河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01知民初25号原告：王玉贞。委托诉讼代理人：庞亚，河南华豫律师事务所律师。被告：张振北。原告王玉贞与被告张振北侵害外观设计专利权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王玉贞的委托诉讼代理人庞亚到庭参加诉讼。被告张振北经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王玉贞向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.被告张振北停止侵权并在淘宝店铺公开赔礼道歉，赔偿原告王玉贞经济损失30万元；2.被告张振北赔偿原告王玉贞因制止侵权行为支付的律师费、公证费、交通费共计2万元。事实和理由：原告王玉贞在2014年12月24日经国家知识产权局颁发“多功能筋骨复位锤”外观设计专利证书，2017年12月31日从邢彩利处转让获得“脊柱弯曲平衡器”、“椎体复位器”、“筋节松解器”、“脊柱复位器”外观设计专利。原告王玉贞发现被告张振北在淘宝上销售和原告王玉贞外观设计专利一致的产品，侵犯了原告王玉贞的知识产权，给原告王玉贞造成了经济损失。故诉至法院。原告王玉贞为支持其诉讼请求，提交如下证据：1.原告王玉贞身份证复印件，外观设计专利证书及手续合格通知书。证明原告王玉贞经申请获得多功能筋骨复位锤外观设计专利，主体适格。2.支付宝调取a740278717店铺店主为被告张振北。证明被告主体适格。3.河南省高级人民法院判决书、柘城县公证处公证书及支付宝调取a740278717店铺流水、绑定的支付宝流水、培训班签到表、证人李某和龚某的证明。证明被告张振北侵权行为及侵权数额。4.被告张振北侵犯原告王玉贞专利的比对图。5.王玉贞为维权支付的律师费、差旅费、交通费、公证费等。被告张振北未到庭参加诉讼，未答辩，亦未提供证据。经审理查明，2014年7月7日，原告王玉贞向国家知识产权局申请“多功能筋骨复位锤”外观设计专利，2014年12月24日，国家知识产权局予以授权，专利号ＺＬ20143022××××.0，专利权人王玉贞。该外观设计专利简要说明记载，1.外观设计的产品名称：多功能筋骨复位锤。2.本外观设计专利产品的用途：用于治疗平衡脊柱的侧弯、平衡棘突的凸凹、松解肌肉的粘连及结节；用于治疗颈椎病、肩周炎、××、腰椎间盘突出症、××、网球肘、跟骨刺、强直性脊柱炎等各部位软组织疼痛。3.本外观设计专利的设计要点：设计要点在于产品的形状以及图案的设计，请求保护色彩。4.指定一副最能设计要点的照片：套件1立体图。5.①筋骨松解锤、②敲击锤、③棘突凸凹平衡器、④脊柱弯曲平衡器、⑤多功能松解尺。根据外观设计专利证书后附图，套件1（筋骨松解锤）主视图为“”，立体图为“”套件2（敲击锤）主视图、俯视图分别为“”、“”；套件3（棘突凹凸平衡器）主视图、俯视图分别为“”、“”；套件4（脊柱弯曲平衡器）后视图、立体图分别为“”、“”；套件5（多功能松解尺）主视图、仰视图分别为“”。2019年7月11日，原告王玉贞缴纳该专利年费1200元。2017年11月16日，王玉贞来到河南省柘城县公证处（以下简称柘城县公证处）申请保全证据公证，当日上午十一时，该处公证员宋某与工作人员杨丹根据王玉贞申请，在柘城县公证处由工作人员杨丹操作计算机，对计算机进行清理上网记录、确认访问域名所对应的IP地址等操作后，打开浏览器，在浏览器中打开淘宝网站，用王玉贞的随行人员王欣的淘宝账户（13×××21）登录，登陆后输入“王一锤锤击疗法工具”进行搜索商品，在搜索结果栏中一家名为“a740278717”的淘宝店铺进行购买商品，放入购物车、付款等操作，在操作过程中公证处工作人员杨丹对计算机上出现的内容进行截屏、保存、实时打印，整个过程由王玉峰进行录像，上述过程公证员宋某制作现场记录一份，王玉峰制作光盘一张，杨丹实时打印网络页面共四十八张。对上述过程，柘城县公证处出具（2017）柘证民字第3282号公证书予以确认。公证书记载，与公证书粘连的《现场记录》复印件与原件相符，现场记录上参与人的签名、手印均属实，与公证书相粘连的光盘为王玉峰现场录像取得，与实际情况相符。《现场记录》记载，工作人员杨丹登陆王欣提供的淘宝账号，在名为“a740278717”的淘宝店铺购买“锤正锤击疗法、锤正工具、锤击器械、筋骨保健捶捶”和“锤击工具振腹工具锤王棍筋针共振疗法王一锤可定做各种工具”各两套，并支付货款2800元。2017年11月18日下午，公证员宋某接到快递电话，宋某让对方直接寄到柘城县公证处，2017年11月24日下午柘城县公证处收到快递，公证员宋某、工作人员杨丹将收到的快递拆封，并将两份商品分装、密封、贴封条，加盖公章密封完毕后，王玉贞取走一份，另一份留存公证处。公证书后附照片显示，涉案淘宝店铺多个网页右侧显示有“实体老诊所”、掌柜：a740278717”字样，页面显示商品名称“锤正锤击疗法锤正工具锤击器械筋骨保健捶捶”。页面图片展示窗口显示有产品图片，其中有，1.一个细长手柄锤，标注“筋骨松解锤”，锤头上部呈小山形，并有一红色非金属套，下部呈圆柱形，手柄中部较粗，向两端延伸略细，除胶套为红色外，其它均为金黄色；2.一锤头呈圆鼓形的细长手柄锤，标注“无味硅胶主锤”，圆鼓形锤头为绿色，两侧向外凸起，与锤头连接手柄为不锈钢颜色，手柄另一端有一粉色套；3.标注文字“凹凸平衡器”的外观为，手柄一端为略大的圆杵形，与手柄另一端相连部分横截面呈拱桥形，颜色整体为金黄色；4.标注文字“脊柱平衡器”的外观为，手柄一端为略大的圆杵形，与手柄另一端相连部分为三角形向上延伸为长方形，颜色整体为金黄色；5.标注文字“多功能松解尺”的外观为，整体为细长的长方形，长方形一端为略大的圆柱形，长方形中部有横向突起，颜色整体为金黄色。掌柜“a74027871”对应的账户名称为张振北。涉案淘宝店铺交易明细显示，自2016年5月1日至2018年6月4日，该店销售“筋骨保健锤”系列产品金额共计431196元。另查明：1.原告王玉贞曾以涉及本案的淘宝店铺在经营中使用“王一锤”字样进行宣传为由，起诉本案被告张振北与案外人郭玉民侵害其注册商标专用权，河南省商丘市中级人民法院审理后作出（2018）豫14民初165号民事判决，张振北、郭玉民不服上诉至河南省高级人民法院，河南省高级人民法院审理后作出（2018）豫民终1454号民事判决书，判令被告张振北立即停止侵犯王玉贞享有“王一锤”注册商标专用权的行为，并在判决生效后十日内赔偿王玉贞经济损失及维权费用共计135000元。（其中维权费用5000元，经济损失130000元）该案在确定赔偿数额时，考虑了涉案产品的销售价格、张振北的销售交易情况等因素。该判决认定，名为“a740278717”的淘宝店铺注册经营者为张振北。在该案中，王玉贞亦提交了（2017）柘证民字第3282号公证书、店铺“a740278717”绑定的支付宝交易明细，对支付宝交易明细的真实性张振北没有异议，对（2017）柘证民字第3282号公证书的真实性张振北亦未提出异议。2.（2017）柘证民字第3282号公证书所附公证封存实物王玉贞已在（2018）豫14民初165号（二审（2018）豫民终1454号）案件中提交。该封存实物中有，1.一锤头呈圆鼓形的细长手柄锤，圆鼓形锤头为绿色非金属，两侧向外凸起，手柄为金黄色圆柱形，一端有绿色非金属套；2.手柄一端为略大的圆杵形，与手柄另一端相连部分横截面呈拱桥形，颜色整体为金黄色的产品；3.手柄一端为略大的圆杵形，与手柄另一端相连部分为三角形向上延伸为长方形，颜色整体为金黄色的产品；4.整体为细长的长方形，长方形一端为略大的圆柱形，中部有横向突起，颜色整体为金黄色的产品等。3.原告王玉贞提交“中国名医堂北京锤击蒸骨医学研究院第三十七届培训班”签到表一份、王玉贞与张振北合照一张、“北京锤击蒸骨医学研究院第三十七届培训班合影（王一锤-郑州·2015.5.30）”一张、“北京锤击蒸骨医学研究院第116届培训班师生留念（王一锤2017.5.6）”照片一张，以及证人李某、龚某出具的书面证言，拟证明被告张振北参加培训，学习了王一锤的锤击疗法。4.原告王玉贞提交河南华豫律师事务所出具的案件代理费发票一张，金额20000元，拟证明其为本案诉讼产生的合理费用。本院认为：原告王玉贞依法取得ＺＬ20143022××××.0“多功能筋骨复位锤”外观设计专利，并在专利有效期内按时缴纳了专利年费，其专利权合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似；第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条规定，对于成套产品的外观设计专利，被诉侵权设计与其一项外观设计相同或者近似的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利权的保护范围。本案中，原告王玉贞涉案“多功能筋骨复位锤”外观设计专利包含五项可分别独立使用的产品外观。将被告张振北涉案淘宝网店展示的被诉侵权产品中的“筋骨松解锤”与套件1“筋骨松解锤”比对，两者仅在锤头下半部分圆柱形及手柄的粗细分布略有差别，整体形状设计基本相同，颜色相同；将被诉侵权产品中的“优质无味硅胶锤”与套件2“敲击锤”比对，两者锤头形状与颜色基本相同，仅手柄颜色不同，形状略有不同，两者均为细长柱形，后者柱形略有变化；将被诉侵权产品中的“多功能松解尺”与套件5“多功能松解尺”比对，两者仅尺面是否有凸起存在差别，整体视觉效果近似。上述差别，以一般消费者的认知能力，不足将两者准确区分，容易造成消费者的混淆误认，故上述被诉侵权产品中的“筋骨松解锤”、“优质无味硅胶锤”、“多功能松解尺”分别与王玉贞涉案专利中的套件1“筋骨松解锤”、套件2“敲击锤”、套件5“多功能松解尺”构成近似；将张振北涉案淘宝店铺展示的被诉侵权产品中的“凹凸平衡器”、“脊柱平衡器”分别与原告王玉贞涉案外观设计专利中的套件3“棘突凸凹平衡器”、套件4“脊柱弯曲平衡器”进行比对，均构成相同。将公证封存被诉侵权产品中的优质无味硅胶锤与原告王玉贞涉案专利中的套件2比对，两者整体形状基本相同，锤头及手柄颜色相同，仅手柄形状后者略有变化，手柄下端部胶套颜色不同；将被诉侵权的多功能松解尺与王玉贞涉案专利套件5“多功能松解尺”比对，前者尺面有凸起，后者没有，但整体形状近似，颜色相同。以一般消费者的认知水平，不足以将两者准确区分，容易造成消费者的混淆误认，故构成近似的外观设计。将被诉侵权的凹凸平衡器与王玉贞涉案专利中的套件3“棘突凸凹平衡器”比对，两者形状及颜色均相同；将被诉侵权的脊柱弯曲平衡器与王玉贞涉案专利中的套件4“脊柱弯曲平衡器”比对，两者形状及颜色均相同。综上，被诉侵权产品的设计分别与王玉贞涉案外观设计专利中的其中一项外观设计构成相同或者近似，因此落入了王玉贞涉案外观设计专利权的保护范围，侵犯了原告王玉贞ＺＬ20143022××××.0号“多功能筋骨复位锤”外观设计专利权。被告张振北未经权利人许可，在其经营的淘宝店铺许诺销售、销售侵权产品，且未提交证据证明其销售产品的合法来源，故应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。（2018）豫民终1454号王玉贞与张振北侵害商标专用权纠纷一案中，原告王玉贞亦是根据（2017）柘证民字第3282号公证书所证明的事实等主张被告张振北存在侵权行为，王玉贞为证明其主张的赔偿数额亦提交了涉案淘宝交易记录，该案判决确定赔偿数额时考虑了涉案产品的销售价格、张振北的销售交易情况等因素，判决张振北赔偿原告王玉贞经济损失及为制止侵权的合理支出共计135000元（其中经济损失130000元），故王玉贞在本案中要求张振北赔偿损失的请求本院不予支持。但关于王玉贞的合理支出，其在（2018）豫民终1454号案件及本案中分别就商标专用权和外观设计专利权提起诉讼，故原告王玉贞为制止本案侵权行为所支付的合理支出本院予以支持。本案中，原告王玉贞就维权支付的律师费、差旅费、交通费、公证费等提出主张，但仅提供了金额为20000元的律师费票据，对原告王玉贞主张其为制止本案侵权行为支付的合理开支20000元，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十五条之规定，判决如下：一、被告张振北立即停止许诺销售、销售侵害原告王玉贞ZL201430224106.0号“多功能筋骨复位锤”外观设计专利权的产品的行为；二、被告张振北于本判决生效之日起十日内赔偿原告王玉贞为制止侵权所支出的合理费用共计20000元；三、驳回原告王玉贞的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，原告王玉贞负担3000元，被告张振北负担3100元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  梁晓征审判员  张海峰审判员  骆大朝二〇一九年九月十二日书记员  于世博