山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4255号上诉人（原审被告）：吴贞娟，女，1968年5月15日出生，汉族，住栖霞市。委托诉讼代理人:柳向东,山东永禄律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东国兴智能科技股份有限公司。住所地：烟台经济技术开发区香港路18号。法定代表人：鲍明松，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋彦文，山东海准律师事务所律师。上诉人吴贞娟因与被上诉人山东国兴智能科技股份有限公司（简称“国兴公司”）民间借贷纠纷一案，不服山东省烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初739号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人吴贞娟上诉请求：1.撤销一审判决，查明事实后依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以撤销。一、一审依据被上诉人提交的收条和银行交易回单认定上诉人向被上诉人借款150万元属于认定事实不清。1、对于收条，上诉人认为该收条本身存在瑕疵，被上诉人在一审时对于收条形成过程的陈述与代理人的陈述存在重大矛盾，不足以证实上诉人向被上诉人借款。第一，按照上诉人的陈述，该收条系2014年6月11日当日形成的，按照常理，双方应同时用同一支笔在收条上签字，但是该收条却特意使用两个不同的笔签字，不像是同一时期形成的，明显不符合逻辑；第二，根据我国民间借贷的交易习惯，无论借贷数额大小，借贷双方都会事先形成合意，即签订借款协议或者借条，而不会在打款后出具收条，况且150万元借款不是小数目，被上诉人法定代表人鲍明松作为一个拥有多家公司的商人，不可能出现这样的错误习惯；第三，该收条上的乙方只有签字没有手印也不符合民间借贷的交易习惯；第四，上诉人本人有着20多年企业经营管理的阅历，对资金来往所办理的相关手续非常慎重，所有的手续全部签字并同时盖章，而该收条上只有签字，没有签章，不符合上诉人的行为习惯；第五，上诉人名下有很多公司，承揽的工程也很多，所以资金充足，无需以个人名义向他人借款，也不可能以高息向他人借如此大的款项。第六，被上诉人对于收条形成过程的陈述与其代理人的陈述存在重大矛盾。（1）被上诉人代理人在庭审时讲收条上除了签字之外的内容均是上诉人安排工作人员所写，而被上诉人法定代表人讲这些内容都是他所写；（2）被上诉人代理人在庭审时讲被上诉人法定代表人是和公司的文书一起到了上诉人办公室，而被上诉人法定代表人讲他是自己去的；（3）被上诉人代理人在庭审时讲上诉人的办公室在莱山区，而被上诉人法定代表人讲他去的是11楼；（4）被上诉人代理人在庭审时讲打收条时办公室只有被上诉人法定代表人和上诉人，而被上诉人法定代表人讲当时有好多人。据此，上诉人认为该收条不足以证实双方存在借贷关系，一审予以认定是错误的。2、银行交易回单也证明不了上诉人和被上诉人之间存在借贷关系。第一，该回单上记载的交易用途是“投资款”而不是借款，因此证明不了被上诉人向上诉人出借了借款；第二，被上诉人在一审时先主张“投资款”是银行出具的是笔误，又主张是出纳打款时从银行的选项里随手选的存在重大矛盾且不符合客观事实。经上诉人核实银行部门确认，汇款事由是由汇款人决定的，不可能存在笔误，而所有银行汇款系统中也并不存在选项一说。第三，被上诉人对外经常发生业务往来，对于公司打的每一笔款均是经过严格审核和入账的，况且这是一笔150万元的大额汇款。因此被上诉人的陈述不符合常理，是虚假的，结合上诉人提供的证据可以证实该款不是借款而是“投资款”，一审予以认定是错误的。二、上诉人为证实其主张向一审提交了相关证据，但一审未予以认定是错误的。1、上诉人提供的山东中威防化科技有限公司章程、合作协议书、股东会决议、第一笔资金到位协议、田某的银行卡交易明细、刘成洋的银行交易明细、证人证言等证实了如下事实：2014年6月10日，上诉人所有的公司山东鑫威科技有限公司与被上诉人法定代表人鲍明松所有的公司烟台中旗投资有限责任公司、田某共同出资成立了山东中威防化科技有限公司，公司已实际经营。三方召开股东会约定前期投资200万元，其中烟台中旗投资有限责任公司出资150万，山东鑫威科技有限公司出资40万，田某出资10万，上诉人外的两方将投资款汇入上诉人儿子刘成洋的账户。第一笔资金出资协议签订后第二天，即2014年6月11日，被上诉人法定代表人以被上诉人的名义与田某同时将投资款150万元和10万元汇入被告儿子刘成洋的账户，上诉人为被上诉人法定代表人出具了收条。上诉人认为，2014年6月10日中威公司三股东约定田某和被上诉人法定代表人所有的中旗公司将10万元和150万元投资款汇入刘成洋账户，而刘成洋的银行交易明细显示2014年6月11日当天前后收到10万元和150万元，这不是一种巧合，上述证据与被上诉人提供的日期为2014年6月11日、标明的用途为投资款的150万元的银行交易回单相互印证，证明了该款是投资款而不是借款。2、上诉人提供的山东鑫威科技有限公司的存款账户明细、烟台经济技术开发区人民法院的开庭传票、诉状、保全裁定、报价单、承兑汇票、支票存根、证人证言等证实了如下事实：第一，证明了上诉人资金充足，无需向他人借款，特别是高息借款，上诉人也未向被上诉人借过款；第二，上诉人所有的鑫威公司自2011年开始就给被上诉人法定代表人所有的大松实业公司1#2#3#厂房、6#车间施工，至今大松公司尚欠鑫威公司工程款几百万元，致使鑫威公司向烟台经济技术开发区人民法院起诉索要工程款；第三，被上诉人法定代表人所有的企业均存在关联性。根据上述，上诉人认为，上诉人所属公司资金充足，无需向他人高息借款，而被上诉人法定代表人所属公司从2011年开始至今在欠上诉人所有的鑫威公司工程款的情况再高息借款给上诉人不符合常理。另外鑫威公司副总吴某在多次向被上诉人法定代表人催要工程款时，被上诉人法定代表人也从来没有提及过所谓的借款和利息的事情，据此可以推断双方自始至终就没有发生过借款。对于借款纠纷主体和工程款纠纷主体不存在关联性的问题，上诉人认为，从上诉人提供的支付工程款的收据、支票存根等证据可以证实被上诉人法定代表人所有的企业均存在关联性，其对于对外款项的支付均不是用涉款企业名义支付的，而是任意用其所有的其他企业支付不是本公司业务的款项，因此其以被上诉人的名义支付中旗公司的投资款也就符合常理了。被上诉人国兴公司答辩称，被上诉人名称于2018年12月19号变更为山东国兴智能科技股份有限公司。一、银行交易回单本身就是双方进行交易的最好证据，收条是对双方交易行为与目的的进一步证明，有交易，并对该交易的性质以收条方式进行确认，任何诡辩都无法改变上诉人已向被上诉人借到150万元本金这一不争的事实。至于上诉状对收条的种种推测、猜想、可能性的说法，都无法改变借款既成的事实。二、上诉人为否认借到被上诉人150万元款项的事实，在一审提供了相互矛盾的两组证据，第一组证据证明该借款是投资款，第二组证据证明该借款是工程款，上诉人不能自圆其说的混乱逻辑和不断提出的多种猜测、推断是无法改变借款行为既成的事实的。1、上诉人在一审提供的第一组证据，让没有实际经营、投资为零的山东中威防化科技有限公司的原股东田某出庭作证，借以证明涉案借款为投资款。提交了上诉人儿子刘成洋银行卡交易明细，该卡为理财卡，该卡交易明细显示，2014年6月11日，该卡收到被上诉人150万元款，第二日即6月12日，分8次将借款转走，按照上诉人的说法，该款既然为投资款，上诉人收到投资款后，应当将该款转到其所谓的需要投资的山东中威防化科技有限公司的账户内，根据原审查明的事实，至今该公司三方股东实缴出资为零。上诉人关于投资款的说法不能自圆其说。上诉人提交的该交易明细和上诉人对借款事实的否认、推测、资金雄厚、编造投资等等说法，与上诉人急需借款又无力偿还相吻合。2、上诉人的第二组证据列举的（2017）鲁0691民初742号案起诉状、开庭传票、证人吴某等证据，首先这些证据所证明的纠纷发生的双方主体不是涉案当事人双方的任何一方，与涉案借款没有关联性，涉案借贷双方是上诉人和被上诉人，以此来混淆和替代借贷双方身份，是不成立的；其次，（2017）鲁0691民初742号案现已审结，裁判结果是上诉人经营公司施工的工程早已按时全部拿到了工程款，不欠上诉人经营的公司一分钱工程款，欠付工程款诉请不成立，经调解为今后不和上诉人经营公司发生交涉，将18万元质保金提前给付了上诉人经营公司。上诉人借款是既成事实。3、退一步讲，按照上诉人的逻辑，假设涉案款为投资款，因需要投资的公司没有实际经营，上诉人在收到涉案款后，因没有投入公司，该笔款项上诉人也应该返还，上诉人没有返还，以收条的方式将该款确认为借款，并明确约定了利息和结算方式，该笔款项的性质也是借款，请求驳回上诉人的上诉请求。国兴公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即返还原告借款本金150万元并支付利息（按日息1‰计算，从2014年6月11日至2017年3月1日为148.5万元，此后继续计算至被告履行日）；2.诉讼费由被告负担。事实和理由：2014年6月11日，被告从原告处借款150万元，被告给原告出具收条一张，约定日利息按1‰计算，每年结算一次，但被告借款至今两年有余，从未给过原告结算利息，违背双方约定。现原告要求被告返还本金及利息，请求判如所请。一审法院审理查明，原告国兴公司主张被告吴贞娟于2014年6月11日向原告借款150万元并打了收条，为此提供如下证据：1.中国农业银行电子银行交易回单一张，显示2014年6月11日原告向户名为刘成洋（被告儿子）62×××01账号转账付款150万元。交易回单上记载的交易用途为“投资款”，原告解释称这是出纳打款时从银行的选项里随手选的。2.2014年6月11日收条一张，载明“甲方：山东国兴智能科技有限公司，乙方：吴贞娟。乙方于2014年6月11号通过其子刘成洋以下个人账号收到甲方人民币150万元（壹佰伍拾万元整）借款，双方约定每天利息按千分之一（仟分之壹）计算，每年结算一次。开户行：栖霞市桃村农村信用社，账号：62×××01。”落款处的签字人是“吴贞娟”。经质证，被告主张通过其子收到的150万元是投资款，不是借款，被告曾给原告打过收到150万元投资款的收条，没打过收到借款的收条，这张收条中的签名是否是自己签的不确定。被告主张收到的150万元系投资款而非借款，为此提供如下证据（第一部分证据）：1.烟台中旗投资有限责任公司（以下简称中旗公司）、山东鑫威科技有限公司（以下简称鑫威公司）、山东中威防化科技有限公司（以下简称中威公司）营业执照各一份，证明鲍明松是原告国兴公司的法定代表人，也是中旗公司的法定代表人，被告是鑫威公司和中威公司的法定代表人，中威公司的股东为中旗公司、鑫威公司和田某。原告对此无异议。2.栖霞市工商行政管理局出具的企业名称预先核准通知书一份、中威公司合作协议书一份、中威公司第一次股东会议记录一份、中威公司第一笔资金到位协议一份、2014年6月10日中威公司公司章程一份、田某2014年6月11日银行卡交易明细一张、被告之子刘成洋银行卡（理财卡，卡号：62×××01）历史交易明细一张、证人田某出庭作证证言。经查，上述证据证明如下事实：2014年6月10日，中旗公司、鑫威公司及田某三方签订合作协议，共同出资成立中威公司，注册资本1000万元，被告为法定代表人，负责人防特许资质证书的审批和对外关系的处理，鲍明松负责规划公司的发展和未来上市的运作，田某是公司技术和项目的总负责人。同日，成立公司章程，三方股东的出资为：中旗公司认缴出资额450万元、鑫威公司认缴出资额450万元、田某认缴出资额100万元，出资方式为货币，设立时实际缴付为零，出资时间2019年6月5日。同日，三方召开第一次股东会议，就第一笔资金是否到位达成协议，约定三方推迟于2014年6月13日前将资金到位，其中中旗公司150万元、鑫威公司40万元、田某10万元，该资金作为注册资金的第一笔资金，未约定账户。2014年6月11日，田某向被告之子刘成洋62×××01号银行卡转账10万元。另查明，中威公司于2014年7月3日注册成立，成立后没有实际经营，于2015年11月18日申请注销，2014年度、2015年度报告显示三方股东的实缴出资为零。被告根据上述证据主张原告的电子银行回单上的150万元是2014年6月10日达成投资合作协议后的第二天即6月11日支付的，属于投资款，田某也是同日将10万元投资款打入被告之子刘成洋的账户。原告不认可被告的主张，认为中威公司实缴出资是零，刘成洋的账户是理财卡，中威公司的出资时间是2019年6月5日，原告转账给被告的150万元与中旗公司投资中威公司无关。被告为证明其主张，还提供如下证据（第二部分证据）：（2017）鲁0691民初742号鑫威公司诉烟台大松实业有限公司（以下简称大松公司）建设工程合同纠纷的传票、起诉状、民事裁定书及该案件中公司间的收付款凭证；2015年4月13日大松公司钢结构报价单；2013年11月5日至2014年12月30日鑫威公司活期存折账户明细；鑫威公司总经理吴某出庭作证证言。被告据上述证据主张大松公司欠鑫威公司工程款，鑫威公司于2017年3月6日提起诉讼，鲍明松作为大松公司的法定代表人，其欠被告公司工程款，不可能向被告出借借款，被告也不可能向原告高息借款；本案起诉的时间是2017年3月17日，说明鲍明松看到被告起诉后，为逃避债务，伪造证据恶意起诉；鲍明松所有的大松公司与被告所有的鑫威公司结算工程款时，鲍明松从没有提及借款的事情；鲍明松支付给被告的鑫威公司的部分工程款是以原告的名义支付的，鲍明松所有的企业均存在关联性，经常用其所有的公司收付款项，因此鲍明松也会用原告的名义给被告打投资款。原告认为该组证据与本案无关。一审法院认为，被告吴贞娟通过其子账户收到原告150万元是不争的事实，本案的争议焦点是该150万元是否为借款。原告提供的收条落款人是“吴贞娟”，被告在质证过程中称不确定是否自己所签，但未提供反驳证据，根据举证规则，应认定是被告本人的签名，被告也没有举证证明此收条系伪造，应采纳作为认定案件事实的依据。被告抗辩收到的150万元是投资款，为此提供的第一部分证据证明的是中旗公司与鑫威公司及第三人入股成立中威公司的情况，法院认为，两入股公司的法定代表人虽然分别是原告国兴公司的法定代表人和被告，但各方财产独立，股东不同，各自是独立的法人主体，不能混同。中威公司的实缴出资为零，被告以其子理财卡账户收到原告150万元后，并没有作为中旗公司的投资资金，而是向原告出具收条确认为借款，并约定了利息，显然，被告称此款是投资款不成立。被告的第二部分证据证明的是被告作为法定代表人的公司的资金情况及与鲍明松作为法定代表人的其他公司的账目往来情况，被告系据此推定不可能向原告借款，显然证明力较小。总之，被告向原告出具的收条直接证明了150万元是借款且约定了利息，被告提供的证据系推定案件事实，证明力较低，不能否定收条的证明力，应据收条认定为借款。根据证据的证明力大小，法院依法认定被告向原告借款150万元的事实，双方形成的是合法的民间借贷法律关系，被告负有偿还借款的义务。根据收条约定，被告应从借款之日计算支付利息，但约定的日息1‰超出了法律禁止性规定，依法应据年息24%计算，原告多主张部分不予支持。本案调解未果，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条第一项、第七十二条规定，一审法院于2019年3月15日判决：被告吴贞娟于判决生效之日起十日内偿还原告山东国兴智能科技有限公司借款150万元及利息（以150万元为基数，自2014年6月11日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30680元、诉讼保全费5000元，由被告吴贞娟负担。本院审理期间，被上诉人向本院提交烟台经济技术开发区人民法院（2017）鲁0691民初742号民事调解书一份，用以证实该裁判文书中大松公司不欠上诉人经营的山东鑫威科技有限公司一分钱的工程款，大松公司为今后不再和上诉人及其公司发生交涉，提前将18万元质保金交给上诉人经营公司，上诉人经营公司起诉大松公司欠付145.8多万元工程款，上诉人主张资金雄厚是虚假的。经质证，上诉人认为该证据不属于新证据；该证据与本案无关，该证据可以证明被上诉人自己承认大松公司和被上诉人及两公司法定代表人财产是混同的；大松公司尚欠上诉人经营的鑫威公司6号厂房200多万元工程款，鑫威公司已向一审法院起诉，该案正在审理中，同时该证据也证明上诉人资金雄厚，无需向被上诉人借款。被上诉人名称于2018年12月19号由山东国兴智能科技有限公司变更为山东国兴智能科技股份有限公司。本院审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是，涉案款项的性质应否认定为借款。二审期间，上诉人委托诉讼代理人主张可能是被上诉人的法定代表人鲍明松故意将涉案收条夹在一摞资料里，上诉人没有注意就签字了，收条并非上诉人的真实意思表示，但对此并未提供证据证明。从上述陈述来看，上诉人认可该收条的真实性，一审判决采信收条，是正确的。收条中明确记载涉案款项为“借款”，并约定了利息及结算方式，且无任何关于投资的记载，上诉人现主张该款项为投资款，但提供的证据均不足以否定收条中约定的内容，一审判决认定涉案款项为借款，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30680元，由上诉人吴贞娟负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年九月四日书记员  吕冠晓