山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1507号上诉人（原审被告）：赵云龙，男，汉族，1972年6月10日出生，住黑龙江省哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：裴岩，黑龙江格言律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡维，男，汉族，1986年6月5日出生，住黑龙江省依安县。委托诉讼代理人：昝云波，大同市弘法法律服务所法律工作者。原审被告：哈尔滨梓森装饰设计有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市道里区迎宾小区201-2栋1层1号。法定代表人：赵云龙，该公司总经理。上诉人赵云龙因与被上诉人胡维、原审被告哈尔滨梓森装饰设计有限公司（以下简称梓森公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵云龙的委托诉讼代理人裴岩、被上诉人胡维及其委托诉讼代理人昝云波到庭参加诉讼。原审被告梓森公司经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵云龙上诉请求：撤销原判，发回重审。事实和理由：一、原审法院违反法定程序。1、一审时，未向上诉人送达起诉书，原审法院向上诉人送达判决书时，上诉人才知道被起诉这一事实。2、一审采信了被上诉人单方委托的工程造价鉴定书，违反法定程序，人民法院应当委托具有相应鉴定资质的部门进行司法鉴定。二、原审法院认定事实错误。1、原审法院认定上诉人与被上诉人之间形成装饰装修合同关系，证据不足。双方未签订书面协议，仅凭借银行对账单就认定双方系装饰装修合同，系孤证，而被上诉人提供的银行卡正面照、装修效果图、工程预算表、微信聊天截图等，都没有上诉人的认可和其他证据证明真实的情况下，均不能予以采信。2、原审法院认定被上诉人依约履行了付款义务，也是错误的。首先在没有任何证据的情况下，就断言依约履行付款义务，实属错误，其次，如被上诉人所称工程款40万元，已付款38万元，尚有2万元工程款未付，此种情况下，工程未能完成，责任在于被上诉人。3、原审法院在被上诉人没有请求解除合同的情况下，引用《合同法》第94条的规定，认为被上诉人起诉要求返回工程款是默示解除合同，也是错误的。解除合同是法律赋予合同当事人的权利，但需要明示，并且解除通知以到达相对方时生效。被上诉人在一审时并未请求法院解除合同，法院不应主动判决解除合同。4、被上诉人所提交的证据均与哈尔滨梓森装饰设计有限公司无关，而原审法院却错误的认为上诉人的行为是职务行为，进而错误的判决梓森公司承担返还义务。胡维辩称，一审程序正确，原审法院通过正常送达程序送达，是上诉人自己没有参加庭审，属于其自己的责任；原审法院采信单方委托的鉴定并无不妥，鉴定机构具有相应资质，也是法院委托鉴定机构之一，鉴定时一直联系不到上诉人，且上诉人未提供相应的反驳证据；双方通过微信和电话沟通达成电子装修合同，微信有上诉人就合同造价、效果图、工期、开工时间的约定，在前期工期中，上诉人每日以微信图片方式向被上诉人报告工期进展，可以证明双方达成并履行装修合同；银行、微信转账记录证明被上诉人履行了付款义务，上诉人收款后，未依约完全履行，单方撤走工人后无法联系，我方起诉意味着合同解除；本案电子合同磋商时，是以梓森公司名义进行的，收款方是赵云龙，根据公司法规定，梓森公司应当承担责任。原审被告梓森公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提出答辩和质证意见，应视为对其诉讼权利的放弃。胡维向一审法院起诉请求：1．被告返还原告装修款228580元，员工工资损失60600元，鉴定费8000元，房屋租赁损失66000元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年8月，原告与被告赵云龙订立口头协议约定，由被告为原告装修位于大同市恒安新区韩岭嘉苑北商24号门面房，装修款400000元。原告于2018年8月5日起先后五次转账给被告赵云龙个人账户380000元，被告于2018年9月3日装修工程进行一半时停工，至今未开工，经原告委托大同市方正工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定书，鉴定为，本案工程已完工，工程价格为151419.84元。一审法院认为，本案中，原、被告之间形成的装饰装修合同关系，真实、合法、有效，应当受到法律的保护，双方当事人均应按照合同的约定履行各自的合同义务，原告依约履行了自己的付款义务，而被告至今未按约定履行全部施工义务，且被告至今未给予原告任何答复，被告的行为已构成根本违约，致使原、被告双方的合同目的难以实现，被告的行为已满足《中华人民共和国合同法》第九十四条的法定解除条件，本案中原告虽未明示解除合同，但其起诉被告返还装修款的行为属于默示的解除合同行为，合同解除后，尚未履行的，终止履行。经庭审核实证据原告胡维支付被告赵云龙装修款380000元，被告给原告门面房装修工程价款经鉴定为151419.84元，故被告应返还原告装修款380000-151419.84=228580.16元，故对原告请求被告返还原告装修款228580元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于原告请求被告支付原告鉴定费8000元，员工工资损失60600元，房屋租赁损失66000元的诉讼请求，因鉴定费8000元作为原告为该案件查清的必要支出，于法有据，且有相关票据为证，一审法院对鉴定费8000元的请求予以支持；对原告提出的员工工资损失及房屋租赁损失费用，因与本案没有必然的因果关系，且没有损失的相关证据予以佐证，故一审法院对原告的该两项请求，不予支持。关于原告请求二被告共同承担还款责任的请求，因合同具有相对性，尽管本案原告胡维系与被告赵云龙之间订立口头装修协议，但被告赵云龙均以被告哈尔滨梓森装饰设计有限公司的名义与原告进行磋商，且其系被告哈尔滨梓森装饰设计有限公司的法定代表人、股东之一，被告哈尔滨梓森装饰设计有限公司系从事装修业务的公司。因此，被告赵云龙履行的是职务行为，应由被告哈尔滨梓森装饰设计有限公司承担直接还款责任，但本案原、被告双方在合同履行过程中，原告胡维于2018年8月5日起先后五次转账给被告赵云龙个人账户380000元，被告赵云龙未提供相关证据，予以证实其财产独立于哈尔滨梓森装饰设计有限公司的公司财产，二被告之间存在财产混同的情形，因此，二被告共同承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百二十条及《中华人民共和国公司法》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：1、被告赵云龙和被告哈尔滨梓森装饰设计有限公司于判决生效后十五日内共同支付原告胡维装修款228580元及鉴定费8000元；2、驳回原告胡维的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5209元，由原告胡维负担361元，被告赵云龙、哈尔滨梓森装饰设计有限公司共同负担4848元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对一审查明的事实，除赵云龙对装修完成工程量有异议外，双方当事人对其他事实均无异议。对双方无争议的事实，本院予以确认。本案争议焦点为：一审起诉状送达和单方鉴定程序是否违法，赵云龙和梓森公司应否给付胡维工程款及鉴定费。关于一审起诉状和单方鉴定程序是否违法问题。本案中，一审法院在第一次开庭审理前，依法向赵云龙邮寄送达起诉状、传票等相关法律文书，赵云龙本人签收，但未到庭参加诉讼，开庭时，承办法官电话询问赵云龙，其称未收到起诉状；后一审法院安排二次开庭，并按照梓森公司地址再次送达起诉状、传票等法律文书，但赵云龙拒收，亦未到庭参加诉讼。本院认为，一审法院在赵云龙第一次签收、第二次拒收相关法律文书的情况下，依法缺席审理符合法律规定，故赵云龙上诉主张送达程序违法理由不能成立，本院不予支持。关于单方鉴定问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中,赵云龙上诉主张鉴定系单方委托，程序违法，但其未提供证据足以反驳该鉴定意见，故其该项上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于赵云龙和梓森公司应否给付胡维工程款及鉴定费的问题。一审认定胡维与赵云龙之间订立口头装修协议，双方之间形成装饰装修合同，赵云龙对此予以否认，上诉称双方是合伙合作关系，但并未提供充分证据予以证明，且胡维对合伙合作关系亦予以否认，故本院对此不予采信。根据二审查明事实，胡维与赵云龙口头约定由赵云龙装修店面，且口头订立合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护，双方应当依约履行各自的权利义务。本案中，胡维履行了付款义务，赵云龙对此无异议，现赵云龙未按约定履行全部施工义务，并单方撤走工人，已构成根本违约。故一审判决赵云龙和梓森公司支付装修款并支付鉴定费正确，本院应予维持。综上所述，赵云龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4849元，由赵云龙负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 苗建萍 二〇一九年九月二十九日书记员 李 丽