广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终804号上诉人（原审被告）：深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司，住所地汕头市******************。负责人：郭锐州，总经理。上诉人（原审被告）：深圳市奥航国际货运代理有限公司，住所地深圳市罗湖区******************。法定代表人：郭锐州，总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：付彩姿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李敏，男，1978年10月30日出生，汉族，住汕头市*******3*1*****，公民身份号码440************419。委托诉讼代理人：陈镜武、罗振武，汕头市龙湖区基层法律服务所法律服务工作者。上诉人深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司（下称奥航分公司）、深圳市奥航国际货运代理有限公司（下称奥航公司）因与被上诉人李敏劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初5号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥航分公司、奥航公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。理由：一审认定的事实存在错误：1.关于被上诉人是何时离开公司的，一审作出的认定错误。根据上诉人提交的（2018）粤05民终614号判决书，载明被上诉人在案中陈述“上诉人吴鹏、林柳虹、李敏、徐妹已于2017年9月离开了公司”，对于被上诉人在其他案件中的陈述，虽不能直接认定为事实，但是可以作为证据使用，如果被上诉人不能拿出相反的证据，则可以认定为事实，应认定被上诉人离职的时间为2017年9月。另外，被上诉人及以上人员于2017年8月开始申请成立与上诉人同业竞争关系的公司“汕头市瑞捷国际货运代理有限公司”，并于2017年9月30日核准成立，被上诉人为上述公司股东，同时被上诉人就职于此公司，任公司监事，从上诉人处自动离职。被上诉人于2017年10月2日与上诉人现法定代表人及分公司负责人签订《奥航拆股协议》，约定“办理手续后于一个星期内向其购买股东结清购买股款”，此处的“办理手续”包括办理离职交接手续。一审判决以上诉人没有提交2017年10月份的打卡记录为由，认定上诉人举证不能，推定被上诉人10月份提供劳动的事实，这是不合理的。原则上，被上诉人10月份是否提供劳动的举证责任在公司，但是这一点是建立在诚信的基础上，被上诉人已经与其他人恶意串通，损害上诉人的利益，不能因为上诉人遗失了考勤记录就认定被上诉人主张的事实。被上诉人在仲裁庭及一审庭审现场均不能说明其本人在10月份做了什么工作，应认定被上诉人的离职时间为2017年9月30日，汕头市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）作出的裁决是公正的。现上诉人也有新的证据证明被上诉人10月份并未提供劳动（详见补充证据）。2.关于2017年10月份上诉人为被上诉人缴纳社保的问题，是因为几位股东兼公司高管集体在外成立与上诉人有竞争关系的新公司，严重损害上诉人的利益，并集体离职，上诉人无暇及时去社保局做减员处理，10月份社保是社保局自动扣除的，并不能说明被上诉人10月份提供劳动的事实。鉴于被上诉人自动离职的行为，上诉人没有出文书与被上诉人解除劳动关系，只是在被上诉人自动离职之后在《汕头日报》登报发表申明。此处的“申明”是对被上诉人自动离职行为对外作的一个公示而已，并非是指上诉人单方解除劳动关系的意思表示。综上，足以认定被上诉人的离职日期为2017年9月30日，且是自动离职。被上诉人的一系列行为，不仅违反了公司的规章制度，也违反了诚实信用原则，损害上诉人的利益。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院予以改判。李敏辩称，一、一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉请求及事实理由没有事实依据及法律依据。首先，《奥航拆股协议》订立主体是股东之间的行为，并没有上诉人的签章，被上诉人转让股权给郭锐州，不能代表向上诉人提出离职的意向及证据。其次，被上诉人与郭锐州的股权纠纷诉讼没有涉及本案的劳动争议内容，所主张的事实及法院查明的事实与本案没有关联。因此，被上诉人在（2018）粤05民终614号案件中陈述“上诉人吴鹏、林柳虹、李敏、徐妹已于2017年9月离开了公司”，是指离开了上诉人的股东位置，并非是指自此时起被上诉人没有在上诉人处工作。实际上被上诉人也是工作至2017年10月31日才被通知解除劳动关系，且上诉人在当天的报纸上发布解除劳动关系的《声明》，并在2017年11月停止缴交被上诉人的社保费。再次，上诉人在解除劳动关系时没有与被上诉人办理离职手续并出具解除劳动关系的证明，也无法举证是谁提出解除劳动关系及原因，结合上诉人至今拒不提供执存的考勤记录，足以证实是上诉人于2017年10月31日单方违法提出解除与被上诉人的劳动合同的事实。三、本案上诉人的法定代表人实际控制了上诉人的财产，拒不付还包括被上诉人在内的股权转让人的转让款，并且上诉人还违法解除劳动关系，拒不支付工资和赔偿款。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。李敏向一审法院起诉请求：1.判决奥航分公司、奥航公司共同支付李敏2017年10月份的工资2976.98元；2.判决本案诉讼费用由奥航分公司、奥航公司承担。一审法院认定事实：李敏原系奥航分公司员工，其通过自然人吴鹏持有奥航分公司3.4%的股份。根据社保缴费记录显示，李敏在2006年12月至2017年10月期间的所在单位及缴费单位为奥航分公司。2017年9月30日，以李敏、奥航分公司原主要负责人吴鹏和案外人林柳虹为股东的汕头市瑞捷国际货运代理有限公司核准成立，李敏任该公司的监事。2017年10月2日，李敏作为股东与奥航公司股东郭锐州、吴鹏、林柳虹、徐妹、杨燕纯签订《奥航拆股协议》，内容为“2017年10月1日，奥航总资产为2084752.5元（含已减年底公司操作双薪、9月份公司工资提成及10月公司工资提成及日常费用），郭锐州购买李敏等人所持有的公司股份，并由李敏等人向郭锐州移交‘客户收款和客户资料’，郭锐州于上述材料移交完毕后一个星期内向李敏等人结清股份转让款”。2017年10月31日，奥航分公司在《汕头日报》刊登声明，该声明载明：“深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司，原员工林柳虹、李敏、徐妹、陈佩贝、谢小庆已于2017年9月30日离职，其今后在外一切活动均与我司无关。”随后，李敏以奥航分公司单方面终止劳动合同，未发放李敏2017年10月份工资为由向市仲裁委申请仲裁，要求奥航分公司向李敏支付2017年10月份工资2976.98元。市仲裁委经审理，认为李敏等三名股东于2017年9月30日成立汕头市瑞捷国际货运代理有限公司并于当月离开公司，又于同年10月2日签订《奥航拆股协议》，虽未明确向奥航分公司提出解除劳动合同，但《奥航拆股协议》条款内容不仅包括申请人要求转让股份的意思表示，也包括全面移交岗位工作的意思表示，因此奥航分公司有理由相信李敏有主动解除劳动合同的意思表示，且李敏也未主张或有证据证明2017年9月离开公司是因奥航分公司提出解除，故李敏签订《奥航拆股协议》也是其提出与奥航分公司解除劳动关系后与奥航分公司达成了一致的意思表示，双方劳动关系于2017年10月2日解除。2018年11月23日，市仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决驳回李敏的仲裁请求。李敏不服该裁决，于2019年1月2日向一审法院提起民事诉讼，请求判令支持其上述诉讼请求。一审法院另查明：李敏提交的《工资表》显示，李敏2016年10月至2017年9月的工资构成为“基本工资+业绩提成+全勤奖+其他补贴+奖励”。其中，月基本工资为3300元；2016年10月至2017年9月的实发工资分别为5543.19元、3548.86元、7718.34元、3379.59元、3809.87元、3189.01元、6980.55元、2964.07元、4009元、4380.43元、3242.98元、2976.98元。一审法院又查明：李敏、吴鹏、林柳虹、徐妹以郭锐州为被告于2018年2月6日向一审法院提起股权转让纠纷诉讼，案号列（2018）粤0507民初247号，请求判决郭锐州履行《奥航拆股协议》。该案于2018年4月23日公开开庭审理，李敏在上述案件庭审中陈述：“拆股协议签订后，李敏离开公司，郭锐州接手经营公司，李敏已履行协议义务，这段时间所产生的债权债务，李敏不清楚……”。李敏、吴鹏、林柳虹、徐妹不服该案一审判决，向本院提起上诉，诉讼期间，郭锐州否认李敏、吴鹏、林柳虹、徐妹已“移交收款和客户资料”。2018年9月25日，本院作出（2018）粤05民终614号《民事判决书》，认定李敏、吴鹏、林柳虹、徐妹未能举证证明已履行协议约定义务，即“移交收款和客户资料”。一审诉讼期间，李敏称：“2017年10月份，我仍在奥航分公司工作，期间工作内容为接待客户、接单；2017年11月1日起未再到奥航分公司上班，所主张的2017年10月份工资参照2017年9月份计算。我系汕头市瑞捷国际货运代理有限公司的外部监事，即股东代表，直至2018年1月才与该司建立劳动关系。”奥航分公司确认未与李敏办理离职手续，并称：“登报解除与李敏的劳动关系基于双方协商自愿，奥航分公司并未对李敏作出开除处理。李敏已于《奥航拆股协议》签订之后离开公司。奥航分公司实行指纹打卡考勤登记制度，但无法提交2017年10月份的打卡记录。一审法院认为:因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于奥航分公司当庭明确双方解除劳动关系基于双方协商自愿，奥航分公司并未对李敏作出开除处理，故奥航分公司、奥航公司答辩中关于奥航分公司存在可以单方解除劳动合同的法定事由，不再予以审查。奥航分公司抗辩劳动关系解除，应以其出具的且为李敏所知悉的解除或终止劳动合同的证明材料为依据，而非签订于2017年10月2日的拆股协议。李敏虽陈述其于拆股协议签订后离开公司，但具体离职时间未明，而奥航分公司亦未能提供考勤记录等佐证其抗辩事实。故奥航分公司刊登声明将李敏离职时间确定为2017年9月30日，依据不足，不予采纳。关于李敏主张奥航分公司违法解除劳动合同的问题。本案中，《离职声明》的文字内容不足以认定李敏离职的原因及奥航分公司违法解除劳动合同的事实，而除了奥航分公司刊登的《离职声明》外，李敏未有其他证据证实奥航分公司于2017年10月31日单方明确作出解除劳动关系的意思表示，也未有证据证实奥航分公司自2017年10月31日起对李敏在岗就位采取限制措施或未按照劳动合同约定提供劳动条件，故其关于奥航分公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，不予采信。鉴于李敏确认自2017年11月1日起未到奥航分公司上班，且未有证据体现李敏主动提出解除劳动合同，结合李敏社保缴费记录，推定奥航分公司依照《劳动合同法》第三十六条的规定，于2017年10月31日向李敏提出并经双方协商一致解除劳动合同。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案李敏将其请求的奥航分公司支付李敏2017年10月份的工资2976.98元变更奥航分公司、奥航公司共同支付，虽未经过仲裁程序，但因奥航公司作为必须共同参加诉讼的当事人，其应当承担赔偿责任的，人民法院应当一并处理，故该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，应予合并审理。关于李敏主张奥航分公司、奥航公司共同支付其2017年10月份工资的问题。用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者已提供劳动的，用人单位应当依据劳动者提供劳动的情况向其发放相应的劳动报酬。李敏以劳动关系存续以及奥航分公司仍为李敏缴纳社保的事实反证李敏2017年10月尚未实际离职并实际提供劳动，理据充分。在没有相反证据足以推翻上述事实的情形下，奥航分公司以李敏在《奥航拆股协议》签订之后离职，2017年10月未实际在岗为由，抗辩无需支付李敏2017年10月工资，不予采纳。用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣，工资应计至李敏解除劳动合同之日止。李敏结合其工资构成及应扣社保费情况，参照2017年9月份的实发工资数额确定其2017年10月的工资数额为2976.98元，可予支持，该工资款奥航分公司应予付还。奥航分公司系奥航公司的分支机构，故奥航公司应承担共同支付义务。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《广东省工资支付条例》第四条第一款、第十条第一款的规定，判决：奥航分公司、奥航公司应支付李敏2017年10月份工资2976.98元。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由奥航分公司、奥航公司负担。限奥航分公司、奥航公司于本判决发生法律效力之日起十日内向一审法院缴纳。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件，二审争议焦点是被上诉人李敏的离职时间以及上诉人奥航分公司、奥航公司是否应当向被上诉人李敏支付2017年10月份工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条规定：“用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。”第三十条第一款规定：“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人奥航分公司、奥航公司以上诉人奥航分公司2017年10月31日在《汕头日报》刊登被上诉人李敏已于2017年9月30日离职的声明，上诉人的负责人郭锐州与被上诉人李敏等人于2017年10月2日签订的《奥航拆股协议》以及被上诉人在（2018）粤05民终614号股权转让纠纷一案中陈述其于2017年9月离开了公司等证据，主张被上诉人李敏于2017年9月30日离职；被上诉人李敏否认上诉人上述主张，认为上诉人奥航分公司于2017年10月31日单方解除劳动关系，其于2017年11月1日起未再到奥航分公司上班。上诉人奥航分公司却无法提交其2017年10月份的打卡记录以反驳被上诉人李敏的主张；上诉人奥航分公司、奥航公司在二审诉讼期间提交《业务报表》，欲证明被上诉人李敏2017年10月份未提供劳动，但该《业务报表》不属于法律规定的二审新证据，对其效力本院不予认定。因此，上诉人奥航分公司、奥航公司提供的证据不足以证明被上诉人李敏于2017年9月30日离职，结合上诉人奥航分公司刊登离职声明的时间为2017年10月31日、上诉人奥航分公司为被上诉人李敏缴纳2017年10月份社保的事实以及当事人在本案的陈述，被上诉人李敏的离职时间应确定为2017年10月31日。上诉人奥航分公司、奥航公司上诉主张被上诉人李敏于2017年9月30日离职，被上诉人李敏2017年10月份没有提供劳动等意见，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据本案有效证据《工资表》载明被上诉人李敏2017年9月份的实发工资为2976.98元及其诉讼请求，确定上诉人奥航分公司、奥航公司应共同支付被上诉人李敏2017年10月份工资2976.98元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人奥航分公司、奥航公司的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司、深圳市奥航国际货运代理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年九月三十日法官助理 周司琪书 记 员 吴晓东