天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5906号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路6号。法定代表人：张开文，总经理。委托诉讼代理人：董良学，男，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：刘胡广野，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：天津中亿博隆钢铁贸易有限公司，住所地天津市北辰双街镇清大博雅总部园区14号楼3门101室。法定代表人：吴春红，总经理。委托诉讼代理人：白化勇，北京市大嘉（德州）律师事务所律师。原审被告：吴保彬，男，1981年4月22日出生，汉族，住江苏省沛县。原审被告：徐强，男，1976年2月12日出生，汉族，住江苏省沛县。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（以下简称大汉公司）因与被上诉人天津中亿博隆钢铁贸易有限公司（以下简称中亿公司），原审被告吴保彬、徐强买卖合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2019）津0113民初2200号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人大汉公司上诉请求：1、依法撤销原判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律有误，本案系买卖合同纠纷，应严守合同相对性原则，一审法院直接依据挂靠关系判决非合同相对方的上诉人承担责任严重违反法律规定。连带责任是一种加重责任，必须有明确法律规定或当事人明确约定，才可以适用。被上诉人中亿公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由是：1、从大汉公司提交的与徐强的协议书可以看出，大汉公司收取1%管理费，既不派人参与管理也不从资金上进行管控，且徐强、吴保彬并非大汉公司工作人员，属于典型的挂靠关系。挂靠人以被挂靠人名义从事活动，被挂靠人应当承担责任。2、根据《最高人民法院的解释》第五十四条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第六十六条，挂靠人与被挂靠单位应当承担连带责任，且建筑法明确禁止挂靠、出借资质，故大汉公司还应受到行政处罚。3、大汉公司错误理解了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条的规定，被挂靠人承担连带责任的范围还有“等”其他情况，该规定与《最高人民法院的解释》第五十四条并不冲突。原审被告吴保彬、徐强未发表意见。中亿公司向一审法院起诉请求：1.判令吴保彬、徐强支付钢材款315178.6元及逾期付款违约金（自2016年12月10日起，以120吨每天每吨3元为标准计算至给付之日）；2.大汉公司承担连带给付责任；3.案件诉讼费用、保全保险费用及律师代理费用全部由吴保彬、徐强、大汉公司承担。一审法院查明，2016年9月22日，中亿公司与吴保彬签订《采购合同》，合同显示供方为中亿公司，需方为大汉公司，需方代理人为吴保彬及现场技术人员曹广尧，买卖标的物为螺纹钢和线材，合同总价款为441640元。合同约定由供方即中亿公司负责运送到现场卸车落地，送货地点及项目为天津华电南疆热电项目。结算方式及期限为依送货单签字确认为依据，货到付200000元，剩余货款自送货之日起30天内现金付清；若需方未能及时按照合同支付货款，超出付款期限后每天每吨给予供方3元作为补偿；同时约定如发生纠纷双方协商解决，协商不成到供方所在地人民法院诉讼解决。根据中亿公司提供的销售单可以看出，2016年9月22日、11月9日，中亿公司分三批次向大汉公司天津华电南疆热电项目运送钢材共计247吨，总价款为615178.6元。供方经办人为高国军，需方曹广尧签收两次，吴庆明签收一次。在庭审中，吴保彬称收到了上述三批钢材，中亿公司称收到了30万元钢材款。吴保彬、徐强均确认欠付钢材款的金额为315178.6元。2016年10月10日，案外人中国华电科工集团有限公司作为发包方，大汉公司作为承包方在北京市丰台区签订了编号为ＣＨＥＣ·ＣＧ02-2015的《土建施工合同》，工程名称为天津华电南疆热电二期900ＭＷ级燃机工程原水预处理系统，标段名称为土建工程，合同号为ＣＨＥＣ-ＺＢ／ＮＪ-16-01。2016年11月8日，徐强作为承诺人，吴保彬作为担保人向大汉公司出具工程承包承诺书，由徐强作为天津华电南疆热电二期900ＭＷ级燃机工程原水预处理系统土建工程经营管理直接责任人。合同总价款为5081500元，徐强按照工程总造价的1%向大汉公司缴纳配合费（不含税费），工程款全部转入大汉公司账户中。徐强与吴保彬系合伙关系，二人承认与大汉公司为挂靠关系。天津华电南疆热电二期900MW级燃机工程原水预处理系统土建工程目前已经竣工，但未经过验收。工程款已经支付了480万元左右，上述工程款扣除管理费（配合费）后由大汉公司支付给了徐强。徐强称上述费用仅够支付劳务费，无多余的费用支付未付中亿公司的钢材款。一审法院认为，本案的争议焦点为欠付中亿公司的钢材款应当由谁承担相应的给付义务。首先，中亿公司与吴保彬签订的《采购合同》意思表示真实，未违反法律法规的强制性规定，为有效合同。合法有效的合同应受到法律的保护，当事人双方均应严格按照合同的约定履行各自的义务。中亿公司依约供应了螺纹钢及线材，吴保彬应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的付款义务。吴保彬与徐强系合伙关系，二人共同处理相关钢材采购事宜，相关的民事责任应当由徐强、吴保彬承担。庭审中，吴保彬、徐强均对中亿公司所主张欠付钢材款的金额为315178.6元表示认可，对此予以确认。中亿公司要求吴保彬、徐强承担315178.6元钢材款给付义务的诉讼请求，事实清楚，证据确凿充分，依法予以支持。其次，由于吴保彬、徐强逾期支付钢材款，已经构成违约，应承担合同约定的违约责任。中亿公司主张自2016年12月10日起，以120吨为计算基数，按照每天每吨3元为标准来计算至实际给付之日的违约金，该违约金计算标准过高，参考钢材交易习惯及融资成本，一审法院酌定按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍进行调整为宜，吴保彬、徐强应当自2016年12月10日起，按照上述标准向中亿公司支付未付钢材款315178.6元的逾期违约金至实际给付之日。第三，大汉公司将其承建的天津华电南疆热电二期900MW级燃机工程原水预处理系统土建工程承包给没有施工资质的自然人徐强及吴保彬实际施工，未在资金、技术、设备等方面对徐强及吴保彬提供支持，且收取管理费（配合费），徐强、吴保彬与大汉公司实质上是挂靠与被挂靠关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”大汉公司采取挂靠方式将其承建的工程承包给自然人徐强及吴保彬，违反国家相关法律的禁止性规定。大汉公司收取挂靠利益，也应当承担相应的挂靠风险；根据利益均衡原则，挂靠方徐强、吴保彬作为实际施工主体对于施工过程中欠付的钢材款承担相应的法律后果，被挂靠方大汉公司允许他人借用其资质，此行为为违法行为，亦应承担相应的法律后果。另外，中亿公司作为钢材供应商，其提供的钢材已经物化于涉案的天津华电南疆热电二期900MW级燃机工程原水预处理系统土建工程项目中。在实际的付款操作方面，该工程的结算款项均先付至大汉公司账户内，而后再付给徐强、吴保彬。因此，被挂靠方大汉公司应对挂靠方徐强、吴保彬基于挂靠而产生的债务承担连带清偿责任。另外，对于中亿公司因申请本案保全支出的保险费，因双方合同并未对此作出明确具体的约定，故该项诉请无事实和法律依据，不予支持。对于中亿公司主张的律师代理费，因其未能提供证据证实该项费用的发生及实际数额，故对该项主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定，判决：一、吴保彬、徐强于判决生效之日起十日内支付中亿公司钢材款315178.6元并赔偿逾期付款违约金(按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的四倍为标准，自2016年12月10日计算至上述款项实际清偿之日止)；二、大汉公司对吴保彬、徐强应付中亿公司315178.6元钢材款及逾期付款违约金承担连带清偿责任；三、驳回中亿公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6028元，减半收取计3014元，保全费2520元，共计5534元，由吴保彬、徐强、大汉公司共同负担。本院二审期间，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于大汉公司是否应当根据挂靠关系承担本案买卖合同的连带给付责任。根据一审查明的相关事实，大汉公司将其承建的天津华电南疆热电二期燃机工程原水预处理系统土建工程交由没有施工资质的自然人徐强实际施工，徐强向大汉公司支付一定比例的管理费，徐强与大汉公司应为挂靠关系。徐强与吴保彬实际为合伙关系，二人共同对上述工程进行施工。大汉公司将承建的工程交由没有资质的个人施工，违反了相关法律规定。因该工程施工，吴保彬、徐强对外采购中亿公司的钢材，剩余款项未付。作为被挂靠方的大汉公司应当承担出借资质的相关法律后果。且根据徐强与大汉公司之间的协议，该工程款项结算应当先付款至大汉公司账户，再行支付给徐强。故一审根据《最高人民法院的解释》第五十四条及《中华人民共和国建筑法》的相关规定，判决大汉公司对徐强、吴保彬基于挂靠关系而产生的债务承担连带责任，并无不当。综上所述，大汉公司的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6028元，由上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 吴晓勇审判员 夏维娜二〇一九年九月二十四日书记员 刘 悦