福建省古田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0922刑初2号 公诉机关古田县人民检察院。 被告人包生发（绰号“十八”），男，1983年1月10日出生于福建省古田县，汉族，小学文化，无职业，户籍地古田县，住古田县。因犯盗窃罪于2003年被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币5000元；因犯开设赌场罪于2017年10月24日被本院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元，2017年11月8日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月8日被古田县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 辩护人黄龙昌，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被告人黄清满（绰号“满满”），男，1980年2月7日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无职业，户籍地古田县，住古田县。因犯盗窃罪于1998年10月26日被本院判处有期徒刑一年三个月；因犯贩卖毒品罪于2000年12月1日被本院判处有期徒刑一年三个月；因犯故意伤害罪、非法持有毒品罪于2014年1月7日被本院判处有期二年，并处罚金人民币1000元；因犯故意伤害罪于2017年4月28日被本院判处有期徒刑一年七个月,2017年8月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月8日被古田县公安局刑事拘留，同年4月12日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 被告人王冬平（绰号“白皮”、“老头”），男，1973年4月29日出生于福建省古田县，汉族，文盲，无职业，住古田县。因犯抢劫罪于1993年2月26日被福建省顺昌县人民法院判处有期徒刑十一年；因犯抢劫罪于2004年12月23日被本院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币5000元；因犯盗窃罪于2013年4月27日被本院判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币25000元；因犯盗窃罪于2017年3月31日被本院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币6000元，2017年4月30日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪、盗窃罪于2018年5月31日被古田县公安局刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 被告人**（绰号“阿北”），男，1994年12月18日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住古田县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月8日被古田县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 被告人雷秋健（绰号“雷秋”），男，1995年8月20日出生于福建省古田县，畲族，初中文化，无职业，户籍地古田县，住古田县。因犯聚众斗殴罪于2017年2月3日被本院判处有期徒刑一年一个月，2017年8月5日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月8日被古田县公安局刑事拘留，同年4月11日被行逮捕。现羁押于古田县看守所。 被告雷鸿恩（绰号“恩仔”），男，1995年3月6日出生于福建省古田县，畲族，小学文化，无职业，户籍地古田县，住古田县。因犯寻衅滋事罪于2017年7月17日被本院判处有期徒刑十个月，2017年8月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年3月8日被古田县公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 被告人包东京（绰号“东东”），男，1990年7月22日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住古田县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2018年7月17日被古田县公安局刑事拘留，同年8月17日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 古田县人民检察院以古检公刑诉[2018]408号起诉书指控被告人包生发、黄清满、雷秋健、雷鸿恩、包东京犯聚众斗殴罪，王冬平犯聚众斗殴罪、盗窃罪，**犯聚众斗殴罪、盗窃罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2019年5月28日、7月11日公开开庭审理了本案。古田县人民检察院指派检察员苏文出庭支持公诉，被告人包生发及其辩护人黄龙昌、被告人王冬平、**、黄清满、雷秋健、雷鸿恩、包东京到庭参加诉讼。现已审理终结。 古田县人民检察院指控，一、聚众斗殴 2017年11月26日晚，被告人黄清满在古田县包厢因让位问题和叶某1（绰号“浣中弟弟”）发生纠纷、被劝离。被告人包生发因被林某（绰号“前坂弟弟”、“光头弟弟”）等人劝阻而心生不满，尔后拳击林某时被其推倒受伤。当晚22时许，包生发纠集**、雷秋健等人携带关公刀、砍刀等工具在城区内寻找林某未果。其间，黄清满遇包生发等人，遂指使各被告人前往叶某1处打砸，并打伤叶某1、叶某2后逃离现场。2018年9月16日，黄清满赔偿叶某1、叶某2经济损失并取得谅解。 二、盗窃 2017年5月29日至2018年4月16日间，被告人王冬平先后多次在古田县城区秘密窃取他人手机、平板电脑等物，窃得部分财物价值共计人民币（币种，下同）6530元。 三、寻衅滋事 2017年2月1日0时许，同案人江成剑（已判决）因酒吧座位问题与游某2发生口角，被劝离。被告人**与同案人郑桂宇、郑启团（均已判决）、江成剑下楼后见准备乘车离开的游某2等人，郑桂宇、**即上前殴打游某2，江成剑、郑启团殴打江某。经鉴定，游某2损伤程度为轻伤二级。案发后被告人**与江成剑等四人共同赔偿游某2人民币130000元并取得谅解。 公诉机关为支持指控，向本院提交了相应证据。 公诉机关认为，被告人包生发、黄清满、王冬平、**、雷秋健、雷鸿恩、包东京等人因小事纠纷而逞强，聚众持械在公共场所斗殴，应当以聚众斗殴罪追究刑事责任；被告人王冬平以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，价值共计人民币6530元，数额较大，应当以盗窃罪追究刑事责住；被告人**在公共场所随意殴打他人致轻伤，情节恶劣，应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。对被告人王冬平、**予以数罪并罚；被告人包生发、黄清满、王冬平、雷秋健、雷鸿恩系累犯，应当从重处罚；被告人包生发在看守所羁押期间殴打同监人员致轻微伤，可酌情从重处罚。 被告人包生发对起诉指控的罪名没有异议，认为与林某没有发生过争吵，二次折返好望角酒店是为了寻找钱包，从好望角酒店下来遇见黄清满只是单纯为了送他回家，对于怎么会到赖厝村这件事并不知情。到赖厝村后，其手上不但没拿械具，而且还有去劝架。此外，其认为在看守所一贯表现良好，未欺辱过任何人，不应当将违反监规作为其从重情节。 辩护人的辩护意见是：一、作案工具并非被告人包生发准备，在打砸前其本人并未致电给林某或者叶某1，且其认罪态度良好；二、包生发放弃找林某要个说法决定回家睡觉，其涉嫌的违法行为已中止，不应被评价为犯罪；未实施策划、组织、指挥行为，也未积极参加打砸，反而有劝阻打砸行为。其行为不构成犯罪，应按无罪处理；三、现有证据不足以证明包生发违反监规，且依据《立法法》的规定，关于违反监规是否应当从重处罚，只能由法律规定，不能以古田县公安局、检察院、法院三部门的文件为依据。 被告人黄清满在侦查及审查起诉阶段对指控其犯聚众斗殴罪的罪名没有异议，在庭审过程中亦无异议。认为其当天晚上已醉酒，具体发生什么都不记得了。 被告人王冬平在侦查及审查起诉阶段对指控其犯聚众斗殴罪的罪名没有异议，在庭审过程中亦无异议。认为去好望角酒店是为了帮被告人包生发寻找钱包，未携带工具，并且到赖厝村后才知道要去打架。对指控其犯盗窃罪的事实、罪名均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人**对起诉指控事实、罪名均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人雷秋健在侦查及审查起诉阶段对指控其犯聚众斗殴罪的罪名没有异议，在庭审过程中亦无异议。认为被告人黄清满与叶某1通电话的时候双方并未争吵，而是相约到其店里喝茶。 被告人雷鸿恩对起诉指控事实、罪名均没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人包东京在侦查及审查起诉阶段对指控其犯聚众斗殴罪的罪名没有异议，在庭审过程中亦无异议。认为第一次从好望角酒店出来之后不记得是否有去别的地方寻找林某，在二次折返好望角酒店的时候是为了寻找包生发的钱包，并且他们当中只拿了一把砍刀；之后是跟着王冬平的车到赖厝村，没有持械，只是上前踹了叶某1店的玻璃门两脚。 经审理查明，一、聚众斗殴 2017年11月26日晚，被告人黄清满与被害人叶某1在古田县好望角酒店ＫＴＶ813包厢内因让位发生纠纷，被劝离；被告人包生发在包厢内被林某等人劝阻而心生不满。尔后包生发再次到好望角酒店ＫＴＶ813包厢内将林某叫到包厢过道，拳击林某时被其推倒受伤。22时许，包生发欲报复林某遂纠集被告人**、雷秋健、雷鸿恩、包东京、王冬平、“剑东板”（另案处理）等人携带关公刀、砍刀、镀锌管等工具驾驶闽Ａ×××××号轿车在古田县城区、好望角酒店ＫＴＶ等处寻找林某，未果。其间，被告人黄清满在好望角酒店ＫＴＶ门口遇见包生发等人，遂指使各被告人驾车前往古田县城东街道赖厝新村叶某1康鑫建材瓷砖店欲报复叶某1。被告人包生发、黄清满、王冬平、**、雷秋健、雷鸿恩、包东京、“剑东板”等人持砍刀、关公刀、镀锌管、石头等打砸店铺玻璃门、卷帘门，打伤叶某1、强行闯入店内打砸并殴打闻讯到场的叶某2，后逃离现场。期间，包生发持有关公刀，后被雷秋健拿走。黄清满于2018年9月16日赔偿叶某1、叶某2经济损失并取得谅解。 被告人包生发、**、雷秋健、雷鸿恩于2018年3月7日在古田县古田农家乐排档内被抓获，被告人黄清满在走廊被抓获；同年5月30日，被告人王冬平在古田县杰夫森服装店门口空坪处被抓获；同年7月17日，被告人包东京在古田县宜之佳超市被抓获。 另查明，被告人雷秋健曾因吸食毒品、殴打他人被行政处罚；被告人雷鸿恩、**曾因吸食毒品被行政处罚。 古田县公安局扣押到作案工具平头砍刀二把、关公刀一把、空心钢管一根。 上述事实有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.被害人叶某1陈述证实，2017年11月26日晚上，他和被告人黄清满和林某等人到好望角酒店ＫＴＶ813包厢唱歌，喝了一会儿酒，黄清满突然就很不爽地说看他不顺眼，接着二人就争吵起来，之后他就回康鑫建材城了。在店里的时候黄清满打电话问他在哪里，两人相互打了几个电话，后来黄清满和被告人包生发就带着五六个年轻人拿着镀锌管、砍刀等来他店里打砸，他就到古田县公安局报案。等他和公安民警一起回到康鑫建材城之后，叶某2坐在地上靠着墙壁休息，说是被黄清满带来的人打了。 2.被害人叶某2陈述证实，2017年年底的一天晚上，他接到叶某1女朋友电话说店里有人吵架，店还被砸了，他到店里看到有三个年轻人用铁棍打砸店里摆放用于展示的瓷砖。他朝那几个人走过去的时候踩到地上砸坏的瓷砖碎片就摔了。后警车的警报声越来越近，那几个人就从正门离开了。 3.证人林某证言证实，2017年11月26日晚，他请被告人黄清满和叶某1、刘某等人在好望角酒店唱歌，后黄清满和叶某1因让位问题发生争吵，叶某1被劝走。过半小时左右，被告人包生发叫他到走廊，朝他脸上打了一拳，他鼻子被刮了下就还手推包生发，包生发没站稳就摔到地上了，跟着包生发来的两三个年轻人冲过来想打他，他就赶紧朝楼梯口跑，之后包生发还给他打了很多个电话。到晚上12时左右，他接到叶某1的电话得知包生发、黄清满带着人把叶某1店砸了，还打伤了叶某2。 4.证人刘某证言证实，2017年11月26日晚，他在好望角酒店ＫＴＶ813包厢唱歌，期间被告人黄清满因叶某1没给他朋友让道和叶某1发生争吵，被劝离，叶某1就回家。过了一会儿，被告人包生发带着四五个年轻男子把林某叫到走廊，两人聊了几句就扭了起来，林某把包生发推到地上，包生发带来的几个年轻人想上前打林某，他就赶紧拦住并把林某送到“伟杰”家里。之后叶某1也到“伟杰”家，期间林某、叶某1还接到黄清满和包生发的电话，对方还要找他们打架。第二天他听说黄清满和包生发有带人去打砸叶某1的瓷砖店。 5.证人王某证言证实，2017年11月26日晚，被告人包生发叫他去好望角酒店ＫＴＶ999包厢唱歌，当时包厢里有被告人雷鸿恩、雷秋健、**和张某2等人。叶某1来敬酒后他和包生发也去813包厢敬酒，过了一会儿，被告人黄清满突然跟叶某1吵起来，他就过去将两人分开；包生发看到这情况也站起来，在旁一男子拍包生发的肩膀劝他没事坐下，包生发突然生气就要去打那人，他就将包生发劝回999包厢。不久包生发带着雷鸿恩、雷秋健、**几人冲回813包厢想打刚才拍他肩膀的人，被他劝回。回去后到晚上12时左右，包生发打电话说把叶某1的店铺砸了，让他帮忙商量私了，他没管。 6.证人张某2证言证实,2017年12月份前后一天晚上，他、被告人包生发、雷秋健、雷鸿恩、**等人一起到好望角酒店ＫＴＶ999包厢唱歌。包生发、雷秋健、雷鸿恩到被告人黄清满包厢敬酒后带被告人黄清满过来敬酒，后又见黄清满打电话给叶某1大喊大骂，还问叶某1人在哪里，黄清满越说越激动就拿啤酒瓶砸桌子。后他和包生发、雷秋健、雷鸿恩、**下楼后看见有人开包生发的车来接他们，他就自己一个人回家了。到第二天听说黄清满、叶某1昨晚在包厢内吵架，后黄清满、包生发等人拿着凶器将叶某1的瓷砖店砸了，还打伤一人。 7.证人高某证言证实，2017年11月26日23时35分许，他在家中休息时听见外面很吵，就从窗户探出头去看，看见一部白色奥迪车停在他店门口，车上下来四五个年轻人打开后备箱拿出砍刀、钢管等物品，人手一件，朝靠滨河路一侧的店面走去，紧接着就听见砸玻璃、铁门的声音，他就报警。过几分钟后，那几个人回到奥迪车旁边，同时有两部女式摩托车开到奥迪车旁，从摩托车上下来四个男青年，他们聊了几句后就将砍刀、钢管等物品放进奥迪车后备箱后离开。 8.证人陈某1证言证实,2017年11月26日晚她在家睡觉，到23时许听见楼下有人在骂“某某人儿子，你也躲不住，给我死出来”，还听见砸东西的声音。她探出窗外看到五到七个年轻人拿着钢管和长条状东西砸康鑫建材店门，砸了十几分钟后有的步行、有的坐摩托车离开。她下楼后看到建材店两个门和店内瓷砖都被砸坏了，老板在店门口且头上有血，还有一人躺在地上。 9.证人韩某证言证实，他与被告人雷秋健、**、包生发等人在吃饭时被民警带走调查。他之前有听说包生发出了事情，具体那一伙有哪些人，犯了什么案子他不清楚。 10.监控视频证实，2017年11月26日22时20分，闽Ａ×××××号奥迪车停靠在好望角酒店门口，尔后从一小路口往十字街再往太阳城方向行驶，到22时25分49秒，该车在盛世名都公交车站停下，车上下来6人，包括被告人包生发，当时包生发是瘸着腿，被告人**持镀锌管，6人在附近摊位寻找人，未果，后又一起聚集在轿车旁，到22时30分41秒6人上车离开。22时33分21秒，被告人**、雷秋健、雷鸿恩等人又乘坐该车来到财政局门口，**持铁棍，3人下车开车门，并且与车内的人进行交谈，之后上车离开。22时37分22秒，车又返回到御景豪庭门口，被告人**、包东京下车，**持镀锌管在车旁与车内的人交谈。22时41分51秒，**把镀锌管放在车后备箱后，与包东京又上车离开，车行驶至附近，与“剑东板”交谈完之后也上车。22时53分21秒，该车到御景豪庭小区门口，王冬平、**、包东京从车上下来，王冬平、**、包东京走进小区到小卖铺买东西，车驶入地下车库，**4人跟着到了车库，并且到一旁拿东西，并且将东西放到车的后备箱，之后上车离开。23时5分29秒，该车停放在好望角酒店的斜坡处，包生发、**、雷秋健、雷鸿恩、包东京、王冬平、“剑东板”等7个人从车上下来，**等人就从后备箱取出了铁棍、砍刀等，其中**持镀锌管藏在后背衣物中，王冬平藏了一根长棍放在后背衣物上，雷秋健手里拿一把关公刀，并且将关公刀递给包东京后，又出衣物里掏出了伸缩的棍子，包生发、“剑东板”未持械，往好望角酒店方向步行。从好望角门口视频可见，23时左右，包生发、**等人从电梯上去，其中一人用黑色东西包着长条状的东西（即作案工具），几个人在包厢来回走动、寻找。23时10秒，几个人再次出现在包厢门口走廊的监控中。23时23分，雷秋健先步行到奥迪车处开车，**拿着用衣物包裹着的长棍状物体的东西紧随着走到车边，包东京搀扶着包生发到路边等车，雷鸿恩在一旁解手后也上车，王冬平到一旁骑着摩托车离开，奥迪车是从旧公安局往广电局方向一路往城东方向行驶，行至同仁医院往赖厝村方向。23时10分，叶某1在康鑫建材店门口，监控可以体现其多次接听电话，陪同叶某1的还有一男一女，三人进入店内，到23点40分，被告人包生发等驾驶的小车来到该店门口，掉头停在康鑫建材城往东方向，车上下来6人，黄清满冲在前面将砍刀藏在背后，包生发等5人也从车后备箱取出了砍刀、关公刀、镀锌管等作案工具，“剑东板”持关公刀随在黄清满身后，**持一个长棍状的东西藏在衣物里，雷鸿恩持一把砍刀，包生发持一把关公刀，之后雷秋健从包生发手里取过关公刀向前跑去，雷鸿恩陪包生发就地停留，包生发一直用手指着前方嘴里说着话，几秒钟后包生发、雷鸿恩快步跑上前，持械对瓷砖店进行打砸，包生发手指前方，随后两人快步跑上前参与了打砸，此时包东京、王冬平分别驾驶两辆女士摩托车到场，王冬平从摩托车处取一砍刀下车参与打砸，包东京下车后就到店门口用脚踹店门，**持木棍砸玻璃门，各被告人均进入店内。23点44分45秒，叶某1从店铺小巷里跑出，**持械追赶未果，到47分47秒，雷秋健持关公刀往奥迪车方向走，并放进了车后备箱，**、雷鸿恩等将砍刀放进包东京驾驶的女士摩托车上，包生发、**、包东京乘坐女士摩托车往赖厝方向离开，王冬平与“剑东板”往古田且公安局方向离开，雷鸿恩、黄清满步行到奥迪车旁。23点50分，叶某1到公安局报案，其头部受伤有血迹。 11.通话清单证实，2017年11月26日晚，被告人包生发与林某发生冲突后，被告人雷秋健、雷鸿恩均有呼叫林某并通话；雷秋健在冲突前后均与被告人王冬平多次通话；被告人黄清满案发时间段多次与雷秋健、雷鸿恩发生通话，并且在打砸店铺前，黄清满被叶某1呼叫14次。 12.“120”急救电话情况记录证实，叶某2、叶某1二人分别为头部外伤、腰椎骨折。 13.被告人包生发的供述与辩解，2017年11月26日晚，他到好望角酒店ＫＴＶ999包厢唱歌，在走廊打电话时被他朋友“阿江”看到，就被拉着跑了两、三个包厢敬酒，后来他就喝多了，不知道从哪个朋友的包厢出来后就摔到地上，脚痛得难受，被告人雷鸿恩、雷秋健、**看到就说送他回家。到小区后，他发现口袋6000元现金不见了，就叫雷秋健把车开回好望角酒店去寻找，未果。之后在走廊碰见被告人黄清满，他们就送黄清满回局下的家，因为他喝了很多酒就在车上睡过去了，等他醒来就发现车停到赖厝新村路口，黄清满已经下车往叶某1的瓷砖店去，并和叶某1争吵，他就下车去劝，但两人都不听，他就坐在赖厝桥头休息，坐了一会儿醉得难受就倒在车子后排睡觉，之后发生什么事情他就不清楚了。案发前几天他把车借给了**，案发当天车钥匙也在**那，车不是他在用，不知道砍刀和镀锌管是从哪里来。 14.被告人黄清满的供述与辩解，案发当天他到好望角酒店歌厅去唱歌，后来被告人雷秋健、雷鸿恩、包生发有到他的包厢敬酒。晚上11点多，大家都相继回去了，他也打算回去。后来的事情他就不记得了。 15.被告人王冬平的供述与辩解，2017年底一天晚上凌晨许，他骑摩托车路过古田县十字街环岛时碰到被告人雷秋健开一部白色奥迪车，车上还坐着被告人雷鸿恩等人。雷秋健对他说跟别人发生争吵，让他一起去好望角酒店一趟，之后他听到雷秋健、雷鸿恩有和三个陌生男子说要去打架。等雷秋健他们从好望角酒店楼上下来后，就叫他上车，他看车坐不下就自己骑车跟着奥迪车，但追不上。过了一会儿，雷秋健打电话来让他到赖厝桥头，他骑车载着和雷秋健一起的陌生男子到赖厝村桥头对面一家店门口旁边时看到雷秋健、雷鸿恩、黄清满及之前在好望角的几名男子在砸一家店铺的卷帘门和玻璃门。他将摩托车停在该店铺十米远的位置停下后走过去，从地上捡起一根镀锌管砸该店铺的卷帘门，随后就开始砸店里的瓷砖，现场的人也都在砸，但是具体砸的情况他没看清。后来雷秋健、雷鸿恩、黄清满叫他先走，他就将来时载的陌生男子送到御景豪庭小区门口后回去。 16.被告人**的供述与辩解，2017年11月26日晚，他和被告人包生发、雷鸿恩、雷秋健等人一起到好望角酒店ＫＴＶ999包厢唱歌，包生发要去813包厢敬酒，他和雷鸿恩、雷秋健、被告人包东京就一起去。在813包厢时包生发和林某聊了一会儿就走到包厢外面，之后林某突然推了包生发一下，包生发没站稳脚崴了摔到地上，他很生气想冲上去打林某，被拦住后林某就跑了。他就跟包东京、雷鸿恩、雷秋健等人到旁边包厢和街上去找林某。当时去了两三个人到御景豪庭的地下车库拿了关公刀、砍刀、铁棍等放在小车后备箱，以为林某可能还在好望角就各自拿着凶器又去找了一圈，但没找到。在门口的时候碰见被告人黄清满，见他喝多了就送他回家，被告人王冬平、包东京各自驾驶一辆女式摩托车跟在后面。在车上黄清满很大声地接电话后就叫他们将其送到滨河路。车开到赖厝桥头附近，黄清满拿了一把砍刀朝叶某1瓷砖店去，他、雷鸿恩、雷秋健、包东京、“剑东板”、王冬平各自从车上拿了铁棍、砍刀等凶器跟了上去，并砸店里的玻璃门和瓷砖，包生发没有拿凶器也没有动手砸。后来包生发就叫他们几个回去，包东京说把铁棍、砍刀等凶器扔掉，后来就由包东京骑摩托车载着他、包生发一起到赖厝桥边把凶器扔到河滩上。 17.被告人雷秋健的供述与辩解，2017年11月底的一天晚上，他和被告人**、雷鸿恩、包生发、张某2等人一起到好望角酒店ＫＴＶ999包厢唱歌，他到其他包厢敬完酒回来看到包生发脚受伤，说是在劝架时被人推了下摔倒，于是他们就去813包厢找林某，未果。被告人黄清满这时也一起到他们包厢，后来黄清满用酒瓶还是烟灰缸砸了玻璃桌子，接着他们就劝包生发回家。包生发的堂弟开着奥迪车来接，到御景豪庭小区门口时，包生发说要找林某问下脚受伤了怎么说，他们在车后备箱查看下，有看到一把铁棍、一把砍刀、两把关公刀，之后他们就开车到圈，后直接开到好望角酒店门口，车上人下车后就从后备箱拿出刀和棍，但是没找到林某。在813包厢看到黄清满，看他酒喝很多就叫他一起回去，当车开到县政府门口时，黄清满接完叶某1电话后就让他们去赖厝路口瓷砖店。到后包生发拿一把关公刀、黄清满拿着一把砍刀朝瓷砖店走去，后又来了两个骑摩托车的陌生男子，他们就一起去砸该店玻璃门和瓷砖，之后发生什么情况他就没看到了，但事后有听说店里有个人受伤。 18.被告人雷鸿恩的供述与辩解，2017年11月份一天晚上，他和被告人包生发、雷秋健等人到好望角酒店ＫＴＶ唱歌。期间在被告人黄清满的包厢看到包生发和林某在吵架，之后两人吵到门口，他出包厢时看到包生发坐在走廊站不起来。后包东京开着奥迪车来接包生发回去，到御景豪庭小区时，包生发说脚走不了并叫我们去好望角酒店找林某麻烦。到了好望角之后他们从车后备箱拿出刀具和铁棍藏在身上，挨个包厢找林某，未果。他们在好望角酒店的走廊碰见黄清满，包生发说送其回去。在路上黄清满接了一个电话后就叫雷秋健开车去滨河路叶某1店里，到了之后，被告人**、雷秋健、黄清满从车后备箱和车内拿了关公刀、砍刀和铁棍，之后砸了卷帘门、玻璃门、瓷砖等物品后离开。 19.被告人包东京的供述与辩解，2017年11月一天晚上，他与被告人包生发、雷鸿恩、雷秋健等人在好望角酒店ＫＴＶ唱歌，包生发和林某两人在走廊上争吵几句，等他转头时就见包生发倒在地上，他跟雷鸿恩、雷秋健、被告人**就去找林某要个说法，但是没找到。之后他就开着包生发的白色奥迪车与雷秋健等人送包生发回去，路上雷鸿恩打了一个电话后就让他把车开到太阳城附近，车里的人下车，然后雷鸿恩又打电话，但是没人接，大家又上车。到御景豪庭小区，包生发酒喝多不肯回去，后由雷秋健开车沿着滨河路开到交警路口、马垱，到马垱路口红绿灯时碰见“建龙哥”，就把他接到车上一起到了好望角酒店，这时被告人王冬平骑着女式摩托车来找他们。下车后有两三个人从小车后备箱拿了几把关公刀和铁棍出来，去好望角酒店楼上转了下就下楼。后他骑摩托车到十字街的时候就看到王冬平也骑车往城东方向开，他想快点叫包生发回家就跟上去，等到赖厝桥头对面小区时就看见**、雷秋健、雷鸿恩、“建龙哥”、黄清满、王冬平几个人手里拿着铁棍、砍刀在砸一家瓷砖店的玻璃门，没有拿工具的就捡地上的石头、瓷砖砸。包生发没有动手而是喊着“弟哥，你有什么事情出来讲清楚”。当时他看到一处卷帘门没有关紧就上前踹了两脚，门打开后叶某1就跑了，有的人在砸瓷砖和茶几，有的人过去打留在店里的男子，包生发在一旁劝架。后来警车来了，他们就带上凶器各自乘车离开。 二、盗窃 2017年5月29日至2018年4月16日间，被告人王冬平先后多次在古田县城区秘密窃取他人手机、平板电脑等物，窃得部分财物价值共计6530元，具体是： 1.2017年5月29日10时许，被告人王冬平在古田县城东街道民主路4号“欣成特约维修店”内盗走被害人游某1放在桌上的一部ＩＰＨＯＮＥ5ＳＥ手机，案发后将手机归还。 2同年6月26日10时许，被告人王冬平在古田县金田佳园15号楼8号森歌集成灶品牌专卖店内盗走被害人丁某放在桌上的一部华为牌麦芒5手机，案发后将手机归还。 3同年10月30日14时许，被告人王冬平在古田县城东街道六一四中北路2-8号华银特色青草吃补店内盗走失主施美娟放在桌上的一部VIVO牌X7Plus手机，后将手机丢弃。经古田县价格认证中心鉴定，该手机价值1840元。 4同年12月19日12时许，被告人王冬平在古田县仓库内的一部ＩＰＡＤ2平板电脑，案发后将电脑归还。经古田县价格认证中心鉴定，该平板电脑价值为700元。 52018年2月12日12时许，被告人王冬平在古田县解放路4号店铺负一层房间内盗走被害人朱某放在柜子上的一瓶“王芝”牌化妆品。 6同年4月16日，被告人王冬平在古田县店门口盗走应某的闽Ｊ×××××号银白色二轮摩托车，改换车辆颜色、锉改发动机号和车架号，案发后将该车归还。经古田县价格认证中心鉴定，该摩托车价值3990元。 另查明，古田县公安局于2018年5月31日在被告人王冬平驾驶的摩托车内扣押到人民币19900元，在其身上扣押到2400元。庭审后，王冬平表示自愿退出违法所得并缴纳罚金，均从其被扣押的钱款中支付。 上述事实有经庭审质证、确认的被害人游某1、丁某、施美娟、孔某、朱某、应某陈述，证人余某1证言，被告人王冬平的供述与辩解，接受证据清单、登记保存清单，销售凭证，价格鉴定意见，古田县公安局制作的现场勘查笔录、示意图及照片，现场监控视频等证据证实，足以认定。 三、寻衅滋事 2017年2月1日0时许，同案人江成剑与被害人游某2在古田县摩登酒吧因座位发生口角，被劝离。后游某2、江某乘电梯准备离开时，同案人郑桂宇将游某2拉出电梯，双方发生扭扯后再次被劝离。被告人**与同案人郑启团、郑桂宇、江成剑下楼后见游某2等人准备乘车离开，郑桂宇、被告人**即上前殴打游某2，江成剑、郑启团殴打江某。游某2被打倒在地后，江成剑、郑启团又上前脚踢游某2。经古田县公安局法医学鉴定，游某2双侧鼻骨骨折，损伤程度为轻伤二级。案发后被告人**与江成剑等四人共同赔偿游某2人民币130000元并取得谅解。 上述事实有经庭审质证、确认的被害人游某2、江某陈述，证人张某3、吴某证言，同案人郑桂宇、江成剑、郑启团供述，被告人**的供述与辩解，赔偿协议，古田县公安局物证鉴定室鉴定意见，古田县公安局制作的现场勘查笔录、示意图及照片，视频视听资料等证据证实，足以认定。 另查明，被告人包生发在古田县看守所羁押期间伙同他人多次殴打、体罚、侮辱被害人张某1等人，经古田县公安局物证鉴定室鉴定，张某1损伤程度为轻微伤。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的下列证据证实： 1.被害人张某1的陈述证实，在古田县看守所8号监室期间有被黄某2等人殴打和虐待，包括在阴茎里面装珠子，在伤口上撒辣椒粉，逼迫喝自己的尿和便池里的污水。 2.证人瞿某证言证实，张某1在8号监室期间有被黄某2等人虐待。其中被告人包生发与黄某2等人逼迫张某1背监室规定，背不出来就会被打，还强行在张某1的阴茎内装珠子，强迫张某1喝粪池里的污水。另外，同监室的江余先等人也有被黄恒忠、包生发等人殴打。 3.证人黄某1证言证实，黄某2、陈某2、被告人包生发等人逼迫张某1背监室规定，背不下来就不让张某1坐，或者去打他。此外，还有让张某1喝自己的尿，逼迫他喝便池的污水，强行在张某1的阴茎装珠子。 4.证人周某的证言证实，2019年4月，张某1调入8号监室的当天下午，黄某1有用刷子刷张某1身体。张某1因猜牌赌拳头输给黄某2，被黄某2打了几拳。还有一次张某1用桌布塞洗衣池放水口被他摸了一下头。没有人逼张某1喝便池污水和尿，喝尿是张某1自己说喝的。张某1是自愿在阴茎安装珠子。 5.证人郑某的证言证实，他有见过黄某2等人殴打张某1。 6.证人陈某2的证言证实，2019年4月17日上午，张某1向监所领导反映其在监室被打，当晚18时许，他不让张某1撒尿；20时许，张某1自己将尿撒在杯子里喝了一口，其余倒在尿桶里，没有人逼他或吓唬他。张某1有与黄某2玩猜牌打肩膀游戏，张某1玩不过黄某2，所以肩膀被打成青肿。其他在押人员没有打过张某1或有其他违规行为。 7.证人余某2的证言证实，2019年4月17日，他调入8号监室；当天晚上，黄某1有因琐事拍了张某1头部几下。第二天上午，张某1就被调离8号监室，所以不知晓张某1在8号监室有无受到其他人欺凌。 8.证人黄某2的证言证实，2019年4月一天，张某1调入8号监室就去洗澡，黄某1用刷子刷张某1身体，他让黄某1轻点刷，因张某1身上都是大便，黄某1用水泼张某1眼睛是为了帮张某1洗干净。后张某1看他与林强在玩猜牌打肩膀游戏也要参与并输他15拳，他在张某1大臂打了两拳，大腿打1拳。晚上睡觉时，张某1随便吃同监室人员东西，被同监室人员打了几巴掌。次日下午，张某1见他与林强在阴茎处穿珠子，并表示也要安装，后在天井处自己安装，期间，陈某2有帮助张某1安装。张某1调入8号监室的两三天，对新调入监室的江余先说的话让他很生气，他从床上爬起来打张某1头部几下。张某1还存在其他不良行为，无故打陈某2肩膀一拳，陈某2生气打了张某1肩膀两拳；无故挑衅周某，被周某打了两拳；背不来监规，无故去打黄某1，被黄某1打了肩膀几拳；自己把尿拉到别人杯子内喝了一口后吐掉。张某1除了因猜牌输了被他打没有还手，黄某1、陈某2打张某1时，张某1都有还手打回去。 9.古田县公安局物证鉴定室鉴定书证实，张某1损伤程度为轻微伤。 10监控视频证实，2019年4月12日至18日，被告人包生发与黄某2羁押在8号监室羁押期间多次殴打、虐待、侮辱同监室在押人员张某1。 11.被告人包生发的供述与辩解，他认为在监室里面没有与他人发生矛盾，没有殴打张某1。 本案综合证据： 1.户籍证明证实，案发时各被告人均已达完全刑事责任年龄。 2.抓获经过证实，各被告人均系被抓获到案。 3.违法犯罪信息查询记录表、刑事判决书、刑事附带民事判决书、行政处罚决定书证实，被告人包生发、黄清满、王冬平、**、雷秋健、雷鸿恩的前科、劣迹情况。 关于被告人包生发辩解其到好望角酒店只是寻找钱包，至赖厝村时未持械，其在现场还有劝架；被告人王冬平辩解认为其到好望角酒店只是帮包生发寻找钱包，未携带工具，到赖厝村才知道要打架；被告人雷秋健认为黄清满与叶某1通电话时双方未发生争吵，只是相约到其店里喝茶；被告人包东京认为二次折返好望角酒店只是为了寻找包生发钱包，当时他们仅拿一把砍刀，只是跟着王冬平车到赖厝村叶某1店，见包生发在劝架，其未持械，只是踹了叶某1店玻璃门两脚。经查，根据各被告人的供述、视频资料、行车轨迹、通话清单及证人林某、刘某等人证言均可证实，案发当天晚上，包生发与林某发生矛盾，并且存在推搡等肢体接触行为，在被推倒受伤之后，即开始在古田县城区寻找林某，在此期间还多次与林某通话，欲加报复；而后各被告人二次折返好望角酒店时，除包生发外，其他人员均有持械。在好望角酒店遇到被告人黄清满之后打算送其回家，在路上黄清满接到叶某1电话后，就让调转车头去叶某1瓷砖店，到达之后黄清满冲在前面将砍刀藏在背后，包生发等五人也从轿车后备箱内取出砍刀、关公刀、镀锌管等作案工具，“剑东板”持关公刀随在黄清满身后，**持一根长棍状的东西藏在衣物里，雷鸿恩持砍刀，包生发持关公刀，之后雷秋健从包生发手里接过关公刀向前跑去，雷鸿恩陪包生发就地停留，包生发一直用手指着前方嘴里说着话，几秒钟后两人快步跑上前参与打砸。结合其余证据，可证实各被告人在本案中的犯罪事实，故各被告人的辩解意见、辩护人的相关辩护意见，与到案证据不符，均不予采纳。另，黄清满辩解因醉酒对当晚发生的事情记不清的意见，该辩解意见不影响其定罪量刑。 关于辩护人认为被告人包生发违反监规证据不足，且古田县公安局、检察院、法院三部门文件不能作为包生发加重情节的依据。经查，证人瞿某、黄某1等人证言可以一致证实包生发有伙同黄某2等人对被害人张某1进行欺辱，且上述事实也可以与监区提取到案的视频资料相互印证。根据最高人民法院《关于将犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间表现纳入量刑情节的答复》，将包生发违反监规行为作为量刑情节予以考量符合法律精神，且有利于维护监管秩序的。故辩护人的辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人包生发、黄清满、王冬平、**、雷秋健、雷鸿恩、包东京因小事纠纷而报复他人，逞强斗狠，聚众持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人王冬平以非法占有为目的，采取秘密手段多次窃取他人财物，其行为又构成盗窃罪；被告人**在公共场所随意殴打他人致轻伤,情节恶劣,其行为又构成寻衅滋事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人王冬平、**均应予以数罪并罚。被告人包生发、黄清满、王冬平、雷秋健、雷鸿恩曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，均应当从重处罚；被告人包生发在看守所羁押期间不服从管教，伙同他人殴打同监人员致轻微伤，其主观恶性大,可酌情从重处罚；被告人**、雷秋健、雷鸿恩有行政处罚劣迹，均可酌情从重处罚。聚众斗殴一节，被告人包生发、黄清满在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人王冬平、**、雷秋健、雷鸿恩、包东京在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；被告人**、雷鸿恩到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法对其可以从轻处罚；被告人黄清满已赔偿被害人损失，并取得谅解，对本案各被告人均可酌情从轻处罚；各被告人在庭审中对指控的罪名均无异议，可酌情从轻处罚。盗窃一节，被告人王冬平到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法对其可以从轻处罚；案发后已退还各被害人部分财物并愿意继续退赔被害人施美娟1840元，可酌情从轻处罚。寻衅滋事一节，被告人**到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法对其可以从轻处罚；被告人**与江成剑等人已赔偿被害人损失，并取得谅解，对其可酌情从轻处罚。扣押到案的王冬平人民币22300元，扣除用于退赃与缴纳罚金外，余款由侦查机关查实后依法处置。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人包生发犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2021年9月7日止。） 二、被告人黄清满犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2021年5月7日止。） 三、被告人王冬平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月，犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币8000元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币8000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月31日起至2021年5月30日止。罚金于本判决生效之日从古田县公安局扣押的被告人王冬平的钱款中支付。） 四、被告人**犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2020年3月7日止。） 五、被告人雷秋健犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2020年3月7日止。） 六、被告人雷鸿恩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年九个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月8日起至2019年12月7日止。） 七、被告人包东京犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月17日起至2019年9月16日止。） 八、被告人王冬平退出的违法所得人民币1840元，依法返还被害人施美娟（于本判决生效之日从古田县公安局扣押的被告人王冬平的钱款中支付）； 九、已扣押的作案工具平头砍刀二把、公关刀一把、空心钢管一根，依法予以没收并销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  林光义 人民陪审员  林彩琴 人民陪审员  彭植连 二〇一九年九月十二日 法官 助理  陈 瑾 书 记 员  陆昌欣 附注主要法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑： (一)多次聚众斗殴的； (二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； (三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； (四)持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： (一)随意殴打他人，情节恶劣的； (二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； (三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； (四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。 纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条被告人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。