福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1330号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陆远林，男，1976年2月10日出生于贵州省习水县，汉族，初中文化，无业，住习水县。曾因犯抢劫罪于2006年12月28日被判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四千元，2013年8月28日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月10日被抓获，同月12日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）王兴泉，男，1982年8月12日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，务工，住射洪县。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年9月12日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月13日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 福建省晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人陆远林、王兴泉犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月5日作出（2019）闽0582刑初414号刑事判决。原审被告人陆远林、王兴泉均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人,认为事实清楚,决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2018年9月10日，被告人陆远林通过微信与陈某联系，欲将一包净重106.56克的毒品甲基苯丙胺（冰毒）以人民币55000元的价格贩卖给陈某。被告人陆远林将交易地点定在晋江市陈埭镇紫峰中心小学附近，并通过微信发送位置给陈某。当天21时许，被告人王兴泉驾驶闽Ｃ×××××白色大众两厢汽车载被告人陆远林至晋江市店面门口（紫峰中心小学正对面），被告人陆远林下车将该包用黄色塑料袋装的甲基苯丙胺放置在该店面门口垃圾桶后面地上，后与陈某联系进行交易，被告人王兴泉负责望风。后公安机关现场抓获被告人陆远林，当场查获并扣押一包甲基苯丙胺及一部银色苹果6美版手机。2018年9月12日22时许，公安机关在泉州市鲤城区抓获被告人王兴泉，当场扣押一部ｖｉｖｏｘ9手机。 案发后，查获的毒品经泉州市公安局物证鉴定所检验，送检检材检出毒品甲基苯丙胺，含量为48.19%。上述查获的毒品扣除取样余者已上缴至晋江市禁毒委员会。 原判认定上述事实的证据有： 1.证人陈某的证言及辨认笔录、照片，证实其之前被陆远林（微信名重新起航）以贩卖冰毒为由骗走4000元，2018年9月10日，陆远林主动联系要以55000元的价格向其售卖100克冰毒，其向公安机关反映该情况。当晚，陆远林将交易地点定在陈埭镇紫峰中心小学那边。当晚22时许，其与“小潘”到达约定地点。陆远林很警惕，带其二人绕现场走了两三圈，期间打电话给望风的人询问是否异常。后陆远林要求采用转账的方式支付毒品，其让“小潘”去把现金存到其银行账户内。后陆远林带其到藏毒的地方，拿出一包冰毒，并打给其看了一下，该包毒品外面用一个黄色的塑料袋子包装，里面用一个白色塑料袋子包装。其看到藏货地旁边开来一部现代越野车，车里有个年轻司机下来，陆远林说这个人跟他一起在做。那个年轻人朝藏毒的地点走过去，其很担心他会把毒品拿走，其打电话让公安人员实施抓捕行为。公安人员很快冲过来控制陆远林，并查获现场的毒品。经其辨认，确认陆远林藏放一大包毒品冰毒的地点及抓获陆远林的地点。 2.证人潘某的证言及辨认笔录、照片，证实陈某举报有人贩毒，事先谈好一百克55000元，其与陈某携带现金到现场交易，陆远林很警惕，带着其二人瞎转。陆远林提出其把现金交给陈某，让陈某跟他过去交易，其不同意，又提出让他跟陈某过去交易毒品，其再把现金交给他的同伙，其也不同意。后采用第三个方案即陆远林带陈某看货，其假装去存款。后其到现场与同事将陆远林抓捕，并当场查获一大包毒品。 3.证人黄某的证言及辨认笔录、照片，证实2018年9月10日22时许，其停好车子后看到旁边一辆白色两厢车的玻璃窗没有关，出于好意打电话给车主17505951305说，后民警误认为其是毒贩将其抓捕，现场有看到一名男子被抓，还有一大包塑料袋装的东西。 4.证人陆某的证言及辨认笔录，证实其系王兴泉妻子，陆远林的妹妹，陆远林来泉州说找事情做，案发当天吃完晚饭后不知道他们去做什么，王兴泉回来后说怀疑陆远林被抓了。经其辨认现场监控视频，指出监控视频中一男子系王兴泉，另一男子看起来很像其兄陆远林。 5.现场照片及平面图，证实案发现场情况，其中抓获陆远林的现场地上有透明袋子内装黄色塑料袋装物品；晋江市陈埭镇涵口村新城华庭小区12号楼东侧贩卖毒品地点为一新建小区，一楼有店面，二楼均为空置未装修店面。 6.案发现场监控视频及截图，证实现场监控视频显示：王兴泉开车载陆远林到达交易地点、陆远林在垃圾桶后面藏毒品、王兴泉望风、陆远林拿藏好的毒品给陈某查验等情况。 7.扣押笔录、扣押清单、照片，证实公安机关在现场查扣到陆远林用于交易的毒品净重106.56克，扣押陆远林、王兴泉作案工具苹果6手机、vivo手机各一部， 8．称量、取样笔录及照片，证实现场查获的毒品净重为106.56克，并取样1.24克作为检材送检。 9.泉州市公安局物证鉴定所泉公鉴（2018）1156号检验报告，证实送检检材中检出甲基苯丙胺，含量为48.19%。 10.辨认笔录及照片，证实陆远林、王兴泉二人互相辨认，陆远林指认其藏毒地点、被抓获地点，王兴泉指认陆远林用来装毒品的一个黄色塑料袋子、陆远林藏毒地点以及其帮忙观察望风的地点、当场抓获的地点 11.通话记录、微信聊天记录，证实案发当晚被告人王兴泉与被告人陆远林的通话记录以及陈某与陆远林2018年9月10日12点41分至22点6分微信聊天内容。 12.支付宝账户照片及支付记录照片，证实被告人陆远林支付宝账户于2018年6月5日收到陈某的转账2000元。 13.毒品实物缴交收据，证实查扣的涉案毒品扣除取样已上缴晋江市禁毒委员会。 14.晋江市公安局出具的抓获、破案经过、工作说明，证实本案的破案经过及二被告人的归案情况。 15.晋江市看守所入所健康检查登记表，证实被告人陆远林、王兴泉被关押至看守所时体检情况正常，体表并无任何伤情。 16.户籍证明、人口基本信息，证实被告人陆远林、王兴泉的身份情况。 17.罪犯档案资料、泉州市洛江区人民法院刑事判决书及泉州市中级人民法院刑事裁定书，证实被告人陆远林的前科情况及释放时间。 18.被告人王兴泉的供述，证实其于2018年9月10日到南安市水头高速出口接其大舅子陆远林，陆远林上车时告诉其他携带一百个毒品要与晋江买家进行交易，还说毒品总费用28000元，是他拿车子去抵押借款后购入的，准备以45000-55000元的价格出售。后其驾驶白色大众郎行两厢车车载陆远林四处转转，陆远林与买家通过电话联系，约在晋江市交易。车开到吾悦广场附近交易地点，陆远林下车走到停车外旁边的一个垃圾桶，从口袋拿出一包黄色塑料袋装的东西放在垃圾桶下面，并叫其要看好垃圾桶，其走到二楼上四处留意，看到对方两个男子骑车过来。当晚22时24分，陆远林打电话问其有没有看见警察。期间还有接到陌生电话提醒其车子玻璃窗没关。过了一会儿，其看到陆远林被公安机关抓获，就赶紧逃离现场。 原审法院认为，被告人陆远林、王兴泉违反国家毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，且数量达到五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪。在共同犯罪中，被告人陆远林是起主要、主导作用的主犯，被告人王兴泉起辅助作用，是从犯，应依法从轻、减轻处罚。据此判决：一、被告人陆远林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元。二、被告人王兴泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元。三、扣押的作案工具银色苹果6美版手机及vivox9手机各一部（未随案移送），予以没收，上缴国库。 上诉人陆远林诉称：其系欲以贩卖毒品为借口诈骗陈某的钱款，并未向陈某交付毒品，其行为构成诈骗罪而非贩卖毒品罪。请求以诈骗罪对其改判较轻刑罚。 上诉人王兴泉诉称：其在不知情的情况下驾车接送上诉人陆远林，也未在现场帮忙望风，其行为不构成贩卖毒品罪。案发后其接通知主动到公司保安室，归案后如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或减轻处罚。请求予以改判较轻刑罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人陆远林、王兴泉共同贩卖106.56克毒品甲基苯丙胺的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审质证，证据间能相互印证，且证据确实充分，本院予以确认。 关于上诉人陆远林提出其系欲诈骗陈某钱款，并非贩卖毒品的上诉意见。经查，证人陈某、潘某的证言及上诉人王兴泉的供述可证实，上诉人陆远林事先与陈某联系毒品交易事宜，后携带毒品到现场藏于一垃圾桶边，期间还将该毒品拿给陈某查验，并要求上诉人王兴泉帮忙望风，后在毒品交易过程中被公安人员当场查获。现场监控视频亦显示上诉人陆远林到垃圾桶旁藏毒、拿出毒品给陈某查验、上诉人王兴泉到二楼帮忙望风的过程，与上述证人证言及上诉人王兴泉的供述相互印证，足以证实上诉人陆远林向陈某贩卖毒品并被当场查获的事实。上诉人陆远林关于其系欲诈骗陈某的辩解缺乏证据支持，且明显与事实、常理不符，故其此节上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王兴泉诉称其主观上不知道陆远林在进行毒品交易，也未帮助实施望风行为的上诉意见。经查，上诉人王兴泉归案后即如实供述其驾车载陆远林前往约定地点进行毒品交易，并听到陆远林与买家关于毒品交易的电话联络。抵达现场后，其看到陆远林到垃圾桶边藏放毒品，后其到二楼帮忙望风，期间陆远林打电话问其是否有异常情况，后陆远林被当场抓获。该供述与现场监控视频、手机通话记录等证据相互印证，且有相应的讯问同步录音录像予以证实，应予采信。上诉人王兴泉之后虽然翻供称其陆远林并未告知其欲进行毒品交易，但仍供认其知道陆远林欲与他人进行交易，其推断是毒品或是其他违法物品。可见，上诉人王兴泉主观上明知陆远林欲实施贩卖毒品行为仍驾车帮忙运送、在现场望风的事实足以认定。上诉人王兴泉此节上诉意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人王兴泉提出其具有自首情节的上诉意见。经查，根据公安机关出具的抓获经过以及上诉人王兴泉的供述，可证实公安人员于2018年9月12日晚到王兴泉所在公司，佯装派送快递将王兴泉通知至公司保安室，后将王兴泉抓获归案。故上诉人王兴泉缺乏投案的主动性，其行为不符合自首情节的认定条件。上诉人王兴泉此节上诉理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人陆远林、王兴泉违反毒品管理法规，明知是毒品甲基苯丙胺而共同予以贩卖，数量达106.56克，其行为均已构贩卖毒品罪。在毒品交易的共同犯罪中，上诉人陆远林起主要作用，是主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人王兴泉驾车运送陆远林、帮忙望风，起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。该情节原判已客观认定，并在量刑时予以体现。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陆远林请求以诈骗罪改判较轻刑罚、上诉人王兴泉请求改判较轻刑罚的上诉理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  黄卿堆 审判员  黄仲谋 审判员  张文平 二〇一九年九月三十日 书记员  涂秋云 附：本案适用的主要法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者海洛因五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者海洛因十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者海洛因不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。