四川省江油市人民法院 民 事 裁 定 书 (2019)川0781民初2990号之一 原告：陈兵，男，汉族，生于1967年5月13日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：潘鹏洪，四川石泉律师事务所律师。 被告：陈先永，男，汉族，生于1969年7月9日，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：郭丽，四川太白律师事务所律师。 被告：全孝华，男，汉族，生于1966年11月5日，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：唐浩，四川良序律师事务所律师。 原告陈兵诉被告陈先永、全孝华合伙协议纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原、被告及其委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈兵向本院提出诉讼请求：1.判令原、被告共同对“玛曲县藏族寄宿制高级中学独立初中部2#教学楼地面、楼面、墙体裂缝、地面渗水、排水、防水处理补强工程”进行维修加固施工；2.判令二被告对维修加固费用2，562，736.32元、检测费130，000.00元、鉴定费50，000.00元，共计2，742，736.32元，按照三比一的比例分别承担914，245.44元，共1，828，490.88元，原告自愿承担914，245.44元；3.本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：原告与被告陈先永系亲兄弟，被告全孝华系原告妻子全孝芳的堂弟。2012年初，兄弟三人合伙承建了四处工程，均已完工结算。2017年,三人因合伙利润分配发生纠纷，陈先永、全孝华诉原告陈兵和妻子全孝芳至法院，案经江油市人民法院一审、绵阳市中级人民法院二审，再经江油市人民法院重审后调解，确认陈先永分得合伙利润1,500,000.00元，全孝华分得合伙利润1,900,000.00元，合伙期间共同添置的用于工程建设的废旧材料等财产归陈兵、全孝芳所有，合伙期间产生的债权、债务由被告陈兵、全孝芳享有和承担，双方再无其他争议[结案文书：（2018）川0781民初2598号、2599号民事调解书]。 2019年4月，原、被告三人合伙修建的“玛曲县藏族寄宿制高级中学独立初中部教学楼”地面、楼面及填充墙体出现裂缝，学校发现后上报教育局。教育局为了确定该教学楼结构的安全性，委托甘肃建筑科学研究院对该教学楼现状进行结构安全监测、鉴定。经鉴定，该教学楼安全性鉴定等级为Cu级。安全性不符合标准对Asu级的要求，显著影响整体承载，应采取措施，且可能有少数构件必须立即采取措施。2019年5月30日，“玛曲县教育局项目办”给涉案工程承包建筑企业“甘肃宁和建筑工程有限公司”发出维修加固告知函，要求2019年6月23日开始维修加固，2019年9月1日前交付使用，若未按照约定时间开工，导致学校不能正常使用该教学楼，将追究相关责任。2019年6月4日，该建筑公司函告涉案工程的实际施工人陈兵、陈先永、全孝华必须在2019年6月23日进场施工维修，必须按甘肃省建筑科学院出具的维修图纸施工，必须在2019年9月1日完工，如不能按时完工必须承担相应的责任。原告收到“告知函”后，多次通知被告，要求和原告共同出资尽快维修加固，免得影响学生9月1日正常上课。但被告认为2018年9月11日的民事调解书调解的是原、被告合伙期间共同添置的用于工程建设的财产归陈兵、全孝芳所有，合伙期间产生的债权、债务由被告陈兵、全孝芳享有和承担，而拒绝出资对涉案工程进行维修加固。为避免承担更大的责任和出现更大的严重后果，原告不得不按照玛曲县教育局和建筑公司的要求，委托甘肃省建筑科学研究院对涉案教学楼出具维修加固补强设计方案和出具维修加固补强图纸。根据甘肃省建筑科学研究院出具的设计方案和施工图，经预算工程全部完工需2，562，736.32元，检测费130，000.00元，鉴定费50，000.00元，共计2，742，736.32元。按照利益共享、风险共担的合伙原则，二被告应当按照原合伙约定共同出资对涉案工程维修加固，但二被告却以各种理由和借口拒绝。 在本案审理中，原告陈兵自愿放弃第一项诉讼请求。 被告陈先永辩称，原告诉请中的教学楼工程与二被告之间修建的初中部2号楼不是一处地方。江油市人民法院（2018）川0781民初2598号、2599号案件已经结案，原告无理由向被告主张权利，当时原告承诺所有的债权、债务全部由原告和其妻子全孝芳享有和承担。本案原告不是适格主体，适格主体应是甘肃宁和建筑工程有限公司。工程是由该公司整体转包给38分公司的负责人金小平，金小平转包给肖飞和陈兵，肖飞是法定代表人，原告是承包人。在修建过程中，因为原告资金缺乏才找的二被告合伙。自2013年11月11日工程竣工验收交付使用到现在接近6年时间了，被告到现在都没有接到金小平或任何人的电话告知工程有质量问题。甘肃宁和建筑工程有限公司和教育局预留了8%质保金，原告诉称的工程质量问题完全可以用质保金来解决。根据规定，玛曲属于高寒地带，签的3年质保期，防水时间是最长的，墙体开裂等问题在玛曲是常见现象，质保期已经超过质保时效。质保金是否已经拿回来了，需要原告提供证据，没有拿回可以用质保金去维修，如果已经拿回来了，谁领取的质保金就谁去维修。原告还欠二被告分红款，原告起诉该案是为了抵消二被告的债务而进行的诉讼。 被告全孝华辩称，关于合伙协议纠纷，原、被告已经于2018年9月11日签署了调解笔录，由江油市人民法院出具了民事调解书，笔录和调解书都对双方的权利、义务作出了明确确定。涉及的债权、债务，明确说明由陈兵和全孝芳享有。原告方放弃的第一项诉讼请求，是否就是墙体等问题？如果是这样，除了被告陈先永说的质保金问题，补充质量保修的期限是多久的问题？如果过了质保期，实际施工人没有义务承担质量上的责任。质量问题不止是施工过程中出现的问题，工程勘察、设计、监理出现问题都可能出现工程质量问题，需要原告方举证证明该项工程是在施工过程中出现的质量问题。原告诉请的维修加固金额，需要原告举证，这方面费用是怎么产生的，是否科学合理？玛曲县藏族寄宿制高级中学独立初中部1-2号楼，被告全孝华是项目经理，到现在已经6年了，1、2号楼是被告全孝华整个监管的，甘肃省相关当事人到现在都没有跟被告全孝华联系说有质量问题。 经审理查明：原告陈兵与被告陈先永、全孝华三人口头达成合伙协议，共同承建玛曲县藏族寄宿制高级中学独立初中部2#教学楼工程，于2012年8月进场，2013年完工。 2019年5月30日，玛曲县教育局项目办向甘肃宁和建筑工程有限公司发出《告知函》，主要内容：因玛曲县独立初中部2#教学楼经甘肃省建筑科学院鉴定需维修加固，要求甘肃宁和建筑工程有限公司于2019年6月23日开始维修加固，2019年9月1日前交付使用，未按照约定时间开工，导致学校不能正常使用该教学楼，将追究相关责任。 2019年6月4日，甘肃宁和建筑工程有限公司向玛曲县藏族寄宿制高级中学独立初中部2#教学楼各施工队发出《告知函》，主要内容：该教学楼于2012年8月由施工队陈兵、全孝华、陈先永负责施工修建，2013年交工使用。经甘肃省建筑科学院鉴定需维修加固，要求施工队于2019年6月23日前进场施工，按甘肃省建筑科学院出具的维修图纸进行施工，必须在2019年9月1日完工，如不能按时完工必须承担相应的责任。 2019年7月1日，原告以二被告应该分担案涉工程的维修加固费用2，562，736.32元、检测费130，000.00元、鉴定费50，000.00元为由起诉至本院。 在本案庭审中，原告陈兵陈述其已经组织施工队进行施工，产生的费用接近50万元。 上述事实，有当事人的陈述、当事人的身份信息资料以及《告知函》等证据在案佐证，足以认定。 本院认为，在对外关系上，主张被告承担案涉工程维修加固费用的适格主体应该是与原、被告建立合同关系的相对方；在内部关系上，只有当原告偿还合伙债务超过自己应当承担数额的，才有权向二被告追偿，但原告并未举证证明其已经实际承担了合伙债务，且超过自己应当承担数额，故目前无权要求二被告承担本案民事责任。 综上所述，原告现与本案不具有直接利害关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第二款之规定，裁定如下： 驳回原告陈兵的起诉。 本案已收案件受理费10，628.00元，退还原告陈兵；财产保全申请费5，000.00元，由原告陈兵负担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  林清泉 二〇一九年九月十日 书记员  王宇馨 附：本案适用的相关法律条文 一、《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百一十九条起诉必须符合下列条件： （一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织； （二）有明确的被告； （三）有具体的诉讼请求和事实、理由； （四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。 三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第二百零八条人民法院接到当事人提交的民事起诉状时，对符合民事诉讼法第一百一十九条的规定，且不属于第一百二十四条规定情形的，应当登记立案；对当场不能判定是否符合起诉条件的，应当接收起诉材料，并出具注明收到日期的书面凭证。 需要补充必要相关材料的，人民法院应当及时告知当事人。在补齐相关材料后，应当在七日内决定是否立案。 立案后发现不符合起诉条件或者属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，裁定驳回起诉。