年11月16日北京京诚会计师事务所有限责任公司出具了京诚会核字［2008］第4036号“关于陕西济生制药有限公司股东出资到位情况及与股东和股东关联方债权债务情况的专项审计报告”。该报告的结论为：……我们认为，我们无法对东盛集团的出资予以确认。理由有四条：一是出资款没有单独存入银行开立的验资临时账户；二是没有按合同书规定的出资计划出资到位；三是提供的历史会计资料中的原始入账单据无法证明是出资款；四是东盛集团关联方东盛药业代出资，由于不是出资人，其汇入的款项也计入了债务往来账中，事后将部分金额转为东盛集团出资，与有关法规规定相悖。由此，我们审计结论是东盛集团出资没有到位。原告接管济生制药公司后，济生制药公司生产的药品出售给原告关联方陕西东盛医药有限责任公司，陕西东盛医药有限责任公司于2004年7月21日出具证明。内容为：因以下两公司（东盛医药公司、陕西济生制药）存在业务上的往来，故陕西东盛医药有限责任公司受西安东盛集团有限公司委托向陕西东盛济生制药有限公司转的货款均为投资款，截止2002年11月底共出资22491287.03万元，特此证明。2008年9月25日，郭家学给济生制药的美方股东出具承诺书，内容为：我郭家学本人承诺：西安东盛集团有限公司在以下时间安排偿还相关款项：1、东盛集团欠美方股东的150万元左右在2008年12月31日之前支付；对于东盛集团的控股公司陕西东盛医药有限责任公司欠济生制药的销售货款1128万元在一年之内按月支付（具体数字以财务对账单为准），直至支付完毕；3、对于东盛集团应投入济生制药的500万元流动资金，在2008年十一月之前支付100万元，2009年4月30日之前支付剩余的400万元；如果到期不能偿还，本人自愿辞去董事长职务，同意其他股东出任董事长人选。2009年12月28日宝鸡招商局以宝市开放（招商）发［2009］75号文通知撤销宝市开放（招商）函［2005］18号《关于确认陕西济生制药有限公司增加投资方及变更注册资本的函》，股权状态恢复至变更前状态，美国大陆公司出资112万元美元，占51％的股份，圣龙公司出资108万美元，占49％的股份。宝鸡市中级人民法院（2011）宝市中法行初字第001号行政判决书判决:撤销宝市开放（招商）发［2009］75号《宝鸡市对外开放办公室（招商局）关于撤销宝市开放（招商）函［2005］18号文的通知》，该判决后被陕西省高级人民法院撤销，并将此案发回重审，后宝鸡市中级人民法院作出（2012）宝行重字第00001号行政判决书，该判决内容为：撤销宝市开放（招商）发［2009］75号《宝鸡市对外开放办公室（招商局）关于撤销宝市开放（招商）函［2005］18号文的通知》，该判决后被陕西省高级人民法院2013年5月22日作出的（2013）陕行终字第00020号行政判决书判决撤销。陕西省高级人民法院的该行政判决生效后，2015年1月20日济生制药的另一股东圣龙公司将济生制药移交给了美国大陆公司。原告没有与济生制药有限公司的股东办理公司移交手续。2014年5月济生制药进行了工商变更，美国大陆公司对济生制药股权占比为51％，圣龙公司占股权为49％。 原告提交2013年5月31日陕西济生制药有限公司盖章的“济生公司收东盛集团资金情况说明”，内容为：东盛集团1998-2009年累计给济生制药付款金额为：26067913。47元（后附明细表）。其中：1998年：1800000元；1999年：7603285.32元；2000年：8486660.14元（其中2017913.47元为利息）；2001年：4127968.01元；2005年-2009年合计4050000元（为应补充流动资金）。扣除上述支付借款利息2017913.47元及补充流动资金4050000元，东盛集团付款资金为2000万元整。 本院认为，1998年8月10日原告（甲方）与陕西省宝鸡市岐山县圣龙工贸公司（乙方）、美国大陆管理有限公司（丙方）签订的陕西济生制药有限公司合同书，并办理了相关批准手续，双方当事人意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，应属有效。本案争议的焦点：原告是否按照该合同书的约定将2000万元注册资金及500万元流动资金缴付到位。《中华人民共和国公司法》第二十五条规定：股东应当足额缴纳公司章程规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时账户；……。《中华人民共和国公司法》第二十六规定：股东全部缴纳出资后，必须经法定的验资机构验资并出具证明。该合同书第十四条约定甲方出资到位计划：到位时间1999年6月24日出资到位金额1050万元；1999年8月31日到位220万元；1999年9月9日到位90万元；1999年12月15日到位300万元；2000年2月25日到位90万元；2000年6月1日到位60万元；1999年12月31日到位190万元；该合同约定合营三方缴付出资后，委请中国境内有资格证书的会计事务所进行验资，出具验资报告后，由合资公司向投资三方出具证明书及长期贷款证明书。原告称其按合同约定出资到位，对此该案合同另一方当事人美国大陆公司及被告济生制药有限公司不予认可，故原告对其主张有举证责任。 原告没有按照以上涉案合同约定的时间将其出资货币缴付，涉案合同的三方当事人也没有共同委托中国境内的有资格证书的会计事务所进行验资，出具验资报告。 原告为证明其出资到位，其提交了宝天验字【2002】159号验资报告、陕宏验字（2005）第30023号验资报告、董事会会议纪要、2002年12月6日陕西济生制药有限公司给西安东盛开具的一份出资证明书，以上证据属原告经营济生制药公司期间单方出具的。关于原告是否出资到位，2008年11月16日北京京诚会计师事务所有限责任公司受济生制药股东的委托出具了京诚会核字［2008］第4036号“关于陕西济生制药有限公司股东出资到位情况及与股东和股东关联方债权债务情况的专项审计报告”，该审计报告的结论为原告陕西东盛集团出资不到位。2008年12月2日济生制药有限公司的总经理李国运代表该公司与北京京诚会计师事务所有限责任公司签订了审计业务约定书，签订该审计业务书时原告掌控济生制药，济生制药也给北京京诚会计师事务所有限责任公司支付了审计费，故能够认定原告同意北京京诚会计师事务所有限责任公司此次审计。故关于原告是否出资到位，原告提交的验资报告及其它证据与原告同意审计的北京京诚会计师事务所有限责任公司出具的京诚会核字［2008］第4036号审计报告结论矛盾。 原告依据2013年5月31日其以济生制药公司名义出具的“济生公司收东盛集团资金情况的说明”，主张其出资到位。该情况说明被告济生制药及济生制药的股东美国大陆公司并不认可。原告的控股公司陕西东盛医药有限公司于2004年7月21日出具证明，内容为：因以下两公司（东盛医药公司、陕西济生制药）存在业务上的往来，故陕西东盛医药有限责任公司受西安东盛集团有限公司委托向陕西东盛济生制药有限公司转的货款均为投资款，截止2002年11月底共出资22491287.03万元。因济生制药有限公司给陕西东盛医药有限公司出售药品，陕西东盛医药有限公司给陕西济生制药有限公司转的货款应属偿还的货款，原告陕西东盛集团将该款转为投资款，不符合法律规定和双方合同约定，也没有得到济生制药公司的认可。 原告提交的2013年5月31日的“济生公司收东盛集团资金情况说明”，应属原告在将济生公司未移交前其以济生公司名义出具的，该情况说明应属原告的单方行为；该情况说明与陕西东盛医药有限公司于2004年7月21日出具的证明内容不一致；还有原告东盛集团的法定代表人郭家学2008年9月25日出具的承诺称其在2008年1月前支付100万元投资款，2009年4月30日之前支付剩余400万元投资款，但原告提交的证据不能证明原告东盛集团履行了该承诺。郭家学的该承诺也能证明原告出具的该情况说明中称2005年至2009年原告支付4050000元没有证据支持；该情况说明所附明细中的款项也不能证明属原告出资。 本案所涉合同生效后原告接管济生制药公司并开始经营该公司，原告经营该公司肯定有成本投入该公司；原告没有按照合同约定将货币出资缴付到临时开设的账户，原告将济生制药公司生产的药品出售给其关联公司陕西东盛医药有限公司，根据陕西东盛医药有限公司的证明原告将欠济生制药公司的货款转为投资款情况存在；现陕西东盛医药有限公司与济生制药公司之间的药品买卖合同双方履行尚未完毕。为保护各方当事人的合法权益及遵循公平原则，原告及其关联公司陕西东盛医药有限公司应先与济生制药公司结算买卖合同货款，买卖合同货款结算完毕后，如济生制药公司还有原告投入，该投入原告认为属其投资，另行主张。 故综上，原告依据2013年5月31日其以济生制药公司名义出具的“济生公司收东盛集团资金情况的说明”，主张其出资到位，要求被告陕西济生制药有限公司返还投资款26067913.47元及利息的诉讼请求，证据不足，不予支持，应予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四第（四）项之规定，判决如下： 驳回原告西安东盛集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费299966元，由原告西安东盛集团有限公司承担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉案件受理费，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 付金国 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 彭 澍 二〇一九年八月十五日 法官助理 陆新宁 书 记 员 李雯静 1