甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘02民终249号 上诉人（原审被告）：刘芙利，男，1969年11月15日出生，汉族，四川省南部县人，个体经营者，住酒泉市。 委托诉讼代理人：高梦孝，甘肃政剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘前录，男，1972年12月4日出生，汉族，农民，住酒泉市。 委托诉讼代理人：梁万国，甘肃政剑律师事务所律师。 原审被告：甘肃第二建设集团有限责任公司。住所地：甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村一号。统一社会信用代码：916200002244639952。 法定代表人：王春景，董事长。 委托诉讼代理人：荣启寅，男，1954年11月19日出生，汉族，甘肃第二建设集团有限责任公司职工，住兰州市。 被告：嘉峪关市宝诚置业有限公司。住所地：甘肃省嘉峪关市五一南路延伸段。统一社会信用代码：91620200665408692K。 法定代表人：张喜春，总经理。 上诉人刘芙利因与被上诉人刘前录、原审被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建）、嘉峪关市宝诚置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服嘉峪关市城区人民法院（2018）甘0271民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘芙利及其委托诉讼代理人高梦孝、被上诉人刘前录及其委托诉讼代理人梁万国，原审被告甘肃第二建设集团有限责任公司的委托诉讼代理人荣启寅到庭参加诉讼，原审被告嘉峪关市宝诚置业有限公司经传票传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 刘芙利的上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实与理由：我支付刘前录工程款为112万元，一审法院仅认定103万。刘前录只是劳务分包鉴定的造价中不应包含机械费、管理费、措施项目费、利润。地脚线刘前录并未施工，该项目的工程款应从总价中予以扣除。刘前录完成的抹灰面积中，没有将孔洞面积扣除。综上，一审认定事实不清。 刘前录辩称，不同意上诉人的上诉，上诉人支付我103万是其一审自认的事实，112万并无依据。对于机械费、管理费、措施项目费、利润是鉴定机构依据相关规定及行业惯例予以确定。对于抹灰施工范围、工程量、价格问题，一审是依据的工程结算单计算的，上诉人是认可工程结算单真实性的。我认可一审判决。 甘肃二建述称，同意一审判决。 嘉峪关市宝诚置业有限公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。 刘前录向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付原告劳务费911173.78元；2.判令被告支付原告拖欠的逾期利息161581.48元（自2015年9月25日起至2018年1月25日按年利率7.6%计算）及2018年1月25日之后至实际付款之日按年利率6%计算的逾期利息。 一审法院认定的事实：“嘉峪关城市嘉园小区工程”是由业主嘉峪关市宝诚置业有限公司投资建设，2013年5月16日，嘉峪关市宝诚置业有限公司与甘肃第二建设集团有限责任公司签订建设工程施工合同，由甘肃第二建设集团有限责任公司承包建设该工程，合同约定：一、工程地点：嘉峪关市胜利中路东侧、汽车运输公司南侧，工程内容：1#-11#楼、车库，框剪结构普通商品住宅楼99443平方米；二、承包范围：施工图范围内全部建安工程；三、开工日期：2013年5月20日，竣工日期：2014年9月26日；五、合同价款：贰亿贰仟零叁拾零壹仟壹佰柒拾贰元，￥220301172.0元；……十、合同生效：双方签字盖章后生效。《建设工程施工合同》签订后，甘肃第二建设集团有限责任公司将工程交由其公司所属的四个施工队进行施工，被告刘芙利是其公司第一施工队的负责人，刘芙利承包修建2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库。被告刘芙利在建设过程中，将2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库的砌体、抹灰及其它零星项目工程的劳务施工分包给原告刘前录，双方之间未签订合同，口头约定包工不包料。施工过程中，刘芙利向原告支付了劳务工程费103万元；施工结束后，2016年1月12日，被告刘芙利的工地管理人员向原告刘前录核算出具了《刘前录城市嘉园工地2015年度抹灰工程量计算单》，刘前录对计算单中核算的工程量认可，但是对抹灰的单价和面积不认可，双方均未在计算单上签字，为劳务工程费用的结算问题，原告刘前录与被告刘芙利多次协商未果，原告提起诉讼。另查明，嘉峪关市宝诚置业有限公司已将嘉峪关城市嘉园小区工程中由被告刘芙利所承包修建工程的工程价款于2017年付清。审理过程中，原告刘前录申请对嘉峪关城市嘉园工程2、3#楼及周边刘芙利提供劳务施工的商铺劳务工程造价进行鉴定，本院依法委托甘肃金诚信房地产估价有限责任公司对劳务工程造价进行鉴定。经鉴定，甘肃金诚信房地产估价有限责任公司于2019年1月25日做出甘金工鉴字（2019）第040号工程造价鉴定意见书，嘉峪关城市嘉园工程2、3#楼及周边刘芙利提供劳务施工的商铺劳务工程造价为1650980.55元。刘芙利对鉴定意见提出异议，鉴定机构对异议予以答复，劳务工程造价调整后为1466611.81元。为鉴定，刘前录支出鉴定费30000元。一审法院认为，刘前录与甘肃二建、刘芙利之间虽然没有签订书面的建设工程施工合同，但是通过刘前录的实际施工，双方之间已经形成了合法有效的建设工程施工法律关系，受法律保护，当事人均应当按照约定及法律规定全面履行自己的义务。刘前录施工后，甘肃二建作为承包人、刘芙利作为分包人即应当按照刘前录实际的施工量进行劳务工程款的结算与支付。关于实际的劳务施工范围及工程量，双方没有明确约定，在劳务施工过程中刘前录也未进行记载，施工结束后刘前录认可分包人刘芙利出具的“刘前录城市嘉园工地2015年度抹灰工程量计算单”中记载的主楼、商业门店、地下车库、其他零星项目的工程量，故实际的劳务施工量应当以该清单中记载列明的工程量为准。关于劳务工程的造价问题，刘前录主张抹灰劳务单价每平方米86元，刘芙利主张每平方米70元，但均无证据证实，故劳务工程的造价只能通过专业的评估机构进行鉴定评估。经甘肃金诚信房地产估价有限责任公司进行鉴定评估，刘前录提供劳务的劳务工程最终造价为1466611.81元（已扣除了地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元及返工费15400元）。甘肃二建认为2、3#主楼、商业门店、地下车库的劳务工程造价中不应当包括管理费、措施费、机械费、材料费，对此经询问鉴定机构，鉴定机构明确答复“管理费及措施费是按照甘建价（2013）585号文件中规定的包工不包料取费费率计取的；其中的材料费分两部分，一部分为零星签证人工以材料费的方式补充计入的并非材料费，实为签证用工费用，另一部分为辅材费；机械费包括灰浆搅拌机（正常情况下砌筑及抹灰部分所用搅拌机由劳务队提供）及部分小型工具，如只是提供劳务而未提供辅材及机械（灰浆搅拌机）则应扣除相应的费用，材料费中零星签证费用17450元不应扣除）”。据此，2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价中的管理费、措施费不应扣除；2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价材料费中的辅材费44358.16元，因是以包工不包料的方式提供劳务，故该44358.16元的辅材费应从造价中予以扣减；对2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价中的机械费41986.07元，施工中机械的使用问题是最基本的合同内容，其是确定工程价款的依据，甘肃二建、刘芙利作为专业的建设单位对此负有更加审慎、注意、收集固定证据的义务，现甘肃二建、刘芙利无证据证实机械是由其提供，故根据正常的劳务施工惯例及通常的劳务施工要求，对该机械费不予扣除。刘前录认为劳务工程总造价中不应当扣除地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元，返工费用15400元也不应扣除，对此经询问鉴定机构，鉴定机构答复为“扣除费用是按照图纸计算工程量并套用定额计算；返工费用是参照双方提供的工程量计算单的数据计算”。据此，劳务工程总造价中扣减的地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元是必须要扣减的项目，且刘前录认可的工程量计算单中对此扣减费用也予以列明，故应当扣减；扣减的返工费15400元，是依据工程量计算单的数据计算，诉讼中刘前录先自认仅对工程量计算单中各项劳务工程的单价、面积不认可，后又称对扣减的返工费亦不予认可，刘前录的意见自相矛盾，本院依法不予采信，返工费15400元应予以扣减。针对劳务工程造价中的税金49400.72元，刘前录未缴纳该项费用，应当予以扣除；2、3#楼的踢脚线劳务工程造价55138.89元是根据施工图纸计算，甘肃二建、刘芙利无证据证实刘前录未对2、3#楼的踢脚线进行施工，故不应扣除；屋面炉渣、找平层劳务工程造价4458.44元是根据施工图纸做法进行鉴定，且该施工项目在工程量计算单中有明确的记载，不应扣除。综上，鉴定的劳务工程最终造价1466611.81元（已扣除了地暖垫层、屋面瓦、3#楼16和17层外墙抹灰费用138901.55元及返工费15400元），扣减税金49400.72元及2、3#主楼、商业门店、地下车库劳务工程造价中的辅材费44358.16元后，刘前录劳务工程造价款为1372852.93元。关于刘芙利已经支付的劳务工程款，刘芙利主张已向刘前录支付劳务工程款1100000元，但其提交的证据仅能证实向刘前录支付995150元，刘前录自认刘芙利已经向其支付劳务工程款1030000元，故应当以刘前录自认的数额为准。劳务工程总价款1372852.93元，除去刘芙利已经支付的1030000元，尚欠342852.93元劳务工程款未付。嘉峪关市宝诚置业有限公司是“嘉峪关市城市嘉园小区工程”的发包人，甘肃二建是该工程的承包人，刘芙利是该工程中2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库的实际分包人，刘前录为该工程2#楼、3#楼及附属的商业门店、地下车库的建设提供劳务施工，施工结束后工程承包人甘肃二建与分包人刘芙利应当支付刘前录劳务工程款，现甘肃二建与刘芙利拖欠不付，根据相关法律规定，发包人嘉峪关市宝诚置业有限公司应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。对刘前录要求按年利率7.6%支付欠付工程款利息的请求，双方之间对付款时间没有约定，经查该工程于2014年9月25日竣工交付，自工程竣工交付时起就应当支付劳务工程款，故刘前录要求自2015年9月25日起支付欠付工程款利息的请求符合法律规定，予以支持，对欠付劳务工程款利息的计付标准没有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，刘前录主张的年利率7.6%是同期商业银行贷款利率，本院依法不予支持。综上所述，根据已经查明的案件事实，由刘前录提供劳务施工的劳务工程价款为1372852.93元，除去刘芙利已经支付的工程款1030000元，剩余劳务工程款342852.93元，甘肃二建、刘芙利应当予以支付，嘉峪关市宝诚置业有限公司在欠付工程价款的范围内承担责任。依照《中华人民共和国合同法》六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条之规定，判决：甘肃第二建设集团有限责任公司、刘芙利支付刘前录劳务工程款342852.93元及利息（利息以342852.93元为基数、自2015年9月25日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际支付之日止），于判决生效后10日内履行；嘉峪关市宝诚置业有限公司对上述款项承担连带清偿责任；案件受理费14455元，由刘前录负担9015元，甘肃第二建设集团有限责任公司、刘芙利负担5440元；鉴定费30000元，由刘前录与甘肃第二建设集团有限责任公司、刘芙利各负担15000元。 二审期间，双方当事人未提交新证据。经审理本院查明，刘芙利主张未计入工程款总数的9万元，为一审卷宗中162页的四笔汇款，经本院核对该四笔款项包含在已付的103万工程款之内。二审查明的事实与一审一致。 本院认为，上诉人主张一审认定的已付工程款少计算9万元，无事实依据，本院不予采信。上诉人关于工程造价中机械费、管理费、措施项目费、利润计算错误的问题，已经在一审过程中通过鉴定机构的书面答复予以了明确，其主张错误无证据证实，本院不予采信。抹灰面积及地脚线双方当事人在一审过程中，已经予以了明确，现上诉人无证据证明自己在一审中的自认错误，对其主张本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求全部不能成立。一审判处适当，予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14455元，由刘芙利负担。 本判决为终审判决。 审判长  许文贤 审判员  陈江天 审判员  孟玉娟 二〇一九年九月十日 书记员  贠 鹤