宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终641号 上诉人(原审原告)：固原市原州区德生堂大药店。住所地：宁夏固原市原州区。 经营者：姜淑华，女，1973年4月4日出生，汉族，初中文化，安徽省亳州市人，现住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：段虎，宁夏纲伦律师事务所律师。代理权限为一般代理。 委托诉讼代理人：孙国巍，男，1974年8月8日出生，汉族，大专文化，药店职工，住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。 被上诉人(原审被告)：张彩玲，女，1967年2月5日出生，汉族，大学文化，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：陆莉，固原市原州区法律援助中心律师。代理权限为一般代理。 上诉人固原市原州区德生堂大药店因与被上诉人张彩玲劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初3924号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原市原州区德生堂大药店的委托诉讼代理人段虎、孙国巍，被上诉人张彩玲及其委托诉讼代理人陆莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固原市原州区德生堂大药店上诉请求：l.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初3924号民事判决；2.改判驳回被上诉人要求上诉人支付停工留薪期工资、工伤康复费、住院治疗费、误工费、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等全部请求；3.改判上诉人不需支付被上诉人任何工伤待遇；4.改判自2017年2月起上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；5.改判被上诉人返还上诉人借支款30000元；6.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定证据、事实错误，法律适用错误，导致判决结果有误。一、原审法院认为，2016年11月3日被上诉人向固原市劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期及康复期的鉴定，该鉴定委员会于2017年1月23日作出被上诉人停工留薪期12个月，康复期180天的初次鉴定结论，原审法院对该鉴定文书内容予以认定，该证据认定错误。该份鉴定书由行政部门出具，行政部门出具的文书应当有行政编号，但鉴定书中的年号和编号均是空白的，严重不符合程序规定，因此该份鉴定书不能作为证据使用。通过另外一份鉴定书可以看出，被上诉人虽然也申请了停工留薪期、康复期、伤残等级鉴定，但仅作出八级伤残的鉴定结论，充分说明被上诉人不需要停工留薪期和康复期。二、原审法院认为，2016年12月5日，上诉人以被上诉人即将达到法定退休年龄为由解除了双方的劳动关系，单方面向固原市人力资源和社会保障局提交了解除终止劳动合同职工备案登记表，解除了双方的劳动关系，该事实认定错误。通过该份登记表的内容可以看出，被上诉人以其它原因于2016年7月份申请辞职，上诉人作为用工单位于2016年12月5日同意辞职，同日固原市人力资源和社会保障局盖章确认了被上诉人辞职的事实，这足以说明是被上诉人提出解除双方劳动关系的事实。作为上诉人单位的负责人在向行政部门提交该份备案登记表时，仍然通过电话征求被上诉人是否要辞职的意见，但被上诉人仍然答复要求辞职，上诉人才向行政部门提交了被上诉人辞职的备案登记表，因此原审法院事实认定错误。三、原审法院认为，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定，应当由上诉人按照工伤保险待遇支付各项费用。该法律适用错误，根据《工伤保险条例》第三十七条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。这充分说明只要在劳动者自己提出解除劳动关系的情况下，应由工伤保险基金支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等各项工伤保险待遇，因此原审法院法律适用错误。综上，原审判决认定证据、事实错误，适用法律错误，导致判决结果有误，望二审法院在查明事实后，依法改判，支持上诉人的上诉请求。 张彩玲辩称，认可一审判决，请求驳回上诉，维持原判。 固原市原州区德生堂大药店向一审法院起诉请求：1.判令撤销固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会作出的原劳人仲案字（2019）第9号仲裁裁决；2.判令驳回被告要求原告支付停工留薪期工资、工伤康复费、住院治疗费、误工费、住院伙食补助费、生活护理费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等全部请求；3.判令原告不需支付被告任何工伤待遇；4.判令自2017年2月起原、被告之间不存在劳动关系；5.判令被告返还原告借款30000元；6.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：被告于2010年5月份应聘至原告处从事药品销售工作，双方签订了书面的劳动合同，约定月工资为2300元。2016年7月14日，被告在工作中不慎摔倒受伤，后被送往固原市人民医院进行救治。经诊断被告的伤情为腰椎骨折和头部外伤，住院治疗21天后出院，花去医药费共计49404.5元，原告住院期间向被告借支30000元。被告出院后向固原市人力资源和社会保障局申请工伤认定，被告于2016年9月21日被认定为工伤。2016年11月3日被告向固原市劳动能力鉴定委员会申请停工留薪期及康复期的鉴定，该鉴定委员会于2017年1月23日作出被告停工留薪期12个月、康复期180天的初次鉴定结论。2018年1月17日，被告进行第二次手术取除内固定，住院治疗14天，花去医药费11958.58元。2018年7月20日，被告的伤情被固原市劳动能力鉴定委员会再次评为伤残八级的鉴定结论。另查明，原告于2016年度给被告缴纳了工伤保险和基本医疗保险，被告第一次住院的医疗费49404.5元全部由工伤保险基金支付。2016年12月5日，原告以被告即将达到法定退休年龄为由解除了双方的劳动关系，单方面向固原市人力资源和社会保障局提交了“解除终止劳动合同职工备案登记表”，解除了双方的劳动关系，并从2017年1月份开始停缴了被告的工伤保险及基本医疗保险。被告于2018年1月份住院治疗的第二次手术费用11958.58元由于原告没有继续为其缴纳工伤保险和基本医疗保险，故固原市医疗保险事务管理中心以此为由，拒绝从工伤保险基金中为被告支付包括医疗费、交通食宿费、康复费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金等费用。庭审时原、被告提供的证据均真实，本院予以认定。一审法院认为，本案争议的焦点为被告的各项工伤保险待遇应当从工伤保险基金中支付还是由原告予以支付？原告在被告工作期间缴纳了相应的工伤保险和基本的医疗保险，被告也是在工作期间受伤被认定为工伤双方均无异议。在被告受伤期间，原告以被告即将达到法定退休年龄为由单方面解除了与被告的劳动关系并在固原市人力资源和社会保障局进行了备案登记。因被告否认其与原告达成解除劳动合同的协议，且原告也没有证据证实系被告同意解除劳动关系。因原告向固原市人力资源和社会保障局备案与被告解除劳动关系时被告并未达到法定的退休年龄，且其也没有证据证实被告已享受社会保险待遇。根据停工留薪期内用人单位不能解除或者终止与劳动者的劳动关系的相关规定，原告在被告停工留薪期内自行解除与被告的劳动关系不符合解除劳动关系的程序，故双方的劳动关系并未解除。虽然原告为被告缴纳了受伤当年度的工伤保险和基本的医疗保险，但从次年度开始再未给被告缴纳工伤保险及基本的医疗保险，致使被告2018年第二次手术的医疗费用及伤残等级认定后的工伤保险待遇不能从社会保险机构的保险基金中支付。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，应当由原告按照工伤保险待遇向原告支付各项费用。经查明，被告的医疗费主要有第二次手术的费用11958.58元。因原、被告对被告受伤前十二个月平均工资为3048元没有异议，故被告停工留薪期间的工资按照3048元予以计算。被告提供的2017年1月23日固原市劳动能力鉴定委员会作出被告停工留薪期为12个月，康复期180天的初次鉴定结论。原告辩称该鉴定书中没有鉴定书的年号和编号不符合法律规定。但该鉴定书封面有“固劳鉴【2017】01”号文号，被告辩称没有年号和编号的只是该签订书中空白页未填写部分，与原告提供的2018年7月20日的鉴定书中的空白页是一致的，故该鉴定书的内容本院予以认定。因初次鉴定被告的停工留薪期为12个月，但固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会作出的原劳人仲案字【2019】第9号仲裁裁决书中认可的停工留薪期为8个月，因被告对该仲裁裁决内容予以认可，故其停工留薪期按照其认可的8个月予以计算，工资为24384元（3048元×8个月）。按照《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条伙食费补助、旧伤复发住院治疗和住院康复伙食补助费相关规定，被告的住院伙食补助费共计为1050元【第一次住院治疗期间伙食补助费为630元（21天×15元/天×2人）、第二次住院治疗期间伙食补助费为420元（14天×15元/天×2人）】。被告住院期间的生活护理费为3500元（35天×100元/天）。因被告的工伤伤残为八级，根据《工伤保险条例》及《宁夏回族自治区实施办法》的相关规定，被告的一次性伤残补助金为11个月本人的工资、一次性工伤医疗补助金为12个月的本人工资、一次性伤残就业补助金为12个月的本人工资。因庭审时双方均表示愿意终止劳动关系，故原告应一次性支付被告相关费用。庭后法庭向固原市社会保险事业管理局进行了核实，该局于庭审后向被告张彩玲支付一次性伤残补助金31251元，其余均未支付。综上所述，原告固原市原州区德生堂大药店应当为张彩玲支付1.医疗费11958.58元；2.停工留薪期工资24384元（8个月×3048元∕月）；3.住院伙食补助费1050元（35天×15元/天×2人）；4.住院期间的生活护理费3500元（35天×100元/天）；5.一次性工伤医疗补助金36576元（12个月×3048元∕月）；6.一次性伤残就业补助金36576元（12个月×3048元∕月）。因原告固原市原州区德生堂大药店的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。故依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第二十九条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条，《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》，第二条、第十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十一条之规定，判决：一、解除原告固原市原州区德生堂大药店与被告张彩玲的劳动关系；二、由原告固原市原州区德生堂大药店于判决生效后十日内向被告张彩玲支付医疗费11958.58元、停工留薪期工资24384元、住院伙食补助费1050元、住院期间的生活护理费3500元、一次性工伤医疗补助金36576元、一次性伤残就业补助金36576元，共计114044.58元（原告固原市原州区德生堂大药店已支付30000元，剩余84044.58元）；三、驳回原告固原市原州区德生堂大药店的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案一审以一级案由劳动争议定性，应具体以三级案由定性为工伤保险待遇纠纷。本案争议焦点是1.一审认定的被上诉人停工留薪期是否恰当；2.被上诉人的二次治疗费以及住院伙食补助费、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金是否应由上诉人支付。 关于第一个争议焦点，上诉人不认可被上诉人提供的固原市劳动能力鉴定委员会2017年1月23日作出的鉴定结论，认为从2018年作出的鉴定书可以看出，被上诉人虽然申请了停工留薪期、康复期、伤残等级鉴定，但仅作出八级伤残的鉴定结论，说明被上诉人不需要停工留薪期和康复期。根据被上诉人一审提交的2018年职工劳动能力鉴定表，被上诉人2018年提出的鉴定申请中并不包括停工留薪期和康复期，且2017年鉴定书中对伤残等级鉴定写明“康复期过后再定”，故该两份鉴定并不冲突，对2018年作出的鉴定的认定并不能导致2017年鉴定内容不成立。故一审对2017年1月23日固原市劳动能力鉴定委员会作出的鉴定书的内容予以认定，又因被上诉人对仲裁裁决内容予以认可，仲裁裁决认定的停工留薪期为8个月，故一审对停工留薪期按照被上诉人认可的8个月计算并无不妥。 关于第二个争议焦点，因上诉人和被上诉人在一审庭审中均表示愿意终止劳动关系，若上诉人按法律规定为被上诉人购买了工伤保险，被上诉人能正常享受工伤保险待遇，根据《中华人民共和国社会保险法》、《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》的规定，治疗工伤的二次医疗费、住院伙食补助费、终止或者解除劳动合同时一次性医疗补助金从工伤保险基金中支付。但因上诉人虽为被上诉人缴纳了受伤当年度的工伤保险和基本的医疗保险，但从次年度开始再未给被上诉人缴纳工伤保险及基本的医疗保险，致使被上诉人2018年第二次手术的医疗费用及伤残等级认定后的工伤保险待遇不能从社会保险机构的保险基金中支付。《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”故上诉人作为用人单位应当向被上诉人支付二次医疗费、住院伙食补助费、住院期间的生活护理费、一次性医疗补助金。 另，根据《工伤保险条例》第三十七条第一款第（二）项规定，一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第三十二条第二款规定，工伤职工与用人单位解除或终止劳动合同时，距法定退休年龄五年以上的一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄不足五年的，每减少一年一次性伤残就业补助金递减百分之二十；距法定退休年龄不足一年的，一次性伤残就业补助金全额百分之二十支付。被上诉人于2017年2月6日达到法定退休年龄，被上诉人与上诉人因工伤终止劳动合同是在仲裁程序时间段，被上诉人已达到法定退休年龄。按照以上规定上诉人不再支付被上诉人一次性伤残就业补助金。 综上所述，固原市原州区德生堂大药店的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律部分错误，处理错误，应予改判。故依照《中华人民共和国劳动法》第二十九条第一款第(一)项、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《宁夏回族自治区实施〈工伤保险条例〉办法》第二条、第十条、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第三十一条、第三十二条第二款规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初3924号民事判决； 二、上诉人固原市原州区德生堂大药店与被上诉人张彩玲的劳动关系终止； 三、由上诉人固原市原州区德生堂大药店于判决生效后十日内向被上诉人张彩玲支付医疗费11958.58元、停工留薪期工资24384元、住院伙食补助费1050元、住院期间的生活护理费3500元、一次性工伤医疗补助金36576元，共计77468.58元（已支付30000元，剩余47468.58元）； 四、驳回上诉人固原市原州区德生堂大药店一审其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由上诉人固原市原州区德生堂大药店负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  王喜军 二〇一九年九月五日 书记员  海萍萍