河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫02民终2777号上诉人（原审被告、反诉原告）：郑州特食聚餐饮管理有限公司，住所地：河南省郑州市管城回族区航海东路24号3号楼5单元7层3514号。统一社会信用代码：91410104MA44RYDX0R。法定代表人：钟祖红，总经理。委托诉讼代理人：冯文锋，河南三融律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨冬冬，河南三融律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：马琳琳，女，回族，1981年4月12日生，住址：河南省通许县。委托诉讼代理人：马亚会，河南玖通律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：龙亭区特食惠美食城，住所地：开封市龙亭区，统一信用代码：92410202MA456PHQ0D。经营者：钟祖红，男，汉族，1974年5月17日生，住址：郑州市金水区晨旭路1号院4号楼36号，身份证号：412829197405172019。委托诉讼代理人：冯文锋，河南三融律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：杨冬冬，河南三融律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人郑州特食聚餐饮管理有限公司因与被上诉人马琳琳、原审被告龙亭区特食惠美食城合同纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。郑州特食聚餐饮管理有限公司及龙亭区特食惠美食城代理人冯文锋、马琳琳及其代理人马亚会参加诉讼。本案现已审理终结。郑州特食聚餐饮管理有限公司上诉请求：1．请求二审法院撤销一审判决第四项，支持郑州特食聚餐饮管理有限公司的上诉请求。2．一审、二审诉讼费由马琳琳承担。事实与理由：1．原判决认定“视为双方对协议约定的利润分成比例进行了变更”认定基本事实不清，认定事实错误虽然联营协议实际履行中，郑州特食聚餐饮管理有限公司没有按联营协议约定提取利润分成，没有让马琳琳补足支付每月最低利润分成，但郑州特食聚餐饮管理有限公司并没有放弃联营协议约定的权利，郑州特食聚餐饮管理有限公司有权在法律规定的权利保护期限内随时向马琳琳主张补足支付每月最低利润分成。在郑州特食聚餐饮管理有限公司与马琳琳没有另行签订协议变更原联营协议的情况下，原判决将郑州特食聚餐饮管理有限公司在协议实际履行中的没有立即行使权力的行为认定“视为双方对协议约定的利润分成比例进行了变更”没有事实和法律依据，认定基本事实不清，导致认定事实错误。2．原判决认定“郑州特食聚餐饮管理有限公司不得再向马琳琳主张有关联营协议的任何权利”认定基本事实不清，认定事实错误。郑州特食聚餐饮管理有限公司在承诺书中承诺全额退还押金是无条件的，也只是全额退还押金不附加条件，郑州特食聚餐饮管理有限公司并没有放弃联营协议约定的其他权利。在双方没有另行签订协议对联营协议终止做约定的情况下，原判决将郑州特食聚餐饮管理有限公司在承诺书中承诺无条件全额退还押金的行为“视为双方对终止履行联营协议达成的一致意见”没有事实和法律依据，认定基本事实不清，导致认定“郑州特食聚餐饮管理有限公司不得再向马琳琳主张有关联营协议的任何权利”错误。3．根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的规定，马琳琳在一审中辩称“在实际履行过程中，已经按照另行约定的15%对马琳琳进行扣除”，马琳琳应当对提取利润分成的比例从22%变更为15%的基本事实承担举证证明责任，原判决认定郑州特食聚餐饮管理有限公司对联营协议本已约定的利润分成没有改变承担举证责任，明显违背了《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条的立法本意，适用法律错误。综上所述请求二审法院支持郑州特食聚餐饮管理有限公司的上诉理由。马琳琳辩称，1．一审法院认定利润分成在实际履行时进行了变更，符合事实情况有事实依据和法律根据。双方签订的联营协议第5.9条明确约定：“销售结算以自然月为周期，每自然月月底最后一日为核算截止日，次月5个工作日为甲乙双方对账日，经甲乙双方对账无误后，确定乙方上月销售额，甲方提取利润分成，预扣乙方应分担的其他费用（含乙方应付违约金罚款等）。乙方对账10日内，甲方返款”。在马琳琳入驻商场后，因郑州特食聚餐饮管理有限公司经营不善一直未正常营业。导致马琳琳每日营业额仅几十元，交水电费都不够，更别提盈利。所以经双方协商原联营协议中约定的25%利润分成更改为15%。因郑州特食聚餐饮管理有限公司采取的是对商户营业额由郑州特食聚餐饮管理有限公司先行统一收取管理的方式，在每月对账核算马琳琳的营业额之后，郑州特食聚餐饮管理有限公司就按照15%提取自己的利润分成，在扣除应扣款项之后郑州特食聚餐饮管理有限公司才将剩余款项返还给马琳琳。从而可知，对于马琳琳的营业额完全是由郑州特食聚餐饮管理有限公司直接掌控。另外，郑州特食聚餐饮管理有限公司上诉称没有要求马琳琳补交并不是放弃联营协议约定的权利，纯属是在歪曲事实欲运用合法合同形式掩盖自已非法克扣马琳琳钱财的目的。虽然双方没有将变更后的利润分成比例在协议上进行更改，但双方已根据协议5.9条约定实际、长期、稳定的履行着变更后的15%利润分成比例。一审法院在查清案件事实的基础上，据此认定双方在实际履行中对利润分成比例进行了变更，符合实际情况更有事实根据。2．马琳琳退场后郑州特食聚餐饮管理有限公司承诺无条件退还押金联营协议终止，郑州特食聚餐饮管理有限公司当然无权再主张联营协议的任何权利。3．郑州特食聚餐饮管理有限公司应承担经营不善给马琳琳造成严重损失的违约赔偿责任。马琳琳与郑州特食聚餐饮管理有限公司签订联营协议是为了友好合作互利共嬴，但从进场接受郑州特食聚餐饮管理有限公司管理经营到退场终止联营协议。因为郑州特食聚餐饮管理有限公司未兑现对马琳琳的承诺（商场每天能达到多少多少人流量、附近会有学校等聚集人群的场所），后期又经营管理不善致使商场一直未开业马琳琳也无法正常营业，马琳琳不但没盈利反而亏损了上万元。对此作为商场统一的经营管理者已经严重违反联营约定，对马琳琳造成的损失有着不可推卸的责任，依法应当对马琳琳承担违约赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。马琳琳一审诉讼请求：1．判令郑州特食聚餐饮管理有限公司、龙亭区特食惠美食城双倍返还马琳琳定金10000元，入场费20000元；2．本案诉讼费由郑州特食聚餐饮管理有限公司、龙亭区特食惠美食城承担。郑州特食聚餐饮管理有限公司一审反诉请求：1、依法判令马琳琳支付郑州特食聚餐饮管理有限公司利润分成18591.31元；2、本案诉讼费由马琳琳承担。一审法院认定事实：马琳琳作为乙方与“特食惠美食城”作为甲方于2018年5月16日签订一份《特食惠美食广场联营协议书》，主要约定：乙方在开封金利源特食惠经营秘制肠、关东煮；协议期限自2018年5月16日至2019年5月16日；甲方利润分成为，乙方所经营的当月销售保底额在2万元以外时，甲方按乙方当月销售的25%提取利润分成或经甲乙双方协调乙方也可以交摊位费，乙方所经营的当月保底销售额不足2万元时，甲方按2万元为甲方当月利润分成；甲方实行统一收银制度，销售结算以自然月为周期，每自然月月底最后一日为核算截止日，甲方提取利润分成并预扣乙方应分担的其它费用后，甲方返款；在本协议未到期的情况下，乙方单方面提出提前退出经营的，乙方应提前两个月书面通知甲方；本协议未到期，若甲方需解除合同，需提前一个月书面通知乙方。该协议落款甲方处显示为“特食惠美食城”的名称，但未加盖印章；乙方为马琳琳签字等，郑州特食聚餐饮管理有限公司认可其与马琳琳存在合同关系。该协议签订当日，马琳琳缴纳押金10000元、入场费20000元，郑州特食聚餐饮管理有限公司为马琳琳出具了收据。其中，入场费收据载明为装补入场费。马琳琳认可装修系由郑州特食聚餐饮管理有限公司进行的。协议签订后，马琳琳于2018年5月26日入场经营，后因开封金利源商场经营不善，导致其于2018年10月3日离场。马琳琳实际经营期间，郑州特食聚餐饮管理有限公司统一进行收费，并定期与马琳琳进行结算，郑州特食聚餐饮管理有限公司在对马琳琳的部分经营额按15%的扣点扣除利润分成及其他费用后，将剩余经营额支付给马琳琳。2018年5月份和10月份，郑州特食聚餐饮管理有限公司未扣利润分成；6月、7月、8月、9月，郑州特食聚餐饮管理有限公司分别提取利润分成502.59元、366.8元、326.3元、213元，共计1408.69元。马琳琳停业离场后，因特食聚餐饮有限公司未能及时退还押金，马琳琳等经营户于2018年12月21日找到郑州特食聚餐饮管理有限公司，郑州特食聚餐饮管理有限公司在承诺书上盖章、钟祖红在承诺书上签字，承诺2018年12月31日前、最迟于2019年5月1日前无条件全额退还各经营户的押金。一审法院认为，当事人双方的争议焦点是：1．马琳琳要求双倍返还押金的诉讼请求应否支持。2．马琳琳要求退还入场费的请求应否得到支持。3．特食惠美食城应否承担责任。4．郑州特食聚餐饮管理有限公司要求给付利润分成的反诉诉讼请求应否支持。关于马琳琳要求双倍返还押金的诉讼请求。首先，因协议书中没有约定双倍返还押金的内容，特食聚餐饮管理公司出具的承诺载明的也是全额退还押金，故马琳琳要求双倍返还押金没有合同依据；其次，马琳琳述称押金是债务担保方式，符合合同法定金罚则规定的理由，因押金与定金是两个不同的概念，押金在法律上不能视为定金，故马琳琳的述称理由不能成立。据此，马琳琳要求双倍返还押金的诉讼请求过高，应支持全额返还押金，过高部分予以驳回。郑州特食聚餐饮管理有限公司对此的答辩意见成立，予以采信。关于马琳琳要求退还入场费20000元的诉讼请求。首先，郑州特食聚餐饮管理有限公司向马琳琳出示的入场费收据上明确载明“不予退还”，马琳琳对此未提出异议；其次，根据郑州特食聚餐饮管理有限公司的解释，入场费系对其进行装修的补偿，该意见与入场费上记载的“装补入场费”相一致，且马琳琳也认可装修确实系由郑州特食聚餐饮管理有限公司进行的；再次，马琳琳也实际入场进行了一段时间的经营。综合，马琳琳要求退还入场费的请求，无事实及法律依据，不予支持。关于特食惠美食城应否承担责任的问题。尽管特食惠美食城在协议落款甲方处有名称，但未加盖特食惠美食城的印鉴，经营者钟祖红也未在该协议上签名，而郑州特食聚餐饮管理有限公司收取押金及入场费，并承诺退还押金，该公司也认可其与马琳琳存在合同关系，故不能认定特食惠美食城与马琳琳之间存在合同关系；同时，在协议的实际履行过程中，马琳琳没有提供充分证据证明其与特食惠美食城之间存在事实上的权利义务关系；故马琳琳要求特食惠美食城承担责任的证据不足，不予支持。特食惠美食城对此的答辩意见成立，予以采信。关于郑州特食聚餐饮管理有限公司要求马琳琳给付利润分成的反诉诉讼请求应否支持。首先，依据马琳琳与郑州特食聚餐饮管理有限公司的月结算明细表显示的“扣点”等项下内容，可以明确得知在双方联营协议的实际履行中，郑州特食聚餐饮管理有限公司是按照马琳琳部分营业额的15%进行利润分成的，对于实际履行的利润分成比例与协议中约定的25%比例的差额部分，郑州特食聚餐饮管理有限公司又没有提供证据证明马琳琳应予以给付，故可视为双方对协议约定的利润分成比例进行了实际变更；其次，郑州特食聚餐饮管理有限公司在承诺书中承诺无条件全额退还押金，该承诺应视为双方对终止履行联营协议达成的一致意见，据此，郑州特食聚餐饮管理有限公司不得再向马琳琳主张有关联营协议的任何权利。故对郑州特食聚餐饮管理有限公司的反诉请求，不予支持。马琳琳对此的辩解意见成立，予以采信。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郑州特食聚餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内返还马琳琳押金10000元。二、驳回马琳琳对龙亭区特食惠美食城的诉讼请求。三、驳回马琳琳的其他诉讼请求。四、驳回郑州特食聚餐饮管理有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，各方均未提交新证据。二审认定事实与一审基本一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对郑州特食聚餐饮管理有限公司上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。关于郑州郑州特食聚餐饮管理有限公司上诉坚持认为应按照联营协议提取利润分成的意见，本院除认同一审法院意见之外，进一步认为，本案中，郑州特食聚餐饮管理有限公司提供格式联营合同中“乙方所经营的当月保底销售额不足20000元时，甲方按20000元为甲方当月利润分成”，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释，对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故一审法院根据双方当事人联营合同实际履行情况视为对利润分成比例进行变更的处理并无不当。综上所述，郑州特食聚餐饮管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费264元，由郑州特食聚餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李雅奇审判员  高新峰审判员  谢 芳二〇一九年九月二十七日书记员  单长志