云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6863号上诉人（原审原告）：宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组。住所地：宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村。负责人：朱坤平，该村民小组小组长。委托诉讼代理人：朱昆华，男，1961年12月21日出生，汉族，住云南省昆明市宜良县。宜良县村民，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：周会英，女，1960年6月18日出生，汉族，宜良县人，个体经营户，住宜良县。委托诉讼代理人：张正华（系周会英丈夫），男，1960年4月19日出生，汉族，住宜良县。特别授权代理。委托诉讼代理人：王丽萍，云南尚同律师事务所律师，特别授权代理。上诉人宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组因与被上诉人周会英恢复原状纠纷一案，不服云南省昆明市宜良县人民法院（2019）云0125民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人一审全部诉讼请求或者发回重审；2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清,适用法律错误。首先,被上诉人是否倾倒过垃圾废料的事实,庭审中被上诉人已经供认不讳。其次,一审法院采信时任村小组长的证人证言完全背离了本案的客观事实,时任小组长不能个人就代表集体,没有证据证实被上诉人将垃圾肥料倾倒到鱼塘是经过村民代表或集体讨论同意。第三、一审法官仅凭想象就对本案的客观事实作出主观臆断的评判实属不负责任。首先，被上诉人倾倒垃圾废料的地点不仅是鱼塘，还有游泳池；其次，被上诉人倾倒的砖厂垃圾，与村民倾倒的生活垃圾之间存在明显的区别；第三，村小组有专门的垃圾房，垃圾废料不能倾倒在集体鱼塘和游泳池。第四，其次关于垃圾有多少方的问题，上诉人请求的是恢复原状，与垃圾多少无关。被上诉人答辩称：第一，承包经营的砖厂从建厂以后第一轮承包开始，就由村小组指定倾倒废料的地点，并且是免费的；第二，该地倾倒的既有建筑废料也有村民倾倒的生活垃圾，混为一堆；第三，被上诉人倾倒的地点是上诉人指定和提供的，现要求恢复原状，理由不成立。宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组向一审法院起诉请求：1.判令被告恢复宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组加工房鱼塘原状；2.赔偿损失21000元（年承包款7000元，共计3年）；3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告将其所有的集体企业“宜良县龙洞砖厂”（法定代表人周会英，该砖厂于2018年7月17日登记注销）两次出租给被告经营，期限分别为2010年3月1日至2015年3月1日、2015年9月12日至2021年9月12日。其中，被告在第一次承包期间的砖厂废料是倾倒于本村大山脚的鱼塘处，第二次承包期间因该鱼塘的承包者符树云不允许被告再倾倒废料，故被告的废料自2015年10月至2018年6月21日期间倾倒于宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组加工房旁的鱼塘，即原告诉请要求恢复原状的地点。该地点面积约4亩，此前曾由村民承包养鱼和种藕，故称“鱼塘”，2016年3月份后干涸荒废，成为村中的一块空旷场地，后原告将其中的四分之三的面积出租给村民朱江（承包期与被告第二轮承包砖厂的期限相同），四分之一的面积堆放的土基、砖块、木块等废土、废料就是被告和原告方村民共同倾倒的砖厂废料和生活、建筑垃圾。对当事人有争议的事实认定如下：1.被告提交的符树云与原告于2015年6月11日签订的《鱼塘承包合同》《党员村民代表会议记录》（2015年10月12日）和出庭作证的证人卢某1（原村委会主任兼书记）、石某（前任村小组长）的证言欲证明其两次承包砖厂倾倒废料的地点均是由原告指定，且被告无须支付任何费用。原告质证后认为：符树云承包的鱼塘不是其要求恢复原状的鱼塘；会议记录不认可，村小组不可能把集体的鱼塘给被告倒垃圾，记录上“李树英”的名字不是其本人签署。一审法院认为，案外人符树云与原告签订的《鱼塘承包合同》中的承包标的物不是涉案“鱼塘”，故该合同与本案没有关联性，原告对该书证的质证意见一审法院予以采信；对于原告不予认可的两位证人的证词，因为被告倾倒废料期间是在两位证人的履职期间，虽然证人石某的证词证明了《会议记录》中“李树英”的名字不是其本人签署，但是，居于两位证人的职务身份，再结合被告在第一次承包砖厂时曾经倾倒废料在村中另一鱼塘处的事实，一审法院对两位证人证实的被告倾倒废料的地点由原告指定的事实依法予以采信；2.对于原告损失21000元的事实主张，因被告不予认可，且原告未举证予以证实，根据《最高人民法院》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故一审法院对该主张不予采信。一审法院认为，恢复原状是指当物受到毁损时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷。本案中，原告要求被告恢复原状的具体内容就是被告将堆放在村小组加工房旁的约1600方的废料运走。而查明的事实是被告于2015年10月至2018年6月21日期间倾倒废料的地点原状不是原告用于养殖的鱼塘，而是约4亩的空旷地带，废料仅堆放于该地带的一个方位，占地约四分之一的面积，废料中还包括了村民倾倒的生活、建筑等垃圾。现原告要求被告单独运走其倾倒的砖厂废料，首先，被告不认可原告所述的废料约有1600方，其次，村民倾倒的各类垃圾已经与砖厂倾倒的废土废料混同一堆，不可能将被告倾倒的废料单独分拣出来，故原告要求将被告将全部废料运走即为恢复原状的请求无事实依据，一审法院依法不予采信。综上所述，被告倾倒废料在村中加工房旁是经原告同意的持续性的行为，何况还有村民的各类垃圾也倾倒在此，其次，原、被告双方订立的合同中也没有约定过运走“砖厂废料”是被告的义务，所以，原告认为被告侵害了其对“鱼塘”的使用权和收益权的主张没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十六条，《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组的诉讼请求。二审中，上诉人提交合同两份，该两份合同一审已经提交过，依法不属于新证据，不予质证。对一审法院认定的事实，上诉人认为案涉倾倒的垃圾的鱼塘是干涸的但并未荒废，一审认定干涸且荒废系事实认定错误。本院认为该事实与本案诉争焦点无关联性。二审经审理认定的事实与一审法院认定的事实相一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。综合诉辩双方当事人的主张，本案二审争议的焦点是：被上诉人在案涉鱼塘内倾倒砖厂废料是否属于侵权行为？本院认为：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。恢复原状是指物权受到侵害时，物权人要求侵害人恢复权利至被侵害前的原有状态。恢复原状之诉前提是存在侵权行为。本案中被上诉人周会英认可诉争鱼塘内的砖厂废料系其倾倒，倾倒时间从2015年10月至2018年6月份砖厂被强制关停，持续时间大概2年8个月。但辩称砖厂生产必然生产废料，其作为砖厂负责人与村小组签订承包合同时约定村小组为砖厂指定垃圾倾倒地点、且为免费。一审时其提交了符树云与上诉人签订的《鱼塘承包合同》、《党员村民代表会议记录》，并申请证人卢某2、石某出庭作证，共同证明其倾倒垃圾的地点系受上诉人指定，并不存在侵权行为，上诉人无权要求其恢复原状。对此上诉人称石某系上一任村小组长，而朱坤平在2016年5月份接替石某担任新的村小组长，石某等人作出的《党员村民代表会议记录》不代表全体村民意志。本院认为，石某虽为上一任村小组长，但在其就任期间与村民代表、党员作出的决定具有效力，对外可代表村小组意志。鱼塘为村集体所有，故被上诉人据此在案涉鱼塘内倾倒砖厂肥料系受到权利人的同意、许可，故不存在侵权行为。同时，现任村小组长及相关组成人员如果不同意被上诉人继续在鱼塘内倾倒废料，应重新依法做出决定，并告知被上诉人。但是从2016年5月份至今，上诉人一直未有任何有效制止被上诉人继续倾倒废料的举措，也不能提交其有形成新的村小组决定或通知被上诉人停止倾倒行为的证据，被上诉人也抗辩称其未接到村小组任何书面或口头通知。故本案被上诉人已经举证证明其系依照上诉人指定在指定的地点倾倒垃圾，不属于侵权，而被上诉人不能举证上诉人的行为系侵权行为，应承担举证不能的后果，故上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第（一）款之规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币325元，由上诉人宜良县北古城镇北墩子村民委员会龙洞村小组负担。本判决为终审判决。审判长  汪丹丹审判员  姚 丹审判员  古维贤二〇一九年九月三十日书记员  刘怡涛