广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初2693号原告：孟云兰，女，1966年11月27日出生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：申群福，系原告丈夫。委托诉讼代理人：寇晓波，国信信扬律师事务所律师。被告：汕头市潮阳第一建安总公司，住所地广东省汕头市潮阳区文光棉西路305号建设局大院内，统一社会信用代码91440513193280706H。法定代表人：陈沐春，总经理。委托诉讼代理人：朱丹红，广东广开律师事务所律师。被告：邓吉仁，男，1952年11月6日出生，汉族，住四川省岳池县。原告孟云兰与被告汕头市潮阳第一建安总公司（以下简称潮阳建安公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月4日以简易程序立案。立案后，本院依法追加邓吉仁为本案被告参与诉讼，并将本案转为普通程序审理。同年7月25日，本案由审判长温江涛与人民陪审员饶记平、马福鹏组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人申群福和寇晓波、被告潮阳建安公司委托诉讼代理人朱丹红到庭参加诉讼，被告邓吉仁经本院合法传唤无正当理由拒不到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告孟云兰向本院提出诉讼请求：1.判决两被告支付原告一次性伤残补助金108000元（12000元/月×9个月）、一次性医疗补助金24000元（12000元/月×2个月）、一次性就业补助金96000元（12000元/月×8个月）、伙食补助费6440元（70元/天×92天）、护理费9200元（100元/天×92天）、营养费10000元、鉴定费390元；2.判决两被告支付原告停工留薪期工资48000元（12000元/月×4个月）。事实与理由：2018年6月7日左右，原告与丈夫一起进入被告位于广州市黄埔区九龙镇的时代天韵二标段项目，从事外墙装修工作。同年7月1日，原告在11楼外墙贴砖时不慎摔伤，后被送往医院救治。同年9月20日，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定原告于2018年7月1日所受损伤为工伤。同年11月22日，广州市劳动能力鉴定委员会作出《广州市劳动能力鉴定结论》，认定原告劳动功能障碍程度为九级，停工留薪期从2018年7月1日至2018年10月30日。原告认为，原告在工作中受伤，被告潮阳建安公司作为用人单位，应依法支付原告工伤保险待遇。被告潮阳建安公司虽已垫付原告前期医疗费，但并未支付原告各项法定工伤待遇。同年12月17日，原告就工伤保险待遇向广州市黄埔区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委以原告超过退休年龄，主体不适格为由，驳回了原告的仲裁请求。故此，原告诉至法院请求判如所请。被告潮阳建安公司辩称，1.原告是与涉案项目的劳务分包方建立的承揽合同关系，与我司不存在劳动关系。广州时代天韵花园12号楼外墙施工项目工程（以下简称涉案外墙工程）于2018年1月20日已通过劳务分包，由被告邓吉仁承包，经其授权，由其女婿杨清立代为管理。同年5月，杨清立与原告夫妇友好协商，口头约定将涉案外墙工程交由原告夫妇承揽，双方约定以实际施工面积计算报酬，单价为17.5元/㎡，共计972㎡，并约定分两期支付报酬，于工程完工后支付80%，工程完工后的半年内支付余下的20%。原告夫妇在工作范围内有独立的自主权，可自由决定工作时间和工作进程，其与劳务分包方之间是一种承揽合同关系，双方地位平等，并不存在控制、支配和从属关系。由此可见，原告非杨清立招用的劳动者，更非我司的劳动者。即使法院查明原告是被告邓吉仁所雇请的施工人员，也应以人身损害伤残鉴定标准对原告伤残等级进行重新鉴定，以确定赔偿标准；2.原告已过法定退休年龄，不具备建立劳动关系的法定条件。原告在事发时已达到退休年龄，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动合同终止后，劳动者与用人单位之间不存在劳动关系。就算原告的工伤认定成立，依据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条关于“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金”的规定，原告主张的一次性就业补助金也不应支持；3.原告主张的月工资12000元与事实不符。杨清立将涉案外墙工程交由原告夫妇承揽，报酬以实际的承揽面积计算，并且报酬于工程完工后开始支付。原告施工期间并无报酬，仅可借支生活费，直至2018年7月1日原告受伤前，原告夫妇共借支了2000元，承揽工程的报酬于同年9月已结清。原告开始施工至其受伤，工作时间不足一个月，截至其受伤时工程尚未完成。原告在仲裁申请书中提及的“工作21天收入总共8500元，每日约400元”，是以工程的总承揽价计算得出的，与事实不符。如要确定原告的月平均工资，应根据《广东省工伤保险条例》第六十六条规定的“本人工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算”，2017年，广州市城镇私营单位就业人员年平均工资为61241元，月平均工资为5103.4元，按照百分之六十计算即为3062元作为计算原告工伤待遇的基数；4.原告的护理费应按80元/天计算，另，工伤待遇赔偿范围并未包含营养费及鉴定费，故原告该两项诉求无法律依据。综上，原告与劳务分包方杨清立建立承揽关系，与我司不存在劳动关系，原告的诉求无事实与法律依据，请求法院予以驳回。被告邓吉仁未应诉及答辩。经审理查明：2018年1月20日，被告潮阳建安公司（甲方）与被告邓吉仁（乙方）签订了《广州时代天韵花园工程二标劳务承包合同》，约定被告潮阳建安公司将广州时代天韵花园11~16、26、27号楼外墙，包括贴外墙砖等施工项目分包给被告邓吉仁施工。该合同落款处，甲方一栏盖有被告潮阳建安公司的时代天韵工程项目部资料专用章并有其代表的签名确认，乙方一栏有被告邓吉仁签名捺印确认。2018年6月7日，原告与其丈夫进入涉案外墙工程项目，负责铺贴外墙砖的工作。同年7月1日下午，原告在铺贴外墙砖时不慎摔伤。事发后，原告即被送往广州市萝岗区红十字会医院救治，住院92天（2018年7月1日至10月1日）。根据原告的《出院记录》记载，出院诊断：1.左侧第10－12肋骨骨折；2.第12胸椎体骨折；3.第1、2、3腰椎左侧横突骨折。出院医嘱：1.注意休息，加强营养；2.住院期间患者丈夫陪护；3.叁个月内禁止重体力劳动……2018年9月20日，经原告申请，广州市黄埔区人力资源和社会保障局作出穗埔人社工伤认【2018】011275号《工伤认定决定书》，该决定书记载：经我局调查核实，孟云兰系汕头市潮阳第一建安总公司工人，2018年7月1日16时在时代天韵二标段项目11#楼外墙贴砖时不慎摔伤……孟云兰2018年7月1日在工作时间工作地点受到事故伤害的情形，符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，现认定为工伤。被告潮阳建安公司未在法定期限内对该决定书提请行政复议或提起行政诉讼，该决定书业已生效。2018年11月22日，经原告申请，广州市劳动能力鉴定委员会作出穗劳鉴[2018]0110746号《广州市劳动能力鉴定结论》，该鉴定结论显示被鉴定人为原告，用人单位为被告潮阳建安公司，鉴定结论为：劳动功能障碍程度九级，生活自理障碍程度未达级，停工留薪期从2018年7月1日至2018年10月30日。被告潮阳建安公司未在法定期限内对该鉴定结论提出异议，该鉴定结论业已生效。2018年12月17日，原告就工伤保险待遇向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁（原告为申请人，被告潮阳建安公司为被申请人，案号：穗埔劳人仲案〔2019〕94号）。2019年3月20日，该仲裁委认为申请人入职时已超过法定退休年龄，申请人主体不适格为由，裁定驳回申请人（即原告）的全部仲裁请求。被告潮阳建安公司抗辩主张，涉案外墙施工项目经被告邓吉仁授权，由其女婿杨清立代为管理，后杨清立将涉案外墙工程交由原告夫妇承揽。为证明前述主张，原告提交了一份《证人证言》予以佐证，《证人证言》记载：兹证明本人杨清立（身份证号……）经我岳父邓吉仁（身份证……）的授权，代为管理广州时代天韵花园工程外墙面施工项目，2018年5月经与孟云兰及其丈夫申群福友好协商，将广州时代天韵花园12号楼南面外墙的贴瓷砖工作交付给孟云兰及其丈夫申群福承揽。双方约定承揽面积为972㎡，单价为17.5元/㎡，结算时间为工程完工，结算方式为分2期支付，于工程完工后支付总价的80%，于工程完工的6个月后支付余下的20%。2018年10月，双方结算，均已全部付清。内容下方有杨清立的签名及捺印，出具时间为2019年1月16日。原告质证确认该证据的真实性，但不确认证据的关联性，其认为证言内容提及的原告入职时间、约定的工作范围等不准确，不能证明原告与杨清立之间成立承揽关系，仅能证明结算方式。被告潮阳建安公司还提交了一份《结算表》，拟证明原告夫妇的报酬系由杨清立支付，可表明原告与杨清立之间是承揽合同关系。根据《结算表》显示，自6月12日至10月9日，原告丈夫共借支了15000元，数据内容下方记载“972㎡×17.5=17010元－借支15000元，应收2010元，已付清贴砖工资，已收：申群福”的内容。原告质证确认该证据的真实性、合法性，但不确认证据的关联性，其认为该证据不能证明原告与杨清立之间是承揽关系，仅能证明工资及支付方式。在庭审中，原告主张：事发后，杨清立为原告垫付了医疗费4万余元，原告未与被告邓吉仁签订过书面的劳动合同或雇佣合同。原告受伤时，该工程大部分已完成，原告受伤后，剩余工程由原告丈夫于7月11、12日左右完成了；原告的工资由杨清立发放，当初约定原告的工资标准为17.5元/㎡，一共972㎡，总工资17010元。贴外墙工作是原告夫妇一起完成的，总工资为两人的工资，两人工资平均分配，故原告月平均工资为12000元［（17010元÷2人）÷21个工作日×30天］。被告主张：我司在事发后才得知被告邓吉仁、杨清立雇请原告进场施工，原告的医疗费均由杨清立垫付；根据我司向杨清立了解，原告从2018年6月7日进场，直至2018年9月9日涉案外墙工程才完工，最后一次与原告结算的时间为2018年10月9日，共支付给原告17010元。原告受伤后，原告丈夫确实找了老乡帮忙，故该工资起码是两人的工资。根据2017年广州市城镇私营单位就业人员年平均工资标准，应以3062元作为计算原告工伤待遇的基数。在庭审后，原告补交一份《广安市人民政府办公室关于被征地农转非人员参加基本养老保险医疗保险有关问题的通知》、原告基本养老保险个人账户对账单、岳池县社会保险局出具的《证明》，拟证明原告并未退休和享受养老保险待遇，仍在缴纳基本养老保险，应当享受所有工伤待遇的事实。原告另补交了鉴定费票据及业务凭证，证明其已支付劳动能力鉴定费390元。另查明，两被告均未为原告缴纳工伤保险费用。本院认为，本案争议焦点为：一、原告与被告潮阳建安公司之间是否存在劳动关系；二、原告应否享受工伤保险待遇的认定问题；三、原告各项诉求金额的认定问题；四、被告潮阳建安公司和被告邓吉仁的责任承担认定问题。关于争议焦点一。被告潮阳建安公司将广州时代天韵花园11~16、26、27号楼外墙（包括贴外墙砖等）施工项目分包给被告邓吉仁后，再由被告邓吉仁雇佣原告夫妇进场进行贴外墙工作，由此足以认定，被告潮阳建安公司系涉案工程的承包单位，被告邓吉仁系实际施工人，原告夫妇系被告邓吉仁招用的劳动者。在施工期间，原告于2018年7月1日发生的摔伤事故，已经劳动行政管理部门作出《工伤认定决定书》认定原告系被告潮阳建安公司的工人，原告构成工伤，且该决定书业已生效，因此，本院认定，原告与被告潮阳建安公司之间存在劳动关系。关于争议焦点二。原告发生工伤事故时，已年满51周岁，达到法定退休年龄，依照《广东省工伤保险条例》第六十三条关于“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”的规定，本院认定，原告享有工伤保险待遇请求权，有权要求用人单位（即被告潮阳建安公司）参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用。关于争议焦点三。原告与被告潮阳建安公司均确认由原告夫妇负责铺贴涉案外墙工程，计价为17010元（17.5元/㎡×972㎡），但对于工程的工期、每月工作天数和每日工作时长等，双方均未举证证明，故此，本院参照2018年国有同行业在岗职工年平均工资62577元（建筑装饰和其他建筑业，月均工资为5214.75元）计算原告的相关工伤保险待遇。现针对原告的各项诉求，本院分析认定如下：（1）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金。原告的劳动功能障碍程度为九级，依照《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，原告的一次性伤残补助金为9个月的本人工资，一次性工伤医疗补助金为2个月的本人工资。据此，本院核定原告的一次性伤残补助金为46932.75元（5214.75元/月×9个月）、一次性工伤医疗补助金为10429.5元（5214.75元/月×2个月）；（2）一次性就业补助金。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”的规定，原告要求赔偿一次性就业补助金，无事实与法律依据，本院不予支持；（3）伙食补助费、护理费、营养费。原告因工伤住院92天，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项和第（五）项规定，原告起诉主张支付伙食补助费6440元（92天×70元/天）、护理费9200元（92天×100元/天），合法合理，本院予以支持。由于工伤保险待遇不包括营养费在内，原告关于营养费的诉求，于法无据，本院不予支持；（4）鉴定费。劳动能力鉴定费系原告为鉴定其劳动功能障碍程度所支出的必要合理费用且有票据为凭，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（九）项规定，原告起诉主张支付劳动能力鉴定费390元，合法有据，本院予以支持；（5）停工留薪期工资。原告于2018年7月1日发生工伤事故，根据原告在庭审中作出“原告受伤前，该工程大部分已完成，原告受伤后，剩余工程由原告丈夫于7月11、12日左右完成了”的事实自认，本院认为，《广州市劳动能力鉴定结论》确定原告的停工留薪期至2018年10月30日，期限过长，明显与事实不符，据此，本院调整原告停工留薪期为2018年7月1日至2018年7月12日共11天，并支持原告停工留薪期工资为2637.3元（5214.75元/月÷21.75天×11天）。关于争议焦点四。依照《广东省工伤保险条例》第四十条第二款关于“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”的规定和第四十一条第一款关于“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”的规定，由于雇佣原告的承包人（即被告邓吉仁）不具备用人单位资格，原告因本案工伤事故应享受的工伤保险待遇，依法应由被告潮阳建安公司承担。综上所述，本院对原告的诉讼请求，部分予以支持、部分予以驳回。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（二）项、第（五）项、第（九）项和第四十一条第一款、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十五条第一款和第六十三条的规定，判决如下：一、被告汕头市潮阳第一建安总公司应当在本判决生效之日起五日内向原告孟云兰支付一次性伤残补助金46932.75元、一次性工伤医疗补助金10429.5元、伙食补助费6440元、护理费9200元、劳动能力鉴定费390元；二、被告汕头市潮阳第一建安总公司应当在本判决生效之日起五日内向原告孟云兰支付停工留薪期工资2637.3元；三、驳回原告孟云兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告孟云兰负担7.5元，由被告汕头市潮阳第一建安总公司负担2.5元。上述缴费义务人应于本判决生效之日起三日内向本院交纳上述相应费用。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  温江涛人民陪审员  饶记平人民陪审员  马福鹏二〇一九年九月二十七日书 记 员  汤杰华韩燕梅