四川省成都市青白江区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0113民初2159号 原告：成都鑫茂实业有限责任公司，住所地四川省成都市解放路一段192号1幢2楼1号。 法定代表人：唐兵，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨晨霖，四川九贤律师事务所律师。 被告：四川建筑职业技术学院，住所地四川省德阳市嘉陵江西路4号（成都校区曹家巷41号）。 法定代表人：李辉，院长。 委托诉讼代理人：张家汉，男，该院工作人员。 委托诉讼代理人：黄南铨，四川天则律师事务所律师。 原告成都鑫茂实业有限责任公司（以下简称鑫茂公司）与被告四川建筑职业技术学院（以下简称四川建院）合同纠纷一案，本院于2019年7月4日立案后，依法适用普通程序于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告鑫茂公司的委托诉讼代理人杨晨霖、被告四川建院的委托诉讼代理人张家汉、黄南铨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫茂公司向本院提出诉讼请求：1．四川建院双倍返还鑫茂公司400万元保证金；2．四川建院支付鑫茂公司违约金300万元；3．四川建院承担本案的诉讼费用。事实与理由：鑫茂公司与四川建院于2012年10月24日签订《四川建筑职业技术学院成都青白江校区城市综合配套中心工程项目BOT模式投资协议书》，约定由鑫茂公司为四川建院建设对外交流中心、影视文化娱乐中心、商业购物中心、商业办公写字间，建设周期为2012年10月24日至2015年10月23日。协议签订后7日之内鑫茂公司向四川建院交付200万元作为该协议的担保，但是到目前为止四川建院还未完成土地改性手续，已严重违约，导致鑫茂公司不能开展后期的工作。基于双方签订的协议第1条第9项和第6条约定，结合现实情况，鑫茂公司向四川建院主张400万元的保证金和300万元的违约金。 四川建院辩称，该院属于公益二类事业单位，涉案迁建项目为发改委审批立项的大型的基础设施、公用事业等关系社会公共利益和公共安全的项目，而该项目没有按照《招投标法》及其实施条例的有关规定进行招投标，双方签订的BOT投资协议应当属于无效合同。按照无效合同处理，只能返还财产，如果双方均有损失则根据过错责任确定金额。合同到现在没有履行的主要原因不是四川建院导致的，而是由于政府职能部门审批程序比较复杂、漫长，不是四川建院所能控制，相应周期应当要延长。因此鑫茂公司要求双倍返还保证金以及支付违约金的诉请都不能得到支持，只应退还200万元本金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了BOT模式投资协议书、银行交易凭证、律师函回复、建设工程设计合同及设计图纸、解除合同通知回函、商业运营顾问合同、成都市2011年房地产市场年报、项目前期探测性市场定位研究执行方案书、项目设计及开发初步方案、合泰公司回函、四川建院成都校区迁建项目建设协议、项目用地预审请示及复函、项目用地预审意见延期请示及复函、办理项目国土证请示、紧急报告、国有建设用地划拨决定书、国有土地使用权证等证据，本院组织当事人进行了质证。经审查，本院认为上述证据能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定，可以作为认定本案事实的根据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 四川建院系四川省建设厅举办的省属公益二类事业单位。2008年12月29日，成都市青白江区人民政府（以下简称青白江区政府）与四川建院分别作为甲、乙方签订《四川建筑职业技术学院成都校区迁建项目建设协议》，甲方同意乙方在成都市青白江区征地1320亩迁建成都校区，按照本区城市规划布局要求，将位于青白江大道以西、洋叉河以南、同心大道南延线以东、桂红路（祥福至龙虎段）以北范围内约1320亩土地划拨给乙方作为迁建成都校区的教育用地，甲方负责办理本宗土地用地计划、指标、规划、用地审批、国有土地使用证等相关手续，并按照规定时限办结，以保证乙方合法使用土地；开工时间初定于2009年5月，乙方在付清全部土地费用后三个月内，甲方将土地使用证办毕交乙方。2010年8月26日，经四川建院请示，四川省国土资源厅作出两年内有效的《关于四川建筑技术学院成都校区迁建项目用地预审意见的复函》，该项目已经省发改委同意开展前期工作，原则同意通过用地预审，项目拟用地总规模76.5803公顷，其中37.7299公顷为规划允许建设区，38.8504公顷为规划有条件建设区。四川建院对该迁建项目实行一次规划、分期建设，建设期限6年3个月，并于2013年4月、9月先后建成一期工程（包括教学楼、学生宿舍、学生食堂、卫生洗浴中心等，建筑面积约109019平方米）及一期附属工程运动场（9120平方米）。2014年7月21日，四川建院向四川省国土资源厅请示，申请对该建设项目用地预审意见有效期从申请之日起给予延期一年，用于向省发改委申请二期工程立项和建设。2014年8月5日，四川省国土资源厅作出复函，同意将预审有效期自即日起延期一年。2015年6月15日、7月8日，四川建院分别向青白江区政府报送《关于成都校区迁建项目国有土地使用证办理的请示》、《关于四川建筑职业技术学院成都校区迁建项目建设的紧急报告》，报告学院成都校区规划面积1340亩，已经取得有土地指标土地705亩，请求青白江区政府在2015年9月前协调有关部门解决土地指标，办理国有土地使用证。根据成都市青白江区国土资源局于2015年8月14日出具的《四川建院成都校区迁建项目土地报征情况》记载，已陆续报征744.3亩土地。2015年9月17日，成都市青白江区国土资源局签发《国有建设用地划拨决定书》，将祥福镇万年村、民强村、高楼村的415138.6平方米土地划拨给四川建院，用于四川建院成都校区迁建工程（一期），用途为科教用地。2016年1月19日，四川建院取得了415138.6平方米的国有土地使用权证。 2012年10月24日，四川建院与鑫茂公司就“四川建筑职业技术学院城市综合配套中心工程”项目的建设、运营及移交等事项，分别作为甲、乙方签订《四川建筑职业技术学院成都青白江校区城市综合配套中心工程项目BOT模式投资协议书》，载明项目位于四川建院青白江校区东北角、占地面积约40亩、土地性质为教育划拨用地改性商业用地，项目包括对外交流中心、影视文化娱乐中心、商业购物中心、商业办公写字间等4个部分（后3个部分为商业部分）。双方约定，由甲方提供土地，乙方提供资金并组织该项目的建设工作（包括报建、勘察、涉及、招投标、施工、区域绿化），项目建成后产权属于四川建院，乙方将对外交流中心交由甲方使用，商业部分由乙方特许经营35年（自2015年10月24日至2050年10月23日，不含建设期）并享有经营收益权，乙方在特许经营期届满28天内将商业部分全部完整地移交给甲方；建设周期为3年，自2012年10月24日至2015年10月23日止，如因政府部门不配合、甲方的违约行为、甲方的原因引起第三方干扰、甲方未能按期办理土地改性手续、不可抗力等原因导致工程延误，建设期相应延长，由于甲方原因引起的乙方的支出、损失、损害或费用由甲方进行补偿。关于双方的责任和权利，双方约定，甲方承担办理该项目的用地许可、为项目申请减免各类报建费用、协助乙方以甲方名义完成该项目设计招标、施工招标工作以及建设前期的各项报建工作等责任，乙方承担以甲方名义完成设计招标及施工项目招标、积极筹措资金用以支付该项目的设计费用、与工程建设相关的各项费用、独立承担在建设期及特许经营期间的投资风险、技术风险和自然风险等责任，乙方有权要求甲方即使取得该项目的用地许可及该项目的规划设计条件、有权要求甲方配合即使完成工程报建工作等。关于合同担保和违约责任，双方约定，乙方在协议签订后7日内向甲方支付保证金200万元作为本协议的担保，工程竣工后甲方将100万保证金退还乙方，特许经营期满，将剩余100万元退还乙方；如因甲方原因导致本协议无法实施，甲方应向乙方双倍返还保证金；甲方不履行本协议，应向乙方支付违约金200万元；甲方不履行本协议，甲方对乙方因该项目与第三方签订的全部合同承担不能履行的责任，包括违约金、赔偿金、其他损失；甲方不履行或不完全履行其在本协议下的其他义务，每延误一天，向乙方支付50,000元违约金，延误90天以上，视为甲方不履行本协议，承担不履行本协议的违约责任。该协议自双方签字、盖章，且乙方向甲方缴纳保证金后生效；特许经营期满，乙方向甲方移交该项目或出现本协议约定终止协议的情况出现，本协议终止。 投资协议签订后，鑫茂公司于2012年10月31日向四川建院支付了合同约定的保证金200万元。2012年11月18日，鑫茂公司与华优建筑设计院成都分院（以下简称华优设计院）签订《建设工程设计合同》，由鑫茂公司委托华优设计院承担四川建院城市综合配套中心工程设计，暂定设计面积35000㎡、暂定设计费3,395,000元，最终设计费最终结算以施工图审查通过的实际面积为准；鑫茂公司于方案设计前向华优设计院提交立项报告、规划条件、设计条件、设计任务书、批复文件、工程地质报告，华优设计院向鑫茂公司交付建筑方案设计文本、初步设计文件、施工图设计全套文件；鑫茂公司应于合同签订后5个工作日内向华优设计院支付20%的设计费679,000元（第一次），提交方案设计成果、经甲方认可后5个工作日内支付10%的设计费339,500元（第二次）和据实结算的20%设计费（第三次），提交全套且通过相关主管部门审查合格的施工图设计文件后5个工作日内支付45%的设计费（第四次），竣工验收后5个工作日内支付5%的设计费（第五次）；在合同履行期间，鑫茂公司要求终止或解除合同，华优设计院未开始设计工作的，鑫茂公司不支付任何费用，已开始设计工作的，鑫茂公司应根据华优设计院已进行的实际工作量进行支付。设计合同签订后，华优设计院为鑫茂公司设计并制作了工程效果图、规划分析等设计图纸，鑫茂公司未向华优设计院支付设计费。2018年12月，鑫茂公司向华优设计院发出解除合同通知函，华优设计院复函要求鑫茂公司支付相应设计费1,018,500元。 在与四川建院正式签约前的磋商过程中，鑫茂公司于2012年10月28日与成都合泰投资置业有限公司（以下简称合泰公司）签订《商业运营顾问合同》，委托合泰公司对四川建院城市综合配套中心工程项目进行市场调查、策划定位及商业运营，项目总建筑面积为35000㎡，委托期限自合同签订之日至项目招商面积达委托面积的90%；合泰公司提供项目推广定位策划、销售或招商策划等具体服务，鑫茂公司在合同签订三日内向合泰公司支付首期顾问费30万元，之后的2012年11月1日至2014年10月31日期间每月固定支付给合泰公司招商及顾问费3万元，在2014年10月31日之后，合泰公司根据招商完成的工作进程收取佣金；鑫茂公司须按时与合泰公司结算顾问费和佣金，否则须从应付日起每日按应支付顾问费和佣金总额的千分之一支付滞纳金；终止合同时，鑫茂公司仍需支付顾问期间的顾问费和佣金，且支付期限不得迟于书面通知终止合同之日起七个工作日内。2012年10月期间，合泰公司向鑫茂公司制作并提供了《成都市2011年房地产市场年报》、《项目前期探测性市场定位研究执行方案书》、《项目设计及开发初步方案》。2018年12月，鑫茂公司向合泰公司发出解除合同通知函，合泰公司复函要求鑫茂公司尽快支付前期费用30万元、招商及顾问费24万元、其他代付费用1万元。 截至2019年8月12日本案一审辩论终结之时，四川建院尚未取得“四川建筑职业技术学院城市综合配套中心工程”项目所涉及的商用用地国有土地使用权。 本院认为，四川建院作为独立的法人单位，具有签订合同的主体资格，其与鑫茂公司签订的《四川建筑职业技术学院成都青白江校区城市综合配套中心工程项目BOT模式投资协议书》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，亦不损害国家、集体和社会公共利益，合法有效。四川建院以该协议的签订因违反《中华人民共和国招标投标法》关于涉案项目必须进行招投标的规定而无效的问题。本院认为，鑫茂公司在涉案项目中系投资方而非工程建设方，不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条规定的必须进行招标的工程建设项目，亦不在国务院《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条、第四条和国务院《必须招标的基础设施和共用事业项目范围规定》第二条规定的必须招标的项目范围中，故鑫茂公司参与涉案项目投资并非必须招投标的事项，对四川建院的抗辩主张本院不予支持。双方自2012年10月24日签订合同后，因一直未取得项目建设所必需的国有土地使用权，至今未进入实质性建设阶段，鑫茂公司主张终止双方合作关系，四川建院亦表示愿意返还鑫茂公司支付的保证金200万元，鉴于双方均无继续履行合同的合作意愿和信任基础，本院对鑫茂公司的主张予以支持。在当事人对免责事由作出明确约定的情形下，应根据意思自治原则从其约定。双方在合同中明确约定四川建院承担违约责任的条件为“因甲方原因导致本协议无法实施”、“甲方不履行本协议”、“甲方不履行或不完全履行其在本协议下的其他义务”，即将责任范围限定为仅为四川建院自身原因导致协议无法实施的情形，如因非四川建院原因导致的，不符合合同约定的四川建院承担违约责任的条件。根据现已查明的事实，在包括涉案城市综合配套中心工程在内的四川建院成都校区迁建项目推进过程中，四川建院一直在积极向有关行政主管部门提出解决项目用地的诉求，不存在因其自身原因导致协议无法实施的违约行为。因此，鑫茂公司以四川建院违约为由，要求其双倍返还保证金400万元并支付违约金300万元的诉请，欠缺事实和合同依据，本院不予支持。双方合作关系的终止虽系不可归责于双方当事人的事由而导致，但鑫茂公司作为投资方在本案中存在一定损失是客观事实。双方在明知该项目尚未取得建设用地使用权的情况下即签订合作协议，均应当预计到可能无法取得项目用地、合作无法实质进行的风险。基于公平原则，四川建院应对鑫茂公司的损失承担一定的补偿责任。如前所述，鑫茂公司要求四川建院双倍返还保证金的请求不能成立，但鑫茂公司于2012年10月31日将保证金200万元支付给四川建院，存在合理的资金占用损失，本院以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，核算至鑫茂公司2019年7月4日提起本案诉讼之日的利息损失为737,643.82元（2012年10月31日至2014年11月21日期间的年利率为6.55%，计269,895.89元；2014年11月22日至2015年2月28日的年利率为6.15%，计33,361.64元；2015年3月1日至5月10日的年利率为5.9%，计22,953.42元；2015年5月11日至6月27日的年利率为5.65%，计14,860.27元；2015年6月28日至8月25日的年利率为5.4%，计17,457.53元；2015年8月26日至10月23日的年利率为5.15%，计16,649.32元；2015年10月24日至2019年7月4日的年利率为4.9%，计362,465.75元）。对于该笔利息损失的产生，双方过错程度相当，由四川建院补偿鑫茂公司368,821.91元。此外，依据鑫茂公司的主张和举证，其主张300万元违约金的主要构成为欠付华优设计院的设计费1,018,500元、欠付合泰公司的顾问费55万元、2012年10月至2015年10月期间的员工工资637,800元和差旅费、通讯费、招待费等78,535.5元。对于其中的顾问费，本院认为，《商业运营顾问合同》系签订于鑫茂公司与四川建院正式签约前的磋商过程中，鑫茂公司订立该合同的主要目的是了解投资前景、确保投资收益，该笔顾问费用应属于鑫茂公司自行承担的商业风险范畴，不计入应由四川建院进行补偿的范围；其中的员工工资、差旅费、通讯费等，因鑫茂公司所提交的证据不能证明该期间所产生的这些费用与双方合作的城市综合配套中心工程项目有关，且该项目并未进入实际的实施阶段，其主张亦不符合情理，亦不应计入应由四川建院进行补偿的范围；其中的设计费1,018,500元，鑫茂公司已经提交了相应的设计合同及设计成果，系为该项目而投入的合理费用，但鑫茂公司在未明确取得四川建院的同意或授权的情况下贸然与他人订立设计合同，对该笔设计费损失的产生负有相对更大程度的过错，本院酌情确定由四川建院适当补偿鑫茂公司设计费损失356,475元。 综上所述，四川建院应向鑫茂公司返还保证金200万元并补偿鑫茂公司合理损失725,296.91元；对鑫茂公司的其他诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、四川建筑职业技术学院于本判决生效之日起十五日内向成都鑫茂实业有限责任公司返还保证金2,000,000元； 二、四川建筑职业技术学院于本判决生效之日起十五日内补偿成都鑫茂实业有限责任公司损失725,296.91元； 三、驳回成都鑫茂实业有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费60,800元，由成都鑫茂实业有限责任公司负担32,800元，四川建筑职业技术学院负担28,000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  江铮 人民陪审员  张丽 人民陪审员  王敏 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  郑勉