沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0104民初9721号原告：维仕担保有限公司。法定代表人：廖世宏。委托诉讼代理人：佟琳琳。被告：刘志力。原告维仕担保有限公司与被告刘志力追偿权纠纷一案，本院于2019年6月17日受理后，依法由审判员王智宇担任审判长,与审判员吴金凤、郑显波组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告维仕担保有限公司委托诉讼代理人佟琳琳到庭参加了诉讼，被告刘志力经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告维仕担保有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付代偿款24716.04元，违约金12000元，共计36716.04元；2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2015年6月3日，原、被告与案外人中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称对外经贸信托公司）、杭州维仕金融服务有限公司（以下简称维仕公司）共同签订了一份编号为E021001615030000233的个人消费信托贷款及服务合同，主要约定：对外经贸信托公司向被告发放金额为40000人民币的个人消费贷款，贷款期限为36个月，起始日为对外经贸信托公司放款日，月利率0.95%；维仕公司与原告为被告的贷款提供服务及担保，被告每月向维仕公司及原告支付服务费及担保费620元，被告每月还款2111.11元（其中：本息1491.11元，服务费及担保费620元），被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上扣划合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行扣划失败，被告应就失败的次数向对外经贸信托公司及维仕公司各支付每笔每次人民币100元的扣款失败的费用；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带保证责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理费等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付款项，被告不支付的，原告应自动履行保证责任并不得以任何理由拒绝；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款按日计收0.1%的罚息，直至全部的本金、利息、罚息及费用付清为止；若被告构成违约且不能及时承担违约责任，造成合同被提前解除，应支付给维仕公司3000元违约金，造成原告被对外经贸信托公司追究连带保证责任的，则被告还应支付给原告12000元的违约金；因履行合同引起的任何争议，由四方协商解决，协商不成的，有合同签约地所属的沈阳市大东区人民法院管辖；合同还约定了各方的其他权利义务。合同签订后，对外经贸信托公司按约将贷款划入被告指定的银行账户，但自2016年10月起被告就未按期归还合同约定贷款本息及相关费用，对外经贸信托公司多次催讨未果，遂向被告发出解除合同通知书，并告知原告将承担连带保证责任，被告应按约向原告偿还全部债务。后原告代为偿还了被告所欠的贷款本息、罚息、扣款失败手续费共计24716.04元。被告刘志力未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见。原告围绕诉讼请求依法提交了个人消费信托贷款及服务合同、个人消费信托贷款申请表、个人消费信托贷款借款借据、个人客户扣款授权书、特别提示函、贷款用途声明、解除合同通知书、解约通知书、已履行担保责任确认书及明细等证据佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月3日，原、被告与案外人对外经贸信托公司、维仕金融公司签订了个人消费信托贷款及服务合同。合同约定对外经贸信托公司向被告发放40000元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率0.95%，被告授权对外经贸信托公司在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除该费用。维仕金融公司与原告为被告的贷款提供服务及担保，被告每月向维仕金融公司及原告支付服务费及担保费528元（折合月利率1.55%），被告每月还款2111.11元，其中每月偿还本金1111.11元（40000÷36）、利息380元（40000×0.95%）、服务费及担保费620元（40000×1.55%）。被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上划扣合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行划扣失败，被告应就失败的次数向对外经贸信托公司及维仕公司各支付每笔每次人民币100元的扣款失败的费用；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带保证责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理费等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付款项。被告不支付的，原告应自动履行保证责任并不得以任何理由拒绝；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款本息按日计收0.1%的罚息，直至全部的本金、利息、罚息及费用付清时止；造成原告对被对外经贸信托公司追究连带保证责任的，则被告还应支付给原告12000元的违约金。关于送达地址，双方约定合同首部记载的被告的居住地为送达地址。合同签订次日，对外经贸信托公司预先扣除了手续费800元，实际将贷款39200元划入被告指定的银行账户。被告自2015年7月至2016年9月共计偿还对外经贸信托公司本金、利息、服务费及担保费合计31702.3元。被告自2016年10月开始不再支付本息。对外经贸信托公司多次催讨未果，遂于2017年1月4日向被告发出解除合同通知书，并告知原告将承担连带保证责任，被告应按约向原告偿还全部债务。后原告于2017年4月10日向对外经贸信托公司偿还贷款本金23297.7元、三个月的利息1140元、罚息278.34元，共计24716.04元。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告维仕公司依据其与被告及案外人对外经济贸易信托公司、杭州维仕金融服务有限公司签订的个人消费信托贷款及服务合同的担保条款约定，代被告履行了偿还义务，原告作为连带责任保证人，承担保证责任后有权向被告继续追偿。但追偿的范围不应超过出借人通过诉讼可获得保护的范围。本案中出借人在发放借款时以手续费名义扣除800元其性质应属于利息在本金中预先扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定，故而偿还借款时，应当以实际发放数额为准。另，服务合同约定对外经贸信托公司每月收取的贷款利率为0.95%，杭州维仕金融服务公司及原告每月收取服务费及担保费为贷款金额1.55%，两者合计每月为2.5%。在合同履行过程中，被告按照合同约定每月需偿还固定金额的利息，该利息额系按总计借款金额为基数计算。本院注意到，因被告每月需偿还对外经贸信托公司本金，故在合同履行的过程中，被告每期尚欠的本金数额将会逐渐减少，而按照固定利率月息2.5%计算，因每期本金数额逐渐减少，相应利息也将逐渐减少，故每期超额还款的部分即应在下个月尚欠的本金中扣减，依此计算被告在履行15期后，尚欠的本金为18917.02元（见附表1）。至于原告提出合同已约定每月固定的还款本金、利息数额问题。本院认为，合同虽然约定了被告每期应还的本息数额，但此固定数额与在合同履行过程中按合同约定的固定利率标准计算出的实际发生的本息数额不一致。另，如果按照合同约定的被告每月偿还固定本金计算，因合同履行中，每期实际发生的借款本金逐期减少，按照实际发生的借款本金计算，如果合同全部履行完毕，被告实际发生的借款利率约为每月5%（见附表2），该利率远高于合同约定的每月2.5%的利率。鉴于个人消费信托贷款及服务合同是原告及信托公司提供的格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故原告虽代被告向信托公司偿还贷款本金23297.7元，但原告未经被告同意，自愿代为清偿部分剥夺了被告的抗辩权，其后果应由原告自行负担。故本院认定，原告就本金部分的18917.02元享有追偿权。至于原告代偿的三个月的利息、罚息、扣款失败手续费问题，依照法律规定，应以18917.02元为基数，按月息2%为司法保护的上限，合计1135.02元（18917.02×2%×3）。原告主张1418.34元超过法律保护的上限，超过部分不予支持。原告主张的违约金问题，本院认为，该款亦应以代偿本金18917.02元为基数，自2017年4月10日原告向对外经贸信托公司代偿之日起至被告实际给付之日止，按月利率2%计算，并以12000元为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘志力于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付代偿的本金18917.02元；二、被告刘志力于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付利息、罚息、扣款失败手续费1135.02元；三、被告刘志力于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付违约金（该违约金以代偿本金18917.02元为基数，自2017年4月10日起至被告实际付清之日止，按月利率2%计算，并以12000元为限）；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费718元，公告费400元，由被告承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判长  王智宇审判员  吴金凤审判员  郑显波二〇一九年九月四日书记员  宿美娜