内蒙古自治区丰镇市人民法院   民事判决书   （2019）内0981民初935号   原告：内蒙古利民建筑有限公司。统一社会信用代码91150928740141319E。   法定代表人：郝某，公司执行董事。   委托诉讼代理人：段某，公司法务。   被告：丰镇市世纪房地产开发有限责任公司。统一社会信用代码911509817610680694。   法定代表人：刘某，公司执行董事。   委托诉讼代理人：卢某，内蒙古同声律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈某，内蒙古同声律师事务所律师。   原告内蒙古利民建筑有限公司与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司之间的建设工程施工合同纠纷一案，原告于2019年7月16日向本院起诉，与审判员王敏、人民陪审员赵亮于2019年8月28日依法进行了公开开庭审理，原告内蒙古利民建筑有限公司的法定代表人郝某及其委托诉讼代理人段某、被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人卢某、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告内蒙古利民建筑有限公司向本院提出诉讼请求如下：判令被告给付原告工程施工价款708万元及利息；诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年3月20日，原被告签订了《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的丰镇市天骄1#、2#商住楼、商场、酒店工程发包原告进行施工，并就施工的其他事宜进行了约定。合同生效后，原告对上述工程项目进行了施工。后双方于2016年5月8日就原告为被告施工的合同约定工程剩余价款进行了结算，被告尚欠原告工程款等费用708万元。多次催要被告均未给付，无奈，具状诉请以维护原告的合法权益。   被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司书面辩称，一、作为内蒙古利民建筑有限公司（以下简称利民公司）提起本案诉讼基础证据的世纪天骄1#、2#商住楼、商场、酒店单项工程的《建设工程施工合同》，是案外人李某借用利民公司的名义与我公司订立的。该合同虽然是以利民公司的名义与我公司订立的，但合同履行主体和施工的实际控制人是案外人李某，李某是该项工程的实际施工人。利民公司与我公司之间并不存在实质上的建设工程施工合同关系。根据最高人民法院司法观点，借用资质的建设施工合同因违法应认定无效。本案原告基于无效的合同提起本案诉讼，对其诉讼请求应当依法驳回。二、2014年期间，实际施工人李某委托具有乙级资质的工程造价咨询企业内蒙古新世洋建设工程项目管理有限公司（以下简称新世洋公司）对李某实际施工范围内的1号、2号商住楼、商场、酒店工程编制工程决算，结论为价款合计68472661元。2014年7月24日，李某与我公司同时对新世洋公司编制的工程决算签字确认。据此，双方已对工程价款的决算予以确认。2015年6月16日，新世洋公司项目负责人毕永会在《工程项目总价表》中批注：本表第六项所列剩余30％脚手架、垂直运费、二次搬运费3070427元为二次结构及装修时所产生费用，李某并未实际施工。据此，在总结算工程价款68472661元中，应当减去李某未完成的3070427元。李某应结算工程价款的净值为64502234元。2012年8月至2016年5月，我公司累计支付李某工程款5771567元。根据丰镇市地方税务局2006年12月15日与我公司签订的《委托代征税款协议书》，我公司负有代扣代缴义务的税种包括：营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加费、印花税、个人所得税等等。(均应由施工单位负担)代征范围是建筑安装，计税标准为工程结算收入。营业税3％、城建税7％、教育附加3％、地方教育附加税2％、印花税（建安合同0.003％）、个人所得税（营业收入的2％）。据此，我公司需要为实际施工人代扣代缴税金3318165元。由我公司供应混凝土，价款11540000元。应从实际施工人应计工程价款中扣除的质量保证金3172008元，代缴民工的劳动保险费385185元。在进行以上扣除后，我公司应付李某的工程款价净额为46086876元。我公司已付李某工程款57715667元。已经超付11628791元。利民公司主张我公司欠工程款7080000元，完全没有事实根据。三、在进行前述工程款结算之后，实际施工人李某又对双方共同确认的工程价款予以反悔，于2016年5年8日勾结大同市南郊区黑恶势力李金扣、陈祝兴、李健仁等人，率领众多的黑社会性质组织成员窜入丰镇市，以控制我公司法定代表人刘某人身并限制人身自由，恐吓和暴力威胁等手段，迫使我公司与李某重新进行所谓的“工程结算”，将欠付工程款的数额虚增至708万元。并胁迫我公司于当日以房屋折抵工程款4625368元，即使按照虚增后不确定的欠付工程款数额，在我公司以房屋折抵工程款4820768元之后，其他应扣项目不计，余额只有2259232元。利民公司请求我公司以黑恶势力胁迫我公司重新进行虚增债务的所谓“结算”为依据，请求我公司给付所谓工程款708万元，显然依法不能成立。据上答辩，请人民法院依法驳回利民公司对我公司的全部诉讼请求。   经审理查明，2012年3月20日，原告内蒙古利民建筑有限公司（承包人）与被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为世纪天骄1#、2#商住楼、商场、酒店，工程地点为丰镇市新区政府广场西侧，工程内容为土建与安装，承包范围为本工程图纸设计范围内的土建、水暖电安装等施工项目，开工日期为2012年4月1日，竣工日期为2013年11月15日，工程质量标准为符合国家质量验收标准合格，合同价款按审定造价后结算（投标报价只作为参考价），发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付价款及其他应当支付的款项，本合同双方约定双方签字盖章后生效。   案外人李某借用原告内蒙古利民建筑有限公司资质，承揽被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司开发的天骄1#、2#商住楼、商场、酒店工程项目，案外人李某是天骄1#、2#商住楼、商场、酒店工程项目的实际施工人。   具有乙级资质的内蒙古新世洋建设工程项目管理有限公司于2013年6月17日，对丰镇世纪房地产工程项目-主体结构进行工程概（预）算，出具了工程概（预）算书，作出的工程造价为63921659.92元，在该工程概（预）算书编制说明中第15条标明“本预算只作为施工进度付款的依据，不作为工程结算的依据”。   被告提交了一份2006年12月15日被告与丰镇市地方税务局签订的委托代征税款协议书，该协议规定由被告代征的范围是建筑安装，计税标准是工程结算收入，代征期限是长期。   原告提交了一份“记要”，证据显示为复印件，在该复印件上面有被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司的印章（印章为复印件）；被告提交了一份“记要”，证据显示为原件，该“记要”原件未有被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司的印章。原被告双方提交的“记要”，除被告的印章外，其余内容均一致，记要确定“总计工程费为708万元”，有甲方刘某、乙方李某、中介人李金扣与郝某四人的签名。   另查明，被告提交的1-35份记账凭证首页摘要栏中，显示的均为付李某工程款、李某预支工程款、房款抵李某工程款等字样。   上述事实有原被告陈述，《建设工程施工合同》，工程概（预）算，委托代征税款协议书，“记要”（不同的两份），（2018）内0981民初1007号民事判决书及记账凭证等在案为凭，并经庭审质证，可以作为定案的依据。   本院认为，原被告签订了《建设工程施工合同》以后，案外人李某借用有资质的原告内蒙古利民建筑有限公司的名义作为世纪天骄1#、2#商住楼、商场、酒店的实际施工人，承揽被告丰镇市世纪房地产开发有限责任公司开发的天骄1#、2#商住楼、商场、酒店工程项目。法律明令禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，原告主张被告给付工程施工价款708万元，在“记要”中只说明总计工程费为708万元，该708万元工程费应当由谁支付谁，没有明确；且从该“记要”原件与复印件的形式上，不具有一致性，被告提交的原件没有加盖被告的印章，而与原件内容一致的原告提交的复印件却加盖了被告的印章，有悖常理，“记要”的真实性待定；此外，被告提交的1-35份记账凭证，说明被告是向案外人李某支付、预支或抵顶项目工程款，被告与原告实际不发生支付工程价款的行为。原告现有证据不足以对其主张的诉讼请求形成有效的证据链证实，应当承担举证不能的法律后果，故对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：   驳回原告内蒙古利民建筑有限公司的诉讼请求。   案件受理费61360元，由原告内蒙古利民建筑有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或乌兰察布市中级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。   审 判 长 翟彦翔   人民陪审员 王 敏   人民陪审员 赵 亮     二〇一九年九月六日   书 记 员 刘 慧   附相关法律条文：   《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。   禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据。或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定程序，全面地。客观地审查核实证据。   《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。   在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。