广东省茂名市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤09刑终135号原公诉机关广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）李治国，男，1986年10月30日出生，汉族，高中文化，广东省茂名市电白区人，农民，住电白区xx号，公民身份号码440************479。2018年6月23日涉嫌犯贩卖淫秽物品牟利罪被刑事拘留，7月27日被逮捕。现押于茂名市第一看守所。辩护人邵水记，广东海法律师事务所律师。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人李治国犯贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2019年1月31日作出（2018）粤0904刑初842号刑事判决。宣判后，原审被告人李治国不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过审查案件证据材料，讯问上诉人李治国，听取辩护人的辩护意见，认为案件事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年8月开始，被告人李治国从互联网上购进淫秽小视频1400多个储存在移动硬盘里，然后在茂名市电白区*************的家里利用手机微信向好友发布广告，以每组小视频几分钱至几元的价格贩卖牟利，以收取对方红包的方式将非法获取的钱款通过A185*****198微信账号存入其父亲李绍胜的621*************479号邮政银行卡。2018年6月23日7时许，茂名市公安局茂南分局红旗派出所民警在xx号被告人李治国的家里将其抓获，缴获贩卖淫秽视频的作案工具移动硬盘1个、电脑主机1台、苹果6手机3部（号码分别是171******4、17******9，一部没有手机号码）、户名为李绍胜的621*************479号邮政银行卡1张。经茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组鉴定，扣押的移动硬盘内储存的1413个小视频为淫秽视频。至被抓获时止，被告人李治国通过171******4号手机微信向微信号w***0(昵称“随风而去”)、y***2(昵称“宝贝娅”)、l***9*****493(昵称“这个年纪”)等十九名微信好友贩卖淫秽小视频共1721个，收取红包获利人民币623.84元。另认定，2018年7月9日，茂名市公安局茂南分局冻结户名为李绍胜的621*************479号邮政银行账户存款人民币74298.25元。原判认定上述事实，有经原审庭审质证、认证的下列证据证实：（一）书证、物证1.被告人李治国户籍资料。主要内容是：李治国案发时达到承担刑事责任的年龄。2.受案登记表、立案决定书、到案经过。主要内容是：2018年6月23日7时许，茂名市公安局茂南分局红旗派出所发现有人通过手机微信贩卖淫秽视频牟利，民警在电白区xx号李治国家里将涉嫌贩卖淫秽视频的李治国抓获，当天立贩卖淫秽物品牟利案侦查。3.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、被告人李治国对扣押物品的签认照片。主要内容是：抓获李治国时扣押到李治国持有户名为李绍胜的621*************479号邮政银行卡1张、苹果6手机3部（号码分别是171******4、17******9，一部没有手机号码）、500G移动硬盘1个、电脑主机1台。李治国签认扣押的物品是其贩卖淫秽物品的作案工具，其中户名为其父亲李绍胜的621*************479号邮政银行卡用来绑定手机微信账号（A185*****198）接收贩卖淫秽物品所得的钱款。4.茂名市公安局茂南分局红旗派出所出具的《补充说明》、被告人李治国签认贩卖淫秽视频的微信交易截图。主要内容是：李治国利用iphone6手机（171******4号）A185*****198微信号，以每组淫秽小视频几分钱至几元的价格向19名微信好友发送淫秽视频1721个，收取红包142个623.84元。其中①微信号w***0(昵称“随风而去”)接收视频222个，发送红包15个68.05元；②微信号y***2(昵称“宝贝娅”)接收视频124个，发送红包10个45.13元；③微信号l***9*****493(昵称“这个年纪”)接收视频49个，发送红包4个18.46元；④微信号l***9(昵称“dreamcatcher”)接收视频238个，发送红包19个92.15元；⑤微信号w****8(昵称“ooooo”)接收视频68个，发送红包3个14.07元；⑥微信号mm136*****055(昵称“查有相”)接收视频49个，收取红包8个37.7元；⑦微信号l187*****365(昵称“阳光总在风雨后”)接收视频79个，发送红包13个44.04元；⑧微信号wxid-omj8mtpiroa322(昵称“徜徉”)接收视频14个，发送红包1个5元；⑨微信号wxid-kn3moathros412(昵称“高”)接收视频46个，发送红包4个21.65元；⑩微信号dqy136*****654(昵称“从头再来”)接收视频16个，发送红包1个4.5元；⑪微信号zh*****8(昵称“izhang”)接收视频212个，发送红包20个71.6元；⑫微信号z*****8(昵称“红尘风”)接收视频95个，发送红包7个31.01元；⑬微信号a*****2(昵称“哥的心”)接收视频267个，发送红包21个94.91元；⑭微信号w*****2(昵称“旧时光路”)接收视频40个，发送红包1个9.26元；⑮微信号w1*****5(昵称“富贵吉祥”)接收视频63个，发送红包4个20.27元；⑯微信号k*****2(昵称“赵氏蜂业”)接收视频42个，发送红包3个12元；⑰微信号D*****7(昵称“聚祥”)接收视频22个，发送红包2个8.2元；⑱微信号l1169077053(昵称“dayu”)接收视频46个，发送红包4个16.62元；⑲微信号f1131*****700(昵称“精彩”)接收视频29个，发送红包2个9.22元。5.A185*****198微信号、621*************479号邮政银行卡出入款项流水清单、协助冻结财产通知书。主要内容是：记录李治国通过A185*****198微信号、621*************479号邮政银行卡收取贩卖淫秽视频钱款的情况。2018年7月9日，公安机关冻结该邮政银行账户存款人民币74298.25元。（二）证人李绍胜证言。主要内容是：李绍胜是李治国的父亲。李治国当过兵，做过推销生意。我不清楚621*************479号邮政银行卡，不知道卡里的资金来往情况。（三）被告人李治国供述。主要内容是：（2018年6月23日第一次在公安机关侦查阶段供述）2017年8月开始，我从网络上以每个3元至4元的价格购买2000个淫秽小视频储存在移动硬盘，然后通过手机微信发布广告，谈好价钱后将视频发给对方，对方通过发红包或转账付款，每个视频卖出的价格是3元至5元，至被抓时卖出约4000部，获利约10万元存放在我父亲名字的邮政银行卡里。利用171******4号、17******9号手机的A185*****198等微信号贩卖淫秽视频。（2018年7月20日在公安机关侦查阶段第三次供述）向我购买淫秽视频有微信号w***0(昵称“随风而去”)、y***2(昵称“宝贝娅”)、l***9*****493(昵称“这个年纪”)等十九名好友发送淫秽小视频1721个。这些淫秽小视频每个时间长1至5分钟，贩卖价格每个2元至10元。（2018年10月30日检察院审查起诉阶段供述）我共卖出1000多个淫秽小视频，获利1000多元。（2019年1月21日接收本院讯问时供述）我贩卖淫秽小视频的手机号码是171******4，也是用这个号码的微信红包接收钱款，每个小视频的贩卖价格是几分钱至几元，收入有两三百元，存入621*************479号邮政银行卡，该卡的收入不全部是我贩卖淫秽小视频的收入，部分是经营微商的收入。微信账号A185*****198记录的收入数也不全部是贩卖淫秽小视频的收入，部分是经营微商的收入。（四）鉴定意见1.茂名市公安局淫秽物品审查鉴定小组《鉴定书》。主要内容是：扣押李治国移动硬盘“片”文件夹内储存的1413个视频均为淫秽物品。2.茂名市公安局茂南分局公共信息网络安全监察大队《电子证据检查工作记录》。主要内容是：扣押李治国使用的iphone6手机（171******4号，IMEI码990********421）、iphone6手机（17******9号，IMEI码352********1076）、iphone56手机（无手机号码，IMEI码351********0755）、移动硬盘1个。经检查，李治国所用的微信号：L****3（昵称[太阳][太阳][太阳]）、w******2（昵称：为毛），没有发现向他人贩卖、传播色情淫秽视频的信息。扣押的手机微信聊天群有微商清货团购等。扣押的移动硬盘文件夹内发现大量疑似淫秽视频。原审法院根据上述事实和证据认为，被告人李治国以牟利为目的，利用移动通信终端贩卖淫秽视频，侵犯社会主义道德风尚和国家对文化娱乐制品市场的管理制度，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪，应予刑罚。被告人李治国向十九名微信好友贩卖淫秽视频1721个，获利人民币623.84元的事实，有缴获李治国贩卖淫秽视频的手机提取签认的微信交易截图证明，李治国在案中亦作了供认，证据互相印证，确实充分，足以认定。被告人李治国辩解贩卖淫秽视频的个数没有指控的那么多与查明的事实不符；辩护人邵水记辩称指控被告人李治国贩卖淫秽视频1707个证据不足的辩护意见理由不足，均不予采纳。公诉机关指控被告人李治国向300人贩卖淫秽视频获利10万元的证据不足，不予认定。此节被告人李治国的辩解及辩护人邵水记的辩护意见有理，予以采纳。被告人李治国贩卖淫秽视频1721个，情节特别严重，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人李治国是初犯，贩卖的淫秽视频的时长较短，获利较小，可酌情从轻处罚；归案后能如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪，依法可从轻处罚。根据被告人李治国的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，作出如下判决：一、被告人李治国犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币10000元。二、扣押的手机3部、电脑主机1台、移动硬盘1个（均没有随案移送），予以没收，由公安机关上缴国库。三、没收被告人李治国违法所得人民币623.84元。四、冻结户名为李绍胜的621*************479号邮政银行账户存款人民币74298.25元退还给被告人李治国。上诉人李治国提出上诉称：一、原审认定的1721个视频只是部分贩卖部分不是，其仅收取142个红包，就对应而言也不应是1721个。二、判决书中列明证据补充说明中每组小视频其没有供述过，该组小视频的个数及是否属于淫秽小视频均没有证据证明。请求本院对其从轻、减轻处罚。上诉人李治国的辩护人辩称：一、原审判决认定李治国贩卖淫秽视频1721个的事实不清，证据不足。二、本案应认定李治国贩卖淫秽物品在20个以上，尚未达到情节严重或者情节特别严重的数量，并依法判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。经审理查明，原审判决认定上诉人李治国犯贩卖淫秽物品牟利罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，本院予以确认。本院认为，上诉人李治国以牟利为目的，利用移动通信终端贩卖淫秽视频1721个，获利人民币623.84元，其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。李治国利用微信贩卖淫秽视频超过500个，微信软件出现在《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》实施之后，鉴于微信平台发送视频的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚。综合考虑本案交易次数人数、对象以及涉案淫秽视频数量和时长等情形，上诉人李治国向19个微信好友贩卖1721个淫秽小视频，获利623.84元。其贩卖的范围小，违法所得少，其传播的对象未涉及未成年人。可认定上诉人李治国贩卖淫秽物品牟利的犯罪行为属情节严重，依法应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的法定量刑幅度内进行量刑。原判对李治国量刑不当，应予纠正。扣缴的手机3部、电脑主机1台、移动硬盘1个，予以没收，上缴国库。冻结户名为李绍胜的621*************479号邮政银行账户存款人民币74298.25元退还给上诉人李治国。对于上诉人李治国的上诉理由及其辩护人的辩护意见中关于对李治国从轻或减轻处罚的意见，予以采纳。其他辩护意见，经查与事实不符，不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，定性准确，但适用法律不当，应予纠正。根据上诉人李治国的犯罪情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条的规定，判决如下：一、维持广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初842号刑事判决第二项、第三项、第四项。二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018）粤0904刑初842号刑事判决第一项。三、上诉人（原审被告人）李治国犯贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2018年6月23日起至2023年6月22日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审 判 长  莫少芬审 判 员  张 虹代理审判员  李锦杰二〇一九年九月六日书 记 员  杨冬冬孙莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。第五条刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（一）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；（二）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；（三）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；（四）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；（五）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；（六）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；（七）数量或者数额虽未达到第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；（八）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第（一）项至第（六）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。