杭州铁路运输法院民 事 判 决 书（2019）浙8601民初1161号原告（反诉被告）：卜美华，男，汉族，1964年4月12日出生，住安徽省全椒县。委托诉讼代理人：马虎、王家和，安徽儒林律师事务所律师。被告（反诉原告）：上海鹤圣机械施工有限公司，住所地上海市浦东新区航头镇鹤立西路235号。法定代表人：张旗毅。委托诉讼代理人：虞克飞，上海市通浩律师事务所律师,陈天运，浙江金道律师事务所律师。被告：上海隧道工程有限公司，住所地上海市徐汇区宛平南路1099号5楼。法定代表人：宋晓东。委托诉讼代理人：沈闻雷，公司员工。原告（反诉被告）卜美华诉被告（反诉原告）上海鹤圣机械施工有限公司（以下简称鹤圣公司）、上海隧道工程有限公司（以下简称隧道公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理后，由审判员张巨依法独任审理，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告卜美华及委托诉讼代理人马虎，鹤圣公司委托诉讼代理人虞克飞，隧道公司委托诉讼代理人沈闻雷到庭参加诉讼。案件现已审理终结。卜美华向本院提出诉讼请求：1.判令被告一向其支付工程款647440元及利息；2.判令被告二在欠付范围内承担责任；3.判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2016年12月，隧道公司做为总包单位将凤起路地铁2号线基坑挖土工程项目分包给鹤圣公司，鹤圣公司又与卜美华签订了《基坑挖土协议》，合同约定工程价款为固定总价567440元，由卜美华进行施工作业，施工中又产生加班费26万元和增加土方3000立方米。后鹤圣公司仅支付了18万元，遂诉至法院，望维护其合法权益。鹤圣公司辩称：卜美华严重违约，我方另行委托他方施工，发票卜美华亦未提供。隧道公司辩称：其与鹤圣公司结清全部工程款，已不欠付工程款。鹤圣公司提出反诉：判令卜美华赔偿违约金及损失10万元。事实和理由：卜美华在实际施工中，严重违约，挖掘机不到位，我方另行委托他方施工，产生相应损失，卜美华应予赔付。卜美华辩称：鹤圣公司所述无事实依据，我方并无延误工期的情况。隧道公司辩称：无意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年12月，隧道公司做为总包单位将凤起路地铁2号线基坑挖土工程项目分包给鹤圣公司，鹤圣公司又与卜美华签订了《基坑挖土协议》，合同约定工程价款为固定总价567440元，由卜美华进行施工作业。鹤圣公司向卜美华支付了18万元工程款。另查明,案涉工程隧道公司已经与鹤圣公司结算完毕，2018年9月13日工程款双方确认为3234850元。本院认为：隧道公司与鹤圣公司签订的《专业分包合同》，系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定该合同合法有效。鹤圣公司随后将工程交由原告实际施工，鹤圣公司与原告之间签订《基坑挖土协议》，该行为因违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故应认定鹤圣公司与原告之间签订的《基坑挖土协议》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五十八条关于“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，原告已对案涉工程进行实际施工，其间投入了一定的劳动，其价值因系建筑工程不能返还应通过折价补偿的方式进行处理，即应以完成的工程价款计算折价补偿的数额，本案中，根据合同约定工程款为包干固定总价567440元（不得调整），合同还约定需扣除税费，但庭审中双方对税率均无明确意见，故本院参照隧道公司与鹤圣公司就案涉工程签订的《专业分包合同》中的约定认定税费为3.577%，即应扣除税费20297元。鹤圣公司仅向原告支付了18万元，故鹤圣公司尚欠付367143元工程款。关于工程款利息，应自当事人起诉之日起算。隧道公司主张其不欠付鹤圣公司工程款，并已向法庭提供证据，可充分证明已向鹤圣公司付清了工程款，鹤圣公司对此亦无异议，故隧道公司在本案中不再承担给付责任。原告主张增加土方3000立方米以及赶工期加班费26万元，但并未向法庭提交证据，应当依法承担举证不能的法律后果。鹤圣公司反诉主张原告严重违约导致工期延误产生10万元损失，仅提供租赁合同、台账、买卖合同等证据，一方面，上述证据不能证明其具体损失为10万元，另一方面，鹤圣公司亦未充分举证证明原告存在延误工期等情形而致使其另行委托他方施工产生上述损失，故对其反诉主张，因证据不足，本院无法支持。综上，原告的诉讼请求部分成立，应予支持。鹤圣公司的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告（反诉原告）上海鹤圣机械施工有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）卜美华支付工程款367143元及利息（自2019年6月5日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计付）；二、驳回原告（反诉被告）卜美华的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）上海鹤圣机械施工有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费减半记取5526元，由被告（反诉原告）上海鹤圣机械施工有限公司负担3134元，向原告（反诉被告）卜美华负担2392元；反诉案件受理费减半记取1150元，由被告（反诉原告）上海鹤圣机械施工有限公司负担。原告于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海铁路运输中级法院。审判员 张 巨二〇一九年九月三日书记员 徐淑淇附：相关的法律条文一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根《合同法》第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二条建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业名义与他人签订建设工程合同的行为无效。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付日期；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。