安徽省安庆市大观区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0803民初1810号 原告：施海青，男，1976年9月21日出生，汉族，住江苏省苏州市虎丘区。 委托诉讼代理人：黄益，安徽益上律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟令勇，安徽益上律师事务所律师。 被告：高蔚，男，1968年8月10日出生，汉族，住安徽省合肥市滨湖区。 委托诉讼代理人：尹佃阳，北京大成（合肥）律师事务所。 委托诉讼代理人：骆念荣，北京大成（合肥）律师事务所。 被告：国都建设（集团）有限公司，住所地北京市大兴区瀛海镇同义村。 法定代表人：王文海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王也，安徽国运律师事务所律师。 被告：交通银行股份有限公司安庆分行，住所地安徽省安庆市龙山路99号。 负责人：张波，该行行长。 委托诉讼代理人：邵川，安徽国誉律师事务所律师。 第三人：国都建设（集团）有限公司安徽分公司，住所地合肥市高新区天柱路与长江西路交口徽商优山美地1幢2304室。 法定代表人：肖建勋，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：王也，安徽国运律师事务所律师。 原告施海青与被告高蔚、国都建设（集团）有限公司（以下简称国都公司）、交通银行股份有限公司安庆分行（以下简称交行安庆分行）及第三人国都建设（集团）有限公司安徽分公司（以下简称国都安徽分公司）建设工程分包合同纠纷一案,本院于2018年12月28日作出(2018)皖0803民初1785号民事判决书，高蔚及国都公司不服，提出上诉，安庆市中级人民法院裁定发回本院重审。本院依法追加国都建设（集团）有限公司安徽分公司（以下简称国都安徽分公司）为第三人，并重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告施海青委及其托诉讼代理人黄益，被告高蔚及其委托诉讼代理人尹佃阳，被告国都公司及国都公司安徽分公司共同委托诉讼代理人王也，被告交行安庆分行委托诉讼代理人邵川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 施海青向本院提出诉讼请求：1.判令高蔚立即向施海青支付拖欠工程款1315858.66元，并支付逾期付款利息（利息计算标准为：按照中国人民银行同期银行贷款利率，自2016年1月1日起计算至款清时止，截至本案起诉逾期付款利息为：159597.42元）；2.判令国都公司对高蔚欠付施海青的上述款项承担连带清偿责任；3.判令交行安庆分行在欠付工程款范围内对高蔚欠付施海青的上述款项承担连带清偿责任。4.判令本案的诉讼费用由三被告承担。 事实与理由：国都公司承建交行安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰设计及施工第二阶段（施工）工程（以下称：涉案工程），双方于2013年12月24日签订了关于涉案工程的施工合同，暂定签约合同价为11355890.31元。之后，国都公司将涉案工程违法分包给高蔚，高蔚又将涉案工程转包给施海青。高蔚与施海青于2014年1月6日就涉案工程签订书面转包合同。转包合同签订后，施海青作为涉案项目的实际施工人依约完成涉案工程全部施工并于2015年年终将涉案工程移交给交行安庆分行使用。高蔚在施海青施工过程中一直未能按照与施海青签署的合同履行付款义务，多次扣付国都公司和交行公司安庆分行所支付的工程款，导致施海青在施工过程中承受巨大的资金压力。直至本案提起诉讼之日，高蔚一仍欠付施海青1315858.66元工程款未予支付到位。 此外，国都公司作为涉案工程的承包单位违法将该工程分包给没有任何施工资质的高蔚系典型的违法分包，应当对高蔚欠付施海青的工程款承担连带清偿责任。交行安庆分行作为涉案项目的发包人，目前尚存按照合同约定履行全部付款义务，应当在未付工程款范围内承担连带清偿责任。施海青曾就涉案工程欠付工程款项多次向被告主张权利，但高蔚却一直不予理睬。 综上，施海青为了维护自己的合法权益，依据相关法律法规的规定依法诉至贵院，望判如所请。 高蔚辩称，高蔚并不是本案适格被告，施海青以国都公司的名义进行投标行为，总承包协议上，有施海青的名字，合同应当认定为挂靠。如果是分包的情况，总合同金额和分包协议金额应当是不一致，分包人赚取差价。在一审、二审，国都公司、国都安徽分公司也均认可高蔚系国都安徽分公司装饰部的负责人，也就是公司员工，高蔚的行为应当认定为公司的职务行为。 施海青诉请数额并没有扣除按照协议的约定支付的管理费用及其他费用，在验收报告上显示国都公司已经派出技术人员进行管理，且3%的管理费是双方自愿签订的。公司是不给高蔚发放工资的，高蔚的工资是从管理费用中支取的，总公司收取1%，2%留给分公司使用。高蔚的这张银行卡是作为分公司公用账户而使用。虽然是协议无效，管理费用也应当予以支付，但利息不应当予以支付。 国都公司辩称，高蔚系国都公司安徽分公司装饰部负责人，高蔚找到公司，公司才帮施海青投标，公司是借资质给原告。不存在违法分包情况。施海青是挂靠国都公司承建工程，如果根据投标保证金以及工程合同，签订的时间来推理不符合分包的逻辑。在诉求上，同高蔚答辩意见，应当扣除管理费及其他费用、质保金、违法利息。 高蔚既是深圳市建艺装饰集团股份有限公司安徽分公司员工也是国都建设（集团）有限公司安徽分公司员工，公司虽然不支付高蔚工资，但高蔚与公司有约定，从管理费中支取工资。 交行安庆分行辩称，国都公司通过招标形式中标我行项目，且工程已经经过验收，三方结算最后金额为10664239元，2016年6月我行除了按照审计要求预留质保金5%外，其他款项已经全部付至国都公司。2018年1月18日，安徽省合肥市高新技术产业开发区人民法院对质保金（533211.95元）的60%（319927.17元）进行了划扣并于2019年6月26日将未支付的16万元整进行了冻结。剩余的质保金213284.78元根据合同尚未满5年，没有达到支付条件。所以施海青对我方的诉求没有事实和法律依据。 国都安徽分公司答辩意见同国都公司答辩意见。 施海青围绕诉讼请求依法提交了原告身份证、被告高蔚户籍信息、被告国都公司企业公示信息、被告交行安庆分行企业公示信息、《交通银行股份有限公司安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰施工合同》、《分包协议》、涉案投标保证金付款凭证、投标服务费发票及投标保证金回款凭证复印件、竣工验收报告、基本建设工程结算审核定案表等证据，各方对其真实性均无异议，经审查，本院认为以上证据形式与来源合法，内容真实，与本案有关联，本院予以采信并在卷佐证。对高蔚提交的民事裁定书案例、《劳动合同书》，因与本案无关联性，不予采信。对高蔚提交的证人证言，因该证言表述内容前后矛盾且系与高蔚有利害关系的证人所出具，不予采信。 各方无争议的事实如下： 2013年12月24日，国都公司与交行安庆分行签订《交通银行股份有限公司安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰施工合同》，约定：国都公司承包交通银行安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰施工改造工程、包括室内、外装饰装修工程、钢结构、电气安装工程及排水工程等。该项目副经理为施海青。合同价款暂定为11355890.31元，工程结算报告经发包人确认后提交发包人指定的工程审计单位审计，审计报告经双方确认后30日内，发包人支付至结算总价的95％，留结算总额的5％作为保修期保证金。保修期保证金中的60％待保修期满2年后15天内一次付清，其余质保金待保修期满5年后15天一次付清。合同还对其他事项进行了约定。 2014年1月6日，国都安徽分公司与与施海青签订《分包协议》，约定：施海青承包交通银行安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰施工，合同总价为11355890.31元等相关内容，高蔚在《分包协议》签字。 施海青于2013年11月11日向高蔚汇款20万元，并由国都公司用于投标保证金。 2015年12月28日，建设单位交行安庆分行及其负责人方梁、施工单位国都公司及其负责人肖宁义、审核单位北京天健大华工程咨询有限公司及其负责人雷晓光在《基本建设工程结算审核定案表》签字、盖章确认交通银行安庆分行办公大楼改造室内、外装饰设计及施工第二阶段（施工）工程，审定金额为10761893元，扣减金额97654元，实际结算金额10664239元。2016年3月11日，该工程竣工验收合格。 交行安庆分行于2014年1月28日至2016年7月26日共计支付工程款8631047元给国都公司，支付工程款1500000元给国都公司安徽分公司，合计10131047元。交行安庆分行按合同约定，留存定案金额的5％即533211.95元作为质保金。 2018年1月18日，合肥高新技术产业开发区人民法院向交通银行安庆分行送达协助执行通知书，划扣国都公司在交通银行安庆分行尚未支取的质保金319927.17元并冻结国都公司在交通银行安庆分行尚未达到支付条件的质保金16万元。质保金213284.78元根据合同约定未到支付条件。 国都公司支付施海青工程款895000元，为其垫付材料款、设计费1487064元，两项合计为2382064元。高蔚分六次共计支付给施海青工程款6966316.34元。施海青共计收取该工程的工程款为9348380.34元。 各方的争议焦点如下： 1.高蔚与国都安徽分公司之间关系。 2.该涉案工程系高蔚分包给施海青还是施海青借用国都公司资质承接工程。 施海青主张高蔚已在深圳市建艺装饰集团股份有限公司安徽分公司任职，且国都安徽分公司未支付高蔚工资及社保，所以其并非国都安徽分公司员工。高蔚、国都公司、国都安徽分公司主张高蔚系国都安徽分公司装饰部负责人，其工资在分公司管理费中支取。 本院认为，高蔚是否在深圳市建艺装饰集团股份有限公司安徽分公司任职及是否由国都安徽分公司为其缴纳社保与本案并无关联性。施海青由此否定高蔚作为国都安徽分公司代表无事实和法律依据，本院不予采信。 施海青主张高蔚是涉案工程的承包人也是转包人，高蔚转给原告的资金是696万元，而国都公司转给高蔚的资金是740万余元，这中间的44万元差额，实际上是高蔚个人获取的，且从高蔚的银行卡流水可以看出，该银行卡并不是用于与交行安庆分行的流水，大部分是高蔚个人对私的流水。从资金流水反映出，高蔚在本案中谋取利益，是符合转包的特性的。投标保证金在签订合同之前，是因为高蔚借用国都安徽分公司的资质。 高蔚、国都公司、国都安徽分公司认为，施海青以国都公司的名义进行投标。包括施海青提供的投标保证金在项目实施前转到了高蔚账户，由高蔚转到国都公司，国都公司转到招标中心。投标人是施海青，这个情况很明显就是施海青挂靠国公司。总承包协议上，有施海青的名字，可以看出从始至终施海青是借用国都公司资质承接工程，如果属于分包的情况，总合同金额和分包协议金额应当是不一致，合同应当认定为挂靠。高蔚的银行卡是作为分公司公用账户使用的。国都公司与施海青之间不认识，高蔚是国都公司安徽分公司员工，高蔚找到国都公司，国都公司才帮施海青投标的。国都公司是借资质给施海青。虽然是协议无效，但是管理费用也应当予以支付，这是双方的约定，且国都公司已经派出技术人员进行管理。 本院认为，施海青并非国都公司或国都公司安徽分公司的员工，施海青向高蔚支付保证金，由国都公司投标该项目并与安庆交行签订的《交通银行股份有限公司安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰施工合同》中约定施海青为项目副经理，后国都公司安徽分公司与施海青签订《分包协议》的行为可以证实其借用国都公司资质承接工程的事实。该《分包协议》名为内部分包，但实为借用资质。 高蔚作为国都公司安徽分公司代表与施海青签订《分包协议》,为职务行为，施海青主张高蔚支付拖欠工程款及逾期付款利息的诉讼请求，本院不予支持。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，故国都公司投标该项目并与安庆交行签订的《交通银行股份有限公司安庆分行办公大楼改造工程室内、外装饰施工合同》及施海青与国都公司安徽分公司签订的《分包协议》均系无效合同，高蔚、国都公司、国都安徽分公司主张按合同扣除管理费及其他费用、质保金及利息的抗辩意见无事实及法律依据，本院不予支持。 《建设工程施工合同》无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。2016年3月11日，该工程竣工验收合格。因交行安庆分行作为建设单位已向国都公司支付了工程款，国都公司应将该工程款支付给施海青。双方欠付工程价款利息没有约定的，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 经结算，该工程的审定金额为10664239元，扣除施海青已收取工程款9348380.34元及交行安庆分行应付的工程款中未到支付期限的213284.78元质保金，国都公司应当支付施海青工程款1102573.88元（10664239元-9348380.34元-213284.78元）及利息，其中782646.71元工程款按双方约定自审计报告经确认后30日内即2016年1月28日起计算利息，未有证据证实该工程的交付日期，319927.17元应自验收后保修期满2年后15日内即自2018年3月26日起支付利息。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、国都建设（集团）有限公司于本判决生效后七日内支付施海青工程款1102573.88元及利息（其中782646.71元工程款自2016年1月28日起至工程款实际付清日止，319927.17元工程款自2018年3月26日起至工程款实际付清之日止，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。 二、驳回施海青的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18079元，保全费5000元，合计23079元，由施海青承担2930元，国都建设（集团）有限公司承担20149元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。 审 判 长  程小涛 人民陪审员  严春梅 人民陪审员  杨红兰 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  宋 荧 附本案所适用相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条、建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。