山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁13民终5020号 上诉人（原审原告）：朱立祥，男，1979年4月10日出生，汉族，住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：陈延超，山东铭星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东红日化工股份有限公司，住所地：临沂市罗庄区湖北路东段。 法定代理人：池某，经理。 委托诉讼代理人：王中兰，山东融昂律师事务所律师。 上诉人朱立祥因与被上诉人山东红日化工股份有限公司（以下简称红日公司）劳动争议一案，临沂市罗庄区人民法院作出（2018）鲁1311民初425号民事判决书，双方当事人均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2018年9月4日作出（2018）鲁13民终5748号民事裁定书，将本案发回一审法院重审。该院重审后，作出（2019）鲁1311民初762号民事判决。现上诉人朱立祥不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人朱立祥的委托诉讼代理人陈延超、被上诉人红日公司的委托诉讼代理人王中兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱立祥上诉请求：1.撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人拖欠的工资75984元、提成奖3000元、加班费556416元、带薪年休假工资173880元、经济补偿金249480元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审未认定拖欠工资是错误的。劳动合同约定了上诉人的工资结构为底薪+提成，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付等，上诉人的银行交易记录足以证实，在约定及法定时间内被上诉人没有支付或没有及时足额支付相应工资报酬。众所周知，所谓底薪就是固定的，上诉人多次强调要求核实底薪的具体数额，但均避而不谈，应严格按照劳动合同约定、《劳动合同法》第38条、41条及《山东省企业工资支付规定》第13条、第16条及第31条的规定执行及裁判。上诉人工作至2017年6月，之前均在正常工作，但从2017年1月份开始，被上诉人就在毫无任何理由的情况下恶意克扣上诉人的工资，是严重错误的。被上诉人辩称，上诉人2016年的提成已于2017年1月25日发放，但上诉人该日共收到500元和40127元，且该500元是过节费，根本不是工资，退一步讲，即使是工资，那么500元，也严重违反法律规定的最低工资限额，也与工资结构相违背。二、原审未认定加班及拖欠加班费是不当的。上诉人提交的部分考勤表、出差一览表、钉钉截图以及被上诉人提交的考勤表，足以证实上诉人加班的情况，同时，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》的规定，关于加班的证据上诉人已在能力范围内举证完毕，被上诉人应承担举证不能的法律责任。三、原审判定的带薪休假工资过低。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。原审判决仅认定2016年的带薪年休假工资而不认定2017年的带薪年休假工资，明显违法。四、原审未予认定拖欠提成奖是不当的。根据被上诉人的考核方案，被上诉人至今尚拖欠上诉人2017年第一季度的提成奖，被上诉人也予以认可上诉人该季度提成奖为3149.17元，但原审判决却以上诉人证据不足不予认定，明显是错误的。五、原审法院没有判认经济补偿金是不当的。上诉人在正常工作的情况下，被上诉人无端恶意克扣其工资、奖金、提成，足以证实被上诉人具有过错。同时，上诉人提交的社保缴费记录，足以证实被上诉人没有依法为上诉人缴纳社保，明显违反了我国《劳动合同法》第三十八条的规定，原审认定上诉人未提供证据予以证实是不当的。 红日公司答辩服判。 朱立祥向原审法院起诉请求：1.解除朱立祥与红日公司之间的劳动关系；2.判令红日公司支付朱立祥未签订劳动合同双倍工资152460元，拖欠工资75984元，加班费556416元，带薪休假工资173880元，提成奖3000元，经济补偿金249480元；3、诉讼费由红日公司承担。 一审法院认定事实：朱立祥于1999年5月到山东红日阿康化工股份有限公司工作，双方最后一次签订劳动合同时间为2009年8月27日，签订无固定期限劳动合同，该合同主要约定：朱立祥同意根据红日公司的生产工作需要，承担销售工作，并按红日公司要求完成规定的数量、质量指标或工作任务；朱立祥执行不定时工作制，在保障身体健康、充足休息前提下，自行安排工作时间，并确保休息休假权利和生产、工作任务的完成；朱立祥在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；未经红日公司批准，朱立祥不得自行安排加班；红日公司按照底薪加提成形式向朱立祥发放劳动报酬，底薪按月支付，并于下一个月的30日前发放，提成在下一年度6月30日前支付，提成结合包括但不限于销量任务完成情况、货款回款情况、市场管理情况、公司制度执行情况、客户满意度、售后服务等业绩指标确定，与该报酬相关的税费及其他费用，需要由朱立祥承担的，由红日公司代扣代缴。红日公司为朱立祥办理了社会保险手续并缴纳了社会保险费用。朱立祥在红日公司处工作至2017年5月，工资发放至2017年5月。2016年12月27日，山东红日阿康化工股份有限公司变更为山东红日化工股份有限公司。朱立祥向临沂市劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求解除劳动关系，支付带薪年休假工资、经济补偿等。2017年12月5日，临沂市劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲裁字〔2017〕第621号仲裁裁决书，裁决双方解除劳动关系，红日公司支付朱立祥2016年未休年休假工资6187.39元，驳回朱立祥的其他仲裁请求。朱立祥不服该裁决，故而成诉。 一审法院认为，朱立祥原系红日公司处职工，临沂市劳动人事争议仲裁委员会已作出裁决书，裁决解除双方之间的劳动关系，朱立祥未提出异议，红日公司未起诉，对此予以确认。关于朱立祥的月工资数额，朱立祥主张离职前12个月的平均工资为15805.3元，红日公司不予认可，主张应扣除2016年9月发放的2015年提成兑现67003元，因红日公司未举证证实2016年9月发放的67003元系2015年提成兑现，故不应将67003元在离职前12个月的工资总额中予以扣除。朱立祥在红日公司处工作至2017年5月，根据朱立祥提供的银行账户交易明细，朱立祥离职前12个月（2016年5月至2017年4月）的平均工资为15077.06元。关于朱立祥主张的未签劳动合同双倍工资差额，朱立祥、红日公司双方已于2009年8月27日签订书面劳动合同，朱立祥的该主张无事实依据，且2009年8月27日之前是否签订书面劳动合同已超过仲裁时效，故对朱立祥的该主张不予支持。关于朱立祥要求红日公司支付2016年1月、2月、4月、6月、9月、12月、2017年1月至4月拖欠的工资。朱立祥提供的劳动合同中约定按照底薪加提成形式向朱立祥发放劳动报酬，朱立祥未提供证据证明其劳动合同中明确约定的工资标准数额，根据朱立祥提供的账户历史明细清单及红日公司提交的工资表，可以证实朱立祥的工资构成包括底薪、月度绩效等项目，每月发放数额均不相同。根据朱立祥的银行账户交易明细及庭审陈述，红日公司不存在拖欠朱立祥工资的情形，故对朱立祥的该主张不予支持。关于朱立祥主张的加班费，朱立祥、红日公司签订的劳动合同明确约定执行不定时工作制、未经红日公司批准朱立祥不得自行安排加班。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。朱立祥未提供证据证实存在加班的情形，故对朱立祥的该主张不予支持。关于朱立祥主张的2008年起共9年的带薪年休假工资，对于2008年至2015年的带薪年休假工资，已超过仲裁时效，不予支持。对于2016年的带薪年休假工资，红日公司应当提供证据证实朱立祥已享受带薪年休假待遇，红日公司未举证证实朱立祥2016年已休假，应当承担举证不能的法律后果。根据朱立祥的工作年限、月工资数额，其2016年未休带薪年休假工资应为13863.96元（15077.06÷21.75×10×200%）。关于朱立祥主张的提成奖，朱立祥未能提交其在红日公司处销售业绩的相关证据，不能证实是否存在业务提成及提成的具体数额。根据红日公司提交的付款凭证及加盖“现金付讫”章的2017年1季度销售公司商务人员提成汇总表，可以证实朱立祥的业务提成已经发放，故对朱立祥的该项主张不予支持。关于朱立祥主张的经济补偿，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”本案系朱立祥提出解除劳动关系，红日公司不存在《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的应当支付经济补偿的情形，故对朱立祥的该主张不予支持。综上，红日公司应向朱立祥支付2016年未休带薪年休假工资13863.96元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条之规定，判决：一、解除朱立祥与红日公司之间的劳动合同；二、红日公司支付朱立祥2016年未休带薪年休假工资13863.96元，于判决生效后十日内履行；三、驳回朱立祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由红日公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：1.被上诉人是否存在拖欠上诉人工资的情形；2.被上诉人应否支付上诉人解除劳动合同经济补偿金；3.被上诉人应否支付上诉人加班费、提成奖；4.一审判决认定的带薪年休假工资是否正确。 关于拖欠的工资：上诉人主张被上诉人拖欠其2016年1月、2月、4月、6月、9月、12月以及2017年1月至4月的工资，但依据其提交的工资流水明细、借记卡帐户历史明细清单载明的相关事项及一审庭审笔录的相关内容分析，上诉人的该项上诉理由与事实不符；上诉人上诉称拖欠其工资的上诉理由不能成立。 关于经济补偿金：因被上诉人并不存在拖欠上诉人工资等情形，不存在《劳动合同法》第四十六条规定的向劳动者支付经济补偿金的情形。上诉人要求被上诉人支付经济补偿金，缺乏事实与法律依据。 关于加班费、提成奖：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。上诉人未提交充分证据证实其存在加班的事实，应承担举证不能的法律后果。且上诉人与被上诉人签订的劳动合同中约定上诉人执行不定时工作制，未经被上诉人同意不得自行安排加班。因此，对于上诉人主张的加班费，本院不予支持。上诉人主张提成奖，但其未提交销售业绩的相关证据，且被上诉人提交的付款凭证及加盖“现金付讫”章的2017年1季度销售公司商务人员提成汇总表可以证实上诉人的业务提成奖已发放，因此对于上诉人主张的提成奖，不予支持。 关于带薪年休假工资：一审判决支持上诉人2016年度未休带薪年休假工资13863.96元正确。但被上诉人并未提交证据证实其已安排上诉人2017年1月至5月带薪年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款的规定，上诉人主张被上诉人支付2017年1月至5月的带薪年休假工资，应予支持。因上诉人在被上诉人处工作至2017年5月，根据上述实施办法第十二条第二款的规定，被上诉人还应支付上诉人2017年1月至5月未休带薪年休假工资5545.59元。具体计算过程如下：15077.06元÷21.75天×（151天÷365天×10天）×200%。 综上所述，原审判决认定事实及判决结果存在错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初762号民事判决第一项； 二、撤销临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初762号民事判决第三项； 三、变更临沂市罗庄区人民法院（2019）鲁1311民初762号民事判决第二项为“山东红日化工股份有限公司支付朱立祥2016年、2017年1月至5月未休带薪年休假工资共计19409.55元，于本判决生效之日起十日内履行完毕”； 四、驳回朱立祥的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费各10元,均由上诉人山东红日化工股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 滨 审判员 张凤芝 审判员 蒋文静 二〇一九年九月二十九日 书记员 陈 君