山东省新泰市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0982民初7806号原告：谢晓民，男，1975年10月4日生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：李慧英，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。委托诉讼：许静娱，北京市君泽君（深圳）律师事务所律师。被告：山东一建建设有限公司，住所地：泰安市长城路**，统一社会信用代码：91370900760970237G。法定代表人：陈尚洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：高丙芳，山东舒志律师事务所律师。委托诉讼代理人：武卫东，该公司职工。被告：山东新泰辰晖置业投资有限公司，，住所地：新泰市青云街道青龙路辰晖大厦**统一社会信用代码：913709827871761996。法定代表人：于忠富，该公司经理。委托诉讼代理人：刘晓，新泰新龙法律服务所法律工作者。原告谢晓民与被告山东一建建设有限公司（以下简称一建公司）、山东新泰辰晖置业投资有限公司（以下简称辰晖公司）执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。第一次开庭时原告委托诉讼代理人李慧英、许静娱，被告委托诉讼代理人高丙芳，第三人委托诉讼代理人刘晓到庭参加了诉讼，第二次开庭时原告委托诉讼代理人李慧英、许静娱，被告委托诉讼代理人高丙芳，第三人委托诉讼代理人史新生到庭参加了诉讼本案现已审理终结。原告谢晓民向本院提出诉讼请求：1、请求撤销[2018]鲁09**执恢71号执行裁定书，判决不得追加原告为被执行人；2、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：贵院在被告申请强制执行第三人及山东东方时代商业股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，以（2018）鲁0982执恢71号执行裁定，追加被告为该案被执行人，裁定原告在所谓抽逃注册资金范围内对被告承担清偿责任。原告认为，一、原告不存在抽逃出资行为，贵院调取的证据不能证明所谓抽逃出资。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”根据该规定，认定抽逃出资必须具备主体要件（即必须是股东的行为）、行为要件（即必须符合法定的几种情形），以及结果要件（必须实际损害公司权益）。然而，根据贵院调取的证据，根本不能证明原告存在“抽逃出资”。1、从主体要件说，款项流转并非原告所为。原告在支付增资款后，相关款项即成为第三人辰晖公司的法人财产，辰晖公司如何使用、如何转账均与原告无关，本案也没有证据证明相关转款是原告所为，或者受原告指示所为。2、从行为要件说，根据贵院调取的转款凭证，款项并没有被“抽回”，而是始终在辰晖公司账户。根据贵院调取的银行流水和转款凭证，我们梳理了增资款到位后的流转情况，发现款项均在辰晖公司的账户之间流转，从来没有回到原告账户，没有形成资金闭合，不符合司法解释所列举的任何一种情形，没有证据证明款项被“抽回”。3、从结果要件说，没有证据证明辰晖公司的权益遭受损害。法律之所以规定不得抽逃出资，就是因为抽逃出资会使本应属于公司的增资款，没有真正给到公司，或者没有真正为公司所用，从而损害公司利益。然而本案中，没有任何证据证明增资款1000万元被原告“抽回”，或者没有为公司所用，因此不能证明辰晖公司的权益遭受损害。值得注意的是，根据《最高人民法院关于修改关于适用若干问题的规定的决定》第八条的规定，“出资款项转入公司账户验资后又转出”这一项，已经不再是认定抽逃出资的依据。抽逃出资的认定，必须符合以上所述的几个要件，然而本案显然没有任何证据证明符合抽逃出资的法定要件。二、原告并非实质股东，并未参与辰晖公司的经营管理，不负责辰晖公司的经营责任与对外债务。2010年10月30日，辰晖公司实际控制人高明军、秦承庆与原告签订《股权转让回购协议书》，约定为担保债务清偿，高明军、秦承庆将其持有的辰晖公司股权转让给原告。协议约定原告不负责高明军、秦承庆以及辰晖公司在此之前及之后经营责任与对外债务。该协议进一步说明，原告并非实质股东，并未参与辰晖公司的经营管理，更未“控制”公司。原告在支付增资款后，相关款项即成为辰晖公司的法人财产，辰晖公司如何使用、如何转账均与原告无关。三、本案追加原告为被执行人存在严重的程序违法，依法应予撤销。1、贵院在没有依法送达执行文书的情况下，就迳行对原告采取查封冻结措施，严重违反法定程序。根据贵院出具的《送达证明》，执行裁定书是2018年9月30日送达谢晓民，2018年10月12日送达黄俊生，然而在2018年9月21日，贵院就在没有依法送达执行文书的情况下直接对原告采取了查封冻结措施，在原告对于为什么被追加、执行依据、执行标的、如何履行以及逾期不履行的后果等完全不知晓的情况下，贵院就对原告迳行采取执行措施，严重违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第二十四条、第二十六条即“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金；被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施”的规定。2、贵院明显违法超标的查封。2018年9月21日，贵院以〔2018〕鲁09**执恢71号之十五执行裁定书以及协助冻结存款通知书，冻结原告名下银行账户存款1500万元，明显超出裁定认定的650万元清偿责任的承担范围，严重违反《民事诉讼法》第二百四十二条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条的规定，属于明显的超标的查封。3.贵院追加被执行人程序违法。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，追加执行当事人程序依法应依当事人申请而启动，由申请人提供证据证明，并应当遵循法定程序，进行公开听证。但是，贵院未经被告提交证据材料并申请追加原告为被执行人的情形下，依职权启动追加申请程序，更不召开任何听证程序进行实体审查判断，严重侵害原告的程序利益。4.贵院裁定未赋予当事人任何救济途径。〔2018〕鲁09**执恢71号民事裁定书未依法宣告原告的救济方式、行权期限等，违反《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十条的规定，即被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，属于严重遗漏文书要件的重大瑕疵情形。综上所述，贵院追加原告为被执行人，没有任何法律依据和证据支持，并且程序严重违法，请求贵院依法纠正错误，判如所请。被告辩称，一、负有举证责任的原告不能证明其没有抽逃出资。（1）原告认为抽逃出资需要满足主体、行为及结果要件，但原告的理由并不能成立。从主体要件上说，增资款的流转虽系公司所为，但作为公司的股东，原告控股股东对公司的运营有绝对的控制力，增资款的流转路径虽然较为曲折，但该增资款的流转时间大部发生于2012年5月22日，由此可见，增资款的流转路径虽然曲折但该增资款的转出实际是同一天发生的连贯行为，其曲折的流转路径无非是要隐匿原告抽逃出资的行为。从行为要件上说，增资款虽然流回了公司账户，但银行流水上也同时注明了该笔款项系“对公贷款”，可见，该账户极有可能是公司之贷款还款专户，至于转入该账户之增资款的最终流向及该贷款的实际用途原告并未举证证明，因此，原告主张该增资款没有“抽回”主张不能成立。从结果要件上说，抽逃出资损害公司权益从根本上讲是违反了《公司法》的资本充足原则，也就是说，只要违反了资本充足原则即属损害公司权益，本案之增资款转入后即转出且流向不明，显然损害了公司权益。（2）原告是否存在抽逃出资的行为应由原告及黄俊生举证而原告及黄俊生并未充分举证。法律依据：《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十条明确规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”由此可见，本案原告是否存在抽逃出资的行为应由原告（举证证明。答辩人已经举证证明对原告抽逃出资有合理怀疑的证据（见上述），但原告仅用企业年检审查表和鲁鸿信审字（2013）第187号《审计报告》证实其没有抽逃出资，没有提供增资款项转出的合理说明和去向，且该《审计报告》可信度不高，因为根据其审计内容，注册资本3000万元的辰晖公司2013年全年销售（营业）收入仅为8万元，而仅2012年5月18日至2012年5月22日之间这几天的案涉银行账户的进出款项就多达几十笔，非常活跃，《审计报告》本身可信度不高。所以，原告的举证不足以证实其主张。（3）原告（及黄俊生）认为《最高人民法院关于修改关于适用若干问题的规定的决定》已将《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》中“将出资款项转入公司账户验资后又转出”的表述删去，故原告及黄俊生“将出资款项转入公司账户验资后又转出”并不构成抽逃出资。这种观点不能成立。二、原告（及黄俊生）是实质股东，参与了辰晖公司的经营管理，应当负责辰晖公司的经营责任和对外债务。原告（及黄俊生）用2010年10月30日与高明军、秦承庆签订的《股权转让回购协议书》否认其是辰晖公司实质股东，否认参与了公司经营管理，否认承担公司的经营责任和对外债务。这个理由不能成立。首先、回购协议的当事人均系本案追加的被执行人，因此，该回购协议的真实性存疑。其次、即使该回购协议真实有效，按照合同法的一般原理其也只对合同当事人具有约束力，其无法对抗合同当事人以外的第三人。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十七条明确规定：“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”可见，就本案而言，即使原告（及黄俊生）属名义股东，也应承担清偿对外债务责任。（3）在案其他证据综合证实回购协议约定的内容不实。2010年11月1日原告（及黄俊生）受让秦承庆（及高明军）辰晖公司100%的股权后，进行了工商登记变更；修改了公司章程，原告担任辰晖公司监事、黄俊生担任公司执行董事；2012年5月18日二人召开股东会，通过了公司资本增加的决议，注册资本从2000万元增加到3000万元，实际注资并通过验资；按原告的主张，该笔增资款已为公司所使用。试问，如原告及黄俊生属于名义股东那又为什么要对公司增资呢？另外，原告一方面主张增资款已为公司所正常使用以证明其未抽逃出资另一方面又主张其仅系公司之名义股东，这显然存在矛盾。三、本案追加原告为被执行人程序合法正当，原告诉讼主张所依据的事实和理由均不能成立，依法应予驳回。1、法院在没有依法送达执行文书的情况下，径行对原告采取查封冻结措施，不违反法定程序。原告认为，按照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第二十四条：“人民法院决定受理执行案件后，应当在三日内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期间内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金。”第二十六条：“被执行人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务的，应当及时采取执行措施。在执行通知书指定的期限内，被执行人转移、隐匿、变卖、毁损财产的，应当立即采取执行措施。人民法院采取执行措施，应当制作裁定书，送达被执行人。”之规定，执行法院应在执行通知书送达后，被执行人在合理期限内未履行义务后才可采取强制执行措施。这个观点是错误的。前述的两条规定所依据的是原《民事诉讼法》第二百一十六条：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，责令其在指定的期间履行，逾期不履行的，强制执行。被执行人不履行法律文书确定的义务，并有可能隐匿、转移财产的，执行员可以立即采取强制执行措施。”而该条已被新《民事诉讼法》所修订，新《民事诉讼法》第二百四十条规定：“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。”由此可见，发出执行通知与采取强制执行措施可以是同步的，前述司法解释的两条规定已失去效力。案涉《执行裁定书》于2018年9月17日作出，2018年9月21日对原告采取查封冻结强制措施，符合法定程序。2、超标的查封的问题。超标的查封虽属程序瑕疵但程序瑕疵并不意味着查封无效。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条：“查封、扣押、冻结被执行人的财产，以其价额足以清偿法律文书确定的债权额及执行费用为限，不得明显超标的额查封、扣押、冻结。发现超标的额查封、扣押、冻结的，人民法院应当根据被执行人的申请或者依职权，及时解除对超标的额部分财产的查封、扣押、冻结，但该财产为不可分物且被执行人无其他可供执行的财产或者其他财产不足以清偿债务的除外。”由该条可见，如存在超标的查封，执行法院依被执行人的申请或者依职权对超标部分解除查封即可并不意味着超标查封无效，未超标的部分的查封应为有效。3、追加原告（及黄俊生）为被执行人程序合法。案涉《执行裁定书》依据了两个法律依据：第一、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》（下称变更、追加裁定）第十八条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加抽逃出资的股东、出资人为被执行人，在抽逃出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。第二、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第80条“被执行人无财产清偿债务，如果其开办单位对其开办时投入的注册资金不实或抽逃注册资金，可以裁定变更或追加其开办单位为被执行人，在注册资金不实或抽逃注册资金的范围内，对申请执行人承担责任。”案涉《执行裁定书》完全符合法定程序。本案从2017年5月份递交申请执行书至今，历尽周折，期间辰晖公司和东方时代公司多次以调解为名，行拖延逃避之实。加之因为两被执行公司将财产层层转挪，设置法律障碍，法院一时查不到其名下的有效资产。为配合法院年底结案，答辩人只好同意终结本次执行。后申请恢复执行。2018年3月25日，答辩人向法院递交书面申请，请求审计被执行人辰晖公司、东方公司财务账目。在执行法官对两被执行公司的银行流水等财务资料调查取证的基础上，答辩人于2018年8月10日申请追加原告等股东为被执行人。法院在此基础上做出案涉《执行裁定书》，这符合上述第一个法律依据的规定。根据第二个法律依据，法院也可以直接追加股东为被执行人。原告以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条的规定，认为程序错误，这是对法律的误读。该条还规定，事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件，不需要执行法院组成合议庭审查并公开听证。本案就属于这样的案件。4、案涉《执行裁定书》不存在遗漏文书要件的重大瑕疵。《民事诉讼法》第一百五十四条规定，对于不予受理、管辖权异议、驳回起诉裁定，可以上诉。其他裁定，包括执行裁定则不可以上诉；最高院在相关司法解释，对不可以上诉的其他裁定赋予了当事人另一种救济方法。即申请复议。解释规定，可以申请复议一次。但复议期间不停止裁定的执行。根据以上规定，案涉《执行裁定书》没有救济方式、行权期限不为瑕疵。四、原告在股权转让过程中逃避申报纳税义务、抽逃出资已经涉嫌行政责任和刑事责任。本案中，2010年11月1日和2013年1月6日的两次股权转让。首先，股权转让协议中没有关于转让价款的约定，这为逃避纳税做好了铺垫；其次、原告提交的辰晖公司2013年的《审计报告》中，所有者权益总额为6043579.55元，按照20%的个人所得税率计算，原告和黄俊生起码要缴纳120多万元的个人所得税。综上、原告的诉讼主张没有事实和法律依据，应予驳回。同时，案涉证据已经证实其二人抽逃出资和偷逃税，涉嫌行政责任和刑事责任。第三人述称，从公司设立之初，不仅原股东包括现股东从没有存在抽逃资金的情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的证据有：1、（2018）鲁0982执恢71号《执行裁定书》、谢晓民、黄俊生增资款流向图、1000万实缴增资款银行流水、银行流水（1000万元由辰晖公司尾号为5335账户转至辰晖公司尾号为91001账户）、银行流水（1000万元由辰晖公司尾号为91001账户转至辰晖公司尾号为7857账户，再转至辰晖公司尾号为2844账户），证明根据贵院执行局调取的银行账户信息及交易流水，谢晓民、黄俊生增资款1000万元汇入第三人辰晖公司后，陆续转到第三人辰晖公司的不同账户，但没有任何证据显示该款项转回至谢晓民，也无任何证据显示符合抽逃出资的法定情形。上述证据证明法院调取的银行流水等证据不能证明原告存在所谓抽逃出资行为。2、泰天信会验字[2012]第366号验资报告，证明证明经第三方验资确认，原告的增资款已全部到位。2012年5月18日，泰安天立明信有限责任会计师事务所向辰晖公司出具泰天信会验字[2012]第366号《验资报告书》，载明原告已于2012年5月18日将所有增资款支付至辰晖公司的验资账户，已经履行了支付全部增资款的义务。辰晖公司2012年度年检报告，证明经第三方审计确认，谢晓民、黄俊生不存在抽逃出资情形。鲁鸿信审字（2013）第187号《审计报告》，山东鸿信会计师事务所于2013年5月28日向辰晖公司出具鲁鸿信审字（2013）第187号《审计报告》，载明辰晖公司注册资本人民币3000万元，已经全部出资到位，所筹资金已用于公司生产经营，未发现有抽逃注册资本的行为。该审计报告是在原告已经从辰晖公司股权退出后作出。是辰晖公司对于之前原告出资行为的一个再次确认。上述证据证明谢晓民、黄俊生已经实缴增资款且不存在抽逃情形。3、《股权转让回购协议书》，证明谢晓民、黄俊生只是形式股东，并非实质股东，并不参与公司的经营管理，也不承担任何经营责任和对外债务。4、（2018）鲁0982执恢71号之十五《执行裁定书》，证明贵院未依法送达执行通知书即对原告采取查封冻结措施，违反法定程序。2018年9月21日即对原告采取执行措施，原告到2018年10月18日才收到执行通知书和追加裁定书，严重违反执行程序规定。（2018）鲁0982执恢71号之十五《协助冻结存款通知书》证明贵院明显违法超标的查封冻结原告名下财产。《送达证明》，证明追加执行当事人程序依法应依当事人申请而启动，贵院无权依职权且不经听证即追加被执行人，剥夺了原告的辩论权利，程序违法。（2018）鲁0982执恢71号《执行裁定书》，证明〔2018〕鲁09**执恢71号《执行裁定书》未依法宣告原告的救济方式、行权期限等，遗漏文书要件，属重大瑕疵，依法应予撤销。上述证据证明贵院执行程序违法，损害原告合法程序利益。5、借款合同（编号JK20101101）及借据、借款合同（编号JK20110825）及借据，证明罗俊斌、庄丹明与第三人辰晖公司之间有多笔借款关系，其中2010年11月4日3000万元，2011年8月30日1500万元。为了担保3000万元的借款合同，2010年10月30日第三人辰晖公司实际控制人高明军、秦承庆与原告签订股权转让回购协议书，约定为担保债务清偿，高明军、秦承庆将持有的第三人辰晖公司全部股权转让给原告。6、提交2010年11月4日中国建设银行网上银行电子回单二份，17000000元汇入新泰市预算外资金管理局、13000000元汇入新泰市人民法院，证明实际出借30000000元。被告一建公司的质证意见为：证据1真实性无异议，证明目的有异议。根据《公司法司法解释三》第二十条：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的规定，在被告一建公司提出谢晓民抽逃出资的合理怀疑证据的情况下，原告应当举证案涉增资款1000万元的合理去向。在2012年5月22日同一天，转换5个账户，最后一个是用于还款的对公贷款专户，这让人产生合理怀疑。原告应当举证相关款项的最终去向，并说出合理理由，而不是用第三人辰晖公司的年检报告、《审计报告》来搪塞。证据2对验资报告和年检报告真实性无异议，对证明目的有异议。对《审计报告》的真实性、合法性、证明目的均有异议，2012年增资1000万元，但是实际销售收入8万元。《审计报告》系第三人辰晖公司单方委托做出，原告没有提供做出报告所依据的全部会计资料。如果仅仅依据后面所附的几份辰晖公司提供的资料做出这份《审计报告》。那么，这份报告本身就是不合法的。证据3对回购协议的真实性、合法性、关联性、证明目的均有异议。甲乙两方四个主体均是追加的被执行人，真实性存疑；内容不排除恶意串通，损害被告一建公司的合法利益；即使是真实的，这是内部的约定，与本案对外的关系没有关联性。原告谢晓民在本案中承担责任后可以据此协议向高明军、秦承庆追偿。且在案证据证实，原告谢晓民是第三人辰晖公司工商登记中的执行董事、监事，做出了增资的股东会决议并实际注资，且主张均用于第三人辰晖公司经营，并修改了公司章程等，这些事情都不是名义股东做的事情，与回购协议约定相违背，原告陈述自相矛盾。证据4真实性无异议，证明目的有异议，同答辩状意见。证据5真实性有异议，四份证据不具有完整性且不真实，与本案没有关联性，本案裁定中是秦成庆不是原告主张的秦丰庆，借款合同内容看不出与回购协议内容的关联性，而且借款合同明确了还款期限，与回购协议预定不一致。证据6真实性有异议，借款合同的借款人与出借人不一致。第三人辰晖公司质证意见如下：证据1真实性无异议，但第三人辰晖公司股东不存在抽逃资金的情况，2012年5月22日第三人辰晖公司通过公司账户归还在中国工商银行新泰支行用于住房开发的贷款1210万元。证据2真实性无异议，该组证据是通过具有审计资格的会计事务所进行的验资和审计，其审计内容是真实的，审计报告记载的截止2012年12月31日第三人累计亏损数是负的。证据3代理人不清楚，不予质证。证据4真实性无异议，但第三人股东不存在抽逃资金的情况。证据5、6无异议，第三人已经收到借款。被告提交的证据有：第一组证据：1、审计被申请人财务账目申请书，被告请求审计第三人辰晖公司财务账目。2、申请书，在法院调取第三人辰晖公司相关银行往来等证据后，被告认为谢晓民等股东抽逃出资，因此申请法院追加谢晓民等四名股东为被执行人。3、（2018）鲁0982执恢71号案之执行裁定书，法院依法裁定谢晓民等四名股东为被执行人。第二组证据2018年5月18日第三人辰晖公司增资款1000万元去向的银行流水等凭证，证实原告谢晓民抽逃出资。第三组证据5、股权转让协议（2010年11月1日），证实原告谢晓民受让秦承庆在第三人辰晖公司的全部股权、黄俊生受让高明军在第三人辰晖公司的全部股权。6、2012年5月18日股东会决议、公司章程修正案，证实原告谢晓民、黄俊生通过增资的决议、公司章程修正案。7、验资报告泰天信会验证字【2012】第366号，证实原告谢晓民实际注资1000万元增资款。8、股权转让协议二份（2013年1月6日），证实原告谢晓民转让给秦承庆在第三人辰晖公司的全部股权、黄俊生转让给高明军的在第三人辰晖公司的全部股权。9、股东会决议（2013年1月6日），证实谢晓民、黄俊生在第三人辰晖公司股东期间，分别担任公司监事和执行董事。原告谢晓民的质证意见是：第一组证据中对证据1真实性无异议，对内容及证明目的有异议，证据2对形成时间有异议，经2018年10月11日我方查询卷宗未发现此申请。证据3真实性无异议，对内容有异议。对第二组证据真实性无异议，证明目的有异议。对第三组证据中的5、6、7项证据真实性无异议，证明目的有异议，证据8、9均系复印件，对其真实性有异议，原告股权转让并不知情，同时该协议与本案无关。第三人的质证意见为：对申请书真实性无异议，对证明内容有异议，第三人股东不存在投逃逃资金的情况。证据2真实性无异议，证明增资款用于公司正常经营活动，增资款1000万元于2018年5月22日归还了银行的住房开发贷款1210万元。第三组证据与本案无关，是审查资金流向问题，而不是股权转让问题，涉案股东是否存在抽资与本案无关。第三人辰晖公司提交的证据：中国工商银行房地产业借款合同，证实第三人辰晖公司从工商银行新泰支行于2009年办理了房地产住房开发贷款3000万元。原告的质证意见是：该借款没有签订日期，从合同编号看是2009年签订，对合同的真实性不清楚，因原告未参与第三人辰晖公司的实际经营，对增资款的用途不清楚，从第三人陈述及证据及追加裁定载明，原告出资用于偿还对公贷款综合来看，第三人辰晖公司可能是将原告的增资款偿还银行贷款，说明原告的增资款是用于第三人的经营，不存在资金闭合及抽回。被告的质证意见是：该合同系复印件，没有公章，不能作为认定事实的依据，与本案无关，该证据与原告增资款用于偿还合同中的银行关系中间没有证据连结。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月17日，本院做出（2018）鲁0982执恢71号执行裁定书，追加谢晓民为被执行人，在抽逃注册资金350万元范围内对山东一建公司承担清偿责任。谢晓民不服该执行裁定书，向本院提起执行异议之诉。另查明，2010年10月30日，高明军、秦承庆（甲方）与原告谢晓民、黄俊生（乙方），签订股权转让回购协议书，约定：“甲方经营的山东新泰辰晖置业投资有限公司因需资金周转，向罗俊斌借款，为保证还款，甲方除提供财产及个人担保，并为了对罗俊斌的还款保证，甲方自愿将本人拥有山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权转让给乙方，持至山东新泰辰晖置业投资有限公司还清罗俊斌的本息止……一、甲方愿将本人拥有山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权作为甲方自愿将本人拥有山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权作为山东新泰辰晖置业投资有限公司向罗俊斌借款保证，并转让给乙方，转让时间自本协议书订立之日起至山东新泰辰晖置业投资有限公司还清借款本息之日止，本借款本息还清，乙方拥有的股权自动终止并退出股权。二、转让期间内，公司的法定代表人乙方不得变更，乙方不得转让、处置公司股权及资产。如山东新泰辰晖置业投资有限公司未能按时归还罗俊斌借款本息，乙方有权变更法人、转让处置该公司股权及资产至收回罗俊斌借款本息为止，甲方不得有异议。三、山东新泰辰晖置业投资有限公司还清罗俊斌借款本息之日，乙方应在五个工作日内无条件将山东新泰辰晖置业投资有限公司百分之百（高明军65%、秦承庆35%）股权如数归还甲方……四、山东新泰辰晖置业投资有限公司还款账户为（户名：深圳市兴盛企业管理咨询有限公司账号：44×××23开户行：建行深圳景苑支行）……等。2010年11月1日，秦承庆（甲方）与原告谢晓民（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司700万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。2010年11月1日，高明军（甲方）与黄俊生（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司1300万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。当日，第三人辰晖公司工商登记的股东由高明军、秦承庆变更为黄俊生、谢晓民。2010年11月4日，甲方（出借人）罗俊斌、乙方（借款人）第三人辰晖公司签订编号为JK20101101借款合同，约定：“第一条、（一）借款金额人民币叁仟万元整（￥30000000元），甲方将借款按约定时间划入乙方指定账户：户名：新泰市人民法院账号：40×××01，开户行：中行新泰支行金斗路分理处；户名：新泰市预算外资金管理局账号：10190905001130600501000001开户行：新泰市农村信用联社营业部。（二）乙方收到全部借款后应出具借款借据给甲方。第二条、借款用途：缴纳保证金及配套费第三条（一）借款期限叁个月，以借款借鉴签署日期为准……（二）、借款利息为2%月（按人民银行同期利率4倍计算）。……第六条、本合同项下的借款本息、违约金及相关费用由高明军、秦承庆、于忠富提供连带责任保证担保，并另行签订编号为BZ20101101号《保证合同》……等”。当日，罗俊斌通过深圳市兴盛企业管理咨询有限公司银行账户汇入新泰市预算外资金管理局17000000元，用途注明为山东新泰辰晖置业投资有限公司缴纳配套费；罗俊斌通过深圳市兴盛企业管理咨询有限公司通过银行转账汇入新泰市人民法院13000000元，用途注明为山东新泰辰晖置业投资有限公司缴纳保障金。第三人辰晖公司为罗俊斌出具收款收据一份，注明：今收到罗俊斌转账支付人民币叁仟万元整（￥30000000元）借款，本公司承诺于2011年2月3日前偿还，逾期按照双方签订的JK20101101号《借款合同》条款处理。2013年1月6日，原告谢晓民（甲方）与秦承庆（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司1050万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。原告黄俊生（甲方）与高明军（乙方）签订股权转让协议，约定：“一、经全体股东同意，甲方将其在山东新泰辰晖置业投资有限公司1950万元股权依法转让给乙方。二、甲方依法将股权转让给乙方后，其在山东新泰辰晖置业投资有限公司的权利义务由乙方承担；乙方遵守并执行公司章程等”。当日，第三人辰晖公司召开了股东会议并通过相关决议：一、同意黄俊生将持有山东新泰辰晖置业投资有限公司1950万元股权依法有偿全部转让给股东以外的自然人高明军。二、同意谢晓民将持有山东新泰辰晖置业投资有限公司1050万元股权依法有偿全部转让给股东以外的自然人秦承庆。三、高明军、秦承庆并加入公司股东地位等。2013年1月7日，第三人辰晖公司工商登记的股东由黄俊生、谢晓民变更为高明军、秦承庆。再查明，2009年9月2日第三人辰晖公司与中国工商银行股份有限公司新泰支行签订房地产业借款合同，约定：“1、借款用途住房开发，项目名称沁园春住宅小区；2、借款金额为人民币叁仟万元，借款期限为36个月，自2009年6月2日至2012年6月1^……等”。2012年5月18日，第三人辰晖公司通过银行汇款的方式分别转入黄俊生账户人民币6500000元、谢晓民账户人民币3500000元。当日，黄俊生、谢晓民又分别通过银行汇款的方式将上述款项转入第三人辰晖公司银行账户。2012年5月21日，第三人辰晖公司工商登记发生变动，黄俊生的认缴出资额由1300万变更为1950万、谢晓民认缴出资额由700万变更为1050万。第三人辰晖公司于2012年5月22日将上述款项偿还中国工商银行股份有限公司新泰支行贷款。本院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未足额缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。2012年5月21日，原告谢晓民在第三人辰晖公司认缴出资额由700万变更为1050万，原告谢晓民缴纳的350万元出资款来源于第三人辰晖公司，应认定原告谢晓民并未实际缴纳出资款。根据上述法律规定，应追加原告谢晓民为被执行人，在未缴纳出资款350万元范围内对被告一建公司承担清偿责任。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条，判决如下：驳回原告谢晓民的上述请求。案件受理费100元，由被告朱玉萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长  刘红阳审 判 员  侯诗征人民陪审员  翟传河二〇一九年九月二十七日书 记 员  武金萍