河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫16民终3614号上诉人（原审原告）：徐州企润食品有限公司，住所地：邳州市邹庄镇工业园区。法定代表人：孟庆新,该公司经理。委托诉讼代理人：张大庆，江苏彰权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周口市远大太康锅炉有限公司，住所地：太康县南工业区。法定代表人：梁心标，该公司董事长。委托诉讼代理人：荣小龙，该公司法律顾问。上诉人徐州企润食品有限公司因与被上诉人周口市远大太康锅炉有限公司买卖合同纠纷一案，不服太康县人民法院（2019）豫1627民初3009号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人徐州企润食品有限公司的法定代表人孟庆新及其委托诉讼代理人张大庆，被上诉人周口市远大太康锅炉有限公司的委托诉讼代理人荣小龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐州企润食品有限公司上诉请求：1、请求撤销（2019）豫1627民初3009号民事判决书，依法改判。2、一、二审诉讼费用由周口市远大太康锅炉有限公司承担。事实和理由：一、一审认定徐州企润食品有限公司“自行找人对锅炉进行了安装调试”错误，事实上是周口市远大太康锅炉有限公司方对锅炉进行了安装。1、根据双方签订的《供货合同》,合同第十条备注中手写约定“货到付全款的80%,安装好再付全款的15%，余5%半年内付清”，又在《供货合同》最下方双方补充条款由被告方手写约定“注:发货前付两万定金，剩余货款（90000.00）于全部安装调试使用无问题后付清”,这说明，安装费包括在所有的费用中，安装是周口市远大太康锅炉有限公司的义务,所以，本案锅炉的安装是由周口市远大太康锅炉有限公司承担的。2、锅炉属于特种设备，生产和安装均有严格的程序，需要一定的资质,周口市远大太康锅炉有限公司属于锅炉专业生产厂家,徐州企润食品有限公司信任其产品，当然也信任由其安装。3、本案中刘某安装的费用虽然是徐州企润食品有限公司支付,但是费用在总额中予以了扣除,董卫华的《说明》可以证明这一点，安装人是周口市远大太康锅炉有限公司找来的，因为徐州企润食品有限公司是从事炒货生产，对锅炉安装显然不熟悉且没有相关熟悉的专业人员。4、周口市远大太康锅炉有限公司提供的董卫华的视频，意图证明是徐州企润食品有限公司私自安装出现问题,但是，该视频明显是不真实和不客观的，该视频中机器声音巨大，董卫华只是自己对着手机自言自语，没有让徐州企润食品有限公司方听到,也没有和徐州企润食品有限公司方进行交流,只是自己说徐州企润食品有限公司方自行改装,是有目的的制造对自己有利的证据,而不是客观取证。在董卫华的自言自语没有获得徐州企润食品有限公司方的认可和回应的情况下,该视频不足为证。同时周口市远大太康锅炉有限公司方也没有其他的比如通话录音、书证等可以证明徐州企润食品有限公司自行改装。所以，一审认定徐州企润食品有限公司对锅炉自行安装调试是没有事实依据的。二、一审认定锅炉没有质量问题是错误的,事实上周口市远大太康锅炉有限公司的锅炉存在严重质量问题，根本无法使用，一审认为“本案中原告接收被告锅炉时，并没有对锅炉的质量提出异议，说明原告对被告的锅炉质量是认可的”，这个认定显然是错误的。首先,双方合同约定“注:发货前付两万定金，剩余货款（90000.00）于全部安装调试使用无问题后付清”,说明徐州企润食品有限公司并不是接收后就认可周口市远大太康锅炉有限公司锅炉的质量合格,其质量是否合格需要安装、调试、使用后无问题才能予以确认和付款。第二，一审法院的认定不但缺乏基本的法律常识，也缺乏基本的生活常识。对于本案中的锅炉这种特殊商品，徐州企润食品有限公司方“接收到”并不是周口市远大太康锅炉有限公司方已经完成交付义务,本案中的锅炉需要安装、调试和使用无问题后周口市远大太康锅炉有限公司才完成交付义务,才能认定符合质量要求。一审法院拿普通货物的交付方式来套用在本案特殊货物锅炉上进行认定和判决,缺乏基本的生活常识和基本的法律知识。涉案锅炉在运到徐州企润食品有限公司公司安装后,周口市远大太康锅炉有限公司方董卫华一直没有调试成功,该事实在周口市远大太康锅炉有限公司一审提供的业务经理董卫华和上诉人公司法定代表人孟庆新通话录音可以印证。在录音中，董卫华承诺要将锅炉“你找个车给发过来，我们公司修好再给你发过去”,且愿意承担来回运费。周口市远大太康锅炉有限公司方承担运费将锅炉拉回厂,自费修理,修理后承担运费给运回去，显然说明周口市远大太康锅炉有限公司方的锅炉存有严重质量问题,根本无法使用。三、一审判决驳回徐州企润食品有限公司一审诉讼请求是错误的，本案事实清楚,证据确实充分，应该判决周口市远大太康锅炉有限公司退货并返还货款一审法院以“原告并没有向本院提交证据证明锅炉在原告白行找人安装调试后出现无法使用的情况，是由于被告的锅炉质量有问题造成的及被告同意其退货的证据”为由驳回徐州企润食品有限公司的诉请，其理由其实是两个，一是徐州企润食品有限公司无法证明周口市远大太康锅炉有限公司的锅炉有问题，二是徐州企润食品有限公司无法证明周口市远大太康锅炉有限公司同意退货。本案并不需要周口市远大太康锅炉有限公司同意退货才能够退货,根据法律规定和双方合同约定以及本案的基本事实,周口市远大太康锅炉有限公司方必须给徐州企润食品有限公司退货。理由如下:首先，徐州企润食品有限公司和周口市远大太康锅炉有限公司签订《供货合同》的目的是采购周口市远大太康锅炉有限公司锅炉用于自己公司的生产，但是，周口市远大太康锅炉有限公司的锅炉质量不合格导致多次调试均无法止常使用,且给徐州企润食品有限公司造成很大损失，达不到徐州企润食品有限公司的合同目的,所以，徐州企润食品有限公司有理由退货。第二，周口市远大太康锅炉有限公司的业务经理董卫华和徐州企润食品有限公司公司法定代表人孟庆新在2018年8月22日通话录音中,董卫华承诺要将锅炉“你找个车给发过来，我们公司修好再给你发过去”，且承担来回运费。从周口市远大太康锅炉有限公司一审向法庭提交的照片证据来看，周口市远大太康锅炉有限公司将拉回去的锅炉弃置在厂内的一角露天存放,与其公司的其他废品放置在一起，根本没有予以防护，更没有进行维修。从时间上看，正常维修无非一周的时间,但是时至今日,距周口市远大太康锅炉有限公司承诺将近11个月的时间，周口市远大太康锅炉有限公司还没有修好,说明周口市远大太康锅炉有限公司根本就没有维修的打算。董卫华承诺的“我们公司修好再给你发过去”，到现在近11个月的时间，既没有修好，更没有给发过来，周口市远大太康锅炉有限公司提供的锅炉本身就不合格,无法使用,现在也不给维修,其在拒不履行合同的情况下,徐州企润食品有限公司要求退货完全符合法律规定。双方签订的供货合同中第九条约定周口市远大太康锅炉有限公司产品实行五包，显然五包应该包括安装，当然也包括退货。综上所述，恳请二审法院查明事实,依法改判。周口市远大太康锅炉有限公司辩称，徐州企润食品有限公司的上诉请求完全不能成立，一审判决认定事实清楚适用法律正确，应依法驳回上诉维持原判。1、徐州企润食品有限公司无论是在合履行行中还是在诉讼活动中均存在不诚信行为，徐州企润食品有限公司与周口市远大太康锅炉有限公司签订好合同后约定货到付全款的百分之八十，由于合同签订后放在桌上未及时收起，徐州企润食品有限公司一方竟趁周口市远大太康锅炉有限公司不注意在合同的最下端添加了一项与原约定付款方式不同的付款方式，改成先付定金两万元剩余9万元，调试使用问题后付清，如此苛刻的条件，徐州企润食品有限公司竟然在上诉状中称是周口市远大太康锅炉有限公司方改写。2、涉案锅炉是由徐州企润食品有限公司一方进行安装，按合同约定确定由周口市远大太康锅炉有限公司方安装，但货物送达徐州企润食品有限公司处后，徐州企润食品有限公司竟然又再次强行要求变更合同，不让周口市远大太康锅炉有限公司安装，要求由自己委托安装公司安装并扣减相应货款，且扣除达2万元之多，周口市远大太康锅炉有限公司无奈只好同意，后徐州企润食品有限公司委托他人对锅炉进行安装并向他人支付了相应的安装费用，时至今日徐州企润食品有限公司仅向周口市远大太康锅炉有限公司支付货款7万元，除了其强行扣除的两万元安装费外还欠锅炉款2万元，在一审审理过程中徐州企润食品有限公司也承认是自己安装。3、锅炉并非存在质量问题，徐州企润食品有限公司委托第三方将锅炉安装好并能正常使用后又向周口市远大太康锅炉有限公司支付了锅炉款5万元，加上支付的定金2万元，总共支付了7万元，按照徐州企润食品有限公司自己书写的付款条件，如果锅炉不能正常使用如果锅炉不能正常使用，其怎么可能支付安装调试后的5万元。4、锅炉有周口市锅检所出具的监督检验合格证明，这是锅炉质量合格的直接证据也是法定证据，徐州企润食品有限公司由于在安装锅炉时将锅炉私自切割并非法使用了几个月之后，锅炉出现了问题，于是周口市远大太康锅炉有限公司销售人员董卫华到达现场后才发现徐州企润食品有限公司私自切割锅炉的情况，切割后锅炉上的原器件都周口市远大太康锅炉有限公司弃置不用才导致锅炉损毁，因此本案锅炉使用过程中出现问题并非质量不合格，而是徐州企润食品有限公司非正常使用暴力切割导致的，本案徐州企润食品有限公司提出维修，周口市远大太康锅炉有限公司予以同意，有录音为证，但锅炉运给周口市远大太康锅炉有限公司后，徐州企润食品有限公司再次违背诚信直接改口说不要了要退货，才导致今天的纠纷，综上，本案由于徐州企润食品有限公司的非正常使用不符合退货条件，一审判决正确，请二审驳回上诉维持原判。徐州企润食品有限公司向一审法院起诉请求：1、判令周口市远大太康锅炉有限公司返还货款92454元，赔偿损失40000元；2、诉讼费用由周口市远大太康锅炉有限公司承担。一审法院认定事实：周口市远大太康锅炉有限公司生产经营销售锅炉，2017年11月20日，徐州企润食品有限公司与周口市远大太康锅炉有限公司签订了《供货合同》，合同约定：徐州企润食品有限公司购买周口市远大太康锅炉有限公司的燃气、燃油、生物质模温机一台，总价格130000元，不含税，减去20000元（含安装运费）计110000元。徐州企润食品有限公司先后给付周口市远大太康锅炉有限公司部分货款后，周口市远大太康锅炉有限公司按约定将锅炉送至徐州企润食品有限公司公司,徐州企润食品有限公司收到锅炉后，自行找人对锅炉进行了安装调试，后徐州企润食品有限公司以锅炉出现问题无法使用为由与周口市远大太康锅炉有限公司联系，双方人员就锅炉的维修及来回所需运费承担的问题进行了协商，协商结果是由徐州企润食品有限公司找车将锅炉拉回周口市远大太康锅炉有限公司厂内维修，运费由周口市远大太康锅炉有限公司支付。徐州企润食品有限公司出车将锅炉拉到周口市远大太康锅炉有限公司厂内后，徐州企润食品有限公司提出不同意维修而要求退货，周口市远大太康锅炉有限公司不同意。目前徐州企润食品有限公司尚欠周口市远大太康锅炉有限公司锅炉款20000元未付。双方发生纠纷，徐州企润食品有限公司诉至法院。一审法院认为，徐州企润食品有限公司与周口市远大太康锅炉有限公司签订的产品购销合同，系双方真实意思表示,且不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应按约履行。合同签订后，徐州企润食品有限公司支付了部分货款，周口市远大太康锅炉有限公司向徐州企润食品有限公司交付了锅炉。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十二条规定：标的物损毁、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担。本案中徐州企润食品有限公司接收周口市远大太康锅炉有限公司交付的锅炉时，并没有对锅炉的质量提出异议，说明徐州企润食品有限公司对周口市远大太康锅炉有限公司的锅炉质量是认可的。且徐州企润食品有限公司并没有提交证据证明锅炉在徐州企润食品有限公司自行找人安装调试后出现无法使用的情况，是由于周口市远大太康锅炉有限公司的锅炉质量有问题造成的及周口市远大太康锅炉有限公司同意其退货的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。因徐州企润食品有限公司的诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回徐州企润食品有限公司的诉讼请求。案件受理费1475元，由徐州企润食品有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐州企润食品有限公司提交以下证据：1、刘某与周口市远大太康锅炉有限公司的销售经理董卫华微信聊天记录截图七张，证明：锅炉的安装义务是周口市远大太康锅炉有限公司一方，锅炉的安装费也由周口市远大太康锅炉有限公司支付，周口市远大太康锅炉有限公司的销售经理董卫华与安装人员刘某至今仍经常联系。2、证人刘某证言，证明：徐州企润食品有限公司的锅炉坏掉了，锅炉是刘某安装的，后来不能用了，董卫华让刘某去拆的锅炉，董卫华派的车把锅炉拉走，锅炉是董卫华拉走的。刘某问董卫华老板用锅炉怎么办，董卫华说一个礼拜换新的，刘某给他买个二手的。被上诉人周口市远大太康锅炉有限公司对证据进行了质证，认为：对第一组，因董卫华不在，真实性无法核实，该证据不属于新证据，证据上显示的转账无法证实是涉案锅炉的安装费，其实徐州企润食品有限公司在其上诉状中明确承认本案中刘某安装的额费用虽是徐州企润食品有限公司支付，现在又改口说是周口市远大太康锅炉有限公司支付，所以徐州企润食品有限公司一再违背诚信原则，对其证明观点不予认可。对第二组，该证人证言内容虚假，其在陈述时存在多处矛盾，说锅炉烧毁时间在年前很冷，而徐州企润食品有限公司早在2018年9月份就已经起诉周口市远大太康锅炉有限公司，此时天气很热且该证人从2018年一直到今天，从其微信聊天可以看出一直与董卫华有联系，而在陈述中竟说董卫华微信不回，其陈述炉子拉走后一星期换新的，而徐州企润食品有限公司的法人代表说一星期内修好后拉回来，其证实内容明显矛盾，且锅炉的设计是经有权部门批准后才能生存，其分析的存在设计缺陷仅属个人观点不能成立，徐州企润食品有限公司在上诉状中说不熟悉安装人员故意隐瞒与该证人熟悉的事实，再次证明徐州企润食品有限公司的不诚信行为，因此该证人证言不能采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：涉案的锅炉是否存在质量问题，是否应当支持徐州企润食品有限公司主张的周口市远大太康锅炉有限公司退还其货款并赔偿损失的请求。上诉人徐州企润食品有限公司称涉案锅炉存在质量问题，周口市远大太康锅炉有限公司对此不予认可，并提交了河南省锅炉压力容器安全检测研究院出具的特种设备制造监督检验证书，徐州企润食品有限公司主张涉案锅炉存在质量问题，其未能提供具有资质的相关机构出具的质量存在问题的检测结论，且其在一、二中均未就涉案锅炉是否存在质量问题提出鉴定申请，其应当承担举证不能的后果。综上所述，徐州企润食品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2950元，由上诉人徐州企润食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李俊华审判员  何 山审判员  许向朋二〇一九年九月二十七日书记员  王冰洁