陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）陕民申1613号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陕西金九州装饰工程有限责任公司，住所地：陕西省西安市未央区XX园XX室锦园新世纪A8-1904室。 法定代表人：李亚峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭振杰，陕西平镜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海峰，陕西平镜律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区XX园XX路XX路XX园XX号XX层公园南路与建工路十字西南角公园壹号10层。 法定代表人：冯林，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：董晓，女，该公司员工董晓，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：韩传波，陕西丰瑞律师事务所律师。 原审第三人：张文锦，男，汉族，1982年12月7日出生，自由职业，住陕西省西安市雁塔区张文锦，男，汉族，1982年12月7日出生，自由职业，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：刘飞燕，女，住西安市，系西安市雁塔区推荐的诉讼代理人刘飞燕，女，住西安市胡家庙唐韵三坊7号楼3101室。系西安市雁塔区等驾坡街道办事处鑫龙天然居社区推荐的诉讼代理人。 再审申请人陕西金九州装饰工程有限责任公司（以下简称金九州公司）因与被申请人西安市鑫龙建筑装饰工程（集团）有限公司（以下简称鑫龙公司）及原审第三人张文锦合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终10823号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金九州公司申请再审请求：1、依法撤销本案一、二民事审判决，改判支持鑫龙公司向金九州公司支付欠款3371855元及迟延付款违约金。2、改判驳回鑫龙公司的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用、鉴定费由鑫龙公司承担。事实及理由：一、一、二审判决认定事实不清，对于施工范围的认定缺乏基本的证据证明，且相互矛盾。《协议书》及两份《石材加工承揽合同》约定，以供方（金九州公司）实际出厂发货单为准结算，且用于室内装修的石材由第三方施工，发货数量与实际使用数量差异不应由金九州公司举证，原审未按发货单计算数量及总价款，而以现场实测作为依据错误。金九州公司施工范围包含《协议书》中约定的石材幕墙、石材线条及《工作联系单》中的施工内容，但是在造价鉴定意见书中没有对上述项目进行鉴定，二审法院在判决中也未对上述施工项目进行认定。一审中，张文锦对于《工作联系单》的签字已经认可，二审认定金九州公司一审提交的《工作联系单》没有原件，形式要件不符合法律规定的认定错误，金九州公司的实际施工范围应该以金九州公司主张的为准。二、一、二审对于金九州公司主张的施工范围等不予认可，但金九州公司在一审中向一审法院申请调取监理日志以查明案件事实，一审法院未予支持，违反了法律规定，严重损害金九州公司的合法权益。三、一审法院委托质量鉴定没有依据。根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原审法院在明知涉案建筑物早已投入使用，仍启动所谓的质量鉴定，显系不当。四、原审法院以张文锦出具的还款承诺书未加盖公章、未授权进行结算以及缺乏结算明细，不予采信明显错误。张文锦对还款承诺书上的签名也没有异议，鑫龙公司对该还款承诺书辩称未授权，但未提供证据证明，该还款承诺书未经法定程序撤销或者确认无效，应作为定案依据。五、原审漏判工程人工费。陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的《关于对的异议书回复》中，明确载明外墙装饰工程石材安装费用共计1691509.85元，原审未将该金额计入工程应付价款错误。 鑫龙公司提交意见称：一、《石材加工承揽合同》约定的结算方式为“以金九州公司实际出厂发货单为准结算”，而金九州公司从未提供过该出厂发货单，金九州公司提交的订货单和《工作联系单》均不是出厂发货单。故，金九州公司提交的发货单不能作为工程量及工程总价的依据。基于以上情形，在无法确定工程量，且金九州公司在2014年10月20日的庭审中明确表示同意鉴定的情况下，原审通过第三方鉴定机构进行造价鉴定做为裁判的依据是合法的。金九州公司提交的《工作联系单》与事实不符，且该联系单是复印件，不符合法律规定，不具有真实性、合法性和有效性。二、一审法院没有调取监理日志并不违法，因为监理日志并不能准确的记载金九州公司施工面积，更不能作为工程造价计算的依据。在金九州公司对工程量和工程造价的证据缺失的情况下，只有对工程量及工程造价的鉴定才能作为裁判的依据。而该项目甲方（嘉园置业）并未聘请监管方，不具备提供监理日志的基础。三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，与本案对工程量和造价的鉴定并不矛盾，该两项鉴定不在上述规定排除鉴定的范围内。四、张文锦签字的还款承诺书不能被采信，更不能认为是鑫龙公司的承诺。该还款承诺书是金九州公司采取非法的手段骗取张文锦于醉酒的状态下在事先打印好的纸张上签字的，属于非法证据，张文锦在该还款承诺书上签字的行为属于其个人行为，也与鑫龙公司无关。该还款承诺书上明确写明“现经双方对账审计”，却没有任何对账审计的计算依据和计算过程，更没有对工程量及单价、总价的核算确认，其明显是造假。该还款承诺书记载时间为2014年3月28日，而此时金九州公司还在施工当中，根本无从决算。五、金九州公司在对异议回复进行质证时对总价是认可的，二审时对鉴定总价计算中未包含人工费也没有提出上诉，再审申请书也没有对此提出异议，金九州公司只是不认可工程量。 张文锦提交意见称：一、二审认定事实清楚，适用法律正确。同意鑫龙公司意见。 本院经审查认为，本案争议焦点为：1、原审进行工程质量司法鉴定是否违法；2、原审认定石材室内部分的价款数额是否适当；3、原审未将《工作联系单》的施工内容纳入工程造价鉴定范围是否适当；4、原审未采信还款承诺书是否适当；5、原审未将工程安装费计入应付款项是否适当。 关于争议一，金九州公司申请再审称依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定涉案建筑物早已投入使用，仍启动质量鉴定不当。根据最高人民法院《民事案件案由规定》，本案属于为使建筑物、构筑物内外空间达到一定环境质量要求，使用装饰装修材料，对建筑物、构筑物外表和内部进行修饰处理的工程建筑活动，应属于装饰装修合同，而上述规定适用于建设工程施工合同，在无法确定工程量，且双方对工程质量有争议的情况下，原审因金九州公司和鑫龙公司对工程的工程量和质量有争议而启动相关鉴定并无不当。 关于争议二，金九州公司申请再审称原审对于金九州公司供应石材的室内部分未依据结算单而依据现场实测认定石材数量错误。经查，原审中金九州公司提交的用于证明其向鑫龙公司供货的《陕西金九州装饰工程有限责任公司订货单》，大部分无鑫龙公司方人员签字，且鑫龙公司对此不予认可。经司法鉴定后，原审认定金九州公司提供石材的室内部分价款为771640.65元，而金九州公司提交的《陕西金九州装饰工程有限责任公司订货单》中，有鑫龙公司人员签字的价款数额远小于70万元，原审依据鉴定结论认定室内石材的价款数额并无不当。 关于争议三，经查，原审司法鉴定中已经对石材幕墙、石材线条进行了鉴定，未对《工作联系单》中的施工内容进行鉴定。金九州公司主张《工作联系单》载明的内容系其额外增加的工程量，应当计算在鑫龙公司的应付价款内。从该工作联系单内容看该单系张文锦发给鑫龙公司的，内容是请求鑫龙公司确认相关额外增加工程量，但鑫龙公司对此不予认可，联系单上也无鑫龙公司公章或相关人员的签名确认，金九州公司也未提供张文锦或鑫龙公司出具给其相关变更增加工程量的证据印证，该《工作联系单》并不足以证实金九州公司的额外增加的工程量，原审未将《工作联系单》中的施工内容纳入金九州公司施工范围进行鉴定并无不当。 关于争议四，经查，还款承诺书落款为“西安鑫龙装饰工程（集团）有限公司张文锦”，两处“2014年4月30日”及落款处签名“张文锦”、落款日期“2014年3月28日”系手写，其余内容均为打印。张文锦认可落款处签名“张文锦”系其本人所签，其余手写部分均非其本人所写，该还款承诺书上鑫龙公司并未加盖印章，鑫龙公司称其亦未授权张文锦代表公司进行结算。金九州公司一审提供的欠款3371855元明细为其单方制作，不足以证明还款承诺书载明的余欠3371855元是金九州公司与鑫龙公司就涉案工程进行结算的结果。故，原审法院未采信还款承诺书，依据涉案工程造价鉴定进行判决，并无不当。 关于争议五，原审中金九州公司一审的诉讼请求为：依法判令鑫龙公司支付欠款3371855元、迟延付款违约金404626.60元（截止2014年5月1日）。理由为：要求鑫龙公司依据《协议书》及两份《石材加工承揽合同》支付款项。其中《协议书》约定，金九州公司按照鑫龙公司提供的施工图纸设计方案施工，石材幕墙单价450元/平米（含施工外脚手架，不含石材、保温及防雷防火），该单价即为安装费单价。由此可见，金九州公司诉讼请求中包含了《协议书》项下的安装费，且金九州公司的上诉请求明确要求支持其一审诉请。陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司出具的《关于对的异议书回复》中载明，外立面幕墙装饰工程石材造价为1762258.95元，内装装饰工程石材的造价为771640.65元，列表中外立面石材安装费用为1691509.85元，而鉴定人员出庭接受质询时明确称石材加工明细表中的单价仅指石材的价格，不是综合单价。因此，原审判决仅将外立面和内装装饰石材造价合计作为工程价款，未将外立面石材安装费用计入其中明显不当。 综上，金九州公司关于原审未将工程安装费计入应付款项不当的再审理由，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下： 一、指令西安市中级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止原判决书的执行。 审 判 长 王西京 审 判 员 成 芳 审 判 员 路亚红 二〇一九年八月二十九日 法官助理 王小伟 书 记 员 赵丽博 1