浙江省温州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）浙03刑终1307号原公诉机关浙江省永嘉县人民检察院。上诉人（原审被告人）葛彩华，女，1945年10月19日出生于浙江省永嘉县，汉族，小学文化，原系永嘉县瓯北街道新桥村党支部书记，住永嘉县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪，于2018年8月26日被抓获，同日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕，同年11月7日被取保候审，同年12月26日被逮捕。现羁押于永嘉县看守所。辩护人诸凯强，浙江嘉瑞成律师事务所律师。浙江省永嘉县人民法院审理永嘉县人民检察院指控被告人葛彩华犯非国家工作人员受贿罪、职务侵占罪一案，于2019年7月25日作出（2019）浙0324刑初1号刑事判决。被告人葛彩华不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：（一）非国家工作人员受贿犯罪事实2005年至2011年期间，被告人葛彩华担任永嘉县瓯北街道新桥村支部书记。2007年时，永嘉县瓯北街道新桥村决定将政府代征返回的三产用地用于建设安置房。安置房项目建设过程中，新桥村村两委成员及村民代表开会表决同意安置房由永嘉县昌某房地产开发有限公司（以下简称昌某公司）和永嘉县和田房地产开发有限公司代建，昌某公司以成本价享受新桥大厦、蔡桥商贸大厦安置房共66套。被告人葛彩华参加上述会议，并在相关会议记录上签字同意。约2007年下半年，经时任新桥村委会主任的余某1（已判决）主张和介绍，昌某公司董事长王某（已判决）为感谢被告人葛彩华对其公司取得代建权以及在项目开发过程中提供的帮助，决定将新桥大厦A1402室、蔡桥商贸大厦24B室以成本价均人民币40万元出售给被告人葛彩华。后被告人葛彩华将新桥大厦A1402室给其女儿胡某1，蔡桥商贸大厦24B室给其女儿胡某2（又名李某）。胡某1于2009年2月17日、胡某2于2009年6月1日分别向王某支付购房款人民币40万元购得上述二套安置房。之后被告人葛彩华怕以成本价购买安置房的事被人知道，授意胡某1、胡某2补交购房款。胡某1、胡某2均于2009年8月4日向王某补交了人民币30万元房款。经温州天平房地产估价有限公司估价，新桥大厦A1402室在2009年时的价值为人民币1278946元，蔡桥商贸大厦24B室在2009年时的价值为人民币1301500元。（二）职务侵占事实永嘉县瓯北街道新桥村党支部书记被告人葛彩华和余乾寿、胡佐永、林成龙、胡国强、唐福新及村两委聘任人员余臣德、胡某3、余承昭、余某4（均已判刑）每月均有固定工资，在未召开村民大会的情况下，上述人员在余某1的主持下，以村两委名义分别于2008年至2011年连续四年以发放年终话费、交通费、补贴等方式非法侵吞集体资金共计64万元，其中被告人葛彩华分得8万元。认定上述事实的证据，有被告人葛彩华和同案犯余某1、唐某、胡某3、林某、胡某4、胡某5、余某2、余某3、余某4、王某的供述，证人胡某1、李某、柯某的证言，村两委会议记录表、新桥村安置房分配原则复印件、工资表、协议书、银行查询记录、记账凭证、刑事判决书，房地产估价报告，户籍证明和到案情况说明等。原审法院被告人葛彩华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币30000元；追缴被告人葛彩华的违法所得人民币1780446元（包括补交给永嘉县昌某房地产开发有限公司的人民币600000元），予以没收，上缴国库；责令被告人葛彩华退赔赃款人民币80000元，返还被害单位永嘉县江北街道新桥村村民委员会。被告人葛彩华上诉及其辩护人辩称：（1）本案涉案的二套安置房在2009年时尚处于刚刚开始建造的阶段，被告人葛彩华还无法取得全部价值和使用价值，公诉机关以已竣工的安置房价值来评估有失公允。因此，葛彩华的涉案金额不可能达到数额巨大。（2）葛彩华以成本价购买了二套安置房后，不久即主动补交了其余的首付款，属于及时退还受贿款，原判未认定葛彩华主动退还受贿款不当。（3）即便认定构成非国家工作人员受贿罪，原判以两处房产当时评估的市场价值扣已支付款项认定数额巨大，且全额既遂不当。（4）原判追缴葛彩华的违法所得金额错误。综上，请求改判。经二审审理查明的事实和证据，与原审判决认定的一致，本院予以确认。关于被告人葛彩华及辩护人的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：（1）关于被告人葛彩华在本案受贿犯罪中收受的贿赂数额问题。经查，依照法律规定，以交易形式收受贿赂的受贿数额应当按照交易时当地市场价格与实际支付价格的差额计算。原判按照当时的市场评估价扣除已支付的成本价来认定葛彩华的受贿数额，即二套安置房的总价人民币2580446元，扣除已支付的房款人民币80万元，余款人民币1780446元（包括补交的房款人民币60万元）为其受贿金额。该认定方法并无不当，被告人葛彩华及辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。（2）关于被告人葛彩华是否属于主动退还受贿款的问题。经查，根据同案犯余某1、王某的供述及林某、唐某、胡某3、胡某4、胡某5、余某2、余某5、余某4等人的证言，结合被告人葛彩华本人的供述，足以认定被告人葛彩华是因为害怕以成本价购买安置房的事情被人知道，在余某1的示意下补交了房款，并非是真心主动退出受贿款。葛彩华及辩护人关于主动退出受贿款的上诉、辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。（3）关于既未遂的认定问题。经查，在案证据证实昌某公司董事长王某为感谢被告人葛彩华对其公司取得代建权以及在项目开发过程中提供的帮助，决定将新桥大厦A1402室、蔡桥商贸大厦24B室以成本价人民币40万元出售给被告人葛彩华。后被告人葛彩华将新桥大厦A1402室给其女儿胡某1，蔡桥商贸大厦24B室给其女儿胡某2（又名李某）。胡某1于2009年2月17日、胡某2于2009年6月1日分别向王某支付购房款人民币40万元购得上述二套安置房。胡某2于2009年5月31日与吕飞红签订房屋买卖协议，将该房屋出卖给吕飞红；2009年2月19日，胡某1名下的A幢1402室由谷建义（胡某1丈夫）与张建静签订协议书，将该房屋出卖给张建静。涉案的两套安置房已经流转，被告人葛彩华通过其女儿的房屋转让行为可以实现相关的利益，应当认定犯罪既遂。被告人葛彩华及辩护人的相关上诉、辩护意见理由不足，不予采纳。本院认为，被告人葛彩华身为农村基层组织的成员，在村集体建设安置房的过程中，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，为他人谋取利益，又利用担任村党支部书记的职务便利，伙同他人共同侵吞集体资金，数额较大，其行为已分别构成非国家工作人员受贿罪和职务侵占罪。被告人葛彩华犯数罪，应予并罚。原判鉴于葛彩华在职务侵占的共同犯罪中系从犯，已对该罪从轻处罚。鉴于新桥大厦A1402室、蔡桥商贸大厦24B室两处房屋，已按原市场价补交差额给村集体，原判判令追缴违法所得部分不当，本院予以调整。葛彩华及辩护人要求改判的理由合理部分，予以采纳。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初1号刑事判决第一、三项。即被告人葛彩华犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产人民币30000元，犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑五年二个月，并处没收财产人民币30000元；责令被告人葛彩华退赔赃款人民币80000元，返还被害单位永嘉县江北街道新桥村村民委员会。二、撤销浙江省永嘉县人民法院（2019）浙0324刑初1号刑事判决第二项。即追缴被告人葛彩华的违法所得人民币1780446元（包括补交给永嘉县昌泰房地产开发有限公司的人民币600000元），予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  杨国智审判员  胡海疆审判员  占长斌二〇一九年九月三十日书记员  王 赟