四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川13刑终161号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）唐洪刚（绰号刚哥），男，1984年10月23日出生，汉族，初中文化，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区。2018年7月31日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人祝雁，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杜荥颐（绰号螃蟹），男，1992年12月21日出生，汉族，初中文化，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区。2018年7月29日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人唐洪刚、杜荥颐犯开设赌场罪一案，于2019年4月29日作出（2019）川1302刑初81号刑事判决。原审被告人唐洪刚、杜荥颐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅唐洪刚、杜荥颐及唐洪刚的辩护人的上诉和辩护意见，讯问了唐洪刚、杜荥颐，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人唐洪刚以盈利为目的，于2018年6月4日投资3万元在南充巿顺庆区酒店（火车站店）415房间内用电脑设置网络百家乐赌场后台，为菲律宾卡卡湾娱乐场（××）赌博网站担任代理并接受投注。该网络百家乐赌场的赌博方式为庄家、闲家各发两张牌比大小，赌客在赌博群里下注庄、闲、和、对子，庄的赔率为0.95，闲的赔率为1，和的赔率为8，对子赔率为11。该网络百家乐赌场的盈利方式为，菲律宾卡卡湾娱乐场赌场按照赌客输的赌资20‰返“洗码费”给唐洪刚，同时按照每月赌客下注输的总额5%至10%“返成”给唐洪刚。 被告人唐洪刚先后利用微信、易信、潮信建立赌博群组织赌客赌博，让赌客介绍他人来赌博，并给介绍人员以参赌人员下注输的流水额12‰返水。唐洪刚以每天200元的工资聘用被告人杜荥颐、张恒（另案处理）为赌场工作人员，并向菲律宾卡卡湾娱乐场购买1万元钱的码分。杜荥颐、张恒负责给赌客上分、下分，接收赌客下注，通过电话向菲律宾赌场报送每把的下注情况，利用微信、支付宝、银行卡收取赌客的赌资，每天用笔记本电脑链接菲律宾卡卡湾娱乐场赌场（××）进入赌场的房间，通过台式电脑进入百家乐系统统计赌客输赢及投注流水，并把实时结果截屏后发送到赌博群里，给赌客“返水”，并对当日赌场的输赢情况进行对账和记账。通过对账本的统计，该赌场从2018年6月4日开业至7月27日被查处时，唐洪刚等人共接受投注赌资为9952550元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，拘留证、变更羁押期限通知书、逮捕通知书，搜查证、检查笔录、扣押清单，调取证据通知书、协助冻结财产通知书、银行卡查询清单、腾讯公司提供的杜荥颐、唐洪刚的微信账号的交易记录、支付宝公司提供的支付宝账户杜荥颐15×××19的交易信息、账户信息、转账明细，电子证据检查工作记录，接受证据材料清单及李某、邱某提供的微信转账截图，辨认笔录，证人王某1、马桂琼的、李某、杜某、王某2、邱某的证言，被告人唐洪刚、杜荥颐的供述、户籍信息及到案情况等证据予以证实。 原判认为，被告人唐洪刚、杜荥颐等人与卡卡湾赌博网站联系，受卡卡湾赌博网站委托，接受参赌人员投注，卡卡网赌博网站根据唐洪刚等人接受赌资金额、参赌人员输掉的金额按照一定比例给唐洪刚等人提成，其行为构成开设赌场罪。在共同犯罪中，唐洪刚联系卡卡赌博网站，决定为该网站接受投注等，杜荥颐接受唐洪刚安排，负责给赌客上分、下分，接收赌客下注，通过电话向菲律宾赌场报送每把的下注情况，利用微信、支付宝、银行卡收取赌客的赌资等，唐洪刚系主犯，杜荥颐系从犯。二被告人归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款第三项的规定，判决：一、被告人唐洪刚犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40000元；二、被告人杜荥颐犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35000元。 上诉人（原审被告人）唐洪刚及其辩护人的上诉和辩护意见是：1.原判根据杜荥颐记录的赌客投注流水即积分作为计算赌资的依据错误。首先，该投注流水系杜荥颐个人所计，不排除其为夸大工作量而多计算的可能性，以及为吸引人气而使用虚拟的人或唐洪刚、杜荥颐自己投注的可能性，且无法排除存在开设赌场之前的投注流水，数据的真实性存疑。其次，杜荥颐笔记本上记录的是赌客投注流水的情况，并非实际收取的赌资，本案应当按照赌客购买积分实际支付的资金来认定赌资。2.唐洪刚的行为不符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的四种情形，不能以该意见按“情节严重”标准对其定罪量刑，原判适用法律错误。 上诉人（原审被告人）杜荥颐的上诉意见是：其具有从犯、坦白情节，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）唐洪刚、杜荥颐以营利为目的，通过邀请人员加入微信、易信、潮信群的方式招揽赌客，为赌博网站担任代理并接受投注，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为均应当以开设赌场罪追究刑事责任。唐洪刚在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；杜荥颐起次要或者辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。唐洪刚、杜荥颐到案后，均如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。 上诉人（原审被告人）唐洪刚及其辩护人关于“原判根据杜荥颐记录的赌客投注流水即积分作为计算赌资的依据错误”的相关上诉和辩护意见。其所提“该投注流水系杜荥颐个人所计，不排除其为夸大工作量而多计算的可能性，以及为吸引人气而使用虚拟的人或唐洪刚、杜荥颐自己投注的可能性，且无法排除存在开设赌场之前的投注流水的情况，数据的真实性存疑”的上诉意见和辩护意见，经查，唐洪刚、杜荥颐的供述均证实，唐洪刚在网上开设赌场后，聘用杜荥颐作为管理员，按每日200元的标准计算工资，赌客的输赢情况不影响杜荥颐的收入，故杜荥颐无为夸大工作量而多计算赌客投注流水的动机；本案无证据证实唐洪刚、杜荥颐为吸引人气而使用虚拟的人或自己投注，即便存在该情形，该部分投注金额亦不应当扣除；根据公安机关从唐洪刚、杜荥颐处查获的笔记本所记录的内容看，杜荥颐所记录的是2018年6月4日即开设赌场之后赌客的投注情况，所计算出来的投注总金额亦经过杜荥颐本人的确认，数据具有真实性。其所提“杜荥颐笔记本上记录的是赌客投注流水，并非实际收取的赌资，本案应当按照赌客购买积分实际支付的资金来认定赌资”的上诉和辩护意见，本院认为，《最高人民法院最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。”在案证据证实，赌客系用等额人民币购买等额积分，赢取的积分可以继续投注，也可以提现，如果其继续投注，相当于将相应的人民币投注，该部分金额不应当扣除。本案属于通过计算机网络实施赌博犯罪的情形，原判按照投注金额认定赌资数额正确。其所提“唐洪刚的行为不符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》所规定的四种情形，不能以该意见按‘情节严重’标准对其定罪量刑，原判适用法律错误”的上诉和辩护意见，本院认为，唐洪刚与菲律宾卡卡湾赌博网站联系，根据该网站的委托接受赌客投注，该网站根据赌客输掉的赌资按一定比例给唐洪刚提成，唐洪刚的行为符合“为赌博网站担任代理并接受投注”的情形，且唐洪刚等人系利用互联网、移动通讯终端传输赌博视频、数据，组织赌博活动，应当适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的相关规定处理本案。唐洪刚、杜荥颐在经营期间共接受赌资累计达9952550元，属于刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”，原判适用法律正确，故唐洪刚及其辩护人所提上诉和辩护意见均不成立，不予支持。 上诉人（原审被告人）杜荥颐关于“其系从犯、自愿认罪，原判量刑过重，请求从轻处罚并适用缓刑”的上诉意见，经查，原判在量刑时已经考虑从犯、坦白情节，二审不再重复评价。根据其犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及悔罪表现，量刑适当，对其请求从轻处罚并适用缓刑的上诉意见，不予支持。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年九月六日 书记员 罗 杨