徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书(2019)苏0312民初3170号原告：杨文雪，男，1969年11月16日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：耿海军，徐州市铜山区铜山法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈永，徐州市铜山区汉王法律服务所法律工作者。被告：徐州中煤百甲重钢科技股份有限公司，住所地徐州市铜山新区黄河路北、北纵一路西第三工业园区内。法定代表人：刘甲铭，该公司董事长。委托诉讼代理人：乐小花，该公司法务。原告杨文雪与被告徐州中煤百甲重钢科技股份有限公司（以下简称中媒公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年3月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨文雪及其委托诉讼代理人陈永、被告中媒公司的委托诉讼代理人乐小花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨文雪向本院提出诉讼请求：1、请求被告支付原告一次性伤残补助金37071元、一次性工伤医疗补助金45000元、住院伙食补助费4320元、停工留薪期工资37424.97元；2.请求被告支付经济补偿金41568.3元。一次性伤残就业补助金本案中不再主张。事实和理由：2010年2月18日，原告到被告单位应聘为一名清渣工人。2017年7月16日，原告在单位重钢车间成品区操作行车调运钢柱进行打包时，钢柱脱钩将原告左腿砸伤。当日原告被送往徐州仁慈医院治疗，被诊断为骨折、损伤、撕裂伤等多处损伤，后经铜山区人力资源和社会保障局认定为工伤，经徐州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，但被告拒绝向原告支付各项费用。根据《江苏省实施办法》的规定，被告应向原告支付上述费用。另，自原告住院治疗至今，被告拒绝原告去其厂上班，也未支付工资，要求同被告解除劳动合同，被告应当支付经济补偿金。为此原告诉至法院，请求法院依法支持原告诉请。被告中媒公司辩称，原告的一次性伤残补助金及一次性医疗补助金及住院伙食补助不在法院受案范围内，因为被告已经为原告缴纳社会保险，应当由社保基金支付，与被告无关。其中的住院伙食补助费，被告认为主张120天与事实不服，原告实际住院50天。原告受伤治疗结束后长达一年未到被告处工作，被告多次要求原告返岗工作但是原告都拒绝返岗。其中停工留薪期间工资，社会保险的缴纳由原告个人承担的部分，一直都由被告承担，被告认为应当由原告承担，如产生费用被告可从应付款中扣除。对于经济补偿金的诉请被告认为其主张与事实不符，首先原告在被告的劳动关系从2017年7月开始，至2018年10月结束，劳动关系存续期一年，即使存在经济补偿金也不应该是诉请的金额。停工留薪期工资与事实不符，首先被告在原告停工留薪期间合计支付18000元。另根据原告的伤情，被告认为三个月的停工留薪期是合理的，经计算被告支付的停工留薪期间工资是足够的，原告不应该再进行主张。原告在2018年10月发通知要求解除劳动关系的依据是不成立的。2018年10月25日，因原告想领取失业金，要求被告单位配合解除双方之间劳动关系，解除的理由是原告的个人意愿，被告认为原告申请经济补偿金没有事实和法律依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下案件事实：2015年6月，被告与案外人徐州市伟才劳务服务有限公司签订《劳务派遣协议》一份，协议期间为2015年6月1日至2018年6月1日。2015年6月3日，原告与伟才公司签订《劳动合同》一份，合同期间自2015年6月1日至2017年6月1日。同日原告出具承诺书一份，注明：本人入职伟才公司时，单位已经向本人告知按照法律规定由单位给办理参加社会保险，单位也一直要求给本人缴纳社会保险费，但本人经过慎重考虑，不愿意参加社会保险，放弃单位为本人办理参加社会保险的权利。2017年7月14日，原告与被告签订一份《劳动合同》，合同期限自2017年7月14日至2020年7月13日。2017年7月16日，原告在被告单位重钢车间成品区操作行车调运钢柱进行打包时，钢柱脱钩将原告左腿砸伤。当日原告被送往徐州仁慈医院治疗，被诊断为：1、开放性胫腓骨下端骨折（左）；2、小腿水平多发性肌肉损伤（左）；3、小腿水平血管、神经损伤（左）；4、小腿撕脱伤（左）。2017年8月31日原告出院，出院医嘱：1、观察发暗皮肤情况，若有红肿渗出，及时来院复诊，注意钉道护理；2、继续接骨、活血止痛、预防骨质疏松治疗；3、继续足趾、踝部及膝部屈伸活动练习，扶拐前提下患肢部分负重活动；4、每月来院复查一次，骨折愈合后取出固定物；5、禁烟酒，加强营养、陪护、随诊。原告发生工伤后，被告即为原告缴纳了工伤保险，但7月的社会保险费在8月15日到账，其后被告为原告正常缴纳社会保险费至2018年10月。原告受伤后，被告多次向其支付工资，被告主张支付18000元，原告认可共计收取17450元，但其诉状中在停工留薪期计算方法中自行扣减18000元。2017年11月24日，原告被认定为工伤。2018年4月28日，原告被鉴定为工伤九级伤残，无生活自理障碍。2018年10月13日，原告向被告邮寄《解除劳动合同通知书》一份，解除理由为：被告没有按照工伤保险条例足额发放工伤期间的停工留薪期工资，也没有按照法律规定缴纳工作期间的社会保险。被告虽否认该证据的真实性，但经本院查询，该邮件于2018年10月13日发出，10月17日被收发室签收。2019年3月4日，徐州市铜山区人力资源和社会保障局作出《关于杨文雪申请工伤保险待遇的回复》，其明确工伤保险基金已经支付了杨文雪的工伤医疗费8195.03元、住院伙食补助费60元、一次性工伤医疗补助金45000元。目前45000元一次性工伤医疗补助金已经支付给原告，但住院伙食补助费尚未支付给原告。最终该局认定原告发生工伤时至首次缴费到账期间的工伤医疗费、一次性伤残补助金应由用人单位支付。2019年，原告以诉请内容将被告诉至徐州市铜山区劳动人事争议仲裁委员会。2019年2月18日，该委作出铜劳人仲案字【2019】第71号裁决书，原告不服诉至本院。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案责任承担主体如何认定；二、被告主张的工伤保险待遇有无计算依据；三、被告应否支付原告经济补偿金。一、关于责任承担主体认定的问题。根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“用人单位参加工伤保险并补缴应当缴纳的工伤保险费、滞纳金后，由工伤保险基金和用人单位依照本条例的规定支付新发生的费用。”本案被告在原告发生工伤后才给原告缴纳工伤保险费，且工伤保险费直至8月15日才到账，且铜山区劳动和社会保障局亦作出情况说明，故而一次性伤残补助金供应由被告支付。一次性工伤医疗补助金因被告已经支付完毕，故其不再承担给付义务。住院伙食补助费因在被告处且被告未支付，故上述费用被告理应支付。二、关于原告主张的工伤待遇问题：1、一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》的规定，被告应支付原告9个月本人工资。因原告在事发当月才与被告签订劳动合同，之前均系以劳务派遣的形式在被告处工作，故其工伤事发前的工资标准不能作为工伤赔偿的依据。根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位相同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。原告于2017年7月受伤，本院参照2016年在岗职工平均工资4769元支持原告一次性伤残补助金，原告主张按照4119元本院予以支持，故被告应支付原告一次性伤残补助金37071元。2、一次性工伤医疗补助金因被告已经支付完毕，故对原告该请求本院不予支持。3、停工留薪期工资，根据原告的伤情及出院医嘱，本院酌定支持其6个月，原告主张俺只要4618.7元本院予以支持，故被告应支付原告27712.2元。原被告虽对被告支付的停工留薪期工资金额陈述不一致，但原告诉状中扣减的金额与被告陈述完全一致，可以认定被告共计支付原告18000元，故被告还应支付原告9712.2元。4、住院伙食补助费，根据铜山区人力资源和社会保障局的说明，社保基金共计支付原告60元住院伙食补助费。根据人社部发【2016】29号文件《关于执行若干问题的意见（二）》的规定，《工伤保险条例》第六十二条新发生的费用是指用人单位参加工伤保险前发生工伤的职工，在参加工伤保险后新发生的费用。其中由工伤保险基金支付的费用，按不同的情况予以处理：（一）因工受伤的，支付参保后新发生的工伤医疗费、工伤康复费、住院伙食补助费、统筹地区外就医交通食宿费、辅助器具配置费、生活护理费、一级至四级伤残职工伤残津贴以及参保后解除劳动合同时的一次性工伤医疗补助金。因此原告工伤事发至8月15日的住院伙食补助费工伤保险基金并未支付，该该责任系由被告导致，故被告应当支付原告住院伙食补助费600元（30天*20元）。8月15日之后的住院伙食补助费因属于工伤保险基金支付，本院不予认定，但被告已经收到的60元应当支付给原告，故被告合计应支付原告660元住院伙食补助费。三、关于原告主张的经济补偿金，原告在2018年10月17日已经将解除通知书邮寄至被告处，此时双方的劳动关系解除。无论被告事后是否与原告再次协商解除劳动合同，均不再产生另行解除劳动合同的效力，本院仅需审查原告的解除理由是否符合主张经济补偿金的条件即可。根据解除通知书的内容，原告主张被告未足额发放停工留薪期工资待遇，本院认为劳动合同法第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬时，劳动者可以单方解除劳动合同并主张经济补偿金，但停工留薪期工资的支付系基于《工伤保险条例》的规定，该费用属于工伤保险待遇的一种，并非是基于劳动者劳动付出所得，故原告据此解除劳动合同不符合主张经济补偿金条件。原告解除通知中还明确被告没有按照法律规定缴纳工伤保险，根据原告的参保明细，原告工作当月被告即缴纳保险，虽然系次月到账，但原告可通过赔偿损失的方式进行补救。至2018年10月双方劳动关系解除，被告均系按月正常缴纳社会保险，故原告的该解除理由不成立，据此主张经济补偿金本院不予支持。原告还主张2010年即在被告处工作，但2010年至2015年6月原告并未提供在被告处工作的证据，2015年至2017年原告系与劳务派遣公司订立劳动合同，被告亦不负有缴纳社会保险的义务，故对原告主张的经济补偿金本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、《江苏省实施办法》第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告徐州中煤百甲重钢科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨文雪一次性伤残补助金37071元、停工留薪期工资9712.2元、住院伙食补助费660元，合计47443.2元；二、驳回原告杨文雪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告徐州中煤百甲重钢科技股份有限公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按当事人的人数提交副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  陈 琪人民陪审员  金生贵人民陪审员  王新礼二〇一九年九月九日书 记 员  朱彤辉