山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3963号上诉人（原审原告）：刘沈芳，女，1988年1月9日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：李明勤，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海力德人才服务有限公司,住所地上海市静安区梅园路77号1809室。法定代表人：**权，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：琳玛（上海）贸易有限公司，住所地上海市黄浦区打浦路258弄1号202E室。法定代表人：LINHONG，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾鸣明，女，该公司工作人员。上诉人刘沈芳因与被上诉人上海力德人才服务有限公司（以下简称上海力德公司）、琳玛（上海）贸易有限公司（以下简称上海琳玛公司）劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602民初86号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘沈芳上诉请求：一、撤销原审判决，依法改判；二、本案诉讼费用及其他费用由上海力德公司、上海琳玛公司负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一、被上诉人擅自将上诉人从导购岗位调至保洁岗位无事实和法律依据，且不具有合理性。首先，根据劳动合同法相关规定，经用人单位与劳动者协商一致，或者劳动者不胜任工作的，可以变更工作岗位；本案中并不符合上述情形；其次，被上诉人及一审法院以上诉人存在严重违纪行为，违反了被上诉人上海琳玛公司员工手册的规定，即虚报销售等为由进行调岗，无事实和法律依据。第一，对于上海琳玛公司提交的数据中的差异形成原因存在多种情形，包括有退换货、振华商场先送礼后月结、销售之间借用工号、商场搞活动顾客使用代金券消费、金额填写笔误等情形。对于上述情形，因录入琳玛销售系统与录入振华商厦销售系统的吋间是不相一致的，因存在近25天较长时间差，故在某一段时间内系统显示的数据是不一致的；但综合一个周期内的数据，最终经核对均为账实相符，这一事实被上诉人上海琳玛公司人力资源部负责人在仲裁阶段也予以认可；既然是账实相符的，就不可能存在虚报销售行为，若上诉人在上海琳玛公司销售系统上多上报销售额而后期未实际录入振华商场的销售系统，那么等上海琳玛公司和振华商场月结的时候，这部分货款需要由上诉人赔付；若上诉人在销售系中低录入，则会影响其工资提成;且对于多收顾客钱（开错单）的，顾客不亲自来，店铺销售是退不回多收的钱的；少收钱的，销售会自己填补上；退换货的，也是需要顾客亲自到场，振华商厦主任和经理顾客本人后才会签字换货或者退货。故以上分析，上诉人不可能存虚报销售的行为，被上诉人并未因此造成任何损失，上诉人也未因此有任何获利，且被上诉人也并没有直接的证据证明上诉人虚报销售，其仅是凭借销售数据存在差异而猜测上诉人的行为。第二，上海琳玛公司的销售数据和振华商厦的销售数据存在差异的情形自2013年之前就已经存在；每当有一单出现差异时，上诉人则会及时汇报给店长刘鹏，店长都会将原因及理由通过公司邮箱上报给上海琳玛公司的运营经理及财务主管，且运营经理每年度都会来店铺巡店，运营经理、财务主管及上海琳玛公司长期以来对此事实均未提任何异议；一直以来双方都通过后期查账核对方式实现账实相符，即上海琳玛公司对该数据差异存在的现象，以及数据差异出现的原因是明知且予以认可的，且一直以来并没有把这种行为认定为是严重违纪或违规行为而对包括上诉人在内的所在店铺中十多名销售作出警告、处罚措施；因此可以得知，上海琳玛公司对上述行为并不认为是违规行为，更非严重违纪行为。被上诉人实现为裁员目的而以严重违纪为由解除或者通过不合理调岗方式处置包括上诉人在内多名员工，既不合法更不合理。第三，用人单位的规章制度能否作为审理案件的依据，主要需要考察，1、用人单位的规章制度是否经过民主程序制定，有关内容是否经过职工代表大会或者全体职工讨论征求意见。2、需要考察用人单位规章制度内容是否合法合理；3、需要考察用人单位的规章制度是否向劳动者有效送达。本案中两被上诉人的规章制度及员工手册均未依法经过民主程序，且上海琳玛公司提交的《员工手册（店铺）》内容不具有合理性，一审法院用以裁判的第五条第二款第18条规定：员工未每天如实向公司上报店面的销售额，包括但不限于高收低入，迟延入账订单等行为，属于严重违纪。然而，在品牌服装销售行业，频繁退换货，商场高级管理人员提前拿货送礼后期商场结账的以及销售金额出现笔误等是普遍存在的现象，且本案中上海琳玛公司的结算日和振华商场的结算日相差近25天，周期内必定会出现数据差异，因此仅以每天的数据作为考量标准明显缺乏公平合理性。第四，上诉人签收的上海琳玛公司是《员工手册》，而两被上诉人向法庭提交的证据是《员工手册（店铺）》；也就是说，该《员工手册（店铺）》，并没有向上诉人送达过，并未依法履行民主公示程序，因此不能作为认定上诉人行为的依据。二、一审法院认为单位未完成实际调岗，认定事实有误。被上诉人并未与上诉人进行协商一致的情况下，擅自单方给上诉人下发了调岗通知，将其调整至保洁岗位，在上诉人收到调岗通知当天，上诉人也实际在岗。在仲裁及一审阶段，被上诉人也己认可实际做出调岗通知的事实。上诉人因接受不了被调整至保洁岗位的事实遂先行请假后提出离职，综合各方事实，上诉人是因单位单方进行侮辱性、不合理的调岗行为而提出的离职，而非因个人原因离职，依法应当支付经济补偿。上海琳玛公司答辩称，一、调岗并未实际完成。员工岗位调整需双方达成一致，刘沈芳并未签署调岗文件，公司没有强制调岗，且刘沈芳签署的《店铺员工离职交接单（含店经理）》中职务均为导购，故其调岗并未实际履行。二、关于离职原因。在能体现离职原因的证据中，均未体现因调整岗位而离职，更何况公司并未实际实施完成调岗，刘沈芳系主动辞职。三、退而言之，公司对可以单方解聘且无需支付经济补偿的员工，予以调整岗位留任，合理性毋庸置疑，更何况公司并未对刘沈芳做出实质的调岗。综上，刘沈芳主张因公司调整工作岗位，迫使其无奈离职，没有实际证据，系完全出于自己原因导致，其诉求不应得到支持。上海力德公司未答辩。刘沈芳一审诉讼请求：请求上海力德公司、上海琳玛公司支付解除劳动合同经济补偿金25516元。原审法院查明，刘沈芳因与上海力德公司、上海琳玛公司产生劳动争议，申诉至烟台市芝罘区劳动人事争议仲裁委员会，请求上海力德公司、上海琳玛公司支付解除劳动合同经济补偿金25516元及防暑降温费560元。该仲裁委员会审理后，于2017年11月8日作出烟芝劳人仲案字（2017）第824号裁决：1、由上海力德公司、上海琳玛公司支付刘沈芳防暑降温费560元；2、驳回刘沈芳的其他仲裁请求。刘沈芳不服，提起诉讼。审理中，双方存在以下争议，一审法院查明如下：（一）关于劳动关系主体情况上海琳玛公司主张，刘沈芳系上海力德公司员工，与其不存在劳动关系，为此提供了以下证据：1、2016年1月1日上海琳玛公司（甲方）与上海力德公司（乙方）签订的《项目外包协议》。协议约定：服务期限为2016年1月1日至2018年12月31日；双方同意在业务外包与人力外包方面建立全面的合作伙伴关系，甲方将其现场销售与运营项目发包给乙方，本期发包方指定的工作为甲方代理的产品的销售与营销工作；对于乙方派送至甲方指定项目地的外包员工，甲方有权对其在上岗前予以审核是否符合项目的工作要求；项目执行中员工与甲方无任何劳动关系、派遣关系，员工完全为乙方的员工；乙方的外包员工由乙方负责建立雇佣关系并直接管理，外包员工的薪资、福利由乙方结算并委托甲方发放。2、2016年9月1日刘沈芳（乙方）与上海力德公司（甲方）签订的书面劳动合同。合同约定：期限至2019年12月31日；合同期内，乙方必须严格遵守和执行甲方及项目客户方公司的各类规章制度，包括但不限于《员工手册》等；合同期内，如乙方不能胜任工作（包括因工作能力、工作业绩、工作态度或者健康状况等），乙方同意接受甲方或项目客户公司安排其离岗培训或换岗。经过培训后如乙方仍不能满足原岗位的要求或乙方经调整工作岗位后，不能胜任新岗位的，甲方可以解除双方的合同；若为已派往甲方的客户方公司服务之员工，需要同时遵守项目客户方公司的规章制度、流程、相关工作规范及员工手册等，乙方在甲方的客户方公司服务期间，若因违反客户方公司的规章制度、流程及相关工作规范而收到客户公司的警告或过失，经甲方同意后均与甲方直接发出相关处罚通知具有相同效力。刘沈芳对上述协议和劳动合同的真实性无异议，其认为，该协议实则是上海琳玛公司用于规避劳动用工责任，在项目协议中规定其公司的规章制度完全适用于刘沈芳，双方之间的管理及被管理关系是上海琳玛公司与刘沈芳，而且由上海琳玛公司直接向刘沈芳发放工资，也进一步证明了双方的关系是符合劳社部发[2005]12号文的规定，即上海琳玛公司和刘沈芳之间存在劳动关系；自2013年8月15日至劳动关系终止，刘沈芳的工作地点、工作岗位及其他劳动条件均无变化，实际用人单位及用工单位均为上海琳玛公司。刘沈芳提供了2013年8月15日其与北京国旺联合劳务服务有限公司签订的劳动合同，指派单位为上海琳玛公司。上海琳玛公司对该合同的真实性没有异议。（二）关于刘沈芳离职原因刘沈芳主张，其离职的主要原因是上海力德公司违法调岗降薪，变更工作条件及内容，使其劳动权益受损，致其被迫离职。刘沈芳提供证据如下：1、岗位调岗通知书复印件一份。相关内容：“刘沈芳，由于你担任导购期间多次违反公司规章制度，且无良好认错态度，已达严重违纪性质，故经公司研究决定，因你不能胜任导购岗位，现将你的岗位从导购调整为保洁，薪资做相应变更，此调整从2017年5月1日起开始执行。请你于2017年5月1日起按新的岗位职责开展工作”。落款时间是2017年4月24日。2、上海力德公司在仲裁期间提交的答辩书。载明：“答辩人因被答辩人的违纪行为及态度综合考虑，决定安排被答辩人于5月1日起负责保洁岗位工作，被答辩人于2017年5月1日到岗并开始做保洁工作，后因身体不适从5月1日下午至5月10日申请休病假，2017年5月11日被答辩人未正常复岗，并提出即刻离职”。3、邮件打印件一份，发件人：mm-yt-zh，时间2017年5月15日，收件人：关宏金，主题“烟台振华保洁职位添加请求”。载明：烟台振华员工刘沈芳从5.1日开始降职为保洁，但是OA中的降职单里，降职岗位中没有保洁一职，特此请求添加。4、与邢燕聊天短信打印件，相关内容：“―――你的行为和态度严重违反企业文化，公司从轻处理才给予调岗机会；5月1日复岗只能按照调整后的岗位开展工作，如果不服从公司的管理，将给予相应处理”。刘沈芳主张，上海力德公司在仲裁时已确认将岗位从导购单方调整为保洁岗位，该调岗带有侮辱性，故无法忍受才提出离职。上海力德公司质证称，对上述证据的真实性无异议，但并不能证明对刘沈芳实际上进行了调岗。5、《员工离职清退单－2》复印件，手写内容“本人刘沈芳，因公司违法调岗调薪，本人申请离职”。上海琳玛公司对手写部分不予认可，因其公司离职单不会有申请人这一部分，是刘沈芳单方书写；另从其公司提供的短信内容中看刘沈芳自己离职，并没有说是什么原因，故应认定是刘沈芳个人原因辞职。上海力德公司、上海琳玛公司均主张刘沈芳系个人原因辞职，为此提供如下证据：1、微信短信截图，相关内容：刘沈芳：“我不想干了”、“我离职”；公司：“应该的，工作上就事论事，但私下该关心的肯定得关心，你这也比较突然，所以问候一下有没有大碍，需要怎么治疗休息，跟我们多说一些，也能多照顾一些”、“刘沈芳你好，听说你5月11日提出辞职申请，上级已批准，但是店铺约你办离职手续，你一直没去办是吗？”；刘沈芳：“是的，最近忙”；公司：“――你手写一份辞职申请拍照发给我，就不用去店铺办理了，我转发给他们好发离职通报”。上海力德公司、上海琳玛公司认为，通过与刘沈芳的短信沟通可知刘沈芳主动辞职，且并未表明有其他特殊原因，刘沈芳代理人以之前的信息无端猜测事由与刘沈芳辞职有关属不合理猜测。刘沈芳对聊天记录微信截图的真实性无异议，但认为聊天的内容上看刘沈芳离职的原因并不是个人原因，从聊天记录中讲到工作上“就事论事”也可以说明刘沈芳离职的真正原因是由于上海力德公司将刘沈芳从销售岗位调整至没有任何关系的保洁岗位，具有人身侮辱性。2、店铺员工离职交接单（含店经理）一份，载明职务为导购，以此证明未进行调岗，岗位仍为导购。刘沈芳认为，虽然交接单上写的岗位是导购，但不能否定客观上已经将刘沈芳调为保洁的事实。3、姜庆庆在降职店铺、岗位说明书上签字材料。上海力德公司、上海琳玛公司认为，虽然发出了岗位调整通知书，但因双方对岗位调整未达成一致，故并未实际进行调岗，因根据公司的调岗原则，调岗的实际发生需有职工签字认可方可实施；交接单载明为导购，刘沈芳亦在上签字确认，故调岗为保洁无实质证据证明。刘沈芳认为姜庆庆的调岗材料与本案无关。上海力德公司、上海琳玛公司主张，其公司虽未实际进行强制调岗，但该调岗并非不具有合法性及合理性：1、保洁岗实际工作地点在店铺内，与导购员在同一场所内，此保洁并非常人所理解的打扫厕所等工作，保洁岗与导购员的区别在于就是不参与销售，没有销售奖金，只负责店内货品及店铺卫生的整洁；2、刘沈芳在店内工作期间存在大量严重违纪行为，单月数次出现日销售数额与商场销售数额不符的情形。公司对于可以给予单方解聘而无须支付经济补偿的员工，公司愿意给予其改正机会予以调整岗位留任，充分体现了公司的关怀及大度，故合理性是毋庸置疑的，更何况并未对刘沈芳做出实质的调岗。上海力德公司、上海琳玛公司为此提供证据如下：1、《员工手册》阅读回执，载明：员工承诺，我已认真阅读项目客户方公司的《员工手册》，对于《员工手册》中各项条款，我表示同意和接受，并保证严格遵守和执行。2、《员工手册》中《店铺员工守则》：五：关于违反公司规章制度的处理：（二）有下列情形的均属于严重违纪，根据劳动法的规定，公司有权无偿解除劳动合同，并追究员工因违纪行为对公司造成的经济损失：18.员工未每天如实向公司上报店面的销售额，包括但不限高收低入、延迟入账、并单等行为；22.店铺员工虚报营业状况，一经发现，公司可对当事人予以开除。3、公证书一份，证明《员工手册（店铺）》在公司OA系统中予以公示。4、店铺系统数据及商场相应数据对照表一宗及公证书一份，证明BMS销售系统公示，数据的截取真实有效。对照表可见数据存在多处差异。刘沈芳认为，上海琳玛公司既然否认与刘沈芳存在劳动关系，则上海力德公司为用人单位，上海琳玛公司为用工单位，该《员工手册》系上海琳玛公司的，上海力德公司没有提供任何规章制度，上海力德公司没有权利依据该《员工手册》解除劳动关系；刘沈芳签收的是《员工手册》，而上海力德公司提供的是《员工手册（店铺）》，该《员工手册（店铺）》没有向刘沈芳送达过，也没有履行民主公示程序；在品牌服装销售行业，频繁退换货，商场高级管理人员提前拿货送礼后期商场结账及销售金额出现笔误等是普遍存在的现象，本案中上海琳玛公司的结算日与振华商场的结算日相差近25天，周期内必定会出现数据差异，因此仅以每天的数据作为考量标准明显缺乏公平合理性，且结合一个周期内的数据，最终经核对均为账实相符，故不存在虚报销售行为；琳玛公司提供自己的系统数据，完全由其掌控，网页公证也是在发生劳动争议以后，为了证据目的制作的公证书，不排除其为了把证据作实，将自己系统内的数据提前修改，然后再找公证处做公证的合理推测，故没有证明力，且振华商场与上海琳玛公司存在利益关系，其出具的数据也不具有证明效力。（三）关于防暑降温费上海力德公司、上海琳玛公司提交商场及门店的实景照片，主张商场的环境属于舒适温度的购物环境，低于33度，故不应支付高温费;根据《防暑降温措施管理办法》第十七条的规定，不应发放。刘沈芳认可工作地点有空调，但认为该不影响支付防暑降温费。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、劳动关系主体问题；二、上海琳玛公司的员工手册是否适用于刘沈芳；三、刘沈芳是否存在严重违纪行为，上海力德公司给予调岗安排是否合理，刘沈芳是否系个人原因辞职；四、上海力德公司、上海琳玛公司应否支付防暑降温费。（一）根据上海琳玛公司与上海力德公司签订的《项目外包协议》及刘沈芳与上海力德公司签订的劳动合同内容来看，劳动关系明确，刘沈芳系上海力德公司的员工，由上海力德公司派送至上海琳玛公司工作，接受上海琳玛公司的管理，上海琳玛公司系用工单位，故刘沈芳主张与上海琳玛公司存在劳动关系，不予采纳。（二）根据劳动合同的约定，刘沈芳必须严格遵守和执行上海力德公司及项目客户方公司的各类规章制度，包括但不限于《员工手册》等，刘沈芳被安排到上海琳玛公司工作系客观事实，其也在员工手册阅读回执上签字，证明其已明知上海琳玛公司系项目客户方的身份及《员工手册》的内容，故应受其约束。刘沈芳虽称其签收的《员工手册》与上海力德公司提交的《员工手册（店铺）》非同一内容，但对于该主张，其未能提供其签收的《员工手册》版本或其他证据加以证明，故不予采纳。故上海琳玛公司的《员工手册（店铺）》适用于刘沈芳，对刘沈芳具有约束力。（三）上海力德公司、上海琳玛公司提供的相关数据表明，销售系统中的销售数据与振华商厦的销售数据无法对应，存在诸多不实之处，该事实清楚，刘沈芳对此也予以认可，只是解释为系因店铺与商场统计时间不一致、存在退换货、商场高级管理人员提前拿货送礼后期商场结账及销售金额出现笔误等情况所致，对于该解释，刘沈芳未能进一步提供充分的证据或事例进行论证，难以采纳。刘沈芳另主张上海力德公司、上海琳玛公司可能存在修改数据行为，但对此未举证，依法不予采纳。根据《员工手册（店铺）》中《店铺员工守则》第五条：关于违反公司规章制度的处理：（二）有下列情形的均属于严重违纪，根据劳动法的规定，公司有权无偿解除劳动合同，并追究员工因违纪行为对公司造成的经济损失：18.员工未每天如实向公司上报店面的销售额，包括但不限高收低入、延迟入账、并单等行为；22.店铺员工虚报营业状况，一经发现，公司可对当事人予以开除。本案中，刘沈芳存在上述情形，上海力德公司本可以依据规章制度与刘沈芳解除劳动合同而无须支付经济补偿，此种情况下，上海力德公司给予协商调岗留任，并无不当，且调岗并未经双方达成一致，在协商调岗过程中刘沈芳一直处于请假状态，且在未实际到岗的情况下即提出离职，很难认定调岗已强制实施，此种情况下刘沈芳提出离职，应认定为系个人原因申请离职。故刘沈芳主张上海力德公司支付经济补偿，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，依法不予支持。（四）关于防暑降温费。《防暑降温措施管理办法》（安监总安健[2012]89号文）第十七条规定的高温津贴明确规定要纳入工资总额。《关于进一步做好夏季防暑降温费工作的通知》（安监总厅安健[2011]141号）第三条规定“各级人力资源社会保障部门要加强对有高温作业场所的用人单位遵守劳动保障法律法规情况的监督检查，重点检查职工工作时间、休息时间、工资支付、女职工和未成年工的特殊劳动保护、夏季防暑降温费、高温津贴支付以及中暑职工工伤保险待遇落实等情况”，在该条中防暑降温费和高温津贴同时并存。2009年国家税务总局和财政部先后印发的《国家税务总局关于企业工资薪金及职工福利费扣除问题的通知》（国税函[2009]3号）和《财政部关于企业加强职工福利费财务管理的通知》（财企[2009]242号）中均明确将防暑降温费纳入企业职工福利费。综上，高温津贴与防暑降温费不是同一概念。上海力德公司以此为据主张不支付防暑降温费，于法无据，不予采纳。刘沈芳主张上海力德公司支付2016年防暑降温费560元，符合鲁人社发[2015]45号文的规定，予以支持。综上所述，一审法院判决：一、限琳玛（上海）贸易有限公司、上海力德人才服务有限公司于本判决生效之日起10日内支付给刘沈芳2016年防暑降温费560元。二、驳回刘沈芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由琳玛（上海）贸易有限公司、上海力德人才服务有限公司负担。二审当中，刘沈芳提交其与邢燕的短信聊天记录，主张其离职系公司存在违法调岗降薪，损害其合法权益而被迫离职。上海琳玛公司对证据的真实性及相关内容予以认可，但主张其未实际执行调岗。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的争执焦点在于经济补偿应否支付。上诉人提出离职，并未言明是因为调岗损害其权益，而是在申请劳动仲裁时方提出调岗不合理且带有侮辱性，损害了其劳动权益，从而主张经济补偿，以上事实清楚。上诉人提交的相关证据不能证实被上诉人存在应当承担解除劳动合同支付经济补偿的事实，上诉人的上诉请求缺乏依据，依法不予支持。综上，上诉人的上诉主张不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘沈芳负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年九月五日书记员 张洪建