湖北省蕲春县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1126民初2099号原告:湖北未来钢构有限公司。住所地：湖北省蕲春县李时珍医药工业园。法定代表人：田群，该公司总经理。委托诉讼代理人：余海文，湖北邦法律师事务所律师。被告:蕲春永兴塑料制品有限公司。住所地：蕲春县蕲州镇二里湖大道。法定代表人：尹后军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红兵，蕲春县蕲州法律服务所法律工作者。第三人：孙海涛，男，1979年4月13日出生，汉族，住蕲春县。原告湖北未来钢构有限公司（以下简称“未来钢构公司”）与被告蕲春永兴塑料制品有限公司（以下简称“永兴塑料公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2018）鄂1126民初1483号民事判决，永兴塑料公司不服该判决，向黄冈市中级人民法院提起上诉，黄冈市中级人民法院裁定发回重审。本院于2019年4月17日立案后，依法追加孙海涛为第三人，另行组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告未来钢构公司委托诉讼代理人余海文、被告永兴塑料公司法定代表人尹后军及其委托诉讼代理人张红兵、第三人孙海涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。未来钢构公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款166000元，并承担违约金43700元，律师费10000元，并从涉案建设工程拍卖价款中优先偿付；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年1月9日，原、被告签订《钢结构工程承建合同书》，约定原告承建被告公司钢构车间，工程款为396000元；合同另约定违约担保等。原告已依约完成钢构车间的建设，被告仅支付工程款230000元，后既不与原告办理验收、结算，又径自使用原告建设的车间至今。按照合同约定被告至今差欠原告工程款166000元。由于被告未按期支付工程款应当依约承担违约责任，应以钢构车间的所有权作为履行合同担保。为维护原告的合法权益，依法提起诉讼。永兴塑料公司辩称，1、原、被告间没有业务往来，原告未提供证据证明第三人孙海涛是公司员工，孙海涛是借用原告资质的实际施工人，原告不具有诉讼主体地位；2、如孙海涛是原告的员工，孙海涛收取的所有工程款均是履行职务行为，被告不欠原告工程款，更不存在违约。另陈述原告没有开具工程款合规票据，请求依法驳回原告的诉讼请求。孙海涛述称，案涉工程《钢结构工程承建合同书》是我受未来钢构公司的委托签订并组织施工，当时我是公司的营销负责人。我个人在2016年与被告也签订了钢结构工程承建合同，收取被告的270000元款项（其中包括个人借款100000元）与未来钢构公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交照片，不能证明为案涉工程钢构厂房，对该份证据本院不予采信。被告提交的孙海涛的借条以及与被告法定代表人尹后军与孙海涛的短信聊天记录、尹后军个人账户交易流水，以及第三人提交的手机短信聊天记录，各方当事人质证对证据的真实性无异议，且证据与本案争议具有关联性，本院予以采信，对其证明力本院结合证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面综合予以评判。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年1月9日，第三人孙海涛代表原告与被告法定代表人尹后军签订《钢结构工程承建合同书》，合同订立双方为原、被告并均加盖公司合同专用章。该合同约定原告按照施工图纸自行采购材料承建被告钢构厂房，工程施工面积为36×40㎡，工程总价款396000元，工程报建费、统筹费、税费等由被告自行承担。工程款的支付约定于2015年1月底付承兑200000元，农历2014年底付现金30000元，工程余款在2015年中秋付清。对被告不按期支付工程款，约定从逾期第三天起，每日向原告支付工程款总额3‰的违约金。对工程验收交付约定在工程完工后，原告提交书面验收通知，被告接到通知三日内组织验收，并出具书面验收合格证明。未经验收，被告提前使用或擅自动用，视为工程验收合格。另约定在工程款付清前，原告保留所建工程所有权作支付工程款担保物等，合同同时载明了原告及其法定代表人的银行账户信息。合同签订后，原告（第三人孙海涛承担施工管理）已完成工程施工并交付。工程未进行竣工验收，被告在本案诉讼前已实际占有使用。2015年2月13日，被告向孙海涛交付300000元银行承兑汇票，原告收到承兑汇票后由孙海涛退还被告现金70000元。2015年2月5日，孙海涛向被告出具借款100000元的借据，被告同日向其账户转账100000元。后被告分别于2016年4月10日向孙海涛（指定李彦琼账户）转账50000元、2016年5月6日转账50000元、2016年10月1日转账30000元、2017年4月11日转账30000元、2017年9月9日转账10000元，共计170000元。另查明，2016年3月7日，被告与孙海涛个人签订《钢结构工程承建合同书》，约定孙海涛在20个晴天工作日承建完工被告的另一钢构工程，工程总造价为包干价200000元，工程款的支付约定合同签订日支付50%工程款100000元，彩瓦进场后付工程款30000元，余款2016年农历年底付清。该工程由第三人施工完毕并实际交付被告。上述两项工程完工后，因被告未按约定付款，第三人孙海涛多次通过微信等方式向被告的法定代表人尹后军催要两项施工工程款，微信聊天记录孙海涛于2017年8月15日明确告之尹后军“公司合同款三十九万六千元，你已付二十三万元。另合同外增补一万元”。本院认为，原告与被告签订的建设工程施工合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同合法有效，原、被告均应依约履行合同义务。案涉工程虽未进行工程验收，但已实际交付使用，且双方对工程的施工质量及应支付的工程价款均无争议，故应视为原告已履行合同义务，被告应按约定向原告支付工程款。被告以施工合同实质系第三人借用原告的资质，原告无诉讼主体资格的抗辩，无事实依据，且原告以合同相对人的身份主张合同权利，亦符合法律规定，对被告的该抗辩意见，本院不予采纳。原告主张涉案工程拍卖价款中优先偿付工程款，不符合法律关于优先受偿权的具体规定，本院不予支持。本案的争议焦点是第三人孙海涛在原、被告施工合同中是否构成表见代理及其收取的相关款项的性质认定，以及逾期付款的违约金承担。关于第三人孙海涛是否构成表见代理问题。结合本案合同的具体签订、施工管理、部分工程款的支付方式以及第三人长期代公司催收工程款的事实，可以认定被告在履行合同中已尽到谨慎注意义务，有足够的理由相信第三人孙海涛的行为代表原告，第三人孙海涛在本案中构成表见代理。关于第三人孙海涛所收取的相关款项的性质认定。一、各方均认可银行承兑汇票300000元，实际兑汇付款230000元系支付原告的工程款，且符合合同约定，本院予以确认；二、第三人孙海涛于2015年2月5日向被告出具借条，收到被告的转账100000元。被告陈述该款系孙海涛代原告预支的工程款，第三人陈述为个人借款。本院认为，原告于2015年2月13日在收到被告300000元承兑汇票后仅退还被告现金70000元，实收工程款230000元与合同约定的第一、二期被告应付工程款一致，且被告未举证与第三人无借贷合意，第三人出具借条所发生的借款，与被告按合同约定支付工程款不具有关联性，故对被告的陈述抗辩意见，本院不予采纳，该借款的发生与履行合同支付工程款无关；三、被告陆续向孙海涛另支付的170000元款项的认定。第三人孙海涛虽在本案的工程施工合同中构成表见代理，但被告同时亦应支付第三人孙海涛个人到期工程款。第三人孙海涛已当庭明确表示被告的付款是支付其个人的工程欠款，被告未举证该款项在支付时系用于支付诉争工程款，应承担举证不能的法律后果。第三人孙海涛在合法占有被告的转账付款后，有权对收取的款项先行抵付其个人债权。因互负债务可以抵消，孙海涛从被告处的借款100000元和收到的工程款170000元，共计270000元，扣减被告应向其支付的工程款200000元，余款70000元，本院认定为第三人孙海涛代原告收取的工程款。关于逾期付款违约金。被告未按合同的约定支付工程款，构成违约，应承担本案的违约责任。具体到本案中，合同约定逾期按日支付工程款总额3‰的违约金，原告未举证其存在的实际损失，原告的损失应为欠付工程款的利息损失，约定违约金标准过高，本院依法予以调整。考虑到原告在案涉工程中对工程款支付的管理不当及未及时对账结算等事实，本院参照中国人民银行同期贷款利率的1.95倍，以欠付工程款利息方式确认被告承担的违约金，承担利息的起算日确定为原告向本院提起诉讼主张权利日，即2018年4月26日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、蕲春永兴塑料制品有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖北未来钢构有限公司工程款96000元及利息（利息以96000元为计算基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.95倍自2018年4月26日起计算至借款还清之日止）；二、驳回湖北未来钢构有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3396元，减半收取计1698元，由被告蕲春县赤东镇人民政府负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  宋卫东审 判 员  张国全人民陪审员  游 兵二〇一九年九月九日书 记 员  蔡晓洁