广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初28463号、（2019）粤0106民初19574号黎庆洪（28463号案原告、19574号案被告），男，1978年10月28日出生，汉族，住广州市番禺区。委托诉讼代理人：王莹，广东洛亚律师事务所律师。中保国安集团有限公司（28463号案被告、19574号案原告），住所地深圳市宝安区西乡街道满京华艺峦大厦4座1706。法定代表人：陈中光。委托诉讼代理人：刘树君，该司职员。委托诉讼代理人：祝玉辉，该司职员。广州燃气集团有限公司（28463号案被告），住所地广州市天河区临江大道3号2301房。法定代表人：乔武康。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。黎庆洪与中保国安集团有限公司（以下简称中保公司）、广州燃气集团有限公司（以下简称广州燃气公司）劳动争议两案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。黎庆洪及其委托诉讼代理人王莹、中保公司的委托诉讼代理人刘树君、广州燃气公司的委托诉讼代理人何咪咪到庭参加诉讼。两案现已审理终结。案件事实一、申请仲裁时间：黎庆洪于2018年9月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。二、仲裁请求：1、确认黎庆洪与中保公司自2014年8月1日至2018年7月10日存在劳动关系；2、中保公司、广州燃气公司支付一个月代通知金2650元；3、中保公司、广州燃气公司支付2014年8月1日至2018年7月10日期间休息日加班费99908.8元、法定节假日加班费16083.24元；4、中保公司、广州燃气公司支付2014年至2018年未休年假工资4995.43元；5、中保公司、广州燃气公司支付违法解除劳动合同赔偿金20799.36元。三、仲裁结果：广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月21日作出穗劳人仲案〔2018〕6416号仲裁裁决，裁决：1、中保公司一次性支付黎庆洪解除劳动关系经济补偿金10399.68元；2、中保公司一次性支付黎庆洪2016年9月27日至2018年7月10日期间的加班费差额25372.09元；3、中保公司一次性支付黎庆洪2017年度、2018年度未休年休假工资1306.67元；4、驳回黎庆洪其他仲裁请求。四、黎庆洪的诉讼请求：1、确认黎庆洪与中保公司自2014年8月1日至2018年7月10日存在劳动关系；2、中保公司、广州燃气公司向黎庆洪支付一个月代通知金2650元；3、中保公司、广州燃气公司向黎庆洪支付加班费115992.04元；4、中保公司、广州燃气公司向黎庆洪支付未休年休假工资4995.43元；5、中保公司、广州燃气公司向黎庆洪支付违法解除劳动合同赔偿金20799.36元；6、中保公司、广州燃气公司承担诉讼费用。五、中保公司的诉讼请求：1、中保公司无需向黎庆洪支付解除劳动关系经济补偿金10399.68元；2、中保公司无需向黎庆洪支付2016年9月27日至2018年7月10日期间的加班费差额25372.09元；3、中保公司无需向黎庆洪支付2017年度、2018年度未休年休假工资1306.67元；4、诉讼费由黎庆洪承担。六、入职时间、工作岗位：黎庆洪于2014年8月1日入职中保公司，工作岗位为保安，中保公司安排黎庆洪负责广州燃气公司的巡线服务。七、劳动合同签订情况：黎庆洪与中保公司签订有劳动合同，最后一期劳动合同期限为2016年7月11日至2019年7月11日。八、离职前12个月平均工资：2599.92元。九、劳动关系存续期间：黎庆洪最后工作日为2018年7月10日，黎庆洪与中保公司共同确认双方于2014年8月1日至2018年7月10日存在劳动关系。法院认定及理由：黎庆洪与中保公司对双方自2014年8月1日至2018年7月10日存在劳动关系的事实均无争议，本院予以确认。十、黎庆洪与中保公司、广州燃气公司的关系问题：黎庆洪主张中保公司与广州燃气公司之间属于劳务派遣关系，并提供《高压天然气管线巡线业务外包及相关服务项目合同书》（以下简称《项目合同书》）证明。经质证，广州燃气公司表示应以其提交的该份合同为准，合同内容证实了中保公司对黎庆洪进行用工管理以及广州燃气公司与中保公司存在承揽关系。广州燃气公司主张其与中保公司是业务外包关系，对此提交了《项目合同书》、《高压天然气管线巡护服务业务外包合同》（以下简称《业务外包合同》）、《劳动合同书》和《工资社保足额缴纳证明》。经质证，中保公司予以确认；黎庆洪对《项目合同书》的真实性予以确认，对《业务外包合同》的真实性、合法性、关联性不予确认，辩称上述合同条款均涉及广州燃气公司对劳动者的用工管理；对《劳动合同书》确认是本人签字，但签署合同时试用期工资是空白的；对《工资社保足额缴纳证明》不予认可，中保公司于2019年5月才补缴社保。法院认定及理由：从黎庆洪、广州燃气公司共同提交的《项目合同书》合同内容来看，广州燃气公司将高压天然气管线巡线业务及相关服务项目外包给中保公司，广州燃气公司根据提供的服务情况和服务的工作量对中保公司进行考核和结算，巡线人员装备（包括基本劳动防护用品等）、应急车辆、应急物资等由中保公司提供，中保公司负责巡线保护人员的人事、劳资管理工作及巡线的日常工作安排、排班、休息、轮班等事宜，并设项目负责人进行管理。据此可知，广州燃气公司与中保公司之间成立承揽关系，双方合同约定内容符合承揽合同的法律特征，由承揽人以自己的设备、技术和劳力按定作人要求完成主要工作，交付工作成果。中保公司作为承揽人，其在工作期间应当接受广州燃气公司的监督检验，但广州燃气公司对中保公司工作的监督检验不等同于对其派驻的巡线保护人员的用工管理，巡线保护人员实际上由中保公司负责管理，并由中保公司支付劳动报酬、购买社会保险。再结合黎庆洪与中保公司签订的《劳动合同书》，双方明确约定了中保公司对黎庆洪进行考核、奖惩、管理、指挥等。综上，黎庆洪与中保公司、广州燃气公司之间不符合劳务派遣用工形式的特征，黎庆洪要求广州燃气公司作为劳务派遣的用工单位对中保公司的支付义务承担连带责任于法无据，本院不予支持。十一、加班费：黎庆洪主张其在职期间每天工作8小时，全年无休，提交了《签到记录》（2018年5月7日至2018年7月10日）予以证实，据此要求中保公司支付其2014年8月1日至2018年7月10日的加班费（包含休息日和法定节假日加班费）115992.04元。中保公司对签到记录的真实性不予认可，其提供《巡线工GPS监控表》（2016年7月至2018年7月10日）以此主张黎庆洪每天平均工作4-4.5小时，并提供《工资表》（2016年7月至2018年7月）证明其已经向黎庆洪足额支付工资及加班费。经质证，黎庆洪表示监控表并非其工作记录，监控表上显示GPS编号为13，黎庆洪的编号实际为14，其提供的《高压管道巡线日志》对此能予以反驳；黎庆洪对工资表本身及工资构成均不予确认，但对工资实发数额予以确认，认为工资表按规定应每月由劳动者签字确认。法院认定及理由：从中保公司的庭审陈述及其提交的《巡线工GPS监控表》可知，黎庆洪在2016年7月至2018年7月10日工作期间全年无休，每周休息日加班2天。为方便计算，且综合当事人举证能力等因素，本院对于黎庆洪主张其离职前两年即2016年7月11日至2018年7月10日期间的加班费予以支持，对于黎庆洪主张2014年8月1日至2016年7月10日期间的加班费不予支持。针对2016年7月11日至2018年7月10日期间加班时长的问题。黎庆洪负责巡线工作的线路固定，线路单程为4.5公里，往返9公里，中保公司考核工作的形式是每天沿线路上下午各巡逻一次。黎庆洪与中保公司对工作线路和考核形式未提出异议，但对加班时长存在较大争议，双方均否认了对方提交的证据，故本院综合考虑黎庆洪巡线的工作性质，按照日常生活经验酌情推定黎庆洪每天上班时长为6小时。经核算，黎庆洪在2016年7月11日至2018年7月10日的休息日加班费为29120元（2030元/月÷21.75天÷8小时×6小时×208天×200%）、法定节假日加班费为4620元（2030元/月÷21.75天÷8小时×6小时×22天×300%），合计33740元。至于中保公司是否已支付加班费的问题，《劳动合同书》显示每月正常工作时间工资为2030元，加班工资以正常工作时间工资为基数按加班时间计发，本院依此认定中保公司已支付上述期间加班费为13678.08元[（2599.92元/月－2030元/月）×24个月]。故中保公司仍需支付黎庆洪2016年7月11日至2018年7月10日期间的加班费差额为20061.92元（33740元－13678.08元）。十二、未休年休假工资：黎庆洪主张其2014年度未休年休假2.5天、2015年度-2017年度未休年休假各5天、2018年度未休年休假3天，中保公司应支付未休带薪年休假工资4995.43元；中保公司不同意支付。法院认定及理由：依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”黎庆洪于2018年9月26日申请仲裁，其请求2017年以前的未休年休假工资已超过仲裁时效期间，本院不予支持。依据《职工带薪年休假条例》第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条的规定折算后，黎庆洪享受2017年带薪年休假5天、2018年带薪年休假2天（191天÷365天×5天＝2.6天），合计7天。黎庆洪2017年度-2018年度未休年休假，中保公司应当支付黎庆洪上述期间的未休年休假工资1306.67元（2030元/月÷21.75天×7天×200%）。十三、违法解除劳动合同的经济赔偿金：黎庆洪主张其系被迫离职，如不离职中保公司拒发工资，对此提交了微信聊天记录截图和录音材料。中保公司认为无法核实录音的人员和对象、录音的内容和对话的环境，对录音材料和微信聊天记录均不予认可，主张黎庆洪因不服从正当的工作调动而主动申请离职。法院认定及理由：黎庆洪提供的电话录音和微信聊天记录均无法确认录音和聊天对象，中保公司对此亦不予认可，在无其他证据佐证的情况下，本院对上述证据不予采信。中保公司作为用人单位应依法及时足额支付工资报酬，黎庆洪主张中保公司未及时发放2018年6月份工资，对此，中保公司未提供其已及时支付报酬的证据予以反驳，亦未提供证据证明在未发放工资之前黎庆洪已经提出离职申请，故中保公司关于自行主动离职的主张本院不予采信。本院依法认定为黎庆洪因中保公司未及时足额发放工资而被迫解除劳动合同，故黎庆洪要求中保公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。根据《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，中保公司应按黎庆洪的工作年限支付解除劳动关系的经济补偿金10399.68元（2599.92元/月×4个月）。十四、代通知金：黎庆洪要求中保公司向其支付一个月代通知金2650元，中保公司不同意支付。法院认定及理由：如前所述，黎庆洪与中保公司解除劳动合同的情形，属于用人单位未及时足额支付劳动报酬的情形，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条关于未提前三十日以书面形式通知解除劳动合同需额外支付一个月工资即代通知金的情形。故黎庆洪请求中保公司支付其代通知金2650元缺乏理据，本院不予支持。十五、其他需要说明的事项：中保国安集团有限公司的历史名称为深圳市中保国安实业有限公司。裁判结果综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、确认黎庆洪与中保国安集团有限公司于2014年8月1日至2018年7月10日期间存在劳动关系；二、自本判决发生法律效力之日起10日内，中保国安集团有限公司一次性支付黎庆洪2016年7月11日至2018年7月10日期间加班费20061.92元；三、自本判决发生法律效力之日起10日内，中保国安集团有限公司一次性支付黎庆洪2017年度、2018年度未休年休假工资1306.67元；四、自本判决发生法律效力之日起10日内，中保国安集团有限公司一次性支付黎庆洪解除劳动关系补偿金10399.68元；五、驳回黎庆洪的其他诉讼请求；六、驳回中保国安集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，均由中保国安集团有限公司负担。如不服本判决，双方可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长 罗 利 斌人民陪审员 周 玉 婷人民陪审员 陈 楚 芸二〇一九年九月十一日书 记 员 欧阳肖玲池嘉欣