浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0212民初13588号 原告（被告）：蔡俊，男，1970年10月13日出生汉族，户籍地上海市虹口区。 委托代理人：易军，上海市勋业律师事务所律师。 被告（原告）：兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司（统一社会信用代码为91330200MA281PCAXQ）。住所地：浙江省宁波保税区兴业一路5号1幢7楼701室（托管451号）。 法定代表人：詹庆伟，该公司执行董事兼总经理。 委托代理人：吴春香，浙江亿站律师事务所律师。 原告蔡俊与被告兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司（以下简称澳斯达公司）劳动争议一案，原告不服浙甬保税劳人仲案字（2018）0135号仲裁裁决书，于2018年9月4日向宁波市北仑区人民法院起诉，该院于同日立案受理。被告澳斯达公司不服同一裁决，亦于2018年9月4日向该院提起诉讼，该院依法予以并案审理，双方当事人互为原告和被告。2018年9月6日，宁波市北仑区人民法院以澳斯达公司住所地在鄞州区，劳动合同履行地也不在北仑区为由，裁定将该案移送至本院。本院于2018年9月26日立案受理，由审判员郑燕适用简易程序独任审理。本案于2019年2月26日公开开庭进行了审理，原告（被告）蔡俊（以下简称原告）及其委托代理人易军，被告（原告）澳斯达公司（以下简称被告）的委托代理人吴春香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（被告）蔡俊起诉兼答辩称：2018年2月24日至5月21日期间，原告因突发性疾病休病假，每一次病假单均由上海三甲医院出具，完全按照被告公司规定操作，公司人事也认可了病假，但公司财务擅自克扣拖欠原告工资。2018年4月28日，公司人事发邮件通知要求重新签订劳动合同并调岗降薪，原告不同意，反复沟通无效。2017年因公司业绩压力大导致原告未休年休假，公司领导曾口头答应跨年度休完。劳动仲裁裁决对病假工资、拖欠工资、报销问题的认定有误。要求判令：一、被告支付原告2018年2月24日至5月21日的病假期间拖欠工资112500元；二、被告支付原告2018年5月22日至7月31日的拖欠工资90340.91元；三、被告支付未休30天带薪年假（2017年与2018年各15天）的工资102272.73元；四、被告支付2018年2月至今应报销的费用5491元；五、原、被告双方继续履行原劳动合同；六、被告支付原告2018年8月1日至2019年2月25日的（基本）工资218534元。 被告（原告）澳斯达公司答辩兼起诉称：一、双方劳动合同已解除，无法继续履行。1、蔡俊工作能力不能胜任“中国线下销售和营销经理”。蔡俊自2016年9月1日进入澳斯达公司工作，任中国线下销售和营销经理职位，劳动合同约定期限三年至2019年8月31日止，试用期六个月，公司可因生产经营的需要或员工的能力和表现，变更员工的工作岗位和相应的薪资待遇。招聘时原告与被告明确岗位要求及考核要求，但至2017年12月底，蔡俊业绩仅为752358.76元，公司对其进行三次考核结果均为不合格。公司在2018年6月29日解除与蔡俊的劳动关系，当日下午蔡俊即离开公司，至今未来上班。同时数次通过外服要求公司为其办理离职手续，称如不及时办理导致新单位无法入职将要求公司进行赔偿。2、原告无理长期泡病休假达90天。公司本打算与蔡俊解除劳动合同，但蔡俊说这么大年纪还被解雇，面子上过不去，亦影响将来就业，同时表示春节后会主动辞职，恳请公司再宽限两个月。公司出于人情考虑同意了蔡俊的请求。未曾想，蔡俊自春节结束后（2018年2月22-2018年5月22日，近三个月）就开始以各种理由请病休假，病休的名目包括神经痛、糖尿病、高血压、腰椎扭伤、腰痛、甲状腺结节、高脂血症、下腰痛等。公司要求提供病历、检查化验单、影像资料、用药清单、费用清单等资料以证明病休的真实性、必要性及合理性，蔡俊均无法提供。经原告了解，蔡俊在华山医院出具的病休证明未有任何的检查化验、药物治疗记录，且在病休假期间有出入境记录。3、公司已另行安排人员顶替蔡俊岗位。中国线下销售和营销经理职位对于刚成立的被告来说相当重要。原告作为该岗位的唯一负责人，长期缺岗，且过去一年多的时间内工作能力亦无法达到要求，已使被告错失商机造成重大损失。在原告长期泡病休假期间被告无奈安排人员顶替该岗位维持公司的正常运转；二、原告已同意被告的调岗调薪行为。公司按规定于2018年5月份通知蔡俊对其进行岗位调整，蔡俊在规定期限内无异议，且按照调整后的岗位到岗上班。因此，2018年6月份的工资标准应按照新岗位标准进行计算；三、原、被告双方签订的《劳动合同》7.5条明确约定，年休假不做跨年安排，蔡俊在仲裁期间亦未提交证据证明双方对该约定进行过变更，仲裁委裁决被告为原告补休2017年年休假12天无事实根据及法律依据。且，按规定计算，原告2017年的年休假为5天而非12天；四、被告解除与原告的劳动合同符合法律规定，不应支付补偿金。原告虽到岗却采取消极怠工的方式，每日签到后或趴着睡觉，或无故外出，或与员工聊天，甚至同时代理与被告产品有竞争关系的业务，从事私活。被告一再向原告提出要求其遵守职业道德及劳动纪律，原告置若罔闻。2018年6月原告至新岗位后，业绩为0，两次考核均不合格，同时被告在对公司员工报销进行复查的过程中发现原告存在32467.01元的异常费用，涉嫌非法报销，要求其在规定时间内作出合理解释或提交证据，原告不予理睬。现要求：一、判决原、被告双方解除劳动合同；二、判决被告不需要为原告补休2017年年休假。 经审理，本院确认本案事实如下： 2016年8月25日，原告蔡俊与被告澳斯达公司签订劳动合同，约定合同期限从2016年9月1日至2019年8月31日共三年，其中前六个月为试用期。劳动合同第3.1条约定“本合同期限内，员工在公司担任中国线下销售和营销经理的职位，其职责由公司的职位描述规定”，第4.2条约定总薪酬由基本薪酬（含税45万人民币/年）、绩效提成（第一年线下销售额达到2000万人民币，绩效工资按1%比例提取……）、公司效益奖金三部分组成，并补充说明“员工应享有相关津贴和报销权利，比如通讯、住宿、交通、差旅等事项的报销”，第7.1条约定“员工通常工作时间为每天8小时（从上午8:30到下午5:30，中午1小时午休时间），每周40小时，每周五个工作日。但鉴于其所担任的职位的性质，如果职务描述所规定的任务有要求，员工应为工作贡献额外的时间。由于岗位的特殊性和重要性，员工上班时间可根据具体情况灵活变通”，第7.4条约定“除法定节假日外，员工第一年享有15天的有薪假期，工作年限每增加一年有薪假期增加一天……”，第7.5条约定“享有年假的时间段从每年1月1日计算至当年12月31日。试用期员工不得请年假。如果员工的工作时间在一个公历年中少于12个月，其年假的天数将按比例计算。年假仅限当年假期使用”，第9.1.3条约定“公司有权利根据自己的判断和公司的经营状况以及员工的工作表现决定是否为员工调整工作岗位、为员工调整工资，给予或调整员工任何形式的奖金”。 蔡俊于2016年9月入职。澳斯达公司每月15号发放上个自然月的工资。澳斯达公司每月向蔡俊发工资37500元（含社保个人部分2048.80元、公积金个人部分1366元及个人所得税）直至2018年1月。该37500元均系基本工资，业绩奖金一项一直为0。蔡俊从2018年2月24日开始向澳斯达公司请病假，一直休病假至2018年5月22日。病假期间均有上海三甲医院开具的病假条，分别为2月25日至3月10日（带状疱疹后神经痛）、3月9日至3月23日（高血压、糖尿病）、3月14日至3月28日（腰椎扭伤腰痛、活动受限）、3月24日至4月2日（住院）、4月2日至4月16日（糖尿病）、4月14日至4月28日（高血压、糖尿病）、5月2日至5月16日（糖尿病）、5月9日至5月22日（下腰痛）。蔡俊在病假期间的2018年4月16日至4月26日曾前往美国十天（蔡俊称系到美国参加亲戚婚礼）。2018年2月（发放时间为2018年3月）到2018年3月（发放时间为2018年4月）澳斯达公司发放蔡俊的工资数额分别为24912.65元、4800.43元。2018年4月开始的工资，澳斯达公司未向蔡俊发放，但4月、5月的个人社保、公积金有为蔡俊交纳。蔡俊未向本院举证证明其工作年限与工龄。 2018年5月23日蔡俊到宁波办公室报到上班，当天蔡俊通过电子邮件向澳斯达公司申请休五天年假（5月28日至6月1日），澳斯达公司告知蔡俊已请病假累计2个月以上，不符合享受当年年休假条件。5月29日，澳斯达公司通知蔡俊必须到宁波工作考勤，岗位从中国线下销售和营销经理调整为总经理助理，年薪从45万/年降至12万/年。蔡俊接受了必须到宁波工作考勤的要求，但对岗位调整及年薪调整提出了异议。根据澳斯达公司提供的钉钉打卡记录与蔡俊提供的拟报销的高铁票，在2018年6月1日至2018年6月26日期间，蔡俊存在以下异常出勤情况：6月1日只有上班打卡记录，无下班打卡记录，当天蔡俊乘坐13:26从宁波开出前往上海的高铁；6月4日只有下班打卡记录，无上班打卡记录，当天蔡俊乘坐11:53从上海开出前往宁波的高铁；6月8日只有上班打卡记录，无下班打卡记录，当天蔡俊乘坐9:44从宁波开出前往上海的高铁；6月11日蔡俊13:00打卡上班；6月19日上班打卡迟到6分钟；6月26日只有上班打卡记录，无下班打卡记录。 2018年6月29日，被告澳斯达公司向原告蔡俊送达《解除劳动合同通知》，称“在长达1年八个月的时间里，您的销售业绩仅752358.76元，远未达到岗位要求年销售额2000万元的指标。亦未建立起销售渠道及发展经销商等岗位要求事项，致使公司错失发展良机，蒙受重大损失。经三次考核，您的考核结果均为不合格后，公司于2018年5月25日通知您，将您岗位调整至总经理助理。但至本通知送达之日，您在总经理助理岗位的销售业绩为0，月考核指标为50万元，考核结果仍为不合格。另，2018年6月份您在上班期间迟到、早退、无故旷工，且从事私活，销售与公司有竞争关系的产品。经公司提出，您拒不改正，已严重违反劳动纪律。又在公司例行的报销复查中，发现您有32467.01元的报销异常费用，您在规定期限未提交任何证据材料证明报销的真实、合理性，公司认定您的行为系营私舞弊，公司对此保留追究的权利”，并通知蔡俊自2018年6月29日起公司解除与其的劳动关系，要求蔡俊办理离职手续、做好工作交接、交还手提电脑、腾退宿舍等。6月29日之后蔡俊未再向澳斯达公司提供劳动，未出勤。2018年6月的工资，澳斯达公司认为因蔡俊没有办理工作交接及返还公司财物，故暂未发放。 以上事实，有原、被告提供的《员工劳动合同》、《解除劳动合同通知》，原告提供的工资及报销支付凭证、医院病假证明及诊疗资料、电子邮件，以及双方的庭审陈述予以证明。 针对原、被告的诉讼请求，本院逐项论述如下： 一、蔡俊是否有权要求继续履行劳动合同，即澳斯达公司是否系合法解除劳动合同。 澳斯达公司向蔡俊发出的《解除劳动合同通知》中所列的解除劳动合同的理由包括：1.考核结果不合格；2.在2018年6月迟到早退无故旷工，从事私活，销售与公司有竞争关系的产品，严重违反劳动纪律；3.报销异常费用。本院逐项审核后认为：1.双方签订劳动合同时未约定需对蔡俊进行业务考核，且澳斯达公司提供的考核结果也是其单方制作，蔡俊未予认可，故此理由不成立；2.澳斯达公司主张蔡俊从事私活、销售与公司有竞争关系的产品的依据不足，本院不予确认。但对于2018年6月迟到早退无故旷工，严重违反劳动纪律的解除理由，由于根据打卡记录与高铁车票，可知蔡俊在2018年6月1日至6月26日期间（共17个工作日）至少有4天迟到或早退半天以上（6月1日、6月4日、6月8日、6月11日），另外6月26日下班未打卡。本院认为在双方已有嫌隙，澳斯达公司特意要求蔡俊从2018年6月开始到宁波打卡考勤的情况下，蔡俊在17个工作日中仍有5个工作日不按规定出勤考勤，且迟到早退的时间均在半天以上，可构成严重违反劳动纪律。澳斯达公司以蔡俊严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，符合《劳动法》第二十五条第二项之规定，属合法解除；3.虽然双方《劳动合同》第14.2.1条约定了员工用伪造或虚假的报销凭证时用人单位可解除劳动合同，但在本案中澳斯达公司仅提供了其认为有异常的报销费用的列表，并无更具体的证据，故本院无法确认此点理由成立。综上，由于澳斯达公司以蔡俊严重违反劳动纪律为由解除劳动合同成立，故对蔡俊要求继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。 二、澳斯达公司尚欠蔡俊工资的数额。 根据原劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条，蔡俊享有三个月医疗期。因蔡俊未向本院举证证明其连续工龄，本案按连续工龄不满十年计算。澳斯达公司提出的降薪方案蔡俊并未接受，故澳斯达公司应按劳动合同约定的工资（37500元/月）的百分之五十发放病假工资。2018年2月，蔡俊应扣的病假工资为2586元（37500÷21.75×50%×3天），澳斯达公司实际扣除3375元，多扣的789元应予补足。2018年3月1日至2018年4月30日，澳斯达公司应发放病假工资30670元【（37500×50%-社保个人部分2048.8元-公积金个人部分1366元）×2】，实发4800元，尚应补足25870元。2018年5月蔡俊病休15天，7个工作日全勤，澳斯达公司应发工资21585元【（37500÷21.75×50%×15）+（37500÷21.75×7）-社保个人部分2048.8元-公积金个人部分1366元】，实发0元，尚应补足21585元。2018年6月蔡俊工作至6月29日，应发工资37500元（未有证据证明澳斯达公司为蔡俊交纳了2018年6月的社保与公积金，故不作扣除）。2018年6月29日之后双方已解除劳动合同，蔡俊也未再提供劳动，故不再计算工资。综上，澳斯达公司应再支付蔡俊工资85744元（789+25870+21585+37500）。 三、澳斯达公司是否需支付蔡俊年休假工资。 蔡俊在2017年未休年休假属实，现要求澳斯达公司支付未休年休假工资于法有据。双方劳动合同中约定的“年假仅限当年假期使用”与蔡俊主张未休年休假工资并不矛盾。由于双方劳动合同约定了员工第一年享有15天的有薪假期，又约定了试用期不享受年假，因此2017年度蔡俊可休年假天数为12天（306÷365×15，取整数），未休年休假工资为41380元（37500÷21.75×12天×200%）。2018年度，由于蔡俊已休病假2个月以上，根据《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项之规定，其不再享受当年的年休假，故对未休年休假工资亦不予支持。 四、澳斯达公司是否应支付蔡俊报销费用。 由于报销审核需要基于澳斯达公司的财务制度规定，本院无法直接判断蔡俊提供的票据是否属于可报销范围及报销比例，故对该纠纷本院无法处理，对蔡俊要求澳斯达公司支付报销费用的诉讼请求不予支持。 综上，本院认为：澳斯达公司与蔡俊解除劳动合同有事实和法律依据，属合法解除，双方劳动关系至2018年6月29日终止。澳斯达公司尚欠蔡俊工资85744元未付，应当支付。蔡俊2017年度未休年休假工资为41380元，澳斯达公司应当支付。蔡俊要求澳斯达公司支付的其他费用，于法无据，本院不予支持。澳斯达公司主张其不用为蔡俊补休2017年年休假，与法律法规规章相悖，本院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第（二）项、第五十条，参照《职工带薪年休假条例》第四条第（三）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款，浙江省劳动厅《关于转发劳动部的通知》第二条之规定，判决如下： 一、原告（被告）蔡俊与被告（原告）兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司的劳动合同于2018年6月29日解除； 二、被告（原告）兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司支付原告（被告）蔡俊2018年2月至6月的剩余工资85744元，限于本判决生效后七日内履行完毕； 三、被告（原告）兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司支付原告（被告）蔡俊2017年度未休年休假工资41380元，限于本判决生效后七日内履行完毕； 四、驳回原告（被告）蔡俊的其他诉讼请求； 五、驳回被告（原告）兖矿澳斯达（宁波）商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审判员 郑 燕 二〇一九年九月二十五日 书记员 杨利波