河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4467号上诉人(原审原告)：严朝勤，男，1964年3月29日生，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：刘志华、江芳（实习律师），河南九多律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚群定，男，1964年3月3日生，回族，住河南省唐河县。委托诉讼代理人：崔玉增，河南海涛律师事务所律师。上诉人严朝勤建设工程合同纠纷一案，严朝勤不服河南省唐河县人民法院（2018）豫1328民初3327号民事判决，向河南省唐河县人民法院申请再审。河南省唐河县人民法院于2019年2月22日作出（2019）豫1328民申1号民事裁定再审本案，并作出（2019）豫1328民再3号民事判决，严朝勤不服，向本院提出上诉。本院于2016年7月18日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人严朝勤及其委托诉讼代理人刘志华、江芳，被上诉人龚群定及其委托诉讼代理人崔玉增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。严朝勤上诉请求：1.撤销唐河县人民法院（2019）豫1328民再3号民事判决书，依法改判被上诉人承担《合同》违约责任，立即交验建筑房屋，并赔偿上诉人损失。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原判认定的事实与事实不符，应依法认定被上诉人的行为违反《合同》的多项约定，属根本性违约。1、被上诉人至今没有按照建筑承包合同约定完成施工任务，不存在应当支付工程款的问题。该合同第三条明确约定“材料用粘土红砖”，但被上诉人拒不按照合同约定的材料施工，执意用质劣价低的青砖砌墙，导致所建房屋至今都达不到合同要求的质量标准，上诉人对不符合约定的工程，依法有权拒绝验收并有权拒绝支付工程款。2、2014年7月9日，上诉人与被上诉人双方对“原合同上没有的事项”进行了补充约定，二层顶部出50公分琉璃瓦屋檐，每户增加费用5000元，但被上诉人偷工减料，用瓷砖充当琉璃瓦进行施工，其自然无权依照合同第五条主张付款。3、2015年2月份双方再度签订补充协议，双方将原来约定的每户两层改为两层半，每户增加费用13300元。但被上诉人除开始建房就未使用粘土红砖外，再一次违规将材料用成了青砖，其自然无法依照“合同”主张工程款。4、2014年5月17日《合同》第五条约定，只有经甲方验收合格，才存在工程款按阶段和“付款点”给付的问题。本案中，基于被上诉人故意明显违约的事实客观存在，应付款的时间节点至今没有到来，被上诉人不能享受《合同》第五条“按照合同价格抵债”的权利。5、被上诉人至今没有任何证据证明将“完成施工的房屋”交付给上诉人，侵犯了上诉人对土地的用益物权。6、双方口头约定被上诉人应使用防磁瓷砖，但其却偷工减料，使用的是普通瓷砖，导致出现质量问题。二、由于被上诉人违约建房，导致房屋无法通过验收和完成交付，被上诉人在拿不到工程款的情况下将本应属于上诉人的房屋霸占，并私自进行销售出三、四户，侵犯了上诉人的物权受益权。被上诉人违约将其他没有售出的房屋门锁用电焊焊死，阻止上诉人监督检查和对物权的保护，其应当停止侵害、排除妨碍、恢复原状、赔偿损失。三、只有经上诉人按照合同和工程质量标准对房屋验收合格后，上诉人才具有支付工程款的义务。整个工程始终没有出现《合同》第五条约定的“付款点”的情状，所以，也就不存在“不付款超过六个月，由甲方房屋按照合同抵债给乙方”的情况。四、一审判决将原告承建房屋中的3套作价66万元抵被告欠第三人的债务的日期视为实际验收错误。被上诉人龚群定答辩称：一、被上诉人严格按照双方签订的合同履行，不存在改换材料问题。二、补充协议上面签订的增加费用使用琉璃瓦房檐没有依据，只写明每户再加5000元。三、增加费用是建两层半的问题，补充协议上面规定的非常清楚。至于使用青砖的问题，当时有上诉人有个监工在场，双方都认可使用青砖，很少一部分青砖。四、合同约定应该按工程进度付款的问题，上诉人直到现在一直都没有付款，违约的责任应该是上诉人。五、合同上有约定，不验收是上诉人的责任。完工后15日内上诉人不验收视为工程合格。六、按照最高人民法院的司法解释，一审法院判决上诉人支付工程款的利息是符合法律规定。请求驳回上诉，维持原判。龚群定向一审法院起诉请求：原告龚群定向本院提出诉讼请求：请求二被告连带支付原告工程款1955400元及利息，并按合同约定支付违约金。一审法院认定事实：2014年5月17日原告与被告龚群定签订建筑承包合同一份，约定被告严朝勤在苍台镇××××新村的房建工程由原告承包施工，包工包料，每户价格为126350元，付款方式为完工验收合格后付全部工程款的98%，下余保修金2%一年内付清，工程进度为180天；2014年7月9日双方签订补充协议一份，约定每户的价格增加5000元；2015年2月30日（备注：应当系当事人书写错误）双方签订补充协议一份，约定房屋主体由两层改为两层半，每户价格增加13300元。原告完工的房屋为12套，工程款共计1735800元。款项至今未付。一审法院认为，原告承建被告严朝勤开发的尚湖新村项目，且已按合同约定完工并交付，被告应当支付工程款1735800元。原告要求被告严朝勤支付利息及违约金，合同未约定违约金，但被告严朝勤未在约定的期限内付款，应承担未付款部分的利息，利息应自应付款之日按中国人民银行同期贷款利率支付为宜。被告严朝勤经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对原告主张的事实及诉讼请求放弃抗辩的权利。被告苍台镇政府辩称政府已经履行了相应的职责，不是适格被告，因原告未提交证据证明该项目与被告苍台镇政府有关，请求被告苍台镇政府承担连带责任没有事实和法律依据，故本院对被告苍台镇政府的辩称理由予以采信。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、严朝勤应于判决书生效后十日内支付龚群定工程款1735800元及利息（以1701084元为基数从2014年11月18日起按中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计付利息至2015年11月17日；以1735800元为基数从2015年11月18日起按中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计付利息至本判决确定的给付之日止）。二、驳回龚群定的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11199元，由严朝勤负担。再审申请人严朝勤申诉称：1.原审判决不存在可以缺席审理的理由，系程序不当，应撤销原判，裁定再审；2.原审判决依法不应使用简易程序；3.原审判决认定的事实也与实际情况严重不符；4.原审判决结果存在严重的证据缺失。再审查明：2014年5月17日原告龚群定与被告严朝勤签订建筑承包合同一份，约定被告严朝勤在苍台镇××××新村的房建工程由原告龚群定承包施工；工程名称：尚湖新村；建筑户数：36-100户；工程包工包料，按每户126350元（价格一次性包定），不含税金和管理费。包外门窗，内外墙砂浆粉刷。附属工程，另行计算。材料用粘土红砖、最后按户数计算。付款方式：按指定层甲方验收合格，主体2层封顶预付总造价的65%，每排完工验收合格后付总造价全部工程款的98%，下余保修金2%一年内付清。到付款点时，如甲方（严朝勤）不付款，超6个月，由甲方房屋按合同价抵债给一方（龚群定），甲方无权干涉。甲方必须办理房产手续，一切费用由甲方承担。工程全部结束15日内验收，如不验收就算合格。工程进度总180天，如果完不成每天罚款五百元，提前一天奖励五百元，中途不干不拨款，天气原因工期顺延。后双方签订补充协议一份，约定原合同房屋主体为两层，按甲方要求房屋主体改为两层半，甲方每户须向乙方另加支付人民币壹万叁仟叁佰元整，该协议与原合同是不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力。2014年7月9日双方又签订补充协议一份，约定甲方需向乙方每户再加人民币5000元。原告完工的房屋为12套，工程款共计1735800元（12套X）。该款项被告至今未付。原审诉讼中，依原告龚群定申请，作出了（2018）豫1328民初3327号民事裁定，查封、扣押或冻结被申请人严朝勤名下价值180万元的财产。另查明，唐河县苍台镇人民政府未与龚群定及严朝勤签订建设工程承包合同，也未参与该房地产开发。一审再审本院认为，原告龚群定承建被告严朝勤开发的尚湖新村项目，已实际完工并交付房产12套，每套房产价值计144560元，被告应当向原告支付工程款1735800元。现原告龚群定诉求被告严朝勤支付该工程款，本院予以支持；虽然原、被告建筑承包合同约定工程进度总180天，但双方又后续签订两份补偿协议，该两份补偿协议约定原房屋由原来的两层变为两层半，但未对工程完工的日期明确约定，诉讼中，原、被告对工程完工的实际日期，各执一词，均未就房屋交付或者验收具体日期提供充分证据予以证明，但被告于2017年11月30日将原告承建房屋其中的3套作价66万元抵被告欠第三人的债务，该日期应视为被告对原告承建房屋的实际验收，本院认定该日期（2017年11月30日）为原、被告合同约定房屋的交付或者验收日期，符合客观事实；原告要求被告支付违约金，虽建筑承包合同相关条款有约定，但补充协议对主合同的工程结构有改动，而补充协议对违约金未明确、具体约定，原告的该项请求，本院不予支持；被告未在该开发房屋实际交付的期限内支付工程款，依法应承担逾期付款的利息，利息自应付款之日起按中国人民银行同期贷款利率支付为宜；原审基本事实清楚，证据充分，但对工程款利息的支付起止时间认定有误，再审应予纠正。再审申请人关于原审程序的申诉理由成立，再审予以纠正，本院对再审申请人的该项申诉理由予以支持。但再审申请人关于原审事实认定有误，证据不足的申诉理由，不能成立，本院不予支持。原审案件受理费的计算有误，应予纠正。原审第二项驳回龚群定的其他诉讼请求正确，应予维持。再审庭审中，龚群定自愿撤回对唐河县苍台镇人民政府的起诉，系当事人的真实意思表示，不违背法律规定，本院予以准许。案经调解无效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、维持本院（2018）豫1328民初3327号民事判决第二项即：驳回龚群定的其他诉讼请求。二、撤销本院（2018）豫1328民初3327号民事判决第一项即：严朝勤应于判决书生效后十日内支付龚群定工程款1735800元及利息（以1701084元为基数从2014年11月18日起按中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计付利息至2015年11月17日；以1735800元为基数从2015年11月18日起按中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计付利息至本判决确定的给付之日止）。三、严朝勤于本判决生效后十日内支付龚群定工程款人民币1735800元，并自2017年11月30日起按中国人民银行规定的同期贷款利率为标准计付利息至工程款本金付清之日止。未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费22398元，再审案件受理费22398元，财产保全费5000元，合计人民币49796元，由严朝勤负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了如下证据：第一组证据：证人李某证言并出庭作证，证实龚群定施工的面砖不是合同约定的面砖，一、二层约定使用红砖，严朝勤说用红砖，龚群定说用青砖，三层没有约定。30公分琉璃瓦檐后来取消了。签完合同干了一年多，工程质量没有去看，他们俩没有在一起验收，房子不清楚有无规划。第二组证据：工程房屋现状照片两张，用于证明被上诉人不依照合同约定，应使用红砖但擅自更改为水泥青砖，同时证明该工程质量不合格，墙体出现巨大裂缝。第三组证据：照片七张，用以证明被上诉人在未经同意的情况下擅自将房屋进行出售，部分房屋已住人，侵害了上诉人的合法权益。第四组证据：照片两张，用以证明被上诉人擅自将未出售的房屋门锁用电焊焊死，侵害了上诉人的合法权益。被上诉人质证意见如下：对第一组证据，证言已经违背了程序规则，证人是上诉人的监理，有利害关系，证明内容不完全真实。实际上在2015年竣工。其他证据不属于新证据，照片照的是何处及时间地点没有显示。被上诉人在二审中提交6张收据复印件，证明竣工时间。上诉人质证意见：证据均是复印件，对其真实性不予认可，与竣工时间没有任何关联性。本院认为，上诉人提交的证人证言，与上诉人存在利害关系，在双方签订的合同中约定使用粘土红砖，但上诉人及其监理人员在施工过程中对于使用水泥青砖直至该工程主体完工并没有提出异议。且粘土红砖已被国家相关部门所禁止使用，故上诉人提交的证人证言不作为有效证据采信。对于上诉人提交的其他照片证据中所提及的质量问题，因造成质量问题的原因没有鉴定，上诉人在本案中并未提出反诉，上诉人可通过其他渠道予以解决。对于被上诉人是否侵害了上诉人的物权利益，因本案系建设施工合同纠纷，与物权保护不是同一法律关系，本案不予处理。故上诉人提交的证据不作为本案的有效证据采信；对于被上诉人提交的证据因系复印件，上诉人不予认可，故被上诉人提交的证据也不作为有效证据采信。经审理，本院对一审法院原审和再审查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应当使用粘土红砖问题，在双方签订的合同中约定使用粘土红砖，但上诉人及其监理人员在施工过程中对于使用水泥青砖并没有制止，直至该工程主体完工并没有提出异议，系上诉人对合同约定变更的认可，且使用粘土红砖已被国家相关部门所禁止使用，故无法认定一被上诉人在使用粘土红砖问题上存在违约。对于上诉人所诉称的质量问题及物权保护问题，本院在证据认证过程中已经予以评述，在此不予赘述。关于上诉人是否应当承担支付工程款问题，上诉人没有提交充分扎实的证据证实未经验收的责任全部在上诉人。从双方签订的合同可以看出，上诉人也未按照节点按时支付工程款项。同时，双方在建筑承包合同中明确约定，工程全部结束15日内验收，如不验收就算合格。双方对工程完工的实际日期各执一词，均未就房屋交付或者验收具体日期提供充分证据予以证明。2017年11月30日将被上诉人承建房屋其中的3套作价66万元抵上诉人欠第三人的债务，原审将该日期视为上诉人对被上诉人承建房屋的实际验收日期并无不当。依照法律规定，上诉人应当承担支付工程款的义务。综上所述，上诉人严朝勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22398元，由上诉人严朝勤负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年九月二十六日书记员  何靖雯