宁夏回族自治区海原县人民法院民事判决书（2018）宁0522民初2537号原告（反诉被告）：蔡某，宁夏银川市人，住宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：杨某，宁夏杨某律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被告（反诉原告）：宁夏第五建筑公司第九分公司。负责人：纪某。被告（反诉原告）：宁夏第五建筑有限公司。法定代表人：徐某。以上二被告共同委托诉讼代理人：纪某，宁夏银川市人，住宁夏回族自治区银川市。代理权限为特别授权代理。以上二被告共同委托诉讼代理人：张某，宁夏梦源律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。本院于2018年8月31日受理了原告蔡某诉被告宁夏第五建筑公司第九分公司(以下简称五建九分公司)、宁夏第五建筑有限公司（以下简称五建公司）建设工程分包合同纠纷一案，被告五建公司、五建九分公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，后被本院驳回，被告五建公司、五建九分公司不服该裁定上诉至中卫市中级人民法院，中卫市中级人民法院维持了本院作出的裁定。本案依法由杨红适用简易程序于2019年6月11日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人、被告五建公司、五建九分公司共同委托诉讼代理人张某均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年9月，被告五建公司总承包海原县人民医院外迁工程项目，并由被告五建九分公司具体施工。2015年4月，被告五建公司以“宁夏第五建筑公司海原县人民医院迁建工程一标段项目部”的名义将涉案工程的外墙保温及外墙装饰两项子工程分包给原告施工，合同约定价款为2624100元，施工期限为2015年5月15日至8月30日，双方并对结算和付款等问题作出约定。2016年7月28日，涉案工程通过海原县政府相关部门竣工验收后交付使用，被告五建公司、五建九分公司并未按合同约定向原告付款，至今尚欠剩余工程款521000元未付。后原告向三被告多次催要无果，被告五建公司、五建九分公司向原告支付剩余工程款外，还应当向原告承担欠付工程款利息，原告为维护其合法权益，故提起诉讼，请求依法判令：1.被告宁夏五建公司及被告五建九分公司向原告支付剩余工程款521000元及利息6万元；2.被告五建公司及被告五建九分公司向原告赔偿损失119000元；3.案件受理费由被告负担。被告五建公司及五建九分公司共同答辩并提起反诉称，1.2015年4月，被告五建公司与原告签订了劳务分承包合同，约定被告将海原县人民医院迁建工程1标段工程中的外墙保温及外墙装饰两项子工程分包给原告施工，约定价款为2624100元，施工期限自2015年5月15日至8月30日，最终结算价以建设单位审定的造价为依据。2016年7月28日，涉案工程通过海原县政府相关部门竣工验收后交付使用，2016年12月19日，根据建设单位审定的造价，原告分包的外墙保温工程结算价款为298537元，外墙装饰工程（外墙真石漆）结算价为616410.78元，两项子工程结算价合计为914947.78元。施工过程中，被告已向原告支付了工程款1489000元，超出结算价多支付了574052.22元，原告理应向被告返还，但原告却无视建设单位作出的审定价和被告超付的工程款，仍以合同约定价款起诉，严重侵害了被告的合法权益，故提起反诉，请求依法判令：1.原告向被告五建九分公司返还多支付的工程款574052.22元；2.反诉案件受理费由原告负担。在庭审中被告五建公司及五建九分公司补充称第一项诉讼请求中的574052.22元中的15万为借款，故请求原告向被告支付该款的利息，按年利率24%计算至原告付清为止；原告要求被告赔偿119000元的违约金的诉讼请求，该借款因已经过人民法院的判决并执行完毕，且被告正起诉原告进行追偿中，原告增加诉讼请求已构成重复起诉，请求法院依法驳回。原告对于被告的反诉答辩称：1.被告向原告支付的工程款为148万元，而非148.9万元；2.被告陈述的外墙保温款为298537元，扣除5%的保修款15712.46元，共计314249.21元，双方对此没有争议；3.被告陈述外墙装饰款616410.78元不正确，该分包项目的结算价款经海原县人民医院、被告项目部经理梁鹏及施工现场负责人朱龙共同确认为1984140.80元，海原县人民政府2015年8月21日常务会议纪要对此予以确认（该分包项目总承包价款4991334元，海原县政府变更后的价款为4636613元，仅仅减少了354721元），涉及到原告分包的外墙装饰的价款为1984140.80元（1246713.42元+737427.46元）；4.原告主张的15万元借款利息没有事实依据，综上被告的反诉请求不能成立，请求法庭依法驳回。原告为支持自己的诉讼及答辩主张，提供有下列证据：证据一，劳务分承包合同1份，拟证明2015年5月7日被告五建公司将其承包的海原县人民医院迁建工程中的外墙保温、外墙装饰项目分包给原告施工，合同总价款2624100元，竣工日期为2015年8月30日的事实；证据二，建筑工程结算书1份（附工程签证单3份）、工程预算书1份（附造价汇总表1份），拟证明1.经被告项目部经理梁鹏及现场负责人朱龙和海原县人民医院签字和盖章确认原告分包的外墙保温工程价款为314249.21元（未扣除保修款5%）；2.原告分包的外墙装饰工程变更总造价为1984140.80元（1246714.42元+737427.46元）的事实；证据三，海原县人民政府常务会议纪要复印件1份（原件由被告持有），拟证明2015年8月21日常务会议纪要变更了海原县人民医院外墙装饰价款，招标价款为4991334元，变更价为4636613元，减少价款354721元，涉及到原告分包的外墙装饰由原招标价1984830.99元变更为1984140.80元的事实；证据四，被告五建九分公司会计蒋薇书写的与原告对账单打印件1份，拟证明2017年10月13日被告确认向原告支付148万元及原告向他人借款25万元，由被告公司提供担保的事实；证据五，借据1份、（2017）宁0104民初10325号民事判决书1份、（2018）宁01民终1143号民事判决书1份，拟证明原告经被告公司负责人纪某、蒋薇担保向他人借款25万元，利息为2%，用于其分包的工程，两级法院的生效判决已经确认计算的利息损失为12.9万元，其中1万元由原告承担，11.9万元是原告主张的借款利息损失的事实；证据六，证人宋某证言，拟证明：1.海原县医院迁建工程是政府财政项目，政府审计部门对该工程的审计是行政行为，被告五建公司与海原县医院签订的《建设工程施工合同》是民事行为，行政行为不能对抗民事行为的事实；2.2017年4月12日五建公司致函海原县医院称：蔡某分包外墙装饰工程是依据发包方的变更签证施工，该单项工程竣工结算价款，应在审计结果的基础上调增1367730.10元的事实；3.被告五建九分公司承建海原县医院工程是原宁夏建工集团企业经营机制下的“经营承包”，被告五建公司现任总经理徐某在未征得经营承包人的同意，擅自在《竣工结算定案单》签字的行为构成侵权行为的事实。被告五建公司及五建九分公司对原告提供证据的质证意见为：证据一的三性予以认可，对证明目的不予认可，原告提出的合同总价款2624100元，根据合同的第二条的约定为暂定价，合同第七条明确约定了双方结算价以最后建设单位的审定的造价为依据；证据二中对建筑工程结算书的三性及证明目的均不予认可，该工程结算书系单方制作，并没有被告的盖章确认，工程签证单系复印件无法核实；对工程预算书的三性及证明目的均不予认可，该份预算书并无被告的盖章确认；证据三系复印件，且无政府档案部门的印章，无法核实其真实性，且该会议纪要形成时间为2015年8月21日，海原县人民医院最后结算的时间是2016年12月19日；证据四不予认可，该对账单上并无蒋薇签字，是否为蒋薇所写无法确认，原告向他人借款25万元，与本案无关；证据五真实性、合法性予以认可，对关联性及证明目的不予认可，该判决书上并无具体利息金额，且该案被告已承担担保责任，并已经执行完毕；证据六证人与原告存在利益关系，不能证明原告的证明目的，证人在法庭叙述中也承认了海原县人民医院项目的核减710余万元的事实，且其与被告存在多起纠纷，目前正在法院处理。原告对证人证言无异议。被告五建公司及五建九分公司为支持自己答辩主张及反诉主张，提供的证据有：证据一，劳务分承包合同复印件1份（与原件核对无异议）,拟证明2015年4月五建九分公司以“宁夏第五建筑公司海原县人民医院迁建工程一标段项目部”名义与原告蔡某签订《劳务分承包合同》，合同第七条工程款的结算、付款及承包费用约定：外墙保温以实际完成的保温展开面积计入，单价按合同第二条第一款外保温施工项目部审定单价结算；外装饰工程以最后建设单位审定的造价为依据，原告以合同约定价为由提起诉讼，违反了合同约定；证据二，工程决算书2份、工程造价咨询报告书复印件1份（外墙保温、外墙真石漆部分，与原件核对无异议），拟证明：1.原告蔡某承包的外墙保温及外墙装饰两项子工程根据建设方海原县人民医院出具的重庆西征建设工程咨询有限公司就海原县人民医院迁建工程I标段结算审核于2016年12月19日做出的工程造价咨询报告书的决算价为外墙保温结算价298537元，外墙装饰结算价为616410.78元，两项子工程的决算价总计914947.78元，并非原告诉称的2624100元；2.原告在外墙保温工程结算书上签字确认外墙保温工程决算价款为298537元，但拒绝在外墙真石漆（外墙装饰）工程结算书上签字；证据三，宁夏第五建筑有限公司支付原告工程款统计表、借款单（待付款凭证）、中国建设银行转账凭条、借贷协议、承兑汇票复印件（与原件核对无异议），拟证明：1.2015年6月12日至2015年12月3日被告五建九分公司通过梁鹏卡先后分6笔向原告蔡某支付海原县医院外墙保温、外墙装饰工程款共计133万元，通过现金分2笔支付工程款共计9000元，通过以工程款余额担保的方式支付借款2笔共计15万元，以上合计支付工程款合计1489000元；2.按照工程审定价原告两项子工程的最终结算价总计914947.78元，被告五建九分公司实际向原告蔡某多支付工程款574052.22元（1489000元-914947.78元）的事实；证据四，（2017）宁0104民初10325号宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院民事判决书、执行笔录（复印件）、兴庆区人民法院客户回单复印件（与原件核对无异议），拟证明原告增加的要求被告赔偿其11.9万元违约责任的诉请已经过人民法院裁判，并执行完毕，原告再次起诉构成重复起诉。原告对被告五建公司及五建九分公司提供证据的质证意见为：证据一的证明目的不予认可，原告主张的外墙装饰价款是经过建设单位海原县人民医院盖章审定的价款为依据，而被告主张的以政府审计部门的价款为依据明显偷换概念，全国人大常委会法工委明令禁止建设单位不得以政府审计部门的审计为付款依据；证据二，1.对外墙保温工程结算书无异议，但价款金额应当为314249.21元，被告主张的298536.75元是扣除了5%的保修款，该保修款三年已过应当予以返还，因此原告主张的314249.21元是真实的；2.对外墙装饰的三性及证明目的均不予认可，该结算书是被告单方形成的，原告也未签字确认，因此被告主张的外墙装饰工程价款616410.78元没有事实依据，而原告主张的该项目的工程价款1984140.80元是经过海原县人民政府、海原县人民医院及被告单位的项目经理梁鹏和现场负责人朱龙共同签字确认的；3.对工程造价咨询报告书的三性及证明目的均不予认可，原告事前没有参与，事后没有签字确认，因此对原告没有约束力，材料中也无法得知被告主张的外墙装饰价款为616410.78元的事实；证据三，1.对该组证据中2015年6月19日付款8万元、6月11日付款6万元，被告方在另一案件中提起诉讼计算在老年公寓款中；2.2015年10月17日付款43.65万元而非45万元（13500元是被告扣除的利息），2015年12月3日两笔15万元没有汇款手续，2015年12月3日的另外两笔9000元也没有汇款手续，原告均不予认可，因此对被告的证明目的均不予认可；证据四被告支付上述款项是以担保人的身份承担的担保责任，最终要向原告追偿，而原告主张的11.9万元的贷款利息损失是因被告未按合同约定支付工程价款造成的，因此不存在重复起诉，故对被告的证明目的不予认可。本院认为，原告提供的证据一符合证据的三性，能够证明原告的证明目的，故对其证明效力予以确认；证据二、三虽系复印件，但结合被告提供的工程造价咨询报告书，可以证实该组证据的真实性，该证据能够证明原告的证明目的，故对其证明效力予以确认；证据四的真实性无法查实，故对其证明效力不予确认；证据五与本案无关联，故对其证明效力不予确认；证人宋某因与原、被告均有利害关系，故对其证言不予确认；被告提供的证据一符合证据的三性，能够证明被告的证明目的，故对其证明效力予以确认；证据二结合本院依法调取的海原县人民医院工程造价咨询报告书，可以证明被告的证明目的，原告虽然在庭后提出了对外墙装饰部分的工程价款进行重新鉴定，但原告未提出合理的理由及足以反驳该鉴定结论的证据，且经本院核实，该评估报告委托程序合法，本院未予准许，故对该组证据的证明效力予以确认；被告提供的证据三中借款协议、6000元、3000元的代付款凭证及承兑汇票，因无其他证据佐证，故不予确认，其他证据均符合证据的三性，能够证明被告的证明目的，但应以本院审核的数额为准；证据四符合证据的三性，能够证明被告的证明目的，故对其证明效力予以确认。根据本院确认的证据，结合当事人的陈述，可以认定以下事实：2015年5月，海原县人民医院将其迁建工程1标段工程发包于被告五建公司进行施工。同年5月7日，被告五建九分公司以海原县人民医院迁建1标段工程项目部的名义与原告签订了《劳务分承包合同》，约定海原县人民医院迁建工程1标段的外墙保温及外墙装饰工程由原告施工，施工期限2015年5月15日至2015年8月30日，其中外墙保温工程承包方式为轻工加零星辅材及工具，展开面积暂按5400平方米，施工单价按项目部审核价41.5元/平方米计算，合同价款暂定224100元；外墙魔方砖（真石漆材质）浮雕、EPS线条等装饰工程承包方式为包工包料，合同价款暂定为240万元（此价以变更预估价暂计，含劳保基金、税金，最终以合同第七款结算为准），工程款的结算为外墙保温以实际完成的保温展开面积计入，单价按合同第二条第一款中项目部审定的单价结算；外墙装饰工程以最后建设单位审定的造价为依据，发包方管理费为结算价的15%（不含劳保基金、企业所得税2%、税金3.43%等其他费），进度款及工程款按建设单位实际支付的工程款扣除管理费、劳保基金、企业所得税、税金及教育费附加等税费用按照承包方形象进行的85%支付，劳保基金按与建设方签订的合同执行（劳保基金为3%）；工程保修款执行发包方与建设单位所签合同的相关规定，待保修期满后与承包方结清（保修期为1年）。合同签订后，原告便组织人员对海原县人民医院的外墙保温及外墙装饰工程进行了施工，同年8月21日，海原县人民政府常务会议纪要记录外墙面装饰第1.2.3标段原设计墙面正面为干挂石材，其余各面为墙面砖，变更为真石漆及具有民族风格的造型，原设计招投标费用为4991334元，变更后预算费用为4636613元，费用减少354721元，其中将1标段医技楼外墙装饰的投标总造价758549元变更为1246713.42元；综合门诊楼外墙装饰的投标总造价1226281.99元变更为737427.46元。该两项工程于2016年7月28日经海原县政府相关部门验收后交付使用。后原告与被告五建九分公司就外墙保温施工部分进行了结算，价款为314249.21元，保修款为总价款的5%计15712.46元，原告及被告五建九分公司负责人纪某在结算书上签字确认。施工期间被告五建公司、五建九分公司先后支付原告共计148万元。2015年9月，宁夏回族自治区审计厅委托重庆西征建设工程咨询有限公司对海原县人民医院迁建工程1标段进行了结算审核，经审核原告施工的医技楼外墙面真石漆及伊斯兰风格线条直接费共计为543396.68元（包含原告未施工聚合物粘接剂黏贴仿石材外墙瓷砖52029.36元）；门诊楼外墙面真石漆及伊斯兰风格线条直接费共计为301279.04元（包含原告未施工聚合物粘接剂黏贴仿石材外墙瓷砖30342.05元），被告五建公司、海原县人民医院及重庆西征建设工程咨询有限公司在竣工结算定案单上盖章确认。本院认为，关于原告与被告五建九分公司所签订《劳务分承包合同》，由于原告是自然人，其未取得建筑施工企业资质或劳务作业法定资质，不具有建筑施工或劳务分包的资格，违反了法律、法规的强制性规定，该合同为无效合同，合同无效后，根据法律规定，因该合同取得的财产应当返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。本案原告将劳务及建筑材料已物化到建筑工程中，无法适用无效后恢复原状的返还原则，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，被告五建九分公司应按约定的价款支付。双方约定，外墙保温以实际完成的保温展开面积计入，单价以项目部审定单价结算，原告与被告五建九分公司结算该部分工程款为314249.21元（包含保修款15712.46元），现原、被告约定的保修期已届满，被告五建九分公司应当在其管理的财产范围内按照约定向原告支付，故对原告施工的外墙保温部分的工程价款，予以确认；对于外墙面装饰部分，原、被告约定以建设单位审定的造价为依据，扣除管理费（结算价款的15%）、劳保基金3%、企业所得税2%、税金3.43%及教育费附加等税费用向原告支付，本院调取了建设单位海原县人民医院的结算审核依据，与被告五建公司九分公司向本院提供的相一致，故以该结算审核依据进行确认，本院在庭后委托重庆西征建设工程咨询有限公司对门诊楼及医技楼外墙面真石漆及伊斯兰风格线条工程款进行了计算，该公司计算后医技楼的工程价款为537114.04元，门诊楼的工程价款为297618.88元，以上共计834732.92元，根据双方约定，以上费用还应扣除管理费、劳保基金、企业所得税、税金、教育费等，因教育费在工程款未涉及，故不再计算，其他费用为管理费125209.94元、税金26257.69元、劳保基金24312.61元、企业所得税16694.66元，被告五建九分公司应当向原告支付工程款共计为834732.92元-125209.94元-26257.69元-24312.61元-16694.66元=642258.02元，被告五建九分公司在结算书中认可原告还完成了其他变更签证部分共计为9780元，本院予以确认，现保修期已届满，故不再扣除保修款，以上两项工程款共计为314249.21元+642258.02元+9780元=966287.23元，而原告认可被告五建九分公司已向其支付了148万元，故被告五建公司九公司向原告超支付了513712.77元，因被告五建九分公司系五建公司的分支机构，其可以自己的名义从事民事活动，且五建公司认可被告五建九分公司的行为，故对被告五建公司及五建九分公司要求原告向被告五建九分公司退还多支付工程款513712.77元的请求予以支持，其请求超出部分不予支持；对于原告的诉讼请求，因被告五建九分公司已超额支付了工程款，不存在给原告造成损失情况，故对原告的请求不予支持；对于原告主张医技楼及门诊楼聚合物粘接剂黏贴仿石材外墙瓷砖称是由其施工，因原告未提供证据证明，故本院不予支持；对于被告主张的借款利息，因与本案不属同一法律关系，被告可另行起诉，本案不再处理。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：驳回原告蔡某（反诉被告）的诉讼请求；原告蔡某（反诉被告）于本判决生效之日起15日内向被告宁夏第五建筑有限公司第九分公司（反诉原告）退还工程款513712.77元；三、驳回被告宁夏第五建筑有限公司（反诉原告）、被告宁夏第五建筑有限第九分公司（反诉原告）的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10800元，减半收取5400元，由原告蔡某负担；反诉案件受理费5400元，减半收取2700元，由反诉被告蔡某负担2416元，反诉原告宁夏第五建筑有限第九分公司负担284元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于中卫市中级人民法院。审 判 员 杨 红 二○一九年九月五日法官助理 赵廷梅书 记 员 贺 媛