广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终4254号上诉人（原审原告）：佛山（国际）家居博览城有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：左鼐强，董事长。委托诉讼代理人：何颖康，广东汇顺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳远大铝业工程有限公司，住所地辽宁省沈阳经济技术开发区。法定代表人：康宝华，经理。委托诉讼代理人:徐英鹏，广东亚泰律师事务所律师。原审第三人：张胜香，女，汉族，1965年3月24日出生，住广东省紫金县。委托诉讼代理人：陈盛森，广东汇顺律师事务所律师。上诉人佛山（国际）家居博览城有限公司（以下简称“家博城公司”）因与被上诉人沈阳远大铝业工程有限公司（以下简称“沈阳远大公司”）、原审第三人张胜香建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2017）粤0604民再5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。家博城公司上诉请求：1.撤销(2017)粤0604民再5号民事判决，改判维持（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书(下简称原审民事调解书)；2.本案一审、再审、二审诉讼费用由沈阳远大公司承担。事实与理由：一、原审民事调解书不存在任何法定再审的情形，一审法院启动再审程序并撤销原审民事调解书没有法律依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零九条的规定可知，调解书再审的法定条件为：（1）调解违反自愿原则；（2）调解协议的内容违反法律强制性规定；（3）损害国家利益、社会公共利益。一审法院已明确认定原审民事调解书不违反自愿调解原则且协议内容不违反法律规定，但未对是否损害国家利益、社会公共利益作出评价。涉案工程位于人流密集的公共场所，与公共安全和公共利益密切相关，原审民事调解书能够有效敦促沈阳远大公司完成该工程，是家博城公司为维护自身合法权益和公共利益所争取的成果，原审民事调解书没有损害国家和公共利益。但一审法院在认定涉案工程不符合竣工条件的情况下，仍撤销原审民事调解书，大大减轻沈阳远大公司的违约责任，置公共利益于不顾。显然，原审民事调解书完全不符合再审的法定情形，一审法院启动再审程序并撤销原审民事调解书没有任何法律依据。二、法院可对“未来面向”的事实进行裁判，原审民事调解书的约定清晰明确，不存在不周延、不具有确定性等情况，一审法院撤销原审民事调解书违背意思自治原则。司法实践中，存在着大量“未来面向”的判决，如民间借贷案件中计算债务利息至债务人实际清偿之日止的裁判，就是围绕债务人将来是否履行还款义务而确定双方的权利义务。《中华人民共和国民事诉讼法》规定的加倍支付迟延履行期间的债务利息，也是围绕债务人将来是否履行判决义务而确定各方的权利义务。有给付内容的民事调解书与前述给付型判决书本质是一样的，完全具备可执行性，不应以“未来面向”为由而撤销民事调解书。若所有判决均“面向过去”，对于判决之后持续不履行义务的行为，债权人只能无休止地再另案起诉，这无疑于大大增加了当事人的诉累，也严重浪费司法资源。另外，原审民事调解书虽未详细陈述竣工的标准，但已写明工程监理方对竣工标准进行确认。工程监理方的竣工标准实质上是行业标准，在一定时期内是固定的，况且住建部门也有统一的竣工验收标准。即使原审民事调解书未明确约定，也可参照住建部门的标准进行认定，且验收时须有质监部门的参与，竣工验收标准实际上是清晰明确的，并不会影响原审民事调解书的履行。关于逾期竣工的救济与责任，原审民事调解书的约定是十分清晰明确的，违约金按5万元/天的标准计算至竣工之日止，或由家博城公司委托第三方施工，费用由沈阳远大公司承担，违约金不设上限，这可更好地敦促沈阳远大公司履行义务，该约定不违反法律规定。如前所述，法律已明确规定对民事调解书启动再审程序的审查范围，不应随意扩大审查的范围，更不应利用司法权力干预当事人之间合法的调解行为。三、退一步来讲，在原审民事调解书被撤销的情况下，违约金应按调解协议约定的标准计算，沈阳远大公司从未要求调整违约金的计算标准，一审法院主动调整违约金没有法律依据。一审过程中，双方庭外达成和解并于2014年8月13日签订调解协议，一审法院于2014年8月14日出具民事调解书，民事调解书虽是依据调解协议而作出，但调解协议是一份完全独立于民事调解书的合同，即使原审民事调解书被撤销，但调解协议不存在法定无效或可撤销的情形，本案应当按调解协议的约定进行审理。一审法院已认定涉案工程不符合竣工条件，沈阳远大公司应承担违约责任。工程监理方于2018年6月12日亦向一审法院确认涉案工程未完工且施工方没有提交过验收申请。因此，根据调解协议的约定，沈阳远大公司应自2014年10月31日起按5万元/天的标准向家博城公司支付违约金。对于违约金的计算，一审法院认为不能精准确定一个截断点，但根据已查明事实，违约金至少应计算至2018年6月12日，即6605万元。在一审程序中，沈阳远大公司自始至终没有要求法院调整违约金的计算标准，一审法院主动调整违约金不符合法律规定。而且，工程监理方于2018年9月19日对未完成的工程量核算为2191.5万元，一审法院调整后的违约金仅为1500万元，不到双方约定标准的四分之一，甚至还不足以完成剩余工程，严重损害了家博城公司的合法权益。一审法院认定家博城公司具有一定过错没有事实依据，自沈阳远大公司违约以来，家博城公司已通过各种途径敦促沈阳远大公司履行合同义务。将家博城项目投入使用更是无奈之举，是家博城公司为减少因沈阳远大公司违约所造成损失而采取的适当措施。家博城公司一直以来坚持通过法律途径维护自身合法权益，诉求均为要求沈阳远大公司继续完成剩余工程，从未放任沈阳远大公司的违约行为，家博城公司不存在任何过错。相反，沈阳远大公司不按约定的工期完成工程，施工过程中不服从工程监理方的管理，在出现工程逾期后更是百般抵赖，敷衍了事。沈阳远大公司不诚信履行合同义务是违约状态持续的唯一原因。沈阳远大公司辩称，家博城公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审判决认定原审民事调解书确有错误并启动再审程序符合法律规定，请求二审法院依法驳回家博城公司的上诉请求。一、一审判决撤销原审民事调解书并启动再审程序，符合事实和法律规定。家博城公司认为原审民事调解书不存在任何法定再审情形的上诉理由不能成立。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”原审民事调解书将涉案工程的竣工条件和竣工日期确定为由家博城公司和监理机构共同确认为准，这违反了法律的强制性规定,且内容违反了《中华人民共和国合同法》所确立的诚实信用原则、公平原则。据此，沈阳远大公司认为一审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款的规定启动再审程序并判决撤销原审民事调解书符合法律规定。二、原审民事调解书以意思自治为由放任当事人约定过高的违约金，其违约金条款违反了《中华人民共和国合同法》所确立的诚实信用原则、公平原则,且内容存在“不周延、不确定性”的情形，一审法院有权撤销原审民事调解书。（一）双方在原审民事调解书中约定的违约金是以每日5万元为标准计算至家博城公司和监理机构共同确认涉案工程竣工之日止。直至本案再审时，家博城公司仍然以其和监理机构未确认涉案工程竣工为由，从2014年11月1日起以每日5万元为标准计算违约金，并向法院申请强制执行。其中，法院在执行案号（2015）佛城法执字第3333号案已从沈阳远大公司的银行账户扣划13630950元；法院在执行案号为(2016)粤0604执4075号案已从沈阳远大公司的银行账户扣划10945569.65元，并冻结54127.35元。目前沈阳远大公司被强制执行冻结及扣划的违约金金额已超过了2300万元。再加上原审民事调解书第三条约定的沈阳远大公司同意放弃工程尾款139万元及质量保修金141万元作为违约金，本案沈阳远大公司所承担的违约金已经超过2500万元。（二）原审民事调解书的违约金条款机械地用“一刀切”的方式，给予家博城公司决定沈阳远大公司应承担的违约金数额的权利。家博城公司据此不当阻却条件成就，以不确认竣工的方式不断地向法院申请强制执行，从而从沈阳远大公司处获取不当利益。原审民事调解书从形式上看是当事人意思自治的结果，且内容合法。但是事实上原审民事调解书的履行已给沈阳远大公司造成了实质上的不公平，实质上是以意思自治为由完全放任当事人约定过高的违约金，且其内容确实存在“不周延、不确定性”的情形。（三）家博城公司已于2013年3月17日将涉案工程投入使用，没有任何证据证明涉案工程未竣工验收给其造成严重经济损失。家博城公司一方面依据原审民事调解书收取每日5万元的违约金，另一方面又从2013年3月17日开始使用涉案工程，一直在正常地经营招商出租获取收益，获取双重的收益。三、一审法院依据合同履行情况调整违约金标准,符合法律规定。违约金计算标准应当根据本案的具体情形，以存在违约事实为前提，根据违约造成的实际损失为基础，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡后确定。即便是以法院出具民事调解书形式来确定的违约金条款也应当综合考虑前述因素。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二)》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。鉴于原审民事调解书的违约金条款没有以实际损失、合同的履行情况以及预期利益等综合因素为基础，损害了沈阳远大公司的合法权益，一审法院依据合同履行情况调整违约金标准，符合法律规定。张胜香辩称，同意家博城公司的上诉意见和上诉请求，要求撤销(2017)粤0604民再5号民事判决，维持（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书，保护张胜香的债权。家博城公司向一审法院起诉请求：1.沈阳远大公司继续履行《佛山（国际）家居博览城外墙幕墙施工合同》及《补充协议》；2.沈阳远大公司赔偿家博城公司的损失1500万元；3.本案诉讼费用由沈阳远大公司承担。再审时，家博城公司变更第二项诉讼请求为判令沈阳远大公司向家博城公司支付违约金3000万元。一审法院原审处理结果：2014年8月13日，家博城公司、沈阳远大公司双方于庭外达成书面调解协议，双方盖章确认并提交一审法院要求制作调解书。2014年8月14日，一审法院组织双方到庭调解，对调解协议的内容予以确认，制作了调解笔录，出具（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书，该调解书于当日发生法律效力。原审民事调解书确认的调解协议的内容如下：“一、沈阳远大公司确认《佛山（国际）家居博览城外墙幕墙施工合同》及《补充协议》中的工程没有竣工，承诺于2014年10月30日前完成上述工程，竣工标准以家博城公司及监理机构广东××建设项目管理咨询有限公司共同确认为准。如逾期竣工，家博城公司有权聘请第三方进场施工，由此产生的费用由沈阳远大公司承担，沈阳远大公司须自2014年11月1日起按50000元/天的标准向家博城公司支付违约金至监理机构广东××建设项目管理咨询有限公司及家博城公司共同确认竣工之日止；二、上述第一项工程完工后，沈阳远大公司协助家博城公司办理竣工验收备案手续，如沈阳远大公司未在家博城公司书面指定的合理期限内提供协助义务，自书面指定合理期限最后一日起按50000元/天的标准向家博城公司支付违约金至实际提供协助之日止；三、双方确认幕墙工程总价款61000000元，其中质量保修金3050000元，家博城公司已向沈阳远大公司支付工程款56560000元，剩余工程尾款1390000元。因工程延误，沈阳远大公司承担违约责任，同意放弃工程尾款1390000元及质量保修金中的1410000元；四、案件受理费111800元、财产保全费5000元、财产保全担保费90000元，合计206800元，沈阳远大公司承担100000元并同意在质量保修金中抵扣。案件因调解结案，案件受理费减半收取55900元，家博城公司起诉时已全额预交，多收取的部分经家博城公司书面申请，一审法院予以退还；五、保修范围按《佛山（国际）家居博览城外墙幕墙施工合同》及《补充协议》履行，质量保修期限至2016年10月30日止。上述第三、四项折抵后，家博城公司于2016年11月30日前退还沈阳远大公司质量保修金1540000元。如沈阳远大公司上述第一项约定的收尾工程逾期竣工，则保修期及质量保修金退还期限相应顺延。”一审法院经一审法院审判委员会讨论，于2017年7月21日作出（2017）粤0604民监1号民事裁定，对（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书启动再审。一审法院再审查明：沈阳远大公司于1993年4月17日成立，注册资本32329.82万美元，具有建筑幕墙工程专业承包壹级、建筑机电安装工程专业承包贰级、钢结构工程专业承包贰级资质。2010年10月11日，家博城公司作为发包人（甲方）与承包人（乙方）沈阳远大公司签订《佛山（国际）家居博览城工程施工合同》约定，工程主要内容：1.首层、二层玻璃幕墙工程；2.二层以上石材幕墙；3.三层外墙铝板吊顶、五层外墙檐口包铝板、七层招牌位置外墙天花铝板吊顶及檐口包铝板；4.L型玻璃幕墙；5.外墙上条开窗、网格；6.中庭观光梯点式玻璃幕墙；7.六层A、B栋之间入口天桥底铝板吊顶，C、D栋之间入口天桥底铝板吊顶的施工。……工程期限：2010年10月20日至2011年3月31日止，共163天。合同总价款：人民币5700万元。2012年12月31日，双方签订《补充协议》约定:1.鉴于乙方（沈阳远大公司）已在A、B、C、D栋四周幕墙部位搭设了排栅等设施，甲方（家博城公司）同意给予乙方设施补助费300万元；2.取消主合同中A栋北立面和D栋北立面的外墙幕墙工程的施工。该部分工程价款300万元，在主合同价款内扣减；3.新增立柱改造工程，甲方同意支付乙方400万元；4.取消4个主入口（8个立面）1、2层幕墙，保留吊顶铝板；5.乙方须在2013年2月28日前完成主合同和补充协议约定的工程，否则应按10万元/天的标准向甲方支付误期赔偿费；6.确认工程结算总价款为人民币6100万元；7.截止2012年12月25日，甲方已支付乙方工程款人民币4956万元；8.甲方分两期支付除质保金外剩余工程款839万元。第一期：2013年1月7日前支付700万元；第二期：在乙方保证按本协议约定的工期内全面完成工程的条件下，甲方支付139万元；9.工程质保金按结算总价款6100万元为基础计算，质保金金额为305万元。……补充协议签订后，家博城公司支付了700万元工程款，合计共支付工程款5656万元。2013年3月17日，佛山家博城开业投入使用。2014年2月18日，家博城公司起诉至一审法院。诉讼过程中，双方于2014年8月13日签署庭外调解协议并提交一审法院，一审法院于次日组织双方到庭调解，当庭出具（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书对该调解协议予以确认。2018年4月17日，一审法院组织双方当事人至佛山家博城查看现场。基本情况如下：涉案工程外墙幕墙一楼为玻璃，二楼以上为钢结构外挂麻石幕墙，观光电梯全部使用玻璃。玻璃幕墙有部分破损破裂；麻石幕墙外墙有小片缺失，楼顶周边覆盖的麻石有部分缺损、松动。麻石幕墙未见大面积幕墙未安装的情况，但存在诸如麻石片大小不合实际、打孔不规范、打胶不完整、废料未清理等施工质量瑕疵。2018年6月12日，工程监理方广东××建设投资管理股份有限公司的负责人范某某接受一审法院询问称，家博城主体工程尚未通过验收，涉案工程亦未完工，施工方没有提交过验收申请且涉案工程存在质量问题。2018年9月19日，广东××建设投资管理股份有限公司向一审法院提交其制作的《远大外幕墙工程存在问题及施工费用》材料一份。称，1.涉案工程未完成项目有33项，包括：L型玻璃幕墙部分室内/室外铝板未安装（八楼A座东侧、七楼A座东侧、六楼A座东侧，五楼A座北侧、A座东侧、B座南侧等部位）；首层局部玻璃下册未做钢槽、泡沫棒和密封胶；部分铝窗的铝板未安装；未清洗外墙等。2.涉案工程存在外幕墙夹胶玻璃肋碎裂；中庭观光梯幕墙玻璃碎裂，焊接位起锈；外幕墙干挂石材脱落等问题。3.涉案工程未完成部分继续施工费用合计为2191.5万元；4.质量问题整改因涉及大量隐蔽工程，无法估算费用。2018年11月15日，一审法院向佛山市禅城区国土城建和水务局发函询问家博城工程是否竣工验收备案，该局12月4日复函称，家博城工程未办理竣工验收备案。另查明，2015年7月29日，家博城公司根据原审民事调解书申请执行，申请执行金额为1355万元，一审法院依法立案执行[（2015）佛城法执字第3333号]，执行中冻结、扣划沈阳远大公司银行存款13630950元。2015年8月3日，家博城公司与张胜香达成债权转让协议，将家博城公司基于原审调解书第一项对沈阳远大公司享有的债权全部转让给张胜香。2016年8月8日，张胜香向一审法院申请执行，申请执行金额为1830万元，一审法院予以立案[（2016）粤0604执4075号]。2016年10月9日，一审法院扣划了沈阳远大公司银行存款10945569.65元；10月17日，一审法院冻结沈阳远大公司银行账户一个（裁定冻结金额7440130.35元，实际冻结54127.35元）。再查明，2016年4月7日，沈阳远大公司以原审民事调解书违反法律规定为由，向广东省佛山市中级人民法院申请再审，广东省佛山市中级人民法院以其申请超过法定期限予以裁定驳回。2016年5月16日，沈阳远大公司以家博城公司为被告向一审法院另行提起建设工程合同诉讼，请求确认涉案工程已完工，判令返还已扣划发放的执行款。一审法院认为沈阳远大公司应通过异议、复议途径进行救济，而不应另行起诉，于同年5月20日裁定驳回起诉。沈阳远大公司不服提起上诉，广东省佛山市中级人民法院二审维持原裁定。2016年11月2日，沈阳远大公司向一审法院提出执行异议，一审法院于2016年11月15日作出（2016）粤0604执异225号执行裁定，驳回沈阳远大公司的执行异议申请。沈阳远大公司不服提起复议，广东省佛山市中级人民法院审查认为，虽然涉案工程已于2014年8月14日前交付使用，但双方在2014年8月14日达成和解协议时均已明确确认涉案工程没有竣工，且约定工程竣工标准以家博城公司及监理机构共同确认为准，可见双方对涉案工程在2014年8月14日之前没有竣工的事实没有异议，至于在此后涉案工程是否竣工，沈阳远大公司应举证证明，但其未能提交有关证据，应承担举证不能的法律后果；沈阳远大公司若认为生效法律文书存在错误的，应当按照民事诉讼法关于审判监督程序的相关规定另循法律途径解决。故驳回沈阳远大公司的复议申请。一审法院再审认为，关于原审民事调解书有无错误的问题，本案双方当事人均为法人，持双方盖章的调解协议申请法院确认，不违反自愿调解原则；该协议内容不违反法律规定，如果单纯作为一份民事合同看，合法有效。但法院以民事调解书对该协议予以确认，却存在不当。法院审理案件是在查明已经发生的事实的基础上，“面向过去”作出裁决，故有“以事实为依据”、“证据裁判”之说。裁判不能建立在对未来的事实进行预估预判的基础上，即不能是“未来面向”。民事调解书也是一种裁判，是建立在尊重当事人意思自治基础上的裁判，也需遵循这一逻辑。原审诉讼中双方达成的调解协议围绕涉案工程未来竣工与否设定双方的权利义务，原审民事调解书直接对此进行确认，赋予了协议强制执行力，等于是未来双方的每一项合同义务成就后都可以成为强制执行的标的，即是对“未来面向”的事实进行了裁判。而且，该调解协议关于竣工标准确认规则、逾期竣工的救济与责任等明显不周延，不具有确定性。原审民事调解书确认该调解协议的后果是，双方当事人之间新发生了调解协议未顾及到的事实，包括工程是否竣工争议、违约金计算何时截止等，既不能通过原审生效司法文书确定双方权利义务，也无法启动新的司法程序救济，出现僵局。故一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款的规定，依法认定原审民事调解书确有错误并启动再审程序。关于再审范围。《最高人民法院关于适用的解释》第四百零五条第一款规定，“人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。”因本案原审系调解结案，调解协议的内容事实上已超出原审家博城公司的诉讼请求，故再审审理范围不应限于原审诉讼请求，而应与原审实际解决的争议范围保持一致。而且，如前所述，调解协议针对于当时而言系“未来面向”的事实作出了裁判，该部分事实至今已成现实，但却不能作为新事实另案诉讼，故再审应允许当事人依据该部分事实重新提出诉求。家博城公司再审变更诉讼请求，仍在本案再审范围。关于本案的实体处理，一审法院认为：1.涉案《佛山（国际）家居博览城外墙幕墙施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2.涉案工程是否完工。2013年3月17日，佛山家博城开业投入使用，2014年8月13日，佛山家博城、沈阳远大公司双方于庭外达成书面调解协议，明确确认涉案工程没有竣工，“承诺于2014年10月30日前完成上述工程”，说明双方对当时工程未竣工、建设方使用已完工部分与施工方继续施工并行有着共同认识，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以移转占有建设工程之日为竣工之日”的情形，不能以2013年3月17日佛山家博城开业投入使用推定涉案工程竣工。根据一审法院对涉案工程所做的现场勘查，参考工程监理方出具的意见，涉案工程多处需要修补、整改、重做，不符合双方约定的竣工条件。沈阳远大公司未按照涉案《施工合同》及《补充协议》约定的期限完成涉案工程，已构成违约，应承担相应的违约责任。3.关于佛山家博城诉请合同继续履行的问题。涉案工程已经实际使用近6年，理论上有折损，而且沈阳远大公司一直不认可工程未完工的说法，涉案工程不宜由其继续实施至完工。况双方当事人在调解协议中约定，如逾期竣工，佛山家博城有权聘请第三方进场施工，由此产生的费用由沈阳远大公司承担。故再审不应支持家博城公司要求判令合同继续履行的诉请。4.关于赔偿数额的确定。双方在《补充协议》中约定违约金计算标准为“10万元/天”，在原审调解协议中又约定为“5万元/天”，基于家博城工程整体规模和运营成本，如果逾期天数有一个合理的截断点，上述违约金标准都难说“过高”，原本可以作为本案违约金的计算依据，但原审调解书因为约定不周延而产生争议，再审因时过境迁也不能精准确定一个截断点，故不能直接使用该标准计算违约金。而由于涉案工程已使用多年不具备鉴定条件，家博城公司的实际损失也难以准确量化。故一审法院对违约赔偿额酌情予以认定。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”家博城公司主张对方违约却任由违约状态一直持续，具有一定过错。再兼综合考虑涉案工程总价与完成度、双方对调解协议不完善后果的过错程度、调解后的工程施工及运营使用情况、后续工程量等因素，遵照违约损失的可预见规则，根据公平原则和诚实信用原则，酌定本案违约赔偿额为1500万元。经一审法院审判委员会讨论决定，一审法院再审依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、撤销一审法院（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书；二、沈阳远大公司于判决发生法律效力之日起十五日内向家博城公司支付违约金1500万元；三、驳回家博城公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费55900元，财产保全费5000元，合计60900元，由沈阳远大公司负担。二审期间，家博城公司、沈阳远大公司和张胜香均未向本院提交新证据。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕着家博城公司的上诉请求，二审争议的焦点为：1.一审法院撤销原审已生效（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书，对本案启动再审，程序是否合法；2.如对本案进行再审，一审法院关于沈阳远大公司的责任承担认定是否合理，应否调整。关于争议焦点一。家博城公司上诉提出原审已生效的（2014）佛城法民一初字第170号民事调解书内容清晰明确，不存在不周延、不具有确定性等情况，一审法院启动再审程序予以撤销缺乏法律依据。沈阳远大公司不予认可，认为原审民事调解书将涉案工程竣工条件和日期成就条件确定为家博城公司和监理公司共同确认为准，约定违约金支付至涉案工程竣工之日止具有不确定性，家博城公司不当阻却条件成就，协议的履行和适用给沈阳远大公司造成实质不公平，依法应予以撤销。对此本院认为，家博城公司、沈阳远大公司作为平等民事主体，均有权就涉案工程竣工及违约责任等问题达成协议并申请法院出具民事调解书予以确认，赋予强制执行的效力。但通过原审民事调解书内容进行分析，双方达成并申请法院确认的协议中，关于竣工标准确认规则、逾期竣工第三方施工的费用计算、违约金支付等约定具有不确定性。原审民事调解书出具后，双方履行过程中确出现调解协议未顾及到的新情况，包括涉案工程竣工争议、违约金计算至何时止等问题，双方对涉案工程竣工验收等问题至今存在争议。法院无法根据原审民事调解书确定双方权利义务，双方当事人也无法启动新的司法程序救济，一审法院认定原审民事调解书确定的内容存有错误理据充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第一款规定：“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定。”一审法院启动再审程序对本案进行审查后撤销原审民事调解书合法有据，家博城公司上诉主张原审民事调解书不存在法定再审情形，不应予以撤销理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。原审民事调解书经再审撤销后，对于沈阳远大公司责任承担问题，应综合本案具体事实进行实体审查认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”经查明，沈阳远大公司未能向家博城公司交付通过竣工验收备案的工程项目，当前涉案剩余工程项目不宜继续交予其施工完成，沈阳远大公司对双方之间的建设工程合同未能继续履行构成违约，依法应承担赔偿损失之责任。具体到沈阳远大公司违约责任承担问题，家博城公司上诉提出即使原审民事调解书被撤销，沈阳远大公司亦应按双方于2014年8月13日签订的《调解协议》约定的标准计付逾期完工违约金，沈阳远大公司从未要求调整违约金的计算标准，一审法院不应主动调整违约金。沈阳远大公司认为家博城公司主张的违约金过高，应依据合同履行情况，根据违约所造成的实际损失为基础予以确定其逾期完工违约责任。对此本院认为，沈阳远大公司已在一审阶段就违约赔偿标准过高问题提出异议，家博城公司主张沈阳远大公司未提出有效抗辩，法院无权对违约金进行调整与事实不符，本院不予采纳。原审民事调解书涉及的权利义务事项是基于双方2014年8月13日达成的《调解协议》，原审民事调解书经法院认定应予以撤销后，家博城公司提出依据与原审民事调解书内容一致的《调解协议》确定沈阳远大公司按照5万元/天标准计付违约金至涉案工程完成竣工验收之日止缺乏理据，本院不予采纳。涉案工程原约定于2011年3月31日施工完成，后双方签订的《补充协议》中除对相关项目增减作出约定外，另明确应于2013年2月28日完成。双方其后于2014年8月13日再行签订的调解协议中，再一次明确应于2014年10月30日前完成。沈阳远大公司均未能在约定的期限内交付合乎竣工验收的工程予家博城公司，佛山家博城于2013年3月17日开业投入使用，并不能免除沈阳远大公司违约责任。根据一审法院对涉案工程现场勘查结果及工程监理出具的意见进行分析，涉案工程多处需要修补、整改、重做，上述工程质量的瑕疵影响了佛山家博城的长期使用，家博城公司的损失客观存在。但另一方面，家博城公司作为发包方，在涉案工程未完成竣工验收的情况下而使用，至其提起本案诉讼之时，涉案工程项目已不具备鉴定条件，家博城公司因涉案工程质量所致的实际损失难以准确量化。此外，双方签订调解协议之时，也明确沈阳远大公司逾期未能在2014年10月30日前完成，家博城公司有权聘请第三方进场施工以完成工程。沈阳远大公司逾期完工，至家博城公司提起本案诉讼之时，长达将近三年的期限内，家博城公司也未聘请第三方进场施工以完成该工程项目，家博城公司放任自身损失的扩大，同样具有一定的过错，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。”沈阳远大公司提请减免相应违约责任合理有据。最后，家博城公司亦未能提交有效的证据证明其因涉案工程质量问题所致的损失与其一审变更的诉请损失3000万元赔偿总额相当。基于上述事实，综合涉案工程总造价、沈阳远大公司已完成的工程量、涉案工程移交予家博城公司使用时间、状况及存在质量瑕疵的范围、各方过错程度、涉案场地所处环境、客流情况及地区消费水平等因素考虑，一审法院参照家博城公司一审提出的诉请金额，酌情判令沈阳远大公司向家博城公司支付1500万元违约金合理有据，家博城公司上诉主张一审酌情该标准低于双方合同约定，不足以完成剩余工程，对此并未能举证证明该赔偿金额低于其实际损失，其关于违约金过低之意见缺乏依据，本院不予支持。综上所述，上诉人家博城公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费111800元，由上诉人佛山（国际）家居博览城有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪洁审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年九月十六日法官助理 杨全欣书 记 员 李雅倩