广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终523号上诉人（原审原告）刘杰铭，男，汉族。上诉人（原审原告）李均洪，男，汉族。上述两名上诉人的共同委托代理人黄金堂，广东高裕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市三水区住房城乡建设和水利局，住所地佛山市三水区。法定代表人何国永，局长。委托代理人温林村，该局工作人员。委托代理人林冬晓，广东百浩律师事务所律师。上诉人刘杰铭、李均洪因诉佛山市三水区住房城乡建设和水利局（以下简称三水住建局）行政处罚一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初307号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：审计署广州特派办、省审计厅在对佛山市三水区华侨农场棚户区（危房）改造-南山侨苑限价房项目进行跟踪审计时发现该项目主体工程被违法分包给无资质的个人工程队实施的情况。佛山市住房和城乡建设管理局收到《广东省住房和城乡建设厅关于统计上报2015年保障性安居工程跟踪审计发现问题整改情况的紧急通知》后于2016年6月3日转发给原佛山市三水区国土城建和水务局（以下简称三水区国土局），原三水区国土局收到该通知后开始着手调查南山侨苑限价房项目开发涉嫌违法分包一案。2014年，广东聚贤房地产开发有限公司（以下简称聚贤公司）作为发包方与广东诺厦建设集团有限公司（以下简称诺厦公司）签订了《施工合同》，聚贤公司将南山侨苑工程发包给诺厦公司，总建筑面积为115220.5平方米，总1-10栋建筑，承包范围：按工程施工图纸内容所标明的工程范围，包括正负零基础、地下室（不包括土方开挖）、主体结构等土建工程、雨水落水管及（室内）排污管、建筑装饰、防雷工程施工总承包。此外，南山侨苑工程的监理单位为广东中诚项目管理有限公司（以下简称中诚公司）。同年，刘杰铭、李均洪与诺厦公司签订了《项目部施工承包协议书》，合同约定诺厦公司将南山侨苑一标段工程以承包形式交付给刘杰铭、李均洪进行施工，工程造价暂定为73585500元，刘杰铭、李均洪承诺愿意按照诺厦公司与建设单位签订的主合同中约定的，承担由诺厦公司承担的全部承包范围和合同责任、义务，包括根据建设单位提供的施工设计图纸所包含的全部工程项目内容，以及图纸会审记录、修改通知的要求进行施工。具体承包范围包括：一标段包括1#2#3#4#5#楼5栋单体及标段内商铺和标段内地下室（一标段建筑面积暂定58868.4平方米，其中地上暂定49078.14平方米，地下室暂定9790.26平方米）的土建工程。主体下地下室土方开挖、给水工程、发电机房、电房及强电工程、消防及消防弱电工程、电视电话及网络和监控等弱电工程、铝合金窗工程不属于本协议内容，由建设单位另行分包。同时，诺厦公司与梁钜强亦签订了《项目部施工承包协议书》，合同约定诺厦公司将南山侨苑二标段工程以承包形式交付给梁钜强进行施工，工程造价暂定为76329363.77元，梁钜强承诺愿意按照诺厦公司与建设单位签订的主合同中约定的，承担由诺厦公司承担的全部承包范围和合同责任、义务，包括根据建设单位提供的施工设计图纸所包含的全部工程项目内容，以及图纸会审记录、修改通知的要求进行施工。具体承包范围包括：二标段包括6#7#8#9#10#楼5栋单体及标段内商铺和标段内地下室（二标段建筑面积暂定56248.61平方米，其中地上暂定42471.13平方米，地下室暂定13777.48平方米）的土建工程。主体下地下室土方开挖、给水工程、发电机房、电房及强电工程、消防及消防弱电工程、电视电话及网络和监控等弱电工程、铝合金窗工程不属于本协议内容，由建设单位另行分包。2014年6月7日，刘杰铭、李均洪、梁钜强与诺厦公司均签订了《协议书》，主要内容为《项目部施工承包协议书》并未实际履行，各方同意即日起解除该协议书，协议约定条款双方均无需履行且不承担任何经济及法律责任。并在《项目部施工承包协议书》封面上印上“作废”。2014年7月9日，刘杰铭、李均洪与诺厦公司签订《投资合作协议》，约定了融资合作开发南山侨苑项目1-5栋，预计共需资金1000万元，其中诺厦公司出资400万元，两上诉人出资600万元。此外梁钜强与诺厦公司亦签订了《投资合作协议》，约定了融资合作开发南山侨苑项目6-10栋，预计共需资金1000万元，其中诺厦公司出资400万元，梁钜强出资600万元。在开发过程中，诺厦公司向李均洪及妻子屈银芳银行账户划拨款项20577480.4元。诺厦公司向梁钜强妻子梁瑞贞银行账户划拨款项20421260.4元。此外，在开发南山侨苑限价房项目过程中，由监理单位组织召开的工程例会有60余次，梁钜强以施工单位诺厦公司施工负责人身份参加工程例会13次，李均洪参加工程例会3次。诺厦公司项目经理卢伟坚参加大部分的工程例会。2016年10月10日，原三水区国土局对诺厦公司于2014年6月开始将承包的南山侨苑工程肢解后转包给刘杰铭、李均洪、梁钜强个人进行施工的行为予以立案。2016年10月12日，原三水区国土局作出三建罚告〔2016〕45号《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》及三建告〔2016〕3号《住房和城乡建设行政处罚听证告知书》，告知刘杰铭、李均洪违法事实和理由以及依据，并告知刘杰铭、李均洪享有陈述申辩及听证的权利。原三水区国土局将上述告知书送达给刘杰铭、李均洪后，刘杰铭、李均洪于2016年10月20日向原三水区国土局提交《申辩状》，认为刘杰铭、李均洪与诺厦公司只是项目投资关系，而非建设工程施工转包关系。同时刘杰铭、李均洪向原三水区国土局提出了听证申请。2016年11月18日，原三水区国土局组织诺厦公司、两上诉人刘杰铭、李均洪等人召开了听证会。2017年3月27日，原三水区国土局作出三建罚〔2017〕19号《住房和城乡建设行政处罚决定书》，认定刘杰铭、李均洪未取得资质证书承揽工程的行为违反了《建设工程质量管理条例》第二十五条第一款的规定，依照《建设工程质量管理条例》第六十条第二款和《广东省住房和城乡建设系统行政处罚自由裁量权基准》第三部分B301.60.2的规定，对两上诉人刘杰铭、李均洪处1471710元的罚款决定。2017年3月31日，原三水区国土局将该处罚决定书送达给刘杰铭、李均洪后，刘杰铭、李均洪不服，向佛山市住房和城乡建设管理局申请行政复议。2017年8月24日，佛山市住房和城乡建设管理局作出佛府行复〔2017〕102号《行政复议决定书》，决定撤销原三水区国土局作出的三建罚〔2017〕19号《住房和城乡建设行政处罚决定书》。因诺厦公司是否违法分包给刘杰铭、李均洪需要进一步调查。原三水区国土局于2018年5月14日立案受理，2018年8月15日，原三水区国土局作出三建罚告〔2018〕106号《住房和城乡建设行政处罚先行告知书》，告知刘杰铭、李均洪违法事实和理由以及依据，并告知刘杰铭、李均洪享有陈述申辩及听证的权利。2018年8月24日刘杰铭向原三水区国土局申请听证。2018年9月6日，原三水区国土局向刘杰铭送达《行政处罚听证会通知书》，告知刘杰铭原三水区国土局定于2018年9月12日上午9时在三水区国土城建和水务局四楼411会议室依法举行公开听证。该通知书送达给刘杰铭后，刘杰铭并未按时参加听证。2018年9月18日，原三水区国土局作出案涉的三建罚〔2018〕106号《住房和城乡建设行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》）。另查，佛山市监察委员会于2018年5月31日对刘杰铭作了谈话笔录，刘杰铭在笔录中表示2014年1月与诺厦公司签订《项目部施工承包协议书》，约定由其以诺厦公司名义做南山侨苑一标段工程（1#2#3#4#5#楼及标段内商铺和标段内地下室工程）；刘杰铭、李均洪合作，刘杰铭只出资，由李均洪负责对工地进行管理，并和诺厦公司对接，诺厦公司转付的工程款也是给李均洪的。因为刘杰铭、李均洪没有建筑施工资质，只能挂靠诺厦公司做这个工程，刘杰铭、李均洪也不是诺厦公司的人；为应付政府部门调查，刘杰铭、李均洪在2016年被诺厦公司叫过去倒签了两份投资合作协议。与此同时，刘杰铭在《项目部施工承包协议书》第一页上方签注说明：该协议书是其和李均洪为了承揽聚贤公司南山侨苑1-5栋楼项目，为使用诺厦公司建筑施工资质和诺厦公司签订的挂靠合同。在《协议书》上方签注说明：是2016年6、7月份刘杰铭、李均洪到诺厦公司为了应付三水区政府部门检查，补签的投资合作协议。在《投资合作协议》第一页上方签注说明：是2016年6、7月份刘杰铭、李均洪到诺厦公司为了应付三水区政府部门检查，补签的投资合作协议。2018年8月13日，原三水区国土局对李均洪做调查笔录，李均洪承认其与刘杰铭及诺厦公司承包的南山侨苑一标段工程已完工并办理了竣工备案，由于在施工过程中的各种原因，通过承包该工程，他并没有获得利润。2018年8月15日，原三水区国土局对刘杰铭做调查笔录，刘杰铭承认其与李均洪承包的南山侨苑工程，主要以李均洪为主，资金的使用和工地的管理由李均洪安排，由于低价接手该工程以及在施工过程中的各种原因，通过承包该工程，他并没有获得利润。2018年6月1日，佛山市监察委员会对梁钜强作了谈话笔录，梁钜强表示与诺厦公司签订《项目部施工承包协议》，约定第二标段6-10栋商品房主体工程由梁钜强承揽，该标段所有的建筑材料、设备由梁钜强采购，为了不被住建部门发现挂靠问题，梁钜强选择了材料设备供应商并谈好价格后，找诺厦公司帮忙签订采购合同并转账给供应商，诺厦公司会做账记录所有材料款，直接在工程款进行抵扣。当时之所以签订《协议书》、《投资合作协议》是因为2015年底中央审计署曾对南山侨苑项目进行审计，听说审计署发现了挂靠问题，诺厦公司负责人把梁钜强叫到办公室要求梁钜强补签《协议书》、《投资合作协议》，时间倒签回2014年。另，因机构改革，原三水区国土局不再保留，其诉讼主体资格由佛山市三水区住房城乡建设和水利局承接。原审法院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六条、《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法》第十三条以及《建设工程质量管理条例》第四条的规定，原三水区国土局对本行政区域内的建筑活动实施监督，具有对辖区范围内违法发包、分包等违法行为进行调查并依法处罚的法定职权。本案争议的焦点是案涉《行政处罚决定书》认定事实是否清楚，证据是否充分、处理程序及适用法律是否正确。首先，关于程序是否合法的问题。原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》前，依职权对刘杰铭、李均洪及相关人员进行调查询问，调查询问前出示了执法证件，并由两名工作人员对其进行调查，调查前告知相关的权利和义务，故原三水区国土局对证据的调取程序符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条的规定。原三水区国土局在调查后认为两上诉人刘杰铭、李均洪存在违法事实予以立案，后原三水区国土局依法告知了刘杰铭、李均洪拟处罚的事实、理由及依据，并告知其享有陈述申辩权及听证权，原三水区国土局也通过直接送达的方式向刘杰铭、李均洪送达该告知书。原三水区国土局收到听证申请后，在法定期限内组织听证并告知申请人听证的时间、地点，但刘杰铭未在指定的时间、地点到庭参加听证。随后，原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》，并送达给了刘杰铭、李均洪。故原三水区国土局作出案涉《行政处罚决定书》的程序合法，法院予以确认。至于刘杰铭、李均洪认为程序违法的问题已在证据认证中予以充分说明，在此不予赘述。其次，事实认定方面，判断刘杰铭、李均洪是否违法首先要判断诺厦公司是否存在违法分包。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条第二款的规定，需符合上述规定方能认定违法分包的事实。对此法院作如下分析：本案中诺厦公司与刘杰铭、李均洪、梁钜强签订了《项目部施工承包协议书》，虽然之后各方签订了《协议书》认为《项目部施工承包协议书》未履行予以作废，并签订《投资合作协议》，但在佛山市监察委员会对刘杰铭、梁钜强所作的谈话笔录中，刘杰铭、梁钜强均表示《投资合作协议》系为了应付政府检查签订并将时间倒签，实际上诺厦公司系将南山侨苑工程分包给刘杰铭、梁钜强等人施工，且刘杰铭、梁钜强在《协议书》、《投资合作协议》空白位置处均手写表示《项目部施工承包协议书》系真实的，双方实际上为分包关系。法院认为刘杰铭、梁钜强在佛山市监察委员会的谈话笔录可以看成系对违法事实的一个自认。在我国辩论主义诉讼体制下，刘杰铭、梁钜强的自认行为就排除了原三水区国土局另行调查证据，亦不允许自认人再次作出与此相反的事实认定，否则违反了诉讼禁止反言的原则,此外刘杰铭、李均洪亦未提供充足的相反证据将其在佛山市监察委员会所作的询问笔录推翻。由此可见诺厦公司作为总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件个人的事实可予以确认，《项目部施工承包协议书》才能真实反映诺厦公司与刘杰铭、李均洪、梁钜强之间的真实法律关系。至于诺厦公司在调查中所提供的与供货商的建材买卖合同的问题，梁钜强亦在谈话笔录中予以澄清，诺厦公司亦未提供相反证据证明收款凭证所记载的收款方均为李均洪、梁瑞贞等人。综上，原三水区国土局认定诺厦公司违法分包的事实正确，法院予以确认，刘杰铭、李均洪因未取得资质证书承揽工程的行为应属违法。关于法律适用的问题。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条、第六十条的规定，诺厦公司存在将建设工程分包给不具备相应资质条件的刘杰铭、李均洪，原三水区国土局按照《建设工程质量管理条例》第六十条第一款的规定对其进行处罚并无不当，法院予以确认。综上所述，原三水区国土局作出的《行政处罚决定书》认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，予以支持。刘杰铭、李均洪要求撤销上述决定书的理由不成立，法院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回刘杰铭、李均洪的诉讼请求。上诉人刘杰铭、李均洪上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、本案来源不清，行政处罚程序违法。原三水区国土局的《立案审批表》显示本案系上级交办，但整个案卷未见上级单位的交办函件，也无原三水区国土局作出行政处罚决定后向上级单位的复函。本案属来源不清，没有合法依据，立案违反法定程序。二、一审法院采纳佛山市监察委员会谈话笔录错误，该证据来源不合法。上述谈话笔录作为证据，案卷中并没有原三水区国土局向佛山市监察委员会的沟通材料或者任何有关合法调取的文件，该谈话笔录来源不合法，不应被采纳。据此，上诉人也就没有对违法事实的自认，原三水区国土局所作出的行政处罚属事实不清、证据不足。三、涉案工程一直由诺厦公司组织开展、全面主导、管理调配。诺厦公司由始至终负责采购涉案工程的主要建筑材料、配件、工程设备涉案工程及工人工资，也是由其负责施工，履行管理义务。2014年5月至2016年7月的六十多次会议，诺厦公司均指派具有相应资质的员工参加，其全面参与日常施工工作。建筑工程除了支付建筑材料款和工人工资外，更重要的是施工管理、规范和实际施工。原三水区国土局认为建筑材料款和工人工资大部分由两上诉人支付而认定上诉人为实际施工人，没有事实依据。综上，诺厦公司不存在将工程分包给上诉人的情形，本案所诉的《行政处罚决定书》错误。请求二审法院撤销原判及处罚决定，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人三水住建局答辩称，其所作案涉的《行政处罚决定书》主体适格，认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，程序合法。请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉讼各方当事人对原佛山市三水区国土城建和水务局作出被诉之《行政处罚决定书》的主体资格和职权依据并无异议，本案争议的焦点是行政处罚的程序合法性和事实认定即上诉人刘杰铭、李均洪的违法行为是否成立。经查，原三水区国土局在履行了立案、调查、拟处罚的事实理由及听证权利告知后，作出涉案处罚决定并送达当事人，符合行政处罚的法定程序要求，本院予以确认。至于上诉人认为被上诉人没有提交本案系上级交办的立案线索构成程序违法的主张。经查，该案《住房和城乡建设违法违规案件立案审批表》中“案情简介”一栏已载明本案来源系经上级交办，且被上诉人作为具有对建筑活动实施监督的职权部门，对在建筑施工中出现的涉嫌违法发包、分包等行为也可自主启动立案审查程序，上级交办的文件是否提供，不影响本案立案程序的合法性。关于上诉人是否构成无资质承揽建设工程的行为问题。结合佛山市监察委员会对刘杰铭、梁钜强的谈话笔录、《项目部施工承包协议书》、《协议书》、《投资合作协议》以及涉案建设工程的建筑材料款和工人工资支付情况等证据材料，足以证实诺厦公司将南山侨苑项目的工程分包给不具备相应资质的两上诉人施工的事实。上诉人认为原三水区国土局没有提交其向佛山市监察委员会调取刘杰铭、梁钜强谈话笔录的文件，故该谈话笔录来源不合法，不能作为处罚依据，且不能凭支付建筑材料款和工人工资情况就判定上诉人为实际施工人。经查，佛山市监察委员会对刘杰铭、梁钜强的谈话笔录，是监察机关在查处南山侨苑建设工程是否存在违法分包、承揽工程事件中向有关当事人进行调查询问的记录。该调查笔录作为书证具有真实性、合法性与关联性，至于原三水区国土局是否提交其向佛山市监察委员会调取该书证的内部公文函件，并不影响该证据“三性”的判定。上诉人认为该证据来源不合法的主张，本院不予支持。根据《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定：“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。”原三水区国土局结合谈话笔录及多份协议查证两上诉人未取得资质证书共同承揽南山侨苑工程项目的事实，作出本案所诉的行政处罚，属认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，本院予以确认。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人刘杰铭、李均洪共同承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇一九年九月六日法官助理  王璐璐书 记 员  黄晓琳