山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1591号上诉人（原审被告）：山东博南环保科技有限公司（原兰陵县海易胶固材料填充有限公司），住所地山东省临沂市兰陵县鲁城镇小闫庄村西。法定代表人：顾艳，经理。委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：许长法，山东圣义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱芜海易胶固材料有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区凤凰路31号（凤凰科技工业园）。法定代表人：韩呈祥，经理。委托诉讼代理人：陶会艳，山东鲁中环宇（钢城）律师事务所律师。上诉人山东博南环保科技有限公司（以下简称博南公司）因与被上诉人莱芜海易胶固材料有限公司（以下简称莱芜海易公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博南公司上诉请求：1.请求撤销临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初285号民事判决第一项，改判驳回莱芜海易公司的一审全部诉讼请求；2.请求一、二审诉讼费用全部由莱芜海易公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，认定博南公司构成不正当竞争没有事实和法律依据。博南公司系淄博海易胶固材料有限责任公司（以下简称淄博海易公司）的关联公司，企业名称使用“海易”属于合法使用，没有攀附莱芜海易公司商誉的故意，更没有侵害其合法权益，不构成不正当竞争。博南公司前用名兰陵县海易胶固材料填充有限公司（以下简称兰陵海易公司）是与淄博海易公司协商的结果，并经过了当地工商部门的核准注册。因此，兰陵海易公司使用“海易”做企业字号有充分合理的缘由。进行不正当竞争的不是博南公司，而是莱芜海易公司。莱芜海易公司清楚淄博海易公司在业界的知名度及影响力。未经淄博海易公司许可，擅自抢注了“海易”商标，其行为违反了诚实信用原则。目前又以抢注的商标和企业名称起诉博南公司，具有进行不正当竞争的目的。莱芜海易公司没有证据证明其企业名称有较高知名度，所以博南公司使用“海易”做字号没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。莱芜海易公司没有证据证明其实际使用了涉诉商标，且其商标没有任何知名度，博南公司的行为不会损害其合法权益，故没有违反《中华人民共和国反不正当竞争法》的相关规定。博南公司使用“海易”为字号的企业经营范围与涉诉商标核准的商品范围既不相同也不类似，不会造成相关公众混淆和误认。一审判决认定博南公司使用了与涉诉商标相同的文字违反了《中华人民共和国商标法》五十八条的规定没有事实和法律依据。涉诉商标是两个变形的“海易”文字及两个线条组成的图文商标，其中“海易”文字由于采取了变形的美术字体，其辨识性就很差，该商标与博南公司的字号差别巨大，即使不进行隔离比对，也很容易区分，根本不存在完全相同的问题。公众看到很难将博南公司的前用名与该商标联系到一起，不存在造成混淆和误导公众的可能。一审法院判决博南公司赔偿20万元的损失，于法无据。莱芜海易公司辩称，一审判决认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确，应依法予以维持。一、博南公司一直强调其是淄博海易公司的关联公司，企业名称中的“海易”是合法使用，但并没有提供相应的证据予以证实，其主张无事实与法律依据。“海易”是莱芜海易公司的注册商标，上诉人违法使用已构成侵权。二、莱芜海易公司于2010年将企业变更为“莱芜海易胶固材料有限公司”，2012年将“海易”注册为商标获得商标专用权，经营胶固粉多年在业界已经有了一定的知名度并凭借在业界过硬的质量标准，通过了审核成为中钢集团山东矿业有限公司（以下简称中钢公司）的客户，博南公司利用区域优势在2015年6月9日注册成立与莱芜海易公司名称相同并将莱芜海易公司的注册商标在企业名称中使用的“兰陵县海易胶固材料填充有限公司”轻而易举地就成为中钢公司的客户，专门向中钢公司销售胶固粉，足以证实博南公司存在恶意侵权。博南公司既侵犯了莱芜海易公司的商标权又存在不正当竞争行为。三、对于一审法院所判决的数额，根据《中华人民共和国商标法》第63条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第17条的规定法院可以判决在300万以下的赔偿，虽然莱芜海易公司的损失远远高于该判决数额，但基于法律规定莱芜海易公司认可法院的判决。莱芜海易公司向一审法院起诉请求：1.判决博南公司赔偿损失暂定为10,000元；2.诉讼费由博南公司承担。诉讼过程中莱芜海易公司变更第1项诉讼请求为：判决博南公司赔偿损失2,369,670.31元。一审法院认定事实：莱芜海易公司于2005年12月2日注册成立，曾先后用名莱芜市黑牛废旧物资回收有限公司、莱芜市凯利磁力发动机有限公司、莱芜市银建化工有限公司，2010年3月16日变更为现有名称。2012年5月28日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准，原告取得第9264377号“海易”注册商标，核定使用商品第19类：水泥；建筑用石粉；炉碴（建筑材料）；矿渣石；石棉灰泥；沥青；修路用粘合材料；砖；石膏（截止），注册有效期至2022年5月27日。博南公司于2015年6月9日注册成立兰陵海易公司，于2015年9月15日变更为兰陵海易公司，2017年2月23日变更为山东博南胶固材料填充有限公司，2018年2月2日变更为现有名称博南公司，经营范围：胶结材料、激发剂、高水速凝充填材料研发销售（不含危险物品）。莱芜海易公司自2012年一直向中钢公司出售胶固粉，博南公司2015年成立后亦于当年开始向中钢公司出售胶固粉。经莱芜海易公司申请，一审法院向兰陵县国税局调取了博南公司在以兰陵海易公司作为企业名称期间向中钢公司开具的增值税发票，显示博南公司自2016年7月22日至2017年2月27日共向中钢公司出卖胶固粉的发票销售额为3,297,140元，税额为560,513.8元。莱芜海易公司主张博南公司使用其注册商标“海易”作为企业名称中的字号，且与莱芜海易公司生产同样的产品并与中钢公司发生业务关系，误导公众，其行为已构成不正当竞争且侵犯了莱芜海易公司的商标权，博南公司应赔偿该期间给莱芜海易公司因此造成的损失即博南公司因此获得的利润共计2,369,670.31元。博南公司主张其与莱芜海易公司企业名称中关于“海易”字号的使用均起源于与案外人淄博海易公司的合作，博南公司使用该企业名是善意的，且博南公司在经营过程中使用公司名称时并未突出使用“海易”字样；公司生产的胶固材料出产后，由罐装车运至合作方，产品没有外包装，从不使用任何商标标识，并未导致公众混淆，不构成商标侵权。且莱芜海易公司商标并不具有一定影响力，不是知名商标，博南公司将“海易”两字登记为字号并规范使用，不会使相关公众对其商品来源产生混淆误认，不存在攀附“海易”商标知名度的不正当竞争意图及行为，不存在侵权行为，其赔偿请求不应得到支持。一审法院认为，莱芜海易公司于2010年即将“海易”作为字号登记使用，并于2012年经国家工商行政管理总局商标局核准依法取得第9264377号“海易”注册商标专用权，且处于商标注册有效期内，其基于上述有效商标及字号享有的合法权益受法律保护。博南公司设立于2015年6月9日，以相关公众的一般注意力，将莱芜海易公司的“海易”商标及字号与博南公司企业名称变更前所用字号“海易”进行整体及隔离比对，博南公司的“海易”字号与莱芜海易公司“海易”字号完全相同，与莱芜海易公司注册商标“海易”读音、含义完全相同，仅字体不同。莱芜海易公司生产胶固材料多年，博南公司作为与其生产同类产品的企业，很容易使相关公众误认为博南公司与莱芜海易公司存在控股、连锁、商标使用许可等关联关系，对于博南公司产品的来源产生误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十八条：“将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理”之规定，博南公司存在利用莱芜海易公司企业及商标声誉获取不当利益的目的，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。博南公司提供的证据不能有效证实其公司的设立与淄博海易公司存在法律上的关联性，其辩称企业名称中“海易”二字的形成起源于与淄博海易公司的合作，亦不会产生误认可能，不存在不正当竞争行为，无事实及法律依据，一审法院不予支持。博南公司另主张淄博海易公司享有在先权利，莱芜海易公司属恶意抢注“海易”商标，不属本案审理范围，一审法院不予审理。鉴于博南公司企业名称已停止使用侵权标识，莱芜海易公司要求博南公司赔偿侵权期间造成的损失符合法律规定，一审法院予以支持。莱芜海易公司主张博南公司构成商标侵权，但无证据证实博南公司生产的产品使用了与莱芜海易公司“海易”商标相同或近似的标识，亦无证据证实博南公司存在将莱芜海易公司“海易”商标作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的情形，故对莱芜海易公司该项主张，一审法院不予支持。关于赔偿的具体数额，莱芜海易公司经营胶固材料多年，博南公司作为同类产品的生产经营者，对于涉案注册商标、字号及可能带来经济利益的认知程度应当高于一般公众。博南公司将莱芜海易公司“海易”注册商标作为其企业名称的字号使用，其目的在于以此误导相关公众，获取不当利益，系故意侵权。本案中莱芜海易公司虽委托一审法院调取了博南公司向中钢公司出卖胶固粉的增值税发票销售额及税额明细，但不能证实莱芜海易公司因博南公司侵权导致的具体损失，莱芜海易公司提供的计算方式亦不能证实博南公司侵权获得的收益数额。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款和最高人民法院《关于审理不正当竞争件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款之规定，结合博南公司的经营规模及方式，侵权行为的性质、期间、情节、后果等因素，酌定本案赔偿数额为20万元。对莱芜海易公司赔偿数额请求的超出部分，一审法院不予支持。综上所述，博南公司的行为构成不正当竞争，应承担赔偿责任,判决：一、山东博南环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿莱芜海易公司莱芜海易胶固材料有限公司经济损失20万元；二、驳回莱芜海易胶固材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,757.36元，由莱芜海易胶固材料有限公司负担23,584.36元，山东博南环保科技有限公司负担2,173元。本院二审期间，博南公司提交了营业执照一份，以证明其核准经营范围与涉案商标注册范围不一致；还提交了莱芜海易公司商标注册信息打印件一份，以证明其没有侵犯该商标。莱芜海易公司对上述两证据质证认为对证据的真实性均无异议，但不能证实博南公司的主张，胶结材料是一种对填充材料的另行名称，替代水泥的新型材料，也叫胶固材料，从博南公司在一审中提交的与中钢公司的合同中所有的出卖材料都叫胶固粉，博南公司所说的商标注册范围和其经营范围不一致，该观点不正确。本院认为，博南公司提供的两份证据均为真实有效的证据，但按照营业执照核准内容与注册商标核准范围比较，两者范围几乎一致；博南公司提供的涉案商标信息打印件与莱芜海易公司在一审中提供的商标注册证书内容基本一致,是否侵犯商标权将在本院认为中认定。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点为，一、博南公司是否构成不正当竞争行为；二、一审判决博南公司赔偿数额是否适当。莱芜海易公司注册取得第9264377号商标专用权，以博南公司侵犯商标专用权和使用与商标相同的企业字号构成不正当竞争为由提起本案诉讼，一审法院经审理，认定博南公司不侵犯莱芜海易公司的商标专用权，莱芜海易公司未提起上诉，因此，本案二审仅对博南公司是否构成不正当竞争进行审理。按照莱芜海易公司在一审起诉状中所列事实和理由，其提起不正当竞争诉讼的理由为“博南公司用注册商标‘海易’作为企业名称中的字号使用，误导公众，该行为构成不正当竞争。”二审审理中为准确确定莱芜海易公司诉讼所依据的事实和理由，本院再次征询了莱芜海易公司的意见，莱芜海易公司确认其是以博南公司原字号使用注册商标为由提起的不正当竞争诉讼，没有以擅自使用其企业名称为由提起诉讼，故，一审法院审理中将两个企业字号进行对比超出了莱芜海易公司的请求范围，本案仅应对博南公司使用的前名称“兰陵县海易胶固材料填充有限公司”是否使用了涉案商标进行不正当竞争的对比认定，博南公司针对一审判决认定事实中有关两个字号比对认定构成不正当竞争所提出的上诉理由在二审期间不予以审理。按照本案审理中莱芜海易公司提交的商标注册证书和二审中博南公司提交的商标注册信息打印件记载内容，第9264377号商标为图文商标，海易两字采用变形美术字体，整个商标由变形文字及多线条构成，海易两字难以辨认，公众不易将“兰陵县海易胶固材料填充有限公司”与该商标进行联想，莱芜海易公司与博南公司的产品特定的销往中钢公司，没有证据表明两者提供给中钢公司的产品带有外包装或者商标标识，博南公司使用的企业前名称既难以对公众误导也不易误导特定的产品接收商，不能认定博南公司使用前名称属于《中华人民共和国商标法》第五十八条规定的不正当竞争行为。莱芜海易公司起诉博南公司使用的企业前名称系使用其注册商标，误导公众构成不正当竞争的理由不成立，其诉讼请求应当予以驳回。因博南公司不构成不正当竞争，故其无须承担赔偿责任，博南公司关于赔偿数额过高的上诉请求不再进行审理。综上所述，上诉人博南公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2017）鲁13民初285号民事判决；二、驳回莱芜海易胶固材料有限公司的诉讼请求。一审案件受理费25,757.36元，二审案件受理费25,757元，均由莱芜海易胶固材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年九月二十九日法官助理刘福贵书记员高颖