广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终596号上诉人（原审原告）佛山市罗氏兄弟生猪养殖有限公司，住所地佛山市三水区***********清潭、潭妈角（土名）。法定代表人罗有亮，经理。委托代理人饶小敏，广东龙浩律师事务所律师。委托代理人胡青青，广东龙浩律师事务所实习律师。被上诉人佛山市生态环境局，住所地佛山市禅城区******。法定代表人杨永泰，局长。委托代理人黄伟，佛山市生态环境局三水分局工作人员。委托代理人吴玉婷，佛山市生态环境局三水分局工作人员。上诉人佛山市罗氏兄弟生猪养殖有限公司（以下简称罗氏公司）因诉佛山市生态环境局环保行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初195号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：2018年5月27日，原佛山市三水区环境保护局（以下简称原三水环保局）执法人员检查时发现罗氏公司的养殖废水在流入净化鱼塘后，通过潜水泵将净化鱼塘废水抽至南面水沟，最后经水沟流入太院涌。经原三水环保局抽样检查，罗氏公司南面净化鱼塘旁草地积水悬浮物监测结果180mg/L、化学需氧量698mg/L，氨氮监测结果238.4mg/L,总磷监测结果7.34mg/L，南面净化鱼塘外排口悬浮物监测结果174mg/L，化学需氧量监测结果676mg/L，氨氮监测结果248.8mg/L，总磷监测结果6.56mg/L。2018年5月28日，原三水环保局对罗氏公司的上述行为进行立案查处。2018年8月17日，原三水环保局经集体讨论，决定责令罗氏公司拆除暗管，并罚款250000元。2018年8月28日，原三水环保局作出三环罚（乐）字[2018]第45号《行政处罚预先告知书》，告知罗氏公司拟责令该公司拆除暗管、罚款250000元的处罚决定和相应的陈述、申辩、听证权利。该告知书于2018年8月31日送达给罗氏公司。2018年9月3日，罗氏公司向原三水环保局提交《行政处罚陈述与申辩书》。2018年9月7日，原三水环保局对罗氏公司进行复查后确认该公司设置的暗管已经拆除。原三水环保局认为罗氏公司拆除暗管的行为符合及时改正违法行为的从轻处罚情节，经负责人同意将罚款金额变更为240000元。2018年11月28日，原三水环保局作出三环罚（乐）字[2018]第45号《行政处罚决定书》（以下简称45号《处罚决定书》），对上诉人罚款人民币24万元整，并于同日送达给该公司。另查明，《禽畜养殖业污染物排放标准》（DB44/613-2009）规定的集约化畜禽养殖业水污染物最高允许日均排放浓度珠三角标准值为悬浮物160mg/L、化学需氧量380mg/L，氨氮70mg/L,总磷7.0mg/L。再查明，净化鱼塘为罗氏公司净化养殖污水的设施。原审法院认为，原三水环保局作为佛山市三水区人民政府环境保护主管部门，其依法具有查处罗氏公司违法行为的法定职责。原三水环保局经调查作出《行政处罚决定书》，依法送达并告知罗氏公司行政复议和诉讼权利，符合程序规定，法院予以支持。《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”原三水环保局在对罗氏公司实施行政处罚时并没有履行责令当事人改正的程序，但鉴于罗氏公司在原三水环保局作出《行政处罚决定书》前已经拆除潜水泵，已经履行改正义务，原三水环保局再责令罗氏公司改正违法行为已无意义，因此虽然原三水环保局未责令罗氏公司改正违法行为，但不影响《行政处罚决定书》的合法性。原三水环保局2018年5月27日的《现场检查笔录》以及对罗有亮、成水生所作的《调查询问笔录》能相互印证，证实罗氏公司利用抽水泵将净化鱼塘污水抽出排至南面水沟再流入大院涌的事实。罗氏公司认为抽排的废水亦只是排至该公司养殖场内的草地没有流到太院涌的主张缺乏理据，法院不予支持。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条规定：“《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物：暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道；……”据此，罗氏公司的行为属于利用暗管排放污染物的违法行为，该公司认为其设置的排水管属于明管不属于暗管的主张缺乏依据，法院不予支持。原三水环保局依据《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条第（三）项的规定对罗氏公司作出处罚，且罚款金额没有超过法律规定的幅度，法院予以支持。罗氏公司还认为，其向外抽排废水是因为下雨导致净化鱼塘水位升高为避免废水外溢而抽排，且原三水环保局用于监测所取的水样存在被污染的情况。对此，法院认为，罗氏公司作为环保责任主体，做好下雨导致净化鱼塘水位上升污水外溢的环境污染风险控制是其本应履行的环保责任，以确保废水经过有效处理避免污染环境。罗氏公司在未有效履行该风险控制的情况下反而以此为由主张责任免除缺乏理据。并且，罗氏公司虽然提供了气象部门提供的2018年5月26日至5月27日的天气情况资料，但不足以证实其净化鱼塘的水位到了必须往外排放的程度。在该公司属于私设暗管的情况下，原三水环保局已经完成了证明责任，其认定罗氏公司违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条符合法律规定。关于监测污水取样问题，原三水环保局的取样过程经过罗氏公司法定代表人罗有亮的确认，因此如罗氏公司认为原三水环保局所取水样被其他水体污染，监测结果不是其排放废水的真实情况，该公司应承担证明责任。在该公司未提供证据证明的情况下，法院对其该主张不予支持。罗氏公司还认为《佛山市环境保护行政处罚自由裁量权裁量标准（2018）》以20万元为处罚起点与《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条规定的10万元处罚起点相违背，不能作为处罚依据。经查，《佛山市环境保护行政处罚自由裁量权裁量标准（2018）》是佛山市环境保护局根据环境违法行为的性质、情节对法律规定的细化，在法律规定处罚幅度大的情况下，有利于规范行政执法行为，避免行政执法的肆意，原三水环保局以此作为裁量标准确定最终处罚额度并无不当。综上，原三水环保局作出的《行政处罚决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，法院予以支持。罗氏公司的诉讼请求缺乏理据，法院不予支持，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回罗氏公司的诉讼请求。案件受理费50元，由罗氏公司负担。上诉人罗氏公司上诉称：一、原三水环保局作出行政处罚的事实不清，不应给予行政处罚。（一）对于检测水样的异议。1.从地点来看，原三水环保局检测水样的位置为“南面净化鱼塘外排口”“南面净化鱼塘旁草地积水”，但南面净化鱼塘旁草地处于上诉人生猪养殖的范围内，不能证明这处检测的废水为排入公共水渠道，流入太院涌的废水，对外部环境造成污染，而南面净化鱼塘外排口是不存在的。从时间来看，原三水环保局取样的时间距离上诉人结束排水行为已经过去3小时左右，该水样不能证明上诉人抽排的水污染。（二）原三水环保局没有证据认定上诉人将净化水塘的水排放到南面水沟，流入太院涌，污染外部环境。1.原三水环保局到现场检查时没有发现上诉人有抽排谁到南面水沟的行为，原三水环保局工作人员在对罗有亮提问时有诱导和恐吓的成分，且罗有亮、成水生在询问笔录中只承认净化鱼塘的水有排到草地的行为，没有承认净化鱼塘的水漫流到南面水沟，最后经水沟流入太远涌的事实。罗有亮在《现场检查笔录》上签名并非其真实意思表示。2.在原三水环保局无法证明上诉人有大量、较长时间排水的情况下，不能推断出上诉人排水污染太院涌的事实。3.即使上诉人存在排水行为，但排水地点离南面水沟距离较远，排水点的水不会流到南面水沟，而是流入养鱼池塘。二、原三水环保局行政处罚适用法律错误。1.上诉人主观上没有逃避监管的故意，是因为当天暴雨，为减低水位而采取的临时措施，且上诉人只是将水排到草地上，不存在私设暗管等行为。2.《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》是对违反《中华人民共和国环境保护法》的适用，但原三水环保局的作出处罚的法律依据是《中华人民共和国水污染防治法》，故原三水环保局认为上诉人用明管排水也是暗管的解释没有法律依据。3.对于原三水环保局认定的违法行为，《中华人民共和国水污染防治法》的处罚起点为十万元，但《佛山市环境保护处罚自由裁量权裁量标准（2018）》起点为20万元，违法了《中华人民共和国水污染防治法》，在本案中应不予适用，否则罚款24万元明显已经达不到对上诉人从轻处罚的效果。三、原三水环保局没有告知上诉人又要求听证的权利，程序违法。原三水环保局虽然于2018年8月28日对上诉人发出行政处罚预先告知书，告知上诉人拟对其进行两项处罚：1.责令拆除暗管，2.罚款人民币25万元，但实际处罚只是罚款了24万元。原三水环保局在改变处罚决定后，没有向上诉人重新发出行政处罚预先告知书，告知上诉人举行听证的权利，属于程序违法。综上，请求二审法院：1.撤销一审判决；2.撤销45号《处罚决定书》；3.一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人佛山市生态环境局辩称：原三水环保局作出的行政处罚事实清楚，证据充分。一、上诉人罗氏公司通过水泵将净化鱼塘内废水排到南面草地，其排污评估报告要求上诉人生产废水经处理后进入鱼塘，不外排。上诉人通过水泵将净化鱼塘内废水抽出向外排放，已违反了《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条的规定。1.在2018年5月27日现场检查笔录中记载，净化鱼塘内有一潜水泵，净化鱼塘内的水经潜水泵抽到南面水沟旁草地，然后漫流到南面水沟，最后经水沟流入太院涌。现场检查笔录经上诉人法定代表人签名确认。南面净化鱼塘外排口在现场检查笔录中取样记载，调查笔录中对取样情况的说明以及现场照片、现场平面图中均有记录，检查笔录、询问笔录、照片上均有上诉人的法定代表人签名确认。2.原三水环保局执法人员到现场检查时，水泵已经停止排水，但有泵水与排水痕迹，执法人员现场对水泵抽至南面净化鱼塘旁草地的积水与南面净化鱼塘外排口废水进行取样，上诉人在调查询问中也确认用潜水泵将净化鱼塘的水抽到南面水沟旁草地。二、原三水环保局作出的行政处罚适用法律正确。上诉是否存在主观故意不影响其对私设暗管排放水污染行为的认定。上诉人使用水泵通过软管将净化鱼塘内废水排出，即违反《中华人民共和国谁污染防治法》第三十九条的规定，其设置的软管属于地上临时排污管道，符合暗管的认定。原三水环保局适用《佛山市环境保护处罚自由裁量权裁量规定标准（2018）》符合规定。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，因佛山市机构改革，将市环境保护局的职责等整合，组建市生态环境局，市生态环境局在区设立分局，实行市以下垂直管理体制。本案中原三水区环保局的诉讼主体资格由佛山市生态环境局承继。本院认为，上诉人罗氏公司对原三水环保局作出被诉之45号《处罚决定书》的职权依据无异议，本院予以确认。原三水环保局经过调查、听取申辩意见和集体讨论等法定程序，作出45号《处罚决定书》，并告知复议和诉讼权利，程序合法。上诉人主张原三水环保局作出的处罚决定内容与《行政处罚预先告知书》的内容不一致，但原三水环保局未在最终处罚决定作出前告知上诉人申请听证的权利，属于程序违法。经查，原三水环保局已在《行政处罚预先告知书》中告知上诉人拟对其作出的决定为：1.责令拆除暗管；2.罚款25万元，并明确告知了上诉人对上述拟作出的处罚决定，有陈述、申辩以及要求举行听证的权利。上诉人提交了陈述、申辩意见书，但没有申请举行听证。被上诉人最终作出的45号《处罚决定书》的内容为罚款24万元，并记载了变更处罚决定内容的原因在于上诉人已经及时整改，故对该公司进行从轻处罚。即原三水环保局作出处罚决定的证据、依据与发出《行政处罚预先告知书》时的证据、依据没有改变，且最终处罚结果更有利于被处罚对象，该情形不属于需要再次通知上诉人有权申请举行听证的情形，故上诉人的该项主张缺乏理据，本院不予支持。《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定：“禁止利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物。”本案中，原三水环保局制作的现场检查笔录、对上诉人罗氏公司法定代表人罗有亮以及工作人员成水生的询问笔录、拍摄照片等可以证实：2018年5月27日，上诉人养殖废水在流入净化鱼塘后，通过潜水泵抽至南面水沟旁草地，然后漫流到南面水沟，最后经水沟流入太院涌。上诉人在二审法庭调查时主张其只是将净化鱼塘的水抽到隔壁普通鱼塘，因水管破漏，才导致净化鱼塘的水流到旁边的草地，且由于抽排水的时间很短，净化鱼塘里的水并没有流入太院涌，没有污染外环境。经查，《现场检查笔录》已经清晰记载：“净化鱼塘内的水经潜水泵抽到南面水沟旁草地，然后漫流到南面水沟，最后经水沟流入太院涌。”上诉人的法定代表人在《现场检查笔录》上签名确认；上诉人的法定代表人以及工作人员在调查笔录中亦未对该局认定的情形提出异议；上诉人在作出处罚决定前提交的《行政处罚陈述与申辩书》也承认“新入职的员工成水生担心净化鱼塘过面，误将应该抽去其它鱼塘的水抽出南面水沟”；且现场照片也清晰反映草地上有水流到洼地聚集的情况。现上诉人在诉讼中对该情况予以否认，声称原三水环保局工作人员在现场检查时对其有误导和恐吓的情形，致使其违背真实意思在《现场检查笔录》中签名，却没有提供任何实质证据，本院不予采信。此外，《关于佛山三水区乐平镇罗有亮猪场养殖场项目竣工环境保护验收意见的函》规定，项目废水全部进行厌氧、好氧处理后进入鱼塘消解无害化处理，不外排。根据以上环评文件的规定，不论净化鱼塘内的水抽排了多长时间，有没有经水沟流入太院涌，其都已经属于逃避监管，排放水污染物。故上诉人的该项主张缺乏事实依据，本院不予支持。上诉人又主张原三水环保局工作人员检测水样违法，无法证明其抽测的水样属于上诉人抽排的水。经查，《现场检查笔录》记载“执法人员现场对该公司南面净化鱼塘旁草地积水、南面净化鱼塘外排口进行取样”，并配合有现场照片予以证明。上诉人法定代表人罗有亮在《现场检查笔录》以及现场照片中均签名确认情况属实。如上诉人认为原三水环保局所取水样被其他水体污染，监测结果不是其排放废水的真实情况，上诉人应承担证明责任。现上诉人在诉讼中否认水样检测结果，却没有提供任何实质证据，本院对其该主张不予支持。上诉人还主张抽排净化鱼塘的水只是为了减低鱼塘水位才采取的临时措施，没有逃避监管的主观故意。但上诉人作为环保责任主体，做好下雨导致净化鱼塘水位上升污水外溢的环境污染风险控制是其本应履行的环保责任，以确保废水经过有效处理避免污染环境。上诉人在未有效履行该风险控制的情况下反而以此为由主张责任免除，明显缺乏理据。《中华人民共和国水污染防治法》第八十三条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者责令限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：……（三）利用渗井、渗坑、裂隙、溶洞，私设暗管，篡改、伪造监测数据，或者不正常运行水污染防治设施等逃避监管的方式排放水污染物的；……”原三水环保局根据其查明的事实，适用上述法律的规定，对上诉人罗氏公司作出罚款24万元的处罚，适用法律正确，处罚适当。上诉人主张原三水环保局参照《佛山市环境保护处罚自由裁量权裁量规定标准（2018）》，变相提高了处罚的起点，属于适用法律不当。但《佛山市环境保护处罚自由裁量权裁量规定标准（2018）》是佛山市环境保护局根据环境违法行为的性质、情节对法律规定的细化，在法律规定处罚幅度跨度相对较大的情况下，有利于规范行政执法行为，避免行政执法的肆意，原三水环保局以此作为裁量标准确定最终处罚额度并无不当。上诉人还主张其排水用的是地面的软管，不属于暗管，原三水环保局适用《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》对上诉人行为进行定性，属于适用法律错误。经查，《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条规定：“《环境保护法》第六十三条第三项规定的通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物，是指通过暗管、渗井、渗坑、灌注等不经法定排放口排放污染物等逃避监管的方式违法排放污染物：暗管是指通过隐蔽的方式达到规避监管目的而设置的排污管道，包括埋入地下的水泥管、瓷管、塑料管等，以及地上的临时排污管道；……”根据上述规定，上诉人在地上设置的临时性排污软管亦属于暗管。虽然该暂行办法的上述规定字面上仅表述为解释《环境保护法》第六十三条第三项规定的具体含义，而不是解释《中华人民共和国水污染防治法》第三十九条规定的具体含义，但上述两部法律的相关条款规定的是同一种违法情形，即通过暗管、渗井、渗坑、灌注等逃避监管的方式违法排放污染物（包括水污染物）。故原三水环保局以《行政主管部门移送适用行政拘留环境违法案件暂行办法》第五条的规定为依据，认定上诉人抽排污水的管道为暗管，并无不当。上诉人的主张明显理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人罗氏公司的上诉理由缺乏理据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人佛山市罗氏兄弟生猪养殖有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  郭 赟审 判 员  潘华容审 判 员  何丽容二〇一九年九月二十五日法官助理  张 靖书 记 员  何斯棋