杭州市萧山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0109刑初556号 公诉机关杭州市萧山区人民检察院。 被告人郑丽清，女，1959年7月4日出生于浙江省杭州市，汉族，高中文化，退休人员，户籍地杭州市萧山区；因本案于2017年5月7日被刑事拘留，同年6月13日变更为取保候审，2018年6月12日继续被取保候审，2019年6月12日继续被取保候审，同年9月26日被逮捕。 辩护人萧仙，浙江萧剑律师事务所律师。 杭州市萧山区人民检察院以杭萧检公诉刑诉［2019］541号起诉书指控被告人郑丽清犯诈骗罪，于2019年3月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市萧山区人民检察院指派检察员李佳出庭支持公诉，被告人郑丽清及家属委托的辩护人萧仙到庭参加了诉讼。经浙江省杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 杭州市萧山区人民检察院指控： 1.2006年5月29日，被害人杨某向被告人郑丽清借款50000元，杨某出具借条，后郑丽清在杨某还清欠款时未将借条原件交还。2007年11月，被告人郑丽清隐瞒杨某已还款的事实，以借条原件向杭州市萧山区人民法院提起民事诉讼要求杨某还款，后因被杨某戳穿而未能得逞。 2.2009年12月12日，被害人桑某1向被告人郑丽清借款50000元，桑某1出具借条，后郑丽清在桑某1父亲桑某2代为还清欠款时，将以“套复”方式制作的“借条”作为借条原件交给桑某2。2014年4月14日，被告人郑丽清隐瞒桑某2已代为还款的真相，以借条原件向杭州市萧山区人民法院起诉要求桑某1还款。法院审理认为郑丽清提交的借条是原件，桑某1提条的借条是套复件，于同年12月4日判决驳回郑丽清的诉讼请求。 对上述指控，公诉机关当庭提供了被告人供述和辩解，被害人陈述，证人证言，借条，借条“套复件”，录音记录，法院庭审笔录，撤诉报告，接受证据清单，调取证据清单、判决书复印件，案发经过，情况说明，户籍证明等证据予以佐证，认为被告人郑丽清的行为已构成诈骗罪，系犯罪未遂。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条之规定予以惩处。 被告人郑丽清对起诉书指控的第1节事实辩称杨某本人向其借款的5万元虽已还清，但杨某是赵某向其借款5万元的担保人，因赵某及杨某均未还款，其手上也没有借条，故只能持案涉借条起诉；其对起诉书指控的第2节事实辩称桑某1共计向其借款10万元，桑父代为返还了5万元，起诉书指控的5万元至今未还；桑某1一方向法院提供的借条“套复件”系出具借条时由桑某1自己复印后作提醒还款之用。综上，其认为自己的行为不构成诈骗罪。 其辩护人提出：郑丽清没有非法占有的主观故意，未虚构事实、隐瞒真相，不构成诈骗罪。 经审理查明： 1.2006年5月29日，被害人杨某向被告人郑丽清借款5万元，并出具借条，后被告人郑丽清在杨某还清欠款时未将借条原件交还。2007年11月，被告人郑丽清隐瞒杨某已还款的事实，以借条原件向本院提起民事诉讼要求杨某还款，后因被杨某戳穿而未能得逞。 认定上述事实的证据并经庭审质证的有： 1.被告人郑丽清的供述和辩解。供称其出借给被害人杨某的5万元已经返还，但杨某为赵某借款作担保人的5万元未还，其用案涉借条起诉要求杨某归还担保的5万元。庭审中，其供称杨某本人借款的5万元已归还，但其未将借条原件还给杨某；赵某向其借款的5万元是其直接交给杨某的，该笔担保借款的借条在杨某处，借款人及杨某一直未还款，其只能持案涉借条起诉。 2.被害人杨某的陈述。证实其于2006年左右向郑丽清借款过5万元。后其在郑丽清回澜南苑的车库内，将该5万元还给了郑丽清，郑丽清把借条交给其，其当场就撕了，但郑丽清后来却持借条原件向法院起诉要求其还款，其才知道郑丽清并未将借条原件还给其。其遂打电话给郑丽清并录下了通话内容，在通话中郑丽清承认其已经还了该笔5万元钱。后其在民事案件开庭时将前述录音提供给法庭，郑丽清当场就走了，之后还撤诉了。并证实其朋友赵某在龙海酒店沈观根的房间里向郑丽清借款过5万元，当时郑丽清是将沈观根当场归还给她的5万元转手借给了赵某，赵某出具了一张5万元的借条给郑丽清，其作为担保人在借条上签了字。 3.借条、庭审笔录、录音记录。证实被告人郑丽清持杨某于2006年5月29日出具的借款5万元的借条向本院起诉，2007年12月6日，该案第一次开庭时，郑丽清的诉讼请求为要求杨某归还5万元，并支付自2006年5月29日至2007年11月29日的利息16000元。杨某答辩时称借款已归还，并提供了其与郑丽清的电话录音一份，该录音显示郑丽清承认杨某本人借款的5万元已归还。郑丽清随后承认杨某本人借款的5万元已归还，但要求杨某归还替人担保的5万元。2007年12月14日，该案第二次开庭时，郑丽清未到庭参加诉讼，法庭当庭裁定：按原告郑丽清自动撤诉处理。 4.民事裁定书。证实2007年12月14日，因郑丽清经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院裁定按撤诉处理。 上列证据，本院予以确认。 2.2009年12月12日，被害人桑某1向被告人郑丽清借款5万元，并出具借条。后经被告人郑丽清及傅某多次催讨，桑某1父亲桑某2于2010年起至2012年年底期间，分多次向郑丽清返还借款共计5万元，后被告人郑丽清等人将以“套复”方式制作的“借条”作为借条原件归还桑某2。2014年4月14日，被告人郑丽清隐瞒桑某2已代为清偿的事实，持借条原件向本院起诉，要求桑某1返还借款5万元。本院经审理认定案涉借条所涉债务已清偿，于同年12月4日驳回了郑丽清的诉讼请求。 认定上述事实的证据并经庭审质证的有： 1.被告人郑丽清的供述和辩解。其供述称1996年，桑某1曾先后两次向其借款，并出具2张金额共计5万元的借条。后因无法联系到桑某1，其多次到桑某1南阳横蓬某的家中讨债，还差点和桑某1的母亲打起来。2009年12月11日，桑某1至其家中向其借款，其提出让桑某1先还清前述5万元款项才肯再次出借。桑某1于当天出具借款金额为5万元的借条一份，落款时间为2009年12月11日，其将桑某1之前出具的2张借条还给了桑某1。同年12月12日，桑某1在国泰宾馆用带有“国泰宾馆”抬头的便签纸书写一张载明借款金额为5万元的借条1份，又向其借款5万元。其为让桑某1记住还利息的事情，就与桑某1一起到复印店复印，因复印店内没有纸张，其就用与借条同样的国泰宾馆便签纸复印了一份借条复印件交给桑某1。2010年6、7月份，桑某1的父亲桑某2电话给其丈夫傅某，要代桑某1返还借款5万元，因担心桑某2知道桑某1实际欠款10万元后不肯还款，故其与丈夫均未将桑某1实际欠其10万元的情况告知桑某2。至2012年12月份，桑某2还清了5万元。还款过程中，因桑某2向其出具了个人名义的借条，其丈夫傅某将桑某1于2009年12月11日出具的借条还给了桑某2，桑某2将借条撕掉了。后因桑某1及其父亲未返还另一笔5万元借款，其于2014年向法院提起诉讼。 2.被害人桑某1的陈述。证实其在2009年12月12日在国泰宾馆向被告人郑丽清借款5万元，并用印有“国泰宾馆”抬头的便签纸出具了借条1份。郑丽清在扣除当月利息及其他钱后实际给其4.1-4.2万元，郑丽清当时并没有交给其借条的复印件。后因其未按时还本付息，2010年期间，郑丽清、傅某夫妇多次到南阳横蓬某家里讨要欠款，其父亲桑某2就与傅某商量好该笔5万元借款由其父亲分期归还，利息免除。其父亲分期还完5万元借款后，郑丽清丈夫将其出具的借条还给其父亲，其等人未检查借条是否为原件。2014年4月，郑丽清以案涉借条向法院起诉后，其才知道对方返还的借条系复印件。还证实其在该笔5万元借款之前，曾向郑丽清借款几千元，郑丽清在交付该笔5万元时，将前面的几千元借款已扣除。其仅向被告人郑丽清出具过1张借条，在2009年12月12日之前从未向郑丽清出具过借条。 3.证人傅某（系被告人郑丽清丈夫）的证言。证实被害人桑某1于2009年在国泰宾馆向其妻子郑丽清借款5万元并出具了一张借条。之后经其与妻子多次讨要，桑某1的父亲桑某2答应为桑某1还钱。桑某2以分期的形式向其与郑丽清还款，每月还款2000-2500元左右，还款一半左右时，桑某2出具了一张以自己名义的借条交给其，其将桑某1出具的5万元的借条返还给桑某2。后桑某2继续还清，直到5万元还清。其当时还给桑某2的借条是被告人郑丽清交给其的，是否为原件，其不清楚。后来郑丽清起诉用的也是同一张借条。还证实在该笔案涉5万元之前，桑某1曾向郑丽清借款过，但数目不是很大，不超过3万元。 4.证人桑某2（系桑某1父亲）的证言。证实2010年，郑丽清、傅某夫妇多次到其家里向其儿子追讨5万元欠款，因桑某1无法归还，其答应分期代还，每月还款2000元左右。其先后还款2年多才将5万元欠款还清，其每次还钱给傅某时，都让傅某写收条，还款到剩余10000余元时，其另外出具了1张以自己名义的借款金额为17000元的借条给傅某，傅某将桑某1出具的5万元借条交给了其。其还款至剩余10000元和5000元时，分别又出具了借条给傅某，直至最后欠款还清，傅某将后面其出的借条都还给了其。还证实被告人郑丽清、傅某夫妇到其家里催讨欠款过程中自始只提到桑某1借款5万元，从未提过桑某1还另外向他们借过钱。 5.接受证据清单、借条3张。证实证人桑某2分别于2012年3月11日、2012年5月25日、2012年9月26日出具三张借款金额分别为17000元、10000元、5000元的借条。 6.借条2张。证实两张借条的内容均为“今借到郑丽清伍万元正。计50000元整”，借款人：桑某1，落款时间为2009年12月12日，其中一张写有“（月息8分）”字样。 7.调取证据清单、民事案件相关材料、民事判决书复印件。证实被告人郑丽清持案涉借条向本院提起民事诉讼的相关情况；本院经审理，以桑某2已代桑某1向被告人郑丽清偿付5万元借款与案涉借款有关联性且被告人关于桑某2所付款项系用于偿还案涉借款形成之前的5万元借款的主张证据不足为由，认定案涉借条所涉债务已清偿，依法驳回郑丽清起诉的事实。 认定本案事实并经庭审质证的综合证据还有： 1.受案登记表、案发经过。证实本案的案发及被告人的到案经过等情况。 2.户籍证明。证实被告人郑丽清的身份情况。 上列证据，本院予以确认。 关于被告人郑丽清及辩护人提出其行为不构成诈骗罪的辩解和辩护意见。本院审理认为，（1）关于第一起事实，在案证据证实被告人郑丽清在被害人杨某已归还案涉借条所载借款后，未归还借条原件；后持该借条提起民事诉讼，并主张按该借条所载的借款时间计算利息；在民事案件开庭审理时未作如实说明，在杨某提交了录音后才被迫承认涉案借条所载借款已归还，但又称其讨要的是杨某为他人作担保的钱款。上述事实足以证实被告人郑丽清主观上具有非法占有涉案借条所载5万元的故意。另，被告人郑丽清庭审中所称担保借款的借条在被害人杨某处的辩解明显不符合常理，不足采信。（2）关于第二起事实，被告人郑丽清的供述、证人傅某、桑某2的证言均证实被告人郑丽清及傅某在催讨欠款时均只要求桑某1还款5万元，未提及有其他欠款的情况；证人傅某、桑某2的证言证实傅某在桑某2还清借款后将案涉借条归还桑某2，但郑丽清之后又持同一份借条原件到法院起诉；被害人桑某1的陈述及证人傅某的证言证实即使之前有借款也并非是5万元；本院（2014）杭萧义商初字第569号民事判决书进一步分析认证了涉案借条所载5万元借款已清偿的事实。同时，被告人郑丽清提出桑某1一方持有的套复件是其去复印店复印时因店内无纸故而用国泰宾馆便签纸复印的辩解明显不符合常理，不予采信。综上，本院认为被告人郑丽清在两名被害人已还清偿案涉借款的情况下，仍以对应借条向法院起诉，其行为符合诈骗罪的构成要件。故对上述辩解和辩护意见本院均不予采纳。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为：被告人郑丽清以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人郑丽清的诈骗犯罪因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 被告人郑丽清犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金8000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月7日起至2021年2月15日止。羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈 睿 人民陪审员  颜寿刚 人民陪审员  韩明华 二〇一九年九月二十六日 法官助理王小红 书记员沈丽芳