吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉02民初283号原告：舒兰市格来得热电有限公司。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：汪某，吉林中证律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁某，吉林盛钰律师事务所律师。被告：吉林圣基鹏跃房地产开发有限公司。法定代表人：张某2。委托诉讼代理人：段某，吉林江城律师事务所律师。被告：舒兰市建林房地产开发有限公司。法定代表人：付某。委托诉讼代理人：李某，吉林江城律师事务所律师。被告：张某3，男，1980年1月13日出生，无职业，住吉林省舒兰市。被告：高某，男，1961年1月17日出生，无职业，住吉林省舒兰市。原告舒兰市格来得热电有限公司（以下简称格来得公司）与被告吉林圣基鹏跃房地产开发有限公司（以下简称圣基公司）、舒兰市建林房地产开发有限公司（以下简称建林公司）、张某3、高某合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告格来得公司的委托诉讼代理人汪某、梁某，被告圣基公司的委托诉讼代理人段某、建林公司的委托诉讼代理人李某及张某3、高某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。格来得公司向本院提起诉讼请求：1.判令圣基公司、建林公司依据2017年2月15日签订的《舒兰细鳞湾·国际住宅小区合作开发协议书》第四条约定共同给付格来得公司利润分配款3500万元；2.判令张某3、高某对第1项诉讼请求承担连带给付责任；3.判令格来得公司、建林公司、张某3、高某承担担保费52500元、律师费20万元。事实和理由：2017年2月15日，格来得公司、圣基公司双方经协商签订《舒兰细鳞湾·国际住宅小区合作开发协议书》。该协议约定：格来得公司以拥有使用权的位于舒兰人民大路以北，细鳞河以西，规划建设中的滨河大街以东，规划建设中的民族路以南的土地（总面积8.16万平方米）及地上物为投资，与圣基公司共同合作开发建设细鳞湾·国际住宅小区项目。同时约定本项目的税后利润各享受50%。该协议签订后，格来得公司按约定履行义务后，将开发建设事宜全部移交圣基公司进行操作，由于对圣基公司信任，后期工作格来得公司没有进行任何监督。2018年，工程完工后，格来得公司向圣基公司追偿格来得公司投入成本时才得知：圣基公司将开发建设权私自移交给建林公司，并将小区名称由细鳞湾·国际住宅小区变更为溪林湾小区。溪林湾小区一期已经开发建设完毕，二期正在建设中，并进行了市场销售。一期总建筑面积为49640.65平方米（含商业网点，不含地下车库），市场销售平均价格为4000元/平方米，总价值约为2亿元，目前已经全部售罄，预估总利润约为7000万元，格来得公司应得利润3500万元（最终以财务账目审计为准）。圣基公司辩称：1.圣基公司与格来得公司一直在履行2017年2月9日的《细鳞湾·国际住宅小区合作开发协议书》。标注日期为2017年2月15日的《舒兰市细鳞湾·国际住宅小区合作开发协议》不是圣基公司的真实意思表示，该协议不生效。2017年2月9日协议和2月15日协议，均是格来得公司起草并在2017年2月22日签署的。因格来得公司原开发的舒兰市坑口煤矸石热电厂项目是舒兰市政府招商引资项目，当时格来得公司称舒兰市政府建议此住宅小区项目的协议名头及内容最好体现合作开发字样，并且格来得公司也需要一份合作开发协议给公司其他股东看，因此在格来得公司强烈建议下，才有的2017年2月15日协议，2017年2月15日协议第五、六条与2017年2月9日协议第四、五条内容完全一致也证明该协议只是形式上的协议。圣基公司与格来得公司一直都在按2017年2月9日协议履行。并且因该协议的履行出现歧义，双方2018年12月至2019年2月还在贵院进行了诉讼，双方依据2017年2月9日协议和2019年1月10日《协议书》在贵院达成了和解协议，依此下发了（2018）吉02民初335号民事调解书。2019年1月10日《协议书》约定：依据2017年2月9日协议，圣基公司应给付格来得公司的6500万元中剩余3464.2481万元分三期资金兑现给付后，双方签订的所有协议全部废止，双方再无任何债权债务关系。由此可见，双方只认可2017年2月9日协议的合法有效性，同时也是对2017年2月15日协议的否定。格来得公司在2019年6月17日申请执行（2018）吉02民初335号民事调解书，也是格来得公司对2017年2月9日协议及2019年1月10日协议的认可，是对2017年2月15日协议的否定。执行局已足额查封冻结本案多名被告财产及账户，格来得公司6500万元中的余款已全部得到保障，格来得公司依据2017年2月15日协议提起诉讼不合法，请求人民法院驳回格来得公司的诉请。2.圣基公司与格来得公司均没有实际履行2017年2月15日协议，格来得公司必须举证履行和投入了什么、依据什么要分利润。格力来得公司将原舒兰市坑口煤矸石热电厂项目相关权益以6500元价格已全部转让给圣基公司，格来得公司又在本次诉讼中要求圣基公司给付小区利润分配款3500万元，毫无依据。3.因为开发建设面积超过了圣基公司的资质范围，故圣基公司与建林公司合作开发此项目，建林公司是自行通过招拍挂合法程序在舒兰市国土资源局取得国有建设用地土地使用权，现小区项目已依法取得了预售许可证，完全合法。4.从（2018）吉02民初335号案件可以看出不存在诉状中陈述的由于对圣基公司的信任，后期工作没有进行任何监督的情况，事实是小区项目与格来得公司无任何关系，所以格来得公司才不知道小区建设销售的任何情况。格来得公司本次诉讼没有事实及法律依据，应予驳回。格来得公司涉嫌虚假诉讼等刑事责任，请求人民法院移送公安机关处理。建林公司辩称，1.建林公司与格来得公司不存在合同关系，格来得公司无权向建林公司要求给付利润分配款，建林公司与圣基公司签订的合同是否有效，与建林公司无关。2.舒兰市溪林湾小区开发建设系建林公司通过政府招拍挂取得土地使用权、并办理相关手续进行施工建设，完全合法有效。如格来得公司认为招拍挂手续、建设施工手续违法，应当向审批和发证机关主张权利。3.建林公司与圣基公司系合作关系，圣基公司以溪林湾项目前期投入6500万元（地面附着物拆除）作为投资与建林公司进行合作，并在项目全部完工并进行决算后剩余资产同意进行分配。在本案中溪林湾小区一期工程虽然竣工并部分出售，但是售房款陆续用于二期施工建设，且建林公司前期投入土地及建设成本尚未收回，因此不具备决算条件，更无从谈利润分成。4.关于（2018）吉02民初335号民事调解书中建林公司同意承担责任问题，因圣基公司与建林公司存在合作关系，圣基公司也认可与格来得公司存在债权债务关系，且也向建林公司承诺在向格来得公司支付和解费用后，可在决算时从圣基公司分配款中予以扣除，该调解协议并不影响建林公司的利益，但并不表示认可建林公司与格来得公司之间存在利润分成关系。张某3辩称：1.张某3是圣基公司总经理，是为受让舒兰市热电厂项目相关权益与格来得公司主要谈判人之一，一直在与格来得公司原法定代表人张明泽和副总宋启宗、董宝军接触。张某3有权在协议上签字，但张某3不是各份协议的主体，不应承担任何责任。2.2017年2月9日和2017年2月15日两份协议均是格来得公司起草，并均是在2017年2月22日签署的，2017年2月15日协议只是形式上的协议，一切都按2017年2月9日协议办。2017年2月15日协议签订的真正原因是格来得公司原开发的舒兰市热电厂项目是舒兰市政府招商引资项目，格来得公司称舒兰市政府建议此住宅小区项目的协议名头及内容最好体现合作开发字样，并且当时格来得公司原法定代表人张明泽也需要一份合作开发协议给公司其他股东看，因此在格来得公司强烈建议下，才签订的2017年2月15日协议，双方也从未按此协议履行，双方均按2017年2月9日协议6500万元履行义务。后又依据2017年2月9日协议签订了2019年1月10日协议，并按（2018）吉02民初335号民事调解书履行。张某3请求驳回格来得公司的诉讼请求。高某辩称：1.高某是圣基公司的财务经理高晶的弟弟。在高晶不在舒兰市时，代高晶到场了解情况或以见证人的身份签字，不是合同主体，在本案中不应承担任何责任。2.张明泽是格来得公司实际控制人。格来得公司的一切事务都由他做主。3.2017年2月15日协议不是合法有效的，另有隐情，是应格来得公司的要求签的，不是作为履行的合同，一直在履行2017年2月9日协议。4.2017年2月15日协议和2017年2月9日协议都是在2017年2月22日签的，当时高某在场，还有张某3、宋启宗、董宝军也在场。高某请求驳回格来得公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。各方当事人对落款日期为2017年2月9日《细鳞湾·国际住宅小区项目开发协议书》、2017年2月15日《舒兰市细鳞湾·国际住宅小区合作开发协议》、2019年1月10日《协议书》及（2018）吉02民初335号民事调解书真实性无异议，本院对上述证据的真实性予以确认，并在卷佐证。本院对事实认定如下：格来得公司作为甲方与圣基公司作为乙方签订了三份协议书。第一份协议书的落款日期为2017年2月9日，名称为《细鳞湾·国际住宅小区项目开发协议书》，双方约定：舒兰热电厂建设用地住宅小区开发建设项目，经双方友好协商，本着诚实守信，互利双赢的原则，达成如下协议，以资共同遵守。一、项目名称：舒兰市细鳞湾·国际住宅小区。二、建设地址：原舒兰市坑口煤矸石热电厂项目用地。位于××区以北，细鳞河以西，规划建设中的滨河大街以东，规划建设中的民族路以南。原占地面积8.16万平方米，受鳞河西岸城市建设规划及绿化带用地影响，实际可利用土地面积66657平方米（原热电厂占地不含姜亦民富民家具厂用地2500平方米及舒兰市结核病防治所用地1800平方米面积）。三、建设规模：以舒兰市城建规划部门核准的关于舒兰市细鳞湾·国际住宅小区规划设计要求为准。四、甲方的权利和义务：1.甲方配合乙方办理舒兰人民政府对该项目的批准、舒兰市城建、土地部门的规划设计、建设用地预审、建设用地出让挂牌前的审批手续等有关事宜。2.负责对原热电厂用地范围内相关债权债务事宜的处理，并保证不影响乙方及时组织项目的开工建设。3.负责原热电厂建设用地范围：电厂办公楼、凉水塔、烟塔、主厂房基础、地下煤斗基础等工程的拆迁及废料外运，保证乙方2017年4月1日前及时开工建设。五、乙方的权利和义务：1.负责舒兰市细鳞湾·国际住宅小区的工程建设、管理、销售及在竣工验收与有关部门的协调、沟通和涉及工程项目有关事宜的处理。2.负责办理项目前期各项审批手续并承担相关费用。3.负责原热电厂建设用地范围内周国录汽车修理部、新屯农户住宅相关事宜的拆迁和补偿费用。4.负责工程项目建设、土地征用、产权销售的全部资金和各项税费。5.承担乙方施工建设过程中有关事宜的处理并承担全部责任和费用。六、应交资金总额及支付办法：经双方协商，应交资金总额为6500万元，分三次支付。第一次在2017年2月15日前，根据甲方对原电厂债务处理和拆迁需要，及时支付人民币1500万元，连同前期已给付590万元，合计2090万元（2017年1月24日前给付500万元；2017年2月15日前给付1000万元）；第二次在2017年10月30日前给付人民币2500万元；第三次在2018年8月31日前给付1910万元。七、原热电厂债务及在建工程拆迁的处理：为保证细鳞湾·国际住宅小区项目按时开工和项目建设的顺利进行。甲方应保证在2017年3月31日前完成原热电厂办公楼及住宅楼基础、凉水塔、烟塔、主厂房基础工程、地下煤斗基础工程的拆迁及废料清运，保证项目4月上旬一期工程全面开工建设。一期工程为当年竣工工程，如不能拆迁到位，影响一期工程全面开工，甲方承担施工队伍进场、备料、工期延误、影响销售以致工程跨年等造成的经济损失和乙方支付的赔偿。乙方应保证按甲方处理债务和各项拆迁支付资金的需要，否则，承担由此造成的经济损失和应付的赔偿。八、协议修改、变更与终止：1.本协议内容及附件的修改、变更、终止必须经甲乙双方协商并重新签署书面协议，方能生效。2.由于不可抗力因素使协议无法正常履行，由双方协商是否延期履行协议或部分免除履行的责任或解除。九、违约责任：甲乙双方未能按本协议约定履约，对由此给对方造成的损失，由未履约方承担。十、协议生效及其他：本协议甲乙双方各执一份。经双方法定代表人签字生效。每份协议均具有同等法律效力。本协议未尽事宜，双方通过协商确定。第二份协议书的落款日期为2017年2月15日，协议名称为《舒兰市细鳞湾·国际住宅小区合作开发协议》，该协议约定：舒兰市原热电厂建设用地住宅小区开发建设项目，可以促进舒兰市铁东新区面貌快速改观，改善居民居住条件，为增加地方财政收入做出较大贡献。双方本着诚实守信，互利双赢的原则，经过友好协商，达成如下协议，以资共同遵守。该协议第四条约定的合作方式为：甲方以舒兰市坑口煤矸石热电厂前期工作费用，已建设主厂房基础、凉水塔、烟筒、地下煤斗基础、办公楼等现有工程作为住宅小区项目的投资资金，占总投入的50%。乙方以本项目应缴纳的土地出让金、未完成的拆迁、各项行政事业收费和保证项目建设顺利施工的资金作为投资资金，占总投入的50%。本项目的税后利润，各享受50%。第七条约定的违约责任为：由于一方违约，造成本协议及附件不能履行或不能完全履行时，由违约一方承担违约责任。如双方违约，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任。该协议中约定的项目名称、建设地址、建设规模、甲与乙双方权利和义务、协议生效及其他的约定均同第一份协议书相同。第三份协议书的落款日期为2019年1月10日，名称为《协议书》，双方约定：2017年2月9日，就开发建设舒兰溪林湾·国际住宅小区项目事宜签订了《溪林湾·国际住宅小区项目开发协议》。为确保住宅小区项目竣工投入使用，经双方于2019年1月10日在长春市和润艺术酒店认真洽谈协商，达成如下协议，以资共同遵守。一、保证甲方应得资金按期取得。按协议规定乙方应给付甲方资金总额6500万元。经双方清算截至2019年1月10日，乙方已兑现支付甲方资金总额叁仟零叁拾伍万柒仟伍佰壹拾玖元整（小写3035.7519万元）[见资金支付明细表]。经双方协商剩余应给付甲方的叁仟肆佰陆拾肆万贰仟肆佰捌拾壹元整（小写3464.2481万元）分三次支付：第一次在2019年1月中旬，甲方在吉林市中级人民法院撤诉并办理对乙方在建房屋资产保全和账户查封解除手续的次日给付400万元（其中200万付给格来得热电有限公司，200万元付李玉华）；第二次在2019年5月31日前给付1500万元；第三次在2019年10月31日前给付1564.2481万元。资金给付每支付一笔，双方应办理财务手续。上述三期资金兑现给付后，甲乙双方签订的所有协议全部废止，双方再无任何债权债务关系，不再追诉双方之间任何违约责任。乙方根据甲方提供的账户、账号汇款，甲方予以认可。二、甲方保证原电厂厂区拆迁补偿剩余款项的给付。甲方负责拆除清运补偿的凉水塔、烟囱、办公楼已全部完成。对甲、乙双方与电厂厂区拆迁补偿债权方王志民（主厂房基础）、付传海（地下煤斗基础）签订的协议应继续遵守执行。暂没签订协议的刘大平、杨三民（厂区道路、供电厂工程用河沙、卵石款），应由甲方自行确认金额并签订给付协议。上述4人剩余款项，经甲方审定同意并由乙方支付的，甲方同意在乙方第二次支付的资金中扣除并办理财务手续。三、对舒兰市人民法院执行局已裁判执行案件的债务处理。2018年8月14日甲乙双方向舒兰市人民法院出具承诺书，甲方已于2018年8月14日汇给舒兰人民法院执行局350万元，用于分别兑现部分已进入执行阶段的七名债权人的欠款本金，剩余的由乙方承担担保兑现责任。经甲乙双方协议同意，剩余的由乙方承担担保兑现责任。经甲乙双方协商同意，甲方可与舒兰市人民法院执行局沟通协商，改由甲方对这部分债权人的尾欠资金直接给付。如协商不妥，仍按承诺书的有关条款办理，由甲方与法院执行局确定给付金额后，由乙方给付。由乙方给付的，甲方同意在乙方第二次支付的资金中扣除并办理财务手续。四、本协议签字盖章生效后三日内，甲方负责到吉林市中级人民法院办理撤诉和解除舒兰市建林房地产开发有限公司在建舒兰市溪林湾小区项目房屋所有资金保全、账户查封手续，诉讼、保全等费用由甲方自行承担。五、本协议一经签订，甲乙双方应保证严格遵守，一方未按本协议约定履行，另一方有权依法追究违约方的法律和经济责任。六、本协议甲乙双方各执一份，经双方法定代表人和有关当事人签字生效。本协议未尽事宜，双方通过协商确定。本院于2018年11月21日立案受理格来得公司诉圣基公司、建林公司、张某3、高某合同纠纷一案，于2019年1月23日作出（2018）吉02民初335号民事调解书，确认：一、圣基公司、建林公司给付格来得公司项目开发费用3464.2481万元，分三次给付，其中2019年1月23日给付400万元，2019年5月31日前给付1500万元，2019年10月31日前给付1564.2481万元；二、张某3对本和解协议的第一项给付义务承担连带给付责任；三、格来得公司放弃其他诉讼请求；四、本调解书签收后，双方因本案产生的纠纷解决完毕，各方当事人不再另行向对方主张权利；五、案件受理费129750元（已减半收取）、保全费5000元，合计134750元，由格来得公司负担。本院认为，本案的争议焦点是格来得公司与圣基公司之间是合作开发关系，还是买卖合同关系。从双方签订的三份协议内容来看，第一份协议是圣基公司以6500万元的对价购买格来得公司对原舒兰市坑口煤矸石热电厂项目相关权益及建设用地范围内地上附着物。但从第二份协议看，格来得公司以原热电厂前期工作费用、地上附着物等现有工程做为住宅小区项目的投资资金，圣基公司以本项目应缴纳的土地出让金、未完成的拆迁、各项行政事业收费和保证项目建设顺利施工的资金作为投资资金，双方为合作关系。第二份协议的签订时间在第一份协议签订时间之后，两份协议的部分内容又相同，从形式上看第二份协议应是对第一份协议的变更。但第三份协议是在前两份协议之后签订的，在该协议中却仅提到第一份协议，没有提及第二份协议，且在第三份协议第一条中约定“上述三期资金兑现给付后甲乙双方签订的所有协议全部废止，双方再无任何债权债务关系，不再追究双方任何违约责任。”另外，（2018）吉02民初335号民事调解书中，和解协议内容除格来得公司放弃其他诉讼请求外，另约定调解书签收后，双方因该案产生的纠纷解决完毕，各方当事人不再另行向对方主张权利。综合上述情况可以认定，格来得公司与圣基公司实际履行的是双方签订的第一份协议，双方之间是买卖合同关系，在格来得公司因双方履行协议发生纠纷提起诉讼后，双方达成第三份协议，最终在法院主持下达成调解协议，双方之间的纠纷已解决完毕。格来得公司提起本案诉讼，请求给付利润分配款没有事实根据和法律依据，其诉讼请求，应不予支持。关于格来得公司提出的调取证据申请和审计申请，因其关于给付利润分配款的请求基础无法得到支持，故无调取相关证据及审计的必要，本院不予准许。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第七十七条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十五条规定，判决如下：驳回舒兰市格来得热电有限公司的诉讼请求。案件受理费216800元，保全费5000元，均由舒兰市格来得热电有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。审判长 王 浩审判员 郭立坤审判员 赵翠霞二〇一九年九月十六日书记员 赵 鹏