山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终932号上诉人（原审原告）：李欣，男，汉族，1972年2月15日出生，住淄博市张店区。委托诉讼代理人：郭建伟，山东海祺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李栋，男，汉族，1973年3月17日出生，住青岛市市南区。委托诉讼代理人：陈玺兆，山东万桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：辛大伟，山东万桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘勋，男，1967年7月8日出生，汉族，住青岛市。原审第三人：彭文，男，1966年8月6日出生，汉族，住青岛市四方区。原审第三人：张小青，男，1964年1月25日出生，汉族，住青岛市市南区。上诉人李欣因与被上诉人李栋、刘勋、原审第三人彭文、张小青案外人执行异议之诉纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李欣的委托诉讼代理人郭建伟，李栋的委托诉讼代理人陈玺兆到庭参加诉讼，刘勋、彭文、张小青经本院公告送达，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。李欣上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决书第4页顶部文书中369万购房款,其中有三个案外人:青岛翼宝汽车销售服务有限公司(以下简称“翼宝公司”)、山东力通汽车销售有限公司(以下简称“力通公司”)、淄博力通龙翔汽车销售有限公司(以下简称“力通龙翔公司”)。支付给另外一个案外人青岛商基置业投资有限公司(以下简称“商基置业公司”),备注为往来款或劳务费,该款项在判决书第5页下部分判决书中“不排除双方存在其他经济往来”,本案中虽然是案外人支付给另一个案外人的款项,付款方和收款方不是业务相关联企业,双方之间并不存在有往来款和劳务费的推测依据,往来款或劳务费仅仅是一种财务上的记账方式,其付款的真实意思应认定为购房款,且从上诉人提交的其他证据中可以体现,如在支付购房款后,刘勋将房屋交付给上诉人实际占有使用,如不是购房款,刘勋不可能将房屋交付给我方。2.判决书第4页中间部分记载“涉案房屋现由翼宝公司实际占有使用,其提交的物业、水电费用单据户头为翼宝公司,最早单据日期为“2012年4月23日”,该段文字又再次体现在判决书第5页下半部分“即使按李欣所主张,其作为……最早的水电物业费单据所显示的时间亦在查封时间之后,因此,对于其在查封前即占有房屋亦缺乏相应的证明力”,上诉人一审时已经提供营业执照证明翼宝公司的注册地址就是本案标的物,实际占有使用的时间最晚也应以翼宝公司的注册时间为准。占有使用并不一定产生水电物业费,另外水电物业费是先使用后付费,因此以该缴费时间为判案依据明显与事实不符。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决书第5页上部分,“因此,彭文、刘勋与案外人中建八局……从逻辑上推断应为真实有效”,“但即……对涉案房屋的期权”,“李欣与登记物权人中建八局……尚不构成物权期待权,因此,其提出执行异议之诉尚缺乏基本的权利基础”,系适用法律有错误。首先，从执行的基础上即权利上,该房屋应为刘勋所有或刘勋对该房产拥有物权期权,但本案中法官在权利基础即买卖合同是否有效上,引用“从逻辑上推断”没有任何依据,房屋买卖合同是否有效,要以生效的法律文书来做法律上的依据,而不是逻辑推断。其次,对涉案房屋用期权二字搪塞过去,显然是在写判决时,对逻辑推断买卖合同有效的一种不自信。很明显,如果李栋可以申请执行,那一定是刘勋对涉案房屋拥有的是物权期权,这是判决中一个明显的问题。再次,一审判决认为上诉人是债权期权也是法律适用错误。一审判决认定刘勋对中建八局的房产是物权期权,仅仅是没有做房屋权属初始登记,但房款和交付已经完成,所以刘勋享有的物权期权,那么依据中建八局与刘勋之间的交接书,该交接书中明确载明了房屋所有权已经全部转移给刘勋,也就是说房屋的所有权已经转移,预售登记、产权登记仅仅是一个排他性登记,并不能真实的反映物权所有权的真实情况。在此基础上,刘勋对房屋的所有权没有权利瑕疵,上诉人是与真正的房屋权利人签署了房屋买卖合同,并且已经按照合同约定缴纳房款,房屋已实际交付上诉人,上诉人已取得房屋占有、使用、收益的权利,故上诉人对房屋实际上是物权期权而不是债权期权。2.判决书认定上诉人付款金额没有按照合同约定付款认定事实有误。上诉人与刘勋之间的买卖合同中约定,第一次支付100万元,第二次的900万元在办理产权过户时交付,上诉人并未有任何违约行为,因为被上诉人的原因没有将房产过户,所以不存在再次支付合同价款的条件。因此,上诉人是按照合同约定交付的合同价款,不单足额交付,且还超额交付,且上诉人在执行听证时已明确表示可以将剩余价款交付执行,一审庭审中一审法院没有要求上诉人履行该义务,系适用法律不当。三、本案执行中法律程序有错误。一审判决认定“被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋,虽未进行房屋所有权登记,人民法院也可以进行查封”。从法律条款中可以明显看出,实际上刘勋与中建八局之间从来没有办理过房屋权属初始登记,因此,法院查封本身就存在程序错误。即使中建八局明知该行为没有提出异议,但一审法院也不能自己创造新法。综上,一审判决认定事实不清,适用法律不当,请求二审法查明事实依法改判,以维护上诉人合法权益。李栋以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。刘勋、彭文、张小青未作答辩。李欣向一审法院起诉请求：依法判令停止对青岛市市南区福州路101号乙房产的执行。一审法院认定事实：2012年8月31日，一审法院作出（2012）青民四初字第70号民事调解书，确定刘勋、彭文向李栋偿还欠款4800万元及利息，张小青承担连带责任。该案诉讼期间，一审法院于2012年3月23日作出（2012）青民四初字第70号民事裁定书及协助执行通知书，对位于青岛市市南区福州路101号房屋采取诉讼保全措施。在（2012）青民四初字第70号民事调解书中，中建八局第四建设公司列为第三人，但该调解书的履行内容中未涉及该公司。李欣主张，该房屋系中建八局第四建设公司出售给刘勋、彭文，2011年2月29日中建八局第四建设公司与刘勋、彭文签订房屋交接确认书，2011年6月4日由刘勋、彭文转让给李欣。李欣提交的房屋买卖合同中载明，房屋交易双方为刘勋、彭文与李欣，房屋交易价款为14243730元，合同落款时间为2011年6月4日。李欣主张其已经向刘勋、彭文支付369万元购房款，并提交银行付款凭证一宗予以证明。经审查，上述凭证中付款主体均为案外人翼宝公司、力通公司、力通龙翔公司，收款主体多为案外人商基置业公司。其中，部分支付凭证上备注往来款或劳务费。李欣提交的工商登记资料显示，其为翼宝公司、力通公司、力通龙翔公司的股东，持股比例均为95%;刘勋为商基置业公司的股东，持股比例为99%。李欣主张，涉案房屋现由翼宝公司实际占有使用，其提交的物业、水电费用单据户头为翼宝公司，最早单据日期为2012年4月23日。涉案房屋现仍登记在案外人中建八局第四建设公司名下。李欣主张中建八局第四建设公司将房屋出售给刘勋、彭文，但刘勋、彭文既未办理网签备案，亦未进行预告登记。庭审中，李欣还提出，刘勋与李栋在李欣不知情的情况下达成调解书，将涉案房屋抵押给李栋，侵害了李欣的利益，调解书中遗漏了当事人李欣。一审法院认为，首先，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋，虽未进行房屋所有权登记，人民法院也可以进行查封。（2012）青民四初字第70号一案中，中建八局第四公司作为第三人进入诉讼，其作为涉案房屋的产权人对于房屋被查封的情况应为明知。因此，彭文、刘勋与案外人中建八局第四建设公司的房屋买卖合同，从逻辑上推断应为真实有效。但即使彭文、刘勋与中建八局第四建设公司的房屋买卖合同有效，在该案中所查封的亦是彭文、刘勋对涉案房屋的期权。涉案房屋至今仍登记在中建八局第四建设公司的名下，预查封始终未转为正式查封，房屋在物权公示外观上的物权权利人仍为中建八局第四建设公司。李欣与登记物权人中建八局之间没有直接的合同关系，其与刘勋、彭文之间的房屋买卖合同仍属于债权请求权，尚不构成物权期待权，因此，其提出执行异议之诉尚缺乏基本的权利基础。其次，李欣提交的证据在实体上亦尚不构成依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条排除执行的条件。即使其指示付款的主张成立，其付款金额亦未达到二十八条第三项“已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行”的条件，而且其支付的部分款项凭证备注为往来款或劳务费，不排除双方存在其他经济往来。涉案房屋的实际占有人为翼宝公司，即使按李欣所主张，其作为该公司持股95%的股东有权对自己所购房产进行处分，但其提交的记载时间最早的水电物业费单据所显示的时间亦在查封时间之后，因此，对于其在查封前即占有房屋亦缺乏相应的证明力。第三，庭审中，李欣还提出，刘勋与李栋在李欣不知情的情况下达成调解书，侵害了李欣的利益，调解书存在遗漏当事人李欣的情况。李欣的这项主张实质对执行依据提出了异议。综合上述分析，李欣的主张缺乏权利基础与事实基础，且李欣的主张涉及到执行依据的审查，因此，对李欣的主张不予支持。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十五条规定，判决：驳回原告李欣的诉讼请求。案件受理费81800元，由李欣负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，上诉人李欣所主张买受的房屋没有登记在被执行人名下，也非用于居住的房屋，其主张对涉案房屋排除执行不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条的规定，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81800元，由上诉人李欣负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年九月五日书记员  王 策