山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4647号上诉人（原审原告）：孙元强，男，1969年7月5日出生，汉族，无业，住烟台市芝罘区。上诉人（原审被告）：烟台众德环保设备科技有限公司，住所地：烟台市莱山区瑞达路16号。法定代表人：赵颂，公司董事长。委托诉讼代理人：杨平，女，公司员工。上诉人孙元强与上诉人烟台众德环保设备科技有限公司（以下简称众德公司）因劳动争议一案，均不服山东省烟台市莱山区人民法院（2018）鲁0613民初2390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙元强上诉请求：1.被上诉人支付2018年3月2日至6月20日延长工作时间加班费3630.26元及休息日加班费8996.45元；2.被上诉人支付2018年6月防暑降温费113.33元；3.被上诉人支付2018年带薪年休假工资1689.67元；4.被上诉人支付2018年4月2日至2018年6月20日不签订劳动合同的二倍工资差额26711.72元；5.被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8728.03元；6.被上诉人为上诉人办理失业手续，上诉人能享受失业待遇，及时领取失业保险金；7.被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：一审认定事实、适用法律错误。一、一审认定的加班时间与事实不符。被上诉人法定代表人赵颂安排上诉人在微信工作群发布要求员工提前到岗，上诉人提交的会议纪要上载明的工作内容是工作的一部分。若不按要求提前到岗，被上诉人会按迟到罚款处理。根据上诉人提交的《烟台众德环保设备科技有限公司加班明细》，上诉人工作期间延长劳动时间加班4209分钟、休息日加班7823分钟，因忘记打卡或者被单位安排外出工作而未打卡时，需要按被上诉人制度填写《未打卡证明》，否则会被按照迟到、早退或旷工处理并罚款。上诉人远不止提前十分钟或二十分钟到岗（见被上诉人考勤记录），加班时间远远超过《考勤刷卡记录表》记载的加班时间。根据《工资支付暂行规定》第十三条和《中华人民共和国劳动法》第四十四条，上诉人折合延长劳动时间加班70.15小时、休息日加班130.38小时，上诉人小时工资为34.48元（6000元/21.75天/8小时），故请求延长工作时间加班费3630.26元及休息日加班费8996.45元。二、一审少算了上诉人的防暑降温费金额。根据鲁人社发[2015]45号文，防暑降温费标准为非高温作业人员每人每月140元,职工未正常出勤的，可按实际出勤天数折算发放。2018年6月工作日为21天,上诉人工作了17天,防暑降温费应为113.33元。三、一审少算了上诉人未休带薪年休假工资差额，2018年5月29日下午至5月30日上午，因被上诉人调整上下班时间造成上诉人只休了7.5小时，国家法律规定日工作时间为8小时，不能视为上诉人休了1天。四、一审认定双方签订了劳动合同错误。上诉人的岗位职责并不明确，基本上每天早晨由被上诉人法定代表人赵颂安排具体工作，并不从事人力资源工作，且手下没有一个员工。因被上诉人与原人资经理郭佳欣发生劳动争议，赵颂让上诉人伪造了一份劳动合同出庭应诉，此合同并非用于明确劳动合同双方当事人的权利和义务，应认定此合同无效。本案仲裁庭审时，双方对此劳动合同均不认可。若双方已订立书面劳动合同，被上诉人应提交该合同，其不能提交则应承担不利后果；而且劳动合同依法应各执一份，被上诉人应提交上诉人领取了劳动合同的签字或者证明材料。即使被上诉人提交的劳动用工备案手续是真实的，也不能认定双方签订了劳动合同，况且上面记载的是2018年5月4日才办理的，被上诉人也应支付2018年4月2日至2018年5月4日不签劳动合同的二倍工资差额。真实情况是上诉人要求被上诉人在劳动合同上按照双方约定的工资填写，以便保护上诉人的合法权益，被上诉人拒不改正才造成没有签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，被上诉人应支付不签劳动合同的二倍工资差额26711.72元。五、一审计算的解除劳动关系经济补偿金数额有误，上诉人的月工资标准应当包括标准工资、加班工资、带薪年休假工资、防暑降温费、未签订劳动合同的二倍工资差额。六、上诉人申请仲裁时提出了办理失业手续、领取失业保险金的相关请求，仲裁委员会以不是劳动仲裁的受理范围为由要求上诉人删掉，上诉人坚持将这项仲裁请求写在仲裁申请书上，但仲裁委员会将上诉人的劳动仲裁请求隐匿了。被上诉人的违法行为侵害了上诉人的合法权益，上诉人被迫依法与被上诉人解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条及《山东省失业保险规定》第十三条、第十五条，被上诉人应当为上诉人出具解除或者终止劳动关系证明，并自解除或者终止劳动关系之日起7日内将上诉人的名单、缴费记录、解除或者终止劳动关系证明报当地社会保险经办机构备案。众德公司上诉并答辩称，请求维持原判并判令不支付孙元强2018年3月份工资差额1121.80元、2018年3月2日至2018年6月20日期间延长劳动时间加班工资2760元及休息日加班工资8276元、解除劳动关系经济补偿金4503.50元，诉讼费用由孙元强承担。事实与理由：2018年3月为孙元强的实习期，其在3月2日入职时已签订一个月的试用合同，明确约定试用期月工资发放80%，不存在工资差额。公司规章制度对于加班有明确规定，因工作必须要加班的要填写加班条并由主管领导签字认可，作为公司规章制度的管理者，孙元强很清楚自己没有任何加班记录；不认可孙元强的加班计算方式，下班后的时间打卡不能说明是在公司加班。双方劳动合同约定的工资标准为2650元/月，即便孙元强2018年3月2日至6月20日期间休息日加班15天，也只需支付3655.17元。孙元强2018年6月多次提出辞职，公司6月21日同意并于当日办理工作交接，孙元强6月22日在没有办理完工作交接的情况下无故缺勤，其主张以受到暴力威胁被迫解除劳动关系与事实不符，公司多次电话、书面通知其到公司办理相关手续未果，无奈于2018年7月4日登报。孙元强连续旷工十五天，依据公司《考勤管理制度》规定，员工连续旷工超过三天及以上将予以开除，公司于2018年7月7日依法与孙元强解除劳动关系，书面通知孙元强到公司办理《解除/终止劳动合同证明》签收及工作交接手续。因孙元强主动提出离职，在没有办完工作交接的情况下无故连续旷工，公司被迫与其解除劳动关系，不应支付解除劳动关系经济补偿金。公司已向孙元强出具了解除/终止劳动合同证明书,档案及社会保险关系转移手续。孙元强针对众德公司的上诉答辩称，众德公司一审时不申请鉴定。关于加班打卡记录，一审法院已经调取过，众德公司不同意支付不成立。众德公司强制我打辞职报告，我依据劳动合同法第38条提出解除劳动关系，众德公司依法应支付经济补偿金。诉讼费应依法承担。孙元强向一审法院起诉请求:1.众德公司支付孙元强2018年3月工资差额1121.80元、2018年6月工资3862.04元、2018年3月2日至2018年6月20日期间延长工作时间加班费3630.26元及休息日加班费8996.45元、2018年6月防暑降温费113.33元、2018年带薪年休假工资2534.48元、2018年4月2日至2018年6月20日期间未签订劳动合同二倍工资差额26711.72元、解除劳动关系经济补偿金8728.03元；2.众德公司为孙元强出具解除劳动关系证明、办理解除劳动关系手续、档案和社会保险关系转移手续及失业手续，孙元强能享受失业待遇，及时领取失业保险金；3.诉讼费由众德公司承担。一审法院认定事实：2018年3月2日，孙元强至众德公司从事办公室主任岗位工作。2018年6月20日，孙元强应众德公司要求办理了工作资料移交。2018年6月21日，孙元强未再至众德公司工作，通过EMS向众德公司发送《解除劳动关系通知书》，以众德公司未支付加班工资、未缴纳2018年3月社会保险费、拖欠及克扣工资、不签订书面劳动合同及公司制度违法等原因与众德公司解除劳动关系；6月29日，孙元强通过挂号信向众德公司邮寄要求办理失业手续的函。2018年7月，众德公司多次通过EMS向孙元强发送《通知》，内容包含：因劳动合同及招用职工登记表丢失、因要办理孙元强失业登记、因孙元强无故旷工依法解除劳动合同关系，要求孙元强到众德公司补签劳动合同书和招用职工登记表并办理离职手续和工作交接。2018年7月4日，众德公司在齐鲁晚报公告通知：孙元强你与公司签订的试用合同、劳动合同遗失，请于三个工作日内到公司办理补签及工作离职手续。2018年9月28日，众德公司向孙元强出具《解除/终止劳动合同证明书》，载明“因违反用人单位规章制度原因…于二〇一八年七月七日解除（终止）劳动合同”。孙元强在众德公司工作期间，每周一至周六上班，每周日休息。众德公司发放孙元强2018年3月工资4533.33元，未发放2018年6月工资及防暑降温费。众德公司为孙元强缴纳了2018年4月至2018年6月期间的社会保险费。2015年前，孙元强在多个单位连续工作满十二个月以上，入职众德公司前工作年限已满二十年；2018年5月29日下午至5月30日上午，孙元强休带薪年休假。孙元强因工资、加班工资、未签订劳动合同二倍工资、带薪年休假工资、解除劳动合同经济补偿金等与众德公司发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求众德公司支付2018年3月工资差额1121.80元、2018年6月1日至2018年6月20日期间工资3862.04元、2018年3月2日至2018年6月20日期间延长劳动时间加班工资3630.26元及休息日加班工资8996.45元、2018年6月防暑降温费113.33元、2018年带薪年休假工资2534.48元、2018年4月2日至2018年6月20日期间不签订劳动合同二倍工资差额26711.72元、解除劳动关系经济补偿金8728.03元，并为孙元强出具《解除/终止劳动合同证明书》，办理档案及社会保险转移手续。2018年9月14日，该委作出烟莱劳人仲案字（2018）第356号裁决书，裁决：1.众德公司支付孙元强2018年3月2日至2018年3月31日期间工资差额1121.80元；2.众德公司支付孙元强2018年6月1日至2018年6月20日期间工资3862.04元；3.众德公司支付孙元强2018年3月2日至2018年6月20日期间延长劳动时间加班工资2760元、休息日加班工资8276元；4.众德公司支付孙元强2018年6月1日至2018年6月20日防暑降温费93元；5.众德公司支付孙元强解除劳动关系经济补偿金3951元；6.众德公司为孙元强出具《解除/终止劳动合同证明书》，办理档案及社会保险关系转移手续；7.驳回孙元强其他申诉请求。孙元强不服该裁决，诉至一审法院。关于工资标准及是否签订劳动合同。孙元强主张其每月工资6000元，不包含加班费；众德公司不认可，主张孙元强每月工资构成为基本工资2650元、生活补助2626元及每周六加班工资；众德公司在孙元强试用期结束后与其签订劳动合同，约定月工资2650元，并根据签订的合同为其办理了入职手续。为证明上述主张，众德公司提供劳动用工备案花名册及印章使用登记表。劳动用工备案花名册中加盖众德公司印章、烟台市莱山区人力资源和社会保障局劳动用工备案专用章（4）、烟台市莱山经济开发区人力资源和社会保障所用工备案专用章、烟台市莱山区公共就业人才服务中心人事代理专用章及时间为2018－05－04印章，载明：孙元强姓名等身份信息、合同开始时间20180401、合同截止时间20210331、工资待遇2650。印章使用登记表中记录有申请日期、申请人、部门、用途、份数、审批人签字、签章人及签章日期，其中：2018年4月2日办公室孙元强申请加盖孙元强劳动合同（用于劳动仲裁），经负责人孙元强、总经理赵颂签字审批后，由杨平当日完成签章；2018年4月14日办公室杨平申请加盖孙元强、杜广祥的劳动合同、招用职工登记表、人才流动登记表，经负责人孙元强及总经理赵颂签字审批后，由杨平于当日完成签章。孙元强认可上述证据真实性，但称2018年4月2日签章的劳动合同是孙元强为在仲裁案件担任众德公司代理人而根据众德公司指示造的假合同；2018年4月14日签章的劳动合同中因载明工资2650元与事实不符，所以其未在劳动合同中签字。关于加班工资。孙元强主张，在众德公司工作期间存在每天早晨提前到岗加班、每天晚上下班后开会加班及根据众德公司要求办理其他事务等加班的事实。孙元强提供其在工作群中聊天记录截屏照片，证明2018年5月29日其在群中发布通知：周一、四早提前20分钟到岗，周二、三、五、六早提前10分钟到岗。孙元强提供根据提前到岗时间、每天下班打卡后其在手机中记录的打卡时间以及自行记录的办理其他事务加班时间制作的加班费明细，证明2018年3月至6月期间每月延长工作时间加班分钟数、休息日加班分钟数及加班费数额计算。众德公司对以上主张及证据均不认可，称提前到岗是让员工提前准备工作、收拾卫生，未在这个时间打卡不算缺勤或迟到，缺勤或迟到是以正常上班时间为准考核；不是每天晚上开会，存在偶尔开会情况，孙元强在下班后一段时间内打卡不能说明晚打卡是在加班，不认可孙元强主张的加班计算方式。仲裁审理中，众德公司提供了《刷卡记录表》，孙元强认可并主张与其手机中记载的晚上下班打卡时间基本一致。仲裁裁决根据《刷卡记录表》结合孙元强制作的加班明细统计出孙元强2018年3月2日至2018年6月20日期间存在晚下班延长劳动时间3202分钟（含周六晚下班时间）、休息日加班15天。关于孙元强提供工作群聊天记录中有“今晚不开会”内容、《刷卡记录表》中显示的部分晚于下班时间1分钟或几分钟的打卡记录，孙元强解释为：众德公司法定代表人不在时由其组织开会，大家说没事其就安排下班，所以晚个三五分钟就下班了。关于带薪年休假。众德公司提供孙元强填写的请假单，载明请假起止日期为2018年5月29日13时30分至2018年5月30日12时30分，共计1天（7.5小时）。孙元强主张，2018年5月29日下午上班时间为13：30－17：30，30日上午上班时间为8：30－12：00，所以应计算为休带薪年休假7.5小时。众德公司不认可，主张2018年5月29日下午上班时间为13：00－17：30。一审法院认为：根据众德公司提供的劳动用工备案花名册及印章使用登记表，可以确认孙元强与众德公司之间签订了劳动合同，结合孙元强从事的办公室主任岗位职责及其于2018年4月2日办理了双方之间的劳动合同用于仲裁案件，认定众德公司依法于孙元强入职后一个月内与其签订了劳动合同。孙元强主张未签订劳动合同二倍工资差额，不予支持。众德公司虽对孙元强主张月工资6000元且不包含加班费不认可，但其提供的证据不能证明其主张的工资构成，且即使合同中约定工资为2650元，亦与其主张的工资构成中包含生活补助2626元不一致，故众德公司关于工资构成的主张不予采信，孙元强工资标准以孙元强主张为准。劳动者主张加班事实，应当就加班事实的存在承担举证责任。遵守工作时间，不迟到早退，是每一名劳动者应当遵守的最基本的职业道德准则。本案中，孙元强作为众德公司办公室主任发布通知要求员工提前十分钟或二十分钟到岗，系众德公司合理行使管理权，不能证明众德公司安排孙元强早晨加班的事实。孙元强在众德公司工作期间存在晚上下班后开会的情况，认定存在加班事实，但孙元强提供的证据不能证明每天晚上下班后均存在加班事实，且下班打卡时间必定晚于下班时间，故孙元强以打卡记录晚于下班时间17时30分的分钟数来精确主张计算每日加班时间不妥当。仲裁裁决计算延长劳动时间加班分钟数高于孙元强在众德公司工作期间的延长劳动时间；仲裁裁决认定孙元强休息日加班15天与事实一致，即使将仲裁裁决中统计计算的周六延长劳动时间加班分钟数另计算为休息日加班，仲裁裁决众德公司支付给孙元强的加班工资数额亦不低于众德公司依法应支付给孙元强的加班工资。众德公司收到仲裁裁决后，未提起诉讼，视为对仲裁裁决结果的认可，法院对仲裁裁决众德公司支付孙元强延长劳动时间加班工资2760元、休息日加班工资8276元予以确认。孙元强以众德公司未支付加班工资为由解除劳动合同关系在先，之后众德公司以孙元强旷工为由辞退孙元强于法无据。根据孙元强的月工资标准及众德公司应支付给孙元强的上述加班费计算，孙元强在众德公司工作期间的平均工资为9007[6000+（2760+8276）/3.67]元，故孙元强主张支付经济补偿金4503.50元，予以支持；超过部分，不予支持。众德公司未支付孙元强防暑降温费，孙元强要求众德公司支付2018年6月防暑降温费93.33（140/30×20）元，予以支持；超过部分，不予支持。孙元强依法应享受每年15天带薪年休假，根据孙元强在众德公司的工作年限折算后其应享受带薪年休假4天，2018年5月29日下午至5月30日上午应视为孙元强已享受带薪年休假1天，故孙元强要求众德公司支付应休未休带薪年休假工资差额1655.20（6000/21.75×3×2）元，予以支持；超过部分，不予支持。众德公司未对仲裁裁决提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，其在本案中辩称不同意仲裁裁决项，不予采纳。众德公司为孙元强出具的《解除/终止劳动合同证明书》中载明的合同解除原因与事实不符，孙元强要求众德公司重新出具，予以支持。孙元强未对仲裁裁决一、二、六项提出异议，故对该三裁决项依法予以确认。孙元强要求众德公司为其办理失业手续，使孙元强能享受失业待遇，及时领取失业保险金，因未经仲裁裁决，本案中不予审理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、众德公司支付孙元强2018年3月2日至2018年3月31日期间工资差额1121.80元；二、众德公司支付孙元强2018年6月1日至2018年6月20日期间工资3862.04元；三、众德公司支付孙元强2018年3月2日至2018年6月20日期间延长劳动时间加班工资2760元、休息日加班工资8276元；四、众德公司支付孙元强2018年6月1日至2018年6月20日期间防暑降温费93.33元；五、众德公司支付孙元强2017年度带薪年休假工资差额1655.20元；六、众德公司支付孙元强解除劳动关系经济补偿金4503.50元；以上六项合计22271.87元，于判决生效之日起十日内履行；七、众德公司为孙元强出具《解除/终止劳动合同证明书》，办理档案及社会保险关系转移手续，于判决生效之日起十日内履行；八、驳回孙元强的其他申诉请求及其他诉讼请求。如果众德公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计5元，由众德公司负担。本院二审期间，孙元强提交早会记录复印件4份，证实提前到单位是干了工作。众德公司质证称系复印件，不予认可。众德公司提交职工何鑫蕊的离职手续原件一套，证明孙元强没有这套手续，不是正常离职，公司并未对其暴力威胁，只是当天正常交接了一部分离职材料。孙元强对证据没有异议，称公司没有要求其办理这套手续。本院经审理认为，孙元强提交的证据系复印件，众德公司也不予认可，本院对该证据不予采信。众德公司提交的证据证实不了其主张。另，孙元强认可除了一审提交的微信截图表明5月30日后要求提前到岗之外，没有证据证实此前众德公司也要求提前到岗。众德公司称要求员工提前到岗并无具体工作内容，是为了提前准备工作，收拾卫生，按照正常的上班时间进行考勤，若职工未按照要求提前到岗没有后果，只考察工作时间内容。孙元强对此有异议，称其若未提前到岗，迟到一次罚款50元，因每次都提前到岗，故未被罚款过，晚上加班就是开会安排工作，但对此未能向法院提交相关证据。对于5月其休假一天计为7.5小时的原因，孙元强称当时公司来的新生产部长因住在福山而跟老板说8点上班太早，老板就改成8:30上班。孙元强称其主张的失业手续是指众德公司没有孙元强的档案保管权限，其档案一直挂在莱山区人才服务中心的众德公司户头上，按照规定众德公司应把孙元强的档案转到莱山区人社局失业科，由失业科审查是否符合条件，知晓能否享受失业待遇、领取失业保险金应由社会保险经办部门审核。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，关于加班工资，孙元强为证明加班事实而提交其作为众德公司办公室主任发布的要求员工5月30日后提前到岗的微信截图，但无证据证实此前众德公司也要求员工提前到岗、提前到岗的工作内容以及未提前到岗的不利后果，且其以下班打卡的时间作为主张加班事实及计算加班费的依据，但不能提交证据证实晚上加班的工作内容。一审法院结合本案的事实及证据，综合认定孙元强的加班时间及加班工资数额，并无不当。关于防暑降温费，孙元强于2018年6月提出与众德公司解除劳动关系，该月未正常出勤，一审法院已经按照孙元强的实际出勤天数折算了防暑降温费数额，孙元强的该项上诉理由缺乏依据。关于未休带薪年休假工资数额，众德公司已提交证据证实孙元强于2019年5月29日下午、5月30日上午休假，合计1天，一审法院根据孙元强的应休假天数及实际休假天数认定众德公司应补发的未休带薪年休假工资差额正确。孙元强以日工作时间为7.5小时为由要求补发0.5小时的工资差额不成立。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额，一审法院根据劳动用工备案花名册及印章使用登记表等证据推定众德公司已在法定期限内与孙元强签订了书面劳动合同，并无不当，孙元强的该项上诉主张不成立。关于解除劳动关系经济补偿金，一审法院已经根据孙元强的月工资标准及加班工资折算了其在众德公司工作期间的月工资数额，孙元强要求计入带薪年休假工资、未签订劳动合同二倍工资差额等缺乏依据，本院不予支持。此外，孙元强称其主张的失业手续是指众德公司应将其档案转出，由社会保险经办部门审核能否享受失业待遇。一审法院已判令众德公司为孙元强办理档案转移手续，孙元强能否享受失业待遇并非人民法院劳动争议案件的审理范围。众德公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为对仲裁裁决予以认可，现又上诉主张不应向孙元强支付2018年3月工资差额、加班工资及解除劳动关系经济补偿金，缺乏依据，本院不予支持。综上，孙元强、众德公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人孙元强负担10元，上诉人烟台众德环保设备科技有限公司负担10元。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年九月二十六日书记员  于红科