山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1259号上诉人（原审被告）：聊城市智慧园食品有限公司，住所地山东省高唐县梁村镇于庄村南李化梓路北东段。法定代表人：张正营，总经理。委托诉讼代理人：刘跟鹏，山东泽谊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上好佳（中国）有限公司，住所地上海市青浦区徐泾镇沪青平公路2277号。法定代表人：施学理，董事长。委托诉讼代理人：杨芳，浙江若屈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗杰，浙江若屈律师事务所律师。上诉人聊城市智慧园食品有限公司（以下简称聊城智慧园公司）因与被上诉人上好佳（中国）有限公司（以下简称上好佳公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省聊城市中级人民法院（2018）鲁15民初454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。聊城智慧园公司上诉请求：1．撤销一审判决第一项、第二项，依法改判或发回重审；2．诉讼费用由上好佳公司负担。事实和理由：一审法院对部分事实认定不清，适用法律错误。首先，一审法院认定上好佳公司主张的“上好佳”草莓味粟米条（以下称为“上好佳公司的涉案产品”）使用的装潢属于《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）中规定的“有一定影响的包装装潢”缺乏证据证实，属于认定事实错误。上好佳公司提交的证据不足以证实其涉案产品的包装装潢属于有一定影响的包装装潢，均与其涉案产品无太大关系。虽然《反不正当竞争法》将知名产品的特有包装装潢改为具有一定影响的包装装潢，但不应过分保护未实际产生的权利。另，并非每个大厂家生产的产品或带有驰名商标的产品就必然具有一定影响，要根据实际生产、销售、广告宣传情况来确定。本案中，上好佳公司的证据显然无法达到证明目的，其应承担举证不能的法律后果。一审法院无视聊城智慧园公司提出的质证意见，仅凭上述证据就认定上好佳公司的涉案产品包装装潢具有影响力是错误的。其次，不应认定被诉侵权产品与上好佳公司的涉案产品构成《反不正当竞争法》意义上的装潢近似。聊城智慧园公司提交外观设计专利包装袋打印件一份，专利权人为聊城智慧园公司的法定代表人，申请时间2017年2月25日，获得专利证书时间2017年7月21日。证实被诉侵权产品未侵犯上好佳公司的权利。第三，一审法院认定赔偿金额过高，未合理考虑产品的利润情况。根据《反不正当竞争法》第十七条规定：“……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”也就是说，计算赔偿数额的时候是有先后顺序的。首先是权利人的实际损失，其次是侵权人的获得利益，最后法定赔偿。虽然本案双方均未提供损失和获利证据，但通过证据保全公证书可以看出：公证书中购买的产品较多，但价格仅为10元。说明被诉侵权产品价格极低，而且是终端零售价。作为生产厂家的聊城智慧园公司的利润必然是更低的，除去成本每袋利润可能仅为几毛钱或几分钱。一审法院自由裁量确定赔偿金额为8万元，可能需要我公司生产、销售的数量达到几十万到上百万件，显然是不合理的。另外，我公司是从获得外观设计专利证书（即2017年7月21日）后才实际生产被诉侵权产品，离上好佳公司起诉我公司的时间不足一年。因此，我方实际生产被诉侵权产品时间非常短，获利甚微。故我方认为赔偿金额应以实际情况为依据。一审认定赔偿金额过高，不利于中小企业长远发展。上好佳公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。1.一审判令上好佳公司构成对聊城智慧园公司的不正当竞争并无不当。上好佳公司的涉案产品历史悠久，市场占有率高，知名度广，上好佳公司已提供相应的证据证明。上好佳公司的涉案产品包装装潢系有一定影响的包装装潢。被诉侵权产品外包装在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等显著特征方面与上好佳公司的涉案产品近似，构成近似的包装装潢。本案属于不正当竞争纠纷，并不属于专利权侵权纠纷。上好佳公司的包装装潢早在聊城智慧园公司申请专利之前已经使用近11年，经持续使用、宣传和维护，已经成为具有一定影响的商业标识。在此情况下，聊城智慧园公司对该包装装潢的使用足以导致相关公众产生混淆误认，损害上好佳公司的声誉。且聊城智慧园公司作为同行业竞争者，理应知晓聊城智慧园公司的产品知名度。聊城智慧园公司的法定代表人将上好佳公司的包装装潢申请为专利明显具有主观恶意，构成不正当竞争。2.一审法院判令聊城智慧园公司赔偿上好佳公司经济损失及合理费用8万元并无不当。上好佳公司向一审法院起诉请求：1．判令聊城智慧园公司立即停止使用与上好佳公司“上好佳”牌粟米条包装、装潢相近似的产品的行为；2．判令聊城智慧园公司在《知识产权报》上连续30天消除影响；3．判令聊城智慧园公司赔偿上好佳公司经济损失及合理支出20万元；4、聊城智慧园公司承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：1997年，上海晨光食品工业有限公司经国家工商行政管理局商标局核准注册了第1096489号“上好佳及图形”商标，核定使用商品为第30类膨化食品，注册有限期限自1997年9月7日至2007年9月6日。后经核准续展该商标有效期限至2027年9月6日。2009年1月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标转让给上好佳公司。2012年3月14日上好佳公司注册了第9196450号“上好佳”商标，核定使用商品为第30类：饼干、糕点、以谷物为主的零食小吃、以米为主的零食小吃等。注册有效期限自2012年3月14日至2022年3月13日。2006年国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字（2006）第1705号裁定，认定第1096489号“上好佳及图形”商标为驰名商标。2001年“上好佳”荣获中国儿童产品优秀品牌。2004年至2018年，“上好佳”系列商标多次被上海市工商行政管理局认定为上海市著名商标。2006年至2014年，“上好佳”系列休闲产品多次被上海市名牌产品推荐委员会推荐为上海名牌产品。2001年“上好佳Oishi”膨化食品荣获2000年度上海市场畅销品牌。2015年，“上好佳”膨化食品荣获2014经典金品。2015年上好佳公司入围中国焙烤食品糖制品行业（膨化食品）十强企业。2016年至2017年上好佳公司同中国广告联合总公司、优扬（天津）动漫文化传媒有限公司等公司签订多份广告合同，通过电视、网络、地铁、公交移动电视等途径对公司的产品进行推广、宣传。2016年10月1日至2016年10月31日上海电视台新闻综合频道播出了上好佳公司的涉案产品广告。2016年底，上好佳公司与上海知玉文化传播合伙企业签订2017年广告合同，约定在上海电视台新闻综合频道《新闻报道》节目播出“上好佳”品牌或产品字幕。2017年9月1日至2017年9月30日上海电视台新闻综合频道播出了“上好佳”粟米条广告。2016年至2017年上好佳公司与郑州市幸福食品商贸有限公司、蚌埠市蚌山区东顺食品经营部、北京朝批商贸股份有限公司等各地经销商签订多份经销合同，销售“上好佳”系列产品，包括上好佳公司的涉案产品。同时，销售发票上显示2009年上好佳公司的涉案产品已经开始生产销售。上好佳公司的涉案产品包装整体以粉色为底色，左上及右下有两粒较大的粉色线条勾勒的白色草莓为背景图案。包装袋的最上面标注了中英文商标：“Oishi?”和“上好佳?”，呈红色。商标的下方用棕色艺术字体标注商品的中文名称：“粟米条”。艺术字体的正下方也就是整个包装装潢正中间的位置是一大一小相叠的草莓图案，草莓图案左下方配四根粟米条的图形，用中英文标注产品的口味：“草莓口味”、“StrawberryFlavor”，字体为红色。在草莓图案的右上角标注了绿框白字的“无反式脂肪酸0gTRANSFAT”字样。整个包装的右上角标注“非油炸BakednotFried”，右下角标注“膨化食品”以及产品的净含量，左下角则是温馨提示该产品存放的室温以及“图片仅供参考，以实物为准”的字样。产品的背面分左、右两部分。左侧为该产品的中英文配料明细及产地，右侧为该产品的配料表、条形码等基础信息。根据申请人上好佳公司的委托代理人罗才文的申请，2018年7月25日，湖南省永州市潇湘公证处公证员邓某与公证员助理谢杰随同罗才文来到位于永州市××北路舜德摩尔副食批发城的缘圆喜铺，并打电话叫来自己的朋友王华（公民身份证号码：）在该商铺购买商品。王华在该商铺购买了四包“智慧园栗米条”、一包“卡奇妙香蕉酥”、两包“智慧园膨化食品”、两包“智慧园克比克薯片”、两包“椰诗米兰意式风味饼干”，价款共计10元。随后，王华用微信扫码付款的方式支付给该商家，并向售货员索要了盖有“永州市冷水滩区圆缘喜铺店发票专用章”的收据。公证员邓某和公证员助理谢杰全程见证了上述购买行为。公证员助理谢杰用自己的手机对购买行为的相关内容进行了拍照。现场购买的四包“智慧园栗米条”产品由公证员邓某封存并在潇湘公证处保管。2018年7月30日，湖南省永州市潇湘公证处据此出具了（2018）湘永潇证字第3943号公证书。经当庭拆封，内有“智慧园克比克”两袋，“智慧园栗米条”四袋。其他食品三袋，饼干两袋。被诉侵权的“智慧园栗米条”产品的包装采用粉色为底色，左上及右下有两粒较大的粉色线条勾勒的白色草莓为背景图案，包装袋的最上面标注了中文商标“智慧园?”，呈红色。商标的中下方用棕色艺术字体标注商品的中文名称：“栗米条”。艺术字体的正下方也就是整个包装装潢正中间的位置是一大一小相叠的草莓图案配四根栗米条的图形，用中文标注产品的口味：“草莓口味”。在草莓图案的右上角标注了绿框白字的“非油炸BakednotFried”字样。整个包装的右上角标注“新品上市”，右下角标注“膨化食品”，左下角则是温馨提示该产品存放的室温，以及“图片仅供参考，产品以实物为准”的字样。产品的背面分为左、右两部分。左侧为产品的中文配料明细及配料表，右侧为“智慧园栗米条”产地信息、二维码等基础信息。与上好佳公司的涉案产品进行比对，二者均使用了粉色作为底色，均采用同样的配图，包装袋上商标标注位置、色彩均相同。被诉侵权产品名称为“栗米条”，上好佳公司的涉案产品名称为“粟米条”。二者所标注的位置、颜色、字体样式均相同，“栗”与“粟”二字极为近似。其他标注的信息所使用的位置、标注的字体颜色均相同，虽然在细节上稍有差异，但是其色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等整体布局、结构及颜色均相同。另查明，聊城智慧园公司系有限责任公司，成立于2014年12月30日，住所地为山东省高唐县梁村镇于庄村南李化梓路北东段，法定代表人为张正营，注册资本1000万元，经营范围包括生产、销售膨化食品等。一审法院认为，本案的焦点问题是：一、上好佳公司的涉案产品使用的装潢是否构成有一定影响的装潢；二、聊城智慧园公司是否擅自使用了上好佳公司具有一定影响的装潢；三、聊城智慧园公司应否承担上好佳公司主张的消除影响及赔偿的责任。针对第一个焦点问题，《反不正当竞争法》第六条第一项规定：经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。根据上述规定，“有一定影响的商业标识”是《反不正当竞争法》的保护对象。本案中，根据上好佳公司提交的证据并结合一审法院认定的事实，2006年国家工商行政管理总局商标评审委员会认定第1096489号“上好佳及图形”商标为驰名商标。2009年1月21日，该商标被转让给上好佳公司。2012年3月14日上好佳公司注册了第9196450号“上好佳”商标。“上好佳”系列商标多次被认定为上海市著名商标。“上好佳”系列休闲产品多次被推荐为上海名牌产品。2001年“上好佳Oishi”膨化食品荣获2000年度上海市场畅销品牌。2015年“上好佳”膨化食品荣获2014经典金品。2015年上好佳公司入围中国焙烤食品糖制品行业（膨化食品）十强企业。2016年至2017年，上好佳公司一直通过电视、网络、地铁、公交移动电视等途径对上述品牌进行持续的广告宣传。经过多年的经营，“上好佳”膨化食品在市场上具有相当的知名度及商誉，并为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。上好佳公司的涉案产品属于“膨化食品”范畴，其上同时标注“上好佳?”。上好佳公司的涉案产品作为膨化食品当中的一项和“上好佳”粟米条的一个口味，也同样享有“上好佳”品牌所获的商誉和影响力。且上好佳公司的涉案产品自2009年已开始生产销售，2016年至2017年上好佳公司与全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应该产品等。2016年至2017年上海电视台新闻综合频道也播出了上好佳公司的涉案产品和其他口味粟米条广告。上好佳公司的涉案产品包装装潢构成要素的排列组合具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关。经过长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与上好佳公司的涉案产品联系起来，具有识别其商品来源的作用。故可以认定上好佳公司的涉案产品使用的装潢构成有一定影响的装潢。聊城智慧园公司辩称上好佳公司的涉案产品不具有一定影响，缺乏依据，一审法院不予采信。针对第二个焦点问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。现上好佳公司提交了（2018）湘永潇证字第3943号公证书用以证明聊城市智慧园公司的侵权行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。公证处封存的被诉侵权产品背面标有“制造商聊城智慧园公司，地址高唐县梁村镇于庄村南李化梓路北东段”。上述信息与聊城智慧园公司营业执照上标注信息一致，且聊城智慧园公司未提交证据证明被诉侵权产品不是自己生产。故一审法院对该事实予以确认，聊城智慧园公司生产了被诉侵权产品。被诉侵权产品与上好佳公司的涉案产品均使用粉色作为底色，采用“草莓”和“粟米条”相叠加的图案作为配图，包装袋上商标标注位置、色彩相同，两者的产品名称所标注的位置、颜色、字体样式相同，其他标注的信息所使用的位置、标注的字体颜色也相同。被诉侵权产品名称为“栗米条”，上好佳公司的涉案产品名称为“粟米条”。但“栗”与“粟”二字极为近似，从整体观察两者差别很小。除此之外，两者的区别还体现在介绍文字和商标形状上，但细节上的一些变化，并不会为装潢的整体形象带来显著的区别。综上，被诉侵权产品与上好佳公司的涉案产品的包装在色彩搭配、图文设计、位置排列、组合方式等整体布局、结构及颜色方面相同，不可避免地会产生误导公众的效果，构成《反不正当竞争法》意义上的装潢近似。聊城智慧园公司在被诉侵权产品上使用了与上好佳公司有一定影响的商品装潢相近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争行为。针对第三个焦点问题，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等。根据上述规定，一审法院对上好佳公司关于聊城智慧园公司应停止侵害、赔偿损失的主张予以支持。关于上好佳公司主张聊城智慧园公司在《知识产权报》上连续30天消除影响的诉讼请求，上好佳公司并未提供证据证明因聊城智慧园公司的侵权行为对其商誉造成影响，故该项诉讼请求不予支持。就赔偿金额而言，《反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。”本案中，上好佳公司未能证明其实际损失以及聊城智慧园公司的侵权获利情况。故一审法院在综合考虑上好佳公司的涉案产品知名度、聊城智慧园公司的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节、持续时间和地域范围及上好佳公司为制止侵权的合理支出等因素，将赔偿数额酌定为8万元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《反不正当竞争法》第六条第一项、第十七条规定，判决：一、聊城智慧园公司立即停止使用与上好佳公司的“上好佳”草莓味粟米条产品近似的装潢的不正当竞争行为；二、聊城智慧园公司于本判决生效后十日内赔偿上好佳公司经济损失及合理开支共计8万元；三、驳回上好佳公司的其他诉讼请求。案件受理费4300元，由聊城智慧园公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，二审争议焦点：一、上好佳公司的涉案产品使用的装潢是否构成有一定影响的装潢；二、被诉侵权产品与上好佳公司的涉案产品是否构成装潢近似；三、一审法院认定的赔偿数额是否适当。关于焦点一，根据查明的事实，“上好佳及图形”商标2006年即被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为驰名商标。2009年1月21日，该商标被转让给上好佳公司。2012年3月14日上好佳公司注册了第9196450号“上好佳”商标。经过多年的经营、宣传，“上好佳”膨化食品在市场上具有相当的知名度及商誉，并为相关公众所知悉，属于有一定影响的商品。上好佳公司的涉案产品属于“膨化食品”范畴，其上同时标注“上好佳?”，理应享有“上好佳”品牌所获的商誉和影响力。且上好佳公司的涉案产品自2009年已开始生产销售，2016年至2017年上好佳公司与全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应该产品等。上好佳公司的涉案产品包装装潢具有独创性，形成了显著的整体形象。一审法院认定上好佳公司的涉案产品使用的装潢构成有一定影响的装潢，本院认为并无不当。关于焦点二，聊城智慧园公司对一审法院关于被诉侵权产品与上好佳公司的涉案产品包装装潢的描述并无异议，一审法院认定二者构成《反不正当竞争法》意义上的装潢近似，本院认为是正确的。聊城智慧园公司上诉主张其法定代表人已获外观设计专利证书，被诉侵权产品系使用了自有的权利，未侵犯上好佳公司的权利，对此本院认为，本案系不正当竞争纠纷，《反不正当竞争法》对“有一定影响的商业标识”予以保护。聊城智慧园公司的被诉侵权产品使用了与上好佳公司的涉案产品包装装潢近似的装潢，客观上会导致相关公众混淆商品来源，构成不正当竞争行为。所以，聊城智慧园公司上述主张理由不能成立。关于焦点三，一审法院综合考虑上好佳公司的涉案产品知名度、聊城智慧园公司的经营规模、主观恶意程度、侵权行为的情节、持续时间和地域范围及上好佳公司为制止侵权的合理支出等因素，酌情确定赔偿数额为8万元，本院认为并无不当。聊城智慧园公司主张其生产时间短，获利甚微等，证据不足，本院不予采信。综上所述，聊城智慧园公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由聊城市智慧园食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 豪审判员 栾建德审判员 陈 浩二〇一九年九月九日书记员 赵 晶