山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3353号上诉人（原审原告）：徐鹏飞，男，1978年4月1日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：**言，山东广耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘春青，山东广耀律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：烟建集团有限公司混凝土分公司,住所地山东省烟台市莱山区莱山镇工业园。代表人：***，总经理。委托诉讼代理人：姜军，山东星河泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，山东星河泰律师事务所实习律师。上诉人徐鹏飞因与被上诉人烟建集团有限公司混凝土分公司(以下简称烟建混凝土分公司)劳动合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院(2018)鲁0613民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐鹏飞上诉请求：1.撤销一审判决发回重审或者改判烟建混凝土分公司支付加班工资32664元、经济补偿金16332元、未办理解除劳动合同手续的损失2534元，合计人民币51530元。2、改判烟建混凝土分公司出具解除或者终止劳动关系的证明及办理社会保险关系转移、失业等手续。3、本案一审、二审诉讼费用由烟建混凝土分公司承担。事实和理由：一、一审中，烟建混凝土分公司自认徐鹏飞是每天7:00上班，下午5:00下班，中午休息3小时，每天工作7小时。为证明存在加班事实，徐鹏飞在一审中提交了106张运输单据。运输单据是计算徐鹏飞工资的依据，烟建混凝土分公司保管全部的运输单据，徐鹏飞手中仅保存了离职前两个月的这106张单据。这106张运输单据中2017年10月19日、11月2日、11月6日、11月7日、11月14日、11月15日的单据，则完全证明徐鹏飞工作达到24个小时，这与烟建混凝土分公司的徐鹏飞每天工作7小时的陈述完全不一致，显然存在加班事实。而一审法院作出的认定是仅有发货时间，徐鹏飞没有对工作时间超出法定标准提供证据，显然一审法院认定错误。另外，一审中烟建混凝土分公司对有些运输单据的复写件不予认可，对复写件中有于振成签字的原件予以认可，但是对2017年10月15日、10月23日、11月7日中签字的笔记与其他于振成签字笔记明显不一致的单据不予认可。徐鹏飞认为，关于对2017年10月15日、10月23日、11月7日中签字的笔迹与其他于振成签字笔记明显不一致的单据，不能通过眼睛看来认定是不是于振成本人所签，应该通过司法鉴定。一审中烟建混凝土分公司并没有申请司法鉴定，而一审法院就直接认定徐鹏飞主张加班没有事实和法律依据。显然一审法院没有查明情况直接作出上述认定是错误的。二、支付加班工资32664元给徐鹏飞。烟建混凝土分公司实行综合工时制也要保障劳动者休息的权利，依据《劳动法》第41条“因特殊原因需要延长工作时间的在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间每日不得超过3小时，但是每月不得超过36小时”之规定，综合工时制也不能违反上述规定。整个一审庭审，烟建混凝土分公司坚持称“没有任何加班，故烟建混凝土分公司不需要支付加班工资”，结合106张运输单据来看，显然徐鹏飞存在加班事实。依据举证规则，烟建混凝土分公司有义务举证是否足额支付加班工资，否则应承担不利的而法律后果。通过庭审来看，烟建混凝土分公司没有证据证明已经足额支付加班工资。因此，一审法院驳回徐鹏飞加班工资的请求是错误的。三、一审法院驳回徐鹏飞关于经济补偿金的请求是错误的，烟建混凝土分公司应支付16332元经济补偿金给徐鹏飞。首先，通过徐鹏飞的举证，可以证明烟建混凝土分公司拖欠徐鹏飞加班工资，关于防暑降温费800元和带薪年休假工资1002元，莱山区劳动人事争议仲裁委员会和一审法院都已经作出烟建混凝土分公司应支付给徐鹏飞的认定。依据《山东省企业工资支付规定》第四十九条“工资，是指企业依据国家有关规定和劳动合同、工资集体协议的约定，是以货币形式支付给劳动者的劳动报酬。包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴和加班等特殊情况下支付的工资。”之规定，防暑降温费800元和带薪年休假工资1002元属于工资范畴，烟建混凝土分公司的没有按时支付的行为构成拖欠劳动报酬。综上，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项“未按时足额支付劳动报酬的”和第四十六条第一款第一项“劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的”之规定，烟建混凝土分公司应支付经济补偿金给徐鹏飞。因此一审法院驳回徐鹏飞的关于经济补偿金的请求是错误的。四、一审法院认定烟建混凝土分公司己经为徐鹏飞出具解除劳动合同证明并办理了社会保险关系减员手续，是错误的。烟建混凝土分公司作出的《解除/终止劳动合同证明书》与事实不符，直接导致徐鹏飞无法办理失业，也无法要求支付经济补偿金。因此，烟建混凝土分公司有义务重新出具与事实相符的解除或者终止终止劳动关系的证明，并办理社会保险管辖转移、失业等手续。五、一审法院驳回徐鹏飞的未办理解除劳动合同手续的损失2534元是错误的。烟建混凝土分公司没有依法办理社会保险关系及档案转移手续，导致徐鹏飞无法就业，给徐鹏飞造成损失，因此徐鹏飞有权利要求支付损失2534元。烟建混凝土分公司辩称,徐鹏飞的上诉事实与理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。徐鹏飞向一审法院起诉请求：1.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2017年度防暑降温费800元；2.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2015年11月22日至2017年11月22日期间延长劳动时间加班工资32664元；3.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞解除劳动合同经济补偿金16332元；4.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2016年11月22日至2017年11月23日期间带薪年休假工资1251元；5.烟建混凝土分公司向徐鹏飞出具解除或者终止劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移、失业等手续；6.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2017年12月9日至2018年2月9日期间未办理解除劳动合同手续的损失2534元（按照烟台市最低工资标准的70%计算）。诉讼过程中，徐鹏飞放弃第1、4、5项诉讼请求。一审法院审理认定事实：一、2011年12月14日,徐鹏飞到烟建混凝土分公司处从事驾驶员工作。徐鹏飞与烟建集团有限公司签订期限自当日至2014年12月31日止的《劳动合同书》，后续签至2019年12月31日。合同约定徐鹏飞根据烟建集团有限公司的工作需要，被安排至该公司实际经营或工程项目所在地的生产岗位从事驾驶员工作。2017年11月23日，徐鹏飞向烟建混凝土分公司邮寄辞职书，主张因烟建混凝土分公司拖欠其工资、加班费、高温费、取暖费等被迫辞职，此后未再到烟建混凝土分公司处继续工作。双方之间的劳动关系自2017年12月11日解除。烟建混凝土分公司为徐鹏飞缴纳自2011年12月至2017年12月期间的社会保险费，2017年12月烟建混凝土分公司为徐鹏飞办理了社会保险减员手续。二、徐鹏飞因与烟建混凝土分公司为经济补偿金、加班费等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2017年度防暑降温费800元；2.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞解除劳动合同经济补偿金16332元；3.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2015年11月22日至2017年11月22日期间延长劳动时间加班工资32664元；4.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2012年度至2017年度取暖费12000元；5.烟建混凝土分公司为徐鹏飞出具《解除/终止劳动合同证明书》，办理档案及社会保险关系转移手续；6.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2016年11月22日至2017年11月23日期间带薪年休假工资1251元；7.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2017年12月9日至2018年1月31日期间未办理解除劳动合同手续的损失2534元。2018年5月4日，该委作出烟莱劳人仲案字（2017）第707号裁决书，裁决：1.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2017年度防暑降温费800元；2.烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2016年11月22日至2017年11月23日期间带薪年休假工资1002元；3.烟建混凝土分公司为徐鹏飞出具《解除/终止劳动合同证明书》，办理档案及社会保险关系转移手续；4.驳回徐鹏飞其他申诉请求。徐鹏飞不服该裁决，诉至一审。三、2016年、2017年，烟建混凝土分公司以年为周期实行综合计算工时制度。徐鹏飞主张其在烟建混凝土分公司处工作期间于每日7:30上班，次日7:30下班，工作24小时休息24小时。烟建混凝土分公司对徐鹏飞的主张不予认可，称，徐鹏飞每天7：00上班，下午5:00下班，中午休息3小时，每天工作7小时，周六周日如果有工作任务进行轮班。徐鹏飞为证实其主张提交2017年9月11日至2017年11月20日期间运输单据106张，徐鹏飞主张该单据由烟建混凝土分公司处操作员赵善杰、过磅员于振成签字，其中从2017年10月19日、11月2日、11月6日、11月7日、11月14日、11月15日的单据中可以看出徐鹏飞工作时间将近24小时，从2017年9月19日、9月29日、10月1日、10月15日、11月10日的单据中可以看出徐鹏飞在下午5：00之后仍在继续工作。烟建混凝土分公司对徐鹏飞提交运输单中的复写件不予认可，对复写件中有于振成签字的原件予以认可，但对2017年10月15日、10月23日、11月7日中签字笔迹与其它于振成签字笔迹明显不一致的单据不予认可。烟建混凝土分公司主张，于振成签字的运输单中显示凌晨或者晚上出车的情况是偶尔存在的，例如有的限时工地需要早上提前上班，有的工地抢进度需临时加班；烟建混凝土分公司实行综合工时制，在旺季施工紧张时存在晚上加班的情形，但徐鹏飞提供的运输单中没有连续工作24小时的情形，且加班后烟建混凝土分公司给徐鹏飞安排了休息，徐鹏飞的工时不超过核定工时。根据上述烟建混凝土分公司认可的运输单，显示徐鹏飞于晚5点至早7点期间出车11次，且仅有发货时间，徐鹏飞未对其工作时间超出法定标准提交相关证据。四、2017年11月29日，烟建混凝土分公司向徐鹏飞发出书面通知，要求徐鹏飞于2017年12月4日前到烟建混凝土分公司处签署解除劳动合同证明书并办理社会保险和档案转移手续，逾期未到则承担一切损失和后果。徐鹏飞收到该通知后随即前往烟建混凝土分公司处，烟建混凝土分公司为其出具《解除劳动合同证明书》并告知徐鹏飞到烟建集团有限公司领取档案，《解除劳动合同证明书》载明：“兹有徐鹏飞同志，居民身份证号码：，于二〇一一年十二月一日被我单位录用，并签订了最后一期二〇一五年一月一日起至二〇一九年十二月三十一日止五年期间的劳动合同。其在本单位从事工作岗位司机，本单位工作年限6年。因个人申请辞职原因，根据《劳动合同法》第三十七条（）项规定于二〇一七年十二月十一日解除劳动合同，特此证明。”徐鹏飞主张其系被迫离职，与该证明书中载明离职原因不符，且烟建混凝土分公司拒不支付经济补偿及加班费，故其未同意签字领取《解除劳动合同证明书》，亦未前去办理档案转移手续。徐鹏飞已于2018年12月5日收到烟建混凝土分公司邮寄送达的《解除劳动合同证明书》。一审法院认为，烟建混凝土分公司2016年及2017年经批准实行以年为周期的综合工时制，徐鹏飞提供的证据不足以证实其2015年11月22日至2017年11月22日期间的工作时间超过法定标准工作时间，故其主张烟建混凝土分公司支付延长劳动时间加班工资，无事实和法律依据，不予支持。徐鹏飞未能提供证据证实烟建混凝土分公司未及时足额支付劳动报酬，故其以烟建混凝土分公司拖欠工资、加班费、高温费、取暖费为由解除劳动合同，不符合请求烟建混凝土分公司支付经济补偿的条件，故对徐鹏飞的该项诉请不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五天内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。本案中，烟建混凝土分公司已为徐鹏飞出具解除劳动合同证明并办理了社会保险关系减员手续，本院予以确认。烟建混凝土分公司向徐鹏飞出具的《解除劳动合同证明书》中载明的离职原因并无不妥，徐鹏飞未能及时办理解除劳动合同手续非因烟建混凝土分公司存在过错，故徐鹏飞要求烟建混凝土分公司支付2017年12月9日至2018年2月9日期间未办理解除劳动合同手续的损失，于法无据，不予支持。双方均未对仲裁裁决第一、二、三、四项提起诉讼，视为其对该裁决项的认可，予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：一、烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2017年度防暑降温费800元，于本判决生效之日起十日内履行；二、烟建混凝土分公司支付徐鹏飞2016年11月22日至2017年11月23日期间带薪年休假工资1002元，于本判决生效之日起十日内履行；三、烟建混凝土分公司为徐鹏飞办理档案转移手续，于本判决生效之日起十日内履行；四、驳回徐鹏飞的其他申诉请求。如果烟建混凝土分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由烟建混凝土分公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。庭审中,徐鹏飞承认烟建混凝土分公司已经将其档案转移手续及社保手续办理完毕,徐鹏飞不坚持其在上诉状中提到的关于要求烟建混凝土分公司为其办理失业手续、社保转移手续的诉请。关于徐鹏飞是否存在加班事实问题，庭审中徐鹏飞主张其存在加班的事实，并提交（2018）鲁0613民初31号判决书一份，证明烟建混凝土分公司的保全工人需要在岗24小时，因保全工人是为驾驶员的工作内容服务，徐鹏飞系驾驶员同样需要在岗24小时。烟建混凝土分公司对（2018）鲁0613民初31号判决书的真实性和证明目的有异议，该判决书已经发回重审且徐鹏飞断章取义，与事实不符。关于徐鹏飞要求烟建混凝土分公司支付其经济补偿金的法律依据问题，徐鹏飞认为烟建混凝土分公司拖欠其加班工资，且拖欠的防暑降温费、带薪年薪假待遇，亦属于工资，应支付其经济补偿金。庭审中，徐鹏飞称除其一审提交的运输单外，无其他证据证明在烟建混凝土分公司实行以年为周期的综合计算工时工作制期间，其存在加班的事实。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，烟建混凝土分公司实行以年为周期的综合计算工时工作制，徐鹏飞提交的运输单不能证明其在以年为周期的综合计算工时工作制的情况下存在加班的事实，其主张存在加班的事实并要求烟建混凝土分公司支付其加班工资的主张，证据不足，本院不予支持。防暑降温费、带薪年薪假待遇属于福利性质待遇，不属于工资范畴，徐鹏飞以烟建混凝土分公司拖欠其上述福利待遇而主张应支付其解除劳动合同关系的经济补偿金，无法律和事实依据，本院不予支持。因烟建混凝土分公司已经为徐鹏飞办理完毕失业手续、社保转移手续，且二审庭审中徐鹏飞不坚持此项上诉请求，本院不再予以处理。徐鹏飞向烟建混凝土分公司发出解除劳动合同关系的通知后，烟建混凝土分公司已通知徐鹏飞去办理社会保险及档案转移手续，因徐鹏飞的原因未及时交接办理，烟建混凝土分公司不应支付其未及时办理解除劳动合同手续的损失，徐鹏飞的该主张无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人徐鹏飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由徐鹏飞负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年九月二十日法官助理吕伟亮书记员张筱