山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5231号上诉人（原审原告)：王建霞，女，1966年5月24日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：李春晖，山东绍元律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱彦江，山东绍元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市金海湾饲料有限公司。住所地：烟台市牟平区姜格庄街道办事处峒岭村。统一社会信用代码：9137061226572400W。法定代表人：刘维强，该公司经理。上诉人王建霞因与被上诉人烟台市金海湾饲料有限公司（简称金海湾公司）民间借贷纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2019）鲁0612民初1002号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。王建霞上诉请求：撤销一审判决，改判或发回重审。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。原审认定基本事实不清，证据不足。上诉人认为，根据《中华人民共和国合同法》对借款合同的相关规定，借款合同是实践合同，债权人提供付款凭证证明双方存在借贷事实，在双方没有其他法律关系的情况下，可以证明存在借贷合意，可以认定债权人完成举证责任；若债务人已确认收到款项，但抗辩双方不存在借贷合意，而系存在其他法律关系的，应当举证证明；被上诉人不否认上诉人提交的银行转账业务回单的真实性，又无法证明双方之间存在其他法律关系，完全可以认定双方存在借贷事实。被上诉人烟台市金海湾饲料有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求维持一审判决；王建霞涉嫌职务侵占，于2019年4月份被牟平区公安局立案侦查；上诉人上诉该案涉嫌虚假诉讼，请求查清事实后移送相关部门。王建霞向一审法院起诉请求：判令被告立即偿还借款本金人民币630万元，并自起诉之日起按人民银行同期贷款利率计算利息至全部还清之日止；本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明，原告王建霞提交了下列证据：一、（1）2016年4月28日平安银行烟台分行业务回单一份，由王建霞个人账户向金海湾公司账户汇款200万元；（2）2017年11月15日平安银行烟台分行业务回单一份，由王建霞个人账户向金海湾公司账户汇款1200万元；（3）2017年12月26日平安银行烟台分行业务回单一份，由王建霞个人账户向金海湾公司账户汇款600万元。上述证据用以证明自2016年4月起，因被告缺乏资金用于经营周转，原告经常借款给被告用于日常经营的资金周转，双方之间的借贷频繁发生。以上合计是2000万元。二、提交原告署名的借款说明一份，被告在烟台农商银行宁海支行、烟台农行牟平支行、平安银行烟台支行四个账户的交易流水一份（因时间关系，只调取了平安银行一家银行的流水，其余的银行流水采用王建霞于2018年9月21日起诉金海湾公司民间借贷案中的证据材料）及原告署名的审计申请书一份，证明被告累计欠原告款3980万元。因原告预计被告全部账户资金只有约600万元，故以630万元的标的进行诉讼，以便更好地实现诉讼目的。同时原告申请对被告的账目进行审计，以便查明借款金额，明确借款事实。被告对上述证据的质证意见为：金海湾公司的账目因王建霞涉嫌犯罪现正在由公安部门审计，被告所有账目全部都封存在公安部门。对原告提交的证据一，不否认三张业务回单的真实性，但是对主张的所谓借款不清楚，因为被告公司由王建霞自主经营。被告公司一共有4名股东，从2016年下半年开始除王建霞外的其他3名股东基本就不去公司，因此对王建霞是否有借款及还款，公司的法定代表人及其他股东都不清楚。被告提交烟台市公安局牟平分局送达的《立案告知书》，载明“刘维强你举报反映王建霞涉嫌职务侵占一案，我局认为有犯罪事实发生，属本单位管辖，现予以立案侦查。二〇一九年四月十五日。”原告对该证据的真实性无异议。另：一审法院曾于2018年9月21日立案受理了原告王建霞与被告金海湾公司的民间借贷案件，案号为（2018）鲁0612民初2694号（以下简称2694号案件）。在该案件中，法院查明：根据金海湾公司企业基本信息记载，金海湾公司系有限责任公司，成立于1998年，营业期限至2028年，公司所在地址为烟台市牟平区姜格庄街道办事处峒岭村，经营范围为鱼粉饲料加工、销售等，法定代表人为刘维强，注册资本为660万元，股东为王建霞（持股60%）、潘邓武（持股20%）、邹松强（持股10%）、刘维强（持股10%）。金海湾公司的业务主要由王建霞主持。在该案件中，原告王建霞针对其主张的被告欠借款300万元提交的主要证据有两份，第一份证据是王建霞的银行转账单，用于证明300万借款事实。第二份证据是金海湾公司于2018年4月16日给王建霞出具的《借款确认书》，内容为“经确认，烟台市金海湾饲料有限公司于2017年3月6日借王建霞借款300万元至今未还，利息按年息12%计算，特此证明。（注：借王建霞其它借款另行出具证明，利息均按年息12%计算）”。经审查，第一份证据的转账单时间段从2017年1月1日－2017年12月30日，开户为平安银行的王建霞7345号银行卡，显示一共往来是180笔，其中汇入王建霞的金额为250917685.15元，王建霞汇出的金额为249721467.36元，汇入比汇出多1196217.79元；该账户往来中，专门涉及王建霞与金海湾公司之间往来的一共是28笔，其中王建霞汇给金海湾公司的是8笔，分别为3月1日300万、3月6日300万（即该案的诉讼标的）、3月10日500万、10月20日500万、10月31日160万、11月15日1200万、11月16日100万、12月16日600万，金海湾汇给王建霞的是20笔，分别为：4月12日四笔100万、100万、140万、160万（合计500万），5月2日3笔190万、190万、120万（合计500万），5月8日3笔190万、190万、120万（合计500万），5月26日六笔190万、190万、190万、190万、190万、50万（合计1000万），7月3日一笔100万，8月14日三笔190万、190万、120万（合计500万）。关于第二份证据的形成经过说明，王建霞的委托代理人第一次书写借款事实经过为“2017年3月6日，因公司资金流转困难，原告王建霞、公司法定代表人刘维强、潘邓武、邹松强等股东在办公室商量如何应对资金周转困难问题，因王建霞经济状况较好，刘维强提出由公司向王建霞借款人民币叁佰万元用于公司资金临时周转，王建霞同意借款给公司，并于当日通过银行转账的方式将借款人民币叁佰万元汇入烟台市金海湾饲料有限公司账户，当时烟台市金海湾饲料有限公司并未出具借据。2018年4月16日，在王建霞的催促下，烟台市金海湾饲料有限公司为王建霞出具了‘借款确认书’，由王建霞当日从烟台市金海湾饲料有限公司财务领取。”后王建霞的委托代理人称其于前次提交的关于借款经过的书面陈述有偏差和不实之处，2018年11月5日王建霞又对借款过程提交了书面陈述为“金海湾自成立起就没有周转资金，一直靠借入的资金进行公司的运转。由于我是大股东，主要由我负责公司的资金运转。借款的过程中由于借款人都是朋友，他们只相信我不相信金海湾，所以借条都是以我个人的名义或我自己公司的名义借的，再转借金海湾，一般是金海湾需要时才借入。借入时财务人员一般会电话我，告诉金海湾账上没钱了需要借些钱了，就会根据需入（要）打入款，这三百万也是这样的。当时是财务人员告诉金海湾无款可付了，刘盼红（会计）就从我的银行卡付了三百万。收据的开具都由财务人员办理。借款确认书是公司出了事情（指其他股东控告其涉嫌犯罪）后，公司财务章、银行U盾在刘维强、邹松强手里，他们没有根据股东会决定正常支付公司款项，让公司经营活动正常运转，（我）就让财务确认借款情况，让办公室确认盖章留存。金海湾自成立起就是借入流动资金，借入的款项都是按照年息一分计算。”2018年11月9日，庭审中王建霞对300万借款事实再次陈述为：金海湾公司没有周转资金，因其是大股东，周转资金全由王建霞负责借出。2017年度，其他三个股东基本不上班，公司主要由王建霞主持。本案所借的300万元与其他股东未有沟通。2018年3月10日左右，股东之间出现纠纷，公司的财务印章和U盾被刘维强和邹松强控制，行政公章由王建霞控制。王建霞知晓公司已没有多少钱，就让财务大体查了一下，发现在账上有三四百万，随即就从以往的银行往来明细账中指出了与账面所剩金额较相符合的一笔确定为借款，并于2018年4月6日打印了确认书，由办公室王建玲（王建霞的妹妹）加盖了印章交由王建霞。在该案中王建霞还提交了书面审计申请书，称“从申请人与烟台市金海湾饲料有限公司账户流水中可以看出双方之间的借贷关系真实存在，为了确定借款金额，故申请对王建霞与烟台市金海湾饲料有限公司之间的借款进行审计。”后该案王建霞申请撤回起诉，一审法院于2019年3月15日裁定准予撤诉。撤诉后，王建霞于2019年3月18日书写了诉状并网上立案，在诉状中王建霞主张借款数额为2000万元，2019年4月1日，一审法院立案，王建霞此次提交的诉状中主张的借款数额为630万元。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素、综合判断查证借贷事实是否发生”。本案双方当事人争议的焦点是原告王建霞所诉的630万元是否确系借款，即其提交的银行明细能否充分认定630万元借款事实的存在。围绕该焦点经分析意见为：第一，王建霞主张金海湾向其借款630万元，没有相对应的书面借据、收据、借条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的书面证据；第二，从王建霞在2694号案件中提交的银行卡往来账明细中可以看出，王建霞与金海湾之间通过银行卡的交易数额巨大，次数繁多，王建霞在本次诉讼中提交的银行卡与金海湾公司之间的交易同样数额巨大，且从业务明细中无法看出交易的性质、用途等；第三，王建霞在个人民间借贷诉讼环节中，先后数次分别主张借款金额为300万元、2000万元、630万元，数额不定，事实难以确定；第四，王建霞本人涉嫌职务犯罪已被公安机关立案侦查。综合上述原因，原告提交的证据难以充分证明其所主张借款630万元之事实。此外，金海湾公司未清算，原告王建霞提出要求审计，法院认为在金海湾公司没有进行清算之前，仅凭审计手段亦难以认定借款性质，因此法院对原告提出的审计要求不予准许。综上所述，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案原告王建霞提交的证据不能足以证明其主张的被告金海湾公司向其借款630万元之事实，法院对其诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条之规定，一审法院于2019年6月14日判决：驳回原告王建霞的诉讼请求。案件受理费55900元，减半收取27950元，诉前保全申请费5000元，均由原告王建霞负担。本院审理查明的事实同一审一致。本院认为，本案二审双方争议在于，上诉人主张的款项是否属于借款。上诉人于另案即（2018）鲁0612民初2694号案提交的银行流水、借款确认书等，本案一审提交的收付款业务回单、审计申请书等，被上诉人则称上诉人控制了公司印章、上诉人因涉嫌职务侵占罪已经由公安机关立案侦查、上诉人系虚假诉讼。上诉人也未提交公司账目、借款协议或公司股东会决议等其他证据佐证款项的目的、用途，以支持其诉讼主张，一审判决以上诉人无借据、收条等债权凭证、上诉人与被上诉人之间存在多次资金往来且数额巨大、上诉人数次诉讼中主张的借款数额不一致、上诉人被公安机关立案侦查、上诉人要求审计、公司未经清算难以认定借款等为由，未支持其诉讼请求，合法有据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55900元，由上诉人王建霞负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年九月二十六日书记员  吕冠晓