福建省三明市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽04刑终232号 原公诉机关福建省宁化县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓锦亮，男，1988年4月18日出生于广东省增城市，汉族，中专文化，无业，户籍所在地广东省广州市增城区，住广东省广州市增城区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年3月12日被刑事拘留，同年4月18日被逮捕。现羁押于宁化县看守所。 辩护人苏湖城、何伟杰，北京中银（福州）律师事务所律师。 福建省宁化县人民法院审理宁化县人民检察院指控原审被告人邓锦亮犯诈骗罪一案，于2019年6月18日作出（2018）闽0424刑初95号刑事判决。原审被告人邓锦亮不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2013年12月至2015年1月份，被告人邓锦亮在宁化县“闽赣小商品城”担任销售主管期间，以隐瞒、欺骗等方式，采取制作假合同、开具假发票及虚构事实等手段骗取10名购房客户的信任，将客户的购房款、代收费以直接支付现金或转账到指定的银行账户为由占为己有，从中骗取客户的购房款、代收费金额共计人民币762,892元人民币，所得款项全部用于归还个人信用卡和债务。具体犯罪事实如下： 1.年12月份，被告人邓锦亮作为“闽赣小商品城”项目销售代理公司的销售主管负责接待客户周某，当被害人周某付清其购买的宁化“闽赣小商品城”5个铺位房款后，被告人邓锦亮电话通知被害人周某要交纳5个铺位的契税、公维金等代收费用共计44548元人民币，并要求周某将代收费转账到“余利梅”银行卡上。2013年12月30日，周某将44548元人民币转入余利梅的工商银行账户，被告人将收取的代收费44548元人民币未上交公司财务而占为己有用于偿还个人债务。被告人邓锦亮则叫公司财务用周某交的购房款中一个店面的房款交代收费。 2.2014年1月29日，被告人邓锦亮接待购房客户林国稀时，叫林国稀直接将定金2万元人民币交给自己，并说会上交给开发商公司，于是林国稀当场将现金20,000元人民币交给了被告人邓锦亮，被告人邓锦亮收到现金20,000元人民币后未上交公司财务而占为己有用于偿还个人债务。 3.2014年4月8日，被告人邓锦亮接待购房客户曹某时，谎称其手上有一客户退购，该客户的优惠可以转给曹某，并叫曹某交45000元人民币可以抵扣购房款70000元人民币。曹某听后当天将45000元人民币房款转入邓锦亮的工商银行个人账户，被告人邓锦亮收到45000元人民币后未上交公司财务而占为己有用于偿还个人债务。2014年8月份因客户曹某催要发票，于是被告人邓锦亮利用公司收取客户陈某2的购房款14万元人民币中的7万元人民币转给客户曹某，从而填补了曹某的购房款，公司财务才将“销售不动产统一发票”开具给曹某。 4.2014年5月12日，被告人邓锦亮催客户阴鹤龙交购房款时，谎称购房款交给自己，由其交给开发商公司财务，于是阴鹤龙将现金35,000元人民币交给被告人邓锦亮，同时从银行转账135,300元人民币至“余利梅”的工商银行账户，后被告人邓锦亮又收取了阴鹤龙购房款和代收费20,000元人民币，因此被告人邓锦亮共收取阴鹤龙购房款及代收费计190,300元人民币后未上交司财务而占为己有用于偿还个人债务。因阴鹤龙催要购房发票，被告人邓锦亮对公司财务谎称客户林国稀交到公司财务的17万多元人民币“转铺”给阴鹤龙，公司财务才将“销售不动产统一发票”开具给阴鹤龙。 5.2014年7月13日，被告人邓锦亮接待客户陈某1时，私自收取客户陈某1购房定金4万元人民币，其中收取现金23000元人民币，转账至其指定的“余利梅”银行账户17000元人民币，收款后只将其中1000元人民币上交至开发商“福建万亚实业有限公司”，另外39000元人民币被其占为己有用于偿还个人债务。2014年11月16日，被告人邓锦亮又欺骗陈某1将代收费用7231元人民币打到“余利梅”账户上就可以开具“销售不动产统一发票”，骗走陈某17231元人民币。2015年1月7日，邓锦亮将一张金额为145000元自己套开的“销售不动产统一发票”（“福建万亚实业有限公司”遗失的发票）交给陈某1，并将一份自己制作的虚假《商品房买卖合同》交给陈某1签字，骗取陈某1的信任，并对陈某1谎称再交3万元人民币到“余利梅”帐上就交清房款了。次日被告人邓锦亮再次催陈某1交清3万元购房款时，陈某1便转账3万元人民币至“余利梅”银行账户上，该3万元人民币被邓锦亮用于偿还个人债务。被告人邓锦亮骗取受害人陈某1购房款及代收费用共计76231元人民币全部用于偿还个人债务。 6.2014年8月份的一天，被告人邓锦亮电话通知客户陈某2要交清购房款及相关费用，并叫陈某2要交现金，要求陈某2将款项转到自己的银行卡上，于是陈某2将购房款及代收费计26000元人民币转账至被告人邓锦亮的个人银行卡上。被告人邓锦亮收到26000元人民币后未上交公司财务而占为己有用于偿还个人债务。 7.2014年8月16日，被告人邓锦亮接待客户包能明、薛锦财时，谎称其手上有一购房客户要退购，该客户交给开发商公司的70000元人民币购房款可以转给他们，并叫包能明、薛锦财将其中的70000元购房款用现金交给自己，于是包能明、薛锦财将现金70000元人民币交给了被告人邓锦亮，被告人邓锦亮收到70000元人民币后占为己有用于偿还个人债务。后用陈某2交公司的购房款14万元人民币中的7万元人民币转到包能明、薛锦财铺位。 8.2014年9月10日，被告人邓锦亮接待购房客户谢某时谎称一次性付清房款可以优惠，于是客户谢某想一次性向福建万亚实业有限公司付清购房款。2014年9月17日谢某通过刷卡5万元人民币将钱交到公司财务，公司财务收到房款后开具一张5万元人民币的专用收据，另外被告人邓锦亮私自向谢某收取现金60000元人民币未上交至万亚公司占为己有，同时将一张万亚公司开具给其他客户的金额为5万元人民币的收据篡改成交款人为“谢某”、金额为13万元人民币的收据交给谢某，骗取谢某的信任，并将谢某原交款到万亚公司的两张金额共7万元人民币的收据收回（后被邓锦亮用于抵扣其他客户的购房款）。同年9月下旬，邓锦亮制作一份虚假《商品房买卖合同》给谢某签字，骗取谢某的信任，后又催促谢某尽快将购房余款和代收费交清，并指定谢某将款项转至“余利梅”银行卡账户上，9月30日，谢某将购房款12万元人民币及代收费10813元人民币转账到“余利梅”银行账户上。为了让谢某相信购房款项及合同等手续已经办齐，同年10月被告人邓锦亮将一份虚假《商品房买卖合同》及一份私自套开的“销售不动产统一发票”（“福建万亚实业有限公司”遗失的发票）交给谢某。被告人邓锦亮共骗取谢某190813元人民币用于偿还个人债务。 9.2014年9月21日，被告人邓锦亮接待客户游振煋交房款时，对客户游振煋谎称其手上有一客户要退购，可以将该客户所交的购房款70000元人民币转给游振煋，并叫游振煋将其中70000元人民币购房款用现金交给自己，于是游振煋将现金70000元人民币交给了被告人邓锦亮，被告人邓锦亮收到现金70000元人民币后占为己有用于偿还个人债务。后被告人邓锦亮用谢某的7万元人民币收据对公司财务说谢某要退购，其购房款“转铺”到游振煋铺上。 10.2015年1月份的一天，被告人邓锦亮接待客户宋美红交购房款时，谎称其手上有一客户订购的铺位要退购，该客户所交购房款0000元人民币可以转给宋美红，叫宋美红将购房款中30000元人民币用现金交给自己，于是宋美红将现金人民币30000元人民币交给了被告人邓锦亮，被告人邓锦亮收到现金30000元人民币后用于偿还个人债务。后被告人邓锦亮用从客户陈某1手中收回的专用收据向公司财务抵扣宋美红的3万元人民币购房款。 2018年3月12日，被告人邓锦亮向广东省广州市公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：被害人周某、曾某、曹某、阴鹤龙、陈某1、陈某2、包能明、谢某、张某、陈帆杰的陈述，证人吴某、黄某、梁某1、梁某2、赖某、潘某、赵某的证言，报案材料，辨认笔录，情况说明，营业执照，组织机构代码证，《商品房买卖合同》，《销售不动产统一发票》，专用收据，认购书，挂失申明，银行交易凭证，银行交易明细表，鉴定书，常住人口信息资料，违法经历查询情况表，临时羁押审批表，归案经过，被告人邓锦亮的供述等。 原判认为，被告人邓锦亮以非法占有为目的，采用隐瞒、欺骗、虚构事实等方法，骗取他人762,892元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的罪名成立。邓锦亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第一款的规定，判决：一、被告人邓锦亮犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人邓锦亮赃款762,892元，予以返还各被害人。 上诉人邓锦亮的主要上诉理由：本案应定性为合同诈骗罪。理由：1、其系“闽赣小商品城”销售部主管，有组织客户签约及协助万亚公司回收房款的权利，实际上代表着万亚公司与本案被害人之间履行具体协议。2、上诉人收取受害人购房款均在商铺认购书或商品房买卖合同签订之后，系在签订、履行合同过程中骗取被害人款项，符合合同诈骗罪的构成要件。3、本案万亚公司因邓锦亮对外履行合同的行为最终承担了责任，上诉人的行为不仅侵犯他人财产权，更侵犯了公司的经营管理秩序。4、合同诈骗罪属于特别法条，应优先适用。5、诈骗罪无法评价上诉人的转铺行为。 辩护人提出如下辩护意见：上诉人邓锦亮系“闽赣小商品城”销售主管，有引导购房者签订认购书及商品房买卖合同的权利，邓锦亮在与被害人签订认购书及商品房买卖合同的过程中骗取被害人的款项，符合合同诈骗罪的构成特征。请求撤销原判，以合同诈骗罪定罪量刑，并考虑其自首情节，在三年有期徒刑以下幅度内量刑。 经审理查明，2013年9月及2014年4月，福建万亚实业有限公司（下文简称万亚公司）分别与温州融科房产营销策划有限公司（下文简称融科公司）、福州鸿泰天成房产营销策划有限公司（下文简称鸿泰公司）签订销售代理合同，根据合同约定，万亚公司委托融科公司、鸿泰公司全面负责组织“闽赣义乌小商品城”房产的销售工作和认购房产的签约及房款回收工作。上诉人邓锦亮先后受融科公司、鸿泰公司的指派从事“闽赣义乌小商品城”房产的销售工作。2013年12月份至2015年1月份期间，邓锦亮先后要求房屋买受人周某、林国稀、曹某、阴鹤龙、陈某1、陈某2、包能明、薛锦财、谢某、游振煋、宋美红以现金或转账到指定账户的方式支付购房款或契税、公共维修基金等代收费，金额共计762892元。邓锦亮未将上述款项交给万亚公司，而是用于偿还个人债务或其他个人支出。2018年3月12日，邓锦亮向广东省广州市公安局投案。认定上述事实的证据与一审判决据以认定事实的证据相同，均经一审庭审举证据、质证，能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人邓锦亮及其辩护人提出本案应认定为合同诈骗罪的诉辩意见。经查，邓锦亮是在销售房屋的过程中侵吞了房屋买受人交付的钱款，其中所涉及的房屋销售合同的签订、履行主体分别为万亚公司和房屋买受人，双方买卖房屋的意愿真实，在签订、履行过程不存在虚构事实和隐瞒真相的行为，也不存在骗取对方财物的目的,本案并非一方当事人利用合同的签订、履行骗取对方财物，故不符合合同诈骗罪的构成要件。房屋买受人基于购买房屋的事实而交付房款，邓锦亮销售房屋的事实及其销售人员的身份是真实的，其没有虚构事实或隐瞒真相，房屋买受人对其交付房款的前提及交付房款的后果没有陷入错误认识，本案不构成诈骗罪。邓锦亮在销售房屋的过程中，私自收取房屋买受人交付的购房款和代收费后不上交公司，而是用于其个人支出，其行为构成职务侵占罪，理由如下： 1.上诉人邓锦亮利用了房屋销售人员的职务便利。房屋销售人员虽然不是房屋销售合同的签订人和实际收款人，但引导客户签订房屋销售合同和交付购房款及相关费用，是房屋销售的应有之义，也是房屋销售人员的职责所在。邓锦亮利用其销售房屋的职务便利，私自收取并截留了买受人交付的购房款和代收费。 2.上诉人邓锦亮所侵吞的是万亚公司的财产。邓锦亮先后受融科公司和鸿泰公司的指派为万亚公司销售房屋，是万亚公司“闽赣小商品城”项目的销售人员，在房屋买卖过程中负责与房屋买受人洽谈房屋买卖事宜，在实际生活中，房屋买受人按照销售人员的指示签订合同和交付房款是房屋销售的通常做法。房屋买受人有理由相信邓锦亮代表万亚公司，按照邓锦亮的指示交付购房款或相关费用即视为向万亚公司交付购房款或相关费用。邓锦亮所侵吞的是万亚公司的财产，而不是房屋买受人的钱款。 3.上诉人邓锦亮伪造合同、套开发票、虚构“转铺”事实，是为了掩盖其侵吞单位财产的行为所采取的手段，而不是为了骗取房屋买受人的钱款。本案房屋买受人交付购房款是因其向万亚公司购买房屋，而不是因为邓锦亮套开发票、伪造合同、虚构“转铺”的行为。邓锦亮套开发票、伪造合同、虚构“转铺”事实，是其收到房屋买受人的钱款后，为实现其截留购房款及代收费用的目的而采取的手段。 本院认为，上诉人邓锦亮作为房屋销售人员。在履行销售房屋职责的过程中，以非法占有为目的，利用职务便利截留并侵吞购房款及代收费用共计人民币762,892元，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。邓锦亮多次实施职务侵占行为，酌情从重从罚。邓锦亮犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第一款，《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销福建省宁化县人民法院（2018）闽0424刑初95号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）邓锦亮犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年。 (刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月12日起至2022年3月11日止。) 三、继续追缴上诉人（原审被告人）邓锦亮违法所得人民币762892元，返还被害单位福州万亚实业有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  徐仲伟 审判员  张文弟 审判员  徐 浩 二〇一九年九月二十三日 法官助理陈晓敏 书记员李敏 附：本判决适用的主要法律条文 1、《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 2、最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。 刑法第二百七十二条规定的挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点，按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。 刑法第一百六十四条第一款规定的对非国家工作人员行贿罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释第七条、第八条第一款关于行贿罪的数额标准规定的二倍执行。 3、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 -10-