辽宁省宽甸满族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0624民初1518号 原告：董强，男，1987年7月4日出生，汉族，辽宁世安建设工程有限公司法定代表人，住辽宁省盘锦市双台子区。 被告：宽甸兴隆宝通置业有限公司，住所地：宽甸满族自治县宽甸镇城东街。 法定代表人：林双范，系公司董事长。 委托诉讼代理人：刘业明，辽宁天晓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕鹏，男，1988年1月1日出生，汉族，宽甸兴隆宝通置业有限公司员工，住宽甸满族自治县。 原告董强与被告宽甸兴隆宝通置业有限公司（以下简称：兴隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告董强、被告兴隆公司委托诉讼代理人刘业明、吕鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告董强向本院提出诉讼请求：一、确认原、被告于2018年9月7日签订的《关于兴隆欢乐城SI商网建设后期相关问题处理的协议》合法有效；二、协议约定的抵债房屋，即座落于宽甸兴隆欢乐城B地块S1商网西面数第二、三商网房屋（不动产网上登记为B地块S1商网27号商网、26号商网，单个面积约421.42平方米，面积以不动产最终核量的数据为准）归原告所有，抵押物价值按照合同签订日期的市场实际价值为1132000元；三、判令被告限期配合原告办理该房屋的产权证；四、诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告依法施工宽甸兴隆欢乐城S1商网建设工程，开工时双方签订了正式合同，约定了原告违约条款，在工程交付后，将后期工程移交给被告具体负责，双方签订了《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》，协议第四条约定工程移交后被告支付给原告工程款2432000元。该工程款分两次付清，第一次支付1300000元，并用坐落于宽甸兴隆欢乐城B地块S1商网西面数第一商网房屋作为抵押担保，第二次支付1132000元，并用坐落于宽甸兴隆欢乐城B地块S1商网西面数第二、三商网房屋作为抵押担保。如果被告违约，没有按照约定支付工程款，抵押担保商网房屋归原告所有，被告无条件配合办理该抵押房屋的产权登记等过户手续。协议约定履行期限截止日期为2019年2月7日，合同还对相关事宜作了约定。协议签订后，原告依约履行，被告违约。约定第一次支付的工程款是逾期支付的，约定第二次支付的工程款也已经逾期且至今分文未付，原告多次找被告催要未果，无奈原告依法提起诉讼，望判如所请。 庭审中，原告增加诉讼请求：一、要求被告按照合约完全履行，支付违约金至房屋过户之日止，违约金以1132000元为基数，自2019年2月7日计算至2019年9月9日，暂计221000元；二、要求被告依法偿还代管原告工程款5680000元。 被告兴隆公司辩称，一、协议中关于流押的条款无效。我国物权法第186条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财物归债权人所有。故协议第四条内容违反了我国物权法关于禁止流押的规定。根据合同法第52条第5项规定，应属无效条款。另外，本案的案涉房屋的抵押权并未设立。物权法第187条规定，对于以房屋抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立，本案中案涉房屋并未办理抵押登记手续，故抵押权未设立。二、双方的债权债务并非原告主张的1132000元。2019年3月21日，原告向案外人宽甸中城建筑有限公司借款200000元，该债权由宽甸中城建筑有限公司转让给被告并已通知原告。同时被告也通知原告该债权与被告的债务相互抵扣。故被告欠付工程款实为832000元。三、被告之所以不支付工程款，是在行使合同履行抗辩权。合同约定，原告应当将整体建筑及资料交给被告。但时至今日，仍未履行合同义务。并且原告的施工存在重大安全隐患，为防止原告对于合同履行不到位，被告履行法定的合同履行抗辩权。被告不构成违约。四、原告的债权被他人查封。根据合同约定，被告不构成违约。协议第六条约定：“协议中所涉及应付乙方款项如因乙方与他人诉讼被法院查封，导致甲方不能正常付款，不视为甲方违约。”2019年5月22日，宽甸满族自治县人民法院作出（2019）辽0624民初2352号民事裁定书，依法查封了原告在被告处的债权。法院的查封行为也导致客观上被告无法支付上述工程款。根据原、被告签订的协议第三条约定，当乙方即原告与公健侠就纠纷达成书面一致后，由甲方即被告一次性支付相关当事人，原告在本案中无权向被告主张。况且，公健侠与原告工程款纠纷一案，公健侠将原告连同被告一并起诉到贵院，该案也即将审理。所以，被告认为原告增加的568000元诉讼请求不应在本案中处理。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，望人民法院驳回原告的全部诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年9月7日，被告兴隆公司为甲方与原告董强为乙方签订《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》，协议约定：一、整体建设工程由乙方完全移交给甲方。甲方已经内部验收，自行办理验收合格及商网相关手续，费用由甲方自行负责；整体工程后期维护及其养护一并交由甲方全权负责。所涉及的项目工程质量及维护等后续事宜与乙方无任何关系（注：如存在整体建筑有重大安全隐患不能维护及加固的，由乙方负责或出资）。二、乙方于2018年9月30日全部从商网中搬出。整体建筑及全部资料全部在此协议签订后交付给甲方，配合甲方相关部门做好相关手续办理工作及出具一切相应手续。三、甲方自愿代替乙方支付、偿还如下款项（其所列第6条代管项除外），以董强核实、确认并在欠条签字后付款为准。1.所欠……6.因董强与公健霞有债务纠纷，甲方应付乙方的工程款项56.8万元由甲方代为管理。此笔款项为甲方自愿履行代替董强清偿最高限额为人民币五十六万八千元，没有乙方董强书面签字甲方无权支付给任何人。当乙方与公健侠就纠纷之事达成书面一致后，由甲方一次性支付相关当事人，甲方把剩余数额支付给乙方；如解决纠纷款项超过56.8万元，其超过部分甲方概不负责由乙方董强自行承担。四、除如上（第三条款）款项外，甲方同意再支付乙方工程款人民币大写贰佰肆拾叁万两千元整（小写2432000.00）。并甲、乙双方约定，甲方分两次支付给乙方：第一次：施工许可证办完后20天内，付款壹佰叁拾万元整（小写1300000.00），第二次：政府部门验收合格后20天内，付清壹佰壹拾叁万贰仟元整（1132000.00）。如甲方在五个月内（截止日期为2019年2月7日之前），没有办完相关手续，甲方应当一次性支付给乙方全部欠款，不得以任何理由拖欠。如果甲方违约，自2019年2月7日起，逾期一天，按每日应付工程款万分之八利率支付乙方董强逾期利息。在合同签订之日起，甲方未付款期间，把董强方楼盘已经完工建筑B地块S1商网西面数第一个商网作为还款第一次抵押。把第二个、第三个商网作为第二次还款抵押，已完工商网及产权抵押给乙方。甲方第一次付款后，乙方自动对应返还相关第一次抵押物品。如果甲方违约，甲方自愿把抵押物产权过户为乙方，用于偿还拖欠乙方的工程款。如甲方已经把抵押商网出售或用于借贷，乙方有权向甲方追讨整体楼盘已经完工、出售中商网及住宅楼的同等抵押物价值的房屋作为对乙方损失的赔偿。五、如到约定日期乙方没有从商网搬出，视同乙方放弃在商网中的任何物品所有权。如到还款日期甲方没有及时还款，甲方自愿将抵押物品的所有权转移给乙方。六、协议中所涉及应付乙方款项如因乙方与他人诉讼被法院查封，导致甲方不能正常付款，不视为甲方违约。七、如发生乙方欠款有第三人通过仲裁或司法途径向甲方主张清偿的，与甲方无关。八、此协议签署后，乙方与第三人间任何债权债务事项与甲方没有任何关系。九、如产生法律纠纷，双方约定由辽宁省盘锦市兴隆区人民法院管辖。本案所产生的诉讼费由败诉方承担。十、办理手续所应交纳税金由甲方承担（整体工程款项包括辽宁虎森建筑工程有限公司已经拨付全部款项），如因乙方与公健侠有纠纷，公健侠上告造成整体应纳税金的罚款与滞纳金，乙方董强负责。（自合同签订之日起甲方承诺在施工许可证下发20日内甲方补交税款，超过日期后乙方不予承担责任）十一、乙方承诺全部手续委托甲方办理，同时出具任何委托、申请手续，不提反对意见否则视为违约。十二、本合同生效后，一式四份，由甲乙双方各执两份，各份合同均由同等法律效力。 上述协议签订后，双方未就协议中约定的抵押办理相关登记。被告已将第一次应支付的1300000元工程款支付给原告。 2019年2月2日，被告向案外人牛烽汇款100000元。 2019年5月22日，案外人公健侠向本院提起诉讼并申请财产保全，请求对董强在兴隆公司的工程款830000元予以查封。本院以（2019）辽0624民初2352号民事裁定，查封了被申请人董强在被申请人宽甸兴隆宝通置业有限公司的工程款830000元。 2019年7月8日，案外人宽甸中城建筑工程有限公司与被告兴隆公司签订债权转让协议，宽甸中城建筑工程有限公司将对原告董强享有的200000元到期债权转让给被告。同日，被告兴隆公司向原告送达债权债务抵消告知书，告知原告上述债权用以抵消《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》中对应的债务200000元。 本院所确认的上述事实，有《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》、转账凭证、债权转让通知书、债权债务抵消告知书、民事裁定书及原、被告陈述在卷为凭。上述证据经庭审质证，本院予以采信。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。故案涉协议中关于流押的条款因违反物权法强制性效力规定应属无效。且本案系不动产抵押，未办理抵押登记抵押权并未设立。原告可依照协议约定，向被告主张支付工程款。经本院反复释明，原告坚持不变更诉讼请求，仍要求被告配合过户，要求案涉房屋所有权归其所有，该项诉求本院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，因不动产提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。本案系建设工程施工合同纠纷，应按照不动产纠纷确定管辖，建设工程所在地在宽甸满族自治县境内，本案应由我院管辖。协议第九条双方约定由辽宁省盘锦市兴隆区人民法院管辖，违反了民事诉讼法关于专属管辖的强制性规定，应属无效。 原告要求被告自违约之日起即2019年2月7日至实际给付之日止，以1132000元为基数，按日万分之八的利率支付违约金。协议中，双方约定的最后付款日期为2019年2月7日，到期后被告未付款，应属违约。双方关于违约金的约定为以每日万分之八利率计算逾期利息，现被告提出违约金过高，本院依法予以调整，酌定按年利率24%计付违约金。关于违约金的计算基数，合同中约定的应付工程款为1132000元，但合同签订后，发生了法院查封原告到期债权、被告替原告偿还其指定的债务等情节，所以对原告主张的违约金数额应以不同的基数分段计算。其中2019年2月8日至2019年5月22日按1132000元计算，2019年5月23日至2019年7月8日按870000元[1132000元-（830000元-568000元）]计算，2019年7月9日至2019年9月9日按670000元（870000元-200000元）计算，被告抗辩向案外人牛烽支付的100000元应从本案的应付工程款中扣除，因原告对此不予认可，依照合同相对性原则，在原告事先未授权，事后不予追认的情况下，被告向牛烽支付的100000元不应视为支付给原告，被告辩称意见本院不予采信。违约金总计132795.62元（78154.52元+26886.58元+27754.52元）。关于2019年9月9日之后的违约金，原告可在向被告主张工程款时一并主张。 关于原告向被告主张返还由被告代管的568000元工程款。因双方合同中约定：“待乙方（原告）与公键侠就纠纷之事达成书面一致后，由甲方（被告）一次性支付相关当事人”，该条款对原、被告双方具有约束力，故原告无权向被告主张该笔代管款。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条规定，判决如下： 一、原、被告签订于2018年9月7日的《关于兴隆欢乐城S1商网建设后期相关问题处理的协议》第四条、第五条中关于被告到期未付工程款抵押物归原告所有的约定及第九条中关于约定管辖的约定无效，其余条款有效； 二、被告宽甸兴隆宝通置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告董强违约金132795.62元； 三、驳回原告董强的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21819元、保全费5000元，合计26819元，由原告负担18859元，被告负担7960元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省丹东市中级人民法院。 审 判 长  房永生 审 判 员  高海燕 人民陪审员  王新殊 二〇一九年九月十二日 书 记 员  于圣松