广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6588号上诉人（原审原告）：邓盛才，男，汉族，住湖南省衡阳县井头镇。被上诉人（原审被告）：刘振球，男，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人邓盛才因与被上诉人刘振球建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。邓盛才上诉请求：1.撤销一审判决，改判刘振球向邓盛才支付工程款68500元及利息（以68500元为基数按中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至实际支付日止计算利息）；2.本案所有诉讼费用由刘振球承担。事实与理由：一、因刘振球未依约购买施工材料，导致邓盛才无法对涉案部分工程进行施工。根据邓盛才提供的证人证言和照片等证据可知，刘振球并未依约提供涉案工程所需的施工材料。因无施工材料，邓盛才无法对涉案部分工程进行施工。刘振球应对涉案工程未能验收合格承担全部责任。二、刘振球更容易举证证明其是否已依约提供施工材料这个事实，故刘振球对此应承担的举证责任。三、邓盛才是在刘振球的要求下才聘请工人用盐酸淋洗涉案建筑物的外墙，且负责淋洗外墙的工人是刘振球的妻子带上天台的。邓盛才用盐酸淋洗涉案建筑物的外墙是经过刘振球及其妻子的同意的。四、刘振球已实际入住涉案建筑物，这表明涉案工程已经竣工验收合格，邓盛才已将涉案工程交付给刘振球使用。刘振球应按照合同约定向邓盛才支付工程款。刘振球辩称，一、邓盛才在一审时提供的证人证言与事实不符，依法不具有证明力。邓盛才在一审时提供了罗某勇与高某贤的证人证言，该两份证人证言内容相似。但实际上，罗某勇是负责前期主体工程施工的，而高某贤是负责后期外墙装修的，两位证人在施工的过程中并没有接触的机会。该两份证人证言内容却不谋而合，说明邓盛才与这两位证人存在恶意串通的嫌疑。（一）罗某勇的证言与事实不符，尚未实施的工程并不是由罗某勇负责的。罗某勇是负责涉案工程扎铁工作的，刘振球每次都是根据罗某勇计算出来的钢筋的尺寸和数量按时去购买钢筋。刘振球并没有存在逾期购买钢筋的行为。同时，罗某勇所述刘振球拖欠工程款亦与事实不符。刘振球在邓盛才捣完每层楼的水泥后都会依约支付1万元工程进度款，邓盛才在一审时对此也是没有异议的。且刘振球在签订涉案合同时已将涉案工程的施工图纸、施工许可证等材料交给了邓盛才，罗某勇声称涉案工程没有施工图纸明显不属实。（二）高某贤的证言与事实不符，尚未实施的工程并不是由高某贤负责的。高某贤是负责后期外墙装修的，刘振球每次都是根据高某贤计算出来的外墙砖的尺寸和数量按时去购买外墙砖。刘振球并没有存在逾期购买外墙砖等材料的行为。2019年1月，高某贤在邓盛才的指使下用强盐酸淋涉案建筑物北面的外墙，导致涉案建筑北面的外墙严重毁损。且高某贤为了向刘振球催讨工程款，曾多次带人来工地闹事，刘振球对此曾报警处理。二、涉案工程未能如约完成是邓盛才单方原因造成的。（一）2019年1月6日，邓盛才在向刘振球讨要工程款未果后，就于当天停止施工。（二）刘振球为了按照合同约定购买施工材料，曾多次要求邓盛才将楼梯地砖的尺寸和数量等数据告知刘振球。但邓盛才至今仍未将楼梯地砖的尺寸和数量等数据告知刘振球，导致刘振球无法购买楼梯地砖等材料。对于楼梯侧面瓷片、楼梯边挡水线地砖、夹层水泥基、夹层内墙的瓷片、洗手间地砖等工程，刘振球早已依约购买好相应的施工材料放并置于施工现场，但邓盛才一直未找工人对此进行施工。邓盛才向一审法院起诉请求：1.刘振球向邓盛才支付工程款68500元及以68500元为基数按中国人民银行同期贷款利率计利息（从起诉之日起计算至实际支付日止）；2.刘振球支付邓盛才7425元违约金（330平方米×450元×5%=7425元）；3.刘振球承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2017年10月28日，刘振球(甲方、业方)和邓盛才（乙方、承建商）签订《私人住宅工程承建合同》，约定乙方承建位于佛山市南海区大沥镇X村561号住宅工程，住宅为混合结构建5层，采用压模方式（即先砌墙后捣楼面）约330平方米。按建筑设计图纸施工，包工不包料（双方有约定的其他材料除外）。工程造价为每平方米450元（包工不包料），按每层捣砼投影面积计算即按每层砼板滴水位面积计算。甲方提供工程所需的材料。乙方提供劳务建筑技术、提供模板、脚手架等。乙方要按甲方图纸和甲方变更要求施工，改变原图承重结构出现质量问题乙方不负责任。（第三条第4款）要建做化粪池1个不定及容量多少最终由甲方确定。首层地面装好排污管道后捣水泥睇骨水泥厚度约12公分。墙四边要做沟渠（用预制或胶管）留清污井口，沟渠排污排水要接通至公共管网，化粪池盖板要与地面整体捣出，留清污井口。以上项目均含工程造价内。地下埋设的管道铺设工程乙方包含在内，管道铺设的走向由甲方确定。（第三条第5款）外墙四边批荡打底再抹水泥油后贴马赛克或条砖，最终选用及贴法由甲方后定。五楼天面围栏及洗手间捣止水带15公分厚，围栏上方做20公分连体梁用砖切至1.2米高，内批荡光面贴条砖。门口飘板，窗口飘板、全部飘出30-40公分，门口飘板和窗口飘板及阳台天花底部贴马赛克或条砖。（第三条第6款）住宅内地面全部贴地板砖，梯间全贴1.2米，洗手间全部贴到顶，首层停车房贴1.2米，客厅到顶。夹层、二层大厅全部贴到顶。三、四、五层房间贴30公分脚线，阳台全部贴到顶，天花贴马赛克。贴瓷片要同墙体批荡接口连平。全部厨房、厕所各留一个排气扇窗口，所有厅房留空调管孔一个。全部厕所内装厕一盆。（第三条第7款）地下基础梁做30*50公分，承台做140*140*80公分，夹层主架梁做30*50公分，二、三、四、五主架梁做30*60公分，一层梯底座一个水池，2个辅助柱和1个架空梁。顶层做30公分高的花池1个，顶层梯间做斜面，夹层，2层做水泥基1个，大门口雨棚安装琉璃瓦。水泥梁、柱位置必须用震笔，平面位置必须用震盆。基础梁完成后不能使用挖机等重型机械计入工地。每次捣楼面不低于15天拆模板。南北两面冷巷做6米高，南面做一门口。（第三条第8款）一至五层（含夹层）用沙砖或红砖外墙砌十八墙，内墙间墙全部砌十二墙（一至五层含夹层楼面水泥用搅拌站混凝土，用泵浆机泵上楼面），每层楼层厚15厘米，或按图纸设计标准厚度。不计贴地板砖在内。（第三条第11款）完工前如有损坏、搞脏四边房屋，乙方要负责修理和清洁干净，把所有余泥、杂物拉到大货车可以停靠的地方。（第八条第2款）甲乙任何一方不能履行以上合同而违约，另一方都有权解除此合同，并由违约方承担承包价总额5%的违约金；（第八条第3款）付款方式：层1至5层，含夹层，捣完楼面付1万元，内部批荡完成付1万，外墙砖完成付1万，地砖和内墙砖完成付1万，外墙排水管安装到地，待工程竣工验收合格后十日内付清总工程款的97%。甲方应扣除乙方总承包价3%质保金。从结算之日起，六个月内无施工质量问题，甲方将质保金1.5%付给乙方。（第八条第4款）余下款项，在本住宅无质量问题，完工验收合格日期的6个月后甲方将余下款项付清。注：楼梯级贴大理石乙方补回甲方每级17元。双方并约定其他权利义务。刘振球在诉讼中主张实际施工面积为315.28平方米，刘振球已支付工程款8万元，并另行为邓盛才垫支费用5100元，邓盛才予以确认。邓盛才在诉讼中确认楼梯确没有铺地砖，洗手间确没有安装厕所和洗手盆，原因是刘振球没有购买材料。一审法院认为，涉案工程为超过五层高且建筑面积超过300平方米的楼房的建设，属于建设工程的范畴，邓盛才作为个人不具备建设工程施工资质，邓盛才和刘振球签订的《私人住宅工程承建合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。合同无效，根据公平原则，对邓盛才已完成约定的施工并通过验收的工程，刘振球应参照双方约定的计价标准支付工程款予邓盛才。双方在诉讼中确认建筑面积为315.28平方米，按每平方米450元计算，如双方约定的施工内容全部完成，刘振球应支付工程总价款141876元予邓盛才。但根据邓盛才自认，邓盛才至少尚有全屋楼梯铺地砖及洗手间安装厕所和洗手盆的工程尚未实施。关于未实施的原因，邓盛才主张是因刘振球没有购买施工材料，但除了证人证言，邓盛才没有提供其他证据予以佐证。两名证人是邓盛才聘请的施工工人，和邓盛才就涉案工程款的取得在利益上有关联性，有法律上的利害关系，在没有其他证据佐证的情况下，证人证言不足以证明未实施工程是因刘振球原因导致。由于双方当事人并未约定单项工程的计价方式，且双方当事人对多项工程应否实施以及未实施工程应如何扣减工程款未能达成一致意见，在约定的工程内容未全部实施的情况下，涉案工程的造价无法按照双方约定的建筑面积乘以约定单价计算确定，有必要通过司法鉴定予以确定。经一审法院询问，邓盛才在诉讼中明确不申请司法鉴定，邓盛才作为施工方，应对工程造价承担举证责任，否则应承担相应不利后果。邓盛才未能举证证明工程实际造价情况从而证明刘振球欠付工程款，一审法院对邓盛才的工程款支付请求及利息请求在本案均不予支持。合同无效，自始无效，双方关于违约金的约定也不具有约束力，一审法院对邓盛才的违约金请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回邓盛才的诉讼请求。案件受理费减半收取计849.06元（邓盛才已预交），由邓盛才负担。二审期间，邓盛才向本院提交照片八张，拟证明刘振球已实际入住涉案建筑物，这表明涉案工程已经竣工验收合格；且涉案建筑物二楼厕所并没有地砖等施工材料，厕所等工程未能实施是因为刘振球未依约购买施工材料。经质证，刘振球对该证据的真实性没有异议，但认为涉案工程至今仍未完成，邓盛才在一审时对此亦予以确认。刘振球向本院提交如下证据：1.钢铁过磅单据12张；2.混凝土购买单16张；3.外墙砖购买单2张；4.地板砖瓷片购买单2张；5.河沙和红砖购买单12张；6.水泥购买单13张；7.石灰购买单10张；8.现场材料照片12张。拟证明刘振球已按照合同约定购买施工材料并放置于施工现场，邓盛才主张刘振球未购买施工材料与事实不符。经质证，邓盛才对上述证据的关联性有异议，认为施工材料并不是楼梯房和厕所的瓷砖等施工材料，因刘振球并未购买楼梯房和厕所的瓷砖等施工材料，导致邓盛才无法对楼梯房和厕所等工程进行施工。经审查，本院认为，对于邓盛才提交的证据，刘振球对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认，但该证据仅反映出刘振球已入住涉案建筑物，但根据邓盛才一审陈述，其尚有全屋楼梯铺地砖及洗手间按照厕所和洗手盆工程尚未实施，上述证据不足以证明涉案工程已全部竣工验收合格，本院对该证据的关联性不予确认。刘振球提交的上述证据反映了刘振球购买了涉案工程部分施工材料的情况，但与本案二审讼争的工程款支付问题不具有关联性，对其关联性本院不予确认。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，围绕着当事人的上诉及答辩意见，二审争议的焦点为邓盛才要求刘振球支付68500元工程款及利息应否支持问题。经审查，涉案《私人住宅工程承建合同》项下工程项目超过五层高且建筑面积超过300平方米，属于建设工程范畴，邓盛才作为个人不具备建设工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”双方签订的《私人住宅工程承建合同》依法无效，但邓盛才对于已完成的工程项目，有权要求刘振球参照双方约定的计价标准支付工程款。针对工程款认定问题，双方虽在诉讼中确认涉案工程已施工完成的建筑面积为315.28平方米，单价按每平方米450元计算，但根据邓盛才一审陈述，涉案工程项目尚有全屋楼梯铺地砖及洗手间按照厕所和洗手盆工程尚未实施，在双方对已完成的工程量及工程款结算问题未能达成一致意见，部分工程项目未全部实施的情况下，涉案工程无法按照双方约定的建筑面积乘以约定单价计算确定，有必要通过司法鉴定予以确定。但在一审诉讼中，邓盛才作为施工方，经法院释明的情况下仍明确表示不申请司法鉴定，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在邓盛才现有证据不足以证明工程实际造价情况以确定刘振球欠付工程款的具体数额前提下，一审法院对邓盛才提出刘振球支付剩余工程款68500元及利息之诉请不予支持合理有据，本院予以维持。综上，邓盛才的上诉请求缺乏理据，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1698.12元，由上诉人邓盛才负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年九月十日法官助理 杨全欣书 记 员 龚淑仪