江苏省无锡市滨湖区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0211刑初349号公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。被告人陈森，男，1967年9月29日出生于江苏省东台市，汉族，专科文化，江苏东恒建设发展有限公司实际控制人，户籍地江苏省南京市鼓楼区，住江苏省南京市鼓楼区。2017年11月15日因本案被刑事拘留，2017年12月22日被取保候审，2018年1月9日被刑事拘留，2018年1月23日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。辩护人陆志强，江苏海瑞华律师事务所律师。被告人吴某某，男，1967年10月12日出生于江苏省江宁县，汉族，初中文化，江苏东恒建设发展有限公司股东，住江苏省南京市江宁区。2017年11月27日因本案被取保候审，2018年3月23日被无锡市滨湖区人民检察院取保候审,2019年9月5日被逮捕。现羁押于无锡市第一看守所。无锡市滨湖区人民检察院以锡滨检诉刑诉（2018）329号起诉书指控被告人陈森犯合同诈骗罪、被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，向本院提起公诉。本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2019年1月3日及2019年7月3日公开开庭审理了本案。无锡市滨湖区人民检察院指派检察员郭晓杰出庭支持公诉，被告人陈森、吴某某及辩护人陆志强到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关提出延期审理，本院同意并决定延期审理。现已审理终结。无锡市滨湖区人民检察院指控：被告人陈森于2015年6月至2017年7月间，或以冒充无锡恒远地产有限公司总经理对外发包蠡湖一号项目三期未开发地块别墅项目的名义，或以江苏东恒建设发展有限公司的名义，在未实际取得项目发包权、销售权的情况下，以发幕墙工程、代理销售房产的名义，和挂靠江西某建设集团有限公司的夏某、北京某建筑装饰工程有限公司、上海某幕墙公司、上海某实业有限公司签订建设工程施工合同、合作框架协议、销售代理合同，骗取上述个人及公司保证金共计人民币650万元。同时，被告人吴某某于2017年7月，在担任江苏东恒建设发展有限公司股东、副总经理期间，受被告人陈森委托负责和上海某公司洽谈代理销售房产业务时，收取上海某公司给予的好处费人民币10万元。公诉机关认为：被告人陈森以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取当事人财物，数额特别巨大，被告人吴某某身为公司人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）、（五)项、第一百六十三条第一款，应当以合同诈骗罪追究被告人陈森的刑事责任，以非国家工作人员受贿罪追究被告人吴某某的刑事责任。被告人吴某某具有自首情节。被告人陈森辩称其在收取合同相对方的保证金时，均明确告知对方相关工程尚未最后确定，其没有诈骗故意。被告人陈森的辩护人提出的辩护意见是：被告人陈森没有诈骗故意，不构成合同诈骗罪，其行为属于民事欺诈行为。被告人吴某某当庭认罪。经审理查明：2013年8月至2017年5月间，被告人陈森曾经多次和江苏阳光置业有限公司洽谈股权转让协议，欲以11亿元至30多亿元不等价格收购阳光置业名下无锡恒远地产有限公司（以下简称:恒远公司）开发的无锡蠡湖一号项目一期、二期存量房、三期未开发土地，但因未支付转让款而未果。期间，被告人吴某某受被告人陈森聘请至无锡，协助被告人陈森工作。为继续收购上述股权，被告人陈森于2015年9月6日与被告人吴某某等人成立江苏东恒建设发展有限公司（以下简称：东恒公司，注册地址无锡市滨湖区太湖西大道2168-2401～2168-2415，注册资本30000万元，均未实际出资，公司运行费用由被告人陈森支出），由被告人陈森担任法定代表人、执行董事、经理，负责公司具体经营，被告人吴某某作为公司董事（对外宣称公司副总经理）协助被告人陈森工作，具体负责对外洽谈工程项目。2015年6月至2017年7月间，被告人陈森或以冒充恒远公司总经理对外发包恒远公司蠡湖一号项目三期未开发地块别墅项目，或以东恒公司负责人的身份，在未取得项目发包权、销售权的情况下，以发包南京某研发大厦幕墙工程、代理销售恒远公司蠡湖一号项目一期、二期已建成未销售房产的名义，和挂靠江西某建设集团有限公司的夏某、北京某建筑装饰工程有限公司（以下简称：北京某公司）、上海某幕墙公司（以下简称:上海某公司）、上海某实业有限公司（以下简称：上海某公司）签订建设工程施工合同、合作框架协议、销售代理合同，骗取上述个人及公司保证金共计人民币650万元，用于偿还东恒公司或被告人陈森个人债务，至案发前除归还北京某公司保证金人民币30万元外，其余均未归还。同时，被告人吴某某于2017年7月，作为公司股东、副总经理，在受陈森委托负责和上海某公司洽谈代理销售房产业务时，收取上述公司给予的好处费人民币10万元。具体事实如下：1.被告人陈森于2015年6月，在未取得恒远公司股权、授权的情况下，向王某谎称自己为恒远公司老总，可将恒远公司开发的位于本市滨湖区的蠡湖一号项目三期地块的别墅项目发包给王某。后王某联系夏某等人，商量一起承包上述工程。同年6月24日，夏某、王某等人至无锡本市滨湖区蠡湖苑23号被告人陈森租用的办公地点与被告人陈森洽谈承包上述别墅工程，被告人陈森同意夏某等人挂靠江西某建设集团有限公司承接上述工程，并要求支付工程保证金30万。次日，夏某在被告人吴某某带领下至银行将上述工程保证金30万元转入被告人陈森指定的陈森中国农业银行账户。同日，被告人陈森即将上述资金转走，用于偿还债务。同月26日，被告人陈森冒用恒远公司名义和夏某等人签订《建设工程施工合同》，将无锡市蠡湖一号项目三期别墅项目工程（工程内容70套别墅项目工程及配套工程，开工日期2015年7月28日，竣工日期2017年1月，合同价2.1亿元）发包给夏某等人。该30万元至案发未退还。2.被告人吴某某在协助被告人陈森工作期间，从被告人陈森处得知被告人陈森取得了恒远公司蠡湖蠡湖一号三期地块别墅项目开发权。2015年7月，北京某公司法定代表人段某某经他人介绍，从被告人吴某某处得知上述情况。同月底，段某某至本市滨湖区蠡湖苑23号被告人陈森租用的办公场地找被告人陈森、吴某某洽谈承接上述项目别墅工程，被告人陈森以恒远公司老总身份委托被告人吴某某负责与段某某洽谈上述项目。后被告人吴某某以该别墅项目负责人的身份，向段某某介绍了项目情况、带段某某查看了项目现场、向段出示了该项目的规划许可证、土地使用证等证明文件，并向段某某提出，可以将其中70套别墅工程发包给段某某，同时需要交200万工程保证金，签订协议支付100万，进场施工再支付100万。段某某同意后，于同年8月上旬，被告人陈森冒用恒远公司名义与段某某签订《建设工程施工合同》，将无锡市蠡湖一号项目三期西侧约70套别墅项目工程发包给北京某公司（开工日期2015年8月18日，竣工日期2017年2月28日，合同价款人民币2.1亿元）。2015年8月11日，段某某根据被告人陈森的要求，将上述保证金人民币80万转入被告人陈森中国工商银行账户。同年10月20日，段某某向被告人吴某某支付现金保证金10万元，被告人吴某某将上述10万元交给被告人陈森。同年9月24日，段某某向被告人吴某某转人民币10万元。被告人陈森在收到上述保证金后即用于偿还债务。后被告人陈森于2017年7月14日归还北京某公司保证金30万。被告人吴某某于2017年11月25日退还段某某5万元。3.被告人陈森于2015年9月6日与被告人吴某某等人成立江苏东恒建设发展有限公司（以下简称：东恒公司），被告人陈森担任法定代表人、执行董事、经理，负责公司具体经营，被告人吴某某作为公司股东，担任公司董事、副总经理，具体负责对外洽谈工程项目。被告人陈森于2017年4月2日，以东恒公司名义与江苏某建设集团有限公司负责人安某1的妹妹安某2签订合作协议，约定由东恒公司、安某2投入运行资金，指定东恒公司对江苏某建设集团名下所有关联企业的项目进行共同投资、运行、管理，后某建设集团进入破产、重整程序。期间，被告人吴某某受东恒公司委托，负责商谈某集团名下南京某研发大厦及江宁双龙大道BQ01项目相关事宜。2017年5月初，上海某公司法定代表人鲍某与被告人吴某某商定，在东恒公司取得南京某研发大厦所有权后，将该研发大厦幕墙工程发包给上海某公司，某公司需支付保证金30万元。后被告人陈森于2017年5月4日，明知某建设集团已将“南京某”项目股权转让给其他公司、东恒公司在8月5日前无法取得某集团项目所有权的情况下，以东恒公司的名义和鲍某签订“合作框架协议”，约定东恒公司有意在取得某公司资产所有权之后，将某集团原有在建工程的建筑幕墙工程承发包给上海某公司，上海某公司需支付保证金30万元，并约定若在2017年8月5日前，上海某公司未取得该项目幕墙工程施工任务，东恒公司应将保证金足额退还，并赔偿损失。同日，上海某公司向东恒公司转账支付保证金30万元，后被告人陈森即将上述保证金用于偿还债务，未按合同约定退还上海某公司上述保证金。4.2015年5月2日，被告人陈森委托朱某代表东恒公司与江苏阳光集团有限公司（以下简称：阳光集团）、江苏阳光置业有限公司（以下简称：阳光置业）签订恒远公司开发的“无锡蠡湖一号项目房产收购协议”，约定东恒公司以人民币11亿元的价格收购无锡蠡湖一号项目一期、二期已建成未销售的物业，东恒公司在协议签订之日起三个工作日内支付上述11亿元,付清11亿元后才拥有对蠡湖一号项目一期、二期已建成未销售的房产项目销售权，否则阳光集团、阳光置业有权单方面中止该协议。后东恒公司未按照上述协议约定支付收购款。后于2017年7月初，被告人陈森明知上述协议已过履行期限，且东恒公司无实际履行能力的情况，安排被告人吴某某与上海某公司镇江区域负责人沈某、无锡区域负责人向某在本市滨湖区润华国际大厦东恒公司经营场所洽谈上述房产项目的代理销售，商定将上述房产代销业务交给上海某公司，上海某公司支付保证金500万，同时被告人吴某某在负责该项目洽谈期间，与沈某、向某商定上海某公司在取得代理销售业务后，给予吴某某该笔业务的好处费。后被告人陈森同意以东恒公司的名义与上海某公司签订销售代理合同、销售代理合同补充协议，委托上海某公司代理销售蠡湖一号项目一期、二期已建未销售房产，同时约定上海某公司于合同签订后3天内向东恒公司支付保证金500万元。同年7月13日，上海某公司根据约定向东恒公司转账支付保证金500万元，并于同月14日根据被告人吴某某的要求先行支付该笔业务好处费人民币10万元，转入被告人吴某某女儿吴丹的中国农业银行账户。被告人陈森在收到上述保证金后即用于归还债务，其中30万用于退还北京某公司保证金，至案发未退还上海某公司上述保证金。2017年11月27日，被告人吴某某接公安机关电话通知后，主动至公安机关接受审查，并如实供述了上述受贿的犯罪事实，并于2017年11月28日向上海某公司退还上述受贿款人民币10万元。在本院审理过程中，被告人吴某某退出违法所得人民币10万元。上述事实，被告人陈森、吴某某在开庭审理中无异议，并有无锡市公安局滨湖分局收集的建设工程施工合同、合作框架协议、销售代理合同、银行卡交易明细等书证，无锡市公安局文检中心出具的涉案合同假冒恒远公司印章的鉴定书，被害人夏某、段某某、鲍某的陈述，证人向某、沈某、王某、郁某、侯某、朱某、赵某等人的证言，以及无锡市公安局滨湖分局出具的立案决定书、案发经过等证据证实，足以认定。本院认为：被告人陈森以非法占有为目的，以虚构的事实以及冒用他人名义签订合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人吴某某作为公司管理人员，利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人陈森犯合同诈骗罪、指控被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人吴某某主动到公安机关接受审查，如实供述了上述受贿的犯罪事实，系自首，且已退出违法所得，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。关于被告人陈森及其辩护人提出的“被告人陈森没有诈骗故意，不构成合同诈骗罪，其行为属于民事欺诈行为”的辩护意见。经查，被告人陈森在未取得涉案项目发包权、销售权的情况下，和被害人签订项目合同，该合同没有实际履行可能，而被告人陈森依然收取项目保证金，至案发也未退还，其主观上具有非法占有的目的，客观上使被害人认为合同即将履行而自愿缴纳项目保证金，符合诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈森犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一个月又七天，即自2018年1月9日起至2030年12月1日止；罚金自本判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人吴某某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月5日起至2020年3月4日止。）三、责令被告人陈森向被害人夏忠辉退赔人民币30万元、向北京某建筑装饰工程有限公司退赔人民币60万元、向上海某幕墙公司退赔人民币30万元、向上海某实业有限公司退赔人民币500万元；被告人吴某某退出违法所得人民币5万元发还北京某建筑装饰工程有限公司，吴某某退出违法所得人民币5万元发还上海某幕墙公司。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  丁 炯人民陪审员  姚丽华人民陪审员  刘成凤二〇一九年九月五日书 记 员  金 晶本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第一百六十三条第一款公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。