文书内容重庆市丰都县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0230民初3727号原告（反诉被告）：丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司，住所地：重庆市丰都县。法定代表人：何其平，总经理。委托诉讼代理人：杨静，重庆洪宇律师事务所律师。被告（反诉原告）：东方希望重庆水泥有限公司，住所地：重庆市丰都县。法定代表人：李兴华，执行董事。委托诉讼代理人：张彬，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李小波，男，该公司职工。原告丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司与被告东方希望重庆水泥有限公司建设工程施工合同纠纷案,本院于2019年7月10日立案后，被告东方希望重庆水泥有限公司提出反诉，依法适用简易程序，公开开庭并案进行了审理。原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司的委托诉讼代理人杨静、被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司的委托诉讼代理人张彬及李小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司（以下简称鼎圣公司）向本院提出诉讼请求：判令东方希望重庆水泥有限公司赔偿原告的财产损失163810元，并承担本案诉讼费。事实和理由：2018年11月1日，原被告签订《矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程承包合同》，合同约定被告将其矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程发包给原告，合同签订后，原告进行了施工，由于被告提供的资料不全面导致工期延误，被告在没有经原告同意的前提下将剩余工程发包给他人，并不准许原告撤离机械设备，后派出所调解被告才准许原告撤离。经清理，原告的施工设备丢失损失163810元。为此请求支持原告的诉讼请求。被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司（以下简称希望公司）辩称,本诉原告的诉讼请求，没有事实及法律依据，请求驳回其诉讼请求。被告（反诉原告）希望公司向本院提出反诉请求：判令反诉被告希望公司承担违约金138180元及经济损失30000元，并承担本案诉讼费。事实与理由：2018年11月1日，鼎圣公司与希望公司签订《矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程承包合同》，约定的开工时为2018年11月1日，竣工时间为2018年11月30日，合同总价46.06万元，截止2019年2月20日，鼎圣公司仅完成50%的工程，希望公司提出解除合同，约定撤离，鼎圣公司拒绝，为此请求法院支持被告的反诉请求。原告（反诉被告）鼎圣公司对被告（反诉原告）希望公司的反诉辩称，本诉是损害赔偿之诉，反诉是建设工程施工合同之诉，因此被告的反诉不成立，即使反诉成立，工期延误也是希望公司的原因造成，鼎圣公司不应当承担违约金责任，且合同约定的违约金过高，请求驳回希望公司的反诉请求。本院经审理认定事实如下：2018年11月1日，希望公司（甲方，发包人）与鼎圣公司（乙方，承包人）签订《矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程承包合同》，合同约定的主要内容为：1.工程概况，工程名称为矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程，地点为重庆市丰都县湛普镇燕子村；2.承包范围为，钢板仓、设备、钢结构基础等施工，按甲方施工方案图施工；3.合同工期，开工时间为2018年11月1日，计划竣工时间为2018年11月30日，甲方有权对工期予以调整，具体以盖章的书面通知为准；4.质量标准为，国家标准，行业标准及双方约定的质量标准；5.合同总价46.06万元（含税，不含税价447184.47元）；6.工程款支付方式，无预付款，进度款按80%，施工完毕验收合格办理结算承包方开具发票付85%,审计后付95%，剩余5%作为质保金，验收合格一个月内一次性给付（无利息）；7.工期延误，工期延误由承包方提出书面报告，发包方15日内作出同意与否的决定，因承包人原因造成延误的承担违约责任；8.合同解除，双方协商一致可解除合同，承包人停止施工10天，或施工存在严重质量问题，在发包人限定的期限达不到合格标准，拒绝返修等，发包人有权单方解除合同，合同解除后，承包人应妥善做好工程和已购设备材料的保护与移交工作，按发包人要求撤出自己的人员及设备，发包人应提供必要的条件，已经订货的材料、设备由订货方负责退货，未及时退货由责任方承担，承包人逾期离场，发包人有权通过公证等方式予以单方强制撤离，相关损失由承包人承担；9.违约责任（14.2），合同解除后承包人向发包人承担合同总价20%的违约金，并承担各项损失，但不影响结算，本合同除通用条款14.2约定的违约责任外的违约责任为，每延误一天承包人向发包人支付2000元违约金，延误7天以上的，发包人有权解除合同，承包人应按合同总价的30%向发包人支付违约金，并承担因此造成的损失，承包人延误不能满足工程进度时，发包人有权将工程切割，损失由承包人承担。合同签订后，鼎圣公司租用石柱县昌达机械设备租赁经营部的设备进行了施工，并完成了部分工程，后由于鼎圣公司未能按期完成工程，造成了工期延误，双方发生纠纷，2019年3月12日希望公司用快递形式单方向鼎圣公司发出合同解除通知，同月23日与重庆紫东建设工程有限公司签订《砂岩库土建基础脚手架拆除施工合同》，后将脚手架设备拆除，合同价款30000元。拆除的设备材料由希望公司保管，2019年4月23日鼎圣公司在接受脚手架设备时，经清点缺失钢管680根（每根6米），缺失扣件5806个，缺失螺杆9个，希望公司职工金小兵、**勇在清单上签字。以上丢失设备根据石柱县昌达机械设备租赁经营部费用结算单及富发五金机电商行购货单可确定丢失设备损失，钢管计为，680根×6米/根×15元/米=61200元，扣件计为，5806个×6元/个=34836元，螺杆计为，9个×2.25元/个=20.25元，合计为96056.25元。对于丢失的设备鼎圣公司已对石柱县昌达机械设备租赁经营部进行了赔偿。上述事实有当事人的陈述、《矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程承包合同》、《钢管扣件租赁合同》、《砂岩库土建基础脚手架拆除施工合同》、费用结算清单、签单等证据，并经庭审举证，质证，认证予以确认。本院认为，当事人对本诉及反诉所争议的焦点是：一、本诉的原告是否存在损害的问题；二、本诉被告对本诉原告的损害是否存在过错应否赔偿的问题；三、反诉是否成立的问题；四、反诉被告是否应当承担违约金责任的问题；五、违约金数额的确定等问题。一、本诉的原告是否存在损害的问题。希望公司与鼎圣公司签订的建设工程施工合同不违背法律强制性规定，属于有效合同，对双方具有法律拘束力。鼎圣公司在工期内未能完成工程，希望公司单方通知解除合同，并与第三人签订合同，撤除鼎圣公司在施工中安装的脚手架等施工设备，对于拆卸的设备希望公司按照合同的诚实信用原则有谨小慎微的拆卸义务及对拆卸的设备有附随的保管义务。从查明的案件事实看，希望公司由于保管不善导致鼎圣公司的施工设备丢失，由此鼎圣公司存在损害，损害的结果事实是成立的。二、本诉被告对本诉原告的损害是否存在过错应否赔偿的问题。希望公司在单方拆卸鼎圣公司施工设备后，未尽保管义务导致设备部分丢失，希望公司存在过错且系造成鼎圣公司损害的直接原因，依法应当承担赔偿责任，对于赔偿的金额以案件查明的事实确定，确定为96056.25元，该损失希望公司应当赔偿。三、反诉是否成立的问题。虽然本诉是损害赔偿之诉，反诉是合同之诉，但该损害赔偿是基于一个建设施工合同在双方履行合同的过程中引起的请求权竟合选择，两者的基础事实相同，因此符合反诉构成要件，为此在形式上反诉成立，依法应当将两诉并案审理。四、反诉被告是否应当承担违约金责任的问题。希望公司与鼎圣公司签订的《矿山新建砂岩钢板仓项目土建工程承包合同》不违背法律规定，属于有效合同，该合同对双方具有法律拘束力。鼎圣公司在履行合同中，没有在工期内完成工程且超过工期仍未完成工程，属于违约行为，依法应当承担违约责任，因此希望公司反诉请求鼎圣公司承担违约金责任的理由成立。五、违约金数额的确定等问题。从希望公司与鼎圣公司签订的合同有关违约金条款看，鼎圣公司超过工期未完成工程其承担的违约金责任达工程总价的50%（46.06万元×50%=23.06万元），明显超过希望公司举证证明的实际损失3万元（拆卸鼎圣公司施工设备费用支出3万元）的30%，属于约定违约金过高情形，鼎圣公司请求予以减少，本院认为鼎圣公司的这一主张符合法律规定，应当根据实际损失的大小酌定违约金数额，据此酌定鼎圣公司承担的违约金为5万元。鼎圣公司承担违约金后，因违约金大于实际损失，依法实际损失不应当另外计入违约责任范畴，为此希望公司请求合并计算的主张本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、一百零七条、第一百一十四条第一、二款、第一百二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》二十七、第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司赔偿金96056.25元；二、驳回原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司的其余诉讼请求；三、原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司在本判决发生法律效力后10日内支付被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司违约金50000元；四、驳回被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3576元，减半收取1788元，由原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司负担447元，被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司负担1341元，反诉案件受理费1832元，减半收取916元，被告（反诉原告）东方希望重庆水泥有限公司负担600元，原告（反诉被告）丰都县鼎圣建筑装饰工程有限公司负担316元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 员 余孝安二〇一九年九月二十三日法官助理 程浩洲书 记 员 石丹力