山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终562号上诉人（原审被告）：山东在天软件股份有限公司，住所地山东省日照市东港区高新区创业服务中心。法定代表人：万克帅，总经理。委托诉讼代理人：许京伟，山东博特律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏路通物联科技有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区五三零大厦1号十八层1802室。法定代表人：赖一松，总经理。委托诉讼代理人:任恬楠，江苏崇宁律师事务所律师。上诉人山东在天软件股份有限公司（以下简称在天公司）因与被上诉人江苏路通物联科技有限公司（以下简称路通公司）侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省日照市中级人民法院（2018）鲁11民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。在天公司上诉请求：撤销一审判决，改判在天公司不承担5万元赔偿责任及诉讼费880元，二审诉讼费用由路通公司负担。事实与理由：1.路通公司提交的公证书不应采信。公证书及公证过程视频中未有任何对使用的电脑接入互联网的真实状态和电脑本身进行清洁性检查的内容，公证过程也未对网络环境、视频拍摄设备、光盘刻录器的安全性进行检查，且公证时的操作人员为路通公司的委托代理人。通过公证视频，不能够看出公证过程打开的电脑网页网址是在天公司网址，也不能证明使用的电脑为公证处电脑、电脑所在地为公证处、视频为公证人员拍摄。本案公证书中没有勘验笔录，违反《公证程序规则》第31条的规定。2.路通公司与在天公司不存在竞争关系，不可能给路通公司造成损失。在天公司并非网站案例中的中标单位，没有因此获得利润。对于路通公司主张的损失，提供的证据不具有客观性和公正性。即使在天公司存在侵权，侵权持续时间非常短，不存在获取违法所得的行为。3.路通公司没有证据证明其享有著作权，也不能证明具有独创性，因此其对涉案网页页面并不享有著作权。路通公司未答辩。路通公司向一审法院提出诉讼，请求判令在天公司：1.立即删除侵犯路通公司著作权及构成不正当竞争的网页内容，立即停止虚假宣传等不正当竞争行为；2.在其网站首页（网址××）连续1个月刊登声明，消除虚假宣传及仿冒行为对路通公司造成的影响（声明内容经法院核准）；3.赔偿路通公司经济损失50万元（含合理维权费用损失公证费3020元、律师费50000元）；4.承担本案诉讼费用。一审法院认定如下事实：路通公司成立于2014年6月16日，注册资本1000万元，经营范围：计算机软硬件及配件的技术开发、技术服务、技术咨询、技术转让及销售、组织策划文化艺术交流活动；旅游项目策划服务；旅游咨询服务；信息系统集成服务；信息技术咨询服务；防盗监控设备的安装、计算机网络工程的设计与施工；计算机及通讯设备（不含卫星广播电视地面接收设施及发射装置）的租赁、维修；电脑加工图片服务。在天公司成立于2005年8月16日，注册资本1380万元，经营范围：软件设计与开发；计算机技术咨询服务；软件服务外包；系统集成；批发软件及配套硬件产品；动漫制作。2018年4月24日，路通公司向江苏省无锡市江南公证处申请进行证据保全，江苏省无锡市江南公证处进行证据保全，并于2018年4月26日作出（2018）锡江证经内字第237号公证书。该公证书载明：根据《中华人民公证法》、《公证程序规则》的规定，于2018年4月24日下午，在本处办公室在公证员与公证人员范某场监督倪宏琦操作本处电脑，进行了如下行为：1、打开360安全浏览器，清除历史记录，在地址栏中输入www.baidu.com,回车；2、在上述所得页面的搜索栏中输入“山东在天软件股份有限公司”，点击“百度一下”；3、在上述所得页面，点击“山东在天软件股份有限公司”进入网页，在所得页面上找到名称为“智慧党建”的信息，点击进入，将所得页面即时打印一式三份（每份七页）；4、在当前页面，找到导航栏名称为“产品”下的“雪亮工程”，点击进入，将所得页面即时打印一式三份（每份九页）；5、对上述网页的相关动态内容，由公证人员使用自带手机进行录像。6、返回浏览器，清除历史记录，在地址栏中输入www.lutongwulian.com,回车；7、在所得页面点击“智慧党建”，将所得页面即时打印一式三份（每份六页）；8、在该页面上点击“雪亮工程”，将所得页面即时打印一式三份（每份七页）。9、对上述网页的相关动态内容，由公证人员使用自带手机进行录像。10、将上述两次录像的内容分别刻录成光盘，各一式三份（每份两张）。兹证明与本公证书相粘连的打印页面（共二十九页）及光盘（共两张）系申请人的委托代理人倪宏琦在本处现场操作过程中实时打印机录像相关网页所得，内容与网页实际情况相符。”经对公证打印的在天公司网页“智慧党建”及“雪亮工程”内容与路通公司享有著作权的网页内容比对，两者在网页编排、选取网页内容等方面存在高度相似。路通公司要求在天公司承担侵权赔偿责任，对于权利人的实际损失，路通公司提交的招聘广告、网站租赁服务器费用、网站推广费用、利润表等，仅系路通公司在经营过程中所支出的费用，但与本案关联性较小，均不能证实因在天公司的涉案行为给路通公司造成的实际损失数额。对于在天公司因涉案行为所获得的违法所得，路通公司提交的证据不能证明在天公司的违法所得数额，在天公司提交的无纳税记录明细亦不能作为确定在天公司违法所得的依据，故对于在天公司的违法所得不能确定。路通公司支出公证费3020元。另查明：在天公司于2018年8月6日向一审法院提交追加被告申请，主张在天公司已将涉案涉嫌侵权的智慧党建和雪亮工程网页制作发包给日照市启泰网络科技有限公司（以下简称启泰公司）设计开发，认为启泰公司与本案诉讼具有法律上的利害关系，申请追加启泰公司为本案被告参加诉讼。庭审中，路通公司不同意追加启泰公司为本案被告参加诉讼。一审法院经审查认为，启泰公司非必须共同进行诉讼的当事人，非人民法院应当通知参加诉讼的被告，在路通公司不申请追加其为被告的情况下，对在天公司追加启泰公司为被告的申请不予准许，一审庭审中一审法院裁定驳回在天公司的追加被告申请。一审法院认为，一、涉案“智慧党建”、“雪亮工程”网页是否是受著作权法保护的作品，路通公司对其是否享有著作权。《中华人民共和国著作权法》第三条对受著作权法保护的作品范围采取了肯定性列举加概括性标准相结合的形式进行了规定，但网页是否属于作品，并没有明确规定。根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释[2006]11号）第2条规定：“受著作权法保护的作品，包括著作权法第三条规定的各类作品的数字化形式，在网络环境下无法归于著作权法第三条列举的作品范围，但在文学、艺术和科学技术领域内具有独创性并能以某种形式复制的其他智力创作成果，人民法院应当予以保护。”根据上述规定，具有独创性和被他人所客观感知和复制的网页可以构成著作权法上所称的作品，应当受到著作权法的保护。本案中，涉案“智慧党建”、“雪亮工程”中的相关网页内容汇编了若干作品、数据及材料，对其内容的选择或者编排体现了作者的独创性，该网页具有独创性和可复制性，依法构成汇编作品，应当受到著作权法和相关法律的保护。《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，路通公司提交的江苏省无锡市江南公证处作出的（2018）锡江证经内字第237号公证书公证网页载明，涉案“智慧党建”、“雪亮工程”网页版权所有人为路通公司，故路通公司系涉案“智慧党建”、“雪亮工程”网页作品作者，该“智慧党建”、“雪亮工程”网页作品的著作权人为路通公司。二、在天公司是否侵害路通公司著作权及构成不正当竞争。在天公司未经路通公司许可，在其经营的网站上所展示的“智慧党建”、“雪亮工程”两个页面在版面设计、内容编排等方面与路通公司设计的“智慧党建”、“雪亮工程”两个页面存在高度相似，侵害了路通公司作品的信息网络传播权。路通公司主张在天公司在其智慧党建版面建设部分手机APP网页后台及大数据显示的内容宣传的是路通公司智慧党建项目的实际样式与内容，并非在天公司智慧党建产品的实际样式与内容（在公证书的4/7页及光盘），是虚假宣传的行为，构成不正当竞争。经查，因路通公司本案主张的系对涉案汇编作品的著作权保护，因汇编作品主要体现的是作者在版面设计、内容编排等方面的独创性，一审法院已经认定路通公司对涉案汇编作品具有独创性，但是对于汇编作品的内容是否系路通公司独创及路通公司对该内容是否享有著作权，并未予以认定，路通公司另主张在天公司还对其作品内容构成侵权，应当明确作品的具体内容，同时应当提交证据证明其对该具体作品内容享有著作权，本案中路通公司并未提交证据证明其对哪些具体作品内容享有权利及在天公司虚假宣传的具体内容，故路通公司主张在天公司虚假宣传，不能成立。同时，路通公司在庭后提交的代理词中另主张在天公司使用路通公司的商标及法定代表人头像构成混淆，本案中路通公司未提交证据证明其注册商标具体内容及法定代表人的具体形象，且根据涉案路通公司提交的公证书中亦无从确定在天公司网页中是否混淆路通公司法定代表人，故对于路通公司该主张一审法院亦不予支持。综上，路通公司主张在天公司侵害路通公司的著作权成立，一审法院予以支持；路通公司主张在天公司构成不正当竞争，证据不足，一审法院不予支持。三、在天公司应如何承担侵权责任。《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成对著作权人权益的侵犯，依法应承担停止侵害、赔偿损失等民事责任。对于路通公司要求在天公司立即删除侵犯路通公司著作权的网页内容的诉讼请求，一审法院予以支持。对于路通公司要求在天公司停止虚假宣传等不正当竞争行为并在其网站首页（网址××）连续1个月刊登声明消除虚假宣传及仿冒行为对路通公司造成的影响的诉讼请求，因路通公司主张的虚假宣传及仿冒行为不能成立，对该诉讼请求，一审法院不予支持。对于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，路通公司未提交证据证明其因在天公司侵权而遭受的实际损失，亦未举证证明在天公司因侵权获利情况，故一审法院综合考虑路通公司创作的作品类型、在天公司侵权行为的性质、后果、持续期间以及路通公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌情确定在天公司赔偿路通公司经济损失及合理支出共计50000元。对于路通公司诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第二条第一款、第十条第一款、第四十七条、第四十八条第一项、第四十九条、第五十三条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、在天公司立即删除侵犯路通公司著作权的网页内容；二、在天公司赔偿路通公司经济损失及合理开支50000元；三、驳回路通公司本案其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由路通公司负担7920元，由在天公司负担880元。本院二审期间，当事人均未提交证据。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据各方当事人诉辩主张，本案争议焦点是：一是涉案公证书能否作为认定案件事实的依据；二是路通公司对涉案网页是否享有著作权；三是一审法院确定的赔偿的数额是否适当。一、关于涉案公证书能否作为认定案件事实依据的问题。本院认为，根据涉案公证书明确记载，“在本处办公室现场监督倪宏琦操作本处电脑”、“对上述网页的相关动态内容，有公证人员使用自带手机进行录像”，因此，能够证明涉案公证书是在公证处的电脑上进行的取证，使用公证人员手机进行的录像。在天公司还主张涉案公证没有制作勘验笔录，程序违法。本院认为，虽然《公证程序规则》第三十一条规定了采用现场勘验方式核实公证事项及其有关证明材料的，应当制作勘验笔录，由核实人员及见证人签名或者盖章，但本案属于证据保全公证，并非现场勘验核实公证事项或有关证明材料，因此，本案公证行为不适用该条的规定，故对在天公司该主张不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在天公司虽然对公证书效力存有异议，但其并未提供相反证据，故涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。二、关于路通公司对涉案网页是否享有著作权的问题。本院认为，路通公司要求保护的“智慧党建”、“雪亮工程”中的相关网页界面，各组成要素的选择、各要素之间的排列、各要素中相关信息的选择、编排等均体现了路通公司的独创性，且能够为有形形式复制，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第2条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”的规定，构成著作权法保护的作品。在天公司虽主张上述作品不具有独创性，但并未提供相反证据证明其主张，本院不予支持。根据路通公司提供的涉案公证书，路通公司的网站页面显示了路通公司版权所有，并记载了ICP备案号，而在天公司又未提供反证，依据《中华人民共和国著作权法》第十一条“著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”的规定，路通公司对涉案网页享有著作权。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。本院认为，一审法院在确定赔偿数额时，对路通公司提供的实际损失的证据以及在天公司网站案例均未采信，故在天公司上诉理由不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因路通公司未提供证据证明其因侵权受到的损失及在天公司的侵权获利，故一审法院综合考虑路通公司创作的作品类型、在天公司侵权行为的性质、后果、持续期间以及路通公司为制止侵权行为的合理开支等因素，确定在天公司赔偿路通公司经济损失及合理开支5万元并无不当。综上所述，在天公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1072元，由山东在天软件股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年九月十日书记员  邢晓宇