黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0204刑初75号公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民检察院。被告人刘某，男，1987年12月6日出生于黑龙江省齐齐哈尔市，汉族，初中文化，原系北大仓酒直销部业主，住所地黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区。因涉嫌犯销售伪劣产品罪于2018年4月19日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人王超，黑龙江姚爱武律师事务所律师。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院以齐铁检刑诉〔2018〕160号起诉书指控被告人刘某犯销售假药罪、销售有毒、有害食品罪，于2018年12月7日向本院提起公诉，本院于同日立案受理。2019年3月1日本院以（2018）黑0204刑初163号刑事判决书作出一审判决，（一）被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万元；犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元，（二）对涉案假药（详见扣押清单）依法予以没收。宣判后，被告人刘某不服一审判决，提出上诉。黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院于2019年5月24日作出（2019）黑02刑终99号刑事裁定书，撤销黑龙江省齐齐哈尔市铁锋区人民法院（2018）黑0204刑初163号刑事判决书；发回齐齐哈尔市铁锋区人民法院重新审判。本院于2019年6月11日立案受理，本院依法另行组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭进行了审理。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指派检察员矫涧溪、武惠明出庭支持公诉，被告人刘某及其辩护人王超到庭参加诉讼。现已审理终结。齐齐哈尔市铁锋区人民检察院指控：自2015年10月至2018年4月，被告人刘某从李某2等人处购进假性药及非法添加有毒有害物质的性保某食品在其本人经营的“常酒北大仓酒直销部”内销售，并向市区内及周边外县药店、保某品店推销。截止案发前，刘某共销售假性药人民币5713元，销售非法添加有毒有害物质的性保某食品人民币7024元。在刘某的库房内扣押假性药货值金额人民币11933元，扣押非法添加有毒有害物质的性保某食品货值金额人民币11726.5元。经鉴定：“虫草鹿鞭丸”等为假药；“哥乐宝精华素”等为非法添加有毒有害物质的食品。经侦查，被告人刘某于2018年4月18日在齐齐哈尔市铁锋区被侦查机关抓获。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人刘某销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。且被告人刘某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人刘某犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定对其处罚。同时提出对被告人刘某犯销售假药罪判处二年以下有期徒刑，并处罚金和犯销售有毒、有害食品罪判处二年以下有期徒刑，并处罚金的量刑建议。被告人刘某对检察机关指控犯销售有毒、有害食品罪有异议，认为也是以药品形式卖出的，不构成犯罪。对量刑建议有异议，认为应以销售假药罪判处刑罚。被告人刘某辩护人对公诉机关指控罪名及量刑建议有异议，认为仅构成销售假药罪一个罪名并应按一罪量刑。并提出如下辩护意见：1.被告人刘某不构成销售有毒有害食品罪；2.齐食药监局做出的齐食药监法三个函不具有证据的效力；3.被告人有如实供述、初犯、无前科劣迹的情节，主动缴纳罚金，有悔罪表现，可从轻、减轻处罚。经审理查明：自2015年10月至2018年4月，被告人刘某无任何经营资质，从李某2等人处低价购进明知添加西地那非等成分的假性药及性保某食品，在其本人经营的“常酒北大仓酒直销部”内销售，并向市区内及周边外县药店、保某品店推销。截止案发前，刘某共销售假性药人民币5713元，销售非法添加有毒有害物质的性保某食品人民币7024元。在刘某的库房内扣押尚未销售的假性药和非法添加有毒有害食品共计565盒，假性药货值金额人民币11933元，非法添加有毒有害物质的性保某食品货值金额人民币11726.5元。经鉴定：“虫草鹿鞭丸”等二十七种为假药；“哥乐宝精华素”等十种为非法添加有毒有害物质的食品。被告人刘某于2018年4月18日在齐齐哈尔市铁锋区被侦查机关抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据证实：（一）物证涉案假药及非法添加有毒有害物质食品的照片，证实涉案假药及非法添加有毒有害物质食品的种类、数量等情况。（二）书证1.刘某从李某2处购进假药统计表，证实被告人刘某自2015年10月至2017年9月期间从李某2处购进涉案假药及非法添加有毒有害物质的食品具体名称、数量及购入价格。2.李某2销售刘某假药等物流销货清单，证实自2015年至2017年11月李某2向被告人刘某销售假药及非法添加有毒有害物质的食品名称、数量及销售价格的明细。3.刘某销售假药情况统计表，证实被告人刘某销售给各保某品商店及药店涉案假药及非法添加有毒有害物质食品的名称、销售数量及价格等。4.扣押物品清单，证实对位于铁锋区中东小区联建二号楼三单元103室内搜查出的假药及非法添加有毒有害食品的物质予以扣押的数量、名称、外包装等的详细情况。5.销售清单，证实李某2销售给刘某保某品名称、数量、价格、时间等详细情况的物流明细。6.刘某销售假药情况统计表，证实被告人刘某向九家保某品店销售假性药及有毒有害食品的品种、数量及销售金额等。7.刘某库存情况统计表，证实被告人刘某库存各类假药、有毒有害食品43个品种，其中被鉴定为假药、有毒有害食品的品种及数量、金额的详细情况。8.齐齐哈尔市公安局铁锋分局治安户政大队出具的情况说明，证实对涉案的药品名为“红蜘蛛”等9个种类保某品，未能做出鉴定的原因进行了说明。9.鉴定意见通知书，证实已将鉴定结果及享有的权利告知被告人刘某。10.询问调查笔录，证实齐齐哈尔市铁锋区食品药品监督管理局于2018年4月25日对被告人刘某进行询问调查的情况。11.（齐某）食药监械责改（2018）LH6号责令改正通知书，证实责令被告人刘某立即停止违法经营行为。12.送达回执，证实（齐某）食药监械责改（2018）LH6号责令改正通知书已向被告人刘某送达。13.太原市公安局并公诉字[2018]000383号起诉意见书，证实2018年5月15日，嫌疑人李某2等人因涉嫌生产、销售假药等罪名被移送太原市人民检察院审查起诉。14.太原市食品药品监督管理局关于按假药论处的认定意见书，证实对极品伟哥等三种产品因外包装有适用症、适宜人群、用法用量等内容，符合药品定义，应认定为假药。15.户籍证明，证实被告人刘某的自然身份情况。（三）证人证言1.证人吉某、崔某的证言，证实二证人为夫妻关系，在铁锋区经营一家名为永乐保某食品商店，2016年夏天，刘某和另一名男子开车来到其店里，向其推销各种各样的保某品并说有效果，其购买了六种产品，其中有辉瑞制药生产的“万某”共20小盒，每小盒5元购入，10元的价格销售；西藏康达生物生产的“爽到底”12盒，8元每盒购入，16元每盒销售；广东满意保某品有限公司生产的“999”神油5盒，7元每盒购入，15元每盒销售；美国便民生物科技有限公司“美国黑金”6瓶，7元每瓶购入，13元每瓶销售；西藏众**物科技有限公司生产的“极品伟哥”6盒，每盒5元购入，12元销售；日本池田株式会社生产的“哥乐宝”6盒，每盒18元购入，30元销售。刘某每半个月左右来一次，钱是一次一清。2.证人胡某的证言，证实其经营赐福堂保某品店，2016年3月至2016年11月份期间，刘某向其送过货，有香港龙**物工程有限公司产的“德国黑倍”以5元每瓶的价格购入6小瓶，以10元每瓶的价格销售；上海九头鸟保某品有限公司产的“黄金伟哥”10盒60元购入，以每盒20元价格销售；青海金力源保某品有限公司“蟲草鹿鞭丸”6盒10元购入，以每盒10元的价格销售。上海九头鸟保某品有限公司产的九头鸟速溶片2元每盒购入10盒，5元每盒的价格销售。3.证人于某1的证言，证实其经营铁锋区情缘保某品店，2017年时其与刘某认识，他开始向其推销保某品，香港龙**物工程有限公司产的“德国黑倍”其以150元的价格购入18小瓶，以10元每瓶的价格卖出12瓶；美国辉腾生物科技有限公司生产的“黄金玛卡”以80元的价格购入一大盒共10小盒，以20元的价格销售了6小盒；铁制黑盒装的V8其以30元的价格购入一盒共3小瓶，以每小瓶20元的价格销售1瓶；广东龙**物工程有限公司生产的“黑倍王”以105元的价格购进了一盒半共15小盒，以每小盒15元的价格销售了7小盒；日本产的黄色包装“哥乐宝”其以24元的价格购进4小盒，以15元每小盒的价格售出3小盒；“黄金伟哥”其以7元的价格购入一盒，以15元的价格卖了。其店中缺哪种货就给刘某打电话或发微信，然后他再开车将货给其送来。自2017年11月份之后就没再与刘某联系过，其一共在刘某处购进将近400元的货，一共获利200多元钱。4.证人陈某1的证言，证实其是建华区同泰保某品商店的老板，三十岁左右的男子，平时开一辆灰色的面包车向其送货，从未向其出示过手续。其从这个男子手中共购入三种保某品分别为“黑倍王”、“黄金伟哥”和“袋鼠精”，其中黑倍王其以每盒11元的价格购入10小盒，再以每小盒20至30元不等的价格售出；黄金伟哥以每盒９元的价格购入六盒，每盒内有12片，其再以每片５元至10元不等的价格销售；袋鼠精其以每盒10元的价格一共购入30盒左右，每盒内有10小片，其以每小片5元至10元不等的价格销售。钱一次一清，最后一次交易是2017年４月份，之后他就再也没来过。５.证人徐某1的证言，证实其在龙沙区经营名为鑫福的保某品商店，其经营的商品有一部分是从一个三十多岁的男子手中购进的，身高一米七左右，中等身材，平时开一辆灰色的面包车。其从他手中购进广东龙**物工程有限公司生产的“黑倍王”以每盒８元的价格购入５盒，每盒里有10片，其以每片５元的价格销售了３盒；上海九头鸟生物有限公司生产的“黄金伟哥”以每盒８元的价格购入２盒，每盒内有12片，其以每片５元的价格卖出；日本池田株式社生产的“哥乐宝”其以每盒９元的价格购入３盒，每盒12片，再以每片５元的价格卖出；西藏尼玛生物工程有限公司生产的“虫草鹿鞭丸”一共购入１盒，还未售出，不记得进价了。这个男子说这些产品有功效，但未出示手续和资质。６.证人李某1的证言，证实其在富拉尔基区经营阿梅保某品店，店内的产品一部分是从一个三十多岁的男子手中购入的，他叫刘某。2013年其与刘某认识，在他手中购入广东龙**物工程有限公司生产的“黑倍王”大约100大盒左右，每大盒中有10小盒，每大盒以50元的价格购入，其以每小盒15元至20元不等的价格销售；西藏尼玛生物工程有限公司生产的“双效硬得快”其以每盒24元的价格购入50大盒左右，每大盒有6小盒，其以每小盒10价格进行销售；香港龙**物国际有限公司生产的“德国黑倍”其以每盒12元的价格购进了30盒左右，每盒内有6小瓶，其以每小瓶5元至10元的价格销售；上海九头鸟生物有限公司生产的“黄金伟哥”其以每条60元的价格购入20条左右，每条内有10小盒，其以每小盒24元的价格销售；辉瑞制药有限公司生产的“万某”其以每大盒30元的价格购入20大盒左右，每大盒有20小盒，其再以每小盒5元的价格销售。每次均是当面一次一清，其一共从刘某处购进9000元左右的货，盈利约20000元。7.证人徐某2的证言，证实其在昂昂溪区经营利鑫源保某品商店，其店中的产品有一部分是从一个三十多岁的男人手中购进的，他叫刘某，微信网名为“刘小欠”，2017年10月份刘某开始来其店里推销保某品，其从他手中购入西藏尼玛生物工程有限公司生产的“虫草鹿鞭丸”其以每条40元的价格购进两条，每条内有4小盒，每盒内有10粒，其以每粒2至5元的价格销售；上海九头鸟生物有限公司生产的“黄金伟哥”其以每盒12元的价格一共购进4小盒，每盒内有12片，其以2元至5元的价格按片出售；广东龙**物工程有限公司生产的“黑倍王”其以100元的价格购进10小盒中，每盒内有10片，每片其以5元的价格出售；美国普林顿生物医学研究中心生产的“一粒爽”其以每小盒4元的价格一共购进过20小盒，未售出；香港艾利达生物医药研究中心生产的“鹿鞭虫草丸”是他赠其的其也没卖过；香港龙**物国际有限公司生产的“德国黑倍”其以每盒10元的价格购入2盒，每盒有6小瓶，其以每瓶10元的价格销售；西藏尼玛生物工程有限公司生产的“双效硬得快”其以每盒30元钱的价格一共购进5盒，每大盒内有6小盒，每小盒内有6粒，其以每粒5元的价格销售；一种叫“Viagra”的白色小瓶包装其购入过1盒，不记得购入价格；香港巨友生物科技有限公司生产的“特硬勃力王”其以每条60元钱的价格购进4条，每条内有10小盒，每盒内有10粒，其以每粒2元的价格进行销售；表海康源生物科技有限公司生产的“延时90分”其以每条60元的价格购进4条，每条有10小盒，每小盒10粒，其以每粒2元的价格出售；香港康盛生物科技有限公司生产的“睾丸酮”不记得进价，其是按每粒4元的价格进行销售的；辉瑞制药有限公司生产的“万某”其以每盒5元的价格购入4小盒，以每小盒10元钱的价格进行销售；日本池田株式会社生产的“哥乐宝”不记的购进和销售价格了。每次都是当面结账，大约从他处进了1000元的货，获利15000元。8.证人白某的证言，证实其在昂昂溪区经营福泰药店，店内有保某品与药品，店中的一部分货是一个叫刘某的男子提供的，他大约30多岁，微信名为“刘小欠”每次开一辆灰色面包车到店中问是否缺货。其从刘某处购入广东龙**物工程有限公司生产的“黑倍王”以80元每条的价格购入5条，每条内有10小盒，每小盒有10片，其以每片3元的价格一共销售了42小盒；香港康盛生物科技有限公司生产的“睾丸酮”其以每小盒11元的价格购入10小盒，每小盒内有10粒，其以每粒3元的价格一共销售了9小盒；香港艾可达生物生产的“速效伟哥”其以108元钱每条的价格一共购入过5条，每条内有6小盒，每小盒18粒，其以每粒2.5元的价格销售；香港久阳某康药业集团公司出品的“玛卡片”是赠其5盒，其未销售。钱款每次均是当面结清，一次一清。从刘某处购入近1600元的货，获利约2700元。刘某从未出示过手续与资质，其不知道里面含有什么物质成份。9.证人王某的证言，证实其是刘某的母亲，其经常帮刘某看店，帮他卖酒。其未帮他卖过保某品，刘某的父亲刘英明有精神类疾病，不帮刘某送货。10.证人李某2的证言,证实其在哈尔滨市南岗区建筑街开了一家名为艾尔保某品店,齐齐哈尔市的刘某在其处购买过假性药,其与刘某未见过面,只是电话或微信联络,其通过物流将货发给他,有五、六万元的货，具体的品种都是物流单上的那些。其与刘某都知道是假性药，也都未认识到问题的严重性。（四）被告人供述和辩解被告人刘某供述和辩解，证实对其犯罪时间、购入假的性产品的数量、价格及销售价格、数量等情况与公诉机关指控一致。（五）鉴定意见齐齐哈尔市食品药品监督管理局做出的齐食药监法函[2018]23、39号、58号关于界定“黄金玛卡”、“顶破天”等产品的函，证实对涉案的标示为香港天龙生物科技有限公司生产的“黄金玛卡”、香港九阳某康药业生产的“强效袋鼠精”等共计27种产品，被检验出西地那非成分，因外包装、说明书标有疗效、药力、适宜人群等事宜，符合假药特征，应认定为假药；对标示为西藏康达生物技术有限公司生产的“顶破天”藏卫食字（2013）第6687号标示为青海西宁艾力达生物技术有限公司生产的“虎虎生威”藏卫食准字（2004）第0498号等10种食品，经检验发现西地那非成份，均属于在食品中添加有毒有害物质的行为。（六）辨认笔录辨认笔录及照片，证实吉某、胡某、于某2等人在被辨认的10张照片中，均准确辨认出向其推销保某品的刘某。（七）视听资料光碟八张，证实被告人刘某被讯问的经过、搜查刘某仓库过程及相关法律文书等。(八)其他证据破案及抓获经过，证实被告人刘某是被公安机关抓获到案。上述证据来源合法，且客观真实、关联一致，本院以均予确认。本院认为，被告人刘某违反药品管理法规定，销售外包装、说明书标有疗效、适应症、适应人群等事宜的保某食品，符合假药特征，其行为已构成销售假药罪。被告人刘某销售明知掺有有毒、有害非食品原料的性保某食品，其行为已构成销售有毒有害食品罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人及其辩护人对销售有毒有害食品罪定性持有异议，辩护人提出刘某主观不明知的辩解意见。经查，被告人刘某无证经营性保某品店，其从哈尔滨李某2等人处非法购入“虎虎生威”等保某食品，在外包装、说明书上标示为“食某字”、“食准字”字样，属食品种类，刘某违反规定未索取食品质量合格证明、检验检疫等相关的证明材料，以明显低于市场价格进货，而后又以较为隐蔽方式高价格销售，被告人刘某原始供述可证实其主观上明知所销售的性保某食品中掺有化学成分西地那非等物质，且有证人李某2的证言佐证，足以证实被告人刘某主观为明知。依据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，保某食品中可能非法添加的物质名单上的物质，应认定有毒、有害非食品原料。该辩护意见与查明事实不符、与法有悖，故不予采纳。辩护人第二点辩护意见，本院已注意。关于辩护人提出的被告人刘某系初犯，如实供述等可从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人刘某犯销售假药罪，依法应判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；犯销售有毒有害食品罪，依法应判处五年以下有期徒刑，并处罚金。刘某到案后能如实供述并自愿缴纳罚金，具有悔罪表现，可从轻处罚。被告人刘某犯数罪，应依法数罪并罚。公诉机关提出的量刑意见符合罪刑相适应原则，依法予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条、第六十九条、第六十一条的规定，判决如下：一、被告人刘某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币二万元；犯销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金人民币二万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月19日起至2020年10月18日止。）二、对涉案青海产蟲草鹿鞭丸94盒、德国产黑倍王96盒、美国产一料爽13盒、西藏产顶极伟哥（大）11盒、（小盒）12盒、美国产黑邦二代3盒、美国伟组9盒、红蜘蛛12盒、花花公子11盒、贵州产超级连战3盒、美国产Viagra33盒、江苏产骨腰痛康10盒、青海产鹿鞭虫草丸24盒、青海产速效金伟哥33盒、西藏产虫草鹿鞭丸35盒、西藏产苍蝇水8盒、美国产V81盒、壮阳极品19盒、美国黑金5盒、特效伟哥16盒、香港产强效袋鼠精2盒、西藏产爽到底4盒、顶破天2盒、香港产虎虎生威2盒、西藏产黄金伟哥5盒、黄金玛卡12盒、上海产九头留2盒、美国产大美女5盒、西藏产金玛卡2盒、美国伟哥1盒、阴茎生精片2盒、参茸虎鞭3盒、香港产特硬勃力王1盒、一片大好5盒、西藏产蟲草补肾王3盒、双效硬得快10盒、玛卡神奇片10盒、青海产延时90分1盒、香港产蟲草强肾丸2盒、万艾可23盒、极品伟哥5盒，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  侯宇光审 判 员  刘宏伟人民陪审员  刘贤琨二〇一九年九月六日书 记 员  邓 超本判决援引的法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体某康造成严重危害或者有期他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第一百四十四条生产、销售的食品中掺入有毒、有害非食品原料的，或者销售明知掺入有毒、有害的非食品原料的食品的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；对人体某康造成严重危害或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，依照本法第一百四十一条的规定处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下，数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制的，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。