广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终6202号上诉人（原审被告）：武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司，住所地上海市崇明县。负责人：童英评。上诉人（原审被告）：天邑昊建筑装饰工程有限公司，住所地湖北省武汉市新洲区。法定代表人：夏梦婷。两上诉人共同委托诉讼代理人：汪伟敏，上海市朝华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧阳建新，男，1965年4月16日出生，汉族，住湖南省涟源市*******仕先组，公民身份号码432************814。委托诉讼代理人：吴小清，广东泽荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许校兵，男，汉族，住上海市嘉定区。被上诉人（原审被告）：广东美的商业管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：康雄卿。委托诉讼代理人：袁瑶瑶，该公司员工。委托诉讼代理人：黄思义，该公司员工。上诉人武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司（以下简称天邑上海分公司）、天邑昊建筑装饰工程有限公司（以下简称天邑昊公司）因与被上诉人欧阳建新、许校兵、广东美的商业管理有限公司（以下简称美的公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天邑上海分公司、天邑昊公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或驳回欧阳建新的一审诉请；2.一、二审案件受理费由欧阳建新、许校兵、美的公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当。（一）欧阳建新与许校兵构成雇佣合同关系，与天邑上海分公司和天邑昊公司不存在任何合同关系，双方之间不构成法律意义上的发包和承包关系。1.一审法院认定“欧阳建新主张签订工程分包框架协议”时的合同相对方之一是许校兵，但其未采纳欧阳建新的自认，反而推定协议相对方非许校兵，有违当事人的意思表示；2.一审法院一方面认定“许校兵称其只是案涉工程的项目负责人而非承包方的抗辩意见，与事实不符”，另一方面认定“许校兵的行为并非其个人行为”“即许校兵作为案涉工程负责人，对外身份代表天邑上海公司”，前后矛盾。因此，应由许校兵承担欧阳建新所做工作量的责任，而非天邑上海分公司、天邑昊公司。（二）欧阳建新除提供天邑上海分公司、天邑昊公司存有异议的《武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司（项目一部）工程量（材料）概算清单明细确认单》（以下简称确认单）外，并未提供任何其他证据证明其真实的工作量。在许校兵不出庭、欧阳建新又无其他直接证据予以证明且天邑上海分公司、天邑昊公司否认的情况下，欧阳建新无法证明其所提供的确认单及相关工作量真实有效。在许校兵拒不出庭的情况下，一审法院间接剥夺了天邑上海分公司、天邑昊公司通过向许校兵发问质证以查明确认单真实性的权利和可能性，导致真实的工作量无法被查清，故一审判决程序不当。（三）对于美的公司的未付款范围，天邑上海分公司、天邑昊公司已经通过代理意见的方式向一审法院提出了异议，即双方在2018年已就工程款结算完毕的情况下，美的公司依然主张2017年产生的所谓维修费，与常理不符。一审法院对于该部分亦未审理清楚。（四）天邑上海分公司、天邑昊公司与许校兵签订的《关于美的地产集团北滘新城区商业项目乐8小镇装修工程承包框架合作协议书》（以下简称合作协议书）系双方真实意思表示，无论双方之间的发包、承包行为是否有效，该协议书约束双方。在工程竣工验收合格的情况下，即便施工合同关系无效，一方当事人主张按照约定的合同价款的结算条款（含结算方式），人民法院应当支持。（五）欧阳建新与许校兵签订的案涉工程合同无资质要求，合同有效。一审法院认定欧阳建新与许校兵签订的合同无效不当。被上诉人欧阳建新辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。（一）天邑昊公司与天邑上海分公司应一并承担责任。天邑上海分公司明知许校兵无施工资质，仍与其签订合同，应认定为挂靠关系。因该挂靠行为违反法律规定，所签订的协议应属于无效，天邑上海分公司应承担责任。一审法院综合本案证据认定许校兵对外代表天邑上海分公司，是正确的。在项目结算中，天邑上海分公司将项目公章借出给许校兵，故欧阳建新有理由认为许校兵代表天邑上海分公司。（二）欧阳建新已提供充分证据证明项目完工情况。天邑上海分公司若认为许校兵侵犯其利益，应当另案起诉。被上诉人许校兵未答辩。被上诉人美的公司辩称，在欧阳建新被认定为实际施工人的情况下，美的公司才需对工程款承担清偿责任。一审认定美的公司欠付工程款属实。已经结算的工程款为3274039.2元，美的公司已经支付2610000元，扣除发生的维修费用30137.5元，美的公司欠付工程款633901.7元。欧阳建新向一审法院提出诉讼请求：1.许校兵、天邑昊公司、天邑上海分公司、美的公司向欧阳建新连带支付拖欠的工程款人民币4675元及利息（利息以4675为基数，从2016年10月16日开始按年利率6%计算至实际清偿之日止，利息暂计至2018年11月27日为594.05元；2.诉讼费由许校兵、天邑昊公司、天邑上海分公司、美的公司承担。一审法院认定事实：2016年5月8日，天邑上海分公司作为“甲方”与作为“乙方”的许校兵签订合作协议书，约定甲方唯一性的享有美的地产集团（以下简称：美的）项目信息资源的权利（包括但不限于美的分支机构的项目信息资源）；甲方享有和业主方美的共同对项目装修材料的品牌选用进行把控和验收的权利；甲方对乙方的工作成果提交要求，以甲方与业主方美的签订的工程施工承包协议要求为准；本合同的项目预付款金额为20万，在业主方美的对工程质量验收合格的情况下，甲方应按合同约定向乙方支付款项，乙方每半个月请款一次，甲方按乙方实际完成进度支付80%；乙方向甲方缴纳项目管理费+项目税金费用，总计为12%，具体按甲方与美的签订的工程承包协议合同总额计算（不含：在施工过程中的项目签证）；乙方按装饰材料采购的实际情况，向甲方提供采购发票；项目竣工图由乙方负责完成，项目竣工结算由甲方委派相关人员与业主方对接完成；在施工过程中，因签证所增加的项目工程总额，乙方应按项目管理费+项目税金费用，总计为15%的比例，向甲方全额缴纳；为了便于项目的顺利实施，在项目实施过程中，乙方及其所聘请的工作团队，应始终以甲方公司的员工自称，但乙方所聘请的工作人员的工资、交通费、食宿费等应由乙方全额承担，工作人员的考勤及工作成果质量把控、日常管理等均由乙方完成，与甲方无涉；因乙方完成的工作成果达不到甲方验收标准的，乙方应承担因此造成的所有责任和经济损失，包括但不限于甲方因此所产生的相关损失……2016年5月27日，美的公司（发包人）与天邑上海分公司（承包人）签订《北滘新城区商业项目乐8小镇装修工程合同》（以下简称装修工程合同），由天邑上海分公司承接北滘新城区商业项目乐8小镇的装修工程（以下简称案涉工程），天邑上海分公司任命许校兵为项目代表。之后，许校兵将案涉工程的细石砼浇灌地坪项目分包给欧阳建新，欧阳建新包工包料进行了施工，整体项目的完工日期为2016年9月25日，竣工日期为2016年11月4日，已经竣工验收交付使用。2016年10月16日，欧阳建新与许校兵签订确认单，许校兵在确认单“项目部（负责任人）”处签名并加盖天邑上海分公司项目一部的印章；该确认单的主要内容是材料（外包厂商）实际支付人工费余款5775元。后欧阳建新只收到工程款1100元，尚欠4675元未收到，遂于2019年1月8日提起本案诉讼。另查明，2017年12月25日，天邑上海分公司作为“委托人”，许校兵作为“受托人”，美的公司作为“受托人”曾签订一份委托书，约定：1.天邑上海分公司委托许校兵，就北滘新城区商业项目乐8小镇装修工程结算事宜，代为前往美的公司办理决算；2.天邑上海分公司委托美的公司就北滘新城区商业项目乐8小镇装修工程结算款余额部分扣除5%质量保证金，代天邑上海分公司向高卫东等人支付相关费用。又查明，天邑上海分公司是天邑昊公司的分公司；许校兵没有施工资质；美的公司已于2016年11月4日确认案涉工程竣工验收合格；美的公司尚有工程款633901.7元未支付给天邑上海分公司。再查明，许校兵曾向上海市普陀区人民法院提起案号为（2017）泸0107民初20230号的劳动合同纠纷诉讼，起诉天邑上海分公司及武汉天邑建筑装饰工程有限公司（后来变更了名称，即本案的天邑昊公司）。该案一审判决后，当事人不服上诉。上海市第二中级人民法院作出（2018）泸02民终3534号民事判决书，判决：1.撤销上海市普陀区人民法院（2017）泸0107民初20230号民事判决；2.许校兵与天邑上海分公司于2015年5月4日至2015年11月30日期间存在劳动关系；3.许校兵的其余诉讼请求均不予支持。一审法院认为,美的公司与天邑上海分公司签订了装修工程合同，美的公司将案涉工程发包给天邑上海分公司施工，因此美的公司与天邑上海分公司之间是装饰装修合同关系，该合同合法有效，受法律保护。关于天邑上海分公司与许校兵的关系分析。根据天邑上海分公司与许校兵签订的《关于美的地产集团北滘新城区商业项目乐8小镇装修工程承包框架合作协议书》的约定内容可知，许校兵实际上借用天邑上海分公司的名义承接案涉工程，天邑上海分公司从中赚取差价（项目管理费），故一审法院认定天邑上海分公司、许校兵的关系为天邑上海分公司出借资质，由许校兵挂靠在其名下施工，即天邑上海分公司与许校兵的内部关系是挂靠关系，该行为违反了法律的禁止性规定。根据上述合同，许校兵称其只是案涉工程的项目负责人而非承包方的抗辩意见，与事实不符。另，结合（2017）泸0107民初20230号、（2018）泸02民终3534号民事判决书，生效判决仅认定许校兵与天邑上海分公司于2015年5月4日至2015年11月30日期间存在劳动关系，而本案所有合同的签订时间均在2015年12月之后，可见许校兵与天邑上海分公司于2015年5月4日至2015年11月30日期间存在劳动关系与本案无关联性。综上，一审法院对许校兵认为其是项目负责人、并非本案适格被告的抗辩意见不予采信。根据美的公司与天邑上海分公司签订《北滘新城区商业项目乐8小镇装修工程合同》，天邑上海分公司任命许校兵为项目代表；根据委托书，天邑上海分公司委托许校兵与美的公司结算；可见对外而言，许校兵作为案涉工程负责人，对外代表天邑上海分公司。对于天邑上海分公司与许校兵应如何承担民事责任的问题。依照法律规定，挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包合同的，由挂靠人和被挂靠人承担连带责任。本案中，首先，确认单清楚记载有“武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司”的字样，许校兵是在“项目部（负责人）”处签名并加盖天邑上海分公司项目一部的印章，可见许校兵并非以个人身份与欧阳建新结算。其次，合作协议书约定“在项目实施过程中，乙方及其所聘请的工作团队，应始终以甲方公司的员工自称”，即按照约定许校兵聘请工作团队时，必须以天邑上海分公司的员工自称。可见对外而言，许校兵关于案涉工程的业务行为并非个人行为。再次，天邑上海分公司对外委任许校兵为案涉工程项目代表负责案涉工程，委托许校兵与美的公司进行结算，即许校兵作为案涉工程负责人，对外身份是代表天邑上海分公司与欧阳建新签订协议及结算的事实清楚，故许校兵系作为挂靠人，以被挂靠人天邑上海分公司的名义与欧阳建新结算，二者是挂靠关系，应对案涉债务承担连带清偿责任。天邑上海分公司是天邑昊公司的分公司，欧阳建新主张天邑昊公司应对天邑上海分公司的案涉债务承担清偿责任合法，一审法院予以支持。欧阳建新诉请的法律关系虽然是装饰装修合同，但根据《最高人民法院关于装修装饰工程款是否享有合同法第二百八十六条规定的优先受偿权的函复》及《建设工程质量管理条例》第二条，装饰装修工程属于建设工程范畴。该主张合法有据，一审法院予以采纳。如上述分析，由于许校兵挂靠天邑上海分公司，以该公司名义承接案涉工程，然后许校兵再以天邑上海分公司的名义将案涉工程中的玻璃工程分包给欧阳建新，而欧阳建新并无施工资质，因此案涉合同依法无效。天邑上海分公司称天邑上海分公司项目一部的印章并非其公章，对许校兵确认的应付欧阳建新的工程款不予确认。然而，根据上述一审法院对于天邑上海分公司、许校兵之间对内、对外的关系分析，许校兵在外是以天邑上海分公司项目代表的身份负责案涉工程，天邑上海分公司对外赋予了许校兵结算（确认工程量）的权利，且案涉工程也已经竣工验收合格，因此许校兵确认欧阳建新所做的工程量及应收的工程款对天邑上海分公司有法律约束力。根据结算金额、结算后已付款情况，欧阳建新请求的工程款合法有据，一审法院予以支持。关于利息的计付，有约定的依照约定，没有约定的，从工程交付之日或从提交竣工结算文件之日计算；故利息计算应从2016年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款支付完毕之日止。关于美的公司应否在本案承担责任的问题。欧阳建新是实际施工人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，美的公司应在未付工程款范围内承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、天邑昊公司、天邑上海分公司应于判决发生法律效力之日起十日内向欧阳建新支付工程款4675元及利息（从2016年11月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项支付之日止）；二、许校兵对上述债务承担连带清偿责任；三、美的公司就案涉工程在未付给天邑上海分公司工程款633901.7元的范围内对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回欧阳建新的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为25元，由许校兵、天邑昊公司、天邑上海分公司共同负担。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。另查明，天邑上海分公司在2017年10月24日开庭审理的（2017）沪0107民初20230号劳动合同纠纷案件的庭审中陈述：“如果原告（许校兵）的工程达不到标准，所有的经济责任都是由原告（许校兵）自己来承担，等于就是说原告（许校兵）借被告（天邑上海分公司）的名义做这个项目，盈亏自负。”2018年9月6日，许校兵在微信中确认：“（30137.5元）应该在维修费百分之五中扣，不应该在本次工程款中扣，你们的费用本身在工程保修期内产生的费用。”二审法庭调查中，欧阳建新陈述：“许校兵开始以个人身份要求我方施工，施工前许校兵又要求我方以天邑上海分公司的员工身份施工”，“合同相对人既是许校兵，同时也是天邑上海分公司”，“施工人不清楚许校兵到底是天邑上海分公司的员工还是个人承包工程项目。”本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。欧阳建新关于许校兵、天邑上海分公司、天邑昊公司支付欠付工程款之诉请是否成立，应分析天邑上海分公司和许校兵、欧阳建新之间的关系。首先，根据天邑上海分公司与许校兵签订的合作协议书内容，许校兵借用天邑上海分公司的名义承接案涉工程，天邑上海分公司从中收取项目管理费等费用，双方实际上对内形成挂靠关系，天邑上海分公司在（2017）沪0107民初20230号劳动合同纠纷案件的庭审陈述亦可印证该事实。其次，合作协议书约定，许校兵及其所聘请的工作团队在项目实施过程中必须以天邑上海分公司的员工自称；天邑上海分公司在和美的公司签订的装修工程合同约定许校兵为其项目代表；天邑上海分公司还委托许校兵前往美的公司办理决算；许校兵在和欧阳建新签订确认单结算工程款时以“项目部（负责人）”的身份签名并加盖天邑上海分公司项目一部的印章。以上事实足以证明许校兵对外是以天邑上海分公司的名义进行民事行为，包括将案涉工程分包给欧阳建新并与欧阳建新进行工程款结算等。本案并无证据显示许校兵是以个人名义与欧阳建新成立合同关系。因此，许校兵和天邑上海分公司对内形成挂靠关系，许校兵对外以天邑上海分公司的名义与欧阳建新结算，欧阳建新诉请挂靠人许校兵和被挂靠人天邑上海分公司连带支付工程款，合法有据，应予支持。天邑上海分公司系天邑昊公司的分公司，亦应对上述债务承担清偿责任。天邑上海分公司、天邑昊公司上诉主张不应向欧阳建新支付工程款，无事实和法律依据，本院不予支持。关于欠付工程款的数额问题。如上所述，因许校兵对外系天邑上海分公司在案涉工程的项目负责人，以该公司名义从事民事行为，故许校兵对欧阳建新出具的确认单对天邑上海分公司有约束力。天邑上海分公司、天邑昊公司对确认单的内容不予确认，但未能提出相反证据予以反驳，故其主张欧阳建新未能证明实际工程量和欠付工程款，缺乏依据，本院不予采纳。如天邑上海分公司、天邑昊公司认为许校兵出具的确认单损害其权益，可另行向许校兵主张权利。一审判决对欠付工程款的数额认定正确，本院予以维持。美的公司作为发包人，应在欠付工程款的范围内对欧阳建新承担责任，各方对此均无异议，存在争议的是美的公司欠付天邑上海分公司的工程款数额。天邑上海分公司、天邑昊公司上诉主张不应在欠付工程款中扣除2017年产生的维修费30137.5元。对此，本院认为，天邑上海分公司委托许校兵与美的公司办理案涉工程决算事宜，许校兵于2018年9月6日在微信中向美的公司陈述“维修费30137.5元应当在维修费百分之五中扣除，不应该在本次工程款结算中扣，你们的费用本身在工程保修期内产生的费用”，即许校兵与美的公司共同确认应从欠付工程款中扣除维修费30137.5元，如上所述，许校兵的该意思表示对天邑上海分公司有约束力，天邑上海分公司上诉所提理据不足，本院不予支持。一审认定美的公司应在欠付工程款633901.7元内对欧阳建新承担责任正确，本院予以维持。综上所述，天邑上海分公司、天邑昊公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由武汉天邑建筑装饰工程有限公司上海分公司、天邑昊建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二日法官助理 黄清怡书 记 员 何泳怡