辽宁省宽甸满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽0624民初678号 原告：宽甸泰安工程有限公司。住所地宽甸满族自治县宽甸镇南环东路。 法定代表人：冯贵良，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯贵平，男，1961年11月19日出生，满族，系该公司副经理，住宽甸满族自治县。 委托诉讼代理人：伊雪梅，系辽宁昭然律师事务所律师。 被告：丹东市城市建设工程股份有限公司。住所地丹东市振兴区大偏岭路15号。 法定代表人：孔宪春，董事长。 委托诉讼代理人：马俊东，系辽宁兴达律师事务所律师。 被告：宽甸正昆房地产开发有限公司。住所地宽甸满族自治县宽甸镇宽泰花园5栋1单元1602号。 法定代表人：傅正昆，系经理。 委托诉讼代理人：韩萍，女，1962年9月24日出生，汉族，系该公司副经理，住辽宁省大连市中山区。 第三人：于东，男，1966年10月23日出生，汉族，丹东市城市建设工程股份有限公司建造师，住丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：赵育红，女，1966年4月17日出生，汉族，无业，住丹东市振兴区。 第三人：丁会全，男，1978年1月3日出生，汉族，农民，住吉林省通化市。 原告宽甸泰安工程有限公司（以下简称宽甸泰安公司）与被告丹东市城市建设工程股份有限公司（以下简称丹东城建公司）、宽甸正昆房地产开发有限公司（以下简称宽甸正昆公司）、第三人于东、第三人丁会全建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告宽甸泰安公司的委托诉讼代理人冯贵平、伊雪梅、被告丹东城建公司的委托诉讼代理人马俊东、宽甸正昆公司的委托诉讼代理人韩萍、第三人于东的委托诉讼代理人赵育红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宽甸泰安公司诉称，被告丹东城建公司承包被告宽甸正昆公司开发建设的宽甸镇城南公馆住宅楼工程，第三人于东系丹东城建公司项目经理。2014年8月，原告承包了城南公馆9#楼、10#楼脚手架施工工程。包含增项工程在内工程款总计为349680元。工程结束后，被告支付工程款170000元，余额至今未能给付。原告在向被告主张未付工程款时方得知被告丹东城建公司与第三人丁会全签订了劳务合同。而原告在涉案工程施工之前要求与被告丹东城建公司签订劳务合同时，却遭到被告丹东城建公司拒绝。原告认为，原告是涉案工程的实际施工人，第三人丁会全仅是第三人于东的雇佣人员，涉案工程系原告组织人员施工，与第三人丁会全无关，被告丹东城建公司及被告正昆公司应承担给付原告工程款的责任，故原告诉讼要求二被告给付拖欠原告工程款179680元并要求自2014年11月8日起按年利率6%承担利息。 被告丹东城建公司辩称，原告不是本案适格主体。被告丹东城建公司从未与原告签订过关于宽甸镇城南公馆9#楼、10#楼脚手架工程的劳务合同，涉案工程是被告与第三人丁会权签订的施工合同，涉案工程是第三人丁会权组织施工，工程款被告已经全部支付给第三人丁会权，故应当驳回原告的诉讼请求。 被告宽甸正昆公司辩称，被告宽甸正昆公司没有与原告签过工程承包协议书，被告宽甸正昆公司与原告没有关系。被告宽甸正昆公司与丹东城建公司的工程款已经结清。 第三人于东述称，同意宽甸正昆公司及丹东城建公司的意见。原告并没有派任何一人到施工现场进行施工。同时本案与第三人于东无关，原告主张权利的依据是工程承包合同关系，或者是雇佣劳动关系，而第三人于东只是是职务行为，基于劳动合同关系产生。另外，案涉工程的承包费用已经全部付清，故应当驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，被告正昆公司开发宽甸县城南公馆工程，并与被告丹东城建公司签订了《协议书》，约定城南公馆一期工程土建、水暖、电气等承包给被告丹东城建公司建设施工。开竣工日期为2014年5月16日至2015年9月30日。2014年5月6日，丹东城建公司出具《委托书》，记载:“2014年5月6日丹东城建公司中标承建宽甸县城南公馆工程。遵照《建设法》有关规定条款，公司董事会研究决定委托傅正昆（傅正昆）同志全权辅助该工程管理。委托于东同志全权负责该工程施工管理……”。 庭审中原告诉称经第三人丁会全介绍到涉案工地承包了涉案工程，原告系涉案公司的实际施工人，原告为证实其主张向法庭提供1、2014年10月18日第三人于东签字的《工程竣工结算表》一份（结算人一栏记载丁会全、同时记载工程款总额为328000元、已付现金170000元、落款时间记载为2014年11月8日）；2014年9月30日增项记工表一份（记载：“在施工前期临时外雇佣架工高空搭拆报废旧水塔，额外搭设和拆除架子挂安全防护网总价8000元。2台升降吊盘机6000元。9#楼、10#楼阁楼室内搭拆满堂红架子用工5760元，给室内抹灰班搭架子1920元。合计21680元。”）。证明原告施工的涉案工程总计工程款为349680元。二被告及第三人对上述证据不认可，同时抗辩记工表是原告自己出具的不能作为证据使用，《工程竣工结算表》中记载结算人为第三人丁会全，从而证明本案实际施工人是第三人丁会全不是原告。2、2016年11月24日宽甸县建设工程安全生产监督管理工作站证明一份（记载：兹证明宽甸城南公馆一期工程9#楼、10#楼架子施工工程由宽甸泰安工程有限公司承揽，安全许可证、资质证、公司营业执照等相关证件均在我局存档备案，呈送单位系丹东城市建设工程股份有限公司）、2014年9月19日被告正昆公司盖章及第三人盖章的罚款通知单(记载：架子班周贺进入现场作业期间，安全意识薄弱，多次违章作业造成严重安全隐患，按照项目部有关规定对其个人罚款2000元，落款加盖被告正昆公司公章)各一份，证明原告承建涉案工程9、10号楼脚手架工程实际施工人。被告对上述证据真实性及证明内容认可，同时抗辩实际施工人是第三人丁会全，因丁会全系自然人，所以被告当初要求丁会全借用原告资质，丁会全实际是挂靠在原告单位施工。罚款通知单中的周贺不是原告的工人，是丁会全的工人。3、中国农业银行金穗借记卡明细对帐单一份（收款人为冯贵平），证明工程结束后，被告宽甸正昆公司以银行汇款方式给付原告工程款16万元，第三人于东给付工程款1万元，被告宽甸正昆公司共结算工程款17万元。原告与被告间存在建设工程施工合同关系的事实。庭审中被告宽甸正昆公司认可向冯贵平转款的事实，但抗辩系受丁会全的指定和要求支付的。同时冯贵平收款不代表原告收款。第三人于东陈述，施工单位当时均在农业银行办理银行卡，是第三人丁会全让冯贵平办理一张银行卡，并把银行卡的卡号提供了第三人于东。4、录音资料两份，证明第三人丁会全是给第三人于东打工的，原告的副经理冯贵平与第三人丁会全相识，系丁会全介绍原告才参与了本案的工程，第三人于东承认涉案工程的实际施工人是原告，是原告的副经理冯贵平组织工人施工，第三人于东认可尚欠原告工程款17余万元。庭审中被告抗辩二份录音从时间上看不符合证据规则的要求，与于东的谈话原告事前做了准备，单方陈述不应认定为客观事实。5、企业法经营执照、组织机构代码证、安全生产许可证、脚手架搭建施工资质证、2011年10月15日法人授权委托书、冯贵平身份证复印件、四份工资表，证明原告企业经营情况、安全生产许可及施工资质情况及冯贵平的身份系原告公司的副经理。工资表证明副经理冯贵平代表原告公司向涉案工程工人发放工资的情况。被告抗辩上述证据不能证明原告是涉案工程施工人。6、《孙希海协议书》、城南公馆9、10号楼钢筋工程款抵偿楼房价格表各一份。《协议书》是涉案工地其他工程承包给案外人孙希海，《协议书》中被告法人傅正昆签字。价格表证明被告正昆公司用楼房抵顶拖欠工程款，傅正昆签字，两份证据证明被告正昆公司对工程款承担连带责任。被告对上述证据真实性没有异议，抗辩分项工程的发包并非必须被告丹东城建公司盖章，分包工程委托给被告正昆公司，不能证明工程款被告正昆公司承担连带责任。7、《协议书》，这份协议书是被告丹东城建公司与第三人丁会全签订的，是无效的合同，丁会全没有施工资质也从未挂靠原告单位施工，涉案工程是原告方实际施工的。被告对该证据认可。8、宽甸烟花爆竹公司的证明，证明第三人于东和原告公司副经理冯贵平到宽甸烟花爆竹公司选购烟花到涉案工地燃放，并由冯贵平结算的烟花爆竹款。第三人于东陈述购买烟花到第三人丁会全班组燃放。被告丹东城建公司为证实其主张向法庭提供1、2014年与丁会全签订的协议书、委托书、2015年7月20日工程款收据（记载：城南公馆工地架子工承包款已全部结清328200元，落款签字丁会全）。协议书证明被告正昆公司法人傅正昆依据被告丹东城建公司委托与丁会权签订了架子工程施工协议。收据证明城南公馆工地架子工程款已经全部结清。委托书证据第三人于东受被告丹东城建公司委托全权负责涉案工程施工管理。原告对上述证据质证为丁会权是自然人没有任何资质，而且丁会权与原告没有任何关系，到目前为止被告没有证据证明丁会权与原告有所谓的挂靠及合伙关系，这份协议是无效协议，涉案工程实际施工人是原告不是第三人丁会全。被告正昆公司向法庭提供工程款拨付单据。证明涉案工程款328000元全部给付被告丹东城建公司。原告对该证据质证为：付款结算单与原告没有关系，原告只收到工程款17万元，是汇到冯贵平的帐户。被告丹东城建公司质证：认可该证据。另查，案涉工程于2014年5月14日开始施工基础工程，同年6月施工脚手架工程并于2014年10月末完工。2014年12月19日第三人于东代表被告丹东城建公司与原告公司的副经理冯贵平在宽甸满族自治县劳动局就案涉工程款及工人工资进行协商。再查，原审证人徐某、王某、赵某、吴某出庭证实均是涉案工程实际施工人，系受原告公司副经理冯贵平指派到涉案工地工作，并由原告公司给付劳动报酬。 本院所确认的上述事实，有原、被告及第三人陈述笔录、协议书、汇款记录、工程结算表、收据、录音、证明等证据在卷为凭，经庭审质证、认证和本院审查，可以采信。 本院认为，被告丹东城建公司与原告虽未签订工程施工合同书，但涉案工程被告丹东城建公司使用的是原告宽甸泰安公司的安全许可证、资质证及公司营业执照等相应资质，同时，证人徐某、王某、赵某、吴某均证实涉案工程系原告公司副经理冯贵平具体组织人员施工，也是由原告公司给付施工人员劳动报酬。庭审中被告宽甸正昆公司亦认可通过银行汇款方式给付原告公司副经理冯贵平工程款16万元。2014年12月19日，就涉案工程款的余额及工人工资第三人于东代表丹东城建公司与原告副经理冯贵平在宽甸满族自治县劳动局进行协商，但协商未果。上述事实证明原告系具备施工资质的主体，涉案工程由原告组织人员施工，由原告公司给付工人劳动报酬，且被告已付原告部分工程款，故应认定为原告宽甸泰安公司是本案涉案工程的实际施工人。被告正昆公司、被告丹东城建公司虽当庭抗辩涉案工程发包给第三人丁会全，并将工程款结算给第三人丁会全，但本案被告并未提供证据证明系丁会全组织人员施工，且被告出示的丁会全工程款收据系2015年7月20日，与被告宽甸正昆公司、被告城建公司自认的曾于2014年以汇款方式给付原告冯贵平工程款的事实相悖，第三人丁会全亦未出庭为被告证实上述抗辩意见，故被告应承担举证不能的法律后果，对被告丹东城建公司、被告正昆公司在此节的抗辩意见本院不予采信。被告丹东城建公司应承担给付原告工程款责任。关于涉案9#楼、10#楼脚手架工程的总价款被告认可为328200元，本院予以确认。关于原告主张被告正昆公司给付欠付工程款一节，从被告宽甸正昆公司对各分包工种的管理及工程款拨付来看，案涉工程的工程款是由被告宽甸正昆公司直接拨付给原告的，所以作为开发建设单位被告宽甸正昆公司应当承担给付工程款的连带责任。关于原告主张要求被告支付21680元增项款一节，因原告向本院提交的证据是其单方制作的，且被告对该证据予以否认，原告提供的证据不足以证明该工程的实际价款，故对原告的此项主张，本院不予支持。综上，对原告要求二被告给付工程款158000元本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告丹东市城市建设工程股份有限公司自本判决生效之日起十日内给付原告宽甸泰安工程有限公司工程款158000元，并自2014年11月8日始至本判决确定的给付之日止，按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计息； 二、被告宽甸正昆房地产开发有限公司对上述欠付工程款承担连带付款责任； 三、驳回原告宽甸泰安工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3990元，公告费800元，共计4790元，由原告宽甸泰安工程有限公司负担1330元，被告丹东市城市建设工程股份有限公司负担3460元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  李美霞 人民陪审员  隋昕浩 人民陪审员  王 强 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  孙艳俊