广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤06行终496号上诉人（原审原告）佛山市南海区桂城健美如家用电器经营部，住所地佛山市南海区。经营者黄美如。委托代理人陈斐，广东泽誉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）佛山市南海区市场监督管理局（原佛山市南海区食品药品监督管理局），住所地佛山市南海区。法定代表人许兆辉，局长。委托代理人罗柏林，该局工作人员。委托代理人陈荣华，广东法品律师事务所律师。上诉人佛山市南海区桂城健美如家用电器经营部（以下简称健美如经营部）因诉原佛山市南海区食品药品监督管理局（以下简称原南海食药监局）行政处罚一案，不服佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606行初178号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已经审理终结。原审法院经审理查明：2018年3月12日，原南海食药监局组织执法人员对健美如经营部位于佛山市南海区***进行监督检查，该营业部正在开门营业，其营业执照显示为个体户，经营者为黄美如，经营范围为：销售：家用电器、日用品、预包装食品、保健食品、床上用品、净水设备，并取得食品经营许可证。执法人员在现场检查发现：1.该营业部仓库内存放有7800瓶“罗浮山百草油”，规格均是2.5毫升/瓶，批准文号为：国药准字Z44022355。其中300瓶的生产日期为20160511,另外7500瓶的生产日期为20160512，保质期均是到201804。2.另外发现该营业部内有5盒“焱山堂”蚁王油，许可证号为：赣卫消证字（2011）第0032号。3.现场检查该营业部的台账记录中有一份12月业绩登记有“肖玉珍，罗浮山，25000”、“李业枝，罗浮山，10000”以及欠款等销售情况的记录。上述“罗浮山百草油”及蚁王油的外包装上未见标注“样品”或“不作销售”等禁止性使用的字样。因健美如营业部未能提供药品经营许可证，原南海食药监局于同日对该营业部涉嫌未经许可从事药品经营活动的违法行为进行立案，在当日执法现场扣押了涉案7800瓶“罗浮山百草油”及5盒“焱山堂”蚁王油以及其他物品。原南海食药监局先后多次对经营者黄美如及其员工彭岸、刘秋兰作了询问调查笔录，并于同年4月10日作出《扣押延期通知书》，决定延长对涉案“罗浮山百草油”及“焱山堂”蚁王油及其他物品的扣押期限。同年4月25日，原南海食药监局作出南桂食药监查扣处决告[2018]002号《扣押物品处理决定事先告知书》及南桂食药监听告〔2018〕013号《听证告知书》，告知健美如经营部拟对查处的“罗浮山百草油”进行没收，并告知其享有陈述、申辩或申请听证的权利。该经营部于同年4月27日提出陈述申辩，原南海食药监局对其陈述申辩意见作出复核并经集体讨论后，于同年5月9日作出南桂食药监查扣处决[2018]013号《扣押物品处理决定书》，决定没收案涉“罗浮山百草油”合计7800瓶。原南海食药监局经调查并集体讨论后，于2018年6月19日作出南桂食药监罚告[2018]013号《行政处罚事先告知书》及南桂食药监听告〔2018〕013号《听证告知书》，告知健美如经营部因其未取得药品经营许可证经营药品的行为，拟对其处以违法经营药品货值28080元三倍的罚款，即给予84240元的行政处罚，并告知其依法享有陈述、申辩及要求举行听证的权利。健美如经营部于同年6月22日提出申辩意见，原南海食药监局经复核及集体讨论后，于2018年7月12日作出南桂食药监行罚〔2018〕013号《行政处罚决定书》，以健美如经营部未取得《药品经营许可证》经营药品的行为违反了《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）第十四条第一款的规定为由,根据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用原则》第十条及《药品管理法》第七十二条的规定，决定给予该经营部罚款84240元。上述处罚决定书于同年7月12日直接送达健美如经营部。另查，在办理本案的过程中，原南海食药监局于2018年4月13日向惠州市博罗县市场监督管理局发函件一份，就案涉“罗浮山百草油”的进货来源及销售价格等请求该局予以协助查询，并附送了案涉“罗浮山百草油”的产品图片及产品信息。同年4月18日，惠州市博罗县市场监督管理局向该局发出复函称：一、广东罗浮山国药股份有限公司是博罗县辖区内合法的药品生产企业，并附送营业执照及药品生产许可证；二、该企业生产记录显示案涉“罗浮山百草油”是广东罗浮山国药股份有限公司生产的合法产品，并附送厂家证明和出厂合格报告；三、核查该企业销售记录，未发现上述两个批次“罗浮山百草油”有直接销售到佛山市辖区内医药公司或药品零售企业。同时，附件中的广东罗浮山国药股份有限公司出具的《关于“罗浮山百草油”销售情况说明》显示，案涉“罗浮山百草油”产品出厂价是2.2元，建议市场零售价格是18元。另外，原南海食药监局于2018年4月19日委托佛山市南海区价格认证中心对涉案7800瓶“罗浮山百草油”进行价格认定，同年4月24日，佛山市南海区价格认证中心出具《佛山市价格认定结论书》，结论为：价格认定标的在价格认定基准日的市场零售价格为人民币28080元。原审法院认为：《中华人民共和国食品安全法》第六条第二款规定：“县级以上地方人民政府依照本法和国务院的规定，确定本级食品药品监督管理、卫生行政部门和其他有关部门的职责。有关部门在各自职责范围内负责本行政区域的食品安全监督管理工作。”《食品药品行政处罚程序规定》第六条规定：“行政处罚由违法行为发生地的食品药品监督管理部门管辖。”第七条第一款规定：“县（区）、市（地、州）食品药品监督管理部门依职权管辖本行政区域内的食品药品行政处罚案件。”根据上述规定，原南海食药监局作为南海区食品药品监督管理部门，具有对本辖区内药品安全监督管理职责，依法具备对药品安全违法行为进行处罚的职权。该局发现健美如经营部有药品安全违法行为后，向其发出《行政处罚事先告知书》，告知拟作出行政处罚事实、理由及享有陈述、申辩和听证的权利。健美如经营部在期限内提出申辩意见，原南海食药监局经复核该意见后作出涉案《处罚决定书》并送达当事人，程序合法。本案的争议焦点在于原南海食药监局作出的《处罚决定书》是否有事实和法律依据。根据该局于2018年3月12日到健美如经营部所在地的现场检查笔录、现场执法照片、调查询问通知书以及询问调查笔录等证据，能证明该经营部二楼仓库内存有7800瓶“罗浮山百草油”事实。事实方面，本案的争议焦点有两点：一是原南海食药监局查获的该批“罗浮山百草油”是否是健美如经营部所有；二是该经营部有无将“罗浮山百草油”用来经营。关于第一个焦点，健美如经营部在诉状中称该批“罗浮山百草油”不是其所有，而是经营者黄美如的丈夫罗龙健向厂商购买准备用于向慈善机构捐赠的。对此，经营者黄美如在2018年3月19日的询问笔录中陈述该批百草油是员工彭岸的一个朋友未经允许私自放在店里的，但员工彭岸在2018年4月19日询问笔录中否认了黄美如的上述说法，并陈述该批百草油是经营者黄美如打电话让其负责收货并存放在经营部二楼仓库的。员工刘秋兰在询问笔录中亦表示是经营者黄美如通知其和彭岸两人一起收货的，两人对于该批百草油的收货存放过程的描述相互吻合。虽然健美如经营部提交的广东泽誉律师事务所在2019年1月16日对彭岸及刘秋兰作的调查笔录以及该二人在本案庭审中陈述涉案“罗浮山百草油”不是健美如经营部的，而是黄美如的丈夫罗龙健的。但是原南海食药监局对彭岸、刘秋兰的调查笔录的形成时间早于本案庭审诉讼时段，两人在本案行政调查初期形成的证据比较具有证明效力，故不确认彭岸关于“罗浮山百草油”归属于罗龙健的说法。而且罗龙健作为出庭证人，根据其在庭审中的陈述，涉案“罗浮山百草油”是罗龙健的朋友赞助给慈善机构广东省狮子会孝天下服务队的，是其通知彭岸放在健美如经营部仓库处，经营者并不知情。但黄美如作为罗龙健的妻子，又是该经营部的实际经营者，在接受调查到处罚决定作出的长达4个月时间里，没有理由不清楚其丈夫罗龙健通知员工存放了该批百草油在店内用于捐赠慈善机构的事实。退一步讲，即便黄美如对此毫不知情，作为接受货物的彭岸在行政调查时的陈述也应该符合罗龙健庭审中的陈述，但其在调查笔录中作出的“黄美如打电话给我，说下午有一批百草油送到，叫我负责收货”的陈述与罗龙健作为证人出庭陈述的“当时我让彭岸去罗浮山运回的时候已经很晚，没有地方存放，于是放在健美如经营部仓库”的陈述明显不一致。在健美如经营部提交的多份证据互相矛盾的情况下，原南海区食药监局在行政调查最初阶段所收集的证据属于第一时间的证据，容易排除外界干扰的可能性，故应予确认原南海食药监局在健美如经营部扣押的涉案“罗浮山百草油”为该经营部所有的事实。其次，关于健美如经营部有无将“罗浮山百草油”用来经营的事实。根据原南海食药监局对彭岸作的现场调查笔录显示，该批百草油是2018年3月10日左右送过来，检查当天才开始使用，用途即代替精油，精油费为98元，结合现场查证有一瓶“罗浮山百草油”已经开封正在使用，能证明执法当日该经营部有经营该“罗浮山百草油”的事实。虽然彭岸在庭审中陈述其是自己未经单位同意私自拿来给顾客使用治疗腰痛，但健美如经营部将“罗浮山百草油”放置在店内，且未注明不得使用的禁止性标签，放任员工给客人介绍使用并导致顾客使用的客观事实，其应该承担员工将该百草油用作精油销售给顾客的客观经营的事实。因此，原南海食药监局认定健美如经营部未取得药品经营许可证经营药品的违法行为，事实清楚，证据充分，本院予以确认。《药品管理法》第七十二条规定：“未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”本案中健美如经营部未取得上述许可证，其不具有生产、经营药品权。“罗浮山百草油”作为药品，其经营“罗浮山百草油”的行为违反了上述法律规定，原南海食药监局根据其扣押的“罗浮山百草油”数量，以及佛山市南海区价格认证中心作出的价格认定，认定案涉违法经营的药品货值金额为28080元，适用上述法律规定，对健美如经营部处以货值金额三倍的罚款即罚款84240元，事实清楚、证据充分，适用法律正确，处罚数额符合其自由裁量的限度，应予以确认。综上，原南海食药监局所作的《处罚决定书》认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。健美如经营部提出的诉讼请求，没有事实和法律依据，依法应予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回健美如经营部的诉讼请求，案件受理费50元由健美如经营部负担。上诉人健美如经营部上诉称：一、原审判决认定事实不清，存在诸多严重错误。首先，上诉人不存在销售罗浮山百草油的事实。台账记录中“肖玉珍罗浮山25000”、“李业枝罗浮山10000”所指产品不是“罗浮山百草油”而是“罗浮山葛洪”，被上诉人未向肖玉珍、李业枝二人核实调查清楚的情况下，就主观臆断为销售罗浮山百草油的所得金额。其次，上诉人不存在经营罗浮山百草油的行为。上诉人员工彭岸在2018年3月12日《询问调查笔录》中说“罗浮山百草油是从本月9日左右才送过来的，今天才开始使用”，并表示该百草油是代替之前的精油(调查笔录中彭岸陈述该“精油费用98元”)为顾客推拿按摩使用，同时否认向顾客销售过百草油。不能因为其为顾客按摩时使用了百草油就等同发生了收费98元的事实，也不能因其为顾客收费推拿按摩过程中使用了罗浮山百草油就认定上诉人经营了该“罗浮山百草油”。再次，虽然罗浮山百草油属于药品，但即便彭岸给顾客推拿按摩使用了该药品，由于该百草油不是处方药，任何人都可以依据自己的判断认识去使用这种非处方药品，可见上诉人的员工在为顾客收费推拿按摩过程中，使用了案涉的罗浮山百草油也不构成对药品的非法使用，更不构成违法经营该药品。最后，《药品管理法》第二条规定：“在中华人民共和国境内从事药品的研制、生产、经营、使用和监督管理的单位或者个人，必须遵守本法。”可见，《药品管理法》对于经营药品和使用药品两种行为是加以明确的区别表述、归纳以及定义的，经营药品和使用药品两者不存在混同、等同或相同的逻辑概念。二、一审中证人彭岸、刘秋兰出庭作证，证明涉案罗浮山百草油的货主并非上诉人而是经营者黄美如的丈夫罗龙健，又证明上诉人店内没有推拿按摩业务，彭岸在案发当天为到店的顾客按摩没有收费。该证人证言与其在被上诉人处的调查笔录内容相矛盾，一审法院对该证人证言不予采信，理由是被上诉人所作的询问调查笔录属于第一时间的证据，容易排除外界干扰的可能性。上诉人认为上述证据采信的逻辑不能成立，本案两位证人已经出庭并接受质证，而被上诉人并不能出示相反证据反对该证明事实，在此情形下一审法院仍然否定证人证言的证明效力不能让人信服。三、一审判决适用法律错误。《药品管理法》第七十二条适用于对违法生产药品、经营药品的行为人作出处罚，但并不包括“使用药品”，本案上诉人不存在生产、经营药品的行为。其次，《药品管理法》第七十二条规定对违法行为人处以罚款的参照基准数额是“违法生产、销售的药品(包括已售出的和未售出的药品，下同)货值金额，但是本案中上诉人不存在生产和销售案涉罗浮山百草油，那么被上诉人作出罚款所参照的基准数额存在缺失。综上所述，一审法院认定事实及适用法律均存在严重错误，被上诉人作出的错误行政处罚决定损害了上诉人合法权益，恳请二审法院依法撤销一审判决。被上诉人佛山市南海区市场监督管理局辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、由于机构改革，原南海食药监局的职能归属新组建的被上诉人，并不再使用南海食药监局的印章。三、一审判决认定事实清楚，上诉人存在经营涉案“罗浮山百草油”的行为。上诉人的仓库内存放有7800瓶“罗浮山百草油”；该店台账记录本登记的12份业绩有“肖玉珍，罗浮山，25000”、“李业枝，罗浮山，10000”以及欠款等销售情况的记录；上述药品未标识“样品”或“不作销售”等提示语；上诉人员工刘秋兰在现场询问调查中陈述台账记录中业绩是指客户订购罗浮山产品及货款；上诉人员工彭岸在现场询问调查中陈述涉案百草油是2018年3月10日左右送过来，检查当天才开始使用，用途即代替精油为客户提供推拿服务，精油费为98元；另结合现场发现有一瓶涉案百草油已开封使用，足以证明上诉人存在经营涉案百草油的事实。至于《药品管理法》第二条规定的“药品的使用”主要是指该法第四章规定的医疗机构为临床治疗使用药品的活动，而不是上诉人所理解的“直接使用药品的行为”。四、原南海食药监局作出的被诉《处罚决定书》内容合法。上诉人将涉案药品用于经营，构成《药品管理法》第十四条第一款规定的未取得《药品经营许可证》经营药品的违法行为。根据佛山市南海区价格认证中心出具的《佛山市价格认定结论书》显示，涉案药品的市场零售价格28080元，由于违法所得无法查清，且当事人不具有从重、从轻或者减轻行政处罚、不予行政处罚的情形，根据《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十条以及《药品管理法》第七十二条的规定，原南海食药监局对上诉人作出处违法销售的药品货值金额三倍的罚款即84240元，认定事实清楚、证据充分、适用法律法规准确。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，本案诉讼期间因政府机构改革，原南海食药监局的职能由新组建的佛山市南海区市场监督管理局承接，故该局为本案被上诉人。本院认为：诉讼当事人对原南海食药监局作出南桂食药监行罚〔2018〕013号《行政处罚决定书》的执法主体资格及处罚行为程序的合法性并无异议。同时对于上诉人健美如经营部没有取得药品经营许可以及案涉“罗浮山百草油”属于药品的事实亦无争议，本案争议的焦点是上诉人是否存在经营上述涉案药品的行为。经查，原南海食药监局于2018年3月12日在上诉人处现场查获了7800瓶“罗浮山百草油”，同时上诉人员工彭岸、刘秋兰在调查笔录中均陈述系上诉人的经营者黄美如通知其收取并存放在上诉人处的货品，黄美如在调查笔录中则称系员工彭岸的朋友未经允许存放在上诉人处，而彭岸在调查笔录中对此明确予以否认。虽然彭岸、刘秋兰其后在上诉人代理律师的调查笔录及本案一审出庭作证中称上述涉案药品为上诉人经营者黄美如的丈夫罗龙健所有，罗龙健在一审出庭作证中亦称是其通知彭岸去罗浮山的厂家提货回来且经营者黄美如不知情。但上述证人证言的产生均在本案行政处罚决定作出之后，不仅与行政调查阶段的陈述内容相矛盾，且证人对矛盾之处的解释理由牵强附会，同时还与经营者黄美如在行政申辩阶段的陈述亦冲突。上述证言内容存在为应对本案诉讼刻意而为的目的，可信度低，应不予采信。对于原南海食药监局及一审判决认定涉案7800瓶“罗浮山百草油”为上诉人所有的事实，本院予以确认。另外，关于上述涉案药品的用途问题。根据上诉人营业执照所载经营事项、原南海食药监局对彭岸和刘秋兰所作现场调查询问笔录、以及现场查获的台账记录可知，上诉人作为经营主体日常就存在为顾客提供按摩服务以及销售保健食品的经营行为，其员工彭岸亦在调查询问笔录中陈述涉案百草油是2018年3月10日左右送过来，检查当天才开始使用，用途即代替精油为客户提供推拿治疗服务且精油费为98元，另结合现场发现有一瓶涉案百草油已开封使用，可以证明上诉人为顾客提供按摩治疗服务过程中推荐、使用涉案百草油并收取费用的事实。无论是顾客直接向上诉人购买，还是在接受上诉人提供的按摩治疗服务中消费涉案百草油，上诉人都构成经营涉案百草油的行为。至于上诉人认为根据《药品管理法》第二条的规定，经营药品和使用药品是两种不同的行为，其属于合法使用非处方药而非经营，并不构成违法行为。对此本院认为，《药品管理法》规范和调整的使用药品行为是指该法第四章关于医疗机构为临床治疗使用药品的活动，虽然个人消费使用药品不构成药品违法行为，但上诉人作为经营主体存储大量涉案药品，并在为顾客提供按摩治疗服务中使用涉案药品并收取费用，并不属于上述个人消费性使用药品的活动，而是在无医疗资质和药品经营许可情况下的经营性使用涉案药品的行为。因此，原南海食药监局认定上诉人构成《药品管理法》第十四条第一款规定的未取得药品经营许可而经营涉案药品的违法行为并无不当，本院予以确认。根据《药品管理法》第七十二条、《广东省食品药品监督管理局规范行政处罚自由裁量权适用规则》第十条的规定，结合涉案药品的市场估价，原南海食药监局对上诉人处以违法销售的药品货值金额三倍的罚款即84240元，认定事实清楚、适用法律正确、处罚适当，本院予以确认。上诉人主张原南海食药监局的处罚决定适用法律错误，一方面是基于对违法行为构成的异议，对此前文已作阐述，不再重复；另一方面是认为其并无销售药品故不存在销售药品货值金额的计罚基数，对此本院认为，顾客在接受上诉人提供的按摩治疗服务中消费涉案药品并支付费用，同直接向上诉人购买涉案药品并无本质区别。故上述适用法律错误的主张，本院不予支持。一审判决驳回上诉人的诉讼请求正确，依法应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人佛山市南海区桂城健美如家用电器经营部承担。本案判决为终审判决。审 判 长  周 刚审 判 员  潘华容审 判 员  王 慧二〇一九年九月二十三日法官助理  王璐璐书 记 员  黄晓琳