四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终97号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）康小平，男，1964年5月27日出生于四川省蓬安县，汉族，初中文化，户籍地四川省蓬安县，住蓬安县。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年4月11日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于四川省蓬安县看守所。 辩护人周伟，四川皓宇律师事务所律师。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人康小平犯合同诈骗罪一案，于2019年2月20日作出（2019）川1303刑初19号刑事判决。原审被告人康小平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省南充市人民检察院指派检察员冯舜明出庭履行职务，原审被告人康小平及其辩护人周伟，被害人王某1、陈某1、秦某，证人许某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2010年10月29日，卢某与四川省齐祥食品有限公司（以下简称齐祥公司）签订《土地转让定金协议》，约定齐祥公司将其购买的四川省蓬安县建设南路原蓬安烟厂厂房【蓬国用（2010）第02308号】土地总面积约41亩，作价5600万元转让给卢某。后卢某与齐祥公司因购买土地发生纠纷，经法院判决由齐祥公司实际履行与卢某签订的《土地转让定金协议》内容。执行期间，齐祥公司及利害关系人提出执行异议。2015年1月15日，虽然南充市中级人民法院驳回了齐祥公司及利害关系人的执行异议，但该宗土地的使用权一直未过户到卢某名下。 2014年5月27日，卢某与被告人康小平及陈某签订《土地使用权转让合同》，约定卢某将上述案涉正处于执行阶段的土地使用权及与之相关的项目开发权以1.04亿元转让给康小平、陈某，卢某将转让土地的使用权办至康小平、陈某个人或其指定的公司名下后，康小平、陈某应支付土地转让价款5000万元，余款2000万元作为卢某在新成立的公司股权。同年6月，康小平、卢某在南充市高坪区工商行政管理局注册成立了南充康诚房地产开发有限公司（以下简称康诚公司），卢某任法定代表人。2015年7月20日，为解决土地登记过户等问题，康小平与卢某签订《协议书》《股权转让协议》，明确约定康诚公司系康小平、卢某二人共同出资成立的有限公司，康小平同意将持有的康诚公司股权转让给卢某变更为个人独资公司，土地过户到个人独资公司后，应当日过户到康诚公司，由二人共同开发利用，同时恢复二人合伙股份公司。随后，康小平到南充市高坪区工商行政管理进行了股权变更登记，将康诚公司变更为卢某个人独资公司。因卢某与齐祥公司土地买卖纠纷案件未执行终结，该宗土地使用权未过户到康诚公司或康小平名下。2016年6月，卢某将康诚公司更名为南充鸣菲房地产开发有限公司。 2016年8月，被告人康小平为偿还前期购买土地所借资金本息，在明知其购买卢某的土地仍登记在齐祥公司名下，未向相关部门报请规划许可，不具备房地产开发条件的情况下，虚构“尚品嘉（佳）诚”房地产开发项目，以康诚公司的名义先后与被害人陈某1、李某1等人签订劳务、水电安装等合同，收取工程保证金共计195万元，并将收取的保证金用于偿还个人债务和日常开支。具体事实如下： 1、2016年8月18日，康小平以康诚公司的名义与王某1代表的四川利源劳务有限公司签订《土建劳务分包合同》，收取保证金20万元。 2、2017年1月4日，康小平以康诚公司的名义与彭某代表的国安中建建设集团有限公司签订《消防水电工程合同》，收取保证金5万元。 3、2017年2月17日，康小平以康诚公司的名义与陈某1签订《建设项目施工劳务合同》，收取保证金50万元。 4、2017年9月13日，康小平以康诚公司的名义与李某1签订《工程劳务总承包合同》，收取保证金50万元。 5、2017年10月18日，康小平以康诚公司的名义与秦某代表的四川秦鹏建筑劳务有限公司签订《建设项目施工劳务合同》收取保证金50万元。2017年11月15日，康小平以康诚公司的名义又与秦某代表的四川秦鹏建筑劳务有限公司签订《建筑水电安装工程承包协议书》，收取保证金20万元。 原判以经过庭审举证、质证，并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书、民事判决书、执行裁定书、蓬安县国土资源局批复、国有土地使用权证、蓬安县发展和改革局证明、《土地使用权转让合同》、工商登记资料、《土建劳务分包合同》、《消防水电工程合同》、《建设项目施工劳务合同》、《工程劳务总承包合同》、《建筑水电安装工程承包协议书》、《股权转让协议》、《协议书》、银行转账凭证、交易明细、收条，被害人王某1、彭某、陈某1、李某1、秦某的陈述，证人卢某、王某2、李某2、许某、祝某、陈某2、周某的证言，辨认笔录，被告人康小平的供述及其到案经过，户籍信息等证据认定上述事实。 原判认为，被告人康小平以非法占有为目的，在签订合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人彭某等人工程保证金195万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。康小平当庭自愿认罪、悔罪，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条的三款之规定，判决：一、被告人康小平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人康小平退赔被害人四川利源劳务有限公司（王某1）人民币20万元、国安中建建设集团有限公司（彭某）人民币5万元、四川秦鹏建筑劳务有限公司（秦某）人民币70万元、陈某1人民币50万元、李某1人民币50万元。 上诉人（原审被告人）康小平及其辩护人提出的上诉、辩护意见：1．康小平主观上没有非法占有的故意，其欲以开发的土地是客观存在的，并已取得了开发、使用权，康小平也在积极参与解决执行争议，康小平的行为也得到了康城公司及卢某的授权；客观上，康小平没有虚构事实，隐瞒真相的行为，本案被害人并非没有发现，而是相信康小平能够补充完善手续；康小平的行为不构成合同诈骗罪，本案应属民事经济纠纷。2．众所周知，土地交易和房产开发需要大量资金，康小平是以康诚公司名义签订的合同，只是想尽各种办法融资，建筑行业在开工前收取保证金也是行业的潜规则或不成文的做法，导致被害人报案也是因为卢某的违法违约。3．即使认为康小平的行为构成犯罪，其也有法定、酌定从轻处罚情节：有自首情节，是初犯、偶犯，也是受害人。故请求对康小平适用较低量刑或缓刑。 四川省南充市人民检察院出庭检察员的意见是，原判认定上诉人（原审被告人）康小平犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。康小平提供检举线索，其检举不属实。并当庭出示了公安机关出具的情况说明。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的事实和确认的证据一致。 另查明，上诉人（原审被告人）康小平提供他人犯罪线索，公安机关出具情况说明证实被康小平检举的人系公安机关在侦办其他案件中发现犯罪线索并侦破、抓获，在侦办该过程中未接到其他任何人关于该案的举报线索。 根据审理查明的事实和确认的证据，针对上诉人（原审被告人）康小平及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院评判如下： 一、关于康小平及其辩护人所提康小平在客观上是否实施了虚构事实，隐瞒真相的行为的上诉、辩护意见。 经查，虽然经法院判决卢某取得了案涉土地的使用权，该宗土地是客观真实存在的，而且康小平也与卢某签订了《土地使用权转让合同》，但由于该宗土地仍处于执行阶段，未能过户到康小平等人或康诚公司名下，未取得房地产开发的相关证照，不具备房地产开发条件，康小平却虚构房地产开发项目“尚品佳（嘉）城”，向被害人提供虚假的电子版施工图等，并以工程即将开工为诱饵，隐瞒与多人签订劳务和水电安装合同及收取的保证金用于偿还个人债务的事实，骗取被害人与之签订合同，缴纳保证金，故该项上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 二、关于康小平及其辩护人所提康小平主观上是否有非法占有目的的上诉、辩护意见。 经查，康小平供述、证人证言及银行转账记录证实，康小平为购买案涉土地向卢某支付的707万元均是康小平向他人的借款，说明康小平基本上没有开发案涉土地的经济能力，也就没有履行与各被害人所签合同的能力；其在侦查阶段和二审庭审中供述，因其欠下巨额外债，迫于他人追债，便以发（分）包工程为名，将收取的保证金，用于偿还个人债务和个人开支，没有想到用于履行与被害人签的合同项目，且被害人未能按合同约定的期限进场开工而找到康小平时，康小平明知不能履行合同，却没有任何表示退款或采取补救措施的表现。康小平在履行合同期间既没有履约的能力，又没有履约的意愿，违约后也无承担损害赔偿的能力，足以认定康小平具有非法占有他人财物的目的，故该项辩解、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。 三、关于康小平及其辩护人所提康小平是以康诚公司的名义签订的合同，其行为是融资，建筑行业在开工前收取保证金也是行业的潜规则或不成文的做法，导致被害人报案也是因为卢某违法违约的上诉、辩护意见。 经查，虽然康小平是以康诚公司的名义签订的合同，但康小平拒绝被害人将保证金转到康诚公司的账户上，而是要求转到其提供的私人账户上，供其偿还个人债务和个人开支，是为自己谋取利益，故既不构成单位犯罪，也不属于为单位融资，至于被害人何时因何原因报案，不影响康小平行为的性质。故对此项上诉、辩护意见不予采纳。 四、对于康小平及其辩护人所提康小平有自首情节，系初犯偶犯的上诉、辩护意见。 经查，被害人秦某报案后，康小平经侦查机关电话通知到案，可视为其自动投案，但其到案后只主动如实供述了收取他人部分保证金的犯罪事实，其主要犯罪事实系侦查机关已对康小平采取强制措施并已掌握其犯罪事实后，康小平才供述的，故康小平不构成自首；康小平多次实施合同诈骗，不属于初犯、偶犯，故对此项上诉、辩护意见不予采纳，对辩护人的此项申请不予准许。 五、关于康小平所提其提供他人犯罪线索，是否构成立功的问题。 经查，根据公安机关出具的情况说明，证实被康小平举报的人是因侦查机关在工作发现其有犯罪线索，经侦查并被抓获到案，与康小平提供的线索无关，故康小平不构成立功。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）康小平以非法占有为目的，在签订合同的过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人王某1等人的保证金共计195万元，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原判定性准确，对康小平及其辩护人所提康小平与被害人之间系民事经济纠纷，不构成合同诈骗罪的上诉、辩护意见不予采纳。康小平在庭审中自愿认罪、悔罪，原判在量刑时已予以从轻处罚，原判对其量刑适当，对康小平及其辩护人请求对康小平适用较低量刑或缓刑的上诉、辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年九月十八日 书记员 吴 惟