山东省聊城市东昌府区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1502民初5715号原告：山东省聊城市天和房地产开发有限公司。住所地：聊城市东昌东路139号建工大厦。统一社会信用代码：91371500797334787R。法定代表人：张彬，经理。委托诉讼代理人：杨以江，山东浩博律师事务所律师。被告：东阿恒信集团房地产开发有限责任公司，住所地：聊城市东阿县曙光小区6号楼。统一社会信用代码：913715241681318488。法定代表人：赵峥，经理。委托诉讼代理人：董宝，男，1974年12月7日出生，汉族，住山东省东阿县。系该公司员工。委托诉讼代理人：苏强，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。原告山东省聊城市天和房地产开发有限公司（以下简称天和房地产公司）与被告东阿恒信集团房地产开发有限责任公司（以下简称恒信房地产公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，原告于2019年6月21日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人张彬及其委托诉讼代理人杨以江，被告委托诉讼代理人董宝、苏强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天和房地产公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即向原告支付房地产项目合作欠款5444970元；2.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年5月6日，原被告双方就位于聊城市嘉明经济开发区房地产项目签订《天和锦绣香江项目合作协议》一份，之后又于同日签订了与项目合作直接相关的《借款协议》一份，约定了双方的权利和义务。根据以上协议约定，如果小区总面积超过30300平方米，超出部分乙方按每平方米500元人民币付给甲方；在该地块由被告摘牌后，《天和锦绣香江项目合作协议》中第一条第二款作废，被告欠原告528.5万元（含政府收益167万元，实欠361.5万元）。该房地产项目已由被告摘牌并开发建设完毕。小区总面积33959.94平方米，依约定被告就此应向原告支付1829970元超面积分成款，加上另项欠款361.5万元，被告实际应向原告支付5444970元。鉴于被告严重违反协议，以各种理由拒不向原告付款，导致原告合同的目的无法实现，合法权益严重受损，特此依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，诉至贵院，望判如所请。恒信房地产公司辩称：一、原被告之间名为房地产合作开发，实为原告向被告借款。根据原被告于2011年5月6日签订的《天和锦绣香江项目合作协议》及《借款协议》，原告不承担经营风险，既没有提供资金，也没有提供土地使用权，只是因资金困难向被告借款921.5万元。依据2005年8月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（法释【2005】5号）第十四条：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”之规定，故，原被告之间属于借款合同法律关系，不是房地产合作开发法律关系。二、原告要求被告偿还361.5万元的欠款的诉讼请求于法无据。根据原被告于2011年5月6日签订的协议，双方约定原告将未销售的4套住宅及11套商铺卖给被告，但是原告未将4套住宅及11套商铺卖给被告，而是卖给了马海先、张秀华、赵英皓、陈秀英、于俊河。原告违约将该房屋卖给他人，双方关于买卖4套住宅及11套商铺的协议实际上没有履行，被告不应支付原告该购房款。被告从来没有向原告借款，被告也不拖欠原告其他任何性质的款项。三、原告要求被告偿还超面积分成款1829970元的诉讼请求不应得到法律的支持。原告没有参与被告的涉案项目的开发及投入，原被告之间属于借款合同法律关系，不是房地产合作开发法律关系，原告无权主张被告独立开发取得的利益。退一步来讲，假定双方存在房地产合作开发法律关系，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释【2005】5号）第二十六条：合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”之规定，原告也不应向被告主张超面积分成款。综上，原告的诉讼请求没有事实依据，也没有法律依据，请求人民法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求，以维护被告的合法权益。天和房地产公司为证明自己的主张，向法庭提交了：第一组证据：天和锦绣香江项目合作协议一份、借款协议一份，拟证明原被告双方之间系房地产合作开发关系，同时根据合作协议第一条之规定，被告应当向原告支付1450万元人民币，借款协议第二段明确载明被告摘牌后借款协议第一条第二项作废，被告欠原告528.5万元。被告所抗辩的双方系借款关系不能成立，因为双方之间所存在的921.5万元是一项附条件的款项，如果被告摘牌成功，则该921.5万元是被告应当向第三方昌隆纺织厂支付的土地补偿和地上物赔偿，如果被告摘牌不成功，则该款项系原告向被告的借款。事实上被告摘牌成功，因此该款项不是借款。在合作协议第二条明确约定如果项目总面积超过了30300平方米，则超过部分被告按每平方米500元支付给原告，合同约定非常清晰，因此被告应当支付该两项约定的款项。甲方签字人为原法人缪建伟，乙方是被告原法人王恒庆。证明人赵方智，双方项目合作介绍人。第二组证据：双方合作开发的恒信阳光里程小区的规划图复印件，该证明共8页，能够显示该小区的建筑总面积为33959.94平方米，其中1-4号楼为被告所建，5、6号楼为原告所建，根据双方的合作协议，被告方应当向原告支付超面积分成款。恒信房地产公司对第一组证据的真实性无异议，但对证明的目的有异议。认为，该证据不能证明原告陈述的双方存在着房地产合作开发法律关系，双方实质上是借款法律关系，而且是原告向被告借款。理由是原告没有提供土地使用权，也没有向项目提供资金，根据最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第十四条规定，没有提供土地使用权、资金作为共同投资、共享利润、共担风险的合作，不属于合作开发房地产合同。案涉土地的取得是被告经过招标程序在聊城市国土资源局竞买取得，该事实有2013年9月24日聊城市国土资源局与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》及2013年12月31日聊城市人民政府为被告颁发的国有土地使用证为证。在涉案土地的取得环节，被告向聊城市国土资源局支付了1272万元土地出让金，被告独立取得了涉案土地的使用权，在该项目建设过程中，原告没有向该项目投入任何的费用，所有的费用均是被告独立支付。借款协议明确载明了原告借到被告921.5万元，目的是用于支付案涉项目的土地款，案涉土地拆迁补偿、前期工程费是由政府和聊城市土管局实际支付给了原告。因此双方为借款关系，不属于房地产合作开发关系。对第二组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议。认为原告提交的该组证据只是案涉项目的前期规划，不代表该项目建成后的事实面积，不能证明原告主张的项目面积。恒信房地产公司为证明自己的主张，提交：第一组证据：（一）被告的营业执照（第1页）；（二）被告的企业资质证书（第2页）；拟证明被告属于依法设立并具有开发资质的房地产开发企业。第二组证据：（一）2011年5月6日，被告与原告签订的《天和锦绣香江项目合作协议》（第3-4页）；（二）2011年5月6日，被告与原告签订的《借款协议》（第5页）；（三）2005年1月4日，聊城市人民政府为聊城市昌隆纺织有限公司颁发的聊嘉国用（2005）第0010号《国有土地使用权证》（第6-7页）；（四）2009年7月23日，聊城昌隆纺织有限公司与原告签订的土地转让协议（第8页）；（五）2010年12月20日，聊城市中级人民法院作出的（2010）聊民一初字第15号民事判决书（第9-15页）；（六）2011年7月21日，山东省高级人民法院作出的（2011）鲁民一终字第142号民事裁定书（第16-17页）；（七）2013年1月11日，聊城市中级人民法院作出的（2010）聊民一初字第16号民事裁定书（第18-19页）；（八）2013年1月11日，聊城市中级人民法院作出的（2010）聊民一初字第16号协助执行通知书（第20页）；以上证据拟证明：原被告签订的《天和锦绣香江项目合作协议》，名为合作开发，实为借款。2011年5月6日，原被告签订《天和锦绣香江项目合作协议》时案涉土地的权利人属于聊城昌隆纺织有限公司。该合同签订之后至今，原告也不属于案涉土地的权利人。请示包含附件：1.《公开出让国有建设用地使用权方案》；2.《聊城市昌隆纺织有限公司土地使用权方案》；3、《收回土地协议书》、4、规划设计条件；5《出让宗地平面图》（第21-31页）。（二）2013年2月18日，《聊城市人民政府收回国有建设用地使用权并公开出让的批复》（聊证字【2013】9号）（第32-37页）。（三）2013年8月15日，聊城市国土资源局发布的《竞买须知》（第34-37页）。（四）2013年9月2日，聊城市国土资产评估中心出具的《山东嘉明经济开发区管委会土地评估报告》（第38-42）页。（五）2013年9月3日，被告缴纳的土地竞拍保证金（第43页）。（六）2013年9月3日，被告《国有建设用地使用权公开出让竞买第一次报价单》（第44页）。（七）2013年9月4日被告土地使用权竞买申请书（第45页）。（八）2013年9月16日，被告《国有建设用地使用权公开出让竞买第2次报价单》（第46页）。（九）2013年9月4日。聊城市国土资源局与被告签订的《竞买合同》（第47-48页）。（十）2013年，聊城市国土资源局与被告签订的《国有建设用地使用权公开出让成交确认书》（聊土拍（挂）字【2010】第02号）（第49-50页）。（十一）2013年9月24日，聊城市国土资源局与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》（第51-68页）。（十二）2013年9月24日，被告缴纳1272万元的土地出让金的收款收据一份（第69页）。（十三）2013年12月30日，聊城市人民政府颁发的《国有土地使用权证》（第70-71页）。以上证据拟证明：被告经过竞买程序并支付1272万元的土地出让金依法取得了涉案土地的使用权。案涉土地的出让人属于聊城市国土资源局，不是原告。在案涉土地的取得环节，被告独立取得案涉土地的使用权，原被告双方不存在合作开发法律关系。请示包含附件：1.《公开出让国有建设用地使用权方案》；2.《聊城市昌隆纺织有限公司土地使用权方案》；3、《收回土地协议书》、4、规划设计条件；5《出让宗地平面图》（第21-31页）。（二）2013年2月18日，《聊城市人民政府收回国有建设用地使用权并公开出让的批复》（聊证字【2013】9号）（第32-37页）。（三）2013年8月15日，聊城市国土资源局发布的《竞买须知》（第34-37页）。（四）2013年9月2日，聊城市国土资产评估中心出具的《山东嘉明经济开发区管委会土地评估报告》（第38-42）页。（五）2013年9月3日，被告缴纳的土地竞拍保证金（第43页）。（六）2013年9月3日，被告《国有建设用地使用权公开出让竞买第一次报价单》（第44页）。（七）2013年9月4日被告土地使用权竞买申请书（第45页）。（八）2013年9月16日，被告《国有建设用地使用权公开出让竞买第2次报价单》（第46页）。（九）2013年9月4日。聊城市国土资源局与被告签订的《竞买合同》（第47-48页）。（十）2013年，聊城市国土资源局与被告签订的《国有建设用地使用权公开出让成交确认书》（聊土拍（挂）字【2010】第02号）（第49-50页）。（十一）2013年9月24日，聊城市国土资源局与被告签订的《国有建设用地使用权出让合同》（第51-68页）。（十二）2013年9月24日，被告缴纳1272万元的土地出让金的收款收据一份（第69页）。（十三）2013年12月30日，聊城市人民政府颁发的《国有土地使用权证》（第70-71页）。以上证据拟证明：被告经过竞买程序并支付1272万元的土地出让金依法取得了涉案土地的使用权。案涉土地的出让人属于聊城市国土资源局，不是原告。在案涉土地的取得环节，被告独立取得案涉土地的使用权，原被告双方不存在合作开发法律关系。第四组证据：（一）2015年7月29日，聊城市规划局颁发的《建设用地规划许可证》（土字第371501201520003号）（第72页）。（二）2015年10月20日，聊城市规划局颁发的《建设工程规划许可证》（建字第371501201520001号--0009号，共9份）（第73-81页）.（三）2015年10月23日，山东聊城嘉明经济开发区建设局《建筑工程施工许可证》（第82页）。（四）2015年10月20日，招标代理机构等单位向东阿县曙光建安工程有限责任公司发出的《中标通知书》（第83页）。（五）2015年10月21日，发包人被告与承包人东阿县曙光建安工程有限责任公司签订的《建筑工程施工合同》（第84-107页）。（六）2018年6月25日，聊城市住房和城乡建设局颁发的《聊城市房地产开发项目竣工综合验收收备案证书》（第108页）。（七）《中华人民共和国不动产权证书》（国有建设用地使用权/房屋（构筑物）所有权证书）（第109页-137页）。以上证据拟证明：在案涉项目的土地规划、工程规划、工程发包等环节，被告独立对涉案土地进行房产开发，原被告双方不存在合作开发法律关系。第五组证据：（一）原告与房屋买受人马海先签订的房屋买卖合同及交款收据4份（2幢4单元5层502号房，价款：276278元）（第138-158页）。（二）原告与房屋买受人张秀华签订的房屋买卖合同及收款收据1份（2幢1单元1层101号房，价款：137740元）（第159--179页）.（三）原告与房屋买受人赵英皓签订的房屋买卖合同及收款收据1份（1幢2单元1层102号房，价款：105680元）（第180--201页）。（四）原告与房屋买受人赵英皓签订的房屋买卖合同及收款收据1份（7-15号商铺，价款：676922.40元）（第202-223页）。（五）原告与房屋买受人陈秀英签订的房屋买卖合同及收款收据1份（1幢5单元6层601号房，价款：174880元）（第224--243页）。（六）原告与房屋买受人于俊河签订的房屋买卖合同及收款收据4份（16-17号商铺，价款：420024元）（第245--246页）。以上证据拟证明：2011年5月6日，原被告约定原告将未销售的4套住宅及11套商铺卖给被告，但是原告未将4套住宅及11套商铺卖给被告，而是卖给了马海先、张秀华、赵英皓、陈秀英、于俊河。被告不拖欠原告任何款项。第六组证据：最高院判例一份，拟证明约定一方只收回报不担风险的合作合同，应认定为借款合同。天和房地产公司对对第一组证据的真实性无异议。原被告双方均属于依法设立的具有相应质证的房地产开发企业，因此双方在2011年5月6日所签署的两份协议为合法协议，主体上均适格，依据合同法，双方均应当履行该协议设定的义务。对第二组证据的真实性无异议，但是不能证明被告拟证明的事实主张。证据（一）、（二）均显示在被告挂牌成功后，双方的合作开发协议法律关系成立，且根据借款协议第二段之约定，合作协议的第一条第二款作废，即不再存在原告向被告出售房屋的问题，被告确认其欠原告528.5万元。证据（五）可以证明经过聊城中院判决确认原告通过与昌隆纺织公司签订土地转让协议成为涉案土地的实际权利人，在判决书第一项明确确认了这一事实，能够说明被告所主张的原告不是涉案土地使用权人的观点不成立。该生效法律判决所确认的事实能够说明虽然案涉土地在土地使用权证书上显示权利人为昌隆纺织公司，但事实上原告为实际权利人。证据（七）（八）和本案没有关联性。对第三组证据的真实性没有异议，但该组证据不能支持被告的事实主张，该土地使用权及相关开发手续均是由原告依据合作协议进行协作配合才由被告取得，因此被告主张从形式上看，相关的法律文件均显示被告是开发者，由此得出原被告不存在合作开发法律关系，这一观点与事实不符。原告作为案涉土地的实际权利人，全程参与了土地的招拍挂程序，并且对项目的一期工程进行了实际投资和建设。原告与被告之间是名副其实的合作开发关系。对第四组证据的真实性无异议，但是不能证明被告的证明目的。根据该组证据的（一）（二）可以证实该小区建筑面积实际上超过了合同约定30300平方米的分成分界线约定，因此被告应当依据协议将超过面积部分按每平方500元支付给原告。对第五组证据的真实性无异议，但该证据不能证明被告不拖欠原告款项。根据2011年5月6日双方所签订的第二份协议，借款协议第二段的规定，被告摘牌后，双方所签订的第一份协议即《天和锦绣香江项目合作协议》中第一条第二款作废，因此原告无需将这些房产出售给被告，原告对房产享有处分权，同时被告仍然需要按照第一条的约定向原告支付1450万元的款项，因为在借款协议的第二段明确载明第一条第二款作废后，被告欠原告款项的金额为528.5万元，扣除政府收益167万元后，被告尚欠原告361.5万元，这是双方在合作开发中对双方权利及义务的最终确认。从时间上看，第二份协议通过明确约定对一份协议进行了修改，原告无需向被告销售房屋，仍然享有对被告361.5万元的债权，这是双方当时真实的意思表示。对第六组证据，认为该证据事实上不属于法定证据，与本案没有任何关联性，同时我国并非判例法国家，即便该判例与本案有某种相似性，也不能作为认定事实及确认权利义务的依据。因此对该证据不予认可，该证据从形式上就不属于证据。本院依法组织当事人对上述证据进行了质证。对当事人无异议的证据和事实，本院依法予以确认，并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2011年5月6日，原告天和房地产公司（甲方）与被告恒信房地产公司（乙方）经介绍人赵方智介绍，就位于聊城市嘉明经济开发区京济路以北、嘉园路以南、站前街以东，占地约34亩，规划建筑面积30300平方米的天和锦绣香江项目合作签订“天和锦绣香江项目合作协议”一份。该协议主要内容为：“一、1.乙方向甲方支付土地及车间拆迁补偿，前期工程费用等总计1020万元人民币。2.购买甲方未销售房屋（1-2-102、1-5-601、2-1-101、2-4-502及7#-17#商铺）需支付430万元人民币。共计1450万元人民币。二、该项目分两期，一期1#.2#住宅及商铺（面积约为11231平方米）的建设、配套、绿化、税金等所有费用由甲方负责完成，其收益归甲方所有；二期工程（面积约为19000平方米）的建设、配套、绿化、税金等由乙方负责完成，其投入由乙方负责，其收益归乙方所有。如果二期建筑面积不足18500平方米造成的损失，不足部分甲方按每平方米500元人民币赔偿给乙方。如果小区总面积超过30300平方米，超出部分乙方按每平方米500元人民币付给甲方。三、在乙方通过挂牌取得该宗土地后，乙方协助甲方办理一期工程的合同变更、按揭贷款、房产证等相关手续，所涉及的各种费用及税金由甲方承担，甲方不再向乙方缴纳任何费用。四、甲方负责协调有关部门，在签订协议后由国土资源部门按程序办理，该宗土地进行挂牌交易，并保证乙方通过挂牌方式取得该宗土地的使用权，挂牌价格为727.2万元，如超出该价格，超出部分乙方在支付甲方余款中扣除，乙方负责向国土资源部门缴纳土地挂牌的土地出让金。（其中政府收益167万在乙方向甲方支付的1450万元中扣除）。五、如果乙方为能通过挂牌拿到该宗土地，乙方向甲方支付的土地款及生产车间拆迁费用921.5万元，从支付日起计息，由甲方按月息1.8%支付乙方利息，并在挂牌结束后七日内还本还息。甲方用未销售房屋（1-2-102、1-5-601、2-1-101、2-4-502及7#-17#商铺）及应收房款做担保。……（九）本协议生效后三日内乙方向甲方支付921.5万元。土地摘牌后剩余全部款项361.5万元由乙方作为已售房款向银行支付监管账户的贷款首付，一期工程竣工后，甲方应在银行监管账户中留出规定比例的保证金，剩余资金在办理完一期按揭贷款到账后十日内由双方签字认可才能动用一期房屋贷款资金。”同日，双方签订借款协议一份，内容为：“今借到东阿恒信集团房地产开发有限责任公司人民币￥921.5万元整（即玖佰贰拾壹万伍仟元整）。用于支付天和锦绣香江项目土地款。本借款协议自昌隆纺织公司签署土地回收协议之日起生效。在该地块由东阿恒信集团房地产开发有限责任公司摘牌成功后，借款收据换成“收取土地拆迁补偿金的收据”，同时本借款收据作废。在该地块由东阿恒信集团房地产开发有限责任公司摘牌后，山东省聊城市天和房地产开发有限责任公司与东阿恒信集团房地产开发有限责任公司签订的《天和锦绣香精项目合作协议》中第一条中第二款作废。东阿恒信集团房地产开发有限责任公司欠山东省天和房地产开发有限公司人民币￥528.5万元整（即玖佰贰拾壹万伍仟元整，含政府收益￥167万）”。2013年9月3日始，被告参加该宗土地的公开竞价，并竞得该宗地使用权。2013年9月24日，出让人聊城市国土资源局与被告签订国有建设用地使用权出让合同一份，合同载明：被告取得了合同项下编号为2010-02，坐落于嘉明经济开发区京济路北、站前北街东，总面积为20190平方米的土地使用权，该宗地土地出让总价款为1272万元。2013年12月30日，被告取得了聊城市人民政府颁发的该宗国有土地使用权证（聊国用2013第391号）。后被告陆续取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等相关手续，并在该宗土地上开发建设了恒信阳光里程居住小区工程。施工方为东阿县曙光建安工程有限责任公司。原告以被告应支付该房地产项目合作欠款为由，提起上述诉请。另查明，2011年5月20日，聊城市国土资源局与聊城市昌隆纺织有限公司签订收回国有土地使用权协议书一份，将该公司使用的上述宗地收回。本案在审理中，根据原告的申请，本院依法对被告名下的银行存款采取诉讼保全措施。本院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”第二十六条规定：“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”本案中，原被告所签订的合作协议及借款协议，不能证实原告方具备上述规定的情形。在法律性质上，不属于合作开发房地产合同，且双方签订了借款协议，应当认定为借款关系。原告所举证据亦不能证明其具体出资数额及资金流向，故原告要求被告支付欠款5444970元的主张，无事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高院人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告山东省聊城市天和房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取29957元，诉讼保全费5000元，由原告山东省聊城市天和房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省聊城市中级人民法院。审判员  张福涛二〇一九年九月十九日书记员  于秀伟