文书内容江西省宜春市袁州区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0902民初606号原告：袁福生，男，1957年6月25日出生，汉族，袁州区人，住宜春市袁州区。委托诉讼代理人：朱水清，江西爱心律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁春根，男，1983年4月1日出生，汉族，袁州区人，住宜春市袁州区，系袁福生儿子。被告：宜春新源电池科工贸有限公司，住所地：宜春市袁州区彬江镇机电产业基地工业大道17号，统一社会信用代码：91360902MA35XP822T。法定代表人：谭靖波，该公司执行董事。委托诉讼代理人：易舢，江西利元律师事务所律师。第三人：叶小晖，男，1973年8月18日出生，汉族，袁州区人，住宜春市袁州区。原告（以下简原告）为与被告宜春新源电池科工贸有限公司（以下简称被告）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年1月29日向本院提起诉讼，本院于同日立案受理，依法适用普通程序于2019年3月19日第一次公开开庭进行了审理，后追加第三人叶小晖参加诉讼于2019年7月10日进行了第二次公开开庭审理。原告及其诉讼代理人朱水清、袁春根，被告的诉讼代理人易舢、第三人叶小晖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判决被告立即支付所欠原告工程款218万元；2、本案诉讼费、保全费、担保费由被告承担。事实和理由：2017年10月6日，原告与被告就承建宜春新源电池科工贸有限公司的办公楼、1#厂房一事签订了施工合同一份。合同约定：承包方式为包工包料，总工期90天，工程价款支付及结算：1、办公楼完成基础正负零付总工程款的20%，主体封顶付总工程款的50%，工程完工付总工程款的20%，余10%质保金一年后付清；2、1#厂房完成基础正负零付总工程款的20%，钢结构进场付总工程款的50%，工程完工付总工程款的20%，余10%质保金一年后付清等。施工合同签订前几天，原告即组织施工队伍进场开工，施工合同签订后，原告按时保质保量完成了宜春新源电池科工贸有限公司办公楼、1#厂房的施工。经结算，原告承建的宜春新源电池科工贸有限公司的办公楼、1#厂房的总工程款为238万元。可是被告却未按施工合同约定支付工程款给原告，从签订施工合同到现在仅支付工程款20万元。原告多次催款，被告均借故未付，故原告诉至法院。被告答辩要点：一、原告所述并非客观事实。1、原告是在签订《施工合同》(2017年10月6日)后进场的。1＃厂房在2017年9月已经开工，由被告自行安排的打桩工作，相关费用也是被告负担的。2、原告并未实际履行《施工合同》，仅联系、安排了其中一部分施工人员(但没有支付工资)。合同订立后，原告仅仅只是到工地看看情况，对于工地上所需的一切原材料、施工手续均未负责，都是由被告负责的。原告无权主张工程款。3、238万元工程款并非只是办公楼和1＃厂房的工程款，还包括其他的分项工程。3、涉案工程并未在合同约定的工期内完成。合同约定1＃厂房工期60天，2017年11月31日完工，实际于2017年12月20日完工;合同约定办公楼工期90天，2017年12月31日完工，实际于2018年2月完工。4、涉案工程尚未完成竣工验收手续，办公楼和厂房均出现不同程度的漏水等问题，都是由被告自己找工人解决。5、被告向原告预付了20万元工程款，但原告并未用于涉案工程。6、原告并未按照合同约定为施工人员缴纳医疗、工伤保险以及人身意外保险(商业建工险类别)。二、被告垫付的款项应抵销工程款。1、《施工合同》第1条第4项约定承包方式为原告包工包料，但实际上都是被告自已包工包料，根据《合同法》第99条，被告已经垫付的材料款、实际施工人员工资、社保费用等共计2126071元应当抵销工程款(实际付款详见《垫付款项明细》)。2、《施工合同》第1条第5项约定承包造价为含税价。原告应提供与工程款金额相一致的正规发票，并承担税费。鉴于在实际施工中，材料都是被告直接采购的，供应商提供了相应的发票，但是工人工资和预付给原告的工程款，原告并未提供相应的发票，相关税费在支付工程款时应子以扣除。3、应付未付工人工资76624元也应当抵销工程款。合同签订后，被告通过其股东叶小晖于2017年1月18日向原告预付了4万元工程款，后又于2017年12月21日通过公司对公账户向原告预付了20万元工程款，但是原告在收到预付款后，并未为涉案工程采购需要的建筑材料，也没有支付工人工资。另外，被告在劳动监察部门缴纳了民工工资保证金16.5万元，为遊免原告拖欠民工工资，影响被告退保证金，工人工资由被告新源公司直接支付更为稳妥，故尚未支付的工资也应当抵销工程款。4、被告为涉案工程采购水泥、混凝土分别应付未付5540元、678047.5元应当抵销工程款。水泥供应商已经开具了相应金额的发票，混凝土供应商也已经向法院提起诉讼并判决。因此，上诉两笔货款的付款义务人无论如何都是答辩人新源公司，故属于在本案审理过程中或者结案后一定会支付的货款，应当抵销工程款。三、合同约定余10%质保金一年后支付，原告无权主张现在支付。第三人叶小晖答辩要点：我和原告合伙承包涉案工程，被告预付给原告和第三人的120万元，都属于被告支付的工程款，要全部抵扣。查明的事实根据各方当事人的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：一、各方当事人无争议的事实2017年10月6日，被告（甲方）与原告（乙方）签订了《施工合同》，主要约定了甲方将其办公楼、1#厂房承包给乙方施工；承包方式：包工包料。承包造价：1、办公楼680元/㎡（含税），造价约105.13万元；2、1#厂房530元/㎡，造价100.33万元。工程期限：2017年10月1日至2017年12月31日，总工期90天（备注：1#厂房2017年11月31日完工、工期60天）。工程款支付及结算：1、办公楼：完成基础正负零付总工程款的20%，主体封顶付总工程款的50%，工程完工付总工程款的20%，余10%质保金一年后付清。2、1#厂房：完成基础正负零付总工程款的20%，钢结构进场付总工程款的50%，工程完工付总工程款的20%，余10%质保金一年后付清等。施工过程中，除了办公楼、1#厂房，还增加了配电房、门卫室、围墙、池塘、化粪池等小型附属工程。涉案工程实际由原告与第三人叶小晖合伙承包，挂靠在天工建设工程有限公司（以下简称天工公司）名下；但因叶小晖是被告的股东，负责厂房、办公楼建设等事宜，由此其不便在合同上签名，故其未在《施工合同》上签名。合同签订后，被告预付给了原告20万元工程款；被告通过天工公司的账户向叶小晖支付了60万元，并通过银行转账向叶小晖支付了40万元，合计向叶小晖支付了100万元。经结算，名为“新源科工贸项目工程量变更（宜春天工建设工程有限公司）”的表上写明项目总工程款2420350元；扣除1#厂房东侧由墙未施工彩钢板3094元、1#厂房大门*2、后门*2、侧门*1雨棚制作及安装306元、围墙实际未延长的1.5米697.5元；钢筋、水泥等待核算。原告法定代表人谭靖波在该表上写明“同意按238万整付款，谭靖波，2018.9”。实际施工工程中，双方未严格按照包工包料的承包方式进行，被告及第三人实际支付了涉案工程的部分人工工资及材料款。第三人叶小晖与原告合伙承建了涉案工程，同时其又是被告的股东，负责了被告2#、3#厂房的建设工程事宜。二、各方当事人有争议的事实本案争议的焦点为被告及第三人垫付的工程款是否为本案涉案工程的工程款及具体金额是多少。1、原告列支的涉案工程应付的人工工资及材料款明细、被告及第三人的质证意见、本院认证意见：            序号              名称              原告认为涉案工程应付工资及材料款              被告质证意见              第三人质证意见              证据佐证              本院认证意见及确认被告及第三人垫付金额                  1              周永峰              41100元              实际工程款31900元，已由叶小晖全部付清              同被告质证意见              周永峰出具的证明及部分转账记录              因有周永峰出具的证明佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额为31900元                  2              柳润生              44610 元              已由叶小晖全部付清              同被告质证意见              25000元转账记录及现金支付              因原告同意被告及第三人的质证意见，并结合转账记录及叶小晖质证意见，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额为44610元                  3              黄可信              52926元              已由叶小晖付40000元，余16000元未付              同被告质证意见              黄可信出具的证明及部分转账记录              因有黄可信出具的证明佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付金额为40000元                  4              郭振平              8000元（由原告支付，但领条上注明的是科锂的工程款）              谁支付的记不清，但其不是涉案工程的工人              同被告质证意见              原告出示的郭振平出具的收条              郭振平出具的领条注明了所领工资系科锂工程的，与本案无关，本院不予确认该工程款系涉案工程款应支付的                  5              易爱兵              7636元              已由叶小晖现金付清              同被告质证意见              无证据              因叶小晖无其他证据相佐证，本院不采纳被告质证意见                  6              易新兵              74367元              易新兵工资为72174元，已由叶小晖付62174元，余10000元未付              同被告质证意见              部分转账记录及易新兵出具的证明              因有易新兵出具的证明佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额为62174元                  7              刘亮              175880元              刘亮工资为175000元，叶小晖已付170000元，余5000元未付              同被告质证意见              部分转账记录及刘亮出具的证明              因有刘亮出具的证明佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额为170000元                  8              欧阳洪辉              68200元              已由叶小晖全部付清68200元              同被告质证意见              部分转账记录              因原告对此予以认可，本院采纳被告质证意见，确认垫付金额为68200元                  9              钟志峰              166780元              钟志峰工资为160000元，已由叶小晖支付150000元，余10000元未付              同被告质证意见              部分转账记录及钟志峰出具的证明              因有钟志峰出具的证明佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额为150000元                  10              杨建生              11573元              叶小晖已付11500元，已全部付清              同被告质证意见              转账记录              因有转账记录佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额为11500元                  11              李二生              20980元              叶小晖已付20980元，已全部付清              同被告质证意见              转账记录              因有转账记录佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付金额为20980元                  12              钢筋款              343665元              被告已垫付348795元              同被告质证意见              4张业务回单及4张发票              因有业务回单及发票佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付金额为348795元                  13              水泥、岩石晶款              61890元              被告已垫付61890元              同被告质证意见              业务回单2张及发票3张              因有业务回单及发票佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付金额为61890元                  14              混凝土款              297372.5元              被告已垫付297372.5元              同被告质证意见              业务回单2张及民事判决书佐证              因有业务回单及民事判决书佐证，本院采纳被告质证意见，确认垫付金额为297372.5元                  15              砖、大石、桶料、石头灰、瓜米、红砖、河沙款              168357元              此物料是向宋黎平、马赛赛二人所买，被告公司已垫付给宋黎平元131320元，款项已全部结清；被告已垫付给马赛赛40000元              同被告质证意见              宋黎平的部分转账记录及其出具的证明、马赛赛的转账记录佐证              有宋黎平的证明及转账记录证明，本院采纳被告质证意见，确认垫付的金额分别为171320元                  16              临时线管、水管，线材，机械费，大工，小工，电工点工款              线管、水管900元、线材504元，机械费29350元，点工22300元，电工点工3900元，合计56954元              被告对此不清楚              这些款项是由我支付的，凭证由原告保管              被告及第三人无证据佐证              被告认为这些款项其未支付，本院予以采信。第三人认为由其支付，无证据佐证，本院不予采信      综上，被告及第三人在原告所列涉案工程款明细中垫付的工人工资及材料款合计为1478741.5元。2、被告举证的除已付原告所列工人工资、材料款明细外，被告及第三人自行垫付的工人工资、材料款明细及原告、第三人质证意见、本院认证意见：            序号              名称              被告及第三人付款情况              原告质证意见              第三人质证意见              证据佐证              本院认证意见及确认被告、第三人垫付的金额                  1              杨丽              工资总额7000元，未付7000元              无异议              无异议              杨丽出具的证明              因原告及第三人无异议，且有杨丽出具的证明佐证，本院予以采信                  2              欧阳永平              工资总额87000元，已付60000元，未付27000元              无异议              无异议              部分转账记录及欧阳永平出具的证明              因原告及第三人无异议，且有欧阳永平出具的证明佐证，本院予以采信，本院确认垫付的金额为60000元                  3              李立              工资总额9624元，已付8000元，未付1624元              无异议              无异议              李立出具的证明              因原告及第三人无异议，且有李立出具的证明佐证，本院予以采信，确认垫付的金额为8000元                  4              孙建生              工资总额12000元，已全部付清              无异议              无异议              部分转账记录及孙建生出具的证明              因原告及第三人无异议，且有孙建生出具的证明佐证，本院予以采信，确认垫付的金额为12000元                  5              鲍军琴              已付10000元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  6              付红兵              已付2200元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  7              黄军贤              已付1172元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  8              黄小平              已付55000元              无异议              无异议              转账记录              因原告及第三人无异议，且有转账记录佐证，本院予以采信，确认垫付的金额为55000元                  9              黄招兰              已付5600元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  10              蒋元生              已付5000元              此款由原告支付，凭证在原告处              无异议              转账记录              根据转账记录可确认该款由叶小晖支付，故本院对原告质证意见不予采信，确认叶小晖支付5000元                  11              刘绍焱              已付1500元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  12              卢敦贵              已付10000元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  13              罗世科              已付7200元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  14              罗铁平              已付1500元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  15              潘求训              已付4700元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  16              宋洪根              已付2160元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  17              王秉坤              已付1419元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  18              王培来              已付1700元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  19              吴彭新              已付2500元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  20              徐胜坤              已付3400元              无异议              无异议              转账记录              因原告及第三人无异议，且有转账记录佐证，故本院予以采信，确认垫付的金额为3400元                  21              晏和根              已付2500元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  22              姚先敏              已付5000元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  23              袁春根              已付9000元              无异议              无异议              转账记录              因原告及第三人无异议，且有转账记录佐证，故本院予以采信，确认垫付金额为9000元                  24              袁福生              已付40000元              该40000元系原告向叶小晖借款，出具了借条，不应计算在内              无异议              转账记录              因原告与叶小晖系承包合伙人，其收工资于理不合，原告质证意见成立，本院不予采信                  25              张益文              已付820元              无异议              无异议              转账记录              因原告及第三人无异议，且有转账记录佐证，故本院予以采信，确认垫付金额为820元                  26              张志春              已付8420元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  27              赵春兵              已付2360元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  28              赵锋              已付3200元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  29              赵卫              已付1700元              此人不是原告聘请的工人，不予认可              无异议              转账记录              因无其他证据与转账记录印证，本院不予确认                  30              钢板款197503元、彩涂卷223493元              该两项合计已付420996元              原告计算该两项合计为296590元，被告多算了124406元，有可能用于了2#、3#厂房建设              无异议              钢板款：业务回单1张及发票2张      彩涂卷：业务回单2张及发票3张              被告所提供证据系书面证据，且相互印证，足以佐证其已支付钢板、彩涂卷款420996元；原告辩称该材料可能用于了被告的2#和3#厂房，但根据被告提供的2#和3#厂房所购钢板及材料款的发票及购销合同可看出其与涉案工程的型号及厂家均不一样，故原告辩论意见不成立，本院确认被告垫付的金额为420996元                  31              保险费用              已付5500元              保险费名单上的人员均不是原告聘请的人员，不应计入              无异议              保险费缴款专用收据              因该费用是为被告所有建设工程验收，且被告明知原告无法办理验收手续而仍承包给其施工，故从公平角度，该费用应由被告承担                                          32              袁福生              已预付200000元              被告预付了200000元给原告是实，但原告已支取了190000元给叶小晖              无异议              转账记录              原告认可被告已预付了200000元工程款，故应抵扣总工程款；原告辩称其已将其中190000元支取给叶小晖，因其与叶小晖系合伙关系，款项支配系其内部事情，与被告无关，故本院确认被告已支付工程款200000元。      上表中对于叶小晖主张的支付工人工资证据认证问题，因其既与原告合伙承建了涉案工程，其又是被告的股东，负责了被告的2#、3#厂房建设，原告认为不能证明其所付工人工资是用于涉案工程，本院认为原告的辩论意见依法成立，对叶小晖支付的工人工资除转账记录佐证外，还应有其他证据证明所垫付的工程款系涉案工程，故对于被告及第三人无其他证据与转账记录相互印证的，本院不予确认该证据的证明效力，不予在涉案工程款中核减。根据表2计算后，被告及第三人垫付的工人工资及工程款为574216元，并支付给了原告200000元工程款。综上，基于第三人叶小晖既是原告所承包涉案工程的合伙人；又是被告的股东，负责涉案的办公楼、1#厂房以及案外的2#、3#厂房的建设，故被告所支付给叶小晖的1000000元不应视为支付涉案工程款，而应根据表1和表2中的事实及证据予以综合认定、确认。故而对上述表1和表2经计算后，本案被告及第三人叶小晖确认叶小晖所支付的工人工资及材料款合计为2052957.5元（1478741.5元+574216元）。另查明，涉案1#厂房已于2017年12月20日竣工，办公楼已于2018年1月底竣工；涉案工程尚有部分工人工资未付清。本案在审理过程中，原告向本院申请了财产保全，本院经审查，依法作出（2019）赣0902民初606号民事裁定书，对被告的财产采取了保全措施。判决的理由与结果本院认为，建设工程施工合同因承包人无施工资质而无效，但建设工程经竣工验收合格村，承包人有权请求按照约定价款支付工程款。本案原告与第三人叶小晖不具有施工资质，二人挂靠天工公司名下合伙承建了涉案工程，故原、被告2017年10月6日所签订的《施工合同》无效。原告及叶小晖组织工人进场施工，并进行管理，应视为实际施工人，对于被告辩称因涉案工程的材料款及工程款大部分由其自行垫付，原告只是在现场进行管理，双方所签合同无效，其无权主张支付工程款，被告预付、垫付工程款系双方以实际行动变更了承包方式及付款方式，此系双方自由协商行为，不能据此否认原告及叶小晖系实际施工人的事实，故被告该辩论意见依法不成立，本院不予采纳。故而结合涉案工程已竣工验收合格的事实，原告有权主张被告依照结算的总工程款2380000元支付工程款，核减被告及第三人叶小晖所垫付的工人工资及材料款2052957.5及被告已支付给原告的工程款200000元，被告仍应支付原告工程款127042.5元（含尚欠付的工人工资）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由被告宜春新源电池科工贸有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告袁福生工程款127042.5元；二、驳回原告袁福生的其他诉讼请求。案件受理费24240元，诉讼保全费5000元，合计29240元，由被告宜春新源电池科工贸有限公司承担6413元，由原告袁福生承担22827元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。审 判 长  张世冬人民陪审员  敖高生人民陪审员  单锦林二〇一九年九月三日书 记 员  余亮靓