吉林省长春市宽城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉0103民初323号 原告：吉林昌泰房地产开发有限责任公司，住所地吉林省长春净月潭旅游经济开发区金碧街399号。 法定代表人：马波，总经理。 委托诉讼代理人：王冠，女，该公司职员。 委托诉讼代理人：窦雪玲，女，该公司职员。 被告：刘春阳，男，1972年7月9日出生，汉族，户籍地吉林省农安县。 被告：陈立侠，女，1977年10月10日出生，汉族，户籍地吉林省农安县。 被告：李大志，男，1977年3月10日出生，汉族，户籍地吉林省农安县。 被告：史长秀，女，1972年1月2日出生，汉族，户籍地长春市宽城区。 被告：刘学伟，男，1963年12月24日出生，汉族，户籍地吉林省九台市。 被告：吉林省鑫隆燃气工程有限公司，住所地长春市科技城三楼C-88号。 原告吉林昌泰房地产开发有限责任公司与被告刘春阳、李大志、史长秀、刘学伟、陈立侠、吉林省鑫隆燃气工程有限公司执行异议之诉一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月3日公开开庭进行了审理。原告吉林昌泰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人王冠到庭参加诉讼，被告史长秀、刘学伟、吉林省鑫隆燃气工程有限公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，被告刘春阳、李大志、陈立侠经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告吉林昌泰房地产开发有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求贵院确认国信。嘉邑二期（国信。御湖公馆）35幢2单元303室商品房（以下称“该房屋”）归原告所有，判令史长秀立即返还该房屋并将房屋恢复原状，判令解除贵院对该房屋的查封。2、请求判令史长秀应向原告支付原告退还给银行的款项828,504.40元、违约金（以828,504.40元为基数，自2017年12月29日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算利息）房屋使用费114,000元及案件受理费、保全费等相关费用13,053元，均优先从史长秀已付款中直接扣除。3、贵院依法执行该房屋的，请求贵院判令从该房屋变价款中预先扣除我公司退还给银行的款项828,504.40元及利息（利息自2017年12月29日起计算至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：2014年4月21日，史长秀以银行按揭贷款形式购买原告开发的国信。嘉邑二期（国信御湖公馆）35幢2单元303室房屋，该房屋总房款1425913元，史长秀在交通银行股份有限公司吉林省分行贷款人民币99万元，因史长秀未按期偿还银行按揭贷款，导致原告向交通银行承担连带保证责任。原告已于2017年12月29日按交通银行要求向交通银行支付人民币828,504.40元。本案被告刘春阳、陈立侠、李大志与史长秀、刘学伟、吉林省鑫隆燃气工程有限公司存在另一起民间借贷纠纷案件，贵院于2016年9月27日保全查封了该房屋，2016年12月7日贵院做出（2016）吉0103民初2883号民事判决书。史长秀未按期偿还银行按揭贷款的行为导致我公司将收到的房款又退还给银行，我公司根本未取得该房屋全部房款，导致《商品房买卖合同》的根本目的无法实现，已给我公司造成严重的经济损失。2018年3月23日，原告以史长秀为被告向长春市南关区人民法院提起诉讼，南关区法院已于2018年8月17日作出（2018）吉0102民初1271号《民事判决书》，判决解除我公司与史长秀之间签署的《商品房买卖合同》，该判决已生效。我公司认为一、我公司享有能够排除强制执行的实体权利。贵院查封的该房屋并非史长秀所有。根据法律规定，只要房屋未办理权属转移登记，房屋的所有权就未发生转移，即没有物权变动的效果。该涉案房屋在房产部门登记的所有权人仍为我公司，该房屋未办理预告登记，也未办理所有权转移登记，所有权未转移到史长秀名下，贵院应认定我公司为该房屋的所有权人，我公司享有排除强制执行的实体权利。二、史长秀的根本违约行为，导致合同目的不能实现，房屋未办理权属转移登记之前，购房人对该房屋的所有权是具有预期性的。本案中，长春市南关区法院已于2018年8月17日作出生效判决，解除我公司与史长秀签署的《商品房买卖合同》，该房屋不能按照预期过户至史长秀名下，史长秀对确定取得该房屋的所有权已不具有可期待性，该房屋无法办理权属转移登记，史长秀已无法取得涉案房屋的所有权。贵院亦不能将该房屋作为史长秀的个人财产进行处置。三、贵院对该房屋的查封为预查封，史长秀违约导致预查封无法转为正式查封，贵院的预查封不应影响我公司的合同解除权，贵院应依法解除预查封。预查封不等同于正式查封。房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下后，预查封登记才能转为正式查封。而在预查封之前，预查封虽然可以限制任何单位和个人擅自处分被预查封的财产，但是法院不能将预查封的财产作为被执行人的财产进行处置。史长秀因违约无法取得该房屋的所有权，该房屋丧失了过户至史长秀名下的可能性，因而导致预查封无法转为正式查封，因此贵院应解除对该房屋的预查封，以实现商品房的正常流通，使房屋居住价值得到更好的实现。四、该房屋总房款1,425,913.00元，史长秀仅实际支付了该房屋一小部分房款435,913.00元，大部分的房款（房屋银行按揭贷款）已由我公司退还给银行，因此，即使贵院对房屋进行拍卖，该房屋的变价款中应预先扣除我公司退还给银行的款项。因为贵院对该房屋拍卖，我公司并未实际取得该房屋出售时的全部价值，所以贵院应保证我公司在该房屋变价款中享有优先取得该房屋出售时房款的权利。如未向我公司优先支付房款，相当于史长秀仅支付一小部分房款却用整个房屋价值去偿还史长秀的其他债务，史长秀未实际支付的不能作为执行款项，该房屋变价款扣除我公司退还给银行款项后剩余部分是可以作为执行款项，否则，对我公司是极其不公平的，若出现社会效仿效应，会导致交易秩序紊乱，造成社会极大混乱，后果不堪设想。且在司法实践中，江苏高院已经就同类案件于2018年6月12日出台法律规定（苏高法【2018】86号文件》予以明确，统一执行尺度。五、长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1271号已生效《民事判决书》依法判决解除我公司与史长秀签署的《商品房买卖合同》，判决我公司退还给银行的款项由我公司优先扣除。《商品房买卖合同》解除的后果是恢复到交易前的原始状态，史长秀应将房屋返还我公司，我公司向史长秀返还总房款1,425,913元，但同时根据《商品房买卖合同》约定及长春市南关区人民法院（2018）吉0102民初1271号已生效民事判决书，我公司有权从史长秀已付款中优先扣除退还给银行的款项、违约金及各项费用。综上，请贵院查清事实，考虑司法实践，支持原告的诉讼请求，避免执行回转、浪费司法资源，以利于纠纷的妥善解决，从而维护司法公正，保护各方当事人的合法权益。 被告刘春阳、李大志、史长秀、刘学伟、陈立侠、吉林省鑫隆燃气工程有限公司未作答辩。 经审理查明，2016年9月27日，被告刘春阳、陈立侠、李大志因与被告史长秀、刘学伟、吉林省鑫隆燃气工程有限公司民间借贷纠纷，向本院申请财产保全，本院于2016年8月11日依法作出裁定查封了案涉房屋，2016年12月7日，本院做出（2016）吉0103民初2883号民事判决书。该判决发生法律效力后，被告史长秀、刘学伟、吉林省鑫隆燃气工程有限公司未按判决书指定期间履行给付义务，被告刘春阳、陈立侠、李大志向本院申请强制执行。执行期间，原告提出执行异议，本院作出（2018）吉0103执异208号民事裁定书，驳回了原告的执行异议，原告提起诉讼。另查明，被告史长秀、刘学伟系夫妻关系，2014年4月21日，被告史长秀元原告签订《商品房买卖合同》并进行了备案登记，由原告将按涉房屋出售被告史长秀，价款为人民币1,425,913元，被告史长秀首付435,913元，在交通银行股份有限公司吉林省分行贷款990000元，并由原告担保。2017年12月，因被告史长秀未能够履行还款义务，原告履行担保责任后，向长春市南关区人民法院提起诉讼，请求解除双方2014年4月21日签订的《商品买卖合同》并给付其承担保证责任而支付给银行的各项费用及损失828,504.40元。该院于2018年8月17日做出（2018）吉0102民初1271号民事判决书判决，一、解除原告与被告史长秀2014年4月21日签订的《商品买卖合同》；二、被告史长秀向原告支付违约金；三、被告史长秀给付原告向银行支付的各项费用及损失828,504.40元；四、被告史长秀给付原告房屋使用费114,000元。该判决现已发生法律效力。 本院认为，原告与被告史长秀签订《商品买卖合同》并进行了备案登记。根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条：“下列房屋虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行预查封……（三）被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。”第十八条“预查封的效力等同于正式查封”的规定，原告以该房屋未发生物权转移为由请求排除执行、解除查封有悖上述规定，不予支持；至于预查封何时转为正式查封以及预查封是否能够转为正式查封，并非本案审理的范围，不予审理。因被告史长秀违约，原告提起诉讼，南关区人民法院依法作出判决解除了双方的商品房买卖合同。但根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”的规定，原告的主张没有事实及法律依据，不予支持。至于原告请求判令史长秀应向原告支付原告退还给银行的款项828,504.40元、违约金（以828,504.40元为基数，自2017年12月29日至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算利息）房屋使用费114,000元及案件受理费、保全费等相关费用13,053元，均优先从史长秀已付款中直接扣除及执行该房屋的，请求判令从该房屋变价款中预先扣除我公司退还给银行的款项828,504.40元及利息（利息自2017年12月29日起计算至实际给付完毕之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。不属于本案审理范围，原告应通过其他途径解决。综上所述，为维护公民、法人合法的民事权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第（二）项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回原告吉林昌泰房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费24,830元，由原告吉林昌泰房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省长春市中级人民法院。 审判长 李晓冬人民陪审员马春香人民陪审员崔凤丹 二〇一九年九月二十日 书记员 朱                   婧