杭州市下城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0103刑初382号 公诉机关杭州市下城区人民检察院。 被告人叶政泉，绰号“老鼠”，男，1970年3月10日出生，汉族，浙江省东阳市人，初中文化程度，杭州市下城区人，户籍所在地浙江省东阳市。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人金栢霆、喻皓，浙江南方中辰律师事务所律师。 被告人吴益航，绰号“小和尚”，男，1981年8月23日出生，汉族，浙江省东阳市人，高中文化程度，建筑工程承包商，户籍所在地杭州市江干区。曾因赌博于2011年12月29日被浙江省东阳市公安局行政拘留三日。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月24日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 辩护人吕善红，浙江润杭律师所事务所律师。 被告人赵海标，男，1975年1月8日出生，汉族，浙江省东阳市人，初中文化程度，杭州市下城区白石巷365号二楼棋牌室员工，户籍所在地浙江省东阳市。曾因赌博分别于2007年4月1日、2013年12月18日、2015年1月23日被浙江省东阳市公安局行政罚款400元、500元、500元。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月23日被取保候审。 辩护人郑哲渊，北京康达（杭州）律师事务所律师。 被告人李超良，男，1973年10月21日出生，汉族，浙江省东阳市人，初中文化程度，无业，户籍所在地浙江省东阳市。曾因犯赌博罪于2015年12月8日被浙江省东阳市人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。因本案于2019年1月2日被刑事拘留，于2019年1月23日被取保候审，于2019年9月27日被逮捕。 辩护人陈义胜，上海浩信（杭州）律师事务所律师。 被告人凌增产，绰号“电脑”，男，1966年2月21日出生，汉族，浙江省淳安县人，初中文化程度，无业，户籍所在地杭州市淳安县。曾因赌博于2013年4月12日被杭州市公安局拱墅区分局行政处罚500元。因本案于2018年12月20日被刑事拘留，于2019年1月23日被取保候审。 辩护人尹瑞华，浙江思伟律师事务所律师。 杭州市下城区人民检察院以下检公诉刑诉〔2019〕423号起诉书指控被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产犯开设赌场罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院于同年7月1日立案后依法适用普通程序并组成合议庭，同年9月12日公开开庭审理了本案。杭州市下城区人民检察院指派检察员董超群出庭支持公诉。被告人叶政泉、吴益航及其委托的辩护人喻皓、吕善红，被告人赵海标、李超良、凌增产及经本院通知，杭州市下城区法律援助中心指派的辩护人郑哲渊、陈义胜、尹瑞华到庭参加诉讼。现已审理终结。 杭州市下城区人民检察院指控，2018年5月，被告人叶政泉承租杭州市下城区白石巷365号二楼一无名棋牌室进行经营、管理。10月下旬，被告人叶政泉和被告人吴益航合谋，招揽不特定人员来此赌博，并分成赌场抽头款，被告人叶政泉同时雇佣被告人赵海标负责看门望风和收取抽头款，在被告人叶政泉、赵海标没有空的时候，被告人凌增产、李超良在赌场内帮忙收取抽头款。经统计，截至12月20日，该赌场抽头获利数额累计人民币30余万元。 同年12月20日凌晨3时30分许，被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产在杭州市下城区白石巷365号二楼棋牌室内被抓获归案。现场查扣扑克牌、骰子等物并收缴赌资人民币13余万元。 公诉机关为证明上述事实，提供了被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产的供述和辩解，证人欧某、吴某1、杜某、吕某、程某、李某1、凌某、范某、王某1、唐某、王某2、何某、李某2、马某、李某3、吴某2、徐某、储某等人的证言，辨认笔录、检查笔录，监控视频截图、微信聊天记录、微信转账记录、支付宝转账记录，扣押决定书、扣押清单、刑事判决书、行政处罚决定书、户籍证明、抓获经过等证据材料，认为被告人叶政泉以营利为目的，伙同被告人吴益航并雇佣被告人赵海标、李超良、凌增产等人开设赌场，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。出庭公诉人当庭指出，被告人赵海标、李超良、凌增产在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人叶政泉辩称来赌博的都是老乡、朋友，抽头获利金额没指控那么多、仅十多万，与吴益航的部分转账系借款。其辩护人提出，本案赌场具有隐蔽性，聚赌时间具有临时性，参赌人员都是老乡，赌博规模较小，赌博方式单一，人员无明确分工，应定性赌博罪；抽头渔利金额应扣除被告人吴益航向叶政泉的借款；被告人叶政泉在被刑事拘留前即如实供述罪行，系自首，系初犯，建议对其从宽处理。 被告人吴益航辩称其只是参与赌博，没有与叶政泉合谋分抽头款，没有招揽赌客，与叶政泉的部分转账系借款或炮子的利息钱。其辩护人提出，被告人吴益航主观上没有营利目的，客观上并未出资，也未招揽赌客、组织赌博活动，仅为消遣、娱乐而自己参赌，情节显著轻微，不构成犯罪；如需追究刑事责任，应当以赌博罪论处，其系从犯、初犯，在公安机关一般性排查中主动如实供述罪行，系自首，建议对其从轻或免除刑事处罚。 被告人赵海标对指控罪名和事实均无异议，辩解其没有工资，仅向叶政泉借款，尚未归还。其辩护人亦无异议，提出被告人赵海标仅帮助看门、望风，未通过赌场获利，系从犯，主观恶性小，且到案后如实供述罪行，系初犯，建议对其从轻或减轻处罚。 被告人李超良辩解其只是在那里玩，没有参与赌博，没有飞天，水钱是赌客自己拿出来的，其只是有几次在叶政泉不在时帮忙看一下。其辩护人提出，被告人李超良只是看热闹，主观上没有牟利目的，客观上帮叶政泉看抽头款具有偶发性、短时性，情节显著轻微，可以不认为是犯罪。 被告人凌增产辩解其只是参与赌博，在叶政泉不在时帮忙看一下水钱。其辩护人提出，被告人凌增产并非赌场经营者、赌博行为的组织者，也未提供赌具、资金，偶尔帮叶政泉看一下抽头款，并未从中牟利，不构成开设赌场罪；即使构成犯罪，系从犯、初犯，建议对其从宽处理并适用缓刑。 经审理查明，2018年5月，被告人叶政泉承租杭州市下城区白石巷365号二楼棋牌室进行经营、管理。同年11月初，被告人叶政泉与被告人吴益航合谋，在凌晨时间段采用扑克牌赌“小九”的方式聚众赌博并从中抽头渔利，按比例瓜分抽头款。被告人赵海标受被告人叶政泉雇佣负责开关门、看监控望风并协助收取抽头款。被告人李超良、凌增产长期在涉案棋牌室活动，并在被告人叶政泉不在时帮忙收取抽头款。被告人吴益航、凌增产均参与赌“小九”。经统计，截止同年12月20日，被告人叶政泉、吴益航累计抽头渔利人民币27.7万元。 12月20日凌晨3时许，公安机关在棋牌室内抓获被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产及其余赌客十余人，并在室内3333包厢桌面、茶几、桌角、墙角、柜子抽屉内现场查获赌资共计人民币12万余元，予以收缴；还查获扑克牌、骰子若干，监控主机1台，从被告人叶政泉随身包内查获苹果X手机1部（串号尾号7355）、人民币1.04万元、港币1.8万元，从被告人吴益航处查获三星手机1部（串号尾号3484），从被告人赵海标处查获华为荣耀手机1部（串号尾号7658）等物，均予以扣押。 另查明，被告人吴益航因本案赌博于2019年1月9日被杭州市公安局下城区分局决定处行政拘留十四日（未执行）并处罚款500元（已执行），被告人凌增产因本案赌博于2019年1月9日被杭州市公安局下城区分局决定处行政拘留十四日（已执行）并处罚款500元（已执行）、收缴赌资0.12万元（已执行）。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1.被告人叶政泉的供述和辩解及辨认笔录，称其于2018年5月租了涉案棋牌室，里面有四个房间供打牌、打麻将。大概11月，吴益航提出只打麻将赚不到钱，他来帮其做规矩并带赌客来赌“小九”，抽头赚钱，拿1/3的股份，还提出要装监控防范警察来检查。至被抓获大概开了十几场，白天不开，只有凌晨一两点到五点开，不是每天都开，有时三五天开一次，有时连续开一两天，不固定，主要看赌客有没有时间。每次参赌的大概十个人，主要是其、吴益航、吴某1联系组织过来的。每场抽头款从两三千到三四万不等，其中12月7日有4万，8日有3.6万，共约十几万。其平时就在棋牌室里转悠，另雇了赵海标白天负责开门、收银，晚上负责人员进出、看监控，其不在时，他相当于主管，隔段时间去场子里拿抽头款，每月工资5千，因他在外面欠了很多钱，有时其帮他还几千当做工资。凌增产、李超良基本每天都在场子里玩，尤其凌增产没工作，平时就以打牌为生。其因自己有家庭，晚上不能回去太迟，其走后就让凌增产负责飞天，他自己也赌博，输了其就借他一点，场子结束会拿几百元去吃夜宵，李超良相当于凌增产的替补，飞天两三次是有的，其偶尔给他包烟抽。吴某1介绍了杜某来赌博，被抓当天，杜某坐庄，吴益航、程某、李某1、唐某都在赌，唐某、王某1、李某2在放炮子。吴益航一般每场结束前就直接从飞天的人那里把他那份钱拿走了，另外的其就通过微信转给他。辨认出赵海标、凌增产等人。 2.被告人吴益航的供述和辩解及辨认笔录，称其自2018年6月开始常去老乡叶政泉的棋牌室赌博，他这里白天打麻将，凌晨有人来了就按门铃，叶政泉或赵海标去开门，人到齐了就关上一楼玻璃门和卷匝门开始打“小九”，每1万抽成200元。其直到9月底输了五六十万，因此来玩的赌客比较多，11月初，叶政泉为了不让其离开，答应给其盈利的1/5。微信里转给其的11月19日的0.8万、11月23日的0.4万、11月26日的1.4万、11月27日的1万、12月9日的1万、12月15日的1万，支付宝11月中旬转给其的2.5万都是叶政泉给其的好处费，一共有十几万。微信上还有一些转账记录，是其向叶政泉的借款。赵海标负责看监控、开门。凌增产偶尔帮忙飞天、看天，有时打“六扣”输了拿不出，叶政泉会帮他付钱。吴某1叫了杜某等一些赌客来赌博。被抓当天，杜某和吕某拼庄，李某1、唐某、凌增产、吴某1等人在赌，唐某、王某1、李某2放炮子，赌具由叶政泉和杜某共同提供。辨认出赵海标、凌增产等人。 3.被告人赵海标的供述和辩解及辨认笔录，称其于10月到叶政泉的棋牌室帮忙，白天为客人端茶倒水，偶尔收银，凌晨有时会有打“小九”的场子，其就帮忙看监控望风，看到熟客来就按开门按钮，不是熟客就让场子里的赌客认了再放上去。有一次警察来了，其通知了场子里的人赶紧熄灯。通常都是叶政泉自己负责抽头，凌增产帮他拿过一两次抽头款。至今叶政泉就现金、微信给过其共4千元当做报酬。 4.被告人李超良的供述和辩解及辨认笔录，称其于7月开始就一直在叶政泉的棋牌室里，白天看电视、聊天或看别人打牌，下半夜给客人煮夜宵，有时叶政泉不在，其就把赌客扔在桌上的水钱收一下，直到赌客全走了才回酒店。水钱平时由叶政泉自己收，其收的时候都是客人拿出来多少其收多少，收了多少次记不清了。期间，其问叶政泉借了一万多元。有个男的负责开门、望风，有一次听到他喊了一声公安来了，大家就都把钱收起来了。辨认出叶政泉、负责开门和望风的赵海标，参与过赌博的凌增产。 5.被告人凌增产的供述和辩解及辨认笔录，称其自2017年5月开始就在杭州，没工作过，平时经济来源就是打牌。2018年6月，叶政泉叫其去他棋牌室打牌，其没事情就过去，平时打“六扣”，12月中旬发现有个房间凌晨时还玩“小九”，其在旁边看，偶尔也参与。叶政泉通常就坐在赌桌旁边抽头，每1万抽100元，有时他有事离开，赌客会自己把抽头款放在旁边桌子上，怕人多手杂，其就帮忙看着收一下，从几百到一千不等，发现有人拿了抽头款就告诉叶政泉。自己帮着做了几次记不清了，叶政泉不会因此给其好处，就是其玩着没钱了会问他借一点，赢了就还他，输了就欠着，至今还欠了几千元。有个男子专门负责看监控和开门。辨认出叶政泉和负责看监控的赵海标等人。 6.证人欧某的证言及辨认笔录，称其是保安，2018年6月，刚开的棋牌室老板给其发了200元红包，让其晚上上夜班时发现警察来或者其他异常情况和他说一下。最近一个月，可能棋牌室里赌得特别大，每天凌晨很多车，到天亮才走，基本都是通宵在赌博。棋牌室一楼门口有一扇玻璃门安装了电控门禁，玻璃门外还有卷匝门，有人来了，就按门铃，上面会有人开门，等人陆续都进去了，会把卷匝门也关起来。吴益航、凌某、吴某2、李某4锋、李某1、李某5、唐某、何某几乎天天来，通宵，进出都说着赌博的输赢情况。辨认出棋牌室老板叶政泉和员工赵海标。 7.证人吴某1、杜某、吕某、程某、王某2、何某等人的证言及辨认笔录，证实其们都是东阳人，知道涉案棋牌室是东阳老乡叶政泉开的，其们凌晨过去赌“小九”，这个地方基本是就是东阳老乡来玩的，有点类似东阳老乡的会所。叶政泉抽头渔利，凌增产有时也赌，老板不在时帮老板飞天，李超良也飞过一两次，赵海标负责开门、看监控，有几个东北人是放炮的。 8.证人李某1、凌某、范某、王某1、唐某等人的证言及辨认笔录，证实很早以前就认识的“老鼠”让其们去他棋牌室玩，其们知道那里有时凌晨会有赌“小九”，偶尔也玩一下，不玩就在那里看电视、睡觉。赌博没人组织，有时玩的大，有时玩的小，有一批东阳人约好一起过来以后就会比较大。李超良和凌增产长期都在棋牌室里，李超良不赌，但会帮赌客买东西、煮夜宵什么的，凌增产自己也押注。“小和尚”经常赌。辨认出“老鼠”即被告人叶政泉，“小和尚”即被告人吴益航。 9.证人徐某、储某的证言，称其们受被告人叶政泉雇佣，白天在棋牌室里负责搞卫生、烧饭等。 10.行政检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、发还清单、扣押决定书、扣押清单、收缴物品清单，证实公安机关于2018年12月20日凌晨3时许在下城区白石巷365号二楼棋牌室3333包厢的茶几上发现人民币9.55万元，在桌角发现人民币0.08万元，在墙角发现人民币2堆各1.2万元、1.01万元，在墙角柜子抽屉内发现人民币0.219万元，均予以收缴；在包厢内发现扑克牌若干、骰子2颗，二楼发现监控主机1台；从被告人叶政泉随身包内查获人民币共1.04万元、港币1.8万元、苹果X手机1部（串号尾号7355）；从被告人吴益航处查获三星手机1部（串号尾号3484）；从被告人赵海标处查获华为荣耀手机1部（串号尾号7658）等物；从被告人凌增产处查获现金人民币0.12万元等物，均予以扣押。 11.行政处罚决定书、执行回执、罚没款票据，证实程某、凌某、李某1、唐某、范某、吕某、杜某、郭某、王某2、马某等人均因在涉案棋牌室以打“小九”的方式赌博，王某1因向赌博人员提供赌资被行政处罚，随身查获的人民币共计13万余元被收缴；被告人吴益航、凌增产亦均因本案被行政处罚及执行情况。 12.监控视频截图，证实大量人员于2018年8月12日至20日凌晨期间出入涉案棋牌室。 13.微信聊天记录、红包记录、支付宝转账记录截图，证实被告人吴益航与叶政泉联系赌博情况，吴益航收到叶政泉分别于11月15日、11月21日支付宝转账的2万元、0.1万元，收到叶政泉分别于11月19日、11月23日、11月26日、11月27日、12月9日、12月15日微信转账的0.8万元、0.4万元、1.4万元、1万元、1万元、1万元，其中，吴益航收到叶政泉于12月9日转账的1万元后，要求“再转个五千啊”，叶政泉回复“没有了，今天花呗自动扣掉了”，吴益航问“前天昨天多少”，叶政泉回复“前天有四万，昨天三万六”，并劝吴益航“现在钱紧张，你赌稳一点，见好就收，少玩一会也没关系的”；被告人李超良分别于8月27日、12月7日收到叶政泉微信转账1万元、0.2万元；被告人凌增产分别于10月14日、12月19日收到叶政泉微信转账0.1万元、0.3万元。 此外还有户籍证明、到案经过、刑事判决书、行政处罚决定书等证据予以证实。 上述证据能互为印证，来源合法，与本案事实相关，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。 关于被告人叶政泉、吴益航的辩护人所提指控开设赌场罪不成立的辩解和意见。经查，在案被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产的供述和辩解，证人欧某、吴某1、程某、李某1、凌某、范某、唐某等人的证言共同证实，被告人吴益航积极参与赌博、招揽赌客，被告人叶政泉负责飞天，雇佣被告人赵海标从事看门、望风，被告人凌增产、李超良有时帮忙收取抽头款，无证据证实还有其他人员受雇佣参与组织、管理；参赌人员相对特定，基本为东阳籍老乡、朋友，熟人才能进；凌晨时间段，外部两重门关闭，内部赌客聚集在一个房间赌博；赌博方式较为单一，赌客轮流坐庄，赌具由被告人叶政泉和庄家共同提供；时间自11月开始，至12月20日案发。从组织分工、赌客来源、开放性、经营持续性和规模性等角度考虑，本案尚未达到开设赌场罪对法益侵害程度的要求，但被告人叶政泉、吴益航以营利为目的聚众赌博的事实有在案被告人的供述和辩解、证人证言、现场查获赌资、赌具及微信聊天、转账记录互为印证，共同证实，足以认定。 关于被告人叶政泉、吴益航辩解违法所得没有那么多和被告人叶政泉的辩护人所提抽头渔利金额部分不排除重复计算的意见。经查，被告人叶政泉到案后稳定供述吴益航拿取抽头款1/3，被告人吴益航供述微信、支付宝收到的共计7.7万元系好处费、其他转账系借款，辩解其只拿1/5的分成。从有利于被告人角度，以微信、支付宝转账的客观记录金额除以较高的分成比例确定除2018年12月7日、8日、9日外的违法所得为20.1万元，以微信聊天记录证实的7.6万元确定为12月7日、8日、9日的违法所得，以上共计27.7万元。被告人当庭推翻侦查阶段供述，但不能予以合理解释，亦未提供有关证据材料，本院不予采信；辩护人所提将12月9日的分成1万元扣除的意见，予以采纳。 关于被告人李超良、凌增产及其辩护人所提不构成犯罪的辩解和意见。经查，被告人李超良、凌增产供述自己无业，长期就在涉案棋牌室“玩”，有时帮叶政泉“看”一下抽头款，凌增产供述自己有时也参赌；被告人叶政泉、吴益航、赵海标的供述，证人吴某1、李某1、凌某、唐某、王某2等人的证言均证实被告人李超良、凌增产明知叶政泉等人聚众赌博，在叶政泉不在时帮助收取抽头款，系赌博罪共犯。 本院认为，被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产以营利为目的聚众赌博或以赌博为业，其行为均已构成赌博罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名不当，予以变更。被告人叶政泉系犯意发起者、场所经营者、人员纠集者，被告人吴益航积极参与赌博、招揽赌客，并按比例分取高额抽头款，均系主犯；被告人赵海标受雇佣从事望风看场、收取抽头款，被告人李超良、凌增产明知叶政泉等人实施赌博犯罪活动而帮助收取抽头款或以赌博为业，在共同犯罪中起次要或辅助作用，均系从犯，予以不同程度从轻处罚。被告人叶政泉、吴益航、赵海标、李超良、凌增产到案后如实或基本如实供述罪行，予以不同程度从轻处罚。被告人吴益航、赵海标、李超良、凌增产此前均曾因赌博被刑事处罚或行政处罚，均酌情从重处罚。辩护人与上述相应的辩护意见，本院予以采纳；其余意见无事实和法律依据，本院不予采纳。结合本案的事实、情节、社会危害程度及被告人的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下： 一、被告人叶政泉犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币60000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2020年8月19日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人吴益航犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币30000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月20日起至2020年5月19日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳，已执行的罚款人民币500元予以折抵相应罚金。） 三、被告人赵海标犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币2000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延，即自2018年12月20日起至2020年4月21日止；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、被告人李超良犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、被告人凌增产犯赌博罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已执行的行政拘留亦折抵相应刑期，羁押期间取保候审的，刑期的终止日顺延；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳，已执行的罚款人民币500元予以折抵相应罚金。） 六、随案移送的从被告人叶政泉处查获的苹果X手机1部、从被告人吴益航处查获的三星手机1部、从被告人赵海标处查获的华为荣耀手机1部，均予以没收；现场查获的扑克牌、骰子、监控主机由公安机关没收；追缴被告人叶政泉、吴益航、赵海标的违法所得共计人民币27.7万元（从被告人叶政泉处查获的现金人民币1.04万元、港币1.8万元作为违法所得予以没收，从总金额中予以扣除；被告人吴益航、赵海标分别在人民币7.7万元、0.4万元范围内承担连带退缴责任），予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张恒超 人民陪审员  陈 瑛 人民陪审员  陈红英 二〇一九年九月二十七日 法官助理石美君 书记员范静（代）