浙江省杭州市西湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0106民初1021号 原告：北京力潮时代文化传播有限公司，住所地：北京市顺义区天竺镇小王辛庄前进街****306。 法定代表人：易正祥，执行董事。 委托诉讼代理人：于凤忠、潘园园，山东舜通律师事务所律师。 被告：杭州奥莉维娅化妆品有限公司，住所地：浙江省杭州市西湖区三墩镇西园路****楼**。 法定代表人：崔立国，总经理。 委托诉讼代理人：郭小丽，浙江永鼎律师事务所律师。 被告：苍南老中医化妆品有限公司，住，住所地：浙江省温州市苍南县灵溪镇工业园区**环城北路以南/div> 法定代表人：丁学聪，董事长。 委托诉讼代理人：郭小丽，浙江永鼎律师事务所律师。 原告北京力潮时代文化传播有限公司与被告杭州奥莉维娅化妆品有限公司(以下简称奥莉维娅公司)、苍南老中医化妆品有限公司（以下简称老中医公司）著作权侵权纠纷一案，本院于2019年2月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月25日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人于凤忠、两被告的委托诉讼代理人郭小丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求:1.两被告立即停止侵权行为，停止生产、销售侵犯原告著作权的产品，并销毁所有未使用的产品包装；2.两被告赔偿经济损失500000元；3.两被告支付为制止侵权行为而支付的律师费、交通费等合理费用共计32000元；4.由两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告于2017年12月取得《作品登记证书》，作品名称为《白蛇》，创作于2014年10月15日。原告发现在全国各地老中医化妆品专卖店、网店销售的“七白贴补水面膜”及其套装包装上使用的图片内容为原告享有著作权的美术作品。经国家药品监督管理局网站的“国产非特殊用途化妆品备案信息管理系统”查询，两被告从2016年4月5日起备案开始使用该包装盒，且在其官方商城的销售宣传中公开使用。经比对该产品的包装和网络宣传上的内容不论从轮廓、人物、颜色以及整体构图均与原告的美术作品《白蛇》完全一致。两被告生产的两款产品已严重侵犯了原告的著作权。2018年原告向济南市平阴县公证处申请办理证据保全公证，在公证人员的监督下，原告委托人以消费者的身份在山东青岛、烟台、济南等地老中医专卖店和“老中医化妆品云商城”购买了侵权产品，产品包装上载明“委托方：苍南老中医化妆品有限公司，生产方：杭州奥莉维娅化妆品有限公司”，所有侵权产品由平阴县公证处拍照取证并封存，同时还对“老中医化妆品官网”记载的相关信息进行了证据保全。两被告未经原告许可，擅自使用原告享有著作权的美术作品进行生产、销售，其销售范围涉及全国各地，授权实体专营店在全国已经达到1400余家，遍及所有电商的授权网店近30家，销售数量巨大，严重侵犯原告著作权。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼。 被告奥莉维娅公司辩称，一、被告奥莉维娅公司使用的图片为传统京剧人物的经典舞台造型，而非原告作品，不是体现原告作品独创性的部分。美术作品中，来源于公知领域的部分不应享有著作权，也不能妨碍他人正常使用。京剧是我国国粹，《白蛇传》是京剧的经典剧目，作为京剧经典剧目中的主角白素贞（白蛇），经过历代京剧艺术家的演绎与传承，其艺术造型已基本固定，体现在人物的穿扮、化妆、服饰、配饰等方面均已形成相对统一的舞台规制。原告作品《白蛇》是一幅在传统京剧人物造型白素贞（白蛇）基础上进行再创作的美术作品。作品中有来源于传统京剧文化中的部分，亦有原告的独创性部分。原告的作品具体体现为：白素贞（白蛇）的半身像，其中，头饰部分沿用京剧人物白蛇的传统造型，不体现原告作品的独创性，具体为：白素贞专用小额子、小额子上配有一个大泡子，和六个小泡子，脸颊两侧配有蓝色的鬓花，胸前配有两条白彩球，上述部分为白素贞的经典舞台造型，为传统文化中公有的部分，未体现原告作品的独创性。体现原告作品独创性的部分主要表现在：白蛇的下嘴唇中央有唇钉；上身未穿着京剧服饰，双臂环抱，右手臂上具有卷曲的蛇形纹身，右手至右手腕部有一条白色的小蛇缠绕呈“8”字形。上述独创性部分使原告作品整体上相对白蛇的传统京剧造型更暴露、前卫以及现代化。以此区别于白素贞的经典舞台造型。被告奥莉维娅公司产品外包装上使用的设计是白素贞（白蛇）的传统舞台造型，属于公有领域的设计，被告奥莉维娅公司未使用体现原告作品独创性的部分，未侵犯原告的著作权。二、被告奥莉维娅公司使用的图片为被告老中医公司委托他人设计的作品，没有侵犯著作权的故意和恶意。被告奥莉维娅公司使用的图片由被告老中医公司提供，为被告老中医公司委托第三人王松设计。本案发生后，被告老中医公司询问王松，王松告知其也是在第三方网站（昵图网）通过支付“共享分”下载得来。该图片在第三方网站的下载网址为×××.ｃｏｍ／ｓｈｏｗ／11881479.ｈｔｍｌ，目前尚可下载。被告奥莉维娅公司不存在侵犯他人著作权的故意与恶意。三、原告自2017年10月18日起受让取得涉案作品的著作权，不能就权利取得之前的行为主张任何权利。根据原告提供的证据显示，原告于2017年10月18日受让取得涉案作品的著作权，且转让协议中并未约定对转让之前侵权行为的诉权转让给原告，原告对著作权受让之前的他人侵权行为主张权利缺乏法律上与合同上的依据，不应获得支持。四、原告要求的赔偿数额缺乏事实与法律依据，不应获得支持。1.原告关于被告奥莉维娅公司利润部分的算法畸高，不符合实际，目前我国的生产制造型企业，能够维持在10%左右利润的都不多。流通型产品的成本大部分都是增加在流通环节。在本案中，被告老中医公司给不同级别（销量）的经销商的价格在标价1.5-2折，即大经销商（大片区）拿货价在1.5折，小经销商拿货价格在2折。生产商的利润需要的1.5-2折中扣除人工、场地、原材料、税务等各种费用，利润根本没有原告计算的那么高。2.原告要求的赔偿数额畸高。根据原告提供的资料显示，原告以20000元受让取得涉案作品除署名权以外的全部知识产权。原告在受让涉案作品后，并没有对涉案作品进行增值性的创作，而要求的赔偿数额却远远高于其受让支付的价款，根据被告检索发现，原告自受让涉案作品以来，已经基于涉案作品提出了至少九起侵权诉讼，其获得的赔偿已经远远高于作品受让的价款。著作权法的立法本意在于鼓励创作，而非鼓励通过收购作品以诉讼为手段谋取巨额利润的投机行为。因此，原告的赔偿请求不应得到支持。3.原告并无实际利益损失产生。被告奥莉维娅公司在产品包装上使用传统京剧人物形象，并未使用原告作品的独创性部分，同时，也未妨碍原告使用自己的作品，原告没有任何实际利益损失。4.被告并未因使用该京剧人物形象而获得额外利润。被告奥莉维娅公司生产的涉案面膜产品，命名为“七白贴补水面膜”，产品配方主要取自传统中药材，因而选择同样为传统文化的京剧要素作为包装。一方面，被告使用京剧元素并无侵犯原告著作权的故意，另一方面，使用京剧元素并不必然导致被告奥莉维娅公司的利润有所增加。一款好的面膜产品，最终还是需要产品的效果（即配方）来获得和维持稳定的客户群体，获得利润，而非包装。5.虽然被告奥莉维娅公司认为使用的产品包装设计未侵犯原告的著作权，但被告奥莉维娅公司为了避免诉累，己停止使用涉诉的产品包装。6.原告提出的律师费、交通费等合理开支部分，超出了合理与必要的范围。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 被告老中医公司辩称，被告老中医公司仅是涉案产品的委托生产方，并未实际生产，没有侵犯原告著作权的行为。其余意见与被告奥莉维娅公司相同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1.《图书出版授权合同》，原告出示了原件，真实性予以确认；2.中国报告大厅网站面膜行业市场分析(打印件)、面膜计算公式，无证明力，不予认定；3.代理合同、公证费发票的真实性予以确认；4.化妆品备案电子凭证(打印件)，经上网核实，对真实性予以认定。被告奥莉维娅公司提交的证据1.《白蛇传》剧照（打印件）的真实性，原告无异议，予以确认；2.书籍《京剧经典剧目》，原告对该书籍本身的真实性无异议，予以确认。被告老中医公司补充提交的证据1.《产品设计协议》（影印件），非原件，原告对真实性又不予认可，故本院不予认定；2.元素使用声明，无证明力，不予认定；3.《京剧经典剧目舞台规制纵览白蛇传》（部分页面的复印件）的真实性，予以确认。 本院认定事实如下： 2014年10月，世界知识出版社出版发行《落花梦笔：张小白的时尚纹身插画艺术》图书，ＩＳＢＮ号978-7-5012-4750-9，中国版本图书馆ＣＩＰ数据核字（2014）第235102号，署名作者张小白，该书包含“白蛇”美术作品。“白蛇”美术作品为一名古装女性上身形象，头戴凤冠，眉毛细弯，双目微闭，朱唇轻启，下巴正中有圆痣一枚，右大臂处有蛇形纹身，深色小花点缀其间，自右腕延及手指处有小蛇缠绕。世界知识出版社于2018年8月出具《声明》，内容为:兹证明我社2014年10月出版的《落花梦笔》一书［中国版本图书馆ｃｉｐ数据核字（2014）第235102号，ＩＳＢＮ：978-7-5012-4750-9］，作者署名：张小白，作者本名：张胜男，身份证号:210302198212××××，著作权归属：张胜男。 2017年10月18日，张胜男（甲方）与原告（乙方）签订《美术作品著作权转让协议》，约定：转让作品内容美术作品“白蛇”，第一次发表时间2014年10月15日，发表刊物图书《落花梦笔：张小白的时尚纹身插画艺术》，甲方声明协议签订时上述作品甲方未办理版权登记，未存在第三人授权使用的情况；转让费用为20000元；协议所涉及的美术作品的全部知识产权（除作者署名权以外）均转让归原告所有，原告有权根据法律规定使用并取得收益，甲方不得再对作品进行使用或向第三方许可，原告有权向国家有关部门申请版权登记，知识产权自本协议生效之日起转让。 2017年12月15日，中华人民共和国国家版权局对美术作品“白蛇”进行了著作权登记。《作品登记证书》(登记号:国作登字-2017-F-A0037913)载明：作者及著作权人为原告，创作完成日期2013年3月19日，首次发表日期2014年10月15日。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第66号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月19日16时11分同委托代理人李剑来到位于山东省青岛市市北区××路名为“老中医化妆品”的店面，在“老中医化妆品”店内李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得号码为：1492604的《老中医化妆品销售单》1张、ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日16时29分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的号码为：1492604的《老中医化妆品销售单》1张、ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、1492604的《老中医化妆品销售单》、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片4张。从ＰＯＳ签购单可见售价为68元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第67号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月19日18时04分同委托代理人李剑来到位于山东省青岛市即墨市××街“大润发”，在“大润发”内“老中医化妆品”专柜李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得《润致美化妆品连锁店》小票1张、ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日18时17分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的《润致美化妆品连锁店》小票1张、ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、《润致美化妆品连锁店》小票、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片5张。从ＰＯＳ签购单可见售价为68元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第68号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月20日11时49分同委托代理人李剑来到位于山东省烟台市芝罘区××路“大润发”，在“大润发”内“老中医化妆品”专柜李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日12时03分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片5张。从ＰＯＳ签购单可见售价为68元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第69号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月20日12时38分同委托代理人李剑来到位于山东省烟台市芝罘区××街“振华超市”，在“振华超市”内的“老中医化妆品”李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得《老中医化妆品振华国际店》小票1张、ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日12时56分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的《老中医化妆品振华国际店》小票1张、ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、《老中医化妆品振华国际店》小票、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片5张。从ＰＯＳ签购单可见售价为132元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第70号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月20日13时44分同委托代理人李剑来到位于山东省烟台市芝罘区西关南街万达广场内华润万家入口处“老中医化妆品”李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得号码为：2129960的《老中医化妆品销售单》1张、POS签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日13时59分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的号码为：2129960的《老中医化妆品销售单》1张、POS签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、2129960的《老中医化妆品销售单》、POS签购单的复印件1份计1页；2、照片6张。从POS签购单可见售价为68元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第71号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月20日14时38分同委托代理人李剑来到位于山东省烟台市芝罘区××街“振华超市”，在“振华超市”内的“老中医化妆品”李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日14时48分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片5张。从ＰＯＳ签购单可见售价为68元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第73号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月21日16时05分同委托代理人李剑来到位于山东省济南市××路名为“大润发”，在“大润发”“老中医化妆品”店面内李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得号码为：0110735的《老中医化妆品销售单》1张、ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日16时18分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的号码为：0110735的《老中医化妆品销售单》1张、ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、0110735的《老中医化妆品销售单》、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片5张。从ＰＯＳ签购单可见售价为68元。 2018年1月28日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第74号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年1月18日来到该处称，因原告发现市场上存在涉嫌侵犯原告有关知识产权的情况，为维护原告的合法权益，防止证据灭失，特申请对其前往有关场所购买面膜产品的行为办理保全证据公证。两名公证人员于2018年1月21日16时42分同委托代理人李剑来到位于山东省济南市槐荫区××路“家家悦”，在“家家悦”内“老中医化妆品”专柜李剑以普通消费者的身份购买“七白贴补水面膜”1盒，取得号码为：0060214的《老中医化妆品销售单》1张、ＰＯＳ签购单1张。李剑使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照，当日16时53分该保全行为结束。离开上述场所后，李剑对上述购买的面膜1盒及取得的号码为：0060214的《老中医化妆品销售单》1张、ＰＯＳ签购单1张进行拍照。公证人员将上述取得的物品贴封后交给申请人保存。附件：1、0060214的《老中医化妆品销售单》、ＰＯＳ签购单的复印件1份计1页；2、照片5张。从ＰＯＳ签购单可见售价为68元。 2018年2月22日，山东省平阴县公证处出具（2018）平阴证经字第303号《公证书》，该公证书记载：申请人山东舜通律师事务所的委托代理人李剑于2018年2月6日来到该处称，因受原告委托，申请对相关网站展示美术作品的情况进行保全证据。同日，公证人员检查该处与网线、打印机的连接情况，测试网络运行状况，并对所选电脑的硬盘的清洁性进行全面检查，未发现任何与所保全内容相同的网页或文档，一切正常。在两名公证人员的监督下，由李剑对该电脑进行如下操作……附《工作记录》复印件1份2页、网页截图22页、光盘1张。所附网页截图显示：老中医（LAOZHONGYI）官方网站域名laozhongyi.com,开办者名称为苍南老中医化妆品有限公司广州分公司；在该网站可搜索到“七白贴补水面膜”产品；进入老中医在线商城，销售的“七白贴补水面膜”售价为68元；“老中医（LAOZHONGYI）官方云商城为老中医品牌唯一官方商城，我们承诺本商城所售老中医护肤品均为官方正品，并提供官方售后保障”的推介及“七白贴补水面膜”产品图片和“白蛇”形象图案；明星店铺、全部专卖店及授权网店的位置信息，可见门店遍布广东省、内蒙古、宁夏，网店入驻天猫、淘宝。 2018年4月4日，山东省平阴县公证处出具（2018）鲁平阴证经字第558号《公证书》，该公证书记载：原告的委托代理人李剑于2018年3月20日来到该处称，受原告委托，对侵犯原告知识产权的行为进行取证，向该处提出对其以普通消费者身份在“老中医化妆品官网”上购买产品及对产品取得过程，申请办理证据保全公证。同日，公证人员检查该处与网线、打印机的连接情况，测试网络运行状况，并对所选电脑的硬盘的清洁性进行全面检查，未发现任何与所保全内容相同的网页或文档，一切正常。在两名公证人员的监督下，由李剑对该电脑进行操作……点击“360安全浏览器”进入“老中医化妆品官网”，在其店铺内购买其销售的“七白贴补水面膜”5盒、“七白贴面膜套盒”2盒。李剑在上述过程中对相关页面进行了截图(共计22幅)，并对整个购物过程进行屏幕录像。2018年3月26日11时30分，公证人员检查了用于取证的手机，对手机储存卡内的图片进行了清除处理，随同李剑一起来到平阴县榆山路南段“申通快递”营业部，李剑在该营业部提取了包装完好的货物一件，单号：221276576829。从该营业部出来后，李剑对该营业部外部拍摄照片1张。上述行为结束后将该货物带回公证处，由李剑对上述取得的货物外观拍摄照片1张，然后将上述货物打开，里面有“七白贴补水面膜”5盒、“七白贴面膜套盒”2盒、《老中医出货单》1张，李剑对上述物品及出货单拍摄照片2张。公证人员随后将上述物品进行密封，并加盖山东省平阴县公证处印章，李剑对密封后的物品进行拍摄照片1张。上述密封后的物品及出货单交由李剑保管。2018年3月26日15时58分至16时01分，在两名公证人员的监督下，李剑用连接互联网的电脑，在“老中医化妆品官网”上购买其销售的“七白贴补水面膜”、“七白贴面膜套盒”，进行确认收货的过程。李剑在操作过程中对相关页面进行截图5幅，并打印一式二份。附一、《工作记录一》、《工作记录二》、《工作记录三》复印件（3份共3页），二、照片5张，三、《老中医出货单》复印件1份计1页，四、网页截图27幅，五、光盘1张。 原告提供的国产非特殊用途化妆品备案电子凭证显示：LAOZHONGYI七白贴补水面膜(备案编号：浙G妆网备字2016001996)，备案日期2016年4月5日，生产企业为被告老中医公司。 原告提交的2018年12月1日其与山东舜通律师事务所签订的《委托代理合同》约定：原告因与两被告著作权侵权纠纷一案，委托山东舜通律师事务所律师代理诉讼，指派于凤忠律师为一审二审阶段诉讼代理人，原告在一审判决结束后支付律师费20000元等。原告为本案诉讼支付公证费10000元。 经当庭拆封公证实物，包装上可见委托方为被告老中医公司、被委托方为被告奥莉维娅公司。经比对，涉案产品的外包装（包装盒、包装袋）上使用的图案与原告主张权利的“白蛇”美术作品相同，但使用的是上半脸部及头饰部分。另，将（2018）平阴证经字第303号《公证书》中被告老中医公司使用的“白蛇”形象图案，与原告主张权利的“白蛇”美术作品比对为相同，使用的是脖子以上全脸及头饰部分。 庭审中，两被告对涉案产品系由被告老中医公司委托被告奥莉维娅公司生产的陈述一致，原告对此亦予认可。两被告对涉案产品上使用的图案，系被告老中医公司提供给被告奥莉维娅公司的陈述一致，但未提交相应证据。对被告奥莉维娅公司关于其已停止生产涉案产品的陈述，原告予以认可。 本院认为：原告在本案中提供的证据足以证明其享有涉案美术作品的著作财产权，在无相反证据的情况下，原告有权提起本案诉讼。原告的合法权益，应当受法律保护。 被告奥莉维娅公司未经原告许可，在其生产的涉案产品包装上使用与原告涉案美术作品相同的部分图案，已构成著作权侵权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。被告奥莉维娅公司辩称，涉案产品上使用的图案系被告老中医公司提供，被告奥莉维娅公司可依其与被告老中医公司有关知识产权的约定，另行依法向被告老中医公司主张权利。被告老中医公司未经原告许可，在其网站商城中使用与原告涉案美术作品相同图案的大部分，亦已构成著作权侵权。同时被告老中医公司作为涉案产品的销售者，虽然其销售的涉案产品具有合法来源，即来源于被告奥莉维娅公司，但在本案中，被告老中医公司恰恰是涉案产品的委托生产方，根据两被告的一致陈述，被告老中医公司又是侵权图案的提供者，而被告老中医公司未能提交有效证据证明涉案产品包装上使用的涉案图案的合法取得，主观存在过错，故依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。因被告奥莉维娅公司已停止生产侵犯原告著作权的产品，故已无再行判令停止此侵权行为的必要。对于原告要求被告奥莉维娅公司销毁所有未使用的侵权产品包装，及被告老中医公司停止销售侵权产品的诉讼请求，本院予以支持。对于赔偿数额，因原告未充分举证证明其因此遭受的实际损失或两被告的违法所得，本院综合考虑涉案作品的性质、独创性程度、知名度，两被告各自的主观过错程度、两被告各自实施的侵权行为的性质、范围和后果，以及原告维权的合理开支酌情确定。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条、第二十六条规定，判决如下： 一、杭州奥莉维娅化妆品有限公司立即销毁所有未使用的侵犯北京力潮时代文化传播有限公司著作权的产品包装； 二、苍南老中医化妆品有限公司立即停止销售侵犯北京力潮时代文化传播有限公司著作权的产品； 三、杭州奥莉维娅化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京力潮时代文化传播有限公司经济损失（含合理开支）50000元； 四、苍南老中医化妆品有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿北京力潮时代文化传播有限公司经济损失（含合理开支）50000元； 五、驳回北京力潮时代文化传播有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费9120元，由北京力潮时代文化传播有限公司负担3784元，杭州奥莉维娅化妆品有限公司、苍南老中医化妆品有限公司各负担2713元。 北京力潮时代文化传播有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费5426元；杭州奥莉维娅化妆品有限公司、苍南老中医化妆品有限公司于本判决生效之日起七日内，各向本院交纳应负担的诉讼费用2713元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审 判 长  李红萍 人民陪审员  徐 珊 人民陪审员  王 辉 二〇一九年九月二十三日 法官 助理  韦 蔚 书 记 员  黄惠瑾