浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）杭淳民初字第730号 原告（反诉被告）：浙江大华建设集团有限公司，住所地：临安市锦城街道钱王大街751号。 法定代表人：陈小华，董事长。 委托诉讼代理人：郑联明，浙江九段律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：来波，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江哨兵实业有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：来波，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 原告浙江大华建设集团有限公司（以下简称“大华公司”）与被告杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称“汤姆公司”）、被告浙江哨兵实业有限公司（以下简称“哨兵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。期间因涉及工程造价鉴定、关联工程质量或修复鉴定等，本案于2018年5月13日中止诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现部分审理终结。 大华公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告汤姆公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》； 2.判令汤姆公司支付工程款54232243元及利息2054974.81元（已完工剩余工程款利息自起诉之日计算，按同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日，延迟支付进度款利息暂算至2015年10月31日）； 3.判令汤姆公司返还工程履约保证金5000000元及支付利息101673.61元（自工程约定竣工之日的次日2015年6月1日起计算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂算至2015年10月31日，之后至实际付清日仍按此计算）； 4.判令汤姆公司赔偿原告未施工工程部分可得利益损失2646216元（暂计算至2015年10月31日，之后计算至判决确定合同解除之日）； 5.判令汤姆公司赔偿原告停工以来其他各项实际损失4017903元（暂计算至2015年10月31日，之后计付至判决生效之日）（以上2、3、4、5项合计为68053010.42元）； 6.判令被告哨兵公司对被告汤姆公司的上述五项债务承担连带责任； 7.判令原告对承建的涉案工程折价、拍卖价款在54232243元范围内享有优先受偿权； 8.本案全部诉讼费用（鉴定费）由二被告承担。 事实和理由：2013年4月12日，原告与被告汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“哨兵·柏悦国际”工程项目（以下简称项目）。项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；合同还对双方各项权利义务及违约责任进行了详细约定。 合同签订后，原告按约支付了履约保证金5000000元，涉案工程于2013年10月8日开工，截止2015年1月底，涉案工程的形象进度为：1.8号、9号、10号、11号楼及周边地下室主体结构完成；2.8号、10号、11号楼内墙粉刷完成，外保温粉刷完成50%；3.S1号、S2号楼屋面模板完成；4.S3号楼除屋面外均完成；5.7号楼9层结构楼面完成；6.6号楼5层结构楼面完成；7.5号、4号楼2层结构楼面完成；8.南区块地下室结构完成；9.总共5台塔吊安装完成，4台人货梯安装完成；10.北区块临时围墙完成。原告累计已完成工程量的对应造价为97579000元，被告陆续付款累计45690000元。由于被告汤姆公司不按合同约定及时支付相应工程节点进度款二千多万元，原告在数次发函催讨无果后行使合同约定的停工权利，原告自2015年3月25日起全面停工,时至今日，汤姆公司仍拒绝支付相应工程进度款。根据施工合同专用条款第26条之规定，在项目相应的不同工程节点，无论是南区还是北区施工区域，汤姆公司必须及时支付75%或80%不等的工程进度款，否则须按照施工合同专用条款第35条之规定，逾期付款在10-40天内的，被告承担双倍人民银行同期同类贷款利息。同时在汤姆公司逾期付款达40天以上时，原告有权单方停工并追究汤姆公司的违约责任。根据施工合同通用条款第44.2条之规定，在发生发包人拖欠支付进度款的情况下，承包人在停工施工超过56天时，发包人仍不支付进度款的，承包人有权解除合同；通用条款第44.4条之规定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，承包人可以解除合同。 综上，被告的严重违约行为已给原告造成重大经济损失。另查，被告汤姆公司为被告哨兵公司投资设立的一人公司，依据《公司法》第六十四条之规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。 汤姆公司及哨兵公司辩称：一、本案为建设施工合同纠纷，被告哨兵公司并非建设施工合同的主体，也不存在与汤姆公司财务混同的情况，故不应作为本案的被告。首先汤姆公司为2006年3月6日依法登记设立的独立法人，有独立的办公场所，有专用银行账户，并由专人管理，资金进出清晰，不存在与哨兵公司混同的现象。其次，汤姆公司的经理、财务负责人、出纳会计等均与哨兵公司不同，不存在人员混同的现象。再次，二被告的经营范围完全不同，两者之间不存在业务混同的情形，因此二被告不存在人格混同的情形，更不存在哨兵公司滥用被告汤姆公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、损害债权人利益的情形，故哨兵公司不应作为本案的被告。而原告应对其主张二被告存在财务混同的情形负举证责任，如果不能提供充分证据证明其主张的，则应承担举证不能的后果； 二、原告要求解除《建设工程施工合同》无事实和法律依据，应当予以驳回。汤姆公司不存在拖欠工程款的情形，也不存在其他违约的情况，合同约定的解除事由及法定解除事由均不适用，原告无权解除合同。若原告擅自解除合同，应当依据合同通用条款第44.6条，原告应当承担因此给被告造成的一切损失。 三、付款条件尚未成就，汤姆公司无须支付工程款。（一）原告未施工至工程付款节点，原告所述工程量的完成情况，与客观事实不符，汤姆公司不存在违约情形；（二）汤姆公司一直按时甚至提前支付工程进度款，反而原告在整个工程施工过程中存在诸多管理不善、不按图施工的现象，并导致工期延误，存在严重的违约情况。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定：确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。另外，合同专用条款第26点第2款第⑤小点约定“进度款与质量挂钩，若工程质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，并有权要求承包人无偿返修至合格为止。”原告在施工过程中出现上文所述诸多问题，至今未得到有效整改，均不符合工程基础工程或主体结构的验收标准，故汤姆公司有权暂缓支付该部分工程款，不存在违约的情况。（三）第一区块汤姆公司提前超额支付工程款。2013年12月25日支付300万（应付时间是2014年6月6日），2014年5月27日支付1500万（提前9天支付），2014年5月29日支付了1343万，合计已多支付9897664元。另外，原告除上述违约情况外，还存在工期严重延误的情况。根据合同约定，合同工期总日历天数为600天，涉案工程于2013年10月8日开工，故原告应于2015年5月31日完成整体工程建设。但由于原告自身管理不善、不按图施工、存在诸多质量问题，这些问题中，一部分至今尚未整改完毕，部分虽已整改完毕，但多次返工，是工期延误重要原因之一。原告见工程已无法在约定工期内完工，才会未到工程款支付节点而要求汤姆公司支付工程款，被告汤姆公司拒绝支付后，2015年3月25日原告以所谓的“拖欠工程款“为由，擅自停工，但实际上当时还有大量工程未完工，整体工程也不可能在5月份完工。2015年10月20日原告提起诉讼。另外，因为原告无法按时完成工程进度，就发出全面停工通知，导致被告之前所做的广告损失巨大。 综上，被告汤姆公司不存在违约情形，原告要求支付工程款无事实和法律依据。原告提交的工程结算书，未得到汤姆公司认可，也非由双方认可的具有资质的第三方审价公司出具，故原告主张的已完成工程量的对应造价99922243元也无任何客观依据。故要求驳回原告的诉讼请求。 汤姆公司同时向本院提出反诉请求（变更之后）：1.要求解除汤姆公司与反诉被告大华公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》，撤回要求反诉被告继续履行上述建设工程施工合同约定义务的反诉请求，且要求大华公司在合同解除之日起15个工作日内将自有机构设备和人员撤出施工场地（之前提出的移交9号楼主体结构结顶验收资料请求撤回）；2、大华公司赔偿反诉原告汤姆公司经济损失22320171.26元（暂计算至2015年12月7日），并保留就继续扩大损失部分的主张；3、诉讼费用由反诉被告承担。审理中汤姆公司将第2项请求变更为要求大华公司赔偿汤姆公司经济损失19326671.26元（暂计算至2016年8月31日，并保留对未主张的经济损失继续主张的权利），以及要求大华公司支付汤姆公司违约金2993500元，以上合计22320171.26元。 事实与理由：2013年4月12日，反诉原告汤姆公司与反诉被告大华公司签订《建设工程施工合同》（下称“合同”）一份，约定由反诉被告承包建设反诉原告开发的“哨兵·柏悦国际”项目，并对工程价款、工期、违约责任等条款进行约定，其中，合同工期为600日历天。2013年10月8日，涉案工程正式开工，根据合同约定，反诉被告应于2015年5月31日完成整体工程建设，但由于反诉被告自身管理不善、不按图施工、存在诸多质量问题等一系列原因，导致工期严重滞后。反诉原告一直发函予以催促，要求反诉被告保证工程进度，避免影响开盘预售。然而反诉被告不仅没有加快工程进度，反而是见合同工期内完工无望，于2015年3月25日起，以所谓的“拖欠工程款”为由，全面停工，导致工期进一步延误，且于2015年10月19日提起诉讼，要求反诉原告支付工程款，并解除合同。事实上，反诉原告根本不存在所谓的拖欠工程款或者其他的违约情形。而是反诉被告未施工至工程款支付节点，反诉原告也无须支付工程进度款。反诉被告施工过程中存在大量质量问题，且质量问题的返工、修复是反诉被告工期滞后的原因之一。而反诉被告的无正当理由停工行为，导致工期进一步延误。时至今日，涉案工程远远未能完工，严重影响了项目的销售，导致交房延误，严重损害反诉原告的利益，并将损害业主的利益。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条及第一百一十四条规定，反诉被告应承担工期延误的违约责任，并赔偿因此给反诉原告造成的一切损失。 大华公司针对汤姆公司提出的反诉辩称，针对第一项诉讼请求，由于反诉原告的根本性违约行为造成反诉被告合同目的不能实现，所以大华公司提出解除合同。反诉原告要求继续履行合同没有合同和法律依据。至于汤姆公司变更请求同意解除案涉施工合同即撤回要求被告继续履行合同义务，与原告本诉请求一致，故同意解除，但被告撤回第一项反诉的时间应该是2019年5月29日。同时案涉施工合同通用条款第44条规定了合同解除的3种途径，本案是违约解除，被告还需承担违约责任；通用条款第44.6条规定，发包人应为承包人撤场提供必要条件，支付撤场费用，并支付已完工的工程款，这与撤场是同时履行条款，故被告反诉要求大华公司在合同解除后撤场，不应得到支持；至于9号楼原告在完工之后，大华公司已向被告报验，但系被告原因一直不验收，应视为验收合格，未验收的结果应由被告承担；汤姆公司的第二项反诉请求没有事实依据，是反诉原告的过错造成合同不能继续履行，应由反诉原告承担一切法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。关于当事人之间的建设工程施工合同关系，双方在本诉与反诉当中均提供“2013年4月12日大华公司与汤姆公司签订的《建设工程施工合同》”，对合同的真实性、合法性、关联性各方当事人均无异议，该合同的证明效力予以确认。根据上述证据的分析认证，结合当事人陈述、抗辩意见，认定如下部分事实：2013年4月12日，大华公司与汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建汤姆公司开发的“哨兵·柏悦国际”工程项目。该项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；合同还对双方各项权利义务及违约责任作了具体约定。合同签订后，涉案工程于2013年10月8日开工。2015年3月25日大华公司以汤姆公司未按约支付进度款为由停工，并提起诉讼要求解除上述建设工程施工合同，汤姆公司则提起反诉要求大华公司继续履行案涉施工合同。另查：上述《建设工程施工合同》通用条款第44.6条约定，“合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。……除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除对双方造成的损失”；第44.7条约定，“合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。 本院认为，2013年4月12日大华公司与汤姆公司签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，具有法律效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。1.本案各方当事人对案涉施工合同的签订过程及合同内容等均无异议。诉讼过程中双方曾就解除合同、合同解除时间以及各方违约责任、损失等事项进行过协商，但未达成书面协议。审理中，汤姆公司于2019年1月函告认可大华公司本诉解除合同请求并请求大华公司办理已完工程相关资料交接和撤出施工现场；同年5月明确反诉请求即同意解除合同，撤回继续履行合同请求；大华公司对解除案涉施工合同无异议。综上所述，当事人对解除合同事项的意思表示一致，案涉合同应予解除；2.《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。同时根据案涉建设施工合同通用条款第44.6条的约定，汤姆公司亦有权请求大华公司在合同解除后将自有机械设备和人员撤出施工场地；3.鉴于案涉工程造价、工程质量鉴定等已有相应结论，除对工程质量司法鉴定中涉及的工程提出质量异议外，二被告对其他工程质量未提异议，工程修复鉴定也已进入实质评估阶段，且本案已采取相应的保全措施，故解除合同客观上不损害各方权益，而承包人及时撤场反而可以止损以及有利于停建工程项目续建与推进，双方的其他争议或主张涉及本案违约责任、违约损失等内容，均可通过继续审理解决。须明确的是，承包方撤场过程中，发包人汤姆公司应按约给予大华公司撤出提供必要条件。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，判决如下： 一、2013年4月12日浙江大华建设集团有限公司与杭州汤姆房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》于本判决生效之日起解除； 二、浙江大华建设集团有限公司于上述建设工程施工合同解除后15个工作日内将自有机械设备和人员撤出案涉施工场地。 本诉案件受理费80元，由浙江大华建设集团有限公司、杭州汤姆房地产开发有限公司各半负担；反诉案件受理费40元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  姜勇军 审 判 员  李 霞 人民陪审员  王 瑛 二〇一九年五月三十一日 书 记 员  洪玉芳 ? 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。 当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。