广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民再445号 抗诉机关：广西壮族自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审被上诉人）：李东和，男，汉族，1949年8月31日出生，住广西南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：李高玺，广西桂玺律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：张广，男，汉族，1961年11月12日出生，住广西南宁市良庆区。 委托诉讼代理人：王清水，广西欣和律师事务所律师。 申诉人李东和因与被申诉人张广健康权纠纷一案，不服南宁市中级人民法院（2016）桂01民终1543号民事判决，向南宁市人民检察院申请监督，该院提请广西壮族自治区人民检察院抗诉。广西壮族自治区人民检察院作出桂检民（行）监[2018]45000000204号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）桂民抗109号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院指派检察员莫金花出庭。申诉人李东和及其委托诉讼代理人李高玺、被申诉人张广及其委托诉讼代理人王清水到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西壮族自治区人民检察院抗诉认为，南宁市中级人民法院（2016）桂01民终1543号民事判决适用法律错误。理由如下：一、生效判决认定李东和应对张广的医疗行为与其鼻子的损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任，属于适用法律错误。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案张广在没有医师资格的情况下实施了诊疗行为，其应当承担比正规医疗机构更重的举证责任，应由张广对其诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。二、生效判决判定由李东和承担举证不能的法律后果是错误的。依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”和第六十一条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”之规定，诊疗方负有严格的病历保管责任。本案中，李东和申请因果关系的司法鉴定，因缺少病历等资料而无法进行相应的鉴定。诊疗方张广声称治疗过程中没有填写病历，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”张广应承担举证不能的法律后果。因此生效判决判定李东和一方承担举证不能的法律后果是错误的。 李东和同意检察机关的抗诉意见，补充认为，一、张广的非法行医行为与李东和的身体损害之间存在因果关系；二、二审法院举证责任分配不当；三、张广实施的非法行医行为已被政府部门进行行政处罚，故与之相关的民事诉讼应当判决张广承担侵权责任。综上，请求：一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01民终1543号民事判决；二、支持李东和一审提出的各项诉讼请求；三、本案全部诉讼费用由张广负担。 张广辩称，一、本案系一般民事侵权纠纷，而非医疗损害责任纠纷，抗诉机关援引《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定，明显错误；二、《中华人民共和国侵权责任法》第七章关于医疗损害责任的规定，都是针对医疗机构及医务人员的，本案张广既没有设立医疗机构也并非医务人员，显然不适用该章医疗损害责任的规定；三、李东和的嗅觉损伤与张广的行为不存在因果关系，张广不应当承担赔偿责任；四、广西医科大学第一附属医院对李东和“嗅觉丧失”的诊断缺乏证据，不符合现阶段医学诊治水平；五、本案依据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定李东和的损伤为十级伤残明显错误；六、一审法院判决张广向李东和赔偿各项损失共计36776.45元，没有事实和法律依据。 李东和向南宁市良庆区人民法院起诉请求：判令张广向李东和赔偿医疗费11475.67元、交通费4931元、误工费51000元、伤残赔偿金40000元、被抚养人生活费30000元、后续治疗费50000元、精神损害抚慰金50000元、司法鉴定费780元、材料打印费2680元，共计240866.67元。 一审法院认定事实：2013年1月15日，李东和到张广位于南宁市良庆区宝葫芦大药房门前的摊点治疗鼻炎。张广给李东和的鼻子上药后，还开了一些外用的药丸给李东和带走，李东和向张广支付了300元。2013年1月25日起，李东和多次到广西医科大学第一附属医院进行门诊治疗。广西医科大学第一附属医院于2013年3月22日向李东和出具了一份《疾病证明书》，诊断为嗅觉丧失、慢性鼻窦炎，并建议门诊治疗。此后李东和又多次到广西医科大学第一附属医院进行门诊治疗。2013年1月25日至2015年2月28日期间，李东和在广西医科大学第一附属医院门诊检查治疗的医疗费共计5409.83元。2015年6月12日，李东和在上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院（总院）进行治疗，产生医疗费266.10元，其往返南宁与上海之间，产生交通费851元。李东和认为张广的治疗行为导致其鼻炎加重为嗅觉丧失，但张广认为其治疗行为与李东和嗅觉丧失无因果关系，双方就赔偿事宜协商未果，李东和遂于2013年7月4日向一审法院提起诉讼。 李东和于2013年7月18日向一审法院提出鉴定申请，要求对其鼻子损害程度进行伤残等级鉴定。一审法院于2013年8月20日依法委托广西金桂司法鉴定中心进行鉴定。广西金桂司法鉴定中心于2013年9月4日发函要求补充：（1）卫生行政部门对张广非法行医的处罚书；（2）李东和鼻子损伤后到正规医院就诊的病历材料。一审法院向广西金桂司法鉴定中心补充材料后，该中心于2013年11月25日作出[2013]法医复字第259号《复函》，内容为：“贵院（2013）良民一初字第389号委托案补充材料已收悉。经审查，没有相关材料证实张广对李东和进行医疗及该医疗行为与李东和的鼻子损伤存在因果关系，因此我中心无法套用任何标准对李东和的鼻子损伤程度做伤残等级鉴定，现将该案退回，请查收。”一审法院于2013年12月26日依法另行委托广西公众司法鉴定中心进行鉴定。广西公众司法鉴定中心于2014年5月4日发出司法鉴定委托受理情况通知书，要求一审法院补充李东和2014年最近一次专科检查病历。一审法院向广西公众司法鉴定中心补充材料后，该中心于2014年6月18日作出广西公众司法鉴定中心[2013]法鉴字第207号《伤残程度鉴定意见书》，分析说明：（一）被鉴定人属于人身伤害致残，可以适用国家标准《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）进行其损害程度的伤残鉴定。1.根据广西壮族自治区高级人民法院《全区法院民事审判工作会议纪要》[桂高法发（2002）28号]，对人身损害的伤残等级鉴定有工伤事故伤残标准、道路交通事故的伤残标准和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部规定的伤残标准。两高两部的伤残标准是针对刑事案件制定的，分重伤标准和轻伤标准，民事案件无法适用。2.根据《法医临床司法鉴定实务》（司法鉴定教育培训系列教材）中记载：（P3）人身伤害致残程度鉴定尚无专门的标准。3.查阅国家标准《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）,没有关于“嗅觉”损害程度的伤残鉴定标准条款。（二）目前被鉴定人的伤残表现为嗅觉丧失；根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2006）中附录B《劳动能力鉴定——职工工伤与职业病致残等级分级》B.1分级系列j）十级第31）条之规定，评定被鉴定人嗅觉丧失的伤残程度达到十级伤残。鉴定意见：李东和嗅觉丧失的伤残程度为十级伤残。 2013年10月17日，南宁市良庆区卫生局向一审法院发出《关于对张广涉嫌非法行医的处理情况说明》，内容为：“投诉人李东和，于2013年3月4日向我局提交‘投诉’称：在2013年1月15日上午，李东和本人在阳光新城外自由市场内一个治疗鼻炎的摊点，让张广治疗鼻炎，经治疗后，鼻炎症状反而加重，要求我局给予解决赔偿。我局于2013年3月7日对该点进行监督检查，检查中发现该点无《医疗机构执业许可证》和《营业执照》，当事人张广无法提供医师资格证书，摊点无医疗器械，仅有少许的无心丹等中药。我局随即马上对该点进行取缔。第二天，即2013年3月8日，我局对张广进行询问等补充调查，该当事人不承认其有诊疗活动行为，仅卖一些能治疗鼻炎的原生中草药和滴鼻液，取证过程中对违法收入无法确认。由于双方自行协商解决未果，于2013年3月14日向我局申请调解，双方分歧大，也未调解成功。2013年7月24日，我局再次派出卫生监督员对该营业场所进行调查，发现该点已移到南宁市良庆区金沙大道339号阳光新城三组团枫林苑11号楼002号商铺经营，而且已经办理了《工商营业执照》，营业执照名称为南宁市鼻通原生草药堂，经营者姓名为邓丽平，经营范围是原生草药零售，发证日期为2013年6月7日。当日检查没有发现该址有诊疗活动行为。根据《卫生部关于医疗市场监督执法中有关法律运用问题的批复》（卫政法发[2005]81号）的第一条‘对个人未取得医疗机构执业许可证非法设立诊疗场所进行医疗活动的行为，应当根据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，进行处罚’的精神，经我局合议认为：该点非法所得无法取证确认，无相关药品、器械；该摊点由于不是医疗机构，根据《医疗事故管理条例》第二条：‘本案例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故’的规定，因此对李东和的损害无法进行医疗事故技术鉴定，本案我局已责令其停止诊疗执业活动。”2013年12月2日，南宁市良庆区卫生局作出良卫医罚{2013}03号《行政处罚决定书》，查明张广未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条的规定，决定予以张广没收非法所得300元整，警告并罚款1500元整的行政处罚。同日，南宁市良庆区卫生局向一审法院发出《关于对张广进行处罚的说明》，内容为：“我局于2013年10月17日递交贵院的《关于对张广涉嫌非法行医的处理情况说明》，当日我局对李东和诉张广一案再次复核，经复核认为张广已对李东和存在治疗活动行为，因此，对该案须作进一步调查核实。经调查核实，张广确已对李东和施予鼻炎治疗，由于是否对李东和造成损害无法确定，我局于2013年12月2日对张广作出没收非法所得300元整，警告并罚款1500元整的行政处罚决定，当日张广即完全自行履行。”2014年5月21日，南宁市良庆区卫生局作出良卫医罚[2014]01号《行政处罚决定书》，查明张广未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第二款的规定，决定予以张广：1.没收非法所得300元整；2.警告；3.罚款3000元整的行政处罚。 南宁市公安局良庆分局于2012年10月30日向李东和核发了《居住证》，居住地住址为南宁市良庆区。 本案重审过程中，李东和于2015年7月9日向一审法院提出鉴定申请，要求对其鼻子受损与张广的治疗行为之间存在因果关系进行司法鉴定。一审法院依法委托广西公明司法鉴定中心进行司法鉴定。广西公明司法鉴定中心于2015年10月19日发函要求一审法院补充：（1）李东和本人在张广处就诊的原始记录（病历）资料；（2）李东和在张广处治疗用药的记录（处方）资料。一审法院依法通知李东和提交广西公明司法鉴定中心所要求补充提交的鉴定材料，李东和于2015年10月29日向一审法院确认其无法提供上述鉴定材料。一审法院将李东和无法提交鉴定材料的情况函复广西公明司法鉴定中心。广西公明司法鉴定中心于2015年11月12日作出[2015]桂公明司鉴函字第147号《退案说明函》，内容为：“本中心于2015年10月19日发函要求贵院补充：（1）李东和本人在张广处就诊的原始记录（病历）资料；（2）李东和在张广处治疗用药的记录（处方）资料。贵院回函说明无法提供上述材料。因鉴定材料不完整、不充分，无法对李东和鼻子失去嗅觉与张广的行医行为之间是否存在因果关系进行鉴定。根据《司法鉴定程序通则》第十六条第二款的规定，本中心不能受理此案，现作退案处理。”一审法院于2015年11月14日依据《广西壮族自治区高级人民法院关于委托鉴定、评估工作的管理规定（试行）》第四十三条的规定，依法终结鉴定。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。本案中，张广在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》、《医师执业证》的情况下，摆摊从事诊疗服务活动并向公众收取一定费用的行为，违反了我国法律法规的禁止性规定，属于非法行医。张广对李东和鼻子进行诊疗的行为不具有合法性，存在明显过错，理应对其诊疗行为造成李东和嗅觉丧失的损害后果承担相应赔偿责任。而李东和作为完全民事行为能力人，其就医应选择正规医疗机构，其在明知或应当知道就医场所并不正规的情况下，仍在张广处进行治疗，其自身也存在一定过错，亦应当自负相应责任。综合本案的实际情况和双方当事人的过错程度，该院酌定李东和的损失由张广承担70%的赔偿责任，李东和自负30%。张广主张李东和到张广处治疗时其鼻子已闻不到东西，张广的治疗行为与李东和的鼻子损伤不存在因果关系，张广不应当承担赔偿责任。因张广确已对李东和施予鼻炎治疗，其对李东和治疗所使用的药物、该药物来源是否合法以及是否会给鼻子造成损害承担举证责任，但张广未能举出有效证据证明上述情况，应承担举证不能的法律后果，故对其主张，不予采纳。关于赔偿项目及赔偿额的确定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。1.医疗费：李东和主张医疗费11475.67元。根据广西医科大学第一附属医院的门诊病历、疾病证明书、收费收据和费用清单，该院核实李东和在广西医科大学第一附属医院治疗期间产生的医疗费5409.83元，在上海复旦大学附属眼耳鼻喉科医院产生医疗费266.10元，合计5675.93元。李东和未提供充足的证据证明其在美国的医院进行治疗并产生医疗费，应承担举证不能的法律后果，故该院支持李东和医疗费5675.93元。2.残疾赔偿金：李东和的居住地为南宁市良庆区，其残疾赔偿金可按城镇居民标准计算。李东和提供广西公众司法鉴定中心的《伤残程度鉴定意见书》证明其损伤构成十级伤残，李东和定残时64岁，其残疾赔偿金参照《2014年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》城镇居民年人均可支配收入23305元计算16年，应为37288元（23305元/年×16年×10%）。李东和主张残疾赔偿金4万元，超出部分不予支持。3.误工费：李东和要求其误工费为51000元，但李东和到张广处治疗时已年满63周岁，已达到法定退休年龄，且李东和亦未能举证证明其存在误工事实，故李东和要求赔偿误工费，无事实和法律依据，该院不予支持。4.交通费：李东和主张交通费4931元，但提供的交通费票据中仅有其往返南宁与上海之间的851元票据系合法有效的，因李东和为治疗伤情确需在其居住地与广西医科大学第一附属医院之间往返，对其居住地与广西医科大学第一附属医院之间往返再酌定交通费800元，故该院确定李东和交通费为1651元。5.被扶养人生活费：李东和要求其妻子王云的生活费按15418元/年的标准计算20年，但李东和到张广处治疗时已年满63周岁，已达到法定退休年龄，且李东和未能举证证明其有劳动能力足以扶养王云20年，故其要求赔偿被扶养人生活费30000元，无事实依据，不予支持。6.后续治疗费：李东和要求赔偿后续治疗费5万元，但该费用尚未实际产生，无法确定具体数额，不予支持。7.精神损害抚慰金：张广的诊疗行为造成李东和嗅觉丧失，已达到十级伤残，李东和的精神损害后果是严重的，张广依法应承担精神损害赔偿责任。但李东和提出精神损害抚慰金5万元过高，综合李东和的过错程度、负担能力和当地生活水平等因素，酌定为5000元；8.鉴定费780元：李东和主张鉴定费780元，提供了鉴定机构的鉴定意见书及鉴定费发票，予以支持；9.文印费：李东和要求张广赔偿文印费2680元的诉求，未提供税务发票证明该项费用确实产生，不予支持。 一审法院判决：一、张广于本判决生效之日起7日内赔偿李东和各项损失36776.45元；二、驳回李东和的其他诉讼请求。一审案件受理费4913元，由李东和负担4194元，张广负担719元。 张广不服一审判决，上诉请求：一、撤销一审判决第一项；二、本案诉讼费由李东和承担。二审法院对一审判决查明的事实予以确认。 二审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案是侵害健康权的案件，应当适用过错责任的归责原则。过错责任的构成要件为：侵权行为、损害后果、侵权行为与损害后果之间有因果关系及侵权人存在过错，同时具备四个要件才能构成过错责任。本案中，张广在未取得《医疗机构执业许可证》、《医师资格证》等执业资格的情况下对李东和鼻子实施了诊疗行为，李东和鼻子亦存在损害后果，而张广的诊疗行为与李东和鼻子的损害后果之间是否存在因果关系，则需要由李东和承担相应的举证责任。一审中，李东和虽对上述待证事项申请了司法鉴定，一审法院亦依法委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，但因李东和未能提供其在张广处就诊的病历资料及用药记录，该鉴定中心作出[2015]桂公明司鉴函字第147号《退案说明函》，明确答复无法进行相应的鉴定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李东和对其请求赔偿损失的主张，应当承担张广的诊疗行为与其鼻子受损之间是否存在因果关系之举证责任。现李东和所举证据未能达到证明张广的诊疗行为与其鼻子损伤存在因果关系的证明目的，故应依法承担举证不能的不利后果，其诉请张广赔偿医疗费、交通费、残疾赔偿金等损失，理据不足，不予支持。一审判决张广赔偿李东和各项损失36776.45元欠妥，应予纠正。 二审法院判决：一、撤销南宁市良庆区人民法院（2015）良民一重字第3号民事判决；二、驳回李东和的全部诉讼请求。一审案件受理费4913元（李东和已预交），由李东和负担。二审案件受理费719元（张广已预交），由李东和负担。 本院再审确认原审查明的案件事实。 本院再审认为，综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：张广的诊疗行为与李东和鼻子的损害后果之间是否存在因果关系。 根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项规定：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害后果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”本案中张广在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自开展诊疗活动，理应承担比合法、有资质的医疗机构更重的举证责任，故应由张广对其医疗行为与李东和的损害后果之间不存在因果关系承担举证责任。同时，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（三）伪造、篡改或者销毁病历资料”和第六十一条：“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制欠款规定的病历资料的，医疗机构应当提供”之规定，诊疗方负有严格的病历保管责任。本案中，虽然李东和申请因果关系的司法鉴定，因缺少病历等资料而无法进行，张广声称诊疗过程中没有填写病历，但是张广确已对李东和施予鼻炎治疗，其对李东和治疗所使用的药物、该药物来源是否合法以及是否会给鼻子造成损害承担举证责任，但张广未能举出有效证据证明上述情况，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”之规定，张广应当承担举证不能的法律后果。故，本院认定张广的诊疗行为与李东和鼻子的损害后果之间存在因果关系。 综上所述，李东和的再审请求部分成立，应予支持；二审判决适用法律有误，判决不当，应予纠正；一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、撤销南宁市中级人民法院（2016）桂01民终1543号民事判决； 二、维持南宁市良庆区人民法院（2015）良民一重字第3号民事判决。 一审案件受理费4913元，二审案件受理费719元，共计5632元，由李东和负担4810元，张广负担822元。 本判决为终审判决。 审 判 长  唐 菁 审 判 员  陈 丹 审 判 员  万晓敏 二〇一九年九月十七日 法官助理  李伟钊 书 记 员  罗 誉