辽宁省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）辽民申1971号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：丹东嘉财恒润房地产开发有限公司，住所地辽宁省丹东市元宝区官电南小区2号楼02室。法定代表人：那文志，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐振松，辽宁铭博律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪玉，辽宁铭博律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：葵花集团有限公司，住所地黑龙江省五常市葵花大街100号。法定代表人：关彦斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐振松，辽宁铭博律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪玉，辽宁铭博律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：国洋,女,1982年7月25日出生,汉族,住辽宁省丹东市元宝区。委托诉讼代理人：张学东，辽宁才宇律师事务所律师。再审申请人丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、葵花集团有限公司因与被申请人国洋商品房预约合同纠纷一案，不服丹东市中级人民法院(2018)辽06民终980号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，本案现已审查终结。嘉财公司申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，理由是，第一，签订的《商铺买断协议》不符合解除条件，原审法院判令解除错误。首先，合同不符合约定解除的条件。本案双方签订的《商铺买断协议》中约定的被申请人有解除权的条款为第一条约定“如乙方（被申请人）买断商铺非因甲方过错而不具备签订正式商铺购房合同的条件，双方可协商解决并均有权解除本协议”。合同中约定只有嘉财公司有过错导致无法签订正式的《商品房买卖合同》，被申请人才有权解除合同，而本案并没有此种情形。本案实际情况是嘉财公司通知被申请人签订正式合同，被申请人拒绝。完全具备签订正式合同的条件。其次，被申请人要求解除合同也没有法定条件。案涉的商业地产项目已有九十多户办理了产权登记，法院“无法办理产权登记”的认定与事实不符。双方签订《买断协议》就是因为项目还没有建设完成，当项目已经建设完成并且确定能够办理产权登记时就应当签订正式的《商品房买卖合同》，而且正式的合同条款是可以协商修订的，不能因为合同范本里没有办证时间的条款就随意解除合同。《买断协议书》的合同目的完全能够实现，原审法院认定合同目的无法实现没有证据证明，属于认定事实错误。最后，《商铺买断协议书》7.3条款明确约定“本协议自双方签字之日随即生效，甲乙双方均不能随意、擅自篡改、解除该协议”。本案被申请人提出的商铺存在质量问题没有证据证明，嘉财公司在原审中也提交了相关证据证明商铺没有质量问题。案涉商业地产项目虽是人防工程改造，但人防工程（即地下商场）是法律允许的商业地产项目，双方合同的目的就是被申请人取得商业地产产权，并在今后取得使用收益，该合同目的是完全能够实现的，不存在合同目的无法实现的任何障碍。第二、即使判令解除合同，原审判决判令嘉财公司返还的商铺款数额也错误。《商铺买断协议书》第一条约定“任何一方解除协议时，甲方除退还已收款外无需承担其他责任”。本案双方签订《商铺买断协议书》，被申请人总计交付的款项数额为351679元，本案一审、二审庭审法庭调查中，均已经查清此事实，被申请人也承认实际交款为351679元。本案被申请人实际起诉的是解除合同并恢复原状，及返还购房款。即使判令解除合同，应当恢复原状，嘉财公司应当返还的是被申请人实际交付的款项，而不是合同约定的款项。原审法院完全依据合同约定的数字判令嘉财公司返还商铺款项显然错误。至于为何《买断协议书》约定的款项与被申请人实际交付的款项不符，是因为本案涉及商业地产项目是以售后返租的形式销售，嘉财公司销售商铺的同时，由北京葵花嘉财商业商业发展有限公司与被申请人签订《委托经营协议》将销售的商铺再返租回来，统一经营，统一对外出租。被申请人支付购房款时，直接用《委托经营协议》中自己收取的租金抵顶部分房款，即实际只交付了351679元。既然双方的《买断协议书》解除，那自始至终被申请人都没有案涉商铺的任何权益，也没有享受租金收益的权益，当然应当返还的是其实际交付的房款，而不是协议约定的房款。第三、原审法院没有管辖权却审理此案，程序违法。《商铺买断协议书》明确约定“本协议未尽事宜可由双方协商解决、协商不成双方一致同意向哈尔滨仲裁委员会申请仲裁”。该仲裁条款合法有效。从条文文义看，“未尽事宜”指合同没有约定的事项，如果出现合同无约定的争议事项，首先协商，协商不成的争议事项仲裁解决。被申请人请求法院判令解除合同返还购房款，而要求解除合同和返还房款的理由，协议没有约定，当然属于双方协商不成的争议事宜。根据仲裁条款约定，应当申请仲裁，法院无权管辖。本案是嘉财公司通知被申请人签订正式商铺买卖合同，而被申请人无理由拒绝签订，诉至法院实质是请求解除《商铺买断协议书》并要求返还房款的纠纷，《商铺买断协议书》条文意思很显然就是双方协商不了有争议的事项双方同意仲裁解决，而被申请人要求退还购房款的理由显然属于双方无法协商有争议的未尽事宜，当然应当属于仲裁事宜，原审法院审理无管辖权的案件，程序违法。葵花集团申请再审称，其再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定，理由是，原审法院判令葵花集团承担共同返还购房款的责任没有事实和法律依据。第一、本案属于解除合同以及解除合同之后的后果之诉。根据合同相对性原则，葵花集团不是合同主体，不是适格被告，更不应当承担任何责任。本案争议合同《商铺买断协议书》是由嘉财公司与被申请人签订，并不是葵花集团与被申请人签订，而且葵花集团也没有收取任何款项。没有承担返还购房款的法律依据，如果要突破合同相对性，需要有明确的法律规定，本案并没有突破合同相对性的法定事由。第二、葵花集团与嘉财公司不存在人格混同。法院认定葵花集团承担责任有两个理由，其中之一是认为葵花集团与丹东嘉财恒润房地产开发有限公司人格混同，此认定明显错误，缺乏证据证明。关于葵花集团和丹东嘉财恒润公司是否存在混同，在我国现行《公司法》中只有第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”，而丹东嘉财恒润公司的股东是香港胜美投资有限公司，并非葵花集团，并不能适用该规定，根据我国关于公司人格混同立法现状，只能适用最高法院发布的指导性案例和相关案例判决的裁判要点对本案进行判断。判定葵花集团和嘉财公司是否存在人格混同，需通过存在关联公司关系进行判断。关于关联公司人格混同的认定，最高院在2013年1月13日发布《最高人民法院发布第四批指导性案例的通知（法【2013】24号）》文件。其第15号指导案例的裁判要点1“关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格的，构成人格混同。”通过该要点可以得知最少从三方面中判断是否混同，同时，判断人格混同最终判断标准是各自财产无法区分。只有达到两关联公司之间的财产无法区分才能认定混同。该观点被(2016)最高法民申2011号判决认同，该判决认为“公司独立财产是独立承担责任的基础，审查公司之间人格混同的重要标准是审查是否存在人员混同、经营混同及财产混同，其中核心是财产混同。如两公司之间财产混同，无法区分，失去独立人格，则构成人格混同，对外债务应当承担连带责任。反之，如两公司之间财产相互独立，不存在混同，则对外不应承担连带责任”。因此，最简单判断葵花集团与嘉财公司是否存在混同，就是看双方财产是否无法区分。实际情况是两家公司财产完全独立，没有任何混同事实，法院审理中被申请人也没有任何实质证据证明两家公司财产混同。根据《最高人民法院发布第四批指导性案例的通知（法［2013］24号）》第15号指导案例裁判要点，判断葵花集团与嘉财公司存在人格混同与否，需从人员、业务、财务等方面进行判断。1、关于两家公司人员是否混同。一审判决认定“由于嘉财公司和葵花集团的主要股东存在人员上的混同，嘉财公司的主要股东均为葵花集团的主要股东”。该观点被二审法院认可。一、二审法院据此就认定两家公司人格混同显然存在事实认定错误和对法律理解错误。首先，前文提到嘉财公司股东为香港胜美投资公司，而葵花集团股东为刘淑芳等50个自然人，双方股东没有重合，显然法院认定错误。其次，人员混同原意是指工作人员等，根据最新的2017年2月21日工商注册变更信息中得知，只有刘天威为两家公司人员重叠，刘天威既为嘉财公司总经理，又为葵花公司董事。其他人员均不存在任何混同和联系。根据(2014)最高法民申字第2149号判决裁判要点“公司之间虽然具有控股关系，但并没有证据表明公司丧失独立意思表示能力，公司之间的董事、监事交叉任职及财务人员双重任职，并非为法律所禁止，其亦不足以构成认定二者法人人格混同的根据。”两家公司只有一个董事和经理重叠，同时根据判例以及被申请人提供的证据无法证明葵花集团与嘉财公司彼此丧失了独立的意思表示能力，所以在人员上两家公司不能认定混同。法律不禁止一个公司的经理可以同时担任另一个公司的董事，不能以此认定人员混同。2、关于两家公司业务是否混同。一审判决认定“存在业务上的混同，丹东时尚新天地步行街地下商场项目属葵花项目地产业务的一部分”。二审法院予以认可。法院对于业务认定错误。第一，两家公司经营业务完全不发生重叠，葵花集团主要经营业务主要是投资，其项目有对葵花上市公司以及葵花药业的投资。而嘉财公司主要为地下商业街开发。完全不发生任何经营范围重叠。第二，法院混淆投资和开发的关系，将商业街开发混同于投资，开发商业街是一系列的经营活动，并非简单的金融投资，所以两家公司在业务上也不存在任何混同。不能认定葵花集团投资了某个项目，就对该项目承担无限责任，这样与公司法基本的公司独立人格原则完全相悖，如果法院如此判决，中国经济将不会再有任何投资行为发生。3、关于两家公司财务是否混同。一审法院认定“存在财务上的混同，被申请人给付的商铺款中有部分款项汇到了葵花集团的关联公司北京葵花嘉财商业发展有限公司”。二审法院予以认可。关于财务混同法院认定错误。根据(2015)最高法民申字第3316号判决中的裁判要点“尽管两公司人员存在交叉任职，以及两公司之间在财务上互有资金拆借情形，但不能因此认定两公司是存在人格混同情形。”法院仅从单笔交易而认定两家公司财务存在混同属于认定错误，彼此之间的财务往来程度上远远达不到财务混同的标准。而且该笔款项还不是汇入葵花集团账户，跟葵花集团没有任何关联，葵花集团没有收取任何房款。没有证据证明葵花集团与嘉财公司有财务往来，也没有证据证明北京葵花嘉财商业发展有限公司是葵花集团的关联公司。4、关于被申请人应承担的举证责任。被申请人在一、二审中举证中并没有任何实质证据能够证明葵花集团与嘉财公司两家公司人格混同。根据(2016)最高法民申430号判决中的裁判要点“主张被告一方存在人格混同的当事人，应当对被告存在资产混同、人员混同、业务混同以及滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的情形承担举证责任。”被申请人应当承担证明葵花集团与嘉财公司人格混同的举证责任，而被申请人提供的证据不能有效证明存在混同，一、二审法院在无任何实质证据的基础上认定两家公司存在混同。综上，法人人格独立是公司法的基本原则，对法人人格否认应予慎重适用，对于不存在持股关系的关联公司而言，认定人格混同、要求关联公司承担连带责任，更需有证据证实公司之间表征人格的因素（人员、业务、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同，而且这种混同状态给债权人带来债务主体辨认上的困难，使关联公司逃避债务，最终危害到债权人的利益。而本案中，完全不存在上述情形，也没有任何证据能够证明存在上述情形。从以上三方面看，本案葵花集团和丹东嘉财恒润公司明显不存在混同情况，并且两家公司办公场所和注册地也不在同一城市，更没有据此导致财产无法区分以及为躲避债务转移财产行为。被申请人在一、二审并未提供任何关于人格混同的实质证据，同时嘉财公司完全有能力承担该笔小额债务，其拥有5000平方米的商铺足够作为执行标的，且两家公司也没有转移任何巨额款项的事实，也不可能导致被申请人无法实现该债权。一、二审法院随意认定两家公司人格混同，违背《公司法》基本原则。因此，一、二审法院认定两家公司人格混同错误，缺乏事实依据。第三、关于认定葵花集团做虚假广告，一、二审法院认定错误，适用法律错误。一、二审法院通过修订前的《广告法》第三十八条认定葵花集团承担责任属于适用法律错误。《广告法》第三十八条规定“违反本法规定，发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任；广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、发布的，应当依法承担连带责任”。法条规定承担责任有三个条件，一是发布了虚假广告，二是消费者受虚假广告误导购买商品，三是购买商品的消费者合法权益受到损害。本案中，首先葵花集团没有发布过任何虚假广告。案涉商铺销售时，是嘉财公司发布了带有“葵花”字样的宣传册，印制带有“葵花”字样宣传册行为都是嘉财公司的独立行为，跟葵花集团没有任何关联，况且不能仅凭有印制了“葵花”字样的宣传册就认定为虚假广告。因此即使认定发布了虚假广告，发布主体并非葵花集团。其次，葵花集团内部的刊物《葵花风采》，并没有对外发布，是公司内部刊物，不属于广告。而且本案被申请人也不是看到公司内部刊物才购买的商铺，内部刊物对案涉商业地产项目的相关报道的时间也在被申请人签订《商铺买断协议书》之后，从时间上也可推断出被申请人不是看到葵花集团内部刊物《葵花风采》后才购买的商铺。显然被申请人是在启动本案诉讼后在网上特意搜索的该内部刊物作为证据。该杂志也没有任何宣传案涉项目是葵花集团公司出售、开发该商铺，所以被申请人并没有受葵花集团内部刊物误导购买商铺。再次，本案被申请人并非购买了虚假商品受到损害。本案属于解除合同之诉，法院判令解除合同，双方的民事权利义务就要恢复到签订协议之前的状态，即判令返还购房款。争议来源是被申请人不同意签订正式的商铺买卖合同，要求解除《商铺买断协议书》，即使认定葵花集团发布了虚假广告，被申请人不同意签订正式购房合同，要求返还购房款，被申请人权益并没有受到损害，没有因所谓“虚假广告”误导受到损害。广告法第三十八条是指商品本没某种功能，广告主发布虚假公告宣传商品具有某种功能，例如保健品广告说保健品有治病功能，而消费者购买该商品后没有治好病，受到损害，这才是受虚假广告误导购买商品受到损害。本案不应当适用广告法第三十八条。被申请人作为完全民事行为能力人，《商铺买断协议书》的签订主体为嘉财公司，该协议第一条明确“自本协议签订之日起，乙方（被申请人）即获得甲方（嘉财公司）所承建、经营的丹东市丹东时尚天地新安步行街地下商场的商铺买断资格”，协议已经非常明确是嘉财公司开发的项目，被申请人如何有理由确信是与葵花集团签订合同。一、二审法院仅凭宣传手册上有“葵花”字样，毫无法律依据的突破合同相对性，错误适用公共管理类的《广告法》，违背了民商法原则和精神。本院认为，关于案涉协议应否解除问题，《商铺买断协议》约定乙方交付首付款，乙方只获得买断商铺资格，双方需签订正式购房合同。《商铺买断协议》未明确商铺交付期限和办理产权登记期限等买卖合同主要内容。签订该《商铺买断协议》不能认为是正式成立买卖关系。在双方对商铺性质、建设工程质量等问题存在重大争议，数年未能明确产权登记的情况下，买受人取得商铺所有权并以此经营获益的合同目的难以实现。原审判决解除并无不当。关于返还款项的数额认定。《委托经营协议》与本案纠纷不属于同一合同关系，关于委托经营租金问题原审中嘉财公司也已表明另诉解决。原审认定的应返还数额正确。关于葵花集团应否共同承担责任问题，《葵花风采》、商铺宣传单、银行零售客户交易清单等证据证明葵花集团为投资开发主体，且存在葵花集团与嘉财公司人员、业务、财务混同情形，原审判决葵花集团共同承担责任亦无不当。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、葵花集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四、六、七、九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：驳回丹东嘉财恒润房地产开发有限公司、葵花集团有限公司的再审申请。审判长 刘 晶审判员 宁久宏审判员 张 昕二〇一九年九月二十七日法官助理张骞文书记员刘云龙