河南省洛阳市涧西区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0305民初731号原告：袁文钦，男，1955年4月15日出生，汉族，高中文化程度，河南省洛阳市人，自由职业，住洛阳市涧**。委托代理人：姚洛忠、郭甜田，河南益唐律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：重庆腾鲁建筑安装工程有限公司，住所地：重庆市江**建新南路**2-B。法定代表人：漆甫端，该公司执行董事。委托代理人：付伟利，河南焦点律师事务所律师，代理权限：特别授权。被告：邹阳，男，1966年10月6日出生，汉族，住洛阳市涧**。原告袁文钦诉被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司（以下简称腾鲁公司）、邹阳为借款合同纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告袁文钦的委托代理人姚洛忠、郭甜田，被告腾鲁公司的委托代理人付伟利到庭参加了诉讼。被告邹阳经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告袁文钦向本院提出诉讼请求：1、判令被告腾鲁公司、邹阳连带偿还原告袁文钦借款80万元及利息（利息以此本金为基数，按照月利率2%，自2013年6月19日起计算至本息清偿完毕之日止，暂计至2018年12月18日，为105.6万元）；2、判令被告腾鲁公司、邹阳连带偿还原告袁文钦借款60万元及利息（利息以此本金为基数，按照月利率2%，自2013年11月1日起计算至本息清偿完毕之日止，暂计至2018年12月31日，为74.4万元）；3、本案诉讼费等费用由腾鲁公司、邹阳承担。事实和理由：2013年5月8日，被告与原告袁文钦签订《河南金鑫国际珠宝有限公司信阳市赛博珠宝店装修工程借款协议书》，约定向原告借款100万元，借款用途为金鑫珠宝信阳赛博店灯箱广告、亮化、加固等装修工程，借款期限自2013年5月9日至2013年9月8日，利息8万元（月利率为2%），双方共同管理资金账户，公司印章双方共同监管使用，借款到期后若未能归还本息，须承担每日3‰违约金至本息清偿完毕之日止。2013年10月14日，被告与原告袁文钦签订《重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司洛阳市领秀（国际）公馆项目装修工程借款补充协议书》，约定向原告借款135万元，借款用途为洛阳市领秀（国际）公馆项目装饰工程材料设备定购用款，借款期限为2013年10月11日至2013年12月26日，利息8万元（月利率约为2.3%），双方共同管理资金账户，公司印章双方共同监管使用，借款到期若未能归还本息，须承担每日3‰违约金至本息清偿完毕之日止。上述两合同签订后，原告袁文钦共向重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司（以下简称腾鲁洛阳分公司）支付借款140万元。腾鲁洛阳分公司出具收据。借款期限届满，原告袁文钦多次催要借款本息未果。邹阳系腾鲁洛阳分公司实际负责人，所借款项由腾鲁洛阳分公司收取并使用，双方应承担连带还款责任。腾鲁洛阳分公司系被告重庆腾鲁建筑安装工程有限公司设立的分公司，不具有法人资格，责任应由重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担。为维护合法权益，特诉至法院。被告腾鲁公司辩称：1、腾鲁洛阳分公司与袁文钦不存在借贷法律关系；2、邹阳与袁文钦之间不符合表见代理特征，其名为借贷实为合伙；3、案涉工程由邹阳承包，腾鲁洛阳分公司收款后未支配使用案涉借款，而是将按邹阳指示转给指定收款人，不应承担还款责任。被告邹阳未到庭，亦未向本院提交书面答辩意见或证据。经审理查明：2013年5月8日，原告袁文钦作为出借方，被告邹阳作为借款方签订《河南金鑫国际珠宝有限公司信阳市赛博珠宝店装修工程借款协议书》（以下简称《金鑫珠宝借款协议》），主要内容：“第一条借款用途金鑫珠宝信阳赛博店灯箱广告、亮化、加固等装修工程。第二条借款金额借款方向出借方借款人民币（大写）壹佰万元整（1000000.00元）；借款期限2013年5月9日至2013年9月8日，其中：转账捌拾万元整（800000.00元），现金壹拾贰万元整，利息（大写）捌万元整（80000.00元）。第三条附加借款必须用于金鑫珠宝信阳赛博店装修工程。不得挪作他用，出借人委派袁文钦监督执行，借款方委派王西岐监督执行。第四条条件为保证资金的安全性，双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监督管理使用；借款方向出借方提供详细的资金用途计划，凭有效凭证在公司报账，出借方可随时查阅此笔借款的银行账户。第五条合同工程结束后，借款方必须在建设方工程打入重庆腾鲁公司账户内，48小时内把工程款项借款打入出借方指定账户内，工程借款偿还本息完成后，本协议自动终止。第六条违约责任借款方在工程结束，借款到期日，未能归还出借方本息则须承担每日3‰的罚金，直到本息清偿完出借方为止。”合同签订后，袁文钦分别于2013年5月9日，5月16日，5月23日，5月27日，6月3日，6月18日向腾鲁洛阳分公司转账支付30万元、10万元、10万元、10万元、10万元、10万元，共计80万元。腾鲁洛阳分公司收到每笔款项后出具收款收据。2013年10月14日，原告袁文钦作为出借方，被告邹阳作为借款方签订《重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司洛阳市领秀（国际）公馆项目装修工程借款补充协议书》（以下简称《领秀公馆补充协议1》），主要内容：“第一条借款用途洛阳市领秀（国际）公馆项目装饰工程材料设备定购用款。第二条借款金额借款方向出借方借款人民币（大写）壹佰叁拾伍万元整（1350000.00元）；借款期限2013年10月11日至2013年12月26日，其中：转账壹佰万元整（1000000.00元），现金贰拾柒万元整（270000.00元），利息大写捌万元整（80000.00元）。以资金到账为准。第三条附加借款必须用于领秀（国际）公馆项目装修工程，不得挪作他用，借款方委派王化丽监督执行。第四条条件为保证资金的安全性，双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监督管理使用，借款方向出借方提供详细的资金用途计划，凭有效凭证在公司报账，出借方可随时查阅此笔借款的银行账户。第五条合同工程结束后，借款方必须在建设方工程打入重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司账户内，48小时内把工程款项借款打入出借方指定账户内，工程借款偿还本息完成后，本协议自动终止。第六条违约责任借款方在工程结束，借款到期日，未能归还出借方本息则须承担每日3‰的罚金，直到本息偿还完出借方为止。同日，原告袁文钦作为出借方，被告邹阳作为借款方签订《重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司洛阳市领秀（国际）公馆项目装修工程借款补充协议书》（以下简称《领秀公馆补充协议2》），主要内容：“甲乙双方就领秀（国际）公馆工程装修（以下简称领袖项目）借款事宜，现双方达成借款补充协议如下：第一条甲方的借款数额以打入重庆腾鲁建筑安装工程有限公司洛阳分公司账户为准……。第二条甲方借给乙方的借款作为工程项目的投资使用，甲乙双方实际到账的资金按比例分配分红，乙方保证在项目管理过程中，毛利润在35%左右，除去重庆腾鲁建筑安装工程有限公司分公司扣点及管理费7%后余28%。乙方保证甲方投入的资金按此比例分成，低于28%时由乙方补贴（工程毛利润暂按1200万元合同价计算）。第三条甲乙双方所得工程分成后按比例所得甲方分成70%，乙方分成30%。”合同签订后，袁文钦分别于2013年10月17日向腾鲁洛阳分公司转账支付40万元，腾鲁洛阳分公司出具收款收据，于2013年10月31日向腾鲁洛阳分公司转账支付20万元。2017年3月30日，洛阳市中级人民法院对被告邹阳制作《询问笔录》，邹阳称借用腾鲁公司资质承揽工程，与袁文钦是合作关系，金鑫珠宝信阳赛博店工程的100万元借款合同，袁文钦实际出资80万元，当时约定如果工程利润高，袁文钦分利润的70%，邹阳占利润的30%，但最低保证给袁文钦88万元。案涉140万元不是腾鲁洛阳分公司向袁文钦的借款。原告袁文钦对该份询问笔录中邹阳所述内容的真实性不予认可。庭审中，被告腾鲁公司为证明腾鲁洛阳分公司系《金鑫珠宝借款协议》所涉借款的担保人，仅承担担保责任，提交腾鲁洛阳分公司出具的《担保书》、通话录音。原告袁文钦质证《担保书》系腾鲁洛阳分公司单方制作，对《担保书》、通话录音真实性及证明方向均不予认可，腾鲁洛阳分公司责任承担以法律认定为准。另查明，腾鲁洛阳分公司成立于2010年8月31日，名义负责人为漆甫端。2011年5月20日，腾鲁公司下发“腾鲁发[2011]字第05号”《任命书》，任命邹阳为腾鲁洛阳分公司负责人，负责在洛阳地区的业务、经营及管理工作。2018年3月13日，腾鲁洛阳分公司注销。案涉协议所涉信阳市赛博珠宝店装修工程及洛阳市领秀（国际）公馆项目系腾鲁洛阳分公司承建工程。本院认为：（一）合法的民间借贷关系应受法律保护。原告袁文钦与被告邹阳之间存在真实、合法的民间借贷法律关系，由《金鑫珠宝借款协议》《领秀公馆补充协议1》、银行转账凭证、收款收据为证。腾鲁公司提交的《领秀公馆补充协议2》约定，邹阳保证袁文钦投入的资金按比例分成，低于28%时由邹阳补贴。该收取最低利润，不承担投资风险的约定，不符合合伙关系中共同出资，共同经营，共担风险，共负盈亏的法律特征，腾鲁公司关于本案系合伙纠纷的抗辩不能成立。（二）借款合同为实践合同，借款金额以实际履行为准。《金鑫珠宝借款协议》签订后，袁文钦共计向腾鲁洛阳分公司转账支付借款80万元；《领秀公馆补充协议1》协议签订后，袁文钦共计向腾鲁洛阳分公司转账支付借款60万元，共计140万元。腾鲁公司认可腾鲁洛阳分公司收款140万元及出具相应收款收据的事实，故本案借款本金为140万元。（三）关于借款利率。《金鑫珠宝借款协议》约定借款100万元，借款期限为2013年5月9日至2013年9月8日，利息8万元，以此计算借款月利率为2%；《领秀公馆补充协议1》约定借款135万元，借款期限为2013年10月11日至2013年12月26日，以此计算借款月利率约为2.3%。两份协议均约定，借款到期日，未能归还出借方本息则须承担每日3‰的罚金，直到本息偿还完出借方为止。原告袁文钦向本院主张两笔借款分别自最后一笔款项支付之日起，按照月利率2%支付期内利息、逾期罚息，不违反合同约定及法律规定，本院予以支持。（四）关于腾鲁公司责任承担。1、虽腾鲁洛阳分公司名义负责人为漆甫端，但腾鲁公司于腾鲁洛阳分公司成立后下发的“腾鲁发[2011]字第05号”《任命书》，任命邹阳为腾鲁洛阳分公司负责人，负责洛阳地区的业务、经营和管理工作。案涉两份协议约定“借贷双方共同监督管理资金账户，公司印章双方共同监管使用”，印证邹阳管理使用腾鲁洛阳分公司银行账户，保管并支配腾鲁洛阳分公司印章，为腾鲁洛阳分公司实际负责人的事实。2、案涉协议约定借款用于腾鲁洛阳分公司项目，且款项实际亦是由腾鲁洛阳分公司收款并使用于腾鲁洛阳分公司项目。因此，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”之规定，邹阳作为腾鲁洛阳分公司负责人，以个人名义向袁文钦借款，所借款项用于腾鲁洛阳分公司生产经营，腾鲁洛阳分公司应当与邹阳承担共同还款责任。腾鲁洛阳分公司不具有法人资格，民事责任由腾鲁公司承担，腾鲁公司应当与邹阳承担共同还款责任。被告邹阳经本院合法传唤未到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：（2019）被告邹阳、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告袁文钦偿还借款80万元及利息（利息以80万元为基数，按照月利率2%，自2013年6月19日起计算至借款清偿完毕之日止）。（2019）被告邹阳、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内向原告袁文钦偿还借款60万元及利息（利息以60万元为基数，按照月利率2%，自2013年11月1日起计算至借款清偿完毕之日止）。如未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费32400元，由被告邹阳、重庆腾鲁建筑安装工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  石平安人民陪审员  李 晓人民陪审员  温素萍二〇一九年九月四日书 记 员  朱智慧