河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终3621号上诉人(原审被告)：社旗县行政审批服务中心，住所地：社旗县红旗西路。法定代表人：薛榜遂，任该审批服务中心主任。委托诉讼代理人：党晓勇，河南隆翔律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南振兴建设工程集团有限公司，住所地：河南省濮阳市胜利中路与金堤路交叉口东100米路南53号，统一社会信用代码91410900173957636M。法定代表人：刘泽江，任该公司总经理。委托诉讼代理人：梁重争，河南定信律师事务律师。被上诉人（原审第三人）：吴胤宇，男，回族，生于1973年10月15日，住河南省南阳市卧龙区。上诉人社旗县行政审批服务中心（以下简称审批中心）与被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司（以下简称振兴公司）、吴胤宇为建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省社旗县人民法院（2017）豫1327民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人社旗县行政审批服务中心的法定代表人薛邦遂、委托诉讼代理人党晓勇、被上诉人河南振兴建设工程集团有限公司的委托诉讼代理人梁重争、被上诉人吴胤宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。社旗县行政审批服务中心上诉请求：一、请求依法撤销社旗县人民法院作出的（2017）豫1327民初字第681号民事判决第一项，改判为上诉人支付河南振兴建设工程集团有限公司413.013578万元；第二项，驳回第三人吴胤宇的诉讼请求、河南振兴建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。不服判决金额181.020849万元。二、一、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法、实体处理给吴胤宇错误。一审不应当支持第三人吴胤宇诉讼请求，对吴胤宇参与诉讼申请应当按照撤回申请处理。2018年3月28日第三人吴胤宇向社旗县人民法院递交参与诉讼申请，社旗县人民法院决定合并审理，第三人吴胤宇并没有依法缴纳诉讼费用，依法应当按照自动撤回申请处理。二、一审对第三人支付工程款利息的诉讼请求予以支持明显错误。其一，振兴公司未将《竣工结算报告》及其完整的结算资料交付上诉人，上诉人至今没有收到《竣工结算报告》。一审法院也没有按照被上诉人主张的所谓竣工结算报告数据15672396.81元进行判决，而是依据2019年1月3日《工程造价鉴定意见书》确定的价格进行判决。其二，被上诉人吴胤宇作为工程实际施工人施工，其与振兴公司签订的《内部承包协议》违法而无效，一审再支持违法受让施工人利息有违公平。其三，吴胤宇作为工程实际施工人，施工材料管理混乱。三、改判上诉人支付振兴公司工程款413.013578万元。被上诉人不遵守合同约定，将中标工程转包给没有施工资质的吴胤宇个人组织施工，并擅自变更施工项目，增加财政预算资金，并制作了《社旗县行政审批服务大厅业务用房变更追加项目增加预算一览表》10项内容，将直接造成财政资金流失181.020849万元。四、二被上诉人已经取得的非法所得应当予以收缴。五、被上诉人在提供全部工程款的完税票据后，上诉人将按照法院判决确定的金额履行支付工程款义务。六、一审对诉讼费的负担错误。被上诉人振兴公司答辩称：一、吴胤宇申请参与诉讼递交的有材料，有权利直接参与诉讼。是否缴费是一审法院的问题，涉及到诉讼费和鉴定费虽然是以我们公司名义交的，实际上是吴胤宇筹措的资金。二、按照双方合同的约定，上诉人应当在接到竣工报告及完整的结算材料之日起第29日即2016年2月6日起按中国人民银行贷款利率支付利息。一审中被上诉人已经提交了工程的结算材料。三、一审证据中我们已经提交了合同，价格是由两部分组成，第一部分是固定价部分，第二部分是变更部分，固定价部分经过审计仍然是按照合同约定固定价不变。变更量非常大，原来是上面有厕所的，现在都改成没有厕所了；外面是一般的墙体，现在变成了很漂亮的豪华板材，其他的改水道等工程量很大，工程量的变更是属实的。工程量的变更签证上诉人加盖了印章，所有的鉴定变更都是由上诉方加盖有印章。工程实际发生，被上诉人按照合同约定交付。通过第三方鉴定，鉴定的结论非常清楚。至于政府采购法和招投标这不能超过10%，责任应当由上诉方承担。四、我们认为我们这是合法的劳动，不是非法所得。这项工程历时了七年，光打官司都打了三年，拖延了五年，融资成本非常高。五、欠钱应当还钱，给你开票也应当还，给付钱以后肯定出具票。六、诉讼费的负担重法庭的裁判意见。请求驳回上诉，维持原判。吴胤宇答辩称：这个工程是我干的并且验收合格，上诉人投入使用这么多年了。我作为一个实际施工人干的工程，多方筹措资金垫了好些钱，产生了很大的采购成本。现在上诉人以各种理由来拒不支付这个工程款，我作为我实际施工人参与诉讼是合理合法的。请求驳回上诉、维持原判。振兴公司向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付拖欠工程款15672396.81元并自2016年2月6日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至该款付清之止；2、诉讼费用由被告承担。一审法院查明的事实：2012年5月24日，原告振兴公司通过招投标程序中标被告审批中心行政审批服务大厅业务用房建设项目，同年6月30日，原告与被告签订建设工程施工合同，由原告建设该项目，合同专用条款第六条第23.2项约定：本合同价款采用固定价格方式确定，设计变更、现场签证、招标清单工程量漏算时按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》及社旗县县委、政府有关政府工程预决算办法进行计算；第六条第6项工程款支付约定：工程竣工决算完成后按实际决算金额拨付至95％．其余5％作工程质保金，工程质保金拨付办法：按保修期一、二、五年分别拨付决算金额的2％、2％、1％。房屋建筑工程质量保修书第二项约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙的防渗漏为五年、装修工程为一年、电气管线、给排水管道、设备安装工程为两年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，合同专用条款第十条第35.1项约定：本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任执行通用条款。合同通用条款第33.3款约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。2012年10月6日，振兴公司（甲方）与第三人（乙方）签订《内部承包协议》，该协议约定工程名称：审批中心行政审批服务大厅业务用房建设项目；工程地点社旗县红旗路西段北侧；承包范围按振兴公司与建设方所签订合同；甲方负责对建设单位签订工程合同，并协助乙方办理与外界的各种手续，有关费用由乙方负担；在项目工程实施过程中，因承包方的责任，导致甲方支付给合同以外的款项费用，则应从乙方保证金中相应扣除，不足部分乙方另行补缴；乙方作为本工程的项目承包人，其工程所用的建筑材料、成品、机械设备租赁、各专业施工队伍等均有自行组织并承担由此发生的一切责任，保证不让甲方承担风险和连带责任等内容。2015年11月19日该工程通过竣工验收，交付使用。2016年7月7日，振兴公司（甲方）、河南启航电梯有限公司（乙方）、审批中心（丙方）签订《第三方代付款协议书》，该协议书约定：甲方和乙方于2014年12月10日签订了社旗县行政服务厅项目的《电梯合同》，并且电梯已安装完毕，并经南阳市质检部门验收合格。该合同总金额柒拾贰万元，乙方已收到甲方二次付款共计贰拾万元，按照合同约定甲方还有剩余伍拾贰万元未付。根据三方协商，现审批中心（丙方）同意代振兴公司（甲方），向河南启航电梯有限公司（乙方）支付以上合同剩余款项伍拾贰万元。乙方收到该款后，视同甲方已履行合同付款义务，并及时办理电梯移交手续。甲、乙、丙三方当事人在上面签字盖章。被告审批中心共支付河南启航电梯有限公司电梯款30万元。2018年3月13日，原告申请对审批中心审批服务大厅用房建设项目工程价款进行鉴定。2019年1月3日南阳信威工程造价咨询有限责任公司出具宛信价鉴〖2019〗第01号审批中心行政审批服务大厅用房建设项目《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果：1、工程总造价25674193.80元，其中合同价17427635.78元，土建变更7613958.40元，安装变更632599.62元。说明：重新组装价格的造价按投标优惠率都下降了8.2％。2、待定部分：现场已做，无手续的签证，总计826510.47元。（1）电梯工程：720000元（有收据，无发票），（2）栏杆工程：86750.19元（现场已做，无签证），（3）现场签证23（与广电局隔墙长度57mm）：19400.28元（无发票）。原告振兴公司支付鉴定费15万元。截止2019年3月4日，被告已支付原告2034万元，其中30万元是电梯款。一审法院认为，原告振兴公司与被告审批中心签订建设工程施工合同后，又与第三人吴胤宇签订《内部承包协议》，因第三人吴胤宇系自然人，其没有建筑施工资质，因此第三人吴胤宇作为建设工程施工合同的实际施工人，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第（一）项的规定，原告振兴公司与第三人吴胤宇间的内部承包协议应属无效。协议虽然无效，但是第三人吴胤宇所实际施工的工程经验收合格并已交付给被告审批中心投入使用，被告应当依照《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条，向第三人吴胤宇支付工程款。经鉴定该工程总造价25674193.80元，另外待定部分栏杆工程86750.19元、与广电局隔墙长度57mm价款19400.28元，因第三人吴胤宇实际完工，因此被告审批中心也应支付该工程款。关于电梯款，因振兴公司、河南启航电梯有限公司、审批中心已达成协议，剩余的52万元由审批中心向电梯公司支付，不再支付给原告，因此被告支付的30万元电梯款应从被告审批中心已支付工程款中扣除。该项工程总工程款为：25674193.80元＋86750.19元＋19400.28元=25780344.27元，扣除被告审批中心已支付的2004万元（2034万元-30万元），被告审批中心还有5740344.27元工程款没有支付。第三人吴胤宇作为实际施工人，该工程款应该支付给第三人，另外第三人吴胤宇已支付的电梯款20万元也应由被告审批中心支付给第三人，共计5940344.27元。关于所欠工程款利息，依照合同约定被告应自原告提交竣工结算报告及完整的结算资料之日起第29日即2016年2月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告社旗县行政审批服务中心于判决生效后二十日内支付第三人吴胤宇工程款5940344.27元及相应利息，利息从2016年2月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至上述款项结清为止；二、驳回原告河南振兴建设工程集团有限公司和第三人吴胤宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费115835元，由原告河南振兴建设工程集团有限公司承担54984元，被告社旗县行政审批服务中心承担60851元。保全费5000元，由被告社旗县行政审批服务中心承担。鉴定费150000元，由原告河南振兴建设工程集团有限公司承担71205元，被告社旗县行政审批服务中心承担78795元。本院二审期间，上诉人提交2015年9月14日增加预算表一张，证明评估价格与一审的相比评估价格高被上诉人振兴公司质证意见：1、不属于新的证据，系上诉人单方打印制作的一个表，与本案无关。吴胤宇的质证意见同振兴公司的质证意见一致。本院认为，上诉人提交的证据系上诉人单方制作，没有加盖如何公章，无双方的签字或确认，故不作为有效证据采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于被上诉人吴胤宇的诉讼请求应否支持问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，振兴公司依照合同约定起诉审批中心符合合同的约定，但被上诉人吴胤宇系本案的实际施工人，有独立的请求权，依法可以向振兴公司和上诉人主张权利。因本案一审原告振兴公司已经缴纳了诉讼费用，依照诉讼费交纳办法，诉讼费应由败诉方承担。上诉人诉称原审程序违法并驳回原审第三人的诉讼请求无法律依据。因上诉人并未将拖欠的工程款全部支付给振兴公司，吴胤宇作为实际施工人的诉讼请求依法应得到支持。关于利息是否应予支持问题。因上诉人的工程已验收合格，并由上诉人投入使用，但上诉人未将该工程款予以全部支付，该工程款有实际施工人垫资施工，原审判决上诉人按同期同类银行贷款利率计付利息并无不当。关于变更部分的工程款是否支持问题。被上诉人在原审中已经提交证据，证明案涉工程包含固定价款和变更部分价款，对于变更部分系实际施工人依据发包方的要求进行变更，对变更部分的工程量均由上诉方人员进行签字确认，且已实际施工并交付上诉人进行使用，并未造成国有资产的流失，该上诉理由没有事实依据。虽然振兴公司与第三人签订内部承包协议，但第三人没有建筑资质，该内部承包协议应属无效协议。但根据建设工程司法解释的相关规定，违法转分包中的实际施工人也可向发包人主张权利，该工程由实际施工人施工完毕，并交上诉方投入使用，依法应当获得相应的劳动报酬，上诉人诉称属非法所得予以没收的理由无法律依据。对于完税票据问题，因本案属建设施工合同纠纷，且上诉人在原审中并未提出反诉，是否开具完税发票不属本案审理范围，可由双方另行依法解决处理。原审依据各方在本案中的过错程度对诉讼费进行判决负担并无不当。综上所述，社旗县行政审批服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21092元，由上诉人社旗县行政审批服务中心负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年九月五日书记员  何靖雯