四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川13刑终260号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）王翔，男，1990年2月26日出生，汉族，高中文化，无业，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区。2018年4月22日因发送淫秽照片被行政罚款200元。2018年11月27日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年12月12日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人陈思宇，四川泰宇律师事务所律师。 辩护人林娟，四川泰宇律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人王翔犯非法侵入住宅罪一案，于2019年7月30日作出（2019）川1302刑初170号刑事判决。原审被告人王翔不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅王翔及其辩护人的上诉和辩护意见，讯问了王翔，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年11月27日凌晨1时许，被害人周某某在自己租住的顺庆区智达路家中睡觉。租住于其隔壁的被告人王翔想翻到周某某家中，用手摸周某某身体达到性兴奋。于是王翔从自己的一件T恤上撕下布条将面部蒙住，携带刀具，从自家的窗户翻窗进入到周某某的家中。王翔见周某某熟睡，便将手伸进被窝摸到了周某某的手，周某某被惊醒，惊恐中问王翔是谁，哀求要钱给钱，不要伤害她。王翔掏出刀，并右手持刀左手按住周某某的头背部叫周某某把脸朝枕头趴下，不准周某某呼叫和回头看他，称自己不要钱也不会实施伤害，叫周某某拿出身份证查看，问周某某男朋友的电话，说其在外面欠钱周某某是否愿意还，周某某均如实配合。王翔又叫周某某脱完衣服给其照像，周某某趁王翔不注意抓住王翔手上的刀刃部不放，与王翔夺刀，并大声呼救。争夺中二人手部均被划伤，王翔夺得刀后从房门逃离现场。周某某继续向窗外大声呼救，并拨打110电话报警。后警察赶至现场，在王翔的租住屋内将王翔抓获归案。 另查明，公安机关扣押了被告人王翔作案时所穿的衣物黑色翻毛领外套一件、黑色长裤一条、灰色休闲鞋一双，以及小型电脑主机一台（存有6个淫秽视频电子文件）等物。 还查明，被告人王翔因2018年4月22日凌晨通过微信向郭某某发送两张女性裸露下体的无码照片，于2018年4月22日被罚款200元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、受案回执，传唤证、拘留证、逮捕证，现场勘验笔录、现场照片，人身检查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、电脑主机照片及情况说明，南顺公（网）勘（2019）006号电子证据检查工作笔录（含电子证据勘验、检查笔录、照片，提取、封存电子证据清单及视频），南顺公鉴（2019）第1号淫秽视频鉴定书，学府花园超市监控录像，租房合同，行政处罚决定书，公安机关情况说明，证人石某、何某、李某、胡某的证言，被害人周某某的陈述及辨认笔录，被告人王翔的供述、常住人口信息和抓获经过等证据予以证实。 原判认为，被告人王翔以满足性欲为目的，采用蒙面、持刀威胁等暴力、胁迫方法，强制猥亵他人，其行为构成强制猥亵罪。王翔有劣迹，可以在量刑时适当考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款之规定，判决：被告人王翔犯强制猥亵罪，判处有期徒刑二年。 上诉人（原审被告人）王翔的上诉意见是：1.其行为构成非法侵入住宅罪，原判认定其犯强制猥亵罪不当。2.其在扯被子的过程中，被害人的手触碰到其手，其并未主动摸被害人的手，即便其碰到了被害人的手，其行为也属于犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人所提辩护意见与王翔所提上诉意见基本一致，另提出，王翔具有犯罪中止、自首、坦白情节，应当从轻或者减轻处罚。 二审审理查明的主要事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）王翔以满足性欲为目的，采用蒙面、持刀威胁等暴力、胁迫方法，强制猥亵他人，应当以强制猥亵罪追究其刑事责任。王翔已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。王翔及其辩护人关于“王翔的行为构成非法侵入住宅罪，原判认定其犯强制猥亵罪不当”的上诉和辩护意见，在一审法院审理过程中就已经提出，一审法院在判决书中针对该意见亦进行了详细阐述，本院支持一审法院的观点，应当认定王翔的行为构成强制猥亵罪，故不再赘述。王翔关于“其在扯被子的过程中，被害人的手触碰到其手，其并未主动摸被害人的手，即便其碰到了被害人的手，其行为也属于犯罪未遂”的上诉意见以及其辩护人所提“王翔系犯罪中止”的辩护意见。经查，王翔在侦查阶段多次稳定一致的供述其没有摸到被害人，被害人陈述其手在被子里摸到王翔的手，故本案现有证据无法证实王翔对被害人有抚摸行为，不排除王翔在扯被子的过程中，双方的手有过触碰的可能性，即使王翔摸了被害人的手，也不能认定其犯罪既遂，且由于被害人的激烈反抗，致使王翔未能实施其他猥亵行为，故王翔的行为属于犯罪未遂。王翔的辩护人关于“王翔具有自首、坦白情节”的辩护意见。经查，王翔系被抓获归案，如实供述自己的罪行后又翻供，其行为不构成自首和坦白。王翔及其辩护人关于“原判量刑过重，请求从轻处罚”的上诉和辩护意见。经查，因原判未能认定王翔犯罪未遂情节，导致量刑不当，本院在查清事实后依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第一款、第二十三条、第六十一条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2019）川1302刑初170号刑事判决； 二、上诉人（原审被告人）王翔犯强制猥亵罪，判处有期徒刑一年六个月； （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起至2020年5月26日止。） 三、扣押在案的涉案财物由扣押机关依法处理。 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一九年九月二十九日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。