江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1324民初9824号原告：江苏中淮建设集团有限公司，统一社会信用代码9132080013943185XP，住所地江苏省淮安市枚乘西路119号。法定代表人：钱增德，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小永，该公司员工。委托诉讼代理人：叶建康，江苏勤辉律师事务所律师。被告：江苏可一文化产业集团股份有限公司，统一社会信用代码91320100762131082W，住所地南京市栖霞区尧化街道尧胜村。法定代表人：毛文凤，该公司董事长。委托诉讼代理人：欧运祥，江苏君远律师事务所律师。原告江苏中淮建设集团有限公司（以下简称中淮公司）与被告江苏可一文化产业集团股份有限公司（以下简称可一公司）建设工程施工合同纠纷案，本院于2018年11月20日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月23日、4月10日两次公开开庭进行了审理。原告中淮公司委托诉讼代理人李小永、叶建康，被告可一公司委托诉讼代理人欧运祥两次均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中淮公司向本院提出诉讼请求：判令被告给付工程款计2110,0991.87元及利息（以191,9430.77元、1918,1561.1元为基数，分别自2014年8月20日、2015年8月1日起，至实际给付之日止，按年利率6%计）。事实与理由：2013年3月11日，可一公司与泗洪县宏源公有资产经营有限公司（以下简称宏源公司）签订BT合同，投资建设泗洪县教育现代化项目。2013年3月12日，可一公司将上述BT合同所属项目的土建、安装工程发包给中淮公司。第一实验学校西扩及附小新校区建设工程审定价计1,1423,1561.12元，按约定下浮4.8%并扣除已付，可一公司尚欠1918,1561.1元及相应利息。另，可一公司还欠中淮公司垫付的第一实验学校西扩、附小新校区的燃气工程价款48,2200元，造价咨询费23,5000元，以及三中新校区的临时用电工程价款8,0000元及临时设施及临时道路工程价款112,2230.77元，计191,9430.77及相应利息。被告可一公司辩称：双方已合意变更备案合同，变更后的工程内容仅为“第一实验学校西扩及附小新校区”，结算价也由按审定价下浮4.8%变更为下浮9%；按下浮9%计，价款为1,0395,0720.62元，其公司已超付1720,1080.48元；案外人胡某非可一公司员工，亦未被授权，其认可的所谓工程量、价款及垫付款等，均与可一公司无关，且即便有工程变更，中淮公司未按时提交相关签证，按照合同专用条款八，亦应视为自动放弃该变更部分的工程价款。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：泗洪县教育现代化BT项目先后两次公开招标失败。2013年3月11日，宏源公司直接与可一公司签订BT合同，可一公司投资建设泗洪县教育现代化项目，宏源公司以可一公司投资额加该BT合同签订日的中国人民银行3-5年同期贷款基准利率1.3倍为收益的收购价不可撤销全面回购该项目。该BT合同约定，项目整体竣工验收后，由泗洪县审计局按现行定额、材料价格、计价程序，并下浮4.8%审计工程造价。还约定，宏源公司承担项目前期工作任务，提供“三通一平”，可一公司根据泗洪县工程建设规定确定施工单位，并承担项目价款。该BT合同未按原招标文件签订，原招标文件要求，施工单位及监理单位的确定必须采用公开招标的方式进行，并接受业主单位的监管。可一公司的经营范围为建筑智能化工程的设计与施工及相关软硬件销售等，不具备建筑工程施工总承包资质。2013年3月12日，可一公司与中淮公司签订合同，以暂定价1,2530,5000元，将上述BT项目所属特殊教育学校、三中新校区等四所学校及部分学校智能化工程发包给中淮公司。合同专用条款第7条约定，可一公司负责使现场具备施工条件，水、电、电讯线路接至施工现场，与公共道路的联通等工作。合同专用条款六约定，以可一公司与泗洪县人民政府的审计决算总价下浮4.8%作为中淮公司的结算总价（P19），施工至合同总工程量50%、80%时分别支付已完成工程量30%、60%的价款，以学校为单个建设项目的工程竣工后七天内付至暂定工程总价的80%，审计结束后付至审计总价的95%，余款竣工之日起一年内付清（P20）。上述工程于2013年至2014年期间均已陆续投入使用。中淮公司仅实际建设第一实验学校西扩及附小新校区工程，特殊教育学校及三中新校区工程由江苏万欣建筑安装工程有限公司承建。2018年1月11日，经宏源公司、可一公司等确认，第一实验学校西扩及附小新校区审定价分别为5644,1197.99元、5779,0363.13元，计1,1423,1561.12元。2015年7月1日的结算说明载，截止2015年7月1日，可一公司已付6622,0000元，此为7月1日前的最终付款凭证，以双方盖章确认为据，中淮公司加盖法人章，可一公司加盖其财务章。2015年7月1日，胡某向可一公司出具的结算说明载，2015年7月1日转付中淮公司727,0000元（以中淮公司盖章确认为准）。中淮公司否认该727,0000元（胡某表示确未转付），但自认收到2016年2月2日的700,0000元，及2017年1月26日的3000,0000元，计3700,0000元。2013年6月1日、6月10日，2014年8月20日、9月6日的经胡某确认的工程联系单及签证单载，中淮公司垫付的三中新校区的临时设施及临时道路的工程价款为112,2230.77元及开通临时用电的工程价款为8,0000元，造价咨询费为23,5000元，以及第一实验学校西扩、附小新校区的燃气工程价款为48,2200元，计191,9430.77元。上述签证单载明的胡某的身份为可一公司的项目负责人。在可一公司与中淮公司的合同上，胡某系作为可一公司委托代理人签名。在泗洪县教育现代化项目BT工程两次招标报名登记表上，胡某为可一公司的投标经办人。可一公司认可的胡某的身份为案涉工程的介绍人。双方的争议为：1．双方之间合同是否变更；2．工程总价及剩余价款。争议焦点1。关于案涉两份合同。可一公司抗辩，其与中淮公司已合意变更备案合同。中淮公司不认可，并主张可一公司提供的所谓的已合意变更的合同的第一页等系被替换，而否认可一公司提交的合同的真实性。查，可一公司提交的合同扉页左上角破损，并露蓝色封面，但次页相同部位却并无该缺失部分的残留的痕迹。且该合同系从正文第二页使用订书钉装订，但从扉页的左下角看，相同的装订位置，扉页有订书钉装订的痕迹，正文第一页却无。因而，在可一公司不能提供证据证实，其与中淮公司确已合意变更合同的情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”之规定，本院认定中淮公司提供的经备案合同的证明力大于可一公司提供的合同。故，可一公司要求按照工程总价下浮13.8%计算应付工程款的抗辩，本院不予采信。争议焦点2。经目测，可一公司法定代表人毛文凤与胡某居间合同上的“毛文凤”三字，与BT合同上“毛文凤”三字系同一人书写，在可一公司无证据又不申请鉴定的情况下，本院对该居间合同的真实性予以认定。据该居间合同，胡某负责泗洪县教育现代化项目建设一切事宜，包括但不限于签订项目建设合同、进行项目施工管理、协调与政府的关系等。胡某签认的中淮公司案涉相关工程联系单及签证单，明确相关费用中淮公司系垫付，最终由可一公司负担，并未超出其职权范围。故，可一公司所谓胡某非其员工并无授权，其签认的工程量，与可一公司无关，“三通一平”应由宏源公司负责，且及即便存在所谓的变更工程量，按照合同专用条款八，应视为自动放弃该部分变更工程量，应由中淮公司自行承担的辩称，本院不予采信。2015年7月1日，可一公司与中淮公司的结算说明，明确已付款为6622,0000元，且系2015年7月1日前双方的最终付款凭证。在中淮公司已对该6622,0000元做出合理解释，且该结算说明系经过可一公司财务确认，并已明确为最终结算的情况下可一公司仅凭支付明细而否认结算单，恐依据不足。胡某向可一公司出具的结算说明（载胡某向中淮转付727,0000元），与中淮公司与可一公司的结算说明（可一已付6622,0000元）同是2015年7月1日，原则上应认定该笔付款包含在可一公司向中淮公司总额中，除非可一公司证明胡某出具的该笔结算说明，系在其与中淮结算之后，但可一公司对此并无证据。既然胡某出具的结算说明载明以中淮盖章确认为准，中淮公司主张未收到（胡某表示确未转付中淮公司），则该727,0000元应自6622,0000元中扣除。综上，可一公司应付的工程款为1,1066,7876.96元[1,0874,8446.19（1,1423,1561.12元×95.2%）元+48,2200元+23,5000元+8,0000元+112,2230.77元]，扣除已付9595,0000元（6622,0000元-727,0000元+3700,0000元），尚欠1471,7876.96元。本院认为，可一公司投资建设项目，宏源公司不可撤销全面回购项目，双方之间BT协议类似于垫资施工，BT投资模式并不能改变项目本身的性质，该项目本质上或最终仍系使用国有资金投资。故，可一公司未经公开招标直接将案涉工程发包给中淮公司，其与中淮公司间的建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，属无效合同。虽然案涉合同无效，但中淮公司依照该解释第二条之规定仍有权请求参照合同支付工程款。关于垫付款的利息，中淮公司要求自2014年8月20日计息，无依据，该利息可自中淮公司垫付的最后一笔的2014年9月6日起算。至于欠付工程款的利息，中淮公司自愿自双方2015年7月1日结算后的2015年8月1日起计息，系对自己权利的处分，于法不悖，本院予以照准。按双方约定的合同价1,2530,5000元的80%计算，可一公司应付款为1,0024,4000元，截至2017年1月26日其已付为9595,0000（1,0322,0000-727,0000）元，尚欠中淮公司价款429,4000元。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条之规定，判决如下：江苏可一文化产业集团股份有限公司于本判决生效后十日内给付江苏中淮建设集团有限公司1471,7876.96元及利息[垫付款以191,9430.77元为基数，自2014年9月6日至实际履行之日止，欠付工程款自2015年8月1日至2018年1月12日，以429,4000元为基数，自2018年1月13日至2019年1月12日，以1256,9983.06元（1,1423,1561.12元×95%-9595,0000元）为基数，自2019年1月13日至实际给付之日止，以1279,8446.19（1,1423,1561.12×95.2%-9595,0000）元为基数，以上均按年利率6%计算]。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15,4404.96元，由江苏中淮建设集团有限公司4,6708.96元，江苏可一文化产业集团股份有限公司负担10,7696元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  许波涛人民陪审员  杨全文人民陪审员  李元月二〇一九年九月二日书 记 员  李 颖