山东省临沂市罗庄区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1311民初4226号原告：山东红日化工股份有限公司，住所地临沂市罗庄区湖北路东段。法定代表人：池碧芬，董事长。委托诉讼代理人：刘克燕，女，该公司法务。委托诉讼代理人：郭士丽，山东隆泰律师事务所律师。被告：杨宁波，男，1978年11月15日出生，汉族，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：周峰，山东沂嘉律师事务所律师。原告山东红日化工股份有限公司与被告杨宁波劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告山东红日化工股份有限公司的委托诉讼代理人郭士丽、被告杨宁波及其委托诉讼代理人周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东红日化工股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法撤销临劳人仲裁字（2019）第319号仲裁裁决书，判决驳回被告的仲裁请求；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、仲裁认定事实错误，原、被告双方的劳动关系已于2019年4月2日被告主动提出解除之日即解除，且原告已在仲裁庭审中予以确认，故仲裁无权再次裁决双方解除劳动关系。二、仲裁认定事实错误，原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金86208元。首先，原告自2017年以来，受环保、化肥行业大环境及其他因素影响，原告一直处于半停产状态，2018年9月份原告处发生安全生产事故，政府责令停产整改，原告处自2018年10月份至今处于全面停产状态，只出不入，无任何经济效益，在此困难重重的情况下，也竭尽全力给工人发工资，对于被告离职前的工资，均已足额发放，故原告无需支付被告解除劳动关系的经济补偿金。其次，被告在原告公司工作时离职前12个月的平均工资为3376.13元。三、对于被告的社会保险档案转移手续，根据公司的规章制度，被告应在办理完相关的工作离职手续之后，到原告处再进行办理。综上所述，仲裁认定事实错误，适用法律错误，为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法予以裁判。杨宁波辩称，一、关于解除劳动合同问题。1.解除劳动合同是被告在劳动仲裁中的一项具体的仲裁请求事项，虽然被告已经将解除劳动合同的通知书送达给了原告，原告也在仲裁开庭时表示同意解除劳动合同，但被告并没有收到原告同意解除劳动合同的书面材料，而与单位解除劳动合同是被告再就业或办理失业保险及领取失业金的条件之一。2.被告以被迫解除劳动合同为由，单方要求解除和原告间的劳动合同，在不能确定原告是否同意的情况下，请求仲裁庭依法确认解除劳动合同，于情于理于法依据充分合理，仲裁庭当然有权首先裁决原被告双方解除劳动合同，再进一步裁决解除劳动合同后的其他待遇。二、关于解除劳动合同的经济补偿金问题。1.原告处发生安全生产事故和政府责令停产整顿，都不能成为原告不按时足额向被告支付工资的借口，《劳动合同法》第80条、《劳动法》第85条，都规定了企业不按时足额支付工资，应该由劳动行政部门进行处罚，而没有任何法律规定不按时足额支付工资有免责事由的。2.如果原告认为被告被迫解除劳动合同的理由不成立，应当向法庭提交证据，以证明其按时足额向被告支付了工资。而从被告在仲裁时提交的银行打印的工资发放明细表，能清楚的反映出原告拖欠被告3个月工资和不足额向被告支付工资的事实。3.既然在案证据表明原告不按时足额向被告支付工资，那么被告当然有权利依据《劳动合同法》第38条第二项的规定要求和原告解除劳动合同，根据第46条第一项要求原告支付经济补偿金。三、关于办理社保档案转移手续问题。原告诉称：“根据公司的规章制度，被告应在办理完相关的工作离职手续后，到原告处再行办理”。首先，原告连《劳动法》和《劳动合同法》都不遵守，被告无法再相信原告能按公司的规章制度办事。其次，被告不知道需要办理什么离职手续，也不知道原告是否能配合被告办理社保档案的转移手续，而根据法律规定被告有权对该项进行仲裁裁决，仲裁能依法支持原告的该项请求，实属公平公正裁决。三、被告对本案的意见。被告认为仲裁裁决书其实是倾向原告的，被告认为仲裁裁决有些是错误的，包括：1.在平均工资问题。仲裁认定被告的平均工资是根据基本工资计算的，而不是根据实发工资计算，且计算平均的月份都是被告发工资少的月份，这样平均出来的工资就被拉低了。2.在加班费及举证责任问题上，被告在仲裁时提交了考勤表复印件，作为证明原告应支付加班费的证据，据此被告完成举证责任，对此证据原告虽然有异议，但未提供由其保管并掌控的考勤记录表反驳被告的主张，用人单位应该向劳动者支付加班费。根据《劳动争议调解仲裁法》第六条的规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据的，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故本案应支持被告加班费的请求，该部分仲裁裁决错误。3.本案中被告之所以没有提出诉讼，是希望赶紧和公司解除劳动合同关系，原告也提到公司现在经营有些困难，毕竟原告给被告提供了劳动机会，被告依然对自己几十年工作过的单位存在感情，故愿意息事宁人，但原告却在仲裁裁决明明有利于自己的情况下，还恶意提出诉讼，目的就是一拖再拖，拖延支付被告在内的公司百余名工人的工资及补偿款。以上答辩意见，请法院在查明事实的基础上依法驳回原告的起诉，依法重新裁判，以维护广大劳动者的合法权益。本院经审理认定事实如下：被告于1995年5月到原告处工作，后原、被告双方签订了无固定期限劳动合同。被告工资构成为基本工资加绩效工资加夜班及其他补助等，每月数额不等，通过银行打卡方式发放。2019年4月2日，被告因原告拖欠工资、未及时缴纳社会保险，要求与原告解除劳动合同，之后被告未再到原告处工作。被告工作期间，原告尚拖欠其2018年10月、2019年2月和3月份的工资未发。后被告提起申诉。2019年6月26日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字【2019】第319号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动合同关系，山东红日化工股份有限公司支付杨宁波解除劳动合同关系经济补偿金86208元、拖欠工资10776元并为杨宁波办理社会保险档案转移手续。原告不服，诉至本院。庭审中，被告主张其平均工资为每月4219元（计算周期为2017年10月至2018年9月），主张解除劳动合同的经济补偿金101256元。原告对其平均工资计算方式有异议，主张应按被告离职前12个月的实发平均工资计算为3594.07元。原告另认可被告2018年10月、2019年2月和3月份的工资未发，但主张数额分别为4543.31元、1814.88元、1847.88元。本院认为，2019年4月2日，被告以原告拖欠工资且未及时缴纳社会保险为由要求与原告解除劳动合同，符合相关法律规定，之后被告亦未再到原告处工作，原告亦未提出异议，应认定为原、被告之间的劳动合同已于该日实际解除。被告主张工作期间存在加班情况，但未能提供充分证据予以证实加班的事实，应承担举证不能的诉讼后果，对其该项请求本院依法不予支持。现双方争议的主要焦点为原告是否应支付被告解除劳动合同的经济补偿金和拖欠工资及办理社会保险档案转移手续。关于经济补偿金问题原告认可拖欠被告部分工资未发，依据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以要求解除劳动合同并要求用人单位支付解除劳动合同的经济补偿金，故原告诉称其无需支付经济补偿金的主张，于法无据，本院依法不予采纳。关于经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准，月工资指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故被告于2019年4月离职，其要求按照2017年10月至2018年9月计算其平均工资的主张，不符合法律规定，本院依法不予采纳。对原告主张的被告离职前12个月的平均工资3594.07元，其计算方式符合上述法律规定，本院依法予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》自2008年1月1日起施行，根据其第九十七条第三款“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”和其施行之前的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的相关规定，结合被告的工作年限，本院分段计算予以支持被告解除劳动合同的经济补偿金84460.6元（3594.07元×23.5）。关于拖欠工资问题被告2018年10月、2019年2月和3月份的工资至今未发，原告对此事实亦予以认可，故被告要求原告支付以上拖欠工资的请求，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”的规定，本院依法予以支持。关于工资数额问题，原告虽主张该三月工资数额为8206.07元，但未能提供相应证据证实，在被告不予认可的情形下，应承担举证不能的诉讼后果，本院按被告的平均工资数额予以支持10782.2元。关于社会保险档案转移问题被告解除与原告之间的劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”的规定，原告应及时为被告办理相关转移手续。原告诉称被告应在办理工作离职手续后再办理的主张，于法无据，本院依法不予采纳。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第九十七条、第九十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条、第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定,判决如下：一、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告杨宁波解除劳动合同的经济补偿金84460.6元；二、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十日内支付被告杨宁波拖欠工资10782.2元；三、原告山东红日化工股份有限公司于本判决生效后十五日内为原告杨宁波办理社会保险关系转移手续；四、驳回被告杨宁波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元减半收取5元，由原告山东红日化工股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审判员  段欣欣二〇一九年九月十八日书记员  王雨情