四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终224号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢毅（曾用名谢毅毅），男，1986年4月13日出生，汉族，初中文化，四川省南部县人，户籍地南部县，现住南部县。2014年5月5日因犯容留他人吸毒罪被四川省南部县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。在缓刑考验期内，因谢毅脱离监管，2014年10月23日四川省南部县人民法院撤销缓刑，对谢毅收监执行原判有期徒刑六个月，2016年4月30日刑满释放。2018年11月12日因本案被抓获，同日因吸毒被行政拘留十五日，同年11月22日被刑事拘留，同年12月26日被逮捕。现羁押于南部县看守所。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人谢毅犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪一案，于2019年7月5日作出（2019）川1321刑初184号刑事判决。原审被告人谢毅不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查谢毅的上诉意见，讯问了谢毅，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，被告人谢毅系吸毒人员，自2018年以来租住在南部县城建材街38号李某2所有的6楼1号房屋。2018年11月12日凌晨，吸毒人员王某向谢毅微信转款人民币200元（以下币种均为人民币）购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），谢毅收款后即从唐坤（另案处理）处购回两小包价值200元的冰毒，返回住处后将其中一包交与等候在此的王某，留下一包与仍在其租房内的杨某、金某、冯某共同吸食。王某在将该包冰毒（后经称重净重为0.21克）向他人销售时被公安民警当场抓获，并供述了相关涉案线索。公安民警据此线索在该租房内将谢毅与杨某、金某、冯某等吸毒人员抓获，在现场查获扣押疑似毒品净重为0.18克，并对吸毒人员进行尿液检验，均呈阳性。 被告人谢毅归案后，积极协助公安机关抓获犯罪嫌疑人唐坤。此外，谢毅在其租赁房屋内还曾先后容留吸毒人员杨某吸食冰毒一次，容留吸毒人员王某吸食冰毒二次，容留吸毒人员冯某吸食冰毒二次。经南充市公安局物证鉴定所鉴定，从送检的疑似毒品中检出甲基苯丙胺成分。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经确认的受案登记表、立案决定书，强制措施文书，现场勘验笔录，扣押决定书，称重笔录，鉴定意见书，尿检笔录，行政处罚决定书，前科查询记录，释放证明书，情况说明二份，唐坤的立案决定书、拘留证，证人王某、杨某、金某、冯某、李某1、田某、李某2的证言，辨认笔录，被告人谢毅的供述、户籍信息和到案经过等证据予以证实。 原判认为，被告人谢毅违反国家对毒品的管理制度，非法出售毒品冰毒，侵犯了他人的生命、健康权，其行为构成贩卖毒品罪。谢毅违反社会管理秩序、侵犯他人身体健康，明知王某、杨某、金某、冯某等人系吸毒人员，仍为其提供吸食毒品的场所，其行为构成容留他人吸毒罪。谢毅犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，依法应当数罪并罚。谢毅原犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。谢毅归案后，如实供述自己的罪行，并提供重要线索协助公安机关抓获犯罪嫌疑人唐某，具有立功表现，可以从轻处罚或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第三百五十六条、第三百五十七条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项之规定，判决：一、被告人谢毅犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币2500元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2500元；决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币5000元。二、扣押在案的毒品冰毒净重0.39克，予以没收，由公安机关销毁。 上诉人（原审被告人）谢毅的上诉意见是：其并未向王某贩卖毒品，收取王某的200元系借款。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）谢毅违反国家毒品管制法规，向他人贩卖200元的毒品甲基苯丙胺，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。谢毅妨害社会管理秩序，多次容留他人吸食毒品，应当以容留他人吸毒罪追究其刑事责任。谢毅犯数罪，依法应当数罪并罚。谢毅曾因犯容留他人吸毒罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；其归案后，如实供述自己的罪行，系坦白；其协助办案机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功，上述情节在量刑时予以体现。谢毅关于“其并未向王某贩卖毒品，收取王某的200元系借款”的上诉意见，经查，谢毅向王某贩卖200元毒品的事实，有扣押清单、鉴定意见，证人王某的证言以及谢毅本人的供述在卷佐证，足以认定。故对谢毅所提上诉意见不予支持。谢毅因容留他人吸毒被判处刑罚，再犯贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，不符合刑法第三百五十六条关于毒品再犯的规定，原判认定其系毒品再犯不当，本院依法予以纠正。因谢毅系累犯，原判在量刑时未对累犯和毒品再犯重复评价，故不影响其量刑。原判未继续追缴谢毅的违法所得不当，二审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第三百五十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321刑初184号刑事判决； 二、继续追缴上诉人（原审被告人）谢毅的违法所得人民币200元，并上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年九月二十日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第十二条容留他人吸食、注射毒品，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十四条的规定，以容留他人吸毒罪定罪处罚： （一）一次容留多人吸食、注射毒品的； （二）二年内多次容留他人吸食、注射毒品的； （三）二年内曾因容留他人吸食、注射毒品受过行政处罚的； （四）容留未成年人吸食、注射毒品的； （五）以牟利为目的容留他人吸食、注射毒品的； （六）容留他人吸食、注射毒品造成严重后果的； （七）其他应当追究刑事责任的情形。 向他人贩卖毒品后又容留其吸食、注射毒品，或者容留他人吸食、注射毒品并向其贩卖毒品，符合前款规定的容留他人吸毒罪的定罪条件的，以贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪数罪并罚。 容留近亲属吸食、注射毒品，情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理；需要追究刑事责任的，可以酌情从宽处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。