北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初9451号原告：宁夏金岛食品有限公司，住所地宁夏回族自治区银川经济技术开发区西区同心南路200号。法定代表人：赵洪升，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：潘建华，北京市京悦律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：潘建忠，男，北京市京悦律师事务所实习律师，住江苏省金坛市经济开发区。（到庭）被告：国家知识产权局，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。法定代表人：申长雨，局长。（未到庭）委托诉讼代理人：陈亮，国家知识产权局审查员。（到庭）委托诉讼代理人：项佳，国家知识产权局审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第111508号关于第30383558号“小西香”商标（简称诉争商标）驳回复审决定。本院受理时间：2019年8月1日。开庭审理时间：2019年9月23日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定，驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。原告诉称：一、被告已经作出引证商标一不予注册的决定，该决定已生效，因此诉争商标与引证商标一不构成使用在同一种商品或类似商品上的近似商标。二、引证商标二核定使用属于3015、3016群组的“调味品、佐料（调味品）、酱油、料酒”商品已经由被告裁定予以无效宣告，该案已经进入诉讼程序中，该裁定尚未生效。三、诉争商标与引证商标三在字形、呼叫、含义等方面均区别明显，不构成近似商标。四、诉争商标经过大量的宣传和使用，具备较高的社会知名度和公众认知度，已经建立起与原告唯一的对应关系，不会造成相关公众的混淆和误认。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：30383558。3.申请日期：2018年4月20日。4.标志：5.指定使用商品（第30类，类似群3016）：佐料（调味品）；丁香（调味品）；烹饪用香草调味品；茴香子；桂皮；咖喱粉（调味品）；味精；鸡精（调味品）；香辛料；调味品。二、引证商标一1.申请人：银川西夏新月食品有限公司。2.申请号：21183592。3.申请日期：2016年9月1日。4.初审公告日期：2017年9月27日。5.标志：6.指定使用商品（第30类，类似群3002-3005；3008；3009；3012；3014；3016）：面条为主的预制食物；烹饪食品用增稠剂；食用淀粉；食盐；鸡精（调味品）；味精；大麦粗粉；冰茶；糖；虫草鸡精。三、引证商标二1.注册人：陈生才。2.注册号：15580556。3.申请日期：2014年10月27日。4.专用权期限至：2025年12月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3003；3004；3006；3007；3009；3012；3015-3019）：调味品；料酒；佐料（调味品）；食用芳香剂；酱油；糖；食用淀粉；谷粉制食品；酵母；家用嫩肉剂。四、引证商标三1.注册人：日本脏器药株式会社。2.注册号：814840。3.申请日期：1994年5月11日。4.专用权期限至：2026年2月13日。5.标志：6.核定使用商品（第30类，类似群3001；3002；3004-3011；3013；3015；3016；3018）：加奶咖啡饮料；咖啡；可可饮料；巧克力饮料；加奶可可饮料；茶糖果；蜂蜜；非基用营养；液；面包；糕点代乳制品；宝八粥；米面粉；方便面；膨化食品；豆制品；冰制品；酱油醋；调味品；食品用香料(乙醚料和香精油除外)；饮料调味香料(除香精油外)。五、其他事实诉讼中，原告向本院提交商标不予注册决定书、商标无效宣告请求裁定书、商标流程信息、商标注册证、商标初步审定公告、照片等证据及在先判决，用于支持其诉讼请求。庭审过程中，原告明确表示对被诉决定作出的行政程序不持异议，明确认可诉争商标指定使用的商品与三引证商标指定或核定使用的商品构成类似商品，亦认可诉争商标与引证商标一、二标志本身近似。经查，经商标异议程序，引证商标一已被决定不予注册，该决定现已生效。经无效宣告程序，引证商标二已被裁定在“食用芳香剂；糖；食用淀粉；谷粉制食品；酵母；家用嫩肉剂”商品上予以维持，在其余商品上予以无效宣告，当事人对该裁定不服，已诉至法院，案件还在审理过程中。上述事实，有当事人当庭陈述、诉争商标和引证商标档案、商标驳回通知书、商标驳回复审申请书、原告提交的证据等在案佐证。本院认为，基于查明的事实，诉争商标提出注册申请时，三引证商标均已被初步审定公告，本案应当仅适用商标法第三十条进行审查。被诉决定认为诉争商标的注册申请违反商标法第三十条、第三十一条的规定，属于适用法律有瑕疵，本院予以纠正。引证商标一已由被告决定不予注册，该决定现已生效，故引证商标一不再构成诉争商标获得初步审定的权利障碍。本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标二、三是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。截至本案一审判决前，引证商标二仍为在先有效商标，仍构成诉争商标获准注册的在先权利障碍。鉴于原告明确认可诉争商标指定使用的商品与引证商标二、三核定使用的商品构成类似商品，亦认可诉争商标与引证商标二标志本身近似，本院经审查予以确认。故诉争商标与引证商标二已构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。诉争商标“小西香”为纯文字商标，无固定含义。引证商标三由汉字“小西”与字母“KONISHI”组成，其中“KONISHI”是日本的姓氏，可译为“小西”，但“KONISHI”的上述含义以及“小西”作为日本姓氏的含义未被中国范围内的相关公众所普遍知晓，“小西”易被看作无固定含义的臆造词，故引证商标三的显著识别部分为汉字“小西”。诉争商标“小西香”完整包含引证商标三的显著识别部分“小西”，两商标在含义上亦未形成明显区别，使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆、误认。因此，诉争商标在全部指定使用的商品上与引证商标三已构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似商品上的近似商标。原告主张诉争商标经过大量的宣传和使用，具备较高的社会知名度和公众认知度，已经建立起与原告唯一的对应关系，不会造成相关公众的混淆和误认，对此，本院认为，最高人民法院在于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉原国家工商行政管理总局商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，三引证商标的权利人并未参与诉讼，原告提交的证据均为单方证据，诉争商标的知名度实际上无法予以考虑。故原告的此项诉讼主张不成立，本院不予支持。综上，虽然引证商标一已不再构成诉争商标获得初步审定的权利障碍，但未影响本案结论。本案中被告适用法律确有瑕疵，但该瑕疵并未影响判定商标近似的审理标准，未影响被诉决定结论的正确性。鉴于被诉决定审查结论正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告宁夏金岛食品有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告宁夏金岛食品有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王建宏人民陪审员  张 锋人民陪审员  郭振强二〇一九年九月二十五日法官 助理  王 婧书 记 员  赵梦杰