广东省化州市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0982民初2084号原告：杨廷富，男，汉族，1970年7月2日出生，身份证号码510********7020019，住四川省邛崃市临邛镇马蹄10组。委托诉讼代理人：陈韦露，广东粤茂律师事务所律师。被告：广东省化州市建筑工程总公司。住所地化州市******。统一社会信用代码：914************939。法定代表人：李田生。委托诉讼代理人：陈仁锋，男，1978年9月11日出生，系原告办公室主任。委托诉讼代理人：黄康瑞，男，1956年11月8日出生，系原告办公室副主任。原告杨廷富诉被告广东省化州市建筑工程总公司劳动争议一案，本院于2019年6月18日立案后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人陈韦露，被告的委托诉讼代理人陈仁锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨廷富向本院提出诉讼请求：一、请求撤销化劳人仲案非终字(2019)第25号《仲裁裁决书》第二项并依法改判，按平均月工资12000元作为原告工资的标准计算如下费用：1.停工留薪工资24000元；2.一次性伤残补助金108000元；3.一次性医疗补助金24000元；4.一次性伤残就业补助金96000元；以上费用合计252000元。二、本案诉讼费全部由被告承担。事实与理由：原告于2018年10月20日入职被告处，在建筑工程队担任木工，薪酬按工程包工结算，每天工作10-13小时，月平均工资12000元。2018年11月19日，原告在工作时，不慎被电锯割伤左拇指及左食指，伤情严重流血不止，随后入院治疗，期间医生建议原告到湛江市的医院治疗，但被告不准许。后来，在原告伤情未稳定情况下，被告强烈要求原告办理出院手续，原告迫于无奈，仅仅住院6天便配合被告办理出院手续，至今仍留有严重的功能障碍。2018年12月29日，化州市人力资源和社会保障局作出化人社工认字(2018)166号《工伤认定决定书》，认定原告于2018年11月19日受伤属工伤。2019年3月7日，经茂名市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告因本次工伤事故造成九级伤残，停工留薪期为2个月。原告遭受工伤事故后，原告多次请求被告支付工伤事故相关赔偿，但被告均不予理会，无奈之下，原告向化州市劳动人事争议调解仲裁院申请劳动仲裁。原告对化劳人仲案非终字(2019)第25号《仲裁裁决书》不服，特向贵院提起诉讼。化州市劳动人事争议调解仲裁院对原告工资的标准认定不当，应按原告实际工资12000元/月计算相关损失。在劳动仲裁阶段，被告没有证据证明原告的收入情况，而原告向仲裁庭提交了《收据》、银行收入流水及《工资证明》，证明原告的月工资为12000元，由工程队代班曾国庆向原告发放工资，发放方式为部分现金、部分银行转账，且有25名同单位的工友签名作证，确认原告每月的工资收入至少有12000元。但化州市劳动人事争议调解仲裁院认为原、被告双方均无法举证证明原告工资收入，而根据化州市2017年在岗职工月平均工资4494元认定原告的工资标准，显示公平，不利于劳动者权益保护，属于认定不当。退一步说，即使贵院不认可原告12000元/月工资标准，应根据土木工程建筑业的行业标准73670元/年标准(6139.17元/月)认定原告的工资水平。根据粤高法(2018)2号《关于印发的通知》第四条：“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业(或岗位)的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。”可知，原告在建筑工地从事木工工作，属于土木工程建筑业，该岗位的工作时间每天10至13小时，原告是农民工，在工地的工作强度大，工作环境恶劣，休息时间少，许多劳动权益无法得到保障，工作极其辛苦，与一般行业不同，建筑行业极其艰苦，故建筑行业的农民工工资标准也明显高于一般行业标准。根据粤高法(2018)157号文可知，广东省统计局公布的我省2017年度有关统计调查数据中，土木工程建筑业的行业收入标准为73670元/年，即6139.17元/月。即使贵院不予认可原告主张的12000元/月工资标准，也应按土木工程建筑业收入标准认定原告的工资收入标准并计算相关赔偿。综上所述，原告作为建筑工地的农民工，从事木工工作已有十多年，是经验丰富的老师傅，12000元/月的工资收入标准是市场价格，退一步说，即使法院不予认可，也应按土木工程建筑业收入6139.17元/月的标准计算原告的相关赔偿。请求法院支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告广东省化州市建筑工程总公司辩称：原告于2018年10月20日进入广东省化州市建筑工程总公司，绿景国际花城项目一部，尹剑平木工班，2018年11月19日上午11时左右，原告在使用电锯过程中，因个人操作不当被电锯锯伤左手。虽然本次事故是由原告本人的操作不当所致，但我公司宽以待人、以人为本对原告的关怀无微不致，随即安排车辆送往医院治疗；并严格遵守国家法律法规，为其申请工伤认定，申请劳动能力鉴定，申报社保工伤待遇等等。其住院期间所有医药费用包括伙食费都全额报销。然而原告不知感恩，拒绝协商状告我司，索要高额赔偿，人心不足蛇吞象也。原告起诉的内容不符合客观事实，缺乏法律依据，完全是无理要求。原告自称是从事木工工作十多年，经验丰富的老师傅，然而就是这样个“老师傅”在进入工地工作的头一个月里，在操作电锯锯木木板时，能把自己锯成了玖级的伤残。锯木板可以说是木工里最简单、最基本的入门工作。在我绿景工地，木工操作电锯锯木板锯成这样的还是第一人。这是老师傅？说出来还不怕别人笑话，木工学徒都不如！还12000元工资，真会开价。原告对粤高法【2018】2号文件第四条：“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。”理解有误。综合因素不是以工作时间长、工作强度大、工作环境恶劣、休息少、工作极其辛苦来衡量的。如按原告之说法，环卫工人每天早上5点多开始工作直到晚上10点多11点都还在运输垃圾打扫街道，风雨无阻、日晒雨淋、臭气熏天，其工作环境够恶劣了吧。那环卫工人受伤工伤岂不是要按社平工资的300%(最高标准)计算？当然，确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的情况，更加不能按粤高法(2018)157号文件标准。粤高法(2018)157号文件是“关于印发《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》的通知”,人身损害赔偿与工伤赔偿有十大不同。我简单讲两点：1、法律适用不同。人身损害赔偿适用的是诸如《民法通则》、《侵权责任法》、《最高人民法院于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等法律法规，属于一般民事法律范畴。而工伤赔偿适用的是《工伤保险条例》及地方性工伤赔偿法规或规章，属于劳动法律范畴。2、伤残等级鉴定标准不同。我国工伤伤残等级鉴定标准的依据为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006)。而其他一般人身损害伤残等级鉴定暂时全国还没有统一的标准，只有《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002)和医疗事故分级标准（试行)。一般来说，对于同一种伤情，工伤伤残等级要比交通事故等的伤残等级更有利于伤者，比如说同样是脾切除，按照、工伤属于6级或7级（以35岁为界，35岁以下是6级），而按照交通事故评残只能评为8级伤残。再比如同样是手掌骨折，按照工伤可评为10级，而按交通事故评残可能根本评不上级别。之所以会出现同种伤情不同伤残等级鉴定结果，是因为工伤和交通事故两者评残的鉴定依据不同所致。所以原告要求按的人身损害标准判决显然的法律引用不当。按粤高法【2018】2号文件第四条之规定，在确定的工资与该行业（或岗位）的普遍工资收入明显不符的，可参照建筑行业造价标准。茂名市建设工程造价标准：茂名市建设工程动态人工工资，这是工程造价中心是根据国家发展改革委、住房城乡建设部指导意见参照经济指标标准制定。综合类最高工资标准86元／天（2018年标准）、92元／天（2019年标准）。茂名地区所有建筑工程招标都是按这造价标准进行工程招标的。根据《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》、广东高院发布最新劳动争议指导意见【粤高法发（2018)2号】第十四条建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包或劳务分包单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用人单位资格的组织或者自然人，社会保险行政部门认定建设单位、施工总承包单位或者具有用人单位资格的专业分包单位承担工伤保险责任，建设单位、施工总承包单位或者具有用人主体资格的专业分包单位以其与劳动者不存在劳动关系为由抗辩的，不予支持。劳动者依据工伤认定结论主张停工留薪期工资的，应予支持。从文件条文中，我们可以清楚的了解公司的责任。公司承担的是保险责任和停工留薪工资，不包括一次性就业补助金。是什么保险责任呢？具体的说就是建筑行业施工项目工伤保险责任,项目工伤保险是参照职工工伤保险执行。众所周知，在工伤待遇里明确的规定其内容包括停工留薪期工资、一次性就业补助金、一次性伤残补助金以及一次性医疗补助金，其中停工留薪期工资、一次性就业补助金是由公司支付，一次性伤残补助金以及一次性医疗补助金是由社保机构支付。【粤高法发2018)2号】是由广东高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会联合文件，是关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见。是为统一劳动人事争议裁审法律适用标准，规范裁审程序衔接，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》以及《人力资源社会保障部最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设的意见》的有关规定，结合我省实际，制定本意见。所以根据以上意见，我公司承担的责任是：9个月一次性伤残补助金，2个月一次性医疗补助金以及2个月的停工留薪期工资。原告提交杨廷富本人银行2018年4月11日至2019年4月11日一年的银行收入流水证明，其中杨廷富于2018年10月至12月在我项目部工作，由其小包工头曾国庆支付的工资记录2018-12-05日2470元，2018-12-27日5000元。一共收入为：7470元，平均工资为：7470/3=2490元。结合茂名市建设工程造价参考经济指标标准2018年86元／天，2019年92元／天计算，86*30=2580元，92*30=2760元。这与原告本人在我公司工作期间所领取的实际工资是完全一致的。我公司也以以有利于劳动者的政策以予2019年最高标准（92元／天）计算：92*30=2760元，而茂人社【2018】73号文件规定，化州市2017年在职工月平均工资为4494元。4494*60%=2696.4元。本人工资大于社会平均工资（保险条例规定本人工资低于平均工资60%的要按平均工资60%计算）60%的，按本人实际工资计算，所以我公司承担的赔偿：停工留薪期工资：2760*2=5520元，一次性伤残补助金：2760*9=24840元，一次性医疗补助金：2760*2=5520元，共计：35880元。另外，原告提交24人签名的工资证明“证据”，这里面是否有涉及捏造伪证，我公司保留追究其法律责任的权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第102条规定，诉讼参与人或其他人员伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，以及以暴力、威胁、贿买方法阻止证人作证及指使、贿买、胁迫他人作伪证的，人民法院可以根据情节轻重，予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国行政诉讼法第49条规定，诉讼参与人或者其他人员伪造、隐藏、毁灭证据的，或者指使、贿买、胁迫他人作伪证及威胁、阻止证人作证的，人民法院可以根据情节轻重，予以训诫、责令具结悔过或者处1000元以下的罚款、15日以下的拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。综上所述，原告的申诉请求是没有法律和事实依据的，恳请法官依法公平、公正裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：一、2018年6月20日，茂名市人力资源和社会保障局作出的茂人社[2018]73号《茂名市2017年城镇非私营单位在岗职工平均工资一览表》的通知规定，化州市2017年在岗职工月平均工资为4494元;茂名市2017年在岗职工月平均工资为5120元。二、化州市绿景国际花城一部项目工程由被告广东省化州市建筑工程总公司中标承建，该工程木工部分由被原告分包给私人包工头尹剑平，原告杨廷富于2018年10月20日进入包工头尹剑平工程队，负责木工工作。由于存在分包关系，被告与原告之间没有签订书面劳动合同。三、2018年11月19日上午11时，原告杨廷富在工作时，被电锯锯伤左拇指及左食指，伤后送化州市人民医院住院治疗6天，住院费用约5000多元已由包工头支付。由于被原告单位已按照建设项目，为原告参加了化州市当地的工伤保险。2018年12月29日，化州市人力资源和社会保障局作出化人社工认字[2018]166号工伤认定决定书，认定原告杨廷富2018年11月19日受伤属工伤。2019年3月7日，茂名市劳动能力鉴定委员会作出茂鉴初字2019年071号初次鉴定(确认)结论书，鉴定杨廷富劳动功能障碍等级为九级、确认停工为2个月。上述工伤认定书和伤残等级结论书均已生效，就原告的工伤保险待遇报销问题，原告已向化州市社保经办机构申办，目前报销手续还在办理中。除了工伤医疗费、住院伙食费已由包工头支付，被告尚未支付其他任何工伤赔偿费用。原告2018年10月20日入职工程队，11月19日发生工伤事故，入职时间刚好一个月。后因被告不支付工伤赔偿款，原告向化州市劳动人事争议调解仲裁院申请仲裁。四、2019年6月6日，原告杨廷富收到化州市劳动人事争议调解仲裁院作出的化劳人仲案非终字[2019]第25号仲裁裁决书，裁决主要内容：（一）确认被告就工伤理赔解除原告杨廷富的劳动关系，终结双方工伤关系。（二）广东省化州市建筑工程总公司于本裁决发生法律效力之日起十日内支付杨廷富如下费用：1、停工留薪期工资人民币8988元(2个月×4494元/月=8988元)；2、一次性伤残补助金人民币40446元(9个月×4494元/月=40446元)；3、一次性医疗补助金人民币8988元(2个月×4494元/月=8988元)；4、一次性伤残就业补助金人民币35952元(8个月×4494元/月=35952元)；以上费用合计：人民币94374元。......因原告不服该仲裁裁决书第二项于2019年6月18日向本院起诉。本院认为，化州市绿景国际花城一部项目工程是由被告广东省化州市建筑工程总公司中标承建，被告把该中标工程项目木工部分分包给包工头尹剑平，尹剑平作为不具有用工主体资格的实际施工人，原告杨廷富是实际施工人尹剑平招用的劳动者。原告在工作时，被电锯锯伤左拇指及左食指，伤后经化州市人力资源和社会保障局作出化人社工认字[2018]166号工伤认定决定书，认定原告2018年11月19日受伤属工伤。工伤认定书已生效。双方对该事实没有异议，故本院认定双方存在劳动关系。原告的工伤保险待遇应由被告按工伤保险待遇项目和标准向原告支付费用，双方主要争议是计付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的工资标准问题。因双方没有书面的劳动合同，原告仅上班一个月，原告虽然提供收据、工资证明、银行流水欲证明其平均月工资为12000元，但质证时被告对此证据真实性不予认可。在原告不能提供劳动合同书、招工表、社会保险参保记录、工资发放记录等证据的情况下，本院凭原告提供的现有证据不能认定其平均月工资为12000元。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，工资数额举证责任倒置，由用人单位承担主要举证责任。由于双方对工资数额没有书面协议，原告不是被告直接招用人员，被告没有原告的工资发放记录，无法对原告真实工资发放进行举证；原告为不具有用工主体资格的实际施工人所招用，作为实际施工人的包工头，因其与原告产生劳务费用支付，并不代表被告。在包工头没有建立规范会计制度及对工资入账情况下，即使其提供证据对工资数额进行举证，从利害关系角度分析，也不能认定是工资支付情况真实反映。因此本案双方对原告的每月具体工资都无法举证，根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。”以及粤高法[2018]2号第四条：“用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由仲裁机构、人民法院参照本单位同岗位平均工资或者根据用人单位经济类型，参照当地城镇非私营单位就业人员年平均工资或当地城镇私营单位就业人员年平均工资确定。如按照上述标准确定的工资与该行业(或岗位)的普遍工资收入明显不符的，参照政府职能部门公布的人力资源市场工资指导价位等因素综合确定。”的规定，本案原告的每月工资应参照当地人在岗职工月平均工资计付，即根据《广东省工伤保险条例》第三十四条、第三十五条的规定，参照当地统筹地区茂名市2017年在岗职工的月平均工资5120元计付，在原告杨廷富本人月平均工资确定为5120元及伤残九级的情况下，本院确认被告支付原告的一次性伤残补助金为：9个月×5120元/月=46080元、一次性医疗补助金为2个月×5120元/月=10240元、一次性就业补助金为8个月×5120元/月=40960元，对原告请求超出上述数额部分本院不予支持。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条第(一)款及粤高法发[2018]2号第十四条规定，原告杨廷富的工伤停工留薪期已被茂名市劳动能力鉴定委员会依法确认为2个月，确认被告支付给原告的停工留薪期工资为：2个月×5120元/月=10240元，对原告该请求超出部分数额本院不予支持。原告请求撤销化劳人仲案非终字(2019)第25号《仲裁裁决书》第二项，因不属本院审理范围，故不予处理。综上所述，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条(二)项、第三十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《广东省工伤保险条例》第二十五条第(二)款、第二十六条第一款、第三十四条、第三十五条，《广东省工资支付条例》第四十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限被告广东省化州市建筑工程总公司在本判决发生法律效力之日起15日内支付原告杨廷富如下费用：1、停工留薪期工资人民币10240元；2、一次性伤残补助金人民币46080元；3、一次性医疗补助金人民币10240元、4、一次性伤残就业补助金人民币40960元；以上费用合计：人民币107520元。二、驳回原告杨廷富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广东省化州市建筑工程总公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审 判 员 黄辉尧二〇一九年七月三十日法官助理 陈土娟书 记 员 何 毅邹劲