广东省韶关市浈江区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0204民初2342号原告：张杰，男，1969年7月21日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：范靓伟，重庆俊科律师事务所律师。被告：肖东，男，1984年7月1日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。被告：王国勇，男，1964年1月2日出生，汉族，住浙江省台州市黄岩区。上列被告共同委托诉讼代理人：刘后务，广东韶大律师事务所律师。原告张杰与被告肖东、王国勇合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张杰的委托诉讼代理人范靓伟、被告肖东、王国勇的共同托诉讼代理人刘后务到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张杰向本院提出诉讼请求：1、解除原告与被告之间的《碎石尾矿加工合作协议》；2、被告肖东、王国勇向原告返还合作资金90万元；3、被告肖东、王国勇共同赔偿原告违约金30万元；4、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告将解除原告与被告之间的《碎石尾矿加工合作协议》，变更为确认解除原告与被告之间的《碎石尾矿加工合作协议》。事实和理由：2017年6月1日，原告与被告肖东、王国勇签订《碎石尾矿加工合作协议》，该协议书约定原、被告就“韶关市始兴县矿山二标段工地钨矿废渣碎石加工、尾矿提炼及销售进行合作”，协议签订后，原告按照合同约定履行了90万元的出资义务，而被告肖东、王国勇未按照协议约定履行自己的合作义务，且现在由于被告肖东、王国勇的原因导致《碎石尾矿加工合作协议》根本无法履行，合同目的无法实现。被告肖东、王国勇辩称：被告已经履行了三方所签订的《碎石尾矿加工合作协议》。案外人古小浪、蒋志明以核工业华东二六八基础工程公司的名义中标了始兴县石人嶂钨矿矿山地质环境恢复治理工程，并与被告就该治理工程中的废旧石料的买卖事宜签订了一份《石子购销合同》，原告得知这一项目后要求入股该项目，于是本案原、被告于2017年6月1日签订了《碎石尾矿加工合作协议》，被告委托古小浪向何志福租赁了始兴县深渡水横岭黄龙一组、二组、三组自有承包的山林土地作为合伙经营场地，租金为35万元，随后，被告便将该租赁场地进行平整建设作为碎石尾矿加工的场地，2017年7月10日，被告依约设立了始兴县睿鑫建筑有限公司作为具体经营合伙实务的法人公司，与此同时，被告还从广西贺州拉回了一些制砂的设备，购买了一套新的碎石制砂设备以及一些钢材，还雇请了两名工人进行场地看护。在石料加工厂场地建设快完成着手装运石料时，才得知古小浪、蒋志明对于该工程上的废旧石料无权进行处理，只能将该废旧石料堆用土壤进行覆盖，致尚在建设中的石料加工场只能被迫停止继续建设，为了维护本案当事人的合法权益，被告已依法向始兴县人民法院提起了民事诉讼，该案件在审理中。可见，协议签订后，被告已经积极实施了合伙事务，只因他人的过错才导致合伙事务中断，原告直接要求被告退回90万元的出资款，并承担30万元的违约金，没有事实依据，相反，只有在对合伙事实的财务状况进行全面审计后，当事人再对合伙事务的财产、债权、债务进行分配。此外，肖东按协议完成了公司登记的合伙事务，因张杰在外地未能亲自在工商登记其股东姓名。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月21日，肖东、王国勇与案外人古小浪、蒋志明签订了《石子购销合同》，由古小浪、蒋志明将其挂靠工程公司中标的始兴石人嶂矿山工地废旧石料卖给肖东、王国勇，由其用于加工销售卖给其他工地使用，肖东、王国勇委托古小浪、蒋志明向当地村民租用的原木板场地用于石料加工场地，场地费用35万元。肖东、王国勇称张杰得知后，愿意合伙经营，同年6月1日，肖东作甲方、王国勇作为乙方、张杰作为丙方就韶关市始兴县矿山二标段工地钨矿废渣碎石加工、尾矿提炼等签订了一份《碎石尾矿加工合作协议》，载明：“以肖东名义成立经营单位，该单位属三方共同所有。甲乙丙三方一致同意合作项目，由乙方出资购买、安装时产量约120立方米碎石制砂设备一套，其生产场地的三通一平、租赁费用（租期5年），道路建设、地磅安装、工棚搭建及生产所需的相关手续和证照，直至正常生产，设备安装要求60天左右竣工，项目结束所有投资设备及财产归三方共有。丙方出资现金90万元，以打款给甲方的银行凭证为依据。股份的划分，甲方占35%的股份，乙方占35%的股份，丙方占30%的股份。甲乙丙三方各出现场管理人员一名，如无人员情况下，可委托另一方管理，其现场管理人员工资由三方共同支付。三方共同申办现金账户一个，以甲方名字办理，其资金由甲方管理，并不得私自挪用，乙方负责生产现场管理，丙方负责往来账务的管理。甲乙方三方共同承担相关人员、原材料的2元/吨，尾矿提取销售后净利润的30%。丙方同意在三方投资成本收回后，在尾矿（钨矿）所得的净利润达到两千万时，可按净利润10%的比例提取给甲方和乙方，作为前期的业务报酬，仅此一次，后期再无其他费用。合作三方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏的原则，按照股份比例分配，合作期间甲乙丙三方建立账簿、账务分明，三方于每月25日进行账务结算，次月5日进行利润分配，经营过程中，甲乙丙任意一方不得在其它两方没有同意的情况下挪用资金或其他公共财产及其他隐瞒、弄虚作假、欺诈行为、合作期间发生的相关费用需经三方签字生效。本协议到期后，三方视情况看是否继续合作，不再继续合作的，退出方应提交退出的书面文本，并将乙方的有关项目的资料及客户资料都交给留存方等。”2017年7月10日，肖东根据协议约定登记成立了“始兴县睿鑫建材有限公司”，肖东为法定代表人，注册资本50万元人民币。张杰亦根据协议约定于2017年6月2日通过银行转帐汇入90万元于肖东帐户。王国勇提供了碎石制砂设备一套，并支付场地费35万元，古小浪向肖东了出具《收据》，并于2017年6月5日与他人签订了《租赁土地承包合同》，即将始兴县深渡水横岭黄龙一组、二组、三组自有承包的山林土地由古小浪转交肖东、王国勇、张杰租赁经营。期间，王国勇进行了场地平整、道路建设、工棚搭建、设备安装、办理相关手续证照等工作，肖东、王国勇称，该方面费用包括人工费49500元、预付碎石款10000元，后因古小浪、蒋志明对废旧石料并无权处理，致建设中的石料加工厂被迫停止继续建设，2018年6月间，肖东、王国勇以古小浪、蒋志明为被告向广东省始兴县人民法院提起诉讼，请求古小浪、蒋志明赔偿加工场地租赁费35万元、赔偿人工费49500元、退还10000元预付款，在该案诉讼中，法院根据肖东、王国勇申请，经委托鉴定机构鉴定，结论：“根据估算，肖东、王国勇位于韶关市××岗镇深渡水所投资建设的石料加工场地的建设费用及加工机器运输费用于基准日2018年9月4日的评估价值为人民币155700.64元。”产生鉴定费5000元。此外，在本案诉讼中，经肖东、王国勇申请，本院依法委托广州市华盟价格事务所有限公司对碎石制砂设备一套折旧进行鉴定，结论：价值794194元。产生鉴定费5000元。由于案外人原因，已无法开展经营，肖东、王国勇将45000退还了张杰。诉讼中，张杰表明，本案是合同关系，肖东、王国勇返还投入的合作资金90万元即可，先后二次的鉴定均与本案无关，不申请重新鉴定，产生的费用及购置的资产也与本案无关，无需审计清算。肖东、王国勇表明，本案是共担风险的合伙关系，鉴定结论已证明投资情况，对于张杰解除合作协议的通知，是在2019年8月2日即诉讼期间收到的，不持异议，应由法院判决解除。诉讼中，张杰、肖东、王国勇一致确认三方未开展经营活动，既未产生利润也没有外债，更没有以“始兴县睿鑫建材有限公司”名义进行经营活动。此外，肖东、王国勇提交了韶关市成志重工科技有限公司出具的向其公司购置一套碎石制砂设备，且已付清货款的证明材料及民事判决，以证明合伙期间资金的投入状况。张杰认为与本案无关联。本院认为：围绕本案争议焦点，本案评判如下：1、关于《碎石尾矿加工合作协议》性质问题。从协议约定的内容分析，三方当事人系就案涉钨矿废渣碎石加工、尾矿提炼等的合作事宜约定共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏、并共享收益。肖东以其名义成立经营单位，该单位属三方共同所有；王国勇出资购买碎石制砂设备一套及其生产场地的三通一平、租赁费用、道路建设、地磅安装、工棚搭建及生产所需的相关手续和证照等；张杰以现金90万元投资。对合伙项目的股份划分分别为肖东占35%、王国勇占35%、张杰占30%。三方各出现场管理人员一名，如无人员情况下，可委托一方管理，其现场管理人员工资由三方共同支付。从协议的履行情况看，三方当事人亦实际共同进行了投入、劳动。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。无论是肖东、王国勇、张杰三方协议约定的内容，还是协议的实际履行情况，均体现的是法律规定的合伙合同所具有的各自提供资金、实物等，共同劳动、共担风险、共享收益等特征。本案《碎石尾矿加工合作协议》应认定为合伙合同。张杰否认合伙关系，主张合作合同，缺乏理据，本院不予采纳。肖东按协议的约定，完成了公司设立合伙事务，设立的“始兴县睿鑫建材有限公司”并未开展经营，王国勇提供了碎石制砂设备一套，并进行了场地租赁及附属相关事务，张杰按协议投入资金90万元，是三方对合伙事务的约定，包括租赁场地、购置设备、安装、场地的看管等产生的费用，是为经营钨矿废渣碎石加工、尾矿提炼等成本的支出，是为完成合伙事务产生的费用。2、关于涉案协议的效力问题。涉案协议主要内容涉及张杰、肖东、王国勇享有权利和义务等，内容不违反法律和行政法规的禁止性规定，故《碎石尾矿加工合作协议》应当为有效合伙合同，至于是否实际开展经营活动取得收益等，不影响其效力。3、关于解除涉案协议、返还资金问题。由于本案合伙属协议合伙，未实质形成合伙组织进行经营，合伙主体仅为三人，作为合伙人的张杰起诉主张解除《碎石尾矿加工合作协议》，实质应是以解除协议的方式终止合伙，进而实现退伙的目的。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。本案中，协议没有对未到履行期限退伙事项作出约定，张杰主张解除协议，肖东、王国勇也予同意，本院予以准许。协议解除后，合伙终止。但因协议已经履行，张杰原投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据上述若干问题的意见（试行）第54条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。因此，张杰退伙导致合伙终止后，在全体合伙人未对合伙财产及合伙债权债务清算前，张杰不能主张由肖东、王国勇退还其原投入合伙事务的资金。也即只有在三方对合伙财产清算后，张杰才可依据合同约定或法律规定请求分割合伙财产。故张杰主张肖东、王国勇直接返还已投入合伙事务的合伙款，缺乏法律依据，本院不予支持。《碎石尾矿加工合作协议》是因合伙人退伙依法解除，并非确认解除。张杰称合作期间发生的相关费用未经三方签字，对其不产生效力等，这应是合伙人内部管理问题，如涉及责任的分担，完全可通过财产清算后根据过错大小体现责任承担的份额。此外，“始兴县睿鑫建材有限公司”的成立，是张杰、肖东、王国勇履行合伙事务的一部分，三方一致确认未以该公司名义进行经营活动、张杰是否登记股东与本案争议无关联，况且本案亦不是解决对外债权债务问题，故该公司无需参加本案诉讼。合作协议解除后，该公司是否继续存在可由张杰、肖东、王国勇另行确定。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条的规定，判决如下：一、解除原告张杰与被告肖东、王国勇于2017年6月1日签订的《碎石尾矿加工合作协议》。二、驳回原告张杰的其他诉讼请求。案件受理费15600元、鉴定费5000元，合计20600元，由原告张杰负担10300元、被告肖东、王国勇负担10300元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  刘桂全人民陪审员  吴海燕人民陪审员  叶春芳二〇一九年九月十六日书 记 员  丘美英