青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青2523民初876号 原告：胡建君，住青海省贵德县。 委托诉讼代理人：杨丽萍，青海磐瑞律师事务所律师。 被告：樊邵武，住安徽省长丰县,现住西宁市。 被告：吴成海，住青海省海北州门源县。 原告胡建君与被告樊邵武、吴成海建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月15日立案后，依法适用简易程序于2019年9月6日、2019年9月20日公开开庭进行了审理。原告胡建君的委托诉讼代理人杨丽萍，被告樊邵武，吴成海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡建君向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告胡建君与被告樊邵武签订的建设工程施工合同；2.判令二被告返还原告多支付的工程款43900元；3.判令二被告退还工程未施工完成部分的工程款450000元；4.本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2017年原告与贵德县常牧镇官赛寺民主管理委员会签订建设工程施工合同，承包了“贵德县安多（智赛玛）法铃塔保护工程”建设项目，由被告樊邵武施工建设，合同约定开工日期为2017年9月10日，竣工日期为2018年10月15日，并且在合同中明确约定了工程施工的内容。后被告樊邵武又将工程施工转包给了被告吴成海。吴成海至2018年11月15日停止施工后，2019年一直再未施工。2019年4月原告及技术人员去工地，发现被告吴成海已施工建设的部分工程质量严重不达标。因屡次协商未果，2019年6月25日贵德县常牧镇官赛寺民主管理委员会向二被告下发了《关于“贵德县安多（智赛玛）法铃塔保护工程”施工问题的函》，要求二被告将施工存在的诸多问题在十五日内尽快解决。并且，根据合同约定的工程内容，被告还剩余部分工程内容未施工完成，经原告查询付账凭证及核对工程量，该工程未完工的工程价款为450000元，现原告要求被告退还该笔工程款。至2019年6月，原告已支付被告工程价款总计132398元，超出合同约定价款43900元，现原告要求被告返还。综上所述，被告无视合同约定的事项，多次协调未果，严重违约，侵犯了原告的合法财产权益，现根据《民事诉讼法》第119条之规定向法院提起诉讼，望法院对上述事实充分查证后，进行公正的判决。庭审中原告表示自愿放弃要求二被告返还原告多支付的工程款43900元的诉讼请求。 被告樊邵武、吴成海辩称：原、被告签订施工合同后，二被告合伙施工于2017年9月13日开工，同年11月15日季节性停工，2018年5月份他们申请复工，但是原告以工程款不足为由不让施工，直至2018年10月2日原告同意他们复工，同年11月18日季节性停工，2019年4月20日他们再次申请复工，原告又以工程款不足为由不让复工，被告实际施工天数为118天，远远不足合同约定的工期365天；原告诉称的二被告不施工与事实不符，相反是原告故意拖延时间不让被告施工，原告称工程质量不达标系是一面之词，没有鉴定依据，而且原告的违约行为给二被告造成了民工窝工等严重损失。二被告完成的工程价款为1626100元，不存在原告超额支付工程款的事实。二被告按照原告的要求施工，因混凝土结构无法保护文物塔，将钢筋混凝土框架结构改变为钢结构，建筑面积比较图纸增加104平方米，工程价款增加270400元（每平方米2600元）。围墙浆砌石因院墙水平差距，找差水平，增加浆砌石380立方米，增加工程款121600元（每立方米320元）。根据建设方的要求增加48口窗户造型，增加工程款16800元（每口窗户造型为350元），一层踏步增加面积为60平方米，增加价款为80000元，大门口基础为增加工程，工程款增加8500元、增加工程款合计526100元，以上增加的工程量均有被告与原告口头约定。另外，原告采取强制措施另行找他人完成二被告应当完成的剩余工程款，利用二被告施工场地的加砌块、粗砂、细沙、钢筋等材料，价值达6000元；按合同约定二被告应完成工程的全部主体，因原告严重违约没有完成的工程为：塔身刷白、塔顶圆座顶混凝土浇筑、抹灰、踏步大理石铺设、塔基坪台护栏、二、三楼铁艺楼梯、塔底基四周铁皮雨棚，未完成工程价款按合同价款1280000元计算为180000元。因原告单方违约，不让二被告完成合同约定的剩余工程，原告应当支付全部工程款。原告支付的工程款为780000元，二被告完成工程款总价款为1626100元，尚有工程款846100元原告没有支付，为此，二被告将提起反诉或另案起诉。故原告的诉讼请求没有事实依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。 为证明上述事实，原告向法庭提交的证据有：1.《建设工程施工合同书》原件1份，证明原告与被告樊邵武签订了建设工程施工合同，合同中对该工程的工程概况、承包范围、工期、质量标准、工程价款进行了约定，被告樊绍武违反了合同的38项的第一、第二款将工程承包给了吴成海，违反了合同约定；2.2019年8月16日由贵德法铃养老服务中心出具的证明1份，证明被告樊邵武违法将工程转包给了吴成海的施工队，承包的方式是包工包料，而吴成海在施工时用了建设单位自有的价值28800元的红砖；3.2017年10月27日贵德大史家新型建材有限公司出具的证明1份，证明被告在施工期间由原告代其购买加气块花费18600元的事实；4.由被告吴成海出具的保证书、承诺书原件1份，证明被告没有在其承诺的期限内如期完工，也证明原告给了被告完成合同的合理期限及证明了被告樊邵武违反合同的规定，将合同转包给吴成海的事实；5.合同原件1份，证明原告替被告垫付材料款（定做法铃塔塔尖）90000元的事实，实际定做330000元，但是和原告约定的合同上是90000元，所以按照合同约定按90000元计算；6.由樊邵武签字确认的法铃塔保护工程的勘察报告设计方案1份，证明被告樊邵武应当严格按照该设计图纸进行施工，而且该图纸有樊邵武的签字确认，证明被告樊邵武同意按该图纸施工的事实；7.法铃塔保护工程的预算书1份，证明发包单位给原告预算的工程价款是1160162.39元，原告与樊邵武签订的工程价款是1280000元，而且该合同约定该工程是一次性包死，且该工程都是法铃塔他们自筹的资金，所以应当按照合同价款计算，被告对该工程仅施工了主体的三分之二；8.由樊邵武签字认可的法铃塔效果图3张，证明该工程是按樊邵武签字认可的效果图施工的，被告在答辩状中称的增加工程量及工程项目的说法不属实，被告所述的这些根本就没有增加；9.法铃塔保护项目施工函1份，证明在该涵中对没有完工的内容及工程中存在的质量问题、工期等有说明，函发出后被告没有做出任何回应，所以被告的该行为足以说明被告没有能力在约定期限内完工，所以要求解除合同；10.证明1份，证明该工程的木工外包了，所以这部分工程外包的20万元，原告应当给被告的工程款中扣除；11.微信转账截屏1份，证明原告给被告垫付了钢材款钢材50000元，这笔钢材款应当从被告的工程款中扣除。 经质证，二被告对原告提交的证据1的真实性有异议，称合同第三部的专用条款是后面补充的，被告与原告签订协议时没有这部分的条款；对证据2不予认可，称他们确实是用了砖，但是当时他们和胡建君口头协议这个砖是无偿给他们使用的；对证据3无异议；对证据4被告樊邵武称当时他不在场，这个事情他并不知情，被告吴成海称该保证书是他写的，因为当时他们拿不到工程款，而且在原告给的完工期限内工程是无法完成的，而且承诺书的内容是他按胡建君的要求写的；对证据5不予认可，称该合同他们没有见过，原告也没有给他们说过，法铃塔塔尖的这部分费用他们和原告当时口头约定的价格是18000元，后期原告说这块直接交给寺院的负责人自己去订做，所以这部分的材料款原告应当按照双方当时口头约定的18000元扣除；对证据6称这份图纸他们确实见过，当时他们看的时候没有第一页和第二页，这是后面加上去的；对证据7不予认可，称这份预算书他们没有见过，所以对该证据的预算方案及预算数据都不予认可；对证据8有异议，称当时胡建君给他们说的该效果图是仅供参考，他们实际就按这个效果图施工的，效果图上的油画装饰不在承包范围之内；对证据9有异议，被告樊邵武称这份涵他没有收到，被告吴成海称这份涵他收到了，2019年4月份开始他一再要求进场施工，但是原告不让他们施工，所以没有按期完工不是他们的原因造成的；对证据10、11没有异议。 被告向法庭提交的证据有：1.增加工程量的明细1份，证明被告在施工过程中工程量有所增加，另外还有480000元的误工费，总计为1329435元；2.由吴成海书写的证明1份，证明该工程由合同约定的钢筋混凝土结构变更为钢结构，面积增加104平方米，变更手续已经交给了胡建君，胡建君口头约定增加的这部分面积的工程款按实际的增加价格追加给被告的事实；3.证人马某1、马某2出庭作证并附的证言一份，证明被告于2017年9月13日进场施工，至2017年11月25日因天气原因停工，停工后原告给了一部分工资，2018年10月2日进场至2018年11月18日因天气原因停工，共计施工天数为118天；2018年5月9日、6月15日、7月21日工队来到贵德县请求进场，以工程款为由拖到10月2日才进场施工，此时已是大雪覆盖施工现场；2019年从4月份、5月份、6月份施工队到贵德县请求复工，一直未让进场，到6月28日微信发来信息，说是到法庭上说，我施工队全然不知情；施工现场的砖都不算钱（口头协议）；4.铜顶（口头协议）1.8万元用镀铜铁皮制作，如今强加到施工队33万元没有依据；门窗（协议）给我施工队15万元，如今多扣了5万元；塔身增加面积（104平方米），甲方现场答应以每平方米2600元市场价追加给施工队，如今却不承认；围墙找平的浆砌石380立方米（口头协议），每立方米320元人工费追加给施工队；施工队产生的材料款、人工费全部列表（附件）全部属实，要求甲方付清。2018年5月份至10月份，我方农民工等待甲方的复工通知，又耽误了工人干其他活，造成了严重的误工费；2019年接到信息之前，工人等待进场，产生了严重的误工费。 经质证，原告对被告提交的证据1、2均不予认可，称该证明只是被告单方面的记载，没有原告方的签字认可，所以对该证据不予认可；对证人证言也不予认可，称这两位证人和吴成海有直接的利害关系，所以对证人证言的内容不予认可，而且证据形式不符合证据要件，证人也没有其他书证进行支持，工程量增加的这部分被告没有书面的证据，只是单方面的记载和计算，所以对增加部分我们不予认可，证人证言与工程量增加的内容和订立的合同内容不一致，也是存在冲突的。 对原、被告无异议的证据本院予以确认，对双方有异议的证据本院认定如下：原告提交的证据1即《建设工程施工合同书》中有原告与樊邵武的签字按印，故对该证据本院予以确认；因二被告认可在施工过程中确实用了法铃养老服务中心自有的红砖，故对原告提交的证据2及其证明吴成海在施工时用了建设单位自有的价值28800元的红砖这一证明方向予以确认；原告提交的证据4的保证书中有被告吴成海的签名按印，故对该证据本院予以确认；原告提交的证据5系原告与青海省西宁市湟中县金顶阁铜器批发商行签订的合同，二被告对该证据不予认可，称他们与原告口头约定的法铃塔塔尖的费用为18000元，故对该证据的证明方向本院不予确认；原告提交的证据6中勘查报告设计方案首页有被告樊邵武的签字确认，故对该证据本院予以确认；原告提交的证据7的预算书既没有原、被告的签字确认，也没有预算单位的盖章，故对该证据本院不予确认；原告提交的证据8的效果图上有被告樊邵武的签字确认，故对该证据本院予以确认；对原告提交的证据9，虽然被告吴成海称其确实收到了该施工问题函，但二被告对此问题函并未作出回应，且原告在该函中记载的被告未施工的内容与二被告在答辩状中记载的未施工完成的内容不符，故对该证据的证明方向本院不予确认。二被告提交的证据1、2均系二被告单方面的记载，没有原告的签字确认，故对该证据及其证明方向本院均不予认可；因证人马某1系被告工地上的项目负责人，马某2系被告工地上的民工，证人马某1、马某2与二被告有直接的利害关系，故对证人马某1、马某2的证言本院不予采信。 经审理查明，原告承包了位于贵德县常牧镇梅家村的贵德县安多（智赛玛）法铃塔保护工程后将该工程转包给了被告樊邵武，双方于2017年9月8日签订了《建设工程施工合同》，合同约定工程内容为“外围墙大门（2套）、法铃塔结构工程、防雷工程、消防工程、照明工程、排水工程、供配电工程、内外装修工程（设计图纸内所有工程）”、资金来源为自筹、工程承包范围为包工包料一次性包死、工期为2017年9月10日至2018年10月15日、工程质量标准为优良、合同价款为1280000元等相关事宜。二被告于2017年9月13日组织人员进场施工至11月15日季节性停工，后于2018年10月15日开始施工至11月18日季节性停工，共计施工118天。二被告自2018年11月8日季节性停工至今原、被告对二被告已施工完成的工程量、工程款和未施工完成的工程量、工程款未进行过结算，2019年7月原告另找他人对剩余工程进行了施工，该工程至今未完工。 另查明，原告先后向被告支付了780000元工程款，另外于2017年11月1日通过微信转账向被告樊邵武支付了49999.9元用于购买钢材，还替被告购买了价值18600元的加气块，因该工程的木工工程外包，原告向木工工程施工人支付了200000元的工程款。 以上事实有原、被告提交的证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告要求解除其与被告樊邵武于2017年9月10日签订的《建设工程施工合同》，原告称在被告完成部分工程后因被告不再来施工而找他人继续施工、被告称其因原告未给付工程款而未再对案涉工程施工，所以应认定双方已以自己的行为表明不再履行合同，故对原告要求解除其与被告樊邵武于2017年9月10日签订的《建设工程施工合同》的诉讼请求本院予以支持；原告要求二被告退还未施工完成部分的工程款450000元，但二被告对此不予认可，称未完成工程价款按合同价款1280000元计算为180000元，且庭审中查明双方对二被告已施工的工程量、工程款和未施工完成的工程量、工程款尚未进行结算，原告在2019年7月找他人继续施工后该工程至今尚未完工，庭审中双方对二被告已施工完成的工程内容说法不一，原告在施工问题函中记载的未施工的内容与二被告在答辩状中记载的未施工完成的内容不符，而原告提交的证据也无法证明二被告还未施工完成部分的工程款450000元，即无法认定二被告尚未施工完成部分的工程款为450000元，据此，原告认为二被告还未施工完成部分的工程款为450000元的主张缺乏事实依据，故本院以二被告自认的未完成工程价款按合同价款1280000元计算为180000元认定为二被告未施工完成部分的工程款数额。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二款、第三款，第《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告胡建君与被告樊邵武于2017年9月8日签订的《建设工程施工合同》； 二、被告樊邵武、吴成海于本判决生效后立即向原告胡建君退还未施工完成部分的工程款180000元； 三、驳回原告胡建君的其他诉讼请求。 案件受理费7209元，减半收取3604.5元，由原告胡建君承担1957.5元，被告樊邵武、吴成海承担1647元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省海南藏族自治州中级人民法院。 审判员 肖 红 二〇一九年九月二十六日 书记员 冯灵峡 本案适用的法律条款 《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： (一)、因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目； （五）合同规定的其他情形。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。