河北省秦皇岛市山海关区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）冀0303刑初109号 公诉机关河北省秦皇岛市山海关区人民检察院。 被告人刘东洋，男，1978年10月12日出生，汉族，高中文化，无业，群众，户籍地：辽宁省铁岭市银州区，捕前住：辽宁省铁岭市银州区。该因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月8日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。 辩护人王学朋、金潇颖，河北万千律师事务所律师。 被告人周宝风，女，1979年5月12日出生，汉族，小学文化，无业，群众，户籍地：河北省张家口市蔚县，捕前住：河北省秦皇岛市海港区。该因涉嫌犯非法经营罪，于2019年1月3日被刑事拘留，同年1月31日被逮捕，同年3月1日被秦皇岛市公安局山海关分局取保候审，同年4月1日被河北省秦皇岛市山海关区人民检察院取保候审，同年4月16日经河北省秦皇岛市山海关区人民检察院决定逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。 被告人梁立东，男，1991年11月18日出生，汉族，小学文化，户籍地：吉林省梨树县，捕前住。该因涉嫌犯非法经营罪，于2019年6月10日被刑事拘留，2019年7月5日被逮捕。现羁押于秦皇岛市看守所。 辩护人路艳平，河北华伦律师事务所律师。 河北省秦皇岛市山海关区人民检察院以山检公诉刑诉〔2019〕107号起诉书指控被告人刘东洋、周宝风、梁立东犯非法经营罪，于2019年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指派检察员邱彦出庭支持公诉，被告人刘东洋与辩护人王学朋、金潇颖，被告人周宝风、被告人梁立东与辩护人路艳平到庭参加了诉讼。现已审理终结。 河北省秦皇岛市山海关区人民检察院指控，1、被告人刘东洋在未取得卷烟销售许可的情况下，利用微信网络聊天软件，对外发布销售卷烟信息，并将从其上线处购进的卷烟销售给周宝风等人，总销售金额41.7万余元，被告人周宝风在未取得卷烟销售许可的情况下，从刘东洋处购进412420元卷烟后，以相同方式对外销售购进卷烟，总销售金额35.7万余元。截止被告人周宝风被抓获时尚有6.6万余元卷烟存放于家中未及销售。2、被告人梁立东在未取得卷烟销售许可的情况下，利用微信网络聊天软件，对外发布销售卷烟信息，并将从许某（另案处理）处购进的卷烟全部对外销售，总销售金额16.1万余元。认定上述事实的证据如下：1.物证：刘东洋手机等；2.书证：案件来源，转账记录等；3.证人证言：证人陈某等人的证言；4.被告人的供述与辩解：被告人刘东洋、周宝风、梁立东的供述与辩解；5.鉴定意见：河北省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表等；6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：搜查笔录等；7.视听资料、电子数据：财付通转账记录电子数据光盘等。公诉机关认为，被告人刘东洋、周宝风未经许可经营香烟，情节特别严重，梁立东未经许可经营香烟，情节严重，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人刘东洋辩称，其认可和周宝风41万余元的打款记录都是烟款，对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人王学朋、金潇颖提出的辩护意见是，本案被告人对其实施的非法经营行为无异议，且当庭自愿认罪，对此，辩护人对公诉机关指控的罪名没有任何异议。现结合本案的客观事实和相关法律法规，对被告人刘东洋的量刑部分发表如下辩护意见，请法庭予以采纳。一、被告人刘东洋主观恶性不深，社会危害性不大。被告人虽然实施了非法经营的行为，但其目的仅是为了挣些小钱给父母看病，而且其经营行为较被动，没有主动购入、储存香烟的情节，就是报着试一试的心理，应与其他主动购入、储存、倒卖的行为加以区分，其主观恶性小，社会危害性小。二、被告人刘东洋系初犯、偶犯且当庭自愿认罪、悔罪。根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第19条“对于较轻犯罪的初犯、偶犯，应当综合考虑其犯罪的动机、手段、情节、后果和犯罪时的主观状态，酌情予以从宽处罚；依法应当予以刑事处罚的，也应当尽量适用缓刑或者判处管制、单处罚金等非监禁刑”的规定，以及《量刑指导意见》量刑部分第7条：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的10%以下”的规定，对刘东洋可以从宽处罚。三、被告人刘东洋到案后自愿如实供述犯罪事实积极认罚，应认定为坦白。根据最新修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》第15条：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”的规定，以及最高人民法院发布的《量刑指导意见》量刑部分第6条的规定：“对于被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，根据坦白罪行的轻重以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的20%以下”的规定，对刘东洋可以减轻处罚。四、被告人刘东洋家庭困难，父母已是古稀之年，且父亲失明、母亲身患癌症，还有弟弟、女儿需要照顾，是这个家庭唯一的经济支柱，本着体现罪刑相称、惩罚与教育相结合的的司法原则，从有利于未成年人健康成长、老年人晚年生活的社会角度出发，充分贯彻、实现刑法的立法目的和其产生的积极的社会作用，对刘东洋可以减轻处罚。综合以上量刑情节，请合议庭予以采纳。考虑对刘东洋量刑时应该考虑整个犯罪链条，对其可以从轻考虑。刘东洋愿意缴纳罚金，这也是其认罪的表现。 被告人周宝风对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩称，其由于日常学习不够，法律意识淡薄，给社会带来了不良影响。在看守所的教育指导下，深刻认识到非法经营给社会带来了危害，其不是故意的。其孩子小，还有父母需要照顾。希望从轻处罚。 被告人梁立东对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人路艳平提出的辩护意见是，对定罪部分没有异议，对量刑部分发表如下意见：1、被告人梁立东到案后如实供述自己的罪行，属坦白，并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。2、被告人属初犯，主观恶性小，且悔罪态度好，愿意积极缴纳罚金，可以从轻处罚。3、被告人父母体弱多病，本人育有一子，尚未成年，无人照料，家庭负担较重。综合以上几点意见，根据犯罪情节及悔罪表现，恳请合议庭在量刑时予以考虑，对被告人适用缓刑。 经审理查明，一、被告人刘东洋在未取得卷烟销售许可的情况下，利用微信网络聊天软件，对外发布销售卷烟信息，并将从其上线处购进的卷烟销售给周宝风等人，总销售金额41.7万余元，被告人周宝风在未取得卷烟销售许可的情况下，从刘东洋处购进412420元卷烟后，以相同方式对外销售购进卷烟，总销售金额35.7万余元。截止被告人周宝风被抓获时尚有6.6万余元卷烟存放于家中未及销售。 认定以上事实的证据有： 1、扣押决定书、扣押清单、被扣押手机照片，证实：刘东洋所使用的两部苹果牌手机被扣押情况；对周宝风使用的华为、苹果、oppo手机各一部扣押情况。对周宝风住宅及车内搜查发现的共计429条各类卷烟扣押的情况。 2、发还物品、文件清单，证实：对周宝风华为手机、苹果手机发还情况。 3、周宝风、刘东洋、许某手机截屏照片，证实：周宝风、刘东洋通过微信朋友圈对外发布卖烟广告，周宝风与刘东洋之间聊天记录、许某与刘东洋之间聊天记录显示相互间进行卷烟交易并转账的情况。 4、刘东洋手机截屏照片，证实：其微信号“weiyi_123321”昵称A诚信经营，朋友圈发布卖烟广告；另外一部手机登陆的微信号为“tianfucaiba”昵称AA诚信经营招代理一名。 5、周宝风微信号“zbf5844”打款记录，证实：周宝风给刘东洋微信号“weiyi_123321”打款427135元，经刘东洋、周宝风签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 6、陈某微信号“ｍｂ-1818”打款记录，证实：陈某给刘东洋微信号“ｗｅｉｙｉ_123321”打款51938元，经刘东洋签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 7、陈某微信号“ｃｘｍｐ-321”打款记录，证实：陈某给刘东洋微信号“ｗｅｉｙｉ_123321”打款11451元,经刘东洋签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 8、陈某微信号“ｃｘｍｐ-321”打款记录，证实：陈某打款给刘东洋微信号“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”2523元，经刘东洋签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 9、陈某微信号“ｍｂ-1818”打款记录，证实：陈某打款给刘东洋微信号“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”11594元，经刘东洋签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 10、关云霞微信号“g17070452815”打款记录，证实：关云霞打款给周宝风微信号“zbf2433054220”1190元，经周宝风签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 11、关云霞微信号“g17070452815”打款记录，证实：关云霞打款给周宝风微信号“zbf5844”4809元，经周宝风签字确认，上述转账款项均为卷烟款。 12、刘东洋微信号“weiyi_123321”打款记录，证实：刘东洋打款给周宝风微信号“zbf58444”14715元，经周宝风签字确认，上述转账为刘东洋退还的烟款。 13、刘东洋微信号“ｗｅｉｙｉ_123321”打款记录，证实：刘东洋给许某微信号“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”打款39935元，经许某签字确认，上述转账为刘东洋支付的烟款。 14、刘东洋微信号“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”打款记录，证实：刘东洋打款给许某微信号“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”12343元，经许某签字确认，上述转账为刘东洋支付的烟款。 15、许某微信号“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”打款记录，证实：许某给刘东洋微信号“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”打款1180元，给刘东洋微信号“ｗｅｉｙｉ_123321”打款5875元，经许某签字确认，上述转账为退还给刘东洋的烟款。 16、接收证据清单及相关书证材料，证实：秦皇岛市海港区烟草专卖局对涉案卷烟（冬虫夏草一条)抽样取证，先行登记保存、勘验检查的情况。 17、秦皇岛市公安局山海关分局食品药品安全保卫大队出具的说明，证实：在对周宝风住宅进行搜查时发现其车内有存放的卷烟，故一并扣押。 18、证人李某1的证言，证实：其系秦皇岛市烟草专卖局稽查人员，在工作中发现微信名为“香烟商贸”，微信号“ｚｂｆ5844”的人在网络上大量出售各类卷烟，未对该人发放过烟草专卖零售许可证。 19、证人周某1的证言，证实：其系周宝风父亲，2017年以来周宝风送给过其中华、玉溪、芙蓉王、南京等品牌卷烟约五、六十条，不知道烟的真伪，听说是周宝风每条花100多元买的，大约一共有五千元的烟，烟基本都是周宝风开车带回来的，有时候会寄给她哥几条，没有给过周宝风钱，这些烟都自己抽了还有逢年过节送人几条。 20、证人周某2的证言，证实：其系周宝风哥哥，2017年底周宝风开始给其送烟，有中华、玉溪、南京、芙蓉王，还有一些叫不上名字的品牌，不知道这些烟的真伪，周宝风说中华才100多元一条，大约送了六千元左右的烟，烟大部分是周宝风开车回家时带回来的，快递过一部分烟，数量很少，快递单找不到了，没给过周宝风钱，这些烟都自己抽了。 21、证人李某2的证言，证实：其系周宝风堂弟，2018年初，周宝风开始给其送烟，有中华、玉溪、南京、芙蓉王和叫不出名字的雪茄，不知道这些烟的真伪，周宝风说这些烟才100多元一条，大约送了四、五千元的烟，都是周宝风回老家时带回去的，没有给过周宝风钱，这些烟都是自己和其父亲抽了。 22、证人陈某的证言，证实：微信号“ｃｘｍｐ-321”、“ｍｂ-1818”是其本人使用,经营微商卖鞋帽、服装等物品，在微信号为“ｗｅｉｙｉ_123321”、“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”的人手中购买过软硬中华、南京煊赫门卷烟，这两个微信号是一个人，大约买了一千来块钱的，大部分都自己抽了，卖给过客户500元左右的卷烟。 23、证人许某的证言，证实：其通过微信购进和销售卷烟，使用的微信号是“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”，昵称墨守-五年老字号，向微信号为“ｗｅｉｙｉ_123321”、“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”的人销售过卷烟，这两个微信的使用人是一个人，都是使用微信结算烟款，具体卖给他卷烟的品牌和数量记不清了，所有转账都是烟款，没卖给过他其他东西。另外还向微信号为“ｒｅ38481075”的人卖过卷烟，主要有软中华、硬中华、南京、玉溪、芙蓉王等品牌，微信转账的钱都是烟款，没卖给过他其他东西。主要购进卷烟的上线是一个微信名为迪的人。 24、被告人刘东洋的供述与辩解，证实：其使用微信号“weiyi_123321”、“tianfucaiba”在网上销售卷烟，通过朋友圈发布卖烟广告，买家通过微信转账，扣除每条烟百分之五左右的盈利后微信转账给其上线，由上线直接发货给买家，其上线为一名广西男子，使用的微信号为“XIAOAL456”、“CNYC16888”、“IeIe33006018-1”，在其手中购买过软中华、硬中华、南京、玉溪等品牌卷烟，大约购买了四十多万元的卷烟，购进的卷烟全部卖掉了。主要的下线有微信号为“zbf5844”的女子，她通过微信转账支付烟款，收到的她的转账都是烟款，另一个下线为微信号为微信号“cxmp-321”、“mb-1818”的男子，感觉他像卖烟的，因为每次的收货地址都不同，相互之间的转账都是烟款。 25、被告人周宝风的供述与辩解，证实：其使用微信号“ｚｂｆ5844”、“ｚｂｆ2433054220”在网上销售卷烟，主要从一名男子处购进卷烟，对方使用的微信号为“ｗｅｉｙｉ_123321”、“ｔｉａｎｆｕｃａｉｂａ”，通过微信结算烟款，给这名男子的转账都是烟款，没在他手中购买过其他东西，对方给其微信转账是因为烟没货，退回的烟款，共从这名男子手中购进40万元左右卷烟，有软中华、硬中华、南京、玉溪等卷烟，加价百分之十五到百分之三十向外销售，主要客户有一名姓关的女子，她的微信号是“ｇ17070452815”，微信昵称空谷幽兰，共卖给她大约5万元左右卷烟，另外还有三万五千元左右的卷烟自己抽了和送人了，送给其父亲周某1、哥哥周某2、弟弟李某2每人约五千元卷烟，大部分是开车回老家时带回去的，也快递邮寄过一小部分，快递单找不到了。其他卷烟都在网上零售了，家中和车里查扣的卷烟是在其上线处购买没来得及出售的。 26、河北省烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，证实：从周宝风处查扣的共计429条各类卷烟价值251656.36元。核价方式是按照真烟的市场价格核算。起诉书指控的查扣卷烟价值是按照周宝风所述进价乘以每条累加的。 27、河北省烟草质量监督检测站检验报告及检验情况说明，证实：在周宝风处查扣的除孔雀(沉香)以及四种标注境外品牌的卷烟外均属假冒注册商标且伪劣卷烟。孔雀(沉香)以及四种标注境外品牌的卷烟因缺乏相应对照资料和相关技术资料，无法做出真伪结论的判定，同时，上述卷烟包装不符合《中华人民共和国境内卷烟包装标识的规定》，不属于中华人民共和国境内准产卷烟品牌规格，且无“中华人民共和国国家烟草专卖局监制免税专卖”标识。 28、河北省烟草质量监督检测站检验报告（编号WJ20180906102），证实：秦皇岛市烟草专卖局在工作中查扣的冬虫夏草（和润）卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。 29、搜查笔录，证实：对周宝风住宅及车内进行搜查发现各类卷烟共计429条的情况。 二、被告人梁立东在未取得卷烟销售许可的情况下，利用微信网络聊天软件，对外发布销售卷烟信息，并将从许某（另案处理）处购进的卷烟全部对外销售，总销售金额16.1万余元。 认定以上事实的证据有： 1、梁立东微信号“ｒｅ38481075”打款记录，证实：其给许某微信号“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”，昵称墨守-五年老字号打款182557元，经许某签字确认，上述转账为梁立东支付的烟款。 2、许某微信号“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”打款记录，证实：许某打款给梁立东微信号“ｒｅ38481075”36031元，经许某签字确认，上述转账为退还给梁立东的烟款。 3、许某手机截屏照片，证实：许某使用的微信号“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”，昵称墨守-五年老字号，绑定手机号185××××0143，与梁立东微信聊天记录显示双方卷烟交易及转账情况。 4、被告人梁立东的供述与辩解，证实：其使用微信号“ｒｅ38481075”在网上销售卷烟，主要进货渠道是微信号为“ｗｘｉｄ-24ｂｗｌｑｔ2ｑｕｕ622”，昵称墨守-五年老字号的人，共购进软硬中华、南京、玉溪等品牌卷烟约15万元，加价百分之十左右向外销售，共盈利一万五千元左右。给其上线的微信转账都是烟款，其上线给其微信转账是没有货退回的烟款，购进的卷烟都在网上销售了，烟由上线直接发货给买家。主要买家有一个微信号为×××，昵称Ａ糖妹的人。 认定以上事实的其他证据有： 1、人口信息查询证明、人员基础信息、户籍证明信、调查报告、公民无违法犯罪记录证明，证实：刘东洋、周宝风、梁立东的基本身份及无前科劣迹。 2、案件来源、报警案件登记表，证实：本案由报案人报案至秦皇岛市公安局山海关分局，该局于2018年9月25日立案侦查。 3、抓获经过，证实：周宝风、刘东洋、梁立东系抓获到案。 4、受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉意见书，证实：许某因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被金华市公安局立案并移送审查起诉。 5、秦皇岛市公安局山海关分局食品药品安全保卫大队出具的说明、数据光盘，证实：卷宗内刘东洋、周宝风微信聊天、转账内容照片，拍摄于扣押的刘东洋、周宝风手机，梁立东、许某的微信聊天、转账内容照片，拍摄于金华市公安局扣押的许某手机。刘东洋、周宝风、梁立东、许某微信转账书证来源于在腾讯公司调取的数据光盘。所扣押每种卷烟抽检一条，剩余卷烟存放于秦皇岛市海港区。 6、调取证据通知书、调取证据清单，证实：公安机关对本案涉案相关微信号财付通注册信息及交易记录调取情况。 上述证据，经当庭出示、质证等法庭调查程序，客观真实，与被证明的案件事实之间具有密切的关联性，且能相互印证。故本院对上述证据的效力予以采信。根据采信的证据足以证实以上事实。 本院认为，被告人刘东洋、周宝风、梁立东违反国家烟草专卖法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，被告人梁立东情节严重，被告人刘东洋、周宝风情节特别严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，应依法追究三被告人的刑事责任。三被告人均能如实供述其主要犯罪事实，可认定为坦白，依法予以从轻处罚。被查获的卷烟429条应予没收。扣押在案的手机系主要为犯罪所用，应予以没收。本院为保障正常的社会管理秩序，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第四条之规定，判决如下： 一、被告人刘东洋犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月8日起至2025年1月7日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人周宝风犯非法经营罪，判处有期徒刑五年五个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人梁立东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月10日起至2020年12月9日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、追缴被告人刘东洋违法所得一万九千八百八十四元，上缴国库。 五、追缴被告人周宝风违法所得四万六千六百七十五元，上缴国库。 六、追缴被告人梁立东违法所得一万四千六百五十二元，上缴国库。 七、扣押在案的苹果牌手机二部（IMEI：357327096974718；IMEI：354983076210763）、oppo手机一部予以没收，上缴国库。 八、查获的429条卷烟予以没收。（判决生效后，由秦皇岛市公安局山海关分局依法处理）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省秦皇岛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  刘景凯 人民陪审员  梁 冰 人民陪审员  齐艳华 二〇一九年九月十一日 书 记 员  韩冠华