安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖13民初154号 原告：安徽水利开发股份有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道张公山路南侧。 法定代表人：张晓林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴亮，安徽径桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：常合兵，安徽径桥律师事务所律师。 被告：宿州市赢创科贸发展有限责任公司，住所地安徽省宿州市淮海路45号。 法定代表人：张成林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄继言，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。 原告安徽水利开发股份有限公司（以下简称安徽水利公司）与被告宿州市赢创科贸发展有限责任公司（以下简称宿州赢创公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告安徽水利公司的委托诉讼代理人吴亮、常合兵，被告宿州赢创公司的委托诉讼代理人黄继言、马述爱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽水利公司向本院起诉请求：1.确认李宁品牌研发及物流配送中心工程（含地下室）总造价为74392289.80元；2.宿州赢创公司即期支付拖欠的工程款19703023.80元（其中含到期应退还的质保金3533633.77元）；3.宿州赢创公司按照同期银行贷款利率标准支付安徽水利公司支付拖欠工程进度款、工程尾款及质保金的利息共计5463273.56元（现利息计算至2017年9月30日，此后利息计算至实际偿清全部工程款之日止）；4.宿州赢创公司返还履约保证金5000000元及利息3007500元（现利息计算至2017年9月30日，此后利息计算至实际退还全部履约保证金之日止）；5.宿州赢创公司承担本案诉讼及保全费用。案涉工程经造价鉴定，安徽水利公司当庭变更上述1-4项诉讼请求为：1.确认李宁品牌研发及物流配送中心工程（含地下室）总造价为64864484.20元；2.宿州赢创公司即期支付拖欠的工程款10411198.90元（其中含到期应退还的质保金3243224.21元）；3.宿州赢创公司按照同期银行贷款利率标准支付安徽水利公司支付拖欠工程进度款、工程尾款及质保金的利息共计2046424.84元（现利息计算至2017年9月30日，此后利息计算至实际偿清全部工程款之日止）；4.宿州赢创公司返还履约保证金5000000元及利息3007500元（现利息计算至2017年9月30日，此后利息计算至实际退还全部履约保证金之日止）。事实和理由：2013年11月，宿州赢创公司就其开发的李宁品牌研发及物流配送中心工程向安徽水利公司发出投保邀请函，并附招标文件。招标内容为李宁品牌研发及物流中心工程（含地下室），招标工程规模约53734.8㎡。2013年11月底，安徽水利公司就该工程针对招投标文件制作《投标书》并向招标代理机构投递，投保价为76484348.10元。同年12月10日，招标代理机构向安徽水利公司发出中标通知书，内容为安徽水利公司以76484348.10元中标李宁品牌研发及物流配送中心工程，工期600日历天。 2013年12月20日，宿州赢创公司与安徽水利公司签订《建设工程施工合同》，安徽水利公司按约向宿州赢创公司支付5000000元履约保证金。合同约定:一、工程概况：工程名称为“李宁品牌研发及物流配送中心工程（含地下室约53000㎡）”；工程地点：宿州市迎宾大道以北规划生活支路以西、磬云安置小区以南、皖王面粉集团以东。二、工程承包范围：施工图纸内的土建及水电安装工程。三、合同形式：采用可调价格合同，合同价款调整方法为：1.工程量据实结算；2.执行定额：土建综合费率为15%（含税）、安装及装饰费率按110%计取、人工按安徽省现行建筑人工工资标准57元/工日执行，施工期间如有相关政策性调整按当地法规执行。3.定额依据：土建采用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合定价表》以及2003年补充定额；装饰采用1999年《全国统一建筑工程基础定额安徽省装饰工程综合估价表》及相关补充定额；安装采用2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及相关补充定额。4.材料价格按《宿州工程造价》宿州信息价进行结算，其他材料按土方开挖始月至竣工日前一月算术平均信息价结算。信息价中没有的材料由乙方上报甲方确定价格。四、质量标准：合格。五、工期：总工期600日历天。六、工程款的支付：按形象进度付款，施工至正负零后由承包方上报监理方、甲方审核后7日内支付已完工工程量的70%，三层主体封顶后由承包方上报监理、甲方审核后7日内支付已完工程量的70%，三层以上主体部分分三次支付工程款，每完成9层上报已完工程量，经监理、甲方审核后按照工程进度款支付已完工程量的80%。装饰、装修、二次结构部分每两个月支付一次，由承包方上报监理、甲方审核后7日内支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后15日内付至85%，审计确认后付至95%，余5%作工程保修金，质保期满一年后十四日内返还保证金的60%，两年期满后十四日内返还35%，余5%满5年后十四日内返还完毕。七、组成合同的文件包括：协议书、中标通知书、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及其有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书。双方有关工程洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。此外，双方还约定了材料设备供应等其他条款。 安徽水利公司已全面履行了《建设工程施工合同》。2013年12月26日开工，2015年9月10日，工程经宿州赢创公司、监理公司及设计单位验收合格，工程已交付并由宿州赢创公司使用，工程建设的备案手续已经办结。2016年4月15日，安徽水利公司向宿州赢创公司递交工程决算书，工程总造价为74392289.80元，其中合同内工程造价73440682.80元，合同外变更造价961607.10元。但宿州赢创公司在合同履行过程中存在严重违约行为，拖欠巨额工程款并怠于结算：⑴至2015年9月10日竣工时验收之日，宿州赢创公司按合同约定应支付工程进度款65011695.90元，实际支付52853285.30元；拖欠12158410.60元；⑵至2016年5月28日应审定决算付款之日，宿州赢创公司按合同约定应支付工程款70622675.30元，拖欠16169390元；⑶至2017年9月23日质保金退还之日，宿州赢创公司未按照合同约定返还质保金3533633.77元；⑷至2014年6月15日主体封顶之日，宿州赢创公司按照约定应返还全部履约保证金。但截至2016年12月31日，宿州赢创公司仅支付54453285.30元工程款，据上述⑴、⑵、⑶、⑷，宿州赢创公司尚欠工程款19703023.80元（其中含到期应退还的质保金3533633.77元）。依据合同约定的拖欠工程款的利息计算标准，宿州赢创公司应向安徽水利公司支付因拖欠工程款及逾期返还履约保证金发生的利息8470773.57元。安徽水利公司与宿州赢创公司签订的《建设工程施工合同》合法有效，应受法律保护，宿州赢创公司未切实全面履行合同约定义务，实属违约，应承担诉请所列各项违约责任。根据相关法律规定，请求公正裁判。 宿州赢创公司辩称，安徽水利公司的诉请无事实和法律依据应予以驳回。1.安徽水利公司所述不是事实，双方于2013年3月29日签订了《建设工程施工合同》，约定开工时间是2013年4月10日，安徽水利公司所称投标和合同仅是为了备案，并未实际履行；2.安徽水利公司要求确认工程总造价为74392289.80元，没有依据。双方就涉案工程未进行结算，安徽水利公司提供的决算报告系其单方制作，不具有真实性及合法性，不能作为裁判依据，不能证明宿州赢创公司是否存在欠付其工程款的行为。3.依据双方合同约定，工程竣工验收审计确认后，工程款付至95%，双方至今对工程款未审计确认。宿州赢创公司已经支付工程款逾56000000元，其不存在欠款。4.基于上述事实，宿州赢创公司不存在违约行为，也不存在安徽水利公司所谓的工程款利息和保证金的问题，其相关诉求缺乏事实依据。5.因安徽水利公司未履行质保义务且工程未按合同期限完工，给宿州赢创公司造成巨大财产损失，宿州赢创公司将另行向安徽水利公司追偿。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下: （一）安徽水利公司提交的证据：证据１.中标通知书，以证明宿州赢创公司通过招投标程序，确定安徽水利公司为案涉工程施工人，中标价为76484348.10元，工期为600日历天，该招投标结果已在宿州市备案。证据2.《建设工程施工合同》，以证明双方对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款、竣工验收与结算、违约索赔与争议、工程的保修范围和保修期限等作出了约定。证据3.图纸，以证明安徽水利公司按图施工，并可据图纸确定其施工工程量。证据4.工程开工令（20130006）（复印件），以证明2013年12月26日，监理工程师签发了开工令，宿州赢创公司对开工令进行了确认。证据5.工程竣工验收报告（复印件）2份，以证明安徽水利公司施工的案涉工程已于2015年9月10日通过竣工验收，专业管理部门也给予许可，工程资料已在城建档案管理机构备案。证据6.工程决算书及发文记录，以证明安徽水利公司施工的案涉工程总造价为74392289.80元，安徽水利公司于2016年4月15日向宿州赢创公司递交了工程决算书，宿州赢创公司已经签收。证据7.辅助明细账及财务凭证，以证明截至起诉之日，宿州赢创公司向安徽水利公司支付工程款合计为54453285.30元，其中工程竣工验收时间节点前支付52853285.30元，2016年2月4日后分四笔累计支付1600000元。证据8.支付月报一组，以证明宿州赢创公司未按合同约定支付比例支付工程进度款的事实。 宿州赢创公司综合质证认为，证据1中标通知书、证据2《建设工程施工合同》均是为备案需要而后补，双方实际履行的是2013年3月29日签订的施工合同，该组证据不能达到安徽水利公司的证明目的，也不能证明工程施工的时间、期限和价款；该合同中的条款及保修书如果存在与双方实际履行的合同内容不一致的，应为无效。证据3图纸系宿州赢创公司于2013年4月就交付安徽水利公司，并非其所举合同的附属内容，与该合同与中标通知书无关联性。对证据4工程开工令的三性有异议；宿州赢创公司于2013年4月已经向安徽水利公司发出开工令，安徽水利公司按照开工令实际履行，其举证的复印件不能证明开工的时间，实际开工时间是2013年4月，并非2013年12月26日，该组证据达不到其证明目的。证据5工程竣工验收报告系复印件，如果与原件核对不一致，则不具有证据的三性，达不到证明目的；该报告载明的工程名称只是双方合同中的部分工程，不能证明全部工程进行了竣工验收；从其举证的内容看，其主张的开工日期和竣工日期无依据，该报告中载明的开工日期是2013年6月10日，安徽水利公司提供的《建设工程施工合同》签订于2013年12月20日，合同未签订即开工与其提供的开工令内容自相矛盾，说明双方合同不真实。该报告的验收意见中签署的最后日期为规划部门的验收时间2016年9月29日，说明安徽水利公司主张竣工时间为2015年9月10日不真实，虽安徽水利公司举证决算报告时间为2015年4月10日，但双方没有竣工验收，其要求确认工程款无依据。从日期上看，双方实际履行的不是安徽水利公司所举证的施工合同。综上，安徽水利公司该组证据不能证明涉案工程全部竣工以及竣工日期为2015年9月10日，不能证明决算书内容真实。证据6决算书系安徽水利公司单方制作，内容不真实，决算表管理费和采保费均是估算，其提供的后续相关材料不能证明其真实性；报告形成时工程正在建设中，尚未竣工验收。认可发文记录的真实性，宿州赢创公司曾对工程价款提出异议，并函告安徽水利公司。因安徽水利公司的原因导致工程款至今未决算，过错在安徽水利公司。证据7仅证明宿州赢创公司支付的部分款项，其实际付款56119467.90元。证据8月报不能达到安徽水利公司的证明目的，按照双方合同约定支付工程进度款应当以三方共同确定，安徽水利公司举证的部分没有宿州赢创公司的意见。每份报表上写明本期报表仅做参考，双方结算后再统一。2014年4月18日月报没有宿州赢创公司签字，因工程款至今未决算不能证明宿州赢创公司未按约定支付进度款。 （二）宿州赢创公司提供的证据。证据1.⑴施工合同（2013年3月29日）、⑵工作联系单（2013年4月9日）、⑶总进度计划报验表及网络图（2013年4月17日）、⑷工程联系单（编号001、002）、⑸施工组织设计（2013年4月23日）、⑹工作联系单（2013年5月6日）、⑺开工报审表（2013年6月30日，办公楼部分）、⑻研发中心工程周计划（11月22-28日），该组证据证明双方于2013年3月29日签订《建筑工程施工合同》，确定开工时间为2013年4月10日，总工期580天，同时证明基础开挖基本完成，安徽水利公司图纸已领取及证明工程已经按照上述合同实际履行。证据2.关于建设程序事宜致宿州赢创公司函（2013年8月2日），以证明涉案工程按照双方的合同已经实际施工，施工许可手续以及招投标程序均为后补。证据3.⑴承诺书以及联系函承诺回复意见（2015年2月2日），以证明安徽水利公司承诺工程于2015年4月30日前具备验收条件并交付，实际并没有实现交付验收，同时证明双方实际履行的系2013年3月29日签订的合同。⑵竣工验收前协调会（2015年8月13日），以证明2015年9月初进行4-29层验收；各项功能专项验收尚未进行，安徽水利公司未完全实施履约合同内容；资料以及办公楼、仓库均未按约完成。⑶通知（2015年8月26日），以证明甩项验收的事实，2015年9月初先验收4-29层住宅部分。⑷验收通知单（2015年9月7日），证明工程部分验收的甩项事实。该组证据共同证明安徽水利公司2016年4月18日前提交所谓的结算书内容不实，工程没有竣工验收。证据4.监理工作总结（2016年6月25日）、工程联系单（2015年12月6日）、会议纪要（2015年12月18日）、地下一层通风及防水分部工程验收记录、单位工程质量验收记录表（2016年7月28日）及人防工程认可意见书，该组证据证明开工日期为2013年4月10日，2015年12月18日工程存在问题，未予以验收，工程全部竣工验收为日期2016年7月28日，同时证明工期延误602天。证据5.工程通知单（2016年7月16日）、工作联系单（2016年7月31日）、告知函（2016年8月3日）、工作联系单（2016年8月23日）、函（2016年4月18日），该组证据证明工程没有完工，安徽水利公司提供的结算书没有依据，宿州赢创公司曾要求其提供相关资料以免影响结算，同时证明安徽水利公司没有按照合同约定提供资料。证据6.整改维修通知书（2016年1月16日）、存在的质量问题和未完成的工程量（2016年3月8日）、关于工程质量维修的通知函（2016年6月10日）、承诺书（2016年6月16日）、监理工程师通知单及工程联系单（2016年8月-12月），该组证据证明工程没有竣工及安徽水利公司没有按照要求提交相关材料。证据7.联系函与复函、通知（2017年6月-2018年），以证明：工程初验时安徽水利公司对宿州赢创公司提出28项质量整改问题及34项质量问题未进行整改，又出现新的质量问题，影响使用和销售，限期不整改另行安排或处罚影响结算；安徽水利公司在尚未竣工以及提出质量问题拒不整改的情况下，组织班组工人滋事堵门闹事影响正常经营。证据8.项目竣工决算书、钢筋抽筋工程量计算书，以证明决算审核总价5756.0278万元。证据9.转账记录，以证明宿州赢创公司支付工程款56119417.90元；证据10.收发文登记表，以证明安徽水利公司已经收到上述来往联系函、通知等。证据11.宿州赢创公司支付工程款、维修费的相关证据，结合上述证据，以证明其实际支付工程款56153082.39元。证据12.宿州赢创公司损失的相关证据（包括飘窗栏杆不应计费、冒领材料、人工费应否调整、工程超期违约金、工程质量维修费等），以证明因安徽水利公司不履行合同义务给宿州赢创公司造成的损失。 安徽水利公司质证认为，对证据1.⑴双方于2013年3月29日签订的施工合同真实性无异议，但达不到开工日期为2013年4月10日的证明目的，实际开工日期应以宿州赢创公司取得规划许可证、施工许可证及经过公开招投标程序备案后为准；⑵安徽水利公司已收到2013年4月9日工作联系单，但因宿州赢创公司未取得合法施工许可，原定于2013年4月10日开工日期无法动工；⑶进度计划系在签订合同后，安徽水利公司为履行合同制定的施工计划，具体的开工时间应以开工令为准；⑷对编号为001、002的工程联系单的真实性无异议，根据该联系单内容可知，虽然现场已具备开工条件，因建设方不能提供加盖图审章的施工图纸，导致原定的施工时间不能进行；⑸对2013年4月23日施工组织设计的真实性无异议，证明安徽水利公司已经施工制作了施工方案；⑹对2013年5月6日工程联系单真实性无异议，系安徽水利公司就提供图纸存在的问题向监理及业主反映；⑺对2013年6月30日开工报审表及开工报告真实性无异议，安徽水利公司已完成相应的开工准备，但后期因施工许可证及规划许可证未办理，导致未能按照约定日期开工；⑻对11月22日-11月28日李宁品牌研发中心工程周计划真实性无异议，系安徽水利公司为履行合同约定范围内的工程制定详细的施工计划。对证据1综合质证认为，双方虽于2013年4月23日签订了《施工合同》，但因宿州赢创公司未按照法律规定办理行政审批手续、规划许可证、施工许可证及提供加盖图审章的施工图纸，在以上条件不具备的情况下，即使现场已具备施工条件，安徽水利公司也无法开工。实际工期应以备案合同约定为准，开工日期应结合签订备案合同后工程开工令为准。对证据2函（2013年8月2日）的真实性无异议，但达不到宿州赢创公司的证明目的，为保证施工的合法性，宿州赢创公司未按照法律规定办理相应的施工许可证、规划许可证及公开招投标程序，安徽水利公司对此一再催促其办理，故宿州赢创公司对导致工程顺延负有责任。对证据3.⑴对2015年2月2日承诺书的真实性无异议，但达不到宿州赢创公司的证明目的，因其未满足接收预算书按期审核及支付约定款项，导致该附条件生效的承诺因条件不成就而未生效；⑵对2015年8月13日竣工验收前协调会真实性有异议，安徽水利公司项目人员未参加该会议，也未签署会议文件；⑶对2015年8月26日通知真实性有异议，其未签收该通知；⑷对2015年9月7日验收通知单真实性有异议，甩项工程不属于未完成工程。对证据3综合质证认为，2015年9月10日工程竣工验收合格是建设单位、监理单位、施工单位及设计单位共同确认的事实，该工程竣工验收报告经城建档案馆备案，宿州赢创公司提出的整改内容均为其单独分包工程，不影响安徽水利公司施工的主体工程验收。对证据4监理工作总结真实性有异议，开工日期以及竣工日期明显不符合事实，应以备案合同及竣工验收报告时间为准；对2015年12月6日工程联系单真实性有异议，该部分内容与合同约定不一致，双方的结算应以合同为准；对2015年12月18日会议纪要真实性无异议，但达不到宿州赢创公司的证明目的，工程已于2015年9月10日竣工验收合格，会议纪要主要针对其单独分包的消防工程部分未完工，但不影响双方的决算；对2016年7月15日通风、防水分部工程验收记录真实性有异议，不属于主体工程，项目经理签字系伪造，验收记录为宿州赢创公司准备备案资料单方制作；单位工程质量验收记录表及宿州市人防工程竣工验收备案认可意见书系宿州赢创公司单方制作，真实性无法确定，另人防工程属于宿州赢创公司单独分包工程，其验收及备案不影响主体工程竣工验收。证据5，确认收到2016年7月16日工程通知单，但其已经递交完整的决算资料，不认可通知单的内容；对真实性有异议，未接收2016年7月31日工作联系单，另备案资料是否提供不能成为宿州赢创公司拒绝进行决算的理由；对2016年8月3日告知函真实性有异议，未接收该函，结算不需要相应的备案资料，不构成合同义务；对2016年8月23日工程联系单真实性无异议，证明安徽水利公司为尽快进行决算，同意宿州赢创公司要求提交备案材料的要求，同时其自认现阶段单独分包的分部专项验收未完成，承诺于2016年9月完成决算核对；对2016年4月18日函真实性有异议，未接收相应通知。对证据6，已签收2016年1月16日整改维修通知书，但内容均属于质量维修事项，不影响双方的工程决算；收到2016年3月8日安徽水利公司存在的质量问题和未完成工程量的材料，但涉及的问题不属于未完成工程量，仅属于维修事项；2016年6月16日承诺书，无对应证据；确认收到2016年8月-12月监理工程师通知单、工程联系单，安徽水利公司在收到宿州赢创公司的质量异议后，提出了专门的维修方案，同时已经派员施工。对证据7真实性无异议，但达不到宿州赢创公司的证明目的，双方往来函件涉及的质量维修事项，安徽水利公司派员到达现场查验并出具专门维修方案，其自始至终也未拒绝及停止履行双方签订合同中约定的质量维修义务。对证据8的真实性、合法性、关联性均不认可，也达不到宿州赢创公司的证明目的，宿州赢创公司未在合同约定的期限内审定安徽水利公司递交的决算书，应视为认可该决算，应按照决算书支付相应的工程欠付款项。对证据9财务凭证中已支付的工程款无异议，对于宿州赢创公司代为支付的款项缺乏相应证据及事实，不予认可。对证据10应结合宿州赢创公司所举具体签收的证据进行质证，仅对收发文记录无法进行质证，另该收发文记录时间仅至2015年9月25日，此后的来往函应另行出示证据予以证明。证据11.增加的费用与原来的主张不能得出56153082.39元。证据12.飘窗栏杆计费、材料款、人工费应否调整等已经委托鉴定，宿州赢创公司对此无异议；工期延误应当以反诉形式主张；安徽水利公司施工的工程质量合格，质保金足够用于维修。 当事人对上述真实性无异议的证据，本院对证据的真实性予以认定，对证据的合法性、关联性，本院将结合全案证据和事实予以综合评判。当事人对真实性有异议的证据和主要事实，本院认定如下：1.关于工程开工日期及双方实际履行合同。虽安徽水利公司提供2013年12月26日工程开工令作为案涉工程开工依据，但该开工令发出之前，双方已于2013年3月29日签订了《建设工程施工合同》，并在2014年4月9日后形成多份工作联系单、计划进度报验申请表、施工组织设计申报表等文件，且安徽水利公司于2013年4月23日发出的工程联系单载明“目前主楼开挖已基本完成”，故2013年12月26日工程开工令不能作为认定案涉工程开工时间的依据。鉴于2016年7月28日《单位工程质量验收记录表》载明开工日期为2013年4月8日，2013年4月9日宿州赢创公司致安徽水利公司工作联系单中载明建设单位、施工单位、监理单位三方会议决定，开工日期定于2013年4月10日，故本院认定2013年4月10日为案涉工程开工日期；上述行为发生在后合同签订之前，故本院认定双方实际履行的是2013年3月29日签订的合同。2.关于竣工时间。虽安徽水利公司提供2015年9月10日《工程竣工验收报告》作为案涉工程竣工验收时间及竣工验收合格的依据，但宿州赢创公司提供的《单位工程质量验收记录表》载明的竣工时间为2016年7月28日，安徽水利公司未提供相反证据证明该记录表载明的分部工程不属于其承包范围，该时间节点与2016年10月31日，工程资料在城建档案管理机构备案时间衔接较为合理，故本院认定2016年7月28日为案涉工程竣工验收合格时间。对双方当事人有异议，且没有会议参加人、资料签收人签字确认的通知、总结、会议纪要等证据，本院均不予认定。 本院审理期间，安徽水利公司申请对其施工的案涉工程造价进行鉴定，安徽瑞邦工程造价有限公司于2019年4月12日作出皖瑞邦鉴定字（2019）第016号鉴定报告。本院组织双方当事人对该报告进行了质证，并通知安徽瑞邦工程造价有限公司鉴定人员到庭接受质询。安徽水利公司质证认为，对报告土建部分造价没有异议，但认为安装部分地下室套管、电缆未计入工程造价，开关面板及配电箱价格低，电线工程量及开墙槽工程量少，上述部分761795.68元未计入；宿州赢创公司质证认为，5层以上土建部分飘窗栏杆未按照图纸进行施工，实际使用的钢管比图纸标注的细，约340000元不应计价；屋面防水不合格，有渗漏；9层以上人工工资标准调整为68元/日，合同约定标准为57元/日，不符合合同约定，两者相差约2000000元。鉴定人员对上述问题逐一进行了回复。本院认为，对安徽水利公司异议部分，安徽水利公司没有提供证据证明地下室套管工程系其施工，其所举证预算中也没有该部分造价；电缆电线全部为甲供材；开关插座面板价格及配电箱价格均系采用其工程预算中的材料价格；电线工程量根据图纸并结合安徽水利公司的领料单计算，安徽水利公司没有提供证据证明电线管系开墙槽施工，该部分工程鉴定预算已按规范予以计取部分开槽工程量。对宿州赢创公司异议部分，安徽水利公司对栏杆进行了施工，鉴定机构系按照签证价格计算栏杆价格，且该部分涉及应否对飘窗栏杆进行整改、整改方案及整改费用等问题，故对宿州赢创公司主张应扣除的该部分价款暂不予扣除，双方可另行处理；合同约定人工按照安徽省现行建筑人工工资标准57元/日执行，施工期间如有相关政策性调整按当地法规执行，鉴定机构安徽省建设工程造价管理总站于2013年10月15日发布并于2013年11月1日起执行的造计〔2013〕16号《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》，将案涉工程部分人工费单价由57元/日调整到68元/日符合合同约定。该报告系本院依法委托鉴定机构作出，本院予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月29日，宿州赢创公司（发包人）、安徽水利公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，第一部分《协议书》约定：工程名称：李宁品牌研发及物流配送中心工程（含地下室约53000㎡）；工程地点：宿州市迎宾大道以北、规划生活支路以西、磬云安置小区以南、皖王面粉集团以东；工程承包范围：施工图纸内的土建及水电安装工程；合同工期：总工期580日历天（其中地下室为80日历天），开工日期以具体开工报告为准；合同价款：约88000000元（暂定）等。第二部分《专用条款》约定：施工现场已具备施工条件；发包人将施工所需水、电、电讯线路接至施工场地，用水、用电由承包方装表计量，承包方按实际用量付款；合同价款采用可调价款方式确定，工程量按实结算；土建采用2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合定价表》以及2003年补充定额；装饰采用1999年《安徽省装饰工程综合估价表》及补充定额；安装采用2000年《全国统一安装工程预算定额安徽省估价表》及相关补充定额；材料价格按《宿州工程造价》宿州信息价进行结算，其他材料按土方开挖始月至竣工日前一月算术平均信息价结算等；人工按照安徽省现行建筑人工工资标准57元/日执行，施工期间如有相关政策性调整按当地法规执行；工程款（进度款）的支付：按形象进度付款，施工至正负零后由承包方上报监理方、甲方审核后7日内支付已完工工程量的70%，三层主体封顶后由承包方上报监理、甲方审核后7日内支付已完工程量的70%，三层以上主体部分分三次支付工程款，每完成9层上报已完工程量，经监理、甲方审核后按照工程进度款支付已完工程量的80%。装饰、装修、二次结构部分每两个月支付一次，由承包方上报监理、甲方审核后7日内支付已完工程量的70%，工程竣工验收合格后15日内付至85%，审计确认后付至95%，余5%作工程保修金，质保期满一年后十四日内返还保证金的60%，两年期满后十四日内返还35%，余5%满5年后十四日内返还完毕（如有维修费用相应扣除，均无利息）。补充条款约定，合同履约保证金：5000000元（不接收银行保函，应在合同签订前3个工作日内汇入发包方指定账户），在主体封顶7日内返还全部保证金（无利息）；招标代理的全部费用由承包方支付，且确保中标；本合同作为和施工单位结算合同，中标后的合同若与本合同有冲突地方，以本合同为准。双方还约定违约责任等其他条款。上述合同签订后，安徽水利公司向宿州赢创公司支付5000000元履约保证金，并于2013年4月10日进场施工。2013年4月23日，主楼开挖已基本完成，砂石垫层即将施工。同日，安徽水利公司发出工程联系单，要求解决进场施工图纸未加盖审图章及生活污水排放问题。2013年6月30日，安徽水利公司向宿州赢创公司发出工程联系单，申请于该联系单作出之日开工，宿州赢创公司同意开工。2013年8月2日，安徽水利公司致函宿州赢创公司，要求办理规划许可证、施工许可证并履行招投标程序。2013年11月，宿州赢创公司就其开发案涉工程向安徽水利公司发出投保邀请函，并附招标文件。招标内容为李宁品牌研发及物流中心工程（含地下室），招标工程规模约53734.8㎡。2013年11月底，安徽水利公司就该工程针对招投标文件制作《投标书》并向招标代理机构投递，投标价为76484348.10元。同年12月10日，招标代理机构向安徽水利公司发出中标通知书，内容为安徽水利公司以76484348.10元中标李宁品牌研发及物流配送中心工程，工期600日历天。2013年12月20日，宿州赢创公司与安徽水利公司签订《建设工程施工合同》，约定：合同工期600日历天；合同价款76484348.10元。除此之外，该合同约定的其他条款与双方在2013年3月29日签订的《建设工程施工合同》相同。2016年4月15日，安徽水利公司向宿州赢创公司案涉工程决算书。 2016年7月28日，案涉工程通过建设、监理、施工、设计四单位竣工验收；2016年10月31日，工程资料在城建档案管理机构备案。截至2017年10月17日安徽水利公司提起本案诉讼，宿州赢创公司共向安徽水利公司支付工程款54453285.30元。其后，双方因工程款总价款及工程款支付、工程质量及维修问题等发生争议，安徽水利公司提起诉讼。本案审理过程中，经调解无果后，安徽水利公司申请对其施工的案涉工程造价进行鉴定。本院委托安徽瑞邦工程造价有限公司对该工程进行造价鉴定，该公司于2019年4月12日作出皖瑞邦鉴定字（2019）第16号鉴定报告，鉴定结果为：64102688.51元。其中，苹果国际4层及以下电费89148.87元、苹果国际5层及以上电费280878.75元、办公楼电费5483.57元、仓库电费10139.59元、研发中心（安装工程）电费1932.81元，电费合计387583.59元。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议的焦点为：1.安徽水利公司、宿州赢创公司分别于2013年3月29日、2013年12月20日签订的两份《建设工程施工合同》的效力如何确认；2.安徽水利公司施工的工程总价款及工程尾款如何确认，其请求宿州赢创公司支付工程进度款、工程尾款及质保金利息应否支持；3.安徽水利公司请求宿州赢创公司返还履约保证金5000000元并支付保证金利息能否支持。 一、关于安徽水利公司、宿州赢创公司分别于2013年3月29日、2013年12月20日签订的两份《建设工程施工合同》的效力如何确认的问题 《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”对于不属于依法必须招标的建设工程，发包人与承包人又另行签订并实际履行了与备案中标合同不一致的合同，当事人请求按照实际履行的合同确定双方权利义务的，应予支持。本案中，虽安徽水利公司、宿州赢创公司分别于2013年3月29日、2013年12月20日签订了两份《建设工程施工合同》，但该两份合同在施工范围、工程质量标准方面约定一致，工期基本相同，前合同工程总价款高于中标合同，且案涉工程并非必须招投标的工程，故该两份合同均不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及其他法律、法规规定的无效情形，均为有效合同。 二、关于安徽水利公司施工的工程总价款及工程尾款如何确认，其请求宿州赢创公司支付工程进度款、工程尾款及质保金利息应否支持的问题 根据本院查明的事实，双方实际履行的是2013年3月29日订立的建设工程施工合同，且前后两份合同除工程价款及工期不同外，其他条款基本相同，案涉工程亦于2016年7月28日验收合格，故安徽水利公司请求宿州赢创公司支付工程款，有相关法律依据。 经本院委托鉴定，安徽水利公司施工的案涉工程总造价为64102688.51元，虽安徽水利公司当庭主张安装工程变更部分包括材料的价格，鉴定结论未计入该部分费用761795.68元，但其在本院给予长达半年的调解期限内及本院应鉴定机构的要求向其送达继续提供检材的通知后，其并未提出该部分异议的证据，且宿州赢创公司否认该部分材料系安徽水利公司提供，故安徽水利公司主张该761795.68元应计入其施工的工程总价款中，并要求确认其施工的工程总造价（含地下室）为64864484.20元，没有事实依据，本院不予采信。对双方争议的部分费用应否从宿州赢创公司应付工程款中扣除的问题，分述如下：1.已付款问题。双方对宿州赢创公司已经支付工程款54453285.30元均无异议，该部分款项应予以扣除；2.电费问题。双方约定施工场地用水、用电由承包方装表计量，承包方按实际用量付款，虽宿州赢创公司主张其代安徽水利公司垫付电费645861元，并提供了电力部门开具的票据，但由于案涉工程存在宿州赢创公司专业分包的情况，其亦未提供安徽水利公司施工实际用电数量的相关证据，上述鉴定意见中载明安徽水利公司施工用电费用合计387583.59元，且安徽水利公司未提供其支付电费的证据，故该387583.59元予以扣除；3.防火门安装费、建筑垃圾清运费。对宿州赢创公司主张代付防火门安装费3100元、代付建筑垃圾清运费15000元应否扣除的问题，宿州赢创公司提供了2015年12月29日安徽水利公司同意其代付建筑垃圾清运费15000元的工程联系单及致函同意其代付52樘（每樘60元）防火门安装费用3100元的证明，并提供了该两笔费用网上转账汇款电子回单，故该两笔费用合计18100元应予以扣除；4.部分维修费。对宿州赢创公司主张的物业公司代业主维修费用5680元、代付维修三楼屋面漏水及主楼下管道方漏水和渗水费用25600元应否扣除的问题，因其未提供安徽水利公司同意代付的相关证据，可待有据时另行主张；5.罚款。对宿州赢创公司主张的建设方罚款30000元、监理罚款973500元应否予以扣除的问题，根据《中华人民共和国合同法》第三条规定：“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”，故即使案涉合同中约定了对安徽水利公司进行罚款的条款，作为平等关系的合同一方宿州赢创公司，也不能对安徽水利公司进行罚款，其可根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定主张权利，本案对此不宜审查；6.工程质保金问题。双方在前后两份施工合同中均约定：审计确认后15日内支付工程款的95%，余5%作工程保修金，质保期满一年后十四日内返还质保金的60%，两年期满后十四日内返还35%，余5%满5年后十四日内返还完毕。根据上述约定，安徽水利公司施工的案涉工程质保金为3205134.43元（64102688.51元×5%）。由于该工程自竣工验收合格之日2016年7月28日起至今已经超过两年，但不满五年，故上述质保金的5%即160256.72元（3205134.43元×5%）应在宿州赢创公司应付工程款中予以扣除。根据上述分析，宿州赢创公司仍应支付安徽水利公司工程款9083462.90元（64102688.51元-54453285.30元-387583.59元-18100元-160256.72元）。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。案涉工程虽然已经交付，但双方均未提供何时交付的证据，安徽水利公司于2016年4月15日提交竣工结算文件之日案涉工程尚未竣工，故本院依照该条第（三）项“工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，确认安徽水利公司起诉之日2017年10月17日为应付工程款之日，宿州赢创公司应自该日起，按照双方约定的同期同类银行贷款利率标准支付安徽水利公司未付工程款利息。由于双方约定质保金“如有维修费用相应扣除，均无利息”，故上述计息本金应扣除95%质保金部分，即工程款计息基数为6038585.19元（9083462.90元-3205134.43元×95%）。案涉工程施工过程中，宿州赢创工程先后共支付安徽水利公司工程款54453285.30元，接近工程总价款的85%，与双方约定的“工程竣工验收合格后15日内付至85%”基本相符，双方亦约定质保金“如有维修费用相应扣除，均无利息”，故安徽水利公司要求宿州赢创公司支付工程进度款利息及质保金利息没有事实依据，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”虽宿州赢创公司以安徽水利公司工程延期完工、工程存在质量问题为由，当庭要求安徽水利公司支付违约金7092000元、维修费7585181.25元，但其并未就其主张的损失提出反诉，故本院不宜合并审理，其可另行主张。 三、关于安徽水利公司请求宿州赢创公司返还履约保证金5000000元并支付保证金利息能否支持的问题 安徽水利公司主张向宿州赢创公司支付履约保证金5000000元，宿州赢创公司未予以否认，并称其已返还保证金4000000元，但未提供已经返还保证金的证据，故其应返还安徽水利公司保证金5000000元。双方约定履约保证金无利息，故安徽水利公司要求宿州赢创公司支付保证金利息的请求无事实依据，不予支持。 综上所述，安徽水利公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条第（二）项、第七条、第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、确认李宁品牌研发及物流配送中心工程（含地下室）总造价为64102688.51元； 二、宿州市赢创科贸发展有限责任公司于本判决生效之日起30日内支付安徽水利开发股份有限公司工程款9083462.90元（含质保金3044877.71元），并以6038585.19元为本金，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，支付安徽水利开发股份有限公司自2017年10月17日起至该款付清之日止的利息； 三、宿州市赢创科贸发展有限责任公司返还安徽水利开发股份有限公司履约保证金5000000元； 四、驳回安徽水利开发股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费144126元，保全费5000元，由安徽水利开发股份有限公司负担47193元，由宿州市赢创科贸发展有限责任公司负担101683元。鉴定费371961.45元，由安徽水利开发股份有限公司负担185980.45元，由宿州市赢创科贸发展有限责任公司负担185981元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  李德道 审 判 员  杨俊举 人民陪审员  周明明 二〇一九年九月十七日 书 记 员  夏春秋 附:本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第五条当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定： （一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。 （二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。 （三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。 第七条发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。