贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔05民终3615号上诉人（原审被告）：兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司，住所山东省邹城市东滩路269号，统一社会信用代码913708831661203798。代表人：孟磊，该公司经理。委托诉讼代理人（特别授权）：郑磊，该公司总公司职工，联系。委托诉讼代理人（特别授权）：柏松，山东文思达律师事务所律师，联系。上诉人（原审被告）：于贵元，男，1974年4月3日出生，汉族，住贵州省盘县,联系。委托诉讼代理人（特别授权）：高嵘，贵州圣谋律师事务所律师，联系。。委托诉讼代理人：秦松梅，贵州圣谋律师事务所律师，联系。被上诉人（原审原告）：贵阳惠宇建筑材料有限公司，住所贵州省贵阳市云岩区新添大道南段18号万东花园旭日阁1幢3单元2层G7号，统一社会信用代码91520103688435079W。法定代表人：成鸿雁，该公司执行董事。委托诉讼代理人（特别授权）：张涛，贵州雍盛律师事务所律师，联系。被上诉人（原审被告）：贵州五轮山煤业有限公司，住所贵州省毕节市纳雍县曙光乡坐拱村，统一社会信用代码91520527553750385。法定代表人：李磊，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：黄刚军，该公司计划财务科副科长，186386324795。委托诉讼代理人（特别授权）：史光，该公司副总会计师，联系。上诉人兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司（兖矿建筑分公司）、于贵元因与被上诉人贵阳惠宇建筑材料有限公司（以下简称惠宇公司）、贵州五轮山煤业有限公司（以下简称五轮山公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院于2018年4月23日作出的（2017）黔0525民初2790号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月12日立案受理后，依法组成合议庭于2018年12月12日2019年9月17日进行了庭审询问。上诉人兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司委托诉讼代理人柏松、于贵元的委托诉讼代理人秦松梅、被上诉人贵阳惠宇建筑材料有限公司委托诉讼代理人张涛、贵州五轮山煤业有限公司委托诉讼代理人黄刚军到庭参加了诉讼。诉讼过程中，依权利人申请庭外和解延长审理期限。本案现已审理终结。兖矿建筑分公司向本院上诉请求：1.依法撤销纳雍县人民法院（2017）黔0525民初2790号民事判决，改判兖矿建筑分公司不承担责任；2.上诉费用由被上诉人承担。事实及理由：兖矿建筑分公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误应当依法予以改判。一是涉案合同不是建设工程分包合同，不属于建设工程分包合同纠纷。一审法院在一审判决书第22页中认定，兖矿建筑分公司在承建五轮山公司有关施工项目后，将有关项目分包给了于贵元，于贵元将其承揽的办公楼前广场彩色压花地坪工程分包给了惠宇公司施工，惠宇公司与兖矿建筑分公司和于贵元、五轮山公司因履行彩色压花地坪工程的分包协议产生争议，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。兖矿建筑分公司认为，一审判决的上述推定不符合逻辑，更不符合客观实际。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。在建设施工过程中存在多个施工内容，期间会产生多个法律关系，例如，属于建设工程施工合同关系的专业分包合同关系，劳务分包合同关系等，也存在不属于建设工程施工合同关系的法律关系，例如，采购建材产生的买卖合同关系，劳务分包中的劳动用工关系以及施工设备租赁合同关系等。在一份建设工程施工合同或分包合同的履行过程中，并不是只存在建设工程合同关系，判断一份合同的性质应当由其内容确定。根据《建筑地面工程施工质量验收规范》（GB50209-2010）、《建筑地面设计规范》（GB50037-2013）规定，地面的彩色压花并不是建筑施工规范内的施工项目，不在国家对建设施工项目的设计、质量验收的规范内。根据《合同法》第251条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。因此，涉案的《彩色压花地坪施工合同》并不属于建设施工的范畴，不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定应当属于承揽合同。根据庭审查明的事实，涉案彩色压花地坪并不在兖矿建筑分公司与五轮山公司签订的施工合同中，是在施工合同外临时增加的内容，不属于建设工程施工合同的内容。可见，兖矿建筑分公司并不是《彩色压花地坪施工合同》的合同相对人故不应承担责任。目前，我国没有对彩色压花地坪工艺的施工单位进行资质认定，不存在无资质施工的情况并且彩色压花地坪工艺。于贵元将建设工程项目之外临时增加的工作，交由被惠宇公司承揽，不属于违法分包而是合法有效的承揽合同。二是《和解协议》是诉讼过程中形成的，兖矿建筑分公司未收到开庭传票，也未委托代理人参加诉讼，对该协议的效力不予追认。惠宇公司在2016年起诉兖矿建筑分公司一案（案号：2016黔0525民初2038号）开庭审理中确认，涉案《和解协议》是在惠宇公司于2013年9月向纳雍县人民法院起诉，在主审法官调解下签订涉案《和解协议》。但惠宇公司在2013年起诉时，起诉的主体是兖矿建筑分公司的内设机构。因兖矿建筑分公司系有限责任公司分公司，兖矿建筑分公司的内设机构根本没有民事行为能力，不能作为民事诉讼主体。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十条规定，民事诉讼审理过程中双方当事人可以自行和解。但因贵阳市惠宇建筑材料有限公司于2013年起诉时，兖矿建筑分公司及兖矿东华公司总公司并未收到人民法院送达的传票，也从未授权任何人参加2013年惠宇公司的诉讼案件，因此，签署涉案《和解协议》兖矿建筑分公司的内设机构及相关人员没有获得授权更没有民事行为能力，其签字盖章行为对兖矿建筑分公司不具约束力，兖矿建筑分公司对上述行为不予认可也不予追认。三是一审判决认定表见代理的标准不一致。在《和解协议》上有刘兴智、董毅、伯闽川三人的签字，而上述三个人的身份惠宇公司均没有提供证据，而兖矿建筑分公司、于贵元、五轮山公司对3人身份分别说明，刘兴智为涉案项目兖矿建筑分公司的项目经理，伯闽川为五轮山公司的主要负责人之一，董毅为于贵元的现场代表。基本相同的职务，对于在《和解协议》中的签字行为，董毅、刘兴智认定为表见代理，而在保证人处签字的伯闽川则没有认定。一审判决不同的认定并没有论述不同的理由，仅是通过以惠宇公司是否提供证据为由予以判断，而事实是，惠宇公司对三人的身份均没有提供有效证据与以确认。四是本案中诉讼时效认定不清。一审法院认定，伯闽川的签字不是职务行为，即不代表五轮山公司对其签字行为是否担保也未作出认定，可以认为一审判决认定伯闽川的签字行为对和解协议没有产生效力。那么，惠宇公司对于伯闽川的多次主张权利，则不能认定为向债务人或担保人主张权利，则不构成诉讼时效中断，不论是2016年的起诉还是本诉，均已经超出诉讼时效。一审法院对于诉讼时效的认定与其对《和解协议》的认定存在冲突之处。于贵元向本院上诉请求：1.请求撤销（2017）黔0525民初2790号民事判决书。2.驳回惠宇公司对上诉人于贵元的诉讼请求。事实及理由：一、（2017）黔0525民初2790号民事判决认定事实不清。（一）一审判决认定惠宇公司未超过诉讼时效属于认定事实不清证据不足。1.惠宇公司从2013年11月撤诉后，至2017年1月再次起诉（2016年11月的诉讼未列于贵元为被告），明显已经超过两年的诉讼时效。2.惠宇公司庭审中提交的第七组证据，即董毅出具的证明，不足以证明惠宇公司未超过诉讼时效。该证明系证人证言。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定“经人民法院通知，证人应当出庭作证。有下列情形之一的，经人民法院许可，可以通过书面证言、视听传输技术或者视听资料等方式作证：（一）因健康原因不能出庭的；（二）因路途遥远，交通不便不能出庭的；（三）因自然灾害等不可抗力不能出庭的；（四）其他有正当理由不能出庭的”，本案中董毅未依法出庭作证，其也不存在上述不能出庭的四种情形，故其证人证言依法不能采信。（二）一审判决认定《和解协议》有效并对于贵元有约束力属于认定事实不清。1.鉴于于贵元与兖矿东华建设有限公司第三十七处签订的案涉工程的承包行为无效，于贵元与贵阳市惠宇建筑材料有限公司签订的《彩色压花地坪工程施工合同》、以及没有于贵元签名的《和解协议》也当然无效，一审判决认定有效明显认定事实不清，适用法律错误。2.《和解协议》对于贵元没有约束力。（1）从《和解协议》看，协议中首部的甲方是惠宇公司，乙方是兖矿东华建安公司贵州分公司。尾部签章部位只有兖矿东华建安公司贵州分公司第六项目部的签章及刘兴智、董毅的签字，于贵元并非协议中的甲方或乙方，也未在协议上签字。（2）董毅只是于贵元的施工人员，《彩色压花地坪工程施工合同》中约定董毅代表于贵元处理涉案工程质量、工期、施工协调等事务，该授权范围明显不包括签订协议（签订协议属于特别授权范围，必须有明确的授权），不足以成为原告有理由相信董毅可以代表于贵元与其签订《和解协议》的事由，不能构成表见代理。（三）一审判决未查清楚案涉工程款到底是由五轮山煤业公司承担、兖矿东华建设有限公司承担还是由于贵元承担，属于认定事实不清。1.本案既然定性为工程款分包合同纠纷，那么查清楚发包方五轮山公司是否将涉案工程款支付给承包方兖矿东华公司，兖矿东华公司是否将涉案工程款支付给于贵元，于贵元是否将涉案工程款支付给惠宇公司就是本案的关键所在，然而，一审判决在对这一事实尚未查明的基础上就贸然判决于贵元与东华公司建安分公司共同承担责任，属和稀泥。因为不管是东华公司建安分公司还是于贵元，谁承担了支付责任，势必都会引起新的诉讼产生，因为最终承担责任的主体只能是一个。在于贵元诉东华公司、五轮山公司的另一案件中，于贵元当时是把压花地坪工程款也一并诉进去的，但是为了简化关联案件的处理，于贵元撤回了压花地坪分项工程款的请求，其目的就是希望在这一案件中能够一并解决。2.五轮山煤矿支付给东华公司的工程款中，并不包含压花地坪分项工程款。在五轮山煤矿编制的《主、副风井工业场区--办公楼前广场预算书》中，包括了广场压花地坪的分项工程（于贵元所举证据第9页，定额编号为A8-40换），而在五轮山公司与东华公司的结算书的预算表中，压花地坪分项就被砍掉了，没有这一分项工程，根据两份预算表的对比，可以看出，压花地坪分项工程的工程款，五轮山公司并未根兖矿东华公司结算，东华公司也就无从将该项工程款支付给于贵元。于贵元既然未得到压花地坪的工程款，也就不应当对惠宇公司承担支付责任。3.一审判决认定五轮山公司之间涉案工程款已经支付完毕属于认定事实不清。如前述，涉案压花地坪工程款并未体现五轮山公司与东华公司的结算中，若这笔钱该付给惠宇公司，则这笔工程款是在五轮山公司和东华公司结算之外（五轮山公司支付完毕的仅是结算内工程款），那么五轮山公司就应在欠付工程款范围内承担责任。（四）一审法院判决按照中国人民银行同类贷款利率四倍计算利息明显违约金过高。二、一审判决将兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司列为本案被告属于程序违法。《公司法》第十四条规定“公司可以设立分公司。设立分公司,应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”，本案中，第三十七处、建安分公司均系兖矿东华建设有限公司投资设立的分公司，故其民事责任应由被告兖矿东华建设有限公司承担。一审法院将兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司列为本案被告属于程序违法。五轮山公司答辩意见：一是惠宇公司提供的于2013年11月22日签订的《和解协议》对答辩人无法律效力。《和解协议》没有答辩人盖章，签字是个人行为，对答辩人没有约束力。二是惠宇公司已超过诉讼时效。2013年11月22日惠宇公司与东华建设公司签订的《和解协议》约定东华建设公司于2014年6月30日前支付完毕欠款，至2016年6月30日主债务诉讼时效期间届满，惠宇公司于2016年11月1日提起诉讼，已超过诉讼时效。五轮山公司在2016年案件审理时即提出诉讼超过时效。三是五轮山公司不是压花地坪承揽合同的法律关系人，因此，答辩人不承担相应的合同权利与义务。五轮山公司于2010年9月15日与兖矿东华公司签订了《五轮山矿井地面建安工程、井下机电安装工程合同》，并于2012年签订补充协议（简称建安合同），合同第38.1款规定“本工程未经发包人批准不允许分包、转包、挂靠”，有关签订的《彩色压花地坪工程施工合同》五轮山公司不知情，也未经五轮山公司批准允许，因此，这份合同的权力与义务关系与五轮山公司无关，由这份合同产生的法律后果亦与五轮山公司无关。四是兖矿东华建设公司施工的办公楼前广场2014年9月份经施工单位（兖矿东华建设公司）、建设单位（五轮山公司）及中介机构（山东省时代工程咨询有限公司）审核认定已办理了结算，2014年底五轮山公司已挂账完毕。2014年12月31日五轮山公司账面欠兖矿东华建设公司工程款7604531.26元，自2015年1月1日起至2017年10月11日答辩人共支付11733680元，证明五轮山公司办公楼前广场工程款已支付完毕，不存在与涉案有关的欠付工程款。涉案压花地坪属于办公楼前广场工程的一道工序，在办公楼前广场工程施工图上有明确标注，编、审预决算也都是以该图为依据。压花地坪施工工艺不属于国家标准的结算项目，在造价清单中不存在压花地坪的清单项目，没有对应的结算项目编号，只能以其他项目编号替换，故结算书中没有压花地坪的名称不代表没有计入结算，其施工价值已包含在其他结算项目之中，办理决算不可能把每一道工序都包含在决算表中。五轮山公司认为，《和解协议》对五轮山公司没有法律约束力，惠宇公司的诉讼已超过诉讼时效，涉案压花地坪以属于办公楼前广场工程的一道工序，办公楼前广场工程已经多方审核认定办理完毕结算，且涉案工程款五轮山已支付完毕，同一工程不可能重复支付工程款，请法律撤销与五轮山公司有关的诉讼请求。于贵元答辩意见：除上诉状相关意见外，尚有下列意见，一审判决认定《和解协议》有效，认定董毅行为构成表见代理属于认定事实不清，适用法律错误。惠宇公司所举的《和解协议》不能作为本案定案的依据，更不能作为认定于贵元承担责任的依据。于贵元与兖矿建筑分公司签订的分包协议因违反法律的禁止性规定无效，故于贵元与惠宇公司签订的《彩色压花地坪工程施工合同》及惠宇公司与董毅、刘兴智、伯闵川签订的《和解协议》也属于无效合同。基于合同无效，一审法院判决于贵元、兖矿建设分公司按银行四倍利息支付惠宇公司。（二）《和解协议》的首部写明：“甲方：贵阳惠宇建筑材料有限公司，乙方：兖矿东华建安公司贵州分公司”，故和解协议的双方当事人是惠宇公司和兖矿东华建安公司贵州分公司，于贵元不是合同的当事人，依法不应当承担该合同的责任。和解协议尾部虽然有董毅签字，但是董毅不能代表于贵元对外签订协议，也不能跟惠宇公司对工程款进行确认。在惠宇公司所举的《彩色压花地坪工程施工合同》第5.1条第二款中，明确约定了于贵元给予董毅的授权范围是：代表甲方处理本工程质量、工期、施工协调方面事务，该授权明显不包括对外签订协议，也不包括工程款的确认。基于此，关于董毅的上述权限，在《彩色压花地坪工程施工合同》已经明确，也即惠宇公司是明确知道董毅的授权范围是不包括签订和解协议的，故而针对惠宇公司而言，不存在其有理由相信董毅可以代表于贵元签订《和解协议》，而对于贵元而言，也就不构成表见代理。一审判决认定董毅签订《和解协议》的行为对于贵元构成表见代理，明显与事实不符，也曲解了法律关于表见代理的规定。该压花工程在2012年6月份就已经完成，《和解协议》签订时董毅早已不是于贵元的雇工。董毅跟惠宇公司签订了《和解协议》之后，也没有得到于贵元的追认。因此，《和解协议》对于贵元不产生约束力。在整个庭审中，五轮山公司、兖矿建筑分公司的代理人也一直强调，他们并不认可《和解协议》是两个单位的真实意思表示，对《和解协议》也不予追认。因此，惠宇公司所举的《和解协议》，不能作为认定案件事实的依据。一审判决不予采信于贵元提交的《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》，属于认定事实错误。该预算书与2014年由施工单位、建设单位、管理部门审核盖章的《办公楼前广场预（结）算书》相互吻合，相互印证：该预算书中的工程造价为1365167.17元，与《办公楼前广场预（结）算书》中建设单位栏中的审核值1365167元一致；该预算书中的定额编号、定额名称、单价与《办公楼前广场预（结）算书》的定额编号、定额名称、单价相吻合；该预算书中“广场彩色压花地面”（定额编号为A8-40换）与《办公楼前广场预（结）算书》中“整体面层普通混凝土面层厚6cm无筋”（定额编号为B1-31换、B1-32换）中的面积相吻合，前者为42187㎡，后者为4170.74㎡；《办公楼前广场预（结）算书》在于贵元诉五轮山公司、兖矿建筑分公司建筑工程施工合同纠纷一案中[（2017）黔0525民初1312号、（2018）黔05民终1712号]，已经被生效的法律文书予以认定，故应能印证《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》的真实性；该项工程的预算书原件掌握在五轮山公司、兖矿建筑分公司的手中，如果二者不认可《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》，那其就应该拿出其他预算书来否认该预算书。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。据此，应当认定《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》的真实性；《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》定额编号为0108，定额名称为防腐隔热、保温工程的工程项目中，明确包括了广场压花地坪的分项工程（于贵元所举证据第9页，定额编号为A8-40换），该工程的预算面积为42187㎡，分项工程总价为682086.43元，其中，主材费（彩色强化料）为251471元，直接工程费为430615.43元（直接工程费中，人工费为72766.55元）。《办公楼前广场预（结）算书》中，定额编号为0108，定额名称为防腐隔热、保温工程的工程项目中，就只有定额编号为“B1-31换”，定额名称为“整体面层普通混凝土面层厚6cm无筋”的工程项目，和定额编号为B1-32换，定额名称为“整体面层普通混凝土面层厚6cm每增减1cm”的工程项目，该工程审核价为330990.05元，其中，人工为16849.79元。两相对比可知：1.从价格看，防腐隔热、保温工程预算价与审核结算价相差太大，《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》预算价为682086.43元（其中人工72766.55元），而《办公楼前广场预（结）算书》为330990.05元（其中人工16849.79元），这只能说明涉案压花地坪工程款未包含在审核结算价中（4000多㎡的广场硬化，加上彩色压花工艺不可能只有16000余元的人工费）。2.从内容看，在《办公楼前广场预（结）算书》防腐隔热、保温工程的工程项目的结算中，只含有定额编号为“B1-31换”，定额名称为“整体面层普通混凝土面层厚6cm无筋”的项目，从该项目表述的字面意思可以看出，该项工程只结算了普通混凝土面层的工程款，根本不可能含彩色压花地坪。而在《主副井工业厂区-办公楼前广场预算书》所对应的防腐隔热、保温工程的工程项目中是含有压花地坪工程的，且在实际施工中，压花地坪也是实际施工了的，故涉案压花地坪工程款并未含在五轮山公司与兖矿建筑分公司的工程款结算之中。（三）五轮山公司即便将工程所有结算款都已经支付给了兖矿建筑分公司，但基于涉案压花地坪工程款尚未结算，五轮山公司也应在此欠付工程款范围内承担责任，理由是：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据这一规定，本案中，于贵元与兖矿建筑分公司签订的分包协议因违反法律的禁止性规定无效，故于贵元与惠宇公司签订的《彩色压花地坪工程施工合同》及惠宇公司与董毅、刘兴智、伯闵川签订的《和解协议》也属于无效合同。在合同无效的情形下，作为发包人的五轮山公司应当在欠付工程款范围内对实际施工人惠宇公司承担责任。（四）既然压花地坪分项工程的工程款，五轮山公司并未跟兖矿建筑分公司进行结算，兖矿建筑分公司没有获得这笔工程款，也就无从将工程款支付给于贵元，既然于贵元没有获得压花地坪分项的工程款，也就不应当对惠宇公司承担支付责任。基于此，在于贵元诉五轮山公司、兖矿建筑分公司建设工程施工合同纠纷一案中，为了简化关联案件的处理，于贵元撤回了压花地坪分项工程的工程款请求。如果于贵元在本案中被判决向惠宇公司支付压花地坪分项的工程款，那么，作为总承包的兖矿建筑分公司和发包人的五轮山公司，也因此应向于贵元承担本案涉案的工程款，这就势必引起新的争议。因此，为了节约诉讼资源、减少案件之间的关联程度，如果人民法院支持惠宇公司的诉请，建议人民法院判决五轮山煤矿将涉案工程款直接支付给惠宇公司。一审判决认定事实不清，适用法律错误（应适用《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条）。惠宇公司答辩称，原审判决是符合法律规定的，是公平公正的，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。惠宇公司向原审法院起诉请求：1.判决被告向惠宇公司支付工程款122250元及利息63857.63元（利息按年利率4.75%的4倍计算，计算33个月时间至2017年3月30日）；2、判决被告支付自2017年3月30日起至付款结束时以年利率4.75%的4倍计算的利息；3、三被告承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由三被告承担。原审法院查明事实：兖矿建筑分公司原名称为兖矿集团东华建设有限公司建筑安装分公司，其与案外人兖矿东华建设有限公司三十七处均为兖矿东华建设有限公司（以下简称为“兖矿公司”）的分支机构，而兖矿东华建设有限公司原名称为兖矿集团东华建设有限公司。2010年9月15日，五轮山公司为发包人与兖矿集团东华建设有限公司为承包人签订《建设工程施工合同》（合同编号：ZH2010-001）。合同约定，五轮山公司将五轮山矿井地面建安工程、井下机电安装工程发包给兖矿集团东华建设有限公司。工程内容包括办公楼前场地硬化，涉案压花地坪工程属办公楼前场地硬化工程的一道工序。2011年12月11日，兖矿公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司为发包人（甲方）与于贵元为承包人（乙方）分别签订了《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》。其中《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》中约定，兖矿公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司将办公楼前广场等工程分包给于贵元施工。2012年5月9日，于贵元为发包方（甲方）与惠宇公司为承包方（乙方）签订《彩色压花地坪工程施工合同》，于贵元在发包方处签字，惠宇公司在承包方处盖章，惠宇公司总经理田宏在承包方处签字。合同约定，于贵元将贵州纳雍县五轮山煤业户外广场压花地坪以包工包料的方式承包给惠宇公司施工，施工内容为彩色地坪面层压花，综合单价46元/平方米（含人工费、材料费、搬运费、管理费、利润、不含税金）；工程量以工程结算时实际施工验收工程量为准；材料和人工进场预付合同总金额的30%，工程完成50%付工程进度款合同总金额的40%，工程完工经验收合格后办理工程结算，工程结算审核后7日内甲方支付乙方结算总价款的97%，余下3%作为保修金，保修期壹年，保修期满后一次结清；甲方代表董毅代表甲方处理本工程质量、工期、施工协调等方面事务，乙方派田宏为施工负责人。合同签订后，于贵元向惠宇公司支付工程预付款5万元。2013年8月15日，于贵元代表董毅向惠宇公司出具《证明》，该证明载明了惠宇公司完成施工面积为3915㎡，因下雨原因未上养护剂，施工完成时间为2012年6月30日。后贵州纳雍县五轮山煤业户外广场压花地坪养护剂工序系他人完成。惠宇公司催要工程款未果，于2013年9月29日以兖矿建筑分公司第六项目部及本案五轮山公司为被告诉至原审法院（即（2013）黔纳民商初字第10号）。案件审理过程中，双方于2013年11月22日自行和解，以惠宇公司为甲方与兖矿建筑分公司第六项目部为乙方签订了《和解协议》，惠宇公司在甲方处盖章，惠宇公司法定代表人成鸿雁在甲方处签字；兖矿建筑分公司第六项目部在乙方处盖章，董毅与刘兴智在乙方处签字；伯闽川在担保方处签字。该协议载明，惠宇公司完成工程量为3915㎡（46元/㎡）,总工程款为180080元，扣除预付款5万元及未完成的养护剂工程的7830元，乙方应付甲方工程尾款为122250元，此款定于2014年6月30日前支付完毕，逾期按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍支付利息；甲方放弃索要材料损失赔偿15000元及欠款利息36400元。惠宇公司于当日向原审法院申请撤诉，原审法院于同日作出（2013）黔纳民商初字第10号民事裁定，准许惠宇公司撤诉。上述协议签订后，因惠宇公司未获工程款而以本案兖矿建筑分公司、五轮山公司为被告再次诉至原审法院，其又再次于2016年12月2日向原审法院申请撤诉，原审法院于同日作出（2016）黔0525民初2038号民事裁定，准许惠宇公司撤诉。后因惠宇公司一直未获得涉案工程款，而再次诉至原审法院。另查明，1.刘兴智系兖矿建筑分公司职工；2.涉案压花地坪工程于2014年下半年验收合格并投入使用；3、于贵元为索要相关工程款，曾以本案兖矿建筑分公司的总公司兖矿公司及本案五轮山公司为被告诉至原审法院（即（2017）黔0525民初1312号），且从该关联案中可知兖矿公司有矿山及配套工程施工及房屋建筑工程施工资质。原审法院认为，兖矿公司系具有工程施工承包主体资格的企业，其与五轮山公司签订的《建设工程施工合同》合法有效。兖矿公司分支机构三十七处将《建设工程施工合同》中工程项目部分分包给于贵元完成，双方签订《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书》和《主井转载站、副井井口房、工业场地硬化、风井隔音墙工程分包协议书机修、综采联合车间分包协议书》，后于贵元将从兖矿公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司处承包的办公楼前广场彩色压花地坪工程分包给惠宇公司施工，惠宇公司与三被告系因履行彩色压花地坪工程的分包协议产生的争议，故本案应定性为建设工程分包合同纠纷。因于贵元无承建协议中约定工程的资质，其与兖矿公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司五轮山项目部签订的两份协议因违反法律规定，系无效合同。后于贵元将从兖矿公司分支机构兖矿东华三十七处第八项目公司处承包的办公楼前广场彩色压花地坪工程分包给惠宇公司施工，该分包行为同样无效，即于贵元与惠宇公司于2012年5月9日签订的《彩色压花地坪工程施工合同》系无效合同。根据当事人的诉辩理由和原审法院查明认定的事实，原审法院归纳本案争议焦点是：1.惠宇公司诉求是否超过诉讼时效；2.如何认定《和解协议》的效力；3.惠宇公司诉求应否支持，若支持，惠宇公司诉求工程款应由谁来支付。对于惠宇公司诉求是否超过诉讼时效的问题。经审查，从2013年惠宇公司向原审法院起诉、签订《和解协议》、于贵元管理人员董毅出具的证明、惠宇公司2016年向原审法院起诉至现在再次向原审法院起诉的事实，均可证明，惠宇公司一直没有放弃行使自己的权利，故惠宇公司诉求没有超过诉讼时效。对于如何认定《和解协议》效力的问题。因建筑企业设立的工程项目部是建筑企业驻工地的代表机构，其职能为代表建筑企业进行工程施工和管理、材料采购、设备租赁、选择施工队伍和工程结算，且兖矿建筑分公司认可《和解协议》上项目部印章和在《和解协议》上签字的刘兴智系其公司职工，这些事实足以让惠宇公司有理由认为兖矿建筑分公司第六项目部有代理权而与其签订《和解协议》，构成表见代理，故兖矿建筑分公司第六项目部与惠宇公司签订《和解协议》的法律后果，应由兖矿建筑分公司承担。同理，在于贵元与惠宇公司签订的《彩色压花地坪工程施工合同》中明确约定了董毅代表于贵元处理涉案工程质量、工期、施工协调等方面事务，惠宇公司有理由相信董毅可代表于贵元与其签订《和解协议》，构成表见代理，董毅与惠宇公司签订《和解协议》的法律后果，应由于贵元承担。对于贵元认为本案中有董毅签字的证据因董毅未出庭作证均不能作为定案依据的辩解理由，因于贵元没能提出反驳证据，故对于贵元的辩解理由原审法院不予采纳。《和解协议》上伯闽川的签字系个人行为，惠宇公司没有证据证明伯闽川的签字行为得到了五轮山公司的授权或该行为系职务行为，故上述和解协议对五轮山公司没有约束力，不产生法律效力。综上，该协议系各方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对兖矿建筑分公司与于贵元有约束力，兖矿建筑分公司与于贵元均应按照约定履行自己的义务。对于惠宇公司诉求应否支持，若支持，应由谁来支付的问题。1、虽然于贵元与惠宇公司签订的《彩色压花地坪工程施工合同》系无效合同，但涉案工程已经竣工验收并投入使用，且《和解协议》清楚约定了欠付工程款为122250元，此款定于2014年6月30日前支付完毕，逾期按中国人民银行规定的同期贷款利率的4倍支付利息，故兖矿建筑分公司与于贵元应向惠宇公司支付工程款122250元及从2014年7月1日起以122250元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算的利息。2、在五轮山公司提交了相应证据及兖矿建筑分公司自认其与五轮山公司之间涉案工程款项已经给付完毕的情况下，惠宇公司没有提供证据证明五轮山公司欠付兖矿建筑分公司涉案合同的工程款，故对惠宇公司要求五轮山公司支付工程款的主张，原审法院不予支持。综上所述，惠宇公司部分诉讼请求与事实相符,于法有据，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司、于贵元于本判决生效之日起十五日内向惠宇公司支付工程款122250元及以122250元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍从2014年7月1日起计算至上述款项支付完毕之日止期间的利息；二、驳回惠宇公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4023元，由兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司、于贵元共同负担。二审期间，五轮山公司向本院提交山东时代工程咨询有限公司等价管理部出具的《说明》《广场场平平面图》《广场平面图》《办公楼前影壁立面图》，证明目的为压花地坪的工程款已经结算并包含在在2014年9月15日审定的工程造价为1188368元结算书中。衮矿建筑分公司未提交质证意见。于贵元的质证意见为对该份证据的三性均不予认可，该《说明》不应该是由造价管理部门出具，因为不具备独立的法人资格，应该由工程咨询公司出具《说明》，《说明》应该除了单位公章之外还要有公司负责人和经办人的签字，从形式上说是不合法的，内容不具有真实性，达不到举证人的证明目的，因为工程咨询公司本身就是工程竣工验收资料的出具人，该说明不属于第三人《说明》，不具有证明目的，这份情况说明从内容上来说不能证明普通混凝土的面层含有压花地坪，决算书中D1-31换是不含压花地坪的价格在里面的。惠宇公司的质证意见为请求人民法院依法认证。因五轮山公司代理人经通知未出庭接受质询，且彩色压花地坪是否包含在工程结算中不是本案的要件事实，故本院对彩色压花地坪是否包含在工程结算中未作认定。本案二审认定事实与原审认定一致。本院认为：针对当事人上诉主张、依据的事实及理由、原审查明的事实和判决、结合二审法院征求当事人的意见，本案当事人之间的争点问题有二，一是本案原告主张权利是否超过诉讼时效问题？二是压花地坪的工程款是否含在五轮山已付工程款之中？第一个争点问题，本院认为，2012年5月9日，于贵元为发包方（甲方）与惠宇公司为承包方（乙方）签订《彩色压花地坪工程施工合同》，于贵元在发包方处签字，惠宇公司在承包方处盖章，惠宇公司总经理田宏在承包方处签字。合同签订后，本案惠宇公司履行了相关义务，并与衮矿建筑分公司于2013年11月22日就工程结算款达成了《和解协议》，《和解协议》载明的主债权人为惠宇公司，权利为惠宇公司为衮矿建筑分公司所承包的贵州纳雍县五轮山煤业有限公司的办公楼前场地硬化工程，工程量3915㎡（46元/㎡）总工程款为180080元，扣除预付款50000元，应付工程款为130080元，义务人为衮矿建筑分公司，协议内容中载明扣除未完成养护剂工程7830元，衮矿建筑分公司应付工程款122250元，定于2014年6月30日前支付完结，逾期按中国人民银行同期贷款利率的4倍支付利息。伯闽川在担保方处签字为“结算时扣除37处养护剂工程款”。《和解协议》签订后，本案当事人之间的债权债务的具体数额、支持时间、违约责任明确。2014年7月1日起计算诉讼时效至2016年6月30日止，在此期间，权利人工作人员多次通过电话方式追索工程款，即在此期间诉讼时效中断另行计算。2016年11月权利人以主张工程欠款又向法院起诉衮矿建筑分公司，衮矿建筑分公司要求应当连于贵元一并起诉，权利人又撤回起诉，2016年11月诉讼时效亦发生中断的法律效力，从2017年1月3日权利人向法院提起诉讼，亦发生诉讼时效中断的法律效力，因此，本案并未超过诉讼时效。第二个争点问题，即压花地坪的工程款是否含在五轮山已付工程中的问题，结合本案原审原告的诉讼请求，此争点问题并非惠宇公司权利主张的要件事实，亦非两上诉人免责抗辩的要件事实，彩色压花地坪的结算为五轮山公司与兖矿建筑分公司之间的工程款结算关系，因本院通知于2019年9月17日以庭审询问方式组织对该证据质证，提交人五轮山公司未出庭参与质证，故对该争点不作处理，是否包含在五轮山公司已付的工程款中，另案解决。本院认为，兖矿建筑分公司主张其不承担承担的抗辩，不应当被采信。从衮矿建筑分公司对承包五轮山煤矿建设的事实及《和解协议》上加盖的印章“衮矿集团东华建设有限公司建筑安装分公司第六项目部”表明，本案定性为建设工程分包合同纠纷或是其它案由的纠纷，并不影响付款义务的主体资格，衮矿建筑分公司作为建设工程的承包人，其已经获得向业主五轮山公司的工程款请求权，其有义务独立完成相关的工程施工，因其未依合同独立完成与五轮山公司所签订的建设工程施工合同，依赖自然人于贵元挂靠分公司完成工程施工义务，其既有义务承受挂靠人因施工工程所产生的权利义务，转包合同的无效性并不免除承包人对实际施工人工程款的付款责任，衮矿建筑分公司主张本案的合同为承揽合同与工程转包后肢解分包的事实不符，《和解协议》虽在诉讼过程中形成，兖矿建筑分公司未收到开庭传票，未委托代理人参加诉讼，并不影响其依法应当履行的义务。兖矿建筑分公司的内设机构的行为应由衮矿建筑分公司承受，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职务范围内的事项，以法人或者非法人组织名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人”，因此，兖矿建筑分公司内设机构根本没有民事行为能力、不能作为民事诉讼主体的抗辩不采信。本院认为，于贵元要求驳回原告对于贵元的诉讼请求的上诉主张亦不支持。诉讼时效的抗辩理由同前，董毅作为于贵元认可签订《和解协议》的委托代理人，董毅虽未出庭作证，但不影响法院认定本案对权利人连续不断主张权利的认定。原审判决认定《和解协议》有效并对于贵元有约束力，2012年5月9日于贵元代表衮矿东华建安公司贵州分公司五轮山项目部与惠宇公司签订的《彩色压花地坪工程施工合同》中甲乙双方载明的代表“董毅”“田宏”，既可以认定，于贵元与兖矿东华建设有限公司第三十七处签订的案涉工程的承包行为的效力，没有于贵元签名的《和解协议》的效力，并不改变于贵元挂靠衮矿建筑分公司的事实，该《和解协议》是惠宇公司与衮矿建筑分公司五轮山项目部董毅达成的工程款结算协议，《彩色压花地坪工程施工合同》的效力不影响工程款结算协议的效力。于贵元挂靠衮矿建筑分公司，既依法应当与该分公司承担工程款的连带责任，《和解协议》载明的付款义务对于贵元具有法律约束力。于贵元主张的《彩色压花地坪工程施工合同》中约定董毅代表于贵元处理涉案工程质量、工期、施工协调等事务、该授权范围不包括签订协议的免责抗辩，不能改变因挂靠而承担的连带支付责任。《和解协议》已清楚载明了付款义务人为衮矿建筑分公司，于贵元主张原审判决事实未查清支付主体的抗辩与事实不符，关于本案案由的定性问题已如前所述，兖矿东华公司是否将涉案工程款支付给于贵元不是本案免责的要件事实，本案衮矿建筑分公司和于贵元提交的证据不能认定已经履行了支付义务，于贵元作为挂靠衮矿建筑分公司的实际施工人已经通过诉讼获得相应的工程款，衮矿建筑分公司和于贵元连带承担惠宇公司工程款的支付义务是基于挂靠和被挂靠的民事法律行为，因惠宇公司已经完成的工程早已交付使用，因衮矿建筑分公司和于贵元之间对惠宇公司支付义务存在争议，没有提交应当由谁最后承担责任的可信证据，不能因挂靠人和被挂靠人之间的争议而免除对第三方的支付义务，承担连带支付义务后，挂靠人和被挂靠人依两者之间的挂靠协议解决两者之间的争议。因衮矿建筑分公司为适格的民事诉讼主体，并不影响衮矿东华建设有限公司依法承担其应当承担的民事给付责任，一审判决衮矿东华建设有限公司所设立的分公司承担责任并不违反法律的规定。本院认为，五轮山公司的连带保证责任问题。一审中惠宇公司向五轮山公司主张权利，并非基于欠付工程款范围内主张权利，而是基于保证法律关系。从《和解协议》载明的内容看，惠宇公司主张五轮山公司承担连带保证责任的基础是伯闵川在《和解协议》上的签字行为，伯闵川在《和解协议》上保证人处的签字内容为“结算时扣除37处养护剂工程款”，伯闵川在“保证人”处的签字既有隐藏的意思表示又有明示的意思表示，《和解协议》约定的履行期限到期日为2014年6月30日，作为未约定保证期限的连带责任保证，惠宇公司未在6个月后的2015年1月1日前向五轮山公司主张保证责任，一审判决作出后，作为权利人主张人的惠宇公司对此五轮山的担保责任并未提出上诉，其通过不上诉的不作为行为表明不再主张五轮山公司承担保证责任，系保证债权人对保证债务人保证责任的合法处分，此处分行为并未免除主债务人的履行义务，惠宇公司在二审中不再要求五轮山公司承担保证责任，并不影响本案主债务人的履行义务。一审判决认定伯闵川的签字行为是个人行为属于事实认定瑕疵，但不影响本案实体处理。综上所述，衮矿建筑分公司和于贵元的上诉理由均不能成立，二上诉人的上诉请求依法应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司预交的二审案件受理费4023元，由兖矿东华建设有限公司建筑安装分公司负担。于贵元预交的案件受理费2745元，由于贵元负担。本判决为终审判决。审判长 张 雄审判员 田 川审判员 徐 洪二〇一九年九月十七日书记员 张汝阳