上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初1836号原告：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：战庆华，总经理。委托诉讼代理人：刘树丰，上海汉盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：鲁秦，浙江一墨律师事务所律师。被告：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市。法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义红，广东德而赛律师事务所律师。被告：山东乐利事食品有限公司，住所地山东沂源经济开发区。法定代表人：王炜，董事长。委托诉讼代理人：叶秀进，广东德而赛律师事务所律师。委托诉讼代理人：王义红，广东德而赛律师事务所律师。被告：上海浦东好又多超市有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：TANWERNYUEN，执行董事。委托诉讼代理人：顾明飞，上海致格律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴人行，上海致格律师事务所律师。原告上海谷耐国际贸易有限公司(以下简称“谷耐公司”)与被告广州单身粮生物科技有限公司(以下简称“单身粮公司”)、被告山东乐利事食品有限公司(以下简称“乐利事公司”)、被告上海浦东好又多超市有限公司(以下简称“好又多公司”)侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。本院于2019年2月27日、6月14日分别组织召开了庭前会议，于2019年6月14日依法公开开庭进行了审理。原告谷耐公司的委托诉讼代理人刘树丰、鲁秦，被告单身粮公司及乐利事公司的委托诉讼代理人王义红、被告好又多公司的委托诉讼代理人吴人行到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谷耐公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告单身粮公司、乐利事公司在《糖烟酒周刊》显著位置，连续三期刊登向原告致歉的书面声明，被告好又多公司在其经营的超市主出入口显著位置持续十五天张贴向消费者澄清事实的公告，以消除影响(声明和公告内容应当包含关键词“被告单身粮公司、乐利事公司、好又多公司未经原告许可，在上海好又多超市销售的薯片商品上使用了与他人近似的商标”“因侵害商标权行为向原告致歉”)；2、判令被告好又多公司停止销售侵犯原告第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；3、判令被告单身粮公司、乐利事公司、好又多公司共同赔偿原告经济损失97,498.20元(仅针对被告好又多公司销售侵权商品的范围)；4、判令被告单身粮公司、乐利事公司、好又多公司共同赔偿原告为本案诉讼所支出的合理费用13,625.85元(包括律师代理费10,000元、购买侵权商品费用29.70元、公证费3,000元，交通费596.15元)。事实与理由：上海地风升文化传播有限公司(以下简称“地风升公司”)系第XXXXXXXX号“/”的合法商标权利人，注册申请日为2017年3月13日，初审公告日为2017年12月6日，核准注册日期为2018年3月7日，核定使用的商品类别为第29类油炸土豆片等。地风升公司将上述商标以独占使用许可的方式授权给原告谷耐公司，授权期限自2018年3月7日至2020年3月6日。2018年11月28日及2019年4月4日，原告委托代理人在被告好又多公司经营的两家沃某某超市内公证购买了薯片商品，该商品包装袋正面上方和背面右侧上方均突出使用“单身狗粮”标识，且部分“单身狗粮”右上角标有“TM”，包装袋背面显示被告单身粮公司为委托加工单位、被告乐利事公司为受托加工单位。原告认为，被告单身粮公司、乐利事公司未经商标权利人许可，在同一种商品上突出使用“单身狗粮”字样，与原告第XXXXXXXX号“/”商标构成近似，容易导致消费者的混淆和误认。被告好又多公司销售上述侵犯商标权的商品，亦构成侵权。原告认为，涉案商标具有较强的显著性，“单身狗粮”与“单身粮”相比仅多了一个字，对于相关公众而言亦无明显区别。涉案商标通过微信公众号、展会、广告等进行了长期的宣传，销售区域遍布全国各大超市和天猫、京东等广大消费者熟知的商品交易平台，曾获得大量荣誉。原告“单身粮”薯片的购买者主要是青年单身消费群体，该商标及产品包装、装潢、定位等所表达的主题思想容易引起该类消费者的心理共鸣，经过品牌的持续打造，“单身粮”薯片已成为一款网红爆品，具有较高的知名度。被告单身粮公司的总经理吴某担任案外人广州市禾骏贸易有限公司法定代表人期间曾以投资名义参与原告的生产经营，获取原告大量经营信息，在明知原告涉案注册商标存在的情况下，将“单身粮”作为企业字号注册成立公司，故意打造“单身狗粮”商标，攀附原告商标的商誉，侵权恶意明显。故三被告应当承担停止侵权、赔礼道歉、消除影响、赔偿损失的责任。被告单身粮公司、乐利事公司辩称：一、原告就被告单身粮公司、乐利事公司生产涉案薯片这一行为，以同一事实重复诉讼，从程序上应当驳回起诉。即使存在其他销售者的侵权行为，指向被告单身粮公司及乐利事公司的生产行为只有一个，故只能在一个案件中一并主张并处理。二、被告单身粮公司、乐利事公司不构成商标侵权。1、被告单身粮公司使用的“单身狗粮”标识系吴某于2015年9月15日完成创作的美术作品，享有在先权利，在涉案商标获得注册前就在全国范围内广泛使用。2、被控侵权商品使用的“单身狗粮”标识与涉案“/”商标不构成近似，两者整体含义完全不同，且“/”为臆造性用词，无明显含义，而“单身狗粮”系通用性词语。即便将“单身狗粮”理解为单身狗的粮食，与单身粮也存在不同含义，“单身狗”有自黑或自嘲意味，有一定的贬义，而单身是中性词。“单身狗粮”与“/”的字形、排列方式也不同，两者区别明显。“单身狗粮”中“单”字上面两点类似狗的两只耳朵，“单”字下面一横类似骨头，“粮”字上面一点类似骨头，而“/”则整体采用华文琥珀字体，且排列上呈现“V”字型，与“单身狗粮”的字体及由左至右的排列方式有明显区别。3、相关公众不会产生混淆。对消费者而言，涉案薯片包装上明确标注了不同的生产厂家，客观上不会导致其对商品来源的混淆和误认，对经营者来说，对不同来源商品的品质、渠道等因素更为了解，更不会产生混淆。4、第XXXXXXXX号“/”商标缺乏显著性和知名度，其于2018年3月7日才注册成功，而“单身狗粮”薯片在此之前早已进入市场，被告单身粮公司没有傍名牌、搭便车的基础条件和动机。5、地风升公司曾就“单身狗粮”申请注册商标被驳回，故“单身狗粮”作为通用名称，任何人都没有权利禁止其他人使用，即便客观上与“单身粮”构成近似，也不是商标法意义上的近似。6、本案被控侵权商品包装上的“单身狗粮”是商品名称，并非商标性使用，包装正、背面左上角的英文与卡通犬图案组合标识才是商标性使用。三、本案原告缺乏权利基础。涉案第XXXXXXXX号商标的注册人地风升公司已针对被告单身粮公司、乐利事公司的同一生产行为在杭州、厦门分别提起了商标侵权诉讼，结合原告未提供商标许可合同备案证明的情况，原告对第XXXXXXXX号注册商标没有获得授权。四、被告乐利事公司系受单身粮公司委托生产薯片，生产的内容是薯片本身，商品包装不是乐利事公司提供的，且受托人的受托行为产生的后果应由委托人承担，故被告乐利事公司不承担责任。被告好又多公司辩称：1、认可被告单身粮公司、乐利事公司的答辩意见，三被告不存在侵害原告注册商标专用权的行为。2、被告好又多公司已尽到合理的审查义务，也提供了商品来源，涉案商品的供应商也向其出具公函表示由其承担给第三方造成的侵权责任，故被告好又多公司不应承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告谷耐公司提供了如下证据：1、第XXXXXXXX号、第XXXXXXXX号商标注册证、《商标档案》、商标详情查询、《商标使用许可合同》，证明地风升公司系第XXXXXXXX号“单身粮”商标的合法商标权人，该公司将上述商标独占许可给原告谷耐公司使用。2、(2018)沪新虹桥证经字第640号公证书、可信时间戳认证证书、购物凭证和发票、购物过程照片，证明原告于2018年11月28日、2019年4月4日于被告好又多公司经营的沃某某超市内购得被控侵权商品，委托加工方和受托加工方分别为被告单身粮公司和乐利事公司。3、可信时间戳认证证书、在天猫及京东平台搜索“单身粮”“单身狗粮”产生的商品页面情况，证明在上述平台中搜索上述关键词产生的商品页面中有被告“单身狗粮”产品，极易引起相关公众的混淆，对原告的销售造成了不可估量的损失。4、四川增值税专用发票(第XXXXXXXX号)、展会简介和原告参展照片、多份荣誉证书等相关获奖凭证、原告微信公众号文章《听说有单身专属的零食》、“食品板”微信公众号实名认证公示信息及文章《单身狗粮薯片后，这家企业连出新品吃透2亿人的“单身经济”！》、原告“单身粮”薯片产品超市销售展示照片和销售凭证，证明原告通过参加全国糖酒商品交易会、微信公众号等对“单身粮”品牌薯片进行持续宣传，该品牌具有丰富的销售渠道和广泛的市场，行业认可度高，影响力大，销售区域广泛，曾荣获2018年度由行业协会颁发的明星产品奖及其他多种奖项，原告谷耐公司曾被评为质量服务诚信AAA企业。5、企业公示查询信息、(2018)沪徐证经字第10481号公证书、上海增值税专用发票(第XXXXXXXX号)、《糖烟酒周刊》介绍及该杂志2018年5月下45-46页、9月上第59-61页的文章及封面，证明吴某是被告单身粮公司的总经理，被告单身粮公司知晓原告生产工厂、销售渠道、产品包装、生产成本等信息，接触过“单身粮”商标及其产品。《烟酒糖周刊》在行业内创刊早、发行量大、影响面广，经销商读者占70%以上比例，在该杂志上先后对“单身粮”和“单身狗粮”进行宣传，极易引起相关公众的混淆且客观上已经造成了媒体等相关公众的混淆。对吴某个人采访的文章中其自述“单身狗粮”薯片的销售范围及当年销售额。6、企业公示查询信息，证明被告好又多公司下属分公司的情况。7、公证费发票、购买侵权商品发票、《法律服务委托合同书》及发票、交通费电子发票及滴滴行程单，证明原告为本案诉讼花费的合理支出情况。被告单身粮公司、乐利事公司对原告谷耐公司提交的证据发表如下质证意见：第一，对证据1中除《商标使用许可合同》以外的证据、证据6予以认可，《商标使用许可合同》约定涉案商标注册人地风升公司授权原告独占使用涉案商标，但地风升公司在授权期限内在其他省市又以自己的名义对本案被告提起了商标侵权诉讼，上述合同也未进行备案，不予认可。第二，对证据2、3形式上的真实性均予以认可，但认为时间戳认证证书不是法院应当采纳的证据形式，其证明力有限。对原告在2019年4月4日购买商品的地点不予确认，对天猫、京东网络平台搜索关键词产生的网页信息予以确认。第三，对证据4已核对原件确系一致，但真实性由法庭审核，对证明目的不认可，其中相关证书的颁发单位不是官方权威机构，证明力有限，且原告销售区域主要集中在上海地区。第四，对证据5真实性认可，但对证明目的不认可。第五，对证据7的真实性均予以认可，但交通费不属于合理开支的范畴。被告好又多公司对原告谷耐公司提交证据的质证意见与被告单身粮公司、乐利事公司基本相同，并补充提出：第一，证据7中交通费所附行程单涉及的地点与本案无关。第二、对原告于2019年4月4日在其经营的超市购买产品的事实予以认可。被告单身粮公司、乐利事公司提供了如下证据：1、来自于浙江省杭州市西湖区人民法院、上海市杨浦区人民法院、黑龙江省哈尔滨市中级人民法院、福建省厦门市思明区人民法院的民事起诉状、传票，证明原告谷耐公司针对被告单身粮公司、乐利事公司的同一行为进行了重复诉讼。2、著作权登记证书、作品说明书，证明吴某系“单身狗粮”美术作品的著作权人，于2015年9月15日完成创作并首次发表，被告单身粮公司生产的薯片包装上使用的“单身狗粮”标识与该美术作品一致。3、工商登记查询单、商标证、商标详情查询，证明被告单身粮公司的成立日期早于涉案商标被核准注册的日期，地风升公司曾申请在第29类注册“单身狗粮”商标被驳回。4、原告商品外包装，证明原告谷耐公司在薯片外包装上使用的“单身粮”字体及排列方式与第XXXXXXXX号“/”不同，涉案注册商标未实际使用。5、商标注册证明书(来源于香港)，证明被告单身粮公司在商品左上角使用的英文与卡通犬图案组合标识才是完整的商标使用，产品包装中央的“单身狗粮”作为商品名称使用，是包装的装潢要素。6、授权许可书，证明案外人吴某授权被告单身粮公司使用“单身狗粮”美术作品及相关商标。7、《委托生产加工协议》、《薯片合作协议书》，证明被告乐利事公司是受被告单身粮公司的委托加工薯片，并没有生产商品包装和标识。原告谷耐公司对被告单身粮公司、乐利事公司提交的证据发表如下质证意见：第一，对证据1、3、4的真实性认可，但证明目的不予认可。原告薯片商品部分包装背面左上角有第XXXXXXXX号注册商标显示，包装正面的“单身粮”标识地风升公司也曾申请过注册，但被驳回，理由是与涉案商标近似。第二，对证据2真实性不认可，该作品不是吴某本人完成的，记载的创作完成时间也不真实，作品说明书无法证明是随“单身狗粮”美术作品一起提交的。该美术作品的独创性体现在耳朵和骨头，但原告注册商标中没有这些独创性元素。第三，对证据5不认可，没有经过公证、认证，不符合证据形式条件，且“单身狗粮”右上角有“TM”标识，是商标性使用。第四，对证据6真实性无法确认，且与本案无关。第五，对证据7真实性认可，但《合作协议书》是对内的，不能产生对外效力，且协议书中关于加工价格的约定标明“含纸箱及纸箱损耗”，说明被告乐利事公司生产了涉案产品的包装。被告好又多公司对被告单身粮公司、乐利事公司提交的证据均予以认可。被告好又多公司提供了如下证据：1、《供应商协议》。2、由供应商东莞市金旺食品有限公司提供的资质材料。3、订单及发票。4、公函。上述证据证明好又多公司合法取得被控侵权商品，并已尽到合理审查义务，且供应商承诺由其向第三方承担侵权责任。原告谷耐公司、被告单身粮公司、乐利事公司对被告好又多公司提交的证据均予以认可。本案审理过程中，本院组织原、被告双方通过联合信任时间戳服务中心网站(www.tsa.cn)及“权利卫士”APP验证原告提交的六个时间戳文件。原、被告对验证过程均予以确认。验证文件显示取证当时的网页情况、照片和相应内容，即原告委托代理人于2019年4月4日拍摄的沃某某超市货架上陈列“单身狗粮”薯片的照片及2019年4月1日在京东、天猫平台搜索“单身粮”“单身狗粮”后显示的网页信息情况(原告、被告单身粮公司经营的薯片产品均有显示)。本院经审查认为，双方当事人对真实性、合法性、关联性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、关于原告谷耐公司提交的证据。(1)《商标使用许可合同》，原告提交了原件，本院认定该合同的真实性。涉案商标的注册人地风升公司在其他案件中以自己的名义向本案被告单身粮公司、乐利事公司提起侵害商标权之诉，是商标注册人享有的权利，被告可以将《商标许可使用合同》作为在他案中提出相应抗辩的证据，提起诉讼本身不能成为否定《商标许可使用合同》真实性的理由。(2)证据2、3中的可信时间戳认证证书，本院在案件审理过程中组织原、被告对原告提交的六份文件时间戳证据进行了勘验，均通过了验证。根据可信时间戳认证证书，原告于2019年4月4日在被告好又多公司经营的沃某某超市拍摄了货架上陈列的“单身狗粮”薯片的照片，结合原告提交的购物凭证及被告好又多公司的当庭确认，在没有相反证据的情况下，本院对原告于2019年4月4日在沃某某超市上海田林分店购买“单身狗粮”薯片的事实予以确认。对于在京东、天猫平台搜索显示的网页情况，本院认为，分别以“单身粮”“单身狗粮”作为关键词进行搜索，均可在相关平台上同时出现原告谷耐公司的“单身粮”单身狗粮薯片和被告单身粮公司的单身狗粮薯片，客观上的确会造成一定的混淆。(3)证据4、5经核对原件，本院对其真实性予以确认。证据5中公证书反映的原告法定代表人微信聊天记录，从内容来看并未就“单身粮”品牌本身有过讨论，虽可以证明吴某知晓“单身粮”商标(被告单身粮公司在庭审中亦承认“单身狗粮”薯片产品上市时其知晓“单身粮”品牌)，但尚不能达到原告提出的“证明吴某获取原告商业秘密、单身狗粮产品具有攀附原告商标商誉、混淆市场恶意”的证明目的。(4)对证据7中的交通费，经核对行程单中涉及出发地、目的地为本院及沃某某(上南店)的行程，结合本案原告提起诉讼(诉前调解)的时间、两份公证书反映的进行证据保全的时间，无法认定上述行程与本案有关联性，故对于该份证据，不予采纳。2、关于被告单身粮公司、乐利事公司提交的证据。(1)证据2中的著作权登记证书系专门机构出具且与原件核对一致，证据6与原件核对一致，本院对该两份证据的真实性予以认可。证据6可以证明案外人吴某授权被告单身粮公司在食品包装上使用“单身狗粮”美术作品，与本案有一定的关联性。(2)证据5来源于境外但未提交相应的公证、认证材料，不符合证据形式要件，故对于该份证据，本院不予采信。(3)对于证据1、3、4、7能否达到证明目的，本院将结合查明的事实及全案证据予以综合评判。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原、被告及涉案注册商标、标识的基本情况原告谷耐公司成立于2015年10月24日，为自然人投资或控股的法人独资有限责任公司，经营范围为食用农产品(不含生猪产品)、日用百货、电子产品、环保材料、家用电器及配件的销售、食品销售等。被告单身粮公司成立于2017年12月19日，为自然人投资有限责任公司，经营范围为研究和试验发展。被告乐利事公司成立于2004年1月19日，为台港澳与境内合资有限责任公司，经营范围为膨化食品(马铃薯片)生产、销售、批发销售干果、蜜饯、果脯、调味品。被告好又多公司成立于2000年5月16日，为外国法人独资有限责任公司，经营范围为商业零售(包括代销寄售)经营，包括日用百货、日用杂品、家用电器及电子产品、酒类、食品流通、宠物用品及食品、图书、报纸、期刊、工艺美术品等。第XXXXXXXX号“/”商标的注册人为地风升公司，核定使用商品为第29类豆腐制品、加工过的坚果、花生、水果蜜饯、鱼制食品、牛奶制品、油炸土豆片、果冻、酸奶等，申请注册日期为2017年7月7日，注册有效期自2018年3月7日至2028年3月6日止。2018年8月1日，地风升公司出具《商标使用授权书》，将第XXXXXXXX号“/”等多个注册商标以独占使用许可的方式授权给原告谷耐公司，授权使用期限为2018年7月27日至2020年12月31日。2017年10月左右，原告推出的“单身粮”品牌薯片上市。2018年初开始，原告通过参加全国糖酒商品交易会、在相关微信公众号平台发布广告等方式对“单身粮”品牌薯片进行宣传，该品牌薯片在上海市多个超市、商场、江苏省南京市、安徽省芜湖市等地的超市均有销售。原告的“单身粮”单身狗粮薯片曾荣获由中国食品工业协会马铃薯食品专业委员会颁发的2018年度全国休闲食品“明星产品”大奖，在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例。原告谷耐公司曾被评为质量服务诚信AAA企业，其生产的系列产品曾被入选为中国名优产品、中国315消费者可信赖产品、全国产品质量过硬信誉保证放心品牌、全国消费者放心满意品牌等。2018年6月1日，广东省版权局向案外人吴某颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-XXXXXXXX，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴某，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。登记证书后附相关作品图样“/”。2018年1月1日，吴某出具《授权许可书》，许可被告单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象，授权区域为中国大陆，授权期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，如在此许可期限前单身粮公司已实际使用上述作品，吴某给予承认和追认，许可形式为一般许可。《糖烟酒周刊》2018年5月下第45页刊登题为《瞄准空窗期，单身狗粮薯片成“网红”》的文章，其中提到：2018年年初，一款单身狗粮零食薯片在各大社交平台频繁刷屏，快速晋升为网红市场的又一新星。上海全赋品牌管理有限公司看准时机，推出“单身粮”单身狗粮薯片采用马铃薯鲜切原片，有地中海盐、日式青芥、美式可乐三种口味，零售价格8-9元，在京东超市电商首发，并在线上线下迅速布局热销。“单身粮”单身狗粮薯片本身与常规薯片并没有太大差异，最特别的是产品命名瞄准单身群体，以调侃的方式诉求“空窗期专属零食”，引爆新鲜话题，自带流量。如今单身狗粮薯片不仅热销于京东、天猫、淘宝等电商平台，同时线下KA、BC类卖场、便利连锁店、各大影院、面包店等烘焙系统等渠道也开始销售，在一二线城市及地级市场有较高的产品覆盖率。《糖烟酒周刊》2018年9月上第59页刊登题为《吴某：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴某系单身狗粮鲜切薯片品牌方，广州市单身粮生物科技有限公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营上善于将动漫IP形象与食品行业相结合。从2017年7-8月公司就开始了关于这款产品的内部讨论，真正面市是2017年年底。“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身的话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃一嘴狗粮”等话语，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。产品一经面市销量便达到了爆量的阶段，先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，后线上渠道也同步开启。产品顺利进驻华润万家、沃某某、全家等便利、商超系统，2018年已完成近亿的销售额。二、与被控侵权行为相关的事实2018年11月27日，上海市新虹桥公证处公证员吴刚、公证处工作人员仲玥辰陪同原告的委托代理人石慧至上海市浦东新区齐河路XXX号3楼由被告好又多公司经营的“沃某某”，以公证购买的方式购得“单身狗粮日式青芥味薯片净含量：71g”“单身狗粮美式番茄味薯片净含量：71g”“单身狗粮日式地中海盐味薯片净含量：71g”各一袋，共计29.70元，持购物小票开具增值税普通发票一张，并对购物现场进行了拍照、对购买的三件商品加贴封条封存。当庭拆封涉案经公证封存的物品显示，被控侵权薯片外包装正面上方及背面右上角有“单身狗粮”标识，正、背面左上角均有“SINGLEDOG”与卡通犬图案组合而成的标识。包装背面显示如下内容：PETSROCK官方授权，授权使用商：东莞市金旺食品有限公司。出品商：单身粮集团(香港)有限公司，委托加工单位：广州单身粮生物科技有限公司，受委托加工单位：山东乐利事食品有限公司。2019年4月4日，原告的委托代理人刘树丰至被告好又多公司经营的上海田林分店购买“单身狗粮海盐味薯片71g”一袋，共计9.90元，持购物小票开具增值税普通发票一张。根据原告当庭提交的购买实物，被控侵权商品包装的情况与前述经公证封存的物品包装所示基本一致。三、与涉案产品生产、销售有关的事实2018年1月1日，被告单身粮公司与乐利事公司签订《委托生产加工协议书》，由乐利事公司为单身粮公司生产加工“SINGLEDOG、单身狗粮”薯片系列产品，生产条件及标准详见双方签订的《生产加工合同》。乐利事公司为单身粮公司的委托生产加工方，无权销售以上产品给单身粮公司以外的任何第三方。单身粮公司为以上产品的全国唯一总经销商。协议起止日期为2018年1月1日至2019年12月31日。2018年7月1日，被告单身粮公司(甲方)与乐利事公司(乙方)签订《薯片合作协议书》，对“SINGLEDOG”(单身狗粮)牌薯片的产品要求(包括质量保证及标准)、加工价格、乙方义务、保密性条款、结算方式、出厂检验方式及规则、运输费用承担及处理、品质保证及损坏处理、法律诉讼、不可抗力、终止续约等内容进行了约定，协议有效期自2018年7月1日至2020年1月1日。其中在品质保证及损坏处理条款中明确约定了产品质量标准，并约定由乙方负责因不符合卫生规范和质量标准等造成的退货；因甲方包装材料及甲方(包括甲方经销商和外租仓库等第三方)贮存环境、搬运不当、保管不善等所产生的损坏，由甲方自行承担。2012年9月20日，案外人沃某某(中国)投资有限公司与东莞市金旺食品有限公司(以下简称“金旺公司”)签订《供应商协议》，由金旺公司根据沃某某(中国)投资有限公司发出的订单向其出售并交付商品。金旺公司出具的订单显示，2018年7月31日，该公司向沃某某(中国)投资有限公司提供“单身狗粮”海盐味薯片、青芥味薯片、番茄味薯片、金稻谷草莓软糖等13种商品，送货至沃某某中国分销中心。其中“单身狗粮”海盐味薯片、青芥味薯片、番茄味薯片的订货数量共计567箱(20包/箱)，合计成本72,587.34元。四、与本案有关的其他事实2018年12月3日，上海市新虹桥公证处向原告谷耐公司出具鉴证咨询服务-公证费、法律服务费发票，备注为“内经639-640”，金额为6,000元。原告谷耐公司就本案诉讼聘请代理律师，共计支出律师费10,000元。2018年12月27日，涉案商标注册人地风升公司向浙江省杭州市西湖区人民法院提起商标侵权之诉，案号为(2018)浙0106民初12267号。本院受理本案后，原告谷耐公司又分别向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院、上海市杨浦区人民法院提起了侵害商标权之诉，案号分别为(2019)黑01民初127号、(2019)沪0110民初3112号。上述案件的被告为本案被告单身粮公司、乐利事公司及不同的销售商，事由均是销售商销售“单身狗粮”薯片、单身粮公司、乐利事公司生产“单身狗粮”薯片的行为侵犯了原告对第XXXXXXXX号“/”商标享有的商标专用权，所提诉讼请求均是要求单身粮公司、乐利事公司停止生产在相应区域内销售的侵权商品，销售商停止销售侵权商品，单身粮公司、乐利事公司、销售商连带赔偿谷耐公司经济损失及合理支出并刊登公告消除影响。此外，还有五件案件立案后已撤诉、一件案件尚未立案。2019年7月8日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院对(2019)黑01民初127号案件作出一审判决。2019年7月8日，上海市杨浦区人民法院对(2019)沪0110民初3112号案件作出准许原告单身粮公司撤回起诉的裁定。根据本案查明的事实，综合全案证据及双方当事人的意见，本案争议焦点如下：第一，原告谷耐公司是否构成重复诉讼、就本案是否有权提起诉讼；第二，被告单身粮公司、乐利事公司、好又多公司是否侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权；第三，如构成商标侵权，如何承担责任。一、原告谷耐公司是否构成重复诉讼《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同；(二)后诉与前诉的诉讼标的相同；(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。根据本案查明的事实，本院受理本案之后，原告谷耐公司确实又在其他法院向被告单身粮公司、乐利事公司提起了多个相同事由的诉讼，但因本院受理的案件系原告谷耐公司最先起诉的案件，属于“前诉”，且在庭审中原告谷耐公司也明确，其在他案中向该两被告主张的赔偿金额均以他案中销售商的销售范围为限，故本案不构成重复起诉，被告单身粮公司、乐利事公司所提相关抗辩，本院不予采纳。二、被告单身粮公司、乐利事公司、好又多公司是否侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权本院认为，地风升公司系第XXXXXXXX号“/”注册商标专用权人，根据地风升公司出具的《商标使用授权书》，原告谷耐公司在授权使用期限内独占享有了上述注册商标的许可使用权，故谷耐公司有权作为原告向被告提起诉讼。涉案商标经核准注册，现在有效期内，原告对上述商标享有的许可使用权受《商标法》的保护。根据《商标法》第五十七条第(二)项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。被控侵权标识“单身狗粮”使用的商品薯片与涉案第XXXXXXXX号商标核定使用的油炸土豆片属于同一种商品。被控侵权标识“单身狗粮”与第XXXXXXXX号“/”相比，在字形和排列方式上虽略有不同，但从两者的含义上看，涉案商品是薯片而非狭义的狗粮，原告对“单身粮”、被告单身粮公司对“单身狗粮”含义的理解都是“人吃的食物”，除去表达这一词义的“粮”字，将“单身”与“单身狗”进行比对，“单身”意为没有家属或没有跟家属在一起生活的人，与独身、光棍词义相近；“单身狗”是网络俚语，特指没有恋爱对象的人，在词义上有自嘲、自贬的意味，但与“单身”在含义上并无本质区别。因此，被控侵权标识“单身狗粮”与第XXXXXXXX号“/”注册商标构成近似。被告单身粮公司主张，其在被控侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴某所拥有的在先合法权利的正当使用，吴某对“/”美术作品享有在先的著作权，且出具《授权许可书》许可被告单身粮公司在食品包装上使用“/”，故上述使用方式并未侵犯第XXXXXXXX号“/”的注册商标专用权。本院认为，《商标法》第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，该“在先权利”是指除了商标权以外的其他合法在先权利，如在先的著作权等。被告单身粮公司提出的在先权利抗辩就是吴某对“/”美术作品享有的在先著作权抗辩。在先著作权获得保护的前提有以下三个方面：第一，系争商标与他人在先享有著作权的作品构成相同或者实质性相似；第二，系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品；第三，系争商标注册申请人未经著作权人的许可。本案中，首先，系争商标“/”与美术作品“/”从文字艺术化设计的角度来看，尚达不到实质性相似的程度：“/”主要是将该三个文字笔画中的“点”艺术化为正方形，而“/”则是将“单”字上面两“点”艺术化为类似狗耳朵的形态，将“单”字下面一“横”及“粮”字右半部分上面一“点”艺术化为类似骨头的形态。其次，虽然《作品登记证书》显示吴某完成创作“/”美术作品的日期为2015年9月15日，但我国作品登记实行自愿登记制度，版权机构根据申请人自行申报的信息进行登记，并不作实质性审查，《作品登记证书》上载明的内容，仍需由相应的证据予以证明。现有证据无法确认“/”美术作品的形成时间。最后，根据本案查明的事实，被告单身粮公司在庭审中称“单身狗粮”薯片在2018年初上市，《糖烟酒周刊》中题为《吴某：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章中提到该产品的面市时间为2017年底，结合案外人吴某向被告单身粮公司出具的《授权许可书》内容，被告单身粮公司在涉案产品包装上使用“/”标识的时间最早是在2017年底至2018年初，而涉案第XXXXXXXX号注册商标申请注册的日期为2017年7月7日，原告“单身粮”薯片上市时间为2017年10月左右，均早于被告“单身狗粮”薯片的面市时间。被告单身粮公司也未提供证据证明吴某享有著作权的美术作品“/”在涉案商标“/”获得注册前就在全国范围内广泛使用。因此，被告单身粮公司所提上述抗辩，本院不予采纳。被告单身粮公司在相同商品上使用与原告注册商标近似的商标，容易导致相关公众产生混淆，其行为构成对第XXXXXXXX号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。关于被告单身粮公司辩称其产品上的“单身狗粮”是商品名称，并非商标性使用，产品包装左上角的英文与卡通犬图案组合的标识才是其产品商标的意见。本院认为，根据我国《商标法》第四十八条的规定，商标使用行为是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，从被控侵权产品的包装来看，“单身狗粮”薯片包装背面明确标注食品名称为“地中海盐味薯片”，而包装正面上方、背面右上方显示“单身狗粮”且右上角有“TM”标识，“单身狗粮”下方显示“地中海盐味薯片”，包装正面左上角、背面左上方显示英文与卡通犬图案组合标识，该标识右上角亦有“TM”标识。其中，“地中海盐味”系对该商品口味的描述，被告单身粮公司主张包装正面左上角的英文与卡通犬图案组合标识才是该商品的商标，但与包装正面的“单身狗粮”标识相比，后者的位置更具识别性、字体更大且右上角同样标注了“TM”，以相关公众的一般认知能力和认知习惯，必然会将“单身狗粮”标识与涉案商品相关联，以识别商品来源。因此，“单身狗粮”标识在客观上已经具有了商标的识别来源功能，被告单身粮公司在产品包装上使用该标识，构成商标性使用，其所提上述抗辩，本院不予采纳。关于被告乐利事公司所提其系受单身粮公司委托生产薯片，商品包装并非该公司提供，其不承担侵权责任的意见。本院认为，被告乐利事公司的经营范围载明，该公司专门从事膨化食品(马铃薯片)的生产；被告单身粮公司与乐利事公司签订的《委托生产加工协议书》《薯片合作协议书》载明，乐利事公司(乙方)受单身粮公司(甲方)的委托生产袋装切片型马铃薯片，在第9条品质保证及损坏处理条款中约定由乙方负责产品不符合卫生规范、质量标准等造成的退货，由甲方自行承担因甲方包装材料、贮存环境、搬运不当、保管不善等产生的损坏。可见，涉案薯片产品的包装材料系由委托方单身粮公司提供。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)第九条规定，教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。被告乐利事公司承担侵权责任的前提，是其是否与单身粮公司形成侵权合意。根据本案查明的事实，被告单身粮公司与乐利事公司签订涉案薯片《委托生产加工协议书》的时间是2018年1月1日，当时原告“单身粮”薯片刚刚上市两个月左右，尚未形成一定的知名度。现有证据无法证明被告乐利事公司作为薯片加工方，知道或应当知道被告单身粮公司委托其生产的薯片系侵犯他人商标权的商品，要求乐利事公司承担侵权责任于法无据。因此，对于被告乐利事公司所提上述抗辩，本院予以采纳。三、被告应承担的民事责任被告单身粮公司、好又多公司实施了侵害第XXXXXXXX号注册商标的专用权的行为，应当承担停止侵权的责任。原告诉请判令被告好又多公司停止销售侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品，符合法律规定，本院予以支持。关于被告好又多公司所提其提供了商品来源、已尽到合理的审查义务，不承担赔偿责任的意见。根据《商标法》第五十七条第三项、第六十四条第二款的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于商标侵权，但销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本院认为，侵权商品销售商若要免除赔偿责任应当满足两个条件：一是主观上尽到了注意义务，没有过错；二是能够提供被控侵权商品的合法来源，说明商品的提供者。本案中，虽然原告提交的证据可以证明其注册商标目前在业内具有一定的知名度，但其开始通过微信公众号发布文章、参加展会等方式对产品进行宣传推介是在2018年2、3月份，荣获多项奖项的时间集中在2018年10月以后至2019年3月，《糖烟酒周刊》上关于原告产品的文章发布的时间是2018年5月下旬。原告“单身粮”薯片未在被告好又多公司经营的沃某某超市销售，好又多公司接受被告“单身狗粮”薯片订单的时间是2018年7月底，在其接受该订单时，原告注册商标尚未取得较高知名度。根据好又多公司提交的订单、发票及公函，被控侵权产品的供货方为金旺公司，被告单身粮公司认可金旺公司系该公司的经销商之一。另一方面，涉案商品包装上明确标示了委托加工单位、受委托加工单位信息、食品生产许可证编号等，具有正规生产的外观。好又多公司在进货时也审查了供应商金旺公司提供的资质材料，包括营业执照、食品经营许可证、食品生产许可证、食品生产许可品种明细表、“单身狗粮”及与包装图案有关的美术作品登记证书、注册商标受理通知书、外观设计专利证书等。因此，现有证据无法证明被告好又多公司在销售涉案商品时知道或应当知道所售商品为侵犯原告注册商标专用权的商品，且已尽到合理的注意义务，其所提上述抗辩，本院予以采纳。关于赔偿责任的承担，原告明确其所提经济赔偿的主张仅针对被告好又多公司销售侵权商品的范围。鉴于原告未提供证据证明因被告单身粮公司实施商标侵权行为导致原告所遭受的实际损失及被告因侵权行为所获得的利益，本院综合考虑原告的涉案注册商标的宣传情况、被告单身粮公司的主观过错程度、原、被告的经营规模、经营时间、侵权商品的销售区域范围、价格、销售商进货数量、成本等因素，酌情确定。鉴于原告并未举证证明因被告单身粮公司的商标侵权行为导致“/”商标的价值、商誉造成明显损害，对原告主张被告单身粮公司、乐利事公司在《糖烟酒周刊》显著位置连续三期刊登向原告致歉的书面声明，被告好又多公司在其经营的超市主出入口显著位置持续十五天张贴向消费者澄清事实的公告，以消除影响的诉讼请求，本院不予支持。关于原告主张的合理费用。第一，公证费，原告提交了公证书及公证费发票，根据备注内容，该发票对应两份公证书，故原告主张公证费为3,000元于法有据，本院予以支持。第二，律师费，原告提交了相关合同及发票，确实系为本案诉讼所支付，对该10,000元的主张，本院予以支持。第三，购买侵权商品费用29.70元，属于为制止侵权行为所支付的合理开支，且有相关公证书及发票予以佐证，本院予以支持。第四，交通费，原告提交的证据无法证明其交通费金额，但原告为本案诉讼、收集证据等的确会发生一定的交通费，本院综合考虑原告所提供的证据大多来源于网络及位于上海市的公证处、原告住所地及委托诉讼代理人所在律师事务所均在上海市等因素，对原告主张的交通费酌情确定为200元。综上所述，本院为保护商标权人的合法权益，维护市场秩序，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第(二)、第(三)项、第六十四条第二款、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款、第十七条的规定，判决如下：一、被告上海浦东好又多超市有限公司于本判决生效之日起立即停止销售侵犯第XXXXXXXX号注册商标专用权的商品；二、被告广州单身粮生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海谷耐国际贸易有限公司经济损失30,000元；三、被告广州单身粮生物科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海谷耐国际贸易有限公司合理费用13,229.70元；四、驳回原告上海谷耐国际贸易有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,522元，由原告上海谷耐国际贸易有限公司负担770元，被告广州单身粮生物科技有限公司负担1,752元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  倪红霞审 判 员  陆光怡人民陪审员  林新建二〇一九年九月六日书 记 员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……二、《中华人民共和国商标法》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……第六十四条……销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。三、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。……第十七条商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。