文书内容重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初16176号原告：刘茂海，男，1965年8月30日出生，汉族，住江苏省仪征市。委托诉讼代理人：樊四华，重庆联纵律师事务所律师。被告：重庆宝莱建筑劳务有限公司，住所地重庆市江北区中兴村25号29-5，统一社会信用代码915001056839437956。委托诉讼代理人：熊佩杰，该公司员工。委托诉讼代理人：曹春，该公司员工。原告刘茂海与被告重庆宝莱建筑劳务有限公司工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人樊四华、被告重庆宝莱建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人熊佩杰、曹春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘茂海向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决确认原告与被告之间的劳动关系于被告收到仲裁申请书时解除；2、请求法院判决被告支付原告工伤保险待遇各项费用如下：医疗费1648.11元；一次性伤残补助金10000元×9=90000元；一次性工伤医疗补助金6814元×4=27256元；一次性伤残就业补助金6814元×9=61326元；停工留薪期间工资待遇10000元×6=60000元；鉴定期间生活津贴10000元×2=20000元；交通费2000元；劳动能力鉴定费400元，共计262630.11元。3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年1月22日8时30左右，原告在被告处工作中摔伤。事发当日，原告被送往重庆市沙坪坝区陈家桥医院治疗，诊断为右手第一掌骨骨折、右拇指近指节指骨骨折。2018年7月23日，原告向沙坪坝区人力资源和社会保障局申请工伤认定，沙坪坝区人力资源和社会保障局于2018年8月27日作出工伤认定决定书。2018年11月5日，原告申请劳动能力鉴定，2019年1月7日被重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定为玖级伤残，具体伤情为右拇指近节、第1掌骨骨折。综上，原告多次向被告协商要求赔偿工伤保险待遇以及其他相关费用，被告拒付所有费用。现原告刘茂海诉至法院，要求判如所请。被告重庆宝莱建筑劳务有限公司辩称，针对第一项诉讼请求，原告受伤后就没有来上班，被告认为劳动合同解除时间是2018年1月22日原告受伤当天。针对第二项诉讼请求，原告从2017年11月20日入场重庆市沙坪坝区龙湖西永微电园项目，被告的大班组长王小林先后两次叫原告提交身份证到工程总承包单位重庆建工三建公司的微电园项目部办理建筑施工项目工伤保险入保手续，但原告迟迟不交身份证办理。鉴于该情况，对原告主张的第二项诉讼请求有异议，不予赔付。原告对其诉讼请求依法提交了劳动争议仲裁申请书一份、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会说明书一份，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定工伤决定书一份，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会初次鉴定结论书、职工劳动能力初次鉴定发票，重庆市沙坪坝区陈家桥医院诊断证明书、门诊病历、5张检查报告单、19张医疗费用发票作为证据。被告重庆宝莱建筑劳务有限公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为应当由工伤保险基金支付的费用，被告被告重庆宝莱建筑劳务有限公司不应当支付。本院经审理认定事实如下：原告刘茂海于2017年11月进入被告重庆宝莱建筑劳务有限公司位于重庆市沙坪坝区龙湖西永微电园项目从事木工工作。2018年1月22日上午8:30左右，在重庆市沙坪坝区龙湖西永微电园项目工地上摔伤。当天被送往重庆市沙坪坝区陈家桥医院门诊诊疗，经医院诊断为右第1掌骨骨折，右拇指近节指骨基底部骨折。重庆市沙坪坝区陈家桥医院出具诊断证明书、门诊病历、5张检查报告单、19张医疗费专用发票。在重庆市沙坪坝区陈家桥医院，原告实际支付的医疗费用为1648.11元。2018年8月27日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出工伤认定决定书，认定原告所受伤害为工伤。2018年11月5日，原告申请劳动能力鉴定，原告支出鉴定费400元。2019年1月7日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定原告为玖级伤残，无生活自理障碍，具体伤情为右拇指近节、第1掌骨骨折。2018年6月19日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委超过五个工作日未作出受理决定，原告遂向本院提起诉讼。庭审中，被告申请证人王小林出庭作证。证人王小林陈述其系被告重庆宝莱建筑劳务有限公司以前的员工。2017年10月份左右，原告刘茂海来到龙湖西永微电园项目从事木工工作，王小林让原告刘茂海把身份证拿出来，办理建筑施工项目工伤保险入保手续，但原告刘茂海没有带身份证，便让原告刘茂海下次带来。大约12天后，再次通知原告刘茂海办理建筑施工项目工伤保险入保手续，但原告刘茂海仍未带身份证。之后原告刘茂海受伤。原告刘茂海工资大概每月8000元左右。针对该证人的当庭证言，原告的委托诉讼代理人樊四华认为，证人的陈述大部分不是事实，原告与工友均向王小林提供了身份证，王小林开始是退回身份证，后来是拒收；关于工资，王小林与原告约定的是510元/天，后来实际支付也是与该工资标准相近，但是原告没有书面证据，因为是现金支付的，受伤后王小林向原告出具了欠条一张，王小林支付款项后，欠条被王小林收回；证人王小林与被告有明显的利害关系，认为不利于原告的证人证言不予采信。被告重庆宝莱建筑劳务有限公司认为，是原告刘茂海的原因导致未能办理建筑工程施工项目工伤保险；公司向员工支付的最高工资为380元/天，证人王小林所述原告刘茂海工资8000元/月，被告对此不清楚；证人王小林是公司下面的大班长，直接管理原告刘茂海，原告刘茂海是小班长。庭审中，原、被告均未举示证据材料证明工资标准，本院对证人刘茂海所述原告工资大约8000元/月予以确认。本院认为，关于双方是否存在劳动关系，原告刘茂海与被告重庆宝莱建筑劳务有限公司未签订书面劳动合同，但原告刘茂海的工资由证人王小林发放，监督、管理也由王小林负责，按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位的业务组成部分”，不足以认定原告刘茂海与被告重庆宝莱建筑劳务有限公司之间存在事实劳动合同关系。故对于原告提出的解除劳动关系，本院不予支持。按照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第四条，“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，被告重庆宝莱建筑劳务有限公司仍应当就原告刘茂海所受工伤承担用工主体责任。按照《工伤保险条例》第二条，企业应当依照本条例的规定参加工伤保险，为本单位全部职工或雇工缴纳工伤保险费。被告重庆宝莱建筑劳务有限公司未为原告刘茂海参保工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款，“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。故被告重庆宝莱建筑劳务有限公司应当向原告刘茂海支付相应的工伤保险待遇。对于原告刘茂海的工资标准，原告主张为10000元/月，被告陈述不清楚原告的工资标准，但在该公司做活勤快的木工月薪超过10000元/月，不勤快的木工5000-7000元/月。鉴于原、被告双方均未举示证据证明工资标准，证人王小林当庭陈述原告刘茂海工资为大概8000元/月，本院认为，证人王小林对原告刘茂海工资的陈述符合实际，予以采信，认定原告刘茂海的工资标准为8000元/月。对于医疗费，根据《工伤保险条例》第三十条第二款、第三款之规定，结合原告提交的重庆市沙坪坝区陈家桥医院诊断证明书、门诊病历、5张检查报告单、19张医疗费用发票，且被告重庆宝莱建筑劳务有限公司并未证明原告刘茂海主张的医疗费用根据《重庆市工伤职工就医管理办法》（渝人社发〔2010〕203号）第九条规定不应由工伤保险基金支付，故本院对原告实际支付的医疗费用为1648.11元，予以确认。对于一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（一）项之规定，九级伤残为9个月的本人工资，即8000元/月×9=72000元。对于一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条第（二）项、《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款之规定，以本市上年度职工月平均工资为基数，九级按4个月计发。劳动能力鉴定结论作出之日为2019年1月7日，故以该日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。2019年5月17日重庆市统计局于发布全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资为81764元。故一次性工伤医疗补助金为6814元/月×4月=27256元。对于一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第三款之规定，以本市上年度职工月平均工资为基数，九级按9个月计发；在劳动能力鉴定作出之日原告不满54周岁，距离法定退休年龄6年以上，不足7年，按照60%支付。劳动能力鉴定结论作出之日为2019年1月7日，故以该日的本市上年度职工月平均工资为基数计算。2019年5月17日重庆市统计局于发布全市城镇非私营单位就业人员在岗职工年平均工资为81764元。故一次性伤残就业补助金为6814元/月×9月×60%=36795.6元。对于停工留薪期间待遇，《工伤保险条例》第三十三条第一款，停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.2、S62.5的规定，原告可享受4个月的停工留薪期间。故停工留薪期间待遇为8000元/月×4月=32000元。对于鉴定期间生活津贴，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条的规定，对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇。原告于停工留薪期满后于2018年11月5日申请劳动能力鉴定，2019年1月7日作出初次劳动能力鉴定结论，现原告主张2个月的生活津贴，结合《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发〔2000〕47号）第四条的规定，被告应支付原告进行劳动能力鉴定期间的生活津贴为8000元/月×2月×70%=11200元。对于交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款的规定，工伤职工到统筹地区以外就医才予支付。原告未发生到统筹地区以外就医的事实，且原告也未举示票据予以证明，该项诉讼请求本院不予支持。对于劳动能力鉴定费，根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条的规定，原告因劳动能力鉴定产生的鉴定（确认）费、鉴定检查费应由被告支付。原告据实主张400元，本院予以确认。据此，依照《工伤保险条例》第二条、第三十条第二款第三款第四款、第三十三条第一款、第三十七条第一项第二项、第六十二条第二款，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十二条、第三十六条第二款第三款，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告重庆宝莱建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内支付原告刘茂海医疗费1648.11元、一次性伤残补助金72000元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金36795.6元、停工留薪期待遇32000元、劳动能力鉴定期间生活津贴11200元、劳动能力鉴定费400元，共计181299.71元。二、驳回原告刘茂海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆宝莱建筑劳务有限公司负担，此款限被告重庆宝莱建筑劳务有限公司于本判决发生法律效力后三日内向原告刘茂海支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 员 陈庆忠二〇一九年九月二十日法官助理 任培锋书 记 员 产慧婷