福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1382号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）林建辉，男，1977年2月13日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，务工，住永春县。因未经许可提供收费上网服务于2013年9月5日被晋江市公安局处予行政处罚。因涉嫌犯非法经营罪,分别于2019年4月11日、6月1日、7月4日被晋江市公安局、晋江市人民检察院及晋江市人民法院取保候审，后经晋江市人民法院决定逮捕，于2019年7月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人李丽鸣、陈海军，、。 上诉人（原审被告人）刘泉来，男，1978年7月20日出生于福建省永春县，汉族，初中文化，务工，住永春县。因涉嫌犯赌博罪,于2019年3月8日被晋江市公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕，同年4月19日、6月3日、7月4日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院及晋江市人民法院取保候审，后经晋江市人民法院决定逮捕，于2019年7月15日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王品富、卓秋，、实习律师。 原审被告人黄金川，男，1972年1月2日出生于福建省永春县，汉族，小学文化，务工，住永春县。因涉嫌犯赌博罪,于2019年3月10日被晋江市公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控被告人林建辉、刘泉来、黄金川犯非法经营罪，于2019年7月16日作出(2019)闽0582刑初1731号刑事判决。原审被告人林建辉、刘泉来不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2018年1月至2019年2月，被告人林建辉通过微信报码揽注的方式向被告人刘泉来销售六合彩，累计销售金额至少人民币392937元；2018年1月至2019年3月，被告人刘泉来通过微信报码揽注的方式向被告人黄金川等人销售六合彩，累计销售金额达人民币490662.5元；2018年1月至2019年3月，被告人黄金川通过微信报码揽注等方式向他人销售六合彩，累计销售金额达人民币107463元。期间，被告人林建辉非法获利人民币118766元；被告人刘泉来非法获利人民币约3万元；被告人黄金川非法获利人民币6000元。被告人刘泉来、黄金川、林建辉分别于2019年3月7日21时许、3月9日20时许、4月10日23时许被警方抓获归案。 案发后，警方从被告人林建辉、黄金川、刘泉来处分别查获作案工具iphone6、OPPOR9、金色荣耀牌手机各1部、单据4张；被告人林建辉、刘泉来分别退出违法所得人民币118766元、3万元。 原判认定上述事实的证据有：证人谢某1、李某、魏某1、魏某2、谢某2、刘某的证言、晋江市公安局有关破案及案犯归案经过的报告文件、身份信息证明、行政处罚决定书、证据保全清单、扣押物品清单、电子数据清单、退赃凭据、扣押笔录、检查笔录、提取笔录、辨认笔录及相关照片、ｉｐｈｏｎｅ6手机1部、ＯＰＰＯＲ9手机1部、金色荣耀牌手机手机1部、单据4张、微信号注册信息、微信聊天及转账记录截图、被告人林建辉、刘泉来、黄金川的供述等。 原判认为，被告人林建辉违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人刘泉来、黄金川违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关的指控成立。被告人林建辉、刘泉来归案后均能如实供述罪行，且积极退出违法所得，予以从轻处罚；被告人黄金川归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、被告人林建辉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。二、被告人刘泉来犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。三、被告人黄金川犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。四、暂扣于晋江市公安局的作案工具iphone6、OPPOR9、金色荣耀牌手机各1部及被告人林建辉、刘泉来分别退出的违法所得人民币118766元、3万元，予以没收，由扣押机关上缴国库。五、追缴被告人黄金川的违法所得人民币6000元，上缴国库。 上诉人林建辉诉称，其非法经营数额392937元，非法获利仅有118766元，原审判决认定其犯非法经营罪达到情节特别严重的标准错误。刘泉来向黄金川等人销售六合彩金额达490662.5元，获利3万元，刘泉来判处有期徒刑三年六个月，其与同案犯刘泉来相比量刑明显畸重。其请求二审法院对其改判从轻处罚并适用缓刑。其辩护人还提出，上诉人林建辉接受投注范围较为固定，社会危害性较小。林建辉系初犯，已经退出违法所得，愿意缴交罚金，具有悔罪表现，请求二审法院对其改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 上诉人刘泉来诉称，其与黄金川的转账中有部分不是在六合彩开奖当日转的，且金额不符合购买六合彩的特征，该部分转账金额系相互之间的合法买卖行为，依法应予扣除。原判认定其非法获利金额错误，罚金过重。请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人还提出，上诉人刘泉来系初犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，具有明显悔罪表现，且有积极退赃行为，请求二审法院对其改判从轻或减轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人林建辉、刘泉来、原审被告人黄金川犯非法经营罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人林建辉及其辩护人提出的原判认定林建辉犯非法经营罪达到情节特别严重的标准错误的问题。经查，2018年1月至2019年2月，上诉人林建辉通过微信报码揽注的方式向上诉刘泉来销售六合彩，累计销售金额至少人民币392937元，非法获利人民币118766元，情节特别严重。原审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人的该节诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人刘泉来及其辩护人提出的其与黄金川的转账中有部分款项不是买卖六合彩的款项以及原判非法获利金额计算错误的问题。经查，上诉人刘泉来在侦查阶段的供述、原审被告人黄金川的供述、微信转账记录截图可以证实，上诉人刘泉来通过微信报码揽注的方式向原审被告人黄金川销售六合彩共计317543元，加上向其他人销售的六合彩金额，上诉人刘泉来总共销售六合彩金额490662.5元，抽水6%，违法所得共计3万元左右。一审判决认定并无不当。上诉人及其辩护人提出的该节辩护理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人林建辉违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，非法获利人民币118766元，情节特别严重；上诉人刘泉来、被告人黄金川违反国家规定，未经国家批准擅自销售彩票，扰乱市场秩序，情节严重，其三人的行为均已构成非法经营罪。原审定罪准确。上诉人林建辉、刘泉来归案后均能如实供述罪行，且积极退出违法所得，予以从轻处罚；上诉人黄金川归案后如实供述罪行，予以从轻处罚。原审根据上诉人林建辉、刘泉来、原审被告人黄金川的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。上诉人林建辉、黄金川及其各自的辩护人提出的诉辩护理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一九年九月二十四日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  2-