江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终2270号上诉人（原审被告）：余忠德，男，1969年2月18日出生，汉族，住瑞昌市。委托诉讼代理人：阎庆，江西仰景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司，住所地江西省九江市经济技术开发区九瑞大道70号两岸一品1、2幢不分单元101，统一社会信用代码91360406MA38AOPE8D。主要负责人：熊敏，经理。委托诉讼代理人：余香刚，江西康润律师事务所律师。上诉人余忠德因与被上诉人江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司（以下简称“俏西海经开分公司”）劳动争议一案，不服浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月4日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。余忠德上诉请求：一、依法撤销浔阳区人民法院（2019）赣0403民初2192号民事判决第一项和第二项，直接改判被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济补偿金57600元、未签订劳动合同二倍工资52800元以及补缴2012年6月至2018年12月31日的社会保险。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、九江市海之星餐饮有限公司（以下简称“海之星公司”）与江西俏西海餐饮管理有限公司（以下简称“俏西海公司”）合作后，被上诉人派易善斌到海之星公司任代理店长进行管理。2018年10月俏西海公司正式接管海之星店，海之星公司虽然在工商局查询为存续状态，但实际已无办公场所、无经营行为、无工作人员、属于空壳公司。在停业装修期间，上诉人一直协助工人做水电事项，并被易善斌派到瑞昌进行了10天的培训。故上诉人认为2018年10月至2018年11月份的工资应该是俏西海公司借用海之星公司的公账进行发放。后上诉人在原工作岗位一直工作到2018年12月31日，期间一直未中断一天。上诉人没有接到原工作单位要求解除劳动关系的通知，因此虽然投资主体、用人单位的名称、法人代表等发生了变更，但是上诉人作为劳动者，被安排到新单位工作，上诉人有理由相信，本人的劳动关系一直处于延续状态。根据《最高人民法院适用司法解释四》第五条规定，劳动者非本人原因被安排到新用人单位，原单位未支付经济补偿金的，劳动者依据《劳动合同法》第38条规定与新用人单位解除劳动合同，在计算支付经济补偿金或者赔偿金的工作年限时，劳动黄泽请求把原单位的工作年限计算为新用人单位的工作年限，人民法院应支持。2、上诉人向一审法院申请调取海之星公司和俏西海公司的合作协议。一审法院未调取，不能排除两公司之间存在兼并、重组、共同成立新公司等情况，故应适用举证责任倒置。3、上诉人基于《劳动合同法》第38条规定，被上诉人一直未给上诉人缴纳社保，上诉人要求被上诉人支付经济补偿金、未签订劳动合同的双倍工资补缴社会保险。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。俏西海经开分公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持一审判决。被上诉人在一审提供了上诉人在2012年11月、2014年1月、2018年11月于海之星公司领取的工资凭证以及2018年12月在俏西海经开区领取工资的工资表。在仲裁阶段提供的银行流水，2012年员工登记表。足以证明上诉人在2018年12月之前在海之星公司领取工资并接受管理。2018年12月1日才到被上诉人处工作并领取工资。俏西海公司、海之星公司、俏西经开区分公司三者之间不存在合并或者分立的法律关系，不存在彼此之间承继，三者是彼此独立存在的。上诉人与海之星公司保留劳动关系，自愿到被上诉人处工作。其劳动关系的主体没有从海之星公司变更为被上诉人。本案中上诉人实自愿辞职的，不存在经济补偿金和赔偿金的问题。上诉人从事电工工作，没有向被上诉人提供电工操作证，不符合上岗要求。被上诉人暂时调整上诉人的工作岗位，待其取得电工操作证后恢复电工岗位。上诉人不同意直接不上班，被上诉人的人事通过微信和两次电话通知其上班，但是上诉人一直没有上班。上诉人辞职的原因是因为不同意调整岗位，而不是因为没有签订劳动合同或者没有交纳社保。被上诉人不存在过错。被上诉人于上诉人的劳动关系自2018年12月1日起至2018年12月31日，双方劳动关系未超过一个月，两倍工资是从第二个月开始计算。上诉人主张2012年6月在海之星公司未签订劳动合同二倍工资，已过仲裁时效。上诉人要求调取俏西海公司与海之星公司之间的协议。被上诉人没有保存该证据，也无法提供案外第三人保存的证据。并且合作协议不影响用工管理、工资发放等事实。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。俏西海经开分公司向一审法院起诉请求：1、判令原告不存在违法解除劳动合同的事实及支付经济赔偿金57600元、不存在支付未签订劳动合同的11个月双倍工资52800元；2、判令原告与被告之间社保争议不属于劳动争议受案范围，通过行政救济的途径解决；3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年6月，被告入职海之星公司经营的海之星大酒店，从事电工工作。2018年8月，海之星公司与俏西海公司签订合作协议。后俏西海公司对海之星大酒店进行装修，并变更店名为俏西海海之星店，并于2018年12月12日成立俏西海经开区分公司（即原告）进行经营管理。后原告以被告不具备电工操作证为由，告知被告调整工作岗位，但未表示调整薪资待遇，被告不同意调岗，于2018年12月31日办理交接手续后自行离岗回家。后经原告通知返岗，被告仍未到岗上班。2019年1月，被告向九江经济技术开发区（出口加工区）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付解除劳动合同经济补偿金57600元、未签订劳动合同二倍工资52800元及补缴工作期间社会保险。后该仲裁委于2019年4月28日作出九开人社仲案字（2019）16号《裁决书》，裁决：一、被申请人（即原告，下同）支付申请人（即被告，下同）违法解除劳动合同经济补偿金57600元；二、被申请人支付申请人未签订劳动合同的双倍工资52800元；三、被申请人为申请人补缴在其工作期间的社会保险。原告不服该裁决，故诉至一审法院。另查明：用工期间，原告未为被告申报社保手续及缴纳社保费。海之星公司向被告发放了截至2018年11月份的工资，其中自2018年1月至2018年11月期间的实发工资分别为4688元、4930元、4697元、4686元、4700元、4682元、4743元、4740元、4600元、4800元；原告向被告发放了2018年12月份的工资4289元。目前，海之星公司、俏西海公司、俏西海九江经开区分公司均在合法存续期间，尚不存在合并、分立、注销情形。一审法院认为：本案处理涉及以下问题：一、原、被告间劳动关系存续期间。经审查，原告已实际使用被告提供的劳动并对被告进行管理，被告2018年11月份以前的工资均是海之星公司发放，2018年12月份的工资是由原告发放，故应当认定原、被告间劳动关系自2018年12月1日起成立。被告申请法庭调取海之星公司与俏西海公司之间的合作协议以确定原、被告间劳动关系，经审查，海之星公司与俏西海公司之间的合作协议，系两家公司间的内部协议，不影响本院基于用工管理、工资发放等事实认定原、被告间的劳动关系，故不予调取。被告主张海之星公司与俏西海公司为合并关系，与事实明显不符，一审法院不予采纳。二、应否支付经济补偿金57600元。首先，被告未提供证据证明其具备从事电工工作的相应资格，故原告以被告未取得电工操作证为由在经营业务范围内调整被告工作岗位，具有合理性；其次，被告在庭审中自认原告仅是调整岗位、并未降低薪资待遇，故该调岗行为不违反法律规定。综上所述，被告不能接受原告根据经营管理需要所进行的合理合法的岗位调整而自动离职，原告无需支付经济补偿。三、应否支付未签订劳动合同二倍工资52800元。鉴于原、被告自2018年12月1日起成立劳动关系，后被告于2018年12月31日自动离职，即被告在原告用工一个月内单方解除了劳动关系。故原告无需支付未签订劳动合同二倍工资问题。四、应否处理及缴纳用工期间社会保险费。首先，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款规定：“个人与所在用人单位发生社会保险争议的，可以依法申请调解、仲裁，提起诉讼。用人单位侵害个人社会保险权益的，个人也可以要求社会保险行政部门或者社会保险费征收机构依法处理。”故原告关于双方间社保争议不属于法院受案范围的主张不能成立；其次，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险、缴纳社会保险费。”故原告应依法为被告缴纳用工期间（2018年12月1日至2018年12月31日）的社会保险费。综上，对于原告所提无需向被告支付违法解除劳动合同经济补偿57600元、未签订劳动合同二倍工资52800元的诉请，一审法院予以支持。对于原告所提无需为被告缴纳用工期间社会保险费的诉请，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款和第二款、《中华人民共和国社会保险法》第八十三条第三款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、原告江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司在判决生效后一个月内为被告余忠德向社会保险经办机构办理申报补缴2018年12月1日至2018年12月31日期间的社会保险费手续，并按社会保险经办机构核定的缴费数额补缴社会保险费。对社会保险经办机构核定应由被告余忠德缴纳的数额，由原告江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司代缴，代缴后可向被告余忠德进行追偿。二、原告江西俏西海餐饮管理有限公司九江经开区分公司无需向被告余忠德支付违法解除劳动合同经济补偿57600元、未签订劳动合同二倍工资52800元。二审期间，上诉人余忠德提交三组证据：（1）2018年9月—12月份工资表，证明上诉人的岗位及入职时间；（2）2018年12月份录音光盘一张，证明上诉人的经理易善斌要开除余忠德;（3）申请法庭调取江西俏西海餐饮管理有限公司与九江市海之星餐饮公司的协议。被上诉人俏西海经开分公司质证称，第一、二组证据不属于新证据，第三组证据与本案没有关系，不影响本案事实的认定。本院认为，上诉人提交的第一组证据不属于本案二审期间的新证据，而且只有在2018年12月份的工资表的抬头中标注了俏西海字样，无法达到上诉人的证明目的，本院不予认定。上诉人提交的第二组证据，真实性无法确认，且录音对话内容无法确认被上诉人存在违法解除劳动关系的行为，对该组证据本院不予认定。上诉人提交的第三组证据，海之星公司与俏西海公司的协议对本案劳动争议案件处理无关联性，因此本院对调取海之星公司与俏西海公司的协议的申请，不予准许。本院认为，一、关于经济补偿金，俏西海经开分公司于2018年12月12日成立，俏西海经开分公司与海之星公司分为两个独立的法人，根据2018年12月的工资发放表可以证明，上诉人余忠德与被上诉人俏西海经开分公司之间存在劳务关系。工资表中载明上诉人余忠德入职被上诉人处的时间应为2018年12月1日。被上诉人在一审中提交了电话录音、催促上班通知书、微信记录等证据，证据相互印证证明被上诉人俏西海经开分公司未解雇上诉人余忠德，而是因为双方未就调岗事宜达成一致，余忠德于2019年1月2日起未到公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”本案一、二审期间中，上诉人余忠德均未提交证明证明，被上诉人存在上述法律规定的情形，因此，上诉人要求被上诉人支付经济赔偿金的上诉请求，本院不予支持。二、关于因未签订劳动合同二倍工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”因上诉人余忠德与被上诉人俏西海经开分公司之间的劳动关系未超过一个月，上诉人要求被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资的诉请，本院不予支持。三、关于社保费用，因上诉人与被上诉人之间的劳动关系于2018年12月1日建立，被上诉人应为上诉人缴纳用工期间用人单位应负担的社会保险数额。因此，被上诉人需补缴12月1日—12月31日期间余忠德的社会保险费用。上诉人要求被上诉人补交2012年6月至2018年12月的社会保险，本院不予支持。2018年6月至2018年12月1日之前的社保费用，上诉人应向其在该期间工作的单位进行主张。综上所述，余忠德的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，一、二审案件受理费合计15元，由上诉人余忠德负担。本判决为终审判决。审判长  叶常青审判员  尹 强审判员  刘 敏二〇一九年九月二十日法官助理晏晨思书记员马善盈