福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5593号 上诉人（原审被告）：严清，男，1988年8月6日出生，汉族，住福建省邵武市。 委托诉讼代理人：陈金龙，福建紫阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林靖，福建紫阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中华联合财产股份有限公司福州中心支公司，住所地福建省福州市华林路212号鑫满大厦一、二、四层。 负责人：林晋，总经理。 委托诉讼代理人：张秋兰，系公司员工。 被上诉人（原审原告）：徐某1，男，2003年3月8日出生，汉族，住湖北省郧西县。 法定代理人：徐某2，男，1977年9月10日出生，汉族，住。 法定代理人：程某，女，1982年8月1日出生，汉族，住同上，住系徐某1母亲。 委托诉讼代理人：夏兴旺，上海沪铭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：林某1，男，2003年7月30日出生，汉族，住福州市长乐区。 法定代理人：林某2，系林某1的父亲。 法定代理人：王某，系林某1母亲。 被上诉人（原审被告）：林某2，男，1954年8月27日出生，汉族，住福州市长乐区。 委托诉讼代理人：孙启富，男，1959年9月13日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。 原审被告：王某，林某1母亲。 上诉人严清、中华联合财产保险股份有限公司福州中心支公司（以下简称中华保险福州公司）与被上诉人徐某1、林某1、林某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省长乐市人民法院（2019）闽0182民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 严清上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判上诉人赔偿被上诉人徐某1本案中的经济损失共计620163.86元，且该笔赔偿款由中华保险福州公司实际承担（其中，上诉人先前垫付的208956.35元医疗费用应在该笔赔偿款中予以抵扣，并由中华保险福州公司直接向上诉人偿付208956.35元垫付款）。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人林某1对被上诉人徐某1超出交强险赔偿项目的损失仅承担25%的赔偿责任有误，被上诉人林某1承担的赔偿责任比例应为30%。在案证据证实，被上诉人林某1未取得机动车驾驶证驾驶无牌轻便摩托车后搭载被上诉人徐某1，且未能按照操作规范安全驾驶、文明驾驶致案涉事故发生，据悉轻便摩托车不能载人。其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款、第二十二条第一款及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十五条第三项规定，过错明显；福州市长乐区公安局交通警察大队作出的《道路交通事故认定书》亦认定被上诉人林某1负事故次要责任。按照司法实践及审判惯例，双方都是机动车的，主、次责任赔偿比例为7:3。需要特别强调说明的是，在一审庭审中，被上诉人林某1、林某2的共同委托代理人当庭确认林某1承担案涉事故次要责任，并对上诉人主张的其应承担30%赔偿责任比例无异议。因此，一审法院认定被上诉人林某1对被上诉人徐某1超出交强险限额的损失承担25%赔偿责任，明显有悖事实与法律。对此，请求二审法院予以纠正。二、一审法院认定被上诉人徐某1的伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，系事实认定错误，适用法律错误。一审法院判决认定被上诉人徐某1伤残赔偿金按照城镇人均可支配收入标准计算没有事实与法律依据。事实上，被上诉人徐某1系湖北省郧西县景阳乡南院庄村人，城乡分类代码为220，应为农村居民。一审审理期间，被上诉人徐某1仅提供长乐区湖南中心小学出具的就学证明，该证据仅能证明被上诉人徐某1于2017年6月之前在长乐区湖南中心小学就读。然而，案涉事故是发生在2018年7月18日，与此没有关联。根据九年义务教育强制规定，被上诉人徐某12017年6月小学毕业后，依法应在中学学习。但被上诉人徐某1及其代理人均未提供2017年6月之后的中学学习证据，也未提供其居住、生活或工作证明。换言之，2017年6月至案涉事故发生的一年多时间，没有证据证明被上诉人徐某1在城镇学习、生活或工作。根据举证规则，被上诉人徐某1应承担未依法举证的不利后果。再者，一审法院仅根据被上诉人徐某1父母在城镇工作、生活的证据，就简单推定被上诉人徐某1的伤残赔偿金按城镇居民人均可支配收入计算，显然缺乏依据。因为：案涉事故发生时，被上诉人徐某1已十五岁多，并非三、五岁小孩，其有相对独立生活能力，并非必须与父母共同生活。亦及，我国存在大量留守儿童，与父母分开生活比比皆是，这是众所周知的事实。结合案涉事故发生在暑假假期的事实，很容易让人怀疑，被上诉人徐某1小学毕业后，回其老家就读，趁暑假假期才来到长乐与父母团聚。综上，被上诉人徐某1户籍在农村，其没有提供证据证实在案涉事故发生前连续一年以上在城镇生活、学习，其伤残赔偿金依法应按农村居民人均可支配收入标准计算。一审法院认定被上诉人徐某1的伤残赔偿金应按城镇人均可支配收入计算，缺乏依据，明显有误，且明显加重上诉人负担。故，被上诉人徐某1的伤残赔偿金应为：17821元／年×20年×92%＝327906.40元，并非一审法院认定的775008元。对此，请二审法院应予纠正。三、一审法院认定的医疗费金额有误，应为371888.02元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定”之规定，被上诉人徐某1提供的医药商店发票显然不是医疗机构出具的收款凭证，其也未提供必须另行到医院外购买药品的证据，且医药商店的发票随意性较强。因此，被上诉人徐某1提供的医药商店发票真实性、关联性、必要性均难以确定，该发票票面价款计2393.40元应当在予以剔除，实际医疗费用应当以医疗机构收费票据体现的371888.02元计算。四、一审法院认定的护理费有误，应为66035.38元。一审庭审中，被上诉人徐某1未提供护理人员、护理费支付凭证，根据“谁主张，谁举证”原则，应认定其未支付该笔费用。根据侵权责任赔偿“填平原则”，上诉人无需赔偿该项费用。退一步讲，即便上诉人确需支付部分护理费用，也应合法、合理确定。而一审法院认定的护理费标准明显过高，且一次性支付五年护理费明显不合理，上诉人认为护理费暂算三年为宜。根据福州市中级人民法院于2010年9月10日以民事司法信箱回复（四）形式作出的《侵权责任法律适用若干问题专版第一期》第四项规定，并结合实际情况及司法惯例，护理费为：住院期间按2017年居民服务行业（护工服务）在岗职工平均劳动报酬49694元／年÷365Ｘ131天＝17835.38元；出院后的护理，出院后在家护理可按每天50元计算，具体是50元／天×（365×3-131）天＝48200元。以上两项护理费合计66035.38元。五、一审法院认定上诉人支付的交通费2000元，没有依据，且明显过高。被上诉人徐某1没有提供交通费票据证明其支出的交通费用，且根据被上诉人徐某1提供的出入院记录等病历材料可证实，其并无转院等情况，其实际支付的交通费较少。一审法院认定交通费2000元没有依据，且明显过高。上诉人认为交通费酌定为300元较为合理。六、一审法院认定的鉴定费有误，应为1800元。被上诉人徐某1诉请的2600元鉴定费中包括后续治疗费鉴定800元。后续治疗费鉴定本身没有事实与法律依据，且一审法院也认定后续治疗费待实际发生时另行主张。该笔费用系被上诉人徐某1自身原因扩大的损失，不应由上诉人承担。故一审法院对该项判决认定有误，实际上与本案有关的鉴定费应为1800元。七、一审法院认定的残疾辅助器具费用金额有误，应为2040元。被上诉人徐某1提供的残疾辅助器具费发票，大部分支出无依据，且缺乏关联性、必要性。如被上诉人徐某1之所以被鉴定为二级伤残，是因为双下肢肌力均为0。果真如此的话，其明显没有购买电动康复脚踏车（1238元）的必要。若按被上诉人徐某1在庭审中所主张电动康复脚踏车等为康复训练所需，那么被上诉人徐某1双下肢肌力将在康复训练后有所恢复，其二级伤残就不能成立，至少现在不能确定伤残等级，残疾赔偿金以及护理费用则应予相应扣减。故残疾辅助器具费用应为购买轮椅费用760元，护理床费用1280元，共计2040元。综上所述，一审法院认定事实部分错误，适用法律错误，且核定赔偿数额部分无依据，部分明显过高，应予纠正。为此，上诉人请求二审法院查清事实，依法改判上诉人承担的赔偿费用为620163.86元［（医疗费371888.02元＋住院伙食补助费6550元＋营养费10000元＋护理费66035.38元＋伤残赔偿金327906.40元＋交通费300元＋精神损害赔偿金48000元＋鉴定费1800元＋辅助器具费2040元-交强险限额120000元）×70%＋120000元＝620163.86元］，扣除上诉人先前垫付的208956.35元医疗费用，余额411207.51元应由中华保险福州公司实际赔付；同时，上诉人先行垫付的208956.35元医疗费用应由中华保险福州公司向上诉人支付。 中华保险福州公司上诉请求：1、请求依法撤一审民事判决，并发回重审或者依法改判。2、判令本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定徐某1护理费为292000元，明显不当，依法应当予以纠正。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”之规定，徐某1未提供护理人员的收入证明，因此，护理费应当按照居民服务业49694元／年计算，根据原告的伤情，护理期限应暂计3年，其护理费应当为：49694元／年＊3年＝148947元。二、原审法院认定徐某1的残疾赔偿金为775008元明显不当。徐某1的残疾赔偿金应当按照农村标准计算，其户籍所在地的户籍代码为220，系农村户籍，其提供的证据不足以证明其在事故发生前一年居住在城镇，因此，残疾赔偿金只能按照农村标准计算。具体如下：徐某1提供的其母亲程某的在职证明、曾在职证明、终止、解除劳动合同证明书、银行流水仅仅只能证明徐某1母亲工作情况，并不能证明徐某1的居住情况，不能作为定案的依据。福州市长乐区湖南中心小学出具的证明，仅能证明徐某12017年6月之前在长乐区湖南中心小学就读的情况，事故发生于2018年7月18日，该证明不能证明徐某1在事故发生前一年连续一年居住于城镇，该证明也不能作为定案的依据。本案中徐某1也未提供其他徐某1及父母的居住情况的相关证据，按照城镇标准计算残疾赔偿金没有依据。综上，徐某1的残疾赔偿金应当按照农村标准计算。三、一审法院认定徐某1的精神抚慰金为48000元明显太高。在事故中林某1存在过错，负事故的次要责任，依法应当减轻侵权人的赔偿责任，因此，根据双方的过错程度，其精神抚慰金应当酌定为30000元为宜。四、原审法院认定超出交强险部分的损失由上诉人依照双方的过错责任比例承担75%的赔偿责任，属于适用法律不当，依法应予纠正。1、根据长乐区公安局交通警察大队出具的事故认定书记载，林某1未取得机动车驾驶证驾驶两轮轻便摩托车，未按照操作规范安全驾驶、文明驾驶，林某1应负事故的次要责任；事故认定书中交通事故证据南方司法鉴定中心【2018】车技鉴字第Ｂ218号鉴定意见书车辆属性：受检车辆属于两轮轻便摩托车范畴，因此林某1驾驶的无牌两轮轻便摩托车属于机动车。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条：“（一）机动车之间发生交通事故的，由有过错的一方承担责任；双方都有过错的，按照各自过错的比例分担责任”。根据福建省实施《中华人民共和国道路交通安全法》办法第52条规定，只有在非机动车、行人与机动车发生碰撞，非机动车驾驶人、行人负事故主要责任的，机动车一方多承担百分十的赔偿责任。本案明确林某1驾驶的无牌两轮轻便摩托车属于机动车并负事故的次要责任，依法应自行承担30%的责任。2、根据上诉人与严清签订的《机动车综合商业保险示范条款》第二章机动车第三者责任保险第二十三条“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险人……按照下列规定确定事故责任比例：被保险机动车一方负主要事故责任的，事故责任比例为70%”。因此，根据商业保险合同约定，被保险机动车一方负主要事故责任的，保险人依据合同约定承担的事故责任比例为70%。因此，原审判决在确认林某1驾驶机动车并负事故次要责任的情况下，判决上诉人在商业三者险限额内承担75%的赔偿责任明显不当，应予以纠正。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律不当，导致所作判决结果不当，请二审法院查明事实后依法改判或发回重审。 徐某1辩称，一审判决金额符合法律规定。护理费属于法院裁量范畴并不违法，请求维持一审判决，徐某1本人在就学，事故发生期间暑假，父母在湖南务工，属于城镇，一审按城镇判决符合法律规定；保险公司承担75%，符合法律规定，应予维持。 林某1、林某2辩称，一、对原审法院认定超出交强险部分的损失由严清依照双方的过错责任比例承担75%的赔偿责任，属于适用法律正确，合情合理依法保护未成年人的合法权益的公证判决，应依法维持一审判决本院认为的由上诉人依照双方的过错责任比例承担75%的赔偿责任。依法驳回二位上诉人的对该项上诉诉讼请求。1.根据中华人民共和国成年人保护法第三条规定，保障未成年人的合法权益不受侵犯。2.林某1驾驶的电动车，而不是机动车，依法享有非机动车一方少承担百分之十的赔偿责任的权益。对一审法院判决林某1承担案涉事故次要责任的25%赔偿责任比例无异议，但没有同意上诉人严清主张的其应承担30%赔偿责任比例，承担赔偿责任比例应由法院依法判决。3.对徐某1的伤残赔偿金的赔偿标准，应按2018福建省农村居民人均可支配收入标准计算。4.对于护理费如何计算问题严清、中华保险福州公司说法算法不一致，严清说赔66035.38元，中华保险福州公司说赔148947元，以及其他项目的上诉意见，请求二审法院依法判决。 徐某1向一审法院起诉请求：请求法院判令被告林某1、林某2、王某、严清赔偿徐某1各项经济损失计1651215.18元（已扣除被告垫付的364199.82元）；被告中华保险福州公司在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；不足部分由被告林某1、林某2、王某、严清共同赔偿。 一审法院认定的事实：对事故发生经过、徐某1受伤情况及中华保险福州公司为肇事车辆（闽Ａ×××××）承保了交强险和商业险第三者责任险，涉案交通事故发生在保险合同有效期内。事故发生后，中华保险福州公司已为徐某1垫付165243.47元，严清已垫付208956.35元，林某1垫付10000元，各方当事人无异议，法院予以确认。 一审法院认为，严清驾驶的闽Ａ×××××号普通货车与林某1驾驶的电动车相遇时，闽Ａ×××××号车身后侧部位与电动车上人员徐某1发生刮碰，交警部门已作出责任认定，双方均无异议，法院依法确认该责任认定书的法律效力，严清、林某1的行为构成侵权，存在过错，依法应根据各自过错程度大小承担相应的民事赔偿责任。闽Ａ×××××号普通货车在中华保险福州公司投保交强险和商业第三者责任险，故中华保险福州公司在交强险赔偿项目内赔偿林某1所应当承担的赔偿责任，即交强险医疗费用限额10000元（住院伙食补助费、营养费、医疗费），在伤残赔偿限额项下承担110000元（护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害赔偿金），即在应交强险赔偿限额内予以赔偿。对于徐某1超过交强险赔偿项目的损失，中华保险福州公司承保了涉案车辆的商业险（保险金额为100万元），其应当根据保险合同约定在商业险保险金额内承担严清所应承担的赔偿责任，即（1517847元-120000＝1397847元）×75%＝1048385.25元（超过保险额部分的48385.25元由侵权责任人严清自行承担），扣除已垫付的165243.47元，实际应支付额为【1120000-保险先行支付的165243.47-严清先行支付的160571元（严清垫付总额扣除其本身承担的部分后余额为160571元系为保险公司垫付）】＝794186元。林某1驾驶的电动车属于轻便摩托车在事故中负次要责任，应当承担徐某1损失的25%赔偿责任，即1397847元×25%＝349461.75元。中华保险福州公司认为徐某1非医保用药及鉴定费，不应承担，法院认为，该部分约定属于减轻保险人责任条款，系双方对保险合同的争议，属于另一法律关系，保险合同当事人双方可另行通过法律途径解决或提起诉讼。严清在事故中已垫付的208956.35元，扣除应当承担的48385.25元后余下160571元，由中华保险福州公司予以返还。因本起事故造成徐某1二级附加两处十级伤残导致其长期依赖护理，本判决确定的五年护理期之后产生的护理费等损失，徐某1可以在损失发生后再行向侵权人严清、林某1主张赔偿。林某1为未成年，在其自有财产不足以支付赔偿费用时，其监护人林某2应当承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十条、第十五条第一款第六项、第十六条、第三十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决如下：一、中华联合财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内向徐某1赔偿医疗费等各项损失计794186元；二、中华联合财产保险股份有限公司福州中心支公司应于本判决生效之日起十日内向严清返还160571元；三、林某1、林某2于本判决生效之日起十日内赔偿徐某1339461.75元；四、驳回徐某1的其他诉讼请求。 二审期间，双方未提交新的证据，对一审已认定的事实未提出异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，公民的身体健康受法律保护，公民由于过错侵害他人人身的应当承担民事赔偿责任。在本次交通事故中，严清承担主要责任，林某1负次要责任，一审法院结合本案案情，酌定严清承担75%赔偿责任，林某1承担25%赔偿责任，已甄合理，本院予以维持。结合之前求学规律，可知徐某1作为未成年人，其生活、求学地点与父母在一起，故一审法院根据城镇居民人均可支配收入计算伤残赔偿金有事实和法律依据，本院予以维持。徐某1的医疗费有病历、发票为证，上诉人严清认为应当扣除医药商店的发票票面价款，但未提供相应的证据支持其主张，故本院不予支持。鉴定意见认定徐某1一处二级伤残，两处十级伤残，伤情严重，为完全护理依赖，据此一审法院酌定护理费5年合法合理，根据2017年农林牧渔业平均劳动报酬计算护理费，并未超过当地司法实践，本院予以维持；徐某1虽未提交交通费票据，但确因伤情进入医院治疗，一审法院酌定2000元，已甄合理；辅助训练器具系医嘱建议，为康复训练所支出的必要费用，严清该项上述主张没有依据，不予支持。本案中，徐某1并无过错，且伤情严重，伤残等级高，一审法院据此认定精神抚慰金48000元，并无不当。 综上，上诉人严清、中华保险福州公司的主张均不能成立、不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费932元，由上诉人严清、中华联合财产股份有限公司福州中心支公司负担50元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年九月三十日 书记员 林 涵 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 （三）原判决、裁定认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。