山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1号上诉人（原审被告）：郯城县恒太药店，住所地山东省郯城县高峰头镇驻地（苏果超市北邻）。投资人：杜美珍。委托诉讼代理人：杜建东（杜美珍之弟），男，1985年9月3日出生，汉族，住山东省郯城县。上诉人（原审被告）：杜美珍，女，1983年10月27日出生，汉族，住山东省郯城县。委托诉讼代理人：杜建东（杜美珍之弟），男，1985年9月3日出生，汉族，住山东省郯城县。被上诉人（原审原告）：完美(中国)有限公司，住所地广东省中山市石岐区东明北路（民营科技园）。法定代表人：古润金，董事长。委托诉讼代理人：颜廷婷，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。上诉人郯城县恒太药店（以下简称恒太药店）、杜美珍因与被上诉人完美(中国)有限公司（以下简称完美公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒太药店、杜美珍上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒太药店、杜美珍不承担侵权责任；2.一、二审诉讼费用由完美公司承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果错误。涉案公证书程序违法，内容不真实，不具有证明力，一审法院采纳该证据是错误的。涉案公证书中“在公证人员监督下，窦金乐在该商铺以普通消费者身份购买‘完美芦荟胶’一支并向该商铺销售人员索取单据……”不真实，公证人员并未进入店内履行监督职责。公证保全所拍照片只有恒太药店场所外景，且完美公司没有提交购物小票或收据，不能证实被诉侵权商品系在恒太药店购买。一审法院据此认定恒太药店、杜美珍承担侵权赔偿责任错误。完美公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉。完美公司向一审法院起诉,请求判令恒太药店和杜美珍：1.立即停止销售带有与商标相同或近似标识商品的商标侵权行为以及不正当竞争行为；2.赔偿完美公司经济损失50000元；3.承担本案诉讼费、完美公司律师费以及其他维权费用共计10000元。一审法院认定事实：完美公司是一家专业生产、加工和销售保健食品、化妆品、保洁用品等产品的知名企业。完美公司通过积极宣传和加强产品质量管理，使其产品取得了较高的知名度。1999年11月14日，中山市完美日用品有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册，取得第1332692号商标专用权，核定使用商品第3类：清洁制剂、芳香剂（香精油）、化妆品、烫发水、香皂、洗涤剂、洗衣粉、纤维柔软剂（洗染用）、护发素、洗面奶、口香水、牙膏、洗牙用制剂、香（卫生香）、动物用化妆品、浴液、上光剂、染发剂、润肤膏、喷发胶、护发油，注册有效期限至2009年11月13日。2005年10月12日、2011年8月2日，注册人依次变更为：完美（中国）日用品有限公司、完美（中国）有限公司。2009年10月27日，该商标有效期续展至2019年11月13日。广东省中山市石岐公证处于2013年10月17日出具（2013）粤中石岐第15053号公证书，对以上事实予以公证。2017年7月9日，聊城君隆知识产权代理有限公司接受完美公司的委托，向山东省聊城市鲁西公证处申请进行保全证据公证。2017年7月10日上午，山东省聊城市鲁西公证处公证员任某、韩某1，与聊城君隆知识产权代理有限公司委托代理人窦金乐共同来到位于临沂市郯城县××立交桥××米路东标识为“郯城县恒太药店”的商铺，在公证人员监督下，窦金乐在该商铺以普通消费者身份购买“完美芦荟胶”一支并向该商铺销售人员索取单据，销售人员回答“没有”。窦金乐使用经公证人员检查清洁的照相设备对相关场景进行拍照。离开上述场所后，窦金乐在公证人员的监督下对上述取得的物品进行拍照。公证人员将上述取得的物品封存后交窦金乐保管。2017年7月25日，山东省聊城市鲁西公证处制作并出具（2017）聊鲁西证民字第2828号公证书，对上述事实予以公证。公证封存物品封存完好，经一审法院当庭拆封，公证封存物品为“完美芦荟胶”一盒。该盒“完美芦荟胶”在外包装盒体正面正中偏上位置印有“”图形标识。以相关公众的一般注意力为标准，将上述“完美芦荟胶”盒体印制的“”图形标识，与完美公司第1332692号注册商标进行整体和主要部分的隔离比对，二者在图形的构造、形状及颜色上均基本一致，在视觉上基本无差别。公证封存的“完美芦荟胶”在外包装盒体正面上方，以较大黑色字体突出标有“完美芦荟胶”商品名称。以相关公众的一般注意力为标准，将上述“完美芦荟胶”外包装盒体标注的“完美芦荟胶”商品名称，与完美公司提供的正品完美芦荟胶外包装盒体标注的“完美芦荟胶”商品名称，进行整体和主要部分的隔离比对，二者在字体大小、形态、颜色及标注位置等方面均基本一致，在视觉上基本无差别。公证封存的“完美芦荟胶”外包装盒体四面底色均为白色、绿色搭配。外包装盒体正面上方标注“完美芦荟胶”名称，其下标有“AloeGel”字样，下方印有“完美”防伪标签，其下标有“净含量：40g”字样，中间正中偏上位置印有“”图形标识。盒体左侧面上方标注产品成分，下方标有产品标准号、卫生许可证号，其下印有条形码。盒体右侧面下方标注保质期及“生产日期及批号：见喷码”字样。盒体背面上方标注产品介绍、使用方法和注意事项，下方标有生产企业名称及地址。以相关公众的一般注意力为标准，将上述“完美芦荟胶”外包装，与完美公司提供的正品完美芦荟胶外包装进行整体和主要部分的隔离比对，二者在颜色的搭配及占比、体例的设计及内容的安排等方面均基本一致，在视觉上基本无差别。将公证封存的“完美芦荟胶”外包装，与完美公司提供的正品完美芦荟胶外包装进行比较，二者至少存在以下细微差别：正品外包装标注的图形商标边缘清晰圆润，叶片之间有明显间隙，且亮度较大，而封存物品外包装标注的“”图形标识边缘模糊粗糙，叶片之间多有粘连,且亮度较小；正品外包装防伪标签“完美”的“美”字，系“王”、“大”分离，而封存物品外包装防伪标签“完美”的“美”字，系“王”、“大”相连；正品外包装的封口处为朝左侧突出的弧形拉条，拉口自左向右撕开，封存物品外包装封口是朝右侧突出的弧形拉条，位开方向相反。恒太药店系个人独资企业，投资人为杜美珍，成立于2012年12月7日，经营范围为处方药、非处方药：中成药、化学药制剂、抗生素、生化药品、物制品（除疫苗）。一审法院认为，完美公司提供的广东省中山市石岐公证处出具的（2013）粤中石岐第15053号公证书，能够证实经国家工商行政管理局商标局核准注册、变更，其依法取得第1332692号注册商标专用权，经续展该商标现处于有效期内，其依法有权禁止他人的商标侵权行为，并有权要求赔偿损失，其合法权益受法律保护。完美公司提供的正品完美芦荟胶，能够证实“完美芦荟胶”系其芦荟胶商品的特有名称，其设计制作的白、绿底色搭配，标注产品名称、成分、介绍及保质期等内容的外包装，是其完美芦荟胶商品的特有包装，其依法有权禁止他人的不正当竞争行为，并有权要求赔偿损失，其合法权益受法律保护。根据山东省聊城市鲁西公证处出具的（2017）聊鲁西证民字第2828号公证书及所附照片，能够认定公证封存的“完美芦荟胶”系恒太药店销售。恒太药店销售的“完美芦荟胶”与完美公司提供的正品完美芦荟胶比较，在“”图形亮度及叶片边缘间隙、防伪标签“美”字书写方式封口拉条朝向等方面，皆存在细微的差别，故应认定恒太药店销售的“完美芦荟胶”系假冒产品。恒太药店销售的“完美芦荟胶”与完美公司第1332692号注册商标核定使用的商品属相同种类。恒太药店销售的“完美芦荟胶”在外包装盒体正面标注“”标识，起到识别商品来源的作用，系商标法意义上的商标使用。以相关公众的一般注意力为标准，将恒太药店销售的“完美芦荟胶”盒体印制的“”图形标识与完美公司第1332692号注册商标进行整体及主要部分的隔离比对，二者在视觉上基本无差别，构成商标相同。故应认定恒太药店销售的“完美芦荟胶”，系未经完美公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，为侵犯完美公司注册商标专用权的商品。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的；……。”恒太药店销售的“完美芦荟胶”系侵犯完美公司注册商标专用权的商品。恒太药店销售该侵权商品的行为，构成对完美公司注册商标专用权的侵害。完美公司请求停止侵权并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。本法所称的不正当竞争，是指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。……。”完美公司是一家专业生产、加工和销售保健食品、化妆品、保洁用品等产品的知名企业。完美公司通过积极宣传和加强产品质量管理，使其完美芦荟胶具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，其完美芦荟胶系知名商品。以相关公众的一般注意力为标准，将恒太药店销售的“完美芦荟胶”盒体标注的“完美芦荟胶”商品名称，与完美公司提供的正品完美芦荟胶盒体标注的“完美芦荟胶”商品名称进行整体和主要部分的隔离比对，二者在视觉上基本无差别，构成名称相同。以相关公众的一般注意力为标准，将恒太药店销售的“完美芦荟胶”外包装，与完美公司提供的正品完美芦荟胶外包装进行整体和主要部分的隔离比对，二者在视觉上基本无差别，构成包装相同。恒太药店作为药品经销商，在明知或应知完美公司市场地位及其产品知名度，“完美芦荟胶”系完美公司芦荟胶商品的特有名称，白、绿底色搭配并标注产品名称、成分、介绍及保质期等内容的外包装盒体，是完美公司完美芦荟胶商品的特有包装，该特有名称和特有包装对区别商品来源具有显著性特征作用的情况下，仍销售使用完美公司该特有名称和特有包装的“完美芦荟胶”，明显违背诚实信用原则及公认的商业道德。恒太药店销售使用完美公司特有名称和特有包装的“完美芦荟胶”，足以引起相关公众误认该“完美芦荟胶”是完美公司商品，或其生产厂家与完美公司存在特定联系，从而对商品来源产生混淆，导致误购，挤占完美公司的潜在市场份额，损害完美公司的合法权益，扰乱正常的市场竞争秩序。故应认定恒太药店销售完美公司芦荟胶商品特有名称和特有包装的“完美芦荟胶”的行为构成不正当竞争。完美公司请求停止不正当竞争行为并赔偿损失，事实清楚，证据充分，依法应予支持。关于赔偿数额。如前所述，恒太药店既存在侵害完美公司注册商标专用权的行为，亦存在损害完美公司合法权益的不正当竞争行为，恒太药店上述行为皆可造成完美公司的损失，但在确定具体的赔偿数额时，可对恒太药店上述行为给完美公司造成的损失一并作出认定和处理。完美公司没有提供证据证明侵权行为给其造成损失或者恒太药店因此获得非法利益的具体数额，一审法院根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条规定，综合本案事实和恒太药店的经营规模及方式，考虑侵权行为的性质、后果，商标的声誉，特有名称及特有包装的显著性，及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，酌情确定恒太药店赔偿完美公司经济损失及制止侵权行为合理开支共计30000元。对完美公司请求的超出部分的赔偿数额，一审法院不予支持。恒太药店主张其不构成侵权，其不应当承担赔偿责任，证据不足，理由不充分，一审法院不予采信。恒太药店系个人独资企业，其投资人杜美珍应当共同承担赔偿责任。第二条综上所述，完美公司的诉讼请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第二十条规定，判决：一、恒太药店立即停止销售侵犯完美公司第1332692号注册商标专用权的“完美芦荟胶”的商标侵权行为；二、恒太药店立即停止销售使用完美公司芦荟胶特有名称和特有包装的“完美芦荟胶”的不正当竞争行为；三、恒太药店、杜美珍于判决生效之日起十日内赔偿完美公司经济损失及制止侵权行为的合理支出共计30000元；四、驳回完美公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，由完美公司负担650元，恒太药店、杜美珍负担650元。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、恒太药店是否实施了销售涉案被诉侵权商品的行为；二、恒太药店是否应当承担商标侵权和不正当竞争的责任。一、关于恒太药店是否实施了销售涉案被诉侵权商品的行为问题。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，涉案公证书详细记载了2017年7月10日上午，山东省聊城市鲁西公证处公证员任某、韩某2完美公司委托代理人窦金乐共同来到恒太药店,在公证人员监督下，窦金乐购买“完美芦荟胶”一支并向该商铺销售人员索取单据，销售人员未开具的整个过程。上述保全行为均是在公证人员的现场监督下完成，程序合法，可以作为认定事实的根据。恒太药店虽予以否认，但其并未提供有效相反证据推翻该公证书记载的事实。故一审法院认定恒太药店实施了销售涉案被诉侵权商品的行为，并无不当。二、关于恒太药店是否应当承担商标侵权和不正当竞争的责任问题。本院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；销售侵犯注册商标专用权商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品与完美公司第1332692号注册商标核定使用的商品属于相同商品，被诉侵权商品正面突出使用的标识系商标法意义上的商标性使用，将被诉侵权标识与涉案第1332692号注册商标进行比对，被诉侵权标识的图形、线条、颜色等在整体视觉效果上与完美公司第1332692号注册商标基本无差异，构成相同，故被诉侵权商品系侵害涉案注册商标专用权的商品。恒太药店销售侵害涉案注册商标专用权商品的行为，构成商标侵权，依法应当承担停止侵权赔偿损失的民事责任。恒太药店系个人独资企业，杜美珍系投资人，故杜美珍应当承担共同赔偿责任。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品混淆，使购买者误认为是该知名商品的，属于不正当竞争行为。本院认为，根据上述法律规定，完美公司主张恒太药店擅自使用其知名商品特有包装、装潢，构成不正当竞争，应举证证明涉案商品包装装潢系知名商品特有包装、装潢，但完美公司在本案中并未提交相关证据予以证实。且上述法律规定中，“擅自使用”一般是指生产经营者在假冒商品上的直接擅自使用行为，而作为终端销售商在没有证据证明其存在故意情形下，不能简单据此予以归责。因此，认定恒太药店销售涉案商品的行为构成不正当竞争的事实及法律依据不足，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。基于上述认定，本案赔偿数额亦应予以调整。本院综合考虑恒太药店的经营规模、侵权行为的性质以及完美公司为制止侵权行为支付的合理费用等因素，酌定恒太药店赔偿完美公司经济损失及合理开支共计20000元。综上，恒太药店、杜美珍的上诉请求部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初582号民事判决第一项，即：郯城县恒太药店立即停止销售侵犯完美（中国）有限公司第1332692号注册商标专用权的“完美芦荟胶”的商标侵权行为；二、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初582号民事判决第二项、第四项；三、变更山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初582号民事判决第三项为：郯城县恒太药店、杜美珍于判决生效之日起十日内赔偿完美（中国）有限公司经济损失及制止侵权行为的合理支出共计20000元；四、驳回完美（中国）有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由完美（中国）有限公司负担700元，由郯城县恒太药店、杜美珍负担600元；二审案件受理费550元，由完美（中国）有限公司负担300元，由郯城县恒太药店、杜美珍负担250元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  于志涛二〇一九年九月二日法官助理赵有芹书记员邢晓宇