天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终5243号上诉人（原审被告、反诉原告）：宝亚电子（天津）有限公司，住所地天津市北辰区津围公路9号（LG公司院内）。法定代表人：金元硕，董事长。委托诉讼代理人：斯娜·萨丽玛，天津义守律师事务所律师。委托诉讼代理人：王美，天津义守律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：天津盛欣荣自动化设备有限公司，住所地天津市武清新世纪经济区（豆张庄乡政府东侧）。法定代表人：曾凡新，总经理。委托诉讼代理人：刘志刚，天津华声律师事务所律师。上诉人宝亚电子（天津）有限公司（以下简称宝亚公司）因与被上诉人天津盛欣荣自动化设备有限公司（以下简称盛欣荣公司）定作合同纠纷一案，不服天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初9015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宝亚公司上诉请求：1、依法撤销原判决，发回重审或改判上诉人向被上诉人支付设备款314534元，并支持上诉人的全部反诉请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人一审提交的设备送货单和零部件送货单与上诉人保留的送货底单不一致，原送货单并未载明价格，送货单并不能证明双方间因此存在债权债务关系，且被上诉人在一审中并未证明双方就被上诉人单方书写的价格达成了合议，同时部分送货单上并无上诉人员工的签收签字，上诉人并未收到相应的零部件。上诉人发送的处理意见书也并非是对应付款及应付款数额的承认，而是为了减轻诉累，解除纠纷，做出的让步调解意见。一审法院却据此认定上诉人认可被上诉人的价格，并认定已向上诉人提供了产品，并据此判定上诉人应向被上诉人支付款项，没有事实及法律依据，应属事实认定错误。设备支付尾款的条件是以被上诉人完成试运行义务为前提，但一审法院错误地将被上诉人的试运行义务认定为上诉人的验收义务，并据此认定上诉人所举证据不足，不予认定，应属适用法律错误。上诉人向一审法院申请鉴定的内容为诉争设备是否存在曾经完成试运行的可能性，如诉争设备不存在实现自动化的可能性就不存在完全试运行的情况，进而就达不到实现支付设备款的条件，上诉人提出设备鉴定申请，仅是对设备是否具有一般意义上的生产性能进行鉴定，而非对设备是否有质量问题进行深层次意义上的鉴定，一审法院不予鉴定应属事实认定错误，且违反法定程序。即便一审法院认定被上诉人已完成了诉争设备的试运行，但不应据此驳回上诉人的反诉请求，如设备无法正常使用，上诉人仍有权要求解除合同，退还已支付的合同款，被上诉人要求上诉人支付尾款与上诉人无法实现合同目的的要求并解除合同，并非非此即彼的关系，综上，一审法院认定事实错误，违反法定程序，适用法律错误，请求二审法院查清事实。被上诉人盛欣荣公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉，维持原判。理由是：送货单原件上均有上诉人工作人员的签收，但签收的位置并不一定在签收人处。上诉人曾经给被上诉人发送的针对本案涉及的设备款项的协议书，上诉人认为该协议书是双方庭外和解的调解意见，但是在该协议书当中明确的抬头是协议书欠款事项，是发送给被上诉人的。在该协议书当中对于送货单所涉及的281476元，上诉人明确表示了可以支付相关款项的80%，上诉人对送货单中所涉及的全部设备款项是一个认可的状态，而不是为了达到和解的目的而进行的让步，因为没有任何一家企业为了达到和解的目的会将自己没有收到的货物的款项向另外一家企业去支付。关于磁石等自动设备的问题，首先上诉人提到了鉴定的问题，在一审当中上诉人的代理人提出的是对该设备的质量进行鉴定，并且在一审整个诉讼过程中上诉人代理人均是以被上诉人交付的该设备不符合质量标准为由进行的抗辩，所以其要求进行质量鉴定，但是磁石自动装备设备是定制设备，而上诉人在一审中无法向法院提供鉴定的技术标准，在此情况之下法院是无法进行鉴定，而且也认为没有鉴定的必要性。关于上诉人所提出是否能进行生产的问题，被上诉人在一审当中提供了相应的视频资料，也当庭进行了播放，设备是可以完全进行生产的。上诉人提到的所谓的不能生产，可能需要人工的辅助，在本设备涉及的合同当中没有涉及到具体的能够达到何种自动化的标准，这个设备能不能达到完全自动化的标准，不单单是设备本身的问题，还和进行生产的基础原材料相关，上诉人提供的基础原材料如果不符合标准，也无法达到能够正常的进行全部自动化生产的要求。盛欣荣公司向一审法院起诉请求：1.判令宝亚公司给付设备款733953.4元；2.案件受理费5570元、保全费5000元，由宝亚公司承担。宝亚公司反诉请求：解除设备定作合同，由盛欣荣公司返还预付款166725元、赔偿损失156000元并支付案件受理费。一审法院查明，2016年至2018年5月间，盛欣荣公司为宝亚公司加工模具零件及其他设备等，宝亚公司陆续支付部分货款。期间，双方于2016年11月17日以传真方式签订工程合同，约定由盛欣荣公司为宝亚公司制做磁石+铁片+平衡块自动装配设备1项（以下简称磁石设备），金额285000元（不含税）；制做周期：合同签订，预付款到账后45天完工；质量要求技术标准及验收：按宝亚公司提供的图纸要求；进行方式：宝亚公司向盛欣荣公司提供相关技术要求和参数，盛欣荣公司负责购买、制做等；总额：333450元（含税）；结算：宝亚公司预付166725元（含税总款的50%），制作完成、试运行完成后宝亚公司付给盛欣荣公司166725元（含税总款的50%），盛欣荣公司开具全额增值税发票；保修期一年。后宝亚公司预付盛欣荣公司166725元，盛欣荣公司将上述设备制作完成，于2017年5月8日交付宝亚公司并安装调试运行，后又于2017年8月23日至2018年6月间多次进行调试，盛欣荣公司于2018年1月30日给宝亚公司开具了333450元的增值税专用发票。后宝亚公司要求再行调试至其要求达到的生产效果，双方发生分歧。盛欣荣公司诉讼期间，宝亚公司于2018年12月15日给盛欣荣公司发送欠款及设备遗留问题处理意见，表明对盛欣荣公司主张的总金额733953元中的357355元可以支付，内容明细：1）已开票未支付金额452477元中，去掉磁石设备预付款166725元与未付金额166725元的119027元；2）未开票未支付金额281476元中包含重量测量设备的未付金额28782元的，有起案依据的65738元；3）未开票未支付金额281476元中项目2）中除去65738元金额的80%计172590元，对上述内容，如双方达成协议，宝亚公司银行账户确认解冻时立即支付上述金额。磁石自动插入设备款333450元是两个月内盛欣荣公司把设备运转正常后全额支付。盛欣荣公司同意宝亚公司的付款金额，但认为设备已正常运转不同意继续调试。一审法院认为，对盛欣荣公司主张的款项中，未开发票的28782元和已开票的119027元合计147809元，宝亚公司同意支付，予以确认。本案的争议焦点1、盛欣荣公司主张的252694.4元设备款是否应当支持；焦点2、盛欣荣公司主张的磁石自动插入设备尾款166725元及已开票未付的其他设备款166725元能否支持，宝亚公司的反诉请求能否支持。对焦点1、从盛欣荣公司提交的送货单及宝亚公司对遗留问题处理意见和盛欣荣公司的意见分析，可以认定盛欣荣公司已将争议的252694.4元设备送达宝亚公司，故宝亚公司应当支付设备款252694.4元。对焦点2、双方签订的工程合同系承揽合同的范畴。虽然法律规定，定做人享有任意解除权，但应当符合法律规定。盛欣荣公司与宝亚公司在工程合同中约定的质量要求、技术标准及验收为：按宝亚公司提供的图纸要求，进行方式为：按宝亚公司提供相关技术要求和参数，故盛欣荣公司在制做工作期间，宝亚公司应进行必要的监督，在盛欣荣公司交付工作成果时，宝亚公司应当及时进行验收，宝亚公司未能举证证明该设备经验收不合格，而是在后期使用中以不能稳定生产、未达到合同目的为由提出解除合同，但未能指出不能正常运转的原因确系交付质量问题，宝亚公司提出的鉴定申请也是针对设备的运转状态而非设备交付质量问题，且不能提供鉴定所依据的技术标准，故无鉴定必要，一审法院不予准许。综上，宝亚公司主张磁石设备不符合质量要求、不能实现合同目的，所举证据不足，不予认定。故宝亚公司提出的反诉请求，不予支持。盛欣荣公司提交的视频证据可以看出，磁石设备已经调试运转，试运行完成，符合付款条件，故盛欣荣公司主张的磁石设备尾款166725元，予以支持。对盛欣荣公司主张的其他设备款166725元，盛欣荣公司已开具发票，宝亚公司未持异议，仅以磁石设备不合格为由不同意支付，没有法律依据，故该款应当支付盛欣荣公司。综上所述，盛欣荣公司的诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、宝亚公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付盛欣荣公司设备款733953.4元；二、驳回宝亚公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11140元、反诉费3070元、保全费4190元，合计18400元,由宝亚公司负担。本院二审期间，上诉人提交了：证据1、关于磁石、铁片、平衡块自动插入设备的报价单，证明被上诉人在报价单中明确表示诉争的设备应该达到磁石自动插入，铁片自动插入，平衡块自动插入的自动化状态。被上诉人已收到并收取了上诉人设计编程的费用，金额为5万元，故诉争的设备实际系由被上诉人进行设计，也由被上诉人保有相关的图纸技术标准及参数。证据2、公证书，证明诉争设备根本无法进行使用，也就无法完全试运行，故被上诉人要求支付设备尾款的条件尚不成就。同时基于设备目前的状况，致使上诉人的合同目的无法实现，上诉人有权要求解除合同，返还价款。经庭审质证，被上诉人对证据1报价单认可真实性，不认可证明目的。无法用报价单来证明设备应达到自动插入，但是被上诉人所提供的设备是完全能够达到自动插入的。对证据2，公证书是在2019年7月18日才做出来的，但设备已经交付给上诉人有近两年的时间，能否正常运行，不是以现在2019年这个时间节点作为依据的，而应当是以设备交付之后试运行时的情况为依据，被上诉人一审中提供的视频证明这个设备能正常运行，仅以该公证书和视频光盘来证明设备现在不能运行，不能排除上诉人为了应对本诉讼故意为之，所以对公证书的证明事项不认可。本院认证认为，上诉人提交的新证据不能达到其证明目的，本院不予认定。被上诉人提交了其法定代表人曾凡新与上诉人工作人员袁永健之间的电子邮件和微信聊天记录，佐证部分供货的单价，上诉人对于被上诉人庭后提交的上述证据真实性和证明目的均不予认可。本院认证认为，上述证据可以佐证证明双方部分未开票货款当时的计价依据，与一审中认定的事实可以相互佐证，证明一审认定的欠付款项计算依据，本院予以认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点在于被上诉人主张的货款中已开票部分价值333450元的磁石设备货款应否支付，以及未开票部分281476.4元货款的计算依据。关于磁石设备，被上诉人已经按照与上诉人之间合同及附件约定进行了生产并多次调试，现上诉人提出该设备验收不合格，不能正常生产使用，不能达到合同目的，要求解除合同，对此本院认为，双方在定作合同及相关附件中并未约定具体明确的设备需要达到的自动化标准，现上诉人提出设备不符合合同约定的要求，缺乏相应依据，其鉴定申请亦缺乏明确的鉴定标准和依据。被上诉人在一审中提交的视频资料可以证明设备试运行时的使用情况，且该设备已经加工几千件产品，另双方于2017年5月8日交付并开始调试设备，至2018年1月30日上诉人还接收了被上诉人开具的设备发票，故现上诉人在诉讼中主张该设备不符合质量要求，要求解除合同返还预付款，缺乏证据佐证，不予支持。该设备的剩余货款，上诉人应当支付给被上诉人。关于未开票部分货款，上诉人虽然对于被上诉人提交的部分送货单上的签字不予认可，但是一审庭审中，上诉人代理人当庭出示了其留存的47张没有单价和金额的送货单的照片，与被上诉人提交的全部送货单时间和送货内容是一致的，如其未签收部分货物，其不应持有全部送货单。上诉人主张部分签收人非其员工，其未收到相应货物，缺乏依据，不予支持。且结合一审庭外和解中上诉人与被上诉人的和解意见，可以证明上诉人对于被上诉人主张的未开票部分收货事实及金额应当是认可的。被上诉人二审中补充提交了其法定代表人曾凡新与上诉人工作人员袁永健之间的电子邮件和微信聊天记录，佐证部分供货的单价，与一审中认定的事实可以相互佐证，证明一审认定的欠付款项计算依据。对于上诉人提出的因税率发生变化，应当按照13%的税率计算未开票欠款的问题，经庭后征询被上诉人意见，被上诉人同意按照13%的税率计算未开票款项的金额，则被上诉人主张的未开票部分的含税款项金额实际应为281476.4元÷117%×113%=271853.3元，对于281476.4元中超过271853.3元的部分被上诉人同意放弃主张，本院予以照准。加上已开票未付的452477元，被上诉人主张的欠付货款总额为724330.3元，对此本院予以支持。综上所述，上诉人宝亚公司的部分上诉请求本院予以支持。鉴于二审中当事人的自认，对于一审判决结果予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款，第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初9015号民事判决第二项；二、变更天津市北辰区人民法院（2018）津0113民初9015号民事判决第一项为：上诉人宝亚电子（天津）有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付被上诉人天津盛欣荣自动化设备有限公司设备款724330.3元；三、驳回被上诉人天津盛欣荣自动化设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11140元、反诉费3070元、保全费4190元，合计18400元,由上诉人宝亚电子（天津）有限公司负担18000元，被上诉人天津盛欣荣自动化设备有限公司负担400元；二审案件受理费7591.3元，由上诉人宝亚电子（天津）有限公司负担7400元，被上诉人天津盛欣荣自动化设备有限公司负担191.3元。本判决为终审判决。审判长 梁 辉审判员 吴晓勇审判员 夏维娜二〇一九年九月二十六日书记员 刘 悦