黑龙江省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）黑行申553号再审申请人（一审原告、二审上诉人）鸡东县海清采石场，经营场所鸡西市鸡东县向阳镇向阳村南山。经营者张清海，男，1963年9月23日生，汉族，住鸡西市鸡冠区。委托代理人张宏石（系张清海之子），男，1987年9月24日生，汉族，住鸡西市鸡冠区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）鸡东县文体广电和旅游局，住所地鸡西市鸡东县鸡东镇。法定代表人王立明，该局局长。委托代理人陈志强，该局工作人员。委托代理人王艳，黑龙江利和律师事务所律师。鸡东县海清采石场因诉鸡东县文体广电和旅游局（下称鸡东县文旅局）行政强制措施一案，不服鸡西市中级人民法院（2019）黑03行终27号行政判决，向本院申请再审，本院依法组成合议庭对本案进行了审查，并于2019年9月10日组织各方当事人进行了询问。鸡东县海清采石场经营者张清海及委托代理人张宏石，鸡东县文旅局委托代理人陈志强、王艳到庭接受询问。本案现已审查终结。鸡东县海清采石场于2008年9月27日取得鸡西市国土资源局作出的鸡国土资储备字（2008）007号《关于鸡东县海清采石场储量年度报告矿产资源储量备案证明》。2008年10月6日，鸡西市国土资源局给鸡东县海清采石场颁发了《中华人民共和国采矿许可证》。2008年11月28日，鸡东县海清采石场经鸡东县市场监督管理局核准登记注册，经营场所为鸡西市鸡东县向阳镇向阳南山，同年开始投入生产。2009年10月23日，鸡东县经济计划局给鸡东县海清采石场下发了《关于鸡东县海清采石场项目的备案确认书》。2010年3月8日，黑龙江省林业厅给鸡东县海清采石场下发了《使用林地审核同意书》。2010年9月30日，鸡东县环境保护局给鸡东县海清采石场下发了《关于鸡东县海清采石场建设项目的审批意见》。2015年11月4日，鸡西市安全生产监督管理局给鸡东县海清采石场颁发了《安全生产许可证》。2016年7月11日，鸡西市公安局给鸡东县海清采石场颁发了《爆破作业单位许可证》。2017年9月23日，鸡东县国土资源局给鸡东县海清采石场下发了鸡国土储备字（2017）001号《关于鸡东县海清采石场扩大区建筑用玄武岩资源/储量核实报告矿产资源储量备案证明》。2017年12月15日，鸡东县国土资源局给鸡东县海清采石场颁发了《中华人民共和国采矿许可证》，有效期限为2017年12月15日至2027年12月15日。2018年4月23日，鸡东县安全生产监督和煤炭管理局给鸡东县海清采石场下发了鸡安煤函（2018）34号《关于同意鸡东县海清采石场申请火工品的函》。2009年6月12日鸡东县人民政府下发了鸡政函（2009）52号《鸡东县人民政府关于鸡东县县级文物保护单位八角楼、半截河要塞、侵华日军炮楼保护范围的请示的批复》，“半截河要塞”为县级文物保护单位，保护范围为：“以半截河要塞主阵地为基点，四周1公里处为特别保护区，四周2公里处为重点保护区，四周3公里处为一般保护区，四周5公里处为控制地带。”2014年11月28日，黑龙江省人民政府下发了黑政发（2014）29号文件《黑龙江省人民政府关于公布黑龙江省第六批省级文物保护单位的通知》，其中文物保护单位名单中包含鸡东县“侵华日军向阳半截河要塞”。2015年6月2日，鸡东县人民政府下发鸡政发（2015）49号《鸡东县人民政府关于公布鸡东县第三次全国文物普查不可移动文物名录的通知》，确认省文物保护单位“侵华日军向阳半截河要塞”，列入不可移动文物名录，并向全县各单位和有关部门告知，要求今后涉及文物保护单位的保护区域的建设等项目需经文物部门批准，未经批准不得在文物保护区域内动工，擅自挖土，违者要依法惩处。2018年5月6日，负责文物管理的鸡东县文化市场综合执法大队在对鸡东县海清采石场进行执法检查时发现“侵华日军向阳半截河要塞”杏山主阵地北侧前沿阵地部分遗迹被破坏，杏山前沿阵地位于海清采石场内，部分遗迹现已被毁灭失，巡查员建议停止采石施工作业，以免继续对文物遗迹造成毁灭性的破坏。2018年5月9日，鸡东县文旅局执法人员对“侵华日军向阳半截河要塞”破坏现场进行检查（勘验），发现鸡东县海清采石场正在挖掘生产，并对现场进行拍照取证。经检查（勘验）并记录现场检查（勘验）笔录，确认鸡东县海清采石场开采边界距离省级文物保护单位“侵华日军向阳半截河要塞”1.5公里。根据《文物保护法》第十七条和第六十六条第一款规定，在省级文物保护区范围内不得开山采石。鸡东县文旅局同日对鸡东县海清采石场作出了《责令整改通知书》，责令鸡东县海清采石场立即停止在省级文物保护单位重点保护区范围内进行开山采石。鸡东县海清采石场于2018年5月11日收到《责令整改通知书》。同日鸡东县文化市场综合执法大队向鸡东县文旅局汇报并立案调查。2010年3月27日，黑龙江省机构编制委员会黑编（2010）77号《黑龙江省机构编制委员会关于印发的通知》文件中，关于鸡东县人民政府机构改革方案十一条载明：“将县广播电视事业局的职责整合划入县教育局（文化体育局）。不再保留县文化体育局牌子、县广播电视业局。县教育局挂县文化广电体育局牌子。鸡东县教育局的十七项职责：“综合管理全县的基础教育、职业技术教育、成人教育及文化艺术、体育、文物、图书、广播电视等工作；指导、协调县直本部门有关教育、文化、体育、文物、图书和广播电视方面的工作；负责全县教育督导与评估，监督检查有关文化、体育、广播电视政策、法规的落实。负责加强全县文物管理工作，搞好文物宣传检查。其中内设6个机构，分别是办公室、计审股、人事股、安全办、职称办、文化广电办公室。文化广电办公室的职责包括指导全县文化市场（文物）行政综合执法和执法队伍建设。”举证期限内，鸡东县文旅局提交证据11鸡东县人民政府于2018年1月1日为鸡东县教育局颁发了《行政处罚主体公告证书》，有效期自2018年1月1日至2018年12月31日，行政处罚范围为警告、罚款、没收违法所得、责令停业整顿、吊销经营许可证。鸡东县人民政府于2018年1月1日为鸡东县教育局颁发了《鸡东县人民政府委托执法证书》，委托行政执法年限为壹年。本案二审期间，鸡东县文化广电体育局因机构改革原因更名为鸡东县文体广电和旅游局。一审法院认为，关于被诉行政行为合法性问题。首先，根据《中华人民共和国文物保护法》第八条规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”第十七条规定：“文物保护单位的保护范围内不得进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业。但是，因特殊情况需要在文物保护单位的保护范围内进行其他建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的，必须保证文物保护单位的安全，并经核定公布该文物保护单位的人民政府批准，在批准前应当征得上一级人民政府文物行政部门同意；······。”第六十六条第一款第（一）项规定：”有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；。”综上所述，上述法律、法规明确了各级文物保护行政部门负责文物保护监督管理职责明确对文物的保护范围、破坏文物的处罚、文物行政处罚的管辖等相关规定。因此，鸡东县人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内文物保护实施监督管理。根据黑编（2010）77号《黑龙江省机构编制委员会关于印发的通知》和鸡东编（2010）17号《鸡东县机构编制委员会印发的通知》，根据以上职责的调整，鸡东县文旅局具有对鸡东县内的文物有保护监督管理等职责。其次，根据《文物行政处罚程序暂行规定》第十三条规定：“文物行政执法人员在执法检查过程中，发现违法行为正在实施，情况紧急的，可以采取下列措施：（一）对违法行为予以制止或者纠正；（二）对涉案文物依法现行登记保存；（三）收集、调取其他有关证据。文物行政执法人员应当及时将有关情况和材料报告所属文物行政部门，并办理立案手续。”第十八条：“案件承办人进行现场检查时，当事人应当在场。案件承办人应当制作现场检查笔录，当事人应当签名并注明对笔录真实性意见；当事人拒绝到场或签名的，应当由案件承办人在现场笔录中注明。”根据《中华人民共和国行政强制法》第二条的规定：“行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性控制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”本案中，2009年6月12日，“侵华日军向阳半截河要塞”被鸡东县人民政府核定为县级保护文物单位，2014年11月28日，被黑龙江省人民政府核定省级文物保护单位。鸡东县海清采石场在省级文物保护单位“侵华日军向阳半截河要塞”保护范围内且正在挖掘作业生产。鸡东县文旅局执法人员对鸡东县海清采石场生产经营现场进行了拍照取证，进行了现场勘验并制作了现场检查笔录和测绘图，经营者张清海在笔录上签字。现场检查笔录确认了鸡东县海清采石场的开采位置距离省级文物保护单位“侵华日军向阳半截河要塞”主阵地1.5公里。如不及时制止鸡东县海清采石场继续开采行为将对文物本体过度破坏甚至损毁。鸡东县海清采石场在省级文物重点保护区范围内进行爆破、挖掘等作业，违反了《中华人民共和国文物保护法》第十七条规定。鸡东县文旅局作出的行政行为为了避免省级不可移动文物保护单位遭到破坏，控制危险扩大，依据法律、法规规定的“情况紧急”的情形对鸡东县海清采石场正在实施的违法行为采取了制止和纠正的强制措施，因此，被诉行政行为具有合法性，应予支持。综上所述，本案是鸡东县文旅局在履行行政管理时对鸡东县海清采石场采取的行政强制措施，并非行政处罚，故被诉行政行为不适用《行政处罚法》相关规定。鸡东县海清采石场诉求及理由无事实依据及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决:驳回鸡东县海清采石场的诉讼请求。二审法院认为，本案争议的焦点是被诉行政行为合法性问题。第一，关于执法主体资格问题。《中华人民共和国文物保护法》第八条规定：“国务院文物行政部门主管全国文物保护工作。地方各级人民政府负责行政区域内的文物保护工作。县级以上地方人民政府承担文物保护工作的部门对本行政区域内的文物保护实施监督管理。县级以上人民政府有关行政部门在各自的职责范围内，负责有关的文物保护工作。”根据黑编（2010）77号《黑龙江省机构编制委员会关于印发的通知》和鸡东编（2010）17号《鸡东县机构编制委员会关于印发的通知》规定，鸡东县文旅局对鸡东县辖区内的文物保护具有监督管理职责。第二，关于被诉行政行为的性质问题。《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第（一）项规定：“有下列行为之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正，造成严重后果的，处五万元以上十万元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销资质证书：（一）擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业的；。”《文物行政处罚程序暂行规定》第十三条规定：“文物行政执法人员在执法检查过程中，发现违法行为正在实施，情况紧急的，可以采取下列措施：（一）对违法行为予以制止或者纠正；……。”本案中，建于1934年的“侵华日军向阳半截河要塞”，于2009年6月12日被鸡东县人民政府公布为文物保护单位，该要塞又于2014年11月28日被黑龙江省人民政府公布为第六批省级文物保护单位。2018年5月9日，鸡东县文旅局的执法人员在执法检查中发现了鸡东县海清采石场正在实施破坏文物保护单位的开山采石行为后，当场作出“立即停止在省级文物保护单位（侵华日军向阳半截河要塞）重点保护区范围内进行开山采石的行为”责令改正通知书，该行为应当认定为即时性的行政强制措施，而非行政处罚。既然不是行政处罚，鸡东县文旅局不予受理鸡东县海清采石场的听证申请，亦不违反《文物行政处罚程序暂行规定》的有关规定。第三，关于被诉行政行为合法性问题。鸡东县文旅局的执法人员发现了鸡东县海清采石场在文物保护区范围内开山采石行为后，采取了现场拍照、制作了现场检查（勘验）笔录、作出了本案被诉行政行为并依法送达，在行政诉讼举证期间内，除上述证据和依据外又提交了黑龙江省人民政府和鸡东县人民政府文物保护单位批准文件以及测绘图等，因此，被诉行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。第四，关于信赖利益保护问题。因本案是解决被诉行政行为合法性问题，作出行政许可的有关行政机关并没有对原告作出新的行政行为，鸡东县海清采石场主张的信赖利益保护问题不属于本案审理范围，不予评判。综上所述，鸡东县海清采石场的上诉请求没有事实和法律依据，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条一款一项的规定，判决驳回上诉，维持原判。鸡东县海清采石场申请再审称：行政处罚与行政强制措施概念和适用法律不同，行政强制措施具有临时性，而本案被诉行政行为明确告知其立即停产，是终局性的，应当适用行政处罚法的规定。鸡东县文旅局作出责令改正通知书前未告知鸡东县海清采石场有陈述权和申辩权，及要求听证的权利，属严重违法。原审法院未对鸡东县文旅局作出行政行为时的程序是否合法进行审查，属于适用法律错误。在行政许可没有被撤销的情形下，作出责令停产决定没有给予相应的补偿，严重侵害了相对人的信赖利益。鸡东县文旅局是否具有执法主体资格，及鸡东县海清采石场经营地点是否在文物保护区内的事实原审法院没有查清。请求再审，支持其一审诉讼请求。鸡东县文旅局辩称：鸡东县文旅局作出责令改正通知书，是因鸡东县海清采石场开山采石行为已达到了损毁文物的紧急程度，为使文物不致受到损毁而采取此种临时性行政强制措施，责令其立即停止在省级文物保护单位重点保护区范围内进行开山采石的行为，性质属于行政强制措施。该行政强制措施与撤销行政许可没有必然关联，文物保护法没有规定必须给破坏文物行为补偿后才可以制止破坏行为。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。请求驳回鸡东县海清采石场的再审申请。本院认为，依据《中华人民共和国文物保护法》第八条规定，鸡东县文旅局对鸡东县辖区内的文物保护具有监督管理职责。依据《中华人民共和国文物保护法》第六十六条第一款第（一）项规定，擅自在文物保护单位的保护范围内进行建设工程或者爆破、钻探、挖掘等作业尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府文物主管部门责令改正。《文物行政处罚程序暂行规定》第十三条规定，行政执法人员在执法检查过程中，发现违法行为正在实施，情况紧急的，可以对违法行为予以制止或者纠正。本案中，鸡东县文旅局的执法人员在执法检查中发现鸡东县海清采石场正在实施破坏文物保护单位的开山采石行为，采取了现场拍照、制作现场检查（勘验）笔录等程序后，作出责令改正通知书，该责令改正通知书的内容符合《中华人民共和国文物保护法》的有关规定。原审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。鸡东县海清采石场申请再审的请求及理由依法不能成立，本院不予支持。综上，鸡东县海清采石场的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：驳回鸡东县海清采石场的再审申请。审判长 张 云 强审判员 皇甫延玉审判员 顾 栩 菲二〇一九年九月二十九日法官助理张庆宇书记员潘薇