广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8057号上诉人（原审原告）：佛山市昊馨家物业管理有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李雪。委托诉讼代理人：李津，广东然铨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盘建芬，女，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：张海峰，广东海迪森律师事务所律师。上诉人佛山市昊馨家物业管理有限公司（昊馨家物业）因与被上诉人盘建芬物业服务合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初2640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昊馨家物业上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判盘建芬立即向昊馨家物业支付委托物业管理的38、39、42、46、47、52号等6个商铺自2018年1月1日至2018年10月30日期间（具体期限详见《不动产登记信息查询结果》）的物业管理费4225.2元以及违约滞纳金845.04元（暂以每月2%计算违约滞纳金至2018年10月30日）；3.改判盘建芬立即向昊馨家物业支付委托物业管理的2、8、10、11、14、17、19、22、28、36、42、48、59号等13个小车位自2018年1月1日至2018年12月31日期间（具体期限详见《不动产登记信息查询结果》）的物业管理费4680元以及违约滞纳金1123.2元（暂以每月2%计算违约滞纳金至2018年12月，审理后计算至盘建芬结清物业管理费之日止）；4.改判盘建芬立即向昊馨家物业支付委托物业管理的1至510号之间等498个摩托车位自2018年1月1日至2018年12月31日期间（具体期限详见《不动产登记信息查询结果》）的物业管理费59760元以及违约滞纳金14342.4元（暂以每月2%计算违约滞纳金至2018年12月，审理后计算至盘建芬结清物业管理费之日止），以上2-4项合计84975.84元；5.一、二审诉讼费由盘建芬承担。事实和理由：一、涉案《**家园物业移交方案》的收费条款存在违法与显示公平，一审判决对违法的收费条款应不予采信。1.上述移交方案第1条约定商铺、产权车位和摩托车位的收费条款违反《广东省物业管理条例》第二十七条关于“业主和使用人应当遵守业主公约，按照物业管理委托合同的约定和业主委员会的决定交付物业管理、维修等费用。建设单位未售出的空置物业，应当分摊物业管理维修费用，分摊比例应当不低于收费标准的50%，但不得因此而增加其他业主的负担”及《佛山市物业管理办法》第八十七条关于“业主应当根据物业服务合同的约定，按时足额交纳物业管理费。……。已竣工但未出售或者尚未交付给物业买受人的物业，其物业服务费必须由建设单位全额交纳”和第八十九条、第九十条的规定。该约定违背主合同的收费约定，违法增加免收费条款，是盘建芬利用强势地位逃避交费义务，并强加给昊馨家物业和全体小区业主的不平等条款，应不予采信。2.移交方案的委托期为两年，委托期限届满则移交物业的所有约定即告终止，盘建芬所持有的物业应根据法律和涉案《顺德区物业管理服务合同》的约定履行交纳物业管理费的义务。一审判决忽视移交方案的两年委托期限届满后盘建芬应履行的义务，二审应予纠正。二、一审判决根据调查令查询取得《不动产登记信息查询结果》后并没有认真分析相关物业的产权变更情况，而是简单驳回昊馨家物业的诉讼请求是错误的。根据《不动产登记信息查询结果》，盘建芬有6个商铺在涉案《顺德区物业管理服务合同》签订后陆续变更产权，应向昊馨家物业支付相应的物业管理费。涉案小区至今仍有13个小车位、498个摩托车位在盘建芬名下，盘建芬应向昊馨家物业支付相应的物业管理费。考虑到涉案《**家园物业移交方案》关于委托期限为两年，两年内只备案不收费的约定，盘建芬应于委托期限届满后向昊馨家物业履行交费义务。三、昊馨家物业因盘建芬拖欠物业管理费及其他不当行为而连年亏损，若继续执行涉案《**家园物业移交方案》的违法收费条款，不仅显失公平，亦放任违法行为，继续制造新的不公平，使小区风气每况愈下、人心惶惶。涉案小区有人蓄意制造事端、破坏公共设施、抢夺公共财物，该小区已成为顺德的问题小区。二审期间，昊馨家物业补充上诉意见称：1.涉案《顺德区物业管理服务合同》是双方的真实意思表示，内容合法有效，亦实际履行至今，故应按该合同继续履行。2.涉案《**家园物业移交方案》是《顺德区物业管理服务合同》的补充，明确盘建芬免交物业管理费的期限为两年。一审判决认定盘建芬两年后仍无需支付物业管理费错误。3.二审期间，盘建芬拒交物业管理费，还冒充昊馨家物业的工作人员收取本应由昊馨家物业收取的管理费，构成侵权。4.盘建芬长期拖欠物业管理费，又煽动部分小区业主拒交物业管理费，导致昊馨家物业连年亏损，请二审支持昊馨家物业的上诉请求。盘建芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回昊馨家物业的上诉请求，维持原判。一、根据《城市房地产开发经营管理条例》第二条、第五条的规定建设单位有明确的定义和界定，涉案物业的房产登记信息显示为自建房，盘建芬只是建设方而非法律意义上的建设单位，故不属于《广东省物业管理条例》及《佛山市物业管理办法》中所称的建设单位。何况昊馨家物业所引用的《广东省物业管理条例》是1998年旧版，该《广东省物业管理条例》的2008年修正版已经删除了该条规定。二、一审判决已查明，双方实际履行的合同是《**家园物业移交方案》，盘建芬所提交的证据足以证明该事实。移交方案的约定符合法律规定，不违背法律的禁止性规定，是双方共同确认的物业服务协议。该移交方案虽规定期限为两年，但期限届满后昊馨家物业仍在管理涉案物业，故双方仍应按照《**家园物业移交方案》履行。三、根据物业条例相关规定及《广东省物业管理办法》第五十条规定，在没有选定新的物业服务方，原服务方仍在提供物业服务的情况下，原物业服务协议自动延续至新的物业方选定为止。涉案《**家园物业移交方案》对约定两年期限，但期限届满后没有新的物业服务方进驻，应按原约定继续履行。昊馨家物业无权主张盘建芬名下物业的管理费。四、涉案《**家园物业移交方案》第8条约定，昊馨家物业提供物业服务期间，盘建芬未出售的车位可由昊馨家物业出租，所得收益贴补小区管理费，故盘建芬并非无条件让昊馨家物业免费提供物业服务。该移交方案的附件表明，盘建芬当时有100多个车位尚未销售，以每个车位每月200元租金计算，租金收益远远大于昊馨家物业向盘建芬主张的物业管理费，不存在显失公平的问题。五、昊馨家物业主张盘建芬干扰其经营，煽动业主拒交物业管理费与事实不符。昊馨家物业提供的物业管理服务未达到小区业主的期望，小区安全保障不到位，业主对其不满意，是昊馨家物业不能正常收取物业管理费的根本原因，法庭可以到小区咨询业主。昊馨家物业的工作人员曾与业主发生矛盾以致到公安机关解决，相关事实有笔录佐证。昊馨家物业向一审法院起诉请求：1.盘建芬立即向昊馨家物业支付2016年1月至2018年12月期间其52个商铺的物业管理费144748.53元、13个小车车位管理费14040元和498个摩托车车位管理费179280元以及违约滞纳金125085.42元（暂以每月2%比例计算违约滞纳金至2018年12月，计算至盘建芬结清物业管理费之日止），合计463153.95元；2.案件诉讼费用由盘建芬承担。一审法院认定事实：盘建芬系佛山市顺德区**村委会**村大道*号**家园的开发商，昊馨家物业受盘建芬委托对该小区提供物业服务。双方于2015年8月19日签订一份《顺德区物业管理服务委托合同》，合同第九条约定，昊馨家物业按约定提供物业管理服务，收取物业服务费，物业服务费由业主按其拥有物业的总建筑面积交纳，多层住宅1.0元/月/平方米，高层住宅1.0元/月/平方米，商铺1.5元/月/平方米；合同第十条约定，停车场属于全体业主共有的，车位使用人应按露天车位200元/个/月、车库车位300元/个/月的标准向昊馨家物业交纳停车费，昊馨家物业从停车费中按30元/个/月的标准提取车位管理服务费，其余收益用于专项维修资金；停车场属于盘建芬所有、委托昊馨家物业管理的，业主和物业使用人有优先使用权，车位使用人应按露天车位200元/个/月、车库车位300元/个/月的标准向昊馨家物业交纳停车费，昊馨家物业从停车费中按30元/个/月的标准提取车位管理服务费，其余收益交还停车场所有人即盘建芬；停车场所有权或使用权由业主购置的，车位使用人应按露天车位30元/个/月、车库车位30元/个/月的标准向昊馨家物业交纳车位管理服务费；摩托车位的管理服务费收取标准为10元/个/月；第十二条约定，昊馨家物业应在2016年1月1日起开始实施物业管理服务工作，并从交楼或视作交楼之日起计收物业服务费用。昊馨家物业、盘建芬双方于2015年11月1日另行签订《**家园物业移交方案》，第1条收费方案约定，商铺54户，建筑面积2773平方米×1.5元/方，未售不收取；产权车位64个×30元/个/月，未售不收取管理费，当物管费收支不平衡时，物管方有权出租未售车位，收入用于补贴物业方；产权摩托车位553个×10元/个/月，只备案不收取。该方案还约定，现有在职人员由物业方全体收编，包括黄信坚等8人，上述人员亦已按该方案约定由昊馨家物业方管理处进行了接管。昊馨家物业、盘建芬双方还签订了《顺德区前期物业管理委托合同》，盘建芬提交的该份合同并无落款日期，盘建芬称在2015年11月1日签订，与《**家园物业移交方案》同日，昊馨家物业称该合同在2015年11月1日之后签订。昊馨家物业、盘建芬双方均确认该合同仅用于在行政部门备案所用。以上事实，还有一审法院开庭笔录在案佐证。一审法院认为,针对昊馨家物业、盘建芬的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、物业收费条款的实际约定如何；二、昊馨家物业诉求的各项费用能否得到支持。对上述争议焦点，一审法院分析如下：关于争议焦点一：首先，昊馨家物业、盘建芬就涉案小区的物业服务及收费共签订了三份合同或协议，而双方均已经明确《顺德区前期物业管理委托合同》仅用于行政部门备案之用，即双方并未按该合同的物业收费条款实际履行，一审法院予以确认。其次，关于昊馨家物业、盘建芬争议的实际是按照《顺德区物业管理服务委托合同》还是《**家园物业移交方案》履行合同权利义务，昊馨家物业主张认为《**家园物业移交方案》是《顺德区物业管理服务委托合同》的补充协议，并非变更。但《**家园物业移交方案》的订立时间在《顺德区物业管理服务委托合同》之后，且对于物业服务费的约定已经与《顺德区物业管理服务委托合同》不一致，就合同内容而言应当属于对《顺德区物业管理服务委托合同》物业收费的变更约定。既然合同内容已经发生变更，应当按照变更后的合同内容履行。而且，在实际履行过程中，从盘建芬提交的《**家园物业移交方案》的附件、通知书、收款凭证等证据可以证明双方已经按该移交方案的约定内容履行了相应的权利义务。昊馨家物业虽然提出双方应当按《顺德区物业管理服务委托合同》的约定履行，但是对此并未提交证据予以证明，或者提交证据否认移交方案的内容并未实际履行，昊馨家物业应当承担举证不能的不利后果。综合上述情况，一审法院采纳盘建芬的主张，认为双方实际履行过程中是按照《**家园物业移交方案》约定进行的（包括物业费的收取），双方应当继续按照该移交方案继续履行权利义务。关于争议焦点二：既然双方应当按《**家园物业移交方案》的约定履行，该移交方案关于商铺、产权车位的收费条件约定为未售不收取，即盘建芬作为开发商，商铺、产权车位在其出售给他人前，不应收取物业费，而如盘建芬已经将相应商铺、产权车位出售他人，根据权利义务相对等原则，享受昊馨家物业提供的物业服务，与昊馨家物业形成事实上的物业服务合同的关系的为购买商铺或车位的业主，出售后的物业服务费应当由昊馨家物业另行向业主主张权利，与盘建芬无关。另，移交方案约定了，产权摩托车位的收费为只备案不收取，即昊馨家物业不应就涉案摩托车位收取盘建芬物业服务费。综合上述情况，昊馨家物业要求盘建芬支付商铺、小车车位及摩托车位的物业服务费及违约金的主张均没有依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回昊馨家物业的全部诉讼请求。案件受理费减半收取为4123.65元，由昊馨家物业负担。二审期间，上诉人昊馨家物业向本院提交证据1.查询材料三份；证据2.施工合同、更换、维修工程合同书；证据3.照片；证据4.财物报表；证据5.2016-2019年部分水电费发票；证据6.备案表；证据7.收据；证据8.前期物管协议及临时管理规约；证据9.设备工程款、维护费交易回单。被上诉人盘建芬向本院提交证据1.自制统计清单1张；证据2.收款收据2张；证据3.微信转账截图2张。经审查，昊馨家物业提交的证据1、7与本案无关，不作为本案的定案依据；证据2、3、5、6、9拟证明昊馨家物业至今仍在负责涉案小区的物业管理服务，盘建芬对此没有异议，本院予以采信；证据4由昊馨家物业单方出具，盘建芬对其真实性不予确认，昊馨家物业亦未提交其他证据予以佐证，本院不予采信；证据8没有原件，盘建芬对其真实性不予确认，本院不予采信。盘建芬提交的证据与本案无关，不作为本案的定案依据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，盘建芬确认涉案小区有昊馨家物业的工作人员驻场管理。昊馨家物业明确不再主张涉案《**家园物业移交方案》约定期限内的物业管理费，相关上诉意见法院不需要审查。本院认为，综合双方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为盘建芬是否应向昊馨家物业支付其名下物业2018年后的物业管理费。首先，涉案昊馨家物业与盘建芬于2015年11月1日签订的《**家园物业移交方案》关于商铺、产权车位的收费条件约定为未售不收取，即盘建芬作为开发商，其名下商铺、产权车位在出售给他人前，昊馨家物业不收取物业管理费。移交方案还约定，产权摩托车位只备案不收取物业管理费，即昊馨家物业亦不应就涉案摩托车位收取盘建芬物业服务费。其次，虽然《**家园物业移交方案》约定委托期为两年，但期限届满后该小区业主大会没有做出选聘或者续聘的决定，昊馨家物业仍在涉案小区提供物业服务，表明其自愿按该移交方案的约定继续提供服务，故根据《广东省物业管理条例》第五十条的规定，应视为该《**家园物业移交方案》自动延续至业主大会做出选聘或者续聘决定为止。则昊馨家物业关于涉案《**家园物业移交方案》约定的两年期限已过，盘建芬应就其名下物业支付2018年以后的物业管理费的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，昊馨家物业的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1924.39元，由上诉人佛山市昊馨家物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年九月九日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣