陕西省汉中市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕07民终283号上诉人（原审被告）：陕西众鑫源农业发展有限公司，住所地：洋县。法定代表人：韩丽，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张志伟，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陕西省建筑科学研究院设计院，住所地：陕西省西安市。法定代表人：高宗祺，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高全兴，男，生于1968年10月11日，陕西省西安市人，住陕西省西安市未央区。原审被告：韩成松，男，生于1973年11月25日，浙江省宁波市人，住浙江省宁波市，身份证号：330XXXXXXXXXXXXXXX。上诉人陕西众鑫源农业发展有限公司因与被上诉人陕西省建筑科学研究院设计院、原审被告韩成松建设工程设计合同纠纷一案，不服陕西省洋县人民法院（2018）陕0723民初884号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陕西众鑫源农业发展有限公司上诉请求：撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.上诉人与被上诉人签订合同之后，上诉人未按照合同约定支付定金，此时被上诉人应终止合同，停止工作，但被上诉人一意孤行继续工作，其做法违背常理，被上诉人具有过错。2.被上诉人提交的西安红城建设项目责任有限公司工程预算报告书，系被上诉人单方做出，上诉人对该报告书不知情，不予认可，一审法院在未进行核实的情况下将此报告书作为定案依据错误。二、一审法院程序不当，在上诉人对工程预算报告书有异议的情况下，未对此报告书进行核实即宣判，程序违法。陕西省建筑科学研究院设计院辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。原审被告韩城松未答辩。陕西省建筑科学研究院设计院向一审法院提出诉讼请求：1、请求终止原、被告所签订的建设工程设计合同，解除原、被告合同关系；2、判令二被告支付原告设计费855499.60元并从2016年4月7日起至履行之日按年利率36%承担违约金及合同定金20万元；3、判令二被告支付原告洋县XX环XX园工程可行性报告审查盖章费5万元；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：2015年10月5日，被告韩成松给原告公司聘用员工高全兴打电话，想请原告公司参加由其负责的洋县XX环XX园（也称“洋县潘湾种植养殖园”）建设工程设计，高全兴征得原告同意后，于2015年11月中旬去该建设工程工地进行了考察。考察后，于2015年12月初开始，原告组建了洋县XX环XX园XX组，依据被告韩成松和该工程的实施公司——陕西众鑫源农业发展有限责任公司法定代表人韩丽提供的设计资料，开始进行该建设工程设计工作。2016年元月1日晚19时38分给韩成松网络邮箱1017XXXXXXXX.qq.com交付了第一个设计成果，即《2016-01-01-潘湾养殖场初步方案》。2016年1月7日，原告代理人高全兴赴洋县，与洋县XX环XX园建设工程所有人即被告陕西众鑫源农业发展有限责任公司法人韩丽签定了建设工程设计合同。合同中被告签字人为韩丽，原告签字人为高宗祺，代理人为高全兴。合同第六条约定：“对设计过程中未交付设计蓝图，但通过乙方代理人邮箱向甲方代理人发送网络图纸的，以网络图纸为最终交付资料。网络交付图纸的时间即为发包人接收图纸时间，与交付建筑设计蓝图时发包人必须提供的接收单据具有同等的法律效力”；合同第十二条第九款约定：“双方认可的来往传真、电报、会议纪要、各种通讯记录等，均为合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力”；合同第十二条第十款约定：“发包人方约定的网络传送联系邮箱为101XXXXXXXXXX.qq.com，发包人确定的双方联系人为韩成松。设计方人约定的网络传送联系邮箱为627XXXXXXXX.qq.com，设计人确定的双方联系人为高全兴”。同时，合同第七条约定：“本合同的设计费为洋县XX环XX园（1）底层（一至六层）房屋建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的2%；（2）高层（七层以上）房屋建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的2.4%；（3）堤坝水库、公路建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的3.0%；（4）光伏电建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的2.5%：（5）整体规划费用八万元整：（6）所有猪舍区、办公室等室外费用十二万。概预算所执行的信息价标准为本工程设计年度的市场信息价”。合同第八条第一款约定：“本合同生效，乙方已进行设计工作，且通过甲乙双发所确定的联系人网络邮箱设计过程资料后三个月内，发包人向设计人支付人民币二十万元整（200000.00元）作为定金（合同结算时，定金抵作设计费）”；合同第八条第二款约定：“自合同生效之日起，设计人向发包人提交的第一套设计文件后每三个月，发包人每次向设计人支付已交付图纸20%的设计款”。在合同履行期间，作为原告联系人高全兴做了如下主要工作：（1）2016年元月4日下午17时19分通过邮箱1017XXXXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《修改后开会用—潘湾养殖场规划初步0104-t3.dwg》；（2）2016年元月5日中午12时08分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《陕西众鑫源农业发展有限责任公司可行行报告160101.doc》；（3）2016年元月12日晚20时56分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《2016-01-12-洋县潘湾养殖种植示范园工作联系单》；（4）2016年1月24日晚20时53分通过邮箱1017712416.qq.com向被告韩成松发送《办公楼宿舍楼单体方案0124修改-t3.dwg》；（5）2016年2月18日晚21时18分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《洋县潘湾养殖场示范园办公楼宿舍楼全部建筑设计完成图（包括建筑、结构、水、电专业）》；（6）2016年3月7日晚17时51分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《潘湾养殖场规划初步修改0307（定位路）》，文件名称为《潘湾养殖场规划初步修改0307.dwg》；（7）2016年3月8日晚22时17分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《洋县种植示范园项目工程安排》；（8）2016年3月20日晚22时00分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《总平规划道路定位图、办公宿舍楼的各专业（建筑、钢结构开挖图、水暖电五个专业）设计图0320》；（9）2016年3月20日晚上22时00分通过邮箱5352XXXXXX.qq.com向被告陕西众鑫源农业发展有限责任公司签定建设勘察设计合同的勘察公司项目负责人王翰发送《潘湾养殖场规划道路定位图0321-t3》；（10）2016年3月26日中午11时18分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《潘湾养殖场规划0325和你所要的护坡示意图》；（11）2016年3月27日下午16时42分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《更衣室建筑方案图》；（12）2016年3月27日晚18时25分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《第一道大门方案-t3》；（13）2016年3月28 日上午9时58分通过邮箱1017712416.qq.com向被告韩成松发送《总图节点大样-t3》；（14）2016年3月31日中午13时56分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《办公楼宿舍楼钢结构施工图》；（15）2016年4月7日晚21时00分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《潘湾养殖场水库地勘任务书.docx》；（16）2016年4月17日上午10时42分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《洋县主干道路地址勘察要求》；（17）2016年8月18日上午8时52分通过邮箱1286XXXXXX.qq.com向被告陕西众鑫源农业发展有限责任公司法定代表人韩丽发送《陈广明做的原猪舍装修图—高全兴所做的办公楼宿舍楼钢结构五大专业设计图—办公楼宿舍楼框架结构五大专业设计图--陕西众鑫源农业发展有限公司》；（18）2016年8月21日上午10时49分通过邮箱1286XXXXXX.qq.com和78378XXXX.qq.com向被告陕西众鑫源农业发展有限责任公司法定代表人韩丽和其司机杨波发送《护坡施工图和部分在韩总生日后做的方案图（公猪舍（带光伏内容）、妊娠舍-1（带光伏内容）、更衣室、核心区围护等）》；（19）2016年11月19日上午7时01分通过邮箱1286XXXXXX.qq.com和78378XXXX.qq.com向韩丽和杨波发送《洋县陕西众鑫源农业发展有限公司已经完成的工作量和设计费用计算情况》；（20）2016年11月19日上午7时01分通过邮箱1286XXXXXX.qq.com向韩丽发送《洋县养殖场2016年5月前完成设计和进行方案设计的工作内容》。2017年5月29日，经西安红城建设项目管理有限公司对原告向被告陕西众鑫源农业有限公司指定的几个网络传送邮箱所发送的施工图和施工方案图详细的分析和概预算，确定框架结构办公楼、宿舍楼和钢架架构的办公楼、宿舍楼完成的建筑施工图预算总价为贰仟贰佰肆拾肆万捌仟伍佰贰拾柒元壹角玖分整（22448527.19），确定主干道大门、次大门、更衣室、公猪舍、妊娠舍-1、核心区与养殖区七米围栏、堤坝、护坡、XX园区XX道等建筑单体已完成施工图方案设计的工程概算总价为叁仟贰佰陆拾伍万贰仟玖佰零陆元贰角柒分整（32652909.27元）。原、被告所签定的建设工程设计合同（设计号为2016-06-105）第九条第一款第三项条约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应按照设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按阶段设计费的一半支付；超过一半时，按阶段设计费的全部支付”。故工程设计中：（1）2016年2月18日晚21时18分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送采用框架结构设计的《洋县潘湾养殖场示范园办公楼宿舍楼全部建筑设计完成图（包括建筑、结构、水、电专业）》和2016年3月20日晚22时00通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送《总平规划道路定位图、办公楼宿舍楼的专业（建筑、钢结构开挖图、水暖电五个专业）设计图0320》中曹永钢结构方式设计的《办公楼宿舍楼的各专业（建筑、钢结构、水暖电五个专业）设计图》均为已完成全部设计工作量的施工图；（2）潘湾养殖场规划图已完成所有规划布局，设计工作量接近全部，并成功在洋县农业局所参加的该项目会上进行宣读。主干道大门，次大门，更衣室、公猪舍、妊娠舍-1、核心区与养殖区七米围栏、堤坝、护坡等建筑单体已经完成施工图方案设计，XX园区XX道已完成定位和提交勘查技术资料任务工作。现原告委托人高全兴代表原告陕西省建筑科学研究院设计院向被告公司多次催要未果。查明一，原、被告所签定的建设工程设计合同（设计号为2016-06-105）第九条第一款第五项约定“发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担金额千分之二的预期违约金。” 查明二，被告韩成松虽未到庭应诉、答辩，但在一审法院向其送达时向一审法院陈述其仅是公司的工作人员，设计上的事情与其无关。     另查三，2017年5月17日，原告陕西省建筑科学研究院设计院在被告公司未签字同意的情况下，与高全兴达成了债权转让合同，约定将洋县XX环XX园工程设计费用、合同违约金由乙方（高全兴）索要，作为乙方在甲方（陕西省建筑科学研究院设计院）工作期间的工作收益。并约定“甲方自此不再承担洋县XX环XX园建设设计工程设计折任何法律责任和权利，其法律责任和权利均由乙方个人承担。”该协议达成后，高全兴将该协议向被告公司进行了邮寄送达。    一审法院认为，本案争议焦点是本案设计合同的相关设计费应如何计算。原、被告所签订的建设工程设计合同（设计号为2016-06-105）第七条约定：“本合同的设计费为洋县XX环XX园（1）底层（一至六层）房屋建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的2%；（2）高层（七层以上）房屋建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的2.4%；（3）堤坝水库、公路建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的3.0%；（4）光伏电建筑设计内容中包含的建筑初步设计概预算价格的2.5%：（5）整体规划费用八万元整：（6）所有猪舍区、办公室等室外费用十二万。概预算所执行的信息价标准为本工程设计年度的市场信息价”。第九条第一款第三项条约定：“在合同履行期间，发包人要求终止或解除合同，设计人未开始设计工作的，不退还发包人已付的定金；已开始设计工作的，发包人应按照设计人已进行的实际工作量，不足一半时，按阶段设计费的一半支付；超过一半时，按阶段设计费的全部支付”。2016年2月18日晚21时18分通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向被告韩成松发送采用框架结构设计的《洋县潘湾养殖场示范园办公楼宿舍楼全部建筑设计完成图（包括建筑、结构、水、电专业）》和2016年3月20日晚22时00通过邮箱1017XXXXXX.qq.com向韩成松发送《总平规划道路定位图、办公楼宿舍楼的专业（建筑、钢结构开挖图、水暖电五个专业）设计图0320》中曹永钢结构方式设计的《办公楼宿舍楼的各专业（建筑、钢结构、水暖电五个专业）设计图》均为已完成全部设计工作量的施工图，潘湾养殖场规划图已完成所有规划布局，设计工作量接近全部，并成功在洋县农业局所参加的该项目会上进行宣读。该项设计工作已近全部完成，故被告陕西众鑫源农业发展有限公司应支付原告设计费528970.54元（22448527.19×2%+80000）。XX园XX道大门，次大门，更衣室、公猪舍、妊娠舍-1、核心区与养殖区七米围栏、堤坝、护坡等建筑单体已经完成施工图方案设计，XX园区XX道已完成定位和提交勘查技术资料任务工作，故被告陕西众鑫源农业发展有限公司应支付原告设计费326529.06元（32652906.27×2%×50%）。上述原告要求被告支付建设工程设计费用共计855499.6元，一审法院予以支持。现原告要求终止与被告签订的建设工程设计合同（设计号为2016-06-105），解除双方的合同关系，被告在答辩中对原告该诉求予以认可，同意终止双方签订的建设工程设计合同（设计号为2016-06-105），解除双方的合同关系，一审法院予以支持。原告要求被告韩成松对相关履行义务与被告陕西众鑫源农业发展有限公司承担共同清偿责任，根据原告提交相关证据，上述合同签订人为被告陕西众鑫源农业发展有限公司及公司法定代表人韩丽，韩成松作为公司员工联系相关业务，并接受文件均应视为公司行为，故原告要求被告韩成松承担相关清偿责任之诉求一审法院不予支持。原告要求被告支付合同定金20万元之请求，因双方合同第八条第一款约定：“本合同生效，乙方已进行设计工作，且通过甲乙双发所确定的联系人网络邮箱设计过程资料后三个月内，发包人向设计人支付人民币二十万元整（200000.00元）作为定金（合同结算时，定金抵作设计费）”，该条款明确说明该20万元定金在合同结算时抵作设计费，本案中被告陕西众鑫源农业发展有限公司未按约定向原告支付设计费，因此原告也停止了后续的设计工作，上述一审法院支持的855499.6元设计费已依据双方所签订合同按照实际工作量进行了足额计算，如被告再向原告支付定金显属重复计算，故一审法院不予支持。原告要求被告向原告支付洋县XX环XX园工程可行性报告审查盖章费5万元，对于该诉求，在原告与高全兴的转让合同中虽有载明，但被告对该事项不予认可，原告也未提供充分证据，故应承担举证不能的不利后果，一审法院不予支持，原告可在有新证据后另行起诉。此外原告要求被告自2016年4月7日起按年利率36%支付违约金，原、被告所签定的建设工程设计合同（设计号为2016-06-105）第九条第一款第五项约定：“发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担金额千分之二的预期违约金”，被告对相关违约金不予认可，综合双方合同约定、被告违约责任同时兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，一审法院酌情将违约金确定为以未支付设计费为基数按年利率24%计付。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条、第一百一十五条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告陕西省建筑科学研究院设计院与被告陕西众鑫源农业发展有限公司于2016年1月7日签订的《建设工程设计合同》；二、限被告陕西众鑫源农业发展有限公司于判决生效后十五日内向原告陕西省建筑科学研究院设计院支付设计费855499.6元，并以855499.6元为基数自2016年4月7日起按年利率24%计付违约金，至本判决履行完毕之日止；三、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14750元，由被告承担。上述费用原告已预交，由被告在履行判决时直接给付原告，不再向一审法院缴纳。二审中，上诉人向本院提交了七组证据：XX组、陕西众鑫源农业发展有限公司营业执照复印件，第二组、洋县XX环XX园鸟瞰图一份，第三组、陕西众鑫源农业发展有限公司生活核心养殖区平面图一份，第四组、陕西众鑫源农业发展有限公司建设的办公楼宿舍楼实景图一份，第五组、案外人安庆市正航钢结构有限公司给陕西众鑫源农业发展有限公司提供养殖场设计方案一套，第六组、高全兴的微信信息两份，第七组、陈身财证人证言一份。上述证据证明上诉人身份情况，所要建成的养殖场、生态园，已经建好的办公楼、宿舍楼与被上诉人设计方案不同，且被上诉人的设计没有完成，上诉人并未采用被上诉人的设计方案，不应支付设计费。被上诉人对上诉人提交的第一组证据无异议，对其他六组证据的证明目的不予认可，提出被上诉人按合同履行了设计义务，上诉人就应该给付设计费，上诉人是否采纳设计方案与被上诉人无关。本院对上诉人提交的第一组证据予以采信，其他六组证据与本案的争议焦点、事实不具有关联性，被上诉人异议成立，本案中不予以采信认定。本院经审理查明，一审认定的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，被上诉人向一审法院提交的工程概预算书并未向上诉人提交过。本院认为，本案的争议焦点为：一、一审法院采信被上诉人提交的工程概预算书是否正确？二、被上诉人在未收到上诉人定金的情况下未停止履行设计义务是否存在过错？三、一审法院程序是否合法？关于第一个争议焦点。双方在签订的《建设工程设计合同》第七条7.2中约定：“上述设计费费用为核算设计费基本依据。乙方在建筑设计图纸交付发包人后一个月内给出交付图纸的概预算价格表，概预算价格所依据的本年度市场信息价格最终核算设计费。工程建设期间如遇概算调整，则设计费也应该做相应调整。”第八条8.1中约定：“本合同生效，乙方已经进行设计工作，且通过甲乙双方所确定的联系人网络邮箱传送设计过程资料后三个月内，发包人向设计人支付人民币贰拾万元整作为定金（合同结算时，定金抵作设计费）。”第九条9.1.5中约定：“发包人应按本合同规定的金额和日期向设计人支付设计费，每逾期支付一天，应承担支付金额千分之二的逾期违约金且设计人提交设计文件的时间顺延。逾期超过30天以上时，设计人有权暂停履行下阶段工作，并书面或者网络信息通知发包人。发包人的上级或设计审批部门对设计文件不审批或本合同项目停缓建，发包人均应支付应付的设计费。”从7.2的约定可知，被上诉人作为合同乙方，有义务向上诉人提出所设计工程的概预算价格表，双方并未在合同中约定，被上诉人对设计工程进行概预算需要上诉人另行委托，故上诉人以其未委托被上诉人对所设计工程的进行预算，预算系被上诉人单方作出，其不认可预算结论的主张不能成立。本案中，被上诉人签订合同后，积极履行设计工作义务，向上诉人的联系人网络邮箱传送了设计资料，经多次催要，上诉人一直未履行向被上诉人给付定金的先履行义务，被上诉人基于后履行抗辩权，未向上诉人支付概预算书，并未违反法律的规定及合同的约定。二、关于第二个争议焦点。依据《建设工程设计合同》第八条8.1、第九条9.1.4、9.1.5的约定，被上诉人未收到定金，有权暂停设计工作，并书面或者网络信息通知发包人。可见，暂停设计工作是被上诉人的权利，并非义务，且被上诉人提交的与上诉人法定代表人韩丽的短信息能够证明，被上诉人按约定履行了通知催款义务，上诉人未按合同约定支付定金构成违约，上诉人主张被上诉人未收到定金情况下继续设计工作存在过错，无事实法律依据，本院不予支持。三、一审中，上诉人对作出概预算人员的资质提出质疑，一审法院依据被上诉人的申请，调取了作出概预算的红城国际工程项目管理有限公司及相关人员的资质证书，未组织双方当事人对调取的上述证据予以质证，程序上存在瑕疵，不属于程序违法的情形，二审中，上诉人对此予以补充质证，双方当事人对一审法院调取的上述资质证书的真实性没有异议，本院依法予以采信。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费14750 元，由上诉人陕西众鑫源农业发展有限公司负担。本判决为终审判决。  审  判  长   张  杪审  判  员   鲁卫平审  判  员   王永吉 二〇一九年九月九日 法  官助理    徐晓倩书  记  员   石芮瑄     1