青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终205号 上诉人（原审原告）：朱天军，男，1969年10月26日出生，汉族，宁夏银川市人，住宁夏银川市。 委托诉讼代理人：胡国徽，青海君剑律师事务所律师律师。 被上诉人（原审被告）：四川中顶建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区碧云路1号1幢1楼A-03号，统一社会信用代码：915100006695801580。 法定代表人：柏亚新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆瑜子平，女，1988年12月17日出生，汉族，系该公司法务，住成都市天府四街临江苑西区。 被上诉人（原审被告）：德令哈市自然资源局（原德令哈市国土资源局），住所地德令哈市格尔木路14号，统一社会信用代码：11632802710499272T。 法定代表人：伊运儒，该局局长。 委托诉讼代理人：马海英，女，1982年9月15日出生，回族，系德令哈市国工资源局地籍科科长，住德令哈市。 上诉人朱天军因与被上诉人四川中顶建设工程有限公司（以下简称中顶公司）、德令哈市自然资源局建设工程施工合同纠纷一案，不服德令哈市人民法院（2018）青2802民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人朱天军委托诉讼代理人胡国徽、被上诉人中顶公司委托诉讼代理人陆瑜子平与被上诉人德令哈市自然资源局委托诉讼代理人马海英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人朱天军上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判支持一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审判决中对工程结算等事实问题认定不准确，本案上诉人与被上诉人中顶公司为挂靠关系，不存在内部结算问题。原审判决在判决书事实查明部分，首先认定被上诉人中顶公司与被上诉人德令哈市自然资源局之间存在工程承包协议，双方法律关系为承包方与发包方，该事实认定准确。其次，上诉人朱天军与被上诉人中顶公司签订《挂靠协议》，涉案工程由被上诉人中顶公司承包后，具体由上诉人朱天军承建，该事实由二被上诉人共同承认。因此上诉人与被上诉人中顶公司是挂靠关系，且上诉人作为实际施工人参与涉案工程的承建。基于上述法律关系与事实，一审法院作出涉案工程未结算是由于中顶公司领导变更，致使上诉人与被上诉人现任领导就涉案工程内部结算无法达成一致意见，造成涉案工程至今未验收的事实认定错误。本案中，首先，上诉人已按照协议约定全面履行自己的义务，且原审庭审过程中被上诉人德令哈市自然资源局作为发包方，也已承认朱天军作为实际施工人进行涉案工程承建，上诉人在挂靠期间自主经营、独自核算、自负盈亏，上诉人仅需向被上诉人中顶公司支付相关挂靠费用，并不存在内部结算问题。中顶公司由于内部管理层人员变动，现任领导否认前任领导的工作，从而导致上诉人竣工工程无法正常结算，给付责任应由被上诉人中顶公司承担。由此，一审法院在未查清基础事实的情况下，认定上诉人的诉求无证据证实涉案工程已验收，上诉人诉求条件不成就，予以驳回的判决不准确。结合以上事实，根据相关法律规定，为维护上诉人合法权益，特提请上诉，请求二审法院依法查清案件事实，撤销原审判决，依法改判。 被上诉人中顶公司辩称：一、中顶公司原法定代表人孙守刚与朱天军签订的挂靠协议未经公司同意，系其个人行为。退一步讲，如果法庭认为孙守刚与朱天军签订协议时系中顶公司的法定代表人，其行为能够代表中顶公司，中顶公司与被申请人朱天军确系挂靠关系，朱天军也无权向中顶公司或者德令哈市自然资源局主张施工款。朱天军是以实际施工人主张施工款，实际施工人产生的原因很多，可能是挂靠也可能是转包、分包，也可能仅是劳务，而法律规定，只有在转包、违法分包情形下的实际施工人，才能够依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，获得原告主体资格。《解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，中顶公司与朱天军之间从未产生转包、违法分包关系，不能适用《解释》第二十六条。朱天军主张此款无法律依据。（2017）最高法民申3613号民事裁定书也明确：“在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，二为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。”本案应当参照上述规则处理；二、连带责任需在法律规定情形下方可适用，上诉人要求中顶公司对工程款的支付承担连带责任无法律依据。在挂靠情形下的建设工程施工关系中，仅规定被挂靠单位与挂靠人对工程质量承担连带责任，从未规定发包方与被挂靠单位对工程款的支付承担连带责任。对被挂靠单位而言，其在签订《挂靠协议》时所能预见的最坏结果是收不到挂靠费，且当施工质量出现问题时要与挂靠人承担连带责任。而工程不归被挂靠单位使用，却由被挂靠单位对工程款承担连带支付责任，显然超出合同签订时的预见范围，也与最朴素的民法原理不符；三、认定朱天军系实际施工人的证据不足，本案可能涉及虚假诉讼。根据朱天军与沈小四的《协议》，实际施工人并非朱天军，认定“朱天军是实际施工人”这一事实存在重大瑕疵：1.朱天军与中顶公司2015年8月26日签订的《挂靠协议》上没有中顶公司盖章，仅有当时的法定代表人孙守刚个人签名，中顶公司在本案诉讼前不知道存在《挂靠协议》。《协议》约定挂靠期为三年，未约定具体工程名称。涉案工程于2016年6月27中标，是否为朱天军挂靠施工，中顶公司不知情；2.2007年，现法定代表人柏亚新创立中顶公司。因身体原因，曾在2015年7月8日-2017年8月16日期间任命孙守刚为法定代表人、公司总经理。孙守刚在担任法人期间，不遵守法律规定及公司制度，于2017年8月11日被免职。其被免职后不移交工作，不接受经济责任审计，不向公司董事会做述职报告，故其担任法定代表人期间的作为，中顶公司确实不知情。2017年11月22日，孙守刚因涉嫌职务侵占被立案侦查，不排除《挂靠协议》系孙守刚与朱天军私自伪造；综上，恳请二审法院驳回被申请人朱天军的起诉。 被上诉人德令哈市自然资源局辩称：1.该项目的施工合同是由我局和中顶公司签订的，合同中载明不能分包；2.项目拨款按照项目进度进行，由施工单位进行申请，监理单位审核，我单位复核后进行拨款，目前为止，中顶公司没有按照拨款的程序提出拨款申请，也没有提供发票，所以我们没有办法进行拨款。 朱天军向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告工程款3041612.40元及利息425900元，合计3467512.40元；二、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2016年7月14日，被告中顶公司与被告德令哈市自然资源局（原德令哈市国土资源局）协商，签订了一份《建设工程施工合同》和《德令哈市柯鲁柯镇高标准基本农田整理项目补充协议书》，将位于德令哈市××镇的高标准基本农田整理项目（一期）三标段承包给被告中顶公司，工程造价为5601612.44元，承包期为365天。协议签订后，原告朱天军按照合同协议书约定完成了协议书确定的内容，后因公司领导层的变更，致使原告朱天军与被告中顶公司现任领导层就涉案工程的内部结算无法达成一致意见，造成涉案工程至今未验收。被告中顶公司在庭审中对原告朱天军在青海区项目负责人予以认可，被告德令哈市自然资源局在庭审中也确认涉案工程施工后，由原告朱天军与该局就工程事宜发生联系，本院确认原告朱天军系涉案工程项目负责人。 另查明，2016年10月27日和12月23日，被告德令哈国土局先后支付给被告中顶公司工程款2560000元。被告中顶公司于2016年10月31日至2017年1月3日先后六次支付给原告朱天军工程款2360000元，除去二被告约定的10%的质量保证金即560161.24元，尚有2481451.20元未结算。 再查明，2015年8月26日，原告朱天军（乙方）与被告中顶公司（甲方）时任法定代表人孙守刚签订了一份《挂靠协议》，协议约定：甲方同意乙方挂靠甲方企业之下，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏。工程任务自行承揽；挂靠期间因乙方以甲方的名义承建工程项目，所以甲方有责任对工程监督，凡以甲方名义签订的施工协议，乙方必须执行甲方与建设方签订的施工协议条款及本工程相关的其他协议；……略。挂靠期间为三年，即2015年8月26日起至2017年8月25日止。 一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。由于原告朱天军与被告中顶公司因公司领导层的变更，无法就涉案工程进行内部结算，故无法按照约定与被告德令哈市自然资源局就涉案工程进行验收并提供增值税发票，原告的诉求无证据证实涉案工程已验收，其诉求条件不成就，应当依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第四十四条第一款、第四十五条之规定，一审法院判决：驳回原告朱天军的诉讼请求。 二审期间，上诉人朱天军围绕上诉请求依法提交了以下三组证据，本院组织双方进行了质证。 上诉人提交的第一组证据（共两份）：第一份是中顶公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证、法定代表人身份证明、诚信证明、四川省建筑企业出省从事建筑活动登记表、进青备案提供人员证件、进青备案登记表、朱天军与孙守刚签订的挂靠协议。拟证明以下事项：1.通过上述1-8项证据证实本案中顶公司在青海设立办事处，办事处的负责人为朱天军；第9项与前8项证据互相印证来证明涉案的项目是基于挂靠行为，朱天军所有的行为都是中顶公司行为，不是个人行为。第二份证据是“与四川省中顶公司负责人聊天记录证明材料”（柏亚新、史忠元、余吟梅、卢主任）。拟证明以下事项：1.对于朱天军与本案被上诉人中顶公司的挂靠关系，中顶公司的管理层是知晓的；2.中顶公司在青海设立办事处，开了账户并刻了公章，目的是为上述工程进行配套服务；3.该账户和公章一直由上诉人使用，对此中顶公司的管理层知晓。第一组证据共同拟证明朱天军与中顶公司系挂靠关系。 对上诉人提交的第一组证据被上诉人中顶公司质证意见如下：1.对第一组第一份1-8项证据的真实性、合法性认可，证明方向不认可。2015年7月8日至2017年8月16日孙守刚任职期间不遵守公司规章制度及法律规定，已在2017年8月11日被免职，其被免职后不移交工作、不接受经济审查，故其担任法人的作为，中顶公司不知情也不予以追认。对第一份第9项证据的三性不认可，此挂靠协议产生于孙守刚任职期间，且挂靠协议为三年，但未约定具体工程名称，仅有法人孙守刚的个人签名，没有中顶公司的盖章，中顶公司对其是否挂靠施工不知情，且孙守刚任职期间的签名是否涉嫌伪造也不能确定。2.对第一组第二份证据，在上一份证据中提到上诉人为青海办事处负责人，又拿挂靠协议来说明，不能得出上诉人的结论，同时通过聊天记录可以看出，工程款应当拨付到中顶公司的账户，而不是朱天军的个人账户，由此可以看出合同的相对方是中顶公司。 对上诉人提交的第一组证据被上诉人德令哈市自然资源局质证意见如下：中顶公司与朱天军的行为我们不清楚，合同是我们和中顶公司签订的，合同中也约定了不能分包。 上诉人提交的第二组证据（共四份）：第一份是新秀村等7村两个标段的验收鉴定书、第二份是两个标段市国土资源验收整改通知书、第三份是项目两个标段的整改意见回复单、第四份是新秀等7村两个标段的工程结算书，拟证明上述两个标段的工程已经施工完毕，并进行分段验收和整改，并进行了结算，现该工程已具备给付工程款的条件。 对上诉人提交的第二组证据被上诉人中顶公司质证意见如下：1.真实性合法性予以确认，关联性不予确认，从验收结算书可以看出在该工程在2018.3.24就验收了，是在一审前，但上诉人在一审却未该份证据提交，说明有可能涉嫌虚假诉讼；2.单项验收签字表中朱天军代表中顶公司，施工单位也是中顶公司，说明中顶公司才是工程款拨付的对象及合同相对人，而不是朱天军。 对上诉人提交的第二组证据被上诉人德令哈市自然资源局质证意见如下：真实性认可，新秀等7村分为四期，案涉一期3标，截止目前四期项目都完工，一期至四期都已经完工并进行了验收，在验收后我局对现场存在的问题已向监理公司和施工单位下发整改通知书，在该通知书下发后中顶公司截止目前一期二期整改工程已经完成，项目的结算工程也已经完成，三期的项目同上，就是验收时间不同，三期验收时间是2018年11月29日，现在就等终验，由于朱天军与中顶公司之间的纠纷，我局不能确定付款对象所以终验延期了，至今还未终验。 上诉人提交的第三组证据（共两份）：第一份是中顶公司与房青的银行往来账目、原德令哈市国土资源局向中顶公司的转账银行回单凭证、朱天军给原德令哈市国土资源局开具的工程款收据；第二份是新秀等7村（一期）3标段招标代理服务费发票、验收费发票。拟证明原德令哈市国土资源局支付给中顶的账户，实际的施工人就是朱天军，所有的款项都进过中顶公司，中顶公司只是挂靠并非进行施工，截至目前没有最终的竣工验收是因为该项目在诉讼过程中，无法确定最终的实际施工人，分段竣工在前，整改是在诉讼过程中。 对上诉人提交的第三组证据被上诉人中顶公司质证意见如下：1.真实性、合法性认可，关联性及证明方向不认可，国土资源局将工程款支付到中顶公司，并非支付到朱天军的账户，中顶公司是合同相对方是工程款的收款方；2.第一组证据中明确朱天军为青海办事处的负责人，两份证据可以相互印证，朱天军并不是实际施工人，也没有权限直接拿到工程款。 对上诉人提交的第三组证据被上诉人德令哈市自然资源局质证意见如下：真实性认可，其他不发表意见。 二审期间，被上诉人中顶公司依法提交了以下两组证据，本院组织双方进行了质证。 被上诉人中顶公司提交的第一组证据：2016年7月25日由朱天军和谢海锋签订的（一期）三标段内部承包合作协议一份，拟证明实际施工人是谢海锋并不是朱天军，朱天军不具有原告主体资格，应该直接驳回朱天军的起诉。 上诉人朱天军对该组证据质证意见如下：该份证据的真实性及证明方向均持异议，我方并不知情此事，内部承包协议的甲方是中顶公司，最后的签字落款是朱天军，乙方是谢海锋，该份证明的名称是内部承包合作协议，这不是挂靠协议而是承包合作协议，朱天军和谢海峰是合作关系，即使存在这样的合作关系那么朱天军也是有主体资格，工程已经历时四年，从未出现第三方以实际施工人的名义主张过工程款。 被上诉人德令哈市自然资源局对该组证据质证意见如下：1.项目合同是我局与中顶公司签订的，协议明确约定该项目不能分包，该份协议我们从未见过，如果该份协议是事实，我们保留对中顶公司诉讼的权利；2.内部承包合作协议不认可；3.谢海锋在该项目中没有出现过。 被上诉人中顶公司提交的第二组证据：2017年11月22日成都市公安局经侦支队立案告知书一份，拟证明孙守刚涉嫌职务侵占，已被公司报案，公安机关已立案，故在孙守刚任职期间的行为公司不予追认，进而说明挂靠协议公司不认可，是孙守刚的个人行为。 上诉人朱天军对该组证据质证意见如下：复印件真实性不认可，孙守刚等人涉嫌职务侵占和职务授权是两回事，我们截至目前没有看到对孙守刚的处理结果，这个职务侵占行为与该案诉讼没有必然联系。 被上诉人德令哈市自然资源局对该组证据未发表质证意见。 二审期间，被上诉人德令哈市自然资源局未向本院提交新证据。 二审经审理查明，2018年6月15日，案涉一期三标段项目已竣工结算，工程结算款为5178355.56元，已支付工程款为2560000元，对此经二审庭审质证，三方均无异议且有结算书、银行转账凭证、询问笔录、《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》等予以佐证，本院予以确认。 另查明，双方签订的《建设工程施工合同》中约定，是否扣留质量保证金由发包方德令哈市自然资源局决定，经核查，德令哈市自然资源局向本院出具了一份《德令哈市自然资源局关于朱天军工程合同纠纷一案有关事宜的说明》决定不再扣留质量保证金。 还查明，在本院二审审理期间，上诉人朱天军向本院提出放弃诉求中对中顶公司和德令哈市自然资源局欠付工程款的利息部分，不再向二者主张欠付工程款利息，本院对此予以确认。 再查明，朱天军没有案涉工程施工资质且其认可“结算书”中的工程结算款，也认可其已收到案涉工程款2560000元。故本院对一审法院查明朱天军收到中顶公司2360000元案涉工程款的事实予以纠正。 再查明，因机构改革，原“德令哈市国土资源局”已于2019年4月19日变更为“德令哈市自然资源局”。 二审审理查明的其他事实与一审查明的事实相同，本院依法予以确认。 本院认为，2015年8月26日上诉人朱天军与被上诉人中顶公司签订的《挂靠协议》系时任中顶公司法定代表人孙守刚与朱天军所签，虽然被上诉人中顶公司认为该协议未经公司同意，为法定代表人孙守刚的个人行为，但其向本院提交的孙守刚涉嫌职务侵占已被公安机关立案的证据，不足以证明在2015年孙守刚担任公司的法定代表人期间签订的该挂靠协议系个人行为，而中顶公司也未向本院提供其他相关证据予以佐证，故应承担举证不能的责任，本院对此《挂靠协议》予以确认。从该《挂靠协议》的内容可见，朱天军借用中顶公司资质承揽工程，并自行组织施工，自筹资金、自主经营、自负盈亏，中顶公司并不承担技术、质量、经济责任；从工程施工过程及质量等监督管理关系看，庭审中所有施工、整改资料均由朱天军提交，中顶公司并未向本院出示任何案涉施工材料。综上，朱天军与中顶公司之间的挂靠关系成立，为案涉工程的实际施工人，中顶公司应向朱天军支付剩余工程款2618355.56元（结算价款5178355.56元-已付工程款2560000元），本院对于一审法院该部分认定予以纠正。另，在双方挂靠期间，没有施工资质的朱天军借用中顶公司名义与德令哈市自然资源局签订的《建设工程施工合同》违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，系属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的无效情形，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款之规定，违反法律、行政法规的强制性规定的应认定为合同无效。据此，本院认定案涉的《建设工程施工合同》为无效合同。在合同无效的情形下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，被上诉人德令哈市自然资源局应在欠付被上诉人中顶公司工程款范围内承担连带责任。 综上所述，上诉人朱天军的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 撤销德令哈市人民法院（2018）青2802民初24号民事判决； 二、被上诉人四川中顶建设工程有限公司向上诉人朱天军支付欠付工程款2618355.56元，于本判决生效后十五日内付清，被上诉人德令哈市自然资源局在未付清被上诉人四川中顶建设工程有限公司工程款范围内承担连带责任； 三、驳回上诉人朱天军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费34540元，由上诉人朱天军负担8455元，被上诉人被告四川中顶建设工程有限公司、德令哈市自然资源局共同负担26085元。一审案件受理费按二审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  韩文新 审 判 员  谢建华 二〇一九年九月六日 法官助理  邢 昌 书 记 员  马艳艳