河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1302民初7956号原告（反诉被告）河南东方旭辰防水技术股份有限公司法定代表人：**，任经理职务。住所地：南阳市光武中路光辉机械厂临街门面房。委托代理人李松花，河南豫宛律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司法定代表人：郭天赋，任公司董事长。住所地：南阳市建设西路北侧2幢4单元102室。被告（反诉原告）李保生，男，1961年4月20日，汉族，住南阳市卧龙区。被告（反诉原告）闫延清，男，1967年10月13日出生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。被告（反诉原告）谢顺江，男，1977年5月25日出生，住河南省唐河县。四被告（反诉原告）委托代理人李华果，河南宛英律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）河南东方旭辰防水技术股份有限公司（以下简称东方旭辰公司）诉被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司（以下简称依智公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）河南东方旭辰防水技术股份有限公司的委托代理人李松花、被告（反诉原告）李保生及被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司、李保生、闫延清、谢顺江的委托代理人李华果到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）河南东方旭辰防水技术股份有限公司诉称：2015年3月19日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）依智公司（曾用名“南阳市三亚建筑有限公司”）签订《高新区沣源小区地下车库种植屋面防水工程劳务承包协议》，该合同由被告（反诉原告）公司负责人李保生、闫延清、谢顺江三人签字。项目地址位于南阳市××产业集聚区，2015年11月20日该项目竣工通过验收，按照实际施工量计算面积为20224.128m2，工程造价为130元/m2，总工程款为2623136.9元，截至2018年2月15日，被告（反诉原告）方累计付款2334000元，下欠295136.9元。经原告（反诉被告）多次催要，被告（反诉原告）拒绝支付剩余工程款。现原告（反诉被告）诉至法院，请求：1、四被告（反诉原告）承担连带责任，偿还原告（反诉被告）工程款295136.64元，并承担自2015年12月6日起以工程总款按月息2%承担违约责任及利息；2、本案诉讼费用由被告（反诉原告）承担。原告（反诉被告）为支持其主张，向本院提交以下证据：第一组：河南东方旭辰防水技术股份有限公司营业执照、法人代表身份证明、法人身份证复印件各一份。证明：原告（反诉被告）的主体资格。第二组：高新区沣源小区地下车库种植屋面防水工程劳务承揽协议一份。证明：2015年3月19日原、被告双方签订种植屋面防水工程劳务承包协议，以及原告（反诉被告）所承包的工程名称、地点，工程范围和造价、违约责任等。第三组（共18份）：1---15份是屋面蓄水报验单；16—17是防水工程竣工（蓄水）验收单；18是南阳市建筑工程竣工验收报告。证明：2015年11月18日该防水工程经验收合格。第四组：面积确认单5份。证明：原告（反诉被告）所承建工程的总面积。第五组：谢顺江、李保生欠款确认书各一份。证明：被告（反诉原告）谢顺江、李保生认可原告（反诉被告）所承建工程面积单价、违约责任的计算办法等。第六组：高新产业聚集区沣源小区防水工程项目结算单一份。证明：经过核对，原告（反诉被告）所承建的防水工程总面积及工程款总额和下欠金额。第七组：防水卷材料检验报告一份，证明：原告（反诉被告）施工所用的防水材料经检验合格。四被告（反诉原告）辩称：一、原告（反诉被告）东方旭辰公司主张偿还工程款295136.64元的诉讼请求不应当得到支持。该部分工程款包含未到期的质保金105165.476元，实际应当支付的工程款为189971.164元，但原告（反诉被告）东方旭辰公司施工的防水工程存在严重的漏水质量问题，给建筑物造成一定损坏，待防水工程和损坏的建筑物修复后另行结算。高新区沣源小区地下车库种植屋面防水工程劳务承包协议第十条明确约定，保修期限：乙方（原告东方旭辰公司）为甲方（被告依智公司）提供五年的免费保修，自该项防水工程竣工验收之日起。甲方扣除乙方4%工程质保金，质保期两年，防水工程竣工验收合格之日起满一年经甲方验收合格后15日内全部退还。该防水工程质保金应当为防水工程总工程款2629136.9元×4%=105165.476元。该防水工程虽经竣工时验收合格，但因该防水工程存在严重的漏水质量问题，该防水工程竣工验收合格之日起满一年后并没有经过甲方验收合格，且原告（反诉被告）东方旭辰公司也没有证据证明该防水工程竣工验收合格之日起满一年后经过甲方验收合格。因此该质保金105165.476元至今不存在退还的合同约定情形，即应当支付的下余工程款为295136.64-105165.476=189971.164元。原告（反诉被告）东方旭辰公司施工的防水工程存在严重的漏水质量问题，给建筑物造成一定损坏，虽经原告（反诉被告）东方旭辰公司多次维修但仍无法根治。2018年5月25日，南阳高新区新型社区2号小区项目部向依智公司发出防水工程整修通知，要求对防水工程漏水问题进行全面排查维修。待工程整改验收合格后，再另行对防水工程费用进行结算。二、被告（反诉原告）依智公司、李保生、闫延清和谢顺江并不存在违约情形。由于防水工程存在严重质量问题，发包方扣押560万元的工程款不予支付，导致被告（反诉原告）依智公司不能支付工程款，被告（反诉原告）并不存在违约情形。三、原告（反诉被告）东方旭辰公司主张的利息约定不明，无事实依据，主张的违约金过高。虽然高新区沣源小区地下车库种植屋面防水工程劳务承包协议第十七条约定工程竣工验收后分期付款的期限、比例和发生的全部利息，但利息约定不明，无法认定和计算。并且，合同约定的违约金明显过高。违约金应当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。由于原告（反诉被告）东方旭辰公司并没有证据证明其存在利息以外的其他损失，合同约定的违约金为日利率1%折合年利率为365%，远高于银行同期贷款利率，明显过高，因此依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，将违约金调整为参照中国人民银行同期贷款利率的标准计算。2018年中国人民银行公布贷款基准年利率其中1-3年期贷款年利率为4.75%。综上，被告（反诉原告）依智公司、李保生、闫延清和谢顺江仅下欠工程款189971.164元，该防水工程竣工验收合格之日起满一年后严重漏水，并没有经过甲方验收合格，且原告（反诉被告）东方旭辰公司也没有证据证明该防水工程竣工验收合格之日起满一年后经过甲方验收合格，因此该质保金105165.476元至今不存在退还的合同约定情形。下余工程款待防水工程修复并经验收合格后另行结算。原告（反诉被告）主张的利息约定不明，不应当支持，被告（反诉原告）并不存在违约情形，违约金不应支持。四被告（反诉原告）反诉称：因原告（反诉被告）所做防水工程不合格漏水，导致整体工程无法经甲方验收，现整体工程欠390万元工程款未支付，请求：1、原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）因承建的防水工程漏水导致发包方扣留反诉人的工程款390万元的利息损失，利息自2015年11月20日起按照民间借贷司法解释规定的未约定利息情况的年利率6%的标准计算至款付清之日止（其中2015年11月20日至2019年6月20日共43个月，为3900000元×6%÷12×43=838500元；下余利息自2019年6月21日至工程款全部付清之日止）；2、原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）因工程质量未达到国家统一验收标准及规范，应支付违约金，自工程竣工验收日之日起至违约情形整改完毕止，按照工程总款2629136.9元以月利率2%计算；3、反诉的诉讼费由原告（反诉被告）承担。四被告（反诉原告）在法定期间内向本院提交证据如下：照片13张，光盘一份，南阳高新区新型社区2号小区项目部向被告（反诉原告）发出的防水工程进行整修的通知，证明：原告（反诉被告）所做防水工程存在多处严重漏水情形，至2018年5月25日整改通知时，原告（反诉被告）所做防水工程仍存在漏水现象，工程质量不合格，原告（反诉被告）存在违约情形。原告（反诉被告）针对四被告（反诉原告）提出的反诉辩称：被告（反诉原告）反诉系财局所欠，与本案没有直接关系，不是同一法律关系，故原告（反诉被告）的反诉不符合法律规定，且利息及违约金过高，应当驳回被告（反诉原告）的反诉。被告（反诉原告）无证据证明漏水系防水工程质量问题造成。对原告（反诉被告）所举证据，四被告（反诉原告）发表质证意见如下：对证据1无异议。对证据2，真实性、合法性和关联性均无异议。但证明方向有异议：（1）工程质保金不符合退还的约定情形。该协议第十条明确约定，保修期限：乙方（原告东方旭辰公司）为甲方（被告依智公司）提供五年的免费保修，自该项防水工程竣工验收之日起。甲方扣除乙方4%工程质保金，质保期两年，防水工程竣工验收合格之日起满一年经甲方验收合格后15日内全部退还。该防水工程虽经竣工时验收合格，但因该防水工程存在严重的漏水质量问题，该防水工程竣工验收合格之日起满一年后并没有经过甲方验收合格。因此该质保金不符合退还的合同约定情形。（2）被告（反诉原告）不存在违约情形，反而原告（反诉被告）存在违约情形。协议第九条约定，工程质量达到国家统一验收标准及规范。第二十二条约定，合同生效后，如一方违反合同确定的义务，即构成违约。因原告（反诉被告）施工的防水工程多处漏水至今无法彻底修复，存在严重质量问题，工程质量根本达不到国家统一验收标准及规范，按照合同约定已经违约在先。对证据3，对屋面蓄水报验单、防水工程竣工（蓄水）验收单有异议，根据工程现状，工程确实存在漏水事实，不能验收合格；南阳市建筑工程竣工验收报告与本案无关联性，其仅为地面工程的验收报告，与地下的防水工程无关。对证据4，无异议。对证据5，无异议。对证据6，真实性、合法性和关联性均有异议，系原告（反诉被告）单方制作，无双方签字或盖章确认，不符合证据的真实性。对证据7有异议，原告（反诉被告）不能提供原件，不能确认真实性，不能证明原告（反诉被告）使用材料合格。对四被告（反诉原告）所举证据，原告（反诉被告）发表质证意见如下：对照片及光盘均有异议，不能证明系本案防水工程漏水；对通知的“三性”无异议，但对证明方向有异议，只能证明原告（反诉被告）施工的防水工程存在漏水问题，但经过原告（反诉被告）的维修，已经整改完毕，不存在漏水现象，不能证明漏水原因系我方所做防水工程质量存在问题。通过双方当事人的举证、质证，本院认证如下：对原告（反诉被告）所举证据1、4、5，被告（反诉原告）均无异议，本院予以认定。对证据2，真实性、合法性和关联性均无异议，本院予以认定。对证据3，有被告（反诉原告）签字并盖章，本院予以认定。对证据6，与证据4、5相印证，本院予以认定。对证据7，系复印件且被告（反诉原告）有异议，本院不予认定。对被告（反诉原告）所举照片及光盘证据，原告（反诉被告）虽有异议，但其在庭审中认可防水工程存在漏水现象，故对其真实性本院予以认定；原告（反诉被告）对通知的真实性无异议、合法性、关联性无异议，但对证明方向有异议，本院对其予以认定；对被告（反诉原告）所举该组证据，其合理性本院在评理部分进行评析。根据双方当事人的陈述、举证、质证、本院认证及庭审调查，确认以下事实：2015年3月19日，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）依智公司（曾用名“南阳市三亚建筑有限公司”）签订《高新区沣源小区地下车库种植屋面防水工程劳务承包协议》，协议约定，工程名称为：南阳高新技术产业集聚区新型城市社区2号小区C区块地下车库及1#、2#商业楼工程建设项目，工程造价每平方130元，承包方式为包工、包料，工程质量标准为达到国家统一验收标准及规范，保修期限为：东方旭辰公司为依智公司提供5年的免费保修，自该项防水工程竣工验收之日起算起；依智公司扣除东方旭辰公司4%工程质保金，质保期二年，防水工程竣工验收合格之日起满一年经依智公司验收合格后15日内全部退还。协议第十一条约定，工程维修：在双方约定的保修期内，双方应划清责任；因东方旭辰公司施工质量或材料老化造成的漏水现象，东方旭辰公司提供无偿维修；因人为、后期施工破坏及自然灾害等不可抗力事故造成的漏水现象，东方旭辰公司不负任何责任，东方旭辰公司可以提供有偿维修或依智公司另找其他人员维修。协议第二十二条约定违约责任：合同生效后，如一方违反本合同中所确定的义务，即构成违约；违约方应当向守约方支付违约金，违约金计算办法，按天计算，每天按该防水工程款总款的百分之一支付违约金，并累计计算。协议落款处由原、被告双方签章，李保生、闫延清、谢顺江签字。2015年11月17日，被告（反诉原告）依智公司、李保生、闫延清在合同编号为01、02、03、04、05、06、07、08、09、10、11、12、13、14、21的《屋面蓄水报验单》上签字、盖章，报验单记载审查意见为：经检查上述工作内容，无渗漏，同意下道工序。2015年11月18日，被告（反诉原告）依智公司、李保生、闫延清在检验项目为1、2、6、7、11、12标段车库顶板防水工程、3、4、5、8、9、10、13、14标段车库顶板防水工程的《防水工程竣工（蓄水）验收单》上记载“评定合格”并签字、盖章。2015年11月20日，建设单位南阳市高新区沣源市政开发有限公司、设计单位核工业第五研究设计院、监理单位河南四铭工程管理有限公司、施工单位依智公司（曾用名“南阳市三亚建筑有限公司”）在《南阳市建筑工程竣工验收报告》签字盖章，该竣工验收报告记载工程名称为：南阳高新技术产业集聚区新型城市社区2号小区C区块地下车库。2015年12月份，原告（反诉被告）与四被告（反诉原告）就工程价款进行计算，工程总价款为2629136.64元，截至2018年2月15日，被告（反诉原告）累计付款2334000元，下欠工程款295136.64元。该防水工程多次发生漏水现象，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）进行维修，原告（反诉被告）均配合维修，直至2019年5月底、6月初，漏水现象彻底解决。现原告（反诉被告）诉至法院，要求被告（反诉原告）支付工程款295136.64元，并自2015年12月6日起以工程总款按月息2%承担违约责任及利息。被告（反诉原告）提出反诉，请求：1、原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）因承建的防水工程漏水导致发包方扣留反诉人的工程款390万元的利息损失，利息自2015年11月20日起按照民间借贷司法解释规定的未约定利息情况的年利率6%的标准计算至款付清之日止；2、原告（反诉被告）因工程质量未达到国家统一验收标准及规范，应支付违约金，违约金自工程竣工验收日之日起至违约情形整改完毕止，按照工程总款2629136.9元以月利率2%计算。在案件审理过程中，被告（反诉原告）于2019年1月15日书面申请对本案争议的工程质量及返修费用、因防水工程漏水导致的损坏房屋的维修费用进行工程鉴定；2019年5月30日被告（反诉原告）撤回该鉴定申请。本院认为：《种植屋面防水工程劳务承包协议》签订双方为原告（反诉被告）东方旭辰公司和被告（反诉原告）依智公司（原南阳市三亚建筑有限公司），被告（反诉原告）李保生、闫延清、谢顺江仅是作为项目负责人在合同上签名，根据合同相对性原则，东方旭辰公司和依智公司是该合同的权利义务相对方。东方旭辰公司和依智公司对工程量及工程总价款、依智公司未支付工程款数额均无异议，本院予以认定。同时，对防水工程竣工验收合格后存在漏水情况，东方旭辰公司配合依智公司进行维修，目前已维修好的事实，双方也均无异议。本案争议焦点是东方旭辰公司和依智公司是否违约，应否承担违约责任，以及如何承担违约责任的问题。一、关于东方旭辰公司和依智公司是否违约的问题。双方签订的《种植屋面防水工程劳务承包协议》第十七条约定：“……付款时间为车库工程竣工验收合格之日起，竣工验收后15日内支付防水工程总价的40%，以及发生的全部利息，以后每隔6个月（到期后15日内）支付工程总价的30%及已经发生的全部利息，工程质保金不计息”；第十条约定：“乙方（原告）为甲方（被告）提供5年的免费保修，自该项防水工程竣工验收之日算起。甲方扣除乙方4%工程质保金，质保期二年，防水工程竣工验收合格之日起满一年经甲方验收合格后15日内全部退还”。根据该约定，涉案工程2015年11月20日经多方（含依智公司）签字、盖章确认验收合格，被告（反诉原告）依智公司应在工程竣工验收满一年到期后15日内（即2016年12月5日）将工程款（不含质保金）支付完毕，同时被告（反诉原告）依智公司应在工程竣工验收合格满一年时，再次验收合格后15日内向原告（反诉被告）支付4%的质保金105165.47元。双方对竣工验收满一年的再次验收未作特殊约定，应理解为不存在漏水等质量问题即为合格，对此双方均未提供证据，本院认为依据证据规则，被告（反诉原告）依智公司拖欠质保金未及时给付，应对原告（反诉被告）满一年后未经验收合格，存在漏水等质量问题承担举证责任。现被告（反诉原告）依智公司提供的证据仅能证实该工程曾出现漏水现象，但不能证明在工程竣工验收满一年即2016年11月防水工程就出现质量问题，不足以成为其未依照约定按时向原告（反诉被告）支付质保金的理由，故该质保金及其他未付工程款均应予以支付，被告（反诉原告）未按时支付应承担相应的违约责任。在案件审理过程中，被告（反诉原告）撤回对工程质量的鉴定申请，其所举证据不足以证明涉案工程漏水系原告工程质量问题所致，对其主张原告（反诉被告）存在违约行为承担举证不能的责任，故其反诉请求，本院不予支持。二、关于被告（反诉原告）违约责任承担问题。双方签订的《种植屋面防水工程劳务承包协议》第二十二条约定：“……违约方应当向守约方支付违约金，违约金计算办法：按天计算，每天按该项防水工程款总款的百分之一支付违约金，并累计计算。”涉案工程存在漏水现象确系属实，是何原因所致虽未经鉴定无法确定，但被告（反诉原告）依智公司对负责防水工程的原告（反诉被告）心存顾虑，而怠于向其付清全部工程款，属情有可原；庭审中，原告（反诉被告）也自认违约金约定过高，要求按照月息2分计付。本院认为，违约金应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等因素，根据公平原则、诚实信用原则予以衡量。逾期付款造成接受款项一方的损失，应体现为利息的期待利益的丧失。2017年、2018年、2019年中国人民银行公布的贷款基准利率（1-3年期）均为4.75%，本院认为就未支付款项以此利率计付违约金较为适宜，被告（反诉原告）依智公司作为合同相对方，应承担该违约责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决如下:一、被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司于本判决生效后十五日内支付原告（反诉被告）河南东方旭辰防水技术股份有限公司工程款295136.64元，并自2016年12月5日起，就该款项按照年利率4.75%向原告（反诉被告）支付违约金至款付清日止。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司、李保生、闫延清、谢顺江的反诉请求。案件受理费5727元，由被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司承担；反诉费3650元，由被告（反诉原告）河南省依智建设有限公司、李保生、闫延清、谢顺江承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 周 丹审判员 王兆南审判员 苏 静二〇一九年九月十六日书记员 张 尧