河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0104民初6633号原告：河南通凯置业有限公司，住所地郑州市管城区航海东路与中州大道交叉口七里河村委会。法定代表人：曹鸿雁，公司总经理。委托诉讼代理人：张亚东，河南啸谦律师事务所律师。委托诉讼代理人：镐慧，河南啸谦律师事务所律师。被告：河南瑞祥建筑工程有限公司，住所地郑州市惠济区金桥路2号。法定代表人：许跃鹏，公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张辉，河南大象律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵文霞，河南路德律师事务所律师。原告河南通凯置业有限公司（以下简称通凯公司）与被告河南瑞祥建筑工程有限公司（以下简称瑞祥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南通凯置业有限公司的委托诉讼代理人张亚东、镐慧，被告河南瑞祥建筑工程有限公司的委托诉讼代理人张辉、赵文霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告通凯公司向本院提出诉讼请求：1．被告向原告返还多支付的工程款5,510,656元；2．被告向原告支付逾期竣工违约损失暂计5,000,000元；3．被告向原告支付项目管理违约损失1,126,100元；4．被告向原告支付工程整改保证金500,000元；5．本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2014年6月28日、2014年7月2日先后签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议书》，约定被告承包位于郑州市金岱产业聚集区文治路东、姚庄南路南通凯鼎盛商业广场地下室及1＃楼、2#楼、3#楼工程与工程相关联部分的工程，工程工期为550天，双方同意按照《河南省建设工程工程量清算综合单价（2008）》的规定计算工程价款，工程按实结算。原被告双方对逾期竣工违约责任、项目管理责任等进行了约定，原被告双方同时还约定每次付款时被告应向原告提供正式发票等。双方签订合同后，被告对涉案工程进行了施工。涉案工程于2014年5月1日开工，2017年9月30日竣工，工程严重逾期699天。2017年11月10日双方对工程量进行了签字确认，经委托河南弘程工程造价咨询有限公司结算，该工程造价为70,924,705.3元，而原告已向被告支付76,214,600.1元，据此多支付了工程款。在涉案工程施工过程中被告方项目管理人员未尽到管理职责，原告多次要求整改，被告也未予理会。因被告拖欠工人工资，导致施工工人多次围堵郑州市金岱产业聚集区管委会，给原告造成经济和名誉损失。原告为维护自身的合法权益，故诉至本院。被告瑞祥公司辩称，1．原被告双方背离已备案的中标合同之外，所签订的《建设工程施工合同补充协议》违反《招标投标法》的相关规定，应属无效，本案应当以备案的中标合同作为工程价款结算的依据。2．本案鉴定程序严重违法，且存在主观臆断，以鉴代审的违法行为，由此作出的鉴定结论不能够作为定案依据。3．原告主张的已付工程款金额与事实不符，被告收到原告的已付工程款数额应为69,667,900元。4．外墙保温工程虽不在被告承包范围内，按照《补充协议》应由原告直接分包出去。但在实际施工过程中，为了施工方便，原告将外墙外保温工程也一并交由被告实际施工。根据原告提交的《土建工程装修范围及做法》也可以确认，外墙外保温工程确由被告施工。被告实际支付的保温工程款944,819元应当计入本案工程造价。5．涉案工程逾期竣工系因原告迟延支付工程款，提供材料不及时、分包工程影响等多种原因导致的，原告无权向被告主张逾期竣工违约金及超期监理违约金。此外，被告保留追究因原告的缘故给被告造成的停工损失的权利。6．整改保证金的支付条件并未发生，原告向被告主张整改保证金无事实及法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告需对其位于郑州市管城回族区文治路东、姚庄南路南的通凯鼎盛商业广场1号楼、2号楼、3号楼、地下室土建及水电安装建设工程进行建设，于2013年12月自行招标，2014年1月被告提交投标文件，但仅对涉案工程的让利、工期、工程分包等内容进行了表述，未明确具体工程价款。2014年3月，原、被告签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，该协议主要内容为：工程规模为64514.96㎡，合同造价100,000,000元（暂定价）；发包范围为通凯·鼎盛商业广场（1号楼、2号楼、3号楼、地下室）工程土建、水电安装工程（施工图纸所设计的内容）及与此工程项关联的工程，但不包括××指定的分包工程；工程有效工期550日历天，该工期是××已经综合考虑了××分包项目、××供料及××指定材料、限定价格材料的综合工期；详细约定工期节点，××应严格按照施工组织设计和总工期的节点要求完成既定目标，未如期完成，××相应推迟付款，每延误一天工期，罚款10,000元（从××所缴纳的工期履约保证金中扣除）；双方同意按照《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》的规定计算本补充协议书承包工程的工程价款，本工程按实结算；××向××交合同履约保证金3,000,000元（其中：质量履约保证金1,000,000元、工期履约保证金1,000,000元、安全文明施工履约保证金1,000,000元）；发包方按工程节点进度支付工程进度款，结算完毕无争议后付款额至结算造价的95%（下浮后），保留5%的质量保证金，竣工备案满一年，返还80%的质量保证金，竣工备案满二年，返还15%的质量保证金，竣工备案满五年，返还剩余5%的质量保证金；××不能在约定的竣工日期内竣工的，逾期一天从工期履约保证金中扣除10,000元，每提前一天奖励10,000元。被告于2014年4月进场施工，原告于2014年5月1日向被告下发开工令。在此之后，为顺利取得建筑工程施工许可，按照政府规定的相关程序，原告于2014年5月通过郑州市城乡建设委员会再行招标，被告再次提交投标文件，2014年6月24日被告中标。2014年6月28日，原告（××）与被告（××）就通凯·鼎盛商业广场项目工程施工及有关事项签订《建设工程施工合同（CF-2013-0201）》一份，合同主要内容载明：工程内容为通凯·鼎盛商业广场1号楼、2号楼、3号楼、地下室建设工程，承包范围为工程设计图纸中所包含的内容；计划开工日期为2014年6月25日，计划竣工日期为2016年4月5日，工期总日历天数650天；签约合同价为82,499,752.73元，其中1,300,805.19元为安全文明施工费，合同价格形式为合同总价合同。该合同于2014年7月3日向郑州市城乡建设委员会进行了备案。施工过程中，原、被告于2014年7月2日再次签订《建设工程施工合同补充协议书》一份，协议主要内容与2014年3月的《建设工程施工合同补充协议书》除付款方式做出调整外其他内容基本一致，并注明此补充协议为建设工程施工合同的组成部分，与《建设工程施工合同（CF-2013-0201）》相冲突或不一致时，均以本补充协议为准。本案涉案工程，原告于2014年5月1日向被告下发开工令，2017年9月30日工程竣工，现已交付投入使用，但并未进行工程款决算。被告于2017年12月5日出具授权委托书一份，显示朱冠桁、张文明、靳晓东系项目实际施工人，被告委托上述三人与原告就工程后续工作对接。关于工程款的支付：工程建设过程中，原告通凯公司共向被告瑞祥公司账户支付工程款合计70,275,149.68元；向被告瑞祥公司委托的朱冠桁个人账户支付工程款316,000元；向被告瑞祥公司项目主管马小柱个人账户支付工程款200,000元；原、被告于2016年8月2日签订《建设工程施工合同补充协议（房屋抵顶工程款协议书之一）》一份，将原告开发、被告建设的通凯·鼎盛商业广场房屋抵付原告所欠工程款2,994,396元，但该协议至今未实际履行。关于涉案工程中，由被告施工部分的工程总造价，双方意见不一，本院依原告申请，委托智远工程管理有限公司进行司法鉴定。2019年8月26日，智远工程管理有限公司出具建筑工程造价司法鉴定意见书（智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第010号）一份，鉴定结果为：通凯鼎盛商业广场1号楼、2号楼、3号楼及地下车库工程中瑞祥公司施工部分总造价为70,108,443.68元。后经质证，智远工程管理有限公司于2019年9月23日出具了《关于对智远工程管理有限公司【2019】建造鉴字第010号司法鉴定意见书的补充说明》一份，确认工程总造价为71,621,385.64元。另查明，2017年8月21日，朱冠桁出具《同意扣除工程款支付证明》一份，主要内容为同意从工程款中扣除保洁清理费7,000元。2017年11月8日，朱冠桁出具通凯鼎盛广场工程维修事项清单一份，主要内容为认可被告需承担维修费用22,460元。2017年11月15日，朱冠桁再次出具通凯鼎盛广场工程维修单一份，主要内容为认可被告需承担维修费用1,500元。原告提供的被告加盖公章、朱冠桁签字的《通凯基建变用电明细汇总》显示自2014年6月14日起至2017年10月1日止，瑞祥公司施工所使用电费共计909,412.83元，该费用已由原告垫付，以后在支付工程款时扣除。2017年3月13日，被告加盖公章、朱冠桁签字的《通凯鼎盛商业广场电缆下料单》显示保管、使用原告已购买的电缆等材料时发生丢失，由原告再行采购，费用由被告承担，后，原告向供货商采购后，于2017年3月29日交付被告，本次原告支付材料价款138,947元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼主张所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案原、被告对于双方之间的建筑工程施工合同关系均无异议，本院予以确认。现双方争议的焦点主要是工程款支付情况和违约责任。（一）关于工程款问题本案中，原、被告双方针对涉案工程先后签订了三份合同，内容均不相同。第一份合同即2014年3月签订的《建设工程施工合同补充协议书》，系原告自行招标后签订，不符合政府相关规定的要求，也并未实际履行，应属无效。第二份合同即2014年6月28日签订的《建设工程施工合同（CF-2013-0201）》，虽然经过第三方招投标并已经备案，但是该招投标是在已经进行的施工期间，明显属于“明招暗定”行为，违反了招投标法的强制性规定，该合同亦属无效。第三份合同即2014年7月签订的《建设工程施工合同补充协议书》，合同内容对于招投标文件、备案合同的建设工期、价款结算、合同分包以及让利等内容存在实质性变更，亦属无效。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”的规定，本案可以参照最后签订的合同结算工程价款。据此，鉴定机构进行的司法鉴定符合法定程序，鉴定依据和结果并无明显不当，并对双方当事人的质疑予以了适当回应，故本院对该鉴定机构出具的鉴定结果结论予以采信。被告对于鉴定结果的异议，证据不力，本院不予采纳。关于原告已付工程款数额，原告提供的证据，显示包括：1．原告汇入被告账户工程款70,275,149.68元；2．被告方相关负责人员朱冠桁、马小柱以借款516,000元；3．原告以房屋抵偿工程款2,994,396元。其中第1.2项均提供了支付凭证或借条相与印证，本院予以确认，第3项被告对该抵账事实不认可，该协议亦未实际履行，故该2,994,396元并非已付款项，如对该抵账协议的履行产生纠纷，双方均可通过合法途径另行主张。关于应当从应付工程款中予以扣除的款项。主要包括：1.2017年8月21日保洁清理费7,000元；2.2017年11月8日维修费用22,460元；3.2017年11月15日维修费用1,500元；4．自2014年6月14日起至2017年10月1日止，被告应承担的电费909,412.83元；5.2017年3月13日，补充电缆下料价款138,947元。综合上述款项，原告应向被告支付的工程款为71,621,385.64元，实际已支付70,275,149.68元，被告借款516,000元，被告应承担1,079,319.83元，故被告应当返还原告249,083.87元。（二）关于违约责任原告提供的被告出具的承诺书、保证书、以及原告对被告下达的多份罚款通知等证据，能够证明被告在涉案工程施工过程中，存在工期延误、质量瑕疵、多次维修等情况，并且已经导致因工期延误而向业主支付逾期交房违约赔偿金，原告以此要求被告赔偿工期延误的损失，本院予以采纳，但主张数额过高；被告辩称在实际施工过程中，原告自行分包和购买材料延迟，导致被告工期逾期，结合实际施工情况，本院亦予以采信，但对此种情况的发生，被告作为建筑施工单位应当在施工前充分进行评估，在施工过程中及时向原告反映以避免损失扩大。综合以上分析，本院酌定被告因工期延误赔偿原告损失2,000,000元，原告的其他诉讼请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第三项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南通凯置业有限公司退还多收取的工程款249,083.87元；二、被告河南瑞祥建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向原告河南通凯置业有限公司支付工期延误损失2,000,000元；三、驳回原告河南通凯置业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94,620元，鉴定费572,000元，由河南通凯置业有限公司负担543,029元，由河南瑞祥建筑工程有限公司负担123,591元。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状一式十五份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长  武慧鑫审判员  陈春阳审判员  侯培利二〇一九年九月三十日书记员  孙君丽