甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0503民初1956号 原告：何某，住天水市。 委托诉讼代理人：雷某，甘肃智鹏律师事务所律师。 被告：马某，住天水市。 委托诉讼代理人：蔺某，甘肃纪元律师事务所律师。 原告何某与被告马某建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告何某及其委托诉讼代理人雷某、被告马某及其委托诉讼代理人蔺某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何某向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判令被告支付原告工程款429453.60元；2.诉讼费用由被告承担。庭审中，原告何某增加一项诉讼请求为：以未付工程款429453.60元为基数，自竣工验收之日2017年1月5日起按照同期银行贷款利率支付逾期还款利息至工程款全部付清之日。事实与理由：2015年10月15日，何某与马某签订《工程承包合同书》，约定将马某承包的天水现代房地产有限公司（以下简称现代房产公司）开发的三阳工贸园综合市场1＃、2＃商住楼门窗、封闭阳台安装工程分包给原告何某。约定工期为2015年10月15日至2015年12月15日，工程单价为150元/平方米，付款时间为2015年12月30日支付工程总价款的60%以上，预留5%的质保金，质保期限为12个月，其余款项于工程安装完工后3个月内一次性付清。2017年1月5日，被告马某依约对工程进行了验收，并出具了《门窗安装工程验收单》，验收单确定工程总造价为523753.3元。验收合格后，双方在验收单上签字确认。2015年因制作、安装成本增加补加工程款5万元，双方在工程变更及现场签证单上签字确认，此外原告替被告垫资付商混款10.9万元，以上合计682753.60元。截止起诉之日，被告共向原告支付了253000元，剩余429753.60元至今未付，何某多次催要未果，故起诉至法院。 被告马某辩称，一、原告请求被告支付工程款429753.60元无事实与法律依据：1.原告所承建的工程质量存在重大问题；2.从合同约定的材质规格来说，原告没有按图施工；3.该工程并未完工且未经验收合格；4.原告请求支付的工程款无事实依据，且支付条件尚未成就；二、发包人现代房地产开发有限公司应在欠付工程款的范围内对实际施工人的承担责任。 为证明其主张，当事人提交了以下证据材料，当事人质证意见和本院审核意见如下： 原告提交的证据 1.原、被告签署的《工程承包合同书》一份，拟证明被告将涉案工程的门窗安装承包给原告的事实。经质证，被告认为合同第2页和其余几页页面不一致，对真实性不予认可，对第1、3、4、5页予以认可。2.按照合同第3条，原告应按照1#2#楼的原始图纸施工；3.合同第4条规定了验收程序。经审核，本院认为该合同的第2页确实和其余几页在页面上存在差异，但是被告在发表答辩意见和辩论意见时引用了该合同第2页的内容，且该合同原、被告各执一份，被告未能提交其保存的合同原件以证明其主张，对于该合同的真实性，本院予以认可； 2.工程验收单1份，拟证明原告的工程已经过验收的事实。经质证，被告马某该验收单的真实性和证明目的不予认可，1.工程合同的相对人为马某和何某，验收单上没有马某的签字；2.完整的验收单应该有3方签字，另验收单上的新友建筑劳务有限公司与本案没有关系。经审核，本院认为验收单上的许益林、郑建中系被告马某的员工，负责项目管理等事宜，验收单上有两人签字，有“天水新友劳务有限公司”的盖章，该公司虽不是涉案合同的主体，但是确是被告马某的独资公司，据此本院认为郑建中、许益林是代表马某对涉案工程进行验收结算的，对于该份证据，本院依法予以采信； 3.《工程变更及现场签证单》1份，拟证明增加工程量、工程款及被告确认的事实。经质证，被告认为该签证单没有马某的签字，对真实性不予认可。经审核，本院认为该签证单的出具时间为2015年12月20日，而双方于2017年1月5日对涉案工程进行了清算验收，该签证单上的补加工程价款在结算时没有得到确认，且签证单上仅有许益林的签字，没有得到马某的确认，故对该份证据，本院不予采信。 4.照片8张，拟证明该工程涉案的房屋已经投入使用、入住的事实。经质证，被告马某认为以上照片没有拍摄时间拍摄地点，也无法看出照片反映的就是涉案房屋，与本案没有关联性。经审核，改组证据为家庭住宅内部照片，无法看出拍摄地点，无法查证与本案的关联性，本院不予认可。 5.现代房产公司发出的《工程整改通知》的照片5张，拟证明被告认可原告安装门窗的现状是单玻，单玻系三方认可的工程安装标准。经质证，被告对真实性和关联性无异议，单位该份证据恰恰能证明原告承包的工程并未按被告的要求按照相关规范去整改。经审核，本院认为该组证据为现代房产公司给被告马某的施工队发出的整改通知，该通知关于窗户安装工程的整改要求无法反映出窗户的规格要求及是否整改等内容，本院对该证据予以采信，但对证明目的将综合全案予以认定。 6.天水市中院和麦积区人民法院的判决书复印件2份10页，拟证明法院对同一工程案件中对许益林出具的验收单予以认可。经质证，被告马某认为该份证据是复印件，对真实性不予认可；如果和原件一致，对真实性予以认可，但因为原告提供并不是同案、类案的指导性案例，对证明目的不予认可。经审核，本院认为以上判决书系被告马某分包现代房产公司建设的三阳工贸园综合市场的1#、2#商住楼的上下水路安装工程而引发的纠纷，本案为马某分包门窗、封闭阳台安装工程而引发的纠纷，两个案件在分包性质和工程验收上具有高度的一致性，本院对天水市中级人民法院的判决内容将予以参考，但不以原告提供的判决书复印件为依据。 二、被告马某提交的证据 1.天水市现代房地产开发有限公司出具的《未完工证明书》1份，拟证明原告承建的工程并未完工，不符合结算和支付条件。经质证，原告对真实性无异议，对证明目的不予认可。（1）该证明只是说工程整体未完工，但门窗安装已经完工；（2）截止2018年2月25日，原告所实施的门窗工程仅仅是填充密封胶之类的补漏；（3）截止2018年2月25日，现代房产公司没有对单玻玻璃安装提出异议；（4）该份通知和原告提交的第6份证据内容一致。经审核，本院认为该说明书针对的是建设单位天水市现代房地产开发有限公司与施工单位即被告马某签订的施工合同，而非原被告之间的门窗安装合同，对于被告的证明目的，本院不予采信； 2.电子版施工图纸（U盘拷贝），拟证明原告承包的工程玻璃标准是“双玻”而不是“单玻”。经质证，原告对图纸的真实性和关联性不认可，理由为：（1）原告从未见过该图纸，原告是按照被告的被告求去施工；（2）该图纸的有效期至2006年，原告施工的时间为2015年10月，有效期之后是否变更图纸被告没有举证，有效期过期的图纸不能证明其玻璃设计为单玻还是双玻。经审核，本院认为现代房产公司给被告马某的施工队发出的工程通知（被告提交的证据1附件）中，对原告承包门窗封闭阳台的安装工程部分只说“窗台的滴水线”未做，“外部个别窗框缝隙未打密封胶，住宅内的窗户缝隙未处理”，并未对窗户玻璃层数提出整改要求。虽然双方签订的合同为按照原施工图纸进行施工，但双方已于2017年1月5日进对涉案工程进行了结算验收，故对该份证据的证明目的，本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年10月1日，被告马某与现代房产公司签订了《天水三阳工贸园综合市场1#、2#楼剩余安装工程承包施工协议》，约定由马某承包1#、2#楼所有的剩余工程，达到入住（经营）使用条件，并按图施工。2015年10月15日，马某1#、2#商住楼的窗户和封闭阳台安装工程分包给了原告何某，两人签订《工程承包合同书》，约定工期为2015年10月15日至2015年12月15日。2017年1月5日，何某与马某负责施工进度、项目管理等事宜的员工郑建中、许益林签订了《住宅窗户安装工程验收单》，验收单确认工程量为3464.77平方米，工程总造价为523753.30元。截止结算验收当日，被告支付工程款12.2万元。截止起诉之日，马某共向何某支付工程价款14.4万元（被告共给原告253000元，其中含有原告何某替被告马某垫付的商砼款10.9万元，关于商砼款的数额和支付情况，双方达成了一致意见，故被告支付给原告的工程款为25.3万元-10.9万元=14.4万元），剩余379753.30元未付。何某经多次催要该款未果，遂将马某起诉至本院，审理中，被告马某申请追加现代房产公司为共同被告参与诉讼，但现代房产公司应诉时以现代房产公司与被告马某之间签订有仲裁协议为由提出应诉异议，我院在征询了原告的起诉意见后裁定驳回了被告马某申请追加现代房产公司为共同被告的申请。 本院认为，本案的焦点为：一、涉案工程是否已经结算验收；二、涉案工程是否具备了付款条件，付款利息应否得到支持；三、现代房产公司是否应当被追加为共同被告，是否应该承担责任。 关于焦点一，本案中许某、郑某系被告马某的员工，负责工程进度、项目管理等事宜，工程验收单上有许某、郑某有理由相信许某、郑某是代表马某对涉案工程进行验收结算的，许某、郑某的行为是代表被告马某的行为，双方之间构成表见代理，按照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于表见代理的规定，许某、郑某签字确认的工程验收单，对于其性质、结算的工程量及工程款，本院均予以认可，被告马某应该按验收单履行支付工程款的义务。 关于焦点二，被告马某作为无任何建筑施工资质的自然人，与现代房产公司签订了工程承包施工协议，之后又将窗户和封闭阳台的安装工程分包给无任何施工资质的自然人原告何某，原、被告签署的《工程承包合同书》违反了建设工程施工合同承包人必须取得施工资质的规定，当属无效合同。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第2条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程于2017年1月5日由郑建中、许益林验收清算，故本院认为涉案工程具备了付款条件，被告马某应当给原告结清工程欠款。欠款数额为结算总价款523753.30元-已支付144000元=379753.30元。 关于欠款利息。2017年1月5日，双方对工程进行了验收，对工程款进行了清算，虽然双方签订的合同约定涉案工程为全额垫付工程，但由于该合同属无效合同，且双方对工程款的确认意味着垫资期满，双方确认的价款应按工程欠款处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行(?https:?/??/?baike.baidu.com?/?item?/?%E4%B8%AD%E5%9B%BD%E4%BA%BA%E6%B0%91%E9%93%B6%E8%A1%8C""I:019年度'b7晌氖é‑blank?)发布的同期同类贷款利率计息”，原告请求被告按照同期银行贷款利率支付逾期还款利息至工程款全部付清之日于法有据，应予支持。经查，中国人民银行发布的同期中长期（1-5年）贷款利率为4.75%。故此，被告马某应该支付的工程款利息为379753.30元×4.75%÷365×992天（结算之日次日2017年1月6日至判决之日2019年9月25日）=49024.60元。2019年9月26日至工程款全部付清之日的利息以379753.30元为基数，按年利率4.75%计算。 关于焦点三，根据原被告签订的工程承包合同书显示，合同的主体为原告何某与被告马某，在履行过程中施工方何某未就涉案工程与现代房产公司发生关系，现代房产公司的整改通知也是发给了被告“马某施工队”，原告作为实际施工人，其虽有权选择现代房产公司为被告，但其放弃向现代房产公司主张权利是其对诉讼权利的合法处置，并无不妥。庭审中，被告马某申请追加被告现代房产公司为共同被告，但鉴于其与现代房产公司签署了有效的仲裁协议，我院以（2019）甘0503民初1956号民事裁定书裁定驳回了被告马某申请追加被告的申请，该裁定于法有据，现代房产公司不应作为被告参与诉讼，在本案中不承担责任。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第十七条之规定，判决如下： 一、由马某于本判决生效后十五日内向何某支付工程欠款379753.30元，并支付2017年1月6日起至2019年9月25日的利息49024.60元，合计428777.90元； 二、由马某以未付工程款379753.30元为基数，自2019年9月26日起按年利率4.75%向何某支付工程款利息至工程款全部付清之日； 三、驳回何某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7746元，按简易程序减半收取计3873元，由马某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 张岱鹏 二〇一九年九月二十五日 法官助理 包继祖 书 记 员 王文亮