河南省新乡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫07刑终382号原公诉机关获嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）张俊杰，男，1994年2月16日出生，汉族，专科文化，无业，住河南省上蔡县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月14日被获嘉县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。辩护人郭鹏、李明玉，河南博苑律师事务所律师。上诉人（原审被告人）牛俊鸽，男，1989年12月10日出生，汉族，专科文化，无业，住河南省西华县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月14日被获嘉县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。辩护人贵兴宝，河南国豪律师事务所律师。原审被告人邢鑫，男，1991年9月23日出生，汉族，中专文化，无业，住河南省。因涉嫌犯诈骗罪，2018年6月20日被获嘉县公安局刑事拘留，同年7月20日被逮捕。获嘉县人民法院审理获嘉县人民检察院指控原审被告人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫犯诈骗罪一案，于2019年6月30日作出（2019）豫0724刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人张俊杰、牛俊鸽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案，新乡市人民检察院指派检察员牛卫东、苏瑞卿出庭履行职务，上诉人张俊杰及其辩护人郭鹏、李明玉，上诉人牛俊鸽及其辩护人贵兴宝，原审被告人邢鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年下半年至2018年6月14日案发，被告人张俊杰、邢鑫租用场地、提供电脑等设备，由被告人张俊杰负责新乡市宝龙国际社区三号楼二单元1704室，招收被告人牛俊鸽和张某、姚某（均另案处理）等人，以推广彩票为名，要求员工通过包装QQ、微信等与客户聊天，吸引客户在其“中彩盛世”网站（网址经常变换）上注册并投注彩票，客户扫码充值投注后，被告人牛俊鸽根据需求修改后台数据，诈骗多名被害人；2018年5月份至案发，被告人张俊杰、邢鑫租用场地、提供电脑等设备，委托于某、范某负责新乡市宝龙国际社区四号楼一单元601室，招收员工马某等人，使用被告人张俊杰提供的充值平台和后台管理，以推广彩票为名，要求员工通过包装QQ、微信等与客户聊天，吸引客户在其“中彩盛世”网站上注册并投注彩票，客户扫码充值投注后，根据业务员需求，后台管理员的被告人牛俊鸽修改后台数据，诈骗被害人钱财。共诈骗387310元。现分述如下：1、2017年下半年至2018年5月份，被告人张俊杰伙同被告人牛俊鸽（后台数据修改人员）、被告人邢鑫（幕后负责人），使用中彩盛世彩票平台，虚构彩票中奖提现，引诱被害人崔某（身份证号码：）通过自己的支付宝、银行卡陆续向中彩盛世网站充值164200元。2、2018年2月份左右，被告人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫使用中彩盛世彩票平台，虚构彩票中奖提现，引诱被害人蒙某（身份证号码：）用自己的QQ钱包在中彩盛世网站陆续充值17395元。3、2018年4月份，被告人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫伙同方某（另案处理）使用中彩盛世彩票平台，虚构彩票中奖提现，使用微信名为“灵动之泉”与网友聊天过程中，引诱被害人洪某（身份证号码：）在“中彩盛世”平台充值，被害人洪某于2018年5月份多次通过自己的支付宝和两张银行卡向中彩盛世网站充值共计147250元。4、2018年6月份，被告人邢鑫伙同马某、于某、范某（均另案处理）使用中彩盛世彩票平台，虚构彩票中奖提现，引诱被害人邓某（身份证号码：）使用QQ钱包扫码充值2800元。5、2018年6月份，被告人邢鑫伙同马某、于某、范某，使用中彩盛世彩票平台，虚构彩票中奖提现，引诱被害人李某1（身份证号码：）扫码充值200元。6、2018年5月份，被告人张俊杰、邢鑫、牛俊鸽等使用中彩盛世彩票平台，虚构彩票中奖提现，引诱被害人李某2（身份证号码：13×××35）通过自己的银行卡扫码支付陆续向中彩盛世网站充值55465元。另查明，案发后，被告人邢鑫未到案，其亲戚经询问获嘉县公安局主管刑侦的副局长相关情况，主管副局长向他们讲明了利害关系并劝其投案，又约定了投案时间，期间被告人邢鑫在其家中被抓获。在案件审理过程中，被告人牛俊鸽近亲属代其退出违法所得11000元，被告人邢鑫退出违法所得130000元。上述事实有下列证据予以证实：三被告人户籍证明、前科证明，接受证据材料清单QQ聊天截图、支付宝页面截图、支付宝转账截图、崔某的银行卡、崔某的身份证复印件，“中彩盛世”后台管理系统截图，搜查笔录，现场图、现场勘验笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单，协助冻结财产通知书，检查笔录，辨认笔录、辨认照片、辨认说明，到案经过，发还清单，被害人邓某QQ钱包转账页面截图，被害人李某1与马某的微信聊天记录截图、中国工商银行转账明细单，被害人蒙某QQ钱包交易详情截图、中国建设银行个人账户交易明细、中国银行交易流水清单，被害人洪某的账户明细查询、微信聊天截图，被害人崔某的支付宝转账截图、银行卡交易明细，调取证据通知书、数据光盘、文件二张，协助查询财产通知书、中国银联股份有限公司河南分公司账单，协助查询财产通知书、张俊杰、张某、于某、牛俊鸽、余纯虎中国工商银行借记卡账户明细清单，协助查询财产通知书、中国农业银行、中国建设银行银行卡邢鑫、庞某、范阳明、崔某、洪某等交易明细清单，接受证据材料清单、银行交易明细；广东省中一司法鉴定中心鉴定书；被害人崔某、蒙某、洪某、邓某、李某1、李某2的陈述；证人姚某、张某、庞某、宁某、许某、方某、于某、范某、马某的证言；被告人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫的供述和辩解；以及被告人邢鑫的辩护人提交的原获嘉县公安局原主管刑侦副局长杨含荣及吕祥富、庞某、庞志梅出具的证明。根据以上事实和证据，获嘉县人民法院判决：一、被告人张俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人牛俊鸽犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；三、被告人邢鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；四、责令被告人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫共同退出违法所得246310元，发还各被害人；五、被告人牛俊鸽退出的违法所得11000元，依法予以追缴，发还被害人；六、被告人邢鑫退出的违法所得130000元，依法予以追缴，发还被害人。上诉人张俊杰的上诉理由为：其愿意退赃，弥补被害人损失，并缴纳罚金；系传唤到案，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首。辩护人的辩护意见为：原判对张俊杰量刑过重；张俊杰应当认定有自首情节；当庭认罪悔罪，此前无违法犯罪记录，一审判决后张俊杰通过家属主动积极退赔被害人损失131000元，请求对其从轻处罚。上诉人牛俊鸽的上诉理由为：实施的场地、电脑是由同案人提供，其只是一名被招用的工人，得到的仅是工资，没有平分赃款；在诈骗过程中，虽负责后台管理，但都是按照张俊杰的指示操作，其不应认定为主犯，应系从犯。辩护人的辩护意见为：上诉人牛俊鸽既不是老板，也不掌握赃款，有许多诈骗活动未参与，在共同诈骗活动中所起作用较小；二审期间家属又代为退出违法所得2万元，应酌情对其从轻处罚；到案后如实供述自己罪行，认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对其在三年以下有期徒刑量刑。经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审当庭举证质证，查明属实。经本院审核，予以确认。另查明，二审期间，上诉人张俊杰的家属代为退出违法所得13.1万元，上诉人牛俊鸽的家属代为退出违法所得2万元。该事实有辩护人提交的银行转账回执、交易明细及网上银行电子回单予以证实。针对上诉人张俊杰、牛俊鸽的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，本院根据查明的事实和证据，结合相关法律规定，综合评判如下：关于上诉人张俊杰认为其应认定为自首的上诉理由和辩护人的相同辩护意见，经查，公安机关出具的到案经过、搜查笔录、检查笔录等书证能够证实公安机关已掌握张俊杰等人诈骗犯罪事实后，于案发当日将张俊杰口头传唤到案，张俊杰的到案行为不具有主动性，依法不能成立自首，故其该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人牛俊鸽认为其不应认定为主犯，应系从犯的上诉理由和其辩护人认为牛俊鸽既不是老板，也不掌握赃款，有许多诈骗活动未参与，在共同诈骗活动中所起作用较小的辩护意见，经查，在案证据包括证人张某、姚某、于某等人的证言，上诉人张俊杰、牛俊鸽的供述能够证实待业务员引诱客户投注后，牛俊鸽根据需求对相应的后台数据进行修改，与其他被告人之间分工协作，共同配合，行为积极主动，依法应认定为主犯，但与张俊杰等人相比较，作用相对较小。故其该上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张俊杰上诉及辩护人辩称其愿意退赃，原判量刑重，请求对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，以及上诉人牛俊鸽上诉及辩护人辩称二审期间牛俊鸽通过家属代为退出违法所得2万元，原判量刑重，应对其从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，鉴于二审期间上诉人张俊杰、牛俊鸽通过家属自愿代为退出部分违法所得，弥补被害人损失，本院酌情对二上诉人予以从轻处罚。本院认为，上诉人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持获嘉县人民法院（2019）豫0724刑初15号判决中第（三）、（五）、（六）项，即：“三、被告人邢鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元（已缴纳）；五、被告人牛俊鸽退出的违法所得11000元，依法予以追缴，发还被害人；六、被告人邢鑫退出的违法所得130000元，依法予以追缴，发还被害人”。二、撤销获嘉县人民法院（2019）豫0724刑初15号判决第（一）、（二）、（四）项；即：“一、被告人张俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币九万元；二、被告人牛俊鸽犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元；四、责令被告人张俊杰、牛俊鸽、邢鑫共同退出违法所得246310元，发还各被害人；）。三、上诉人张俊杰犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日至2023年6月13日止。）四、上诉人牛俊鸽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月14日至2022年6月13日止。）五、责令上诉人张俊杰、牛俊鸽、原审被告人邢鑫共同退出违法所得95310元，发还各被害人。本判决为终审判决。审判长  张培峰审判员  王 丽审判员  蔡永广二〇一九年九月二十七日书记员  程露露