山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终4221号 上诉人（原审原告、另案被告）：梁本利，男，1981年10月7日出生，汉族，居民，住临沭县。 上诉人（原审被告、另案原告）：临沭县云祥铸造厂，住所地临沭县店头镇店头南街驻地。 法定代表人：陈映光，经理。 委托诉讼代理人：刘冰，山东金星伟业律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李伟，山东金星伟业律师事务所实习律师。 上诉人梁本利因与被上诉人临沭县云祥铸造厂劳动争议纠纷一案，不服临沭县人民法院（2019）鲁1329民初760、801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了合并审理。上诉人梁本利、上诉人临沭县云祥铸造厂委托诉讼代理人刘冰、李伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 梁本利上诉请求：1、判决梁本利与临沭县云祥铸造厂2008年10月至2018年12月存在劳动关系；2、判决临沭县云祥铸造厂支付2018年11月、12月工资16500元，应休未休年休假工资15000元；3、解除双方之间的劳动关系，判决临沭县祥云铸造厂支付经济补偿金83569元；4、诉讼费用由临沭县云祥铸造厂承担。事实与理由：一审认定2014年7月16日设立的临沭县云祥铸造厂与原来的工厂没有承继关系是错误的。现临沭县云祥铸造厂投资人姓名进行了两次变更，第一次是2014年7月21日投资人由赵云祥变更为赵瑞丽（赵云祥之女），第二次是2014年8月6日投资人由赵瑞丽变更为陈映光（系赵瑞丽的丈夫）。从变更情况看：临沭县云祥铸造厂于2014年7月16日成立时的投资人就是原来的临沭县云祥铸造厂投资人赵云祥。赵云祥将自己投资的原临沭县云祥铸造厂于2014年7月10日注销，仅过了5天，自己又作为投资人在原来的地址上重新注册了新的临沭县云祥铸造厂。虽然厂子经过注销和重新注册成立，但厂名、地址、投资人都没有变化，劳动者也仍在原工作厂所、工作岗位工作。新老两厂有承继关系，原临沭县云祥铸造厂将上诉人安排到现云祥厂工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，上诉人在原临沭县云祥铸造厂的工作年限应该合并计算为在被上诉人处的工作年限。在一审庭审中，被上诉人对上诉人主张的2018年11月、12月的工资并没有提供原始工资表等证据，根据举证倒置原则，被上诉人应承担不利后果。一审法院对所欠工资的判决没有法律依据，也没有事实依据。《职工带薪年休假条例》规定：带薪年休假是职工享有的休息休假权利，职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。一审法院认定2017年以前的带薪年休假工资超过时效不符合有关司法解释的规定。 临沭县云祥铸造厂答辩称：上诉人所述的两个工厂之间并非承继关系，而是由完全不同的两个自然人注册设立，是两个独立的用人单位，上诉人与答辩人成立事实劳动关系的时间为2014年7月。上诉人与答辩人之间不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定的情形，计算经济补偿金的工作年限不能合并计算，应自2014年7月起算工作年限。赵云祥投资的原临沭县云祥铸造厂在2014年7月10日注销登记，用工主体资格消灭；陈映光投资的云祥铸造厂于2014年7月16日设立登记，具备用工主体资格；从时间上来说，两厂并未同时存在，且两厂也并非承继关系，不可能发生原临沭县云祥铸造厂将上诉人安排到云祥铸造厂工作的事实。答辩人在一审庭审中提供了上诉人2018年11月份《工资明细表》，证明上诉人11月份工资9226元，且上诉人在一审庭审中承认2018年12月9日答辩人给其发放工资9226元的事实。上诉人每年实际享受的假期天数已多于其应休年假休假天数，依法不应当再享有年休假，也不应补发应休未休年休假工资。上诉人梁本利的上诉于法无据，应予驳回。 临沭县云祥铸造厂上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判上诉人仅向被上诉人支付2018年12月份工资1819元；2、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人向被上诉人支付2018年11月份工资9226元是认定事实错误，造成上诉人重复支付工资。上诉人在一审中提供了被上诉人2018年11月份《工资明细表》，证明被上诉人11月份工资9226元。被上诉人一审庭审中承认2018年12月9日上诉人给其发放工资9226元了，应当认定上诉人已付清2018年11月份的工资。 梁本利答辩称：2018年12月份发的是2018年10月份的工资，工资金额不对。 梁本利向一审法院起诉请求：1.判决原、被告2008年10月至2018年12月存在劳动关系；2.判决被告支付2018年11月、12月工资共计16500元，支付十多年来应休未休年休假工资15000元；3.判决解除双方劳动关系，并判决被告支付经济补偿金83569元。 临沭县云祥铸造厂一审法院起诉请求：1.判决不向被告支付经济补偿金；2.判决不向被告支付应休未休年休假工资差额。 一审法院认定事实：梁本利原在由赵云祥出资设立的原临沭县云祥铸造厂工作。原临沭县云祥铸造厂于2014年7月10日经核准注销。2014年7月16日，现云祥厂在原临沭县云祥铸造厂厂址上经临沭县工商行政管理局登记设立，企业类型为陈映光投资的个人独资企业。梁本利继续在新设立的云祥厂工作，双方未签订书面劳动合同，云祥厂未给梁本利缴纳社会保险。工作期间，梁本利的工资由云祥厂根据其工作量核算并按月通过银行支付。梁本利在云祥厂工作期间，云祥厂未安排梁本利带薪休年休假。2018年12月10日，云祥厂停产放假。2018年12月15日，梁本利以云祥厂未给缴纳社会保险为由提出解除劳动关系，云祥厂未向梁本利支付2018年11月工资9226元及12月工资1819元。梁本利离职前12个月的月平均工资为7264元。2018年12月18日，梁本利因请求确认劳动关系、追索工资、经济补偿金等向临沭县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。该委于2019年1月29日作出沭劳人仲案字[2018]第506-1号终局裁决仲裁裁决书，裁决：云祥厂一次性支付梁本利2018年11月、12月份工资10603元；作出沭劳人仲案字[2018]第506-2号仲裁裁决书，裁决：1、梁本利与云祥厂自2014年7月至2018年12月存在事实劳动关系；2、云祥厂一次性支付梁本利经济补偿金47216元；3、云祥厂一次性支付梁本利应休未休年休假工资差额6679元。梁本利不服沭劳人仲案字[2018]第506-1号终局仲裁裁决及沭劳人仲案字[2018]第506-2号仲裁裁决，云祥厂不服沭劳人仲案字[2018]第506-2号仲裁裁决，分别在法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，双方当事人对梁本利自2014年7月16日至2018年12月10日期间在云祥厂工作，双方未签订书面劳动合同，云祥厂未给梁本利缴纳社会保险，工作期间云祥厂未安排梁本利休年休假，梁本利离职前12个月的月平均工资7264元的事实均无争议，对上述事实，予以确认。云祥厂关于已支付梁本利2018年11月份工资的主张，证据不足，对梁本利2018年11月、12月份的工资，应予支付。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”、第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”。云祥厂未给梁本利缴纳社会保险，梁本利据此解除与云祥厂的劳动合同，并要求云祥厂支付经济补偿金，符合上述法律规定。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工休假天数少于应休年休假天数的，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入”。云祥厂未安排梁本利休年休假，应按照上述办法规定向梁本利支付未休年休假工资报酬。 本案争议的焦点为，一、计算经济补偿金时，能否将梁本利在原临沭县云祥铸造厂的工作年限合并计算为在云祥厂的工作年限；二、计算云祥厂向梁本利支付应休未休年休假工资差额部分的年限，是否应适用一年的仲裁时效的规定。关于焦点一。根据《最高人民法院（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”规定，将劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限须满足的条件是：一、不是劳动者主动与原用人单位解除劳动关系后到新用人单位工作；二、原用人单位与新用人单位有将劳动者安排到新用人单位工作的用工合意，劳动者被动被原用人单位安排到新用人单位工作。本案中，原临沭县云祥铸造厂已于2014年7月10日登记注销，其用工主体资格自此不复存在，云祥厂系由不同于原临沭县云祥铸造厂的投资人于2014年7月16日投资设立，两厂之间没有承继关系，当然也不会发生原临沭县云祥铸造厂将梁本利安排到云祥厂工作的事实。故，梁本利不能依据上述司法解释的规定将其在原临沭县云祥铸造厂的工作年限合并计算为云祥厂的工作年限，以此计算经济补偿金。综上所述，云祥厂应支付给梁本利的经济补偿金为：4.5个月×7264元/月＝32688元。关于焦点二。用人单位向劳动者支付的应休未休年休假工资差额不包含在《关于工资总额组成规定》第四条“工资总额由下列六部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”确定的工资总额之内，实际上是用人单位按照法律规定对应休未休年休假劳动者日工资标准200%的补偿，并非系用人单位向劳动者支付的工资，故应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年的仲裁时效，对梁本利要求云祥厂支付2017年之前的应休未休年休假工资差额的诉讼请求，不予支持。综上所述，按照梁本利的工作年限计算，云祥厂应支付梁本利应休未休年休假工资差额为6679元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定，判决：一、梁本利与临沭县云祥铸造厂自2014年7月至2018年12月存在事实劳动关系；二、临沭县云祥铸造厂支付梁本利经济补偿金32688元；三、临沭县云祥铸造厂支付梁本利2018年11月、12月的工资11045元；四、临沭县云祥铸造厂支付梁本利应休未休年休假工资差额6679元；五、上列二、三、四项于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由临沭县云祥铸造厂负担。 二审中，上诉人梁本利提供如下证据：证据一、企业登记信息，拟证明上诉人临沭县云祥铸造厂与原来的临沭县云祥铸造厂的注册号和统一社会信用代码没有变动，只是投资人变更，前后两厂是一个单位；证据二、吴清国的工资明细一份，拟证明吴青国的工资是在2019年1月份发了2018年11、12月份的工资。上诉人临沭县云祥铸造厂质证认为：证据一的信息不完整，不能完全反映两个公司设立申请批准的内容，不能证实赵云祥注册的企业与上诉人临沭县云祥铸造厂是同一用工主体；证据二与本案无关。本院对上诉人二审提供证据的真实性予以认定。 对当事人争议的其他事实本院认定与一审相同。 本院认为，本案的争议焦点问题为：上诉人梁本利经济补偿金、工资以及应休未休年休假工资差额的认定问题。 对于劳动合同的解除问题。上诉人梁本利以上诉人临沭县云祥铸造厂未及时足额支付劳动报酬为由要求解除劳动合同，上诉人临沭县云祥铸造厂虽然对未支付工资数额存在异议，但对于未足额支付劳动报酬的事实应予认定。上诉人梁本利的该项主张，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，应予支持。 对于经济补偿金的认定问题，《最高人民法院（四）》第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”本案中，上诉人梁本利于2008年10月后在原临沭县云祥铸造厂工作，该厂的投资人为赵云祥。2014年7月10日，该企业注销。2014年7月16日，赵云祥作为投资人成立了新的工厂即上诉人临沭县云祥铸造厂，后于2014年7月21日变更投资人为赵云祥女儿赵瑞丽，后又于2015年8月6日变更投资人为赵瑞丽的丈夫陈映光。上诉人临沭县云祥铸造厂成立时的投资人、名称、厂址及经营范围与原临沭县云祥铸造厂一致，后来在短时间内在原投资人的亲属之间变更投资人工商登记。虽然上诉人梁本利作为劳动者一直在该厂址内工作，但并无证据证实其对于原临沭县云祥铸造厂的工商登记变更情况早已知晓。因此，上诉人梁本利系非因本人原因被动被原用人单位安排到新用人单位工作。在计算经济补偿金的工作年限时，上诉人梁本利请求把在原临沭县云祥铸造厂的工作年限合并计算为新用人单位工作年限，应予支持。上诉人临沭县云祥铸造厂应支付给梁本利的经济补偿金应为10.5个月X7264元/月=76272元。 对于上诉人梁本利主张的2018年11、12月份的工资问题，根据上诉人临沭县云祥铸造厂提供的工资明细证明上诉人梁本利11月份工资应为9226元、12月份10天工资应为1819元。上诉人临沭县云祥铸造厂主张11月份工资已发放，证据不足，本院不予采信。上诉人梁本利主张该两个月工资为16500元，其并未有相应工作量予以证实，本院不予支持。 关于上诉人梁本利主张应休未休年休假工资差额问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。用人单位未安排劳动者享受带薪休假应支付的工资差额对于劳动属于应享受年休假却未享受到的一种补偿。该项主张应适用一年的时效期间。劳动者应在当年用人单位未安排享受带薪休假时即应知道权利被侵害。上诉人梁本利上诉主张2017年之前的应休未休年休假工资差额，本院不予支持。 综上所述，上诉人临沭县云祥铸造厂的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人梁本利的上诉请求合理部分本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，确定经济补偿金数额不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院（四）》第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持临沭县人民法院（2019）鲁1329民初760、801号民事判决第一、三、四项及诉讼费的负担； 二、撤销临沭县人民法院（2019）鲁1329民初760、801号民事判决第二、五项； 三、解除上诉人临沭县云祥铸造厂与上诉人梁本利的劳动合同； 四、上诉人临沭县云祥铸造厂支付上诉人梁本利经济补偿金76272元。 上述判决有金钱给付的判项，应于本判决生效后十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费共20元，由上诉人临沭县云祥铸造厂负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年九月二十日 书记员 宋 莹