山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3228号上诉人（原审被告）：烟台市中大物业管理有限公司。住所地：烟台市莱山区庆祥路199-59号。法定代表人：吴瑛璞，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜明福、张科克，山东西政律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邢正，男，1980年4月20日出生，汉族，住烟台市莱山区。上诉人烟台市中大物业管理有限公司与被上诉人邢正侵权责任纠纷一案，烟台市莱山区人民法院于2017年6月28日作出（2017）鲁0613民初628号民事判决，邢正不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。烟台市中级人民法院于2018年8月6日作出（2018）鲁06民终2633号民事裁定，撤销（2017）鲁0613民初628号民事判决，将该案发回重审。烟台市中大物业管理有限公司不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2370号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。烟台市中大物业管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审法院对本案责任主体认定有误。被上诉人应当要求烟台市安居城市建设综合开发有限公司（简称“安居建设开发公司”）承担相应责任。根据被上诉人与安居建设开发公司签订的《商品房买卖合同》第十一条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。安居建设开发公司与上诉人签订的《前期物业管理委托合同（德尚世家小区）》第六条约定，上诉人协助安居建设开发公司做好业主入住时的交房、收费、物业咨询、解释等工作。安居建设开发公司是将房屋钥匙托管在上诉人处，上诉人仅仅是协助安居建设开发公司办理相关手续，交房的主体是安居建设开发公司而非上诉人。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条明确规定，“对房屋的转移占有，视为房屋的交付使用，但当事人另有约定的除外”。安居建设开发公司将已建成的房屋转移给被上诉人占有，其外在表现主要是将房屋的钥匙交付给被上诉人，这样才履行了安居建设开发公司的合同义务。而安居建设开发公司交房时未将钥匙交给被上诉人，却让被上诉人找上诉人办理交接手续，违反上述规定。安居建设开发公司和被上诉人之间对此事也没有相关约定。通过被上诉人提供的《2016年向开发商反映情况录音》、《2017年向开发商反映情况录音》（假设录音属实）中也能明确体现出被上诉人知道承担交房责任的主体是安居建设开发公司而非上诉人。因此一审法院认定的责任主体有误。2、即使本案责任主体正确，上诉人也不需要向被上诉人承担租金损失。上诉人没有办理交钥匙手续是在行使同时履行抗辩权。被上诉人与安居建设开发公司签订的《商品房买卖合同》第十九条约定“买受人同意遵守该区域业主临时管理规约，并同意按时交纳其所拥有物业的服务费用”。《德尚世家临时管理规约》第十二条明确规定“签订协议时应交纳装修保证金（此项费用需要在办理入住时交纳）”被上诉人提交的《与德尚世家物业工作人员对话录音》中，上诉人的工作人员已经明示被上诉人在办理交房手续时应交纳物业费和装修保证金，而被上诉人一直在纠结物业费交纳时间问题，并没有向上诉人交纳装修保证金，上诉人完全有权利行使同时履行抗辩权。上诉人有理由可以不给被上诉人办理交房手续。3、一审法院认定租金的损失已经超过诉讼时效，且起算时间有误。一审庭审中被上诉人提交的录音证据并不能证明被上诉人每年多次向上诉人主张权利。录音证据并非原始载体，无法确认录音的形成时间、通话对象等基本信息，不应当采信。假设录音属实也无法证明上诉人曾经到被上诉人处办理交房手续，更无法证明其持有效交房手续要求被上诉人交房。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十九条规定，对书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示证据的原件或者原物。第六十九条第三、四款规定，存有疑点的视听资料、无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。被上诉人应当提供真实的、完整的视听资料。一审法院对录音是否是原始载体以及是否完整、真实没有进行审查。一审期间，上诉人对证人证言不认可。根据相关规定，证人应当陈述其亲身感知的事实，证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性语言。与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言不能单独作为认定案件事实的依据。一审法院在审查证人证言真实性以及证明力的问题上忽视了上述规定，导致一审法院未认定租金损失超过诉讼时效期间，且认定租金损失的起算时间有误。上诉人认为所谓租金损失应当自2016年3月17日起算，而非一审法院认定的2011年5月20日。4、相关损失不应由上诉人完全承担，被上诉人和安居建设开发公司也应当承担部分责任。按照生活惯例，被上诉人因各种原因不能办理入住手续，其应该马上与安居建设开发公司沟通，安居建设开发公司了解情况后应马上与上诉人沟通，要求上诉人给被上诉人办理交房手续，而不是放任不管。另外，被上诉人在取得涉案房产的房产证之后，其有充分证据证明涉案房屋归其所有，其可以在与上诉人、安居建设开发公司沟通之后，聘请专业开锁人士将涉案房屋的门锁进行更换进而减少所谓的租金损失。被上诉人邢正答辩称，上诉人主张主体有误不成立，被上诉人根据不同法律关系可以选择起诉不同的主体，上诉人侵犯被上诉人的物权，被上诉人物权受侵犯提起诉讼，而不是以被上诉人与安居建设开发公司的合同而起诉。上诉人主张的同时履行抗辩权，不属于同一法律关系，上诉人没有抗辩权。一审中被上诉人提交的证据在一审中已经进行了质证、调查，录音没有提供原始载体已进行了解释，即录音是由手机录制，众所周知，手机容易损坏，时间久了也容易丢失，被上诉人将手机上的数据导出来是常理，所以有些久远的录音原始载体没有了，但是录音是完整的，没有经过编辑、修改。上诉人如果有异议，可以申请鉴定或者提供其他证据推翻，一审中双方都认可录音，但上诉人又在上诉中提出，违背诚实信用原则。关于上诉人所说的证人作证时不得使用推断评论性语言，据被上诉人所知，证人作证时，都是自身的感知、经历得出的。关于诉讼时效，被上诉人认为没有中断，因为侵权的事实一直在持续，而且被上诉人一直在寻求救济。邢正向一审法院起诉请求：判令被告返还原告房屋、小棚、车位并赔偿损失50000元；诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告赔偿原告租金损失110000元。一审法院审理查明，2009年4月11日，安居建设开发公司（委托方、甲方）与被告（受委托方、乙方）签订《前期物业管理委托合同（德尚世家小区）》，双方约定：“乙方协助甲方做好业主入住时的交房、收费、物业咨询、解释等工作。”2009年12月15日，原告与安居建设开发公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于莱山区房屋一套以及小棚一个、车位一个。双方约定交房时间为2010年1月31日。2011年5月19日，安居建设开发公司向原告提供了《入住通知书》、《车位通知书》。《入住通知书》载明：“烟台市中大物业管理有限公司：兹有邢正先生购买我公司投资建设的德尚世家21号楼2单元101号住宅的业主持《入住通知书》、销售合同、身份证及身份证复印件到物业公司办理入住手续。请你公司派相关人员和业主一起验收房屋，并转交房屋钥匙给业主。”《车位通知书》载明：“烟台市中大物业管理有限公司：兹有邢正先生购买我公司投资建设的德尚世家北二车库车位一个，车位号为110号的业主，持本通知及销售合同、身份证及复印件到你公司办理车位入库卡手续。”2011年12月26日，涉案房屋登记在原告名下，房产证载明：“房产证编号：烟房权证莱字第××号，所有权人：邢正，建筑面积134.33平方米。”2012年3月6日，涉案房屋的土地使用权登记在原告名下。2018年8月7日，被告将上述房屋、小棚、车位交付原告。涉案房屋交付状态系毛坯房。庭审中，原告主张，其在收到《入住通知书》、《车位通知书》后，自2011年5月20日起多次到被告处要求交付房屋，但因物业费问题，被告拒绝交付房屋。被告对此不予认可，主张原告从未向其要求交付房屋。原告为证明其主张提交如下证据：1、录音六份。原告称录音分别为：⑴2012年6月11日其与被告单位工作人员（姓名不清）的谈话录音一份、⑵2014年11月10日其与被告单位姜助理（音）的谈话录音一份、⑶2017年2月21日其与被告单位刘主任的谈话录音一份、（4）2014年12月5日、2016年8月18日、2017年2月13日其与安居建设开发公司工作人员的通话录音三份。证明原告自2011年5月19日收到《入住通知书》、《车位通知书》后的第二日起，多次要求被告交付涉案房屋，被告一直以物业费问题拒绝交付涉案房屋的钥匙；原告每年打电话要求安居建设开发公司交付房屋钥匙，安居建设开发公司以其已委托被告办理验收房屋相关手续，并将钥匙交给了被告为由，要求原告找被告办理。2、证人赵某的证人证言。赵某到庭陈述：“我和原告是同事，但不是一个部门的，我曾是该小区的业主（房屋现已出售），我的房屋和原告房屋是一期的，2010年左右开始办理入住手续。我最近听说，原告到物业处办理领钥匙的手续，物业公司要求原告把全部的物业费都交上，才能办理入住手续，而且物业说原告之前都没有到物业公司办理过相关入住手续，我就是来证明原告曾经到物业公司办理过入住手续。大概是在2012、2013年左右，具体时间想不起来了，我到物业公司去办理缴纳物业费等手续，碰见原告，原告手里拿了一些文字性材料，当时我和原告进行了简单的交流，原告说他是来办理入住手续的。（原告和物业公司进行交流的时候）我没有留意，我办完自己的事情和原告简单地说了几句话就走了。据我了解，物业公司经常拿不给钥匙来要挟，不把前期的物业费交齐了就不给钥匙。”3、证人鞠某的证人证言。证人鞠某到庭陈述：“我曾在烟台市公安局工作，也曾是德尚世家小区的业主（房屋现已出售）。2013年3月的一天，具体时间想不起来了，我去物业公司办事的时候碰到了原告，然后看到他与物业公司在交涉，刚开始我不知道是什么事情，我看到原告手中拿了一些手续，主要是合同、房产证，我听到的是原告要物业公司交钥匙，物业公司让原告补齐物业费，当时他们的声音很大，所以我听得很清楚。事后，原告跟我说因为原告没有补齐物业费，所以物业公司没有给他钥匙，没有其他的了。我原来的房屋是否是30号楼1单元201记不清了，是否欠缴物业费也不清楚，被告称曾就物业费起诉过我（案号：（2015）莱山民三初字第319号），我也不清楚。”4、通话记录，证明原告多次向烟台市莱山区住建局、安居建设开发公司反应被告不交付房屋一事。被告不认可原告提交的录音，称该录音并非原始载体，无法确认录音形成时间、通话对象等基本信息，不应当采信，假设属实，录音也无法证明原告曾到被告处办理交房手续，更无法证明原告持有效交房手续要求被告交房；不认可两位证人的证人证言，主张证人赵某并未亲眼见到原告与被告正式办理入住手续的过程，仅是听原告本人说，并非其亲身感受的事实，证人鞠某陈述的亦是事后原告向证人说的，不是本人亲身感知的事实，且证人鞠某对自己房子何时转让、是否缴纳物业费等情况都记不清楚了，却记得在物业公司看到的别人的事情，其证言的可信度值得怀疑，两位证人是或曾经是公安局的工作人员，与原告有利害关系；通话记录无法反映通话内容，与本案无关。诉讼中，原告称，被告拒绝交房导致其房屋出租收益受损，向一审法院申请对该项损失进行鉴定。经原告申请，一审法院委托山东鲁商资产评估有限公司对涉案房屋自2011年5月20日至评估日的出租收益进行评估。2017年5月10日，该公司出具报告书，载明：“根据评估依据和选择的评估方法以及评估过程，经评估我们认为委托资产自2011年5月20日至评估基准日（2017年5月2日）的租金评估价值为91163元（无装修，含小棚和车位）”。原告为此支付评估费2000元。庭审过程中，原、被告均同意以上述评估意见为依据计算涉案房屋自2017年5月2日之后的租金损失。一审法院认为，原告自安居建设开发公司购买了位于莱山区房屋及相应小棚、车位，并于2011年5月19日收到了安居建设开发公司提供的《入住通知书》、《车位通知书》，根据安居建设开发公司与被告签订的前期物业管理委托合同的约定，被告应协助安居建设开发公司做好原告入住时的交房工作。原告提供的证据足以认定原告在收到《入住通知书》、《车位通知书》后，多次要求被告交付房屋，但因物业费问题，被告拒绝向原告交付房屋，导致原告自2011年5月19日收到《入住通知书》、《车位通知书》至2018年8月7日未能入住自己购买的房屋，侵害了原告的合法权益，根据《中华人民共和国物权法》第三十七条的规定，侵害物权，造成权利人损害的，权利人可以请求损害赔偿。根据日常生活常理，买房人购买房屋并取得入住通知书后，就会及时办理房屋交接手续，法院对原告主张的要求被告交付房屋的起始时间为2011年5月20日予以支持。被告的抗辩主张与其和安居建设开发公司签订的前期物业管理委托合同的约定不符，也与常理不符，不予采信。因被告拒不交付房屋造成涉案房屋、小棚、车位的租金损失已由法院委托的山东鲁商资产评估有限公司进行评估，并出具了评估报告，评估程序合法，对该评估报告的证明力予以采信。原、被告均同意以上述评估意见为依据计算涉案房屋自2017年5月2日之后的租金损失，不违反法律规定，应予支持。但是涉案房屋系住宅，交付时为毛坯房，根据日常生活常识，原告对外出租，需要对房屋进行必要的整理、安装水、电、生活用具等，以满足日常生活需要，还需要时间联系租赁人，故计算原告租金损失时，应将该段时间内的租金扣除，酌定扣除3个月的租金损失，根据上述评估报告，被告应赔偿原告租金损失106703元。原告自2011年5月20日收到《入住通过书》后几乎每年多次向被告主张权利，诉讼时效中断，被告称原告起诉已过诉讼时效，于法无据，不予支持。综上，对原告诉讼请求合理部分予以支持，过高部分不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国物权法》第三十七条之规定，一审法院于2019年3月19日判决：一、被告烟台市中大物业管理有限公司赔偿原告邢正租金损失106703元，于判决生效之日起10日内付清。二、驳回原告邢正的其他诉讼请求。如果被告烟台市中大物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1350元、鉴定费2000元，合计3350元，由原告邢正负担100.5元，被告烟台市中大物业管理有限公司负担3249.5元。本院审理期间，上诉人烟台市中大物业管理有限公司向本院提交：证据一，《德尚世家临时管理规约》，证明被上诉人应当遵守临时管理规约的书面承诺，在办理入住时应当缴纳装修保证金。证据二，《商品房买卖合同》，证明被上诉人在办理入住时应当提供住宅质量保证书、住宅使用说明书，在本案中被上诉人一直未提交，被上诉人同意遵守业主临时规约，并同意按照缴纳所有物业的服务费用。证据三，《入住手续补办通知书》、《关于尽快办理德尚世家小区房屋入住手续的通知》、《关于督促干警验收设施补办物业手续的函》，证明上诉人并不存在不交付房屋的情况，相反，上诉人一直督促烟台市公安局通知其干警尽快办理入住手续。经质证，被上诉人认为：关于证据一，德尚世家临时管理规约，第一次看见这个规约是在2018年8月8日，在临时规约里没有签字，与之前不交钥匙没有什么关系，也与本案无关。证据二商品房买卖合同在一审已经提交，商品房买卖合同是被上诉人和商品房销售方安居建设开发公司之间的合同，与上诉人及物业公司不给被上诉人钥匙侵犯被上诉人的物权没有法律上的关系，被上诉人持有房地产开发公司开具的入住通知书上所列的一些资料去找物业公司，物业公司因物业费问题拒绝交付房屋。证据三既不能说明被上诉人没有去办理房屋入住手续，也与侵犯被上诉人的物权没有关系。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，根据上诉人烟台市中大物业管理有限公司的陈述，安居建设开发公司已将涉案房屋的钥匙交付给烟台市中大物业管理有限公司是客观事实。按照《前期物业管理委托合同（德尚世家小区）》的相关约定，烟台市中大物业管理有限公司有义务做好邢正入住时的交房工作。邢正在一审审理期间提供的录音资料、证人证言等证据相互印证，可以证明其在收到《入住通知书》、《车位通知书》后，多次要求烟台市中大物业管理有限公司交付房屋。烟台市中大物业管理有限公司主张邢正没有交纳物业费和装修保证金，拒绝办理交房手续，因与本案不属于同一法律关系，不符合同时履行抗辩权的行使条件，本院对此不予支持。邢正自2011年5月19日收到《入住通知书》、《车位通知书》，至2018年8月7日未能入住涉案房屋的事实成立，烟台市中大物业管理有限公司主张因其未及时交付房屋造成的租金损失应当从2016年3月17日起算，但未提供相应证据，本院不予支持。关于邢正起诉是否超过诉讼时效期间的问题，本案系侵犯物权纠纷，邢正在收到《入住通知书》后，每年多次向上诉人主张权利，上诉人称本案已过诉讼时效，于法无据，本院不予支持。综上，上诉人烟台市中大物业管理有限公司的上诉请求，理由不当，证据不足，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2434元，由上诉人烟台市中大物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年九月十二日书记员  王 琪