文书内容重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初13893号原告：卢强，男，汉族，1976年11月14日出生，住重庆市渝北区。被告：东方金诚国际信用评估有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝北区龙溪街道红锦大道86号中渝广场3幢9-办公1，统一社会信用代码91500103784229419P。负责人：何新，总经理。委托诉讼代理人：毛祖明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琴，重庆坤源衡泰律师事务所律师。原告卢强与被告东方金诚国际信用评估有限公司重庆分公司（以下简称“东方金诚重庆分公司”）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告卢强，被告东方金诚重庆分公司委托诉讼代理人毛祖明、王琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告卢强向本院提出的诉讼请求如下：1．依法判决被告按照6200元/月的标准继续履行劳动合同；（5500元基本工资+715元/月补贴；补贴715元/月在2018年5月开始停发；因被告违法单方解除劳动合同，所以原告要求继续履行劳动合同）；2．依法判决被告向原告支付2018年5月至2019年2月（起诉状中的2019.7月系笔误，当庭变更为2019年2月）期间共计10个月拖欠的通讯、交通、餐饮补助7150元（通讯补助为150元/月，交通补助为220元/月、餐饮补助为345元/月，即15元/天）、2017年和2018年高温补助5000元（2500元/年＊2年；被告按照公司文件发放的）、2018年奖金41800元（按照公司绩效考核制度，其中规定了以2017年年终奖27500元为基数，增长率为190%，计算方式为27500元＊190%＊0.8）（数额与起诉状不一致的，以本次庭审当庭明确为准）；3．依法判决被告向原告支付2017年6月6日起至2019年2月28日期间未订立书面劳动合同的二倍工资60500元（5500元/月＊11个月）；4．依法判决被告支付原告2016年11月22日至2018年11月21日期间的未休年休假工资7586元（2017年年休假10天，以［（基本工资3850元/月+补贴715元）＊12个月+2500元/年］/12个月/21.75天＊10天＊200%；2018年［（基本工资5500元/月+补贴715元）＊12个月+2500元/年+27500元/年+2018年项目提成15244.07元］/12个月/21.75天＊11天＊200%）。事实与理由：原告于2016年11月入职被告处，从事投后管理工作。2016年11月22日，被告让原告与重庆诺信人才资源管理有限公司（下称诺信公司）签订劳动合同，期限至2016年11月22日至工作项目结束止，但此时诺信公司并无劳动派遣的资质。并且原告在被告处从事的投后管理工作实际并不符合劳务派遣临时性、辅助性、替代性的要求。2019年2月，在原告等待新项目期间，被告通过微信和EMS先后向原告邮寄了两份带有诺信公司标识的《终止解除劳动合同通知书》，其中载明解除原因系双方协商一致解除劳动关系，但实际上原告并未与被告就此达成过一致，并且在解除劳动关系之后，被告并未向原告支付任何经济补偿金或赔偿金。后原告申请劳动仲裁，仲裁委驳回原告的全部诉讼请求。被告东方金诚重庆分公司辩称，原告的诉讼请求均没有依据，原告是重庆诺信人力资源管理有限公司的员工，与该司签订了劳动合同，并由诺信该司派往被告处提供劳动的劳务派遣人员，原告与被告不存在劳动合同关系，仅是用工关系，因此请求法院驳回原告的全部诉讼请求。原告举示的主要证据及被告质证意见：1．应聘人员登记表（打印件）及表格文件属性截图、2016年东方金诚重庆分公司招聘投后管理人员请示及批复（复印件）、劳动合同书。证明原告在被告公司面试后，被告安排原告签署了由被告提供的甲方为诺信公司的劳动合同。被告质证认为，应聘人员登记表是打印件、招聘投后管理人员请示及批复是复印件，不认可真实性。2．委托监管协议（复印件）、委托监管补充协议（复印件）、印章移交表、资料交接清单，证明原告根据监管协议和被告的要求对项目进行监管；2016.11.25至2018.12.7原告从事投后管理工作，结合被告的经营管理范围，原告从事的工作岗位违反临时性辅助性替代性。证明原告与诺信公司之间订立的劳动合同因违反法律法规的强制性规定而无效，双方构成事实劳动关系。被告质证认为，委托监管协议（复印件）、委托监管补充协议是复印件，不认可真实性。该组证据可以证明原告参与的佳兆业管理项目在2016.11.29．开始，至2018.12.7项目已经终结，原告在佳兆业项目现场工作内容为投后管理，具体是对涉案项目的证件、账目、公章、财务章、法人章等进行监管，及根据项目现场的监管内容，攥写监管报告，原告不能仅凭几份交接清单，就认为其从事的投后管理工作违反了临时性辅助性替代性。3．东方金诚国际信用评估有限公司重庆分公司绩效考核办法（2018年）（打印件），该制度对原告制定了绩效考核条款、相应的奖励罚款标准，适用于所有正式员工。被告质证认为，是打印件，对真实性不予确认，即便原告能够提供原件，在原告举示的绩效考核办法第1.3条明确本办法适用于所有与分公司（即被告）建立正式劳动关系的员工，原告不应予以适用，且不能以此确认双方存在劳动合同关系。4．原告工作名片，证明原告接收被告制作的工作名片，并作为被告员工对外开展工作。被告质证认为，对真实性认可，达不到原告的证明目的，对制作主体无法确认，即便该名片是被告向原告提供，也仅能证明原告是由诺信公司派往被告处提供劳动，该种情形下由被告向原告提供工作名片以便其开展工作也符合常识，不能因此得出双方存在劳动关系的结论。5.2016年12月投后管理月报，2016年12月至今原告邮件发放记录，证明原告自入职起被告管理并监督原告工作，原告根据被告要求完成并发送工作报表。被告质证认为，因为QQ邮箱没有实名认证，由于发件人、收件人均未实名认证，所以对收发人的主体身份，及是否系被告公司授权代表，与原告的邮件往来均无法确认，即便是真实的，仅从佳兆业监管报告的名称也只能证明原告履行了投后管理服务，不能证明原被告之间构成了事实劳动关系。6．原告和王轶、张静怡的微信截图（当庭出示手机原始载体），证明被告的人事综合管理人员王轶、相关项目人员安排原告在其他项目继续做投后管理事宜。被告质证认为，对微信名为WY的微信截图的三性不予认可，原告举示的该份之间微信主体身份不明，微信对话发生时间仅有月日，没有年份，不清楚具体发生的时间，微信内容并非连续完整的原告与WY之间的沟通内容；内容中也看不出与本案存在的关联性。对微信名为静怡的微信截图真实性认可，但不认可关联性，微信对话发生时间仅有月日，没有年份，不清楚具体发生的时间，微信主体身份无法确认，内容上也仅是双方关于税前工资、五险一金的沟通，并未达成一致。7．关于李斌同志拟任职的公示（打印件）、原告与被告负责人副总经理李斌的谈话记录录音文件（当庭播放部分手机录音），李斌作为被告的管理负责人，即原告认为的劳动关系主体，与王轶一同与原告谈判协商关于解除劳动合同的事实，证明原被告具有事实劳动关系。被告质证认为：公示是打印件，无法确认真实性，不认可三性；谈话录音较长，对三性不予认可，因对话录音发生时间、地点及对话双方的身份都无法确认，不能仅凭录音认定原被告存在事实劳动关系，及被告管理人员与原告谈判协商解除劳动关系的事实。8．光大银行对账单（黑色的就是银行章），证明被告安排原告出差工作，并由被告银行账户转账至原告账户报销出差花费，原告适用被告的财务制度；证据5-10证明被告之间存在人身从属性和经济从属性，自2016年11月入职之日起建立事实劳动关系。被告质证认为，对真实性无法确认，达不到原告的证明目的，根据被告与诺信公司签订的派遣服务协议第6条约定，费用报销由被告负责，符合财务制度和惯例。9.2018年东方金诚重庆调整派遣员工薪酬的请示及批复（复印件），2016年东方金诚重庆招聘投后管理人员请示与批复（复印件），证据第80-82页可以明确原告入职时的薪酬标准及差旅和补贴的标准（按公司标准执行），及原告从2018.5月起的待遇为经理三级。被告质证认为，因为是复印件，对三性不予认可，即便是真实的，文件中都明确原告是劳务派遣员工，劳动关系不在被告处；且这是被告内部文件，不是原被告的协议。10．工商银行借记卡历史交易明细，证明2017.1.23、2018.2.13被告通过诺信公司分别向原告支付2016、2017年年终奖2000元、25925元，原告2016.12月至2018.4月、2018.5至2019.2月实际所得工资收入可以推定5月之后的工资收入不含补贴715元，只有基本工资。被告质证认为，对真实性认可，关联性不认可，可以证明原告部分流水（2016.12.11至2017.11.11）中显示为工资的，并未明确付款方名称；2017.11.13至2019.4.15期间流水显示为工资的是由诺信公司支付的，可以证明原告的工资一直都是诺信公司支付，原告与诺信公司存在劳动关系。11．同证据6，证明李斌作为被告管理负责人（副总经理），承认公司具有补贴，其他员工有发放年终奖，而不给原告发放的事实；证据11-13证明原告的工资及年终奖的发放具有事实依据，2018年5月至2019年2月期间补贴及2018年年终将未发放的事实。被告质证意见同证据6。12．电信及联通电话缴费发票（现在都是电子发票）、赖嘉燕及张琛微信截图（当庭出示手机原始载体）、赖嘉燕微信转账收款记录、2018年8月至11月项目结余奖励提取确认单、项目提成统计表，证明2018年1-12月原告对长沙佳兆业项目进行投后管理，被告安排赖嘉燕以微信转账方式发放提成，项目提成应纳入原告工资收入；赖嘉燕是被告李斌之前的负责人，张琛是被告的财务。被告质证认为，不清楚赖嘉燕和张琛的身份；张琛发票是打印件，对真实性无法确认，同时该份证据内容显示不出张琛的身份，及与本案的关联性。对赖嘉燕的发票真实性认可，关联性不认可，无法确认赖嘉燕的主体身份，仅显示客户姓名和电话号码，没有身份证号等个人身份信息，无法证明其主体身份；微信截图的真实性认可，不认可关联性，对CHEN、LJY的微信名主体身份不明确，即便该组证据真实性和关联性法院予以认可，也只能证明原告收到了钱，而不能证明被告还欠原告未付款项。13．重庆市社会保险参保证明，证明原告累计工作时间超过10年，原告享有年休假为10天/年。被告质证认为，真实性认可，不认可关联性，参保证明载明缴纳主体为诺信公司。14．终止（解除）劳动合同通知书（加盖被告公章；王轶通过微信发送的，当庭向被告出示手机原始载体）、解除劳动关系申请书，证明被告在未经协商一致的情况下，2019.2.12被告向原告发送了盖有被告公章的解除通知书，和有李斌签字的解除劳动关系申请书。被告质证认为，是照片，对真实性不予认可；即便法庭认可真实性，也仅能证明是被告员工由于认识错误及对劳动合同专业知识的欠缺，加盖了被告公章，但之后及时纠正，足以证明被告在该通知书上加盖印章不代表被告的真实意思表示。15．终止（解除）劳动合同通知书（加盖了诺信公司的印章）、解除申请书，证明2019.2.14被告向原告发出了盖有被告公章的解除通知书，和有李斌签字的解除劳动关系申请书。被告质证认为，对该组证据真实性认可，证明是诺信公司向原告发出的解除通知书。16．EMS快递单及查询单、王轶的微信记录截图，证明上述终止解除通知书由被告寄出，原告在2019.2.19收到。被告质证认为，真实性合法性认可，关联性不认可，不能证明是被告发送的邮件，且认定解除通知书是由谁发出的，只能以该函件的盖章主体即诺信公司为准，不能仅凭邮寄人员来认定；事实上，王轶是受诺信公司的委托邮寄的。17．原告与李斌的通话录音（证据第66-75页），证明在解除合同商谈中，其真实理由为原告因母亲病逝未及时做新项目的交接手续，被告负责人试图以已发（1月）和应发（2月）工资作为补偿，让原告在其提供的文书（解除劳动合同通知书和申请书）上签字，截止谈话时至原被告认为协商达成一致。被告质证意见同证据6。18．原告与王轶的通话记录，证明被告单方解除合同并借用被告负责人的名义，以不可期的项目为诱导，诱使原告在解除劳动通知书和申请书上签字；证据16-20证明被告两次以单方形式解除劳动关系，被告解除行为违法。被告质证认为，谈话录音较长，对三性不予认可，因对话录音发生时间、地点及对话双方的身份都无法确认，不能仅凭录音认定原被告存在事实劳动关系，及被告管理人员与原告谈判协商解除劳动关系的事实。被告举示的主要证据及原告的质证意见：1．派遣服务协议三份、劳动合同及其附件（诺信公司派遣员工须知、诺信公司派遣员工管理办法、派遣员工登记表、承诺书）、重庆市社保参保证明、东方邦信置业有限公司关于终止项目监管的通知，证明原告与被告不存在劳动关系，原告是诺信公司的员工，并由诺信公司派往被告处提供劳务，被告系用工单位；劳动合同已经于2019.2.28解除。原告质证认为，对派遣协议的真实性认可，但不认可合法性，因为合同签署时诺信公司没有资质，2017.3.7诺信公司才获得劳务派遣资质；派遣协议的签署时间为11.16，原告举示的招聘请示文件时间是2016.11.16，派遣协议是在之后签订的，不是真实的派遣；对劳动合同和劳动合同附件的真实性原告不予认可，因为原告持有的版本只是时间，其他都是空白的，被告举示的是被告之后自行添加的，不认可关联性和合法性；派遣应有派遣流程，但原告至今没有与诺信公司联系过，没有过入职程序，是虚假派遣，诺信公司也没有给原告提供过任何通知书、证明；对参保证明真实性认可，不能达到被告的证明目的，不能因为代缴保险证明劳动关系的成立；对终止项目监管的通知真实性认可。2．诺信公司的营业执照、劳务派遣经营许可证，证明诺信公司的经营范围包括劳务派遣，被告与诺信公司签订的派遣服务协议及原告与诺信公司签订的劳动合同均合法有效。原告质证认为，对该组证据真实性认可，可以证明是虚假派遣，不构成劳动关系。3．光大银行借记通知29张、中国工商银行流水2张、工商银行客户存款对账单1张、工商银行网上银行交易查询截图1张、工商银行业务回单1张，证明被告按月向诺信公司支付了原告的工资，诺信公司按月向原告支付了工资，被告不欠付原告任何费用。原告质证认为，被告举示的证据中没有包括2017.1.23发放的2000元、2018.2.13发放的25925元，原告举示的证据中均注明为工资；被告举证只是显示被告的转账记录，没有提供原告的工资明细；光大银行转账是给原告和另外一个员工支付的，没有说明哪一部分是原告的，不能达到被告的证明目的。4．情况说明、解除通知的EMS快递回单复印件，内容是诺信公司于2019.2.15委托被告员工王轶向原告邮寄终止解除劳动合同通知书，证明该通知书是诺信公司盖章且由诺信公司向原告发出，不能据此认定被告违法解除劳动合同。原告质证认为，对情况说明真实性不予认可，不清楚是不是后面补的，无法确认时间，且诺信公司也未就委托事宜通知过原告；对EMS无异议。本院认为，有效证据应具备合法性、真实性、关联性。原告举示的证据1-3是打印件或复印件，真实性不能认定。证据4未加盖公司印章，无法确认与被告的关联性。证据5微信截图，不能确认微信的使用人的身份情况，真实性无法认定。证据6任职文件时打印件，通话记录无法确认对话双方身份，故真实性不能认定。证据7被告根据派遣协议为原告报销相关费用真实。证据8为复印件，不能确定真实性。证据9派遣单位诺信公司发放工资真实。证据10对方身份无法确认，真实性不予认定。证据11被告的质证意见成立，无法确认相关人员的身份情况。证据12、14、15，经质证被告认可，本院予以采信。证据13微信的双方无法确认。证据16、17无法确认通话双方身份，真实性不能认定。被告举示的证据1有原告的签名，社保参保证明是相关部分出具的，因此证据的真实性予以认定。原告认为被告在劳动合同上添加了内容没有证据证实。证据2是有关部门发放的，应予认定。证据3用工单位与用人单位就工资转账的记录应予认定。证据4情况说明具有合理性，能够证明相关事实。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：重庆偌信人力资源管理有限公司（以下简称“诺信公司”）营业执照载明：经营范围为国内企业提供劳务派遣服务；企业管理咨询；企业形象策划；商务信息咨询等。劳务派遣经营许可证载明：许可经营事项为经营劳务派遣业务。2016年11月16日，以被告为甲方、诺信公司为乙方签订《派遣服务协议》，主要约定，甲方根据用工需求对候选员工进行面试，面试通过后通知由乙方办理相关入职手续。派遣员工在甲方的工作岗位、人员数量、派遣期限、劳动报酬、社会保险缴纳的基数等具体内容由甲方以书面形式确认并加盖甲方公章后移送给乙方。派遣员工与乙方建立劳动关系的时间以劳动合同时间为准。派遣员工在甲方工作期间，乙方与其建立劳动关系，签订劳动合同。派遣员工在甲方工作期间，其日常行为由乙方授权甲方对其进行直接管理。甲方按时向乙方支付包含派遣员工税前劳动报酬和甲方应当承担的各类社会保险、人身意外商业险、住房公积金等在内的所有应付费用后，由乙方向派遣员工发放劳动报酬。甲方可以直接向派遣员工发放除劳动报酬意外的其他福利（若有），该福利的标准，发放时间等由甲方执行确定。派遣员工在甲方工作期间，因工作需要而发生的费用报销由甲方执行管理。本协议履行期限内，派遣员工劳动合同期满或派遣届满的，甲方可以将派遣员工退回乙方，但应根据派遣员工为甲方服务的期限及不高于甲方委托乙方支付的平均工资标准支付的相应的经济补偿金。协议期限为2016年11月16日至2017年11月16日。期限到期后，双方又续签了《派遣服务协议》，最后期限至2019年11月16日止。2016年11月22日，原告为乙方、诺信公司为甲方签订《劳动合同》，主要约定，经甲乙双方协议一致，乙方被派遣期限为2016年11月22日起至工作项目结束止，期间甲方将乙方派往东方金诚国际信用评估有限公司重庆分公司（以下简称“用工单位”），从事用工单位安排的投后管理岗位工作。乙方领取劳动报酬时，请认真核对，若有异议，请在领取或收到工资之日起3日内书面向甲方提出，否则视为甲方已向乙方全额支付了当月的劳动报酬。同日，原告填写了《派遣员工登记表》并向诺信公司出具了《承诺书》，主要载明，本人确认签收了并认《重庆偌信人力资源管理有限公司派遣员工须知》和《重庆偌信人力资源管理有限公司派遣员工管理办法》，经本人仔细阅读和诺信公司工作人员的详细解释，已充分了解上述文件的所有内容原意遵守规定。本人承诺在与诺信公司签订劳动合同之前，与其他单位已无任何劳动关系，劳动合同履行过程中，未经诺信公司书面同意，不与其他单位建立劳动关系。随后，原告被派往被告的湖南佳兆业房地产开发有限公司水岸星都项目从事投后管理工作。2016年12月起，诺信公司为原告参加了社会保险。按照派遣协议约定，被告将工资转账给诺信公司，由诺信公司发放工资给原告。2019年2月12日，被告工作人员在和原告微信聊天时陈述“第一次搞这个工作”，然后将加盖有被告印章的解除劳动关系通知书及解除劳动关系申请书（申请书对象为重庆偌信人力资源管理有限公司）照片通过微信发送给原告，但过了20分钟左右，被告工作人员意识到解除劳动关系通知书错误，通过微信告知原告“搞错了，是劳务公司盖章不好意思”。2019年2月15日，原告收到了加盖有重庆诺信人力资源管理有限公司印章的《终止（解除）劳动合同通知书》。2019年5月14日，原告（申请人）向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委认为申请人与诺信公司是劳动关系，与被申请人东方金诚重庆分公司员工单位不存在劳动关系。于2019年5月20日作出渝北劳人仲案字【2019】第878号仲裁裁决书，驳回申请人全部仲裁请求。原告不服裁决，诉来本院。本院认为，劳动合同是确立劳动关系的重要证据。卢强与偌信公司签订劳动合同和向该公司出具《承诺书》，是卢强的真实意思表示。劳动合同明确卢强的用人单位为偌信公司，卢强的用工单位为东方金诚重庆分公司。而《承诺书》能够进一步确认卢强派遣员工的身份。后卢强被派到东方金诚重庆分公司的有关项目工作，诺信公司按照其与东方金诚重庆分公司达成的《派遣服务协议》约定向卢强支付了工资，为卢强购买了社会保险，双方履行了劳动合同约定的义务。因此，卢强与诺信公司建立了劳动关系。卢强所称的诺信公司不具备劳务派遣资质与查明事实不符，卢强称其工作岗位并非临时性、辅助性、替代性岗位，根据《劳务派遣暂行规定》第二十条应由劳动行政部门审查处理。卢强的前述辩解即使成立，从双方订立劳动合同及劳动合同履行情况来判断，也不影响诺信公司系用人单位、东方金诚重庆分公司为用工单位的客观事实。因卢强与东方金诚重庆分公司不存在劳动关系，故卢强要求东方金诚重庆分公司支付继续履行劳动合同、二倍工资差额、未休年休假工资报酬等诉讼请求不成立。卢强主张东方金诚重庆分公司支付通讯、交通、餐饮、高温补贴、奖金。首先卢强与东方金诚重庆分公司不存在劳动关系；其次卢强未提供有效证据证明符合领取上述款项的条件和依据；最后上述款项是否应当由东方金诚重庆分公司支付无证据证明。综上所述，卢强的全部诉讼请求均不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八条、第五十八条、第九十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告卢强的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告卢强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  张晓星二〇一九年九月十七日书记员  李婧姣