广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初12320号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地广东省深圳市龙华区观湖街道。法定代表人：宋清,董事长。委托诉讼代理人：张华平，北京市中银（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴武文，北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。被告：安徽众康药业有限公司，住所地安徽省阜阳市。法定代表人：马军建，经理。委托诉讼代理人：董超伟，安徽天宽律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢庆阔，男，1978年8月4日出生，汉族，住安徽省阜南县，系该公司员工。被告：广东广医三九药业有限公司，住所地广东省广州市白云区鹤龙街。法定代表人：林细香。委托诉讼代理人：杨达，男，1975年11月7日出生，汉族，住浙江省苍南县，系该公司员工。被告：廉江市横山千年健大药房，住所地广东省廉江市横山镇。经营者：罗秀燕，女，1981年4月19日出生，汉族，住广东省廉江市，原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）与被告安徽众康药业有限公司（以下简称众康公司）、广东广医三九药业有限公司（以下简称广医三九公司）、廉江市横山千年健大药房（以下简称千年健大药房）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告华润三九医药股份有限公司的委托诉讼代理人张华平，被告安徽众康药业有限公司的委托诉讼代理人董超伟、卢庆阔，被告广东广医三九药业有限公司的原法定代表人李苗及委托诉讼代理人杨达均到庭参加了诉讼。被告廉江市横山千年健大药房经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告华润三九医药股份有限公司诉称：原告是我国大型国有控股医药上市公司。1999年3月经国家经济贸易委员会批准，由三九企业集团及控股子公司深圳三九药业有限公司联合其他投资者成立三九医药份有限公司，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理局注册登记，并于2000年登陆深圳证券交易所成为公众上市公司。2007年，经国务院国有资产监督管理委员会批准，三九企业集团并入华润集团，三九医药股份有限公司亦并入华润集团旗下。2010年2月，三九医药股份有限公司更名为华润三九医药股份有限公司。原告在生产经营过程中一直注重产品品质和企业声誉，经过多年来的培育与发展，现已发展成为我国规模最大的医药制药企业之一，其市值一直保持在我国医药制药上市企业的前列，在行业内具有较高的声誉和影响，现有控股的医药制药及其下属企业多达二十七家。原告主要从事药品、保健品、食品、医疗器械等产品的研发、生产、销售及相关健康服务，产品生产线丰富，OTC业务覆盖了感冒用药、皮肤用药、胃肠用药等近10个子领域。处方药品种覆盖了抗肿瘤及心血管等治疗领域。公司拥有年销售额过亿元的品种多达13个，其中，999感冒灵系列销量连续五年位居感药市场第一；三九胃泰和999皮炎平也分别位居OTC胃药和皮肤药的前列；止咳化痰品类中三九强力枇杷露在2012年度非处方药产品排名情況统计的中成药类别的感冒咳嗽类中居第5位。2001年4月，“999”商标被评为“中国最高认知率商标”；2004年9月获得深圳市科学技术进步奖；2006年1月，中国品牌研究院颁发“中国100最有价值驰名商标”，位居药品行业第一位；2007年8月，三九感冒灵荣获2006-2007年度店员推荐率最高品牌奖；2008年获评中国上市公司百强金牛奖、中国上市公司价值百强、512汶川大地震慈善捐助奖、十佳广告大客户；2009年获评中国上市公司金牛百强、上市公司价值百强、十佳广告大客户……自2010年开始，三九医药多次入选最具价值中国品牌百强。原告凭借上述所获取的各项殊荣及持续不断的品牌宣传推广活动在整个医药行业乃至所有的工业企业中都获取极高的市场认可度和知名度。原告拥有的“999”、“三九”、“999三九”商标已在国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册号为1790551号的“999”商标，其专用权期限经续展截止至2022年6月22日，核定使用商品类别为第5类，其注册商标保护的范围为：人用药、卫生巾、消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用保健袋、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品。注册号为1520414号的“三九”商标，其专用权期限经续展截止至2021年2月13日，核定使用商品类别为第5类人用药，各种针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、中药成药、各种丸、散、胶丸；注册号为4777496号的“三九”商标，其专用期限经续展截止至2020年8月6日，核定使用商品类别为第5类人用药、医药制剂、中药成药、生化药品、净化剂、外科用织物。现原告发现被告众康公司、广医三九公司在未经原告许可的情况下，擅自在其生产的关节止痛贴、骨痛贴膏等产品上使用“广医三九、广医三九药业”标识。根据商标法及相关法律规定，该标示与原告拥有注册商标专用权的“999”、“三九”、“999三九”商标构成近似，二被告的行为严重侵犯了原告的注册商标专用权，意图利用原告商标及品牌的知名度销售其产品以牟取不正当利益，给原告的商标市场声誉和品牌造成严重不良影响。被告众康公司、广医三九公司生产的侵权产品行销全国，被告千年健大药房在其经营场所销售被告众康公司、广医三九公司生产的侵权产品。被告广医三九公司经销地域广、品种多，除“关节止痛贴”“骨痛贴膏”等系列产品，还有多维全营养蛋白质粉、阿胶红枣蛋白质粉、葡萄糖酸锌口服液等多种跨行业、跨类别的商品。综上，原告诉至法院，请求法院判令：1.被告众康公司、广医三九公司立即停止在生产、销售活动中以任何方式侵犯原告第1790551、1520414、4777496号注册商标专用权的侵权产品，被告立即销毁生产侵权产品的模具和市场上流通及库存的侵权产品；2.被告千年健大药房立即停止销售侵权产品；3.三被告就商标侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》登报消除影响；4.三被告赔偿原告经济损失人民币50万元；5、三被告支付原告为制止该侵权行为所支付的合理费用5万元；6.三被告承担本案诉讼费。被告安徽众康药业有限公司答辩称：被告众康公司对原告诉求的本案产品不知情，被告众康公司从未生产过涉案产品。经调查得知，系被告广医三九公司自己冒充被告众康公司的名义生产，请求法院驳回原告对于被告众康公司的诉讼请求。被告广东广医三九药业有限公司答辩称：涉案产品是广医三九公司打样、生产的几个样品，交由被告千年健大药房的业务员，当时他们说是拿去市场调查、了解一下市场的需求，所以广医三九公司没有正式生产远红外骨痛消贴及关节止痛贴，所以不构成原告提起的侵害商标权纠纷。被告廉江市横山千年健大药房答辩称：一、被告千年健大药房是合法的个体工商企业，一贯守法经营，没有对原告构成实质性商标侵害。被告千年健大药房有营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证证实、食品经营许可证、第二类医疗器械经营备案凭证。被告千年健大药房地处粤西落后偏远贫困地区，实际业务量较少，利润不大，每月仅能维持药房的日常开销。廉江市食药监督部门每月均有人员前来检查，所有的药品均要查验供货单位合法合格资质、产品来源地、生产地、生产许可证、合格证等，均需详细核实后才可接收所经销的药品。同时，提供药品产品推销员的个人身份及其所在企业的授权委托书、购销合同书、购销发票格式化及推销生产厂家及企业相应的《销售出库单》等均需要严格核实后，才能订货。本案中，广医三九公司业务员也提供众多相应资料，目的是让被告千年健大药房相信他们产品的合法性和质量保证。2018年5月14日，被告千年健大药房确实购入被告广医三九公司的5个产品，分别为阿胶红枣蛋白质粉13罐、多维全营养蛋白质粉13罐、中老年无糖蛋白质粉9罐、益生菌蛋白质粉18罐、小儿护脑退热贴60盒，合计进货价2275元。2018年6月15日，购入被告广医三九公司产品1个：风湿、类风湿、关节炎（贴），规格6贴一盒，每盒单价5元，购入120盒，合计价为600元。2017年9月7日购入广医三九公司产品1个：葡萄糖酸锌口服液，规格10ml×10支一盒，每盒单价8元，购入50盒，合计价为400元，此项与本案无关。被告千年健大药房三次共计购入被告广医三九上述产品总额3275元，实际销出900多元，还有产品库存2000多元，计划退货给被告广医三九公司。被告千年健大药房的上述行为没有对原告的商标权构成实质性的侵害和影响。此外，被告千年健大药房没有和被告广医三九公司有其他业务，从今以后，也终止与其的所有业务。二、被告千年健大药房没有侵害原告注册商标权的主观故意。被告千年健大药房地处粤西偏远贫困地区，药房业务员凭自己多年经验订购产品，对于被告广医三九的业务员提供的产品相关资料订购产品合同协议和验收资料缺乏判断、辨别能力，无法知晓其违法性。三、被告千年健大药房诚意吸取教训，如实为原告提供一切涉案情况，请求原告体谅被告千年健大药房的困境，不要追究被告千年健大药房的民事责任。四、根据被告广医三九公司提供的产品购销合同，广医三九公司承诺对其经销产品的质量及其他一切合法性责任均由其承担。综上，请求法院驳回原告对被告千年健大药房的诉讼请求。经审理查明：一、原告的注册商标专用权及商标使用情况。第1520414号“三九”注册商标系深圳南方制药厂向国家商标局申请并获准注册，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药、各种针剂、片剂、水剂、膏剂、原料药、中药成药、各种丸、散、胶丸，有效期自2001年2月14日至2011年2月13日。2009年4月13日，上述注册商标的注册人名义变更为三九企业集团（深圳南方制药厂）。2009年8月7日，上述商标转让给三九医药股份有限公司。2010年9月13日，经国家商标局核准，该注册商标变更注册人名义为华润三九医药股份有限公司。该注册商标于2011年7月13日续展注册，续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。第4777496号“（指定颜色，“医药”放弃专用权）”注册商标系三九医药股份有限公司向国家商标局申请并获准注册，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药、医药制剂、中药成药、生化药品、净化剂、外科用织物（截止），有效期自2010年8月7日至2020年8月6日。2010年9月13日，经国家商标局核准，该注册商标变更注册人名义为华润三九医药股份有限公司。第1790551号“999”注册商标系深圳南方制药厂向国家商标局申请并获准注册，核定使用商品类别为第5类，包括：人用药、卫生巾、消毒剂、消毒纸巾、药酒、医用保健袋、医用草药、医用敷料、医用营养品、婴儿食品（商品截止），有效期自2002年6月21日至2012年6月20日。2009年4月13日，上述注册商标的注册人名义变更为三九企业集团（深圳南方制药厂）。2009年8月7日，上述商标转让给三九医药股份有限公司。2010年9月13日，经国家商标局核准，该注册商标变更注册人名义为华润三九医药股份有限公司。该注册商标于2012年3月28日续展注册，续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。原告为证实涉案“三九”品牌已具有较高的市场知名度和影响力，向本院提交了以下证据：1.“三九”大事记，其上记载1984年至2014年10月期间，原告公司的前身及原告公司经历的各项大事件，包括：“2004年6月，999皮炎平被国家科技部列入2004国家级重点产品项目，享受国家对重点新产品的优惠政策，12月13日，2004年中国最有价值品牌研究报告发布，‘999’品牌价值83.06亿，位列中国最有价值品牌第13名，连续十年位居中国最有价值医药品牌榜首；2005年1月23日，‘999’评为中国行业十大影响力品牌；2006年1月10日，中国品牌研究院在广州发布‘中国100最有价值驰名商标’排行榜，三九商标位居药品行业第一位”等内容。2.广告代理合同及广告投放排期表、户外广告照片、报纸页面、杂志页面、赞助活动合同、广告费发票，其上显示2009年至2017年期间三九医药在各大媒体、平台投放广告的情况。3.荣誉证书、奖牌、奖杯。包括：2004年，三九医药股份有限公司获得深圳市科学技术奖励；2006年3月，“999皮炎平”获得中国医药商业协会颁布的消费者最喜爱的医药保健类知名品牌；2011年6月18日，华润三九医药股份有限公司获得中国中药协会颁布的企业信用等级证书；2012年1月9日，华润三九医药股份有限公司品牌“999”获得深圳知名品牌；2013年1月12日，南方都市报评定华润三九医药股份公司获“最具成长力上市公司董事会”荣誉称号；2013年5月，华润三九医药股份有限公司获得国家食品药品监督管理局南方医药经济研究所颁布的2012年度中国制药工业百强名列第19位；2014年3月，华润三九医药股份有限公司获得广东省医药行业协会颁布的“2013年度广东省医药行业市场开拓先进单位”称号；2015年，深圳市知识产权局颁布“2014年度深圳市知识产权优势企业”；入选2014年BrandZTM最具价值中国品牌100强；2015年11月，华润三九医药股份有限公司获得国家非处方药物协会颁布的2015年度中国非处方药生产企业综合统计排名第一名；2015年11月，“复方醋酸地塞米松乳膏（999皮炎平）”获得国家非处方药物协会颁布的2015年度中国非处方药产品综合统计排名化学药皮肤外用类第二名；2015年11月，华润三九获得第四届中国上市公司领袖峰会组委会颁布的2015中国上市公司口碑榜最具成长性上市公司等内容。4.国家工商行政管理局商标局于1999年1月5日出具的《关于认定“999”商标为驰名商标的通知》（商标监【1999】46号），内容为“深圳南方制药厂：经审定，你厂注册并使用在药品商品上的‘999’商标为驰名商标。”5.国家工商行政管理总局商标局于2013年12月27日出具的《国家工商总局商标局关于认定“999”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2013】132号），内容为：“广东省工商行政管理局：你局《关于华润三九医药股份有限公司在案件中申请认定‘999’商标为驰名商标的请示》（粤工商标字【2013】75号）及相关材料收悉。根据《商标法》、《商标法实施条例》及《驰名商标认定和保护规定》的有关规定，经审查研究，认定华润三九医药股份有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第5类人用药商品上‘999’注册商标为驰名商标……”。6.广东省工商行政管理局于2013年1月颁发的《广东省著名商标证书》，其上显示系华润三九医药股份有限公司第1790551号“999”注册商标，认定药品为人用药，有效期自2013年1月17日至2016年1月16日止。经质证，被告众康公司、被告广医三九公司均对上述证据4-6的三性无异议，对上述证据1-3有异议，其中被告众康公司认为证据1-3系复印件，且与本案没有关联，被告广医三九公司认为证据1-3与其无关。二、三被告侵犯原告注册商标专用权的情况。2018年8月6日，原告的法定代表人宋清的委托代理人吴武文向广东省廉江市公证处申请证据保全公证。当日吴武文随同公证员及公证员助理，一同来到广东省廉江市横山镇建设路的“千年健平价连锁大药房”，在该店内购买了商品六件，该商品的外包装瓶和包装盒分别显示“广医三九阿胶红枣蛋白质粉”、“广医三九多维全营养蛋白质粉”、“广医三九广医三九药业林丰牌葡萄糖酸锌口服液”、“广医三九广医三九药业远红外骨痛消贴”、“广医三九广医三九药业远红外关节止痛贴”、“广医三九风湿类风湿关节型”字样。随后，吴武文在收银台结账付款并取得“横山千年健大药房”的购物小票一张。2018年8月7日，广东省廉江市公证处出具（2018）粤湛廉江第1990号公证书，兹证明与公证书相粘连的照片系公证员对上述所购物品拍照所得，购物小票的复印件与吴武文从上述购买现场取得的原件相符。经当庭查验公证封存物，有6种产品，分别为：1.远红外骨痛消贴2盒，纸盒包装正左上方标注“广医三九TM”，该标注下方标注“广医三九药业”，包装正面下方标注“广东广医三九药业有限公司”“6贴装”，外包装密封处标注“广医三九”，背面左上方标注“广医三九TM”，该标注下方标注“广医三九药业”，背面中间部位标注“规格/型号：10cm×7cm×3贴/袋×2袋/盒，注册证号皖食药监械（准）字2012第2260038号，生产许可证号皖食药监械生产许20120397号，注册人/生产企业安徽众康药业有限公司，住所／生产地址阜阳市××经济开发区××号，品牌推广广东医药三九药业有限公司，地址广州市白云区鹤龙街道106国道铭润商业中心502”。2.远红外关节止痛贴1盒，纸质包装正面左上方标注“广医三九TM”,该标注下方标注“广医三九药业”，包装正面下方标注“广东广医三九药业有限公司”“6贴装”，外包装密封处标注“广医三九”，背面左上方标注“广医三九TM”，该标注下方标注“广医三九药业”，背面中间部位标注“规格/型号：10cm×7cm×3贴/袋×2袋/盒，注册证号皖食药监械（准）字2012第2260039号，生产许可证号皖食药监械生产许20120397号，注册人/生产企业安徽众康药业有限公司，住所／生产地址阜阳市××经济开发区××号，品牌推广广东广医三九药业有限公司，地址广州市白云区鹤龙街道106国道铭润商业中心502”。3.风湿类风湿关节型医用冷敷贴1盒，纸质包装正面上方标注“广医三九TM”，该标注下方标注“广医三九药业”，包装正面下方标注“广东广医三九药业有限公司”，背面左上方标注“广医三九TM”，背面中间部位标注“生产备案号湘郴食药监械生产备20160001号，生产备案号湘郴械备20160004号，生产单位湖南医大健**物药业有限公司，总经销广东广医三九药业有限公司，地址广州市白云区鹤龙街道106国道铭润商业中心502”。4.葡萄糖酸锌口服液1盒，纸质包装正面、背面右上方标注“广医三九TM”，该标注下方标注“广医三九药业”，包装正面、背面下方标注了“广东广医三九药业有限公司”，外包装密封处标注“广医三九”，侧面标注“生产许可证号赣食药健生字（2012）0016号，生产企业江西林丰药业有限公司，总经销广东广医三九药业有限公司，地址广州市白云区鹤龙街106国道铭润商业中心502”。5.阿胶红枣蛋白粉1盒，包装正面上方标注“广医三九TM”，包装正面下方标注“广东广医三九药业有限公司”，侧面标注“生产许可证号SC10644011100230，生产企业广东百多惠科技有限公司，总经销广东广医三九药业有限公司，地址广州市白云区鹤龙街106国道铭润商业中心502”。6.多维全营养蛋白质粉1盒，包装正面上方标注“广医三九TM”，包装正面下方标注“广东广医三九药业有限公司”，侧面标注“生产许可证号SC10644011100230，生产企业广东百多惠科技有限公司，总经销广东广医三九药业有限公司，地址广州市白云区鹤龙街106国道铭润商业中心502”。经本院对“远红外骨痛消贴”及“远红外关节止痛贴”外包装上的二维码进行扫描显示：“远红外骨痛消贴”的二维码扫描结果为“伤湿法痛磁疗贴，商品简介12cm*9cm*4贴”；远红外关节止痛贴”二维码扫描结果为“伤湿法痛磁疗贴，商品简介12cm*9cm*2贴”。庭审中，原告明确其在本案主张的侵权产品为上述“远红外骨痛消贴”及“远红外关节止痛贴”，对于其他侵权产品在本案中不作主张。原告主张上述两个产品的外包装正面及背面标注“广医三九TM”及“广医三九药业”，且“广医三九TM”是以蓝底白字的形式表现，与原告第4777496号“”的指定颜色一致，主观上具有明显模仿原告注册商标的意图。经质证，被告众康公司、被告广医三九公司对上述公证封存物的真实性均无异议。被告众康公司抗辩称上述“远红外骨痛消贴”及“远红外关节止痛贴”并非其公司生产，是被告广医三九公司私自打样，“广医三九”标识是否与原告注册商标近似请求法院认定。被告广医三九公司抗辩称上述“远红外骨痛消贴”及“远红外关节止痛贴”上标注的“广医三九TM”与原告商标有很大不同，原告的商标是蓝底白字，上述产品主打颜色是蓝色，加之“广医三九药业”就是其企业名称，不存在主观意识上对原告“三九”商标的侵权。对于三被告的侵权行为方式。原告主张被告众康公司、被告广医三九公司在其共同生产、销售的“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品上使用“广医三九”及“广医三九药业”标识，被告千年健大药房销售上述侵权产品。庭审中，被告众康公司、被告广医三九公司确认2015年期间有半年左右时间，被告广医三九公司曾经销被告众康公司生产的产品，双方未没有签订书面合同。被告广医三九公司确认其公司实际经营范围为批发零售，不具备生产资格和生产能力，涉案被控侵权产品中的膏药贴是由案外人提供的已经生产完成的产品，不存在重新生产的问题，外包装是被告广医三九公司找到包装厂打样的，故涉案产品并非被告众康公司生产，其使用被告众康公司的企业名称及相关信息时未告知被告众康公司，也未经众康公司同意。对于上述陈述，被告众康公司、被告广医三九均未证据提交证实。对此，原告主张被告众康公司自2018年9月原告起诉至今没有针对被告广医三九公司所谓冒用其企业名称的行为作出任何回应，不符合常理，因此推测被告众康公司接受被告广医三九的委托，为涉案被控侵权产品的生产商。被告千年健大药房为证实其合法经营，没有侵害原告注册商标权的主观故意，并已尽到进货时的审慎义务，向本院提交了以下证据：1、被告千年健大药房的营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证；2、被告广医三九公司的营业执照、食品经营许可证、开户许可证、专用发票（样本）、销售出库单（样本）、法人委托书、推销员工作证及身份证、购销合同书、药品经营质量保证协议书、合格供货方档案表、企业质量体系调查表、开票资料、第二类医疗器械经营备案凭证、印章备案表、销售出库单等；3、被告众康公司的营业执照、医疗器械生产企业许可证、远红外骨痛消贴及颈肩腰痛磁疗贴的医疗器械产品技术要求编号等。上述证据材料均为复印件。经质证，原告对上述证据的真实性无异议，认为可以看出被告众康公司生产的产品种类非常多、量非常大，被告广医三九公司经营范围为批发，产品委托第三方生产，其公司也有一定规模。被告众康公司对上述证据中被告众康公司的营业执照、医疗器械生产企业许可证、远红外骨痛消贴及颈肩腰痛磁疗贴的医疗器械产品技术要求编号三性无异议，其余证据均有异议，并主张上述证据均不是被告众康公司提供给被告千年健大药房的，与被告众康公司无关。被告广医三九公司对上述证据的三性均无异议，确认证据中有关被告众康公司的证据是其向被告千年健大药房提供的，因其曾向被告众康公司拿货故留有被告众康公司的证件。另查，被告广医三九公司分别于2016年1月4日、2017年12月26日申请注册“广医三九广医三九药业”、“广医三九”字样的商标，均尚未获批，显示“等待实质审查”。三、其他事实。1999年3月2日，国家经济贸易委员会出具《关于同意设立三九医药股份有限公司的批复》（国经贸企改【1999】134号），同意三九企业集团等发起人以发起形式设立三九医药股份有限公司。三九医药股份有限公司成立于1999年4月21日，企业类型为股份有限公司，经营范围包括药品、保健品、医疗器械的开发、生产、销售；相关技术开发、转让、服务；医疗、保健服务。2008年1月4日，经国资委批准，三九企业集团并入华润（集团）有限公司成为全资子公司。2010年2月11日，三九医药股份有限公司企业名称变更为华润三九医药股份有限公司，经营范围包括中药材种植；相关技术开发、转让、服务；生产所需的机械设备和原材料的进口业务；自产产品的出口；化妆品及一类医疗器械的开发、销售；药品的开发、生产、销售等。被告广东广医三九药业有限公司成立于2014年9月18日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围包括化妆品及卫生用品批发、化妆品及卫生用品零食、技术进出口、货物进出口（专营专控商品除外）、非许可类医疗器械经营、医疗用品及器材零售、医学研究和试验发展、许可类医疗器械经营、预包装食品批发、预包装食品零售。被告安徽众康药业有限公司成立于2003年1月22日，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本118万元，经营范围为：许可生产经营项目：二类医疗器械：6826物理治疗及康复设备、6864医用卫生材料及敷料；一类医疗器械：6858医用冷疗、低温、冷藏设备及器具、6864医用卫生材料及敷料；一般经营项目：地产中药材销售，光伏发电、自有房地产经营。被告廉江市横山千年大药房为个体工商户，注册日期为2017年8月30日，经营范围为零售、处方药、非处方药、中药饮片、中成药、化学药制剂、抗生素制剂、生化制剂、治疗性生物制品、保健食品、化妆用品、装饰品、计生用品、医疗器械（一类医疗器械和部分无需许可的二类医疗器械）。原告主张其要求被告登报消除影响的依据是因被告生产销售的侵权产品流入市场后，很多消费者向其打了投诉电话，说产品存在问题，因此给原告的市场声誉造成影响。对此，原告未提交证据证实。原告主张为制止侵权行为所支付的合理费用包括律师费25000元、公证费3000元、差旅费3000元、侵权物品调查费3000元，对此均无证据提交。以上事实，有商标注册证、公证书、合同、荣誉证书、文件、发票、营业执照、药品经营许可证、药品经营质量管理规范认证；被告广医三九的营业执照、食品经营许可证、开户许可证、销售出库单、法人委托书、推销员工作证、购销合同书、药品经营质量保证协议书、合格供货档案表、企业质量体系调查表、开票资料、被告众康公司的营业执照、企业生产许可证、产品实物及销售出单及当事人陈述等证据证明。本院认为：原告为第1520414号“三九”、第4777496号“”、第1790551号“999”注册商标的专用权人，享有上述商标在包括“人用药”在内的商品上的商标专用权，上述注册商标均处于有效保护期内，原告依法享有的商标专用权应受到法律保护。原告提交的证据可以证明，原告的上述商标在“人用药”等商品上进行了长期的使用和宣传，已具有较高的知名度。根据双方当事人的诉辩情况以及全案证据，结合本院查明的案件事实，将本案的争议焦点归纳如下：一、涉案侵权行为的认定；二、涉案侵权主体及其侵权责任的认定；三、侵权赔偿数额的确定。一、涉案侵权行为的认定。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的行为，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，均属侵犯注册商标专用权。根据原告的主张，本院对本案所涉侵权行为分析如下：“远红外骨痛消贴”“远红外关节止痛贴”外包装上正反面左上方均使用“广医三九TM广医三九药业”标识，且该标识均位于产品的外包装显著位置，起到了标注产品来源的作用，属于商标性使用。“远红外骨痛消贴”“远红外关节止痛贴”产品上使用的“广医三九广医三九药业”标识完整包含原告具有较高知名度和显著性的第1520414号“三九”注册商标，与原告第4777496号“”注册商标对比均含有“三九”字样，且“药业”与“医药”含义近似，故“广医三九广医三九药业”与第1520414号“三九”、第4777496号“”注册商标构成近似标识。“广医三九广医三九药业”标识与原告第1790551号“999”注册商标对比，虽前者为中文汉字，后者为阿拉伯数字，但中文读法存在相同的情形，两者表达的含义均为三个九，没有明显区别，且经国家工商行政管理局商标局于1999年认定注册并使用在药品商品上的“999”商标为驰名商标，经过商标权人的长期使用及宣传，相关公众对于“999”与“三九”已形成一定的对应关系，故可以认定“广医三九广医三九药业”与原告第1790551号“999”注册商标构成近似标识。被控侵权产品“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”属于“人用药”，第1520414号“三九”注册商标，与原告第4777496号“”注册商标、第1790551号“999”注册商标的核准使用商品包括“人用药”，故被控侵权产品“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”与上述商标核准使用的商品属于同一种商品。因此，“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标，本院依法认定涉案被控侵权商品“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”为侵害原告第1520414号“三九”、第4777496号“”、第1790551号“999”注册商标专用权的产品。被告广医三九公司抗辩“广医三九广医三九药业”与其企业名称相符，但被告在标注“广医三九广医三九药业”的同时标注“TM”,明显属于商标性使用，且被告实际确有申请注册“广医三九广医三九药业”、“广医三九”字样的商标，故本院对被告广医三九公司的上述抗辩意见不予采纳。二、涉案侵权主体及其侵权责任的认定。根据原告提交的公证书及公证封存物、三被告的庭审陈述及书面答辩状，对于被告广医三九公司委托生产并销售了涉案“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”，被告千年健大药房销售了涉案“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”的事实本院予以认定。被告广医三九在其生产、销售的“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品上使用侵犯原告第1520414号“三九”、第4777496号“”、第1790551号“999”注册商标专用权的标识，构成商标侵权。原告要求被告广医三九公司立即停止生产、销售侵犯原告上述注册商标专用权的“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品，立即销毁市场上流通的侵权产品和库存侵权产品、赔偿经济损失及维权合理费用的诉请合理合法，本院予以支持。至于原告主张的销毁生产侵权产品的模具，无证据证实被告广医三九公司有自行生产侵权产品的行为及实际存在产品模具，故本院对此不予支持。关于被告众康公司是否生产、销售了涉案“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”的问题。本案中，虽然“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”外包装标注“注册人/申请企业安徽众康药业有限公司”，但本院认为，首先，被告众康公司抗辩称被告广医三九公司冒用其企业名称及资质，其公司并未生产涉案侵权商品，除产品外包装标注的信息之外，无其他证据证实被告众康公司为涉案被控侵权产品的生产者。其次，被告广医三九公司确认其未经被告众康公司同意在涉案被控侵权产品上冒用被告众康公司的企业名称及生产许可证号等信息，自行委托案外人进行生产加工涉案被控侵权产品，亦确认被告千年大药房提供的被告众康公司的相关资料为被告广医三九公司提供。再次，经对涉案“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品上的二维码扫描后显示产品名称及规格/型号均与产品外包装标识不一致，上述商品为假冒伪劣商品的可能性极大。因此，基于上述因素，不应直接以产品外包装标注的生产者信息认定被告众康公司为涉案被控侵权产品的生产者，原告有关被告众康公司生产了涉案被控侵权产品“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”的主张本院不予采纳。原告无证据证实被告众康公司销售了涉案被控侵权产品，故本院对原告的该项主张不予采纳。因此，原告要求被告众康公司停止侵权行为及赔偿损失的诉讼缺乏事实及法律依据，本院不予支持。对于被告千年健大药房提出的合法来源抗辩是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，销售者合法来源主张成立应当满足两个条件：一是要举证证明商品的具体来源，二是销售商品的来源要合法，履行了正常的进货手续，尽到了合理的审查注意义务。关于被控侵权商品的具体来源，从被告千年健大药房提交的证据可认定，被控侵权商品是被告千年健大药房采购自被告广医三九公司。关于被控侵权商品是否来源合法，被告千年健大药房是否尽到了合理的审查义务，应结合当事人的审查能力、被控侵权商品的实际情况进行综合分析。第一，被控侵权商品的包装上已清晰的标明了生产企业及品牌推广者等信息，且提供了生产厂家的营业执照及医疗器械生产企业许可证，并提交了销售者的营业执照、第二类医疗器械经营备案凭证、购销合同书、销售出库单，药品经营质量保证协议书、合格供货方档案表、企业质量体系调查表、推销员工作证及身份证等，符合正常流通商品的一般特征；第二，被告千年健大药房为个体工商户，对其要求尽到合理审查注意义务应与其一般认知能力相当；第三，被控侵权商品上不正当使用商标标识构成侵权具有一定的隐蔽性，非经专业机构分析或司法判断难以认定，要求被告千年健大药房在销售时能够准确判断强人所难。据此，本院认为，被告千年健大药房已经举证证明其在销售被控侵权商品时已尽到合理的审查义务，且已明确指出商品的来源，其提出的合法来源抗辩理由成立，本院予以采纳。由于被告千年健大药房客观上实施了销售侵权产品的行为，故亦构成商标侵权，原告要求被告千年健大药房立即停止销售侵犯原告上述注册商标专用权的“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品的诉请合理合法，本院予以支持。由于被告千年健大药房销售的侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四第二款的规定，被告千年健大药房不承担赔偿损失的民事责任。虽然侵权人应赔偿的经济损失与权利人为制止侵权所支付的合理开支具有不同的法律属性，但本案中原告已向被诉侵权产品的来源方主张本案为制止侵权所支付的合理开支，故原告要求被告千年健大药房支付其为制止本次侵权的合理开支本院不予支持，予以驳回。关于原告要求被告就侵权行为在《医药经济报》、《南方都市报》上登报消除影响的诉讼请求，因原告并未提交证据证实被告的侵权行为造成其商誉方面的损害，故对该项诉讼请求，本院不予支持，予以驳回。三、侵权赔偿数额的确定。关于经济损失及合理费用。本案中，原告对于其主张的维权合理费用未提交证据证实，但考虑其实际有委托律师出庭、进行查询及公证取证，故对于律师费、查询费及公证费的合理部分本院予以酌情认定。对于经济损失，原告未举证证实其因被告侵权行为所受损失及被告因侵权所获利的情况，故本院综合考虑原告涉案商标具有较高的知名度，涉案产品为人用药，被告的主观过错明显，侵权商品的销售形式及销售范围、价格、侵权期间、后果等因素，依法酌情确定被告广医三九公司的赔偿数额为80000元（含合理费用）。原告主张的超出部分本院不予支持，予以驳回。被告廉江市横山千年健大药房经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下:一、于本判决生效之日起，被告广东广医三九药业有限公司立即停止生产、销售侵害华润三九医药股份有限公司第1520414号“三九”、第4777496号“”、第1790551号“999”注册商标专用权的“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品，立即销毁市场上流通的侵权产品和库存侵权产品；二、于本判决生效之日起，廉江市横山千年健大药房立即停止销售侵害华润三九医药股份有限公司第1520414号“三九”、第4777496号“”、第1790551号“999”注册商标专用权的“远红外骨痛消贴”、“远红外关节止痛贴”产品；三、于本判决生效之日起十日内，广东广医三九药业有限公司赔偿华润三九医药股份有限公司经济损失80000元（含合理费用）；四、驳回华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9300元，由原告华润三九医药股份有限公司负担7500元，由被告广东广医三九药业有限公司负担1800元（上述费用原告已预交，本院不作退回，原告同意被告广东广医三九药业有限公司将其负担部分于上述判决生效之日起七日内向原告迳付）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  白小云人民陪审员  刘 莲人民陪审员  何就娟二〇一九年九月十一日书 记 员  许玉玲