温州市鹿城区人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0302民初5012号原告：廖正雨，男，1974年10月11日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。委托诉讼代理人：张新，浙江和乐律师事务所律师。被告：董芾，男，1980年4月7日出生，汉族，住广东省广州市天河区。被告：吕华峰，男，1975年8月23日出生，汉族，住广东省广州市黄埔区。委托诉讼代理人：夏珺，北京中伦（广州）律师事务所律师。原告廖正雨与被告董芾、吕华峰合同纠纷一案，本院于2019年5月7日立案后，被告吕华峰在法定期限内提出管辖权异议。本院依法裁定驳回管辖权异议后，被告吕华峰不服本院裁定，提出上诉，温州市中级人民法院于2019年6月27日裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序于2019年8月19日公开开庭进行了审理。原告廖正雨的委托诉讼代理人张新、被告吕华峰的委托诉讼代理人夏珺到庭参加诉讼，被告董芾经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告廖正雨向本院提出诉讼请求：1.被告董芾立即向原告偿还借款本金6265287元及利息（利息按本金880万元、自2018年3月6日起按月利率1%计算至2018年4月9日止为99733元；按本金730万元、自2018年3月6日起按月利率1.05%计算至2018年4月9日止为86870元；按本金3338758元、自2018年4月10日起按月利率1%计算至实际履行之日止，按本金2926529元、自2018年4月10日起按月利率1.05%计算至实际履行之日止）；2.被告吕华峰对上述债务承担连带清偿责任；3.诉讼费由二被告承担。事实和理由：被告董芾于2017年8月4日向原告借款4000万元，原告与被告董芾签订两份《股票借款协议》。协议均约定：董芾向原告借款用于证券投资，将自有资金500万元加入原告账户作为还款保证；原告允许董芾于协议期限内在约定证券账户内进行证券投资，投资产生的收益与亏损均由董芾承担，原告不承担任何证券投资损益，只在协议期间享受固定的管理费即年利息12%；董芾的还款保证金与原告出借本金资产市值之和低于平仓线时，原告有权卖出资金账户的全部股票，收回出借本金及利息，至此董芾停止对资金账户的操作，协议终止。协议签订后，原告、被告董芾分别支付4000万元、1000万元，其中2500万元付至约定的长江证券郑小平证券账户、东方财富证券吴泉账户，另外2500万元付到约定的中天证券王松青证券账户、中山证券陈忠媚证券账户，交由被告操作。后因董芾购买的股票跌停，其自有保证金全部亏损。2018年3月26日，原告与二被告签订《补充协议》，约定被告董芾应在上述四个证券账户清盘后，以造成的损失向原告补足借款本金1620万元，被告吕华峰自愿为上述债务向提供连带保证责任。2018年4月9日，原告依约清盘，收回上述四个账户的剩余本金9834710元，造成原告6265290元借款本金及利息巨大亏损。至今被告未支付任何款项。为证明自己的主张，原告向本院提交如下证据：1.原告的身份证明、二被告的户籍信息1份，用于证明原、被告的身份情况；2.股票借款协议2份，用于证明被告董芾于2017年8月4日向原告借款4000万元，原、被告签订二份《股票借款协议》的事实；3.郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚四人的银行交易明细各1份，用于证明原、被告签订合同后，被告董芾依约向原告支付保证金，原告依约将把保证金及本金支付到指定账户，合作期间被告向原告支付补仓款的事实；4.廖正雨的个人账户交易明细、王萍的个人账户交易明细各1份，用于证明被告按月向原告支付利息至2018年3月6日，其中2000万元本金的利息按月利率1%支付，另2000万元本金的利息按月利率1.05%支付的事实；5.郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚的证券账户股票交易明细（对账单）若干份，用于证明原告指定证券账户交由被告操作，因被告的原因造成本金亏损的事实；6.《补充协议》1份，用于证明原告与二被告在2018年3月26日签订《补充协议》，约定被告董芾应在上述四个证券账户清盘后向原告补足借款本金1610万元，被告吕华峰自愿为上述债务提供连带保证责任的事实。被告董芾未作答辩，亦未提交证据。被告吕华峰辩称：1.双方之间的真实关系实际为原告委托被告董芾投资理财。从协议内容看，双方对权利义务的安排非简单的借款关系，实质是双方达成一致意见购买证券标的，双方对金融市场股票投资的风险均是明知的，原告为了规避市场风险在协议中约定保本且获取固定收益，该约定违反经济规律，将风险全部转嫁给被告，有违民法公平原则，被告无需归还原告所称的亏损本金。协议中的保底条款为无效条款，双方应当根据参与的程度、过错、投资比例公平的承担风险。2.被告吕华峰出具的保证函为原合同的补充协议，原合同的固定收益条款无效，直接导致保证函无效，吕华峰无需对固定收益承担连带偿还责任。3.从资金交易及账户看，原告未丧失对其资金账户的控制权，原告作为理性的投资人，应当对其投资风险承担责任。4.按月利率1.05%计息是原告的主观臆断，协议约定的年利率12%从未变更。5.股票借款协议第九条明确约定丙方即担保方深圳市前海德润资产管理有限公司对资金安全提供担保，对操盘过程提供风险控制以保证甲方资金安全，可见未被原告纳入本案主体的丙方才是整个协议的幕后操控者及实际担保人，原告未将丙方列为被告，视为其自行处分诉权的结果，但不能因为自行处分的行为将风险转嫁给二被告承担。6.原告认可董芾对本次投资已注入资本1000万元作为保证金且交易过程中补仓530万元，董芾于2018年2月6日向原告归还本金2390万元，其作为原告的受托人已经自行承担了相应的风险和责任，原告无权再作进一步的主张。被告吕华峰未提交证据。本院组织当事人当庭举证、质证。被告吕华峰对证据1无异议，对证据5亦未提出异议，本院认为证据1、5可以证明原告主张的待证事实，故对该2组证据予以确认。吕华峰对证据2的真实性无异议，对合法性、关联性不予认可，认为该协议名为借款，实为委托理财，原告对账户没有丧失控制权。本院认为二份协议虽载明了原告在出借资金和保证金资产市值之和低于预警线或平仓线时有权修改账户密码、卖出全部股票、转出资金等条款，但上述措施仅限于出现特殊情形即账户资金出现较大风险时原告方可采取，故上述相关的风险控制措施条款既不影响合同性质，也不构成被告免责的合法事由；同时，从二份协议的名称及内容来看，显属借款合同，而不符合委托理财协议特征，故吕华峰关于证据2的异议均不成立，本院认为证据2可以证明原告主张的待证事实。吕华峰对证据3体现的董芾向廖正雨支付保证金1000万元和补仓款530万元的事实予以认可，对关于廖正雨接收款项后通过王萍账户支付向四个证券账户转账的相关材料表示不知情；但吕华峰在审理过程中对原告已支付4000万元款项供董芾在案涉四个证券账户操作股票投资的事实并无异议，故本院对证据3的待证事实予以确认。吕华峰对证据4所涉的董芾支付管理费的事实予以认可，但认为双方未约定将月利率调整为1.05%。从转账支付记录来看，原告于2017年9月26日支付共计2000万元后，董芾于2017年10月26日支付20万元、1万元二笔款项并在二笔转账时均备注“10月”，于2017年11月27日支付21万元，于2017年12月25日支付21万元并在转账时备注“12月”，于2018年1月25日支付21万元并在转账时备注“1月”。另外，根据原告陆续收回款项的情况，对该笔2000万元和2017年8月7日支付的2000万元分别按月利率1.05%、1%计算自2018年1月26日至2018年3月6日期间的“管理费”，合计金额亦与董芾在2018年3月6日向原告支付的248650元“管理费”相符，而被告吕华峰未能就上述现象作出合理解释，本院认为证据4已达到高度盖然性标准，依法可予认定。吕华峰对证据6的真实性无异议，对其合法性、关联性不予认可，认为原借款协议无效导致《补充协议》无效，且从内容看，吕华峰仅对本金部分承担连带责任。本院认为，《补充协议》内容未违反法律法规的强制性规定，也没有证据证明协议存在其他导致无效的情形，故吕华峰的上述质证异议不成立，本院对该协议的证明力予以认定。本院经审理认定事实如下：2017年8月4日，原告廖正雨作为甲方（出借方），被告董芾作为乙方（借款方），双方共同签订二份《股票借款协议》。其中一份协议（以下简称借款协议一）约定：甲方在营业部开立的证券资金账户为长江证券郑小平、东方财富证券吴泉；另外一份协议（以下简称借款协议二）约定：甲方在营业部开立的证券资金账户为中天证券王松青、中山证券陈忠媚。上述二份协议均约定：甲方将2000万元借予乙方，自借款日出款加入上述指定的资金账户内，乙方在此期间在资金账户内进行证券交易；双方约定借款期限为1年，起始日以协议签订后双方资金存入甲方指定账户为准；为保证甲方所出借资金安全，乙方将自有资金500万元加入上述资金账户内，自借款日起作为还款保证；协议期内，在甲方账户中进行证券投资，对证券投资产生的收益与亏损均由乙方承担，甲方不承担任何证券投资损益，甲方只在协议期间享受固定的管理费；在协议期限内甲方对资金账户进行锁定，双方均不得单独进行资金提取及划转、撤销指定交易、转托管等操作，但本协议有其他条款规定的除外；本借款年管理费为12%，乙方开始合作日的每个月的对应日以现金方式预支付甲方的本月管理费，支付方式为乙方存入甲方约定银行账户，如乙方未按期全额支付管理费，则甲方有权卖出资金账户的全部股票并有权转出资金；借款合同期满之日，甲方指定账户的现金金额应不少于甲方出借资金的本金、应得管理费及应得违约金之和，不足部分乙方应于期满日之前或当日补足，否则乙方承诺将以其全部个人资产赔偿甲方不足部分损失，期满3天内，甲方必须办理借款本金和收益的划款清算手续；如果账户中证券因停牌、摘牌等原因不能卖出，在账户中现金能够支付甲方本息时，甲方也可要求先行结算，在优先支付甲方本息后，乙方获得剩余资金；在借款合同期间，甲方应保证指定账户内所有资金的安全，并有权询问资金账户上的资产市值余额；当甲方出借资金与乙方还款保证金资产市值之和低于人民币2200万元（平仓线）时，乙方认可甲方有权采取一切方式来保护甲方权益，甲方有权卖出资金账户的全部股票并有权转出资金，资金的转出以甲方全部本金及违约金（剩余合同期限内全部利息）之和为限，乙方不得以任何理由抗辩。2017年8月7日，原告依照借款协议一的约定向指定的郑小平账户、吴泉账户各支付1000万元，董芾亦依该协议约定支付保证金500万元。2017年9月26日，原告依照借款协议二的约定向指定的王松青账户、陈忠媚账户各支付1000万元，董芾亦依该协议约定支付保证金500万元。上述二份协议项下款项共计4000万元交付后，董芾在上述证券账户内进行股票交易操作。后原告依约于2018年2月2日通过郑小平账户收回400万元，于2018年2月6日通过上述郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚名下的四个账户分别收回270万元、450万元、350万元、920万元；截止2018年2月6日，在收回上述2390万元后，郑小平、吴泉账户项下即借款协议一项下欠款余额合计880万元，王松青、陈忠媚账户项下即借款协议二项下欠款余额合计730万元，合计1610万元。2018年3月26日，原告廖正雨作为甲方（出借人）、被告董芾作为乙方（借款人）、被告吕华峰作为丙方（担保人），三方共同签订一份《补充协议》。该《补充协议》载明：三方确认乙方因炒股需要向甲方借款，签订借款协议，现经三方平等协商签订补充协议；甲方提供4000万元资金的借款本金，乙方提供自有资金为保证金，甲方出借郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚四个证券账户供乙方使用，上述账户中乙方尚有借款本金1610万元未向甲方归还；乙方提供的保证金全部亏损，并已对甲方的出借款本金1610万元造成了125万元的损失，因乙方购买的股票跌停，乙方对甲方造成的具体损失无法估计，故甲、乙双方同意在对上述证券账户清盘后，以实际造成的损失为准，于双方协商之日内向甲方补足借款本金1610万元，履行相应的还款义务；丙方作为担保人，自愿向甲方提供连带责任保证，保证期间为二年；本协议为原协议的补充协议，与原协议具有同等法律效力，与原协议冲突部分以本协议为准。2018年4月10日，原告卖出证券账户内所有股票后，分别就郑小平、吴泉、王松青、陈忠媚名下账户收回款项2129510.71元、3331731.12元、3821882.64元、551587.55元；据此计算，郑小平、吴泉账户项下欠款余额合计3338758.17元，王松青、陈忠媚账户项下欠款余额合计2926529.81元，即四个账户项下欠款余额合计为6265287.98元。另查明：针对原告于2017年8月7日支付至郑小平账户和吴泉账户的2000万元，董芾于2017年9月6日向原告支付20万元并在转账时备注“8月”，于2017年9月28日向原告支付20万元并在转账时备注“9月”，于2017年11月6日、2017年12月6日分别向原告支付20万元，于2018年1月5日向原告支付20万元并在转账时备注“12月”，于2018年2月6日向原告支付20万元并在转账时备注“1月”。针对原告于2017年9月26日支付至王松青账户和陈忠媚账户的2000万元，董芾于2017年10月26日向原告支付20万元、1万元二笔款项并在二笔转账时均备注“10月”，于2017年11月27日向原告转账支付21万元，于2017年12月25日向原告支付21万元并在转账时备注“12月”，于2018年1月25日向原告支付21万元，并在转账时备注“1月”。2018年3月6日，被告董芾向原告支付248650元，付清了四个账户项下所欠款项截止当日的“管理费”。关于双方主要的争议焦点问题，本院分析认定如下：一、合同性质及合同效力问题。被告吕华峰辩称原告廖正雨与被告董芾之间的真实关系不是借款关系，实际为原告委托董芾投资理财，协议约定保本且原告获取固定收益，违反经济规律，有违民法公平原则，为无效条款，这直接导致吕华峰出具的保证函无效，故吕华峰无需对固定收益承担连带偿还责任。本院认为，案涉二份《股票借款协议》明确约定原告借款给董芾，由董芾在原告指定账户内进行证券交易，对证券投资产生的收益与亏损均由董芾承担，原告不承担任何证券投资损益，只按每年12%享受固定管理费；案涉《补充协议》亦确认原告提供借款给董芾，故不论从协议名称判断，还是从协议内容所反映的权利义务分析，案涉二份《股票借款协议》显属民间借贷关系，吕华峰确认《补充协议》系原《股票借款协议》的补充协议并承诺提供连带责任保证，上述协议内容未违反法律法规的强制性规定，也没有证据证明协议存在其他导致合同无效的情形，故吕华峰应对协议所涉包括“管理费”在内的全部债务均承担保证责任，其关于双方不是借款关系、保底条款无效、其对固定收益不承担责任等意见均于法不符，本院不予采纳。二、风险把控问题。吕华峰辩称原告未丧失对其资金账户的控制权，应当对其投资风险承担责任，董芾作为受托人已归还2390万元，原告无权再进一步主张。本院认为二份《股票借款协议》虽载明了原告在出借资金和保证金资产市值之和低于预警线或平仓线时有权修改账户密码、卖出全部股票、转出资金等条款，但上述权利是在出现特殊情形即账户资金出现较大风险时原告可采取的风险控制措施，而在正常情形下原告并不得采取上述措施，且上述约定属于原告的权利而并非义务，故相关条款约定不构成被告免责的合法事由，被告董芾作为款项的使用方并不因此而免除其应承担的合同义务。三、关于王松青、陈忠媚账户的“管理费”标准问题。原告主张双方事后针对上述二个账户约定按月利率1.05%计算“管理费”，被告吕华峰认为约定的年利率12%从未变更。本院认为：原告于2017年9月26日向上述二个账户支付2000万元后，董芾在2017年10月至2018年1月期间的每月26日前后均按21万元的标准向原告支付“管理费”，且董芾在2018年3月6日亦按每月21万元的标准计算上述二个账户项下欠款的“管理费”，可以证明原告与董芾针对该笔2000万元款项将原协议载明的按年12%计算“管理费”的约定变更为按每月1.05%的标准计算。因该项变更加重了债务人的负担，而原告未举证证明该变更经吕华峰同意，故吕华峰对因“管理费”标准提高而增加的债务部分不承担责任。四、关于深圳市前海德润资产管理有限公司的责任问题。被告吕华峰辩称《股票借款协议》的丙方即深圳市前海德润资产管理有限公司是整个协议的幕后操控者及实际担保人，原告未将其列为被告，不能因此将风险转嫁给二被告承担。本院认为，不论深圳市前海德润资产管理有限公司是否应对《股票借款协议》项下原告的资金承担担保责任，原告在本案中未对该公司提起诉讼，这在法律上均不影响二被告所应承担的还款责任，故被告不得以此作为其减少或免除责任的抗辩理由。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据《股票借款协议》和《补充协议》约定，被告董芾在对案涉证券账户清盘后向原告补足借款本金1610万元；被告吕华峰自愿向原告提供连带责任保证，但案涉股票于2018年4月10日清盘后，二被告至今未依协议约定承担相应的责任，显属违约。现原告要求被告董芾立即向原告偿还借款本金6265287元及相应利息，双方在借款协议中约定的“管理费”在性质上相当于借款利息，故原告的上述诉请合法有据，本院予以支持。原告要求被告吕华峰对上述债务承担连带清偿责任，在剔除因原告与董芾针对借款协议二项下欠款提高“管理费”标准而加重的债务负担后，本院对该项诉请予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第三十条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告董芾于本判决生效后十日内向原告廖正雨偿付借款本金3338758元及利息（2018年3月6日至2018年4月10日期间的利息按本金880万元计算，之后按本金3338758元计算至本金返还完毕之日止，均按月利率1%计算）；二、被告董芾于本判决生效后十日内向原告廖正雨偿付借款本金2926529元及利息（2018年3月6日至2018年4月10日期间的利息按本金730万元计算，之后按本金2926529元计算至本金返还完毕之日止，均按月利率1.05%计算）；三、被告吕华峰对上述第一项条款中的债务承担连带偿还责任；四、被告吕华峰对上述第二项条款中的借款本金2926529元及利息（2018年3月6日至2018年4月10日期间的利息按本金730万元计算，之后按本金2926529元计算至本金返还完毕之日止，均按月利率1%计算）承担连带偿还责任；五、驳回原告廖正雨的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费62828元，减半后收取31414元，由被告董芾负担，被告吕华峰共同负担其中的31102元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。（此页无正文）审判员 金 春二〇一九年九月二日书记员 黄诗诗