广东省江门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）粤07民终52号 上诉人（原审被告）：吴松，男，1972年12月30日出生，汉族，住广东省东莞市。 被上诉人（原审原告）：黄伟强，男，1965年7月9日出生，香港特别行政区居民。暂住广东省鹤山市。 上诉人吴松因与被上诉人黄伟强房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2193号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴松上诉请求：撤销一审判决，改判驳回黄伟强的一审诉讼请求。事实和理由：一、租赁商铺已于2017年1月底交还黄伟强。黄伟强早已实际回收并占有、使用该商铺。一审认定租赁关系没有于2017年1月底终止与事实不符。二、黄伟强指称吴松拖欠了其19个月的租金未交，但至起诉前长达20个月的时间内黄伟强从未向吴松要求支付租金或要求收铺，这完全不符合常理。三、起诉时黄伟强隐瞒了其己实际回收商铺并委托中介对外放盘的事实。直至吴松现场了解相关情况向法院申请调查取证并当庭指出后，黄伟强才忙改口说8月才控制商铺并放租,其陈述的真实性不值得相信。四、退一万步说，即使本案真的没有证据证明黄伟强于2017年1月底收回了商铺，但其20个月的时间里既不追讨租金，也不去看看商铺现场，自身也存在过错，因此黄伟强也应当分担一半的租金损失，并无权主张滞纳金。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当。请求二审法院依法查清事实，做出公正的判决。 二审期间，吴松补充上诉意见如下：1.一审开庭时并没有出示中介行李×贤的证人证言。2.吴松申请二审法院对租赁具体经办人“阿仪”调查取证。3.黄伟强没有跟吴松联系过，退一万步说，在一审判决违约保证金并没有应该在付的租金中扣减，因为履约保证金判定黄伟强退还给吴松，一审判决书没有写明抵扣事宜。 黄伟强辩称，1.租赁合同到现在为止还没有解除，吴松与黄伟强之间的租赁合同明显有效。2.吴松一直以各种理由拒绝交出所租物业，到2018年8月份，黄伟强才自己收取上述物业的使用权。3.吴松在2017年1月1日到2018年7月31日期间也拒绝支付，拒绝履行应尽的租赁义务。 黄伟强向一审法院起诉请求：1.判令解除黄伟强、吴松之间所签订的《租赁合同》；2.判令吴松立即退还租赁的房屋；3.判令吴松支付黄伟强租金210760元（由2017年1月1日起暂计算至2018年7月31日）实计至吴松退还房屋日止；4.判令吴松支付迟延支付租金的违约金41852.80元（每月按未付租金的2%计算，由2017年1月1日起暂计至2018年7月31日，实计至吴松履行完毕之日）；5.判令黄伟强不返还吴松履约金33000元；6.判令吴松承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：黄伟强作为甲方，吴松作为乙方，于2016年6月1日签订《租赁合同》，约定甲方将鹤山市沙坪镇××××××两卡，建筑面积55平方米的房屋出租给乙方使用；租赁期限为5年，从2016年6月1日至2021年5月31日止；从2016年6月1日至2018年5月31日租金为每月11000元正；从2018年6月1日至2019年5月31日租金为每月11880元正；从2019年6月1日至2020年5月31日租金为每月12830元正；从2020年6月1日至2021年5月31日租金为每月13856元正，签订合同即日内，乙方支付22000元租金押金及11000元水电费用保证金，合同才能生效。乙方应于每月10日前向甲方缴纳当月租金，否则自拖欠之日起十天内每日按拖欠金额缴纳0.5%滞纳金，第十一日至二十日按1%交纳，第二十一天至三十天按2%交纳，以此类推。若拖欠租金和其他费用累计达到物业租赁金额的50%或者超过一个月未交租金，甲方有权解除本合同，除上述滞纳金外，乙方还应支付相当于物业租赁押金金额的违约金；乙方中途解除租赁合同，则租赁押金和保证金归甲方所有作为甲方的损失补偿。一方按法律规定或合同约定解除合同的，应向另一方发出书面通知，书面通知发出后，合同即解除，因乙方过错导致甲方依法或依约解除本合同的，乙方的损失自负，甲方不予以补偿等等。合同签订后，吴松向黄伟强交纳22000元租金押金及11000元水电费用保证金。从2017年1月1日开始，吴松没有向黄伟强交纳任何租金。 鹤山市沙坪镇××××××的权属人为鹤山市××××××有限公司，经权属人同意，案外人黄×强于2015年11月30日将涉案房屋转租给黄伟强，租期从2016年1月1日起至2021年12月31日止。 2018年8月，黄伟强换了涉案商铺的门锁，涉案商铺由黄伟强控制，其后黄伟强对涉案商铺进行放租。 一审法院认为，本案立案案由为租赁合同纠纷。经审查，应为房屋租赁合同纠纷。黄伟强、吴松签订的《租赁合同》是当事人的真实意思表示，合法有效，受法律保护。现将本案争议焦点评述如下： 一、关于租赁关系是否于2017年1月底终止的问题。黄伟强认为租赁关系没有终止，吴松认为其租赁经办人赵×平于2017年1月21日致电给黄伟强的租赁经办人阿仪，提出按商业惯例不退押金作为条件提前退租，黄伟强的经办人当时表示同意，故租赁关系于2017年1月底终止。在本案中，除吴松的员工赵和平出庭作证以证明吴松的主张外，吴松提供的证据及一审法院向鹤山市××××××中介行经营者李×贤的依法调取的证言均无法证实吴松所主张的租赁关系于2017年底终止的事实，考虑到证人赵×平是吴松的员工，与吴松有利害关系，而《租赁合同》中已约定一方按法律规定或合同约定解除合同的，应向另一方发出书面通知，但吴松没有向黄伟强发出书面解除合同的通知，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，吴松应承担举证不能的不利后果，故对吴松的主张一审法院不予采纳。即租赁关系没有于2017年1月底终止。 二、关于解除合同的问题。上已述明，黄伟强、吴松的租赁关系没有于2017年1月底终止，根据《租赁合同》的约定，吴松一个月未交租金的，黄伟强有权解除本合同，而吴松从2017年1月1日起没有向黄伟强交纳租金，故黄伟强请求解除《租赁合同》的理据充分，一审法院予以支持。 三、关于返还租赁的房屋的问题。鉴于黄伟强确认其于2018年8月控制涉案商铺并进行放租，即涉案商铺已由黄伟强实际占有并使用，而吴松无需返还涉案房屋给黄伟强，故黄伟强的该请求理据不足，一审法院不予支持。 四、关于租金的问题。黄伟强请求吴松支付从2017年1月1日起至返还房屋之日止的租金。鉴于吴松从2017年1月1日起没有向黄伟强交纳租金，而黄伟强于2018年8月实际占有并使用涉案房屋，故吴松应支付2017年1月1日至2018年7月31日（共十九个月）的租金给黄伟强，即吴松应支付租金210760元（11000元/月×17个月+11880元/月×2个月）给黄伟强，对黄伟强该请求的超出部分，一审法院不予支持。 五、关于违约金的问题。黄伟强请求吴松支付迟延支付租金的违约金（违约金按每月未付租金的2%计算至付清之日止）。吴松认为违约金过高，根据《租赁合同》约定，吴松应于每月10日前向黄伟强缴纳当月租金，否则自拖欠之日起十天内每日按拖欠金额缴纳0.5%滞纳金，第十一日至二十日按1%交纳，第二十一天至三十天按2%交纳，以此类推。而该滞纳金实为迟延支付租金的违约金，故黄伟强请求吴松支付违约金（即滞纳金）的理据充分，一审法院予以支持，但违约金计算过高，应以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算为宜，即违约金计至2018年7月31日为7308.07元，从2018年1月1日起，违约金（即滞纳金）应以210760元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计至付清之日止，对黄伟强请求的超出部分，一审法院不予支持。 六、关于没收履约金的问题。黄伟强请求不返还（即没收）履约保证金33000元（包含22000元租金押金及11000元水电费用保证金）。鉴于《租赁合同》中只约定吴松中途解除租赁合同的，则租赁押金和保证金归黄伟强所有，并没有对黄伟强可以没收吴松的租赁押金和保证金作其他约定，现吴松没有中途解除租赁合同，故黄伟强请求没收履约保证金33000元（包含22000元租金押金及11000元水电费用保证金）的理据不足，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、黄伟强与吴松于2016年6月1日签订《租赁合同》于判决生效之日解除；二、吴松于判决生效之日起十日内支付租金210760元给黄伟强；三、吴松于判决生效之日起十日内支付违约金（违约金截至2018年7月31日为7308.07元；从2018年8月1日起违约金以欠付租金210760元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）给黄伟强；四、驳回黄伟强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5584.20元，减半收取计2792.10元，保全费2020元，合共诉讼费4812.10元，由黄伟强负担1138元，吴松负担3674.10元（黄伟强已预交诉讼费4812.10元）。 二审中，吴松、黄伟强均没有提交新证据。 吴松申请与其搬离案涉房屋前进行交接的工作人员“阿仪”出庭作证，但仅提供了其手机号码。本院电话联系“阿仪”，通知其到法院进行调查并向法院提供身份证件及住址信息，其拒不配合。本院又通知黄伟强带“阿仪”到法院进行调查，黄伟强表示可以带其过来，但之后又称联系不到“阿仪”，并陈述“阿仪”仅为第三人而非签订合同的当事人。 本院依职权向案涉房屋所属社区居民委员会及周围业主进行调查，并制作了以下调查笔录：鹤山市××××××居民委员会笔录一份；鹤山市××××××鞋店员工笔录一份；鹤山市××××××皮具专卖店员工笔录一份。前述调查笔录显示，鹤山市××××××居民委员会对案涉房屋在2016年9月7日进行日常消防检查，该次检查记录中案涉房屋登记的法定代表人为吴松；2017年、2018年没有案涉房屋的检查记录及相关数据。鹤山市××××××皮具专卖店员工杨×萍称，案涉房屋在2016年左右开始经营，大概年底就没有做了，2017年底该铺换了老板卖羽绒服，2018年底有人卖对联。鹤山市××××××鞋店员工区×红称，案涉房屋之前卖过衣服，大概2017年左右搬走，不做生意了，具体时间记不清了。 双方当事人对本院的上述调查笔录均无异议。 本院经审理，对一审判决所查明事实予以确认。 另查明：黄伟强、吴松均确认案涉租金是一个月支付一次。黄伟强在一审庭审中称：“合同都是由我本人签订的。我方的财务叫做尹×珍，一直都没有叫做阿仪的员工。”其在二审中又称:“是我方的工作人员是阿仪，具体情况我不知道，她们如何追讨，当时是阿仪作为经办人处理的。” 还查明，案涉房屋曾经卖过羽绒服、对联。 本院认为，本案为房屋租赁合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.案涉房屋租赁合同是否解除及何时解除；2.解除后的法律后果如何。 关于第一个争议焦点。黄伟强以吴松尚欠19个月的租金未交纳而要求解除案涉合同并由吴松返还租赁的房屋、支付违约金以及不返还其履约保证金。吴松辩称其工作人员赵和平已于2017年1月底与黄伟强的工作人员“阿仪”进行电话交接办理店铺退租相关事宜，当时“阿仪”表示，如果提前解除合同，吴松已交纳的履约保证金则不予退回，随后吴松搬离租赁场地。对此，本院分析如下：首先，案涉合同约定“若拖欠租金和其他费用（含滞纳金）累计达到物业租赁押金金额的50%或者超过壹个月未交纳租金，甲方有权解除本合同，……”，即吴松在2017年2月仍不交租金时，黄伟强即可根据约定解除案涉合同。其次，根据双方确认的租金支付方式是每个月支付一次，黄伟强称其到2018年7月底才发现吴松没有支付租金，在长达一年半的时间内，黄伟强未发现吴松没有按时支付租金，不符合常理。且合同已赋予甲方（即黄伟强）在乙方（即吴松）超过一个月未交租金时享有合同解除权，但黄伟强也未依据约定的解除合同等相关方式对可能发生的损失及时进行减损。再次，现双方当事人均确认当时与吴松沟通的黄伟强的工作人员为“阿仪”，“阿仪”对于本案事实的查清至关重要，而黄伟强对于其是否认识“阿仪”的陈述前后矛盾。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”及第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，在吴松已举证证明其已与“阿仪”进行交接退租事宜并搬离案涉房屋的情况下，结合相关事实，本院确信待证事实即吴松已向黄伟强一方告知过其要退租这一事实的存在具有高度可能性，此时，黄伟强应当对吴松继续租赁案涉房屋的事实承担举证责任。本案现无证据证实在2017年2月之后吴松继续租赁或者继续占有案涉房屋的事实存在，故黄伟强主张吴松应当支付2017年2月至2018年7月的租金没有事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，吴松向黄伟强的交接人员沟通退租并搬离场地的行为属于第二项当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的情形，故可以认定案涉房屋租赁合同于2017年2月解除。案涉合同约定一方解除合同应向另一方发出书面通知，吴松虽然没有发出书面通知解除合同，但是已经口头通知对方，不能因为告知解除这一形式上的不同而否认通知解除合同事实的存在。一审法院没有查明案涉合同实际解除的情形，仅因吴松没有发出书面通知即认定吴松没有向黄伟强通知解除合同的事实不当，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点。因案涉房屋租赁合同于2017年2月解除，虽吴松称2017年1月底搬离租赁场地，但2017年1月其仍实际占用租赁场地，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，吴松应当向黄伟强支付2017年1月的租金11000元，以及该延迟支付上述租金产生的违约金即相应的利息损失（以11000元为本金，自2017年1月11日按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）。根据案涉合同“……乙方中途解除租赁合同，则租赁押金和保证金归甲方所有作为乙方给甲方的损失补偿”的约定，且吴松称其搬离租赁场地时同意黄伟强没收其履约保证金，其后也未向黄伟强主张过，关于案涉履约保证金33000元，黄伟强无需返回。一审法院关于黄伟强请求没收履约保证金33000元理据不足这一认定不当，本院予以纠正。鉴于黄伟强确认其现已实际收回案涉房屋并进行放租，一审法院认定吴松无需返还案涉房屋给黄伟强，并驳回黄伟强要求吴松立即退还案涉房屋的该项请求并无不当。 综上所述，吴松的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销广东省鹤山市人民法院（2018）粤0784民初2193号民事判决； 二、黄伟强与吴松2016年6月1日签订的《租赁合同》于2017年2月解除； 三、吴松应于本判决生效之日起十日内支付租金11000元及违约金（以11000元为本金，自2017年1月11日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至付清之日止）给黄伟强； 四、驳回黄伟强的其他诉讼请求。 如果吴松未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5584.20元，减半收取2792.10元，保全费2020元，合共4812.10元（已由黄伟强预交），由黄伟强负担4562.10元，由吴松负担250元。黄伟强多预交的一审案件受理费250元，由一审法院予以退回；吴松应向一审法院补缴一审案件受理费250元。 二审案件受理费7348.20元(已由吴松预交)，由黄伟强负担6966.09元，由吴松负担382.11元。吴松多预交的二审案件受理费6966.09元，由本院予以退回；黄伟强应向本院补缴案件受理费6966.09元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张海疆 审 判 员  徐 闯 代理审判员  刘 蕊 二〇一九年九月五日 书 记 员  李健愉