山东省济南市市中区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0103民初4492号原告：于涛，男，1975年7月30日生，汉族，农民，住山东省菏泽市巨野县，原告：王东菊，女，1975年8月8日生，汉族，农民，住山东省菏泽市巨野县，两原告共同委托诉讼代理人：薛方安，定陶白云法律服务所法律工作者。两原告共同委托诉讼代理人：李洪兰，男，住山东省曹县，由巨野县麒麟镇于楼行政村村民委员会推荐。被告：山东金正法医司法鉴定所，住所地济南市市中区经八路1号。法定代表人：徐云生，主任。委托诉讼代理人：李云，女，该所办公室主任。委托诉讼代理人：辛全田，男，该所法律顾问。原告于涛、王东菊与被告山东金正法医司法鉴定所（以下简称金正鉴定所）侵权责任纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王东菊及于涛、王东菊的委托诉讼代理人薛方安、李洪兰,被告山东金正法医司法鉴定所法定代表人徐云生的委托诉讼代理人李云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于涛、王东菊向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿两原告依照山东省巨野县人民法院于2018年6月20日出具的（2018）鲁1724民初1084号民事判决载明的各项损失及精神损害赔偿金共计674501.07元；2.涉案诉讼费由被告负担。事实与理由：两原告之女于某与山东省巨野县人民医院医疗损害责任纠纷一案，山东省巨野县人民法院于2015年9月18日立案。案件审理过程中，因需对于某的伤情与巨野县人民医院的诊疗行为有无因果关系、过错程度、伤残程度、护理人数及护理期限进行司法鉴定，于某于2015年9月28日向巨野县人民法院提交司法鉴定申请书，同日，该院技术室将该案委托至被告进行鉴定。被告于2015年11月2日受理委托，于2016年1月20日召开医患听证会，于2016年6月13日出具鲁金正司鉴所【2015】临鉴字第0554号司法鉴定意见书。鉴定周期长达五个多月，远超出《司法鉴定程序通则》规定的三十个工作日的要求。另，被告未按照当事人的申请对于某的伤残程度进行鉴定，理由为鉴定时患者治疗尚未终结，医患双方对评残时机未达成一致，该理由纯属无稽之谈。于某虽未治疗终结，但鉴定时病情稳定，可以进行伤残鉴定，且医患双方根本没有对评残时机进行过协商，被告对此妄加推断，严重违反法律规定。被告审核鉴定材料时，没有将于某在巨野县人民医院门诊诊疗记录作为参考，致使其作出鉴定意见书中认定的巨野县人民医院的过错参与度过低。2016年9月8日，巨野县人民法院针对被告及司法鉴定意见书存在的上述问题进行函询（详见“函”第2页），被告强词夺理，再次声称没有患者门诊病历资料，无法对医方的诊疗行为进行评价，实为“置事实于不顾”。在原告及巨野县人民法院的一再催促下，被告于2016年9月8日重新对于某的伤残程度、护理人数及期限进行了鉴定，并于2017年1月10日作出鲁金正司鉴所【2015】临鉴字第0554-1号司法鉴定意见书，于某构成二级伤残。对比两次鉴定，不难看出，两次鉴定时，于某均没有治疗终结，为什么第一次鉴定时无法鉴定伤残程度，第二次却鉴定出了伤残程度，两次鉴定期限更是严重超期。由此可见，被告无端延长鉴定期限，对伤残程度不予鉴定，明显偏袒医方。被告自2015年11月2日受理伤残鉴定委托至2017年1月10日作出伤残鉴定意见书，历时一年零两个月的时间，被告对于某的伤残未能及时出具司法鉴定意见书，鉴定时间严重超期，致使巨野县人民法院无法根据被告出具的司法鉴定意见书确定的因果关系及过错参与度进行判决，从而导致原告无法及时得到相关赔偿款项，无法及时为于某下一步的治疗提供经济支持。被告作出鲁金正司鉴所【2015】临鉴字第0554-1号司法鉴定意见书（2017年1月10日）的第9天，于某因原告无经济能力为其进行换肺手术而死亡。由此可见，因被告鉴定期限严重超期，未能及时对于某的伤残程度出具鉴定意见，致使原告无法依据鉴定意见得到赔偿款项，继而导致于某因无钱治疗而死亡，被告对于某的死亡存在一定的过错，依法应对原告的相关损失承担赔偿责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请支持原告的上述诉讼请求。被告山东金正法医司法鉴定所辩称，1.原告就案涉司法鉴定意见书的异议不属于本院管辖审理范围，原告存在规避山东省巨野县人民法院管辖的意图。如本院继续审理本案，则请求本院对原告就司法鉴定意见书和答复意见书的关联异议不组织法庭调查或审查。根据民事诉讼法的规定，被告接受山东省巨野县人民法院的委托受理该院（2015）巨民初字第2553号案件的司法鉴定，于某或原告对鉴定意见书的异议和质证应在（2015）巨民初字第2553号案件中进行，属于山东省巨野县人民法院的受理范围，且案件质证结果同山东省巨野县人民医院存在法律上的利害关系，原告单独以被告向本院提起侵权诉讼存在故意规避案件管辖的行为。2.被告从未向于某及其代理人承诺过本案完成鉴定的时限不会超过三十日。结合送检材料，案涉委托鉴定事项涉及复杂、疑难的技术性问题，被告就鉴定期限曾向巨野县人民法院出具函件说明需延长时限，委托人未持异议。被告就案涉鉴定所耗费的时限并未违反《司法鉴定程序通则》关于疑难、复杂鉴定案件的鉴定时限的要求。另委托鉴定材料缺失门诊病历，且当事人在完成鉴定意见前始终未能补交门诊病历，客观上对本案鉴定时限存在不利影响。3.因被告认为于某不具备治疗终结的评残时机，且医患双方对评残时机存在分歧，故2016年6月13日出具的司法鉴定意见书中暂未对于某进行伤残等级评定。此时未作评定符合《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》的相关要求，不存在应予鉴定而违法不予鉴定的情形。因于某所患疾病为感染性内科疾病，评残应以稳定的功能性损害结果为依据。案涉鉴定伤残等级评定采用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》，巨野县人民法院于2016年10月14日（法院无写为2015年10月14日）通过确认函予以说明。《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》2.7规定有：治疗终结，即临床医学一般责任所承认的临床效果稳定。3.1评定原则规定有：伤残评定应以人体伤后治疗效果为依据，认真分析伤残与事故、损伤之间的关系，实事求是的评定。3.2评定时机规定有：评定时机应以事故直接所致的损伤或确因损伤所致的并发症治疗终结为准。因于某所患疾病为感染性内科疾病，疾病并发症表现复杂以及疾病转归结局难以确定，尚不符合上述鉴定标准所要求的治疗终结要求。被告理解的“治疗终结”含义特指《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》2.7条规定的“临床一般原则所承认的治疗效果为依据”而非一般普通意义上的某些治疗措施的中止或终止，或原告所主张的病情稳定以及其自身所理解的“治疗终结”2016年1月20日召开的司法鉴定程序听证过程中，巨野县人民医院亦明确提出因于某医疗未终结不能评残的答辩意见。为此，被告综合考虑认为，2016年6月13日前尚不具备对于某评残的时机，暂未对于某伤残等级评定。对于某提出的异议，被告亦在（2015）巨民初字第2553号案件中以书面答复函的行为进行了解释和说明。在于某继续治疗且医疗机构未再坚持医疗未终结的配合鉴定前提下，被告认为评残时机符合达到了鉴定人所理解的《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》“治疗终结”要求，对于某进行了伤残等级评定。原告对《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》规定的“医疗终结”评定时机存在误解，恳请原告能客观理解。4.巨野县人民法院委托鉴定的材料中无门诊病历，导致被告无法全面、客观的确定巨野县人民医院对于某实施的具体门诊诊疗内容，从而无法就事实不清的门诊诊疗行为作出鉴定结论。因委托鉴定材料中缺失门诊病历且双方当事人在2016年6月13日，被告出具鉴定意见前未能补交的情况下，被告只能评定住院病历证实的自2015年2月8日至2015年2月16日巨野县人民医院对于某实施的8天住院诊疗行为。原告不考虑鉴定材料中无门诊病历的事实，将无门诊病历导致被告无法作出鉴定结论归于被告的鉴定过错，缺乏事实和法律依据。5.被告受理鉴定并在必要的鉴定时限内作出鉴定结论同于某患病及死亡之间不存在任何法律上的因果关系，原告的诉求缺乏事实和法律依据，不应得到支持。于某因治疗所需医疗费用应通过自筹、医疗保险和申请先予执行等途径解决。原告未提供被告违法侵害于某生命权、健康权导致于某死亡的任何证据，亦未能指出被告应对于某死亡承担侵权责任的法律依据。综上所述，于某患病和死亡并非因被告的侵权行为所导致，恳请法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的巨野县人民法院立案审批表、鉴定委托书、司法鉴定意见书、函、答复函、民事裁定书、民事判决书、受理执行案件通知书、本院调取自巨野县人民法院关于于某案件的鉴定材料等证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年11月1日，两原告之女于某因发烧咳嗽前往巨野县人民医院就诊，确诊为支气管炎，经门诊治疗至2015年1月31日并于2015年2月8日至2015年2月16日在该院住院治疗。2015年9月18日，于某将巨野县人民医院起诉至巨野县人民法院，案号：（2015）巨民初字第2553号。2015年9月28日，于某提出司法鉴定申请，主张巨野县人民医院的误诊行为导致其病情加重，故申请就该医院的诊疗行为与于某的损害后果之间有无因果关系及过错程度进行司法鉴定。同日，巨野县人民法院委托金正所进行司法鉴定。金正所于2015年11月2日受理该鉴定申请，于2016年6月13日作出第0554号司法鉴定意见书，该意见书载明治疗过程并出具鉴定意见：巨野县人民医院在于某住院期间的医疗行为有过错，其过错未发现与于某××损害后果之间存在一定的因果关系（建议参与度约5%—15%）；本次鉴定时因患者治疗尚未终结，故暂不予评定伤残等级等事项。2016年7月11日、2016年8月9日，于某对上述鉴定意见书提出异议并申请对巨野县人民医院的医疗过错行为与于某的损害后果之间因果关系（参与度）重新进行鉴定。2016年9月8日，巨野县人民法院向金正所发函，要求对以下问题进行解释说明，一是巨野县人民医院诊疗有无过错，医疗过错行为与损害后果之间有无因果关系（参与度）的鉴定，包括对门诊治疗行为能否鉴定，没有门诊病历的情况下能否对医疗行为进行分析；二是因于某尚在治疗中，本次鉴定未涉及伤残程度、护理人数、期限，于某称全额缴纳了鉴定费且鉴定条件已具备，以上情况是否属实。关于于某申请的伤残等级、护理人数及期限的鉴定事项，金正所于2016年9月8日受理，于2017年1月10日出具0554—1号司法鉴定意见书，载明2016年10月17日经山东省胸科医院对于某肺功能检查结果为极重度混合性通气功能障碍，弥散量重度降低，肺泡弥散量中度降低，鉴定意见为于某的损伤构成二级伤残，护理期限截至定残日前一天，住院期间均需2人护理，出院后需要1人护理。同日，金正所对巨野县人民法院提出的前述情况进行回复。2017年1月19日，于某死亡。于涛、王东菊作为于某法定代理人于2017年2月17日参加上述案件诉讼，于2017年2月22日申请撤诉。同日，巨野县人民法院作出（2015）巨民初字第2553号民事裁定书，准予于涛、王东菊撤诉。2018年2月9日，巨野县人民法院受理王东菊、于涛诉巨野县人民医院医疗损害责任纠纷一案，案号为（2018）鲁1724号民初1084号。该院经审理查明，2017年7月15日，王东菊、于涛以山东桂林律师事务所的名义委托山东金剑司法鉴定中心对巨野县人民医院诊疗过程中是否存在过错、过错与于某死亡之间是否存在因果关系及过错参与度进行司法鉴定；该中心出具的司法鉴定意见为巨野县人民医院在对于某的诊疗过程中存在过错，过错与于某的死亡之间存在因果关系，过错参与度为40%—60%。2018年1月22日，原告委托吉林津科司法鉴定中心对于某2015年2月8日至2017年1月19日期间的护理期、护理人数、营养期进行鉴定，该中心出具相应的司法鉴定意见书。2018年6月20日，山东省巨野县人民法院作出（2018）鲁1724民初1084号民事判决，认定合理损失共计1249002.14元，巨野县人民医院承担50%计624501.07元并支付精神损害赔偿金50000元，共计674501.07元。巨野县人民医院不服该判决，上诉至山东省菏泽市中级人民法院，该院经审理于2018年11月19日作出山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民终2654号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。王东菊、于涛依据上述生效判决向巨野县人民法院申请强制执行，该院于2018年12月27日受理并将上述判决款项执行到位。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的巨野县人民医院《电子病历》操作培训，证据来源为百度网络打印，文档共享时间为2013年7月14日，载明“……，电子病历是医疗机构对门诊、住院患者（或保健对象）临床诊疗和指导干预的、数字化的医疗服务工作记录，通过建立和完善电子病历能极大地提高医院的工作效率和医疗质量。……”证明该医院自2013年就实行电子病历，于某在申请司法鉴定时提交了就医卡，就医卡所显示的内容就是电子病历，但被告作出鉴定意见时认为没有门诊病历。2.原告提交的应急总医院（原名煤炭总医院）住院病案首页和患者入院病情告知书，载明：“于某于2017年1月5日入住该院，该院诊断于某为支气管结核、左主支气管狭窄（塌陷）、L形裸支架置入术后、继发性××、右侧结核性毁损肺、双侧重症××、贫血。诊疗计划及可能出现的医疗风险，患者及家属注意事项：……患者采取镜下治疗，治疗周期长，治疗频率高，相对花费大，建议患者同时考虑其他替代治疗方案：外科治疗：肺移植治疗、人工气管技术、以及其他医院就诊、其他治疗方案。”证明2017年1月5日，于某的病情非常紧急，需要其他替代治疗方案进行治疗。而金正所第0554—1号司法鉴定意见书尚未作出，致使巨野县人民法院不能及时根据司法鉴定意见书作出判决，从而导致于某无法及时获得相关赔偿款项。3.被告提交的金正所与巨野县人民法院于2015年10月23日签订的司法鉴定协议书，载明：2015年10月23日，金正所受理巨野县人民法院的委托，对巨野县人民医院对于某的医疗行为有无过错，医疗过错行为与损害后果之前是否存在因果关系（参与度）；伤残等级：护理期限及人数。委托鉴定要求一般在三十个工作日内完成；鉴定时限从协议签订之日起三十个工作日完成。遇复杂、疑难、特殊的技术问题，或者检验过程确需较长时间的，延长六十个工作日；需要补充或者从新提取鉴定材料的，延长三十个工作日。证明被告与巨野县人民法院就于某的全部鉴定过程签订的司法鉴定协议书，并对鉴定时限进行了约定。4.被告提交的关于于某一案延长时间的函五份。载明被告分别于2015年12月10日、2016年1月20日、2016年3月2日、2016年4月10日、2016年5月18日向巨野县人民法院出具，原因为案件较疑难复杂，需请专家会诊，现延长鉴定时间三十个工作日。证明被告以函的形式告知巨野县人民法院延长鉴定时间，且上述函件只针对委托方巨野县人民法院出具，不对申请人于某出具。被告对证据1的真实性有异议，认为该证据系原告自网络打印且仅介绍医院进行电子病历操作的过程，并未体现于某治疗期间是否存在电子门诊病历；证据2不全面且不能因其载明治疗方案即认定患者能够得到相应的治疗。原告对证据3的真实性有异议，认为巨野县人民法院没有留存该协议书且于某申请的鉴定不属于协议中复杂疑难特殊技术问题；对证据4的真实性有异议，认为该五份函缺少邮寄回执，系被告为对应对原告起诉而刻意作出，且巨野县人民法院的卷宗（包括审理卷宗、技术卷宗）均没有该五份函。本院经审查认为，原告提交的巨野县人民医院《电子病历》操作培训，系复印件且未体现于某就诊病历情况，与本案缺乏关联性，本院不予采信；应急总医院住院病案首页和患者入院病情告知书应为真实，但与本案缺乏关联性，本院不予采信。被告提交的上述证据，在本院调取的鉴定程序材料中并无该协议书及五份函件，且被告并未提交该六份材料邮寄的快递单号及查询回执，故本院对上述证据不予采信。本院认为，侵权责任的构成要件包括侵权行为、损失事实、侵权行为与损害事实之间存在因果关系，行为人主观上存在过错四个要件。根据上述证据认定的事实，原告主张的侵权行为为被告自初次受理于某案件鉴定申请（2015年11月2日）至出具第0554—1号司法鉴定意见书（2017年1月10日），鉴定时间严重超期；损害事实为于某于2017年1月19日死亡；侵权行为与损害事实之间的因果关系为被告鉴定时间严重超期致使巨野县人民法院无法根据被告出具的司法鉴定意见书确定巨野县人民医院诊疗行为与于某的损害后果之间有无因果关系及过错参与度作出判决，导致原告无法及时得到相应的赔偿款项为于某的下一步治疗提供经济支持，进而导致于某因原告无经济能力为起进行换肺手术而死亡。根据《关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本院认为，山东省巨野县人民法院作出的（2018）鲁1724号民初1084号民事判决，认定巨野县人民医院在对于某的治疗过程中存在未尽相关注意义务、临床诊疗欠妥的过错，过错与于某死亡的参与度为50%。于某死亡的实际侵权行为人为巨野县人民医院，且该医院已赔偿原告各项损失共计674501.07元。被告对于某案件申请司法鉴定的时间过长，但该行为并非于某死亡的加害行为。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《关于适用的解释》第九十条规定规定，判决如下：驳回原告于涛、王东菊的诉讼请求。案件受理费10600元，由原告于涛、王东菊负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 员  苏佩瑶人民陪审员  邹龙飞人民陪审员  徐 惠二〇一九年九月二十一日书 记 员  王明杰