浙江省温州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）浙03刑终1280号原公诉机关浙江省平阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）许军，男，1980年2月7日出生于辽宁省抚顺市，汉族，大学文化，经商，户籍地抚顺市东洲区，住广东省深圳市龙华新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。辩护人陈立胜，广东海埠律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王华，女，1988年12月1日出生于辽宁省葫芦岛市，汉族，初中文化，务工，户籍地葫芦岛市南票区，住瓦房店市长兴岛经济区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。指定辩护人王培珍，北京德恒（温州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韩敏杰，女，1987年11月19日出生于内蒙古自治区通辽市，汉族，小学文化，务工，户籍地通辽市科尔沁区，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月19日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人李阳，男，1989年6月24日出生于辽宁省抚顺市，汉族，初中文化，经商，住抚顺市东洲区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年2月11日被刑事拘留，同年3月13日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。原审被告人刘闯，男，1985年9月14日出生于辽宁省抚顺市，满族，初中文化，经商，户籍地抚顺市东洲区，现住辽宁省瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于平阳县看守所。原审被告人吕秀华，女，1987年5月23日出生于辽宁省庄河市，汉族，小学文化，务工，户籍地庄河市，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人于莎莎，女，1985年6月10日出生于黑龙江省五常市，满族，中专文化，务工，户籍地五常市，现住辽宁省瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人原双，女，1989年7月6日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，小学文化，务工，户籍地瓦房店市，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人王淑英，女，1975年11月19日出生于黑龙江省大兴安岭地区，汉族，高中文化，务工，户籍地大兴安岭地区，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人陈晓庆，女，1987年5月31日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，小学文化，务工，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月19日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人王小雨，女，1987年2月12日出生于河北省魏县，汉族，初中文化，务工，户籍地魏县，住大连市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人柳丹丹，女，1986年7月27日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，初中文化，务工，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人高海波，女，1985年1月15日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，小学文化，务工，户籍地哈尔滨市呼兰区，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人张丹，女，1997年12月6日出生于辽宁省瓦房店市，汉族，中专文化，务工，户籍地瓦房店市，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。原审被告人李丹，女，1988年3月4日出生于黑龙江省甘南县，汉族，高中文化，务工，户籍地甘南县，住瓦房店市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年12月18日被刑事拘留，2018年1月24日被逮捕。现羁押于温州市看守所。浙江省温州市鹿城区人民法院审理鹿城区人民检察院指控被告人李阳、许军、刘闯、王华、吕秀华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹犯诈骗罪一案，于2019年7月10日作出（2018）浙0326刑初667号刑事判决。被告人许军、王华、韩敏杰不服，提出上诉。本院审理期间，被告人韩敏杰提出申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2017年6月份左右，被告人李阳、刘闯、许军经预谋，由被告人李阳在网上发布虚假购买正品iPhone手机的广告，将有意向购买手机的客户名单发送给被告人刘闯，被告人刘闯在大连市长兴岛招聘话务员组织电话销售，将购买手机的客户个人信息发送给被告人许军，被告人许军在广东省深圳市购买“山寨”手机进行包装仿冒正品iPhone手机（仿冒iPhone7手机售价人民币1380元，仿冒iPhone7plus手机售价人民币1580元），通过“顺丰速递”以货到付款的方式向客户邮寄手机后收取货款。被告人刘闯在大连市长兴岛招募被告人王华、吕秀华等多人作为话务员，在长兴岛“新新家园”小区拨打电话推销仿冒手机，并安排分组管理。被告人王华与陈某（另案处理）在“新新家园”9号楼3单元202室管理被告人于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆以及张某、李某1、吴某、藏媛（均另案处理）等人作为一组话务员，被告人吕秀华在“新新家园”3号楼4单元302室管理被告人王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹以及李某2、杨清芬（均另案处理）等人作为一组话务员，话务员按照业绩的4%领取工资。通过被告人李阳、许军提供的客户资料拨打电话，按照事先设定的话术，话务员自称系“苹果公司”在线客服，虚构“限时抢购正品苹果手机、港版行货、包某换”等事实，向客户推销手机，使客户相信购买的是正品iPhone手机。客户表示愿意购买后，话务员将客户名单汇总给组长，再由组长发送给被告人刘闯，被告人刘闯发送给被告人许军。被告人许军通过“顺丰速递”向客户邮寄仿冒手机。当被害人以货到付款方式收到手机之后，发现是仿冒iPhone手机，拨打客服电话要求更换手机或退款，被告人王华、吕秀华等话务员又以需要补差价等为由二次骗取钱财，直至更换客服号码或以各种理由推脱，致使被害人无法联系话务员。从2017年7月1日至10月13日期间，上述集团通过“顺丰速递”向包括龙某等3335名被害人在内的1.8万余人发送仿冒iPhone手机的快递包裹，以货到付款方式收取人民币510万元（时间从2017年7月1日至9月19日）。其中，被告人王华组话务员推销并签收货款约人民币340万元，被告人吕秀华组话务员推销并签收货款约人民币170万元，各话务员经手货款约人民币10万元至30万元不等。案发后，被告人王华、吕秀华分别协助公安机关抓获犯罪嫌疑人3人。被告人李阳退赔被害人龙某的经济损失人民币5000元，并取得谅解；在本院审理过程中，被告人李阳、许军、刘闯、王华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、李丹分别退赔共同违法所得人民币10000元、10000元、30000元、15000元、10000元、10000元、25000元、10000元、18000元、10000元、8000元、10000元、5500元，共计人民币171500元。认定上述事实的证据，有被告人李阳、许军、刘闯、王华、吕秀华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹在开庭审理过程中并无异议，且有其以前的供述，同案犯张某、李某1、藏媛、吴某、杨清芬、李某2的供述，证人王某2的证言，被害人龙某、王某1等195人的陈述，调取证据通知书，向某速运有限公司调取的账号75×××74开户信息、协议及数据，银行账户信息及交易明细，收集、提取电子数据笔录，手机QQ、微信聊天截图，工资表，出货数据，搜查证及搜查笔录，现场勘验笔录，辨认笔录，话术10本，仿冒iPhone手机1070部，鉴定报告，未授权声明，建议销售价格参考，营业执照，商标注册证，授权书，户籍信息，抓获经过，谅解书，退赃票据等。原审根据上述事实及相关法律规定，判决如下：（1）被告人李阳犯诈骗罪，判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币30000元。（2）被告人许军犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币30000元。（3）被告人刘闯犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币30000元。（4）被告人王华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币10000元。（5）被告人吕秀华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。（6）被告人于莎莎犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一月，并处罚金人民币5000元。（7）被告人原双犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一月，并处罚金人民币5000元。（8）被告人王淑英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一月，并处罚金人民币5000元。（9）被告人韩敏杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十一月，并处罚金人民币5000元。（10）被告人陈晓庆犯诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币5000元。（11）被告人王小雨犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。（12）被告人柳丹丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。（13）被告人高海波犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。（14）被告人张丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币5000元。（15）被告人李丹犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。（16）各被告人退赔的共同违法所得，依法返还各被害人或没收；责令各被告人继续退赔共同违法所得，返还各被害人。（17）被告人的作案工具话术10本、手机1070部等，予以没收。被告人许军上诉及其辩护人辩称：（1）原判认定许军与李阳、刘闯经预谋实施诈骗错误。许军原系手机销售公司法人，深州市华强北电子市场本身有山寨文化和市场需求，许军主观上不知道李阳将山寨手机当做真货销售，对李阳、刘闯等人的诈骗行为主观上不知情。（2）代发货行为属于手机行业和互联网销售行业常见行为，不能以代发货行为认定构成诈骗共同犯罪。（3）即便构成犯罪，也应当认定构成销售假冒注册商标的商品罪。（4）许军没有参与代发货前，李阳、刘闯已经开始实施诈骗行为，仅是李阳、刘闯团伙某一时段的供货商，即便认定许军构成诈骗罪，应当认定为从犯。（5）手机微信记录反映，所有款项由李阳支配；新闻链接是在许军和李阳不再合作后才收到的，不能作为其主观明知诈骗犯罪的证据。（6）许军家中有两个未成年子女需要抚养，母亲患严重疾病，许军系家中唯一劳动力。综上，请求改判。被告人王华上诉及其辩护人辩称：（1）仅仅依靠电子数据，未一一确认被害人情况下认定犯罪数额为51万元不当。（2）王华虽然担任小组长，但相较吕秀华，所在的小组还有陈某一起承担小组长工作，而吕秀华小组由吕一人负责，且吕秀华还负责作案工具和作案场所，提成更高，故其作用小于吕秀华。（3）案发后，王华家属已经退赃，而吕秀华未退赃。原判对王华判处刑罚高于吕秀华，明显不当。综上，请求从轻改判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。关于各被告人及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于许军有无参与事先预谋，主观上是否明知是诈骗及主从犯认定问题。经查，同案被告人刘闯、李阳的供述结合电子证据足以认定许军主观上对诈骗的模式是明知，仍积极参与，且与刘闯、李阳系诈骗违法所得的主要享有者，应对全部犯罪数额承担刑事责任。许军在共同犯罪中行为积极，作用大，应当认定为主犯。许军及辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。2.本案犯罪数额的认定。根据被告人李阳、刘闯、许军等人的供述及查扣的“顺丰速递”数据显示，“顺丰速递”在2017年7月1日至10月13日期间受被告人许军委托，向1.8万余人发送手机快递，扣除拒收没有付款及重复件，共计有3335名被害人收货后付款共计510万余元，结合各被告人的供述和辩解及工资表、出货数据、被告人李阳、许军的银行帐户交易明细，能相互印证，扣除去不合理的部分，原判已依照有利于被告人的原则就低认定该犯罪集团诈骗货款人民币510万元，其中被告人王华组诈骗货款人民币340万元，被告人吕秀华组诈骗货款人民币170万元，原判予以认定准确。辩护人辩称诈骗数额应扣除作为犯罪工具的手机本身价值后以实际报案的被害人损失为准的意见，与事实和法律不符，不予采纳。各被告人在作案时虽然分工不同、各自为战，但主观上明知是一同作案，整个团伙是一个共同体，各被告人在内的每名参与人员均具有概括同一的犯罪故意，即通过分工协作共同对不特定对象实施诈骗，每名参与人员所实施的具体行为均服务于该犯罪故意，故即使被告人仅参与集团部分诈骗活动，但该犯罪集团在被告人加入后所实施的全部诈骗行为均应视为被告人所参与的诈骗行为，被告人应对其在参与期间，由犯罪集团实施的全部诈骗行为承担责任。本院认为，被告人李阳、许军、刘闯、王华、吕秀华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹以非法占有为目的，组成诈骗犯罪集团，结伙虚构事实、隐瞒真相，通过拨打诈骗电话推销仿冒iPhone手机的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。许军的辩护人关于应认定构成销售假冒注册商标的商品罪的辩护意见与查明的事实、法律均不符，不予采纳。被告人王华、吕秀华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹在共同犯罪中系从犯，被告人李阳、许军、王淑英能自愿认罪，被告人刘闯、王华、吕秀华、于莎莎、原双、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹归案后能如实供述自己的罪行，其中被告人王华、吕秀华有立功表现，被告人李阳、许军、刘闯、王华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、李丹能积极退赃及取得相关被害人的谅解，已对被告人王华、吕秀华、于莎莎、原双、王淑英、韩敏杰、陈晓庆、王小雨、柳丹丹、高海波、张丹、李丹予以减轻处罚，对被告人李阳、许军、刘闯予以从轻处罚。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。被告人兰许军及辩护人要求改判的理由不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人（原审被告人）韩敏杰撤回上诉。二、驳回被告人许军、王华的上诉，维持原判。浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326刑初667号刑事判决自本裁定送达之日起发生法律效力。本裁定为终审裁定。审判长  徐建伟审判员  陈 雁审判员  占长斌二〇一九年九月十日书记员  王 赟