广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0104刑初492号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人马玲玲，女，1986年12月28日出生，汉族，出生地及户籍地江苏省启东市，现住广州市番禺区。因本案于2018年12月26日被传讯，同日被取保候审。2019年5月21日被本院决定继续取保候审。辩护人曾旭山，内蒙古义源律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2019〕337号起诉书指控被告人马玲玲犯销售假药罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员骆婷婷出庭支持公诉，被告人马玲玲及其辩护人曾旭山到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，2016年11月起，被告人马玲玲在广州市越秀区流花路109号广东成人用品市场8203档口销售“黑蚁王”、“老中医补肾丸”、“V8伟哥第八代”等药品并于2017年5月18日售出上述药品各一盒，合计人民币280元。2017年6月2日，广州市越秀区食品药品监督管理局于上址现场查获“黑蚁王”4大盒共480粒、“老中医补肾丸”4瓶共33粒、“V8伟哥第八代”7瓶共56粒（经鉴定，均为假药，其中“黑蚁王”检测出西地那非成分）。2018年12月26日，被告人马玲玲被抓获归案。公诉机关随案提供缴获的“黑蚁王”等物证照片、抓获经过等书证、鉴定意见、证人证言、被告人供述等证据，认为被告人马玲玲的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，应以销售假药罪追究刑事责任。提请本院依法判处。被告人马玲玲对公诉机关指控的事实不持异议，但否认其行为构成销售假药罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.涉案产品不符合“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件；2.不具有销售假药的主观故意；3.不符合犯罪构成的主体要件；4.对被告人追究刑事责任违背“一事不再罚”原则；5.被告人主动投案，如实供述，构成自首。综上，被告人马玲玲的行为不构成销售假药罪。经审理查明，2016年11月起，被告人马玲玲在广州市越秀区流花路109号广东成人用品市场8203档口销售“黑蚁王”、“老中医补肾丸”、“V8伟哥第八代”等药品。2017年5月18日，售出“黑蚁王”1盒（120粒）、“老中医补肾丸”1盒（10粒）等药品，合计收取人民币280元。2017年6月2日，广州市越秀区食品药品监督管理局在该档口现场查获“黑蚁王”4大盒共480粒、“老中医补肾丸”4瓶共33粒、“V8伟哥第八代”7瓶共56粒（经鉴定，均为假药，其中“黑蚁王”检测出西地那非成分）。2018年12月25日，公安机关根据药监部门移送的材料线索，对本案立案侦查。次日，公安机关将被告人马玲玲带回讯问，因被告人马玲玲处于哺乳期遂对其取保候审。上述事实，有经公诉人当庭举证、法庭质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.广州市越秀区食品药品监督管理局现场检查笔录及查获的假药（照片）、查封（扣押）决定书、（穗越）食药监食罚〔2018〕04103号食品药品行政处罚决定书、没收物品清单及凭证、药品管理罚款票据等证据，证实：2017年6月2日，广州市越秀区食品药品监督管理局执法人员对越秀区流花路109号广东成人用品市场8203档口进行检查时发现“黑蚁王”4大盒共480粒、“老中医补肾丸”4瓶共33粒、“V8伟哥第八代”7瓶共56粒，遂行政立案调查。2018年5月7日，对当事人作出食品药品行政处罚决定，责令停止未取得药品经营许可证经营药品和销售假药的行为，没收查获的假药和违法所得301元，并处罚款3510元。当事人已退缴违法所得及罚款。2.广州市越秀区食品药品监督管理局（穗越）食药监食罪〔2018〕04001-1号涉嫌犯罪案件移送书、案情简介，广州市公安局越秀区分局穗公越立字〔2019〕00007号立案决定书、抓获经过等证据，证实：2018年12月25日，广州市越秀区食品药品监督管理局向广州市公安局越秀区分局移送周某未取得药品经营许可证经营药品以及销售假药一案，之后公安机关立案侦查并于2018年12月26日将被告人马玲玲带回公安机关讯问，同日对其办理取保候审。3.营业执照、委托书、马玲玲身份证、周某身份证，证实：流花路109号广东成人用品市场8203档口营业执照登记的经营者为周某，案发时周某将该档口全权委托被告人马玲玲负责经营。4.收款卡（照片），证实：被告人马玲玲以280元价格向他人销售“黑蚁王”1盒（120粒）、“老中医补肾丸”1盒（10粒）和“M（蓝）”1盒。5.保健食品、化妆品抽样记录及凭证、中国广州分析测试中心S201701112b检验报告、送达回执，证实：查获的“黑蚁王”检测出西地那非。6.广州市越秀区食品药品监督管理局出具的认定意见书，证实：查获的“黑蚁王”4大盒、“老中医补肾丸”4瓶、“V8伟哥第八代”均为假药。7.证人张某（被告人马玲玲的丈夫）证言，证实：涉案档口实际日常经营者为被告人马玲玲。8.被告人的供述与辩解，证实：涉案档口办理了工商登记，经营者是周某，实际由其负责经营管理，主要批发成人用品器具。2016年11月，有商户在参加成人用品交易会后将“黑蚁王”、“老中医”等药品放在档口，对方没有收取费用，也没有留下相关资料。2017年5月，有个老人家到8203档口咨询有无壮阳药品出售，其为牟利就向老人家推荐并出售了1盒“黑蚁王”（120粒）、1盒“老中医补肾丸”（10粒），1盒M（蓝色药丸），共收取280元。2017年6月2日，药监执法人员到档口检查查扣了“黑蚁王”4大盒共480粒、“老中医补肾丸”4瓶共33粒、“V8伟哥第八代”7瓶共56粒。其没有药品经营许可证。9.常住人口信息查询、出生医学证明、取保候审材料，证实：被告人马玲玲的身份情况，案发时具备刑事责任能力，其于2018年7月4日在广州军区广州总医院生产一名男婴。因处于哺乳期，2018年12月26日公安机关对其办理了取保候审。10.视听资料，证实公安机关依法办案情况。以上证据，来源合法，查证属实，予以采信。关于涉案产品是否为假药及“足以严重危害人体健康”的问题。经查，中国广州分析测试中心检验确认涉案“黑蚁王”当中检测出西地那非成分，涉案产品均未取得药品批准文号，广州市越秀区食品药品监督管理局出具认定意见书确认涉案产品，按假药论处。根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条之规定，所售卖的假药是否对人体健康造成严重危害，不是构成销售假药罪的必备要件，而是销售假药罪法定刑升格的条件。故辩护人提出涉案产品不符合“足以严重危害人体健康”的犯罪构成要件的辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于被告人马玲玲是否具有销售假药的主观故意问题。经查，其在侦查阶段供述“客户到档口咨询有无壮阳药品出售，其见有利可图遂将药品推荐并售卖给客户”，被告人作为成人用品市场档口的实际经营者，既无药品经营许可，所售药品外包装上亦无标识合法的药品批准文号或进口药品注册证号，也无法提供相关的药品批准证明文件，其主观上应当知道销售的药品为假药。在食品药品监督管理部门作出行政处罚和侦查阶段时，其对明知是假药而销售的事实亦无异议。故被告人及其辩护人当庭提出其不具有销售假药的主观故意的辩护意见缺乏理据，本院不予采纳。关于本案是否违背“一事不再罚”及构成自首的问题。经查，被告人因未取得药品经营许可经营药品和销售假药而受到食品药品监督管理部门的行政处罚。因其销售假药的行为涉嫌犯罪，食品药品监督管理部门依照《中华人民共和国行政处罚法》第二十二条之规定将案件移送公安机关立案侦查，检察机关提请审判机关对其销售假药的犯罪追究刑事责任并未违反“一事不再罚”原则，且其他机关对被告人行为的定性亦不影响审判机关的定罪量刑。根据本案的抓获经过，被告人不具备投案的主动性，不符合自首的成立条件。故被告人及其辩护人所提本案违背“一事不再罚”及构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，被告人马玲玲违反药品管理法规，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人马玲玲犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。辩护人认为本案不构成犯罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。根据被告人马玲玲的具体犯罪行为、危害后果、认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十三条之规定，判决如下：被告人马玲玲犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吕明键人民陪审员  李燕琼人民陪审员  黄小玲二〇一九年九月三十日书 记 员  姚雯琪