贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终53号 上诉人（原审原告）：黔西南协力建设有限公司,住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市桔山区瑞金大道富康国际商务公务3001室。 法定代表人:黄德章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郭昌荣，贵州辅正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文浩，贵州辅正律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：贵定县人民医院，住所地贵州省贵定县东兴南路55号。 法定代表人：杨伟，该院院长。 委托诉讼代理人：罗丽军，男，1981年4月15日出生，汉族，住贵州省贵阳市贵定县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：李天全，贵州良华律师事务所律师。 上诉人黔西南协力建设有限公司（以下简称“协力公司”）因与被上诉人贵定县人民医院（以下简称“贵定县医院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初112号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 协力公司上诉请求：1.依法判决撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初112号民事判决书，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由： 一、一审判决作出的“应以审计部门审核的评审报告作为工程款的结算方式”的认定无事实和法律依据，存在严重错误。 （一）涉案合同并未“明确约定以审计结论作为结算依据”。关于工程价款结算问题，涉案《施工合同》专用条款第17.3.2条约定：“每月完成的所有工程量报表的85%支付工程进度款，余款待工程决算审计完成后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付”。虽然该条款记载有“审计”字样，但并未约定由审计局进行审计，更未约定以审计局出具的审计结论作为结算依据，在履行合同的过程中，双方也从未对此另行达成任何约定。因此，一审判决对于“双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据”的认定明显有违双方合同约定，也系无事实依据的错误认定。 审计局审计只是一种行政监督，并非“双方对合同条款的遵从”。根据一审判决的认定，上诉人协力公司仅是向被上诉贵定县医院报送了结算报告，但将该报告提交审计局进行审计是贵定县医院的单方行为，由此可见，协力公司所履行的是合同约定的报送义务，而结合前述内容，涉案合同并未约定由审计局进行审计，更未约定以审计局出具的审计结论作为结算依据，因此，贵定县医院所完成的是国家对建设单位的行政监督程序，并非履行涉案合同约定，这实属两个不同的法律关系。一审判决在双方无特别约定的情况下，将贵定县医院的所履行的单方行政监督行为认定为“双方对合同条款的遵从”明显有违客观事实。 被上诉人贵定县医院与上诉人协力公司已经完成了工程造价结算，且符合双方约定。1.贵定县医院已加盖公章认可了协力公司提交的结算文件。涉案《施工合同》并未约定由审计局进行审计，更未约定以审计局出具的审计结论作为结算依据；同时，审计局审计也并非双方对合同条款的遵从，因此，涉案工程造价的结算主体理应仅系作为合同签订主体及履行主体的贵定县医院和协力公司，换言之，在贵定县医院已经加盖公章对协力公司提交的总金额为42971138.42元的结算报告进行确认，且在庭审过程中对该结算报告真实性无异议的情况下，无论审计局或第三方是否参与了工程造价的审计，是否作出了审计结论，并不能以此改变贵定县医院作为结算主体已经认可了协力公司报送的结算文件及双方已经结算完毕的客观事实，这不仅不违反双方的合同约定，恰恰是双方在依约履行合同约定的结算义务。因此，一审判决作出的“协力公司以其编制的结算报告已经贵定县医院盖章，即认为贵定县医院已认可其工程款结算结论的主张，与双方的约定不符”的认定明显缺乏事实依据。退一步说，即使对于“审计”系贵定县医院自行审计，还是由审计局审计存在合同约定不明的情况，但根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，对此可以按照“合同有关条款”确定。反映到案涉《施工合同》中，通用条款第17.5条“竣工结算”及17.6条“最终结清”所约定的审核义务人均为贵定县医院；反映到案涉《施工合同补充协议》中，第六条明确约定“工程竣工验收合格后，承包人在10天内将完整的工程结算资料报送发包人审核办理结算手续”，由此可见，涉案合同约定的“审计”并非审计局审计，而是由贵定县医院自行审计，故贵定县医院加盖公章的行为应视为认可了协力公司提交的结算文件。 2.贵定县医院未在约定和规定期限内对协力公司提交的结算文件进行答复，视为认可协力公司提交的结算文件。根据一审法院查明的事实，涉案工程于2015年2月10日完工，经验收合格并交付贵定县医院使用至今。为此，协力公司于2015年11月向贵定县医院报送了结算金额为42971138.42元的工程结算文件，即使按照贵定县医院提交的《审计承诺书》所载时间计算，协力公司至少也已于2017年2月28日向贵定县医院提交了上述结算文件。但时隔近两年的时间，至本案一审起诉和开庭时，贵定县医院均未对此进行答复。因此，从合同约定来看，虽然《施工合同》通用条款第17.6.2条：“监理人收到承包人提交的最终结算申请单后14天内，提出发包人应支付给承包人的价款送发包人审核并抄送承包人。发包人在收到后14天内审核完毕，由监理人向承包人出具经发包人签认的最终结清证书。发包人未在约定时间内审核又未提出具体意见的，监理人提出应支付给承包人的价款视为已经发包人同意”对于结算问题约定为先报送监理人，再由监理人报送发包人进行审核，但一方面，无论是否报送监理人，最终的审核主体为作为发包人的贵定县医院，而对于审核时间该条款已经明确合计为28天；另一方面，该条款同时也有“未在上述期限内审核又未提出具体意见，视为已经同意”的法律后果约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，本案工程应按照协力公司报送的结算文件结算工程价款。根据《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十八条第一款第（二）项及第二款的规定，即使贵定县医院已委托工程造价咨询企业对协力公司报送的结算文件进行审核，但也未在规定期限内向协力公司出具审核意见，故仍应视为贵定县医院已经认可协力公司报送的结算文件和金额。 综上所述，涉案合同并未明确约定以审计局审计结论作为结算依据，审计局审计也仅为一种行政监督，并非双方对合同条款的遵从，且事实上，协力公司与贵定县医院已经依约完成了工程造价结算。因此，一审判决作出的“应以审计部门审核的评审报告作为工程款的结算方式”的认定毫无事实依据，也有违《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何使用法律问题的电话答复意见》（[2001]民一他字第2号2001年4月2日）的规定及全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会法工备函（2017）22号《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》的意见。 二、审计部门审核的评审报告未经协力公司盖章确认，且存在严重错误，不应作为本案的判决依据。 （一）审计部门审核的评审报告未经上诉人协力公司盖章确认，不应作为本案判决依据。如前所述，涉案施工合同虽然载明“审计”字样，但未明确约定以审计结论作为结算依据，在该种情况下，作为合同主体的协力公司有权依据《施工合同》通用条款第17.5.2条第（3）款：“承包人对发包人签认的竣工付款证书有异议的，发包人可出具竣工付款申请单中承包人已同意部分的临时付款证书。存在争议的部分，按第24条约定办理”、第17.6.2条第（3）款：“承包人对发包人签认的最终结清证书有异议的，按第24条的约定办理”的约定对审计部门审核的评审报告提出异议，评审报告也只有经协力公司加盖公章确认后才能生效，并作为判决的依据，这也符合《建设工程价款结算暂行办法》第十八条的规定。但本案中，一方面，无论从贵定县医院加盖公章确认结算文件的角度而言，还是从贵定县医院未在约定和规定的期限内进行答复的角度来说，均已经具备了以协力公司提交的结算文件所载金额作为判决依据的法律条件，协力公司也据此对评审报告提出了异议，不应再以评审报告作为判决依据；另一方面，评审报告中，仅有贵定县医院盖章，协力公司从未对此加盖公章进行确认，评审报告至今未生效，不对协力公司产生约束力，更不应以此作为判决依据。 （二）审计部门审核的评审报告存在严重错误。审计部门审核的评审报告至少存在以下几个较大错误，以致审计结论偏离客观实际，涉案工程造价被大量审减，严重侵害协力公司合法权益。具体如下： 1.工程造价应根据项目所属地执行贵州省建设工程造价管理总站发布的各州、市的造价信息，涉案工程应执行贵定县2013、2014年的造价信息，但评审报告中的材料价主要是依据未经协力公司盖章确认的价格确认单，而材料价格确认单部分来源于广材网发布的价格、浙江越舜风机有限公司报价等，按此造价信息，协力公司报送的外墙幕墙及钢构雨棚工程、门厅中庭装饰装修工程等的材料单价被全部核减。2.关于工程量的核减，评审报告未列详细的计算式，故工程量的核减无任何依据。3.涉案工程中，贵定县医院认可及材料供应商销售单中明确注明的是蒙娜丽莎地砖，为此，协力公司送审的地砖的主材为蒙娜丽莎地砖，而评审报告在无任何依据的情况下，将协力公司送审的室内墙地砖装饰工程中所有蒙娜丽莎地砖的主材全部核减。 综上所述，本案不应以审计部门审核的评审报告作为判决依据，而应以协力公司提交的结算文件所载金额作为判决依据。退一步说，即使在结算价款无法确定的情况下，对于工程造价这一专门性问题，法院也理应向双方当事人释明鉴定问题，在当事人未申请鉴定的情况下，人民法院也理应依法委托具备资格的鉴定人进行鉴定，但一审法院却径直以审计部门审核的评审报告作为判决依据，以致本案发生严重错误。 三、一审判决作出的“贵定县医院代付民工工资251600元理应作为已付工程款的认定”缺乏事实和法律依据，存在严重错误。 （一）一审判决忽略了民工身份及工资金额未经协力公司确认的事实。对于被上诉人贵定县医院所提出的其代上诉人协力公司支付民工工资的问题，贵定县医院在庭审过程中仅提供了“民工”出具的借条予以证明，但对于该“民工”身份是否属实以及借条金额是否准确的问题，贵定县医院不仅未提供任何证据，也从未向协力公司进行核实，协力公司也从未对此进行确认；尤其是在贵定县医院门诊、急诊楼工程除本案所涉的“一标段”项目外，还存在由他人承建的“二标段”项目，且两个项目施工时间存在重叠的情况下，“民工”是否属于协力公司应该支付工资的对象更应由贵定县医院进一步举证进行证明。但一审判决却忽略上述事实，径直将此认定为已付工程款，严重侵害协力公司的合法权益。 （二）一审判决忽略了贵定县医院与民工之间系借贷关系的事实。如前所述，贵定县医院支付款项的依据为“民工”向其出具的借条，由此可见，贵定县医院与“民工”之间所建立的为借贷关系，在未发生债权债务转移的情况下，贵定县医院仅能要求“民工”向其偿还借款，而不能将其认定为“已付工程款”，从而减小其对协力公司的付款义务。 （三）一审判决混淆了“民工工资纠纷”与“已付工程款项”。虽然合同中约定“协力公司对民工工资具有付款义务，当因民工工资引发纠纷后，责任由协力公司承担”，但这只是对民工工资责任承担主体的约定，并不涉及已付工程款项问题；相反，对于已付工程款项，合同中明确约定“本工程所有款项请拨入本公司账户，否则一切责任由你方承担”，因此，若的确发生了民工工资纠纷，理应由民工持充足的证据向协力公司提出支付工资的请求，但一审判决不能将此与已付工程款混淆，错误将“民工工资”作为已付工程款，这明显有违双方合同的约定。 四、一审判决作出的“尚有质保金的20%未满足返还条件，理应扣除”的认定有违事实和法律规定，存在严重错误。 （一）一审判决忽略了双方对于缺陷责任期满就应退还质量保证金的约定。涉案《施工合同》通用条款第17.4.2条约定：“缺陷责任期满时，承包人向发包人申请到期应返还承包人剩余质量保证金金额，如无异议，发包人应当在核实后将剩余保证金返还承包人”，由此可见，双方对于质量保证金的预留期限指的是缺陷责任期，对于缺陷责任期，《施工合同》专用条款第1.1.4.5条已明确约定为：“缺陷责任期期限10个月”，而涉案工程已经于2015年2月10日竣工验收合格，因此，双方约定的缺陷责任期已经届满，本案不应再扣留质保金。 （二）退一步说，即使要扣留质量保证金，也不应以整个工程结算总价为基数进行计算。一审判决扣留质量保证金的基数和依据分别为其所认定的工程结算总价及《施工合同补充协议》第七条第四款的约定，但《施工合同补充协议》所约定的工程为“贵定县人民医院门诊部（一标段）变更增加工程”，一审判决所依据的扣留质量保证金的条款也仅适用于施工合同补充协议约定的工程范围。因此，即使要扣留质量保证金，也仅应以“变更增加工程”所对应的经协力公司认可的工程价款为基数进行扣留，不应以整个工程结算总价为基数，但一审判决对此未进行区分，以致质量保证金的扣留存在严重错误。 五、一审判决作出的“以2018年12月4日后的第30日作为未付工程款的利息起算时间节点”有违事实和法律规定。一审判决之所以以2018年12月4日后的第30日作为未付工程款的利息起算时间节点，原因在于被上诉人贵定县医院于2018年12月4日才提交贵定县审计局审核的评审报告，上诉人协力公司也于当日才得以知悉并质证。但如前所述，虽然涉案施工合同约定的支付时间为工程决算审计完后一个月内支付，但施工合同并未明确约定由审计局进行审计，因此，审计局审计不应作为支付款项的前置条件，也不能以贵定县审计局审核的评审报告知悉时间作为利息起算时间节点。对于利息起算时间节点而言，一方面，在法院“审计”是由贵定县医院自行审计还是由审计部门或第三方审计认定为约定不明的情况下，由于审计是作为支付款项的前置条件，故应付工程款的时间亦存在约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，在该种情况下，利息应从一审法院查明的涉案工程经竣工验收合格并交付使用之日，即2015年2月10日作为起算时间节点；另一方面，无论是由贵定县医院自行审计还是由审计局审计，审计或提交审计的主要义务人均在于贵定县医院，而贵定县医院直至一审起诉和开庭时均未提交审核或评审报告，其行为系不积极促成关于付款时间的条件成就，因此，即使利息不以涉案工程交付之日作为起算时间节点，但从保护债权人利益或从合同的签订主体、履行主体和结算主体的角度出发，也理应从贵定县医院在协力公司提交的结算报告加盖公章后第30日或从贵定县医院未依照合同和规定的审核期限届满后第30日起算。 贵定县医院辩称：一、协力公司上诉称审计部门的评审报告不能作为工程结算依据系对合同内容断章取义，刻意歪曲双方合同本意。协力公司上诉时强调双方2012年12月20日签订《建设工程施工合同》专用条款第17.3.2条“每月完成的所有工程量报表的85%支付工程进度款，余款待工程决算审计完后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付。新增加的工程量按预算40%支付进度款。剩余部分待审计完后按同上方式执行。”中约定的“审计”不是由审计局进行审计，其审计行为仅仅是一种行政监督。答辩人认为，除前述条款的约定之外，双方同天签订的《建筑施工合同补充协议》第三条补充约定“工程价款纳入门诊急诊楼招投标总价，不另增加工程造价，结算以审计部门审计结果作为最终结算依据。”该补充条款已经将双方主合同约定的工程结算依据作了具体明确，即审计部门审计结果作为涉案工程总价款的最终结算依据，系双方自行约定的结算条件和方式，属于双方的民事合同行为，而不再是审计部门单纯的行政监督行为，故协力公司诉称审计部门的评审报告不能作为工程结算依据完全背离双方的合同约定，一审判决根据审计部门的审定结论认定涉案工程总价款既有事实和法律依据，又充分体现答辩人和协力公司的合同本意。至于协力公司诉称的答辩人在其提交记载金额为42971138.42元的结算报告上加盖公章的问题，该资料仅仅是双方同意向审计机构提交的审计材料，非双方的最终结算依据，况且协力公司也出具承诺书响应了审计机构的审计工作，审计初期亦积极配合审计工作，故协力公司诉称以42971138.42元作为涉案工程项目的总结算完全是在刻意歪曲事实。 二、关于涉案工程项目的工程款支付时间。综合答辩人与协力公司签订的《建设工程施工合同》第17.3.2条“每月完成的所有工程量报表的85%支付工程进度款，余款待工程决算审计完后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付。新增加的工程量按预算40%支付进度款。剩余部分待审计完后按同上方式执行。”及《建筑施工合同补充协议》第三条“工程价款纳入门诊急诊楼招投标总价，不另增加工程造价，结算以审计部门审计结果作为最终结算依据。”的约定，招标范围内的工程内容及款项每月按照报审工程量的85%支付工程进度款，新增工程量按预算的40%支付进度款，余款待审计完成后按前述方式支付。由此可见，双方将审计结论作为涉案工程项目尾款的支付条件及节点，而双方共同向审计机构提交审计资料后，审计机构一直处于审计过程（含委托第三方社会中介机构评审），本案一审庭审结束后，审计机构直至2018年11月29日才作出审核意见并提交一审法院，一审法院组织双方质证时各方才知晓涉案工程项目的最终总价款，依照前述合同约定，答辩人于收到审核意见后一个月内支付工程尾款均符合合同约定，故不应承担逾期付款的利息。对此，答辩人认为协力公司依据《施工合同》通用条款主张答辩人逾期付款显然也是违背合同约定的。 至于协力公司诉称第三方评审时间问题，该第三方（含审计机构）开展工程评审工作，其工作时间并不在答辩人的控制范围，加之协力公司及实际施工人后期不配合第三方机构的评审工作，造成评审工作严重延迟，该后果应当由协力公司自行承担。 三、关于工程总价款的认定。贵定县审计局及其委托的第三方评审机构是根据协力公司提供的施工资料和所确定的工程量等作为评审依据，充分参照双方合同约定的价格条款及市场因素实施的独立评审工作，该评审结论中立、客观、实际，应当作为认定涉案工程项目总价款的依据。在答辩人及审计机构多次通知并向该公司发送初审意见的情形下，协力公司一直不予回复、响应和配合，而为了彻底、妥善解决双方本次纷争，诉讼过程中答辩人多次催促评审机构尽快完成评审工作并出具评审意见，如果按照协力公司诉称的应当经过其盖章确认后才能出具最终评审意见，那么本案的纷争至今仍未能得到有效解决。 四、关于答辩人代付的民工工资是否计入已付工程款的问题。涉案工程项目在实施施工中是由协力公司出借施工资质给案外人进行的实际施工，正是由于协力公司未尽到管理义务，导致实际施工人在施工过程中欠付大量民工工资，引发工人大批量上访等事件。在贵定县相关职能部门的主持下，按照实际施工人确认的工人数量及劳务报酬数额，答辩人为了解决工人上访事件才不得已代付的工人工资，该款项作为答辩人对协力公司依法享有的债权，应当计入答辩人的已付工程价款。 五、关于协力公司诉称扣除质保金的问题。《建筑施合同补充协议》第7-4条的约定“乙方（协力公司）竣工验收之日起为保修期起始日。两年后甲方（答辩人）将保修金返还乙方（协力公司）50%，三年后返还乙方30%，五年后将剩余20%返还乙方。”而依据审计部门的审计意见，协力公司实施的涉案工程消防部分未经竣工验收，故在协力公司完成竣工验收之前，答辩人有权拒绝支付工程尾款，仍有权依约扣留工程总造价的3%作为质保金，待消防验收通过后答辩人另行依约退还。但考虑到经过协力公司同意后已经开始使用涉案工程项目的实际情况，一审法院据此判决适当扣留质保金也体现公平原则。 协力公司向一审法院起诉请求：1.判令贵定县医院立即向其支付拖欠的工程款13901173.42元，并按银行同期贷款利率支付从2015年2月10日起至工程款实际付清时止的逾期付款违约金；2.本案诉讼费由贵定县医院负担。 一审法院认定事实：2012年11月17日，协力公司通过招投标程序后，被贵定县医院确定为贵定县人民医院建设项目（一标段）中标人。2012年12月20日，协力公司与贵定县医院签订《建设工程施工合同》，合同主要约定：1．贵定县医院将其门诊、急诊楼（一标段）工程发包给协力公司承建，工程内容为发包人提供的施工设计图纸中的全部内容，建设规模为14744.9平方米；2．承包范围为贵定县医院提供的施工图纸设计范围及审查意见所含全部内容（一标段）门诊、急诊、医技综合楼；3．合同采用中标固定包干价形式确认工程款，签约合同价为19419158.96元；4．贵定县医院应按每月完成的所有工程量报表的85%向协力公司支付工程进度款，余款待工程决算审计完后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付；新增工程量按预算40%支付进度款，剩余部分待审计完后按同上方式执行。双方还对合同工期、工程质量、价格调整、逾期支付工程款违约责任及支付账户等进行了约定。该合同于2013年1月9日经贵定县建设行政主管部门进行备案登记。合同签订后，协力公司于2013年3月10日进场施工，由于需变更增加工程量，双方又签订了《建筑施工合同补充协议》及《贵定县人民医院手术室加层补充协议》，主要约定：1.在原建设工程施工合同基础上，增加二次设计幕墙工程、附属工程、贵定县人民医院（包括砖墙、地砖材料变更、特殊科室房间装修、吊顶材料变更、地下室排水系统等）及屋顶手术室增加层等工程；2.协议工程造价不纳入投标总造价，按相关文件及实际发生工程量以贵州建筑装饰04定额计算；3.付款方式按每月完成的所有工程量报表的80%支付工程进度款，余款待工程决算审计后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付。同时约定协力公司必须保证施工期间民工工资的发放，否则由此造成的民工工资纠纷由该公司责任。工程已于2015年2月10日完工，经竣工验收合格并交付使用，于2016年12月22日进行备案登记。双方因工程款支付问题引发纷争成讼。诉讼中，贵定县医院提供证据主张其已向协力公司支付工程款45笔共计32196525元，经双方当事人核对:1.同意2014年7月支付的第18笔2240000元为案外人顾光勋和贵定县医院之间的借款，并非本案工程款；2.2013年9月20日的第9笔200000元为预付的质保金，并未实际支付；3.2015年6月的第33笔50万元，实际收到49万元，经办人认可的10000元利息未经公司盖章确认，对于是否认定为已付款由法院认定；4.贵定县医院在社保局代付民工工资251600元，是否确认为已付款由法院认定，其余已付工程款为32196525元-2240000元-200000元-10000元-251600元=29494925元，双方予以确认。诉讼中，经协力公司向本院提出保全申请，本院亦依法作出裁定，对贵定县医院的银行存款采取保全措施。 一审法院另查明：根据双方合同对于工程造价进行审计的约定，工程造价需送贵定县审计局审计。2017年2月28日，协力公司对贵定县审计局作出《审计承诺书》，承诺愿意遵守《贵州省建设项目审计实施办法》及《贵州省基建审计实施办法》等规定，并承诺其提交的结算资料真实完整，以现有资料为准办理结算；如结算审计核减率超过10%，超出部分审计费用由施工单位承担。2018年6月25日，审核单位华春建设工程项目管理有限责任公司作出的华春贵结字[2017]-贵定43号《贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算评审报告》，对案涉项目送审工程结算造价42971138.42元，作出审核结果，审核造价为34942080元。2018年11月29日，根据上述华春建设工程项目管理有限责任公司作出的《贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算评审报告》，贵定县审计局作出《贵定县审计局关于贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算的审核意见》的贵审投意[2018]14号文件，确认上述华春建设工程项目管理有限责任公司作出的《贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算评审报告》，报送工程结算金额42971138.42元，确认审核造价34942080元，送审金额多计工程款8029058.42元，多计工程款主要内容为多计工程量及部分材料单价偏高。对上述多计工程结算款予以核减。该意见还提出工程存在的其他问题。经一审法院主持，双方当事人于2018年12月4日对上述贵定县审计局作出的审核意见进行了质证。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，基于工程建设的需要，双方当事人通过合法程序，订立建设施工合同和补充合同，订立合同的主体合法，合同系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律强制性规定，因此合同应当合法有效。庭审中，双方当事人对合同的效力均无异议，故合同对方当事人均具有约束力。 综合双方当事人的诉辩请求及理由，本案争议的问题主要有二，一是如何认定双方约定工程款的结算方式；二是如何认定已付工程款。 关于问题一，根据双方合同约定，工程款的支付分为进度支付和尾款支付，对于进度支付，双方在本案中未有争议，且根据协力公司的诉讼请求，其主要针对结算后的工程款支付问题，并未涉及施工过程中进度支付争议，因此双方争议的主要是尾款支付问题。对该争议，一审法院认为，应以审计部门审核的评审报告作为工程款的结算方式。理由如下，首先，建设工程承包合同纠纷应以当事人的约定作为判决的依据。本案中，双方当事人在合同中明确约定以审计结论作为结算依据，因此应将审计结论作为判决的依据；其次，基于合同约定，工程竣工后，施工单位编制结算报告，经建设单位认可后，依约将报告提交贵定县审计局审计，明确了双方对该合同条款的遵从。协力公司以其编制的结算报告已经贵定县医院盖章，即认为贵定县医院已认可其工程款结算结论的主张，与双方的约定不符；再次，在双方合同明确约定需经审计后，才能支付扣除质保金部分工程款的情况下，对协力公司关于其提交审计是为配合审计机关对贵定县医院的行政监督的主张，本院不予支持。 关于问题二，一审法院认为，首先，针对双方确定无争议的金额29494925元，予以确认；其次，针对10000元的“利息”承担，因未经协力公司盖章认可，同时未有证据证实作出该承诺的自然人是否已经协力公司授权，故对贵定县医院主张该10000元视为支付工程款的主张，一审法院不予认定。故对2015年6月的第33笔500000元，认定实际收到的490000元；再次，针对贵定县医院在社保局代付民工工资251600元，理应作为已付工程款，理由主要有二，一是根据合同约定，协力公司对民工工资负有付款义务，二是根据合同约定，当因民工工资引发纠纷后，责任由协力公司承担，故对该已由贵定县医院代付的上述民工工资，理应视为贵定县医院的已付工程款。综上，已付工程款应为无争议的部分29494925元+代付民工工资251600元=29746525元。 虽然案涉工程于2015年2月10日完工后经验收合格并交付使用多年，但根据双方合同关于保修责任的约定，质保金为总造价的3%（其中竣工验收之日起两年后返还50%，三年后返还30%，五年后返还剩余的20%），现尚有质保金的20%未满足返还条件，理应扣除。为34942080元×0.03×0.2=209652.48元。因此，贵定县医院应付协力公司的工程款为，工程总价款34942080元－已付款29746525元-剩余质保金209652.48元＝4985902.52元。由于根据双方合同约定，对于经审计后的工程款，贵定县医院应当在一月内付清。因此本院以双方知悉并质证的2018年12月4日后的第30日作为未付工程款的利息起算时间结点。故对协力公司关于从2015年2月10日起计算未付工程款利息，一审法院不予支持。 综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、贵定县人民医院于本判决生效之日起十日内支付黔西南协力建设有限公司工程款4985902.52元。并以4985902.52元为基数，从2019年1月4日起按照同期银行贷款利率计算利息，直至工程款付清之日止；二、驳回黔西南协力建设有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费118743元、诉讼保全费5000元，共计123743元（黔西南协力建设有限公司已预交），由黔西南协力建设有限公司负担70575元；贵定县人民医院负担53168元。贵定县人民医院应负的诉讼费用连同上述判项应付的款项一并向黔西南协力建设有限公司支付。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 贵定县医院未提交新证据。协力公司提交了两组新证据： 第一组：基础换填工作联系单及室内装饰墙地砖工程签证单，拟证明：第一，协力公司按照贵定县医院的要求进行了基础换填工程，但评审报告将该部分工程价款全部审减。第二，协力公司按照贵定县医院的要求将墙地砖全部改为蒙娜丽莎地砖，但审计报告将蒙娜丽莎地砖所涉工程价款全部审减。 第二组：确价表，拟证明贵定县医院就涉案工程材料价格出具了确价表，其中第212项石质板材价格为200元每平方米，但评审报告仅以103.5元每平方米计算，存在严重错误。实际上评审报告存在许多严重的错误，需要根据施工图、竣工图等具体计算，具体工程量及结算方式应以我方提交的结算文件为准。 贵定县医院质证认为，第一，对证据的来源、真实性无异议，但不属于二审发现的新证据。第二，上诉人所提到的工程签证单以及工程联系单，上面所载明的工程量以及工程价款实际在评审报告中已经作了具体回应。在评审报告的附件当中关于工程造价审核费用计算表里，第七页就有关于孔桩、地梁、基水井、增加砂石回填等这些内容的费用已经做了审计。关于装饰装修部分，在评审报告中单位工程预算与结算对比表当中关于门亭中亭装饰装修工程一栏中第一页也就相关装饰材料包括上诉人所称的蒙娜丽莎地板，也做了价格认定和评审。关于工程造价审核材料、数量对照表当中也就上诉人所提到的蒙娜丽莎地砖做了价格的评审和认定。因此我们认为上诉人说在评审报告中没有回应或者进行审减，没有事实依据。另外，关于上诉人提到的贵定县医院出具的一份价格确认表，这个表只是作为贵定县医院内部会议讨论的价格，不作为审计最终结算依据。 本院认为，贵定县医院对该两组证据的真实性无异议，且该两组证据与本案事实有一定的关联性，本院予以确认。 本院二审期间，一审法院作出的保全措施即将届满但本案尚未审结，经协力公司于2019年6月20日向本院提交财产保全续保申请，本院于2019年7月17日作出（2019）黔民终53号民事裁定，续行冻结贵定县医院的银行存款。 本院二审期间，在2019年8月21日进行的法庭调查中，作出结算评审报告的鉴定机构华春建设工程项目管理有限责任公司出庭参与法庭调查，对协力公司对评审报告提出的质疑进行了答复。 1.协力公司：我方报送已经扣减了第十五项，金额是609484.95元；也把合同内未施工部分也进行了扣减，金额是896299.6元，最终报送价是1850多万元，系重复扣减。 鉴定机构答复：没有重复扣减，只是在609484.95元基础上增加扣减了164955.14元。 协力公司：认可没有重复扣减609484.95元，但是增加扣减的164955.14元没有根据。 鉴定机构答复：你方只是扣掉了直接工程费，没有相应的扣掉措施费、管理费、税收、利润。 协力公司：认可这些费用是应该扣减的，但扣减的金额需要核对。 2.协力公司：合同内未施工部分，我方报送的时候已经进行了扣减。为什么要再次扣减152万多元？ 鉴定机构：没有少报，是1852万多元土建；贵定县医院建设项目一标段属于合同内，报送价是662017.47元，还有一项合同内的暖通是511638.5元，三项加起来是19696515.3元。这个价格超过了合同包干价。 协力公司：对于包含在合同内的没有异议，但是对于扣减的金额，我方不认可。 3.协力公司：基坑回填各方确认的立方量是4516.66立方，但是审计确定的是1169.88立方？ 鉴定机构答复：我们是根据对方提交的送审资料进行审计；之所以扣减这么多，是因为对方错项过多，原本是机械开挖，报送的时候是人工开挖，该下浮的也没有下浮。签证单上只签字情况属实，并没有写明工程量属实，工程量需要审计确定。 4.协力公司：泥土外运签证单上显示有11公里，但是审计报告只计算一公里？ 鉴定机构：我们根据送审单位、建设单位签字的场内转运，建设单位签字确认无外运，因此没有给外运。 协力公司：无异议。 5.协力公司：室内地砖装饰工程，审计中对于快料面砖、陶瓷地砖，审定的面积为5106.94平方米，但是各方签证单体现的平方数是6678.015平方；块料面砖、陶瓷地砖、周长在3200内的审定面积是3461.72平方，我方签证面积是3590.45平方。周长在1200以内的审定面积是56.15平方，我方签证的是330平方。 鉴定机构：我方是根据送审图纸及模型，计算出来的数据。签证单只是签字认可事实的发生，我们根据审计规程做出的认定，并不只是根据签证单的签证做出。 协力公司：应该以签证单上记载的量为准。 6.协力公司：单价的问题，门诊中庭的装饰装修工程中蒙娜丽莎地砖、浅灰色玻化砖、黑金沙石材的单价，未按贵定县医院盖章确认的确价表计算。司法鉴定材料中提到的石质、板材、黄金砖、铝合金推拉窗、螺纹钢筋等都没有按照贵定县医院确定的价格进行计算。 鉴定机构：这个我方是根据确价表上的金额进行计算，但是是按照确价表记载的大批量采购按照90%的价格进行计算。按90%计算是当事人各方在物价局带领下询价之后，供应商自己报的价格注明大批量采购按照90%价格进行计算。询价过程协力公司没有参与。2014年5月15日，由贵定县发改局、贵定县财政局、贵定县人民医院共同签署的“关于对县人民医院装修材料询价的情况函”。 协力公司：不认可。 7.协力公司：丁香浴室墙砖、型钢龙骨干挂面面积报送是1378.78平米。审计下来是59.28平米？ 鉴定机构：现场查看就是只有59.28平米。 协力公司：全隐框玻璃幕墙报送1028.13平米，为什么全部扣减？ 鉴定机构：现场没有做全隐框玻璃幕墙，只是做了明框幕墙。当时定价是880元，面积乘以金额计算出来的价钱。 协力公司：面积是多少？ 鉴定机构：面积是1028.33平米。 协力公司：认可已经计算。 本院二审另查明：贵定县审计局（甲方）、华春工程建设项目管理有限责任公司（乙方）和贵定县医院（丙方）于2017年10月30日签订了《贵定县人民医院（二标段）建设项目补充协议》，约定甲方根据贵定县人民医院（二标段）建设项目结算审计委托情况，将贵定县人民医院（一标段）建设项目结算审计补充委托给乙方。 本院认为，本案的争议焦点为：1.案涉工程的结算依据应当是贵定县审计局委托的审计机构作出的报告，还是协力公司提交且由协力公司盖章的结算报告；2.贵定县医院代付的民工工资251600元是否属于已付工程款；3.工程款是否应当扣除质保金的20%；4.未付工程款利息的起算时间。 关于焦点一，案涉工程的结算依据应当是贵定县审计局委托的审计机构作出的报告，还是协力公司提交且由协力公司盖章的结算报告的问题。双方于2012年12月20日签订的《建设工程施工合同》专用条款第17.3.2条约定“进度付款申请单内容：每月完成的所有工程量报表的85%向协力公司支付工程进度款，余款待工程决算审计完后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付；新增工程量按预算40%支付进度款，剩余部分待审计完后按同上方式执行。”同日签订的《建设施工合同补充协议》第三条约定：“工程价款纳入门急诊楼招投标总价，不另增加工程造价，结算以审计部门审计结果作为最终结算依据。”结合双方关于“待审计完后按同上方式执行”“结算以审计部门审计结果作为最终结算依据”等约定，以及2017年2月28日协力公司对贵定县审计局作出《审计承诺书》，承诺愿意遵守《贵州省建设项目审计实施办法》及《贵州省基建审计实施办法》等规定进行审计，《审计承诺书》的作出是协力公司对案涉施工合同中所约定的结算价款需报审计的条款的履行和遵守。本院据此认为，双方有以审计部门的审计结果作为结算依据的约定，应当遵守合同约定,不能以协力公司单方作出的结算报告为结算依据。 协力公司在上诉中对审计机构作出的评审报告提出了诸多质疑，但经本院调查，审计机构对协力公司提出的七项质疑均予以了答复，且部分质疑协力公司已经认可审计机构的结论并无不当，针对其他协力公司仍不认可的内容，因既然双方有以审计结果作为结算依据的合意内容，表明各方均接受审计机构作出的审计结论，且经过审计机构的回复，本院认为贵定县审计局委托华春建设工程项目管理有限责任公司作出的《贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算评审报告》作为结算依据并无明显不当，应作为结算依据。另外，对于协力公司提出的审计机构应当以《确价表》确认的价格作为结算依据的理由，贵定县医院在该表注明：“同意按审计公司监理公司函提供价格，经院办公会，复核相关信息价，确认此价。”《确价表》提交审计机构后，审计机构对价格作了相应的调整（即按照《确价表》90%的价格进行计算）。本院认为，双方即已达成按照审计机构的审计进行结算的合意，既表示愿意接受审计机构作出的结论，且审计机构对价格的调整亦具有相应理由，并无明显不当。故对协力公司的相应上诉理由，本院不予支持，对协力公司要求重新对工程造价进行鉴定的申请，本院不予同意。 关于焦点二，贵定县医院代付的民工工资251600元是否属于已付工程款的问题。双方于2012年12月20日签订的《建筑施工合同补充协议》第5-2条约定协力公司必须保证施工期间民工工资的发放，否则由此造成的民工工资纠纷总是由协力公司负责。本案中贵定县医院在社保局代付了民工工资，属于贵定县医院代协力公司所付款项，理应作为已付工程款进行抵扣。协力公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点三，工程款是否应当扣除质保金的20%的问题。案涉工程于2015年2月10日完工后经验收合格并交付使用，双方在合同中关于保修责任的约定“质保金为总造价的3%（其中竣工验收之日起两年后返还50%，三年后返还30%，五年后返回剩余的20%）”，案涉工程于2015年2月10日竣工验收，要直到2020年2月9日才达到双方当事人约定的五年，所以质保金的20%需要直到2020年2月9日才能达到返还条件。质保金应当抵扣，协力公司上诉认为应为缺陷责任期，期满应当退还，与双方签订的合同约定不符，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于焦点四，未付工程款利息的起算时间的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方在合同中约定“付款方式按每月完成的所有工程量报表的80%支付工程进度款，余款待工程决算审计后留3%作为工程质量保证金外，其余款一月内一次性支付。”故付款时间需审计结束后才能确定。贵定县医院于2017年10月30日签订委托审计合同。2018年6月25日，审核单位华春建设工程项目管理有限责任公司作出的华春贵结字[2017]-贵定43号《贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算评审报告》。2018年11月29日，根据上述评审报告，贵定县审计局作出《贵定县审计局关于贵定县人民医院门诊、急诊楼（一标段）结算的审核意见》的贵审投意[2018]14号文件，确认上述结算评审报告。2018年12月4日在一审法院的主持下双方当事人对上述贵定县审计局作出的审核意见进行了质证。协力公司认为，提交审计的义务人是贵定县医院，然贵定县医院直至2018年12月4日才向一审法院提交贵定县审计局审计的评审报告，其行为系不积极促成关于付款时间的条件成就。本院在2019年8月21日进行的法庭调查中，问：协力公司，你们报送的结算资料有依据吗？协力公司答：没有签收依据。故协力公司未能证明其何时向贵定县医院提交了完整的审计资料，故不能确定贵定县医院存在故意拖延审计时间的行为。协力公司认为至少在其于2017年2月28日作出《审计承诺书》时应视为其提交了完整的结算资料，本院认为，在建设工程施工合同纠纷中，工程造价鉴定涉及资料提交等事宜，本案中，贵定县医院将材料移交贵定县审计局，在审计局的组织下进行鉴定，工程造价鉴定时间相对较长属普遍现象，在2017年2月28日《审计承诺书》作出后，贵定县医院于2017年10月30日签订委托审计合同，并不能得出其存在明显的恶意拖延时间的结论。 综上所述，黔西南协力建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费118743元，由黔西南协力建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨锐 审判员  雷苑 审判员  陈荣 二〇一九年九月二十四日 法官助理敖丽丹 书记员黄义