广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初212号原告：黄喜发，男，1980年4月9日出生，汉族，住广东省佛山市南海区，委托诉讼代理人：彭建明，广东泓涵律师事务所律师。被告：吴杰，男，1980年1月15日出生，汉族，住广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：肖景清，北京德恒（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄美秀，北京德恒（东莞）律师事务所律师。被告：广东华樵建筑工程有限公司，住所地：佛山市南海区西樵镇。法定代表人：梁继长。委托诉讼代理人：郑勇，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐广东，广东都汇律师事务所律师。被告：广东金朝生物科技有限公司，住所地：佛山市南海区狮山镇。法定代表人：谢光。委托诉讼代理人：郭高汉，广东安南律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗敏，广东安南律师事务所律师。被告：伍阳超，男，1996年2月6日出生，汉族，住广东省吴川市，原告黄喜发与被告吴杰、广东华樵建筑工程有限公司（以下简称华樵公司）、广东金朝生物科技有限公司（以下简称金朝公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年3月27日公开开庭进行了审理。原告黄喜发及其委托诉讼代理人彭建明，被告吴杰委托诉讼代理人肖景清，被告华樵公司委托诉讼代理人郑勇，被告金朝公司委托诉讼代理人郭高汉到庭参加诉讼。后根据原告黄喜发的申请，变更本案案由为建筑工程分包合同纠纷，并追加伍阳超为本案共同被告。经审查发现有不宜适用简易程序的情况，裁定转为普通程序，于2019年9月10日再次公开开庭审理了本案。原告黄喜发及其委托诉讼代理人彭建明，被告吴杰的委托诉讼代理人肖景清、被告华樵公司的委托诉讼代理人郑勇、被告金朝公司的委托诉讼代理人郭高汉到庭参加诉讼，被告伍阳超没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄喜发向本院提出诉讼请求：1.请求判令吴杰和伍阳超向黄喜发支付建设工程分包费33500元，并从2018年9月7日起以拖欠金额33500元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计付违约金给黄喜发直至吴杰、伍阳超还清款项日止，暂计至2018年12月26日为449.32元；二、请求法院判令华樵公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；三、请求判令金朝公司在欠付华樵公司工程款范围内对上述第一项请求款项承担连带清偿责任；四、请求判令本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年5月，吴杰、伍阳超与黄喜发约定，将金朝公司工程部分泥土运输、填土分包给黄喜发承包，工程主要内容为运输砖渣、泥巴、填土等，经核算分包费用为人民币33500元。吴杰与伍阳超之间为合伙关系共同对涉案工程进行实际施工，或由吴杰雇佣伍阳超作为涉案工程的工地主管的关系，最终以法院查明的事实为准。黄喜发已按约定完成涉案工程的运输任务。但吴杰、伍阳超至今未支付过任何分包费用。黄喜发多次要求吴杰、伍阳超支付，但吴杰、伍阳超均拒不支付。金朝公司作为业主将工程发包予华樵公司并与华樵公司签订《施工总承包合同》，华樵公司将《施工总承包合同》约定的工程项目整体转包给吴杰、伍阳超，吴杰、伍阳超将涉案部分运输、填土工程分包给黄喜发，黄喜发的工作最终来源于《施工总承包合同》，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。黄喜发认为，吴杰、伍阳超应按约定向黄喜发支付分包费用，但吴杰、伍阳超至今未按约定付款，其行为已构成违约。华樵公司作为非法转包方，明知吴杰、伍阳超没有建筑资质，仍将工程整体转包给吴杰、伍阳超，其非法转包行为已经违反建筑相关法律的规定，应当对吴杰、伍阳超的涉案债务承担连带责任。金朝公司是涉案工程的发包人，应在欠付运费范围内对黄喜发承担责任。吴杰辩称：1.黄喜发没有充分举证，吴杰欠运费33500元，吴杰对此不予确认，仅确认由钟观保签署的送货单的款项共计7000元。因双方未最终结算，故违约金的诉求既没有合同依据，也没有事实依据。2.黄喜发主张吴杰与伍阳超承担连带责任没有依据。3.黄喜发没有举证证明伍阳超与签署结算单的伍阳超为同一人，并未提供证据证明吴杰与伍阳超存在合伙或雇佣关系。4.原被告双方没有关于违约金的约定，黄喜发主张违约金没有依据。华樵公司辩称：1.华樵公司与黄喜发并非转包、分包关系。本案中，华樵公司与黄喜发不存在工程转包、分包的关系。根据黄喜发起诉的事实和理由，涉案工程的实际承包人是吴杰，并非华樵公司。吴杰依法应当承担总承包人的法律责任。华樵公司只负责涉案工程的报建，并非涉案工程的承包人，与工程实际承包人吴杰也不存在所谓转包、分包的关系。黄喜发施工的工程也并非从华樵公司分包或转包取得。2.黄喜发要求华樵公司支付工程款没有事实和法律依据。虽然涉案工程系吴杰挂靠华樵公司，但吴杰完全是以其自已的名义与黄喜发签订工程承包合同。黄喜发也清楚吴杰是涉案工程的实际承包人并向吴杰承包工程、收取工程款。华樵公司并未与黄喜发签订任何协议。根据合同相对性原理，吴杰与黄喜发之间为承揽合同关系，依法只能在吴杰和黄喜发之间产生合同法律关系，该效力不得及于合同外的第三人，华樵公司不应对吴杰的经营行为对外承担民事责任。华樵公司也就没有义务向黄喜发支付工程款。因此，黄喜发起诉要求华樵公司承担连带清偿责任没有事实和法律依据。3.华樵公司已向法院提起诉讼要求吴杰返还垫付的工人工资1824693.23元。根据华樵公司从建设方收取的工程款和支出的款项计算，华樵公司实际代吴杰垫付涉案工程工人工资1824693.23元。华樵公司为维护自身合法权益，已于2019年1月17日向法院提起诉讼，要求吴杰返还该垫付的工人工资。佛山市南海区人民法院已依法受理，案号为（2019）粤0605民初1876号。综上，黄喜发要求华樵公司对吴杰拖欠其运费承担连带清偿责任没有事实和法律依据，其主张的运费也没有得到吴杰及华樵公司的结算确认，请求法院查明事实，依法驳回其对华樵公司的诉讼请求。金朝公司辩称：1.金朝公司不是涉案的合同当事人，黄喜发的诉请与金朝公司无关；2.金朝公司已经按与华樵公司之间的约定结清了相应的工程款。综上，请法院驳回黄喜发对金朝公司的主张。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有异议部分：1.黄喜发提交的结算单、送货单及伍阳超公安人口信息查询资料，经庭审询问，吴杰确认伍阳超为其工作人员并认可相关工程事实，而上述材料能够形成证据链证明黄喜发主张的已发生的工程款33500元未付之事实，故对上述材料，本院均予确认并在卷佐证。2.黄喜发提交的各班组费用登记表，无原件核对，也无法证明其主张之事实，故对该登记表，本院不予采信。3.黄喜发提交的栏杆移交接收表、NO4781842送货单，无原件核对，且仅凭该两份证据无法证明其主张之事实，故本院亦不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明如下事实：华樵公司是依法登记成立的有限责任公司，具备建筑业企业资质证及安全生产许可证，企业资质类别及等级：市政公用工程施工总承包贰级、钢结构工程专业承包贰级、古建筑工程专业承包贰级、地基基础工程专业承包贰级、建筑幕墙工程专业承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、超重设备安装工程专业承包叁级、模板脚手架专业承包不分等级、施工劳务不分等级、建筑工程施工总承包壹级；许可范围：建筑施工。2016年12月3日，金朝公司与华樵公司签订《广东金朝饲料有限公司生产动物饲料项目工程施工总承包合同》。该工程内容为广东金朝饲料有限公司生产动物饲料项目（生产车间、综合楼、办公楼、室外工程等），工程规模为总建筑面积12056.28㎡。承包方式为合同总价包干，承包人承担施工总承包的责任与义务。合同工期为222个日历天，2016年12月3日开工，2017年7月12日竣工，具体开工日期以总监理工程师发出的开工令为准，具体自监理单位工程师发出开工令之日起开始计算施工工期。合同价款19282886元，结算时留定审金额的5%作为工程质量保修金。工程分包方面约定：本工程的主体及关键工作必须由承包人自行完成，不得分包。非主体、非关键工作的分包应当在文件中载明或者经发包人同意，承包人应严格按照文件的约定或发包人限定的时间与分包单位签订分包合同。承包人不履行合同约定，将其承包的全部工程发包给他人，或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包行为；将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻相应人员，未对该工程的施工活动进行组织管理的，视同转包行为。承包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包人的，合同未有约定又未经发包人认可，承包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的属于违法分包。承包人虽然没有将其承包的工程进行分包，但在施工现场所设项目管理机构的项目经理、技术管理人员、核算管理人员、质量管理人员、安全管理人员不是承包人本单位人员的，视同允许他人以本企业名义承揽工程。2016年12月15日，吴杰（甲方）与华樵公司（乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，编号：20161215019，双方就乙方与建设方金朝公司签订广东金朝饲料有限公司生产动物饲料项目（钢架、框架/1、7层/12056.28㎡）的承发包工程施工合同进行相关约定。具体约定如下：一、本工程乙方只是名义上的承包方，实际为甲方，发包人是本工程的建设方。甲方要履行乙方与建设方签订的施工总承包合同中乙方的责任条款，负责工程成本及相关费用的支付（包括雇请工人与购买材料等），工程款由甲方与建设方协商支付。二、本工程由建设方与甲方约定合同额为19282886.00元，结算价以建设方与甲方签订确认为准。开具工程收入发票时甲方必须按税务部门的最新有关规定执行，如税收标准或有关规定调整的，以调整后的最新规定为准。开具发票前，必须先提供有效的工程成本发票给乙方，并且按开具工程收款发票额，依据双方合同的约定和税务部门的纳税规定，预交上述的税费，否则乙方有权拒绝开具工程收款发票。工程成本必须符合税务部门的有关规定，工费、材料费、机械费要符合比例，各材料用量要与工程实际相符等，否则，甲方要承担一切责任和后果。乙方负责工程报建，有权监督施工质量和安全，整理质安资料，协助甲方进行各分部分项工程验收及竣工验收。三、乙方按结算价1.5%收取甲方管理费、资料整理费12056.28㎡×1元/㎡=12056元、送检人工费12056.28㎡×2.5元/㎡=30141元（钢结构及节能除外）。管理费及税金在开发票时收，资料费、送检人工费在验收前收。甲方根据本协议约定缴纳完全部税费后，乙方把备案表等资料交甲方。四、若甲方购买材料等需乙方与供应商签署供需合同，乙方只是为满足开具工程成本发票而签署。为保证各方的权责，甲方、乙方、供应商三方必须签订三方补充合同。一旦甲方与供应商发生经济纠纷，造成供应商损失的，由甲方负责，与乙方无关。造成乙方损失的，甲方要赔偿乙方的损失。五、甲方必须做好现场安全文明施工，符合规定要求，按规范施工，保证工程质量。并按乙方的要求提供以下资料：（1）相关工程责任主体签证后的质安资料，（2）平安卡、施工日志、安全日志等（按乙方质安科要求提供）。若发生安全事故、质量事故、工人工资纠纷，甲方要负全部的经济责任和相关责任，与乙方无关。如因此造成乙方承担责任的，乙方有权向甲方追偿。六、本工程的合同工期为300个日历天（共10个月），以取得《建设工程施工许可证》之日起为开工日期，以竣工验收备案表的备案日期或以BC证在系统中解锁的日期为完工期。超期完成，则每超一个月乙方罚甲方超期款9000元（按每月3000元/证，本工程2个C证、1个B证共3个证），工期超15天算作一个月，不足15天的不作一个月算。上述协议吴杰手写附注：委托华樵建筑公司购成本发票，另按工程收入发票额支付13.5%购票费用。诉讼中，吴杰、华樵公司一致确认，上述工程实际是吴杰挂靠华樵公司承包。上述工程施工期间，吴杰雇请伍阳超负责部分工作。2018年5月至6月期间，伍阳超与黄喜发口头约定，由黄喜发负责工程中部分砖渣、泥土等运输、填土工作。2018年9月6日，黄喜发与伍阳超进行结算，伍阳超确认尚欠33500元的款项未付予黄喜发。另查明一，金朝公司支付工程款（含合同外价款）的情况如下：2017年1月13日，金朝公司向华樵公司支付工程款2462848.70元。2017年5月19日，金朝公司向吴杰支付检测费111400元。2017年6月9日，金朝公司向华樵公司支付工程款1251029.23元。2017年6月21日，金朝公司向华樵公司支付工程款563866.63元。2017年7月19日，金朝公司向华樵公司支付工程款1041901.08元。2017年9月14日，金朝公司向华樵公司支付工程款1233253.94元。2017年10月27日，金朝公司向华樵公司支付工程款1577664.43元。2017年11月27日，金朝公司向华樵公司支付工程款351086.52元。2017年12月20日，金朝公司向吴杰支付检测费130400元。2017年12月22日，金朝公司向华樵公司支付工程款4041141.55元。2018年2月5日，金朝公司向华樵公司支付工程款335540.29元。2018年4月13日，金朝公司向华樵公司支付工程款2327021.75元。2018年4月23日，金朝公司向华樵公司支付工程款800000元。2018年5月9日，金朝公司向华樵公司支付工程款60000元（合同外款项）。2018年5月11日，金朝公司向华樵公司支付工程款400000元。2018年7月9日，金朝公司向华樵公司支付工程款923000元。2018年11月29日，金朝公司向华樵公司支付工程款566093.71元。2018年12月5日，金朝公司向华樵公司支付工程款1000000元。另查明二，2018年11月24日，金朝公司与华樵公司签订《广东金朝饲料有限公司办公楼、综合楼、地磅楼、地磅房、生产车间工程结算财务清单》，确认合同总金额19282886.00元，增加工程金额1672034.34元，扣减水电费134046.37元，扣减业主委托第三方完善施工所产生的费用264251.72元，扣减未施工原清单费用473929.06元，扣减已完成的不合格产品184101.16元，扣减金额合计1056328.31元，工程结算价19898592.03元，按合同拨付进度款合计17368354.02元，剩余金额2530238.01元，扣留保修金964144.30元，应支付进度款1566093.71元。2018年11月24日，金朝公司与华樵公司签订《建设工程结算确认书》，确认合同审定金额为19898592.03元，双方同意按19898592.03元结算。本院认为，关于本案案由的问题。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同；建设工程分包合同则是指工程总承包人、勘查承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后，经发包人同意将其承包的某一部分工程或若干部分工程，再发包给其他承包人，与其签订承包合同项下的合同。本案中，1.讼争的工程是黄喜发与伍阳超直接口头约定的，并未签订书面的合同；2.吴杰与华樵公司亦确认双方为挂靠与被挂靠的关系，吴杰以华樵公司的名义总包涉案工程，进行相关施工；3.诉讼中吴杰确认伍阳超是其雇请的工作人员负责涉案工程的部分工作，讼争的工程由伍阳超处理，并未与黄喜发签订任何分包协议；4.黄喜发按照伍阳超的指令、要求，完成运输砖渣、泥土及相关填土工作；5.诉讼中金朝公司确定其并未同意华樵公司分包讼争的工程，对黄喜发的相关工作毫不知情。综上分析，讼争的工程符合承揽合同的各项要件，其明显有别于建设工程分包合同，故本案应为承揽合同纠纷，黄喜发认为本案应为建设工程分包合同纠纷，依据不足，本院不予采纳。关于讼争工程款的问题。虽然诉讼中吴杰认为其并未授予伍阳超结算的权利，但根据查明事实可知，讼争的工程实际发生，相关款项真实、明确，吴杰亦未能提供证据材料予以反驳，故对黄喜发认为尚欠33500元工程款未付的主张，本院予以确认。关于吴杰、华樵公司的责任问题。根据本院查明及上述分析可知，吴杰为涉案总工程的实际总包人，而针对讼争的工程，其则为实际的定作人，故吴杰对未结算的讼争工程款应承担直接的支付责任。华樵公司，其与吴杰签订合同，同意吴杰对外以其名义总包涉案总工程，进行施工，故其对吴杰应承担的上述债务应承担连带清偿责任。关于伍阳超是否应对讼争工程款承担支付责任的问题。根据查明事实可知，伍阳超为吴杰的工作人员，其无论在送货单还是结算单上签名确认相关事实，均是完成工作任务，故其并非讼争合同的相对方，相关的责任应由雇主，即吴杰承担。另黄喜发认为伍阳超与吴杰为合伙关系，但未能举证证明。综上，对黄喜发认为伍阳超应与吴杰共同承担支付责任的主张，本院不予支持。关于金朝公司是否应对讼争工程款承担连带清偿责任的问题。根据本院查明可知，金朝公司已按合同约定向华樵公司支付了工程款，其并不存在拖延不付的情况；另诉讼中，黄喜发亦未能举证证明金朝公司存在其他应承担连带清偿责任的事由。综上，对黄喜发认为金朝公司应承担连带清偿责任的主张，本院亦不予支持。关于黄喜发主张的逾期付款违约金。讼争的工程款自双方对账确认至今已一年多，吴杰经黄喜发多次催告仍未能支付，已构成违约，黄喜发主张吴杰应支付逾期付款违约金，合法、合理。因诉讼中黄喜发未能举证证明双方曾协议约定具体的付款时间，故对其认为应自2018年9月7日起计付违约金的主张，本院不予采纳。根据本案的实际情况，本院酌定违约金自黄喜发起诉之日起以未付工程款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。伍阳超经本院公告传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十四条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、吴杰应于本判决发生法律效力之日起十日内支付33500元及以该款为本金从2019年1月3日起至实际清偿之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的违约金予黄喜发；二、广东华樵建筑工程有限公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；二、驳回黄喜发的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费648.74元（黄喜发已预交），由吴杰、广东华樵建筑工程有限公司负担并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴纳，逾期缴纳本院依法强制执行。黄喜发已预交的诉讼费，在本判决发生法律效力后经其申请，本院退还予黄喜发。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审 判 长  张娃雯人民陪审员  范珊俐人民陪审员  郑勇杰二〇一九年九月十七日书 记 员  陈凯玲