广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6250号上诉人（原审被告）：陈镇泉，男，汉族，1963年4月20日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：范志霞，广东永祺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东长兴珀莱斯特科技有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：肖敏，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾恺，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人陈镇泉因与被上诉人广东长兴珀莱斯特科技有限公司（以下简称珀莱斯特公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初244号民事判决，向本院提起了上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年3月28日判决：“一、广东长兴珀莱斯特科技有限公司无需向陈镇泉支付休息日及法定节假日的加班费差额28594.76元；二、广东长兴珀莱斯特科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月工资2632.33元予陈镇泉；三、广东长兴珀莱斯特科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付年休假工资1296.71元予陈镇泉。四、驳回广东长兴珀莱斯特科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。”陈镇泉不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：1.关于休息日及法定假日的加班问题：珀莱斯特公司主张的己支付完毕的理由不成立，虽然工资单上的签名是真实的，但只能证明实际收到的工资数额。首先，一审法院认定陈镇泉2016年3月至2018年6月的正常工作时间工资为1600元/月，2018年7月开始为1720元/月,这只是片面的臆断，每天工作8小时，休息日或及节假日另行计算加班费。其与陈镇泉在庭审陈述是相一致的，即基本工资加加班费及津贴（休息日及法定节假日工资），陈镇泉知道珀莱斯特公司需要每天上班的事实，但其工资也是相应的按基本工资加加班费核算，而不是一审法院推定的，珀莱斯特公司支付给陈镇泉的工资高于珀莱斯特公司认为的基本工资，那么陈镇泉就己足额收取相应的加班费，这明显的与事实不符，该推定与珀莱斯特公司陈述的基本工资为周一至周五上班八小时，其他上班时间计算加班工资相矛盾。所谓的基本工资指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动所得的报酬，它构成劳动者所得工资额的基本组成部分,劳动者基本工资也称标准工资。结合本案即系珀莱斯特公司和陈镇泉均认可基础上班时间周一至周五每天上班八小时所得工资，根据《保安清洁人员月度综合管理表》（珀莱斯特公司确认真实性)显示工资基数为2300元/月，另核计考勤、加班费、餐补，高温等津贴，但实际珀莱斯特公司提交的工资表中所列金额全部低于《保安清洁人月月度综合管理表》中的总额，从侧面反应珀莱斯特公司并未足额发放陈镇泉相应的月工资。其次，一审法院认定的陈镇泉己经知道每月领取的工资已经包含周末休息日及法定节假日的加班费在内的事实，那么，陈镇泉的工资就应该是固定的2300元，而不是每月的不定额，甚至超过2300元。综上，陈镇泉从事保安工作，工作是三班倒制，每天工作八小时，在职期间实行全年无休式，每个休息日及法定节假日都要加班工作，必要休假，按请假处理，扣除相应的工资。从2016年3月4日至2018年7月共251个休息日和25个法定节假日，根据《广东省工资支付条例》第二十二条的规定，从2016年3月至2018年7月，珀莱斯特公司向陈镇泉实际支付工资66704.66元，绩效工资7500元，共：74204.66元，综上，依据已收工资，以2300元为工资基数，珀莱斯特公司应向陈镇泉支付的工资差额为(2300/21.75×18+2300×28+2300/21.75×251×200%+2300/21.75×25×300%)-66704.66=53114.4元。最后，对于陈镇泉在异议期内没有对工资提出异议的问题，视为认可工资构成，一审法院适用法律错误，纯粹是珀莱斯特公司故意推卸责任而拟定的免责条款，变相的逃避和克扣陈镇泉的加班工资，根据相关规定，用人单位在其规章制度中或在工资表、工资单上规定了工资支付异议期的，劳动者逾期未对工资发放数额提出异议的，不视为劳动者对其工资支付请求权的放弃。劳动者要求用人单位支付工资及加班工资差额的，人民法院应当结合证据及举证责任分配规则综合认定。依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中规定：“工资支付凭证、社保记录、招工招聘登记表、报名表、考勤记录由用人单位负举证责任”。因此，关于考勤记录等相关证据应当由珀莱斯特公司提供证据，在一审中，珀莱斯特公司从未提供过相应的加班考勤记录，故珀莱斯特公司无法提供完整的考勤、工资等记录应当承担举证不利的后果。所以，珀莱斯特公司应当支付陈镇泉2016年3月至2018年6月的休息日及法定节假日的加班费差额28594.76元。2.关于2018年8月份工资的问题，陈镇泉实际上班至2018年9月1日，8月份正常准时上班，实际上班时间31天（其中有8个休息日），结合陈镇泉提供的《保安清洁人员月度综合管理表》和《招聘单》可以确定基本工资为2300元/月，故工资总数应当计算为：2300+2300/21.75×8×200%=3992元，陈镇泉于2018年9月1日上午正常上班打卡，下午系统删除了陈镇泉的工号指令，被迫离职，珀莱斯特公可至今未发放相应的工资。3.关于应休未休年假问题，根据《劳动合同法》和《企业职工带薪年休假实施办法》的规定，职工工作满一年后应该给予安排带薪年假，陈镇泉在职期间珀莱斯特公司从没有安排年假，也没有给予相应的年假带薪工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条折算年假，2017年为301/365×8=4天，2018年为243/365×5=3天，结合第十一条的规定，珀莱斯特公司应当计付年休假工资给陈镇泉，因在职期间已包含正常工资100%,故珀莱斯特公司应当支付陈镇泉年休假工资差额为:2300/21.75×7×200%=1480元。综上所述，原审法院认定的事实和适用法律错误，故上诉请求：1.撤销原审判决第一项，改判珀莱斯特公司应向陈镇泉支付2016年3月至2018年6月的休息日及法定节假日的加班费差额28594.76元；2.撤销原审判决第二项，改判珀莱斯特公司应向陈镇泉2018年8月份工资3992元；3.撤销原审判决第三项，改判珀莱斯特公司应向陈镇泉支付年休假工资1480元。针对陈镇泉的上诉，珀莱斯特公司答辩称：一、珀莱斯特公司一审提交的证据足以证明已经足额向陈镇泉支付全部工资（未含2018年8月份)。陈镇泉的上诉请求没有依据，依法应予驳回。首先，珀莱斯特公司一审提交证据“工资表”已明确显示陈镇泉的基本工资2018年7月之前为1600元/月，之后提升为1720元/月。珀莱斯特公司每次发放工资都会制作工资表告知包括陈镇泉在内的所有员工具体工资数额，陈镇泉对此是签字确认且从未曾提出过异议。根据前述工资表，珀莱斯特公司每月给其发送的工资已包括基本工资1600元、加班薪酬、津贴与奖励等项目，在工资表下面包括《劳动合同》第四条第23款还特别表明备注：“加班费按员工实际加班时间作相应统计，每月实收工资中已经包含加班费，如有异议应及时提出，否则签名即为确认，日后不得以未足额支付等理由提出异议”。陈镇泉对每月的工资表也进行了签收。因此，如安排其周六、日和法定节假日工作且未安排调休的话，陈镇泉的加班工资也已每月按时足额发放，且该工资表与其提供的工资银行流水完全相符亦可印证。至于陈镇泉提出一审适用法律错误更是毫无依据。相关规定“劳动者逾期未对工资发放数额提出异议的，不视为劳动者对其工资支付请求权的放弃”，而一审法院并非认定其不具有工资支付的请求权，而正是认可其请求权基础上，结合证据及举证责任后综合认定陈镇泉清楚每月的工资构成，数额也没有提出异议，其主张加班费没有事实依据和法律依据。陈镇泉对前述规定及一审判决的理解存在偏差，提出的这一上诉理由亦不能成立。另外，陈镇泉在仲裁时一直主张其基本工资为3000元/月，现在又变更为2300元/月；一开始主张其每天工作九小时，后又变更为8小时，其陈述一直不断变化，总是自相矛盾。因此，珀莱斯特公司一审提交的证据足以证明已经足额向陈镇泉支付全部工资。陈镇泉要求珀莱斯特公司再额外支付其2016年3月至2018年6月的所有周六、日和法定节假日加班费的请求，缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。二、陈镇泉要求珀莱斯特公司支付2018年8月的工资3992元，明显缺乏事实，依法应予驳回。陈镇泉自2016年3月入职至2018年6月，其基本工资为1600元，2018年7月起，珀莱斯特公司将其基本工资升为1720元。2018年8月28日（8月27日还请假了一天，陈镇泉在一审中已承认），陈镇泉当天下班后，珀莱斯特公司就一直无法联系到陈镇泉，第二天陈镇泉本应按时到厂上班也无故没来，且未向珀莱斯特公司办理过请假、离职等手续，珀莱斯特公司一再尝试联系陈镇泉，均无法联系到，陈镇泉该擅自无故离岗旷工的状态一直持续到2018年8月31日，期间珀莱斯特公司仍多次欲联系催告其到岗上班但其一直未有答复、返岗。根据珀莱斯特公司的《员工入职须知》第六条规定：“在职员工，不填写《辞职申请书》，也无合规请假手续不在岗大于3天的，公司视为自动离职。……”（对该管理制度，陈镇泉是明知且签字确认的）。因此，陈镇泉的前述行为已严重违反了珀莱斯特公司的公司管理制度。无奈之下，珀莱斯特公司唯按前述规定向陈镇泉发出了《关于回厂办理离职手续的通知》，通知陈镇泉已经严重违反公司制度，告知其双方已解除了劳动合同关系的事实并要求其尽快回厂办理离职交接手续及结算剩余工资。但陈镇泉一直未联系珀莱斯特公司，更未前来珀莱斯特公司办理离职手续。因陈镇泉8月份存在请假和无故缺席的情形，故经珀莱斯特公司核算，其8月份的实发工资应为2567.77元。三、陈镇泉的年休假工资报酬已根据双方《劳动合同》规定以奖金的形式予以发放，陈镇泉主张缺乏事实和法律依据，依法应予以驳回。(一）陈镇泉的年假工资报酬已根据双方《劳动合同》规定以奖金的形式予以发放。首先，根据双方签订的《劳动合同》及珀莱斯特公司的规章制度，珀莱斯特公司一直有年休假制度，职工可以向珀莱斯特公司申请安排。但陈镇泉在珀莱斯特公司工作两年多，在珀莱斯特公司多次告知其可休年假的情况下从未向珀莱斯特公司申请或提出要求休年假。根据《劳动合同》第五条第33款“甲方批准休假，乙方不休年假的，甲方不按加班处理，可以奖金形式予以补贴”之规定，虽然，陈镇泉过去一年未休年假，但珀莱斯特公司也以奖金的形式进行了发放。(二）即便不论年假工资是否已经发放，陈镇泉该项主张的计算方式亦存在错误。根据《企业职工带薪年休假实施办法》相关规定，即员工追索年假工资只能追索自立案之日起往前追溯1年内的年假工资，且即便若员工离职后仍有应休未休年假，则用人单位再补发200%的工资即可。按照该规定，即便不论年假工资是否已经发放，该项主张的计算方式应为：1600/21.75×5×2=735元。因此，陈镇泉未享受年休假要求珀莱斯特公司支付年休假工资，缺乏依据，依法应予以驳回。珀莱斯特公司认为，陈镇泉的上诉请求没有依据，事实理由不能成立，原审判决认定事实基本清楚，分配举证责任适当，适用法律及判决结论正确，依法应予维持。陈镇泉、珀莱斯特公司在二审阶段均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷案件。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本案二审期间争议的问题评析如下。一、关于休息日及法定节假日的加班工资问题。首先，双方均确认陈镇泉的工作需要加班，陈镇泉上诉主张应当按照基本工资2300元的标准计算休息日与法定节假日的加班工资，但其未能提供证据证明双方约定的基本工资为2300元，陈镇泉提交的《保安保洁人员月度综合管理表》并不能反映其基本工资及工资的具体构成，故本院对陈镇泉该证据不予采信。珀莱斯特公司主张已经足额向陈镇泉支付了休息日及法定节假日的加班工资，对此，珀莱斯特公司提供了有陈镇泉签名的工资表。该工资表记录了陈镇泉每月的工资项目包括基本工资、加班薪酬、津贴与奖励小计、应收工资、扣费小计、实发工资，从前述工资表的内容反映2016年3月至2018年6月陈镇泉每月的基本工资为1600元/月，2018年7月开始基本工资为1720元/月。陈镇泉虽对工资表的内容提出异议，但其每月均签名确认，亦未能提供有效证据推翻前述工资表，故本院对前述工资表予以采信。其次，珀莱斯特公司与陈镇泉于2016年3月6日至2018年8月期间存在劳动关系，由于珀莱斯特公司还未向陈镇泉发放2018年8月份的工资，关于8月份的工资及加班工资本院另行核算，故在此本院审核2016年3月6日至2018年7月的加班工资是否已足额。陈镇泉主张其休息日和法定节假日均上班，珀莱斯特公司确认陈镇泉存在加班，但未举证证明陈镇泉具体的加班时间，故本院采信陈镇泉的主张，确认其休息日和法定节假日均上班。经本院核算，2016年3月6日至2018年6月30日共有242个休息日和25个法定节假日，2018年7月有9个休息日。根据上述陈镇泉签名的工资表显示，陈镇泉2016年3月至2018年6月期间基本工资为1600元，2018年7月基本工资为1720元，2016年3月至2018年7月期间，珀莱斯特公司已向陈镇泉支付了加班工资13950.53元。而根据《广东省工资支付条例》第二十条的规定，珀莱斯特公司应向陈镇泉支付休息日及法定节假日加班工资为42545.29元（1600元÷21.75天×242天×200%＋1600元÷21.75天×25天×300%＋1720元÷21.75天×9天×200%），故陈镇泉主张珀莱斯特公司未足额支付休息日及法定节假日加班费有理，本院予以采信，经核算，珀莱斯特公司应向陈镇泉支付休息日及法定节假日加班工资差额28594.76元（42545.29元－13950.53元），陈镇泉超出本院核算金额的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。二、关于陈镇泉2018年8月份的工资数额问题。陈镇泉上诉主张2018年8月出勤天数为31天，其提交了2018年8月份保安值班安排表予以证明，珀莱斯特公司对该表不予确认，称保安值班安排表是提前一个月按照生产计划安排的，但在实际履行中有调整。对此珀莱斯特公司提交了2018年8月份的打卡考勤记录予以反驳，陈镇泉对打卡考勤记录不予确认，该考勤记录上亦无陈镇泉的签名确认，故对双方提交的证据本院均不予采信。由于双方都未提交充分的证据证实陈镇泉8月的出勤情况及工资计算方式，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。故，本案可参照陈镇泉2017年8月至2018年7月期间的工资情况来确认2018年8月份工资。根据有陈镇泉签名的工资表显示，陈镇泉的工资包括基本工资、加班工资及津贴补贴，2017年8月至2018年7月期间珀莱斯特公司向陈镇泉支付了基本工资共19320元（1600×11＋1720元）；支付津贴补贴共2674.43元（109.79元＋109.78元＋59.50元＋90.90元＋60.60元＋264元＋873.65元＋60.60元＋277.75元＋277.75元＋324.95元＋165.16元）；根据上述已查明的事实，陈镇泉2017年8月至2017年6月期间的基本工资为1600元，2018年7月的基本工资为1720元，结合2017年8月至2018年6月期间共有95个休息日及11个法定节假日，2018年7月有9个休息日，经核算，2017年8月至2018年7月期间珀莱斯特公司应向陈镇泉支付加班工资17828.04元（1600元÷21.75天×95天×200%＋1600元÷21.75天×11天×300%＋1720元÷21.75天×9天×200%）。综上，2017年8月至2018年7月期间陈镇泉的实收工资为39822.47元（19320元＋2674.43元＋17828.04元），故，珀莱斯特公司应向陈镇泉支付2018年8月的工资3318.54元（39822.47元÷12），原审对此处理有误，本院予以结正，陈镇泉超出本院核算金额的部分，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于2017年、2018年带薪年休假工资的问题。首先，陈镇泉于2016年3月6日入职珀莱斯特公司，其应从2017年3月6日起享受带薪年休假，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条的规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，经核算，陈镇泉离职前2017年可享受4天带薪年休假，2018年可享受3天带薪年休假。双方当事人均确认陈镇泉没有休过带薪年休假，故珀莱斯特公司应向陈镇泉支付带薪年休假工资。其次，珀莱斯特公司主张已经将带薪年休假工资以奖金的形式足额支付给陈镇泉，对此陈镇泉不确认，珀莱斯特公司提交了陈镇泉在职期间的全部工资签收表以证明其主张，但工资签收表无法显示其已经向陈镇泉支付了带薪年休假工资，故本院对珀莱斯特公司该项主张不予采信。再次，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，珀莱斯特公司应按陈镇泉日工资收入的300%支付年休假工资报酬，但陈镇泉正常上班期间的工资珀莱斯特公司已向其支付，故珀莱斯特公司尚应向陈镇泉支付日工资收入的200%的未休年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款的规定，计算未休年休假月工资是指剔除加班工资后的月平均工资，原审根据珀莱斯特公司提交的有陈镇泉签名的工资表计算陈镇泉剔除加班费后的月平均工资数额正确，经核算，陈镇泉2017年3月至12月的剔除加班费后月平均工资为2018.6元，由此计得陈镇泉2017年的年休假工资为742.47元（2018.6元÷21.75天×4天×200%），2018年1月至7月的剔除加班费后月平均工资为2009.12元（2009.12元÷21.75天×3天×200%），由此计得陈镇泉2018年的年休假工资为554.24元，综上，珀莱斯特公司应向陈镇泉支付2017年和2018年带薪年休假工资1296.71元（742.47元＋554.24元）。陈镇泉主张以2300元/月的标准计算年休假工资没有事实和法律依据，本院不予采信。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人陈镇泉的上诉理由，部分成立，可以支持；部分不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初244号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初244号民事判决第一项为：广东长兴珀莱斯特科技有限公司向陈镇泉支付休息日及法定节假日加班工资差额28594.76元。三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初244号民事判决第二项为：广东长兴珀莱斯特科技有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付2018年8月工资3318.54元。四、驳回陈镇泉的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费已予以免交，二审案件受理费10元，由被上诉人广东长兴珀莱斯特科技有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年八月三十日法官助理 郅 红书 记 员 杨馨卉