河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终2254号 上诉人（原审被告）：中国煤炭地质总局第四水文地质队，住所地邯郸市邯山区北张庄。 法定代表人：赵福森，该公司经理。 委托诉讼代理人：古伟，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:沈慧芬,北京德和衡(邯郸)律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邯郸县鑫辉钻井有限公司，住所地邯郸市邯郸县汇通巷。 法定代表人：孙文辉，该公司经理。 委托诉讼代理人：段永国，河北正纲律师事务所律师。 上诉人中国煤炭地质总局第四水文地质队（以下简称水文地质队）因与被上诉人邯郸县鑫辉钻井有限公司（以下简称鑫辉钻井公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 水文地质队上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决第二项，依法改判；2、本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清楚。上诉人对原审法院判决上诉人支付被上诉人剩余工程款93822元并无异议，但是需要明确的一点是该工程欠款是上诉人与被上诉人就《冀中能源峰峰集团有限公司梧桐庄矿奥灰底板打钻工程注浆2号孔钻孔施工》和《冀中能源峰峰集团有限公司梧桐庄矿采掘工作面地面注2号孔径向水平井辅助工程施工合同》两份合同的工程款的结算，原审法院在事实认定部分对此没有阐述清楚；二、原审法院判决上诉人赔偿被上诉人经营损失1595656.13元及评估费2万元缺乏事实依据和证据支持。首先，上诉人不存在任何违约行为，并没有阻止被上诉人机器设备撤离施工现场，不应承担违约责任。1、被上诉人在原审庭审中提交的证据井不能证明被上诉人的机器设备不能撤离施工现场是由于上诉人的原因造成的，根据合同约定上诉人保证竣工后被上诉人顺利离场，施工完毕后，上诉人并没有阻碍被上诉人的机器设备撤离施上现场，故不存在违约行为；2、被上诉人的机器设备不能撤离施工现场是由于合同双方之外的第三人侵权原因造成的，而案外第三人既不是上诉人代理人也不是上诉人的履行辅助人，与上诉人毫无关系，不应该由上诉人为第三人的行为承担责任，被上诉人应该根据侵权事实寻求司法救济，诉诸于法院，或寻求公法救济，就案外人侵权的事实向公安机关报案，请求公安机关进行解决，判决由上诉人为第三人的侵权行为承担责任，并没有法律依据。其次，原审判决所依据的评估鉴定书存在严重的程序违法情况，该鉴定意见书不能作为证据依据，原审法院据此判决上诉人赔偿被上诉人经营损失1595656.13元明显缺乏证据支持。1、被上诉人在原审庭审过程中向原审法院提交的评估报告书，被上诉人对其真实性、合法性、关联性均有异议并当庭予以提出，首先，该评估报告所依据的鉴定检材并未进行上诉人质证认可，鉴定检材存在不真实的情况；其次，现场勘查并未通知上诉人参加，完全是在上诉人不知情的情况私自所为，因此，整个鉴定过程违反法定程序，鉴定检材不真实、鉴定过程不透明，不公开，其真实性、公平性、合理性及关联性均不具务，故此，该鉴定评估报告不能作为认定被上诉人经济损失的证据依据；2、被上诉人主张的经济损失高达159万，该数额不仅超过双方合同总价款130万元，也远远超过了被仁诉人机器设备本身价值，退一步讲，即使上诉人应当承担违约责任，原审法院也应根据诚实信用原则，考虑并平衡双方权利义务，公平调整双方利益；三、退一万步讲，即便上诉人存在违约行为，被上诉人也有采取措施防止损失扩大的义务，对被上诉人不采取合理措施、怠于行使权力恶意扩大损失的部分不应该由上诉人进行赔偿。《合同法》119条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。没有采取适当措施防止损失的扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿，具体到本案如果真是如被上诉人诉说涉案机器设备由于不能正常撤离现场，而造成被上诉人诉求的各项经济损失，被上诉人也应采取措施将损失降低被上诉人在机器设备不能正常撤离期间，未及时向公安机关报案要求解决，或者向法院起诉要求实际侵害人排除妨碍，任凭损失扩大，造成严重后果。对被上诉人不采取合理措施、怠于行使权力恶意扩大损失的部分不应该由上诉人进行赔偿；”四、上诉人已经同意对被上诉人不能正常撤离现场的遭遇进行了补偿，已经尽到人道主义责任，不应再由上诉人另行向被上诉人支付其他费用。被上诉人由于第三人原因不能按时撤离现场，上诉人对被上诉人的现状和遭遇已经与被上诉人进行协商，同意补偿被上诉人部分损失，上诉人已经尽到人道主义义务，虽然并不是由上诉人的行为造成被上诉人机器设备不能按时撤离，但是上诉人考虑到双方的合作关系，木着市场交易、合同法诚信原则，为了平衡双方利益，避免被上诉人的损失过大，双方签订了《补偿协议书》，上诉人主动对被上诉人的损失进行了补偿，井且答应被上诉人，待土诉人和业主冀中能源峰峰集团有限公司梧桐矿达成赔偿协议后，双方另行协商补偿事宜。需要合议庭重视的是，该补偿并非是上诉人违反合同约定或法律规定而承担的责任，是上诉人对被上诉人主动补偿，反而是被上诉人不诚实信用，不履行法定义务采取措施减少损失的扩大。上诉人对被上诉人的损失己经积极进行了补偿，不应再加重上诉人的责任，判决上诉人承担不公平的义务。 邯郸县鑫辉钻井有限公司答辩称，中国煤炭地质总局第四水文地质队的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 邯郸县鑫辉钻井有限公司向一审法院起诉请求：1、判令水文地质队支付给鑫辉钻井公司工程款93822元；2、判令水文地质队赔偿鑫辉钻井公司经济损失1776000元，其中：(1）机器设备保管费从2013年6月1日至2016年7月1日，每月18000元，37个月合计666000，直至机器设备回还之日；（2）机器设备停用期间的损失费，从2013年6月1日至2016年7月1日，同类设备同期市场租赁价计算每月30000元，37个月合计1110000元，直至机器设备归还之日按月30000元计算；3、水文地质队承担本案的全部诉讼费。 一审法院认定事实：2013年1月29日，原、水文地质队签订《冀中能源峰峰集团有限公司梧桐庄矿奥灰底板打钻工程注浆2号孔钻孔施工合同书》。合同约定：甲方（水文地质队）委托乙方（原告）承担“注浆2号孔”钻探施工；一、工程位置：集中能源峰峰集团梧桐庄矿井田范围内；二、工程量预计工程量1088米；四、工期施工工期为6个月；六、工程价款及结算办法（一）工程价款1、钻探费：单价1000元／米，完工验收合格后，按实际孔深及单价进行最终决算；2、设备搬迁费：五万元整包干使用；（二）结算办法本工程甲方按工程进度支付进度款。每月25日前，报月度进尺及工作量，甲方于下月15日前支付上月工程量价款的80％。工程验收合格，完工资料全部交齐后三个月内，甲方将剩余的10％工程款一次性付清。剩余10％作为质保金，质保期一年（无息），期满后巧日内甲方一次性给付乙方。七、甲乙双方的责任及义务（一）甲方的责任及义务8、甲方保证工程竣工后乙方顺利离场，如出现非乙方自身原因导致设备长时间不能离场的，甲方给予乙方适当补偿，具体金额双方协商确定。合同签订后，鑫辉钻井公司按合同约定履行了施工义务，2013年5月30日工程竣工，2013年8月19日双方工程结算，工程总价款（包含设备搬迁费5万元）共计112万元。截止目前尚欠93822元工程款未付。2014年11月21日，水文地质队（甲方）和鑫辉钻井公司（乙方）签订《补偿协议书》。该《补偿协议书》称：甲方和乙方于2013年1月29日签订了《冀中能源峰峰集团有限公司梧桐庄矿奥灰底板打钻工程注浆2号孔施工合同》。该工程于2013年5月30日工程竣工，2013年8月18日甲乙双方完成了工程决算。但自工程竣工后因业主负责的工农关系协调不到位而致使乙方钻机未能顺利离场，现根据甲乙双方所签订的施工合同约定，经甲乙双方协商一致，就乙方不能顺利离场的补偿事宜达成如下协议：第二条自2013年5月30日工程竣工后，因工农关系等原因导致乙方钻井不能顺利离场，甲方同意暂补偿乙方10万元。第四条待甲方与业主达到赔偿协议后，根据业主赔偿金额，甲乙双方再行协商最终补偿事宜。诉讼中，鑫辉钻井公司申请对其从2013年6月起至评估鉴定报告作出之日止，钻机设备因不能撤离现场而导致不能生产运营产生的经济损失进行评估、鉴定。2018年9月9日，河北天畅资产评估有限公司作出冀天畅评报字【2018】第11号《资产评估报告》，评估2013年6月1日至2018年9月9日鑫辉钻井公司的轻-2000水源钻机经营损失为1595656.13元，鑫辉钻井公司支出评估费2万元。庭审中，鑫辉钻井公司根据当庭变更赔偿损失请求为评估报告确定的1595656.13元，并要求水文地质队给付工程款及评估报告的损失，评估费。上述事实，有双方陈述及相关证据证明在案。 一审法院认为，我国《合同法》明确规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。水文地质队尚欠鑫辉钻井公司工程款93822元未付，原、水文地质队对此均无异议，故鑫辉钻井公司要求水文地质队给付欠付工程款93822元的诉讼请求，予以支持。对于鑫辉钻井公司工程竣工后不能撤场的损失承担问题，在双方签订的《冀中能源峰峰集团有限公司梧桐庄矿奥灰底板打钻工程注浆2号孔施工合同》中明确约定，“甲方（水文地质队）保证工程竣工后乙方顺利离场，如出现非乙方自身原因导致设备长时间不能离场的，甲方给予乙方适当补偿，具体金额双方协商确定”，故水文地质队负有保证工程竣工后鑫辉钻井公司顺利离场的合同义务。同时，双方签订的《补偿协议书》，亦明确因业主负责的工农关系协调不到位等原因导致乙方钻井不能顺利离场，甲方同意暂补偿乙方10万元，最终补偿事宜待甲方与业主达到赔偿协议后，甲乙双方再行协商。上述协议表明，水文地质队对工程竣工后鑫辉钻井公司钻机不能顺利离场产生的损失承担责任并无异议，鑫辉钻井公司请求水文地质队承担其因未能履行合同约定的保证顺利离场义务的违约责任，赔偿因此给鑫辉钻井公司的造成的经济损失的诉讼请求，予以支持。水文地质队所称阻拦鑫辉钻井公司撤场系第三人侵权所为，其不存在妨碍和阻拦鑫辉钻井公司撤出设备的行为，也不存在任何其他违约行为不应由水文地质队来承担违约责任的辩解，系对违约责任和侵权责任的错误理解，与事实不符，与法律规定和合同约定相悖，本院对其辩解不予采纳。鑫辉钻井公司的经营损失数额，应以鉴定机构所做评估鉴定结果1595656.13元为准。评估费2万元，系为查明本案事实所实际支出的费用，应由水文地质队承担。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条之规定，判决：一、水文地质队支付鑫辉钻井公司剩余工程款93822元；二、水文地质队赔偿鑫辉钻井公司经营损失1595656.13元及鉴定评估费2万元。以上两项，限水文地质队自判决生效之日起五日内履行，案件受理费28399元，由中国煤炭地质总局第四水文地质队承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院所查事实与一审一致，本院对该事实予以确认。 本院认为，我国《合同法》明确规定，依法成立的合同，对当事人具有约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。水文地质队尚欠鑫辉钻井公司工程款93822元未付，双方对此均无异议，故鑫辉钻井公司要求水文地质队给付欠付工程款93822元的诉讼请求，予以支持。 对于鑫辉钻井公司工程竣工后不能顺利撤场的损失承担问题，双方在签订的《冀中能源峰峰集团有限公司梧桐庄矿奥灰底板打钻工程注浆2号孔施工合同》中明确约定，“甲方（水文地质队）保证工程竣工后乙方顺利离场，如出现非乙方自身原因导致设备长时间不能离场的，甲方给予乙方适当补偿，具体金额双方协商确定”，故水文地质队负有保证工程竣工后鑫辉钻井公司顺利离场的合同义务,因乙方未能顺利离场,出现非乙方自身原因导致设备长时间不能离场的，甲方应给予乙方适当补偿。后双方签订的《补偿协议书》，亦明确因业主负责的工农关系协调不到位等原因导致乙方钻井不能顺利离场，甲方同意暂补偿乙方10万元，最终补偿事宜待甲方与业主达到赔偿协议后，甲乙双方再行协商。 上述协议表明，甲方水文地质队对工程竣工后鑫辉钻井公司钻机不能顺利离场产生的损失甲方给予乙方适当补偿；再者，鑫辉钻井公司钻机不能顺利离场的直接原因，是阻止其撤场的第三方，对于该第三方的阻止行为，鑫辉钻井公司也应通过正当途径积极采取相应措施避免或减少损失的扩大而未采取，故鑫辉钻井公司对其损失也存在一定过错，对其损失，也应承担一定的责任。 该设备不能顺利离场造成的损失数额问题，因鑫辉钻井公司经本院释明后未能提交其设备价值的证据，即发票和使用年限，在一审认定鑫辉钻井公司经营损失1595656.13元后，水文地质队也未能提交证据对该损失数额予以有效的反驳，故本院对该损失数额予以确认。 本院考虑到双方在合同中约定的“如出现非乙方自身原因导致设备长时间不能离场的，甲方给予乙方适当补偿”以及鑫辉钻井公司未采取相应措施以避免或减少损失扩大的因素，酌情确定鑫辉钻井公司自负上述损失的30%即478696.84元，水文地质队承担上述损失的70%即1116959.29元。 综上所述，中国煤炭地质总局第四水文地质队的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2552号民事判决第一项即：“水文地质队支付鑫辉钻井公司剩余工程款93822元”； 二、变更河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初2552号民事判决第二项即：“水文地质队赔偿鑫辉钻井公司经营损失1595656.13元及鉴定评估费2万元”为：“水文地质队赔偿鑫辉钻井公司经营损失1116959.29元及鉴定评估费2万元”。 以上两项，限水文地质队自判决生效之日起五日内履行。 一审案件受理费28399元，由中国煤炭地质总局第四水文地质队承担14853元，由邯郸县鑫辉钻井有限公司13546元；二审案件受理费19885元，由中国煤炭地质总局第四水文地质队承担14853元，由邯郸县鑫辉钻井有限公司5032元。 本判决为终审判决。 审判长  盖自然 审判员  赵玉剑 审判员  郭 晶 二〇一九年九月十日 书记员  闫昭杰 ——