江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏1204民初2137号 原告：泰州市新东方房地产开发有限公司，统一社会信用代码91321200778016556D，住所地泰州市姜堰区罗塘街道东大街胜利华庭二号商业区。 法定代表人：陆锦和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：季晓峰，该公司主任。 被告：陆平，男，1967年2月14日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱越，江苏清越律师事务所律师。 被告：黄京虹，女，1966年6月28日出生，汉族，住泰州市姜堰区。 委托诉讼代理人：李杰，江苏衡鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚明，上海市恒泰律师事务所律师。 原告泰州市新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）与被告陆平、黄京虹损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年3月12日立案。审理中，原告申请财产保全，本院于2019年5月20日作出（2019）苏1204民初2137号之一民事裁定：一、冻结被申请人陆平、黄京虹银行存款2012400元或查封其等额财产；二、泰州市金东家电有限公司所有的坐落于泰州市姜堰区罗塘街道胜利华庭6号楼商业402房屋在诉讼保全期间不得办理过户、抵押等权属变更、转移、他项权登记手续，并依法采取的财产保全措施。本院依法适用普通程序于2019年5月6日、7月11日、8月16日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陆军、季晓峰、被告陆平委托诉讼代理人李杰、被告黄京虹及其委托诉讼代理人李杰到庭参加诉讼，被告陆平参加本案第二次、第三次庭审，被告陆平委托诉讼代理人钱越参加本案第一次、第二次庭审，被告黄京虹委托代理人钱越（第一次庭审后解除委托，另行委托李亚明）参加本案第一次庭审，被告黄京虹委托代理人李亚明参加本案第二次、第三次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：判令两被告返还挪用原告公司资金1170000元并支付利息（本金500000元自2013年2月7日起，本金670000元自2013年3月5日起，均按照年利率24%计算至实际给付之日止）。事实和理由：2018年春天，原告将2011年至2016年的财务账册梳理时，发现被告陆平于2013年2月7日从原告对公陆睿账户支取了500000元，同年3月5日在原告对公陆军账户上又支取了670000元，结合原告近年遭遇的讼事，原告发现被告陆平利用职务之便挪用公司资金，伙同被告黄京虹于2013年2月8日假借原告名义为被告浙江天业建设有限公司（以下简称天业公司）担保，借给天业公司500000元，其实是挪用原告单位的资金，3月5日从原告公司支取的670000元，是预支付原告为天业公司担保借款500000元的14个半月的利息。被告陆平挪用原告资金放贷产生的收益，应归原告所有。被告陆平、黄京虹合伙动用原告公司资金放贷给天业公司、张建华的民间借贷行为，侵犯了原告合法权益，请求同意如上诉请。 两被告辩称，原告主张通过其总经理陆军（新东方公司实际控制人）以及陆军女儿陆睿的账户汇款给陆平，该行为根本不是侵占行为，原告也陈述陆军的账户和陆睿的账户均是作为原告对公账户使用，原告自己将款项汇转至陆平名下，不符合挪用资金或者非法侵占的构成要件；从陆平与陆军、新东方公司存在的合作关系看，双方多年来往来款有数千万元，原告如果主张其汇给陆平的款项属于职务侵占或者挪用资金，应当提供充分的证据证明其主张的事实和法律依据；从诉讼时效层面看，本案转账行为发生在2013年，双方此前已与天业公司进行过诉讼，其明知款项在2013年就已经支付给陆平，如主张返还，早已经超过诉讼时效；原告主张黄京虹承担共同偿还责任没有法律依据；黄京虹与天业公司500000元借款已经两级法院审理并作出生效判决，就500000元相关事实已经查明，不存在原告所称挪用或侵占的说法；如按照原告主张“本案500000元与另案500000元是同一笔钱的话，本案可能存在重复受理情形；退一步讲，假设原告主张返还1170000元能够成立，其主张的利息标准按年利率24%也没有法律依据，该诉讼请求亦不应予以支持。 经审理查明，1.2013年2月7日，从陆睿中信银行账号73×××19向陆平卡号62×××61中汇转入500000元，黄大雁在个人转账凭证客户签名处签字。 2.2013年3月5日，从陆军卡号62×××54向陆平卡号43×××39的账户中汇转入670000元。 3.2016年12月15日，黄京虹作为原告以天业公司、新东方公司作为被告以民间借贷、保证合同纠纷为由诉至本院，案号为（2016）苏1204民初7744号。该案中查明，2013年2月8日天业鹏程一品项目部向黄京虹出具借条，载明“今借到黄京虹人民币500000元整，用于发放本公司承建的鹏程一品项目工程人员工资。此款由出借人汇付至张炬在农村商业银行的账户，账号62×××40，定于2016年11月30日前还本付息，利息按月利率2%计算。我公司请新东方公司提供借款担保，若担保人承担代偿责任的，可从我公司承建的鹏程一品项目工程质量保修金中直接扣除代偿之款；质量保修金不足扣偿的，由我公司承担偿还责任，并按原利率的50%支付逾期还款的罚息……”，该借条借款人加盖了天业公司鹏程一品项目部印和财务专用印章，经办人张建华签名，担保人栏加盖了新东方公司印，经办人全庆林签名。当日，黄京虹向天业公司指定账户转款500000元人民币。本院于2017年7月7日作出判决：一、天业公司于判决生效后十日内给付黄京虹借款500000元，偿付自2013年2月8日按年息24%计算至实际给付之日止的利息；二、新东方公司对本判决第一项的执行负连带责任，其承担责任后有权向天业公司追偿；等。天业公司、新东方公司不服，上诉于泰州市中级人民法院，该院于2017年11月6日作出（2017）苏12民终2040号民事判决：驳回上诉，维持原判。 4.陆平作为原告诉陆军、新东方公司合伙协议纠纷一案，案号（2017）苏1281民初4141号。兴化市人民法院经审理查明：2010年10月11日，陆平、陆军签订合作协议书1份，协议载明，双方系同父同母的兄弟，为弘扬手足之情，发挥兄弟合力，将所在企业做强做大，经协商订立协议。主要内容为：在以后项目开发中，由陆平成立一家个人独资企业，使该企业成为公司股东，并使之持有公司的股权占公司注册资本的30%，按《中华人民共和国公司法》规定享有权益，承担风险；协议约定合作自胜利华庭项目开始，于公司经营期满终止，公司经营展期，合作亦相应展期。陆平与陆军签订协议后，在新东方公司担任副总经理，但其没有设立个人独资企业，因而协议约定的使陆平设立的个人独资企业成为新东方公司股东，并使之持有公司股权占公司注册资本30%的协议内容没有得到履行。该院就双方争议事实和证据作出如下认定：1.陆平成立个人独资企业并使之成为新东方公司股东应当自胜利华庭项目开始建设后履行，在个人独资企业成为新东方公司股东后，依法享有权益。2.（2016）苏1204民初602号民事判决书认定陆军为新东方公司实际控制人。3.陆军向陆平发出《致弟弟陆平》的电子邮件，邮件中除回顾兄弟二人创业的经过、指出陆平管理新东方公司的错误外，还提及“为了鼓励你把胜利华庭项目做好，在爱人、子女极力反对的情况下，我送给你胜利华庭项目30%的干股，答应赚了钱给你30%”、“此外，我郑重的告诉你，胜利华庭决算如果有利润，一定会给你30%”。4.就公司财产与股东个人财产是否混同问题，本案不作评价和认定。该院认为，合作协议书是陆平和陆军两个自然人之间为双方共同经营新东方公司所签订……新东方公司非为协议相对方，陆平依据合作协议和陆军承诺，要求新东方公司给付利润，没有合同依据……利润分配是有限责任公司股东的权益，公司利润分配方案由股东提出，交股东会审议批准，新东方公司不能就其利润的分配向任何人作出许可或承诺……陆平非为新东方公司股东，无权要求分配公司利润。该院最终作出（2017）苏1281民初4141号民事判决：驳回陆平的诉讼请求。陆平不服，上诉于泰州市中级人民法院，案号（2018）苏12民终1495号。该院经审理后认为，实际控制人是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。本案中，新东方公司设立时股东为金日商贸公司、金日香港公司，金日商贸公司股东为陆军及其妻子黄晓兰，金日香港公司委派黄晓兰、陆军为新东方公司董事，本案证据表明陆军实际控制、支配新东方公司的运营，综合来看，可以认定陆军为新东方公司实际控制人……陆军作为新东方公司实际控制人，是否能够在法律上代表新东方公司，并无直接法律规定，实践中，公司实际控制人意见或行为如通过一定的公司运行程序转化为公司意思表示或行为，即应对公司形成约束力。本案中，合作协议书内容包括合作经营公司、“锦东丽园”及“鹏程一品”项目报酬结算、陆平加入公司、合作期限等，根据本案证据，其中部分内容已由新东方公司实际履行，综合来看，合作协议书属于陆军与陆平之间的约定，但新东方公司已经实际履行合作协议书部分应对新东方公司具有约束力；等。该院于2018年9月11日作出（2018）苏12民终1495号民事判决：驳回上诉，维持原判决。陆平提出再审申请，江苏省高级人民法院经审查认为：该合作协议书系陆军以个人名义签订。虽然另案判决认定陆军为新东方公司的实际控制人，但新东方公司作为独立的法人，陆军并无相应权限处置新东方公司的资产，该合作协议涉及的利润分配方案也未经新东方公司股东会决议讨论，该合作协议书并不当然对新东方公司具有约束力；等。该院于2019年6月26日作出（2019）苏民申1842号民事裁定：驳回陆平的再审申请。 5.（2019）姜泰证民内字796号、（2019）姜泰证民内字1210号公证书中所涉邮箱日报账中未出现陆睿尾号为9919的中信银行账号，亦未出现2013年2月7日通过陆睿账户向陆平汇转500000元的记载。（2019）姜泰证民内字796号公证书中载有：2013年3月5日陆军工行卡9954转入平总工行卡670000元（用于购车）。 另查明，新东方公司自2005年设立时至今的公司章程均载明：公司设董事会，董事会是公司的最高权力机构。董事会决定合营公司的一切重大事宜。设经营管理机构负责公司的日常管理工作。经营管理机构下设生产部、财务部、营销部和综合部。经营管理机构设总经理一人。总经理由董事会聘请。总经理直接对董事会负责，执行董事会的各项决定，组织领导合营公司的日常生产、技术和经营管理工作，总经理不在时，指定代表代理行使总经理的职责。合营公司的财务与会计缺席按照中国有关法律和财务会计制度的规定办理。合营公司财务记账册商应记载如下内容：1.合营公司所有物资现金收入、支出数量；2.合营公司所有物资出资及购入情况；3.合营公司注册资本及负债情况；4.合营公司注册资本的缴纳情况、增加和转让情况。合营公司财务部应在每一个会计年度头三个月编制上一会计年度的资产负债表和损益计算书，经合营公司委托的会计师事务所签字后，提交公司董事会会议通过。 以上事实，有转账凭证、（2016）苏1204民初7744号民事判决书、（2017）苏12民终2040号民事判决书、（2017）苏1281民初4141号民事判决书、（2018）苏12民终1495号民事判决书、（2019）苏民申1842号民事裁定书、（2019）姜泰证民内字796号公证书、（2019）姜泰证民内字1210号公证书、新东方公司工商登记档案及原、被告当庭陈述等证据予以证明。 本案争议焦点是：1、本案是否存在重复受理情形，是否应当裁定驳回起诉；2、陆平是否不当占有新东方公司资金1170000元，其是否违反法定义务损害公司利益；3、黄京虹是否担任过新东方公司高级管理人员，其是否存在损害公司利益行为；4、新东方公司的起诉是否超出诉讼时效。 关于争议焦点1，本院认为，法律规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，就所涉500000元，前诉当事人中黄京虹为原告，天业公司、新东方公司为被告；前诉所涉诉讼标的为民间借贷、保证合同法律关系；前诉的诉讼请求为要求天业公司承担偿还借款本息的借贷之责、要求新东方公司承担连带偿还的担保之责。本案中，原告系新东方公司，被告为陆平、黄京虹；诉讼标的为损害公司利益责任法律关系；诉讼请求为要求陆平、黄京虹对给新东方公司造成的损失承担赔偿责任。故无论是从当事人角度、诉讼标的角度，还是诉讼请求角度，均不符合法律规定的构成重复起诉的条件。陆平、黄京虹辩称可能构成重复诉讼的理由，本院不予采信。对其要求裁定驳回起诉的意见，本院不予支持。 关于争议焦点2，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，新东方公司主张的系公司高级管理人员损害公司利益责任纠纷，即主张高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失。新东方公司据此要求陆平承担责任应就上述构成要件进行举证。 从相关法律文书确认的事实看，陆平于2013年期间在新东方公司担任副总经理。根据公司法关于高级管理人员是指“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”的界定及新东方公司章程所涉公司组织架构看，陆平作为新东方公司副总经理属于高级管理人员。 新东方公司在庭审中陈述“公司没有制定财务制度”，故因财务制度缺失产生的不利法律后果应由新东方公司自行承担。根据新东方公司章程，公司财务与会计缺席按照中国有关法律和财务会计制度的规定办理，财务记账册上应记载所有物资现金收入、支出数量。本案中，新东方公司提交了陆平在新东方公司任职期间签批的部分发票等证据，可见新东方公司存在财务审签和财务入账制度。新东方公司所主张的1170000元，均没有陆平要求进行财务支出的相关财务审签手续。所涉2013年2月7日通过陆睿中信银行账号73×××19向陆平汇转的500000元，新东方公司未能提交证据证明该500000元系属于新东方公司资金。新东方公司虽提交署期2017年7月8日由其出具的情况说明，意欲证明“陆睿于2013年1月25日在中信银行姜堰支行开户账号73×××19，从2013年1月25日起即为本公司财务对外、对内结算的常用卡”，但该情况说明实属新东方公司单方陈述，新东方公司未提交同时期的财务账册或其他证据予以证明，陆平提交的公证书中亦未涉及陆睿的上述卡号，故对该情况说明，本院不予采信。 所涉2013年3月5日从陆军卡号62×××54向陆平卡号43×××39中汇转的670000元，黄大雁通过电子邮件向陆军、陆平发送的3月5日日报账中有明确记载，且陆军认可其卡号为62×××54的银行卡为新东方公司对外、对内结算常用卡，故该670000元应认定为属于新东方公司资金。但关于该670000元的资金用途，公证书中3月5日日报账邮件中明确载明为“用于购车”，而新东方公司的民事诉状、提交的署期2018年2月26日的财务室说明及新东方公司在最初庭审中均陈述为预支付的天业公司借黄京虹500000元的本息或相应14.5个月的利息，在陆平举证后亦认可670000元资金用途为“用于购车”，故本院认定为该670000元资金用途为“用于购车”。对新东方公司提交的与此不一致的相关说明及与此不一致的相关陈述，本院不予采信。新东方公司虽对公证书中相关内容真实性不予认可，但未提交相反证据予以推翻，故本院对新东方公司该意见不予采纳。陆军作为新东方公司实际控制人及公司总经理，要求公司财务黄大雁向陆平发送日报表邮件的同时一并向其发送，公司财务黄大雁实际亦将公司转账670000元给陆平用于购车这一行为以发送日报表邮件的形式向陆军进行了告知。在没有陆平进行财务签批的情况下，公司财务人员经办且公司总经理陆军知情未提异议，不应认定陆平不当占有新东方公司该笔670000元资金。新东方公司虽提交了由其财务人员陆亚章、曹惠芹出具的署期2019年5月5日的情况说明，意欲证明“凡陆平提出的资金使用包括各种支出，陆平要求财务人员无条件执行”，但该情况说明所涉人员与新东方公司具有利害关系，陈述内容亦与公司章程规定相悖，故对该情况说明，本院不予采信。已生效的法律文书认为陆军作为新东方公司实际控制人并不当然具有相应权限处置新东方公司资产，但同时认为新东方公司已实际履行部分的内容对其应具有拘束力。就2013年3月5日新东方公司财务人员已记入财务账册的670000元，应视为原告已实际履行，应对新东方公司具有拘束力；即便新东方公司不予认可，也无证据证明违反法律、行政法规或者公司章程损害公司利益或致使公司损失者系陆平。 关于争议焦点3，本院认为，如前所述，公司法关于高级管理人员已进行了明确界定，新东方公司未能提交证据证明黄京虹在新东方公司担任公司的经理、副经理、财务负责人或公司章程规定的属于高级管理人员的其他人员，故对新东方公司提出的黄京虹系新东方公司高级管理人员的主张，本院不予支持。新东方公司亦未提交证据证明黄京虹作为原告提起的民间借贷、保证合同纠纷案中所涉借款500000元系新东方公司资金，其陈述的黄京虹伙同陆平侵占、挪用新东方公司资金向天业公司放贷亦无证据加以证明，故对新东方公司主张黄京虹损害新东方公司利益的理由，本院亦不予采纳。 关于争议焦点4，本院认为，诉讼时效是指民事权利受到侵害的权利人在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，人民法院对权利人的权利不再进行保护的制度。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。本案中，即便存在陆平损害公司利益情形，按照新东方公司陈述，相关款项的汇转也是由新东方公司财务人员办理，新东方公司在2013年即知道或者应当知道权利受到损害及义务人，至新东方公司就本案诉至本院时，早已超出诉讼时效保护期间。故从诉讼时效角度，新东方公司的主张也不应得到保护。新东方公司陈述2018年春天进行财务账册梳理时才发现权利遭受侵害以及义务人并据此主张诉讼时效起算点，显然与事实不符，本院不予采纳。 综上，原告要求两被告返还挪用公司资金1170000元的诉讼请求，无充分证据予以证明，且已超出诉讼时效，本院不予支持。原告据此主张的利息请求，因失去合法基础，本院亦不予支持。据此，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十七条第一款规定，判决如下： 驳回原告泰州市新东方房地产开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费29638元，财产保全费5000元，合计34638元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长 陈 祥 人民陪审员 俞 斌 人民陪审员 翟智娟 二〇一九年九月六日 书 记 员 周 洁 附法律条文： 《中华人民共和国公司法》 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。 第一百四十八条董事、高级管理人员不得有下列行为： (一)挪用公司资金； (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储； (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保； (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易； (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务； (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有； (七)擅自披露公司秘密； (八)违反对公司忠实义务的其他行为。 董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。 第一百四十九条董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行搜集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。 当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。