广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终2042号上诉人（原审被告）：广州市荔湾区综合行政执法局。住所地：广州市荔湾区******。法定代表人：肖长安，局长。委托代理人：张毓，系该局工作人员。被上诉人（原审原告）：蔡东明，男，汉族，1959年12月23日出生，住广州市芳村区********，公民身份号码：440************314。原审第三人：广州市自来水公司南区供水分公司。住所地：广州市海珠区*********、二、三、四层。法定代表人：关心，负责人。上诉人广州市荔湾区综合行政执法局与被上诉人蔡东明，原审第三人广州市自来水公司南区供水分公司行政复函纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初5722号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：根据原广州市芳村区东漖镇人民政府于1996年10月18日向原告核发的穗芳府地字第003343号《村镇宅基地使用证》显示：宅基地座落东漖镇东漖村南埠巷7号，宅基地四至为东至西8米，南至北9米，框架结构，四层，建筑面积为297.3平方米。诉讼中，原告陈述其于1996年投资建成涉案四层半房屋，该楼并未装有加水加压设备。其中，第五层没有进行规划报建，也一直无法供水，用作仓库。2018年9月10日，被告工作人员到涉案房屋进行检查，经过现场测量，发现涉案房屋超出上述证载面积49.416平方米，遂要求广州市荔湾区*****社区*民委员会联系当事人到被告处接受询问。当日，广州市荔湾区*****股份合作经济联合社指派工作人员到被告处接受询问。该工作人员在《调查笔录》中称，涉案房屋是在1996年由原告兴建的，但广州市荔湾区*****股份合作经济联合社并没有收到涉案房屋的建设申请。2018年9月13日，被告向第三人发出荔综执法函〔2018〕1227号《荔湾区综合行政执法局关于提请依法处理违法建设的函》，称“经查，蔡东明未取得建设工程规划许可证，擅自在广州市荔湾区*******进行建设，已涉嫌违法建设。现将上述情况告知贵单位，请贵单位根据《广州市违法建设查处条例》第十五条第一款第（一）项的规定，对上址实施停水措施。”原告不服该函件，诉至原审法院。诉讼中，被告确认涉案房屋第五层为违法建设，且由于涉案房屋第五层没有独立的供水表，故只能停止整个建筑物的供水。第三人陈述广州市五层以上的房屋需要装加水加压设备，以保证正常供水，否则可能无法用水。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”根据上述规定，被告具有对辖区内的违法建设进行查处的行政职能。《广州市城市规划条例》（1997年4月1日起施行）第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十五条第一款第（一）项规定：“相关单位和个人应当遵守下列规定：（一）自来水、电力、燃气、电信、有线电视、电梯等生产经营企业不得为没有建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者建设工程规划验收合格证的建设工程项目提供临时性或者永久性服务……”本案中，根据原告持有的涉案《村镇宅基地使用证》显示，整栋涉案房屋中合法的建筑面积为297.3平方米，但被告仅根据《调查笔录》就在诉争复函中认定整栋涉案房屋属于违法建设，且被告也在庭审中确认只有涉案房屋第五层为违法建设，故被告作出诉争复函属于事实不清，证据不足。再者，被告陈述其是因涉案房屋涉嫌违法建设，而要求第三人对涉案房屋进行停水，但原告陈述涉案房屋第五层是用作仓库使用，一直没有供水，第三人也陈述广州市五层以上的房屋需要加水加压设备，才能保证正常供水，否则可能无法用水，故涉案房屋第五层是否有供水管道、是否在被告作出诉争函件前正常供水，被告并未提交材料以证明已对上述问题进行了调查。若涉案房屋第五层并不存在供水、用水，则被告作出诉争函件的行政目的，并不能达到，且影响了其他合法产权部分正常的供水。被告在未查清上述事实的情况下即发函给第三人对整栋建筑物进行停水，缺乏事实依据。即使涉案房屋第五层有正常供水，但根据原告持有涉案《村镇宅基地使用证》记载，涉案房屋中的297.3平方米建筑面积具有合法权属证明，超出证载面积部分只有49.416平方米，被告为了查处少面积的违建，而采取对整栋建筑物的停水措施，不符合比例原则，故对原告要求撤销诉争函件的意见，原审法院予以支持。综上，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决：撤销被告广州市荔湾区综合行政执法局于2018年9月13日向第三人广州市自来水公司南区供水分公司作出的荔综执法函〔2018〕1227号《荔湾区综合行政执法局关于提请依法处理违法建设的函》。案件受理费50元，由被告广州市荔湾区综合行政执法局负担。上诉人广州市荔湾区综合行政执法局不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案房屋存在违法建设。涉案房屋在没有办理建设工程规划许可证的情况下，由原四层房屋建为现四层半，增加建筑面积49.41平方米，已构成违法建设。至于违法建设所在具体位置，是下一步作出处理决定需查明的环节，不影响违法建设存在的事实，上诉人认定涉案房屋存在违法建设并无不当。原审法院判决认定“被告作出诉争复函属于事实不清，证据不足”有误。二、涉案房屋存在违法建设，采取停水措施符合法律规定。上诉人依法函告供水部门采取停水措施，既是上诉人也是供水部门的法定职责。三、被上诉人进行违法建设，应承担不利法律后果。涉案建筑为一整栋房屋，只有一个供水系统，从技术层面说无法针对违法建设部分单独进行停水，因此一旦停水必然是整栋建筑物都停水。这本因是被上诉人进行违法建设而应承担不利的法律后果。综上，请求法院：1、撤销原审判决；2、维持荔综执法函[2018]1227号《荔湾区综合行政执法局关于提请依法处理违法建设的函》，驳回被上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人蔡东明二审未提交答辩意见。原审第三人广州市自来水公司南区供水分公司二审未提交陈述意见。本院经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。另查明，一审庭审时，上诉人陈述尚未对涉案建设出具相应的文书认定其为违法建设。本院认为，本案的争议焦点系：1、被诉复函认定涉案整栋房屋涉嫌违法建设的事实是否清楚；2、被诉复函要求原审第三人对涉案整栋房屋采取停水措施是否恰当。本案中，被上诉人持有涉案地块的《村镇宅基地使用证》，系涉案地块的使用权人。涉案房屋的其中四层建筑面积为297.3平方米属于被上诉人建设的合法建筑，未经规划报建的仅为涉案建筑的第五层，面积为49.4162平方米，因此，上诉人在被诉函件中认定涉案地块上的整栋建设涉嫌违法建设，属于认定事实不清。《广州市违法建设查处条例》第十五条第一款第（一）项规定：“相关单位和个人应当遵守下列规定：（一）自来水、电力、燃气、电信、有线电视、电梯等生产经营企业不得为没有建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证或者建设工程规划验收合格证的建设工程项目提供临时性或者永久性服务……”，对于违法建设的供水供电应理解为针对违法建设本身，不应将停止供水供电的范围随意扩大。本案中，仅涉案房屋的第五层即49.4162平方米未有规划报建手续，涉嫌违法建设，而被诉函件将涉案房屋其余297.3平方米纳入停水的范围，属于未根据行政法中的比例原则作出合理的行政行为。因此，原审法院撤销被诉函件并无不当，本院予以支持。上诉人认为被上诉人应对其涉嫌违法建设承担不利的法律后果的主张，本院认为，当事人应当对其实施的违法行为承担相应的法律后果，但不应当承担不合理的法律后果。因此，上诉人的上诉主张理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共50元，由上诉人广州市荔湾区综合行政执法局负担。本判决为终审判决。(本页无正文)审 判 长  朱 琳审 判 员  彭铁文审 判 员  王 荣二〇一九年九月五日法官助理  刘 伟书 记 员  高 洁