广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终340号原公诉机关、附带民事公益诉讼人广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）彭志锦，男，1954年4月26日出生于广东省佛山市，汉族，文化程度初中，住佛山市顺德区。因本案于2018年4月25日被羁押，次日被刑事拘留，2018年5月31日被逮捕。2019年4月24日被取保候审。辩护人及诉讼代理人张穗豪，广东尚之信律师事务所律师。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人彭志锦犯销售有毒、有害食品罪及附带民事公益诉讼一案，于2018年12月24日作出(2018)粤0103刑初1072号刑事附带民事判决。原审被告人彭志锦不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员薛志英、邱正文及广州市荔湾区人民检察院检察员李竹青出庭履行职务，上诉人彭志锦及其辩护人张穗豪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年4月份起，被告人彭志锦先后承包广东省佛山市顺德区龙江甘竹滩养殖场（以下简称左滩养殖场）六口鱼塘，雇请彭某1、彭某2和何某1（均另案处理）协助鱼塘的运作。期间，被告人彭志锦在没有办理相关的营业执照的情况下，从顺德均安、明某等地鱼塘购进没有经过抽样检验的大头鱼、草鲩等鱼类进行瘦身吊养，并将吊养完毕的鱼类销售至佛山市南海区大沥的环球市场、顺德大良市场和广东顺德均健现代农业科技有限公司。2017年10月17日及2017年10月30日，左滩养殖场分别以人民币18548元、20762元的价格先后向广东顺德均健现代农业科技有限公司（以下简称均健公司）销售前述瘦身草鲩共计4794斤，并由均健公司将其中的瘦身草鲩4558斤供货给广州市钱大妈农产品有限公司，经钱大妈公司集中宰杀后配送至其在广州区域内的连锁店及加盟店。该两批次瘦身草鲩分别2017年10月18日及2017年10月30日在钱大妈门店内销售。2017年10月18日及2017年10月30日，广州市荔湾区食品药品监督管理局分别对本市荔湾区荔港南湾澳口涌以北67号17-18铺钱大妈生鲜超市和荔湾区逢源路108号16铺广州市荔湾区松某欣农产品店内销售的瘦身草鲩进行抽检。经鉴定，被抽检的瘦身草鲩孔雀石绿项目均不符合《中华人民共和国农业部公告第235号》要求，检验结论为不合格。2018年3月7日，广州市荔湾区食品药品监督管理局工作人员去到彭志锦经营的佛山市顺德区龙江甘竹滩养殖场，对养殖场内的鱼进行抽检，经鉴定，被抽检的草鱼含孔雀石绿，不符合《中华人民共和国农业部公告第235号》的要求，检验结论为不合格。2018年3月7日至4月25日期间，被告人彭志锦将其左滩养殖场养殖的前述被抽检的该批次鱼类全部销售。2018年4月25日，被告人彭志锦在广东省佛山市顺德区龙江镇甘竹滩养殖场被抓获归案。另查明，2018年8月16日，附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院在《检察日报》进行公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼，但至今无任何有权机关或者社会组织提起诉讼。为证明上述事实，原审判决列举了证人证言、鉴定结论、被告人供述等证据。原审判决据此认为，被告人彭志锦无视国家法律，销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。附带民事公益诉讼人要求对彭志锦处以惩罚性赔偿金并赔礼道歉的请求有理。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第五十二条、第五十三条,《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款,《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条以及《最高人民法院＜关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释＞》第十三条、《最高人民法院、最高人民检察院＜关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释＞》第二十条之规定，判决如下：一、被告人彭志锦犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人彭志锦自本判决发生法律效力之日起十日内支付惩罚性赔偿金373756元。三、被告人彭志锦自本判决发生法律效力之日起三十日内，在广东省级以上电视台和广州日报、南方日报或者全国公开发行的报纸上刊登经本院认可的赔礼道歉声明。宣判后，原审被告人彭志锦不服，提出原审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院予以改判。辩护人张穗豪的意见与之相同。出庭履行职务的检察员薛志英、邱正文认为原审判决认定事实清楚，证据充分，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：上诉人彭志锦系广东省佛山市顺德区龙江甘竹滩养殖场（以下简称左滩养殖场）经营者。2017年10月17日及30日，该养殖场分别以18548元、20762元的价格先后向广东顺德均健现代农业科技有限公司（以下简称均健公司）销售瘦身草鲩共计2397千克，均健公司转销给广州市钱大妈农产品有限公司（以下简称钱大妈）及其加盟店。在上述期间，广州市荔湾区食品药品监督管理局分别对该区荔港南湾澳口涌以北67号17-18铺钱大妈生鲜超市和逢源路108号16铺松朱欣农产品店内销售的瘦身草鲩进行抽检。经鉴定，被抽检的瘦身草鲩孔雀石绿项目不合格。2018年3月7日，广州市荔湾区食品药品监督管理局工作人员到上述养殖场进行抽检。经鉴定，被抽检的草鱼含孔雀石绿，检验结论为不合格。2018年3月7日至4月25日期间，上诉人彭志锦将前述被抽检的该批次鱼类全部销售。2018年8月16日，附带民事公益诉讼人广州市荔湾区人民检察院在《检察日报》进行公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼，但至今无任何有权机关或者社会组织提起诉讼。上述事实，有原公诉机关、附带民事公益诉讼人提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实：1.公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，广州市荔湾区食品药品监督管理局出具的荔食药监函[2018]181号案件线索移交函、荔食药监函[2018]99号通报函，现场检查笔录，询问调查笔录，国家食品安全抽烟检验抽样单，国家食品安全抽样检验结果通知书，食品监督抽检不合格告知书，复检申请表，钱大妈农产品有限公司采购合同，均健公司和钱大妈提供的涉案资料、检验报告等，证实：广州市荔湾区食品药品监督管理局分别对该区荔港南湾澳口涌以北67号17-18铺钱大妈生鲜超市和逢源路108号16铺松朱欣农产品店内销售的瘦身草鲩进行抽检。被抽检的瘦身草鲩孔雀石绿项目不合格。对彭志锦的养殖场进行抽检后，被抽检的草鱼含孔雀石绿，检验结论为不合格。公安机关随后立案侦查，并将彭志锦抓获归案。2.证人彭某1、彭某2、何某1（均为左滩养殖场人员）的证言证实：彭志锦系左滩养殖场的实际经营者，没有牌照。该养殖场共有6个鱼塘。他们协助彭志锦养殖鱼类。彭志锦和彭某1负责去顺德均安、高明的鱼塘收购鱼回来，在鱼塘养殖一个多月就销售。这些鱼在收购的时候没有进行检测。在鱼塘养殖过程中，投放一些饲料和草喂鱼，有时会加一些菌虫清、智水高铜、净水王等产品。2017年5月份开始鱼塘陆续供应经过瘦身的草鱼（鲩鱼）给均健公司。该公司在收购鱼类时会对鱼类进行简单检验，没问题才收购，其是按市场价格供应给该公司。在2017年10月30日有供应过瘦身的草鱼（鲩鱼）给均健公司。根据出货单显示，供应的鱼是2532斤（合1266千克），每斤价格8.2元，共20762元，出货单的客户是钱大妈。鱼塘在对草鱼（鲩鱼）瘦身时没有添加孔雀石绿、呋喃西林、氯霉素等药物。供应给钱大妈的瘦身草鱼（鲩鱼）经有关部门检测，有孔雀石绿成分。他们对检验结果没有异议。和该批同塘的鱼已全部销售了。3.证人余某、陆某（均为均健公司员工）的证言，证实：均健公司供给钱大妈门店销售的瘦身草鲩在2017年10月18日、10月31日被食药监部门抽检不合格，原因是含有孔雀石绿。这两批瘦身草鲩都是其公司从顺德龙江镇甘竹滩彭志锦的养殖场购进的，均健公司购鱼时有自检，是用试纸快检的方法检测，没有具体数值，结果会不准确，存在一定误差。4.证人林某、毛某、莫某、刘某（均为钱大妈员工）的证言证实：本市荔湾区南岸路澳口涌以北67号17-18号铺钱大妈加盟店、逢源路108号松朱欣农产品加盟店销售的瘦身草鲩分别于2017年10月18日和31日被食药监部门抽检后，结果显示，被抽检的瘦身草鲩含有孔雀石绿。该批次瘦身草鲩是由供货商均健公司提供的。5.查获的出货单、送货单，购鱼确认表、瘦身草鲩情况统计表、抽样记录表等书证证实：2017年10月17日左滩养殖场出售给均健公司的瘦身草鲩共2262斤，每斤8.2元，共18548元；2017年10月30日出售瘦身草鲩共2532斤，每斤8.2元，共20762元。送货单证实了2017年10月17、18、30、31日均健公司从被告人彭志锦处购买的瘦身草鲩销售给钱大妈超市的情况。6.中国广州分析测试中心出具的S201702279-la、S201800298-7a检验报告，证实：（1）2017年10月18日在钱大妈生鲜超市荔港南湾澳口涌以北67号17-18号铺销售的瘦身草鲩进行了抽检，检验结论：经抽样检验，孔雀石绿项目不符合农业部公告第235号《动物性食品中兽药最高残留限量》要求，检验结论为不合格；（2）对广州市荔湾区松朱欣农产品店（广州市荔湾区逢源路108号自编16号铺）2017年10月31日的瘦身草鲩经抽样检验，孔雀石绿项目不符合农业部第235号公告要求，检验结论为不合格；（3）2018年3月8日至3月16日对彭志锦经营的左滩养殖场饲育的瘦身草鲩经抽样检验，孔雀石绿项目不符合农业部第235号公告要求，检验结论为不合格。7.公安机关出具的搜查笔录、扣押清单、现场勘验检查工作记录、执法视听资料等，证实：侦查人员对佛山市顺德区左滩养殖场鱼塘铁皮屋进行搜查。8.2018年8月16日《检察日报》公告证实：附带民事公益诉讼人在该报进行了公告，督促有权提起诉讼的机关或者有关组织提起民事公益诉讼。9.上诉人彭志锦的供述证实：“2014年我在佛山市顺德区左滩村委会投标承包左滩4个养殖场，在2016年4月1日再承租旁边的两个场，我是实际经营者，从事大头鱼、鲩鱼吊养、养殖。养殖场没有办理经营有关执照。我负责进货和销售，我的两个儿子一起帮忙经营，并请何某1做帮工。他们负责在养殖场捞鱼，出货。我们是从周边均安、明某等地的养殖场购买回来，然后分别放到自己的鱼塘进行吊养、养殖。我们在购买大头、草鲩时没有进行检验。我们将购买的大头、草鲩放到鱼塘里一般养殖20多天待其瘦身后便出售。我们会使用敌百虫杀虫药进行杀虫，当发现水质发炎，亚硝酸偏高时，会放硝克药来降低，也有时放些维C、也会洒些石灰粉进行杀菌。除了上述方式外，没有非法添加其他药物进行杀虫。我们在出售大头、草鲩时候没有进行检验。出货单显示，在2017年10月17日我卖了2262斤瘦身草鲩给顺德均健公司，客户填写是钱大妈，每斤8.2元，总计18548元，收款人是我本人。在2017年10月30日，卖给顺德均健公司2523斤瘦身草鲩，客户是钱大妈，每斤8.2元，总计20762元。上述两批鱼都是均健公司自己开车来鱼塘购买的。荔湾区食药监局在2017年10月18日对钱大妈销售瘦身草鲩、2017年10月30日朱欣农产品店销售瘦身草鲩进行检测，检验结果显示孔雀石绿项目不合格。2018年3月7日对我鱼塘吊养、养殖的瘦身草鲩抽检，检测结果显示孔雀石绿项目不合格。该批被抽查的鱼类已全部销售了。我所经营的养殖场从来没有给养殖的鱼投放过孔雀石绿，我对鉴定的结论没有异议。上述所检验出来的孔雀石绿我不知道是什么原因。”本院对上诉人彭志锦及其辩护人上诉、辩护意见评判如下：对于上诉人彭志锦及其辩护人无罪的上诉、辩护意见，经查，在案证据证实，孔雀石绿是人工合成的有机化合物，是有毒的三苯甲烷型的绿色染料，在无公害水产养殖领域国家明令禁止添加。广州市荔湾区食品药品监督管理局在钱大妈两间门店检测出含有孔雀石绿成分的鱼类，均来自于上诉人彭志锦经营的左滩养殖场。该局随后对左滩养殖场的鱼类检测后同样发现含有孔雀石绿成分。彭志锦在明知其养殖场的鱼类含有孔雀石绿成分的情况下，仍然将这部分的鱼类对公众销售，其主观上明知是掺有有毒有害的非食品原料的食品而故意销售，对可能造成的严重后果采取放任的态度。客观上积极实施销售这类有毒有害食品的行为，对其行为应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任，并应承担相应的民事公益赔偿责任。原审判决根据上诉人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，在法定刑幅度内定罪及量刑，并无不当。上诉人及其辩护人要求改判的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人彭志锦销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。附带民事公益诉讼人提出刑事附带民事公益诉讼于法有据，提出的诉讼请求合理合法。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  钟海燕二〇一九年九月六日书记员  刘 昕周婷婷