贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔05民终4177号上诉人（原审原告）：向云，男，1982年11月19日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人（特别授权）：李岩珈，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶宏胜，男，1973年3月4日出生，汉族，住重庆市云阳县。原审第三人：鲁全喜，男，1965年6月25日出生，汉族，住河南省新野县。上诉人向云因与被上诉人陶宏胜、原审第三人鲁全喜合同纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2018）黔0527民初3329号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人向云及委托诉讼代理人李岩珈到庭参加诉讼，被上诉人陶宏胜、原审第三人鲁全喜经本院传票通知未到庭。本案现已审理终结。上诉人向云上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判支持上诉人的诉讼请求或将案件发回重审；3.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审未予采信上诉人提交的证据，否认上诉人与被上诉人之间的合伙关系，进而未予支持上诉人责令提交证据的申请及调取证据的申请，严重违反法定程序，最终导致案件基本事实不清，判决结果错误。1.上诉人虽没有与被上诉人签订合伙协议，但整个采石场自2013年8月31日起开工筹备，9月初上诉人便带领自己的工人（候关友、彭绿华、彭绿元、徐某、夏守强、詹永坤、蔡琴）在涉案石场上做工，上诉人同时进行了相应的投资和管理。从被上诉人向上诉人邮寄的由上诉人孪生兄弟陶大双亲笔记录的53页石场开支明细帐（2013年21页、2014年27页、2015年5页）清楚地体现了上诉人带去的一些工人一直在石场上，共20个月。上诉人与被上诉人（又名陶小双）因系投资合伙人，均没有相应的领取工资记录，但有相应的投资记录、临时支出记录、接待相关部门人员就餐记录等。2.工程完工后，被上诉人单独与重庆圣奇公司将款项结清后一直未与上诉人联系结算，经上诉人多次沟通，被上诉人将涉案石场的明细帐共计56页邮寄给上诉人，上诉人收到后发现该明细帐与实际开采量严重不相符才引起纠纷，故上诉人一直要求对涉案采石场进行开采量评估的原因。为了查明案件事实，一审法院完全可以通知陶大双到庭接受询问，再结合邮单上载明的电话号码及寄件人的记载，足以认定上诉人与被上诉人之间对涉案采石场的合伙投资关系。3.上诉人与被上诉人及第三人共计4次通话录音也清晰证明了上诉人与被上诉人之间的合伙关系。通话录音中提及了涉案石场的方量、结帐及共同投资购买的机器设备去向等事宜。4.被上诉人经法院传票合法传唤未到庭，若一审法院认为本案属于不到庭就无法查清案情时，可以将被上诉人拘传到庭，同时根据民诉解释第一百一十二条的规定，应责令被上诉人提供涉案石场的开采加工明细资料，如被上诉人拒不提交或提交不真实的资料，就应当对申请人提交的调取证据申请及鉴定评估申请予以支持。综上所述，一审判决违反法定程序，未查明案件事实，无视申请人责令对方提交证据的申请、调取证据申请及评估申请，导致案件事实不清，判决结果错误，恳请二审法院依法纠正，维护上诉人的合法权益。被上诉人陶宏胜辩称：一、上诉人一、二审请求权基础不同。1.上诉人在上诉状中主张的法律关系与一审不一致。从一审中上诉人的诉讼请求来看，本案应属于加工合同纠纷，一审法院将本案定为合同纠纷，上诉人在上诉状中又称双方属于合伙关系，二审法院对其在二审中变更的法律关系应不予审查。2.上诉人在（2018）黔0527民初2428号案件中，称其系实际施工人，请求权基础为建设工程施工合同关系。二、上诉人所称双方存在合伙关系不属实。上诉人在一审中提交的证据不能证明双方合伙关系成立，一审法院根据举证责任及查明的事实进行判决并无不当。三、一审程序合法。上诉人陈述一审审理程序违法，但其上诉理由并未进行阐释和说明。四、被上诉人因路途遥远，无法到庭，提交书面意见不违反法律规定。被上诉人是否到庭，是对自己诉讼权利的处分，被上诉人因路途遥远不能到庭，但已提交书面答辩状，符合法律规定。五、一审未予准许上诉人责令提交证据的申请正确。责令当事人提交证据不能违反“谁主张谁举证”的基本原则，一审法院对申请人的请求和理由进行审查后，认为理由不成立未予支持正确。六、一审未予支持上诉人的答辩申请正确。本案现有证据不能证明双方存在合伙关系，没有鉴定的必要，鉴定不能证明经营收入，也与待证事实无关。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求二审法院维持原判。原审第三人鲁全喜未作陈述。原审原告向云向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告石料加工承揽费30万元（暂定，具体金额待鉴定评估结论作出后另行增加）；2.案件受理费由被告承担。一审法院查明：2013年8月17日，赫章县人民政府与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订了框架协议，项目名称为妈姑至可乐公路改造工程。工程实际发包由赫章县交通运输局委托重庆鸿展建设工程咨询有限公司于2014年12月25日组织开标，并于2015年1月5日确定重庆市圣奇建设（集团）有限公司中标。2015年1月8日，赫章县交通运输局与重庆市圣奇建设（集团）有限公司签订了《赫章县阿维寨至可乐公路改造工程施工合同》。重庆市圣奇建设（集团）有限公司因承建上述工程的需要设立了临时采石场，鲁全喜将该临时采石场石方爆破劳务承包给陶宏胜。向云称其与陶宏胜是口头合伙关系，并带了夏守祥、徐某等人在该临时采石场从事石方爆破工作。向云以陶宏胜未支付合伙期间加工承揽费用为由诉至一审法院，请求判如所诉。在一审开庭审理中，原告撤回对赫章县交通运输局、重庆市圣奇建设（集团）有限公司的诉讼，同时将鲁全喜由被告变更为第三人。一审法院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，原告主张其与被告之间系合伙关系，但被告不予认可，原告提供的证据中仅有徐某的出庭证言称原、被告之间系合伙关系，但因证人徐某与原告有利害关系，且原告提供的其他证据又不能与该证言相互印证。综上，原告提供的证据不能证实原、被告之间属于合伙的法律事实。关于原告向一审法院提交责令重庆市圣奇建设（集团）有限公司、鲁全喜、陶宏胜提交书证的申请，原告申请调取的证据为重庆市圣奇建设（集团）有限公司、鲁全喜、陶宏胜之间的工程款结算依据，但该上述证据也不能证明原告与陶宏胜之间系合伙关系，故对原告的该项申请一审法院不予准许。关于原告申请对该临时采石场采（取）石方量进行鉴定的问题，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”之规定，原告在不能证明其与陶宏胜系合伙关系的前提下，原告申请该临时采石场采（取）石方量鉴定无必要性，故对该申请一审法院不予准许。为此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百二十一条规定，判决如下：驳回原告向云的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告向云负担。二审审理过程中，上诉人向云向本院提交了以下证据：第一组：开支明细流水账，用以证明：涉案采石场由向云和陶宏胜共同投资、经营和管理，明细流水账中注明的小双是陶宏胜，小向是向云。第二组：公证书一份，用以证明：向云作为涉案采石场的投资合伙人之一，履行了向房东支付和结算房租的义务，房东知道向云是采石场负责人。第三组：证明、身份证复印件，用以证明：向云作为采石场的投资合伙人，经常接待爆破公司的作业人员，履行采石场投资合伙人的义务和职责。第四组：申请证人侯某出庭作证，用以证明：向云和陶宏胜一起聘请其在涉案采石场工作。第五组：申请证人彭某出庭作证，用以证明：向云与陶宏胜是合伙关系。被上诉人陶宏胜、原审第三人鲁全喜未到庭参加诉讼，未发表质证意见。对上诉人提交的上述证据，本院认为，第一组证据不属于二审新证据，本院不予采纳，第二、三、四、五组均属于证人证言，没有其他证据予以佐证，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审围绕上诉人向云的上诉请求进行审理。关于向云与陶宏胜之间是否构成合伙关系的问题。本院认为，当事人对自己的主张应当提供相应的证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。向云主张其与陶宏胜之间构成合伙关系，但提交的证据并不能证明双方具备《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”规定的合伙条件，故一审法院以上诉人向云不能证明双方具备合伙关系为由驳回其诉讼请求并无不当，本院予以确认。关于向云认为一审法院未予准许其责令提交证据和鉴定的申请，程序违法的上诉理由，本院认为，上诉人向云以合伙关系主张权利，但并未有充分证据证明双方合伙关系成立，在此情况下，一审未予准许上诉人向云的申请并无不当，对该项上诉理由本院不予采纳。综上，向云的上诉请求没有事实和法律依据，本院依法予以驳回，一审判决适用法律正确，程序合法，判决结果得当，本院依法维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人向云负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄世军审 判 员 徐 洪审 判 员 刘光全二〇一九年九月二十九日法官助理 张园园书 记 员 谢贤聪