浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终2871号 上诉人（原审原告）：吴国安，男，1958年10月17日出生，汉族，住宁波市。 被上诉人（原审被告）：宁波科尔登玩具有限公司，住所地：宁波市镇海区蛟川街道金丰北路89号。 法定代表人：王志军，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：丁兆萍，女，1966年2月3日出生，汉族，住宁波市海曙区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：石惠强，浙江浙杭（宁波）律师事务所律师。 上诉人吴国安因与被上诉人宁波科尔登玩具有限公司（以下简称科尔登公司）、丁兆萍民间借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2018）浙0211民初4587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 吴国安上诉请求：撤销一审判决，改判科尔登公司、丁兆萍归还借款20万元。事实与理由：一、一审法院在审理中无视双方关于借款利息和违约金的协议内容，颠倒双方举证责任，在科尔登公司、丁兆萍无法举证的情况下，要求吴国安举证，再以吴国安无法提供证据为由，认定借款已经还清，驳回吴国安的诉讼请求，有违法律规定。二、双方之间自2007年4月17日至2009年10月16日，发生5笔借贷：2007年4月23日的27万元、2007年12月18日的48万元、2009年4月25日的10万元、2009年7月9日的30万元、2009年7月28日的10万元。双方在2007年4月23日的借款协议书第四条约定逾期违约金每天1800元，丁兆萍于2007年6月25日归还借款，逾期33天，违约金5.94万元；2007年12月18日借款协议书约定逾期违约金每天267元，丁兆萍于2008年2月15日还款，逾期27天，违约金共7209元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；负担相同，按照债务到期的先后顺序抵充。第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。故丁兆萍在2008年1月23日归还40万时应优先扣除违约金59400元，2008年2月15日归还10万元时应优先扣除违约金7209元，至2009年10月16日丁兆萍归还2009年7月28日借款后仍有66609元尚未归还，而一审法院认为丁兆萍于2009年6月9日归还吴国安2009年4月25日出借的10万元，2009年10月16日归还吴国安2009年7月28日出借的10万元，两笔借款已经还清，与事实不符。 科尔登公司、丁兆萍辩称，吴国安起诉的两笔款项，科尔登公司、丁兆萍已经提供了对应的还款凭证。吴国安又称是10年之前的其他款项没有归还，为查明案情一审期间已经申请了三次调查令，一审法院根据查明证据作出的判决是正确的。本案吴国安涉嫌虚假诉讼。 吴国安以科尔登公司、丁兆萍欠款未还为由向一审法院起诉，请求判令：1.科尔登公司、丁兆萍归还借款本金20万元。2.科尔登公司、丁兆萍支付自2017年4月26日起至实际履行日止、按年利率6%计算的逾期利息。 一审法院认定事实：2007年4月17日，甲方吴国安与乙方林惠球、丙方（担保人）科尔登公司签订协议书一份，主要约定：乙方因资金紧张，向甲方借款，借款金额为陆拾伍万元，借款期限自2007年4月17日—2007年5月16日，利息为每月3.3%。若未能按时归还，乙方应按逾期天数另行支付给甲方每天1670元的违约金，直至上述款项清偿时止。丙方为乙方借款承担连带责任保证，直至合同履行完毕为止。本协议一式三份，自甲方将借款划入乙方账户之日起生效，乙方还清甲方借款后自行终止。2007年4月23日，甲方刘静君、吴国安与乙方林惠球、丙方（担保人）科尔登公司签订协议书一份，主要约定：乙方因资金紧张，向甲方借款，借款金额为叁拾万元，借款期限自2007年4月23日—2007年5月22日，利息及服务费每月为人民币壹万壹仟元（先付后用款）。若未能按时归还，乙方应按逾期天数另行支付给甲方每天1800元的违约金，直至上述款项清偿时止。丙方为乙方借款承担连带责任保证，直至合同履行完毕为止。本协议一式三份，自甲方将借款划入乙方账户之日起生效，乙方还清甲方借款后自行终止。当天，吴国安向丁兆萍账户中汇入27万元。2007年12月18日，甲方吴国安与乙方科尔登公司、丙方（担保人）王志军签订协议书一份，主要约定：乙方因资金紧张，向甲方借款，借款金额为伍拾万元，借款期限自2007年12月18日—2008年1月17日。借款直接划入丁兆萍在镇海蛟川信用社的账户。若未能按时归还，乙方应按逾期天数另行支付给甲方每天267元的违约金，直至上述款项清偿时止。丙方为乙方借款承担连带责任保证，直至合同履行完毕为止。本协议一式三份，自甲方将借款划入乙方账户之日起生效，乙方还清甲方借款后自行终止。当日，吴国安向丁兆萍账户中存入48万元。2009年4月25日，科尔登公司、丁兆萍出具借条一份，载明今借吴国安人民币壹拾万元正。当日，吴国安向丁兆萍账户中汇入10万元。2009年7月28日，科尔登公司、丁兆萍出具借条一份，载明今借吴国安人民币现金壹拾万元正。当日，吴国安银行取款10万元。另查明，2007年6月25日，丁兆萍向吴国安账户中存入30万元；2008年1月23日，丁兆萍向吴国安账户中存入40万元；2008年2月15日，丁兆萍向吴国安账户中存入10万元；2009年6月9日，丁兆萍向吴国安账户中存入102000元；2009年10月16日，丁兆萍向吴国安账户中存入107800元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：2007年4月17日的借款是否实际交付。该院认为，该笔借款并未实际交付，理由如下：第一，该份借款协议中写明本协议自甲方将借款划入乙方账户之日起生效，即已经约定了款项的交付方式为银行汇款，但吴国安并未提供汇款凭证。第二，对于该笔借款，吴国安在第二次庭审中先是陈述实际交付50万元，是现金交付给丁兆萍的，后来又陈述向丁兆萍转账80多万元。吴国安陈述不仅前后矛盾，且每次陈述的金额都与协议载明的金额不符。第三，吴国安申请证人蔡某出庭作证，但该证人并未看到双方签订借款协议和交付款项的具体情况，而仅仅是听到双方谈起王志军、丁兆萍夫妻向吴国安借款80万元，故该证言无法证明向吴国安借款的事实。 本案中，在案涉借款之前（包括案涉借款在内），吴国安共出借款项四次，即分别是2007年4月23日的27万元、2007年12月28日的48万元、2009年4月25日的10万元、2009年7月28日的10万元。丁兆萍相对应的分别于2007年6月25日归还30万元、2008年1月23日归还40万元、2008年2月15日归还10万元、2009年6月9日归还102?000元、2009年10月16日归还107800元。吴国安称还款并非归还上述四笔借款，但又无法说清是归还哪一笔借款，且无法提供除此之外的其他借款证据。综上，该院认为案涉借款已经还清，故对吴国安的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院于2019年6月4日作出判决：驳回吴国安的诉讼请求。案件受理费4300元，由吴国安负担。 二审中，吴国安围绕上诉请求提交了如下证据：证据一、中国工商银行2007年7月31日个人业务凭证，拟证明2007年4月17日协议书对应的65万元款项吴国安通过现金方式交付，其中部分交付款项来源于此次取款。证据二，2006年6月9日至2008年7月8日中国工商银行流水两页，拟证明吴国安与科尔登公司、丁兆萍实际在2006年即发生资金借贷，科尔登公司、丁兆萍所称的2009年6月9日、2009年10月16日两次还款是归还之前的欠款，而并非是归还本案两笔借款。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。经质证，科尔登公司、丁兆萍对吴国安提交的证据一的真实性无异议，对关联性不予认可，该凭证并不能证明待证事实。对证据二的真实性无异议，对关联性不予认可。本院认为，关于证据一，该证据指向的是2007年4月17日的借款，该协议书载明：借款期限自2007年4月17日至2007年5月16日，借款金额65万元，协议自借款划入林慧球账户之日起生效。吴国安至二审仍对于此业务凭证对应的业务为取款还是转账表述不清，吴国安称系取款后再存入对方账户，但又提供不出存款凭证，吴国安又称是取款后与他处款项一并现金交付，一审称交给丁兆萍，二审又称交给了王志军。吴国安陈述前后不一，又与协议约定的交付方式、划入账户不符，同时，该协议约定借期至2007年5月16日为止，而该凭证发生时间为2007年7月31日，故对该证据的关联性、证明目的均不予认可。证据二系吴国安个人账户流水，并不能证明吴国安取款后出借给科尔登公司、丁兆萍，并与科尔登公司、丁兆萍形成了借贷关系，故对其证明目的不予认定。 科尔登公司、丁兆萍未予提交新的证据。 本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，一、吴国安诉请科尔登公司、丁兆萍归还2009年4月25日、2009年7月28日的借款各10万元，科尔登公司、丁兆萍辩称上诉款项已经归还，并提供了丁兆萍分别于2009年6月9日向吴国安账户存款102000元、2009年10月16日向吴国安账户存款107800元的存款凭条，吴国安辩称上述款项系归还其他借款，在此情况下，相应的举证责任应由吴国安承担。 二、吴国安称科尔登公司、丁兆萍2007年4月23日借款协议书对应的借款尚有违约金欠款59400元；2007年12月18日借款协议书对应的借款尚有违约金欠款7209元，拖欠款项应在已经归还款项中予以扣减。1.2007年4月23日借款协议书对应的出借人为刘静君、吴国安，借款人为林惠球，担保人为科尔登公司，主体与本案并不相同。该协议约定出借款为30万元，但是吴国安实际汇款为27万元，丁兆萍已经于2007年6月25日向吴国安账户存入30万元。该协议书约定“借款期限为2007年4月23日-2007年5月22日，利息及服务费每月为人民币壹万壹仟元（先付后用款）。若未能按时归还，乙方应按逾期天数另行支付给甲方每天1?800元的违约金，直至上述款项清偿时止”，根据该约定，丁兆萍实际使用时间2个月，本金加利息、服务费至归还时，丁兆萍支付的款项也已超出了每月11000元的约定利息、服务费。吴国安称逾期归还需另行支付每天1800元的违约金，一方面，该处“1800元”为格式条款空白处手写添加形成，而“利息及服务费每月为人民币壹万壹仟元（先付后用款）”为手写另行添加条款，同时，借期虽为30天，但约定的费用并非只有11000元，而是“每月11000元”；另一方面，即使按照30万元计算，每日违约金1800元，该违约金约定不仅畸高，亦与之后2007年12月18日的50万元借款、逾期每天267元的违约金约定相距甚远。2.2007年12月18日借款协议书对应的出借人为吴国安，借款人为科尔登公司，担保人为王志军，主体亦与本案并不相同。该协议约定出借款为50万元，但是吴国安实际汇款为48万元，丁兆萍已经在2008年1月23日向吴国安账户中存入40万元、2008年2月15日存入10万元。该协议书约定借款期限为2007年12月18日-2008年1月17日，并未约定借款利息，即使按照每天267元违约金计算，丁兆萍归还款项也足以支付对应的借款及违约金。因此，吴国安称尚有拖欠款项未还，应在已经归还款项中予以扣减，本院不予支持。 综上，吴国安的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8881元，由上诉人吴国安负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚满尝 审判员  叶剑萍 审判员  刘晓丽 二〇一九年九月二十四日 法官助理杜海平 书记员张李卡