江苏省灌南县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0724民初350号 原告（反诉被告）：解文知，男，1971年9月26日生，汉族，居民，住灌南县。 委托诉讼代理人：杨威、王井亮，灌南县东方法律服务所法律工作者。 被告（反诉原告）：灌南县华泰房地产开发有限公司，住所地灌南县新安镇人民西路99号万年达集团801室。 法定代表人：朱正隆，董事长。 委托诉讼代理人：高小飞，该公司职工。 委托诉讼代理人：王灌连，江苏灌江律师事务所律师。 原告（反诉被告）解文知与被告（反诉原告）灌南县华泰房地产开发有限公司（以下简称华泰公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，本院判决后，原告解文知不服上诉，中级人民法院发回重审，本院于2019年1月11日再次立案，适用普通程序重新组成合议庭公开开庭进行审理,开庭后承办人员申请回避，本院另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告解文知及其委托诉讼代理人王井亮，被告华泰公司委托诉讼代理人高小飞、王灌连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告解文知向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告华泰公司继续履行《商品房买卖合同》及《补充协议》，按协议要求履行交付房屋的义务；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年9月4日，原告与被告华泰公司签订《商品房买卖合同》及《补充协议》，约定原告购买被告开发的位于灌南县的商品房，总价款84万元，交房时间为2017年12月30日。现原告已按合同约定给付被告全部购房款，但被告未按合同约定履行交付房屋的义务。 被告华泰公司辩称，双方签订《商品房买卖合同》及《补充协议》属实，但被告仅于2017年9月4日给付首付款17万元，余款一直未付，所以被告才未向原告交房，请求驳回原告的诉讼请求。 反诉原告华泰公司向本院提出反诉，其诉讼请求为：1、请求判决解除其与反诉被告解文知签订的编号为LYGSPF2017989597的《商品房买卖合同》；2、判令反诉被告解文知给付违约金6.7万元；3、反诉被告解文知承担本案反诉费用。事实与理由：2017年9月4日，华泰公司与解文知签订了编号为LYGSPF2017989597的《商品房买卖合同》，约定解文知购买华泰公司开发的位于灌南县的商品房，总价款84万元，于2017年9月4日给付首付款17万元，余款于2017年10月5日前通过银行按揭贷款方式交纳，逾期超过90日的，华泰公司有权解除合同，解除合同的，解文知应按累计应付款的10%向华泰公司支付违约金。合同签订后，解文知于2017年9月4日交付了17万元首付款后，余款超过90日至今一直未交。 反诉被告解文知辩称，其与华泰公司工作人员汪某成协商一致，以现金方式付款，再优惠2万元；除首付款外，另分别于2017年9月4日、2017年11月3日、2018年1月10日向汪某成付款55万元、7万元、3万元，故现不同意解除合同，也不同意支付违约金，请求驳回华泰公司的反诉请求。 原告围绕其诉讼请求向本院依法提交如下证据： 1．商品房、买卖合同及补充协议。证明原、被告签订买卖合同，购买位于灌南县的房屋，合同载明原、被告于2017年9月4日签订商品房买卖合同，总价款84万元，合同约定了付款方式、交付期限及违约责任等条款，合同编号为LYGSPF2017989597； 2、银行转账明细及银行进账单1张，载明原告于2017年9月4日向被告转账购房首付款17万元。 3、购房款收据三张，分别载明汪某成于2017年9月4日收到原告55万元，2017年11月3日收到原告7万元，2018年1月10日收到原告3万元，合计65万元，且三张收据均载明收款事由为购买东方红小区1-1-702室房屋，并由汪某成签字、按指印确认，证明原告交付购房款65万元； 4、商品房买卖合同签约确认表两份，载明购房人朱某、武某及陈山鹰、骆某与被告签订确认表，汪某成在确认表上签字确认，证明汪某成是被告公司员工； 5、宋某、汤某1、解某、杨某、陈某5人证人证言和三某,4，上述证据载明其购买的东方红新村小区房屋都是和汪某成洽谈、签订购房合同，购房款也是交给汪某成，洽谈地点在东方红新村小区售楼处，上述合同均载明被告的委托代理人为汪某成，证明以上业主都以与原告同样的方式购买了被告涉案小区的房屋。即上述房屋买卖事宜都与汪某成商谈及签订的，购房款也是交给了汪某成的，地点在东方红小区售楼处。 6、新安镇人民政府新政文【2013】6号文件，载明被告东方红新村项目部代表人王某1海未经镇政府同意，将该项目部的权利和义务全部转让给汪某成，证明原告汪某成为涉案项目的负责人； 7、房产抵押承诺书。证明汪某成与杜某于2017年10月18日签订房屋抵押承诺书，汪某成向杜某借款，并以东方红新村三套房屋和两间汽车库抵押。汪某成还承诺抵押房屋均是其本人及共有人拥有所有权； 8、购房收据一张及王某2上岗证，证明王某2为被告公司员工，购房人吴某强购买被告房屋的收据，收款人为会计王某2及汪某成，证明这张收据与原告付款收据属于同一本票据开出的，汪某成代被告公司收到了原告的购房款，购房收据载明吴某强交付被告首付款35200元，由被告销售员王某2签字，并盖有汪某成印证，上岗证载明王某2系被告销售员，由连云港市住房保障和房产管理局制发并加盖印章； 9、补充协议三份，证明汪某成与这7个人也签订过补充协议，与原告签订的补充协议不一样，证明汪某成有权与原告变更购房款的给付方式； 10、灌南法院（2017）苏0724民初5542号民事案件中商品房预售项目基本情况表及该案庭审记录，证明汪某成是被告公司的销售负责人，有被告公司盖章确认，被告在笔录中对该份证据的进行了确认，认可汪某成是该公司的销售负责人。 11、原审案件的二审庭审笔录、连云港市中级人民法院听证笔录，证明于某出庭证明汪某成出售给原告的房屋在同样的情况下对其同样的房源出售给于某等人，均由汪某成收取了现金，汪某成是被告华泰公司的销售负责人； 被告对上述证据质证意见如下： 1、对原被告签订的商品房买卖合及补充协议真实性无异议； 2、对银行转账明细及银行进账单无异议； 3、对三张收据有异议，被告华泰公司没有收到现金65万元，且收据上签字的汪某成不是被告公司的工作人员，与被告没有关系； 4、对两份确认表无异议，对关联性、合法性有异议，不能证明收取原告购房款的汪某成是被告公司的工作人员，也不能证明汪某成有权代表被告收取原告购房款； 5、5份证人证言内容不不清楚，证人未出庭，对3份商品房买卖合同有异议，汪某成不是被告公司的销售人员，其行为不构成与原、被告之间交易的表见代理； 6、对证据6的三性均不予认可。涉案土地是被告于2015年参加政府出让拍卖中标取得，新安镇政府无权将土地转让给个人开发，王某1海不是被告公司人员，即使文件是真实的，也是王某1海、汪某成与新安镇政府之间的关系，与被告无关； 7、对证据7三性不予认可。涉案房地产是被告的，汪某成无权设定抵押权，该行为效； 8、对该证据的三性不予认可，且该收据不能认定汪某成与原告之间的购房交易构成表见代理；王某2上岗证是复印件，与本案无关，王某2也没有收取原告涉案房屋购房款； 9、补充协议系复印件，无法核实其真实性，且协议内容不能证明可以不向监管账户缴存，同时原告也没有申请贷款，也不能证明其不符合贷款条件需要交全款，原告向汪某成交付购房款不符合合同约定； 10、两份证据的来源不合法，即使汪某成为销售负责人不能够证明汪某成个人具有收取原告购房款的权利，达不到原告的证明目的； 11、该案在二审时的笔录，未作出生效判决，也未对该证据进行认定，连云港中院的听证笔录不能证明原告的目的，于某的购房款收据由单位盖章，是被告收取的，不是汪某成个人收取的。 被告向本院提交如下证据：国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证。证明被告华泰公司是合法取得土地使用权开发，同时也证明新安镇人民政府的文件内容与本案无关，汪某成出具给杜锋的房地产抵押承诺书是无效的，汪某成也无权收取购房款。 原告对被告出示的上述证据无异议。 本院依法与汪某成谈话，汪某成称从2008年起帮被告华泰公司销售房屋，因做生意缺乏资金向原告先后借款55万元，并出具收条给原告，原告从借给我的钱中拿出17万元交购房首付款，7万元借条是55万元的利息，3万元也是利息，打条子时原告让我备注购房款，我也没有说过给现金房款减少2万元，出具的三张收据与被告华泰公司无关；原告质证称其与汪某成之间的借款和汪某成出具的三张购房款收据是两回事，被告对该谈话笔录无异议。 本院依法与汪某成的通话记录，证明汪某成是被告公司的销售负责人，在里面有股份，也有部分工程，收到过原告购房款出具过收据给原告。原告无异议，被告对通话的事实无异议，但通过内容有异议，汪某成不是东方红新村小区的负责人，汪某成未持有该小区股份。 本院经过庭审，对双方所列举的证据，经过质证认定如下： 1.关于原、被告签订的商品房买卖合同及补充协议、银行转账明细及银行进账单，两份确认表、被告提供的证据，双方均无异议，本院予以确认； 2、对于三份购房款收据，是汪某成个人出具给原告的，汪某成作为完全行为能力的人，是在未违背其意志的前提下出具收条，应对自己的行为负责，且自己也承认从2008年就从事销售，是负责人，故本院对三张收据的真实性予以确认。汪某成称收据是其个人向原告借款，三张收据载明收款事由涉案房屋购房款是原告要求，但未提供证据证明该收据不是购房款收据。至于双方是否有经济往来与本案无关，是其他法律关系； 3、关于证人证言、三份商品房买卖合同补充协议，这些证人和合同中反映出的业主都是被告小区的业主，他们和被告没有利害关系，陈述内容具有真实性，本院予以采信； 4、关于新安镇人民政府新政文【2013】6号文件，该文件是镇政府的具体行政行为，本院对其真实性予以确认； 5、关于抵押承诺书，与灌南县人民法院（2017）苏0724民初5542号民事调解卷宗记录相印证，汪某成抵押借款属实，对该承诺书的真实性予以确认。至于所抵押房屋，汪某成是否有权处分不必追究； 6、关于王某2上岗证，被告否认是其公司员工，但该上岗证由连云港市住房保障和房产管理局制发并加盖印章，本院对其真实性予以确认；关于吴某强的购房款收据，上面有被告公司销售员王某2签字及汪某成印章，本院对其真实性予以确认； 7、关于庭审记录及连云港中院听证记录，系法院庭审过程的如实反映，被告商品房预售项目基本情况表，该证据原告调取于灌南法院卷宗中，经过核实与卷宗记载一致，本院对其真实性予以确认。 8.本院依职权与汪某成谈话笔录及通话记录，谈话笔录中汪某成称与原告有借款往来，不在本案审理范围，原、被告可另行主张，但对其称在被告公司销售的事实予以确认；通话记录，被告否认汪某成是东方红新村小区的负责人，汪某成未持有该小区股份，本院结合商品房预售项目基本情况、镇政府文件等证据，对该通话笔录的真实性予以确认。 本院经审理认定事实如下：2017年9月4日，被告华泰公司的销售人员汪某成（出卖人）与原告解文知（买受人）经协商签订了编号为LYGSPF2017989597的《商品房买卖合同》，约定解文知购买华泰公司开发的位于灌南县商品房，建筑面积共210.71平方米，每平方米3986.521元，总价款84万元，买受人于2017年9月4日前以现金方式付款17万元，余款67元于2017年10月5日前通过银行按揭贷款方式支付，差额在交房时按实结清，买受人如未按合同规定的时间付款，逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金，合同继续履行；逾期超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金；出卖人应在2017年12月30日前将验收合格的房屋交付买受人。另外合同附件四《合同补充协议》约定：买受人关于银行按揭付款方式的约定（仅适用银行按揭方式）买受人必须在本合同签订之日起15日内办理完毕银行按揭申请手续并签署抵押贷款合同，提供银行按揭贷款所需的资料需全部真实，否则视为逾期付款，买受人按本合同第七条之约定承担逾期付款的违约责任。合同附件六、七《商品房预售款监管资金交款通知单》分别通知解文知持该通知单将首付款17万元、商业贷款67万元到指定监管账户交纳商品房预售款，收款银行名称中国银行股份有限公司灌南镇中支行，监管账户户名灌南县华泰房地产开发有限公司，监管账号47×××90。合同签订后，解文知于2017年9月4日交付了首付款17万元，后原告解文知又分别于2017年9月4日、2017年11月3日、2018年1月10日向汪某成交付55万元、7万元、3万元，合计付款65万元，并由汪某成出具收据，收款事由均为购买东方红新村小区1-1-702室房屋购房款。现原告以已合计付购房款82万元为由，要求被告继续履行《商品房买卖合同》。 另查明，在原审庭审中，被告一直未承认汪某成与其公司有关系，是汪某成自述自己是销售人员，在重审庭审笔录中，被告又承认汪某成是公司临时销售人员，其实质是被告公司回避汪某成收取购房款与被告有关系，案外人汪某成系被告公司销售人员。汪某成还曾经与被告开发涉案小区的业主陈某、杨某、宋某、汤某2、汤某3、解某等人洽谈买卖涉案东方红新村小区房屋事宜，并签订买卖合同，收取上述人员首付款或房款。新安镇人民政府新政文【2013】6号文件，载明被告东方红新村项目部权利和义务人为汪某成。汪某成与杜某于2017年10月18日签订房屋抵押承诺书，汪某成向杜某借款，并以东方红新村三套房屋和两间汽车库抵押。汪某成还承诺抵押房屋均是其本人及共有人拥有所有权。 还查明，被告开发的涉案小区售楼处管理比较混乱。被告不承认王某2是其工作人员，但有主管部门颁发的工作证，证明是被告公司工作人员，王某2与汪某成还以收据的形式收取了吴某强等业主的购房款。 以上事实，有当事人陈述，原、被告签订的《商品房买卖合同》及附件、银行进账单，案外人汪某成谈话笔录、通话笔录及其出具给原告的收据三张等证据在卷为证，足以认定。 案件争议焦点：1、被告收取原告65万购房款是否代表被告；2、原、被告签订的《商品房买卖合同》是履行还是解除合同；3、被告要求原告给付违约金6.7万元是否应该支持。 本院认为：合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。对于争议焦点1，汪某成收取原告的购房款的行为就是代表被告。因为，首先，虽然被告在原审庭审中一直否认汪某成与其公司有关系，但汪某成自述其是被告公司的销售人员，涉案小区是其负责销售，有股份，也找点工程做做。在重审庭审中被告承认汪某成是公司临时销售人员。被告目的就是在回避汪某成收取原告购房款与其有关的事实。但结合原审庭审和重审庭审及相关证据，汪某成不仅是被告公司的销售人员，从灌南县新安镇人民政府的文件、杜某的案件以及多名证人（业主）的证言形成证据链条，汪某成与涉案的土地使用权和房地产有着一定的关联性，也就是与被告有一定的关系性，被告应该是明知的。其次，涉案小区的多名业主都证明购买商品房都是与汪某成洽谈的，首付款或购房款交给了汪某成，这些事实与本案原告付款方式基本相同，同样的收款方式对原告也应该有效。证人吴某强购房款的收据与原告购房款的收据是在同一本收据中开出的，吴某强是0799283，原告是0799285，收款人汪某成和王某2，王某2是有管理部门发证的在涉案小区售楼处工作人员，被告竞然不认识，被告对涉案小区售楼处疏于管理，应对其管理工作的疏忽承担责任。若被告认为汪某成未将购房款交给公司，被告通过相应的法律行为维护其合法权益，收回购房款。被告辩解，双方签订的买卖合同约定，购房款应打到指定账户，但其工作人员汪某成收取了原告的购房款，视为对合同履行方式的变更。综上，本院认为原告所提供的证据足以证明案外人汪某成有代理权限，所收原告款项行为代表被告。 对于争议焦点2，因汪某成收取原告购房款65万元的行为已代表被告公司的行为，原、被告双方应继续履行合同。因为从庭审中可以看出，原告已支付82万元房款，剩余2万元房款原告称与汪某成达成一致意见，付全款可以优惠2万元，但未提供相关证据，原告应该继续给付被告2万元房款，原告也同意该意见，符合双方买卖合同的根本目的。故对原告要求继续履行合同的，交付房屋的请求，本院予支持。 关于争议焦点3，原告已把购房款交给被告公司工作人员，由于被告公司对涉案小区商品房销售账务及人员管理混乱，被告认为未收到除首付款的剩余房款，责任在被告而不在原告，故原先并未违约。故对被告要求解除合同，支付违约金的反诉请求，本院不予支持。故本院不予采信，但原审中原告愿意继续支付2万元，同时被告先是辩称未收到购房款，后辩称原告未按照合同约定通过银行按揭方式支付向监管账户缴存，给付现金不符合合同约定，本院认为，原告虽未按合同约定方式付款，但原告通过支付现金方式并未对被告造成违约损失且原告已经履行大部分义务，且同小区业主也是通过现金支付剩余购房款，有同小区业主予以证明，故原、被告应继续连续履行合同，原告支付被告购房款2万元，被告向原告交付涉案房屋。 综上，为保护当事人合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告灌南县华泰房地产开发有限公司继续履行与原告解文知签订的关于购买灌南县商品房买卖合同（合同编号为LYGSPF2017989597），并按合同要求交付房屋。 二、驳回反诉原告灌南县华泰房地产开发有限公司反诉请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，由被告灌南县华泰房地产开发有限公司承担，原告解文知已交纳，被告在履行上述合同时给付原告；反诉案件受理费1475元，由反诉原告灌南县华泰房地产开发有限公司承担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，同时向该院预交本诉上诉案件受理费100元或反诉上诉案件受理费1475元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长 武向阳 审 判 员 曹 震 审 判 员 高 涛 二〇一九年九月十日 法官助理 郑跟亮 书 记 员 李晓霞 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 （一）、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。