中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终482号 上诉人（原审被告）：陕西众源绿能天然气有限责任公司。住所地：陕西省榆林市定边县盐场堡镇贾圈村。 法定代表人：李建材，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王柱，宁夏方和圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁书香，陕西伯尔律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司。住所地：河南省郑州市金水区丰产路28号。 负责人：薛建国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张星辰，该公司员工。 委托诉讼代理人：白永理，河南针石律师事务所律师。 原审被告：汪雄伟，男，汉族，1970年10月10日出生，住河南省濮阳市华龙区。 原审被告：王彦超，男，汉族，1970年9月25日出生，住河南省濮阳市华龙区。 原审被告：朱洪华，男，汉族，1963年7月16日出生，住河南省濮阳市华龙区。 原审被告：刘元清，男，汉族，1957年12月23日出生，住河南省濮阳市华龙区。 原审被告：周松景，男，汉族，1962年9月15日出生，住河南省濮阳市华龙区。 上述五原审被告共同委托诉讼代理人：刘朝旺，河南裕达律师事务所律师。 上述五原审被告共同委托诉讼代理人：尹淑红，河南裕达律师事务所律师。 原审被告：绿能高科集团有限公司。住所地：北京市朝阳区崔各庄乡南春路1号023室。 法定代表人：武少国，该公司总经理。 原审被告：河南中原绿能高科有限责任公司。住所地:河南省濮阳市胜利路312号。 法定代表人：崔拥军，该公司董事长。 原审被告：包头中援绿能天然气有限公司。住所地：内蒙古自治区包头市土墨特右旗新型工业园区。 法定代表人：张付伟，该公司董事长。 上述三原审被告共同委托诉讼代理人：曹敏，湖南通程律师事务所律师。 原审被告：张孔明，男，汉族，1959年9月18日出生，住北京市朝阳区。 原审被告：谢昕，男，汉族，1966年10月13日出生，住河南省濮阳市华龙区。 上诉人陕西众源绿能天然气有限责任公司（以下简称陕西众源绿能公司）因与被上诉人中国信达资产管理股份有限公司河南省分公司（以下简称信达资产河南分公司）及原审被告汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景、绿能高科集团有限公司（以下简称绿能高科集团）、河南中原绿能高科有限责任公司（以下简称河南中原绿能公司）、包头中援绿能天然气有限公司（以下简称包头中援绿能公司）、张孔明、谢昕金融借款合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2017）豫民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陕西众源绿能公司委托诉讼代理人王柱、丁书香，被上诉人信达资产河南分公司委托诉讼代理人张星辰、白永理，原审被告汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景共同委托的诉讼代理人刘朝旺、尹淑红，原审被告绿能高科集团、河南中原绿能公司、包头中援绿能公司共同委托诉讼代理人曹敏到庭参加诉讼，原审被告张孔明、谢昕经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陕西众源绿能公司上诉请求：一、撤销原审判决关于其应承担保证责任的部分，改判免除其担保责任；二、本案诉讼费用由信达资产河南分公司承担。事实和理由：一、《最高额保证担保合同》所担保的19000万元贷款属以贷还贷，由于担保权人中国银行股份有限公司濮阳分行（以下简称中行濮阳分行）隐瞒事实，未明确告知所担保的贷款系以贷还贷，依据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十九条的规定，担保人依法对此类担保不应承担担保责任。对于2015年贷款转化形成的2016年的贷款同样不应承担担保责任。陕西众源绿能公司向原审法院提交了证明债务人绿能高科集团2015年向中行濮阳分行贷款19000万元属以贷还贷的证据，原审法院未对该证据作出是否采信的意见。陕西众源绿能公司即使承担担保责任，也应当在物保的范围之外承担担保责任，但原审法院忽略了陕西众源绿能公司“如果法院认定上诉人不能免除保证担保责任的”前提，歪曲了陕西众源绿能公司的真实意思。因此，原审法院故意隐瞒案件事实和上诉人真实的抗辩意见，判决陕西众源绿能公司承担担保责任错误。二、中行濮阳分行在2015年向绿能高科集团贷款19000万元属以贷还贷，而陕西众源绿能公司对于绿能高科集团2015年前拖欠的银行贷款并未提供担保，原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题司法解释》第三十九条规定错误。三、案涉抵押合同、保证担保合同等对于物保、人保在实现债权时孰先孰后未作出明确约定，只是对于担保权人权利的约定，不是对于物保、人保哪个在先哪个在后顺序的约定，原审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条属适用法律错误。 被上诉人信达资产河南分公司答辩称：一、案涉《流动资金借款合同》签订于各《最高额保证合同》约定的主债权发生期间，《最高额保证合同》均系当事人的真实意思表示，两个法人提供的保证均有股东会决议，合法有效，各保证人均应依约履行保证责任。二、本案《最高额保证合同》相对应的主合同明确写明是“借新还旧”，且所偿还的旧贷仍是同一份《最高额保证合同》所承担的主债务。主债务人是陕西众源绿能公司的控股股东，并通过股东会决议同意签署最高额保证合同，从法律上看，主债务人为最大股东应视为对所担保主债务的明知。本案所有案涉《流动资金借款合同》中均约定明确，本案所诉的主债权与“借新还旧”的原债权的保证人均为同一保证人，本案所诉的主债权对应的就是同一保证人所担保的原债权。因此，陕西众源绿能公司不能免除担保责任。三、保证人签订的《最高额保证合同》仅是对借款产生期间作出一定的限制，并未对借款用途作详细的规定，表明其并无以借款用途作为是否免除担保责任条件的意思表示。无论借款合同双方当事人最终约定何种借款用途，也无论保证人签章时是否知道或应当知道借款用途，均不能否定保证人承担保证责任的真实意思表示。综上，陕西众源绿能公司应在保证限额内承担保证责任。 原审被告汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景共同答辩称：同意陕西众源绿能公司的上诉意见。一、信达资产河南分公司与主债务人绿能高科集团、河南中原绿能公司签订的《流动资金借款合同》实为以新贷偿还旧贷。汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景签订《最高额保证合同》不是真实意思表示，主合同双方当事人也未告知借款的真实用途，主合同双方当事人事先恶意串通、故意隐瞒借款的真实用途，骗取汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景签订《最高额保证合同》，严重损害了五人合法权益，故应该免除担保责任。二、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对于主合同的签订情况并不清楚。信达资产河南分公司提出最高额保证是对一定时期内连续发生的债务承担担保责任，因此应对2015年、2016年发生的债务承担担保责任，但承担债务的前提是主合同双方应遵守法律，不应有违规行为。本案中主债务人与银行之间违反金融监管和法律规定恶意串通，骗取汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景签订合同，因此应免除五人的担保责任。三、本案同时存在物保和人保,且债务人以自有财产提供物保的，应优先适用物保。综上，信达资产河南分公司与绿能高科集团、河南中原绿能公司签订的《流动资金借款合同》实为以新贷偿还旧贷，主合同双方当事人恶意串通，骗取签订最高额保证合同，汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对贷款真实用途不知情，因此应该免除担保责任。 原审被告绿能高科集团、河南中原绿能公司共同答辩称：原审判决对绿能高科集团、河南中原绿能公司提供的系列证据未予认定和采信，而上述证据可以证明汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对案涉借款合同实为贷新还旧并不知情，应免除其担保责任。 原审被告包头中援绿能公司答辩称：一、中行濮阳分行与绿能高科集团签订的借款合同实为贷新还旧，包头中援绿能公司对上述事实并不知情，不应承担担保责任。二、包头中援绿能公司与中行濮阳分行之间签订的保证合同为格式合同，内容违反了公平原则，加重了包头中援绿能公司的义务。三、本案同时存在物保和人保情形，包头中援绿能公司即使承担保证责任也应在物保范围之外承担。 信达资产河南分公司向原审法院起诉请求：一、绿能高科集团公司归还借款本金人民币23150万元，并支付《借款合同》约定的利息、罚息、违约金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费、公证费、执行费等）；二、陕西众源绿能公司、河南中原绿能公司、包头中援绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对上述债务承担连带清偿责任；三、绿能高科集团对上述债务承担抵押担保责任，信达资产河南分公司对其抵押的位于郑州市郑东新区金水东路49号2号楼房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；四、绿能高科集团对上述债务承担质押担保责任，信达资产河南分公司对其质押的位于郑州市郑东新区金水东路49号2号楼房产租金收益权享有优先受偿权；五、张孔明对上述债务承担质押担保责任，信达资产河南分公司对其持有的绿能高科集团6215.813514万元股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；六、谢昕对上述债务承担质押担保责任，信达资产河南分公司对其持有的绿能高科集团1954.577005万元股权拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；七、本案诉讼费和保全费由绿能高科集团、河南中原绿能公司、陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景承担。 原审法院查明：一、2009年8月21日，河南中原绿能燃气投资有限责任公司(绿能高科集团变更前名称)与中行濮阳分行签订编号为2009年濮中银司长字003号《人民币借款合同》（长期），向中行濮阳分行借款9500万元，借款期限144个月，自实际提款日起计算，用于购买绿地—原盛国际项目2号楼3单元房产。借款利率为浮动利率，以实际提款日（若为分笔提款，则为第一个实际提款日）为起算日，第12个月为一个浮动周期，重新定价一次，重新定价日为下一个浮动周期的首日。对逾期借款的，从逾期之日起，就逾期部分收取罚息，罚息利率为该浮动利率水平上加收30%。结息方式为按季结息，每季度末月的20日为结息日，21日为付息日，若贷款本金的最后一期清偿日不在付息日，则该贷款本金的最后一日清偿对借款人不能按期支付的利息，对借款人不能按期支付利息，贷款期内按照该浮动利率计收复利，逾期后利率按照约定的罚息利率计收复利；计收罚息和复利，遇合同约定的借款利率调整，自调整之日分段计算罚息和复利。如绿能高科集团未按照合同的约定履行对中行濮阳分行的支付和清偿义务，中行濮阳分行有权宣布尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分到期、行使担保物权、要求保证人承担保证责任。截止2017年9月18日中行濮阳分行提起本案诉讼之日，绿能高科集团尚欠借款本金4150万元及利息。 2012年2月1日，河南绿能控股集团有限公司（绿能高科集团变更前名称）与中行濮阳分行签订编号为2012年PYH抵字001号《抵押合同》，为上述借款承担连带担保责任，约定将其所有的郑州新区金水东路49号2号楼1层附9号、2层附35号、3层附49号、4层349号、5层350号、6层351号、7层352号、8层353号、9层354号、10层355号、11层356号、12层357号、13层358号、14层359号、15层360号、16层361号16套房屋（房产所有权证号为：1401127074、1401127100、1401127101、1401127102、1401127103、1401127104、1401127105、1401127106、1401127107、1401127121、1401127127、1401127128、1401127132、1401127138、1401127142、1401127144号）抵押给中行濮阳分行，为上述借款9500万元提供抵押担保。同时也约定，主合同项下的债权构成的主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等。在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。主合同双方解除主合同或使主合同提前到期的，抵押人对于主合同项下已发生的债权承担担保责任。 2014年11月27日，绿能高科集团办理了抵押登记手续，《中华人民共和国房屋他项权证》编号为：郑房他证字第××号。 二、2016年9月18日，绿能高科集团与中行濮阳分行分别签订编号为2016年PYH7131字011号、2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》和2016年PYH7131补字011-01号、2016年PYH7131补字012-01号《补充合同》，借款金额分别为5537万元、13463万元。上述两份合同均约定：借款期限均为12个月，自实际提款日起计算。借款用途均为用于归还《2015年PYH7131字006号》合同项下借款人拖欠债务。借款利率为浮动利率，以实际提款日（若为分笔提款，则为第一个实际提款日）为起算日，第12个月为一个浮动周期，重新定价一次，重新定价日为下一个浮动周期的首日。对逾期借款的，从逾期之日起收取罚息，罚息利率按照逾期当期实际执行的贷款利率的基础利率水平上加收50%；对借款人不能按期支付利息及罚息，按照约定的罚息利率计收复利。绿能高科集团使用其在中行濮阳分行开立的249402708437账号还款，中行濮阳分行有权于每一笔本息到期日主动从此账户中扣收款项。如绿能高科集团未按照合同的约定履行对中行濮阳分行的支付和清偿义务，中行濮阳分行有权宣布尚未偿还的贷款本息和其他应付款项全部或部分到期、行使担保物权、要求保证人承担保证责任。 2016年9月22日，中行濮阳分行分别向绿能高科集团支付借款5537万元、13463万元。 三、案涉贷款保证情况 （一）2015年9月23日，张孔明、谢昕、河南中原绿能公司、陕西众源绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景分别与中行濮阳分行签订编号为2015年PYH7131高保字006-01、02、03、04、05、06、07、08、09号《最高额保证合同》，为绿能高科集团与中行濮阳分行之间的借款承担连带担保责任。上述合同均约定：担保的主债权为在自2015年9月23日至2016年9月23日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在担保合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。担保债权最高本金额为19000万元，保证期间自主债权发生期间届满日起两年。主合同在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。对主合同中除使用期限进行延展的需征得保证人的书面同意，其它内容或事项的变更，无需经过保证人的同意。 2015年9月23日，陕西众源绿能公司召开股东会并作出股东会决议，同意为绿能高科集团在中行濮阳分行的19000万元贷款提供连带责任保证。 （二）2016年8月12日，包头中援绿能公司与中行濮阳分行签订编号为2016年PYH7131高保字008-11号《最高额保证合同》，为绿能高科集团与中行濮阳分行之间的借款承担连带保证责任。合同约定：担保的主债权为在2016年8月12日至2017年12月31日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在担保合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。担保债权最高本金额为19000万元，保证期间自主债权发生期间届满日起两年。在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。对主合同中除使用期限进行延展的需征得保证人的书面同意，其它内容或事项的变更，无需经过保证人的同意。包头中援绿能公司知悉上述借款合同项下的贷款用于归还《2015年PYH7131字006号》合同项下所欠的债务。 2016年8月12日，包头中援绿能公司召开股东会并作出股东会决议，同意为绿能高科集团在中行濮阳分行的19000万元的贷款提供连带责任保证。 四、2016年9月18日，绿能高科集团与中行濮阳分行签订编号为2016年PYH7131高抵字010号《最高额抵押合同》，为绿能高科集团与中行濮阳分行之间的借款提供抵押担保。合同约定：绿能高科集团将其所有的郑州新区金水东路49号2号楼1层附9号、2层附35号、3层附49号、4层349号、5层350号、6层351号、7层352号、8层353号、9层354号、10层355号、11层356号、12层357号、13层358号、14层359号、15层360号、16层361号16套房屋（房产所有权证号为：1401127074、1401127100、1401127101、1401127102、1401127103、1401127104、1401127105、1401127106、1401127107、1401127121、1401127127、1401127128、1401127132、1401127138、1401127142、1401127144号）抵押给中行濮阳分行。担保的主债权为自2016年9月18日至2021年12月31日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在担保合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给抵押权人造成的损失和其他所有应付费用等。担保债权最高本金额为5537万元。在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，抵押人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。对主合同中除使用期限进行延展的需征得抵押人的书面同意，其它内容或事项的变更，无需经过抵押人的同意。 2016年12月5日，绿能高科集团办理了抵押登记，《不动产登记证明》编号为：豫（2016）郑州市不动产证明第0020493号。 五、2015年9月23日，绿能高科集团与中行濮阳分行签订一份《流动资金借款合同》，编号为2015年PYH7131字006号，合同约定：借款金额为19000万元，借款期限12个月，自实际提款日起算；若为分期提款，则自第一个实际提款日起算。借款用途为购买天然气等原材料。本合同项下债务的担保方式为：本合同属于担保人张孔明、谢昕、河南中原绿能公司、陕西众源绿能公司分别与中行濮阳分行签订的编号为2015年PYH7131高保字006-01号、006-02号、006-03号、006-04号的《最高额保证合同》项下的主合同，由其提供最高额担保。本合同属于担保人张孔明、谢昕与中行濮阳分行签订的编号为2015年PYH7131高质字006-01号、006-02号《最高额质押合同》项下的主合同。 六、案涉贷款质押情况 （一）2015年9月23日，张孔明与中行濮阳分行签订编号为2015年PYH7131高质字006-01号《最高额质押合同》，约定用其持有的绿能高科集团62158135.14元股权为绿能高科集团与中行濮阳分行之间的借款提供质押担保。担保的主债权为自2015年9月23日至2016年9月23日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在担保合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权。包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用等。担保债权最高本金额为19000万元。在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，出质人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。对主合同中除使用期限进行延展的需征得出质人的书面同意，其它内容或事项的变更，无需经过出质人的同意。 2015年9月24日，张孔明办理了质押登记手续，《股权出质设立登记通知书》编号为：（京）股质登记设字〔2015〕0005203号。 （二）2015年9月23日，谢昕与中行濮阳分行签订编号为2015年PYH7131高质字006—02号《最高额质押合同》，约定用其持有的绿能高科集团的19545779.95元股权为绿能高科集团与中行濮阳分行之间的借款提供质押担保。担保的主债权为自2015年9月23日至2016年9月23日期间内主合同项下实际发生的债权，以及在担保合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用等。担保债权最高本金额为19000万元。在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，出质人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。对主合同中除使用期限进行延展的需征得出质人的书面同意，其它内容或事项的变更，无需经过出质人的同意。 2015年9月24日，谢昕办理了质押登记手续，《股权出质设立登记通知书》编号为：（京）股质登记设字〔2015〕0005204号。 （三）2016年12月22日，绿能高科集团与中行濮阳分行签订编号为2016年PYH7131质字001号《收费权益质押合同》，约定将其所有的郑州市郑东新区金水东路49号2号楼的16套房产（房产所有权证号为：1401127074、1401127100、1401127101、1401127102、1401127103、1401127104、1401127105、1401127106、1401127107、1401127121、1401127127、1401127128、1401127132、1401127138、1401127142、1401127144号）租金收费权益为上述借款提供质押担保。担保的主债权为在自2009年1月1日至2021年12月31日期间内主合同项下的债权构成的主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给质权人造成的损失和其他所有应付费用等承担担保责任。在担保合同之外同时存在其他物的担保或保证的，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，出质人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。主合同双方解除主合同或使主合同提前到期的，出质人对于主合同项下已发生的债权承担担保责任。 2016年12月27日，绿能高科集团办理了质押登记手续，《中国人民银行征信中心动产权属统一登记-初始登记》，登记证明编号为03211234000387588459。 七、2017年9月7日，中行濮阳分行向绿能高科集团送达三份《贷款提前到期通知书》，宣布本案案涉三笔贷款提前到期。 2018年3月30日，信达资产河南分公司与中国银行股份有限公司河南省分行签订编号为信豫—A—2018—004《不良资产批量转让协议》，信达资产河南分公司依法受让案涉三笔借款的债权。 2018年5月30日，信达资产河南分公司将从中国银行股份有限公司河南省分行受让的案涉三笔债权在《河南商报》上刊登了债权转让并予以催收的联合公告。 2018年6月31日，信达资产河南分公司向原审法院提交变更诉讼主体申请书，请求将本案原告由中行濮阳分行变更为信达资产河南分公司。 八、在原审审理过程中，各方对欠款本金没有异议，对于案涉借款利息、罚息及违约金等费用按照合同约定标准计付没有异议。截止2018年3月20日，按照合同约定的计付标准，2009年濮中银司长字003号《人民币借款合同》项下借款欠付利息1542070.83元，2016年PYH7131字011号《流动资金借款合同》项下借款欠付利息746664.45元，逾期利息2179778.48元，2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》项下借款欠付利息1813165.98元、逾期利息5300046.53元。 绿能高科集团、河南中原绿能公司对于信达资产河南分公司主张的房产抵押权、最高抵押权、房产收益权质押权及最高额保证责任等均予以认可。 原审法院认为，一、绿能高科集团与中行濮阳分行签订的《借款合同》及《补充合同》《抵押合同》《收费权益质押合同》《最高额抵押合同》，河南中原绿能公司、陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景与中行濮阳分行签订的《最高额保证合同》，张孔明、谢昕与中行濮阳分行签订的《最高额质押合同》等是各方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应合法有效，各方均应按照合同约定行使权利，履行义务。信达资产河南分公司从中行濮阳分行处受让了案涉借款合同项下的债权，并通知了各债务人，信达资产河南分公司依法取得案涉债权以及与债权有关的从权利。庭审中，各方对于下欠借款本金23150万元没有异议，原审对此予以确认。各方对于利息、罚息、违约金的按照合同约定的标准计算亦没有异议，原审法院对此亦予以确认。 绿能高科集团对于信达资产河南分公司主张的抵押权、收费权质押权、最高额抵押权，河南中原绿能公司对于信达资产河南分公司主张的最高额保证责任，张孔明、谢昕对于信达资产河南分公司主张的最高额保证责任及股权质押权均没有异议，对于信达资产河南分公司享有的上述权利，原审法院亦予以确认。 二、对于陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景应否对案涉借款承担最高额保证责任；如果承担责任，责任范围及责任顺序如何确定的问题，原审评析如下： 最高额保证是保证人和债权人约定就将来一定期间连续发生的不特定债权，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。对于债权数额的确定以双方约定的决算期为准，且以决算时的债权余额作为债权额，只要该债权是发生在最高额保证期间内，且债务余额不超过双方约定的最高保证限额，最高额保证人均应承担保证责任。本案中，陕西众源绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景与中行濮阳分行签订的《最高额保证合同》中约定主合同债权发生期间为2015年9月23日至2016年9月23日，担保债权最高本金余额为19000万元，陕西众源绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景应对2015年9月23日至2016年9月23日之间，绿能高科集团对中行濮阳分行的债务在19000万元余额范围内承担保证责任。2016年PYH7131字011号、2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》的签订时间为2016年9月18日，借款支付时间为2016年9月22日，借款金额分别为5537万元、13463万元，该两笔借款发生在上述《最高额保证合同》约定的主合同债权发生期间内。在2016年9月23日之前，对于编号为2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》项下的19000万元，绿能高科集团已经向中行濮阳分行清偿完毕。截止2016年9月23日，中行濮阳分行对绿能高科集团的债权余额为19000万元，信达资产河南分公司主张的借款金额未超出最高额保证的范围。而且，无论案涉借款是否存在以新贷偿还旧贷的情形，均未加重陕西众源绿能公司及汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景等人的保证责任，陕西众源绿能公司及汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对案涉借款应在19000万元范围内承担保证责任。即使陕西众源绿能公司及汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景抗辩称“2016年PYH7131字011号、2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》项下的借款是用于归还2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》项下的借款，存在以新贷偿还旧贷的情形”，但是，2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》所涉借款发生于2015年9月23日，亦在《最高额保证合同》约定的主合同债权发生期间内，陕西众源绿能公司及汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对于该合同项下的借款也应承担相应的保证责任。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之规定，在陕西众源绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对新贷与旧贷均是保证人的情况下，陕西众源绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对2016年PYH7131字011号、2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》项下的5537万元、13463万元借款仍应承担保证责任。 包头中援绿能公司与中行濮阳分行签订《最高额保证合同》，约定主合同债权发生期间为2016年8月12日至2017年12月31日，担保债权最高本金余额为19000万元，包头中援绿能公司知悉2016年PYH7131字011号、2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》项下贷款用于归还2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》项下所欠债务。案涉借款亦发生于《最高额保证合同》约定的主合同债权发生期间内，而且包头中援绿能公司对于案涉借款系以新贷偿还旧贷明知，基于上述关于最高额保证责任的分析及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，包头中援绿能公司对案涉借款亦应在19000万元范围内承担保证责任。 综上，陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景关于案涉借款系以新贷还旧贷，其不应当承担保证责任的抗辩理由不能成立，原审法院不予支持。 陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司抗辩称，“本案借款既有物的担保，同时又有人的担保，因此陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司即使承担保证责任也应当在物的担保范围之外承担责任。”但陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司与中行濮阳分行签订的《最高额保证合同》中均明确约定：主合同在保证合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。根据上述合同约定内容，信达资产河南分公司有权选择债权项下各人保和物保的履行顺序。依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条关于“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不能履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，信达资产河南分公司同时主张物的担保和人的担保并没有违反双方的约定及法律规定，因此陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司的该项抗辩理由亦不能成立，该院不予支持。 综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、第三十三条、第五十七条、第五十九条、第六十二条、第七十二条、第七十八条、第八十一条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第一百六十四条规定，判决：一、绿能高科集团于判决生效之日起十日内向信达资产河南分公司偿还借款4150万元及利息（截止2018年3月20日为1542070.83元，从2018年3月21日起至2021年8月20日止，以4150万元为基数，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算）和逾期利息（自2021年8月21日起至实际履行完毕之日止，以4150万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%计算）、复利（以上述欠付利息与逾期利息之和为基数，从2018年3月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮30%计算）；二、绿能高科集团于判决生效之日起十日内向信达资产河南分公司偿还借款5537万元及利息（截止2018年3月20日为746664.45元）和逾期利息（截止2018年3月20日为2179778.48元；自2018年3月21日起至实际履行完毕之日止，以5537万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮50%计算）、复利（以上述欠付利息与逾期利息之和为基数，从2018年3月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮50%计算）；三、绿能高科集团于判决生效之日起十日内向信达资产河南分公司偿还借款13463万元及利息（截止2018年3月20日为1813165.98元）和逾期利息（截止2018年3月20日为5300046.53元；自2018年3月21日起至实际履行完毕之日止，以13463万元为基数按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮50%计算）、复利（以上述欠付利息与逾期利息之和为基数，从2018年3月21日起至实际支付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率上浮50%计算）；四、信达资产河南分公司在该判决第一项、第二项债权范围内，有权对绿能高科集团所有的位于河南省郑州市郑东新区，房屋所有权证号为1401127074、1401127100、1401127101、1401127102、1401127103、1401127104、1401127105、1401127106、1401127107、1401127121、1401127127、1401127128、1401127132、1401127138、1401127142、1401127144号的房产所有权折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；五、信达资产河南分公司在该判决第二项、第三项债权范围内，有权对张孔明、谢昕分别持有的绿能高科集团62158135.14元、19545779.95元股权折价或拍卖、变卖的价款优先受偿；六、陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、河南中原绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景对于绿能高科集团关于该判决第二项、第三项债务，向信达资产公司河南分公司承担连带清偿责任；七、信达资产河南分公司在该判决第一项、第二项、第三项债权范围内，有权对绿能高科集团所有的位于河南省郑州市郑东新区，房屋所有权证号为1401127074、1401127100、1401127101、1401127102、1401127103、1401127104、1401127105、1401127106、1401127107、1401127121、1401127127、1401127128、1401127132、1401127138、1401127142、1401127144号的房产租金收益优先受偿；八、陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、河南中原绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景承担担保责任后，有权向绿能高科集团追偿；九、驳回信达资产河南分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费1199300元，保全费5000元，均由绿能高科集团、陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、河南中原绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景负担。 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。本院二审对原审查明的事实予以确认。 本院认为，绿能高科集团与中行濮阳分行签订的《借款合同》及《补充合同》《抵押合同》《收费权益质押合同》《最高额抵押合同》，河南中原绿能公司、陕西众源绿能公司、包头中援绿能公司、张孔明、谢昕、汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景与中行濮阳分行签订的《最高额保证合同》，张孔明、谢昕与中行濮阳分行签订的《最高额质押合同》等，均是各方的真实意思表示，内容不违反法律的禁止性规定，应为合法有效。根据当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审的争议焦点为原审认定陕西众源绿能公司对案涉《流动资金贷款合同》承担相应担保责任的事实认定及法律适用是否正确。 本院认为，最高额保证是保证人和债权人约定就将来一定期间连续发生的不特定债权，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任。对于债权数额的确定以双方约定的决算期为准，且以决算时的债权余额作为债权额，只要该债权是发生在最高额保证期间内，且债务余额不超过双方约定的最高保证限额，最高额保证人均应承担保证责任。本案中，原审及本院二审均已查明，陕西众源绿能公司与中行濮阳分行签订的《最高额保证合同》中，明确约定主合同债权发生期间为2015年9月23日至2016年9月23日，担保债权最高本金余额为19000万元。而本案也已查明，对于编号为2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》项下的19000万元，虽然发生《最高额保证合同》约定的保证期间内，但已清偿完毕，截止2016年9月23日，中行濮阳分行对绿能高科集团的债权余额为19000万元。故原审认定信达资产河南分公司主张的借款金额未超出最高额保证的范围具有合同和法律依据，并无不当。本案也查明，2016年PYH7131字011号、2016年PYH7131字012号《流动资金借款合同》的签订时间为2016年9月18日，借款支付时间为2016年9月22日，借款金额分别为5537万元、13463万元，该两笔借款均发生在《最高额保证合同》约定的2015年9月23日至2016年9月23日主合同债权发生期间内，且未超过约定的最高额保证的金额。此外，即使该二笔借款是偿还2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》项下的借款，由于新贷和旧贷保证人相同，均为陕西众源绿能公司等保证人，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”之规定，陕西众源绿能公司及汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景亦应对该二笔借款承担保证责任，原审对此认定并无不当，上诉人陕西众源绿能公司关于原审认定其承担担保责任错误的理由不能成立。 关于陕西众源绿能公司提出的“绿能高科集团与中行濮阳分行2015年PYH7131字006号《流动资金借款合同》项下的19000万元系以贷还贷，应依据《最高人民法院关于适用若干问题解释》第三十九条的规定免除其担保责任”的上诉理由。经查，汪雄伟、王彦超、朱洪华、刘元清、周松景向原审法院提交的经公证提取的电子邮件中明确注明“此邮件信息只供收件人查询，所含任何评论、陈述或数据仅供收件人参考，不代表中国银行正式观点，若有改动，恕可能不另行通知。未经中国银行书面许可，请勿披露、复制此邮件信息。任何第三方均不得查阅或使用此邮件信息。发件人及中国银行均不对因邮件引发的损失负责”，因此，该邮件后所附的《关于绿能高科集团有限公司落实中行批复条件的提示函》的真实性无法得到证实，且其也未提交该函件的原件，对方当事人对该证据的关联性亦不认可，故本院对该证据不予采信。原审法院虽未对上述证据作出评判，但不影响本案的裁判结果。 《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”。本案中，陕西众源绿能公司与中行濮阳分行签订的《最高额保证合同》中第五条第三款明确约定：“主合同在保证合同之外同时存在其他物的担保或保证的，不影响债权人在本合同项下的任何权利及其行使，债权人有权决定各担保权利的行使顺序，保证人不得以存在其他担保及行使顺序等抗辩债权人。”该约定是各方真实意思表示，亦不违反法律规定，应为合法有效。根据该约定，债权人有权选择债权项下各人保和物保的履行顺序，即可以选择各保证人之间的履行顺序，亦可以选择物保和人保之间的履行顺序，故原审法院据此认定并无不当，陕西众源绿能公司关于原审法院适用《中华人民共和国物权法》第一百七十六条错误的主张亦不能成立。 综上，陕西众源绿能公司的上诉请求因缺乏相应的证据支持和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案一审案件受理费及保全费按一审判决执行。二审案件受理费1041998.28元，由陕西众源绿能天然气有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李相波 审判员  万会峰 审判员  宁 晟 二〇一九年九月二十七日 法官助理王鑫 书记员王露