山东省蓬莱市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0684民初250号原告：于涛，男，1972年3月25日出生，汉族，城镇居民，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：葛永利，山东智峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈波，山东智峰律师事务所律师。被告：蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司，住所地山东省蓬莱市海滨西路。法定代表人：张喜昊，任总经理。诉讼代表人：烟台瑞成资产清算有限公司管理人，住所地山东省烟台市芝罘区南大街157号甲。法定代表人：姜亮，任总经理。委托诉讼代理人：万娜娜，山东金鲁律师事务所律师。第三人：烟台西飞铝业有限公司，住所地烟台市芝罘区楚毓路26号。法定代表人：赵贤福，任公司经理。委托诉讼代理人：王居义，公司职员。原告于涛与被告蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司、第三人烟台西飞铝业有限公司破产债权确认纠纷一案，本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告于涛及委托诉讼代理人葛永利与陈波、被告蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司的委托诉讼代理人万娜娜、第三人烟台西飞铝业有限公司的委托诉讼代理人王居义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于涛向本院提出诉讼请求：1.确认被告拖欠原告门窗装修等工程款人民币414200元、违约金130000元；2.被告承担诉讼费用。事实和理由：2011年7月25日，原告借用烟台西飞铝业有限公司施工资质并以烟台西飞铝业有限公司的名义与被告签订了门窗工程施工合同，约定原告为被告香海大道项目一期的22个住宅楼及E区12个别墅区的门窗工程进行施工，合同价款为固定窗每平方米690元，纱窗120元一个。由于被告资金紧张，无力按约定支付工程款。上述工程一直由原告组织垫付资金并雇佣农民工施工，工程一直断断续续施工，至今工程还未全部完工。经计算已完工工程量及工程签证，减去被告已付工程款，被告欠原告工程款合计414200元、违约金130000元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条的规定，原告对被告施工的工程享有优先权。因资金链断裂，现已由贵院进行破产还债程序，故诉至法院。蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司辩称，原告的诉讼请求不应得到支持。理由：1.原告需对其主张涉案工程款的身份予以证明，否则所诉无事实依据。首先，依据2011年7月25日的门窗工程施工合同复印件，承包人为第三人，即使合同真实，原告主张其为实际施工亦需对此作出说明。其次，即使原告实际施工方的主体身份可以证实，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人有权请求其承建工程的价款优先受偿权。本案原告所主张的工程，合同的相对方为被告及第三人，承包人系第三人，原告以实际施工方身份主张优先权，身份不适格。即使原告实际施工方主体身份认可，但挂靠行为被法律明确禁止，且原告为保证工程质量与第三人签订门窗工程合同时明确约定，禁止将承包的工程转包或违法分包等。由此可见，被告基于第三人的信任委托其施工，如果赋予原告以建设工程价款优先受偿权，有可能对建设工程市场秩序产生负面导向作用。因此，对最高院司法解释中的承包人不宜做扩大解释。2.工程量及工程范围等均无法确定。该部分工程并未实际完工，对原告所主张的工程量及工程范围，原告有义务予以证明，否则应承担举证不能的法律责任。3.该部分工程的建设工程价款优先权期限已过。原告主张该部分工程量已确定，如其主张成立，则建设工程价款优先权的六个月除斥期间已过，其所诉建设工程价款优先权不应予以确认。烟台西飞铝业有限公司陈述，原告确实挂靠在我方名下，确实从事了门窗装修的工程，款项也属实。希望法院对债权和优先权予以确认。涉案房地产涉及到民众上访，工作小组通知施工单位完成各自工作，承诺给我们优先权，并且通过法院给了100000元现金，监理方和工作小组成员均签字，对维修内容予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。依据原、被告提交的证据，本院能够认定如下事实：被告开发的位于蓬莱市香海大道项目一期的26#、27#、35#、36#、37#楼的门窗工程已经实际完工并交付使用，上述楼房位于叠拼、洋房区，门窗工程按照每平方米690元计算工程款。被告已给付第三人工程款300000元、通过法院付款100000元合计付款400000元。2018年4月25日我院作出（2018）鲁0684破1号之一民事裁定书，裁定被告破产。后原告进行过债权申报，一直未给予答复。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.门窗工程合同复印件一份。合同由原告提交。被告蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司为发包人，第三人烟台西飞铝业有限公司为承包人。合同约定，工程名称为香海大道项目一期的22个住宅楼及E区12个别墅区的门窗工程；工程地点位于蓬莱市海滨西路25号，中国湾大饭店南1公里处；工程内容为香海大道项目一期34个楼断桥隔热铝合金门窗的深化设计、生产、运输及安装、塞缝等的所有工作内容；承包范围为断桥隔热铝合金门窗生产及安装所有工序，包工包料；开工日期为2011年8月18日，竣工日期为根据被告要求完成，现场满足施工条件后，被告出具通知单给第三人，第三人接到通知单后30日内安装完毕；合同价款为单价包死，别墅区断桥隔热铝合金平开门窗、固定窗为650元／平方米，叠拼、洋房区断桥隔热铝合金平开门窗、固定窗为690元／平方米，纱窗120元／个；计算时按实际数量乘以单价；合同总价款约为8600000元；工程付款方式为窗框安装完毕支付合同总价的30%，窗扇安装完成付至合同总价的70%，门窗工程竣工并办理完竣工手续后付至结算价的95%，余款作为质量保证金，两年后无质量问题，无息付清全部费用；承包人不能按约定工期竣工，工期每延误一天，违约金按合同总额的百分之三扣罚，工期累计，结算时扣除。合同指定财务对接人为原告，并书写了身份证号码。被告认为原告提交的合同系复印件，对真实性无法确认，第三人对证据无异议。2.书证两份。原告提交了2015年11月18日出具给蓬莱市东方瀚信访案件调处工作领导小组的汇报材料，注明第三人应蓬莱市东方瀚信访案件调处工作领导小组要求将其承作的被告开发的26#、27#、35#、36#、37#楼的门窗工程的门窗五金配件维修及损坏的配件更换和破损玻璃的更换于2015年10月25日全部更换完工，2015年11月18日同监理一起将上述楼号作了初步验收，请求领导小组将剩余维修基金付清，维修基金从工程款中扣除。该份书证由第一监理公司的栾姓监理人员签名并加盖公章，第三人加盖公司印章，原告于涛签名，工作领导小组负责人周德福签名，并注明“维修情况属实”。原告另提交了出具日期为2018年6月28日的书证一份。注明被告开发的26#、27#、35#、36#、37#楼各自的面积，合计面积为1180平方米，按照每平方米690元计算合计工程价款814200元，扣除被告已付款300000元、通过法院支付100000元合计付款400000元，尚欠414200元。附工程量、合同及监理文件一份。书证由第一监理公司的技术员姜家宏签名并加盖公司印章，第三人加盖公司印章，原告于涛签名。原告提交了合同及工程量，监理在书证上签名、盖章，无监理文件。被告认为两份书证据均无被告的签章，无被告对工程内容和工程量的认可，无法确认第一监理公司是否系原、被告共同委托，对第一监理公司签章的效力无法确认；周德福是否可以代表被告作出确认无法确定，第二份书证后所附的工程量系原告单方制作，无被告和共同委托监理部门的认可，对真实性无法认可。后本院对周德福进行了调查，周德福对书证认可，并陈述书证陈述内容属实。另本院在原、被告及第三人的见证下联系了第一监理公司，确认第一监理公司位于烟台，确系该工程的监理公司，签名的监理人员系该公司工作人员，盖章亦为监理公司的印章，原、被告及第三人均无异议。故本院采信两份书证。3.证人证言。原告申请证人董某出庭质证。董某系被告方的工程施工负责人，其于2009年5月31日至2012年8月左右在被告处担任现场施工负责人。证人到庭陈述，原告按照合同的约定对涉案五栋住宅楼的门窗进行了实际施工；住宅楼由分管和监理负责，证人在开工的时候去过现场，施工期间也去到过现场几次；工程采用的是由第三人生产的材质，先由证人过目，后进行安装，且涉案五栋住宅楼的门窗均已按照完毕。4.检测报告5份。原告主张其申请对门窗工程进行了检测，证明工程已经完工。被告对证据的真实性无异议，但对效力不认可，认为证据不能证明工程已经完工，且根据检测结论，气密性为四级、抗风压性三级，均未达到原告所提供的门窗工程合同所约定的工程质量标准，且对保温性和隔热性未作检测。第三人对证据无异议。原告认为被告的质证意见无依据。本院经审查认为，门窗工程合同虽系复印件，能够与其他证据能够相互印证，且被告在答辩中自认签订过门窗工程合同但未提交，且与原告提交的合同复印件的部分内容相符，故本院对原告提交的门窗工程合同予以采信。依据原告提交的证据能够认定，被告开发的位于香海大道项目一期的26、27、35、36、37号楼即叠拼、洋房区的门窗虽与第三人签订了门窗工程合同，但该工程实际由原告进行施工，原告实际施工面积1180平方米，按照每平方米690元计算。2015年原告及第三人应相关部门的要求，由原告对其安装的门窗进行了维修，并自认维修费用从工程款中扣除，2015年11月18日涉案门窗工程已经完工并验收。本院认为，被告与第三人签订的门窗工程合同，系双方的真实意思表示，且不违反法律规定，故对合同的效力予以确认。合同的相对方应当按照合同的约定履行各自的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案涉案工程的实际施工人系原告于涛，故被告辩称原告不具有主体资格，不予支持。依据原、被告的证据能够认定原告作为实际承包人，完成的门窗工程的工程款为814200元。原告自认第三人已将被告支付的300000元、通过法院转付的100000元合计400000元从应付工程款中扣除，本院予以支持，故被告尚欠工程款为414200元。原告主张合同已经约定了承包方不能按期竣工的违约责任，依据合同的对等原则及公平原则，要求被告自2015年11月18日开始按照年利率6%支付违约金。因合同并未就被告的付款行为约定违约责任，故原告主张违约金，不予支持。但依据合同的约定及本案的实际案情，可由被告自2015年11月19日起按照同期贷款利率给付利息至破产宣告之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款规定，承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。故原告无权就逾期付款利息主张优先权。本案原告主张自2015年11月18日工程完工，且依据合同的约定，工程价款自办理完竣工收据后付至结算价的95%，两年后付清全部费用。原告自称涉案工程于2011年、2012年完工，2015年10月份全部维修完毕，2018年4月15日被告被宣告破产。故原告请求建设工程价款优先受偿权，已经超过6个月的除斥期间，不予支持。综上所述，原告于涛请求确认对被告享有建设工程价款、利息的请求权，予以支持。但原告主张对上述债权享有优先权，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条第二款、第二十二条、第二十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决如下：一、原告于涛对被告蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司享有建设工程价款414200元、利息（以414200元为基数，自2015年11月19日起至2018年4月25日止，按照同期银行贷款利率计算）的债权；二、驳回原告于涛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，由蓬莱阳光世纪房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  宫继英人民陪审员  王宪法人民陪审员  田广萍二〇一九年九月一日书 记 员  王 娇