山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁09民初231号原告：北京创客互动科技有限公司，住所地北京市朝阳区双营路11号院3号楼3层3单元301室。法定代表人：马海彦，董事长。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。被告：汕头市澄海区加腾玩具厂，住所地广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。经营者：黄树藩。委托诉讼代理人：吴惠文，广东通惠达律师事务所律师。被告：宁阳县磁窑镇蚨祥超市，住所地山东省泰安市宁阳县磁窑镇驻地负责人：刘灿海。委托诉讼代理人：王群,山东泰山蓝天律师事务所律师。原告北京创客互动科技有限公司（以下简称创客公司）与被告汕头市澄海区加腾玩具厂（以下简称加滕玩具厂）、宁阳县磁窑镇蚨祥超市（以下简称蚨祥超市）侵害作品复制权、发行权纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序，于2019年8月19日公开开庭进行了审理。创客公司的委托诉讼代理人陶雨生，加滕玩具厂的委托诉讼代理人吴惠文，蚨祥超市的委托诉讼代理人王群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创客公司向本院提出诉讼请求：一、判令加滕玩具厂、蚨祥超市立即停止生产、销售侵犯创客公司《猪小屁》系列美术作品著作权的产品；二、判令加滕玩具厂、蚨祥超市赔偿创客公司经济损失及合理开支共计人民币50万元；三、判令本案诉讼费用由加滕玩具厂、蚨祥超市承担。事实和理由:震惊文化是创客公司内一个专注IP研发、生产及IP经营的平台，成立于2012年，旗下拥有当时我就震惊了、红鹤笔记、猪小屁、大爱猫咪控、黄一刀有毒、吃喝玩乐在北京等超过100个IP，覆盖2.8亿的年轻用户。震惊文化原创形象IP-猪小屁，采用虚拟3D与真人实景结合的独特形式，传递有爱、有趣的生活态度，深受亿万粉丝的喜爱。创客公司已于2017年、2018年对“猪小屁”系列形象进行了著作权登记，并在娱乐、影视、少儿、出行、餐饮、热门APP等多个领域将其授权给合作公司使用，取得了良好的市场效益及经济效益。2019年中国猪年春节期间，猪小屁席卷了整个社交网络，刷爆了微信朋友圈，猪小屁被网友称为全世界最可爱的猪猪，并引发国外媒体的轰动。创客公司为对猪小屁形象进行全方位推广及提高品牌认知度投入了大量人力物力，通过“猪小屁×××三里屯”、“猪小屁×××全国热门商圈”、“微博×××微信”、“FaceU+猪小屁”等策划方案在线上及线下为猪小屁积累了大量人气。目前，猪小屁IP活跃在微信、微博、抖音、企鹅号、腾讯视频、天天快报、微视、QQ空间、快手、今日头条、西瓜视频、火山小视频、小红书、美拍、爱奇艺、大鱼号、优酷、百度、B站、一点资讯等平台，海量用户实现流量井喷。截至2019年2月，猪小屁在抖音平台单期视频点赞量达到300万以上，粉丝量达到1000万以上，总点赞数达到5000万以上，单期视频播放量近亿。自从猪小屁壁纸上架各大壁纸应用平台如小米壁纸、iOS壁纸以来，存量壁纸形象达到1000以上。另外，猪小屁形象渗透在用户日常生活中，自传播能力极强且受到各路明星、政府、官方媒体的喜爱，其微信表情包累计发送量超过1.5亿，微博热搜#猪年头像#话题阅读量超过3亿，#猪年限定#话题登上微博热搜榜前5，并在CCTV3综艺频道成功上线。猪小屁IP自研发以来获得了媒体的广泛关注和肯定，其更是获得了微播易“2017年度动漫IP奖”、艾瑞“最佳短视频营销案例奖”、“爱奇艺号动画短片奖”、国家广播电视总局和广东省人民政府主办的“动感金羊”第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会上颁发的“优秀动漫品牌”奖、腾讯企鹅号12月璞玉榜榜首、新榜PGC榜单2月动漫榜榜首等荣誉。创客公司经调查，发现加滕玩具厂、蚨祥超市未经许可，擅自生产、销售涉案侵权产品，构成对创客公司享有的著作权的侵害，给创客公司造成了经济损失。创客公司为维护合法权益，故依据《著作权法》相关规定，提起诉讼，望法院支持创客公司的诉讼请求。加滕玩具厂辩称，创客公司的诉讼请求缺乏事实与法律根据，应当驳回其诉讼请求。首先，“猪”作为题材已经有相当长的历史，创客公司不具有独占权。猪是中国十二生肖之一，猪是中国的吉祥物，具有上千年的历史，每当猪年的时候都有人进行各种创造，所以猪是通用题材。其次，加滕玩具厂销售产品享有著作权、外观专利、商标权，具有合法的使用权限。加滕玩具厂生产销售的产品是合法的，在创造的时候不可能穷尽审查所有的题材，加滕玩具厂在获得相关证书后进行生产销售是合法的。因此创客公司的诉讼请求缺乏法律依据，应当驳回。蚨祥超市辩称，1.蚨祥超市所出售的商品是通过正规渠道获得；2.蚨祥超市所出售的商品符合国家法律规定的质量标准；3.蚨祥超市规模小、审查能力较低，创客公司著作权知名度较低，结合蚨祥超市所在地区相对不发达，所以蚨祥超市在审查了产品具有3C标识的情况下，应当认定为尽到了审查的义务。所以，蚨祥超市的行为并不存在违法侵权行为，请求驳回创客公司对蚨祥超市的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。创客公司围绕诉讼请求依法提交了以下证据：证据一、（2019）京国信内经证字第03668号公证书，证明创客公司系美术作品《猪小屁》的著作权人，作品登记证号为国作登字-2017-F-00388865号；证据二、（2019）京国信内经证字第03670号公证书，证明创客公司系美术作品《猪小屁》的著作权人，作品登记证号为国作登字-2018-F-00622209号；证据三、（2019）京国信内经证字第02384号公证书，内容为创客公司以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题在微博发布的相关信息，证明创客公司于2017年3月17日首次发表了相关作品；证据四、对微信公众号“猪小屁”发布的相关内容的截图，证明创客公司以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题，于2017年3月17日在微信上首次发表了相关作品；证据五、光盘一张，内容为视频《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》的内容；证据六、（2019）鲁济南长清证经字第2846号公证书及封存的产品实物，证明加滕玩具厂、蚨祥超市的侵权事实（取证地址：山东省泰安市宁阳县磁窑镇车站街磁窑蚨祥超市）；证据七、（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书及封存的产品实物（取证地址：山东省济南市历下区芙蓉街南首满库）；证据八、（2019）鲁济南长清证经字第1622号公证书及封存的产品实物（取证地址：山东省济南市历下区东关大街满库）；证据九、（2019）鲁济南钢都证民字第3466号公证书及封存的产品实物（取证地址：山东省枣庄滕州市学院中路京客隆购物超市）；证据十、（2019）鲁济南钢都证民字第3440号公证书及封存的产品实物（取证地址：江苏省徐州邳州市花园路、解放路交叉口南欢乐买）；证据十一、（2019）鲁济南钢都证民字第3453号公证书及封存的产品实物（取证地址：安徽省宿州市萧县龙城镇凤山路、龙凤大道交叉口西新联华凤山生活馆）；证据七至证据十一，共同证明加滕玩具厂不仅存在侵权的事实，且销售地域十分广泛，侵权性质恶劣。证据十二、（2019）京国信内经证字第03666号公证书，内容为第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划“优秀动漫品牌”荣誉证书。证明《猪小屁》的知名度、影响力和商业价值，证明加滕玩具厂、蚨祥超市的主观过错程度；证据十三、（2019）京国信内经证字第03667号公证书，内容为《猪小屁跳俄舞》获得的“2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖”证书，证明《猪小屁》的知名度、影响力和商业价值，证明加滕玩具厂、蚨祥超市的主观过错程度；证据十四、（2019）京国信内经证字第06785号公证书及深圳市趣乐园儿童食品有限公司付款凭证，内容为创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订的《衍生品授权开发许可协议》，用以证明创客公司在衍生产业上的保底许可使用费为60万元。而且，若销售总价超过一定数额，还有相应比例的非保底许可使用费；证据十五、公证费发票六张，每张金额为1000元，用以证明创客公司维权的部分合理支出。加滕玩具厂对创客公司提交证据的质证意见为：1.对证据一的真实性有异议，该公证书内容只有一个公章，没有公证员资质，所以无法认定其真实性。作品登记证书只表明创客公司向行政机关进行登记，并不能证明创客公司享有著作权，该登记证书不代表署名权，故而应当认定创客公司不具有真正意义上的著作权人。“猪小屁”中的猪形象是通用图形，大嘴、大耳朵、两个鼻孔、两个眉毛，属于非常通用的。2.对证据二的真实性有异议，该公证书内容只有一个公章，没有公证员资质，所以无法认定其真实性。该组证据不属于新证据，创客公司立案之前已经掌握该证据，开庭前才提交该证据，而且该证据与第一个证据著作权证书编号是不同的，应当认为与本案无关。但同时也可以看出著作权当中创客公司属于法人，法人是不能自行进行创造，法人在使用作品中应当有自然人的署名权，表明创作过程中的身份属性，不应当以自愿登记的证书作为认定权属的标准。认定权属的标准应当结合创作人及自然人的创作理念、构思才具有著作权。3.对证据三的真实性有异议，该公证书内容只有一个公章，没有公证员资质，所以无法认定其真实性。4.对证据四真实性的无异议。5.对证据五有异议，该证据不属于新证据，创客公司当庭提交违反证据规则，不应当作为证据审查。且因为该组证据属于网络证据形式，内容可以随意删减、增加，对关联性也有异议。首先无法体现出创客公司的主体信息，其公众号中播放该视频并不能证实其有著作权。另外，在该视频最后的内容显示看，权属并不属于创客公司所有。6.对证据六至十一的真实性、合法性、关联性均有异议。意见为：（1）公证书中缺少委托材料，济南三石知识产权服务有限公司（以下简称三石公司）是否取得了创客公司的授权，公证书中并未体现；（2）工作记录应当是现场书写记录，而本案中的公证记录却是电脑打印，无法证实是现场完成；（3）根据公证的相关规定，外出公证应当两名工作人员进行公证，且济南长清公证处只能在济南市辖区内工作，而本案公证却在济南之外，违反相关程序，应当不予认可；（4）公证书内容都是由三石公司的代理人进行拍照，公证员只是陪同。根据公证法规定，外出公证应当有公证员进行拍照，本案证据公证员没有拍照取证，所以存在违法。（5）从公证书公证的物品图案看，与创客公司所创作的内容图形是有差异的，猪的图形是通用图形，创客公司不应享有独占权。（6）认可证据六中的被控侵权产品是加滕玩具厂生产的。但该玩具与创客公司主张的猪小屁图案有明显区别，不构成侵权。玩具的两只耳朵和服装与猪小屁图案不一致，头型不一样。至于眉毛、鼻子、手均是通用图形。从正面图案来看，有些图案是明显露出牙齿的，与猪小屁图案是不一样的。（7）除了证据六外其他公证书及封存实物都属于当庭提交，违反证据规则，不属于新证据，法庭不应予以采信。7.对证据十二至证据十五，因均违反了证据规则，不应作为证据采用，不予质证。蚨祥超市对创客公司提交证据的质证意见为：1.对证据一、二、三的真实性无异议，但是该三份公证书均无法证实创客公司享有该美术作品的著作权。2.对证据四、五真实性无异议，该证据仅证实创客公司发表过或其微信公众号存在过该内容，但无法证实该相关视频内容的著作权人是否为创客公司。3.证据六中对应的封存实物是我方销售，质证意见同加滕玩具厂。另外，蚨祥超市销售商品来源正当，符合国家的相关质量标准，蚨祥超市并不知该商品是否侵犯其他主体的著作权，所以无法证实蚨祥超市是否侵犯了创客公司猪小屁图案的著作权。4.对证据七至十一的公证书及封存实物，因与我方无关，不予质证。5.对证据十二至证据十五的真实性无异议。质证意见同加滕玩具厂质证意见。另外，证据十二中的举办方及承办单位均为广东省东莞市，其影响力无法达到全国知名的程度。6.证据十三中的视频的制作方并非创客公司，即便存在因该视频产生的相关效益，也不应当由创客公司代为主张。7.证据十四仅能证实创客公司与案外人存在相关的合作，至于双方是否存在真实的交易均无法证实，创客公司应当提供相应的证据原件及交易发票。加滕玩具厂为反驳创客公司的主张，提交如下证据：证据一、《作品登记证书》及郑传佳的授权书一份，证明加滕玩具厂取得作品权利人郑传佳的许可进行使用；证据二、外观专利证书一份，证明加滕玩具厂所生产的玩具取得外观专利证，属于合法使用；证据三、商标注册证一份及张大见的授权书一份，证明加滕玩具厂取得商标权利人张大见的许可进行使用，加滕玩具厂不存在侵权的行为；证据四、泥塑模型实物一个，证明加滕玩具厂取得著作权后进行生产的情况。创客公司对加滕玩具厂提交证据的质证意见为：1.对证据一中的《作品登记证书》的真实性无异议。但是根据《作品自愿登记试行办法》，我国的著作权登记审查仅为形式审查，申请著作权登记时，申请人提供的仅是美术作品的复制件，作品的完成及发表时间也由申请人自行填写，加滕玩具厂应提供其创作完成以及首次发表时间的证据。另外，该作品登记证书显示的作品完成时间与首次发表时间都在2010年，但在2018年才去进行作品登记，中间相隔8年，不合常理。另外，该公证书所附的作品样本中除了与我方《猪小屁》形象相似的图案外，还有国际知名的布朗熊和可妮兔的形象。这两个形象都是Linefriends内的卡通形象，权利人是由韩国的NHN集团的日本子公司。授权人郑传佳将我方以及日方享有著作权的作品登记为美术作品，存在虚假登记的可能。对于证据一中的郑传佳的授权书真实性与关联性均不予认可。2.对于证据二中的彩色图片，因系加滕玩具厂自行制作提供，对其真实性与关联性均不予认可。另外，外形专利申请时间为2018年6月20日，也晚于我方首次作品登记以及发表时间。即便获得专利权，也不应侵犯我方的在先著作权。3.对证据三的真实性需庭后核实。即便是真实的，两份商标证的注册日期均为2019年，也晚于我方的著作权作品登记日以及首次发表日期。而且被诉侵权产品上使用的形象也非商标证上显示的商标，该商标与本案不具有关联性。4.对证据四，因为是加滕玩具厂自行制作提供，对关联性不认可。加滕玩具厂制作的模型与我方的《猪小屁》形象相似。蚨祥超市对加滕玩具厂提交的证据无异议。蚨祥超市为证明自己的主张，提交“进货单”一份，证实蚨祥超市是从位于青山鞋城××货西××号孙启峰经营的店铺购进该商品，进货号为878-2糖果屋3个×××11=33。该店铺联系方式为：135××××1817，证明蚨祥超市销售的涉案商品有合法来源，不存在侵犯创客公司所谓著作权的情形。创客公司对蚨祥超市提交的进货单质证意见为，因该进货单为蚨祥超市自行提供，没有任何盖章与签字，也无合同、发票、付款凭证予以佐证，故对其真实性、合法性有异议；且涉案侵权产品也不在“进货单”所列的项目中，故对其关联性也不予认可。加滕玩具厂对蚨祥超市提交的进货单无异议。对以上各方提交的证据，本院认为：1.本案中，加滕玩具厂对创客公司提交的证据四无异议之外均有异议，其理由或者是因为证据中公证书的公证程序存在异地公证、申请公证保全人无权代理、公证人员无资质证明等公证的程序问题，或者是因为创客公司当庭提交证据，违反证据规则并不予质证，但无相反证据予以反驳。蚨祥超市则对创客公司提交的证据，除证据六之外的真实性均无异议。本院认为，创客公司提交的证据之间可以相互佐证，即便公证程序存有瑕疵，但无法推翻公证书所公证的事实，并不影响本院对本案事实的认定。关于创客公司当庭提交证据的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条明确规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳，并对当事人予以训诫。根据上述法律规定，因创客公司当庭提交的证据与案件的基本事实有关，本院应予采纳，并当庭对创客公司予以训诫并记录在案。综上，本院对创客公司提交的证据均予以采信。2.对加滕玩具厂提交的证据，蚨祥超市无异议，创客公司则对加滕玩具厂提交的证据中，除作品登记证书的真实性之外的证据均有异议。本院认为，因加滕玩具厂提交的证据均是原件，创客公司虽有异议，但并无证据予以反驳，本院予以采纳。但本院认为，本案是著作权纠纷，被控侵权产品上“卡通猪”形象的使用也并非作为商标性使用，故加滕玩具厂提交的商标权证及授权材料与本案无关，本院不予采用。3.对蚨祥超市提交的“进货单”，因无法确定其真实性，且该“进货单”中所列商品也与本案无关联性，本院不予采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：创客公司于2017年10月9日在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2017-F-00388865，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。创客公司于2018年9月20日在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00622209，作品名称：猪小屁，创作完成时间：2017年3月10日，首次发表时间：2017年3月17日。经查，创客公司于2017年3月17日分别在互联网微博和腾讯的微信公众号上以《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》为题对涉案作品“猪小屁”对外发表。在该视频的末尾字幕中，可以显示系“震惊文化”出品。截止到2019年4月13日，猪小屁在“weibo.com”上的粉丝数达到1447859人。在该微博上显示，#猪事皆顺#的阅读量为1.1亿人次，讨论量为14.4万人次；#猪年头像#阅读量为3.7亿人次，讨论量为7.2万人次；#好运猪猪#的阅读量为887.4万人次，讨论量为8685人次。2018年11月15日，中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会组委会向“震惊文化”颁发荣誉证书，其作品《猪小屁》在第十届中国国际影视动漫版权保护和贸易博览会“动感金羊”优秀作品扶持计划中荣获“优秀动漫品牌”。2019年4月，中国广告影片金狮奖组委会授予震惊文化的《猪小屁跳俄舞》为2019中国广告影片金狮奖最佳短视频MCN团队铜奖。创客公司与深圳市趣乐园儿童食品有限公司签订《衍生品授权开发许可协议》，双方就“猪小屁”形象制品签订衍生品生产协议，约定保底许可使用费为60万元，期限自2019年6月1日至2022年5月31日。产品研发期为2019年3月1日至2019年6月1日。2019年3月18日，深圳市趣乐园儿童食品有限公司向创客公司银行转账63.6万元。经查，创客公司系2012年8月成立的有限责任公司（中外合资），注册资本为100万元，经营范围为技术服务、软件开发；计算机技术培训；设计、制作、代理、发布广告等。加滕玩具厂系2015年5月成立的个体工商户，经营者为黄树藩，经营范围为加工玩具、塑料制品。蚨祥超市系2003年2月成立的个人独资企业，投资人为刘灿海，经营范围为日用五金、服装、鞋帽、玩具等。另查明，郑传佳于2018年9月11日在国家版权局进行作品登记，登记号：国作登字-2018-F-00615501，作品名称：玩具公仔2，创作完成时间：2010年5月10日，首次发表时间：2010年11月10日。在该作品登记证书所附的图片中，显示有与“猪小屁”形象近似的“卡通猪”形象若干。郑传佳与加滕玩具厂签署授权书，授权加滕玩具厂在宣传资料、产品形象策划和包装上使用国作登字-2018-F-00615501作品登记证书中的玩具公仔2形象，授权期限自2017年12月1日至2019年11月30日。还查明，加滕玩具厂经营者黄树藩于2018年6月20日在国家知识产权局申请了“玩具（小猪猪）”的外观设计专利证书，并于2018年7月20日被授权公告，证书号为第4752864号。2019年4月19日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到山东省济南市长清公证处（以下简称长清公证处），对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年4月22日，公证处的公证人员与张志新来到山东省泰安市宁阳县磁窑镇车站街磁窑蚨祥超市，张志新花费55元购买“F1卡通车”玩具一个，花费16元购得“海草萌萌猪”玩具一个，取得商户名称为“宁阳县磁窑镇蚨祥超市”的银联商务签购单一个。购买行为结束后，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，长清公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南长清证经字第2846号公证书予以公证。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，里面装有“海草萌萌猪健康医疗系列”儿童玩具一套，在该包装的左上角显示有“加腾玩具”以及半球状的商标标识，该套玩具内含4个猪头形状的拟人化玩偶和其他显微镜、听诊仪、天秤等儿童玩具。在该玩具上方贴有“蚨祥超市，价格16元”的标签。在该玩具包装正、背面均印有多个猪头形状拟人化的玩偶。背面下方显示生产商为汕头市澄海区加腾玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。2019年4月9日，申请人三石公司的委托代理人成洪杰来到长清公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年4月11日，公证处的公证人员与成洪杰来到山东省济南市历下区芙蓉街南首满库，成洪杰花费10元购买“猪小屁卡通鼓”一个，花费10元购得“海草萌萌猪”一个等若干商品，使用手机付款并截图（商户全程：济南市天桥区清梁百货超市），取得满库-芙蓉街店购物小票一张；成洪杰对满库、店内营业执照（名称：济南诺千商贸有限公司）进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，成洪杰对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，长清公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书予以公证。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有“海草萌萌猪夏日沙滩度假系列”儿童玩具一套，在该包装的左上角显示有“加腾玩具”以及半球状的商标标识，该套玩具内含4个猪头形状的拟人化玩偶和其他冰激凌、沙滩椅、沙滩桌伞等儿童玩具。在该玩具包装正、背面均印有多个猪头形状拟人化的玩偶。背面下方显示生产商为汕头市澄海区加腾玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。2019年4月9日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到长清公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年4月11日，公证处的公证人员与张志新来到山东省济南市历下区东关大街满库，张志新花费10元购买“猪小屁卡通鼓”一个，花费10元购得“海草萌萌猪”一个等若干商品，使用手机付款并截图，取得满库东门店购物小票一张；张志新对满库进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，长清公证处于2019年5月20日出具（2019）鲁济南长清证经字第1622号公证书予以公证。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，经查，与（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书的封存实物一致。2019年6月25日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年6月28日，公证处的公证人员与张志新来到山东省枣庄市滕州市学院中路599号京客隆购物超市，张志新花费10元购买“网红猪伸缩夹（压片糖+玩具）”二个，花费26.5元购得“萌萌猪电动钓鱼玩具”一个，取得滕州京客隆购物超市（新壹百）小票一张、银联商务签购单一张。张志新对京客隆购物超市进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，山东省济南市钢都公证处于2019年7月9日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3466号公证书予以公证。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，内有“海草萌萌猪益智钓鱼玩具系列”儿童玩具一套，在该包装的左上角显示有“金泫达”商标。该玩具内含有一大型的猪头形状的玩偶，以及钓竿、钓具。在该玩具包装正、背面均印刷有多个猪头形状拟人化的玩偶，背面下方显示生产商为汕头市澄海区加腾玩具厂，地址为广东省汕头市澄海区隆都镇后溪村雨亭前片。2019年6月25日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年6月27日，公证处的公证人员与张志新来到江苏省徐州市邳州市花园路与解放路交叉口南欢乐买，张志新花费62.2元购得“鲜菓之季”一板，“海草萌萌猪”一个、“萌萌猪”一个、“购物袋”一个，取得银联商务签购单（商户名：欢乐买时代店）一张、盖有“江苏欢乐买商贸股份有限公司”章的票据一张；张志新对欢乐买、店内货架商品进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，钢都公证处于2019年7月9日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3440号公证书予以公证。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，经查，与（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书的封存实物一致。2019年6月25日，申请人三石公司的委托代理人张志新来到山东省济南市钢都公证处，对创客公司享有但不限于“猪小屁”等美术作品的侵权行为进行保全公证。2019年6月27日，公证处的公证人员与张志新来到安徽省宿州市萧县龙城镇凤山路与龙凤大道交叉口西新联华凤山生活馆，张志新花费246.8元购买“海草萌萌猪夏日海滩度假系列”、“可爱跳舞小猪965”等若干商品。取得凤山生活馆购物小票及POS签购单（商户名称：测试商品）一张；张志新对新联凤山生活馆、店内货架商品进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，张志新对物品及票据进行了拍照，然后公证人员对上述物品封存。对以上公证事项，钢都公证处于2019年7月9日出具（2019）鲁济南钢都证民字第3453号公证书予以公证。本院当庭打开该公证书对应的封存实物，经查，与（2019）鲁济南长清证经字第1620号公证书对应的封存实物一致。对于以上公证，创客公司共花费6000元。本院认为，本案的争议焦点为：一是加滕玩具厂、蚨祥超市是否侵犯了创客公司“猪小屁”美术作品的复制权和发行权；二是加滕玩具厂、蚨祥超市是否应赔偿创客公司经济损失以及合理开支共计50万元。一、关于加滕玩具厂、蚨祥超市是否侵犯了创客公司“猪小屁”美术作品的复制权和发行权的问题。本院认为，对于以上问题，应从以下四个方面考虑：一是创客公司主张的“猪小屁”形象是否为美术作品；二是创客公司是否应为“猪小屁”的著作权人；三是加滕玩具厂、蚨祥超市生产、销售涉案商品的行为是否是对创客公司享有的“猪小屁”美术作品的复制、发行；四是加滕玩具厂、蚨祥超市是否存在合法抗辩。对此，本院评判如下：（一）《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条的规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《中华人民共和国著作权法实施条例》第四条第八项规定，美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品。本案中，创客公司主张的涉案“猪小屁”整体形象为一只可爱、萌萌的卡通猪的形象，采用了拟人化的处理，有头、有脸、有手、有脚、有身体，而且头大身小，头部占了全身的一半左右，几乎没有脖子，肚子也较大，手脚较短。头顶光秃秃的，近似圆形，一对短粗的八字眉分列头顶位置；头部两侧对称分布着两只耷拉着的扇形的大耳朵；嘴巴紧闭，略内凹，呈线状，位于脸部中央；两侧腮部呈淡淡的粉色；嘴巴正上为明显突出的鼻部，略泛红色，两只鼻孔呈椭圆形对称竖立；鼻部左右紧挨着两只黑豆形的眼睛，对称分布。“猪小屁”卡通形象系作者采用拟人创作手法，对常见的猪的形象进行智力创作，形成了一个与自然属性的猪完全不同的“猪”的卡通形象，该卡通形象是兼具平面和立体设计的绘画美术，具有较强的独创性，应属于著作权法所保护的“美术作品”的范畴，其所属权利应受到著作权法的保护。（二）《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，本法另有规定的除外。其中，由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，创客公司提供了国家版权局作品登记证号为国作登字-2017-F-00388865号和国作登字-2018-F-00622209号作品登记证书，以及2017年3月首次在微博和微信上发表的《为了她，我废寝忘食努力拼搏….终于学会了吸烟》作品，证明创客公司系“猪小屁”美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。根据《中华人民共和国著作权法》第十六条第二款的规定，虽然美术作品均为自然人进行创作，但法律并不禁止著作权人为法人，故对于加滕玩具厂提出“猪小屁”的著作权应属于个人的抗辩理由，本院不予支持。（三）通过对被控侵权商品与“猪小屁”美术作品的比对可以看出，被控侵权产品上使用的美术作品明显与“猪小屁”美术作品构成实质性相似。本案中的被控侵权产品共三种，均为加滕玩具厂生产的“过家家玩具”，分别为海草萌萌猪的健康医疗系列、夏日沙滩度假系列、益智钓鱼玩具系列。经比对，三种被控侵权产品中的立体卡通玩具“海草萌萌猪”大小形状均不相同，相互之间存在一定的差异，与“猪小屁”和“玩具公仔2”中的“卡通猪”形象大致相同。但从三种玩具的包装上却可以看出，包装上印刷的所谓“萌萌猪”形象却与“猪小屁”美术作品构成实质性相似，仅有细微的差别。通过比对，包装印制的平面“萌萌猪”形象与“猪小屁”美术作品二者相对应部分的美术元素如面部形状，眼睛位置、表情等基本相同，尽管在着装、帽子等细节方面存在少许差异，但依相关公众的视觉感知，均可辨识二者是同一卡通形象。其中，“夏日沙滩度假系列”正面彩色印制的和背面右上方黑白印制的“过家家系列”所使用的“猪”形象更是与“猪小屁”微信公众号的图像基本完全一样。“健康医疗系列”正面彩色印制的和背面右上方黑白印制的“过家家系列”所使用的“猪”形象与“猪小屁”微信公众号的镜像图像也几乎完全一样。综上，加滕玩具厂在被控侵权商品的包装上印制的“萌萌猪”明显系复制创客公司的“猪小屁”的美术作品，两者构成实质性相似，加滕玩具厂的模仿故意明显，可以认定其生产、销售涉案侵权产品的行为系是对创客公司“猪小屁”美术作品的复制和发行。至于三种玩具中的立体形象与“猪小屁”的形象存在一定的差别，应是加滕玩具厂在未得到创客公司合法授权的情况下，模仿制造工艺水平不高所致，但却不能因此而否认其存在模仿“猪小屁”美术作品的故意。另外，加滕玩具厂还提交了外观专利证书及附属图片，但经比对，该外观设计专利所展示的形象与被控侵权产品形状、构造均存在有较大不同，故与本案无关联性，本院对加滕玩具厂的该抗辩理由不予支持。（四）根据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。具体到本案中，则应审查加滕玩具厂是否获得了对涉案商品所对应的美术作品的合法授权，以及蚨祥超市销售被控侵权产品是否有合法来源。为证实获得合法授权，加滕玩具厂向本院提交了郑传佳的《玩具公仔2》作品登记证书，以及双方签订的授权书。但本院注意到，加滕玩具厂提供的与郑传佳签订的授权书不论在内容上还是时间上均存在不合常理之处。首先，从内容上看，双方签订的授权书仅为一页，约定款项过于简单。《中华人民共和国著作权法》第二十四条规定，使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同。许可使用合同包括下列主要内容：许可使用的权利种类；许可使用的权利是专有使用权或者非专有使用权；许可使用的地域范围、期间；付酬标准和办法；违约责任；双方认为需要约定的其他内容。但该授权书显然未包含以上法律规定的主要内容，明显不合常理；其次，从签订时间上看，郑传佳的作品登记证书系2018年9月11日在国家版权局进行作品登记，但双方签订的授权的起始时间却为2017年12月1日，该授权日期明显早于作品登记时间，也明显不合常理。综上，对加滕玩具厂提交的与郑传佳签订的授权书，因缺乏法律规定的授权合同应具备的主要条款，且加滕玩具厂也未提交该授权合同履行的证据，对该授权合同，本院不予采信。其次，《中华人民共和国著作权法》第二条规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。故我国法律在著作权的获得上是采取自动获得原则，而无需登记。本案中，为证实各自的主张，创客公司及加滕玩具厂均提交了有利其主张的作品登记证书。但本院认为，作品备案登记内容仅是著作权归属的初步证据,并不具有绝对的证明效力。《作品自愿登记试行办法》第2条规定,“作品不论是否登记,作者或其他著作权人依法取得的著作权不受影响”。在《作品自愿登记试行办法》第6条还规定了在某些情形下,已经登记的作品可以由登记机关撤销,这更加说明了《作品自愿登记试行办法》规定的作品登记制度并不是从法律上最终认定某个登记的作品就当然是著作权法意义上的作品,更不代表只要在版权机构进行了作品登记内容记载的相关权利人就当然是该作品的著作权人。本案中,创客公司提供了《作品登记证书》，加滕玩具厂亦提供了《作品登记证书》。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。根据上述规定，创客公司与加滕玩具厂出具的《作品登记证书》仅为确定对各自美术作品享有著作权的初步证据,双方仍需继续举证，以利于法院对各方著作权权属的判断。本案中，创客公司为证明其为“猪小屁”美术作品形象的真正著作权人，向本院提交了其于2017年3月17日在微博和微信上第一次发表的涉及“猪小屁”作品的视频，以及其在微博上的超高人气的视频、图片资料，还提交了“猪小屁”美术作品近几年来获得的相关奖项。而加滕玩具厂却无法进一步举证证明授权使用人创作发表的相关材料，无法达到其为涉案商品上“卡通猪”形象的合法授权者的目的，故应承担对其不利的法律后果。综上，对加滕玩具厂取得合法授权的辩解，本院不予采纳。至于蚨祥超市，其在本案中因未能举证证明其销售的被控侵权产品有合法来源，亦应承担相应的侵权责任。本案中，因加滕玩具厂和蚨祥超市在本案实施侵权的过程中并无共同侵权的合意，应各自承担与其侵权行为相应的侵权责任。二、关于创客公司主张的赔偿数额问题。《中华人民共和国著作权法》第四十八条，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外；第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，创客公司并未提供证据证明其因加滕玩具厂以及蚨祥超市侵权所遭受的实际损失，也未提供证据证明加滕玩具厂以及蚨祥超市因侵权所实际获得的利润。但通过本案中查明的事实，加滕玩具厂生产销售的涉案侵权产品种类较多，且销售区域涉及山东、安徽、江苏多地，侵权范围较广。本院综合考虑涉案“猪小屁”美术作品的类型、知名度，创客公司因本案维权花费的各项费用，以及加滕玩具厂的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式等实际情况，酌情确定加滕玩具厂的赔偿数额为20万元。因蚨祥超市仅为销售商，并无复制的行为，应主要承担停止侵权的法律责任，故本院酌定其赔偿数额为1500元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十一条、第十六条第二款、第二十四条、第四十八条、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项规定，判决如下：一、汕头市澄海区加腾玩具厂立即停止生产、销售侵害北京创客互动科技有限公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；二、汕头市澄海区加腾玩具厂于本判决生效后十日内赔偿北京创客互动科技有限公司经济损失及合理开支共计20万元；三、宁阳县磁窑镇蚨祥超市立即停止销售侵害北京创客互动科技有限公司国作登字-2017-F-00388865、国作登字-2018-F-00622209“猪小屁”美术作品著作权商品的行为；四、宁阳县磁窑镇蚨祥超市于本判决生效后十日赔偿内北京创客互动科技有限公司经济损失及合理开支共计1500元；五、驳回北京创客互动科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由汕头市澄海区加腾玩具厂负担6160元，由宁阳县磁窑镇蚨祥超市负担15元，由北京创客互动科技有限公司负担2625元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  徐献武审 判 员  屈玉涛人民陪审员  张玉山二〇一九年九月二十三日书 记 员  崔晓元