四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1702民初2747号 原告（并案被告）：周晓龙，男，1972年12月14日出生，汉族，户籍地四川省达州市通川区，现住四川省达州市通川区。 委托诉讼代理人：王仲平,四川法尊律师事务所律师。 被告（并案原告）：达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店，住所地四川省达州市通川区红旗路268号。 负责人：陈玲。 委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。 被告：达州市通川区华阳商贸有限公司，住所地四川省达州市通川区大北街129号。 法定代表人：陈玲，总经理。 委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。 原告周晓龙与被告达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店（以下简称华阳大酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，被告华阳大酒店于2019年7月10日就同一仲裁裁决向本院提起诉讼。本院依法并案审理。原告周晓龙于2019年7月12日向本院申请追加达州市通川区华阳商贸有限公司（以下简称华阳商贸公司）作为被告参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（并案被告）周晓龙及其委托诉讼代理人王仲平，被告（并案原告）华阳大酒店、被告华阳商贸公司的共同委托诉讼代理人潘光太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周晓龙向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付经济补偿（在职2年8个月有余，按3个月计算）：2567元×3月=7701元；2.被告承担诉讼费。事实和理由：原告自2016年6月1日入职于被告华阳大酒店保安部任泊车员，被告华阳大酒店一直不给原告缴纳社会保险费，原告以此为由于2019年3月1日口头申请便离职了。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，未依法给劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以单方面解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依据第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因华阳大酒店是华阳商贸公司以总公司的名义设立的分公司，分公司不具有企业法人资质，其民事责任应当由总公司承担。 华阳大酒店辩称，周晓龙诉华阳大酒店劳动争议纠纷一案主体错误，程序错误，请求错误。华阳大酒店不是独立承担民事责任的主体，其仅仅是华阳商贸公司众多分公司之一。华阳商贸公司为总公司有金利来专营店、华阳大酒店、大北街分公司、大北街第二分公司等分公司。周晓龙在华阳大酒店上班，劳动关系与华阳商贸公司形成。周晓龙在申请仲裁时，华阳大酒店就明确告知申请仲裁的主体错误，由于仲裁人员对业务不热悉，分不清责任主体，就草率仲裁。在周晓龙申请仲裁的同时，华阳大酒店客房部管士霆也申请仲裁，而管士庭在申请仲裁时是以华阳商贸公司为被申请人，仲裁裁决华阳商贸公司是责任主体。一个是华阳大酒店保安，一个是华阳大酒店服务员，而申请仲裁的责任主体各不相同，连仲裁员自己也说不清楚。周晓龙不服从酒店管理，说来就来，说走就走，视双方签订的劳动合同不顾，违反酒店员工手册规章制度，给酒店造成了严重的经济损失，华阳大酒店将保留对其另行诉讼的权利。综上，华阳大酒店不是用工主体，恳请法院驳回周晓龙诉请，判决周晓龙重新申请仲裁。 华阳商贸公司辩称，一、周晓龙2013年受聘到华阳商贸公司所属华阳大酒店从事保安工作。2015年，因不满酒店对其罚款处理而自动离职。在此期间，华阳商贸公司为其购买了社会养老保险。2016年6月1日，周晓龙再次入职华阳大酒店当保安。再次入职时，其拒绝公司为其购买社会养老保险，声称先后已缴25年了，不再缴纳社保，只等办退休手续。周晓龙通过通川区人社局打印的华阳商贸公司缴纳社会养老保险的清单足以说明该事实。二、2018年7月1日，华阳大酒店把《劳动合同》续签至2020年6月30日，可周晓龙主动放弃续签劳动合同，拒绝在劳动合同上签字。2019年2月28日，周晓龙下班后只是向保安部经理李红军说：“我明天不来上班了。”就再没有到华阳商贸公司上班，既未口头申请，也未书面中请就自动离职了。周晓龙的行为严重违背了《劳动合同》和酒店《员工手册》规定。三、更可笑的是，周晓龙另找好开拖车职业后就不辞而别，反过来还倒打一耙。仔细一看周晓龙向达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通川区劳动争议仲裁委）递交的《劳动仲裁申请》就会让人恍然大悟，该申请书落款时间为2019年3月1日，也就是说周晓龙昨天不辞而别，今天就申请到仲裁委，这显然是周晓龙早有计划、早有安排、早有打算，也是周晓龙不续签劳动合同的真正目的。周晓龙申请仲裁只不过是自欺欺人罢了。四、本案最关键的问题是，周晓龙在申请劳动仲裁的时候，并未以华阳商贸公司为被申请人，而只是将华阳商贸公司的一个分公司华阳大酒店作为被申请人，分公司不具法人资格，这是众所周知的，就连周晓龙在补充诉状中写的也是知道这一法律关系的。那么，周晓龙为什么在仲裁时就把主体搞错了呢，不服仲裁裁决向人民法院提起诉讼时才追加华阳商贸公司为被告，这符合哪条法律规定?华阳商贸公司才是适格的主体，法律明确规定劳动争议，仲裁是前置秩序，华阳商贸公司没有参加仲裁，现在又成了被告，周晓龙岂不驳夺了华阳商贸公司的仲裁抗辩权了。综上，周晓龙所诉无理，程序错误，恳请人民法院查清事实驳回周晓龙诉请。 华阳大酒店向本院提出诉讼请求：1.确认周晓龙与华阳大酒店不存在劳动关系；2.判令华阳大酒店不应为周晓龙缴纳2016年6月至2019年2月社会保险；3.判令周晓龙2019年2月的工资和入职时所交风险押金抵扣因旷工给华阳大酒店造成的损失。事实和理由：周晓龙于2013年应聘到华阳大酒店当保安，2015年因不满保安部经理李红军对其违纪进行罚款处罚而离职。2016年，周晓龙再次入职到华阳大酒店当保安。再次入职时，华阳大酒店将已填写好的劳动合同交周晓龙签字，周晓龙拒签，并称已交二十多年不再购买社保，只等办理退休手续。2019年2月28日下班时，周晓龙因另找好了开拖车工作，便向保安部经理李红军说“明天不上班了”，除此之外，未向酒店任何人和管理人员打招呼和交书面材料而悄然离职。酒店对周晓龙不辞而别按员工手册和劳动合同规定视其连续旷工而做出了开除的处理。2019年3月1日，周晓龙向通川区劳动争议仲裁委以华阳大酒店为申请人申请仲裁。事实上，通川区劳动争议仲裁委不应当受理周晓龙的申请而错误受理，因华阳大酒店仅仅是华阳商贸公司的分公司，分公司不具备法人资格，不具备用工主体资格，不独立承担民事责任，而仲裁庭未审查。周晓龙请求华阳大酒店缴纳社会保险费是错误的，周晓龙具有完全的民事行为能力，对自己权利的放弃是法律不加干涉的。周晓龙2019年2月工资和入职时所交的2000元风险押金不足以抵扣因连续旷工给华阳大酒店造成的损失。综上所述，周晓龙自愿不签劳动合同，自愿放弃购买养老保险，且不假离职，连续旷工，申请仲裁的被申请人主体错误。恳请法院查清事实，判如所请。 周晓龙辩称，华阳大酒店直接向法院起诉违背仲裁法的有关规定，不具备仲裁法规定的六种法定情形，就本案有关的事项只能向达州市中级人民法院申请撤销，所以通川区人民法院不应受理本案。华阳大酒店的第一项诉讼请求判决周晓龙与华阳大酒店不存在劳动关系这是错误的，请求不成立，其诉称的事实与理由与客观实际不吻合。按华阳大酒店所称，周晓龙2016年再次入职到华阳大酒店当保安，将已经填好的劳动书给周晓龙签字，周晓龙拒签并称他交了二十五年不需要再缴纳了。事实上，周晓龙从2017年6月2日至2018年6月2日已经签订为期一年的劳动合同，只是2018年6月2日到期后一直到被开除时没有续签劳动合同，所以华阳大酒店的第一项请求与诉状的事实部分颠倒事实，双方存在事实上的劳动关系，是否具有劳动关系应该由劳动主管部门所设立的仲裁委进行仲裁，不能直接向法院请求判决；华阳大酒店的第二项请求违背法律的强制性规定，为员工缴纳社保是用人单位的法定职责；华阳大酒店的第三项请求也是一个违法请求，二月份的工资或违法收取的风险押金仲裁裁决时已裁定如数退还给周晓龙。在没有签劳动合同和缴纳社保的情况下，法律赋予了周晓龙随时解除劳动合同的权利，也就是随时走人的权利，口头辞职也是符合法律规定的。然而华阳大酒店没有与周晓龙进行协商处理，未交纳社保和签订劳动合同，以旷工为名开除周晓龙是错误的，周晓龙二月份的工资和入职时所交纳的2000元押金抵作旷工是严重违法的，请求驳回华阳大酒店的诉讼请求，本案不应由人民法院直接受理。 根据当事人的陈述以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告周晓龙于2015年从被告华阳大酒店离职后，于2016年6月1日再次入职被告华阳大酒店任保安部泊车员。入职同时，被告华阳大酒店向其发放《员工守则》一本。该《员工守则》载明旷工连续3天或全年累计15天的处理原则为店内通报、除名或辞退。2016年6月7日，原告周晓龙向被告华阳大酒店缴纳岗位风险金2000元。 2017年6月2日，原告周晓龙（乙方、劳动者）与被告华阳大酒店（甲方、用人单位）签订劳动合同一份，约定：甲方聘用乙方为合同制职工，岗位为保安部门服务岗位；合同期限自2017年6月2日至2018年6月2日；在合同期内乙方应服从甲方因工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行；合同期限内，甲方对乙方实行按劳（岗位）分配的原则进行薪酬分配；甲方依照国家社会保险法律、法规之规定为其办理社会保险相关事宜，因乙方要求甲方已将依法应由用人单位缴纳的社会保险费支付给乙方，甲方不再为乙方另行办理和缴纳，不再承担相应的社会保险责任，乙方承诺不要求甲方为其办理社会保险，若乙方自愿参保，由乙方自行解决，与甲方无关；乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度；乙方在工作中，严重违反酒店劳动纪律和规章制度，并造成一定后果，根据酒店有关规定应予以辞退的，或不服从工作分配或不能胜任本职工作的，甲方有权随时解除劳动合同；除经国家有关部门确认，甲方劳动条件、卫生条件恶劣，严重危害了乙方身体健康，或甲方工资低于当地人民政府规定的最低工资标准支付劳动者工资报酬外，乙方在解除劳动合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方；《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分；合同一经签订，任何一方不得单方面修改合同内容，如果未尽事宜，可以通过友好协商解决等。 原告周晓龙于2016年6月1日入职被告华阳大酒店后，在华阳大酒店从事泊车员工作至2019年2月28日。在此期间，被告华阳大酒店未为原告周晓龙缴纳社会保险费用。 2019年3月13日，被告华阳大酒店作出《除名通知》，载明“周小龙同志：因你未向酒店办理任何请假手续，于2019年3月1日离开酒店，已连续旷工13天，你的行为违反《劳动合同法》和我酒店《员工手册》相关规定，经酒店研究决定将你除名……”。被告华阳大酒店未提供证据证明其在通川区劳动争议仲裁委就其与周晓龙之间的劳动人事争议案件进行仲裁前，向原告送达过该《除名通知》。 通川区劳动争议仲裁委于2019年4月26日受理周晓龙与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议一案。周晓龙提出的仲裁请求为：一、华阳大酒店支付经济补偿（在职2年8个月有余，按3个月计算）2630元×3个月=7890元；二、华阳大酒店立即退还周晓龙入职押金2000元；三、华阳大酒店立即支付扣押的2019年2月的全部工资；四、华阳大酒店给周晓龙补交2016年7月至2019年3月止的社会保险费。通川区劳动争议仲裁委于2019年6月6日作出通区劳人仲案【2019】25号仲裁裁决。裁决如下：一、由华阳大酒店支付给周晓龙2019年2月工资2567元；二、由华阳大酒店退还周晓龙岗位风险金2000元；三、华阳大酒店应为周晓龙缴纳2016年6月至2019年2月的社会保险，由华阳大酒店按照社会保险经办机构的现行规定完善相关手续（个人承担部分应由周晓龙自行缴纳）；四、驳回周晓龙的其他仲裁请求。 被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，并领取了营业执照。 庭审中，原、被告均认可原告周晓龙的工资按2567元计算。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法领取营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，被告华阳大酒店作为被告华阳商贸公司设立、并领取营业执照的分支机构，具备用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”，因被告华阳大酒店在原告周晓龙入职后，未依法为原告周晓龙缴纳社会保险费，原告周晓龙可以随时解除劳动合同，并不受提前三十日以书面形式通知用人单位的限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的：……”的规定，被告华阳大酒店应当向原告周晓龙支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因原、被告均未提供证据证明原告周晓龙在劳动合同解除前十二个月的平均工资，且均认可原告周晓龙的工资按2567元计算，因此被告华阳大酒店应当向原告周晓龙支付经济补偿金7701元（2567月×3月）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，不具有法人资格，因此应由被告华阳商贸公司承担向原告周晓龙支付经济补偿金的民事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，因原告周晓龙于2016年6月1日起入职被告华阳大酒店，工作至2019年2月28日，虽然2016年6月1日至2017年7月1日期间与2018年6月3日至2019年2月28日期间，原告与被告华阳大酒店未签订劳动合同，但双方已形成了事实上的劳动关系，因此被告华阳大酒店请求确认其与原告之间不存在劳动关系的诉讼请求，与查明的事实不符，本院不予支持。因是否应当缴纳社会保险费用并非人民法院的受案范围，故对被告华阳大酒店请求判决其不应为原告缴纳2016年6月至2019年2月的社会保险费用的诉讼请求，本院不予支持。被告华阳大酒店请求判令原告2019年2月的工资和入职时所交风险抵押金抵扣因旷工给其造成的损失。根据已查明的事实可知，原告的离职系因被告华阳大酒店未依法为其缴纳社会保险费用，而根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项之规定行使的解除权，并非被告华阳大酒店所诉称的旷工。且被告华阳大酒店并未就该项损失已实际发生及具体金额进行举证，同时其要求以原告的工资和所交风险押金进行抵扣亦缺乏法律和事实依据，故对该项诉讼请求，本院不予支持。被告华阳大酒店辩称，其不是用工主体，原告系与被告华阳商贸公司之间形成的劳动关系，与查明的事实不符，本院不予支持。被告华阳大酒店、华阳商贸公司辩称在申请仲裁时原告未将华阳商贸公司列为仲裁当事人，但在诉讼中却将华阳商贸公司列为被告，系程序错误，剥夺了华阳商贸公司相应的仲裁权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，被告华阳商贸公司作为在周晓龙与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议仲裁一案中遗漏了的必须共同参加仲裁的当事人，且其应当承担责任，人民法院应当一并处理。对该抗辩理由，本院不予支持。被告华阳商贸公司辩称系应原告周晓龙的要求而未为其缴纳社会保险费。因缴纳社会保险费是法定义务，原告周晓龙与被告华阳大酒店关于不缴纳社会保险费的约定无效，仍应视为因用人单位原因导致未缴纳社会保险费。被告华阳商贸公司辩称系原告周晓龙不与其签订劳动合同，但未提供证据证明，对该抗辩意见，本院不予支持。原告周晓龙辩称被告华阳大酒店对其与周晓龙是否存在劳动关系应当先申请仲裁，而不能直接起诉。因通川区劳动争议仲裁委于2019年6月6日作出的通区劳人仲案【2019】25号仲裁裁决，系在确认原告周晓龙与被告华阳大酒店建立了劳动关系的基础上作出的裁决，因此被告华阳大酒店无须就是否存在劳动关系单独申请仲裁。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款，第四十七条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告达州市通川区华阳商贸有限公司在本判决生效后十日内向原告周晓龙支付经济补偿金7701元； 二、驳回并案原告达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告达州市通川区华阳商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员 张 阳 二〇一九年九月十九日 书记员 陈韵朵