重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初16386号原告：焦小华，男，苗族，1974年12月13日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：夏欢，重庆渝宏律师事务所律师。被告：重庆市宇联建筑工程有限公司，住所地重庆市丰都县三合街道平都大道西段266号1幢506号，统一社会信用代码91500230621241704U。法定代表人：秦家明，总经理。委托诉讼代理人：文绍波，重庆洪宇律师事务所律师。被告：重庆市食品药品检验检测研究院，住所地重庆市渝北区春兰二路1号，统一社会信用代码12500000450389607G。法定代表人：邹江，院长。委托诉讼代理人：谭立强，重庆博冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡萌，男，汉族，1981年1月26日出生，住重庆市江北区，系被告重庆市食品药品检验检测研究院职工。原告焦小华与被告重庆市宇联建筑工程有限公司（以下简称宇联公司）、被告重庆市食品药品检验检测研究院（以下简称食药检研究院）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月4日受理后，依法由审判员曾庆适用简易程序于2019年8月28日公开开庭进行了审理。原告焦小华及其委托诉讼代理人夏欢、被告宇联公司委托诉讼代理人文绍波、被告食药检研究院委托诉讼代理人谭立强、胡萌到庭参加诉讼。2019年9月9日，本院就本案进行第二次公开开庭审理。原告焦小华及其委托诉讼代理人夏欢、被告宇联公司委托诉讼代理人文绍波、被告食药检研究院委托诉讼代理人谭立强、胡萌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告焦小华向本院提出诉讼请求：1.判令被告宇联公司向原告支付工程款3276556.21元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2014年6月10日计算至3276556.21元工程款付清之日止），被告食药检研究院在欠付工程款范围内承担连带支付责任；2.判令被告宇联公司向原告支付工程进度款1790520.85元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2014年1月22日计算至1790520.85元工程进度款付清之日止）；3.判令被告食药检研究院向原告支付土石方工程款320835.73元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年6月28日计算至工程款320835.73元付清时止）；4.判令被告食药检研究院向原告支付漏算的余方弃置增运费703824.04元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年6月28日计算至前述703824.04元款项付清时止）；5.判令被告食药检研究院向原告支付漏算的渣场费293804.1元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年6月28日计算至渣场费293804.1元付清时止）；6.判令被告宇联公司返还原告农民工保证金127600元、企业所得税127571.76元、二期交易服务费21560元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年3月4日计算至前述农民工保证金127600元、企业所得税127571.76元、二期交易服务费21560元付清时止）；7.判令被告食药检研究院向原告支付第一次进度款差额造成的资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年6月28日计算至第一次进度款差额付清时止）；8.判令被告食药检研究院向原告支付电信赔偿费50000元并赔偿原告资金占用损失（按照中国人民银行同期贷款利率标准，从2013年8月20日计算至电信赔偿费50000元付清时止）；9.判令被告食药检研究院赔偿原告停工期间的损失费1838865元；10.本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2012年9月7日，被告食药检研究所与被告宇联公司签订《重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程施工总承包合同》。2013年9月13日，食药检研究所与宇联公司签订《重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程施工总承包合同补充合同》，就重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程的建设施工进行一系列约定。2012年9月18日，被告宇联公司与原告焦小华签订《重庆市宇联建筑工程有限公司项目责任合同书》，建设项目为重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程（实验楼地上2层及地下室），项目责任合同中约定：乙方（即焦小华）全权负责该项目施工及工程竣工验收和建设中的人、财、物的管理；凡工程建设款项，必须划至项目部法定账户，甲方按结算价的1.2%提留乙方应承担的管理费后拨付给乙方。随后，焦小华组织人力物力对案涉工程进行施工、管理，先后应宇联公司要求以宇联公司名义购买了案涉工程的“工程保险费”14670元，缴纳农民工工资保证金127600元，一次性缴纳一期合同价2%即127571.76元的所谓企业所得税。应建设单位及宇联公司要求，原告转账50000元给电信公司的左某，赔偿因下暴雨引起施工场地西侧塌方造成电信线路损坏的费用，原告还以宇联公司名义缴纳二期交易服务费21560元等。从2013年6月至2014年5月，食药检研究所五次支付进度款共计6087485元，但宇联公司一直存在拖欠进度款给焦小华的情况，先后仅支付焦小华4223864.93元，食药检研究所支付第五次进度款后不再支付任何进度款给焦小华。以上事实，足以证明焦小华系案涉工程2012年9月17日至2014年5月10日期间的实际施工人，应当享有获得工程款的权益，食药检研究所应当在欠付工程款范围内承担责任。对于原告不应当承担的费用，两被告也应当予以返还。原告为维护自身合法权利，特提起诉讼。被告宇联公司辩称，原告的第1项、第2项、第6项诉请不成立，应依法予以驳回，原告不是法定意义上的实际施工人，其实际是案涉项目的投资人，原告的第1项、第2项、第6项诉请是其作为实际投资人应与被告宇联公司结算的问题，故该几项诉请属于原告与被告宇联公司之间的内部投资款项结算的问题，法院对原告的这几项诉请无管辖权；原告是案涉项目的投资人，代表被告宇联公司对案涉项目进行管理，但原告并未实际进行施工，实际施工人是被告宇联公司的项目经理赵某某1及工程技术人员秦某某、安全员陈某某1等，该项目是被告宇联公司自己施工的，没有交由原告施工；原告在管理期间，因工作原因与被告食药检研究所以及监理单位发生冲突产生矛盾，不利于工程推进，故被告食药检研究所及监理单位就强烈要求被告宇联公司换人，要求原告退出现场，不要原告管理。在此情况下，原告又委托其哥哥焦某某1参与工程管理，导致在之后的款项支付中，除被告宇联公司直接支付给原告的款项外，应付的其它款项就付给了焦某某1名下，故被告宇联公司不存在支付原告工程款或进度款的情况；原告的第6项诉请，按合同约定应由原告承担，不存在被告宇联公司应支付其民工保证金等问题；在结算审计过程中，原告与焦某某1在初审时提供的竣工图及相关资料，被告宇联公司认为与实际情况不符，少计算了100多万的工程量，原告与焦某某1与被告宇联公司重新按照实际工程量清单及设计变更情况重做了竣工结算的资料，挽回了100多万的损失；就原告主张的损失和违约责任问题，不属于审计的范畴，如法院认定原告是实际施工人，向被告食药检研究所主张权利，被告宇联公司并不反对；如法院认定原告与被告宇联公司签订的项目责任合同属实际施工人，则该项目责任合同是无效的，无效合同不存在违约责任的问题，原告起诉被告宇联公司主张违约责任不成立。综上，应依法驳回原告对被告宇联公司的诉请。被告食药检研究所辩称，原告与被告食药检研究所均不适格，本案中，原告是依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条起诉的被告食药检研究所，要求被告食药检研究所承担责任，但原告并非案涉工程的转包或违法分包人，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所保护的是转包或违法分包人，不是原告所诉称的实际施工人，且原告并非案涉工程的实际施工人，如被告宇联公司所称，原告实际是案涉工程的投资管理人；针对原告的第1项诉请，根据合同相对性原则，被告食药检研究所不是本案适格被告。涉案工程一二期合同的签订、履行包括结算均是被告食药检研究所与被告宇联公司进行对接，合同的相对方为被告宇联公司，故被告食药检研究所不是本案适格被告。自2012年9月7日签订案涉工程一期施工合同，2018年10月17日竣工验收以及竣工验收之后，被告食药检研究所已向被告宇联公司支付工程款17452694.73元（2014年7月29日被告食药检研究所已向被告宇联公司支付了安全文明措施费76700元，截止2018年11月21日被告食药检研究所已向被告宇联公司支付工程款17375994.73元），支付款项比例达到95.8%，扣除5%的质保金，被告食药检研究所不欠被告宇联公司工程款，故原告依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定突破合同相对性要求被告食药检研究所在欠付工程款范围内承担责任没有事实依据；针对原告的第3项、第4项、第5项诉请，2018年12月26日，在被告食药检研究所与被告宇联公司以及施工各方参与下达成《重庆市食品药品检验所改造工程关于工期延误、费用索赔互不追究的情况说明》协议，故焦小华突破合同的相对性，在被告食药检研究所已与被告宇联公司签订书面合同的情况下，要求追究被告食药检研究所包含但不限于损失赔偿和违约责任等无任何事实和法律依据。另在被告食药检研究所与被告宇联公司及各方参与下，由重庆市财政局委托中鼎造价咨询公司进行了审计结算，对案涉工程施工各个项目进行了明确审计结算。焦小华所谓的土石方工程款已包含在内，只是金额存在差异，而被告食药检研究所与被告宇联公司约定以审计结果为准，有约定从约定，这是合同法的基本原则，故焦小华的第3项、第4项、第5项诉请不能成立；针对原告的第7项诉请，在案涉工程中，被告食药检研究所与被告宇联公司均是按宇联公司的申请，在中鼎公司签字后经内审程序签字后及时支付给宇联公司，不存在进度款差额资金损失。且被告食药检研究所与被告宇联公司已就双方在施工过程中的相互违约行为签署了互不追究责任的书面协议，故根据合同的相对性原则和书面协议，原告的该项诉请不能成立；针对原告的第8项诉请，根据施工合同约定，施工单位在施工过程中因安全及意外事故所产生的赔偿责任肯定是由施工单位自行负责，与发包方无关。另原告出示的赔偿协议是由被告宇联公司与电信公司达成，与原告无关；针对原告的第9项诉请，因被告食药检研究所与被告宇联公司已就双方在施工过程中的相互违约行为签署了互不追究责任的书面协议，根据合同的相对性原则，焦小华无权要求被告食药检研究所承担停工期间的损失费；针对原告要求两被告承担诉讼费的诉请，因被告食药检研究所在本案中不承担任何法律责任，故被告食药检研究所不承担任何诉讼费用。经审理查明：2012年9月7日，重庆市食品药品检验所（发包人、即被告食药检研究所）、重庆市建筑科学研究院（项目代理人）以及被告宇联公司（承包人）签订一份《建设工程施工总承包合同》，工程名称为重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程（实验楼地上2层及地下2层），工程地点为重庆市北部新区春兰二路1号，工程内容为施工图示范围内的基础工程、主体工程、给排水工程、电气、道路、消防设施安装工程等全部内容，即地下两层和地上两层，合同工期总日历天数150日历天，合同价款为637.858808万元，结算价以政府审计部门审定的金额为准；主体结构工程完工封顶、验收合格后支付60%，工程竣工验收合格并办完结算后，付至结算金额的85%。待审计后，付至其审定价95%，预留工程质量保证金5%，待缺陷责任期满二年退还质量保证金额的70%（无息），满五年全额无息退还。发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法为不采用。2012年9月16日，被告宇联公司制作《关于成立重庆市食品药品检验所改造工程项目部人员任命通知书》，决定成立“重庆市宇联建筑工程有限公司药检所改造工程项目部”，由项目部全面负责该项目的施工现场管理工作，任命赵某某1为项目经理，田某某为技术负责人，焦某某2为项目副经理，陈某某2为安全员，赵某某2为施工员，杨某某为质检员，赵某某3为造价员，柏某为材料员，吴某某为资料员。同日，被告宇联公司启用“重庆市宇联建筑工程有限公司药检所改造工程项目”印章。2012年9月18日，被告宇联公司（甲方）与原告焦小华（乙方）签订一份《项目责任合同书》，约定：建设单位名称为重庆市宇联建筑工程有限公司，建设项目为重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程（实验楼地上2层及地下室），工程造价约6378588.08元（以结算价为准）；乙方全权负责该项目施工及工程竣工验收和建设中的人、财、物的管理，如建设方需要垫资或交保证金均由乙方负责交纳。甲方同意乙方设立项目部。一切安全事故、工程质量事故均由乙方承担，甲方不负任何责任。涉及该工程的一切民事及刑事责任由乙方承担，如甲方对外承担一切经济责任后有权向乙方全额追偿；凡工程建设款项，必须划至项目部法定帐户，甲方提留乙方应承担的管理费用后拨付给乙方并用于该工程建设；本工程由乙方终身负责维修，其费用由乙方承担，甲方有权在工程款中提留维修金，具体金额以甲方与建设方签订的比例为准；本工程的一切费、税由乙方承担。管理费为结算价的1.2%。本工程从人员进场施工起至施工完毕人员机械设备退场，由乙方自行调配人员和设备，甲方不得参与任何干涉。2012年12月26日，案涉工程正式开工。2013年9月13日，重庆市食品药品检验所（发包人、即被告食药检研究所）、重庆市建筑科学研究院（项目代理人）以及被告宇联公司（承包人）签订一份《建设工程施工总承包合同补充合同》，约定：工程名称为重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程（3F-10F），工程内容为施工图示范围内主体结构、砖砌体、内墙清水抹灰、楼地面工程（工程范围为：地坪、保温）、门窗工程（工程范围为：防火门、外墙窗，不包括实验室门）、强电工程（工程范围为：主电缆线及至房间配电箱的支电缆线）、给排水工程（工程范围为：厕所全部内容，实验室房间内主管道，不包括实验室房间内支管）、消防工程（工程范围为：喷淋系统、火灾报警系统、消防联动报警系统、楼梯间通风、车库通风）、外墙装饰工程、屋面防水工程；合同工期总日历天数为270日历天，合同价款暂定1100万元，结算以审定后工程造价为准。二期工程每月按当月完成工程量的70%进行支付工程款。本工程补充合同签订后按现有工程进度，进度款支付至第8层。后续进度款在施工单位完全展开一期工程土建二次结构施工后，再按照支付条款每月进行二期工程项目的进度款支付。工程竣工验收合格并办完结算后1周内，付至结算金额的85%。待审计后，付至其审定价95%，预留工程质量保证金5%，待缺陷责任期满二年退还质量保证金额的70%（无息），满五年全额无息退还。2018年10月9日，案涉工程竣工验收，被告宇联公司于同日将案涉工程移交给被告食药检研究所。2018年12月26日，由被告宇联公司、被告食药检研究所、重庆市建筑科学研究院、重庆市亚太监理工程有限公司共同形成一份《重庆市食品药品检验所改造工程关于工期延误、费用索赔互不追究的情况说明》，内容载明：工程已于2018年10月17日完成竣工验收，建设单位和施工单位在工期延误均有一定责任，鉴于以上情况，建设单位和代建单位、监理单位、施工单位就改造工程进度的延误共同讨论决定施工单位（重庆市宇联建筑工程有限公司）和建设单位（重庆市食品药品检验检测研究院）就重庆市食品药品检验所改造工程工期延误和费用索赔相互不予追究，但施工单位应按合同约定做好工程的收尾工作和尽到工程保修的义务。另查明，2013年6月14日，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司出具一份工程款支付建议书，内容载明：致重庆市食品药品检验所，根据本工程施工合同的规定：“主体结构工程完工封顶、验收合格后支付60%”，经审核承包单位的付款申请，并扣除借款费用300000元，（大写）叁拾万元，按合同约定，本期审核按合同款中土建部分费用的60%支付，可支付进度款为2671207.25元，至本期累计支付（含借款）2971207.25元。2013年9月16日，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司出具一份工程款支付建议书，内容载明：致重庆市食品药品检验所，根据本工程施工合同补充合同的规定：“二期工程每月按当月完成工程量的70%进行支付工程款”，经审核承包单位的付款申请，按合同约定，经审核，本期可支付的进度款为1764365.13元，至本期累计支付（含借款）4735572.38元。2013年11月15日，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司出具一份工程款支付建议书，内容载明：致重庆市食品药品检验所，根据本工程施工合同补充合同的规定：“二期工程每月按当月完成工程量的70%进行支付工程款”，经审核承包单位的付款申请，按合同约定，本期可支付的进度款为265298.92元，至本期累计支付（含借款）5000871.3元。2014年1月16日，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司出具一份工程款支付建议书，内容载明：致重庆市食品药品检验所，根据本工程施工合同补充合同的规定：“二期工程每月按当月完成工程量的70%进行支付工程款”，经审核承包单位的付款申请，按合同约定，本期可支付的进度款为698074.95元，至本期累计支付（含借款）5698946.25元。2014年5月7日，重庆中鼎工程造价咨询有限责任公司出具一份工程款支付建议书，内容载明：致重庆市食品药品检验所，根据本工程施工合同补充合同的规定：“二期工程每月按当月完成工程量的70%进行支付工程款”，经审核承包单位的付款申请，并扣除第二次、第三次已支付70%的安全文明施工费及其取税费用56000.6元，按合同约定，本期可支付的进度款为388538.75元，至本期累计支付（含借款）6087485元。又查明，2012年9月25日，原告焦小华以被告宇联公司的名义向中国人寿保险股份有限公司重庆市分公司交纳保险费14670.8元。2013年3月5日，原告焦小华以被告宇联公司的名义向重庆北部新区建设工程质量监督站交纳重庆食品药品检验所改造工程农民工工资保障金127600元。2013年6月18日，原告向被告宇联公司转账127571.76，注明用途为所得税。2013年8月20日，中国电信股份有限公司重庆北部新区分公司（甲方）与被告宇联公司（乙方）签订一份《赔偿协议书》，约定：甲乙双方就因2013年5月16日连续三天暴雨导致乙方工地西侧塌方造成甲方电信光缆两根中断损坏一事，经双方友好协商，乙方愿一次性赔偿给甲方各项费用共计50000元，赔偿时间定于2013年8月21日前，由乙方一次性支付给甲方。在前述《赔偿协议书》甲方落款处加盖有中国电信股份有限公司重庆北部新区分公司的印章，并有“左某”的签名。2013年8月20日，原告向左某转款50000元，用途注明为“宇联电信赔偿款”。又查明，受重庆市财政局委托，重庆中鼎工程造价咨询有限公司对重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程进行建安及口岸所各项改造项目工程施工阶段全过程投资控制。2019年1月2日，重庆中鼎工程造价咨询有限公司作出《重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程结算审核报告》，内容载明：重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程审定结算造价为18222099.72元。庭审中，两被告一致确认：被告食药检研究所共计向被告宇联公司支付工程款17375994.73元及安全文明措施费76700元。庭审中，原告确认其是基于项目责任合同书有效起诉。本院向原告释明，告知原告因其没有相关施工资质，项目责任合同书应属无效，并再次询问原告是否还是基于项目责任合同书有效起诉。原告经本院释明后，仍表示系基于项目责任合同书有效起诉。上述事实，有《建设工程施工总承包合同》、《建设工程施工总承包合同补充合同》、《项目责任合同书》、施工许可证、工程开工令、《关于成立重庆市食品药品检验所改造工程项目部人员任命通知书》、《关于启用重庆市宇联建筑工程有限公司重庆市食品药品检验所改造工程项目部专用章的通知》、工程款支付建议书、银行交易凭证、赔偿协议书、《重庆市食品药品检验所（中华人民共和国重庆口岸药品检验所）改造工程结算审核报告》、备案登记证、工程移交单、《重庆市食品药品检验所改造工程关于工期延误、费用索赔互不追究的情况说明》、当事人陈述，经庭审质证，足以认定。本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。原告焦小华与被告宇联公司于2012年9月18日签订《项目责任合同书》，约定由原告焦小华全权负责案涉项目施工及工程竣工验收和建设中的人、财、物的管理，一切安全事故、工程质量事故均由原告焦小华承担，被告宇联公司不负任何责任，凡工程建设款项，必须划至项目部法定帐户，被告宇联公司提留原告焦小华应承担的管理费用（结算价的1.2%）后拨付给原告焦小华并用于该工程建设。因原告焦小华为自然人，并无建设工程施工资质，故原告焦小华与被告宇联公司签订《项目责任合同书》将案涉项目交由原告焦小华施工违背法律关于资质的强制性规定，该《项目责任合同书》应属无效。庭审中，原告焦小华主张其系基于《项目责任合同书》有效向本院提起诉讼，原告主张的《项目责任合同书》的效力与本院根据案件事实作出的认定不一致，本院庭审时曾依法向原告予以释明，告知因其没有相关施工资质，《项目责任合同书》应属无效，并再次询问原告焦小华是否坚持基于《项目责任合同书》有效提起诉讼，原告焦小华在经本院释明后依然坚持基于《项目责任合同书》有效提起诉讼。由于依据《项目责任合同书》有效提出的诉讼请求与依据《项目责任合同书》无效提出的诉讼请求，在诉请事项和请求权基础等方面均有本质区别，原告提起诉请所主张的基础合同效力错误，在经释明原告依旧不变更的情况下，对于原告基于《项目责任合同书》有效提出的诉讼请求，本院在本案中均不予支持，原告可在对《项目责任合同书》的效力作出正确选择主张的基础上另行起诉。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下：驳回原告焦小华的全部诉讼请求。案件受理费85230元，适用简易程序减半收取42615元，财产保全费5000元，合计47615元，由原告焦小华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员 曾 庆二〇一九年九月二十九日书记员 彭洪亮