福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5751号 上诉人（原审被告）：欧阳利海，男，1968年8月13日出生，汉族，住福建省长乐市。 委托诉讼代理人：庄智强，福建聚泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林为熙，男，1954年6月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人：吴苏光，福建天长律师事务所律师。 上诉人欧阳利海因与被上诉人林为熙民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院（2018）闽0111民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 欧阳利海上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求或者追加共同借款人福建省温泉建设工程有限公司和林善润作为第三人参加本案诉讼。2.一、二审的诉讼费（?ｈｔｔｐ:?／??／?ｗｗｗ.66ｌａｗ.ｃｎ?／?ｔｏｐｉｃｓ?／?ｓｓｆ?／?＂ｏ＂诉讼费＂ｔ＂_ｂｌａｎｋ?）用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实明显错误。被上诉人所诉款项实际上属于上诉人向福建省温泉建设工程有限公司（以下简称温泉公司）所预借的承包工程款（640万元）及代温泉公司清偿对外债务（108.4万元），而不是向被上诉人林为熙个人所借的借款，该借款748.4万元已经抵作温泉公司应付上诉人的工程款，被上诉人一审诉讼请求缺乏事实与法律依据。一、本案借款实际出借人为温泉公司，而不是林为熙，林为熙不具备诉讼主体资格。1.“工程项目（中间）结算表”第四、五款均明确748.4万元借款属于福建省温泉建设工程有限公司预支给欧阳利海的工程款及其他款项，借款已经抵做温泉公司阶段性已付工程款。2.“借款确认表”作为“工程项目（中间）结算表”的附件，说明之前欧阳利海向温泉公司董事长林为熙出具的借条已被新的“借款确认表”所取代，原借条已经无效。3.温泉公司在南安市人民法院审理欧阳利海、林善润、周承清诉温泉公司建设工程施工合同纠纷（案号为2018闽0583民初1085号）的民事案件中提供了一份温泉公司于2017年2月23日的催讨函（催款函写明“你方尚欠我司该项目的借款金额合计为778.4万元”），催讨本案所涉借款，该函证明涉案748.4万元并非欧阳利海向林为熙所借个人借款，而是欧阳利海承包温泉公司的恒实陶瓷公司Ａ区2＃仓库项目工程向温泉公司预借的工程借款。4.朱某、林某1、林某2均为温泉公司员工，也都是林为熙的亲戚，温泉公司长期借用这些员工也是亲戚的个人账户用于公司收入和支付资金以逃避法律责任。从这三人的账户资金流水可以看出，其收支资金数额巨大，而三人均是温泉公司普通员工，这样的收支情况违背了常理极不正常。从中也可以看出，三人账户转付给上诉人欧阳利海的钱实际上是温泉公司的资金，也证明欧阳利海所借的是温泉公司的钱，而不是个人借款。5.林为熙系温泉公司法定代表人，不管是温泉公司支付的工程款或通过员工转账的款项，林为熙均要求上诉人欧阳利海出具“向福建温泉建设工程有限公司董事长林为熙借款”为内容的借条，上诉人完全有理由相信林为熙是代表温泉公司行使职权，有理由相信所借款项系温泉公司居于欧阳利海承包工程期间温泉公司所预借给欧阳利海的工程款，林为熙的出借行为构成表见代理行为；而且借条是由林为熙打印好再要求上诉人签名盖手印，对林为熙所提供的这种格式合同，应作出对上诉人有利的解释。更何况这些借款在欧阳利海与温泉公司于2013年4月8日进行中间结算时，已经由欧阳利海、林善润、温泉公司作为借款人进行重新确认，并以“借款确认表”的形式出具给温泉公司，同时借款也在欧阳利海与温泉公司双方结算中作为温泉公司的已付款项计算，因此原借条已被2013年4月8日的借款确认表所取代，失去了法律效力。6.借款利息是由温泉公司在工程进度款中直接扣除的，上诉人虽自认有支付借款利息，但利息的支付都是被温泉公司从工程进度款中扣除的，是被强行扣除支付的。三、748.4万元借款中有108.4万元是代温泉公司借款且用于支付温泉公司的对外债务，这些款项不是欧阳利海的个人借款，应予扣除。借款确认表下面注明：“其中借款80万由欧阳利海代借付华荣项目消防50万元，中绿项目消防30万元，借款28.4万元为中绿项目还质检站廖明辉私人款28.4万元”,三项金额共计108.4万元，与上诉人欧阳利海提供的相关的代借代付证据完全吻合，因此借款748.4万元应扣除用于支付温泉公司的对外债务108.4万及利息，欧阳利海实际借款为640万元。四、借款已在温泉公司与欧阳利海于2013年4月8日进行的工程项目（中间）结算时进行结算，转化为温泉公司的已付款，同时“借款确认表”也是作为“工程项目（中间）结算表”的附件提供的，因此自2013年4月8日以来，借款不应再计算利息。五、2015年1月4日，温泉公司对上诉人欧阳利海所施工建设完成的福建恒实陶瓷有限公司Ａ区2＃仓库项目工程进行决算，确认上诉人欧阳利海实际施工的工程量为31012786元，按此计算扣除上面结算的8509344元（含本案所涉的款项748.4万元），温泉公司实际尚欠上诉人欧阳利海工程款6994178.5元。因此，该预借工程款748.4万元已经抵消温泉公司应付上诉人欧阳利海的承包工程款。六、从被上诉人林为熙提供的“借款确认表”借款人处可以看出温泉公司与欧阳利海、林善润是作为共同借款人在上面签名、盖章的，因此，退一万步讲，如果认为本案借款属于向林为熙个人所借借款，则应当追加共同借款人林善润、福建省温泉建设工程有限公司作为本案当事人参加诉讼，一审判决明显遗漏当事人违反法定程序，应予改判。综上所述，被上诉人林为熙的一审诉求缺乏事实与法律依据，一审判决认定事实错误，且遗漏当事人违反法定程序，应当依法驳回被上诉人林为熙的一审诉讼请求，或者追加福建省温泉建设工程有限公司或林善润为当事人共同参加诉讼。 林为熙辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确。上诉人在上诉状中歪曲、编造虚假的事实，完全违反了民事诉讼的诚信原则。 林为熙向一审法院起诉请求：1.欧阳利海向林为熙偿还借款本金7484000元；2.欧阳利海支付至2016年6月30日止所拖欠的利息4125746元，及按月利率1.5%计付此后至本金付清之日止的利息。 一审法院认定事实：自2011年8月30日起至2013年3月13日止，欧阳利海共计向林为熙出具十一张《借条》，均载明向温泉公司董事长林为熙借款用于恒实公司Ａ区2＃仓库项目，具体约定如下：2011年8月30日借款200000元；2011年9月22日借款500000元；2011年11月16日借款500000元；2011年11月29日借款1000000元；2011年12月13日借款1000000元；2012年3月5日借款1000000元；2012年5月7日借款500000元；2012年5月23日借款500000元；2012年10月29日借款1000000元；2013年2月7日借款200000元；2013年3月13日借款300000元。另，欧阳利海于2011年10月31日和2013年3月13日分别向林为熙借款500000元和284000元，未出具借条。上述借款本金共计7484000元。上述借款除2013年3月13日300000元借款约定利息为月利率2%，其余均约定利息为月利率1.5%。证人朱某、林某1、林某2出庭陈述林为熙通过证人银行账户向欧阳利海转账，温泉公司出具证言确认林为熙通过其银行账户向欧阳利海转账，林为熙亦提供了朱某、林某1、林某2以及温泉公司向欧阳利海转账的相关银行流水。欧阳利海确认收到朱某、林某1、林某2和温泉公司转账款项。2013年4月8日，欧阳利海与温泉公司就恒实公司Ａ区2＃仓库项目签订《工程项目（中间）结算表》，确认温泉公司从恒实公司收到工程款17232515元，应收管理费及税金1723251.50元，应付欧阳利海工程款15509263.50元，实际已被欧阳利海领走工程款及其他支出如下：1.至2013年3月31日止已领走工程款16525261元；2.欧阳利海向温泉公司员工借款未还金额7284000元（其中：现金直接借，不通过公司账上支付648.5万元-20万元，通过公司账上支付的50万元＋50万元）；3.付洪海霞投标费（转为工程保证金）200000元；4.付保险费9346.50元。实际欧阳利海欠温泉公司工程款8509344元，含欧阳利海未还温泉公司员工借款本金7484000元（不含利息），已还清的借款不在此结算单中。同日，欧阳利海、林善润和温泉公司出具《借款确认表》一份，载明“本人欧阳利海、林善润确认原向（福建省温泉建设工程有限公司）个人借款到2013年3月31止还有人民币柒佰肆拾捌万肆仟元整（¥748.4万元）未还（清单附下，清单中不含已还借款）。注：其中借款800000元由欧阳利海代借付华容项目消防500000元、中绿项目消防300000元；借款28.4万元为中绿项目还县质检站廖明辉私人款。”具体清单与前述认定借款时间和金额一致，借款人均为欧阳利海，利息均约定为月利率1.5%。欧阳利海支付利息情况如下：2011年8月30日借款支付利息至2013年6月29日；2011年9月22日借款支付利息至2013年6月21日；2011年10月31日借款支付利息至2013年1月30日；2011年11月16日借款支付利息至2013年6月15日；2011年11月29日借款支付利息至2013年6月28日；2011年12月13日借款支付利息至2013年6月12日；2012年3月5日借款支付利息至2013年7月4日；2012年5月7日借款支付利息至2013年6月7日；2012年5月23日借款支付利息至2013年6月22日；2012年10月29日借款支付利息至2013年6月28日；2013年2月7日借款支付利息至2013年6月6日；2013年3月13日借款300000元支付利息至2013年6月12日；2013年3月13日借款284000元未支付利息。截至2016年6月30日，欧阳利海尚欠借款利息4125746元。后欧阳利海未继续还本付息，林为熙遂诉至本院。另查明：欧阳利海、林善润、周承清于2018年1月18日向南安市人民法院提起诉讼，要求温泉公司和恒实公司共同支付工程款14478178.50元。对于涉及本案的7484000元借款，南安市人民法院以该借款已另案处理为由，未在该案中处理认定。 一审法院认为：本案争议的焦点是本案出借人是林为熙还是温泉公司。首先，欧阳利海出具的十一张《借条》均载明向温泉公司董事长林为熙借款，而非向温泉公司借款，证人朱某、林某1、林某2及温泉公司亦确认系林为熙通过证人账户向欧阳利海转账支付借款。欧阳利海主张本案借款属于其向温泉公司所预借的承包工程款，其有向温泉公司出具借条，但其未提供相应借条予以证明，其提交的其他证据亦无法证明该事实，且温泉公司亦确认本案借款属于欧阳利海向林为熙个人借款，故对欧阳利海该项抗辩，不予采纳；其次，温泉公司与欧阳利海于2013年4月8日签订的《工程项目（中间）结算表》以及《借款确认表》均确认欧阳利海尚欠温泉公司员工借款7484000元（不含利息）未偿还，《借款确认表》记载的借款时间、金额亦与欧阳利海向林为熙出具的《借条》以及林为熙提交的付款凭证一致。同时，林为熙虽系温泉公司法定代表人，但其与温泉公司属于两个独立的民事主体，林为熙并未在《工程项目（中间）结算表》和《借款确认表》上签字确认将借款抵作工程款，且欧阳利海与温泉公司之间的建设工程施工合同法律关系与本案借贷法律关系属于两个独立的民事法律关系，即使本案部分借款系欧阳利海代温泉公司偿还对外债务，与林为熙、欧阳利海之间的借贷法律关系无关，应由欧阳利海另行向温泉公司主张；最后，根据欧阳利海在庭审中的自认其在《工程项目（中间）结算表》和《借款确认表》出具后仍按月利率1.5%继续支付部分借款利息最迟至2013年7月份，可以证明在此之后其仍按《借条》和《借款确认表》约定向林为熙履行还款义务。故欧阳利海辩称本案借款已抵作工程款，应不予采信。综上，结合林为熙提交的证据以及欧阳利海在庭审中的自认，本院认定林为熙系本案实际出借人。林为熙与欧阳利海之间未约定借款期限，林为熙可随时主张欧阳利海还款，故林为熙向本院提起诉讼，要求欧阳利海偿还借款本金7484000元，合法有据，应予以支持。林为熙与欧阳利海约定的借款利率为月利率1.5%，未超过年利率24%，符合法律规定，应予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：欧阳利海于本判决生效之日起十日内偿还林为熙借款本金7484000元及截至2016年6月30日的利息4125746元，此后的利息按月利率1.5%自2016年7月1日起计至本金付清之日止。案件受理费91458元，由欧阳利海负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实，查有实据，本院予以确认。 本院认为：根据被上诉人林为熙于一审提交的借条、项目（中间）结算表、借款确认表、转账凭证、证人证言，能够确认以下事实：上诉人欧阳利海先后向被上诉人林为熙出具11张借条确认双方借贷合意，被上诉人林为熙通过朱某、林某1、林某2及温泉公司的银行账户转账支付借款748.4万元；上诉人欧阳利海并签署项目（中间）结算表、借款确认表，进一步确认了借款事实及借款金额。鉴于上诉人欧阳利海与被上诉人林为熙达成借贷合意且借款已交付，应认定双方借贷关系真实有效。本案适格诉讼主体系作为借贷双方的上诉人欧阳利海及被上诉人林为熙，上诉人欧阳利海关于应追加案外人林善润、福建省温泉建设工程有限公司为当事人的主张缺乏依据，不予采纳。上诉人欧阳利海对其收到748.4万元的事实不持异议，但主张该款系其向温泉公司预借的工程款，且其中108.4万元实际用于代温泉公司偿还该公司所欠债务。然而，根据上诉人欧阳利海于一审提交的南安市人民法院（2018）闽0583民初1085号判决书，欧阳利海在该建设工程施工合同纠纷案中主张讼争借款748.4万元不应作为温泉公司所付工程款在温泉公司应付工程款中进行扣除，实际自认了讼争借款748.4万元并非其向温泉公司预借的工程款。本案中，上诉人欧阳利海又以讼争借款748.4万元系其向温泉公司预借的工程款为由否定被上诉人林为熙的债权。前后两案，上诉人欧阳利海主张自相矛盾，背离诚信，应予否定评价。上诉人欧阳利海主张讼争借款系其向温泉公司预借的工程款，亦未能提供确凿的借贷合意凭证，该项主张不予采信。上诉人欧阳利海主张讼争借款应与温泉公司尚欠的工程款相互抵消，因该两笔债务分属不同当事人之间的不同债权债务关系，被上诉人林为熙作为讼争借款的债权人并未作出同意债务相抵的意思表示，依法不予债务相抵。至于上诉人欧阳利海所主张的其代温泉公司偿还的108.4万元债款，属于其与温泉公司之间的债权债务关系，其可另行主张权利，本案不作审查。综上，欧阳利海的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费91458元，由上诉人欧阳利海负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  张 俊 审判员  刘善治 二〇一九年九月二十日 书记员  齐晓聪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。