贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初665号原告：杭州开宇建筑劳务有限公司,住所地浙江省杭州市公拱墅区美都广场C座1101室。法定代表人：倪申道，系公司董事长。委托诉讼代理人：邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊德，男，侗族，1963年8月20日出生，住浙江省宁波市北仑区，系公司职工。被告:贵州晟浩建设工程有限公司，住所地贵州省凯里市友庄路贵都花园高层商住楼1栋2单元，统一社会信用代码：915226000760261864。法定代表人：肖强，系公司董事长。委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。被告:深圳中鸿盛投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路A栋201室。法定代表人：雷强，系公司总经理。第三人：凯里市鑫鼎房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路33号，统一社会信用代码：91522601780180718M。法定代表人：张玉荣，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。原告杭州开宇建筑劳务有限公司（下简称“杭州开宇公司”）与被告贵州晟浩建设工程有限公司（下简称“贵州晟浩公司”）、深圳中鸿盛投资管理有限公司（下简称“深圳中鸿盛公司”）、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司（下简称“凯里鑫鼎公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院2019年1月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杭州开宇公司的委托诉讼代理人邹红梅、黄俊德，被告贵州晟浩公司的委托诉讼代理人张先军，第三人凯里鑫鼎公司的委托诉讼代理人戴文勇到庭参加诉讼，被告深圳中鸿盛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。原告杭州开宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告及第三人支付原告已做临时设施铺助工程的费用851179.47元;2.判令二被告及第三人支付从2016年9月至2018年12月31日共27个月以临时设施铺助工程的费用851179.47元为基数，按月息2分计算的利息459636.92万元;3.判令二被告及第三人支付从2019年1月1日起至实际支付原告临时设施铺助工程的费用851179.47元本金之日止，按月息2分支付利息;4.本案诉讼费由二被告及第三人承担。事实及理由：2016年5月13日深圳中鸿盛公司与凯里鑫鼎公司签订《房地产项目承包开发协议书》，约定由凯里鑫鼎公司出土地，深圳中鸿盛公司出资金，共同开发位于凯里经济开发区路北侧，面积为62000ｍ2的房地产开发项目（即凯里天幕城工程项目）。2016年6月22日深圳中鸿盛公司将该工程的施工建设总承包给贵州晟浩公司，双方签订《建筑安装工程总承包合同书》。同日，贵州晟浩公司将该工程的劳务分包给原告,并与原告签订了《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》和补充协议书。约定原告向贵州晟浩公司交纳300万元的保证金然后分阶段按比例退还。合同签订之后，原告分别于2016年6月23日、2016年6月28日、2010年7月18日和2016年8月15日分四次共打款300万元给贵州晟浩公司。贵州晟浩公司将该款作为贵州晟浩公司向中鸿盛公司缴纳的保证金汇给深圳中鸿盛公司。之后，原告接到深圳中鸿盛公司书面通知，要求原告在2016年6月23日进场施工。原告为此修建了活动板房、平整施工场地、购买了办会用品和部分周转材料等，还设立了项目部，并组织技术人员和民工进场场施工。可是，由于凯里鑫鼎公司和深圳中鸿盛公司的原因，该项目至今不得实施。经了解该项目至今未获得政府准建批复和规划许可，根本不具备开工条件。为此，原告于2017年10月8日向凯里市人民法院提起诉讼，要求与贵州晟浩公司解除合同，并返还保证金和支付临时设施助工程的费用851179.47元。2018年7月22日凯里市人民法院作出（2017）黔2601民3958号民事判决书，判决解除了原告与贵州晟浩公司签订的《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》，并判决贵州晟浩公司返还原告交纳的保证金300万元，但对原告主张的临时设施铺助工程的费用851179.47元的主张，判决书以贵州晟浩公司未到庭，法院无法确认为由，要求原告与贵州晟浩公司进行结算后另行主张权利。由于在2016年11月21日贵州晟浩公司已在原告出具的“关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告”中确认了原告所做的临时设施铺助工程和工程资金，现双方自行再进行结算也不可能。综上所述，原告认为，凯里市人民法院作出（2018）黔2601民3958号民事判决书己解除了原告与贵州晟浩公司签订的《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》，并判决贵州晟浩公司返还原告交纳的保证金300万元，但临时设施铺助工程的费用没有解决，要求另行主张权利。为保护自己的合法权益，特根据我国《合同法》第一百零七条之规定，向你院起诉，要求二被告及第三人承担如前诉讼请求之责任。为证明诉请成立，原告向本院提交的证据有：《营业执照》、《建筑企业资质证书》、《安全生产许可证》、《法定代表人身份证明》、《身份证》、《工商信息资料》、《建筑安装工程总承包合同书》、《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》、《授权委托书》、《进场通知书》、《关于要求补偿工程延期开工造成损失报告》、《天幕城一期工程账目清单》、凯里市人民法院（2017）黔2601号民初3958号民事判决书和黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终2248号民事判决书，评估鉴定费用。被告贵州晟浩公司辩称：我公司原名为：贵州川江建设工程有限公司，2019年5月22日变更名为：贵州晟浩建设工程有限公司。本案与原告所产生的纠纷是在更名前产生的。深圳中鸿盛公司是基于与凯里鑫鼎公司的合作开发协议将建筑工程总发包给我公司，原告与我公司签订的分包协议是真实意思表示，没有违反法律规定，从合同对临时设施（办公室、食堂等）的约定来看，由乙方（杭州开宇公司）自行解决，与我公司无关，应由原告自行承担，原告诉请的费用是原告自行修建我公司不参与也不知情；本案的临时设施铺助工程的费用应已鉴定结论的价款为准；根据原告与我公司签订的合同，从违约条款来看，约定的违约金不明确，原告诉请的违约金过高，请求以实际损失为准。被告贵州晟浩公司未向本院举证。第三人凯里鑫鼎公司辩称：凯里鑫鼎公司与本案原告无任何形式合同关系，法院一二审判的生效判决已确定，根据合同相对性原理凯里鑫鼎公司不对本案原告承担任何责任也为法院一二审判的生效判决已确定，本案二被告未经凯里鑫鼎公司同意擅自将工程发包给原告应当承担责任，根据凯里鑫鼎公司与深圳中鸿盛协议，对外发包的公司只能是凯里鑫鼎公司开发区分公司，原告以修建临时建筑凯里鑫鼎公司为受益人，没有证据证明我公司受益，请求法院驳回原告要求凯里鑫鼎公司在本案中承担责任的诉讼请求。为证明辩解理由成立，凯里鑫鼎公司向本院提交证据有图片三张。被告深圳中鸿盛公司既未提交答辩意见，亦未在举证期限内向本院提交证据材料。经审理查明，原告杭州开宇公司系经营范围为承接施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业及其他无需报经审批的一切合法项目的有限责任公司，2019年5月22日被告贵州川江公司更名：贵州晟浩建设工程有限公司（以下简称“贵州晟浩公司”）。2016年5月13日凯里鑫鼎公司与被告深圳中鸿盛签订《房地产项目承包开发协议书》，约定承包项目系凯里鑫鼎公司2008年元月4日通过出让方式取得位于凯里市经济开发区路北侧，面积62000㎡的房地产开发项目，2016年6月22日深圳中鸿盛公司未报凯里鑫鼎公司审批，与贵州晟浩公司签订《凯里天幕城工程项目建筑安装工程总承包合同书》，约定工程名称为建筑及装饰工程，资金来源为自筹资金。合同还对工程承包方式、承包范围、分包工程内容、合同工期、质量标准及检查验收、合同文件的解释顺序等进行了约定。同日，贵州晟浩公司亦未经凯里鑫鼎公司同意，与杭州开宇公司以贵州晟浩公司为发包人、杭州开宇公司为承包人双方签订《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》及《补充协议书》，约定州晟浩公司就承接的深圳中鸿盛公司凯里天幕城工程（Ⅰ期）对杭州开宇公司实行劳务分包,工程名称为凯里天幕城（Ⅰ期），工程地点为凯里高铁南站，承包方式为劳务清包（含机械设备及周材、耗材供应和其他），总工期18个月，合同还对工程概况及分包范围、工程造价、付款办法及工程结算、工程目标管理、控制与考核、双方的权利及义务、争议和违约以及其他事项进行了约定，其中违约约定为：双方不能按规定实效内按合同约定履行自己的各项义务、支付款项，应承担违约经济责任；非因双方的责任造成的本项目中途停建或停工，由州晟浩公司承担自身因此造成的一切经济损失和责任。补充协议对履约保证金及其返还、工程进度款的支付进行约定，履约保证金约定为：杭州开宇公司向贵州晟浩公司缴纳履约保证金300万元，原告分四次将保证金300万元汇给了贵州晟浩公司。2016年6月21日，被告深圳中鸿盛公司与湖南友源工程监理咨询科技有限公司于向原告发出进场通知书，通知其进场时间为2016年6月23日，原告亦组织人员进场，修建了活动板房、平整施工场地、购买了办会用品和部分周转材料等，还设立了项目部，并组织技术人员和民工进场场施工，但后未能实际施工。2016年11月21日原告与被告贵州晟浩公司共同向被告深圳中鸿盛公司发出《关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告》，以深圳中鸿盛公司工程建设规划及设计图纸和各项方案协调等原因，导致工程未能正式开工已5个月之久为由，请求深圳中鸿盛公司对其补偿各项费用64.6万元，因未果，原告又于2016年12月26日向深圳中鸿盛公司、贵州川江公司发出《关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告》，以同样理由要求两公司补偿其各项费用775200.00元，仍未果。原告于2017年10月8日向本院提起诉讼，要求与贵州晟浩公司解除合同，并返还保证金和支付临时设施助工程的费用851179.47元。2018年7月22日凯里市人民法院作出（2017）黔2601民3958号民事判决书，判决解除了原告与贵州晟浩公司签订的《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》，并判决贵州晟浩公司返还原告交纳的保证金300万元，但对原告主张的临时设施铺助工程的费用851179.47元的主张，判决书以贵州晟浩公司未到庭，法院无法确认为由，要求原告与贵州晟浩公司进行结算后另行主张权利。2019年1月17日原告向本院提起诉讼要求二被告及第三赔偿临时设施铺助工程的费用851179.47元及利息，同日请求法院对临时设施铺助工程进行评估，本院委托贵州惠仕房地产资产评估有限公司的进行评估，2019年6月28日贵州惠仕房地产资产评估有限公司出具了《房地产估价报告》，“凯里天幕城”工程项目的地上临时附属设施工程为448104元，“凯里天幕城”工程项目办公用品等为：15990元，两项共计464094元。上述事实，有原、被告提交的证据及双方在庭审中的陈述在卷证实，本院依法审查，足以认定。本院认为，原告杭州开宇公司与被告贵州晟浩公司签订《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》及补充协议，被人民法院判决确认解除，本案原告主张两被告及第三人支付原告已做临时设施铺助工程的费用851179.47元及利息。现对原告的各项诉请及被告及第三的辩解进行评述：关于责任的承担。根据合同相对性原则，原告与被告贵州晟浩公司签订《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》及补充协议被人民法院解除后。被告贵州晟浩公司应当对原告的损失予以赔偿。该损失的赔偿的主体应为与原告订立合同的对人即被告贵州晟浩公司。原告主张由非合同相对人深圳中鸿盛公司、凯里鑫鼎公司连带承担退还责任的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张该临时设施铺助工程在凯里鑫鼎公司所有的土地上修建凯里鑫鼎公司为受益人，应当承担赔偿责任，原告未能举证证明第三人凯里鑫鼎公司受益的事实，原告承担举证不能法律后果，原告诉讼主张本院不予采纳。关于损失的数额。原告在诉讼中主张损失数额为851179.47元，贵州惠仕房地产资产评估有限公司的《房地产估价报告》总价为464094元。原告主张的价格与评估的价格不一致、是因为评估只是成本价，工程造价的计算由成本价加管理费25%；利润12%；增值税9%；共计46%，就应该成本价的基础上乘以46%成本价以地上临时附属设施工程为基础448104元×46%等于206127.84元在这基础上加上表一和表2464094元共计670221.8元。贵州惠仕房地产资产评估有限公司是本院征求原被告的意见后，由本院委托外委办选定的评估公司，贵州惠仕房地产资产评估有限公司对涉案房产评估应当包函了全部的价格，原告主张管理费25%；利润12%；增值税9%本院不予采纳，原告的原告临时设施铺助工程的费用应当确认为464094元。关于资金利息的计算。被告贵州晟浩公司除原告赔偿损失和利息，原告主张按民间借贷年息24%，起算时间应当从2016年11月21日原告出具的《关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告》进行起算，即原告主张的利息为：以464094元为基数，从2016年11月21日起，按年息24%计算，至被告贵州晟浩公司付清损失费本息为止。被告深圳中鸿盛投资管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对自己答辩权、举证权、质证权的放弃，本院依法缺席审判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州晟浩建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内，支付原告杭州开宇建筑劳务有限公司临时辅助工作程费用损失464094元及利息，利息以464094元为基数，从2017年10月8日起算，按年利率24%的标准计算直至保该损失费付清时止；二、驳回原告杭州开宇建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取8299元，由被告贵州晟浩建设工程有限公司负担7000元，由原告杭州开宇建筑劳务有限公司负担1299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员  陶林方二〇一九年九月二十八日书记员  江明琼贵州省凯里市人民法院民事判决书（2019）黔2601民初665号原告：杭州开宇建筑劳务有限公司,住所地浙江省杭州市公拱墅区美都广场C座1101室。法定代表人：倪申道，系公司董事长。委托诉讼代理人：邹红梅，贵州鸿丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄俊德，男，侗族，1963年8月20日出生，住浙江省宁波市北仑区，系公司职工。被告:贵州晟浩建设工程有限公司，住所地贵州省凯里市友庄路贵都花园高层商住楼1栋2单元，统一社会信用代码：915226000760261864。法定代表人：肖强，系公司董事长。委托诉讼代理人：张先军，贵州贵信律师事务所律师。被告:深圳中鸿盛投资管理有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路A栋201室。法定代表人：雷强，系公司总经理。第三人：凯里市鑫鼎房地产开发有限公司，住所地贵州省凯里市宁波路33号，统一社会信用代码：91522601780180718M。法定代表人：张玉荣，系公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：戴文勇，贵州宏强律师事务所律师。原告杭州开宇建筑劳务有限公司（以下简称“杭州开宇公司”）与被告贵州晟浩建设工程有限公司（以下简称“贵州晟浩公司”）、深圳中鸿盛投资管理有限公司（以下简称“深圳中鸿盛公司”）、凯里市鑫鼎房地产开发有限公司（以下简称“凯里鑫鼎公司”）建设工程分包合同纠纷一案，本院2019年1月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杭州开宇公司的委托诉讼代理人邹红梅、黄俊德，被告贵州晟浩公司的委托诉讼代理人张先军，第三人凯里鑫鼎公司的委托诉讼代理人戴文勇到庭参加诉讼，被告深圳中鸿盛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席审理。现本案已审理终结。原告杭州开宇公司向本院提出诉讼请求：1.判令二被告及第三人支付原告已做临时设施辅助工程的费用851179.47元;2.判令二被告及第三人支付从2016年9月至2018年12月31日共27个月以临时设施辅助工程的费用851179.47元为基数，按月息2分计算的利息459636.92万元;3.判令二被告及第三人支付从2019年1月1日起至实际支付原告临时设施辅助工程的费用851179.47元本金之日止，按月息2分支付利息;4.本案诉讼费由二被告及第三人承担。事实及理由：2016年5月13日深圳中鸿盛公司与凯里鑫鼎公司签订《房地产项目承包开发协议书》，约定由凯里鑫鼎公司出土地，深圳中鸿盛公司出资金，共同开发位于凯里经济开发区路北侧，面积为62000ｍ2的房地产开发项目（即凯里天幕城工程项目）。2016年6月22日深圳中鸿盛公司将该工程的施工建设总承包给贵州晟浩公司，双方签订《建筑安装工程总承包合同书》。同日，贵州晟浩公司将该工程的劳务分包给原告,并与原告签订了《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》和补充协议书。约定原告向贵州晟浩公司交纳300万元的保证金然后分阶段按比例退还。合同签订之后，原告分别于2016年6月23日、2016年6月28日、2016年7月18日和2016年8月15日分四次共打款300万元给贵州晟浩公司。贵州晟浩公司将该款作为贵州晟浩公司向中鸿盛公司缴纳的保证金汇给深圳中鸿盛公司。之后，原告接到深圳中鸿盛公司书面通知，要求原告在2016年6月23日进场施工。原告为此修建了活动板房、平整施工场地、购买了办公用品和部分周转材料等，还设立了项目部，并组织技术人员和民工进场施工。可是，由于凯里鑫鼎公司和深圳中鸿盛公司的原因，该项目至今不得实施。经了解该项目至今未获得政府准建批复和规划许可，根本不具备开工条件。为此，原告于2017年10月8日向凯里市人民法院提起诉讼，要求与贵州晟浩公司解除合同，并返还保证金和支付临时设施辅助工程的费用851179.47元。2018年7月22日凯里市人民法院作出（2017）黔2601民初3958号民事判决书，判决解除了原告与贵州晟浩公司签订的《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》，并判决贵州晟浩公司返还原告交纳的保证金300万元，但对原告主张的临时设施辅助工程的费用851179.47元的主张，判决书以贵州晟浩公司未到庭，法院无法确认为由，要求原告与贵州晟浩公司进行结算后另行主张权利。由于在2016年11月21日贵州晟浩公司已在原告出具的“关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告”中确认了原告所做的临时设施辅助工程和工程资金，现双方自行再进行结算也不可能。凯里市人民法院委托贵州惠仕房地产资产评估有限公司进行评估，2019年6月28日贵州惠仕房地产资产评估有限公司出具了《房地产估价报告》，“凯里天幕城”工程项目的地上临时附属设施工程为448104元，“凯里天幕城”工程项目办公用品等为：15990元，两项合计464094元。贵州惠仕房地产资产评估有限公司的《房地产估价报告》总价只是成本价，工程造价的计算由成本价加管理费25%；利润12%；增值税9%；共计46%，该损失应为670221.84元（448104元×46%＋448104元＋15990元）。综上所述，原告认为，凯里市人民法院作出（2017）黔2601民初3958号民事判决书己解除了原告与贵州晟浩公司签订的《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》，并判决贵州晟浩公司返还原告交纳的保证金300万元，但临时设施辅助工程的费用没有解决，要求另行主张权利。为保护自己的合法权益，特根据我国《合同法》第一百零七条之规定，向你院起诉，要求二被告及第三人承担如前诉讼请求之责任。为证明诉请成立，原告向本院提交的证据有：《营业执照》、《建筑企业资质证书》、《安全生产许可证》、《法定代表人身份证明》、《身份证》、《工商信息资料》、《建筑安装工程总承包合同书》、《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》、《授权委托书》、《进场通知书》、《关于要求补偿工程延期开工造成损失报告》、《天幕城一期工程账目清单》、凯里市人民法院（2017）黔2601号民初3958号民事判决书和黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民终2248号民事判决书，评估鉴定费用。被告贵州晟浩公司辩称：我公司原名为：贵州川江建设工程有限公司，2019年5月22日变更名为：贵州晟浩建设工程有限公司。本案与原告所产生的纠纷是在更名前产生的。深圳中鸿盛公司是基于与凯里鑫鼎公司的合作开发协议将建筑工程总发包给我公司，原告与我公司签订的分包协议是真实意思表示，没有违反法律规定，从合同对临时设施（办公室、食堂等）的约定来看，由乙方（杭州开宇公司）自行解决，与我公司无关，应由原告自行承担，原告诉请的费用是原告自行修建我公司不参与也不知情；本案的临时设施辅助工程的费用应以鉴定结论的价款为准；根据原告与我公司签订的合同，从违约条款来看，约定的违约金不明确，原告诉请的违约金过高，请求以实际损失为准。被告贵州晟浩公司未向本院举证。第三人凯里鑫鼎公司辩称：凯里鑫鼎公司与本案原告无任何形式合同关系，法院一二审判的生效判决已确定，根据合同相对性原理凯里鑫鼎公司不对本案原告承担任何责任也为法院一二审判的生效判决已确定，本案二被告未经凯里鑫鼎公司同意擅自将工程发包给原告应当承担责任，根据凯里鑫鼎公司与深圳中鸿盛公司协议，对外发包的公司只能是凯里鑫鼎公司开发区分公司，原告以修建临时建筑凯里鑫鼎公司为受益人，没有证据证明我公司受益，请求法院驳回原告要求凯里鑫鼎公司在本案中承担责任的诉讼请求。为证明辩解理由成立，凯里鑫鼎公司向本院提交证据有图片三张。被告深圳中鸿盛公司既未提交答辩意见，亦未在举证期限内向本院提交证据材料。经审理查明，原告杭州开宇公司系经营范围为承接施工总承包和专业承包企业分包的劳务作业及其他无需报经审批的一切合法项目的有限责任公司，2019年5月22日被告贵州川江公司更名：贵州晟浩建设工程有限公司（以下简称“贵州晟浩公司”）。2016年5月13日凯里鑫鼎公司与被告深圳中鸿盛签订《房地产项目承包开发协议书》，约定承包项目系凯里鑫鼎公司2008年元月4日通过出让方式取得位于凯里市经济开发区路北侧，面积62000㎡的房地产开发项目，2016年6月22日深圳中鸿盛公司未报凯里鑫鼎公司审批，与贵州晟浩公司签订《凯里天幕城工程项目建筑安装工程总承包合同书》，约定工程名称为建筑及装饰工程，资金来源为自筹资金。合同还对工程承包方式、承包范围、分包工程内容、合同工期、质量标准及检查验收、合同文件的解释顺序等进行了约定。同日，贵州晟浩公司亦未经凯里鑫鼎公司同意，与杭州开宇公司以贵州晟浩公司为发包人、杭州开宇公司为承包人双方签订《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》及《补充协议书》，约定贵州晟浩公司就承接的深圳中鸿盛公司凯里天幕城工程（Ⅰ期）对杭州开宇公司实行劳务分包,工程名称为凯里天幕城（Ⅰ期），工程地点为凯里高铁南站，承包方式为劳务清包，总工期18个月，合同还对工程概况及分包范围、工程造价、付款办法及工程结算、工程目标管理、控制与考核、双方的权利及义务、争议和违约以及其他事项进行了约定，其中违约约定为：双方不能按规定实效内按合同约定履行自己的各项义务、支付款项，应承担违约经济责任；非因双方的责任造成的本项目中途停建或停工，由贵州晟浩公司承担自身因此造成的一切经济损失和责任。补充协议对履约保证金及其返还、工程进度款的支付进行约定，履约保证金约定为：杭州开宇公司向贵州晟浩公司缴纳履约保证金300万元，原告分四次将保证金300万元汇给了贵州晟浩公司。2016年6月21日，被告深圳中鸿盛公司与湖南友源工程监理咨询科技有限公司向原告发出进场通知书，通知其进场时间为2016年6月23日，原告组织人员进场，修建了活动板房、平整施工场地、购买了办会用品和部分周转材料等，还设立了项目部，并组织技术人员和民工进场场施工，但后未能实际施工。2016年11月21日原告与被告贵州晟浩公司共同向被告深圳中鸿盛公司发出《关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告》，以深圳中鸿盛公司工程建设规划及设计图纸和各项方案协调等原因，导致工程未能正式开工已5个月之久为由，请求深圳中鸿盛公司对其补偿各项费用64.6万元，因未果，原告又于2016年12月26日向深圳中鸿盛公司、贵州晟浩公司发出《关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告》，以同样理由要求两公司补偿其各项费用775200.00元，仍未果。原告于2017年10月8日向本院提起诉讼，要求与贵州晟浩公司解除合同，并返还保证金和支付临时设施助工程的费用851179.47元。2018年7月22日凯里市人民法院作出（2017）黔2601民初3958号民事判决书，判决解除了原告与贵州晟浩公司签订的《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》，并判决贵州晟浩公司返还原告交纳的保证金300万元，但对原告主张的临时设施辅助工程的费用851179.47元的主张，判决书以贵州晟浩公司未到庭，法院无法确认为由，要求原告与贵州晟浩公司进行结算后另行主张权利。2019年1月17日原告向本院提起诉讼请求二被告及第三人赔偿临时设施辅助工程的费用851179.47元及利息，同日请求法院对临时设施辅助工程进行评估，本院委托贵州惠仕房地产资产评估有限公司的进行评估，2019年6月28日贵州惠仕房地产资产评估有限公司出具了《房地产估价报告》，“凯里天幕城”工程项目的地上临时附属设施工程为448104元，“凯里天幕城”工程项目办公用品等为：15990元，两项共计464094元。上述事实，有原、被告提交的证据及双方在庭审中的陈述在卷证实，本院依法审查，足以认定。本院认为，原告杭州开宇公司与被告贵州晟浩公司签订《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》及补充协议，被人民法院判决确认解除，本案原告主张两被告及第三人支付原告已做临时设施辅助工程的费用851179.47元及利息。现对原告的各项诉请及被告及第三的辩解进行评述：关于责任的承担。根据合同相对性原则，原告与被告贵州晟浩公司签订《凯里天幕城工程项目建筑工程劳务分包合同书》及补充协议被人民法院解除后。被告贵州晟浩公司应当对原告的损失予以赔偿。该损失的赔偿的主体应为与原告订立合同的相对人即被告贵州晟浩公司。原告主张由非合同相对人深圳中鸿盛公司、凯里鑫鼎公司连带承担赔偿责任的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张该临时设施辅助工程在凯里鑫鼎公司所有的土地上修建凯里鑫鼎公司为受益人，应当承担赔偿责任，原告未能举证证明第三人凯里鑫鼎公司受益的事实，原告承担举证不能法律后果，原告诉讼主张本院不予采纳。关于损失的数额。原告在诉讼中主张损失数额为851179.47元，贵州惠仕房地产资产评估有限公司的《房地产估价报告》总价为464094元。原告主张的价格与评估的价格不一致、是因为评估只是成本价，工程造价的计算由成本价加管理费25%；利润12%；增值税9%；共计46%，该损失应为670221.84元（448104元×46%+448104元+15990元）。贵州惠仕房地产资产评估有限公司是本院征求原被告的意见后，由本院委托外委办选定的评估公司，贵州惠仕房地产资产评估有限公司对涉案房产评估应当包含了全部的价格，原告主张管理费25%；利润12%；增值税9%本院不予采纳，原告的临时设施辅助工程的费用应当确认为464094元。关于资金利息的计算。被告贵州晟浩公司除要求原告赔偿损失外还主张利息，原告主张按民间借贷年息24%计算，起算时间应当从2016年11月21日原告出具的《关于要求补偿工程延期开工造成损失的报告》进行起算，即原告主张的利息为：以464094元为基数，从2016年11月21日起，按年息24%计算，至被告贵州晟浩公司付清损失费本息为止。被告深圳中鸿盛投资管理有限公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为对自己答辩权、举证权、质证权的放弃，本院依法缺席审判。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告贵州晟浩建设工程有限公司于本判决生效之日起30日内，支付原告杭州开宇建筑劳务有限公司临时辅助工程费用损失464094元及利息，利息以464094元为基数，从2016年11月21日起算，按年利率24%的标准计算直至保该损失费付清时止；二、驳回原告杭州开宇建筑劳务有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取8299元，评估鉴定费18700元，共计26999元，由被告贵州晟浩建设工程有限公司负担20000元，由原告杭州开宇建筑劳务有限公司负担6999元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时在上诉期内直接向上级法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员陶林方二〇一九年九月二十八日书记员江明琼