河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀02民终6680号 上诉人（原审被告）：河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司，住所地：河北省唐山市路北区卫国路凤凰园公寓底商201号。 负责人：李磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨利峰，河北唐通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：于慧中，女，1994年6月6日生，汉族，住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：吴淑芬，女，1963年12月18日生，汉族，系于慧中之母，住唐山市路北区。 委托诉讼代理人：李娜，河北东晨律师事务所律师。 原审被告：石家庄市世博劳务派遣服务有限公司，住所地：石家庄市长安区建华北大街31号。 法定代表人：刘金承，该公司经理。 上诉人河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司因与被上诉人于慧中、原审被告石家庄市世博劳务派遣服务有限公司劳动争议纠纷一案，不服河北省唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1964号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司上诉请求：1、依法撤销唐山市路北区人民法院（2019）冀0203民初1964号民事判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院认定加班天数错误。关于印发《国务院关于职工工作时间的规定问题解答的通知》一、问：1995年2月17日《国务院关于职工工作时间的规定》（以下简称《规定》）发布后，企业职工每周工作时间不超过40小时，是否一定要每周休息两天？答：有条件的企业应尽可能实行职工每日工作8小时、每周工作40小时这一标准工时制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度的，应将贯彻《规定》和贯彻《劳动法》结合起来，保证职工每周工作时间不超过40小时，每周至少休息1天；有些企业还可以实行不定时工作制、综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。上诉人单位工作时间每天工作7小时，因为上诉人属于物业企业，为了保障业主的需要，将每天剩余的1个小时，集中到每周的周六进行工作。也就是根据工作需要每周加班2小时，因被上诉人于慧中的工作比较轻松，并不需要每周加班，一审法院根据考勤认定被上诉人于慧中加班45天是错误的。严格来讲，是45天×2小时，即加班90个小时，大约12天。二、一审法院按照月平均工资2725元计算加班费是错误的。根据我方提交的工资表显示，2016年1月到2017年2月岗位工资是1360元，2017年3月岗位工资是1990元，2017年4、5月岗位工资是1790元，2017年6月到2018年3月岗位工资是1960元。其他补贴都是按月发放的。上诉人认为，计算加班工资应当按照岗位工资进行计算，不应按照月平均工资计算。 于慧中答辩：一、上诉人主张依据《国务院关于职工工作时间的规定》确定加班时间为90小时，不能成立。1、被答辩人所说的工作时间与事实不符，答辩人每天工作时间是8小时，不存在被答辩人所说的每天工作7小时、将每天剩余的1个小时集中到每周六进行工作的情形。2、根据《国务院关于职工工作时间的规定》第五条规定“因工作性质或生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，按照国家有关规定，可以实行其他工作和休息办法”，而《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法”。被答辩人主张其根据工作性质和时间安排答辩人在周六进行工作，应当提交劳动行政部门批准的相关文件，否则需承担举证不能的法律后果。3、被答辩人的主张是对答辩人加班工作事实的自认。二、被答辩人主张计算加班工资应当按照岗位工资1960元进行计算是错误的。1、根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入”。从被答辩人上诉状内容可知，答辩人的实际工资由岗位工资和其他补贴组成，且其他补贴也均是按月进行发放。答辩人工资不是1960元。2、结合被答辩人提交的工资表以及一审开庭过程中对答辩人每月2725元实际工资三方均予认可的事实，一审法院以2725元月工资标准计算加班费是符合事实及法律依据的。综上所述，一审法院认定事实准确，适用法律正确，被答辩人的上诉请求没有事实及法律依据，请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求。 原审被告石家庄市世博劳务派遣服务有限公司未提交答辩意见。 于慧中向一审法院起诉请求：1、被告支付原告加班费39089.7元（开庭时明确为周六、日加班费）；2、被告支付原告经济补偿金9537.5元；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年1月1日，原告于慧中到被告河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司（以下简称“河北旅投唐山分公司”）工作，双方签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年1月1日至2018年1月1日，原告在建投熙湖样板间从事水吧服务员工作等内容。合同到期后，原告继续在原岗位工作至2018年3月底，河北旅投唐山分公司为原告发放工资至2018年3月底，原告工作期间河北旅投唐山分公司未给原告缴纳社会保险，未向原告支付经济补偿金。2018年4月1日，原告与被告石家庄市世博劳务派遣服务有限公司（以下简称“派遣公司”）签订《派遣员工劳动合同》，合同约定被告派遣公司将原告派遣至被告河北旅投唐山分公司售楼部工作，合同期限为2018年4月1日至2019年3月31日，派遣公司向原告支付工资。2019年2月26日，派遣公司向原告作出《劳动合同到期不再续签通知书》。合同到期后，原告与派遣公司解除劳动关系，派遣公司向原告支付经济补偿金2800元。2019年4月4日，原告向唐山市路北区劳动人事争议调解仲裁委员会提起劳动仲裁，要求被告支付加班费29975.51元、经济补偿金9537.5元。该委作出不予受理通知书后原告不服，诉至本院。原告主张自2018年4月1日起按照河北旅投唐山分公司的要求与派遣公司签订劳动合同，工作地点、工作岗位未变，仍为建投熙湖样板间水吧服务员，要求被告派遣公司支付经济补偿金时合并计算其在河北旅投唐山分公司的工作年限。二被告均称原告的工作岗位发生了变更到售楼部工作。原告主张工作期间每周休息1天，要求被告支付周六日加班工资29975.51元，为证明加班事实的存在，原告提交2018年9月、10月、11月和2019年1月的水吧排班表予以印证。二被告以排班表没有相关负责人签字、未加盖单位印章为由对其真实性不予认可。被告河北旅投唐山分公司主张原告工作期间每周休息2天，提交的考勤表显示：2016年1月至2019年3月周六、日加班共计47.5天。原、被告均认可原告离职前12个月每月平均工资2725元。 一审法院认为，2016年1月1日至2018年3月31日原告与被告河北旅投唐山分公司存在劳动关系，2018年4月1日至2019年3月31日签订派遣合同后原告与被告派遣公司存在劳动关系，此时派遣公司为用人单位，河北旅投唐山分公司为用工单位。原告主张2018年4月1日被派遣至河北旅投唐山分公司工作后工作地点、工作岗位未发生变化，二被告均称发生变动，且《派遣员工劳动合同》显示原告的岗位变为售楼部，因原告未能进一步举证证明仍在原工作场所、工作岗位工作，故原告要求被告派遣公司支付经济补偿金时合并计算其在河北旅投唐山分公司工作年限的主张不成立。派遣公司因合同到期与原告解除劳动合同，且已足额向原告支付了经济补偿金，现原告再要求被告派遣公司支付经济补偿金29975.51元的诉请理据不足，本院不予支持。原告主张每周休1天，被告主张每周休2天，被告提交的考勤表显示原告周六、日加班47.5天，故被告河北旅投唐山分公司应向原告支付双休日加班费11902.30元（2725元/月÷21.75天×47.5天×200%）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司于本判决生效之日起十日内一次性支付原告于慧中双休日加班费11902.30元；二、驳回原告于慧中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司负担。 二审查明的事实：二审中，当事人未提交新证据，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点为：一审判决认定的加班天数和计算加班工资的标准是否正确。 当事人对自己的主张有责任提供证据，举证不能则承担不利的后果。本案中，一审法院是根据上诉人提交的考勤表认定的被上诉人加班天数，事实清楚。上诉人主张被上诉人每天的工作时间是7小时、将每天剩余的1个小时集中到每周六进行工作，但是，没有证据表明上诉人曾经将该意思告知被上诉人，而且，从上诉人提交的考勤表可知，上诉人单位考勤是按天考勤，上诉人也没有充分的证据证明被上诉人每天的实际工作时间为7小时，因此，对上诉人该主张不予采信。关于被上诉人的月工资数额，一审中各方均认可被上诉人的月平均工资为2725元，上诉人要求按被上诉人的岗位工资计算加班费，既无事实依据也无法律依据。 综上所述，河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人河北旅投世纪物业发展有限公司唐山分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 文 审判员 赵 阳 审判员 高 颖 二〇一九年九月二十五日 书记员 王启霞