湖北省大悟县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鄂0922刑初133号公诉机关湖北省大悟县人民检察院。被告人纪晨旭，男，1995年12月29日出生，汉族，高中文化，无固定职业，江苏省镇江市丹徒区，住江苏省。因涉嫌非法经营罪，于2018年12月27日被大悟县公安局刑事拘留，因涉嫌销售假冒伪劣产品罪，于2019年1月29日经大悟县人民检察院批准逮捕，同年1月30日被执行逮捕。现羁押大悟县第一看守所。辩护人高树忠，湖北君兆律师事务所律师。被告人邓继辉，男，1979年3月15日出生，汉族，初中文化，无固定职业，湖北省大悟县人，住湖北省大悟县。因犯销售伪劣产品罪，于2018年9月28日被大悟县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌犯非法经营罪于2019年1月3日被监视居住。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪，于2019年1月29日被大悟县人民检察院批准逮捕，同年1月31日被执行逮捕。现羁押大悟县第一看守所。辩护人刘国耀，大悟县法律援助中心律师。湖北省大悟县人民检察院以鄂悟检公诉刑诉[2019]127号起诉书指控被告人纪晨旭、邓继辉犯非法经营罪，于2019年7月5日向本院提起公诉，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。大悟县人民检察院指派检察员李莉、检察员助理何健出庭支持公诉，被告人纪晨旭及其辩护人高树忠，被告人邓继辉及指定的辩护人刘国耀到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年12月初，被告人邓继辉通过微信与被告人纪晨旭取得联系后，以每条70元的价格从纪晨旭处订购10件（500条）“黄鹤楼”（软蓝）假冒卷烟，计划销售给大悟县城关镇个体经营户刘某（另案处理）。2018年12月10日，纪晨旭按照与邓继辉的约定到大悟县收取卷烟款，并入住由邓继辉事先为其预定大悟县“格林豪泰”酒店8709房间，纪晨旭在收取邓继辉30000元的卷烟款后，随即通过微信从其上线福建漳州“老三”（身份不详）处订购了该批假冒卷烟，并按照邓继辉提供的收货地址、收货人、收货电话通过“中铁”物流将该批卷烟发往大悟县。2018年12月22日晚，该批卷烟共计490条通过“中铁”物流转“远成”物流到达大悟县后，邓继辉于次日上午9时许雇请喻某的三轮摩托车到“远成”物流将该批卷烟全部提走，并于当日中午将该批卷烟以62400元的价格销售给刘某，后该批卷烟被大悟县烟草专卖局稽查人员当场查获。经湖北省烟草质量监督检测站检验该批黄鹤楼软蓝卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。公诉机关认为，被告人纪晨旭、邓继辉违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，二被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究二被告人的刑事责任。被告人纪晨旭到案后如实供述犯罪事实，且自愿认罪认罚。公诉机关建议对被告人纪晨旭判处有期徒刑一年六个月至二年，并处罚金。被告人纪晨旭辩称：对指控的事实、罪名及量刑没有异议，其认为销售的假烟只收了被告人邓继辉的定金30000元，真正的非法获利还没有赚到手中，希望法院酌情判处罚金。被告人纪晨旭的辩护人提出：被告人纪晨旭具有坦白、认罪认罚，请求法院对被告人纪晨旭予以从轻处罚。被告人邓继辉辩称：对指控的事实及罪名均没有异议，其违法所得收入只有4000元左右，请求人民法院对其从轻处罚。被告人邓继辉的辩护人提出：对指控的罪名没有异议，但指控的事实有异议，其非法经营数额为62400元，在此犯罪活动中，其收到违法所得6500元，应以6500元为起点并处罚金；被告人邓继辉具有自首、立功量刑情节，请求人民法院对被告人邓继辉判处有期徒刑八个月至十个月。经审理查明：2018年12月初，被告人邓继辉通过微信与被告人纪晨旭取得联系后，以每条70元的价格从纪晨旭处订购10件（500条）“黄鹤楼”（软蓝）假冒卷烟，计划销售给大悟县城关镇个体经营户刘某（另案处理）。2018年12月10日，纪晨旭按照与邓继辉的约定到大悟县收取卷烟款，并入住由邓继辉事先为其预定大悟县“格林豪泰”酒店8709房间，纪晨旭在收取邓继辉30000元的卷烟款后，随即通过微信从其上线福建漳州“老三”（身份不详）处订购了该批假冒卷烟，并按照邓继辉提供的收货地址、收货人、收货电话通过“中铁”物流将该批卷烟发往大悟县。2018年12月22日晚，该批卷烟共计490条通过“中铁”物流转“远成”物流到达大悟县后，邓继辉于次日上午9时许雇请喻某的三轮摩托车到“远成”物流将该批卷烟全部提走，并于当日中午将该批卷烟以62400元的价格销售给刘某，后该批卷烟被大悟县烟草专卖局稽查人员当场查获。经湖北省烟草质量监督检测站检验该批黄鹤楼软蓝卷烟为假冒注册商标且系伪劣卷烟。另查明，被告人纪晨旭归案后如实供述自己的罪行。被告人邓继辉积极配合公安机关抓获了被告人纪晨旭。上述事实，被告人纪晨旭、邓继辉在庭审过程中亦无异议，并有微信聊天记录四组、大悟县烟草专卖局证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、接受证据材料清单、湖北省烟草质量监督检测站检验报告、湖北省烟草专卖涉案烟草专卖品价格证明、格林豪泰商务酒店票据及入住凭证上、孝感北站派出所证明、江苏省镇江市丹徒区烟草局出具的证明、大悟县烟草专卖局出具的证明、刑事照片一组、物流货单、户籍信息、大悟县公安局出具的情况说明、大悟县人民法院刑事判决书一份等书证；证人喻某、刘某的证言；被告人纪晨旭、邓继辉的供述与辩解；辨认笔录六组、勘验笔录等证据证实，足以认定。关于被告人纪晨旭提出其销售的假烟只收了被告人邓继辉的定金30000元，真正的非法获利还没有赚到手中的辩护意见，经查，被告人纪晨旭到大悟后，被告人邓继辉向其支付购烟款30000元，在案证据仅有被告人纪晨旭的供述是按62元/条购买卷烟，没有其他证据相印证，且其销售的卷烟均是伪劣卷烟，其收取的30000元卷烟款应视为非法所得的数额，被告人纪晨旭的该辩解意见，本院不予采纳。关于被告人邓继辉及其辩护人提出被告人邓继辉违法所得收入以实际收到违法所得6500元为起点并处罚金，请求人民法院对其从轻处罚的意见，经查，在案证据有刘某的证言证实被告人邓继辉将卷烟款转卖给刘某后，刘某支付给邓继辉卷烟款62400元，扣除支付给被告人纪晨旭卷烟款30000元，被告人邓继辉非法所得的数额应为32400元。故此，被告人邓继辉及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。被告人邓继辉的辩护人提出被告人邓继辉具有自首的量刑情节。经查，被告人邓继辉虽然主动到公安机关投案，但其到案后没有如实供述收到刘某支付的卷烟款62400元的事实，其行为不构成自首。故此，对该辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人纪晨旭、邓继辉违反烟草专卖法律法规，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营假冒伪劣卷烟，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人邓继辉在原判处有期徒刑的刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法对其从重处罚。被告人邓继辉积极配合公安机关抓获了被告人纪晨旭，系一般立功，对其从轻处罚。被告人邓继辉当庭自愿认罪，酌定对其从轻处罚。被告人纪晨旭归案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人纪晨旭虽然认罪认罚，但未积极缴纳罚金和退缴违法所得，且没有提交证据证实无能力缴纳。故此，不宜适用认罪认罚从宽处理的刑事制度，公诉机关的量刑建议，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、被告人纪晨旭犯非法经营罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月27日起至2021年4月26日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人邓继辉犯非法经营罪判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三万二千四百元。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月31日起至2021年5月30日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳）。三、侦查机关查获的涉案卷烟490条予以没收，由侦查机关依法处置。四、被告人纪晨旭违法所得人民币三万元、被告人邓继辉违法所得人民币三万二千四百元继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长  戴国华审 判 员  刘菊芳人民陪审员  李鸿钊二〇一九年九月三十日书 记 员  邓锦雯附相关法律规定：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。