河南省南阳市宛城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫1302刑初799号公诉机关南阳市宛城区人民检察院。被告人叶立敏，男，1964年6月16日出生，汉族，高中毕业，现住南阳市宛城区（户籍所在地：南阳市宛城区）。因涉嫌诈骗，于2019年1月23日被南阳市公安局溧河分局刑事拘留，因涉嫌诈骗犯罪，于2019年02月21日经宛城区人民检察院批准逮捕，于次日被南阳市公安局溧河分局执行逮捕。辩护人熊兴明,河南大为律师事务所律师。南阳市宛城区人民检察院以宛城检公诉刑诉[2019]651号起诉书，指控被告人叶立敏犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，南阳市宛城区人民检察院指派检察员王峰出庭支持公诉，被告人叶立敏及辩护人熊兴明到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。南阳市宛城区人民检察院指控：2012年5月22日，被告人叶立敏以华宸建设集团股份有限公司（乙方）名义与南阳市电子职业中等专业学校（甲方）签订合作建校协议书，协议约定乙方负责在一个月内将工程项目的“容积率”批复到3.00以上，15个工作日内向甲方汇入1000万元作为保证金，否则该协议失效。协议签订后，被告人叶立敏开始代表学校向政府部门申请变更容积率，但在约定时间内未办理成功，也未缴纳保证金。2013年8月10日，南阳市电子职业中等专业学校出具委托书，委托叶立敏办理容积率提高工作，委托期限至2013年9月30日。被告人叶立敏在该有效期内亦未办理成功。2013年10月17日，被告人叶立敏在上述与南阳市电子职业中等专业学校签订的合作建校协议、委托书均已失效的情况下，以南阳伏羲置业有限公司（未实际注册）名义与南阳市卓城建设有限公司（史某）签订建设施工合同，将南阳市电子职业技术学校建设工程予以转包，并收取该公司150万元保证金。2016年5月19日，被告人叶立敏在学校自行提出容积率等规划调整申请已获得批准的情况下，再次与南阳市成昊实业有限公司（史某、吕某）签订转让协议，将学校建设股权转让给该公司，并收取100万元约定用于土地变更使用。上述，被告人叶立敏前后骗取史某、吕不韦资金共计250万元，并将该资金主要用于购置房产、偿还债务贷款、投资股票以及日常消费。指控认定上述事实的证据如下．1被告人叶立敏的供述，2被害人史某、吕某的陈述，3?证人罗某、魏某的证言；4．人口基本信息表、建设工程承包施工协议、委托书、银行交易记录、抓获经过等。公诉机关认为，被告人叶立敏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提起公诉，请依法判处。建议对被告人在有期徒刑十一年至十二年间判处，并处罚金。被告人叶立敏辩称：我一直认为我不是诈骗，是民事问题，有合同，相信法庭会公正判决。辩护人辩称：被告人叶立敏在本案、本纠纷中的行为，不构成诈骗罪的刑事犯罪，起诉书的起诉内容与案件客观事实不相符，指控不能成立。结合本案的证据、事实情况、法律规定，被告人叶立敏既没有非法占有的主观犯罪意图，也没有虚构事实或隐瞒真相的客观犯罪手段，被告人和受害人之间仅仅是民事纠纷。一、关于本案的主观要件。被告人和受害人基于合法目的、合法合同进行的合法民事行为，被告人合法占有了受害人的250万元，被告人从没有非法占有他人财物将其据为已有的直接故意。1、建设工程承包施工协议中收取史某150万元的主观问题。从案卷证据可证明：被告人与华宸建设集团股份有限公司（华宸公司）签订建设工程项目合作协议书后，被告人可使用华宸公司资质、证件、手续对外承揽业务，被告人以华宸公司名义与南阳市电子职业中等专业学校（电子学校）签订了合作建校协议书，被告人成为该新校区建设工程项目的实际合作人、实际总建筑承包人、实际管理人，被告人负责对整个工程项目资金的投入及施工建设，对外有代表电子学校办理新校区工程项目相关审批手续和分包工程等的权利，因此，被告人有权与本案受害人史某签订建设工程承包施工协议的权利，及按协议内容收取保证金的权利。由上事实可知，被告人和受害人所签订建设工程承包施工协议约定的工程项目是真实存在的，协议约定的承包内容，被告人是有权对外分包的，被告人收取受害人史某的150万元履约保证金，是按行业惯例和双方约定收取的，双方签订该协议当时，电子学校新校区建设项目的现状是明显的、受害人明知的，双方是平等、自愿签订的协议，被告人是合法占有150万元，根本没有非法占有公私财物的直接故意，而是合法收取、占有的150万元。2、合作建校协议书、授权委托书、被告人权利的时效问题。从案卷证据及庭审查明事实可证明：以上问题的时效，双方除了书面约定外，还有口头约定，被告人一直按双方约定和对方要求在履行权利、义务，根据《民法总则》第135条的规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式，不管是哪种形式都是受法律保护的，双方以口头协议将合作建校协议书时效变更为无期限，即：被告人在电子学校之前办成手续都是有效的，电子学校在案发前未告知过被告人解除合作关系，合作协议在被告人与受害人签订两份协议时并未有失效。3、转让协议中收取吕某100万元的主观问题。从案卷证据及庭审查明事实可证明：该协议签订时被告人与电子学校所签订的合作协议并未失效，在合作建校协议书四条4款中约定被告人可分得纯利润的30%等，被告人办理新校区规划建设手续大部分已经完成，宛城区政府和南阳市政府已经批转至南阳市规划局，因教育用地转变为老师公寓建设用地需土地变更费等原因，导致最后一道手续暂时停滞，被告人为解决这些问题，受害人为了在该项目中享有更大的利益，被告人从未向受害人隐瞒这些情况，双方签订转让协议及受害人向被告人支付约定的100万元，这些都是平等、自愿、合法的，由上可知，被告人是合法占有100万元，根本没有非法占有公私财物的直接故意。二、关于本案的客观方面。本案中，电子技校新校区项目工程是确实存在的，被告人确实是该新校区项目工程的实际合作人、实际开发管理人，总承包人，而在建设工程承包施工协议和转让协议中，被告人没有向受害人隐瞒真相或事实，在转让协议中，在合作建校协议中被告人确实有利润分配的权利，被告人也没有向受害人隐瞒真相或事实。被告人确实有权与受害人签订工程建筑承包协议和转让协议。因此，被告人在本案中没有采用虚构事实或者隐瞒真相的方式，骗取受害人财产的犯罪行为。三、本案不应因受害人投入250万元未得到回报或未实现合同目的，而让被告人承担诈骗罪的刑事后果。根据刑事法定的原则，只有刑法明文规定为刑事犯罪的才能以刑事犯罪处罚，不能以受害人受损结果来定被告人的罪。1、先不说被告人将受害人250万元用于购置房产、偿还债务借款、投资股票及日常消费的指控事实是否正确，但将受害人受损的结果行为及使用情况，直接定为被告人具有非法占有他人财物将其据为已有的直接诈骗故意犯罪行为，就是完全错误的。第一，诈骗犯罪的主观犯罪要件，是以收到这250万元时是否有非法占有他人财物将其据为已有的直接故意，而不能根据250万元使用的用途来定被告人有主观直接故意犯罪；第二，被告人在与受害人签订协议、收取250万元时，协议约定的内容是真实存在的，协议约定内容当时是可以实现的；第三，该250万元钱是否按协议约定内容使用，仅仅是民事问题。2、结合案卷事实、庭审查明事实、证据等情况可知，起诉书指控被告人用收取受害人的250万元，用于购置房产、偿还债务借款、投资股票及日常消费的事实，不完全正确。该工程名为公司与电子技校合作建校，实则是被告人个人与电子技校合作建校，其财务等各个方面管理的都比较混乱，财务方面出现了项目收取资金、家庭共同资金、个人资金、借款、信用卡、公司开支、家庭消费混同的情况，这些资产分别储存在了建行、工商行、农行、交通行等银行内，这些资金共计近千万元，这些资金是一个整体，不能将某一个银行卡内单一定性为项目资金或家庭资金，因此，起诉书指控被告人骗取受害人250万元，并将资金主要用于购置房产、偿还债务借款、投资股票及日常消费，是错误的，实际上，被告人用家庭共同财产购置的房产，所谓的债务，均是因工程项目投入所产生的债务，股票及日常消费主要也不是用受害人的钱，这些款主要是投进了工程项目。因此，不能以250万元的用途，也不能以受害人利益受损，确定被告人就有非法占有他人财物并据为已有的直接故意四、本案实属民事纠纷，不应以刑事案件进行处罚。1、该案中所涉150万和100万两笔款均是巨款，受害人的身份和从事的工作，都是建筑行业的资深专业人员，他们可能会不仔细考察、不深入了解而将巨款投出去吗，根本就不可能。对于该工程项目的详细情况、被告人的基本情况，受害人都是非常清楚的，均是在深思熟虑下才办理的，双方是在平等、自愿的情况下签订的协议，根本就不存在被告人诈骗受害人、受害人陷入错误认识而受损的事实，根本原因是巨额损失未收回而造成的。2、被告人及亲属、受害人均是该纠纷的受害者，被告人在电子学校新校区项目手续审批、工程建设等事宜上，投入大量的时间、人力、财力，被告人将该项目的主要手续区政府、市政府审批手续办成后，电子学校却单方违反了协议约定，致使被告人的努力、心血白费，造成受害人和被告人之间的协议无法履行，如若电子学校能诚信履约的话，今天我们也不会到庭审现场，被告人从没有诈骗受害人的犯罪意图。3、受害人和叶立敏之间的纠纷，明显是民事纠纷，受害人对此事性质也是明知得，为此，受害人于2016年分别以南阳市卓诚建设有限公司和河南成昊实业有限公司的名义起诉了叶立敏等人，叶立敏和他们达成了调解协议书，宛城区人民法院审理该案后出具了（2017）豫1302民初3628号和（2017）豫1302民初3629号民事调解书，受害人于2018年9月17日以南阳市卓诚建设工程有限公司和河南成昊实业有限公司的名义立上了执行案件，该民事执行案件正在办理过程中。由上可知，该案已有当事人双方、人民法院确定为民事纠纷、民事案件，不是刑事案件。4、被告人对受害人的损失，从未表示赖账不还，愿意倾尽全力归还受害人的钱款。综上所述，被告人叶立敏的诈骗罪不能成立，其行为不具备诈骗罪的主观直接故意条件和客观条件。被告人和受害人的纠纷实属民事纠纷，根据合同相对性原理，应由被告人起诉电子学校，受害人起诉被告人，以此维护自己的合法权利。被告人出示如下证据：第一组证据：收款收据、借条、银行流水。证明：1、叶立敏于2013年4月9日向邱新宛借款350000元，于2013年10月29日向王大宏借款1200000元，除此之外，还有其他借款的证明手续，因债权人不愿提供而无法提交。2、除了该案查明的250万元外，还有案涉时间内的其他大额款项进账。第二组证据：房屋所有权证、宇信凯旋城房的首付款发票、二手房贷款还款清单。证明：1、该房首付款数额为326468元，支付时间为2013年11月26日，2013年11月8日显示的403095元不是该房的首付款或房款。2、宛城区建设东路与明山路交叉口中宇信凯旋城4幢1单元2401室的所有人为叶立敏和王梅，该房是二人用夫妻共同财产购买的财产，是夫妻双方的共同财产，不是用吕某或史某的钱购买的房产。3、叶立敏除了建行卡外，经常使用的银行卡还有交行卡等银行卡，该房房贷款不是用建行卡还的，而是用交行卡还的钱，其家庭共同财产和工程项目钱在一起混同了。第三组证据：南阳市电子职业中等专业学校新校区建设项目用地规划公示、住房城乡建设部关于印发《关于城乡规划公开公示的规定》的通知。证明：1、南阳市电子职业中等专业学校新校区建设项目用地规划公示的时间为2016年12月，据住房城乡建设部关于印发《关于城乡规划公开公示的规定》的通知第15条的规定，政府规划部门规划审批前公示时间不少于30日，也就是说该项目审批的时间，最早、最快也只能是2017年1月份，而公安办案人员查明该项目审批完成时间为2016年4月7日的事实，是完全错误的。2、结合案件事实和情况，外界对该项目审批事宜知道的时间为2016年12月30日，学校在对叶立敏故意隐瞒的情况下，叶立敏对此事知道的时间，只会更晚。综上，公安机关办理案件时，没有收集对被告人有利的证据。被告人辩护人对公诉机关出示证据的质证意见：真实性无异议，但对证明方向有异议。公诉人对被告人出示证据的质证意见：第一组证据，与本案无关，但侧面证明被告当时债务巨大；第二组证据，证实了被告人收取史某的钱后付的房屋首付款，时间很接近；第三组证据，根据政府部门的审批时间，虽然公示在后，但也证实了被告人与学校后期完全没有沟通，学校当时已经有新的合作关系了。经审理查明：2012年5月22日，被告人叶立敏以华宸建设集团股份有限公司（乙方）名义与南阳市电子职业中等专科学校（甲方）签订合作建校协议书，协议约定：甲方将整个新校区的建设项目工程（综教楼、教研科大楼、图书馆、实验实习楼、行政办公楼、餐厅、学生宿舍、教职工宿舍等）在同等条件下发包给乙方，由乙方负责对整个工程项目资金的投入及施工建设，乙方负责在一个月内将工程项目的“容积率”批复到3.00以上，15个工作日内向甲方汇入1000万元作为保证金。协议签订后，被告人叶立敏开始代表学校向政府部门申请变更容积率，但在约定时间内未办理成功，也未缴纳保证金。2013年8月10日，南阳市电子职业中等专业学校出具委托书，委托叶立敏办理容积率提高工作，委托期限至2013年9月30日止。被告人叶立敏在该委托期内亦未办理成功。2013年10月17日，被告人叶立敏在上述与南阳市电子职业中等专业学校签订的合作建校协议、委托书均已过期失效的情况下，以南阳伏羲置业有限公司（未实际注册）名义与南阳市卓城建设有限公司（史某）签订建设工程施工合同，将南阳市电子职业技术学校建设工程予以转包，并收取该公司150万元保证金。2016年5月19日，被告人叶立敏在学校自行提出容积率等规划调整申请已获得批准的情况下，再次与南阳市成昊实业有限公司（史某、吕某）签订转让协议，将学校建设股权转让给该公司，并收取吕某100万元约定用于土地变更使用。综上，被告人叶立敏前后收取史某、吕不韦资金共计250万元，并将该资金主要用于购置房产、偿还债务、投资股票证券以及日常消费。上述事实，有如下经公诉机关出示、被告人质证的证据证实，本院予以确认：一、书证、物证1、常住人口基本信息、前科查询。证明被告人人叶立敏的基本情况，具备刑事责任能力且无前科。2、到案经过。证明被告人叶立敏于2019年01月23日，被南阳市公安局溧河分局依法抓获到案，无自首情节。3、2012年5月22日，南阳市电子职业中等专科学校作（甲方）与北京华宸建设集团股份有限公司（乙方）签订的合作建校协议书。约定：甲方将整个新校区的建设项目工程（综教楼、教研科大楼、图书馆、实验实习楼、行政办公楼、餐厅、学生宿舍、教职工宿舍等）在同等条件下发包给乙方，由乙方负责对整个工程项目资金的投入及施工建设；乙方负责在一个月内将“容积率”批复到3.0以上，15个工作日内乙方向甲方汇入人民币1000万元作为对本工程全额投资的保证，整体工程项目全部建设完成一年后不计利息返还。乙方负责办理下一步各项建设施工手续。证实被告人叶立敏借用资质签订合作协议，约定在一个月内完成容积率批复工作。4、2013年8月10日，南阳市电子职业中等专科学校给被告人叶立敏出具的委托书，内容为：南阳市电子职业中等专科学校委托叶立敏先生全权办理我校位于雪枫路以南长江路以西建设项目的容积率提高工作。委托期限：二零一三年九月三十日为止。证实被告人叶立敏的委托期限截止日期为2013年9月30日。5、南阳市电子职业中等专科学校请示、南阳市人民政府、南阳市城乡规划局文件。证实提高容积率的事实，南阳市城乡规划局于2016年4月20日将容积率批准调整为不大于2.8。6、2013年10月17日，被告人叶立敏与被害人史某签订的建设工程承包施工协议、史某的委托书、2016年5月19日被告人叶立敏与吕某的项目开发建设股权转让协议、叶立敏出具的收据。证明被告人叶立敏以南阳伏羲置业有限公司的名义与被害人史某、吕某所属的南阳市卓城建设有限公司签署了南阳市电子职业中等专科学校新校区工程的承包协议，被告人叶立敏以工程保证金的名义收到被害人史某、吕某资金共计250万元整。7、被告人叶立敏中国建设银行股份有限公司南阳分行银行交易明细表、中原证券股份有限公司南阳分公司出具的被告人叶立敏的银行转账情况表。证实2013年10月30日、11月1日，被害人两次分别向被告人叶立敏尾号9030的银行卡（余额510.5元）转账存入1180000元和现金存入320000元，两次共计1500000元，该款存入后，被告人叶立敏的银行卡账户余额为1500510.5元。自2013年11月1日至2013年11月27日，在没有其他款项存入的情况下，连续十九次将该款取出，直至余额为160415.5元，其中2013年11月8日显示消费403095元用于南阳市博泰物资有限公司，同日又现金支取300000元未显示去处，其他取出的款项大部分显示用于投资股票证券；2016年5月19日，被害人吕某向被告人叶立敏尾号9030的银行卡（余额95.6元）转账存入1000000元，该款存入后，被告人叶立敏的银行卡账户余额为1000095.6元。自2019年5月19日至5月20日，两天时间内，在没有其他款项存入的情况下，被告人分七次取款897800元，大部分款项显示用于投资股票证券。由此可以看出，被告人叶立敏从被害人史某、吕某处所收到的250万元并未按照合同中所约定的用途使用，而是主要用于投资股票证券等。8、2019年6月5日，河南省宇信房地产开发有限公司出具的证明。内容为：兹证明南阳宇信凯旋城项目在2012年开盘销售以来，为了便于项目收款，使用了南阳市博泰物资有限公司POS机收取房款。而从被告人叶立敏的银行卡消费记录看，2013年11月8日消费的403095元用于了南阳市博泰物资有限公司。二、证人证言1、证人罗某的证言：2012年，我们学校拿到了政府批地，因为容积率偏低，满足不了需要，我一直在办理容积率提升手续。后来一个朋友介绍叶立敏，说叶立敏能够办理。叶立敏我们两人经过洽谈，2012年5月22日我们签订有合作建校协议书，他用的资质是北京华宸建设集团股份有限公司，这个公司的法人代表一个姓薛的和我签订了协议书。按照协议约定，叶立敏需要一个月内把手续办成，但是没有办成，我们就不再合作，至于以后他弄的任何事情都和我们没有关系。叶立敏在2013年10月17日以南阳伏羲置业有限公司名义与南阳市卓城建设工程有限公司签订建设工程承包施工协议，收取人家250万元保证金的事儿我不知道。我们以前有过合作意向，但是短时间就结束了。“合作建校协议书”约定的失效时间是签订协议书之后的一个月，也就是2012年6月22日。随后我知道他在跑手续，我也在跑手续，如果他在我之前跑成了，我们还继续谈合作，如果我先把手续跑成，我就不在给他合作。这件事情这样，对他也好，毕竟他一直在努力，对我也好，也不能光等他。2012年5月16日，叶立敏让我授权他以学校的名义向区政府请示提高容积率，随后区政府又报到市政府，市政府审批至规划局，随后规划局一直没有审批下来。2013年当时以学校名义给叶立敏做了一个委托书，委托叶立敏办理此事，委托期限是2013年9月30日，该委托书可以视为延长“合作建校协议书”至2013年9月30日。2016年1月，规划局在总体规划变动的同时，根据我提交的学校规划设计方案给与了批复，我们自己将学校的规划手续办理下来，我重新找了合作伙伴，已经开工建设，叶立敏对此没有任何异议，也没有找过我。2、证人魏某的证言：叶立敏与罗某签订合作建校协议是我从中介绍的。我以前办理了一个建筑学校，罗某办理了一个电子技校，办学期间我们互相认识。后来，我的建筑学校不办了，罗某就给我聘请过去当副校长。后来，罗某想在南阳征地建校，我就给帮忙跑手续。在2006年左右，罗某在南阳市宛城区溧河乡胡砦村刘营二组、四组征地八十多亩。后期跑手续时候，在提高容积率上出现困难。我的一个朋友姚书江就给我介绍了叶立敏，说叶立敏有关系，能够办理。后来我就把叶立敏介绍给了罗某，双方经过多次协商达成合作建校协议，当时叶立敏是用北京华宸建设集团股份有限公司的资质签的协议。签合同的时候我在场，华宸建设集团股份有限公司河南分公司薛景勋代表华宸建设集团股份有限公司签订的协议。当时约定，叶立敏负责把提高容积率的事情跑成，手续办下来，罗某把建校的工程项目发包给叶立敏。协议签订后，叶立敏开始跑手续，一切费用由乙方叶立敏出。开始说一个月内把容积率的事情跑成，但是叶立敏没有办成。后来，罗某看叶立敏也有一定关系何和能力，就让他继续跑。后来一拖，拖有一年多，时间较长，罗某就有意见了，多次催我和叶立敏。后来叶立敏说合作协议过期了，又让学校给他开了个授权委托书，继续办理容积率的事情。叶立敏就继续办理容积率的事情，从区政府批文到市政府，市政府批转到市规划局办理，因叶立敏提供的两套设计方案不行，该事情就停滞了，一道也没有进行下去。后来，罗某新找来了合作伙伴，另外叶立敏容积率的事情也没有办成，罗某就不给叶立敏合作了，理由是叶立敏跑容积率的手续没有办下来，时间太长，另外又换了新股东，人家自己去跑手续了。以后的事情我也不知道了。不知道罗某、叶立敏两人怎么谈的，罗某给我说不给叶立敏合作了，是在他们新董事会成立以后给我说的。三、被害人的陈述：1、被害人史某的陈述：2013年，我通过朋友王大宏介绍认识了叶立敏，当时也是通过王大宏介绍想从叶立敏手里承包一些工程，通过王大宏与叶立敏见面后，叶立敏对我们介绍说南阳市电子职业中等专科学校新校区的全部工程都是承包的，也是他开发的，到时候可以发包给我们，但是需要我们提供建筑资质：还要给他交纳工程保证金。经过多次协商，在2013年10月17日，我们在叶立敏的公司内，位于仲景路汽车东站北边一个小区里与叶立敏签订了建设工程承包施工协议，叶立敏为甲方，为南阳伏羲置业有限公司，我们用的是南阳市卓城建设有限公司，当时南阳市卓城建设有限公司给我有委托，授权我与叶立敏的南阳伏羲置业有限公司签订了合同。按照合同约定，需要我们在三日内先给叶立敏交纳工程保证金300万元。当时，我们有些犹豫，交纳不交纳工程保证金。后来叶立敏多次给我打电话，让我交纳保证金，说我们再不交工程就给别人了。我就对他说没有那么多钱，也不想干这个活了。叶立敏说给他交150万也行。我就给公司老板吕某商量，于2012年10月30日通过银行转账，给叶立敏62×××30账户内转入1180000元，又给叶立敏62×××30账户内存入32万元，叶立敏给我们打有收据。钱给叶立敏以后，迟迟开不了工。我多次给叶立敏打电话，叶立敏以没在家、手续没有办全、土地面积增加办手续等理由，一道让等。在2016年5月份，叶立敏对我和吕某说，现在还需要补土地差价，还差150万元，想让我们再拿出150万元，他可以把开发这块地的事都让给我们，到时候只用给他一小部分股份就行了。当时我们说没有那么多钱，叶立敏说，100万也行，吕某就又给他100万元。后来，我们发现工地已经开工，我们就给叶立敏联系，叶立敏说只是清场的，到时候工程还是我们的。谁知道，工地楼房都已经开建，我们再给叶立敏联系，他就不接电话了，现在我们也见不到他了，他公司也搬走了。我们到工地去问，工地的负责人说就不认识叶立敏，工程和他也没有关系。2、被害人吕某的陈述：2013年，我公司副总史某给我说，他有个朋友王大宏，王大宏在南阳市宛城区国税局上班，他的亲戚叶立敏在开发南阳市电子职业中专新校区，可以联系要点工程。史某就出面给叶立敏接洽，我也给叶立敏见过两次面，吃过几回饭。后来就签订了施工合同，当时为了签订这个合同，我们又给河南卓城建筑有限公司签订协议，由河南卓城建筑有限公司授权委托我们与叶立敏南阳市伏羲置业有限公司签订了合同。史某代表公司与叶立敏签订的合同，按照合同，我们应先给交纳300万工程保证金。开始我们没有这么多钱，也不想干这个活了。叶立敏说交150万也行，我们就给分两次给叶立敏交纳了150万工程保证金。钱给叶立敏以后，一直让我们等。我们等到2016年5月份，叶立敏又给史某和我联系，说再让我们拿出100万土地变更费用，以后让我们开发这块地，只用给他一小部分股份，意思是联合开发，我们又给叶立敏100万元，叶立敏给我们打有收据，写有协议。这250万元第一次是2013年10月30日，我给他建行账户转账1180000元，第二次是2013年11月份，史某拿着320000元现金，存到叶立敏建行账户内，第三次是2016年5月份，100万元也是我转到叶立敏建行账户内的。随后叶立敏又找我们说建筑工程要开始，让我们拿出1000万。我向叶立敏要相关开发手续，叶立敏拿出的是四年前的和学校合作协议。我们看了协议，协议上约定他与甲方在一个月内给人家先交纳1000万元，他就没给人家履行，等于已经作废的合同，我们没有再给他1000万元。问他工程的事情，他说没事，工程肯定让我们干，后来就见不到他了，打电话也不接了。四、被告人供述和辩解：2012年5月份，我以华晨建设集团的名义与南阳市电子职业中等专科学校签订合作建校协议。协议约定，由华晨建设集团投资建设南阳市雪峰桥东头南阳市电子职业中等专科学校的新校区，在新校区内建设教师公寓、教学楼、办公楼、餐厅等所有建设，最后出售教师公寓所得减去总建设投资费用后利润由双方分成。协议签订后，为了多建教师公寓，多盈利，我就着手办理提高建设容积率，合同上约定我们负责办理相关手续，费用我们承担。办成以后，有我们负责开发建设，南阳市电子职业中等专科学校只坐等分利润。如果一年以内手续办不下来，就不让我们开发建设了。2013年10月，经过我内弟王大宏认识了史某。我把和南阳市电子职业中等专科学校签订合同的这个事情跟史某说了，史某说愿意接这个工程的施工建设。我就以南阳伏羲置业有限公司的名义和史某的南阳市卓诚建设有限公司签订了建设工程承包施工协议，南阳伏羲置业有限公司是我的，法人也是我，但是营业执照一直没有不办下来。按照协议约定，史某给我交了不保证金。2013年10月30日交了118万元，11月15日交了32万元，这两笔钱，2017年给史某补的收条。2016年收了他们100万元，打的也有收条。总共收了250万元保证金，这些钱，跑手续花了一些；还了98万元的账，这98万元还给了一个姓吴的，2012年我和姓吴的签订了南阳市电子职业中等专科学校的建筑合同，我当时收了他75万元，2013年年底还了他75万元和23万元的利息；另外还了我儿子战友高胤龙30万元；以我的名字买了宇信凯旋城4号楼1单元1401房产一套，就是我们现在住的房子，面积是215平方，2014年三四月份，交了四五十万的首付，有收据，装修花了13万；其他钱去向，就是这几年我一直没有工作，我家里人吃喝，房子按揭每个月五六千元的还款。2012年5月份签订合同之后，我就开始跑这个事情。后来市政府批转规划局一个提高容积率文件，市规划局接到后没有办理，文件上写的联系人就是我，但是因为规划局一直没有办理，我的这个事情算是没有办成。2017年年底，学校因为其他原因，容积率提升到了2.8，学校自己建校，跟我没有关系了。关于被告人叶立敏的行为是否构成诈骗罪的问题，结合上述证据，分析如下：1、被告人行为的性质。2012年5月22日，南阳市电子职业中等专科学校与被告人叶立敏签订合作建校协议书后，被告人叶立敏未能按协议书约定的时间履行相应的义务时，协议书已处于对双方当事人不具有约束力的状态。2013年8月10日，南阳市电子职业中等专科学校给被告人叶立敏出具委托书，委托被告人叶立敏继续办理容积率提升工作，视为双方当事人建立了口头合同关系，委托期限截止日期为2013年9月30日，期限届满，被告人仍未能履行约定的义务，则双方均已不受合同的约束。在没有征得南阳市电子职业中等专科学校同意的情况下，被告人叶立敏对先前约定的建设工程已无权承建，更无权对外发包。证人罗某陈述：随后我知道他在跑手续，我也在跑手续，如果他在我之前跑成了，我们还继续谈合作，如果我先把手续跑成，我就不再给他合作。从证人罗某的陈述看，在合作协议已不具有约束力的情况下，南阳市电子职业中等专科学校给被告人叶立敏仍留有合作的机会，但前提是被告人叶立敏必须将提高容积率的手续办成且经双方商谈后，被告人叶立敏才拥有工程的承包、发包权。实际情况是，南阳市电子职业中等专科学校自己将容积率提升的手续办成，将工程另行发包他人，被告人叶立敏对此也没有提出异议。因此，被告人叶立敏在对建设工程项目无承包权、发包权，不具有履约能力的情况下，隐瞒真相与被害人签订建设工程承包施工协议及项目开发建设股权转让协议，收取被害人合同履约保证金及土地变更所需费用，其行为具有欺骗性。2、被告人叶立敏收取被害人款项的用途。从被告人叶立敏中国建设银行股份有限公司南阳分行银行交易明细表、中原证券股份有限公司南阳分公司出具的被告人叶立敏的银行转账情况表看：2013年10月30日、11月1日，被害人两次分别向被告人叶立敏尾号9030的银行卡（余额510.5元）转账存入1180000元和现金存入320000元，两次共计1500000元，该款存入后，被告人叶立敏的银行卡账户余额为1500510.5元。自2013年11月1日至2013年11月27日，在没有其他款项存入的情况下，连续十九次将该款取出，直至余额为160415.5元，其中2013年11月8日显示消费403095元用于南阳市博泰物资有限公司（河南省宇信房地产开发有限公司出具证明，证明南阳宇信凯旋城项目在2012年开盘销售以来，为了便于项目收款，使用了南阳市博泰物资有限公司POS机收取房款），同日又现金支取300000元未显示去处，而在公安机关供述中，叶立敏称以现金形式还其儿子的战友300000元，其他取出的款项大部分显示用于投资股票证券；2016年5月19日，被害人吕某向被告人叶立敏尾号9030的银行卡（余额95.6元）转账存入1000000元，该款存入后，被告人叶立敏的银行卡账户余额为1000095.6元。自2019年5月19日至5月20日，两天时间内，在没有其他款项存入的情况下，被告人分七次取款897800元，大部分款项显示用于投资股票证券。另外被告人在公安机关供述：收取的款项主要用于偿还债务、购房、日常消费。结合上述银行交易明细表、银行转账情况表及2019年6月5日河南省宇信房地产开发有限公司出具的使用南阳市博泰物资有限公司POS机收取房款的证明，可以印证被告人在公安机关的供述是属实的，且被告人收取被害人的钱款，有相当一部分还用于投资股票证券。被告人及辩护人在庭审中辩称，起诉书指控被告人骗取受害人250万元，并将资金主要用于购置房产、偿还债务借款、投资股票及日常消费，是错误的，实际上，被告人用家庭共同财产购置的房产，所谓的债务，均是因工程项目投入所产生的债务，股票及日常消费主要也不是用受害人的钱，这些款主要是投进了工程项目。但被告人不能合理说明翻供原因，且其庭审辩解与案件其他能相互印证的证据存在矛盾，另外其庭前在公安机关的供述与案件其他证据能相互印证，因此，应采信其庭前在公安机关的供述，对被告人庭审中的辩解不予采信。因此，可以认定被告人收取被害人的钱款主要用于偿还债务、购房、日常消费及投资股票证券，被告人的行为使自己现无力偿还被害人的钱款，致使被害人遭受巨大经济损失，其行为具有非法占有目的。综上，对被告人叶立敏的行为应当以诈骗罪定罪量刑。本院认为，被告人叶立敏以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实充分，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人及辩护人的辩护意见与查明事实不符，对其辩护意见不予采纳。根据被告人犯罪数额，为惩罚犯罪，保护公民财产不受侵犯，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人叶立敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金100000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年1月23日起至2030年1月22日止；罚金限本判决生效后三十日内缴纳）。二、责令被告人叶立敏于本判决生效后三十日内，退赔被害人史强、吕不伟损失250万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  肖德昌审判员  曹聚改审判员  贾 震二〇一九年九月十一日书记员  郜彬博