湖南省长沙市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘01刑终786号原公诉机关湖南省长沙县人民检察院。上诉人（原审被告人）徐维，男，1987年6月17日出生，汉族，湖南省长沙县人，小学文化，农民，住长沙县。2005年11月3日因盗窃罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑四年；2010年3月18日，因犯盗窃罪被长沙县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金一万元，2013年10月9日减刑释放。2018年3月16日因本案被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押长沙县看守所。指定辩护人戴汉武，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余振（曾用名余雷），男，1986年10月13日出生，汉族，湖南省长沙县人，初中文化，农民，住长沙县。2018年3月16日因本案被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押长沙县看守所。指定辩护人罗冰，湖南弘湘律师事务所律师。上诉人（原审被告人）余新，男，1982年1月22日出生，汉族，湖南省长沙县人，初中文化，农民，住长沙县。2008年5月27日因盗窃罪被长沙县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二千元，2009年8月8日减刑释放。2018年3月16日因本案被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押长沙县看守所。原审被告人胡建军，男，1973年3月24日出生，汉族，湖南省长沙县人，小学文化，无业，住长沙市开福区。1996年因盗窃罪被长沙县人民法院判处有期徒刑三年，2004年2月10日因盗窃罪被长沙县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金一千元，2007年2月1日因盗窃罪被长沙市开福区人民法院判处有期徒刑十二年，并处罚金四万元，2015年2月12日减刑释放。2018年3月16日因本案被刑事拘留，同年4月19日被逮捕。现押长沙县看守所。湖南省长沙县人民法院审理湖南省长沙县人民检察院指控原审被告人胡建军、徐维犯盗掘古墓葬罪、盗窃罪，被告人余新、余振犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年3月1日作出（2018）湘0121刑初1068号刑事判决。原审被告人徐维、余新、余振不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐维、余新、余振，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。湖南省长沙县人民法院认定：一、盗掘古墓葬事实2016年7月份以来，被告人余新单独或伙同胡建军、徐维、余振先后多次在长沙县盗掘古墓。其中，被告人余新参与作案4次，被告人胡建军、徐维、余振参与作案3次。（一）2016年7月份左右的一天，被告人余新和徐维在长沙县北山水库附近山上发现一处墓地位置后，将此事告知了被告人胡建军、余振，四人合谋实施盗墓。经被告人余振开车搭载其余三人到达墓地后，由被告人胡建军、余新、徐维三人轮流挖掘盗洞，被告人余振负责望风，盗得墓志铭一块、朝服一件、朝珠一串、木扇一把、木梳一把、官帽顶珠一颗，以上物品除墓志铭、木梳外，朝服被公安机关在被告人余新家查获，其余物品均在被告人余振家查获。经鉴定，该墓葬为清代古墓葬，对研究清代晚期长沙地区丧葬习俗以及官员丧葬制度具有重要研究价值，所查获的物品对于研究清代晚期长沙地区丧葬习俗以及文物的工艺特色等都具有一定的历史、科学和艺术价值。认定上述事实的证据有：指认照片、搜查笔录、扣押物品清单、湖南省文物考古研究所出具的鉴定意见、湖南省文物鉴定中心出具的鉴定意见、被告人胡建军、徐维、余新、余振的供述。（二）2017年8月份左右的一天，被告人余新和余振从一个绰号叫“老魏”的人处得知长沙县开慧镇清泰桥村有一处古墓，便将此事告知了被告人胡建军、徐维，并邀集胡建军、徐维一同前往长沙县开慧镇清泰桥村找到了“老魏”所说的墓地，四人合谋伺机前往盗墓。不久后，余振开车搭载其余三人到达墓地，由被告人余振望风，被告人余新、胡建军、徐维三人轮流挖掘盗洞，从该墓中盗得墓志铭一块。经鉴定，该墓葬为清代古墓，对研究清代长沙地区丧葬习俗具有重要价值。认定上述事实的证据有：指认照片、湖南省文物考古研究所出具的鉴定意见、被告人胡建军、徐维、余新、余振的供述。（三）2017年7月份左右的一天，被告人余新在途经长沙市开福区时，下车至附近小山上盗墓并盗得一品夫人何母汪氏墓志铭一块，其将该墓志铭放置于被告人余振家中保管，后被公安机关缴获。经鉴定，该墓葬对研究清代晚期长沙地区丧葬习俗以及对研究道州何氏家族历史有重要价值，是研究湖南文化史（清朝）的重要资料，具有较重要的科学、历史和艺术价值；被盗墓志保存完好，且为清代名人眷属墓志，对研究何凌汉家族史及晚清历史、文化等具有较重要的科学和史料价值，为三级文物。认定上述事实的证据有：指认照片、搜查笔录、扣押物品清单等、湖南省文物考古研究所出具的鉴定意见、湖南省文物鉴定中心出具的鉴定意见、被告人余新的供述。（四）2018年2月6日，经被告人余振开车搭载被告人胡建军、徐维、余新窜至长沙县山上的一处墓地，由被告人胡建军、余新、徐维三人轮流挖掘盗洞，被告人余振负责望风，在挖开墓地时，因被附近村民发现，四人逃离现场。该次没有盗得财物。经鉴定，该墓葬为清代中晚期墓葬，具有一定的科学、历史、艺术价值。认定上述事实的证据有：证人袁某的证言、证人李某的证言、指认照片、湖南省文物考古研究所出具的鉴定意见、通话记录详单、现场勘验笔录、现场照片、检验报告及长沙市ＤＮＡ数据库比中情况通知单等、被告人胡建军、徐维、余新、余振的供述。2018年6月27日，公安机关将被告人胡建军、徐维、余新、余振抓获到案。被告人余振到案后向公安机关检举揭发他人盗掘古墓葬的行为，已经查证属实。原审法院认定本案上述事实的证据还有：证人杨某1、黄某、杨某2的证言及情况说明、户籍证明、到案经过、刑事判决书及释放证明、立案决定书、批准逮捕决定书及辨认笔录、情况说明等。二、盗窃事实2018年1月20日左右的一天，被告人胡建军见距离其家中不远的一处房屋长期无人居住，遂萌生盗窃的念头。被告人胡建军打电话将此意告知了被告人徐维，并邀集其共同实施盗窃，徐维表示同意。当日22时许，胡建军驾驶摩托车搭载徐维窜至长沙市开福区被害人任某的家中，采取翻墙、撬窗的方式进入室内，盗走4瓶蛇酒、20瓶小椰岛鹿龟酒（经鉴定，价值为200元）、6瓶御品德山酒（经鉴定，价值为1860元）、10瓶王者至尊酒、2个液化气罐（经鉴定，价值为240元）、2块寿山石摆件、1个陶制小茶壶、1个小茶杯。认定上述事实的证据有：被害人任某的陈述、指认照片、价格认定结论书及情况说明、情况说明、被告人胡建军、徐维的供述。原审法院认为，被告人胡建军、徐维、余振、余新相互纠集，多次共同盗掘具有历史价值的古墓葬，情节严重，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。被告人胡建军、徐维以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在盗掘古墓葬共同犯罪中，被告人余新在事前搜集墓葬信息、事中积极实施盗掘行为、事后保管或处理赃物等方面均明显起主要作用，系主犯；被告人胡建军、徐维积极实施盗掘行为，亦起主要作用，均系主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚，但被告人余新所起的作用大于被告人胡建军、徐维，在量刑时，将根据各自的行为、地位和所起作用予以适当区分。被告人余振负责开车、望风并接应其余三名被告人、提供食物和水等辅助事项，系起次要作用的从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚。在盗窃共同犯罪中，被告人胡建军、徐维均系积极实施盗窃行为的主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人胡建军、徐维曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，依法应当从重处罚。被告人余振到案后向公安机关检举揭发他人盗掘古墓葬的行为，已经查证属实，系立功，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡建军、徐维到案后均能如实供述盗掘古墓葬的主要犯罪事实，系坦白，依法均可从轻处罚。被告人胡建军、徐维在因盗掘古墓葬的罪行被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的盗窃事实，就盗窃部分构成自首，依法均可从轻处罚。被告人胡建军、徐维一人犯数罪，应数罪并罚。被告人胡建军、徐维盗窃所得未退赔给被害人的财物，应当责令退赔。扣押在案的赃物，应当予以没收。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款，第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，第六十四条之规定，判决：被告人胡建军犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币三万三千元。被告人徐维犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年二个月，并处罚金人民币三万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年四个月，并处罚金人民币三万三千元。被告人余新犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三万元。被告人余振犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元。责令被告人胡建军、徐维共同退赔被害人任某经济损失人民币2300元。扣押在案的赃物，予以没收。徐维上诉称自己没有起带头作用，没有提供交通工具、作案工具，没有分得赃物，原审量刑过重。余新上诉称原审判决第三次事实不属实，自己没有盗墓，第四次是未遂，自己向公安提供了唐长富盗掘古墓的犯罪线索，有立功表现，原审量刑过重。余振上诉称没有参与第二次盗墓，有立功表现，请求从宽处理。本院认定的事实、证据与原审判决一致。本院认为，上诉人徐维、余新、余振、原审被告人胡建军相互纠合，多次盗掘具有历史价值的古墓葬，四人行为均构成盗掘古墓葬罪。上诉人徐维、原审被告人胡建军以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪。在盗掘古墓葬共同犯罪中，上诉人余新搜集墓葬信息、积极实施盗掘行为、保管、处理赃物，起主要作用，系主犯；上诉人徐维、原审被告人胡建军积极实施盗掘行为，起主要作用，系主犯，上诉人余振负责开车、望风，起次要作用，系从犯。在盗窃共同犯罪中，上诉人徐维、原审被告人胡建军均直接实施盗窃行为，是主犯。上诉人徐维、原审被告人胡建军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内犯本罪，均系累犯。上诉人余振到案后向公安机关检举他人犯罪行为，经查证属实，系立功。上诉人徐维、原审被告人胡建军主动供述司法机关尚未掌握的盗窃事实，盗窃罪部分构成自首。上诉人徐维、原审被告人胡建军均犯数罪，应予以并罚。上诉人徐维、原审被告人胡建军盗窃所得财物应当退赔。针对徐维提出的上诉意见，本院认为，徐维直接实施盗掘古墓葬的行为，是主犯，原审量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对余新提出的上诉意见，经查，余新曾供述2017年7月盗掘古墓葬盗得何母汪氏墓志铭一块，余新对现场进行了指认，古墓葬的具体细节与余新的供述没有矛盾，余新实施的第四次盗墓犯罪已经实际破坏了古墓葬，属于既遂，公安抓获唐长富并非根据余新提供的线索，原审量刑适当，上诉意见本院不予采纳。针对余振提出的上诉请求，经查，胡建军、徐维、余新、余振在侦查阶段的供述证实余振参与原审判决认定的第二次盗墓活动，原审法院已认定余振有立功情节且系从犯，予以减轻处罚，量刑适当，上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  邹啸弘审判员  刘耀武审判员  周如意二〇一九年九月四日书记员  冯寒煜书记员  陈 维