陕西省高级人民法院 0 陕西省高级人民法院 民事裁定书 （2019）陕民申1948号 再审申请人（原审原告、二审上诉人）：惠翠兰。委托诉讼代理人：雒亚洲。再审申请人（原审原告、二审上诉人）：雒应生。被申请人（原审被告、二审上诉人）：鲍宝宁。再审申请人惠翠兰、雒应生因与被申请人鲍宝宁相邻关系纠纷一案，不服榆林市中级人民法院(2018)陕08民终2072号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。惠翠兰、雒应生申请再审请求：撤销榆林市中级人民法院(2018)陕08民终2072号民事判决书，重新审理，公正判决。事实与理由:1、二审判决事实不清。申请人与被申请人是邻居关系，被申请人的房屋位于申请人的左侧上方，2013年被申请人的上水及下水管均漏水，只对上水管进行了维修，多年来下水管的漏水导致申请人的窑洞、房屋大面各渗水潮湿，污水粪便没入窑洞、房屋、院子。有时窑里会有明水流出，窑洞严重损毁，已成危房，不能入住。为此，申请人多次向街道办等有关单位反映，不能解决。相邻中间的路巷，原来5.4米宽，7米长，现在被申请人占用后只剩2尺宽，而且在2015年被申请人要占用申请人的围墙，申请人没有答应，2016年被申请人就在申请人房墙上安装了楼梯，占用了申请人的产权，应立即拆除。为了防止渗水造成的损失扩大，申请人将灰、沙等运到院内，因下水管在被申请人院内，无法维修，无奈之下，只有向法院起诉，一审法院虽然认定了损害的事实，判令被申请人赔偿全部维修费用，但是对形成损害的原因下水管道漏水没有处理，侵害没有停止，而且对窑洞无法入住，造成的租赁费损失没有赔偿。2、二审判决适用法律错误。申请人受损的窑洞经陕西中房建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见:“受检房屋漏水的主要原因系鲍宝宁家院落与惠翠兰房屋交接处宽约1.5米范围未做水泥砂浆地面，下雨时从高山流下来的雨水将无法从鲍宝宁院内顺利排出，雨水会渗入惠翠兰的房屋及院落:另外，鲍宝宁家院落内的下水井及下水管道目前仍在漏水，这样会加剧下游受检房屋的渗水情况。”该鉴定明确指出了渗水的原因，显然被申请人是过错方，应承担全部责任但是二审法院，挖开下水道的某一段试验来推断，是不科学的，不符合实际的，违反了以事实为根据的原则，而且对被申请人院内下水管漏水全面否定，不作任何处理。以上情况，申请人认为，被申请人应将楼梯拆掉恢复原状且法院的判决不公正，有被申请人在法院的亲属干扰，二审法院没有纠正一审法院的错误判决，反而否定了主要证据鉴定结论，被申请人继续对申请人的窑洞形成危害，所以只有向上级法院申请再审，请求公正判决。鲍宝宁答辩称，针对二审判决，我也要做再审申请的准备，鉴于原告先申请，我就应诉了，因为二审对事实认定较为清楚，但判决责任比例分配上有失公正，当时申请鉴定书上，上下水管道漏水的鉴定申请在未硬化出渗水，双方并没有否定，下水道在二审时现场开挖试水，下水管道并不存在漏水现象，被申请人为何要承担鉴定费呢。未硬化处的渗水是谁地基上的雨水，渗漏到申诉人的西侧窑腿一侧的，在退上一万步讲，既然下雨流下来的水认定由申诉人宅至范围排水流向申诉人窑腿一侧，形成渗漏，那么被申诉人为什么要承担赔偿责任。鉴定核算申诉人窑洞维修费用总计人民币28959元，被申请人院子一侧与申诉人西侧窑腿有关，窑顶及其他窑洞同样出现潮湿渗漏而形成损失，为啥要判令被申请人一并承担责任呢。窑顶和另两窑洞并没有和被申诉人有任何关系，为何二审一概而处呢。为什么申诉人不做防水处理，不做排水，而将申诉人的洪水排到被申诉人院内，多年来而造成被申诉人院子被冲坏，而又造成申诉人西侧窑腿潮湿，造成的损失而由被申诉人负责，而且二审判决未硬化部分由被申请人负责硬化呢，这些问题的判决是不合理、不公正的。申诉人的下雨排水排处应在自己宅基地范围内自行解决，申诉人的四项诉求，三项二审不能支持诉请，为什么费用又让被申诉人承担诉讼费的70%呢。综上所述，二审在事实认定上清楚客观，现场开挖查验，下水管道不存在漏水，实体判决上有失公正。申请人申请的事项撤销二审判决，被申诉人认为申请人所说的事实及理由站不住脚，被申请人与申请人是邻居关系，申请人的上院与被申请人的院子基本平行，下院低于被申请人院子于两米多，申请人的下院在初始修建时曾与被申请人的原房主李永胜因地界发生冲突纠纷，后由清涧法院判决，申请人新修下院窑洞左侧边腿因窑洞已建成，但边腿上方界墙判归原房主李永胜所有，充分说明原来申请人有侵占李永胜宅基地的事实，在这种情况下，申请人就没有了上院脑畔和下院左侧排水的条件，从而申请人自家的洪水排到了被申请人的院内，而申请人自家下院的脑畔又高出上院的院子近两米，上院的水也无法顺利排出，上下院脑畔又没做防水处理，久而久之雨水一多，形成了下院窑洞出现渗漏现象，但申诉人不从自身的防护等问题上找原因，一味地怀疑被申请人下水管道有问题，经二审法官将被申请人院内的下水管道主持开挖验证，被申诉人下水管道不存在任何渗漏现象，这足以证明陕西中房建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见鲍宝宁家下水道管道目前仍在漏水的虚假鉴定时错误的，不能采信。而申诉人称多年下水道的漏水导致申请人的窑洞大面积渗水潮湿等问题而不能入住，申请人的这种说法是无理取闹，被申请人原来的下水管道距被申请人的窑洞西侧边腿约八米，而且下水管道深1.5米，向下延伸落差1米左右，加在一起落差约2.6米左右，怎么漏水也漏不到申诉人家窑顶上去，申诉人家窑顶渗水，潮湿是哪里的水呢，右侧两孔窑洞的水又从何而来，稍有一般常识的人，绝对不会是被申请人下水道导致的问题。第三个问题与本案无关，不予答辩。第四个问题被申请人并没有在申诉人房墙上安装楼梯，纯属慌言，更没有占有申诉人的产权之说，而且下水管道完好无损，不存在侵害，申诉人应从自身问题上找原因，而采取切实有效的办法解决问题。第五，陕西中房建筑工程司法鉴定所作出的鉴定意见，民事诉讼法第77条有明确规定，但鉴定人有三人，其中两人均未到场，对现场根本没有直观的概念，而且又没有任何一起进行勘验，也没有进行开挖试水验证，凭空臆想下水井及下水管道仍然漏水，这且不是前茅后盾。纯系想当然的说，没有任何事实依据，而二审法院法官主持开挖验证下水管道不存在任何渗水现象，充分证明陕西中房司法鉴定所作出的意见是错误的。一审法院不采信是正确，本应该追究陕西中方司法鉴定所的法律责任，凭空臆造虚假鉴定，破坏司法鉴定合法性和严肃性，并妨碍了司法公正和诉讼效率，这份鉴定意见既违背了全国人大常委会的决定，又不符合证据规则的相关规定，因而本司法鉴定不能作为本案事实的认定和实体判决的依据。本院经审查认为，因被申请人未提出再审申请，故对其有关对生效判决不服的相关陈述意见本院不予审查，而依据再审申请人的再审请求及陈述的事实理由，本案再审审查涉及主要问题：1.原审就再审申请人因窑洞渗水造成财产损失的责任认定是否妥当；2.再审申请要求租金损失14400元的请求应否予以支持；3. 原审对再审申请人要求被申请人拆除楼梯请求在本案不予处理是否正确。关于焦点问题1.再审申请人认为二审法院对案涉鉴定意见不全部采信属适用法律错误，进而主张应按鉴定意见，对其因窑洞渗水造成的财产损失应由被申请人承担全部赔偿责任。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定，鉴定意见在性质上应属证据，而依据《最高人民法院关于民事证据的干规定》第四十七条、第六十六条的规定，人民法院应对鉴定意见组织质证，并结合其他证据对鉴定意见是否采信作出认定，因此，再审申请人以二审法院对案涉鉴定意见不全部采信，主张二审适用法律错误的再审理由依法不能成立。其次，关于二审对因房屋渗水造成损失赔偿责任认定是否妥当的问题，虽然被申请人对其院内部分地面未硬化处理的行为加重了其邻居窑洞的渗水情形，且系主要原因，但因冲入该未硬化面积的雨水来自于双方两家的房后排水，且几年来，再审申请人对于其窑洞渗水并未与大多数的土层窑洞住户一样，采取积极有效的措施解决自身的窑洞渗水问题，存在放任损失扩大的过错。加之，被申请人愿意配合再审申请人做防水处理，并未采取任何阻挡措施，同时二审考虑到被申请人未做全部院落的硬化处理属过失而非故意，再审申请人要求被申请人赔偿其全部损失尚缺乏证据支持，二审酌情确定被申请人对再审申请人房屋损失按60%比例承担赔偿责任并无不当。关于焦点问题2.就此，再审申请人称其因渗水造成窑洞无法入住，并请求赔偿其租赁费损失14400元。依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，因其未提交其受损窑洞无法入住及租赁费损失的相关证据，原审对其该项请求不予支持于法有据。关于焦点问题3. 因被申请人鲍宝宁搭建的楼梯在排水渠上，而现有证据尚不能证明排水渠面积为谁所有，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，应对其该项请求不予支持，故再审申请人的该项再审理由依法不能成立。综上所述，惠翠兰的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回惠翠兰的再审申请。 审  判  长   曹文军审  判  员   刘立革审  判  员   张润民 二〇一九年九月二十七日 书  记  员   王  瑞  1