山东省冠县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1525民初4582号原告：新疆新大地路桥工程建设有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区黄山街128号1栋2层。法定代表人：**，该公司经理。委托诉讼代理人：袁美霞，该公司财务人员。委托诉讼代理人：董新胜，新疆天成律师事务所律师。被告：冠县途安交通设施有限公司，住所地：山东省冠县烟庄街道办事处309国道路南。法定代表人：许英利，该公司经理。委托诉讼代理人：孙志军，该公司法律顾问。被告：冠县通宇交通设施有限公司，住所地：山东省冠县烟庄街道办事处十里营村冠桑路路北。法定代表人：王子华，该公司总经理。原告新疆新大地路桥工程建设有限公司（简称新疆新大地）与被告冠县途安交通设施有限公司（简称途安交通）、被告冠县通宇交通设施有限公司（简称通宇交通）买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告新疆新大地委托诉讼代理人袁美霞、董新胜，被告途安交通委托诉讼代理人孙志军到庭参加诉讼，被告通宇交通经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新疆新大地向本院提出诉讼请求：1.判决途安交通向原告给付违约金50万元；2.判决通宇交通对前列请求承担连带给付责任；3.判决通宇交通向原告给付违约金772467元；4.由途安交通给原告开具1501047元增值税普通发票。5.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年5月16日，原告新疆新大地与被告途安交通签订XJL2018051202号《产品购销合同》，途安交通承诺向原告出售价值为2574892元的交通设施并负责安装施工；承诺全部货物在合同生效后15日内全部送达原告工地；承诺施工每十公里验收一次，6月8日前完成全部安装施工，每晚一天处罚供方壹万元。通宇交通对途安交通提供了担保。原告在合同履行后付清了约定的预付款及首笔货款，但是途安交通未按合同约定把货物运抵原告工地，造成安装施工拖延停滞。致使原告对第三方违约，原告无奈于7月28日通知被告解除合同。截止合同解除之日安装施工延误50天，途安交通应承付违约金50万元，通宇交通应承担连带给付责任。2018年6月20日，通宇交通另行出具承诺书和保证书，保证途安交通开具全额发票；承诺在原告付清尾款后2小时之内所有货物运抵施工现场，每迟到一小时处罚供方壹万元。6月22日，通宇交通再次承诺在6月22日到6月30日期间开出所有发票并邮寄。6月25日，途安交通出具承诺书，承诺收到334892元货款的当日把货物送至目的地交付原告，并承诺收款后三日内开出包括为冠县兴瑞交通设施有限公司代收款1714747.80元在内的4139639.8元的增值税普通发票并邮寄原告。否则愿承担总货款10%的违约责任。原告于6月28日付出尾款334892元，但是被告违约未在当日送交货物，于8月2日才把货物交付原告；违约未在7月1日开出约定金额的发票，迟至8月17日仅开出2788592.92元发票，少开1351046.88元发票，原告酌情要求由通宇交通给付772467元违约金。另外，原告后续在7月13日为途安交通代收15万元，少开发票与新增发票合计后，途安交通应向原告开具1501047元增值税普通发票。被告途安交通辩称，原告在诉状中所称货物15日到达工地，根据合同规定，而合同签订8日后，原告所支付的40万元加上从冠县到新疆的运输时间15日明显不符合实际，原告的诉讼请求只是要求安装工期延误的违约金，视同原被告双方对货物的交付时间重新予以约定。双方签订的合同属实，合同约定原告负有及时收取检验货物的义务，但是原告在货物到达施工地后并不收取及对货物进行验收，导致工期后延。第二，被告最后发货时间是6月13日，到达新疆工地的时间是6月18日，由于原告不能按约定支付价款（此次是共4辆车去的）为了不耽误工期，被告先卸两车货物，另外两辆等待原告付款，但是原告迟迟不同意付款，在6月25日左右两辆车将货物拉回，6月28日原告方才将货款付清，两辆车又将货物运至工地，时间为6月29日，在此期间为索要货款第二被告于6月20日向原告出具承诺书，因此不应视为第二被告违约。第三，对出具发票事宜，原告已在起诉兴瑞公司的时候主张，因此其无权重复主张，且被告方无义务向原告出具发票。故应驳回原告对被告的诉讼。被告通宇交通提交书面答辩称，我公司就新疆新大地与途安交通所签订的产品购销合同一事为途安交通提供担保属实，但由于途安交通未存在违约行为，故我公司不应承担责任。我公司于2018年6月20日为新大地公司出具的承诺书，是由于途安公司在2018年6月19日前已将货物全部运送到新大地公司指定的目的地，但是新大地公司不向途安公司履行付款义务，我公司为帮助途安公司早日收到新大地公司的货款才为出具的承诺书。应驳回原告对我公司的诉讼。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆新大地与途安交通对以下证据（《产品供销合同》一份、途安交通销货单14份、2018年8月7日途安交通诉宋全国民事起诉状、原告给途安交通付款明细表、途安交通增值税发票28份）的真实性无异议。被告通宇交通未予质证，视为其自动放弃对证据的质证权。对上述证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告新疆新大地提交2018年5月16日被告通宇交通与被告途安交通签订的担保函，证明通宇交通自愿提供担保，承诺本案合同对途安交通的约束条款对通宇交通具有同等法律效力。途安交通质证称新疆新大地提供的系复印件，要求出示原件。本院认为通宇交通在提交的书面答辩意见中明确表示认可为途安交通提供担保一事，本院认可该证据的真实性。2、原告新疆新大地提交原告致途安交通函件五份、微信发送截图、EMS邮寄单，证明原告多次催促途安交通履约无果，被迫于7月28日通知被告解除合同。途安交通质证称函由原告方做制作，函所记载的内容与事实不符，原告方所提交的EMS的回执，不能证明收件人已签收，且不能证明原告方所邮寄的内容。本院认为结合微信发送截图及EMS邮寄情况，可以说明新疆新大地致途安交通函件并发送途安交通，被告途安交通否认该证据真实性的主张，本院不予认可。3、原告新疆新大地提交孙云召名片、孙云召7月19日致许靖微信截图，证明孙云召系通宇交通总经理，通宇交通确认施工人员是宋全国等人。途安交通质证称新疆新大地提供的系复印件，要求出示原件，且孙云召不是途安交通的工作人员。本院认为通宇交通未出庭已视为其自动放弃对证据的质证权，故对原告的该主张予以认定。4、原告新疆新大地提交2018年9月8日宋全国证言、2018年9月10日贾汝朝证言，证明被告施工违约情况。途安交通质证称宋全国所称的与宏利公司的关系与事实不符，与其在冠县人民法院（2018）鲁1525民初3955号中的答辩意见相违背，另被告方并不存在供货不及时、配件不齐全的事；贾汝朝的证言不属实，因为如果其是工地的负责人其就有负责收取检验货物义务，但是原告方提供的收货单中没有其签字。另被告途安交通在庭审中提交：通宇交通销货单14张、2018年11月12日山东宏利复合材料有限公司证明、（2018）鲁1525民初3955号庭审笔录及相关卷宗材料，证明原告未履行收货验收义务，宋全国与原告有利害关系，货物系宋全国收取，最后一次收取货物是2018年6月29日，宋全国的代理人与原告的代理人是同一人，有故意隐瞒施工进度的事实存在。新疆新大地质证称通宇交通的销售单证明合同的实际履行人是通宇公司，其中有销售单日期是6月7日到6月13日，说明被告的供货会导致不能在6月8日安装施工完毕。山东宏利复合材料有限公司的证明中宋卫亭不了解施工情况，其证明的工期延误情况与实际施工人宋全国证明的情况不一致，宋卫亭所说施工验收资料在律师处与事实不符，宋卫亭证明了宋全国是宏利公司和途安交通委托负责实际施工。本院认为新疆新大地与途安交通均认可将本案《产品供销合同》中的施工部分交付给复合材料施工，复合材料安排宋全国在工地现场施工。宋全国在销货单上的签字时间为2018年5月或6月，而宋全国委托董新胜作为（2018）鲁1525民初3955号案件代理人的时间为2018年9月15日。途安交通称在本案中宋全国与董新胜有利害关系的主张，本院不予认可。5、原告新疆新大地提交许靖与徐杰儒电话通话稿、许靖与孙云召电话通信稿、U盘、现场照片一组，证明被告违约情况。途安交通质证称是复制品，要求出示原件；与本案无关联。本院认为原告提交的电话通话稿及U盘相互印证，且被告未提供证据证明其主张，本院认可该组证据的真实性。6、原告新疆新大地提交图木舒克市天河路桥工程建设有限公司2018年7月20日向新疆新大地发出的通知（要求新疆新大地必须在2018年8月15日前将全线波形护栏板保质保量安装完毕，如未按期完成影响了全线通车，造成的所有经济损失和社会影响由新疆新大地承担），证明被告违约导致新疆新大地对总发包方违约。途安交通质证称其不知情，据其了解，新疆新大地并非是将工程全部发包给途安交通，还有其他施工单位，若有工程延误，也非途安交通所造成。本院认为通知要求新疆新大地于2018年8月15日完成全部施工，但2018年7月28日原告与被告解除合同，新疆新大地并未提供证据证明因途安交通违约而导致新疆新大地对总发包方违约，故对新疆新大地的该主张，本院不予认定。7、原告新疆新大地提交（1）2018年6月20日通宇交通保证书，证明通宇交通保证尾款转到途安交通后，以到账为准，24小时内货物到达施工现场，如超时一小时罚供方壹万元；（2）2018年6月20日通宇交通承诺书，证明通宇公司为途安公司开具全额发票提供了担保；（3）2018年6月22日通宇交通承诺书，证明通宇公司承诺在6月30日前开出所有发票；（4）2018年6月25日途安交通承诺书，证明途安公司承诺收到334892元当日把全部货物送至合同目的地，还承诺收款后三日内开出4139639.06元发票，如违约愿承担总货款10%的违约责任。以上四份证据途安交通质证称均系复印件，要求出示原件。本院认为通宇交通未出庭已视为其自动放弃对证据的质证权，且承诺书上显示“传真和扫描件具有同等法律效力”，并证据之间可以相互印证，本院认可通宇交通保证书、承诺书及途安交通承诺书的真实性。8、原告新疆新大地提交冠县鑫通源交通设施公司发货单，证明被告负责运送百米牌等不及时。途安交通质证称该证据系复印件，要求出示原件，如果属实百米标识在2018年6月13日还在冠县，并未发送，加上运输时间、安装时间及每十公里验收一次时间，应分两次验收，即两次施工，总工期应在7月份完成，故被告在7月2日完成施工，不属于违约。本院认为途安交通认可将货物运至工地最后时间为6月29日，而双方约定的完工时间为2018年6月8日。以上可以证实途安交通在约定的时间内未完工，故应认定途安交通违约。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年5月16日，新疆新大地与途安交通签订XJL2018051202号《产品购销合同》一份。根据合同内容约定，途安交通向新疆新大地出售价值为2574892元的交通设施并负责运输、安装、施工。安装费每延米11元（含税、含卸车费），施工费每十公里验收合格结算一次，安装费含合同内货物和里程牌、诱导标识牌、百米指示牌的安装，安装期间的所有安全事故由途安交通负责，安装须在6月8日前完成，每晚一天处罚途安交通壹万元，特殊情况除外。新疆新大地向途安交通支付300000元作为预付款，双方盖章预付款到账后合同生效，途安交通开始生产；新疆新大地再向途安交通支付400000元，途安交通开始发货。合同生效后8日内，本合同30%的货物到目的地并由新疆新大地及监理验收合格后，新疆新大地向途安交通再支付30%的货款。合同生效后10日内，本合同60%的货物到达目的地并由新疆新大地及监理验收合格后，新疆新大地向途安交通再支付30%的货款。合同生效后15日内，全部货物达到目的地并由新疆新大地及监理验收合格后，新疆新大地向途安交通付清全部货款。当日，通宇交通与途安交通签订《担保函》，约定：兹由通宇交通及其法定代表人王子华，身份证号码，自愿以公司资产为新疆新大地就新疆新大地与途安交通采购货物和服务而签订的交易合同下的全部款项提供资金安全责任担保，为交易合同内的产品质量提供质量责任担保，所据对途安交通的约束条款对通宇交通具有同等法律效力。2018年6月20日，通宇交通出具《保证书》：兹由通宇交通委托徐杰儒，身份证号，为本公司的合法代理人，今保证尾款转到途安交通后，以到账为准，2小时内货物到达施工现场，如超时一小时罚供方壹万元。同日，通宇交通出具《承诺书》：兹由途安交通委托徐杰儒，身份证号，为途安交通的合法代理人，其代表公司与新疆新大地签订的产品购销合同。我公司对此合同提供担保，并承诺将按合同规定，途安交通向新疆新大地开具全额普通发票（材料费和安装费），保证真实有效。我公司承诺如发生发票违规问题，给收票人带来任何业务、财务、法律风险及其他负面影响，我公司愿意承担赔偿责任并接受相应处罚。2018年6月22日，通宇交通出具《承诺书》：承诺在2018年6月22日-2018年6月30日前把所有发票开给新疆新大地，并邮寄。2018年6月25日，途安交通出具《承诺书》：按照合同约定，新疆新大地已向我公司支付货款叁佰捌拾万肆仟柒佰肆拾柒元捌角整（3804747.80元）。截止2018年6月22日，我公司欠新疆新大地增值税普通发票叁佰捌拾万肆仟柒佰肆拾柒元捌角整（3804747.80元）。2018年6月25日我公司开出金额7607.5元发票，新疆新大地凭该发票传真件或扫描件验真后，支付购波形护栏款叁拾叁万肆仟捌佰玖拾贰元整（334892元）。我公司承诺：收到叁拾叁万肆仟捌佰玖拾贰元整（334892）元当日将货物送至合同约定目的地并交付给新疆新大地；收到叁拾叁万肆仟捌佰玖拾贰元整（334892）元后三日内，将上述全部货款肆佰壹拾叁万玖仟陆佰叁拾玖元捌角（4139639.80元）的增值税普通发票全部开完并邮寄给新疆新大地（以邮戳为准）；我公司如有违约，愿承担总货款10%的违约责任、税务责任及法律责任。2018年6月28日新疆新大地向途安交通支付货物尾款334892元。2018年5月16日至2018年6月28日新疆新大地向途安交通共支付了货款2574892元。2018年6月25日途安交通向新疆新大地开出7607.5元增值税普通发票。2018年6月25日至2018年8月17日，途安交通向新疆新大地共开出2788592.92元增值税普通发票。本院认为，本案的争议焦点为：一、途安交通承担的违约金数额。二、通宇交通承担的违约金数额。三、途安交通承担的开具增值税普通发票数额。关于焦点一：新疆新大地与途安交通在《产品购销合同》中明确约定，安装施工须在2018年6月8日前完成。但途安交通未按合同的约定完成施工，2018年7月28日新疆新大地解除合同，故其应承担50天的违约责任。该违约责任应以新疆新大地因途安交通延迟完工所遭受的实际损失数额作为确认的基础，对逾期未完工的实际损失，新疆新大地未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期完工的损失为新疆新大地的利息损失。本案双方约定的违约金计算标准为“每晚一天罚壹万元”，应认定为过高，故依法对违约金的计算标准予以调整。由于中国人民银行不再公布贷款基准率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算，违约金数额为43934元（以合同总价款2574892元为基数，以延期50日为限，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算）。关于焦点二：2018年6月20日，通宇交通出具《承诺书》，承诺将按合同规定，途安交通向新疆新大地开具全额普通发票，如发生发票违规问题，给收票人带来任何业务、财务、法律风险及其他负面影响，通宇交通愿意承担赔偿责任并接受相应处罚。2018年6月22日，通宇交通向新疆新大地出具《承诺书》，承诺在2018年6月22日至2018年6月30日前把所有发票开给新疆新大地。2018年6月25日，途安交通出具《承诺书》，承诺收到334892元后三日内，将上述全部货款4139639.80元的增值税普通发票全部开完并邮寄给新疆新大地（以邮戳为准），如有违约，愿承担总货款10%的违约责任、税务责任及法律责任。截止2018年8月17日，途安交通向新疆新大地共开出2788592.92元增值税普通发票，剩余1351046.88元未开出，应承担违约责任。该违约责任应以新疆新大地因途安交通延迟出具发票所遭受的实际损失数额作为确认的基础，对逾期出具发票的实际损失，新疆新大地未提交证据予以证明，本院综合衡量全案情况认为，逾期出具发票的损失为新疆新大地的利息损失。由于中国人民银行不再公布贷款基准率，可参照《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》的规定，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算，自2018年7月2日起至2018年7月28日（新疆新大地解除合同之日）止按延期26天计算，违约金数额为22846元（以合同总价款2574892元为基数，以延期26天为限，按日万分之1.75上浮50%为基础，上浮30%计算）。关于焦点三：2018年6月25日，途安交通出具《承诺书》，承诺收到334892元后三日内，将上述全部货款4139639.80元的增值税普通发票全部开完并邮寄给新疆新大地。截止2018年8月17日，途安交通向新疆新大地共开出2788592.92元增值税普通发票，剩余1351046.88元增值税普通发票未开出。故途安交通应向新疆新大地开具1351046.88元增值税普通发票。另，新疆新大地以途安交通后续为兴瑞交通设施有限公司代收15万元为由要求途安交通向其开具15万元增值税普通发票的主张，新疆新大地未提交相关证据证实自己的主张，本院不予支持。综上，新疆新大地与途安交通之间签订的《产品购销合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立，合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。新疆新大地诉讼请求中的合法部分予以支持，超出部分予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告山东冠县途安交通设施有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆新大地路桥工程建设有限公司违约金43934元。二、被告冠县通宇交通设施有限公司对上述违约金数额承担连带保证责任；被告冠县通宇交通设施有限公司承担责任后，可以向被告山东冠县途安交通设施有限公司追偿。三、被告冠县通宇交通设施有限公司于本判决生效后十日内支付原告新疆新大地路桥工程建设有限公司违约金22846元。四、被告山东冠县途安交通设施有限公司于本判决生效后十日内向原告新疆新大地路桥工程建设有限公司开具1351046.88元增值税普通发票。五、驳回原告新疆新大地路桥工程建设有限公司的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16252元，由原告新疆新大地路桥工程建设有限公司负担15399元，由被告山东冠县途安交通设施有限公司负担561元，由被告山东冠县通宇交通设施有限公司负担292元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审 判 长  于绍云人民陪审员  张 杰人民陪审员  宫宪忠二〇一九年九月四日法官助理王红娟书记员杨宗豹