广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终579号上诉人（原审原告）：马木雄，住广东省汕头市潮阳区。委托诉讼代理人：曾燕媛，广东众大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄松辉，住广东省汕头市濠江区。委托诉讼代理人：陈广兵、李昱娇，广东诺为律师事务所律师。原审第三人：马汉光，住广东省汕头市潮阳区。原审第三人：马德明，住广东省深圳市福田区。原审第三人：郭绪嘉，住广东省深圳市福田区。原审第三人：汕头市成鹏实业有限公司，住所地汕头市潮阳区。法定代表人：马汉光。原审第三人：马楚强，住广东省汕头市潮阳区。上诉人马木雄与被上诉人黄松辉及原审第三人马汉光、马德明、郭绪嘉、汕头市成鹏实业有限公司（下称成鹏公司）、马楚强案外人执行异议之诉一案，不服汕头市濠江区人民法院（2018）粤0512民初490号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年6月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月11日公开开庭进行了审理。上诉人马木雄的委托诉讼代理人曾燕媛、被上诉人黄松辉的委托诉讼代理人李昱娇、原审第三人马汉光（任成鹏公司的法定代表人）、马楚强到庭参加诉讼，原审第三人马德明、郭绪嘉经本院传票传唤无正当理由没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马木雄上诉请求：1.撤销一审判决；2.停止对址于汕头市潮阳区贵屿镇仙马村证号为潮阳集用（2007）字0524×××390号集体土地（面积5.8亩）及其上盖物单层钢结构厂房7、9栋（下称案涉土地厂房）的查封、拍卖等强制措施；3.确认案涉土地厂房权属归马木雄所有；4.本案一审、二审诉讼费用由黄松辉承担。事实和理由：一、马木雄与马汉光、成鹏公司借贷及以物抵债的事实清楚，证据确实充分。一审法院错误认定本案事实，导致判决结果错误。2015年1月1日，马汉光与马楚强签订《借贷协议》，确认马汉光结欠马木雄、马楚强1310万元。后因马汉光没有偿还所欠借款，2016年8月16日，成鹏公司与马木雄、马楚强签订《协议》：约定以成鹏公司规划的案涉土地厂房的长期经营使用权抵销双方之间的所有债权债务。2017年6月1日，成鹏公司出具《声明书》，确认上述情况的真实性。《借贷协议》与《协议》是马汉光与马木雄、马楚强合意缔约的，合法有效。由于当时7栋、9栋厂房事实上存在租约，马汉光以7栋、9栋分别以借款130万元利息抵扣租金的方式租给马兴文和苏友毫。经多方协商，一致同意由马木雄、马楚强付还马兴文、苏友毫各130万元，由马木雄、马楚强取7、9栋。之后马木雄对厂房进行翻新、改建，并在标的物上合法经营公司至今，也有办理相应的电力、税务、消防等手续。马木雄向一审法院提交的借贷协议、转账凭证、声明及厂房借用合同等证据已形成证据链条、相互印证涉案的借贷及以物抵债事实。二、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称执行异议和复议的规定）第二十八条的规定，案外人针对执行标的为不动产的执行异议，只要符合第二十八条规定的情形的，即可认定为异议理由成立而裁定中止对标的的执行。故马木雄与马汉光、成鹏公司以物抵债的协议亦同样可适用该规定。一审法院错误限制解释执行异议和复议的规定第二十八条的适用范围，认为未取得不动产法定登记的即不得享有物权期待权，从而错误认定涉案《协议》权利性质，导致判决结果错误。三、一审合议庭组成人员依法应当回避而未回避，严重违反法定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》（下称民诉法解释）第四十五条的规定，一审合议庭应自行回避。且根据民诉法解释第三百零五条的规定，马木雄作为案外人提起执行异议之诉，诉请的依据在于对执行标的享有实体权益，且人民法院的强制执行措施会妨害马木雄的实体权益。本案一审合议庭有两名审判人员已经参与了一审法院（2016）粤0512民初394号案（下称第394号案）的审理，如再参与本案的审理，在对黄松辉对执行标的是否享有实体权益进行审查时，可能影响案件的公正处理。综上，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误的情形，依法应予改判。被上诉人黄松辉在法定期限内未提交答辩状，开庭时辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律正确，马木雄的上诉请求无任何事实和法律依据，请求法院依法维持原判、驳回马木雄的全部上诉请求。具体理由如下：一、马木雄提交的证据材料均无法客观证明其与马汉光等人存在民间借贷及以物抵债关系，马木雄应当承担举证不能的责任。马木雄在二审提交的全部证据材料形成时间均是在一审庭审结束前，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的“二审程序中的新的证据”，也不属于人民法院调查取证的范围。二、一审法院并未错误理解执行异议和复议的规定第二十八条的规定，是马木雄错误理解了物权期待权的法律意思。马木雄与马汉光等人的情况与该条规定大前提的四种具体情形均不符合。三、一审合议庭的组成人员不存在民事诉讼法及相关司法解释规定的需要回避的情形。马木雄在一审过程中并未就合议庭的组成提出异议，庭审中经合议庭人员口头提示后亦未提出回避的申请。四、马木雄没有对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益举证，就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。1、马木雄主张停止对成鹏公司名下汕头市潮阳区贵屿镇仙马村证号为潮阳集用（2007）字0524×××390号的集体土地使用权及地上盖物（下称执行标的）的拍卖及采取的所有强制措施缺乏事实和法律依据。（1）案涉执行案件的执行依据为第394号案民事判决，在该判决中已经明确成鹏公司对借款本息承担连带清偿责任，执行标的属于成鹏公司所有，黄松辉为实现自己的债权申请强制执行成鹏公司名下的财产，是合理合法的。（2）根据国土部门对执行标的的查册资料显示，汕头市潮阳区贵屿镇仙马村证号为潮阳集用（2007）字052×××390号的集体土地使用权（下称涉案集体土地使用权）登记在成鹏公司名下，属于成鹏公司的财产。在诉讼过程中，黄松辉为追回马汉光等人所欠债务，已经向一审法院申请财产保全措施，依法查封（首封）成鹏公司名下涉案集体土地使用权。经法院查明案涉集体土地使用权上盖物与土地使用权是一个整体，地上盖物也没有单独的产权证，因此地上盖物属于土地使用权不可分割的一部分，执行的范围自然包括集体土地使用权及地上盖物。（3）执行标的为集体土地的使用权以及地上盖物，根据《中华人民共和国物权法》（下称物权法）的规定，执行标的权属应当以国土部门或者房管部门登记公示的效力为准。执行标的登记在成鹏公司名下，应属于成鹏公司的财产。2、马木雄主张法院确认案涉土地厂房权属归其所有的诉讼请求与本案无关。本案为案外人执行异议之诉，并非是确权之诉，马木雄的该项上诉请求理应被驳回。五、马木雄向一审法院提出的执行异议和案外人执行异议之诉，均被依法驳回。一审法院出具的执行裁定书是法院执行行为的合法体现，没有违反法律规定。综上所述，请求驳回马木雄的上诉、维持原判。原审第三人马汉光、成鹏公司当庭陈述：马汉光、成鹏公司欠黄松辉、马木雄、马楚强的钱是事实，但是欠马木雄的钱是以物抵债已经结清，结欠黄松辉200万元，已经通过濠江区人民法院主持调解，达成和解协议并还款916.5万元，大部分已经结清，且已经抵押广州写字楼1500万元给黄松辉，现在黄松辉通过法院拍卖成鹏公司的财产不恰当。对于马木雄起诉马汉光，马汉光没有异议。原审第三人马楚强当庭陈述：1、案涉土地厂房是马楚强与马木雄每人占有50%份额，但是马木雄提异议时马楚强不在国内，所以由马木雄提起异议，诉讼时把马楚强列为第三人。2、马楚强和马木雄、马汉光、成鹏公司的借贷关系，马木雄提交的证据很充分，足以证明借贷关系。3、以物抵债是常见现象，2016年8月16日马楚强与马汉光、成鹏公司签订以物抵债协议后，当天即与原来租户马兴文、苏友毫协商，把马汉光欠马兴文、苏友毫的各130万债务转到马楚强和马木雄身上，所以这笔债务已经与马汉光无关了，马楚强、马木雄对7、9栋厂房进行装修、翻新。马木雄向一审法院起诉请求：1.停止对案涉土地厂房的查封、拍卖等强制执行措施；2.确认案涉土地厂房权属归马木雄所有；3.由黄松辉承担本案诉讼费。一审法院认定事实：黄松辉与马汉光、马德明、郭绪嘉、成鹏公司、汕头市泽诚实业有限公司（下称泽诚公司）民间借贷纠纷一案，法院受理后，于2016年12月12日作出（2016）粤0512民初394号民事裁定，查封了成鹏公司名下案涉土地使用权。一审法院于2017年1月24日作出（2016）粤0512民初394号民事判决，判令马汉光、马德明、郭绪嘉共同偿还黄松辉借款本金3000万元及利息；成鹏公司、泽诚公司承担连带清偿责任。后因马汉光等债务人均未履行上述判决确定的金钱给付义务，黄松辉向一审法院申请强制执行。执行过程中，一审法院于2017年5月18日以（2017）粤0512执54号执行裁定，查封成鹏公司名下案涉土地的上盖物（主厂房一栋，层数七层，面积约18291.84平方米、单层钢结构厂房八栋，面积约7823.24平方米）。2018年7月31日，一审法院以（2018）粤0512执恢16号执行裁定，拍卖上述土地使用权及上盖物（即执行标的）。后马木雄向一审法院提出异议，就上述土地的上盖第7、9栋钢结构厂房及所占土地5.8亩（即案涉土地厂房）主张权益，一审法院经审查作出（2018）粤0512执异20号执行裁定，驳回其异议请求。因不服该裁定，马木雄在法定期限内向一审法院提起诉讼。马木雄提交如下主要证据，内容为：1.落款时间为2016年8月16日的《协议》。协议由成鹏公司与马木雄、马楚强签订，约定成鹏公司将位于规划图中阴影部分7、9栋钢结构厂房（包含该标的现有地面之基础设施、钢结构厂房、配套水电等设施）的使用权给予马木雄、马楚强自行使用；至此双方不存在任何债权与债务。2.落款时间为2011年4月7日和2011年6月22日的转账凭条各一份，马楚强于2011年4月7日和2011年6月22日各向马希雁的银行账户转账500万元、180万元。3.2011年4月21日和2011年6月22日的个人（电汇）回单各一份，马木雄于2011年4月21日和2011年6月22日各向马希雁的银行账户转账500万元、120万元。4.落款时间为2015年1月1日和4月1日的《借贷协议》各一份，由马楚强与马汉光签订。2015年1月1日的《借贷协议》内容为马汉光向马楚强借款1000万元用于名下公司项目投资，借款期限一年，利率为月息2%；2015年4月1日的《借贷协议》内容为马汉光向马楚强借款310万元用于名下公司项目投资，借款期限一年，利率为月息2%。5.落款时间为2017年6月1日的《声明书》。声明人为成鹏公司，内容为该司负责人马汉光于2011年以来向马楚强、马木雄借款用于公司经营，所借款项通过马希雁收取，2015年1月1日和2015年4月1日所借款次均已收到；2016年8月16日，因无法偿还借款，将涉案厂房、土地抵偿给马楚强、马木雄；另因涉案土地因原借苏友毫、马兴文260万元而交给苏友毫、马兴文使用，在移交时由马楚强、马木雄负责承担付还260万元。6.第7、9幢平面布置图。图中阴影部分为成鹏公司给予马楚强、马木雄自行使用的第7、9幢厂房。一审法院认为：本案为案外人执行异议之诉，争议的焦点为马木雄是否对案涉土地厂房享有物权期待权并足以排除强制执行。虽马木雄为证实其对涉案土地及厂房享有权益提供了转账凭条、个人（电汇）回单、声明书、《协议》及7、9幢平面布置图等证据，但由于转账凭条、个人（电汇）回单显示的马楚强、马木雄向马希雁银行账户转账的日期与《借贷协议》的落款日期、成鹏公司出具的声明书所载明的收到款项的日期均不一致，不足以令法院采信《借贷协议》系基于马楚强、马木雄向马希雁银行账户转账款而签订的。除此之外，马木雄并未提交其他证据佐证其与马汉光借贷关系客观存在，因此，一审法院无法根据现有证据确认马木雄与马汉光之间的借贷及以物抵债关系真实存在。即使马木雄与马汉光之间存在真实的借贷及以物抵债关系，马木雄对案涉土地厂房亦不享有权益。马木雄与马汉光签订的《协议》，目的是对欠付借款进行抵销，此与执行异议和复议的规定第二十八条所规定的基于买卖而产生的物权期待权具有基础性的区别。因而，基于以物抵债而拟受让不动产的买受人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。故马木雄依据签订的《协议》而产生的权利仍属债权，并无任何物权化的属性。综上所述，马木雄对案涉土地厂房不享有足以排除强制执行的民事权益，对于马木雄的诉讼请求，予以驳回。马汉光、马德明、郭绪嘉、成鹏公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、民诉法解释第九十条、第三百一十一条、第三百一十二条、执行异议和复议的规定第二十八条之规定，判决：驳回马木雄的全部诉讼请求。案件受理费22800元，由马木雄负担。本院二审期间，马木雄补充提交证据：1.第394号案民事判决书，证明本案一审合议庭的组成人员有两名同时又是与本案有紧密关联的第394号案的合议庭组成人员，应当回避而未回避。2.（2017）最高法民申4657号《民事裁定书》、（2017）最高法民申2480号《民事裁定书》及（2016）赣民终269号《民事裁定书》，证明以物抵债协议同样适用执行异议和复议的规定第二十八条的规定，执行异议之诉也属于应当回避的情形。3.马汉光于2013年2月5日出具的证明；4.2013年2月5日马木雄出具的收据；5.马汉光于2014年1月1日出具的证明；6.2014年1月1日马木雄出具的收据；7.马汉光于2015年1月1日出具的证明；8.2015年1月1日马木雄出具的收据；9.马汉光于2015年4月1日出具的证明；10.马木雄的银行对账单。证据3-10证明：（1）2011年4月7日、4月21日各500万元借贷协议原件已由马汉光收执；马汉光确认各笔借款收款人系其女儿马希雁的事实。（2）2011年6月22日的300万元借贷协议原件已由马汉光收执，马汉光确认300万元借款是分别以120万、180万转到其女儿马希雁名下的事实。（3）上述1300万元借款的利息，已在2013年2月5日以一次性支付300万元（由马德明账户转账）结清的事实。（4）2013年2月5日，双方就上述三笔借款重新签订借额为1300万元借贷协议的事实。（5）2013年2月5日1300万元借贷协议原件由马汉光收执，双方以267.8073万元（由马希丽账户转账）结清2013年度利息的事实。（6）双方于2014年1月1日重新转单签订借款额度1300万元借贷协议的事实。（7）2014年1月1日1300万元借贷协议原件由马汉光收执，双方以286.3544万元（由马希丽账户转账）结清利息的事实（其中，1000万元的利息结至2014年12月30日，300万元的借款利息结至2015年3月30日）。（8）双方于2015年1月1日重新转单，将借款拆分成借款额分别为300万元、1000万元的借贷协议；其中，300万元的借贷协议约定本金必须在2015年3月30日前付还的事实。（9）2015年4月1日，因马汉光未能按期支付300万元，双方在2015年4月1日就300万元借款重新签订借贷协议，其中10万元是因未能按时还本计算2015年4月份的利息10万元，故借贷协议的金额为310万元的事实。11.马汉光与马兴文的厂房借用合同；12.马汉光与苏友毫的厂房借用合同；13.银行交易明细表及业务凭证；14.声明书。证据11-14证明：（1）因马汉光未能还本付息，经协商，与马木雄、马楚强于2016年8月16日签订协议，约定将成鹏公司名下位于贵屿镇仙马村厂区内的案涉7、9两栋钢结构厂房以物抵债，以结清所有借款及利息的事实。（2）因抵偿时，案涉7、9栋厂房处于出租期间（实际是马汉光以借款130万元及利息抵扣租金的方式出租给马兴文和苏友毫），为厘清关系，马木雄代马汉光付还马兴文、苏友毫厂房租金各130万元的事实。（3）马楚强在2017年5月25日转账80万元、8月18日转账50万元给马兴文；2017年8月7日转账130万元给苏友毫的事实。15.改建前后的厂房平面图；16.《电力设计合同》；17.银行交易明细表；18.既有建筑消防验收意见书；19.汕头市潮阳区贵屿展鸿塑胶厂（下称展鸿塑胶厂）出具的《证明》及企业信息；20.广东电网汕头潮阳供电局电费通知单、电子银行业务回单（付款）、银行卡交易明细清单及发票；21.业务凭证（税务）。证据15-21证明：（1）原成鹏公司每栋建筑面积均为930平方米，马木雄、马楚强对案涉7、9栋改建成对向独立厂区，建筑面积分别为1248平方米的事实。（2）汕头市友兴新材料科技有限公司（下称友兴公司）委托汕头市恒实电力设计有限公司（下称恒实公司）对涉案标的物进行电力设计的事实。（3）友兴公司以涉案标的物向汕头市消防支队潮阳区大队提出验收申请，并通过验收的事实。（4）2017年8月之后，友兴公司（马木雄）借用展鸿塑胶厂闲置电力变压器使用，并按电力通知单的电费金额支付到该厂人员澎泽伟，由其代收代缴的事实。（5）友兴公司（马木雄）缴纳电费及税费的事实。（6）上列各证据均相互印证以物抵债的事实，且标的物已由友兴公司（马木雄）实际占有、使用；该公司一直处于经营状态的事实。22.马楚强银行对账单；证明（1）马汉光于2011年4月7日及2011年4月21日分别向马木雄、马楚强借款各500万元的事实。（2）马汉光分别于2011年5月7日、2011年6月7日、2011年7月7日、2011年5月21日、2011年6月21日及2011年7月21日付还借款利息各10万元的事实。二审诉讼期间，黄松辉的委托诉讼代理人向法院申请律师调查令。本院经审查，向其开具（2019）粤05民调令59号，由其前往汕头市潮阳区不动产登记中心调查收集成鹏公司名下位于汕头市潮阳区贵屿镇仙马村证号为潮阳集用（2007）字0524×××390号的集体土地的内档资料。汕头市自然资源局潮阳分局出具资料载明：案涉集体土地于2007年12月12日登记在成鹏公司名下，批准面积为32000平方米，土地所有权性质为集体，土地实际用途为厂房，地上物权属为成鹏公司；原汕头市潮阳区规划与国土资源局2007年11月9日签发了建设用地批准书，同意成鹏公司在案涉集体土地上进行厂房建设，有效期至2008年10月。经庭审质证，黄松辉认为马木雄二审提交的证据都是形成于一审庭审结束前，也不属于法院调查取证的范围，马木雄二审提交的证据不属于新证据，法庭不应当采纳。具体质证意见为：1.对第394号案民事判决书三性确认，证明内容不确认，马木雄提交的判决书无法证明其证明内容，该案合议庭组成人员不属于法律需要回避的情形，通过该判决书可证明黄松辉的债权是经法院审理后确定的，一审法院执行行为合法合理。2.三份裁定书的真实性由法院确认，对其合法性、关联性和证明内容不确认，该证据与本案无关，不具有参考意义。3.补充证据3-9三性均不予确认，证据4、6、8三份收据伪造痕迹明显，从时间上看，其显示的时间跨度长达两年，2013年210981号收据、2014年210982号收据、2015年210983号收据，三份收据的编号为连续的序号，不符合收据使用的常理，三份收据的内容和格式高度一致，书写痕迹过于一致，该三份证据可能是马木雄与马汉光等人在同一时间共同伪造的。证据3、5、7、9是马汉光单方出具的证明，这些证明与上述三份收据所对应内容一致，因此这四份证据是伪造的。证据3-9证明的内容与本案无关；收据书写的内容无相关法院审理确认，不能作为判案的依据。4.证据10真实性由法院确认，对合法性、关联性和证明内容不确认，该证据与本案无关联性，无法确定银行流水显示的款项性质和具体用途。5.证据11-12厂房借用合同，与本案无关，对三性不确认。6、证据13真实性由法院确认，对合法性、关联性和证明内容不确认，该证据与本案无关联性。7.证据14三性和证明内容不确认，马希雁和成鹏公司没有任何关联，该证据可能是马木雄和马汉光联合伪造的。8.证据15-21与本案无关，三性不确认，证明内容不确认，无法核实其真实性。9、证据22真实性由法院确认，对合法性、关联性和证明内容不确认，该证据与本案无关联性，无法证明待证事实，对账单没有显示开户信息，无法确认账户是谁拥有，备注是往来款，无法认定款项的性质，涉及的款项金额与马木雄陈述的金额不符。原审第三人马汉光、成鹏公司和马楚强均认为马木雄提交的证据是真实的。经审查，马木雄二审提交的证据，与案件基本事实有关，可以作为诉讼证据使用。对马木雄提交的证据，结合当事人的质证意见，本院认证如下：马木雄二审提供的证据中有原件核对及黄松辉对真实性没有异议的，其真实性予以确认；对证据的关联性，本院将结合查明事实予以综合审查判定。一审法院查明的事实与本案的证据一致，本院予以确认。二审另查明以下事实：一、关于马汉光向马楚强、马木雄借款的事实。马汉光分别于2011年4月7日和2011年6月22日向马楚强借款500万元和180万元，马汉光分别于2011年4月21日和2011年6月22日向马木雄借款500万元和120万元并付给相应利息，钱款均转入马汉光女儿马希雁的银行账户。该事实分别有2011年4月7日马楚强向马希雁中国建设银行账户转账500万元的凭条、2011年6月22日马楚强向马希雁中国建设银行账户转账180万元的凭条、2011年4月21日马木雄向马希雁的中国建设银行账户转账500万元的凭条、2011年6月22日马木雄向马希雁的中国建设银行账户转账120万元的凭条等证据在卷佐证。马汉光2013年2月5日出具的证明、马木雄2013年2月5日出具的收据、2013年2月5日马木雄的银行账户收到300万元的农行石岩支行流水账，相互印证，证明马木雄收到马汉光借款利息300万元。2015年1月1日马汉光向马楚强借款1000万元，2018年4月1日马汉光向马楚强借款310万元，该事实有马汉光与马楚强签订的两份《借贷协议》、马汉光2015年1月1日出具的《证明》等证据在卷佐证，且《协议》和《证明》的内容相互印证。马木雄2015年1月1日出具收到马汉光的借款利息共2863544元，该收据内容与马希丽分别于2014年4月28日转账1513544元、2014年6月6日转账850000、2014年7月4日转账500000元给马木雄的银行流水账内容相互印证。2014年1月1日马木雄出具的收到马汉光通过马希丽银行账户支付的利息2678073元，与农行石岩支行流水账2013年8月13日马希丽转账给马木雄的2678073元相互对应。二、关于马楚强、马木雄代马汉光付还案涉土地厂房原租户马兴文、苏友毫租金的事实。马汉光因无法清偿马楚强、马木雄的借款，欲将案涉土地厂房以物抵债，但因案涉厂房处于出租期间，马楚强、马木雄代马汉光付还案涉土地厂房租户马兴文、苏友毫各130万元。该事实有马汉光与马兴文2015年4月1日签订的《厂房借用合同》、马汉光与苏友毫2015年4月1日签订的《厂房借用合同》、中国农业银行股份有限公司深圳新沙支行的交易明细清单、中国建设银行股份有限公司深圳铁路支行的流水账等证据在卷佐证。三、关于马汉光与马楚强、马木雄签订以物抵债协议的事实。马汉光在无法清偿马楚强、马木雄借款之后，于2016年8月16日签订《协议》，载明以物抵债以结清之前的债权债务的合意，以物抵债之“物”有图为证，即案涉土地厂房的平面布置图为佐证，马汉光在平面图上书写“合约附带规划图使用地第七栋，长71m*30.5m宽，马汉光，2016.8.16日”、“合约附带规划图使用地第九栋，长71m*宽20.5m，2016.8.16日”，并加盖成鹏公司印章。签订以物抵债《协议》同日，马汉光在先前的两份《借贷协议》上备注通过以物抵债的形式结清马汉光与马楚强之间的债权债务。以上事实有2016年8月16日马汉光与马楚强、马木雄签订的《协议》、案涉土地厂房平面图2张、添加备注的2015年1月1日马汉光与马楚强签订的《借贷协议》、添加备注的2015年4月1日马汉光与马楚强签订的《借贷协议》等证据在卷佐证。四、关于成鹏公司对马汉光相关行为予以追认的事实。成鹏公司2017年6月1出具《声明书》，对马汉光代表成鹏公司自2011年起向马楚强、马木雄借款以及签订以物抵债协议之事予以追认，并对马楚强、马木雄代马汉光付还案涉土地厂房租户马兴文、苏友毫共260万元一事再次确认。该事实有加盖成鹏公司印章的《声明书》在卷佐证。五、关于案涉土地厂房由友兴公司使用的事实。案涉土地厂房由友兴公司使用，友兴公司的法定代表人是马楚强，并由恒实公司进行工程勘察、设计及工地设计代表服务、厂房的建设通过消防验收，友兴公司借用展鸿塑胶厂的变压器。以上事实有2018年7月5日汕头市潮阳区工商行政管理局核发的营业执照、友兴公司与恒实公司签订的《电力设计合同》、汕头市公安消防支队潮阳区大队于2017年11月14日出具的《既有建筑消防验收意见书》、展鸿塑胶厂2019年6月10日出具的《证明》、广东电网汕头潮阳供电局电费通知单、中国民生银行电子银行业务回单、中国农业银行银行卡交易明细清单、广东增值税电子普通发票、中国农业银行业务回单等证据在卷佐证。本院认为，本案为案外人执行异议之诉，综合本案事实以及当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、马木雄对案涉土地厂房是否享有足以排除强制执行的权益；二、原判决是否严重违反法定程序。一、关于马木雄对案涉土地厂房是否享有足以排除强制执行的权益的问题。民诉法解释第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。”案涉土地厂房至今仍登记在成鹏公司名下，根据物权法的相关规定，马木雄对案涉土地厂房不享有所有权。虽然本案二审马木雄提交的证据可以认定其与马汉光、成鹏公司存在借贷及将案涉土地厂房以物抵债的事实，但因案涉土地性质为集体所有，按照法律法规，集体土地及其地上构建物不能自由流转，不得擅自转让，即使在转让人与受让人系为同一集体经济组织内部的成员时，也应符合“征得集体经济组织同意”等条件，否则无效。就本案而言，本案没有证据证明当事人在以物抵债时已具备了转让集体用地的条件，因此马木雄与成鹏公司之间的以物抵债协议应为无效。相应地，马木雄以友兴公司名义占用使用案涉土地厂房也因此缺乏正当权源。因此，马木雄提出的异议明显不符合执行异议和复议的规定第二十八条规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”和“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”之情形，马木雄对案涉土地厂房并不享有所有权，也不享有足以排除强制执行的民事权益，其上诉主张停止对执行标的的执行缺乏法律依据。一审判决虽未对以物抵债的事实予以认定，但处理结果正确，依法可予维持。二、关于原判决是否严重违反法定程序的问题。马木雄上诉主张一审的合议庭成员中有二人参加了第394号案的审理，违反民诉法解释第四十五条的规定，存在应当回避的审判人员未回避的情形，严重违反法定程序。本院认为，民诉法解释第四十五条第一款规定的“在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判”，此审判程序必须是同一案件的不同审判程序，如诉讼标的不同则不属于“同一案件”，不能适用该规定。本案系案外人执行异议之诉，诉讼标的为案外人就一审法院的（2017）粤0512执54号案执行标的是否享有足以排除强制执行之权利，而第394号案诉讼标的则为马汉光、马德明、郭绪嘉、成鹏公司、泽诚公司等是否应向黄松辉履行金钱给付义务，二者的诉讼标的明显不同。虽然第394号案的生效判决是（2017）粤0512执54号案的执行依据，但第394号案与本案因诉讼标的不同而不属于同一案件，不能适用民诉法解释第四十五条第一款的规定，故本案一审判决也不存在应当回避的审判人员未回避的情形。马木雄该上诉主张没有法律依据，本院予以驳回。综上，马木雄上诉缺乏事实和法律依据，应予驳回。一审判决因马木雄二审新证据提供而致认定事实部分不清，但裁判结果正确，依法可予维持。马德明、郭绪嘉经合法传唤无正当理由拒不到庭，不影响案件审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人马木雄负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  郭建龙审判员  林 玫审判员  林 楠二〇一九年九月二日法官助理郑佳娜书记员陈思妮