贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民初144号 原告：中城投集团第六工程局有限公司（原中城建第六工程局集团有限公司），住所地安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。 法定代表人：周海瑞，该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张旭，贵州瀛黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张文飞，贵州瀛黔律师事务所律师。 被告：六盘水市恒远房地产开发有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区钟山东路18号2号楼。 法定代表人：邓兴贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴飞，重庆红岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周克智，贵州长空律师事务所律师。 被告：刘雨雨，男，汉族，1976年4月9日出生，住重庆市九龙坡区。 委托诉讼代理人：苟俊，贵州鼎尊律师事务所律师。 中城投集团第六工程局有限公司（以下简称中城建）诉六盘水市恒远房地产开发有限公司（以下简称恒远公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序审理了本案，并作出（2016）黔民初9号民事判决，中城建不服，向最高人民法院提起上诉，最高人民法院作出（2016）最高法民终812号民事裁定，将本案发回本院重审。发回重审后，本院依法另行组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭审理了本案，中城建的委托诉讼代理人张旭、张文飞，恒远公司的委托诉讼代理人吴飞到庭参加了诉讼，刘雨雨及其委托诉讼代理人经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中城建向本院提出诉讼请求：1.撤销原告与被告于2015年2月15日签订的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》和《帝都新城二期结算纪要》第1条;2.判令被告支付原告工程款、停工损失、提前撤场费用、设施设备等转让款及逾期付款资金占用费等费用9,000万元（暂计至2015年2月5日），其后逾期付款资金占用费按月息2%计付至付清时止；3.确认原告对案涉工程（帝都新城一、二、三、四标段）享有建设工程价款优先受偿权；4.本案的全部诉讼费用、保全费用由被告承担。主要事实和理由：原告中城建与被告恒远公司于2012年12月8日签订两份《建设工程施工合同?六盘水帝都新城工程》（以下简称施工合同），约定由原告承建位于六盘水市钟山大道的六盘水帝都新城二期工程（一标段、二标段、三标段、四标段）。施工合同签订后原告依约进行施工，双方于2014年9月11日签订《帝都新城二期工程（一标段、二标段、三标段、四标段）补充协议（一）》，该协议将原来的两份施工合同中关于结算的计量方式以及结算方式进行变更并加以细化明确。2015年1月15日，原告与被告签订了《建设工程施工合同解除协议》（以下简称解除协议），原被告双方按照“先算账后撤场”的顺序，于2015年2月5日由被告的项目部经理黄茂河、黄继钢代表被告与原告签订《帝都新城二期工程项目结算汇总表》（以下简称结算汇总表一），该结算汇总表明确原告已完成的工程造价总额为20,152.1811万元。因临近春节，原告急需支付材料款、农民工工资等费用，原告要求被告支付工程款及其他损失，被告要求必须再做一次结算才付款，原告迫于支付民工工资巨大压力再次与被告进行工程结算，于2015年2月15日签订《帝都新城二期工程项目结算汇总表》（以下简称结算汇总表二），双方确认了工程款总额为13,281.6万元，并确认原告所有材料款为1,026万元。还有一部分工程款存在争议（被告不按照合同约定和补充协议的约定计算工程款差额、原告停工损失、提前撤场损失等）。基于被告先期承诺将第三人的工程保证金7,600万元支付给原告，加之不签字就不付款无法解决支付材料款、农民工工资等问题，迫于压力才于2015年2月15日在被告单方出具的结算汇总表二、《帝都新城二期结算纪要》（以下简称结算纪要）上签字，该签字非原告真实意思表示，且结算汇总表二和结算纪要上的确定的工程款与结算汇总表一金额差距巨大、部分内容显失公平，给原告造成巨大的经济损失，应撤销结算汇总表二和结算纪要第1条，按照结算汇总表一确认工程款向原告支付。此次一审中，中城建明确9,000万元（暂算至2015年2月5日）损失为：欠付工程款4,596.4万元、停工损失1,400万元、提前撤场费用损失450万元、逾期付款资金占用费1,850万元、设备设施等转让款1,026万元，暂扣税金310.0692万元，合计9,632.4692万元，诉请金额以鉴定意见为准。 被告恒远公司辩称，就程序方面，原告的第一个诉请为撤销之诉，第二个诉请为给付之诉，根据相关法律规定，撤销之诉与给付之诉不能在一个案件中进行诉讼。事实与理由方面：1.没有撤销之诉的法定事由，2015年2月15日签订的结算汇总表二及会议纪要是按照合同约定进行结算，是双方真实意思表示，不存在威胁、显失公平、重大误解，原告对于受胁迫非真实意思表示的主张没有依据，也不存在临近春节的压力，原告称系政府行为导致，显失公平亦没有依据，且质证中原告对结算汇总表二及会议纪要的三性均予以认可；2.针对补充协议，原告主张的事实没有法律依据，施工合同并不存在补充协议，补充协议中签字的人没有原被告授权委托，且无双方盖章，不产生法律效力，且双方签订解除协议时，解除的是施工合同，并未提到双方签订过补充协议。3.恒远公司不欠付原告工程款，双方应按照结算金额进行履行，结算金额为13,281.6万元，原告领取结算款后，尚欠9,400万的发票未开具，被告代缴该笔税额为3,479,507.41元，2015年6月16日前已经支付13,600万余元，已付超过应付工程款。4.案涉工程于2015年2月15日结算后移交，原告没有证据证明其享有优先受偿权。5.原告没有证据证明有损失。也没有向法庭提交关于损失有被告签字认可的证据。6.1026万元周转款系买卖合同纠纷，与我们的建设工程施工合同纠纷没有关联性。 被告刘雨雨未发表答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于原告中城建提交的证据： 第一组：2012年12月8日案涉施工合同两份。拟证明：原告于2012年12月8日承建被告位于六盘水钟山大道六盘水市帝都新城二期工程一、二、三、四标段的工程，两份合同总价款约5亿。恒远公司对该组证据三性均无异议。本院对该组证据予以确认。 第二组：2014年9月11日帝都新城二期（一、二、三、四标段）施工合同补充协议、2014年3月27日会议纪要。拟证明：1.双方于2014年9月11日对计价原则和取费标准进行约定，原被告应当按照该协议的约定进行工程价款的结算；2.被告方的黄茂河、黄继钢、吴坤等项目负责人及原告的项目负责人在该补充协议上签字，该补充协议合法有效；3.会议纪要证明项目负责人是黄继钢，其项目负责人的身份可以签订补充协议。恒远公司对施工合同补充协议的真实性持异议；对于会议纪要，认为帝都二期项目部是中城建组建的，所以吴坤是对方的人员。对该组证据的证明目的不认可。本院认为，原告提供了该组证据的原件予以核实，故对该组证据的真实性予以确认，可以证明黄茂河、吴坤、黄继刚、周军等人于2014年9月11日在《六盘水帝都新城二期（一、二、三、四标段）施工合同补充协议（一）》上签字。至于黄茂河、黄继刚等人的身份，根据2014年3月27日的会议纪要上载明的黄茂河、黄继刚、吴坤的身份，及原告另行提供的《图纸会审和设计交底记录》中恒远公司项目负责人处写明的是黄茂河，且加盖了恒远公司印章，可以认定黄茂河为项目负责人，黄继刚为项目经理助理。 第三组：2012年1月15日中城建与恒远公司的施工解除协议、2015年1月23日杜鹏的授权委托书。拟证明：1.2015年1月15日原被告双方解除2012年12月8日签订的两份《建设施工合同》、2014年9月11日签订的《补充协议》及其他相关的所有协议；2.协议约定在工程量及工程款核算完毕后，在2015年2月10日前支付应付工程款的80%,剩余工程款在2015年6月30日前支付，但被告都未按照该份协议的约定履行给付工程款的义务；3.双方约定原告在本项目的一切设施、设备（包括但不限于：塔吊、建筑施工材料、工棚及办公设备等）3日内进行清点，双方进行公允价值核算，由原告移交给被告，被告应以现金方式支付给原告；4.协议约定原告应当在收到工程款项的80％后5日内撤场，将项目交给被告；5.杜鹏有权代表原告签订《解除协议》，收取工程款和代表原告进行索赔等事宜。恒远公司对真实性不持异议，证明目的有异议。本院对该组证据的真实性予以确认，可以证明2015年1月15日双方签订了《建设工程施工合同》解除协议，中城建向杜鹏出具了授权委托书。 第四组：《帝都新城二期签证资料装订成册移交单》3份、《材物清点明细》。拟证明：1.原告已经按照解除协议的约定进行对项目的一切设施、设备及相关资料进行清点并移交给被告；2.原告已积极的履行自己的义务，但被告拒不按照解除协议的约定履行自己给付工程款的义务，存在严重违约；3.签证单数量众多，若法院需要核实或鉴定评估，原告可以将其提供给法院或者评估机构。恒远公司对该组证据的真实性持异议，移交单和材物清点明细均没有中城建和恒远公司的盖章，不能证明移交的事实。本院认为，该组证据上有吴坤、李兵等人的签字，故对该组证据的真实性予以确认,可以证明吴坤、李兵、朱玉红等人在帝都新城二期签证资料装订成册移交单、帝都新城二期签证资料移交单等清单上签字。 第五组：2015年2月5日《帝都新城二期工程结算汇总表》、《2014年帝都新城二期工程5-8月的进度报审表审核明细》。拟证明：1、2015年2月5日恒远公司的项目负责人黄茂河、黄继钢在结算汇总表一上签字确认原告在该项目上的工程总价款为201,521,811元，原告对该结算金额认可；2、审核明细可以证实在2014年的5-8月被告审核通过的工程进度款为175,190,065元，该审核进度款可以证实结算汇总表一是真实的，准确的。原被告于2015年2月15日签订的结算汇总表二及会议纪要是不真实的，是被告胁迫原告签订的，且两份结算的报告金额相差7,000多万元，显失公平。恒远公司对该组证据的真实性持异议。本院认为，该组证据上有朱玉红、吴坤、黄茂河等人的签字，对其真实性予以确认。 第六组：2014年会议纪要和帝都新城二期工程设计变更单、图纸会审纪要。拟证明：1.会议纪要和会审纪要证实了黄继钢（项目副总经理）、吴坤（技术负责人）、黄茂河（项目总经理）为被告六盘水市恒远房地产开发有限公司的项目负责人，这恰好与2014年的9月11日帝都新城二期（一、二、三、四标段）施工合同补充协议相互印证，黄继钢、吴坤、黄茂河是恒远公司该项目的负责人，他们有权利对外签订合同，他们是有权代表被告对项目的工程量及工程款进行核算和审核；2.会审纪要还证实了被告在原告施工过程中多次对图纸进行变更导致工期严重延误。恒远公司对该组证据的真实性不持异议，不认可证明目的。本院对该组证据的真实性予以确认。 第七组：2015年2月15日《帝都新城二期工程结算汇总表》及结算纪要。拟证明：1、双方对原告移交给被告的一切设施设备进行清点并确认材料总价款为1,026万元；2、双方对工程实体结算工程造价为13,281.6万元；3、该份协议是在原告受到胁迫的情况下签订且明显显失公平，恳请法院对该份证据予以撤销，应采信双方于2015年2月5日的结算汇总表一作为定案的依据；4、附表中对被告不按照合同约定和补充协议的约定计算工程款差额、原告停工损失、提前撤场损失等部分存在争议，该部分未进行审定，至今被告都未对该部分进行审定存在严重违约。5、根据结算纪要载明对方收到清点明细。恒远公司对该组证据的真实性不持异议。本院对该组证据所反映的客观事实予以认定。 第八组：2015年1月15日刘雨雨与恒远公司的解除协议、刘雨雨的情况说明及拖欠工程款的情况反映。拟证明：1、在解除协议中被告恒远公司与刘雨雨约定确认刘雨雨缴纳的7,600万元的保证金专项用于保障原告损失的支付，这可以证明恒远公司是认可原告存在损失的事实，有7,600万元保障原告的损失是解除协议签订的基础；2、拖欠工程款的情况反映证明原告对2015年2月15日签订确认的工程款是不认可的。恒远公司对刘雨雨与恒远公司的解除协议的真实性不持异议，但对证明目的不认可。对刘雨雨的情况说明真实性持异议，刘雨雨本人的情况说明与解除协议约定不符。对拖欠工程款的情况反映真实性持异议。本院认为，该组证据主要内容反映的是刘雨雨与恒远公司之间合作开发案涉项目的事宜，与本案恒远公司与中城建之间的建设工程施工合同法律关系无关。 第九组：贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第52号民事判决书、关于恒远公司暂不履行《合同解除协议》的函。被告对真实性不持异议。本院对真实性予以确认，但该组证据与本案建设工程施工合同法律关系无关。 第十组：2014年1月5日会议纪要，2014年5-8月的进度款报表、审核明细及附件、结算书，贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第185号民事裁定书。拟证明：基于2014年1月5日会议纪要达成的意见双方以此基础于2014年9月11日签订补充协议，会议纪要有黄茂河、黄继刚、吴坤的签字，他们是该项目的主要负责人，有权对工程款和工程量进行审核；进度报表表明是按照合同、会议纪要、补充协议约定进行工程结算，表明补充协议实际履行；裁定书表明恒远公司同意向中城建支付工程款和相关损失。被告对除贵州省高级人民法院（2015）黔高民终字第185号民事裁定书外的其他几份证据的三性均持异议。本院认为，会议纪要虽没有双方当事人的盖章确认，但可以证明黄茂河、黄继刚、吴坤、周军等人参加了会议。相关进度报表均为单方制作，未有证据表明恒远公司是按照补充协议计算标准进行进度款的支付，不予采信。裁定书的内容涉及恒远公司和其他案外人的权利义务关系，与本案无关联。 第十三组：2015年2月15日的《授权委托书》、2015年1月23日的《授权委托书》。拟证明：杜鹏具有双重身份，既是刘雨雨、贵州华城房地产开发有限公司（以下简称华城公司）的代理人，又是施工方的代理人。被告恒远公司对真实性不持异议，对证明目的不予认可。本院对该组证据的真实性予以确认。 第十四组：2013年12月11日《房地产项目开发合作协议》、2015年1月15日《房地产项目开发合作协议》解除合同。拟证明：刘雨雨与恒远公司联合开发六盘水帝都新城项目，应承担连带责任。被告恒远公司对证明目的不予认可。本院认为，该组证据在贵州省六盘水市中级人民法院（2015）黔六中民初字第00052号民事判决书中有所反映，但与本案无关。 第十五组：2015年5月19日恒远公司给贵州省人大的《情况反映书》、2015年6月15日贵州省六盘水市中级人民法院民事审判一庭开庭笔录、贵州省六盘水市中级人民法院(2015)黔六中民初字第00052号民事判决书。拟证明：双方都认可杜鹏代表施工方和刘雨雨，身份具有双重性。被告不予认可。本院认为，《情况反映书》仅有复印件，无原件予以核实，不予采信。开庭笔录上有加盖贵州省六盘水市中级人民法院办公室印章，本院对其真实性予以确认。贵州省六盘水市中级人民法院(2015)黔六中民初字第00052号民事判决书属于客观发生的事实。但总体来说，该组证据与本案无关。 第十六组：最高人民法院二审开庭笔录。拟证明：黄继刚、黄茂河系刘雨雨项目的总经理助理，他们有权与原告进行结算。被告恒远公司不予认可。因该笔录上无任何签名或盖章，仅为打印件，故对其真实性无法核实，本院不予采信。 第十七组：《停工损失费用计算表》、三本结算文件。被告恒远公司不予认可。本院认为，该组证据系原告中城建单方制作，不予采信。 第十八组：停工损失统计表、逾期付款利息计算表、提前撤场费用损失计算表、催款函、帝都二期各分项完成的工程量及产值、工作联系函。被告不予认可。本院认为，该组证据中计算表系原告单方制作，不予采信。催告函、工作联系函等虽有吴坤、黄茂河等人签字，但签字处注明的是签收，即使是真实的，也仅能代表有签收，不能代表对停工损失等进行了确认，故该组证据不能证明损失金额，也不能证明被告对原告主张的损失进行了确认。 另外，此次一审中，杜鹏作为证人出庭作证。证言内容主要有：杜鹏是中城建六局分公司的负责人。2015年1月15日，恒远公司与刘雨雨上午先签订了解除协议，下午我们和恒远公司达成了解除协议。因为有第一份协议，他们内部合作解除了，有7,600万做保障，我们都同意解除协议。当时我和恒远公司、刘雨雨账还没算出来，7,600万肯定是在算完后先支付中城建的工程款，如果还有剩下的，给刘雨雨或刘雨雨指定的账户。签署解除协议之前，恒远公司的人没有参与过现场管理，是刘雨雨委托的人参与的，好像叫黄继刚、黄茂河，其他的人记不清了。每个月向刘雨雨指派的人报了量。拟证明：2015年1月15日同日的两份解除协议有密切的牵连甚至因果关系，刘雨雨和恒远公司是合作关系，项目的工程款、项目部的组建、项目的管理、工程款的支付、签证等都是刘雨雨另行组织的项目部来进行完成的，具体就是黄茂河和黄继刚。被告恒远公司不予认可，认为，1.杜鹏的证言恰恰说明原告的陈述是虚构的，没有提交任何报量、回复的签字确认单；2.杜鹏挂靠原告与恒远公司签订施工合同，不仅是总裁助理；3.杜鹏的证言说明原告并未按照合同的约定履行双方的义务。本院认为，杜鹏系原告中城建在案涉项目上的被授权人，其与中城建有法律上的利害关系，其证人证言不能单独作为证据使用。从证言内容分析，2015年1月15日的两份解除协议，一份为刘雨雨与恒远公司合作开发房地产关系，一份为中城建与恒远公司的施工合同关系，二者系不同的法律关系，结合解除协议的内容看，也不能体现两份解除协议有因果关系。综上，对杜鹏的证人证言，本院不予采信。 被告恒远公司为证明自己的主张，提供以下证据： 第一组：《建设工程施工合同六盘水帝都新城工程》三份。拟证明：原告与被告签订两份案涉施工合同，另签订《建设施工合同六盘水帝都新城工程》，该合同范围包含在前两份合同范围中，为办证方便，未实际履行。中城建对该组证据的三性均无异议。本院予以采信。 第二组：《建筑工程施工合同解除合同》、《授权委托书》2份、《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期工程结算纪要》。拟证明：1、被告与原告于2015年1月15日签订《建筑工程施工合同解除合同》，解除了双方之间关于六盘水帝都新城二期相关工程的合作关系，并约定互不承担违约责任，原告指派其代表人杜鹏与被告进行工程量及工程款的结算。2、双方约定，结算后工程款应于2015年6月30日前全部支付完毕，并且可以通过以物抵债的形式用帝都新城商品房冲抵剩余20%工程款。3、被告与原告授权代表杜鹏于2015年2月15日对六盘水帝都新城相关工程进行了结算，经双方共同确认工程总价为13,281.6万元。中城建对该组证据三性均无异议，对于证明目的持有异议。原告提供的证据中也有该组证据，本院对其真实性予以认可，至于是否追究违约责任、是否以此作为结算依据，属法律适用问题，此处不做认定。 第三组：《确认函》、工程款支付相关凭证。拟证明：1、被告已根据双方约定以及工程款结算结果，冲抵房屋为2015年2月19日左右的26,339,579元，其他于2015年3月左右现金支付109,688,636元，支付完毕所有工程款136,028,213.8元。2、原告出具《确认函》对双方工程量的结算予以确认，且认可以房抵充工程款。中城建对《确认函》三性无异议，对证明目的持有异议。本院对《确认函》予以采信。对相关支付票据的真实性，原告无法核实，其中有3笔款项是直接汇入原告的账户的，有14笔款项是杜鹏的借支款。认可已收到的工程款总计131,599,361.8元。本院认为，支付票据可以证明发生了款项的往来，予以采信。 第四组：1.2015年2月15日，华城房开与刘雨雨签订的《合同解除协议》；2.2015年4月1日刘雨雨在贵阳中院的谈话笔录；3.记账凭证、完税证明、银行转账凭证、发票。原告对第1份、第2份证据的真实性不持异议，但本院认为该组证据与本案无关。对第3份证据，有银行转账凭证、完税证明、发票等，本院认为能够证明恒远公司代中城建缴纳了3,479,507.41元税金，予以采信。 被告刘雨雨未举证，亦未对中城建及恒远公司提交的证据发表质证意见。 综合当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年12月8日，中城建与恒远公司签订两份案涉施工合同；工程名称：六盘水帝都新城二期工程（一标段、二标段、三标段、四标段）；工程地点：六盘水钟山大道；资金来源：自筹；承包方式：包工包料，合同价款共计五亿元（具体以结算价为准）。另签订《建设施工合同六盘水帝都新城工程》，工程名称：六盘水帝都新城2、3、4、5号楼，合同价款为捌仟三百伍拾贰万元（具体以结算价为准），双方庭审均认可该合同范围包含在前两份案涉施工合同范围内，未实际履行。 案涉施工合同约定，第二部分通用条款1.5项目经理：指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行代表。5.3发包人派驻施工场地履行合同的代表在本合同中也称工程师，其姓名、职务、职权由发包人在专用条款内写明，但职权不得与监理单位委派的总监理工程师职权相互交叉。7、项目经理7.1项目经理的姓名、职务在专用条款内写明。7.2承包人依据合同发出的通知，以书面形式由项目经理签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效。7.4承包人如需更换项目经理，应至少提前7天以书面形式通知发包人，征得发包人同意后任继续使命合同文件的前任的职权，履行前任的义务。9、承包人工作9.1（2）向工程师提供年、季、月度工程进度计划及相应进度统计报表；13、工期延误13.1因以下原因造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延：（1）发包人未能按照专用条款的约定提供图纸及开工条件；（2）发包人未能按约定日期支付工程预付款、进度款，致使施工不能正常进行；（3）工程师未按合同约定提供所需指令、批准等，致使施工不能正常进行；（4）设计变更和工程量增加；（5）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（6）不可抗力；（7）专用条款中约定或工程师同意工期顺延的其他情况。13.2承包人在13.1款情况发生后14天的工期以书面形式向工程师提出报告。工程师后14天内予以确认，逾期不予确认也不提出视为同意顺延工期。17、隐蔽工程和中间验收17.1工程具备隐蔽条件或达到专用条款约定的中间验收部位，承包人进行自检，并在隐蔽或中间验收前48小时以书面形式通知工程师验收。通知包括隐蔽和中间验收的内容、验收时间和地点。承包人准备验收记录，验收合格，工程师在验收记录上签字后，承包人可进行隐蔽和继续施工。验收不合格，承包人在工程师限定的时间内修改后重新验收。17.2工程师不能按时进行验收，应在验收前24小时以书面形式向承包人提出验收要求，延期不能超过48小时。工程师未能按以上时间提出延期要求，不进行验收，承包人可自行组织验收，工程师应承认验收记录。18、重新检验。无论工程师是否进行验收，当其要求对已经隐蔽的工程重新检验时，承包人应按要求进行剥离或开孔，并在检验后重新覆盖或修复。检验合格，发包人承担由此发生的全部追加合同价款，赔偿承包人损失，并相应顺延工期。检验不合格，承包人承担发生的全部费用，工期不顺延。23、合同价款及调整23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：固定价格合同；可调价格合同；成本加酬金合同。44、合同解除44.1发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.6合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发懈人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。已经订货的材料、设备由订货方负责退货或解除订货合同，不能退还的货款和因退货、解除订货合同发生的费用，由发包人承担，因未及时退货造成的损失由责任方承担。除此之外，有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。 第三部分专用条款。5.2监理单位委派的工程师姓名：无，发包人委托的职权：工程质量、工期、进度、安全文明施工的监督与管理。需要取得发包人批准才能行使的职权：开工令、工期顺延、设计变更、工程进度、设计造价增加的项目内容。5.3发包人派驻的工程师姓名：无，职权：施工现场技术、质量、安全、工程量签证、审核确认工期顺延、设计变更、批准开、停工令等。7、项目经理姓名：无。11、工期顺延11.1工期顺延的约定：1、重大设计变更；2、不可抗力因素；3、经发包人同意工期顺延的；4、一周内非承包人原因停水、停电造成停工累计超过8小时；5、一天内连续下雨超过8小时；6、基础开挖时如遇阴河、溶洞、流沙等地质情况，承包人及时书面上报发包人，经发包人签证后工期延长。14、合同价款与调整14.1本合同价款采用第（2）种方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价款按：工程全部按一类工程计算，执行贵州省2004年相关工程定额及施工期间相关最新政策配套文件（若施工期间贵州省有新定额颁发，则从新定额使用之日起以后完成的工程量按新颁发的定额及相关最新政策配套文件执行），结算总价不下浮。材料价格按贵州省当地建委同期发布的造价信息公布价格计价（当地建委未发布信息价时按省建委发布的信息价执行），信息价上缺项或信息价不能购买的部分，结合市场价双方签字确认，材料的采购保管费按定额规定计算。发生的措施费按甲方审批的方案并经签证进行结算。人工工日调增按施工期相关最新政策配套文件及造价信息价全部调增执行。土石方工程、桩基础工程及四新技术工程不执行定额，按市场价由双方签字认可并根据实际发生的工程量按此结算。市场价核价原则应含直接费、措施费、管理费、利润、风险费、税金，具体费率标准按相关文件计算。14.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）设计变更、（2）现场签证。16、工程量确认16.1承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月30日报当月实际完成的工程量给监理工程师初审，发包人及监理工程师共7天复核完毕。[必须同时要附报次月计划安排及本月实际完成进度报表]17、双方约定的工程款（进度款）支付的方式或时间：每栋单位工程垫资完成至框架10层（自然层）顶板后10日内，支付垫资款的80%。垫资完成后的次月起按月进度支付完成工程量价款的80%，主体结构断水后10日内支付至已完工程量价款的85%。以后每月按85%支付进度款。工程预验收后7日内支付至已完成工程量价款的95%。竣工结算完成后十日内支付至结算总价的98%，余款2%作为保修金。22、违约责任：乙方违约：乙方自身原因未能按双方合同约定的电子工程量垫资完成，则视为乙方违约，甲方有权要求乙方退场，乙方应赔偿甲方直接损失并承担100万元违约金，如由于乙方原因确需退场时，甲方只支付乙方已完工程量价款的70%。甲方违约：甲方不能按双方约定的时间开工或未足额支付乙方工程款或退还借款，乙方有权停工，并视为甲方违约，甲方应按应付而未付金额每日千分之一的资金成本支付给乙方。非乙方原因导致乙方停工所发生的一切机械设备租赁等所有费用由甲方承担，管理人员工资，民工工资均按应付实际支付标准由甲方负责支付乙方，同时应另按未付款部分承担日千分之一的违约金支付乙方。非乙方原因导致的政府处罚，其费用由甲方承担。本工程在乙方施工途中，若因甲方原因中途停建、缓建，甲方应以停建或缓建之日止之前乙方所施工的工程量按合同约定单价全额结算支付给乙方，并承担机械设备的中途拆除、迁移费用，另承担300万元违约金，待今后重建时乙方仍有继续享有施工权利。工程质量保修书载明质量保修期如下：1、土建工程：按设计图规定的合理使用年限。2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间五年。3、水电安装工程：电气管线、给排水、设备安装工程为两年。质量保修金的返还，保修期满1年后10日内无息退还保修金50%，保修期满2年后10日内全额退还剩余保证金。 2014年8月23日中城建致恒远公司《工作联系函》载明，中城建承建案涉工程于2012年11月13日进场，并于2012年12月20日开始施工。 2014年3月27日会议纪要表明，会议名称为现场基础施工签证协调会，议题为现场基础施工工程量签证相关问题，参加单位为六盘水市恒远公司帝都二期项目，职务或职称：项目总经理助理黄继刚，项目技术负责人吴坤；中城建帝都新城项目部，职务或职称：项目经理周军，项目副经理文宏君，技术负责陈永斌，珠海市城市开发监理有限公司现场负责田国军。 2014年8月29日《工作联系函》，能够体现中城建就关于案涉工程因未支付进度工程款导致停工索赔函告恒远公司，附有停工一天导致的相关损失费用合计374,702元。黄继刚在恒远公司签收处签字。 2014年11月13日中城建出具的授权委托书载明，委托人：中城建，受委托人：中城建六局集团有限公司六分公司，负责人：杜鹏。授权内容：现委托中城建六局集团有限公司六分公司协调六盘水帝都新城二期项目工程进度款催收及恢复施工与否相关事宜，其他无效，催收的工程款必须汇入集团账户。本授权有效期至2014年12月30日。 2015年1月15日中城建与恒远公司签订《建筑工程施工合同解除合同》（以下简称案涉解除合同），约定：1、鉴于中城建（乙方）承建恒远公司（甲方）开发的“六盘水帝都新城”项目，且双方已签订共签订三份《建筑工程施工合同》，第一份、第二份约定范围为一、二、三、四标段，第三份约定范围为商住楼2、3、4、5号楼，上述三份简称标的《施工合同》。2、因不可归结于甲、乙方任一方的责任，双方之间的合作无法继续。现经双方友好协商，同意解除“标的《施工合同》”。并就标的合同达成如下协议:......二、因“标的《施工合同》”的解除责任，不可归结于甲、乙双方任一方，甲、乙双方同意合同解除后，互不追究对方的违约责任。三、合同解除后，乙方为修建“帝都新城”项目已修建的工程量及应付的工程款，双方应进行决算，在决算结果经双方签字确认后，甲方应向乙方支付应付工程款。具体步骤为：1、乙方授权委托指派杜鹏代表其与甲方进行工程量及工程款决算，甲方同意由杜鹏代表乙方进行决算，并应予配合。2、本协议签订生效后，双方应于2015年1月26日前核算完毕乙方已完成的工程量及应付的工程款。3、乙方用于本项目施工的一切设施、设备（包括但不限于：塔吊、建筑施工材料、工棚及办公设备等），双方在本协议签订后，3日内共同到施工现场进行清点并进行公允价值核算。清点核算完成后，乙方立即将上述施工设施、设备移交给甲方，同时甲方立即将上述设施、设备应付款以现金的方式支付给乙方。另约定2015年6月30日前全部支付完毕，并且可以通过以物抵债的形式用帝都新城商品房冲抵剩余20%工程款。乙方收到80%的应付工程款后5日内全部撤出施工现场，否则将承担违约责任，甲方有权就延迟撤场造成的损失要求乙方赔偿，并从剩余20%工程款中扣除损失。五、本协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效，本协议生效后，“标的《施工合同》”即解除。原告方提交的该份证据第五条有手写修改,改为：五、本协议自甲、乙双方签字盖章之日起生效；甲方付清乙方工程款后，本协议失效。该处修改无盖章确认。 2014年11月9日，黄茂河、吴坤、周军在《六盘水帝都新城二期工程（一标段、二标段、三标段、四标段）补充协议（一）》上签字，该协议主要对计价、计量原则进行了约定。 2015年1月23日中城建出具的授权委托书载明，委托人：中城建，受委托人：杜鹏，中城建六局集团有限公司六分公司总经理。现委托杜鹏在我公司六盘水帝都新城二期项目处理相关事宜，委托人的授权权限如下：1、工程结算和工程款收取，工程款指定汇入中城建第六工程局有限公司账户；2、六盘水帝都新城二期建设工程合同及相关协议的解除；3、工程项目的索赔事宜。 2015年1月29日两份《帝都新城二期签证资料装订成册移交单》有恒远公司技术负责人吴坤及工作人员李兵的签字。 2015年2月5日《帝都新城二期工程项目结算汇总表》，结算总金额为：201,521,811元，该结算汇总表有黄继刚、黄茂河的签字。附表《造价汇总表》有黄继刚签名，该表载明：停工损失14,000,000元，提前撤场费用损失4,500,000元，逾期付款资金利息18,500,000元。 2015年2月15日中城建授权代表杜鹏与恒远公司对六盘水帝都新城相关工程进行结算，《帝都新城二期工程项目结算汇总表》载明工程造价为：13,281.6万元。建设单位手写：同意按壹亿叁仟贰佰捌拾壹万陆仟元整决算，并加盖恒远公司印章确认，该结算汇总表有中城建授权委托人杜鹏签名。该表后附《恒远帝都新城二期工程结算争议问题》载明，恒远公司与中城建的计算方法列表差额共计4,596.4万元，备注差额金额为正数表示中城建的计算方法的金额比恒远公司的计算方法的金额多出的金额，恒远公司计算的总价为13,281.6万元（不含上表中的差额、停工损失、签证单、财务费用、逾期付款利息、提前撤场损失），该争议问题表中经办人的签字恒远公司庭审认可是其工作人员。2015年2月15日杜鹏签字的《中城建第六工程局六盘水帝都新城项目部材物清点明细》载明所有材物总价为22,621,500元。双方于同日签订《帝都新城二期工程项目结算纪要》载明，中城建终止工程施工并与恒远公司共同对已完工程实体进行了结算；对现场存在的生产生活物资进行了清点估价，经双方协商后，结论如下：1、已完工程实体结算工程造价为13,281.6万元。2、根据《中城建第六工程局六盘水帝都新城项目部材物清点明细》进行估价，经双方协商确定，中城建第六工程局用于六盘水帝都新城项目享有所有权的材料总价为1,026万元，此金额不含税金。中城建用于案涉项目享有所有权材料出售给恒远公司，所有权属于恒远公司，另中城建用于案涉项目租赁物资、设备的租金按原租赁合同执行，其中，2015年2月15日前租赁物资、设备的租金及进场费由中城建支付，之后的租金及出场费由恒远公司支付。3、以上已完工程实体结算及现场中城建用于案涉项目享有所有权的材料总价为完全价，凡本工程涉及中城建的经济纠纷均由其自行负责。4、由中城建施工的施工档案、技术资料、检测、试验资料完整移交给恒远公司，涉及的费用由中城建负责。该纪要有中城建特别授权的杜鹏签字，有恒远公司签字盖章确认。 2015年3月24日，中城建出具给恒远公司的《确认函》载明：由我中城建六局集团总承包的六盘水帝都新城二期项目合同解除手续已经完善，工程量结算双方确认；对于下列二个问题：1、工程款采取用房产抵充的方式，我局予以确认。2、杜鹏签认支付的抵房产款为工程款，我局予以认可。 恒远公司与中城建经办人杜鹏签字盖章的《六分公司六盘水项目收款明细表》载明款项合计：136,028,213.8元，包含暂扣税金（由中城建提供发票后全额支付）3,100,692元、暂扣（质保金）恒远公司承诺2015年4月13日如抽芯检测报告中无中城建原因全额支付1,328,160元。根据杜鹏签字确认的《中城建认购房源清单及金额》体现了已支付款项中以房抵债的数额为26,339,579.74元。中城建认可收到的款项共计为131,599,361.8元。恒远公司于2015年10月12日代缴税金3,479,507.41元。 另查明，中城建第六工程局集团有限公司于2017年4月12日名称变更为中城投集团第六工程局有限公司。 本院根据各方当事人的诉辩主张，归纳本案争议焦点为：（一）原告中城建提出的撤销之诉与给付之诉能否同案处理；（二）2015年2月15日的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期结算纪要》第1条是否应撤销;（三）恒远公司欠付原告中城建工程款的数额；（四）中城建主张的停工损失、提前撤场费用、设施设备等转让款及逾期付款资金占用费等数额；（五）中城建是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权；（六）刘雨雨是否应当承担责任。 （一）关于原告中城建提出的撤销之诉与给付之诉能否同案处理的问题。 本院认为，中城建起诉请求撤销2015年2月15日的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期结算纪要》第1条，并请求被告恒远公司支付工程款、损失等诉讼请求，可以一并审理。诉的分类为确认之诉、给付之诉与变更之诉，原告中城建提出的撤销之诉应为变更之诉，本案的诉讼请求包含给付之诉与变更之诉，但诉讼标的所指为民事权利义务关系，本案中仅有一个民事权利义务关系即建设工程施工合同关系，基于同一个诉讼标的的情形，本案两个分类的诉请可以一并予以处理。 （二）关于双方于2015年2月15日签订的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期结算纪要》第1条是否应当撤销的问题。 本院认为，2015年2月15日签订的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期结算纪要》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，真实合法有效，不存在可撤销可变更的情形。第一，根据《中华人民共和国合同法》五十四条之规定，在下列情形下，当事人有权请求人民法院变更或者撤销：一是因重大误解订立的，二是订立合同时显失公平的，一方以欺诈、胁迫手段或者趁人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，当事人有权请求人民法院变更或者撤销。中城建主张双方于2015年2月15日签订的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期结算纪要》第1条是基于胁迫，违反当事人真实意思表示签订的，内容显失公平，应予以撤销。本院认为，该结算汇总表及会议纪要有恒远公司的签字盖章，有中城建特别授权委托人杜鹏的签字，为双方当事人真实意思表示，合法有效。中城建庭审中称是基于政府压力及农民工工资的压力而签订，并未举证证明签订过程中存在有胁迫的事实。第二，关于中城建提出的显失公平的主张，根据其庭审陈述，自认两份结算汇总表的差额7,000余万元是因为结算汇总表一是基于补充协议所约定的标准计算得出，因计算方法不同存在工程造价差额，再加上损失部分3,700万元，即为两份结算汇总表的差额部分。那么工程造价结算金额差额则为3,300余万元，中城建并未举证证明该差额显失公平。根据2015年2月15日的结算汇总表及会议纪要，双方已经对已完工程实体进行了结算，结算工程造价为13,281.6万元，虽然该表后附《结算争议问题》载明有部分争议如停工损失等问题遗留，但对于实体工程造价的结算合法有效，本院对于中城建提出的对案涉工程工程造价进行鉴定的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”之规定，不予准许。综上，中城建未有证据证明该份结算汇总表及会议纪要的签订存在胁迫、显失公平违背当事人意思表示的情形，本院对其要求撤销该份结算汇总表及会议纪要的相关约定的诉讼请求不予支持。 （三）关于恒远公司欠付原告工程款的数额的问题。 首先，如前所述，2015年2月15日，双方签订的《帝都新城二期工程项目结算汇总表》、《帝都新城二期结算纪要》不存在可撤销的情形，应作为结算依据，中城建诉请主张恒远公司应按照时间在前的2015年2月5日的结算汇总表一确认的工程款向其支付款项，无事实依据与法律依据，本院不予支持。 其次，根据双方于2015年2月15日签订的结算汇总表二与会议纪要，经双方确认的工程实体结算金额为13,281.6万元，恒远公司认为其已支付136,407,029.21元工程款已经超过双方约定的结算金额，未欠付案涉工程款项，中城建对其中两笔款项存有异议，一是暂扣税金部分，二是质保金，认为该两笔费用不应计入恒远公司已支付款项内，自认收到的工程款数额为131,599,361.8元。第一，对于代缴税金，恒远公司提供了缴纳税金的记账凭证、完税证明、银行转账凭证、发票，可以证明恒远公司实际代中城建支付了税金3,479,507.41元，应当抵充已付工程款。第二，对于质保金，根据恒远公司与中城建经办人杜鹏签字盖章的《六分公司六盘水项目收款明细表》的内容，暂扣（质保金）恒远公司承诺2015年4月13日如抽芯检测报告中无中城建原因全额支付，根据庭审调查，该抽芯检测为隐蔽工程检测，根据双方合同通用条款17、18条关于隐蔽工程及重新检验的约定，发包方工程师不能按时对隐蔽工程进行验收的，承包人可自行组织验收，之后工程师要求对已经隐蔽的工程重新检验，承包人应予以配合，检验合格由发包人承担由此发生的全部费用，检验不合格由承包人承担。发包方恒远公司未有证据证明2015年4月13日是否做了该隐蔽工程检测及该抽芯检测报告中是否存在中城建的原因，应根据双方约定，对质保金1,328,160元予以退还。综上所述，恒远公司应付工程款总金额为132,816,000元，已付工程款金额为131,599,361.8元＋3,479,507.41元（代缴税金）＝135,078,869.21元，已超付工程款，不存在欠付工程款的情形。 最后，中城建还主张2015年2月15日双方达成的结算中有部分争议问题未计，除相关损失外，还有规费、财务费用、设备进出场费等双方未予结算。根据双方签订的结算会议纪要第2条载明，2015年2月15日前租赁物资、设备的租金及进场费由中城建支付，之后的租金及出场费由恒远公司支付之约定，设备进场费用应由中城建承担。中城建对于其主张的规费、财务费用、设备出场费用等具体数额及依据并未提供证据予以证明，且该会议纪要表明对于已完工程实体的结算为完全价，该部分主张是否属于本案工程价款范围亦不明确，本院不予支持，待有相关证据能够证明其主张为案涉工程价款后，另行主张。 （四）关于恒远公司欠付原告停工损失、提前撤场费用、设施设备等转让款及逾期付款资金占用费等数额及依据的问题。 首先，关于停工损失、提前撤场费用、逾期付款资金占用费。第一，根据2014年8月29日《工作联系函》内容，能够体现中城建因恒远公司未按合同约定支付工程进度款而进行停工索赔函告恒远公司，并附有每天停工导致的相关损失数额为374,702元，该联系函有中城建的盖章及签收单位恒远公司黄继刚的签字，能够证明在案涉工程施工过程中存在停工并导致相关损失的事实。第二，虽然双方于解除协议中约定互不追责，但2015年1月15日结算中，有关于损失的内容，说明其对于损失部分并未放弃主张权利。第三，结合2015年2月15日双方签订的结算汇总表、会议纪要及附后的《恒远帝都新城二期工程结算争议问题》，双方对于已完工程实体进行结算的工程价款已确认完毕，但还存在其他争议问题，其中包含停工损失、逾期付款利息、提前撤场损失，该附表能够体现损失未计入工程实体结算中，对于该部分双方未进行审定仍存在争议，也能够体现中城建对于损失部分并未放弃主张权利。第四，对于相关损失费用的具体数额，2015年2月15日黄茂河、黄继刚签字的造价汇总表上列明了停工损失1,400万元、提前撤场费用损失450万元、逾期付款资金利息损失1,850万元，共计3,700万元。对于黄茂河、黄继刚的身份，虽然没有恒远公司明确授权的依据，但在2014年1月5日会议纪要上可以体现，黄茂河为恒远公司项目部总经理，黄继刚为项目总经理助理，图纸会审和设计交底记录上黄茂河在建设单位项目负责人处签字，并加盖了恒远公司的印章，本院认为综合以上这几份资料，可以确认黄茂河系恒远公司帝都新城项目部项目经理，有权代表项目部进行结算，其签字确认的结算表应当对恒远公司有约束力。虽然经恒远公司加盖印章的2015年2月15日的结算汇总表因时间在后，又无可撤销的理由，应作为最终结算依据，但2015年2月15日的结算中明确未列以上三项损失，而2015年1月15日的造价汇总表中则明确进行了列明，因此，本院认为应对该造价汇总表确认的损失金额予以认定。恒远公司应向中城建支付3,700万元的损失。关于该款项的利息，因该部分已包含逾期付款利息且停工具体损失数额难以认定，因此对中城建提出的按月息2%计付2015年2月5日逾期付款资金占用费的主张不予支持。 其次，关于设施设备等转让款。根据双方于2015年1月15日签订的解除协议载明的内容，中城建用于本项目施工的一切设施、设备（包括但不限于：塔吊、建筑施工材料、工棚及办公设备等），双方在本协议签订后，3日内共同到施工现场进行清点并进行公允价值核算。清点核算完成后，乙方立即将上述施工设施、设备移交给甲方，同时甲方立即将上述设施、设备应付款以现金的方式支付给乙方。《中城建第六工程局六盘水帝都新城项目部材物清点明细》载明所有材物总价为22,621,500元，其中包括相关机械、电梯门、库房材料等设施设备。双方于2015年2月15日签订《帝都新城二期工程项目结算纪要》载明，根据《中城建第六工程局六盘水帝都新城项目部材物清点明细》进行估价，经双方协商确定，中城建第六工程局用于六盘水帝都新城项目享有所有权的材料总价为1,026万元。中城建用于案涉项目享有所有权材料出售给恒远公司，所有权属于恒远公司。据此，可以证明双方是根据该明细进行协商确定材料价格，并将相关的材料所有权予以转让，双方之间存在根据明细进行移交清点的事实，恒远公司应根据双方解除协议及会议纪要的约定，于清点移交后，支付双方确定材料总价为1,026万元的设施设备等转让款。 （五）关于中城建是否对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权的问题。 如前所述，根据双方的结算及已支付的情况，恒远公司未欠付中城建案涉工程价款，而相关的损失及设施设备等材料的转让款不属于工程价款范围内，中城建主张对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权无事实依据，不属于《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以对建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿的规定情形，故本院不予支持。 （六）关于刘雨雨是否承担责任的问题。 本院认为，刘雨雨不应承担责任。刘雨雨虽是恒远公司的合作方，但刘雨雨并非案涉建设工程施工合同的签订主体，并非中城建的合同相对方，也无其他刘雨雨承担责任的法律依据，因此中城建主张刘雨雨承担责任无法律和事实依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百四十八条规定，判决如下： 一、六盘水恒远房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付中城投集团第六工程局有限公司停工损失14,000,000元、提前撤场费用损失4,500,000元、逾期付款资金利息18,500,000元，共计37,000,000元； 二、六盘水恒远房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付中城投集团第六工程局有限公司设施设备等转让款10,260,000元； 三、驳回中城投集团第六工程局有限公司其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 因中城投集团第六工程局有限公司诉讼过程中减少诉讼标的额，其多预交的诉讼费用608,909.06元本院予以退还。案件受理费491,800元，保全费5,000元，共计496,800元，由中城投集团第六工程局有限公司负担233,496元，由六盘水恒远房地产开发有限公司负担263,304元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  贾鸿雁 审判员  何陆坤 审判员  伍 静 二〇一九年九月二日 法官助理永姮 书记员陈佳俊