广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2282号原告：袁金汉，男，1959年10月10日出生，汉族，住武汉市新洲区。委托诉讼代理人：方丽英，广东威法律师事务所律师。被告：广州炯元饮用水有限公司，住所地广州市黄埔区联和街55号101、201房。法定代表人：谢有益。委托诉讼代理人：周康心、罗倩君，均系该公司员工。原告袁金汉与被告广州炯元饮用水有限公司（以下简称“炯元公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年3月21日立案受理后，依法由审判员邓颖适用简易程序于2019年5月7日、2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告袁金汉及其委托诉讼代理人方丽英，被告炯元公司的委托诉讼代理人周康心、罗倩君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁金汉向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金45000元；2.本案诉讼费用由被告承担。原告当庭变更第1项诉讼请求金额为51500元（5150元/月×5个月×2倍）。事实和理由：被告于2018年8月9日以原告连续旷工超过三天构成严重违纪为由发出公告辞退原告的行为属于违法解除。首先，关于《劳动合同》中有关旷工的约定。原告仅于2014年9月份与被告签订一份劳动合同，落款时间为2014年4月15日，合同期限为2014年3月15日至2017年3月15日，合同第二页第六条“劳动纪律”并无关于旷工的约定。此后，双方未再签订书面劳动合同，也未通过签订补充协议的方式对原劳动合同的期限、劳动纪律等内容进行变更。被告在仲裁时提交的期限为2014年3月15日至2019年3月15日的《劳动合同》，系被告利用第一份劳动合同伪造而成。伪造的合同截取了第一份合同的第三页即签名页，替换了劳动合同的前两页，因此伪造合同上原告的签名是真实的，但前两页的内容均不是真实的。伪造合同第二页第六条第四款中关于旷工的约定是原劳动合同中没有的内容，明显是被告针对原告“请假”这一核心事实而篡改的。因此，原告对被告提交的伪造的劳动合同不予认可，双方从未在劳动合同中约定“乙方请假未经批准擅自离开工作岗位的按旷工处理，一年累计旷工三次视为严重违纪，予以开除”。其次，关于员工手册。被告在仲裁时提交员工手册、会议签到及记录表、员工手册公示图片等，欲证明被告有按照民主程序制定员工手册并向原告公示，且员工手册中有规定被告关于请假、旷工等事项。但是，原告自2014年入职被告处，从未见过该员工手册，被告亦未向原告告知员工手册中的相关请假制度和一年累计旷工三次视为严重违纪的制度。因此，被告的员工手册不能作为被告以原告连续旷工超过三天构成严重违纪为由将原告单方解除的依据。再次，关于原告的请假行为。原告自2014年入职被告处，被告从未要求原告按照员工手册中的请假制度进行请假。一直以来，原告是采用先与被告会长谢有益电话沟通，谢有益口头同意后再发送一条短信至谢有益的手机号码以做记录的方式请假。谢有益从未回复过原告的请假短信，未回复表示被告己知悉并同意原告的请假申请，而非被告事后狡辩和仲裁委认定的未批准原告的请假。2018年7月9日，原告按照往常做法，先与会长谢有益电话沟通请假事宜，谢有益口头同意后，要求原告按照惯例发送短信至其手机号码，并额外要求原告提交一份手写请假条，原告也按要求写了请假条提交给被告，实际上原告已经完成请假手续。因此，2018年7月9日至8月9日期间，原告一直是在请假期间，根本不是被告所主张的旷工。最后，被告于2018年8月9日作出一份公告，以原告无故旷工超过三天构成严重违纪为由将原告辞退，该行为属于违法解除。原告向被告发出请假短信和提交手写请假条后，一直认为自己处于请假期间，不需要回公司报到，被告在2018年8月9日前也从未催告原告回公司上班。因此，实际上双方都很清楚原告在2018年7月9日至2018年8月9日期间是请假期间，不需要上班。2018年8月9日，原告已经休假完毕，回到公司上班，谁知被告竟然在原告进入公司后将原告非法拘禁在公司一个房间内，不允许原告回到工作岗位，原告想方设法报警后才得以脱身。后被告利用原告请假短信没有得到被告书面回复的情况，将原告己经请假的事实歪曲成旷工行为，并依据原告根本没有见过的员工手册中请假和旷工制度的规定将原告辞退，被告明显是因记恨原告于2018年7月12日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起了穗开劳人仲案[2018]697号劳动仲裁一案，蓄意将原告违法解除。因此，原告才不得不再次提起穗开劳人仲案[2018]990号劳动仲裁。综上，原告不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。被告炯元公司辩称：一、原告于2018年7月9日离开公司，7月12日提起劳动仲裁，主张一年一个月解除劳动关系经济补偿金，此行为属于原告单方面解除与被告的劳动关系，且原告先于被告解除双方劳动关系，其解除行为没有法律依据。根据相关法律法规,被告无需支付经济补偿金和赔偿金。被告于2018年8月9日解除双方劳动关系是在原告单方解除劳动关系之后，构成协商解除，因是原告先提出解除，故被告无需支付经济补偿或赔偿金。被告是合法解除与原告的劳动关系，原告旷工超过三天，依据劳动合同中关于劳动纪律的约定和员工手册的规定，员工一年连续旷工两天或一个月累计旷工三天属严重违纪，该规定已经向原告告知，且员工手册经过民主程序，符合法律规定，由此相关的规章制度履行了公示告知义务，符合合法解除的法律构成要件。因此，被告解除与原告的劳动关系是合法解除，根据《劳动合同法》第三十九条的规定，被告无需支付经济补偿金。二、原告主张2018年7月9日请假不符合常理，也没有事实依据。原告于2018年7月9日离开公司，不到三天就提起劳动仲裁，并单方解除劳动关系，说明原被告双方在当时是存在矛盾的，原告一边仲裁一边请假不符合常理。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。本院经审理认定事实如下：袁金汉主张于2014年1月18日入职炯元公司，实际用工之日为2014年2月15日，月工资标准为4200元。由炯元公司财务罗倩君书写的2014年2月份工资袋记载，袁金汉的实发工资为2220元，含半个月的工资2100元及半个月的伙食补贴120元。炯元公司认为袁金汉的入职时间是2014年3月15日，双方签有期限为2014年3月15日至2017年3月15日的劳动合同，但炯元公司称该劳动合同的原件已被销毁，故无法提供。袁金汉曾于2018年7月5日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决炯元公司支付：1.2015年3月至2018年6月30日的周六加班费46500元；2.2014年至2018年7月5日医疗费16800元；3.2014年1月18日至2018年6月30日社会保险费用40000元；4.2017年3月17日至2018年6月30日未签订劳动合同双倍工资58500元；5.手术费25000元；6.2014年1月、2月少发一个月的工资及三年合同期满应付的三个月工资，每月5000元，共20000元。广州开发区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月12日受理该案件，并于2019年2月14日作出穗开劳人仲案[2018]697号《仲裁裁决书》。后双方均不服上述劳动仲裁裁决，向本院提起诉讼，案件编号为（2019）粤0112民初2281、2599号。袁金汉在该案庭审中陈述其第6项仲裁请求中的三年合同期满应付的三个月工资是指期限为2014年3月15日至2017年3月15日的劳动合同期满后的经济补偿金，并非是指解除劳动合同补偿金。袁金汉提供了期限为2014年3月15日至2017年3月15日的劳动合同复印件（以下简称“原劳动合同”），该合同第1页载明合同期限为2014年3月15日至2017年3月15日；第2页载明袁金汉的月薪工资为3500元，同时第六条“劳动纪律”规定袁金汉已仔细阅读并了解炯元公司依法制定的各项规章制度和劳动纪律，并同意服从炯元公司的管理，炯元公司依法制定的各项规章制度和劳动纪律为本合同的附件，是本合同的有效组成部分；第3页的落款日期为2014年4月15日，有炯元公司的盖章及袁金汉本人的签字；第4页为附件页，是袁金汉居民身份证正反面复印件。袁金汉称炯元公司没有向其送达过上述劳动合同的原件，该复印件是来自炯元公司在穗开萝劳人仲案字[2014]801号仲裁案件中提交的证据。经核对，袁金汉提交的劳动合同复印件与炯元公司在上述仲裁案件中提交劳动合同复印件一致。炯元公司主张上述劳动合同到期后双方签订了新的劳动合同（以下简称“新劳动合同”），并提交了该劳动合同原件予以证明。新劳动合同共计4页，第1页载明合同期限为2014年3月15日至2019年3月15日；第2页载明袁金汉的工资构成为正常工作时间工资+加班费+其他，正常工作时间工资为1550元（按广州市最低工资标准执行，如果最低工资标准调整，正常工作时间工资相应调整），同时第六条“劳动纪律”规定袁金汉已仔细阅读并充分了解炯元公司依法制定的员工手册中所列的各项规章制度和劳动纪律，并同意将员工手册所列各项规章制度作为本合同重要组成部分，袁金汉若“请假未经批准擅自离开工作岗位的按旷工处理，一年累计旷工三次视为严重违纪，予以开除”；第3页的落款日期为2014年4月15日，有炯元公司的盖章及袁金汉本人的签字；第4页为附件页，是袁金汉居民身份证正反面复印件。袁金汉否认签订了新的劳动合同，主张炯元公司提交的所谓新劳动合同是利用原劳动合同伪造而成的，即保留原劳动合同第3页，替换掉前两页。为证明该主张，袁金汉在（2019）粤0112民初2281、2599号案件中申请对新劳动合同第1页、第2页的打印文字与第3页的打印文字是否同时打印形成以及第1页、第2页的书写文字与第3页的书写文字是否同时书写形成进行鉴定。本院经双方当事人同意，摇珠确定中国广州分析测试中心司法鉴定所为本案鉴定机构。该鉴定所于2019年7月16日作出中广测[2019]文鉴字第0232号《司法鉴定意见书》，认为四页纸左上角留有多处装订孔，反映了各页纸经拆封后重新装订；第1页、第2页与第3页，两者打印文字的墨粉凝结的露白形态、墨迹散点分布，打印文字的排版布局、行基线倾斜等特征差异的总体价值反映了不是同时打印形成；两者书写字迹的笔痕、墨迹洇散、干涸等特征差异的总体价值反映了不是同时书写形成；落款甲方印文与骑缝印文的阶段性共时性特征差异的总体价值反映了不是同时盖印形成。鉴定意见书的最终意见为：1.劳动合同第1页、第2页的打印文字与第3页的打印文字不是同时打印形成；2.劳动合同第1页、第2页的书写文字与第3页的书写字迹不是同时书写形成。针对上述鉴定意见，炯元公司称2017年3月双方在续签新的劳动合同初始填写的合同期限为2017年3月16日至2019年3月15日，工资标准为3500元/月；谢有益在第3页甲方处盖章后，要求将合同约定工资更改为最低工资标准，由罗倩君对第2页进行重新手工排版并打印装订；袁金汉随后又提出合同的起始日期应为2014年3月15日，签订日期及工资标准应与原劳动合同保持一致，后罗倩君向袁金汉解释合同上的工资标准写最低工资并不影响工资计算，最终双方达成工资标准不做改变，故罗倩君修改了合同起始日期，对第1页进行重新手工排版并打印装订；双方重新签订劳动合同后，原劳动合同已经由谢有益当场销毁。袁金汉对上述过程不予认可。经本院比对，原劳动合同的第3页和新劳动合同的第3页无论在打印文字还是加盖公章、手写签名上均完全一致。袁金汉于2018年7月7日向手机号码136××××**52发送短信，内容是因患有肺大泡、咽炎、冠心病等多种疾病，需要长期治疗，故申请休病假一个月，病假起始日为2018年7月9日，病假期满后是否继续请假视病情再定，收信人没有回复任何信息。此外，袁金汉提交的2016年至2018年短信记录显示，其曾多次向手机号码136××××**52发送短信请休病假，均未见收信方的回复。袁金汉称上述短信的接收方为炯元公司的法定代表人谢有益，其在短信请假前已经事先与谢有益进行电话沟通，经其口头批准后再通过短信形式保留请假记录，7月7日的病假已于前一日与谢有益说明了情况，并按照谢有益的要求委托他人递交了请假条。炯元公司在庭审中承认手机号码136××××**52的持有人是谢有益，但表示没有收到袁金汉的请假条，也没有批准袁金汉的病假申请。炯元公司于2018年8月8日召开会议，袁金汉、谢有益、罗倩君等人均有参与。罗倩君在会议上询问袁金汉“你还做不做”，袁金汉回复“我现在不是请了病假嘛”，罗倩君问“差不多到期，请假单呢”，袁金汉称“早就给会长了”，谢有益表示“没有收到请假条，请假要先打招呼”。2018年8月9日，炯元公司发布公告称袁金汉无故旷工超过三天构成严重违纪，依据员工手册相关规定将其辞退。同日，炯元公司将该公告邮寄给袁金汉，袁金汉自述于2018年8月13日签收该邮件。生效日期为2013年5月1日的《员工手册》第五章“员工考勤、请假、辞职管理规章”规定，员工未能依时上班必须事先请假，请假需填写请假条，否则以旷工论处；请假条一式二份，一份交公司计算考勤，另一份由员工保存；员工无故不上班或无正当理由请假未批准者以旷工论处，连续旷工二天者，视为严重违纪可以开除；员工请假，未经批准视为旷工，一年累计旷工3次视为严重违纪。为证明《员工手册》经过了民主程序制定，炯元公司提交了会议签到及记录表，上面参加人员为谢有益、蔡国强、罗倩君，但炯元公司自认蔡国强并非其员工。袁金汉表示从来没有见过上述《员工手册》，而炯元公司亦未提交任何证据证明《员工手册》已经向袁金汉送达或告知。双方对劳动关系解除的原因及时间存在争议。炯元公司主张袁金汉提起穗开劳人仲案[2018]697号仲裁案件时所主张的“三年合同期满应付的三个月工资”是指解除劳动关系经济补偿金，应当视为袁金汉单方解除劳动关系，故双方的劳动关系自袁金汉申请上述劳动仲裁之日起解除。袁金汉则认为双方的劳动关系应自其收到炯元公司的解雇公告之日起解除。袁金汉最后工作至2018年7月9日。经袁金汉签名确认的2017年7月至9月、12月至2018年3月、5月至6月工资条显示，应发工资由基本工资4500元+工作补贴260元+伙食补贴240元+住房补贴150元四部分构成，合计5150元/月。上述工资条列明了每月在职天数，同时标注劳动节、国庆节休息视为上班。炯元公司提交的《工资表》显示，袁金汉2016年7月至2017年7月的应发工资为5000元/月，实发工资为5000元/月；自2017年8月起应发工资调整为5150元/月，2017年8月至2018年6月的实发工资为5150元/月；2018年7月因代交社保、请假/缺勤分别被扣减工资380.34元、3962元，实发工资808元。袁金汉对《工资表》中的实发金额予以确认。炯元公司为袁金汉缴纳了2018年7月份的社会保险。双方发生争议，袁金汉于2018年8月22日向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决炯元公司支付：1.2014年至2017年未休年休假工资13793元；2.违法解除劳动关系赔偿金45000元；3.2018年7月至8月医疗费1327元；4.2018年7月9日至2018年8月8日请病假一个月的工资5000元。2019年2月14日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案[2018]990号《仲裁裁决书》，裁决：1.炯元公司向袁金汉支付2017年度未休年假工资2367.81元；2.炯元公司向袁金汉支付2018年7月至8月医疗费435.62元；3.炯元公司向袁金汉支付2018年7月9日至8月9日期间病假工资386.21元；4.驳回袁金汉其它仲裁请求。上述仲裁裁决认定袁金汉在2018年7月9日至8月9日期间只有8月1日、8月6日至8月9日5天系按照医嘱休病假，并按照广州市2018年度最低工资标准2100元的80%支付了上述5天工资，其余天数工资未予支持。袁金汉于2019年3月7日收到上述裁决书。袁金汉不服仲裁裁决，于2019年3月21日向本院提起诉讼。另，上述仲裁裁决为终局裁决，炯元公司在庭审中表示未就该仲裁裁决向有权的人民法院提起申请撤销之诉。上述事实有薪资袋、工资条、工资表、社会保险费申报个人明细表、公告、短信截图、谈话录音及文字说明、中广测[2019]文鉴字第0232号《司法鉴定意见书》、仲裁申请书，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会的穗开劳人仲案[2018]697号《仲裁裁决书》、穗开劳人仲案[2018]990号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，鉴于袁金汉未就仲裁裁决的2017年度未休年假工资2367.81元、2018年7月至8月医疗费435.62元以及2018年7月9日至8月9日期间病假工资386.21元提起诉讼，且炯元公司亦未就仲裁裁决提起申请撤销之诉，本院视为双方同意劳动仲裁的裁决结果，故炯元公司应向袁金汉支付上述三项款项。本案争议的焦点是炯元公司是否需要向袁金汉支付违法解除劳动关系的赔偿金。本院对此分析认定如下：第一，关于袁金汉的入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系；用人单位应当建立职工名册备查。本案中，炯元公司未能提供相关入职登记资料、职工名册等证据证明袁金汉的入职时间，其作为用人单位应承担举证不能的不利后果。相反，2014年2月份工资袋反映炯元公司向袁金汉发放了半个月工资。由此，本院结合袁金汉自述的实际用工之日，认定袁金汉的入职时间为2014年2月15日。第二，关于炯元公司提交的新劳动合同的效力。新劳动合同经鉴定发现各页纸是经拆封后重新装订的，第1页、第2页与第3页无论在打印文字还是书写字迹上都不是同时形成的，落款印文与骑缝印文也并非同时盖印形成。同时，经本院比对，炯元公司在穗开萝劳人仲案字[2014]801号仲裁案件中提交的原劳动合同复印件的第3页和新劳动合同的第3页无论在打印文字还是加盖公章、手写签名上均完全一致。而炯元公司一方面称原劳动合同的原件已经销毁，至始至终从未提交原劳动合同的原件；另一方面则主张新劳动合同是在2017年3月签订的，但落款写的却是2014年4月15日，其对此的解释与一般人的正常逻辑和思维严重不符。由此，本院认定炯元公司提交的新劳动合同是在原劳动合同的基础上变造了第1页和第2页得出的，对其真实性不予确认，并据此认定原劳动合同期满后双方从2017年3月16日开始未再签订新的劳动合同，并自2018年3月16日起视为双方已经订立了无固定期限劳动合同。故新劳动合同中的约定对袁金汉亦不发生法律效力。第三，关于炯元公司《员工手册》的效力。炯元公司未能举证证明《员工手册》已经向袁金汉公示或者告知，也没有提交有效证据证明袁金汉知悉上述制度的内容，炯元公司应当承担举证不能的不利后果。因此，炯元公司的《员工手册》对袁金汉不具有法律约束力，不能作为本院审理本案的依据。第四，关于双方解除劳动关系的原因。袁金汉于2018年7月5日提起穗开劳人仲案[2018]697号劳动仲裁案件时递交的仲裁申请书显示，其要求炯元公司支付的经济补偿金是指原劳动合同期满后的经济补偿金，并未提及解除劳动关系的仲裁请求。结合袁金汉在2018年7月7日短信请假、7月9日前仍有出勤以及炯元公司在8月8日询问袁金汉缺勤原因等事实，足以证明袁金汉在2018年7月5日申请劳动仲裁时并无作出单方解除劳动关系的意思表示。由此，本院认定双方的劳动关系是因炯元公司于2018年8月9日向袁金汉发出辞退公告而解除，解除理由是袁金汉无故旷工超过三天。第五，关于炯元公司与袁金汉解除劳动关系是否合法。袁金汉就休病假问题向炯元公司的法定代表人谢有益发送了短信，并委托他人提交请假条，同时明确了休病假的起始时间，虽然谢有益没有回复短信内容但也未对袁金汉的申请提出异议。考虑到袁金汉在2016年至2018年期间曾多次以短信方式向谢有益请假，谢有益均没有明确表态不同意其申请，故袁金汉认为其休病假的申请已经获得公司批准符合正常逻辑。此外，袁金汉从2018年7月9日后没有上班，至炯元公司与袁金汉召开会议的2018年8月8日，其间长达一个月的时间内，没有任何证据显示炯元公司曾催促袁金汉返回公司上班，由此也可以反映炯元公司同意了袁金汉的病假申请。现炯元公司以袁金汉未经公司批准为由不同意其休假，进而认为袁金汉存在旷工行为而与其解除劳动关系，但又未能提供有效的规章制度依据，本院对此不予认可。炯元公司与袁金汉解除劳动关系，缺乏事实和法律依据，应属违法解除，炯元公司应向袁金汉支付违法解除劳动关系的赔偿金。第六，关于违法解除劳动关系赔偿金的计算方式及金额。炯元公司在2018年8月9日提出解除，故应以2017年8月至2018年7月作为计算袁金汉离职前12个月月平均工资的期间。袁金汉2017年8月至2018年6月的应发工资均为5150元/月；2018年7月袁金汉是因自身原因申请休病假而导致工资减少，该月的工资也应纳入平均工资的计算，其中7月1日至9日的工资应为1420.69元（5150元/月÷21.75天×6天），且仲裁裁决对7月9日之后的工资未予支持。由此，袁金汉离职前12个月的月平均工资应为4839.22元[（5150元/月×11个月+1420.69元）÷12个月]。炯元公司应根据袁金汉在其处的工作年限，向袁金汉支付违法解除劳动关系的赔偿金43552.98元（4839.22元/月×4.5个月×2倍）。袁金汉请求过高部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州炯元饮用水有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向原告袁金汉支付2017年度未休年休假工资2367.81元；二、被告广州炯元饮用水有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向原告袁金汉支付2018年7月至8月医疗费435.62元；三、被告广州炯元饮用水有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向原告袁金汉支付2018年7月9日至2018年8月9日期间病假工资386.21元；四、被告广州炯元饮用水有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向原告袁金汉支付违法解除劳动关系赔偿金43552.98元；五、驳回原告袁金汉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州炯元饮用水有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 邓 颖二〇一九年九月五日书记员 陆镇培