山东省宁阳县人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁0921民初4359号原告：刘自敏，男，1978年10月29日出生，汉族，农民,住宁阳县。委托诉讼代理人：张卫星，宁阳磁窑法律服务所法律工作者。被告：王士英，女，1965年6月14日出生，汉族，农民,住宁阳县。委托诉讼代理人：闾红生，宁阳东庄法律服务所法律工作者。被告：任娇娇，女，1987年7月3日出生，汉族，农民,住泰安市泰山区。被告：任虎，男，1986年2月27日出生，汉族，农民,住宁阳县。被告：任滕滕，女，1989年3月19日出生，汉族，农民,住宁阳县。原告刘自敏与被告王士英、任娇娇、任虎、任滕滕确认合伙协议纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘自敏及其委托诉讼代理人张卫星到庭参加诉讼，被告王士英及其委托诉讼代理人闾红生到庭参加诉讼，被告任娇娇、任虎、任滕滕经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，被告任乾良死亡，本院依法中止诉讼，原告申请追加其继承人王士英、任娇娇、任虎、任滕滕为本案被告，后本院依法恢复诉讼。本案现已审理终结。原告刘自敏向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告的近亲属任乾良在建设工程中系合伙关系；2、就合伙承建的建设工程及其附属工程账务进行清算；3、要求被告停止私自销售23号楼房屋行为，并退还私自售卖23号楼401室房产所得房款，用于优先支付原告垫付的投资。事实与理由：2011年底，西太平村响应国家新农村建设号召，鼓励村民实施拆平房建社区楼房的活动。当时原告父亲刘福航就任北村支部书记经营有北村建筑公司，任乾良系磁窑镇西太平村村民，经西太平村村民曹某牵线搭桥，原告父亲与任乾良商定，由原告刘自敏与任乾良合伙开发建设西太平社区23号住宅楼的工程项目。双方口头约定：1、合伙事项：开发建设23号住宅楼，为涉及拆迁供地的每户村民，免费安置一套楼房；2、合作方式及分工：被告负责提供自家部分土地供开发建设，为项目建设提供建设用地，原告负责自筹项目开发建设所需的全部资金（包括拆迁、建设等所需资金）并负责自筹资金将23号楼建起来。后双方进一步明确约定原告按照图纸、包工包料，以楼主体工程800元/平方米和附属工程（包括地面、车库、警卫室、排水管道等）按市场价格（车库500/平方米、地面65/平方米、警卫室60/元平方米、污水网设施15万元左右等）负责将23号楼建起来，盈亏自负；双方聘用曹某为合伙事务财务会计及现金保管，聘用任乾良之子任虎为工作人员，其二人负责动员拆迁户进行拆迁事宜。3、盈亏分配：所销售的楼房收入首先用于支付原告为开发建设筹措的投资及施工建设工程款，之后的盈亏按照四六分成，原告占六，任乾良占四。4、其他：楼房的销售及收支由曹某办理，23号楼工程大约于2011年12月底开始施工，施工中原告自购建筑材料、自备施工机械，仅将轻工活交由宁阳县磁窑北村建筑安装公司承建，2012年12月全部竣工。经测量计算，原告承建的23号楼主体实际建筑面积7965平方米，附属工程方面：水泥地面15厘米*1112.35平方米、水泥砖砌污水管道长95.7米，污水检查井27个，雨水井10个，化粪池2个，经预算23号楼工程约为7298400元。另经原告同意变更售卖106室的房产并自用150000元、从曹某保管的售房款中借取195060元自用，并承诺在清算分红时从其所得盈利中扣除。后原告曾多次要求对23号楼工程项目进行清算，被告均以种种借口推诿。2018年10月被告私自出售401室并将房款占为己有，但根据规定，23号楼售房所得应优先支付原告的投资及工程款。为维护原告的合法权益，现提起诉讼，请求判如所诉。被告王士英辩称，任乾良与原告之间不存在合伙关系，请求驳回原告诉讼请求。被告任娇娇辩称，放弃继承任乾良遗产。被告任虎辩称，放弃继承任乾良遗产。被告任滕滕辩称，放弃继承任乾良遗产。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。原告为证明其主张，提交以下证据：1、涉案23号居民楼设计图纸一宗，原告据此主张涉案居民楼系原被告委托李英恒联系宁阳县规划设计院绘制、宁阳鲁信建设监理有限公司实施工程监理。图纸设计费36000元、监理费10000元，上述费用在曹某保管的财务账簿中均有记载。2、原告制作的承建23号居民楼的工程概算表一份，原告据此主张根据图纸确定的工程量、实际工程量及原告与任乾良的口头约定，23号楼的工程款为7298400元（包括为被告个人修建房屋花费41640元），该款为建房成本，应从售楼款中优先扣除。另外，原告以800元/平方米承建23号楼是低于市场价格的，据此也可以推定原被告系合伙关系。3、证人刘某的证言，其作证称：“其本人承包了和平社区23号楼、25号楼、26号楼的清工，23号楼是153元/平，25号楼、26号楼是157元/平，是刘自敏承包给我的。23号楼是2012年3月份开始施工的，工程完工后，刘自敏仅支付了一部分工程款，尚未结清。其在跟刘自敏、任乾良等人一块吃饭时，听到两人说起合伙的事情，具体是刘自敏出钱，任乾良出地皮，利润四六分，刘自敏占六，任乾良占四”。原告据此主张刘自敏与任乾良曾经的合伙约定内容以及23号楼的清工由刘某承包，刘某自原告处领取了部分工程款。4、证人李英恒作证称：“我是磁窑北村建筑公司的项目经理，2012年春节前后北村建筑公司老板刘福航告诉我他的儿子刘自敏与任乾良合伙开发和平社区，因两人不懂具体业务，让我帮他们筹划一下，具体情况是两人合伙开发，任乾良出地皮，另外负责协商关系，刘自敏负责出资金，曹某负责会计。我帮他们联系了宁阳县规划建筑设计院设计图纸，又联系了宁阳鲁信建设监理有限公司做工程监理。他们合伙的第一个工程是23号楼，刘自敏利用其父亲经营建筑公司的便利条件，再以承包人的身份以800元/平方米的价格（包公包料、盈亏自负）总承包23号楼的建筑施工，后来刘自敏将工程中的清工部分承包给了刘某”。原告据此主张其与任乾良存在合伙关系。5、证人曹某的证言,其作证称：“2011年磁窑镇进行新农村建设，当时我与任乾良之子任虎关系不错，于是就与其商量，我负责找人出钱，让任家出地，开发楼盘。后经我介绍，刘自敏与任乾良两人决定合伙开发楼盘，由刘自敏出钱，任乾良出地。具体工程再以800元/平方米的价格总承包（大包包工包料，盈亏自负）给刘自敏的父亲刘福航经营的北村建筑公司，工程竣工后，售楼款优先支付工程款，之后的盈亏按照四六分成，刘自敏占六、任乾良占四。楼房的销售及收支均由我经手，平时的售楼款和投资款由刘自敏支配使用，期间由我从保管的售楼款和投资款中向刘某支付过工程款。工程动工前征地赔偿都是刘自敏出的钱。最终敲定合伙事宜时，我在场，当时在场人员还有刘福航、李英恒、任虎、刘自敏等”。原告据此主张其与任乾良存在合伙关系，以及具体的合伙内容。6、证人马某的证言，其作证称：“我参与了和平社区23号楼的工作，我在工地上负责收料，曹某负责会计，任虎也是工作人员，我当时的工资是1500元每月，老板是刘自敏和任乾良”。原告据此主张其与任乾良存在合伙关系。7、供水合同一份（合同载明用水方为西太平社区23号楼任乾良、刘自敏，供水方为宁阳县磁窑供水工程安装有限公司，任乾良与刘自敏在合同落款处签名，合同落款时间为2013年4月12日），原告据此主张刘自敏与任乾良共同对外签订供水合同，佐证两人的合伙关系。8、原告制作的投资列表、会计曹某制作的现金收支账、由马松签名收到水泥的收据一宗，原告据此主张其共投入现金1121000元及价值10万元的水泥384吨，合计1221000元，另外其表示这仅是部分投资，另有其他投资。9、原告方制作的和平社区23号楼销售明细汇总单一份，原告据此主张截止诉讼之日23号楼售楼收入为5244600元。10、现金收支账一宗，原告据此主张为建设和平社区23号楼已支出4737198.8元。11、拆迁补偿协议复印件12份，现金收据复印件6张，原告据此主张曹某代表刘自敏与任乾良为23号楼提供建设用地的12户拆迁户签订了拆迁补偿协议12份，因建设23号楼时占用了任乾良及其亲戚的部分土地，任乾良以其作为合伙出资。拆迁补偿款共计334170元，该款由原告出资支付。12、监理费收据，原告据此主张涉案23#楼工程支出监理费10000元。13、收据12张（有刘自敏与任乾良共同签名并标明用途的凭证8张）、招待费单据11张（其中有任乾良签字的2张、刘自敏签字的5张、任乾良之子任虎签字的2张、曹某签字的1张、马松签字的2张），原告据此主张刘自敏与任乾良系合伙关系，否则双方不会在会计保管的凭证上共同签字。14、支付工资的单据凭证一宗，原告据此主张在涉案23号楼中施工期间向曹某、任虎、任峰、王福来、刘松等工作人员支付工资17600元。15、向刘某支付工程款的收条一宗（数额共计200600元），原告据此主张由曹某经手，多次向刘某支付工程款共计200600元。16、涉及任乾良个人借款、占用售房款、建设自家房屋的单据9张（数额共计208270元），原告据此主张合伙期间，任乾良曾调用合伙资源为自家建房。17、收货单四张，原告据此主张在涉案23号楼工程中，原告经手部分建筑材料。被告对第一份证据有异议，认为不能仅凭设计图纸推定双方之间存在合伙关系。被告对第二份证据有异议。对证人刘某的证言有异议，认为该证据系传来证据，无其他证据印证。对李英恒的证言有异议，认为李英恒为刘自敏的父亲刘福航工作，两者关系密切，证言效力低。对证人曹某的证言有异议，认为曹某与原告存在亲属关系，证言证明效力低。对证人马某的证言有异议，认为马某的证言均属于猜测，无证明力。对第七份证据有异议，认为任乾良对供水合同签字，只是对供水合同的确认，不具有其他意思。对第八组、第十组证据有异议，认为曹某记账是其作为会计的职责，不能体现原被告双方之间的合伙关系。对第九份证据有异议，认为该证据系原告的一方的猜测。对第十一份证据、第十二份、第十三份证据、第十四份证据、第十五份证据、第十六份证据有异议，认为该证据并不能证明双方之间存在合伙关系。对第十七份证据无异议，认为该法律文书并未确认双方之间存在合伙关系。经审查，原告提供的以上证据与本案有关联，依法确认为有效证据使用，对于证明目的结合其他证据予以综合评价。被告为证明其主张，提交以下证据：1、建设工程施工合同一份，合同载明（甲方为任乾良，乙方为刘自敏，主要内容为经甲乙双方协商就西太平社区27号楼项目事项达成以下协议：一、项目名称：西太平社区27号楼项目。二、建筑面积：以工程实际工程量为准，面积以实际为准。三、施工要求：按施工设计图纸要求施工，楼地面为垫层地面，不安内门，内墙不刷涂料，外墙不保温、刷涂料（超深以实际工程量结算）。四、质量标准：合格。以甲方乙方验收为准。五、合同工期：1年，13年6月16日至14年7月1日。六、付款方式：所卖楼房德款项全部用于工程款，交工时另行协商。七、价格：780元/平方米确定。八、工程总价计：以实际结算。九、安全：全部由乙方负责。十、材料：使用全格材料，甲乙双方协商使用一般材料。十一、本合同一式两份，双方各执一份，双方签字后本合同生效。甲方：任乾良，乙方：刘自敏，13年6月16日），被告主张合同中的27号楼系笔误，实际为23号楼，任乾良与刘自敏是承包关系，不是合伙关系。2、判决书一份，被告据此主张该法律文书并未确认任乾良与刘自敏存在合伙关系。3、录音一份（第一份录音系任乾良的儿媳与刘某的通话录音，主要是向刘某核实，刘自敏顶给了刘某几套房子。第二份录音，系任乾良的儿媳与曹某的通话录音，主要是向其追问房款的去向，曹某表示支付工程款了），被告据此主张任乾良与刘自敏不存在合伙关系。原告对第一份证据有异议，主张该合同中的27号楼实际为25号楼，其在承包25号楼时签订了类似的合同。对第二份证据真实性无异议，但对证明目的有异议。对第三份证据有异议，认为该证据恰恰能证明任乾良与刘自敏之间存在合伙关系。经审查，被告提供的以上证据与本案有关联，依法确认为有效证据使用，对于证明目的结合其他证据予以综合评价。被告任虎、任娇娇、任滕滕为证明其主张，各举证放弃继承声明一份。原告对该证据无异议，被告王士英对此无异议，经审查，本院对此依法予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的有效证据，本院经审理认定事实如下：2011年底，磁窑镇西太平村开始社区建设，经曹某居间联络，任乾良与刘自敏口头约定合伙开发西太平村社区楼盘，双方约定由刘自敏负责前期出资及楼房建设，由任乾良负责前期土地的征收及房屋拆迁工作，曹某作为双方中间联络人，由双方聘请，担任合伙组织的会计，负责所有工程款及售房款的支配，最终利润按照刘自敏60%，任乾良40%的份额进行分配。另查明，案件诉讼过程中，任乾良于2019年3月6日去世，任乾良之子任虎、长女任娇娇、次女任滕滕均表示放弃遗产继承，被告王士英继承遗产并作为被告参加诉讼。本院认为，个人合伙是两个以上公民按照书面合伙协议或者口头合伙协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，原告刘自敏与任乾良没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但根据证人曹某的证言以及其出具的会计账册，可以证实刘自敏对涉案工程有实际出资，根据刘某、李英恒、马某的证言以及工程施工过程中的收货单、项目支出票据等书面证据，可以证实刘自敏对涉案工程进行了施工管理。综上，原告刘自敏与任乾良虽没有签订书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件的，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议，足以认定刘自敏与任乾良之间存在合伙关系。被告辩称在涉案23号楼的工程中，任乾良与刘自敏系发包方与承包方的关系，其举证了建筑工程合同对此进行证明，但该建筑工程合同中标注的工程为27号楼，被告主张系笔误，实际为23号楼，但根据各位证人的证言及曹某出具的会计账目及工程支出明细记载的项目进展时间，被告举证的建筑工程合同中载明的合同日期与23号楼的实际施工日期明显不符，被告以该建筑工程合同主张两者之间系发包方与承包方关系的主张不能成立。原告要求就合伙关系中的利润及债权债务进行清算，但其举证的账目尚不够清晰、规范，本院暂无法查明，依法暂不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、原告刘自敏与任乾良之间在承建宁阳县磁窑镇西太平村和平社区23号楼的建设中系合伙关系，任乾良在合伙关系中的权利义务由被告王士英继承。二、驳回原告刘自敏的其他诉讼请求。案件受理费1850元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。审 判 长 刘 强审 判 员 王 强人民陪审员 李 同二〇一九年九月十六日书 记 员 杜焕波