福建省泉州市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）闽05刑终1345号 原公诉机关泉州市鲤城区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）王某，男，1987年10月9日出生，汉族，家住四川省渠县。系本案被害人。 上诉人（原审被告人）陈应登（曾用名**飞），男，1983年10月2日出生于四川省古蔺县，汉族，初中文化，务工，家住古蔺县。曾因犯敲诈勒索罪于2009年7月29日被判处有期徒刑二年；因犯盗窃罪分别于2014年7月4日、2015年1月14日被判处有期徒刑一年四个月、九个月，至2015年5月21日刑满释放。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年12月27日被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 泉州市鲤城区人民法院审理泉州市鲤城区人民检察院指控原审被告人陈应登犯故意伤害罪及原审附带民事诉讼原告人王某提起的附带民事诉讼一案，于2019年7月15日作出（2019）闽0502刑初128号刑事附带民事判决。原审附带民事诉讼原告人王某及原审被告人陈应登均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，询问上诉人王某及讯问上诉人陈应登，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年10月27日下午，被告人陈应登与被害人王某因赌博发生赌资纠纷。29日上午11时许，被害人王某到鲤城区水果批发市场中庭，再次与被告人陈应登发生争执，被害人王某先持锄头柄击打被告人陈应登的腿部、背部等处，被告人陈应登则持水果刀捅向被害人王某的左背部，致其左肺破裂手术治疗、左侧血气胸伴肺萎陷60%、体表28.3ｃｍ缝合创。经泉州市公安局鲤城分局物证鉴定室鉴定：被害人王某的损伤程度构成重伤二级。 2018年12月27日，被告人陈应登主动到泉州市公安局金龙派出所投案，并如实供述其捅伤被害人王某的主要犯罪事实。 另查明，被害人王某系农村户口。案发后，被害人王某于2018年10月29日至11月15日期间在泉州市中医院住院诊治，住院共计17天，其间花费医疗费共计人民币36530.02元。 原判认定上述事实的证据有： 1、被害人王某的陈述，证实2018年10月27日下午，其到水果批发市场中庭，看见陈应登跟其他三个人在打牌，其也跟着押注，输了几百元。后来其看见陈应登有赢钱，让陈应登把赢的钱退给其，陈应登不肯，其与陈应登有对骂几声，陈应登从裤子后拿出一把匕首，旁边的人和张某就把陈应登拉开了。2018年10月29日上午，其叫龙某一起去水果批发市场买水果，又看见陈应登在赌博，其就叫他把赢的钱退给其，陈应登不给，其与陈应登就争吵起来，陈应登又从裤子后拿出一把匕首，其从旁边拿起一根锄头柄跟陈应登对峙，骂着骂着，其就先用锄头柄敲打陈应登的大腿、后背，陈应登拿匕首要捅其，前面其躲开了两刀，最后一刀捅过去，其没躲开，被捅到左后背。后来陈应登就跑了，其被送到中医院治疗。 2、证人龙某的证言，证实2018年10月29日上午10点半，王某约其一起到水果批发市场，王某的一个朋友驾驶一部白色轿车载其，共五个人一起到水果市场，王某自己走到中庭，其在水果批发市场内看水果。王某进去两三分钟后跑出来叫他朋友把车后备箱打开，从后备箱拿了两把木棍，并叫其一起进去。其在人群外听到王某跟一个男子在争吵，其挤进去看见王某一手一根木棍，一名男子拿着一把黑色的匕首，两个人对峙着。其听到王某骂他畜生，那男子很凶对王某说今天你不弄死我，我就弄死你，当时也有两三个男子在劝架，但他们不听劝，越吵越凶。那男子突然冲向王某，拿匕首对王某乱捅，王某也拿木棍边闪边打对方，没打几下，王某发现身上流血了，那男子就逃跑了。其和另外三个朋友就把王某送到中医院救治。其听说他们是因为经济纠纷起争执，现场没有其他人参与打架。 3、证人张某的证言，证实2018年10月27日下午，其老乡陈应登在南环路水果批发市场打牌赢了一千余元，王某要陈应登分一点钱给他，陈应登不愿意，两个人就吵起来，后来双方离开了。2018年10月29日上午，其与陈应登一起在水果市场看别人赌博，后来王某过来叫了陈应登，直接冲过去手持锄头柄要打陈应登，陈应登跑开，王某追过去。其当时不太在意他们打架，还在观看别人赌博，没注意他们怎么打，赌局结束后，其才过去看陈应登和王某什么情况。其和他们距离有十几米，其走过去，听到他们俩在对骂，骂得很凶，两人间隔一米左右。其看见王某右手持一把锄头柄，旁边一个年轻男子也手持一把锄头柄，陈应登右手持一把水果刀与王某面对面对峙着。陈应登对王某大声叫喊，有本事你把我打死，王某说我又不是不敢打你，吵着吵着，王某就用锄头柄对着陈应登的双腿打，打了几下，也有打中陈应登头部一下，陈应登冲过去用水果刀捅王某，王某稍微躲闪一下，被陈应登捅中一刀，后陈应登就跑了。陈应登和王某打架时，现场人员有十几个人，有人劝架，叫他们不要打，但他们不听劝，吵得很凶。陈应登的头部没看见流血。另外与王某一起的年轻人没有动手，也没说话，只是手上有一把锄头柄。当时陈应登没有叫报警或求助。 4、证人邓某的证言，证实2018年10月29日上午11时许，龙某打电话说其丈夫王某被人捅伤在中医院救治。 5、证人林某的证言，证实其是中医院外科医生，王某因被刀捅伤手术住院。 6、证人胡某前的证言，证实其在南环路水果批发市场××保安队长。2018年10月29日，其听说市场有人打架，赶过去时被打的人已被送往中医院救治，打人者已经逃逸。听群众议论是因为赌博引发的打架，听说一方持锄头柄，一方持水果刀。 7、辨认笔录，证实被告人陈应登辨认作案地点及其随手拿到水果刀的地点；被告人陈应登辨认被害人王某；被害人王某辨认被告人陈应登；证人龙某辨认被告人陈应登；证人张某辨认被告人陈应登；证人张某辨认被害人王某及证人龙某。 8、泉州市公安局物证鉴定所鉴定书、鉴定意见书，证实被害人王某的伤情为重伤二级。 9、微信截图，证实被告人陈应登在案发后发送其伤情照片给证人张某。 10、公安机关出具的抓获经过、人员基本信息表、刑事判决书、刑满释放证明书，证实本案的案发经过、被告人的归案过程以及年龄、前科等基本情况。 11、工作说明及案发现场照片，证实涉案的工具锄头柄和水果刀无法查找来源；案发现场人员系赌博人员和闲杂人员居多，因报警人处昏迷状态，不知在哪里受伤，民警无法及时在案发现场取证，后到水果批发市场内取证，无法找到其他目击证人；现场监控未拍摄到，无法调取监控；被告人陈应登系2018年12月27日下午投案，并对其进行刑事拘留。公安机关拍摄案发现场的照片。 12、被告人陈应登的供述称，2018年10月27日下午，其在南环路水果批发市场里面玩“跑得快”，王某和张某在旁围观，其最后赢了八、九百元，王某要求其给他三百元买烟抽，其不愿意，王某就动手要打其，张某拉开劝和，王某还骂其说以后碰到要收拾其。2018年10月29日上午10时许，其一个人到水果批发市场中庭，围观别人赌“两根比”。过了半小时，其听见王某在叫其，王某手持锄头柄，另一个男子也手持一把锄头柄，王某用锄头柄往其大腿打，其边用手挡边退，王某用锄头柄边往其大腿和后背敲打。其退了约三四米远，靠着一个货架，王某用锄头柄要敲其脑袋，其用左手一挡，但也被敲到脑袋，不过王某的锄头柄也断了掉在地上。其看见货架边上一把水果刀，其就赶紧把水果刀拿在手上。王某又从旁边他朋友手中拿过一把锄头柄，其与王某对峙着，其对王某大喊：“不要打我脑袋，打死你也跑不掉”，王某大叫打死你就打死你什么的，然后又要用锄头柄打其。其当时很生气，头脑一热，就向他冲过去，右手持水果刀向王某身上捅过去，王某一闪，其就捅了王某一刀，其就往反方向要跑，其有看见王某又追过去，后面还有其他人也追过来，其赶紧骑电动车跑。其左手小臂被打脱臼，左边脑袋有淤血，后背和大腿、腰部多处淤伤。其逃到江西后，有在江西九江市区家私人医院就医，脑袋有脑震荡，手臂脱臼有打石膏恢复，后背、大腿、腰部淤伤的就吃药擦拭治疗，没有医院住院证明、拍片、治疗过程的材料，不做损伤程度鉴定。其是用一把长约十几公分，刀柄约七八公分，刀身约七八公分的水果刀。水果刀是在南环路水果批发市场里中庭位置装水果的货架上随手拿的。那边是公共位置，不知道是哪家放的。当时围观人挺多，其没有叫旁边的人报警，是在水果批发市场中庭空旷处打架，周边就是水果批发市场内的道路，视野开阔。王某用锄头柄打其，其受不了，很生气，刚好货架上拿到一把水果刀，王某还骂其，用锄头柄往其后背上敲，其就用水果刀往王某身上随便捅。其没有想到后果，也就想吓唬王某，让王某不要打其。 13、医疗费票据、入院、出院记录、病历材料、司法鉴定意见书，证实被害人王某受伤后的治疗情况、花费的医药费及伤残等级等。 原判认为，被告人陈应登故意非法损害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。被告人陈应登曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。被告人陈应登犯罪以后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。本案中，因被害人引发事端存在一定过错，对被告人陈应登酌情从轻处罚。被告人陈应登的犯罪行为导致附带民事诉讼原告人王某的身体受到伤害，应承担民事赔偿责任。附带民事诉讼原告人王某诉请判令被告人陈应登赔偿医疗费36530.02元、营养费3653元、住院伙食补助费510元、鉴定费1000元、残疾赔偿金71284元，符合法律规定，予以照准；其所诉护理费应参照2017年度福建省居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资49694元／年的标准计算，其住院17日，故其住院期间护理费为2314.52元（49694元／年÷365日／年×17日）；其所诉出院后护理期限60日缺乏依据，根据其伤情情况，酌情确定其出院后护理期限为30日，护理依赖50%，故其出院后护理费为2042.22元（49694元／年÷365日／年×30日×50%）；其所诉误工费按2017年度福建省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资58068元／年的标准计算每日159元，符合法律规定，但其所诉误工期限114日缺乏依据，根据其伤情情况，酌情确定其误工期限为60日，故其误工费应为9540元（159元／日×60日）；其所诉交通费及住宿费2000元缺乏依据，酌情确定交通费为500元。综上所述，附带民事诉讼原告人王某因本案遭受的各项经济损失共计人民币127373.76元。根据本案事实，附带民事诉讼原告人王某存在一定过错，确定由王某自行承担35%的责任，被告人陈应登承担65%的责任。故被告人陈应登应赔偿附带民事诉讼原告人王某经济损失共计人民币82792.94元（127373.76元×65%）。据此，依法判决如下：一、被告人陈应登犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年。二、被告人陈应登应于本判决生效之日起十日内支付人身损害赔偿款人民币82792.94元给附带民事诉讼原告人王某。 上诉人王某诉称，被告人陈应登系累犯，无悔罪表现，未如实供述，未赔偿任何损失，未获谅解。原判减轻幅度过大，请求改判三年以上有期徒刑；其无任何过错，原判认定其有过错并要求其自行承担35%的责任过重，请求改判支持其原审的全部诉讼请求。 上诉人陈应登诉称，本案起因是被害人王某先对其敲诈，其不依而引发，并非因赌资纠纷；案发时王某有预谋组织持械偷袭，对其行凶，王先打其，其才持水果刀捅伤王某；案发时王某欲先致其于死地，多次击打其头部，其为保命持水果刀正当防卫，并非故意伤害；案发时其没有时间报警，也无可行的路径可以躲避。其行为属正当防卫，请求改判无罪。 经审理查明，原判认定上诉人陈应登犯故意伤害罪及其因故意伤害犯罪行为给上诉人王某造成经济损失人民币127373.76元的事实清楚，证据确实、充分，据以认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，可作定案依据，本院予以确认。上诉人陈应登关于事实方面的诉称与本院查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陈应登故意非法损害他人身体健康，致一人重伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人陈应登曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯本案之罪，是累犯，予以从重处罚。上诉人陈应登犯罪以后自动投案，并如实供述其主要犯罪事实，是自首，予以减轻处罚。本案中，因被害人引发事端存在一定过错，对上诉人陈应登酌情从轻处罚。 关于上诉人陈应登诉称其行为属正当防卫的问题。经查，根据被害人王某的陈述及现场目击证人张某、龙某的证言，在上诉人陈应登捅伤被害人王某之前，双方各持锄头柄、水果刀对峙，本可采取报警、躲避等合法、合理的措施解决纠纷，但双方却在言语上互骂激怒对方，加剧矛盾的激化，继而双方分别持锄头柄、水果刀相互殴打，导致被害人王某被上诉人陈应登持水果刀刺中左背部，造成左肺破裂。上诉人陈应登主观上具有互相斗殴的故意，客观上实施了持刀捅伤被害人的行为，其行为不具有正当防卫的防卫意识和防卫必要性，不符合正当防卫的条件，不构成正当防卫。上诉人陈应登该诉称缺乏事实和法律依据，不予采纳。 上诉人陈应登的犯罪行为导致上诉人王某的身体受到伤害，应承担民事赔偿责任。原判依法确定上诉人王某的经济损失为医疗费人民币36530.02元、营养费人民币3653元、住院伙食补助费人民币510元、鉴定费人民币1000元、残疾赔偿金人民币71284元、住院期间护理费人民币2314.52元、出院后护理费人民币2042.22元、误工费人民币9540元、交通费人民币500元，共计人民币127373.76元，并根据上诉人王某的过错程度，确定上诉人陈应登应赔偿人民币82792.94元，并无不当，应予支持。 综上，原判定罪准确，量刑适当，民事赔偿处理适当。审判程序合法。上诉人王某诉称原判减轻幅度过大，请求改判三年以上有期徒刑并支持其原审的全部诉讼请求及上诉人陈应登请求改判无罪的意见，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三十六条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第三十五条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈俊鸿 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一九年九月十二日                            本件与原件核对无异                书记员  甘 凝 附：本案所适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。 承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。 《中华人民共和国民法通则》 第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。 第一百一十九条侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百零一条被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。被害人死亡或者丧失行为能力的，被害人的法定代理人、近亲属有权提起附带民事诉讼。 如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二条第一款受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。 “上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。