江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣06民终172号 上诉人（原审原告）：李军华，男，1973年9月10日出生，汉族，住江西省贵溪市。 上诉人（原审原告）：李建华，男，1971年6月7日出生，汉族，住江西省贵溪市。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：杨田金，江西首达律师事务所律师。 以上两上诉人的委托诉讼代理人：宋鸣，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余凌，男，1974年8月30日出生，汉族，住江西省贵溪市。 委托诉讼代理人：许美凤，江西美凤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶明海，江西时空律师事务所律师。 原审第三人：吴斌，男，1974年2月18日出生，汉族，住江西省贵溪市。 上诉人李军华、李建华因与被上诉人余凌及原审第三人吴斌合伙协议纠纷一案，不服江西省贵溪市人民法院（2018）赣0681民初1303号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李军华及其委托诉讼代理人杨田金、宋鸣，被上诉人余凌及其委托诉讼代理人许美凤、饶明海，原审第三人吴斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人李军华、李建华上诉请求：一、依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人代为垫付的投资款8043266元及利息（利息以8043266元为基数按年利率24%自2015年10月25日计算至实际还清为止）;二、本案一、二审诉讼费、保全费、鉴定费均判由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清，审查采信证据不合法。（一）上诉人在原审中提供的证据收条12张、项目清算协议书及情况说明、会议纪要、金收取情况表、支出确认表、结算总表、情况说明二份等六组证据，虽没有直接证明上诉人为合伙工程提供了自有资金进行税费等支出的垫付事实存在及垫付的金额，是因为在依据《清算协议》程序对上诉人缴纳工程规费、支付工程费用产生的融资利息债务确认签字的关键时刻，被上诉人有意逃避签字，上诉人因此才起诉法院。但通过该六组证据中却可以充分证明被上诉人及原审第三人、聘用会计吴荣贵挪用、占用合伙资金，由此导致合伙工程必须缴纳的税费等费用需对外融资，融资的必要性客观真实。也可以通过上诉人缴纳规费、支付工程费用的时间和收取房屋款的时间差证明巨额利息产生的客观事实。（二）上诉人补充提供的署名为严军火的领条复印件，实为被上诉人模仿他人冒领。庭审笔录是反驳被上诉人提出的其经手支出和上诉人侵占了合伙资产的主张，并不是为了证明上诉人垫资的主张，原判不分青红皂白一概不予认定其关联性，于法无据。（三）江西求实司法鉴定中心出具的赣求司(2016)会鉴字第0702号司法鉴定意见书，鉴定程序合法，鉴定结论大部分客观真实。第一，鉴定机构是双方当事人依法定程序并经原审法院委托确定的。第二，该鉴定意见书使用的检材并非上诉人单方提供，上诉人提供的所有检材均是通过原审法院转交的。从鉴定机构曾通知上诉人去质证被上诉人提供的检材情况看，鉴定机构也应当会通知被上诉人去质证上诉人提供的检材，且鉴定意见初稿出来后，被上诉人并未提出实质性的异议，原审第一审庭审过程中，被上诉人对该鉴定意见书是全盘认可，未提出任何异议。第三，该鉴定意见书虽有李军华在合伙期间同时经营其他项目，无法判断融资款是否均用于怡景佳苑项目，无法分清融资款去向的表述，但该鉴定意见书初稿出来反馈意见阶段，上诉人即提出了异议，且到目前为止，被上诉人也未提供任何证据证明上诉人在合伙期间经营了其他项目，原审法院也未查证该事实。第四，该鉴定意见书认定合伙人委托上诉人李军华以个人名义对外融资款未偿还本息金额为25715114元（此金额由出借人根据约定利率计算出具），已偿还金额24900600元（加上未出具收条和鉴定无法识别后经上诉人核实的部分，实际应为2906.71万元），既然都是上诉人李军华个人所借和偿还，毫无疑问就应当认定是上诉人李军华为合伙工程垫付了投资款。（四）各银行流水明细进一步证实，上诉人李军华因合伙工程对外借款的时间和金额，由于借款时间较长，部分债权人因身份关系不肯出具收条、部分借款是借新还旧等原因，或个别银行系统原因，造成部分汇款人无法识别，但无法识别汇款人的工商银行，我们在代理词后附录了部分主要汇款人已经证实的账号，法庭未进行查证认真梳理流水，更不能以汇款人的因素否定所有借款。（五）被上诉人在原审的谈话笔录中明确承认，合伙工程是亏损的，曾委托上诉人李军华对外融资，利息为月息5分等，由此也印证了上诉人以个人名义对外融资，用于合伙工程缴纳税费等，即上诉人李军华垫付了投资款。法院庭审未对纠纷发生的原因进行深入的了解，对《项目清算协议》的签订过程和结算过程法庭没有询问调查，庭后没有传证人了解情况，认定原告故意隐瞒巨额债务，一审法院认定错误。（六）上诉人的借资金额，几次庭审上诉人均提出鉴定报告计算重复（回复鉴定单位也提出）有错误，法庭没有调查核实、而且判决采信的各人收到房屋款数据、借支金额数据，既不是来自于四方签字的已提供的证据，也不是来自于鉴定意见书中的数据，更没有法庭调查核实：对于几次庭审质证上诉人李建华承诺书是复印件，不能认定为证据，也不在其借资中扣除。这种偏向性明显的证据认定是不公平的。（七）鉴定请求是被上诉人根据法院的建议提出（鉴定报告2-9页），法院出具委托的（鉴定报告2-9页），法庭现认定无关联，鉴定费却判定由原告全额承担，也明显有失公正。（八）《民事诉讼法》第六十四条明确规定，人民法院应当全面、客观地审核证据，最高人民法院《关于民事诉讼证据若干的规定》第六十六条规定，审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。但原审法院却没有综合审查上诉人提供的证据，而是孤立地有选择性地审查上诉人提供的证据，明显违法。二、原审判决适用法律不当。上述事实足以说明，上诉人李军华为合伙工程垫付（个人名义对外融资）了巨额资金，被上诉人作为合伙人应当支付上诉人垫付的款项，本案应按照《民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条判决其承担给付责任，而不应适用《民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，驳回上诉人的诉讼请求。综上所述，原审判决认定事实不清，审查采信证据不合法，适用法律不当，为维护上诉人的合法权益，现依法提起上诉，请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人的全部上诉请求。 被上诉人余凌答辩称，1.上诉人在上诉状中认可了没有直接证据证明其为合伙工程提供自有资金进行税费支出垫付事实的存在及垫付的金额，至今为止上诉人也未举证证明到被上诉人刻意逃避上诉人所主张的所谓的对外融资，也没有证据证明被上诉人和第三人占用了合伙资金，因此，不足以证明到上诉人为合伙项目对外融资。2.严军火的领条仅仅是复印件不具备证据的效力，并且该领条上也没有严军火的个人信息，与上诉人所主张的诉请不存在任何的关联性；3.江西求实司法鉴定中心所作出的鉴定意见依据的检材全部为上诉人单方提供，并未经过法庭的质证，该鉴定意见缺少合法性，并且从该鉴定意见也可以明确判断上诉人所主张的诉请应当结合其他证据，从目前现有检材无法判断上诉人为合伙项目是否对外融资；4.银行流水仅仅是证明到上诉人与案外人之间的经济往来，因合伙项目设立了共同的银行账号，上诉人与案外人之间的经济往来并未与合伙项目之间发生过任何的关系，不足以认定上诉人为合伙项目对外融资；5.证人出庭作证是上诉人的举证义务，人民法院无必要传证人到庭作证，并不存在上诉人所认为的原审法院滥用司法权力；6.诉讼费用并非上诉的法定理由，上诉人却对鉴定费的分配提出异议，该上诉理由不属于本案的处理范围。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序正当合法，请求依法判决驳回上诉维持原判。 原审第三人吴斌述称，同意被上诉人余凌的意见。 李军华、李建华向一审法院起诉请求：1.由被告支付两原告垫付的“怡景佳苑”小区房地产开发项目投资款804.3266万元及利息80万元，该利息从2016年1月1日按清算协议约定的利息算至2016年3月15日止，之后的利息算至实际还清之日止；2.由被告余凌返还原告购房款160万元及利息，该利息从2016年1月1日起按清算协议算至还清之日止；3.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：原告李建华、李军华系兄弟关系。2007年1月28日，原告李建华、李军华、被告余凌、第三人吴斌四人合伙以贵溪市金鑫房地产开发有限责任公司名义开发了原市油脂厂地块（面积约为10.8亩）即怡景佳苑小区，合伙人各占25%的股份。四合伙人约定：第三人吴斌管理财务，同时聘用吴斌父亲吴荣贵为会计，李军华负责施工销售，余凌协助李军华管理销售，李建华负责外围事务。合伙期间，因账上无钱交付工程相关规费，原告李军华与其他合伙人商量对外融资用以缴费，各合伙人表示同意。2016年3月15日，原告李建华、李军华以其为工程垫付投资款为由，起诉至一审法院，请求判如所请。 一审法院另查明，原告李建华、李军华未为合伙工程垫付任何资金。 一审法院认为，当事人对自己的主张应当提供证据予以证明，否则需承担对其不利的诉讼后果。本案中，原告李建华、李军华主张被告余凌应向其支付其为合伙工程垫付的投资款8043266元，但并未提供证据证明其确实为合伙工程垫付了投资款。原告在庭审中明确表示其并未为合伙工程垫付任何自有资金，其为合伙工程缴纳的规费以及偿还的借款本息的资金均是其对外融资而来。本案中，原告的诉讼请求有两项：1.由被告支付两原告垫付的“怡景佳苑”小区房地产开发项目投资款804.3266万元及利息80万元，该利息从2016年1月1日按清算协议约定的利息算至2016年3月15日止，之后的利息算至实际还清之日止。本院认为，首先，两原告确认本案所涉的融资款系自2010年7月补缴土地出让金925000元开始，据两原告提交的由四合伙人签字确认的《李军华﹒李建华﹒吴荣贵﹒余凌经手支出核对确认表》数据表明，自2010年7月26日开始，原告李军华、李建华经手支出的所有费用金额为4562895.1元，但据原告单方面提供的收据等材料反映，截止至开收据日李军华对外融资款的本息合计达50615714元，超出其与李建华支出费用总计的十倍以上，明显不符合正常融资的合理性及必要性，且如此巨大的债务金额，两原告在2015年签订《项目清算协议》时却不明确告知被告余凌、第三人吴斌，只约定利息计算的方式，极不合理，存在故意隐瞒的可能。其次，即便原告主张的融资行为确实发生，且融资的款项均用于合伙工程，融资所得的资金亦属于合伙资金，而非原告的个人财产。两原告将融资所得的合伙资金用于合伙工程缴纳规费及支付融资利息，却主张该资金系其个人垫付，要求被告向其支付垫付款，没有法律和事实依据。再次，据《怡景佳苑借资表》、《李军华﹒李建华﹒吴荣贵﹒余凌经手支出核对确认表》中【吴荣贵经手支出（借支类）】数据表明，余凌总共借支金额为509500元，而李建华的借支金额为2267000元，吴斌的借支金额为1055000元，李军华的借支金额为2370800元，余凌的借支金额明显低于其他三位合伙人的借支金额，即便因借支金额有差异需按股份比例平摊，余凌也无需向原告支付资金。2.由被告余凌返还原告购房款160万元及利息，该利息从2016年1月1日起按清算协议算至还清之日止。本院认为，据《怡景佳苑房屋车库柴间资金收取情况表》、《怡景佳苑房租收取情况表》数据表明，被告余凌共收取购房、购柴火间款、房租1600900元，吴斌（吴荣贵）共收取购房、购柴火间款、房租1602889元，原告李军华共收取购房、购柴火间款、房租8450080元，扣除2010年10月前支出的440897.5元，原告李军华未上交的房款、房租还有8009182.5元，远超被告及第三人收取的款项，在没有证据证明被告余凌占有的合伙资产超出其所应得的比例的情况下，原告要求被告返还购房款160万元及利息，没有法律和事实依据。 综上，对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决驳回原告李建华、李军华的诉讼请求。案件受理费73703元、财产保全申请费5000元、鉴定费100000元，合计178703元，由原告李建华、李军华负担。 本院二审期间，上诉人李军华、李建华提交了两组证据：证据一、江西求实司法鉴定中心的通知函、余凌对初稿的意见、贵溪市人民法院关于对正式鉴定结论的质证笔录。证明：余凌对本案的司法鉴定初稿以及正式的鉴论稿均未提出反对意见，并对三性均没意义。2017年11月30日的一审法院庭审笔录第五页倒数第四行对本案的两份鉴定三性均无异议；证据二、上诉人融资借款的本息明细表。证明：进一步明确上诉人为本合伙项目的对外借款融资。被上诉人余凌及原审第三人吴斌没有提交新证据。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人余凌对上诉人提供的两组证据均有异议，认为上诉人这两组证据都不构成二审新证据。对证据一，2017年11月30日庭审笔录仅仅是对前面几句话讲了余凌对这两份鉴定的三性没有异议，但是后面对鉴定证明的内容提了很多质证意见（详见2017年11月30日庭审笔录第五、第六页）。对证据二，这只是上诉人单方统计的明细表，不能作为证据使用。江西求实司法鉴定中心所依据的债务的检材全部为上诉人提供，并未经被上诉人确认，也始终未经过质证，无法确定鉴定意见的真实合法性，何况根据鉴定意见也明确指出了根据现有检材无法判断融资是否用于本案的诉争项目。对统计表的三性均有异议，该明细表不属于二审的新证据，仅仅是上诉人单方制作的信息，无法反映到上诉人与案外人之间的经济往来用于合伙项目。原审第三人吴斌的质证意见与被上诉人余凌的质证意见相同。本院认为，上诉人李军华、李建华二审期间提交的两组证明，不属于二审期间的新证据，对于其证明目的，本院将结合本案的案情作综合分析认定。 对一审法院另查明事实，本院不予认可。 二审经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案李军华、李建华、余凌及吴斌四人以贵溪市金鑫房地产开发有限责任公司的名义进行房地产开发，李军华、李建华、余凌及吴斌四人之间系个人合伙关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。”第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”个人合伙应当合伙经营，共同决策，共同管理，相互监督。本案合伙期间，由于各合伙人均未按照合伙要求将收取的购房款等款项交合伙财务统一管理和使用，各自占用合伙资金，合伙财务管理混乱，各合伙人执行合伙事务亦混乱无序，缺乏有效协商及共同决策机制，缺乏有效的监督和管理，各合伙人对合伙期间造成的损失与现状均有不可推卸的过错及责任。 本案中，李建华、李军华的第一项诉讼请求为要求余凌向其支付两人为合伙工程融资垫付的投资款8043266元及利息。本院认为，首先，两上诉人确认本案所涉的融资借款系自2010年7月26日补缴土地出让金925000元开始，彼时各合伙人各自占用合伙资金，导致没有资金办理该项合伙事务，被上诉人余凌、原审第三人吴斌对该笔借款亦予以认可，对该笔融资借款的合理性与必要性本院予以认可。作为合伙事务应当共同管理的原则，该笔借款系两上诉人为处理合伙事务进行的对外融资借款，两上诉人应当将该笔借款汇入合伙账户统一管理和使用而没有汇入。之后两上诉人其他再融资款项亦未经其他合伙人协商决定，也没有汇入合伙账户，且两上诉人应当将之后的再融资借款及利息支出情况及时告知其他合伙人但却未告知，两上诉人之后的融资借款及利息支出行为在缺乏其他合伙人有效监督的情况下进行，为本案纠纷的发生埋下了隐患。2015年10月25日，四合伙人在签订《项目清算协议》时，只约定利息计算的方式，两上诉人并没有将其所主张的巨额再融资借款及后续利息支出的具体情况及时明确告知余凌和吴斌。根据两上诉人单方面提供的收据等材料反映，截止开收据日李军华、李建华对外融资款的本息合计达50615714元，是李军华、李建华处理后续合伙事务支出的10余倍，这是非常不合理的。在925000元的融资借款发生后，李军华、李建华还处理了后续的相关合伙事务，支出四百余万元，但其在此之后也陆续收取了四百余万的购房款等款项，另外，李军华将合伙共有财产（1栋9号、西1F、西2F）贷款300万元，均未通过合伙财务进行处理。虽然两上诉人处理后续合伙事务与收取剩余的购房款及贷款300万元存在一定的时间差，但如果两上诉人遵循合伙事务共同决策、共同管理的原则，对合伙事务审慎、合法、合理处理，则不应该发生本案巨额融资债务，故对后续发生的巨额融资债务的合理性和必要性，本院不予认可。 关于融资借款利息的计算问题。在民事诉讼中，人民法院遵循不告不理的原则，如当事人之间自行解决，则由当事人自行处分，如当事人诉至人民法院，则人民法院必须依法进行审理。本案，上诉人李军华、李建华将与被上诉人余凌及原审第三人吴斌之间的合伙纠纷起诉至人民法院，人民法院必须依法进行审理并作出判决。在四方签订的《项目清算协议》第三条中载明：“未办理各种权证、缴纳税费而筹集的融资（垫付款）向按实际发生（提前支付利息）计息，月息五分，累计孳息，分阶段计算。”《项目清算协议》中约定利息为月息五分，明显超过法律规定，且李军华、李建华在《项目清算协议》签订时未说明具体的融资借款金额及已产生的利息，李军华、李建华所称由高额利息导致的其他借款，均未通过合伙人协商，亦未入合伙账目进行处理，利息标准违反法律规定，本院不予认定。鉴于本案融资借款的具体情况及有关法律规定，本院确定融资借款925000元的利息计算标准自2010年7月26日起至2015年10月25日四方签订《项目清算协议》之日止按年利率36%计算，之后按年利率24%计算利息。 本案各合伙人各占合伙份额的25%，余凌应当对925000元融资借款债务及利息按其所占合伙份额即25%承担责任。 李军华、李建华的另一诉讼请求为要求余凌返还购房款160万元及利息。本院认为，余凌所占用的购房款属于合伙资产，且各合伙人均占用了数额不等的购房款，上诉人李军华、李建华该项诉讼请求，必须在四方当事人就合伙事务进行全面清算的情况下，才能进行处理，两上诉人不能直接向余凌主张返还购房款160万元及利息，故对该项诉请本院不予支持。 关于鉴定费的负担问题。该案纠纷的产生，四方均有责任，司法鉴定费用系为解决本案纠纷而发生，故司法鉴定费用10万元由四方当事人平均负担。 综上所述，一审判决认定事实不清，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销江西省贵溪市人民法院（2018）赣0681民初1303号民事判决； 二、被上诉人余凌于本判决生效之日起十五日内向上诉人李军华、李建华支付对外融资借款债务925000元及利息的25%（利息以925000元为基数，自2010年7月26日起按年利率36%计算至2015年10月25日的利息为1749847元，自2015年10月26日起按年利率24%计算付清之日止）； 三、驳回上诉人李军华、李建华的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费73703元、诉讼保全费5000元，二审案件受理费104806.5元，共计183509.5元，由上诉人李军华、李建华负担172367.5元，被上诉人余凌负担11142元；鉴定费100000元，由上诉人李军华、李建华、被上诉人余凌、原审第三人吴斌各负担25000元。 本判决为终审判决。 审判长  陈华秀 审判员  李胜旺 审判员  张志明 二〇一九年九月十日 书记员  姜茗雅