宁夏回族自治区中宁县人民法院   民事判决书   （2018）宁0521民初3552号   原告：董德坦，男，汉族，1971年1月12日出生，初中文化,农民,住安徽省霍邱县。   委托诉讼代理人：袁以明，男，汉族,1971年7月5日出生,初中文化,个体工商户,住安徽省六安市。代理权限为特别授权。   委托诉讼代理人：周兆喜,宁夏天盛律师事务所律师。代理权限为特别授权。   被告：王全，男，汉族，1963年12月12日出生，个体工商户,住广西壮族自治区玉林市。   第三人：陈子明，男，汉族，1975年4月2日出生，个体工商户,住浙江省台州市。   委托诉讼代理人：谢志泽，广西峤山绣水律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原告董德坦与被告王全、第三人陈子明合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案后，依法适用普通程序，定于2018年9月29日公开开庭审理本案（已于2018年7月30日传唤本案原、被告及第三人到庭参加诉讼）。因被告王全、第三人陈子明未到庭，致使本案无法正常开庭审理。本院遂于2019年8月7日再次传唤原告董德坦、被告王全、第三人陈子明于2019年8月28日到庭参加诉讼。2019年8月28日，本院依法适用普通程序对本案公开开庭进行了审理，原告董德坦的委托诉讼代理人袁以明、周兆喜，第三人陈子明的委托诉讼代理人谢志泽到庭参加诉讼；被告王全经本院传票传唤未到庭，本院依法对本案进行了缺席审理。被告王全在本案中系必须到庭的案件当事人，经本院传票传唤，被告王全拒不到庭，致使本案相关事实无法查明。因本案在法定期限内无法审结，经报请本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。   原告董德坦向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告向原告支付拖欠的土石方剥离工程款3005488元，并承担逾期付款违约金749869元（按日万分之五计算，自2016年11月23日起至2018年4月9日止），违约金主张至工程款付清之日止；2、案件受理费由被告负担。事实和理由：2015年2月11日，被告王全与案外人董铁签订了一份露天煤矿土石方剥离工程施工合同，被告王全为发包方，董铁为承包方，合同履行地为宁夏回族自治区中卫市中宁县喊叫水露天煤矿，施工内容为作业区内土石方剥离、采煤等项目。该合同对计价方式、付款方式及相关权利和义务进行了约定。该合同签订后，董铁与原告董德坦合作施工，并于2015年3月1日签订了一份合作协议。原告董德坦即组织人员、机械设备根据合同要求完成了合同约定的施工任务。2015年5月9日，被告王全书面授权第三人陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜。2016年5月1日至3日，第三人陈子明代表被告王全同原告董德坦结算了工程款，被告王全欠原告董德坦工程款共计5825488元。第三人陈子明根据原告董德坦名下不同施工队分别同原告董德坦签订了四份还款协议，就所欠的5825488元工程款约定了付款期限以及逾期付款按日千分之二承担违约责任。还款协议约定的最迟付款期限是2016年11月22日。之后，被告王全先后支付了工程款2820000元，逾期拖欠工程款3005488元拒不支付。为此，原告为维护自己的合法权益将本案诉至本院。   原告为证实其主张，向法庭提交下列证据予以佐证：   第一组证据：露天煤矿土石方剥离工程施工合同、补充协议、合作协议、喊叫水煤矿三采区股东退场补偿协议各一份。其中，其提交的露天煤矿土石方剥离工程施工合同、补充协议（均系复印件），拟证实2015年2月11日，被告王全与案外人董铁签订了一份露天煤矿土石方剥离工程施工合同及补充协议，被告王全为工程发包方，董铁为工程承包方，合同履行地为宁夏回族自治区中宁县喊叫水露天煤矿，施工内容为作业区内土石方剥离、采煤等项目，该合同对计价方式、付款方式及相关权利和义务进行了约定的事实。其提交的合作协议，拟证实2015年3月1日，案外人董铁与原告董德坦及原告董德坦的合伙人袁以明签订了一份合作协议，该协议约定由三人合作履行喊叫水露天煤矿土石方剥离工程施工合同、补充协议的事实。其提交的喊叫水煤矿三采区股东退场补偿协议，拟证实2015年9月11日，经被告王全书面认可，案外人董铁退出履行喊叫水露天煤矿土石方剥离工程施工合同及补充协议的合作，由原告董德坦及其合伙人袁以明履行该合同及补充协议的事实。   第二组证据：授权书一份、住宿费发票一张、还款协议四份、欠条一张。其中，其提交的授权书、住宿费发票各一份，拟证实2015年5月9日，被告王全书面授权第三人陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜以及王全于2016年6月24日在授权书上对其签名进行重新签字确认的事实。其提交的四份还款协议及一张欠条，拟证实2016年5月1日至3日，第三人陈子明代表被告王全同原告董德坦结算了工程款的事实。经结算，被告王全欠原告董德坦工程款共计5825488元的事实。第三人陈子明根据原告董德坦名下不同的施工队分别同原告董德坦签订了四份还款协议并出具了一张欠条的事实。双方就所欠的5825488元工程款约定了付款期限及逾期付款按日千分之二承担违约责任的事实及还款协议约定的最迟付款期限为2016年11月22日的事实。   被告王全未到庭，但其向法庭提交有书面答辩材料和证据材料各一份。被告王全辩称，其于2015年5月9日授权第三人陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜的授权已于2015年9月10日终止。其与原告董德坦之间从无任何业务往来，更不存在欠款的事实。从2015年9月10日以后宁夏喊叫水煤矿发生的任何债权、债务与其无关。   第三人陈子明辩称，其于2015年5月9日接受被告王全的委托全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜属实。其对原告向法庭提交的第二组证据中的四份还款协议、一张欠条的真实性无异议，但四份还款协议都被其于2016年5月3日出具的附有其身份证复印件的欠条所替代。在其出具的欠条中，双方没有约定违约金或者逾期付款利息。因此，原告主张违约金没有事实依据。本案中，实际拖欠工程款2005488元。其接受王全委托代为王全办理相关业务，相关证据材料不在其手中，其无法向法庭提供支付工程款的证据材料。   第三人陈子明未向法庭提交涉案相关证据材料。   对原、被告向法庭提交的证据，经法庭质证，本院分析、认证如下：   第三人对原告向法庭提交的第一组证据中的露天煤矿土石方剥离工程施工合同、补充协议的真实性、合法性、关联性不予认可；第三人提出，因原告未向法庭提交该证据的原件，致使该证据与合同原件无法核对，故其对该份证据的证据三性不予认可。经审核，原告向法庭提交的该份证据无法与该份证据的原件核对，故本院对该份证据不予采信。第三人认为，原告向法庭提交的第一组证据中的合作协议是原告与案外人签订的，与第三人无关，故其对该证据不予认可。经审核，该合作协议由原告与董铁、袁以明于2015年3月1日签订，合作项目为喊叫水煤矿三采区土石方剥离工程，且该合作协议已实际履行。故本院对该份证据的证明效力予以确认。第三人对原告向法庭提交的第一组证据中的喊叫水煤矿三采区股东退场补偿协议的证明目的有异议；第三人认为，董铁于2016年6月24日在该书证上已经注明此协议作废，故该证据无法证实原告的证明目的。经审核，该股东退场补偿协议由董铁、袁以明、董德坦三方协商达成协议于2015年9月11日签订。后董铁于2016年6月24日在该协议上签注此协议作废。故本院对原告所主张的该协议签订后，董铁退场，由原告及其名下施工队继续单独履行喊叫水露天煤矿土石方剥离工程施工合同、补充协议这一主张不予采信。   第三人对原告向法庭提交的第二组证据中的授权书的真实性无异议；对原告提交的住宿发票的真实性也无异议；第三人认为，原告向法庭提交的住宿费发票不能证实其证明目的。经审核，原告向法庭提交的书证授权书已明确告知原告，被告王全于2015年5月9日授权第三人陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜。且有王全备注“属实”及签名所证实。故本院对该证据的证明效力应予确认。原告提交的住宿费发票与本案不具有关联性，故本院对该证据不予采信。第三人对原告向法庭提交的第二组证据中的四份还款协议、一份欠条的真实性无异议；第三人提出，原告提交的四份还款协议已被第三人于2016年5月3日出具的附有其身份证复印件的欠条所替代；在该欠条中，双方当事人没有约定逾期付款支付违约金或者利息。因此，原告在本案中主张违约金没有事实依据。经审核，原告提交的四份还款协议、一份欠条均由被告王全的特别授权委托代理人第三人陈子明与原告董德坦协商后签订。其中，第三人陈子明于2016年5月3日给原告董德坦出具的附有其身份证复印件的欠条载明欠董德坦工程款400万元与第三人陈子明、董德坦于2016年5月1日签订的标的额为400万元的还款协议属同一笔欠款。在陈子明书写的欠条中，其注明该欠条附有付款协议字样。对这一事实，原告董德坦在法庭调查中也有相应的陈述印证。故本院对第三人陈子明辩称四份还款协议已被其出具的一张欠条所替代这一主张不予采信。第三人陈子明与原告董德坦、袁以明于2016年5月2日签订的还款协议；第三人陈子明与原告董德坦、袁以明于2016年5月3日签订的还款协议；第三人陈子明与董德坦、董德宽于2016年5月2日签订的还款协议均证实了被告欠原告工程款的事实，本院对该证据的证明效力应予确认。   原告董德坦对被告王全向法庭提交的终止授权协议的真实性不表异议；但对其提交该证据的证明目的不予认可。原告认为，该证据印证了原告向法庭提交的被告王全向其出具的授权书的真实性。被告王全向法庭提交的终止授权协议没有向原告送达，也未向其履行告知义务，所以该终止授权协议对原告不发生法律效力。第三人陈子明对被告王全向法庭提交的终止授权协议的真实性、合法性、关联性无异议。经审核，被告王全向法庭提交的终止授权协议系被告王全与其特别授权委托代理人（即第三人）陈子明协商签订的协议，该终止授权协议签订后未及时向原告董德坦送达并履行告知义务，该终止授权协议对原告董德坦不具有法律约束力，故本院对该终止授权协议不予采信。   本院经审理查明的事实：2015年2月11日，被告王全与案外人董铁签订了一份露天煤矿土石方剥离工程施工合同，被告王全为工程发包方，董铁为工程承包方，合同履行地为宁夏回族自治区中宁县喊叫水露天煤矿。工程施工内容为喊叫水煤矿作业区内的土石方剥离、采煤等项目，且双方当事人在该合同中对计价方式、付款方式及双方相关权利和义务进行了约定。该合同签订后，董铁与原告董德坦合作施工，并于2015年3月1日又签订了一份合作协议，后原告董德坦即组织人员及机械设备投入施工，并按照合同要求完成了合同约定的施工任务。2015年5月9日，被告王全书面授权第三人陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜。2016年5月1日至3日，第三人陈子明以被告王全特别授权委托代理人的身份同董德坦结算了工程款。经结算，被告王全欠原告董德坦工程款共计5825488元。第三人陈子明根据原告董德坦名下不同施工队分别同董德坦签订了四份还款协议，就被告王全所欠5825488元工程款约定了付款期限以及逾期付款按日千分之二承担违约金。四份还款协议约定的最迟付款期限为2016年11月22日。之后，被告王全先后向原告董德坦支付了工程款2820000元，现尚欠工程款3005488元未支付。   本院认为，原告董德坦及其名下的施工队与董铁合作共同为被告王全在宁夏回族自治区中宁县喊叫水开设的露天煤矿从事土石方剥离、采煤作业。双方已形成了事实上的劳务合同法律关系。对此，被告王全已予以认可。期间，被告王全书面授权第三人陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜。经第三人陈子明与原告董德坦对原告董德坦及其名下的施工队已完成的工程量进行结算，被告王全欠原告董德坦及其名下施工队工程款共计5825488元。减去已付工程款2820000元，被告王全尚欠原告董德坦及其名下施工队工程款共计3005488元。根据被告王全的特别授权委托代理人（即第三人）陈子明分别与原告董德坦及其名下不同施工队分别协商达成的还款协议，被告王全应按照双方约定的最迟付款期限即2016年11月22日前付清其所欠的工程款。被告王全未按约定履行支付工程款义务应承担继续履行违约责任；被告王全未按双方约定的时间付款，应承担逾期付款的违约责任。原告董德坦请求被告王全支付下欠工程款3005488元的诉讼请求合理合法，本院应予支持。其请求被告王全承担逾期付款违约金的诉讼请求，因其主张的数额明显过高，应予以调整。以中国人民银行公布的同期人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率即在年利率4.75%的基础上上浮30%计算逾期付款违约金较为适当，违约金的计算期间自2016年11月23日起至2019年9月22日止，即被告王全应承担的违约金为523716.58元（3005488元×4.75%×1.3÷365天×1030天）。被告王全辩称，其于2015年5月9日授权陈子明全权处理宁夏喊叫水煤矿事宜的授权已于2015年9月10日终止的辩解意见不成立，本院不予采纳。第三人陈子明辩称，原告向法庭提交的四份还款协议均被其于2016年5月3日出具的附有其身份证复印件的欠条所替代；在该欠条中没有约定违约金或者逾期付款利息，原告主张违约金没有事实依据的辩解意见不成立，本院不予采纳;其辩称，本案中实际拖欠工程款2005488元无证据证实，故本院不予采纳。被告王全经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告王全欠原告董德坦工程款3005488元，限于本判决生效后三十日内付清；   二、由被告王全承担逾期付款违约金523716.58元，限于本判决生效后三十日内付清；   三、驳回原告董德坦的其他诉讼请求。   案件受理费36843元，由原告董德坦负担2211元，由被告王全负担34632元。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。   当事人不主动履行本法律文书确定的义务，对方当事人可申请人民法院执行，未提出申请的，视为自动放弃权利。申请执行的期间为二年。   审判长 纪成忠   审判员 任善春   审判员 顾学文     二〇一九年九月二十二日   书记员 冯英莲   附：适用相关法律条文：   《中华人民共和国民法通则》   第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。   代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。   依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。   《中华人民共和国合同法》   第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。   依法成立的合同，受法律保护。   第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。   当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。   第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。   第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。   第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。   约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》   第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。   当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。   第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开审理。   离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。   第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。