广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终253号原公诉机关广东省揭阳市榕城区人民检察院。上诉人（原审被告人）柳建平，男，1964年7月2日出生，汉族，揭阳市榕城区人，初中文化，住揭阳市榕城区。因犯盗窃罪于2015年12月4日被广东省揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2015年12月29日刑满释放；因犯容留他人吸毒罪于2017年3月24日被广东省揭阳市榕城区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年1月7日刑满释放。因本案于2018年10月5日被行政拘留，2018年10月18日被强制隔离戒毒，2018年11月10日被刑事拘留，2018年12月15日被逮捕。现押于揭阳市看守所。指定辩护人邱声群、黄娃玲，广东冠法律师事务所律师、实习律师。广东省揭阳市榕城区人民法院审理广东省揭阳市榕城区人民检察院指控原审被告人柳建平犯盗窃罪一案，于2019年6月28日作出（2019）粤5202刑初277号刑事判决。原审被告人柳建平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷及讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、盗窃（一）2018年9月2日14时多，被告人柳建平来到揭阳市榕城区榕华街道办事处揭阳市人民医院内，在医院CT大楼门前通道处用随身携带的撬锁工具盗走被害人林某1停放在该处的1辆黑色顺程牌二轮摩托车[价值人民币（下同）1469元]。得手后，柳建平将盗得的摩托车开至揭阳市揭东区玉湖镇销赃得款400元，所得赃款已被其花光。（二）2018年9月11日21时许，被告人柳建平来到揭阳市榕城区榕华街道办事处临江路“榕江一品”小区北侧大门前，用随身携带的撬锁工具盗走被害人吴某停放在该处的1辆车牌号为粤Ｖ×××××的红色先锋牌二轮摩托车（价值500元）。得手后，柳建平将盗得的摩托车开至揭阳市揭东区玉湖镇销赃得款300元，所得赃款已被其花光。（三）2018年9月29日3时许，被告人柳建平来到揭阳市榕城区榕华街道办事处“岭南明珠”小区一期“美宜佳”超市门口，用随身携带的撬锁工具盗走被害人林某2停放在该处的1辆车牌号为粤Ｖ×××××的白色先鹰牌二轮摩托车（价值3045元）。得手后，柳建平将盗得的摩托车开至揭阳市揭东区玉湖镇销赃得款300元，所得赃款已被其花光。（四）2018年10月5日6时许，被告人柳建平来到揭阳市榕城区“榕江一品”商业步行街“格力专卖店”门口，用随身携带的撬锁工具盗走被害人陈某1停放在该处的1辆白色二轮摩托车（价值2518元）。得手后，柳建平将盗得的摩托车推至附近“卜蜂莲花”超市旁边停放。2018年10月5日16时许，柳建平被公安机关抓获归案，民警在柳建平的住处扣押到作案工具自制“T”字型撬锁工具2副、钳子1把、“十”字头螺丝刀1把。案发后，民警带柳建平辨认现场时发现该车已遗失。原判认定上述事实，有被害人林某1、吴某等人的陈述，现场勘查笔录，现场照片，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，价格认定结论书，刑事判决书，刑满释放证明书，抓获经过证实材料，被告人柳建平的供述及身份证实材料等证据证实。二、贩卖毒品（一）2018年10月2日19时许，被告人柳建平在揭阳市榕城区西马街道办事处北市居委威灵公13分之5号其住家门口，将重0.1克的毒品海洛因以100元的价钱贩卖给吸毒人员洪某。（二）2018年10月3日19时许，被告人柳建平在揭阳市榕城区西马街道办事处北市居委威灵公13分之5号其住家门口，将重0.1克的毒品海洛因以100元的价钱贩卖给吸毒人员洪某。（三）2018年10月4日22时许，被告人柳建平在在揭阳市榕城区西马街道办事处北市居委威灵公13分之5号其家里，将重0.1克的毒品海洛因以100元的价钱贩卖给吸毒人员洪某。原判认定上述事实，有证人洪某的证言、辨认笔录、现场照片、刑事判决书、刑满释放证明书、抓获经过证实材料、被告人柳建平的供述及身份证实材料等证据证实。综上，被告人柳建平共实施盗窃4次，数额共7532元；共实施贩卖毒品海洛因3次，数量共0.3克。原判认为，被告人柳建平的行为已分别构成盗窃罪和贩卖毒品罪。柳建平多次贩卖毒品，情节严重，应依法惩处。被告人柳建平犯数罪，依法应予数罪并罚；前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚；归案后能如实供述自己的盗窃罪行，对该宗盗窃罪可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三百四十七条第一、四、七款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十九条之规定，判决如下：被告人柳建平犯盗窃罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元；犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；总和刑期有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，原审被告人柳建平上诉提出其仅有2次贩卖毒品；原审判决量刑过重；请求二审法院予以改判。其辩护人辩护提出柳建平仅有2次贩卖毒品；柳建平系以贩养吸，且归案后坦白认罪；对原判认定的盗窃次数有异议；请求对柳建平从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人柳建平于2018年9月2日至同年10月5日期间，在揭阳市榕城区先后实施盗窃4宗，数额共计7532元；以及于2018年10月份在其住家处贩卖毒品海洛因3次，数量共计0.3克的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。关于上诉人上诉及辩护人辩护提出柳建平仅有2次贩卖毒品的意见。经查，柳建平3次贩卖毒品给吸毒人员洪某的事实，有洪某的证言及辨认，现场照片等证据予以证实，柳建平在一审庭审时亦当庭认罪。故该上诉及辩护意见理由不成立，不予采纳。关于辩护人提出对盗窃次数有异议的意见。经查认定柳建平实施盗窃4宗的犯罪事实，有被害人陈述，现场勘查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，经柳建平辨认无误的监控视频截图及现场照片，价格认定结论书等证据证实，上诉人在侦查阶段的供述亦能与上述证据相互印证，证据确实、充分，足以认定。故该辩护意见理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人柳建平无视国家法律，以非法占有为目的，采用秘密手段，多次窃取他人财物，数额较大；违反毒品管制法规，明知是毒品而予以贩卖，其行为已分别构成盗窃罪和贩卖毒品罪。柳建平多次贩卖毒品，情节严重，应依法惩处。柳建平犯数罪，依法应予数罪并罚；前因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，应当从重处罚；归案后能如实供述自己的盗窃罪行，自愿认罪，可予从轻处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。辩护人提出柳建平系以贩养吸的意见，经查属实，予以采纳。辩护提出柳建平归案后坦白认罪的意见。经查，柳建平归案后能如实供述自己的盗窃罪行，对其盗窃罪可予从轻处罚；一审庭审时能当庭认罪，可酌情从轻处罚。故对该意见合理部分予以采纳，但一审判决已综合考虑柳建平的犯罪事实、犯罪情节及认罪态度，对其罚当其罪，故二审辩护人再以此理由请求对上诉人从轻处罚，不予采纳。综上，上诉人及辩护人请求二审法院从轻改判的理由不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林东雄审判员  许业华审判员  林旭强二〇一九年九月十七日法官助理许伟娜书记员吴温娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚.第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。