山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4434号上诉人（原审被告）：刘钟诗，男，汉族，1986年10月18日出生，住龙口市。被上诉人（原审原告）：栾可辉，男，汉族，1971年10月6日出生，住龙口市。委托诉讼代理人：姚大维，山东崇真律师事务所律师。上诉人刘钟诗因与被上诉人栾可辉劳务合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3036号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人刘钟诗上诉请求：撤销一审判决，依法改判。上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。上诉人与被上诉人之间不是雇佣关系，是共同承揽关系。2015年5月13日开始，上诉人、被上诉人及李某共同从李飞处以每平方4元的价格承揽了乡城东村的路面平整、土方运输、清理垃圾工程。三人口头协商，上诉人自有挖掘机、被上诉人自有翻斗车、李某自有挖掘机共同完成工程，共同结算工程款，三人按照挖掘机与翻斗车11：7的比例分割工程款。施工中，被上诉人多次要求上诉人签字确认他干活的时间，价格是被上诉人在上诉人签字后添加上的。每次去向李飞或乡城东村主张工程款时均是上诉人、被上诉人、李某同去，且必须三人同去发包方才能给结算工程款。上诉人有录音证据可以证实，共同承揽人李某可以作证。（2018）鲁0681民初5339号民事判决已经证实从李飞处承揽工程时是以每平方4元来结算的，上诉人又怎么可能与被上诉人以工时结算。二、一审程序错误。因上诉人违背事实起诉上诉人，上诉人和李某无奈共同起诉了实际发包人，龙口市人民法院作出（2018）鲁0681民初5339号民事判决，因发包方上诉，目前尚在二审中。本案应以上诉人和李某起诉发包人的案件的处理结果为依据，在案件尚未审理结案，本案立即判决属程序违法。被上诉人栾可辉答辩称,一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决公正合理。请求驳回上诉，维持原判。栾可辉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告立即支付原告运费102560元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：被告承包徐福街道乡城东村的路面硬化工程，被告雇佣原告自2015年5月13日至2015年7月19日运输工地上的泥土。原告雇佣车辆及人员将被告承包的工程路面泥土运输完毕后，原告与被告协商款项支付事宜，但被告无理推脱，现原告为维护自身合法权益，特诉至法院，望依法判决。刘钟诗一审辩称，原告陈述的不对，我有证据证明不是我的活，我与原告是合作一起干的。一审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，一审法院认定如下：1.原告提交的施工日志11页，前9页有被告的签字，且详细记录了干活的时间、地点、车辆、午饭情况，能反映原告干活的事实和工时，法院予以采信；后2页虽无被告签字，但原告所记录的工时不超过被告提交的乡城东村村民委员会记录的翻斗车工时，且该施工日志在刘钟诗、李富与李飞、龙口市村民委员会承揽合同纠纷[案号为（2018）鲁0681民初5339号]一案中刘钟诗作为证据提交，故法院予以采信。2.被告提交的刘钟诗、李某起诉李飞的诉状，该案法院于2019年1月22日作出（2018）鲁0681民初5339号民事判决书，其中未认定本案原被告之间的法律关系，现该案正在二审审理中。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告栾可辉系翻斗车车主，被告刘钟诗系挖掘机车主。2015年5月，被告从他人处承揽了徐福街道乡城东村路面硬化工程中路面平整、土方运输的工作，被告找到原告用翻斗车进行土方运输，双方约定翻斗车连车带人每小时70元，原告自有两辆翻斗车，另原告又找其他翻斗车价格也为每小时70元。自2015年5月13日至6月29日，原告按每天的翻斗车工作情况进行记工，且均由被告签字，经法院核算共计973.5小时。在此期间以及在此以后至2015年7月19日，原告还在乡城东村修渠、扒车库、修小广场、清理垃圾等，6月30日至7月19日原告记工326小时，被告未签字，被告提交的乡城东村村民委员会结算单上记载挖掘机411.5小时、翻斗车458小时。2016年7、8月，被告再次找原告在小于家村用翻斗车运输，原告将干活情况记在出库单上，2016年7月8日至8月12日的出库单上有被告签字，8月13日至9月5日的出库单上无被告签字。一审法院认为，对于原告栾可辉主张的乡城东村干活的劳务报酬，争议焦点为原告与被告之间是雇佣关系还是合作关系。原告主张受被告雇佣从事翻斗车运输，每小时70元，提供了施工日志和证人证言予以证实，且施工日志上有被告对翻斗车每天工作小时数的签字，被告辩称二人系合作关系，共同承揽道路平整、土方运输、垃圾清理等活，按平方数与承包方李飞要钱，与被告在施工日志上签字的内容不符，且被告亦未提供任何证据证实。比较双方的举证情况，原告的陈述与其提供的证据相吻合，对原告的主张法院予以支持。因此被告应当按照原告提供劳务的时间为其结算劳务费。对于被告已签字的部分，经法院核算，有部分时间处有涂改，对于涂改的部分，无法确定是从什么时间改到什么时间，以短的时间为宜，经核算为973.5小时。对于被告未签字的部分，结合被告提交的乡城东村村民委员会出具的结算单上翻斗车的时间，原告的记录少于该时间，以原告的记录为准，经法院核算为326小时。以上两处共计1299.5小时，按每小时70元计算，被告应当给付原告90965元。对于原告所主张的三轮车，虽然用车情况记录在施工日志中，有被告签字，但双方对此如何约定无证据证实，故原告主张该款应由被告支付，法院不予支持。对于原告所主张的文家小于家的活，原告自认被告已给付20000元，主张尚有4000元未付，根据原告提交的有被告签字的出库单上载明的翻斗车时间，经法院核算为197小时，按每车75元计算为14775元，因后面的记录没有被告签字，无法确认其真实性，故原告的现有证据不能证实被告尚欠其4000元，对该主张法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，一审法院于2019年4月28日判决：一、被告刘钟诗于判决生效之日起十日内给付原告栾可辉劳务费90965元。二、驳回原告栾可辉其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2351元，由原告栾可辉负担266元，由被告刘钟诗负担2085元。本院审理期间，上诉人刘钟诗申请证人李某出庭作证，证实上诉人、被上诉人、李某三人共同承包工程。质证中，被上诉人栾可辉的代理人称，李某的证言不属于新证据，证人与上诉人存在利害关系，证人与上诉人共同起诉发包人的案件已经判决，虽未生效，但对上诉人与证人的关系及工程款结算等事项予以确认，该证人证言在本案中不具有证明力，依法不能采信。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人刘钟诗与被上诉人栾可辉间是否存在共同承揽关系。关于这一焦点问题，一审法院进行了全面、客观、合理的分析说理，认定双方间是劳务合同关系而非共同承揽关系，证据确凿，理由充分。上诉人刘钟诗未能提供充分证据证实双方间存在共同承揽关系，且被上诉人栾可辉自一审至今不认可刘钟诗关于双方共同承揽关系的主张，故上诉人刘钟诗关于其与被上诉人栾可辉间系共同承揽关系的主张，本院不能采纳。上诉人刘钟诗的上诉理由不足以推翻一审法院对双方间劳务关系的认定，其所称一审程序违法，理由不当，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2351元，由上诉人刘钟诗负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  王天松审判员  张莉莉二〇一九年九月十日书记员  王 琪