河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终582号上诉人（原审原告）：中建二局第二建筑工程有限公司。住所地：河南省郑州市金水区花园路西、农业路南6幢1单元22层2207号。法定代表人：魏庆国，该公司董事长。委托诉讼代理人：余东方，该公司员工。委托诉讼代理人：潘宏建，河南仟问律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淅川县人民政府。住所地：河南省淅川县人民路150号。法定代表人：杨红忠，该县县长。被上诉人（原审被告）：河南省亿隆财富置业有限公司。住所地：河南省淅川县上集镇程营社区。法定代表人：许全堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹丙林，该公司员工。委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省亿隆房地产开发有限公司。住所地：河南省长垣县文明路西段。法定代表人：许全堂，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师。委托诉讼代理人：董茜生，北京市两高（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南阳财富置业有限公司。住所地：河南省南阳市滨河路1888号。法定代表人：孙耀志，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南省绿筑建筑工程有限公司。住所地：河南省长垣县文明西路。法定代表人：王之峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帆，河南召栋律师事务所律师。上诉人中建二局第二建筑工程有限公司(以下简称中建二局)因与被上诉人淅川县人民政府、河南省亿隆财富置业有限公司(以下简称亿隆财富公司)、河南省亿隆房地产开发有限公司(以下简称亿隆房地产公司)、南阳财富置业有限公司(以下简称财富置业公司)、河南省绿筑建筑工程有限公司(以下简称绿筑公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服南阳市中级人民法院（2016）豫13民初101号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中建二局的委托诉讼代理人潘宏建、余东方，被上诉人亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司的委托诉讼代理人张帆等人到庭参加诉讼，淅川县人民政府未到庭。本案现已审理终结。中建二局上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判被上诉人共同支付中建二局工程款18141095.58元及利息；2、依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人共同赔偿中建二局各项损失共计16472680.79元；3、依法撤销一审判决第三项和第四项；4、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、中建二局完成工程的总造价应当为42640195.58元，而非一审判决认定的27873587.05元，应当纠正。一审判决依据河南精诚工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，认为中建二局完成的工程造价为27873587.05元（具体计算方法为：“可确定部分的工程造价”26763128.96元+法定利润438257.69元+安全文明措施基本费472200.4元+放坡部分工程款200000元），属于认定事实错误，应当纠正，中建二局请求二审法院依法调取被上诉人淅川县政府与其他被上诉人之间的竣工结算资料，并委托鉴定机构，对中建二局已完成的工程造价重新鉴定。第一，河南精诚工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，对材料价格按照南阳市发布的材料信息价计算，但涉案工程所在地淅川县位于山区，南阳市区位于平原地区，淅川县和南阳市的施工材料信息价是不同的，中建二局施工期间的材料也在淅川县采购。因此，工程材料价格淅川县有信息价的，应当按照淅川县发布的施工当期材料信息价计算，淅川县没有信息价的，才能根据南阳市材料信息价计算，而不应当全部按照南阳市材料信息价计算。因《鉴定意见书》对材料价格认定错误，导致少计算了巨额工程款，举例如下：1.老街路道路工程（2013年10月施工部分），鉴定意见的砂砾石价格按照28.05元/m3计算，但同时期信息发布价中淅川县砂砾石价格为60元/m3，仅此一项鉴定意见少计算材料价格440余万元。经中建二局汇算，鉴定意见中仅砂砾石材料价少计算就高达600余万元。2.鉴定机构依据被上诉人提交的淅川县人民法院（2017）豫1326民初2689号民事判决书，将钢筋混凝土排水管价格（DN800为200元/米，DN800为300元/米）作为中建二局与被上诉人结算的价格依据违反法律规定。该案件是淅川县金正水泥制品有限公司和孟永辉签订合同载明的价格，该合同与中建二局没有任何关系，更不能证明中建二局是按照该价格采购的材料，一审法院以中建二局没有证据证明采购材料价格高于鉴定机构认定价格为由不予支持上诉人的主张属于“以鉴代审”，违反了法律规定。本案钢筋混凝土排水管价格应按照信息价（DN800为217元/米，DN800为428元/米）计算。经过中建二局汇算，鉴定意见中仅钢筋混凝土排水管材料价少计算约12万余元。第二，《鉴定意见书》在进行造价计算时，套用的定额子目没有遵循现场施工的实际情况，套用价格较低的定额子目，导致少计算了巨额工程款，举例如下：老街路道路工程（2013年10月施工部分），路基填筑子目（编号1-142），工程量共计99726m3砂砾石，鉴定机构套用定额子目1-142即6t-8t光轮压路机碾压，根据工程实际情况及定额规定，应当套用定额子目1-143为12t压路机，鉴定意见套用价格较低的定额子目没有任何依据。一审法院以鉴定时各方对工程量签字确认为由采信了《鉴定意见书》对工程造价的计算数额，属于混淆了两个不同的概念，即使各方认可了工程量，但各方对于应当按照何种定额子目结算并未达成一致，因此，一审判决的认定是错误的，应当予以纠正。第三，鉴定意见对部分工程子目计算的工程量与图纸不一致，导致少计算了工程款。举例如下：老街路道路工程（2013年10月施工部分），图纸要求全部采用砂砾石回填，鉴定意见计算原告开挖土方129427m3（编号1-22、1-25），而弃方仅76861m3（编号1-166、1-165），少计算弃方52566m3，对于相差的52566m3鉴定机构未计算弃方费用。根据图纸要求，挖出的土方是不能用于回填的，必须抛弃。鉴定意见中抛弃土方量明显少于挖出土方量，对此明显的错误，一审判决仍予以认可，属于认定事实错误。第四，涉及工程结算材料价格及相关定额子目适用等问题，中建二局向法院提出了申请，要求被上诉人淅川县政府提交与其他被上诉人之间办理竣工结算的资料，并向法院提出申请要求调取该等资料作为认定案件事实的证据使用，但一审法院即未要求被上诉人提供该资料，亦未接受上诉人的申请调取该等资料，由此才导致鉴定机构作出偏离实际且损害上诉人合法权益的鉴定意见，一审法院的行为不符合法律规定，应当纠正。第五，一审判决认定中建二局未实施安全文明措施及部分工程属于认定事实错误，应当纠正，中建二局请求二审法院在对工程造价委托鉴定机构重新鉴定的基础上，对有争议的工程造价项目（安全文明施工费、管沟开挖的放坡造价、井盖井圈费用、火栓及检查井费用、法定利润）重新认定。1.一审判决认定上诉人未完成安全文明施工措施的认定是错误的，应予纠正。上诉人提交的公证书及录像的时间为2016年1月20日，此时工程已经停工长达近两年时间，且上诉人实际撤离施工现场已经近一年时间，公证时的现场情况与施工时的现场情况已经发生了变化。一审法院以公证书及录像中不显示有安全文明施工的措施，并判令扣除奖励费和考评费属于认定事实错误，该项费用不应当扣除。2.一审判决认定上诉人在管沟开挖时没有完全实施放坡部分工程施工，属于认定事实错误，应予纠正。庭审中，被上诉人没有提供证据证明就该部分进行了设计变更，也没有其他证据证明上诉人没有按图施工。一审判决仅以个别照片显示未放坡施工为由不予支持违背了事实。因为根据照片并不能反映施工当时的实际情况，更无法从照片中判断实际放坡施工的情况，因此，一审判决关于上诉人未完全放坡施工的认定是错误的，依法应予纠正。3.一审判决认定上诉人未完成井盖、井圈、篦子、消火栓及路面以下60厘米检查井是错误的，应当纠正。尽管保全录像上没有显示该部分工程内容，但如前所述保全录像是在上诉人撤离施工现场近一年后的现场实际情况。因上诉人撤离施工现场后，现场的管理和相关财产的保管工作由被上诉人承担。被上诉人并未提交证据证明其保管完好，不存在丢失或损坏的情况。特别是，录像根本无法显示路面以下工程。尤其是上诉人与被上诉人所签字确认的已经完成工程量清单中明确注明上诉人已经完成了该部分工程，一审判决仅依据不能显示施工当时实际情况的保全录像认定上诉人未完成该部分工程内容是错误的，应当纠正。4.一审判决虽然认定法定利润应当计入工程造价，但因一审判决认定的工程造价数额不正确，故造成法定利润的数额也不正确。故上诉人请求二审法院委托鉴定机构对法定利润重新计算。综上，被上诉人淅川县政府与其他被上诉人之间办理的竣工结算资料，对于确定本案中相关材料价格等事项具有决定意义，一审法院没有责令被上诉人提供，亦未接受上诉人申请调取该等证据。上诉人请求二审法院责令被上诉人提供该证据或依法调取该等证据并委托鉴定机构就争议问题出具补充鉴定意见或重新进行鉴定。二、一审判决没有全部认定上诉人的停工损失、材料损失、设备损失和预期利润损失，属于认定事实错误，应当纠正。同时，因《鉴定意见书》未对上诉人主张的各项损失予以全面计算，请求二审法院委托鉴定机构，对上诉人主张的各项损失予以鉴定。1、一审判决关于上诉人没有提供有效证据证明因被上诉人原因导致停工为由，不支持上诉人主张的全部停工损失，属于认定事实错误。根据建筑法及合同法的规定，向施工单位提供可有效使用的施工场地，该场地包括工程本身占用场地及为施工需要而临时使用场地属于发包人应当履行的义务。本案中，一审法院已经认定由于政府拆迁补偿不到位等原因，致使村民阻拦施工，进而导致停工的客观事实。根据工程施工惯例以及相关法律规定，由于发包人未能妥善解决施工场地问题，导致施工方无法正常占有和使用施工场地产生损失应当由发包人赔偿。特别是，涉案工程中明显存在由于未能完成拆迁工作，导致被迫将占据拟修建道路的部分路段无法施工的事实，一审法院竟然以无法区分造成停工的责任为由不支持上诉人所主张的全部停工损失，属于认定事实错误。2、一审判决关于上诉人向工程分包单位支付的停工损失不予认可，是错误的，应当纠正。如前所述，由于被上诉人原因，导致工程施工中经常停工，最终导致工程全面停工的事实已经确定。因上述原因导致分包单位无法正常施工，产生了停工损失。上诉人根据分包合同约定向其支付停工损失合理、合法。该损失实际上是由于被上诉人的原因造成的，亦属于上诉人的实际损失。该损失与被上诉人的行为具有直接的因果关系，亦能够有效证明被上诉人未能提供可正常使用的施工场地给上诉人造成的损失，属于证明上诉人损失的有效证据。一审法院竟然以该损失与本案不属于同一法律关系，对该证据不予采纳，违背证据规则，应当纠正，该等损失应当判令被上诉人赔偿。3、一审判决对上诉人主张的材料损失、设备损失不予认可，违背事实，且不符合法律规定。一审判决已经认定被上诉人委托第三方对上诉人撤离施工现场时遗留的混凝土搅拌站设备，以及其他施工材料进行了清理工作。被上诉人并未提供证据证明其委托的第三方清理完毕后将该等设备及材料移交给上诉人，因此，被上诉人理应承担该等设备和材料的赔偿责任。上诉人提供的证据已经证明遗留设备的损失金额。虽然没有提供具体材料的数量，但被上诉人委托第三方进行清理时理应当对数量予以确认，被上诉人应当提交该等证据证明现场材料的数量并予以赔偿。一审法院以现场已经不存在该设备和材料，且上诉人未提供证据为由不予支持违反了证据规则规定，是错误的。4、一审判决不支持上诉人所主张的预期利润违反了法律规定，应当纠正。如前所述，本案工程停工的原因中由于被上诉人的原因造成的，其应当承担责任。根据合同法规定，口头合同应当与书面合同同等保护，且对于合同订立时可预见的履行合同后能够获得的利润应当予以保护。本案中，虽然上诉人与被上诉人没有签订书面合同，但已经形成了事实上的施工合同关系。被上诉人对于三条道路施工完成后上诉人能够获得的合理利润是明知的，现由于被上诉人原因造成工程停工，上诉人预期利润无法实现而受到的可得利益损失，被上诉人理应按照法律规定予以赔偿。一审判决以双方未签订书面合同，且停工原因不清为由驳回上诉人的该项诉讼请求违反了法律规定，应当纠正。5、因《鉴定意见书》未对上诉人主张的各项损失予以全面计算，损害了上诉人的利益，请求二审法院委托鉴定机构，对上诉人主张的各项损失予以鉴定，并依法支持上诉人的上诉请求。三、一审判决关于被上诉人欠付工程款利息的计算错误，应当纠正。1、一审判决关于工程款利息的起算时间确定错误，应当纠正。因上诉人与被上诉人未签订书面的施工合同，对于工程款的支付未作出书面约定。根据合同法规定，当事人对于付款期限没有约定的，应当按照交易习惯确定付款日期。本案属于工程施工合同，按照工程施工领域的惯例，工程进度款一般按月支付，每月初支付上月已经完成工程款。本案工程停工后，上诉人与被上诉人于2014年7月1日签字确认了工程量，因此，被上诉人应当自2014年7月1日起支付欠款利息。本案中，工程属于中途停工。停工后，上诉人即将工程移交给被上诉人。一审判决依据最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律的解释的规定以上诉人起诉之日开始计算利息不符合法律规定，应当纠正。2、一审判决没有计算诉讼期间被上诉人支付的2000万元工程款的利息是错误的。上诉人向法院提起诉讼后，被上诉人迫于财产保全及起诉的压力，分别于2017年10月24日和2018年9月28日支付工程款1000万元，该两笔工程款仍属于逾期支付，应当计算逾期的利息，一审判决未判令被上诉人支付该两笔工程款的利息是错误的，应当纠正。四、一审判决关于垃圾清运费及搬迁费由上诉人承担的认定是错误的，应当纠正。1、上诉人撤离施工现场后遗留材料的搬迁费不应当由上诉人承担。由于被上诉人原因，导致上诉人被迫中途撤离施工现场。上诉人原采购用于工程的材料和设备无法撤离现场。上诉人撤离后，现场就交给被上诉人管理，因被上诉人的原因需要将原用于涉案工程使用的场地用于其他用途，是被上诉人的原因造成，对相关材料和设备的搬迁工作也应当由被上诉人完成，该项工作不属于上诉人的职责范围，因此，搬迁费用不应当由上诉人承担。2、施工期间的垃圾清运费不应当由上诉人承担。首先，该18060元垃圾清运费产生在工程停工、上诉人撤离施工场地之后，该垃圾不是施工过程中产生的，更没有计入工程造价，因此垃圾清运费不应当由上诉人承担。其次，仝璐繁虽然签字确认了垃圾数量及费用，但其不是上诉人的项目经理，更未取得上诉人的授权，因此，其同意承担该费用的签字对上诉人没有法律约束力，一审判决的认定是错误的。五、一审法院判决上诉人向被上诉人交付工程竣工档案资料没有法律依据，应当纠正。首先，涉案工程中途停工，上诉人不可能提供竣工档案资料。同时，在上诉人施工期间，被上诉人关于涉案工程的开工、报建以及工程质量监管等手续均未办理，相应的工程资料不齐全，上诉人也没有取得竣工档案资料，因此，一审法院判决上诉人交付竣工档案资料没有事实依据。其次，根据工程施工惯例，竣工档案资料应当由被上诉人负责召集与工程相关的设计、监理、勘探等单位共同完成，且完成该资料前，发包人应当付清工程款。本案中，一审法院判决上诉人在交付资料后，被上诉人才支付工程款没有法律依据。第三，被上诉人要求上诉人提交工程竣工档案资料的要求，属于一个独立的诉讼请求，其应当通过提起反诉或另案起诉解决，一审法院在被上诉人未提起反诉的情况下直接判决上诉人交付资料违背了不告不理的诉讼法基本原则，是错误的。第四，工程竣工档案资料种类繁多，而且有很多资料是需要发包人自己提供或发包人委托的监理、设计、勘探等相关单位提供的。一审法院没有作出任何区分，仅笼统的判决上诉人交付竣工档案资料，必将导致在执行过程中的无法达成一致，甚至发生争议的情况，被上诉人可根据一审判决关于先交付资料后付款的规定，对抗上诉人要求其支付工程款的要求，达到长期不付工程款的目的。因此，一审法院的判决是错误的，应当纠正。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律不当，作出的判决是错误的，应当纠正。亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑公司辩称，一、涉案工程虽系二、三、四答辩人联合体中标，最终由亿隆财富公司与淅川县人民政府实际履行合同，实际施工。亿隆财富公司、亿隆房地产公司均为河南省亿隆实业集团的子公司，三个公司的法定代表人均为许全堂。亿隆财富公司与中建二局在此之前并无业务往来，其母公司亿隆实业集团于2012年12月26日与中建二局签订了《工程施工总承包合作意向书》，约定：亿隆实业集团近三年的开发项目由中建二局承建；合同金额小于1.5亿元的市政道路，全部工程完成后，发包人支付已完工作量的80%，竣工验收合格并于结算手续完成后支付结算价的95%，5%留作保修金。基于母公司与中建二局签订的《合作意向书》，亿隆财富公司将涉案工程交由中建二局施工，与中建二局没有签订施工合同，形成事实合同关系。涉案工程系由亿隆财富公司与中建二局形成事实施工合同关系，二、三、四答辩人不应当支付本案工程款及停工损失，一审法院判决二、三、四答辩人向中建二局承担责任是错误的。亿隆财富公司未向中建二局支付工程款，系因与中建二局意见分歧，双方对工程款未结算，工程款数额一直未能确定造成，二、三、四答辩人相信亿隆财富公司有支付能力，所以未提起上诉。二、中建二局上诉的工程款，系依据河南精诚工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，该鉴定系由中建二局申请、并经中建二局同意法院委托而进行的鉴定；鉴定过程中，法院多次组织双方对鉴定资料进行了质证；鉴定机构将《鉴定意见书（征求意见稿）》向双方送达，双方对意见稿中的异议也进行了反馈；在此基础上河南精诚工程造价咨询有限公司出具了《鉴定意见书》，且法庭在《鉴定意见书》出具后也组织双方进行了质证。并根据中建二局的申请，鉴定人员已经出庭接受法庭的质询，因此该《鉴定意见书》应当作为本案的依据。一审判决根据该《鉴定意见书》，对确定部分予以认定；对未确定部分，根据法庭查明的事实，酌定予以确认，其判决是正确的。（一）南阳市信息发布中心发布的市政工程材料价格，是南阳市的综合信息，包括南阳市区及县区。《鉴定意见书》根据双方签字认可的工程量施工记录作业时间，按对应日期的信息发布价，淅川县有信息价的，采用淅川县的信息价，淅川县没有信息价的，采用南阳市区的材料信息价，《鉴定意见书》并没有全部按南阳市区的材料信息价计算，没有少计算工程款。1、砂砾石分建筑装饰材料、市政工程材料，60元/立方米为建筑装饰材料价格。涉案工程系道路施工，为市政工程。《鉴定意见书》中根据施工时间对应的《南阳工程造价信息》，按市政工程材料价格分别以28.05元/立方米、46.9元/立方米、36.32元/立方米进行计价，是正确的。并不是上诉状称的全部按28.05元/立方米计价的。鉴定意见书造价清单中即可反映不同施工时期的计价价格。2、涉案工程使用的钢筋混凝土排水管，全部由孟永辉供应，因中建二局欠付钢筋混凝土排水管材料款，供货商已经提起诉讼，经淅川县人民法院依法判决，该生效判决书证明钢筋混凝土排水管DN800为200元/米、DN1000为300元/米，虽然该价格与信息发布价不一致，但该价格为涉案工程施工中实际使用的价格，《鉴定意见书》根据已经生效的判决书，按照实际使用的价格计算工程款是完全正确的。（二）《鉴定意见书》根据实际情况套用的定额子目，上诉状称：“因套用定额子目少计算工程款”的上诉理由不属实。中建二局的机械设备并没有向亿隆财富公司或监理方报备进场记录，鉴定机构以施工现场情况满足需要来确认，对老街路、商务西路、东风南路三条道路压路机均套用8t、15t的定额子目，且8t的比例为15%、15t的比例为85%，并不是上诉状中所称的套用的6t-8t的定额子目，定额子目中没有上诉状中提到的12t的定额子目。3、鉴定意见对工程量，依据双方已经确定的工程量计算，对争议部分，根据双方提交的证据及双方的质证意见进行的计算。对部分工程子目，设计图纸本身并不是确定的，如上诉状中的砂砾石回填，设计图纸标注：“符合要求的原土或中粗砂、碎石屑，最大粒径小于40mm的砂砾回填”，即设计图纸允许用原土回填，现场照片也显示采用了原土回填，开挖土方量、弃方量、回填量已经双方现场确认，上诉状称的52566立方米，即用作了原土回填，并不是少计算了弃方量，鉴定意见并未少计算工程款。4、上诉人中建二局要求调取淅川县人民政府与答辩人的竣工结算资料，没有任何法律依据。中建二局至今未向答辩人提交施工资料，导致亿隆财富公司至今未能与淅川县人民政府进行结算；且，中建二局与亿隆财富公司工程款的结算和亿隆财富公司与淅川人民政府的结算没有因果关系，涉案工程系亿隆财富公司按亿隆实业集团与中建二局公司签订的《工程总承包合作意向书》交由中建二局施工，中建二局与亿隆财富公司没有书面施工合同，工程款的结算应以实际发生为准。即使涉案工程为淅川县政府发包给亿隆财富公司，那么淅川县政府也仅在欠付亿隆财富公司工程款范围内承担直接支付的责任，而一审法院已经判决淅川县政府对中建二局未支付的工程款承担连带责任，已经充分保障了中建二局的权益，显然，中建二局要求调取亿隆财富公司与淅川县政府的结算资料没有事实和法律依据。5、对有争议的工程造价项目，系因在一审中，根据各方当事人提交的证据，及在审理、鉴定过程中多次组织质证，对争议大、不能形成一致意见的，鉴定机构对争议项作出的造价，一审法院根据法庭查明的事实，自由裁量作出的判决。（1）安全文明施工措施费用，包括文明施工、安全生产，文明施工又包含现场围挡，五牌一图，场区道路、场容场貌，材料堆放、操作加工棚，办公、生活房屋，其他相关费用等，安全生产包含安全防护设施设备支出，应急救援器材、设备及演练支出，安全隐患评估、监控检查咨询，作业人员安全防护用品支出，安全生产宣传、教育、培训支出，安全设施检测检验支出，其他相关的支出等，而现场施工照片显示施工现场并没有设置围挡，也没有制作五板一图、安全生产宣传图册，上诉人也没有提供安全防护设施设备支出、应急救援器材、设备及演练支出、作业人员安全防护用品支出等相关证据，上诉人请求的安全文明措施费没有事实根据。一审法院以工程没有发生安全事故为由，酌定向上诉人支付基本费用472200.4元，本身已经是对上诉人权益的保护。（2）管道沟槽开挖，施工图纸标注的为参考值，设计方案允许施工单位根据现场地质情况可“自行调整放坡系数”，图纸中1:0.4只是作为施工参考，不是必须的。根据施工现场照片足以证明上诉人在管道沟槽开挖过程中基本未放坡，上诉人在与亿隆财富公司多次协商过程中，双方均同意按1:0.2的放坡系数进行土方开挖及回填工程量的计算。一审法院认定未完全实施放坡是基于本案证据及事实的正确认定。（3）对上诉状中的井盖、井圈、篦子、消火栓，因上诉人未完成施工自行撤离了施工现场，上诉人仅施工至稳定砂层，稳定砂层的井筒井身还没有完成施工，而井盖、井圈、篦子、消火栓未施工到该工序就已停工，上诉人提交的现场照片、《公证书》也未显示上述施工内容，一审法院依据双方提交的证据认定该部分工程上诉人未施工符合事实，是正确的。（4）一审法院对法定利润的判决错误。本案工程上诉人已经非法转包给没有资质的河南路威路桥公司，路威路桥公司又非法转包给张广建个人施工，上诉人仅能要求支付工程实际支出的款项，不应当非法获利，法定利润不应当支持。正是因为存在以上非法转包的情形，《鉴定意见书》才把法定利润列作为不确定部分予以列明，一审法院将该项法定利润判决支付上诉人，没有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》对此已作出明确规定，即第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”。因此，一审法院判决答辩人向上诉人支付法定利润是错误的。三、《鉴定意见书》根据当事人提供的证据材料、质证意见，对停工损失、材料损失、设备损失和预期利润损失已作出鉴定意见，一审判决对中建二局的停工损失、材料损失、设备损失和预期利润损失的认定事实清楚，判决正确。（一）工程停工系因上诉人根本没有垫付工程款，实际施工人张广建因无力垫付工程款自行停工，并不是上诉人所称的因村民阻拦停工。答辩人允许施工的道路为十六条，上诉人同时开工建设的为三条，况且，三条道路还有大量可供作业的路面，上诉人不进行施工，三条道路上可供作业的老街路、东风南路桥梁工程，上诉人也未施工。对上诉人所称的阻拦停工，未向当地公安机关报案，也未办理经建设方、监理方签字认可的停工签证手续。上诉人自行停工后未将施工工程移交，也未对施工工程看管，导致路面堆积垃圾，这些垃圾的堆积均是停工以后发生的。上诉人既未提交停工原因的有效证据，也未提交停工造成损失的有效证据，一审判决对此认定事实清楚，对停工损失酌定支持50万元，已经充分保护了上诉人的利益。（二）一审判决对材料损失、设备损失认定事实清楚，处理正确。涉案工程系中建二局包工包料，答辩人既不采购材料，对材料也没有保管义务。上诉人停工后，并未将材料、设备委托答辩人看管，对材料、设备的丢失，答辩人不应当承担任何责任。材料、设备进场时，上诉人并没有报备，没有建设单位、监理单位的签字，且材料、设备是否丢失上诉人并无证据证明，如果材料、设备丢失，在丢失后，上诉人也未向公安机关报案，未经公安机关侦查，丢失的事实、数量、金额均无法确认。一审判决对此不予支持是正确的。据答辩人了解，材料、设备系实际施工人购买，工程停工后，实际施工人将材料、设备一部分用于别的工地，一部分用于抵偿购买的砂石料款项了。（三）一审判决对预期利润处理正确。《合同法》113条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。由此可知，存在合法有效的合同是适用《合同法》第113条的前提和基础。如果合同无效或者被撤销，则不应适用《合同法》第113条的规定，无需对可得利益进行认定。涉案工程为建设工程，《合同法》第二百七十条“建设工程合同应当采用书面形式”，涉案工程未签订书面的施工合同，对权利义务未进行约定，且事实合同也因违反法律行政法规的强制性规定而无效；本案工程的施工为应当招标的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，必须招标而未招标的，合同无效；根据法庭查明的事实，涉案工程上诉人又违法转包给没有施工资质的人施工，基于以上事实，涉案工程不论是否签订书面合同，均应为无效。一审法院根据以上事实和法律规定，对预期利润不予支持完全正确。四、一审判决关于被上诉人欠付工程款利息计算正确。（一）关于工程款利息的起算时间，对大部分工程量亿隆财富公司和上诉人进行了确认，但还有一部分双方未能达成一致，如上诉人上诉状第五项，管沟开挖，井盖、井圈、篦子、消火栓施工的工程量，上诉人至今还有异议，工程量双方未完全确认。上诉人自行停工后，工程即未竣工验收，也未向答辩人移交即单方离场。（二）工程款未进行结算，亿隆财富公司不具备向上诉人支付工程款的条件，即，工程款未支付答辩人没有过错。根据亿隆实业集团与中建二局签订了《工程施工总承包合作意向书》的约定，合同金额小于1.5亿元的市政道路，全部工程完成后，中建二局才可要求支付工程款，工程未完成施工，中建二局无权要求支付工程款，因此，判决生效前，答辩人没有支付工程款的义务，答辩人主动支付工程款也是在积极地化解矛盾，一审判决对未支付工程款自起诉之日计算利息，本身也是对上诉人权益的保护。五、关于垃圾清运费及搬迁费用。（一）材料搬迁费：上诉人的搅拌站、砂石料场的土地使用权非其所有，系淅川县政府建设用地，2015年11月16日，因影响“三中心”项目建设施工需要搬迁，现场新区指挥部下发了搬迁通知，要求搬迁。无论上诉人中途撤离还是竣工后撤离，其遗留的材料、设备均应由上诉人自行搬迁，此为上诉人的义务，上诉人不搬迁，答辩人没有搬迁的义务，因此，不论答辩人搬迁还是第三人搬迁，上诉人应承担搬迁费用。（二）垃圾清运费：由于施工方疏于管理，东风南路、商务西路施工区域工作面被他人堆弃建筑垃圾，县政府、新区指挥部要求清运，上诉人、答辩人双方协商清运费用双方各出一半，对清运垃圾的数量及费用，上诉人现场技术员仝璐繁当时予以签字确认（2015年3月16日），有上诉人向实际施工人全志远出具的付款委托书，同意承担费用18060元（2016年2月2日），付款委托书经上诉人（中建二局第二建筑工程有限公司第四分公司）盖章。一审法院对垃圾清运费及材料搬迁费的判决是正确的。六、一审法院判决上诉人向亿隆财富公司移交施工档案材料正确。施工方对所施工的工程提供完整的工程施工档案资料，办理施工档案的报送验收手续等，是施工方的义务，在诉讼过程中，亿隆财富公司已向法院递交反诉状，上诉人也明确表示愿意移交施工档案。一审法院判决上诉人移交档案资料，当然是上诉人施工、办理竣工验收需要的施工档案资料，上诉人施工的档案资料为竣工档案资料不可分割的部分，一审法院判决上诉人“按照相关档案管理规定交付竣工档案材料”并不错误，施工方移交的档案材料在相关档案管理中已有规定。移交施工档案材料为施工方的主要义务，且应与已完成工程量同步移交。上诉人已停工四年多，至今未移交工程施工资料，造成亿隆财富公司至今没有向淅川县人民政府办理工程资料交接手续，上诉人至今还在故意曲解一审判决，拖延工程施工资料的移交，丧失了最起码的职业道德。综上所述，一审认定事实清楚，采信证据正确。为此，请求二审法院查明事实，依法驳回上诉，维持原判，保护当事人的合法权益。中建二局向一审法院请求：1、依法判令被告连带支付工程款人民币38140195.58元；2、依法判令被告连带支付拖欠工程款利息人民币4152580.4元（暂按照同期银行贷款利率标准自2014年7月1日起计算到2016年5月31日止,以后应当按中国人民银行同期贷款（一到三年）利率继续计算至付清款项之日止）；3、依法判令被告连带赔偿停工损失9972935元、施工中的材料损失2858999元、设备损失1797692元、预期利润损失1743074.79元，合计16472680.79元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年10月18日，淅川县发改委以《关于淅川新区城市综合体市政及公建项目立项的批复》批准了淅川县政府建设位于新区的市政道路建设工程。2012年11月19日，淅川县新区建设指挥部通知被告亿隆房地产公司、财富置业公司和长垣县建筑安装有限公司（2016年3月3日变更登记为绿筑建筑公司）组成的联合体中标。为统一实施中标工程项目，亿隆房地产公司、财富置业公司作为股东于2012年12月5日成立亿隆财富公司，负责管理该项目具体事务。河南省亿隆实业集团与亿隆财富公司、亿隆房地产公司的法定代表人均为许全堂。2012年12月26日，河南省亿隆实业集团作为甲方，原告中建二局作为乙方，签订了《工程施工总承包合作意向书》。该意向书约定：河南省亿隆实业集团将近三年（2013年—2015年）的开发计划的淅川县、长垣市、新乡市平原新区等部分建设项目由中建二局二公司总承包施工建设；其中包括淅川市政道路及管网项目、淅川房建项目等；市政道路及管网工程工期为12个月；市政道路及管网工程，按预算价下浮5%；安全文明施工措施费按相关文件规定计取；工程款支付：合同金额大于1.5亿元市政道路及管网工程，路基完成后，发包人支付已完工作量的70%，承包范围内全部工程完成后，发包人支付已完工作量的80%，竣工验收合格后90日内办理完结算手续，并于结算手续完成后30日内付至结算价的95%，5%留作工程保修金，质保金两年付清；合同金额小于1.5亿元市政道路及管网工程，承包范围内全部工程完成后，发包人支付已完工作量的80%，竣工验收合格后90日内办理完结算手续，并于结算手续完成后30日内付至结算价的95%，5%留作工程保修金，质保金两年付清。同时约定：本协议作为甲乙双方合作的框架协议，是双方进一步讨论项目合作的基础；甲方就本框架范围内的工程，应按本协议的主要条件发包给乙方，除乙方不能满足工程施工要求外，甲方承诺不对本框架范围内的工程另行发包；乙方不得以任何理由拒绝甲方发包的工程等内容。2013年2月6日，淅川新区建设指挥部作为甲方，亿隆房地产公司、财富置业公司和长垣县建筑安装有限公司共同作为乙方签订了《淅川新区城市综合体项目投资建设合同》。合同约定：乙方为投资主体投资完成新区范围内的征地补偿、土地报批、城中村房屋征收补偿安置等项目的投资；城中村改造项目投资与建设；16条主次道路及其配套设施等市政基础设施投资与建设；五星级酒店；新区内学校、医院、中央商务区等公益项目的投资建设；在新区内依法取得的土地上，按照修建性规划进行自主开发建设的投资项目。合同第二十条约定新区范围中涉及市政基础设施工程计价办法为：根据合同约定和现场签证以及施工图纸，依照2008市政定额及相关计价办法或规定按实决算。2013年12月9日，淅川新区建设指挥部作为甲方与亿隆财富公司签订了《淅川新区城市综合体项目投资建设合同书补充协议》，对开发建设用地依法公开出让时的收益作出约定。2013年3月，中建二局作为总包方、河南路威路桥工程有限公司作为分包方，签订了《淅川新区市政道路及管网工程分包合同》，将涉案东风南路、老街路、政府西路工程转包给了河南路威路桥工程有限公司，张广建作为河南路威路桥工程有限公司的授权委托代理人代表公司在合同上签字，后于2013年3月29日组织进场施工。河南路威路桥工程有限公司公司于2014年1月向中建二局出具委托，委托中建二局将工程款转入张广建个人账户，后又委托张龙等二人收取工程款各20万元。张广建后又将部分工程分包给他人施工。施工期间，因土地征收补偿问题解决不到位或部分村民欲参与部分施工，附近村民对施工进行阻拦，以及施工设计图纸不到位，部分路段房屋、树木等未能及时拆迁，部分施工通道未能及时打通，存放土方、建设临时办公场所、施工场所的场地未能及时协调到位等原因，导致部分工程停工。2014年3月底，工程全面停工。原告中建二局撤出工地时在现场遗留有石子等施工材料，所建拌合站在撤出工地后设备及板房仍遗留在现场。2015年11月16日，新区指挥部因混凝土拌合站影响其他项目施工，向被告亿隆财富公司下发通知，要求将拌合站及活动板房搬迁走，费用自负。同日，被告亿隆财富公司向原告中建二局项目部发出《工作联系单》要求其限期搬迁拆除搅拌站及附属设施。同日，被告亿隆财富公司与案外人寇喜签订协议，将堆放在拌合站的砂石料转移工作以37000元的价格包干给寇喜，并于2015年11月27日将37000元支付给寇喜。因工程施工现场被附近村民堆弃垃圾，2015年3月16日，被告亿隆财富公司代表张显瑞等与原告中建二局代表仝璐繁对垃圾数量进行确认，双方签字约定费用各承担一半。2016年2月2日，原告中建二局出具委托书委托被告亿隆财富公司将垃圾清理费用18060元从应付工程款里直接支付给案外人全志远，2016年8月25日，被告亿隆财富公司将该费用支付给全志远。被告亿隆财富公司向原告中建二局支付工程款共计2450万元。分别为：2014年1月20日分三笔支付450万元、于2017年10月24日支付1000万元、2018年9月28日支付1000万元。经原告中建二局申请，本院委托河南精诚工程造价咨询有限公司对已完成部分施工工程造价、施工中的停工损失、施工中的材料损失、设备损失、预期利润损失等事项进行鉴定。2018年6月7日该公司出具精诚造价（2018）第174号鉴定意见书。鉴定结论为：可确定部分的造价为26763128.96元，无法确定部分的造价为3248241.34元。原告中建二局庭审中表示同意将相关施工资料提供给被告。上述事实，由原被告庭审陈述、《关于淅川新区城市综合体市政及公建项目立项的批复》、《中标通知书》、《淅川新区城市综合体项目投资建设合同》、《淅川新区城市综合体项目投资建设合同书补充协议》、工作联系单、公证书、《淅川新区市政道路及管网工程分包合同》、评估报告等证据予以证实，并经庭审质证后已记录在卷。原审法院认为：被告亿隆房地产公司、财富置业公司和长垣县建筑安装有限公司中标后，与淅川新区建设指挥部签订了《淅川新区城市综合体项目投资建设合同》，总体承包淅川新区城市综合体项目的投资建设。后被告亿隆房地产公司、财富置业公司成立被告亿隆财富公司，负责实施该项目具体事务。原告中建二局根据双方之前的合作意向，总承包了本案东风南路、老街路、政府西路工程的施工建设并进行了实际施工。双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系，该合同关系系双方真实意思表示，合法有效。针对原告的诉讼请求及被告应当扣除部分款项的辩称，该院评析如下：一、关于原告中建二局已完成工程部分工程款数额问题。双方虽未签订书面建设工程施工合同，被告亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司、亿隆财富公司对原告中建二局对本案工程进行了施工并已完成部分工程并无异议。双方存在事实上的建设工程施工合同关系，被告亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司为本案工程的中标单位，被告亿隆财富公司为本案工程的实际实施单位、总承包人，均应承担及时支付该部分工程款的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条的规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据上述法律规定，被告淅川县人民政府作为发包方，在其欠付四被告工程款的范围内对原告中建二局承担连带责任。被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司仅支付部分工程款，其余未及时支付，应当承担相应利息。本案工程因故停工，未予验收或结算，双方也未提交交付工程的材料，故应当自原告中建二局起诉主张之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖延支付的工程款利息。被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司辩称不应支付利息的理由无法律依据，该院不予支持；其另称应扣除5%的市政工程下浮额度和5%的保修金以及代缴的税金，但未提交证据予以证明，因双方未签订书面合同无法证明对此有过约定，且自原告停工至今早已超过2年保修期，故对该辩称该院不予支持。因法定利润系工程款的组成部分，应当计入工程款中。被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司辩称因原告中建二局将工程转包给无施工资质的单位施工，法定利润不应计取的理由无法律依据，该院不予采纳。故依据河南精诚工程造价咨询有限公司对已完成施工工程造价的鉴定结论，被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司应当支付已完成施工部分的工程造价26763128.96元及法定利润438257.69元。根据《河南省建设工程安全文明措施费计取办法》规定：安全文明施工费含环境保护费、安全施工费、文明施工费、临时设施费，文明施工项目包括现场围挡、五板一图、场区道路、场区容貌、材料堆放、操作加工棚、办公生活房屋等，安全施工项目包含安全防护设施设备、应急救援器材设备及演练支出、安全隐患评估、监控检查咨询、作业人员安全防护用品支出、安全生产宣传教育培训支出等。道路施工安全文明措施费包括基本费、考评费和奖励费。《河南省建设工程安全文明施工措施费计价管理办法》第七条规定：“建设工程不进行工程安全考评和安全考评不合格的不得计取安全文明措施费中的现场考评费和奖励费。”本案安全文明措施费经鉴定为715565.73元，其中基本费用472200.4元，考评费和奖励费243365.33元。因该工程中途停工，原告中建二局并未提交证据证明本案工程进行过工程安全考评并考评合格。现双方对原告是否采取了安全文明措施各执一词，双方提交的部分施工现场照片并未显示施工现场有围挡，县政府人员到现场视察、执法的照片也未显示施工现场有五板一图。因时过境迁，原、被告提交的施工现场照片也无法全面地反映当时施工现场情况，考虑到被告也未提交证据证明原告自开工到停工期间发生过安全事故和因安全文明措施方面不合格而被责令整改，故安全文明措施基本费用472200.4元该院予以支持，考评费和奖励费243365.33元该院不予支持。关于放坡部分工程款应否予以认定的问题，因原告中建二局并未完全实施放坡部分工程的施工，该部分工程款经鉴定造价为465163.45元，该院酌定支持200000元。至于其他费用，原告中建二局未提交有效证据证明其在施工中安装了井盖、井圈、篦子、消火栓，以及对地面之下60厘米的检查井进行了施工，故对该部分费用该院不予支持。二、关于停工损失问题。原告中建二局施工过程中确实存在附近村民阻拦施工及其他原因导致停工的情况。但附近村民的拆迁补偿未到位，可向有关政府部门要求解决，而不能因此阻拦施工，也不能因要求参与施工等原因而阻拦施工。原告中建二局未提交证据证明附近村民阻拦行为与被告有关，如因此造成损失，也系其与案外人之间的法律关系，其主张由被告承担赔偿责任，该院不予支持。施工时发包方应当提供及时交付可供施工的设计图纸、可供施工的场地、畅通的施工通道等施工条件，本案原告中建二局施工时，被告未能及时提供设计图纸，部分施工路段有房屋、树木等未能及时拆迁，部分施工通道未能及时打通，存放土方、建设临时办公场所、施工场所的场地未能及时协调到位，导致原告中建二局工程停工造成的机械、人工损失，被告应承担相应的责任。但原告中建二局未与被告协商一致并对工程款进行结算而自行停工，停工后人员及机械也未及时撤离现场，该部分损失应由其自行承担。故原告中建二局主张2013年4月至2015年12月机械停工损失5348285元、人员停工损失4624650元，其中停工之后机械停工损失3702385元、人员停工损失3536300元，该院不予支持。原告中建二局主张2013年4月至2014年3月机械停工损失1645900元、人员停工损失1088350元，因之前双方没有签订书面合同对此进行约定，停工后双方对损失数额也未达成一致意见，各种原因造成的停工损失无法区分，且整个施工过程中因村民阻拦施工导致停工的问题客观存在，原告中建二局也未提交有效证据证明双方认可的因被告方原因导致停工的机械、人工等损失具体数额及计算依据，参考鉴定机构鉴定对机械停滞费进行的鉴定，该院对2013年4月至2014年3月因被告方原因导致停工的损失酌定支持500000元。三、施工中的材料损失、设备损失问题。施工方停工退场时应当将其施工材料、设施、设备等清理完毕，原告中建二局称其撤出工地时在现场遗留石子等大量施工材料，系其对自有财产的处分，其怠于搬迁的后果应由其自行承担。原告中建二局并未提交有效证据证明其在撤出工地、不再继续施工时，遗留在工地上的材料、设备的数量、规格、价值等，以及将该材料、设备交由被告看管或处理，故被告既无义务也无权利保管处分该材料、设备。虽被告曾对原告中建二局遗留的施工材料进行过搬迁，但该施工材料、设备现均不在现场，原告中建二局也未提交有效证据证明该材料、设备搬迁后最终由被告处分或掌管，其请求被告赔偿其撤出工地时在现场遗留材料、设备损失，无法律及事实依据，该院不予支持。四、关于被告辩称代原告支付的62060元搬迁费及垃圾清理费的问题。工程施工完毕之后，施工方应当将遗留在施工现场的材料、设施清理完毕，因原告怠于清理，被告委托案外人搬迁砂石材料支付的37000元运费，应当由原告承担。涉案工程现场被附近村民堆弃垃圾，原告中建二局出具委托书委托被告亿隆财富公司将垃圾清理费用18060元从应付工程款里直接支付给案外人，故该项费用也应当由原告承担。被告亿隆财富公司称因原告阻挠搬迁砂石材料造成案外人机械设备误工损失，被告称向案外人赔偿7000元，但未提交证据证明该费用已实际支付给案外人，该院不予支持。五、关于未施工工程的预期利润问题。原告中建二局称其停工的原因系因被告始终未能解决征地拆迁及图纸设计不完善，工程款支付不到位；被告予以否认，称本案工程系由施工方垫资，原告中建二局系擅自撤离施工现场。因双方对原告中建二局撤出工地、不再继续施工的原因说法不一，也未提交有效证据予以证明，该院无法认定系哪方违约造成原告中建二局停工并撤出工地。原告中建二局的本项诉请实质上是因其无法继续施工，而导致的预期利益损失。因停工原因及违约方无法认定，双方也未签订书面合同对中途停工后未施工部分的利润应否支持以及如何计付进行约定，故该诉请无事实和法律依据，该院不予支持。六、关于被告辩称原告中建二局应当提供完整的工程施工档案资料，办理施工档案的报送验收等手续，并配合被告办理工程施工者验收手续的问题。因交付档案材料是施工方的义务，且原告中建二局也明确表示愿意提交给被告，故被告的该项辩称，该院予以支持。综上所述，被告应当支付给原告中建二局工程款为：已完成施工部分的工程造价26763128.96元+法定利润438257.69元+安全文明措施基本费用472200.4元+放坡部分工程款200000元=27873587.05元。被告已支付24500000元，同时扣除被告代原告中建二局支付的材料搬迁费37000元及垃圾清运费18060元，被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司应支付原告中建二局工程款为27873587.05元-24500000元-37000元-18060元=3318527.05元。该欠付工程款应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付至款付清之日止。被告淅川县人民政府对上述债务在其欠付被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司工程款的范围内承担连带责任。原告中建二局主张因停工造成的损失，该院酌定支持500000元。原告中建二局应当按照相关档案管理规定向被告河南省亿隆财富置业有限公司交付竣工档案材料。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条规定，判决：一、被告河南省亿隆财富置业有限公司、河南省亿隆房地产开发有限公司、南阳财富置业有限公司、河南省绿筑建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中建二局第二建筑工程有限公司工程款3318527.05元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年8月1日起诉之日起计付至款付清之日止）；被告淅川县人民政府对上述债务在其欠付被告亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司工程款的范围内承担连带清偿责任；二、被告河南省亿隆财富置业有限公司、河南省亿隆房地产开发有限公司、南阳财富置业有限公司、河南省绿筑建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付原告中建二局第二建筑工程有限公司因停工造成的损失500000元；三、原告中建二局于本判决生效后十日内按照相关档案管理规定向被告河南省亿隆财富置业有限公司交付竣工档案材料，该档案材料交付后，被告河南省亿隆财富置业有限公司、河南省亿隆房地产开发有限公司、南阳财富置业有限公司、河南省绿筑建筑工程有限公司履行第一、二项的付款义务；四、驳回原告中建二局第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费335627元，保全费5000元，合计340627元，由原告中建二局第二建筑工程有限公司负担168720元，由被告河南省亿隆财富置业有限公司负担171907元。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、原审采信的鉴定意见书对工程造价的取费和计价是否正确。中建二局完工的工程价款能否依据鉴定意见书的意见进行认定。中建二局与河南省亿隆实业集团签订《工程施工总承包合作意向书》后，将部分道路工程分包给河南路威路桥工程有限公司，施工过程中因土地征收补偿等多种原因停工，之后中建二局撤出工地。中建二局作为总承包方，有权对已完工的工程主张工程价款。诉讼中中建二局申请对已完工工程造价、停工损失、材料损失等事项进行鉴定。河南精诚工程造价咨询有限公司作出方鉴定意见：可确定部分的造价为26763128.96元，无法确定部分的造价为3248241.34元。鉴定机构在作出鉴定意见前向双方送达了征求意见稿，一审中鉴定人也出庭接受了双方当事人的质询。中建二局主张该鉴定机构对材料价格按照南阳市发布的材料信息价计算不当，应当按照施工地淅川县发布的信息价计算，部分材料价格计算偏低问题，但中建二局没有提供鉴定机构应当采用实际价格的证据，没有相关证据能够推翻鉴定意见，一审判决采信该鉴定意见并无不当。二、一审判决对安全文明措施费、放坡部分工程款、法定利润及其他费用（井盖、井圈、篦子、消火栓、检查井工程款）的认定是否正确。中建二局与河南省亿隆实业集团签订意向书后将工程分包，施工单位也未实际施工完毕，一审判决根据中建二局施工实际对其请求的安全文明措施费酌定支持基本费472200.4元并无不当。对于放坡部分工程款，中建二局没有提供相关证据证明对该部分工程全部进行了施工，一审判决酌定支持20万元并无不当。对于中建二局请求的井盖、井圈、篦子、消火栓及检查井的费用，其没有提交该工程已经安装施工的证据，一审判决不予支持也并无不妥。三、中建二局主张的停工损失、材料损失、设备损失和预期利润损失应否支持。涉案工程在施工过程中确实存在多种原因造成工程停工的事实，中建二局一审庭审中认可“2014年4月份已经彻底不干了”，2014年6月11日双方对已完工的工程量核对并进行了确认。中建二局请求停工之后的损失，其中对中建二局请求的2013年4月至2014年3月期间的停工损失，一审判决酌定支持50万元并无不妥。对于2014年4月份彻底停工之后，中建二局应当及时撤场避免损失扩大，对之后的停工损失一审判决不予支持并无不当。中建二局要求赔偿其向分包单位支付的损失，因其转包工程违法，并且50万元停工损失已考虑到中建二局的损失，中建二局再要求赔偿分包单位停工损失不应支持。关于材料损失，中建二局主张设备和材料遗留在工地，亿隆公司应当赔偿设备和材料损失。中建二局撤场时应将其停放在施工现场的施工设备和材料移走，其也没有提供有力证据证明设备、材料交于亿隆财富公司保管和处理，对于该损失不应支持。对于预期利润损失，涉案工程中建二局中标后对外分包部分工程，构成违约；因拆迁补偿和图纸不完善等多种原因导致工程不能继续施工，双方均存在过错，对中建二局请求的利润损失，一审判决不予支持并无不当。四、一审判决对工程款利息支付起止时间及计算方式是否正确。由于双方2014年仅对工程量进行了确认，对工程款没有结算，原审从起诉之日计算利息并无不当。亿隆财富公司在诉讼中支付给中建二局工程款2000万元，在拖欠之前的工程款利息一审没有支持不当，二审予以纠正。五、一审判决对垃圾清运费、搬迁费及工程竣工资料的处理。中建二局撤场后应当将施工现场清理完毕，亿隆财富公司提供证据证明清理现场支出运费37000元和清理费18060元，该项费用从工程款中扣除并无不当。施工方向发包方提供工程竣工资料是附随义务，工程资料是工程建设及竣工验收的必备要件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用的原始依据。一审判令中建二局交付工程资料于法有据。但原审将交付工程资料作为亿隆财富公司付款的前提不当，二审予以纠正。综上所述，中建二局的部分上诉理由成立，应予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持南阳市中级人民法院（2016）豫13民初101号民事判决第二项；二、撤销南阳市中级人民法院（2016）豫13民初101号民事判决第四项；三、变更南阳市中级人民法院（2016）豫13民初101号民事判决第一项为：河南省亿隆财富置业有限公司、河南省亿隆房地产开发有限公司、南阳财富置业有限公司、河南省绿筑建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内支付中建二局第二建筑工程有限公司工程款3318527.05元及利息（利息以23318527.05元(27873587.05元-4500000元-37000元-18060元)为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2016年8月1日起诉之日起计算至2017年10月24日（第一笔1000万元付款日期）；以13318527.05元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年10月25日起计算至2018年9月28日（第二笔1000万元付款日期）；以3318527.05元为基数，以中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年9月29日起计算至付清之日止）；淅川县人民政府对上述债务在其欠付亿隆财富公司、亿隆房地产公司、财富置业公司、绿筑建筑公司工程款的范围内承担连带清偿责任；四、变更南阳市中级人民法院（2016）豫13民初101号民事判决第三项为：中建二局第二建筑工程有限公司于本判决生效后十五日内按照档案管理相关规定向河南省亿隆财富置业有限公司交付竣工档案资料；五、驳回中建二局第二建筑工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费335627元，保全费5000元，合计340627元，由原告中建二局第二建筑工程有限公司负担152220元，由被告河南省亿隆财富置业有限公司负担188407元。二审案件受理费335627元，中建二局第二建筑工程有限公司承担319127元，河南省亿隆财富置业有限公司16500元。本判决为终审判决。审判长  王春娥审判员  李百福审判员  蒋瑞芳二〇一九年九月三日书记员  李琪媛