湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0104民初8935号原告：杨长佑，男，侗族，1957年9月22日出生，住湖南省新晃侗族自治县。委托诉讼代理人：朱敏，上海兰迪（长沙）律师事务所律师。被告：湖南山水园林建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区含浦镇利海米兰春天叠拼庭院1栋104号房。法定代表人：蒋海军，董事长。委托诉讼代理人：严敏，湖南河清律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昭，湖南金州律师事务所律师。第三人：蔡孝文，男，汉族，1964年9月25日出生，住湖南省宁乡县。第三人：丁军，男，汉族，1966年11月30日出生，住湖南省宁乡县。原告杨长佑诉被告湖南山水园林建设集团有限公司（以下简称“山水园林公司”）、第三人蔡孝文、丁军劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨长佑的委托诉讼代理人朱敏，被告山水园林公司的委托诉讼代理人严敏、陈昭、第三人蔡孝文、丁军到庭参加诉讼，本案现已依法审理终结。原告杨长佑向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告向原告支付一次性伤残补助金90,000元（5000×18），一次性工伤医疗补助金120,000元（5000×24），一次性伤残就业补助金180,000元（5000×36）；二、请求判决被告向原告支付工伤医疗费用22,102元；护理费33,600元、伙食补助费10,080元、营养费5,000元。三、请求判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额55,000元（5000×11）；四、请求判决被告向原告支付拖欠2016年10月工资5,000元，停工留薪工资60,000元（5000×12）；五、请求判决被告向原告支付2018年8月至2019年4月伤残津贴31,500元（5,000元×70%×9个月）；六、请求判决被告向原告支付鉴定费及鉴定检查费1,685元；七、请求判决被告支付原告及家属处理原告工伤事宜产生的误工费19,672元，住宿费791.64元，餐费512元，交通费3,408元。事实和理由：原告于2016年10月进入被告承建的宁乡黎水桥拆除重建工程项目工地工作，被告未与原告签订劳动合同，双方口头约定工资5,000元/月。2016年10月31日下午5点原告在项目工地桥台工作时，因突发土方崩塌导致头部、腰部受伤，后被送医治疗。原告先后前往宁乡县中医院、湘雅三医院、新晃县人民医院、新晃县中医院治疗，累计住院128天，原告住院期间均由原告家属负责护理，被告未支付护理费。原告出院后，因未能完全康复，一直在家全休修养，并在身体不适时到门诊治疗。2017年7月17日原告所受伤害经宁乡县人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年8月经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残五级，被告申请再次鉴定，2018年12月19日湖南省劳动能力鉴定委员会再次鉴定原告构成伤残伍级。原告在2016年10月受伤后，被告仅支付了部分医药费，未根据《工伤保险条例》规定支付原告停工留薪期工资及伤残津贴，未支付原告后期治疗医药费，原告及家属为工伤所花鉴定费、交通费、住宿费、餐费、误工费等，被告均未支付，被告并拖欠原告2016年10月工资，未支付原告未签订书面劳动合同双倍工资差额等。原告多次请求被告按照法律规定落实工伤赔偿待遇，被告均一再拖延，严重侵犯了原告的合法权益，原告不得不向贵院提起诉讼，请求贵院查明事实，维护原告的合法权益。被告山水园林公司辩称：首先，原告因事故造成的伤情为头皮裂伤的外伤，经被告咨询专业医学人士后了解到，外伤是不可能引发脑梗塞这种疾病。且被告在原告受伤后，询问了当时与原告一起做事的工友，发现原告在来工地做事之前就有脑梗、脑溢血的旧疾，因此宁乡市人力资源和社会保障局、湖南省劳动能力鉴定委员会认定劳动能力的决定均错误，原告的伤情并非本案所涉工伤所引起，被告无需支付被告任何工伤保险待遇。其次，宁乡市花明楼镇双树村黎水桥桥梁工程项目系被告总承包，后将该工程的劳务及部分零星工程全部分包给蔡孝文、丁军，原告系蔡孝文雇佣来工地做事。本案中，原告与被告之间并没有建立劳动关系的意思表示，也没有建立劳动关系的合意，原告在蔡孝文、丁军手下工作，其管理和计酬均由蔡孝文、丁军负责，与被告之间不具有劳动关系的法律特征，被告与原告之间不存在劳动关系。且事故发生后，项目分包人蔡孝文、丁军已经支付了大部分医疗费给原告，其中包括了治疗旧疾脑梗塞的医疗费，原告因事故造成的伤情所产生的损失已经全部得到了赔付，被告无权要求原告支付任何费用。第三人蔡孝文答辩称，我认为索赔金额太大。第三人丁军答辩称，我认为索赔金额太大，主张不合理。经审理查明：2016年9月1日，招标人宁乡县公路管理局发出《中标通知书》，通知被告山水园林公司中标宁乡县黎水桥拆除重建工程项目工程，该工程由被告山水园林公司承建。2016年10月8日，被告山水园林公司黎水桥拆除重建工程项目部（甲方）与丁军、蔡孝文（乙方）签订宁乡县花明楼镇双树村黎水桥劳务承包合同，约定甲方将其承建的宁乡县花明楼镇双树村黎水桥桥梁工程的劳务及部分零星材料、机械设备承包给乙方。内容如下：…二、本工程采用总包方式承包，（不含税收、质保金）合同内工程量总价为261,380元，承包范围为黎水桥全部工程（不含台背回填、桥梁用沥青料）。原告杨长佑经介绍，于2016年10月进入丁军、蔡孝文承包劳务的宁乡黎水桥拆除重建工程项目工地工作，杨长佑与丁军、蔡孝文未签订书面劳动合同。2016年10月31日下午5点，杨长佑在涉案项目工地桥台工作时，因突发土方崩塌导致头部、腰部受伤。事故发生当天，杨长佑被送往宁乡县中医院住院治疗，于2016年11月8日出院，住院治疗8天，出院诊断为头部外伤病、气滞血淤证、右侧额颞顶部头皮裂伤，右侧额颞顶部帽状腱膜下血肿、右耳廓上1/3缺如、左额叶、枕叶脑梗塞、双侧额颞顶部硬膜下积液并出血、脑萎缩。出院医嘱：转上级医院治疗。杨长佑又于2016年11月8日16时转至中南大学湘雅三医院住院治疗，住院时间为2016年11月30日，住院天数为22天，出院诊断为：大面积脑梗、大脑中动脉闭塞、多发脑挫伤、头皮血肿、外耳廓缺失。出院医嘱：营养饮食，注意休息、定期复查头部MRI、康复医院康复治疗、如有不适，我科随诊。为求进一步治疗，杨长佑又于2016年11月30日14时转至宁乡县人民医院诊断治疗，出院时间为2017年1月9日，住院期间为40天，出院诊断：（1）左侧额颞枕部脑梗塞：左大脑中动脉起始段闭塞；（2）颅脑外伤康复期。出院医嘱：1．注意休息，加强营养，3-6月内避免重体力活动；2．警惕颅内迟发出血或慢性血肿形成等后续迟发痫变，继续康复治疗，1月内复查头部CT；3．如头痛剧烈并有频繁呕吐，需立即医院就诊头部CT检查；4．不适随诊。2017年2月2日，杨长佑到新晃县中医医院住院治疗，于2017年3月8日出院，住院天数为35天，出院诊断为风痱、气虚络淤证、脑梗塞后遗症，出院医嘱：1．出院带药：辛伐他汀片20mg口服q.n，1盒，阿司匹林肠溶片lOOmg口服qd，l盒；2．可在门诊进行巩固治疗；3．情志，加强营养，加强功能锻炼；4．不适随诊。2017年7月17日，宁乡县人力资源和社会保障局认定杨长佑受伤为工伤。经杨长佑向湖南省劳动能力鉴定委员会再次申请鉴定，2018年12月19日，湖南省劳动能力鉴定委员会出具劳再鉴18121920号《劳动能力再次鉴定结论书》，评定依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）等标准，杨长佑为伤残五级。原告为此花费鉴定检查费用1,685元。2018年8月3日，原告又到新晃县中医医院住院治疗，于2018年8月17日出院，住院期间为14天，出院医嘱：1．低盐低脂饮食、加强肢体锻炼、康复；2．防感冒、注意休息；3．泌尿外科门诊随诊；4．定期复查，不适随诊。2018年8月17日，杨长佑再次到新晃县人民医院住院治疗，住院时间为2018年10月5日，住院天数为49日，出院诊断为：1．脑梗塞恢复期；2．高血压病3级（极高危组）；3．高同型半胱氨酸血症；4.左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水；5．泌尿系感染；6．外周动脉粥样硬化；7．前列腺增生；8．肺部感染；9．泌尿系感染。出院医嘱：继续脑卒中二级预防用药；注意休息，加强功能锻炼；不适随诊。杨长佑自行支付在宁乡县中医医院门诊费用为500元，在中南大学湘雅三医院住院治疗费用为2,613.07元，原告称其在新晃县人民医院住院治疗费用为27,670.13元，在新晃县中医医院花费医药费用24,721.8元，以上合计55,505元。其中，医保统筹支付费用为33,402.15元，原告自行支付的费用为22,102.85元。杨长佑因工伤补偿与被告山水园林公司发生争议，向宁乡市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求山水园林公司支付其一次性伤残补助金90,000元、一次性工伤医疗补助金120,000元、一次性伤残就业补助金180,000元、医疗费22,102元、护理费33,600元、伙食补助费10,800元、营养费5,000元、未签劳动合同的双倍工资差额55,000元、山水园林公司拖欠的2016年10月工资5,000元、停工留薪期工资60,000元、2018年8月至2019年4月伤残津贴31,500元、鉴定费及检查费1,685元以及杨长佑家属处理其工伤事宜产出的误工费19,672元、住宿费512元、交通费3,408元。宁乡市劳动人事争议仲裁委员会于2019年7月1日作出宁劳人仲案字［2019］第243号裁决书，裁定山水园林公司支付杨长佑工伤保险待遇共计171,830.9元，双方劳动关系解除。原告对该仲裁裁决的保险待遇不服向本院提起诉讼。另查明，被告未给原告缴纳工伤保险费用。上述事实，有当事人的当庭陈述及当事人向本院提交的认定工伤决定书、劳动能力再次鉴定结论书、病历资料、医疗费与住院费票据、涉案劳动仲裁裁决书、送达回证、中标通知书、劳务承包合同等证据认定，本院予以确认。本院认为，被告山水园林公司作为有建设工程施工资质的企业，将其承包的建设工程发包给不具备用工主体资质的自然人丁军、蔡孝文。原告杨长佑由丁军、蔡孝文招用至工地务工，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本案中，原告杨长佑在被告承建的宁乡黎水桥拆除重建工程项目工地受伤，并被评定为工伤。根据上述法律规定，被告应当对原告承担用工主体责任，并按照《工伤保险条例》的规定支付原告相应的工伤待遇。关于原告的各项诉讼请求，本院分别评述如下：一、关于解除用工关系后的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金待遇问题。1．被告方在本案中应当对原告承担用工主体责任。根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款规定“对双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或工作不满1个月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工月平均工资”，故原告的工资标准应参照2015年湖南省在岗职工月平均标准4,491元/月计算。根据《工伤保险条例》第三十六条之规定，原告经湖南省劳动能力鉴定委员会出具劳再鉴18121920号《劳动能力再次鉴定结论书》，评定为伤残五级，故原告一次性伤残补助金计算为80,838元（4,491元×18个月）。2．根据《工伤保险条例》第三十六条第二款“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”规定，故原告的一次性工伤医疗补助金为107,784元（4491＊24），一次性伤残就业补助金161,676元（4491＊36）。上述费用合计350,298元。二、关于工伤医疗费、伙食补助费、护理费、营养费。1．原告受伤后在宁乡县中医院、湘雅三医院、宁乡县人民法院接受治疗，其诊断的疾病为右侧头皮裂伤、左侧脑梗塞、脑萎缩等疾病，该部分病况均与本案原告受伤相关，但原告在新晃县中医医院接受治疗的疾病中高血压病3级（极高危组）、高同型半胱氨酸血症、左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水、泌尿系感染、外周动脉粥样硬化、前列腺增生、泌尿系感染等基本都与本案所受头部外伤之间无因果关系，本院认为，原告在该医院自行支付的医药费依法予以扣减，扣减后原告自行支付的医药费金额为3,113.07元。2．关于住院伙食补助费，被告累计住院治疗共计168天，但因“高血压病3级（极高危组）、高同型半胱氨酸血症、左侧输尿管上段结石伴左肾轻度积水、泌尿系感染、外周动脉粥样硬化、前列腺增生、泌尿系感染等主要原因”在新晃县中医医院和新晃县人民医院住院98天，原告在新晃县中医医院和新晃县人民医院住院主要原因与工伤无直接关联，故本院对其住院天数应予以核减，核减后天数为70天，住院伙食补助费用为700元（10元/天＊70天）。3．关于护理费，第三人请人护理37天，原告未提供有效的护理费用的票据和证据，故本院参照2016年湖南省城镇私营单位居民服务、修理及其他服务业年平均工资35,387元/年计算为3,199.37元（35,387元/年/365＊33天）。4．关于营养费，无相关法律依据，本院不予支持。三、关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额。因原、被告双方并不存在劳动关系，故对于该项诉求，本院不予支持。四、关于拖欠的2016年10月工资5,000元，停工留薪工资。1．关于拖欠的2016年10月工资5,000元，原告的工资标准应参照2015年湖南省在岗职工月平均标准4,491元/月计算，原告已经工作5天，故被告应支付第三人拖欠原告的工资数额为1,032.41元（4491/21.75＊5）。2．关于停工留薪期工资，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定，职工需要暂停工作接受工伤医疗的，由所在单位按月支付职工停工留薪期内的工资。被告因工伤至头皮撕裂，并伴有大面积脑梗塞，参照《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》“脑干损伤”的标准，本院认定原告的停工留薪期为10个月，故其停工留薪期工资酌情为44,910元（4,491元×10个月）。五、关于伤残津贴，因原告已享受一次性伤残补助金，且原告与被告之间并无劳动关系，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。六、关于鉴定费，本院依据原告提交的鉴定费用的发票依法认定为1,685元。七、关于原告要求被告支付原告及家属处理原告工伤事宜产生的误工费、用餐费，因没有法律依据，本院不予支持。交通费用因原告未提供充分的票据予以证明，但该项费用确实发生，本院酌情支持2,000元。综上，被告应支付给原告的各项工伤待遇等费用合计406,937.85元。据此，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第五十条、《工伤保险条例》第十四条、第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第五十四条、《湖南省实施办法》第二十五条之规定，判决如下：一、限被告湖南山水园林建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨长佑各项工伤待遇等费用合计406937.85元；二、驳回原告杨长佑的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由被告湖南山水园林建设集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  舒秋膂二〇一九年九月二十三日法官助理孙颖书记员刘恋附本案相关法律条文：《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第五十条当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。《工伤保险条例》第十四条职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；（二）工作时间前后在工作场所内，从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到事故伤害的；（三）在工作时间和工作场所内，因履行工作职责受到暴力等意外伤害的；（四）患职业病的；（五）因工外出期间，由于工作原因受到伤害或者发生事故下落不明的；（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；（七）法律、行政法规规定应当认定为工伤的其他情形。第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第五十四条职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。《湖南省实施办法》第二十五条职工因工残疾被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。一次性工伤保险医疗补助金的具体标准是：五级伤残为24个月的本人工资，六级伤残为18个月的本人工资；一次性伤残就业补助金的具体标准是：五级伤残为36个月的本人工资，六级伤残为30个月的本人工资。