广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9779号上诉人（原审被告）：上海恩可埃认证有限公司广州分公司，住所地广东省广州市越秀区。负责人：陈青华，男，汉族，1978年1月23日出生，住山东省青岛市市北区。上诉人（原审被告）：上海恩可埃认证有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区。负责人：陈恩海，男，汉族，1984年6月28日出生，住安徽省芜湖市无为县。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈恩深，北京德和衡（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：关雄，女，汉族，1996年10月17日出生，住广东省广宁县。委托诉讼代理人：罗子宗，广东捷顺律师事务所律师。原审被告：上海恩可埃认证有限公司，住所地上海市自由贸易试验区。法定代表人：黄权，董事长。委托诉讼代理人：陈恩深，北京德和衡（上海）律师事务所律师。上诉人上海恩可埃认证有限公司广州分公司（以下简称恩可埃广州分公司）、上海恩可埃认证有限公司佛山分公司（以下简称恩可埃佛山分公司）因与被上诉人关雄、原审被告上海恩可埃认证有限公司（以下简称恩可埃公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、确认关雄与上海恩可埃认证有限公司广州分公司于2017年4月20日至2017年12月10日期间存在劳动关系；二、确认关雄与上海恩可埃认证有限公司佛山分公司于2017年12月11日至2019年1月30日期间存在劳动关系；三、驳回关雄的其他诉讼请求。本案免收受理费。”上诉人恩可埃广州分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第一项判项并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用(若有)由关雄承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。(一)恩可埃广州分公司并非本案适格当事人。本案中，关雄仅仅是针对佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会作出的佛南劳人仲案字[2019]725号仲裁裁决书的内容，而恩可埃广州分公司当时并非是被申请人，所以原审法院在本案中一并处理恩可埃广州分公司与关雄的关系，显属错误，应驳回起诉。(二)恩可埃广州分公司与关雄不存在劳动关系，仅为在校生实习关系。1、原审法院仅仅依据关雄在恩可埃广州分公司处工作时间固定，工资发放时间和工资数额稳定以及工作内容属于恩可埃广州分公司业务组成部分为由，认定双方建立劳动关系，明显错误。法律并未规定学生实习的前提是需要与相关教育机构签署实习协议等材料。同时，面临着残酷的就业现实，现在在校学生全职实习并不属于什么新鲜事，至于学生如何协调与学校的教学事宜，并不属于实习单位需要考量的范畴。而且在关雄来恩可埃广州分公司处应聘实习岗位时，提交过其学生证，学生证上显示其是2016级广东金融学院会计专业的学生，学制三年，发证日期2016年3月15日。显而易见，从关雄第一天来工作，其就是以在校学生身份来的。结合其原审时向法庭出示的毕业证，日期显示2019年1月。所以关雄在恩可埃广州分公司处工作期间，从头到尾都是一名学生。而且根据常识判断，学生是无法全职就业的。原审法院无视该情况，认定双方建立劳动关系显然没有事实和法律依据。2、从关雄第一天在恩可埃广州分公司处实习至其因劳动纠纷提起仲裁将近2年的时间里，其并没有因为其实习身份向用人单位提出过任何异议，明显其对于自己的实习身份是接受的，也是符合现实的。另外关雄在原审中也确认，恩可埃广州分公司除她之外的正式员工每天上下班都要打卡，而她作为实习生，单位并没有对她有这个要求。若其为正式员工，单位何以对她特殊对待，何以如此长的时间没有帮其办理正式入职。二、原审法院适用法律不当。本案中，关雄的学生身份毋庸置疑，那么结合原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定。一审法院适用法律明显不当。综上所述，原审法院事实认定错误，适用法律不当，恳请二审法院能够在查清事实的基础上，正确适用法律，支持恩可埃广州分公司的相关诉请，以维护恩可埃广州分公司的合法权益。针对上诉人恩可埃广州分公司的上诉，被上诉人关雄答辩称：关雄于2017年4月20日起至2019年1月30日是以正式员工身份入职恩可埃广州分公司。2017年4月17日到恩可埃广州分公司面试，20日正式入职，2017年12月11日开始在恩可埃佛山分公司上班，并非恩可埃广州分公司所述以实习生身份进行实习。针对上诉人恩可埃广州分公司的上诉，上诉人恩可埃佛山分公司答辩称：同意恩可埃广州分公司的上诉意见及庭审意见。针对上诉人恩可埃广州分公司的上诉，原审被告恩可埃公司答辩称：同意恩可埃广州分公司的上诉意见。上诉人恩可埃佛山分公司不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销原审判决第二项判项并依法改判；二、本案一审、二审诉讼费用(若有)由关雄承担。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。(一)恩可埃佛山分公司与关雄不存在劳动关系，仅为在校生实习关系。1、原审法院仅仅依据关雄在恩可埃佛山分公司处工作时间固定，工资发放时间和工资数额稳定以及工作内容属于恩可埃佛山分公司业务组成部分为由，认定双方建立劳动关系，明显错误。法律并未规定学生实习的前提是需要与相关教育机构签署实习协议等材料。同时，面临着残酷的就业现实，现在在校学生全职实习并不属于什么新鲜事，至于学生如何协调与学校的教学事宜，并不属于实习单位需要考量的范畴。而且在关雄去恩可埃广州分公司应聘实习岗位的时候，提交过其学生证，学生证上显示其是2016级广东金融学院会计专业的学生，学制三年，发证日期2016年3月15日。显而易见，从关雄第一天来工作，就是以在校学生身份。结合关雄原审时向法庭出示的毕业证，日期显示2019年1月。根据常识，从证书签章到发放到学生手里，会存在一个明显的时间差，所以关雄在恩可埃佛山分公司处工作期间，从头到尾都是一名学生。另，根据常识，学生是无法全职就业的。原审法院无视该情况，认定双方建立劳动关系显然没有事实和法律依据的。2、从关雄第一天在恩可埃广州分公司上班至其因劳动纠纷提起仲裁将近2年的时间里，其并没有因为其实习身份向用人单位提出过任何异议，即使在2019年1月份与恩可埃佛山分公司签署为期三个月的实习协议的时候，也并没有提出问题或质疑，明显其对于自己的实习身份是接受的，也是符合现实的。另外其在原审中也确认，恩可埃佛山分公司除她之外的正式员工每天上下班都要打卡，而她作为实习生单位并没有对她有这个要求，若其为正式员工，单位何以对她特殊对待，何以如此长的时间没有帮其办理正式入职，其可以坦然接受或面对。所以事实如何，显而易见。(二)关于实习期间的认定。依据关雄原审提交的证据，可以清晰的看出恩可埃佛山分公司于2017年12月27日成立，那么双方的实习期间，最早也是从2017年12月27日开始建立，直至双方解除实习关系。二、原审法院适用法律不当。本案中，关雄的学生身份毋庸置疑，那么结合原劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》(劳部发[1995]309号)第12条“在校学生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”的规定。原审法院适用法律明显不当。综上所述，一审法院事实认定错误，适用法律不当，恳请二审法院能够在查清事实的基础上，正确适用法律，支持恩可埃佛山分公司的相关诉请，以维护恩可埃佛山分公司的合法权益。针对恩可埃佛山分公司的上诉，被上诉人关雄答辩称：关雄于2017年4月20日起至2019年1月30日是以正式员工身份入职恩可埃广州分公司。2017年4月17日到恩可埃广州分公司面试，20日正式入职，2017年12月11日开始在恩可埃佛山分公司上班，并非恩可埃佛山分公司所述以实习生身份进行实习。针对上诉人恩可埃佛山分公司的上诉，上诉人恩可埃广州分公司答辩称：同意恩可埃佛山分公司的上诉意见及庭审意见。针对恩可埃佛山分公司的上诉，原审被告恩可埃公司答辩称：同意恩可埃佛山分公司的上诉意见。二审期间，关雄提交以下证据：1、学校毕业生推荐表复印件一份，拟证明关雄已于2016年12月19日毕业；2、毕业证书复印件一份，拟证明关雄是函授毕业，并非脱产学习。恩可埃公司、恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司共同质证称：1、对第一份证据的真实性不予确认，其在仲裁和原审阶段均未提交。即使该证据是真实的，所载时间也并不一定是毕业时间，不能排除在此之后关雄继续深造学习的可能。另，从仲裁裁决可以看出，关雄是2019年毕业的。2、第二份证据原件与复印件形式上是一致的，对于函授的定义应由关雄举证证明，目前存在的学习和深造形式多种，因此对于学习方式和学籍应由关雄证明。本院对关雄提交的证据认定如下：关雄提交的证据一，该证据对关雄所学专业、学习时间等均未反映，班主任签名亦系打印上去，并无班主任本人签名，也不符合推荐信的形式要件，本院对该证据不予采信。关雄所提交的证据二有原件予以核对，恩可埃公司、恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司虽对该证据的真实性不予确认，但未提交证据予以反驳，故本院对该证据的真实性予以采信。二审期间，恩可埃公司、恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司未向本院提交新证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见和已查明的事实，就本案主要争议焦点分析如下：一、关于恩可埃广州分公司是否本案适格主体的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理。”本案中，仲裁阶段关雄虽未将恩可埃广州分公司列为被申请人，但关雄主张的劳动关系存续期间均是2017年4月20日至2019年1月30日，而前段期间关雄系在恩可埃广州分公司工作，因此恩可埃广州分公司应作为必须共同参加诉讼当事人参与本案诉讼。故，原审法院将恩可埃广州分公司列为本案共同被告并无不妥，恩可埃广州分公司主张因关雄仲裁期间未将其列未被申请人，其不是本案适格主体无相关事实和法律依据，本院不予支持。二、关于关雄与恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司之间是否构成劳动关系的问题。恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司主张，根据《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条的规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”结合关雄毕业证书所载学习时间为2016年3月至2019年1月，故本案中关雄与用人单位之间并未建立劳动关系，而是实习关系。对此，本院认为：普通在校学生实习一般指高等教育院校尚未毕业的在校生，根据学校的教学需要，由学校安排到相关单位等参加社会实践，以巩固补充课堂知识，其是学校教学内容的延伸，不以就业为目的，故实习学生与用人单位不构成劳动关系。《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第12条的规定正是适用于上述不以就业为目的的在校生假期实习、社会实践、勤工助学等情形，并非针对因参加非全日制教育而具有学生身份但实际以就业为目的、通过劳动获得报酬的用工情形，更不能以此为由推定参加函授等非全日制教育形式的人员不能与用人单位建立劳动关系。本案中，首先，根据关雄的毕业证书记载，关雄于2016年3月至2019年1月期间的学习为成人高等教育函授学习，非全日制学习，且恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司亦确认关雄2017年4月20日至2019年1月30日期间的实际工作时间为每周周一至周五早上9点至下午5点。故可以认定，关雄在长达两年多时间里按照正常的工作时间上下班，并非利用业余时间勤工俭学。其次，根据关雄提交银行流水显示，2017年4月至2019年1月期间，用人单位每月均在较为固定的时间向其支付约3000元至4200元不等的报酬，该金额明显高于不以就业为目的的普通在校生实习报酬。第三，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司和关雄既符合法律、法规规定的主体资格，关雄亦根据用人单位的要求进行工作，服从用人单位的管理，且关雄的工作内容亦属于用人单位的业务组成部分。故，综上可以认定，关雄与用人单位之间虽签订了一份实习合同，但该合同内容并非双方真实意思表示，关雄实际是以就业为目的并通过劳动获得报酬的形式参加工作，且其与恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司符合相关法律法规对劳动关系的认定，因此其与用人单位之间实际形成劳动关系，而非恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司主张的实习关系，故本院对恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司主张其与关雄之间系实习关系不予支持。三、关于关雄与恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司劳动关系存续时间的问题。根据关雄和恩可埃广州分公司、恩可埃佛山分公司在一审及二审的庭审陈述可知，2017年4月20日至2017年12月10日关雄在恩可埃广州分公司工作，2017年12月11日至2019年1月30日关雄在恩可埃佛山分公司工作。由于各方均未举证证明关雄与恩可埃广州分公司劳动关系终止的时间，而关雄是从恩可埃广州分公司派到恩可埃佛山分公司工作，恩可埃佛山分公司和恩可埃广州分公司均是恩可埃公司的分公司，故本院结合举证责任分配原则认定关雄与恩可埃佛山分公司成立劳动关系时解除与恩可埃广州分公司的劳动关系。因恩可埃佛山分公司成立于2017年12月27日，在其成立前恩可埃佛山分公司不具备法律、法规规定的劳动关系的主体资格。综上，本院认定关雄与恩可埃广州分公司的劳动关系存续时间为2017年4月20日至2017年12月26日。关雄与恩可埃佛山分公司的劳动关系实际存续时间应为2017年12月27日至2019年1月30日。原审法院对此认定错误，本院予以纠正。综上，恩可埃佛山分公司部分上诉请求有理，应予支持。原审部分认定事实不清，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9621号民事判决第三项；二、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9621号民事判决第一项为：确认关雄与上海恩可埃认证有限公司广州分公司于2017年4月20日至2017年12月26日期间存在劳动关系；三、变更广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初9621号民事判决第二项为：确认关雄与上海恩可埃认证有限公司佛山分公司于2017年12月27日至2019年1月30日期间存在劳动关系。本案一审受理费原审法院免予收取；本案二审受理费10元，由上诉人上海恩可埃认证有限公司广州分公司、上海恩可埃认证有限公司佛山分公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年九月三十日法官助理  马晓攀书 记 员  温钰琳