山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终5234号上诉人（原审被告）：被告:山西汇鑫共创商贸有限公司，住所地：太原市。法定代表人：邢慧武，总经理。委托诉讼代理人：杨红波，山西军秉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西河东建筑工程有限公司，住所地：运城市河东东街凤凰小区5#楼西。法定代表人：张文俊，董事长。委托诉讼代理人：蒲先革，山西庆新平律师事务所律师。委托诉讼代理人：高王泽，山西庆新平律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:山西宏鑫宇物贸有限公司，住所地：太原市尖草坪区和平北路锦绣家园建材家居装饰市场东区6号楼6-118号。法定代表人：马香平，经理。委托诉讼代理人：张玉朝，山西弘韬（阳曲）律师事务所律师。原审被告：山西河东建筑工程有限公司太原分公司，住所地：太原市杏花岭区五一路190号。负责人：范青云，总经理。上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司与被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司、原审被告山西河东建筑工程有限公司太原分公司买卖合同纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初698号判决向本院提起上诉。本院于2019年8月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司委托诉讼代理人杨红波、上诉人山西河东建筑工程有限公司委托诉讼代理人蒲先革、高王泽、被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司法定代表人马香平、委托诉讼代理人张玉朝到庭参加诉讼，原审被告山西河东建筑工程有限公司太原分公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初698号民事判决书，依法改判上诉人按1723198.08元为基数从欠款之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍（年利率6%）向被上诉人承担违约责任（具体数额为1041283.74元）；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人对欠被上诉人货款1723198.08元没有异议，虽然2018年10月23日双方在《对账单》中对违约金进行了约定，但这种约定明显违反法律规定和公平原则，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院判决上诉人承担违约金的计算方法，明显违反上述法律规定，在一审开庭过程中上诉人主张减少违约金，但一审法院没有采纳，且上诉人没有支付货款，是由于山西河东建筑工程有限公司没有支付上诉人，上诉人主观上没有过错，上诉人所承揽的工程的利润也达不到一审认定的违约金的数额。一审法院判令被上诉人承担的违约金相当于年利率54.5%，明显过高。综上所述，一审法院认定上诉人向被上诉人承担违约金的数额过高，请二审法院依法纠正。上诉人山西河东建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初698号民事判决书，改判驳回被上诉人对两上诉人诉请；2、由被上诉人承担办案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对本案采用简易程序审理，程序严重错误。1、本案立案和审理确认案由是买卖合同纠纷，一审原被告共有四家公司(各自独立),并非是两家公司之间的买卖关系,诉讼主体不适格,法律关系复杂，事实关系不明,不适用简易程序审理。2、一审以简易程序审理为名,有意将两上诉人已将本案原告被告2016年工程款付清证据、被上诉人与原审被告钢材款早已付清的证据不在判决书中予以展示,掩盖了案件真实状况,超越买卖关系审理施工关系的事实。3、一审使用简易程序还掩盖了被上诉人与原审被告之间相互串通进行的虚假诉讼,以及本案的诉请违约金(2279768.79元)远大于买卖合同欠款(1723198.08元)的情况,通过貌似合法的审判完成了被上诉人与原审被告嫁祸于两上诉人的真实目的。4、从案件判决结果来看,一审法院故意回避了买卖合同关系的相对方,恶意保全两上诉人405万元的非合同相对方公司账户,目标指向明显。上述四点:均说明本案审理事实复杂、权利义务不清、争议极大,一审法院适用简易程序审理的明显错误，应予撤销。二、两上诉人不是本案买卖合同的相对方，与本案审理的买卖合同关系无关，一审混淆法律关系的判决错误。无论被上诉人与原审被告制造何种虚假理由提起诉讼,但都不能回避谁是买卖合同的相对方,两上诉人与被上诉人没有买卖合同关系的事实，只有被告上诉人与原审被告之间2015年11月24日签订的一份《钢材购销合同》,与两上诉人无关，而且被上诉人所述项目使用钢材款(2016年6月24日上诉人已与原审被告结算清,2016年7月25日还在进被上诉人钢材,明显不合逻辑),在2016年5月20日付20万元、2016年6月24日付212240万元,早已结算付清原审被告。同时,两上诉人还提供了原审被告给上诉人出具的分六次已付清被上诉人钢材款229.6395万元的事实(原审被告其中存在制造假证骗取两上诉人的施工审查,上诉人已经尽到注意义务),两上诉人证据能够充分证实一审判决的虚假性和错误性。一审判决违反了《民法通则》第84条:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的特定的权利和义务关系,享有权利的人是债权人,负有义务的人是债务人”的规定。第三、一审法院以两上诉人的项目部章被恶意使用就确认承担责任，跨越法律关系判决两上诉人重复支付施工款明显错误。一审以:“(上诉人)项目部是临时性管理机构，不是承包人的分支机构,也无营业执照和法人地位,其对外签订合同如产生民事责任,应由企业法人承担”为由,认定本案2018年10月23日被上诉人与邢慧武签订《对账单》等,与两上诉人存在买卖关系,明显是在嫁祸于人。所谓项目章(椭圆)的使用,没有经过两上诉人授权的内部使用章,不具有对外使用效力,被上诉人作为一个独立法人单位是明知的,否则其就需要请求两上诉人追认。该项目章明显是原审被告的法定代表人邢慧武代表其公司(原审被告)对签订《钢材购销合同》的后续履行,作为被上诉人不可能不清楚,完全是原审被告导演的一场虚假诉讼,目的就是非法侵占两上诉人合法财产的,以解脱原审被告本金不能归还被上诉人钢材款的借口,因为原审被告公司从2016年至今一直被工商部门列入经营异常,早己是空壳公司。否则,违约金原审被告就不会约定超过合同标的30%，这显然已不能满足原审被告的胃口,被上诉人积极参与其中,不尽合同审查义务和(2016-2019年起诉前)告知责任,就是为配合原审被告通过诉讼保全获取非法利益,符合《民法总则》第146条:“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效”的规定。案件非常明显已经涉嫌犯罪应当移交公安机关查处。因为本案无论被上诉人和原审被告如何虚构案件过程,但本案审理的是买卖合同关系,谁买谁的钢材法律关系清晰可见,各公司之间财产权独立,两上诉人与原审被告之间存在另外一个施工结算,但与被上诉人本案所谓买卖合同无关。另外,邢慧武作为原审被告的法定代表人,同时还隐瞒着另一个重要身份，他还是山西省六建集团有限公司(国有单位)职工和部门经理,在本案同一时期负责多个项目施工和钢材的使用情况,本案所谓被上诉人钢材使用法律关系并不明确。综上:两上诉人认为一审法院将本案复杂关系简易化,掩盖了被上诉人与原审被告共同虚假诉讼,跨越和突破法律关系侵害两上诉人的合法财产权益,违法了《合同法》第58条第4款:“恶意串通,损害第三人利益的民事行为无效”的规定。故两上诉人提出上诉,请求二审法院依法排除干扰,纠正一审错误判决，追究本案当事人恶意进行非法诉讼的刑事责任，以保护守法企业的合法权益不收非法侵害,弘扬社会正气。被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司辩称：1、上诉人汇鑫公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉请求。首先，汇鑫公司所述双方的《对账单》中约定的内容违反法律规定，没有事实和法律依据。签订的《对账单》约定的每吨加价三无也是依据双方签订的合同而来，且宏鑫宇公司放弃了要求其按每日支付万分之五的违约金。《合同法》第114条第1款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”这表明，违约金的支付及计算方式完全取决于当事人的约定。其次，汇鑫公司所述违约金相当于年利率54.5%，明显过高，该比例系汇鑫公司自算的比例。钢材行业的行业惯例均约定逾期违约金按每吨加价3至5元不等的约定内容，这是钢材行业的特殊性所决定的，一审判决在论述该内容时是客观的、真实的，故汇鑫公司以该理由认为违约金过高，没有事实和法律依据。2、山西河东建筑工程有限公司上诉所述的事实和理由，没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉，维持原判。本案适用简易程序并不违反《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》中关于适用何种程序审理的相关规定，故一审判决审理程序合法。一审庭审，上诉人山西河东建筑工程有限公司提供的证据是汇鑫公司转账给了宏鑫宇物资有限公司，其所提供的付款证据和被上诉人无关。河东公司所述宏鑫宇公司和汇鑫公司串通进行虚假诉讼，将支付钢材款、违约金的责任嫁祸给河东公司，该说法是诬陷、侵犯宏鑫宇公司的名誉权。如其无法提供证据，证明双方恶意串通，法院应对其进行罚款。宏鑫宇的钢材供给了河东公司的天泰·玉泽园项目工地，该项目是河东公司施工，在汇鑫公司迟迟不能支付钢材款的情况下，宏鑫宇、汇鑫公司、天泰项目部三方对账，清楚的写明总钢材款金额、已付金额、未付款金额、违约金金额，河东公司认为其没有付款责任，单施工项目是河东公司的这是不争的事实。河东公司认为其和汇鑫公司已经于2016年6月24日结算清楚，是其和汇鑫公司之间的关系，和宏鑫宇公司无关。河东公司称一审判决跨越法律关系判决纯属系自己的单方认为。河东公司虽没有和宏鑫宇公司直接签订买卖合同，但合同后续的履行送货单加盖了河东公司项目部章，无法全额付清钢材款，其下设的项目部同意付款，宏鑫宇公司作为善意的供货方，向汇鑫公司、河东公司主张债权是无可厚非的。现其提出不认可该对账单，那也是河东公司的管理责任，而不能将此责任转嫁到宏鑫宇公司名下。综上，汇鑫公司、河东公司的上诉请求，没有事实和法律依据，依法应驳回其上诉，维持原判。原审被告山西河东建筑工程有限公司太原分公司未提交书面答辩意见。被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告共同支付原告钢材款1723198.08元、违约金2279768.79元，合计4002966.87元；2、依法判令被告支付原告从2018年10月24日起以每天每吨3元（按791.181吨钢材）计算至钢材款本金全部还清之日止的违约金。一审法院审理查明：2015年11月24日原告与被告山西汇鑫共创商贸有限公司签订了《钢材购销合同》，合同约定：被告山西汇鑫共创商贸有限公司根据工程进度，提前向原告提供钢材规格、数量及供货时间的计划单，原告按照计划及时供货；原告严格按照被告的要求供货，负责把被告所需的钢材送到工地，运费由原告承担，卸货由被告负责，被告根据送货明细单验收并给原告开具收货凭证；原告供给被告的价格以双方确认的价格为准，每批货原告送到工地被告验收后次日被告凭原告的收货小票支付货款，原则上每次收货后次日付清货款，若次日未付清货款，从次日起被告需按每吨每天3元价款作为延期付款违约金随同货款一起支付，但违约期不得超过2个月，若2个月内未付清货款，被告需在原有加价的基础上，另向原告偿付所欠金额每日万分之五的逾期付款违约金。合同签订后原告按照被告山西汇鑫共创商贸有限公司的要求供货，每次供货均由被告山西汇鑫共创商贸有限公司的收货员在送货单上签字，该送货单上均加盖有“山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部”印章。2018年10月23日，原告作为乙方，被告山西汇鑫共创商贸有限公司及山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部作为甲方签订了《对账明细单》和《对账单》，确认乙方向天泰·玉泽园项目供钢材1075.265吨，总金额2236547.03元，违约金2363410.48元；甲方累计支付乙方货款513348.95元，违约金83641.69元，尚欠钢材791.181吨，钢材款1723198.08元，截止2018年10月23日的违约金2279768.79元，合计4002966.87元；甲方同意从2018年10月24日继续按所欠钢材数量每吨3元支付违约金，并承诺于2018年12月31日前付清所有欠款及违约金；乙方同意如果甲方三个月付清欠款，予以适当减免。还款期限届满后，被告剩余货款至今未付。另查明，邢慧武是被告山西汇鑫共创商贸有限公司的法定代表人，也是被告山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部的负责人。一审法院认为，原告与被告山西汇鑫共创商贸有限公司签订的《钢材购销合同》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告已按照被告山西汇鑫共创商贸有限公司的要求供货，但被告山西汇鑫共创商贸有限公司未完全履行支付货款的义务，已构成违约，应承担相应的违约责任，现原告要求被告山西汇鑫共创商贸有限公司按照约定支付剩余货款，本院予以支持。因买卖合同的标的物为钢材，钢材属于大宗商品，钢材贸易行业是资金密集型行业，钢材贸易企业只有缴付全款以后钢材生产企业才会给其发货，钢材贸易企业的资金周转流畅非常重要，故钢材交易行业会对垫付资金进行约定，双方约定的违约计算标准，应该是充分考量评估了当时市场状况、交易环境、风险指数及预期可得的利益，是双方真实意思的表示，原告要求被告按照约定的每逾期一日按照每吨三元计算违约金，不违反法律的规定，本院予以支持。被告没有在2018年12月31日前付清所欠款项和违约金，现原告要求被告支付欠款及违约金4002966.87元，并从2018年10月24日起按所欠钢材数量（791.181吨）每吨每天3元支付违约金，本院予以支持。2018年10月23日被告山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部（甲方）与原告（乙方）对账并签订《对账明细单》和《对账单》，确认被告山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部欠原告钢材数量791.181吨，货款金额1723198.08元，违约金2279768.79元，合计4002966.87元；从2018年10月24日起被告山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部同意继续按所欠钢材数量每吨每天3元支付违约金，并承诺2018年12月31日前付清所有欠款和违约金。上述约定表明山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部认可收到钢材并同意支付钢材款及违约金。时下我国的建筑市场，很多工程承包实行项目经理负责制，项目部是承包人为了履行合同便于对施工的进度、质量直接管理而组建的特定工程临时性管理机构，不是承包人的分支机构，也无营业执照和法人地位，其对外签订的合同如产生民事责任，应由企业法人承担。由于山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部、被告山西河东建筑工程有限公司太原分公司不具有法人资格，其民事责任由被告山西河东建筑工程有限公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条的规定，判决：一、被告山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司在判决书生效后十日内支付原告山西宏鑫宇物贸有限公司钢材款及违约金共计4002966.87元；二、被告山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司从2018年10月24日起按照每天2373.543元（791.181吨钢材、每吨每天3元）支付原告山西宏鑫宇物贸有限公司违约金至钢材款全部付清之日；案件受理费19412元、保全费5000元，由被告山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司负担。二审中双方当事人没有提供新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1、一审法院适用简易程序审理本案是否程序违法；2、上诉人山西河东建筑工程有限公司是否应承担责任；3、一审法院认定的违约金是否过高及是否应当调整违约金。关于争议焦点一：一审法院适用简易程序审理本案符合《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》的相关规定，故上诉人山西河东建筑工程有限公司一审法院对本案采用简易程序审理，程序严重错误的上诉理由不能成立，应予驳回。关于争议焦点二：案涉《钢材购销合同》虽然是以山西汇鑫共创商贸有限公司名义与山西宏宇鑫物贸有限公司签订，但是2018年10月23日上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司天泰·玉泽园项目部（甲方）与被上诉人（乙方）对账并签订《对账明细单》和《对账单》，并加盖了天泰·玉泽园项目部的印章。天泰·玉泽园项目部在《对账明细单》和《对账单》上加盖印章不仅表明了欠付货款的事实，也表明了天泰·玉泽园项目部对于山西汇鑫共创商贸有限公司与山西宏鑫宇物贸有限公司之间钢材购销合同的追认。天泰·玉泽园项目是山西河东建筑工程有限公司设立，邢慧武是受山西河东建筑工程有限公司委托负责项目部的工作，因此山西河东建筑工程有限公司应当视为山西汇鑫共创商贸有限公司与山西宏鑫宇物贸有限公司钢材购销合同法律关系的当事人，受到该购销合同的约束。上诉人山西河东建筑工程有限公司主张其已支付上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司案涉工程款（包含钢材款），上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司辩称案涉工程款并未结算，二上诉人之间是否结算案涉工程款不属于本案审理范围，二上诉人可就案涉工程款是否结算及具体数额另行提起诉讼。关于争议焦点三：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，2015年11月24日上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司与被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司协议约定的“从次日起需按每天每吨叁元加价作为延期付款违约金”的标准应当认定过分高于被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司的实际损失。上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司一审法院认定上诉人向被上诉人承担违约金的数额过高的上诉理由成立，本院对违约金金额予以调整。本案中，山西宏鑫宇物贸有限公司未提供证据证明山西汇鑫共创商贸有限公司逾期支付1723198.08元给其造成的实际损失的金额。本院综合衡量全案情况认为，逾期付款损失为款项接收方即山西宏鑫宇物贸有限公司的利息损失。因此案涉违约金应按照中国人民银行同期贷款利率的四倍（年利率6%）计算。综上所述，山西汇鑫共创商贸有限公司上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销太原市尖草坪区人民法院（2019）晋0108民初698号民事判决；二、上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司在判决书生效后十日内支付被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司钢材款1723198.08元；三、上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司在判决书生效后十日内支付被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司自2015年12月17日至2018年10月23日止以1723198.08元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算的违约金；四、上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司自2018年10月24日起以1723198.08为基数按中国人民银行同期贷款利率的四倍支付被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司违约金至钢材款全部付清之日；五、驳回被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司在一审的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费19412元，保全费5000元，二审案件受理费38824元，合计63236元，上诉人山西汇鑫共创商贸有限公司、山西河东建筑工程有限公司、原审原告山西河东建筑工程有限公司太原分公司承担42369元，被上诉人山西宏鑫宇物贸有限公司承担20867元。本判决为终审判决。审判长 李 哲审判员 赵四民审判员 成志刚 二Ｏ一九年九月六日书记员 程贝贝