浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终4953号 上诉人（一审被告）徐南汉，男，1961年9月14日出生，汉族,住浙江省杭州市临安区。 委托诉讼代理人：洪黎明，浙江钱王律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：屠爱芬，女，1952年11月5日出生，汉族,住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：余建君、许明高，浙江戈创律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：郑淳来，男，1967年6月25日出生，汉族,住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（一审被告）：浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司，统一社会信用代码91330185566059888X。住所地：浙江省杭州市临安区龙岗镇兴龙村。 法定代表人：郑淳来，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：杭州恒瑞食品有限公司，统一社会信用代码91330185568792127P。住所地：浙江省杭州市临安区龙岗镇兴龙村。 法定代表人：郑淳来，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：临安龙都大酒店有限公司，统一社会信用代码91330185662324610H。住所地：浙江省杭州市临安区龙岗镇龙舒街828（**整幢）。 法定代表人：郑淳来，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：杭州临安西部工业功能区开发有限公司，统一社会信用代码91330185751715867L。住所地：浙江省杭州市临安区龙岗镇兴龙村。 法定代表人：郑淳来，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：杭州龙港物联网科技有限公司，统一社会信用代码91330185397955592B。住所地：浙江省杭州市临安区龙岗镇临安坚果城**。 法定代表人：郑淳来，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：上海河萍进出口有限公司，统一社会信用代码91310105398786532G。住所地。住所地：上海市长宁区虹桥路****iv> 法定代表人：王佳俊，该公司董事长。 被上诉人（一审被告）：浙江吉益能源技术有限公司，统一社会信用代码91330000071619441Y。住所地：浙江省杭。住所地：浙江省杭州市江干区九环路********div style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：张志清，该公司董事长。 被上诉人上海河萍进出口有限公司、浙江吉益能源技术有限公司共同委托诉讼代理人：汪波克、韩腾飞，浙江东鹰律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陆支平，男，1969年1月29日出生，汉族,住浙江省桐庐县。 被上诉人（一审被告）：郑顺成，男，1964年12月28日出生,汉族，住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（一审被告）：郑奇，男，1990年8月17日出生，汉族,住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（一审被告）：许民丰，男，1975年4月6日出生，汉族,住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（一审被告）：郑千成，男，1986年7月6日出生，汉族,住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（一审被告）：许明辉，男，1968年12月25日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 被上诉人陆支平、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉共同委托诉讼代理人：何建明，浙江天目源律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：胡荣昌，男，1969年2月5日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（一审被告）：叶慧娟，女，1968年3月16日出生，汉族，住浙江省建德市。 被上诉人（一审被告）：张志清，男，1958年3月4日出生，汉族，住江苏省张家港市。 被上诉人（一审被告）：王鉴河，男，1963年4月22日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（一审被告）：瞿莉红，女，1967年2月23日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（一审被告）：王佳俊，女，1990年6月14日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人叶慧娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊共同委托诉讼代理人：汪波克、韩腾飞，浙江东鹰律师事务所律师。 上诉人徐南汉为与被上诉人屠爱芬、郑淳来、浙江龙港坚果炒货食品城开发有限公司（以下简称龙港食品城公司）、杭州恒瑞食品有限公司（以下简称恒瑞公司）、临安龙都大酒店有限公司（以下简称龙都公司）、杭州临安西部工业功能区开发有限公司（以下简称西部公司）、杭州龙港物联网科技有限公司（以下简称龙港物联公司）、上海河萍进出口有限公司（以下简称河萍公司）、浙江吉益能源技术有限公司（以下简称吉益公司）、陆支平、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶慧娟、张志清、王鉴河、王佳俊、瞿莉红民间借贷纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初14442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本院于2019年7月22日、2019年8月23日分别组织当事人进行了二审调查。上诉人徐南汉的委托诉讼代理人洪黎明、被上诉人屠爱芬的委托诉讼代理人余建君及被上诉人龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司的法定代表人郑淳来到庭参加第一次及第二次法庭调查；被上诉人屠爱芬的委托诉讼代理人许明高，被上诉人陆支平、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉的共同委托诉讼代理人何建明，被上诉人河萍公司、吉益公司、叶慧娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊的共同委托诉讼代理人汪波克到庭参加第一次法庭调查；被上诉人屠爱芬，被上诉人王鉴河，被上诉人河萍公司、吉益公司、叶慧娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊的共同委托诉讼代理人韩腾飞到庭参加第二次法庭调查。本案现已审理终结。 徐南汉上诉请求：1.撤销一审判决，改判徐南汉无需承担一审判决第三项的连带付款责任及支付诉讼费的连带责任；2.判令一审及二审的诉讼费用由屠爱芬承担。事实和理由如下：1.一审判决认定事实错误。屠爱芬与郑淳来、杭州天颂新能源技术有限公司（以下简称天颂公司）于2019年12月7日签订《承诺书》，天颂公司承诺还款，屠爱芬撤销龙港食品城公司提供的抵押物的抵押他项权证并撤回对天颂公司的起诉，同时案涉抵押物过户至天颂公司名下。屠爱芬的该行为系对原协议的变更，加重了其他保证人的责任，且未征得其他保证人书面同意，因此协议变更后，保证人徐南汉不再承担保证责任。一审法院在事实认定中未作评判，即驳回屠爱芬提出的要求对龙港食品城公司提供的抵押物享有优先受偿权的诉请，存在错误。2016年4月25日，屠爱芬与郑淳来等人签订《担保借款协议书》，对借款和担保作了约定，其后屠爱芬与龙港食品城公司签订《抵押借款合同》并办理了公证，该协议在未经其他保证人同意的情况下对借款利率和期限进行了变更。案涉借款关系应当以经过公证的《抵押借款合同》约定为准，《抵押借款合同》及其《补充协议》变更了原来《担保借款协议书》的约定，对各保证人并无约束力。一审法院认定《补充协议》明确约定《抵押借款合同》仅作办理抵押之用，而不作为双方借款之用，存在错误。2017年7月11日的还款计划系屠爱芬与郑淳来、龙港食品城公司就归还借款方式达成的合意，未征得保证人徐南汉的同意，徐南汉不用再承担保证责任。2.一审判决认定法律错误。案涉争议应当适用《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定。综上，徐南汉提出上诉，望判如所请。 屠爱芬在二审中答辩称：变更主合同不一定导致保证人免责，如果保证合同中另有约定，应当从其约定。法律关于变更主合同的规定不能简单地理解为主合同中任何内容的变更都会构成保证人免责。1.案涉《担保借款协议书》第四条明确约定保证人的责任范围不因借款人抵押担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因出借人放弃或变更借款人抵押担保的权利或顺位而减免，表明各方就抵押权解除不免除保证人的连带保证责任作出了特别约定。2.屠爱芬撤回对天颂公司的起诉系其行使自身诉讼权利，无需征得保证人同意，该撤诉行为不构成对《担保借款协议书》的变更，不影响徐南汉承担保证责任。3.公证法律文书证据效力大于未经公证的法律文书证据效力并无依据。人民法院对借款利率、期限等要素的认定应当遵循当事人真实意思表示。《抵押借款合同》是为办理房产抵押之用，不作为双方借款合同，且明确约定内容与《担保借款协议书》不一致的，以《担保借款协议书》为准，该约定明确，双方也实际按照《担保借款协议书》履行，《抵押借款合同》并未实际履行，因此不能据此免除《担保借款协议书》中约定的徐南汉的保证责任。4.郑淳来、龙港食品城公司在《还款协议》中确认债务并承诺还款日期，并未加重债务人责任，也不是对《担保借款协议书》内容的变更，不能因此免除徐南汉的保证责任。综上，屠爱芬撤销抵押物他项权证、撤回对天颂公司的起诉、签订经过公证的《抵押借款合同》及郑淳来、龙港食品城公司出具《还款协议》的行为均不构成对主合同的变更，不能因此免除徐南汉的保证责任。故屠爱芬请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司在二审中共同答辩称：1.郑淳来、龙港食品城公司等与王鉴河、天颂公司商谈了解决方案，案涉抵押物过户给天颂公司，所有债务由天颂公司来偿还。天颂公司出具了一份还款承诺书给一审法院，其后屠爱芬撤回了对天颂公司的起诉。2.郑淳来代表龙港食品城公司跟王鉴河代表天颂公司签订了一份协议书，才同意把房子过户给天颂公司的。3.案涉所有保证人都是在《担保借款协议书》签订后再追加进来的。现在抵押物已经过户至天颂公司名下，保证人应当不用再承担责任。 被上诉人河萍公司、吉益公司、叶慧娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊在二审中共同答辩称：郑淳来在二审中陈述的答辩意见属实。龙港食品城公司与天颂公司在一审诉讼中曾签署了一份房产转让承诺书，约定案涉抵押物过户至天颂公司名下，案涉借款本息由天颂公司归还，其他担保人均不再承担担保责任。一审诉讼中，屠爱芬撤回对天颂公司的起诉以及其他保证人在一审判决之后未提起上诉也是基于这个承诺书。因此，案涉债务本息付款责任应当由天颂公司承担，担保人不应该再承担保证责任。 被上诉人胡荣昌在二审中未陈述答辩意见。 屠爱芬向一审法院起诉请求：1.判令郑淳来、龙港食品城公司支付屠爱芬借款本金500万元；2.判令郑淳来、龙港食品城公司支付屠爱芬自2016年7月21日起至判决确定的履行日止按月利率2%计算的利息（暂计至2018年6月20日止利息为230万元）；3.判令郑淳来、龙港食品城公司支付屠爱芬律师服务费25万元；4.判令郑淳来、龙港食品城公司支付屠爱芬保函费7550元；5.判令恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊对上述第一至四项郑淳来、龙港食品城公司的付款义务承担连带保证责任；6.判令一审诉讼费和保全费由郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊承担。 一审法院认定事实如下：2016年4月25日，甲方（出借人）屠爱芬与乙方（借款人、抵押人）郑淳来、龙港食品城公司和丙方（保证人）恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊共同签署《担保借款协议书》一份，约定：甲方借给乙方500万元，实际放款金额、放款时间由甲方决定，甲方可以根据乙方提供的保证、抵押等情况分多次放款，乙方以实际收到为准；借款期限从2016年4月25日起，以甲方实际放款时间为准，乙方随时可以归还，甲方也随时可以收回借款，但应提前通知对方；借款利息为月息3%，乙方应按月支付利息，在每月20日前支付当月利息给甲方；本协议项下甲方实现债权的费用，包括但不限于诉讼费、律师费、鉴定费、公证费、公告费、评估费等全部费用均由乙方承担。丙方恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊自愿为乙方向甲方借款所形成的债务提供连带责任保证；丙方向甲方提供独立的连带责任保证担保，即使主合同项下存在借款人抵押担保，丙方仍然向甲方直接承担第一顺位的连带保证责任，其责任范围不因借款人抵押担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因甲方放弃或变更借款人抵押担保的权利或顺位而减免；各保证人相互间负连带保证责任。乙方自愿以合法所有的位于杭州市临安区龙岗镇兴龙村的龙港食品城公司的房产（详见附件明细）向甲方提供抵押担保。同日，屠爱芬作为抵押权人与抵押人龙港食品城公司的法定代表人郑淳来在原浙江省临安市公证处签订《抵押借款合同》，并就该《抵押借款合同》及抵押物清单办理公证【公证书编号（2016）浙杭临证民字第2790号】。《抵押借款合同》合同约定，为确保屠爱芬的合法权益，龙港食品城公司愿以房地产作抵押，特订立以下合同条款：1.屠爱芬借给龙港食品城公司500万元，借期自2016年4月25日起至2016年10月25日止，借期内月利率1.5%；龙港食品城公司以坐落于杭州市临安区龙岗镇中国坚果炒货食品城总建筑面积1531.38平方米（详见清单：中国坚果炒货食品城1、15-16、26-27）的房地产作抵押，抵押范围包括本金500万元、利息及实现抵押权所需的相关费用。同日，双方就上述32处房地产办理了抵押登记。2016年4月27日，屠爱芬与郑淳来、龙港食品城公司签订《补充协议》，载明：经双方确认，双方于2016年4月25日在临安市公证处办理的公证书仅作为郑淳来、龙港食品城公司办理房产抵押之用，不作为甲乙双方的借款合同，公证书内的条款若与《担保借款协议书》不一致，则均以双方签订的《担保借款协议书》为准。2016年4月26日，屠爱芬向龙港食品城公司转账支付借款50万元。次日，屠爱芬又向龙港食品城公司转账支付借款350万元。2016年6月28日，屠爱芬再向龙港食品城公司转账支付借款100万元。2016年6月28日，郑淳来向案外人杨拿姑汇款两笔，一笔为265500元，备注栏注明“屠爱芬400万翁福建650万借款利息”，另一笔为374600元，备注栏注明“至7.20屠爱芬和翁福建借款利息”。一审庭审后，屠爱芬确认上述两笔汇款中的243500元和郑淳来让屠爱芬从中间人李奇军处取得的120000元系借款人支付屠爱芬的利息，已付部分利息在郑淳来出具的《还款计划》中已予以确认。2017年7月11日，郑淳来向屠爱芬出具《还款计划》，并由王鉴河、翁福建作为见证人签字。郑淳来确认到2016年7月20日，本金500万元未还，此前利息已付清，承诺在2017年8月31日前500万元的借款本金及利息陆续归还，若违约同意赔偿损失并承担律师费、诉讼费、财产保全费、担保费、公告费等所有费用。此后郑淳来、龙港食品城公司及其他担保人未向屠爱芬支付任何借款本息。另查明，屠爱芬为实现案涉债权，委托律师代理一审诉讼，支付律师代理费25万元。屠爱芬在一审诉讼程序中为诉讼保全担保的需要，申请保险公司提供诉讼财产保全责任保险保函，为此花费保函费7550元。 一审法院认为：屠爱芬举证的《担保借款协议书》系屠爱芬与郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊真实所签，内容未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应属合法有效。屠爱芬作为出借人并无当面协商缔约的义务，又系实际付款人，郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊质疑签订该协议过程中未见过屠爱芬，不影响合同效力，屠爱芬主体适格。屠爱芬与郑淳来同日经公证签订的《抵押借款合同》，从标题和内容看是为办理不动产抵押登记的目的而签订的，是对《担保借款协议书》中抵押担保部分内容的延伸，仅在借款期限和利率上有所变动，但双方随后签订的《补充协议》已明确，《抵押借款合同》仅为办理房产抵押之用，不作为双方的借款合同，公证书内的条款若与《担保借款协议书》不一致，则以《担保借款协议书》为准。故同日签订的《抵押借款合同》并非对《担保借款协议书》的变更，不能替代《担保借款协议书》，借款合同双方已明确双方实际履行《担保借款协议书》而非经公证的《抵押借款合同》，故借款人应按补充协议约定，履行《担保借款协议书》约定的债务。《抵押借款合同》未加重各保证人的担保责任，也未实际履行，不能据此免除《担保借款协议书》中各保证人的保证责任。此外，郑淳来在《还款协议》中确认了债务并承诺了还款日期，其并非对《担保借款协议书》的变更，也不能免除各保证人的保证责任。借款合同是实践合同，以实际交付为生效要件。屠爱芬已举证证明其分三次交付借款本金500万元。借款人郑淳来、龙港食品城公司辩称已分两次返还90万元，实际仅拿到本金410万元，但其依据的证据仅显示郑淳来在原告付款的同日向案外人李奇军支付“平台费”90万元，借款人未能进一步举证其支付案外人李奇军的款项用于返还屠爱芬借款，现屠爱芬不认可，该院不予采信。况且，从2016年6月28日郑淳来向案外人杨拿姑汇款的单方备注中可见，郑淳来当时自认屠爱芬借款为400万元，当日屠爱芬又向龙港食品城公司支付借款100万元，可见备注中郑淳来自认的金额指前期借款400万元，未包括后付的100万元，否则，按郑淳来的陈述，已借款总额应是410万元而非400万元。此外，郑淳来在《还款协议》中也确认借款金额为500万元。因此，借款人主张实际借款本金为410万元的证据不足，该院不予采信。借款人主张的付息情况，因其举证的银行明细对账单中显示所付利息还包括付案外人的利息，借款人不能明确区分，故以借款人在《还款协议》中确认的付息情况予以认定。《担保借款协议书》虽未明确约定借款期限，但约定在通知对方后随时可以收回借款，借款人在《还款协议》中确认了债务并承诺了还款日期，故在承诺还款期限届满后，借款人未偿还借款本息，各担保人未履行担保义务，各应承担相应的民事责任。《担保借款协议书》约定案涉保证担保为第一顺位的连带责任保证，故屠爱芬可直接要求各保证人承担保证责任。各保证人应按合同约定对屠爱芬的借款本息及实现债权的合理费用承担保证责任，在承担保证责任后，其有权就已承担责任部分向借款人追偿。因郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊未履行到期债务，根据案涉合同约定应承担屠爱芬为实现案涉债权支出的律师费。但屠爱芬自愿给付的律师费与其主张应由债务人承担的律师费是两个不同的法律关系，不能推导出其自愿给付的律师费必然由债务人全部承担的结果。鉴于屠爱芬系按《浙江省物价局、浙江省司法局关于制定律师服务收费标准的通知》规定的偏高标准收费，而一审案件事实相对清楚，律师工作量及服务成本较低，综合考虑相关因素，酌情确定郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊连带承担屠爱芬为实现一审案件债权支出的合理律师费10万元。屠爱芬诉请郑淳来、龙港食品城公司、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊承担的保险保函费，系用于诉讼财产保全担保所需，并非为实现债权的必要费用，鉴于案涉合同未明文约定，故该院不予支持。综上，屠爱芬诉请借款人返还借款本金并降低月利率至2%主张利息，支付合理的实现债权费用，诉请保证人承担连带责任，合法有据，屠爱芬变更后的诉讼请求，合理部分该院予以支持，各保证人主张免责的抗辩，依据不足，该院不予支持。据此，该院于2019年4月25日依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、郑淳来、龙港食品城公司在判决生效后十日内返还屠爱芬借款本金500万元，支付利息230万元（自2016年7月21日起至2018年6月20日止）及自2018年6月21日起至判决确定的履行之日止以本金500万元为基数按月利率2%计算的利息；二、郑淳来、龙港食品城公司在判决生效后十日内支付屠爱芬为实现债权支出的律师费10万元；三、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊对上述第一、二项付款义务承担连带责任；四、恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊在承担保证责任后，有权就已承担责任部分向郑淳来、龙港食品城公司追偿；五、驳回屠爱芬的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费64703元，一审财产保全申请费5000元，合计69703元，由屠爱芬负担1453元，郑淳来、龙港食品城公司负担68250元，恒瑞公司、龙都公司、西部公司、龙港物联公司、河萍公司、吉益公司、陆支平、徐南汉、郑顺成、郑奇、许民丰、郑千成、许明辉、胡荣昌、叶惠娟、张志清、王鉴河、瞿莉红、王佳俊对郑淳来、龙港食品城公司应负担的诉讼费用68250元承担连带责任。 二审中，各当事人均向本院提交证据。上诉人徐南汉向本院提出调查取证申请，请求调取案涉借款项下龙港食品城公司所有的抵押房产过户至天颂公司的材料，认为该材料与本案处理有重大关系。对徐南汉的调查取证申请，本院经审查认为，徐南汉申请调查取证的材料与本案处理结果无直接利害关系，故对徐南汉的调查取证申请不予准许。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。 本院认为，本案中，各方当事人签订的《担保借款协议书》系签约各方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约履行合同义务。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”。屠爱芬、徐南汉分别在案涉《担保借款协议书》中作为甲方（出借人）、丙方（保证人）签字，《担保借款协议书》第四条明确约定：“本协议项下丙方向甲方提供的是独立的连带责任保证担保，即使主合同项下存在借款人抵押担保，丙方也仍然向甲方承担第一顺位的连带保证责任，其责任范围不因借款人抵押担保的存在、增减、撤销或有效与否而减免，也不因甲方放弃或变更借款人抵押担保的权利或顺位而减免，当甲方主张债权，甲方可以就借款人物的担保实现债权或要求保证人承担连带保证责任，也可以要求保证人承担连带保证责任和实现抵押权，两者居于同一清偿顺序”。该合同条款明确约定无论屠爱芬是否放弃案涉借款项下的抵押权以及是否起诉全部保证人，均不影响其要求徐南汉作为保证人承担连带保证责任。故徐南汉主张因屠爱芬放弃案涉借款项下的抵押权、撤回对保证人天颂公司的起诉而免除保证责任的上诉意见，不能成立。龙港食品城公司与屠爱芬签署的《补充协议》明确约定双方签署的《抵押借款合同》不作为双方的借款合同，双方之间的借款关系以《担保借款协议书》为准。事实上，《抵押借款合同》未经徐南汉签字，合同内容未加重徐南汉责任，合同也未实际履行，故根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第三款“债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任”之规定，徐南汉仍应当按照其签署的《担保借款协议》约定承担保证责任。关于徐南汉主张一审判决适用法律错误的意见，本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。《中华人民共和国担保法》第二十八条与《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定存在不一致，应当适用《中华人民共和国物权法》的规定。故一审判决未适用《中华人民共和国担保法》第二十八条，并无不当。 综上,徐南汉的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63600元，由徐南汉负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢银芝 审判员  李洁瑜 审判员  章保军 二〇一九年九月十一日 书记员  潘丽妍