河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4878号上诉人(原审原告)：陈胤心，女，汉族，1990年5月3日出生，住河南省邓州市。委托诉讼代理人：刘永军、于浩淼（实习），河南盛春律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司南阳张衡路支行。住所地：南阳市张衡路与独山大道交叉口西南角，统一社会信用代码：914113007919149169。负责人：刘永，任行长。托诉讼代理人：王永浩，河南雷雨律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国建设银行股份有限公司南阳分行。住所地：南阳市新华路53号，统一社会信用代码：91411300615300325X。负责人：张中歌，任行长。二被上诉人委托诉讼代理人：王永浩，河南雷雨律师事务所律师。上诉人陈胤心因与被上诉人中国建设银行股份有限公司南阳张衡路支行（以下简称建行张衡路支行）、中国建设银行股份有限公司南阳分行（以下简称建行南阳分行）储蓄存款合同纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈胤心的委托诉讼代理人刘永军、于浩淼，被上诉人中国建设银行股份有限公司南阳张衡路支行、中国建设银行股份有限公司南阳分行共同委托诉讼代理人王永浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈胤心上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，改判二被上诉人支付上诉人银行存款或将本案发还重审。2、一、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院举证责任分配及证明标准尺度上违反法律规定且不合情理，导致案件事实认定错误。理由如下：（一）上诉人持有被上诉人发行的借记卡，与被上诉人之间形成储蓄合同关系。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条、第三十三条的规定和储蓄合同法律关系的特点。被上诉人作为经营储蓄业务的企融机构对储户的存款负有安全保障义务，被上诉人提供借记卡服务，就应当确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。且作为发卡行及相关技术、设各和操作平台的提供者，在其与储户的合同关系中明里占据优势地位，应当承担伪卡的识别义务。本案伪卡交易能够进行，说明数上诉人制发的借记卡以及交易系统在防份技术上存在缺陷，未能履行交易安全保障义务。（二）被上诉人提交的《中国建设银行龙卡通领用协议》，其中规定“凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为”的条款，是各个商业银行关于借记卡的通用条款，属格式条款，具有免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的特征。本案中，被上诉人未提出证据证明其尽到了提示及明确说明义务，故应当认定该款无效，不能以此为由免除已方责任。（三）最高人民法院司法解释第108条第一款规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实的存在。本案中，上诉人在发现借记卡被盗刷后，当即向马来西亚警方报警（马来西亚警方受理了此案）并致电中国建设银行告知情况，符合其应有的认识水平。在一审中，上诉人提供了。充分的证据证明上诉人在发生刷卡取款时，其未出现在刷卡地点，作为上诉人已尽到了合理的证明义务。上诉人向马来西亚警方报警时，也出具了该借记卡，且该卡目前仍有上诉人持有，上述证据能够充分证明上诉人借记卡被盗刷。一审法院要求上诉人证明涉案交易发生时持有借记卡，明显超出了上诉人的证明能力，而被上诉人恰恰具有或者应当具有这样的能力，如其举证不能则应承担不利的法律后果。（四）上诉人长期在国外居住生活，在离境后换上国外的手机卡是符合一般逻辑的，上诉人银行卡被盗刷主要原因还是被上诉人作为经营储蓄业务的企融机构对储户的存款没有尽到安全保障义务，导致借记卡内的数据信息被非法窃取并加以使用，被上诉人对此应当负主要责任。故请求二审法院查明事实，你法予以改判或得本案发还重审。建行南阳分行、建行张衡路支行辩称，一审判决认定事实清楚，判决适当，应予维持。一、被答辩人没有证据证实存款被盗刷存款，若有损失应自行承担责任。首先根据中国人民银行发布的银行卡管理办法第54条第二款的规定，因密码保管或使用不当导致的损失，由持卡人本人承担。若有损失应当由被答辩人承担。其次，根据中国建设银行龙卡领取协议和中国建设银行龙卡借记卡章程11条规定，持卡人需妥善保管密码，凡使用密码进行的交易，发卡行均视为持卡人本人的所为。妥善保管密码和审谨慎使用密码是被答辩人的基本义务，其违反合同义务应当承担不利的法律后果。二、被答辩人上诉没有事实和法律依据，依法不能成立。答辩人已充分举证证实答辩人没有过错，答辩人的银行卡不存在任何侵权。可以安全使用。陈胤心向一审法院起诉请求：1、请求依法判令二被告支付原告银行存款50074.91元；2、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2013年10月12日，陈胤心在中国建设银行南阳张衡路支行开户办理了建设银行龙卡通，卡号为62×××23，支取方式为留密，预留手机号为151××××9111，并开通了余额变动短信提醒业务。2018年11月13日21时37分24秒，陈胤心在马来西亚KLIA机场大厅的ATM机上用该卡取款335.61元，支付手续费15.36元。2018年11月14日19时14分至2018年11月18日6时19分，该卡在马来西亚ATM机上被取款18笔共计49349.44元，支付手续费725.47元。2018年11月19日12时02分，陈胤心向马来西亚皇家警察报警称其银行卡被盗刷。后陈胤心向被告要求赔偿，双方发生纠纷，陈胤心诉至法院。《中国建设银行龙卡通领用协议》第五条第1款约定，甲方（××）须妥善保管和正确使用密码，避免使用易破译的数字，并切勿将密码透露给任何他人。凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。一审法院认为，陈胤心在中国建设银行南阳张衡路支行办理了建设银行龙卡通，双方形成了储蓄存款合同法律关系。陈胤心作为储户应当按照约定妥善保管和使用借记卡及密码，避免借记卡或身份信息泄露；中国建设银行南阳张衡路支行作为银行则应当按照约定向陈胤心支付存款本息，并保障借记卡交易安全。陈胤心以其借记卡被伪卡盗刷为由，提起诉讼，要求中国建设银行南阳张衡路支行、中国建设银行南阳分行承担赔偿责任，对此，陈胤心不仅需要提供证据证明在发生刷卡取款时，其并未出现在刷卡地点，还需提供证据证明涉案借记卡也未在刷卡地点，而仍由其本人保存控制。本案涉案的交易发生于2018年11月14日19时14分至2018年11月18日6时19分，取款地点显示为马来西亚，而当时陈胤心本人在马来西亚，陈胤心仅提交了其本人书写的情况说明、其在马来西亚的报警记录，但该借记卡支取方式为留密，且《中国建设银行龙卡通领用协议》约定，甲方（××）须妥善保管和正确使用密码，凡使用密码进行的交易，均视为甲方本人所为，由此产生的后果由甲方承担。综合现有证据难以认定涉案交易并非陈胤心本人或陈胤心授权的第三人所为，而是伪卡盗刷所产生。另外，陈胤心办理该借记卡时开通了余额变动短信提醒业务，其在离境时并未采取必要手段保证手机短信的正常接收，导致消费信息无法正常收取，陈胤心存在过错，由此造成借记卡损失及损失扩大的责任应由陈胤心自行承担。因此，对陈胤心的诉讼请求，一审法院不予支持。判决：驳回陈胤心的诉讼请求。案件受理费526元（已减半），由陈胤心负担。本院二审期间，陈胤心向本院提交手机照片两张和手机聊天记录两张，以证实陈胤心发现银行卡被盗刷时该卡仍有本人持有，和其发现盗刷后向本人父亲询问处理方法。建行张衡路支行和建行南阳分行对以上证据和陈胤心本人手机核对后，表示该照片和聊天记录和手机中的一致，并表示庭后出具具体书面质证意见，但一直未向本院提交书面质证意见。对于以上证据，本院将结合其他证据，在评理部分予以综合评定。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于本案是否存在存款被盗取的问题，陈胤心称其银行卡的存款被盗取，并向马来西亚警方报案并立案侦查，虽然马来西亚警方立案侦查后未形成定论但结合陈胤心提交的证据，其发现银行卡被盗刷时，该银行卡还由本人保管并寻求补救措施（立即将余款转至支付宝、向其父亲询问处理方法及报警等），且陈胤心起诉的18笔款均系跨行自助取款，取款之前存在查询存款余额并被多次收取查询手续费，且每一笔取款都有取款手续费，明显不符合常理，综合以上证据，能够认定陈胤心所诉银行卡存在被盗取的事实。关于双方责任划分问题，陈胤心与建行张衡路支行双方存在储蓄存款合同关系,根据合同约定,建行张衡路支行负有保障被上诉人存款安全的义务，现陈胤心银行卡中的存款被盗取,建行张衡路支行在银行卡的管理中存在有漏洞，对陈胤心存款应当承担赔偿责任。但陈胤心系该银行卡的管理和使用者，且该银行卡开通有存取款手机短信提醒，陈胤心未及时使用该手机号码，致使其银行卡连续被盗取4天才发现，故陈胤心对该存款损失的扩大亦有一定过错，综合陈胤心和建行张衡路支行的过错，本院认为对陈胤心存款损失50074.91元，建行张衡路支行承担50%为宜，即25037.5元。本案储蓄合同系陈胤心和建行张衡路支行之间形成，建行张衡路支行领取有营业执照，故陈胤心要求建行南阳分行承担责任的诉讼请求本院不予支持。综上所述，陈胤心的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303民初2674号民事判决；二、中国建设银行股份有限公司南阳张衡路支行于本判决生效之日起十日内向陈胤心支付存款25037.5元；三、驳回陈胤心的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费526元，二审案件受理费1000元，由上诉人陈胤心负担763元，由中国建设银行股份有限公司南阳张衡路支行负担763元。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年九月二十三日书记员  杨 璐