新疆生产建设兵团伊宁垦区人民法院   民事判决书   （2017）兵0402民初412号   原告：王金生，男，1960年7月2日出生，汉族，个体工商户，住第四师七十二团。   委托诉讼代理人：叶荔，新疆同济律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈新，新疆任远律师事务所律师。   被告：新疆宏远建设集团有限公司，住所地伊宁市解放路322号。   法定代表人：曾剑，总经理。   委托诉讼代理人：唐闳鸽，该公司法律顾问。   被告：秦新和，男，1965年5月2日出生，汉族，个体工商户，住第四师七十二团。   委托诉讼代理人：邵宏，新疆九城律师事务所律师。   原告王金生与被告新疆宏远建设集团有限公司（以下简称宏远公司）、秦新和建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王金生及其委托诉讼代理人叶荔、陈新，被告宏远公司的委托诉讼代理人唐闳鸽，被告秦新和及其委托诉讼代理人邵宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告王金生向本院提出诉讼请求：1.依法判令二被告支付工程款1 213 336.54元（2 108 940.54元-895 604元）及利息（从2014年1月1日起至款付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；2.依法判令二被告承担工程造价鉴定费用50 000元；3.依法判令二被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2012年8月，被告宏远公司将其承建的七十二团农田水利工程项目，交由其内部分支机构对该项目进行施工管理，被告秦新和作为管理人在现场施工。后原告王金生与被告秦新和达成口头协议，被告秦新和将七十二团三连、七连、十连、十一连、十四连的渠道、闸门、桥涵等工程，以包工包料的方式承包给原告王金生。2013年年底，原告将承包工程施工完毕交付。在合同履行过程中，被告秦新和向原告支付工程款895 604元，现尚欠原告工程款1 213 336.54元至今未付。为此，原告诉至法院。   被告宏远公司辩称，2012年，被告宏远公司将其承建的七十二农田水利工程承包给张东平，承包人张东平又将该工程转包给被告秦新和，被告秦新和又将该工程的七十二团三连、七连、十连、十一连的渠道、闸门、桥涵等工程交由原告王金生施工。原告主张的七十二团十四连的工程属于七十二团建筑公司承建，不属于被告宏远公司承建，应另案主张权利。原告在第一次民事起诉状中陈述原告与被告秦新和之间是劳务合同关系，而鉴定报告出来后，原告不仅变更了诉讼请求，而且从主张劳务合同纠纷变更为主张建设工程施工合同纠纷，应当以最初起诉状中陈述的双方是劳务合同纠纷为准。工程造价鉴定意见书中部分工程量的鉴定依据缺乏事实依据，漏洞太多，不能作为本案的依据。工程造价鉴定意见书中直接费为1 911 257.6元，该费用中人工费和部分材料费，应计算给原告；间接费、利润、税金等费用均不应计算给原告。在施工的过程中，被告秦新和已陆续向原告支付工程款1 142 093元，被告已超付了工程款，故请求依法驳回原告的诉讼请求。   被告秦新和的答辩意见与被告宏远公司的答辩意见一致。   为证实自己的主张，原告王金生提交如下证据：   1.会议记录2份及工程量确认单4份。证明原告王金生施工工程的工程量及计算方式。   2.第四师七十二团农田水利工程预算书。证明经鉴定，原告施工工程的工程款为2 492 397.73元。   3.证人朱某的证言。证明证人在七十二团农田水利工程施工的过程中，水泥、苯板等大部分材料是被告宏远公司提供的，部分砂石料是自己提供的。   以上证据经质证，二被告对证据1均不认可，认为会议记录为复印件，工程量确认单上没有双方当事人的签字；对证据2不认可，认为在工程造价中把材料、人工等费用全部计算在一起，故原告施工的工程量计算是错误的；预算书中编制单位是新疆佳禾欣项目公司，编制说明中没有写是谁委托的，资质也未说明，故该预算书程序不合法；对证据3均无异议。   以上证据1的真实性无其他证据相印证，本院不予确认；证据2农田水利预算书鉴定程序不合法，本院不予确认；证据3来源合法、内容客观真实，与本案关联，且二被告均无异议，本院予以确认。   为证实自己的辩称意见，被告宏远公司提交如下证据：   1.原始凭证报账单14份、材料入库单1份、领料单1份、结算中心转账支票1份及国家税务局通用机打发票23份。证明七十二团农田水利工程中的水泥、砂石料、钢闸门、塑料膜、模板、苯板均由被告宏远公司提供。   2.封皮和图纸各1份。证明鉴定图纸与施工图纸完全不符，特别是渠底宽度是评估机构自己绘制的图纸与实际施工图的宽度相差甚远，故评估机构自己绘制的图纸不能作为该工程造价依据。   3.证人文某、秦某、刘某的证言。证明三位证人在七十二团农田水利工程施工的过程中，水泥、苯板等大部分材料是被告宏远公司提供的，部分砂石料是自己提供的。   以上证据经质证，原告王金生对证据1均不认可，认为以上证据没有记载用途及用于哪个工地，亦没有原告的签字；对证据2不认可，认为施工图纸与现场施工有差异，具体以现场测量的工程量为准；对证据3不认可，认为该项工程是包工包料，材料均由原告提供。被告秦新和对证据1、2、3均认可。   以上证据1、3与原告提供的证人证言相印证，本院予以确认；证据2与本案无关联性，本院不予确认。   为证实自己的辩称意见，被告秦新和提交如下证据：   1.2013年劳务工资表1份。证明原告应与工资表中的工人一起主张劳务费，故原告的主体资格不适格。   2.机打发票4份、出库单1份及水泥提货单2份。证明原告施工的七十二团农田水利工程的主要材料都是由被告宏远公司提供。   3.工程决算书4份及各连队小型农田水利建设决算书1份。证明七十二团十四连的工程不是被告宏远公司的工程，是七十二团建筑公司的工程，与本案没有关联。   4.收条22份。证明被告秦新和已向原告支付工程款1 142 093元。   以上证据经质证，原告王金生对证据1的真实性认可，但对证明目的不认可；对证据2的真实性认可，但认为除此之外材料并没有收到；对证据3、4均认可。被告宏远公司对以上4组证据均认可。   以上证据1与本案无关联性，本院不予确认；证据2与原告提供的证人证言相印证，本院予以确认；证据3；4来源合法、内容客观真实，与本案相关联，且原告与被告宏远公司均无异议，本院予以确认。   经原告王金生和被告宏远公司申请，法院委托新疆诚成工程项目管理有限公司出具（2018）112号工程造价鉴定意见书及对宏远公司异议的回复。证明原告王金生施工的七十二团三连、七连、十连、十一连的渠道、闸门、桥涵的直接费用、间接费用、利润及税金共计1 987 002元，人工费275 415.77元，材料费1 015 498.26元，而直接费用包括人工费和材料费。   经质证，原告对上述二份证据无异议。被告宏远公司对工程造价鉴定意见书不认可，认为由于原告施工的工程不是包工包料，故鉴定意见书中的间接费、利润及税金等费用均不应计算在原告主张的工程款中；对补充回复意见无异议。被告秦新和对工程造价鉴定意见书不认可，认为鉴定机构未去每条渠、每个闸门及桥涵的具体位置去丈量，且在鉴定意见书中鉴定机构随意增加鉴定项目，致便工程量增加，工程造价虚假；对补充回复意见不认可，认为被告秦新和对鉴定意见亦提出异议，但法院并未对此进行补充回复。   以上鉴定意见书及对宏远公司异议的回复的鉴定程序符合鉴定机构的规定，故以上两份证据来源合法、内容客观真实，与本案相关联，本院予以确认。   通过双方当事人举证，质证及本院认证，查明事实如下，2012年，被告宏远公司将其承建的农田水利建设工程承包给张东平，张东平转包给被告秦新和，后被告秦新和又将七十二团三连、七连、十连、十一连的渠道、闸门及桥涵等工程交由原告王金生施工，上述工程于2013年年底竣工。在施工过程中，原告提供了劳务和砂石料等部分材料，被告宏远公司提供了钢闸门、水泥、砂石料、钢闸门、塑料膜、模板、苯板等大部分材料，被告秦新和陆续向原告支付工程款1 142 093元。2018年11月2日，经新疆诚成工程项目管理有限公司鉴定，原告王金生施工的该团三连、七连、十连、十一连、十四连的渠道、闸门、桥涵的直接费用、间接费用、利润及税金共计2 173 035元，人工费306 144元，材料费1 125 433元，而直接费用包括人工费和材料费。2019年3月21日，由于该团十四连工程的承包主体与本案不一致，故原告向本院申请撤回该项诉讼请求。同年5月6日，经新疆诚成工程项目管理有限公司补充鉴定，原告王金生施工的该团三连、七连、十连、十一连的渠道、闸门、桥涵的直接费用、间接费用、利润及税金共计1 987 002元，人工费275 415.77元，材料费1 015 498.26元，而直接费用包括人工费和材料费。   本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”；第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。本案中，被告宏远公司从七十二团承包订立建设工程施工合同后，又将涉案工程分包给不具备建筑工程施工资质的个人，故被告秦新和与原告王金生口头达成的建设施工合同违反了国家法律的强制性规定，应属无效。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。本案中，原告施工的七十二团农田水利工程竣工并交付，被告秦新和理应支付相应的工程款。关于原告是否在该工程中提供材料及提供多少的问题，在原告未提交任何购买材料凭证的情况下，被告宏远公司提交了大量的购买材料的单据，且被告宏远公司亦自认该公司提供了大部分材料，原告提供砂石料等少部分材料，故应认定原告在该工程中仅提供了部分材料。在原、被告提交的证据无法证实各自提供材料多少的情况下，根据全案的案情、证据以及实际施工情况综合考虑双方分担比例，则以被告在该工程中提供的材料为75%，原告提供的材料为25%为宜。根据新疆诚成工程项目管理有限公司对宏远公司异议的回复，原告施工的工程款为1 225 378.31元（1 987 002元-1 015 498.26元X75%）,除去被告秦新和已支付工程款1 142 093元，故被告秦新和还应支付原告工程款83 285.31元。原告承建的工程于2013年年底全部竣工并交付，被告未按足额支付工程款已违约，应承担违约责任。原告请求支付从2014年1月1日起至款付清之日止的利息，符合法律规定，本院予以支持。对于原告主张鉴定费10 000元的请求，该鉴定费系原告单方委托新疆佳和欣工程项目管理有限公司出具工程造价鉴定意见书所产生，而该鉴定意见书未被法庭采纳作为本案的依据，且原告亦未向法庭提交票据证实，本院不予支持。   《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告宏远公司将涉案工程违法分包给了不具备劳务施工资质的被告秦新和，被告秦新和又将部分工程违法分包给了原告，故被告秦新和应向原告支付工程款，原告请求被告宏远公司作为违法分包方承担连带责任，于法有据，本院予以支持。由于原、被告在该工程中存在转包及分包的关系，且双方之间的工程涉及材料，并非单纯的提供劳务，本案应为建设工程施工合同纠纷，故二被告提出本案应为劳务合同纠纷的抗辩意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。二被告提出造价工程鉴定意见书缺乏事实依据，不应作为定案依据的抗辩意见，因二被告未提出相关的证据予以证实，本院不予采纳。被告秦新和申请要求对工程造价鉴定意见书提出的异议进行补充回复说明，但由于鉴定人及专家辅助人员已出庭对其提出的异议进行了说明，已没有再回复的必要，故对其提出要求补充回复的申请，本院不予准许。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百七十二条第二款、第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：   一、被告秦新和于本判决生效后十日内支付原告王金生工程款83 285.31元及利息（从2014年1月1日起至款付清之日止，利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；   二、被告新疆宏远建设集团有限公司对上述款项承担连带责任；   三、驳回原告王金生的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费15 717元，鉴定费40 000元，由被告新疆宏远建设集团有限公司、秦新和负担3 825元，由原告王金生负担51 892元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于第四师中级人民法院。         审判长  孙   星   慧   审判员  李   咏   梅   审判员  阿斯艳木·米吉提         二〇一九年八月二十七日     书记员  赵   明   晗       1