河南省信阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）豫15民终55号 上诉人（原审被告、反诉原告）：河南金凯帝房地产开发有限公司（以下简称“金凯帝公司”）。 法定代表人：杨彩婷，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王泽斌，系该公司员工。 委托诉讼代理人：黄烨，河南黄国胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新长城建设有限公司（以下简称“新长城公司”）。 法定代表人：汪光银，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：上官同义，河南紫弦律师事务所律师。 上诉人河南金凯帝房地产开发有限公司因与被上诉人河南新长城建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，河南省光山县人民法院于2017年1月9日作出（2016）豫1522民初2638号判决，判决生效后，金凯帝公司不服判决，向信阳市中级人民法院申请再审。2018年2月9日，信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民监1号民事裁定书，提审本案。信阳市中级人民法院作出（2018）豫15民再21号民事裁定书，撤销光山县人民法院（2016）豫1522民初2638号民事判决，发回光山县人民法院重审。光山县人民法院受理后，另行组成合议庭进行了审理，于2018年11月14日作出（2018）豫15民初1840号民事判决。河南金凯帝房地产开发有限公司不服，于2019年1月3日上诉至本院。本院依法组成合议庭，于2019年1月21日,2019年3月26日公开开庭进行了审理。上诉人河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人王泽斌、黄烨，被上诉人河南新长城建设有限公司的委托诉讼代理人上官同义到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 新长城公司上诉称：一、商砼款利息129，999元系金凯帝公司与光山县金正混凝土有限公司为了保证商砼正常供应而单独约定的，与新长城公司无关。二、律师代理费系双方合同约定的条款，人民法院不应当干涉当事人意思自治，擅自调整当事人之间的约定。 金凯帝公司上诉称：一、双方于2016年8月6日签订的《交房协议》和《还款协议书》存在重大误解，依法应当予以撤销。二、上诉人与被上诉人之间的工程结算款已经河南惠德工程造价咨询有限公司审核确认，应以此为工程结算款为判决的依据。原审对本案工程款的认定事实不清，依据错误，毫无理由抛开合法有效的工程价款的审核报告，在审核报告之外，随意增加工程款，没有事实依据和法律依据。三、原审将上诉人在执行程序中给付的400万元按“先息后本”的原则计算是错误的。四、原审认为被上诉人应当承担的商砼款已经在工程款中扣减了80万元属于认定事实错误，且原审判决律师费数额偏高。 金凯帝公司对新长城公司上诉的答辩称：1、根据双方的建筑合同，新长城公司是包工包料，因此该工程产生的一切材料款应该由河南新长城承担，因此材料款产生的利息也应该由新长城公司承担。虽然金凯帝公司延付工程款，但是金凯帝公司为此支付了450万元的延付工程款利息，因此产生的材料款利息应该由新长城公司承担。2、根据诉讼费缴纳办法规定，部分胜诉部分败诉的，双方是按照比例承担诉讼费的，律师费也是这样的，因此一审调整的律师费是合理的。 新长城公司对金凯帝公司的上诉的答辩称：一、金凯帝公司主张重大误解撤销两个协议没有事实和法律依据。二、工程造价应当遵循当事人意思自治原则，不应随意要求鉴定或毫无依据的扣减。3，351，787元清单不是本案审理的范畴，该清单已经各方确认。三、合同法解释二明确规定，利息是先于主债务支付的，原审判决先息后本并无不当。 新长城公司向一审起诉请求：1、判令被告支付拖欠工程款1482.0838万元及利息损失（从2016年11月5日起以月息1.5%计算至还清之日止）2、判令被告承担本案诉讼费、财产保全费、律师代理费。在原审诉讼过程中，原告变更诉讼请求：利息计算时间变更为2016年8月6日开始至还清之日；并增加一项诉讼请求：要求法院依法判令还款协议合法有效。 一审法院认定，2011年8月11日，被告金凯帝公司与王明新、黄虎签订房地产合作开发协议，约定对光山县城海营街东路两侧宗地进行合作开发。王明新、黄虎自愿投资该项目一、二、四、五号地，并对上述地块享有独立开发经营的权利，自主经营，自负盈亏，自负税费，单独设立经营账号。后王明新、黄虎成立河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目管理部进行开发经营活动。2012年10月26日，原告新长城公司与金凯帝·城市广场项目管理部签订光山县金凯帝·城市广场（1、4号地）工程施工合同并进行施工。2016年8月6日，原告新长城公司作为乙方与甲方金凯帝·城市广场项目管理部及被告金凯帝公司对工程款进行结算，并签订交房协议，双方对工程交付时间、工程价款决算及支付方式进行约定“工程决算总价为9，750.8894万元（即：工程决算价款8700.8894万元+保证金600万元+应付工程款欠款利息450万元），扣减已付款7，702.8056万元，甲方至今还欠乙方工程款2048.0838万元……支付欠款的具体方式见双方另行签订的还款协议书”。同日，双方签订还款协议书，内容为“一、甲乙双方在此确认：甲方应支付乙方2，048.0838万元。二、还款方式、期限及逾期付款违约责任：1、双方协议分两部分履行：第一部分是以乙方挑选房和车位抵债，即26个车位（以每个玖万伍仟元折抵）、小户型房屋9套（以每套贰拾壹万元折抵），小计436万元，甲方负责按其他业主同等条件办理房产等相关手续；第二部分余款1，612.0838万元以现金支付；2、甲方应在本协议签订之日起3个月内首先给付伍佰万元，在本协议签订之日起6个月内甲方支付第二批欠款伍佰万元，在本协议签订之日起10个月内甲方支付剩余欠款432.0838万元（180万元保证金除外）。3、甲方应依照前述约定期限还款，任何一批债务逾期偿还，视为甲方对合同的整体违约，所有债务偿还期限都提前到期；乙方可就甲方欠款总额随时向人民法院起诉主张权利，甲方除应支付欠款本金外，还应支付利息损失（以月息1.5%计算至还清之日止）、乙方行使权利的一切费用（包括诉讼费、财产保全费用、律师代理费）。三、抵押担保：甲方自愿将其享有所有权的金凯帝·城市广场（1、4号地）裙房一层（面积为761.38㎡）房号为1、2、3、4、5、6、7、25、26、27、33、34、35、36、37、38、39、40、41、73、74、75、76、77、78、79、82、83、84、176；裙房二层（面积为264.16㎡）房号为36、37、38、39、40、78、79、80、81、82抵押，以担保1，612.0838万元债务的履行。四、对于第三项下的抵押担保财产，甲方承诺没有任何权属、债务、经济纠纷、设定抵押担保等权利瑕疵或负担，否则自愿承担因此造成的一切不利法律后果。五、本协议一式四份，甲乙双方各执两份，自双方签字盖章后生效。”金凯帝·城市广场项目部负责人王明新及胡成辉在协议上签字并加盖项目部章，被告金凯帝公司在协议上加盖公司公章。原告新长城公司代表人易超在协议上签名，并加盖新长城公司公章。后乙方新长城公司将所建房屋交付，甲方按照协议向乙方新长城公司支付工程款130万元。因逾期未继续付款，新长城公司以河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目管理部、河南金凯帝房地产开发有限公司为被告诉至本院。新长城公司与河南紫弦律师事务签订委托代理合同并支付律师代理费40万元。本院于2017年1月9日作出（2016）豫1522民初2638号判决：一、原告河南新长城建设有限公司与被告河南金凯帝房地产开发有限公司、被告河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目部签订的还款协议（含抵押担保条款）合法有效；二、被告河南金凯帝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付下欠原告河南新长城建设有限公司工程款1，302.0838万元及利息（计息从逾期之日即2016年11月7日起至还齐之日止，利率按约定利率月息1.5%计算）；三、被告河南金凯帝房地产开发有限公司于本判决生效后十日内偿付原告河南新长城建设有限公司律师代理费40万元；四、驳回原告河南新长城建设有限公司其他诉讼请求。该判决生效后在执行过程中，被告金凯帝公司分别于2018年1月19日、1月31日共计缴纳执行款400万元。 另查明，2017年12月6日，经金凯帝·城市广场项目管理部王明新、黄虎与被告金凯帝公司协商一致，信阳市中级人民法院作出（2016）豫15民初114号民事调解书确认了黄虎、王明新退出光山县海营路的金凯帝城市广场项目1#2#4#5#地块的开发，由金凯帝公司承接项目的开发经营建设并负责后续事项，获得全部剩余资产和债权，承担项目全部债务。双方于2011年8月11日签订的《房地产合作开发协议》自本调解协议签字之日起解除等事实。本案审理时，金凯帝·城市广场项目管理部已解散。 又查明，在案件执行过程中，因光山县金正混凝土有限公司以欠付商砼款为由将被告金凯帝公司诉至本院，要求支付剩余商砼款。金凯帝公司实际垫付商砼款2，150，182元及利息129，999元（利息按月利率1.5%计算）。其中2014年12月24日垫付30万元及2015年2月3日垫付50万元，在与新长城公司结算时已扣减，余款未扣减。金凯帝公司向信阳市中级人民法院申请再审，引起本案。 还查明，2016年原告新长城公司与被告金凯帝公司就金凯帝·城市广场（1、4号地）工程提交河南惠德工程造价咨询有限公司进行结算审核。2016年7月28日，河南惠德工程造价咨询有限公司作出河南惠德[2016]审字第（140）号工程结算审核报告，对该工程结算审核定案价为83，657，107.11元。2016年8月6日原、被告双方进行结算时，在此基础上加上2014年7月28日结算的金凯帝·城市广场（1、4号地）裙房五层及以下部分因拆迁滞后及抢工期增加费用3，351，787元，形成交房协议中工程决算价8，700.8894万元。 一审认为，根据原、被告的陈述及举证、质辩意见，本案的焦点问题为：1、关于本案交房、还款协议是否有效问题。新长城公司与金凯帝·城市广场项目部及金凯帝公司签订的交房协议及还款协议系双方对工程交付、工程款结算及支付方式、违约责任等作出的约定，是双方真实意思表示，且不违反法律强制性规定，属合法有效。项目部虽独立经营、自负盈亏，但其系金凯帝公司的下设部门，不具有独立的法人资格，其对外签订的协议，应由企业法人承担责任。且金凯帝公司与项目部达成承接项目的开发经营建设并负责后续事项，获得全部剩余资产和债权，承担项目全部债务的协议，应承担还款责任。对于双方工程款结算中出现错算、漏算等情况，应在原、被告双方提供充分证据后予以核算。 2、关于金凯帝公司垫付的商砼款应从欠新长城公司工程款中扣减数额的认定问题。金凯帝公司提供了新长城公司代表易超向金凯帝公司出具的委托付款申请、混凝土材料款支付保证合同、胡成辉所书金正商砼结算单及由新长城公司、金正混凝土公司及金凯帝·城市广场项目部代表签名的证明单及本院（2018）豫1522民初252号民事调解书、金正混凝土公司收据，证明金凯帝公司垫付商砼款2，150，182元及利息129，999元。金凯帝公司主张将上述款项从应付新长城公司工程款中予以扣除。新长城公司提供了双方结算对账的河南金凯帝·城市广场项目主体工程工程款支付明细表，证明了金凯帝公司2014年12月24日垫付30万元及2015年2月3日垫付50万元商砼款在双方结算时已从应付新长城公司工程款中扣除，且该部分事实得到新长城公司会计张国访及金凯帝·城市广场项目部会计舒磊的认可，本院予以采信。关于利息129，999元，金凯帝公司提供了新长城公司代表易超署名的委托付款申请，显示新长城公司就此前所欠商砼款向金凯帝公司申请委托支付欠款及利息（利息按月息1.5%计息）的意思表示；金凯帝公司亦于2014年7月8日就2014年后新长城公司欠金正混凝土公司混凝土款及利息向金正混凝土公司出具保证合同，并对欠付商砼款及利息129，999元（利息按月息1.5%计算）已实际垫付，故对其主张利息应从应付新长城公司工程款中予以扣除的抗辩意见，本院予以采纳。综上，对金凯帝公司垫付的商砼款1，350，182元及利息129，999元应从其应付新长城公司工程款中予以扣除。 3、关于金凯帝·城市广场（1、4号地）裙房五层及以下部分因拆迁滞后及抢工期增加费用明细表的数额认定问题。该明细表中1-22项总计3，351，787元在原、被告双方结算时已将该款算入工程决算价款8，700.8894万元中予以确认；该表23-28项总计2，895，427元金凯帝公司辩称应从应付工程款中扣除。经查，第21项为替新长城公司劳务发放工资款1，196，459元已涵盖于双方结算对账的河南金凯帝·城市广场项目主体工程工程款支付明细表中，且得到张国访、舒磊证言的印证，可认定在结算时已予以扣除。第28项2013年11月18日龙门架事故垫付款900，000元，新长城公司述称该事故已经本院判决与新长城公司无关不应扣除，经核查本院作出相关判决，该事故的处理确与新长城公司无关，故对新长城公司的陈述意见本院予以支持。关于第24-27项因新长城公司明确表示对上述项目不予认可，且金凯帝公司未能提供充分证据证实其已垫付或新长城公司同意其代为垫付后承担责任，本院不予支持。 4、关于本案律师代理费的处理问题。因原被告双方在协议中有明确约定，且新长城公司已实际支付，应予以保护。庭审中查明，该费用系根据原告的诉讼请求参照行业标准计算而来，故应根据本院查明的事实由双方予以分担为宜。故律师代理费由新长城公司自担100，000元，由金凯帝公司承担300，000元。 5、关于本案反诉如何处理的问题。本案系再审发回重审案件，金凯帝公司提起的反诉请求与本诉确认协议有效的诉求相冲突，无法通过另诉解决，符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条第（四）项的规定，可以一并审理。 综上所述，本案系建设工程施工合同纠纷，被告金凯帝公司及原项目部与新长城公司已进行工程结算，并签订了还款协议及交房协议，双方均签字签章确认，上述协议合法有效，对双方当事人即具有法律约束力。新长城公司已交付房屋，金凯帝公司应当支付工程款并按约定支付逾期付款利息。故对新长城公司本诉要求确认协议有效的诉求予以支持；对金凯帝公司的反诉诉讼请求不予支持。金凯帝公司还提出抢工期增加的3，351，787元中有部分项目与工程结算审核报告中确定的8，365万余元重合，提请鉴定进行剥离。由于双方基于当事人意思自治原则，已对工程总造价进行了结算确认，对于再有争议的部分可由主张存在争议的一方在充分提供证据后予以扣减，不属于鉴定范畴，故对金凯帝公司提出的鉴定申请本院不予准许。但对其中双方在结算时漏算的商砼款1，350，182元及利息129，999元，应从其应付工程款中予以扣减。金凯帝公司实际欠付新长城公司工程款11，540，657元（协议还款计划中的14，320，838元-原已付1，300，000-商砼款1，350，182元-利息129，999元）。根据协议约定，至2016年11月7日金凯帝公司未能依约付款即构成违约，新长城公司主张逾期的利息应自2016年11月7日起按双方约定的月利率1.5%计算的诉求部分，符合双方约定，本院予以支持。至2018年1月31日，利息共计2，565，820.04元（11，540，657元×1.5%×14个月+11，540，657元×1.5%×12个月÷365天×25天）。金凯帝公司于2018年1月31日前共计支付4，000，000元，超过利息部分，应视为对本金的偿还。故金凯帝公司还应支付新长城公司工程款10，106，477.04元[11，540，657元-（4，000，000元-2，565，820.04元）]，并应自2018年2月1日起按月利率1.5%计息至款清偿之日。故依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、原告河南新长城建设有限公司与被告河南金凯帝房地产开发有限公司及原河南金凯帝房地产开发有限公司金凯帝·城市广场项目部签订的还款协议合法有效；二、被告河南金凯帝房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告河南新长城建设有限公司支付工程款10，106，477.04元及利息（利息自2018年2月1日起按月利率1.5%计算至款付清之日）；三、原告河南新长城建设有限公司律师代理费400，000元，由原告自担100，000元，由被告河南金凯帝房地产开发有限公司承担300，000元；四、驳回原告河南新长城建设有限公司其他诉讼请求；五、驳回反诉原告河南金凯帝房地产开发有限公司的反诉请求。案件受理费110，725元，由原告（反诉被告）河南新长城建设有限公司负担23，695元，被告（反诉原告）河南金凯帝房地产开发有限公司负担87，030元。反诉费100元，由被告（反诉原告）河南金凯帝房地产开发有限公司负担。 二审审理过程中，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。金凯帝公司向法庭提交了增加费用明细清单证明：1-22项就是本案争议的，23-28项是应该扣除的部分，这个表一审只采信上半部分，没有采信下半部分。我们有黄虎、胡成辉的说明，证明所谓的335万元是随意增加的，实际上并不存在，是河南新长城弄虚作假。我们还提供工程审计报告陈玉梅的说明，是先有335万的表，后有审计报告，陈玉梅说明335万元在审核报告中已经有了，再计算属于重复计算。 新长城公司质证认为：这些证据不属于二审中的新证据。表格一审已经质证，陈玉梅的说明没有否认这个335万元的费用，虽然不知道陈玉梅的说明是否是其真实意思。双方还款协议上，对方最终还欠我方2，000多万的工程款，我们认为应该按照协议上的最终确认。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、新长城公司与金凯帝公司签订的《交房协议》、《还款协议书》是否属于重大误解可撤销的情形。二、原审判决金凯帝公司向新长城公司支付工程结算审核报告的基础外增加的3，351，787元是否有事实和法律依据。三、原审判决将金凯帝公司在执行过程中给付的400万元按照“先息后本”的原则计算是否正确。四、129，999元的商砼款利息是否应当由新长城公司支付。五、原审判决当事人双方分担律师费是否正确。 关于第一个争议焦点：金凯帝公司上诉称，信阳市中级人民法院作出（2016）豫15民初114号民事调解书解除了金凯帝公司于2011年8月11日与黄虎、王明新签订的《合作开发协议》，2018年1月，黄虎、王明新将本案诉争的工程资料、财务账册移交给金凯帝公司后，才发现与工程决算中相差了335万余元。金凯帝公司申请再审，信阳市中级人民法院裁定将该案发回光山县人民法院重审。重大误解属于民事法律行为中意思表示有瑕疵，属于可撤销的民事法律行为。金凯帝公司应当承担相应的举证责任，新长城公司与金凯帝公司签订的《交房协议》及《还款协议书》有金凯帝公司加盖印章确认，且签订时间在本院（2016）豫15民初114号民事调解书之前，金凯帝公司未提交有力证据证明订立上述协议时存在重大误解的情形。其此上诉意见不能成立。 关于第二个争议焦点：金凯帝公司认为，其双方之间的工程结算款已经河南惠德工程造价咨询有限公司审核确认，应以此为工程结算款为判决的依据。原审在审核报告之外，随意增加工程款。经查，惠德工程造价公司对该工程结算审核定价为83，657，107.11元，而交房协议确认的总工程决算价款为8，700.8894万元（增加3，351，787元）。既然《交房协议》及《还款协议书》依法成立并生效，原审判决新长城公司与金凯帝公司按照约定履行各自义务并无不当。金凯帝公司认为原审对“增加费用明细清单”采取双重标准的意见。通过对“增加费用明细清单”23-28项内容进行审查：1、“增加费用明细清单”中的金凯帝公司应付3，351，787元已经为《交房协议》及《还款协议书》所确认，上述两个协议没有被撤销的情况下，金凯帝公司有为新长城公司偿还该3，351，787元的意思表示。2、通过对“增加费用明细清单”23-28项扣减项进行核对，第23项，应扣建设单位替新长城公司劳务发放的工资，该1，196，459元包含在已付工程款内不应当再行扣减。第28项，2013年11月18日龙门架事故垫付款900，000元，经审查，光山县人民法院作出相关生效判决，该事故的处理与新长城公司无关。第24-27项因新长城公司明确表示对上述项目与其无关，且金凯帝公司未能提供充分证据证实其已垫付或新长城公司同意其代为垫付后承担责任。因此，上诉人金凯帝公司认为“增加费用明细清单”应当扣减而未扣减的理由不能成立。 关于第三个争议焦点：《中华人民共和国合同法司法解释二》第二十一条明确规定支付利息与本金的顺序，故，上诉人金凯帝公司认为已经执行的款项应当先抵扣本金再支付利息的意见不能成立。 关于第四个争议焦点：金凯帝公司就新长城公司欠金正混凝土公司混凝土款及利息向金正混凝土公司出具保证合同，并已实际垫付129，999元，该款应从应付新长城公司工程款中予以扣除。 关于第五个争议焦点：根据《河南省律师协会律师服务收费意见》的有关规定，结合本案标的，律师费不得超出39万元，一审判决根据双方合同关于律师费承担的约定，判决金凯帝公司承担部分诉讼费用并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人金凯帝公司、上诉人新长城公司上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，并经审判委员会讨论决定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费119，825元，由上诉人河南金凯帝房地产开发有限公司承担110，725元，由上诉人河南新长城建设有限公司承担9，100元。 本判决为终审判决。 审判长  郑鹏飞 审判员  李 虎 审判员  左立新 二〇一九年九月三十日 法官助理李青 书记员任有为