河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再288号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：南阳市宇宸机电设备有限公司。住所地：南阳市中达明淯新城******。法定代表人：李建刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：李红利，河南梅溪（郑州）律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：河南鑫垚置业有限公司。住所。住所地：郑州市管城区紫荆山路********西南div>法定代表人：周首国，该公司董事长。委托诉讼代理人：周飞，河南赏春律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭建伟，该公司职工。一审被告：杨铁栓，男，汉族，1963年12月10日出生，住河南省淅川县。申诉人南阳市宇宸机电设备有限公司（简称宇宸公司）因与被申诉人河南鑫垚置业有限公司（简称鑫垚公司）、一审被告杨铁栓买卖合同纠纷一案，不服河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终3178号民事判决，向检察机关申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监[2018]41000000699号民事抗诉书，向本院提起抗诉。本院于2019年3月18日作出（2019）豫民抗24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员马军、闫海潮出庭支持抗诉。申诉人宇宸公司的法定代表人李建刚及宇宸公司的委托诉讼代理人李红利，被申诉人鑫垚公司的法定代表人周首国及鑫垚公司的委托诉讼代理人周飞、彭建伟，一审被告杨铁栓均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，河南省南阳市中级人民法院（2017)豫13民终3178号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误。理由是:一、原审判决认定宇宸公司未经鑫垚公司同意将合同约定供应的斯沃德电梯变更为西奥电梯构成违约,缺乏证据证明。首先,虽然双方电梯买卖合同有“双方任何一方要求变更合同的,都应在合同约定的交货日前四个月以书面形式通知另一方,并征得另一方的书面认可,所有设备及附件以乙方提供《淅川鑫垚华庭项目电梯工程报价书》内商品配置清单为准,不得随意变更”的约定,但根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，当事人协商一致,可以变更合同,并且根据《中华人民共和国合同法》第三十六条、第三十七条规定,我国实行合同形式缓和主义,注重当事人之间达成意思表示一致的真意,而不注重合同的形式。原审判决仅以合同对标的物厂家、品牌的变更约定必须采用书面形式为由,认定双方没有达成将斯沃德电梯变更为西奥电梯的协议,对双方法定代表人商议确认的内容不予确认,没有法律根据。其次,宇宸公司诉讼中提供的考察照片、视频、录音资料,能够与2016年11月7日李建刚承诺书的内容相印证,并结合西奥电梯安装期间李建刚与周首国的通话录音中周首国只是对预付安装费有异议而对电梯更换为西奥电梯没有提出异议等情况,已经能够证明双方法定代表人已协议更换为西奥电梯。并且鑫垚公司已经在该承诺书上盖章确认,也能证明双方已经达成变更协议。诉讼中鑫垚公司辩解“(承诺书)是被告在质证我方证据的过程中夹在我方资料中的,不是我方愿意提供的。……提交复印件所以盖了我们公司的章”,没有证据支持,也与社会常理常情不符。故原审判决认定双方没有达成将斯沃德电梯变更为西奥电梯的协议,与已经庭审质证的证据能够证明的事实不符。二、原审判决认定宇宸公司在交付期仅交付9台电梯因而构成迟延履行的违约,缺乏证据证明。双方电梯买卖合同第3.1条约定,“常规梯型的交货期限不少于乙方收到甲方支付的第2条约定的相应款项和经甲方确认的所有技术条款(包括土建布置图、规格参数表)之日起30个工作日……。”但根据宇宸公司诉讼中提供的视频、录音资料,并结合2016年11月7日李建刚承诺书的相应内容,证明鑫垚公司已同意在每个电梯安装一台电梯能够满足运行的情况下宇宸公司可调整发货期。故原审判决认定宇宸公司在交付期仅交付9台电梯因而构成迟延履行,缺乏证据证明。三、原审判决解除双方电梯买卖合同的同时,对已经安装的9台西奥电梯价款按40%现款、60%以抵作购房款方式支付的原则,判决由宇宸公司返还鑫垚公司50.24万元并由鑫垚公司交付宇宸公司“价值102.48万元的鑫垚华庭小区房产”,适用法律错误。双方电梯买卖合同第2.2条、第2.3条约定15台电梯设备总价款的40%即118.56万元以现款支付、60%即177.84万元以抵作购房款方式支付,但该约定是双方对完成15台电梯交付条件下的约定,对于双方仅完成9台电梯交付后合同被法院判决解除时该9台电梯的价款应当以何种方式支付的问题,双方当事人在订立合同之前未能预见、在订立合同时没有约定、在合同履行以及本案诉讼过程中也没有协商一致。电梯买卖合同第2.2条、第2.3条并不能排除存在“双方同意在任何情况下都按40%现款、60%抵作购房款”,或者“宇宸公司至少要获得118.56万元的现款支付之后才同意剩余货款抵作购房款”等多种解释,在双方只完成9台电梯交付的情况下,双方既不能对此取得一致,根据该合同上下文内容也无法推定双方当事人的真实意思,应当按照约定不明处理。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定,“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条第五项规定,当事人就有关合同内容约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的情况下,“履行方式不明确的,按照有利于实现合同目的的方式履行。”双方当事人签订的是电梯设备买卖合同,根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定,其合同目的是买受人取得标的物所有权、出卖人取得价款,且按照买卖合同交易惯例,价款以现款支付为原则。故原审判决对价款支付方式的约定直接理解为在双方只完成9台电梯交付的情况下仍然按“40%现款、60%抵作购房款”方式支付,并以此为据对9台电梯的价款支付作出处理,没有合同上的依据,也不符合合同法的规定。宇宸公司申诉称，一、宇宸公司不存在违约行为，鑫垚公司无故更换安装其他公司电梯，导致合同无法继续履行，属于根本违约，原审认定双方违约金相互抵消属于适用法律错误。宇宸公司和鑫垚公司协商一致，将斯沃德电梯变更为西奥电梯，2016年11月7日《承诺书》经鑫垚公司加盖公章确认，可以认定为双方变更合同的补充协议。经鑫垚公司同意后，宇宸公司先供应9部电梯，剩余6部暂时保存在杭州厂家仓库，宇宸公司并非延迟履行。原审判决认定宇宸公司违约没有事实和法律依据。二、本案当事人的诉讼请求中均没有以房抵债的内容，原审判决超出当事人诉讼请求。三、原审对关键证据未质证。宇宸公司提交的录像资料能够真实展示案涉《承诺书》的形成过程，更换电梯品牌及变更供货方式是双方协商一致后真实意思的表示，《承诺书》系该意思表示的书面形式。四、原审判决违反《中华人民共和国合同法》第九十一条和第九十七条规定，案涉合同解除后，对于宇宸公司已经安装的9部西奥电梯货款，鑫垚公司应以现金形式支付剩余的货款；原审判决宇宸公司返还鑫垚公司50.24万元，并以鑫垚公司价值102.48万元的鑫垚华庭小区房产作抵，属于适用法律错误，也不符合合同双方的真实意思。以房抵债的付款方式仅适用于第三期货款，在法院判决解除案涉买卖合同时，鑫垚公司仅履行了第二期货款，尚未履行第三期货款，鑫垚公司无需再支付第三期货款，而应支付9部电梯的剩余货款。综上，请求撤销一、二审民事判决，改判驳回鑫垚公司的诉讼请求，支持宇宸公司的反诉请求。鑫垚公司辩称，一、宇宸公司存在违约行为。宇宸公司不及时向安装公司支付安装费，在合同价款之外向鑫垚公司索要安装费用，导致9部电梯不能在2016年12月17日前临时运行，更没有做到在2017年春节前具备正常运行条件。9部电梯在本案二审审理过程中仍处于未安装完毕状态。9部电梯的实际承重重量、运行速度等情况与合同约定不符。上述情况造成鑫垚公司开发的小区的整体验收、交付受到严重影响，经济损失无法估量。二、鑫垚公司没有违约行为。宇宸公司怠于履行合同义务，导致鑫垚公司开发的小区不能对外销售，鑫垚公司迫于无奈，才另寻其他厂家购置电梯。鑫垚公司作为电梯的购买方，其义务就是按照约定付款，而鑫垚公司实际已经按期付款，没有违约行为。三、宇宸公司所提交的录像资料等均在庭审中经过质证，鑫垚公司当庭发表质证意见，庭审笔录中有记载。综上，请求驳回宇宸公司再审请求，维持原二审民事判决。鑫垚公司于2016年12月23日向淅川县人民法院起诉请求：1、依法判令解除鑫垚公司与宇宸公司2016年6月24日签订的电梯买卖合同。2、宇宸公司立即拆除9台电梯，清理现场并支付每月18000元的电梯租赁费用。3、宇宸公司返还鑫垚公司货款118.56万元，并赔偿违约金59.28万元。4、杨铁栓对上述款项承担连带保证责任。5、本案诉讼费用由宇宸公司、杨铁栓承担。宇宸公司向淅川县人民法院提起反诉请求：鑫垚公司支付宇宸公司53.44万元欠款，并承担违约金59.28万元。本案诉讼费用由鑫垚公司承担。淅川县人民法院一审认定事实，2016年6月24日，经杨铁栓介绍担保，鑫垚公司（合同甲方）与宇宸公司（合同乙方）、杨铁栓（担保方、合同丙方）签订电梯买卖合同，约定了交货、验收、支付货款、安装方式、违约责任等内容，但未明确杨铁栓的担保责任和担保方式，在合同履行过程中双方发生纠纷。2016年12月鑫垚公司以宇宸公司未按照合同约定履行供货义务为由，要求解除双方签订的合同，按照确定的权利义务返还货款支付违约金并赔偿损失，同时要求杨铁栓承担保证责任。宇宸公司在答辩期间提出反诉，认为宇宸公司没有违约，是因鑫垚公司的违约行为造成案涉合同不能履行，要求继续履行案涉合同，鑫垚公司支付合同欠款并承担违约金。2017年5月10日，淅川县人民法院作出（2016）豫1326民初2782号民事判决：一、解除鑫垚公司与宇宸公司2016年6月24日签订的电梯买卖合同。二、宇宸公司在该判决生效后三十日内返还鑫垚公司货款50.24万元，并配合鑫垚公司安装所提供的9台电梯，使其正常运行后交予鑫垚公司管理使用；鑫垚公司在该判决生效后三十日内交付宇宸公司价值102.48万元的鑫垚华庭小区房产，并配合宇宸公司办理购房相关手续，以上内容双方应同时履行。三、杨铁栓对双方履行承担连带责任。四、驳回鑫垚公司的其他诉讼请求。五、驳回宇宸公司的反诉请求。案件受理费24400元，保全费5000元，宇宸公司负担8800元，鑫垚公司负担20580元；反诉费14950元，由宇宸公司负担。宇宸公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审民事判决并改判驳回鑫垚公司一审本诉请求，支持宇宸公司一审反诉请求。2、本案一、二审诉讼费用由鑫垚公司全部承担。河南省南阳市中级人民法院二审审理查明的事实与一审一致。河南省南阳市中级人民法院二审认为，宇宸公司与鑫垚公司在2016年6月24日签订的杭州斯沃德电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同中，第2.2条约定：“甲方（即鑫垚公司）应在本合同交货期30日前将本合同分批次设备价款的40%（第二期款）直接支付给本合同乙方（即宇宸公司）指定账户，乙方收到该款后按期予以发货。”，按照合同约定，鑫垚公司应在交货期30日前将支付分批次设备价款的40%，交货期的确定方式为鑫垚公司提前一个月书面通知宇宸公司，并提供交货通知单（合同3.3条）。双方当事人均没有提供证据证实双方对于交货期的约定结果，而2016年11月7日鑫垚公司向宇宸公司支付了货款118.56万元，无法认定鑫垚公司迟延支付货款。故宇宸公司请求鑫垚公司以迟延交付货款为由承担违约责任缺乏证据支持。关于宇宸公司诉称双方约定是15台斯沃德电梯，但双方协商一致并由鑫垚公司法定代表人亲自考察选定变更为15台西奥品牌电梯，宇宸公司不存在违约问题，因按照双方签订合同的要求，双方任何一方要求变更合同的，都应在合同约定的交货日前四个月以书面形式通知另一方，并征得另一方的书面认可，所有设备及附件以乙方提供《淅川鑫垚华庭项目电梯工程报价书》内产品配置清单为准，不得随意变更。而宇宸公司诉称变更电梯经过了鑫垚公司同意，但没有提交鑫垚公司的书面通知，或者双方签字认可的补充合同，同时，一审也认为西奥品牌电梯已经实际安装，拆除成本较高，对鑫垚公司请求拆除电梯的诉讼请求一审不予支持并无不当，双方应当按照已安装的电梯价款进行结算符合客观实际，同时变更为安装西奥品牌电梯也并没有损害宇宸公司的实际利益。而对于安装西奥品牌电梯，双方都有违约行为，违约金相互抵消。关于宇宸公司诉称一审超诉讼请求判决问题，因双方2016年6月24日签订的杭州斯沃德电梯有限公司电（扶）梯设备买卖合同中2.3条约定：“乙方将本合同设备总价的60%(第三期款)，计人民币：壹佰柒拾柒万捌仟肆佰元整（177.84万元）作为甲方购房的购房款。具体价格以甲乙双方协商价格。”，虽然双方因已安装9台西奥品牌电梯造成不能履行合同全部内容而解除合同，但并不影响依照合同和约定解决争议，对已发生和履行的款项，一审依照双方约定予以处理并无不当，既符合双方的约定，也有利于争议和问题的解决，故不存在超诉讼请求判决问题。2017年8月25日，河南省南阳市中级人民法院作出了（2017）豫13民终3178号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39350元，由宇宸公司负担。本院再审查明的事实,一、一审卷宗所附的证据材料中有《承诺书》复印件一份，加盖有鑫垚公司印章，该《承诺书》载明，我单位为淅川鑫垚华庭项目购买安装的电梯项目，现承诺如下，1、关于斯沃德换为西奥牌子电梯由我负责和购房客户协商解决。2、在2016年12月17日之前保证每个单元安装一部电梯临时运行，2017年春节前具备正常运行条件。以上承诺书与合同具有同等效力。承诺人：李建刚。时间为2016年11月7日。鑫垚公司在再审庭审中认可上述《承诺书》复印件上所盖公章真实，内容真实，承诺书是客观存在的，原件在鑫垚公司处。宇宸公司诉讼中亦认可该《承诺书》的客观真实性。本院认为，案涉《承诺书》载明承诺人为宇宸公司的法定代表人李建刚，鑫垚公司在该《承诺书》复印件上加盖鑫垚公司印章，在无相反证据证明的情况下，应视为双方就该《承诺书》达成一致意见，再结合宇宸公司原审提交的相关证据材料，能够认定鑫垚公司同意宇宸公司更换电梯品牌，宇宸公司承诺在2016年12月17日之前保证淅川鑫垚华庭项目每个单元安装一部电梯临时运行，2017年春节前具备正常运行条件，鑫垚公司对此予以接受。双方在案涉买卖合同实际履行中就该合同所约定的相关内容予以变更。二、在本院再审庭审中查明以下事实，1、鑫垚公司认可实现《承诺书》所载明的每个单元安装一部电梯临时运行的约定，总计需要安装9部电梯。2、关于《承诺书》中所载明的电梯在2017年春节前具备正常运行条件的约定，宇宸公司在再审庭审中认可该承诺并没有实际得到履行，原因是鑫垚公司不配合。本院再审查明的其他事实与原审基本一致。本院再审认为，《中华人民共和国合同法》第七十七条规定，当事人协商一致,可以变更合同。根据再审查明的事实，鑫垚公司和宇宸公司在案涉合同实际履行过程中变更了该合同相关内容，鑫垚公司同意宇宸公司更换电梯品牌，宇宸公司承诺在2016年12月17日之前保证淅川鑫垚华庭项目每个单元安装一部电梯临时运行，2017年春节前具备正常运行条件，鑫垚公司对此予以接受。关于合同变更后的具体履行情况，宇宸公司认可其为鑫垚公司所安装的电梯在2017年春节前未如约具备正常运行条件，宇宸公司主张电梯未如约达到正常运行条件的具体原因是因为鑫垚公司没有积极配合。但是结合《承诺书》内容来看，宇宸公司明确承诺为鑫垚公司所安装的电梯在2017年春节前具备正常运行条件，未附有相关具体条件，也未约定鑫垚公司具体配合工作之内容，宇宸公司亦未提交其他充分有效证据证明鑫垚公司在安装电梯过程中未予以积极配合，由此可见，宇宸公司未实际履行其向鑫垚公司承诺的相关事项，对鑫垚公司构成违约。在宇宸公司安装9部电梯后，鑫垚公司未继续履行案涉买卖合同，而是向案外人订购安装剩余电梯，并由此造成案涉买卖合同实际不能继续履行的后果，从这个角度来讲，鑫垚公司对宇宸公司也构成违约。宇宸公司主张鑫垚公司迟延支付货款构成违约，原审结合本案实际情况查明双方均没有提供证据证实对于交货期的约定结果，进而认定鑫垚公司没有迟延支付货款符合客观实际，并无不妥。基于上述分析，原审认定鑫垚公司、宇宸公司均有违约行为，违约金相互抵消并无不当。关于付款方式的问题，因双方仅是对案涉买卖合同的部分内容进行了变更，而非协商一致解除合同，合同未变更部分对双方仍有约束力，双方相关权利义务还要依据合同未变更部分进行确定，而案涉9部电梯系案涉买卖合同解除前双方已经实际履行的部分，电梯货款的付款方式理应按照合同约定予以确定。根据原审查明的事实，案涉买卖合同对电梯货款的付款方式进行了明确约定，原审判令宇宸公司返还鑫垚公司货款50.24万元，鑫垚公司交付宇宸公司价值102.48万元的鑫垚华庭小区房产，符合鑫垚公司、宇宸公司关于电梯货款支付方式的约定，也不违反法律规定，并无不当。综上，南阳市宇宸机电设备有限公司的再审请求依据不足，不能成立，本院再审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：维持河南省南阳市中级人民法院（2017）豫13民终3178号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  丁 亮审判员  邹新哲二〇一九年九月二十九日书记员  张淑俐