云南省武定县人民法院刑 事 判 决 书(2019)云2329刑初99号公诉机关武定县人民检察院。被告人熊玉昌，男，彝族，生于1972年4月29日，大专文化，云南省武定县人，中共党员，原武定县教育局党委办公室副主任，家住武定县狮山镇南街社区民中路62号。因本案于2018年8月11日被武定县决定留置，同年8月19日被武定县公安局执行逮捕，现羁押于武定县看守所。辩护人刘冰，云南德勒律师事务所律师。武定县人民检察院指控被告人熊玉昌犯贪污罪、挪用公款罪、诈骗罪一案，武定县人民法院于2019年3月25日作出云（2329）刑初26号刑事判决，判决：一、被告人熊玉昌犯贪污罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币100000元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑六个月。总和刑期二年零二个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。二、被告人熊玉昌违法所得335756元予以没收，由扣押机关上缴国库。案件宣判后，武定县人民检察院以原判认定事实、适用法律错误，导致量刑不当，应当依法改判为由提出抗诉；被告人熊玉昌以一审判决对贪污罪的事实认定不清，适用法律不当，其有自首情节，请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪为由提出上诉。楚雄彝族自治州中级人民法院经开庭审理后，于2019年6月26日作出（2019）云23刑终49号刑事裁定书，以原判认定事实不清、证据不足，作出：一、撤销武定县人民法院（2019）云2329刑初26号刑事判决。二、发回武定县人民法院重新审判。武定县人民法院重新组成合议庭，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。武定县人民检察院指派检察员闫开林出庭支持公诉。被告人熊玉昌及其辩护人刘冰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。武定县人民检察院指控：2016年12月26日被告人熊玉昌利用负责代收武定县教育局教育系统工程项目税款的职务便利，采用多收少缴的方法贪污代收税款121800元人民币。2013年5月至2018年6月，被告人熊玉昌将收取的税款存于银行后，所产生的11613.73元的利息被其贪污。2015年6月12日及7月9日，被告人熊玉昌利用职务便利，将自己代收的税款50000元人民币挪于自己家庭使用。2016年7月11日，被告人熊玉昌利用职务便利，将自己代收的税款30000元人民币挪用给他人使用。2013年5月至2018年6月，被告人熊玉昌利用负责武定县教育局代收教育系统工程项目税款的职务便利，向工程承包人隐瞒部分工程项目应该以5.21%的税率计税收取的真相，而以5.33%的税率收取，将多收的54739.94元人民币占为己有。上述事实，公诉机关提供了证人证言、书证、被告人供述等。武定县人民检察院认为，被告人熊玉昌利用职务便利，贪污公款133413.73元人民币，挪用公款80000元人民币，诈骗他人财物54739.94元人民币，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第一款第一项、第三百八十四条第一款、第二百六十六条之规定，应当以贪污罪、挪用公款罪、诈骗罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。案发后，涉案款项已被追缴，到案后如实供述，建议对被告人熊玉昌犯贪污罪，判处一年以上三年以下有期徒刑，并处罚金；犯挪用公款罪，判处五年以下有期徒刑，犯诈骗罪判处五年以下有期徒刑，数罪并罚。涉案款项予以没收上缴国库。被告人熊玉昌认为起诉书中指控的第一笔，王某1交的226000元是税款预交款，其没有多收少缴，没有故意占用或侵吞121800元，利息应该计算到2016年6月，公诉机关指控的数据不准确，自己也没有占有的主观意愿。对诈骗的指控，自己没有隐瞒真相，金额是正确的，但其组成不仅仅是应以5.21%收取而自己以5.33%收取的部分，还有部分是取整数收取的余额，但都没有隐瞒实情，镇建制及乡建制的范围也没有很明确，地税局只提供大概的范围。被告人熊玉昌明确表示其用自己个人名义开户的用于收取税款的农村信用社账户（62×××57）内的款项并不做账，其本人只是把计算正确后的税款从该账户内转入教育局计财股对公账户。被告人熊玉昌的辩护人认为公诉机关指控的被告人犯挪用公款罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，对指控贪污罪事实不清，证据不足，部分金额仍应以挪用公款罪定罪量刑。贪污部分的121800元，并不是一次性支取，而是零星支取，2016年12月26日至案发这段时间，熊玉昌多次将自己的钱存入该账户，应当视为归还行为。被告人熊玉昌只有挪用的故意，没有占有的故意，故指控贪污不能成立。公诉机关指控诈骗罪，一无受害人报案，二根本没有查清诈骗的对象是谁，诈骗的多少金额，对事实认定也是错误的，该指控不能成立。辩护人认为本案系武定县审计局对武定县教育局邵某局长进行任期审计时，熊玉昌主动交代了其多收税款的事情，并向局长及上级部门交代了其挪用多收税款，才引发本案，对此情节应认定为自首。案发前已归还了挪用的全部款项，可以从轻、减轻或免于刑事处罚。辩护人认为被告人仅构成挪用公款罪，建议判决熊玉昌免于刑事处罚或者在一年左右量刑，同时适用缓刑。经审理查明。2013年5月27日武定县地税局与武定县教育局签订《委托代收税款协议书》，武定县教育局拨付资金实施的建筑所涉及的地方各税由教育局代征，由教育局代征税款并开具发票给被代征的纳税人，教育局提前预交税款11550000元，后从代征税款中进行抵扣。由熊玉昌具体负责计算税率，收取税款，开具税票后按照税票金额，将收取的税款缴存到教育局计财股的工作。具体操作为：熊玉昌按规定为承建方计算税费后，承建方将税款缴存到熊玉昌用其个人名义开具的用于代收代征税款的银行账户（62×××57）内后，熊玉昌向施工方出具税款已缴的证明，施工方凭该证明即可到教育局计财股拨付工程款。熊玉昌到地税局开具发票交给计财股做账并按发票金额将该账户内的资金转到教育局计财股对公账内，并和地税局按月结报。熊玉昌将收取的税款转入教育局计财股用于冲抵提前预交的税款，营改增后教育局有359万元预交税款没有抵扣完。一、被告人熊玉昌贪污的事实。（一）2013年5月开始，税率按照5.21%或5.33%计算，被告人熊玉昌以取整数收取税款或错误计算税率收取税款，缴存到用其个人名义开具的用于代收代征税款的银行账户上，截止2016年5月，多收取了税款54739.94元，仍存于该账户内，拒不缴给武定县教育局计财股。（二）2016年12月26日，被告人熊玉昌以11.33%的税率向承建高桥镇永兆小学的恒丰建筑有限总公司王某1收取税款，合计税款金额226000元，后被告人熊玉昌按老税率5.3%的税率进行结报，按104200元缴存计财股，将余下的121800元从卡内取出用于自家建房等支出。纳税人恒丰建筑有限总公司按税票上的计税税率11.33%开具了三张税票。武定县恒丰建筑有限责任总公司承建的永兆小学工程，按照已开具的税票，税款总额应为282600元。结报税款缴纳额为106600元，尚欠税款176000元未缴纳。在审计过程中，2018年7月23日，被告人熊玉昌退还了王某2121800元。2013年5月至2018年6月，被告人熊玉昌用于收取代收代征税款的银行账户内产生利息合计11613元，拒不交给武定县教育局计财股。（三）2015年6月12日及7月19日，被告人熊玉昌从其管理的代收代征税款用的银行账户内提取了50000元，用于其女儿公务员考试培训经费。因该账户不做账，且没有其他人参与对该账户的管理，被告人熊玉昌先后多次从该卡提取大额现金合计230000元，多次少量存入合计30000余元，在审计过程中，存入90000元。从其本人工资卡内退还王某1的121800元。案发后，侦查机关将被告人熊玉昌用于代收代征税款的银行账户（62×××57）内的资金335756元予以扣押。从王某1处扣押了121800元。其中熊玉昌账户内的335756元中含2017年5月份后在过渡期内收取的税款267831.39元。上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。1、审计移送处理书及审计取证单，证实2018年7月份，审计部门在教育局局长任中审计过程中发现了该案，后于7月27日形成书面材料移交武定县纪委、监察委的情况。2、到案经过、立案决定书、留置决定书，证实2018年8月1日被告人熊玉昌被通知到县纪委调查室，8月10日本案被立案受理，8月11日被告人熊玉昌被留置。3、户口证明、干部履历表、年度考核表、武定县教育局文件、证明，证实被告人熊玉昌于2013年11月开始任武定教育局内审室负责人，及历年的工作表现。2013年5月27日武定县地税局与武定县教育局签订《委托代收税款协议书》，工程税费代收由熊玉昌负责。4、委托代征税款协议书、委托缴费（税）三方协议书、相关文件、国家税务总局武定县税务局《关于对委托武定县教育局代征代收税款的说明》及营改增相关文件，证实2013年5月1日起至2016年4月30日期间，由武定县教育局拨付资金实施的建筑所涉及的地方各税由教育局代征。且武定县地方税务局、武定县教育局、武定县农村信用合作联社营业部签订委托缴税（费）三方协议书。教育局在征收税款期间预交11550000元，由教育局代征税款并开具发票给被代征的纳税人。营改增后教育局有359万元预交税款没有抵扣完。2016年5月1日至2017年12月31日营改增的过渡期，由原武定县地税局提供《武定县地方税务局营改增纳税人已交税未开具发票证明》和税票复印件给纳税人，由纳税人至原武定县国税局开具发票。应缴为0，已缴为0。5、武定县制作的《武定县教育局代征税款个人银行卡转入教育局情况统计表》及《武定县教育局预交工程税款情况统计表》、国家税务总局武定县税务局提供的税收票据登记表，武定县教育局记账凭证,证实熊玉昌个人账号62×××57内2014年至2018年1月转入教育局账户46×××12户10861106.22元。教育局预交税款11550000元。6、武定县根据工程税款的存款回单及发票制作的武定县教育局2013年6月至2017年10月建筑工程税款代征代缴情况统计表，该表已经被告人熊玉昌核对确认，工程税款统计表、建筑税款登记，证实2013年结余6655.14元，2014年结余1976.24元，2015年结余13017.95元，2016年结余33090.61元，合计为54739.94元。2016年12月26日向王云华收取226000元，2018年7月23日转给王某1（王云华的父亲）121800元，未在2016年的结余中体现。以上合计结余54739.94元。2017年267831.39元未上缴。7、证人李某1、段某1、束某、贺某、白某的证言，证实县教育局预交了税款，所交的税费由单位垫付，在项目实施后，预交的税款用实际收取的税款进行冲抵。教育局代征代收税款工作是由熊玉昌负责。教育局还未抵扣完300多万。同时证实2016年5月1日至2017年12月31日营改增过渡期的抵扣执行方式。8、证人李某2的证言，证实2013年开始，武定县税务局委托县教育局代征代扣税款，县人民政府为了完成地方财政收入，下达了县教育局提前预交税款的任务指标，要求县教育局提前预交税款，预交的税款由县教育局向教育系统建设的工程施工方收取后抵扣，具体代征税费的工作由熊玉昌负责。2018年武定县审计局对邵某进行任中审计过程中，7月下旬的一天，邵某在会上通报审计组审计过程发现的问题:熊玉昌私人开了一张卡，将委托代收的税费存在这张卡上后才将收取的税费转给计财股。第二问题时这张卡上收取的税费及缴到计财股的资金核对后还有20余万元结余。9、证人朱某的证言，证实熊玉昌收取税款的模式是，其收到税款后，就写一张税款已收，可以拨款的条子给工程老板拿到出纳杨某2处拨工程款。同时证实了预交税款的情况。2018年7月审计部门审计过程中，找自己谈过话，知道了熊玉昌拉用过他收取的税款。后单位安排熊玉昌将代收税款的收支清理出来。根据熊玉昌写的材料，知道他高税率收取税款，低税率开发票，转存财务后还结余26万余元。自己叫他全部存入财务，他说这些钱是要退给老板的。熊玉昌还说这些钱都是几角几角的整收来的，退给老板他们也不会要。熊玉昌收多少钱没有跟我们的财务对过，也无法对，只有他清楚。10、证人杨某1的证言，证实其安排过熊玉昌负责县教育局代征代缴税款工作。熊玉昌向工程老板代征税款来抵扣县教育局提前预交的税款。11、证人杨某2的证言，证实熊玉昌向教育系统基建、校安建筑工程施工方代收税款后，不定期的将税款缴存到县教育局对公账户上，用于抵扣县教育提前向县地税局预交的税款。熊玉昌缴款后将进账单拿给自己做账。经朱某的安排后，自己催熊玉昌缴已收到税款，2018年1月份缴了一笔。自己管理的是县教育局的对公账户，自己不知道县教育局有“小金库”的存在。12、被告人熊玉昌的供述，其供述2013年5月中旬，原局长杨某1安排自己负责全县教育系统工程税收代收代征工作，并让我以个人名义开设一张银行账户，用于代收代征工作。县政府要求教育系统先提前预缴工程税款。2014年4月23日至2017年10月，共预缴了1155万，税款从工程施工方收取了825万，2017年10月营改增税费改革，无法代收税款，现在还有329万余元。其代征税款的程序是：计算税费并制作应缴税款单和开具代征缴款书，交给施工方，施工方按照应缴税款单上的金额，缴存到自己用于代收代征税款的银行账户上或缴现金给自己，缴款回单交给自己备查。自己写一张税款已缴的证明给工程老板交给计财股，计财股收到证明后就拨付工程款。自己到地税局开具发票后将发票交给计财股做账，并和地税局按月结报。自己将收取的税款不定期转入教育局计财股后，直接用于冲抵提前预交的税款。在收取税款过程中：（1）税率按照5.21%或5.33%计算，为方便收，存在取整数收取税款或税率计算错误收取税款的情况，截止2016年5月错误收取的税款54739.94元，仍存在自己的账户，未缴给计财股。（2）经协商后，2016年6月至年底，营改增的过渡期自己又继续按原来的方法和税率代收代征。2017年1月至5月停收。（3）2017年5月经协商后，教育局仍可以开展代收代征工作，税率按13.4%收取，同地税局结报按老税率，我缴给计财股也是按老税率缴存，至10月底，缴给财务和地税结报的金额是243758.61元，还余267831.39元仍在自己的账户上。（4）银行账户上还有利息1万余元。从该账户上支取现金情况：（1）至2014年10月10日卡上支取过4800元，用于家庭开支。（2）2015年6月和7月，分别支取了20000元、30000元，用于交女儿熊垚公务员考试培训费。（3）2017年2月、3月共支取70000元，用于房产过户。（4）2017年4月至11月支取90000元，用于装修。（5）2018年6月19日，支取20000元，用于购买家具。该账户内存入现金情况：2013年至2016年12月31日，存入34300元。2018年7月份存入90000元。2016年12月26日，多收王某1儿子王云华承建的位于高桥镇××××小学教学楼工程税款121800元，2018年7月份，从自己的工资卡上转账了121800元给王某1。自己按照新税率收取了王某1226000元的税款，当时可以按老税率5.3%结报，自己就按老税率结报104200元，后121800元用于自家建房。2018年7月10日审计组询问自己用于代征代收税款的银行卡时，自己表示不在了。他们又要求自己打印银行流水。自己怕暴露，于2018年7月21日向王某1退回了121800元，并要求其将领条时间写成2017年10月2日。卡上的90000元也是在审计组进驻后还上的。用于还我房产过户、建房等支取的钱。2016年营改增前的余额54739.94元及利息11613元没有人知道。自己用时笼统的取出来的。被告人熊玉昌供述，其做代收教育局建筑工程税款以来，未做账。只是和计财股核对自己缴到计财股和已经抵扣提前预交税款金额的情况。实际收取的税款金额及账户上的资金情况没有同财务股核对过，所有人只知道预交税款已经抵扣了多少，还剩多少未抵扣的情况，实际收取的税款和结余情况他们都不知道。我取整收取和多收取的税款施工方没有意见，单位领导不知道具体有多少钱，朱某让自己把这结余的5万多元存到计财股，自己也没有存。13、会计凭证、记账凭证、武定县恒丰建筑有限责任总公司发票、工程拨款审批表、建设工程施工合同，该工程已开具了税务发票，按照发票已拨了工程款。14、证人王某1的证言，永兆小学的工程承包方是自己的儿子王云华，熊玉昌计算给我的工程税款明细是按11.33%，合计税款金额是226000元，自己将以上金额交到熊玉昌提供的账户内、熊玉昌给了自己完税证明。后自己回恒丰建筑有限总公司开了三张税票，税票上的计税税率是11.33%。2018年7月23日，熊玉昌又打电话找自己去退了121800元，又说是按5.33%收取税款。要求自己将时间写成2017年12月28日。并证明工程本来就是按11.33%收取税款，熊玉昌为什么要退还自己也不清楚。15、领条，证实熊玉昌退还王某1121800元的情况。16、熊玉昌的个人账户银行流水，证实该款是2016年12月26日存入226000元，2018年7月23日，从熊玉昌账户内转给王某1121800元的情况。17、协查函及回复，证实武定县恒丰建筑有限责任总公司承建的永兆小学工程，按照该单位已开具的税票，税款总额应为282600元。结报税款缴纳额为106600元，尚欠税款176000元未缴纳。18、证人段某2、雷某、蔡某的证言，承建教育系统的建筑工程过程中，工程税款都是由熊玉昌来计算，后税款也是缴给熊玉昌。19、被告人熊玉昌用于代征代收税款账户的银行流水明细，证实被告人熊玉昌从该账户内支取款项的数额与时间与其供述的一致，2013年底账上结余6655.14元，2014年底结余1976.24元。2015年底结余13017.95元，2016年底结余33090.61元，以上合计是54739.94元。2017年未上缴的税款267831.39元。同时证实了该账户共产生了利息11363.4元。熊玉昌于2018年7月11日、23日、25日、26日分四次向该账户存入90000元。20、证人吴某的证言，证实2018年7月份看到熊玉昌清理他代收及管理的教育系统的建筑工程项目税款。听熊玉昌说资金不来账，经问熊玉昌说部分是用于女儿考公务员培训费，部分用于我家房子过户支出。熊玉昌用住房公积金偿还拉用的资金的情况。21、扣押决定书，扣押清单，证实武定县扣押了熊玉昌用于代征代收税款的银行卡62×××57，余额为零圆。扣押了熊玉昌所持有的资金335756元。从王某1处扣押了121800元的情况。22、到案经过，证实被告人于8月1日被通知到武定县谈话。二、被告人熊玉昌挪用公款的事实。2016年7月11日，被告人熊玉昌从其用于代征代收税款的银行账户内转出30000元，借给李某4用于其所开办的“武定县恒润种养业专业合作社”种养殖基地资金周转使用。该款于2017年2月14日归还。上述事实，有下列经庭审举证质证的证据证实，本院予以确认。1、被告人熊玉昌的供述，2016年7月11日自己从该账户上转了30000元借给李某3的儿子李某4用于其开办的种养殖基地上使用，2017年2月14日归还。2、证人李某3的证言，证实2016年下半年，其儿子李某4在创业过程中，向熊玉昌借过3万元，2017年上半年还的，审计出来熊玉昌才告诉自己该款项是代征营业税来的款项。3、证人李某4的证言，证实自己在搞种养殖业的过程中，于2016年底向熊玉昌借了3万，2017年2月份就还了，该资金的性质自己并不清楚。4、被告人熊玉昌用于代征代收税款账户的银行流水明细，证实该账户2016年7月11日转账30000元到李某4妻子曾海悦账户上的情况。2017年2月14日，李某4转账30000到熊玉昌用于代征代收税款账户上。本院认为，被告人熊玉昌在负责代征税款工作期间，利用职务便利，不严格按照税率代征项目工程税款，采取先提高税率代征项目工程税款，低税率结报及低税率向武定县教育局计财股缴存代征税款的方式，截留税款及该账户内产生的利息，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控其行为构成贪污罪的事实及罪名成立，本院予以支持。关于其行为构成挪用公款罪的辩护意见不当，不予支持。公诉机关指控被告人熊玉昌犯诈骗罪的事实部分，经审理，被告人熊玉昌仍是利用职务上的便利，截取其取整数收取税款或税率计算错误收取税款后结余的资金，该行为仍应确定为贪污罪，公诉机关指控该行为构成诈骗罪，指控罪名不当。关于该行为不构成诈骗罪的辩护意见予以支持。被告人熊玉昌从其用于代收代征税款账户内支取50000元用于其女儿培训费，该款于2015年被支取，在审计前未予以归还；且根据在案证据：该资金没有做账，任何人不知道代征税款账户上的余额，被告人熊玉昌主观上具有占有的故意，故该行为应认定为贪污;公诉机关指控为挪用公款罪系定性不当，不予支持。熊玉昌将该账户内的30000元借给李某4经营使用，其行为已构成挪用公款，但根据两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，熊玉昌挪用公款的行为未达到数额较大（50000元）起点，故熊玉昌挪用公款30000元的行为不构成挪用公款罪。综上，本案只应以贪污罪追究熊玉昌的刑事责任。辩护人关于被告人熊玉昌支取121800元应认定为挪用公款的辩护意见与事实不符，不予采纳。被告人熊玉昌贪污数额已达二十余万元，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。被告人接到电话通知接受谈话询问过程中，本案立案前主动交代了主要的犯罪事实，对其可以认定自首，依法可从轻或减轻处罚。关于应对被告人熊玉昌认定自首的辩护意见依法予以采纳。被告人熊玉昌所贪污的税款均已扣押在案，未造成损失，对其可酌情从轻处罚。关于建议对被告人熊玉昌免于刑事处罚或者在一年左右量刑，同时适用缓刑的辩护意见与法律规定不符，不予采纳。本案扣押在案的335756元及从王某1处扣押了121800元均为教育局代征代收税款。依法应予退还教育局。综上，本院根据被告人熊玉昌的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第二项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人熊玉昌犯贪污罪，判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二0一八年八月十一日起至二0二一年二月十日止。罚金限判决生效后三个月内缴纳。）二、扣押在案的涉案款项457556元，依法应由扣押机关返还武定县教育局。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省楚雄彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  张曙凤审判员  仲银燕审判员  李 丽二〇一九年九月十一日书记员  李明衡