湖南省中方县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘1221民初681号 原告：芷江金鑫房地产开发有限公司，住所地芷江。 法定代表人:李科，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建华，湖南紫鑫律师事务所律师。 被告：潘一锋，男，1962年9月14日出生，汉族，住湖南省中方县中方镇。 委托诉讼代理人（特别授权）:李宁，男，1985年5月14日出生，汉族，系被告潘一锋女婿。 委托诉讼代理人：潘仁文，男，1986年9月13日出生，汉族，系被告潘一锋儿子，住中方县中方镇。 被告：徐孝平，男，1966年6月17日出生，汉族，住湖南省芷江。 被告：中方县泉水湾度假村有限责任公司，住所地中方县。 法定代表人：曹诗露，系该公司执行董事。 原告芷江金鑫房地产开发有限公司与被告潘一锋、徐孝平、中方县泉水湾度假村有限责任公司执行异议之诉一案，本院于2019年6月6日立案后，依法适用普通程序，于同年9月9日公开开庭进行了审理。原告芷江金鑫房地产开发有限公司及其委托诉讼代理人张建华，被告潘一锋委托诉讼代理人李宁、潘仁文到庭参加诉讼，被告徐孝平、中方县泉水湾度假村有限责任公司，经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告芷江金鑫房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告不得执行原告在中国银行湖南省分行芷江支行监管帐户59506033XXXX的商品房预售资金99万元（实际冻结574330.67元）。2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告潘一锋与被告徐孝平、被告中方县泉水湾度假村有限责任公司民间借贷纠纷一案，经湖南省中方县人民法院审理后生效。在执行过程中，被告潘一锋向该院申请强制执行，该院作出了（2018）湘1221执恢54号执行裁定，冻结了原告在中国银行湖南省分行芷江支行的商品房预售款监管账户59506033XXXX。原告在2019年4月才收到该份裁定书，随后原告提出了异议申请。2019年5月26日该院作出（2019）湘1221执异3号执行裁定书，驳回了原告的异议申请，其理由是：被告徐孝平称该账上的资金系他私人所有，不属于原告所有。综上，原告认为，被告徐孝平辩称原告在中国银行所设的监管账中的存款系其私人所有，完全于法无据。根据《商品房预售管理办法》、《怀化市城区商品房预售监督管理办法》的相关规定：商品房预售应当用于预售商品房项目建设，不得挪作他用，原告在申请执行异议时，提供了湖南省芷江侗族自治县人民法院（2019）湘1228行审2号行政裁定书，证实原告委托被告徐孝平开发的芷江“XX小区”项目应当补缴土地价款710170元的事实证据，且该案也正在执行过程中。同时，被告徐孝平还拖欠项目工程款未支付，相关税费也未缴纳，致使购房人一直未办理房屋不动产权证。更何况，被告潘一锋所借款给被告徐孝平、被告中方县泉水湾度假村有限责任公司的资金是用于被告中方县泉水湾度假村有限责任公司项目建设，与原告所开发的“XX小区”项目无任何事实和法律关系。基于上述事实与理由，原告认为，被告申请人民法院查封冻结原告在银行的商品房预售监管账户的行为与法律法规不符。原告在银行的商品房预售监管账户的资金，根据法律法规规定只能用作商品房项目建设，不得挪作他用，更加不得在未支付国家相关税费以及工程款的前提下，用于支付被告个人债务。 被告潘一锋辩称，有一笔22万元的借款是直接打给原告芷江金鑫房地产开发有限公司的，用于原告挂靠房地产项目建设，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告徐孝平、中方县泉水湾度假村有限责任公司经本院传票传唤未到庭，故视其放弃答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于被告潘一锋申请法院调取的银行交易明细证据，原告芷江金鑫房地产开发有限公司认为，原告与被告徐孝平资金交易多数发生在2013年，而被告潘一锋借给被告徐孝平的资金发生在2014年度，交易明细只能证明部分事实，与本案没有关联性。本院认为，被告潘一锋借款资金分别于2014年8月14日、9月4日汇入了被告徐孝平在中国银行芷江支行开设的账户58465937XXXX，被告徐孝平通过该账户与原告在同一银行开设的监管账户59506033XXXX进行交易，借款资金用于XX小区房地产开发建设，原告辩称不符合客观事实，银行交易明细证明借款资金与XX小区房地产建设项目具有关联性，本院予以采信。 本院经审理认定事实如下： 2018年6月7日，本院在执行被告潘一锋与被告徐孝平、中方县泉水湾度假村有限责任公司民间借贷纠纷一案过程中，制作了（2018）湘1221执恢54号执行裁定书，裁定冻结被告徐孝平挂靠原告从事房地产开发项目监管账户59506033XXXX资金990000元（实际冻结574330.67元）。2019年4月24日原告向本院提出书面执行异议，本院于2019年5月16日制作（2019）湘1221执异3号执行裁定书，驳回了原告芷江金鑫房地产开发有限公司的异议请求。原告不服，向本院提起执行异议之诉。 经查明，被告徐孝平借用原告芷江金鑫房地产开发有限公司建筑施工资质，开发XX小区房地产项目，该房地产项目主体工程大部分封顶，但因资金缺口较大而停止施工。该房地产项目至今未办理商品房预售许可证。房地产开发建设资料及销售发票、销售合同等均在被告徐孝平手中。被告徐孝平为XX小区房地产项目实际施工人和所有人，所售房产均未办理产权登记。被告徐孝平借用原告名义开设了商品房预售监管账户59506033XXXX，账面余额574330.67元。存入监管账户的钱为被告徐孝平所有。 另查明，被告潘一锋分别于2014年8月14日、9月4日将借款资金80万元、19万元汇入被告徐孝平在中国银行芷江支行账户58465937XXXX，被告徐孝平通过该账户与原告芷江金鑫房地产开发有限公司在同一银行开设的涉案监管账户59506033XXXX进行房地产开发业务资金交易。被告徐孝平在执行阶段辩称存入监管账户59506033XXXX的资金是其自有资金。 本院认为，本案为案外人执行异议之诉，在举证责任方面，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，案外人即本案原告芷江金鑫房地产开发有限公司应当就本院执行预售商品房监管资金享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且证明力度要求很高，否则，就要承担举证不能的法律后果。但原告没有提交实际开发XX小区房地产项目的报建手续、建筑材料用料明细、施工日志、商品房预售许可证、销售合同书、售房款发票及税票等证据材料，原告名为监管，实为对被告徐孝平房地产开发建设持放任态度，对小区房地产建设及销售底数一无所知。从本案查明的事实来看，是被告徐孝平借用原告芷江金鑫房地产开发有限公司建筑施工资质进行实际施工开发，即被告徐孝平才是XX小区房地产项目的实际施工人，监管账户资金来自该小区的售房款。原告只是名义上的开发人，不实际享有该房地产项目所有权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”，被告徐孝平借用原告芷江金鑫房地产开发有限公司建筑施工资质的行为，违反了法律禁止性规定，应认定无效。根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”，原告据此应将被告徐孝平存入监管账户的资金返还给被告徐孝平。因XX小区房地产项目至今未办理商品房预售许可证，对其售房款进行预售监管于法无据，法无授权不可为，法律不允许其进行商品房预售，故存入监管账户的资金，实为被告徐孝平销售房屋的个人收入，本院执行监管账户资金并无不当，原告也没有提交证据证明购房者要求返还购房资金；被告潘一锋分别于2014年8月14日、9月4日将借款资金80万元、19万元人民币汇入了被告徐孝平个人账户，被告徐孝平在实际开发XX小区房地产项目中通过该账户与原告芷江金鑫房地产开发有限公司资金交易。故原告没有足够的证据排除本院强制执行。综上，鉴于原告举证未达到确实充分程度，无法阻止本院强制执行，对其诉讼请求本院不予支持，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告芷江金鑫房地产开发有限公司全部诉讼请求。 案件受理费6850元，由原告芷江金鑫房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  唐誌远 人民陪审员  肖佐茹 人民陪审员  杨司妹 二〇一九年九月九日 书 记 员  韩雨珂 附相关法条： 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。