山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5215号上诉人（原审被告）：广东省电白建筑集团有限公司，住所地广东省茂名市电白区水东镇人民路91号。统一社会信用代码：91440904195170906J。法定代表人：邵国钦，经理。委托诉讼代理人：于培波，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：姬德云，男，1966年7月20日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人广东省电白建筑集团有限公司因与被上诉人姬德云建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广东省电白建筑集团有限公司上诉请求：一、撤销一审事判决第一项，改判驳回被上诉人姬德云的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费全部由姬德云承担。事实和理由：一、根据法院对徐刚做的笔录称已经返还过保证金，上诉人收集到新证据证明徐刚于2016年1月19日转账支付了姬德云20万元，姬德云利用徐刚失踪故意隐瞒事实，应驳回其全部诉讼请求。本案一审中，为了查清案件事实，法院到费县看守所对徐刚做了调查笔录，徐刚称保证金具体金额记不清楚，但是肯定返了一部分。因徐刚独立经营并聘请了自己的财务成开礼，徐刚长期失踪后又被刑事拘留，上诉人对其收支情况不知情，根据其在调查笔录中关于肯定返还了部分保证金的说法，上诉人进一步收集证据，发现工程停工时徐刚于2016年1月19日向姬德云转账支付了20万元，且姬德云予以签收（见新证据），但姬德云在找上诉人协商结算的过程中却对其已经收取的该20万元只字不提，利用徐刚失踪故意隐瞒事实，骗取上诉人财产。上诉人从未收取过姬德云任何保证金，一审判决返还40万元保证金没有事实依据，合同中的保证金金额是姬德云自己手写，且姬德云没有证据证明其实际支付了40万元保证金，而上诉人目前收集的证据巳经证明姬德云在结算款以外至少已经多收取了徐刚20万元。因此，姬德云利用徐刚失踪故意隐瞒事实，造成一审判决认定事实错误，应当改判驳回其全部诉讼请求。二、姬德云提供的大额收据上均注明通过转账支付，且其庭审中也称通过其侄子司红利转账支付，但却不能提供任何转账凭证，依法应由姬德云承担举证不能的后果，应驳回其全部诉讼请求。姬德云提供的两张20万元的大额收据上收款方式均注明为“卡转”，上诉人从未收取过其任何保证金，对于大额收据依法应当提供资金来源或转账凭证，何况收据上已经注明为“卡转”，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，其仅提供大额收据不能证明款项实际支付。姬德云庭审中也称其中20万元通过其侄子司红利转账支付，因此法庭责令其限期提供转账支付凭证，但直至一审判决，姬德云也没有提供任何转账凭证，依法应当由其承担举证不能的后果，既然姬德云无法证明其实际支付过任何保证金，一审判决返还保证金没有事实依据，应当撤销改判驳回姬德云的全部诉讼请求。综上，姬德云与上诉人协商工程结算时，利用徐刚失踪，恶意隐瞒已经向徐刚收取20万元的事实，即使其实际支付过保证金也至少已经收回20万元，何况其一审没有按庭审要求提供任何转账凭证，无法证明其实际支付过任何保证金，而保证金条款金额也为姬德云自己填写，因此，一审判决认定事实错误，应当改判驳回姬德云的全部诉讼请求。姬德云辩称：我与徐刚之间存在借贷关系，2016年1月19日的20万元是我借的，并不是返还的保证金。我交给上诉人的保证金有收据，有转账记录。姬德云向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付违约金2067000元，判令被告向原告返还质量保证金800000元。2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2015年8月13日，原告签订了一份《水电安装分包协议》，该协议书的部分内容为：“发包方：广东省电白建筑工程总公司（以下简称甲方）乙方：姬德云……一、工程概况工程名称：牟平区河畔丽景花园工程地点：烟台市牟平区北关大街与鱼鸟河路口西北角建筑面积：约13万平方米……六、付款和结算方式1、付款方式依据甲方与建设单位签订的协议同步付款。2、合同总价比的5%作为施工质量保证金，按相关规定无息返还。……十、违约责任1、乙方违约责任（1）如乙方违约，现场甲方损失的由乙方负责全额赔偿。（2）双方约定的工期，如因乙方原因延误，甲方对乙方的工期延误按总价1%每天向乙方收取违约金。……5、如甲方违约，乙方的损失由甲方负责全额赔偿。……十三保证金乙方向甲方缴纳信誉、质量保证金捌拾万元整。前期楼房至8层甲方返还乙方保证金50%主体封顶保证金全部返还。甲方双方合同生效起，一个月内乙方不可正常施工甲方向乙方返还全额保证金。造成乙方的损失由甲方全额承担。……”落款处甲方处徐刚签字，并加盖了广东省电白建筑工程总公司河畔丽景项目部的印章，乙方处姬德云签字。原告主张与被告就涉案工程签订了上述分包协议，同时提交了保证金收据三份，其中两份各20万元的收据原件（加盖了广东省电白建筑工程总公司河畔丽景及软件园区项目部财务专用章），另一份40万元收据的照片，与合同中约定的保证金数额一致，以此证实其向被告交纳了80万元的保证金。被告对该分包协议有异议，其主张该协议是徐刚签订，并非系被告签订；因原告没有取得水电安装施工资质，该分包协议系无效的，因此分包协议中的违约责任条款无效，而且原告所引用的第十条第二项的约定系原告违约时向被告支付违约金的条款，而该条款只约定了损失赔偿，并不存在违约金。同时，被告对合同中约定的保证金数额提出异议，对保证金收据亦不予认可，其主张合同中的保证金数额系手写添加的，没有被告的盖章确认，而收据中载明的保证金均系转账，但原告没有提供任何转账凭证进行证实。关于保证金的支付，原告解释称其中两次通过现金形式分别向被告公司成会计支付20万元和40万元，另外20万元系通过其侄子司红利的账户转到被告公司成会计的指定账户。针对其中40万元保证金收据的照片的原件在何处，原告解释称当时被告不能向其返还保证金，被告处的杨福增经理带其找到了案外人王考如，要求原告向王考如借款20万元，借款之后被告杨经理将40万元保证金的原件交付给了王考如做抵押之用。对于原告向被告索要保证金，为何变成向王考如借款，并将40万元保证金的收据原件抵押给王考如，原告坚持上面所述，未作出合理解释。原告提交了《山东烟台晟峰河畔丽景水电工程确认书》，主张原、被告双方于2017年11月23日签订了工程确认书，确认原告完成的工程价款是1060406.57元，而涉案工程自2016年2月1日停工后，直至2017年11月23日签订工程确认书，停工时间为650天，故要求被告支付违约金2067000元。被告对该份工程确认书的真实性没有异议，但主张从该份确认书中可以证实原告完成的工程款数额为933157元，确认书中没有任何停工时间的约定，无法证实原告的主张。被告提交了《山东烟台晟峰河畔丽景水电工程确认书》、工程款银行转账凭证和收款凭证，证明原告与被告之间经协商已经结算，且支付完毕款项。被告亦提交了姬德云签署“复印件与原件相符”的《水电安装分包协议》以及姬德云手写的《收据》，证明其在与原告协商结算前并不知道《水电安装分包协议》的情况，系原告与案外人徐刚签订的，且从《收据》的字迹看分包协议中的保证金数额中“元整”二字明显系原告自己添加，没有被告的盖章确认。原告对被告提交证据的真实性没有异议，但主张该组证据没有显示被告向原告返还保证金，不影响原告要求支付保证金的主张。庭审中，原告明确其从徐刚处承包工程，并表示被告将工程转包给徐刚，而徐刚是被告公司的人。被告提交了其第二公司与徐刚、袁春东、杨志文签订的《承包合同》，该承包合同约定发包方同意将承包方在山东省范围内自己承包的工程建设项目按年度包干形式进行包干，承包人对自己承揽的工程自主经营、独立核算、自负盈亏、并每年缴纳管理费。经查，徐刚因其他案件被羁押费县看守所。法院依法对徐刚进行了调查。徐刚认可2015年8月13日《水电安装分包协议》系其签订的，认可收取了原告保证金，但收取多少记不清楚，并表示返还了一部分，但返还多少记不清楚，其亦认可成开礼系其会计。原告主张的违约金，其所依据的系其自身违约的责任条款。法院已向其释明其所主张的停工造成的实际损失，但原告对此并未提供证据予以证实。一审法院认为，对于2015年8月13日的《水电安装分包协议》原告及徐刚均予以认可。但原告作为个人，并没有水电安装工程施工的相关资质，故该《水电安装分包协议》应为无效。从原、被告双方提交的《山东烟台晟峰河畔丽景水电工程确认书》可以看出，原告进行了工程的实际施工，且被告已向原告支付了部分工程款。另从被告提交的其与徐刚等人签订的承包协议可以看出，徐刚进行劳务分包属于以电白分公司的名义承揽山东省境内建设工程的权利范围，结合原告提交的保证金收据中加盖了广东省电白建筑工程总公司河畔丽景及软件园区项目部财务专用章，原告作为该水电项目的承包人有理由相信徐刚签订《水电安装分包协议》并收取保证金系代理被告进行的民事行为，故由此产生的相应法律后果应由被告承担。因《水电安装分包协议》无效，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告应返还原告交纳的工程质量保证金。原告主张其交纳了80万元的保证金，有《水电安装分包协议》及收款收据予以证实，但原告仅提供了两份各20万元的保证金收据原件，另40万元保证金未能提供证据原件，且其对该40万元保证金的索要过程陈述牵涉借款法律关系，而亦无法自圆其说，综上，依法认定被告应返还原告保证金数额为40万元，对于另外40万元保证金没有收款收据原件，原告可待获取原件后另行处理。原告向被告主张违约金，但其所依据的合同条款系其自身构成违约时的责任条款，于法无据，而其主张的停工损失，未提供证据予以证实。根据规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告向被告主张违约金，于法无据，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告广东省电白建筑集团有限公司于本判决生效后十日内返还原告姬德云保证金400000元。二、驳回原告姬德云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29736元，减半收取14868元，由原告姬德云负担10968元，由被告广东省电白建筑集团有限公司负担3900元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交2016年1月19日的借据一份及恒丰银行个人业务委托书一份，证明徐刚已经支付给被上诉人20万元保证金。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，认可有这回事，主张当时因需要钱就向徐刚借了20万元；我们之间相互借贷，这20万元没有还。本院认定，上诉人提交的是“借据”，“借款人”处有被上诉人签名，且被上诉人也认可系向徐刚借款20万元，而上诉人又未提交其它证据证明“借据”上的20万元是退还的保证金而不是借款，故对上诉人主张的退还被上诉人20万元保证金的事实依法不予认定。被上诉人主张2015年8月15日转账20万元并提交了中国农业银行个人业务转账回单，经质证，上诉人对证据的真实性无异议，但主张从证据看是李才昌而不是被上诉人转的。被上诉人解释称是他打电话让李才昌转的20万元保证金。上诉人也认可与李才昌之间无经济往来。本院认定，被上诉人持有2015年8月15日的20万元转账回单，2015年8月15日上诉人给被上诉人出具20万元收据也载明“转账”，上诉人与转账回单的付款人李才昌又无经济往来，故依法应认定2015年8月15日被上诉人通过转账向上诉人支付20万元保证金。被上诉人主张另外20万元保证金是给的徐刚之父20万元现金，徐刚之父去存的20万元，后徐刚之父又安排会计打了20万元保证金收条。本院认定，依据被上诉人的陈述及上诉人出具20万元保证金收条，依法应认定上诉人在2015年9月21日收到了被上诉人20万元保证金。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，因被上诉人无水电安装施工资质，故依法应认定上诉人与被上诉人签订的《水电安装分包协议》无效。《水电安装分包协议》无效，上诉人依法应返还被上诉人保证金。一审依据被上诉人提交的证据认定上诉人应返还被上诉人40万元保证金并无不当。上诉人上诉主张2016年1月19日徐刚返还被上诉人20万元保证金，证据不足，依法不予支持。被上诉人提交的证据足以认定支付上诉人40万元保证金的事实，上诉人虽提出异议，但未提交足以反驳的证据，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人广东省电白建筑集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年九月二十六日书记员 张洪建