福建省三明市梅列区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0402刑初176号 公诉机关三明市梅列区人民检察院。 被告人李贵荣,男，1978年3月18日出生于福建省三明市梅列区，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省三明市梅列区，住址同上。2012年11月26日因赌博被处以罚款三百元的行政处罚。因涉嫌非法经营于2019年3月27日被刑事拘留，同年4月30日被逮捕。现羁押于福建省三明市看守所。 被告人李贵荣被控非法经营一案，三明市梅列区人民检察院于2019年7月11日以梅检公诉刑诉〔2019〕171号起诉书向本院提起公诉。本院于2019年7月12日立案，依法组成合议庭，2019年8月13日公开开庭审理了本案。三明市梅列区人民检察院指派检察员张玉明出庭支持公诉，被告人李贵荣到庭参加诉讼。现已审理终结。 三明市梅列区人民检察院指控，2018年6月至2019年3月，被告人李贵荣多次通过微信接受范某、胡某、李某、曾某、林某等18名赌客的“六合彩”投注赌单，利用其在“新葡京娱乐城”赌博网站上的会员账号权限，将收取的赌资按照赌客报单投注到该网站进行“六合彩”猜码，被告人李贵荣从中赚取赔率差价牟利，期间共收取“六合彩”赌资累计190607元。 上述指控的事实，公诉机关提供了证人李某、曾某、胡某、张某、屠某、郭某、董某、范某、林某等人的证言，提取、辨认、扣押、检查笔录，行政处罚决定书、银行转账明细，到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，被告人李贵荣的供述和辩解等证据证明。 公诉机关认为，被告人李贵荣违法国家规定，擅自利用“六合彩”形式接受他人投注，扰乱国家彩票发行的专营秩序，非法经营数额190607元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究刑事责任。 被告人李贵荣对起诉书指控事实无异议并认罪，但其辩解称认为自己不构成非法经营罪，仅构成赌博罪。 经审理查明，2018年6月至2019年3月，被告人李贵荣多次通过微信接受李某、曾某、胡某、屠某、郭某、董某、范某、林某、张某等18名赌客的“六合彩”投注，并将收取的投注按照赌客要求用其在“新葡京娱乐场”赌博网站上注册的会员账号参与该网站的“六合彩”猜码赌博，通过赚取赔率差价牟利，期间共收取“六合彩”赌资累计199347元。 另查明，2019年3月26日，李贵荣在福建省三明市梅列区被民警抓获。 上述事实有公诉机关提供并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人林某的证言及人像辨认笔录证明，李贵荣系其麻将馆的常客，在与李贵荣聊天过程中获知可以找李贵荣买六合彩，其后于2018年6月开始通过微信找李贵荣买六合彩，其通过微信转给李贵荣共69277元，均系用于购买六合彩的钱。 2.证人李某的证言、人像辨认笔录及微信聊天记录截图证明，李贵荣系其表哥，其从2018年6月25日开始向李贵荣购买六合彩，主要是通过微信转账付款，偶尔使用支付宝付钱，共计购买了16250元。李贵荣有叫其帮忙他卖六合彩，但其未帮忙。 3.证人董某的证言及人像辨认笔录证明，李贵荣系其从小认识的同学，其从2019年3月份开始通过微信找李贵荣买六合彩，其与李贵荣在微信上的经济往来有一部分系二人之间的借贷转款，并非购买六合彩的钱，其只有向李贵荣购买760元的六合彩。 4.证人范某的证言、人像辨认笔录及提取笔录、微信转账记录截图证明，其于2018年12月底开始通过微信找李贵荣购买六合彩，其与李贵荣之间的微信转账及红包转账都是用于购买六合彩的钱，共买了7次，合计670元。 5.证人屠某的证言及人像辨认笔录证明，其从2018年7月份开始通过微信找屠某买六合彩，其和李贵荣之间的微信转账记录，其转给他的钱款大部分是支付用于购买六合彩的赌资，一些是二人私下的资金往来。经其核实，共购买16460元的六合彩。 6.证人曾某的证言及人像辨认笔录证明，其有找朋友李贵荣购买六合彩12次，总共4030元。 7.证人郭某的证言及人像辨认笔录证明，李贵荣系其老公同学的朋友，其从2018年6月通过发微信和打电话找他购买六合彩，其在微信上转给他的钱都是用于购买六合彩的，经其核实，其共找李贵荣购买了5090元六合彩。 8.证人张某的证言及人像辨认笔录证明，其在麻将馆认识的李贵荣，后通过微信向他购买六合彩，其在微信上转给他的钱都是用于购买六合彩的，经其核实，其共找李贵荣购买了4250元。 9.证人胡某的证言及人像辨认笔录证明，其在麻将馆认识李贵荣，其在打麻将的时候听别人说他有收六合彩，2018年3月14日开始其就通过微信找他购买六合彩，经其核实，其共找李贵荣购买了15235元。 10.书证检查笔录、提取笔录及内容，从被告人李贵荣白色ＯＰＰＯＲ15手机上提取其使用的微信号为×××，微信名为“嗨，烦躁”的微信中提取2018年6月1日至2019年3月27日的微信聊天记录、微信转账记录、六合彩赌博记录，证明李贵荣和参与投注人员的资金往来情况与用六合彩赌博的情况。 11.书证协助查询财产通知书、银行流水明细，证明李贵荣使用的银行卡的往来流水记录。 12.书证违法犯罪经历查询情况表及行政处罚决定书，证明2012年11月26日，李贵荣因赌博被处以罚款三百元的行政处罚。 13.书证行政处罚决定书、不予行政处罚决定书、追缴物品清单，证明李某、曾某、胡某、屠某、郭某、董某、范某、林某均因向李贵荣购买六合彩被行政处罚。 14.书证户籍证明，证明李贵荣自然情况。 15.书证到案经过，证明李贵荣抓获情况。 16.被告人李贵荣的供述与辩解称，其在一个叫做“新葡京娱乐场”的赌博网站上注册账号，后通过电话、微信等方式接受他人投注后到该网站上投注，从中赚取倍率的差价，如网站上倍率是48.6倍，中奖后其就给投注的人47倍，赚取其中的1.6倍，其都是通过其农业银行卡到该赌博网站上充值的。其从2018年6月份做到被抓。除了李某、曾某、胡某、屠某、郭某、董某、范某、林某找其购买六合彩，还有其他人找其购买六合彩，包括微信名字为“再贱，就再见”、“知心爱人”、“叶猫”、“林日本朋友”、“喜从天降”、“踏雪无痕”、“徐小平”、“蓝”、“清”，其这些人在微信上转给其的钱均系用于购买六合彩的钱，“再贱，就再见”购买了15700元，“知心爱人”购买了365元，“叶猫”购买了21980元，“林日本朋友”购买了13880元，“喜从天降”购买了670元，“踏雪无痕”购买了12350元，“徐小平”购买了420元，“蓝”购买了1240元，“清”购买了720元。其余同证人证言对应。 上述证据来源合法，证据与证据之间,证据与所证明的事实之间能相互印证，本院予以确认。 关于本案定罪问题。 本院认为，首先，2005年5月11日最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称为《解释》），其中第六条规定，“未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，以非法经营罪定罪处罚”，“六合彩”在最初可能现实地表现出擅自发行、销售彩票的行为方式，影响了正常、合法彩票的发行、销售市场，正是为了加强对国家彩票管理秩序的保护，《解释》明确将其从赌博罪中分离出来，按照非法经营罪处理，配以比赌博罪更高的法定刑。但随着社会的变化，尤其是网络赌博犯罪的兴起，赌博形式多样化的趋势已不容忽视，网络经营“六合彩”往往不再需要发行、销售现实的凭证，而更多地表现为担任“六合彩”赌博网站的代理或者成为会员，行为人自己或上级代理或“股东”坐庄，接受他人投注，赚取倍率差价，据此实现获取非法利益的目的，而并没有发行、销售“六合彩”的实际行为。这与网络赌博法律规定“担任赌博网站的代理并接受投注”的行为方式是一致的。有所不同的是，担任代理的赌博网站不尽一致，而这并不改变和影响行为人意图通过吸引他人赌博获利的主观目的，对于行为人而言，具体担任哪个赌博网站的代理主要是出于偶然的选择，或基于更好的获利考虑，甚至有人同时担任“六合彩”赌博网站和普通赌博网站的代理。本案被告人李贵荣的行为方式正是典型的利用网络实施赌博犯罪活动而不是非法经营活动。其次，本案被告人李贵荣的主观目的是通过利用境外“六合彩”赌博网站从事赌博犯罪活动从中获取抽头，而并未具有通过发行、销售彩票获利的意图。再者，被告人李贵荣的行为主要侵害的是赌博罪所保护的客体即社会公共管理秩序，而非国家的彩票管理秩序。综上，被告人李贵荣的行为符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪追究其刑事责任。 综上所述，本院认为，被告人李贵荣以营利为目的，利用“六合彩”方式聚众赌博，赌资累计199347元，扰乱社会公共管理秩序，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当，数额计算有误，予以纠正。被告人李贵荣曾因赌博被行政处罚，酌情从重处罚。被告人李贵荣归案后如实供述自己罪行，依法从轻处罚。 依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第六十七条第三款的规定，判决如下： 被告人李贵荣犯赌博罪，判处有期徒刑六个月；并处罚金人民币一万元（罚金已缴纳。刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月27日起至2019年9月26日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴丽英 人民陪审员  蔡小榕 人民陪审员  黄美英 二〇一九年九月九日 法官助理洪珊珊 书记员杨力 本判决相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 -2-