广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终716号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市荔湾区人民检察院。原审被告人杨鼎文，男，1973年7月25日出生，汉族，文化程度初中，户籍所在地广东省广州市荔湾区。2010年5月11日因犯贩卖毒品罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2011年5月28日刑满释放；2014年8月1日因犯贩卖毒品罪被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑九个月，2015年1月10日刑满释放；2017年5月26日因犯贩卖毒品罪被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑十个月，2018年1月13日刑满释放。因本案于2018年10月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现被羁押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人王爱梅，广东一粤律师事务所律师，由广州市法律援助处指派。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人杨鼎文犯贩卖毒品罪一案，于2019年1月29日作出（2019）粤0103刑初145号刑事判决。宣判后，广州市荔湾区人民检察院在法定期限内提出抗诉，原审被告人杨鼎文在法定期限内没有提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员李晓鹤出庭支持抗诉，原审被告人杨鼎文、指定辩护人王爱梅均到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2018年10月9日18时许，被告人杨鼎文在广州市荔湾区新兴街3号二楼以人民币400元的价格将毒品（净重0.45克，经鉴定，检出海洛因成分）贩卖给何某新，交易完成后被民警当场人赃并获，民警在上址缴获毒品（净重0.05克，经鉴定，检出海洛因成分）。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，称量笔录、提取笔录、检定证书、检定结果、现场检测报告书，刑事判决书、罪犯档案资料，称量照片、现场照片、毒品照片、手机照片、通话记录截图，证人何某、梁某、叶某的证言及辨认笔录，现场勘验检查工作记录，电子数据检查工作记录，检验报告、鉴定书，被告人杨鼎文的供述及身份材料等证据证实。原审判决认为，被告人杨鼎文无视国家法律，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以惩处。原公诉机关指控被告人杨鼎文第三宗贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于指控被告人杨鼎文犯第一、二宗贩卖毒品的事实，经查，虽然被告人对上述事实供认不讳，但在案发现场没有缴获相关的毒品、毒资等物品，交易的毒品性质、重量没有相关证据予以证实，故指控被告人杨鼎文犯第一、二宗贩卖毒品的事实不清，证据不足，不予认定。被告人杨鼎文如实供述自己的罪行，认罪认罚，依法予以从轻处罚。被告人杨鼎文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，且是毒品再犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款的规定，判决如下：一、被告人杨鼎文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三千元；二、依法扣押的毒品以及作案工具手机（详见扣押清单）予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。宣判后，广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉诉刑抗[2019]1号刑事抗诉书抗诉认为：（2019）粤0103刑初145号刑事判决未认定被告人杨鼎文犯第一、二宗贩卖毒品的事实，与事实不符，确有错误，且审理程序存在不恰当之处，理由如下：一、关于被告人杨鼎文犯第一宗贩卖毒品的事实：一是有购毒人员林某的证言、被告人杨鼎文从被抓获一直到庭审时的稳定供述，均承认林某于2018年10月9日14时许在被告人杨鼎文居住的广州市荔湾区新兴街3号二楼购买毒品海洛因，但毒资200元尚未交付，即双方对于毒品交易的时间、地点、品种、价格、毒资是否已经交付等细节的说法均吻合；二是有民警于案发当天15时许在购毒人员林某身上缴获的毒品海洛因0.1克，且经林某、被告人杨鼎文签认，与双方描述的交易品种一致；三是有林某的行政处罚决定书，证实其因吸毒（尿液检测结果为吗啡呈阳性）被处行政拘留15日，其吸毒的品种与交易的毒品品种一致；四是有证人叶某指认之前曾见过林某到被告人杨鼎文住处购买毒品及吸食。综上，被告人杨鼎文贩卖毒品给林某的事实，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予认定。二、关于被告人杨鼎文犯第二宗贩卖毒品的事实：一是有购毒人员李某的证言、被告人杨鼎文从被抓获一直到庭审时的稳定供述，均承认李某于2018年10月9日15时许在被告人杨鼎文居住的广州市荔湾区新兴街3号二楼购买价值50元的毒品海洛因，并已当场吸食，即双方对于毒品交易的时间、地点、品种、价格等细节的说法均吻合；二是有李某的行政处罚决定书，证实其因吸毒（尿液检测结果为吗啡呈阳性）被处行政拘留15日，其吸毒品种与交易的毒品品种一致；三是有证人叶某指认曾见到过李某到被告人杨鼎文住处购买毒品及吸食。综上，被告人杨鼎文贩卖毒品给李某的事实，犯罪事实清楚，证据确实充分，应予认定。三、一审审理程序存在不恰当之处。原审法院适用简易程序审判不恰当。原审法院在经审查对公诉机关指控的犯罪事实作出重大删减的情况下，依然适用简易程序审理并判决不符合简易程序“案件事实清楚、证据充分的”的适用条件。原审法院未听取公诉机关对量刑建议的调整意见即不予采纳，也不符合认罪认罚的法律规定。综上所述，（2019）粤0103刑初145号刑事判决书未认定被告人杨鼎文犯起诉书指控的第一、二宗贩卖毒品的事实，与事实不符，确有错误，且审判程序存在不恰当之处。为维护司法公正，准确惩治犯罪，特提出抗诉。广州市人民检察院经审查以穗检公一支刑抗[2019]20号支持刑事抗诉意见书认为，抗诉正确，应予支持。原审被告人杨鼎文辩护称：对于起诉指控的第一宗和第二宗的事实，其确实把毒品给了买毒人员，但没有收到买毒人员给付的钱款。指定辩护人提出以下辩护意见：1.公诉机关指控被告人杨鼎文贩卖毒品给林某的证据不足，林某虽然陈述向杨鼎文购买了毒品，但杨鼎文没有收取林的毒资，证人叶某也没有亲眼看见双方的交易行为；林某是在离开叶某房子的现场后被抓，其身上的毒品不排除有向其他人购买的可能性；3.公诉机关指控被告人杨鼎文贩卖毒品给李某的证据不足，这宗毒品交易只有杨鼎文和李某二人的口供证实，既没有缴获毒品也没有缴获毒资，没有其他证据证实双方存在交易的犯罪行为；4.一审法院根据公诉机关的建议适用简易程序审理本案，程序恰当，且在开庭审理对案件事实证据的认定中对事实不清证据不足部分的事实不予以认定，不构成对犯罪事实的重大删减；被告人杨鼎文如实交代自己的犯罪行为且自愿签署认罪认罚相关文书，审判机关对案件的判决建立在事实清楚证据确实充分的基础之上，是否采纳公诉机关的量刑意见亦应当建立在此基础之上，本案不存在不符合认罪认罚法律规定的情形。综上，一审判决认定的事实清楚、证据认定确实充分，审理程序并无不当，抗诉机关提出的抗诉理由不成立，请求二审法院维持一审判决。经审理查明：2018年10月9日13时许，原审被告人杨鼎文在广州市荔湾区新兴街3号二楼，以人民币200元的价格将毒品海洛因贩卖给林某，交易后林某被公安人员抓获，在其身上缴获白色块状物1包，经称量和检验，净重0.1克，检验出海洛因成分。同日15时许，原审被告人杨鼎文在上址以人民币50元的价格将毒品海洛因贩卖给李某，李某购买后当场吸食。同日18时许，原审被告人杨鼎文在广州市荔湾区新兴街3号二楼以人民币400元的价格将毒品海洛因贩卖给何某，交易完成后被公安人员当场抓获，公安人员在何某身上缴获白色块状物1包，经称量和检验，净重0.45克，检出海洛因成分。公安人员在广州市荔湾区新兴街3号二楼还缴获白色块状物1包，经称量和检验，净重0.05克，检出海洛因成分。上述事实，有原公诉机关当庭出示并经控辩双方质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，搜查证、搜查笔录和扣押清单、扣押决定书，称量笔录、提取笔录、检定证书、检定结果，现场勘验检查工作记录和称量照片、现场照片、毒品照片、手机照片、通话记录截图，证人何某、梁某、林某、李某、叶某的证言及辨认笔录，电子数据检查工作记录和现场检测报告书、检验报告、鉴定书，刑事判决书、罪犯档案资料，原审被告人杨鼎文的供述及身份材料等证据证实，本院予以确认。在二审期间，原审被告人杨鼎文及指定辩护人均未提出新的证据。对于抗诉机关、原审被告人和指定辩护人提出的意见，经审查全案的事实和证据，本院认为：一、关于原审被告人杨鼎文贩卖毒品海洛因给林某的事实：原审被告人杨鼎文从被抓获一直到本院庭审时均供述，林某于2018年10月9日14时许在其居住的广州市荔湾区新兴街3号二楼向其购买了毒品海洛因，但毒资200元尚未交付，林某的证言也证实其于10月9日向杨鼎文购买了毒品海洛因，双方对于毒品交易的时间、地点、品种、价格、毒资是否已经交付等细节的说法均吻合；公安机关在抓获购毒人员林某时，在其身上也缴获毒品海洛因，且经林某、原审被告人杨鼎文签认，与双方描述的交易品种一致；证人叶某也指认之前曾见过林某到原审被告人杨鼎文住处购买毒品及吸食。综上，原审被告人杨鼎文贩卖毒品给林某的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。二、关于原审被告人杨鼎文贩卖毒品海洛因给李某的事实：购毒人员李某的证言和原审被告人杨鼎文的供述均证实，李某于2018年10月9日15时许在杨鼎文居住的广州市荔湾区新兴街3号二楼购买了价值50元的毒品海洛因，并已当场吸食，双方对于毒品交易的时间、地点、品种、价格等细节的说法均吻合；证人叶某的证言也指认曾见到过李某到杨鼎文的住处购买毒品及吸食。综上，原审被告人杨鼎文贩卖毒品给李某的事实清楚，证据确实、充分，应予认定。综上，抗诉机关提出的抗诉意见有理，本院予以支持。指定辩护人提出的相关辩护意见与本案查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，原审被告人杨鼎文无视国家法律，多次贩卖毒品海洛因给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人杨鼎文曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，现又犯贩卖毒品罪，是累犯且是毒品再犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。原审判决认定原审被告人杨鼎文贩卖毒品的次数有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条的规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初145号刑事判决对原审被告人杨鼎文的定罪部分和判决第二项；二、撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初145号刑事判决对原审被告人杨鼎文的量刑部分；三、原审被告人杨鼎文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月9日起至2021年10月8日止。罚金自本判决发生法律效力的第二日起十日内向广州市荔湾区人民法院缴纳。）本判决为终审判决。审判长 黄 理审判员 但振亚审判员 亢爱清二〇一九年九月二十五日书记员 翟 露肖雪辉