江西省鹰潭市余江区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0622民初664号原告：丁荣先，男，汉族，江西省万年县人，住江西省万年县。委托诉讼代理人：韩光命，江西周象律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：江西世登建设工程有限公司（以下简称被告一），。法定代表人：幸德珍，职务：执行董事。委托诉讼代理人：熊细武，系该公司员工，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：刘明京，江西国风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告：鹰潭万年青新型建材有限公司（以下简称被告二）。法定代表人：彭拥军，职务：执行董事委托诉讼代理人：赵永帅，江西华邦律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原告丁荣先与被告一、被告二建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年5月5日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月19日公开开庭进行了审理。原告丁荣先及其委托诉讼代理人韩光命、被告一的委托诉讼代理人熊细武、刘明京、被告二的委托诉讼代理人赵永帅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告丁荣先向本院提出如下诉讼请求：一、判令被告一支付原告丁荣先工程款1596506.87元；二、判令被告二在欠付工程价款范围内对原告承担支付责任；三、诉讼费用由被告一承担。事实与理由：2014年11月26日，被告江西世登建设工程有限公司中标被告鹰潭万年青新型建材有限公司主体厂房基础及附属配套工程施工项目，与万年青公司签订了《建设工程施工合同》、《施工协议书》，合同约定：一：工程名称:鹰潭万年青新型建材有限公司主厂房基础及附属配套工程;工程地点:江西省鹰潭市余江县工业园区虎山片区。故本合同履行地为江西省鹰潭市余江区工业园区。此后，被告一将承接的被告二主体厂房基础及附属配套工程转包给原告丁荣先实际施工，并签订了《工程项目经济责任合同》（实质上挂靠公司），其中，第四条约定：“乙方（丁荣先）按工程中标价1.2%向甲方（被告一）一次性交纳，工程质保金按工程款5%收取，现利润全部由乙方自行支配；最终以工程款为准……”。随后原告即组织施工队伍进场施工，根据被告一与被告二的施工合同及原告与被告一的挂靠合同，原告如期完成施工任务，工程顺利竣工，经被告一、被告二、价格咨询公司等相关公司及部门进行建设工程造价结算审核认定，主厂房基础及附属配套工程造价为6099580.94元，电力室工程造价为476277.68元，排水沟及挡墙工程造价为900232.06元，设备基础工程造价1539184.87元，共计工程款9015275.55元。时至今日，被告二仅支付被告一工程款8346601.21元,被告一仅向原告丁荣先支付工程款7318768.68元，尚欠工程款1696506.87元，另外,原告因与被告一合同章纠纷应赔付被告一100000元,所以,被告二实欠原告丁荣先工程款1596506.87元。原告多次向被告一催收未果，故向法院起诉，请依法处理。被告一辩称，一、对原告所说的工程总结算，我们到现在也没看到建设工程造价审核定案表，数字以报告为主；二、结算给原告的工程款7319780元与原告算出的数字差1000元，被告一不欠原告工程款，被告一只有375089.22元质保金，在质保期满后退给原告，被告二还有668673.34元余款未支付，按照和原告的合同，我们还要扣除1.2%的管理费。被告二辩称，一、鹰潭万年青新型建材有限公司并非本案适格主体，我公司将涉案工程发包给被告一，并进行工程款的结算，我公司与原告之间没有合同关系，依据合同相对性原则，我公司并非本案适格主体，原告系案涉工程项目部负责人，代表被告一进行案涉工程的建设和管理，其无权以个人的名义要求被告二向其支付工程款；二、依据财务核算信息，被告二尚欠被告一的工程款为655879.61元，而非原告所主张的668674.34元。原告丁荣先围绕其诉讼请求依法提供了如下证据：一、丁荣先身份证复印件、被告一工商信息查询、被告二工商信息查询，用以证明原、被告的身份及诉讼主体资格；经质证被告一无异议。经质证被告二对其真实性、合法性、关联性无异议，但被告二不是本案适格主体。二、《建设工程施工合同》、《施工协议书》，用以证明被告二将位于鹰潭市余江区工业区虎山片区的鹰潭万年青新型建材有限公司主厂房基础及附属配套工程、电力室工程、排水沟及挡墙工程、设备基础工程发包给被告一承建；经质证被告一无异议。经质证被告二对其真实性、合法性、关联性无异议，但原告并非合同主体，并不能以此主张权利。《工程项目经济责任合同》，用以证明被告一将其承包的被告二工程全部转包给原告丁荣先实际施工；经质证被告一无异议。经质证被告二对其真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，原告与被告一之间并非挂靠关系，原告是被告一项目负责人，只是代表被告一建设与管理，不存在挂靠关系，也不存在转包关系。原告辩称：原告丁荣先不是被告一员工，涉案工程所需资金都是原告丁荣先垫付，被告一收取了原告丁荣先1.2%管理费，工程实际上是原告进行施工，原告与被告一系挂靠关系。四、《建设工程造价审核定案表》四份（当庭出示原件），用以证明原告丁荣先对被告二发包给被告一工程实际施工，竣工后经审核，总工程款为9015275.55元人民币；经质证，两被告无异议。五、银行付款明细，用以证明被告一向原告支付工程款7318768.68元人民币（被告一会计出具给原告的）；被告一质证意见：每笔付款是真实的，被告一结算的与原告提供的收款金额相差1000多元。被告二无异议。六、被告二向被告一支付工程款账目，用以证明被告二付被告一工程款8346601.21元人民币，欠付被告一工程款668674.34元。经质证被告一无异议，被告一收款银行回单金额与原告提供的被告二付款的金额一致。经质证被告二对其真实性、合法性、关联性无异议，经被告二结算尚欠工程款655879.61元。竣工验收资料（庭后提交），证明涉案工程已通过竣工验收合格。被告一质证意见：竣工验收手续是原告丁荣先负责办理的，竣工验收资料（一）是被告一加盖的公章，被告一未派员参加。被告二质证意见：对该证据的真实性、合法性无异议，案涉工程已通过竣工验收。被告一依法向本院提供如下证据：原告与被告一之间的《工程项目经济责任合同》，用以证明原告需要向被告一缴纳管理费、质保金等费用；原告在被告一的领款单、计划表，用以证明原告在被告一处共领取工程款7319780元；完税证明，用以证明原告在税务局开具了5960384元发票（营改增之前），营改增之后公司开具了3054890.95元发票，并缴纳了相关税费；四、银行回单，用以证明被告一收到了被告二工程款8346601.21元。经质证原告的意见为：对被告一提供的上述四组证据无异议，但所有相关费用都是原告承担的。经质证被告二对被告一提供的上述四组证据无异议。被告二未提供证据。在庭审中，本院组织了双方当事人对所有证据进行了交换及质证，对双方无异议的证据予以采信，并在卷佐证。对双方有异议的证据和事实，本院认定如下：一、被告一对原告提交的银行付款明细的总金额有异议，与被告一提供的相差1000多元，原告同意以被告一结算的金额为准，即被告一向原告支付了工程款7319780元。二、被告二对原告提供的证据六即被告二向被告一支付工程款账目金额有异议，被告二称欠被告一工程款金额为655879.61元，原告同意以该金额为准。综上所述，根据本案证据及庭审笔录，本院对下列事实予以确认：2014年11月26日，被告一中标被告二主体厂房基础及附属配套工程施工项目，2015年8月20日被告一与被告二签订了鹰潭万年青新型建材有限公司主厂房基础及附属配套工程《建设工程施工合同》，合同约定：一：工程概况：1、工程名称:鹰潭万年青新型建材有限公司主厂房基础及附属配套工程;2、工程地点:江西省鹰潭市余江区工业园区虎山片区。2014年12月15日被告一与原告签订了编号为2014-1215号《工程项目经济责任合同》，将承接的被告二主体厂房基础及附属配套工程转包给原告丁荣先实际施工，其中，第四条约定：“乙方（丁荣先）按工程中标价1.2%向甲方（被告一）一次性交纳管理费，工程质保金按工程款5%收取，现利润全部由乙方自行支配；最终以工程款为准……”，随后原告即组织施工队伍进场施工，原告按合同约定如期完成施工任务，后经被告一、被告二、价格咨询公司等相关公司及部门进行建设工程造价结算审核认定，主厂房基础及附属配套工程造价为6099580.94元，电力室工程造价为476277.68元，排水沟及挡墙工程造价为900232.06元，设备基础工程造价1539184.87元，共计工程款9015275.55元。涉案工程于2015年12月6日经相关部门竣工验收合格。2019年8月8日经原告丁荣先与被告一对涉案项目对账结算确认：1、被告二工程项目结算总金额9015275。55元。2、被告一收到被告二工程款8346601.89元，被告一支付原告丁荣先工程款7319780元。3、被告二仍欠被告一工程款668673.66元。原告丁荣先已认可被告二欠工程款655879.61元。在被告一支付给原告工程款时，被告已扣减了原告的1.2%的管理费即（8346601.89元－800000元）×1.2%=90559.22元，其中有800000元的工程款未扣减管理费。原告丁荣先在涉案工程项目中已缴纳了相关税费，税务部门已出具了完税证明。另查明,原告认可因与被告一合同章纠纷应赔付被告一100000元。综上，被告一实际应付原告的工程款为：9015275.55元（总工程款）－668673.66元（被告二已欠工程款）－7319780元（被告一已支付原告工程款）－90559.22元（被告一已收取的管理费）－100000元（原告已认可的合同章赔偿款）=836262.67元。本院认为，合法的债权受法律保护。2014年11月26日被告一中标承建被告二主厂房基础及附属配套工程，2014年12月15日被告一与原告丁荣先签订《工程项目经济责任合同》，该工程由原告丁荣先以被告一名义承建，原告丁荣先为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。故该案建设工程施工合同无效。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同因挂靠、转包行为违法而无效，但并不影响实际施工人主张欠付的工程款，且涉案工程经竣工验收合格，故对原告丁荣先要求被告一支付拖欠的工程款836262.67元的诉讼请求予以支持；被告二拖欠工程款655879.61元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。故对原告丁荣先要求被告鹰潭万年青新型建材有限公司支付拖欠的工程款655879.61元的诉讼请求予以支持；被告一在庭审中提出被告鹰潭万年青新型建材有限公司拖欠的工程款中应扣除1.2%管理费的辩论意见，本院认为因该案建设工程施工合同无效，约定的管理费的条款当然无效，且被告一从始至终没有参与工程的实际管理，没有投入成本，更不能因为被告一的转包行为违法而使其获得利益，故本院对被告一提出的抗辩意见不予采纳。被告一已收取的管理费90559.22元，属非法所得，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。故本院对被告一收取的非法所得予以收缴。被告一在庭审中提出其已缴纳了劳务税及材料税等未提供相关证据，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百三十四条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第四条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西世登建设工程有限公司支付原告丁荣先工程款836262.67元；二、被告鹰潭万年青新型建材有限公司支付原告丁荣先工程款655879.61元；三、被告江西世登建设工程有限公司已经取得的非法所得（管理费）90559.22元予以收缴；四、驳回原告丁荣先的其他诉讼请求。上述应付款项于判决生效之日起十日内支付，如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19168.56元，由原告丁荣先负担1253.06元，由被告江西世登建设工程有限公司负担10040.64元，由被告鹰潭万年青新型建材有限公司负担7874.86元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省鹰潭市中级人民法院。审 判 长  陆发思人民陪审员  倪爱琴人民陪审员  宋细兰二〇一九年九月十六日书 记 员  舒 昊