葫芦岛市龙港区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽1403民初2370号原告葫芦岛市城市管理公共服务中心（原名葫芦岛市环境卫生管理处），住所地葫芦岛市龙港区。法定代表人赵维民，该服务中心主任。委托代理人李朋坤，辽宁凯阳律师事务所律师。被告张某，女，住葫芦岛市连山区。委托代理人刘朝晖，辽宁斯特律师事务所律师。原告葫芦岛市城市管理公共服务中心诉被告张某劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年3月22日作出（2018）辽1403民初896号判决书，原告葫芦岛市城市管理公共服务中心（原名葫芦岛市环境卫生管理处）不服该判决，上诉至葫芦岛市中级人民法院，葫芦岛市中级人民法院于2019年6月26日作出（2019）辽14民终1340号民事裁定书，撤销本院（2018）辽1403民初896号判决书，发回本院重审。本院受案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告葫芦岛市城市管理公共服务中心的委托代理人李朋坤、被告张某及其委托代理人刘朝晖到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告葫芦岛市城市管理公共服务中心诉称，被告原系原告单位清洁工。因被告自2016年起在葫芦岛市天泽股份有限公司兼经理，致使其不能正常上班、完成清扫任务，后经原告多次要求其改正，但被告仍不能改正。原告对被告进行数次批评教育，且经培训后，被告仍不能胜任工作。为此，原告依据相关法律规定，解除同被告的劳动关系。原告认为，原告对被告解除劳动合同的行为是合法解除，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会对此不予确认，并作出的葫劳人仲字（2018）第0038号仲裁裁决书错误，因此，原告诉至法院，请求法院判令：确认原告合法解除与被告之间的劳动关系，对被告不予赔偿；被告承担诉讼费。被告张某辩称，一、原告称双方解除劳动关系是合法解除理由不成立，是用人单位单方违法解除劳动合同，应当依法予以赔偿，请求法院驳回其诉讼请求，并判决原告承担葫芦岛市劳动争议仲裁委员会作出的葫劳人仲字（2018）第0038号仲裁裁决书裁决的经济赔偿金项的给付责任。1、从实体上讲，解聘时原告未说明理由，其诉称的理由是事后编造的，不能成立。2、从程序上讲，解聘时未出具书面决定，也未通知工会，程序违法，原告构成违法解除劳动合同。二、原告的诉讼请求只针对经济赔偿金一项不服，应当视为对葫劳人仲字（2018）第0038号仲裁裁决书的其他裁决项的认可。我方认为该裁决书正确，请求法院判决原告承担葫劳人仲字（2018）第0038号仲裁裁决书裁决的全部给付责任。经审理查明，被告张某于1997年3月到原告葫芦岛市环境卫生管理处从事环卫清扫工作，双方未签订书面劳动合同，原告未为原告缴纳社会保险。2018年3月8日，原告以被告违背劳动纪律、在其他公司兼职不能正常上班为由，口头告知解除双方劳动关系，解聘前，被告工资为每月1200.00元。被告在原告处工作期间，存在双休日、法定节假日加班及领取工资数额低于当地最低工资标准的事实。2018年3月21日，被告向葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，2018年5月3日，葫芦岛市劳动人事争议仲裁委员会作出葫劳人仲字（2018）第0038号仲裁书，裁决：原告支付被告2018年3月工资418.00元；原告支付被告经济赔偿金97776.00元；原告支付被告最低工资标准差额25740.00元；原告支付被告加班费143217.84元；原告支付被告失业保险金25,896.00元。原告对仲裁裁决不服，故诉至法院。另查明，庭审中，被告张某表示对2018年3月份工资不予主张。上述事实，有双方当事人陈述、借记卡历史明细、仲裁裁决书、通话记录、视频录像、证人证言等证据材料载卷，经庭审质证，可以认定。本院认为，第一，对于双方是否具有劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”本案中，被告张某到原告处工作，从事与原告环卫处有关的劳动，原告为被告支付劳动报酬，双方虽未签订劳动合同，但双方具备了劳动关系成立的情形，因此认定双方劳动关系成立。第二，关于原、被告双方劳动关系解除是否合法，原告以被告违反劳动纪律、在其他公司兼职不能正常上班为由，口头解除与被告的劳动关系，对此，原告未提供解除与被告劳动关系的合法、有效的证据，原告解除与被告劳动关系的情形不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，属于违法解除，因此，按照相关法律规定，原告应当给付被告经济赔偿金，被告于1997年3月到原告处工作，2018年3月8日解除劳动关系，工作年限为21年，对于原告解除劳动关系前12个平均工资问题，被告在原审举证时提供了借记卡账户明细清单（原卷宗36、37页），自认辞退前12个月的工资是1200元，虽然说加上奖金，工资基础是2359.4元（原审卷宗84页），但从其提供的明细表当中未载明每月发奖金的记录，因此认定原告解除劳动关系前12个平均工资是1200.00元，赔偿金数额应当按此标准进行计算，即50400.00元。第三，从环卫清扫的工作性质来看，该项工作亦具有显著的特殊性，不可能按照“八小时工作制”和双休日、节假日的规定从事环卫清扫工作，故原告不应支付被告加班费。第四，庭审中，被告自认对于2018年3月工资不在主张，系本人对自身实体权利的处置，不违反法律规定，应当准予。第五、关于工资差额问题，对此，被告提供了工资差额明细（原审卷宗67页），原告对此虽不认可，但按照证据规则的相关规定，应当由原告负举证责任，原告未提供被告在工作期间的工资明细，应承担举证不能的法律后果，对被告的请求予以支持，但被告对2018年3月份工资不予主张，1、2月份各差100.00元，总差额为23040.00元。第六，《辽宁省失业保险条例》第十七条规定：“……累计缴费时间满十年以及以上的，领取失业保险金的期限为二十四个月，失业人员就业后再次失业，缴费时间按重新就业的缴费时间计算。领取失业保险金的期限可以与前次失业应领取而未领取的失业保险金合并计算，但最长不超过二十四个月。”第十八条规定：“失业保险金的标准按照当地最低工资标准一定比例确定，失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满十年及以上的，按照当地最低工资标准80%发放。”《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发2017第16号）规定，自2018年1月1日起，……失业人员失业前所在单位和本人累计缴费满十年及以上的，失业保险金标准由现行当地最低工资标准80%上调至83%。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告未为被告缴纳失业保险，由此而造成的损失，原告应当承担给付责任。该损失应当按本地区最低工资标准1300元的83%发放即每月1079.00元，从2018年3月起给付至被告再就业时止，最长给付期限为24个月。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条、参照《辽宁省失业保险条例》第十七条、第十八条、《关于调整失业保险金标准的通知》（辽人社发2017第16号）规定，判决如下：一、原告葫芦岛市城市管理公共服务中心于本判决生效后十日内支付被告张某经济赔偿金50400.00元、最低工资标准差额23040.00元，合计73440.00元；二、原告葫芦岛市环境卫生管理处于本判决生效后十日内每月给付被告张某失业保险金1079.00元，该款从2018年3月份起至被告张某在就业时止，最长给付期限为24个月；三、驳回被告张某的其他请求如果未按本判决指定的期限履行支付金钱义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10.00元，由原告葫芦岛市环境卫生管理处承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省葫芦岛市中级人民法院。审 判 长  刘庚伟人民陪审员  唐锦辉人民陪审员  李 双二〇一九年九月十九日书 记 员  曹杉杉