福建省福州市晋安区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0111刑初413号 公诉机关福州市晋安区人民检察院。 被告人陈继忠，男，1976年7月7日出生，籍贯：福建省闽侯县，汉族，小学文化，个体经商户，户籍地福建省闽侯县。因犯盗窃罪、非法买卖枪支罪于1997年3月26日被福建省高级人民法院判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，于2013年12月12日刑满释放。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年10月2日被福州市公安局晋安分局刑事拘留，同年11月9日被逮捕，现羁押于福州市。 辩护人陈浩，福建臻虹律师事务所律师。 福州市晋安区人民检察院以晋检诉刑诉（2019）384号起诉书指控被告人陈继忠犯非法经营罪，于2019年6月10日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市晋安区人民检察院指派检察员何文俊出庭支持公诉，被告人陈继忠及其辩护人陈浩到庭参加诉讼，现已审理终结。 福州市晋安区人民检察院指控：2018年9月以来，被告人陈继忠在未取得烟草销售许可证的情况下，向上家“雄”以每条人民币315元的价格购买“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳ”烟弹，通过德邦物流寄送，并存放在福州市晋安区某酒业店，之后以每条人民币320元的价格出售给下家林某（另案处理）。 被告人陈继忠一共向上家“雄”下单购买四次“Mar1boroIQOS”烟弹，具体如下： 2018年9月16日，下单“Mar1boroIQOS”烟弹190条（分两批到货），其中40条“Mar1boroIQOSMenthol”（浓薄荷味）；60条“Mar1boroIQOSBalancedRegular”（淡原味）；40条“Mar1boroIQOSPurpleMenthol”(蓝莓味)；50条“Mar1boroIQOSYellowMenthol”（青柠味）。后出售给林某，从中获利人民币950元。 2018年9月19日，下单“Mar1boroIQOS”烟弹96条（一批到货），其中48条“Mar1boroIQOSMenthol”（浓薄荷味）；48条“Mar1boroIQOSRegular”（浓原味）。后出售给林某，从中获利人民币480元。 2018年9月21日，下单“Mar1boroIQOS”烟弹96条（分两批到货），其中48条“Mar1boroIQOSMint”(淡薄荷味)；48条“Mar1boroIQOSPurpleMenthol”(蓝莓味)。后出售给林某，从中获利人民币480元。 2018年9月27日，下单“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳ”烟弹237条（分三批到货），其中48条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＭｅｎｔｈｏｌ”（浓薄荷味）；36条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＢａｌａｎｃｅｄＲｅｇｕｌａｒ”（淡原味）；96条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＰｕｒｐｌｅＭｅｎｔｈｏｌ”（蓝莓味）；47条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＹｅｌｌｏｗＭｅｎｔｈｏｌ”（青柠味）；10条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＭｉｎｔ”（淡薄荷味）。2018年10月1日、10月2日和10月3日,长乐区烟草专卖局和福州市城南烟草专卖局在福州市晋安区某酒业店、福州市晋安区德邦物流卸货点扣押到上述“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳ”烟弹237条。 经福州市烟草专卖局对涉案烟草进行鉴定，上述“Mar1boroIQOS”烟弹均为真品，单价每条人民币275.56元，被告人陈继忠非法经营“Mar1boroIQOS”烟弹619条，涉案价值达人民币170571.64元。经审计，被告人陈继忠共获利人民币1910元。 为证实上述事实，公诉机关提供了相应证据。公诉机关认为，被告人陈继忠违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，情节严重，达人民币170571.64元，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈继忠在刑罚执行完毕后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，是累犯，应当从重处罚。 被告人陈继忠对起诉书指控的事实及罪名均没有意见，表示自愿认罪。 辩护人陈浩提出的辩护意见是：1、被告人陈继忠在运输途中被查获的237条烟弹并未销售，属于未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。2、被告人陈继忠具有坦白情节。归案后如实供述自己的罪行，庭审中又自愿认罪，有悔罪表现，依法可以从轻处罚。3、被告人陈继忠愿意退赃、退赔并缴纳罚金。4、被告人陈继忠主观恶性不大，犯罪时间短，非法所得金额小，造成的社会危害程度较轻。综上所述，建议法庭对被告人陈继忠从轻处罚。 经审理查明：2018年9月以来，被告人陈继忠在未取得烟草销售许可证的情况下，向上家“雄”以每条人民币315元的价格购买“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳ”烟弹，通过德邦物流寄送，存放在福州市晋安区某酒业店，之后以每条人民币320元的价格出售给下家林某（另案处理）。 被告人陈继忠根据买家林某下单购买“Mar1boroIQOS”烟弹的清单，分四次向上家“雄”购买“Mar1boroIQOS”烟弹，具体如下： 2018年9月16日，下单“Mar1boroIQOS”烟弹190条（分两批到货），其中40条“Mar1boroIQOSMenthol”（浓薄荷味）；60条“Mar1boroIQOSBalancedRegular”（淡原味）；40条“Mar1boroIQOSPurpleMenthol”(蓝莓味)；50条“Mar1boroIQOSYellowMenthol”（青柠味）。后出售给林某，从中获利人民币950元。 2018年9月19日，下单“Mar1boroIQOS”烟弹96条（一批到货），其中48条“Mar1boroIQOSMenthol”（浓薄荷味）；48条“Mar1boroIQOSRegular”（浓原味）。后出售给林某，从中获利人民币480元。 2018年9月21日，下单“Mar1boroIQOS”烟弹96条（分两批到货），其中48条“Mar1boroIQOSMint”(淡薄荷味)；48条“Mar1boroIQOSPurpleMenthol”(蓝莓味)。后出售给林某，从中获利人民币480元。 2018年9月27日，下单“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳ”烟弹237条（分三批到货），其中48条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＭｅｎｔｈｏｌ”（浓薄荷味）；36条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＢａｌａｎｃｅｄＲｅｇｕｌａｒ”（淡原味）；96条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＰｕｒｐｌｅＭｅｎｔｈｏｌ”（蓝莓味）；47条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＹｅｌｌｏｗＭｅｎｔｈｏｌ”（青柠味）；10条“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳＭｉｎｔ”（淡薄荷味）。长乐区烟草专卖局和福州市城南烟草专卖局分别于2018年10月1日、10月2日、10月3日,在福州市晋安区德邦物流卸货点扣押到上述“Ｍａｒ1ｂｏｒｏＩＱＯＳ”烟弹237条。 经福州市烟草专卖局对涉案烟草进行鉴定，上述“Mar1boroIQOS”烟弹均为真品，单价每条人民币275.56元，被告人陈继忠非法经营“Mar1boroIQOS”烟弹619条，涉案价值达人民币170571.64元。经审计，被告人陈继忠共获利人民币1910元。 上述事实，被告人陈继忠在开庭审理过程中亦无异议、且有物证扣押在案的作案工具手机、赃物“烟弹”、书证到案经过、户籍证明、前科刑事判决书、刑满释放证明书、快递单、提取笔录、扣押物品清单、常住人口基本信息、转账记录、先行登记保存通知书、海报、银行卡交易明细清单、接受证据清单、营业执照、通话清单、复函、省内嫌疑人身份证明、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、短信记录、微信账号截图、微信聊天记录、核价表、检验报告、委托协议书、检验抽样单、提取单、案件移送说明、出入境记录查询结果、情况说明、证人何某、魏某、陈某1、陈某2、缪某、吴某的证言及辨认笔录、同案人林某、蔡某的供述及辨认笔录、现场勘验检查笔录、现场图、现场照片和福建海峡会计师事务所有限责任公司出具的（2019）第410号、411号专项审计报告等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈继忠违反国家烟草专卖管理法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营烟草专卖品，数额达人民币170571.64元，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈继忠曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，并在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。庭审中被告人陈继忠自愿认罪，酌情可从轻处罚。辩护人陈浩提出的被告人陈继忠自愿认罪，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。鉴于被告人陈继忠积极退出违法所得，又主动缴纳罚金，有悔罪表现，酌情对其从轻处罚。故辩护人陈浩提出的被告人陈继忠愿意退赃及缴纳罚金，且违法所得较少，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，理由成立，予以采纳。关于辩护人提出的被告人陈继忠在运输途中被查获的237条烟弹并未销售，属于未遂，可以比照既遂犯从轻处罚的辩护意见。经查，该批237条烟弹是被告人陈继忠根据买家林某购买烟弹需求而向上家“雄”下单的，买卖烟弹的行为已经完成，辩护人的上述辩护意见理由不成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项之规定，判决如下： 一、被告人陈继忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币九千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月2日起至2020年3月1日止。罚金已缴纳。） 二、被告人陈继忠退出的违法所得人民币1910元依法予以没收，上缴国库；扣押在案的作案工具手机二部及烟草制品“Mar1boroIQOS”烟弹237条依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  陈 洁 人民陪审员  赖丹玲 人民陪审员  马贞敏 二〇一九年九月五日 书 记 员  林燕芳 附相关法律条款： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； （二）非法经营卷烟20万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。