陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕01民初1092号原告：典发食品（苏州）有限公司，住所地:江苏省苏州市吴江区汾湖高新区文昌路西侧。法定代表人：李文俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶主闽，男，该公司法务部员工，住福建省厦门市湖里区。委托诉讼代理人：魏宝鸿，男，该公司法务部员工，住四川省梓潼县。被告：王佩霞（西安市莲湖区齐善水产商行），女，汉族，1966年8月9日出生，西安市莲湖区齐善水产商行实际经营者，住西安市碑林区。委托诉讼代理人：刘浩鑫，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。被告：泌阳县鑫发食用菌有限责任公司，住所地:河南省泌阳县泌郭路。法定代表人：范艳文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王晓杰，河南天基律师事务所律师。原告典发食品（苏州）有限公司（以下简称：典发公司）与被告王佩霞、泌阳县鑫发食用菌有限责任公司（以下简称：鑫发公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告典发公司委托诉讼代理人叶主闽、魏宝鸿，被告王佩霞委托诉讼代理人刘浩鑫、王晓杰,被告鑫发公司委托诉讼代理人王晓杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告典发公司向本院提出诉讼请求：一、两被告立即停止销售侵权产品，二被告停止生产侵权产品；二、两被告连带赔偿原告经济损失人民币40万元；三、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告系台商投资企业，于2005年专门从事豆制品系列产品的研发与销售，所生产的千页牌豆腐由于产品质量优异，产生了极高的社会知名度与公众知晓度，产品的包装已为相关公众熟知，产品畅销全国各地，多次被法院认定为知名商品。“千页”牌商标被冠于江苏省著名商标、苏州市知名商标，“典发食品”商标为江苏省著名商标、苏州市知名商标，在2017年由国家商评委裁定为驰名商标。产品包装外观同样具有外观设计专利，原告产品千页牌豆腐销售在同行业居全国之冠。但良好的企业知名度及产品的名称、包装装潢却引来大量假冒、仿冒商品的出现。原告发现国内多个省、市在销售侵犯知名商品的同类产品，其包装同时侵犯了原告“典发食品”商标、“千页”商标、外观设计专利。被告王佩霞答辩称，其所售产品名称为千叶豆腐块，商标为典豐，系从泌阳县鑫发食用菌有限责任公司采购并销售的，被告王佩霞不存在任何过错，原告要求其停止侵权行为，承担赔偿责任没有任何事实及法律依据。一、原告认为其与鑫发公司构成不正当竞争的主张不能成立，原告享有“典发食品”、“千页”商标并生产千页牌豆腐，而其销售的产品名为千叶豆腐块，千叶豆腐仅仅是该类产品的通用名称，并非原告注册的商标；市面上生产销售千叶豆腐的厂家不计其数，其销售的千叶豆腐也是各式各样，该等千叶豆腐并不足以让普通消费者误认为是原告的产品，与原告的产品存在特定联系。因此，其销售的千叶豆腐块并非侵犯原告的“典发食品”、“千页”商标，不可能构成不正当竞争。二、其销售的千叶豆腐块系从鑫发公司采购并销售的，同时，其还销售有鑫发公司生产的其他豆腐制品，原告诉称侵权的产品销量一般，鑫发公司的工作人员在得知原告起诉后向其出示了授权书及相关商标证书和外观设计专利；其所销售的产品上标注的有明确的生产厂家、厂址、生产日期及产品质量合格证明，产品渠道来源合法，即使是其销售的千叶豆腐块包装侵犯了原告所使用包装外观设计专利的，也不应由其承担相应的赔偿责任。此外，其在得知原告起诉后已暂停销售相关产品。综上，其作为一般的产品销售者，并无能力审查所销售的产品是否侵犯他人合法权益，也无使用与他人相同或者近似商标、包装的故意，不可能构成不正当竞争；即使是其销售的千叶豆腐块包装侵犯了原告所使用包装外观设计专利的，其所销售产品渠道来源合法，也不应当承担相应的赔偿责任。故请求依法驳回原告对其的诉讼请求。被告鑫发公司答辩称，第一，其生产加工的千叶豆腐块所使用的包装袋及外包装箱享有合法的外观设计专利权，其商标是经商标专用权人授权使用的，与原告商标及外观设计有显著区别，不会造成普通消费者混淆和误认，其行为不构成不正当竞争。1、其生产加工的千叶豆腐块所使用的包装袋及外包装箱，系专利权人郑州上佳食品有限公司于2018年1月26日向国家知识产权局申请并取得的外观设计专利。2018年8月1日，专利权人郑州上佳食品有限公司向其出具商标及专利使用授权书，授权其使用商标及千叶豆腐块包装袋（专利号：ＺＬ20183005××××.4）、千叶豆腐块包装箱（专利号：ＺＬ20183005××××.9）外观设计专利生产加工相应产品。本案中，原告诉称其享有“典发食品”、“千页”牌商标所有权及“千页”牌豆腐产品的外观设计专利权，答辩人侵犯了其商标及产品包装装潢，但与其所使用的商标、包装袋、包装箱存在明显不同，这不仅印证了两款豆腐产品商标及外观设计不同，同时印证了其使用的外观专利具有新颖性。千叶豆腐仅仅是该产品的通用名称，并非原告注册的商标，虽然原告对其使用的豆腐包装申请外观设计专利，但并不能阻碍其他厂家对自己生产的千叶豆腐块所用包装申请外观设计专利，千叶豆腐块包装装潢也不是原告所特有的。相反，郑州上佳食品有限公司合法享有商标专用权和千叶豆腐块包装袋、包装箱的外观设计专利权，其依据授权生产销售千叶豆腐产品并未侵犯原告的合法权益。2、两款豆腐产品有显著区别，两款产品商标不同，区别明显，相信绝大部分消费者单看商标即可把两者区别开来。在判断是否侵犯知名商品特有的名称、包装、装潢构成不正当竞争时，应当考虑被控侵权人的行为是否可能造成相关公众的混淆与误认。作为一般的消费者，识别商品和商品来源的主要方式是商标；同时，两款产品均标注明确的生产厂家或被授权的生产厂家，作为消费者，即便开始产生了混淆和误认，但看到产品上面的厂家相关信息后，自然会消除混淆和误认。因此，其生产销售的千叶豆腐享有合法的外观设计专利权，其商标是经商标专用权人授权使用的，与原告产品的商标和包装有显著区别，不会造成普通消费者混淆和误认，其不存在故意侵犯原告商品名称、包装装潢的故意，故其不构成不正当竞争行为。第二，千页豆腐并不是知名商品，其名称、包装、装潢更不是原告得有的名称、包装、装潢，与其产品有明显区别，并不构成近似和混淆。其并不否认“典发食品”、“千页”商标在江苏省享有一定的知名度，但其并未使用“典发食品”、“千页”商标，而是被授权使用“典豐”商标，证明其无模仿原告产品的主观故意。“典发食品”、“千页”商标知名并不代表其生产销售的千页豆腐产品同样是知名商品，市场上存在多数豆腐制品生产商在生产类似的产品，也存在类似的名称及包装装潢，因此无法证明其存在模仿原告的恶意。其千页豆腐制品在市场上很普遍，并不属于特有的名称、包装和装潢，原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。第三、原告的诉讼请求不符合法律法规的相关规定，赔偿金额没有事实依据和法律依据，应当依法驳回。1、其公司虽成立于2005年，但其是在2018年8月1日接到郑州上佳食品有限公司授权后才开始生产销售千叶豆腐制品，截止目前持续时间很短，销售区域及范围很有限。2、根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条规定，不正当竞争行为的损害赔偿数额，可以参照确定侵犯商标专用权的损害赔偿额的方法进行。商标法第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因侵权所获得的利益确定”。本案中，其是一家注册地在河南省的小型食品企业，系通过合法授权生产销售豆腐制品。因此原告的赔偿请求没有事实依据和法律依据，请求予以驳回。综上所述，其产品与原告产品存在显著区别，其生产销售行为并未侵犯原告的商标专用权和外观设计专利，不构成不正当竞争行为；退一步来讲，即使构成不正当竞争行为，其从被授权生产销售相关产品的持续时间短，销售范围有限，销售数额低，因不正当竞争行为未获得实际利益，赔偿40万元无事实和法律依据。故请求查明上述事实，依法驳回原告的诉讼请求。原告为支持其诉讼请求，提交证据如下：千页、千页豆腐、典发、典发千叶豆腐商标，外观设计专利；证明目的：原告拥有商标专用权。2、获奖荣誉；证明目的：原告获得的荣誉。3、被告的营业执照；证明目的：被告合法有效。4、全国工商处罚决定书；证明目的：原告的商品有很高的公众知晓度。5、全国法院判决书；证明目的：原告的商品有很高的公众知晓度6、全国报纸、中央电视台、网站的打假报道；证明目的：原告的商品全国知名。7、包装对比（袋、箱）；证明目的：做比较用。8、公证书3份；证明目的：被告生产销售侵权产品及时间。9、利润表。证明目的：被告所获得的非法利润。被告鑫发公司为支持其答辩理由，提交证据如下：第一组证据：1、商标及外观专利授权书一份；证明目的：郑州上佳食品有限公司于2018年8月1日授权被告鑫发公司使用其商标及千叶豆腐块包装袋、包装箱外观设计专利，被告鑫发公司生产销售相关产品不足一年。第二组证据：2、商标注册证书一份；3、千叶豆腐块包装袋外观设计专利、专利费缴纳收据一份；4、千叶豆腐块包装箱外观设计专利、专利费缴纳收据一份。证明目的：1、郑州上佳食品有限公司合法享有其商标的专用权；2、被告鑫发公司生产使用的千叶豆腐块包装袋获得了外观设计专利，专利号为ＺＬ20183005××××.4，专利权人为郑州上佳食品有限公司，且该专利按照规定缴纳专利年费，目前该专利合法有效。3、被告鑫发公司生产使用的千叶豆腐块包装箱获得了外观设计专利，专利号为ＺＬ20183005××××.9，专利权人为郑州上佳食品有限公司，且该专利按照规定缴纳专利年费，目前该专利合法有效。4、被告使用的外观设计专利不同于原告典发公司的外观设计专利，印证了两款千叶豆腐外观不同，郑州上佳食品有限公司授权被告使用的外观设计专利已经获得专利权，印证了该专利与原告专利相比具备专利的新颖性。5、双方产品的包装明显不同，对于代理商和购买的消费者更不会产生误认和混淆。本院经审理查明，国家工商行政管理总局商标局向原告颁发典發食品商标注册证（第5483881号），核定使用商品（第29类）：食用蛋白；豆腐；豆腐制品；食物蛋白；腐竹；干食用菌；发菜，注册有效期2009年5月14日至2019年5月13日。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发千页豆腐商标注册证（第9943225号），核定使用商品（第29类）：豆腐；豆腐制品，注册有效期2013年2月28日至2023年2月27日。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发典发千叶豆腐商标注册证（第13711133号），注册日期：2015年2月28日，有效期至2025年2月27日。2011年6月22日国家知识产权局授予原告外观设计包装盒（千页豆腐）外观设计专利证书。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发千頁豆腐商标注册证（第9943249号），核定使用商品（第29类）：豆腐；豆腐制品，注册有效期限：2013年1月14日至2023年1月13日。国家工商行政管理总局商标局向原告颁发千頁商标注册证（第4947433号），核定使用商品（第29类）：豆腐；豆腐制品等，注册有效期限：2008年8月14日至2018年8月13日。原告提交了2008年12月其被授予第七届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖，2009年12月被授予第八届苏州市优质农产品交易会产品畅销奖，2013年被授予苏州市吴江区百强企业，2014年12月苏州市知名商标，2016年-2019年江苏省著名商标等荣誉证书。2019年1月3日，原告的委托代理人吴超远于2019年1月3日与西安市未央区公证处工作人员，来到位于西安市××路方欣国际食品城一楼西南角112号齐善食品摊位，以普通消费者的身份进入该店购买了产地为河南驻马店，制造商是鑫发公司“千叶豆腐块”（一箱30包），并支付现金125元。该店服务人员出具一份（齐善）食品进货凭证及名片。审理中原告提交一份利润表，内容为2018年9月-2019年2月，被告鑫法公司总利润9392596.80元。另查明，郑州上佳食品有限公司于2018年8月1日授权被告泌阳鑫发食用菌有限公司使用“典豐”商标及千叶豆腐块包装袋、包装箱外观计专利，授权使用期限2018年8月1日至2019年7月31日。国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司颁发典豐商标注册证（第27816660号），核定使用商品29类：食用油，烹饪用蛋白，果冻，冬菇，豆腐，腐竹，豆腐制品等，注册日期：2018年10月28日至2028年10月27日。2018年6月8日国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司的外观设计专利证书，千叶豆腐块包装袋（典豊）。专利号为ＺＬ20183005××××.4。2018年6月8国家知识产权局向郑州上佳食品有限公司的外观设计专利证书，千叶豆腐块包装箱（典豊）。专利号为ＺＬ20183005××××.9。郑州上佳食品有限公司对该专利按照规定缴纳专利年费。本案的争议焦点是：被告是否对原告构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争及民事责任应当如何承担。本院认为，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“在发生注册商标专用权被侵害时，独占使用许可合同的被许可人可以向人民法院提起诉讼；排他使用许可合同的被许可人可以和商标注册人共同起诉，也可以在商标注册人不起诉的情况下，自行提起诉讼；普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”本案中，由于商标注册人典发食品（苏州）有限公司拥有典發食品、千页豆腐、典发千叶豆腐的商标注册证及包装盒（千页豆腐）外观设计专利证书，故原告有权提起本案诉讼，原告的诉讼主体适格。依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条：“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。“由于商标注册人典发食品（苏州）有限公司拥有典發食品、千页豆腐、典发千叶豆腐的商标注册证及包装盒（千页豆腐）外观设计专利证书，并提交了其获奖证书。本案中，被告鑫发公司也提交了其生产产品使用的“典豐”商标得到郑州上佳食品有限公司的商标使用许可及千叶豆腐块包装袋（典豊）外观设计许可，被告鑫发公司生产加工的千叶豆腐块所使用的包装袋及外包装箱享有合法的外观设计专利权，其商标是经商标专用权人授权使用的，原告如果认为被告鑫发公司的“典豐”商标及千叶豆腐块包装袋（典豊）外观设计侵犯其在先权，按照法律规定，应通过其他程序解决商标权及外观设计权属问题。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”原告主张被告侵权，审理中原告提交了公证书证明被告王佩霞在西安市××路方欣国际食品城一楼西南角112号齐善食品摊位销售被告鑫发公司生产的千叶豆腐块”（一箱30包），但审理中并未提交侵权产品的实物，被告对此不予认可，且审理中原告未提交其千页商标是否续展的证据，故原告主张被告侵权，依据不充分。关于被告销售的产品是否构成使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争，由于原告拥有典發食品、千页豆腐、典发千叶豆腐的商标注册证及包装盒（千页豆腐）外观设计专利证书的产品具有一定的知名度，但并不足以构成普通消费者对商品来源产生混淆，故原告主张被告构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争并承担民事责任，依据不足，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告典发食品（苏州）有限公司的诉讼请求。案件受理费7300元，由原告典发食品（苏州）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  田任华审判员  文 艳审判员  张 鹏二〇一九年九月十六日书记员  宗洋硕