苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0509民初414号原告：上海石化消防工程有限公司苏州分公司，住所地苏州市吴中区木渎镇金枫南路198号12幢401室。负责人：丁志月。委托代理人：刘东川，江苏纵通律师事务所律师。被告：吴江市新金地房地产开发有限公司，住所地苏州市吴江区汾湖镇黎里汤角村。法定代表人：朱建江。委托代理人：刘利，江苏恒渊律师事务所律师。委托代理人：凌霄，女，1981年5月6日出生，汉族，住苏州市吴江区，系该公司员工。第三人：苏州建鑫建设集团有限公司，住所地苏州市高新区邓尉路107号永新大厦北楼809室。法定代表人：金伟康。委托代理人：吴龙，男，1989年3月1日出生，汉族，住苏州市吴中区，系该公司员工。原告上海石化消防工程有限公司苏州分公司（以下简石化消防苏州分公司）与被告吴江市新金地房地产开发有限公司（以下简称新金地公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月7日立案受理后，依法由审判员顾伟林适用简易程序于2019年2月21日、2019年3月19日公开开庭进行了审理，原告石化消防苏州分公司负责人丁志月及其委托代理人刘东川、被告新金地公司委托代理人刘利和凌霄到庭参加诉讼；本案于2019年4月2日转普通程序审理，于2019年7月2日通知第三人苏州建鑫建设集团有限公司（以下简称建鑫公司）参加诉讼，于2019年7月23日公开开庭进行了审理，原告石化消防苏州分公司负责人丁志月及其托代理人刘东川、被告新金地公司委托代理人刘利和凌霄到庭参加诉讼，第三人建鑫公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告石化消防苏州分公司向法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告消防工程款458535.48元，同时判决被告支付逾期付款违约金，以中国人民银行同期贷款利率的2倍至还清为止的利息损失(自2017年3月25日-2018年10月30日止为67040.58元)；2、判决被告支付原告居间费450000元，同时判决被告支付原告水电退场费200000元，共计650000元。审理中原告增加请求：要求被告支付水电安装工程款23000元；后期审理中又撤回该项请求。事实与理由：原告与被告签订了关于吴江金鼎购物广场消防工程承包合同，以及工程期间约定的备忘录，合同约定：被告将此工程的消防系统供应与安装项目发包给原告，现工程已安装结束并验收合格移交，被告仍欠原告工程款458535.48元。备忘录约定：被告应当支付原告居间费450000元及水电安装工程退场费200000元，上述款项，原告多次向被告索要未果，特向人民法院起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告新金地公司辩称：1、被告认为，原告诉讼主体资格不适格，因为原告是分公司，不具备法人资格；2、消防工程款尚未进行最终审定，未进行结算，付款条件未成就，不应该进行支付；3、在施工过程中，未根据合同的要求进行消防验收，超过了合同约定的消防验收期限，施工方应承担相应的延期消防验收的违约责任，至今被告已向业主赔付了两百余万元违约金，该款也应由施工方承担；4、居间费用，被告仅同意在备忘录中约定的比例，但该居间费涉及到第三人，被告要求追加第三人到本案，根据双方约定确定数额时再根据有关条款进行支付；5、水电退场费，当时是约定由建鑫公司和被告各半承担，所以也应该追加本案建鑫公司为第三人。第三人建鑫公司未作答辩。在庭后接受法庭调查时称，备忘录中明确居间费为450000元，建鑫公司已支付96400元，其余的居间费353600元由新金地公司代付，因石化消防苏州分公司后来退场，重新约定居间费为450000元，但与石化消防苏州分公司之间未有书面协议。经审理查明：一、2013年1月6日，以新金地公司为甲方与乙方石化消防苏州分公司签订消防工程承包合同1份，由石化消防苏州分公司承包吴江汾湖金鼎购物广场消防工程，合同约定的主要内容：1、工程承包范围及方式具体承包项目如下为消防工程施工、消防设施检测、消防验收（图纸及甲方提供的报价清单的全部消防工程量）。2、承包方式：包工包料，包安全，包质量，包进度，自行优化设计施工。3、工程总额及付款方式：工程一次性包干价为人民币（大写）伍佰捌拾万元整（5800000）；付款方式：合同签订后至工程主体验收结束后一周内付单体工程款的30%，工程安装后一周内付至工程款的70%，竣工备案一周内付至工程的90%，审计结束之日起一周内付至审计价的95%（审计周期从提交决算之日起40天内），余款5%作为质保金一年后一周内付质保金的50%，两年后一周内付质保金的50%（质保期以消防验收合格证上的日期开始计算），逾期一天按银行同期贷款利率的贰倍利息计违约金。4、本合同约定发包人违约应承担的责任：如果发包人未按合同及时支付工程款，则应按银行同期贷款利率的贰倍计息，如果因发包人原因造成停工及所造成的直接和间结损失由发包人承担相关损失。5、工程期限：自2013年1月28日至2015年8月28日止，其中C楼、D楼2014年11月28日验收备案，在施工过程中因非乙方原因，工程顺延。6、本合同约定承包人违约应承担的责任：如工期延误，应承担违约责任，并向甲方支付赔偿费，赔偿支付办法按合同工期延误一天赔偿500元，及给甲方造成的一切损失。此赔偿支付不能免除乙方应完成工程责任和合同规定的其他相应责任。在上述新金地公司与石化消防苏州分公司消防工程承包合同签订前一日，石化消防苏州分公司与建鑫公司建立备忘录，内容为：由新金地公司开发的吴江汾湖金鼎购物广场，其土建、水电、消防等工程建鑫公司参与施工投标，若中标建鑫公司承诺支付石化消防苏州分公司工程居间费1.5%，支付时间待工程款到账后分批支付（扣除水电、消防部分）。二、石化消防苏州分公司除了向新金地公司承包案涉消防工程之外，同时还向建鑫集团承包了该工程的水电项目，在石化消防苏州分公司水电项目做了部分工程之后，新金地公司、建鑫公司与石化消防苏州分公司三方协商，石化消防苏州分公司退出水电项目工程的施工，由建鑫公司寻找其他公司接手剩余的水电工程，因此上述三方于2016年5月27日就石化消防苏州分公司退出水电项目工程事宜达成协议，并建立备忘录。备忘录第四条约定：关于水电工程的结算如下：（1600000-1477900）+居间费（450000-96400）-应付乙方管理费18000=457700元。上述结算数据经新金地公司解释明确为：工程款1600000元是石化消防苏州分公司水电工程做到一个阶段的确认的金额，石化消防苏州分公司后退出水电工程三方确定的工程量价款是1600000元，建鑫公司已经支付水电工程价款1477900元，同时支付了居间费450000中的96400元，再扣除石化消防苏州分公司应支付给建鑫公司的管理费18000元，最后结算款457700元由新金地公司代建鑫公司支付。新金地公司于2016年6月8日支付了结算款457700元；备忘录第五条：竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司；备忘录的第六条：对石化消防苏州分公司经审计清单暂按1600000元结账，最终审计时间在石化消防苏州分公司提交完整的已竣工的验收资料后一个内出结果，最终按新金地公司确认的审计结果另加200000元退场费，扣除石化消防苏州分公司应交建鑫管理费1%后（包含200000元退场费），由新金地公司在两个月内直接与石化消防苏州分公司结算至95%（不含200000元退场费），余款5%两年期满后一周内一次性付清。2016年6月5日，以新金地公司为甲方与乙方石化消防苏州分公司基于吴江汾湖金鼎购物广场建造项目工程消防工程已至扫尾阶段，为确保消防工程不影响整体验收，双方同意按下列事项推进工程进度,并以备忘录的形式达成协议：1、在乙方收到水电退场费约定的457700元后，确保在50日前对吴江汾湖金鼎购物广场消防工程进行调试检测；2、为了保证工程顺利进行甲方在签订本备忘录后付给乙方51577.5元，同时在乙方水电结果确认后甲方按乙方当时水电退场与建鑫公司、新金地公司三方约定的协议，一周内结算给乙方审计价的95%加200000元的退场费；3、为了工程检测验收甲方支付乙方消防工程款250000元，余款按竣工备案后一周内付至工程款总价的95%；4、原消防合同包含B栋楼由于暂时没有建造，签订补充协议更改不含B栋楼，另原合同中的审计节点付款取消，在竣工验收后应付至95%。三、案涉新金地公司与石化消防苏州分公司签订消防工程承包合同的工程吴江金鼎购物广场的施工范围，包括了A栋楼，B栋楼，C栋楼，D栋楼，地下室及外网的消防设施建设。C、D楼的消防工程于2016年1月27日验收合格，A栋楼的消防工程于2017年8月23日验收合格，关于B栋楼未进行消防施工建设，B栋楼的消防工程价款为2269893.76元。因此B栋楼消防工程未施工之后的工程价款，在一次性包干价580万的基础上扣除后，工程总价款变更为3530106.23元，新金地公司实际已支付消防工程款3071570.75元。因此，根据双方签订消防工程合同约定的工程一次性包干价5800000元，扣除B栋楼未建消防工程的款项及已付工程的款项，按照合同新金地公司尚应支付消防工程款458535.48元。建鑫公司对于B栋楼未建消防工程的款项及已付工程的款项没有异议，但认为最终应以审计价格为准确认支付尚余消防工程款项。四、石化消防苏州分公司在审理中提供了消防施工过程中施工明细单，时间分别是2016年7月7日、2016年8月25日，签收人为凌霄；于2017年1月9日向新金地公司发出公文函。石化消防苏州分公司的上述证据以说明因土建工程未及时完工影响消防工程的正常施工，导致消防工程无法按合同承包完成。新金地公司对于石化消防苏州分公司的上述证据的真实性没有异议。四、关于本案新金地公司的工程项目吴江金鼎购物广场土建工程价款。在审理中，石化消防苏州分公司表示吴江金鼎购物广场土建工程价款最终为6100余万元，新金地公司确认上述土建工程价款，并表示不包括石化消防苏州分公司所做的消防工程及部分水电工程的款项。庭审后新金地公司补充提供了单项工程造价汇总表说明，土建工程的造价为61210416.44元，经建鑫公司委托代理人回复，该造价系新金地公司的单方跟踪审计结果，建鑫公司未确认，建鑫公司的送审价格为七千多万元。石化消防苏州分公司认为，根据2013年1月5日建鑫公司的承诺及2016年5月27日三方备忘录，建鑫公司应支付石化消防苏州分公司居间费以土建工程价款6千万元为基数的1.5%计算为900000元，已收到居间费450000元，尚余居间费450000元应根据协议由新金地公司代付。新金地公司对于居间费的代付事宜没有异议，但认为代付居间费的具体金额不明确，并认为应付至海石化消防工程有限公司。以上事实有原、被告双方告向法庭提交的下列证据证实：1、消防工程承包合同及报价书各1份；2、2012年1月5日建鑫公司向石化消防苏州分公司出具的备忘录；2016年5月27日签订的备忘录和2016年6月5日的备忘录；石化消防苏州分公司关于水电安装及包含部分居间费的支付收款回单计款457700元；由石化消防苏州分公司方单方制作工程款付款明细；水电施工时间节点确认单；2017年1月9日，由石化消防苏州分公司给新金地公司的公文函；施工明细单；消防验收申请表、验收意见书、防雷装置验收意见书；飞跃公馆娱乐有限公司出具的承诺书1份。新金地公司提供的证据：建设工程施工许可证；消防意见书2份，证明A楼2017年8月23日验收合格，CD楼2016年1月27日验收合格；赔偿协议和赔偿明细。本院认为：原告石化消防苏州分公司与被告新金地公司双方之间的消防工程承包合同，及原告石化消防苏州分公司与第三人之间的居间关系，未违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立有效。本案中石化消防苏州分公司主张的第一项请求为：要求被告新金地支付原告石化消防苏州分公司消防工程款458535.48元，同时要求以中国人民银行同期贷款利率的2倍计算至还清为止的利息损失(自2017年3月25日-2018年10月30日止为67040.58元)。经审理查明，案涉消防工程B栋楼未进行施工建设，根据双方签订消防工程合同约定的工程一次性包干价5800000元，新金地公司实际已支付消防工程款3071570.75元，再扣除B栋楼未建消防工程的款项，新金地公司尚应支付消防工程款458535.48元。建鑫公司对于B栋楼未建消防工程的款项及已付工程的款项没有异议，但认为最终应以审计价格为准确认支付尚余消防工程款项。本院认为，双方在合同中已经明确本次消防工程价款确定为一次性包干价，则可以视为工程验收合格应以确定的工程价款支付，合同中虽然也约定了以审计价方式作为付款的时间节点，但事实上新金地公司并未就该项消防工程提出审计，审理中也未要求对于消防工程价款作出造价评估，而在2016年6月5日以新金地公司为甲方与乙方石化消防苏州分公司备忘录中，另行补充约定，原消防合同包含B栋楼由于暂时没有建造，签订补充协议更改不含B栋楼，另原合同中的审计节点付款取消，在竣工验收后应付至95%。因此根据该备忘录的补充约定审“计节点付款取消”，进一步可以说明新金地公司尚应支付消防工程款458535.48元的金额可以确认，至本案庭审终结，包括工程款中5%的质保金也已到期。因此，对于原告要求被告给付工程款458535.48元的诉请，本院予以支持。对于原告主张的利息损失(自2017年3月25日-2018年10月30止为67040.58元)，本院认为，A栋楼的消防工程于2017年8月23日验收合格，C、D楼的消防工程于2016年1月27日验收合格，因此2017年8月23日作为案涉全部消防工程的验收合格时间点。B栋楼未进行消防施工建设，消防工程总价款为变更为3530106.23元。根据2016年6月5日新金地公司与石化消防苏州分公司备忘录，明确竣工验收后付款至95%，故至2017年8月23日应付合同总价的95%为3353600.92元，新金地公司实际支付的消防工程款为3071570.75元，在确定的付款时间点上，新金地公司实际少支付工程价款282030.17元，工程款5%的款质保金176505.31则按消防工程合同的约定，其中的50%于一年后一周内支付，另50%的质保金于两年后一周内支付。合同约定逾期付款按银行同期贷款利率的两倍计算逾期违约金，故违约金的计算方式应为：工程价282030.17元款逾利息自2017年8月24日起计算，质保金176505.31中的50%款逾利息于2018年9月1日起计算，另质保金50%款逾利息于2019年9月1日起计算，上述逾期利息均人民银行规定的同期银行贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日。第二项诉讼请求：判决被告支付原告居间费450000元，同时判决被告支付原告水电退场费200000元，共计650000元。2013年1月5日，第三人建鑫公司向原告石化消防苏州分公司出具备忘录，由新金地公司开发的吴江汾湖金鼎购物广场，其土建、水电、消防等工程建鑫公司参与施工投标，若中标建鑫公司承诺支付石化消防苏州分公司工程居间费1.5%，支付时间待工程款到账后分批支付；2016年5月27日新金地公司、建鑫公司与石化消防苏州分公司就石化消防苏州分公司退出水电项目工程事宜达成三方协议并建立备忘录，备忘录第五条明确：竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司。审理中，建鑫公司认为居间费已变更为一口价450000元，建鑫公司已支付96400元，其余居间费353600元由新金地公司代付。本院认为，建鑫公司与石化消防苏州分公司存在居间关系，对于建鑫公司关于支付工程价款1.5%的居间费承诺应为有效，在2016年5月27日的三方协议备忘录中，对于居间费在第4条、第5条中均有约定，第4条则对于1.5%中的部分居间费450000元进行了付款说明，建鑫公司支付了96400元，其余居间费353600元由新金地公司代付，新金地公司根据三方备忘录在2016年6月8日支付的457700元中则包含了其余居间费353600元，备忘录第五条：竣工验收审计结算半年内，新金地公司按石化消防苏州分公司与建鑫公司约定的居间费代付居间费100%至石化消防苏州分公司，则说明了居间费尚未全部支付，根据土建造价尚需支付备忘录第四条居间费450000元之外的居间费，建鑫公司后在询问笔录中所称的一口价居间费450000元并无事实依据，本院不予采信。现新金地公司认为土建工程造价为61210416.44元，建鑫公司的土建送审价格为7千多万元，本案原告以土建造价6千万元计算居间费900000元，并未损害建鑫公司的权益，故对于原告主张的居间费，扣除已支付的450000元，建鑫公司尚应支付居间费450000元，又根据三方的协议，新金地公司同意代付，则本案石化消防苏州分公司要求新金地公司代付450000元居间费，本院予支持，新金地公司代付款项后则可与建鑫公司另行结算。2016年5月27日新金地公司、建鑫公司与石化消防苏州分公司三方经协商达成的三方协议确认，石化消防苏州分公司退出水电项目工程施工，由建鑫公司寻找其他公司接手剩余的水电工程，因此上述三方对石化消防苏州分公司经审计清单暂按1600000元结账，最终审计时间在石化消防苏州分公司提交完整的已竣工的验收资料后一周内出结果，按新金地公司确认的审计结果另加200000元退场费；2016年6月5日甲方新金地公司与乙方石化消防苏州分公司所签订的备忘录中也明确，在乙方水电结果确认后甲方按乙方当时水电退场与建鑫公司、新金地公司三方约定的协议，一周内结算给乙方审计价的95%加200000元的退场费。在本案的吴江金鼎购物广场消防工程承包合同项目工程中，新金地公司确认补偿石化消防苏州分公司水电项目退场费200000元。本案中新金地公司及建鑫公司未提交任何审计资料说明支付款的时间节点，审理中新金地公司也未以此作为抗辩意见，因此，原告石化消防苏州分公司要求被告新金地公司支付该笔款项200000元，本院予以支持。本案审理中新金地公司认为，因为石化消防苏州分公司系分公司不具备法人资格，原告诉讼主体资格不适格，本院认为石化消防苏州分公司虽不具备法人资格，但分公司可以作为原告主体提起诉讼，三方协议系由石化消防苏州分公司签订，故由石化消防苏州分公司收取居间费并无不当；新金地公司又称，石化消防苏州分公司在施工过程中，未根据合同的要求进行消防验收，超过了合同约定的消防验收期限，施工方应承担相应的延期消防验收的违约责任，至今新金地公司已向业主赔付了两百余万元违约金，该款也应由施工方承担。本院认为，关于新金地公司认为的石化消防苏州分公司存在施工期限、消防验收延期，并造成新金地公司向业主赔付款项，因新金地公司在本案中未提起反诉，故在本案中不予一并处理；关于水电退场费，新金地公司认为当时是约定与建鑫公司各半承担，但新金地公司未能举证说明与建鑫公司分担退场费用的证据，故新金地公司的该项意见，本院不予采纳。据上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、第四百二十四条、第四百十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告吴江市新金地房地产开发有限公司应支付原告上海石化消防工程有限公司苏州分公司工程价款458535.48元，并偿付原告相应的逾期付款违约金（以工程价款282030.17元为基数，自2017年8月24日起计算，质保金176505.31中的50%自2018年9月1日起计算，另质保金50%自2019年9月1日起计算，上述逾期利息均按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的2倍计算至实际给付之日）。二、被告吴江市新金地房地产开发有限公司应代为支付原告上海石化消防工程有限公司苏州分公司工程价款450000元。三、被告吴江市新金地房地产开发有限公司应支付原告上海石化消防工程有限公司苏州分公司水电工程退场赔偿款200000元。上述付款义务，由被告吴江市新金地房地产开发有限公司于判决生效后十五日内履行完毕（以上款项如采用转账方式，请付至原告指定账户或者汇入苏州市吴江区人民法院，开户行：中国农业银行吴江分行，账号：62×××63）如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15380元，由原告上海石化消防工程有限公司苏州分公司负担845元，由被告吴江市新金地房地产开发有限公司负担14535元，并于本判决生效后十五日内交至本院（户名：苏州市吴江区人民法院诉讼费专户，开户行：中国农业银行苏州吴江支行营业部，账号：62×××62），原告已预交的14535元，由法院于本判决生效之日起十五日予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户名称：江苏省苏州市中级人民法院；账号10×××76）。审 判 长  顾伟林人民陪审员  陆金宝人民陪审员  顾金华二〇一九年九月二十九日书 记 员  陈丹凤附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百一十六条行纪人占有委托物的，应当妥善保管委托物。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。