广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7556号上诉人（原审原告）：龙灶荣，男，汉族，住广东省罗定市。被上诉人（原审被告）：庞结霞，女，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：江丹，广东金舵律师事务所律师。原审被告：佛山市南海禅风建筑装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈建锋。原审被告：陈建锋，男，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人龙灶荣因与被上诉人庞结霞及原审被告佛山市南海禅风建筑装饰设计有限公司（以下简称禅风公司）、陈建锋装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初24782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙灶荣上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判庞洁霞对陈建锋应支付予龙灶荣的工程款200000元中的150000元承担清偿责任。2.二审诉讼费用由庞结霞负担。事实与理由：（一）庞结霞将涉案工程违法分包给陈建锋、禅风公司，陈建锋、禅风公司再违法转包给龙灶荣，所涉合同均无效，龙灶荣作为实际施工人有权根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求庞结霞与陈建锋共同向龙灶荣支付欠付工程款。一审遗漏认定以上事实,导致判决有误。（二）龙灶荣实际投入资金、材料和劳务对涉案工程进行施工，该工程经验收合格，庞结霞接受了龙灶荣的劳动成果，应支付相应的工程款。并且，庞结霞和陈建锋的合同义务均是龙灶荣履行的，龙灶荣已经取代陈建锋与庞结霞形成了事实上的合同关系，有权向庞结霞主张工程款。（三）即使龙灶荣和庞结霞无直接合同关系，但因陈建锋怠于行使权利，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条和合同法司法解释一第十一条、第十二条、第十三条第一款、第十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、第二十五条的规定，龙灶荣可行使代位权向庞结霞主张权利，并突破合同相对性与庞结霞进行结算、要求支付余款。（四）合同无效，龙灶荣投入的劳务和相应的建筑材料无法返还，庞结霞应折价返还给龙灶荣。一审法院仅以庞结霞支付给陈建锋的工程款已超出其应支付的进度款为由，驳回龙灶荣的请求，是错误的。被上诉人庞结霞辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。（一）庞结霞和龙灶荣没有直接的合同关系，涉案工程未竣工验收且未结算，龙灶荣未举证证明庞洁霞拖欠禅风公司工程款，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定突破合同相对性要求庞洁霞支付工程款，也不能行使代位权。（二）庞结霞根据施工进度预付工程款予禅风公司，禅风公司的施工量尚未达到庞洁霞预付工程款对应的工程量，庞结霞不拖欠禅风公司工程款，无义务代替禅风公司支付任何工程款。原审被告禅风公司、陈建锋未陈述意见。龙灶荣向一审法院提出诉讼请求：1.陈建锋、庞结霞共同对禅风公司应支付给龙灶荣的工程款200000元承担连带清偿责任；2.陈建锋、庞结霞承担本案诉讼费。一审法院认定如下事实：禅风公司为2012年7月17日成立的有限责任公司，法定代表人为陈建锋，股东为陈建锋、陈秋香。2016年8月3日，龙灶荣与禅风公司签订《外墙装饰工程合同》，约定龙灶荣承建佛山市南海区********庞结霞大理石外墙装饰工程；工程总报价350000元；并对工期、工程款支付等进行了约定。2018年3月22日，一审法院立案受理龙灶荣诉禅风公司装饰装修合同纠纷，案号为（2018）粤0605民初4406号，龙灶荣起诉要求禅风公司支付余下200000元工程款及利息，该案经一审法院审理认定禅风公司欠付龙灶荣工程款200000元事实清楚，证据充分，于2018年6月27日判决禅风公司支付200000元款项及利息予龙灶荣。该判决于2018年7月18日生效。另查明，2015年10月22日，庞结霞（发包方，甲方）与禅风公司（承包方，乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定甲方将位于佛山市南海区**********************别墅发包给乙方建造，结构形式为框架结构，总建面积682.58平方米，结算方式按包工包料大包干形式，工程范围包括主体结构、梁柱、结构、防雷、普通一道防水，内墙抹灰、普通能过验收的外墙漆、室内排水，外墙抹灰打底、斜屋面西瓦；工程造价1100000元，工期180天，等等。2016年7月4日，庞结霞（甲方）与禅风公司（乙方）签订《外墙装饰工程合同》，约定甲方将涉诉别墅大理石外墙装饰工程及外墙砖铺贴人工及付材工程发包给乙方，工程总报价为398000元，工期为90晴天，等等。2017年4月10日，禅风公司（施工单位）与庞结霞（建设单位）签订《工程现场签证单》，确认庞结霞住宅花园东面、北面围墙、挡土墙工程款合计110000元。再查，庞结霞与案外人陆某于1978年9月29日登记结婚，案外人陆某材系该两人儿子。2015年10月22日，禅风公司在《禅风账号》上盖章确认该公司的四个账户均为陈建锋银行卡号。2015年10月26日至2018年1月5日期间，庞结霞、陆某、陆某材多次向陈建锋转账，合计金额约为1344000元。2018年12月4日，龙灶荣提起本案诉讼。一审法院认为，民事活动应遵循诚实信用原则。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”本案中，陈建锋长期使用其个人银行账户作为禅风公司的收款账户，多次通过个人账户收取庞结霞支付给禅风公司的工程款，造成公司财产与股东个人财产混同，属于公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，陈建锋应对禅风公司的债务承担连带责任。生效的（2018）粤0605民初4406号民事判决已认定禅风公司应支付200000元款项及利息予龙灶荣，现龙灶荣起诉仅要求陈建锋对上述200000元款项承担连带责任，一审法院予以支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，庞结霞是发包人，其主张已向禅风公司支付的工程款已超出其应支付给禅风公司的应付工程款，其没有欠付工程款，并提供了相应证据予以佐证，因禅风公司、陈建锋未提出抗辩，故一审法院采信庞结霞的主张，故龙灶荣主张庞结霞对禅风公司的债务承担连带责任于法无据，一审法院不予支持。禅风公司、陈建锋经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、陈建锋对广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初4406号民事判决第一项确定的禅风公司的债务承担连带清偿责任；二、驳回龙灶荣其他诉讼请求。当事人如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用普通程序结案，案件受理费4300元（龙灶荣已预交），由陈建锋负担。龙灶荣预交的诉讼费4300元，在判决生效后经龙灶荣书面申请，一审法院予以退还。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。根据各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：庞结霞应否对禅风公司欠付龙灶荣的工程款200000元承担清偿责任。龙灶荣主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，庞结霞应对禅风公司欠付龙灶荣的工程款承担清偿责任。但庞结霞已提供证据证明其向禅风公司支付工程款1344000元，并主张其和禅风公司尚未最终结算，其支付的工程款超出禅风公司已施工的工程量，禅风公司对此未出庭抗辩，龙灶荣亦未能举证证明庞结霞对禅风公司存在欠付工程款，故本案根据现有证据不能适用前述司法解释的规定。同理，在不能认定禅风公司对庞结霞享有合法、明确的到期债权的情况下，龙灶荣亦不具备行使代位权诉讼的条件。综上，龙灶荣主张庞结霞对禅风公司欠付龙灶荣的工程款承担清偿责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，龙灶荣的上诉请求不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由龙灶荣负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二十五日法官助理 黄清怡书 记 员 杨思韫