西安铁路运输中级法院     行政判决书     （2019）陕71行终600号     上诉人（原审原告）赵鲲，男，汉族，1983年11月17日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市户县。   被上诉人（原审被告）陕西省自然资源厅，住所地陕西省西安市。   法定代表人雷鸣雄，副厅长。   上诉人赵鲲因与被上诉人陕西省自然资源厅（以下简称省自然资源厅）行政复议一案，不服西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1521号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   省自然资源厅于2019年3月28日向赵鲲作出陕自然资复【2019】9号驳回行政复议决定（以下简称被诉复议决定）： “申请人赵鲲的行政复议申请不符合《行政复议法实施条例》第二十八条第一项的规定。根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定，本机关决定：驳回申请人赵鲲的行政复议申请。”   一审法院审理查明，赵鲲是西安市鄠邑区XX镇XX村XX组村民。2018年11月12日，西安市鄠邑区委办公室下发鄠办字【2018】80号《中共西安市鄠邑区委办公室关于成立悦苑悦榕酒店拆迁指挥部的通知》，决定按照区委2018年10月27日第50次常委会议精神，成立以区委书记为总指挥，区常委、政法委书记，副区长，市公安局鄠邑分局及曲江渼陂湖管办公室为成员的悦苑、悦榕庄酒店拆迁指挥部，负责依据国家拆迁安置政策确定《XX镇XX村拆迁补偿安置方案》，XX村XX镇XX村拆迁安置、回迁等各项工作，并下设办公室，办公室主任由区委副书记及副区长兼任，负责指挥部日常工作，确保村庄拆迁工作有序顺利进行。2019年2月13日，赵鲲向省自然资源厅邮寄递交《复议申请书》要求省自然资源厅确认被申请人西安市自然资源和规划局（以下简称市自然资源和规划局）以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为违法。省自然资源厅于次日收到该申请材料，于2019年2月18日，向被申请人发出陕自然资复【2019】9号《行政复议答复通知书》， 2019年2月26日，被申请人市自然资源和规划局以其并未实施涉案拆迁行为、仅作为涉案项目协调成员，故其不应作为该行政复议的被申请人为由向省自然资源厅作出书面答复。2019年3月28日，省自然资源厅以被申请人市自然资源和规划局并未组织实施涉案拆迁行为，赵鲲的主张无事实依据为由作出被诉复议决定书，驳回了赵鲲的行政复议申请，并于2019年3月31日邮寄送达赵鲲。   一审法院认为，本案的争议焦点为省自然资源厅向赵鲲作出的被诉复议决定书是否合法，应否当被撤销。根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）第十二条“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”之规定，本案中，赵鲲以市自然资源和规划局违法组织实施了涉案拆迁行为为由向省自然资源厅提出要求确认上述行为违法的行政复议申请，故本案省自然资源厅具有受理行政复议申请的行政职权，对此本院依法予以确认。根据本案查明的事实，赵鲲以其房屋将要被拆除为由向省自然资源厅提出要求确认市自然资源和规划局组织实施了涉案拆迁行为违法，故涉案行为对其合法权益明显未产生实际影响，且其提供的证据不能证明市自然资源和规划局组织实施了涉案拆迁行为的事实，故省自然资源厅以赵鲲的申请缺乏事实依据为由，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项，作出驳回赵鲲复议申请的行政复议决定并无不当。根据行政复议法第三十一条第一款“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。”之规定，省自然资源厅在法定期限内受理赵鲲的复议申请并作出复议决定符合法律规定的程序性要求，对赵鲲认为省自然资源厅未向其作出受理通知书并向其送达被申请人的答复书、剥夺了其知情权及听证权的主张，因缺乏法律依据，本院对其依法不予支持。省自然资源厅向赵鲲作出的被诉复议决定书认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告赵鲲的诉讼请求。案件受理费50元，由原告赵鲲负担。   上诉人赵鲲不服，上诉称：一、一审法院认定事实不清。   1.对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为。由于现行《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收和补偿条例》仅规定政府及其职能部门具有征收房屋、收回国有土地使用权及强制拆除合法建筑的职权，所以不论是农村集体土地还是国有土地上的房屋征收、强制搬迁、收回国有土地使用权以及随后的土地出让金收取等，均为政府及其职能部门的法定职权，因此，对合法建筑的拆除首先应推定为行政强制行为，除非有证据足以推翻。上诉人提起本案诉讼时，所提供的证据材料已经能够初步证明涉案土地周边有政府参与的建设项目，因而极有可能实施或者通过书面、口头等形式委托相关主体实施强制拆除，根据上诉人提供的相关证据材料可以明确西安市国土资源局鄠邑分局确实组织和参与以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为，即使西安市国土资源局鄠邑分局否认参与实施强拆行为，人民法院也应当在审理程序中查明。2.一审法院未全面核实清楚西安市国土资源局鄠邑分局是否确实组织和参与以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为。上诉人在一审中提交的证据7《XX苑XX酒店项目拆迁日报表》（统计时间：截止2018年11月21日、25日、26日17:00）、证据8-15充分证明了涉案土地在没有合法征地批文的前提下，包括西安市国土资源局鄠邑分局在内的十三个单位确实参与实施了以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为。3.一审法院对上诉人提交的证据认定事实不清。证据8证明了涉案土地确实没有合法的征地批文，在涉案土地上开展任何形式的征收都是违反法律规定的。证据9甚至明确具体到西安市国土资源局鄠邑分局包某某区域为X9-10-98到X10-9-20、D7-7-14到D6-4-03。证据10-12都证明了西安市国土资源局鄠邑分局确实派工作人员参与到了涉案拆迁工作中。证据13-15中的新闻报道也明确证明了十三个区级部门共500余人合力参与到涉案拆迁工作中。在上述证据确实且充分的证明西安市国土资源局鄠邑分局组织和参与实施了涉案拆迁行为前提下，一审法院却认为证据7、8、9、11、12、13、14、15与本案待证事实无关而不予采信，从而认定上诉人提供的证据不能证明西安市国土资源局鄠邑分局组织和实施了涉案拆迁行为的事实，故被上诉人以上诉人的申请缺乏事实依据为由，依据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项，作出驳回上诉人复议申请的行政复议决定并无不当，一审法院的该认定显属认定事实不清依法应予以撤销。   综上所述，一审法院认定事实不清，在上诉人有充足证据证明西安市国土局确实以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下，被上诉人依然作出被诉复议决定书的行政行为显属违法，一审法院应当依法撤销被上诉人作出的被诉复议决定书。   二、一审法院对认定事实证据不足。1.一审法院在不予采信上诉人提交的证据7、8、9、11、12、13、14、15的前提下认定被上诉人驳回上诉人复议申请的行政复议决定并无不当，从而作出驳回上诉人诉讼请求的判决明显证据不足。2.被上诉人提交的证据不足以证明其作出被诉复议决定书的合法性，在证据不足的情况下一审法院认定被上诉人驳回上诉人复议申请的行政复议决定并无不当，从而作出驳回上诉人诉讼请求的判决明显证据不足。   三、一审法院适用法律错误     一审法院在认定事实不清、证据不足的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求，其一审判决必然适用法律错误。   四、被上诉人所作的行政复议程序违法   被上诉人收到上诉人的《行政复议申请书》之后未作出受理通知书并将西安市自然资源和规划局的答复书送达上诉人，剥夺了上诉人的知情权，复议程序显属违法。   五、被上诉人所作的行政复议实体违法   被上诉人对上诉人提交的证据认定事实不清，仅依据鄠办字【2018】80号《中共西安市鄠邑区委办公室关于成立悦苑榕酒店拆迁指挥部的通知》中的文件精神作出西安市国土资源局鄠邑分局未实施违法拆迁行为的事实认定错误。在上诉人有充足证据证明西安市国土局鄠邑分局确实以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为确实存在且违法的前提下，被上诉人依然作出被诉复议决定书的行政行为显属违法。   综上所述，一审法院认定事实不清、证据不足、适用法律错误。据此，上诉请求: 1. 请求依法撤销西安铁路运输法院（2019）陕7102行初1521号《行政判决书》，并依法支持一审诉讼请求；二、判令被上诉人承担本案的所有诉讼费用。   二审查明事实与一审无异，对一审查明事实本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点是省自然资源厅作出的被诉复议决定书的合法性问题。行政复议法第十二条规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。本案中，赵鲲以市自然资源和规划局违法组织实施了涉案拆迁行为为由向省自然资源厅提出要求确认被申请行政行为违法的行政复议申请，省自然资源厅具有受理行政复议申请的法定职权。在行政复议程序中，赵鲲以其房屋将要被拆除为由向省自然资源厅提出要求确认市自然资源和规划局“以包某某43户被拆迁人为任务的形式组织实施拆迁的行政行为违法”，省自然资源厅经审查后认为，赵鲲提交的《XX苑XX酒店项目拆迁日报表》，只是表明包括鄠邑区国土局等各部门按照《中共西安市鄠邑区委办公室关于成立悦苑榕酒店拆迁指挥部的通知》（鄠办字【2018】80号）中的分工，落实拆迁指挥部办公室关于及时掌握工作动态、汇总工作进展情况等职责，据此不能证明被申请人是拆迁主体；且《XX苑XX酒店项目拆迁日报表》所列明的包某某单位包括由城管局、国土分局等共计13个单位，没有证据证明被申请人实施了拆迁行为。二审中，针对赵鲲复议申请书所写申请事项以“包某某”43户被拆迁人为任务的形式“组织实施拆迁”，经本院询问，赵鲲明确申请事项是“包某某”、诉讼事项也为“包某某”行为。“包某某”行为应为政府组织征地拆迁工作过程中的工作组织形式，系各行政机关之间的分工负责责任划分，赵鲲上诉称向一审法院提交的证据7-15未被认定，该组证据是鄠邑区委、区政府在征地拆迁过程中的工作文件、各部门分工安排、整体工作进展情况，被申请人及工作人员名称在文件、新闻当中出现，可以认为被申请人参与鄠邑区该项征地拆迁工作；因征地拆迁工作是系列行政行为，历时长，程序复杂，参与部门多，该组证据不能证明被申请人参与实施了其中的强制拆除行为，且赵鲲房屋实际并未被强制拆除；上诉人赵鲲上诉认为申请事项应认定为行政强制行为的观点没有事实依据，复议机关及审判机关对一个不存在的行政事实行为推定存在没有任何法律依据，上诉人该上诉意见不予支持。省自然资源厅被诉复议决定书认定被申请行为对赵鲲合法权益明显未产生实际影响，且赵鲲提供的证据不能证明市自然资源和规划局组织实施了涉案拆迁行为的事实，以赵鲲的申请缺乏事实依据，依据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十八条第一款第（二）项，作出驳回赵鲲复议申请的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确。关于上诉人赵鲲上诉称被诉复议决定程序违法，被上诉人收到上诉人的《行政复议申请书》之后未作出受理通知书并将西安市自然资源和规划局的答复书送达上诉人，剥夺了上诉人的知情权，复议程序显属违法的问题，因在复议程序中没有法律、法规要求受理复议申请后应作出受理通知书、收到被申请人答复书后想申请人送达，上诉人该上诉理由没有法律、法规依据，本院不予支持。   综上，省自然资源厅向赵鲲作出的陕自然资复【2019】9号驳回行政复议决定书认定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律法规正确。上诉人赵鲲上诉理由没有事实及法律依据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告赵鲲的诉讼请求，认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   案件受理费50元，由上诉人赵鲲承担。   本判决为终审判决。     审判长  程淑芹     审判员  刘宇红     审判员  魏国庆         二Ο一九年九月十七日       书记员  王聪        1