浙江省嘉善县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0421民初3444号 原告：嘉兴市兴和时装有限公司，住所地嘉善县洪溪镇工业区。 法定代表人：浦禹门，董事长。 委托诉讼代理人：陆琦云，浙江中锐律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：浦雪峰，公司员工，特别授权。 被告：周志敏，男，1955年7月25日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：王琳，上海李小华律师事务所律师，特别授权。 委托诉讼代理人：张锦殿，上海市锦港律师事务所律师，特别授权。 被告：上海得力胜国际贸易有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区富特西一路139号904室。 法定代表人：全宏。 委托诉讼代理人：凌静瑞、蒋冰冰，上海李小华律师事务所律师，特别授权。 原告嘉兴市兴和时装有限公司与被告周志敏损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，由助理审判员曾宪未依法适用简易程序进行审理。2017年7月13日，原告申请追加上海得力胜国际贸易有限公司为本案被告。2017年7月27日，被告周志敏提出管辖权异议。本院于2017年7月30日追加上海得力胜国际贸易有限公司为本案被告。本院于2017年8月8日裁定驳回被告周志敏的管辖权异议，被告周志敏提起上诉后，嘉兴市中级人民法院于2017年9月14日裁定驳回上诉。2018年10月，因原承办人工作调动，本案由审判员张志明适用简易程序继续审理。2018年1月5日，因案情复杂，本案转入普通程序，由审判员张志明担任审判长、与人民陪审员朱伯庭和卓生华组成合议庭继续审理。审理中发现，在本案立案前，原告基于相同事实已向公安机关报案，公安机关立案后已展开侦查，于是本案暂停审理。原告提交撤销案件决定书原件后，本案恢复审理。因本院裁定原告嘉兴市兴和时装有限公司强制清算，本案中止审理。组成原告嘉兴市兴和时装有限公司清算组后，本案恢复审理。因人民陪审员卓生华任期届满，由审判员张志明担任审判长、与人民陪审员朱伯庭和张雪娟重新组成合议庭，于2019年9月6日公开开庭审理本案。原告嘉兴市兴和时装有限公司委托代理人陆琦云律师、浦雪峰，被告周志敏委托诉讼代理人王琳律师、张锦殿律师，被告上海得力胜国际贸易有限公司委托诉讼代理人凌静瑞律师、蒋冰冰律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告嘉兴市兴和时装有限公司（以下简称兴和公司）向本院提出诉讼请求：两被告赔偿原告因损害公司利益造成的损失11845162.81元及相应的利息（以11845162.81元为基数，按照银行同期贷款利率自起诉日算至实际履行之日止）。事实和理由：原告是一家服装生产企业，主要生产由上海得力胜国际贸易有限公司（以下简称得力胜公司）承接的外贸服装订单。原告成立于2004年6月25日，经浙江省对外贸易经济合作厅“浙外经贸资函〔2006〕414号”及嘉善县对外贸易经济合作局文件“善外经（2006）字第170号”批准，原告于2006年9月12日由内资企业并购变更为中外合资企业。2006年9月22日，原告召开第一次董事会，任命被告周志敏为总经理，并约定企业的经营管理由被告全权负责，并以利润指标考核的形式由被告向董事会负责。2007年4月9日，原告进行股权变更，变更后，周志敏出资250万人民币，占注册资本的25%，浙江法和时装有限公司出资750万元，占注册资本的75%。此后，被告周志敏一直负责原告的生产经营，实际控制原告。被告得力胜公司成立于1995年12月29日。1998年4月1日，被告董事会决议，同意三木和江先生不再担任公司总经理，聘任周志敏先生担任公司总经理。2003年1月15日，被告董事会决议，同意三木和江先生辞去公司董事长兼法定代表人的职务，推举周志敏先生担任公司董事长兼总经理，为公司法定代表人，并于2003年2月18日向登记机关申请法定代表人由三木和江变更为被告周志敏。被告周志敏是得力胜公司的实际控制人。在2013、2014年两个年度，被告利用其实际控制原告及得力胜公司的便利条件实施关联交易，以明显不合理的低价出货，损害原告公司的利益。2015年9月30日，经原告委托，由嘉兴诚洲联合会计师事务所对2013年度出口的款号为1774、1790、6010、1776及2014年度款号为808、809、2058、2065共八款服装的收入、成本核算进行审核，发现上述八款服装被告均以低于成本价的售价销售给得力胜公司，造成原告巨大亏损。经原告自行计算，被告在2013、2014两个年度利用关联交易给原告造成的损失高达11845162.81元。原告认为，被告的行为已经违反了《公司法》相关规定，应向原告赔偿由此造成的损失，故向贵院提起诉讼，望能判如所请。 庭审中，原告代理人当庭变更诉讼请求为：1、两被告赔偿原告因损害公司利益造成的实际损失5788771.31元。（含账实不符在产品2392292.28元，2013年度净利润亏损162370.92元，2014年度净利润亏损3234108.11元）及利息损失2584686.38元（利息的计算方式是以5788771.31元为基数，按照银行的同期贷款年利率4.75%的两倍，自2015年的1月1日暂计算至2019年的8月20日时，应计算至实际履行之日止）；2、两被告赔偿原告因损害公司利益造成的可得利益损失6954592.66元（以2013年、2014年两个年度的销售总额63745120.59元为基数，按照2007年至2011年原告的平均利润率10.91%进行计算所得）。诉请变更的理由：本案审理过程当中，委托了海盐东致会计师事务所就本案相关事项做出了盐东致会师专审[2019]88号专项审计报告，报告载明了：截止到2015年3月31日，在产品的账实差异是2392292.28元，2013年度的净利润为-162370.92元，2014年度的净利润为-3234108.11元，2013年度主营业务收入是46384089.44元，2014年度主营业务收入是17361031.15元，根据上述报告，原告故对本案的诉讼请求作出变更，请求赔偿金额变更为15328050.35元。 被告周志敏辩称：第一、周志敏于2006年入股原告公司（持股25%）后，原告公司沿用之前的管理团队、员工、设备及厂房，由上海得力胜国际贸易有限公司提供订单来源，由原告的董事长浦禹门负责管理，并组织生产及销售，直至2014年的8月。周志敏虽然任职原告的总经理，但是除了提供订单机会以外，被告周志敏不负责原告公司运营管理，不到原告处上班，原告的人员、财务印章、销售生产等均不是由周志敏管理及控制。 第二、被告周志敏不符合公司法第216条有关实际控制人的法律定义。事实上，原告公司的控股股东是由浦禹门及浦雪峰父子控股的浙江法和时装有限公司，因此实际支配原告公司的人应该是董事长浦禹门及浦雪峰。周志敏也不是被告上海得力胜国际贸易有限公司的实际控制人，该公司是外商独资企业股东为日本的公司，被告周志敏仅是任职得力胜公司，按月领取报酬。因此被告周志敏也不是得力胜公司的实际控制人。 第三、被告周志敏利用关联交易，以低于成本价向得力胜公司销售服装，损害原告公司利益的主张，不能成立。因为在于：1、周志敏不参与交易的整个报价过程；2、原告提交的审计报告的审计方式违反相关的法律规定，混淆了费用和成本，将期间费用错误的记录在成本中；3、[2019]88号专项审计报告对2013年、2014年的年度亏损进行了调整，这些调整，应当由原告公司的法定代表人浦禹门负责；4、作为原告公司的股东，被告周志敏已经完成了出资义务，不应当对公司的亏损承担任何法律责任。 第四、关于可得利益损失的诉请。根据侵权责任法的相关规定，原告主张的损失应当是原告有证据证明的成本高于售价而发生的实际损失，而不是以销售额与平均利润率计算的损失，原告诉请与事实理由发生了割裂。 最后，本案诉讼时效已过。原告应当自其委托的会计师事务所做出相关的审计报告作出之时，就知道权利受损，而原告向嘉善县人民法院提起民事诉讼时两年的诉讼时效已过。综上，原告诉请缺乏事实依据及法律依据，法庭应予驳回。 被告得力胜公司答辩称：第一、得力胜公司不是本案的适格被告。根据公司法的规定，公司股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员等，基于其特定的身份对公司实施了法律或者章程禁止的行为，并实际损害公司利益的，由这些主体对公司承担赔偿责任。得力胜公司仅是原告公司的交易相对方，也不存在答辩人与原告约定承担连带责任的情形，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任必须有法律规定或者当事人约定，原告要求得力胜公司承担连带责任没有依据。 第二、得力胜公司没有实施侵害行为，没有过错，被答辩人诉称关联交易使其利益受损，没有事实依据，原因在于：1、得力胜公司100%控股股东日本国都宁有限公司，周志敏只是董事会成员之一，周志敏经董事会推举和授权担任董事长、总经理、法定代表人履行工作职责，领取工资报酬，周志敏不是得力胜公司的实际控制人；2、诉状称利用身份便利，实施关联交易，不符合法律事实。答辩人得力胜公司通过某公司的资源获得日本订单再发到国内生产，想跟答辩人发生交易的国内生产商远远不止被答辩人一家，因为有周志敏的关系，得力胜公司同意给兴和公司更多的订单机会，这些交易得到双方公司的认可，双方交易持续多年，并且给兴和公司带来巨额利润，不存在违法实施关联交易一说；3、诉状称8款服装以明显不合理低价出货不是事实。这完全是兴和公司基于172号报告的错误结论而做出的，该报告违反法律规定和企业会计准则，错误的将期间费用全部计入成本，人为做高了产品成本，又错误引用汇率，人为的算低售价，刻意得出8款服装售价低于成本的结论，但是88号审计报告采用合法正确的成本核算方式已审计出8款服装售价高于成本，兴和公司收益超过50万元；4、双方交易的所有服装售价都不可能低于成本价，这是因为交易价格是由兴和公司自行测算面辅料成本和加工费后，上浮一定比例得出估价，在估价基础上，兴和公司预留毛利后再进行报价，得力胜公司接受报价并支付货款，用这种方式得出的交易价，确保了兴和公司有毛利可赚。双方这一交易惯例持续多年，兴和公司一直是盈利的，2013、2014年，这种模式继续延续，交易价也是稳中有升，并且普遍高于同时期得力胜公司与其他生产商的交易价，客观上不可能损害兴和公司的利益；5、诉状称得力胜公司从周志敏的损害行为中直接获益，与事实不符。首先，得力胜公司只是按兴和公司的报价确定交易价，无论是周志敏还是得力胜公司，都不存在损害行为；其次，得力胜公司向国内生产商购进服装再销往日本赚取差价，这是得力胜公司正当的经营行为，得力胜公司为此付出了经营成本，不论差价赚多赚少，都应当受法律保护。 第三、诉状要求得力胜公司赔偿兴和公司的亏损没有事实和法律依据。1、关于实际亏损。得力胜公司与兴和公司多年交易，兴和公司之前一直是盈利的，但是这不代表得力胜公司负有法定义务，要确保兴和公司持续盈利；2、争议的2013、2014年，兴和公司的主营业务收入大于主营业务成本，双方交易给兴和公司带来实实在在的毛利收入，有毛利的交易，对企业造成的必然不是损失，至于兴和公司全年的毛利总额是否能够覆盖费用和税收？年终结算时，究竟是盈利还是亏损？这完全是兴和公司自身经营管理和费用控制问题，没有任何的法律依据，要求交易相对方来承担兴和公司的企业亏损；3、关于折旧、工资、待摊费用，在产品损失，这些属于兴和公司内部财务管理和会计账目处理问题与得力胜公司没有法律和事实上的关联性。 第四、关于可得利益损失。首先，根据2007年到2011年的平均利润率，推算2013、2014年度可得利益缺乏事实依据；其次，得力胜公司没有法定义务，要确保被答辩人2013、2014年度利润率达到10.91%，这样的主张显然于法无据。 第五，本案已过诉讼时效。兴和公司如果认为是2013、2014年的交易存在侵权，应当自相关的审计报告作出之时，就知道权利受损，但是兴和公司起诉的时间都已经超过了法定的两年诉讼时效。总之，原告诉求没有事实和法律依据，请求驳回其诉请。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织进行了质证。被告周志敏、得力胜公司对唐佩英委派书等证据的真实性无异议，且原告提交的前述证据均符合其形式及实质要件，本院予以认定并在卷佐证。被告周志敏、得力胜公司对原告录音资料有异议，本院认为：1、录音主要谈公事，且有第三人在场，没有侵犯周志敏的个人权利；2、向公安部门报案是认为受到不法侵害的当事人的权利，相关言论不构成胁迫；3、周志敏否认录音的真实性，但又不申请鉴定，该证据应予以采信。被告周志敏、得力胜公司对兴和公司2006-2013年董事会会议记录、税务局的机打发票、盐东致会师专审[2019]88号专项审计报告有异议。本院认为：1、被告周志敏未申请对相关董事会记录中周志敏的签名进行鉴定，相关证据本院予以认定；2、原告提交的发票中都有原告法定代表人浦禹门的印章，该证据本院应予认定；3、[2019]88号专项审计报告鉴定手续齐全，鉴定过程合法，本院应予认定。 被告周志敏、得力胜公司对得力胜公司开给日本客商的发票（来源是公安部门在侦查阶段所复印）、专项审计报告【诚会咨字（2015）第172号】、存货专项审计报告【诚会咨字（2015）第077号】、审计报告【诚会审字（2015）第408号】、询问笔录有异议。本院认为：1、得力胜公司销售发票与本案待证的基本事实（兴和公司的销售价低于成本价）无关联，且原告也没有依据相关销售价格计算损失，故对该证据不予认可；2、相关审计报告由原告单方委托的审计单位作出，特别是审计单位也明确专项审计报告【诚会咨字（2015）第172号】、存货专项审计报告【诚会咨字（2015）第077号】只是咨询报告，故三份审计报告不能作为证据认定；3、询问笔录相当于证言，证人没有出庭，又没有其他证据印证，本院不予认定。 被告周志敏、得力胜公司围绕抗辩主张依法提交了证据，本院组织进行了质证。原告对周志敏个人缴税记录、养老保险记录、兴和公司和得力胜公司的章程、得力胜公司工商档案、见积表和产品工价表（共十六页）、周志敏的诊疗记录、唐佩英的名片、2007年至2013年原告嘉兴兴和公司的审计报告、得力胜公司采购发票（原告）的真实性没有异议，且被告提交的前述证据均符合其形式及实质要件，本院予以认定并在卷佐证。原告对唐佩英的书面证言有异议，本院认为唐佩英证言的部分内容与见积表、工价表可以相互印证，本院予以采信，其余部分不予采信。 原告对得力胜公司2014年度审计报告、2013年12月份的利润表、2014年12月的利润表，得力胜公司销售发票（日本客户）、采购发票（其他交易方），中国货币网和中国外汇交易中心官网截图及导出数据表，人民网官网的截图、嘉兴市政府工业和外贸形势分析会及工业经济稳增长工作会议报道有异议，本院认为相关证据与案件无关联性，本院不予采信。 根据双方陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告嘉兴市兴和时装有限公司成立于2004年6月25日；2007年4月9日，原告进行股权变更，变更后，周志敏出资250万人民币，占注册资本的25%，浙江法和时装有限公司出资750万元，占注册资本的75%，企业类型为有限责任公司（中外合资）；案外人浦禹门为公司董事长，被告周志敏为公司董事、总经理；公司章程规定，公司董事会由5人组成，中方3人，外方（周志敏一方）2人；被告周志敏委派案外人唐佩英任原告兴和公司董事。 被告上海得力胜国际贸易有限公司成立于1995年12月29日，股东为日本国都宁有限公司，企业类型为有限责任公司（外国法人独资）；1998年4月1日，被告上海得力胜国际贸易有限公司董事会决议，聘任周志敏担任公司总经理；2003年1月15日，被告董事会决议，周志敏担任公司董事长兼总经理，为公司法定代表人；2016年4月12日，被告上海得力胜国际贸易有限公司法定代表人变更为全宏。 被告周志敏同时在原告嘉兴市兴和时装有限公司和被告上海得力胜国际贸易有限公司担任董事、高级管理人员，两公司具有关联关系；被告上海得力胜国际贸易有限公司承接的外贸服装订单，由原告嘉兴市兴和时装有限公司生产，该交易构成关联交易，但原告历年的审计报告对此都予以披露。 截止到2014年12月31日，“在产品”的账实差异是2308307.16元；海盐东致会计师事务所做出的盐东致会师专审[2019]88号专项审计报告载明：2013年度的净利润为-162370.92元，2014年度的净利润为-3234108.11元；2013年度出口的款号为1774、1790、6010、1776及2014年度款号为808、809、2058、2065共八款服装的完全成本价均低于销售给上海得力胜国际贸易有限公司的售价。 另查明：2014年，被告周志敏多次住院就医；涉案服装的直接人工和直接材料的成本，由原告工作人员测算后确定。 案件争议焦点：本案是否适用《证据规则》第7条，即本案因果关系（不合理售价与2013、2014年亏损的因果关系）、过错（被告操纵价格）的认定，是否采取举证责任倒置方式。 原告认为，兴和公司已经穷尽了自己的举证能力证明，兴和公司与得力胜公司关联交易的销售价低于完全成本价，兴和公司在2013、2014年亏损。周志敏完全掌控兴和公司，本案应当适用举证责任倒置的规则推定售价低于完全成本价与兴和公司2013、2014年产生的亏损之间具有因果关系，由被告周志敏举证证明兴和公司销售给得力胜公司的服装的售价公平合理或者证明其被诉行为事先向公司披露且经公司股东会或董事会批准。 被告周志敏认为：关联交易在2007年开始的每年审计报告中都进行了披露，原告应该证明原、被告之间的销售价格不公平，不合理，而不应当举证责任倒置。 被告得力胜公司认为，本案不适用举证责任倒置的情形，原告既然称关联交易损害其利益，应当依法举证证明：一、交易对价明显偏离市场价或者明显不合理，二、不合理低价的交易造成其损害；三、损失与被告得力胜公司具有因果关系。但从原告提交的证据看，不能支撑和证实其诉请。在2014年，原告职工人数显著下降，导致他的生产量下降，同期税金、管理费用、贷款利息支出却明显增大，这些因素都是导致原告亏损的原因，原告将自己企业的亏损与关联交易（售价低于成本）致其损害等同起来没有事实和法律依据。总之，原、被告的交易价由原告自行测算报价，并经双方公司确认，被告得力胜公司没有侵害行为，没有主观过错，即便从一般侵权责任构成要件分析，被告得力胜公司也不构成对原告的侵权，无须承担赔偿责任。 本院认为：首先，原告与被告之间虽存在关联交易，但原告历年的审计报告对此都予以披露，所有交易都是公开进行的，对比不公开的关联交易，原告应有更大的证明责任；其次，涉案服装的直接人工和直接材料的成本，由原告工作人员测算后确定（原告提交的审计报告也采用了这些数据），对比毫无客观依据的定价行为，原告对被告的主观过错也有更大的证明责任；第三，企业亏损在因果关系上是典型的多因一果，生产成本、费用过高，生产效率、产量低也能造成亏损，而2013年、2014年原告的产量有明显的下降；第四、从社会经验上看，完全成本价高于市场价时，实际售价很可能达不到完全成本价，此时就不能认为售价低于成本价不合理；第五，一般侵权责任构成要件包括违法（过错）行为、损害事实、行为与损害事实之间的因果关系，而原告已经被允许进行推定，以八款服装（售价低于成本）存在亏损推定2013年、2014年所有服装都存在亏损，并据此将赔偿的范围扩展的八款服装之外，如果违法（过错）行为、行为与损害事实之间的因果关系的证明也被允许采取举证责任倒置的证明方式，那么意味着认定本案侵权责任的构成要件有三个是被推定的，这显然是违背侵权法的一般原理；最后，我国的侵权责任法在严格责任项下，有关于危险责任的一般条款，但在过错推定责任项下并没有此种一般条款，这说明过错推定责任的适用范围受到严格的限制，仅限于法律列举的各种情形。综上，不合理售价与2013、2014年亏损的因果关系、定价不合理的过错应该由原告举证证明，而非以推定方式认定（举证责任倒置）。 本院认为，损害公司利益责任纠纷诉讼属于侵权之诉。该类诉讼的请求权基础是《中华人民共和国公司法》第一百四十九条（该条实际涵摄《中华人民共和国公司法》第二十一条），除主体构成要件外，其他构成要件与一般侵权行为的构成要件一致，即违法（过错）行为、损害事实、行为与损害事实之间存在因果关系，公司法对此类侵权责任的并无有别于侵权责任法的特别规定。就本案原告诉请而言，关于“在产品”损失，被告周志敏的相关行为明显违反会计法规，该违法行为造成原告公司2014年的期末“在产品”账实不符的金额达2308307.16元（2015年发生的“在产品”金额不在原告诉求范围内，已予以扣除），原告提供的录音足以证明前述事实，以及原告法定代表人浦禹门对被告周志敏的相关违法行为不知情，且原告主张的利息损失没有超出人民银行规定的罚息上限，故被告周志敏对该部分损失及相应利息应承担赔偿责任，原告证据不足以证明得力胜公司对该部分损失有共同侵权行为，故得力胜公司无须对该部分损失承担责任；关于2013年、2014年亏损和可得利益损失，原告主张举证责任倒置，本院已不予照准，而原告现有证据不足以证明被告周志敏、得力胜公司在案涉关联交易中有违法（过错）行为，且违法（过错）行为与2013、2014年亏损及预期利益损失存在因果关系，故原告该部分诉请本院不予支持。被告周志敏抗辩称本案已过诉讼时效，经查在本案起诉前原告曾就同一案件事实向公安机关报案，原告虽未提供立案决定书，但在案证据足以证明2015年12月25日公安机关已展开侦查工作，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条第二款的规定本案诉讼时效应当从权利人知道或者应当知道撤销案件之日起重新计算，故本院对被告周志敏的抗辩主张不予采纳。据此，依据，《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条、第二百一十六条、第二百一十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告周志敏赔偿原告嘉兴市兴和时装有限公司实际损失（截至2014年12月31日账实不符的“在产品”）2308307.16元，于本判决生效后十五日内付清； 二、被告周志敏赔偿原告嘉兴市兴和时装有限公司利息损失（以2308307.16元为基数，按照银行的同期贷款年利率4.75%的两倍，自2015年的1月1日算至实际履行之日止），于本判决生效后十五日内付清； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费113768元，保全费5000元，诉讼费用合计118768元，由被告周志敏负担38768元，原告嘉兴市兴和时装有限公司负担80000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审 判 长  张志明 人民陪审员  朱伯庭 人民陪审员  张雪娟 二〇一九年九月三十日 书 记 员  朱轶澄 ? 附页 一方当事人拒绝履行发生法律效力且具有给付内容的判决书、裁定书、调解书规定的义务，对方当事人可以向人民法院申请执行。当事人申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。上述期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。