广东省汕头市澄海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0515民初1684号原告：陈曼，女，1982年5月3日出生，汉族，住汕头市澄海区。委托诉讼代理人：杜顺彪，广东德益律师事务所律师。被告：汕头市澄海区嘉鑫工艺制品厂，住所地汕头市澄海区凤翔外埔工业区。经营者：黄如城。委托诉讼代理人：林鼎文，广东潮之荣律师事务所律师。原告陈曼与被告汕头市澄海区嘉鑫工艺制品厂劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杜顺彪、被告的委托人诉讼代理人林鼎文到庭参加诉讼。本院现已审理终结。原告陈曼向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即付还原告工伤经济待遇130500元（其中一次性伤残补助金5156×9个月＝46404元、一次性伤残就业补助金5156元×8个月＝41248元、一次性工伤医疗补助金5156元×2个月＝10312元、停工留薪期工资5156元×4个月＝20624元、解除劳动关系经济补偿5156元×2个月＝10312元、住院期间护理费200元/天×8天＝1600元）。2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告于2017年2月14日入职于被告单位从事普工工作，2018年4月20日16时左右，原告在工作过程中右手被清洁封口机切伤。经澄海区仁济医院诊断，原告右手手指中节离断，经汕头市劳动能力鉴定委员会出具鉴定结论，认定原告劳动功能障碍等级为伤残9级，停工留薪期为4个月。由于被告迟迟未履行赔偿义务，其行为已侵犯原告合法权益，故原告依法申请劳动仲裁，澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出汕澄劳人仲案终字（2019）243号《仲裁裁决书》，因该裁决书于2019年7月25日被汕头市中级人民法院作出（2019）粤05民特9号《民事裁定书》以仲裁裁决不属于终局裁决为由予以撤销，故为维护原告合法权益，特向法院提起诉讼。被告汕头市澄海区嘉鑫工艺制品厂辩称，一、原告称其月薪5156元不符事实。实际上，原告工伤前12个月（2017年5月至2018年4月）的平均月薪仅2564.25元而非其所称的5156元，无依据地主张工资水平导致其要求的一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期等项过高。二、原告关于停工留薪期四个月的时间，其中2个月是没有经过劳动仲裁程序，那么多出的这两个月，应当另外主张，不应当在本案中审理。三、原告要求解除劳动关系经济补偿10312元没有事实依据。首先，原告受伤后自己不来上班，应视为其单方解除劳动合同，用人单位从未向其解除过，无需承担任何法律责任；其次，其称平均工资为5156元不符事实；再次，从工龄上讲，原告2017年2月14日入职至2018年4月20日起没来上班，其工作不到一年两个月，其主张按两个月算补偿（赔偿）有悖法律规定。需指出，原告所主张的劳动关系补偿问题，不属于工伤保险待遇范围。四、原告主张护理费1600元超过法律规定。根据《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）规定，住院护理费为“150元/天”而非原告主张的200元/天。综上，因原告的请求没有事实及法律依据，应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的住院治疗资料，被告对真实性有异议，认为被告并不清楚原告的治疗情况，对其治疗情况的真实性不予确认，请法院依据相关的证据规定予以评判，另外对关联性也有异议，本案所审理的是原告本次受伤的工伤待遇问题，原告的治疗情况都与原告的诉求没有直接关系；因原告已提交前述证据原件予以核对，本院对其真实性予以认定。被告提交的银行流水，原告对此有异议，认为银行流水反映的汇入原告名下的款项真实性无异议，但是该份证据无法证明被告所要证明的内容，也就是说该份证据反映的银行流水相关的汇款记录并非原告本人每月的实际工资总额，因此被告主张银行汇款凭证所反映的汇款金额便是原告的工资总额，是完全与事实不符，其他真实性由法庭依法认定，对其关联性、合法性均有异议；因被告已提交证据原件予以核对，原告对其真实性也无异议，本院对前述证据的真实性予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告于2017年2月14日到被告处从事普工工作，双方没有订立劳动合同，被告没有依法为原告参加工伤保险。2018年4月20日16时左右，原告在工作过程中受伤，造成右手食指中节离断伤的伤害结果。事故发生后，原告共住院治疗8天。2018年10月29日，汕头市澄海区人力资源和社会保障局出具汕（澄）人社工认字[2018]151号《认定工伤决定书》，认定原告所受的伤害为工伤。2019年1月14日，汕头市劳动能力鉴定委员会出具汕劳鉴初字〔2019〕17号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，鉴定原告劳动功能障碍等级为伤残九级，确认停工留薪期为四个月。2019年3月15日，汕头市劳动能力鉴定委员会出具汕劳鉴复字〔2019〕7号《汕头市复查鉴定结论书》，鉴定原告劳动能力障碍等级为伤残九级。后原告向汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年6月11日，汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会作出汕澄劳人仲案终字〔2019〕243号仲裁裁决书，裁决：一、被告于本裁决书生效之日起十五日内，向原告支付以下款项：1、一次性伤残就业补偿金41248元；2、一次性工伤医疗补助金10312元；3、一次性伤残补助金46404元；4、停工留薪期工资10312元；5、住院期间的护理费1200元；6、经济补偿10312元。上述款项合共119788元。二、解除双方劳动关系和劳动保险关系。三、驳回原告的其他仲裁请求。被告不服该裁决，向汕头市中级人民法院申请撤销裁决。2019年7月25日，汕头市中级人民法院作出（2019）粤05民特9号民事裁定，认定前述仲裁裁决适用法律错误，裁定撤销汕头市澄海区劳动人事争议仲裁委员会汕澄劳人仲案终字〔2019〕243号仲裁裁决。后原告遂诉至本院。另查明，本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准为每天150元。本院认为，本案是一宗劳动争议纠纷。原告自2017年2月14日到被告处工作，此期间被告虽未与原告签订劳动合同，但双方之间存在劳动关系，双方合法权益依法应受保护。原告于2018年4月20日16时发生工伤事故，经鉴定认定为工伤，并确认劳动功能障碍等级为伤残九级，确认停工留薪期为四个月。因双方对工伤认定及伤残等级、停工留薪期无争议，本院依法予以确认。关于原告受伤前的月平均工资问题。原告主张受伤前的月工资为5500元左右，是通过银行转账及现金进行发放，并以汕头市2017年度在岗职工月平均工资5156元主张赔偿；被告对此有异议，认为原告受伤前的月工资为2564.25元，仅通过银行转账进行发放，并提交银行流水作为证据。因原告对银行发放的款项的真实性无异议，本院对该部分款项予以认定；原告主张的部分工资通过现金进行交付，但没有提交的证据进行证明，被告对此也有异议，本院对此不予认定。另外，根据被告提交的银行流水，自2017年4月30日至2018年6月1日被告共向原告发放工资36619元，被告主张自2017年6月30日至2018年6月1日发放工资30771元计算原告受伤前的12个月的平均工资即30771元÷12个月＝2564.25元。因2018年2月适逢春节放假原告工资仅为369元，以此计算受伤前的12个月的平均工资并不合理，故本院以2017年4月30日至2017年12月31日发放的工资25729元计算原告受伤前的平均工资即25729÷9个月＝2858.78元。根据《工伤保险条例》第三十七条及第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，原告没有参加工伤保险而发生工伤的，被告应依法支付原告相应的工伤保险待遇，即被告应向原告支付一次性伤残补助金2858.78元×9个月＝25729.02元、一次性伤残就业补助金2858.78元×8个月＝22870.24元、一次性工伤医疗补助金2858.78元×2个月＝5717.56元。现原告请求被告支付一次性伤残补助金5156×9个月＝46404元、一次性伤残就业补助金5156元×8个月＝41248元、一次性工伤医疗补助金5156元×2个月＝10312元，本院按前述认定的数额进行判决，对原告所提请求中超出本院认定的数额部分，依据不足，理由不成立，本院依法予以驳回。关于停工留薪期工资问题。汕头市劳动能力鉴定委员会出具汕劳鉴初字〔2019〕17号《汕头市初次鉴定（确认）结论书》，确认停工留薪期为四个月。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，被告应按月支付停工留薪期间的工资即2858.78元×4个月＝11435.12元。现原告请求被告支付停工留薪期工资5156元×4个月＝20624元，本院按前述认定的数额进行判决，对原告所提请求中超出本院认定的数额部分，依据不足，理由不成立，本院依法予以驳回。被告提出原告主张四个月停工留薪期其中的两个月没有经过劳动仲裁程序，应当另行主张的辩解意见，理由不成立，本院不予采纳。关于解除劳动关系经济补偿问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条及第四十六条的规定，被告没有依法为原告缴纳社会保险费，原告有权解除劳动合同，被告应当依法向原告支付经济补偿。原告于2017年2月14日入职，于2019年3月29日申请仲裁请求解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付经济补偿的标准为2.5个月，现原告主张支付经济补偿的标准为2个月，不超过法律法规的强制性规定，理由成立，本院依法予以支持，即被告应支付原告经济补偿2858.78元×2个月＝5717.56元。关于护理费的问题。原告共住院治疗8天，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款的规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费，故护理费应为150元/天×8天=1200元。原告提出应以200元/天计算护理费，没有依据，护理费超出1200元部分，本院依法予以驳回。综上，被告应向原告支付一次性伤残补助金25729.02元及一次性伤残就业补助金22870.24元、一次性工伤医疗补助金5717.56元、停工留薪期间的工资11435.12元、经济补偿5717.56元、护理费1200元，合共72669.5元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第七十三条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款、第三十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汕头市澄海区嘉鑫工艺制品厂应于本判决生效之日起10日内向原告陈曼支付一次性伤残补助金25729.02元及一次性伤残就业补助金22870.24元、一次性工伤医疗补助金5717.56元、停工留薪期间的工资11435.12元、经济补偿5717.56元、护理费1200元，合共72669.5元。三、驳回原告陈曼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告汕头市澄海区嘉鑫工艺制品厂负担。被告汕头市澄海区嘉鑫工艺制品厂应于本判决生效之日起10日内向本院交纳案件受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式七份，上诉于广东省汕头市中级人民法院。审判员  林培森二〇一九年九月三十日书记员  陈 涛附相关法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；（二）患病、负伤；（三）因工伤残或者患职业病；（四）失业；（五）生育。劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。《工伤保险条例》第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。第六十二条用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的，由社会保险行政部门责令限期参加，补缴应当缴纳的工伤保险费，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，处欠缴数额1倍以上3倍以下的罚款。依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。《广东省工伤保险条例》第二十五条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十二条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工劳动、聘用合同终止或者依法与用人单位解除劳动关系的，除享受基本养老保险待遇或者死亡情形之外，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系。补助金标准如下：（一）一次性工伤医疗补助金：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。