浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1251号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）翁文笔，曾用名翁仕笔，男，1987年11月3日出生于浙江省温州市鹿城区，汉族，小学文化，务工，住温州市鹿城区。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月31日被抓获，次日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人吴炳义、戴日科，浙江泽商律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控原审被告人翁文笔犯诈骗罪一案，于2019年7月4日作出（2019）浙0324刑初342号判决。翁文笔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定：2015年下半年开始，被告人翁文笔经人介绍认识了李某1，此后为骗取钱财，便隐瞒了自己已婚、家境一般等事实，同时捏造自己系温州市公安局瓯海分局的特警，以此骗取被害人李某1信任。随后，双方发展为男女朋友关系。期间，被告人翁文笔以给领导送礼、把人打伤需要赔钱、还信用卡等各种理由，骗取被害人李某1人民币19.3万元。同时在双方交往时期，被害人李某1于2017年6月在温州市人民医院流产，于2019年3月15日在吉林省辽源市妇婴医院生产一男婴。2019年6月25日，被告人翁文笔与被害人李某1达成协议，赔偿李某1各项经济损失人民币47万元（包括投资款30万元），李某1对翁文笔的行为表示谅解。另查明，被告人翁文笔与李某1交往期间，还与多名女子存在不正当交往。原审法院判决如下：被告人翁文笔犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币50000元。原审被告人翁文笔上诉称：（1）其未向李某1隐瞒已婚情况，李某1明知其已婚，仍与其发生不正当婚外情，自身存在过错。（2）原判认定的诈骗金额19.3万不当，该19.3万是根据转账的总额扣除30万投资额的余额所得，但是对于19.3万中，还应扣除赛伯乐投资公司的1.8万；购买蜜蜡货款2.1万，另有返还款2.9万，故涉案的诈骗数额只有12.5万，另，其在案发前交给李某1蜜蜡产品也应折价扣除。（3）其和多名女子存在不正当的交往，并无刑法上的关联性，不应作为犯罪事实认定。而原判作为酌情从重的情节处罚，更为不当。该层面属于道德评价的问题，而非刑事案件犯罪事实。（4）原判量刑过重，被害人自身存在过错，其已赔偿了47万，得到被害人的谅解，归案后如实供认罪行，故请求二审法院改判。翁文笔的辩护人提出：（1）翁文笔以打架赔偿款为由骗取李某13万元，以给领导送礼为由骗取李某13.5万元，虽符合诈骗罪的犯罪构成，但是以虚构警察身份作为从重处罚情节属不当，翁文笔虚构其警察身份的目的是有利于和李某1建立情感，而非诈骗手段。（2）原判认定的诈骗数额中，其中帮还信用卡、投资二手车、春节购物款项、购买绿松蜜蜡等，此类款项分别为民间借贷、合伙经营及日常生活开销等，应该从认定的犯罪数额中扣除。（3）本案的案发的原因为情感纠纷所致，被告人属于和被害人婚外情人关系，被害人在之前已经明知被告人已婚，故被害人有过错。（4）判决书认定翁文笔的诈骗行为与是否和多名女子存在不正当交往，并无刑法上的关联性，不应作为犯罪事实认定，同时属于道德层面评价的内容，不应作为评判诈骗犯罪情节的依据，所谓的从重情节显然不能成立。（5）翁文笔已经赔偿李某147万元，再结合案件的其他情节，故原判的量刑过重，请求法庭结合案件的其他情节，对翁文笔予以从轻改判。经审理查明，证明原判认定事实的证据有：被告人翁文笔的供述，被害人李某1的陈述，证人李某2、胡某、潘某1、曹某、潘某2、吕某、蔡某、马某、潘某3的证言，归案经过、银行转账记录、聊天记录、微信截图、支付宝截图、投资协议、合伙协议、委托投资协议、转账凭证、门诊病历、检查报告单、病理报告单、入院通知书、出生医学证明、人口信息、调解笔录、收条、票据以及被告人翁文笔的身份证明等证据证实，足以认定，本院予以确认。针对本案的具体情形，对相关问题评述如下：（一）对于“变更起诉”的评判，及刑事诉讼二审的立场问题。起诉书指控翁文笔的诈骗数额是“50万元以上”，原审法院在开庭审理前，在庭前会议上查明有部分款项不属于诈骗犯罪数额，而应予以去除。庭审时，公诉机关改变指控数额为19.3万元，指控的犯罪数额由“特别巨大”变更为“巨大”，原审法院据此经庭审后而作认定。对于该程序，公诉机关及原审法院在相关程序的适用上均有妥之处。本案的一审属于刑事公诉案件第一审普通程序，应该案情查明在法庭，并非案情查明在庭前会议，庭前会议并不承担案件整体上实质审理的功能，故原审法院用庭前会议进行案件审理的作法，违背了庭前会议制度设立的初衷和其在诉讼中的功能特征，原审法院的该作法缺乏法律依据；也违反了刑事诉讼庭审的“直接言词原则”。根据有关规定，公诉机关的变更、追加、补充起诉等，应当按照有关程序决定，并以书面方式向法院提出。故公诉机关没有以书面形式提出，直接在庭审中口头变更的作法亦属不妥。刑事诉讼是关于对犯罪和刑罚的审判，同时，刑事诉讼二审也是关于对一审审判的合法性审判。本案的一审审理的上述不妥，虽和诉讼程序的规定不符，但是并非剥夺及限制当事人的诉讼权益，在实质上是对被告人有利；公诉机关对审判结果亦无认为确有错误而抗诉。同时，二审法院也要基于上诉不加刑的诉讼原则来审理案件，故不以违反法定程序为由，作发回重审的裁判。（二）关于犯罪数额的认定问题。原判的犯罪数额19.3万的认定，是依据账单，扣除已经查证，及被害人的承认不属于诈骗的数额后的余额。上诉人翁文笔及其辩护人提出的还应再予以扣除的理由事项，首先是缺乏证据及合理的线索；其次是侦查部门对有线索的部分事项作了查证，但得不到查证；最后，即使是相关的部份事项得到查证，也是属于翁文笔虚构事实，使被害人陷入认识错误而处分财物，应作诈骗的认定，而非民间借贷关系。故驳回上诉人该上诉理由及辩护人的辩护意见。（三）关于“被害人过错”是否认定，及相关法律属性的关联分析。上诉人及辩护人均提出被害人对于翁文笔已婚属于明知，被害人有过错等问题。经查认为，首先，提出被害人对于翁文笔已婚属于明知的理由，缺乏证据，在案发前，被害人还将翁文笔作为未婚夫的身份，向其家人示明。其次，提出被害人有过错的理由缺乏事实依据；即使是被害人对于翁文笔已婚属于明知，也不属于刑事诉讼中的被害人过错问题；况且，本案还是诈骗罪，在其他的诈骗罪中，被害人往往因贪利而上诈骗分子的当的，也不能以被害人过错为由，而对被告人从轻处罚。故驳回上诉人该上诉理由及辩护人的辩护意见。（四）关于“骗财骗色”的《刑法》构罪分析。翁文笔在不正当男女朋友交往过程中，骗取相对人款项，应以诈骗罪论处。对于“骗色”，是和“骗财”有关联性，是获取被害人的信任后再骗取款项。对于单纯的“骗色”，不属于《刑法》评价的范畴，但是翁文笔以人民警察身份自居，和被害人交往，还构成招摇撞骗罪。翁文笔对被害人的“骗财骗色”竞合了诈骗罪和招摇撞骗罪的二罪的规定，应按照处罚较重对的罪名定罪处罚。原判按照诈骗罪下判并无不当。（五）有关“道德审判”还是“刑事审判”的评判问题。翁文笔在实施诈骗行为的期间，还以人民警察等身份自居，和其他女子存在不正当男女朋友交往，可能另涉嫌招摇撞骗罪。但是公诉机关对此没有指控，法院作为审判机关，囿于刑事诉讼原则，不能据此予以定罪。正如辩护人提出的“道德审判”不能代替“刑事审判”。但是，本案的诈骗犯罪的发生，和翁文笔招摇撞骗的“骗色”行为紧密关联，故原判将翁文笔和其他女子存在不正当交往作为事实表述，并无不当。翁文笔和其他女子存在不正当交往确不是诈骗罪的法定从重情节，但是可以据本案的具体案情而从重，故原判将此作为因酌从重的情节，并无不当。因此，驳回上诉人该上诉理由及辩护人的辩护意见。本院认为，上诉人翁文笔以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。据翁文笔被害人李某1造成的后果等案件具体情节，依照其犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，可酌情从重处罚。鉴于翁文笔归案后如实供述自己的罪行，结合已赔偿被害人经济损失，予以从轻处罚。原判量刑适当，翁文笔及其辩护人提出量刑过重的理由，依据不足，不予采纳。原判适用法律正确、定罪准确。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈积业审判员  吴 海审判员  涂凌芳二〇一九年九月二十七日书记员  万立人