贵州省玉屏侗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）黔0622刑初49号 公诉机关玉屏侗族自治县人民检察院。 被告人蒲正堂，男，1960年2月1日出生于四川省甘孜藏族自治州泸定县，汉族，小学文化，务工，户籍地四川省甘孜藏族自治州泸定县，租住玉屏侗族自治县大龙镇××××组。因涉嫌犯盗窃罪，于2017年12月6日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局抓获，同年12月7日被该局刑事拘留，同年12月20日被该局取保候审。同年3月22日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局刑事拘留，同年4月26日被依法逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。 辩护人李文军，贵州邦宇律师事务所律师。 被告人蒲正堂盗窃一案，由玉屏侗族自治县人民检察院于2018年7月25日以玉检公诉刑诉（2018）66号起诉书向本院提起公诉。本院于2018年11月15日作出一审判决。被告人蒲正堂不服判决，向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，2019年3月11日贵州省铜仁市中级人民法院作出（2018）黔06刑终224号刑事裁定书，撤销原判，发回重审。发回重审后，本院另行组成合议庭，适用普通程序，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。玉屏侗族自治县人民检察院指派检察员李琴出庭支持公诉，被告人蒲正堂及其辩护人李文军到庭参加诉讼。现已审理终结。 玉屏侗族自治县人民检察院指控：被告人蒲正堂与四川亮泓建设工程有限公司（以下简称亮泓公司）签订钢筋班组施工合同，合同约定由蒲正堂负责铜仁市松桃至玉屏快速道路建设项目桩基工程的钢筋工程，包括钢筋下料、制作、安装等，钢筋加工每吨460元，工程款按进度的70%支付，剩余款项待桩基验收合格后1个月支付90%，其余部分三个月付清。2017年4月至12月，被告人蒲正堂在亮泓公司位于大龙镇××118工地共加工钢筋795吨，亮泓公司共支付被告人蒲正堂工程款、医药费、点工和工伤费共计人民币224597元。被告人蒲正堂在加工钢筋的过程中，分三次从腊岩118工地盗走钢筋共计46.04吨。具体事实如下： 1.2017年8月17日凌晨，被告人蒲正堂电话联系周友元，以人民币800元的价格雇请周友元运输钢筋，以人民币200元的价格雇请腊岩工地的工人曾祥权、沈如昌吊钢筋。当日凌晨，周友元驾驶贵Ｄ×××××吊车到腊岩118工地，由曾祥权、沈如昌吊钢筋、周友元运输钢筋，被告人蒲正堂从腊岩118工地盗走钢筋共计11.30吨，并由周友元将上述钢筋运输至位于玉屏侗族自治县眼桥处的宏才物资贸易有限公司，将上述钢筋交给该公司老板卢高飞。后被告人蒲正堂以人民币3200元每吨的价格将上述钢筋出售给卢高飞。经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，被盗的11.30吨钢筋价值人民币42386元。 2.2017年10月16日，被告人蒲正堂电话联系周友元，以人民币800元的价格雇佣周友元运输钢筋，以人民币200元的价格雇请腊岩118工地的工人曾祥权、沈如昌吊钢筋。当日凌晨，周友元驾驶贵Ｄ×××××吊车到腊岩118工地，由曾祥权、沈如昌吊钢筋，周友元运输钢筋，被告人蒲正堂将该工地上型号为直径25毫米、直径28毫米的共重12.25吨的钢筋盗走，并交由周友元运输至位于宏才物资贸易有限公司，将上述钢筋交给该公司老板卢高飞。后被告人蒲正堂以人民币3200元每吨的价格将上述钢筋出售给卢高飞。经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，被盗的12.25吨钢筋共计价值人民币46957元。 3.2017年10月28日，被告人蒲正堂电话联系周友元，以人民币900元的价格雇请周友元运输钢筋，后以人民币100元的价格雇请邓运金吊钢筋。次日凌晨，周友元驾驶贵Ｄ×××××吊车来到腊岩118工地，由被告人蒲正堂和邓运金吊钢筋，周友元运输钢筋，被告人蒲正堂从该工地盗走4捆直径28毫米的钢筋、4捆直径32毫米的钢筋，并由周友元运输至宏才物资贸易有限公司，将上述钢筋交给该公司老板卢高飞。后被告人蒲正堂以人民币3200元每吨的价格出售给卢高飞。2017年12月11日，铜仁市公安局大龙经济开发区分局从卢高飞处查获被盗的上述钢筋，于当日发还四川亮泓工程建设有限公司。经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，被盗的上述钢筋共计价值人民币105388元。 2018年3月21日23时许，三穗县公安局八弓派出所民警在三穗县八弓镇斯伯特酒店302房间将被告人蒲正堂抓获归案。 为证明上述事实，公诉机关向本院提供了书证，证人证言，被害人陈述，被告人的供述，鉴定意见，勘验、辨认笔录等证据，认为被告人蒲正堂以非法占有为目的，多次盗窃他人财物，数额达人民币194731元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪。提出被告人蒲正堂具有坦白的法定从轻处罚情节，建议对被告人蒲正堂在有期徒刑六年至八年幅度内判处刑罚，并处罚金。 被告人蒲正堂对起诉书指控的事实无异议，同时提出如下辩解：1、亮泓公司拖欠被告人加工承揽费，不得已才将钢筋外运出去销售，被告人没有罪，只是犯错误；2、被告人不是被动到案，其被抓之前曾打电话给大龙派出所民警说要来自首。 辩护人提出如下辩护意见：1、亮泓公司未按合同约定支付加工承揽费，被告人蒲正堂将其所有的钢筋外运出去进行销售是行使留置权，优先受偿以实现债权的行为，不具备盗窃罪的构成要件，即使被告人蒲正堂的行为构成犯罪，被告人蒲正堂将代为保管的钢筋拉出去变卖的行为，也应该是侵占罪；2、被告人蒲正堂以书面报告的形式向大龙各级领导反映过亮泓公司拖欠其工程款的情况，没有得到解决，才迫不得已将钢筋拉出去变卖。 经审理查明，2017年4月4日，被告人蒲正堂与亮泓公司签订钢筋班组施工合同，亮泓公司将其承建的铜仁市松桃至玉屏快速道路建设项目桩基工程的钢筋工程劳务部分分包给被告人蒲正堂，合同约定：1、以每吨460元计算钢筋加工费，工程每月25日计量，次月25日按进度支付70%的工程款，剩余款项待桩基验收合格后1个月内支付90%，其余部分三个月内付清；2、承包方式：包人工、机械和加工钢筋所需的焊条、扎丝、铁钉等耗材质；3、被告人蒲正堂负责招集钢筋加工技术工人，并遵守亮泓公司管理制度，服从亮泓公司项目部统一调度。合同签订后，被告人蒲正堂立即组织了技术工人按亮泓公司的指示和要求进行钢筋加工，2017年4月至12月，被告人蒲正堂在亮泓公司位于大龙镇××118工地共加工钢筋795吨，亮泓公司于同年7月至11月共计支付被告人蒲正堂工程款、医药费、点工和工伤费等费224597元。由于亮泓公司项目部的孔桩组进度较慢，2017年6月孔桩才验收完毕，才能将被告人蒲正堂加工的部分钢筋笼放入桩内，故被告人蒲正堂在次月（7月份）才领到第一笔工程款。被告人蒲正堂在加工钢筋的过程中，分三次从腊岩118工地拉走钢筋共计46.04吨。 2017年8月17日凌晨，被告人蒲正堂雇请周友元运输钢筋，并雇请曾祥权、沈如昌吊钢筋，将亮泓公司放置在腊岩118工地被告人蒲正堂钢筋加工棚内的11.30吨钢筋拉走，运输至玉屏侗族自治县眼桥处以36160元（每吨3200元）的价格将上述钢筋出售给宏才物资贸易有限公司。经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，上述钢筋价值人民币42386元。 2017年10月16日，被告人蒲正堂又雇佣周友元运输钢筋，并雇请曾祥权、沈如昌吊钢筋，将亮泓公司放置在腊岩118工地被告人蒲正堂钢筋加工棚内的型号为直径25毫米、直径28毫米的共重12.25吨钢筋拉走，运输至玉屏侗族自治县眼桥处以39200元（每吨3200元）的价格将上述钢筋出售给宏才物资贸易有限公司。经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，上述钢筋价值人民币46957元。 2017年11月29日，被告人蒲正堂又雇佣周友元运输钢筋，并雇请邓运金吊钢筋，将亮泓公司放置在腊岩118工地距被告人蒲正堂钢筋加工棚约100米半坡处的4捆直径28毫米钢筋、4捆直径32毫米的钢筋拉走，运输至玉屏侗族自治县眼桥处以65600元（每吨3150元）的价格将上述钢筋出售给宏才物资贸易有限公司。经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，上述钢筋价值人民币105388元。2017年12月11日，铜仁市公安局大龙经济开发区分局从宏才物资贸易有限公司处查获上述22.49吨钢筋，于当日发还亮泓公司。 2017年12月6日22时许，铜仁市公安局大龙经济开发区分局民警在大龙镇××××组邓运金家二楼出租房内将被告人蒲正堂抓获。2017年12月7日被铜仁市公安局大龙经济开发区分局刑事拘留，同年12月20日被该局取保候审。被告人蒲正堂在取保候审期间，经征得铜仁市公安局大龙经济开发区分局同意后，因有事返回四川老家。在取保候审期间，铜仁市公安局大龙经济开发区分局发现被告人蒲正堂还有其他犯罪事实，通知其前往接受调查，被告人蒲正堂以家中有事、身体欠佳等理由拒绝前往接受调查，为此铜仁市公安局大龙经济开发区分局于2018年3月13日将被告人蒲正堂列为网上在逃人员。2018年3月21日被告人蒲正堂被三穗县公安局八弓派出所民警在三穗县八弓镇斯伯特酒店302房间抓获。被告人蒲正堂被抓获归案后如实供述其犯罪事实。 上述事实有以下证据证实： 一、书证： 1、受案登记表、立案决定书、不批准逮捕决定书、释放通知书、取保候审决定书、拘留证、逮捕证。证实：本案于2017年11月30日受理，同年12月2日立案侦查。被告人蒲正堂于2017年12月7日被刑事拘留，于同年12月20日被取保候审。被告人蒲正堂于2018年3月22日被刑事拘留，于同年4月26日被逮捕。 2、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还清单。证实：大龙分局于2017年12月11日从卢高飞处扣押了热轧带肋钢筋268根，钢筋208根。于同年12月11日发还亮泓公司。 3、常住人口基本信息。证实：被告人蒲正堂出生于1960年2月1日。 4、钢筋班组施工合同及工程量计算表。证实：被告人蒲正堂和亮泓公司于2017年4月4日签订了钢筋班组施工合同，由被告人蒲正堂承包松桃至玉屏快速道路建设项目桩基工程的所有钢筋工程，被告人蒲正堂按照合同约定做了高桥河、大桥河、草坪村的钢筋。 5、情况说明。证实：因为6月份本案腊岩工地的孔桩工程才验收完毕，所以亮泓公司七月份才支付被告人蒲正堂的工资。 6、借款单、费用报销单、结算协议、承诺书。证实：2017年7月8日至2017年11月19日期间亮泓公司共支付被告人蒲正堂22.4597万元。 7、记账本。证实：周友元于2017年8月17日到麻音塘腊岩工地运输钢材到玉屏七眼桥得运输费800元。2017年11月29日早上到腊岩工地运输8捆钢筋。 8、宏才物质贸易公司账单。证实：卢高飞在公司的账本上记录了被告人蒲正堂于2017年10月16日以3200元的价格出售了12.25吨钢筋给卢高飞，同年8月17日以3200元的价格出售了11.3吨钢筋给卢高飞。 9、抓获经过、办案说明。证实：2017年12月6日被告人蒲正堂在大龙镇××南岩组邓运金家二楼出租房内被抓获归案。2018年3月21日23时许，在三穗县八弓镇斯伯特酒店302房间被抓获归案。 10、铜仁市公安局大龙经济开发区分局2018年11月7日的情况说明。证实：被告人蒲正堂拉走钢筋的具体位置，属于两个不同的地点，且两个地点都是在腊岩工地内。 11、铜仁市公安局大龙经济开发区分局2018年11月2日出具的办案说明。证实：2018年3月21日被告人蒲正堂打电话给大龙分局民警何宇东，告知其正在去大龙分局的路上。 12、铜仁市公安局大龙经济开发区分局于2018年11月14日出具的办案说明。证实：经过大龙分局向大龙派出所及110接警室进行核实，未查询到被告人蒲正堂因与亮泓公司工程款纠纷而报警的记录。 13、在逃人员登记表。证实：被告人蒲正堂被列为网上追逃人员。 二、证人证言： 1、钱跃喜证言。证实：2017年11月30日钱跃喜发现玉铜松快速干道工地被盗了28型号、32型号的钢筋各4捆，该钢筋不是交给被告人蒲正堂的班组加工的，是交给其他钢筋加工班组加工的，该工地上有几个钢筋加工班组。钱跃喜是该项目部负责人，负责给工地上配送材料等。 2、曾祥权证言。证实：2018年8月份的一天凌晨1时许，被告人蒲正堂以100元的价格雇请曾祥权帮其上钢筋，曾祥权邀约沈如昌参加，当日约凌晨2时左右，蒲正堂和随车吊来后，曾祥权和沈如昌在工地上帮助被告人蒲正堂吊钢筋，事后，蒲正堂付给曾祥权和沈如昌每人100元。2017年10月份的一天凌晨1时许，被告人蒲正堂打电话雇请曾祥权帮其上钢筋，费用100元，当日2时左右，曾祥权和沈如昌在工地帮助被告人蒲正堂上了8捆钢筋到吊车上。 3、沈如昌证言。证实：2017年8月份的一天和2017年10月份的一天，被告人蒲正堂以每人100元的价格雇请曾祥权、沈如昌帮其上钢筋的事实。 4、邓运金证言。证实：2017年11月的一天，被告人蒲正堂让邓运金去帮他吊钢筋，报酬100元。一天凌晨2时许左右，被告人蒲正堂和邓运金到被告人蒲正堂工地做钢筋的地方，邓运金帮助被告人蒲正堂吊了8捆钢筋。 5、周友元证言。证实：被告人蒲正堂雇请周友元运输，分别于2017年8月17、10月16日、11月29日将腊岩118工地运输至玉屏看守所对面卖钢筋给卢高飞。 6、卢高飞证言。证实：被告人蒲正堂分别于2017年8月17、10月16日、11月29日卖钢筋给卢高飞，价格每吨3200元和3150元，上述三次分别得款36160元、39200元、65600元。 7、罗林烽证言。证实：被告人蒲正堂是四川亮泓建筑公司玉铜松快速干道工地加工钢筋的老板，蒲正堂于2017年4月份到工地加工钢筋，合同约定每吨460元。蒲正堂一共加工了795吨钢筋。 8、肖正平证言。证实：肖正平在2017年的时候借五万元给被告人蒲正堂用于购买机械，2017年的时候被告人蒲正堂还了五千元，其余钱还没有还。蒲正堂尚欠肖正平一万二千元工资未支付，2017年4月底蒲正堂雇佣肖正平到大龙腊岩工地给其看守工地、加工钢筋的工棚。时间从2017年4月到8月份左右，后肖正平没有继续为蒲正堂看守工地了。 三、被告人供述： 被告人蒲正堂的供述。证实：2017年4月份开始，被告人蒲正堂在亮泓公司做桥梁装机加工，因为亮泓公司拖欠工钱，分别于2017年8月17日、10月16日、11月29日从腊岩118工地将属于亮泓公司所有的钢筋运到玉屏看守所对面卖钢筋给卢高飞。被告人蒲正堂在腊岩118工地加工钢筋期间，雇请肖正平为其看守工地，看守的是118工地的工棚，工棚位于腊岩118工地的坡下面。被告人蒲正堂向肖正平借钱用于买机械和工地的日常开销。被告人蒲正堂于3月21日给大龙派出所打过电话，说次日去大龙派出所报到。 四、鉴定意见： 涉案财物价格评估结论书。证实：经贵州天正资产评估事务所有限公司鉴定，被告人蒲正堂分别于2017年8月17日、10月16日、11月29日从腊岩118工地将属于亮泓公司所有的钢筋运到玉屏看守所对面卖给卢高飞的钢筋价值分别为42386元、46957元、105388元，共计194731元。 五、现场勘验笔录： 1、邓运金辨认笔录。证实：经邓运金辨认，其辨认出3号照片的男子是邀请其吊钢筋的蒲正堂。 2、周友元辨认笔录。证实：周友元辨认出被告人蒲正堂就是雇请其运输钢筋的人。 3、指认现场笔录及照片。证实：被告人蒲正堂在本案中从腊岩118工地运走属于亮泓公司钢筋的具体位置。 4、天网卡口照片两张。证实：2017年10月16日凌晨4时14分周友元、被告人蒲正堂驾驶贵Ｄ×××××出现在安平往高铁方向卡口。2017年8月17日4时17分周友元、被告人蒲正堂驾驶贵Ｄ×××××出现在安平往高铁金城方向卡口。 上列证据，经控辩双方举论、质证，来源合法，客观真实，相互印证，予以确认。 本院认为，被告人蒲正堂以非法占有为目的，于2017年11月29日盗走亮泓公司存放在腊岩118工地钢筋，数额巨大（价值人民币105388元），其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，构成盗窃罪；公诉机关对该起事实的指控成立，予以确认；故被告人及其辩护人提出被告人上述行为不构成犯罪或构成侵占罪的辩解理由不能成立，不予采纳。被告人蒲正堂2017年8月17日和2017年10月16日从其钢筋加工棚内拉走变卖的钢筋，是亮泓公司交付被告人蒲正堂进行加工，被告人蒲正堂接收钢筋后并聘请了相关人员看守，故被告人蒲正堂对该部分钢筋享有合法占有权和临时管理权，被告人蒲正堂将该部分钢筋运走变卖的行为，不符合盗窃罪的构成特征，故公诉机关对被告人蒲正堂第一、二次拉走钢筋事实的指控不能成立；被告人蒲正堂第一、二次拉走钢筋的行为符合侵占罪的构成特征，但侵占罪是刑法告诉才处理的犯罪，被害人亮泓公司未向人民法院提出控告，被害人亮泓公司也不具有因受强制、威吓而无法告诉的情况，故对被告人蒲正堂第一、二次拉走钢筋的行为本案不作处理，可由被害人亮泓公司以刑事自诉案件另行起诉。被告人蒲正堂提出其是主动到案，系自首，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。”，经查，被告人蒲正堂是被侦查机关采取取保候审的强制措施后才主动到案，不符合自首的规定，不构成自首，应以坦白论处，故该辩护意见不予支持。对被告人蒲正堂提出亮泓公司拖欠其工程款，不得已才将钢筋外运出去销售，其没有罪，只是犯错误的辩解，经查，双方对工程未予结算，仅凭本案的现有证据无法认定双方间的债权债务，被告人蒲正堂可对双方债权债务纠纷另行提起民事诉讼，且存在经济纠纷不能成为排除其构成犯罪的理由，故该辩解意见不予采纳。辩护人提出亮泓公司未按合同约定支付加工承揽费，被告人蒲正堂将其所有的钢筋外运出去进行销售是行使留置权，优先受偿以实现债权的行为，根据《中华人民共和国物权法》第二百三十六条“留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。债务人逾期未履行的，留置权人可以与债务人协议以留置财产折价，也可以就拍卖、变卖留置财产所得的价款优先受偿。”之规定，留置权的行使应以明示的方式作出，且以存在到期债务为前提，因被告人蒲正堂在亮泓公司不知晓的情况下秘密运走属于亮泓公司所有的钢筋进行变卖，事后也未告知亮泓公司，双方对工程也未结算，故辩护人该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人蒲正堂具有坦白的量刑情节，积极配合追赃，且系初犯、偶犯，对其可从轻处罚。公诉机关量刑建议明显不当，不予采纳。为此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人蒲正堂犯盗窃罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2017年12月6日起至2021年9月5日止。罚金限判决生效后十日内缴清。） 二、追缴被告人蒲正堂违法所得人民币65600元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省铜仁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  姚 霁 审 判 员  姚敦齐 人民陪审员  洪乃忠 二〇一九年九月十日 书 记 员  杨金星