广东省茂名市电白区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0904民初1971号原告：欧立军，男，汉族，1976年11月26日出生，住湖南省岳阳市*********民组，身份证号码：430************01X。委托代理人：李军，广东为峰律师事务所律师。委托代理人：麦鸿强，广东为峰律师事务所实习律师。被告：广东德荣化工有限公司，住所地：茂名高新技术产业开发区管理委员会办公楼303-E4室。法定代表人：张武，执行董事。委托代理人：林华钏，广东大贤东宇律师事务所律师。原告欧立军与被告广东德荣化工有限公司（以下简称“德荣公司”）劳动争议一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月3日下午公开开庭进行了审理。原告欧立军的委托代理人李军、被告德荣公司的委托代理人林华钏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告欧立军诉称：2019年4月16日，原告就本案纠纷向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于2019年5月10日裁决驳回原告的仲裁请求（案号：茂劳人仲案终字[2019]102号）。该裁决认定事实不清、适用法律不当，原告对此不服故提起本案诉讼。一、关于确认原告与被告存在劳动关系期间的问题，根据原告提供的证据且被告未否认，可确认原告与被告于2014年9月3日至2019年3月4日期间存在劳动关系。二、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题,仲裁委以用工自主权对抗违法调岗降薪不但没有法律依据，而且违反相关法律规范，更不符合客观事实。仲裁委认为劳动关系的解除发生于销售外包及人员安置的背景下、双方协商变更劳动合同内容的阶段中，依据《中华人民共和国劳动合同法》第40条第3款认定调岗是属于被告对用工自主权的行使。但前述条款不是用工自主权的法律依据，而是用人单位依法解除劳动关系的依据，不适用于本案该项诉求所依据的被告强制调岗的事实情形。按《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第22条，用工自主权应同时符合“调整劳动者岗位是生产经营需要、调整后工资水平与原岗位基本相当、不具有侮辱性和惩罚性、不违反法律法规”这四要件。否则可以违反《中华人民共和国劳动合同法》第38条的规定，要求被告予以赔偿。本案中双方并非协商变更劳动合同内容，而是被告已经单方强制要求原告调岗。调岗降薪的事实已自被告总经理刘茵茵的命令式对话发出后实际发生，并未因原告提出终止劳动关系而避免，更不能因调岗降薪的后果未显现而否认，况且从被告在仲裁后才补发原告的2月份提成可以佐证调岗降薪的后果。此外，被告确认销售外包是暂时性的，其并未证明不需要销售岗位及履行销售职责。退一步说，即使被告调整销售部门有现实理由，但并不等于调整原告到特定岗位是生产经营必须，更不能论证大幅度降薪的合法合理性。在不符合上述四要件的前提下，强制调岗降薪不属于合法的用工自主权，只是被告迫使原告主动离职避免经济赔偿的手段。三、关于发放2019年3月工资的问题，仲裁委认定事实不清。第一、裁决书11页中“被告于2019年3月5日向原告支付了2019年2月份工资6750元工资，于2019年4月25日支付了2019年2月份提成2417.73元给原告”的事实认定，未经核实完全照抄被告答辩状，与被告证据显示的支付情况完全不同。被告提供的支付凭证显示“于2019年3月15日向原告应发2019年2月份工资5000元、实发4540.38元，于2019年4月25日向原告支付了2019年2月份提成2414.73元”，可见仲裁委对本案的事实认定及证据审查漫不经心。第二、仲裁委机械片面理解劳动的含义，错误认定原告于3月1日、4日未提供劳动。在离职阶段，工作交接是原告工作职责及公司制度要求，更是本阶段提供劳动的最主要体现，不能因为这些工作具有辅助性、临时性的特征而否认原告的劳动付出。原告仍于3月1日、4日正常上班，不能仅因无考勤记录而认定原告没有上班提供劳动(被告提供的考勤记录显示大部分人没有考勤记录）。故原告已按实际提供了劳动，被告应向原告支付相应的工资。四、关于二倍工资差额的问题，仲裁委违反证据规则、认定事实错误。仲裁时效抗辩是要在劳动合同签订情况查明的事实基础上才能适用，才是有效的抗辩，否则该抗辩因没有事实基础而不发生效力。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，被告可通过提交劳动合同、职工花名册等证据履行证明劳动合同签订情况（包括签订次数、时间、期限起止等）的举证责任。本案中，被告总经理刘茵茵在与原告微信聊天中明确表明“现在没有劳动合同，周一再联系，劳动合同因原告离职而失效”，但被告在答辩中却陈述从未与原告签订劳动合同且无其他证据予以证明该陈述，被告在不同场合关于劳动合同签订情况的表述前后矛盾，明显是为逃避法律责任。原告对被告答辩明确否认。反而原告表明双方已多次签订劳动合同，并提交相关证据予以证明。综上，被告提交的证据不足以证明劳动合同签订情况，其未履行举证责任，其在举证过程中违背诚实信用原则。仲裁委仅凭被告陈述而认定双方从未签订劳动合同，明显违反民事证据规则，事实认定错误。根据证据规则，在被告未尽到举证责任时，被告需承担不利后果，结合劳动法律法规的立法目的、原则，被告应承担11个月的二倍工资差额。五、关于高温津贴差额的问题，仲裁委违法倒置举证责任，认定事实错误。仲裁委违法将是否符合领取高温津贴情形的举证责任分配于原告，但即使这样，被告提供的原告工资明细也能证明原告符合领取高温津贴的条件。此外，根据《关于高温津贴发放的管理办法》第11条“劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况，由用人单位承担举证责任”，即原告是否从事高温作业的情况由被告予以举证，但本案中被告未提供任何证据证明原告非从事高温作业。仲裁委对原告该项请求的举证责任违法倒置、事实认定错误，应予纠正。综上，原仲裁委裁决认定事实不清，适用法律不当，裁决结果错误。据此，原告请求法院判令：1、确认原告与被告于2014年9月3日至2019年3月4日期间存在劳动关系；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金81614.05元；3、判令被告向原告支付2019年3月1日至4日的工资750.47元；4、判令被告向原告支付二倍工资差额89775.46元；5、判令被告向原告支付高温津贴差额500元；6、判令被告承担本案诉讼费。被告德荣公司辩称：被告没有违法解除与原告的劳动合同，与原告劳动关系存续期间没有任何过错，原告请求支付违法解除劳动合同赔偿金81614.05元没有事实及法律依据。1、被告仅提出调岗的协商请求，在并没有实际调动原告岗位，更没有实际减少其工资收入的情况下，原告当天即提出辞职申请，依法不能领取经济补偿金。另因用人单位在用工期间并没有过错，依法更不应支付惩罚性违法解除劳动合同的赔偿金。2019年2月13日，被告员工春节假后开始上班，原告旷工11天，即2月24日オ回到单位。被告提出调其去现场上班，原告不同意，也不回销售岗位上班。2月28日，用人单位再提出，由其继续负责销售部门的物流工作，因工作量小，要求其兼任行政司机。其收到短信后约10分钟便来到办公室提交辞职申请。由此可见，德荣化工业务调整，无奈与原告协商调岗事宜。尽管原告不同意，但直到其辞职前，被告并没有作出解除劳动合同的意思表示，也没有实际减少其工资收入。因此本案不存在用人单位无过失性辞退或非法解除劳动合同的情况，原告请求解除劳动合同代通知金及非法解除劳动合同赔偿金没有事实及法律依据。另因被辩答人主动提出辞职，在用人单位无过错的情况下，依法也不应支付解除劳动合同赔偿金。2、被告因业务调整，在没有大幅度降薪的情况下，依法与原告协商调岗，没有违反法律规定。自2018年6月15日起，被告因存在安全隐患停产整改公司经营十分困难。2018年10月1日恢复生产后，被告已将公司的销售业务外包给南京昂扬化工有限公司。据《广东省工资支付条例》第三十九条:“非因劳动者原因造成用人単位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资。超过一个工支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方断约定的标准支付工资;用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费，生活费发放至企业复工、复产或者解除劳动关系。”之规定，原告作为销售人员，按广东省茂名市工资标准，被告仅需每月支付基本工资1410元的80％，即128元生活费给原告。但被告支付全薪让原告待岗。被告因客观情况发生重大变化，为了生产经营的需要，通过合理公平的方式于2019年2月与欧立军合法合理协商调岗，并不违反法律规定。尤其是2019年2月28日，用人单位要求原告负责的物流工作也是其先前销售工作的一部分，并没有实质性的调岗，且工资收入没有明显降低，被答人不同意调岗不具有合理性。3、原告既不到新岗位报到，也不在原岗位上班，其连续多天旷工的行为，已严重违反用人单位的规章制度，依法德荣化工可以单方解除劳动合同并无需支付任何经济补偿金。从考勤记录及原告提交的证据可知，答辯人销售制度改变后，原告一直在老家待岗，即使回到茂名，也旷工不回岗位正常上班。被告的考勤制度规定:旷工2天，按自动离职处理，公司不计发经济补偿金。据《劳动合同法》第三十九条规定:劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同:(二)严重违反用人单位的规章制度的”，因此，依法被告可以单方解除与原告的劳动合同，无需支付任何经济补偿金。即使被告的规章制度未经原告签名或公示，原告连续五次合计旷工219天，也超出了一般用人单位能容忍的限度及违反了基本的用工秩序。二、原告于2019年2月28日辞职，其请求被告支付2019年3月1日至4日的工资750.47元及高温补贴500元没有事实及法律依据。1、被告于2019年3月15日支付了2月份工资6705元，于2019年4月25日支付了2417.73元2019年2月份的提成给原告，被告已足额支付了原告在职期间的工资。原告于2019年2月28日提出辞职，其后也没有回公司上班，被告无需支付2019年3月1日至4日的工资给原告。2、按照国家法律规定，用人单位安排劳动者在高温天气下(日最高气温达到35℃以上)，露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温补贴。广东高温津贴标准包括:用人单位每年6月至10月安排劳动者在高温天气下露天工作，按每人每月不低于60元的标准发放津贴;不能采取有效措施将室内工作场所温度降低到33℃以下的(不含33℃)，按每人每月不低于45元的标准发放。能够领取高温津贴者必须是在高温下工作的岗位职工，包括建筑工人无空调的公交车司机、露天环卫工人等。被答瓣人办公室环境都在室内，外出办公的机率极少，不符合领取高温补贴的条件。但被告仍按国家规定每年6-10月份发放高温津贴给原告。因此，原告本案中请求高温补贴500元无事实及法律依据。三、据现行法律，被告与原告属于“视为已经订立无固定期限劳动合同”，原告第4项请求二倍工资差额没有事实及法律依据，且已过诉讼时效。1、自2014年9月3日，原告入职后，尽管被告未与其签订劳动合同，但据《劳动合同法》第十四条规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。因此，自2015年9月2日起，视为被告与原告已订立无固定期限的劳动合同。故其主张二倍工资无事实及法律依据。2、据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”因此，即使主张不签订劳动合同二倍工资，被答人最退应于2016年9月2日提起因未签订劳动合同二倍工资的申请。现原告于2019年4月16提起本申请，显然已超过仲裁时效。3、原告提交的第一段录音并非刘茵茵的对话。刘茵茵于2014年9月初生育小孩，其时已请产假，其并不了解当时原告劳动合同签订情况。从对话内容可知，大家对是否签订合同的记忆并不清晰，经被告人事部门核实，的确没有找到与原告签订的劳动合同。如果有，被告也无需支付二倍劳动工资差额给原告。综上述，被答人诉请违法解除劳动合同赔偿金，2019年3月1日至3月4日的工资，高温补贴及二倍工资差额均无事实及法律依据，依法实驳回其诉讼请求。经审理查明：原告于2014年9月3日入职被告处工作，担任销售业务员，双方没有签订书面劳动合同，被告为原告参加社会保险及缴纳住房公积金。2018年6月15日，茂名高新技术产业开发区管理委员会环保安监局下达《关于责令暂时停车整改的通知》（茂高新安监管责改【2018】14号）、《关于责令限期整改事故隐患的通知》茂高新安监管责改【2018】15号）以及《责令限期整改指令书》茂高新安监管责改【2018】15号），责令被告德荣公司暂时停产整改并对检查组提出的问题认真整改。2018年10月1日，被告德荣公司与南京昂扬化工有限公司签订《销售委托书》，自2018年10月1日起，被告德荣公司委托南京昂扬化工有限公司为被告德荣公司国内地区销售公司。2019年2月28日，被告德荣公司的经理刘茵茵与原告通过微信协商内容如下：“欧哥，国内现在的销售政策的改变，我们公司国内销售暂时是给代理商代理，现场现缺人手，暂时调你去现场，你也不服从公司安排，只能暂时安排你去做行政工作了，你现在的主要工作负责物流+行政司机，所以从2月份开始销售提成不再发放给你，工资降到人民币3000元。从下周一即2019年3月4日开始，你负责接送现场上下班、送饭等。”原告于2019年2月28日提交辞职信，理由是“因本人不服从公司在非销售岗位的安排辞职”；并于2019年3月1日填写《离职审批表》以及《离职交接清单》；被告于2019年3月4日同意其辞职申请。被告于2019年3月5日支付了2019年2月份工资6750元，于2019年4月25日支付了2019年2月份提成2417.73元给原告。被告按每人50元/月的标准支付了原告2018年6月至10月期间的高温津贴。为此，原告欧立军向茂名市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，茂名市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月10日作出茂劳人仲案终〔2019〕102号仲裁裁决书，确认2014年9月3日至2019年3月4日期间欧立军与德荣公司存在劳动关系，驳回欧立军其他仲裁请求。为此，原告欧立军向本院提起本案诉讼。本院认为：一、双方是否存在劳动关系的问题。原告入职被告处工作,双方建立劳动关系，由于双方对茂名市劳动人事争议仲裁委员会确认双方在2014年9月3日至2019年3月4日期间存在劳动关系的裁决结果均未不服，视为双方对该裁决结果的认同,故本院予以确认。二、被告是否违法解除劳动合同并需支付违法解除劳动合同赔偿金的问题。原告欧立军主张被告德荣公司对其调岗和降薪逼迫原告欧立军辞职，但原告欧立军也于2019年2月28日当日向被告德荣公司提交《辞职信》，故被告德荣公司未实际对原告欧立军进行调岗。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定,劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同。该法条规定的法理基础为民法的情势变更原则,即当合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更,致使合同的基础动摇或丧失,允许合同主体变更合同内容或解除合同。该条规定的“客观情况”应指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的非企业所能控制的情形,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。本案中，2018年6月15日，茂名高新技术产业开发区管理委员会环保安监局下达《关于责令暂时停车整改的通知》（茂高新安监管责改【2018】14号）、《关于责令限期整改事故隐患的通知》茂高新安监管责改【2018】15号）以及《责令限期整改指令书》茂高新安监管责改【2018】15号），责令被告德荣公司暂时停产整改并对检查组提出的问题认真整改。2018年10月1日，被告德荣公司与南京昂扬化工有限公司签订《销售委托书》，自2018年10月1日起，被告德荣公司委托南京昂扬化工有限公司为被告德荣公司国内地区销售公司。而原告欧立军原工作岗位为销售业务员，但被告德荣公司自2018年10月1日起因整改后需将销售业务外包，即原销售岗实际处于待岗未安排工作的状态，故受客观情况所限被告德荣公司需要与原告欧立军协商调整岗位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定,调整工作岗位，应双方协商一致。但原告欧立军在被告德荣公司告知调整工作岗位的当天即提出辞职，后被告德荣公司以原告欧立军提出辞职为由与原告欧立军解除劳动合同关系，即被告德荣公司没有主动解除双方劳动合同关系，不属于违法解除劳动合同的情形，故原告主张被告支付违法解除劳动合同赔偿金，没有事实与法律依据，本院不予支持，予以驳回。三、关于被告是否需要向原告支付2019年3月1日至4日的工资的问题。双方在2014年9月3日至2019年3月4日期间存在劳动关系，而被告提供的证据不足以证明2019年3月1日至4日期间原告不应领取劳动报酬，故被告应当向原告支付2019年3月1日至4日的工资750.47元。四、关于原告主张二倍工资差额89775.46元的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”以及“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。......”原告自2014年9月3日开始在被告处从事销售工作之日起即与被告建立了劳动关系。被告自用工之日起超过了一个月未与原告订立书面劳动合同，自用工之日起满一个月的次日(即2014年10月4日)至满一年的前一日(即2015年9月2日)应当向原告每月支付两倍的工资即89775.46元。被告提出诉讼仲裁时效，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”由于二倍工资属于惩罚性赔偿，仲裁时效应从原告知道或者应当知道权利被侵害之日起计算即2015年9月2日，原告直至仲裁阶段才提出该诉请，已经超过法定的一年仲裁时效，故原告对二倍工资差额89775.46元的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。五、关于原告主张高温津贴差额的问题。根据《广东省关于高温津贴发放的管理办法》第三条“劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴，并在工资清单中列明具体项目及数额”以及第十一条“用人单位应当如实记录劳动者从事高温作业情况及高温津贴发放情况，并至少保存二年。劳动者从事高温作业情况以及高温津贴发放情况由用人单位承担举证责任”，本案中，被告作为用人单位未提供证据证明原告工作场所温度低于33℃，故对于原告符合领取高温津贴的条件，本院予以采信。根据《广东省高温天气劳动保护办法》以及《关于公布我省高温津贴标准的通知》规定，扣除被告已经支付的高温津贴250元，被告尚应支付原告高温津贴500元（150元/月×5个月－50元/月×5个月），原告主张被告支付高温津贴差额500元，合理合法，本院予以支持。综上,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十五条、第四十条、第八十二条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，参照《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条第一款的规定，判决如下:一、确认原告欧立军与被告广东德荣化工有限公司于2014年9月3日至2019年3月4日期间存在劳动关系；二、限被告广东德荣化工有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告欧立军支付2019年3月1日至4日的工资750.47元；三、限被告广东德荣化工有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告欧立军支付高温津贴差额500元；四、驳回原告欧立军的其他诉讼请求。如果被告广东德荣化工有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由被告广东德荣化工有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。本判决生效后，权利人可在生效判决规定的履行期限的最后一日起两年内向本院申请执行。逾期不申请执行的，视为放弃权利。审 判 长  黄豪新人民陪审员  黎 冰人民陪审员  朱 统二〇一九年九月二十九日书 记 员  黄嘉怡