湖南省湘潭市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘03行初25号原告湘潭市雨湖区新月砂石场，住所地湘潭市雨湖区新月村十万垅堤段。负责人夏宇楠，执行事务合伙人。委托代理人夏昆顺，男，1966年6月6日出生，汉族，湖南省湘潭市人，住湘潭市雨湖区，系夏宇楠之父，湘潭市雨湖区新月砂石场股东。委托代理人盛勇虎，湖南湘孟律师事务所律师。被告湘潭市人民政府，住所地湘潭市岳塘区湘潭大道。法定代表人张迎春，市长。被告湘潭市水务局，住所地湘潭市雨湖区车站路259号。法定代表人刘大平，局长。出庭负责人顾华，该局副局长。两被告共同委托代理人宋先彪，湘潭市水务局工作人员。两被告共同委托代理人周兴，湖南百舸律师事务所律师。原告湘潭市雨湖区新月砂石场（以下简称新月砂石场）诉被告湘潭市人民政府（以下简称湘潭市政府）、湘潭市水务局不履行法定职责一案，本院于2018年5月8日作出（2017）湘03行初154号行政裁定驳回起诉。湖南省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018）湘行终1107号行政裁定，撤销本院一审裁定，指令继续审理。本院2019年4月24日重新立案后，于2019年5月29日、7月3日与原告新月砂石场诉被告湘潭市政府、湘潭市水务局行政赔偿两案合并公开开庭进行了审理。原告新月砂石场的负责人夏宇楠、委托代理人夏昆顺、盛勇虎，被告湘潭市政府的出庭负责人顾华，湘潭市政府与湘潭市水务局的共同委托代理人宋先彪、周兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，被告湘潭市政府为规范湘江砂石市场的经营，将湘潭城区90家采砂场整合为8处经营场地，采取竞租的方式向市场招租，原告经合法竞租取得了雨湖区新月砂石场的经营许可权。原告与被告湘潭市水务局于2011年3月17日签订了《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》，合同约定经营权出让期限为3年，从2011年4月1日至2014年3月31日，出让价款为1175万元，该款在签订合同后一日内一次性付清。原告依约支付了价款，但在出让合同履行期间，原告根据被告湘潭市人民政府潭砂综整字（2011）1号文件的要求，对砂场进行大规模的改造和路段建设，投入数千万，导致原告长达10个月的时间未经营。故在合同到期后，湘潭市政府的湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部办公室（以下简称河道采砂指挥部办公室）代表被告湘潭市政府与原告于2014年4月28日签订了《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》一份，约定了原告的经营期限延长8个月，从2014年4月1日起至2014年11月30日止，但仍要原告另支付60万元的费用，原告不得不支付了此款。在延长经营期间，被告湘潭市政府为进一步规范采砂经营，将采砂场整合为4处，原告经营的砂场为其中之一，并由湘潭地产集团经营有限公司承担原告砂场的改建任务。但河道采砂指挥部办公室于2014年10月30日向原告违法下达了《关于拆除砂石场的通知》，要求原告拆除。此后，被告对涉案砂场既不招租，也不让原告经营，原告在没有经营许可的情况下，只能停止经营至今。在此期间，原告多次向两被告和湘潭市领导反映，要求其督促将涉案砂场进行下一轮竞租，负责砂场管理的领导有过多次批示，但被告一直未对原告砂场进行招租，而其他的3家砂场却进行了招租并在持续经营，从未间断。两被告未履行出让合同的相关义务，没有按照市政府（2014）5号文件的决定履行对新月砂石场进行新一轮的招租义务，被告的不作为行为从2014年11月持续至今，导致原告不能经营，给原告造成了巨大损失。请求：一、确认两被告对原告经营的新月砂石场不再进行招租的行政不作为行为违法（诉讼过程中原告进一步明确诉讼请求为：确认两被告不按政府决定履行招租职责的行为违法）；二、本案诉讼费由被告承担。为支持自己的主张，原告提供了以下证据：1.组织机构代码证书、生产许可证、税务登记证等，拟证明原告是适格的诉讼主体。2.《湘江湘潭段河道综合整治领导小组关于印发的通知》潭河综整字【2009】02号、《集资修路协议》、《湘潭市湘江河道城区段砂石市场动运作方案》潭砂综整字【2011】1号，拟证明被告湘潭市政府对湘江湘潭段的砂场进行了整合，从原来的数十家先行整合为8家的事实。3.《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》。拟证明原告与被告湘潭市水务局于2011年3月17日签订了合同，原告依约履行了合同。原告在出让期间根据潭砂综整字（2011）1号文件的要求，对砂场进行了大规模的改造和路段建设，投入数千万，但因被告的原因，导致原告长达10个月的时间未经营的事实。按该合同的约定，原告支付的经营款1175万元中包含了原告应当享有的竞价权。4.《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范工作方案》（送审稿）、《湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部关于印发的通知》潭砂综整指【2014】5号。拟证明政府的公示和决定将新月砂石场列为新一轮招投标对象，湘潭地产集团经营有限公司承担原告砂场的建设任务，并进行第二轮招租。被告许可原告继续经营8个月时间和前述工作方案确定的工作时间都是2014年4月1日至2014年11月30日，两个时间段存在冲突，导致原告继续经营8个月的合同未实际履行，给原告造成巨大损失。5.《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》。拟证明在第一次合同租期到期后，因原告经营的砂场有建设任务，导致原告长达10个月的时间未经营，河道采砂指挥部办公室代表被告湘潭市政府与原告于2014年4月28日签订了协议，约定原告的经营期限延长8个月，从2014年4月1日至2014年11月30日止，原告被迫支付60万元的费用。6.《关于停止生产经营作业的通知》、《关于拆除砂石场的交办函》、《关于拆除砂石场的通知》。拟证明两被告拆除通知违法的事实。7.《报告》4份。拟证明原告为维护自身合法权益，多次向市委、政府反应相关事实，市委、政府领导作出批示，要求彻底解决原告的问题，但被告至今一直未对涉案砂场进行招租。8.湘潭城区河道砂石场定点规划及红网报道，拟证明涉案砂场是被告政府规划确定的4个砂场之一，但被告却未对涉案砂场进行招租，导致原告有巨大损失的事实。9、湘潭市雨湖区新月砂石场征收补偿所涉及资产清查评估结果一览表，拟证明原告的损失为16557782元。10.《租赁合同》、《关于给予雨湖区新月砂石场临时过渡场地的申请书》。拟证明湘潭地产集团经营有限公司承担原告砂石场规范化建设，原告为了能够维持经营，向有关部门申请临时过渡场地，得不到批准以及最终导致与出租方没有履行协议。11.光盘一张、光盘内容截图13张、湘潭在线报道2014年湘潭市政府第14次常务会议的截图一份。拟证明在2014年4月28日签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》给予原告延长的8个月内，湘江湘潭城区段存在长期地毯式采砂的多家有证或无证砂石场违法违规生产，无人查处，导致原告砂场生产成本过高，不能也不敢组织生产。12.湘潭地产集团有限公司《关于十万垄砂石场建设的情况说明及建议》，拟证明该公司为落实市政府的5号文件对原告新月砂石场进行新建及扩建的相关情况，且该说明及建议中明确表示，双方在价格中没有谈拢，并非是被告所称是原告砂石场被法院查封的原因。13.（2018）湘行终1107号行政裁定书，拟证明从该裁定书查明的事实和本院认为部分可以得出被告不履行行政行为违法，理应赔偿。14.土地租赁协议两份及土地出租人的领款凭证，拟证明新月砂石场租用的土地全部在湘潭市××区长城乡新月村内，不属于犁头村湿地保护用地。15.湘潭市水利局网站内容、扩饮用水源保护区范围示意图，拟证明新月砂石场距离水源取水口有3.2公里，不在政府公示的水源保护范围内。16.2011年5月湘江流域湘潭段砂石场规划专项设计十万垄砂石场设计报告书（送审稿），拟证明原告按被告湘潭市水务局作出的专项设计要求进行了建设，目的是为了下一轮的招租。两被告共同质证认为，对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议；对3的真实性、合法性无异议，但对证明目的有异议，原告不能经营是因自己经营不善导致各种民事纠纷，并被冻结了砂石场的财产，与政府文件没有任何关系；对证据4的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。被告市政府虽然安排地产集团承担砂石场的建设任务，但对砂石场进行建设需要砂石场的业主积极配合，双方达成一致才能进行，原告因自身财产被冻结不能对财产进行处分，因此无法与地产集团达成价格上的合意，导致砂场无法建设。被告自始至终都在依约履行2014年4月1日至2014年11月30日的合同，没有对原告履行合同进行任何干涉，原告在合同履行期并未受到被告的任何干扰，被告仅是与原告进行协谈，原告把责任全部推给被告，极不公平；对证据5的真实性、合法性无异议，但证明目的有异议。被告未强迫原告签约缴费，原告签订协议后支付60万元的费用是其履行协议的行为，不存在原告所述“不得不支付”一说；对证据6的真实性、合法性无异议，但证明目的有异议。被告的通知仅是参照合同法通知合同对方，告知相关行为，并无违法之处，也未作出任何行政强制行为；对证据7的三性均有异议。市领导的批示并不能代表政府作出行政行为，更不能以此认定领导要求被告水利局出具方案，领导的批复不能证明被告的行为违法，且领导的批示也并非作出行政行为的依据。对涉案砂石场进行招租是一个双向行为，需要原告的配合，原告因自身原因无法就价格达成一致，不能将涉案砂场无法招租的责任全部推给被告；对证据8中的规划布点图的真实性合法性无异议，对红网报道的三性均有异议，原告不能强迫被告对场地进行招租，在该场地进行招租需要原告主动配合，且被告对原告是否进行招租不会导致原告有巨大损失；对证据9的三性均有异议，评估程序、内容、形式不合法，且损失并非被告造成，原告的砂石场并未拆除，不存在损失一说；对证据10的三性均有异议。被告没有义务批准原告临时过渡场地，租赁场地合同早已履行完毕，被告自始至终都在依约履行合同。对证据11的三性均有异议，该份证据达不到原告的证明目的；对证据12的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，正是因为原告的要价过高才导致未能与地产集团谈拢价格；对证据13的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，湖南省高级人民法院的裁定书仅是发回继续审理，并未确定被告行为违法，更未确定被告应该赔偿，原告主张的证明目的显然不当；对证据14的三性均有异议，与原、被告双方履行行政协议无关，且保护用地和保护范围是不同的概念；对证据15的三性均有异议，饮用水保护区分了几个级别，砂石场的用地范围在二级保护区范围内；对证据16的三性均有异议，不能达到原告的证明目的。被告湘潭市政府答辩称:一、答辩人对原告经营的砂石场没有招租的法定职责。湘江河道采砂管理工作属于湘潭市水务局的法定职责。河道采砂应当依法获得行政许可，申请获得该许可有其法定许可机关、法定条件和法定程序。答辩人没有对原告经营的砂石场“进行招租”的法定职责，也未收到原告的任何书面申请。二、原告经营的砂石场已按约定履行到期，且已不具有“被招租”的法律和现实条件。根据原告与湘潭市水务局之间的《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》，以及其与河道采砂指挥部办公室签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，原告经营的砂石场期限止于2014年11月30日。原告的砂石场占地为犁头嘴湿地公园控制用地，航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，且砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内，不符合再经营的法律条件和现实条件。河道主管部门基于规范湘江河道湘潭城区段河道采砂管理、湿地保护、水源保护等公共利益需要，维护公共利益等原因，不再对原告砂石场进行招租不违反法律、政策的规定，不构成行政不作为。三、被告出于维护公共利益的原因，对砂石转运的场地进行规范建设，被告的文件并没有确定原告的砂石场参与下一轮竞价，且对原告的砂石场进行建设需要原、被告双方的合意，原告因砂石场的财产被人民法院查封不能处置，并且与被告派去协谈的地产集团因价格问题不能达成一致，造成被告无法进行建设，并非被告单方能够完成。请求驳回原告的起诉。湘潭市水务局答辩称：一、答辩人对原告不再进行招租的行为不违法，不构成行政不作为。根据《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》（潭砂综整字〔2011〕1号）的规定，答辩人湘潭市水务局于2011年3月17日与原告签订了《湘江湘潭城区段砂石开采权出让合同》，出让期限为3年。合同到期后，2014年4月1日，答辩人向原告发出《关于停止生产经营作业的通知》，函告原告出让合同与生产作业许可证均已到期，停止砂石场的生产经营作业，并自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌。2014年4月28日，按照湘潭市2014年2月27日第14次常务会议的要求，河道采砂指挥部办公室与原告签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》及《承诺书》，原告的砂石场可继续经营8个月，自2014年4月1日起至2014年11月30日止。2014年10月30日，河道采砂指挥部向原告发出《关于拆除砂石场的通知》，函告原告延长期限即将到期，请原告按照市工作指挥部的要求和原告的承诺，在2014年12月5日前自行拆除河道范围内生产线及建（构）筑物等。按照《湘江湘潭城区段河道砂石场定点规划》的布局模式，列入规划的砂石场为4处，分别为雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭市三联砂石场、雨湖区十万垄砂石场（在原新月砂石场的基础上改建）。4处规划的新砂石场又分为长远规划砂石场【雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭市三联砂石场】与临时性保留砂石场。原告的砂石场属于临时性保留砂石场，年限为2014年-2018年。原告的砂石场占地为犁头嘴湿地公园控制用地，航道处在大堤与规划的杨梅洲公园之间，且砂石场位置水域处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内，答辩人因维护公共利益等原因，不再对该处砂石场进行招租不违反法律、政策的规定，不构成行政不作为。二、四个规划新建的砂场均由市政府平台公司组织建设，新建好后再公开向社会竞标、竞租。建设期间为保证湘潭市砂石市场供应，湘潭市湘江河道采砂综合整治指挥部决定对原8处砂石场延期经营8个月，并与原告签订了《湘江湘潭城区段砂石经营协议》，约定协议期满后经营业主自行拆除原砂石场。在前述出让合同、经营协议均履行完毕后原告应无条件拆除原砂石场，不存在补偿问题。5号文件是湘潭市政府为规范从外地转运来的砂石而进行的场地建设，是由政府平台公司新建四个规划化砂石场再统一对外公开招租，与2011年同原告所签订的合同第十一条没有关联。原告未报名参加市政府规范建设的另外三家砂石场公开竞价，尽管市政府确定由地产集团承担其砂石场建设工作，但因原告新月砂石砂场被法院查封，原告自身无法处置砂场财产，导致地产集团无法建设，进而无法对其进行第二轮招租，该后果不能归责于答辩人。请求依法驳回原告的诉讼请求。两被告共同提供了以下证据：1.《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》潭砂综整字【2011】1号（同原告证据2），拟证明河道采砂领导小组为规范湘江河道湘潭城区段采砂秩序而制定了运作方案。2.《湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部关于印发的通知》潭砂综整指【2014】5号（同原告证据4），拟证明为规范砂场建设，河道采砂指挥部制定了工作方案。3.《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》（同原告证据3），拟证明被告湘潭市水利局与原告签订出让合同。4.《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》（同原告证据5）及《承诺书》，拟证明2014年4月28日河道采砂指挥部办公室与原告签订延长经营期限8个月的协议，原告业主夏宇楠承诺协议期满后自行拆除生产线，腾空场地，恢复河道原貌。5.《关于停止生产经营作业的通知》、《关于拆除砂石场的交办函》、《关于拆除砂石场的通知》（同原告证据6），拟证明被告向原告发送合同到期后中止履行的通知。6.《湘潭市一水厂饮用水源地保护区划分及周边情况示意图》（同原告证据14），拟证明原告的砂石场处于市级集中式饮用水水源地一水厂取水口二级保护区范围内。7.（2013）雨法民一初字第509-1号民事裁定书、（2013）雨法民二初字第215-1号民事裁定书、（2013）潭中民二初字第38号民事裁定书，及该三份裁定的协助执行通知书，拟证明原告无法处置砂石场的财产，进而跟地产集团无法谈拢价格，导致地产集团无法建设，被告无法进行第二轮招租的事实。原告方质证认为，对证据1真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。根据运作方案第一条，砂石场由90家变为7家，包括十万垄砂石场，地理位置在雨湖区××大堤新月村地段，其他未组建进来的砂场有补贴补助；对证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议。砂石场第二轮整治是由河道采砂指挥部进行运作的，而该指挥部是湘潭市政府的临时派出机构，湘潭地产经营有限公司承担雨湖区湘竹砂石场和雨湖区十万垄砂石场的建设任务；对证据3的真实性、合法性无异议，证明目的有异议，开采经营价款为1175万元，包括下一轮的招标款项的部分，新月砂石场按照市政府、水利局的要求进行建设，并有参加竞选的资格；对证据4的真实性无异议，合法性和关联性有异议，是在违背了原告的真实意思情况下签订的，该协议书和承诺书是行政机关对每个砂石场业主带有强制性的行政行为，权利义务不对等；对证据5的真实性无异议，合法性和关联性有异议，被告作为行政机关，履行的是行政行为，必须按照行政诉讼法和行政处罚法等相关法律的要求履职，该证据恰能证明被告的违法行为，没按照法律规定来做；对证据6的三性均有异议，且被告举证之间本身自相矛盾，被告的证据2证实湘潭市政府常务会议定湘潭市新月砂石场为保留的四个砂场之一，而证据6却证明被告不宜招租，自相矛盾。对证据7的真实性无异议，合法性和关联性有异议，根据2016年7月4日湘潭地产集团经营有限公司出具的《关于十万垄砂石场建设情况说明建议》，已明确是因为价格问题无法谈拢导致没有建设，而不是因为法院查封的原因。另外查封也是对新月砂石场的三年的经营许可证进行查封，而新一轮的招投标并未实施，查封不影响新一轮的招投标。经审理查明，2010年11月1日，中共湘潭市委办公室、湘潭市人民政府办公室下发潭办【2010】55号《关于成立湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组及其工作指挥部的通知》。通知规定：为规范湘潭市湘江城区段河道采砂管理，确保全市湘江堤防和航道安全，经湘潭市委、湘潭市人民政府同意，决定成立湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组及其工作指挥部。湘潭市水务局系该机构成员单位之一。河道采砂指挥部下设办公室、市场运作组、规划建设组、打击处置组、信访维稳组、纪检监察组。2011年1月31日，湘潭市湘江河道采砂综合整治领导小组下发《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》潭砂综整字【2011】1号，将砂场由原来的90处确定为8处，采取先自愿组合、协议出让，后公开拍卖的方式予以规范整合，砂石采矿权和特许经营权连带出让进行。出让对象为原43家持有已过许可期限的《作业许可证》砂场依法自愿组合成新的砂石经济实体，新实体必须符合设置条件。在协议出让不成的情况下对余下的新规划采砂水域和砂石场再进行公开拍卖。原告新月砂石场系普通合伙企业，现有工商登记日期为2013年7月16日，执行事务合伙人为夏宇楠，经营范围为砂石经营，经营场所在湘潭市雨湖区新月村十万垄堤段，生产作业许可证有效期为2011年4月1日至2014年3月31日。2011年3月17日，原告与被告湘潭市水务局签订《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》，合同约定原告取得湘江湘潭城区段第3号标段的砂石矿开采经营权，开采经营权出让年限为3年，从2011年4月1日至2014年3月31日，开采经营权价款为1175万元，该款在签订合同后之日起一个工作日内一次性支付。其中第十一条约定：“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。如果受让人不参加下一轮竞价或下一轮竞价落标的，受让人承诺自行拆除所建砂石场，并恢复原貌；否则，将依法进行强制拆除，所发生费用由受让人承担。”原告依约支付了相关开采经营权价款。合同到期后，湘潭市水务局于2014年4月1日向原告作出《关于停止生产经营作业的通知》，要求原告停止生产经营，在十五日内自行拆除涉河及场内一切建（构）筑物，恢复河道原貌。根据《湖南省湘江保护条例》，湘江湘潭城区段从2014年4月1日开始全面禁止采砂。为了做好第二轮砂场规范化工作，湘潭市人民政府于2014年2月27日召开了第14次常务会议，相关部门编制了湘江湘潭城区段河道砂石场定点规划（2014—2023）规划布点图，列入定点建设规划的砂石场有4处，分别为雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场、湘潭县三联砂石场，雨湖区十万垅砂石场（处于新月砂石场位置，在新月砂石场基础上改建），4处规划新砂场又分两种，前三个砂石场为长远规划砂石场（规划年限2014年－2023年），雨湖区十万垅砂石场属于临时性保留砂石场（规划年限2014年－2018年）。新砂场建成后分场采用竞租办法，谁出价高就由谁来经营。在第二轮规范砂石场建设期间，为保证湘潭市砂石市场正常供应，湘潭市人民政府决定，第一轮整治后的8个砂场延期经营8个月。2014年4月28日，河道采砂指挥部办公室与作为乙方的原告签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，约定原告继续经营8个月，自2014年4月1日至2014年11月30日，乙方（原告）一次性缴纳砂场场地占用费60万元，协议期满后，乙方（原告）承诺自行拆除原所建砂石场并恢复原貌。同日，原告执行事务合伙人夏宇楠亦出具书面承诺，承诺“在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。”原告依约支付了相关费用。2014年5月15日，河道采砂指挥部根据第14次政府常务会议和《湘潭市湘江河道城区段第二轮砂场规范工作方案》（由河道采砂指挥部建设指导组起草）的要求，下发了《关于印发的通知》潭砂综整指【2014】5号通知。该通知规定，一、工作任务：高标准按规划设计完成4处砂场新建任务。二、工作时间：自2014年4月1日至2014年11月30日止。……四、组织机构：成立市湘江河道城区段第二轮砂场规范建设指导工作协调小组。由市委副书记李江南任组长，市政府副市长戴德清任副组长，市政府副秘书长谭毓平、市水务局局长余国伟等为成员。五、责任分工：（一）指导责任主体单位：市水务局。（二）建设责任主体单位：1、地产集团（即湘潭地产集团经营有限公司）,承担雨湖区湘竹砂石场和雨湖区十万垄砂石场建设任务。地产集团与原告就出让价格进行协商，双方分歧较大。2014年10月30日，河道采砂指挥部向原告下达《关于拆除砂石场的通知》，要求原告在2014年12月5日前自行拆除生产线等相关设施并恢复河道原貌。2015年11月6日，原告向湘潭市人民政府提交书面报告，请求尽快妥善处理新月砂石场的问题，但一直没得到回复。2016年9月5日，上诉人又提交书面报告要求尽快处理相关问题。同日，李江南在报告上批示：“转市政府真平副市长阅。此事我作为市委副书记时曾经过问过，因情况复杂，变成现在一遗留问题了。请依法依政策妥处”。2017年4月10日，上诉人再次提交书面报告。同年4月12日，李江南在报告上批示：“转市河道采砂综合整治办公室（市水务局）大平局长，市委、政府已经决定了的不能摇摆，而之中的遗留问题，宜分别梳理根据实际情况向市政府提出妥处建设意见”。另外三家砂石场即雨湖区湘竹砂石场、岳塘区下摄司（顺意）砂石场和湘潭县三联砂石场已于2016年6月完成建设，原告新月砂石场因与地产集团无法就出让价格达成一致，请求政府处理未果，于2017年9月18日诉到本院，提出前述诉讼请求。本院于2018年5月8日作出（2017）湘03行初154号行政裁定，以湘潭市人民政府不是本案适格被告、原告的起诉已超过起诉期限为由驳回起诉。湖南省高级人民法院于2018年11月26日作出（2018）湘行终1107号行政裁定，认定湘潭市人民政府为本案适格被告，原告的起诉未超过法定起诉期限，撤销本院一审裁定，指令继续审理。本院另查明，1、因涉及多起经济纠纷，新月砂石场的采矿生产作业许可证在2013年9月被多家法院冻结。2、湘潭地产集团经营有限公司系湘潭市人民政府设立的融资平台公司。3、原告新月砂石场诉湘潭市人民政府确认行政协议无效一案，湘潭市中级人民法院2018年3月19日作出（2018）湘03行初3号行政裁定书裁定驳回起诉，湖南省高级人民法院于2018年9月30日作出（2018）湘行终1024号行政裁定予以维持。原告新月砂石场就损失部分向本院另案提起行政赔偿诉讼，要求两被告共同赔偿损失1650万元，本院于同日立案，现正在审理之中。以上事实，有原、被告双方提供的新月砂石场组织机构代码证、工商登记资料、生产作业许可证、税务登记证、《湘江湘潭段河道综合整治领导小组关于印发的通知》潭河综整字【2009】01号、《关于印发的通知》潭河综整字【2009】02号《湘潭市湘江河道城区段砂石市场运作方案》湘砂综整字【2011】1号、湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部《关于印发的通知》潭砂综整指【2014】5号、《湘江湘潭城区段砂场石矿开采权出让合同》、《湘潭城区段砂场经营协议书》、《关于停止生产经营作业的通知》、《关于拆除砂石场的交办函》、《关于拆除砂石场的通知》、《湘潭市一水厂饮用水源地保护区划分及周边情况示意图》、夏宇楠的《承诺书》、报告、湘潭地产集团经营有限公司《关于十万垄砂石场建设的情况说明及建议》、（2013）雨法民一初字第509-1号民事裁定书，（2013）雨法民二初字第215-1号民事裁定书、（2013）潭中民二初字第38号民事裁定书、协助执行通知书及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，对于原告的起诉期限及被告湘潭市政府、湘潭水务局的被告主体资格问题，湖南省高级人民法院2018年11月26日作出的（2018）湘行终1107号行政裁定已予确认，本院不再审查。本案争议的主要焦点是两被告是否负有对原告新月砂石场进行招租的法定职责，是否存在行政不作为。《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定“人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼：……（六）申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的。”可见，公民、法人或者其他组织起诉行政机关不履行法定职责，其诉讼请求的成立应以该行政机关具有相应法定职责为前提。此处的“法定职责”既包括律、法规、规章规定的行政机关职责，也包括上级和本级规范性文件以及“三定方案”确定的职责，还应包括行政机关的先行行为、行政允诺、行政协议而形成的职责。具体到本案来说，第一，原告2011年3月17日与被告湘潭市水务局签订的《湘江湘潭城区段砂石矿开采权出让合同》第十一条约定“本合同期限届满，受让人重新参加新一轮砂石开采权的竞价。……”，该合同赋予了原告在合同到期后重新参加新一轮砂石开采权竞价的预期权利。但2014年4月28日，原告又与河道采砂指挥部办公室签订《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，约定原告继续经营8个月，协议期满后原告自行拆除原所建砂石场并恢复原貌，且原告执行事务合伙人夏宇楠出具书面承诺“在2014年12月1日零时协议期满后，停止生产经营，自行拆除生产线，并腾空场地，恢复河道原貌。”从双方提供的现有证据来看，原告基于2011年3月17日出让合同产生的预期权利已由2014年4月28日签订的经营协议书所改变，两被告对原告已没有合同义务。在前述合同和协议的效力未被否定之前，双方都应遵守约定，如原告方认为存在违法之处，应通过法律途径解决。第二，湘潭市湘江河道采砂综合整治工作指挥部《关于印发的通知》潭砂综整指【2014】5号文件以通知的方式对采砂综合整治工作进行工作部署，对有关部门工作职责和工作要求予以明确，两被告基于该通知要求而具有全面做好第二轮砂场规范工作的职责，具体而言就是高标准按规划设计完成4处砂场的新建任务。该5号文件中虽然明确了由地产集团负责雨湖区十万垄砂石场的建设任务，但雨湖区十万垄砂场并非就是指原告新月砂石场，而是根据项目选址对新月砂石场进行改建再形成新的实体即雨湖区十万垄砂石场，这种改建是以自愿组合、协议出让的方式进行的，只有在双方达成合意后并完成改建后，才有可能向社会统一竞标、竞租。5号文件并未确定两被告对原告的具体职责，尽管被告有对新月砂石场进行改建（收购）的意思表示，且事实上地产集团也与新月砂石场就改建（收购）工作进行了前期协商谈判，但双方尚停留在磋商阶段，没有达成对双方有约束力的协议，尚不构成法律意义上的职责。原、被告双方由于价格问题不能就协议出让达成一致导致改建无法进行，在改建尚未完成的情况下，对外竞标、竞租的条件不成就，原告认为两被告应按政府决定对其履行招租职责，缺乏事实和法律依据。需要指出的是，根据2014年4月28日河道采砂指挥部办公室与原告签订的《湘江湘潭城区段砂场经营协议书》，原告继续经营8个月的期限是2014年4月1日至2014年11月30日，与5号文件确定的第二轮砂场规范建设工作时间相同，而在此期间被告又就（改建）收购问题与原告进行了大量协商，故原告基于对该先行行为的信赖而产生合理期待，尽管这种先行行为还是一种意向和规划，还没有形成对双方具有约束力的最终结果，但两被告也应就是否继续改建予以明示，在改建无法进行的情况下及时采取措施进行妥善处理，以使原告知晓最终结果并行使相关权利。原告多次出具报告请求处理，两被告对其报告未作回应，不符合及时行政的要求。由于本案所涉改建问题取决于双方的合意等不确定因素，同时还涉及环境保护等多方面的问题，尚需被告方研究决定。基于行政首次判断权原则，对于行政机关职权范围内未予判断处理的事项，应待行政机关先行处理后，法院再对其是否合法及是否明显不当进行审查。原告如对被告方的处理不服，可另行寻求司法救济。综上，原告新月砂石场要求确认两被告不按政府决定履行招租职责的行为违法缺乏事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告湘潭市雨湖区新月砂石场的诉讼请求。案件受理费50元，由原告湘潭市雨湖区新月砂石场负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长  谢 颖审 判 员  田 晴人民陪审员  张双艳二〇一九年九月二十七日法官助理赵祝代理书记员  谭聪乐附：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不能成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。