广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2542号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司，住所地：广东省恩平市**************侧首层1-4卡。统一社会信用代码：914************193。负责人：卢俊，该支公司经理。委托诉讼代理人：陈永宗，广东华南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴柱杨，男，1965年1月20日出生，汉族，住广东省恩平市***************巷10号。公民身份号码：440************730。委托诉讼代理人：余映春，广东义轩律师事务所律师。原审被告：何伟健，男，1972年7月1日出生，汉族，住广东省恩平市****过号306房。公民身份号码：440************618。上诉人中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司（以下简称平安财保公司）因与被上诉人吴柱杨、原审被告何伟健机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省恩平市人民法院（2019）粤0785民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保公司上诉请求：1.撤销一审判决，对吴柱杨的伤残等级进行重新鉴定，并以重鉴之后的结论确定残疾赔偿金、精神抚慰金和鉴定费；2.改判吴柱杨的误工费按误工天数79天、城镇居民人均消费性支出30198元/年的标准计算；3.改判不支持吴柱杨的营养费；4.一、二审诉讼费用由吴柱杨承担。事实和理由：一、伤残等级不合理。1.本次事故发生在2018年9月10日，而吴柱杨于2018年12月13日委托伤残鉴定，相隔仅仅90天，评残时机不恰当，不符合《人体损伤致残程度分级》及《适用指南》的相关操作规范。2.吴柱杨提供的司法鉴定意见书的鉴定检验不规范，未见被动测量照片，鉴定过程中仅有一名鉴定人员测量和一名人员拍照，无第三人做主动按压动作，未见腕关节前臂肌肉紧张感，故无法看见最终真实的活动度，无被动测量，不排除主观因素，且内固定在位可经过正规的医疗系统的规范理疗康复后可有改善，不宜提前评残。该鉴定所的测量方法不恰当，仅仅测量掌屈角度，违反《司法鉴定技术规范》中《法医临床检验规范》的相关规定。3.鉴定过程没有平安财保公司参与见证，鉴定报告没有送达平安财保公司。二、一审法院已认定吴柱杨的医嘱建议休息时间为2018年9月11日至11月15日(共65天)、2018年11月20日至12月4日(共14天)，但最后计算误工费时，却按84天计算，应为79天。同时，由于吴柱杨无相关证据证明其误工损失，不应计算误工费。即使计算也应以城镇居民人均消费性支出30198元/年计算。三、吴柱杨没有提供医嘱需增加营养。一审法院支持其营养费没有依据。吴柱杨辩称，一、吴柱杨的鉴定时机合理，鉴定机构具有相应资质，鉴定检查以被动测量为主且检查了健侧作为对比，符合《法医临床检验规范》。鉴定人员实时拍照记录符合司法鉴定程序通则，鉴定结论合理。二、误工天数是根据吴柱杨住院时间及医院医嘱休息时间计算，从2018年9月11日至2018年12月24日共84天，且吴柱杨能够证明其在城镇工作，应按上一年度城镇私营单位收入标准计算，一审判决误工费计算正确。三、根据粤高法（2018）39号文的规定，涉残的营养费按5000元乘以伤残等级系数计算，吴柱杨伤残等级为九级，一审判决计算营养费正确。何伟健没有陈述意见。吴柱杨向一审法院起诉请求：1.判令平安财保公司在交强险以及商业三者险限额内赔偿吴柱杨损失227166.93元，不足部分，由何伟健负担；2.一审全部诉讼费用由平安财保公司、何伟健共同承担。一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司应在一审判决生效后十日内赔偿209079.04元给吴柱杨；二、驳回吴柱杨的其他诉讼请求。如果未按一审判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2353.75元，由吴柱杨负担187.75元，由平安财保公司负担2166元。二审期间，各方当事人均没有提交新证据。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对平安财保公司的上诉请求进行审查，对各方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.涉案鉴定意见能否作为认定吴柱杨伤残等级的依据；2.误工费、营养费应如何确定。关于第一个焦点。平安财保公司以吴柱杨鉴定时机不恰当，且鉴定时无被动测量、仅测量掌屈角度，违反《法医临床检验规范》，鉴定过程没有平安财保公司见证、鉴定报告没有送达平安财保公司为由，主张对吴柱杨伤残等级重新鉴定。经审查，吴柱杨因本次交通事故受伤于2018年9月11日至2018年9月23日入顺德和平外科医院治疗，该院出具的最后一份《门诊休假证明》建议吴柱杨休息至2018年12月4日。医嘱休息期满后，吴柱杨于2018年12月13日委托广东天地方正法医临床司法鉴定所对其受伤部位进行伤残等级鉴定。鉴定机构对吴柱杨进行人体检验，并依据外观检验的实际情况及阅片判断吴柱杨的损伤已治疗终结，临床效果稳定，内固定是否拆除不影响伤残等级评定，故本次鉴定时机成熟。平安财保公司主张吴柱杨鉴定时机不成熟，缺乏依据。广东天地方正法医临床司法鉴定所是具有资质的法定鉴定机构，鉴定人员具有鉴定资格，鉴定时查阅了医学影像及病历材料，使用相关检验设备对吴柱杨人体检验后，计算吴柱杨左腕关节丧失功能59.1%，并根据《法医临床检验规范》及《人体损伤致残程度分级》标准，评定为九级伤残，且涉案鉴定报告载明鉴定人员鉴定过程中，保险公司代表谭锦尧在场见证，已充分保障了平安财保公司的程序性权利。一审中针对平安财保公司提出的鉴定异议，广东天地方正法医临床司法鉴定所已作出复函，就该异议作了详细的解释和说明。平安财保公司并未提交充分的证据证明本案鉴定意见依据不足或者鉴定程序违法，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”的规定，吴柱杨委托鉴定机构作出的鉴定意见未被推翻应当采信作为认定其伤残等级的依据。故一审法院依据广东天地方正法医临床司法鉴定所鉴定意见认定吴柱杨伤残等级，判决平安财保公司承担残疾赔偿金163900元、精神损害抚慰金8000元及鉴定费3200元并无不当，本院予以维持。平安财保公司上诉请求对吴柱杨的伤残情况进行重新鉴定，理据不足，其重新鉴定申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，本院不予准许。关于第二个焦点。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，误工损失是为填补受害人因受伤无法工作而造成的实际工作收入的减少，故受害人确实存在误工的，可以主张误工损失。对于工资标准问题，吴柱杨提交的证据仅能证明收入来源于城镇工作，不能证明因误工实际减少的收入数额，故一审法院以2017年广东省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元核算吴柱杨的误工费，并无不当。平安财保公司主张按城镇居民人均消费性支出30198元/年核算吴柱杨误工费，理据不足，本院不予支持。对于误工天数问题，吴柱杨于2018年9月10日受伤入恩平市人民医院治疗，于2018年9月11日至同年9月23日入顺德和平外科医院治疗，出院医嘱休息一个月。吴柱杨出院后又多次到江门市五邑中医院及顺德和平外科医院进行门诊治疗，顺德和平外科医院出具《门诊休假证明》建议吴柱杨2018年10月23日至同年11月15日、2018年11月20日至同年12月4日休息。虽然前后门诊建议的休息期间隔5天，但从吴柱杨的损伤构成九级伤残的事实及出院后连续门诊治疗来看，其在出院医嘱休息期满后伤情未完全康复仍需要持续治疗，故吴柱杨的误工时间应根据实际治疗情况并结合医疗机构出具的证明予以确定。据此，一审法院确定吴柱杨的误工时间从2018年9月11日至同年12月4日共84天，有事实依据，本院予以维持。平安财保公司主张误工费应以79天计算，理据不足，本院不予支持。吴柱杨因本次交通事故造成的损伤经鉴定机构评定为九级伤残，伤情较为严重，结合吴柱杨伤残等级、伤残赔偿指数及医院诊疗情况，一审法院确定吴柱杨营养费为1000元（5000元×20%）并无不当，本院予以维持。平安财保公司主张不应支持吴柱杨营养费，理据不足，本院不予支持。综上所述，平安财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3816.61元，由中国平安财产保险股份有限公司江门市恩平支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇一九年九月十一日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠