山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5236号上诉人（原审被告）：马永强，男，1962年3月14日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。委托诉讼代理人：李敏，山东天之润律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李学飞，男，1970年8月1日出生，汉族，户籍地安徽省利辛县，住山东省烟台市。被上诉人（原审被告）：刘卫东，男，1973年7月1日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。委托诉讼代理人：曲恩阳，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：周玉青，山东绍元律师事务所律师。上诉人马永强因与被上诉人李学飞、刘卫东追索劳动报酬纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院作出（2019）鲁0612民初1501号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。马永强上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李学飞的起诉或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.根据马永强的原始记录，李学飞施工的岩片漆工程、平涂工程其合计的工程款为88338元，这是施工人员陈某根据李学飞施工的工程量和李学飞自己报的工程量计算出来的，陈某的身份是双方都认可的，一审法院不予认定，明显是错误的！2.即使我方承认李学飞是我方雇佣的零工维修人员，那也只是承认李学飞施工的用工数额，并非承认其用工价款，陈某作为一个雇佣人员，如果没有我方授权，其没有权利去确定用工价款，其在庭审中也承认其只是对人工数额进行确定。根据市场价格，每个大工的日工资最多不超过200元，李学飞的每个工人的日工资确定为300元是如何得来的？一审法院如此确定用工价款，不知其依据何来！3.即使我方承认是我方雇佣的李学飞从事的零工维修工程，那么李学飞在我方从事的施工项目是三个：岩片漆工程、平涂工程和零工维修工程，我方和刘卫东先期支付给李学飞的工程款为29000元+109000元=138000元，李学飞施工的岩片漆工程、平涂工程总价款为88338元，即使我方认可李学飞施工的零工维修工程款为25800元，我方也已经超付了李学飞工程款23862元，何况李学飞的零工维修款项还没有25800元呢?如果双方对岩片漆工程、平涂工程的工程量有争议，现在工程就在那里摆着，我们可以去实地测量！如果我们欠付李学飞的工程款，为什么从2015年至今，已经四年多了,李学飞从来没有向我们主张过权利?事实不是明摆着吗！二、李学飞起诉我方，诉讼主体不适格。李学飞在庭审中明确讲明他是陈某雇佣的从事零工维修工程，并非我方和刘卫东雇佣的，那么，其起诉我方，明显系诉讼主体错误！三、一审法院适用法律错误。一审法院既然认定案件事实不清，其适用相关法律支持被上诉人的诉请就是错误的！庭审中补充上诉理由称，从涉案工程结束至2019年4月份，李学飞起诉超过法定诉讼时效。被上诉人李学飞辩称，可以提交自己记账的2页以前干活时的记录、根据记录打印的明细。被上诉人刘卫东辩称，请求二审法院依法判决。李学飞向一审法院起诉请求：要求二被告立即支付劳务费25800.00元;诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明，2013年初，被告刘卫东与被告马永强签订一份《合作经营协议书》，其内容为：“甲方：刘卫东乙方：马永强甲、乙双方就领海小区1－8号楼住宅外墙保温工程施工合作经营具体事项本着公平合理的原则达成如下协议。一、双方执行济南德奥保温装饰有限与烟台御基置业有限公司鉴定的保温工程施工合同。二、甲方负责与烟台御基置业有限公司及总包方的一切工作协调，包括收款。乙方负责外墙保温工程一切施工及配套工作包括质量进度及安全。三、乙方按照合同进行施工，由于乙方负责造成工程上的损失由乙方承担，甲方需安约定将工程款给乙方。双方约定本工程预算支付材料款为人民币六十万元（甲乙双方共同借款承担本金及利息，具体由甲方操作）在此原则上乙方完成本工程所有保温工程工作。……甲方签字：刘卫东（签名）乙方签字：马永强（签名）。”随后，二被告雇佣案外人陈某到承包的领海公馆（即二被告合作协议中所指的领海小区）工地上负责监工。因赶工期二被告在该工程的开发商的介绍下雇佣包工头即原告李学飞组织人员进行1－8号楼岩片漆工程、平涂工程的施工。就该部分工程，原告李学飞以生活费的名义分别于2013年9月9日、9月10日和9月23日从被告马永强处领取6000.00元、4000.00元和10000.00元，合计20000.00元。后李学飞又以生活费、工程款的名义先后于2013年9月18日、10月6日、10月18日、10月19日、10月24日、10月28日、11月8日、11月11日和2014年1月21日向李进飞支付工程款5000.00元、3000.00元、3000.00元、3000.00元、3000.00元、2000.00元、20000.00元、40000.00元、30000.00元，合计109000.00元。2014年3月份，原告李学飞又承接了二被告承揽的前述领海公馆工地1－8号楼的零工维修工程，李进飞雇佣张某、李某等人在该工地上干活，并由陈某记工。完工后，陈某在原告李学飞出具的《领海公馆1－8#楼零工维修》明细上签名，该明细中记载：“2014年：3月：24日1个工25日4个工、26日2个工27日3个工29日2个工总计12个*300＝3600元4月：11日1个工……2015年5月：30日4个工31日4个工总计8个*300＝2400元……8月：2日4个工3日4个工4日4个工5日4个工9日4个工总计：20个*300＝6000元合计86*300＝25800元。”庭审中，二被告均认可二被告基本按照双方签订的《合同经营协议书》履行合伙事务。原告陈述自己对2013年施工的二被告承包的领海公馆1－8号楼外墙喷漆工程的工程量因年头太久记不清楚，但记得二被告欠其劳务费大约14000.00元，二被告未支付2014－2015年的外墙零工维修费用25800.00元。被告马永强对原告的该陈述不予认可，主张双方已验收结算完毕，即提交的施工日志中记载的外墙喷漆工程的工程量88338.00元。被告刘卫东对此表示不清楚，但主张支付给李学飞的109000.00元是预付的2013年外墙喷漆的工程款。另查，1.2017年6月5日，被告马永强与被告刘卫东签订一份《协议书》，其内容为：“甲方：马永强乙方：刘卫东甲、乙双方共同承包领海公馆二期住宅工程外墙保温、外墙饰面及外墙装饰件工程（以下简称本工程），现甲、乙双方就工程款结算有关事宜，在平等自愿的基础上经充分协商，达成协议如下：一、甲、乙双方确认，施工产生的尚未支付的费用由甲、乙双方按下列明细各自承担。1、甲方承担黄志章工程款130000.00元，董永良租赁费229600.00元，人工工资75068.00元，合计524668.00元，甲方已支出的90000.00元由甲方自行承担。如上述欠款数额与实际不符，超出部分均由甲方承担，与乙方无关。……七、本协议自甲、乙双方签字之日生效。本协议一式二份，甲、乙双方各持一份。甲方：马永强（签名捺印）乙方：刘卫东（签名捺印）2017年6月5日”。2.2015年2月16日，李学飞收到被告马永强付款5000.00元，并出具收条一份，内容为：“今收工程款5000元伍仟元整2015年2月16号李学飞”。3.证人张某陈述：他是原告李学飞的雇工，2013年被告马永强叫原告和证人去领海公馆的工地做外墙粉刷，2014年－2015年又做零工维修，在工作中有个叫陈某给李学飞打电话叫去干活，他向李学飞要工资，李学飞讲马永强和刘卫东欠陈学飞工资。证人李某陈述：他是原告李学飞的雇工，证人管刘卫东称刘书记，马永强不经常去工地，原告带证人去领海公馆的工地干活，包括2013年1－8号楼的喷漆，2014年－2015年的外墙维修，当时负责监工的项目经理叫陈某，他是马永强和刘卫东的工作人员。证人陈某陈述：其是给二被告马永强和刘卫东打工的，实际上是给刘卫东打工的，2013年5、6月份刘卫东三次找他帮忙看管承包的领海公馆的工地，当时开发商撵工期他帮被告联系的李学飞，然后李学飞就开始干这个工程的一层以下岩片漆工程、一部分的平涂工程。后在2014年至2015年工程整体验收时，刘卫东又电话通知李学飞进行零工维修，李学飞干完活后证人就按照每天多少人干多少活进行汇总，并由证人核实后在原告出具的《领海公馆1－8#楼零工维修》明细上签名，但证人只负责核实人工数，每个工的价格是由刘卫东和李学飞定的。被告马永强施工日志中岩片漆工程、平涂工程的工程量及工程款88338.00元的数据是证人根据李学飞的提供的数据转告马永强的，但该数据与原告提供的证据二中零工维修的工程款并不冲突。证人从某过被告马永强提供的证据二，也没有参与其中。在其监工岩片漆工程、平涂工程时李学飞曾跟证人要生活费，证人就跟刘卫东要，刘卫东让他从马永强处拿款，于是马永强的对象就把钱给证人了，然后证人把钱给了李学飞，李学飞给出具了收条，证人又将收条给了马永强的对象，证人经手两笔款总共有10000.00元。庭审中，原告针对诉讼请求向法院提交三组证据：一是二被告马永强、刘卫东签订的《合作经营协议书》、《协议书》（均系复印件）用于证明二被告之间系合伙关系，二被告共同承包了领海公馆1－8号楼外墙保温、装饰等工程；二是《领海公馆1－8#楼零工维修》明细一份，其上有马永强的工作人员陈某签字确认，证明原告在2014年至2015年期间为二被告承包的工程进行外墙维修，双方约定一个工为300.00元，合计欠原告劳务费25800.00元；三是证人张某、李某出庭作证，证明《领海公馆1－8#楼零工维修》明细中签名的陈某是二被告的工作人员，证人是原告雇佣在涉案工地上进行外墙刷漆的工人。被告马永强对原告提供的三组证据的真实性没有异议，承认二被告之间是合伙关系；对《领海公馆1－8#楼零工维修》明细里的人工数额没有异议，但对于每个工的工钱表示不清楚，因为是由原告和刘卫东协商的；承认原告的两个证人在被告承包的工地上工作过，但第一个证人陈述马永强欠原告的款项不属实，因为证人是听陈学飞说的。被告刘卫东对原告提供的证据一的真实性没有异议，该证据能够证实如本案欠款属实，则应由马永强承担，对于证据二刘卫东不清楚，具体以原告与马永强对账为准，因为是由马永强负责一切施工及配套工作；对证据三两位证人在涉案工程中施工没有异议，但是否欠款应以对账为准。被告马永强针对自己的抗辩主张提交了四组证据：一是收款条四张，用于证明包括外墙施工及零工维修工程马永强向李学飞支付25000.00元，再加上陈某经他付给李学飞的款，但这张收条弄丢了，被告马永强共向原告付款29000.00元；二是被告刘卫东给马永强出具的工程结算清单一份，上面载明刘卫东向李学飞付款109000.00元；三是被告马永强的施工日志一份，其中有一页记载了李学飞施工的岩片漆工程、平涂工程的工程量和工程款总计88338.00元；四、证人陈某作证，证明李学飞施工的岩片漆工程、平涂工程的工程量以及证据一中丢失欠条的款项是由陈某交付给李学飞的。原告对证据一的真实性没有异议，但认为马永强所述付款29000.00元有误，四张单据合计25000.00元，其中三张是2013年出具的合计20000.00元，确实是二被告支付给原告2013年领海公馆1－8号楼外墙喷漆的工程款，2015年这张数额为5000.00元的收据是马永强承揽的山东中医药专科高等学校外墙喷漆工程让原告干而支付的工程款，但对此没有证据证明；对证据二是被告马永强自行书写，并没有原告签字，因此无法确认其真实性，但原告和二被告及陈某对账后确认2013年领海公馆1－8号楼的工程二被告还欠原告劳务费14000.00元；对证据三的真实性不认可，该记载没有原告签字确认；对证人陈某的陈述没有异议，这个活确实是陈某通过甲方找到原告干的，不是马永强、刘卫东找的原告干活，当时协商的是每天300.00元也是原告和陈某商量的，陈某说给原告的10000.00元就是被告马永强提供的证据一中的一张，并且零工维修前的工程款不是88338.00元。被告刘卫东对被告马永强提供的证据一的真实性没有异议，对证据二的真实性没有异议，确实是二被告之间核算包括原告在内所有工程项目的款项，其中刘卫东付给李学飞109000.00元是原告2013年的工程款，其他内容与原告无关；对证据三不清楚，因为具体情况是由马永强负责的；对证人陈某的证言有异议，他一直是马永强雇佣的工作人员而不是刘卫东，并且马永强在庭审中也承认陈某在工地上负责，他陈述的其他内容刘卫东不清楚。被告刘卫东向法院提交了九张收条，称该款项是被告预付给原告施工的2013年1－8号楼外墙喷漆的工程款，不清楚是否超付了，但这里面不包括2014年的零工维修劳务费。原告对该证据的真实性没有异议，称确实是原告为二被告承包的领海公馆1－8号楼外墙喷漆的劳务费。被告马永强对其真实性亦无异议，但认为原、被告双方2013年工程量为88338.00元，二被告的付款已超出工程量，原告应予返还。一审法院认为，本案争议的焦点是二被告马永强、刘卫东是否欠原告李学飞劳务费？如欠，则欠多少。首先，根据原、被告双方在庭审中的陈述，可以认定被告马永强与刘卫东将合伙承包的领海公馆1－8号楼的外墙岩片漆工程、平涂工程和零工维修工程雇佣作为包工头的原告李学飞施工，其中岩片漆工程、平涂工程是在2013年度进行的。证人陈某作为二被告在工地的工作人员，因原、被告对其身份均无异议，故对其陈述的并经双方当事人均认可的事实，法院予以采信。根据证人陈某的陈述（“2014年至2015年工程整体验收时，刘卫东又电话通知李学飞进行零工维修，李学飞干完活后证人就按照每天多少人干多少活进行汇总，并由证人核实后在原告出具的《领海公馆1－8#楼零工维修》明细上签名”）及被告马永强对原告提供《领海公馆1－8#楼零工维修》明细工时的认可，可知原告提供的零工维修工程发生在2014年3月至2015年8月，即二被告与原告之间存在零工维修的劳务合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且不违反我国相关的法律法规，故该劳务合同关系合法有效，应受到法律的保护。双方当事人均应按照约定行使权利和履行义务。其次，原告提供的《领海公馆1－8#楼零工维修》明细上有二被告的工作人员陈某的签字，且其签字的部位均为每页的最下方，而其上方详细记载了零工的每天人工数额、价格及总的人工数额、费用金额，依据日常生活规则，应认定为其是对上述内容的确认，而不是其作证所说的只对人工数额进行核对，如只核对人工数额则应明确注明。而陈某作为二被告的工作人员其在该明细上签字的行为系职务行为，应视为二被告对该明细载明的内容的确认，即原告在2014年3月至2015年8月为二被告的领海公馆1－8号楼进行零工维修的劳务费应为25800.00元。再者，被告马永强提供双方对岩片漆工程、平涂工程的工程量核对结算数据88338.00元的证据为自己依据证人陈某提供的数据记载而形成的施工日志，虽陈某陈述是根据原告李学飞提供的数据，但原告对此予以否认，且陈某系二被告的工作人员，故陈某的该陈述内容法院不予采信；并且该施工日志系被告单方制作未经原告签字确认，显然不具有证明力，故法院不予采信。退一步讲，即使按照马永强主张的自己向原告付款29000.00元，加上原告认可被告刘卫东在2013年9月至2014年1月先后九次共付款109000.00元，亦无法得出被告马永强主张的二被告在原告施工的岩片漆工程、平涂工程和零工维修工程中超付款项的结论。但被告马永强提供的四张收款条中有一笔2015年2月16日的付款5000.00元，因其付款时间在涉案《领海公馆1－8#楼零工维修》明细注明的施工期间，参照原、被告在2013年度施工过程中的付款习惯，应视为被告马永强支付给原告李学飞的零工维修劳务费，故法院认定二被告尚欠原告零工维修的劳务费20800.00元。虽然原告主张该5000.00元是马永强支付的其他工地的工程款，但未能提供证据予以证实，故法院对原告的该抗辩主张不予支持。最后，根据原告提供的《合作经营协议书》、《协议书》，可知二被告马永强、刘卫东系合伙关系，但未起字号，在民事诉讼中为共同诉讼人。原告所主张二被告尚欠的劳务费20800.00元，系二被告的合伙债务，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定除外。……”和《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；……”，二被告应承担连带责任，故法院对原告要求二被告立即付清25800.00元劳务费中的20800.00元予以支持。至于二被告之间对于合伙事务的约定，系内部约定，对原告不具有约束力，所以，法院对被告刘卫东依据《合作经营协议书》、《协议书》的约定主张涉案款项应由被告马永强承担，进而要求驳回对刘卫东的起诉的抗辩主张，不予支持。综上所述，二被告马永强、刘卫东欠原告李学飞零工维修劳务费20800.00元，事实清楚，证据充分，二被告作为合伙人理应及时付清，故法院对原告要求二被告立即支付劳务费20800.00元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第47条规定，一审法院2019年5月30日判决：被告马永强、刘卫东欠原告李学飞零工维修劳务费20800.00元，二被告于判决生效之日起十日内向原告一次性付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费446.00元，减半收取223.00元，由被告马永强、刘卫东负担200.00元，原告负担23.00元。本院审理期间，李学飞提交自己记账的2页以前干活时的记录、根据上述记录自己打印的明细。马永强质证称，是李学飞自己记录的，不认可；实际工程量可以到工地现场进行测量，以实际测量为准。本院审理查明的其他事实同原审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人是否还欠李学飞工程款、欠款数额应否以记工单为据。李学飞二审中虽承认已经收到13.8万元工程款，但称本案25800元款项不包括在13.8万元里，13.8万元是2013年施工的1-8号楼外墙造型粉刷、防石漆款，25800元是2014年以后维修1-8号楼外墙乳胶漆、防水、楼顶破碎的瓦、楼顶没有做到位的保温、防水、入库门被装修破坏的、小砖做得不好的保温破碎的、真石漆破碎、乳胶漆破碎、小砖描线的零工款，维修了好多次。上诉人认可陈某是工地监工。上诉人主张陈某书写的关于用工工时和工资标准的记录单(领海公馆1-8#楼零工维修)不能作为认定工程款数额的依据、只是为了记录工时，但该记录上明确记载了工时和工资标准，即一个工人一天300元。故一审法院认定陈某书写的记录单系对工时和工资标准的记录，符合证据的文字记载，符合陈某的职务范围，也符合日常情理。陈某书写的记录单并未载明付款期限，上诉人主张从涉案工程结束至2019年4月份，李学飞起诉超过法定诉讼时效，没有法律依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费446元，由上诉人马永强负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年九月二十八日书记员  吕冠晓