天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5625号上诉人（原审被告）：天津津奥电梯股份有限公司，住所地天津市河西区黑牛城道与紫金山路交口新世纪城17-3-1201B。法定代表人：陆毅，经理。委托诉讼代理人：于波，天津金洛律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵晓杰，天津金洛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜燕燕，女，1959年7月31日出生，汉族，住天津市东丽区。委托诉讼代理人：刘桐君，天津师汇律师事务所律师。上诉人天津津奥电梯股份有限公司（以下简称津奥公司）因与被上诉人杜燕燕挂靠经营合同纠纷一案，不服天津市河西区人民法院（2018）津0103民初14570号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人津奥公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杜燕燕的全部诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、杜燕燕提供的证据不能证明其对本案5个项目进行施工，应当驳回其诉请；奥的斯公司出具的证明只能说明是进行了付款，上诉人与奥的斯公司之间对每笔款项并未进行确认，且与杜燕燕无关；一审的证人证言不应被采信，证人开庭时陈述其与奥的斯公司之间有纠纷才离职，故其不能代表奥的斯公司作证。杜燕燕支付的是管理费不是税金，因双方关于合作期间的税款缴纳存在争议，所以上诉人也没有退还给杜燕燕。关于适用法律问题，双方之间没有合同，如何认定合同无效，如果真存在合同无效的情形，返还的财产是什么，上诉人没有从杜燕燕处取得财产，何来返还。关于时效，杜燕燕的诉讼请求已超过法定的诉讼时效期间，按照杜燕燕陈述的奥的斯公司付款时间计算，早已超过诉讼时效。被上诉人杜燕燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由是：涉诉的5个电梯工程项目确系被上诉人实际施工；被上诉人认为一审法院适用法律正确；诉讼时效问题，被上诉人认为主张权利并未超过诉讼时效。杜燕燕向一审法院起诉请求：1、津奥公司给付工程款344166元；2、诉讼费由津奥公司承担。一审法院认定事实：自2013年年底开始，杜燕燕以津奥公司名义为客户进行电梯维修，其中一部分为奥的斯电梯（中国）有限公司天津分公司（以下简称奥的斯公司）的电梯项目。针对于奥的斯公司的电梯项目双方口头约定具体模式为：杜燕燕先行对奥的斯公司的电梯进行维修，完成之后，杜燕燕将奥的斯公司签完的合同交给津奥公司，由津奥公司加盖合同专用盖章后定期转给奥的斯公司。合同签订完毕后，奥的斯公司通知津奥公司开具发票，之后，奥的斯公司向津奥公司付款，津奥公司收款后会将款项全部支付给杜燕燕。另外，在津奥公司给奥的斯公司开具发票前，杜燕燕需向津奥公司法定代表人个人账户支付10%的费用。2014年4月24日，杜燕燕以津奥公司的名义与案外人奥的斯公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为陆津房地产，工程地址为红桥区小伙巷，合同金额为160920元。2014年5月6日，杜燕燕以现金形式向津奥公司支付16092元，津奥公司工作人员向杜燕燕出具收条，载明“今收到奥的斯合同及税金16092元。”津奥公司向奥的斯公司开具相应发票。2014年8月4日，杜燕燕以津奥公司的名义与案外人奥的斯公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为陆津房地产，工程地址为红桥区小伙巷，合同金额为132870元。2014年8月19日，杜燕燕向津奥公司法定代表人陆毅名下账户转账13287元，津奥公司工作人员在合同复印件上签字确认“税已收。”津奥公司向奥的斯公司开具相应发票。2015年3月6日，杜燕燕以津奥公司名义与案外人奥的斯公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为英华国际学校，工程地址为武清区雍阳西道，合同金额为8100元。2015年3月11日，杜燕燕向津奥公司法定代表人陆毅名下账户转账810元，津奥公司工作人员在合同复印件上签字确认“税已收。”津奥公司向奥的斯公司开具相应发票。2015年3月18日，杜燕燕以津奥公司名义与案外人奥的斯公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为北京达明平安，工程地址为廊坊万达广场，合同金额为24036元。2015年3月23日，杜燕燕向津奥公司法定代表人陆毅名下账户转账2404元，津奥公司工作人员在合同复印件上签字确认“已付税。”津奥公司向奥的斯公司开具相应发票。2015年3月18日，杜燕燕以津奥公司名义与案外人奥的斯公司签订了《电梯工程项目合同》，约定项目名称为天津天房融创置业有限公司，工程地址为南开区育梁路，合同金额为18240元。2015年3月23日，杜燕燕向津奥公司法定代表人陆毅名下账户转账1824元，津奥公司工作人员在合同复印件上签字确认“已付税。”津奥公司向奥的斯公司开具相应发票。2015年1月23日，2015年6月5日，2015年8月11日，奥的斯公司向津奥公司依约支付了上述合同所涉及的全部维修款项344166元。但津奥公司未能将上述款项支付给杜燕燕，杜燕燕多次向津奥公司催要未果，成讼。另查，杜燕燕没有电梯维修资质。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、涉诉五个项目的实际实施方问题。二、杜燕燕的诉讼请求是否应予支持。三、关于杜燕燕的债权请求权是否超过诉讼时效问题。一、涉诉五个项目的实际实施方问题。杜燕燕与津奥公司虽未签订书面挂靠经营合同，但双方均认可就奥的斯公司的电梯维修项目，如系杜燕燕实际实施，杜燕燕会借用津奥公司具备的电梯维修资质并以津奥公司名义与奥的斯公司签订《电梯工程项目合同》，由津奥公司向奥的斯公司开具发票，另外，杜燕燕需向津奥公司支付10%的费用。因此，双方之间形成事实上的挂靠经营合同关系。本案中，双方均主张涉诉项目为己方实际实施完成，且实际联系人为奥的斯公司前工作人员杨某。对此，一审法院认为，第一，杜燕燕申请杨某作为证人出庭作证，证人陈述本案涉诉项目均系其联系杜燕燕进行的分包，杜燕燕因没有资质，借用津奥公司资质实际进行的维修。经审核确认，证人杨某于1987年12月1日至2017年10月20日在奥的斯公司任职，2016年12月14日前，曾任该公司服务主管，与杜燕燕、津奥公司均无直接利害关系，故一审法院对其陈述内容予以采信。津奥公司虽然对证人陈述不予认可，但并未提供相反证据予以证明，故对其抗辩意见不予采信。第二，杜燕燕提交了就本案涉诉项目向津奥公司支付合同总金额10%的费用及津奥公司在对应合同复印件上签字确认收款的证据，津奥公司对收款事实无异议，但对于收款理由无法作出合理解释。第三，杜燕燕提交了其与津奥公司法定代表人的谈话录音，津奥公司对于录音的真实性予以认可，但是抗辩不能单独依据录音而对本案涉诉事实进行确认。一审法院认为，虽然不能仅仅依据录音对本案事实作出认定，但是录音中记录的谈话内容，结合杜燕燕提交的其他书证、证人证言，上述证据可以相互印证，形成完整的证据链条，能够达到高度盖然性。据此能够确认杜燕燕系本案涉诉项目的实际实施主体。综上，本案涉诉合同涉及的项目实际实施方为杜燕燕。二、杜燕燕的诉讼请求是否应予支持问题。如前文所述，杜燕燕、津奥公司间形成事实上的挂靠经营合同关系。杜燕燕实际完成了涉诉合同的合同义务，案外人奥的斯公司亦依约向津奥公司支付了涉诉项目的全部工程款项344166元。但是就本案来说，杜燕燕是在没有电梯维修资质的情况下，借用津奥公司的名义对外维修电梯，该行为违反了《特种设备安全监察条例》关于电梯维修许可的强制性规定，影响特种设备维修市场的健康有序发展，影响工程质量，损害了社会公共利益，因此，杜燕燕与津奥公司之间的挂靠经营合同关系无效。津奥公司因杜燕燕的维修行为而取得的电梯维修款344166元应当予以返还。至于没有电梯维修资质而开展维修业务应承担的行政责任，应由有关部门依据相关法律法规进行处理。故津奥公司应将电梯维修款344166元返还杜燕燕。三、关于杜燕燕的债权请求权是否超过诉讼时效问题。本案中，杜燕燕、津奥公司双方并未签订书面挂靠经营合同，也无证据证明双方对合同的履行期限进行了约定，因此，涉诉合同属于未约定履行期限的合同。就本案诉讼时效问题，首先，双方之间并无《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的就履行期限达成补充协议或者根据双方之间的合同有关条款、交易习惯确定履行期限的情形，也无证据证明杜燕燕按照《中华人民共和国合同法》第六十二条的规定给予了津奥公司明确的履行义务的准备时间，故诉讼时效期间无法从履行期限届满之日起计算；其次，双方不能确定津奥公司履行返还预付款义务的期限，而又无证据证明杜燕燕给予津奥公司履行义务的宽限期已届满，故诉讼时效期间无法从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算；再次，当杜燕燕以短信形式向津奥公司法定代表人陆毅以及以当面形式向其主张权利时，陆毅均未明确表示不履行义务，诉讼时效期间无法从债务人明确表示不履行义务之日起计算。因此，根据《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，本案诉讼时效应自杜燕燕起诉之日起算，津奥公司提出杜燕燕的诉讼请求已超过诉讼时效的抗辩意见，无充分的事实和法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理民事案件诉讼时效制度若干问题的规定》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《特种设备安全监察条例》第三十一条之规定判决：津奥公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杜燕燕支付电梯维修款344166元。如果津奥公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6462元，减半收取3231元，保全费2241元，共计5472元，由津奥公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于案涉五个工程的维修是否为杜燕燕所做。杜燕燕与津奥公司之间虽没有书面的协议，但是杜燕燕借用津奥公司的资质，为奥的斯公司进行维修的事实，系经奥的斯公司原工作人员的证人证言、奥的斯公司付款情况、杜燕燕向津奥公司支付税费，以及杜燕燕与津奥公司法定代表人之间的电话录音等证据综合予以认定，可以证明案涉五个工程应系杜燕燕所做。津奥公司的上诉意见，缺乏依据，本院不予采信。关于本案法律性质的认定，一审根据双方权利义务关系和特征，认定本案为挂靠经营合同关系，并无不当。津奥公司从奥的斯公司结算了维修款，应当给付杜燕燕相应的款项。关于本案诉讼时效，因并无证据证明本案双方约定了给付期限，故一审法院以杜燕燕提出本案诉讼时开始计算诉讼时效，并无不当。津奥公司关于本案超过诉讼时效的上诉理由，缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，津奥公司的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6462元，由上诉人天津津奥电梯股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 吴晓勇审判员 夏维娜二〇一九年九月三日书记员 刘 悦