四川省达州市通川区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1702民初2749号 原告：李志鹏，男，1974年8月25日出生，汉族，住四川省宣汉县。 委托诉讼代理人：王仲平,四川法尊律师事务所律师。 被告：达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店，住所地四川省达州市通川区红旗路268号。 负责人：陈玲。 委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。 被告：达州市通川区华阳商贸有限公司，住所地四川省达州市通川区大北街129号。 法定代表人：陈玲，总经理。 委托诉讼代理人：潘光太，四川弘旺律师事务所律师。 原告李志鹏与被告达州市通川区华阳商贸有限公司华阳大酒店（以下简称华阳大酒店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，原告李志鹏于2019年7月12日向本院申请追加达州市通川区华阳商贸有限公司（以下简称华阳商贸公司）作为被告参加诉讼，本院依法予以准许。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李志鹏及其委托诉讼代理人王仲平，被告华阳大酒店、华阳商贸公司的共同委托诉讼代理人潘光太到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李志鹏向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告因解除劳动合同经济补偿（在职10年6个月有余，应按11个月计算）：2567元×11月=28237元；2.判令被告给原告补交2008年8月至2013年1月止的社会保险费；3.被告承担诉讼费。事实和理由：被告未给原告缴纳2008年8月至2013年1月的社会保险费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项的规定，未依法给劳动者缴纳社会保险费，劳动者可以单方面解除劳动合同。第四十六条第一项规定，劳动者依据第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更合同内容，应当采用书面形式，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。双方签订的《劳动合同》第十条第二项约定，本合同一经签订，双方必须严格遵守，任何一方不得单方面修改合同内容，如有未尽事宜，可以通过友好协商解除。原告被调离工作岗位和降低月薪到后来被开除，双方都未协商。被告以《通知》的形式将原告从保安部调到餐饮部，月工资底薪由2100元降到1800元，原告口头以不买社保和不足额支付报酬为由辞职也是合法的，被告应当依法支付经济补偿。《中华人民共和国》第一百八十八条规定，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原告在被告处工作近10年半，被告一直宣称连续不断地在给原告购买社会保险，原告2019年2月21日到社保局查询，从书面账单上才知道入职开始的4年零5个月的社保没有缴纳。原告从知道权利受到损失之日，就立即申请进行劳动仲裁，从《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题解释》第一条第三项的规定，因社保发生的争议不受时效限制。因华阳大酒店是华阳商贸公司以总公司的名义设立的分公司，分公司不具有企业法人资质，其民事责任应当由总公司承担。综上，依法签订的劳动合同应受法律保护，仲裁委对双方签订的劳动合同和员工守册断章取义，裁定驳回支付经济补偿和补交社保的裁定是错误的，恳请法院判如所请。 被告华阳大酒店辩称，一、李志鹏于2008年7月22日入职华阳大酒店。入职时，李志鹏在入职申请书上填写假身份信息，提供假身份证复印件，导致华阳大酒店不能为其够买社保。直到华阳大酒店2013年再次找李志鹏核对身份信息时才发现该情况。核实后，华阳大酒店为李志鹏购买了从2013年后的社会养老保险。2008年至2012年底之间未买社保的原因完全由李志鹏自己造成。李志鹏明知自己在2013年1月前提供假身份信息致无法购买社保的情况，却在诉状中称2019年2月21日到社保查询才知道系撒谎。二、华阳大酒店与李志鹏签订的劳动合同终止时间是2019年12月30日。2019年2月20日，李志鹏在未向酒店任何人和任何部门口头和书面申请而不辞而别。李志鹏在仲裁申请书上和起诉状中均以华阳大酒店调岗和降薪为借口。在仲裁申请书第十三行至十五行上是这样写的：“2019年2月20日，突然将申请人从保安部调到餐饮部做传菜员，被申请人擅自变动劳动合同主要内容，申请人当天愤然辞职”。这一段话有两层意思：一是李志鹏不服从酒店管理，二是当天离职酒店。李志鹏完全不顾双方签订的劳动合同第二条第二款“在合同期内乙方应服从甲方工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行”和第八条第六款“乙方在解除合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方”之规定。为此，华阳大酒店按照《员工守册》对连续旷工九天的李志鹏作除名处理是合法合规的。三、李志鹏主张经济补偿于法无据，经济补偿是劳动合同期满或双方协商一致解除劳动合同才存在经济补偿。李志鹏系在合同期内自己愤然离职，也可以理解为不满酒店调岗而悄然离职。至于李志鹏称降薪一事更不是客观事实，酒店会议调整部分夜班和服装补贴与工资无关，且覆盖全酒店全体职工，但还未具体实施李志鹏就不辞而别，理由何在？四、达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称通川区劳动争议仲裁委）于2019年6月3日作出的通区劳仲案（2019）24号仲裁裁决书认定事实清楚，适用法律恰当，客观公正，李志鹏无理取闹且缠讼是浪费诉讼时间。综上，恳请人民法院依法驳回李志鹏的诉请。 被告华阳商贸公司辩称，一、李志鹏在华阳商贸公司上班属实，因李志鹏不服从管理，擅自离岗，且未向酒店任何人和任何部门口头和书面申请就不辞而别，自动离职，主张经济补偿于法无据。二、华阳大酒店根据双方签订的劳动合同第二条第二款“在合同期内乙方应服从甲方工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行”、第八条第六款“乙方在解除合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方”和酒店《员工手册》的规定对李志鹏作除名处理是合法合规的也是正确的；三、华阳商贸公司至今未收到达州市通川区劳动人事争议仲裁委员会的应诉通知、举证通知、仲裁开庭通知，怎么就成了本案被告呢?法律明确规定，劳动争议仲裁是前置程序，华阳商贸公司未参与劳动争议仲裁而成为劳动争议的被告是不合法的。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条“劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：(一)劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷”。按照李志鹏诉称事实，本案是典型的劳动纠纷，李志鹏应当先申请仲裁。然而，华阳商贸公司没有收到仲裁通知就成了被告，这是不符合法律规定的。因此，恳请人民法院依法驳回李志鹏诉请。 根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告李志鹏于2008年7月22日入职被告华阳大酒店任保安。入职同时，被告华阳大酒店向其发放《员工手册》一本。该《员工手册》载明旷工连续3天或全年累计15天的处理原则为店内通报、除名或辞退。李志鹏入职时向原告提供的身份证复印件上载明的身份证号码为5130321974××××××××。该身份证由宣汉县公安局于2004年5月12日签发，有效期限20年。原告李志鹏现在所使用的身份证由宣汉县公安局签发，有效期限为2007年7月11日至2027年7月11日，身份证号码为5130221974××××××××。 2019年1月1日，原告李志鹏（乙方、劳动者）与被告华阳大酒店（甲方、用人单位）签订《劳动合同》一份，约定：甲方聘用乙方为合同制职工，岗位为保安部门保安员岗位；合同期限自2019年1月1日至2019年12月31日；在合同期内乙方应服从甲方因工作需要而进行的岗位调整变动，否则甲方有权终止合同的履行；合同期限内，甲方对乙方实行按劳（岗位）分配的原则进行薪酬分配；甲方依照国家社会保险法律、法规之规定为其办理社会保险相关事宜，因乙方要求甲方已将依法应由用人单位缴纳的社会保险费支付给乙方，甲方不再为乙方另行办理和缴纳，不再承担相应的社会保险责任，乙方承诺不要求甲方为其办理社会保险，若乙方自愿参保，由乙方自行解决，与甲方无关；乙方应严格遵守甲方的《员工手册》及其他规章制度；乙方在工作中，严重违反酒店劳动纪律和规章制度，并造成一定后果，根据酒店有关规定应予以辞退的，或不服从工作分配或不能胜任本职工作的，甲方有权随时解除劳动合同；除经国家有关部门确认，甲方劳动条件、卫生条件恶劣，严重危害了乙方身体健康，或甲方工资低于当地人民政府规定的最低工资标准支付劳动者工资报酬外，乙方在解除劳动合同时，应提前三十天以书面形式通知甲方；《员工手册》及其他规章制度均为合同附件，是合同的有效组成部分；合同一经签订，任何一方不得单方面修改合同内容，如果未尽事宜，可以通过友好协商解决等。 2019年2月20日，被告华阳大酒店作出《通知》，将原告李志鹏的工作岗位从保安部调整为餐饮部传菜员，并要求接到通知后，立即前往餐厅报到。因当日原告李志鹏休假，其接到通知后，于次日起未再去被告华阳大酒店上班。 2019年3月2日，被告华阳大酒店作出《除名通知》，载明“李志鹏同志：因你未向酒店办理任何请假手续，于2019年2月20日离开酒店，已连续旷工13天，你的行为违反《劳动合同法》和我酒店《员工手册》相关规定，经酒店研究决定将你除名……”。被告华阳大酒店未提供证据证明其在通川区劳动争议仲裁委就其与李志鹏之间的劳动人事争议案件进行仲裁前，向原告送达过该《除名通知》。 原告李志鹏于2008年7月22日入职被告华阳大酒店后，在华阳大酒店保安部工作至2019年2月20日。在此期间，被告华阳大酒店未为原告李志鹏缴纳2008年8月至2012年12月期间的社会保险费用。 通川区劳动争议仲裁委于2019年4月26日受理李志鹏与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议一案。李志鹏提出的仲裁请求为：一、华阳大酒店支付经济补偿（在职10年6个月有余，按11个月计算）2630元×11个月＝28930元；二、华阳大酒店立即支付扣押的2019年2月的实有天数工资；三、华阳大酒店给李志鹏补交2008年8月至2013年1月止的社会保险费。通川区劳动争议仲裁委于2019年6月3日作出通区劳人仲案【2019】24号仲裁裁决。裁决如下：一、由华阳大酒店支付给李志鹏2019年2月工资1940元；二、驳回李志鹏的其他仲裁请求。 被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，并领取了营业执照。 庭审中，原、被告均认可原告李志鹏的工资按2567元计算。 本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款“中华人民共和国境内的企业、个人经济组织、民办非企业单位等组织（以下简称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法”、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条“劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构，依法领取营业执照或者登记证书的，可以作为用人单位与劳动者订立合同；未依法取得营业执照或者登记证书的，受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同”的规定，被告华阳大酒店作为被告华阳商贸公司设立、并领取营业执照的分支机构，具备用工主体资格。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”的规定，因原告李志鹏于2008年7月22日起入职被告华阳大酒店，工作至2019年2月20日。虽然2008年7月22日至2018年12月31日期间，原告与被告华阳大酒店未签订劳动合同，但双方已于2008年7月22日起形成了事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法未劳动者缴纳社会保险费的；……”，因被告华阳大酒店在原告李志鹏入职后，未依法为原告李志鹏缴纳2008年8月至2012年12月的社会保险费，原告李志鹏可以随时解除劳动合同，并不受提前三十日以书面形式通知用人单位的限制。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依据本法第三十八条规定解除劳动合同的：……”的规定，被告华阳大酒店应当向原告李志鹏支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，因原、被告均未提供证据证明原告李志鹏在劳动合同解除前十二个月的平均工资，且均认可原告李志鹏的工资按2567元计算，因此被告华阳大酒店应当向原告李志鹏支付经济补偿金28237元（2567月×11月）。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，因被告华阳大酒店系被告华阳商贸公司设立的分公司，不具有法人资格，因此应由被告华阳商贸公司承担向原告李志鹏支付经济补偿金的民事责任。因是否应当缴纳社会保险费用并非人民法院的受案范围，故对原告李志鹏主张被告为其缴纳社会保险费用的诉讼请求，本院不予支持。被告华阳大酒店辩称未能缴纳2008年8月至2012年12月的原因系原告李志鹏提供虚假身份证件造成。虽原告李志鹏在入职时提供的2004年办理的一代身份证记载的身份证号码，与2007年办理的二代身份证记载的身份证号码不同，原告李志鹏在新的身份证办理好以后，未及时通知原告华阳大酒店。但被告华阳大酒店在长达四年多的时间未能核实原告李志鹏的正确身份证号码，未缴纳社会保险费，显然其过错程度大于原告。且未缴纳社会保险费用这一事实客观存在，原告据此解除合同符合法律规定。被告华阳商贸公司辩称在申请仲裁时原告未将华阳商贸公司列为仲裁当事人，但在诉讼中却将华阳商贸公司列为被告，系程序错误，剥夺了华阳商贸公司相应的仲裁权利。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”的规定，被告华阳商贸公司作为在李志鹏与华阳大酒店经济补偿、工资、社会保险劳动人事争议仲裁一案中遗漏了的必须共同参加仲裁的当事人，且其应当承担责任，人民法院应当一并处理。对该抗辩理由，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项，第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第四条及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告达州市通川区华阳商贸有限公司在本判决生效后十日内向原告李志鹏支付经济补偿金28237元； 二、驳回原告李志鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告达州市通川区华阳商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判员 张 阳 二〇一九年九月十九日 书记员 陈韵朵