广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6974号上诉人（原审被告）：广东衡达建设有限公司，住所地广东省广州市天河区**************，统一社会信用代码914************330。法定代表人：陈某1。上诉人（原审被告）：广东衡达建设有限公司佛山分公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街东二社区*约（土名）“六姑围”地段东二南约商业大楼203室，统一社会信用代码914************126。负责人：郑少和。以上两上诉人共同的委托诉讼代理人：马平川，广东环宇京茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄永清，男，1975年7月25日出生，汉族，住四川省南部县**************2号，公民身份号码512************151。委托诉讼代理人：杨春莹，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖浩榕，广东红棉律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：陈清海，男，1971年9月15日出生，汉族，住福建省安溪县***********，公民身份号码350************530。上诉人广东衡达建设有限公司（以下简称“衡达公司”）、广东衡达建设有限公司佛山分公司（以下简称“衡达佛山分公司”）因与被上诉人黄永清、陈清海建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。衡达公司、衡达佛山分公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判衡达公司、衡达佛山分公司无需向黄永清支付工程款315000元及利息；2.本案一审、二审诉讼费用由黄永清承担。事实与理由：一、一审中，衡达公司、衡达佛山分公司曾申请一审法院对涉案合同上“衡达佛山分公司”的公章进行鉴定，一审判决驳回衡达公司、衡达佛山分公司的鉴定申请错误。申请公章鉴定是衡达公司、衡达佛山分公司的法定权利，涉案合同上公章的真伪是本案的关键事实，对确定各方当事人的权利义务具有重大影响，一审判决无正当理由驳回衡达公司、衡达佛山分公司的鉴定申请错误。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条第二款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”根据上述规定，涉案合同上公章的真伪会影响到衡达公司、衡达佛山分公司实体责任的承担。另外，从民事角度考虑，如果涉案合同上盖的是真公章，则涉案合同系衡达公司、衡达佛山分公司的真实意思表示，陈清海不应承担连带责任。如果涉案合同上盖的是假公章，则衡达公司、衡达佛山分公司在承担责任后有权要求陈清海赔偿。涉案合同上公章的真伪是本案的关键事实，一审判决驳回衡达公司、衡达佛山分公司的鉴定申请错误。二、本案不应适用表见代理规则。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十二条规定，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。第十三条规定，合同相对人主张表见代理的，应当证明其善意且无过失的相信行为人具有代理权。2018年11月8日，陈清海以衡达佛山分公司的名义在涉案《工程结算确认书》上签字，而2016年4月21日，衡达佛山分公司的负责人已变更为陈少和，两者时间跨度两年以上。黄永清长期从事建筑行业，是商事主体，对经营风险较普通人有更深刻理解，其只要简单地查询工商信息，就获悉陈清海不再是衡达佛山分公司的负责人。综合考虑涉案《工程结算确认书》中甲方自认违约并承诺负担高额利息等事实，衡达公司、衡达佛山分公司认为陈清海和黄永清存在恶意串通的可能。本案中，黄永清未尽到谨慎的审查义务，其主观上明显不属于善意无过失。三、一审法院依据涉案《工程结算确认书》作出裁判错误。（一）涉案《工程结算确认书》所约定涉案工程项目是由黄永清施工完成与事实不符。实际上，涉案工程项目是由衡达公司自行施工完成，并申报验收的，与黄永清无关。且黄永清也未提交任何证据来证明涉案工程是由其施工的。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”此处“参照合同约定”，在本案中应是指参照涉案《工程项目管理协议书》的约定，而不是涉案《工程结算确认书》。一审法院依据涉案《工程结算确认书》作出判决错误。且涉案《工程项目管理协议书》第四条约定的是黄永清应向衡达佛山分公司支付款项，而不是衡达佛山分公司应向黄永清支付款项，黄永清的诉讼请求明显与涉案《工程项目管理协议书》的约定相悖。四、一审判决由衡达公司承担责任错误。《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第七十八条第一款规定：“被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。企业法人直接经营管理的财产仍不能清偿债务的，人民法院可以裁定执行该企业法人其他分支机构的财产。”《最高人民法院关于适用的解释》第四百七十三条规定：“其他组织在执行中不能履行法律文书确定的义务的，人民法院可以裁定执行对该其他组织依法承担义务的法人或者公民个人的财产。”结合上述规定可知，分公司的民事责任由公司承担，是指公司对分公司的民事责任承担补充责任，而不是直接责任。即公司只有在分公司的财产无法清偿债务时才需承担责任。一审判决不考虑实际情况，直接判决衡达公司承担责任显属不当。黄永清辩称，一、衡达公司、衡达佛山分公司未能提交证据证明涉案《工程项目管理协议书》上的公章是他人伪造的，其应当承担举证不能的不利后果。（一）本案中，陈清海作为衡达佛山分公司的负责人，其在与黄永清签订涉案《工程项目管理协议书》，并在该协议书上加盖了衡达佛山分公司的公章。衡达公司、衡达佛山分公司辩称该公章是他人伪造的，不是衡达佛山分公司的真实公章，但在一审、二审时均未向法庭提交其所述的“真实公章”，未能提交证据证明该协议书上的公章是他人伪造的。衡达公司、衡达佛山分公司有能力提交其所述的“真实公章”，但其却拒不向法庭提交“真实公章”，其应当承担举证不能的不利后果。（二）衡达佛山分公司在一审、二审中均要求对涉案《工程项目管理协议书》上的公章进行鉴定。实际上，衡达佛山分公司是有能力自行提交其所述的“真实公章”，其一再向法院申请司法鉴定，有故意拖延诉讼的嫌疑。（三）涉案《工程项目管理协议书》不仅加盖了衡达佛山分公司的公章，而且亦有衡达佛山分公司的负责人陈清海的签名。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”根据上述规定，涉案《工程项目管理协议书》在陈清海签字时己经成立并生效。同时涉案《工程项目管理协议书》第九条也注明：“本协议自双方签字盖章时生效。”衡达佛山分公司在未能提供任何证据证明该协议上的公章不是其真实公章、其负责人不是陈清海的情况下，主张涉案《工程项目管理协议书》对其没有法律拘束力，没有事实和法律依据。（四）即使涉案《工程项目管理协议书》上的公章是他人伪造，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受”的规定可知，公司的法定代表人以公司的名义签订合同，即使合同上没有加盖公章，该合同仍对公司具有法律约束力。涉案《工程项目管理协议书》已经衡达佛山分公司的负责人陈清海签字确认，依法应当对衡达佛山分公司具有法律约束力。二、一审法院认定事实清楚，陈清海的行为构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”陈清海在涉案《工程项目管理协议书》签订期间确实是衡达佛山分公司的负责人，且在涉案《工程项目管理协议书》履行过程中，黄永清均是与陈清海联系沟通相关事宜。另外，涉案《工程结算确认书》约定的工程款数额亦是合理的，故黄永清有理由相信陈清海是以衡达佛山分公司负责人的身份在涉案《工程结算确认书》上签字确认的。三、一审法院依据涉案《工程结算确认书》作出裁判正确。衡达公司、衡达佛山分公司称涉案工程由衡达公司、衡达佛山分公司自行施工完成，但其并未提供相应证据予以证明。实际上，涉案工程是由黄永清施工完成的。一方面，涉案《工程项目管理协议书》明确约定由黄永清负责涉案工程的施工。另一方面，衡达佛山分公司的负责人已在涉案《工程结算确认书》上确认了涉案工程是由黄永清施工完成。一审中黄永清提交的证据足以证明是涉案工程是由黄永清实际施工完成，且衡达佛山分公司已确认了工程款的具体金额。因此，一审法院根据涉案《工程结算确认书》的约定来认定工程款金额正确，请求二审法院予以维持。四、一审法院判决衡达公司承担责任正确。根据《中华人民共和国公司法》第十四条可知，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。衡达佛山分公司作为衡达公司的分公司，不具备法人资格，一审法院判决衡达公司承担民事责任符合法律规定。陈清海辩称，一、衡达公司于2015年将涉案工程交由陈清海负责施工。陈清海承接涉案工程后，为了方便工程转包，私自刻印了公章。陈清海用私自刻印的公章与黄永清签订了涉案《工程项目管理协议书》，将涉案工程转包给黄永清负责。黄永清在施工的过程中，由于资金不足，经常停工，故衡达公司要求将涉案工程收回并由公司自行施工。二、在陈清海与衡达公司对黄永清已施工的工程量进行确认，且衡达公司将已确认的工程量的工程款支付给陈清海后，陈清海和黄永清便不再负责涉案工程的施工。涉案工程的剩余工程量由衡达公司自行施工。三、陈清海收到衡达公司全部工程款后，与黄永清结算工程量，双方一致确认黄永清实际施工的工程量为356000元，扣除陈清海已经支付的41000元，陈清海仍需支付黄永清315000元，另扣除2019年1月25日支付的130000元，共欠185000元。2018年11月8日，陈清海在黄永清的要求下，以衡达佛山分公司的名义与黄永清签订了涉案《工程结算确认书》。涉案《工程结算确认书》上并没有加盖衡达佛山分公司的公章，但陈清海以保证人的身份在涉案《工程结算确认书》上签字确认。因黄永清拖欠部分施工人员的工资，施工人员经常致电陈清海要求协助解决，陈清海担心将上述工程款支付给黄永清后，黄永清还会继续拖欠施工员的工资，便要求黄永清叫上部分施工人一起，要求代为支付工资，但黄永清一直故意拖延不办理。黄永清向一审法院起诉请求：1.衡达公司、衡达佛山分公司向黄永清支付工程款315000元及利息（从2018年11月8日至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；2.陈清海对工程款及利息承担连带偿还责任；3.诉讼费由衡达公司、衡达佛山分公司、陈清海承担。一审法院认定事实：2015年8月14日，佛山市顺德区凤翔小学与衡达公司签订《广东省建设工程施工合同》，将顺德区凤翔小学运动场改造工程发包给衡达公司。2015年9月1日，衡达佛山分公司作为甲方与黄永清签订《工程项目管理协议书》，约定将顺德区凤翔小学运动场改造工程分包给黄永清。工程款在建设单位支付的款项已至衡达佛山分公司指定银行账户的基础上支付，工程尾数款在衡达佛山分公司同建设单位办完竣工决算，建设单位工程尾数转入衡达佛山分公司账户后，双方按协议规定办理本工程项目决算。衡达佛山分公司在该协议书甲方处加盖了“衡达佛山分公司”字样的公章，陈清海在分公司负责人处签名。上述协议书签订后，黄永清依约进场施工，但中途衡达佛山分公司单方解除了与黄永清的施工合同。2018年11月8日，衡达佛山分公司作为甲方与黄永清签订《工程结算确认书》确认：1.凤翔小学运动场改造工程项目由黄永清实际施工，现已完工通过验收并投入使用。双方确认衡达佛山分公司应向黄永清支付工程款356000元，扣除已支付的41000元，尚应支付315000元；2.衡达佛山分公司已违约，应向黄永清支付违约金及欠款利息，即日起按照2分利息计算；3.陈清海确认，对衡达佛山分公司应向黄永清支付的工程款承担连带保证责任。陈清海在该确认书甲方代表及保证人处签名及捺印。另查，黄永清不具有建筑工程分包资质。衡达佛山分公司是衡达公司的分公司。2016年4月21日，衡达佛山分公司的负责人由陈清海变更为郑少和。一审法院认为，黄永清虽然不具有建设工程分包资质，但已经实际参与了涉案工程的施工建设，且涉案工程也已经通过竣工验收合格，故黄永清作为实际施工人请求衡达佛山分公司参照合同约定支付工程价款，符合法律规定。陈清海代表衡达佛山分公司向黄永清出具《工程结算确认书》确认尚欠黄永清工程款315000元及逾期付款利息，应予清偿。黄永清请求逾期付款利息以工程款315000元为基数，自2018年11月8日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算，符合双方约定及法律规定，一审法院予以支持。关于责任承担。衡达公司虽然没有与黄永清签订书面合同，但衡达佛山分公司是衡达公司的分公司。依照《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，衡达佛山分公司在本案中的民事责任应由衡达公司承担。陈清海在确认书上签名，自愿为涉案工程款的支付承担连带保证责任，应承担连带清偿责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、衡达公司于判决发生法律效力起十五日内向黄永清黄永清支付工程款315000元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式：以工程款315000元为基数，自2018年11月8日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；二、陈清海对判决确定的上述第一项衡达公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回黄永清的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为3059.75元（黄永清已预交），由衡达公司、陈清海连带负担。二审期间，衡达公司、衡达佛山分公司、陈清海、黄永清均未向本院提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明,2015年8月14日，佛山市顺德区凤翔小学与衡达公司签订《广东省建设工程施工合同》之时,黄永清以衡达公司委托代理人身份在该合同上签字。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。围绕着衡达公司、衡达佛山分公司的上诉请求，二审争议的焦点为一审法院关于案涉《工程项目管理协议书》效力及衡达公司、衡达佛山分公司责任承担认定是否合理问题。关于黄永清与衡达佛山分公司签订的《工程项目管理协议书》效力认定问题。衡达公司上诉衡达佛山分公司的主张该协议书上加盖衡达佛山分公司的印章为虚假印章，依法对其不具有约束力，并申请对该印章真实性进行鉴定。黄永清对比不予认可，认为该印章为真实公章，且即使该协议未加盖衡达佛山分公司印章，衡达佛山分公司的负责人陈清海也在协议书签字，陈清海的行为亦构成表见代理，依法对衡达佛山分公司具有约束力。对此本院认为，衡达公司与佛山市顺德区凤翔小学签订《广东省建设工程施工合同》之时,黄永清便以衡达公司委托代理人身份在该合同上签字，此后黄永清再行与衡达佛山分公司签订《工程项目管理协议书》，承接涉案工程项目。可见，衡达公司对于黄永清作为涉案工程实际施工人是知情且同意的。如黄永清提出，即使该协议未加盖衡达佛山分公司印章，作为衡达佛山分公司该时的负责人陈清海也在该协议书签字，陈清海属于履行职务行为，对衡达佛山分公司具有约束力,故上述协议书上的公章无论是否由陈清海私刻,均不影响该协议的效力。基于上述事实，衡达公司、衡达佛山分公司关于《工程项目管理协议书》效力提出的异议不能成立，其上诉申请对该协议书上公章进行鉴定不影响衡达公司、衡达佛山分公司责任承担，对此本院不予支持。关于衡达公司、衡达佛山分公司责任承担问题。基于本院上述认定，黄永清为涉案工程实际施工人，衡达佛山分公司为分包方，黄永清完成《工程项目管理协议书》项下相关工程项目后，要求衡达佛山分公司参照合同约定支付工程款合理有据，衡达公司上诉主张该工程由其自行施工完毕缺乏证据予以证明，本院不予采纳。针对《工程项目管理协议书》项下工程款结算问题，衡达公司主张陈清海于2018年11月8日在结算书上代表衡达佛山分公司签字之时，已非衡达佛山分公司的负责人，该结算书不具有法律效力。本院认为，案涉《工程项目管理协议书》签订及该工程施工之时，陈清海为衡达佛山分公司的负责人，与黄永清进行对接、沟通联系的均为陈清海。衡达公司亦无证据证实，衡达佛山分公司的负责人发生变更后，其对外已告知黄永清等在内的权利人。故此，黄永清有理由相信陈清海是以衡达佛山分公司负责人的身份与其就涉案工程进行结算。此外，衡达公司也未能举证证实《工程结算确认书》上确认黄永清实际完成的工程款项与实际施工的工程量不符。综上论析，一审法院认定《工程结算确认书》合法有效，确认衡达佛山分公司应按照该结算书向黄永清支付结欠的工程款及利息理据充分，衡达公司、衡达佛山分公司上诉主张该结算书无效，本院不予采纳。衡达佛山分公司属于衡达公司的分公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，一审法院判令衡达佛山分公司在本案中的民事责任应由衡达公司承担合法有据，衡达公司上诉主张无需就《工程结算确认书》确认的债务承担清偿责任，以及如承担该项责任，责任范围仅限于补充责任均缺乏理据，本院不予支持。至于陈清海答辩中提及的其在2019年1月25日向黄永清支付了130000元款项问题，陈清海未能提交有效的支付凭证证实其支付了该笔款项且该款项与涉案工程存在关联性，陈清海提出的扣减有关工程款的意见，本院不予采纳。综上，衡达公司、衡达佛山分公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6119.5元，由上诉人广东衡达建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 翁丰好审 判 员 李 虹二〇一九年九月十八日法官助理 杨全欣书 记 员 陈子聪