山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4481号上诉人（原审原告）：烟台钜深物业管理有限公司，住所地烟台市芝罘区南大街11号16A08号。法定代表人：刘绪义，该公司经理。委托诉讼代理人：尹永伟，山东明朗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘福顺，男，1962年12月9日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人烟台钜深物业管理有限公司因与被上诉人刘福顺劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初6116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。烟台钜深物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不支付被上诉人刘福顺解除劳动合同经济补偿金4389.60元。事实与理由：一审判决认定事实错误。黄辉与烟台利嘉置业有限公司（以下简称利嘉置业公司）签订承包合同，发生纠纷后，黄辉以烟台和源物业管理有限公司（以下简称和源物业公司）的名义继续在该小区服务。被上诉人一直为黄辉提供服务，在黄辉与利嘉置业公司发生纠纷后，被上诉人未为上诉人提供劳务，一审法院也认定双方于2017年4月17日解除劳动关系。既然双方不存在劳动关系，被上诉人跟随黄辉擅自离职，上诉人在解除劳动关系中不存在违法行为，被上诉人因个人原因离职，上诉人不应支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金。刘福顺辩称：上诉人的上诉没有道理。烟台钜深物业管理有限公司向一审法院起诉请求：依法判令原告不支付被告经济补偿金4389.60元、生活费6580元。一审法院认定的事实：被告于2016年4月23日到原告处工作，双方签订了期限自2016年6月1日起至2018年5月31日止的书面劳动合同。原告向被告支付工资至2017年3月，原告为被告缴纳了2016年6月至2017年8月期间的社会保险费。2018年1月，被告申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求原告支付其解除劳动合同经济补偿金8073元、2017年9月1日至2018年1月12日生活费6580元、办理档案及社会保险关系转移手续。2018年3月23日，该仲裁委作出烟芝劳人仲案字[2018]第137号裁决书，裁决原告支付被告解除劳动合同经济补偿金4389.60元、2017年9月1日至2017年12月22日生活费6580元、原告为被告办理档案及社会保险关系转移手续，驳回被告的其他仲裁请求。原告不服，诉至法院。原告提供以下证据：1、黄辉与利嘉置业公司签订的《柏林春天物业管理承包合同》，载明物业管理承包期限为3年，自2016年8月1日起至2019年7月30日止，承包合同每年续签。2、利嘉置业公司、原告与黄辉分别于2016年9月28日签订的协议及2017年4月10日签订的补充协议各一份，载明：原告为利嘉置业公司的全资子公司，利嘉置业公司对原告享有所有权，利嘉置业公司决定把原告的经营管理权承包给黄辉，租期十年，自2016年8月1日至2026年7月31日；2016年8月1日之前，原告一直由黄辉经营管理。原告以此证明原本由其承包的物业服务项目转包给了黄辉，因黄辉为个人承包物业，无法为其雇佣人员缴纳社会保险，故由原告代为缴纳保险及发放工资，原、被告之间并不是真正的劳动关系。3、和源物业公司2017年6月5日、6月12日、6月26日、7月3日的会议纪要复印件四份，显示总经理处签有黄辉的名字；曲红光于2017年8月30日向原告出具的书面材料一份，载明：自2017年4月19日以后，跟着黄辉在和源物业从事原岗位，负责工程部工作；曲红光于2017年8月31日向原告出具的承诺函一份，载明：其于2017年4月自动离职，并自愿于2017年4月与原告公司解除劳动合同，现已在和源物业公司工作，该公司自2017年4月起向其发放工资并承担了2017年4月、5月、6月的社保、公积金，其自愿将2017年7月、8月的社保、公积金的费用交到原告公司，由原告代缴社保、公积金。原告通过上述证据证明自2017年4月18日起黄辉带领原聘用人员以和源物业公司的名义继续从事柏林春天物业管理服务，原告不应再继续支付费用给被告。被告对曲红光出具的承诺函等材料的真实性不予认可，该证据属于证人证言，曲红光应当出庭作证，且曲红光等人与原告存在争议，与本案有利害关系；其他证据与本案没有关联性，不予质证。4、原告向被告发出的三日内到原告公司上班的通知及单号为1044295954525的EMS快递存根及查询结果各一份，邮寄时间为2017年11月21日，原告以此证明自2017年4月18日之后被告未在原告处提供物业服务工作。5、2017年12月22日《烟台日报》08版公告，载明“鉴于黄辉、郑义、刘福顺旷工至今，烟台钜深物业管理有限公司与你三人解除劳动关系。自见报后七日内，请你三人到公司办理档案转移等离职手续，否则，一切后果自行承担。烟台钜深物业管理有限公司2017.12.20”，以此证明原告发表过与被告解除劳动关系的声明。被告称对EMS详情单以及通知的真实性不予认可，其未收到该通知，且根据该通知的内容，可以证实原告认可与被告之间存在劳动关系；对报纸公告的真实性无异议，但是在双方存在劳动争议且仲裁正在审理的情况下，原告应当通过直接送达或者邮寄送达的方式向被告等人送达相关的材料，其直接在报纸上公告，送达程序不合法，且根据公告内容，也能够证实原告认可与被告等人存在劳动关系。被告提供如下证据：1、烟芝劳人仲案前调字（2017）第25号调解终结书一份，以此证明2017年8月28日曲红光以原告拖欠工资为由向芝罘区黄务街道劳动人事争议调解委员会申请调解，曲红光认可2017年5月之后为原告提供劳动，其出具的证明与其第一时间向黄务街道劳动人事争议调解委员会提出的申请相互矛盾，能够证实原告与曲红光之间存在利害关系，故其证言不应当予以采信。原告对该证据的真实性无异议，但是对证明问题有异议，原告与曲红光以及黄辉所雇佣的除郑义和刘福顺以外的其他人员全部解决完相关纠纷，且原告提交的上述证人证言也是在该调解之后出具，应以原告提供的证人证言为准。需要说明的是，双方自2017年4月已经不存在服务关系，原告之所以为被告及上述两人缴纳社会保险到2017年8月份，也是原告为了其他人能够顺利转移相关档案手续而为其补缴，故本案不能以保险终止时间来确定劳动关系的终止时间，应当认定双方于2017年4月18日终止合作关系；被告为黄辉雇佣的人员，原告不应支付经济补偿金。2、解除劳动合同通知书、退改批条及单号为1063892724626的退回快递、被告代理人与快递工作人员（电话187××××9106）的短信记录各一份，以此证明因原告未依法给被告缴纳保险、支付工资和高温补贴、为被告提供劳动岗位，2018年1月12日被告向原告邮寄解除劳动合同通知书，在送达地址及联系方式均准确的情况下，原告拒绝接收，拒收视为接收，双方的劳动合同于2018年1月12日解除；短信记录能够证实原告原法定代表人黄喜宁拒收该份通知。原告称其没有收到该份快递，也不知道快递的相关内容，所以对该份证据不予认可；对短信内容表示不清楚。原告称，双方一开始是劳动关系，2016年8月1日其将物业收费及服务工作承包给黄辉以后，被告跟随黄辉工作，认为被告系黄辉雇佣的人员，因黄辉为个人承包，无法为其雇佣人员缴纳社会保险，故黄辉将其雇佣人员的工资及社会保险费用转交给原告，由原告代为缴纳，并由其代发工资。被告称因公司整体放假，其在原告处工作至2017年7月15日，之后未再上班。原告称被告在其处工作至2017年4月17日，公司并没有整体放假，而是发现黄辉收取的物业费与业主缴纳的数额不符，原告准备组织双方进行对账，黄辉、郑义、刘福顺将公司所有的电脑、财务账本等设施全部拉走，之后三人再没有到公司上班，为此原告报案至黄务派出所。关于劳动合同的解除时间，被告认为双方劳动合同于2018年1月12日解除；原告认为被告自2017年4月份再没有为其提供服务，故劳动关系终止时间应为2017年4月。另案庭审中，依原告的申请，法院到黄务派出所调取了黄辉、高春燕、张静的询问笔录三份。黄辉在笔录中称“2017年4月17日，利嘉置业的负责人黄日强要求我们物业公司人员到利嘉置业办公室开会，会上，黄日强宣布：1、黄日强要在我的物业公司安排一个副总；2、利嘉置业负责我物业公司的财务管理；3、重新在柏林春天小区内安排保安公司……18日8点半上班，我的员工到了以后，利嘉置业的人不让我的员工上班，不让业户办理业务，员工私人物品不让进去拿。上午有员工给我打电话说利嘉置业的人不让员工上班，我让员工报警。下午3点左右，员工给我打电话说利嘉置业的人找来了搬家公司，要给我们搬家，已经把财务办公室门踹开了，保险柜搬出来了，这时我着急了，赶紧来到柏林春天小区物业办公室，我到的时候，华兴置业的人和我的员工拦着不让利嘉置业的人往车上搬东西，双方互相推搡，我跳上车把车上的东西拖下来，问他们凭什么搬东西，我跟他们抢东西，这时有人报警了，警察来了之后，制止了我们的行为，把我和黄喜宁带到了派出所了解情况……我和利嘉置业签订了承包合同，柏林春天小区的物业管理服务都由我负责，包括住户物业费、住户停车费、代收水电费等，我每年交给利嘉置业50万元的承包费。4月18日，利嘉置业在小区张贴了公告，解除和钜深物业的承包合同”。高春燕（和源物业客服人员）在笔录中称“柏林春天小区刚开始组建物业公司时我就来应聘，当时就是物业公司的负责人黄辉接待并录用的我，物业公司起初是挂靠在海港物业名下。后来，柏林春天的开发商利嘉置业成立了下属的钜深物业公司，我们物业公司就更名为了钜深物业公司，大概是2017年4月20多号的时候改名为和源物业，从2011年我来这个物业公司一直是黄辉负责。2017年4月17日上午，利嘉置业召集他们公司和我们物业公司的人一起在利嘉置业办公室那里开了个会，会上黄日强说他宣布四件事：1、以后我们物业公司的人中午可以到利嘉置业的办公室吃午饭；2、他给我们物业公司安排一名副总，配合黄辉的工作；3、以后物业公司的财务交由利嘉置业公司管理；4、由他重新为我们物业公司配备安保人员……2017年4月18日上午8点，我按时到物业公司上班，到了以后，我和物业公司的几个同事都无法进入物业办公室去上班，因为利嘉置业的人在物业公司里面将门反锁了……物业公司具体为何改为和源物业了，是黄辉去处理的，反正我们就是改了个名继续为小区业主提供物业服务”。张静（和源物业公司员工）在笔录中称“2017年4月18日烟台利嘉置业有限公司在柏林春天小区贴出公告宣布解除与烟台钜深物业管理有限公司的前期物业服务委托合同，同时烟台和源物业管理有限公司接管了柏林春天小区，我现在属于烟台和源物业管理有限公司的员工。2017年4月18日早晨8点30分，我到公司上班看见公司大门关着，我敲门准备上班，结果看见是烟台利嘉置业有限公司的黄喜宁开的门，他隔着门缝对我说物业公司我接管了，你们这些员工如果想干可以继续跟着我干，不愿干可以打辞职……”原告对上述笔录的真实性无异议，称通过高春燕和张静的笔录均可看出黄辉和被告自2017年4月17日从原告处离职后，以和源物业的名义继续对柏林春天小区征收物业费，所以本案被告系自行离职，原告不应支付经济补偿金。被告称对上述笔录的真实性无异议，但对其中的陈述其不清楚，主张从笔录的相关内容能够证实是被告等人对柏林春天小区进行了物业管理，其在该小区从事保安工作，原告通过报纸公告的方式通知被告等人办理解除劳动合同相关手续，能证实双方之间存在劳动关系。在双方劳动关系并没有解除的情况下，原告应当支付被告经济补偿金等相关待遇。另查，关于解除劳动合同经济补偿金，被告主张按平均工资2194.80元，计算2个月为4389.60元。对于2017年9月1日至2017年12月22日生活费6580元，被告主张按照最低工资标准1810元的70%计算。原告对经济补偿金的计算方式及数额无异议，但不同意支付。一审法院认为，（一）被告于2016年4月23日到原告单位工作，并与原告签订劳动合同，原告亦为被告缴纳了社会保险费，故原、被告之间的劳动关系成立。利嘉置业公司虽于2016年8月1日将柏林春天小区的物业管理及原告公司的经营管理权承包给黄辉，但该承包实为内部承包，不能以此否定原、被告双方存在劳动关系的事实，故原告主张双方不存在劳动关系，缺乏事实依据，不予采信。被告主张其在原告处工作至2017年7月15日，但对此未能举证，且根据公安机关的询问笔录可以看出，黄辉与利嘉置业公司在2017年4月18日就原告的承包问题产生纠纷，之后原告再未为柏林春天小区提供物业服务，而黄辉则以和源物业公司的名义继续在该小区从事物业管理，故采信原告的主张，认定被告在原告处工作至2017年4月17日。之后被告未向原告提供劳动，原告也未向被告支付劳动待遇，故双方之间的劳动合同于2017年4月17日解除。被告要求原告支付2017年9月1日之后的生活费，缺乏事实及法律依据，不予支持。（二）根据黄辉、张静的询问笔录，2017年4月18日利嘉置业公司公告解除与原告的物业承包合同，故原、被告双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，之后原告未为被告提供工作岗位，也未向被告发放任何待遇，应视为原告提出解除劳动合同，故被告要求原告支付经济补偿，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条和第四十六条的规定，予以支持。原告对被告主张的经济补偿金4389.60元无异议，予以认定。（三）双方未就仲裁裁决中的原告为被告办理档案及社会保险关系转移手续提起诉讼，视为对该裁决项的认可，予以确认。综上所述，判决：一、限原告烟台钜深物业管理有限公司于本判决生效之日起15日内为被告刘福顺办理档案及社会保险关系转移手续；二、限原告烟台钜深物业管理有限公司于本判决生效之日起10日内支付被告刘福顺解除劳动合同经济补偿金4389.60元；三、驳回被告刘福顺的其他仲裁请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告烟台钜深物业管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，一审认定上诉人与被上诉人签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，依据之后上诉人未为被上诉人提供工作岗位，也未向被上诉人发放任何待遇的事实，从而认定视为上诉人提出解除劳动合同并无不当。故被上诉人要求上诉人支付解除劳动合同经济补偿符合法律规定，依法应予支持。上诉人上诉主张系被上诉人个人原因离职，不应支付解除劳动合同经济补偿，依据不足，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人烟台钜深物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年九月二十日书记员 张洪建