山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1504号上诉人（原审被告）：肥城市石横镇查庄村民委员会，住所地山东省肥城市石横镇查庄村。法定代表人：田景国，村委会主任。委托诉讼代理人：孙晖，山东博翰源律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙磊，山东同成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肥城金健建设工程有限公司，住所地山东省肥城市凤山大街89号。法定代表人：尹东逊，总经理。委托诉讼代理人：董其明，男，该单位职工。委托诉讼代理人：梁光彬，山东盈和盈律师事务所律师。上诉人肥城市石横镇查庄村民委员会（以下简称查庄村委会）因与被上诉人肥城金健建设工程有限公司（以下简称金健公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人查庄村委会的委托诉讼代理人孙晖、孙磊，被上诉人金健公司的委托诉讼代理人董其明、梁光彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。查庄村委会上诉请求：1.撤销泰安市中级人民法院作出的（2017）鲁09民初158号民事判决书，依法驳回被上诉人的诉讼请求或者发回重审；2.一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定的上诉人应向被上诉人金健公司支付工程款19698603.3元与事实不符，对于工程款数额的认定事实不清，适用法律不当。1.原审认定上述欠付工程款的依据是被上诉人提交的审查报告，即便该审查报告有效，那么审查认定的数额也是在被上诉人履行了全部义务的情况下才能产生的，但根据庭审查明的事实，被上诉人并没有完全履行审查报告涉及的全部义务，这一点被上诉人也是认可的，故该审查报告并不能直接作为认定上诉人实际欠款依据。根据原审的认定，合同单价系依据上诉人与案外人肥城信诚物资有限公司签订的合同确定，而在该合同中对于工程款的组成描述的非常清楚，除了建筑工程款项本身之外，还可以清楚地区分出拆迁征地款及垫资成本等，而拆迁征地款及垫资根据庭审查明的事实均属于不存在的事实，具体如下：对于拆迁征地款，首先该债务对于上诉人来说并不存在。原审中被上诉人也认可该工程至少有部分土地是上诉人自行出资购买，另一部分土地地上附属物的拆迁成本系肥城信诚物资有限公司以土地开发权交换而来，故涉案工程不存在被上诉人出资购买土地及拆迁的行为，因此涉案工程中出现的196元/平方米的拆迁征地款根本不存在。况且拆迁、征地所形成的债务系借款关系，并不应当与建设工程款一并处理，即便该款项存在且需要一并处理，原审法院也没有查明该款项的利息是否超过民间借贷司法解释所规定的年息24%的限制，故原审法院对该款项直接认定为上诉人应当支付的工程款与事实不符，也违反了相关法律规定。对于垫资成本，庭审中已经查明涉案工程上诉人已经支付了4023万余元，而整个工程单价虽然是1410元/平米，但其中包括了194元/平米的拆迁征地款、196元/平米的垫资成本，还有每平米60元的管理费等，真正的建筑造价只有760元/平方米（按原审认定），按照47000平米计算也只有3572万元，即便加上管理费等，也已经支付完毕，不存在由被上诉人垫资的情况，况且被上诉人在庭审中也明确说明该工程只要上诉人不付钱，被上诉人就停工，这也说明涉案工程被上诉人没有垫资建设。如果存在垫资，那么涉案工程也不应存在原本的工期只有1年，最终确建设了延期近6年的情况，原审法院认定上诉人应当支付每平米196元共计近千万元的垫资成本缺乏事实依据。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第六条规定“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”依照此规定，即使存在垫资，那么垫资利息也不能高于同期同类银行基准利率，原审法院的判决对于垫资部分无视此规定，对于被上诉人的诉请全部支持，即无事实依据，也不符合法律规定。2.另外，在原审中，被上诉人认可由于存在部分工程未施工的情况，涉案的60元/平米的管理费应当减少部分，对于此问题，上诉人在庭审中也多次提到，被上诉人也认可，但原审判决对此没有在已经查明的事实基础上进行认定，全额支持该部分款项，也属于错判。对于涉案工程增加的2000多平米，根据被上诉人金健公司一方人员尹贻江的陈述，该多出的2000多平米系阁楼变更所致，但经过与施工图对比阁楼并没有出现变更，况且审查报告中对所谓的阁楼变更所增加的工程款已经单独进行了结算，而后审查报告又对该2000多平米的阁楼按照每平米1410元进行了重复计算，应当予以剔除，但原审判决对此问题仍然没有处理，以上多处事实上的认定错误及遗漏致使工程款数额与查明的事实严重不符，恳请二审法院予以纠正。3.对于原审法院未认定的上诉人已经支付的510万元亦不准确。虽经庭审质证被上诉人对该部分款项均不予认可，但该部分款项确实支付于涉案工程中，其中部分款项也有被上诉人工作人员尹贻江出具的手续，原审法院仅因被上诉人持有异议便对上述款项一概否定，有失偏颇。二、涉案的审查报告存在严重失实，被上诉人用于审查的合同系伪造，造价公司与被上诉人串通损害上诉人利益，对涉案审查报告的效力不应予以认可。原审法院认定涉案审查报告系上诉人委托制作，但在该审查报告中没有上诉人的委托书，上诉人要求审计单位出庭，原审法院没有准许。并且经过原审法院的调查，该份审查报告是被上诉人单方完成审查后通过欺骗的手段将报告交付上诉人签章，原审法院在判决中对该事实径行予以认定为系上诉人委托审计，缺乏依据。真正的事实是该审查报告系被上诉人单方联系造价公司并提供资料形成。该造价公司无视工程事实，与被上诉人串通，按照被上诉人的授意制作。故在该审查报告的形式上缺乏造价师的签字和资质章，该造价公司也不具备相关业务资质。最为严重的是，该审查报告严重弄虚造假，其依据的建设施工合同系被上诉人伪造，一审中上诉人多次要求被上诉人出示该合同原件，被上诉人始终拒绝提供，可见被上诉人对伪造合同的事实非常清楚。上诉人在一审判决后经多方寻找，找到了该合同的原件，经对比被上诉人伪造的合同每平米增加了130元，总共虚增600余万元。同时，经过庭审，被上诉人也承认该审查报告存在失实，将大量不存在的工程量审查在内。综上，该审查报告中的结论所依据的基本事实存在严重瑕疵，造价公司严重不负责任与被上诉人串通，按照伪造的合同以及不存在的工程进行审查，严重侵害了上诉人的集体权益，导致村民多次上访，其得出的审查结论应当按无效处理。三、原审法院认为涉案中标备案合同、上诉人与肥城信诚物资有限公司所签署的各份合同均无效，同时由于审查报告所依据的合同是上诉人与肥城信诚物资有限公司签署的合同，且上诉人的付款高于中标合同，故原审法院认为应当以上诉人与肥城信诚物资有限公司签订的合同作为实际履行的合同，上诉人认为此认定缺乏事实和法律依据。1.如果认定上诉人与肥城信诚物资有限公司签订的协议为结算依据，那么，本案的诉讼主体是被上诉人金健公司还是案外人肥城信诚物资有限公司。2.原审认定中标合同的无效是因为先定后招。但通过庭审，案外人肥城信诚物资有限公司直到庭审后才出具声明称其全部权利可由被上诉人行使，之前并没有向上诉人做过任何此类表述。由此，不能认为在涉案工程的招标过程中存在上诉人与被上诉人先定后招的情形，故中标备案合同效力存在，应作为结算依据。3.如上所述审查报告所依据的《建设工程施工合同》是伪造的，自然不能作为履约合同来对待，另一份《协议变更》中所约定的事实经过庭审也查明无论是容积率变更还是土地增加都没有实际发生，该合同并没有实际履行。原审在庭审中查明除了上述合同外，被上诉人在立案时还提交了一份5000余万元的合同，按原审法院的分析，这份合同的价格也没有超过上诉人实际支付的工程款，且被上诉人在立案时一并提交了该份合同作为证据，说明被上诉人金健公司对该份合同是认可的，那么即使中标合同无效，这份合同是不是可以作为双方实际履行的合同，原审法院对此没有任何阐述。在此基础上，原审法院认定的实际履行合同、适用的审查报告进而得出的工程款数额自然均在不当。四、由于被上诉人与造价公司串通，利用伪造的合同进行审查，造成了一系列的严重后果。1.规避管辖。根据上述事实，可知被上诉人伪造合同，虚增工程价款600余万元，直接将案件诉讼标的由3000万元以下提高至3000万元以上，除损害了上诉人的利益外，还故意规避了级别管辖。根据《最高人民法院关于案件级别管辖几个问题的批复》第二条规定：“当事人在诉讼中增加诉讼请求从而加大诉讼标的金额，致使诉讼标的金额超过受讼法院级别管辖权限的，一般不再变动。但是当事人故意规避有关级别管辖等规定的除外。”2.虚假诉讼。被上诉人与造价公司串通伪造证据进行诉讼，虚增数额600余万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》追究其虚假诉讼的责任。结合被上诉人故意规避级别管辖的行为，故本案可移交至有管辖权的法院审理，并依法追究刑事责任。变更上诉事实与理由如下：原判决认定上诉人欠付工程款19698603.3元，认定事实错误。一、原判决依据三份审计报告认定工程定案总值72794143.5元，认定事实错误。（一）第40号审计报告所依据的施工合同不真实，三份审计报告所涉部分工程不存在，上诉人在三份会审定案表上的盖章并非是对定案价值认定的真实意思表示。上诉人于上诉期间发现了2011年1月15日合同原件。该合同与被上诉人在40号审计报告中所提供的合同复印件每平米固定价格差价高达130元。第40号审计报告依据该虚假合同所做的定案价值显然是错误的。三份审计报告不仅将传达、桥梁、道路、绿化等不存在的工程进行了造价审核，还在没有签证等工程资料的情况下，对被上诉人虚构的变更（增加）面积约1845.43平米（施工图面积为44738平米，审计面积为46583.43平米）确定了工程价款。因此，可以印证被上诉人未告知上诉人要求上诉人在表格盖章的真实用意，更没有与审计单位将三份审计报告的相关材料提供上诉人确认，上诉人在会审定案表上的盖章并非是接受定案价值认定的真实意思表示，三份审计报告严重违反客观实际。（二）三份审计报告形式上违反了法律的强制性规定，缺乏工程签证等工程基础资料，对审定依据没有审核，不应作为本案定案依据。三份审计报告由泰安泰山同和工程造价咨询有限公司肥城分公司盖章确认，超资质经营，没有书面委托合同，没有加盖造价咨询企业资质章，也没有造价师的签字和执业印章，违反了《工程造价咨询企业管理办法》第19、21、22、24条的强制性和禁止性规定。该审计报告无法证明存在正常的委托手续，也不能证明是由具备资质的造价师和造价机构出具，更何况在工程量是否实际产生、合同真实性等方面没有进行审查，没有工程签证。因此，无论在形式上还是内容上，在合法性上还是真实性上，三份审计报告均存在重大瑕疵，不应作为定案依据。（三）将拆迁和征用土地款9037185.42元（假合同194元每平乘以46583.43平）、垫资成本9130352.28元（假合同196元每平乘以46583.43平））计入欠付工程款，没有事实和法律依据。拆迁和征用土地款与垫资成本不属于建筑安装工程费用。在合同无效的情形下，双方对拆迁和征用土地款及垫资成本的约定无效，一审法院判令上诉人支付相关款项没有法律依据。退一步讲，即使需要支付相关款项，其是否应当支付取决于被上诉人是否支付了拆迁和征用土地成本以及是否对工程进行了垫资。根据司法解释，垫资成本的确定还需审查垫资的金额从而确定约定的垫资成本是否超过法律规定的限额。而一审对以上问题均未查清。事实上，本案被上诉人对涉案工程未支付拆迁和征用土地款，且被上诉人没有依据合同向工程提供垫资，导致工程建设了四年多还未完工。因此，被上诉人向上诉人主张拆迁征地款和垫资成本没有任何事实和法律依据。（四）本案所涉合同均为无效合同，2011年1月15日的合同也未约定竣工期限，工程建设了4年多还未完工是因被上诉人未依约垫资建设所致，且至今未完成室外配套绿化等工程，上诉人本就是受害者，故第39号审计报告认定误工、机械费用70万元并判令由上诉人承担，没有依据。（五）上诉人未完成室外配套及绿化工程，管理费及设计费应当适当减免，且被上诉人代理人亚祥国在2018年12月18日的调查笔录第4页中也明确表示管理费可以扣除一部分，这是被上诉人对自身权利的放弃。因此，原判决全额计算管理费和设计费显失公平。二、原判决认定已付款40238138.5元错误。原判决首先确认了双方无争议的已支付款40238086元，后又认定双方有争议的5104152.89万元中被上诉人认可的52.5万元应计入已支付工程款范围。但，原判决在判决主文部分错误的将52.5万元计算为52.5元，从而认定已付款40238138.5元，显属认定事实错误。综上，上诉人认为原审法院对工程款总额及上诉人已支付款数额上认定事实存在错误，导致错误判决。为维护合法权益，特提起上诉，请贵院依法裁判。金健公司辩称，首先，被上诉人认为一审法院通过六次庭审已经查明了案件的全部事实，并且适用法律正确，程序合法，本案应予维持。上诉人的两份上诉状综合起来被上诉人认为有四个上诉理由：一、三份审计报告能否作为本案定案的依据；二、本案所涉合同的效力及主张的主体；三、本案的管辖权及虚假诉讼问题；四、52.5万元计算错误。一、关于三份鉴定报告，被上诉人认为能够作为本案的定案依据。1.该鉴定报告为上诉人委托，每份审计报告前面都有鉴定机构给上诉人致函。2.三份鉴定报告均加盖上诉人的公章，上诉人的会计田景来签字确认，上诉人的村委财务监督委员会代表田景法签字，上诉人村务监督委员会盖章确认，被上诉人也加盖了印章。经各方确认无误，在没有相反证据推翻该鉴定报告之前能够作为定案依据。3.在该审计报告中，确实存在少量未施工工程，鉴于这个原因，被上诉人撤回了1285.74017万元的诉讼请求，已经达到了一审法院认定建设工程事实的依据。4.上诉人的陈述部分没有事实依据，上诉人认为是通过欺骗手段加盖的印章，对此应当举证证实。5.对于鉴定报告中提到的，上诉人上诉状中讲到的五个小问题：（1）部分工程没有施工完毕，对此被上诉人把涉及该部分整个工程的款项作为诉讼请求都撤回了，一共涉及1285.74017万元；（2）对于征地和拆迁款，被上诉人有证据证实支出约800万元以上，用于购买土地大约100亩；（3）对于垫资款，被上诉人有证据证明垫资约1000余万元，并且是在工程款支付前垫付；（4）增加的工程量有各方签字确定的工程量表；（5）一审法院未认定的约510万元被上诉人确实没有收到，并且也给了上诉人另案主张的权利。二、关于本案涉及的合同效力。本案合同确实违反招标法的规定，应按无效对待。具体到本案，不管有效无效，建设工程已经竣工且上诉人已经接收入住，应按合同约定的工程价款进行支付。一审法院查明，本案实际上是被上诉人履行了上诉人与肥城信诚物资有限公司签订的合同，肥城信诚物资有限公司也出具了说明，对被上诉人主张的权利表示认可，被上诉人也进行了实际施工，主张工程款没有任何法律问题。三、关于本案的管辖权，上诉人已经提出管辖权异议，经过省法院最终裁定，由泰安市中级人民法院管辖。如果上诉人认为被上诉人涉嫌虚假诉讼，欢迎上诉人到公安机关控告。四、对于上诉人提到的52.5万元计算错误，被上诉人认为是正确的，被上诉人认为应当扣减。金健公司向一审法院起诉请求：1.查庄村委会支付工程款34794143.5元。2.诉讼费、保全费由查庄村委会负担。一审审理过程中，金健公司将第一项诉讼请求变更为要求查庄村委会支付工程款21936741.8元。一审法院认定事实：2011年10月28日，经公开招标，查庄村委会与金健公司签订《建设工程施工合同》，约定查庄村委会将2#、4#、6#、8#、10#住宅楼工程发包给金健公司施工，工程内容为施工图纸范围内土建、安装、装饰，开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2012年9月9日，合同价款为中标价格即18759827.11元，专用条款部分约定合同价款采用固定价格合同方式确定。同日，双方另签订一份《建设工程施工合同》，约定查庄村委会将2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#住宅楼工程发包给金健公司施工，工程内容为施工图纸范围内土建、安装、装饰，开工日期为2011年11月10日，竣工日期为2012年9月9日，合同价款为53641200元。2012年4月6日，经公开招标，查庄村委会与金健公司签订《建设工程施工合同》，约定查庄村委会将3#、5#、7#、9#、11#住宅楼工程发包给金健公司施工，工程内容为施工图纸范围内土建、安装、装饰，开工日期为2012年5月1日，竣工日期为2013年2月29日，合同价款为中标价格即17048458.76元，专用条款部分约定合同价款采用固定价格合同方式确定。此前，2011年1月15日，查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订《建设施工合同》，其中工程内容部分约定“本工程不包括外墙保暖、太阳能、防盗窗及采暖，其他按图纸施工，本工程为合格工程。”合同价款部分约定“合同价款：本合同价款采用固定价格合同方式确定。金额壹仟叁佰叁拾元/每平方米（包括：楼房建筑费690元、拆迁和征用土地款194元/平方米、**设计费10元/平方米、室外配套及绿化180元/平方米、管理费60元/平方米、垫资成本等196元/平方米）以发包方的标准设计要求为准。”2012年4月10日，查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订一份《协议变更》，内容为“原协议于2011年1月15日签订，2012年2月25日正式开工建设，经双方协商，实际发生的工程费用变更如下：一、（1）容积率由原来的1.5倍变为1.15倍，土地有预计的45亩，增至62.7亩，土地增加了17.7亩。17.7亩×12万/亩=212.4万元。（2）由于建筑市场成本增加，原协议签订时建楼成本680元/平方米，现行价格为760元/平方米。47000平方米×80元/平方米=376万元。（3）由于土地面积的增加，室外工程设施配套、硬化、绿化也相应的增加，计增加80万元。总计增加工程款668.4万元。二、原计划阁楼大部分高度为2.2米以下，能够使用的不多，按照规划要求，现在设计为坡屋顶全覆盖，能适应居住的独立楼层。为弥补增加的造价，不再增加原定群众1-5层的房价，同时为减轻村民的经济负担，确定1-5层作为安置村民的居民楼，阁楼（6层）由村委另行出售。”2012年年初，金健公司开始施工涉案工程。2016年下半年，查庄村村民陆续入住涉案工程楼房。2017年6月20日，经查庄村委会委托，泰安泰山同和工程造价咨询有限公司肥城分公司作出（2017）同和肥审字第39号、第40号、第41号关于工程结算的审查报告，查庄村委会分别在三份审查报告工程结算会审定案表上盖章确认，查庄村委会会计田景来、查庄村委会村务监督委员会委员代表田景法在三份审查报告上签字，查庄村委会村务监督委员会在三份审查报告上盖章确认。（2017）同和肥审字第39号审查报告载明定案价值为4187507.2元，汇总表载明“一、2#、4#楼基础变更工程697624.8元，二、6#、8#、10#楼基础变更工程1699882.4元，三、十栋阁楼变更增加工程（每栋楼三万元）300000元，四、十栋楼误工、机械费用700000元，五、新村东修建桥梁、道路、传达等790000元，六、合计：4187507.2元。”（2017）同和肥审字第40号审查报告载明定案价值为61955961.9元，汇总表载明涉案工程十栋楼房的图纸面积、变更面积、总面积、单价及金额，合计61955961.9元，该份审查报告附有查庄村委会与肥城信诚物资有限公司于2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》。（2017）同和肥审字第41号审查报告载明定案价值为6650674.4元，汇总表载明“一、土地增加费用：17.7亩×120000元/亩=2124000元，二、单价增加费用：46583.43㎡=3726674.4元，三、配套增加费用：1×800000元=800000元，四、合计6650674.4元。”该份审查报告附有查庄村委会与肥城信诚物资有限公司于2012年4月10日签订的《协议变更》，查庄村委会本案中认可该份《协议变更》的真实性，对查庄村委会与肥城信诚物资有限公司于2011年1月15日签订的《建设工程施工合同》真实性不予认可，《协议变更》内容能体现双方于2011年1月15日签订了一份《建设工程施工合同》，查庄村委会并未提供该份《建设工程施工合同》。审理中，金健公司撤回部分诉讼请求，涉及的款项包括：（2017）同和肥审字第39号审查报告中十栋阁楼变更增加工程300000元和新村东修建桥梁、道路、传达等790000元，第40号审查报告中的室外配套及绿化180元/平方米的费用，计180元/平方米×46583.43平方米=8385017.4元，第41号审查报告中土地增加费用即2124000元，单价增加费用应减去10元/平方米×46583.43平方米=465834.3元，及配套增加费用800000元，合计12857401.7元。查庄村委会已向金健公司支付40238138.5元。涉案三份审查报告定案价值总计72794143.5元，金健公司撤回的诉讼请求所涉款项总计12857401.7元。肥城信诚物资有限公司于2019年1月22日出具声明，内容为：因肥城信诚物资有限公司与肥城金健建设工程有限公司在肥城市××查庄村委会新建项目系合作关系，特作如下声明：肥城信诚物资有限公司在肥城市××查庄村委会新村建设项目中的一切权利均由肥城金健建设工程有限公司以其名义行使。肥城信诚物资有限公司不再就本项目的任何权利以任何理由另外主张，权利包括但不限于以肥城信诚物资有限公司就本项目签订的所有合同权利以及拆迁和征地土地款，垫资成本工程款，设计费，室外配套绿化费等向肥城市××查庄村委会主张的权利。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。涉案工程系农村居民住宅楼工程，涉及社会公共利益及公众安全，属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定必须进行招投标的范畴，查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的《建设工程施工合同》因未经招投标程序，应为无效合同。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。查庄村委会主张金健公司与肥城信诚物资有限公司在涉案工程中系挂靠关系。查庄村委会与金健公司签订第一份中标合同之前，即就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判，与肥城信诚物资有限公司签订《建设工程施工合同》；金健公司就涉案部分工程中标后，查庄村委会与其签订了第一份《建设工程施工合同》，但同日，查庄村委会又与金健公司签订了另一份与中标通知书不一致的《建设工程施工合同》；查庄村委会与金健公司签订第二份中标《建设工程施工合同》之后，又与肥城信诚物资有限公司签订了《协议变更》。查庄村委会委托对涉案工程价款进行审计，涉案审查报告所依据的合同均是查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的《建设工程施工合同》和《协议变更》。以上事实表明，双方的一系列行为属于“先定后招”，违反了招投标法的强制性规定，双方签订的两份中标《建设工程施工合同》系无效合同，即便如按查庄村委会所主张肥城信诚物资有限公司挂靠金健公司、借用金健公司资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，两份中标《建设工程施工合同》亦应无效。查庄村委会与肥城信诚物资有限公司于2012年4月10日签订的《协议变更》，因对备案合同作出了实质性变更，亦应无效。因查庄村委会与金健公司签订第二份中标《建设工程施工合同》之后，又与肥城信诚物资有限公司签订了《协议变更》，查庄村委会委托对涉案工程价款进行审计，涉案审查报告所依据的合同均是查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的《建设工程施工合同》和《协议变更》，且查庄村委会实际支付金健公司的工程款数额已高于双方签订的两份中标《建设工程施工合同》约定的工程款数额，因此，应认定双方实际履行的是查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该解释第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。双方均认可涉案工程于2016年下半年已投入使用、查庄村村民已实际入住使用涉案工程所建设的楼房。涉案工程随后进入决算，查庄村委会委托中介机构对工程造价进行审计，审查报告于2017年6月20日作出。因此，在查庄村委会已实际接受使用涉案工程的情况下，金健公司请求支付工程价款，应予支持，应参照双方实际履行的查庄村委会与肥城信诚公司签订的合同结算工程价款。查庄村委会主张应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，以备案中标合同作为结算工程价款的根据，一审法院认为，该规定第二十一条关于“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的规定，适用前提是备案的中标合同为有效合同，而本案中标合同应认定无效，因此本案不适用该条规定。查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同是本案双方实际履行的合同，应据此结算涉案工程款。查庄村委会委托中介机构对涉案工程造价进行了审计，三份审查报告依据的合同即为查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同，定案价值总计72794143.5元，已经查庄村委会及金健公司盖章确认，应视为双方对涉案工程造价数额达成了一致，应作为确定涉案工程价款的依据。肥城信诚物资有限公司同意其在涉案工程中的权利由金健公司行使，查庄村委会亦无异议。根据查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同，涉案合同单价系将拆迁和征用土地款、垫资成本等一并计入的，审查报告的定案价值亦包括误工补助费，金健公司亦将上述费用包括在起诉要求支付的工程款中，为便于计算和表述，一审法院亦不再区分上述费用和工程款。金健公司撤回的诉讼请求所涉款项总计12857401.7元，根据双方对账及一审法院查明的事实，查庄村委会向金健公司已支付40238138.5元，则本案中查庄村委会尚应向金健公司支付19698603.3元（72794143.5元-12857401.7元-40238138.5元）。金健公司因申请财产保全措施而交纳的申请费5000元，查庄村委会亦应向金健公司支付。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告肥城市××查庄村民委员会于本判决生效之日起十日内向原告肥城金健建设工程有限公司支付工程款19698603.3元及财产保全申请费5000元；二、驳回原告肥城金健建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151483.71元，由原告肥城金健建设工程有限公司负担15455.42元，被告肥城市××查庄村民委员会负担136028.29元。二审中，双方当事人提交以下证据：查庄村委会提交了查庄村民委员会与肥城信诚物资有限公司2011年1月15日签订的建设工程施工合同。金健公司质证：对2011年1月15日上诉人和肥城信诚物资有限公司签订的建设工程施工合同的真实性无异议，证明目的有异议。首先，该合同于2017年6月20日第40号审计报告中作为附件所附的合同为同一天签订，合同签订主体一样，只是在第一条合同价款方面有所区别，从一般逻辑上讲，同一天签订两个合同应该存在，往往签了低价的合同之后，双方当事人通过协议进行变更，提高合同价款，所以审计报告作为附件附上了价格较高的合同，并且上诉人及其村里的财务监督委员会和其他代表在鉴定报告上签字确认，认可了价格较高的合同，并且该合同在2012年4月10日，上诉人和肥城信诚物资有限公司签订的变更协议表述清楚，为原协议于2011年1月15日签订，指的就是价格高的协议，所以说不存在真假问题，只能说是价格高的合同推翻了价格低的合同，双方当事人通过签订报告签字确认的形式进行了确认。本院认为，在一审庭审时，查庄村委会即主张审计报告中所依据的2011年1月15日签订的价格高的协议为虚假合同，而上述“价格高的协议”在一审时金健公司并未向法庭出示原件，经法庭催交，金健公司也未能提交。二审庭审时，查庄村委会提交了其与案外人肥城信诚物资有限公司2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件，对该合同的真实性，金健公司予以认可，但认为不存在真假问题，只能说是价格高的合同推翻了价格低的合同。对此，本院认为，首先，根据泰安泰山同和工程造价咨询有限公司肥城分公司出具的（2017）同和肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》，审计是根据施工单位提供的结算资料进行的审计；其次，金健公司主张原件被田景国拿去做贷款了，没有证据证明，报告中所附的也是合同复印件。在做审计报告时，田景国委托会计田景来到审计公司送材料时有原件，造价公司给复印后附到了审计报告后面，然后原件让田景来带回。第三，2012年4月10日查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的《协议变更》第一条第二项的约定中，“原协议签订时建楼成本680元／平方米，现行价格为760元／平方米”也能够证明查庄村委会二审所提交的2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件的真实性。综上，（2017）同和肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》中所附的是合同复印件，无法与原件进行比对，因此，该2011年1月15日签订的建设工程施工合同复印件不能采信，而查庄村委会二审所提交的2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件，应当予以采信，能够证明案件事实。据此，查庄村委会提交的合同原件对审计报告的影响为：（2017）同和肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》按照无原件核对的2011年1月15日签订的建设工程施工合同1330元×46583.43平方米=61955961.9元；按照查庄村委会二审所提交的2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件1200元×46583.43平方米=55900116元，两者相差6055845.9元。二审中，金健公司提交以下证据：证据一，现金收入凭单（编号1016393）一份，收据三份（编号分别为：22002953，4014016，0668731）。证明于2010年10月30日、2011年1月25日、2011天7月14日，石横镇建设环保土地办公室分别收到肥城信诚物资有限公司拆迁补偿款各200万元，合计600万元。2011年9月19日，肥城市石横二街居委会收到土地补偿款202.6万元。以上款项作为购地款，合计802.6万元。证据二，收到条四份（复印件）。证明上诉人的村会计田景来于2013年4月10日收到董其明款项100万元，2013年4月14日收到工程款40万元，2013年6月10日收到工程款56万元，2013年5月8日收到工程款40万元。以上合计236万元，为建设工程垫资款。证据三，《石横镇查庄村建筑面积汇总表》三份。证明2013年7月11日，经过刘恩河、孟庆峰签字确认的建筑面积增加确认表，孙国庆建筑队建筑面积为620.84平方米；2018年12月30日王连坤施工队增加的3、5、7、9、11号楼建筑面积为909.328平方米；尹贻江施工队增加的2、4号楼，面积为305.289平方米，合计约2000平方米。以上证据能够证实，鉴定报告依据的事实有证据支持。查庄村委会质证：对证据一的真实性无异议，但对证明目的有异议。一审卷第371页，被上诉人与肥城市石横镇人民政府于2010年11月29日签订了旧村改造及城区开发建设意向书，该意向书中明确了征地约100亩，其中化工厂是75亩，新征石横二街25亩。第二部分开发建设要求部分，这100亩地中石横镇政府留10亩作办公用地，查庄村45亩用于旧村改造，被上诉人信诚物资45亩地用于开发用地。因此，本案中被上诉人支付的征地款项不能全部作为向上诉人项目支出的费用。对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议。我方有一组证据可以证实，被上诉人的证据二不属于被上诉人的垫资，因为该260万元是经过协商由上诉人支付给被上诉人，然后被上诉人再返还给上诉人，由上诉人直接支付给施工队伍，用于消除当时的欠薪纠纷，而且这260万元我们也没有作为工程款提交。我方认为证据三面积汇总表为复印件，背后没有签字人写字的印痕，且该汇总表有涂改。石横镇的两份带有指纹的汇总表是案发后提供的，尹贻江在一审调查笔录中其身份是被上诉人的项目经理，因此其有利害关系。面积汇总表总体而言没有经过上诉人的同意，也没有监理的签证证明，所以不能证明被上诉人的证明目的。根据一审卷宗516页对尹贻江的调查，尹贻江明确说明增加的工程数量是阁楼高度2.2以外的部分。但是根据建筑面积计算规范，结构层2.2米以下的不应当计算全部面积，因此即便面积增加汇总表是真实的，增加的也是2.2米的部分，依法不应当按照建筑面积予以计算。针对金健公司所提交的证据二，查庄村委会提交发票四张，分别为2013年5月9日40万元，2013年6月6日56万元，2013年4月11日40万元，2013年4月15日100万元。同时有四张收到条，分别是2013年5月14日40万元，2013年6月10日56万元，2013年4月24日40万元，2013年4月16日100万元。发票是金健公司开给查庄村，收条的出具者是具体的施工人员孙国庆和尹贻江，并且注明用于支付工人工资。从这个证据上看，被上诉人提交的证据二所对应的工程款并不是由被上诉人垫付，因为从各个票据的时间上看，上诉人提交的这组有三组发票是在对方的收条之前，因此我们认为这260万元依然是上诉人支付的，而且这组证据我们没有在一审中提交，我们也只是把它作为工程款之外的费用来对待。金健公司质证：这四组发票正好证明我借给上诉人236万元，借给上诉人后由上诉人支付施工队上的欠款，为工程的顺利进行起到了一定的作用。本院认为，对于金健公司提交的证据一，本案中关于征地款项问题，还涉及到案外人肥城市石横镇人民政府和案外人肥城信诚物资有限公司，对于金健公司支付的征地款项能否全部作为向查庄村委会项目支出的费用查庄村委会存在疑问，从现有证据看，不能否认金健公司所主张的事实；对于金健公司提交的证据二，通过查庄村委会的举证，不能够证明查庄村委会的主张，能够证明金健公司垫付给查庄村委会236万元；对于金健公司提交的证据三，对于增加的建筑面积，主要是指增加阁楼的面积，因金健公司庭审中陈述：“规划没改，图纸也没改。”的情况下，该事实的认定应当结合现场勘验加以认定，根据《石横镇查庄村建筑面积汇总表》，工程的总监理刘恩河、查庄村副书记孟庆峰已经签字确认。综上，上述金健公司所提交的证据，能够证实鉴定报告依据的上述事实有证据支持。另查明，一审法院将双方有争议的5104152.89元中金健公司认可的共计525000元确认为已支付的工程款，但在与双方无争议的已付工程款40238086元相加时，错误地相加为52.5元。故查庄村委会已向金健公司支付40763086元。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据查庄村委会的上诉和金健公司的答辩，本案争议的焦点问题是：第一，涉案审查报告是否应当作为认定工程款的依据；第二，涉案工程款的认定是否正确。本院认为，一审法院认为查庄村委会与肥城信诚物资有限公司、查庄村委会与金健公司签订的案涉有关建设工程施工合同均为无效合同，同时认定查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的《建设工程施工合同》、《协议变更》为双方实际履行的合同是正确的，本院予以支持。在查庄村委会已实际接收使用涉案工程的情况下，一审法院参照双方实际履行的查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同结算案涉工程价款本院予以支持。查庄村委会委托中介机构对涉案工程造价进行了审计，（2017）同和肥审字第39号、第40号、第41号《关于工程结算的审查报告》报告均加盖上诉人的公章，查庄村委会的会计田景来签字确认，查庄村委会的村务监督委员会代表田景法签字，查庄村委会村务监督委员会盖章确认，金健公司也加盖了印章，在没有相反证据推翻的情况下，涉案《关于工程结算的审查报告》本应作为定案依据。经二审查明，其中，（2017）同和肥审字第40号，在一审庭审时，查庄村委会即主张所依据的2011年1月15日签订的价格高的协议为虚假合同，而上述“价格高的协议”在一审时金健公司并未向法庭出示原件，经一审法院催交，金健公司也未能提交。二审庭审时，查庄村委会提交了其与案外人肥城信诚物资有限公司2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件，对该合同的真实性，金健公司予以认可，但认为不存在真假问题，只能说是价格高的合同推翻了价格低的合同。对此，本院认为，首先，根据泰安泰山同和工程造价咨询有限公司肥城分公司出具的（2017）同和肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》，审计是根据施工单位提供的结算资料进行的审计；其次，肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》审计的依据为2011年1月15日签订的建设工程施工合同复印件，金健公司主张原件被田景国拿去做贷款了，但没有证据证明，上述报告中所附的也是合同复印件。综上，（2017）同和肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》中所附的是合同复印件，无法与原件进行比对，因此，该2011年1月15日签订的建设工程施工合同复印件不能采信，而查庄村委会二审所提交的2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件，应当予以采信，能够证明案件事实。据此，（2017）同和肥审字第40号《关于工程结算的审查报告》按照无原件核对的2011年1月15日签订的建设工程施工合同结果为1330元×46583.43平方米=61955961.9元不能作为认定工程价款的依据，应当按照查庄村委会二审所提交的2011年1月15日签订的建设工程施工合同原件1200元×46583.43平方米=55900116元进行结算。对于《关于工程结算的审查报告》中提到的，查庄村委会上诉中提到的征地和拆迁款、对于垫资款问题，因根据查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同，涉案合同单价系将拆迁和征用土地款、垫资成本等一并计入的，一审法院没有区分相关费用和工程款有事实依据。对于增加的工程量，是增加的建筑面积，主要是指增加阁楼的面积，有各方签字确定的工程量表予以证明；对于一审法院未认定的约510万元，一审法院给了查庄村委会另案主张的权利；本案依据的《建设工程施工合同》、《协议变更》即为查庄村委会与肥城信诚物资有限公司签订的合同，为确定涉案工程价款的依据。肥城信诚物资有限公司同意其在涉案工程中的权利由金健公司行使，不违反法律规定。根据双方对账及一审法院查明的事实，查庄村委会向金健公司已支付40763086元（40238086元＋525000元），则本案中查庄村委会尚应向金健公司支付13117809.4元（72794143.5元－6055845.9元-12857401.7元-40763086元）。综上所述，查庄村委会的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省泰安市中级人民法院（2017）鲁09民初158号民事判决；二、肥城市石横镇查庄村民委员会于本判决生效之日起十日内向肥城金健建设工程有限公司支付工程款13117809.4元及财产保全申请费5000元；三、驳回肥城金健建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费151483.71元，由肥城金健建设工程有限公司负担37870.93元，由肥城市石横镇查庄村民委员会负担113612.78元。二审案件受理费139992元，由肥城市石横镇查庄村民委员会负担97994.4元，由肥城金健建设工程有限公司负担41997.6元。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  张 豪审判员  陈 浩二〇一九年九月二十日书记员  郭玉淼