广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤07刑终303号原公诉机关江门市新会区人民检察院。上诉人（原审被告人）夏某1，曾冒名“夏某”，男，1969年5月20日出生于湖南省汉寿县，公民身份号码432************079，汉族，小学文化，个体，户籍地汉寿县***************，住江门市新会区*************。因犯故意伤害罪于2015年12月25日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年，2016年4月20日刑满释放。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。辩护人冼满庆，广东信宇律师事务所律师，受江门市法律援助处指派。原审被告人夏某2，绰号“阿进”“老人家”“老头”，男，1987年2月20日出生于湖南省汉寿县，公民身份号码430************033，汉族，初中文化，无业，户籍地汉寿县***************，住江门市新会区******出租屋。因犯寻衅滋事罪于2015年12月25日被江门市新会区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年6月20日刑满释放。因本案于2018年9月4日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕。现羁押于江门市新会区看守所。江门市新会区人民法院审理江门市新会区人民检察院指控原审被告人夏某1、夏某2犯寻衅滋事罪一案，于2019年5月24日作出（2019）粤0705刑初76号刑事判决。宣判后，原审被告人夏某1不服提出上诉。本院依法组成合议庭，经过审阅卷宗材料和上诉材料，依法讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人夏某1、夏某2（二人系舅舅外甥关系）纠集多名老乡“马仔”号称湖南“西湖帮”，经常在江门市新会区***********酒吧滋事。2018年7月3日凌晨1时30分许，被告人夏某2酒后在某酒吧无事生非，欲殴打酒吧的一名女服务员，被保安劝阻。随后，被告人夏某2将此事告诉被告人夏某1，被告人夏某1遂带领多人上舞台寻找该名女服务员。被告人夏某1在舞台上因碰撞到刘某，双方发生口角，被告人夏某1便抬手打了刘某一耳光。刘某的丈夫即被害人代某看见后上台拉扯被告人夏某1，被告人夏某1一脚将代某蹬踹下去，被告人夏某1的多名“马仔”一拥而上对被害人代某拳打脚踢，并使用烟灰缸、酒瓶、台灯等砸打被害人代某。被害人刘某上前劝阻时，亦被被告人夏某1等人围殴，造成酒吧秩序严重混乱，酒吧的保安上前将被告人夏某1等人拉开。被告人夏某1、夏某2等多人在酒吧外不顾保安的劝阻，多次冲过保安上前继续对两名被害人拳打脚踢，并无故殴打被害人代某的妻弟刘某2。因被告人夏某1、夏某2一方人数众多，保安在多次劝阻无效难以控制的情况下，使用胡椒喷雾驱散被告人夏某1、夏某2等人。保安陪同两名被害人在侧门等救护车和民警时，被告人夏某1、夏某2等多人仍不善罢甘休，再次冲过来拳打脚踢殴打被害二人，后被保安制止。期间，被告人夏某2还拿起门口的花盆欲砸打被害人，被保安及时拦下。保安廖某1等人在制止被告人夏某1、夏某2寻衅滋事的过程中均有受伤。经医院诊断，代某、刘某均头部外伤；多处挫擦伤。经法医鉴定，代某额部头皮挫裂伤；刘某头皮瘢痕及面部瘢痕，损伤程度均为轻伤二级。被告人夏某1、夏某2案发后在逃，于2018年9月4日到公安机关投案。被告人夏某1、夏某2赔偿被害人代某、刘某的经济损失共人民币50000元，并得到谅解。原判认定上述事实，有经原审庭审示证、质证的归案经过、破案经过及情况说明，常住人口信息资料，违法犯罪经历情况查询证明，社会危险性情况证据表，刑事判决书及释放证明，现场检测报告，有必要逮捕说明，扣押决定书、扣押清单及物品照片，谅解书，电子证物检查工作记录等书证；现场勘验笔录和照片；鉴定意见；被害人代某、刘某的陈述；证人刘某3、刘某、赵某、文某、廖某1、匡某、刘某2、刘某4的证言及被告人夏某1、夏某2的供述等证据予以证实。原审法院认为，被告人夏某1、夏某2在公共娱乐场所酒后滋事，致使公共场所秩序严重混乱，且随意殴打他人，破坏社会秩序，并致二人轻伤的后果，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人夏某1、夏某2共同殴打被害人，在共同犯罪中所起作用相当，不分主从。被告人夏某1、夏某2分别曾因在某酒吧门口处及酒吧内故意伤害他人和寻衅滋事被判处有期徒刑以上之刑罚，仍不思悔改，在刑满释放后五年内又在某酒吧寻衅滋事，是累犯，均应从重处罚。被告人夏某1虽犯罪后自动投案，但供述多次反复，在庭审时否认部分指控，不能如实供述全部犯罪事实，依法不构成自首。被告人夏某2犯罪后自动投案，犯罪后能如实供述基本犯罪事实，在庭审时自愿认罪，是自首，并鉴于被告人夏某1、夏某2在案发后积极赔偿被害人的经济损失并得到谅解，被告人夏某1有自动投案的情节，对被告人夏某1可酌情从轻处罚，对被告人夏某2可从轻处罚。根据被告人夏某1、夏某2犯罪的事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项和第（四）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款之规定，作出如下判决（一）被告人夏某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年九个月。（二）被告人夏某2犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月。上诉人夏某1上诉提出，对原判认定的罪名无异议。但夏某1没有推撞刘某方，没有殴打刘某方一个耳光，是有两个男子先从后面殴打其，所以其才与对方对打。上诉人夏某1具有自首情节，已与被害人达成刑事和解，并出具了谅解书，自愿认罪认罚，属于“酒后激情犯罪”，夏某1有投案自首情节应从轻处罚。原审判决量刑过重，请求二审法院改判上诉人一年以下有期徒刑。夏某1辩护人的辩护意见：1、被告人自动投案和如实供述的行为应该认定为自首。被告人在案发后主动到派出所投案，并主动配合案件的侦查，虽在归案后没有直接全面供述自己的违法行为，供述前后有不一致的地方，但主要由于其事发时属于醉酒状态，对当时的情形没有正常的判断力以及清晰的记忆所致。一审法院未认定该自首情节，属认定错误，应予以纠正。2、被告人自愿认罪认罚，并已经向被害人达成了刑事和解并执行完毕，确有悔罪表现，可以依法从宽处理。经审理查明，原审判决认定上诉人夏某1、原审被告人夏某2犯寻衅滋事罪事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。对上诉人夏某1及其辩护人所提上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于上诉人夏某1是否构成自首的问题。经查，上诉人夏某1在归案后及原审庭审时均否认“碰撞刘某，并扇打刘某一耳光”的事实。而在案证据中被害人代某、刘某的陈述，在场证人刘某，赵某、文某、廖某1的证言及辨认笔录，现场监控视频等证据能相互印证上诉人夏某1先碰撞刘某，并扇打刘某一耳光后结伙殴打被害人的事实。上诉人夏某1犯罪后虽自动投案，但未能如实供述全部罪行，避重就轻，多次反复，原审判决据此认定其不构成自首情节理据充分。上诉人夏某1及其辩护人所提夏某1具有自首情节的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。（二）关于量刑问题。上诉人夏某1及原审被告人夏某2在公共场合酒后滋事、随意殴打他人，破坏社会秩序，并致二人轻伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，应予惩处。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款规定，犯寻衅滋事罪，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审法院根据本案的犯罪事实和情节，已充分考虑上诉人及原审被告人具有的法定、酌定情节，在法定量刑幅度内对上诉人夏某1及原审被告人夏某2进行定罪处罚，并无不当。上诉人夏某1及其辩护人所提原判量刑过重的上诉、辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人夏某1、原审被告人夏某2无视国家法律，在公共场合酒后结伙滋事、逞强耍横随意殴打他人，破坏社会秩序，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人夏某1、原审被告人夏某2均具有累犯情节，应从重处罚。上诉人夏某1虽犯罪后自动投案，但不能如实供述全部犯罪事实，依法不构成自首。原审被告人夏某2犯罪后自动投案，犯罪后能如实供述犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。上诉人夏某1、原审被告人夏某2在案发后积极赔偿被害人的经济损失并得到谅解，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人夏某1及其辩护人所提上诉、辩护意见与事实不符、理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴超雄审 判 员 崔进文审 判 员 翁儒科二〇一九年九月十二日法官助理 杨魏浦书 记 员 余晓琳附相关的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。