广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终9989号上诉人（原审原告）：佛山市怡纯食品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：熊代国，总经理。委托诉讼代理人：尹艳萍，广东东立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岑远和，男，1989年11月2日出生，布依族，住贵州省安龙县。上诉人佛山市怡纯食品有限公司（以下简称怡纯公司）因与被上诉人岑远和财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月27日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。怡纯公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判由岑远和返还怡纯公司货款23289元，并赔偿怡纯公司冰箱损失23000元，共计46289元；2.一、二审的诉讼费由岑远和承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，应予改判。一、岑远和欠怡纯公司货款4978元（包括2018年3月24日的1152元、2018年3月25日的612元、2018年3月26日的706元、2018年3月27日的600元及2018年4月15日的1908元，事实清楚，应支持怡纯公司的相关诉请。首先，岑远和对侵占怡纯公司的货款及拿走冰箱未归还的事实是确认的，仅因一审法院的疏忽而未在笔录上记录该情况。（2019）粤0606民初387号案第一次开庭时（2019年2月18日10时），岑远和到庭并承认了侵占怡纯公司货款23289元和拿走18台冰箱的事实，但该案的书记员没有将岑远和的陈述记入笔录。此后，该案于2019年2月25日第二次开庭和本案一审开庭时，岑远和均拒不到庭。2019年2月25日开庭前，怡纯公司的代理人已征得该案书记员关于迟延开庭的同意，但该案法官仍以怡纯公司的代理人迟到为由按怡纯公司撤诉处理。因此，2018年2月18日的相关庭审情况未录音录像且未被记入笔录的不利后果，不应由怡纯公司承担。其次，岑远和在2018年3月29日的保证书中也明确确认欠怡纯公司2018年3月24日、3月25日、3月26日、3月27日的货款，对于相关货款已结清的举证责任在岑远和，故一审法院错误分配举证责任。怡纯公司提供的出库单已证实岑远和拿走相关货物，此前所有的出库单与记账簿记载的数额能够一一对应，故出库单的真实性应予确认。而且，岑远和在保证书中已明确承认上述日期的货款未付款，并承诺在2018年4月2日付款。因此，在岑远和未举证证明其已付款的情形下，应支持怡纯公司的主张。况且，岑远和以拒不到庭的方式增加法院查清事实的难度，本身就是藐视法庭的行为，应对岑远和予以惩处。二、岑远和应依法赔偿怡纯公司的冰箱损失23000元。岑远和领走怡纯公司的23台冰箱的情况均已录入电脑，怡纯公司对每个销售人员的领取详情都有专门的登记，且出库员证实出库单就是原始证据，岑远和亦已在2019年2月18日的庭审中确认拿走怡纯公司18台冰箱的事实，而怡纯公司提供的冰箱出库单上有岑远和签名确认的也有13台。因此，岑远和领取怡纯公司冰箱的事实是清楚的。怡纯公司对在岑远和手上的冰箱没有控制权，冰箱的去向只有岑远和清楚，一审法院认为应由怡纯公司证明冰箱的用途及去向（是否送给相关客户）承担举证责任，不符合法律规定，相关的举证责任应在岑远和。故岑远和对于在怡纯公司处领取的冰箱有归还的义务，现岑远和无法归还冰箱，岑远和应依法承担赔偿责任。至于冰箱的损失问题。怡纯公司已提供岑远和领取冰箱前，怡纯公司购买的几百台冰箱的发货单，故怡纯公司的损失价值完全可以确定，怡纯公司也仅按1000元/台的最低标准主张权利。况且，在冰箱的价值无法确定的情形下，法院完全可以委托鉴定机构进行评估。因此，岑远和应赔偿怡纯公司23000元。退一万步讲，即使按岑远和签名确认的领取13台冰箱计算，岑远和也应至少赔偿怡纯公司13000元。岑远和在二审期间未作答辩。怡纯公司向一审法院起诉请求：1.判令岑远和归还侵占怡纯公司的货款23289元，赔偿怡纯公司冰箱损失23000元；2.本案诉讼费用由岑远和负担。一审法院认定事实：岑远和曾是怡纯公司的员工，在怡纯公司处任职销售员工作。2017年3月11日，怡纯公司、岑远和签订劳动合同，约定合同期限为2017年2月8日至2018年2月8日，试用期为1个月。劳动合同到期后，岑远和继续在怡纯公司处工作，怡纯公司也继续同意接受岑远和的劳动。岑远和工作期间，怡纯公司为岑远和提供底薪，岑远和以成本价从怡纯公司处取货后在怡纯公司的价格范围内自行定价销售给客户，并代收客户货款。结算方式为岑远和每次销售完货物后，以成本价与怡纯公司计算货款，在扣除销售费用后将剩余货款返还给怡纯公司，自行定价与成本价的差额属于岑远和的提成。每次对账岑远和均与怡纯公司签署记账簿，对销售的回款情况进行对账。2017年11月12日至2018年4月13日期间，因销售货物后未及时将货款交回给怡纯公司，岑远和在记账簿中以“欠”款的形式确认未交回的货款金额，岑远和确认共欠怡纯公司货款4770元。2017年12月11日，岑远和向怡纯公司出具欠据一张，确认2017年10月8日至2017年12月7日期间应转账未转账的款项为5033元。2018年3月29日，岑远和向怡纯公司出具《保证书》一份，自述“保证人岑远和，以前因为坏习贯（应为‘惯’），导至（应为‘致’）赌钱、造成利用货款去玩，这个是我的不对。在此下次永远在（应为‘再’）也不会出现这种，谢谢老板们在（应为‘再’）给一次机会。……车子的违章4月30号处理干净，然后24号、25号、26、27号的货款4.2号结玩（应为‘完’）”。此外，怡纯公司主张岑远和还欠：1.应转账未转账款项7487元，分别为2018年3月18日950元、3月21日720元、4月6日710元、4月13日5107元；2.2018年3月11日、3月12日、3月24日、3月25日、3月26日、3月27日、4月15日没有在记账簿写明“欠”款但实际没有支付的款项5999元。再查明，记账簿记载：1.2018年3月18日应转账款项950元、2018年3月21日应转账款项720元、2018年4月6日应转账款项710元、2018年4月13日应转账款项5107元；2.2018年3月11日、3月12日的货款金额共计1021元。对账簿没有记载2018年3月24日、3月25日、3月26日、3月27日、4月15日存在交易记录。再查明，怡纯公司开具了收货单位为“岑远和”的冰箱出库单，出库数量共计23台，但出库单均无冰箱品牌、型号、单价等关键信息，且仅有8张冰箱出库单有岑远和签名。一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。”《中华人民共和国侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……财产权益。”根据上述规定，怡纯公司对其应收货款的财产权益受法律保护。而劳动合同到期后，岑远和继续为怡纯公司工作，怡纯公司接受岑远和的劳动且无异议，视为双方一致同意继续按原劳动合同建立劳动关系。岑远和在负责怡纯公司销售业务期间，收取怡纯公司客户应付给怡纯公司的货款而未交回怡纯公司侵犯了怡纯公司对该货款的财产权益，应承担侵权的民事责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定：“承担侵权责任的方式主要有：……（四）返还财产……”因此，岑远和应返还其代收的怡纯公司客户支付给怡纯公司的货款。对于应返还货款的金额。岑远和已确认的欠款金额为：1.2017年10月8日至2017年12月7日期间应转账未转账的款项5033元；2.2017年11月12日至2018年4月13日期间在记账簿中以“欠”款的形式确认的货款金额4770元。至于怡纯公司主张的2018年3月18日、3月21日、4月6日、4月13日应转账未转账款项7487元，上述款项记载于记账簿中，岑远和最后于2018年4月13日在对账簿与怡纯公司对账并签名，可视为岑远和对2018年4月13日前记载的款项金额的没有异议，岑远和未到庭抗辩或提交书面证据证明已支付对应的款项，一审法院对怡纯公司的主张予以采信；至于怡纯公司主张的2018年3月11日、3月12日、3月24日、3月25日、3月26日、3月27日、4月15日记账簿中没有写明“欠”款但实际没有支付的款项5999元，该期间对应的饮料出库单均无岑远和签名，且仅有2018年3月11日、3月12日的交易1021元在对账簿中有记载，其余的交易均没有在记账簿中记载，怡纯公司不能举证证明岑远和2018年3月24日、3月25日、3月26日、3月27日、4月15日收取货物的具体金额，一审法院仅确认2018年3月11日、3月12日的货款合计1021元。综上，岑远和共应向怡纯公司返还货款18311元（5033元+4770元+7487元+1021元）。至于冰箱的损失，怡纯公司提交的冰箱出库单没有冰箱具体的品牌、型号及单价，无法证明岑远和实际造成的损失金额，也无法参照市场价格进行计算，且岑远和领用冰箱的用途及是否已送给相关客户怡纯公司也没有举证加以证明。怡纯公司要求岑远和赔偿冰箱损失23000元理据不充分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、岑远和应于判决发生法律效力之日起十日内向怡纯公司返还货款18311元；二、驳回怡纯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为478.61元（怡纯公司已预交），由怡纯公司负担278.61元，岑远和负担200元，岑远和应于判决发生法律效力之日起十日内向怡纯公司支付，一审法院不另作收退。本院二审期间，怡纯公司向本院提交（2019）粤0606民初387号案传票复印件1份。岑远和在二审期间没有提交新证据。本院组织当事人对上述证据进行了质证。经审查，怡纯公司二审提交的证据不能证明岑远和承认侵占怡纯公司的货款和18台冰箱的事实，故本院不予采信。经审查，一审判决认定事实正确，本院予以确认。另查明，二审诉讼中，怡纯公司述称，怡纯公司免费提供冰箱给岑远和开展业务，由岑远和与客户联系，向客户提供冰箱，若岑远和离职则应由岑远和与客户联系，取回冰箱交回怡纯公司。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院围绕怡纯公司的上诉请求进行审理。本案的二审争议焦点在于：一、岑远和应否向怡纯公司返还时间为2018年3月24日、2018年3月25日、2018年3月26日、2018年3月27日、2018年4月15日的出库单所载明的货款；二、岑远和应否赔偿怡纯公司冰箱损失23000元。对此，本院分析如下：关于争议焦点一。怡纯公司上诉主张岑远和未向怡纯公司返还时间为2018年3月24日、2018年3月25日、2018年3月26日、2018年3月27日、2018年4月15日的出库单所载明的货款，且岑远和已于2018年3月29日出具保证书确认欠2018年3月24日、2018年3月25日、2018年3月26日、2018年3月27日的货款，故岑远和应向怡纯公司返还相关款项。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，怡纯公司应当提供证据证明其上述主张，否则，应承担举证不能的不利后果。经审查，怡纯公司虽提供了2018年3月24日、2018年3月25日、2018年3月26日、2018年3月27日以及2018年4月15日的出库单，但上述出库单上收货人处均无岑远和的签名，而怡纯公司也未进一步提供证据佐证相关出库单载明的内容，故上述出库单并不能证明岑远和在上述日期领取货物的详细情况。虽然岑远和曾在2018年3月29日出具保证书确认“24号、25号、26、27号的货款4.2号结玩”，但该保证书并未明确应结货款对应的日期及金额，即使结合怡纯公司提供的上述未经岑远和签名确认的出库单，亦不足以证实岑远和应向怡纯公司返还相关货款。因此，一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。经审查，虽然怡纯公司提供了相关的冰箱出库单，但岑远和仅在部分冰箱出库单上签名，故仅凭相关冰箱出库单不能证明岑远和已领取的冰箱数量及岑远和是否已交回冰箱的事实。而且，怡纯公司确认是怡纯公司免费提供冰箱给岑远和开展业务，而怡纯公司并未举证证明双方已约定岑远和在离职时需要向怡纯公司交回冰箱，不能据此认定岑远和负有向怡纯公司返还冰箱的义务。更何况，相关冰箱出库单上并没有载明冰箱的品牌、型号及单价，怡纯公司主张按每台冰箱1000元的标准确定其损失亦明显缺乏依据。因此，怡纯公司上诉主张岑远和赔偿冰箱损失23000元，理据不足，本院不予支持。综上所述，怡纯公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费499.45元，由上诉人佛山市怡纯食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁绮云审判员  袁秋华审判员  莫志恒二〇一九年九月二十六日书记员  陈倩晴