广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初22559号原告：张彦，女，1976年11月29日出生，汉族，身份证住址广州市越秀区，被告：广州广之旅国际旅行社股份有限公司，住所地广州市白云区机场西乐嘉路1-13号。法定代表人：朱少东，董事长。委托诉讼代理人：李观兰，女，1985年9月8日出生，系被告员工。委托诉讼代理人：胡嘉铭，男，1988年6月11日出生，系被告员工。原告张彦诉被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司旅游合同纠纷一案，本院于2019年6月10受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张彦本人，被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司的委托诉讼代理人李观兰、胡嘉铭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张彦向本院提出诉讼请求：1.被告赔偿原告在此期间产生的时间损失及精神损失2318元；2.退回相应的报团费用9398元。原告称由于被告已经退回团费5398元，故变更诉讼请求中要求被告退回报团费用为4000元，合计6318元。事实和理由：2018年9月旅展上与广州广之旅国际旅行社股份有限公司达成10月31日出行迪拜等地的旅游协议。这份协议由我本人代父母签订，合同的全额费用由我支付。不料10月上旬，母亲因疾病住院，初步症状为胸痛心悸（有心脏病、高血压等长期病史）。在广之旅黄艳婷的建议下提出更换出行人选的请求。此时尚在合同规定付清金额的时限之内。由始至终，我方无任何退团的主观愿望。经被告同意，本人于10月23日上午提交自己的护照，其余一人待撤换。此时黄艳婷突然要求我签退团协议，才能允许换人出行。并将退团合约通过微信转发予我。此后，向消费者协会提出申诉，经调解仍未果。为维护原告权益，只能诉之法院。被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司辩称：1.被告不存在过错，是原告方自身的原因导致解除合同。2.本案是旅游合同纠纷，非侵权之诉，原告无权主张精神损害赔偿。3.被告已经在扣除实际产生费用后退还剩余款项。经审理查明：2018年9月9日，原告代其父母余国英、张兆樑报名参加被告公司组织的阿联酋迪拜、阿布扎比5-6天帆船美食旅游线路。并与被告（乙方）签署《出境游报名表》、《广州市出境旅游组团合同》、《行程表》，主要约定：参团人员为原告父母余国英、张兆樑，旅游出发日期2018年10月31日至2018年11月4日。合同约定，第二条合同的履行中第5点约定：旅游行程开始前，除乙方有正当的理由拒绝外，甲方可将本合同自身的权利义务转让给第三人。第四条合同的解除中第28点约定：在行程开始前甲方提出解除合同或者按照本合同16条约定由乙方解除合同的，乙方按下列标准扣除必要的费用后将余款退还甲方：行程开始前30日及以上，扣费比例为旅游费用总额的20%；行程开始前29-14日，扣费比例为旅游费用总额的25%；行程开始前13-11日，扣费比例为旅游费用总额的40%；行程开始前10-8日，扣费比例为旅游费用总额的60%；行程开始前7-1日，扣费比例为旅游费用总额的80%；行程开始当日，扣费比例为旅游费用总额的90%。在《行程表》中第五大点关于出票风险、特别扣费的特别约定，用黑色字体加粗提示，第1点约定出票风险：客人同意旅行社可以先行预订机票，非因旅行社的责任致使客人不能按时成行的，如未出机票，客人愿意承担必要的费用2000元/人。如已出票，该损失为航空公司的实际扣费。原告足额缴交旅游参团费用9398元。2018年10月7日，原告母亲余国英突发疾病。原告母亲明确不出团之后，原、被告双方对如何继续履行合同发生争议。直到10月23日原告确定母亲不去，换成原告本人参团。其父亲张兆樑的护照信息始终未能提供给被告。当日，被告以原告不同意签订其母亲的《游客退订确认书》以及仍未提供原告父亲的护照信息为由视作原告解除合同，原告父母、原告本人均未出团。被告经扣除每人2000元款项后退还原告5398元。诉讼中，双方对于合同解除的原因和过错存在争议。被告认为原告存在过错：1.原告母亲余国英明确表示不参团的情况下，被告同意替换成原告出行，但因原告不同意签订退团确认书导致无法出票。2.经被告多次催促，从合同签订之日到合同解除之日，原告均未能提供父亲的护照信息。原告则认为过错在于被告：1.依据合同明确约定，原告可以将本合同自身的权利义务转让给第三人。被告在10月23日当天才告知须办理退订手续才能让自己参团，当时无法通过手机直接在被告电子版的退订确认书上签名，被告当天就视作解除合同，属于霸王条款，不合理不合法。而且原告还是希望有两人同行，但当时还未找到合适人员同行，所以未有签订退订确认书。2.被告给出的解除合同时限过短。被告的证据显示其实际上是10月29日才支付机票费用，却在10月23日就要求因病无法出行的客人退团极其不合理。为证明被告主张的事实，被告提交了工作人员黄艳婷与原告的微信对话记录，内容中可见2018年10月19日、20日经黄艳婷两次向原告催告索要原告父亲的护照信息，原告均未有提供，且在得到余国英明确表示不出团宁可扣费的情况下，主动问询原告是否要换人出团时，原告仍明确表示不换。10月21日再次催告原告提供其父亲张兆樑的护照信息均未果。10月22日，明确告知原告次日早上出票。10月23日，明确告知原告不交护照视作自动放弃参团，视作退团处理。直到10月23日下午，原告才将自己的护照信息发给被告，并告知被告：“先定一个，余女士的请撤下，一会再发另一个人给你”。被告工作人员告知原告，退团合同要重签，不重签，新合同无法操作。按照实际损失扣费，扣2000元每人，2人共4000元，剩下团费5398元退回原告。另外，被告提供了《游客退订确认书》的内容，甲方余国英，乙方即被告。甲方购买乙方的旅游产品，并于2018年9月9日与乙方签订了合同及相关合同附件。甲方因自身原因于2018年10月23日向乙方书面提出退订。按照该合同的约定，甲方应向乙方支付人民币2000元。本确认书自双方签字或者盖章之日起生效（即该合同解除），乙方应在合同解除之日起15日内（如遇法定节假日则予以顺延）扣除上述费用后将余款退回甲方，甲方收到余款后该合同项下的全部权利义务一并终结。为证明被告因原告的违约造成实际损失为机票费用每人2000元，被告提交了三组证据拟证实其实际损失：（一）1.电子邮件、机位订位记录，拟证明被告已经向阿联酋航空预订中东非洲连线夏季系列团机位6349个，包括本团机位。2.电子邮件、机位订金支付凭证、广州广之旅空运服务有限公司，拟证明被告已经支付订金200元/位，合计1269800元。并证明取消机位的罚则为成团率80%，低于成团率罚款为2000元/位。3.机票款付款凭证、国际航空运输协会出票系统打印的电子票信息（英文版）、旅客名单，拟证明其于2018年10月29日支付机位费用尾款3357291.9元。4.关于2018年夏季系列团罚金缴交情况主题的电子邮件、EMIRATESGROUPCONTRACT—CHINA协议（阿联酋团队条款—中国），证明被告与阿联酋航空公司约定夏季航季系列团自2018年5月1日至10月31日（国庆节除外），任何高于出票率需求的座位取消，都要收取罚金，出发前60日以上，250元；8日到60日的，2000元；7天内全款。5.罚款明细表，列明本案的旅游线路成团情况，成团率65.92%。6.经营情况信息，证明其营业毛利润约10%。原告取消行程导致被告产生经营成本损失。以上所有证据除了机票付款凭证为原件之外，其余均为复印件、打印件。原告对该组证据真实性均不予确认。以上事实，有《出境游报名表》、《广州市出境旅游组团合同》、行程表、微信聊天记录、客户退订确认书、电子邮件、机位订金支付凭证、机票款付款凭证、空运公司证明、电子票信息、旅客名单、EMIRATESGROUPCONTRACT—CHINA协议、罚款明细表、当事人陈述等证据证实。本院认为，原、被告签订《出境游报名表》、《广州市出境旅游组团合同》、《行程表》，约定原告为其母亲余国英、父亲张兆樑购买被告的旅游产品并支付费用，被告向原告提供旅游服务，双方构成旅游合同关系。在合同履行过程中，由于余国英因身体原因无法参团，尽管被告同意替换为原告本人参团，但是附加条件为原告需要签订《游客退订确认书》，由于该条件仅仅是被告单方的要求，并非双方协商一致的结果，双方并没有约定换人参团需要额外负担费用，假如签订该确认书，被告将扣除团费，但对于自己另外补签新合同是否需要补缴费用并不明确，故在原告已经提供自己的护照信息给被告要求继续履行合同的情况下，被告单方以原告未能在2018年10月23日前签订该确认书即视作原告单方解除合同并终止履行，没有法定依据和合同依据。被告单方解约系违约行为，其未如约履行提供旅游服务的义务，违反合同义务。因此原告主张被告全额退还其母亲参团的费用4699元，本院予以支持。至于张兆樑的旅游团费是否应退还的问题，因原告自签订合同之日起从未提供张兆樑的护照信息，而护照信息是被告履行旅游合同义务包括为其购买机票、预定酒店等最基础的环节，但是经被告多次催告，给予其充分履行时间，直到出团前第九天即2018年10月23日，原告仍无法确定张兆樑是否参团，也未履行提交护照信息的义务，显然违反合同义务，理应承担违约责任，赔偿被告的损失。至于损失大小，应当由被告举证证明“损失已实际产生”以及“损失的合理性”。首先，《广州市出境旅游组团合同》所附《行程表》中尽管明确约定退团的扣费规则以及出票风险由旅行者承担2000元/人，但是该约定属于被告基于其旅游产品预先拟定、循环使用且在订立合同时未与对方协商的条款，应认定为格式条款；内容上看，该约定免除了原告就被告在提供旅游服务义务之前就合同解除的后果进行协商的权利，加重了原告的责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。其次，张兆樑的旅游团费为4699元，被告尚未开始实际提供旅游服务的情况下，直接由被告承担2000元的损失，明显高于合同履行后被告可以获得的利益的30%。事实上，原告未有提交张兆樑的护照信息，被告并未实际为其购买机票，被告作为旅游经营者，更清楚其在不确定成团人数的情况下如何确保出票的操作情况，更容易控制成团风险，完全可以要求原告提交护照信息的截止时间适当提前以减少因不确定性而造成的风险。最后，尽管被告提供了其向案外人航空公司约定因成团率不足80%、高于出票率需求的座位取消应支付违约罚款的证据，但由于该组证据均未有原件核实，原告对其真实性也无法确认，故对被告提交证据的真实性本院无法确认。退一步说，即使该约定是被告与案外人就成团率不足而约定的违约责任，但其约定并非针对本案所涉的一个团而进行的约定，即并非因原告一人的违约行为而致被告全部损失。其自身的经营风险完全转嫁于消费者的行为，显然有违公平原则。尚且被告也未提交实际已经支付该罚款的证明，故应当对此承担举证不能的不利后果。当然，根据旅游市场交易习惯，作为旅游经营者的被告为旅游团队出团必定要做一定的前期投入和准备工作，并因此产生一定的合理、必然的成本。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，本院综合考虑合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，在被告收取每人团费4699元范围内酌定其损失为500元。综上所述，原告主张被告应退还其已支付两人团费9398元，而被告仅返还了5398元，故被告应再退还原告费用3500元。至于原告主张被告赔偿其间接损失、精神损失，原告对自己的主张应当承担举证责任，因其未有对其间接损失提供任何证据，故应承担举证不能的不利后果。由于本案为合同纠纷并非侵权纠纷，故无精神损失赔偿之依据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国旅游法》第六十四条，《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司退回原告张彦3500元。二、驳回原告张彦的其余诉讼请求。如未按判决书指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44元，由原告张彦负担10元，被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司负担34元（原告张彦已经预缴，被告广州广之旅国际旅行社股份有限公司在本判决生效之日起五日内向原告张彦迳付）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员 邓 娟二〇一九年九月四日书记员 唐舒敏