甘肃省天水市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）甘05刑终122号抗诉机关（原公诉机关）天水市秦州区人民检察院。上诉人（原审被告人）王亚东，男，生于1988年5月10日，汉族，天水市秦州区人，初中文化，农民，户籍地天水市秦州区牡丹镇王家铺村新阳68号,住天水市秦州区莲亭路书香花苑2号楼2单元702室。2014年1月21日因犯容留卖淫罪被天水市秦州区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金3000元，2014年5月9日刑满释放。2018年9月12日因持械非法讨要债务、随意殴打他人被天水市公安局秦州分局行政拘留九日（未执行）。因涉嫌犯故意伤害罪于2017年4月25日被取保候审。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年5月28日被刑事拘留，6月8日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。辩护人刘秦梅，甘肃吉乾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张文文，男，生于1994年1月12日，汉族，天水市秦州区人，初中文化，农民，住天水市秦州区杨家寺乡三湾村菜子湾33号。2018年9月12日因持械非法讨要债务、随意殴打他人被天水市公安局秦州分局行政拘留九日（未执行）。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年3月8日被取保候审。辩护人卫小东，甘肃佐航律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王建明，男，生于1991年9月9日，汉族，天水市秦州区人，初中文化，农民，住天水市秦州区杨家寺乡三湾村小湾24号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年1月11日被刑事拘留，2月8日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人缑旺旺，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王杰，男，生于1992年6月10日，汉族，天水市秦州区人，初中文化，农民，住天水市秦州区牡丹镇王家铺村木门79号。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年3月6日被刑事拘留，3月23日被逮捕。现羁押于天水市秦州区看守所。指定辩护人宋纪平，甘肃德玺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王红艳，女，生于1993年9月12日，汉族，天水市秦州区人，小学文化，农民，住天水市秦州区藉口镇高庙村60号。2015年9月1日因吸毒被天水市公安局秦州分局行政拘留十五日，社区戒毒三年；2016年2月14日因卖淫被天水市公安局秦州分局中城派出所罚款500元。因涉嫌犯敲诈勒索罪于2018年1月9日被抓获羁押，1月10日被取保候审。指定辩护人梁小龙，甘肃端方律师事务所律师。甘肃省天水市秦州区人民法院审理甘肃省天水市秦州区人民检察院指控原审被告人王亚东、张文文犯故意伤害罪、抢劫罪，原审被告人王建明、王杰、王红艳犯抢劫罪一案，于2019年6月8日作出（2019）甘0502刑初89号刑事判决。宣判后，天水市秦州区人民检察院提出抗诉，天水市人民检察院支持抗诉，原审五被告人均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天水市人民检察院指派检察员张丽君出庭履行职务，五上诉人及其各自辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、故意伤害的事实2016年11月23日18时许，被告人王亚东纠集被告人张文文和肖杰（另案处理）、刘文杰（在逃）在天水市秦州区步行街东口孔乙己酒吧喝酒时，王亚东称自己在天水市秦州区建新饭店附近嫖娼时被卖淫女杜某琴（女，生于1967年5月17日）欺骗多收嫖资50元，打算教训杜某琴，张文文、肖杰、刘文杰表示同意，王亚东提议以嫖娼为名将杜某琴哄骗到天水市秦州区南郭寺山上殴打。22时许，王亚东安排张文文驾驶自己所开的出租车，伙同肖杰、刘文杰来到天水市秦州区小南门附近，由肖杰、刘文杰在肖杰租住的房间取了一把砍刀和两把洋镐把，四人驾车来到天水市秦州区建新路青少年活动中心马路边，张文文、刘文杰坐在车上等候，王亚东、肖杰在马路边找到了杜某琴和杜某平（女，生于1965年5月7日）后，以带杜某琴和杜某平到南郭寺山上嫖娼为由骗得杜某琴、杜某平的信任后搭乘出租车来到南郭寺山门，下车后肖杰带杜某琴、杜某平往南郭寺山上行走，王亚东以买烟为名离开。此时张文文、刘文杰亦驾车来到南郭寺山门口与王亚东会合后，三人驾车来到南郭寺凯丽瑞斯酒店附近，王亚东让张文文、刘文杰上山寻找杜某琴、杜某平并殴打杜某琴，自己在车上等候。张文文持两把洋镐把，刘文杰持砍刀在南郭寺南苑山庄附近堵住跟随肖杰来到山上的杜某琴、杜某平，刘文杰将砍刀架在杜某琴脖子上威胁，张文文将一把洋镐把交给肖杰，并持洋镐把殴打杜某琴腿部，刘文杰持砍刀殴打杜某琴臂部，肖杰持洋镐把殴打杜某琴背部，张文文持洋镐把将杜某琴打倒后，又伙同持洋镐把的肖杰、持砍刀的刘文杰分别击打杜某琴背部、臂部、腿部，站在旁边的杜某平见状拉住张文文所持洋镐把阻止，张文文持洋镐把击打杜某平腿部，将杜某平打倒后又持洋镐把击打杜某平臂部、腿部，期间张文文看见被肖杰、刘文杰持洋镐把和砍刀殴打的杜某琴用手扶地准备站起，便持洋镐把击打杜某琴左手部，后张文文、肖杰、刘文杰看见王亚东驾车来到现场，遂停止殴打杜某琴、杜某平，并伙同王亚东驾车逃离现场，王亚东给肖杰、刘文杰分别给付100元好处费。破案后，公安机关从肖杰处扣押作案工具洋镐把一把，从天水市公安局秦州分局石马坪派出所提取到从肖杰处扣押的作案工具砍刀一把。经天水市第一人民医院诊断:杜某琴1.左尺骨中段粉碎性骨折；2.左手多发掌骨骨折；3.全身多发软组织损伤。杜某平1.多发创伤；2.小腿损伤；3.右肩外伤；4.右肘外伤；5.左腕外伤；6.腰部外伤。经天水市秦州区公安司法鉴定中心鉴定：杜某琴左侧尺骨粉碎性骨折已构成轻伤一级；左手掌骨多发骨折（第3、4掌骨完全性骨折）已构成轻伤二级。杜某平右侧肢体关节损伤后活动受限已构成轻微伤。经天水市秦州区公安司法鉴定中心鉴定补充说明，杜某平病历材料对于体表擦伤面积未准确记录，根据现有材料，其体表擦伤不具备鉴定条件。2017年3月7日、4月13日，被告人王亚东、张文文分别主动到天水市公安局秦州分局七里墩派出所投案，并如实供述了殴打杜某琴、杜某平的事实。侦查中，被告人王亚东、张文文和肖杰共同赔偿被害人杜某琴经济损失11.6万元，杜某琴对王亚东、张文文的行为表示谅解，请求对王亚东、张文文从轻处罚。审理中，经一审法院主持调解，被告人王亚东亲属和被告人张文文与被害人杜某平就民事赔偿达成协议，由被告人王亚东、张文文一次性赔偿杜某平医疗费、误工费等经济损失6000元，其中王亚东承担2000元，张文文承担4000元，已履行。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭示证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过、病历材料、伤情鉴定意见书及补充说明、扣押物品说明及清单、调解笔录、谅解书、收条、领条、刑事判决书、释放通知书等书证，被害人杜某琴、杜某平的陈述，证人李建民、**友、梁永强的证言，被告人王亚东、张文文及同案犯刘文杰、肖杰的供述，辨认笔录及照片等证据予以证实。上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，均作为本案定案根据予以确认。二、抢劫的事实2017年9月，被告人王亚东、张文文在二人合开的天水市秦州区育生巷麻将馆聊天时，张文文提议诱骗他认识的张某某（男，生于1980年3月18日）和女性开房，再以捉奸为名敲诈张某某钱财，二人商议由王亚东联系诱骗张某某的妇女。2017年10月王亚东将被告人王红艳约到育生巷麻将馆与张文文等人见面，张文文给王红艳提供了张某某的手机号码，让王红艳诱骗张某某到酒吧喝酒或到宾馆开房，并承诺事后给王红艳好处。当天王红艳电话联系张某某并将张某某加为微信好友。2017年10月30日22时许，王红艳以约会为名诱骗张某某到天水市中医医院附近见面，后到天水市秦州区山水新城附近的“优莱客”连锁酒店8236号房间发生了性关系，期间王红艳通过电话或微信向王亚东报告诱骗张某某的情况，王亚东、张文文遂纠集被告人王建明、王杰驾车到“优莱客”连锁酒店准备敲诈张某某，四人赶往“优莱客”连锁酒店途中，王亚东安排王建明扮演王红艳对象和王杰一起到宾馆以捉奸为名威胁张某某，自己再以帮助张某某解决事情为由向其索要钱财，张文文认为王建明和王杰两人到宾馆人手太少，王亚东又联系吴天奇（另案起诉）帮忙，王亚东等人驾车在天水市秦州区石马坪附近接上吴天奇后，王亚东给吴天奇说王建明对象和他人在宾馆发生了性关系，让吴天奇帮王建明、王杰到宾馆捉奸。五人驾车来到“优莱客”连锁酒店附近，王亚东、张文文在车内等候，王建明、王杰、吴天奇进入“优莱客”连锁酒店8236号房间后，王建明自称是王红艳对象并用拳、脚殴打张某某，后以解决王红艳和张某某的“奸情”为由，与王杰、吴天奇强行将张某某带离酒店，安排吴天奇驾驶张某某的轿车，伙同王红艳将张某某强行带往天水市秦州区南郭寺山顶，并电话联系王亚东让其携带作案工具到南郭寺山上。王亚东、张文文接到电话后开车到育生巷麻将馆取了两把砍刀。10月31日凌晨1时许，王亚东、张文文开车来到南郭寺山顶后，张文文在车内等待，王亚东将两把砍刀和车内的一把兵工铲插在地上等候。王建明、王杰、吴天奇到达该地后将张某某从车内拉出，安排王红艳到王亚东驾驶的车内等候，王亚东、王建明分别持砍刀威胁跪在地上的张某某，王亚东持砍刀在张某某臂部砍了一刀，王建明称要将张某某活埋，让王杰拿兵工铲去挖坑，并由吴天奇等人将土块架在张某某头部，王亚东装作用砍刀砍土块的样子威胁张某某。王建明对张某某谎称自己娶王红艳花费了17万元，让张某某给自己赔偿17万元后将王红艳领走，后王亚东让王建明到其驾驶的车内等候，自己向张某某索要赔偿。张某某被迫答应赔偿6万元后，张文文、王建明、王杰、王红艳驾驶王亚东的轿车离开南郭寺，王亚东、吴天奇驾驶张某某的轿车将张某某带到天水市秦州区长途汽车站附近，王亚东向张某某催要6万元，因张某某无法给付，王亚东便打电话和张文文商议，让张某某找张文文给其担保，王亚东、吴天奇将张某某带至天水市秦州区解放路与张文文见面后，张文文不同意给张某某担保，王亚东、张文文、吴天奇便将张某某带到天水市秦州区藉河北路溢香园餐厅吃饭，离开时王亚东碰见王元勋，便让王元勋一起前往。凌晨4时许，王亚东、吴天奇、王元勋将张某某带至天水市秦州区华威大酒店，王亚东安排王元勋在华威大酒店登记了9006号房间，安排吴天奇、王元勋将张某某带到该房间扣留看管。10月31日8时许，王亚东让王建明到华威大酒店向张某某索要6万元，因张某某提出只能给付3万元，王建明便用拳殴打张某某，后王建明在宾馆等候，王元勋陪同张某某到甘肃银行取款3万元，并返回华威大酒店将3万元交给了王亚东，王亚东、王建明便将张某某带出宾馆，并按照张文文的提议带着张某某在天水市办理车辆抵押贷款后给付剩余的3万元，因张某某未能办成抵押贷款，王亚东、王建明便将张某某带到天水市秦州区玉泉观广场附近，由张某某给王亚东出具了借其3万元的一份借条，并承诺15日内付清，王亚东、王建明遂让张某某离开。当天王亚东、张文文给王建明分赃款2000元，给王杰分赃款1000元，给王红艳分赃款2500元，由王亚东领取给吴天奇所分赃款2000元，剩余赃款由王亚东、张文文据为己有，赃款均已挥霍。后王亚东、张文文多次向张某某索要剩余的3万元，张某某遂向公安机关报案。2017年11月14日经公安机关对张某某检查，发现案发当天张某某所穿灰色西装外套左臂肘关节外侧处有破口，长约5毫米；同位置内穿深蓝色白道羊毛衫左臂肘关节外侧处有破口，长约5毫米，且有血迹，血迹已干；同位置下左臂肘关节外侧处皮肤表面有创伤口，长约5毫米，伤口已愈合，无出血现象。张某某表示该伤情为案发当晚在南郭寺山顶被砍刀砍伤所致，并表示不做伤情鉴定。案发后被告人王建明得知被害人张某某报案，于2017年12月21日主动到公安机关说明情况，但未如实供述犯罪事实。2018年1月9日，公安民警在天水市秦州区胡桃里酒吧抓获被告人王红艳，归案后王红艳如实供述了犯罪事实。2018年1月10日公安民警根据王红艳的供述掌握犯罪事实后电话通知被告人王建明到案接受调查，当天王建明根据电话通知到公安机关接受调查，但未如实供述犯罪事实，2018年1月11日王建明被刑事拘留，1月12日公安民警对王建明讯问时，王建明亦未如实供述犯罪事实，2018年1月22日、2月8日、3月29日审讯时王建明如实供述了犯罪事实。2018年3月6日被告人王杰主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。2018年3月8日公安民警在天水四〇七医院附近抓获被告人张文文，归案后张文文如实供述了主要犯罪事实。2018年5月28日被告人王亚东主动到公安机关投案，归案后如实供述了主要犯罪事实。侦查中，被告人王亚东向公安机关退赔赃款4000元，被告人王建明家属向公安机关退赔赃款2000元，均已发还被害人张某某。审理中，被告人王亚东亲属退赔赃款10000元，王建明亲属退赔赃款2000元，王杰亲属退赔赃款1000元。审理中张某某表示不提起刑事附带民事诉讼，请求对各被告人从轻处罚。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭示证、质证的受案登记表、立案决定书、报案材料、通讯记录、微信聊天记录、银行账户明细、住宿记录、收条、领条、在逃人员登记表、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书、释放通知书等书证，证人董引兰、王雪雪的证言，被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳及同案犯吴天奇的供述，现场指认、辨认、检查笔录及照片，视听资料等证据予以证实。上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，均作为本案定案根据予以确认。三、违法的事实2018年1月张文文在天水市秦州区七里墩后山的一个赌场赌博时，给亦参与赌博的张来成借款3万元，张来成将3万元用于赌博。2018年2月13日21时许，张文文纠集王亚东和王峰（已行政处罚）、辛映红（音，姓名不详，另案处理）到天水市秦州区天水镇元树村向村民张来成讨要3万元，张文文和张来成在同村张北方家的养牛场见面后，两人因赌债归还问题发生厮打，张文文和张来成及其他村民发生打架，在打架的过程中，张文文指使王峰从驾驶的车上取来砍刀准备殴打张来成，被闻讯赶来的村民夺下砍刀后，张文文、王亚东等人听见村民要报警，便逃跑，逃跑时张文文、王峰从一地埂上跳下，致张文文、王峰受伤。2018年9月12日天水市公安局秦州分局对王亚东、张文文（未执行）、王峰作出行政拘留九日的处罚。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭示证、质证的行政处罚决定书等书证，证人张北方、张利君、张小银、张来成的证言，王亚东、张文文、王峰的供述，现场辨认、提取笔录等证据予以证实。上述证据，来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，均作为本案定案根据予以确认。原审法院认为，被告人王亚东、张文文伙同他人持械故意伤害公民身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪；被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳以非法占有为目的，诱骗他人和王红艳发生性关系后，以要求赔偿为名，持械采取暴力、威胁手段抢劫公民财物，其行为均构成抢劫罪，对被告人王亚东、张文文应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪均成立。关于公诉机关指控被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳构成恶势力犯罪的意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，恶势力是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者一定行业内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压百姓，扰乱经济、社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的违法犯罪组织。该意见第6条规定，恶势力一般为3人以上，共同实施多次违法犯罪，纠集者相对固定，第7条规定包括纠集者在内，至少应有2名相同的成员多次参与实施违法犯罪活动，虽然本案被告人王亚东、张文文纠集他人多次实施了违法犯罪行为，王亚东、张文文作为纠集者相对固定，但三起违法犯罪除王亚东、张文文作为纠集者相对固定以外，被告人王建明、王杰、王红艳只参与了一起犯罪，均系临时纠集，因此其他成员不具有一定的稳定性。同时公诉机关未出示证据证实被告人王建明、王杰、王红艳与王亚东、张文文长期纠集在一起，知道或应当知道与王亚东、张文文纠集在一起是为了共同实施违法犯罪。本案各被告人实施的故意伤害、抢劫犯罪，针对的是特定对象，不具有在一定区域或一定行业为非作恶、欺压百姓、扰乱经济社会生活秩序的特征，且公诉机关出示的证据无法证实各被告人的违法犯罪行为严重扰乱了一定区域或一定行业的经济社会生活秩序。虽然本案犯罪情节较为严重，手段较为恶劣，社会影响较大，但不符合恶势力犯罪的标准，系普通的共同犯罪。综上，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》的规定，不能认定被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳为恶势力犯罪，对各被告人辩解其不构成恶势力犯罪的辩解意见予以采纳。关于被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳及王建明、王杰、王红艳的辩护人所持被告人的行为构成敲诈勒索罪，不构成抢劫罪的辩解意见和辩护意见，经查，被告人王亚东、张文文等人为向被害人索要钱财，设置圈套，在被害人和王红艳发生性关系后，安排王建明冒充王红艳对象，在凌晨将被害人强行带至南郭寺山上，持械殴打被害人，使被害人不敢反抗、不能反抗，其暴力、胁迫手段达到足以压制被害人反抗的程度，迫使被害人同意给付钱财后，又将被害人带至天水华威大酒店房间控制，迫使被害人交付3万元现金，其行为符合抢劫罪的构成要件，对各被告人及辩护人所持各被告人的行为构成敲诈勒索罪的辩解意见和辩护意见不予采纳。关于被告人王红艳的辩护人所持本案犯罪金额应认定为29600元的辩护意见，经查，被告人王亚东、张文文、王建明在侦查阶段均供述被害人向其交付了3万元，其供述与被害人的报案材料、陈述和银行取款记录一致，其辩护意见与查明事实不符，对其辩护意见不予采纳。被告人王亚东在故意伤害的共同犯罪中提出犯意，组织实施犯罪，起主要作用，系主犯，在抢劫的共同犯罪中，积极实施犯罪，起主要作用，亦系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人王亚东曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。但鉴于其犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，系自首，审理中虽然认为其不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪，但系其认知能力的辩解，应认定为自愿认罪，且赔偿了故意伤害犯罪中被害人经济损失，取得了部分被害人谅解，退赔了抢劫犯罪中部分赃款，可从轻处罚。对辩护人关于上述量刑情节的辩护意见予以采纳。被告人张文文在故意伤害的共同犯罪中，持械殴打被害人，积极实施犯罪，系主犯，在抢劫的共同犯罪中提出犯意，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张文文在故意伤害犯罪后主动到公安机关投案，归案后如实供述了主要犯罪事实，该起犯罪系自首，归案后能如实供述抢劫犯罪的主要犯罪事实，审理中虽然认为其不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪，但系其认知能力的辩解，应认定为自愿认罪，且赔偿了故意伤害案件中被害人经济损失，取得了部分被害人谅解，故可从轻处罚。对辩护人关于上述量刑情节的辩护意见予以采纳。被告人王建明在抢劫的共同犯罪中，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人王建明归案后如实供述了主要犯罪事实，审理中虽然认为其不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪，但系其认知能力的辩解，应认定为自愿认罪，且退赔了部分赃款，可从轻处罚。对辩护人关于上述量刑情节的辩护意见予以采纳。关于被告人王建明及辩护人所持王建明没有参与敲诈的合谋，对其应认定为从犯的辩解意见及辩护意见，经查，被告人王建明虽然没有参与合谋，但实施犯罪时，扮演王红艳对象，采取暴力手段殴打、威胁被害人，积极实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，其辩解意见和辩护意见与查明事实不符，不予采纳。关于被告人王建明及辩护人所持王建明能主动到案，应认定为自首的辩解意见和辩护意见，经查，案发后被告人王建明得知被害人张某某报案后于2017年12月21日主动到公安机关，但未如实供述犯罪事实。2018年1月10日，被告人王建明虽然经公安民警电话通知到案，但之前公安机关掌握其犯罪事实，且归案后王建明并未如实供述犯罪事实，虽然在侦查后期如实供述了犯罪事实，但被告人王建明没有投案的主动性和自愿性，不符合自首的认定条件，其行为不构成自首。对其辩解意见和辩护意见不予采纳。被告人王杰在抢劫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。鉴于被告人王杰案发后主动到公安机关投案，归案后如实供述犯罪事实，系自首，审理中虽然认为其不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪，但系其认知能力的辩解，应认定为自愿认罪，其亲属退赔了部分赃款，应从轻处罚。辩护人的上述量刑情节的辩护意见予以采纳。被告人王红艳在抢劫的共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。鉴于被告人王红艳归案后如实供述犯罪事实，审理中虽然认为其不构成抢劫罪，构成敲诈勒索罪，但系其认知能力的辩解，应认定为自愿认罪，应从轻处罚。辩护人的上述量刑情节辩护意见予以采纳，对辩护人建议对王红艳适用缓刑的建议不予采纳。综上，对公诉机关的量刑意见应予以采纳。查获的故意伤害犯罪作案工具依法没收，抢劫犯罪中未追回的被害人损失责令被告人退赔。经合议庭评议，并经审判委员会决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百九十条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第五百零五条第一款的规定，判决：一、被告人王亚东犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；合并有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金10000元；被告人张文文犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月，犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元；合并有期徒刑六年二个月，并处罚金10000元，决定执行有期徒刑五年八个月，并处罚金10000元；被告人王建明犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；被告人王杰犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；被告人王红艳犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金3000元；二、查获的作案工具砍刀一把、洋镐把一把，依法没收；三、被告人王亚东、王建明、王杰退赔的赃款13000元，发还张某某；四、责令被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳退赔张某某损失11000元。宣判后，天水市秦州区人民检察院抗诉提出：王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳具备恶势力犯罪的危害特征，应当认定为恶势力犯罪。出庭检察员意见：本案一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，原审五被告人的行为应认定构成恶势力犯罪，应从严惩处，依法予以改判。被告人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳均以其不构成抢劫罪、应以敲诈勒索罪定罪处罚，量刑过重为由提出上诉。其各自辩护人提出了相同的辩护意见，此外，还另提出本案不符合恶势力犯罪的标准，抗诉意见不能成立；被告人王红艳的辩护人还提出应对王红艳适用缓刑。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实无异，据以定案的证据在一审开庭时当庭宣读、出示，并经质证、认证，经审查，予以确认。在二审审理期间，抗诉机关、各上诉人及其辩护人未提交新的证据。本院认为，上诉人王亚东、张文文伙同他人持械故意伤害公民身体，致人轻伤，其行为均构成故意伤害罪；上诉人王亚东、张文文、王建明、王杰、王红艳以非法占有为目的，诱骗他人和王红艳发生性关系后，以要求赔偿为名，采取暴力、威胁手段抢劫公民财物，其行为均构成抢劫罪。原判认定罪名成立。关于抗诉机关所提本案构成恶势力犯罪的意见，经查，本案各上诉人实施的故意伤害、抢劫犯罪，针对的是特定对象，且系临时纠集，成员不具有一定的稳定性，也不具备在一定区域或行业为非作恶、欺压百姓、扰乱经济社会生活秩序的特征，同时公诉机关未出示证据证实上诉人王建明、王杰、王红艳与王亚东、张文文长期纠集在一起，知道或应当知道与王亚东、张文文纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，也无法证实各上诉人的违法犯罪行为严重扰乱了一定区域或行业的经济社会生活秩序。虽然本案犯罪情节较为严重，手段较为恶劣，社会影响较大，但不符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》和《关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中关于恶势力犯罪的规定，系普通的共同犯罪，故对抗诉意见不予支持，各辩护人所持本案不符合恶势力犯罪的标准、抗诉意见不能成立的辩护意见予以采纳。关于各上诉人及其辩护人均提出其不构成抢劫罪、应以敲诈勒索罪定罪处罚的意见，经查，上诉人王亚东、张文文等人以非法占有他人钱财为目的，设置圈套，以“捉奸”为名，将被害人强行从宾馆带至南郭寺山上，当场采取持械殴打等暴力手段以及将被害人活埋等言语威胁，使被害人不敢反抗、不能反抗，其暴力、胁迫手段达到足以压制被害人反抗的程度，迫使被害人交付钱财，且当场取得3万元现金，其行为已超出敲诈勒索罪评价的范围，转化为抢劫罪，故上述辩护意见和上诉理由不能成立，不予支持。关于量刑过重的意见，经查，原审法院综合各上诉人的法定、酌定从轻、从重处罚情节，在法定量刑幅度内分别作出处罚，符合案件事实和法律规定，各上诉人的量刑并无不当，故此意见不予支持。关于王红艳的辩护人提出应对王红艳适用缓刑的辩护意见，经查，其不符合适用缓刑的法定条件，故此意见亦不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律均正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 康宝祯审 判 员 李重栋审 判 员 张富强二〇一九年九月十七日法官助理 李臻荣书 记 员 何景明