河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3740号上诉人（原审被告）：贺利娜，女，1975年10月6日出生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：武高波，河南西亳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马春花，女，1979年10月10日出生，回族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：张炳昌，河南凯仁律师事务所律师。原审被告：贺利朋，男，1979年10月12日出生，汉族，住河南省偃师市。上诉人贺利娜因与被上诉人马春花、原审被告贺利朋民间借贷纠纷一案，不服河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初4293号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。贺利娜上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，判决不当。一、被上诉人起诉的15万元借款是上诉人2018年6月3日向其出具的借据，但被上诉人承认该15万元没有交付给上诉人，其自认已经交付的15万元是在2018年1月。实际情况是上诉人与贺利朋系亲姐弟，同在偃师市××路相邻两间门市经营两家服装店，马春花与贺利朋是同学，他们之间常有经济往来，因日常生活需要，贺利朋先后从上诉人处借款85万元之多，导致上诉人服装店周转困难，无资金进货。2018年1月3日，上诉人再次向贺利朋讨要之前的借款，贺利朋称眼下没有钱，可由其担保向其同学即马春花借款15万元先用于店里周转，上诉人无奈之下只好答应。当天下午马春花及贺利朋到上诉人的服装店，由上诉人向马春花出具了15万元的借据，马春花说随后给上诉人转账，然后其和贺利朋即离开。后来得知借据出具的当晚，马春花分三次将15万元转给了贺利朋之妻赵晓丹，上诉人当即表示不同意，历经两个月左右的艰难协调，马春花才将15万元的借据归还上诉人，由贺利朋另行向其出具借条。2018年6月3日，上诉人再次向贺利朋讨要借款，贺利朋再次建议上诉人向马春花借款，上诉人因此前的事情，不愿意向被上诉人借款，但贺利朋称如不向马春花借款，自己真的没有钱，在此情况下上诉人只得同意再次向马春花借款，并于当天向马春花出具了15万元的借条，但借条出具后，马春花再次失约，一直未将15万元交付上诉人。为此，上诉人深夜找到她家里说事，马春花不但不开门还报警上诉人骚扰她，公安机关以双方系经济纠纷不予处理，马春花将上诉人诉至法院。二、本案一审中，上诉人已经抗辩马春花未实际交付借款并就此情况作了说明，但一审法院置上诉人要求调取被上诉人银行流水的申请于不顾，不予调取，也不调取上诉人与马春花之间的银行流水，以被上诉人自认的现金交付为依据认定借贷事实已实际发生，明显违反上述法律规定，严重错误。三、根据马春花向一审法院提交的其与上诉人和原审被告的微信和短信聊天记录来看，其在讨要15万元借款时是先向贺利朋讨要，贺利朋无钱给时才向上诉人讨要，说明其对款项交付给了贺利朋而非上诉人这一事实是明知的，只是因为贺利朋经济困难无力归还才向上诉人主张权利。四、马春花2018年1月3日分三次将上诉人向其所借的15万元交付给了贺利朋之妻赵晓丹，而未告知上诉人，事后上诉人也没有追认，而是将借条收回，双方之间的借贷关系消灭。五、2018年6月3日上诉人向马春花出具的借条并非是1月份借款的展期，而是上诉人重新向马春花的借款。综上，上诉人虽然2018年6月3日向马春花提出了借款请求并出具了借据，但被上诉人未实际履行交付，一审法院未按照法律规定审查借贷事实是否实际发生，导致判决错误，请二审法院予以纠正，支持上诉人的上诉请求。马春花辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。首先，该笔借款是现金支付，不是转账支付，上诉人和其弟贺利朋都是完全民事行为能力人，而且是精明的商人，若答辩人不给其所借款项，他们不可能一再给答辩人出具如此清楚的借款担保条。借款到期后，答辩人多次催讨，贺利娜从未否认此事，只是推拖不还。贺利朋作为担保人明确承认本案借款事实，只是称此款后来他用了，并一再表示一定尽快归还（详见微信聊天截图）。答辩人作为出借人只要将款项交付借款人贺利娜，即已完成出借义务，至于此后该示如何使用、让谁使用，均与答辩人无关。本案借据上对贺利朋的担保方式没有作出明确约定，一审依法认定为连带责任保证是完全正确的，因此，答辩人可以向借款人催要借款，也可以向担保人催要，上诉人以答辩人先向贺利朋催要、后向其讨要为由认为其与答辩人之间不存在借款关系无法律依据。综上，本案借款事实清楚，证据确实、充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。贺利朋述称，贺利朋与贺利娜是姐弟关系，因贺利朋欠贺利娜的钱，因贺利娜做生意需要用钱，贺利朋带其向马春花借钱，后来马春花把钱打给了贺利朋之妻赵晓丹，这笔钱是贺利朋用了，后来把2018年1月份的借条要回来了，后来贺利娜多次要钱，贺利朋实在是周转不开，又找到马春花让贺利娜又给出具了一张借条，并承诺把钱转给贺利娜。马春花向一审法院起诉请求：1.判令贺利娜立即归还借款本金15万元及利息（按中国人民银行同期贷款利率计付，从起诉之日算至实际还清之日），并支付违约金45000元；2.判令贺利朋对上述债务承担连带清偿责任；3.判令贺利娜与贺利朋赔偿马春花为实现债权而支付的保全担保费用损失800元；4.本案诉讼费、保全费、律师代理费等一切费用均由贺利娜与贺利朋承担。一审法院查明事实：关于本案所涉借款15万元是否交付的事实。马春花主张系2018年1月以现金方式借给贺利娜，当时言明借期6个月，借款到期后贺利娜请求再使用两个月，并重新给马春花出具了借条。贺利娜主张2018年6月向马春花借款，出具借条后，马春花未实际交付款项。该院认为，贺利娜与贺利朋作为完全民事行为能力人，尤其是经商之人，应当知道出具借条的法律后果，在出具借条时应当尽到审慎注意义务。其次，如果贺利娜出具借条后马春花没有给付款项，其应当及时收回借条。如果马春花拒绝交回借条，其可以通过报警或行使撤销权来维护自己的权利，但在其出具借条后至马春花起诉前长达半年时间被告并没有行使这些权利。第三，从马春花与贺利娜、贺利朋的微信聊天记录看，在马春花讨要借款时贺利娜并没有反驳马春花没有出借款项，贺利朋对借款事实也无异议，只是称款被自己用了。综上，马春花应当向贺利朋履行了出借义务。一审法院认为，贺利娜由贺利朋担保向马春花借款150000元，事实清楚，证据充分，该院予以认定。贺利娜借款后，无论款项是否由其本人使用，都应当按照约定时间归还借款；其拖延不还的行为，违背了诚实信用原则，侵害了马春花的财产权；马春花诉求其归还借款并自起诉之日支付借款利息，符合法律规定，予以支持。虽然贺利娜在借据中约定每逾期一日给付违约金2000元，但该约定明显违背法律规定，不予支持。贺利朋对贺利娜的借款提供担保，因未约定担保方式，根据法律规定应视为连带责任担保，对贺利娜的借款本息及马春花实现债权的费用承担连带清偿责任。马春花支出的保全担保保险费800元、律师代理费3000元，系其为实现债权支出的合理必要费用，贺利娜与贺利朋应当给予赔偿。判决：一、贺利娜于判决生效之日起5日内归还马春花借款150000元及利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率，自2018年12月11日起至实际还款之日止）；二、贺利娜于判决生效之日起5日内给付马春花保全担保保险费800元及律师代理费3000元；三、贺利朋对上述款项承担连带清偿责任；四、驳回马春花的其他诉讼请求。本案受理费4216元、申请费1270元，共计5486元，由贺利娜、贺利朋共同负担。二审中，贺利娜提交了新证据，本院组织当事人当庭进行了质证。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的关键问题是2018年6月3日的15万元借款是否实际发生、贺利娜是否应当偿还的问题。马春花称该笔借款系2018年1月的15万元借款未及时偿还又重新出具了借条，而贺利娜称其2018年1月出具的借条马春花将借款交付给了贺利朋，其已将该借条收回，本案所涉的借条系2018年6月3日出具，借款马春花并未实际交付，其不应承担还款责任。双方对本案所涉借条约定的借款是否实际发生各执一词，但一审中，马春花提交了其与贺利娜、贺利朋的微信聊天记录，该聊天记录是在借款即将到期前马春花向二人讨要过程中所形成，根据该聊天记录，马春花在向贺利娜提出“明天还款请按合同约定准时还款”时，贺利娜并未对借款事实予以否认，而是称“我带孩子有点事，你给朋打电话吧！我给他说过了”；马春花在向贺利朋要求还款时，贺利朋称“我尽快把利息和本金转你”，以及马春花表示“我给你姐打电话要钱”，贺利朋又称“她那边已经续过息了”。基于以上，根据证据优势原则可以认定，本案借款系贺利娜向马春花出具借条所借，但借款实际由贺利朋所用，并非贺利娜二审中所主张的2018年6月3日借条中的借款未实际交付，因此，一审法院判决其还本付息并无不当。综上，贺利娜的上诉请求理由不充分、依据不足，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但应当在判决部分确认贺利朋承担保证责任后的追偿权，本院予以明确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初4293号民事判决第一、二、四项及诉讼费负担部分；二、变更河南省偃师市人民法院（2018）豫0381民初4293号民事判决第三项为：贺利朋对上述款项承担连带清偿责任；贺利朋承担保证责任后，有权向贺利娜追偿。逾期履行上述金钱给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3376元，由上诉人贺利娜负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一九年九月二十五日书记员 文成博