陕西省汉中市中级人民法院 民事判决书 （2019）陕07民终556号 上诉人（原审被告）：镇巴县建筑工程有限责任公司，住所地：镇巴县。法定代表人：王龙，该公司经理。委托诉讼代理人：刘洪槟，系该公司职员。委托诉讼代理人：刘光强，陕西定远弘大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄长林，男，生于1965年2月4日，住汉中市汉台区。被上诉人（原审被告）：罗维刚，男，生于1969年9月6日，住成都市武侯区。被上诉人（原审被告）：汉中尚品置业有限公司，住所地：勉县。法定代表人：王军，该公司经理。委托诉讼代理人刘江涛，该公司员工。上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司（以下简称镇巴建司）因与被上诉人黄长林、罗维刚、汉中尚品置业有限公司（以下简称尚品公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省勉县人民法院（2018）陕0725民初130号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人镇巴建司上诉请求：撤销原判第二项，改判尚品公司对罗维刚返还70000元的保证金及利息承担连带责任，改判上诉人对罗维刚返还70000元保证金及利息不承担连带责任。事实与理由：上诉人只是授权罗维刚联系办理工程业务、招投标事宜。胡涛授权设立了镇巴县建司第六项目部，负责祥和雅居项目，认定事实错误。我公司没有授权罗维刚签订合作协议，负责祥和雅居项目部。罗维刚个人与尚品公司签订祥和雅居合作开发协议，私刻公章、私设第六项目部，以该项目部名义与黄长林签订建设工程劳务承包合同，罗维刚个人收取保证金，收取保证金时间在挂靠协议签订之前，与上诉人无关，应由罗维刚承担退还保证金的责任。二、尚品公司与罗维刚签订开发合作协议，尚品公司以土地入股，罗维刚全额出资建设工程，双方按照4：6的比例进行利润分配，风险共担，尚品公司与罗维刚系合作关系，尚品公司参与祥和雅居工程的建设，罗维刚收取的保证金用于祥和雅居的开发，尚品公司应对罗维刚返还70000元保证金及利息承担连带责任。被上诉人尚品置业有限公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。被上诉人黄长林辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。被上诉人罗维刚未提交答辩意见。原告黄长林向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告退还原告定金7万元，支付利息3045元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实:2016年8月18日，尚品公司（甲方）与镇巴建司（乙方）签订了《汉中尚品置业有限公司“祥和雅居”项目开发合作协议》，约定：甲方以108亩土地入股，每亩地折价63万元，乙方全额出资建设工程（包括前期三通一平），合作双方按甲方40%，乙方60%的比例进行分配共享利润，共担风险。由罗维刚代表镇巴建司在该协议上签字后加盖镇巴建司印章。同月28日，时任镇巴建司经理、法定代表人胡涛授权石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜。胡涛授权设立镇巴建司第六项目部，负责“祥和雅居”项目工程（实际由罗维刚负责工程项目），该项目部未办理注册登记，亦未领取营业执照。2016年9月17日，原告（乙方）与镇巴建司第六项目部（甲方）签订《水电安装承包合同》，合同约定由原告承包祥和雅居项目水电安装工程，合同签订当日，乙方向甲方缴纳10万元合同定金。合同签订当日，原告向镇巴建司第六项目部在勉县XX社XX社设立的账户内打款10万元。同年9月27日，镇巴建司第六项目部向原告出具收到合同订金10万元的收据一张。后原告提出解除合同，同年10月12日，原告与镇巴建司第六项目部签订《合同解除协议》，中止双方签订的《水电安装承包合同》，由镇巴建司第六项目部退还原告缴纳的合同定金7万元，于2016年12月30日前退还原告。逾期镇巴建司第六项目部未按约定履行协议。同年11月16日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订了《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》，该协议约定：甲方同意乙方以甲方人员名义与尚品公司合作开发“祥和雅居”项目，……；甲方有权监督管理乙方在本项目的经营开发行为，如有影响或危害甲方的名声和利益时，甲方有权制止或终止协议，并对乙方处以罚款；乙方负责开发的“祥和雅居”项目必须首先挂靠于甲方施工，施工承包合同另行签订。同日，镇巴建司（甲方）与罗维刚（乙方）签订《工程施工承包合同》，合同约定：甲方同意乙方将尚品公司与罗维刚合作开发勉县“祥和雅居”经济适用房工程挂靠到甲方，甲方对乙方实行项目栋号承包制，……，工程合同总造价4800万元，甲方收管理费为工程总造价1%。 甲、乙双方除执行本合同外，乙方还必须同时执行建设单位与甲方签订的施工合同以及补充合同。王龙作为镇巴建司代表人在《工程施工承包合同》上签字并加盖公司印章。2016年12月，尚品公司（甲方）、镇巴建司（乙方）、罗维刚（丙方）三方签订《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》，该协议约定： 1、解除2016年8月18日尚品公司与镇巴建司签订的“祥和雅居”项目开发合作协议，该协议解除后，由罗维刚或罗维刚指定的合作方与甲方签订开发合作协议，……；3、由丙方罗维刚选择符合中华人民共和国建设工程规定许可的具备建设工程相关资质的企业作为该项目的总承包人重新签订总承包施工协议进行“祥和雅居”项目工程施工；……；6、本协议解除前，乙方的前期投入，实为丙方罗维刚投入，本协议解除后，丙方罗维刚的前期投入归罗维刚所有。原告索要未果，遂以镇巴建司为被告诉至一审法院，提出前述请求。案件审理中，一审法院依据镇巴建司的申请追加罗维刚及尚品公司为本案共同被告参与诉讼。一审法院在审理镇巴建司的其他案件过程中，镇巴建司以罗维刚涉嫌伪造公司印章曾向勉县公安局报案，申请法院向勉县公安局核实第六项目部的印章是否在公安机关备案及是谁伪造。一审法院向勉县公安局发函查询，勉县公案局复函称：经对镇巴建司原法人胡涛进行询问，其表示第六项目部的设立及项目公章的刻制经其批准同意，故镇巴建司第六项目部公章不构成伪造印章犯罪。一审法院认为：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，被告罗维刚借用镇巴建司的名义，而实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，原、被告均未能提供证据证明罗维刚具有相应的资质，故罗维刚借用镇巴建司的名义与原告签订的《水电安装承包合同》应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。被告罗维刚实际负责实施“祥和雅居”的建设工程，在合同被确认无效时，被告罗维刚应当承担返还原告保证金并赔偿原告的合理损失。被告罗维刚挂靠镇巴建司名下，以镇巴建司第六项目部的名义实际施工，镇巴建司第六项目部是镇巴建司前法人胡涛审批设立的，无独立的法人资格，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。镇巴建司第六项目部对外做出的法律行为由此产生的对外民事责任应由被告镇巴建司承担。被告镇巴建司主张尚品公司与罗维刚系合作关系，应当由罗维刚与尚品公司共同承担责任，尚品公司对此予以否认，镇巴建司对此亦未能提供有效证据证明，故应当由其承担举证不能的责任。镇巴建司主张原告向罗维刚交纳定金时，罗维刚尚未与镇巴建司签订挂靠协议，故不应由其公司承担责任，经查，镇巴建司第六项目部设立时即由罗维刚负责管理，且其以镇巴建司第六项目部的名义与原告签订合同，而原告亦是将保证金打入镇巴建司设立的第六项目部临时账户内，故对镇巴建司的此项辩解意见一审法院不予采纳。综上所述，本案应当由罗维刚承担返还原告保证金并赔偿原告的合理损失之责，被告镇巴建司承担连带责任。原告与镇巴建司第六项目部在《合同解除协议》中约定，对原告已缴纳的合同定金（实为履约保证金）镇巴建司第六项目部予以退还7万元，现原告亦主张按协议退还7万元保证金，系当事人对自己民事权益的处分，不违反法律规定，一审法院予以支持。被告镇巴建司认为不应支付利息，因被告罗维刚长期占用原告的资金必然给原告造成一定的利息损失，且在占用上述资金期间会因此获得相应的收益，故一审法院对原告主张的3045元的利息予以支持。镇巴建司认为尚品公司应对本案承担责任，但并未对其主张提供证据，故一审法院对其此项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、一百三十条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告罗维刚于本判决生效之日起20日内退还原告黄长林保证金70000元及利息3045元。二、被告镇巴县建筑工程有限责任公司对被告罗维刚的上述金钱给付义务承担连带清偿责任。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，一审认定事实清楚，应予确认。本院认为，本案的争议焦点为：一审判决上诉人对被上诉人罗维刚的相关金钱返还义务连带责任是否正确，被上诉人尚品公司对上述金钱给付义务是否应承担连带责任？一、依据查明的事实，镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部的设立、印章的刻制均经过镇巴建司时任法定代表人胡涛的同意和授权，上诉人提出镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部系被上诉人罗维刚私自设立、印章为被上诉人罗维刚私刻，一审法院认定事实错误的主张，与一审诉讼中勉县公安局向一审法院出具的调查回复函不符，本院不予支持，该回复函是国家机关依职权制作的书证，具有较高的证明力，上诉人没有证据予以反驳，一审认定事实清楚，应予确认。审理查明，被上诉人黄长林将工程合同订金汇入 “镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部”的账户，虽然上诉人与罗维刚在2016年11月16日分别签订了实为挂靠、借用资质，名为《工程施工承包合同》、《勉县“祥和雅居”项目开发合作协议》的两份合同，但结合2016年8月28日，上诉人向被上诉人尚品公司出具的委托石光武、罗维刚与尚品公司联系办理有关“祥和雅居”项目工程业务、招投标等事宜的授权委托书以及上诉人与被上诉人罗维刚、被上诉人尚品公司于2016年12月3日签订的《解除“祥和雅居”项目开发合作协议的协议》中的相关记载和约定，均能够印证，被上诉人罗维刚在2016年8月就实际挂靠在上诉人公司进行建设工程承揽建设事宜，上诉人应对被上诉人罗维刚返还工程保证金（订金）的义务承担连带责任，上诉人提出被上诉人黄长林汇款在前，其公司与被上诉人罗维刚挂靠签订协议在后，其公司不承担连带还款责任的请求不能成立。二、上诉人设立的镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部与被上诉人黄长林签订的《水电安装承包合同》，被上诉人黄长林按上述合同约定，向镇巴县建筑工程有限责任公司第六项目部交纳了涉案工程保证金（订金），被上诉人汉中尚品置业有限公司并未参与此合同的签订，亦未实际参与工程的建设施工，被上诉人汉中尚品置业有限公司与被上诉人罗维刚签订的相关祥和雅居项目开发合作协议与本案审理的建设工程施工合同不属同一法律关系，亦不是《水电安装承包合同》的合同相对人，上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司要求被告上诉人汉中尚品置业有限公司承担连带责任与法无据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1630元,由上诉人镇巴县建筑工程有限责任公司负担。二审公告费300元，由被上诉人黄长林负担。本判决为终审判决。审 判 长   张  杪审 判 员   鲁卫平           审 判 员   王永吉 二〇一九年九月二十六日 法  官助理  徐晓倩  书  记  员  石芮瑄        1