安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民终2434号 上诉人（原审被告）：安徽同济置业有限公司，住所地安徽省合肥市长江西路990号。 法定代表人：王正年，董事长。 委托诉讼代理人：徐鑫，北京高文（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪凌，女，汉族，1980年6月17日出生，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：王洪飞，男，汉族，1975年12月21日出生，住安徽省涡阳县。 上诉人安徽同济置业有限公司因与被上诉人汪凌委托合同纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院（2019）皖1621民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽同济置业有限公司的委托诉讼代理人徐鑫、被上诉人汪凌的委托诉讼代理人王洪飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽同济置业有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回汪凌的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由汪凌承担。事实和理由：一、一审判决认定协议书及商品房买卖合同不具有关联性存在严重错误。自2016年起，安徽同济置业有限公司经营困难，无力支付租金。2017年3月29日安徽同济置业有限公司与汪凌达成协议，协议约定：安徽同济置业有限公司在2017年10月31日支付含汪凌在内的31户返租租金的20%(约60万元），余款在2017年12月25日支付完毕。安徽同济置业有限公司将其控股子公司阜阳商厦同济投资有限公司名下的编号为3-185、3-204、3-247、3-249、3-250、4-30、4-31的商铺质押给31户业主（含本案的被上诉人汪凌）作为履行上述约定的保证，房产手续31户业主（含本案的被上诉人汪凌）一致同意办理到崔勇、王曙光、李学连、田勤、王全庆、陈俊、孙芝兰7位业主代表名下，该租金解决方案虽未办理质押登记，但采用了比质押登记对汪凌更有保障的商品房买卖形式（7户业主代表分文未付），将约定的房屋通过阜阳房产局备案给汪凌所指定的7户业主代表名下。如安徽同济置业有限公司到期不能偿还返租租金，则31户业主可以自行销售，所得款用于偿还该31户业主租金，自行销售所得款项超过所欠返租款的部分，汪凌应返还给上诉人。虽然协议中约定的质押由于法律规定不动产无法质押而不能实际履行，但是根据物权区分原则，协议中关于担保的条款依然成立，对双方依然具有拘束力。安徽同济置业有限公司有义务通过上述7套商铺为汪凌实现债权，汪凌也应积极履行自己的法定义务。2017年4月18日、4月22日阜阳商厦同济投资有限公司与包括汪凌在内的31户业主共同自行指定的授权代表崔勇、王曙光、李学连、田勤、王全庆、陈俊、孙芝兰签订商品房买卖合同，将位于阜阳开发区一道河东路266号阜阳商厦国际3-185、3-204、3-247、3-249、3-250、4-30、4-31通过阜阳房产局备案给崔勇、王曙光、李学连、田勤、王全庆、陈俊、孙芝兰，并完成了商品房买卖的备案登记（签订了阜阳市不动产局正规的商品房买卖备案合同），本次备案登记完成后，汪凌在2017年12月19日签字确认收到安徽同济置业有限公司支付的2015年6月1日至2017年5月31日期间的返租租金（20%)税前12573元。此后安徽同济置业有限公司多次要求31户业主自行销售上述七套己备案登记的商铺并让阜阳商厦同济投资有限公司给予积极配合，结清租金欠款，但是该31户业主一直不积极配合，导致租金欠款一直无法结清。因上述商铺已办理了买卖备案手续，导致上述商铺一直无法再次出售，占有安徽同济置业有限公司大量资金，更加剧了安徽同济置业有限公司的资金困难，给安徽同济置业有限公司造成了较大经济损失。2017年3月29日安徽同济置业有限公司与汪凌签订的协议是双方均认可的解决方案，汪凌有义务按照该协议履行自己的义务，安徽同济置业有限公司始终愿意在必要时予以配合，双方应当按照协议及商品房买卖合同的约定解决纠纷，汪凌应当积极自行销售该房屋，而不是要求安徽同济置业有限公司偿还已经解决的返租租金。至于诉讼费，由于安徽同济置业有限公司与汪凌双方关于返租租金已达成新的合法有效的和解方案，并双方已按照和解方案履行，根本不存在迟延支付返租租金的事实，因此诉讼费用应由汪凌承担。二、一审判决未对用于清偿返租款的房屋作出处理属于漏判。安徽同济置业有限公司与汪凌之间双方权利义务明确、事实清楚，双方于2017年3月29日签订协议书和4月18日、4月22日签订商品房买卖合同，该租金解决方案虽未办理质押登记，但采用了比质押登记对汪凌更有保障的商品房买卖形式（在31户业主分文未付的情况下）将约定的房屋阜阳商厦国际3-185、3-204、3-247、3-249、3-250、4-30、4-31共七套商铺通过阜阳房产局备案登记给汪凌所认定的代表名下。一审法院仅判决安徽同济置业有限公司给付汪凌返租租金，并未对已备案登记给汪凌所认定的代表名下用于清偿返租租金的抵押房屋作出处理，明显属于漏判，缺乏公平公正。若一审法院判决安徽同济置业有限公司给付返租租金符合法律规定，则应同时对备案登记给汪凌所认定的代表名下用于清偿返租租金的抵押房屋作出处理，责令汪凌将房屋解除登记备案返还给安徽同济置业有限公司。综上，请二审法院判如所请。 一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，安徽同济置业有限公司的上诉行为显然是为了拖延支付时间。安徽同济置业有限公司在《上诉状》中声称与七位业主代表的约定为于汪凌辩称，1.一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持，安徽同济置业有限公司的上诉行为显然是为了拖延支付时间。安徽同济置业有限公司在《上诉状》中声称与七位业主代表的约定为于2017年12月25日支付余下租金，时至今日已经两年过去，未见其支付余下租金。同时安徽同济置业有限公司与七位业主代表擅自将质押改成了买卖，对于七位业主代表与安徽同济置业有限公司之间所达成调解协议的行为，并无汪凌的授权，是安徽同济置业有限公司与七位业主代表达成的新的调解协议。根据合同的相对性，安徽同济置业有限公司与七位业主代表所达成的协议内容，对汪凌不发生合同效力和其他法律效力。2.对于安徽同济置业有限公司在上诉状中所提到未对用于清偿返租款的房屋作处理属于漏判的上诉观点是错误的。根据不告不理原则及一审中安徽同济置业有限公司对于此要求也未提出反诉，以及基于安徽同济置业有限公司与七位业主代表的签订的《商品房买卖合同》系安徽同济置业有限公司与七位业主代表之间发生的新的法律关系，具有相对性，不能约束其他人，一审中不予处理是正确合法的，更不能说是漏判。3.一、二审诉讼费用由安徽同济置业有限公司承担。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予以维持。 汪凌向一审法院起诉请求：1.安徽同济置业有限公司给付汪凌租金50291.20元本息及违约金；2.本案的诉讼费用由安徽同济置业有限公司承担。 一审法院认定事实：汪凌、安徽同济置业有限公司于2012年11月12日签订委托招商出租合同，期限5年，每年租金为购房总价449024元的7％，前三年的租金从总购房款中扣除。第四、五年的房屋租金半年一次支付。后安徽同济置业有限公司支付了2015年6月1日至2017年5月30日期间的房屋租金62864元的20％部分，下欠80％部分50291.20元（62864×80％），经汪凌多次催要，安徽同济置业有限公司至今未付。 一审法院认为，汪凌、安徽同济置业有限公司之间委托经营管理关系明确，安徽同济置业有限公司应当按照合同的约定全面履行合同义务。汪凌请求被告给付房屋租金并按银行同期贷款利率支付利息，合理合法，应予支持。安徽同济置业有限公司辩称已经履行合同义务，因未举证，该院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定,判决:一、安徽同济置业有限公司给付汪凌房屋租金50291.20元及利息（按银行同期贷款利率自2017年5月30日起算），应于判决生效后五日内履行完毕；二、驳回汪凌其他诉讼请求。案件受理费1057元，减半收取528.50元，由安徽同济置业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2017年3月29日，汪凌等户业主与安徽同济置业有限公司签订协议，约定安徽同济置业有限公司计划在2017年12月25日将未返还的商铺租金返还给业主，为了表达诚意，将阜阳商厦国际项目的编号为3-185、3-204、3-247、3-249、3-250、4-30、4-31的商铺质押给业主，办理房产手续时一致同意办到业主崔勇、王曙光、李学连、田勤、王全庆、陈俊、孙芝兰名下。如安徽同济置业有限公司不能按时返还涡阳同济万象城商铺租金，则双方同意将上述的抵押商铺所有权交由业主，作为偿还以上业主的租金。案涉阜阳商厦国际项目的编号为3-185、3-204、3-247、3-249、3-250、4-30、4-31的商铺备案登记在崔勇、王曙光、李学连、田勤、王全庆、陈俊、孙芝兰名下。 本院认为，根据双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：1.案涉2017年3月29日《协议书》如何认定；2.一审是否漏判。 关于争议焦点之一，安徽同济置业有限公司对所欠租金数额无异议，但认为已通过协议将阜阳商厦国际项目的编号为3-185、3-204、3-247、3-249、3-250、4-30、4-31的商铺商品房买卖合同备案登记抵返还房屋租金。本院经审查协议内容，该协议明确约定了“如安徽同济置业有限公司不能在2017年12月25日前返还涡阳同济万象城商铺租金，则双方同意将上述的抵押商铺所有权交由业主，作为偿还以上业主的租金，差价部分按多退少补的原则处理”。上述内容实际上是协议双方对安徽同济置业有限公司在债务履行期限届满不能支付租金的情况下如何消灭案涉债务所达成的以房抵债协议，属于债务履行方式的补充。此种情况下，基于债权保护原则，原有直接支付租金的债务履行方式与新的以房抵债履行方式并存，在以房抵债协议没有实际履行的情况下，债权人可以请求安徽同济置业有限公司支付租金。经审查，案涉登记房屋尚未交付，能否办理产权登记，安徽同济置业有限公司也未明确。在案涉备案登记房屋抵偿债务履行期限不明确且履行存在障碍的情况下，债权人请求安徽同济置业有限公司依约支付租金不违反双方约定及法律规定，一审判决对汪凌要求安徽同济置业有限公司支付租金的诉讼请求予以支持，并无不当。 关于争议焦点之二，安徽同济置业有限公司上诉认为一审仅判决安徽同济置业有限公司给付汪凌返租款，并未对已交付给汪凌用于清偿返租款的房屋进行处理，属于漏判。因案涉备案登记房屋并未交付，且尚未办理房屋产权登记，安徽同济置业有限公司也未提出反诉，一审法院判决对汪凌提出的诉讼请求予以支持，不存在未做审理、判决的情形。 综上所述，安徽同济置业有限公司的上诉请求不能成立,应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1057元，由上诉人安徽同济置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵亮 审判员  马超 审判员  刘强 二〇一九年九月二十五日 法官助理李红波 书记员张宇楠