上海市长宁区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0105民初19278号原告(反诉被告)：上海乐磐医疗科技有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：陈惠娟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：袁红兵，江苏金匮律师事务所律师。被告(反诉原告)：江阴市长海医疗科技有限公司，住所地江苏省江阴市。法定代表人：李某，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁海滨、上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晓雨，上海市海华永泰律师事务所律师。被告(反诉原告)：江阴市华卫医疗器械有限公司，住所地江苏省江阴市。法定代表人：严锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：丁海滨，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晓雨，上海市海华永泰律师事务所律师。原告上海乐磐医疗科技有限公司(以下简称乐磐公司)诉被告江阴市长海医疗科技有限公司(以下简称长海公司)、被告江阴市华卫医疗器械有限公司(以下简称华卫公司)买卖合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案。2018年11月2日，本院受理两被告提起的反诉，并将本诉与反诉合并审理。本院依法适用简易程序，于2018年11月8日组织各方当事人进行了证据交换。2019年2月2日，本案转为适用普通程序审理。2019年3月11日、6月28日，本院主持各方当事人举行庭前会议。本院依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭对本案进行了审理，原告委托诉讼代理人袁红兵，两被告共同委托诉讼代理人丁海滨、顾晓雨到庭参加诉讼。审理期间，各方当事人累计申请用四个月零十天进行调解，该期间不计入审理期限。此外，两被告在审理期间向本院申请延期举证，期间一个月依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告乐磐公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告长海公司继续履行2017年12月6日与原告签署的《合作协议》；2.判令被告长海公司支付原告违约金300,000元；3.判令被告华卫公司对被告长海公司的上述债务承担连带清偿责任，并要求两被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年12月6日，乐磐公司(作为甲方)、长海公司(作为丙方)与华卫公司(作为乙方)签署《合作协议》，约定长海公司第一年年度承诺采购量为2,000万元，季度承诺采购量≥年度承诺采购量×25%；合作期内，长海公司、华卫公司承诺严格遵守罗氏对经销商的管理政策，且仅能从乐磐公司购买所有罗氏仪器上配套试剂及耗材，并仅能销售于在该协议约定的终端用户，如若违反，则乐磐公司有权追究长海公司的违约责任，追究措施包括但不限于要求长海公司支付不低于300,000元的赔偿金。该协议还约定，华卫公司对长海公司的责任承担连带责任。自2017年9月29日至2018年6月14日长海公司累计仅采购试剂等耗材4,228,323.25元，远远低于协议约定的季度采购量。另外，2018年6月15日至今，未再继续采购。乐磐公司从终端用户江阴市人民医院处了解到，长海公司自2018年6月14日以后从其他渠道采购试剂等耗材供应给江阴市人民医院。显然，长海公司违反了合同中关于“仅能从甲方购买所有罗氏仪器上配套试剂及耗材”的约定。被告长海公司、被告华卫公司辩称，其不同意乐磐公司的诉请。关于乐磐公司的诉请1，其认为系争协议约定不明，仅约定了最低采购量所对应的金额即第一年20,000,000元、第二年至第四年是25,000,000元、第五年是30,000,000元，而对采购的物品种类、数量及单价，长海公司能获得何内容均未作出约定。长海公司向乐磐公司所采购的第一批4,000,000余元的试剂已经造成了长海公司的严重经济损失，如果继续履行协议，长海公司将承受更大的损失。同时，系争协议约定年度采购量的行为本身对长海公司就显失公平。从协议订立的背景看，华卫公司向原告采购仪器设备等是为了供江阴市人民医院使用，乐磐公司对此是明知的。如果要求长海公司向乐磐公司采购相应数量的试剂，明显对长海公司不公平。因为长海公司无法控制江阴市人民医院具体用什么用多少。此外，根据协议的约定，无论长海公司还是华卫公司，均没有违反协议约定。乐磐公司向长海公司发送的货物，表明已经采购的货物价值超过了协议约定的季度承诺采购量，故原告的起诉没有事实依据。关于乐磐公司的诉请2，两被告认为合同约定的违约金条款是一个不正当竞争条款，限制了长海公司按市场经济原则向其他商家采购相应货物的权利，且该合同的约定明显使原告获利。协议约定的承担违约责任的条件亦未成就，合同约定是乐磐公司有权单方面终止协议并采取相关措施追究长海公司的责任，在乐磐公司没有终止协议，要求两被告继续履行的情况下，该条件未满足。关于乐磐公司的诉请3，两被告认为根据协议约定，华卫公司要对长海公司上述行为提供担保，如长海公司出现上述行为，华卫公司愿意承担连带责任。可见，长海公司出现上述行为是指何行为，协议并未明确。故该约定不明确，所谓华卫公司承担连带责任就无从谈起。综上，请求驳回原告的全部诉请。反诉原告长海公司、反诉原告华卫公司向本院提出反诉请求：1.撤销长海公司、华卫公司与乐磐公司2017年12月6日签署的《合作协议》；2.判令乐磐公司赔偿长海公司因履行合同造成的试剂耗材亏损866,365.07元；3.判令乐磐公司返还已收取华卫公司的设备款5,130,000元；4.判令乐磐公司向华卫公司返还设备服务费850,000元。审理期间，两反诉原告放弃了上述第3、4项诉讼请求，并表示若法院不支持撤销系争《合作协议》，则请求判令解除系争《合作协议》。事实与理由：2017年，江阴市政府采购中心就江阴市人民医院采购生化免疫流水线项目进行公开招标，乐磐公司为借此机会进入江阴医疗试剂市场，于2017年6月以国药集团无锡医疗器械有限公司的名义与案外人秦某某系，许以丰厚利润，利用其多年医疗试剂销售的优势及秦忠缺乏销售医疗试剂经验的不对称地位，鼓动秦忠与其合作，就投标江阴市人民医院生化免疫流水线采购项目的合作达成一致。2017年6月12日，秦忠收购华卫公司，成为华卫公司的大股东。但因华卫公司不具备销售医疗试剂的资质，秦忠又与他人合资于2017年6月23日设立了长海公司，并取得了医疗试剂销售许可。华卫公司于2017年7月26日投标。2017年7月27日，江阴市政府采购中心确定华卫公司以5,980,000元的价格中标。因罗氏产品的封闭性，为确保中标设备的使用，在乐磐公司的主导和全程参与下，长海公司、华卫公司、案外人罗氏诊断产品(上海)有限公司(以下简称罗氏公司)代表、乐磐公司与医院就试剂的稳定供应及供应条件等达成了一致。2018年8月15日，华卫公司与江阴市人民医院根据中标结果签署的设备《合同书》生效。同日，双方又签署了设备配套试剂的五年采购协议。因江阴市人民医院需尽快将政府采购设备投入使用，乐磐公司与长海公司、华卫公司遂于2017年12月6日签署《合作协议》，约定华卫公司向乐磐公司采购相关仪器，仪器价格8,525,000元(高于中标价的5,980,000元)以及综合服务费7,112,000元。协议还约定长海公司确保专用在仪器上实际消耗的总额不低于年度承诺采购量(第一年20,000,000元，第二年至第四年25,000,000元，第五年30,000,000元)，试剂价格按照《罗氏产品价格表》的58扣执行，并载明“详见附表”。但乐磐公司在签订协议前并没有向长海公司提供该试剂价格，该协议也没有附试剂价格表。长海公司与华卫公司并不同意该协议里的设备价格及服务费标准，也不同意在乐磐公司没有出示协议约定的《罗氏产品价格表》且没有将该价格表作为附件的情况下签署合同，但考虑到投放医疗设备的利润主要来自于配套试剂，华卫公司又是以罗氏公司二级代理商的名义投标，投标时也使用了乐磐公司作为罗氏公司一级代理商的资质，只能向乐磐公司采购设备与试剂，接受乐磐公司的条件，签署了该协议。协议签订后，华卫公司按照合同约定支付了5,130,000元的仪器金额，长海公司向乐磐公司采购了4,231,457.57元的试剂等耗材，首批1,000,000余元的试剂耗材由乐磐公司直接配送至江阴市人民医院。2018年8月初，江阴市人民医院向长海公司发送《结算函》，称首批试剂基本使用完毕，在根据政府核定的价格结算后，应支付给长海公司的结算金额为3,365,092.50元。至此，长海公司与华卫公司向乐磐公司采购的第一批试剂，销售给江阴市人民医院后一共亏损866,365.07元，亏损率达25.75%。后经长海公司多方了解，造成该情形的原因系由乐磐公司的售价特别高昂造成的。两反诉原告认为，乐磐公司明知在其以不合理高价将相关仪器及试剂售卖给反诉原告后，反诉原告会因履行该协议而导致严重亏损，但仍然利用反诉原告的经验不足，与反诉原告签订了显失公平的《合作协议》，有违合同法的基本原则。根据《合同法》第五十四条及《民法总则》第一百五十一条，反诉原告有权请求人民法院予以撤销该《合作协议》，并赔偿两反诉原告的损失。另外，设备运抵江阴市人民医院后，乐磐公司从未按照合作协议约定提供任何设备服务。若法院不支持撤销系争《合作协议》，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十六条的规定，系争《合作协议》也应当因情势变更而解除。理由是系争《合作协议》之履行基础丧失，若继续维持合同原有效力，则显示公平，应当解除。反诉原告与反诉被告订立系争协议采购试剂，系用于罗氏公司的检测设备，基于罗氏公司的销售政策以及检测医疗设备的特性，反诉原告只能采购罗氏公司的试剂，且只能通过罗氏公司在江苏地区的独家代理商及反诉被告采购，这是系争协议得以履行的基础。但目前该基础已经丧失，表现为以下两个方面：1.系争合同中约定的了合作各方应严格遵守罗氏公司对经销商的管理政策，而在合同履行过程中，罗氏公司于2018年9月4日向各经销商通过邮件发送了《关于医药购销领域相关政策及经销商自查自纠事项的函》，禁止各经销商间约定最低采购量。2.罗氏公司将取消反诉被告的代理权。罗氏公司将取消反诉被告就系争协议Cobas设备配套试剂向反诉原告供货的代理权，反诉原告将无法继续履行系争协议。基于上述各方订立合同时无法预见的重大变化，导致合同目的不可能实现，系争协议无法继续履行，继续维持将导致不公平，应予解除。反诉被告乐磐公司辩称，不同意撤销《合作协议》，故对于设备款及服务费不同意返还，也没有事实依据。关于亏损，没有证据证明两反诉原告存在亏损。假设两反诉原告存在亏损，也是其正常的商业风险，与反诉被告无关，要求驳回反诉请求。原告(反诉被告)提供了《销售订单》、《订购单》、增值税发票、《合作协议》、营业执照、《民事反诉状》、签约照片、秦忠手书合同价款要求及微信聊天记录、江苏省无锡市锡城公证处出具的(2018)锡证经内字第2745号《公证书》、销售明细、《客户服务报告》、《江阴长海公司实际发生业务盈亏测算及合同正式履行盈亏测算》、《2017年CD仪器标准销售租赁政策汇总》、启信网查询的秦忠的人员关系图、江阴市澄江开泰门诊部有限公司、江阴市康特医疗器械有限公司和江阴昆亚医疗器械服务有限公司三家公司的工商登记信息、江苏省无锡市锡城公证处出具的(2018)锡证经内字第2933号《公证书》、(2018)锡证经内字第3073号《公证书》、(2019)锡证经内字第596号《公证书》、罗氏公司出具给乐磐公司的《中央诊断和分子诊断产品授权书》(复印件)以及签发给案外人上海安百达投资管理顾问有限公司(以下简称安百达公司)的函件及(2019)锡证经内字第2510号《公证书》以证明其主张。两被告(反诉原告)提供了乐磐公司的《企业信用公示报告》、华卫公司与长海公司的营业执照、企业信用公示报告、医疗器械经营许可证、江阴市人民医院生化免疫流水线采购项目投标文件、《中标(成交)通知书》、《合同书》、《生化免疫仪器试剂供应合同》、《合作协议》、发票、支付凭证、送货单、物价局审定价格表、《结算通知函》、损益表、上海市张江公证处出具的(2018)沪张江证经字第4241号《公证书》、(2018)沪张江证经字第4242号《公证书》、江阴市人民医院开具给长海公司的试剂发票、江阴市人民医院汇款凭证、罗氏公司与安百达公司2019年8月11日签署的《中央诊断和分子诊断产品经销条款》和《中央诊断和分子诊断产品授权书》(安百达公司均于2019年9月9日盖章)、电子邮件(罗氏公司与安百达公司2018年7月18日会议记录)以证明其主张。经审理查明，2017年7月26日，华卫公司就江阴市人民医院生化免疫流水项目(政府采购编号：JYZF2017G189)提交投标书。华卫公司投标时提交了乐磐公司对华卫公司的《授权书》以及罗氏公司和乐磐公司共同出具的《供应商出具的授权函》。2017年7月27日，华卫公司以5,980,000元中标。2017年8月10日，华卫公司与江阴市人民医院(采购人)签订《合同书》，载明采购内容：货物名称生化免疫流水线，规格、型号罗氏CobasP612+CobasP671+输送带连接模块CCM(5个core)+软件IT3000+Cobase602(10台)+Cobasc702(5台)+CobasP701、数量15台、价格5,980,000元(按实结算项目的结算金额，以项目完成后审计部门的审计结果作为结算依据)。同时，长海公司与江阴市人民医院签订《生化免疫仪器试剂供应合同》，约定合同有效期五年(2017年8月15日至2022年8月14日)；长海公司承诺提供罗氏原装小包装试剂给江阴市人民医院使用，如在实际使用中江阴市人民医院需要使用第三方非罗氏试剂，由江阴市人民医院指定品牌后长海公司负责采购；结算价格“肝功生化项目以对应的江苏省收费项目价格的15%结算，发光免疫项目以对应的江苏省收费项目价格的30%结算”，结算数量按实际送货单据为准，结算周期为每季度末结算。2017年12月6日，乐磐公司、华卫公司、长海公司签订合同编号为XXXXXXXX的《合作协议》，载明乐磐公司是一家在中国境内从事医疗器械产品销售的公司，将应华卫公司需求出售相关仪器产品，并向华卫公司销售相关仪器。华卫公司根据营业需求，愿意按该合同条款和条件向乐磐公司购买全新的罗氏流水线设备并委托长海公司向乐磐公司采购相关试剂及配套消耗品。该《合作协议》约定的主要内容如下：1.设备品牌(罗氏cobas系列)及型号(以下简称仪器)CobasP671、CobasP701、CobasP612、Cobasc702/c702、Cobasc702/c702/c702、Cobase602/e602、Cobase602/e602/e602/e602、Cobase602/e602/e602/e602、Core6(双向转盘)各1套，仪器金额8,525,000元，五年综合服务费总计7,112,000元，仪器安装终端用户为江阴市人民医院(以下简称终端用户)。2.华卫公司于2017年12月8日前支付部分仪器费及第一年度综合服务费共计5,980,000元，款到发货。第二年至第五年每年度支付2,414,250元，支付日期固定为每年的12月8日前，详细如下：第一年仪器金额5,130,000元，综合服务费850,000元，年度付款总金额为5,980,000元；第二年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元；第三年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元；第四年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元；第五年仪器金额848,750元，综合服务费1,565,500元，年度付款总金额2,414,250元，总计仪器金额为8,525,000元，综合服务费为7,112,000元，付款总额为15,637,000元。3.华卫公司应按年度支付仪器综合服务费，乐磐公司收到华卫公司支付的综合服务费后，由乐磐公司或厂家负责相应的售后服务。4.鉴于华卫公司委托长海公司向乐磐公司釆购并向终端用户销售仪器上所消耗的相关产品，若长海公司购买并用于仪器上的产品量达到该合同约定的额度时，乐磐公司可按该合同的条款与条件给予华卫公司一定的CBI试剂。4.1.仪器用产品年度购买目标。该协议有效期内共五个采购年度。每年度乐磐公司单独考核长海公司采购达成情况。具体长海公司在每个采购年度按照乐磐公司有效的价格表中的相应价格购买并确保专用在仪器上实际消耗的总额不低于下列所列金额的产品(年度承诺采购量)：第一年20,000,000元，第二年25,000,000元，第三年25,000,000元，第四年25,000,000元，第五年30,000,000元，合计125,000,000元(备注：季度承诺采购量≥年度承诺采购量×25%；上述年度承诺采购量为含税价格)。华卫公司对该试剂承诺量承担连带责任，若长海公司采购不达标，乐磐公司亦可向华卫公司追索相应的赔偿。乐磐公司协助并配合长海公司在该终端用户的相关工作，以帮助长海公司达成相关指标。4.2.前款所称的采购年度指该合同所述的仪器在终端用户处全部安装完成后的下个一月的第一天开始计算满12个月(即到下一年的该日的前一日止)为第一个采购年度，以此类推，共五个采购年度。4.3.优惠方案。4.3.1.乐磐公司在长海公司完成季度承诺采购量后，向长海公司提供长海公司采购用于终端用户的产品金额的20%的CIB试剂。具体执行时间以上述4.2条款规定为准。4.3.2.所有的折扣优惠将在华卫公司和长海公司后续符合该合同约定条件及乐磐公司在收到罗氏诊断有限公司关于该仪器使用产品达标给予返还的情况下，乐磐公司将于7个工作日内返还长海公司上述仪器上专用检测的产品。4.3.3.在符合上述条件情形下，通过折扣优惠订单提供的折扣优惠金额最后可能岀现余额,届时余额可能会与在折扣优惠订单中采购的产品金额有一定的差异，双方同意该等差异的浮动在RMB±100元之间是双方均可接受的。如差异超过RMB±100元，乐磐公司有权要求长海公司修改折扣优惠订单。5.乐磐公司给予长海公司的试剂供货价格按照《罗氏产品价格表》58扣执行，每次长海公司采购订货，乐磐公司配套不高于釆购订单金额(含税)14%的定标质控耗材，详见附表。乐磐公司和长海公司同意釆取款到发货方式进行付款结算。华卫公司委托长海公司须向乐磐公司采购相应试剂及耗材，在采购周期内，乐磐公司收到长海公司订单及长海公司支付的相应货款后，7个工作日内发货到华卫公司指定地点。此外，三方还约定，合作期内，乐磐公司授权长海公司为该合同约定的终端用户仪器上配套使用的罗氏产品(以下简称产品)唯一配送商。乐磐公司承诺所提供的试剂是全新的原装进口的产品，同时是经国家药监部门注册的，合格的产品，并提供相关证明文件。乐磐公司承诺不供货给长海公司以外的第三方。且三方同意，在华卫公司取得相应产品配送资质后，长海公司可将该仪器上配套使用的罗氏产品的配送权转移给华卫公司。合作期内，华卫公司、长海公司两方承诺严格遵守罗氏对经销商的管理政策，且仅能从乐磐公司购买所有罗氏仪器上配套试剂及耗材，并仅能销售于在本合同约定的终端用户。未经乐磐公司事先书面同意，严格禁止长海公司在该合同约定的终端用户外销售产品的行为及从非乐磐公司的第三方处购买产品的行为。审理中，乐磐公司确认其没有证据显示在上述《合作协议》签订之前将该《合作协议》第5条提及的《罗氏产品价格表》提供给长海公司和华卫公司。协议签订后，乐磐公司确认收到长海公司支付的5,130,000元的设备款、设备服务费850,000元。长海公司向乐磐公司采购货物的金额为4,231,457.57元，但乐磐公司开具发票的金额为4,228,323.25元，两者相差3,134.32元。2018年8月2日，江阴市人民医院向长海公司发送《结算通知函》，称长海公司向其供货的第一批试剂及耗材已于2018年7月28日使用完毕，根据双方2017年8月15日签订的《试剂采购合同》及《江阴市人民医院部分常用医疗项目收费价格表》及检验人次计数1,639,625例，就2017年9月27日至2018年7月28日期间该院向长海公司购买试剂耗材结算金额确定为3,356,842.50元。2018年9月4日，罗氏公司向其经销商发出《关于医药购销领域相关政策及经销商自查自纠事项的函》，要求其经销商与终端客户或下游分销商之间的相关协议不得含有任何最低试剂采购量、最低测试数、排他条款或其他捆绑试剂耗材和配套设备销售的条款(“捆绑条款”)。如果存在上述捆绑条款，应立即取消并不再执行上述捆绑条款。乐磐公司提供的由罗氏公司与乐磐公司2019年3月31日签署的《中央诊断和分子诊断产品授权书》显示，罗氏公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给乐磐公司销售，期限自2019年4月1日起至2020年3月31日止，并载明在该授权书有效期内，罗氏公司有权随时以书面通知的方式对该授权书的内容进行修订或终止该授权书，包括但不限于对授权产品、市场领域、经销区域以及授权期间进行修订及终止该授权书。长海公司、华卫公司提供的由罗氏公司与安百达公司2019年8月11日签署的《中央诊断和分子诊断产品经销条款》和《中央诊断和分子诊断产品授权书》(安百达公司均于2019年9月9日盖章)显示，罗氏公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给安百达公司销售，期限自2019年8月12日起至2020年3月31日止，并载明在该授权书有效期内，罗氏公司有权随时以书面通知的方式对该授权书的内容进行修订或终止该授权书，包括但不限于对授权产品、市场领域、经销区域以及授权期间进行修订及终止该授权书。另查明，乐磐公司与长海公司、华卫公司因价格结算发生争议后，涉及江阴市人民医院的罗氏仪器配套使用产品，已由罗氏公司通过案外人安百达公司供应给江阴市人民医院。本院认为，本案争议焦点主要在于系争《合作协议》应否撤销？能否继续履行抑或解除。本院现根据现行法律规定，结合双方当事人提供的证据及庭审陈述，评判如下：系争《合作协议》主要涉及两个方面：一是仪器及综合服务费(第1条，第2条，第3条及其他相关条款)；二是试剂及耗材等仪器用产品(第4条，第5条及其他相关条款)。长海公司、华卫公司提出撤销系争《合作协议》的主要理由是认为试剂及耗材等仪器用产品在结算时发现存在显失公平，鉴于仪器已经交付江阴市人民医院使用，长海公司、华卫公司也按系争《合作协议》的约定支付了第一年的设备费5,130,000元及综合服务费850,000元，且长海公司、华卫公司在审理中亦放弃了要求乐磐公司返还已收取的设备款5,130,000元和设备服务费850,000元的反诉请求，故系争《合作协议》中涉及仪器及综合服务费的部分，继续有效，且应继续履行。关于系争《合作协议》中涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分是否应撤销问题。本院认为，根据我国《合同法》第五十四条的规定，以显失公平为由诉请撤销合同的，其法定要件强调的是“在订立合同时”显失公平。本院注意到，系争《合作协议》是长海公司、华卫公司为履行其中标的江阴市人民医院生化免疫流水项目所签订《合同书》及《生化免疫仪器试剂供应合同》而与乐磐公司签订的，从常理上讲，其对相关设备及其要配套使用的试剂及耗材等仪器用产品的市场价格情况应有所了解，否则，其不可能参与招投标活动，最后中标。再者，从系争《合作协议》的约定来看，试剂及耗材等仪器用产品的采购对价并不依赖于《罗氏产品价格表》这唯一条件，还与系争《合作协议》第4.3.1条(乐磐公司在长海公司完成季度承诺采购量后，向长海公司提供长海公司采购用于终端用户的产品金额的20%的CIB试剂)和第5条(每次长海公司采购订货，乐磐公司配套不高于釆购订单金额(含税)14%的定标质控耗材)有关，故长海公司、华卫公司单纯以试剂及耗材等仪器用产品的采购金额与其同江阴市人民医院之间的结算金额存在差额为由主张显失公平，依据不足。因此，长海公司、华卫公司反诉请求撤销系争《合作协议》并要求乐磐公司赔偿试剂耗材亏损866,365.07元，本院不予支持。那么，系争《合作协议》中涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分是应继续履行抑或解除？本院认为，该部分不应继续履行，而应解除，乐磐公司以长海公司、华卫公司未继续采购试剂及耗材等仪器用产品为由要求长海公司支付违约金300,000元及华卫公司对长海公司承担连带清偿责任的诉请，本院不予支持，理由如下：其一，没有证据显示乐磐公司在系争《合作协议》签订之前将该协议第5条提及的《罗氏产品价格表》提供给长海公司和华卫公司，系争《合作协议》亦未将《罗氏产品价格表》所涉及的试剂及耗材等仪器用产品的名目及相应价格予以明确，双方在订立该协议时显然存在疏忽。系争《合作协议》在整个供应链中属于中间环节，长海公司与江阴市人民医院之间的终端合同《生化免疫仪器试剂供应合同》并未详细列明各种试剂及耗材的具体名目，本案系争《合作协议》亦未列明，而众所周知标的物条款是买卖合同的首要条款，在标的物未能以规格、型号、品名、品牌或其他能够予以特定化的方式予以锁定的情况下，交易则难以继续，也正因如此，《合同法》第六十一条、第六十二条规定的价格确定规则已无法执行。总之，系争《合作协议》涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分难以继续履行。其二，乐磐公司与长海公司、华卫公司因结算发生争议后，涉及江阴市人民医院的罗氏仪器配套使用产品，已由罗氏公司通过案外人安百达公司供应给江阴市人民医院，且长海公司、华卫公司提供的由罗氏公司与安百达公司2019年8月11日签署的《中央诊断和分子诊断产品经销条款》和《中央诊断和分子诊断产品授权书》(安百达公司均于2019年9月9日盖章)显示，罗氏公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给安百达公司销售。尽管乐磐公司提供的由罗氏公司与乐磐公司2019年3月31日签署的《中央诊断和分子诊断产品授权书》显示，罗氏公司将终端客户为江苏省江阴市人民医院的全部科室产品授权给乐磐公司销售，但从常理上讲，上游供应商并不希望看到针对同一终端客户存在相互竞争的两个不同经销商。因此，罗氏公司未来对乐磐公司的授权是否会取消，存在变数，系争《合作协议》的履行缺乏必要的保障。其三，本案系争《合作协议》的内容表明，其系将仪器设备与仪器上使用的试剂及耗材等产品进行捆绑销售，且第4.1条“仪器用产品年度购买目标”中还约定了最低销售量(第一年20,000,000元，第二年25,000,000元，第三年25,000,000元，第四年25,000,000元，第五年30,000,000元，合计125,000,000元，季度承诺采购量≥年度承诺采购量×25%，上述年度承诺采购量为含税价格)，这与上游供应商罗氏公司的政策相悖。根据罗氏公司2018年9月4日向其经销商发出的《关于医药购销领域相关政策及经销商自查自纠事项的函》，要求其经销商与终端客户或下游分销商之间的相关协议不得含有任何最低试剂采购量、最低测试数、排他条款或其他捆绑试剂耗材和配套设备销售的条款(“捆绑条款”)。如果存在上述捆绑条款，应立即取消并不再执行上述捆绑条款。罗氏公司的这一销售政策系为落实国家卫计委等部委颁布的《2017年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点》以及《2018年纠正医药购销和医疗服务中不正之风专项治理工作要点》，符合我国《反不正当竞争法》的规定。因此，乐磐公司就不应要求长海公司、华卫公司继续履行具有捆绑销售性质的系争《合作协议》。同时，正因系争《合作协议》具有捆绑销售性质，与罗氏公司的销售政策相悖，在罗氏公司明确要求其经销商取消并不再执行这类条款的情况下，本案系争《合作协议》第4.3.1条约定的“乐磐公司在长海公司完成季度承诺采购量后，向长海公司提供长海公司采购用于终端用户的产品金额的20%的CIB试剂”亦将落空，从而使得长海公司、华卫公司利益失衡，如果继续履行系争《合作协议》中涉及试剂、耗材等仪器用产品的部分，将有违《民法总则》和《合同法》规定的公平原则。罗氏公司的上述销售政策是乐磐公司与长海公司、华卫公司签订系争《合作协议》之后发布的，故系争《合作协议》赖以成立和履行的客观情势已发生变更。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百一十条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十六条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海乐磐医疗科技有限公司与被告(反诉原告)江阴市长海医疗科技有限公司、被告(反诉原告)江阴市华卫医疗器械有限公司2017年12月6日签订的合同编号为XXXXXXXX的《合作协议》项下涉及仪器及综合服务费的部分(第1条，第2条，第3条及其他相关条款)应继续履行；二、解除原告(反诉被告)上海乐磐医疗科技有限公司与被告(反诉原告)江阴市长海医疗科技有限公司、被告(反诉原告)江阴市华卫医疗器械有限公司2017年12月6日签订的合同编号为XXXXXXXX的《合作协议》项下涉及试剂及耗材等仪器用产品的部分(第4条，第5条及其他相关条款)；三、驳回原告(反诉被告)上海乐磐医疗科技有限公司的其他本诉诉讼请求；四、驳回被告(反诉原告)江阴市长海医疗科技有限公司、被告(反诉原告)江阴市华卫医疗器械有限公司的其他反诉诉讼请求。本诉案件受理费5,800元，由原告(反诉被告)上海乐磐医疗科技有限公司负担。反诉案件受理费12,543.60元，由被告(反诉原告)江阴市长海医疗科技有限公司、被告(反诉原告)江阴市华卫医疗器械有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李志斌审 判 员  邓 鑫人民陪审员  浦小麟二〇一九年九月三十日书 记 员  袁黎蓓附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十四条下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。二、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。