广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10379号上诉人（原审被告、反诉原告）：广东亮科环保工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区***********名汇公寓401，统一社会信用代码914***********037M。法定代表人：卢安锋，该司经理。上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良凤翔工业区拓展路20号之四，统一社会信用代码914************805。法定代表人：周健森，该司经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：罗永东，广东宝言律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：欧阳紫君，广东宝言律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：佛山市顺德区******民委员会，住所地广东省佛山市顺德区******熹涌大道西1号，统一社会信用代码54440606C03740941M。法定代表人：陈伟和，该委员会主任。委托诉讼代理人：何展涛，广东伦教律师事务所律师。上诉人广东亮科环保工程有限公司（以下简称亮科公司）、佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司（以下简称赢辉公司）因与被上诉人佛山市顺德区******民委员会（以下简称**村委会）合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初6665号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。亮科公司、赢辉公司上诉请求：1.撤销一审判决第四项，改判熹涌村委会向亮科公司、赢辉公司赔偿预期利益损失339566.64元并支付勘察设计费253700元；2.本案一、二审诉讼费用由熹涌村委会承担。事实与理由：一、亮科公司、赢辉公司与熹涌村委会之间的建设工程施工合同法律关系已经成立，一审法院认定该合同未成立欠妥。亮科公司、赢辉公司与熹涌村委会采用的是招投标的方式订立合同，招标文件为要约邀请，投标文件为要约，中标通知则为承诺，投标、投标文件记载内容为合同约定内容，根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十四条关于“民事法律行为可以基于双方或者多方的意思表示一致成立”以及《中华人民共和国合同法》第二十五条关于“承诺生效时合同成立”的规定，本案合同已经成立。一审判决将本案建设工程施工合同法律关系成立与否，偷换为涉案《政府采购合同书》成立与否，导致一审判决逻辑失当：在认定合同未成立的情况下，适用合同成立后的法律责任规定，即《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条规定；而合同不成立的情况下，只能适用《中华人民共和国合同法》第四十二条规定认定缔约过失责任。合同成立本质上是当事人意思表示一致，属于事实问题，不涉及法律评价。本案中双方当事人在一审判决作出前均认可合同成立的事实，均认为本案争议的是合同解除后的损害赔偿问题。双方当事人对事实的自认构成免证事实，根据辩论原则，该事实对一审法院具有约束力，一审法院强制评价、司法拟制双方意思表示未达成一致欠妥。二、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”，第二款规定：“法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”与此同时，根据《中华人民共和国合同法》第三十条的规定，承诺的内容应当与要约的内容一致，显然承诺是不得附条件的。因此，本案中标通知书额外记载《政府采购合同书》副本报政府备案后生效的条款无效。况且，《中华人民共和国政府采购法》第四十七条规定的也仅仅是政府采购合同需要备案，但备案不是生效要件。备案行为显然不影响合同效力，不属于《中华人民共和国合同法》第四十四条第二款规定的情形，涉案合同已经生效。三、关于亮科公司、赢辉公司上诉主张的预期利益损失，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条对此有明文规定。亮科公司、赢辉公司是按建筑行业工程最低利润率3%主张的预期利益损失，并提交了相关证据证明行业习惯、交易习惯的存在，该标准与挂靠费的标准亦互相吻合，故亮科公司、赢辉公司主张该项预期利益损失，依据充分，根据《中华人民共和国民法总则》第十条、《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，应予支持。此外，涉案招投标文件内容即本案合同约定，亮科公司、赢辉公司据此主张投标文件中载明的勘察设计费，合同依据充分。该项主张实际上是对涉案合同已履行部分对价义务的请求，即亮科公司、赢辉公司已经按照合同约定履行勘察设计义务，在此基础上请求熹涌村委会支付相应的勘察设计费。对此，通说认为合同解除仅消灭合同将来的效力，与上述已经履行的行为无关。四、亮科公司、赢辉公司一审期间向法院提交工作联系函一份及进行开工前准备工作图片，熹涌村委会经质证对该证据真实性没有异议，一审法院却未采信上述证据。相反，对于熹涌村委会提交的2019年1月31日赔偿事宜函，亮科公司、赢辉公司按照要求于一审庭审后3天内通过书面代理词的方式对该证据予以书面答复，但一审法院在判决中却以亮科公司、赢辉公司没有书面回复为由，对上述赔偿事宜函的证明内容予以采信，一审法院认定事实欠妥。综上，一审判决有误，请求二审法院依法予以纠正。熹涌村委会辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。亮科公司、赢辉公司上诉提及的关于工作联系函及开工准备图片，虽然熹涌村委会质证时对该证据的真实性没有异议，但本案中熹涌村委会并没有签订《政府采购合同书》，也没有签发开工证明。至于2019年1月31日的赔偿事宜函，熹涌村委会有书面原件，该证据具有真实性、合法性，一审法院对此认定正确。亮科公司、赢辉公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。熹涌村委会向一审法院起诉请求：一、解除《政府采购合同书》（项目编号：FSRY-G16045，标的额为11318888元）；二、判令熹涌村委会向亮科公司、赢辉公司分别支付违约金56500元，合共113000元；三、本案的诉讼费用全部由亮科公司、赢辉公司承担。亮科公司、赢辉公司反诉请求：一、判令熹涌村委会向亮科公司和赢辉公司支付违约金565944.4元；二、判令熹涌村委会向亮科公司和赢辉公司赔偿损失339566.64元；三、由熹涌村委会承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年9月，佛山市如壹招标代理有限公司（以下简称：如壹公司）发布《佛山市顺德区政府采购公开招标文件》，采购人名称为熹涌村委会，如壹公司受熹涌村委会的委托，就以下项目进行公开招标。项目名称为伦教街道熹涌村涌口片区农村生活污水治理工程建设及运营项目。采购总预算11320000元（含建设费用和五年运营费用）。投标保证金113000元。开工时间：采购人签发开工证明之日起15日内开工。亮科公司向如壹公司交纳了投标保证金113000元。2016年11月1日，如壹公司出具《中标通知书》，如壹公司受熹涌村委会的委托，就伦教街道熹涌村涌口片区农村生活污水治理工程建设及运营项目，按规定程序进行了开标、评标，经评审委员会评审，采购人确认，亮科公司、赢辉公司为该项目的中标供应商，中标金额为人民币11318888元。亮科公司、赢辉公司在接此通知书后30日内依照《政府采购法》《合同法》的规定，按采购文件确定的事项和投标文件的承诺与采购人签订政府采购书面合同。待采购人自采购合同签订之日起7个工作日内，将合同副本报同级政府采购监督管理部门备案生效后，按合同约定履行。2016年11月11日，如壹公司向亮科公司、赢辉公司发出《付款通知书》，要求赢辉公司、亮科公司支付中标服务费人民币105594元，并于工作时间内凭银行转账单到如壹公司领取《中标通知书》。2016年11月16日，亮科公司向如壹公司转账了中标服务费105594元。亮科公司、赢辉公司在《政府采购合同书》上加盖公章后，向熹涌村委会提交了上述《政府采购合同书》，但熹涌村委会没有在《政府采购合同书》上盖章，也没有把该合同书交还亮科公司、赢辉公司。《政府采购合同书》中规定，开工时间为熹涌村委会签发开工证明并由亮科公司、赢辉公司确认具备开工条件之日起15日内开工。违约责任为熹涌村委会无正当理由拒绝接受服务，到期拒付服务款项的，熹涌村委会向亮科公司偿付总合同金额5%的违约金。2016年12月20日，顺德区桂畔海水系综合整治工作领导小组召开会议，讨论了桂畔水系综合整治工程与伦教污水厂二期配套管网工程实施范围协调。2017年5月3日，顺德区环境运输和城市管理局伦教分局向顺德区环境运输和城市管理局请示，反映伦教街道熹涌村涌口片区农村分散生活污水治理工程已于2016年10月完成工程招投标，由亮科公司承建。结合目前桂畔水系综合整治和伦教污水厂二期管网的规划方案，该片区的邻近的裕成路已规划了城镇污水截污管网，因此，从运营管理和经济效益的角度考虑，没有建设污水处理站点的必要性。2017年6月29日，顺德区环境运输和城市管理局（城市管理）复函，同意取消熹涌村涌口片区、永丰村乐成片区农村分散生活污水治理工程。2019年1月8日如壹公司向亮科公司退还投标保证金113000元。2019年1月31日，亮科公司向顺德区环境运输和城市管理局伦教分局出具《关于伦教街道熹涌村涌口片区农村生活污水治理工程建设及运营项目赔偿事宜的函》，亮科公司称由于调整污水管网规划的原因单方取消了工程实施，造成亮科公司出现了一定的损失，希望赔偿损失：一、双倍返还投标保证金226000元；二、赔偿中标服务费105594元。另查明，庭审中，熹涌村委会与亮科公司、赢辉公司均确认案涉合同无法继续履行，双方均同意解除该合同。一审法院认为，本案争议焦点在于，一、关于合同的解除；二、损失的计算和赔付。就上述争议焦点，分析如下：一、关于合同的解除。1.亮科公司、赢辉公司在《政府采购合同书》上加盖公章后，向熹涌村委会提交了上述《政府采购合同书》，但熹涌村委会没有在《政府采购合同书》上盖章，也没有把该合同书交还亮科公司、赢辉公司。2.庭审中，熹涌村委会、亮科公司、赢辉公司均确认《政府采购合同书》已无法实际履行，均同意解除该合同。3.《政府采购合同书》上仅有亮科公司、赢辉公司的盖章，熹涌村委会并没有盖章，依合同法的规定，该合同并未成立和生效。但由于双方均同意解除该合同，为使双方的权利义务得到明确，故法院允许在本案中确认双方解除《政府采购合同书》（项目编号：FSRY-G16045）的真实意愿（实际上为双方不再继续履行招投标文件的真实意愿），但并不能据此推定法院认定该合同已符合合同法规定的成立和生效的要件。二、损失的计算和赔付。（一）责任的承担。1.《中华人民共和国政府采购法》第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起30日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交通知书发出后，采购人改变中标、成交结果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承担法律责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.亮科公司、赢辉公司依照如壹公司发出的《佛山市顺德区政府采购公开招标文件》的要求提交资料，缴交保证金。在收到如壹公司发出的《中标通知书》后，又依照要求缴交了中标服务费，并向熹涌村委会提交的《政府采购合同书》。但熹涌村委会没有依照法律规定与亮科公司、赢辉公司签订书面的《政府采购合同书》，亦不同意继续由亮科公司、赢辉公司承建招标工程。熹涌村委会单方改变中标、成交结果，依照上述规定，应当依法承担赔偿责任。（二）损失的计算。1.过错度的考虑。据现有证据反映，案涉招标工程不能继续履行，原因在于“该片区的邻近的裕成路已规划了城镇污水截污管网，因此，从运营管理和经济效益的角度考虑，没有建设污水处理站点的必要性”。熹涌村委会不再建设案涉工程的理由，虽不属于不可抗力，但并非出于主观恶意，亦非无正当理由拒绝接受服务。因此，在计算损失时依实际损失计算为宜。亮科公司、赢辉公司要求熹涌村委会支付预期损失，法院不予支持。2.扩大损失的承担。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。《中标通知书》中已明确告知亮科公司、赢辉公司“在接此通知书后三十日内依照《政府采购法》、《合同法》的规定，按采购文件确定的事项和投标文件的承诺与采购人签订政府采购书面合同。待采购人自采购合同签订之日起7个工作日内，将合同副本报同级政府采购监督管理部门备案生效后，按合同约定履行”。《佛山市顺德区政府采购公开招标文件》中亦规定“开工时间：采购人签发开工证明之日起15日内开工”。亮科公司、赢辉公司明知熹涌村委会尚未向其交还盖章的《政府采购合同书》，合同未经监管部门备案，亦未收到熹涌村委会签发的开工证明，擅自进行施工准备，由此产生的设计费、围挡费、机械进场费、清运费等，属于扩大的损失。依据上述规定，扩大损失亮科公司、赢辉公司不得请求熹涌村委会赔偿。3.赔偿金额的计算。（1）熹涌村委会为参加投标进行了准备工作，缴纳了投票保证金，在投标项目不再建设的情况下，明显造成亮科公司、赢辉公司损失。由于熹涌村委会单方改变中标、成交结果，应当依法承担赔偿责任。（2）熹涌村委会并没有在《政府采购合同书》上盖章，该合同书上的条款对熹涌村委会并不产生约束力。如前所述，熹涌村委会不再建设案涉工程，并非无正当理由拒绝接受服务。故亮科公司、赢辉公司要求熹涌村委会按《政府采购合同书》约定支付违约金和赔偿损失，于法无据，法院不予以支持。（3）投标保证金113000元已退还亮科公司、赢辉公司，熹涌村委会同意再行支付亮科公司、赢辉公司113000元，即向亮科公司、赢辉公司双倍返还投标保证金。双倍返还投标保证金是对亮科公司、赢辉公司实际损失的补偿，考虑了亮科公司、赢辉公司为投标进行准备工作的支出及利息等的损失。亮科公司、赢辉公司提供的证据不足以证明实际损失超过投标保证金，故亮科公司、赢辉公司诉讼请求超出部分法院不予支持。（4）亮科公司、赢辉公司在投标时缴交了投标保证金113000元，在中标后缴交了中标服务费105594元。由此可见，投标保证金的范围并不包括中标服务费。中标服务费现无证据反映可要求如壹公司退还亮科公司、赢辉公司，故应由熹涌村委会承担该费用，退还亮科公司、赢辉公司。（5）庭审中亮科公司、赢辉公司明确，案涉债权债务亮科公司、赢辉公司之间属连带关系，熹涌村委会亦表示同意，故赔偿款应给付亮科公司、赢辉公司，无需分别给付。（6）上述损失合计218594元（113000元+105594元），亮科公司、赢辉公司要求熹涌村委会赔偿218594元，合法有理，法院予以支持。超出部分，于法无据，法院予以驳回。综上，依照《中华人民共和国政府采购法》第四十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、确认熹涌村委会和亮科公司、赢辉公司均同意解除《政府采购合同书》（项目编号：FSRY-G16045）；二、熹涌村委会应在判决发生法律效力之日起10日内，向亮科公司、赢辉公司赔偿218594元；三、驳回熹涌村委会的其他诉讼请求；四、驳回亮科公司、赢辉公司的其他反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费89713.32元，反诉案件受理费6427.56元，合共96140.88元，由熹涌村委会承担91140.88元，由亮科公司、赢辉公司负担5000元。各方当事人二审期间均未向本院提交新的证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案是合同纠纷。从亮科公司、赢辉公司一审所提反诉请求、事实及理由来看，其关于要求熹涌村委会向其支付勘察设计费253700元的上诉主张属于在二审程序中新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，本院依法对其该项上诉请求不予审处，其可就此另行起诉。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕亮科公司、赢辉公司的上诉主张，本案二审的争议焦点及审查范围为：亮科公司、赢辉公司关于要求熹涌村委会向其赔偿预期利益损失339566.64元的上诉请求是否应得到支持？对此，本院作如下分析：《中华人民共和国政府采购法》第四十三条第一款规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”结合该法第十四条、第十五条、第二十一条规定可知，涉案招标文件性质上属于要约邀请，投标文件属于要约，涉案《中标通知书》则属于承诺。亮科公司、赢辉公司签收涉案《中标通知书》，则其与熹涌村委会之间的涉案合同关系已经依法成立。涉案《中标通知书》上载明“请贵方（亮科公司、赢辉公司）在接此通知书后三十日内依照《政府采购法》、《合同法》的规定，按采购文件确定的事项和投标文件的承诺与采购人签订政府采购书面合同。”结合《中华人民共和国招标投标法》第四十六条关于“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”的规定可知，双方之间成立的涉案合同项下的权利义务是以招标及投标文件为准，故即使熹涌村委会未在涉案《政府采购合同书》上签字确认，亦不影响双方之间涉案合同关系的成立。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”的规定，上述涉案合同合法有效。涉案《中标通知书》上虽载明：“待采购人自采购合同签订之日起七个工作日内，将合同副本报同级政府采购监督管理部门备案生效后，按合同约定履行”，但首先，法律、行政法规及涉案招标、投标文件并未规定或约定报有关部门备案是政府采购合同的生效要件；其次，上述内容亦可理解为以合同副本报同级政府采购监督管理部门有效备案作为涉案政府采购合同书的履行期限起算时点；与此同时，涉案《中标通知书》载明的上述内容亦不属于《中华人民共和国合同法》第三十条规定的承诺变更情形，故涉案《中标通知书》载明的上述内容并不影响涉案合同生效的认定。涉案合同依法成立并生效，现熹涌村委会因非可归责于亮科公司、赢辉公司的因素终止了招标项目的履行，构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。熹涌村委会与亮科公司、赢辉公司在诉讼中均确认涉案合同无法继续履行，故熹涌村委会应当赔偿亮科公司、赢辉公司由此产生的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”亮科公司、赢辉公司据此上诉主张熹涌村委会按合同金额的3%赔偿其预期利益损失339566.64元。根据上述法律规定，亮科公司、赢辉公司应当提供证据证明熹涌村委会本案的违约行为确有造成其损失及损失的具体数额。经审查，亮科公司、赢辉公司一审期间向法院提供的《国家税务总局企业所得税核定征收办法（试行）》、2018年广东省园林绿化工程综合定额、市政工程给排水工程综合定额计价依据、中国建筑业协会2018年建筑业发展统计分析等证据均不足以证明建筑行业利润率不低于3%的事实存在及以该利润率计算损失的合理性，依法应承担举证不能的不利后果，其该项上诉主张，理据不足，亦与涉案《关于伦教街道熹涌村涌口片区农村生活污水治理工程建设及运营项目赔偿事宜的函》中所载亮科公司曾要求顺德区环境运输与城市管理局伦教分局就涉案工程的取消事宜对其进行赔偿的损失内容不符，本院不予支持。综上所述，一审认定事实清楚，实体处理恰当，本院予以维持。亮科公司、赢辉公司上诉所提理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6393.49元，由上诉人广东亮科环保工程有限公司、佛山市顺德区赢辉市政建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 林炜烽审 判 员 禤 君审 判 员 贾小平二〇一九年九月二十七日法官助理 梁 哲书 记 员 骆静霖