山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1727号上诉人（原审被告）：杜庆亮，男，1973年2月15日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张涛，男，1982年3月4日出生，汉族，住枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。上诉人杜庆亮因与被上诉人张涛建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2018）鲁0405民初2206号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜庆亮上诉请求：1.依法改判，判决驳回被上诉人的诉讼请求；或将本案发回重审；2.一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：首先，一审认定事实错误，被上诉人没有提供有效证据证明其主张，根据法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中被上诉人提交的所谓的鉴定报告不但系其单方委托做出，而且该鉴定报告所依据的鉴定材料均是无法核实真实性的复印件，用未经核实真实性、上诉人不予认可的材料作出的鉴定报告，又怎能作为有效证据使用?且该鉴定报告做出单位及鉴定费收据出具单位不是同一家单位，一审法院认为该鉴定报告合法有效，并依据该鉴定报告径行做出判决，属于认定事实错误。一审法庭认定复印件存放于枣庄成源房地产开发公司、经公司确认由施工队长签字亦没有事实依据，一审中被上诉人并未对此提供有效证据予以证实。其次，一审程序错误，被上诉人在一审中明确提出了鉴定申请，应视为其对自己不合法证据的补充，在此情况下一审法庭应当组织双方当事人对鉴定材料进行质证，并启动鉴定评估程序，最终以合法有效的鉴定报告作为认定案件事实的依据，但一审法庭对被上诉人的鉴定申请没有做出是否准许的任何口头或书面回复，属于程序错误。第三，被上诉人提交的录音材料不能作为有效证据使用，首先该录音材料形成不合法，系被上诉人到上诉人家里私自偷录而形成；其次该录音材料很显然是双方当事人在争吵过程中上诉人所说的气话，并非是上诉人真实意思的表示。上诉人一审时提交的被上诉人认可的报价单，证实了在工程施工之前被上诉人给上诉人的报价为每平方米450元，根据一般建筑市场的规则，报价要高于实际施工价格，由发包方对报价进行审定后双方再重新商定实际的价格，且实际价格一般都要低于施工方的报价，结合被上诉人认可的实际施工时并没有没有按照报价单上的约定进行施工，而是降低了施工标准、减少了施工材料的使用，故实际施工价格很显然要低于报价单上的450元很多，又怎会产生实际施工价格高于报价单最初报价的后果?一审法庭认定双方口头约定每平方米470元没有事实和法律依据。第四，被上诉人提交的以房折抵工程款的收据上明确记载折抵工程款的是房屋，而不是房屋加车库，且房屋和车库是单独个体，任何小区出售房屋时均是房屋和车库单独出售，从来没有根据购房合同要求房屋开发商交付车库的可能，一审法庭认定包含车库，认为当时市场行情如此没有事实和法律依据，没有任何证据予以证明。书面证据记载的内容最为客观真实，一审法庭不应超出书面记载的内容进行延展，应以书面证据的记载为准，应当认定房屋和车库分别折抵工程价款的事实。综上所述，为维护上诉人的合法权益，特提出上诉，请求贵院依法改判，或将本案发回重审。张涛答辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人上诉。二、根据被上诉人提供的证据，已足以证明上诉人欠款事实，被上诉人完成了举证义务。关于上诉人提出的鉴定报告，鉴定报告是完整的，鉴定费收据是同一家单位，这是有证据证明的，鉴定不仅是依据结算证据复印件，是鉴定机构经过现场核查结合结算证据复印件作出的。三、一审中，被上诉人提供的证据足以证明上诉人欠款的事实，被上诉人申请有资质的部门进行了鉴定，上诉人对该鉴定不认可，上诉人应承担举证责任，在已有证据证明被上诉人诉讼请求的情况下，法院可以依据现有证据依法判决，不需要重复鉴定，浪费司法资源，且被上诉人的鉴定申请是法庭辩论终结后提出的，法院有权不采纳。四、被上诉人的录音证据是合法证据，能够证明案件事实，依法应当采信。五、根据车库交付时间，实际占有情况，当时的市场价格及证人证言、公证书等相关证据，能够证明抵偿款40万元包含了住宅及车库。综上，请求依法驳回上诉人的上诉请求。张涛向一审法院起诉请求：1.判令被告杜庆亮支付原告张涛工程款405,257.30元；2.诉讼费用由被告承担。后原告在庭审中变更诉讼请求数额为471,857.30元，并承担利息（自2014年5月1日按同期银行贷款利率计算至给付时止）。一审法院认定事实：2014年2月，案外人枣庄华厦建筑工程有限公司承建了台儿庄区陈塘小区的小高层建设工程，并将该工程1-10号楼的玻璃雨棚及5个楼梯口的雨棚安装分包给被告。被告又将该安装工程转包给原告，原、被告双方口头约定安装雨棚的价格为每平方米470元。2014年8月原告完成上述工程，工程款总额为1,475,257.3元。承包期间被告共给付原告工程款620,000元，2015年被告将其位于台儿庄区金色花园21号楼三单元五楼西户的住房及车库抵偿工程款400,000元。一审法院认为，原告承包被告的安装工程，完工后被告应按约定支付相应的工程款。对于当事人双方存在口头建设工程施工合同的事实，双方均无异议，予以确认。当事人双方争执的焦点问题有二。第一个争议焦点：对工程总价款的认定。原告申请有资质的部门进行了鉴定，被告对该鉴定结论不予认可，对此，被告应承担举证责任，被告未在一审法院要求的期间内提出鉴定申请，应承担不利的法律后果。第二个争议焦点：车库是否与房屋一并折抵工程款400,000元。根据庭审查明，被告在向原告交付房屋后不久即交付车库，且位于台儿庄区普通住宅小区的顶楼西户131平方米住宅及车库共计售价400,000元，符合当时的市场行情，因此支持原告关于400,000元抵偿款包括住房和车库的主张。按照原被告的通话录音约定的工程结算价格计算该工程总价款为1,475,271.4元，工程造价报告书鉴定工程价款为1,632,426元，原告在诉状中陈述工程款总额为1,475,257.3元，多余部分视为自动放弃权利。综上所述，被告所欠的工程款应该由工程价款减去被告已经支付的款项所得金额455,257.30（1,475,257.30-620,000-400,000=455,257.30）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条之规定，判决：一、被告杜庆亮于判决发生法律效力之日起十日内给付原告张涛工程款455，257.30元及利息（自起诉之日2017年4月11日起按同期银行贷款利率计算至履行之日止）；二、被告杜庆亮于判决发生法律效力之日起十日内给付原告张涛鉴定费16,600元。案件受理费8，378元，保全费3，020元，共计11，398元，由被告杜庆亮承担。二审认定事实如下：杜庆亮从枣庄成源房地产开发有限公司承包了陈塘住宅小区1#-10#楼的主体楼、架空层钢化玻璃采光罩工程，口头约定每平方造价660元。杜庆亮又转包给了张涛，双方未签订书面合同，张涛根据杜庆亮的要求向其作了报价，主龙骨150×750H钢，每平方造价约160元；玻璃采用6+6钢化夹胶，每平方100元；玻璃爪采用304材质不锈钢，每平方80元；副骨架采用8×8方管，厚度为0.3厘米；油漆两遍，每平方10元；结构胶采用广州新庆995，每平方20元；工人工资，每平方80元；共计每平方造价450元。张涛施工完成后，将玻璃罩及5个楼梯口的平方米面积报个发包方，经确认为2987.8平方米；增加的工程146.47平方米，合计为3134.27平方米。一审中，张涛提交了一份录音光盘，证实杜庆亮认可每平方造价为470元。杜庆亮质证认为录音的真实性和合法性有异议，认为该录音是在杜庆亮家偷录的，双方在争吵过程中说的均是气话。发包方开始说660元/平方米，后材料发生变化，发包方与杜庆亮签订承包合同是按495元/平方米。杜庆亮在二审调查后向本院提交其与枣庄成源房地产开发有限公司出具证明一份，证明陈塘采光顶工程是由杜庆亮施工，工程总面积为2987.8平方米，单价495元/平方米（含税4.73%及管理费3%），总工程价款1，478，961元。签订承包合同一份，合同约定工程造价为495元/平方米，主龙骨国标100×750H#钢，增值税发票一张，缴纳税费84，156.65元，张涛质证认为，上诉人应提供与成源公司合同、结算单等工程总面积及单价，该证明与本案无关联性，即便上诉人与成源公司签订的单价为495元，不能以此推定上诉人与被上诉人的单价必低于该数。物业玻璃雨棚是成源公司后增补的工程量，如加上该增量，与上诉人计算的工程相吻合。二审庭审调查后，杜庆亮又提交了施工合同一份、增值税发票一份、资产评估报告一份，张涛不予质证。本院认为，杜庆亮将陈塘住宅小区1#-10#楼的主体楼、架空层钢化玻璃采光罩工程转包给了张涛，双方未签订书面合同，对于平方米造价存在争议。张涛虽在一审中提交了录音光盘一份，但录音的第一句是张涛说的“当时你说470元，是这样说的吧，对吧”杜庆亮说“我当时说470元，我当时还签合同660元呢”可以认定录音中的双方存在争执，470元并非杜庆亮的真实意思表示，故一审法院将张涛提交的录音资料作为认定合同单价的有效证据，依据不足。根据张涛所报平方米造价为450元/平方米，该报价中采用主龙骨为150×750，而实际施工中采用的100×750，对于材料发生变化，杜庆亮辩称最终协商单价为390元/平方，因杜庆亮在一、二审中就单价变更未提交证据证明，且张涛对此不予认可，杜庆亮应承担举证不能的法律后果。张涛施工的玻璃棚工程面积已经发包方确认为3134.27平方米，本院按照张涛所报每平方米造价450元，确认工程造价为1，410，421.5元。杜庆亮已经给付工程款620,000元，双方协商将台儿庄区金色花园21号楼三单元五楼西户的住房及车库抵偿工程款400,000元，杜庆亮尚欠工程款390，421.5元。杜庆亮上诉主张以房折抵工程款的收据上记载的是房屋，而不是房屋加车库，一审法庭认定包含车库没有事实和法律依据。本院认为，杜庆亮庭审认可先将房屋抵40万元，后张涛要款又以车库折抵10万元，但杜庆亮未能提交以车库折抵10万元的证据，因车库已实际交付给张涛占有使用，一审法院参照当时当地的市场行情，认定以房抵工程款400,000元包括住房和车库，并无不当。因一审法院并未采用张涛提交的鉴定报告，而是以张涛在诉状中陈述的工程款总额1，475，257.3元认定为涉案的工程总造价，多余部分视为自动放弃权利。但一审法院认定张涛支付的鉴定费判决由杜庆亮承担，没有法律依据。综上，一审法院对张涛施工的工程造价认定错误。一审判决认定事实有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省枣庄市台儿庄区人民法院（2018）鲁0405民初2206号民事判决；二、杜庆亮于本判决发生法律效力之日起十日内给付张涛工程款390，421.50元及利息（自起诉之日2017年4月11日起按同期银行贷款利率计算至实际给付之日止）。三、驳回张涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8378元，保全费3020元，共计11398元，由杜庆亮负担。二审案件受理费8378元，由杜庆亮负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 李政远审判员 邵明伟二〇一九年九月二十日书记员 张 婕