黑龙江省鸡西市鸡冠区人民法院民 事 判 决 书（2019）黑0302民初1629号原告:邢德安，男，1959年10月10日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。委托诉讼代理人:董长霞，黑龙江董长霞律师事务所律师。委托诉讼代理人:邢玉鹏（与邢德安系父子关系），男，1983年7月7日出生，汉族，住黑龙江省鸡西市恒山区。被告:鸡西市市容环境卫生管理局，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。法定代表人:张选军，局长。委托诉讼代理人：宋铭涛，男，该单位人事科科员。委托诉讼代理人：郭淑英，女，该单位法律顾问。原告邢德安与被告鸡西市市容环境卫生管理局（以下简称：环卫局）劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月6日立案受理，依法适用简易程序，于2019年6月5日、9月19日两次公开开庭进行了审理。原告邢德安及其委托诉讼代理人董长霞、邢玉鹏，被告环卫局及其委托诉讼代理人宋铭涛、郭淑英到庭参加诉讼。2019年6月20日至2019年9月17日是司法鉴定期间，本案现已审理终结。邢德安诉讼请求：1.要求被告给付原告后续治疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计119389.82元；2。被告承担本案诉讼费用。事实与理由：邢德安从2016年3月起受雇于环卫局从事环卫工作。2018年11月26日在鸡冠区X大街清雪中，因听从带班班长的安排坐在清雪车上，清雪车在急转弯时邢德安从行驶的清雪车上摔落地面受伤，经鸡西鸡矿医院诊断为左颞顶部急性硬膜下血肿、左颞叶多发性大脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧上颌后壁及颧弓骨折、右侧肩胛骨及锁骨骨折，鼻骨骨折等多种病症。先后住院二次，第一次在鸡西鸡矿医院住院治疗38天，支付医疗费150774.72元，第二次手术在鸡西市人民医院住院治疗15天，支付医疗费40443.17元，两次住院医疗费191217.89元，其中环卫局已支付185774.72元，邢德安支付5443.17元和门诊费2361.85元。为了维护自身合法权利，诉讼到法院。环卫局辩称，一、本案不属于劳务合同纠纷，被答辩人承认于2016年3月到答辩人单位从事环卫工作，直到2018年11月26日受伤，其按照答辩人单位的规定上下班，接受管理，按月领取工资，其与答辩人应当是劳动合同关系，而非劳务合同关系。二，本案被答辩人受伤属于工伤，无权直接向人民法院提起诉讼。被答辩人在起诉状中称其在2018年11月26日清雪时，从清雪车上掉下受伤，其是在履行工作职责时受伤，应属于工伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十二条第一项规定：“用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者向人民法院起诉请求用人单位承担民事责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理”。被答辩人既然与答辩人单位形成的是劳动关系，其所受外伤属于工伤，其无权就工伤保险待遇事由直接向人民法院提起本案诉讼。三、被答辩人应当按照《工伤保险条例》向劳动部门履行工伤认定、劳动鉴定、劳动仲裁等前置程序，其未履行前置程序，直接提起的本案诉请应予被驳回。四、退一步讲，假如法院认定本案属于劳务合同纠纷，被答辩人系完全民事行为能力人，应预见坐在没有任何安全防护车上危险，货车上不允许坐人，被答辩人存在重大过错，其应当承担事故的主要责任，答辩人仅承担30%的次要赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实邢德安提供证据一、邢德安的户籍和身份证复印件，证明邢德安主体资格及护理人员与邢德安的关系；证据二、意外事故证明书复印件一张，证明邢德安在环卫局工作受伤事实；证据九、鸡冠区新区环卫管理局出具的证明复印件一份，证明邢德安因工受伤的事实；证据十一、鉴定费门诊票据640元一张，鉴定费收据2710元一张，鸡东县人民法院司法鉴定意见书一份，证明邢德安为鉴定支付门诊费、鉴定费，本院予以确认。对有争议的证据和事实认定如下：邢德安证据三、邢德安在鸡矿医院、鸡西市医院住院病历，证明邢德安在雇佣过程中受伤事实。环卫局对真实性无异议，但认为邢德安系环卫局职工，双方是劳动关系。本院认为，邢德安在离休后受雇于环卫局工作，双方是劳务合同关系，故对邢德安证据三真实性和证明目的予以认定。邢德安证据四、鸡矿医院和鸡西市医院住院医药费票据及其它医疗费收据。证明邢德安花费医药费共计191217.89元，其中环卫局支付185774.72元，邢德安垫付5443.17元。邢德安又支付门诊费2361.85元。环卫局对住院费无异议，对市医院住院费40443.17元，以双方达成书面协议邢德安同意第二次住院环卫局只承担35000元。对门诊费2361.85元中3张票据精神病医院的908.73元认为与外伤无关，也无病历记载，另外3张鸡东县X大药房和X药店票据和11张白条不能证实邢德安确实需要支出该笔费用。CT费票据200元无诊断证明与本案有关。本院认为，邢德安在精神病医院购买药物908.73元，有住院医师医嘱单，且11张白条收据注明系床垫手套丝巾等用品，邢德安多处受伤骨折，是住院期间所用的必需品，CT费票据200元系必要检查。故对邢德安证据四真实性和证明目的予以认定。邢德安证据五、护理人员的身份证复印件，证明护理人员张某某的主体身份。环卫局对身份证无异议，但提出邢德安在鸡矿医院住院38天环卫局派两名职工护理。本院认为，环卫局称邢德安在鸡矿医院住院由单位派二人护理，未提供证据证实，不予认定，对邢德安在市医院由张某某护理予以认定。邢德安证据六、2018年11月28日10点20份的录音录像，证明事故发生的经过，同时证明邢德安上清雪车是班长安排的，环卫局应当承担全部赔偿责任。环卫局对此异议，提出仅凭该视频资料无法证实邢德安主张，资料中显示的录音无法证明是环卫局的职工杨某，证人作证必须当庭出庭接受质证。本院认为，邢德安提供视频能清晰证明其主张成立，故对邢德安证据六真实性和证明目的予以认定。邢德安证据七、邢德安的养老金领取证，证明邢德安是退休人员在环卫局工作中受伤，仲裁机构不予立案，环卫局对真实性无异议，对证明的问题有异议，提出邢德安应提交仲裁院不予立案通知书。本院认为，邢德安是退休人员，发生纠纷不属于劳动仲裁立案范围，故对邢德安证据七真实性和证明目的予以认定。邢德安证据八、鸡西鸡矿医院神经外科主治医生刘某某出具的一份情况说明及鸡西鸡矿医院出院记录，证明邢德安因开颅，术后躁动口服奥氮平需继续口服治疗，因医院无药，需继续到精神病院外购和门诊继续治疗，证明邢德安需服用精神类的药品。环卫局对此均有异议，认为医生未出庭质证。本院认为，主治医生刘某某的证明能证实邢德安病情真实性，故对邢德安证据八真实性和证明目的予以认定。邢德安证据十、邢德安工资条，证明邢德安夏天工资1100元，冬天工资1550元。环卫局有异议，提出冬天工资1150元，450元是清雪费用。本院认为，该证据能证实邢德安工资为1100元，故对证据真实性予以认定，对证明目的不予以认定。环卫局证据一，邢德安与环卫局2019年3月19日签订协议书一份，证明邢德安第二次在市医院住院费超出35000元费用应由邢德安同意自行承担。邢德安对此有异议，提出该协议不是且本人所签写，不是真实意思表示。本院认为，该协议书不是邢德安与环卫局签订，故对真实性予以认定，对证明目的不予认定。环卫局证据二，邢德安在环卫局支出费用明细签字单。证明环卫局已支出188411.39元。邢德安对此有异议。本院认为，该费用确系环卫局支出费用，故对证据真实性和证明目的予以认定。环卫局证据三、环卫局工资台账，证明邢德安开资一直到2019年4月。邢德安对此有异议，认为领款人无邢德安亲自签名确认。本院认为，因工资台账上有邢德安名章，故对该证据真实性和证明目的予以认定。环卫局证据四，环卫局工资台账，证明2019年1月份至2019年8月份一直给邢德安开资。邢德安对此无异议，但称工资每月为1500元。本院认为，工资台账能够证实邢德安每月工资为1100元，故对证据四真实性和证明目的予以认定。根据邢德安的申请，委托鸡东县人民医院对邢德安伤情进行鉴定，鸡东（2019）临司鉴字163号司法鉴定意见书结论为：1.被鉴定人邢德安去骨瓣减压术、颅骨修补术后构成十级伤残。右胸多发肋骨（2-10）骨折构成十级伤残。右锁骨、肩胛骨骨折构成十级伤残；2.医疗终结期为8个月；3.营养期60天；4.护理期为60天，伤后1-30天，每天需护理人员2人，伤后31-61天，每天需护理人员1人。双方均无异议。本院对鉴定意见予以认定。本院经审理认定事实如下：邢德安在鸡西市X煤矿离休后，从2016年3月起受雇于环卫局从事环卫工作。2018年11月26日在鸡冠区X大街清雪中，邢德安听从带班班长的安排与其他二名工人一起坐在清雪车上，清雪车在急转弯时邢德安摔到地面受伤。环卫局支付了急救车费460元，门诊急救费1557.20元，CT费520元，复印病例费87.50元，挂号费12元，合计2636.70元。邢德安在鸡矿医院住院治疗38天，花费住院医疗费150774.72元，经鸡西鸡矿医院诊断左颞顶部急性硬膜下血肿、左颞叶多发性大脑挫裂伤，创伤性蛛网膜下腔出血，右侧上颌后壁及颧弓骨折、右侧肩胛骨及锁骨骨折，鼻骨骨折等多种病症。第二次住院前，邢德安的家人与环卫局签订书面协议，同意邢德安第二次住院治疗费用环卫局只承担35000元。邢德安第二次在鸡西市医院住院治疗15天，花费医疗费40443.17元，两次住院医疗费用191217.89元，其中环卫局已支付185774.72元，邢德安支付住院费5443.17元和门诊费2361.85元，鉴定期间CT费640元。以上全部治疗费用共计196856.44元，环卫局已付188411.42元，尚欠8445.02元未给付邢德安。邢德安住院期间由亲属邢玉鹏、张某某护理，二人无职业。环卫局已支付了邢德安2018年11月26日到2019年7月26日期间每月工资1100元。诉讼中，根据邢德安的申请，委托鸡东县医院作出鸡东（2019）临司鉴字163号司法鉴定意见书，结论为：1.被鉴定人邢德安去骨瓣减压术、颅骨修补术后构成十级伤残。右胸多发肋骨（2-10）骨折构成十级伤残。右锁骨、肩胛骨骨折构成十级伤残；2.医疗终结期为8个月；3.营养期60天；4.护理期为60天，伤后1-30天，每天需护理人员2人，伤后31-61天，每天需护理人员1人。本院认为，一、关于本案是劳务合同关系还是劳动合同关系？《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。邢德安系在鸡西市恒山保卫科离休后，受雇于环卫局工作，故双方形成了劳务合同关系。二、关于本案责任承担问题。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。邢德安在环卫局工作中受伤，系按照环卫局的工作指令与另外二名工人一起坐在清雪车上掉下受伤，邢德安无过错，对此环卫局应承担全部赔偿责任。三、关于邢德安家人与环卫局签订的协议效力问题。因该协议并非邢德安签订，不是其真实意思表示，且邢德安事后也未对该协议效力进行追认，对该协议效力不予认定。邢德安要求环卫局承担全部赔偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。综上，邢德安的合理损失为，医药费8445.02元，护理费7200元（30天×2人×100元+30天×1人×100元），住院伙食补助费5300元（53天×100元），营养费3000元（60天×50元），残疾赔偿金81734.8元（29191元×20年×14%），精神抚慰金4000元，鉴定费2710元，共计112389.82元，扣除已给付1100元，实际应给付111289.82元。依据《中华人民共和国合同法》第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下：被告鸡西市市容环境卫生管理局于本判决生效后三日内给付原告邢德安医药费8445.02元，护理费7200元，住院伙食补助费5300元，营养费3000元，残疾赔偿金81734.8元，精神抚慰金4000元，鉴定费2710元，共计112389.82元，扣除已经给付1100元，实际应该给付111289.82元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1343.50元，邢德安负担50元，被告鸡西市市容环境卫生管理局负担1293.50元，此款原告邢德安已预付，被告鸡西市市容环境卫生管理局在给付上款时一并将应负担数额给付原告邢德安。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省鸡西市中级人民法院。审判员  王薇二〇一九年九月十九日书记员  刘莹附件：本案判决所依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担责任，相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式进行。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十八条受害者或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。