江西省定南县人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0728民初1357号原告：黄来华，男，1974年12月7日出生，汉族，住定南县。委托诉讼代理人：何璐，江西剑绅律师事务所律师，特别授权。被告：余房添，男，1982年1月11日出生，汉族，住定南县。委托诉讼代理人：刘东胜，男，汉族，1974年7月1日生，住广东省惠州市惠城区，系被告余房添表哥，特别授权。委托诉讼代理人：李妃娥，定南县章正法律服务所法律工作者，特别授权。原告黄来华与被告余房添民间借贷纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年7月3日第一次公开开庭进行了审理；后因被告提出申请，本院于2019年8月6日第二次公开开庭进行审理。原告黄来华及其委托诉讼代理人何璐，被告余房添及其委托诉讼代理人李妃娥、刘东胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄来华向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告余房添在本案发生法律效力五日内归还原告借款本金计人民币300000.00元，并承担自2014年5月12日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期利息，暂计算至起诉之日的利息为369000.00元；二、本案诉讼费、保全费等由被告余房添承担。事实与理由：2014年5月11日，被告余房添以急需用款为由向原告借款300000.00元。原告出借现金给被告后，双方于同日签订了一份《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵押合同》约定借款期限和利息的计算方式等，被告余房添承诺如不能在甲方（即：原告黄来华）允许的时间内付清本息，则乙方（即被告余房添）和余传华所合伙办的定南县良富长圳坑私人山地一块转入甲方名下。借款到期后，被告未能归还本金，也未向原告支付利息，后经原告多次催索。被告均不能归还借款。无奈之下，原告只好诉诸贵院，请求依法处理。被告余房添辩称，1、本案所涉合同已过诉讼时效。原告向法庭提交的《抵押合同》中，原告主张的借款发生在2014年5月11日，借款期限9个月。原告认为其债权成立的话借款期限为2015年2月11日到期，原告的诉讼时效到2017年2月12日为止。依据《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效为二年。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法总则诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，在民法总则实施前，民法通则规定的诉讼时效已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。为此，原告诉讼时效为二年，依据严重超过法定的诉讼时效。2、原告的证据不足。原告向法院起诉仅提交了一份《关于黄来华借给余房添人民币三十万元的抵压合同》，该合同不具备法律效力，被告余房添购买的山地一块股权多少未表述，其股权也未经工商登记，不具备抵押物办理抵押登记的效力。其次，抵押合同是建立在债权的基础上的，本案中原告针对债务成立的主合同凭证都举证不了。原告有提供抵押合同要求被告签字确认的常识确没有要求被告出具借据，且抵押合同中出现借款利率5%违反法律规定，也明显不符合常理。原告提交的通话录音来源不合法，通话中未有双方的身份表述，通话内容条理不清晰，通话中多次出现“我同伴讲了、我同伴不同意、她的意思差太远了、你这样搞得去他都不同意”，这些话语足以证明原告索要的款项并不是原告的权利，也未特别指明所催取的就是三十万元，且通话中余房添多次提出“这个是这里产生的”明确表示了是因为赌博产生的，也表示只能还一半，与当庭被告的陈述相符合。3、因为债权债务产生不合法，原告五年后提起诉讼明显是扩大债务与恶意诉讼，不应当收到法律保护。如果原告确实向被告履行了给付义务，被告即向原告提供抵押，在被告不能如期还款的情况下，原告完全可以要求被告进行股权转让，并不存在原告无法实现债权的风险。原告提交的《抵压合同》中原、被告之间约定借款月息5%，并约定长期支付，在长期未收到利息的情况下，原告确迟迟未向法院主张保护其权益，原因只是该借款是赌博所产生的，原告不敢向法院提起诉讼。4、原告没有向被告支付现金的事实，民间借贷法律关系的成立需要形式要件和实质要件，即达成借款合意，并有交付钱款的事实。证人出庭作证的证言与原告第一次开庭时的陈述不相符，且证人与原告存在亲属的利害关系。原告主张给付三十万元现金，并不能提供取款单等证据证明资金来源，家庭中备用叁拾万元现金不符合常理。综上，原告的诉讼事实不清、证据不足、证明不了合法的产生了本案中的债权债务，应承担举证不能的法律责任。请法庭驳回原告的诉讼请求。原告黄来华为证明其诉讼请求向本院提交《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》原件一份，录音光盘一份、证人证言一份；被告余房添未向法庭提交证据。本院结合当事人的质证意见，对原告提交的证据作如下分析认证：1、《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》原件，系双方当事人自愿签订的，本院予以确认；2、对于2019年5月30日手机通话录音，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”本案手机通话录音是原告在与被告电话沟通的时候录的，虽然是在被告不知情的情况下录音，但是并没有侵害他人的合法权益也没有违反法律禁止性规定，可以作为有效证据使用；3、对廖晓炜的证人证言，可以证明原、被告之间签订借款抵押合同的过程，对此部分本院予以采信。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：原告黄来华与被告余房添于2014年5月11日签订一份《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》，合同载明：“甲方：黄来华身份证：乙方：余房添身份证：乙方急需用款向甲方借人民币叁拾万元，按月息5%给付甲方，即每月壹万伍仟元的利息总款付给甲方，付息时间在每月15日之前一次性付清本息，乙方在能付清月息的情况下，最多借用9个月，到时本息一并付清，如乙方在甲方允许的时间内不能付清本息给甲方，则乙方和余传华所合伙办的定南县良富长圳坑，所买私人山地一块，位于回新村路靠左，现有面积壹仟陆佰平方米左右，现已建好房占地面积壹仟平方米左右的股权，转入甲方名下，即以后厂房的改、建、租、卖、征收由甲方与余传华协商解决，乙方不得任何理由干涉。此合同一式两份，双方各执一份，签字之日生效。甲方：黄来华乙方：余房添在场人：廖晓炜2014年5月11日”。原告黄来华在甲方处签名捺印，被告余房添在乙方处签字捺印，廖晓炜在在场人处签名捺印。2019年5月30日，原告黄来华与被告余房添电话沟通借款归还事宜，被告余房添在电话中多次作出愿意归还借款本金30万元，支付5万元利息意思表示。本院认为,本案的争议焦点为：一、原、被告之间的借贷关系是否有效成立；二、本案的诉讼是否超过诉讼时效；一、关于原、被告之间的借贷关系是否有效成立的问题。本院认为，自然人借贷合同是一种实践性合同，借贷关系成立生效的要件必须满足2个条件：一是需要借款人与出借人双方达成借贷的合意，二是需要出借人支付借款，借款人领取借款的实践行为。二者条件同时满足了，双方之间的借贷关系成立生效，出借人才能依据借款关系向借款人主张还款；本案原告提交的《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》可以证明原、被告之间达成了借款的合意；原告提交的手机通话录音证据中，在原告要求被告还款时，被告表示“本钱都那个，35万元，包括利息哇”、“利息就这样来，付5万元利息，你也知道我的苦”、“现在不就是这个意思，还清给你，还付你5万利息……”；据此可以证明被告尚未归还原告借款的事实；综合两份证据证明的内容可以认定本案原、被告之间的民间借贷法律关系有效成立。被告余房添辩称该笔借款债务系赌债和没有实际支付出借资金的抗辩意见，因缺乏证据支持，本院不予采信。被告逾期还款的行为构成了违约，依法应承担违约责任。二、关于本案的诉讼是否超过诉讼时效问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该规定的本意是指超过诉讼时效期间，当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的行为，视为当事人双方就原债务的履行达成新的还款协议的，应受法律保护，其法律效果亦只及于当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务的部分债务，对于未同意履行的部分义务人仍享有诉讼时效抗辩权。本案中，原、被告在《关于黄来华借给余房添人民币叁拾万元的抵压合同》中约定的还款期限为2015年2月11日，原告请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，即到2017年2月12日诉讼时效届满，原告到2019年6月4日才向法院起诉，从时间上看原告的起诉已过诉讼时效。诉讼时效期间届满后，原告黄来华于2019年5月30日向被告余房添催收借款时，被告余房添作出同意还清借款本息35万元（本金30万元，利息5万元）的意思表示，根据上述司法解释规定，被告作出了同意归还35万元借款本息的意思表示意味着放弃了该35万元借款本息的诉讼时效抗辩权，但并不能据此认定被告余房添放弃全部借款债务的诉讼时效抗辩权，被告余房添仍可就余下的借款债务行使诉讼时效抗辩权，据此，对于原告黄来华要求被告余房添归还借款本金人民币300000元，并承担自2014年5月12日起至款清之日止按月利率2%计算的逾期利息的诉讼请求，本院在归还原告借款本金300000元及支付利息50000元的范围内予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告余房添应在本判决发生法律效力之日起十五日内返还原告黄来华借款本金300000元及支付利息50000元；二、驳回原告黄来华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5245元，财产保全申请费3870元，共计9115元，由原告黄来华负担4557.5元，被告余房添负担4557.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 员  吕金彪二Ｏ一九年九月对无代理书记员  曾慧燕代理书记员  黄欣鑫