广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7798号上诉人（原审被告）：环绿生态景观建设集团有限公司，住所地江苏省南京市玄武区**********3幢201室，统一社会信用代码913**********469XM。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：沈祖民，江苏同盛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李海裕，男，1970年2月10日出生，汉族，住广东省电白县*********63号，公民身份号码440************970。被上诉人（原审原告）：黎应强，男，1967年2月26日出生，汉族，住广东省广州市番禺区***************，公民身份号码440************819。两被上诉人共同委托诉讼代理人：钟毅，广东弘厚律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨秀宏，广东弘厚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：佛山市南海区大沥镇源生水处理有限公司，住所地广东省佛山市南海区*********智慧城市指挥中心七楼，统一社会信用代码914**********028X2。法定代表人：谢某1。委托诉讼代理人：梁镜恩，男，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：张建亮，男，1976年4月2日出生，汉族，住江西省上饶市余干县*******，公民身份号码362************516。上诉人环绿生态景观建设集团有限公司（以下简称环绿公司）因与被上诉人李海裕、黎应强、佛山市南海区大沥镇源生水处理有限公司（以下简称源生公司）、张建亮建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23896号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人环绿公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，支持环绿公司的诉讼请求，改判驳回李海裕、黎应强的起诉；2.本案所有诉讼费用由李海裕、黎应强承担。事实和理由：一审判决程序错误，认定事实不清，证据不足，举证责任分配及法律适用不当。根据民法总则及建设工程相关法律规定，结合佛山市南海区人力资源和社会保障局《劳动保障监察行政处罚告知书》《劳动保障监察通知用人单位法定代表人或者主要负责人接受调查或者配合处理欠薪案件公告》，应按实际清包工结算处理。（一）一审法院程序错误。1.2019年1月10日第一次庭审后，环绿公司的代理律师在法院被李海裕、黎应强纠集数十人围堵威胁。为保证代理人人身安全，经与法庭沟通并征得理解后，环绿公司未安排代理人参加2019年3月21日九点的庭审。环绿公司尊重法院并提供了书面质证和答辩意见，不属于“无正当理由缺席”，一审法院缺席判决不当。2.李海裕、黎应强当庭增加、变更诉讼请求和当庭提交新证据，应当另行指定举证期限、答辩期、开庭时间并延期审理，将情况通知对方当事人在合理期限内提出意见或举证，征询对方意见是否同意质证，不应缺席判决。首先，李海裕、黎应强在《民事起诉状》中共提出4项诉讼请求，第一次庭审变更诉讼请求导致未能开庭审理，一审判决亦记载2019年3月21日庭审中提起的诉请与第一次庭审变更的诉请不一致，增加了“支付工程款13240000元”“支付代垫税费780000元”两项诉请。其次，一审法院于2018年12月11日向环绿公司邮寄送达《民事起诉状》及9份证据，于2019年1月30日邮寄送达《追加第三人申请书》及3份补充证据。而一审判决认定的证据13-15，即“中国工商银行回单复印件5份”“南京银行转账支票复印机7份”“发票单复印件15份”未送达给环绿公司。（二）一审法院认定事实不清、证据不足。1.李海裕、黎应强未尽举证义务，一审据此判决是认定事实不清。环绿公司已对《民事起诉状》及9份证据、《追加第三人申请书》及3份补充证据发表了书面质证意见，不认可证据的真实性、合法性、关联性；李海裕、黎应强并非涉案施工工程合同的一方当事人，不具有原告的身份；案外人彭某、马某身份不明；涉嫌私刻公章、伪造证据；第三人张建亮作为案件重要当事人未参加诉讼。一审判决既要考虑到庭一方当事人的陈述与证据，又要考虑到未到庭一方当事人意见和证据，未到庭当事人不应因缺席而败诉。一审法院仅根据李海裕、黎应强意见或者证据无法查明案件事实，导致一审判决基本法律关系不明。2.不能因李海裕、黎应强参与工程项目就认定其为实际施工人，李海裕、黎应强无资格收取涉案工程款。李海裕、黎应强参与工程项目劳务投入，应按照其实际投入清包费用结算。黎应强在2018年11月3日承诺如不向环绿公司提供当期进款足额成本发票，环绿公司可以暂时拒付工程款。据此，黎应强不向环绿公司提供成本发票，则环绿公司无法完税，故环绿公司暂向李海裕、黎应强拒付工程清包费用具有事实依据。3.李海裕、黎应强主张环绿公司没有向李海裕、黎应强足额支付工程进度款691万余元，证据不足。若李海裕、黎应强为实际施工人，按国家税收管理政策，其应向环绿公司提供工程成本发票、收取工程款发票，以便各方完税使用，否则环绿公司有权拒付。4.一审判决认定环绿公司承担691万余元的剩余未付款462万余元的本金和利息不合理，缺乏事实和法律依据。在未按照实际投入清包费用与李海裕、黎应强结算前，因李海裕、黎应强的原因导致未付款，应由李海裕、黎应强承担责任。5.一审判决第二项无事实和法律依据，环绿公司不应承担71万余元及利息。该款项直接汇入分公司与业主共管的环绿公司分公司帐户中，该款项涉及第三人张建亮，李海裕、黎应强从未向环绿公司主张该款，环绿公司也未收到此款。李海裕、黎应强辩称，请求驳回环绿公司上诉请求。（一）一审判决缺席审理程序合法。涉案工程发包人张建亮已证实环绿公司收到张建亮的款项后，没有专款专用，导致无法发放工人工资。环绿公司称李海裕、黎应强一审庭审召集人员对其围堵、威胁不属实，当时仅有工人旁听，环绿公司称其代理人为人身安全缺席庭审无事实及法律依据。（二）环绿公司第二次缺席庭审视为放弃质证权利。1.环绿公司对李海裕、黎应强主张的已付款项不存在异议，也未提出相反证据予以反驳。2.环绿公司一审中未对《工程项目经营管理责任书》（以下简称责任书）公章提出鉴定申请。3.环绿公司以李海裕、黎应强没有提供发票为由拒绝支付工程款，没有合同、法律依据。4.环绿公司主张按实际清包结算不符合事实和法律依据。（三）环绿公司以收款方是其分公司为由，拒绝支付工程款没有法律依据。收款账户和张建亮属于环绿公司内部关系，不能以此拒绝支付工程款。源生公司辩称，请求驳回环绿公司上诉请求，维持一审判决。（一）环绿公司于2014年12月31日通过源生公司在佛山市南海区********获得“盐步污水收集系统（第三期）工程东部片区截污管网工程泌冲段管道工程”中标资格，双方于2015年1月12日签订涉案施工合同。（二）涉案工程的施工图纸交底、图纸会审、施工组织编制、工程技术交底、交点、项目部组建、人员架构、工人班组、机械设备、材料、接洽、会议、协调、资料、成本控制、出资、完税、工程款办理等设计工程的事务均由李海裕办理。环绿公司委任李海裕为全面实施涉案工程的总负责人，并向源生公司出具授权委托书，源生公司由此认定李海裕、黎应强为涉案工程的实际施工人，（三）涉案工程从施工至竣工验收，各项安全、质量、资料已满足合同约定和设计要求，源生公司和各参建单位对涉案工程给予高度评价。（四）施工过程中，源生公司已根据涉案合同约定的每期工程进度及时付款给环绿公司。2018年9月20日支付完第四期工程款后，源生公司按涉案合同约定，在竣工验收合格后向环绿公司支付工程款至合同总价70%和退还合同履约保证金（本次付合同价款20%的工程款为6912208.73元，合同履约保证金1000000元，共7912208.73元）。环绿公司收到工程款后未专款专用，没有及时支付工程款给实际施工人李海裕、黎应强。因未及时发放农民工工资和支付供应商材料款，导致大批农民工、供应商到源生公司和政府部门追讨欠款，严重损害源生公司和政府部门的形象，影响正常社会秩序。（五）环绿公司收取工程款后扣押、挪用工程款，已违反涉案施工合同约定，系严重违约。为此，源生公司于2018年11月10日向环绿公司发送律师函，要求环绿公司控股董事长万某、法定代表人吴某1在收到律师函5天内亲临源生公司约谈并做好善后工作，源生公司不接受书面复函，否则，一切经济责任和法律责任由环绿公司及相关责任人承担。环绿公司收到源生公司律师函后未派相关责任人到源生公司商讨，导致讨薪追债事件愈加严重。环绿公司随后邮寄一份无关函件。上述事实证明环绿公司未尽合同义务。源生公司同意一审判决。另外，环绿公司严重欠薪，官司繁多，已被江苏省南京市业务主管部门列入黑名单及失信企业，不得参与工程招投标活动。被上诉人张建亮未发表答辩意见。李海裕、黎应强向一审法院提出诉讼请求：1.环绿公司向李海裕、黎应强支付工程款6220000元及利息(以6220000元为本金从2018年9月24日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算，暂计至2018年11月23日为90190元)；2.环绿公司向李海裕、黎应强提供外经证等所需资料到工程所在地办理工程完税手续，并开具工程款发票给源生公司、张建亮收取剩余工程款，在收到工程款之日起三日内全部支付给李海裕、黎应强；3.环绿公司向李海裕、黎应强支付本案财产保全担保费12200元、差旅费65000元、律师费80000元；4.诉讼费财产保全费由环绿公司承担。诉讼中，李海裕、黎应强变更诉讼请求为：1.环绿公司向李海裕、黎应强支付工程款4860000元及利息(以4860000元为本金从2018年9月24日起至清偿之日止按中国人民银行同期贷款利率的2倍计算)；2.环绿公司提供增值税预缴税款表、税务机关代开票纳税申请表、跨区域涉税事项报告表、环绿公司营业执照、环绿公司公章予李海裕、黎应强；3.环绿公司向李海裕、黎应强支付本案财产保全担保费12200元、差旅费65000元、律师费30000元；4.诉讼费财产保全费由环绿公司承担；5.环绿公司支付工程款1324000元予李海裕、黎应强；6.环绿公司支付李海裕、黎应强代垫的税费780000元予李海裕、黎应强。诉讼中，李海裕、黎应强明确第5项诉讼请求的事实和理由：第一、二、三次进度款，环绿公司收到源生公司工程进度款17280521.83元，环绿公司按约定扣除3.5%的管理费、材料发票费、外经证费用为604818.26元。李海裕、黎应强已收到环绿公司支付工程款15956408元，环绿公司尚欠原告719295.57元。加上利息，利息以719295.57元为本金，从2016年1月1日至2019年2月止，按中国人民银行同期贷款利率的两倍计算，本息合计1123995.57元。一审法院认定事实:2015年1月12日，源生公司(发包人)和环绿公司(承包人)签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为盐步污水收集系统(三期)工程东部片区截污管网工程泌冲段污水管道工程，签约合同价34561043.66元。环绿公司的签约代表是万成明。2015年1月13日，李海裕和彭某、马某签订《三方项目合作协议书》，约定三人合作承包盐步污水收集系统(三期)工程东部片区截污管网工程泌冲段污水管道工程及相关配套工程项目的施工(具体内容以总包合同为准)，中标造价34561043.66元，前期进场开工所产生的费用为400万元左右，李海裕、彭某、马某分别占25%、50%、25%的股份。项目的利润、风险分享承担标准为在扣除项目各项成本费用后按照投资比例分享承担。李海裕、黎应强持有《工程项目经营管理责任书》（以下简称管理责任书）原件一份，载明乙方、承包管理责任人为李海裕、彭某、马某，甲方、承建单位原以打印字体载明为“江苏环绿园林市政建设有限公司”，手写划去改为环绿生态景观建设集团有限公司的名称并加盖“环绿生态景观建设集团有限公司”印章，约定工程名称为盐步污水收集系统(三期)工程东部片区截污管网工程泌冲段污水管道工程，暂定工程造价为34561043.66元，工程施工范围、主要工程内容、工程管理责任范围均以甲方与建设单位签订的总承包合同为准。乙方为泌冲管道工程的项目承包管理责任人。乙方按实际完成工程(进度)结算价款总额的3.5%(包括外经证2.0%和技术费用1.5%及材料发票)，其他建安税费、印花税等按工程所在地税务所要求由乙方交付，甲方负责免费提供有效期内的外经证等相关资料给乙方办理开票手续。甲方收到建设单位每期工程进度款后，扣除乙方应上缴管理费和税费后，3个工作日内将余款支付给乙方，乙方需提供相应金额的收据收取，否则甲方有权拒付。责任书封面载明的日期为2015年1月。责任书末页落款甲方处盖有“环绿生态景观建设集团有限公司”印章及有“方某”签名；乙方处为李海裕、彭某及马某签名。2015年7月10日，江苏环绿园林市政建设有限公司变更企业名称为环绿生态景观建设集团有限公司。李海裕、黎应强持有《授权委托证明书》原件一份，落款日期为2016年6月16日，内容为环绿公司授权李海裕为环绿公司的委托代理人，全权负责涉案工程的一切事务，直至工程完工结算并收齐款项为止。法定代表人处有“万成明”手写签名，授权单位处盖有“环绿生态景观建设集团有限公司”印章。2016年5月3日，黎应强和彭某、马某签订《环绿生态景观建设集团有限公司中标施工的盐步污水收集系统(三期)工程东部片区截污管网工程泌冲段污水管道工程股份股权转让协议》，彭某以1210000元对价将原《三方项目合作协议书》的50%股份转让给黎应强；马某以605000元对价将25%的股份转让给黎应强。至2017年12月11日，环绿公司确认源生公司已支付工程款17280521.83元。2018年9月12日，源生公司退还合同履约保证金1000000元予张建亮。2018年9月20日，源生公司向环绿公司支付进度款6912208.73元。2018年8月31日，盐步污水收集系统(三期)工程东部片区截污管网工程泌冲段污水管道工程通过联合验收。2018年11月20日，马某、彭某出具《关于同意李海裕、黎应强作为原告起诉的情况说明》，马某、彭某已将涉案工程的股份转让给黎应强并收齐全部转让款，知悉本案诉讼，同意由李海裕、黎应强主张权利。李海裕、黎应强确认环绿公司已支付第四期工程款2050000元予李海裕、黎应强。一审法院认为，关于李海裕、黎应强是否为适格原告的问题，李海裕、黎应强持有管理责任书和《授权委托证明书》原件各一份，均加盖“环绿生态景观建设集团有限公司”印章，《授权委托证明书》上有“万成明”签名，未见印章和签名与环绿公司为本案诉讼提供给一审法院的授权委托书上的印章及源生公司和环绿公司签订的《建设工程施工合同》上的签约代表“万成明”签名有明显肉眼可见的差异。管理责任书封面载明的打印日期虽在环绿公司变更企业名称之前，但法律并未禁止当事人通过补签或追认的方式确认法律关系的成立。环绿公司在书面质证意见中对上述文件的真实性提出异议，但没有举证推翻。管理责任书载明李海裕和环绿公司是责任书的双方当事人。源生公司确认李海裕、黎应强是工程的实际施工人。如李海裕和环绿公司不存在合同关系，就李海裕、黎应强主张环绿公司多次基于涉案责任书订立的关系向其转账支付大额工程款，环绿公司也未能提供合理解释。环绿公司和李海裕之间既有书面合同也有实际履行行为，一审法院对环绿公司辩称和李海裕之间不存在合同关系的意见不予采纳。虽然黎应强受让彭某和马某的股份未与环绿公司办理变更合同主体的手续，但彭某和马某同意本案权利由李海裕、黎应强行使和主张，李海裕、黎应强有权主张本案权利，李海裕、黎应强是适格原告，一审法院对环绿公司辩称李海裕、黎应强不适格的意见不予采纳。关于环绿公司主张的第四期工程款，源生公司于2018年9月20日向环绿公司支付进度款6912208.73元，根据管理责任书的结算方式，环绿公司没有主张发生应由李海裕、黎应强负担的税费，也没有主张并举证证明已向李海裕、黎应强或李海裕、黎应强关联的主体支付相应工程款，扣除3.5%管理费及李海裕、黎应强确认环绿公司已付款2050000元后，环绿公司应在收到源生公司支付的进度款后三个工作日即2018年9月25日前(2018年9月22、23日为休息日)支付工程款4620281.42元予李海裕、黎应强。环绿公司逾期支付，应以未付工程款4620281.42元为本金从2018年9月26日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予李海裕、黎应强，李海裕、黎应强主张按中国人民银行同期同类贷款利率的双倍计收利息没有依据，一审法院对超出部分不予支持。关于李海裕、黎应强请求环绿公司提供增值税预缴税款表、税务机关代开票纳税申请表、跨区域涉税事项报告表、环绿公司营业执照、环绿公司公章予李海裕、黎应强，李海裕、黎应强在诉讼中明确该请求是为了开具发票向源生公司收取涉案工程除本案主张以外的剩余工程款。但李海裕、黎应强和源生公司之间不存在合同关系，李海裕、黎应强可对环绿公司或在具有权利依据的情况下代位向业主主张工程款，李海裕、黎应强请求环绿公司提供向源生公司结算工程款的条件没有必要，一审法院不予支持。关于李海裕、黎应强主张的财产保全担保费12200元、差旅费65000元、律师费30000元，李海裕、黎应强没有提供任何证据证明，也没有证明和环绿公司约定应由环绿公司负担，一审法院不予支持。关于李海裕、黎应强主张的代垫税费780000元，李海裕、黎应强没有提供有效证据证明相应税费由原告实际支付，且管理责任书约定其他建安税费、印花税等按工程所在地税务所要求由合同的乙方即李海裕等交付，李海裕、黎应强的税费请求没有事实和约定依据，一审法院不予支持。关于李海裕、黎应强的一、二、三期工程余款请求，2018年9月19日前环绿公司收到源生公司工程进度款17280521.83元，根据管理责任书的结算方式，环绿公司没有主张发生应由李海裕、黎应强负担的税费，也没有主张并举证证明已向李海裕、黎应强或李海裕、黎应强关联的主体支付相应工程款，扣除3.5%的管理费604818.26元和李海裕、黎应强确认环绿公司已支付的工程款15956408元后，环绿公司尚应支付工程款719295.57元予李海裕、黎应强。环绿公司于2017年12月11日已确认收到工程款17280521.83元，环绿公司应参照合同约定在三个工作日内即2017年12月14日前支付扣除费用后的工程款719295.57元予李海裕、黎应强。环绿公司逾期支付，应从2017年12月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息予李海裕、黎应强。李海裕、黎应强的请求超出一审法院核定部分，一审法院不予支持。环绿公司经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭，一审法院依法缺席判决。原审第三人张建亮经一审法院合法传唤，无正当理由没有到庭，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条的规定，判决：一、环绿公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4620281.42元及该款从2018年9月26日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予李海裕、黎应强；二、环绿公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款719295.57元及该款从2017年12月15日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予李海裕、黎应强；三、驳回李海裕、黎应强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费57070.4元，财产保全费5000元，合计62070.4元(李海裕、黎应强已预交)，由李海裕、黎应强负担7440.4元，由环绿公司负担54630元并应于判决发生法律效力之日起十日内迳付予李海裕、黎应强，一审法院不另收退。二审期间，环绿公司向本院提交《承诺书》复印件一份，拟证明黎应强承诺开发票后环绿公司才能付款，若发票没开齐环绿公司可以拒绝支付工程款，故环绿公司有权拒绝支付工程款。李海裕、黎应强、源生公司、张建亮未提交新证据。本院组织各方当事人进行了质证。经审查，李海裕、黎应强对《承诺书》的真实性无异议，本院予以采信，对其关联性和证明内容在本院认为部分论述。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明：环绿公司于二审法庭调查中确认方某是环绿公司广东分公司员工。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：一、李海裕、黎应强是否是本案适格原告；二、一审法院认定的欠付工程款数额是否正确；三、一审程序是否存在严重违法之处。关于第一个焦点问题。一审法院对于李海裕、黎应强是适格原告之问题已进行认定，证据充分，说理详实，本院认同并不再赘述。此外，责任书系由方某签名确认，环绿公司确认方某系环绿公司广东分公司员工，故方某之行为应视为代理环绿公司的职务行为，对环绿公司发生法律效力。其次，虽然责任书的签订时间早于环绿公司变更企业名称的时间，但李海裕、黎应强陈述责任书上加盖的环绿公司公章系签订后补盖，符合常理。再结合环绿公司出具的《授权委托证明书》载明李海裕是环绿公司的委托代理人、环绿公司已向李海裕、黎应强支付了部分工程款，源生公司确认李海裕为实际施工人之情况，足以认定李海裕是涉案工程的实际施工人，李海裕、黎应强经彭某、马某同意有权向责任书的相对人环绿公司主张权利。环绿公司仅以签订责任书时公司名称尚未变更为由质疑责任书上环绿公司公章的真实性，理据不足，本院对其鉴定申请不予支持。关于第二个焦点问题。如前所述，李海裕、黎应强作为本案适格原告，有权要求环绿公司支付剩余工程款。一审法院认定环绿公司欠付工程款数额正确，本院予以维持并不再赘述。环绿公司虽有异议，但未提供相反证据予以反驳，本院不予支持。此外，环绿公司以李海裕、黎应强未向其提供发票为由拒绝支付剩余工程款。对此，本院认为，因李海裕、黎应强并无涉案工程施工资质，其和环绿公司之间的建设工程施工合同关系无效，双方关于以提供发票作为支付工程款的前提之约定亦属无效，且提供发票和给付工程款并非对待给付义务，故环绿公司前述抗辩理由不成立，本院不予支持。环绿公司提交的承诺书不能证明其主张的证明内容，本院不予采纳。关于第三个焦点问题，李海裕、黎应强已于第一次庭审中变更并固定诉讼请求，环绿公司的委托诉讼代理人参加了该次庭审诉讼。一审法院应环绿公司的请求另行给予答辩期，并于2019年3月21日进行第二次庭审。第二次庭审的传票及证据也已邮寄送达至环绿公司。环绿公司称已与一审法院沟通不参加第二次庭审，但并未举证证明其已征得法院同意。其次，虽然环绿公司未参加第二次庭审，但一审法院将证据及庭审笔录邮寄给环绿公司，环绿公司针对李海裕、黎应强提交的证据1-12提交了落款日期为2019年3月21日的书面质证意见。李海裕、黎应强提交的证据13-15无原件，一审法院未予采纳，故环绿公司未对该三份证据进行质证不会对诉讼权利产生实质影响。综合上述情况，一审法院不存在严重违反法定程序之处。一审法院在环绿公司未参加第二次庭审的情况下缺席判决并无不当。综上所述，环绿公司的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49177.04元，由环绿生态景观建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二十七日法官助理 黄清怡书 记 员 钟伊发