江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣06民终451号 上诉人（原审被告）：江西长喜房地产开发有限公司，住所地江西省鹰潭市余江区富豪小区A栋101室，统一社会信用代码9136062275421257Q。 法定代表人：徐长喜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴文兆，江西华星（余江）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘淑英，江西华星（余江）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：周晓红，女，1974年10月27日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江区。 委托诉讼代理人：张海水，江西明实律师事务所律师。 上诉人江西长喜房地产开发有限公司（以下简称长喜公司）因与被上诉人周晓红房屋买卖合同纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2019）赣0622民初145号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长喜公司的委托诉讼代理人吴文兆，被上诉人周晓红及其委托诉讼代理人张海水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人长喜公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案不适用简易程序。本案上诉人与被上诉人的对于双方之间是否存在商品房预售合同存在争议，并且本案的争议标的在150万元以上，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定的事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，因此不应适用简易程序进行审理。二、上诉人与被上诉人之间不存在商品房预售合同。上诉人与被上诉人之间并没有签订商品房预售合同，一审认定上诉人与被上诉人之间存在商品房预售合同主要理由为：1、彭某被任命为项目部负责人；2、收款收据上盖了长喜公司阳光家苑项目部的章；3、阳光家苑二期项目的实际负责人一直就是彭某。上诉人认为上述理由没有证据与法律支撑：（一）被上诉人提交的任命书依法不能采纳。其一，证据复印件依法不能采纳。被上诉人向法庭提交了一份任命书的复印件，根据法律规定，证据必须提供原件，无法提供证据原件应承担不利后果。其二，该任命书并不是阳光家苑二期的任命书。该任命书的落款时间为2013年11月1日，该时间段为阳光家苑一期项目开发建设期，阳光家苑二期项目尚未存在，并且任命书中明确为阳光家苑项目，并不包含阳光家苑二期项目。第三，任命书没有撤销，并不当然延续到阳光家苑二期项目。阳光家苑一期项目和二期项目为独立的项目，在上诉人没有明确任命的情况，并不必然推出彭某为阳光家苑二期项目负责人，就像代理人一审获得的授权代理后在没有明确授权的情况无法推断其为二审的代理人一样。（二）长喜公司阳光家苑的项目章不能推断出上诉人与被上诉人之间存在商品房预售合同。一审查明阳光家苑二期项目部于2018年12月26日注册成立，上诉人提交的收款收据上盖的是长喜公司阳光家苑的项目章，这个项目部章是如何雕刻的不得而知，但可以肯定的是上诉人在2017年1月或者之前没有申请雕刻或者授权雕刻这样一个公章。（三）本案不构成表见代理。上诉人没有提供任何材料让被上诉人相信彭某有权代表上诉人进行商品房预售或者销售。相反，商品房预售或者销售合同应与开发商签订，购房款应当入公账这是一个基本常识，被上诉人全然不顾法律基本常识，擅自与彭某个人签订定房材料，并且将购房款项直接打入彭某个人账户是严重违反法律常识与实践经验的行为，理应由其自己承担相应的交易风险。如果让上诉人对一些人的违法违规行为承担相应的法律后果，那么公司的管理制度及公示制度荡然无存。综上，恳请二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。补充意见：上诉人认为被上诉人与彭某之间的经济往来符合他们之间的民间借贷关系，不能作为被上诉人与上诉人形成买卖合同支付价款的依据。因此，本案事实上是被上诉人与彭某个人之间的民间纠纷关系，与上诉人没有关联性。 被上诉人周晓红答辩称，一审判决对证据的取舍采信论证严谨仔细，符合民事诉讼证据认证的法律规定；对案件事实的查明真实准确；对当事人之间合同法律关系的认定与履约义务与责任的判定合法有据，适用法律正确；判决正确无误，应该维持。被答辩人的上诉违背事实，违反法律，不能成立。一、一审适用简易程序不违反法律规定，不影响事实认定与法律适用，不妨碍当事人诉讼权利的行使。被答辩人以此为上诉理由之一，无非横生枝节，浪费诉讼资源。1.较之于修订前的旧法，新修订的《民事诉讼法》第十三条规定民事诉讼应当遵守诚实信用原则，当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利（为此承担自行处分权利的结果）。在一审答辩期间、告知合议庭组成、开庭审理等全部程序中，上诉人从未对一审采取简易程序提出过任何异议，无疑表明其接受以简易程序审理本案的意愿。现一审判决不如其所愿，就以此为由否定一审程序，实有违诚实信用的基本原则，不应得到支持。2.民诉法第一百五十七条第一款规定了适用简易程序审理的案件为“事实清楚，权利义务关系明确，争议不大的简单的民事案件”；紧接着第二款还规定除前述以外的其他案件，当事人可以约定适用简易程序。法律规定可以适用简易程序审理的民事案件的范围是开放的，而不是严格排斥的；是否事实清楚、法律关系明确，需经过开庭审理以后由审理法官做出判断，不取决于当事人的自以为是。这样的程序事项，法院当有相当的权衡决定的权利。3.更为根本的是，在一审中，当事人双方的诉讼权利未受到简易程序审理的任何不利影响。二、上诉人任命彭某为阳光家苑项目部负责人的《任命书》真实、合法，有充分的证明力。一审判决采信该证据是审慎负责任的审判，应予支持。1.上诉状所谓“根据法律规定，证据必须提供原件”的说法不过是自以为是。民诉法第七十条明确规定，书证应当（不是“必须”）提交原件，提交原件确有困难，可以提交复制品；第六十四条规定法院应当全面、客观地审查核实证据；民诉法解释第一百零四条第二款规定，能够反映案件事实、与待证事实关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。没有法律规定“证据必须提供原件”、书证复印件不能采信为定案依据；2.上诉人自认该《任命书》的真实性。（1）上诉状阐述该任命书的负责范围是阳光家苑项目，并非阳光家苑二期项目，认为该任命书签发时处于一期项目开发，没有及时撤销，并不能当然（从一期）延续到二期项目。上诉状如此表述，显然表明上诉人承认该任命书内容的真实性，只是纠缠于证据复印件的形式问题；（2）在一审的两次庭审当中，上诉人的代理人明确讲述了阳光家苑二期项目为挂靠经营，上诉人将其开发经营资质让他人（即彭某）挂靠进行开发，挂靠方投资建设，享有实质的决定权并承担盈亏风险。此挂靠经营开发的自认证与该《任命书》的内容吻合一致，双双共同证实阳光家苑二期项目由彭某挂靠上诉人的资质、实行承包经营、为项目部负责人的基本事实；3.阳光家苑二期项目开发持续多年的客观事实，也足以证实彭某承包经营的事实，佐证该《任命书》的真实性。（1）（2017）赣0622民初1216号生效判决书查明：彭某与宋全国等四人签订入股确认书，确认宋全国等四人投资入股，与彭某共同开发阳光家苑二期项目；判决确认宋全国等四人享有阳光家苑二期项目7.35%的股份额；（2）（2019）赣0622民初224号生效判决书判决确认：王某与彭某合伙共同投资开发阳光家苑二期，享有4.12%的股份额；（3）彭某的另外两位合伙投资人夏亿春、吴华中旁听出席了本案一审的开庭审理，二人还向一审法院提交了书面声明，声明夏亿春作为合伙人之一负责施工管理事宜，吴华中为阳光家苑二期项目股东之一；同时（2017）赣0622民初1216号案件中，二人以项目合伙人身份出庭作证。（4）彭某生前以阳光家苑项目开发需要为由广泛向社会公众借款，已经有大量借款债权人向一审法院提起了借款纠纷诉讼，大多案件也已经作出了终审判决。《任命书》任命彭某负责的项目范围为“阳光家苑项目”，无论阳光家苑一期还是阳光家苑二期显然都包含着“阳光家苑项目”中，其实正是在彭某承包后自行决定将该项目分成一期、二期的。《任命书》没有撤销，直至彭某死亡为止，该任命书一直有效。阳光家苑二期的开发属于该任命书约束的范围。三、关于项目部印章的效力。印章刻制需经过公安机关许可，这属于行政管理措施，并不影响印章在民事法律上的效力。其实，依据国务院进一步“放管服改革”的要求，公安部已经取消了印章刻制的审批许可，实行备案管理。上诉状以上诉人没有申请雕刻或授权雕刻阳光家苑项目部公章为由，主张不能以此推断双方存在商品房买卖合同关系。其实，印章只是代理权的外部表征之一，即使没有加盖公章，也仍然可以通过其他行为表征来认定代理权。本案中，阳光家苑项目实行挂靠经营，由彭某以上诉人的名义承包开发，这就从根本上决定了彭某为上诉人的全权代理人的法律主体身份，彭某开发、建设、销售阳光家苑项目的行为均应认定为法律上代理上诉人的行为，彭某为承包开发经营之所需刻制印章，正是开发经营管理行为之一，应由上诉人承受行为后果、承担法律义务与责任。基于承包责任人的主体身份，彭某本人的签名确认就足以认定为系代理上诉人的行为，再加盖项目部公章不过锦上添花而已。综上所述，被答辩人的上诉无事实与法律依据，不能成立；一审判决查明事实准确，适用法律正确，应予维持。恳请贵院依法驳回被答辩人的上诉。补充答辩意见：1.上诉人在一审过程中从未提出过本案属于被上诉人与彭某个人之间的借款纠纷抗辩，依据上诉审理限于原审诉讼跟反诉答辩审理范围的抗辩，二审合议庭依法应该不予考虑。2.我方提供了银行流水、彭某签字的收据、多位证人的出庭作证，在收款收据上明确载明了被上诉人支付的钱为购房款，多位证人出庭证实了被上诉人在这个项目还在图纸阶段就已经订购了这个房屋。一审法庭到现场去勘验了，确认被上诉人对案涉房屋进行了实体改造，在这样的证据事实基础上认定本案的法律关系，属于上诉人与被上诉人的商品房买卖合同纠纷应该是毫无疑问的。上诉人今天当庭提出被上诉人与彭某之间是民间借贷毫无证据，无事实依据。 周晓红向一审法院起诉请求：1.判令被告继续履行原、被告之间的阳光家苑二期商品房及车库买卖合同，交付房屋、车库直至办理产权登记；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：阳光家苑二期1－6栋项目开发建设单位为长喜公司，施工期为2016年10月8日至2018年3月8日。2018年6月15日，被告长喜公司获《商品房预售许可证》，被批准项目名称为阳光家苑，经审查批准预售阳光家苑二期1－5号楼。2013年11月1日被告长喜公司发出书面任命书，因长喜公司阳光家苑项目部实行承包制，由股东彭某承包该项目，任命彭某为长喜公司阳光家苑项目部负责人。一审法院（2017）赣0622民初1216号民事判决书查明彭某在余江县阳光家苑二期项目中享有49%的合伙股份，倪某等四人入股在彭某名下。余江县阳光家苑二期4栋在建设图纸设计时，原告周晓红通过倪某介绍向彭某提出要求买房，并在图纸上定房，原定购买上下层两套商品房及车库，后经图纸设计人员祝某建议改为购买4号楼西单元同一层左右两套商品房及北侧西边连在一起的车库。2016年9月10日原告周晓红通过银行汇款80万元至彭某账户，2016年12月12日、13日、2017年1月2日、3月28日原告通过父亲周奖富账户分别汇款15万元、5万元、20万元、30万元至彭某账户。2017年1月2日彭某向原告周晓红出具收据一份，内容为：交款单位为周晓红，金额贰拾万元，收款事由为购买阳光家苑商品房及车库定金，彭某签名并加盖长喜公司阳光家苑项目部印章。2017年3月1日彭某向原告周晓红出具收款收据一份，内容为：客户名称为周晓红，项目栏填写为余江县阳光家苑二期购房预付款二期4栋二单元101、102室、4栋车库北9号、11号、12号、南10号，金额150万元，收款方彭某签名加盖长喜公司阳光家苑项目部印章，时间落款为2017年3月1日。2017年3月28日彭某向原告周晓红出具收据一份，内容为：交款单位为周晓红，金额叁拾万元，收款事由为阳光家苑购房款，彭某签名并加盖长喜公司阳光家苑项目部印章。 阳光家苑（二期）4栋在建设施工过程中，证人祝某、倪某、彭某一起去看原告要买的在建房屋时原告当场向彭某提出以后车库要改厨房卫生间，彭某答应可以，但要原告自己出钱。之后，原告自己购买材料对涉案商品房及车库进行了改建，两套住房之间的间墙被打通开设两扇门，其中一个卧室房间的门封为墙体，原厨房位置进行了功能改造，将北侧西边连在一起的储藏间及两个车库及南侧西边一个车库打通、增设卫生间等。另查明，阳光家苑（二期）4栋给排水图及轴立面图均未对商品房及车辆进行编号，建设施工初期，阳光家苑项目部对一层车库及储藏间从东往西以阿拉伯数字编号，并将号码写在墙柱上，二层以上的商品房按101等进行编号。2017年7月29日，余江县房产测绘所对阳光家苑二期4号楼进行测绘并出具《房屋建筑面积测绘成果报告书》，对商品房、车库、储藏间重新编号。结合证人证言、排水及轴立面图、《测绘报告书》及现场勘验，2017年3月1日彭某出具的收款收据中的二单元101、102室在《测绘报告书》中对应的户室号为203、204号，建筑面积分别为124.63平方米、126.02平方米；收款收据中的4栋车库北9号、11号、12号、南10号对应的户室号为122、123、124、103号，建筑面积分别为12.19平方米、17.67平方米、21.37平方米、27.15平方米。被告提供的2018年10月30日的《余江县商品房买卖合同》中约定的阳光家苑（二期）4栋2单元403室售价为按建筑面积计算，每平方米4280元。证人倪某证实2017年3月阳光家苑（二期）商品房售价为每平方米4180元，车库为每平方米7000元，并张贴公示于项目部墙上。另查明，彭某于2017年8月11日死亡，长喜公司阳光家苑二期项目部于2018年12月26日注册成立，法定代表人为夏亿春。 一审法院认为，《城市商品房预售管理办法》第二条规定，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。承购人对预售的房屋享有物权期待权。本案争议的焦点为：一、本案诉讼主体问题。1.长喜公司是阳光家苑的建设开发单位，2013年设立长喜公司阳光家苑项目部，任命彭某为项目部负责人。2018年6月长喜公司获得的《商品房预售许可证》显示被批准预售项目名称为阳光家苑，批准预售阳光家苑（二期）1－5号楼，即阳光家苑（二期）项目从属于阳光家苑项目。长喜公司阳光家苑项目部印章是否备案不是项目部设立的法定条件，并不影响项目部已经设立和彭某是项目部负责人客观事实的成立，未备案只是被告内部管理及遵守行政管理规定的问题，与本案无关联。阳光家苑二期彭某占49%的股份，2017年8月11日彭某死亡之前，长喜公司从未撤销过对彭某项目部负责人的任命，阳光家苑二期项目的实际负责人一直就是彭某，2018年12月26日阳光家苑二期项目部注册成立之前，阳光家苑项目部未注册登记，未被撤销，也没有领取营业执照。鉴于该项目部实行承包制，阳光家苑项目由承包人投资经营，有别于一般建筑企业项目部为企业内设机构的性质，系长喜公司分支机构。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。2.被告主张长喜公司与阳光家苑二期项目部为挂靠关系，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。（1）共同诉讼人分为固有的必要共同诉讼人与类似的必要共同诉讼人，民诉法第一百三十二条规定的必须共同诉讼的共同诉讼人为固有的必要共同诉讼人，挂靠人和被挂靠人通常是承担连带责任，连带责任并非固有的必要共同诉讼，上述法条规定的挂靠行为属于类似的必要共同诉讼人，是否将挂靠人和被挂靠人列为共同被告，要根据当事人的选择，即当事人可以选择将两者一起列为被告也可以单独起诉其中之一，原告仅列长喜公司为被告符合法律规定。（2）阳光家苑二期项目部2018年12月26日注册登记为长喜公司分公司，母公司对新成立的分公司的经营行为负连带责任，而本案所涉商品房买卖的事实和行为发生于分公司成立之前，法律责任依然由母公司承担。3.无论承包还是挂靠都一脉相承，承包人或挂靠人可以独立决定开发事项，即视为长喜公司明确委托授权，将阳光家苑项目建设开发的事项委托给项目部。对外，项目部是被允许以长喜公司的名义代理行事，即项目部负责人彭某对于阳光家苑（二期）项目的管理、指挥、采购、销售等民事行为是经过被告长喜公司授权的有权代理行为。根据《民法总则》第一百六十二条，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。即项目部代表长喜公司，项目部负责人彭某的行为就是被告的行为，其行为的法律后果应当归属于长喜公司。综上，长喜公司是本案适格的被告。二、原、被告之间商品房预售合同是否成立并生效的问题。1.原、被告之间商品房预售合同成立。根据《合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条，当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定；《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件选用法律问题的解释》第一条，当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式，交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。结合本案，原、被告虽然未订立书面的商品房预售合同，但（1）原、被告的民事行为充分表明双方有订立商品房预售合同的合意。ａ、原告向被告购买阳光家苑二期4栋商品房及车库的意思表示清楚明确，真实自由。一是本案证人倪某证明原告在下脚时就买了房；证人祝某证明原告在建设图纸设计时就提出购房，详细陈述了原告选房定房的过程和细节，明确了商品房和车库的方位，并证明原告特定化改造的要求得到彭某的答应。二是阳光家苑二期施工期自2016年10月8日开始，原告第一笔预付款于2016年9月10日汇给彭某，与证人证明的原告在图纸上选房定房的事实在时间点上互相吻合，150万元为购房款性质确凿。三是原告已经对所购房屋及车库进行了特定化改造。ｂ、被告向原告出售阳光家苑二期4栋商品房及车库的意思表示清楚明确，真实自由。一是本案证人证实彭某在施工现场答应了原告的改造要求；二是项目部负责人彭某收取了原告预付款150万元，向原告出具了收款收据，明确记载钱款性质为购买阳光家苑商品房及车库购房款、定金或购房预付款。（2）相关证据能够确定合同的当事人名称、标的物和数量，原、被告之间存在事实上的商品房预售合同关系。一是依据原告提供的3份收款收据，结合证人证言、原告转账凭证、原告改造房屋的事实等相关证据，可以认定原、被告之间存在商品房预售合同关系。二是彭某出具的2017年3月1日的收款收据明确记载客户名称为周晓红，收款方为彭某签名并加盖长喜公司阳光家苑项目部印章，因彭某获任命在先，且印章与签名为同时使用，说明印章使用人为彭某，只要印章的使用人为有权使用，该印章究竟是长喜公司刻制还是彭某刻制并不影响彭某及项目部的代理行为效力，从而确定了合同的双方当事人，即买受人为原告周晓红，出卖人为被告长喜公司；收款收据还明确记载了预售商品房和车库的编号，至于收款收据上的北9号车库对应的是后来《测绘报告》中的122号而非121号储藏间，一审法院认为，首先证人祝某明确证明原告购买的车库（储藏间也统称为车库）北侧西边连在一起，其次原告在改造的过程中没有任何证据证明作为负责人的彭某提出过反对和阻止，说明改造的商品房、车库已经完成了特定化过程，其三原告购买时图纸上还没有编号，因房屋还没有建好，购房消费者是处于信息不对称的弱势地位，对于开发商如何将《测绘报告》中的122号储藏间编为北9号而不是北10号，原告无能为力，只能听从于开发商，不排除北9号和北10号的编号进行了个别交换的现象发生，正如北9号本身是“储藏间”而非“车库”，开发商却将所有储藏间统编为“车库”出售一样。即原、被告之间买卖的标的物和数量具体明确，能够确定。（3）原告已经履行了合同主要义务，被告也已经接受。买卖合同中买受人的主要义务为支付货款，而原告自己或通过父亲已经支付了150万元购房款占合同总价款的93.96%，且彭某已经接受，至于彭某是否应当或是否已经交给长喜公司，是长喜公司与彭某之间的承包或挂靠的内部关系，不影响彭某代表长喜公司已经接受合同相对方原告对合同主要义务的履行的事实成立。（4）收款收据中虽没有价格的记载，但价格并非合同的必要条款，可以根据《合同法》若干问题的解释（二）第一条第二款进行合同漏洞的填补，根据《合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条规定，下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事承担举证责任。原、被告之间无交易习惯，则根据《合同法》第六十二条第一款第（二）项，价款或报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。证人阳光家苑二期合伙人倪某证实阳光家苑（二期）同期商品房市场销售价为每平方米4180元，车库为每平方米7000元，并张贴公示于项目部墙上。从而可以确定原、被告之间的合同价格。根据推算，原告预购商品房总价款应为（126.02＋124.63）＊4180＝1047717元；车库及储藏间总价款应为（12.19＋17.67＋21.37＋27.15）＊7000＝548660元，两项总计1047717＋542640＝1596377元。（5）被告以2011年1月8日修订的《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条“商品房销售，当事人双方应当签订书面合同。合同应当载明商品房的建筑面积、价格、交付日期、质量要求、物业管理方式以及双方的违约责任”之规定来抗辩，本案属于适用最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条的但书例外，即法律另有规定或者当事人另有约定的除外。一审法院认为，首先《城市房地产开发经营管理条例》系行政法规非人大制定的法律，是对房地产开发企业的管理规范，该条款系管理性规定，非效力性禁止规定。其次《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条与《城市房地产开发经营管理条例》第二十八条规定内容、性质相似，该解释规定只需具备“主要内容”而非“全部内容”。另外，司法实践中如果一个商品房买卖合同中仅欠缺《条例》中的物业管理条款而被否定合同的成立，有违鼓励交易，尊重当事人意思自治的原则，同时明显有违常理与立法精神。综上分析，原、被告之间的商品房预售合同成立。2.原、被告之间的商品房预售合同具有法律效力。根据《合同法》第四十四条，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，当事人以商品房预售合同未按照法律行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。2018年6月被告长喜公司获得的《商品房预售许可证》，原告2019年1月起诉，为此原、被告之间商品房预售合同合法有效。三、原、被告之间商品房预售合同履行问题。根据《合同法》第六十条规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。第一百三十五条，出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转让标的物所有权的义务。第一百五十九条，买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。原、被告之间的商品房预售合同合法有效，双方无《合同法》第九十三条、九十四条的约定解除或法定解除情形，也不存在《合同法》第一百一十条规定的法律或事实上的履行不能情形，且比照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三十六条在保留所有权买卖中的买受人已经支付了75%以上总价款的，出卖人都不得主张物权取回权规定，而本案原告已经支付90%以上总价款，举重以明轻，原告享有预售房屋的期待物权，原、被告应全面而适当地继续履行合同义务。被告长喜公司应当将《测绘报告书》中阳光家苑二期4栋203、204号商品房及122、123、124、103号车库及储藏间出售给原告，在竣工验收合格时交付给原告，并协助原告办理产权登记。原告应当在房屋交付时支付剩余购房款1596377－1500000＝96377元。 综上分析，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第三十六条、第四十四条、第六十条、第六十一条、《合同法》第六十二条第一款第（二）项、第一百三十五条、第一百五十九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件选用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十三条、第五十四条之规定，判决：一、原、被告之间订立的商品房预售合同合法有效，双方继续履行；二、由被告江西长喜房地产开发有限公司将《房屋建筑面积测绘成果报告书》中阳光家苑二期4栋户室号为203、204号的商品房、户室号为123、124、103号的车库及户室号为122号的储藏间出售给原告周晓红，于竣工验收合格时交付给原告，并协助原告办理产权登记；由原告周晓红于上述商品房、车库及储藏间交付时向被告江西长喜房地产开发有限公司支付剩余购房款96377元。以上给付义务如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取9150元，由被告江西长喜房地产开发有限公司负担。 本院二审期间，根据被上诉人周晓红的申请，证人王某出庭作证，证人王某作证证明：彭某是阳光家苑二期项目的实际负责人、承包人。长喜公司向彭某发了任命书，任命彭某为阳光家苑项目负责人。 根据上诉人长喜公司的申请，本院到中国农业银行股份有限公司余江支行调取了周晓红（账号:62×××14）及其父亲周奖富（账号：62×××77）从2015年10月1日至2017年8月31日的银行交易明细。上诉人长喜公司质证认为：对这组证据的真实性合法性无异议，对关联性有异议；这两组流水可以看出除了被上诉人在一审中提到的转账还有其他的大额交易记录，这充分证明了上诉人提到的双方之间并不是一个买卖合同关系，其基础关系应当为民间借贷。被上诉人发表质证认为：流水证明的事实很清晰，上诉人周晓红的父亲周奖富账号转给彭某70万，跟上诉人一审诉讼时提交的证据完全一致；周晓红与彭某有3笔往来，9月10日付给彭某80万，后来有急用20万，就问他能不能退20万房款，他退了后来又没有用上这些钱，所以11日彭某转回周晓红20万，11日当天周晓红又转回给彭某20万。从法律上来看，当天20万的经济往来绝对不是民间借贷，所以两份流水能证明上诉人诉讼中已支付了150万购房款的事实及行为的法律属性。 对证人王某的证言、周晓红及其父亲周奖富的银行交易明细，本院在说理部分结合其他证据作综合分析认定。 二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1.一审法院适用简易程序审理本案程序是否违法；2.长喜公司与周晓红之间是否存在商品房预售合同关系；如存在，该合同是否合法有效。 关于第一个争议焦点问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条规定：基层人民法院和它派出的法庭审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件，适用本章（简易程序）规定。基层人民法院和它派出的法庭审理前款规定以为的民事案件，当事人双方也可以约定适用简易程序。一审法院审理期间，上诉人长喜公司对一审法院适用简易程序审理本案未提出异议，双方当事人的诉讼权利并未因一审法院适用简易程序进行审理受到消极影响，一审法院适用简易程序审理本案，不应认定为程序违法。 关于第二个争议焦点问题。为阐明本焦点问题，本院从以下几个方面进行分析认定：第一，彭某在本案中能否代表长喜公司。长喜公司是阳光家苑的建设开发单位，2013年设立长喜公司阳光家苑项目部，任命彭某为项目部负责人。本案阳光家苑二期项目是彭某与他人共同挂靠长喜公司进行开发建设的，彭某占49%的股份。在2017年8月11日彭某死亡之前，长喜公司从未撤销对彭某阳光家苑项目部负责人的任命，阳光家苑二期项目的实际负责人一直是彭某。阳光家苑一期、二期只是开发建设时间及地点不同，长喜公司于2018年6月取得的《商品房预售许可证》显示被批准预售项目名称为阳光家苑，批准预售阳光家苑（二期）1－5号楼，即阳光家苑（二期）项目从属于阳光家苑项目。虽然彭某使用的项目部印章，长喜公司不予认可，但基于彭某项目部负责人的身份及挂靠长喜公司的事实，彭某在本案中的相关行为，应当认定为能够代表长喜公司。第二，周晓红及其父亲周奖富转账给彭某的150万元能否认定为案涉房屋的购房款。从本案查明的银行交易明细、收款收据等情况看，没有证据证明周晓红及其父亲周奖富与彭某有其他经济来往，且由于彭某等人挂靠长喜公司开发案涉项目运作不规范，彭某作为阳光家苑项目部负责人的身份为相当公众所知晓，周晓红基于对彭某身份的合理信赖，将150万元款项转账给彭某，彭某出具购房收款收据，并加盖了项目部印章，周晓红有理由相信彭某能够代表长喜公司收取购房款。鉴于本案彭某等人挂靠长喜公司开发案涉项目运作不规范情况，不应当将过于严格的审慎交易义务加重于买受人周晓红一方。在长喜公司没有提供充分有效证据足以反驳收款收据记载的购房事项的情况下，该150万元应当认定为周晓红支付的案涉房屋的购房款。第三，双方未签订书面合同，能否认定本案商品房预售合同成立及其效力。根据《中华人民共和国合同法》第三十六条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。本案中，周晓红与长喜公司虽然未订立书面的商品房预售合同，但周晓红已经支付了绝大部分购房款，履行了购房的主要义务，且其对所购房屋及车库进行了一定的特定化改造，现场勘查情况及证人倪某、祝某等的证言能够证明相关改造的事实，应当认定周晓红与彭某代表长喜公司之间就案涉房屋达成了买卖合意且周晓红履行了购房主要义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。长喜公司于2018年6月取得了案涉项目的《商品房预售许可证》，周晓红于2019年1月向一审法院提起诉讼，周晓红与彭某代表长喜公司之间的商品房预售合同可以认定为有效。综上，故一审法院认定周晓红与长喜公司就案涉房屋成立商品房预售合同，并认定该合同合法有效并无不当，本院予以确认。 综上所述，上诉人长喜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17432元，由上诉人江西长喜房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈华秀 审判员  李胜旺 审判员  张志明 二〇一九年九月二十六日 书记员  姜茗雅