贵州省织金县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0524民初4113号原告：杨维刚，男，1977年10月10日出生，汉族，务农，住贵州省织金县。被告：刘军，男，1985年4月28日出生，汉族，农民，住贵州省织金县。委托诉讼代理人：王磊，贵州印鼎律师事务所律师，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李玉春，贵州印鼎律师事务所实习律师。原告杨维刚与被告刘军承揽合同纠纷一案，本院于2019年8月1日立案受理后。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨维刚，被告的委托诉讼代理人王磊、李玉春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨维刚向本院提出诉讼请求：一、请求解除原被告于2017年9月5日签订的合同；二、判决被告返还原告预付工程款120840元；三、案件受理费由被告承担。事实及理由：2017年9月5日，原告作为发包方甲方针对牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁街道绿化工程与作为承包方的乙方被告刘军签订了一份《合同》。同时，双方在合同中还约定了合同项下的其他权利和义务等内容。在第一期合同签订后原告如约支付被告的工程进度款87000元。原告因考虑第一期约定的树苗量不足,2017年10月，原被告双方口头约定第二期工程，第二期口头约定的合同工程内容除由被告再续种80棵香樟树外，与第一期签订的合同内容相一致。在原被告双方达成口头合同后，原告再次支付被告工程进度款33840元。但被告栽种的树苗大多数均未成活，经原告多次催告补种，至今成活的只有50棵左右，无法达到原告的验收标准。原告认为：原被告双方自愿达成的书面和口头合同，均系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故对双方当事人均具有约束力，在合同履行过程中，原、被告双方应全面履行各自的义务，现因被告未按照合同约定履行自己的义务已然违约。现被告经原告多次催告，仍未按合同约定全面履行自己的义务，致使合同目的不能实现，故原告有权解除合同。依据双方意思自治签订的合同第六条第2款“如乙方未尽义务，甲方有权追回所付的全部工程款”之约定，现原告有权要求被告返还原告已付工程款共计120840元。综上，原告为了维护自己的合法权益，请求法院支持诉请。被告刘军辩称，原告所述的签订合同的情况属实。原告支付120840元工程款属实。被告已全面履行了合同义务。要求继续履行合同，原告还有30%的工程款未支付，不同意返还原告120840元工程款，请求驳回原告的诉讼请求。对于双方所签订的合同第六条第二款系无效条款，自始没有效力。该条款明显加重一方责任，显失公平。违反合同法第五条公平原则：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务的规定，理应无效。双方所签订的合同已经在原告明示不履行合同主要债务的条件下解除。原告在未与被告协商结算，未通知被告的情况下私自与其他承包方签订协议，将被告所种香樟树拔出改种桂花树，严重违反双方的合同约定，致使合同出现因原告违约履行不能，该合同已经在原告明示不履行合同主要债务的条件下解除。致使双方合同不能履行的原因是原告造成的，所有后果应由原告承担，被告一直在全面履行义务，原告要求被告返还工程款毫无根据。在工程树苗栽种后是否成活有个观察期，原告在树种是否成活不明的情况下，私自拔出被告所种香樟改种桂花，是对被告劳动成果的损毁，彻底断绝了被告继续履行义务的可能，致使合同目的不能实现，该后果应由原告承担。综上所述，原被告合同已因原告的明示不履行合同主要债务而解除。同时，在合同解除前被告一直在履行合同义务，致使合同根本目的不能实现是由原告私自改种桂花的违约行为造成，被告并无任何责任，所有后果应由原告承担，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。本案经审理查明如下事实：2017年9月5日，原告作为发包方甲方针对牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁街道绿化工程与作为承包方的乙方被告刘军签订了《合同》一份。《合同》约定“一、工程地点：牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁街道。二、工程树苗种类：香樟。三、树苗规格及要求：1、树苗杆径10-15CM，树高3M，冠围1.5-2.5M。2、树苗栽种成活率必须达到100%。四、单价：520元/棵，第一期240棵。五、工期时间：（2017年）9月5日至（2017年）12月5日。六、付款方式：1、开工进苗到工程地点，甲方付给乙方总工程款的30%，树苗栽完付总工程款的40%，剩下的30%工程款栽好了三个月成活验收后付清全款。2、对未成活的树苗乙方必须足额补种，补种树苗也按延期三个月100%成活率进行付款验收。如乙方未尽义务，甲方有权追回所付的全部工程款。”同时，双方在合同中还约定了合同项下的其他权利和义务等内容。在第一期《合同》签订后原告如约支付被告的工程进度款87000元。原告因考虑第一期约定的树苗量不足,2017年10月份，原被告双方口头约定第二期工程，第二期口头约定的《合同》工程内容除由被告再续种80棵香樟树外，与第一期签订的《合同》内容相一致。在原被告双方达成口头《合同》后，2018年3月11日，被告刘军栽种树苗135棵，其中补种树苗55棵，栽种80棵。2018年3月26日，原告支付被告工程款33840元。树苗栽种后，因双方产生纠纷，直至本案诉讼中，被告刘军未将其所承揽栽种的树苗交付原告验收。后牛场镇宫保湖异地扶贫搬迁工程项目部将被告刘军栽种未成活的树苗拔出另行栽种桂花树苗。诉讼中，经双方现场确认，被告所栽种香樟树现存活57棵。上述事实，有原、被告的陈述，有原告提交的身份证、合同、收条，被告提交的身份证予以证实，经质证，双方互无异议，本院予以确认作为本案的定案依据使用。对于被告刘军出示的送货单，用以证明原被告签订合同后，被告一直在履行合同义务，按照合同约定补种树苗。经质证，原告杨维刚对其真实性无异议，但认为该证据材料反而证明了被告未按约履行，对于未成活的树苗未进行补种的事实。本院认为，该二份证据虽具有真实性，但仅能证实被告栽种树苗的事实，达不到被告主张的证明目的。本院认为：原告杨维刚与被告刘军所签订的合同为承揽合同。双方应按照约定全面履行自己的义务。原告在按约支付70%的工程款120840元后，被告应按约栽种并维护管理香樟树苗成活并经验收后交付原告。但因双方发生纠纷后，被告在栽种完树苗后，并未将在约定管护期限内将其所承揽栽种的树苗交付原告验收，后因栽种的树苗大部份死亡已被重栽，双方所签订的合同已不具备继续履行可能，故对于双方签订的合同应予以解除。本案中，被告对其承揽栽种的树苗栽种完毕后未按约履行将栽种成活树苗交付原告验收。故应由被告刘军承担其栽种的香樟树树苗死亡后重栽，致使合同不能履行的后果。诉讼中，经双方确认，现成活树苗为57棵，结合每棵树苗双方约定的价格为520元/棵，价值29640元。双方合同中约定未尽义务原告有权追回所支付的全部工程款的事项，系双方真实意思的表示，原告虽主张对其支付的120840元工程款全部予以返还，但鉴于现成活57棵香樟树，对于该部份应认定为被告刘军已履行了部份义务，应从其所收取的款项中予以扣除。故被告刘军应返还原告杨维刚工程款款项金额为91200元。被告刘军的抗辩理由不成立，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告杨维刚与被告刘军于2017年9月5日所签订的合同。二、由被告刘军于本判决生效后十五日内返还原告杨维刚工程款91200元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2716元，减半收取1358元，由原告杨维刚负担318元，由被告刘军负担1040元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。逾期不上诉，则本判决发生法律效力，权利人可在二年内向本院申请强制执行。审判员 刘 江二〇一九年九月十六日书记员 刘芬鸿