安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1802民初3835号 原告：黄国平，男，1978年1月7日出生，汉族，住杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：盛建坤，浙江富奥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：方狄寒，浙江富奥律师事务所实习律师。 被告：中建远泰幕墙装饰工程有限公司，住所地福建省泉州市南门外褔厦路204段，统一社会信用代码91350500156116659R。 法定代表人：林易东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋正星，福建重宇合众（泉州）律师事务所律师。 原告黄国平与被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司（以下简称远泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，浙江省杭州市余杭区人民法院于2018年7月16日立案，于2018年8月1日作出（2018）浙0110民初11631号民事裁定书，裁定本案移送安徽省宣城市宣州区人民法院处理。本院接受该裁定移送管辖后于2019年6月5日立案。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄国平的委托诉讼代理人盛建坤、被告远泰公司的委托诉讼代理人蒋正星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄国平向本院提出诉讼请求：1.被告返还原告工程保证金1000000元及利息90000元（按月息千分之三自2015年1月5日起暂计算至2018年7月4日止），利息要求计算至实际付清之日止；2.被告支付原告违约金900000元；3.被告支付原告律师费76870元；4.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年12月29日，原告与被告分公司签订《协议》一份，约定被告将其承包的安徽省宣城市“中国茶府”工程中的外立面装饰工程分包给原告施工。协议对分包的方式、工期、保证金、违约责任等做了明确约定。协议签订后，原告于2015年1月5日将100万元保证金打入被告账户。之后案涉工程并未施工，致原告并未对该工程实际施工。期间，被告多次谎称案涉工程会马上施工，但至今未施工，也未归还上述工程款保证金，被告已违约。原告认为，原、被告之间签订的协议书是双方真实意思表示，协议对保证金的归还、利息、违约金等做了明确约定。原告向被告汇入保证金实为130万元，其中的30万元银行流水无法提供，导致30万元无法在本案中一并起诉,这30万元保证金将另案起诉。 远泰公司辩称，1.本案民事起诉状上具状人处的“黄国平”签字非黄国平所写，没有证据表明起诉是黄国平真实的意思表示，请求驳回。2.本案应追加万利建设有限公司宣城分公司（以下简称万利宣城分公司）参加诉讼。黄国平长期向远泰嘉兴分公司借用资质承揽工程项目，涉案协议也是黄国平借用嘉兴分公司资质向万利宣城分公司承揽的“中国茶府”外立面装饰工程签订的，协议约定黄国平上交嘉兴分公司11.5%管理费；黄国平在2015年1月5日分5次共转入嘉兴分公司账户100万元保证金，是黄国平应万利宣城分公司的要求操作，嘉兴分公司仅是出于借用资质而提供银行账户给黄国平使用，嘉兴分公司收到款项后立即转给万利宣城分公司，嘉兴分公司并没有实际占有该100万元，本案审理结果与万利宣城分公司之间存在利害关系，故应追加万利宣城分公司参加诉讼。3.嘉兴分公司是依法设立领取营业执照的法人的分支机构，具有诉讼主体资格，黄国平起诉被告没有事实和法律依据，应驳回。4.黄国平借用嘉兴分公司资质对外承揽业务，向万利宣城分公司支付保证金，若造成损失，黄国平也存在重大过错，相应责任也应由其自行承担，与被告无关。黄国平应直接向万利宣城分公司主张；涉案协议违反法律强制性规定，主张相应违约金没有事实和法律依据，应不予支持；主张76870元，并非必要支出费用，真实性不予确认，且没有任任何凭证，该费用过高，更没有法律依据，应不予支持。驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，当事人对对方相关证据的证明目的有异议，不影响本院对该相关证据的认定，本院结合其他证据予以认定证据的证明目的。 对于原、被告的下列证据，对方有争议: 原告证据2.协议复印件1份，证明原、被告之间签订了协议，并对工程保证金的返还、利息、违约金等做出了约定；4.律师合同、律师费发票复印件各1份，证明原告就该案支付律师费76870元。 被告质证意见为：对证据2，原告借用嘉兴分公司资质与承揽中国茶府外立面装饰工程的万利宣城分公司订立协议，该协议违反法律强制性规定，约定的违约金条款应属于无效；另，该协议上约定的原告应当上缴嘉兴分公司11.5%管理费，进一步证明原告借用嘉兴分公司的资质承揽案涉项目；协议上面的黄国平的签字，跟本案起诉状上面的签字不一致，无法证明本案的起诉是不是黄国平本人的真实意思表示；原告主张的律师费支付的依据，也是基于本协议而提起，鉴于协议无效，该约定也自然无效。证据4没有相应支付凭证，真实性无法确认，律师合同上原告签的字与起诉状上面原告签字不一致，律师费用不是必要支出，原告依据的协议无效，也没有相应的法律依据，不应支持。 被告证据2.合同协议书、通告声明函复印件各2份（证据来源是原告邮寄给嘉兴分公司的），证明原告长期借用嘉兴分公司资质对外承揽工程业务，原告签名的真实性没有意见，合同内容不清楚；3.万利宣城分公司营业执照复印件1份，证明万利宣城分公司主体；4.建设工程施工专业分包合同复印件1份，证明原告借用嘉兴分公司资质与万利宣城分公司签订施工分包合同；5.银行明细复印件1份，证明嘉兴分公司提供银行账号收到原告转入的100万元保证金后立即按照原告指示转给万利宣城分公司。 原告质证为：被告证据2因被告对该证据真实性无法确认，该证据不能作为证据提交；证据3万利宣城分公司的营业执照请法庭核实；证据4没有原件，真实性无法确认，但如法院确认，该分包合同工程的造价是11000万元，该分包合同的是三千万，承包的内容范围包括石材、玻璃幕墙和金属幕墙等多项工程，结合原告协议书的内容，原告只是做了11000万元中的3000万元，分包的项目和内容是石材，不包含合同中的玻璃幕墙和金属幕墙分项工程；证据5真实性无异议，证明目的有异议，原告100万元保证金在被告收到后直接汇给万利公司，证明原告按照合同内容履行了支付保证金的义务。 本院对原、被告有争议的证据认证如下： 原告证据2，被告对真实性不持异议，本院对真实性予以认定；证据4，原告无其他证据予以佐证与本案具有关联性，本院不予认定。 被告证据2、3、4，被告无其他证据予以佐证与本案具有关联性，本院不予认定；证据5中的嘉兴分公司收到原告转入的100万元的内容，本院予以认定；证据5中的嘉兴分公司转给万利宣城分公司的内容，被告无其他证据予以佐证与本案具有关联性，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月29日，黄国平（乙方）与福建远泰幕墙装饰工程有限公司嘉兴分公司（甲方）签订《协议》，该协议约定内容有：一、分包工程概况分包工程名称：安徽省宣城市“中国茶府”外立面装饰工程；分包工程地点：安徽省宣城市；分包工程承包范围：石材幕墙（不少于5万平方）。二、分包工程承包形式：包工包料、包质量、包进度、包安全文明施工。三、分包合同价款金额：大写：约叁仟万元人民币（按实际结算为准），小写：￥30000000.00元本合同为综合单价包干，石材综合单价为560元/㎡，线条部分按展开面积计算，石材样品按已完成部分石材为准。其它以签证价为准。综合单价上交甲方11.5%（综合单价不包括税金）……四、工期……七、合同价款与支付……2.1保证金、工程款（进度款）支付1.保证金数额共计为壹佰伍拾万元整（￥1500000.00元）……十二、合同生效与终止……合同订立时间：2014年12月29日……甲方：福建远泰幕墙装饰工程有限公司嘉兴分公司（公章）杜晓军（签名）乙方：（空白）法定代表人：黄国平（签名）。2015年1月5日，黄国平向福建远泰幕墙装饰工程有限公司嘉兴分公司转账支付100万元。2014年11月24日，福建远泰幕墙装饰工程有限公司的名称变更为中建远泰幕墙装饰工程有限公司。该《协议》中的工程其后一直没有施工。 本院另查明，本案的民事起诉状上的签名非黄国平所签，但起诉状内容是黄国平的真实意思表示，黄国平于2019年8月21日在该起诉状上补签其姓名。 本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案原告系个人，不具有建筑施工企业资质，故其与被告嘉兴分公司签订的有关建设工程施工的《协议》应确认为无效合同。原告与被告嘉兴分公司均明知原告没有资质，双方仍签订协议，原告、被告嘉兴分公司均存在过错。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。故被告嘉兴分公司收取的100万元保证金应予以返还。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故对原告要求被告返还其工程保证金100万元及利息90000元（按月息千分之三自2015年1月5日起暂计算至2018年7月4日止）、利息要求计算至实际付清之日止的请求，本院予以支持返还其工程保证金100万元及利息（自起诉之日起按照月息千分之三计算至实际返还之日止）；对于该项请求中的多出部分，本院不予支持。原告要求被告支付原告违约金90万元、律师费76870元，缺乏相关法律依据，本院依法不予支持。被告辩称原告主张的违约金没有事实和法律依据及76870元没有法律依据，本院予以采信；辩称原告在2015年1月5日分5次共转入给被告嘉兴分公司账户100万元保证金，是原告应万利宣城分公司的要求操作等，无相关证据予以佐证，本院不予采信；被告的其他辩称与本院查明事实不符，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定，判决如下： 一、被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告黄国平保证金1000000元并支付利息（自2018年7月16日起按照月利率千分之三计算至返还之日止）； 二、驳回原告黄国平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23335元，由原告黄国平负担9535元、被告中建远泰幕墙装饰工程有限公司负担13800元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  王晓红 人民陪审员  童 俊 人民陪审员  章建华 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  王鑫宇 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 …… 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。