山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4051号上诉人（原审原告）：烟台山威钢板加工配送有限公司，住所地烟台市福山区福新街道办事处上庄工业园上庄路北。法定代表人：李霄霄，该公司经理。委托诉讼代理人：王承强，山东滨海正大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈学山，男，1978年6月21日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：赵吉鹏，山东邦典律师事务所律师。上诉人烟台山威钢板加工配送有限公司因与被上诉人陈学山劳动合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初3401号民事判决，本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台山威钢板加工配送有限公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法确认双方自2018年1月31日起不存在劳动关系。事实与理由：一、双方签订的劳动合同于2018年1月31日到期，期满前被上诉人没有到上诉人单位上班，劳动能力鉴定委员会也未向上诉人送达劳动能力鉴定结论书，上诉人依法通知被上诉人终止双方的劳动关系，不属于违法解除劳动关系。二、2018年9月5日，在另案中上诉人书面通知被上诉人于2018年9月10日回公司报到上班，上诉人为其安排适当工作，但被上诉人于2018年9月14日到报到，且被上诉人明确表示与上诉人终止劳动关系，工伤待遇一次性处理，并同意按照法律规定的标准支付其工伤待遇。因此，即使上诉人2018年1月31日终止劳动关系违法，被上诉人在2018年9月14日明确提出终止劳动关系并到其本人一再确认，并表示不再就2018年1月31日上诉人提出终止劳动关系提出异议。因此自2018年9月14日后双方劳动关系已经终止。三、被上诉人在2018年9月14日提出终止劳动关系的意思表示明确，工伤的一次性处理标准法律也有明确规定，且被上诉人也明确表示按照法律规定的待遇支付其工伤待遇即可，并不属于必须签订书面协议予以明确的情形。陈学山辩称：一审法院判决结果正确，请求二审法院依法予以维持。理由是：被上诉人被认定为工伤，并鉴定为五级伤残，按照《工伤保险条例》的规定，上诉人应保留被上诉人的劳动关系，而上诉人解除双方劳动关系违背了该规定，且2018年9月10日上诉人通知被上诉人到上诉人处报到，也是认可了自己解除劳动关系违法的事实。烟台山威钢板加工配送有限公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告不属于违法解除劳动关系，原告终止劳动合同合法。2、确认原被告自2018年1月31日起双方之间不存在劳动关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张提交了以下证据：1.仲裁裁决书及送达回证。证明双方劳动争议已经劳动仲裁处理，原告在规定期限内提起诉讼，符合法院受理条件。2.双方于2016年2月21日订立的劳动合同书一份。证明2016年2月21日原、被告订立了劳动合同，期限为2016年2月1日起至2018年1月31日止。3.初次鉴定结论书及职工劳动能力鉴定结论书送达回执一份。证明原告是在2018年3月22日收到的被告初次劳动能力鉴定结论书。4.2018年9月5日原告送达给被告的告知函，通知其于2018年9月10日上午9时到公司报道上班，由公司为其安排适当工作。5.2018年9月14日原告工作人员于艳丽与被告的谈话录音光盘一份，该录音通过录音笔，在安排被告工作的过程中录音。证明被告在2018年9月14日明确其要终止劳动关系，不回单位上班，要求一次性处理其工伤待遇。6.2018年9月18日原告代理人王承强与被告的通话录音。证明被告清楚表明其不要求恢复劳动关系，要求原告按照法律规定的标准支付其工伤待遇，其也认可2018年1月31日合同期满，双方终止劳动关系。被告对原告提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1真实性及证明内容无异议，被告认为仲裁裁决合理。对证据2有异议，合同第3页的签字并非被告本人签字，且即使该证据是真实的，被告为五级伤残，原告也应保留与被告的劳动关系。对证据3真实性及证明内容无异议，送达回执因系复印件，对真实性不清楚，即使是真实的原告也不能说因其收到的晚就可以解除与被告的劳动关系。对证据4真实性无异议，恰恰证明原告承认其之前解除劳动合同是违法的，也承认在2018年1月31日之后双方仍存在劳动关系。对证据5需庭后向被告本人核实。对证据5同书面质证意见。对证据6同证据5意见。被告为证明其主张提交了以下证据：1.工资单照片。工资单不是按照21.75天计算，按21.75天计算后被告的月平均工资为3969元，请求法院对仲裁计算错误予以纠正。原告对被告提交的上述证据发表以下质证意见：对证据1无异议，但该证据不完整，没有2月份工资，不能证明被告的主张。双方当事人对仲裁裁决书及送达回证、初次鉴定结论书、告知函、工资单照片的真实性均无异议，依法予以确认并在案佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：对原告提交的证据2.双方于2016年2月21日订立的劳动合同书一份。原告提交该证据的目的在于证明2016年2月21日原、被告订立了劳动合同，期限为2016年2月1日起至2018年1月31日止。被告对该证据提出异议称，合同第3页的签字并非被告本人签字，且即使该证据是真实的，被告为五级伤残，原告也应保留与被告的劳动关系。因该证据系双方自愿签订，是双方真实意思表示，被告虽提出异议称并非本人签字，但对此未提出司法鉴定，故对该证据的真实性及证明事项予以确认。对原告提交的证据3.初次鉴定结论书及职工劳动能力鉴定结论书送达回执一份。原告提交该证据的目的在于证明原告是在2018年3月22日收到的被告初次劳动能力鉴定结论书。被告称该证据中的送达回执因系复印件，对真实性不清楚，即使是真实的原告也不能说因其收到的晚就可以解除与被告的劳动关系。因该证据系劳动行政部门作出，且送达回执客观真实的反映了鉴定结论书的送达时间，故对该证据的真实性予以确认。对原告提交的证据5.2018年9月14日原告工作人员于艳丽与被告的谈话录音以及证据6.2018年9月18日原告代理人王承强与被告的通话录音。原告提交该两份录音证据的目的在于证明被告在2018年9月14日明确其要终止劳动关系，不回单位上班，要求一次性处理其工伤待遇。以及被告清楚表明其不要求恢复劳动关系，要求原告按照法律规定的标准支付其工伤待遇，其也认可2018年1月31日合同期满，双方终止劳动关系。被告对该两份录音提出异议称，该录音的前提是原告安排被告从事门卫工作，并对来往人员进行登记，但被告因工伤两只手均已缺失，根本无法进行登记，被告多次表达的是原告提供的工作岗位其无法胜任，想要退出工作岗位并保留劳动关系。同时录音中曾提到一次性解决问题，但双方对赔偿的金额及方式均未达成一致意见，被告同意双方一次性解除的前提是对赔偿事宜协商好，在任何问题都没有解决的情况下是不同意解除双方间的劳动合同的。且从录音中也可以听出，是原告的工作人员及律师利用被告对于法律知识的匮乏对被告进行诱导。双方未签署任何书面协议，仅凭录音显然不足以认定双方的劳动关系解除，且该录音也改变不了被告2018年1月份违法解除劳动关系的事实，故请求法院查清事实，依法驳回原告的诉讼请求。因该证据反映了双方就是否回厂上班及工伤待遇问题进行了协商，但双方未就上述问题达成一致协议，亦未签署任何书面协议，故对该证据的真实性予以确认，对证明事项不予确认。一审法院认定的事实：被告于2016年2月21日到原告车间从事工人工作，双方签订了劳动合同，劳动合同期限自216年2月1日起至2018年1月31日止。2017年3月原告为被告补缴了自2016年2月的社会保险费，之后按月缴纳。2016年7月7日被告在工作中受伤。2017年2月被告被烟台市人力资源和社会保险局认定为工伤。2017年12月18日被告被烟台市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残6级，2018年5月18日被山东省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残5级。2018年1月3日，原告以双方劳动合同到期为由终止了与被告的劳动关系。被告受伤前在原告处工作的月平均工资为2727.25元。被告申请劳动仲裁，要求：1.确认被申请人烟台山威钢板加工配送有限公司解除与申请人陈学山的劳动关系违法；2.被申请人与申请人恢复劳动关系并且正式与申请人签订无固定期限劳动合同；3.被申请人支付2016年3月31日至2017年2月21日未签订劳动合同二倍工资37400元；4.被申请人发放2018年1月29日至2018年4月30日拖欠的工资10200元。烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月6日作出烟福劳人仲案字（2018）第149号裁决书：1、被申请人与申请人解除劳动关系违法；2、双方自2018年1月31日起仍然存在劳动关系；3.申请人的其他仲裁请求本委不支持。一审法院认为，被告系原告职工，被告与原告签订了劳动合同，劳动合同期限为2016年2月1日起至2018年1月31日止。2016年7月7日被告在工作中受伤，被劳动行政部门认定为工伤并被鉴定为伤残5级。依据《工伤保险条例》第三十六条之规定，原告应保留与被告的劳动关系，保留劳动关系期间应当由原告安排给被告适当工作，难以安排工作的，由原告按照本人工资的70%的标准并按月发放伤残津贴。原告于2018年1月31日解除与被告的劳动关系，违背了《工伤保险条例》的规定，应认定为违法解除与被告的劳动关系。被告仲裁请求要求恢复与原告劳动关系应予以支持。被告在收到福山区仲裁委的裁决后，未在法定期限内提起诉讼，可以认为对仲裁结果的认可。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条，《工伤保险条例》第三十六条之规定，判决：一、原告烟台山威钢板加工配送有限公司与被告陈某某解除劳动关系违法。二、双方自2018年1月3日起仍然存在劳动关系。案件受理费10元，由原告负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审时，被上诉人提交烟台市福山区劳动人事争议仲裁委员会作出的烟福劳人仲案字（2018）第609号裁决书一份，烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民特40号民事裁定书一份，证明上诉人支付被上诉人2016年5月至2016年6月休息日加班工资3733.33元，结合加班工资，被上诉人受伤前在上诉人处的月平均工资应为3660.58元，一审判决对于被上诉人受伤前的月平均工资认定有误。经质证，上诉人表示对证据的真实性无异议。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人受伤后，被劳动行政部门认定为工伤并被鉴定为伤残5级。上诉人于2018年1月31日与被上诉人解除劳动关系，不符合法律规定，一审认定上诉人违法解除劳动关系并无不当。上诉人上诉主张双方劳动合同期满，劳动关系终止，与法相悖，依法不予支持。上诉人上诉主张2018年9月14日被上诉人明确提出终止劳动关系，自2018年9月14日后劳动关系已经终止，与之后双方还就劳动关系及工伤一次性处理进行协商的事实相悖，依法不予支持。后双方虽就终止劳动关系进行过协商，但并未达成一致。故被上诉人要求恢复劳动关系，符合法律规定，依法应予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台山威钢板加工配送有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年九月二十三日书记员 张洪建