山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3851号上诉人（原审被告）：新希望六和饲料股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区滨海大道生物产业园。法定代表人：刘洪博，董事长。委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘万雷，男，1980年10月26日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：马艳艳，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人新希望六和饲料股份有限公司(以下简称六和饲料公司)因与被上诉人刘万雷劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。六和饲料公司上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.判令刘万雷承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由:刘万雷到六和饲料公司工作的时间是2006年7月份，而不是2002年4月份，刘万雷入职后，六和饲料公司即为刘万雷缴纳社保。2、关于经济补偿金。首先，一审法院对经济补偿金认定的支付年限错误，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条之规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算。”同时第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资的三倍数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。”因此，六和饲料公司为刘万雷支付经济补偿金的年限应该是十年，不是一审法院认定的16.5年。其次，一审法院对刘万雷离职前12个月的平均工资计算错误。自2017年10月份之后，刘万雷已经不在公司工作，未给公司提供劳动，公司仍然为其发放了基本生活工资。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”刘万雷离职前12个月平均工资是3052元，而不是一审法院认定的4944.58元。刘万雷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。刘万雷向一审法院起诉请求：1、依法判令六和饲料公司支付刘万雷解除劳动合同经济补偿金为86986.52元（刘万雷离岗前12个月平均工资4944.58元/月*16.5个月）。2、依法判令六和饲料公司支付刘万雷防暑降温费560元（140元/月*4个月）。3、依法判令六和饲料公司支付刘万雷带薪年休假工资4546.74元（4944.58元/21.75*10天*200%）。4、依法判令六和饲料公司为刘万雷办理失业保险及社会保险转移手续。5、诉讼费由六和饲料公司承担。一审法院认定事实：刘万雷于2002年4月22日到六和饲料公司龙口分公司处从事打包工工作，双方签订了劳动合同，龙口分公司为刘万雷缴纳了社会保险。2017年8月18日，龙口分公司停止生产。2017年9、10月份，龙口分公司继续向刘万雷发放工资。2017年10月14日，因龙口分公司无工作安排，刘万雷回家待岗，待岗期间，龙口分公司每月按最低工资标准的70%向刘万雷支付基本生活费至2018年4月份。刘万雷2017年的带薪年休假工资及2017年6、7、8月份防暑降温费已发放，9月份防暑降温费因被告停产，刘万雷未参加工作未发放。2018年3月26日，龙口分公司向刘万雷下达拟进行经济性裁员的通知，告知刘万雷准备对其进行经济性裁员。2018年5月4日，龙口分公司向刘万雷下达经济性裁员的通知，对刘万雷进行经济性裁员，并与刘万雷解除了劳动合同。另查明，刘万雷2017年10月离岗前12个月平均工资为4944.58元（6583.43元、5545.81元、3304.45元、5668.21元、5518.81元、5766.31元、6189.04元、5252.41元、3651.43元、4519.15元、3765.46元、3570.49元）。为解决双方之间的劳动纠纷，刘万雷向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、被申请人办理失业保险手续和社会保险转移手续；2、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金91714.01元。3、被申请人支付申请人防暑降温费560元。4、被申请人支付申请人带薪年休假工资5111.20元。2018年5月17日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2018）第272号决定书，以申请人未提供任何证据为由，对申请人的申请，不予受理。刘万雷不服仲裁裁决，于2018年6月1日诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。六和饲料公司未提交原始的职工名册、工资表、考勤表等证据，应承担举证不能的法律后果。故刘万雷在龙口分公司处的工作时间应以龙口分公司成立时间2002年4月22日为准。六和饲料公司因经济性裁员与刘万雷解除劳动合同，刘万雷要求支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。刘万雷在被告处工作不足16.5年，六和饲料公司应按刘万雷离岗前十二个月的平均工资4944.58元为标准，向刘万雷支付16.5个月工资的解除劳动合同经济补偿金81585.57元。刘万雷要求六和饲料公司为刘万雷办理办理失业保险及社会保险转移手续，六和饲料公司同意协助办理，应予准许。关于刘万雷主张的防暑降温费、带薪年休假工资。因六和饲料公司已经发放。刘万雷亦无异议，故对刘万雷的上述主张，不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六、第四十七、第五十条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，一审法院判决：一、六和饲料公司于本判决生效之日起十日内给付刘万雷解除劳动合同经济补偿金81585.57元。二、六和饲料公司于本判决生效之日起十五日内为刘万雷办理失业保险及社会保险转移手续。三、驳回刘万雷其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由六和饲料公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，依据《最高人民法院关于审理案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。本案中，关于刘万雷的入职时间问题，应由六和饲料公司承担举证责任，六和饲料公司主张刘万雷的入职时间为2006年7月，其应提交职工名册等相关证据予以证明，因其未提交证据证实，本院不予采信，一审法院认定刘万雷的入职时间为2002年4月份，并无不妥。关于经济补偿金的支付标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，2017年10月14日之后，因六和饲料公司的原因，刘万雷回家待岗并领取龙口分公司待岗基本生活费的事实清楚。一审法院判决六和饲料公司按刘万雷离岗前十二个月的平均工资4944.58元为标准，向刘万雷支付解除劳动合同经济补偿金81585.57元，并无不妥。六和饲料公司主张应按刘万雷离职前十二个月的平均工资3052元为标准支付解除劳动合同经济补偿金，因刘万雷离职前的一段时间处于离岗状态，其领取的是待岗基本生活费，待岗基本生活费不同于工资，其主张无法律依据，本院不予支持。关于经济补偿金的支付年限问题，双方的劳动关系存续期为2002年4月至2018年5月份的事实清楚，依据《中华人民共和国劳动法》第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六、四十七条之规定，一审法院认定六和饲料公司应支付刘万雷16.5个月工资的经济补偿金，于法有据，并无不妥。六和饲料公司关于对经济补偿金的支付年限的异议主张，无法律和事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人新希望六和饲料股份有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由新希望六和饲料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年九月三日书记员  张 筱