河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0702民初3481号原告：河南亚通建筑节能装饰有限公司，住所地新乡市定国村神鸟电缆厂东，统一社会信用代码914107006688798795。法定代表人：王现春，该公司总经理。委托诉讼代理人：范清海，男，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：刘中伟，河南伟兴律师事务所律师，特别授权。被告：王百两，男，1976年8月5日出生，汉族，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：刘伟光，河南栗城律师事务所律师，特别授权。原告河南亚通建筑节能装饰有限公司（以下简称亚通公司）与被告王百两建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日作出（2018）豫0702民初4444号民事判决，亚通公司不服判决，提起上诉。2019年5月10日，新乡市中级人民法院作出（2019）豫07民终257号民事裁定，撤销本院判决，将案件发回重审。本院于2019年6月11日立案后，另行组成合议庭，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告亚通公司委托诉讼代理人刘中伟，被告王百两及其委托诉讼代理人刘伟光到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告亚通公司向本院提出诉讼请求：1、依法判处被告支付原告垫付的吊篮租赁费135532.8元及利息从2017年12月20日按月利息2％计算至实际还款日，暂计算至2018年6月12日共计172天，利息为15541.09元；2、依法判处被告无故违约延误工期应支付原告违约金127500元；3、一切诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年7月5日，原、被告经协商一致，原告将星海国际11#楼外墙保温及涂料工程承包给被告，并于当日签订了施工合同，根据双方施工合同第一条之规定，被告施工中用的吊篮费用由其自己承担，后来被告委托原告租用新乡市牧野区亚通租赁站（以下简称亚通租赁站）的吊篮为其使用，因此，该费用应由被告承担，其中根据约定，11#楼28236㎡×4.8元/㎡=135532.8元。另：依据原被告双方施工合同第五条之规定，被告的施工期限应从2016年7月5日起至2016年12月15日止，共计168天。现被告于2017年8月30日，施工结束，已违约超期255天，根据双方约定，每超期一天罚款500元的规定，被告应承担违约金127500元。故原告以求维权，判如所请。被告王百两辩称，本案原告的诉讼请求不能成立，其行为涉嫌虚假诉讼，请法庭依法查清事实后判决驳回原告的诉讼请求。其理由有以下几点：1、本案原告所主张的吊篮租赁费系亚通公司与亚通租赁站恶意串通损害第三人王百两的合法利益。首先，亚通公司的实际控股股东为王继周，并不是现在的王现春，王现春实际上是王继周的工人，根据被告与王现春的通话录音可知，王继周利用王现春的身份信息与自己反复进行法人代表身份更换，其行为明显违反常理。其次，亚通公司与亚通租赁站之间所签订的电动吊篮租赁合同没有得到被告的任何授权，事后也没有得到被告的追认，其行为属于无权代理，根据我国民法总则171条的规定，原告的代理行为不发生效力，其租赁后果应由其自己承担，与被告无关。另外，本案中第三人亚通租赁站对被告因吊篮费没有出具任何口头或书面的通知。亚通租赁站从未向被告主张过收取吊篮租赁费，被告也不知道自己已经被无权代理过。并且，吊篮租赁合同系原告与第三人签订的，原告无证据证实向被告提及过吊篮租赁的事情。所以该吊篮租赁合同对被告不产生法律效力。最后，王继周与亚通租赁站的法人代表王凯旋之间可能是父子关系，请法庭依法核实，若真如被告预测，更能证明租赁吊篮行为属于恶意串通。2、关于原、被告之间所签订的施工合同其真实签订时间并不是2016年7月5日，而是2017年1月25日左右当时原被告之间并没有约定吊篮费由被告承担，虽然合同显示吊篮费在承包范围内，被告并不知情。另外，本代理人认为，假如说双方之间已经约定吊篮费在被告承包范围内的话，那为什么原告还要主动去租赁吊篮，却从不向被告提起，甚至连租赁哪家的吊篮都是自己决定。3、至于亚通公司与亚通租赁站之间在2017年12月20日的吊篮租金费用结算表，系单方面所为，况且也没有被告签字，总平方数与吊篮总台数明显不真实，被告不予认可。关于原告向被告主张的违约金更是无任何事实与法律依据，星海国际已经出具证明证实没有向原告因政府扬尘治理逾期违约进行任何的罚款，况且政府治理扬尘环境出台相应法令系不可抗力，原告也没有遭受任何损失。综上所述，原告诉请严重违背事实与法律，且严重侵害被告的合法权益，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。4、稍后的举证提供被告与赵太喜（二审中原告的证人证言）谈话内容，当时赵太喜回忆说当时签订合同时他在场，具体签订日期不知道，大约在过年时，证明原告提供的施工合同上的签订日期不是实际签订日期，是在施工过程快结束补签的，被告大意没有看到。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、亚通公司提交的施工合同。因王百两虽对合同签订时间有异议，但未否认签订合同的事实，故对合同真实性予以确认。2、亚通公司提交的施工证明，王百两虽称系受亚通公司胁迫出具，但无证据证明，故对其异议不予采信，对证据真实性予以确认。3、亚通公司提交的吊篮租赁合同、吊篮租赁费结算表，王百两虽对真实性有异议，但原审中其承认实际使用了17台吊篮用于施工，可以侧面印证亚通公司租赁吊篮的事实，在王百两无证据否定该证据的情况下，本院对证据真实性予以确认。4、亚通公司提交收款收据、记账凭证、现金账目证明亚通公司已将租赁费支付亚通租赁站。首先亚通公司在原一审第一次庭审中陈述系转账支付，第二次庭审中又提交该组证据称系现金支付，前后表述不一致。其次，该组证据显示的租金共计135532.8元，款项金额较大，以现金一次性支付不符合常理。再次，亚通公司不能提供完整现金账薄以证明现金来源。因此，在无其它证据佐证的情况下，对该组证据效力不予认定。5、王百两提交的协议书，亚通公司称无该公司公章、无法定代表人签名，进而否认该协议与亚通公司有关，但原审庭审中查明该协议系因亚通公司拖欠工程款而在市清欠办处理中签订，故协议的签订人应当认定为亚通公司与王百两，对证据效力予以确认。6、王百两提交的证明、新乡市城乡建设委员会治理环境扬尘污染所颁发的通知及具体实施方案、陈情书、工地监理王明宁书写的施工记录，因政府治理扬尘污染对建筑工程施工进行管控系众所周知的事实，必然会对工程的开工日期造成影响，亚通公司虽提出异议但无证据证明案涉工程未受到政府管控的影响，故对其异议不予采信，对证据效力予以确认。7、王百两提交的三份通话录音，对被录音人的身份、谈话内容的真实性均无法查证，王百两亦无其它证据佐证，故对证据效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2016年1月8日，亚通公司与新乡统建文苑置业有限公司签订合同，承包星海国际二期2#、11#楼外墙保温外墙仿石漆工程。2016年7月5日，亚通公司（甲方）与王百两（乙方）签订“施工合同”，主要约定：甲方将星海国际11#楼外墙保温及涂料工程的施工承包给乙方；承包方式为包工（工资、生活费、工具费、吊篮费等）；承包单价为外墙保温18.5元/㎡、外墙真石漆27元/㎡；工期自2016年7月5日起至2016年12月15日止，共计168天，每延误一天，处以罚款500元；因质量达不到甲方、监理验收要求或无故退场者，不予结算任何费用等。王百两于2016年7月5日开始施工至2017年8月30日施工结束。期间王百两认可使用17台吊篮用于施工。2016年7月7日，亚通公司（甲方）与亚通租赁站（乙方）签订《电动吊篮租赁合同》一份，主要约定：电动吊篮型号为ZLP-630，数量为30台；吊篮租赁时间为90天；使用地点为牧野路和人民路交叉口；吊篮租金为4.8元/㎡，按每平方外墙保温面积计算等。2017年12月20日，亚通公司与亚通租赁站出具吊篮租金费用结算表一份，总租金为135532.8元。亚通公司的实际控制人为王继周，亚通租赁站的法定代表人为王凯旋，二人为父子关系。另查明之一，王百两于2016年7月5日开始施工，2016年7月9日，新乡市住房和城乡建设委员会印发了《新乡市治理建筑工程施工扬尘污染攻坚战实施细则》，其中规定：“按照市政府工作要求，2016年7月1日起，所有未达到‘六个到位’的建筑工地，一律不得开工；所有未达到‘六个百分百’的建筑工地，一律停工整改；城区内所有未做到‘两个禁止’的施工现场，一律搅拌和配置装置。建设、施工单位完成整改，通过监管部门检查并出具书面意见后，方可开工或复工。”王百两在施工期间因政府治理环境需要多次停工。2018年10月15日，新乡统建文苑置业有限公司出具证明，“没有因为扬尘治理耽误工期对河南亚通建筑节能装饰有限公司进行罚款。”另查明之二，案涉工程于2017年9月验收合格，亚通公司拖欠王百两工程款未付。2017年10月20日，王百两与亚通公司的郜姓副总在新乡市建筑领域清理拖欠工程款办公室经星海国际的郑德顺和该办徐主任的协调下就工程款达成协议，主要约定：亚通公司在10月20日前先行支付王百两外墙保温、真石漆班组28万元做为星海国际项目11号楼劳务费，剩余劳务费约40万元（以最后甲方决算为最终数据），本工程三方验收后10日内，除5％质保金外，一次性支付给王百两班组，王百两需给亚通公司提供工人工资表和收据等。该协议书亚通公司已履行了协议部分内容即支付28万元。另查明之三，本案审理中，本院就2016年7月-2017年8月期间本市建设工程中ZLP-630电动吊篮租金标准、同期外墙保温、真石漆施工价格向河南永安管理工程有限公司询价，该公司回复称：因2017年至今时间过长，无法出具正式的书面回复函，并向本院提供了新乡市一些做电动吊篮租赁及外墙保温、真石漆相关行业联系人的电话号码，请本院自行咨询。之后，本院逐一拨打电话，接听人均未配合接收询价。本院告知亚通公司、王百两相关情况后，双方均未向本院提供相关证据证明可参考的价格。另查明之四，在本院同期另案审理的王百两诉亚通公司、新乡统建文苑置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件中（案号为（2019）豫0702民初31号），王百两提交新乡统建文苑置业有限公司出具的“星海国际二期11#楼外墙保温外墙仿石漆工程量”清单显示，结算工程量为保温28789.46㎡，外墙漆25684.68㎡。本案亚通公司提交的“吊篮租金费用结算表”中显示，租赁结算的总平方数为28236㎡，总租金为135532.8元。本院认为，（一）关于由谁承担吊篮租赁费问题。在亚通公司与王百两签订的“施工合同”中明确约定承包方式为包工（工资、生活费、工具费、吊篮费等），王百两虽认为合同签订日期为倒签、签订合同系受胁迫签订、亚通公司与亚通租赁站系关联单位、亚通公司租赁吊篮未经其授权，但既未提交证据证明合同签订时存在欺诈、胁迫的情形，也不能否认其作为完全民事行为能力人签订合同的事实。建设工程中承包人为签订合同承包工程，有时也会存在以多种方式让利来确定承包总价或承包单价，不同的工程价格也因施工条件、双方的合作时间等因素影响存在不同，故吊篮费的承担应主要依据双方签订的合同条款确定。如按王百两主张的其承包价格因已包含吊篮费而低于正常的承包单价，双方完全没必要在合同中约定包吊篮费的合同条款，或者可以在签订合同时以备注方式注明约定内容。同时，建设工程施工中，外墙保温、外墙真石漆工程的施工需要使用吊篮，是该行业的常识。亚通公司与亚通租赁站签订吊篮租赁合同是否具有王百两的授权，亚通公司与亚通租赁站是否系关联单位，与王百两是否使用租赁的吊篮的事实并不矛盾。亚通公司与亚通租赁站是否存在关联，亚通公司是否已向亚通租赁站支付租赁费用，既与案涉纠纷无关，也不影响亚通公司与王百两之间合同的履行。王百两在原审及本案审理中均确认实际使用了亚通公司提供的17台电动吊篮，显然其因使用亚通公司提供的吊篮而无需另行租赁，节省了施工的成本开支，变相获取了一定的利益。因此，王百两在未与亚通公司协商一致变更合同条款的情况下，应当按照合同约定承担其实际使用的吊篮的费用。亚通公司主张其租赁的30台吊篮费用全部由王百两承担，但无证据证明王百两实际使用的数量，应承担举证不能责任，本案以王百两自认的17台为准。（二）关于王百两应承担吊篮租赁费金额问题。本院为查清事实，采取询价的方式希望了解同期ZLP-630型电动吊篮租赁的市场价格，但未能获取相关信息。在告知双方当事人后，双方均未进一步提交证据证明同期同型号电动吊篮租赁的市场价格。根据举证责任分配的“谁主张，谁举证”原则，王百两作为异议人应当提交证据证明亚通公司与亚通租赁站签订的租赁合同租金标准与市场平均价格不符，在其未完成举证义务的情况下，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，本案以亚通公司提交的租赁合同载明的租金标准确定王百两应承担吊篮租金金额。但是，另案查明的王百两实际施工外墙保温面积与本案亚通公司主张的租金结算面积不符，应以亚通公司本案提交证据28236㎡为准，超出的面积因未包含于亚通公司与亚通租赁站的结算面积中，不应作为本案租金的计算标准。同时，上文已认定王百两仅需承担17台吊篮费用，故王百两应支付亚通公司吊篮租赁费为76801.92元。因双方并未约定对垫付款项如何支付，亚通公司也未提交有效证据证明垫付款的实际支付时间，本院酌定应自亚通公司就案涉纠纷起诉之日按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计付利息。（三）关于延误工期违约金问题。亚通公司诉请王百两无故违约延误工期要求王百两支付违约金127500元，王百两辩称误工原因系市政府治理扬尘污染需要，并提供了相关职能部门文件等为证，经查王百两与亚通公司2016年7月5日订立合同并约定工期从2016年7月5日至2016年12月5日，而新乡市住房和城乡建设委员会于2016年7月9日印发了《新乡市治理建筑工程施工扬尘污染攻坚战实施细则》，系亚通公司和王百两在订立合同时均无法预见、无法避免、无法克服的事实，故王百两违约的原因属不可抗力，应当免除其违约责任，对亚通公司相关诉求不予支持。综上所述，本院对亚通公司的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、王百两于本判决生效之日起五日内支付河南亚通建筑节能装饰有限公司吊篮租赁费76801.92元及利息（利息以76801.92元为基数，自2018年9月18日至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计付）。二、驳回河南亚通建筑节能装饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5479元，由河南亚通建筑节能装饰有限公司承担3969元，由王百两承担1510元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 林 铎审 判 员 闫 雪代理审判员 吕 菲二〇一九年九月九日书 记 员 邵琳晴