湖南省茶陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0224民初1165号 原告：文义和，男，1963年11月17日出生，汉族，攸县人。 委托诉讼代理人：陈胜勇，攸县长安法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 被告：茶陵县深港服装有限公司。（以下简称深港服装） 法定代表人：彭保诚，系该公司董事长。 住所：茶陵。 委托诉讼代理人：向华，湖南挚友律师事务所律师，代理权限为特别授权。 第三人：董同云，男，1965年6月21日出生，汉族，攸县人。 原告文义和与被告茶陵县深港服装有限公司建设工程、第三人董同云施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告文义和及其委托诉讼代理人陈胜勇、被告茶陵县深港服装有限公司法定代表人彭保诚、委托诉讼代理人向华、第三人董同云均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告文义和向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付工程欠款2238567元和到起诉时逾期欠款利息763351元（合计3001918元）及从起诉日到还清全部工程欠款时为止按月息1%计算的利息；2.请求判令被告返回押金100000元；3.本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2014年被告茶陵县深港服饰有限公司拟在茶陵县经济开发区二园区兴建“深港服装有限公司办公大楼”。经充分磋商，被告与原告达成一致，被告将“深港服装有限公司办公大楼”总体工程施工以包工包料的方式，按1130元/平分米的价格承包给原告，并于2014年9年29日签订了书面合同“建筑工程承包施工合同”。工程过程中，被告未能按合同约定分期支付工程款，造成工程资金困难，一度停工。第三人见情势不妙，退出了工程管理。后原告负责继续正常将全部工程如期在2015年9月28日完工。被告方于2015年10月10日做酒，正式入驻新建的深港服装有限公司办公大楼，所有楼层房屋于2015年10月10日已正式全部投入使用，被告予以接受并认可。 该工程款总标的为10114901元，被告只在2016年2月6日之前支付和结转7116334元，结转农民工工资760000元，剩余2238567元工程款一直未予支付。就该工程欠款，原告虽经多次与被告协商并追讨，被告不但不支付工程欠款，甚至反而将原告打伤两次致原告住院。时至今日，被告都表示无能力或以各种理由拒付工程款。根据约定，被告应当对逾期工程欠款按月息1%的利率支付逾期利息，直到全部工程欠款支付完毕为止。而第三人出于某种原因消极对待此事，原告为维护自身合法权益，故特诉至法院，请求判如所请。 被告茶陵县深港服装有限公司答辩称：1.原告文义和、董同云共同与被告茶陵县深港服装有限公司签订的《建筑工程承包施工合同》违反有关法律法规的强制性规定，属于无效的合同。文义和、董同云与答辩人签订合同时一直以攸洲建设有限公司的名义，但实际上两人并非攸洲建设有限公司的人，也没有承建办公大楼建设施工的合法资质及资格，根据法律规定，双方签订的《建筑工程承包施工合同》应当认定为无效；2.原告的诉请依法应当不予支持。文义和、董同云建设“深港服装有限公司”办公大楼未经职能部门竣工验收，且属于不合格，同时文义和、董同云对于不合格项目，两人虽同意修复但拒不履行。根据法律规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；3.如果答辩人要承担支付工程款的责任，但因原告方与答辩人就建设“深港服装有限公司办公大楼”工程的工程价款已经结算且达成了分期支付工程款的协议，目前付款的履行期限并未届满，原告的诉请请求依法应当不予支持。且押金10万元在第一次起诉之前已经退还给第三人董同云，押金收条已经撕毁。综上所述，原告诉请的事实与理由缺乏事实与法律依据，请求依法驳回原告的诉请。 第三人董同云称，工程是文义和与董同云一起在承建的，资金和工人都是董同云带来与负责的，但是前期工程款都结算给了文义和。现在董同云与茶陵县深港服装有限公司已经进行了结算，因为茶陵县深港服装有限公司的老板彭保诚说董同云辛苦这么久一分钱都没拿到，所以就把董同云的工钱和押金结给董同云了。董同云跟茶陵县深港服装有限公司结算的时候，文义和不知情。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对各方均无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。结合原告的起诉意见、被告的答辩意见、第三人的陈述和当事人向法院提供的证据材料以及庭审查明的事实，本院认定事实如下： 2014年9月29日，原告文义和、董同云（乙方）与被告茶陵县深港服装有限公司（甲方）签订一份《建筑工程承包施工合同》，合同上显示施工单位是攸洲建设有限公司，但攸洲建设有限公司未在合同上签字盖章，仅有原、被告双方签名、盖章。合同约定：工程名称为深港服装有限公司办公大楼；工程地点为茶陵县经济开发区二园区；承包范围和内容，工程建筑面积约8120平方米，按图纸设计内所有工程，建筑面积按实际平方算；工程造价按1130元/平方米计算；工程总工期为228天（日历天），自2014年9月29日开工（以甲方的开工通知为准）至2015年5月16日竣工验收；竣工验收前，乙方应提前十天向甲方提供技术资料，由甲方认定资料合格后，再通知甲乙双方，确定验收日期。凡未经验收和验收不合格的工程，不得交付使用。工程符合竣工条件后十四天之内进行验收。工程竣工验收合格后的保修期（从竣工验收合格之日起算起）均按国家有关房屋质量保修范围的规定。在保修期内，确因施工责任造成屋面，楼面厨房、卫生间、外墙、管道漏水、渗水等质量问题，由乙方负责免费修复。如乙方拒绝或拖延一个星期维修的，甲方可派第三方人员进行维修，费用在乙方工程尾款中扣除；工程实行包工包料，价格一价到底，不随市场价格影响而调整承建造价；合同签订后乙方应交纳履约保证金100000.00元整（大写：壹拾万元整），此款甲方验收后一次性返还给乙方，在结算中不开发票、不交税、不报建。工程从挖桩至三层完工后，支付工程款贰佰万元整。主体工程封顶后付300万元，剩余工程款直到工程全部完工，内外装修验收合格后，两个月内，支付总工程款的97%，如果不到位的余额甲方按月息一分利息付给乙方，剩余3%作为工程质量保证金，第一年付40%，第二年全部付清。2014年10月1日，茶陵县深港服装有限公司法定代表人彭保诚收到董同云交付的100000元质押金并出具收据。 2015年2月6日，受被告深港服装委托，湖南省建设工程质量检测中心对房屋工程进行质量鉴定并出具房屋工程质量检测鉴定报告，鉴定报告中注明该涉案工程未按照规定办理报建手续，工程质量监督部门未对该工程进行质量监督。检测结论为地基基础和主体结构安全可靠，能满足设计和规范要求，工程可以正常安全使用。 2015年11月1日，大楼举办乔迁并正式投入使用。2015年11月03日，被告深港服饰办理涉案房屋不动产权证，产权证号为茶房权证茶字第1000020718号，登记建筑面积为8371.44平方米，所有权人为茶陵县深港服装有限公司。 2016年5月9日，文义和向被告方代表杨运桃移送深港制衣大楼建筑及装饰材料验收资料，双方签署移送清单，清单上注明第十一项电梯检验报告及合格证一套没有。2016年9月2日，深港服装送达一份《深港办公大楼工程返工通知单》给原告文义和，通知单上注明十二项需返工项目。2018年5月20日，原告董同云与被告深港服装就深港服装办公大楼进行结算并签订结算单，结算单注明：总建筑面积8500平分米，建筑造价1130元/平方米，总造价金额9605000元；甲方（深港服装）已付文义和款项陆佰叁拾玖万元整（6390000元整）；甲方垫付工程材料费和人工工资壹佰捌拾玖万玖仟捌佰贰拾壹元零八角整（1899821.8元整）；甲方垫付工程十二项返工总费用伍拾陆万肆仟捌佰伍拾元整（564850元）；甲方总合计支付款项8854671.8元；应支付工程余款750328.2元（柒拾伍万零叁佰贰拾捌元贰角整）。结算当日，被告深港服装出具一张欠条给原告董同云，欠条载明：今欠到董同云承建茶陵县深港服装有限公司主体办公大楼工程余款柒拾伍万元零叁佰贰拾捌元贰角整（750328.2元整），经甲乙双方友好协商分三年支付，2018年偿还壹拾万元整，2019年偿还叁拾万元整，2020年偿还叁拾伍万元整。欠款人：茶陵县深港服装有限公司彭保诚430224197303102711，2018年5月20日。同日，深港服装送达一份《深港办公大楼工程返工通知单》给原告董同云，通知单上注明十二项需返工项目，并注明每项返工项目扣除金额，十二项总计需扣除伍拾陆万肆仟捌佰伍拾元整（564850元）。 另查明，原告文义和、董同云系个人合伙，双方未鉴定书面合伙协议，未约定合伙执行人。承建深港服装大楼期间，文义和主要负责与被告对接，董同云主要负责工地管理，前期质保金十万元由董同云交付给被告，被告支付的前期工程款均由文义和领取。原告董同云与被告深港服装进行最后结算时，原告文义和不知情。原告董同云与文义和不具备工程承建资质，亦未办理相关审批手续。 另查明，原、被告双方在合同中约定了100000元押金，合同实际履行过程中，被告彭保诚收到了董同云交付的100000元押金，后续彭保诚又将100000元押金退还给了董同云，董同云对此表示认可。 以上事实有原、被告提交的建筑工程承包施工合同一份、深港制衣大楼建筑及装饰材料验收资料一份、押金收据复印件一份、2018年5月20日深港服装办公大楼结算单一份，2018年5月20日深港办公大楼工程返工通知单一份，2018年5月20日深港服装办公大楼结算单一张及欠条一张，2016年9月2日深港办公大楼工程返工通知单一份，装饰装修等承包合同10份，房屋产权证书一份、房屋工程质量检测鉴定报告一份、建新厂房付文总工程款细数表一份及相关领条凭证、原、被告的身份证复印件、营业执照，证人陈贻华的证言及原、被告的当庭陈述予以证实。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷案件。根据原、被告诉辩的事实和请求，双方的争议焦点有如下几个，一是董同云在本案中的法律地位；二是原告及第三人与被告签订的《建筑工程承包施工合同》的效力问题；三是本案的工程款如何计算及被告尚需支付多少工程款及利息的问题；四、本案的工程质量问题及返修费用如何确定的问题？五、本案押金是否退还的问题。 关于焦点一，本案中文义和与董同云之间系个人合伙，虽未签订合伙协议，但董同云投入资金并负责工程施工,文义和负责对接沟通，双方共同与被告深港服饰签订工程建设合同，共同收益,共担风险。以上约定符合合伙关系的构成要件,应认定双方之间系合伙关系。在诉讼中,董同云不同意以共同原告的身份参加诉讼主张权利而自愿以无独立请求权第三人的身份参与诉讼，意思表示真实，不违反法律规定，亦不损害国家、社会公共利益及他人合法权益，是其在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，依法应予准许。后续文义和与董同云之间就合伙事项若有争议，董同云可以另行主张权利。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效，（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定。本案中，原告文义和、董同云未取得建筑施工企业资质，应当认定原告及第三人与被告签订的《建筑工程承包施工合同》无效。 关于焦点三，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告间签订的《建筑工程承包施工合同》虽然无效，但原告作为实际施工人，已完成工程项目建设并交付被告使用，工程项目亦通过验收合格，原告主张被告按照合同约定支付工程价款，本院予以支持。原、被告双方对工程造价按1130元/平方米计算无异议，本院予以确认；关于工程建筑面积，双方在合同中约定工程建筑面积按实际平方计算，经查，房屋不动产权证上登记的建筑面积为8371.44平方米，故总工程价款应为1130元/平方米×8371.44平方米=9459727.2元。 针对原告董同云与被告深港服装间签订的结算单的效力问题。根据庭审查明可知，原告文义和、董同云共同与被告深港服饰签订《建筑工程承包施工合同》，合同履行过程中并未约定原告董同云为合伙执行人，前期工程款一直结算给原告文义和，依据合伙性质，被告深港服装理应跟原告文义和、董同云共同进行最终结算。同时，原告董同云也当庭表示，最终结算时并未通知原告文义和，文义和对董同云与深港服装进行结算一事并不知情，而深港服装出具的欠条也仅注明是欠董同云工程款，实际损害了另一合伙人文义和的合法权益，故应确认该结算单无效。 被告主张已付给原告文义和工程款及垫付材料费和人工工资共计8289821.8元，针对被告提交的相应的工程款领条及垫付凭证，不符合证据形式要求的部分票据本院不予采信。根据原、被告双方提交的工程款支付细数表均显示截止到2016年2月6日，已支付工程款6841390元（其中有20万帮陈四仔代领前檐大理石费用，应予以减除）；原告在庭审陈述已领取工程款6641390元；垫付款1343407元（其中原告认可的包括转水泥款230000元；减做门材料、工资款141074元；减前排贴瓷板款103870元；转农民工工资760000元）。本案总工程款为9459727.2元，减去已付工程款7984797元，被告还应支付工程款为1474930.2元。 关于利息，原告及第三人与被告签订的《建筑工程承包施工合同》无效，故合同中关于利息的约定均无效。原告为被告承建的工程于2015年11月1日举办乔迁并正式投入使用，被告理应将工程款支付给原告。被告在原告起诉后，被告仍迟延给付，导致原告的合法利益遭受损失，应按年利率6％从2018年9月12日（起诉之日）计算至工程款清偿完毕之日止。 关于焦点四，原、被告双方在庭审陈述中均认可房屋存在质量返修问题，但双方对返修的费用各执一词又无充分的证据予以证实，被告深港服装公司提出，原告未按照被告要求对需要返工的项目进行返修，应当减扣部分工程款，并向本院提供了两份内容基本一致《深港办公大楼工程返工通知单》。其中第一份通知单由原告文义和签字确认，对此原告文义和表示认可，但文义和表示收到第一份通知单后即安排人员进行了返修整改，仅电梯因被告给付资金不及时未能出具合格证，其他返修内容已经全部按照要求整改到位，但被告对此不予认可。根据举证责任分配的原则，原告文义和应当就其整改到位的内容提供相应的证据予以证明，现原告未能提交相关证据材料证实其已实际整改到位。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”的规定，被告请求核减相应工程款符合法律规定，应予支持，但具体核减金额为多少，被告方亦未能提交有效证据证实，故在本案中暂不处理，被告可收集证据后另行主张权利。 关于焦点五，原、被告双方在合同中约定了100000元押金，合同实际履行过程中，被告彭保诚收到了董同云交付的100000元押金，后续彭保诚又将100000元押金退还给了董同云并收回了押金收条，董同云对此表示认可。而原告文义和不予认可并诉请退还该押金100000元，但其主张的押金收据系复印件，无法提供原件，结合证据规则及庭审查明的事实，针对原告的该项诉请本院不予支持。 综上依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、第七十条、第八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十条、第七十三条、第七十四条、第九十条之规定，判决如下： 被告茶陵县深港服装有限公司于本民事判决生效后十日内向原告文义和支付工程款1474930.2元；资金占用损失以1583393.2元为本金,按年利率6％从2018年7月9日计算至工程款清偿完毕之日止； 驳回文义和的其他诉讼请求。 案件受理费31615元，由茶陵县深港服装有限公司负担18074元，文义和负担13541元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。 附：提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院缴纳上诉费。现金缴纳的，直接向华融湘江银行驻株洲市中级人民法院收费点缴纳；汇款或转帐的，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：81010321000000181。逾期未缴纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。 审 判 长  刘秋明 人民陪审员  谭迪中 人民陪审员  谭春茂 二〇一九年九月十一日 法官 助理  廖 飘 书 记 员  谭飞飞 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第六十条在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人；被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。