江苏省句容市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏1183民初2375号原告：鲁丽，女，1972年9月生，汉族，句容市人，住句容市。委托诉讼代理人：费宁龙，江苏汇瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈燕，江苏汇瑞律师事务所律师。被告：邵兵，男，1974年10月生，南京市人，住南京市江宁区。法定代理人：邵某，男，1976年3月生，南京市人，住南京市江宁区，系邵兵弟弟。委托诉讼代理人：王宝相，江苏维世德律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪立伟，江苏维世德律师事务所实习律师。被告：邵某，男，1976年3月生，南京市人，住南京市江宁区。原告鲁丽与被告邵兵、邵某民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月27日立案后，依法适用简易程序审理，并向两被告送达起诉状副本、应诉通知书及开庭传票。因案情复杂，本院于2019年6月5日裁定转为普通程序，于2019年5月13日、9月20日两次公开开庭进行了审理。原告鲁丽委托诉讼代理人费宁龙、被告邵兵法定代理人邵某及委托诉讼代理人王宝相、纪立伟、被告邵某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告鲁丽向本院提出诉讼请求：1、判令邵兵立即归还借款50万元，承担律师费2.79万元；2、归还未支付利息7500元（从2018年11月8日起至2018年12月7日），逾期利息自2018年12月8日起以50万元为基数，按月利率18‰计算直至付清为止；3、如不能按时足额支付借款本息，原告可就邵兵名下的位于南京市江宁区一套变卖、折价或拍卖所得优先受偿；4、判令邵某为邵兵的上述借款承担连带保证责任；5、二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2017年12月8日，原告与邵兵签订借款合同一份，约定原告借款50万元给邵兵，借期一年，月利率15‰。若连续三个月不按时足额支付利息，视为借款到期处理，月利率上调为18‰，原告有权随时就本息提起诉讼，发生纠纷由原告所在地法院处理，邵兵应承担原告为此支付的律师代理费、诉讼费等实现债权的费用。当日原告将50万元汇至邵兵银行卡内。邵兵以其所有的位于南京市江宁区房屋一套作抵押，办理了抵押登记，抵押范围为借款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。邵某为邵兵的上述借款承担连带保证责任，保证范围为借款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。邵兵按时足额付息至2018年11月7日，共计付息82500元，后邵兵未能归还本金及支付剩余期内利息。借款时邵兵为无民事行为能力人原告并不知情。被告邵兵辩称，邵兵为无民事行为能力人，邵某是邵兵的监护人，邵某以邵兵的名义借款，损害了邵兵的利益,故邵兵与鲁丽签订的借款合同、抵押合同应认定为无效。邵兵不应承担还款责任。被告邵某辩称，借款是事实，50万元是打到邵兵卡上的，但邵兵的卡在邵某处，实际用款人是邵某。借款后，邵某已按月支付11个月利息共计82500元。邵兵不应承担还款责任，邵兵和鲁丽之间的抵押合同是无效的。本院经审理确认如下事实：2017年12月8日，原告鲁丽与被告邵兵签订借款合同一份，约定：邵兵向原告借款50万元，借款期限为12个月，在办理抵押物登记后三日内发放，借期自具体发放之日起计算。借款月利率为15‰，利息采取月付的方式，即自借款人收取借款后每满一个月的前三日支付一次利息。借期届满，借款人须即时结清本息，若未按时足额还款则构成逾期，未还借款月利率上调为18‰，原告有权随时就本息提起诉讼，该利率执行至借款还清为止。邵兵以其所有的座落于南京市江宁区（产权证号：苏【2017】宁江不动产权第0185177号）不动产为上述借款提供抵押。合同还约定，如发生纠纷，由原告所在地法院处理，借款人应承担原告为此支付的诉讼费、律师代理费等实现债权的费用。邵某作为担保人在借款合同上签字。同日，原告与邵兵签订一份抵押合同，抵押合同约定邵兵以其所有的南京市江宁区不动产作抵押，抵押范围为借款本金、利息、罚息、诉讼费、律师费等实现债权的一切费用。2017年11月30日，原告与邵兵已就该抵押房产办理了房产抵押登记，《不动产登记证明》载明被担保主债权数额为75万元。2017年12月8日，原告向邵兵银行卡转账50万元，两被告于当天出具借据一份，载明：“今借到鲁丽人民币伍拾万元整，借期12个月，月利率千分之十五，此借款请汇入我中国银行南京江宁经济开发区支行银行卡上，卡号为62×××77，以此借据和银行放款单为准”。借款后，邵某按月支付了11个月利息计82500元。借款到期后未能按约偿还借款本金及借期内利息。2019年3月27日，原告因本案诉讼与江苏汇瑞律师事务所签订委托代理合同，该所指派费宁龙律师、陈燕律师担任原告委托代理人参与本案诉讼，约定原告应支付该所一审代理费2.79万元。另查明，邵兵、邵某系兄弟关系。2009年10月20日，邵兵经南京市残疾人联合会批准为智力残疾叁级。2018年6月，邵某向江宁区人民法院申请认定邵兵无民事行为能力、限制民事行为能力，2018年12月5日，江宁区人民法院作出（2018）苏0115民特35号民事判决，判决：一、邵兵为无民事行为能力人；二、邵某为邵兵的监护人。上述借款合同、抵押合同上邵兵均未签名，只捺了右手食指指印。庭审中邵某陈述案涉借款实际由其使用，其是借邵兵的名义向原告借款。审理中，原告提出保全申请并提供担保，本院于2019年4月16日依法查封了被告邵兵名下的位于南京市江宁区（产权证号：苏（2017）宁江不动产权第0185177号）不动产。上述事实，有借款合同、借据、转账记录、抵押合同、不动产登记证明、委托代理合同、发票、残疾证复印件、（2018）苏0115民特35号民事判决书及原、被告委托诉讼代理人的陈述等予以证实。本院认为：本案争议焦点一，关于借款合同的效力问题。根据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。原告鲁丽除了本案债务人以外，还通过向社会有借贷需要的不特定对象提供资金获取利益，出借行为具有反复性，借款目的也具有营利性，原告未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，系非法从事金融业务活动，应认定案涉借款合同无效，合同约定的高额利息及律师费的约定均无效。本案争议焦点二，原告与邵兵签订的抵押合同是否有效。首先，根据《中华人民共和国民法通则》第十八条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。本案中，邵兵为无民事行为能力人，邵某为其监护人，邵某以邵兵名义向原告借款，并将邵兵名下房产设立抵押，损害了邵兵的利益，应属于无权代理。其次，根据《中华人民共和国担保法》第五条第一款关于“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，主合同借款合同无效，作为从合同的抵押合同也无效，故案涉抵押合同应认定无效。对原告要求邵某承担连带保证责任、以邵兵抵押房产优先受偿的诉讼请求，本院不予支持。根据查明的事实，借款合同、抵押合同是邵某以邵兵的名义签订，借款50万元虽转帐至邵兵银行卡内，但实际使用人系邵某，对此事实邵某亦无异议。借款合同、抵押合同无效，实际借款人邵某因该合同取得的借款本金应予以返还，并且应支付资金占用费。邵某已支付原告利息82500元，扣除按照银行同期同类贷款基准利率标准支付的资金占用费19937.5元（计算方式：以50万元为基数，自2017年12月8日至2018年11月7日期间，按中国人民银行公布的同期一年期贷款年利率为4.35%计算），剩余部分冲抵本金，本院认定截止到2018年11月8日，邵某尚欠原告借款本金437437.5元。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民法通则》第十八条、《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告邵某于本判决生效后十日内归还原告鲁丽借款本金437437.5元，并支付资金占用费（资金占用费以本金437437.5元为基数，自2018年11月8日起至实际给付之日止，按照中国人民银行规定的银行同期同类贷款基准利率标准计算）；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9154元、保全费4270元，合计13424元，由被告邵某负担（此款原告已预交，被告邵某于本判决生效后十日内将此款一并给付原告）。上述款项可汇至句容市人民法院（开户行：中国建设银行股份有限公司句容市支行。账号：32×××95。汇款时注明本案案号）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省镇江市中级人民法院。审 判 长  杨 颖人民陪审员  李盛兰人民陪审员  陈 楚二〇一九年九月二十五日法官 助理  徐 伟书 记 员  刘 静