云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终6444号上诉人（原审被告）：李祖全，男，汉族，1966年12月11日生，住址：云南省保山市隆阳区。上诉人（原审被告）：杜绍娟，女，汉族，1971年11月3日生，住址：云南省保山市隆阳区。二上诉人共同委托代理人：杨洪学，云南吉昌律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马佳伟，男，回族，1990年3月3日生，住昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：赵长林，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李祖全、杜绍娟因与被上诉人马佳伟保证合同纠纷一案，不服云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初9948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人李祖全、杜绍娟上诉请求：上诉请求：1、请求二审法院依法撤销一审法院(2018)云0103民初9948号民事判决书中的第一项判决,改判驳回被上诉人的第一项诉讼请求,维持判决第二项。2、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉理由:上诉人认为,一审法院对本案事实认定错误,适用法律错误,理由如下:首先,被上诉人与朱恩财之间名为借贷关系实为合伙债务。根据上诉人依法获取的工商登记信息可以得知被上诉人与朱恩财之间为合伙关系,共同经营云南昊若商贸有限公司,在此基础上,二人有意扩展业务,于2018年年初决定共同投资,在保山板桥开办拆迁公司,后因招投标失败等原因未能成立拆迁公司,被上诉人决定退股,但因朱恩财成立拆迁公司过程中的亏损,被上诉人未能退股。根据上诉人依法获取的朱恩财与被上诉人之间的通话录音,可以得知被上诉人所主张的150万元所谓债权并非其与朱恩财于2018年3月13日所签订的借款合同中的借款,而是被上诉人与朱恩财之间的合伙债务,即被上诉人向朱恩财交付的150万元所谓借款,而个人之间的借款合同为实践合同,所以,被上诉人与朱恩财之间的借款合同并未生效。其次,被上诉人未按约定将150万元一次性交付给朱恩财二人之间的借款合同未生效。被上诉人并未按照借款合同约定的支付方式一次性向朱恩财支付150万元借款,部分款项支付在借款合同签订之前,二人之间的借款合同未生效。因此,被上诉人在起诉状中主张上诉人承担担保责任,返还借款本金150万元的诉讼请求不能成立最后,一审法院认定按月利率2%计算利息,与客观事实相悖。认定被上诉人与朱恩财之间的借款合同依法成立且有效,判令上诉人承担连带责任,向被上诉人清偿抵扣后的借款本金1460272.87元及该款自2018年8月18日起至款项还清之日止,按月利率2%计算的利息。此认定与客观事实相悖,被上诉人与朱恩财签订借款合同要求被上诉人作为保证人签订保证条款时一再向上诉人声明,借款合同中约定的利息只是合同形式上的约定,实际上并不要求朱恩财承担任何利息,即使上诉人承担连带责任也无需承担任何利息。综上所述,一审法院判令上诉人承担保证责任,向被上诉人偿还借款本金150万元并承担利息24万元,共计174万元是错误的。现上诉人根据《民事诉讼法》第一百六十四条之规定提起上诉,请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。如果人民法院认定上诉人与被上诉人之间的担保合同有效，在签订合同以前，被上诉人支付给朱恩财的22万元，被上诉人不承担担保责任。其次朱恩财已经偿还被上诉人19万元，应当视为本金。被上诉人马佳伟答辩称：一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审法院维持原判。原审原告余洪能向一审法院起诉称:一、判令二被告共同向原告偿还借款本金150万元，并承担自2018年3月13日起至借款还清之日止的利息，利息按月息2%计算，截至起诉之日的利息为24万元，上述款项共计174万元；二、依法确认原、被告所签《借款合同》中的抵押条款成立，且合法有效；三、本案诉讼费、保全费以及原告为实现债权的律师费由二被告共同承担。事实及理由：2018年2月，朱恩财向原告借款150万元用于在保山买房结婚，2018年2月13日原告向朱恩财转款20万元，2018年3月13日，原告与朱恩财及被告共同签订《借款合同》，约定朱恩财向原告借款150万元，借款期限为4个月，利息按月利率2%计算，借款方如不按期归还借款，逾期部分每月加收利率1%。被告李祖全、杜绍娟作为保证人签字，承诺保证人作为朱恩财借款担保人承担连带保证责任，保证期限为主债务到期后两年，担保范围为本金、利息，为实现债权而支付的其它费用（包括但不限于因乙方违约而发生的诉讼费、保全费、律师费）。合同还特别约定保证人自愿将位于隆阳区东侧的被告杜绍娟所有的不动产权第0004317住房作为该借款的抵押担保。《借款合同》签订后，原告依约又向朱恩财转款130万元，即原告共计向朱恩财出借150万元。借款到期后原告要求二被告履行还款及支付利息的义务，二被告均予以推脱，原告为维护自身合法权益，故诉至法院。一审法院认定事实：2018年3月13日，原告马佳伟作为出借人、朱恩财作为借款人、被告李祖全、杜绍娟作为保证人，三方签订《借款合同》，合同约定朱恩财因资金周转困难向原告借款150万元，借款以银行转账方式支付，自交付借款之日起，利息按月息2%计算，若朱恩财未按期还款，则逾期部分每月利率上浮1%，借款期限为4个月，自2018年3月起至2018年7月止，按合同约定的利息偿还借款，朱恩财应按时偿还借款本息，如有违约则需向原告支付本金20%的违约金，还应向原告支付为实现债权产生的其他费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费，二被告承担连带保证责任，保证期限为主债务到期后两年，担保范围为本金、利息、为实现债权而支付的其他费用，包括但不限于诉讼费、保全费、律师费，若合同履行过程中发生争议协商不成的，任何一方可向原告住所地人民法院起诉，同时手写载明“备注：保证人自愿将隆阳区东侧杜绍娟不动产权第0004317号住房作为该借款抵押。”，但未办理抵押登记。《借款合同》签订前，即2018年2月13日，原告向朱恩财转款20万元；2018年3月6日、3月7日原告通过微信向朱恩财转款各1万元，共2万元；《借款合同》签订当日，原告向朱恩财转款40万元；2018年3月15日，原告向朱恩财转款30万元；2018年3月16日，原告向朱恩财分3笔转款2万元、5万元、5万元，共12万元；2018年3月18日原告向朱恩财分2笔转款各1万元，共2万元；2018年3月23日，原告向朱恩财转款4万元；2018年3月28日，原告向朱恩财转款20万元；2018年4月2日，原告向朱恩财转款20万元，共计150万元。2018年8月17日，朱恩财向原告转款19万元。一审法院认为，归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点为：一、本案借贷关系是否成立并生效？如是，两被告是否应对本案债务承担连带保证责任，如何承担？二、原告的第二项诉讼请求是否能够得到支持？针对争议焦点一，合法的借贷关系受法律保护。《中华人民共和国合同法》第三十七条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”《中华人民共和国担保法》第十八条第二款：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原告、朱恩财及二被告签订了《借款合同》，并明确约定了二被告为本案借款承担连带保证责任，原告通过银行转账、微信转账等方式向朱恩财交付了合同中约定的借款，原告与朱恩财之间的借贷关系成立并生效，则原告与二被告之间的保证合同关系成立并生效。现借款期限已经届满，原告主张二被告对朱恩财所欠借款承担连带保证责任的诉请，于法有据。对于二被告抗辩称本案债务系原告与朱恩财之间的合伙债务并非借款，但其提交的证据不足以证实其主张，故对二被告的该抗辩不予采纳。对于借款本金数额的认定问题，二被告对《借款合同》签订之前原告向朱恩财转款的22万元提出异议，法院认为，借款人朱恩财签订《借款合同》之前已经接收原告所转款项，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条、第二百一十条规定，则借款合同已成立，之后原告在签订《借款合同》后又陆续转款128万，《借款合同》签订前、后所转款项金额总和与《借款合同》中载明的借款150万元相印证，故法院确认本案借款本金为150万元。二被告主张2018年8月17日朱恩财向原告转款19万元系归还本案借款，原告对此不予认可并提交借条两张，欲证实朱恩财所转19万元系归还该两笔借款，对此二被告不予认可，本院认为，2011年1月23日的借条中，出借人系“马季”并非原告，原告未提交证据证实马季将该债权转让给其且通知了朱恩财，因此原告并非该债务的债权人，而2015年3月27日的借条因无其他证据予以佐证，且原告亦未提交证据证实其与朱恩财之间确认过19万元系归还该两笔借款，故确认该19万元系归还本案借款。对于还款抵充问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”《借款合同》中约定了借款利率、逾期利率、违约金的计算方式，现原告主张按月利率2%一并计算自2018年3月13日起至款项还清之日止的利息，于法有据，因此朱恩财的还款将按照先抵充利息，剩余款项再抵充本金的规定处理。具体为：1.2018年2月13日转款20万元，3月6日、3月7日转款共2万元，3月13日转款40万元，因原告主张利息自2018年3月13日起计算，系其对自己权利的处分，予以确认，因此上述借款至朱恩财2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：（20万元＋2万元＋40万元）×24%÷365天×158天＝64412.05元；2.2018年3月15日转款30万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：30万元×24%÷365天×156天＝30772.6元；3.2018年3月16日转款3笔共计12万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：12万元×24%÷365天×155天＝12230.14元；4.2018年3月18日转款2万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：2万元×24%÷365天×153天＝2012.05元；5.2018年3月23日转款4万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：4万元×24%÷365天×148天＝3892.6元；6.2018年3月28日转款20万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：20万元×24%÷365天×143天＝18805.48元；7.2018年4月2日转款20万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：20万元×24%÷365天×138天＝18147.95元，即：截止至2018年8月17日还款时，朱恩财共欠原告利息为：64412.05元＋30772.6元＋12230.14元＋2012.05元＋3892.6元＋18805.48元＋18147.95元＝150272.87元。2018年8月17日朱恩财还款19万元，应先抵扣上述利息，即：19万元-150272.87元＝39727.13元，剩余款项39727.13元再抵扣借款本金，则剩余借款本金为150万元-39727.13元＝1460272.87元，故二被告应对朱恩财尚欠原告的借款本金1460272.87元及该款自2018年8月18日起至款项还清之日止，按月利率2%计算的利息承担连带保证责任。针对争议焦点二，庭审中，原告明确其该项诉请是为了将来执行时实现抵押权，但根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第一项规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”、第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”二被告虽然在《借款合同》中载明以其所有的位于隆阳区东侧不动产权第0004317号住房作为该借款抵押，但因双方未对该不动产办理抵押登记，抵押权不成立，故对原告的该项诉请不予支持。对于律师费，虽《借款合同》中约定因违约所产生的律师费二被告应予承担，但因原告未提交证据证明该费用已实际产生，故对原告的该项诉请不予支持。判决如下：一、被告李祖全、杜绍娟于判决生效之日起十五日内向原告马佳伟支付借款本金1460272.87元及该款自2018年8月18日起至款项还清之日止，按月利率2%计算的利息；二、驳回原告的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实双方均没有异议，本院予以确认，不再赘述。本院认为：上诉人李祖全、杜绍娟主张被上诉人马佳伟与朱恩财之间名为借贷实为合伙债务，但其未能提交充分证据证实双方存在合法的合伙关系。《借款合同》中约定乙方即朱恩财向甲方即马佳伟借款150万元，以银行转账的方式支付，并未约定需一次性交付。马佳伟、朱恩财及李祖全、杜绍娟签订了《借款合同》后，马佳伟通过银行转账、微信转账等方式向朱恩财交付了合同中约定的借款，马佳伟与朱恩财之间的借贷关系成立并生效，同样马佳伟与李祖全、杜绍娟之间的保证合同关系成立并生效。上诉人主张“被上诉人与朱恩财签订借款合同时要求上诉人作为保证人签订保证条款时一再声明借款合同中约定的利息只是合同形式上的约定，实际上并不要求朱恩财承担任何利息”仅有其单方口头陈述，无任何证据予以佐证，故对上诉人主张双方借贷合同不未生效、上诉人即使承担连带责任也无需承担利息的上诉请求不予支持。本案中马佳伟与朱恩财在2018年3月13日签订《借款合同》，在此之前马佳伟向朱恩财转账22万元（即2018年2月13日马佳伟向朱恩财转款20万元、2018年3月6日、3月7日马佳伟通过微信向朱恩财转款各1万元，共2万元），马佳伟不能举证证明该22万元是否包含在《借款合同》中约定的150万元借款之中，《借款合同》中也未对该22万元进行说明，上诉人主张其不应对该22万元转账承担担保责任。本院认为被上诉人应承担举证不能的败诉责任，故该22万元不宜认定为借款本金，实际借款本金为128万元。2018年8月17日，朱恩财向原告转款19万元。朱恩财的还款按照先充抵利息、剩余款项再充抵本金的规定处理，具体计算如下：1.2018年3月13日转款40万元，至朱恩财2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：40万元×24%÷365天×158天=41556.16元；2.2018年3月15日转款30万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：30万元×24%÷365天×156天=30772.6元；3.2018年3月16日转款3笔共计12万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：12万元×24%÷365天×155天=12230.14元；4.2018年3月18日转款2万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：2万元×24%÷365天×153天=2012.05元；5.2018年3月23日转款4万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：4万元×24%÷365天×148天=3892.6元；6.2018年3月28日转款20万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：20万元×24%÷365天×143天=18805.48元；7.2018年4月2日转款20万元，截止至2018年8月17日还款时，该期间的应付利息为：20万元×24%÷365天×138天=18147.95元，即：截止至2018年8月17日还款时，朱恩财共欠马佳伟利息为：41556.16元+30772.6元+12230.14元+2012.05元+3892.6元+18805.48元+18147.95元=127416.98元。2018年8月17日朱恩财还款19万元，应先抵扣上述利息，即：19万元-127416.98元=62583.02元，剩余款项62583.02元再抵扣借款本金，则剩余借款本金为128万元-62583.02元=1217416.98元，故二上诉人应对朱恩财尚欠马佳伟的借款本金1217416.98元及该款自2018年8月18日起至款项还清之日止，按月利率2%计算的利息承担连带保证责任。综上，综上所述，上诉人李祖全、杜绍娟的部分上诉请求成立，一审法院对部分事实认定不清，本院在查明事实的基础上予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市盘龙区人民法院（2018）云0103民初9948号民事判决；二、上诉人李祖全、杜绍娟于本判决生效之日起十五日内向被上诉人马佳伟支付借款本金1217416.98元及该款自2018年8月18日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息；三、驳回上诉人李祖全、杜绍娟的其他上诉请求；四、驳回被上诉人马佳伟的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费20460元，由上诉人李祖全、杜绍娟负担16982元，被上诉人马佳伟负担3478元。本判决为终审判决。审判长  汪丹丹审判员  古维贤审判员  姚 丹二〇一九年九月十六日书记员  刘怡涛