河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民再575号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：豫兴建筑工程有限公司（原河南省豫兴建筑安装有限公司）。住所地：河南省郑州市惠济区长兴路15号。法定代表人：魏加生，该公司总经理。委托诉讼代理人：连毅敏，该公司员工。委托诉讼代理人：邵子龙，北京市晨野（郑州）律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：曹长明，男，1964年10月5日出生，汉族，住河南省郑州市管城回族区。委托诉讼代理人：李煜群，河南钟秀律师事务所律师。委托诉讼代理人：厉芳芳，河南钟秀律师事务所实习律师。被申请人（一审被告）：郑州东航房地产开发有限公司。住所地：河南省郑州经济技术开发区第八大街。法定代表人：李飞，该公司董事长。被申请人（一审被告）：连毅敏，男，1963年6月11日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。再审申请人豫兴建筑工程有限公司（以下简称豫兴公司）因与被申请人曹长明、连毅敏、郑州东航房地产开发有限公司（以下简称东航房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2016）豫民终940号民事判决，向最高人民法院申请再审。该院于2018年12月17日作出（2018）最高法民申4524号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人豫兴公司委托诉讼代理人连毅敏、邵子龙，被申请人曹长明及其委托诉讼代理人李煜群、厉芳芳，被申请人连毅敏到庭参加诉讼。被申请人东航房地产公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。豫兴公司申请再审请求：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）（2013）郑民四初字第381号民事判决和本院（2016）豫民终940号民事判决。二、改判支持豫兴公司的诉讼请求，即从应付工程款中扣减豫兴公司代曹长明支付的劳务费、商品砼款、保险费、检测费、烟道款、砖款、电费等各项费用；本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由曹长明承担；或将本案发回重审。事实与理由：一、原审判决遗漏豫兴公司诉讼请求。首先，豫兴公司一、二审期间一直主张，曹长明以豫兴公司名义与河南强盛混凝土有限公司（以下简称强盛公司）签订《商品砼供需合同》，尚欠强盛公司商品砼款1657455.95元，该笔费用包括在总造价鉴定中，但尚未向强盛公司支付，应从应付曹长明工程款中予以扣除。原审判决遗漏该项诉讼请求。其次，豫兴公司一、二审期间列明所主张的商品砼款由三部分构成，即强盛公司商品砼款1657455.95元，豫兴公司支付的前期工程（14414941.32元工程造价鉴定）中的607950元商品砼款,及支付后期工程（3903676.45元工程造价鉴定）中的339738元商品砼款。原审判决仅认定了豫兴公司支付前期工程中607950元商品砼款，对豫兴公司支付的后期工程339738元商品砼款未予认定，遗漏了该项请求。最后，豫兴公司代曹长明支付砖款298081元、电费57938元，豫兴公司提供了相关支付凭证予以证明，该两笔款项应予扣减。二、豫兴公司原审中明确主张在鉴定造价18318617.76元的工程中，豫兴公司共支付劳务费5616224.06元，该款项应予以扣减。豫兴公司提供了涉诉工程建设单位东航房地产公司《关于村民安置小区三期支付农民工工资的说明》、涉诉工程劳动监察部门郑州经济技术开发区劳动保障监察大队《证明》、劳务合同、结算单、银行转账凭证、收据等相关支付依据和凭证证明豫兴公司代付劳务费的事实。另外，曹长明与相关施工班组负责人签订的《结账规则》约定由豫兴公司代曹长明支付相关款项。虽然豫兴公司没有在《结账规则》上签字确认，但豫兴公司系该结账规则中约定的付款义务主体，且已按照该结账规则实际支付了相关款项。因此豫兴公司理应成为《结账规则》的当事人，豫兴公司在支付完毕相关款项后有权主张抵偿曹长明相关工程款。一、二审期间，豫兴公司也多次申请法院向造价鉴定机构核实曹长明施工产生的劳务费，并申请追加实际施工人参加诉讼，一、二审法院均未同意豫兴公司的申请。总之，原审判决对豫兴公司有关劳务费主张审而未判，不仅遗漏豫兴公司的重要诉讼请求，而且增加当事人的讼累。曹长明辩称：一、原审判决未遗漏豫兴公司任何诉讼请求。1、豫兴公司称曹长明以其名义与强盛公司签订的《商品砼供需合同》，尚欠强盛公司1657455.95元商品砼款与事实不符。曹长明2012年10月10日已经履行了和强盛公司签订的付款协议，曹长明支付最后一笔13万元后，已经结清了混凝土货款，强盛公司在付款协议上明确注明货款已结清。2、关于豫兴公司提出的339738元商砼款问题。首先豫兴公司上诉请求中没有该339738元商砼款问题，所以不属于遗漏诉讼请求。其次，涉案工程总造价178385670元，而曹长明经鉴定的工程款仅18318617.78元，豫兴公司要求曹长明承担全部商砼款不符合情理，也无事实依据。3、关于豫兴公司主张代曹长明支付的砖款298081元、电费57938元问题。原审判决已明确说明豫兴公司主张的代曹长明支付砖款、电费等证据不足，不予支持。原审法院对豫兴公司的主张进行了评判，并未遗漏豫兴公司的诉讼请求。实际上，曹长明不仅不欠砖款，反而豫兴公司因后续工程使用曹长明的砖而欠曹长明砖款三万多元。再者郑州中院（2015）郑民三终字第390号民事判决，已经判定曹长明应承担的砖款，所以豫兴公司所主张的砖款应是豫兴公司支付的自己使用的砖款。曹长明已经支付完毕电费，一审时曹长明已经提交了缴纳电费的证据。二、关于豫兴公司所称原审法院对其主张的劳务费审而未判，是对原审判决的错误理解。1、原审中豫兴公司没有提供相关证据证明其所谓的代付工程款有曹长明的授权或委托。虽然部分施工人员出庭作证，但都没有就曹长明是否欠其工程款、人工费及欠多少作出具体说明，也没有相关手续，所以原审法院对于豫兴公司主张的劳务费未予支持，不是审而未判。2、豫兴公司所谓代支付的人工费从时间上都是在2012年10月8号曹长明退场之后支付的，既没有曹长明的任何签字，也没有曹长明的授权。3、豫兴公司和曹长明原施工班组签定的施工合同，时间也都是在曹长明退出后。豫兴公司支付给自己材料员王**的很多费用，以及支付的一些和曹长明没有任何关系人员的费用，均不应该由曹长明承担。综上，豫兴公司主张代曹长明支付人工费没有事实依据。实际上，曹长明自施工开始到2012年11月份支付胡光辉班组、彭道寿、董光保班组、曹英、张中建班组、徐刚班组、贾超班组、朱**清、李伟班组、刘信伟、柯正龙、杨彦州等合计5973139元，即应由曹长明支付的人工费已经支付完毕，不存在豫兴公司代曹长明支付人工费的情形。4、关于《结账规则》，原审已经查明《结账规则》是曹长明与胡某等部分施工人所签，各方对规则内容理解不一，豫兴公司不是该《结账规则》的当事人，胡某等施工人与曹长明及与豫兴公司签订施工协议的标准也不一样，所以不能以《结账规则》作为豫兴公司代曹长明支付劳务费的依据。连毅敏辩称：同意豫兴公司的意见。东航房地产公司未到庭，亦未提交答辩意见。2013年12月11日，曹长明向郑州中院起诉请求：豫兴公司、东航房地产公司和连毅敏支付工程款8386552元及逾期利息（该数额暂定，最终金额以本案司法鉴定结果为准）。豫兴公司于2014年4月28日提出反诉，请求：1.曹长明、李俊保支付豫兴公司借款利息2131226元；2.曹长明、李俊保向豫兴公司支付延误工期违约金860400元。郑州中院一审认定事实，一、2009年郑州经济技术开发区管理委员会下发《关于国家经济技术开发区村民安置小区可行性研究报告的批复》，主要内容为同意东航房地产公司实施国家郑州经济技术开发区村民安置小区项目。2011年8月9日，东航房地产公司作为发包方、河南省同荣科技投资有限公司（承包方联合体牵头人）与豫兴公司作为承包方签订《郑州经济技术开发区村民安置小区(三期)BT工程合同书》（以下简称《经开区安置小区工程合同》，主要约定：本工程项目为BT模式交钥匙工程；由承包方负责项目融资建设、施工期管理以及小区通水、通电、道路、绿化等交房标准；承包方按照有关法律、法规和本协议及施工合同的约定不转包、不违法分包；承包方负责投融资工作，保证及时满足本合同项下工程建设的资金需求；回购担保：回购款纳入郑州经济技术开发区管委会当年财政预算，并出具付款承诺书；回购期限6年，回购价为工程项目的结算价等。二、2011年6月5日豫兴公司项目经理连毅敏与曹长明、李俊保签订《建设工程施工协议》，主要约定：(1)工程名称为郑州市经济开发区三期安置工程。(2)工程地点为郑州市经济开发区第一大街南端，工程概况为多层砖混结构建筑面积6万平方米。(3)承包方式为包工包料，承包范围为施工图纸涉及的土建、安装项目(包括建设单位负责、二次设计等)的所有内容及变更项目等。(4)工程款的约定为每平方米950元，不含税金和管理费(按甲方与开发区决算面积结算)。付款方式为在工程完成至主体封顶，支付本合同价的每平方米300元，内外粉结束，水电全部做完，达到交工验收后付至合同总价的每平方米700元，余款一年内付清。协议签订后，曹长明即组织施工队按照约定进行施工。三、2011年9月24日曹长明作为项目部经办人与河南省基本建设科学实验研究院有限公司（以下简称省基建研究院）签订《建设工程检测合同》，主要约定：就豫兴公司开发的郑州经济技术开发区村民安置小区第二标段设计1号、2号、4号、5号、6号、34号、35号、36号、37号工程试验检测由省基建研究院承接。检测范围为建筑材料见证取样检测和主体结构检测，植筋拉拔检测。随后，省基建研究院出具证明一份，主要内容为：“河南省豫兴建筑安装工程有限公司曹长明与我方签订的合同内容为：工程名称为：国家郑州经济技术开发区村民安置小区第二标段工程设计1号、2号、4号、5号、6号、34号、35号、36号、37号楼。检测范围：主体部分建材检测及主体结构检测，报告明细详见下附表：特此证明！”四、2012年2月20日，连毅敏以经开区安置小区1号、2号、4号、5号、6号、34号、35号、36号、37号楼项目部名义向豫兴公司提交《关于多孔砖价格信息反馈报告》，主要内容为“公司领导意见：多孔砖3月份基准价格上调，我们现场材料价格按照基准价格为准执行；如果3月份出台多孔砖基准价格信息仍然未调价，我项目在2012年2月20日后由甲方给予按市场价格解决。”五、2012年7月29日经文物部门勘探，发现1号、2号、35号、37号楼基槽内有古墓坑，34号楼基槽内有水池、老井，根据东航房地产公司、设计院、监理单位共同研究制定《古墓回填方案》，方案主要内容为：上述古墓坑及水池、老井采用3比7灰土回填。方案要求回填灰土共计545.57立方米，回填素土共计621.68立方米。六、2012年10月18日，曹俊（曹长明之子）与豫兴公司王**签署《郑州经开区村民安置小区三期工程钢管明细》，主要内容：国家郑州经济技术开发区村民安置小区三期工程4号、5号、6号楼钢管自2012年10月18日起由曹长明转交于豫兴公司。2012年10月18日之前4、5、6号楼钢管租赁费用由曹长明承担，2012年10月18日起4、5、6号楼钢管租赁费用由豫兴公司承担。钢管由曹长明归还，豫兴公司只承担2012年10月18日起的租赁费用，具体费用由租赁站核实。2012年11月8日，曹长明与豫兴公司办理资料交接，双方签署《资料交接清单》主要内容：1号、2号、5号、6号、34号、35号、36号楼基础至屋顶，4号楼、37号楼基础至5层。主体检测报告已全部取回且合格，以上完成资料所缺部分由曹长明负责。2014年6月15日豫兴公司提交的《情况说明》主要内容为：“我叫王**，是经开一大街三期安置小区材料员，2012年11月份，曹长明离开工地一个月后，曹长明跟我说：工程他不干了，资料让我帮忙找个地方放。”曹长明施工期间交纳电费至2012年9月。曹长明诉状称收到工程款1128万元。豫兴公司出具的曹长明借款、工程款清单金额共计11280965元。七、曹长明申请对郑州市经济开发区三期安置工程1号、2号、4号、5号、6号、34号、35号、36号、37号楼以下工程量进行鉴定：(1)全部主体工程（主体工程中包含后期配套安装工程的部分工程量）工程量；(2)主体工程内外墙粉刷的工程量；(3)工程签证单增加的基槽超挖和古墓回填的工程量；(4)按合同约定因施工过程中建筑材料上涨调价所应增加的材料补差。一审法院移送至中建联勘测规划设计有限公司进行司法鉴定。该公司于2015年7月6日出具郑州市经济开发区村民安置小区(三期)BT工程第1、2、4、5、6、34-37号楼工程造价鉴定报告书，结论为工程造价为18318617.76元。郑州中院一审认为，东航房地产公司与豫兴公司签订的《经开区安置小区工程合同》意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。豫兴公司与曹长明、李俊保签订的《建设工程施工协议》违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(1)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(2)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(3)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，应为无效合同。一、关于曹长明施工停工后，后期工程是否由李俊保完成的问题。2012年10月18日曹长明与豫兴公司办理4、5、6号楼钢管交接、双方签署的《郑州经开区村民安置小区三期工程钢管明细》，11月8日曹长明与豫兴公司办理资料交接、双方签署的《资料交接清单》，2014年6月15日豫兴公司提交的《情况说明》以及曹长明施工期间交纳电费至2012年9月份的证据均可以证实曹长明、李俊保与豫兴公司签署的《建设工程施工协议》在双方2012年10月至11月办理了交接手续后，即已终止履行。豫兴公司所提交的涉及李俊保相关的施工合同均是在豫兴公司与曹长明终止履行协议后签订并履行的，李俊保相关施工行为与曹长明诉请的工程款无关。二、关于曹长明实际完成的工程量问题。豫兴公司对曹长明提交的以下证据真实性无异议：(1)曹长明与省基建研究院签订的《建设工程检测合同》；(2)省基建研究院出具的《证明》；(3)连毅敏签字的《关于多孔砖价格信息反馈报告》；(4)《古墓回填方案》；(5)《资料交接清单》；(6)曹长明交纳电费单。中建联勘测规划设计有限公司依据曹长明提交的上述证据以及豫兴公司提交的2014年6月15日王**的《情况说明》，出具了《工程造价鉴定报告书》，工程造价为18318617.78元。豫兴公司已支付曹长明工程款11280965元，尚欠曹长明工程款7037652.78元。三、关于豫兴公司是否应向曹长明支付工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方一直未能全部结算工程款，故本案逾期支付工程款的利息应当从曹长明起诉之日即2013年12月11日开始，按中国人民银行同期规定的银行同类贷款利率计算。四、关于东航房地产公司、连毅敏是否承担民事责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由于涉案工程为BT模式交钥匙工程，承包方豫兴公司负责项目融资建设、保证及时满足本合同项下工程建设的资金需求，项目回购期限为6年。因此东航房地产公司作为发包人，根据合同约定不存在欠付工程价款的情形。故曹长明主张东航房地产公司支付工程款理由不能不成立。五、关于连毅敏是否承担民事责任的问题。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对他的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”连毅敏作为豫兴公司的项目经理，其履行的是职务行为，相应的民事责任应由豫兴公司承担。六、关于豫兴公司反诉借款利息的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十三条第二款规定:“反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。”豫兴公司反诉请求支付借款利息与曹长明起诉请求豫兴公司支付工程款不是同一法律关系，一审法院不予审理。七、关于豫兴公司反诉请求违约金的问题。因双方未约定工期，故豫兴公司根据《建设工程施工协议》第九条约定主张违约金理由不成立。八、关于豫兴公司申请追加第三人的问题。豫兴公司认为胡某、曹英、耿宏辉、任霞、贾超、徐刚、彭道寿、周学军、李俊保为实际施工人，已向上述人员支付了工程款，为避免重复支付工程款，申请追加以上人员作为第三人到庭参加诉讼。豫兴公司并提供了上述人员书写的《情况说明》、《证明》等，说明涉案的部分工程是由上述人员完成并领取了工程款。《情况说明》、《证明》等的内容与曹长明、豫兴公司所签署的《资料交接清单》等所确认的工程量相悖。豫兴公司追加第三人的申请，一审法院不予准许。郑州中院于2014年10月20日作出（2013）郑民四初字第381号民事判决：一、豫兴公司于判决生效后十日内支付曹长明工程款7037652.78元及逾期利息（利息以7037652.78元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付，自2013年12月11日起计付至还款之日止）。逾期履行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回曹长明的其他诉讼请求。案件受理费71906元，曹长明负担11566元，豫兴公司负担60340元。鉴定费147000元，曹长明负担23644元，豫兴公司负担123356元。反诉案件受理费15367元，退回豫兴公司。豫兴公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回曹长明诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、一审判决认定豫兴公司已支付工程款的数额错误。豫兴公司除直接支付曹长明工程款11280965元以外，还受曹长明及曹俊委托，支付如下款项：钢管租赁费169000元，彭道寿人工费220000元，砖款330186元、商砼款607950.90元，烟道款26326元，垫付电费、检测费、农民工保险费共计118543.41元。豫兴公司以曹长明与张中建、胡某所签订《结账规则》为依据，直接支付郜军占、徐刚、胡某、张中建、曹英、耿宏辉、冯某等人工费共计6238021.51元，代付农民工工资625965元，上述款项应当扣减。2、曹长明以豫兴公司的名义与强盛公司签订《商品砼供需合同》，预计货款为160万，强盛公司所供水泥体现在经鉴定曹长明施工工程量中，该笔货款尚未支付，应当扣减。3、一审法院对鉴定结论理解有误，认定工程造价为18318617.76元错误。鉴定单位依据曹长明主张的实际施工范围错误，也没有在鉴定中将为曹长明垫付的人工费进行扣除。4、建设施工协议书中明确约定了施工工期，一审法院未判决曹长明支付工期延误的违约金不当。曹长明答辩称：1、豫兴公司所称钢管租赁费、彭道寿人工费、砖款、烟道款检测费、电费等费用。没有曹长明的委托付款，又是在曹长明退场后支付的，不应从豫兴公司应付款中扣减。曹俊与豫兴公司签订的《郑州经开区村民安置小区三期工程钢管明细》明确约定2012年10月18日起的钢管租赁费用由豫兴公司承担，豫兴公司支付了应由其承担的169000元租赁费。豫兴公司支付的砖款系其自己使用的。烟道款也和曹长明没有关系，是豫兴公司自己应付的。应由曹长明支付的电费、检测费，曹长明已经支付完毕。农民工工资625965元是在豫兴公司监督下曹长明支付的，豫兴公司把农民工领取工资表收回保存，现在又拿出来主张代为支付，系重复算账。3、曹长明虽然以豫兴公司的名义与强盛公司签订了《商品砼供需合同》，因该公司多次不按约定履行供货义务，曹长明已经另找其他公司供货，该合同已经于2012年7月16日终止履行。2014年10月曹长明和强盛公司已经结算完毕。4、对于豫兴公司所称代曹长明支付劳务费问题。豫兴公司主张的其向各实际施工人支付的劳务费，都没有曹长明的委托或授权，这些费用都是在曹长明撤场后支付的。《结账规则》是曹长明和张中建、胡某所签，没有豫兴公司的签字和盖章，涉及的内容是曹长明退场后曹长明与张中建、胡某之间的结算规则。《结账规则》最后“款由公司代扣代支”是豫兴公司后来单方添加的。而且曹长明用的劳务队并不是只有张中建、胡某，还有骆全良，贾超、吴保国、胡建平等。因此，《结账规则》不是豫兴公司代曹长明随意支付劳务费的依据。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据，本院组织当事人进行了多次质证。豫兴公司放弃了对鉴定报告存在异议的上诉请求，不再对鉴定报告所确定的曹长明工程范围及工程量有异议，只对已支付的工程款有争议。豫兴公司提交了以下证据。1、豫兴公司支付程国文钢管租赁费的租赁结算清单、收据及银行转账凭证。2、豫兴公司向磐石混凝土有限公司支付商品砼款的承兑汇票和记账凭证。证明豫兴公司代曹长明支付了钢管租赁费169000元及607950.9元的商品砼款。3、豫兴公司支付胡某、冯某、任霞、曹英等施工班组款项的转款凭证、收据、账册等，用于证明曹长明没有按结账规则与胡某支付劳务费，曹长明欠施工人的劳务费由豫兴公司代为支付。4、证人胡某、冯某、任某出庭作证。证明先后为曹长明和豫兴公司施工，收到了豫兴公司支付的工程款。曹长明质证意见：1、豫兴公司支付的钢管租赁费是曹长明退出后豫兴公司使用钢管的费用。2、商品砼款的支付没有曹长明或曹俊的委托。3、豫兴公司主张应予扣减的人工费都是在2012年10月8号曹长明退场之后支付的，既没有曹长明的签字，也没有曹长明的授权。豫兴公司和曹长明原施工班组签订合同的时间都在曹长明退场后，因此豫兴公司实际支付的是为豫兴公司施工的工人费。支付凭证中有豫兴公司支付给其公司材料员王**的很多费用，应该由豫兴公司自己承担。另有豫兴公司支付的一些和曹长明没有任何关系人员的费用，更不应该由曹长明承担。自施工开始到2012年11月份，曹长明支付胡某班组、彭道寿、董光保班组、曹英、张中建班组、徐刚班组、贾超班组、朱**清、李伟班组、刘信伟、柯正龙、杨彦州等合计5973139元，曹长明施工范围的人工费已结清。本院二审认证意见：上述豫兴公司提交的租赁结算清单、收据及银行转账凭证既有曹长明的委托付款，与《郑州经开区村民安置小区三期工程钢管明细》曹长明书写的欠条内容一致，可以确认是豫兴公司代曹长明支付的169000元钢管租赁费。豫兴公司支付商品砼款607950元的汇款凭证记录与曹俊的证明相印证，与本案有关联性，予以确认。证人胡某、冯某、任某只证明施工的大概情况，豫兴公司的转款凭证、收据、账册只证明在曹长明退场后豫兴公司支付施工班组款项，与其所主张的代曹长明支付工程款的目的无关联性，不予采纳。本院二审另查明，曹长明认可鉴定报告中3903676.45元工程量中的卫生间防水、地砖等是曹长明撤场后他人进行的施工，各方当事人对该部分工程量为733057.21元无异议。豫兴公司支付给彭道寿的22万元人工费，曹长明认可在双方对账时扣减10万元，下余12万元也从应付工程款中扣减。扣减以上款项后，豫兴公司应支付曹长明的工程款为540764.67元（18318617.78-733057.21-11280965-120000-607950.9-169000=5407644.67）本院二审认定的其他事实与一审法院认定事实一致。本院二审认为，一审法院认定东航房地产公司与豫兴公司签订的《经开区安置小区工程合同》有效，豫兴公司与曹长明、李俊保签订的《建设工程施工协议》无效于法有据。协议签订后，曹长明未能完成合同约定的工程，一审对豫兴公司反诉曹长明支付延期交工违约金不予支持适当。曹长明于2012年10月份退场后，豫兴公司与曹长明没有进行决算。一审中，经鉴定曹长明施工的工程量为18318617.78元，豫兴公司已向曹长明支付工程款11280965元，各方对前述数额均无异议，本院予以确认。关于豫兴公司的上诉理由，经查，豫兴公司称代曹长明支付彭道寿的部分人工费12万元，钢管租赁费169000元、商品砼款607950元因有相应证据证实，予以支持。豫兴公司称代曹长明支付的砖款、烟道款、检测费、电费、代付农民工工资等证据不足，不予支持。关于豫兴公司上诉称为曹长明支付劳务费应予扣减的问题。经查，胡某、任某人先是给曹长明施工，曹长明撤场后，豫兴公司又重新与胡某等人签订合同继续施工。豫兴公司对曹长明的施工范围无异议。虽然部分施工人出庭作证，但都没有就曹长明是否欠其工程款、人工费及欠多少款项作出具体说明，也没有相关手续。况且豫兴公司支付款项均没有曹长明的认可或追认。豫兴公司主张按《结账规则》通算曹长明施工的全部工程的人工费或对此进行鉴定，因该《结账规则》是曹长明与胡某等部分施工人所签，各方对规则内容理解不一，豫兴公司不是该《结账规则》的当事人，胡某等施工人与曹长明及与豫兴公司签订施工协议的标准并不一样，以倒推方式计算曹长明分包后的人工费并以此为标准扣减豫兴公司应付工程款与实际工程承包常规不符，该主张无法予以支持。如豫兴公司有新的替曹长明支付工程款的证据，可另行主张。本院于2018年4月21日作出（2016）豫民终940号民事判决：一、撤销一审判决；二、豫兴公司于判决生效后十日内支付曹长明工程款5407644.67元及利息（利息以5407644.67元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2013年12月11日起计付至实际清偿之日止）；三、驳回曹长明的其他诉讼请求。一审案件受理费71906元，曹长明负担11566元，豫兴公司负担60340元；鉴定费147000元，曹长明负担23644元，豫兴公司负担123356元；反诉案件受理费15367元，退回豫兴公司。二审案件受理费60340元，豫兴公司负担48360元，曹长明负担18000元。本院再审查明以下事实：一、豫兴公司申请再审主张的339738元商砼款，豫兴公司上诉状及二审审理期间均未明确涉及该笔款项，豫兴公司二审期间提交的证据清单中没有关于其主张的339738元商砼款的类目与相应证据。本院2019年7月31日再审庭审中，豫兴公司、连毅敏称：“我虽然在上诉书中没有提到这339738元商品砼款，但是这一款项包含在我二审为了解决争议放弃的鉴定造价300多万元的工程款中，放弃争议只是放弃300多万元中的利润，并不放弃这300多万元中我已经支付的劳务费及材料费，当时我有条件的放弃。”本院要求豫兴公司、连毅敏找出二审期间本院关于其前段主张内容的记录，豫兴公司、连毅敏认为2018年3月23日本院二审开庭审理笔录中豫兴公司关于应扣减的其代曹长明支付款项的陈述中表明了上述主张。2017年9月18日本院二审庭审笔录显示，本院归纳的二审争议焦点为：1、本案工程造价是多少？曹长明施工工程范围是哪些内容？鉴定报告是否存在问题？2、豫兴公司已支付的工程款是多少？2018年3月23日本院二审庭审笔录显示，豫兴公司称：“关于争议焦点，经过上次的开庭，以及几次的质证，第一个焦点我们没有异议。我们现在争议的是材料是谁采购的，人工费是谁支付的，曹长明支付了多少，我们支付了多少。”本院遂归纳二审庭审围绕第二个争议焦点即豫兴公司已付工程款数额进行。豫兴公司陈述意见主要内容：鉴定造价1700多万元中应予扣除的有安装材料费6.5元每平方、人工费9元每平方，共计46万多元。依据合同和结账规则，通过计算，涉案工程应支付人工费933万元，曹长明实际支付不到400万元，其余542.5万元是豫兴公司支付的。另外，豫兴公司支付彭道寿12万元，钢管租赁费16.9万元，曹长明自己认可是149800元，烟道款26326元，代付电费59398元，代付检测费5760元，代付商砼款607950元，人工费5425193.87元，还有后期30多万元的混凝土款也是豫兴公司支付的。曹长明陈述意见主要内容：曹长明施工时间截止到2012年11月，曹长明支付劳务费、人员工资、相关材料款、租赁费也是截止到2012年11月。其中商砼款，2012年10月10日曹长明跟供货商签订过付款协议，该协议证明曹长明付最后一笔13万元的时候，已经跟商砼公司结清货款。关于砖款，郑州中院（2015）郑民三终字第135号民事判决判定曹长明支付168831元砖款，曹长明已经履行完毕。关于电费，曹长明提供了电费收条8张，证明电费已经支付到2012年9月底。至于人工费，其中胡某班组，曹长明支付到2012年9月，数额2201000元；彭道寿、董光宝班组，支付时间2012年7月27日，数额864109元；曹英、张中建班组，支付时间2012年11月20日，数额1958030元；徐刚、胡建平班组，支付时间2012年11月22日，数额225000元；贾超，支付到2012年11月22日，人工费8万元；朱**清、李伟，支付时间2013年2月，数额15000元，是烟道款；柯正龙，支付时间2012年11月17日，数额545000元，内外粉人工费。豫兴公司回应曹长明的主要内容：关于商砼款，用了10334立方，曹长明支付1292立方商砼款，豫兴公司支付2251立方商砼款。关于砖款，鉴定报告中显示用砖数量是3028700块，根据郑州中院（2015）郑民三终字第390号民事判决的认定，孙金明、史应藏向曹长明供应砖款总金额为266132元（约403230块）。豫兴公司代曹长明支付415127块砖的价款计298081元。关于电费，曹长明出示的证据为2011年到2012年4月间及2012年8月份单月电费。豫兴公司主张的是2012年5、6、7、9、10月份电费，金额为58754元，均因曹长明施工产生。曹长明撤场时未与施工队进行结算，豫兴公司与曹长明以前的施工队签订合同，剩余工程由原施工队继续施工，但豫兴公司代曹长明支付了工人劳务费5425193.87元。二、本院二审期间2018年1月22日质证笔录显示，豫兴公司称“砖是我们联系的，2012年10月23日豫兴公司给王世友支付了112863元，2012年10月29日豫兴公司给刘永生支付98018元，2013年10月18日豫兴公司向王世友支付63200元，2013年10月22日向杨焕勤支付24000元，共计298081元。原诉状中330186元变为298081元，有32105元（砖）是豫兴公司使用的。”曹长明陈述意见为豫兴公司提交证据的付款时间均发生在曹长明退场之后，不是曹长明施工所用。曹长明已结清砖款。本院二审期间豫兴公司提交的“3903676.45元造价工程并非曹长明施工的相关证据”中载明：“第一部分：曹长明退场日期及退场后豫兴公司施工的范围1、曹长明之子曹俊2012年10月13日借款（××）证明2、曹长明交际砖凭证3、豫兴公司采购砖凭证4、现场照片证明事项：2012年10月13日曹长明之子曹俊向豫兴公司借款给老人××时已经停止施工。2012年10月23日曹长明将剩余的32105元砖退给豫兴公司，豫兴公司于2012年10月27日开始采购砖，进一步证明曹长明停止施工时间为2012年10月23日之前。”以上证据中包括王**写的一份证明，证明内容为“李明太和王平是曹长明工地收料员，给曹长明拉砖219649块，工地曹长明不干后剩余砖48645块，实际用171004块×0.66=112863元”郑州中院（2015）郑民三终字第390号民事判决查明事实部分显示：孙金明与史应藏合伙向曹长明承包的涉案经开区安置小区工程工地供应多孔红砖，自2011年12月至2012年7月供货金额266132元。曹长明已付款97301元，尚欠168831元。三、再审期间，豫兴公司申请代理强盛公司与曹长明签订《商品砼供需合同》的窦志法出庭作证：“窦志法：我代表强盛公司和曹长明签订了混凝土合同，合同约定我向曹长明供应混凝土，每供应一万立方混凝土结一次账，但是曹长明没有按照约定向我支付款项。？：你是什么时候开始给曹长明供货的？窦志法：2011年10月份开始给曹长明供货，因为曹长明累计欠付货款160多万元，所以到了2012年6月份我就不再向曹长明供货了。我可以提交当时的供货单证明我向曹长明供货的情况，供货单上有曹长明聘用的工作人员的签字。曹长明至今也没有向我支付货款。？：曹长明看一下窦志法提交的供货单，发表一下质证意见。曹长明：供货单上签名的人名禄正娟，我不认识，也不是我们公司的工作人员。窦志法：禄正娟是我们公司的工作人员，她是负责对账单的资料员。？：双方有问题可以向证人发问。连毅敏：窦志法，你向曹长明供应混凝土，曹长明向你结过账吗？窦志法：没有，一分钱也没有给我。曹长明：你说双方约定的是一万立方结一次账，供应多少方混凝土的时候，你停止向曹长明供货的？窦志法：我是合同人，不是资料员，当时供应了八千多方混凝土的时候，因为曹长明一直没有向我支付款项，我就停止供货了。曹长明：曹长明曾经以豫兴公司的名义向窦志法下达解除合同通知，不再使用他的混凝土了。窦志法：我没有收到任何解除合同通知，曹长明也没有证据证明。2012年6月份停止供货之后，我就一直找曹长明要钱，到了2014年以后我又一直找豫兴公司要混凝土款。连毅敏：窦志法所说属实，当时双方约定每一万立方混凝土结账一次，但是工程干完也用不了一万立方混凝土，只用了强盛公司八千多立方的混凝土，曹长明没有向窦志法支付混凝土款。”二审期间，豫兴公司提交一份强盛公司的情况说明，主要内容为该公司与豫兴公司签订了混凝土供需合同，该公司自2011年10月份至2012年6月份共向经开区安置小区项目供应混凝土累计6045.84立方，计款16557455.95元。自2012年6月开始向曹长明追讨欠款，但始终未付款。二审期间，曹长明提交一份付款协议，证明其已付清施工期间所用商砼款。付款协议的主要内容为：河南豫兴建筑安装有限公司经开区三期项目部（甲方）与郑州恒基混凝土有限公司（乙方）经协商，确认经开区安置小区三期工程由郑州恒基混凝土有限公司所供商砼总款268577元；2012年1月5日前，付款118577元，剩余15万元，于2012年3月底付完；原合同作废。曹长明在甲方处签字，郑州兴友混凝土有限公司在乙方处盖章，并签署“本单所剩余款，经双方协商，再付壹拾叁万元整，全部结清。其余部分由乙方给甲方的优惠。以后再无任何纠纷。”再审庭审期间，连毅敏询问曹长明主张商品砼款已付清的证据是什么，曹长明称：“最后结账的时候，付款协议上签字的有三家混凝土公司。兴友公司送的混凝土最多，恒基公司和强盛公司也送过混凝土。我已支付全部的混凝土款。三家公司的工作人员在结算单上都签字了。”四、曹长明二审期间提交了8份电费缴费凭证，证明交纳电费97761元，其中显示的缴费月份为2011年10月、11月，2012年1月、3月、4月、8月。以上证据包括收费员出具的收条和银行现金缴款凭证，曹长明主张该项证据证明其交纳电费到2012年9月。五、2017年9月18日本院二审开庭期间，豫兴公司明确放弃追加胡某、任霞、曹英、张中建、冯某等实际施工人作为第三人参加诉讼的请求，改为申请通知胡某、冯某、任霞、曹英作为证人出庭。以上四人出庭作了相关陈述。本院二审判决生效后，豫兴公司以曹长明为被告，胡某、曹英、张中建、任霞、徐刚、贾超为第三人，向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼，要求曹长明返还劳务费5616224.06元及利息（从豫兴公司代曹长明支付劳务费之日起至曹长明返还全部劳务费之日止，按照中国人民银行同期规定的银行贷款利率计算），胡某、曹英、张中建、任霞、徐刚、贾超在其从豫兴公司领取劳务费范围内对曹长明的债务承担连带责任。豫兴公司并申请保全了曹长明680多万元款项。郑州高新技术产业开发区人民法院于2018年12月27日作出（2018）豫0191民初16251号民事判决，驳回豫兴公司诉讼请求。豫兴公司不服该判决，向郑州中院提起上诉。郑州中院于2019年4月8日作出（2019）豫01民终4778号民事裁定，将该案发回郑州高新技术产业开发区人民法院重新审理。现该案处于重审程序中。本院再审认为：2011年6月5日豫兴公司与曹长明签订建设工程施工协议，将经开区安置小区三期工程中的9幢楼的土建、安装工程转包给曹长明，虽然双方签订的转包合同无效，但基于建筑施工合同的特性，确定涉案工程款的结算还应参考双方所签合同的约定。关于豫兴公司主张代付339738元商砼款问题。该笔款项不在豫兴公司上诉状中列明的，应从曹长明工程款中冲抵的款项之列。二审审理期间双方亦未围绕该款项陈述主张和辩论。2018年3月23日庭审期间豫兴公司虽然提出“还有后期30多万元的混凝土款也是豫兴公司支付的”，但并未围绕该主张进行更多的论证和举证。豫兴公司再审主张，其放弃对一审鉴定报告中增加变更工程量300多万元异议的前提是不放弃该部分工程量中的安装费和材料费，而339738元商砼款就是这不放弃的材料费中的内容。二审庭审笔录中并无关于豫兴公司前述主张的记载。因此，豫兴公司主张的339738元商砼款不在本院二审审理范围内，豫兴公司主张二审判决遗漏该项诉讼请求理由不能成立。同时，豫兴公司再审主张该笔款项也超出本案一、二审审理范围，根据诉讼标的恒定原则，本院对豫兴公司该项再审请求不予审理。关于豫兴公司主张代付298081元砖款问题。二审期间，豫兴公司主张代曹长明支付了该笔砖款，曹长明不予认可。郑州中院（2015）郑民三终字第390号民事判决认定孙金明与史应藏合伙向曹长明承包的涉案经开区安置小区工程工地供应多孔红砖，自2011年12月至2012年7月供货金额266132元。曹长明主张其施工所用多孔红砖来自孙金明、史应藏，已供货总额、已付款和应付款均经法院生效判决确认，货款已结清。豫兴公司与曹长明签订的施工合同约定曹长明承包方式为包工包料，因此就建筑材料的买卖，原则上应根据合同相对性原则处理。豫兴公司向曹长明的供货商支付货款，应征得曹长明同意或者经生效民事判决确认。另外，王**书写的证明中涉及的曹长明使用砖块的数量、金额与豫兴公司主张的代付砖款数额不一致。故豫兴公司主张代付砖款298081元应予扣减缺乏事实法律依据，本院不予支持。关于豫兴公司主张代付58754元电费问题。曹长明二审期间提交了2011年11月至2012年8月8个月份的缴费凭证，显示其2012年8月30日交纳了当月电费。《中华人民共和国电力法》第三十三条规定：“供电企业应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，向用户计收电费。……用户应当按照国家核准的电价和用电计量装置的记录，按时交纳电费”，依据曹长明提交的数个月份的缴费凭证，可以推定曹长明交纳电费至2012年8月底。豫兴公司主张的代付电费的月份是曹长明提交的缴费凭证未覆盖的月份，如前所述，2012年9月份之前曹长明不欠电费。2012年10月份曹长明与豫兴公司办理工程交接手续，以此可以合理推定曹长明9、10月份停工。另供电企业既往系向曹长明直接收取电费，豫兴公司应提交供电企业向曹长明催缴电费无果的证据。同时，豫兴公司仅把安置小区的9栋楼转包给曹长明，同时期是否有其他工程也在施工不详。综上，豫兴公司主张代付电费58754元应予扣减理由不能成立，本院不予支持。关于豫兴公司主张的欠强盛公司160万余元商砼款问题。豫兴公司二审期间主张，曹长明以豫兴公司的名义与强盛公司签订《商品砼供需合同》，预计货款为160万，该笔货款尚未支付，应当预先扣减。依据前述主张，强盛公司160万元货款系豫兴公司的或有负债。曹长明对于豫兴公司的主张不予认可，其认为其施工期间使用的商砼款已付清，有付款协议为证。再审庭审中，曹长明称其与强盛公司有混凝土买卖交易，但货款已付清，其对强盛公司出庭作证时所提交的发货单不予认可。强盛公司二审期间提交的情况说明涉及的供货数量与窦志法再审庭审中的陈述不一致，同时豫兴公司尚未支付该160万元款项。鉴于该笔货款的合同依据系曹长明以豫兴公司名义签订，该笔160万元货款债权是否成立，应由何人支付，涉及豫兴公司、曹长明和强盛公司三方的法律关系，本案不宜一并处理，各方可另行解决。关于豫兴公司主张的代付劳务费5616224.06元问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”依据前述法律规定，实际施工人实现工程款债权时，除了向合同相对人主张外，还可向转包人、违法分包人，直至发包人主张权利。但同时，我国现有法律、行政法规并无对于实际施工人的准确定义，施工队通常也被界定为实际施工人。具体到本案，如转承包人曹长明欠付胡某、任某实际施工人工程款，胡某、任某实际施工人可以向曹长明、豫兴公司主张权利。本案则应在查清曹长明是否欠付实际施工人工程款以及实际施工人是否认同豫兴公司系代付工程款的情况下，对豫兴公司主张代付的劳务费据实扣减。因此，本案二审判决以各实际施工人与曹长明、曹长明与豫兴公司系两两独立的合同关系，两个合同关系的履行事实不清为由否定豫兴公司的主张不当。但鉴于豫兴公司已就其所支付的劳务费向曹长明及涉案实际施工人另行提起诉讼，并已保全了曹长明主张的工程款，该案也已处于一审审理中，本院对于豫兴公司关于5616224.06元劳务费的主张不再进行审理，各方另案解决。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省高级人民法院（2016）豫民终940号民事判决。本判决为终审判决。审判长 冯 童审判员 王 磊审判员 万佳林二〇一九年九月二十三日书记员 韩 宇