江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初5076号 原告：郝建和，男，1969年12月19日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：张丙升，徐州市鼓楼区丰财法律服务所法律工作者。 被告：徐州市腾飞机动车检测有限公司，住所地江苏省徐州市三环西路故黄河北。 法定代表人：陈婷，总经理。 委托诉讼代理人：毛峰，江苏金铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何小兰，女，1993年10月30日生，汉族，住四川省叙永县。 原告郝建和与被告徐州市腾飞机动车检测有限公司（以下简称腾飞检测公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月5日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告郝建和及其委托诉讼代理人张丙升，被告腾飞检测公司的委托诉讼代理人毛峰、何小兰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告郝建和向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告经济赔偿金18000元(3000元/月×3个月×2)；2、判令被告支付原告未提前30天通知解除劳动合同的代通知金3000元。事实与理由：原告郝建和于2016年7月16日经录用进入到被告处工作，工作岗位为业务经理，月工资3000元。原告在被告处工作期间，被告没有与原告签订书面劳动合同也没有给原告缴纳社保，并存在拖欠原告工资的情形。2019年6月20日下班前，被告口头通知原告解除劳动关系。原告在被告处工作期间没有违反工作单位规章制度也没有任何过失，被告单方解除与原告的劳动关系违反了《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定。 被告腾飞检测公司辩称，原告不是我公司员工，与我公司不存在劳动关系。原告与我公司仅存在业务合作关系，即原告将其所知的相关机动车资源推荐给我公司，我公司因此给付原告的酬劳并不属于工资。因此原告基于劳动关系向我公司提出的所有诉讼请求均不能成立，请求依法予以驳回。 原告郝建和为证实其诉讼主张，提交了以下证据： 一、加盖徐州市工商行政管理局企业电子档案查询专用章的企业登记资料查询表一份。其中载明徐州市腾飞机动车检测有限公司成立于2014年4月24日，登记地址为徐州市泉山区三环西路西、故黄河北，法定代表人为陈婷。 二、劳动争议仲裁申请书及徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出的劳人仲不字（2019）第112-2号不予受理通知书各一份。 三、加盖中国农业银行股份有限公司徐州新建支行业务专用章的中国农业银行银行卡交易明细清单一份。该明细清单载明客户名称为郝建和、账号为62×××14的交易情况，其中自对方账号户名为62×××80梁晓静或62xxxx31厉恩友的账户入账金额分别为：2017年1月4日3000元、1月20日3000元、2月21日3000元、3月20日3000元、4月21日3000元、5月22日3000元、6月22日3000元、7月22日3000元、8月22日3000元、9月21日3000元、10月24日3000元、11月20日3000元、12月20日3000元、2018年1月22日3000元、2月13日3000元（摘要为1月份工资）、3月20日3000元（摘要为2月工资）、4月24日3000元、5月21日3000元（摘要为4月工资）、6月20日3000元、7月20日3000元（摘要为6月份工资）、8月22日3000元（摘要为7月份工资）、9月19日3000元（摘要为8月份工资）、10月22日3000元（摘要为9月份工资）、11月20日3000元（摘要为10月工资）、12月21日3000元、2019年1月20日3000元（摘要为1月份工资）、3月21日3000元（摘要为腾飞2月份工资）、4月22日3000元、5月20日3000元，对方账号户名为10×××56徐州市腾飞机动车检测有限公司的账户于2019年6月21日转入3000元（摘要为工资）。 四、证明人为张胜利、储衍智的书面证人证言各一份，张胜利及褚衍智机动车安全技术检验机构检验员证、汽车检测员服务证各一份。其中张胜利、褚衍智的书面证人证言的主要内容为：我原是徐州市腾飞机动车检测有限公司检测员。今证明郝建和在2016年7月16日经录用到徐州市腾飞机动车检测有限公司工作，工作岗位是业务经理，每月工资3000元，没有签订劳动合同。我们同事在腾飞检测公司上班都没有签劳动合同。郝建和在腾飞检测公司工作期间，腾飞检测公司没有为郝建和缴纳社保并拖欠其一个月工资。2019年6月20日下班前腾飞检测公司口头通知郝建和及我们几个员工解除劳动关系，称从明天开始不要来上班工作了。所以我们从6月21日就不去腾飞检测公司上班了。张胜利及褚衍智的机动车安全技术检验机构检验员证中均载明其工作单位为腾飞检测公司，汽车检测员服务证载明其单位为徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司。 五、证人马小娟、马艳梅到庭作证。其中马小娟作证称：证人与原告系同事关系，与被告系上下级关系。原告于2016年7月进入被告公司担任业务经理一职，每月工资3000元，以转账方式发放至交通银行账户。原告偶尔穿员工制服、其办公场所在办业务的铁皮屋，每天的工作是给被告跑业务带车。被告平时以按手印的形式对员工进行考勤，原告是否参与考勤证人不清楚。陈婷（被告法定代表人）在2019年6月7日的员工大会宣布电话通知的员工回单位上班、不打电话就不要来了，但原告当时好像没有来参加员工大会。原告从那时起就不再到被告处上班。马艳梅作证称：证人系被告公司员工，每月工资2500元，其中2016年2月至7月的工资以现金方式发放，2016年8月至2019年7月1日的工资以银行转账方式发放。2016年7月，被告公司的仲经理说成立一个服务公司，将证人的工作由在登录大厅填报、照相、开票安排至服务公司，其后证人、张亚及原告就在服务站从事公司业务，办公场所为检测站东边板房六号屋；原告担任服务站经理，其每月工资3000元。被告平时以打卡的形式对员工进行考勤，证人没有见过原告是否参与考勤。证人于2019年6月21日离开被告公司，原告于同年6月底、7月初离开被告公司。 原告以上述证据拟证明被告主体适格且该案已经仲裁前置程序，且证明其于2016年7月16日进入被告公司工作，工资由被告的前法定代表人厉恩友或会计梁晓静按月发放至银行卡中，以及被告于2019年6月20日通知原告解除劳动关系。 经质证，被告腾飞检测公司对原告提交的证据一、二、三的真实性不持异议，但主张劳动仲裁委作出不予受理的决定是因为原告不能提供与被告公司存在劳动关系的相关证据；主张虽然梁晓静是该公司会计、厉恩友是该公司前法定代表人且包括原告在内的所有员工的工资都是由梁晓静支付，但被告公司向原告支付的款项是基于双方的合作关系，被告按固定数额向原告发放报酬而没有按严格业务量考核是因原告与被告股东关系较好，梁晓静对支付给原告的款项加注工资的附言应系其对原告的情况不太清楚所致，因此交易明细清单并不能证明原告自2016年7月16日进入被告工作及原、被告之间存在劳动关系的事实；主张证人张胜利、储衍智、马小娟、马艳梅与原告及被告公司存在利害关系，张胜利、储衍智未到庭接受询问且其出具的两份书面证人证言内容雷同，故该该两份证言不能作为认定案件事实的依据;证人马小娟、马艳梅的证言与原告诉状中的陈述相互矛盾且大量使用推测性语言，其中关于原告为被告公司带车的陈述可以印证原告和被告公司存在的是业务关系而非劳动关系，因此不能证明原告与被告公司存在劳动关系。 被告腾飞检测公司为证实其诉讼主张，提交了如下证据： 一、2019年5月1至5月31日的考勤记录表三张，2019年6月的考勤表一张。上述考勤表中显示有褚衍智、马艳梅、张胜利、马小娟、梁晓静等的名字，但没有原告郝建和的名字。 二、由周恒、邱滨、闫冬、丁尚民、陈刚、魏庭秀、洪驰等人签署的联合说明一份。其内容为：本人此前一直在腾飞检测站工作，工作期间从未和郝建和配合过；其不知道郝建和是腾飞检测站的员工，郝建和也从未在员工会议上出现。 被告腾飞检测公司以此拟证明原告从来没参加公司考勤，其也不是被告公司的员工。 经质证，原告对考勤表的真实性不持异议，但主张被告公司对所有业务经理或部门经理不进行考勤，因此原告作为被告公司的业务经理不需要参与每天的考勤；对联合证明的真实性、合法性、关联性均持有异议，主张签署联合证明的人员没有到庭接受法庭询问也没有提供身份证明证实证明人的身份，故上述证据不能证明被告的观点。 根据原、被告举证、质证及双方当庭陈述，本院确认如下事实： 被告腾飞检测公司原由徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司与徐州市安杰汽车服务有限公司出资于2014年4月24日设立，2015年11月5日徐州市安杰汽车服务有限公司退出、新增徐州市安杰二手车市场有限公司为投资人，2016年10月18日徐州市腾飞汽车综合性能检测有限公司退出、新增陈强、仲冠名为投资人，2016年12月21日徐州市安杰二手车市场有限公司退出、新增厉恩友为投资人并由厉恩友担法定代表人，2019年5月16日变更法定代表人为陈婷，公司主体类型亦变更为自然人独资的有限责任公司，由陈婷持股100%。 原告郝建和提交的其名下账号为62×××14的中国农业银行银行卡2016年8月1日至2019年7月10日交易明细清单显示，对方账号户名为62×××80梁晓静或62xxx31厉恩友的账户汇入该银行卡的金额分别为：2017年1月4日3000元、1月20日3000元、2月21日3000元、3月20日3000元、4月21日3000元、5月22日3000元、6月22日3000元、7月22日3000元、8月22日3000元、9月21日3000元、10月24日3000元、11月20日3000元、12月20日3000元、2018年1月22日3000元、2月13日3000元（摘要为1月份工资）、3月20日3000元（摘要为2月工资）、4月24日3000元、5月21日3000元（摘要为4月工资）、6月20日3000元、7月20日3000元（摘要为6月份工资）、8月22日3000元（摘要为7月份工资）、9月19日3000元（摘要为8月份工资）、10月22日3000元（摘要为9月份工资）、11月20日3000元（摘要为10月工资）、12月21日3000元、2019年1月20日3000元（摘要为1月份工资）、3月21日3000元（摘要为腾飞2月份工资）、4月22日3000元、5月20日3000元，另外，2019年6月21日自对方账号户名为10×××56徐州市腾飞机动车检测有限公司的账户汇入该银行卡3000元（备注为工资）。 2019年6月6日，被告腾飞检测公司张贴服务暂停通知，称：为了改善检测站的服务环境，提升服务质量，经公司研究决定，从2019年6月10日起，对站内设备、软件等进行为期半个月的全面改造升级，期间暂停各项检车业务。对此给广大审车客户带来不便，敬请谅解。次日，被告腾飞检测公司的法定代表人陈婷在该公司员工大会上宣布公司员工回家待岗十天，接到电话通知的员工回单位上班，没有接到电话通知的员工无需再上班。 其后，马小娟、马艳梅等被告腾飞检测公司的部分员工多次与陈婷商谈工作事宜，其中2019年6月10日被告腾飞检测公司的法定代表人陈婷在与马艳梅（另案原告）谈话中称“我们现在接手的员工合同就是所有员工都是到期的，对于我们来说都必须重新签订劳动合同的……（不通知来上班的话，原腾飞公司）张经理会联系你们解决后续的事情，但是我们这儿不会给你们处理后续的事情，因为我们和你们没有劳务关系了”、“我们只接收检测站，我们没有接收员工”。后在2019年6月21日陈婷与另案原告马小娟及马艳梅的另外一次谈话中再次表示“我们现在决定是不续用（你们），你们直接提需求和要求就行了”、马艳梅在陈婷确认不在录用其与马小娟时称“那我就把我这一块的数字证书交给你，你去安排吧。”陈婷回复“行，你需要交接的，我收着就可以了”。 2019年7月25日，原告郝建和与被告员工褚衍智、张胜利一同向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其中郝建和的请求仲裁请求为：1.腾飞检测公司支付工资3000元；2.腾飞检测公司支付经济赔偿金18000元；3.腾飞检测公司支付代通知金3000元；4.腾飞检测公司支付工资差价1489元。 2019年8月2日，徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2019]第112-2号《不予受理通知书》，以原告郝建和未提供与腾飞检测公司有直接利害关系的证据材料为由决定不予受理。 2019年7月22日，原告郝建和以诉称理由诉至本院。后在审理过程中原告放弃要求被告支付工资及工资差价的诉讼请求，仅要求被告支付经济赔偿金18000元及代通知金3000元。被告腾飞检测公司以辩称理由不同意原告的诉讼请求。 原告郝建和在庭审中另提交了张胜利、储衍智的书面证言并提供证人马小娟、马艳梅到庭作证。张胜利与褚衍智的书面证言均写明郝建和于2016年7月16日经录用到被告腾飞检测公司任业务经理，后在2019年6月20日下班前被腾飞检测公司口头通知解除劳动关系；证人马小娟作与马艳梅作证称：原告郝建和于2016年7月进入被告公司任业务经理一职，办公场所为检测站东边板房六号屋，其工作职责为跑业务带车；2019年6月7日被告现任法定代表人陈婷在员工大会上宣布全体员工待岗以及接电话通知的员工回单位上班、没有电话通知的员工无需回单位后，原告就不再到被告处上班。 被告腾飞检测公司对证人张胜利、储衍智、马小娟、马艳梅系其员工的身份不持异议，但以证人与本案原、被告均存在利害关系而主张其证言不能作为认定原、被告之间存在劳动关系的依据。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系且应于劳动者订立书面劳动合同。劳动合同履行期间，用人单位违法解除或终止劳动合同的应向劳动值支付赔偿金。 首先，关于原告郝建与被告腾飞检测公司是否存在劳动关系以及劳动关系建立时间的问题。 原告自述其于2016年7月16日至被告腾飞检测公司工作但被告未与其签订书面合同；被告则主张其与原告仅存在业务合作关系而不存在劳动关系。 本院认为，依原劳动和社会保障部于2005年5月25日发布的《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号），用人单位未与劳动者签订劳动合同但同时具备下列情形的劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且在认定双方存在劳动关系可参照(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等凭证。本案中，依双方提交的证据及其当庭陈述，被告腾飞检测公司作为依法成立的经营企业、原告郝建和作为具备劳动能力且符合劳动年龄的劳动者，具有劳动法意义上的主体资格当无异议；被告腾飞检测公司认可其与原告之间存在业务合作关系即原告为其介绍机动车资源或者带检测车辆，而依被告的业务范围，原告的上述行为显然是被告单位的业务组成部分且系根据被告的安排所为；原告提交的为被告所认可的银行交易明细清楚的显示被告在其员工工资发放日逐月向原告发放固定金额的报酬（3000元）且在发放时备注为工资，被告虽然主张其向原告发放的是合作报酬而非工资、发放时备注为工资系财务人员不了解情况而作的错误标识，但其并无证据证实其该主张；证人马小娟和马艳梅以及张胜利、储衍智虽系被告员工且与被告亦存在劳动关系争议，但并不能因此否认其证人资格及证言的可信性；而被告提交的联合证言虽然相关人员在工作中未与原告有过工作的配合且原告未曾出现在职工会议，且被告提交的考勤表中未出现原告的名字，但依原告自述及证人马小娟和马艳梅的证言，原告在被告处担任业务经理职务且业务经理不参与考勤，被告对原告的该主张未作抗辩且未提交其该公司业务经理等非一般员工参与考勤的证据，故被告关于原告不接受其管理的主张不能成立。综上，本院确认原、被告之间存在劳动关系。 原告提交的银行交易流水显示梁晓静第一次通过银行转账的方式向原告发放报酬的时间为2017年1月4日，以被告发放员工工资的周期，该款系2016年12月原告应获得的报酬，因此应当认为原告于2016年12月已为被告提供了有报酬的劳动，亦即原、被告之间的劳动关系最迟于2016年12月之前即已成立；结合证人证言关于原告入职被告处的时间为2016年7月16日的陈述，本院确认原、被告建立劳动关系的时间为2016年7月16日。 其次,关于被告是否解除（终止）与原告的劳动关系以及解除是否非法的问题。 被告腾飞检测公司于2019年6月7日召开员工大会以设备、软件改造升级为由宣布公司员工回家等候电话通知上班，现被告并无证据表明其在2019年6月7日以后通知原告复工，结合被告新任法定代表人陈婷2019年6月10日与马艳梅谈话中明确告知没有接收原腾飞检测公司的员工及现公司与原公司员工没有劳务（劳动）关系以及2019年6月21日与马小娟、马艳梅的谈话中再次表示“我们现在决定是不续用（原公司员工）”的内容，应当认为被告腾飞检测公司于2019年6月与原告郝建和解除（终止）劳动了关系。但被告解除（终止）与原告劳动关系的行为并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十四条、第四十三条规定的情形和程序，应认定被告腾飞检测公司系非法解除与原告郝建和劳动合同关系。 最后，关于原告要求被告支付经济赔偿金18000元和代通知金3000元的诉讼请求能否支持的问题。 依照法律规定，用人单位非法解除或终止与劳动者的劳动合同（关系）且劳动者不要求继续履行的，用人单位应向劳动者支付赔偿金。故在认定被告腾飞检测公司非法解除与原告郝建和劳动关系且原告亦不要求继续履行双方之间的劳动合同的情形下，原告要求被告支付赔偿金的主张具有法律依据。依原告关于其自2016年7月16日入职被告处的陈述结合被告自2017年12月起至2019年5月向原告发放工资（银行交易明细显示2018年1月4日至2019年6月21日逐月发放）的事实，本院确认原告在被告处工作的期限已满两年六个月但不足三年，以被告每月向原告支付的劳动报酬3000元的标准，被告应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金为18000元（3000元/月×3个月×2）。 《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或额外支付劳动者一个月的工资（代通知金）适用于合法解除劳动关系的情形，而在本案中被告解除与原告的劳动关系已认定为非法解除且本院已判令被告对原告支付违法解除劳动合同的赔偿金，故原告再行主张被告支付一个月代通知金的诉讼请求即不再存在事实及法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，判决如下： 一、被告徐州市腾飞机动车检测有限公司于本判决生效后十日内向原告郝建和支付违法解除劳动合同赔偿金18000元； 二、驳回原告郝建和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告徐州市腾飞机动车检测有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  郑凤金 二〇一九年九月二十三日 书记员  邱 媛