福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5309号 上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司厦门分公司，住所地厦门市思明区厦禾路666号海翼大厦A幢第13层01、04单元。 负责人：周阳，副总经理。 委托诉讼代理人：邹金狮，福建凯峰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郝熹彬，男，2001年3月8日出生，汉族，住湖北省蕲春县。 委托诉讼代理人：周全，福建理争律师事务所律师。 原审被告：太平财产保险有限公司北京分公司，住所地北京市西城区太平桥大街丰汇园11号楼丰汇时代大厦东翼9层901-908房间。 负责人：张艳玲，总经理。 委托诉讼代理人：邹金狮，福建凯峰律师事务所律师。 原审被告：黄斌斌，男，1993年7月20日出生，汉族，住福建省仙游县。 原审被告：厦门首汽汽车租赁有限责任公司，住所地厦门市湖里区日圆二里3号A幢522室之一。 法定代表人：许真。 上诉人太平财产保险有限公司厦门分公司（以下称太平保险厦门分公司）因与被上诉人郝熹彬、原审被告太平财产保险有限公司北京分公司（以下称太平保险北京分公司）、黄斌斌、厦门首汽汽车租赁有限责任公司（以下称厦门首汽租赁公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市长乐区人民法院（2019）闽0182民初1216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 太平保险厦门分公司上诉请求：一、撤销一审民事判决第一项，依法改判或发回重审；二、本案二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提出的对郝熹彬的伤残等级进行重新鉴定的申请不予支持，适用法律错误，程序违法，应发回重审。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”上诉人在举证期内依法提出鉴定申请，符合法律规定，应当支持。1.被上诉人郝熹彬出具的伤残鉴定报告，系其个人单方面委托，不符合《司法鉴定程序通则》关于司法鉴定程序的相关规定，其委托鉴定的过程、送检的材料及法医临床活动度检验过程未经第三方质证，无法确认其客观合理性，侵害了上诉人的权利。2.依据郝熹彬福州市长乐区医院2018-10-09首次CT检查报告单、2018-12-11最后复查DR拍片检查报关单记载可知，其骨折程度并不满足关节骨性损失为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定条件之一，中段骨折未累及关节面且手术治疗后并未有愈合不良情况，活动度未有影响。郝熹彬2019年1月18日即已委托签订，事故后仅102天，鉴定时机过早。该份鉴定报告数据与事实不符，缺乏事实依据，鉴定不准确。3.活动程度达不到伤残标准，鉴定报告牵强比照十级5.10.6.2条规定，评定十级伤残，5.10.6.2条为“一椎体压缩性骨折（压缩程度达1/3）或者粉碎性骨折；一椎体骨折经手术治疗后”，而本案郝熹彬伤情为胫骨中段骨折经手术治疗后，脊柱承重与胫骨承重明显不一致，与该条规定并非相似等级的条款，鉴定结构强行对比，与事实不符。综上，上诉人认为，被上诉人提供的福建正中司法鉴定所的司法鉴定意见书结论不能作为定案依据。恳请贵院支持上诉人申请，将本案发回重审，要求一审法院对被上诉人郝熹彬因本起交通事故造成的伤残等级进行重新鉴定。二、原审庭审时，一审法院当场驳回上诉人提出的要求鉴定人员出庭作证的申请，适用法律错误，程序违法，应发回重审。一审庭审时，法院才告知上诉人：对上诉人在举证期内提出的重新鉴定申请不予同意。无奈，上诉人不得不当庭提出要求福建正中司法鉴定所的鉴定人员出庭作证，但一审法院又以申请证人出庭作证应在举证期限内提出为由，当场驳回上诉人提出的要求鉴定人员出庭作证的申请。上诉人认为一审法院再次适用法律错误，程序违法，应发回重审:1.一审法院混淆了鉴定人员和证人的概念，导致适用法律错误，鉴定人员不同于证人，不能适用证人的有关规定。2.民事诉讼法第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”该条款并没有规定提出鉴定人员出庭作证的时间必须在举证期限内提出。3.一审法院在庭审时才告知不同意上诉人提出的重新鉴定申请，那么上诉人在庭审时当场提出要求鉴定人员出庭作证，更是合情合法。三、除残疾赔偿金外，上诉人认为一审法院判决的部分赔偿项目不符合法律规定，与事实不符，应予以纠正：1.误工费：被上诉人为未成年人，其仅仅提供一份劳动合同，没有提供收到工资的银行流水，不能因此证明其在事故发生前在该公司上班，工资为4200元，误工费不应当支持。2.护理费：出院后没有医嘱要求护理，被上诉人也没有做护理依赖程度鉴定。因此，出院后的护理费不能支持。 被上诉人郝熹彬辩称，一、关于伤残鉴定的问题。上诉人要求重新鉴定的理由，归纳为一是郝熹彬系个人单方面委托司法鉴定机构，无法确认其客观合理性；二是鉴定时机过早，事故发生后仅一百零二天，鉴定不准确；三是鉴定意见牵强比照十级5.10.6.2条规定，与郝熹彬伤情不一致，与事实不符；四是一审法院不同意上诉人当庭提出要求鉴定人员出庭作证的申请，系程序违法，适用法律错误。本代理人认为，上诉人主张重新鉴定的理由不足。首先，法律允许个人委托司法鉴定机构鉴定伤残等级，认为个人委托无法确认客观性纯系一家之言，没有法律依据；其次，本案郝熹彬受伤系肢体伤残，按照有关规定，只要事故发生不低于三个月，且医疗终结病人体症相对平稳就符合伤残鉴定的一般要求，不存在鉴定时机过早的问题；第三，司法鉴定机构法医认为，下肢骨是人体承载体重的重要结构。郝熹彬左胫骨中段骨折行内固定术治疗，现左胫骨内固定物在位，导致以承载体重为基础的起坐、站立、下蹲、行走、跳跃等功能受限，日常生活有关的活动能力轻度受限。其损伤性质与所造成的后果与“脊柱骨折手术治疗”所致的负重功能障碍相当。故依《人体操作致残程度分级》标准第6.1条、附录A.10.c）条之规定，比照十级第5.10.6.2条之规定，评定为十级伤残。可见，法医的评定符合客观事实，不存在牵强比照的问题。第四，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第28条，一审法院认为上诉人没有提出足以反驳司法鉴定机构鉴定意见的证据，而不同意重新鉴定，对于上诉人提出要求鉴定人员出庭作证的主张，一审法院认为没必要也没有同意，这是法院法官行使自由裁量权，程序不违法，适用法律正确。二、关于误工费的问题。上诉人称，被上诉人为未成年人，其仅仅提供一份劳动合同，没有提供工资银行流水，不能证明其在公司工作，误工费不应该支持。本代理人认为，郝熹彬在一审时提供了劳动合同和用人单位的误工收入证明，虽然没有提供工资银行流水，并不表示其没有工资。二审时郝熹彬拿出工资银行流水，需要说明的是，银行流水每月工资八、九百余元，是用人单位发工资的一部分，另一部分是发的现金，还有一部分是劳动合同是所说的九仟元工作信用费。因此，郝熹彬在长乐星辉针织公司是真实的，用人单位开出的误工和收入证明也是真实的。一审法院认定郝熹彬的误工工资（每月4200元）没有超过2017年福建省制造业平均工资，给予支持，是完全正确的。二、关于误工费的问题。三、关于护理费的问题。上诉人称，出院后没有医瞩要求护理，郝熹彬也没有做护理依赖程度鉴定，护理费不应该支持。本代理人认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条第三款、第四款规定：护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。因此，郝熹彬护理期限应以恢复生活自理能力时为止。司法鉴定机构依据公安部《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，及郝熹彬自身损伤情况和恢复等因素综合评定护理期为75天符合客观事实。只有定残后，是否需要护理才能做护理依赖程度鉴定，确定护理级别（一般是一至四级伤残）。一审法院支持郝熹彬的护理期限为75天是完全正确的。 郝熹彬向一审法院起诉请求：请求法院判令上述被告赔偿郝熹彬各项经济损失计99757.13元；黄斌斌、厦门首汽租赁公司承担连带赔偿责任；赔偿费用由太平保险厦门分公司在交强险内先行赔付，不足部分由太平保险北京分公司在商业三者险范围内直接对郝熹彬承担赔偿责任；精神损害抚慰金由太平保险厦门分公司在交强险范围内优先赔付。 一审法院认定的事实：对事故发生经过、郝熹彬受伤情况及太平保险厦门分公司为肇事车辆（闽Ｄ×××××）承保了交强险，太平保险北京分公司为肇事车辆（闽Ｄ×××××）承保了商业第三者责任险，涉案交通事故发生在保险合同有效期内。事故发生后，黄斌斌垫付了4000元，太平保险厦门分公司垫付了10000元。各方当事人无异议，本院予以确认。 一审法院认为，黄斌斌驾驶的闽Ｄ×××××小型轿车与龙凯驾驶的二轮助力车发生碰撞，致使郝熹彬受伤，交警部门已作出责任认定，双方均无异议，本院依法确认该责任认定书的法律效力，黄斌斌的行为构成侵权，存在过错，依法应承担相应的民事赔偿责任。黄斌斌所驾驶的闽Ｄ×××××小型轿车在太平保险厦门分公司投保交强险，故太平保险厦门分公司在交强险赔偿项目内赔偿黄斌斌所应当承担的赔偿责任，即交强险医疗费用限额10000元（医疗费、营养费、住院伙食补助费），在伤残赔偿限额项下承担58986元（残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、误工费）。对于郝熹彬超过交强险赔偿项目的损失，由太平保险北京分公司在承保商业三者险进行赔偿，即21316元。太平保险厦门分公司、太平保险北京分公司辩称非医保用药，应由侵权人承担，本院认为，投保人与保险人之间的保险合同约定并不能直接适用于第三人，属于另一法律关系，合同当事人可以协商解决或依据保险合同条款约定另案起诉等其他司法救济，黄斌斌垫付的4000元由太平保险北京分公司依照商业保险合同约定予以返还。郝熹彬主张取内固定取出费用、后续治疗费，尚未实际发生，可待实际发生后另行起诉。厦门首汽租赁公司辩称不存在过错，与事实相符，但是，其经本院传票传唤无正当理由未到庭诉讼，本院可依法缺席审理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第八条、第九条规定，判决如下：一、太平财产保险有限公司厦门分公司应于本判决生效之日起十日内向郝熹彬赔偿医疗费等各项损失计58986元（已扣除保险公司垫付的10000元）；二、太平财产保险有限公司北京分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿郝熹彬17316元（已扣除黄斌斌垫付的4000元）；三、太平财产保险有限公司北京分公司应于本判决生效之日起十日内返还黄斌斌4000元；四、驳回郝熹彬的其他诉讼请求。 二审期间，被上诉人郝熹彬提交本人借记卡账户历史明细清单，证明郝熹彬在长乐星辉针织公司工作的事实。上诉人质证称该不属于新证据，应在一审提交；该证据与单位开具证明有出入，代理人应当提供签字领取部分现金工资的相关凭证；实际工资可能不到一千元，误工费应当按照实际工资计算。本院认定该份证据仅能证明郝熹彬在长乐星辉针织公司工作。当事人对一审已认定的事实未提出异议，结合本案案情与证据本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于上诉人提出一审法院对郝熹彬伤残等级重新鉴定的申请不予支持，存在程序错误的主张。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在上诉人未提出证据足以反驳鉴定结论的情况下，一审法院驳回重新鉴定的申请，符合程序规定，上诉人该项上诉主张缺乏法律和事实依据不予支持。关于上诉人提出一审法院驳回其要求鉴定人员出庭作证的申请，程序错误的主张，鉴定机构、鉴定人员具有合法鉴定资格，作出的鉴定结论合法有效，在上诉人未提供相关证据申请鉴定人员出庭的情况下，法官可以依据自由裁量决定是否同意上诉人请求，不存在程序错误，当事人该项上诉主张不予支持。关于误工费一审以劳动合同为准，并结合2017年福建省制造业平均工资，支持原告主张4200元，已甄合理，本院予以维持。关于护理费，上诉人认为被上诉人出院后并无护理需要，但根据鉴定意见评定护理期为75天，扣除住院17天，原审法院认定出院后仍需护理58天，合法有据，本院予以维持。 综上，上诉人福建琳岳建设公司的主张均不能成立、不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费2294元，由上诉人太平财产保险有限公司厦门分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 纪得军 审判员 林 峰 二〇一九年九月二十三日 书记员 林 涵 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。