广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2614号上诉人（原审被告）：广州市黄埔区城市管理局，住所地广州市黄埔区**********。法定代表人：钱澄青，局长。委托代理人：石海宽，副局长。委托代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广州市黄埔区********办事处，住所地广州市黄埔区********。法定代表人：彭瑄，主任。委托代理人：陈鹏，该街道办工作人员。委托代理人：马环开，广东定海针律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韦海燕，女，1963年9月20日出生，汉族，住广州市天河区永福东约12号，公民身份号码440************925。委托代理人：李立、许壮，广东君厚律师事务所律师。上诉人广州市黄埔区城市管理局（以下简称黄埔区城管局）、广州市黄埔区********办事处（以下简称大沙街道办）因与被上诉人韦海燕违法建设认定纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初440号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：1993年2月25日，原告韦海燕（乙方、承包方）与大沙街姬堂第六股份经济合作社（以下简称姬堂六社）（甲方、发包方）签订承包合同，约定甲方在新社公路边提供一块场地6555平方米承包给乙方作仓库、堆放场，承包期自1993年3月15日起至2023年3月15日止共30年。1994年12月29日、1995年4月6日，原告韦海燕分别以姬堂六社的名义申请报建临时建筑合计建筑面积1228平方米。后原告在上述地块开办了广州市黄埔区建华木器加工厂，取得个体工商户营业执照，并于2018年8月31日提交了建设项目环境影响登记表取得备案。2018年6月4日，黄埔区、广州开发区环保工作领导小组办公室发出穗埔环领导小组办[2018]71号《关于印发黄埔区广州开发区2018年深入开展“散乱污”企业排查清理整顿工作方案的通知》，广州市黄埔区建华木器加工厂在2018年第一批排查的“散乱污”企业清单中。2018年7月11日，广州市黄埔区环境保护局、广州开发区环境保护局发出穗埔环领导小组办[2018]91号《致黄埔区“散乱污”企业的告知书》，要求各“散乱污”企业于2018年8月30日前自行关停，规定期限内未完成自行关停的“散乱污”企业，各街道将组织进行“两断三清”（断水、断电、清污染、清设备、清违建）工作，属违章建筑的一律予以拆除。2018年9月15日，广州市人民政府办公厅发出穗府办函[2018]160号《广州市人民政府办公厅关于进一步加强违法建设治理工作的意见》。2018年9月19日，广州市黄埔区人民政府发出穗埔府规[2018]17号《广州市黄埔区人民政府关于全面治理违法建设的通告》，自通告发布之日起，对全区范围内的违法建设进行全面治理。2018年10月26日，被告大沙街道办向广州市黄埔区国土资源和规划局发出《关于申请协助核查丰乐北路沿线低端低效收储用地现状建构筑物规划属性的函》。2018年11月22日，广州开发区、黄埔区国土资源和规划局作出穗开国规函[2018]5237号《关于申请协助核查丰乐北路沿线低端低效收储用地现状建构筑物规划属性的复函》，其中函复大沙街道办，涉案地块在现行控制性详细规划涉及道路用地、公共绿地、工业用地及防护绿地，暂未查到相关建筑物的规划报建信息，上述建设工程应办理《建设工程规划许可证》，按照《广州市违法建设查处条例》规定，上述建设是否属于违法建设应由城管部门认定。2018年12月13日，被告黄埔区城管局及被告大沙街道办共同向周志坚及原告韦海燕发出《告知函》（即涉案告知函），主要内容为：经调查，你们租赁丰乐北路沿线姬堂第六经济社新庄地块所建的建（构）筑物，除丰乐北路扩建已征收部分外，其余建（构）筑物不能提供合法的报建手续和房产证书，属于违法建设。你方在上述建（构）筑物内进行家具生产经营、仓储、洗车等经营活动。根据穗埔府规[2018]17号《广州市黄埔区人民政府关于全面治理违法建设的通告》、穗府办函[2018]160号《广州市人民政府办公厅关于进一步加强违法建设治理工作的意见》、穗埔环领导小组办[2018]91号《致黄埔区“散乱污”企业的告知书》的相关规定，该处不符合产业政策和该区域的产业布局规划，环保、消防等手续不齐全，违反了相关规定，属于“散乱污”场所，违法建设未按通告规定自行拆除。现告知你们的违法建设必须在2018年12月18日前自行拆除；逾期未拆除的，将参照有关规定予以强制拆除。原告以两被告作出的涉案告知函缺乏法律依据且其经营的加工厂办理了工商营业执照及环保备案并非“散乱污”企业，两被告作出涉案告知函未给予听证权利，实体和程序违法为由，诉至该院。诉讼中，原告称在涉案告知函作出后，两被告拆除了该告知函中涉及的部分建筑物；被告大沙街道办称拆除方是姬堂六社和姬堂经济联合社，街道办应姬堂六社和姬堂经济联合社的要求协助拆除；被告黄埔区城管局称其是配合街道办相关程序的调查，不清楚涉案建筑物拆除的具体情况。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。但是，被诉行政行为涉及第三人合法权益，第三人提供证据的除外。”《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第一款规定：“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。”本案中，两被告向原告发出涉案告知函，认定原告在涉案地块上建设的建（构）筑物为违法建设，并要求原告限期自行拆除，虽被告黄埔区城管局具有本区域范围内对违法建设进行查处的行政职能，但对于违法建设的查处应经过调查、听取当事人的陈述、申辩意见，而被告并未提交证据证明其对原告在涉案地块上建设的建（构）筑物的建筑面积、层数、违建面积等基本情况进行了调查，且未提交证据证明其给予了原告陈述、申辩权，被告作出违法建设认定的主要依据不足且程序违法。虽然穗埔府规[2018]17号《广州市黄埔区人民政府关于全面治理违法建设的通告》、穗府办函[2018]160号《广州市人民政府办公厅关于进一步加强违法建设治理工作的意见》、穗埔环领导小组办[2018]91号《致黄埔区“散乱污”企业的告知书》对违法建设的治理提出了要求，但两被告均应依法行政，即使原告经营的广州市黄埔区建华木器加工厂在2018年第一批排查的“散乱污”企业清单中，被告应依法进行排查后依法作出认定。综上，两被告作出涉案告知函的主要证据不足、程序违法，原告诉请撤销涉案告知函于法有据，该院予以支持。至于被告黄埔区城管局抗辩的涉案告知函对原告的权利不产生实际影响，该院认为，涉案告知函认定原告在涉案地块上建设的建（构）筑物为违法建设，并要求原告限期自行拆除，对原告设定了义务，对原告的权利产生了影响，故该院对被告黄埔区城管局的上述抗辩意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项的规定，判决撤销被告广州市黄埔区城市管理局、广州市黄埔区********办事处于2018年12月13日共同作出的《告知函》。上诉人黄埔区城管局不服原审判决，上诉称：一、本案不存在一审判决认定的上诉人对被上诉人“违法建设”立案处罚的具体行政行为，上诉人不承担证明责任。二、本案涉案告知函所涉问题涉及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”，责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为，一审判决将告知函理解为行政处罚行为，要求适用行政处罚相关的程序属于事实认定不清、法律适用错误。三、根据涉案告知函的内容可知，告知函本身并不具有行政强制力，不对行政相对人的自由意志造成任何约束，核心作用在于向被上诉人提供法律后果信息，性质为行政指导行为，无行政强制力。故告知函不是可诉的行政行为。四、一审判决认为就告知函应给予被上诉人陈述、申辩的权利没有法律依据，认定大沙街道办处理程序不当属于事实错误。大沙街道办已经就告知函所涉内容进行了必要的调查，其在2018年10月26日向广州市黄埔区国土资源和规划局发出了《关于申请协助核查丰乐北路沿线低端低效收储用地现状建构筑物规划属性的函》。且，大沙街道办已给予被上诉人陈述、申辩的机会，并提供被上诉人陈述、申辩现场的照片作为证明。六、告知函为阶段性、非终局性行政行为，法院不应提前介入行政争议。司法介入审查的标准，主要是看当事人的法律地位是否受到了行政决定的实质影响，是否法律上（非事实上）增减了当事人的权利和权益，是否会妨碍行政主体作出最终行政行为。综上，一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律不当，请求二审法院依法改判。上诉人大沙街道办不服原审判决，上诉称：一、被上诉人与姬堂六社签订的《承包合同书》实际上属于租赁合同，该合同约定租赁期限为30年，违反了《中华人民共和国合同法》的相关规定。二、被上诉人以姬堂六社名义分别于1994年和1995年申请报建的建筑，属于临时建筑，使用期限届满后未继续办理延期手续，依法应当自行拆除，恢复土地原状。三、从2018年11月22日广州开发区国土资源和规划局、广州市黄埔区国土资源和规划局作出《关于申请协助核查丰乐北路沿线低端低效收储用地现状建构筑物规划属性的复函》可知，被上诉人未取得规划建设许可，属于违法建筑。四、被上诉人经营的广州市黄埔区建华木器厂属于“散乱污”场所，依法属于清理整顿对象。五、姬堂六社与大沙街姬堂股份经济联合社已经向被上诉人发出通知要求解除租赁合同，并与其协调处理“散乱污”企业清理整顿、违法建设拆除及解除租赁合同的相关工作。六、上诉人大沙街道办是根据穗埔府规[2018]17号《广州市黄埔区人民政府关于全面治理违法建设的通告》、穗府办函[2018]160号《广州市人民政府办公厅关于进一步加强违法建设治理工作的意见》、穗埔环领导小组办[2018]91号《致黄埔区“散乱污”企业的告知书》的相关规定，被上诉人经营项目不符合产业政策和该区域的产业布局规划，环保、消防等手续不齐全，属于“散乱污”场所，才发函告知被上诉人违法建设自行拆除的。七、涉案告知函只是告知被上诉人违法建设应自行拆除，属于程序性告知，不属于行政处罚，不对被上诉人产生实质性的强制执行力，涉案告知不是最终的行政处罚决定书。八、大沙街道办、姬堂六社及姬堂股份经济联合社多次派出工作人员与被上诉人沟通、协调，也充分听取了被上诉人陈述申辩，相反被上诉人拒绝配合上诉人大沙街道办和黄埔区城管相关查处工作，拒绝接收相关法律文书，且拒绝接听电话。综上，一审判决认定事实和适用法律错误，请求二审法院撤销原判并依法判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人韦海燕二审未提交答辩意见。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚并有相应证据证实，本院二审予以确认。本院认为，本案审查的是两上诉人共同作出的《告知函》，争议焦点有二：一是该函是否可诉；二是该函中认定涉案建（构）筑物属于违法建设是否合法适当。一、关于涉案告知函是否可诉的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”本案中，两上诉人虽然作出的是《告知函》，从形式上看属于程序性告知、不具有强制执行力，但是，从涉案告知函的具体内容可知，两上诉人在该函中明确认定被上诉人建造并经营的涉案建筑属于违法建设，告知被上诉人在规定时间内予以拆除，逾期未拆除则予以强制拆除。故该函实质属于对违法建设的认定，要求被上诉人限期拆除。上诉人黄埔区城管局在二审上诉理由中也明确该函涉及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“责令限期拆除”。综上，涉案告知函对被上诉人的权利义务产生了实际影响，在涉案建筑被认定为违法建设但上诉人没有作出最终处理决定前，该函对被上诉人有相应法律后果，具有可诉性。两上诉人认为涉案告知函属于程序性告知，不具有可诉性的意见，不符合法律的规定，本院不予采纳。二、关于认定涉案建（构）筑物属于违法建设是否合法适当的问题。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》对违法建设的认定查处有相应的规定，原审判决已作出相关列举。根据相关法律规定，认定建筑物是否属于违法建设应当依法予以调查后获取相关证据才能进行认定。本案中，两上诉人在涉案告知函认被上诉人建造经营的涉案建（构）筑物为违法建设。上诉人黄埔区城管局在一审庭审中说明其依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十八条作出认定并限期拆除。但是：1.上诉人黄埔区城管局未能提供证据证明其对涉案建（构）筑物的违建情况进行了调查。2.上诉人大沙街道办提供的证据为，一是相关政府部门的通知及复函，环保部门的通知证明被上诉人经营的企业属于“散乱污”，要求限期自行关停，属于违章建筑的一律予以拆除，规划部门的复函证明涉案建（构）筑物未查到规划报建信息，建议进一步向相关物业权属人了解；二是临时建筑申请表，证实被上诉人于1994年申报的涉案地块二层临时建筑物申请获得村社、镇有关部门同意；三是涉案土地的出租方姬堂联社和第六社发出的通知，证实出租方因发展社区经济、三旧改造需要，解除了与被上诉人签订的租赁合同，将对被上诉人的经营及涉案建筑物予以补偿；四是姬堂社区、大沙街征拆办的相关工作人员对被上诉人所做的主要工作，证明姬堂联社和第六社、大沙街征拆办的相关人员与被上诉人商谈收回租赁物及支付补偿问题。综合上述证据分析，涉案建（构）筑物实际状况（何时建成、有无超过临建申报建设范围、后期有无增加建设）、临建许可当时是否合规及临建用途、期限（有无获得延期）等事实均不清楚，临时建筑的处理（包括超期未拆除等）与未取得工程建设规划许可的违法建设的处理两者法律适用并不完全相同，两上诉人认定涉案建（构）筑物属于未取得建设规划许可的违法建设，但是本案有证据显示系经同意建设的临时建筑。故原审判决认定两被上诉人认定涉案建（构）筑物属于违法建设的主要证据不足、程序违法，并无不当，本院二审予以维持。上诉人大沙街道办上诉主张的被上诉人与姬堂联社和第六社因民事纠纷引起的解除、清退行为，不属于本案审查范围，本院不予审查。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市黄埔区城市管理局、广州市黄埔区********办事处共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 石晓利审 判 员 杨 芳二〇一九年九月十九日法官助理 汪姝丽书 记 员 梁绮琪