广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6768号上诉人（原审被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区。法定代表人：徐凯宏。委托诉讼代理人：潘夏雯，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：杨晓雪。委托诉讼代理人：冯海铃，女，汉族，1995年9月28日，住广东省云浮市新兴县，该公司员工。被上诉人（原审被告）：蒋序洪，男，汉族，1972年1月22日出生，住湖南省溆浦县。委托诉讼代理人：向理逢，湖南溆浦县低庄法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：赖财富，男，汉族，1988年3月2日出生，住广东省化州市。上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）因与被上诉人佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司（以下简称嘉友公司）、蒋序洪、赖财富追索劳动报酬纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《广东省工资支付条例》第三十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2019年4月26日判决：“一、被告深圳市博大建设集团有限公司、蒋序洪于本判决发生法律效力之日起三日内向原告赖财富支付劳务报酬差额43974元；二、驳回原告赖财富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半计算为5元（原告申请免交），本院准予免交。”博大公司不服原审判决，向本院提起上诉。其上诉的主要内容和上诉请求是：一、从程序上看，赖财富依据佛顺劳人仲不字[2019]112号《不予受理通知书》起诉至原审人民法院，原审法院并未审查本案系赖财富不服该《不予受理通知书》决定，还是依照事实与理由直接向原审法院起诉要求支付劳务报酬。赖财富提交的佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称顺德仲裁委）出具的佛顺劳人仲不字[2019]112号《不予受理通知书》载明，赖财富于2019年1月21日向顺德仲裁委申请劳动仲裁，顺德仲裁委于2019年1月28日作出佛顺劳人仲不字[2019]112号《不予受理通知书》，该《不予受理通知书》载明“三名被申请人确认申请人的工资为109935元，目前已支付65961元，当事人对应付未付的工资为43974元没有争议。由于当事人对工资数额不存在争议，根据《中国人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条（五）项规定因此本委不予受理”与事实不符，博大公司至今从未收到过顺德仲裁委的任何仲裁文件或者通知文件，亦从未确认过赖财富的工资及应付未付工资的事实及数额。该《不予受理通知书》于结尾处载明“申请人如不服不予受理决定的，可在本通知书送达之日其起十五日内向人员法院起诉”，赖财富的起诉时间亦与此时间吻合。根据《民事诉讼法》第一百七十条第四款的规定，原审判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，发回原审法院重审。原审判决严重违反程序，导致实体判决不公，法律丧失公信力。二、赖财富与博大公司之间不存在劳动关系，博大公司亦非本案的适格当事人，原审判决博大公司向赖财富支付劳务报酬属事实认定错误，无法律依据。1.赖财富在一审庭审中说明其由蒋序洪聘用，亦与蒋序洪约定及确认用工要求及劳务报酬，且工作中系由蒋序洪对其进行管理及发放工资，因此，赖财富与蒋序洪之间存在雇佣关系，如存在拖欠工资的情况，应由蒋序洪对赖财富直接承担全部的给付义务。2.蒋序洪在一审庭审中提交了其与案外人王某签订的《劳务分包工程内部承包协议书》原件供博大公司及赖财富、嘉友公司质证，庭审笔录中载明了举证意见及质证意见，审判员要求蒋序洪庭审后立即复印并将复印件交至法庭。博大公司认为，该《劳务分包工程内部承包协议书》构成证据部分，且从合同名称、合同主体及合同内容来看，蒋序洪与案外人王某之间存在劳务分包的法律关系，据博大公司向当时负责北滘财富中心五号楼工程的项目经理了解，博大公司项目经理与王某之间亦签订了劳务分包协议，由王某负责北滘财富中心五号楼工程的劳务问题，王某再找的蒋序洪与其负责幕墙工程的劳务问题。因此，博大公司与王某存在劳务分包的法律关系，王某与蒋序洪存在劳务分包的法律关系，而蒋序洪与赖财富之间存在雇佣关系，因此应由雇佣人即蒋序洪向赖财富支付相应的劳务报酬。三、博大公司未向法院提交具体的包工头名单及实际施工人员名单事出有因，且庭后已按照法庭要求通过书面形式依次回复法庭问题及原因，原审法院以此为由认定博大公司承担支付责任没有逻辑，更没有依据。1.博大公司庭后已按照法庭要求通过书面形式回复法庭关于“具体的包工头名单”因工程竣工时间较久，工程竣工后已对劳务分包人进行工资结算，具体的包工头名单并没有备案保存，且包工头亦并非博大公司所找，系劳动分包人王某所找，且博大公司与包工头之间亦不存在直接的法律关系，没有保存包工头名单的必要。2.“实际施工人员名单”为包工头招用，工资均已结清，博大公司与实际施工人员之间亦不存在直接的法律关系，没有实际施工人员名单更无保存的必要。3.博大公司每年承接各类工程项目，每个项目下的实际施工人员由包工头招用和管理，博大公司既不对实际施工人员进行招聘，亦不对实际施工人员进行管理，也没有理由去认识每一位实际施工人员，博大公司不认识赖财富合情合理，根据“谁主张谁举证”的原则，赖财富是否在北滘财富中心五号楼施工应由其自行证明，而不是以博大公司是否认识赖财富为标准。4.博大公司未向法院提交具体的包工头名单及实际施工人员名单并不能构成赖财富在北滘财富中心五号楼施工、提供劳务的依据，原审法院应着重于赖财富自证其在北滘财富中心五号楼施工并提供劳务并查明本案事实，捋清本案的法律关系，案件应以事实为依据、法律为准绳。四、博大公司不存在将工程发包给蒋序洪的情况，更不存在任何违法分包的情形,原审法院认定“蒋序洪不具备工程施工资质，博大公司将相应工程发包给蒋序洪违反了法律法规的规定”与事实不符。北滘财富中心五号楼工程项目为博大公司承包并竣工完成，均由博大公司完成项目，不存在任何分包或者违法分包的情形，更没有任何依据或者证据证明博大公司存在违法将工程分包给蒋序洪的情况。博大公司与蒋序洪之间不存在法律关系，博大公司已在理由中第二点说明了博大公司仅与案外人王某之间存在劳务分包的法律关系，蒋序洪也举证证明其与案外人王某之间存在劳务分包的法律关系，根据蒋序洪与案外人王某签订的《劳务分包工程内部承包协议书》载明，其双方为“劳务分包”，而非“工程分包”，原审法院应查明赖财富所施工的工程性质为“劳务工程”还是“专业工程”，原审认定过于草率且没有任何依据。原审法院在未查明事实的基础上作出判决是对其他诉讼参与人的不公。五、原审法院以其调取的《三方协议》原件进而认定赖财富在北滘财富中心五号楼施工、提供劳务毫无依据，更无任何逻辑。1.原审法院调取的《三方协议》原件仅能证明蒋序洪、博大公司、嘉友公司为北滘财富中心五号楼工程项目的参与人，该《三方协议》中并无博大公司盖章确认，博大公司亦无此协议备案，代表博大公司签字方亦不清楚是何人，博大公司亦无此人，代表博大公司签字一方亦未获得博大公司的授权及追认，《三方协议》因未获得博大公司的事后追认而无效，无法证明博大公司、嘉友公司、蒋序洪三方就工人工资及结算问题进行过协商，亦无法证明博大公司、嘉友公司、蒋序洪三方就工人工资及结算问题达成了此书面协议，更无法证明赖财富在北滘财富中心五号楼施工、提供劳务。2.该《三方协议》中更未提及赖财富的姓名，或者将未付工人工资名单附于协议结尾，不能证明赖财富在北滘财富中心五号楼施工、提供劳务，不能证明蒋序洪及博大公司拖欠赖财富劳务报酬。亦不能证明博大公司应付赖财富劳务报酬。博大公司认为无论是以赖财富提交的现有证据来看，还是以《三方协议》的内容来看，均不能证明赖财富在北滘财富中心五号楼施工、提供劳务。六、原审判决判项内容不明确，亦未明确博大公司承担责任后的追偿权利。1.首先博大公司声明，博大公司并不认可与赖财富、蒋序洪之间存在直接的法律关系，且工程竣工后博大公司已结清劳务分包项下的全部劳务报酬，但博大公司并不清楚蒋序洪收到劳务报酬后是否均已向施工人员结清工资，亦没有义务监督蒋序洪的账户往来情况。2.退一步说，博大公司将劳务分包给王某，王某再将幕墙工程的劳务工程分包给蒋序洪，如存在未核实蒋序洪的用工资质的过失，法院判决并未明确责任主体的先后顺序，其次并未明确责任主体的责任承担比例。博大公司并非主要责任方，最多也是未审核用工资质的过失责任，而蒋序洪作为主要责任方，在取得劳务报酬后却未结清施工人员工资，甚至怂恿施工人员起诉博大公司企图从中获利，蒋序洪应承担主要给付责任，且应明确如博大公司承担赔偿责任后有权向蒋序洪追偿。故博大公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判博大公司无需向赖财富支付劳务报酬差额43974元；2.本案一审、二审全部诉讼费用由赖财富承担。针对博大公司的上诉，嘉友公司答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回博大公司的上诉请求。针对博大公司的上诉，蒋序洪答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回博大公司的上诉请求。针对博大公司的上诉，赖财富答辩称：原审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回博大公司的上诉请求。在二审诉讼中，博大公司向本院提交了如下新的证据材料：银行流水，拟证明王某通过银行转账的方式于2016年5月25日向蒋序洪发放工资102526元，2016年6月30日向蒋序洪发放工资157192元，2016年8月5日向蒋序洪发放工资122905.46元，2016年9月2日向蒋序洪发放工资145178.5元，2016年9年10日向蒋序洪发放工资47000元，2016年10月1日向蒋序洪发放工资30000元，2016年10月7日向蒋序洪发放工资36352.6元，2016年11月11日向蒋序洪发放工资20000元，2017年1月20日向赖财富发放工资130000元，2017年5月13日向蒋序洪发放工资50000元，2017年6月11日向赖财富发放工资80000元，2017年6月11日向蒋序洪发放工资41600元,2017年7月17日向蒋序洪发放工资20000元，2017年7月24日向蒋序洪发放工资20000元，2017年9月9日向蒋序洪发放工资10000元，2018年1月27日向赖财富发放工资65961元。所有的薪资均已由劳务发包方王某向蒋序洪、赖财富发放并结清，蒋序洪与赖财富收到所有的工资，具体向每个工人发放了多少金额，均由蒋序洪与其合伙人钱某结算后发放至每个工人的账户，王某告知博大公司其已将所有工资结清。事实与赖财富、蒋序洪在原审中的主张不一致。针对博大公司提交的证据材料，嘉友公司质证称：对真实性予以确认，其他的由法院进行审查。针对博大公司提交的证据材料，蒋序洪质证称：对其真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，该流水中2018年1月27日网转卡号62***17，户名赖财富账户上的65961元属实，但这只是按2018年1月25日三方协议中的50%金额，所欠部分至今未付。针对博大公司提交的证据材料，赖财富质证称：王某通过银行向蒋序洪转账，赖财富不知情。王某通过银行转账给赖财富属实。2018年前发放工资的方式是以每个月按工程量计算，并发放部分工资给工人。剩余未发放部分的工资三方许诺分段付清，2018年1月27日向赖财富转账的65961元只是工资的60%，剩余的40%，三方答应在2018年6月30日前付清，至今赖财富仍未收到剩余未发放的工资。对于王某告知博大公司其已将所有工资结清一事，赖财富并不知情。在2018年年底至2019年年初，赖财富向王某、蒋序洪索要工资时，均被告知还在打官司，还没收到钱，并没有被告知所有工资已结清一事。在二审诉讼中，嘉友公司、蒋序洪、赖财富均未向本院提交新的证据材料。对博大公司二审期间提交的证据材料，本院认证认为，嘉友公司、蒋序洪、赖财富对博大公司提交的证据材料的真实性均无异议，本院对前述证据材料的真实性予以确认。但前述材料仅能证据王某向蒋序洪、赖财富转账支付过报酬，但不能据此证明已结清所有工资报酬。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系追索劳动报酬纠纷。综合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，对本院二审期间的争议问题评析如下。首先，赖财富因本案争议向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以本案争议不属于劳动人事争议仲裁的处理范围为由作出不予受理的通知，赖财富在法定期限内向原审法院提起诉讼。根据《最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解除》第二条的规定，劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。本案中赖财富对不予受理的通知不服，向原审法院提起诉讼，原审法院予以受理并进行全面审查，符合法律法规的相关规定，不存在程序违法。博大公司关于原审违反法定程序的上诉主张不能成立，本院不予支持。其次，诉讼中博大公司确认其从嘉友公司处承包了北滘国际财富中心5号楼的项目，并将项目发包给王某，但对于王某再分包给何人施工博大公司不清楚。诉讼中博大公司既未提交其与王某签订的分包合同，也未提供证据证明王某具备承包施工项目的相关资质，更未举证证明王某其人的身份情况，且原审诉讼中博大公司先称不认识王某其人，后称与王某存在承包关系，博大公司对王某其人的陈述前后矛盾，故对博大公司关于其与王某存在劳务发包关系的主张，本院不予采信。原审法院调取《三方协议》原件后交由各方当事人进行质证，该原件上加盖了博大公司的公章，博大公司亦确认《三方协议》的真实性，博大公司关于不清楚何人代表其在《三方协议》上签名且该行为未获其授权及追认的主张缺乏理据，本院不予采信。从《三方协议》的内容来看，博大公司作为三方中的一方，与嘉友公司、蒋序洪和杨青就本案所涉工程的工程款结算进行了约定，也即博大公司确认蒋序洪为施工承包方。诉讼中赖财富和蒋序洪均确认赖财富系蒋序洪雇佣到涉案工地工作的人员，根据赖财富与蒋序洪确认的工人工资表格及银行转账记录，蒋序洪欠赖财富报酬109935元，而银行转账记录显示，2018年1月27日王某向赖财富转账支付65961元，赖财富确认该款项系支付蒋序洪欠其的报酬，故赖财富主张蒋序洪尚欠其报酬43974元合理，本院予以确认。根据《广东省工资支付条例》第三十七条第三款的规定，分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。本案中博大公司作为发包组织应当对蒋序洪所欠赖财富的报酬承担垫付责任。原审对此处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市博大建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年九月十二日法官助理 郅 红书 记 员 刘颖琳