江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏01民初453号原告：中国银行股份有限公司江苏省分行，住所地南京市中山南路148号。主要负责人：宁效云，该分行行长。委托诉讼代理人：唐迎鸾，北京大成（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，北京大成（南京）律师事务所律师。被告：江苏期望期货经纪有限公司，住所地南京市长江路99号长江贸易大楼20层。诉讼代表人：郑建和，该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：杨京云，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。原告中国银行股份有限公司江苏省分行（以下简称中行江苏省分行）诉被告江苏期望期货经纪有限公司（以下简称期望期货公司）一般取回权纠纷一案，本院于2019年3月7日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告中行江苏省分行的委托诉讼代理人唐迎鸾、**，被告期望期货公司的委托诉讼代理人杨京云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行江苏省分行向本院提出诉讼请求：1.判决中行江苏省分行对其为期望期货公司垫付的5476708.01元享有破产取回权，并获得优先受偿；2.期望期货公司承担本案诉讼费。事实与理由：1.2002年9月20日，中行江苏省分行与期望期货公司签订《合作协议书》，开展银期转账业务合作。协议中约定双方电脑联网共同推出“中国银行长城电子借记卡期货转账服务功能”，即借记卡客户通过中国银行零售网络系统完成期货保证金账户和借记卡账户之间的资金调拨功能。期望期货公司在中行江苏省分行开立的清算专用账户用途是为个人客户使用银期转账系统转入和转出的资金进行清算。协议中对于“资金调拨”“专用清算”的表述，说明清算账户具有为个人客户资金划拨的性质，清算账户中的资金并不为期望期货公司所有，本质上属于个人客户。根据《期货公司管理办法》第六十九条、第七十条及《期货经纪公司管理办法》的相关规定，客户资金与期货经纪公司自有资金相分离。案涉垫款纠纷中的款项就是期望期货公司清算专用账户中的客户资金。2.2005年6月28日、29日期望期货公司在中行江苏省分行办理银期转账业务中出现清算资金不足，导致中行江苏省分行垫款5926291.08元，后经部分偿还，仍欠中行江苏省分行5476708.01元。南京市中级人民法院（2005）宁民二初字第221号民事判决及江苏省高级人民法院（2006）苏民二终字第0078号民事判决已经确认期望期货公司给付中行江苏省分行垫款资金及利息、诉讼费的义务。3.因期望期货公司挪用客户资金导致结算账户资金不足，中行江苏省分行出于保护客户利益，对缺口资金进行了垫付。该部分资金本就不属于期望期货公司，而是暂存于专用清算账户的客户资金，不与期望期货公司自有资金混同。中行江苏省分行在垫付后对原属于客户的资金应当承继相应权利。期望期货公司破产后，中行江苏省分行对于垫款资金，可依法行使破产取回权而全额受偿。在《最高人民法院关于上诉人宁波金昌实业投资有限公司与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组取回权纠纷一案的请示的答复》中，最高院承认了代偿性取回权的存在。期望期货公司挪用客户保证金被追回的资金，符合代偿性取回权的构成要件。破产管理人在2019年2月27日期望期货公司第一次债权人会议中提供的材料显示，目前期望期货公司有货币资金5581604.58元，中行江苏省分行应享有破产取回权，不应与其他债权人一起按照比例获偿。请求人民法院对中行江苏省分行优先受偿权予以确认。期望期货公司辩称：（一）中行江苏省分行垫款清算账户的行为性质属于借贷。1.根据《合作协议书》第三条第3款，“乙方在甲方开立一个清算专用账户，转账运行的资金存入该账户，原则上该账户不得透支”，以及江苏省高级人民法院（2006）苏民二终字第0078号民事判决认定“期望期货公司应保证其在中行江苏省分行开立的结算账户资金充足”，中行江苏省分行的垫款是由于期望期货公司透支造成的。2.当时的《期货经纪公司管理办法》第16条规定：“除中国证监会另有规定外，投资者开立账户，必须持有中国公民身份证明或者具有中国法人资格或者其他经济组织资格的合法证件。”中行江苏省分行与期望期货公司约定设立的清算专用账户，并非投资者保证金账户，垫资行为实际上是基于清算专用账户产生的，相当于中行江苏省分行借款给期望期货公司。中行江苏省分行将款项垫付至清算专用账户，投资者与期望期货公司通过该账户进行结算。（二）中行江苏省分行的主张适用法律错误。《期货公司监督管理办法》颁布于2014年10月29日，而双方于2002年9月20日签署《合作协议书》，中行江苏省分行于2005年初诉至法院，不应适用《期货公司监督管理办法》。（三）案涉债权不适用破产取回权的规定。1.《破产法》第三十八条规定的“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”的基础为物权而非债权，该条规定源于民法上的返还原物请求权，但本案垫资形成的是债权，而非物权。2.即使垫资被认定为物权，该“物”也已经不存在，中行江苏省分行亦不能主张取回权。期望期货公司提交参考的江苏省高级人民法院（2015）苏审三商申字第00063号民事裁定书载明，“公司可以基于所有权的基础法律关系依法行使取回权，但取回权能否实现的一个重要前提是财产仍然存在，如果财产不存在，将无从取回”。期望期货公司在中行江苏省分行账户中的资金为零，不存在取回基础。3.中行江苏省分行提交的《最高人民法院关于上诉人宁波金昌实业投资有限公司与被上诉人西北证券有限责任公司破产清算组取回权纠纷一案的请示的答复》，也明确取回的前提是“该客户证券资产被管理人追回”。4.中行江苏省分行的主张存在矛盾之处。中行江苏省分行在主张垫付资金时认为是物权，应当适用取回权，在该“物”不存在时又认为是债权，应当从期望期货公司的其他破产财产中受偿，前后矛盾。综上，请求驳回中行江苏省分行的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交了2002年9月20日《合作协议书》、2005年5月14日证监会江苏监管局监管意见、（2006）苏民二终字第0078号民事判决书、2019年2月27日期望期货公司第一次债权人会议资料、2019年2月15日期望期货公司管理人回函，被告提交了中国银行2002年8月26日至2011年6月30日会计传票历史，双方对对方提交证据的真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2002年9月，中行江苏省分行与期望期货公司签订《合作协议书》，约定：双方电脑联网共同推出“中国银行长城电子借记卡期货转账服务功能”，即借记卡客户通过中国银行零售网络系统完成期货保证金账户和借记卡账户之间的资金调拨功能。期望期货公司在中行江苏省分行开立一个清算专用账户，转账运行的资金存入该账户。每日资金清算，采取“当日收付轧差，当日清算进账”的原则。即当日个人业务发生时处理在先，个人客户可在交易时间段中实时通过银期转账进行银行账户与期货账户的资金划转；公司清算在后，即每日营业终了，中行江苏省分行与期望期货公司进行电脑自动对账，汇总当日个人客户多笔转入和转出资金，对转入和转出总金额轧差，根据轧差后得出应该清算的金额，中行江苏省分行在期望期货公司专用账户上进行相应资金清算。双方对可能出现的透支也作了约定：原则上该账户不得透支，若T日（客户交易日）期望期货公司在中行江苏省分行的结算头寸账户余额小于当日期货资金清算应付金额，期望期货公司应于T+1日（客户交易日次日）向中行江苏省分行补足头寸。上述协议履行中，2005年6月28日营业终了，中行江苏省分行根据双方对账结果对期望期货公司清算专用账户进行转账清算时发现期望期货公司当日清算资金不足，中行江苏省分行为其垫付了2502211.49元，次日，中行江苏省分行又为期望期货公司垫款3424079.59元，合计5926291.08元。2005年6月30日，期望期货公司向中行江苏省分行还款449583.07元，并出具《情况说明》确认尚欠中行江苏省分行垫付资金5476708.01元，承诺尽快归还。后期望期货公司未能偿还上述欠款，中行江苏省分行于2005年7月诉至本院，主张期望期货公司违反清算资金“当日收付轧差，当日清算进账”的原则，导致其垫款，请求判令期望期货公司立即归还所欠本金5476708.01元及利息。本院于2005年11月14日作出（2005）宁民二初字第221号民事判决，判决期望期货公司于判决生效后十日内一次性给付中行江苏省分行垫款本金5476708.01元及利息（自2005年6月28日至同年7月7日利息为7575.11元；自2005年7月8日至实际付款日利息按中国人民银行同期贷款利率计算）。后期望期货公司不服上述一审判决，上诉至江苏省高级人民法院，江苏省高级人民法院于2006年3月29日作出二审判决：驳回上诉，维持原判。该判决生效后，中行江苏省分行于2006年4月10日申请强制执行，因无可执行财产，本院依法终结本次执行。另查明，2016年10月26日，本院裁定受理南京宁华物产有限公司对期望期货公司强制清算申请，同日决定成立期望期货公司清算组，全面接管公司。中行江苏省分行在期望期货公司强制清算期间，依据（2005）宁民二初字第221号民事判决向清算组申报破产债权，得到清算组的确认。后清算组发现期望期货公司财产不足以清偿债务，遂向本院申请对期望期货公司进行破产清算。2018年10月30日，本院裁定受理期望期货公司清算组对期望期货公司提出的破产清算申请，并于同日指定北京市君泽君（南京）律师事务所为管理人。再查明，2005年5月17日，中国证券监督管理委员会江苏监管局向期望期货公司发出苏证监函字[2005]55号监管意见函，载明：1.经查，你公司汇至上海、大连、郑州三家期货交易所的结算准备金各200万元，共计600万元，系客户保证金，不符合中国证监会期函字[2005]5号的通知规定。请严格按照中国证监会及期货交易所要求，在收到本通知10个工作日内纠正上述问题……2019年2月27日，管理人向期望期货公司债权人会议提交阶段性工作报告，载明的期望期货公司的资产状况包括以下内容：2017年11月27日，清算组账户确认收到大连商品交易所结算准备金1271359.79元，2017年11月28日，清算组收到大连商品交易所清退的会员资格费50万元，共计1771359.79元。2018年1月18日，清算组账户确认收到郑州商品交易所退还的会员资格费40万元。2018年12月23日，管理人账户确认收到上海期货交易所退还的结算准备金3024239.94元，2018年12月28日，上海期货交易所在扣除2005年至2009年会费和电话费142××1.20元后，将剩余357358.80元会员资格费退还至管理人账户。2019年2月11日，中行江苏省分行向期望期货公司管理人寄出特快专递，申报债权并要求对5476708.01元债权本金行使破产取回权。2019年2月15日，期望期货公司管理人向中行江苏省分行回函称：贵行对期望期货公司享有的债权不符合行使破产取回权的条件，不享有对5476708.01元债权本金获得全额清偿的权利，应按破产法之规定，在期望期货公司最终可供清偿的财产价值总额不足以清偿同一顺序的债权的，按照比例参与分配。2019年3月7日，中行江苏省分行提起本案诉讼。庭审中，中行江苏省分行陈述：2005年6月28日、29日，期望期货公司的结算账户资金不足，由于系统漏洞导致期望期货公司的客户能够直接从中行江苏省分行提取款项，生效判决虽然确认中行江苏省分行为期望期货公司垫付资金的事实，但没有对垫付资金做出法律上的定性。中行江苏省分行没有为期望期货公司垫付资金的义务，所以客户提取的资金事实上是中行江苏省分行垫付的，中行江苏省分行取得客户的相应权利，可以要求对大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所退还的款项享有破产取回权。经双方当事人确认，本案争议焦点为：1.本案与（2005）宁民二初字第221号民事判决是否构成重复诉讼；2.如果不属于重复诉讼，中行江苏省分行就案涉款项是否享有破产取回权。本院认为，关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。中行江苏省分行基于其为期望期货公司垫付的案涉款项5476708.01元，已于2005年7月提起诉讼，人民法院也早已作出生效判决确认期望期货公司应承担给付责任，也即双方之间的债权债务关系已经生效判决予以确认。但本案中，中行江苏省分行是基于其是大连商品交易所、郑州商品交易所、上海期货交易所退至期望期货公司管理人账户的款项的实际权利人，要求对此行使破产取回权。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条的规定，权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。因此，中行江苏省分行致函期望期货公司管理人要求行使破产取回权被拒绝后，有权提起本案诉讼，本案与前案的诉讼标的并不相同，不构成重复诉讼。关于争议焦点二，中行江苏省分行主张因其垫付的款项实系客户在期望期货公司的保证金，而期望期货公司挪用客户保证金向大连商品交易所、郑州商品交易所以及上海期货交易所交纳了会员费等费用，故其在垫付款项后取得原属于客户的权利，有权就三家交易所退还的款项行使取回权。本院认为，中行江苏省分行的上述主张不能成立，理由如下：其一，中行江苏省分行所垫付的费用是基于其与期望期货公司之间的《合作协议书》，该事实已被生效判决予以确认。其二，期望期货公司挪用客户保证金向相关交易所交纳结算准备金的行为，发生于中行江苏省分行为期望期货公司清算专用账户垫付资金之前，中行江苏省分行垫付资金与被挪用的保证金之间缺乏对应关系。其三，三家交易所退还至期望期货公司管理人账户的资金，本身属于种类物，中行江苏省分行未能证明该笔资金属于特定之“物”。综上，中行江苏省分行的诉讼请求不成立，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第一条、第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款之规定，判决如下：驳回中国银行股份有限公司江苏省分行的诉讼请求。案件受理费50137元，由原告中行江苏省分行负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长 张晗庆审 判 员 李 剑审 判 员 张殿美二〇一九年九月十九日法官助理 张俊丽书 记 员 孙 皓