广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂10民终1344号 上诉人（一审被告）：广西田林老山金宸旅游开发有限公司。住所地：广西田林县乐里镇财富商城农贸市场旁边。 法定代表人：陆囿成，董事长。 委托代理人：黄盛钊，男，公司职员。 被上诉人（一审原告）：甘锡业，男，1956年11月9日出生，汉族，身份证登记住址为广西合浦县，现住广西田林县。 委托诉讼代理人：甘卫，右江区经济法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：欧启进，广西鹅城律师事务所律师。 上诉人广西田林老山金宸旅游开发有限公司（以下简称金宸公司）因与被上诉人甘锡业建设工程施工合同纠纷一案，不服田林县人民法院（2019）桂1029民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭进行审理，并通知当事人于2019年9月18日到庭进行法庭调查，上诉人广西田林老山金宸旅游开发有限公司的委托诉讼代理人黄盛钊，被上诉人甘锡业及其委托诉讼代理人甘卫、欧启进到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西田林老山金宸旅游开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担支付工程款672911元给被上诉人的义务。事实和理由：（一）、根据双方签订的《田林老山生态农业漂流项目施工合同》第六条、第七条的约定，被上诉人施工的工程应当在清理库沙及砌墙护塔等经有关部门验收质量合格后，上诉人才承担付款义务，但根据事实及一审法院查明，被上诉人施工的工程至今未验收。2016年工程阶段性完工时，上诉人通知被上诉人到现场进行验收，被上诉人不予配合；被上诉人施工的工程出现多处坍塌、河床清理深度、宽度不足等问题，上诉人多次要求其整改，但被上诉人都拒绝，后来干脆停工。由于被上诉人的根本违约，使上诉人的合同目的不能实现，遭受重大经济损失。一审判决未认定这部分事实，属认定事实不清。（二）、双方约定工程是由被上诉人包工包料总承包，上诉人认立包不需要施工资质就可以施工。被上诉人未经上诉人许可将工程转包给马威、吴幸翻施工，该行为构成违约，一审判决未对此作认定，显然是认定事实不全面。综上所述，被上诉人在履行合同中有多个违约行为，一审法院未予认定，造成错误判决。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 甘锡业辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，二审应当驳回上诉，维持原判。 甘锡业向一审法院起诉请求：一、判决金宸公司向甘锡业支付工程款672911元及利息（利息从2015年8月10日起至付清该笔工程款之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、本案诉讼费由金宸公司承担。 一审法院认定事实：金宸公司成立于2012年9月18日，其《企业法人营业执照》核准经营范围有：旅游景点开发投资，旅游景区园林规划、设计及施工等等。2013年6月2日，金宸公司（甲方）与甘锡业（乙方）签订《田林老山生态农业漂流项目施工合同》，将其公司开发的旅游建设工程发包给甘锡业承包施工，该合同约定的内容有：一、工程名称：田林老山农业生态旅游建设项目漂流河段治理工程及漂流配套设施工程。二、工程地点：田林县利周乡凡昌村漂流蓄水坝至老山村凡屯漂流终点。三、工程范围：河道石头淤泥清理、浆砌石头护岸、卵石小道、水泥滑道、漫水坝、亭台楼阁、游泳池、停车场、管线布控、终点码头建造、游客服务中心、更衣房、衣物保管房、环保公厕、道路硬化等漂流配套设施工程。四、承包方式：包工包料。五、结算单价（以实际施工项目和实际施工量为准）：1、河道开挖、整平、搬运（有水部分）每公里35000万元计；2、河床开挖、整平（乱石部分约1公里）深3米以上按每公里200000元计，深3米以下按每公里140000元计（河床宽度3米，以上包含砌石头护堤高约0.6-0.8米、宽约0.5米）；3、单砌石头按每立方米45元计、水泥砂浆砌石头按每立方米250元计；4、漫水坝混凝土按每立方米500元计；5、清泥土（塌方处）10米内2元一次、5元两次、8元3次。六，付款方式：清理库沙和河道完工经有关部门验收合格一次性付清款，再按工程款加15％管理费给乙方，以后每样工序结束验收合格后五天内付清。七、质量要求：合格。八、施工及技术要求：1、清理河道以水面最宽处不超过3米、最狭小处不超过2米为标准，在现场施工技术人员的指点下进行乱石清理、搬运、整平，护堤在必要的河段可按施工技术人员的要求做水泥过面，等等；2、漫水坝倒10公分厚混凝土面，等等；3、塌方处施工要求有清理边坡危险石块、要按规定排放淤泥，等等；4、潭水面深不宜超过1米，落差处潭底不得有石头，人工造水泥滑道三面光，等等；5、沿河小道不得占用河道两旁的农田，等等；6、具体施工内容由现场负责人及技术人员现场布置；7、其他施工项目待图纸及施工方案出来后再补充合同，补充合同和本合同具有同等法律效力。九、双方互相配合协调在施工中遇到需要解决的问题。十、施工中自觉遵守各项施工安全制度及规定。十一、双方责任：1、甲方负责协调乙方办理好施工项目各种开工手续；2、双方技术人员共同协商探讨河道项目景点设计内容，以甲方最终设计方案为准；3、甲方对设计方案要尽快确定，不能影响乙方正常施工；4、施工中双方都不能破坏农作物，等等；5、合同签订后，乙方须组织好人员、机械、材料等在（此处天数空白）天内进场施工；6、甲乙双方各指派一至两名技术人员现场全程施工指导。十二、环境保护：应自觉遵守现行关于环境保护的法律法规。十三、以上工程税费由甲方负责。十四、其他：合同在执行过程中出现的未尽事宜双方协商解决，等等。 签订合同后，甘锡业雇请马威、吴幸翻两人进行施工，其中，马威组织人工进行了开挖土方、清理河道等施工，吴幸翻组织人工进行了浆砌石、干砌石、水斜坡湖、人行道等施工。施工结束后，马威、吴幸翻要求甘锡业和金宸公司支付应得的劳务费，但一直没有得到兑现。马威、吴幸翻为此向相关部门反映，后由田林县劳动保障监察大队进行调处。在调处期间，形成了两张结算单据，其中一张载明：马威施工队进行清理河道等施工应得的劳务费为442000元，加上15%管理费66300元，总计508300元。另一张载明：吴幸翻施工队进行浆砌石等施工应得的劳务费为230911元，加上15%的管理费34637元，总计265557元（此款额按该单据内容书写，应属合计错误）。2015年8月10日，甘锡业分别在该两张结算单据上签字，并说明所欠款项系金宸公司农业旅游漂流项目工程款、此数额经金宸公司确认才有效。但经调处未果，马威、吴幸翻遂于2016年8月2日各自向一审法院提起诉讼，要求甘锡业、金宸公司支付劳务费及利息，其中马威请求的劳务费金额为508300元，吴幸翻请求的劳务费金额为265557元，都包含15%的管理费。一审法院经审理后，于2016年9月22日作出（2016）桂1029民初764号和（2016）桂1029民初765号民事判决。（2016）桂1029民初764号民事判决确认马威应得劳务费为442000元，对15%的管理费不予支持，判决：一、甘锡业向马威支付劳务费442000元及逾期付款利息（利息从2015年8月10日起至该案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），金宸公司承担连带清偿责任；二、驳回马威的其他诉讼请求。（2016）桂1029民初765号民事判决确认吴幸翻应得劳务费为230911元，对15%的管理费不予支持，判决：一、甘锡业向吴幸翻支付劳务费230911元及逾期付款利息（利息从2015年8月10日起至该案生效判决规定的履行期限届满之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算），金宸公司承担连带清偿责任；二、驳回吴幸翻的其他诉讼请求。甘锡业对该两份一审判决不服，提起上诉，百色市中级人民法院经审理后于2017年2月28日作出（2016）桂10民终1961号和（2016）桂10民终1963号二审判决，均驳回上诉、维持原判。 另查明，甘锡业没有建设工程施工的技术资质。就上述工程，除了甘锡业雇请马威、吴幸翻两人组织人员进行施工之外，没有他人员进行施工；金宸公司一直没有提供任何建设工程的设计图纸；已完成的工程至今没有进行验收；金宸公司至今未向甘锡业支付过工程款，亦未向马威、吴幸翻支付过任何款项。在本案庭审中，甘锡业表示其只要求金宸公司按马威、吴幸翻应得的劳务费共672911元支付工程款，放弃材料款及15%的管理费。金宸公司对马威、吴幸翻应得劳务费共计672911元无异议，但以甘锡业没有完成施工就擅自停工，应该是整体完工后才付款，工程至今尚未完工且未经验收，故合同约定的付款条件未成就等为由，不同意支付工程款。 一审法院认为，本案争议焦点为：甘锡业的诉讼请求有无事实和法律依据。 关于应否支付工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，金宸公司将其开发的旅游项目建设工程发包给不具备建设工程施工技术资质的甘锡业承包施工，违反法律规定，故双方签订的《田林老山生态农业漂流项目施工合同》无效。依照上述法律规定，该合同不再履行，金宸公司因该合同取得甘锡业已经完成的工程，没有必要返还给甘锡业，而是否应折价补偿即依照合同约定支付工程价款，关键在于甘锡业完成的工程是否合格。从本案事实看，双方约定的付款方式和时间是“清理库沙和河道完工经有关部门验收合格一次性付清款”、“以后每样工序结束验收合格后五天内付清”，应该是约定每一个项目施工完毕经验收合格后就付款，而不是全部项目工程完工后才验收付款。虽然已完成的工程至今没有进行验收，但是，金宸公司自始至终没有向甘锡业提供任何施工图纸，而是在金宸公司的现场技术人员的指导下进行施工，工程质量由金宸公司的技术人员现场把关，且已完成工程的完工时间至今已有三年多，期间洪水等自然灾害对河道清理等工程都有不良影响，如果现在才去验收明显对甘锡业不公平，且金宸公司至今也没有证据证明甘锡业已完成的工程不合格。故已完成的工程应视为合格，金宸公司应该根据已完成的工程量向甘锡业计付工程款。对于应得的工程款额，甘锡业主张按照马威、吴幸翻应得的劳务费确定，而甘锡业已完成的工程就是其雇请马威、吴幸翻组织人工完成的工程，其工程款中就包含人工劳务费，金宸公司对马威、吴幸翻应得的劳务费共计672911元无异议，且有人民法院的生效判决予以确认，金宸公司没有向甘锡业支付过工程款，也没有代甘锡业向马威、吴幸翻支付过工程款，故一审法院认定甘锡业应得的工程款为672911元。即金宸公司应向甘锡业支付工程款672911元。金宸公司关于不应向甘锡业支付该工程款的抗辩主张，理由不成立，一审法院不予采纳。 关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，金宸公司对欠付工程款的利息没有约定，亦无证据证明具体的完工时间及工程已经提交竣工结算、已经交付，甘锡业与金宸公司之间也未进行实际结算，故利息应从本案起诉日即2019年1月21日起至该笔工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。甘锡业要求从2018年8月10日起计算利息，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告广西田林老山金宸旅游开发有限公司向原告甘锡业支付工程款672911元及利息（利息从2019年1月21日起至该工程款付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告甘锡业的其他诉讼请求。案件受理费5365元，由被告广西田林老山金宸旅游开发有限公司负担。 本院二审期间，上诉人、被上诉人均未提交新证据。对一审判决认定的案件基本事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人应否支付工程款给被上诉人，是本案争议焦点。本案中，金宸公司将其开发的旅游项目建设工程发包给甘锡业承包施工，并不违违反法律规定，故双方签订的《田林老山生态农业漂流项目施工合同》有效。因被上诉人甘锡业已经完成的工程，双方约定的付款方式和时间是“清理库沙和河道完工经有关部门验收合格一次性付清款”、“以后每样工序结束验收合格后五天内付清”，应该是约定每一个项目施工完毕经验收合格后就付款，而不是全部项目工程完工后才验收付款。虽然已完成的工程至今没有进行验收，但是，金宸公司自始至终没有向甘锡业提供任何施工图纸，而是在金宸公司的现场技术人员的指导下进行施工，工程质量由金宸公司的技术人员现场把关，且已完成工程的完工时间至今已有三年多，期间洪水等自然灾害对河道清理等工程都有不良影响，金宸公司至今也没有证据证明甘锡业已完成的工程不合格。故金宸公司应该根据已完成的工程量向甘锡业计付工程款。对于应得的工程款额，甘锡业主张按照马威、吴幸翻应得的劳务费确定，而甘锡业已完成的工程就是其雇请马威、吴幸翻组织人工完成的工程，其工程款中就包含人工劳务费，金宸公司对马威、吴幸翻应得的劳务费共计672911元无异议，且有法院的生效判决予以确认，金宸公司没有向甘锡业支付过工程款，也没有代甘锡业向马威、吴幸翻支付过工程款，故一审法院认定甘锡业应得的工程款为672911元。即金宸公司应向甘锡业支付工程款672911元。金宸公司关于不应向甘锡业支付该工程款的抗辩主张，理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一十规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10730元，由上诉人广西田林老山金宸旅游开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌文楼 审判员  凌 除 审判员  玉 江 二〇一九年九月二十日 书记员  黄 勤