山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终4620号上诉人（原审原告）：王怀值，男，1975年11月30日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：王爱国，山东渤海平正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张进福，男，1969年11月28日出生，汉族，住龙口市。被上诉人（原审被告）：张艳华，女，1968年8月2日出生，汉族，住龙口市。委托诉讼代理人：张益晶，龙口通海法律服务所法律工作者。上诉人王怀值因与被上诉人张进福、张艳华民间借贷纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初1295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人王怀值上诉请求：1、依法撤销原审判决，将本案发回重审或改判。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、原审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人初始形成委托理财法律关系，后上诉人对被上诉人明确说明不炒股，钱上诉人要的时候被上诉人给上诉人就好。上诉人查阅北京银行股票价格，2015年4月16日及4月30日收盘价格分别为6.54元和6.72元，并未亏损，中国中车股票2015年4月16日及4月30日收盘价格分别为31.99元及31.07元，仅亏损2.86%。上诉人明确提出不再理财，被上诉人应与上诉人进行交割,但被上诉人还是继续占用上诉人资金。即使双方未形成借贷的合意，但被上诉人欠上诉人50万元理财款是事实。上诉人提交的录音证据也说明两被上诉人认可对上诉人的50万元债务，只是要求宽限时间。2、原审法院适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，上诉人与被上诉人形成了明显的债权债务关系，原审法院应依据查明的案件事实进行审理。综上，上诉人认为原审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销原判，发回重审或改判。被上诉人张进福、张艳华二审庭审答辩称：一、上诉人除了重复原审事实之外，没有新的证据加以证实；二、原审在认真调查取证的基础上，依法作出的公正裁判，因此请求上级法院依法维持。王怀值向一审法院起诉请求：1、依法判令被告给付借款500000元，并承担起诉之日起到款项付清之日止的同期银行贷款利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告为证实其主张，向法庭提交如下证据：一、2015年4月16日原告向第一被告在中国建设银行账户存入500000元的存款凭条。被告对该证据没有异议。二、原告与二被告2016年9月2日谈话录音，证实原、被告汇入500000元的经过及二被告认可该款如果在炒股中赔了，由被告承担，挣了给原告，原告也表示挣了我不要，赔了我不担，如果你炒股用这笔钱你就先用，我用时你给我，这是证明2015年6月20日前原、被告达成的口头协议。被告对该录音的真实性没有异议，对内容方面证实不了被告是借款，录音材料不能作为定案依据，理由是1、录音虽然时间长，内容除了重复经过以外，被告张进福没有认可是借款；2、从光盘177分钟之后的谈话内容说明了该笔款项是原告委托被告购买股票的事实，录音中本案原告说到这笔钱是背着妻子，想挣一笔钱给妻子让妻子高兴，于希波也说明该笔款项被告夫妻也没有认可是借款，从材料上看确实证实该款不属于借款。另，法院根据被告申请，依法调取中泰证券被告张进福的交易流水。原告对该交易记录的真实性没有异议，但只能证实被告在2015年4月16日进行过购买股票行为，不能证实被告使用原告的500000元为原告购买了股票，当时原告指示被告购买的是北车股票，而被告在录音第三页第一行称“所以买了北京银行，不是说把我的给你，就是说我买不上别的，买不上北车，就买那个了，就停了三天两日的北车又买上了，我把那些又都卖了”，从该录音中可以证实原告要求被告购买的是北车，被告称4月16日没买上，而从被告要求法庭调取的股票交易记录中可以清楚的看出4月16日被告购买了北车和北京银行股票，被告的陈述是欺骗原告，被告提交该证据不能证明2015年4月16日所进行的股票交易是以原告的500000元进行的，从交易明细中也可以看出是融资买入，也就是4月16日所发生的股票买卖是被告向证券公司融资购买的，而原告汇入被告处的500000元，如果被告使用该500000元购买股票，应当为担保款项购买，综上可以证实2015年4月16日所进行的股票买卖与原告的500000元没有关联性。被告代理人对该证据真实性没有异议，但材料中缺少2015年4月27日的交易流水。被告张进福质证称原告把500000元打给我后，我把这500000元跟我的钱合在一块操作，没有单独交易，既然原告把钱放在我手里，就不分是融资购买还是担保金购买。法院认为，原告委托被告张进福购买何种股票以及张进福实际为原告购买了何种股票与本案原告所主张的借贷关系并无关联，对于该证据的关联性法院不予认可。一审法院认为，本案的争议焦点为：原、被告之间是否存在民间借贷关系。根据原、被告在庭审笔录的陈述，双方均认可原、被告起初存在的基础法律关系为委托理财，2015年4月16日原告将500000元汇入被告张进福账户，委托张进福帮其炒股，对于之后原告考虑到自己不具备风险能力，通知被告张进福要撤出股市后，该笔资金是否转化为民间借贷，法院通过听取原告提交的录音证据可以看出被告张进福多次否认该笔资金系原告借给他的，原告也确实跟被告张进福说过想撤出资金，不炒了，若被告张进福用这笔钱就先用着，不用的时候再给原告。因原告多次说过这个话题，被告张进福以为原告说的是客气话，觉得原告钱一天放在被告张进福这，就肯定是要给原告炒的，就仍挂着让原告赚点钱的心态继续替他炒股，并向原告承诺赚了是他的，赔了是被告张进福的。至于原告主张录音中被告张进福陈述这500000元是原告的，在原告妻子王晓燕向其发问时“早一天还晚一天还”第一被告明确答复“确实是嫩得让时间”可以证实原告在向被告汇款时双方之间存在着委托理财的法律关系，后将委托理财的资金作为被告向原告的借款转化为民间借贷法律关系，法院认为原告理解存在偏差，通过整体录音材料以及当时的现实情况看，被告张进福当时炒股账户资金有900多万元，向原告借款的可能性极低，另，被告张进福答复让时间还钱，是基于当时股票没有平仓，他觉得其有回本的可能性，也是基于他对原告承诺赚了是原告的，赔了是被告的，才说出让出时间还原告钱，并且张进福在录音中提及“说句实在话，你真过叫我赔着钱拿给你啊？我不可能在这啊，要说啊你拿钱借给我，我不承认这糊涂钱”，“不是啊，这个啊，咱都为好，我看怀值这样，看他亏着钱了，乱转转，我才说这么句话”，由此可知，其本意仅仅是宽慰原告不要因为赔的钱着急上火。法院认为，民间借贷关系成立并生效的法律构成要件，一是双方存在借贷合意，二是款项实际交付。就借钱的事实原、被告双方并未达成意思上的一致，也未形成口头和书面协议，原告提交的银行存款凭条亦是委托被告张进福为其炒股，且如果被告张进福真的借原告钱炒股，对原告承诺赚了是你的，赔了是我的也有悖于正常认知，故对于原、被告双方的借贷关系法院不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，法院认定事实：原告与被告张进福系十多年的朋友关系，2014年底被告张进福贷款时原告曾为其担保过，二被告系夫妻关系。因北车股票每天涨停比较频繁，原告要上班，被告张进福专业炒股，原告相信被告张进福的炒股水平，双方关系也比较好，原告便委托被告张进福为其炒股，2015年4月16日，原告通过银行转账方式向被告张进福的中国建设银行账户存入500000元，隔了几日，原告对被告张进福说其不具有风险承担能力，过些日子生意上还要继续用这笔钱，跟被告张进福说不炒了，并对张进福说这笔钱你可以用，我要的时候你给我就行。被告张进福认为原告说的是客气话，怕他赔钱上火便对原告说赔了是我的，赚了是你的。双方之间并未形成借贷的合意。另查明，2019年2月18日，原告向法院申请诉讼财产保全，法院于2019年2月19日作出（2019）鲁0681民初1295号民事裁定书，冻结被告银行存款人民币500000元或查封（扣押）其相应价值的其他财产。财产保全费3020元，已由原告预交。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告向被告张进福、张艳华主张给付借款，但仅提供银行存款凭条证明原告向被告张进福账户打款500000元，委托被告张进福为其炒股的事实，提供的录音材料也无法证明双方存在借贷关系的事实，故原告主张无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告王怀值的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，案件保全费3020元，由原告王怀值负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2019年1月3日上诉人与被上诉人张艳华的录音证据一份及录音整理材料两份，证实张艳华认可欠上诉人款项，只是说明困难，没有钱给付，被上诉人以录音记录没有体现涉案款是借贷关系，此录音材料不能作为定案依据为由不予认可。本院认为，2015年4月16日，上诉人按与被上诉人之间委托理财的约定，将50万元汇入被上诉人账户；被上诉人收到款项后为上诉人进行股票投资。上述事实清楚，证据充分，应予认定。上诉人主张被上诉人理应返还50万元借款的理由是：2015年4月20日，上诉人要求被上诉人停止股票投资行为，终止委托理财关系，至此该50万元转化为借款，一审中提供2016年9月2日双方的谈话录音、二审中提交与被上诉人张艳华手机通话录音为凭，但该录音中被上诉人并没有认可转化为借款，录音中被上诉人表示挣了是上诉人的，赔了是被上诉人的，以及筹钱还款等，只是对委托理财后果的陈述，而非变更法律关系的认可，故上诉人在本案中主张50万元由委托理财款转化为借款，证据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人王怀值负担。本判决为终审判决。审判长  曹红岩审判员  慈勤哲审判员  尹鹏亮二〇一九年九月二十日书记员  王译伟