山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1997号上诉人（原审被告）：张明高，男，1956年1月21日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：郑峰，浙江多联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈仙春，男，1957年3月21日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。委托诉讼代理人：梅法进，浙江法进律师事务所律师。上诉人张明高因与被上诉人陈仙春合伙协议纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明高上诉请求：改判驳回陈仙春的诉讼请求。事实与理由：一审法院对部分事实认定错误。1.张明高和陈仙春各自承接山东博翔船务工程有限公司（以下简称博翔公司）的工程，各自施工，因属同一个项目，双方共同与博翔公司签订合同；为方便结算，陈仙春委托张明高一起与博翔公司结算，双方并非合伙关系。在青岛海事法院（2015）青海法海商重字第9号案件审理之前，陈仙春从未向张明高或博翔公司主张过工程款，根据行业惯例，陈仙春在工程未完成的情况下擅自离开，给工程造成拖延和损失，其不得收取工程款。2.一审庭审时，张明高提交了结算及收款单和2012年9月25加油单原件作为证据，上述两份证据原件均在张明高处。一审对结算及收款单认定为复印件，是错误的。该证据记载，陈仙春已收取工程款158047.20元，预支7万元。加上二次加油款632901.60元，陈仙春共已收取860948.8元。陈仙春辩称，其与张明高共同施工，共同结算，并作为共同的一方与博翔公司签订合同，双方系合伙关系。当事双方有过多次合作，张明高所称的7万元和158047.20元结算条是其他工程的结算条，二次加油款也是其他案件中的补偿油款。二审应依法驳回张明高的上诉请求。陈仙春向一审法院起诉请求：判令张明高向陈仙春支付工程款725000元，并赔偿迟延支付的利息损失（自2013年10月5日起至付款之日止，按中国人民银行确定的贷款利率计算）。一审法院认定事实：2012年8月26日，陈仙春与张明高（乙方）与案外人博翔公司（甲方）签订龙口西海岸人工岛回填疏浚工程(以下简称龙口工程)合同。合同约定工程内容：抓斗船回填疏浚；施工船舶：国良63抓斗船组；疏浚综合单价为9.5元/方。工程款支付方法：工程进度款按每月双方认可后的工程量的100%支付乙方，每月按业主要求时间报总进度，与业主同步支付进度款，若甲方不能按时支付乙方工程款，乙方有权终止合同。甲方为乙方提供施工船舶的临时停泊水域，提供加水、加油接点，并先垫付水、柴油等费用（从乙方月工程进度款中扣除），水、油单价按龙口市场价。合同由陈仙春和张明高共同签字，并由博翔公司加盖印章确认。为履行龙口工程合同，陈仙春提供泥驳船，张明高提供挖泥船共同施工。（2015）青海法海商重字第9号案中，陈仙春与张明高确认，张明高有权代表陈仙春就龙口工程进行结算。2013年10月5日，张明高与博翔公司就龙口工程进行结算，工程总结算单载明：涉案工程款总额为3762000元，其中，第一期工程进度款数量164000方，单价9.5元/方，金额1558000元（2012年11月4日确认工程量）；第二期工程进度款数量171000方，单价9.5元/方，金额1624500元（2013年1月确认工程量）；第三期工程进度款数量61000方，9.5元/方，金额579500元（2012年11月1日至12月31日）。总支付为2683030元，其中，工程预付款为175万元；加油款933030元。结余工程款（工程款总额-总支付）为1078970元。庭审中，张明高确认其已收到工程款金额为2683030元，博翔公司没有向陈仙春支付过工程款。2012年9月25日，“海阳678”号船与“五星浚1”号船加油35.16吨，单价为8580元/吨，加油款为301672.80元。2012年11月5日，“海阳678”号船与“五星浚1号”船第二次加油，加油数量为39.06吨，单价为8480元/吨，加油款为331228.80元。以上两次加油款合计为632901.60元，此笔款项陈仙春已从龙口工程总支付中领取。经查，“海阳678”号船与“五星浚1”号船为陈仙春实际所有。“海阳678”号船与“五星浚1号”船第二次加油后，陈仙春离开了施工现场，未参与第三期工程施工。一审庭审中，陈仙春陈述称：我没有向博翔领取过工程款，因为结算是张明高做，双方的分配比例没有约定，所以我主张工程款按照一人一半平均分配。张明高陈述称：1、龙口工程陈仙春在未完工时就擅自离开，其参加的工程量折成人民币为1273000元，所加油款为632901.6元，其已领取的金额为228047.20元，因此，其未领取的工程款为402051.2元。2、双方约定陈仙春以每立方按3.80元计算。3、关于陈仙春在工程未完工时即擅自离开造成张明高经济损失，其不得就未收取的工程款主张权利。根据证据规则和本案情况，陈仙春应该提供航海日志和签证簿等以证明其认为的其坚持做完整个工程的证据。但是陈仙春却没有正当理由拒不提供，理应承担举证不能的法律后果。结合证人证言，和其员工何根顺的录音内容，陈仙春在工程未完工时即离开的事实清楚，依据充分。4、张明高没有义务将自行收取的工程款支付给陈仙春。双方共同与博翔公司签订合同后即开始施工，就9月的工程量陈仙春授权张明高收取，张明高收款后与陈仙春按照约定以每立方3.8元进行计算并支付陈仙春。但之后陈仙春完成的工程量陈仙春并没有委托张明高收取，陈仙春在（2015）青海法商重字第9号案件审理时认可以上事实，也因此该案判决陈仙春自行向博翔公司收取未收取的工程款。5、根据陈仙春参加的工作量，和扣除两次加油款，和已经领取的工程款，陈仙春尚有402051.2元未收取。张明高根据与博翔公司的结算和张明高完成的工程量，张明高至今尚有工程款676918元未收取，陈仙春的402052元未收取的工程款加上张明高的676918元未收取的工程款，刚好是证据结算单记载的结余工程款1078970元。6、何根顺签字的结算单表明工程结算单中164000工程量陈仙春与张明高约定按3.8单价进行计算陈仙春的已完工工程款，并不是按9.5的一半计算，又因为博翔仅支付了85%的该部分款项，所以经计算陈仙春应得是529720元，然后减去的款项，第一次加油款301672.80元，然后是陈仙春预支的7万，经扣减，何根顺又领走了158047.20元。之后陈仙春又于2012年11月5日领取了331228.80元的加油款，以上共计860948.80元。张明高申请证人曹某出庭作证，法院予以准许。曹某，男，汉族，1967年11月25日出生。证人曹某出庭陈述称：1、2012年11月5日，陈仙春为龙口工程加油39.06吨，价款合计为331228.80元。2、加油后陈仙春擅自离开未完工的工程以致其船上代表何根顺未能在2012年11月5日的加油表上签字。3、张明高证据三中的结算单签订时我在场，博翔公司拿到钱双方结算我在场，按工程款的85%双方分配。在场的有张明高、我、还有何根顺。当天是现金分的，大概是15、16万，给陈仙春了。收据写了，在结算单上。4、我是买菜加油的，离工程的地方很远，当时结算的地点在张茂海的办公室。张茂海离工地大约有5、6里路。当时结算时我在张茂海的公司里面，跟陈仙春在一起。5、工程结算比例，因为我们跟何根顺住在一个宾馆，所以知道。具体陈仙春船什么时候走我不知道，但是找不到他们签字。加油时间我记不清了，吨数39吨多。6、龙口工程由张明高跟博翔公司结算，当时分给陈仙春15、16万是因为他是泥驳船。结算分钱的标准我不知道，就是拿到多少钱按照比例分钱。这个比例我不清楚。（2015）青海法海商重字第9号生效民事判决认为，龙口工程合同中张明高和陈仙春作为合同的一方签署，合同中载明张明高与陈仙春作为合同一方共同履行施工义务，两人也实际履行了施工义务，合同没有记载两人内部关系如何处理，也没有记载分别向两人支付或者向其中一人支付工程款的事项。各方对此没有书面约定，对口头约定的表述不一致，且无充分证据证明。故就龙口工程合同工程款的收取而言，张明高与陈仙春为共同债权人。（2015）青海法海商重字第9号判决博翔公司支付陈仙春、张明高1078970元工程款欠款。经查，该判决并未如张明高所陈述，判决陈仙春自行向博翔公司收取未领取的工程款。一审法院认为，本案立案的案由为航道、港口疏浚合同纠纷，实为合伙协议纠纷。陈仙春与张明高共同合伙对外承接工程，共同与案外人博翔公司签订龙口工程合同，二人共同施工，共同劳动，共同完成涉案工程，符合个人合伙的法律特征。事实上，涉案工程由双方分别投入自己所有或所经营的船舶进行施工，涉案工程已峻工并交付，并由张明高代表合伙就龙口工程与博翔公司进行结算，双方之间实质为合伙合作关系，应认定双方间的法律关系为个人合伙。庭审已查明，博翔公司并未支付涉案工程的全部工程款，本案双方当事人已以实际施工人的名义起诉博翔公司，向博翔公司主张欠付的工程款等权利，（2015）青海法海商重字第9号民事判决已发生法律效力。现陈仙春要求与张明高分配175万元工程预付款，实质上是要求对其与张明高之间的合伙事务进行清算。然而，本案中，双方虽然合伙共同承包了龙口工程，合伙时双方并没有订立书面合伙协议，在承包工程期间，张明高负责对外结算，管理合伙资金。陈仙春关于平均分配诉争的175万元工程款的主张，属于分配合伙盈余的请求。根据双方共同确认的工程结算单记载，此笔款项为工程预付款，并非合伙清算后的合伙盈余，陈仙春主**均分配该款项的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。那么，陈仙春是否有权向张明高索要工程款，一审法院认为，两人合伙的龙口工程早已峻工，张明高已与博翔公司进行工程结算且已领取部分工程款，（2015）青海法海商重字第9号案判决博翔公司支付陈仙春、张明高1078970元工程欠款，本案现有证据已达到合伙清算的条件，陈仙春有权就已明确的合伙盈余申请分配。但是，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”本案中，双方就工程款如何分配未能事先达成协议，陈仙春又不能提交证据证明双方间工程款的计算标准，其关于平均分配涉案工程款的主张，缺乏事实依据，不予采信。考虑到双方共同确认真实性的工程结算中的工程款均以完成的工程量计算工程款金额。结合张明高庭审中主张陈仙春完成的工程量双方口头约定陈仙春以3.8元每方计算，视为张明高的自认，法院认为以此标准计算陈仙春应得的工程款，较为符合实际。因此，根据张明高自认的陈仙春参加的工作量及工程款计算方法，陈仙春应得工程款为1273000元。同理，经计算，张明高应得工程款为2489000元。张明高主张陈仙春预支了7万元，以及何根顺领走158047.20元，仅提交了复印件证据，陈仙春不认可，法院不予采信，可由张明高另案起诉借款纠纷。合伙最显著的特点是共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏。据此，双方能否得到（2015）青海法海商重字第9号案判决的1078970元工程欠款的风险应由两人共担风险，法院酌定双方按照所应得工程款比例分担风险。龙口工程总工程款为3762000元，陈仙春应得工程款为1273000元，张明高应得工程款为2489000元，据此，1078970元涉及陈仙春的工程欠款为365106.01元，涉及张明高的工程欠款为713863.99元。张明高已收取工程款2683030元，该款项应由双方按照完成工程量应得工程款的比例予以分配，经计算，2683030元工程款，陈仙春应分配907893.99元，张明高应分配1775136.01元。因为陈仙春已领取两次加油款632901.60元，经扣减，274992.39元为由张明高占用的应分配给陈仙春的工程款，张明高应当予以返还。关于利息请求，法院认为，双方之间的合伙管理松散，因为双方没有书面合伙协议，各方的权利义务关系不明确，导致龙口工程完工后一直未能进行清算，双方当事人均有责任。陈仙春未能举证其在起诉前曾向张明高主张过合伙清算的请求，陈仙春主张从张明高领取工程款之日计算利息没有合同依据，不予支持。综上，陈仙春要求张明高支付合伙工程款的诉讼请求，有事实依据，符合法律规定，法院予以支持，具体金额法院根据本案实际情况予以相应调整。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，判决：张明高于该判决生效之日起十日内向陈仙春支付合伙工程款274992.39元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12750元，由陈仙春负担8743元，张明高负担4007元。二审中，张明高提交了其称为结算及收款单的书证原件一份，以证明陈仙春收取158047.20元工程款和陈仙春曾预支7万元。陈仙春质证认为，该书证的第一行是后来添加的，所涉款项并非是对本案工程的结算。本院认为，张明高提交了证据原件，本院对该证据的真实性予以确认。：张明高提交其所称的结算及收款单一页，第一行的内容为“海阳678、五星浚1，2012年10月份山东博翔船务工程。”第一行以下的内容为：“总方量164000立方米×3.80＝623200元。按85%×623200＝529720元。减柴油35.16吨×8580＝301672.80元。减预支7万元。小计158047.20元。”在上述内容之下，有“十月份结账。陈仙春。2012年11.8。”的内容。在该结算及收款单的下半部分，有“收条今收到人民币158047.20元。收到人何根顺2012年11月9号”的内容。本院查本院查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案二审中，双方当事人争议的焦点问题为：1.双方之间是否为合伙关系；2.张明高所称的陈仙春预支7万元，以及何根顺领取158047.20元工程款是否属实。关于第一个焦点问题。陈仙春与张明高共同与案外人博翔公司签订工程合同，双方分别投入自己所有或所经营的船舶共同完成涉案工程的施工，符合个人合伙的特征，一审法院认定双方为合伙关系，是正确的。涉案工程已竣工并交付，张明高代表合伙就龙口工程与博翔公司进行结算，并领取部分工程款，陈仙春有权就已经实现的合伙盈余申请分配。张明高关于陈仙春从未向张明高或博翔公司主张过工程款，且陈仙春在工程未完成的情况下擅自离开，因此无权收取工程款的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。张明高向本院提交了其所称的结算及收款单的原件。该份证据的上半部分记载了工程款的计算方法和数额，其中有“总方量164000立方米”“减柴油35.16吨×8580=301672.80元”的内容，上述内容与本案施工情况一致，因此，应当认定该份证据记载的事项为本案所涉工程的有关情况。在工程款计算方法和数额之下，记载了工程款减去柴油款，减去预支7万元，得出“小计158047.20元”。陈仙春对上述内容签字确认。该证据能够证明陈仙春曾认可工程款应当减去预支款项7万元，因此能够证明陈仙春曾向张明高预支7万元，该7万元应从一审判决确定的张明高欠付陈仙春的工程款中扣除。结算及收款单的下半部分，有“今收到人民币158047.20元。收到人何根顺2012年11月9号”的内容。张明高没有举证证明上述158047.20元与本案有关，因此对于上述款项的问题，本院不予审理。综上所述，张明高二审中向本院提交了结算及收款单的原件，证实了陈仙春曾经向张明高预支7万元，其关于该7万元应从其欠付陈仙春的工程款中扣除的上诉请求成立。张明高的其他上诉请求不成立。本院对原审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更青岛海事法院（2017）鲁72民初7号民事判决为：张明高于本判决生效之日起十日内向陈仙春支付合伙工程款204992.39元。二、驳回陈仙春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12750元，由陈仙春负担9766元，由张明高负担2984元。二审案件受理费5424元，由陈仙春负担4155元，由张明高负担1269元。本判决为终审判决。审判长  董兵审判员  赵童审判员  王磊二〇一九年九月十六日法官助理刘福贵书记员高颖