广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8649号上诉人(原审原告)：霍爱琼，女，汉族，1960年7月25日出生，住广西壮族自治区容县。委托诉讼代理人：卢志瑞，男，汉族，1958年8月4日出生，住广西壮族自治区容县，系霍爱琼丈夫。被上诉人(原审被告)：佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：劳泽涛，总经理。委托诉讼代理人：韩永锋，广东力创律师事务所律师。上诉人霍爱琼因与被上诉人佛山市顺德区东方龙五金制品有限公司（以下简称“东方龙公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德人民法院（2019）粤0606民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条第二款、第第八十二条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国职业病防治法》第二条第一、二款，《广东省工资支付条例》第二十条，《广东省高温天气劳动保护办法》第二条，《企业职工带薪年休假实施办法》第二条，《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告霍爱琼的全部诉讼请求。案件受理费10元，本院准予免交。”上诉人霍爱琼不服上述判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审法院不按事实进行判决。根据霍爱琼提供的《劳动者个人信息卡》、《重要危险源控制点》、《检测报告》，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条和《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条的规定，再加上东方龙公司在2018年1月13日之前没有依法对霍爱琼进行职业健康检查这个客观事实，可以认定霍爱琼在2006年11月27日至2018年1月13日与东方龙公司之间存在劳动关系；东方龙公司于2018年1月13日以公司决定减少相关工作人员为由，违法解除霍爱琼与东方龙公司之间的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，东方龙公司应当向霍爱琼支付违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院认定霍爱琼与东方龙公司于2010年7月25日至2018年1月13日存在劳务关系是错误的，没有事实和法律依据。二、从证据《佛山市社会保险参保证明》可知，因东方龙公司不依法为霍爱琼缴纳社会保险费而导致霍爱琼未享受养老保险待遇。根据广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会于2008年6月23日联合下发的《关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》(粤高法发〔2008〕13号）第十七条“用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理，用人单位招用已享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系应按雇佣关系处理”的规定，霍爱琼与东方龙公司于2010年7月25日至2018年1月13日双方形成的用工关系可按劳动关系处理。三、一审法院的判决引用有关法律条文上存在着片面性，适用法律错误。证据《恒通借记卡活期交易明细》证明东方龙公司同意履行补发霍爱琼追索其在2006年11月27日至2018年1月13日期间的劳动报酬（包括2006年11月27日至2018年1月13日的正常工作时间工资差额、正常工作时间加班工资差额、休息日加班工资差额、法定节假日工资、法定节假日加班工资、职业危害津贴、高温津贴；未休年休假工资、2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额、2017年7月13日至2017年7月29日的病假工资等多扣工资）的义务。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第二款的规定，霍爱琼追索其在2006年11月27日至2018年1月13日期间的劳动报酬从2018年7月10日时起，仲裁时效期间重新计算。所以，霍爱琼于2018年12月12日向广东省佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，还在仲裁时效期间。同时也证明了东方龙公司有口头答应“以上一年度佛山市在岗职工月平均工资补发霍爱琼的工资”的承诺，东方龙公司在2010年4月份以接近于2009年度佛山市在岗职工月平均工资（2842元）的2891元发放霍爱琼的工资，东方龙公司在2011年4月份以接近于2010年度佛山市在岗职工月平均工资（3090元）的3074元发放霍爱琼的工资，东方龙公司在2012年3月份以接近于2011年度佛山市在岗职工月平均工资（3389元）的3380元发放霍爱琼的工资，东方龙公司在2013年12月份以接近于2012年度佛山市在岗职工月平均工资（3850元）的4298元发放霍爱琼的工资（详见东方龙公司发霍爱琼在2010年4月份、2013年12月份的工资情况，东方龙公司发霍爱琼在2011年4月份、2012年3月份的工资情况）。因此，可以证明：东方龙公司同意“以上一年度佛山市职工月平均工资作为霍爱琼的正常工作时间工资”。四、一审法院曲解《中华人民共和国劳动合同法》，存在适用法律错误。一审法院关于“原劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》第二条、第三条关于用人单位造成劳动者工资收入损失而需加付应得工资收入25%赔偿费用的规定己被《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定所替代”的认定曲解了《中华人民共和国劳动合同法》，《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》没有被废止，是继续有效的。综上，霍爱琼的上诉请求：撤销原审判决，判令东方龙公司向霍爱琼支付：1.2006年11月27日至2018年01月13日正常工作时间工资差额204895.56元；2.2006年11月27日至2018年01月13日正常工作时间加班工资差额59819.27元；3.2006年11月27日至2018年01月13日休息日加班工资差额311567.18元；4.2006年11月27日至2018年01月13日法定节假日工资21211.13元；5.2006年11月27日至2018年01月13日法定节假日加班工资4109.52元；6.2006年11月27日至2018年01月13日职业危害津贴60098.71元;7.2006年11月27日至2018年01月13日高温津贴8250元；8.2006年11月27日至2018年01月13日未休年休假工资54180.68元;9.2008年02月01日至2008年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额113398.02元；10.2017年07月13日至2017年07月29日的病假工资2452.08元；11.东方龙公司在2006年11月27日至2018年01月13日违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同规定的赔偿金272423.68元；12.东方龙公司违法解除劳动合同的赔偿金343789.74元。被上诉人东方龙公司答辩称：一审认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。双方在二审期间均没有提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于双方之间劳动关系的存续期间和是否需要支付违法解除劳动关系赔偿金的问题。已经生效的（2017）粤06民终1519号民事判决和（2017）粤民申8809号民事裁定认定霍爱琼与东方龙公司的劳动关系在2010年7月24日因霍爱琼达到法定退休年龄而终止。东方龙公司通知霍爱琼于2018年1月14日解除双方之间的劳务关系，故本院认定双方自2010年7月25日至2018年1月13日期间存在劳务关系，双方劳务关系于2018年1月14日解除。霍爱琼主张双方之间的劳动关系存续至2018年1月13日缺乏法律依据，本院不予支持。本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定的情形，霍爱琼请求东方龙公司支付违法解除劳动关系的赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于是否超过仲裁时效的问题。如前所述，生效裁判文书已经确认霍爱琼与东方龙公司的劳动关系在2010年7月24日因霍爱琼达到法定退休年龄而终止。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款和第四款的规定，霍爱琼于2018年12月12日提起本案劳动仲裁，已经超过了仲裁时效。霍爱琼提交的恒通借记卡活期交易明细显示东方龙公司于2018年7月10日向其支付了1000元，由于霍爱琼2010年7月24日至2018年1月14日期间仍然与东方龙公司存在劳务关系，东方龙公司主张是向其支付的上述期间的劳务报酬符合常理，并不能作为仲裁时效期间重新计算的依据。鉴于霍爱琼请求2006年11月27日至2010年7月24日期间的正常工作时间工资差额、正常工作时间加班工资差额、休息日加班工资差额、法定节假日工资、法定节假日加班工资、职业危害津贴、高温津贴、未休年休假工资及2008年2月1日至2008年12月31日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额已经超过了仲裁时效，本院不予支持。如前所述，本院确认双方自2010年7月25日至2018年1月13日期间存在劳务关系，霍爱琼请求上述期间基于劳动关系产生的正常工作时间加班工资差额、休息日加班工资差额、法定节假日加班工资差额、职业危害津贴、高温津贴、未休年休假工资及2017年7月13日至2017年7月29日期间的病假工资缺乏法律依据，本院不予支持。霍爱琼请求2010年7月25日至2018年1月13日期间的正常工作时间工资差额、法定节假日工资，上述期间双方存在劳务关系，霍爱琼主张应当按照佛山地区上一年度在岗职工月平均工资核算其劳务报酬的差额缺乏法律依据，本院不予支持。关于加付赔偿金的问题。霍爱琼未能举证证明存在劳动行政部门责令东方龙公司限期支付劳动报酬、加班费、解除劳动合同经济补偿而逾期不支付的事实，本案并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，霍爱琼请求东方龙公司支付2006年11月27日至2018年1月13日期间加付赔偿金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人霍爱琼的上诉请求缺乏依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人霍爱琼负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄春英审 判 员  周 嫄二〇一九年九月二十日法官助理  邓拔萃书 记 员  朱凯琪