内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终625号上诉人（原审被告）：白某，男，1980年10月2日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：张某1，赤峰长青法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：张某2，男，1980年7月24日出生，住赤峰市。委托诉讼代理人：吕某，内蒙古信华律师事务所律师。委托诉讼代理人：张某3，女，1957年11月25日出生，汉族，住赤峰市。（系张某2母亲）被上诉人（原审被告）：刘某1，男，1971年1月26日出生，个体，住赤峰市。被上诉人（原审被告）：赤峰市宏达装饰装潢有限公司，住所地赤峰市红山区哈达街办事处哈达西街南侧银马小区2号07014。法定代表人：赵某，经理。被上诉人（原审被告）：赤峰市洪磊户外旅行社有限公司，住所地赤峰市松山区振兴大街新天地1C号楼03-13。法定代表人:王某1，经理。三被上诉人委托诉讼代理人：侯某，内蒙古方赫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:赤峰万达广场商业管理有限公司，住所地赤峰市红山区西拉沐沦大街万达广场四楼。法定代表人：王某2，经理。原审被告：新华人寿保险股份有限公司赤峰市中心支公司，住所地赤峰市红山区火花路中段裕民综合楼四楼。法定代表人：刘某2，总经理。委托诉讼代理人：苏某，男，1987年9月16日出生，汉族，住赤峰市。上诉人白某因与被上诉人张某2、刘某1、赤峰市宏达装饰装潢有限公司、赤峰市洪磊户外旅行社有限公司（以下简称洪磊公司）、赤峰万达广场商业管理有限公司、原审被告新华人寿保险股份有限公司赤峰市中心支公司（以下简称新华保险）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服赤峰市红山区人民法院（2018）内0402民初5668号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。白某不服一审判决向本院上诉称：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人张某2对上诉人白某的原审诉讼请求。事实与理由：上诉人白某与被上诉人张某2同系案涉工程的工友，在本案中处于同等权利地位关系，张某2并非对上诉人提供劳务。张某2受伤后，上诉人作为其工友，对其伤害后果与其家人配合积极治疗，当时提供必要的医疗费用系上诉人基本道德休养，但不是上诉人必须承担的义务。张某2自己有一定过错，上诉人对张某2的伤害后果不应承担责任。被上诉人张某2辩称，针对白某的上诉：张某2系受白某雇佣从事的攀岩装修工作，在工作时受伤白某应承担责任，不是雇佣关系白某不会承担15万的医疗费，上诉人认可其对张某2受伤承担责任。张某2现在还没有治疗完毕，需要二次手术等后续治疗。针对新华保险的上诉：新华保险提出的免赔理由系免赔条款，应尽到提示义务，但新华保险没有尽到提示义务。刘某1等三被上诉人辩称：针对白某的上诉：一审判决正确，请求维持原判。上诉人主张的与张某2系工友与事实不符，张某2明确阐述与白某系雇佣关系，张某2的工资系白某制定的标准及发放。涉案工程实际施工人白某对其雇佣的人员在工作时受伤应承担相应的雇主责任。洪磊户外公司与刘某1将施工项目交给白某，由白某实际施工。白某雇佣包括张某2在内的工作人员，能够证明双方存在劳务雇佣关系。白某多次为张某2垫付支出的15万元医疗费也能证明雇佣关系。针对新华保险的上诉：保险公司没有按照诚实信用原则履行保险义务。一审时保险公司已经认可了被上诉人方公司在其处透薄了意外伤害险，也同意了在保险限额内承担保险责任。保险公司称张某2投保不在职业类别，但没有在保险合同中约定，提交理赔材料只是索赔的流程，不是法律前置程序。被上诉人赤峰万达广场商业管理有限公司未到庭亦未提供书面答辩状。原审被告新华保险公司称其已经与被上诉人张某2达成和解意见并履行完毕。张某2一审起诉称，请求法院依法判令被告赔偿医疗费225625.62元、门诊费用1157.30元、处方药342.3元、护理费27083.84元、护理用品费667元、康复治疗费用3000元、交通费500元、误工费17160元、营养费7800元、复印费70元。合计310406.06元。事实和理由:原告受被告白某雇佣在赤峰万达广场8号厅从事攀爬器材架设工作，约定报酬为每日220元。2018年5月13日23点40分，原告在从事工作期间因工作扶梯不结实，从高处跌落到水泥地上，当场昏迷。原告随即被送往赤峰市医院诊治，经医生诊断，事故造成原告颅内损伤、多发性颅骨骨折、顽底骨折、肋骨骨折、肩胛骨骨折。赤峰万达广场攀爬器材架设工作系被告刘某1及被告洪磊户外的项目，被告白某经其授权负责该项目的具体实施工作（包括雇佣员工），被告赤峰市宏达装饰装璜有限公司就该项目与赤峰万达广场商业管理有限公司签订协议，同意该项目入驻万达，并提供安全的施工环境，被告洪磊户外在被告新华人寿赤峰支公司为原告购买了意外险，现原告请求被告新华人寿保险股份有限公司在意外险责任限额承担赔偿责任，剩余赔偿由其他被告承担连带赔偿责任。原告的残疾赔偿金、被抚养人生活费等各项损失待伤残鉴定结论确定后再另行主张。一审认定事实，原告从事的系一娱乐项目的工程施工工作，该工程项目名称为8号街区攀岩项目，位于赤峰万达广场内，系赤峰万达广场对外出租的商业经营项目，由被告洪磊户外公司和被告刘某1共同租赁经营，但与赤峰万达公司签订的施工方案中，在施工单位一栏借用了赤峰宏达公司的名称。被告洪磊户外公司及刘某1将施工工程交给了被告白某，由白某承揽实际施工建设工作。2018年5月13日晚，原告在赤峰万达广场工作期间，从项目施工处二跌落地面受伤，伤后，被送往赤峰市医院住院治疗，先后两次连续住院，住院时间从2018年5月14日至当年6月1日合计18天，第二次从2018年6月1日至当年7月31日合计60天，两次住院时间合计78天。诊断为颅脑损伤、创伤性硬模下血肿等，住院支出医疗费分别为130553.81元、95071.81元及门诊治疗费用合计226778元。原告系白某雇佣工人，双方没有签订书面的劳动合同，原告称其和白某约定日工资220元，工作了8天受伤，但没有结算工资。在原告住院期间，由原告弟弟向被告白某出具借据一枚，内容为借款153000元用于救治原告，治疗终结后无条件返还。白某辩称该款系其出借给原告的，应在赔偿款范围内予以扣除。原告对此意见不予认可，认为既然该款为欠款，双方之间签订的系借据，故不同意将该款扣除。被告洪磊户外公司、刘某1、赤峰宏达公司均认为该款系垫付款性质。白某辩称其与原告系工友，在工作中地位同等，但综合各当事人叙述和证据情况，一审法院对此意见不予采信。被告洪磊户外公司在被告新华人寿赤峰支公司为施工人员包括原告均投保有团体意外伤害险，包括医疗费限额50000元（免赔100元），意外伤残限额500000元、住院医疗津贴每天250元，限单次住院90天以内。被告洪磊公司认为原告诉请的赔偿金额应首先在意外伤害保险范围内予以赔偿，不足部分才应由雇主承担。原告张某2在诉请的事实与理由部分称，保险赔偿不足部分由本案被告承担连带赔偿责任。在诉讼中，原告向一审法院提出伤残鉴定申请，因原告目前治疗尚未终结，不具备鉴定条件，其可待符合鉴定条件后，另案主张。一审法院认为，原告张某2系为被告白某提供劳务过程中受伤，被告白某作为接受劳务方，依法按应照过错程度承担责任。被告洪磊户外公司、刘某1和被告白某之间系承揽关系，涉案项目建设系装修施工工程，依据常理，该工程具有相应的资质要求，故被告洪磊户外公司和刘某1没有选择有资质的施工单位，在选任上存在过错，应该对原告损害后果承担相应责任。被告新华人寿赤峰支公司承保了原告的意外伤害险，应该在保险范围内承担保险责任。原告作为完全民事行为能力人，在工作时应该审慎注意自身安全，被告白某和洪磊公司均称原告未按照操作规定干活，但没有充足证据，但依据生活常理，原告自身在工作过程中未尽到安全注意义务，应该承担相应责任，故原告本身过错应承担20%的责任，白某承担50%赔偿责任，被告洪磊户外公司和被告刘某1共同承担30%赔偿责任。被告赤峰宏达公司和被告赤峰万达公司不承担赔偿责任。原告损失如下：医疗费226778元，住院伙食补助费7800元，原告提供了两枚护理费手写收据和一枚其他费用收据，因该证据形式不合法，被告均对此持有异议，一审法院对该证据不予采信。其护理费应为10368元（原告诉请住院78天，按照2人护理每天108元计算，但原告其中60天为普通病房住院治疗，故应按照18天2人护理，60天1人护理的标准予以认定），营养费7800元，误工费8424元（原告诉请按照住院78天，每天220元计算，但没有提供日工资220元的证据，故应按照居民服务业相关标准108元，住院78天予以计算），交通费500元，护理用品费667元、康复治疗费用3000、复印费70元，予以支持。上述费用合计为265407元。原告要求其损失首先由保险公司予以赔付，不足部分再由侵权人承担的主张，不违反法律规定，一审法院予以支持。其中，由被告新华人寿公司赤峰支在意外伤害险项下赔偿医疗费50000元，住院津贴费用19500元，合计69500元。不足部分为195907元。由被告白某承担97953元，由被告洪磊公司、被告刘某1共同承担58773元。被告白某出借的医疗费153000元虽然以借据形式交付原告家属，但根据本案情况以及双方叙述该款应系垫付款性质，应该冲抵被告白某本案的赔偿款，冲抵后，原告尚欠被告白某垫付款55047元，被告白某可另案扣减。综上，一审判决：一、被告新华人寿保险股份有限公司赤峰市中心支公司于本判决生效后十日内给付原告张某2赔偿款69500元；二、被告赤峰市洪磊户外旅行社有限公司、被告刘某1于本判决生效后十日内给付原告张某2赔偿款58773元；三、驳回原告张某2的其他诉讼请求。二审期间，上诉人白某申请证人唐某出庭作证，证明证人跟白某一起干活，张某2联系证人说刘大明那有活让一起去干，260元每天，干完算账，刘大明给结工资，但现在还没结。张某2受伤时证人在场，张某2在架子上干活后掉下来不动了让120给拉走了，后来活就停干了，当时包括证人、白某、李某在内都去医院了，在医院外面一直等到第二天早晨我们就回家了，刘大明就是本案的刘某1。上诉人白某申请证人李某出庭作证，证明证人通过唐某跟白某一起干活，说工资260元每天，刘总给开支。后来因为出事了证人就没主张要工资。张某2、白某怎么去干活的证人不清楚，张某2受伤时证人不在场。刘总就是本案的刘某1。被上诉人张某2质证称对证人证言真实性有异议，二证人没有证据证明其与张某2系工友关系，且所述内容没有依据。刘某1等三被上诉人质证称，对唐某的证人证言有异议，二人陈述虚假。唐某说包括李某在内的6个人在张某2受伤时都在场，但李某称在事发时自己不在场，证人证言不真实。唐某称刘大明结账，又说刘大明和刘某1系一个人与事实不符。刘大明系刘某1的弟弟，唐某无法分清二人是谁，证言都是推测的。对李某证人证言无异议，但是无法证明上诉人所要证明的问题。原审被告新华保险公司质证称对证人证言无异议。被上诉人张某2提交2018年8月9日其前妻董静和白某录音材料一份，证明张某2与白某系雇佣关系。白某质证称经当庭播放原始载体，上诉人对真实性没有异议，但录音主体与本案无关，2018年8月9日时张某2因病情限制不能做出任何表示，录音内容都是听张某2说的，系虚假的。该证据不能证明张某2与白某之间的关系。新华保险及刘某1等三被上诉人对该证据无异议。经审查，上诉人白某申请的二位证人陈述的内容相互矛盾，真实性无法确认，本院不予采信。被上诉人张某2提交的录音主体一方并非本案当事人，且未出庭接受询问，本院对该证据不予采信。本院经审理查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。本院二审另查明，二审期间张某2一方与新华保险公司达成和解意见并已经履行完毕，新华保险公司撤回在本案中的上诉。二审期间洪磊公司及刘某1先行给付张某2一方2万元，张某2一方予以接受并认可在本案执行款中予以扣除。本院认为，被上诉人张某2在提供劳务期间受伤的事实清楚，白某上述称其与张某2系工友，不存在雇佣关系，其不应承担责任。经审查，根据白某与刘某1之间的微信记录及各方当事人陈述内容，能够证实刘某1将涉案工程交由白某实际施工。二审期间白某申请两位证人出庭，欲证明其与张某2之间不存在雇佣关系，但证人之间的陈述相互矛盾，无法证明白某的主张。除此之外白某未能提供任何证据证明其主张，故本院对其该主张不予支持。张某2作为完全民事行为能力人，其在施工的过程中未尽到必要的注意义务，具有一定的过错，一审法院判令其自负20%责任并无不妥。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人白某的上诉理由不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。白某缴纳二审案件受理费5608元，由上诉人白某负担。新华人寿保险股份有限公司赤峰市中心支公司缴纳二审案件受理费1538元，减半收取769元，由新华人寿保险股份有限公司赤峰市中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭光宇审 判 员 黄树华审 判 员 姚美竹 二0一九年九月十七日法官助理 张晓雪书 记 员 魏云彤