广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0113民初2923号原告：刘水江，男，1975年11月25日出生，汉族，住河南省。委托代理人:王文杰，北京大成(广州)律师事务所律师。被告：广州市富山模具有限公司，住所地：广州市。法定代表人：郭家宇。委托代理人：谢凯韵，广东岭南律师事务所律师。被告：王洁颜，女，1968年7月13日出生，汉族，住广州市。委托代理人：谢凯韵，广东岭南律师事务所律师。原告刘水江诉被告广州市富山模具有限公司（以下简称富山公司）、王洁颜劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告刘水江的委托代理人王文杰，两被告的共同委托代理人谢凯韵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘水江向本院提出诉讼请求：1.两被告连带支付原告经济补偿金113850元。2.两被告连带赔偿失业金损失45360元。3.两被告连带支付原告休息日加班工资（2012年7月1日至2018年8月16日期间）225264元。4.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告于1995年11月25日即入职王洁颜经营的广州市番禺区市桥街富山模具厂（以下简称富山厂），工作岗位为电焊工，工作内容操作焊接和气割设备，进行金属工件的焊接或切割成型。富山厂企业类型为个体工商户，原地址在番禺××东环路白沙堡，后在2000年左右搬至番禺区市桥街××号，又于2015年5月1日迁至番禺区大龙街金龙路201号C厂房一楼。2015年9月16日王洁颜出资设立富山公司，继续经营富山厂的原业务，工厂、业务、员工、客户未有任何改变，公司法定代表人为其子郭家宇。富山厂于2018年1月18日被王洁颜注销。原告工资依照每月4950元的标准执行，支付方式以现金方式支付，自2018年4月起每月通过银行转账方式向原告支付，由王洁颜通过其个人银行账户打入原告银行账户。富山厂、富山公司除为部分管理人员办理社保手续外，其他员工包括原告从未办理社保参保手续，也未缴纳过任何的社保费用，已经严重损害了原告合法权益。原告无奈于2018年8月16日通知富山公司后依法解除了双方的劳动关系，富山公司应向原告支付经济赔偿金。原告进厂后多年来持续的加班，富山厂与富山公司强迫工人加班，每月只允许休息两天，且休息必须经过厂里批准审批通过才可以休息。每日延长工作时间，除正常的8小时工作时间外，每晚18:00至21:30必须加班3个半小时。不加班者按照旷工处理，一直作为制度来执行，富山公司应支付原告工作期间的加班工资。富山厂、富山公司未为原告办理失业保险的参保手续、未缴纳失业保险费用，导致原告失业期间无法享受失业保险待遇，用工方应承担赔偿责任。王洁颜最初开办富山厂雇佣原告，后续又设立了富山公司，由王洁颜100%持股，继续经营富山厂的业务，后在2018年1月王洁颜将富山厂注销。富山厂为个体工商户，经营人为王洁颜，王洁颜有义务对富山厂经营承担责任。王洁颜通过设立新公司注销旧的企业并不应该损害到被雇佣员工的合法权益，富山公司有义务按照原告在富山厂的和富山公司处的工作年限合并计算工作年限，计算相应的补偿金，故提出合并计算原告工龄，王洁颜承担连带赔偿责任。关于原告诉请的计算依据及计算方法如下：1.经济补偿金。依据《劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条。原告自1995年11月即入厂工作至2018年8月16日通知富山公司离职之日，共计二十二年零九个月，经济补偿金4950元×23年=113850元。2.失业金损失。富山厂、富山公司有义务为原告办理参保手续，缴纳保费，被告未履行，导致解除合同后原告不能享有领取失业金的待遇。被告应该给予赔偿。根据《广东省失业保险条例》第十七条领取年限，原告可领取23个月的失业保险金，及广东省领取标准1890元/月。失业金损失23个月×1890元/月=43470元。3.加班工资。依照《中华人民共和国劳动合同法》，用人单位安排劳动者加班的，正常工作日、休息日、法定节假日的加班工资分别按照不低于正常工作时间工资的150%、200%、300%计算。富山厂、富山公司制度要求员工每月休息的时间为2天，每日加班3.5小时。原告加班费自2012年7月1日算起，计至原告离职之日：（1）休息日加班：（104天－12月×2天/月）×6年+14天=494天；（2）日均工资：4950元÷21.75天=228元/天；（3）休息日加班工资：228元/天×494天×2=225264元。原告认为劳动仲裁委对本案的认定的事实有错误，裁判结果不符合法律规定。1.关于原告工龄计算的问题，原告于1995年11月25日即入职王洁颜经营富山厂原告已经提供入厂时入厂证明书、居住证、富山厂发的通知、工资单等予以证明，作为劳动者已经穷尽手段对于双方存在的劳动关系进行证明，而用工主体富山厂、王洁颜非法用工，不与劳动者签订书面的劳动合同，导致劳动者权益受损，应该由用工方承担不利后果及举证责任。劳动仲裁委举证责任分配错误，导致认定事实错误。2.关于失业保险金的损失，完全由于被告的过错导致原告无法享受失业保险的待遇。因为富山公司、富山厂在用工期间未给劳动者办理失业保险参保手续，未缴纳失业保险费已经导致员工无法享受失业保险的待遇，过错完全在用工单位。在原告依法解除劳动关系后向富山公司要求开具离职证明，富山公司拒绝开具离职证明，不认可原告已经离职，原告在办理失业登记时无法提供原单位解除或者终止劳动关系的证明，而无法办理失业登记证。富山公司拒绝开具离职证明也影响到原告再就业，至今未能重新就业，而又不能享受失业保险待遇，富山公司应该承担赔偿责任。3.关于加班费的计算，原告已经提供了充分的证据证明了包括富山公司与富山厂通过制度、公告的形式强迫员工加班。关于加班工资原告主张2012年7月1日至2018年8月16日期间的加班工资，因为加班工资亦是工资的形式之一，适用特殊时效的规定，在职期间没有时效的限定，离职后一年内提起即可，应该支持原告主张的2012年7月1日至2018年8月16日期间的加班工资。4.关于被告王洁颜责任承担。富山厂为个体户，王洁颜是经营人，实际权利义务的承担人应该是个体工商户的经营人，注销富山厂并未清算，也未给员工补偿，作为经营人需要承担用工责任。王洁颜是富山公司唯一股东，在公司与股东个人财产部分，财务混同，王洁颜应对公司的债务承担连带责任。因此两被告对于原告的责任承担连带赔偿责任。综上所述，两被告严重违反我国相关劳动法律法规的规定，逃避企业应该承担的责任，严重侵犯了原告的合法劳动权益，导致原告虽已工作多年，却无任何的保障。劳动仲裁委裁决错误，损害原告的合法权益，故提起诉讼，请求支持原告的诉讼请求。被告富山公司辩称：1.原告不愿意参加社会保险，也未给予公司合理的参保时间，因此经济补偿金不应该得到支持。2.原告属于非正常性失业，不符合领取失业金条件。3.公司已经足额支付原告的加班费等劳动待遇。4.原告于2017年9月10日前的诉讼请求已经超过法律保护的仲裁时效。被告王洁颜辩称：我方认为王洁颜与原告没有关系，不应该承担本案责任，原告于2017年9月10日前的诉讼请求已经超过了仲裁时效，不应该得到支持，请求驳回。经审理查明：广州市番禺区市桥街富山模具厂系于1997年11月21日登记成立的个体工商户，经营者为王洁颜，该厂原名称为“广州市番禺市桥东环富山刀模厂”，2008年12月30日变更名称，并于2018年1月18日经核准注销。富山公司系于2015年9月16日登记成立的有限责任公司（自然人独资），股东为王洁颜。原告称其于1995年11月25日入职王洁颜经营的富山厂，工作岗位为电焊工，入厂时工作地点在广州市番禺××东环路白沙堡，2000年左右搬至广州市番禺区市桥街××号，2015年5月1日迁至广州市番禺区大龙街金龙路201号C厂房一楼；2015年9月16日，被告王洁颜出资设立富山公司，继续经营富山厂的原业务，工厂、业务、员工、客户未有任何改变，原告也不清楚富山厂注销与富山公司成立的情况，原告是根据王洁颜的安排从富山厂到富山公司工作；原告中途未离职。两被告称不清楚原告入职富山厂的具体时间，富山公司还确认原告是从富山厂转入到该公司，并认为原告重新入职富山公司，也未办理入职登记手续。诉讼中，原告提交了“番禺富山刀模厂进厂合约书”复印件，载明了原告的基本信息，并注明进厂时间为1995年11月29日。该表无任何人员签名与盖章。此外，原告还提交了2008年1月1日与富山厂订立的劳动合同，合同期限至2010年12月30日。两被告对上述合约书不予确认，对劳动合同的真实性无异议。关于原告的工资情况。原告称2015年起工资标准为4950元/月，无具体的工资构成项目，工资通过现金装入工资袋发放，2018年才开始银行转账发放工资。两被告称原告每月固定休息2天，每月固定工资4950元，现金发放，不需要签收工资表。关于加班时间。原告称其每月休息2天，并主张休息日的加班费。两被告确认原告每月休息2天，原告由部门主管进行考勤，出勤就在考勤表上打“√”。诉讼中，原告提交了两份公告、2015年4月与9月考勤登记表、2017年8月至2018年8月考勤登记表。其中2012年7月1日的公告提到一个月内凡是有请假的就没有两天公休，按实际出勤日算，公告加盖富山厂公章；2018年3月31日的公告称全体员工休假两天，公告加盖富山公司公章。2015年4月的考勤登记表载明原告休息日加班7天，2015年9月休息日加班4天、当月轮休7天，该两月的考勤为打印字迹，无任何签名与盖章；2017年8月至2018年8月的早、午考勤为手写打“√”，原告休息日加班合共90.5天，调休合共19天。两被告对原告提交的加盖富山厂印章的公告无法确认真实性，对加盖富山公司的公告的真实性予以确认，对2015年4月与9月的考勤登记表不予确认，对2017年8月至2018年8月的考勤登记表的真实性无异议。两被告提交了原告2016年9月至2018年8月的考勤登记表，显示2016年9月至2017年7月原告休息日加班76天，调休8.5天。另，两被告提交的2017年8月至2018年8月的考勤登记表与原告上述提交的同期考勤登记表一致。原告确认两被告提交的上述考勤登记表的真实性。关于解除劳动合同的情况。原告称其于2018年8月16日以富山公司未为其缴纳社会保险为由寄出解除劳动关系通知书。审理中，原告提交了“解除劳动合同通知书”及中国邮政快递详情单，显示原告于上述日期向富山公司发出“解除劳动合同通知书”，邮件因收件人拒收被退回。“解除劳动合同通知书”载明原告以富山公司未依法缴纳社会保险为由提出自2018年8月16日解除与富山公司的劳动合同。两被告对此提出异议，称未收到上述通知书，原告也未尽到通知富山公司缴纳社会保险的义务，不应获得有关经济补偿。两被告确认未为原告缴纳社会保险。2018年9月10日，原告向广州市番禺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出了与本案诉讼请求基本一致的仲裁请求，仲裁委员会作出穗番劳人仲案字〔2018〕第3904号《仲裁裁决书》，查明原告工资标准为4950元/月，且以此作为计算原告加班费的工资标准，并裁决：1.富山公司向原告支付解除劳动关系经济补偿金14850元。2.富山公司向原告支付2017年9月至2018年8月期间周休息日加班工资合计10326.72元。3.驳回原告对富山公司的其他仲裁请求。4.驳回原告对王洁颜的全部仲裁请求。裁决为终局裁决。原告不服裁决，诉至本院。被告未申请撤销仲裁裁决。另查明：1.庭审中，原告主张其离职前12个月的平均工资为4950元/月，并以该工资标准主张与计算解除劳动关系的经济补偿金。2.原告称王洁颜系富山厂的经营者，在该厂注销后，经营者应承担责任。此外，原告还称王洁颜作为富山公司的唯一股东，其个人财产与公司财产混同，故王洁颜也应对富山公司的债务承担连带责任。两被告确认王洁颜通过其个人账户转账发放原告的工资，并称无证据证明两被告之间财产独立的情况。3.原告还称因在职期间，用人单位未为其缴纳社会保险，导致原告离职后不能享受失业保险，要求按工作年限支付失业保险待遇。本院认为：本案属劳动争议纠纷案。原、被告对双方存在劳动关系的事实无异议，本院对此予以确认，双方当事人的合法权益均受法律保护。综合双方的陈述与主张，本案争议的问题主要有以下几个方面。关于加班费问题。首先，原告主张2012年7月起计算的休息日的加班费，两被告对此提出时效的抗辩意见。参照《广东省工资支付条例》第十六条的规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。因此，原告主张的部分期间的加班费确实超过用人单位应当保存工资支付台账的规定期限，故本院酌情对原告离职前二年的休息日的加班予以审查认定。诉讼中，双方当事人对原告休息日存在加班的情况均无异议，且原告对两被告提交的考勤登记表的真实性也予以确认，按照考勤登记表，经统计出原告上述期间休息日加班166.5天，扣除原告补休27.5天，原告休息日加班天数为166.5-27.5=139天。关于原告正常工作时间的工资标准，因被告富山公司并未提交原告的工资签收台账证明原告正常工作时间的工资标准，对此负举证责任，且仲裁裁决查明原告工资标准为4950元/月，并以此作为计算原告加班费的工资标准，两被告未依法申请撤销仲裁裁决，视为服裁。故按上述工资标准，结合原告主张休息日加班费的计算方法，核算原告离职前二年休息日应得加班费为4950÷21.75×139×200%=63268.97元。关于解除劳动合同的经济补偿问题。案件事实表明，原告在职期间，两被告均未为原告缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，原告可以解除劳动合同，并依照该法第四十六条的规定，要求支付经济补偿金。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。因《中华人民共和国劳动合同法》施行前并无相关法律法规规定用人单位未为劳动者缴纳社会保险，劳动者可以提出解除劳动合同并要求支付经济补偿。故原告此项经济补偿应自《中华人民共和国劳动合同法》施行之日起计算。关于原告在富山厂的工作年限应否合并计算到富山公司的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；（二）用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；（三）因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同；（五）其他合理情形。本案中，两被告确认原告从富山厂转入到富山公司工作的事实，但认为原告系重新入职富山公司，诉讼中两被告并无提交原告从富山厂离职并重新入职富山公司的有关资料，且富山厂与富山公司均由王洁颜开办。因此，有合理理由认定原告系由用人单位的安排从富山厂到富山公司工作，两被告对其所提主张无任何证据证实，对此负举证责任。故原告的工作年限应合并计算到富山公司。按照双方确认的原告离职前12个月的平均工资4950元，经核算，原告可得解除劳动合同的经济补偿金为4950×11=54450元。关于失业保险金的问题。审理中，两被告确认未为原告缴纳失业保险，且原告系以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同，属于非因本人意愿中断就业的情形，参照《广东省失业保险条例》第十六条与第十七条规定，原告主张23个月的失业保险金有理，本院予以支持。但此项待遇应按本地最低工资标准的80%计发，核算金额为2100×80%×23=38640元。关于被告王洁颜应否负担本案责任的问题。因被告王洁颜系富山厂的经营者，在该厂注销后，王洁颜依法应承担相应的法律责任。同时，王洁颜又是富山公司的自然人独资股东，在其无证据证明其个人财产独立于公司财产的情况下，依法应对富山公司的债务承担连带责任。故原告要求王洁颜承担本案连带责任依法有据，本院予以采纳。综上所述，原告的诉讼请求部分有理，本院对有理部分予以支持，对无事实与法律依据的部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条并参照《广东省工资支付条例》第十六条及《广东省失业保险条例》第十六条、第十七条、第十九条等规定，判决如下：一、被告广州市富山模具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向原告刘水江支付加班费63268.97元；二、被告广州市富山模具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向原告刘水江支付解除劳动合同的经济补偿金54450元；三、被告广州市富山模具有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向原告刘水江支付失业保险金38640元；四、被告王洁颜对本判决一至三项债务承担连带责任；五、驳回原告刘水江的其他诉讼请求。当事人如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告广州市富山模具有限公司负担，被告王洁颜负连带责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  万晓庚人民陪审员  谢海明人民陪审员  王小敏二〇一九年九月十八日书 记 员  林丽敏