福建省三明市梅列区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0402刑初86号 公诉机关三明市梅列区人民检察院。 被告人王坚来(绰号胖子)，男，1985年8月18日出生于福建省南安县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省三明市梅列区，住福建省三明市梅列区。因涉嫌开设赌场于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现羁押于三明市看守所。 辩护人王焕炯，福建联合信实（三明）律师事务所律师。 被告人陈桂梅(绰号胖妞)，女，1986年6月30日出生于福建省周宁县，汉族，初中文化，无业，户籍地福建省周宁县，住福建省三明市梅列区。因涉嫌开设赌场于2018年7月20日被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。 被告人王坚来、陈桂梅被控开设赌场一案，三明市梅列区人民检察院于2019年4月15日以梅检公诉刑诉［2019］81号起诉书向本院提起公诉。本院于次日立案,依法组成合议庭，适用普通程序，本案审理期间，三明市梅列区人民检察院以需要补充侦查为由建议本院延期审理，本院于2019年7月2日决定延期审理并于2019年8月2日决定恢复法庭审理，于2019年8月14日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派检察员田某出庭支持公诉，被告人王坚来、陈桂梅及被告人王坚来的辩护人王焕炯到庭参加诉讼。现已审理终结。 三明市梅列区人民检察院指控，2016年年底至2018年5月14日，被告人王坚来、陈桂梅合谋在三明市梅列区进珠游乐城内，通过低买高卖的方式，使用手机微信、支付宝收付款等方式，为游乐城内赌博的严某等人在“打鱼机”、“猴歌机”等具有赌博功能的游戏机上提供游戏积分上、下分服务，通过上分的方式收取赌客的赌资，通过下分的方式兑换现金给赌客。在此期间，被告人王坚来、陈桂梅使用的微信和支付宝账户共收取赌资人民币663800元(币种，下同)。 被告人王坚来、陈桂梅分别于2018年7月20日在三明市梅列区崇桂新村56幢405室被民警抓获。到案后，二被告人如实供述了上述犯罪事实。 上述指控的事实，公诉机关提供了被告人王坚来、陈桂梅的供述与辩解，证人严某、李某1、张某等36人的证言，扣押、提取、辨认等笔录，福建中证司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，涉案微信与支付宝账户交易记录电子数据，户籍证明、到案经过、违法犯罪查询情况表、行政处罚决定书等证据证明。 公诉机关认为，被告人王坚来、陈桂梅利用他人摆设的具有赌博功能的电子游戏设备，为他人进行赌博提供便利条件，并收取赌资共计663800元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人王坚来、陈桂梅事前有通谋，其行为适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人王坚来、陈桂梅到案后如实供述自己的犯罪行为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。 被告人王坚来对公诉机关指控的事实无异议。但认为其犯罪时间应自2017年起算。 被告人王坚来的辩护人提出，公诉机关指控的罪名定性不准确，被告人王坚来不构成开设赌场罪，应属于赌博罪。因被告人王坚来在三明市梅列区进珠游乐场内为玩“打鱼机”“猴哥机”的赌客提供上下分服务，且有时自己也玩“打鱼机”游戏，其不是赌场的出资人和经营者，不是设置赌博机的人员，也没有组织赌博活动和在赌客的赌博中直接获利，故其行为不符合开设赌场罪的主客观条件，不构成开设赌场罪。另被告人王坚来在进珠游乐场内为玩“打鱼机”等游戏机的赌客提供上、下分服务，赚取差价的行为，类似于在赌场内放利息。根据《刑法》第三百零三条第一款的规定，以营利为目的，聚众赌博或以赌博为业的构成赌博罪，即聚众赌博是以营利为目的，组织、招引多人进行赌博，自己从中抽头渔利的属于赌博罪。故被告人王坚来实施的是为他人赌博提供条件的行为，更符合赌博罪的客观条件，应以赌博罪进行定性。关于本案的量刑情节部分，被告人王坚来本次犯罪系初犯，到案后积极主动交代犯罪事实，具有坦白情节，积极悔罪表现，且其自愿认罪认罚，主观恶性小，应给予减轻处罚。 被告人陈桂梅对公诉机关指控的事实无异议，对罪名有异议，认为其不构成开设赌场罪，应该是赌博罪，因为其丈夫王坚来在那玩的多，其偶尔也有下去。 经审理查明，2016年年底至2018年5月14日期间，被告人王坚来、陈桂梅共谋在三明市梅列区进珠游乐有限责任公司的游乐城，利用游乐城内的游戏设备为他人上、下分，吸引他人进行赌博。参赌人员先向王坚来或陈桂梅购买游戏积分，之后由王坚来或陈桂梅与参赌人员对游戏积分进行结算回购，并通过微信、支付宝结算赌资。王坚来、陈桂梅用其从游乐城购得的游戏积分为参赌人员上分，价格是100元换18500分，下分(回购)的价格是100元20000分，从中赚取差价。在此期间，王坚来使用微信和支付宝账户共收取赌资663800元。 另查明，被告人王坚来、陈桂梅于2018年7月20日在三明市梅列区崇桂新村56幢405室被民警抓获，还扣押了王坚来、陈桂梅用于结算赌资的白色OPPO手机、土豪金IPHONE6手机。 再查明，案涉参赌人员李某3、严某、刘永南、纪某、李某1、林某1、张某、陈某1、刘某2、谢某、李某2、陈维海、詹某、郭某、蒋某、邓某1、陈某4、邓某2、黄某2、陈某2、雷某、林某2、林某3、卢某、颜某、郑某1、郑某2、郑某4、温某、郑某3、郑某5、罗某、邓某3、陈某3等人已经被三明市公安局梅列分局行政处罚。 上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证明： 1.参赌人员严某、刘某1、纪某、林某1、刘某2、谢某、张某、陈某1、李某2、黄某1、詹某、董某、郭某、李某3、蒋某、邓某1、黄某2、陈某2、邓某2、雷某、林某2、林某3、陈某3、卢某、邓某3、颜某、罗某、郑某1、郑某2、郑某3、郑某4、温某、郑某5、黄某3、李某1、陈某4等人的证言，人像辨认笔录及照片，证实被告人王坚来、陈桂梅在游乐城内为上述参赌人员办理上、下分，吸引他人赌博。 2.提取笔录、微信转账记录、支付宝交易记录、银行交易记录，证实被告人王坚来、陈桂梅为参赌人员严某、刘某1、纪某、林某1、刘某2、谢某、张某、陈某1、李某2、黄某1、詹某、郭某、李某3、蒋某、邓某1、黄某2、陈某2、邓某2、雷某、林某2、林某3、陈某3、卢某、邓某3、颜某、罗某、郑某2、郑某3、温某、郑某5、李某1上下分的具体数额及时间，案涉赌资合计663800元。 3.现场指认笔录及指认照片、监控视频截图，证实被告人王坚来、陈桂梅在三明市梅列区和仁新村进珠游乐城内，为在此处赌博人员上下分，此为二人吸引他人赌博的地点。 4.扣押决定书及清单、照片，证实被告人王坚来、陈桂梅用于结算赌资的白色OPPO手机、土豪金IPHONE6手机已被公安民警依法扣押。 5.游乐城工作人员陈世应、陈成银、杨长钦、陈雪丹、杨和芬、罗志瑛、黄明霞、郑瑞禧、吴凤琴、郑云腾、谭果林、黄文龙、苏德安等人的证言、监控视频截图，证实案涉游乐城内摆设有“猴哥机”、“打鱼机”等游戏设备有上、下分功能，游乐城不允许将游戏分数兑换成现金，也不允许客人之间买卖游戏积分。 6.行政处罚决定书，证实李某3、严某、刘永南、纪某、李某1、林某1、张某、陈某1、刘某2、谢某、李某2、陈维海、詹某、郭某、蒋某、邓某1、陈某4、邓某2、黄某2、陈某2、雷某、林某2、林某3、卢某、颜某、郑某1、郑某2、郑某4、温某、郑某3、郑某5、罗某、邓某3、陈某3等案涉参赌人员已经被三明市公安局梅列分局行政处罚。 7.到案经过，证实被告人王坚来、陈桂梅于2018年7月20日在三明市梅列区崇桂新村56幢405室被公安民警抓获归案。 8.身份信息资料，证实被告人王坚来、陈桂梅的基本情况。 9.被告人王坚来供述，2016年年底，陈某6联系我老婆陈桂梅，叫我去进珠游乐城给赌客上下分赚钱，我和我老婆商量了一下觉得可以，我们未经游乐城许可，就开始在进珠动漫城内帮那些玩打渔机和猴哥机的人上下分，上分都是100块钱购买370个币，我帮别人上分，就是用我的会员卡里的游戏币帮别人兑换成可以玩打渔机和猴哥机的分值，别人付钱给我；下分兑换时的比例是400个币兑换100块钱，帮别人下分就是这些赌博人员不玩了，想要将打鱼机和猴哥机上的分数兑换成现金，我就用我手上的十几张会员卡把这些分值收到我的会员卡内，然后我付钱给别人，我从中赚取一个差价，换算过来就是每100块钱可以赚7.5元。我与赌客一开始都是用现金交易，后来微信支付宝的二维码收付款流行起来后大部分是用微信和支付宝交易，直到今年三月份公安去进珠动漫城抓了一些人后，我就不敢用微信和支付宝，又开始收现金了。我的支付宝账号就是我的手机号码139××××5544，之前使用的微信号也是用我的手机号码注册的，微信号是×××，昵称有使用过“卡卡西”。我还有使用老婆的手机号码注册的微信号，名字有分别用过“恭喜发财”和“蓝天”，另外我还用过一个“吃错药的猫”的微信。有的时候我很累了想睡觉的时候就叫我老婆过来替我给人上下分，她和赌客进行交易时也是用我的微信和支付宝账号。我使用的微信和支付宝账户与进珠游乐城内的赌博人员的资金往来都是帮他们上下分的钱，我与他们没有其他债权债务关系。2018年3月份进珠被列东派出所查处，我怕被查到就停手了两个月，这几个微信都被我注销了。到2018年5月份进珠游乐场又重新摆放了打渔机，我又继续到进珠游乐城给客人上下分，这时我与他们都是现金进行交易，没有再使用微信和支付宝帮赌客上下分，但5月14日凌晨，有赌客找我上分，但赌客没有现金，我就找陈成银借用他的微信接收赌客两笔共计11500元的钱，然后我让陈成银把钱再转到我老婆陈桂梅的微信“快乐每一天”。 10.被告人陈桂梅供述，2016年快过年时，有一次我跟我弟陈某6强一起去进珠看人打鱼陈某6强就跟我解释怎么通过打鱼机赚钱，我陈某6强能不能让我也去进珠帮人上下分赚钱陈某6强同意了。之后我和我老公在进珠通过帮人上下分赚钱陈某6强他们是在客人比较多的中午到晚上上半夜帮人上下分，我或者我老公是到下半夜人比较少的时候帮客人上下分。平常我基本上是在家带孩子，有时候我老公很累，我会替他到进珠游乐场给人上下分，所以一般都是我老公在给客人上下分。因家里的钱都是我管，我就提出用我的支付宝和微信收钱，并将我的微信和支付宝交给我老公使用。我也有用我老公的微信和支付宝，以及我老公用我的手机号注册的微信×××7跟赌客交易，我老公使用的微信昵称一个叫“卡卡西”，一个叫“恭喜发财，财源广进”，支付宝名称就叫“恭喜发财，财源广进”都是用来结算赌资的。 上述事实，被告人王坚来、陈桂梅在开庭审理过程中亦无异议。上述证据经庭审举证、质证，证据的取得与来源合法，证据间能相互印证，形成锁链，能证实本案所查明的事实，本院予以确认。 关于被告人王坚来的辩护人及被告人陈桂梅提出对公诉机关指控的罪名有异议，本案应构成赌博罪，不是开设赌场罪的辩解意见。经查，根据查明的事实，被告人王坚来利用他人游乐城内的游戏设备，为他人上、下分，吸引他人参与赌博，使正常的游戏行为转变为有赌资输赢的赌博行为。王坚来实施的为他人上、下分，赚取差价的行为，使他人的行为性质发生了改变，但其不是赌场的出资人和经营者，不是设置赌博机的人员，也没有组织赌博活动和在赌客的赌博中直接获利，故其行为不符合开设赌场罪的主客观条件，不构成开设赌场罪。公诉机关指控其犯开设赌场罪有误。被告人王坚来吸引游乐城内的客人找其上、下分，参与赌博，赌资数额累计达663800元，应当以赌博罪追究其刑事责任。被告人王坚来的辩护人及被告人陈桂梅的意见，本院予以采纳。 本院认为，被告人王坚来、陈桂梅事前通谋以营利为目的，利用游乐场的游戏设备吸引他人赌博，赌资累计663800元，扰乱社会公共管理秩序，二人行为均已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但指控的罪名不当，予以纠正。被告人王坚来与陈桂梅在实施赌博犯罪时，二人主观上具有共同的犯罪故意，客观上互相配合，具有共同的犯罪行为，是共同犯罪，应对共同参与的犯罪结果负责。王坚来与陈桂梅在共同犯罪中，作用相当，不划分主从犯。但被告人陈桂梅在本案犯罪中参与的次数较少，一般是在被告人王坚来休息的时候，才会去进珠游乐场给赌客上下分，收取的赌资相对较少，酌情对其从轻处罚。被告人王坚来、陈桂梅归案后能如实供述其犯罪事实，依法从轻处罚。鉴于被告人陈桂梅犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。被告人王坚来的辩护人关于“被告人王坚来系初犯、有坦白情节，积极悔罪表现，且其自愿认罪认罚，主观恶性小，应给予减轻处罚”的辩护意见，因上述量刑情节不属于减轻处罚的情节，故该辩护意见不予采纳，但其认为应当以赌博罪追究被告人王坚来刑事责任的辩护意见成立，本院予以采纳。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下： 一、被告人王坚来犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月；并处罚金三万元，限本判决生效之日起十日内缴纳(刑期从判决执行之日起算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月20日起至2019年12月19日止）。 二、被告人陈桂梅犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月；并处罚金二万元，限本判决生效之日起十日内缴纳（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、在公安机关扣押的作案工具白色OPPO手机、土豪金IPHONE6手机，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  姜顺华 人民陪审员  苏俊妹 人民陪审员  黄美英 二〇一九年九月二十六日 法官助理张慧闽 书记员许羚 附本判决书相关法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法(?javascript:SLC(17010,0)?)第三百零三条(?javascript:SLC(17010,303)?)规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。