广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终1120号原公诉机关佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴丽华，女，1966年7月14日出生于广东省惠来县，汉族，高中文化，在业，户籍地广州市白云区****************。因本案于2018年1月11日被佛山市公安局禅城分局取保候审，2018年12月1日被解除取保候审，于2019年1月8日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人陈萍芳，广东国智律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谢良鹏，男，1964年8月22日出生于广东省惠来县，汉族，高中文化，在业，户籍地深圳市罗湖区******************。因本案于2017年12月13日被佛山市禅城分局取保候审，2018年12月1日被解除取保候审，于2019年1月8日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人吴丽华、谢良鹏犯假冒注册商标罪一案，于2019年8月15日作出（2019）粤0607刑初289号刑事判决。原审被告人吴丽华、谢良鹏不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年12月左右开始，被告人吴丽华、谢良鹏在未经注册商标所有人许可的情况下，雇用吴某杰、吴某琴、吴某贤、李某容等人，以佛山市南海区*******************房为工场，生产假冒ROLEX、PANERAI、OMEGA等注册商标的名牌手表，用于销售牟利。2017年3月14日，公安机关查获上述制假窝点，缴获假冒手表254块和表带、表头、表面等零件一批。经价格认定，上述缴获的254块假冒手表共价值人民币18523252元。另查明，2017年12月12日，被告人谢良鹏到公安机关投案；2018年1月10日，被告人吴丽华到公安机关投案。原审判决认定上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：1.证人王某凯的证言及辨认笔录，主要内容：2016年12月，我舅舅谢良鹏将我从乡下带出来，先去到************房，后来就搬到了佛山市南海区*****************房，这个房子是谢良鹏带我去租的，租房事宜都是他办理的，他要我拿身份证出来并在租房合同签名。工场老板是谢良鹏和我舅妈吴丽华，他们很少在工场里，一般会一个月来一、二次工场查看工场的生意，同时给工人发工资。吴丽华、谢良鹏都清楚我们生产假冒劳力士、欧米茄、沛纳海品牌的手表的。谢良鹏有介绍工人来工场，包括我也是他介绍进来做的。吴某琴负责出去接单；谢某生负责开车送货。经混杂辨认图片，王某凯辨认出吴丽华、谢良鹏。2.证人李某容的证言及辨认笔录，主要内容：我在佛山市南海区********************房和吴某琴、陈某敏、吴某贤、黄某文、王某凯、吴某杰、谢某生一起做假劳力士和沛纳海手表，我们做的手表的机件都是谢某生拿回来的，吴某琴或者吴某贤写单给我们每天生产加工什么手表。我是从2015年8月开始来到这里上班。厂房有两个老板，一男一女，平时我就称呼女的叫老板娘，男的就称呼他叫老板，他们都是会说潮州话的。他们很少来工厂，每次来都是看一下我们的手表质量有没有问题。我每个月3000元工资。我们的工资是老板娘通过支付宝转账给我的，有时候是她直接给我们发放现金。经混杂辨认图片，李某容辨认出谢良鹏是老板，吴丽华是老板娘。3.证人吴某杰的证言及辨认笔录，主要内容：平常我的工作就是负责拼装假冒劳力士、欧米茄和沛纳海手表，每天早上我和黄某文、王某凯在加工工场等吴某琴和吴某贤从外面把假冒手表的订单拿回来。有时候客户会通过电话联系吴某琴下假冒手表订单，然后李某容根据订单到加工工场的仓库把订单要的手表零件交给我们，我和黄某文、王某凯按照订单要的手表型号拼装完之后就交给吴某琴、陈某敏、吴某贤，她们安装表带并包装好，然后谢某生就和吴某琴、吴某贤她们一起出去送货。佛山市南海区********************房应该是老板他们租的，我是2016年年底开始在那里加工假冒手表，但我2012年就开始跟随“华姐”（吴丽华）从事加工假冒手表了。这间工场的老板应该有两个，一个是老板娘“华姐”，另一个应该是“华姐”的丈夫（谢良鹏）。老板娘“华姐”和她丈夫大概一个多月来一次工厂，每次过来时一般都会发工资。“华姐”有时候也会到***房跟我们作指示，让我们工作小声点，不要引起别人的注意。老板有时候过来也像“华姐”那样叫我们工作小心点。老板的具体名字我不清楚，他和谢某生是亲戚关系。平常我们请假和外出是向吴某琴申请的，然后她就向老板娘“华姐”或者老板汇报，因为月底的时候会影响工资发放的多少。我每个月固定3500元工资，都是老板通过现金形式发放的。经混杂辨认图片，吴某杰辨认出谢某生是负责送货和运送假冒手表零件的人、谢良鹏是老板、吴丽华是老板娘。4.证人吴某琴的证言及辨认笔录，主要内容：我是2016年年底开始在********************房内加工假冒手表的，但我从2015年年底就开始跟谢某生、吴某杰、吴某贤、李某容、王某凯这些人从事加工假冒手表了。我每天的工作就是负责这个加工厂加工假冒手表的订单，接到订单后我就打电话给吴某贤或者李某容，李某容就通知***房内的那些人，他们就开始组装假冒手表，偶尔我也会到***房内帮助组装假冒手表，然后谢大哥就会把客户要求的假冒手表送到广州火车站附近并打电话给我，我就把假冒手表拿走并送到客户要求的地方交货。我提供了两份送货单给律师。这两张送货单是在我居住的地方找到的，当时是我开出的送货单，一式三联，客户联我就给了客户，存根联我就放在我的手提包内，当时我就带回家了。这两张都是卖出去的手表送货单，其中有个“P”字头记载的是沛纳海手表，其他全是劳力士手表，后面记载有单价，款式不同价格就不同。送货单我不是经常带回家的，一般开完单后就直接撕掉了，但这两张单当时我是放在包里还没有撕掉，所以还在。老板是吴丽华，工资是她发的，平时工作都是吴丽华直接管理安排的。吴丽华的丈夫叫谢良鹏。经混杂辨认图片，吴某琴辨认出李某容、王某凯、吴某杰、吴某贤、谢某生等人。5.证人吴某贤的证言及辨认笔录，主要内容：我是2014年年底开始在假冒手表的加工场工作的，2016年底到********************房。吴某琴、吴某杰、谢某生、李某容、王某凯都有在加工场内工作。拼装假冒手表的零件都是谢某生从外面拉回***房的。我负责将已经拼装得差不多的假冒手表表头装好表圈口再进行包装。谢某生会过来把装好的假冒手表领走然后到外面去发货。加工厂一天可以加工几十块到一百多块假冒手表，一个月平均下来可以加工两千多块。工场没有人负责具体的管理，基本上只有发工资的时候老板才会出现。老板是潮汕男子，大约40多岁，身材偏瘦，具体名字我不清楚，但我知道他和谢某生是亲戚关系。经混杂辨认图片，吴某贤辨认出李某容、王某凯、吴某杰、吴某琴、谢某生。6.证人谢某生的证言及辨认笔录，主要内容：我们九个人在佛山市南海区********************房里生产假冒手表，有几个牌子，其中一个牌子是劳力士，还有一个也是英文名字的牌子。我们生产的手表没有经过商家的生产授权。吴某杰、黄某文、王某凯负责每天按照订单拼装冒牌的手表；吴某琴、吴某贤、李某容、陈某敏负责将拼装好的手表包装好；我负责将包装好的手表送货去广州市***钟表城那边。是吴某琴安排我去拉手表的原料回来的。发工资给我的是一个潮汕女人，具体名字我不知道。我驾驶的车牌数字***的车是我舅舅谢良鹏和他妻子吴丽华的。我问我舅舅借这辆车来用，跟他说是借来工作使用。公安机关扣押了200只左右假冒国际品牌的手表。除了谢某生这个名字，他们也叫我谢某生。经混杂辨认图片，谢某生辨认出李某容、王某凯、吴某杰、吴某琴、吴某贤、舅舅谢良鹏、借车给他送货的舅妈吴丽华。7.证人黄某文的证言，主要内容：我是2015年春节过后经人介绍来做加工手表的，那时是在佛山市南海区***********房，到了2016年11月就搬到了********************房。加工的品牌有劳力士、沛纳海、欧米茄，2017年开始就只是加工劳力士、沛纳海，没有加工欧米茄手表了。加工这些手表没有取得生产许可资格。加工手表的一共有八个人，我和谢某生、陈某敏、吴某贤、李某容、吴某杰、吴某琴、王某凯，加工好的手表由谢某生负责送货出去。工场都是老板自己管理的，但她很少在工场，都是发工资时才到场。老板是女的，大约有50岁，广东省惠来人。拿原材料是老板负责接单的。8.证人陈某敏的证言及辨认笔录，主要内容：2017年1月下旬我按我妈妈给我的地址来到了佛山市南海区********************房来打工。这个房间除了加工生产手表以外，平时还有7个人住，我的工作是负责包装，和我一起工作的有9个人，吴某贤和我一样也是负责包装的。我不知道是谁发工资给我的，来这里上班还没有收过工资。经混杂辨认图片，陈某敏辨认出李某容、吴某琴、谢某生是在***房内一起工作的人。9.证人谢某清的证言，主要内容：2017年年后我丈夫谢某生叫我过去***房煮饭，我只知道工厂是做手表生意，其他情况不清楚。10.被告人吴丽华的供述及辩解。主要内容：2014年左右我注册了一个叫“恒莉达HENYLIDA”的组装品牌手表，在广州越秀区*****钟表城**做手表生意，后找些乡下的亲戚过来帮忙做工。2016年的下半年，我因为患病住院治疗了很久，手表生意做得不好，就想把手表的生意结束掉，还打算把***这个房子卖掉筹点资金出来全力做毛织品生意，但是因为当时工场里还剩了些材料，请的工人也大部分都是亲戚，不好意思一下子全部辞退。2017年1月，我就让老公谢良鹏带着他外甥王某凯在佛山市南海区********************房租了个房子，把剩下的材料和人员都转移过去****那边继续生产。我在2017年3月初去过工场里看过，当时发现工作台上面有些名牌手表的表面，我当时就质问那些员工为何要拿些其他品牌手表回来加工，员工就说有外国人下单订做这些名牌标志的手表，我知道这样是不对的，当时就批评了他们，但是没有制止他们，因为考虑到他们这样做可以帮我处理掉积压的配件。一共有六个人在手表工场里工作，有吴某琴、吴某贤、李某容、谢某生、吴某杰、王某凯，其中吴某琴是帮我照看钟表城那个店面的，其他几人都是在工场里工作。2016年之后，就是工人们自己接单，能做多少算多少，工资也是他们自己解决。我丈夫谢良鹏大多时间都在武汉经营餐饮的，很少过来这边居住，只去过工场几次，那个小区租房是要有人固定居住的，所以他就带上了王某凯，用王某凯的名字签订租房合同。我也很少去手表工场，隔几个月去看一下。11.被告人谢良鹏的供述、辩解及辨认笔录。主要内容：2017年1月份我妻子吴丽华让我帮她租一个房子做自己品牌的恒莉达手表，然后我叫了我外甥王某凯去租了南海区********************房。期间我有时间会去租的房子看一下，我去到就在里面转一下，因为有一部分工人是自己的亲戚，剩下的都是村里的；我帮吴丽华给员工代发过工资。在租房的地方生产的假冒手表的具体品牌我不清楚。2017年春节后我陪我妻子吴丽华去工厂的时候我听吴丽华在批评员工，为什么拿别的品牌的手表在加工，这时我才知道有假冒的产品，因为自己的品牌恒莉达积压太多，卖不出去损失比较大，当时没想到假冒他人品牌手表的行为会这么严重，通过假冒他人品牌手表卖出去可以解决工人生计的问题，因为平时工资发不出来，所以当时为什么没有强力制止。这个工厂总共有谢某生、吴某琴、吴某贤、吴某杰、李某容、王某凯6个人。这个工厂的日常运作是吴丽华交给工人自己去做了，具体分工我不太清楚。12.现场勘查笔录、搜查笔录、扣押清单及照片，主要内容：现场位于佛山市南海区*********************，现场搜查并查扣OMEGA型号3210手表20块、ROLEX型号16233手表204块，PANERAI型号1457176手表30块，及上述品牌的表带、表头、表芯、表底盖、表面等手表配件。13.鉴定书，主要内容：（1）OMEGA、ROLEX、PANERAI相关商标权利人的情况；（2）上述权利人委托的商标代理机构认定本案被查获的使用上述相关商标的产品是假冒注册商标的产品；（3）权利人的相关型号产品的零售价格情况。14.价格认定书，主要内容：本案委托认定价格的OMEGA手表单价80795元，ROLEX手表单价77238元，PANERAI手表单价38360元，全部手表共价值18523252元。15.送货单，日期为2017年2月18日、3月8日、3月10日的送货单据，单据上“名称及规格”、“数量”、“单价”、“金额”内容为手写，“送货单位及经手人”处签有“吴”，“名称及规格”项有“白GT陶水”、“大369明水”、“369A带水晶”、“自SUB陶水”、“P多功能白”、“P二针半”等字样，“单价”从160元到350元不等。16.情况说明、房产租赁合同，主要内容：王某凯租赁涉案房屋的情况，合同上留有谢良鹏的电话号码。17.商标注册证，主要内容：吴丽华是恒莉达商标注册人，注册日期2014年9月28日，有效期至2024年9月27日。18.查询信息、通话记录、银行账户交易流水、婚姻登记档案记录证明，主要内容：（1）谢良鹏、吴某琴的电话号码及吴某琴通话的情况；（2）谢某生驾驶的车辆所有人为吴丽华；（3）吴丽华、谢良鹏的银行账户资金流动情况，其中吴丽华的银行账户于2017年1月12日收到吴某琴转账的36695元；（4）谢良鹏、吴丽华婚姻登记的情况。19.刑事判决书，主要内容：2017年9月19日，佛山市南海区人民法院判决认定与本案公诉机关指控相同的事实，并认定谢某生、吴某杰、吴某琴、李某容、吴某贤犯假冒注册商标罪，均判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金三千元。20.抓获经过，主要内容：2017年12月12日，谢良鹏到公安机关投案；2018年1月10日，吴丽华到公安机关投案。21.户籍材料，证实被告人吴丽华、谢良鹏的身份情况。原审法院认为，被告人吴丽华、谢良鹏未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，被告人谢良鹏所起作用较小，是从犯，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人吴丽华自动投案，归案后供述了主要犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或者减轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第三款、第二十七条、第六十七条第一款、第四十七条，第五十二条，第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，作出如下判决：一、被告人吴丽华犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。二、被告人谢良鹏犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，上诉人吴丽华上诉提出：1.我一直经营自创的恒莉达牌手表，没有假冒注册商标的行为，吴某琴等人假冒注册商标的行为与我无关，即使有责也应承担疏于管理的责任，不应作为主犯。2.涉案的手表都是假冒劣质的产品，有送货单证实销售价格为160-350元不等，应按照送货单上实际销售价格认定非法经营金额为6万元。3.我在被解除取保候审后被羁押37天后才被逮捕，刑期应予以抵扣。4.我身患疾病不适宜长期羁押。综上，请求二审法院依法对我从轻处罚并适用缓刑。上诉人吴丽华的辩护人提出：1.吴丽华有自首情节。2.涉案金额明显与事实不符，假冒手表销售200多元/只，涉案金额应认定为6万余元。3.吴丽华经营自创品牌手表，有商标权证书、档口照片等证实。4.吴丽华身体不好，且2018年12月1日至2019年1月8日被羁押，这段期间应当折抵刑期。综上，建议改判。上诉人谢良鹏上诉提出：我没有犯罪，没有参与吴丽华的生产经营活动，更没有参与制假行为，我仅在搬到案发的场所前代吴丽华发过一次工资。经审理查明，原判认定上诉人吴丽华、谢良鹏犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对二上诉人的上诉理由及吴丽华的辩护人所提的辩护意见，综合评判如下：关于谢良鹏否认参与假冒注册商标犯罪行为的意见，经查，证人王某凯的证言与上诉人吴丽华、谢良鹏在侦查阶段的供述相吻合，证实谢良鹏带王某凯租赁了佛山市南海区********************房，房产租赁合同及情况说明反映该合同上留有谢良鹏的电话号码，故证实谢良鹏租赁本案制假场地。再查，证人王某凯称自己是舅舅谢良鹏介绍过来工场工作的，他有介绍工人来工场，他有时过来给工人发工资，舅妈吴丽华是造假工场的老板。舅舅和舅妈一般会一个月来一、二次工场查看工场的生意；证人李某容、吴某杰、吴某琴、黄某文均陈述在转移到被查获的场所前，就有生产假冒手表的行为，其中证人李某容、吴某杰陈述谢良鹏有到现场监工并发放工资，证人吴某琴指认谢良鹏和吴丽华是工场的老板，证人李某容、吴某杰、吴某琴、王某凯均辨认出谢良鹏；上诉人谢良鹏在侦查阶段承认被查获的工场是吴丽华让自己去租赁的，之前有到工场发过几次工资，以上证据结合租赁合同、情况说明、公安信息平台查询的信息资料等证据，已形成完整的证据链，足以证实上诉人谢良鹏明知吴丽华等人生产假冒注册商标的手表，实施了招揽人员、租赁房屋、发放工资等行为，故对谢良鹏的上诉理由不予采纳。2.关于上诉人吴丽华第1点上诉理由，经查，吴丽华一直稳定供述涉案的工场由其出资租赁；证人吴某琴指证工场的老板为吴丽华和谢良鹏，称员工的日常工作均系吴丽华直接管理安排；证人吴某杰称在工场工作期间吴丽华或谢良鹏有时候会上工场指示员工工作小声一点，不要引起别人的注意；证人李某容证实吴丽华和谢良鹏每次来工场都会检查他们做的手表质量有没有问题；证人李某容、吴某杰、吴某琴、黄某文均证实员工工资系由吴丽华、谢良鹏通过现金或转账的方式发放而并非来自吴某琴或其他生产工人，上述证据相互印证，结合现场勘查记录、搜查笔录、扣押清单及相关刑事判决书等证据，足以认定上诉人吴丽华雇佣工人，生产假冒注册商标的名牌手表行为。上诉人吴丽华辩称只从事自营的品牌恒莉达手表，但对该品牌的销售情况记录、具体的销售供应商、收支付货款方式及相关银行账号均无法提供，且据进行生产的员工证实平时生产的即假冒注册商标的手表，并没有生产自有品牌手表。综上，上诉人吴丽华的辩解与查明的事实相悖，不予采纳。3.关于本案非法经营金额的认定问题。经查，涉案侵权产品上没有标价，虽证人吴某琴被释放后曾向侦查机关提供了三张送货单，但该送货单上未能查实吴某琴所称带“P”字样的是PANERAI手表，亦不能查实ROLEX手表的相应型号，且没有记载现场被查获的OMEGA手表的相关价格，可见现有证据无法查清其实际销售价格，根据相关法律规定，应按照被侵权产品的市场中间价格计算现场起获的侵权产品的非法经营数额。故一审法院按照被侵权产品的市场中间价计算现场起获的侵权产品的非法经营数额，符合司法解释的规定，予以支持，对上诉人吴丽华及其辩护人的相关意见不予采纳。4.关于吴丽华的刑期抵扣问题。经查，在案证据显示上诉人吴丽华因涉嫌假冒注册商标罪于2018年12月1日被解除取保候审，解除取保候审的原因是另案侦查需要。后于2019年1月8日被逮捕。期间并未因本案对吴丽华采取过其他的强制措施。再查，在案附卷材料显示吴丽华因涉嫌行贿罪于2018年11月26日被佛山市监察委立案侦查，二审提审时吴丽华亦承认被羁押在南海看守所系佛山市监察委以其涉嫌行贿罪而留置，综上可见，吴丽华被羁押在南海看守所与本案指控的犯罪行为没有直接关联，两者不是同一行为，故上诉人吴丽华及其辩护人所提刑期抵扣的意见没有法律依据，不予采纳。本院认为，上诉人吴丽华、谢良鹏未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。在共同犯罪中，上诉人谢良鹏所起作用较小，是从犯，依法予以减轻处罚。关于上诉人吴丽华及其辩护人所提的原判量刑过重，请求宣告缓刑的意见，经查，吴丽华假冒两种以上的注册商标，违法金额已高达1800万余元，情节特别严重，不符合适用缓刑的条件，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条之规定，应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。另查，吴丽华归案后对主要犯罪事实予以否认，并非如实供述自己的犯罪事实，原审认定吴丽华具有自首情节不当，依法应予以纠正。基于上诉不加刑的原则，对原判量刑予以维持，故对相关上诉理由及辩护意见均不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  焦 艳审 判 员  王 浩审 判 员  刘景景二〇一九年九月二十六日法官助理  周秋玲书 记 员  李祥宇