山东省烟台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁06民终3698号 上诉人（原审原告、反诉被告）：中太建设集团股份有限公司芝罘区分公司，住所地烟台市芝罘区卧龙中路15－2号。 法定代表人：吴月法，总经理。 委托诉讼代理人：包杰、王磊，山东信谊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台市盛鑫金属材料有限公司，住所地烟台市芝罘区珠玑西路珠玑储运公司8号。 法定代表人：徐玉民，经理。 委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：徐丽华，女，汉族，1963年3月12日出生，户籍所在的烟台市莱山区，现住烟台市牟平区。 委托诉讼代理人：高明荣，山东前卫律师事务所律师。 原审第三人：烟台开发区丰顺再生资源有限公司，住所地烟台开发区资源再生加工示范区。 法定代表人：吴明会，经理。 原审第三人：吴明杰，男，汉族，1970年6月9日出生，住烟台市芝罘区。 上诉人中太建设集团股份有限公司芝罘区分公司因与被上诉人烟台市盛鑫金属材料有限公司（以下简称盛鑫公司）、徐丽华，原审第三人烟台开发区丰顺再生资源有限公司（以下简称丰顺公司）、吴明杰买卖合同纠纷一案，不服烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2433民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令二被上诉人返还上诉人货款601715.53元及利息124355.37元（自2014年8月12日暂计至2018年8月24日，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），合计726070.9元，自2018年8月25日起仍按上述标准计算至实际给付之日止；2、本案全部诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：2014年6月15日，原审第三人吴明杰请求上诉人为原审第三人丰顺公司在开发区两工地代供钢材，上诉人与被上诉人盛鑫公司口头约定由被上诉人盛鑫公司向丰顺公司供货，送货后由上诉人向被上诉人盛鑫公司结算。此后被上诉人盛鑫公司依约向开发区工地送了二批钢材并与上诉人结清账后，要求与上诉人签订书面合同。2014年6月25日，上诉人与被上诉人盛鑫公司签订钢材买卖合同，并由上诉人向被上诉人盛鑫公司出具委托函，委托由丰顺公司员工马云霞接收钢材并签字确认送货。后，被上诉人盛鑫公司将2014年6月27日至7月6日三笔共计601715.53元的钢材出库单照片通过网络发送给上诉人并称已向第三人供货，因此上诉人按被上诉人盛鑫公司的指示将上述货款汇入被上诉人徐丽华的个人账户中。2016年12月底，上诉人得知被上诉人盛鑫公司并未按约将上述三笔出库单钢材送到第三人丰顺公司处，上诉人多次向二被上诉人要求退还货款，但二被上诉人以各种理由拒绝返还，故上诉人为维护自身合法权益，诉至法院请判如所请。 被上诉人盛鑫公司、徐丽华辩称:1、上诉人诉被上诉人返还货款及利息726070.9元无事实和法律依据，请求法庭查明事实驳回上诉人诉请。双方在2015年在法院进行的诉讼中上诉人没有主张该项权利，而是与本案被上诉人达成了调解协议，也充分说明被上诉人履行了自己的交付货物的义务。2、本案早已超过诉讼时效。根据双方签订的买卖合同约定第11条对结算方式的约定，货到工地付款。上诉人如果是没有接到货的话就不应该支付货款，而从上诉人履行付款的情况都是在货到以后才付的款，而不是同时付款或提前付款。上诉人如果没收到货，时隔4年多才主张自己的权利，所以早已过诉讼时效。因上诉人故意诉讼，给被上诉人造成经济损失律师代理费45000元（按照726070.9元的标的计算），故反诉要求被上诉人支付律师代理费45000元。 原审第三人丰顺公司述称，上诉人提交的证据是复印件，上面没有与我公司有关的任何的签名、盖章等我方不予认可。 原审第三人吴明杰未出庭亦未答辩。 一审法院审理查明：上诉人为证实自己的主张，提交了以下证据：1、被上诉人与原审第三人的身份信息，证明被上诉人与原审第三人是适格主体。2、上诉人与被上诉人盛鑫公司的买卖合同。证明上诉人、被上诉人于2014年6月25日签订了买卖合同，合同约定被上诉人送货单需要由上诉人指定或委托的人签名生效。3、被上诉人盛鑫公司的出库单影印件，证明上诉人根据被上诉人商品出库单的统计自6月27日至7月6日，被上诉人盛鑫公司共向开发区吴明会工地供货三批合计货款601715.53元。4、上诉人先后向被上诉人盛鑫公司指定收款人徐丽华的转账记录，证明上诉人先后按送货单及双方买卖合同约定的逾期加价标准向被上诉人指定的徐丽华的卡上付款605823.88元。5、授权委托书及马云霞的身份证复印件。 经质证，二被上诉人对上诉人的证据1、2的真实性没有异议，但对上诉人要证明的事实有异议。合同第11条约定货到工地一个月内分期分批付清全部货款，结算单价以销货单价格加每日每吨加价3.33元两者为准，从此条约定可以看出是收到货物后一个月内付清货款，逾期支付加价款，上诉人支付的货款中有加价款5642.08元，说明被上诉人履行了交付货物的义务。对于证据3四份商品出库单，不是原始的被上诉人盛鑫公司发给上诉人的出库单，是去年上诉人查单的时候提交给上诉人的。出库单记载“收货单位中太建设，莱钢，直拨电话号码186××××0696吴”是上诉人的财务经理王平告诉我方一个姓吴的在那接货，并且给了我方电话号码。我方从莱钢直接发货至开发区工地，由姓吴的接货。货物送到上诉人指定的工地之后，上诉人方收到了货物然后付款。上诉人与被上诉人在实际履行时作了变更，也就是出库单上不是必须有被上诉人方签字，而本案中涉及的2014年6月27日、2014年7月1日、2014年7月6日三张单据（原为四张，其中7月1日两张，金额不一，系更换），从上诉人提交的借记卡账户明细清单可以看出上诉人分别于2014年6月30日、7月3日、8月12日付款，8月12日付款因为涉及逾期付款的问题，多付了加价款5642.08元。以上的证据证明了被上诉人履行了交付货物的义务。对证据5的授权委托书，无法确认其真实性，况且该份委托与原被上诉人签订的买卖合同中指定人不一致，上诉人诉状中的法定代表人是吴月法，而2014年6月26日出具的委托书上法定代表人是孟祥兵。被上诉人盛鑫公司也没有收到该份委托和身份证。原审第三人丰顺公司对证据1公司的信息没有异议，认为其他上诉人提交的证据可以看出收货单复印件和我公司没任何关系，无法证明我公司收到了这批货物。马云霞当时的确系第三人公司的办公室人员，现早已离职，但原审第三人未提供马云霞的身份证复印件。 被上诉人盛鑫公司、于丽华就自己的反诉主张提交了一份山东前卫律师事务所出具的律师代理费45000元的山东增值税专用发票，并补交了反诉费463元。上诉人认为对方反诉不合理，当事人有委托代理律师的权利但并非必须委托律师代理；律师费45000元是按照山东省标准收取的最高额，从发票并不能看出是本案的律师代理费。 一审法院经审理认定事实如下：2014年6月25日，被上诉人盛鑫公司（出卖人、甲方）与上诉人（买受人、乙方）签订一份《买卖合同》，约定：“第一条标的、数量、价款及交（提）货时间本合同为甲乙双方的长期钢材供货合同，钢材的具体规格，数量，单价以双方书面或口头的人员在甲方出库单签字确认或乙方收到的发票记载为准；结算按实际供货数量为准。（每月供货数量约500吨）金额约计：约壹佰柒拾万元整。…第八条交（提）货方式、地点：钢材交货地点为出卖人牟平仓库，装车费、运费出卖人承担，卸车费买受人承担。（负责送到乙方工程所在地）。…第十一条结算方式、时间及地点；本合同的单价定价为现款结算价格，银行承兑汇票每吨额外贴息130元。货到工地壹个月内分期分批付清全部货款，结算单价以销货单价格加每日每吨加价3.33元两者为准。经双方协商约定；本合同为现款合同，不做房屋及其它物资顶账业务，若违约按本合同约定的第十五条执行。第十二条付款方式1、以银行转账支票形式；2、以银行电汇形式。账户名称：烟台市盛鑫金属材料有限公司账号…开户行……。第十三条担保方式：买受人的以下资料各一套；营业执照复印件一份，税务登记证复印件一份，组织机构代码证复印件一份，以及单位授权委托书一份。…第十五条违约责任1、买受人未按合同约定结算，出卖人有权停止供货，买受人不得追究出卖人责任。2、本合同执行期间，若非出卖人违约，买受人在货款未结清前，不得使用任何厂家或经销商提供的钢材。若买受人违约，自愿向出卖人承担本合同总金额5%的违约金；3、若买受人不按约定期限向出卖人支付货款，买受人除向出卖人支付约定价格外，还应按中国人民银行同期贷款利率上调百分之五十向出卖人支付逾期付款的利息。4、买受人若未按第十二条付款方式执行出现一切付款意外与甲方无关。第十六条乙方签署文件的责任人员：1、在本合同有效期内，乙方指定张胜良作为乙方代表（附张胜良身份证复印件一份并签字），有权签收甲方的供单，乙方对该代表的一切行为均予以认可。除该代表外，乙方其他人员在没有书面特别授权外，无权行使本合同项下乙方之权利。乙方以书面供货计划形式向甲方订货，供货计划注明具体品名、规格、数量、供货时间等，甲方按照乙方的供货计划按时将乙方所需之钢材送达乙方指定的施工地点。2、乙方在甲方的钢材送达之后，应当场予以清点数量，核对规格、品名、价格核实、确认后在甲方的送货单或者供货单上签名生效。3、在合同有效期内，乙方指定施工现场材料员为乙方施工现场的代表，可以签署与甲方发生业务的相关资料。…”双方当事人分别在合同上加盖了各自公司的合同专用章。 上诉人主张其通过原审第三人吴明杰介绍向原审第三人丰顺公司在开发区银河怡海衡悦房地产项目部、新时代产业园项目部两个工地供应钢材，上诉人向被上诉人盛鑫公司所购钢材即用于此，但其与丰顺公司未签订书面合同。上诉人称丰顺公司给上诉人指定了一名员工马云霞作为工地的材料接收员，同时给了一份马云霞的身份证复印件，上诉人向被上诉人盛鑫公司出具了委托书，确认了马云霞的工地材料接收员身份，并将委托书及身份证复印件交给了被上诉人。被上诉人盛鑫公司对此不予认可，称未收到上述材料，且与合同约定不符。丰顺公司承认参与过上述两个项目，2014年时马云霞曾经是公司办公室职员，现已离职。对其身份证来源有异议，称丰顺公司未提供过身份证，否认收到过涉案钢材。 上诉人主张合同签订后，被上诉人盛鑫公司将2014年6月27日、7月1日、7月6日三笔共计601715.53元的钢材出库单照片通过网络发送给上诉人并称已向丰顺公司供货，因此上诉人按被上诉人盛鑫公司的指示将上述货款汇入被上诉人徐丽华的个人账户中。2016年12月底，上诉人得知被上诉人盛鑫公司并未按约将上述三笔出库单钢材送到丰顺公司处，上诉人多次向二被上诉人要求退还货款，但二被上诉人以各种理由拒绝返还。被上诉人盛鑫公司对此予以否认。被上诉人盛鑫公司称上诉人提供的四张出库单系去年上诉人向被上诉人盛鑫公司查账时该公司提供给上诉人的，系被上诉人盛鑫公司的记账联，上诉人对此过程予以认可。2014年6月27日出库单记载“收货单位中太建设，莱钢，直拨186××××0696吴”，金额308420.22元；2014年7月1日记载，“收货单位中太建设，直拨，开发区吴，永（注永丰，也是莱钢一个公司）”，金额139664.91元。2014年7月6日出库单据记载“收货单位中太建设，开发区，吴，186××××0696”，涉及金额是153630.40元。被上诉人称买卖合同在实际履行时作了变更，是上诉人的财务经理王平指示由一个姓吴的收货，并且给了电话号码。被上诉人从莱钢直接发货至开发区工地，由姓吴的接货。货送到工地后，送货司机到被上诉人处结算，被上诉人财务打出出库单，要求上诉人给予结算。根据上诉人提交的付款明细记载，上诉人分别于2014年6月30日付款308420.22元、7月3日付款139664.91元、8月12日付款157736.75元。上述款项汇入了被上诉人徐丽华的个人账户。8月12日付款因逾期多付加价款4106.35元。庭审中上诉人承认王平是上诉人公司财务，称电话号码186××××0696是吴明杰以前用的（庭后上诉人提交上诉人委托诉讼代理人王磊与丰顺公司法定代表人吴明会的通话录音，吴明会承认186××××0696系其当时所用电话，对接货事称记不清楚了）。除涉案的三笔业务外，此后2014年上诉人、被上诉人还发生了多笔业务，并因拖欠被上诉人货款，本案被上诉人曾于2015年4月9日诉到一审法院[（2015）牟商初字第98号]，该案中当时本案上诉人对涉案的三笔业务均没有异议，对剩余货款调解达成协议。上诉人主张其系在（2016）鲁0691民初3258号案件审理中得知丰顺公司否认收到涉案钢材，向被上诉人盛鑫公司查询出库单。因丰顺公司不认可收到钢材，故诉来一审法院，要求被上诉人返还货款。 一审法院认为：上诉人与被上诉人盛鑫公司签订的《买卖合同》是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。在涉案的三批钢材买卖履行中，上诉人、被上诉人变更了买卖合同中的部分约定，由被上诉人将货物从钢厂直接送达上诉人指示的收货人，上诉人也将三批货款按被上诉人盛鑫公司的要求转入了被上诉人徐丽华的账户，结清了此三笔业务的货款。上诉人称一直到2016年在（2016）鲁0691民初3258号案件审理中丰顺公司否认收到涉案钢材才知道涉案三笔业务存有争议，与常理相悖。根据合同约定和实际履行情况看，上诉人系收货后付款不存在预付货款的情形，在上诉人指示被上诉人将货物交付他人的前提下，上诉人有义务核实确认收货情况而非上诉人主张的仅凭被上诉人通过网络发送出库单照片就付款。上诉人结清了三笔货款说明上诉人对被上诉人交付货物是认可的。且此后双方又发生了其他的钢材买卖业务，并因欠款发生过诉讼，在诉讼中作为被告的本案上诉人并未对涉案三笔业务提出异议，双方达成调解协议。由此可见，上诉人与被上诉人涉案的三笔业务已经清结，双方债权债务关系消灭。现在上诉人因为与第三人存在纠纷，又拿不出充分证据主张权利就起诉二被上诉人要求返还货款并支付利息的诉讼请求，理由不当，不予支持。上诉人的起诉增加了二被上诉人的诉累，由此给二被上诉人造成了律师费损失，二被上诉人反诉上诉人要求赔偿律师费损失，理由正当，且二被上诉人主张的律师费符合收费标准规定，对被上诉人的反诉主张一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（一）项的规定，判决：一、驳回中太建设集团股份有限公司芝罘分公司对烟台市盛鑫金属材料有限公司、徐丽华的诉讼请求。二、中太建设集团股份有限公司芝罘分公司于本判决生效后十日内付给烟台市盛鑫金属材料有限公司、徐丽华律师代理费45000元。案件受理费11060元减半收取5530元、反诉费926元减半收取463元均由中太建设集团股份有限公司芝罘分公司承担。 上诉人中太建设集团股份有限公司芝罘分公司不服上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人对其向第三人履行了合同的主张应当承担举证责任，被上诉人应当提供钢厂送货至第三人处的凭证，否则被上诉人应承担举证不能的责任。一审法院在未查明被上诉人是否履行了合同义务的情况下推定上诉人与被上诉人之间的合同终止，系认定事实错误。二、根据双方买卖合同约定，上诉人在核实、确认后在送货单或供货单上签字生效，同时被上诉人提供的送货单也明确约定，此提货单相当于买卖合同，提货单位对货物品种、规格、数量、价格等进行确认后签字生效。而被上诉人提供的送货单上没有上诉人及其委托人的签字。不能因为上诉人基于对被上诉人的信任，根据被上诉人的送货单向被上诉人付款，就认定对被上诉人履行合同的确认和合同条款的变更。2015年上诉人与被上诉人之间的诉讼，双方有对账单，对账单中不包括这三笔业务。一审法院仅凭上诉人付款和诉讼中对涉案三笔业务没有质疑就推定被上诉人履行了合同，没有法律依据。三、被上诉人即使履行了送货义务，也有义务向上诉人提供有第三人签收的送货确认单，否则就应当承担违约责任，赔偿上诉人的损失，即上诉人向第三人主张不能的货款及利息损失。四、我国法律没有明确规定律师代理费的承担原则，一审法院判决上诉人承担被上诉人的律师代理费没有法律依据。即使法院认定被上诉人已经履行合同，被上诉人也存在违约行为，上诉人因被上诉人不提供送货单原件导致自身合法权益受到损害而向被上诉人提起诉讼是维护自身利益的正当手段，不构成恶意诉讼。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。 两被上诉人共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，被上诉人主张其送货时由工地上接收货物的人在随货同行联上签字，结算时将随货同行联和结算联全部交给了上诉人。上诉人对被上诉人该主张不予认可，称被上诉人没有将上述单据交付上诉人，因与被上诉人之间存在长期合作，上诉人付款时没有认真审查，才依据出库单向被上诉人付款。 本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人盛鑫公司签订的买卖合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，应认定为合法有效。对本案诉争的三笔业务，上诉人分别于2014年6月30日、7月3日、8月12日向被上诉人付款，上诉人在付款前有义务审查被上诉人的供货单据，以确认是否供货以及供货的数量、价格等等，上诉人主张因没有认真审查，导致依据出库单向被上诉人付款，该主张有悖常理，本院对其主张不予支持。另，在（2015）牟商初字第98号案中，被上诉人也是依据本案的钢材买卖合同向上诉人主张欠款，在该案的审理中，上诉人并未对本案诉争的三笔业务提出异议，说明上诉人在此时对被上诉人履行了涉案三笔业务的供货义务也是不存异议的。现上诉人仅依据原审第三人丰顺公司在（2016）鲁0691民初3258号案中否认收到涉案钢材而诉至法院，要求被上诉人返还货款，证据不足，本院对其主张不予支持。 两被上诉人因本案诉讼向山东前卫律师事务所支付律师费45000元，该费用系两被上诉人因本案产生的实际损失，故一审法院判决上诉人赔偿两被上诉人律师费损失，并无不当。 综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17950元，由上诉人中太建设集团股份有限公司芝罘分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张秀波 审判员  孙 威 审判员  王汝娟 二〇一九年九月六日 书记员  董昭懿