山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁07民终5246号 上诉人（原审被告）：王中伟，男，1991年3月13日出生，汉族，居民，住山东省安丘市。 被上诉人（原审原告）：山东多成工程机械有限公司，住所地山东省潍坊市坊子区长宁街以北、潍州路以西金地综合楼1号楼16号。 法定代表人：徐光国，总经理。 委托诉讼代理人：祝茹茹，女，汉族，1995年3月7日生，该公司职工。 原审被告：王俊瑶，女，1992年12月29日出生，汉族，居民，住山东省安丘市。 原审被告：张桂芹，女，1962年9月1日出生，汉族，居民，住山东省安丘市。 原审被告：王玉来，男，1965年10月21日出生，汉族，居民，住山东省安丘市。 上诉人王中伟因与被上诉人山东多成工程机械有限公司（以下简称多成公司）及原审被告王俊瑶、张桂芹、王玉来买卖合同纠纷一案，不服山东省潍坊市坊子区人民法院（2019）鲁0704民初474号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王中伟、被上诉人多成公司的委托诉讼代理人祝茹茹到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 王中伟上诉请求：1.依法撤销原判并依法改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未查清基础事实，造成本案挖掘机拖回时间的事实认定错误。设备使用不久后频繁出现质量问题，严重影响王中伟的使用。根据合同第二条第3款约定“甲方负责设备的保修工作，整机保修期为自机械设备交付之日起18个月或工作3000小时，以先到者为准。”王中伟要求多成公司在质保期内负责维修事宜，但经过多次修理，均没有解决问题，于是王中伟停止支付分期款项并与多成公司协商退货事宜，并让多成公司将设备取回。王中伟使用设备仅到2017年5月，使用时间自2016年5月25日起至2017年5月止，实际使用时间仅为11个月，其余时间都因设备存在质量问题造成无法使用，以上事实都可以通过设备携带的GPS记录予以证明，多成公司在没有任何证据证明其是在2017年9月8日才从王中伟处取回设备的情况下，原审法院错误的认定涉案设备的取回时间，严重损害了王中伟的合法权益。二、使用费计算错误，王中伟不应承担违约责任，多成公司应返还王中伟已超额支付的款项49740元。王中伟使用涉案设备时间仅为11个月，根据双方已经认可的月使用费为42060元，设备退回后，王中伟应支付多成公司使用费462660元。而王中伟已经支付首付款22万元，后期分期付款292400元，合计512400元，已经远远超出多成公司的设备使用费462660元，所以多成公司根本不存在其所谓的任何损失。多成公司应将王中伟超付的49740元的使用费退还给王中伟。 被上诉人多成公司辩称，被上诉人于2016年5月25日将合格液压挖掘机一台交付上诉人，上诉人验收合格后签字并按手印。后因上诉人拒不支付货款，我方于2017年9月8日将该液压挖掘机收回并办理二手机入库手续。上诉人使用设备的时间为2016年5月25日至2017年9月8日。一审判决认定事实清楚，程序合法，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告王俊瑶、张桂芹、王玉来未到庭，亦未提交书面答辩意见。 多成公司向一审法院起诉请求：1.解除多成公司与王中伟、王俊瑶签订的SDDC2016041号《工程机械买卖合同》，王中伟、王俊瑶立即向多成公司支付挖掘机使用费323078元、违约金77500元，合计400578元及实现债权费用；2.王玉来、张桂芹对上述欠款承担连带偿还责任；3.确认多成公司对整机编号为XUG03703CGKA01809、规格型号为徐工XE370CA的液压挖掘机的所有权；4.本案诉讼费用由王中伟、王俊瑶、王玉来、张桂芹承担。 一审法院认定事实：2016年5月25日，多成公司（甲方，卖方）与王中伟（乙方、买方）、王俊瑶（乙方配偶）、王玉来（丙方，担保方）、张桂芹（丙方配偶）签订SDDC2016041号《买卖合同》一份，约定：乙方向甲方购买生产厂家为徐州徐工挖掘机械有限公司的液压挖掘机一台（规格型号：XE370CA，整机编号为XUG03703CGKA01809，发动机编号为6HK1-576635），设备价款155万元，乙方采用分期付款的方式购买机械设备，乙方于2016年5月25日支付首付22万元（含定金），剩余货款133万元由乙方按照还款清单的约定分期支付。在乙方付清全部货款及其他相关费用后，双方办理机械设备所有权的交接手续，乙方取得所购机械设备的所有权。丙方作为乙方的连带担保方，对本合同及本合同履行相关的其他协议中约定的乙方责任和义务承担连带担保责任。担保范围包括但不限于货款、利息及其他相关费用、违约金、甲方收回机械设备所发生的一切费用、以及甲方为实现本合同债权所需的一切费用；丙方的担保期间为本合同履行之日起至本合同约定的最后一笔还款时间到期后五个整年度。合同第八条约定，1、乙方应当按照本合同及与本合同履行相关的补充协议的约定，履行乙方的义务和责任，包括但不限于按时足额支付货款、利息及其相关费用，否则视为乙方违约。乙方存在违约行为时，甲方有权单方解除本合同及相关补充协议，并按照本合同及补充协议的约定追究乙方的违约责任，丙方对此承担连带责任。2、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等违约行为，则甲方有权在事先不通知乙方的情况下，将该机械设备收回，因收回该机械设备而给乙方或者与乙方有关的第三人造成的损失和影响，由乙方自行承担，与甲方无关。①在机械设备被甲方收回后，乙方可以在该行为发生后15日内，将剩余全部货款、利息及其他费用、违约金、收回该设备发生的一切费用等全部支付给甲方，双方办理有关交接手续，甲方将该机械设备的所有权转移给乙方。乙方也可以在该机械设备被甲方收回后15日内，在支付逾期未付的货款、利息及其他费用、违约金、收回该机械设备所发生的一切费用后，向甲方另行提供新的履约担保，经甲方同意后继续履行本合同。②若乙方在甲方收回该机械设备后30日内，没有与甲方达成所有权转移协议或者合同继续履行协议，则视为乙方不再购买该机械设备，甲方有权将该机械设备公开拍卖变卖，或者另行出卖于他人，而无需再通知乙方，也无需再征得乙方的认可和同意。在该种情况下，乙方已经支付的货款、利息及其他费用等全部抵作该机械设备的使用费，不再退还给乙方，乙方支付的履约保证金也不再退还给乙方，同时，甲方有权要求乙方承担所拖欠的货款、利息及其他费用、违约金（按本合同机械设备总价款的5%计算）、甲方收回该设备所发生的一切费用、以及由此给甲方造成的一切损失。3、若因乙方存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等的相关违约行为，甲方可以选择按照本合同第八条第2款的约定处理，也可以选择要求乙方立即偿还剩余的全部货款、利息及其他费用、违约金（每日按本合同机械设备总价款的0.5%计算）、以及由此给甲方造成的一切损失。4、甲方为实现债权所需的一切费用全部由乙方承担，丙方作为连带保证人对乙方应当承担的违约责任、损失及上述实现债权的费用付连带责任。合同还约定了其他条款。合同附件一：法律文书送达地址确认承诺函；合同附件二：王玉来、张桂芹签署的担保承诺书，内容为：一、作为担保方，针对甲方与乙方签订的编号为SDDC2016041的《买卖合同》文本，我方自愿为乙方在上述合同中约定的应履行的全部责任和义务向甲方提供不可撤销的连带责任保证担保；二、作为担保方，我方自愿为乙方对甲方的欠款向乙方提供不可撤销的连带责任保证担保。本条所指欠款仅限与徐工产品分期付款相关的欠款；保证金额及范围包括乙方应付的首付款、每月分期款、保证金、违约金、折旧费、滞纳金、债权维护费用等。四、作为担保方，我方向甲方承诺的担保期限均为自本承诺书生效之日起延续5个整年度。五、各担保方均同意出租方可要求各担保方共同或单独履行全部担保责任。合同附件三：王中伟签字的工程机械设备交接验收单。2016年5月25日，王中伟收到涉案机械设备。合同附件四：王中伟签字的提前用机承诺函。合同附件五：王中伟签字的委托划款扣款授权书。合同附件六：王中伟签字的保险承诺函。合同附件七：王中伟签字的未按时还款锁机/拖机承诺书。王中伟承诺从分期合同签订起，按合同中约定的还款日期前保证按时支付分期本息，款到时间以贵公司提供的结算账户到账时间为准。若本人不按时还款造成逾期，贵公司有权在不通知本人的情况下锁机/拖机，所造成工程机械安全及一切经济损失由我自行负责，连续或累计2个月未按时还款的，贵公司有权将分期标的物无条件收回，本人并要支付违约金（包括本金、利息及罚息）、赔偿金及所产生实现债权和抵押权的费用。合同附件八：分期货款交纳表。具体交付日期、期限和金额如下：自2016年7月20日至2019年5月20日，每月20日前支付42060元，2019年6月20日前支付41800元。王中伟、王俊瑶签名捺印确认同意按上述内容支付。合同签订后，王中伟支付首付款22万元及分期货款292400元，因王中伟逾期支付款项，多成公司于2017年9月8日将挖掘机收回。王中伟对还款数额及拖车时间均没有异议。另查明，多成公司要求王中伟按照分期货款缴纳表支付挖掘机使用费615478元（车辆使用期限自2016年5月25日-2017年9月8日，月使用费42060元），扣除已支付分期款项292400元后，尚欠挖掘机使用费323078元，并要求王中伟按照设备总价款的5%支付违约金，计款77,500元（155万*5%）。王中伟质证认为，对每月还42060元无异议，但一共只使用了11个月，对多成公司起诉的数额有异议，当时拖机时说两清了。违约金的计算方法不对，合同是霸王条款，不了解内容。 一审法院认为，多成公司与王中伟、王俊瑶、王玉来、张桂芹签订的SDDC2016041号《买卖合同》，系各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，依法应予保护。多成公司依约向王中伟、王俊瑶交付液压挖掘机后，王中伟、王俊瑶未按约定支付款项，王玉来、张桂芹未按照约定履行连带保证责任，构成根本违约，应承担相应的违约责任。 根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，当事人可以解除合同。本案中，王中伟、王俊瑶仅支付部分款项，逾期并欠付款项，导致多成公司于2017年9月8日将涉案挖掘机拖回，因此，多成公司有权根据法律规定解除合同。对多成公司要求解除SDDC2016041号《买卖合同》的诉讼请求，符合相关法律规定及合同约定，一审法院依法予以支持。 关于多成公司主张的挖掘机使用费。根据合同8.2.2条约定，若因王中伟、王俊瑶存在未按时足额支付货款、利息及其他相关费用等的违约行为，多成公司有权将该机械设备收回，若王中伟、王俊瑶在多成公司收回该机械设备后30日内，没有与多成公司达成所有权转移协议或者合同继续履行协议，则视为王中伟、王俊瑶不再购买该机械设备，在该种情况下，王中伟、王俊瑶已经支付的货款、利息及其他费用等全部抵作该机械设备的使用费，不再退还给王中伟、王俊瑶，王中伟、王俊瑶支付的履约保证金也不再退还给王中伟、王俊瑶，同时，多成公司有权要求王中伟、王俊瑶承担所拖欠的货款、利息及其他费用、违约金（按本合同机械设备总价款的5%计算）、多成公司收回该设备所发生的一切费用、以及由此给多成公司造成的一切损失。本案中，因王中伟、王俊瑶未按分期货款交纳表的约定按时足额支付货款，多成公司于2017年9月8日将涉案设备收回，多成公司有权依据法律规定及《买卖合同》约定，要求王中伟、王俊瑶支付挖掘机使用费。现多成公司主张每月挖掘机使用费为42060元，即每天1402元，王中伟、王俊瑶对该计算标准并未提出异议，一审法院依法予以采信。多成公司主张自挖掘机交付之日2016年5月25日至收回之日2017年9月8日应支付挖掘机使用费为615478元，故扣除王中伟、王俊瑶已经支付的首付款22万元及分期货款292400元，王中伟、王俊瑶尚欠挖掘机使用费103078元。王中伟、王俊瑶辩称拖回挖掘机时多成公司工作人员称两不相欠，但未提供证据予以证明，应承担对其不利的法律后果，一审法院不予采信。 关于违约金及实现债权费用。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。多成公司要求王中伟依据《买卖合同》的约定，按照合同机械设备总价款155万的5%计算违约金，计款77500元。一审法院认为，结合本案实际情况，该计算标准过高，一审法院酌情调整为未付使用费的30%，计款30924元。关于多成公司主张的实现债权费用，多成公司并未提供证据予以证明，一审法院依法不予支持。 关于担保责任问题。根据《买卖合同》约定，王玉来、张桂芹作为王中伟的连带担保方，对本合同及本合同履行相关的其他协议中约定的王中伟的责任和义务承担连带担保责任。担保期间为本合同履行之日起至本合同约定的最后一笔还款时间到期后五个整年度。故多成公司要求王玉来、张桂芹对王中伟的上述债务承担连带还款责任，事实清楚，证据充分，一审法院依法予以支持。王玉来辩称是多成公司欺骗其担保的，不应承担担保责任，但未提供证据予以证明，一审法院不予采信。 关于涉案挖掘机的所有权问题。上述《买卖合同》中约定“在乙方付清全部货款及其他相关费用之前，本合同约定的机械设备的所有权归甲方所有”，该约定不违反法律、行政法规强制性规定，一审法院依法认定为合法有效的合同约定。王中伟仅支付了部分款项，剩余价款未支付，因此，涉案的整机编号为XUG03703CGKA01809的XE370CA型液压挖掘机所有权归多成公司。王俊瑶、张桂芹经一审法院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃相应诉讼权利，不影响一审法院对案件事实和证据的认定。判决：一、解除多成公司与王中伟、王俊瑶、王玉来、张桂芹签订的SDDC2016041号《买卖合同》；二、王中伟、王俊瑶支付给多成公司挖掘机使用费103078元及违约金30924元，共计134002元，于判决生效后十日内付清；三、王玉来、张桂芹对上述第二项的款项承担连带清偿责任；在承担连带清偿责任后，有权向王中伟、王俊瑶追偿；四、整机编号为XUG03703CGKA01809的XE370CA型液压挖掘机一台归多成公司所有；五、驳回多成公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7309元，减半收取3655元，由王中伟、王俊瑶、王玉来、张桂芹负担1490元，多成公司负担2165元。财产保全费2523元，由王中伟、王俊瑶、王玉来、张桂芹负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交：证据一、上诉人与涉案设备的现机主刘本元（音）的通话录音一份，证明案涉设备存在质量问题；证据二、银行转账凭证打印件一份，证明上诉人付款至2017年5月份。被上诉人质证认为，对证据一的真实性无法核实，不予认可；对证据二的真实性无异议。本院依法认证如下：证据一不足以证明其待证事实，本院对其证明力不予采信；证据二与一审查明的事实一致，且被上诉人对其无异议，本院对其证明力予以采信。 另，上诉人提交调取证据申请书一份，申请本院调取案涉液压挖掘机的GPS行车记录，以证明上诉人使用车辆的时间。 再查明，经查阅一审卷宗，上诉人一审时对于被上诉人拖回车辆的时间即2017年9月8日无异议。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，二审案件应当对上诉请求有关的事实和法律问题进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，各方当事人对于上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系、被上诉人于2016年5月25日将车辆设备交付给上诉人、被上诉人于2017年9月8日将车辆拖回、上诉人已付款512400元、车辆月使用费42060元的事实，均无异议，本院依法予以确认。本案的争议焦点是：一审认定上诉人应支付的设备使用费数额是否正确以及上诉人应否承担违约责任。本案中，上诉人主张其使用设备的时间系自2016年5月25日起至2017年5月止，实际使用时间仅为11个月，其余时间都因设备存在质量问题无法使用，应当按照11个月计算使用费。对此，上诉人应负有举证证明责任，但上诉人提供的证据不足以证明上诉人仅仅使用设备11个月系因案涉车辆存在质量问题所致，故应由上诉人承担举证不能的法律后果。上诉人调取证据的申请，拟证明事项为上诉人使用车辆的时间，该证明事项不影响本案的判决结果，故对其申请本院不予准许。上诉人认可被上诉人拖回车辆的时间为2017年9月8日，一审法院依据案涉合同及其附件的约定，认定上诉人应付的设备使用费数额及判令上诉人承担违约责任，有合同依据，并无不当。 综上所述，王中伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7309元，由上诉人王中伟负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 霞 审判员 尹臣正 审判员 李金桦 二〇一九年九月二十八日 书记员 杨宇婷