山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5271号上诉人（原审被告）：烟台建德建港工程有限公司，住所地烟台市芝罘区胜利路66号5层。法定代表人：王宏，经理。委托诉讼代理人：刘爱娜、钟玉婷，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王栋，男，1980年11月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：姜海涛，山东三和德通律师事务所律师。上诉人烟台建德建港工程有限公司因与被上诉人王栋买卖合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台建德建港工程有限公司上诉请求：撤销一审判决书第一项中“以154168.73为基数，自2016年2月6日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算利息”。依法改判为：应当按照154168.73为基数自2018年1月16日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息，利息的差额部分为14442元。3、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人之间没有约定支付货款的期限，被上诉人在一审中没有向法院提供其向上诉人索要货款的证据，因此上诉人向被上诉人支付利息的开始时间应为被上诉人向法院起诉主张权利之日，即2018年1月16日。所以，一审法院判决上诉人自2016年2月6日起向被上诉人支付利息是不正确的。被上诉人王栋辩称，一、一审法院判决自2016年2月6日起支付利息有事实和法律依据，因为在2016年2月5日被上诉人向上诉人主张权利，一审中上诉人和被上诉人均认可的2016年2月5日上诉人曾支付给被上诉人10万元货款。二、一审法院判决支持的154856.73元的货款数额，被上诉人不认可，但被上诉人没有上诉，被上诉人要求保留再审或者申诉的权利。被上诉人王栋向一审法院起诉请求：判令上诉人支付石渣款216497.77元。诉讼中，被上诉人增加诉讼请求为判令上诉人支付石渣款216497.77元及以216497.77元为基数、自2016年2月6日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。后被上诉人变更诉讼请求为判令上诉人支付石渣款566502.80元及以566502.80元为基数、自2016年2月6日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。一审法院经审理查明，双方当事人之间存在石渣、乱石买卖合同关系。被上诉人向上诉人供应石渣6965.20吨、乱石13992.50吨。上诉人于2016年2月5日向被上诉人支付货款100000元。本案一审争议的焦点为被上诉人向上诉人供应的石渣、乱石的单价。被上诉人在第一次庭审中主张石渣的单价为20元/方，乱石的单价为28元/方，并提交《材料结算汇总单》照片打印件6张予以证明，称汇总单上关于金额的手写部分由其自行书写，汇总单右上角的手写阿拉伯数字是上诉人工作人员标注的石渣和乱石的单价。被上诉人在第二次庭审中主张应以市场价格确定涉案石渣、乱石的单价，并提交自山东省建设工程造价服务信息网打印的2015年5月山东省建设工程各专业定额价目表，证明石渣的市场单价为40元/方，乱石的市场单价为60元/方。上诉人对被上诉人主张的石渣和乱石的单价不予认可，上诉人认可石渣的单价为15元/方，乱石的单价为23元/方。诉讼中，被上诉人申请对乱石的市场单价进行司法鉴定，上诉人申请对石渣的市场单价进行司法鉴定。一审法院遂委托山东通元工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。该公司于2019年3月22日退案，所附退案函载明“因双方当事人均不能指认涉案石渣、乱石抛填现场，无法对被上诉人供应的石渣、乱石进行勘验，现场落实确认无其他有效证据资料，鉴定工作无法进行”。被上诉人提交照片并申请证人杜某出庭作证，证明不能指认涉案石渣、乱石抛填现场的责任在上诉人，其提交的照片足以指认抛填现场，故要求重新鉴定。上诉人对退案函无异议，但辩称被上诉人提交的照片未标注拍摄时间且交予证人杜某辨认之前已标注相关信息，而杜某与被上诉人之间存在利害关系，故对照片和杜某的证言均不认可。一审法院认为，根据双方当事人对案件事实的陈述以及提供的证据，可以认定双方当事人之间存在口头买卖合同及被上诉人向上诉人实际供应石渣6965.20吨和乱石13992.50吨、上诉人已支付货款100000元之事实。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，被上诉人在第一次庭审按石渣单价20元/方、乱石单价28元/方主张货款216497.77元，在第二次庭审按石渣单价40元/方、乱石单价60元/方主张货款566502.80元，故被上诉人对石渣和乱石的单价负有举证责任。一审法院在审查被上诉人提交的用于证明石渣和乱石单价的《材料结算汇总单》、2015年5月山东省建设工程各专业定额价目表的过程中注意到：第一，被上诉人提交的《材料结算汇总单》系照片打印件而非原件；第二，《材料结算汇总单》上关于货款金额的手写内容由被上诉人本人书写；第三，6张汇总单右上角的手写阿拉伯数字与被上诉人在第一次庭审中主张的石渣、乱石单价不能一一对应且6张汇总单右上角标注的数字并非同一；第四，被上诉人在第一次庭审中自认的石渣和乱石单价与其提交的2015年5月山东省建设工程各专业定额价目表载明的单价相差巨大。综上，一审法院认为，被上诉人提供的《材料结算汇总单》不能证明双方当事人双方约定的石渣和乱石的单价分别为20元/方、28元/方，被上诉人在第二次庭审中关于以2015年5月山东省建设工程各专业定额价目表确认石渣和乱石的单价分别为40元/方、30元/方的主张与被上诉人在第一次庭审中关于双方当事人口头约定石渣和乱石单价的自认相悖且未能提供有效证据，违反了禁止反言原则；被上诉人提交的照片未标注拍摄时间且交予证人杜某辨认之前已标注相关信息，加之证人杜某与被上诉人之间存在利害关系且上诉人对照片、证人证言均不予认可，故一审法院对被上诉人关于不能指认涉案石渣、乱石抛填现场的责任在上诉人及应重新鉴定的主张不予采信。在被上诉人未能有效举证证明涉案石渣、乱石的单价及无法对涉案石渣、乱石的市场单价进行司法鉴定的情况下，一审法院认为应以上诉人自认的石渣、乱石单价确定上诉人所欠货款金额为宜。故一审法院在按上诉人自认的石渣单价15元/方、乱石单价23元/方及计算方式计算的货款254168.73元(石渣货款=6965.20吨/1.7*15元/方=61457.65元乱石货款=13992.50吨/1.67*23元/方=192711.08元)扣除上诉人已支付货款100000元即154168.73元的范围内支持被上诉人的诉讼请求，超出部分予以驳回。上诉人未依约支付货款，已构成违约，一审法院依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，在以154168.73元为基数、自2016年2月6日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的范围内支持被上诉人关于利息损失的诉讼请求，超出部分予以驳回。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百三十条、第一百三十五条、第一百三十六条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决：一、限烟台建德建港工程有限公司于判决生效之日起10日内偿付王栋货款154168.73元及以154168.73元为基数、自2016年2月6日起至实际给付之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。二、驳回王栋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9466元，由王栋负担案件受理费6890元，由烟台建德建港工程有限公司负担2576元。因王栋已向一审法院全额预交，王栋同意由烟台建德建港工程有限公司于判决生效之日起10日内支付给其2576元。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院当庭出示2016年2月5日，上诉人向被上诉人还款后，上诉人出具给被上诉人的《收条》一张，上诉人当庭认可该收条是其在一审庭审中提交的，亦认可其于2016年2月5日向被上诉人还款十万元的事实。本院经审理查明的其他案件事实同一审。本院认为，上诉人与被上诉人虽未签订书面买卖合同，但根据双方当事人提交的证据以及一二审查明的事实，可以认定双方之间存在事实上的货物买卖关系。本案二审双方争执的焦点问题是：案涉欠款的逾期付款利息应从何时起算。对此，本院认为，在双方没有签订书面买卖合同，没有对还款期限进行明确约定的情况下，双方一致认可2016年2月5日，上诉人向被上诉人支付部分货款十万元，一审法院据此从上诉人还款的次日即2016年2月6日，以剩余欠款为基数计算逾期付款利息，符合案件事实与法律规定，并无不当。综上所述，上诉人烟台建德建港工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费162元，由上诉人烟台建德建港工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘传慕审判员  张秀波审判员  王汝娟二〇一九年九月十六日书记员  王麟飞