江苏省沭阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1322民再26号 原审原告：沭阳县中小企业信用担保有限责任公司，住所地江苏省沭阳县苏州西路207号。 法定代表人黄剑，该公司董事长。 委托诉讼代理人：缪聪，该公司员工。 委托诉讼代理人：徐建朴，该公司员工。 原审被告：江苏高腾金属制品有限公司，住所地江苏省沭阳县耿圩镇周庙村。 法定代表人：林高财，该公司总经理。 原审被告：林高财，男，1977年9月1日出生，浙江省玉环县人，市民，住浙江省玉环县。 原审被告：张文波，男，1966年9月27日出生，浙江省玉环县人，市民，住浙江省玉环县。 原审被告：徐银飞，女，1971年11月21日出生，浙江省玉环县人，市民，住浙江省玉环县。 原审被告：沭阳县耿圩镇人民政府，住所地江苏省沭阳县耿圩镇耿圩街。 法定代表人：范乐涛，该镇镇长。 原审原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）诉原审被告江苏高腾金属制品有限公司（以下简称高腾公司）、林高财、张文波、徐银飞、沭阳县耿圩镇人民政府（以下简称耿圩政府）抵押合同纠纷一案，本院于2015年5月14日作出（2015）沭商初字第00249号民事判决书，已经发生法律效力。该案经本院院长提交审判委员会讨论决定，进行再审。本院于2019年7月19日作出（2019）苏1322民监9号民事裁定书，裁定本院另行组成合议庭进行再审。本院依法组成合议庭于2019年9月25公开开庭进行了审理。原审原告中小企业担保公司委托诉讼代理人徐建朴、缪聪到庭参加诉讼，原审被告高腾公司、林高财、张文波、徐银飞、耿圩政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告诉称：2014年1月24日，被告高腾公司为在江苏沭阳农村商业银行（以下称贷款人）贷款，与原告签订最高额贷款担保合同，约定由原告为其自2014年1月24日起至2016年1月23日止在贷款人处形成的主债务最高余额借款60万元提供担保。被告高腾公司以其所有的房屋及机器设备等向原告提供抵押反担保，并办理了抵押登记手续。双方还明确约定了抵押担保的范围。为此，原告与被告林高财、张文波、徐银飞、耿圩政府签订最高额反担保合同，约定被告林高财、张文波、徐银飞、耿圩政府向原告提供反担保，并约定了担保范围。2014年1月26日，贷款人与原告、被告高腾公司签订最高额保证担保合同。据此，贷款人于当日向被告高腾公司发放贷款60万元，到期日为2015年1月25日。贷款到期后，被告高腾公司未能按照约定偿还贷款本息。原告分别于2014年9月28日、2014年12月24日、2015年1月27日为被告高腾公司代偿银行贷款本息10453.09元、11045.20元、604576.94元，共计626075.23元。因约定违约金计算标准过高，原告自愿将其调整为按照中国人民银行同期同档基准贷款利率四倍计算。后原告向五被告追偿未果，特向法院起诉，要求判令：1、被告高腾公司给付原告代偿款626075.23元、违约金（以60万元为基数，从2015年1月26日起按中国人民银行同期同档贷款基准利率四倍计算至款付清之日止）及律师费21000元；2、原告就上述款项对被告高腾公司提供的抵押财产享有优先受偿权；3、被告林高财、张文波、徐银飞对被告高腾公司的上述债务承担连带责任；4、被告耿圩政府对被告高腾公司不能清偿部分的债务承担二分之一的赔偿责任；5、本案诉讼费用由五被告负担。在本案的审理过程中，原告自愿放弃要求五被告给付律师费21000元的诉讼请求。 原审查明：2014年1月24日，原告（甲方）与被告高腾公司（乙方）签订最高额贷款担保合同，合同第一条约定，甲方同意为乙方自2014年1月24日至2016年1月23日止，在债权人处办理约定的贷款业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保。主债务的最高余额限定为人民币陆拾万元。上述最高余额指债务本金的最高余额。合同第三条第七款约定，乙方不能按担保合同约定期限归还贷款，按逾期贷款万分之8.3/日收取违约金；同时，乙方应当偿还甲方代偿款，并承担赔偿金、律师费、诉讼费、公告费、保全费、评估费、拍卖费等甲方为实现债权的一切费用。 同日，为保障原告利益，被告高腾公司（乙方、抵押人）与原告（甲方、抵押权人）签订两份最高额抵押反担保合同。合同第一条约定，乙方同意对自2014年1月24日起至2016年1月23日止，在最高余额人民币柒拾万元整以内（含）甲方为借款人借款提供的最高额保证提供最高额抵押反担保；第二条约定，乙方提供下列财产位于沭阳县的房地产及动产（详见抵押物品清单）作为抵押物设定抵押；第四条约定，设定的最高额抵押反担保的最高余额为人民币柒拾万元；第五条约定，对于借款人在担保合同项下发生的具体信贷业务，乙方直接依本合同为借款人提供抵押反担保，抵押反担保的保证范围如下：1、甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2、贷款担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3、甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用。被告高腾公司分别于2014年1月24日、1月25日就其提供抵押的机器设备及房屋等办理了抵押登记。其中，苏N4-0-2014-0046号动产抵押登记书记载：抵押权人名称为沭阳县中小企业信用担保有限公司，抵押人为江苏高腾金属制品有限公司，被担保债权数额为柒拾万元整，担保的范围为贷款本金、利息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、处置费等），抵押物概况为数控机床CJK0640型3台、数控机床CJK0632型12台、仪表车床CJ0632-A型12台、空压机2G20P型1台、价值60万元的原材料及成品，合计价值为186.55万元。沭阳县房乡、镇他字第3XX2号乡、镇企业厂房抵押登记证明记载：房屋他项权人为沭阳县中小企业信用担保有限公司，房屋所有权人为江苏高腾金属制品有限公司，房屋坐落于沭阳县，权利价值为柒拾万元整，权利范围为1幢房屋，建筑面积为2897.44平方米。 此外，为保障原告利益，应被告高腾公司要求，被告林高财、张文波、徐银飞（乙方）于2014年1月24日、耿圩政府（乙方）于2014年1月26日分别与原告（甲方）签订最高额反担保合同。合同第一条约定，乙方同意对自2014年1月24日起至2016年1月23日止，在最高余额人民币陆拾万元以内（含）甲方为借款人借款提供的最高额保证提供最高额反担保；第三条约定，对于借款人在担保合同项下发生的具体信贷业务，乙方直接依本合同为借款人提供反担保，反担保的保证范围如下：1、甲方履行保证义务代借款人偿还的全部款项，包括但不限于贷款本金、利息、违约金、其他费用和损失等；2、最高额贷款担保合同中约定的借款人应向甲方支付的担保手续费、违约金及其他费用和损失；3、甲方为实现债权所发生的费用，包括但不限于差旅费、律师费、公证费等一切费用；第四条约定，本合同担保方式为连带责任保证，乙方反担保保证期间为本合同生效之日起至甲方履行担保义务即代偿之日后两年为止；第五条约定，如主合同项下除本保证外又有物的担保的，乙方自愿就所担保的全部债务先于或同时于物的担保履行连带保证责任。 随后，原告（保证人）、被告高腾公司（债务人）与贷款人签订最高额保证担保合同，合同第一条第一款约定，保证人自愿为债务人自2014年1月26日起至2016年1月23日止，在债权人处办理约定的各类业务所实际形成的主债务最高余额提供最高额连带保证责任担保，主债务的最高余额限定为人民币陆拾万元。据此，贷款人于2014年1月26日与被告高腾公司签订了流动资金循环借款合同，并于2014年2月9日向被告高腾公司发放贷款60万元，贷款到期日期为2015年1月25日。贷款发放后，被告高腾公司没有按约还款，原告分别于2014年9月28日、2014年12月24日、2015年1月27日代其向贷款人偿还贷款本息10453.09元、11045.20元、604576.94元。原告代偿后，多次向五被告追偿未果，因而成讼。 另查明：被告高腾公司、林高财、张文波、徐银飞在与原告签订合同时向原告确认了法律文书送达地址。在本案诉讼过程中，本院以EMS形式按上述地址向被告高腾公司、林高财、张文波、徐银飞寄送达相关法律文书，但邮件均被退回。 以上事实，有最高额贷款担保合同、最高额抵押反担保合同、沭阳县房乡、镇他字第3XX2号乡、镇企业厂房抵押登记证明、苏N4-0-2014-0046号动产抵押登记书、最高额反担保合同、最高额保证担保合同、流动资金循环借款合同、借款借据、银行特种转帐借方传票、送达地址确认书等证据予以证实，本院依法予以确认。 原审认为：原告与被告高腾公司签订的最高额贷款担保合同、最高额抵押反担保合同，与被告林高财、张文波、徐银飞签订的最高额反担保合同系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，对合同双方具有约束力，合同当事人应按合同约定行使权利、履行义务。原告在被告高腾公司没有依约清偿所欠贷款人本息的情况下代其清偿，有权依据相关合同约定要求被告高腾公司给付代偿款、违约金，并在抵押登记权利范围内对被告高腾公司用以抵押的房屋及机器设备等分别享有优先受偿权。合同双方约定按照万分之8.3/日计算违约金，标准明显过高，现原告主动对违约金计算方式进行调整，要求按照中国人民银行同期同档基准贷款利率四倍计算，不违反法律规定，本院予以支持。被告林高财、张文波、徐银飞应根据最高额反担保合同的约定对被告高腾公司的债务承担连带清偿责任。由于被告耿圩政府系国家机关，不得为担保人，因此，原告与被告耿圩政府签订的最高额反担保合同无效。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条约定，主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。国家机关不得为保证人系法律规定，原告及被告耿圩政府均应明知，双方对由此导致合同无效均具有过错，且过错相当。因此，被告耿圩政府对被告高腾公司不能清偿债务部分的二分之一承担赔偿责任。本院根据被告高腾公司、林高财、张文波、徐银飞向原告确认的送达地址向其送达法律文书，被退回，应视同已送达。被告高腾公司、林高财、张文波、徐银飞、耿圩政府经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视其放弃自己的诉讼权利，不影响本案的正常审理。综上，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告江苏高腾金属制品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司代偿款626075.23元及违约金（自2015年1月26日起以60万元为基数按中国人民银行同期同档基准贷款利率四倍计算至款项实际给付之日止）；二、原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司对沭阳县房乡、镇他字第3XX2号乡、镇企业厂房抵押登记证明项下的不动产折价或者拍卖、变卖所得价款在70万元范围内就本判决第一项确定的债权享有优先受偿权，对苏N4XXXX046号动产抵押登记书登记的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款就本判决第一项确定的债权享有优先受偿权；三、被告林高财、张文波、徐银飞对本判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；四、被告沭阳县耿圩镇人民政府对本判决第一项确定的债务就被告江苏高腾金属制品有限公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。 再审查明的案件事实与原审一致。 本院再审认为，原审原告提供沭阳县房乡、镇他字第3XX2号乡、镇企业厂房抵押登记证明，主张对抵押财产享有优先受偿权。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条之规定，债务人或第三人有权处分的财产可以抵押。“有权处分”的前提是财产必须合法且可以流通、转让。原、被告双方就涉案财产设立担保的目的是抵押人不履行到期债务时，抵押权人可以对抵押的财产依法进行转让、变价以清偿债务，从而实现抵押担保的目的；若不具备转让性，则抵押财产无法实现其价值，亦难以实现抵押担保的目的，设立抵押权变得没有意义。本案中，涉案房屋的建设未取得建设工程规划许可证等相关审批手续，该房屋不具备可转让性，不能进入流通领域实现其交换价值，故抵押权人欲以拍卖、变卖涉案抵押物所得价款优先受偿的目的无法实现。因此，虽然就涉案房屋办理了抵押登记，但因该房屋无法进入流通领域，抵押权自始不能实现，涉案房屋抵押权未依法设立。原审原告要求对涉案抵押房屋拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权的诉讼请求不能成立，原审判决原审原告对沭阳县房乡、镇他字第3XX2号乡、镇企业厂房抵押登记证明载明的抵押财产享有优先受偿权错误，应予纠正。原审被告高腾公司、林高财、张文波、徐银飞、耿圩政府经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响本案的正常审理。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十六条、第一百七十九条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条之规定，判决如下： 一、维持本院（2015）沭商初字第00249号民事判决第一项、第三项、第四项； 二、撤销本院（2015）沭商初字第00249号民事判决第二项； 三、原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司对苏N4XXXX046号动产抵押登记书登记的抵押财产折价或者拍卖、变卖所得的价款就本判决第一项确定的债权享有优先受偿权； 四、驳回原告沭阳县中小企业信用担保有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10532元，由被告江苏高腾金属制品有限公司、林高财、张文波、徐银飞、沭阳县耿圩镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费10532元。 审 判 长  卓凤芹 人民陪审员  滕银山 人民陪审员  孙兴涛 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  王 青 附录法律条文 《中华人民共和国物权法》 第一百七十条担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。 第一百七十六条被担保的债权既有物权的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百七十九条为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。 前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 第七条主合同有效而担保合同无效的，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 第六十一条抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。