湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1125民初2554号原告：安旺元，男，1962年12月21日出生，汉族，湖北省浠水县人，个体工商户，住浠水县，委托诉讼代理人：胡新文，湖北功竞元律师事务所律师，执业证号142112007110258253。代理权限：代为提起诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求，参加调解、和解，收领文书等。被告：李公利（曾用名李功利），男，1971年1月8日出生，汉族，湖北省浠水县人，建筑业主，浠水县号。被告：张丽霞（系被告之妻），女，1973年6月24日出生，汉族，湖北省浠水县人，务工，住浠水县，上列二被告的共同委托诉讼代理人：龙银林，湖北文海律师事务所律师，执业证号：14211201610581649。代理权限：代为答辩，提出承认、变更、撤回反诉，调查、参加开庭审理，参加调解、和解，收领文书、提起上诉等。原告安旺元与被告李公利、张丽霞民间借贷纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月4日公开开庭进行了审理。原告安旺元及其委托诉讼代理人胡新文、被告李公利及其二被告的共同委托诉讼代理人龙银林均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告安旺元向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告和被告李公利之间达成的以房抵债行为无效；2.依法判令二被告立即向原告偿还借款本金44万元及利息13.2万元（以本金44万元为基数自2018年2月15日起按照月息20‰标准计算至2019年5月14日止，以后利息顺延计算至款项还清之日止）；3.本案诉讼费用由二被告负担。事实与理由：2015年4月15日，被告李公利经人介绍与原告认识后，在原告处借款50万元，用于资金周转，约定利息按月利率25‰计算，原告向被告李公利交付了该笔借款；同年9月15日，被告李公利在原告处借款25万元用于周转，约定利息按月利率25‰计算，原告向被告李公利交付了该笔借款；2016年1月19日，被告李公利在原告处借款30万元用于周转，约定利息按照月利率三分计算，按月结算，原告向被告李公利交付了该笔借款。2018年2月14日，原告和被告就上述三笔借款本息进行了结算，双方确认截至2018年2月14日，上述借款的利息被告李公利已经付清，被告李公利仍尚欠原告借款本金44万元。当日，被告李公利将位于浠水县××××室商品房的销售合同一份及该商品房钥匙交给原告，用于抵偿其所欠原告借款本金44万元，原告当时没有多想，收取了商品房钥匙和商品房销售合同，将被告李公利原出具的借条原件全部退还给被告李公利。两个月后，原告发现被告李公利不享有该商品房的所有权，该房屋无法出售变现，遂要求被告李公利还款，被告李公利让原告将商品房销售合同和钥匙交给被告张丽霞出售。被告张丽霞收回原告的商品房销售合同和钥匙后，被告李公利自此拒不向原告偿还借款44万元及其利息，也不向原告出具借据。原告认为，被告李公利将不享有所有权的商品房抵偿给原告，用于抵偿其债务的行为依法无效，被告李公利应当偿还下欠原告借款本金44万元，并应承担自2018年2月15日至今的借款利息。被告李公利在与被告张丽霞夫妻关系存续期间向原告借款105万元用于周转，被告张丽霞知道该款用途且参与被告李公利的经营活动，该债务为二被告夫妻共同债务，应共同承担偿还责任，二被告收回抵偿借款的商品房后既不还款也不出具借据的行为，严重损害了原告的合法权益，原告特诉至法院。被告李公利、张丽霞辩称：1.原告起诉要求确认原告和被告李公利之间达成的以房抵债行为无效属确认之诉，要求二被告向原告偿还借款本金及利息属给付之诉，两种诉讼请求不属同一法律关系，不应在本案中一并处理；2.被告李公利向原告分三次借款105万元，后经过双方结算仍下欠原告44万元本金属实，但被告李公利已于2018年4月至9月间先后分两次偿清了欠款；3.被告张丽霞对被告李公利向原告借款一事不知情，该笔借款也未用于二被告夫妻家庭共同生活，即使该笔借款存在被告张丽霞也不承担偿还之责。经审理查明：被告李公利因资金周转之需遂经人介绍分别于2015年4月15日、2015年9月15日、2016年1月19日向原告安旺元借款50万元、25万元、30万元，双方并约定了借款利息的计算方式。2018年2月14日，原、被告对上述借款及利息进行结算，被告李公利向原告安旺元支付截至该日的借款利息，但仍下欠借款本金44万余未付。同日，原、被告双方就下欠的借款本金44万元的偿还达成以物抵债的口头协议，即被告将其借用湖北同发置业有限公司名义开发的位于浠水县清泉镇东××室商品房××套用于抵偿该笔借款本金，协议达成后，被告将商品房的销售合同、购房收据及房屋钥匙（商品房的销售合同及购房收据上加盖了湖北同发置业有限公司的印章）交付给原告，原告接收后即向被告退回上述三张借据。后原告安旺元未能将该商品房出售变现，遂将1602室商品房的销售合同、购房收据及房屋钥匙交由被告张丽霞代为出售，被告张丽霞又将该房屋销售合同、购房收据及房屋钥匙交由被告李公利。因原告安旺元向被告李公利讨要房屋销售合同、购房收据及房屋钥匙不成，遂催讨借款本金44万元未果致本案成讼。另查明：上述1602室商品房至本案辩论终结时尚未取得商品房预售资格许可证；2019年7月26日，原告安旺元于以被告李公利涉嫌诈骗向浠水县公安局提出控告，该局经审查后，认为没有犯罪事实遂作出《不予立案通知书》。上述事实有被告李公利向原告出具的50万元、25万元、30万元借条（均系复印件）及原告向被告出借资金的银行交易明细清单、浠水县公安局制作的《不予立案通知书》、浠水县公安局对被询问人安旺元、李公利制作的《询问笔录》、证人孙某向公安机关出具的《证明》、原被告现场对话的录音资料以及双方当事人在庭审中的陈述为证。本院认为，原告安旺元与被告李公利于2018年2月14日对双方间借款本金及利息进行结算，被告当日支付截至该日前的借款利息外尚下欠借款本金44万元，因双方对此事实均无异议，本院对此事实予以认定。本案焦点是被告李公利是否已履行该笔借款本金44万元？本院评析如下：一、原告安旺元与被告李公利达成的以物抵债协议是否构成债务的清偿问题。2018年2月14日，被告李公利为偿还借款本金44万元遂与原告达成以东瑞华府1602室商品房抵债借款的口头协议，并向原告交付了购房合同、购房收据及房屋钥匙，至此，双方合意达成以物抵债协议。但用以抵债的标的物东瑞华府1602室商品房是由湖北同发置业有限公司开发建设的，而湖北同发置业有限公司截至起诉时尚未取得商品房预售许可证明，被告李公利截至本案辩论终结前亦未取得该商品房的房屋所有权，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”规定，上述以物抵债协议内容因于法相悖，其合同效力应属无效，故被告李公利用湖北同发置业有限公司的房产予以抵偿债务的行为于法不允，不能产生债务清偿的效力。至于原告安旺元后将1602室商品房购房合同、购房收据及房屋钥匙交付给被告李公利、张丽霞等行为因前述以物抵债协议的无效而延后发生的行为自无法律效力，亦对双方当事人不产生法律效果。二、关于被告李公利是否以现金方式清偿借款本金44万元的问题。根据浠水县公安局对被告李公利制作的《讯问笔录》载明：被告李公利向浠水县公安局陈述其分别于2018年8月、2018年国庆节前在其所有的鄂Ｊ×××××车辆上向原告支付20万元、24万元，现场除原、被告二人外再无其他人。庭审中，被告李公利对此《讯问笔录》内容表示认可，原告安旺元对被告李公利所陈述的内容持有异议，认为被告李公利并未偿还借款本金44万元，并当庭提供其与李公利于2018年10月26日晚7时的二人谈话录音资料，录音资料载明：东瑞华府1602室商品房购房合同、购房收据及房屋钥匙已由原告交由被告李公利，被告李公利仍同意将该房产用以直接抵偿借款或用房屋出售款来偿还借款本金44万元。被告李公利认为该录音资料取得形式不合法系原告私自录制，且谈话内容不是出自其真实意愿。本院认为，原告提供的录音资料尽管是在二人谈话时私自录制，但录音资料的取得并未严重侵害被告的合法权益也未违反法律禁止性规定或严重违背公序良俗，故对录音资料的证明力予以认定，同时推定被告所述于2018年国庆节前以现金方式偿还借款的事实存疑。另根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第（二）项“主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，被告李公利应就其主张已偿还借款本金44万元的事实提供证据予以证实，但被告李公利未能提供偿还借款的证据，故其应对举证不能承担不利后果。综上，本院认为，被告李公利暂未偿还原告借款本金44万元，故原告诉请被告李公利偿还借款本金44万元，本院予以支持，但二人对此借款利息未再进行约定，故借款利息约定不明的情形视为未约定利息，本院对原告主张被告给付利息的请求不予支持。被告李公利、张丽霞辩称原告所诉涉及确认之诉和给付之诉，两种诉讼请求不应在本案中一并处理的理由，因原告提起民间借贷给付之诉的本身意味着存在一个确认之诉，即对民间借贷本身进行确认，亦即需对债务本身是否清偿进行确认，具体到本案而言，必须对双方争议的以房抵债行为是否合法进行确认进而判断是否通过给付方式履行债务，二种诉求并存并不冲突，故本院对此辩解理由不予采信。被告李公利、张丽霞另辩称案涉借款并未用于夫妻家庭共同生活，张丽霞对借款不担责的理由，因原告没有证据证实案涉借款用于二被告夫妻家庭共同生活，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”之规定，案涉借款不属于被告张丽霞个人所负债务，被告张丽霞不对借款承担清偿之责，故原告该项诉请于法无据，应予驳回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十一条之规定，判决如下：一、被告李公利于本判决生效之日起三十日内偿还原告安旺元借款44万元；二、驳回原告安旺元其他诉讼请求。本案受理费4760元（减半收取），由原告安旺元负担1760元，余款3000元被告李公利负担，亦限于上述第一项付款期限内一并付清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  周志锋二〇一九年九月二十八日书记员  胡 霞