湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民初1532号原告：中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行。住所地：襄阳市襄城南街28号，统一社会信用代码：91420600879401445J。代表人：杨汉杰，该行行长。委托诉讼代理人：杨自瑞，湖北三国律师事务所律师。被告：湖北华凯投资集团有限公司，住所地：襄阳市前进路71号，统一社会信用代码：91420600770784809R。法定代表人：闫有海，该公司董事长。被告：闫有海，男，1955年12月2日出生，汉族，住襄城区。被告：王礼德，男，1943年12月16日出生，汉族，住襄州区。上列三被告的共同委托诉讼代理人：齐凡，湖北言和律师事务所律师。被告：张雷，男，1984年1月22日出生，住襄城区。被告：张公民，男，1954年9月16日出生，住址同上。委托诉讼代理人：张雷，系张公民之子。原告中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行(以下简称农业银行襄城支行)与被告湖北华凯投资集团有限公司（以下简称华凯投资公司）、闫有海、王礼德、张雷、张公民执行异议之诉纠纷一案，于2019年4月2日向本院起诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告农业银行襄城支行的委托诉讼代理人杨自瑞，被告华凯投资公司、闫有海、王礼德的共同委托诉讼代理人齐凡，被告张雷到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告农业银行襄城支行向本院提出诉讼请求：1.判决准许继续对华凯投资公司名下位于樊城××解放路“华凯.襄阳天下”第5幢3层047号房屋的执行，并继续采取查封措施；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告华凯投资公司、闫有海、王礼德金融借款合同纠纷一案于2019年1月4日向贵院申请诉讼财产保全，贵院经审查后于2019年1月15日作出(2019)鄂06民初4号民事裁定书，查封了华凯投资公司位于樊城区前进路71号“华凯第一城”和樊城××解放路“华凯襄阳天下”的部分不动产，被告张雷、张公民以上述“华凯.襄阳天下”第5幢3层047号房屋系其购买商品房为由提出书面异议，贵院做出了(2019)鄂06执异31号执行裁定，中止了对该房屋的执行。而本案真实情况是，本案所涉房屋系土地抵押登记在原告名下，在建工程抵押登记在市工商银行名下的不动产，被告张雷、张公民没有办理商品房买卖合同备案的房屋，交易资金没有进入到预售资金监管账号82×××92账户内，其当时交易的属于限制权利的房屋，不能进行房产交易和房产网签备案，贵院财产保全措施并无不当，应继续采取查封上述房屋的执行措施。被告张雷、张公民答辩称:（一）基于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，襄阳市中级人民法院作出的（2019）鄂06执异31号解除司法查封合法有效。第28条和第29条并无矛盾，是一般条款和特别条款的关系。作为无过错买受人的期待权，应适用第28条。（二）房款未进入政府监管账户和未办理网签不是买受人的责任。房产初始登记人为开发商，买受人交付全款并且开发商出具增值税发票足以证明买受人的付款义务已经完成。（三）农业银行的土地抵押权的效力不及于后建工程的商铺，农业银行对本人商铺不享有抵押权。我国实行的是房地一体流转制度，“房随地走，地随房走”。原告土地抵押权始于2014年，不及于2016年建立的商铺。以不存在的抵押权对抗购房消费者的优先权，没有法律依据。请求依法驳回原告的执行异议，解除对商铺的司法查封，以保护买受人的物权期待权。被告华凯公司答辩称：同意张雷、张公民的答辩意见，张雷、张公民对诉争房屋的物权期待权优于农业银行襄城支行的债权，农业银行襄城支行的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回原告农业银行襄城支行的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明，本院在审理原告农业银行襄城支行诉被告华凯投资公司、闫有海、王礼德金融借款合同纠纷一案期间，原告农业银行襄城支行于2019年1月4日向本院申请诉讼财产保全，本院审查后于2019年1月15日作出(2019)鄂06民初4号民事裁定书，查封了华凯投资公司位于樊城区前进路71号“华凯.第一城”和樊城××解放路“华凯.襄阳天下”的部分不动产。被告张雷、张公民以所查封的“华凯.襄阳天下”第5幢3层047号房屋已由其购买为由向本院提出执行异议。本院审查后于2019年3月18日作出了(2019)鄂06执异31号执行裁定书，裁定中止对该房屋的执行。农业银行襄城支行不服，向本院提起执行异议之诉。2015年2月3日，华凯投资公司将其位于樊城××解放路“华凯.襄阳天下”面积为69136.10平方米的土地（地号9-19-600）抵押给农业银行襄城支行，他项权证号为襄阳FC他项（2015）第031号。2016年2月6日，华凯投资公司在中国工商银行股份有限公司襄阳分行办理了3、5、6、8号楼在建工程抵押。2016年5月3号,中国工商银行股份有限公司襄阳分行向襄阳市房管局出具同意函，同意华凯投资公司申请并准予办理3、5、6、8号楼预售许可证。2016年5月25日，襄阳市行政审批局为华凯投资公司核发了“华凯.襄阳天下”第3、5、6号楼的《湖北省商品房预售许可证》。2016年9月17日，张雷、张公民与华凯投资公司签订《商品房买卖合同》一份，约定购买华凯投资公司开发的位于樊城××解放路“襄阳天下”第5幢3层047号商业用房，该商品房建筑面积61.30平方米，总房价为730000元（已扣除各种优惠及第一年返租费），每平方米单价为11908.65元；出卖人应当在2017年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房验收合格，并交付买受人使用。张雷、张公民于2016年9月17日与湖北淘房网络科技有限公司签订会员服务协议书，根据协议支付20000元会员增值服务费可享受一套房屋总价减100000元的优惠，转账支付了20000元会员增值服务费。同日，通过银行向华凯公司转账支付了180000元，同年10月30日，通过银行向华凯公司转账支付了50000元，同年11月12日、13日，通过银行转账向华凯公司分别支付了200000元、199500元，同年11月13日向华凯公司支付现金100500元。2016年11月22日，华凯投资公司为张雷、张公民出具了730000元的增值税发票。2016年11月14日，张雷、张公民与湖北龙晟商业管理有限公司签订《产权商铺委托租赁管理合同书》，约定张雷、张公民委托湖北龙晟商业管理有限公司租赁管理诉争房屋，委托租赁管理期限为10年，委托租赁管理起始日为该商铺全款交清后的第二日，即从2016年11月14日起至2026年11月13日止，第一年租金63478元，已从认购总额中一次性减除支付。第二年至第十年的租金为年租金63478元。湖北龙晟商业管理有限公司系华凯投资公司的全资子公司。另查明，“华凯.襄阳天下”工程至今未办理竣工验收手续。2016年6月1日，湖北龙晟商业管理有限公司将包括涉案房屋在内的一楼整体出租给广州市工牌服饰有限公司用于开办广州凯得襄阳凯得奥特莱斯会员店，租赁期限为10年，从2017年1月1日至2026年12月31日止，免租期6个月,以开业当天开始计算免租期。2017年12月15日,该公司对涉案房屋进行装修后开始营业，后双方因合同履行产生纠纷，目前正在诉讼中。本院认为：本案系原告农业银行襄城支行作为保全申请人对诉争房屋进行查封后，张雷、张公民作为案外人提出异议而产生的执行异议之诉。因此，张雷、张公民对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，是本案审查的重点。第一，本案权益之争在农业银行襄城支行与张雷、张公民之间，中国工商银行股份有限公司襄阳分行不是本案当事人，也未申请对涉案房屋进行查封，张雷、张公民与中国工商银行股份有限公司襄阳分行之间的权利顺位不是本案审查的范围，中国工商银行股份有限公司襄阳分行对涉案房屋所享有的权利不是农业银行襄城支行支持其权利主张的依据。第二，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。第二十八条是针对一般房屋买卖合同规定的审查条件，第二十九条是针对特殊房屋买卖合同规定的审查条件。若买受人购买的是用于居住的商品房且名下无其他用于居住的房屋，从买受人的生存权、居住权优于普通债权人的债权考虑，只要房屋买卖合同有效，买受人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，即享有对抗人民法院强制执行的民事权益。对于其他房屋的买卖，包括二手房以及一手商铺、公寓等商品房，由于买受人没有生存、居住的迫切需要，则需满足更严格的要求，除房款需全部支付（包括交付执行法院）外，还需要有占有房屋的事实，以及对房屋未过户不存在过错的要求。本案涉案房屋系商铺，应适用第二十八条的规定。张雷、张公民在华凯投资公司取得《湖北省商品房预售许可证》后，与华凯投资公司就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效。合同签订后，张雷、张公民已按合同约定全额支付了购房款，华凯投资公司收款后为张雷、张公民出具了全部购房款730000元的增值税发票，并指定其全资子公司湖北龙晟商业管理有限公司与张雷、张公民签订《产权商铺委托租赁管理合同书》，由湖北龙晟商业管理有限公司自2016年11月14日起租赁管理涉案房屋，并将2016年11月14日至2017年11月13日期间的租金63478元从认购总款中扣除，湖北龙晟商业管理有限公司也将包括涉案房屋在内的房屋整体出租给案外人。上述事实表明张雷、张公民自2016年11月14日起已对涉案房屋享有合法收益权，华凯投资公司已用租赁的方式将涉案房屋交付张雷、张公民占有。虽然涉案房屋至今未经过竣工验收，但《产权商铺委托租赁管理合同书》约定自购房人交清全款后的第二日开始起算租金，属于华凯投资公司的营销策略，归属于当事人意思自治的范畴，该约定既不违法法律、法规禁止性规定，也不损害他人的合法权益，且涉案房屋已事实上交付案外人使用。因此，房屋未经竣工验收不影响对涉案房屋已交付张雷、张公民占有这一事实的认定。涉案房屋至今未办理过户登记，也非买受人张雷、张公民的自身原因。故张雷、张公民对涉案房屋提出执行异议，符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。第三，农业银行襄城支行对涉案房屋建设用地所享有的抵押权不优于张雷、张公民作为消费者对涉案房屋所享有的物权期待权。首先，农业银行襄城支行对涉案房屋建设用地享有抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，其对涉案房屋不享有抵押权。其次，行政审批机关为房地产公司核发商品房预售许可证，意味着房地产公司可以对外进行转移商品房物权的销售。张雷、张公民基于对政府行政审批机关的信任，在华凯投资公司取得《湖北省商品房预售许可证》后，才与华凯投资公司签订《商品房买卖合同》，已尽了消费者应尽的注意义务，对于合同的签订和履行并无过错。如果在允许房地产公司对外公开预售商品房，消费者签订、履行商品房买卖合同后，又以建设用地使用权存在抵押为由，让消费者的物权期待权无法实现，对于信息获得处于弱势地位的消费者而言是不公平的。为此，最高人民法院2002年7月29日公布的法释（2002）16号批复（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》）中规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”该批复赋予了商品房建设用地抵押权与消费者物权期待权相冲突时，消费者物权期待权的优先地位。综上，张雷、张公民对涉案房屋享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，依照《中华人民共和国物权法》第二百条，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》三百一十一条、三百一十三条之规定，判决如下：驳回原告中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行的诉讼请求。案件受理费12472元，由原告中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审判长  王淑青审判员  魏 俊审判员  严庭东二〇一九年九月四日书记员  郭明月