山东省东营经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0591民初1017号原告：东营市城发置业有限责任公司，住所地：东营市东城，统一社会信用代码：91370500663534329H。法定代表人：杨国堂，董事长。委托诉讼代理人：李金凤，山东鲁成律师事务所律师。被告：山东鑫炬建工股份有限公司，住所地：山东省淄博市桓台县，统一社会信用代码：91370321164411885G。法定代表人：毕志恒，总经理。委托诉讼代理人：毕立君，男，1975年1月23日生，汉族，系该公司员工，现住山东省。委托诉讼代理人：张波，山东同基律师事务所律师。原告东营市城发置业有限责任公司诉被告山东鑫炬建工股份有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告东营市城发置业有限责任公司委托诉讼代理人李金凤，被告山东鑫炬建工股份有限公司委托诉讼代理人张波、毕立君到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告东营市城发置业有限责任公司向本院提出诉讼请求：一、依法判令被告返还原告超额支付水城国际小区工程款569344.86元，并支付自起诉之日至实际返还之日的利息损失（以569344.86元为基数，按年利率6%计算）；二、依法判令被告支付原告应当由其承担的水城国际小区防水工程款47497.54元、维修费10000元；三、案件受理费以及其他诉讼费用均由被告负担。事实与理由：2008年6月8日，原、被告签订了《建设工程施工合同》，被告承建了原告开发的水城国际小区10#、11#楼的建设工程；后增加了车库A2段等工程。审定的工程造价为47712714.20元，扣除甲方供材8851499元后，原告应支付被告的工程款结算值为38861215.20元。截至2013年2月，原告向被告支付工程款33825494.24元；后因被告项目经理田宜资与案外人之间的两起民间借贷纠纷，东营市中级人民法院、垦利区人民法院分别自原告账户扣划了被告的工程款190万元、340万元；因履行代扣代缴义务，原告又支付了应由被告缴纳的甲供材税金300065.82元；另外，原告还代被告支付的业主维修损失5000元。综上，导致原告向被告超额支付了该项目的工程款共计569344.86元。上述项目施工过程中，被告将其中厨卫间、阳台、屋面的防水工程分包给了上海东方雨虹防水工程有限公司，原告作为建设单位参与了分包合同的签订。被告尚欠防水工程款47497.54元拒不支付；依据合同约定，被告拖延或拒付工程款时，原告有代扣义务。还有因被告不履行维修义务给业主造成的维修费损失10000元，被告也一直推诿躲避，业主只能向原告主张。原告多次向被告催要上述款项，被告一直承诺可以从后期项目的工程款中予以扣除。但是，原告于2018年底向被告支付水城庄园项目工程款余额时，要求扣除上述款项，却遭到被告无理拒绝。故双方形成争议。被告山东鑫炬建工股份有限公司辩称，一、针对第一项诉讼请求，鑫炬建工不是适格被告，应驳回原告起诉。1、本案中，原告第一项诉求系基于其协助执行东营市中院、垦利县人民法院执行扣划案外人田宜资就涉案工程在被告名下但原告尚未支付的剩余工程款债权。2、本案中，原、被告之间涉案工程总审定结算值为38861215.20元。3、本案原告协执之前，案外人田宜资在被告公司名下的原告尚未支付的工程款债权为4730655.14元（仅系田宜资表面剩余债权，尚未扣除被告应收取的田宜资的承包管理费）。依据原告诉状中陈述，截止到其协助执行两案之前，其已支付工程款33825494.24元（实际含部分代扣税金）、垫付了5000元维修费（需要证据支持）；对此，亦需要明确的是，在协执之前，被告已向原告开具全部工程款发票，其应当扣除第三笔即诉状中所列明的300065.82元代扣税金。可见，在原告协执之前，即在扣减以上费用（合计为34130560.06元）后，剩余款项即4730655.14元（38861215.20元-34130560.06元）方为案外人田宜资在被告名下的原告尚未支付的工程款债权。至此，本案中，原告仅有协助执行4730655.14元未付债权的义务。原告明知田宜资在其公司仅剩余以上债权，却实际协执5300000元，显然超出的569344.86元即原告第一项主张数额属于原告自己的过失造成超额协执垦利区法院对田宜资的执行。故依照民诉法第二百二十三条之规定，原告应当申请垦利区人民法院执行回转，而无权要求被告返还。4、本案中，原告协执之前，东营市中级人民法院及垦利区人民法院均未向被告依法送达协助执行法律文书；原告收到协执手续后，亦未告知被告更没有与被告对账核实田宜资就涉案工程的剩余债权；被告对原告协执事宜毫不知情。未经被告许可及确认，原告擅自协执违反了事实及相关法律规定，侵犯了被告的合法权益，被告对其协执行为不认可。原告无权向被告提出起诉。综上，原告第一项诉求应予驳回起诉。二、原告第二项诉讼请求不成立。被告有证据证实该请求事项已处理完毕，该诉求不成立。三、本案中，原告第一项诉求与第二项诉求不是同一法律关系，无权合并提出诉求。法院受理本案，属于程序违法。综上，应予驳回原告起诉或驳回其诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2008年6月8日，原告（发包人）与被告（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建原告开发的水城国际住宅区一期（西区）10#、11#楼的土建、安装工程。后又增加了人防车库A2段等工程。开工日期为2008年5月1日，竣工日期为2009年10月31日，合同工期总日历天数为548天，合同价款为2654.73万元。涉案工程于2011年5月27日竣工。后由东营盛世工程项目管理有限公司对工程结算进行了评审验证，并于2012年11月15日出具了结算评审报告，审定工程造价为47712714.20元，其中包括甲方供材8851499元；扣除甲方供材后，原告应向被告支付的工程款结算值为38861215.2元，施工单位处被告盖章确认，经办人田宜资签字确认。截至2013年2月，原告向被告支付工程款33825494.24元。因被告项目经理田宜资与案外人之间的两起民间借贷纠纷，东营市中级人民法院、东营市垦利区人民法院分别于2013年3月7日和2013年10月22日自原告账户扣划了被告的工程款190万元、340万元。后因履行代扣代缴义务，原告于2014年2月12日支付应由被告负担的甲方供材税金300065.82元。被告授权高文超到原告处办理水城国际一期工程款对账业务，高文超于2016年5月23日取走300065.82元税收缴款书。原告于2014年11月26日垫付业主刘晓明维修费5000元，扣款收据中田宜资签字确认，高文超于2016年5月23日取走5000元扣款收据。本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。因原被告均认可由东营盛世共工程项目管理有限公司出具的《结算评审报告》，经结算确认，该工程扣除甲方供财后结算值为38861215.2元,截至2013年2月，原告向被告支付工程款33825494.24元，剩余未付工程款5035720.96元（38861215.2元-33825494.24元）。后东营市中级人民法院及垦利区人民法院分别从原告账户扣划190万、340万元，原告协助执行时剩余工程款余额不足上述扣划的530万元，扣划总数较原告应支付的工程款多264279.04元。原告诉请的该款项系由法院执行扣划，非本案建设工程施工合同纠纷调整范围，原告主张由被告返还264279.04元的诉求，本院不予支持。关于原告主张的超付工程款中的代扣税金300065.82元，本院经审查认为，根据原告提供的记账凭证及税收缴款书等证据可以证实，原告已缴纳甲方代扣税金共计300065.82元，原告未在工程款项中予以扣除，被告对于该款项实际受益，被告委托授权人高文超到原告处办理水城国际一期工程款对账业务时领取300065.82元税收缴款书，视为对该款项的确认，该费用应由被告承担，故原告主张被告返还甲方供材税金300065.82的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的超付工程款中的维修费5000元，本院认为，原告提交的记账凭证、转账支票、赔偿申请及扣支工程款的收据相互印证，能够证明原告代被告向业主支付维修费5000元的事实，扣款收据中田宜资签字确认，高文超于2016年5月23日取走5000元扣款收据，视为对该款项的认可，故原告主张被告返还5000元维修费的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张的防水工程款，本院认为，原告主张其与被告、案外人上海东方雨虹防水程有限公司签订《东营市水城国际住宅区防水分包合同书》，剩余防水工程款47497.54元至今未付，按照合同约定应由原告履行代扣义务，该防水工程款的最终付款义务人为被告，被告不予认可，该款项未实际支付且涉及案外人利益，对该部分款项本院不予审理。关于原告主张的维修费损失10000元，因原告未提供证据证实业主维修的实际花费，且原告未实际支出该费用，故本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告山东鑫炬建工股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告东营市城发置业有限责任公司代扣税金300065.82元及维修费5000元；二、驳回原告东营市城发置业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10068元，由原告东营市城发置业有限责任公司负担5168元，由被告山东鑫炬建工股份有限公司负担4900元并于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省东营市中级人民法院。审 判 长  刘君东人民陪审员  卢守礼人民陪审员  李新芹二〇一九年九月二十七日法官助理薄一明书记员燕娜