内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内09民终935号 上诉人(原审被告)：赵某。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古辩证律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：刘某。 委托诉讼代理人：张某1。 上诉人赵某因与被上诉人刘某民间借贷纠纷一案，不服四子王旗人民法院（2019）内0929民初991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。赵某及其委托诉讼代理人王某，刘某的委托诉讼代理人张某1到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵某上诉请求：撤销四子王旗人民法院于2019年5月30日作出的(2019)内0929民初991号民事判决书，并依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求。事实与理由:原审法院认定事实与适用法律错误。原审法院在审理被上诉人刘某诉上诉人赵某民间借贷一案中，因未认定上诉人赵某已偿还被上诉人刘某106900元借款的基本事实，导致原审判决明显与事实不符而错误。原审法院认定认为:“上诉人赵某与被上诉人刘某的妻子张某1曾经长期合伙做生意，双方之间发生过多笔经济往来，互有微信和银行转账记录，上诉人在原审法庭出示的向被上诉人刘某妻子张某1还款106900元的微信转账记录，没有充分证据证实是用于偿还欠被上诉人刘某的欠款，而且上诉人也没有证据排除其出示的微信转账记录包含在双方做生意的经济往来之内”，原审法院的上述认定明显未査明案件事实，属于认定事实错误，也与民事案件的举证规则明显不符。上诉人赵某确实与被上诉人刘某妻子张某1有经济往来，但双方的经济往来比较特殊，仅是上诉人赵某是做无限极生意，且无限极的销售模式是有严格的上下级区分的，而被上诉人刘某的妻子张某1系属上诉人赵某的下属业务员，被上诉人刘某的妻子张某1向上诉人赵某微信和银行转账仅仅是向上诉人赵某拿取无限极产品而支付的对价资金，且张某1支付的每笔资金拿取的是无限极什么产品，上诉人赵某均有记录，作为上一级无限极产品的销售商的上诉人赵某不可能向下一级的张某1转账购买产品(因拿货渠道一直是向上一级拿取)，在双方除此之外再无其他因生意经济来往的情况下，上诉人赵某向张某1银行转账106900元，得出的唯一结论便是上诉人赵某系偿还被上诉人刘某的借款，或者就是张某1不当得利。截止到被上诉人原审起诉之日，上诉人已通过微信以及银行向被上诉人刘某的妻子张某1转账共计154150元，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24％，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36％，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36％部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，上诉人已支付完毕拖欠被上诉人的借款及法定利息，超出部分被上诉人应返还上诉人。原审中本案共同借款人是赵某与张某2，张某2系共同必要诉讼参加人，原审法院没有追加张某2参加诉讼，要求其承担民事责任属于程序错误。 刘某辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。上诉人与答辩人之间存在借贷关系，事实清楚，关系明确。2017年3月4日上诉人赵某与张某2以资金不足为由向答辩人借款10万元，上诉人和张某2给答辩人出具一份借条。答辩人给上诉人支付了借款。双方之间的借款合同生效。在一审庭审时上诉人没有对借款金额、利率等提出任何异议。上诉人在上诉状中也承认借款事实确实存在，答辩人在一审时向法庭提供了《借条》一份，可以证明上诉人与答辩人之间存在的借贷关系。且借款事实清楚，债权债务关系明确。上诉人的上诉理由不能成立。上诉人的上诉理由是:上诉人赵某分20笔偿还给答辩人106900元。上诉人的这一上诉理由显然不能成立。与一审法院查明的事实完全不符。上诉人与答辩人的妻子张某1曾经长期合伙做生意，双方之间发生过多笔经济往来，有微信和银行转帐记录，属于业务上的正常经济往来。上诉人与张某1经济往来不能证明上诉人归还了答辩人106900元的借款这一事实。如果上诉人归还了借款为什么不更换借条，在2019年2月14日向上诉人讨要借款，上诉人承认借款没有还清，并承诺卖了房子还钱。上诉人没有证据证明答辩人收到过上诉人归还的借款，也没有证据证明上诉人与张某1的微信转帐是用于偿还答人借款本息。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证的当事人承担不利后果。综上所述，上诉人上诉理由不能成立，一审判决认定实清楚，适用法律正确。请求上级人民法院依法驳回上诉维持原判。 刘某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告归还原告借款本金10万元及相应利息，月利息按2分计算，利息从2018年3月5日起计算至实际还清之日，利随本清；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月4日被告赵某与案外人张某2作为共同债务人向原告刘某借款100000元，而原告刘某的妻子张某1与被告赵某曾经长期合伙做生意，该笔借款即发生在他们合伙做生意期间。在双方做生意期间，张某1与赵某之间发生过多笔经济往来，双方之间互有微信转账及银行转账记录。上述借款发生时，双方未在借条上书面约定借款期限及借款利息，在庭审中被告对该笔借款的月利率按2%计算予以认可，庭审中原告对被告偿还过该笔借款一年的利息一事予以认可，后被告多次向原告催要该笔借款，被告再未偿还。 一审法院认为：被告赵某作为共同债务人向原告刘某借款100000元，证据确实充分（有原告提供的借条原件为证），被告对向原告借款一事又予以认可，原、被告之间借款事实清楚，债权债务关系明确。因此，对于原告提出的要求被告偿还借款本金100000元的诉讼请求予以支持。对于原告提出的一并要求被告偿还该笔借款利息的诉讼请求，一审法院认为，双方虽于借款时在借条上未书面明确约定借款利息，但被告在庭审中对该笔借款利息的月利率按2%计算予以认可，至于被告提出的之前偿还原告利息的月利率是按5%计算的答辩意见，因原告对此予以否认，被告又无相应证据予以证实。而原告提出的利息主张符合法律规定，因此，对于原告提出的要求被告一并偿还该笔借款利息的诉讼请求一并予以支持。对于被告提出的已经偿还了原告借款本息106900元的答辩意见，一审法院认为，原告刘某的妻子张某1与被告赵某曾经长期合伙做生意，该笔借款即发生在他们合伙做生意期间。庭审中原告刘某的妻子张某1与被告赵某都认可在双方做生意期间发生过多笔经济往来，双方之间互有微信转账及银行转账记录。对于被告向法庭出示的上述向张某1还款106900元的微信转账记录，因被告没有充分证据证实是用于偿还欠原告的该笔借款本息，而且被告也没有证据排除其出示的该微信转账记录包含在双方做生意的经济往来之内，而且被告所出示的该微信转账记录显示的是由被告赵某转账给张某1的，并不是转账给原告刘某的。因此，对于被告的上述答辩意见，一审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十七条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：由被告赵某偿还原告刘某借款本金100000元及相应利息（利息从2018年3月5日起计算至实际还清之日，利随本清，月利率按2%）。于判决生效后履行完毕。依法收取的案件受理费2300元，由被告赵某承担。 本院二审期间，上诉人提交三份证据：1、赵某向张某1转账154300元的微信转账记录，证明赵某已经偿还本金和利息；2、《无限极产品价格一览表》，证明被上诉人妻子张某1通过微信转账给赵某提取无限极产品；3、赵某的无限极产品的情况证明，证明上诉人拿到的价格目录和被上诉人提供的价格目录一致。被上诉人质证称，微信转账都是合伙买卖无限极产品的费用以及上诉人向张某1借款还信用卡的钱，无限极不存在上下线之分，不认可上诉人的证明目的。本院认定事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有二：一是张某2是否是必要共同诉讼参加人，二是赵某是否应当承担还款责任。 关于张某2是否是必要共同诉讼参加人的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，本案张某2与赵某共同向刘某借款，并出具借款条，张某2与赵某作为共同借款人，应当对刘某承担连带还款的责任，刘某有权请求张某2或者赵某承担责任，现刘某以张某2失踪为由向赵某主张债权符合法律规定。赵某承担还款责任后可向张某2追偿。 关于赵某是否应当承担还款责任的问题，上诉人赵某主张其已通过微信以及银行向被上诉人刘某的妻子张某1转账共计154150元，对此，因上诉人赵某与被上诉人刘某的妻子张某1曾经长期合伙做生意，双方之间发生过多笔经济往来，互有微信和银行转账记录，赵某向张某1的转账不能证明是偿还刘某的借款，赵某与张某1之间的合伙与本案民间借贷不是同一法律关系，可另行主张，综上，上诉人的上述主张不能成立，一审法院判决由赵某偿还刘某借款本金100000元及相应利息并无不当。 综上所述，赵某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由赵某负担。 本判决为终审判决。 审判长 强 婷 审判员 荣国华 审判员 牛 波 二〇一九年十月十二日 书记员 陈永升