安徽省宿州市埇桥区人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)皖1302刑初364号 公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 被告人卜壮壮，男，1994年6月20日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，农民，住宿州市埇桥区。2013年3月21日因犯故意伤害罪被宿州市中级人民法院判处有期徒刑十个月。2018年9月19日因涉嫌犯非法经营罪被宿州市公安局埇桥分局刑事拘留，同年10月24日被宿州市埇桥区人民检察院批准逮捕，当日由宿州市公安局执行逮捕，现羁押于宿州市看守所。 辩护人李洋，安徽君光律师事务所律师。 宿州市埇桥区人民检察院以埇检刑诉（2019）207号起诉书指控被告人卜壮壮犯非法经营罪于2019年4月9日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿州市埇桥区人民检察院指派检察员唐浩出庭支持公诉。被告人卜壮壮及其辩护人李洋到庭参加诉讼。期间，公诉机关补充侦查一次。本案现已审理终结。 宿州市埇桥区人民检察院指控： 1、2018年8月13日，被告人卜壮壮违反国家法律规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过银行转款向唐某（另案处理）支付人民币17.325万元，从山东省东营市购买33吨92号汽油到宿州市非法销售。 2、2018年8月23日，被告人卜壮壮违反国家法律规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过银行转款向唐某（另案处理）支付人民币17.2645万元，从山东省东营市购买32.76吨92号汽油到宿州市非法销售。 3、2018年8月29日，被告人卜壮壮违反国家法律规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过银行转款向唐某（另案处理）支付人民币6.95万元，从山东省东营市购买33吨92号汽油运到宿州市朱仙庄镇，次日，被告人卜壮壮又通过微信向唐某转款人民币0.9万元。后被告人卜壮壮卸走12吨汽油非法销售。 因被告人卜壮壮不再付款，并强行卸油，唐某向公安机关报警。宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所出警到现场查扣剩余92号汽油11吨，该案案发。2019年9月19日，被告人卜壮壮被公安机关抓获归案。 针对上述指控，公诉机关当庭出示了被告人的供述、证人证言及相关书证等证据予以证明，认为被告人卜壮壮的的行为已构成非法经营罪，建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，对其在有期徒刑十个月至二年幅度内量刑，并处罚金。 被告人卜壮壮辩称，对公诉机关指控的罪名定性无异议，但进的第二车油没有卖。其辩护人的辩护意见是：公诉机关指控的第二起银行流水为83500元，卜壮壮销毁了第二车汽油，虽有购买，但无经营行为；被告人卜壮壮非法经营汽油时间不长，社会危害性较轻，认罪、悔罪，建议对被告人卜壮壮适用缓刑。 经审理查明： 一、2018年8月13日，被告人卜壮壮违反国家法律规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过银行转款向唐某（另案处理）支付人民币17.325万元，从山东省东营市购买33吨92号汽油到宿州市非法销售，非法获利人民币9000余元。 二、2018年8月23日，被告人卜壮壮违反国家法律规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过银行转款向唐某（另案处理）支付人民币17.2645万元，从山东省东营市购买32.76吨92号汽油运到宿州市。 三、2018年8月29日，被告人卜壮壮违反国家法律规定，在未取得《成品油零售经营批准证书》的情况下，通过银行转款向唐某（另案处理）支付人民币6.95万元，从山东省东营市购买33吨92号汽油运到宿州市朱仙庄镇，次日，被告人卜壮壮又通过微信向唐某转款人民币0.9万元。后被告人卜壮壮卸下12吨汽油非法销售，非法获利人民币3600余元。 因被告人卜壮壮不再付款，并强行卸油，唐某向公安机关报警。宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所出警到现场查扣剩余92号汽油11吨，该汽油经国家煤化工产品质量监督检验中心（安徽）淮南市产品质量监督检验所鉴定为不合格，该11吨汽油经呈报同意已作集中销毁处理。2019年9月19日，被告人卜壮壮被公安机关抓获归案。 上述事实，有公诉机关提交、并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： （一）书证 1、公安机关调取唐某的银行卡交易明细，证明唐某中国农业银行银行账户2018年8月13日收到被告人卜壮壮两笔转账共计人民币173250元；2018年8月23日收到卜壮壮两笔转账共计人民币130300元；2018年8月29日收到卜壮壮两次转账共计69500元，8月30日，微信提现9000元。 2、被告人卜壮壮的银行交易明细，证明2018年8月13日被告人卜壮壮向唐某账户转两笔计173250元；2018年8月23日转两笔计83500元；2018年8月30日转两笔计69500元。 3、安徽省宿州市中级人民法院（2012）宿中刑终字第00344号刑事判决书，证明2013年3月21日，被告人卜壮壮因犯故意伤害罪被宿州市中级人民法院判处有期徒刑十个月。 4、公安机关扣押清单，证明宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所扣押危险品运输车一辆、汽油11吨（92＃），持有人孙某，保管人张永武。 （二）国家煤化工产品质量监督检验中心（安徽）淮南市产品质量监督检验所检验报告，证明该所受安徽省宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所委托，于2018年9月14日至2018年9月17日对车用汽油委托样品的检验结论：该样品按GB17930-2016《车用汽油》标准检验不合格。 （三）证人证言 1、证人唐某的证言，证明她偶尔找个车拉点油挣个信息费。她是通过杨总认识的卜老板，她不知道卜老板是否具备销售散装汽油的资质。她一共给卜老板送过三次汽油，第一次是2018年8月13日，用孙某驾驶的油罐车给卜老板送33吨汽油，汽油标号是92号，当时是5250元／吨，总价值173250元，卸完汽油卜老板就把账结清了。第二次是2018年8月23日，也是孙某驾驶的油罐车给卜老板送的，送了32.76吨，汽油标号是92号，当时是5270元／吨，总价值是172645元，卸完汽油后结清油款。第三次就是2018年8月30日零时到垦利县诚洋化工厂通过苟长恩装了33吨价格5670元／吨的92号汽油。装好后，她电话联系卜老板，说车装好了，你打款吧。卜老板当时通过农行卡转账、通过微信红包等，总计给她转了人民币78100元。她说油款不够，卜老板说知道，你先让油罐车走，等微信提现到账就给你转。8月30日8时许，她给卜老板打电话要求转款，卜老板说10点钟转款。到了10点，她电话找卜老板催款，卜老板迟迟不给转账，直到8月30日下午，卜老板也没有给转剩余的汽油款，驾驶员在本地路段等待时，卜老板就拦截孙某的油罐车不让走，她就报警了。她上两次送给卜老板的汽油是同一种型号同一种质量的汽油，第三次送的是同一种型号的汽油，质量比上两次好，所以价格才高的。她送的汽油都是卜老板同意后才送的，具体汽油质量孬好她也不知道，都是业务员苟长恩告诉她的。她送的92号汽油是不达标汽油，卜老板要的就是这种不达标汽油。 2、证人孙某的证言，证明2018年8月30日17时许，他驾驶红色解放Ｊ6危险品运输车辆从山东省东营市一化工厂拉了33吨汽油到宿州市下高速，货主开辆面包车在高速路口接他，货主手机号码155××××1111。他驾车跟着货主从大外环由北往南行驶到303省道与大外环交叉处，在路边他就往货主提前准备好的小车里面装自制油罐里14吨的汽油，正准备继续卸油时，东营市那个化工厂的业务员打电话告诉他，不要给货主卸油了，还有一部分油款没有打到账户上，他就停止卸油了。他就把油罐车开到外环路××路段边头朝南停下。8月31日15时许，他卸货的货主开着车找到他不让他走。他不知道所拉的汽油是多少号的，不知道是否是合格产品。是一个姓唐的女业务员通过物流找到的他，姓唐的是通过他们老板高松涛通过电话通知他的。他卸下的14吨汽油是那个货主直接与业务员结账，现在他车里还剩18、9吨汽油。他给这个货主送了三次汽油。第一次具体送货日期记不清了，当时是送了33吨汽油，第二次送货时间也记不清了，当时是送了32吨多点，记不清楚了。第三次就是这次。都是车老板高松涛安排他送的。 3、证人吴某的证言，证明她偶尔跟着丈夫孙某驾驶的危险品运输车做押运员。她是2018年8月30日跟着丈夫孙某押运汽油来的，送给谁不认识，见面能认识那个货主。 4、证人张某的证言，证明他在山东省东营市垦利县东营诚洋化工有限公司任法人兼经理。他们公司不生产汽油，他们有资质购买其他厂家的汽油往外销售。苟长恩通过他在他们公司外销汽油一次，销到哪里不清楚，唐某通过苟长恩在他们公司往外销售多少汽油具体数量不清楚，销的是92＃汽油。2018年8月中旬的一天，苟长恩找到他说，有个客户需要一车92＃汽油，他就把购买方的资质留存在财务，他就答应了。到8月30日，苟长恩说是客户自己安排的运输车辆，现在要去提货，他这次通过苟长恩出售汽油33吨，每吨5500-5600元。 （四）辨认笔录，证明2018年9月5日，孙某辨认出被告人卜壮壮就是其三次送油接货的货主。 2018年9月5日，吴某辨认出被告人卜壮壮就是其和孙某送汽油的货主。 （五）被告人卜壮壮的供述，称他从2018年8月份开始卖汽油，都是批发给别人。他卖过三次汽油。2018年8月14日，他通过唐某购买了173250元的汽油，获利9000元钱；第二次购买了172645元的汽油，这次油质量不行被我销毁了；第三次购买了78500元的汽油，获利3600元钱。总共获利12600元钱。2018年8月13日，他通过建设银行分两次给唐某的农业银行卡内转账173250元，然后唐某就安排运油车给他送油。2018年8月14日，唐某安排的运油车来到朱仙庄××村给他联系，当时他以5900元一吨的价格就把油给分销处理完了。2018年8月23日，他再次联系唐某，以1吨5620元价格购买，当时购买了大约30吨汽油，他当时就通过银行给唐某转账106800元，剩下的65845元是通过现金给的唐某。次日他给自己的车加油发现油的质量不过关，然后他就联系唐某，唐某说：“当时卸油时你为什么不验油现在说有什么用”。他当时一气之下把油都给销毁了。2018年8月29日，他又通过银行转账的方式给唐某转账78500元，他答应油罐车到达宿州以后把剩下的油款打给唐某。2018年8月30日，唐某的油罐车到达朱仙庄大外环给他联系，他总共卸了12吨油，还是以第一次的方式把油给分销了，这一次的进货的价格是5900元一吨，他以6200元一吨销售。他没有销售成品油的资质，他不知道唐某是否有销售成品油的资质。第一次盈利9000元，第二次油质量不过关没卖出去，被他销毁，第三次盈利3600元。他从唐某那购买的油，通过微信群销售，每车油到达宿州后，他直接给分销处理，只收取现金，油分销完之后，他就把群给解散了。他共计销售汽油大概30万元，销售汽油都是现金结算，他的微信号是155××××1111，微信号昵称：鑫诺汽车贸易有限公司，都是用这个微信号及建行卡给唐某转款。 （六）本案其他相关证据 1、案发及抓获经过，证明被告人卜壮壮涉嫌非法经营罪一案，由唐某于2018年9月1日报案至宿州市公安局埇桥分局，该局经过审查，于当日立案侦查，遂案发。被告人卜壮壮于2018年9月19日被抓获归案。 2、户籍信息，证明被告人卜壮壮1994年6月20日出生，身份证号码3422011994××××××××。 3、宿州市公安局埇桥分局朱仙庄派出所出具二份情况说明，证明被告人卜壮壮案发时使用的微信号155××××1111，微信昵称：鑫诺汽车有限公司的微信转账记录办案人员到相关部门调取未果。涉案的汽油系易燃易爆危险品，不宜长期保存，为了防止出现异常情况，经呈报同意已上交上级公安机关集中销毁处理。经侦查核实，唐某、卜壮壮不拥有《成品油零售经营批准证书》，多次申请相关部门予以出具相关证明，相关部门以唐某、卜壮壮不拥有该批准证书，不予出具相关证明。 本院认为：被告人卜壮壮未经许可，经营法律、行政法规规定的限制买卖的汽油，非法经营数额42.4395万元，非法获利1.26万元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于被告人卜壮壮辩称其进的第二车油没有卖以及其辩护人提出公诉机关指控的第二起银行流水为83500元，卜壮壮销毁了第二笔汽油，虽有购买，但无经营行为的辩解及辩护意见，经查，被告人卜壮壮的供述、唐某的证言及相关书证，能够证明被告人卜壮壮2018年8月23日从山东唐某处购买32.76吨92号汽油，汽油款人民币17.2645万元有现金交付、转账支付等，且被告人卜壮壮、唐某均证实该货款双方已经结清，故对被告人卜壮壮及其辩护人的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。关于被告人卜壮壮辩护人提出被告人卜壮壮非法经营汽油时间不长，社会危害性较轻，认罪、悔罪，建议对被告人卜壮壮适用缓刑的辩护意见，经查，被告人卜壮壮曾因故意犯罪被判处有期徒刑，且本次犯罪不能主动缴纳罚金，认罪、悔罪不彻底，故对辩护人建议对被告人卜壮壮适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。被告人卜壮壮归案后，如实供述其罪行，依法可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人卜壮壮犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月19日起至2019年10月18日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。） 二、追缴被告人卜壮壮违法所得人民币一万二千六百元。 三、公安机关扣押的11吨92号汽油由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省宿州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  赵 磊 审 判 员  刘潮滟 人民陪审员  宁 波 二〇一九年九月十六日 书 记 员  张若男 附：本案相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。