山东省滨州经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1691民初21号原告：滨州市清江置业有限公司，住所地：滨州经济开发区长江五路北、渤海二十五路西，统一社会信用代码：913716005690371072。法定代表人：孙治君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张英波，山东民颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小旭，山东民颂律师事务所律师。被告：陈帅帅，男，1986年9月27日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：王建忠，山东友让律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑞，山东友让律师事务所律师。被告：江苏一箭建设工程有限公司，住所地：江苏省盐城市滨海县蔡桥镇蔡坎路31号。法定代表人：贾循国，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱宝健，该公司副总经理。原告滨州市清江置业有限公司（以下简称清江公司）与被告陈帅帅、江苏一箭建设工程有限公司（以下简称一箭公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月10日公开开庭进行了审理。原告清江公司的委托诉讼代理人张英波、李小旭，被告陈帅帅及其委托诉讼代理人王建忠、陈瑞到庭参加诉讼，被告一箭公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告清江公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告返还原告工程款528464元；2.判令两被告赔偿原告利息损失93802.36元（以本金528464元为基数，自2016年2月3日至2019年1月3日按年利率6%计算），并持续计算至实际清偿之日；3.判令两被告向原告支付延期完工违约金140400元；4.本案诉讼费、保全费用由被告承担。事实和理由：2011年8月，一箭公司与原告签订《建设工程施工协议书》（以下简称施工协议），约定由一箭公司承包原告开发的清江花园沿街楼工程，工程地点位于滨州市清江花园小区，工程内容包括框架结构、地上三层商业公建楼，工程范围为总承包，工期为240天，价款暂定900万元，每平米1200元，按实际建筑面积结算。2018年3月，陈帅帅向滨州经济技术开发区人民法院起诉，要求原告向其支付工程款及利息，案号为（2018）鲁1691民初312号（以下简称312号案件），该案经审理认定陈帅帅系实际施工人，其挂靠一箭公司，以一箭公司的名义与原告签订施工协议，陈帅帅于2011年8月开工，于2012年1月停工，尚未全部完工，原告已支付陈帅帅工程款5325464元。在312号案审理过程中，陈帅帅向法院申请对其已施工的工程造价进行鉴定，后法院委托鉴定机构进行鉴定，得出的结论为涉案工程已完工工程量占合同约定工程量的比例为53.3%，即工程造价为479.7万元。根据陈帅帅已施工的工程造价和原告已支付的工程款数额，原告已向陈帅帅超额支付工程款528464元，陈帅帅应返还原告超额支付的工程款，并承担原告因此造成的利息损失。另外，陈帅帅未按约如期完工，应向原告支付延期完工违约金。被告一箭公司作为陈帅帅的挂靠单位应对陈帅帅的上述付款义务承担连带责任。双方多次协商未果，故原告起诉。被告陈帅帅辩称，一、原告所诉与事实不符，原告并未按约足额支付工程款，原告在主体完工时仅向被告支付140余万元现金，原告在2016年以物抵债支付了部分工程款。二、在312号案审理过程中，法院委托鉴定的四环五海会计事务所并未出具鉴定报告，被告在鉴定过程中就申请撤回起诉，故原告的第一、二项诉求无事实和法律依据，据被告估算原告仍欠被告工程款100余万元。三、由于原告延迟支付工程款致使被告不得不借款来支付相应的人工费和材料款，被告为此额外支付利息80余万元；被告支出的相应留守人员的工资、设施等费用应该计入工程总造价，被告对以上权利保留提出反诉的权利。四、由于双方签订的施工协议是无效合同，故原告的第三项诉求无法律依据。五、因涉案施工协议无效，对被告已施工的工程进行造价鉴定所依据的有关计费标准不应当以双方签订合同时的约定为准，应当按照现在的定额标准来计算。被告一箭公司辩称，同被告陈帅帅的答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院认定事实如下：2011年8月，清江公司（发包人）与一箭公司（承包人）签订施工协议一份，约定：工程名称为清江花园沿街楼，工程地点为滨州市清江花园小区，工程内容为框架结构、地上三层商业公建楼，资金来源为自筹，工程承包范围为总承包（承包施工图纸设计范围内的全部工程，外墙铝塑板、塑钢门窗、暖气、内墙漆、基槽开挖除外），合同工期总日历天数为240天，合同价款为暂定900万元人民币；承包方式为平方单价承包，单价为1200元/平方米，按照实际建筑面积结算；承包人于每月25日提供月工程量报表一式两份，发包人收到后5日内审核完毕，并返还承包人一份；主体验收合格十日内付至本合同暂定总价款的50%，装饰工程完成后十日内付至本合同暂定总价款的80%，竣工验收一个月内付至工程结算总额的95%；因承包人的原因造成工期每延误一天承担工程总造价万分之三的违约金及相应损失。2018年3月8日，陈帅帅向本院提起诉讼，要求清江公司支付其工程款及利息，清江公司提起反诉，后陈帅帅撤回起诉。2018年12月18日，本院作出（2018）鲁1691民初312号民事判决书，认定：陈帅帅系涉案工程的实际施工人，其挂靠在一箭公司，以一箭公司的名义与清江公司签订的施工协议，一箭公司没有实际参与涉案工程的施工，清江公司支付的工程款亦未通过一箭公司的账户；施工协议书签订后，陈帅帅于2011年8月开工，于2012年1月底停工，尚未完成施工协议书约定的全部工程量；陈帅帅在施工过程中，双方未签订工程量确认单或者签证单，涉案工程未竣工、未验收；清江公司已经支付陈帅帅工程款5325464元；清江公司与一箭公司签订的施工协议属无效合同。上述判决书已经发生法律效力。在本案审理过程中，原告申请对陈帅帅已施工的工程造价进行鉴定，经各方当事人同意，本院依法委托滨州金正建设项目管理有限公司（以下简称金正公司）进行鉴定。2019年8月14日，金正公司作出鉴定报告一份，鉴定结论为：我公司审核鉴定的被申请人陈帅帅已施工的滨州市清江花园沿街楼工程造价为：（1）合同有效，依据合同测算，已施工工程造价为5029099.08元；（2）不考虑合同，依据工程施工期定额测算，已施工工程造价为5465923.62元。原告因此支出鉴定费70000元。另查明，至本案法庭辩论终结前，原告开发的清江花园沿街楼工程尚未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：金正公司对陈帅帅已施工工程造价作出鉴定报告后，原告及陈帅帅均对鉴定报告提出异议，本院依法将双方提出的书面异议转交金正公司，金正公司分别对双方提出的异议依据事实和相关规定作出书面回复。经查，金正公司对涉案工程作出的鉴定报告程序合法、内容客观公正，应作为本案的定案依据。对原告提出的重新鉴定申请，本院不予准许。本院认为，关于原告主张的返还工程款问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十六条的规定，当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。本案中，根据审理查明的事实，虽然原告与一箭公司签订的施工协议系无效合同，但施工协议中明确约定了固定单价为1200元/平方米、按照实际建筑面积结算的计价方法，依法应按约定计算工程价款，金正公司按照合同约定测算的陈帅帅已施工的工程造价为5029099.08元，结合原告已支付陈帅帅的工程款为5325464元，在现有证据不能证实陈帅帅已施工的工程存在质量问题的情况下，原告已向陈帅帅超额支付工程款296364.92元（5325464元-5029099.08元），现原告主张陈帅帅返还超额支付的工程款于法有据，本院予以支持。因原告已支付的工程款直接支付给了陈帅帅，并未经过一箭公司的账户，一箭公司也未实际收到已付的工程款，故原告主张一箭公司返还其超额支付的工程款无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的因其超额支付工程款的利息问题。首先，原告主张的该部分利息系以其超支工程款为前提的，根据审理查明的事实，涉案施工协议为无效合同，原告起诉后经鉴定确定了陈帅帅已施工的工程造价，进而确定了原告超支的工程款数额，在鉴定结论作出之前，原、被告双方均不能确定原告超额支付工程款的数额。其次，损失的承担是以存在过错为前提的，双方在履行涉案施工协议的过程中，陈帅帅并不存在超额取得工程款的主观恶意，也未实施强迫原告付款的客观行为，陈帅帅对原告超额支付工程款的行为并不存在过错。最后，根据施工协议约定的付款方式，原告应在主体验收合格十日内进行第一次付款，截至原告起诉之日，上述付款条件尚未成就，原告在付款条件不具备的情况下向陈帅帅付款甚至超额付款系其自愿行为。综上，原告诉求陈帅帅支付超额付款的利息无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告主张的支付延期完工违约金问题。原告依据施工协议约定的违约责任主张陈帅帅按每天2700元支付延误工期的违约金，违约天数按陈帅帅已施工的工程量占总工程量的53.3%乘以施工协议约定的工期240天得出应施工天数为232天再减去陈帅帅的实际施工时间180天得出延期完工天数为52天，据此主张因陈帅帅过错导致施工协议无效给原告造成的延期完工损失为140400元（2700元×52天）。首先，因施工协议经依法认定为无效合同，除协议约定的结算方式和争议解决方式外的其他内容对双方均无约束力；其次，原告主张陈帅帅已施工的工程量占总工程量的53.3%，但未提交有效证据予以证实，故原告关于延期完工52天的主张无事实依据；再次，根据审理查明的事实，导致涉案施工协议无效的原因：一方面是原告未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，另一方面是实际施工人陈帅帅借用一箭公司的施工资质，双方对施工协议无效的后果均应承担过错责任；最后，陈帅帅停工时施工协议约定的工期尚未届满，如果继续施工，陈帅帅有可能在约定工期内完工，在现有证据不能证实停工原因及过错的情况下，不能认定陈帅帅存在延误工期的行为。综上，对原告主张的陈帅帅存在延误工期的行为本院不予确认，在原告未提交有效证据证实其存在损失的情况下，原告主张的因延误工期造成的损失无事实及法律依据，本院不予支持。关于一箭公司应否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。原告依据上述规定主张一箭公司对其因出借资质导致工期延误的损失承担连带责任。首先，原告主张的损失原因即工期延误不能确认；其次，原告主张的因延误工期造成的损失不能成立；最后，原告主张的损失不属于上述规定中的工程质量不合格造成的损失。在原告主张陈帅帅承担超额支付工程款的利息及因延误工期造成的损失均不能成立的情况下，原告诉求一箭公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。综上，原告的部分诉求成立，本院对其成立部分依法予以支持。被告一箭公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为对其质证权、抗辩权的放弃。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下:一、被告陈帅帅于本判决生效后十日内返还原告滨州市清江置业有限公司超额支付的工程款296364.92元；二、驳回原告滨州市清江置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11427元，财产保全费4520元，由被告陈帅帅负担10265元，由原告滨州市清江置业有限公司负担5682元；鉴定费70000元，由被告陈帅帅负担35000元，由原告滨州市清江置业有限公司负担35000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。审 判 长  董志霞人民陪审员  常世泉人民陪审员  高法勤二〇一九年九月二十三日书 记 员  刘 畅