广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂0602刑初16号 公诉机关防城港市港口区人民检察院。 被告人黄海东，男，1991年10月6日出生，壮族，初中文化，系南宁市紫晶科技有限公司防城港市，户籍地广西防城港市上思县。因本案于2018年8月31日被刑事拘留，2018年9月30日被执行逮捕。现羁押于防城港市第一看守所。 辩护人王粒冲，广西济顺律师事务所律师。 防城港市港口区人民检察院以港检刑诉〔2018〕206号起诉书指控被告人黄海东犯职务侵占罪，于2018年12月29日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2019年4月28日公开开庭审理了本案。防城港市港口区人民检察院指派检察员杨珂、助理检察员郑铖坚出庭支持公诉，被告人黄海东及其辩护人王粒冲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 防城港市港口区人民检察院指控，2017年7月1日至2018年1月9日，被告人黄海东担任南宁市紫晶科技有限责任公司（以下简称“紫晶公司”）防城港市兴港大道厅和桂海东盟厅经理期间，利用其管理营业厅销售手机数量和金额的职务便利，不把录入公司系统的部分销售款转给公司财务，将200321.5元销售款占为己有，同时利用隐瞒销售情况的手段将61台进货价共计93873元的手机的销售款据为己有。以上职务侵占行为共计侵占南宁市紫晶科技有限责任公司钱款294194.5元。 公诉机关就指控的上述事实，向法庭提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人黄海东利用其职务之便，将南宁市紫晶科技有限责任公司钱款294194.5元据为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。根据《中华人名共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起公诉，请依法判决。 被告人黄海东及其辩护人王粒冲共同提出以下辩护意见：黄海东与紫晶公司签订入股合作协议书，而双方未签订劳动合同。黄海东并非紫晶公司员工，双方是平等主体，而非管理和被管理关系。公诉机关指黄海东担任紫晶公司经理是没有依据的，黄海东不符合职务侵占罪主体。被告人与紫晶公司是合伙纠纷，黄海东不构成职务侵占罪。 经审理查明，2017年3月21日，紫晶公司与黄海东签订《入股合作协议书》，合同主要约定双方共同投资“手机部黄海东分部合作”项目，项目总投资20万元，紫晶公司出资14万元，黄海东出资6万元；公司抽取毛利10%作为管理费，然后按出资比例分享投资利润、或者分担亏损；黄海东负责项目的日常事务；项目成立后，黄海东作为项目市场经营管理人，每月付给黄海东2500元的工资等等。协议签订后，黄海东向紫晶公司转账6万元投资款。2017年3月至2017年6月，紫晶公司委派黄海东担任防城港市防城区防北路中国移动营业厅手机卖场项目实际管理人；2017年7月1日，黄海东担任港口区兴港大道营业厅、港口区桂海东盟营业厅的手机卖场项目实际管理人，负责管理店里手机销售业务、员工、将销售款转回给紫晶公司，黄海东作为手机卖场销售业务项目的实际管理人的身份地位。2017年7月1日至2018年1月9日期间，黄海东利用担任防城港市兴港大道厅和桂海东盟厅管理人职务之便，采取隐瞒手机销售的情况，将部分销售的手机数据不录入公司销售系统里，并将该部分手机销售款不转给公司财务，而是用于个人或者他人使用。经清查，黄海东利用其管理紫晶公司营业厅销售手机数量和金额的职务便利，不把录入公司系统的部分销售款转给公司财务，将200321.5元销售款占为己有，同时利用隐瞒销售情况的手段将61台进货价共计93873元的手机的销售款据为己有。黄海东利用职务之便非法侵占紫晶公司钱款为294194.5元。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审质证、认证的下列证据证明： 1.受案登记表，证明被害人刘某于2018年1月11日11时13分向防城港市公安局白某万派出所报案，称紫晶公司在防城港市港口区移动营业厅手机销售店长黄海东将已销售手机的款项30几万元占为己有。 2.抓获经过，证明2018年8月31日11时许，东兴市江平边防派出所民警在东兴市那漏边境检查站抓获网上在逃人员黄海东。 3.户籍证明，证明案发时黄海东已达到刑事责任年龄。 4.证人黄某所作证言，证明2017年7月1日，紫晶公司进驻防城港市港口区中国移动营业厅，开展充话费、手机销售、宽带办理等业务。2018年1月4日，一个OPPO手机供应商反映给黄某的信息和之前兴港营业厅店长上报到总公司的销售数据有很大的差别。于是黄某带财务人员杨某2和主管隆某于2018年1月7日到兴港大道中国移动营业厅，对该营业厅所有库存手机、配件和礼品进行清点盘库。店长黄海东也到店内一起参与盘库。经清查发现黄海东总共向总公司隐瞒了307441.5元的手机销售营业款，总共有120多台的手机被销售出去，但店长黄海东并没有将这笔营业款上交给总公司。黄海东称其瞒报的钱用于老婆生孩子。黄海东在盘库结果清单上签字，承认其侵占了公司手机销售营业款的事实。2018年1月8日，黄某和总经理刘某就通过电话联系黄海东，黄海东不接电话。紫晶公司与进驻的每个营业厅的店长都会签订入股合作协议书。该公司与黄海东协议约定黄海东出资6万元，公司出资14万元，公司占营业厅股份的70%，黄海东占营业厅股份的30%，黄海东负责在该营业厅担任店长管理该店，每个月得到2500元工资，除此之外，其根据股份得到分红。 5.证人李某所作证言，证明防城港市港口区兴港大道中国移动营业大厅卖场每日下班后都会将当天的营业额现金汇入黄海东的中国农业银行账户、支付宝账号或微信账号中。2018年1月7日之后，黄海东再未来过防城港市港口区中国移动营业大厅上班。 6证人刘某的陈述，证明其是南宁市紫晶科技有限公司股东兼总经理。2017年7月1日，紫晶公司进驻防城港市港口区中国移动营业厅，开展充话费、手机销售、宽带办理等业务。该公司招聘黄海东担任兴港大道中国移动营业厅的店长，黄海东主要业务是把营业厅每天销售的手机的数量和金额都要上报到公司财务，并把销售出去的手机款打到公司账户上。2018年1月份，该公司发现港口区兴港大道中国移动营业厅每天销售的手机实际数量和上交的营业款金额不一致。2018年1月7日，该公司派财务人员到兴港大道中国移动营业厅进行盘库调查，发现黄海东在担任店长的期间对公司隐瞒了实际销售收入，每天销售出去的手机并没有如数上报给公司，并且将没有报给公司销售出去的手机销售营业款项据为己有。经公司财务人员核查，黄海东隐瞒的手机销售数量约120多台，总价值307441.5元。财务人员核查时黄海东也在现场，当时其承认没有如实上报销售额给总公司，其已经将销售出去的营业款拿走供其个人使用。2018年1月8号，该公司打电话给黄海东的时候，黄海东将电话遗弃在家，与公司失去联系。黄海东与紫晶公司签订有入股协议书，黄海东出资6万元持有防城港市兴港大道营业厅30%的股份，其负责管理营业厅期间可以根据股份获得分红，公司按时发放了其工资和分红。 7.被告人黄海东的供述，证明其于2017年3月入股紫晶公司，持有该公司30%的股份。2017年3月起，其被公司委派负责管理防城港市防城区防北路移动营业厅做手机销售店长，主要负责管理该店里的手机销售。之后，其被派到防城港市港口区的移动营业厅管理手机销售工作。2017年4月，由于其急需要钱，其就想通过做假账的方式将公司的钱拿来自己挥霍。其主要通过两种做假账的方式，第一种方式是店里销售出一部分手机，其没有在销售系统里面进行登记，这样公司就以为这台手机没有销售出去，其是这台手机已经销售出去，而销售所得现金就被其拿去用了；第二种方式是销售出一部分手机，其也在公司销售系统里面登记，由于公司预留了一定数额的挂账，所以其没有将已销售的手机款转账给公司，而是自己拿去用了。2018年1月7日，经公司财务对账，中国移动防城港市港口区移动营业厅有194526.5元没有上交公司财务，中国移动桂海东盟厅有5795元没有上交公司财务，对此其没有异议。同时经盘点，两营业厅有61台手机不在库存，且找不到单据。公司股东黄某以同款机型在该手机店最后一次销售价来计算这61台手机的价格，总计为107120元，其对此有异议，称这61台手机很多都是老旧降价的，实际价值不会达到107120元。 8.中国移动通信集团广西有限公司防城港分公司与南宁市领锐通信有限公司签订的《2017-2019年度引商入店合作协议》，证明中国移动通信集团广西有限公司于2017年7月10日至2019年6月30日间，向南宁市领锐通信有限公司提供位于防城港市港口区兴港大道30号的中国移动兴港营业厅进行手机销售业务。 9.南宁市紫晶科技有限公司与南宁市领锐通信有限公司共同提供的《证明》，证明南宁市紫晶科技有限公司与南宁市领锐通信有限公司双方属合作关系。 10.《入股合作协议书》，证明2017年3月21日，紫晶公司与黄海东签订《入股合作协议书》，合同主要约定双方共同投资“手机部黄海东分部合作”项目，项目总投资20万元，紫晶公司出资14万元，黄海东出资6万元；公司抽取毛利10%作为管理费，然后按出资比例分享投资利润、或者分担亏损；黄海东负责项目的日常事务；项目成立后，黄海东作为项目市场经营管理人，每月付给黄海东2500元的工资，以每季度净利润的50%进行分红，所剩50%净利润年底分红；黄海东在申请退出项目投资之日起六个月内完成清算及退还剩余投资款等等。黄海东于2017年3月21日转款6万元入股南宁市紫晶科技有限公司“手机部黄海东分部合作项目”。 11.证人黄某提供的《兴港厅库存盘点》复印件、《防北厅、兴港厅采购出入库报表》、《防北厅、兴港厅、桂海东盟厅手机调拨单》，以及南宁市紫晶科技有限公司提供的《库亏61台手机的购入明细表》，证明2018年1月7日，南宁市紫晶科技有限公司对防城港市兴港营业厅进行库存盘点，发现缺少手机61台。根据调拨其他店门同型号手机价格，缺少的61台手机总价为107120元，黄海东签字确认这一结果。南宁市紫晶科技有限公司提供了缺失的61台手机的采购入库凭证，购入金额为93873元，采购单位为南宁市紫晶科技有限公司。 12.证人黄某提供的《防北厅销售款及回某》、《兴港厅销售款及回某》、《手机销售明细》、《配件销售明细》、《桂海东盟厅未回某》、《黄海东确认欠款数额单据》、《出入库汇总表》、《手机统计表》、《配件销售统计表》，证明黄海东签字确认其在2018年1月7日前侵占挪用南宁市紫晶科技有限公司营业款307441.5元。其中，未录入公司系统的手机销售款为200321.5元，库存缺失的61台手机的最近销售价为107120元。 13.南宁市紫晶科技有限公司提供的零售财务软件账号及密码，证明防城港市兴港厅员工黄海东的零售软件账号为“防城兴港厅”，密码由黄海东管理。 14.南宁市紫晶科技有限公司提供的《防北厅费用明细表》、《兴港厅费用明细表》、《2017年6-12月分红表》，证明南宁市紫晶科技有限公司已向黄海东发放2017年3-12月工资、2018年1月工资。公司应向黄海东分红14856.7元，实发放7428.3元。 15.南宁市紫晶科技有限公司提供的《账户查询明细》，证明南宁市紫晶科技有限公司于2017年9月22日、2017年10月21日、2017年11月23日通过网上银行向黄海东的中国农业银行账户分别转款1967元、2166元、2500元。 16.辨认笔录，证明李某、黄某、刘某分别向侦查人员指认黄海东就是2017年7月至2018年1月初期间防城港市港口区中国移动营业厅的店长。 上述证据来源合法，内容客观、真实，与本案存在关联性，能相互印证，已形成完整的证明体系，且均经庭审举证、质证属实，本院予以确认。 针对被告人及其辩护人所提辩护意见，根据本案事实、证据及相关法律规定，本院评判如下： 1.关于被告人黄海东及其辩护人共同提出，黄海东与紫晶公司签订入股合作协议书，而双方未签订劳动合同，黄海东并非紫晶公司员工，双方是平等主体，而非管理和被管理关系，黄海东不符合职务侵占罪主体构成要件的意见。经查，根据《刑法》的规定职务侵占罪的主体是公司、企业或其他单位人员。在本案中，虽然被告人黄海东与紫晶公司签订《入股合作协议》，双方共同投资经营紫晶公司获得的中国移动通信集团广西有限公司防城港分公司授权的移动营业厅内手机销售项目，但是同时黄海东也受紫晶公司委派作为手机销售项目的管理人，负责项目市场经营管理，将销售款转回给紫晶公司，领取紫晶公司的工资以及项目的利润分红。上述事实证明黄海东属于紫晶公司工作人员，符合职务侵占罪的主体要件。故被告人黄海东及其辩护人共同提出的该意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人黄海东作为紫晶公司工作人员，利用负责经营管理公司手机项目职务上的便利，将销售公司的手机款项，采取隐瞒销售额，做假账的方法将公司财产294194.5元非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。黄海东到案后如实供述其犯罪事实，是坦白，其当庭对性质的辩解，不影响坦白的认定，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告人黄海东犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2020年2月29日止）； 二、责令被告人活动退还被害人南宁市紫晶科技有限公司294194.5元。 如不服本判决，可在接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向防城港市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本九份。 审 判 长  余 樊 人民陪审员  韦克芳 人民陪审员  潘泽耀 二〇一九年九月四日 书 记 员  何昊东 法律依据： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条【职务侵占罪；贪污罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 贪污数额在一万元以上不满三万元，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）贪污救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、防疫、社会捐助等特定款物的； （二）曾因贪污、受贿、挪用公款受过党纪、行政处分的； （三）曾因故意犯罪受过刑事追究的； （四）赃款赃物用于非法活动的； （五）拒不交待赃款赃物去向或者拒不配合追缴工作，致使无法追缴的； （六）造成恶劣影响或者其他严重后果的。 受贿数额在一万元以上不满三万元，具有前款第二项至第六项规定的情形之一，或者具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“其他较重情节”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金： （一）多次索贿的； （二）为他人谋取不正当利益，致使公共财产、国家和人民利益遭受损失的； （三）为他人谋取职务提拔、调整的。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。