云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4961号上诉人（原审被告）：昆明大茂山商贸有限公司。法定代表人王光逵，执行董事。住所昆明市官渡区。委托诉讼代理人：熊正前,云南律道以和律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:杜宇，女，汉族，1985年8月25日生，住昆明市官渡区。委托诉讼代理人：李剑，云南博凡律师事务所律师。特别授权代理。上诉人昆明大茂山商贸有限公司因与被上诉人杜宇民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初4454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。昆明大茂山商贸有限公司上诉请求：撤销原审判决并改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。上诉人从来没有向被上诉人借款的意思表示，被上诉人在一审中提交的证据未能证明双方之间存在民间借贷法律关系。且有证据证明双方之间不存在民间借贷关系，被上诉人在一审的主张依法不能成立。本案中被上诉人一审中用于证明民间借贷关系的主要证据为收据、证明，经上诉人申请鉴定，已经确认收据、证明中加盖的印章与上诉人登记备案、实际使用的印章完全不一致。该证据并不能得出上诉人与被上诉人之间民间借贷关系成立的结论。而被上诉人一审提交的银行转账凭证中已经明确记载了“代何汝绍打泸西虎城宾馆拍卖款”，证明了被上诉人支付款项的性质属于向何汝绍支付的款项，而非向上诉人出借的款项，故上诉人自己提交的证据也反驳了其主张。综上，被上诉人未能举证证明其主张成立，应承担举证不利的后果，请二审法院依法予以改判。被上诉人杜宇答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。原审原告杜宇向一审法院提出如下诉讼请求：被告向原告偿还借款本金6685000元及自2014年5月1日至2017年5月1日的利息；2017年5月1日后的利息按银行贷款年利率6%计算，直至款清时止。一审法院确认法律事实：昆明市中级人民法院于2014年3月委托云南银鼎拍卖有限公司及昆明泛亚联合产权交易所有限公司对郑春云名下座落于红河州泸西县中枢镇阿庐大街中段虎城宾馆的房屋进行拍卖。2014年4月14日，原告杜宇汇款6685000元至昆明泛亚联合产权交易所有限公司帐户，注明“代何汝绍打泸西虎城宾馆拍卖款”。2014年4月16日，本案被告大茂山以成交价4258.0438万元竞拍成功。2014年5月24日，昆明市中级人民法院作出（2012）昆民执字第402-1号执行裁定书，裁定被执行人郑春云名下位于红河州泸西县阿庐大街中段虎城宾馆房屋的所有权及相应的其他权利归买受人昆明大茂山商贸有限公司所有。2014年4月14日，被告大茂山向原告杜宇出具收据，认可收到原告杜宇借款6685000元，并注明用于交虎城宾馆拍卖款待产权证取样后作抵押担保，该收据上加盖有“昆明大茂山商贸有限公司财务专用章”。2015年5月17日，被告大茂山向原告杜宇出具证明，其内容为：“昆明大茂山商贸有限公司竞拍虎城宾馆资金不足于2014年4月14日向杜宇借款陆佰陆拾捌万伍仟元（小写6685000.00），承诺拍得虎城宾馆后与其抵押向银行申请贷款归还，现因过户手续未办理，无法融资，特以我公司竞得位于泸西县虎城宾馆的资产抵押。房屋证号：泸西县房权证中枢镇字第××、20××89号。房产证原件交资金出借人保管，以此为据”，该证明加盖有“昆明大茂山商贸有限公司”印章，但对证明中所提及的提供抵押担保，未向产权登记部门办理抵押登记。本案在审理过程中，根据被告大茂山的申请，对涉案证明、收据上加盖的“昆明大茂山商贸有限公司”印章、“昆明大茂山商贸有限公司财务专用章”，委托云南春城司法鉴定中心进行司法鉴定。云南春城司法鉴定中心对上述两枚印章与重庆市第一中级人民法院（2014）渝一中法民初字第00838号民事案件中使用的“昆明大茂山商贸有限公司”印章及工商档案进行比对鉴定，于2018年3月9日作出云春鉴【2018】文鉴字第021号司法鉴定意见书，其结论为：1、孟某、杜宇提供的，落款时间分别为2015年5月17日、2015年5月20日的《证明》上“昆明大茂山商贸有限公司”的印章与孟某、杜宇提供的，来源于重庆市第一中级人民法院民事审判第二庭“卷宗材料”中《协议》文件及双方当事人从昆明市官渡区工商行政管理局调取的、昆明大茂山商贸有限公司提供的样本印章出自非同一枚印章所盖印。2、孟某、杜宇提供的，落款时间分别为2014年4月14日、2014年4月25日的《收据》上“昆明大茂山商贸有限公司财务专用章”印章与昆明大茂山商贸有限公司提供的建行、富滇银行的《印鉴卡片》上“昆明大茂山商贸有限公司财务专用章”印章为非同一枚印章所盖印。3、双方当事人从昆明市官渡区工商行政管理局调取的工商档案资料样本，昆明大茂山商贸有限公司提供的历史资料样本上“昆明大茂山商贸有限公司”印章与目前昆明大茂山商贸有限公司正在使用的印章出自同一枚印章所盖印。4、孟某、杜宇提供的重庆市第一中级人民法院民事审判第二庭“卷宗材料”中《协议》上“昆明大茂山商贸有限公司”印章与本次鉴定的其它样本印章出自非同一枚印章所盖印。一审法院认为，一、被告大茂山在审理中辩称并未向原告杜宇借款，该款项实为何汝绍归还欠被告大茂山实际控制人黄黎继丙的借款，首先未提交证据证实，其次如果辩解成立，也应由被告大茂山与上述案外人之间另行解决，不能成为阻却原告杜宇主张债权的事由。最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷关系存在的证据。现被告大茂山对原告杜宇提交的能够证明借贷关系的证明、证据提出异议，对上述证据中加盖的财务专用章及公司印章提出鉴定申请，并向公安机关报案并已立案侦查，但至本案一审审理终结时，尚未得出“证明”、“收据”上加盖的印章为伪造、私刻的结论，现即使被告大茂山否认，亦不能推翻“证明”、“收据”的证据效力。另结合原告杜宇出借款项的去向及用途分析，原告杜宇出借的6685000元系用作被告大茂山竞拍虎城宾馆，上述款项亦系被告大茂山拍得虎城宾馆成交价款4258.0438万元的一部分，虎城宾馆业已经过昆明市中级人民法院裁定归被告大茂山所有。故被告大茂山是本案适格借款人。二、《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效；第四十三条第二款规定，当事人办理抵押物登记的，不得对抗第三人。本案原告陈述被告大茂山将泸西县房权证中枢镇字第××（共有权证号200821726）、20××89号（共有权证号200821731）房产证原件交由原告设定担保，因未办理抵押登记，该抵押的意思不产生法律效力。另本案在审理过程中，根据原告杜宇的申请，一审法院依法作出（2017）云Ｏ111民初4454-1号民事裁定书，对被申请人昆明大茂山商贸有限公司依据昆明市中级人民法院（2012）昆民执字第402-1号执行裁定书取得的红河州泸西县中枢镇阿庐大街中段虎城宾馆的房屋［原房屋所有权证号登记在郑春云名下，房产所有权证号为泸西县房权证中枢镇字第××号（共有权证号200821726）、20××89号（共有权证号200821731）］予以查封。因此产生保全费5000元。三、本案原告杜宇曾就同一笔借款向云南银鼎拍卖有限公司、昆明泛亚联合产权交易所主张返还不当得利被驳回，该案与本案被告不同，请求权基础不同，分属两个不同的法律关系。原告杜宇的起诉并非重复起诉。综上所述，一审法院认为，原告杜宇主张于2014年4月14日向被告大茂山出借6685000元的事实成立。被告大茂山否认债务的辩解不能成立，故不予采信。被告大茂山向原告杜宇出具的收据及证明中并无还款期限及借款利率的约定，故按照无约定处理。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条之规定，判决如下：一、被告昆明大茂山商贸有限公司于本判决生效之日起十日内一次性归还原告杜宇借款6685000元，并自2017年5月3日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息至本金付清之日止；二、原告杜宇的其他诉讼请求不予支持。案件受理费67018元、鉴定费100000元、保全费5000元由被告昆明大茂山商贸有限公司承担。二审中，上诉人提交了银行转款凭证一组、本院(2017)云01民初217号民事判决、云南省高级人民法院（2018）云民终1009号民事判决各一份，欲证明黄黎继丙同何汝绍之间存在其他经济纠纷的事实，本案款项实系黄黎继丙因购买虎城宾馆需要资金，故要求何汝绍归还欠款。黄黎继丙同被上诉人之间并不认识，也不可能借款不打任何欠条、借条。被上诉人对上诉人的证明事项不予认可。对于转款凭证，因系银行流水凭证，对其真实性本院予以确认；对两份人民法院生效的民事判决书真实性亦予以确认。但该组证据与本案民间借贷纠纷无关，故对关联性本院不予采信。被上诉人没有提交新证据。本院依职权调取了公安机关关于大茂山公司印章涉嫌伪造刑事侦查案件中吉某、童某、杜宇、黄黎继丙、孟某、王光奎的讯问笔录。因双方当事人对该证据真实性均无异议，故本院对该组证据予以确认。但上诉人认为，这些笔录同一审中证人吉某、戴某1及童某、杜宇、孟某的陈述相互间存在矛盾之处，吉某、戴某1的证人证言不是真实的，不能作为定案依据。童某、杜宇、孟某三人主张“在大益茶室交付产权证”系虚构的事实。具体矛盾之处有四个方面，一是在“大益茶室”的人员陈述矛盾，证人吉某表示童某一方为三人（孟某及一男一女两个人），而证人戴某2、杜宇、孟某、童某陈述为童某一方为四人（即戴某2在场）；二是房产证等证件的交付主体陈述不一致，证人吉某陈述是何汝绍、黄黎继丙向杜宇、孟某、童某交付了房产证，童某则陈述是黄黎继丙、戴某2交付的，孟某陈述是黄黎继丙他们（包括黄黎继丙、何汝绍、吉某）交付的，杜宇、证人戴某2陈述是黄黎继丙交付的；三是对于交付材料数量的陈述不一致，杜宇、孟某、证人吉某、戴某2均陈述为有三张收据，且杜宇、孟某、童某一人一份收据；童某却陈述其并没有收据，也未收到收据；四是证人吉某在2018年3月26日童某案《庭审笔录》中陈述收据上盖有大茂山公司的财务章，2018年8月24日世纪城派出所《询问／讯问笔录》中吉某却表示收据上章的内容并未看清楚。被上诉人则认为时间间隔很长，每个人在陈述中出现细节上不一致的情况是十分正常的，正因如此也说明彼此之间并无事先串联的情况，上诉人以各人陈述几个微小的细节不一致之处就否认证人证言效力没有事实和法律依据。因双方当事人对一审法院确认的事实均无异议，故二审经审理查明的案件事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款规定：“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”。本案中，被上诉人据以起诉的收据、证明等证实双方之间存在民间借贷法律关系的证据，经一审法院依法委托鉴定确认其上的印章并非上诉人备案章，亦没有证据证实上诉人昆明大茂山商贸有限公司曾于它处使用过同一枚印章，该组证据无法证实上诉人存在真实的借贷意思表示，故一审法院认定收据、证明虽然存在印章伪造的情形但并不能推翻其证明效力，缺乏法律依据，本院依法予以纠正。且在被上诉人提交的转款凭证中已经明确载明所支付的款项系“代何汝绍打泸西虎城宾馆拍卖款”，该凭证亦不能证实本案争议款项是上诉人向被上诉人的出借款项。另，被上诉人杜宇曾就同一笔借款向云南银鼎拍卖有限公司、昆明泛亚联合产权交易所主张返还不当得利，昆明市西山区人民法院已经作出（2016）云0112民初1120号生效判决，在该法律文书中被上诉人杜宇陈述系受何汝绍指示让其帮何汝绍汇款，该陈述与杜宇在转款凭证中的记载“代何汝绍打泸西虎城宾馆拍卖款”相吻合，从该陈述可以看出被上诉人杜宇仅是何汝绍的代表，其汇款产生的法律后果应由何汝绍承担。至于一审中上诉人申请证人吉某、戴某1出庭作证，欲证明何汝绍是上诉人大茂山公司的实际控制人，本案房产证原件、收据、证明均系何汝绍、黄黎继丙共同交付给被上诉人，仅凭证人证言、在没有其它证据能够印证的情况下，并不足以证实何汝绍就是大茂山公司的实际控制人，也不能证明收据、证明系何汝绍、黄黎继丙或上诉人大茂山公司真实意思的表示，仅被上诉人持有虎城宾馆房产证原件的事实并不能得出本案双方当事人之间存在民间借贷法律关系的结论。且证人吉某、戴某1的证言同杜宇、孟某、童某三当事人的陈述存在细节描述矛盾之处，二人的证人证言不足以使本案被上诉人所提交的其他诸如房产证原件、银行打款凭证等证据形成证据锁链，证实被上诉人之双方存在民间借贷关系的主张能够成立，本院不予采信。综上，根据“谁主张、谁举证”的原则，被上诉人应当就其主张双方之间存在民间借贷法律关系承担举证责任，其中包含两个方面的内容，一是上诉人应就双方之间具备民间借贷合意进行举证，二是上诉人需证实其主张的借款已经实际交付被上诉人。从上述分析可以看出，上诉人所举证据中，银行转款凭证已经指明其打款行为系代表何汝绍履行，其余证据尚未达到高度盖然性证明标准，不能证实被上诉人所主张的双方当事人之间存在民间借贷的意思表示以及存在实际款项支付行为，故上诉人应承担举证不能的不利后果，一审法院确认双方之间存在民间借贷法律关系证据不足，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市官渡区人民法院（2017）云0111民初4454号民事判决；二、驳回被上诉人杜宇的全部诉讼请求。本案一审案件受理费67018元、鉴定费34000元、保全费5000元由被上诉人杜宇承担；二审案件受理费67018元，由被上诉人杜宇承担。本判决为终审判决。审判长 徐 斌审判员 姚 丹审判员 李 蕊二〇一九年九月二十日书记员 黄秋茼