广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终726号原公诉机关佛山市顺德区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴发兵（曾用名梦林），男，1972年9月15日出生，汉族，初中文化，个体，户籍地湖北省荆门市沙洋县**31******18-67。因本案于2018年2月14日被羁押，同日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。辩护人杨军，北京市仁人德赛（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘洋，男，1990年6月16日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省岳阳市岳阳县**************。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人刘向阳，女，1986年11月26日出生，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省岳阳市岳阳县**************。因本案于2018年1月30日被佛山市公安局三水分局取保候审，同年4月30日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其取保候审，同年10月31日经佛山市顺德区人民法院决定继续对其取保候审。原审被告人罗晓婷，女，1980年4月3日出生，汉族，高中文化，佛山市三水区某公司经营者，户籍地广东省佛山市三水区*******************。因本案于2018年2月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年8月31日被取保候审。原审被告人陈勇军（曾用名陈逢勇），男，1986年10月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于佛山市顺德区看守所。原审被告人李小燕，女，1986年1月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年1月24日被取保候审。原审被告人蔡艳容，女，1990年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省佛山市三水区。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人梁淑芳，女，1991年10月7日出生，汉族，中专文化，佛山市三水区某公司员工，户籍地广东省佛山市南海区*************。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年5月21日被取保候审。原审被告人吴红林，男，1976年5月15日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省潜江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人莫嘉瑜，女，1993年9月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省肇庆市德庆县**************。因本案于2018年1月22日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕,同年3月30日经佛山市公安局决定对其取保候审，同年4月30日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其取保候审，同年10月31日经佛山市顺德区人民法院决定继续对其取保候审。原审被告人刘玉婷，女，1991年5月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省潜江市********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人徐周，男，1997年12月15日出生，汉族，高中文化，无业，户籍地湖南省岳阳市岳阳县**************。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人张宛，女，1989年2月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人李萍，女，1992年11月8日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，同年3月30日经佛山市公安局决定对其取保候审，同年4月30日经佛山市顺德区人民检察院决定继续对其取保候审，同年10月31日经佛山市顺德区人民法院决定继续对其取保候审。原审被告人陈春燕，女，1993年3月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年1月24日被取保候审。原审被告人徐务芝，男，1968年9月22日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省岳阳市岳阳县**************。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年1月24日被取保候审。原审被告人刘浪，男，1994年11月27日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省岳阳市岳阳县**************。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人文国成，男，1963年9月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省荆门市沙洋县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人陈国兴，男，1986年11月24日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人刘和三，男，1968年9月2日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地湖南省岳阳市岳阳县**************。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人文仁云，男，1966年6月3日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆门市沙洋县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人宋良武（曾用名宋军锋），男，1978年9月24日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆门市沙洋县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人陈岸兵，男，1981年6月17日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人王勤科，男，1990年5月18日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人姚进平，男，1976年8月4日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县*********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人李爱州，男，1986年12月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖南省岳阳市。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人李超，男，1988年7月21日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。原审被告人李治平，男，1966年7月10日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地湖北省荆州市监利县***********。因本案于2018年1月22日被羁押，同日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕，2019年7月21日被取保候审。佛山市顺德区人民法院审理佛山市顺德区人民检察院指控原审被告人吴发兵、刘向阳、罗晓婷、刘洋、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平犯诈骗罪一案，于2019年5月17日作出（2018）粤0606刑初3559号刑事判决。原审被告人吴发兵、刘洋不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。审理期间，经广东省高级人民法院审批，本案延长审理期限二个月。现已审理终结。原审判决认定，自2016年起至2018年1月22日，被告人吴发兵及其妻子被告人刘向阳伙同被告人罗晓婷冒用中国电信的名义，在佛山市三水区、顺德区两地的汽车站以举办砸金蛋抽奖活动的方式诈骗他人钱财。吴发兵先后招募了被告人刘洋、陈勇军等20多名相对固定的成员分成两组实施诈骗，刘向阳负责提供并协助吴发兵管理收款账户等，罗晓婷负责提供三水汽车站的摊位场地及电信卡、派驻员工、处理相关投诉与纠纷等。刘洋、陈勇军分别为两组的组长，陈勇军组由被告人陈岸兵（开车接送）、李小燕（收款）、陈春燕（售后服务）、李萍（主持宣传）、莫嘉瑜（采集群众信息并办理电信开卡业务）等冒充中国电信工作人员，被告人王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平等人充当群众演员（即“托”）；刘洋组由被告人张宛（收款）、刘玉婷（主持宣传）、徐周（摆放金蛋）、吴红林（开车接送）等人冒充中国电信工作人员，被告人徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武和刘爱军（另案处理）等人充当群众演员。该犯罪团伙分别在顺德汽车客运总站、三水汽车站内租用场地并搭起印有“中国电信”标识的帐篷和宣传标语，根据吴发兵的安排，刘洋、陈勇军各自带领组员轮流到三水、顺德汽车站内摆摊，冒充中国电信工作人员，打着“中国电信感恩回馈”的幌子，以举办砸金蛋抽奖活动的方式实施诈骗，成员分工明确。罗晓婷安排被告人梁淑芳、蔡艳容冒充中国电信工作人员，在摊位现场采集参与抽奖群众的个人信息和开办中国电信电话卡业务，让群众更相信该活动的真实性，吸引群众参与砸金蛋抽奖活动。该活动对外宣称抽奖金蛋中含五类奖项，但实际上大部分为“惊喜二”奖项，无“惊喜一”奖项，其余小奖项先由“托”根据事先做好的标记砸掉，使参与的普通群众必中“惊喜二”，摊位工作人员与“托”相互配合，渲染该奖项奖品物超所值，诱使中奖群众以1299元（前期设定为1199元；人民币，下同）的“超低价”购买一部低价智能手机、一台末音牌平板电脑、一张中国电信4G手机卡的奖品，而上述电子产品均为存在不同程度的质量问题、无法正常使用的劣质廉价产品。经核算涉案微信、支付宝、银行等账户交易流水，该团伙以上述方式诈骗所得金额共计5532464元，罗晓婷共收取吴发兵支付的场地租金、中国电信4G日租卡款项合计392430元。原判认定上述事实的证据有：被害人的陈述，被告人吴发兵、刘向阳、罗晓婷、刘洋、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平的供述，辨认、指认笔录，证人饶某、李某、郭某、柳某、陈某、刘某、徐某、潘某、连某的证言，涉案财产价格鉴定材料，佛山市三水区发展规划和统计局价格认定中心出具的复函，现场勘查笔录，抓获经过，扣押清单、扣押笔录、扣押物照片，招租报告单，租用活动场地申请表、促销场地申请书、临时场地租赁协议书、场地租赁续约协议审批表、场地租赁签到表等材料,租赁合同及交费凭证，授权书、营业执照，中国电信股份有限公司佛山三水分公司出具的协查回复函及对相关照片的指认等相关材料，工商登记资料查询情况，佛山中实通讯设备有限公司出具的证明，深圳市某科技有限公司提供的营业执照、商标注册证、“末音”品牌使用权授权书，深圳市某科技有限公司提供的授权书，中国质量认证中心出具的协查复函，个体户机读档案登记资料，佛山市顺德区**监督管理局、三水区市场监督管理局分别提供的投诉记录、投诉举报处理情况通报，支付宝（中国）网络科技有限公司、深圳市财付通支付科技有限公司分别提供的材料，POS机开户资料和交易数据，公安机关出具的说明，户籍证明及前科查询表，电子数据和视听资料。原判认为，被告人吴发兵、刘向阳、罗晓婷、刘洋、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，二十八名被告人的行为均已构成诈骗罪。本案二十八名被告人是共同犯罪，被告人吴发兵是诈骗活动的组织者、诈骗利益的支配者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；被告人刘向阳、罗晓婷、刘洋、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平均受雇于被告人吴发兵从事诈骗活动或为被告人吴发兵的诈骗行为提供帮助，均在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯，依法均予以减轻处罚。被告人罗晓婷经民警通知主动向公安机关投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法予以从轻处罚。被告人吴发兵、刘向阳、刘洋、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超归案后均能如实供述自己的主要犯罪事实，依法均予以从轻处罚。被告人李治平能当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。被害人的财产损失，依法应当责令被告人予以退赔。综合考虑被告人吴发兵、刘向阳、罗晓婷、刘洋、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人吴发兵犯诈骗罪,判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五十万元。二、被告人刘向阳犯诈骗罪,判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。三、被告人罗晓婷犯诈骗罪,判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人刘洋犯诈骗罪,判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。五、被告人陈勇军犯诈骗罪,判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。六、被告人李小燕犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。七、被告人蔡艳容犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。八、被告人梁淑芳犯诈骗罪,判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元。九、被告人吴红林犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。十、被告人莫嘉瑜犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。十一、被告人刘玉婷犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。十二、被告人徐周犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。十三、被告人张宛犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。十四、被告人李萍犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。十五、被告人陈春燕犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。十六、被告人徐务芝犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二千元。十七、被告人刘浪犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。十八、被告人文国成犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。十九、被告人陈国兴犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十、被告人刘和三犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十一、被告人文仁云犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十二、被告人宋良武犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十三、被告人陈岸兵犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十四、被告人王勤科犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十五、被告人姚进平犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十六、被告人李爱州犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十七、被告人李超犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十八、被告人李治平犯诈骗罪,判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。二十九、各被害人的财产损失，由被告人吴发兵予以退赔。上诉人吴发兵提出以下上诉意见：1.我不具有非法占有的目的，也不具有隐瞒真相的故意。理由：（1）我采用砸金蛋抽奖的方式销售产品，现场明确告诉顾客活动规则，产品有向顾客展示，顾客喜欢了自愿购买，并不存在错误认识，我与顾客属于自由买卖关系；（2）我是顺德大良通讯器材店的经营者，该店有营业执照，可销售手机、平板电脑、电话卡等电子产品，我销售的奖品有厂家、检测报告和CCC认证，不是伪劣产品，奖品有销售凭证及售后电话，如有质量问题可到店处理；（3）该案属于民事欺诈行为。2.“中国电信砸金蛋抽奖活动”取得了中国电信的授权，我没有冒用中国电信名义，不具有虚构事实的行为。3.“二等奖”产品均从正常渠道购进，成本价为1037元（电话卡170元/张、手机248元/台、平板电脑470元/台、智能手表149元/个），我只卖1199元或1299元，并非高价卖出，且产品的市场价格高于1299元，购买人获得了高于其购买价的产品，不应以到案的部分被害人（占所有购买人的比例不到3%）认为产品无价值，就推断其他购买人对产品不满意或认为产品无价值，因此我不存在骗取他人财物的事实。4.本案的犯罪数额认定不准确。理由：（1）不能以我的支付宝、微信、银行账户交易流水认定犯罪数额，交易流水中1199元、1299元的数量与证人人数、销售的电信卡数量严重不符，且POS机有朋友借用过；（2）一审认定的犯罪数额没有考虑退款数额；（3）我不符合电信网络诈骗罪的构成要件，不能按该罪的规定认定犯罪数额，一审法院适用法律错误。综上，一审判决认定我犯诈骗罪事实不清、证据不足，我的行为不符合诈骗罪的犯罪构成，请求二审撤销原判，宣告上诉人无罪。上诉人吴发兵的辩护人提出以下辩护意见：1.吴发兵的行为不符合诈骗罪的基本构造。理由：（1）吴发兵在“惊喜二”奖项上并没有实施欺骗行为。奖项产品是实物陈列，平板电脑由厂家定价，产品均有正规合法手续。（2）被害人不存在错误认识，并基于错误认识而处分财物。“惊喜二”奖项有其相当的使用价值和市场价值，厂家建议“领志”LC-1011T平板电脑、“末音”M1001平板电脑的市场零售价为1999元、儿童智能电话手表的零售价为189-249元，在京东商城，“领志”LC-1019T学习平板电脑、LC-1029W学习平板电脑的市场零售价分别为2999元、3280元，辩护人在市场上分别以零售价1800元、2000元购得“末音”牌M1001、M1002学习平板电脑。涉案的销售凭证上预留的售后电话是真实的，通过拔打该电话可办理更换、修理、退货等。（3）奖品的价值明显高于购买人支付的价款，被害人并没有遭受财产损失。（4）从上述第（2）、（3）点来看，吴发兵没有非法占有的故意。2.一审判决认定的犯罪数额5532464元事实不清、证据不足。除了到案的129购买人（不足3%）外，没有证据证明其他购买人对产品不满意或认为产品无价值，也没有证据证明其他购买人不希望中“惊喜二”奖项，因此将其他购买人的购买金额作为犯罪数额没有事实依据。3.本案不属于电信网络诈骗，一审参照适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》），属严重适用法律错误。上诉人吴发兵的辩护人在二审阶段提出以下证据材料：1.东莞云志科技有限公司营业执照、“领志”商标转让证明、“领志”商标注册证、中国国家强制性产品认证证书、智能学习教育软件授权书、市场价格证明，以证明“惊喜二”奖项中的“领志”牌学习平板电脑由东莞某科技有限公司生产，产品符合国家相关标准，厂家建议LC-1011T平板学习电脑的市场零售价为1999元。2.深圳市某科技有限公司营业执照、“末音”商标使用授权书、“末音”商标注册证、中国国家强制性产品认证证书、软件使用授权书、市场价格证明，以证明“惊喜二”奖项中的“末音”牌学习平板电脑由深圳市某科技有限公司生产，产品符合国家相关标准，厂家建议M1001学习平板电脑的市场零售价为1999元。3.深圳酷技电子有限公司营业执照、“酷技”商标转让证明、“酷技”商标注册证、授权生产委托书、电信设备进网许可证、中国国家强制性产品认证证书、无线电发射设备型号核准证、“酷技”T4D15儿童智能电话手表产品、儿童智能电话手表使用说明、儿童智能电话手表使用重要提示、市场价格证明，以证明“惊喜二”奖项中的“酷技”牌儿童智能电话手表产品由深圳酷技电子有限公司生产，产品符合国家相关标准，厂家建议T4D15儿童智能电话手表的市场零售价为189-249元。4.辩护人购买“末音”M1001、M1002两款平板电脑及学习卡的发票、商品照片、使用说明书、保修卡、包装盒，以证明辩护人在市场上分别以零售价1800元、2000元购买得上述两款平板电脑。5.（2019）豫平恒证内民字第6322号公证书，以证明在京东商城，“领志”牌LC-1019T、LC-1029W学习平板电脑的市场零售价分别为2999元、3280元，该商场购买者对“领志”牌LC-1019T学习平板电脑的好评超过300多人。上诉人刘洋提出以下上诉意见：我和同案人吴红林履行同样的职责，但我的量刑却重于吴红林；陈国兴、刘和三夫妻均不是我介绍到抽奖现场上班的；我到吴发兵的公司工作前曾确认过该公司有合法的工商营业执照和中国电信委托书，且我去过中国电信大良客服中心培训过。综上，我请求撤销原判，重新审判，对我从轻处罚或适用缓刑。经审理查明，原审判决认定上诉人吴发兵、刘洋、原审被告人刘向阳、罗晓婷、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院经审核均予以确认。对于上诉人吴发兵、辩护人提出的上诉、辩护意见以及辩护人在二审阶段提供的证据材料是否影响本案定性问题，本院综合评判如下：1.关于上诉人吴发兵的行为是否构成诈骗罪的问题。经查，（1）上诉人吴发兵在侦查阶段的稳定供述，证实吴发兵纠集刘洋、陈勇军等20多人分成两组，轮流到三水汽车站、顺德客运总站，冒用中国电信的名义、冒充中国电信的工作人员举办砸金蛋抽奖活动，意在骗取群众出资购买其低价购进的低端电子产品以牟取利益，吴发兵提前对金蛋做了手脚，使参与活动的群众必中“二等奖”，还伪造中国电信二维码、佛山中实通讯设备有限公司的通信销售凭证蒙骗群众，让群众信以为砸金蛋抽奖就是中国电信开展的感恩回馈活动、现场奖品就是中国电信销售的电子产品，导致群众上当受骗参与活动并以较高价格购买了低端廉价的电子产品。对于涉案电子产品的质量，吴发兵供称涉案手机有一部分是他购买的低端手机（即市场上淘汰或厂家停产的），一部分是他之前开店留下来的返修机（即找人修好后充当奖品），一些受骗群众事后投诉奖品有质量问题。（2）上诉人刘洋、原审被告人刘向阳、罗晓婷、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超的供述和证人刘爱军的证言，一致证实吴发兵所供述的上述诈骗事实。对于涉案电子产品的质量，上诉人刘洋反映吴发兵专门找市场上已经淘汰的手机；原审被告人罗晓婷、梁淑芳反映涉案手机和平板电脑质量很差，二人已多次向吴发兵提出这个问题；原审被告人蔡艳容反映涉案电子产品质量差，大家经常遇到手机和平板电脑试机时出现问题的情况，有群众因质量问题过来现场吵闹或到工商局投诉；原审被告人陈勇军反映有很多顾客投诉平板电脑有质量问题；原审被告人张宛、徐周、刘玉婷、陈国兴、王勤科反映涉案的平板电脑、手机、手表均是劣质产品、版本低。上述多名同案人的供述证实吴发兵所销售的电子产品质量差，是低端电子产品。（3）杜某、金某、苏某等100多名被害群众的陈述，证实他们分别在三水汽车站、顺德汽车客运总站看到一个摊档上挂着“中国电信回馈活动”的红色牌子，旁边站着身穿工作服和佩戴工作证的“中国电信工作人员”，听到“工作人员”宣称砸金蛋抽奖是中国电信回馈顾客的活动，就信以为是中国电信在开展活动，于是参与砸金蛋抽奖，均中了“惊喜二”奖项，后他们分别以1199元或1299元购买了信以为是中国电信销售的电子产品，使用后发现电子产品分别存在充不了电、开不了机、反应速度慢、屏幕模糊不清、无法使用等质量问题，导致钱财遭受损失。上述100多名被害人关于被骗情况、奖品质量差等陈述能与上诉人、原审被告人的供述相互印证。（4）“团结一致”微信群（即上诉人和原审被告人的工作群）聊天记录，证实罗晓婷曾发送以下微信内容：“目前公安跟工商说我们的投诉真的非常多”、“主要是太多人打工商电话投诉”、“工商部门说了我们的问题，产品质量太差，导致投诉太多，这方面我们真的要引起重视，不要拿那些三无产品……”、“不要拿那些3G机了”、“斌哥，我们的手机是不是太差了点？……还是尽量找些过得去的机子吧”、“老板弄些好手机来”、“这些手机都是淘汰的了”、“这些都是东拼西凑在一起的”；梁淑芳曾发送以下微信：“拿多些4G机过来冲冲量”、“有个客人夏普的手机换了几台都没信号，换一台4G的触摸又不灵，打电话数字都按不了”、“有问题的手机太多了，换来换去影响不好”、“今天拿过来的酷派都是有问题的，没有一台可以开得了机”、“都太旧了，有的充不进电，有开关键坏的，有的后盖都打不开”、“充了电都没反应”、“问题是一台好点的手机都没有，有些人很难搞”；吴发兵曾发送以下微信：“能出的尽量帮忙出了，不行的先放下，家里太多坏机了”。上述微信聊天记录足以证实涉案电子产品质量差，导致群众向相关部门投诉。（5）证人李某、郭某的证言，证实当地中国电信公司并未授权吴发兵、罗晓婷以中国电信名义在汽车站开展感恩回馈砸金蛋抽奖活动，印证了吴发兵关于其冒用中国电信名义开展砸金蛋活动的供述。（6）证人陈某的证言，证实吴发兵找她制作金蛋，金蛋的二维码有的带一个点，有的带两个点，吴发兵还找她制作通信销售凭证，印证了吴发兵关于其在金蛋上做手脚、伪照中国电信二维码和通信销售凭证的供述；（7）证人饶某的证言，证实吴发兵以470元向其购买“末音”平板学习电脑及学习卡，印证了吴发兵关于其低价购进平板电脑的供述。（8）佛山市三水区发展规划和统计局价格认定中心出具的鉴定意见和复函，证实涉案6款手机功能配置属低端机，处于停产状态，评估价格为100元至248元不等，印证了吴发兵销售的手机是低端廉价手机。上述证据相互印证，足以证实上诉人吴发兵以非法占有为目的，冒充中国电信工作人员，虚构中国电信开展感恩回馈砸金蛋抽奖活动的事实，销售低端质差电子产品牟利，从而骗取群众钱财的犯罪事实，吴发兵的行为符合诈骗罪的犯罪构成，应以诈骗罪追究其刑事责任。上诉人吴发兵及其辩护人提出吴发兵不具有非法占有的目的，不具有隐瞒真相的故意，被害人没有遭受财产损失，吴发兵的行为不构成诈骗罪而是属于民事欺诈行为等上诉、辩护意见，因与查明的事实不符，均不予采纳。上诉人吴发兵及其辩护人提出涉案平板电脑、儿童电话手表由合法企业生产、有检测报告和CCC认证，具有正规合法手续。经查，原审判决只是认定涉案的电子产品存在不同程度的质量问题，并未对涉案电子产品的生产企业、产品认证是否合法等问题作出认定，故该点辩护意见不影响本案的定罪量刑。上诉人吴发兵提出“惊喜二”奖品的成本价为1037元，他并非高价卖出。经查，根据现有证据，可认定“惊喜二”奖品中的“末音”平板电脑及其学习卡的进货价是470元/台、三水中国电信手机卡的进货价是170元/张、顺德中国电信手机卡的进货价是30元/张，至于其他品牌平板电脑、手机以及“酷技”智能手表的进货价，只有吴发兵一人供述，无其他证据印证，不足以证明“惊喜二”奖品的成本总价为1037元，故吴发兵提出的该点上诉意见证据不足，本院不予采信。上诉人吴发兵、刘洋及吴发兵的辩护人提出“中国电信感恩回馈”砸金蛋活动已取得中国电信授权。经查，上诉人吴发兵在侦查阶段稳定供称，中国电信大良客服中心出具的授权书是他主动找证人郭某开具的，该授权书是一个幌子，主要用来应付工商部门或派出所的检查，是没有任何法律效力的，罗晓婷在三水中国电信开具的授权书也是如此；原审被告人罗晓婷稳定供称，三水汽车站的砸金蛋活动于2017年11月因有人投诉而被三水区工商部门介入调查，她找中国电信三水西南客服中心的李某开具了一份授权书证明，该授权书证明只是为了应付工商部门的检查；证人郭某证实她曾于2014年、2015年、2016年帮吴发兵开具授权书，授权书只是为了应付工商部门或其他部门的检查，2017年至案发，她没有再帮吴发兵开过授权书；证人李某证实其于2017年11月帮罗晓婷开具的授权书证明只是为了应对三水区市场监督局的查处，无法律效力，三水汽车站的砸金蛋促销活动并没有经中国电信主管部门批准。综上证据，足以证实上诉人吴发兵明知中国电信大良客服中心、中国电信三水西南客服中心开具的授权书只是为了应付当地工商部门、派出所的检查，并不具有授权其以中国电信名义开展“中国电信感恩回馈”砸金蛋活动的效力，故上诉人及其辩护人提出的此点上诉、辩护意见不予采纳。2.关于犯罪金额的认定问题。经查，上诉人吴发兵供认其微信、支付宝、现场POS机交易记录中，1199元、1299元就是受骗群众中了“惊喜二”奖项后支付的款项，并对其微信、支付宝、现场POS机交易流水中的诈骗金额1199元、1299元通过打勾方式进行了指认；原审被告人刘向阳供述其微信账号、其名下的POS机均有收取被骗群众的钱款，并对其微信账号、支付宝账号、POS机交易流水中的诈骗金额1199元、1299元进行了指认；原审被告人陈勇军、刘洋、李小燕、刘玉婷、蔡艳容供述他们使用个人微信或支付宝代收被骗群众的钱款后，会转至吴发兵或刘向阳的微信、支付宝，并对相应微信账号、支付宝账号交易流水中的诈骗金额1199元、1299元进行了指认；到案的100多名被害人反映他们被骗中了“惊喜二”奖项后，分别支付了1199元、1299元购买电子产品，并分别对微信支付、支付宝支付的记录或通信销售凭证进行了指认。综上证据，虽然受骗群众并未全部到案，但1199元、1299元属于诈骗款的事实有上诉人吴发兵、刘向阳、陈勇军、刘洋、李小燕、刘玉婷、蔡艳容的供述及指认笔录、到案被害人的陈述及指认笔录、相关微信账号、支付宝账号和POS机的交易流水等证据予以证实，应予认定。经对相关微信账号、支付宝账号、POS机交易流水中的诈骗款进行统计，尾号为8697的POS机交易额为1299元且成功交易的共977笔，共计1269123元；尾号为8695的POS机交易额为1299元且成功交易的共847笔，共计1100253元；尾号为8701的POS机交易额为1299元且成功交易的共335笔，共计435165元；尾号为8703的POS机交易额为1299元且成功交易的共243笔，即：POS机交易额共计315657元；被告人吴发兵的支付宝账户从2017年1月1日至2018年1月22日之间收入额为1199元的共49笔、收入额为1299元的共234笔，共计362717；被告人吴发兵的微信账户从2017年1月1日至2018年1月22日收入额为1199元的共42笔、收入额为1299元的共731笔，共计999927元；被告人刘向阳的支付宝账户从2017年1月1日起至2018年1月22日之间收入额为1199元的共16笔、1299元的共17笔，共计41267元；被告人刘向阳的微信账户的交易记录中收入额为1199元的共34笔、1299元的共757笔，共计1024109元。上述金额共计5548218元。对于有证据证实在案发前已经退还的款项，应当从5548218元中扣除，根据被告人吴发兵的一审辩护人所提交的39份《通信销售凭证》，吴发兵等人退给部分被害人的款项共计42833元应予扣除；根据被害人林某、陈某、余某的陈述，吴发兵等人已退回给他们的款项共计3399元亦应扣除。综上，上诉人吴发兵等人的犯罪数额为5501986元（即5548218-42833-3399）。原判认定的犯罪数额有误，本院予以纠正。上诉人吴发兵提出现场POS机有朋友借用过。经查，上诉人吴发兵并不能提供相关证据印证其所述，且在案证据也不能证实吴发兵的朋友曾借用过POS机，故对吴发兵提出的该点上诉意见不予采信。上诉人吴发兵提出一审认定的犯罪数额没有考虑退款数。经查，一审法院只扣减了39份通信销售凭证上的退款金额，未扣减被害人林某、余某、陈举廷的退款金额，应予以纠正，对该点上诉意见可予采纳。上诉人吴发兵及其辩护人提出本案不属于电信网络诈骗，一审参照适用《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》，属严重适用法律错误。经查，一审并未直接适用上述《意见》，一审法官根据其对《意见》立法精神、法律原理的理解，并综合分析在案证据，将相关微信账号、支付宝账号、POS机交易流水中的1199元、1299元认定为诈骗金额，并无明显不当，故对该点上诉、辩护意见不予采纳。3.关于辩护人在二审阶段提供的证据材料是否影响本案定性的问题。经查，辩护人在二审阶段提供的证据材料只能证明涉案平板电脑、儿童智能电话手表是由具有营业执照的企业生产和销售，但这并不影响对上诉人吴发兵纠集同案人冒用中国电信名义，虚构事实，隐瞒真相，欺骗群众购买低端质差电子产品，导致群众遭受钱财损失等诈骗犯罪事实的认定，因此辩护人在二审阶段提供的证据材料不影响吴发兵等人诈骗罪的成立。对于上诉人刘洋提出的上诉意见，本院综合评判如下：1.上诉人刘洋提出他和吴红林履行同样的职责，但他的量刑却重于吴红林的量刑的意见。经查，（1）上诉人吴发兵、刘向阳、原审被告人梁淑芬、蔡艳容、张宛、徐周、吴红林、刘玉婷、刘浪、陈国兴、文国成、刘和三、宋良武、文仁云、陈勇军、李萍、莫嘉瑜的供述证实刘洋是组长，带一组人员轮流在三水汽车站、顺德汽车客运总站开展砸金蛋活动，并负责该组的全面工作，而吴红林主要负责驾车搭载同案人到上述车站，有时负责现场管理，可见刘洋的犯罪地位和作用重于吴红林；上述证据还证实刘洋于2016年底参与砸金蛋活动，而吴红林于2017年参与砸金蛋活动，可见刘洋参与犯罪的时间较吴红林长；（2）刘洋归案后第一、二次供述拒不供认其犯罪事实，之后虽供认其主要犯罪事实，但其供述内容并不稳定，而吴红林归案后一直稳定、如实供述其罪行，可见吴红林的认罪态度较好。综上，一审法院综合考虑刘洋在共同犯罪中的地位、作用及其认罪态度等，对刘洋所处刑罚适当。该点辩护意见理据不足，不予采纳。2.上诉人刘洋提出陈国兴、刘和三夫妻不是他介绍到抽奖现场上班的。经查，原审被告人陈国兴、刘和三虽供称他们是经刘洋介绍到抽奖现场从事诈骗活动，但二人所述因无其他证据印证，故一审法院并未认定此节事实。3.上诉人吴发兵、刘洋提出吴发兵的公司有合法的工商营业执照。经查，根据在案证据，吴发兵经营的顺德区大良吴发兵通讯器材店确实办理了工商营业执照，但这并不影响法院根据在案证据认定吴发兵纠集同案人共同实施诈骗活动的犯罪事实。上诉人刘洋还提出他去过中国电信大良客服中心培训过。经查，此事只有刘洋所述，无其他证据印证，且刘洋是否参加过培训并不影响其诈骗犯罪事实的认定。故刘洋提出的上述意见因理据不足，亦不予采纳。本院认为，上诉人吴发兵、刘洋、原审被告人刘向阳、罗晓婷、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平无视国家法律，以非法占有为目的，结伙采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，上诉人和原审被告人的行为均已构成诈骗罪。本案是共同犯罪，上诉人吴发兵是诈骗活动的组织者、指挥者、诈骗利益的支配者，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘洋、原审被告人刘向阳、罗晓婷、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超、李治平均受雇于吴发兵从事诈骗活动或为吴发兵的诈骗行为提供帮助，在共同犯罪中均起次要或者辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。原审被告人罗晓婷经民警通知主动向公安机关投案，归案后如实供述其罪行，是自首，依法可从轻处罚。上诉人刘洋、原审被告人吴发兵、刘向阳、陈勇军、李小燕、蔡艳容、梁淑芳、吴红林、莫嘉瑜、刘玉婷、徐周、张宛、李萍、陈春燕、徐务芝、刘浪、文国成、陈国兴、刘和三、文仁云、宋良武、陈岸兵、王勤科、姚进平、李爱州、李超归案后如实供述自己的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。原审被告人李治平当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。被害人的财产损失，依法应当责令上诉人和原审被告人予以退赔。一审认定的犯罪数额虽然有误，但根据吴发兵犯罪的事实、情节、在共同犯罪中的地位和作用、其认罪悔罪表现以及其行为给社会造成的危害和影响，原判对其作出的量刑适当，可予维持。综上，原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。邱卫玲长判审彭世宇员判审刘辉华员判审二〇一九年九月十一日龚键湘理助官法欧阳洁潆员记书附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。