福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽05刑终1016号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）肖加木，男，1982年2月3日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，户籍地安溪县，现住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月8日被晋江市公安局刑事拘留，2016年7月20日、2017年7月20日、2017年10月12日、2018年8月15日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审、监视居住，后经晋江市人民法院决定逮捕，于2018年8月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人谢黎芳、陈炎斌，福建顺济律师事务所律师、实习律师。 上诉人（原审被告人）李荣贤，男，1990年1月2日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，务工，家住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月20日、2017年7月20日、2017年10月12日、2018年8月15日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审、监视居住，后经晋江市人民法院决定逮捕，于2018年8月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人付丽，福建顺济律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨奇坤，男，1985年9月11日出生于福建省安溪县，汉族，大专文化，经商，户籍地安溪县，现住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2016年7月20日、2017年7月20日、2017年10月12日、2018年8月15日分别被晋江市公安局、晋江市人民检察院取保候审、监视居住，后经晋江市人民法院决定逮捕，于2018年8月22日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人郭杰锋，福建顺济律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控肖加木、李荣贤、杨奇坤犯开设赌场罪，于2019年5月20日作出(2018)闽0582刑初2090号刑事判决。原审被告人肖加木、李荣贤、杨奇坤不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强出庭履行职务，上诉人肖加木及其辩护人谢黎芳、上诉人李荣贤及其辩护人付丽、上诉人杨奇坤及其辩护人郭杰锋到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2016年6月14日起，被告人肖加木在晋江市家中通过电脑、手机等设备连接互联网下载“ＰＣ蛋蛋”封盘计算软件、网购做托微信号（僵尸粉），利用多个微信号创建群名为“金沙福利群”的赌博微信群，并设置多个管理员微信账号用于发布下注信息、上下分数、赔率、下注额上下限等信息和群规，管理账目和每期投注的封存开放分界点，定期公布各期每个参赌人员的账面积分信息，通过网上“拉手”、好友邀请等方式将肖某1、刘某等参赌人员拉入群中，让参赌人员按1元比1分的现金充值上分换算比例通过管理人员提供的在线支付平台账号进行充值上分，以分代钱在上述微信赌博群进行押大小、单双、特码等方式的循环竞猜投注，并以ｗｗｗ.ｐｃ28.ａｍ等竞猜游戏赌博官网发布的“ＰＣ蛋蛋”开奖结果为据计算输赢，后通过微信转账、支付宝等支付方式与关联的银行账户进行赌资流转收兑，从中非法获利。期间，被告人肖加木创建“熊管理”微信群对“金沙福利群”进行管理，雇佣被告人杨奇坤负责做“托”，使用微信小号参与虚假下注以便吸引参赌玩家跟注、烘托赌群气氛，并于2016年6月底雇佣被告人李荣贤伙同“志伟”（另案处理）等人协助运作管理，负责操作微信做账号收支赌资、发布玩家每期账面积分、上下分充值及对账等财务工作。2016年7月7日17时许，公安机关通过电话联系将被告人肖加木诱骗至晋江市梅岭街道竹树下社区联建房实施抓捕，当场从被告人肖加木处查扣到1部ＳａｍｓｕｎｇＧａｌａｘｙＳ7（ＳＭ-Ｇ9300）型手机及1张银行卡。根据缴获的上述涉案手机提取的“金沙福利群”微信赌博记录统计，自2016年6月15日0点至2016年6月20日23点和2016年7月1日10点至2016年7月7日18点间，“金沙福利群”内在线有效参赌微信账号共计96个，投注金额累计达10939682元。2016年7月20日，被告人李荣贤、杨奇坤到晋江市公安局梅岭派出所投案。 2016年8月16日15时许，被告人肖加木伙同杨奇坤向晋江市公安局梅岭派出所警务人员举报涉嫌开设赌场犯罪的逃犯陶某藏匿在晋江市。当日16时许，晋江市公安局梅岭派出所民警林育忠、柯晓煌等遂到鑫悦公寓大门口抓获陶某，后将陶某移交晋江市公安局永和派出所办理。被告人肖加木、杨奇坤未能提供并说明上述举报线索来源。2016年11月12日，陶某因犯开设赌场罪被晋江市人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币四千元。 原判认定上述事实的证据有：晋江市公安局、晋江市看守所有关破案及抓获案犯经过的报告文件、投案报备和证明、被告人身份证明材料、公安行政处罚决定书、立案决定书、在逃人员登记撤销表、刑事判决书、拘留证、逮捕证、违法犯罪经历查询情况、工作说明、扣押笔录、扣押物品决定书和清单及相关照片、晋江市公安局电子数据检查工作记录、提取笔录、微信聊天记录、微信红包、转账或短信转账等第三方支付流水、通话记录等电子数据、视听资料、福建中证司法鉴定中心［2019］数鉴字第115号司法鉴定意见书、调取证据清单、银行交易明细清单、深圳财付通支付科技有限公司有关财务通交易流水明细单等电子数据、厦门市克尔利森会计师事务所、泉州名城有限责任会计师事务所出具的《注册会计师执行商定程序的报告》（ＫＥＬＳ专审字（2019）第02001号、泉名会所专审Ｊ［2017］094号）及所附投注金额明细表和汇总表、证人刘某、肖某1、肖某2、肖某3、陶某的证言、辨认笔录、被告人肖加木、李荣贤、杨奇坤的供述和辩解等。 原判认为，1.被告人肖加木的辩护人提出本案注册会计师执行商定程序报告属鉴定意见而非书证及不具有真实性、合法性和关联性的问题。本院审查认为，由于执行商定程序报告是注册会计师依据《中国注册会计师相关服务准则第4101号—对财务信息执行商定程序》执业标准，对特定财务数据等财务信息执行于特定主体商定的具有审计性质的程序，并视执行商定程序对象和委托目的而定，使用检查、核对、汇总等方法，并就执行的商定程序及其结果出具的相关说明。因执行商定程序报告非鉴证业务，无需提出鉴证结论，其与司法会计鉴定报告不同之处在于缺乏严格的程序要求等问题，故其不属鉴定意见。本案中注册会计师执行商定程序的目的主要是对被告人肖加木手机微信群“金沙福利群”中从2016年6月15日0点至2016年6月20日23点所反映的总共1313期、2016年7月1日10时至2016年7月7日18时间所反映的总共1182期投注记录逐笔记录梳理并对涉赌微信号、参赌下注金额情况进行逐笔核对汇总。而厦门市克尔利森会计师事务所、泉州名城有限责任会计师事务所接受晋江市公安局梅岭派出所委托执行上述商定程序，分别汇总出涉及的参赌微信号×××个、68个，参赌下注金额分别累计为7440714元、6804058元并分别作出ＫＥＬＳ专审字（2019）第02001号、泉名会所专审Ｊ［2017］094号《注册会计师执行商定程序的报告》，而上述会计师事务所的注册会计师黄淑琴、李丽平、蔡芳扬、张明煌对上述已执行的商定程序并不构成审计或审阅，所以上述4名注册会计师不对上述投注记录情况的梳理和汇总发表审计或审阅意见。综上，这类具有审计性质的执行商定程序报告是注册会计师通过一定方法将电子数据转化为记录的内容来发挥证明作用，其记载的内容也是案件发生之前就已存在，只是存在于不同的载体，而后将其转化为书面载体，所依据的原始登记信息或资料形成于案发前或案发中，因而这类报告属于再生证据，具有书证特征，应归为书证类别。上述执行商定程序报告经审查后与电子数据记载的内容一致，查证属实，且满足刑诉法关于证据的真实性、合法性、关联性条件，可作为定案依据。而泉名会所专审Ｊ［2018］215号《注册会计师执行商定程序的报告》涉及的分析汇总统计结果，因没有严格筛选、鉴别且分析汇总的时间段与指控的犯罪时间不符，造成涉案赌场相关赌资收支的真实性、关联性条件欠缺，不予采信。辩护人认为本案三份《注册会计师执行商定程序的报告》不可作为定案依据的辩护意见，除泉名会所专审Ｊ［2018］215号外，余者不予采纳。 2.被告人肖加木的辩护人提出侦查机关封存涉案手机程序违法，据以提取的手机微信信息、转账记录等电子数据无法确定真伪，不能作为定案依据。本院审查认为，本案中公安机关虽未对作为原始存储介质的被扣押涉案手机严格按照有关规定封存，但有采取切断电源、信号屏蔽等措施，依法制作相关扣押笔录、扣押清单、财物入库清单及物证相关照片并随案移送涉案手机等，也在上述法律文书上详细记载手机的品牌、特征、物品编号、物品条形码、存放位置等信息及相关照片为证，并经侦查人员、手机持有人、见证人签名，后交给物证保管室专人保管，足以保证存储电子数据的原始存储介质收集、扣押的合法性、真实性和完整性。之后，侦查机关在收集、提取电子数据时，由两名侦查人员及见证人见证下，打开手机进入微信群将相关赌博数据拍摄固定，后将数据交由被告人肖加木查看、核对，肖加木认真比对后确认侦查人员提供的电子数据与收集微信群中存储的数据完全相符，警方也对被告人肖加木查看、核对该手机中微信软件内“金沙福利群”的相关信息内容进行同步录音录像。此后，警方又于2018年12月29日将涉案手机交由晋江市公安局网安监察大队进行电子数据勘验检查，提取了手机内相关电子数据信息并将该手机的自动报告ｈｔｍｌ导出并制成ＦＪＧＡ-2018122901001.ｒａｒ光盘镜像文件，该检材在规范操作下进行检查，对原始检材无影响，2019年1月25日又委托福建中证司法鉴定中心对涉案手机中的通信录、通话记录、短信息和微信两天记录等数据进行提取、恢复，后上述鉴定中心将鉴定过程中提取、恢复的数据制成“20190125005-000-001-检验报告.ｚｉｐ”光盘附件。综上，电子数据鉴真规则是技术操作规范而不是权利保障规范，违反鉴真规则所收集的电子数据属于瑕疵证据而不是非法证据，法律允许对保管链条存有瑕疵的电子数据进行程序补正，以恢复其证据能力。本案侦查机关在查获涉案手机时，依法制作相关查扣、检查笔录，同时在手机上提取了相关数据，对记载数据的相关页面进行拍照固定，并由被告人及相关人员签字确认，程序上并未违法，所提取的证据具有客观性、真实性。虽然侦查人员未对手机进行封存，证据上存在瑕疵，但不能就此认定取证程序违法及相关证据属非法证据予以排除。侦查机关在案件审理中已就没有及时封存手机作出必要说明、合理解释并对相关证据作了补正，同时结合其他证据，该电子数据证实的内容与被告人肖加木、李荣贤、杨奇坤的供述，证人肖某1、刘某的证言能相互印证，况且最重要的是涉案手机随案移送，原始数据的收集、提取过程可依托原始存储介质予以还原、重现。故上述电子数据可作为定案依据，辩护人的上述辩护意见不予采纳。 3.有关被告人肖加木辩称2016年6月15日至6月20日间“金沙福利群”的投注是调试产生的记录和被告人杨奇坤辩称其没有参与2016年7月1日至7月7日间的虚假投注。经查，被告人肖加木有关此节事实的辩解没有任何事实依据，且与查证属实的在案证据相左，不予采纳。另根据被告人杨奇坤、肖加木的供述结合相关电子数据等证据，证实被告人杨奇坤在2016年6月15日至6月20日间、2016年7月1日至7月7日间均以“和隆茶叶批发行”的微信昵称在“金沙福利群”内存在并参与投注，其中2016年6月15日至20日间的投注额为412120元，2016年7月1日至7月7日间的投注额为656580元，且从“熊管理”群信息中，被告人杨奇坤一直存在该群中，所以在公诉机关指控的上述两个犯罪时段中，被告人杨奇坤均有参与，因此被告人杨奇坤的辩解与事实不符，不予采纳。 4.控辩双方有关参赌人数及赌资数额计算的争议问题。经查，首先，根据恢复、提取的微信交流、交易记录等电子数据、公安机关的工作说明及证人肖某1、刘某、肖某3的证言，被告人肖加木、李荣贤、杨奇坤的供述等证据，足以表明本案“金沙福利群”内确实存在着一些在微信群内没有互动能力，以沉默为表现形式，看不出任何与群主题有关的迹象，在赌博群内虽在线却不参与投注，只围观、凑人数、增人气的恶意注册用户（网称“僵尸粉”）以及为吸引参赌玩家跟注，受邀或受雇利用注册的小号虚假投注而不结算实际输赢的“托”（网称）,该部分确实应予剔除。从现有证据来看，公安机关出具的工作说明认为因肖加木被扣手机微信软件中的“金沙福利群”群内的参赌微信号未与其微信互加好友，只显示微信名称，没有显示微信号码，深圳市财付通科技有限公司无法查明参赌人员的详细身份情况，故目前参赌人数只能按“金沙福利群”中有进行在线投注的有效微信昵称对应的微信账号数去重后认定并扣除进行虚假投注的微信小号，其中包括肖加木本人登录使用的微信好友上的ｆｕｊｉｎｇｙｕａｎ890（微信名福景园）、ｂａｏｍａ8813（微信名宝马）、ａｏｔｅｍｕ（微信名装逼大神）及与其持有的手机号“189××××4444”绑定的微信账号×××（昵称为“木木”），ｗｉｄ-ａｂｂ6ｐｓｊｋｈｌｅｈ12（昵称为小小刘）、存在于作为管理人员交流群的“熊管理”中微信昵称分别为“Ａ-懂”、“志伟”、“牛港”（向肖某1借用的小号）、“吾爱”,还有肖加木向刘某、肖某3借用微信号分别改注昵称作为群内小号使用的“小小无情”、“免死金牌”、被告人杨奇坤做托用的昵称为“和隆茶叶批发行”的微信小号，故有效参赌人数应认定为96个。其次，本案涉赌资金采用换平台结算的方式来规避检查，由于受制于微信红包金额上限，赌博组织者采用银行卡、支付宝等转账充值方式，获取赌博“分值”，以分代钱，赌局结束下分将“分值”换算成钱，原路返回的模式进行赌资流转，所以赌资的计算方式一般可通过查获的专门用于流转赌资的银行账户统计计算，但由于案发后被告人将用于存储赌资流转的做账财务微信号藏匿或毁灭，致使无法准确查清涉赌人员与关联账号间的资金来源、性质和流向，其真实性和关联性无法确认，涉案赌资也无法据此确认。根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关规定，赌资数额也可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。虽然网络赌博中接受投注金额并非等同于实际投入的赌资，但该数额依然是判断行为危害性的重要情节，用这种计算方法计算网络赌博的赌资数额，能够客观反映并准确计算网络赌博中真实的投注或者赢取款物数额，因而本案根据厦门市克尔利森会计师事务所、泉州名城有限责任会计师事务所执行商定程序报告所分析汇总“金沙福利群”在线有效微信账号的投注数额剔除12个微信小号所虚假投注的数额后，按一元比一分的充值上分换算比例计，自2016年6月15日0点至2016年6月20日23点，“金沙福利群”的投注金额累计达5905404元；2016年7月1日10点至2016年7月7日18点间，“金沙福利群”的投注金额累计达5034278元，上述两个犯罪时段的赌资数额累计达10939682元。至于辩护人根据目前我国银监会的相关规定，认为涉案犯罪时间段的投注数额无法达到指控的数额。经查，本案涉赌资金运作流程主要通过财付通、支付宝等第三方支付平台进行赌资清洗、清算。案发时，相关法规虽对每个支付宝账户转账到银行卡的限额有限额规定，但实际支付额度则与各家银行的限额有关，且支付机构没有对个人累计转账笔数进行限制。微信支付实名认证用户的单日转账虽也有限额，但单月无限制，且实际转账限额也与银行的限额有关。而根据国家规定针对移动支付即微信转账这一功能提出限额、限制次数等多项规定是从2016年12月1日起实施。尽管2016年7月1日起实施的《非银行支付机构网络支付业务管理办法》规定用支付宝、微信等第三方支付账户转账、消费的全年额度最高只有20万元，但上述新规仅针对余额支付，而通过支付宝或微信转账或消费，如果付款方式是银行卡，并不受这一限制，本案被告人肖加木提供用于收支、流转赌资的第三方支付方式均与相关银行卡绑定，所以数额并不受限，况且被告人肖加木还另行注册多个微信号用于收支赌资，因而辩护人以此认为本案在短时间内不可能存在巨大资金交割的意见，没有事实依据，纯属推测，不予采纳。综上，被告人及其辩护人认为本案存在“僵尸粉”、微信小号投注的辩解和辩护意见成立，但认为有效参赌人数只有14人及赌资数额仅有85310元的辩解和辩护意见，与事实不符，不予采纳。公诉机关指控的参赌人数和犯罪数额中没有剔除“僵尸粉”、微信小号及微信小号虚假投注的金额不妥，予以纠正。 5.有关被告人肖加木、李荣贤、杨奇坤是否构成自首的问题。本院审查认为，被告人肖加木因警方采用诱捕方法而归案，且在被限制自由后警方从其处缴获涉案犯罪工具，因而上述事实不符合自动投案的法定要件，且被告人肖加木归案后避重就轻，对其主要犯罪事实没有如实供述，依法不能认定为自首。被告人李荣贤、杨奇坤犯罪后虽自动投案，但被告人李荣贤避重就轻，没有如实供述主要罪行，且帮助被告人肖加木毁灭罪证；被告人杨奇坤则拒不供认参与2016年7月1日至7月7日间的犯罪事实，依法均不能认定为自首。 6.被告人肖加木、杨奇坤是否具有立功表现的问题。经查，被告人肖加木、杨奇坤虽向警方举报逃犯陶某藏匿地点，但未能向司法机关明确陈述相关检举线索的来源、检举的事项、被检举人的基本情况等，也未能提供相关证据，线索内容笼统、不具体且指向不明，况且警方抓获逃犯陶某的实际地点与被告人肖加木、杨奇坤提供陶某的具体藏匿地点信息不一，因而两被告人的举报检举行为对抓捕陶某没有起到实质性帮助作用且线索来源不明，依法不能认定为立功。 被告人肖加木、李荣贤、杨奇坤以营利为目的，结伙利用互联网、移动通信终端等建立微信赌博群，传输赌博视频、数据，吸收并组织群成员赌博，接受参赌人员投注，其中被告人肖加木、杨奇坤参与的赌资数额为10939682元；被告人李荣贤参与的赌资数额为5034278元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人肖加木组建并实质控制赌博微信群，并配置人员分工，制定赌博群内的游戏规则，设定赔率等，居于主要地位，起主要作用，是主犯；被告人李荣贤受雇负责充值上分、核对公布账目等财务管理，被告人杨奇坤负责使用小号虚假投注，活跃赌群氛围、吸引玩家跟注等，均起辅助、次要作用，是从犯。被告人李荣贤、杨奇坤是从犯，均可予以减轻处罚。辩护人认为本案不属情节严重，各自当事人有自首或立功情节并建议对被告人肖加木减轻处罚及对各被告人适用缓刑的意见，不符合事实和法律规定，也与被告人的罪责不相符，不予采纳；但认为被告人李荣贤、杨奇坤系从犯并可减轻处罚的意见，符合法律规定，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第八条的规定，判决：一、被告人肖加木犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人李荣贤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人杨奇坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。四、查扣在案的犯罪工具SamsungGalaxyS7(SM-G9300)型手机1部（随案移送）及华夏银行卡1张（未随案移送），予以没收，上缴国库。 上诉人肖加木诉称，“金沙福利群”实际参赌微信账号只有14个，累计注金额只有85310元，其他80多个账号都是虚假投注的账号，这些微信账号的上分、下分、押中都没有实际的转账记录和资金结算，这些微信账号的投注金额不能算入犯罪金额。“金沙福利群”只通过微信转账与参赌人员进行赌资流转收兑，没有通过支付宝或银行转账进行赌资流转收兑，也不存在换平台结算涉案赌资。一审判决认定错误。公安机关尽管有采取切断电源、信号屏蔽措施制作扣押笔录、扣押清单、财物入库清单等，但这些仍然不能排除手机信息被篡改的可能，不能成为有效的补正措施，因此，该涉案手机信息不能作为定案依据。一审以微信群中全部投注分值乘以每一分值代表的金额认定赌资属适用法律不当。上诉人具有立功表现，一审对该立功情节不予认定错误。一审判处50万罚金畸高。请求二审法院查清事实，依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人李荣贤诉称，本案的涉案金额应根据实际参与赌博的14个微信号投注金额85310计算。从其本人及肖加木的供述看，参赌的微信号共68个，在参赌的微信号中，大部分微信号都是肖加木找来的托。一审判决认定本案微信累计投注金额为5905404元，仅是将“金沙福利群”内的数据进行机械统计，并未完全排除“僵尸粉”即未完全区分出实际参赌人员及实际下注数额，认定事实有误。上诉人主动到案，并如实供述自己的行为，并未避重就轻，系自首，可以从轻或减轻处罚。上诉人系初犯、偶犯，当庭表示认罪，悔罪，可以从轻处罚。一审量刑过重，请求二审法院对其改判从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人杨奇坤诉称，“金沙福利群”实际参赌微信账号只有14个，累计注金额只有85310元，其他80多个账号都是虚假投注的账号，这些微信账号的上分、下分、押中都没有实际的转账记录和资金结算，这些微信账号的投注金额不能算入犯罪金额。“金沙福利群”只通过微信转账与参赌人员进行赌资流转收兑，没有通过支付宝或银行转账进行赌资流转收兑，也不存在换平台结算涉案赌资。一审判决认定错误。公安机关尽管有采取切断电源、信号屏蔽措施制作扣押笔录、扣押清单、财物入库清单等，但这些仍然不能排除手机信息被篡改的可能，不能成为有效的补正措施，因此，该涉案手机信息不能作为定案依据。一审以微信群中全部投注分值乘以每一分值代表的金额认定赌资属适用法律不当。其参与犯罪的时间是2016年6月15日至同月20日，从雇佣其犯罪的肖加木的供述中可以明确其参与的时间。一审仅凭其一直存在于“熊管理”群中，便认定其既参与2016年6月15日至同月20日犯罪活，又参与2016年7月1日至同月7日的犯罪活动，明显错误。其具有自首情节和立功表现，一审对该立功、自首情节不予认定错误。一审判处20万罚金畸高。请求二审法院查清事实，依法改判。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 出庭检察员提出，一审判决认定肖加木、李荣贤、杨奇坤犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。证人肖某1、刘某、肖某2、肖某3的证言、扣押的手机及银行卡照片、抓获及破案经过、投案证明、银行卡交易记录、微信转账记录、微信截图、搜查笔录、注册会计师执行商定程序的报告、工作说明、上诉人肖加木、李荣贤、杨奇坤的供述等证据可以在开设赌场的时间、方式、管理、金额等细节上相互印证，足以证明三上诉人犯开设赌场罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》等规定，对于开设赌场犯罪中用于接受、流转赌资的银行账户内的资金，被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。本案关于犯罪数额的认定事实清楚、证据充分。关于相关当事人是否存在自首、立功等情节的问题。上诉人李荣贤、杨奇坤归案后未能主动交代司法机关未掌握的犯罪事实，不能成立自首。上诉人肖加木、杨奇坤检举揭发犯罪的立功线索来源不明，上诉人肖加木未能作出合理解释，依法不能认定有立功表现。在共同犯罪中，上诉人肖加木组建并实质控制赌博微信群，并配置人员分工，制定赌博群内的游戏规则，设定赔率等，居于主要地位，起主要作用，是主犯；上诉人李荣贤受雇负责充值上分、核对公布账目等财务管理，上诉人杨奇坤负责使用小号虚假投注，活跃群氛围，吸引玩家投注等，均起辅助、次要作用，是从犯，可减轻处罚，一审综合考虑上述情节，量刑适当。因此，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人肖加木、李荣贤、杨奇坤犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于三上诉人及其各自的辩护人提出的“金沙福利群”实际参赌微信账号只有14个，累计注金额只有85310元的问题。经查，证人肖某1、刘某、肖某3的证言、恢复、提取的微信交流、交易记录等电子数据、公安机关的工作说明、上诉人肖加木、李荣贤、杨奇坤的供述等证据，可以证实本案“金沙福利群”内确实存在着一些在微信群内没有互动能力，以沉默为表现形式，看不出任何与群主题有关的迹象，在赌博群内虽在线却不参与投注，只围观、凑人数、增人气的恶意注册用户以及为吸引参赌玩家跟注，受邀或受雇利用注册的小号虚假投注而不结算实际输赢的“托”。原判根据现有证据，按“金沙福利群”中有进行在线投注的有效微信昵称对应的微信账号数去重后认定并扣除进行虚假投注的微信小号，认定有效参赌人数应认定为96个，并无不当。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》有关规定，赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。本案根据厦门市克尔利森会计师事务所、泉州名城有限责任会计师事务所执行商定程序报告所分析汇总“金沙福利群”在线有效微信账号的投注数额剔除12个微信小号所虚假投注的数额后，按一元比一分的充值上分换算比例计，自2016年6月15日0点至2016年6月20日23点，“金沙福利群”的投注金额累计达5905404元；2016年7月1日10点至2016年7月7日18点间，“金沙福利群”的投注金额累计达5034278元，上述两个犯罪时段的赌资数额累计达10939682元。原审判决认定并无不当。三上诉人及其各自辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人肖加木、杨奇坤及其各自的辩护人提出的提出侦查机关封存涉案手机程序违法，据以提取的手机微信信息等电子数据不能作为定案证据的问题。经查，侦查机关在扣押涉案手机时未严格按照有关规定封存，但有采取切断电源、信号屏蔽等措施，依法制作相关扣押笔录、扣押清单、财物入库清，并随案移送涉案手机等物证，经侦查人员、手机持有人、见证人签名，后交给物证保管室专人保管。之后，侦查机关在收集、提取电子数据时，由两名侦查人员及见证人见证下，打开手机进入微信群将相关赌博数据拍摄固定，后将数据交由上诉人肖加木查看、核对，肖加木比对后确认侦查人员提供的电子数据与收集微信群中存储的数据完全相符，警方对上诉人肖加木查看、核对该手机中微信软件内“金沙福利群”的相关信息内容的过程进行同步录音录像。因此，虽然侦查机关对封存手机程序上存在瑕疵，侦查机关已就没有及时封存手机作出必要说明、合理解释并对相关证据作了补正，原始检材并未受到影响，同时从该手机提取的电子数据与上诉人肖加木、李荣贤、杨奇坤的供述、证人肖某1、刘某的证言能相互印证，故从该手机提取电子数据可作为定案依据。一审判决认定并无不当。上诉人肖加木、杨奇坤及其各自辩护人的诉辩护理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人杨奇坤及其辩护人提出的其没有参与2016年7月1日至7月7日间的犯罪活动的问题。经查，上诉人杨奇坤、肖加木的供述、相关电子数据等证据，证实上诉人杨奇坤在2016年7月1日至7月7日间以“和隆茶叶批发行”的微信昵称在“金沙福利群”内存在并参与投注，该时间段的投注额为656580元，且该时间段上诉人杨奇坤一直存在“熊管理”群信息中，因此可以认定上诉人杨奇坤有参与2016年7月1日至7月7日间的犯罪活动。因此，上诉人杨奇坤及其辩护人提出的诉辩理由不能成立，不予采纳。 关于上诉人李荣贤、杨奇坤提出其具有自首情节的问题。经查，上诉人李荣贤、杨奇坤犯罪后虽自动投案，但上诉人李荣贤避重就轻，没有如实供述主要罪行，且帮助上诉人肖加木毁灭罪证。上诉人杨奇坤拒不供认其参与2016年7月1日至7月7日间的犯罪事实，依法均不能认定为自首。一审判决认定并无不当。 关于上诉人肖加木、杨奇坤是否具有立功表现的问题。经查，上诉人肖加木、杨奇坤虽向警方举报逃犯陶某藏匿地点，但未能向司法机关明确陈述相关检举线索的来源、检举的事项、被检举人的基本情况等，也未能提供相关证据，线索内容笼统、不具体且指向不明，依法不能认定为有立功表现。 本院认为，上诉人肖加木、李荣贤、杨奇坤以营利为目的，结伙利用互联网、移动通信终端等建立微信赌博群，传输赌博视频、数据，吸收并组织群成员赌博，接受参赌人员投注，其中上诉人肖加木、杨奇坤参与的赌资数额为10939682元；上诉人李荣贤参与的赌资数额为5034278元，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。原审定罪准确。在共同犯罪中，上诉人肖加木起主要作用，是主犯。上诉人李荣贤、杨奇坤均起辅助、次要作用，是从犯，原判对其二人减轻处罚并无不当。原审根据上诉人肖加木、李荣贤、杨奇坤的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。三上诉人及其辩护人的诉辩理由不能成立，不予采纳。出庭检察员的意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  董耿瑜 审判员  陈大银 审判员  张兴裕 二〇一九年九月二十四日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  3-