山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再244号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：青岛派威尔工程有限公司，住所地青岛市崂山区海川路1号名仕花园3号楼2单元201户。法定代表人：林琦，董事长。委托诉讼代理人：胡世鉴，山东国人律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：青岛天洲水暖工程安装有限公司，住所地青岛市海尔路29号11号楼2单元1001室。法定代表人：龚永超，总经理。申诉人青岛派威尔工程有限公司（以下简称派威尔公司）因与被申诉人青岛天洲水暖工程安装有限公司（以下简称天洲公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第275号民事判决，向山东省人民检察院申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监[2016]37000000262号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）鲁民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员齐吉敏、魏永琳出庭。申诉人派威尔公司的委托诉讼代理人胡世鉴到庭参加诉讼，被申诉人天洲公司经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，青岛市中级人民法院(2014)青民二商终字第275号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。原审过程中，天洲公司提交了与潍坊友家地暖分水器制造有限公司签订的购销合同及潍坊友家地暖分水器制造有限公司出具的5万元收款收据，以此证明天洲公司存在5万元的定金损失。根据天洲公司与派威尔公司签订的《安装工程劳务分包合同书》，合同附件约定主材中友家牌××.0××.6元/平方米、总价63000元，友家牌××.6元/平方米、总价18000元，即双方就友家牌相应材料的采购金额约定共计81000元。而在天洲公司与潍坊友家地暖分水器制造有限公司签订的购销合同中，友家牌××.0型号××地暧管的采购数量为30万米、单价2.6元/米，金额共计78万元，远远超过天洲公司与派威尔公司合同约定的数量和金额，对此天洲公司并未作出合理解释。而关于潍坊友家地暖分水器制造有限公司出具的5万元定金收款收据，虽天洲公司未履行与潍坊友家地暖分水器制造有限公司的购销合同，但这并不必然导致该5万元定金会成为天洲公司的实际损失。因为天洲公司并未提交证据证明友家公司曾向其主张违约责任，亦未提交证据证明该5万元定金已被潍坊友家地暖分水器制造有限公司扣除或不予返还。并且，潍坊友家新能源科技有限公司于2014年8月12日出具了证明一份，其内容表明潍坊友家新能源科技有限公司已将收取的全部定金退还给了天洲公司。故，天洲公司提交的证据难以证明其确因派威尔公司的违约行为产生了实际的经济损失，原审判决天洲公司因履行合同而遭受的损失应当由派威尔公司承担缺乏证据证明。申诉人派威尔公司称，同意抗诉机关的抗诉意见，没有补充意见。被申诉人天洲公司经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。天洲公司向一审法院起诉请求：判令派威尔公司赔付天洲公司定金损失5万元、赔偿其他损失2000元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：1.2011年8月22日，双方签订安装工程劳务分包合同书，约定天洲公司承包“天一智慧城”项目的地暖保温及分水器等的材料提供及施工安装，承包期限自2011年8月22日开工，根据甲方工程进度竣工。合同第11条约定，全部材料由天洲公司自行负责采购，主要材料为友家牌分水器、友家牌××地暖管材，齐发牌挤塑板，若因工程需要，派威尔公司有权终止并更换品牌。附件记载要求的主材为：××.0，友家牌，××.60元／平方米，总价63000元；集分水器DN25*20*2.0，友家牌，××.6元／平方米，总计18000元；挤塑板180××××0*20，齐发牌，7.8元／平方米，总价39000元。备注：其中地暖管2.6元／平方米，集分水器38元／路，结算以5000平米为计算单位，主材加辅材加人工合计14.5万元；2.2011年8月24日，天洲公司与潍坊友家地暖分水器制造有限公司签订购销合同，天洲公司向派威尔公司购买××.0型号××地暖管30万米及黄铜分水器，天洲公司需交5万元定金。同日，潍坊友家地暖分水器制造有限公司向天洲公司开具5万元收据；3.天洲公司未收到向潍坊友家地暖分水器制造有限公司购买的地暖管；4.派威尔公司已找第三方对涉案地暖项目进行施工。派威尔公司另提交青岛市城阳区人民法院（2012）城民初字第405号青岛派威尔工程有限公司诉原振军劳务合同纠纷一案诉讼材料及民事调解书，因该诉讼为“银盛泰工地样板间”项目，与本案无关。一审法院认为，双方签定的《安装工程劳务分包合同书》系双方真实意思表示，派威尔公司未提交证据证明天洲公司作为施工方需要相应资质，法院对双方签订的劳务分包合同予以确认。合同约定：工程应自2011年8月22日开工，全部材料由天洲公司自行负责采购，主要材料为友家牌分水器、友家牌××地暖管材，齐发牌挤塑板，合同虽约定“若因工程需要，派威尔公司有权终止并更换品牌”，但派威尔公司并未提交证据证明在开工日后向天洲公司提出更换品牌的要求。此情形下，天洲公司于2011年8月24日按照合同约定的品牌进行采购并无不当。涉案工程已由第三方接手，且未使用天洲公司采购的管材，双方合同已实际解除，派威尔公司应当赔偿天洲公司定金损失5万元。天洲公司其他诉讼请求无证据支持，法院不予认可。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、派威尔公司于判决生效后十日内向天洲公司赔偿损失人民币5万元；二、驳回天洲公司的其他损失请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1100元，由派威尔公司负担其中1057元，余款由天洲公司自行负担。因天洲公司已预缴，派威尔公司于判决生效后十日内直接给付天洲公司。派威尔公司不服一审判决，上诉称，1.一审法院认定事实不清。天洲公司不具备合同项下承包范围和内容的施工资质及条件，导致合同无法履行。派威尔公司未向天洲公司发出支付定金采购指令，天洲公司采购导致定金损失是天洲公司的个人行为，与派威尔公司无关。本案与“银盛泰工地样板间”项目是密不可分的，一审法院认定两个案件无关是错误的。在（2012）城民初字第405号一案中，天洲公司提交了一份反诉状，证明法律关系主体与本案法律关系主体是一致的。该案中是派威尔公司与天洲公司初次合作，为验证施工质量，先让天洲公司做“银盛泰工地样板间”，该样板间是失败工程，故无法再让天洲公司履行本案涉及的合同。其次，派威尔公司与天洲公司协商一致变更了合同，天洲公司同意不再履行两个项目工程，天洲公司交付派威尔公司5万元的地暖管，清点符合后派威尔公司支付给天洲公司购货款。协商后，天洲公司却一直没有确认。所以本案是天洲公司不履行协商变更合同的承诺，是天洲公司的原因导致解除合同。最后，原审法院未查明天洲公司与潍坊友家地暖分水器制造有限公司签订的合同的内容就片面认定5万元定金成立是错误的。2.一审法院适用法律错误。法律规定，定金数额不得超过合同标的额的20%，超过部分人民法院不应支持。原审法院认定5万元定金系适用法律错误。派威尔公司补充上诉意见：在（2012）城民初字第405号调解案中，天洲公司提交了一份反诉状，证明法律关系主体与本案法律关系主体是一致的。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持派威尔公司的上诉请求。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实相一致。二审法院认为，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”派威尔公司上诉称，天洲公司没有资质不能承揽派威尔公司的工程，导致合同无法履行。但派威尔公司在《安装工程劳务分包协议书》中明确声称，双方的协议是根据《中华人民共和国建筑法》和《中华人民共和国合同法》等有关法律签订本协议签订的，证明派威尔公司与天洲公司签订的合同不仅合法，而且应遵守上述法律规定，现派威尔公司上诉称合同违反法律规定，导致合同不能履行，相互矛盾。派威尔公司称合同签订后向天洲公司要过施工资质证书，但派威尔公司不仅没有在合同中约定资质问题，更没有提供证据证明向天洲公司要过。派威尔公司也不能提供证据证明因天洲公司没有施工资质就必然导致不能正常施工。正如派威尔公司在上诉状中所称，双方纠纷的真正原因是因天洲公司在试做派威尔公司的“银盛泰工地样板间”项目工程中“失败了”，当时，本案天洲公司的原法定代表人是原振军。故，正是因为“银盛泰工地样板间”矛盾，导致了本案合同纠纷。二审法院认为，派威尔公司不能以一个合同“失败”来否定另一个合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同，否则应当承担不利的法律后果。故派威尔公司的该上诉理由不能成立，派威尔公司关于无法履行本案合同的主张不予支持。派威尔公司称在采购材料之前，按照惯例应当由派威尔公司发出采购指令，但双方在签订的协议中没有约定，派威尔公司也没有证据证明双方之间有其所主张的“惯例”。派威尔公司称双方经协商一致变更了合同，其证据就是与原振军的录音，但在该证据中，原振军对派威尔公司法定代表人的承诺只是“考虑”、“协商”，并不是原振军明确同意改变原合同。故，派威尔公司仅依此证据就主张双方协商一致变更了合同证据不足。派威尔公司称天洲公司交付潍坊友家地暖分水器制造有限公司的定金超过合同标的额的20%，超过部分不应支持。但在双方签订的协议中并没有约定工程材料价款，派威尔公司也不能提供实际需要材料的价款数额。故，对派威尔公司关于天洲公司交付定金超过标的额的诉称，因派威尔公司没有证据佐证，不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1100元，由派威尔公司负担。本院再审查明，1.2012年3月16日经潍坊市工商行政管理局寒亭分局核准，潍坊友家地暖分水器制造有限公司的名称变更为潍坊友家新能源科技有限公司（以下简称友家公司）。2.再审中，派威尔公司提交友家公司于2014年8月12日出具的《证明》原件一份，其内容载明：“天洲公司与友家公司于2011年8月24日签订的购销合同以及所开具的收款收据，仅作为其要工程款使用，实际未发生供货往来，所收定金已全部退还。因此产生的一切经济纠纷与本公司无关。”本院再审查明的其他事实与原一、二审查明的事实相一致。本院再审认为，本案的焦点问题为，派威尔公司应否赔偿天洲公司的定金损失5万元。首先，天洲公司原审主张因派威尔公司的违约情形导致天洲公司存在经济损失，派威尔公司应予赔偿，天洲公司主张损失的依据系其与友家公司签订的购销合同及友家公司出具的5万元定金的收款收据。但天洲公司与友家公司之间的购销合同并未履行，且友家公司已经出具证明一份，表明天洲公司与友家公司之间并未发生实际供货，友家公司所收取的定金也已全部退还给天洲公司，因此，天洲公司在原审中提交的证据不足以证明天洲公司因派威尔公司的违约行为产生了实际的定金损失。其次，根据双方签订的《安装工程劳务分包协议书》，其就相关友家公司材料的采购金额为8.1万元，而天洲公司与友家公司之间签订的购销合同，金额共计78万元，其采购量及合同数额远超本案双方合同约定的采购数量和采购金额，天洲公司对此亦未作出合理解释。综上，原审法院认定派威尔公司应赔偿天洲公司的定金损失，证据不足，本院予以纠正。天洲公司原审主张派威尔公司应赔偿其他损失2000元，但其并未提交证据予以证明，本院对此不予支持。综上所述，派威尔公司的再审请求成立，原一、二审判决认定事实不清，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2014）青民二商终字第275号民事判决及山东省青岛市市南区人民法院（2012）南商初字第30396号民事判决；二、驳回青岛天洲水暖工程安装有限公司的全部诉讼请求；一审案件受理费1100元，二审案件受理费1100元，均由青岛天洲水暖工程安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈兴东审判员  李加付审判员  闫爱云二〇一九年九月二十日法官助理法如春书记员史慧丽