海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）琼96刑终411号 原公诉机关海南省琼海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴坤德，男，1990年6月2日出生，汉族，海南省琼海市人，初中文化，务农，捕前住琼海市阳江镇题榜村委会封岭村8号。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年1月7日被刑事拘留，2019年2月3日被逮捕。现羁押于琼海市看守所。 海南省琼海市人民法院审理海南省琼海市人民检察院指控原审被告人吴坤德犯故意伤害罪一案，于2019年7月16日作出（2019）琼9002刑初115号刑事判决。原审被告人吴坤德不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人吴坤德，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，符芳彬、何冠学、马文欢、马锐、谭大森、符杰铭、被告人吴坤德等人经常聚集在一起，并逐渐形成以符芳彬为首，与何冠学纠集马文欢、马锐、谭大森、符杰铭、被告人吴坤德等人为非作恶，实施故意伤害、寻衅滋事等多起违法犯罪行为。其中，被告人吴坤德参与实施的具体违法犯罪事实如下： 一、寻衅滋事的违法事实 符芳彬听说琼海市东平农场附近的一家赌场赚钱，便想找人去砸场然后再跟对方谈判占干股。2018年8月初的一天晚上，符芳彬电话联系被告人吴坤德，让被告人吴坤德开车将事先准备好的改装射钉枪送到阳江镇一处废弃砂场处，与符芳彬纠集的何冠学、冯所万（已判刑）、马文欢、谭大森、马锐等人会合。之后，何冠学、冯所万、马文欢、谭大森、马锐、被告人吴坤德等人分别戴猴子帽，持改装射钉枪、砍镰等作案工具，乘车去东平农场的市场附近寻找那间赌场进行打砸，符芳彬则在阳江镇喝茶等待。但何冠学等人因未找到赌场而没有打砸得逞。 二、故意伤害的犯罪事实 2018年8月13日，符芳彬再次纠集何冠学、马文欢、马锐、谭大森、符杰铭、被告人吴坤德、马某（在逃）、何某（在逃）等人去琼海市东平农场钱周东家中所开设的赌场内进行打砸。当天晚上，符芳彬、何冠学、马文欢、马锐、谭大森、符杰铭、马某、何某、被告人吴坤德在琼海市阳江镇三叉路口茶店会合后，驾车前往琼海市东平农场与阳江镇之间的X350县道的一处废弃砂场处集合并分发枪支、砍镰、猴子帽等作案工具，其中何冠学、马文欢、马锐各拿一把改装射钉枪，谭大森、符杰铭、何某、马某、被告人吴坤德各拿一把砍镰。符芳彬在安排好打砸赌场的事宜后便驾车回阳江镇上等待消息。马文欢、何某、马某、马锐、符杰铭、被告人吴坤德分别坐上何冠学驾驶的黑色大众牌小轿车和谭大森驾驶的黑色丰田牌卡罗拉小轿车前往琼海市东平农场老市场胡椒厂附近钱周东家赌场。到达现场后，何冠学下车持枪守在赌场外，谭大森在车上等待，符杰铭站在车旁接应，马锐将该赌场的门踹开冲入赌场并持枪向赌场大厅的天花板上开了一枪，马文欢持枪和马某、何某、被告人吴坤德持刀先后进入赌场进行打砸。之后，马锐、马文欢、被告人吴坤德等人跑出赌场，赌场内人员则冲出并朝何冠学等人扔砖头，何冠学、马文欢便持枪朝扔砖头的方向开了两枪，之后上述人员纷纷上车逃离了现场。何冠学开枪击中了从赌场内冲出的赌场人员杜维祥，造成杜维祥失血性休克、左下腹部枪击伤、小肠多处破裂。经琼海市公安局物证鉴定室鉴定，被害人杜维祥的人体损伤程度属重伤二级。 原判另查明，2017年3月22日，符芳彬受潘孝立等人纠集因琐事纠纷在琼海市长坡镇长营街农贸市场处持刀追砍林斯善致轻伤一级，2018年10月18日被琼海市人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑一年三个月；2018年3月26日2时许，何冠学因债务纠纷纠集王家财（已判刑）、冯所万在琼海市嘉积镇金海路上岛酒店二楼对王昌伟进行殴打，冯所万手持匕首捅伤王昌伟右侧大腿等处，造成王昌伟轻微伤；2018年7月3日21时许，冯所万纠集何冠学、马文欢、周宗尚（已判刑）、庞基安（已判刑）等人持改装射钉枪、砍刀在琼海市嘉积镇教育路“隔壁老王清吧”饮品店附近当街追赶并朝他人开枪。 原判再查明，被告人吴坤德因本案于2019年1月7日到琼海市公安局投案，如实供述了上述犯罪事实。 原判认定上述事实的证据有人口信息基本项、到案经过、刑事附带民事判决书、协助查询财产通知书、银行账户查询清单等书证，法医学人体损伤程度鉴定意见书，现场勘验笔录、现场辨认笔录、人像辨认笔录，证人张征、许志伟、占洋威、邱世宪、占卓、庞家才、邓均和、郑林淦、李红梅、钱周阳、黎家彬、钟懋杰等的证言，被害人杜维祥的陈述及辨认笔录，同案犯符芳彬、何冠学、马文欢、马锐、谭大森、符杰铭的供述及辨认笔录，被告人吴坤德的供述及辩解等证据材料. 原判认为，被告人吴坤德受他人纠集，结伙持械打砸赌场并故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。符芳彬、何冠学、马文欢、马锐、谭大森、符杰铭、被告人吴坤德等人经常聚集在一起，为谋取不法利益、寻仇报复、耍威风，以暴力、威胁等手段，在琼海地区多次结伙实施故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第4条规定，属于恶势力。其中，符芳彬、何冠学为恶势力的纠集者，被告人吴坤德、马文欢、马锐、谭大森、符杰铭为恶势力的其他成员，依法应从严惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，认定被告人吴坤德为恶势力的其他成员正确，应予支持。关于辩护人吴学新所提被告人吴坤德仅持刀参与打砸赌场，没有实施故意伤害他人的行为，不构成故意伤害罪的辩护意见。经查，被告人吴坤德系受符芳彬纠集，与何冠学、马锐、马文欢等人持刀、枪打砸赌场，人员分工明确，具体由何冠学持枪守在赌场外，谭大森在车上等待，符杰铭站在车旁接应，马锐、马文欢和被告人吴坤德等人则进入赌场进行打砸，属于共同犯罪。在具体实施犯罪过程中，被告人吴坤德虽仅持刀打砸赌场，但在撤出赌场后被赌场人员杜维祥等人冲出追赶，负责守在赌场外的何冠学见状便开枪击伤杜维祥，属于共同打砸赌场的持续行为，对此所造成的损害后果，被告人吴坤德作为共犯亦应承担共同的罪责。因此，辩护人吴学新的上述辩护意见，理由不成立，不予支持。在本次共同犯罪中，被告人吴坤德起准备作案工具、实施打砸赌场的作用，与符芳彬、何冠学、马锐、马文欢均系主犯，但考虑到被告人吴坤德的具体地位、作用，可以认定为责任相对较轻的主犯，在具体量刑时可相对从轻。案发后，被告人吴坤德自动投案，并如实供述所犯罪行，属自首，依法可以从轻处罚。被告人吴坤德与他人结伙持枪、刀作案，并致他人腹部等身体要害部位受伤，可酌情从重处罚。被告人吴坤德在参与打砸赌场的犯罪活动中故意伤害他人，可酌情从重处罚。为维护社会治安秩序，保护公民人身权利不受侵犯，严惩恶势力犯罪活动，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第六十七条第一款之规定，判决：被告人吴坤德犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。 原审被告人吴坤德上诉称：其只认识符芳彬和马锐，且只参与一起案件；2018年8月13日打砸赌场用的工具是符芳彬自己带去的，与其无关，其只是受符芳彬指使运送枪支。故原判认定其为恶势力成员、在共同犯罪中系责任相对较轻的主犯有误。原判对其量刑过重，请求二审从轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人吴坤德属于符芳彬为首的恶势力的其他成员，犯故意伤害罪、实施寻衅滋事违法行为的事实清楚，有经一审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人吴坤德未提交新的证据。 关于上诉人吴坤德提出的上诉意见，经查：1.上诉人吴**坤参与了2018年8月初的一天晚上打砸东平农场的市场附近赌场的寻衅滋事的违法事实，以及2018年8月13日故意伤害被害人杜维祥的犯罪事实。且上诉人吴坤德与符芳彬、马锐等人经常聚集在一起，为谋取不法利益、寻仇报复、耍威风，以暴力、威胁等手段，在琼海地区多次结伙实施故意伤害、寻衅滋事等违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，属于恶势力。其中吴坤德为恶势力的其他成员。且吴坤德在原审庭审中对公诉机关指控其为恶势力的其他成员不持异议2.在第一起寻衅滋事的违法事实中，吴**坤开车将改装的射钉枪送到阳江镇一处废弃砂场与符芳彬等人会合；在第二起故意伤害的犯罪事实中，何冠学等人使用的改装射钉枪支亦是吴**坤在第一起违法事实中带给符芳彬的改装射钉枪支。吴坤德受他人纠集，结伙持械打砸赌场并故意伤害他人身体，致一人重伤二级，在共同犯罪中起准备作案工具、实施打砸赌场的作用，原判认定其为责任相对较轻的主犯并无不当。原判在量刑时已充分考虑吴坤德具有自首等法定量刑情节，根据吴坤德犯罪的事实和情节，以故意伤害罪判处吴坤德有期徒刑四年六个月，量刑适当。因此，上诉人吴坤德的上诉意见据理不足，本院不予采纳。 本院认为，上诉人吴坤德受他人纠集，结伙持械打砸赌场并故意伤害他人身体，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪，且吴坤德系符芳彬为首的恶势力的其他成员，依法应从严惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 未 锋 审 判 员 陈秀儒 二〇一九年九月十六日 法官助理 杨酉花 书 记 员 吴清仁 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。