云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 裁 定 书（2019）云0103民初5453号原告：吴文敏。原告：吴晓敏。共同委托诉讼代理人：刘顺平，云南华昆律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南木与金民族文化传播有限公司，住所地：昆明市北京路金安小区高层****。法定代表人：张懿。委托诉讼代理人：花凤第、罗英，云南登闻律师事务所律师，特别授权代理。被告：张懿。委托诉讼代理人：张建琼，系张懿母亲。被告：吴江。委托诉讼代理人：吴伦耀，系吴江父亲。被告：张建琼。委托诉讼代理人：花凤第、罗英，云南登闻律师事务所律师，特别授权代理。被告：吴伦耀。原告吴文敏、吴晓敏与被告云南木与金民族文化传播有限公司（以下简称“木与金公司”）、张懿、吴江、张建琼、吴伦耀借款合同纠纷一案，本院于2019年5月14日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月30日公开开庭进行了审理。原告吴文敏及两原告共同委托诉讼代理人刘顺平，被告木与金公司委托诉讼代理人花凤第、罗英，被告张建琼、吴伦耀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告木与金公司立即返还原告投资款5198248元，并自起诉之日起按年利率6%向原告支付利息至款项还清之日止；2、判令被告张懿、吴江在未出资本息范围内对被告木与金公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；3、判令被告张建琼、吴伦耀对上述债务承担连带责任；4、本案的诉讼费用由全体被告共同承担。事实与理由：俩原告系兄弟关系，被告张懿与被告张建琼系母子关系，被告吴江与被告吴伦耀系父子关系。2012年，被告吴伦耀、张建琼找到原告的父亲吴祥云，称被告木与金公司的“青铜兵器项目”很有投资前途，希望原告父亲参与投资。同年11月22日，原告的父亲吴祥云以原告名义与被告签订了《合作协议》，其中张懿的名字是其母亲张建琼代签的，吴江的名字是其父亲吴伦耀代签的。协议签订后，俩原告通过父亲吴祥云共向公司投资5198248元，但原告投入500多万元资金后，该项目未能正常运作，现已完全停办。根据《合作协议》中的“双方经友好协商，就‘青铜兵器项目’的运作，由于公司在运作过程中，需要投资人参与资金方面的投资……”之内容，可以认定被告收取的原告500多万元投资款，本质上属公司的融资借款，公司负有返还的义务。虽然《合作协议》中有“……共同运作此项目”之内容，但在此项目的实际运作中，始终是被告木与金公司与案外人朱丹之间的合作，原告并未以自己的名义参与过此项目的事务，被告木与金公司与原告的合作仅限于“让原告投资”，公司的其他事务原告也没有参与过。所以，原告在2012年的投资不是购买公司的股份，对于原告的投资款被告应按公司的融资借款予以返还。另外，《合作协议》第4条还规定：“此项目运作成功，所获得利润甲乙双方先收回投资成本后，再按照各占股比分红”进一步说明乙方的投资是必须收回的，虽然该《合作协议》对于项目运作不成功时乙方收回投资的时间未明确约定，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，原告认为被告木与金公司应在该项目停止运作后的合理期限内返还原告的投资。现该项目已停止运作，也不可能再次启动运作，被告木与金公司应立即返还原告的全部投资。被告木与金公司的工商登记信息表明，该公司注册资本为20000000元，被告张懿认缴出资额9200000元（实缴出资额1400000元），未出资额为7800000元；被告吴江认缴出资额7600000元（实缴出资额600000元），未出资额为7000000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款“公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持……”之规定，被告张懿、吴江应对被告木与金公司债权不能清偿的部分承担补充赔偿责任。被告张建琼、吴伦耀系动员原告投资的直接责任人，且在动员原告投资时对该项目进行了大量的虚假宣传，多次保证该项目的投资很快就可返还，且利润巨大。在项目的运作中，被告张建琼、吴伦耀也是直接运作人，《合作协议》也是该两被告代张懿、吴江签字的。正是因为受被告张建琼、吴伦耀的欺骗，原告的父亲才决定以原告名义投资。故被告张建琼、吴伦耀对于返还原告的投资款负有不可推卸的责任，应承担连带还款责任。在原告多次要求被告返还投资款被告推诿的情况下，为维护原告的合法权益，特具状贵院，请求依法判决。被告木与金公司辩称：本案系原告入股被告木与金公司产生的纠纷，应当系股权纠纷，且从实际情况看，两原告也在2014年成为被告木与金公司的股东，双方产生纠纷应当受公司法调整不是合同法。原告与被告木与金公司在2012年签订的合作协议本质上是入股协议，案涉款项是股金性质并非民间借贷的本金。被告木与金公司合计收到的原告股金也不是原告主张的金额，差额920000元，该部分不是被告木与金公司收取，不应予以认定。那么基于原告与被告木与金公司之间是股权纠纷，在没有公司法规定的法定或约定情形下，原告是不能要求退还股金的。被告木与金公司也不认可原告关于合作协议的解读，也不认可其所述原告没有参与公司经营。实际上原告一直作为公司高管参与经营，也在后来作为股东行使了股东权利，享受了股东权利，应当承担股东义务，即风险共担、利益共享，被告木与金公司尚未在项目上取得收益或是有亏损的情况下，原告没有依据收回投资款，利息更是没有依据收取。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告张懿、吴江、张建琼、吴伦耀的答辩意见与被告木与金公司一致，补充认为张建琼、吴伦耀并未有虚假、欺骗的陈述，是原告父亲自己主动找到被告要求投资。原告为证明自己的主张，向法庭提交证据：一、原告身份证复印件、被告工商信息、户口证明，证明原被告身份信息；二、2012年11月22日至2014年2月17日原告投资4048248元的《回单》、《交易明细》、《收据》，2014年5月12日、2014年7月30日、2014年10月8日原告投资900000元的《回单》、《交易明细》、《收据》，2014年11月7日、2014年12月18日原告投资250000元的《回单》、《交易明细》，证明原告共投资5198248元；三、云南木与金民族文化传播有限公司与朱丹的《合作协议》，证明“青铜兵器项目”是由被告木与金公司与朱丹的合作项目，原告并不是该项目的合作人，原告无权以自己的名义参与该项目的任何事务，更无权经营管理该项目，原告仅是被告木与金公司的投资人（即资金出借人）；四、原被告2012年11月22日签订的《合作协议》，证明原告与被告木与金公司的约定，按照合作协议中约定，原告投资的款项不是公司注册资金增资，也不是股权转让，本质上应属于公司的融资借款，公司负有返还的义务，具体详见证据清单；五、2014年11月25日《股东会决议》，证明2014年11月25日前原告不是被告木与金公司股东，该日期前的500多万投资与公司股权无关，且股东大会决议原告认缴的股金是1600000元，而不是500多万元；六、公司2018年10月1日的通知、内资企业登记基本情况表，证明该项目由于被告的过错停止运作，交给宜良县财政局的300000元保证金也被被告要回，项目不可能再次启动，被告木与金公司应当退还原告全部投资且依据公司法规定，就公司的债务被告张懿、吴江应在未交足出资额范围内承担补充赔偿责任；七、云南木与金民族文化传播有限公司2007年的《章程》和《股东大会决议》，证明原告2014年12月前不是被告木与金公司的股东，被告还欺骗原告父亲担任副董事长，实际公司不设董事会，仅有执行董事一人；被告公司经营范围没有“青铜兵器项目”，被告公司对外签订该项目的合同超出了经营范围，合同无效；八、与张琴（被告张建琼）的彩信记录，证明原告向吴伦耀或其他单位或个人转账、支付现金等都是按照公司要求进行，原告支付给吴伦耀或吴江的钱，公司应全部认账。九、证人证言，证明原告与被告木与金公司之间是借款合同关系，原告是受了被告的蒙骗才借款。被告木与金公司对原告提交的证据一的三性认可；证据二中按照投资情况统计表，其中序号为1、2、6、10、12、15、16、18、20、21、22、23、24、25的款项认可公司收到，序号16的87101元收取不是原告记载的方式，是由吴祥云取现50000元使用后报账产生，转账的有37101元，其他款项跟被告木与金公司无关；证据三的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可；证据四的真实性、合法性认可，关联性、证明目的部分认可，该合作协议中明确约定两原告投资5000000元，吴文敏占公司股权8%，吴晓敏占公司股权8%，从该合作协议的内容可以看出是入股协议，由乙方投资5000000元，享有公司16%的股权；合作协议的第四条，被告不认同原告所述是返还投资款的依据，仅约定所获得利润先收回投资成本，再按股比分红，文字明确地记载了是股比分红，也就是说在公司获得收益之后按各自所占股权比例进行分红，而不是对于借款或者投资款的返还约定；证据五的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，是为了办理股东变更登记根据工商局要求出具的形式性文件，本案履行是按照合作协议履行，应按照合作协议约定来；证据六的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，不能证明项目停止是由于被告过错，即使是被告过错，根据公司法的规定，两个原告也不能退出公司，要求退还股本金；证据七的真实性、合法性认可，关联性、证明目的不认可，不能以2017年章程没有设立董事会说公司存在欺骗行为，原告父亲实际担任了公司副董事长；对于原告所述的经营范围的问题，被告公司经营范围有承办会议及商品展览展示活动图文设计，而青铜兵器项目本质是一个图书的设计，在被告公司经营范围内；对证据八的三性认可；对证据九证人证言三性不予认可，证人对于其亲笔书写的书证都予以否认可以看出其陈述的不真实，证人陈述其是知晓被告公司九乡养生旅游小镇本身是为青铜兵器项目拿的地，证人也参与其中，可证明原告及其父亲一直以高管和股东身份参与被告公司经营。被告张懿、张建琼对原告提交的证据的质证意见与被告木与金公司一致，补充发表意见认为合作协议中张懿的名字是张懿本人书写，不是代签，吴江是因为不在公司所以由吴伦耀代签。被告吴江、吴伦耀对原告提交的证据的质证意见与被告木与金公司一致，补充发表质证意见认为当时是原告父亲自己看中被告公司的项目，认为大有赚头主动要求投资；关于收的款项中被告木与金公司未予认可部分，被告吴江、吴伦耀认可实际收到了转账的部分，但是不是本案款项，是因吴伦耀与原告父亲吴祥云之间还有其他工程项目的合作，是基于该法律关系产生的款项往来，是吴伦耀与吴祥云之间的其他法律关系；现金部分不认可，没有收到过。结合质证意见，本院对原告提交的证据一的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据二中被告木与金公司认可的部分予以确认，即原告证据“投资情况统计表”中序号为1、2、6、10、12、15、16、18、20、21、22、23、24、25的款项共计4278248元予以确认；剩余款项即“投资情况统计表”序号3、4、5、7、8、9、11、13、14、17、19的款项共计920000元，经审理，被告吴江、吴伦耀认可收到其中转账部分，即“投资情况统计表”序号4、7、8、11、19的款项具体为吴祥云在2013年1月4日向被告吴江转账支付的40000元、2013年1月29日向被告吴江转账支付的200000元、2013年2月1日向被告吴江转账支付的100000元、2013年7月11日向被告吴伦耀转账支付的50000元、2014年1月25日向被告吴伦耀转账支付的100000元，共计490000元，但认为系吴伦耀与吴祥云之间的个人经济往来，本院认为，因该部分证据的关联性应由主张方即原告举证，但并未有其他证据证明该部分款项与本案的关联性，故对“投资情况统计表”序号4、7、8、11、19的款项不予确认；对于被告不认可的“投资情况统计表”序号3、5、9、13、14、17，因并无证据证明该部分款项真实存在，故不予确认。对证据三的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据四的真实性、合法性、关联性予以确认，关于原告提出的效力问题，该合作协议中并未明确“青铜兵器项目”的具体内容，不能确认超出被告木与金公司经营范围的问题，故合作协议从内容的约定来说不存在无效之情形，至于该协议证明的法律关系在文后评述。对证据五、六、七、八的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据九证人证言，因该证人系原告的父亲，与本案有直接利害关系，且其证言内容并未有其他证据予以证实，故不予确认。被告木与金公司为反驳原告的主张，向法庭提交证据：一、被告营业执照、法定代表人身份证明书，证明被告主体适格；二、被告公司全国企业信用信息查档、股东会决议、被告公司章程、《合作协议》，证明两原告系被告公司登记在册的股东，双方之间的纠纷系股东出资纠纷，并非借款合同纠纷，双方约定分红方式为投资成功后，先收回成本再分红，截止开庭之日，原告尚未完全履行5000000元的出资义务；三、吴祥云投资青铜兵器款项登记，证明本案实际出资人是原告父亲吴祥云，在2012年至2014年4月期间共计出资3128248元；四、九乡彝族回族乡集镇总体规划设计费发票、招商引资项目保证金发票、《委托协议》、《图书出版合同》、军事科学出版社《青铜兵器》节录、《九乡民族文化旅游养生小镇规划》节录、《聘请法律顾问合同》证明被告公司及名下的九乡旅游小镇项目一直在实际运作，在此过程中，被告公司及其他被告均没有实施原告所谓“欺骗”、或“虚假宣传”的行为；五、2014年10月17日《股东会会议记录》、聘书、工资发放表，证明原告不仅是被告公司股东，也在被告公司任职，原告父亲也一直代表原告在公司任职并参与公司管理，在2014年10月17日的股东会上，原告父亲吴祥云表示“做亏了我们也认”证明原告不仅在公司任职，同时自愿承担公司亏损带来的风险；六、《青铜兵器》一书出版及项目运作投资款明细账，证明原告出资的款项已经实际用于公司的生产经营，且用途得到了实际出资人即原告父亲的签字认可，原告及其父亲长期参与公司的经营管理。原告对被告木与金公司提交的证据一的真实性没有异议，但同时说明被告公司经营范围没有青铜兵器，故案涉项目已超出经营范围。对证据二被告公司全国企业信用信息查档的真实性认可，证明被告张懿、吴江没有足额实缴出资；股东会决议的真实性认可，但是与合作协议存在矛盾，股东会决议中两原告各出资1600000元，这样来看原告已经足额出资，而合作协议中要求原告出资5000000元，超出了认缴出资额，且也没有将超出的出资额登记在册；被告公司章程的真实性认可，再次证明被告公司经营范围，且被告公司不设董事会，只设执行董事，原告父亲吴祥云不可能担任被告公司的副董事长；《合作协议》的真实性认可，但认为已超出被告公司经营范围，是无效的，且该合作协议中明确约定原告仅是进行资金方面的投资，项目运作成功后是要收回投资成本的，且该项目不是原告个人与朱丹的合作，是被告公司与朱丹的合作，原告不可能参与运作，故仅是投资款的出借人。证据三的部分真实性认可，明显有作假，2014年4月22日对账签字，但其上有2014年12月28日的账，且对出资的登记是2014年4月22日前的，在之后原告还进行了部分投资，实际金额是4028248元，除现金没有凭证，其余都有凭证，有920000元是吴伦耀挪走了，张建琼不认可，说公司没有收到钱，吴伦耀也承诺会还回920000元，张建琼说到时再补票给原告，但至今没有补。证据四的九乡彝族回族乡集镇总体规划设计费发票的真实性没有异议，但原告只投资了青铜兵器项目，与九乡旅游小镇没有关系；招商引资项目保证金发票的真实性认可，是原告转账的款项，证明内容不认可；《委托协议》的真实性认可，但委托人只有吴伦耀签字，没有其他人签字，也没有公司签章，是否可以认为吴伦耀始终代表公司；《图书出版合同》的真实性认可，证明内容不认可；军事科学出版社《青铜兵器》节录的真实性认可，当时被告说一本定价2680元，怎么卖都是几个亿，夸大宣传；《九乡民族文化旅游养生小镇规划》节录三性不认可，没有见过，与原告无关；《聘请法律顾问合同》三性不认可，没见过，合同形成时间不清楚，看不出与本案的关联性。证据五《股东会会议记录》，部分真实性认可，首先形式上就不是股东会，因为被告张建琼、吴伦耀就不是股东但是也在股东签字处签名，而吴祥云也没有说过“做亏了我们也认”的话，是后加进去的；聘书真实性认可，但吴祥云没有收到该聘书，收到了怎会还在被告处；工资发放表的真实性认可，但都是原告投资进去的钱又几千几千发回来的。证据六有原告父亲签字，但原告本人没有见过，暂时不发表意见，其上记载的部分出资与原告的出资统计表相对应。被告张懿、吴江、张建琼、吴伦耀对被告木与金公司提交的证据予以认可。结合质证意见及法庭调查，本院对被告木与金公司提交的证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以确认。对证据四中军事科学出版社《青铜兵器》节录、招商引资项目保证金发票的真实性、合法性、关联性予以确认，其他证据与本案无关，不予确认。证据五中《股东会会议记录》、工资发放表，证人吴祥云认可其上本人签字的真实性，故对该部分证据的真实性、合法性、关联性予以确认；关于原告不认可股东会会议记录中“做亏了我们也认”的记录，其认为是事后添加，但并未提交证据予以证明，故不予采纳；聘书的真实性予以确认，结合被告木与金公司的其他证据可以证明其证明目的。证据六，证人吴祥云认可其上本人签字的真实性，故对该部分证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告张懿、吴江、张建琼、吴伦耀未向法庭提交证据。依据上述认定的证据，本院确认案件事实如下：2012年11月22日，两原告（乙方）与被告木与金公司（甲方）签订《合作协议》，约定就“青铜兵器项目”的运作需要投资人参与资金方面的投资，共同运作此项目，故由两原告投资5000000元，项目建成后按照商定的股份分配，原告投资后，共同参与被告木与金公司的全程运作并约定在此项目中，原告吴文敏占8%、原告吴晓敏占8%、被告张懿占23%、被告吴江占16%，朱丹老师占45%；还约定此项目运作成功，所获得利润甲乙双方先收回投资成本后，再按照各占股比分红。被告木与金公司签章处加盖了被告木与金公司的合同专用章，并由被告张懿、吴江签字确认，其中吴江的签字由被告吴伦耀代签。协议签订后，原告吴文敏、吴晓敏及两原告之父亲吴祥云开始参与被告木与金公司经营管理。在2012年11月22日至2014年10月8日期间，两原告陆续向被告木与金公司支付了投资款，被告木与金公司在2014年4月22日向两原告出具了《收据》确认收到两原告投资款3128248元，在2014年10月19日出具了《收据》确认收到两原告投资款900000元。2014年11月7日，两原告向被告木与金公司支付了投资款200000元。2014年12月18日，两原告向被告木与金公司支付了投资款50000元。以上两原告向被告木与金公司支付的投资款共计4278248元。2014年11月25日，两原告与被告张懿、吴江共同签字形成《股东会决议》并加盖了被告木与金公司公章，确认一致通过如下事项：公司注册资本由原来200万元增加为2000万元；股东张懿在原出资额140万元的基础上承担增加注册资本780万元，总出资额920万元，占股份比例的46%，出资方式为货币，出资时间为2014年11月25日；股东吴江在原出资额60万元的基础上承担增加注册资本700万元，总出资额760万元，占股份比例的38%，出资方式为货币，出资时间为2014年11月25日；股东一致同意吴晓敏为新增股东认缴出资160万元占股比例的8%，出资方式为货币，时间为2014年11月25日；股东一致同意吴文敏为新增股东认缴出资160万元占股比例的8%，出资方式为货币，时间为2014年11月25日。2014年12月1日，被告木与金公司就其工商登记信息进行了变更，新增原告吴晓敏、吴文敏为自然人股东，认缴出资额各为1600000元，占股比例各为8%；变更被告张懿的认缴出资额为9200000元，占股比例为46%；变更被告吴江的认缴出资额为7600000元，占股比例为38%。其中工商登记信息还确认了被告张懿的实缴出资额为1400000元，被告吴江的实缴出资额为600000元。2018年10月1日，被告木与金公司向原告吴晓敏发出通知，载明自2015年宜良项目申办停止至今公司没有正常经营业务，且因股东之间的经济纠纷及不团结等问题无法正常工作，如股东无建议，公司决定10月16日开始办理注销手续。另查明，被告张建琼与张懿系母子关系；被告吴伦耀与被告吴江系父子关系。被告木与金公司在2012年5月28日与案外人朱丹签订了《合作协议》，对《青铜兵器》一书的增补再版等问题的合作进行了详细约定。本案的争议焦点为：两原告与被告木与金公司是否存在借款合同法律关系？本案两原告主张与被告木与金公司存在借款合同法律关系，依据为双方签订的《合作协议》。本院认为，从内容上看，该《合作协议》仅提到原告与被告木与金公司合作运营“青铜兵器项目”，对原告出资金额、出资所占股份比例、利润分红进行了约定，并未有原告向被告木与金公司出借借款、到期返还该借款及对借款期限、利息、利率等条款约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条的规定：“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”第一百九十七条第二款的规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、数额、利率、期限和还款方式等条款。”该《合作协议》记载的内容不符合借款合同的形式要件，该《合作协议》无法反映两原告与被告木与金公司之间有借贷合意。而被告木与金公司主张其与两原告之间系股东出资纠纷，其收取的两原告之款项系股本金，本院认为，依据被告木与金公司出具给两原告的《收据》及两原告与被告张懿、吴江形成的《股东会决议》，可以认定被告木与金公司收取的两原告之款项系投资款，并非借款，对被告木与金公司的答辩意见予以采纳。由此，对于本案的基础法律关系的问题，经庭审查明，可认定两原告主张的案涉款项中有4278248元系其向被告木与金公司支付的投资款，双方就该款项产生的争议应系股东出资纠纷，法庭再三释明两原告其与被告木与金公司的基础法律关系后，两原告坚持主张借款合同法律关系，故为保护当事人处分权，本院仍按照原告提出的借款合同法律关系进行审理。综上，基于两原告主张的借款合同法律关系与本院根据案件事实认定的不一致，故对两原告的起诉予以驳回。据此，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：驳回原告吴文敏、吴晓敏的起诉。案件受理费48188元，退还原告吴文敏、吴晓敏。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  江丽人民陪审员  何伟人民陪审员  曹瑕二〇一九年九月十一日书 记 员  梁洁