福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6182号 上诉人（原审原告）张慧，女，1966年3月31日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人郑庄、张定翔，福建佐佑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）林斌，男，1966年1月23日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人王晖、张金华，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 上诉人张慧因与被上诉人林斌民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2019）闽0102民初475号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年8月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张慧的委托诉讼代理人张定翔、被上诉人林斌的委托诉讼代理人王晖、张金华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张慧上诉请求：1、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院作出的（2019）闽0102民初475号民事判决书，并改判支持上诉人张慧的全部诉求。2、判令由被上诉人林斌承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，本案系委托合同纠纷，被上诉人林斌在完成委托事项后，拒不归还由上诉人张慧出借的款项。一审法院错误的认定是由张慧和林斌共同借款1100000元给陈强。上诉人张慧与被上诉人林斌之间是委托人与被委托人的关系。被上诉人林斌接受上诉人张慧的委托将30万元和55万元分两次出借给陈强。2017年8月29日陈强归还的15万元本金是由被上诉人林斌收回后再按照委托约定交还给上诉人张慧，由此可以证明被上诉人林斌是受上诉人张慧的委托代为向陈强发放借款并代为收回借款本息，双方之间的委托关系真实存在。二、陈强已经将上诉人张慧出借的借款全部交还给被上诉人林斌，其拒绝归还损害上诉人张慧的合法权益，一审法院错误分配举证责任，导致错判。上诉人张慧提供的两份《借款结算清单和还款安排协议》证明陈强已经将上诉人张慧出借的本息全部归还给被上诉人林斌。被上诉人林斌向一审法院提交《借款结算清单和还款安排协议》不仅证明上诉人张慧提交的《协议》是真实有效，同时该协议约定了“之后还款累计金额和借条相符即退回原始的借条”，即约定当陈强将协议中所列的借款还给被上诉人林斌时，被上诉人林斌按协议约定将原始的借条退回给陈强。被上诉人林斌是否仍持有案涉借条是本案审理的关键，是判断陈强是否将上诉人张慧出借的本息全部归还给被上诉人林斌的重要依据。被上诉人林斌应当向法庭出示上述借条原件以证明其未收到陈强还款，否则应当承担相应的不利后果。但被上诉人林斌无法提供上述协议中所列任何一张原始的借条，一审法院错误分配举证责任，对事实调查不清导致错判。 林斌辩称，一、上诉人张慧主张本案系委托合同关系与事实不符，不能成立，一审判决认定上诉人张慧和被上诉人林斌系共同借款给陈强是正确的。1、上诉人张慧未提供委托合同或委托书等相关证据证明本案系委托合同关系。2、从上诉人张慧向一审法院提交的起诉状、证据清单及借条可以看出上诉人张慧知悉并认可借钱给陈强，而被上诉人林斌在一审时提交的银行流水也能印证被上诉人林斌在收到上诉人张慧转账的款项后即连同自己出借的款项通过吴永或陈强财务陈慧君共同出借给了陈强。二、一审法院认定“张慧主张林斌已于2018年5月21日从陈强处收回了共同借款的本金及利息822500元，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果”是正确的。上诉人张慧在一审时提交两份《借款结算清单和还款安排协议》（即证据A4、A9），拟证明陈强将上诉人张慧所出借的借款本金及利息已全部返还给被上诉人林斌，但是上述两份证据经庭审质证后一审法院对上述两份证据未予以采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定的“谁主张、谁举证”的原则，依法应由上诉人张慧举证证明被上诉人林斌收到陈强归还的上诉人张慧出借的借款本金及利息。综上所述，上诉人张慧一审时诉请的借款本金及利息所对应的借款人为陈强，其应向陈强主张权利，其向被上诉人林斌主张归还其借款本金及利息无任何事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，恳请二审法院依法维持一审判决、驳回上诉人张慧的上诉请求。 张慧向一审法院起诉请求：1、判令林斌立即返还借款本息人民币822500元及借款本息占用期间利息（利息按年利率6%计算，自2018年5月21日起计算至实际还款之日止，其中暂计至2018年11月30日的利息为26015元）。2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月13日，因陈强公司经营资金周转困难，由张慧和林斌共同借款1100000元给陈强。同日，张慧通过银行转账300000元至林斌账户，林斌收到上述款项后和其出借的800000元共计1100000元一同汇至吴永账户，由吴永将款项付给陈强。2018年1月11日，林斌又以同一方式将上述借款300000元和其林斌的600000元共计900000元通过吴永账户重新出借给陈强。同日，林斌在陈强与吴永签订的预付运费合同（2017年11月23日）空白处备注：“确认张慧借出300000元，日利息0.1%，起息时间2018年1月11日。林斌，2018年1月11日。2017年8月11日，张慧和林斌再次向陈强提供借款共计850000元。张慧分别于2017年8月11日、2017年8月12日向林斌转账共计550000元，林斌收到上述款项后和其出借的300000元共计850000元通过陈强财务陈慧君的账户支付给陈强。2017年8月11日，陈强向林斌出具借条写明：“今兹向林斌借850000元整用于俩个公司属下两艘船（OCEANRICH轮和WANXIANG轮）营运借款，用于付船员工资，月利息3%，本航次运费收到后即归还。特立此据。借款人：陈强，2017年8月11日”“850000元借款中张慧出资550000元，特立此据。林斌，2017年8月11日”。另查，2017年8月29日，陈强通过陈慧君账户向林斌归还了借款本金420000元及利息7980元。同日，林斌即向张慧转账了借款本金150000元。 一审法院认为，张慧与林斌从未订立借款合同，且张慧也无证据证明其与林斌达成借贷的合意，张慧与林斌之间未形成民间借贷法律关系，林斌对张慧无偿还借款本金的义务。本案系张慧与林斌共同出资借款给陈强，系其各方的真实意思表示，有银行转账、借条予以证明。陈强为本案的实际债务人，张慧主张林斌已于2018年5月21日从陈强处收回了共同借款的本金及利息822500元，但未能提供相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。综上，张慧主张由林斌向其归还借款及利息缺乏事实与法律依据，本院不予支持。张慧可与被告另行向陈强主张权利，对张慧本案中追加陈强为第三人的申请，本院不予照准。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第一百九十七条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告张慧的诉讼请求。本案诉讼费12285元，由原告张慧负担。 本院二审期间，上诉人张慧围绕上诉请求依法提交证据：《债务和解协议》，拟证明陈强对被上诉人林斌的债务已经灭失，被上诉人林斌应当将属于上诉人张慧的出借款项归还上诉人张慧。被上诉人林斌认为上诉人张慧未提供《债务和解协议》的原件，真实性无法确认。对该协议的证明对象亦有异议，认为上诉人张慧提供的该份协议不能证明陈强对林斌包含张慧所负的债务已全部清偿。首先该协议第三条明确陈强尚欠上诉人张慧700万元、欠林斌（含吴永）800万元，即签订该协议时上述款项均未归还。其次该协议第四条明确船舶过户给宏腾船务有限公司后，陈强对林斌等人所负的4000万元债务转移给宏腾船务有限公司，协议是对债权债务转移的约定，并非上诉人张慧主张的全部债权消灭。最后上诉人张慧未提供证据证明该份合同已实际履行，亦未提供证据证明宏腾公司向被上诉人林斌清偿欠款。 本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人张慧提交的《债务和解协议》不属于二审新证据，该证据无法证明陈强已向林斌履行了包含张慧借款的债务的清偿义务。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，上诉人张慧未能提供委托合同及委托书等证据证明其与被上诉人林斌是委托关系，关于上诉人张慧委托被上诉人林斌向陈强发放借款并代收借款利息的主张，本院不予采纳。上诉人张慧知晓涉案的款项是出借给案外人陈强，结合被上诉人林斌提交的银行流水能印证其在收到上诉人张慧转账的款项后连同自己钱款共同出借给了陈强，因此一审法院认定上诉人张慧与被上诉人林斌共同筹资出借给案外人陈强，涉案款项实际借款人是陈强并无不当。上诉人张慧提交的《借款结算清单和还款安排协议》、《债务和解协议》无法证明案外人陈强已将上诉人张慧出借的借款本金及利息全部交还被上诉人林斌，且在现有证据无法证明上诉人张慧与被上诉人林斌之间成立委托关系的情况下，上诉人张慧主张被上诉人林斌在完成委托事项后拒不向其归还出借款项缺乏依据，本院不予支持。张慧的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12285元，由上诉人张慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  张 俊 审判员  吕德快 二〇一九年九月十日 法官助理林婧 书记员黄晓辰 附本案适用的主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、或者查清事实后改判； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。