山东省济宁市兖州区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0812民初3821号原告：邵章灿，男，1968年9月19日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。委托诉讼代理人：陈志方、严扬权，浙江国良律师事务所律师。被告：林日兵，男，1974年6月21日出生，汉族，住福建省浦城县。委托诉讼代理人：孙昭令，山东恒正律师事务所律师。被告：山东方矩建筑安装有限公司，住所地山东兖州工业园区西安东路，统一社会信用代码91370882166080741G。法定代表人：尚衍庆职务：董事长。委托诉讼代理人：柳朋，男，汉族，山东方矩建筑安装有限公司员工。被告：济宁市兖州区惠民城建投资有限公司，住所地济宁市兖州区建设西路（牛旺地质家园西邻），统一社会信用代码91370882740225002D。法定代表人：孔浩职务：董事长委托诉讼代理人：王有为、张宝玉，山东恒正律师事务所律师。原告邵章灿与被告林日兵、山东方矩建筑安装有限公司、济宁市兖州区惠民城建投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告邵章灿及其委托诉讼代理人陈志方、严扬权，被告林日兵及其委托诉讼代理人孙昭令，山东方矩建筑安装有限公司委托诉讼代理人柳朋，被告济宁市兖州区惠民城建投资有限公司的委托诉讼代理人张宝玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邵章灿向本院提出诉讼请求：1、判令被告林日兵、山东方矩建筑安装有限公司支付原告安装工程款2451621元，并支付自竣工之日起以银行贷款利率计算的利息；2、判令林日兵、山东方矩简装安装有限公司退还保证金30万元，并支付自完工之日起以贷款利率计算的利息；3、被告济宁市兖州区惠民城建投资有限公司在欠付工程款的范围内承担付款责任；4、诉讼费由被告负担。事实和理由：2012年2月16日原告和被告林日兵、山东方矩建筑安装有限公司订立《安装工程施工承包协议书》一份，约定把被告济宁市兖州区惠民城建投资有限公司建设的兖州怡和花园二期水电项目承包给原告，造价为甲方的中标价，管理费税金22%，保证金30万元约定在工程结束后归还。合同签订后，原告即支付保证金30万，该工程在2014年底前竣工，共完成工程量8304184.6元，其中第五标段3570165.25元，第七标段4737019.35元，其中被告已支付4025643元，尚欠支付2451621元，原告多次催要未果，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。林日兵辩称，原、被告之间没有任何合同关系，不欠原告的任何款项，被告在涉案工程中投入5068015.7元，全部用于支付工人工资、生活费和材料款。这些费用均由被告来支出，原告没有支付，该工程与原告没有关系，原告起诉无事实和法律依据，请法院判决驳回原告对我的诉讼请求。山东方矩建筑安装有限公司辩称，原告与我公司无任何合同关系，突破合同相对性，承担民事责任的情况，均由法律明文规定，本案不属于其中的情形，故原告不能向我公司主张权利。济宁市兖州区惠民城建投资有限公司辩称，一、我公司与原告之间不存在建设工程合同关系，根据合同相对性原则，原告应当向与其存在合同关系的主体主张权利。二、怡和花园二期工程是惠民公司发包给本案的第二被告山东方矩建筑安装有限公司，双方就该涉案工程第五、七标段达成了施工合同关系，但是本案的原告是否参与工程施工，我们不知情。综上，请求驳回原告对我们的诉讼请求。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年12月30日，被告原兖州市惠民城建投资有限公司与被告兖州市方矩建筑安装有限公司签订建设工程施工合同两份，约定：被告原兖州市惠民城建投资有限公司将原兖州市怡和花园小区（二期）第七标段工程（10#、14#、地下车库）和原兖州市怡和花园小区（二期）第五标段工程（16#、21#、地下车库）发包给被告原兖州市方矩建筑安装有限公司，并约定了承包方原兖州市方矩建筑安装有限公司的项目经理为王善利，合同还约定了其它内容。后王善利将涉案的上述工程转包给了被告林日兵。2011年2月16日，被告林日兵（甲方）将涉案工程的水电安装工程分包给王建标（乙方），合同第一条约定工程性质和范围：本工程为水电安装双包，工程包含由建设方提供本工程图纸所示的全部安装均属于合同范围，水电验收及工程资料由乙方负责。第3.1条收费标准：甲方收取乙方水电总工程款（与乙方决算价）的22%作为管理费（包含税金）在合同签订后应支付保证金（合同签订后三日内）40万元，待工程结束后归还。3.2条约定：甲方支付的定额管理费、报监费、人身保险费等根据甲方与建设所订合同与消防、土建与水电总造价按比例分摊。合同还约定了其它内容。合同签订后不久，王建标即退出了承包，转由本案原告邵章灿承包，邵章灿承接了王建标与林日兵所签订合同的所有权利和义务，并补签了除保证金改为30万元外，其它时间、内容与林日兵与王建标所签合同完全一致的安装工程承包协议书一份。该协议书甲方处加盖了“兖州市方矩建筑安装有限公司怡和花园二期项目部”的章。合同签订后，原告给付被告林日兵40万元，其中30万作为保证金，10万元作为前期购买材料费用。后原告组织人员进行施工。2013年12月27日，相关单位16#楼、21#楼出具工程竣工报告。2014年12月3日相关单位对10#楼、14#楼出具工程竣工报告，但双方均未提供工程竣工验收报告。涉案工程已于2016年8月交付业主使用。2017年1月22日，山东中明工程咨询有限公司对怡和花园二期第五标段出具工程结算审核报告，涉案水电安装工程工程款为2980792.65元。同年12月2日对第七标段出具工程结算审核报告，涉案水电安装工程款为4026880.57元。2018年11月21日，原告诉讼来院，提出了诉称中的四项诉讼请求。诉讼中，原告将第一项诉讼变更为：判令被告林日兵、山东方矩建筑安装有限公司支付工程款1440344元。本案在审理过程中，本院组织原告邵章灿与被告林日兵对被告所支付的项目和数额进行了对账。被告林日兵主张，已支付原告生活费及工资2160247元，支付材料款2627159.6元，后期维修费49176元，分摊项目及邵章灿个人应付费用（水电等）409737元。原告除对材料费2627159.6元中的2014年10月31日的104780元和2014年10月10日的260920元共计365700元的两张无原告方施工人员顾建龙签字的销售清单不予认可外，上述项目及数额均予以认可并确认，其认可数额为4880619.6元。本案在审理过程中，原告提供顾建龙、张俊、谷传坤、王建标出庭作证，四人均证实受原告雇佣，由原告支付工资，顾建龙证实其是水电班组负责人，谷传坤证实受原告委托进行后期维修，王建标证实原告承接了其全部的合同权利和义务。被告也提供了证人吴某、宛杰胜两名证人出庭作证。证人吴某证实其为被告林日兵仓管员负责材料进出，系林日兵雇佣，有一个姓宛的（宛杰胜）给林日兵帮忙，另有一个水电班组，领取电线一个姓顾的，一个姓宛的，姓宛的从来不签字，姓顾的有时签有时没有签，还证实事后顾建龙向其出具过一份使用电线规格及平方的清单一份。用电线量不清楚，还证实2014年10月10日和2014年10月31日的两张单子不包含在2015年2月3日出具的单子里，证实白色汇总清单中包含了黄色单中出具的单中，2014年1月23日的77卷PV16电线，其它不包括。证人宛杰胜证实林日兵叫帮忙穿线，还有个带班姓顾的，我手里有7、8个人，工资都是与林日兵结算。被告提供了编号为001-009的销售清单9份，其中原告对001号和009号销售清单有异议，该两份销售清单中，没有顾建龙的签字，而002-007号销售清单均有顾建龙签字，并有单价“另定字样”。被告还提供2015年2月3日由顾建龙签字的水电班收料单一份。双方对该收料单均进行了确认，并划定了价格。还查明，被告济宁市惠民城建投资有限公司尚欠被告山东方矩建筑安装有限公司工程款2807485.85元。原告邵章灿与被告林日兵均不具备建筑工程施工资质。本院认为，本案的争议焦点问题为：一、原告邵章灿与被告林日兵所签订的安装工程施工承包协议书是否合法有效？二、原告是否涉案水电安装工程的实际施工人？三、被告林日兵欠付原告的工程款如何确定，利息如何计算？四、原告交付的保证金30万应否返还，利息如何计算？五、各被告应如何承担。关于第一个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，合同无效。本案中，原告邵章灿与林日兵均不具备建筑工程施工资质，双方所签安装工程施工承包协议书明显违反上述规定，属于无效协议。关于第二个焦点问题，本院认为，虽然原告邵章灿与被告林日兵所签订的安装工程施工承包协议书为无效合同，但原告作为合同的相对人确实组织人员对涉案工程进行了水电安装，结合原告提供的四名证人证言，以及被告提供的两名证人证言，以及原告方施工人员顾建龙向被告领取材料费、生活费的事实，本院能够认定原告是涉案水电安装的实际施工人。关于第三个焦点问题，本院认为，本案涉案工程已经竣工并交付使用多年，原告参照双方所签承包协议及有关部门的审计结果主张水电工程款并无不妥。山东中明工程咨询有限公司对涉案工程第五、七标段的水电安装工程审计数额总计7007673.22元，参照协议结算方法扣减22%，即为原告施工水电安装工程的总价款5469985.11元（7007673.22元×78%）。经对账确认，被告林日兵给付材料款、生活费、工资等共计4880619.6元，该款应予扣减。对于被告林日兵提供的两张2014年10月10日数额为260920元和同年10月31日数额为104780元两张销售清单，原告不予认可。虽然被告提供证人吴某出庭作证，但其证言既证实“事后顾建龙向其出具过一份使用电线规格及平方的清单一份”，又证实2014年10月10日和10月31日的两张单子不包含在2015年2月3日出具的单子里，其证明内容模糊不清，且也不能证实原告的用线量，证人宛杰胜仅能证实其参与穿线的事实，而不能证实其两张销货清单的情况。2013年12月27日和2014年12月3日涉案工程竣工，并出具了竣工报告，而原告方施工人员顾建龙于2015年2月3日向被告出具了用线领料单一份，明显属于施工中对领料未签字的补签，亦与被告提供证人吴某证实“事后顾建龙向其出具过一份使用电线规格及平方的清单一份”相印证。综上，对被告林日兵提供的两张销货清单及两名证人证言所欲证实的事实，本院不予确认。被告林日兵欠付的水电费工程款应为585365.51元（5469985.11元-4880619.6元）。对于原告主张的利息，因材料费、生活费、工资多为被告林日兵垫付，且未经结算，原告主张利息应从其主张权利之日即2018年11月21日起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。关于第四个焦点问题，原告邵章灿与被告林日兵签订承包协议后，交付被告林日兵保证金30万，现原告主张返还，理由正当，本院应予支持，利息亦应自其主张权利之日即2018年11月21日起诉之日按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止。关于第五个焦点问题，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告林日兵违反法律的强制性规定，违法将涉案水电安装工程承包给原告，且原告所施工工程竣工并已实际使用多年，作为合同相对人应承担给付下欠工程款的责任。被告原兖州市方矩建筑安装有限公司作为涉案工程的总承包人，并在承包合同中约定了其项目经理王善利，王善利将涉案工程违法转包给没有建筑工程施工资质的个人林日兵，其行为是代理被告原兖州市方矩建筑安装有限公司的职务行为，虽然原兖州市方矩建筑安装有限公司转包行为违法，但原告要求其承担责任，缺乏法律依据，对其主张，本院不予支持。被告济宁市兖州区惠民城建投资有限公司，现尚欠被告山东方矩建筑安装有限公司工程款2807485.85元，原告主张其在欠付工程款范围内承担责任，理由正当，本院应予支持。综上，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第二十六条之规定，判决如下：一、林日兵于本判决生效后10日内给付邵章灿工程款585365.51元及利息（自2018年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。二、林日兵于本判决生效后10日内返还邵章灿保证金30万元及利息（自2018年11月21日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）。三、济宁市兖州区惠民城建投资有限公司在林日兵欠付工程款585365.51元范围内承担责任。四、驳回邵章灿的其它诉讼请求。案件受理费20460元，邵章灿承担10200元，林日兵承担10260元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审 判 长  扈长国审 判 员  朱广利人民陪审员  李冬梅二〇一九年九月十六日书 记 员  唐 曼