陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书                           （2019）陕0102民初4741号 原告：谢军，男，1965年10月18日出生，汉族，住西安市高陵县。委托诉讼代理人：黄建东，北京大成（西安）律师事务所律师。被告：陕西九洲商务旅游有限公司，住所地陕西省西安市新城区（3）。法定代表人：赵亚利，该公司经理。委托诉讼代理人：丁林，男，汉族，1971年1月13日出生，住西安市莲湖区，该公司员工。委托诉讼代理人：鹿小光，陕西连邦律师事务所律师。第三人：陕西恒丰汽车运输集团有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区委托诉讼代理人：岳新义，男，汉族，1961年4月18日出生，住陕西省泾阳县，该公司员工。原告谢军与被告陕西九洲商务旅游有限公司、第三人陕西恒丰汽车运输集团有限公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2019年1月4日作出（2018）陕0102民初7894号民事判决书，判决：驳回原告谢军的诉讼请求，案件受理费10元减半收取5元，由原告谢军负担。宣判后，原告谢军不服，上诉至西安市中级人民法院。该院于2019年5月20日作出（2019）陕01民终4487号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）陕0102民初7894号民事判决，发回我院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢军及其委托诉讼代理人黄建东，被告陕西九洲商务旅游有限公司委托诉讼代理人丁林、鹿小光，第三人陕西恒丰汽车运输集团有限公司委托诉讼代理人岳新义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告谢军诉称：2005年4月2日，原告入职被告公司，担任公司司机。被告没有与原告签订书面劳动合同，被告没有为原告办理社保，2009年9月，原告升职为公司总经理，年薪20万元。后被告拖欠原告2015年1月1日至2017年8月2日的工资，总计25.83万余元。被告从来没有安排原告休过年假，也未支付年假工资。被告显然违背了《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，原告遂诉至法院，请求判如所请。现原告请求：1.判令被告支付原告2015年1月1日至2017年8月2日的工资258333.33元（100000*2+100000/12*7）；2.判令被告支付原告2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25（100000/12/21.75*10*300%）；3.判令被告支付原告解除劳动合同经济补偿金104166.66元；4.判令被告为原告补办2005年4月至2017年8月养老、医疗、工伤、失业、生育保险，并补缴保险费。被告陕西九洲商务旅游有限公司辩称：双方无劳动关系，原告诉请无事实及法律依据，请求驳回原告诉讼请求。第三人陕西恒丰汽车运输集团有限公司述称：本案与我方无关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告谢军当庭举证：第一组证据：陕西九洲商务旅游有限公司西安元朔路分公司工商信息。证 据 内 容陕西九洲商务旅游有限公司经全体股东一致同意，于2017年3月13日任命谢军为该公司西安元朔路分公司负责人。证明作用和目的一、谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、结合证据二至十一，证明谢军是陕西九洲商务旅游有限公司工作人员，陕西九洲商务旅游有限公司应当向原告补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第二组证据：陕西九洲商务旅游有限公司给谢军印制的名片。证据内容 证明谢军在陕西九洲商务旅游有限公司任副总经理、车队队长职务。证明作用和目的一、谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、结合证据一、三至十一，证明谢军是陕西九洲商务旅游有限公司工作人员，陕西九洲商务旅游有限公司应当向原告补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第三组证据：陕西天下行国际旅行社有限公司证明证据内容 谢军自2014年10月至2017年7月期间，时任陕西九洲商务旅游有限公司副总经理谢军，经常代表陕西九洲商务旅游有限公司前来陕西天下行国际旅行社有限公司，与陕西天下行国际旅行社有限公司办理对账结账、业务合作等事宜。证明作用和目的一、谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、结合其他证据证明，谢军是陕西九洲商务旅游有限公司工作人员，陕西九洲商务旅游有限公司应当向原告补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第四组证据：陕西恒丰汽车运输集团有限公司收款收据。证据内容2016年4月28日，陕西九洲商务旅游有限公司为其在陕西恒丰汽车运输集团有限公司挂靠的陕AXXXXX/3090两辆车，向陕西恒丰汽车运输集团有限公司支付保险费9522元（支付方式为为赵亚利汇款）；5月5日，陕西九洲商务旅游有限公司为陕AXXXXX向陕西恒丰汽车运输集团有限公司支付保险费37754元（支付方式为赵亚利汇款）；7月15日，再次为陕AXXXXX向陕西恒丰汽车运输集团有限公司支付安全基金2400元、管理费8000元。证明作用和目的结合证据证明陕西九洲商务旅游有限公司陕AXXXXX/3090两辆车在陕西恒丰汽车运输集团有限公司挂靠，谢军兼任陕西九洲商务旅游有限公司车队队长，为给车辆办理挂靠和劳动手续，才与陕西恒丰汽车运输集团有限公司签订相应《城南管理所辖区驾驶员履历表》、《驾驶员聘用申请表》、《驾驶员岗前培训记录表》、《驾驶员面对面谈话记录表》、《驾驶员聘用合同》等，谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，而非陕西恒丰汽车运输集团有限公司工作人员。第五组证据：谢军与同事在陕西九洲商务旅游有限公司门前合影。证据内容 谢军与证人导游周雨、及其他同事统一着工服在陕西九洲商务旅游有限公司门前合影。证明作用和目的一、谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、证人周雨同为陕西九洲商务旅游有限公司工作人员，其证言具有可信性。三、结合证据二到七证明陕西九洲商务旅游有限公司应当向原告补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第六组证据：谢军2017年3月10日在个人微信朋友圈发布的陕西九洲商务旅游有限公司业务宣传、照片以及评论。证据内容 谢军2017年3月10日在其微信朋友圈发布的陕西九洲商务旅游有限公司业务宣传，是从事工作的方式之一。证明作用和目的一、谢军用个人微信为陕西九洲商务旅游有限公司进行宣传，是公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、结合证据一、三、四、五、六、七证明陕西九洲商务旅游有限公司应当向申请人补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第七组证据：谢军与陕西九洲商务旅游有限公司工作人员权某某关于工作沟通的微信聊天记录。证据内容 谢军与陕西九洲商务旅游有限公司工作人员权某某从2017年3月7日到7月18日的微信聊天记录，全部是有关工作内容的沟通，包括汇报与合作方结账情况；传达老板（赵亚利）让谢军收回中旅周利欠款6993元、阎良西部国旅欠款8495元、牛娃子欠款5710元；汇报秦风车队通知信誉押金情况；传达让谢军从2017年4月17日开始每天早上九点左右去王娟丽那拿钱的工作；通知多名合作方的联系方式；要求谢军请老板（赵亚利）办理微信提现凑钱等各种工作事宜。陕西九洲商务旅游有限公司在本案一审当中提供的证据当中有其2017年全年的员工工资表，权某某2017年每月都在工资表中出现，权某某在2017年与谢军的微信沟通全部是有关公司工作内容或转达老板也就是赵亚利对谢军的工作安排。证明作用和目的一、陕西九洲商务旅游有限公司在一审中自认权某某是其员工，权某某与谢军的微信全部是公司的工作沟通和安排，二人是同事关系，故谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、结合证据一、二、四、五、六证明陕西九洲商务旅游有限公司应当向申请人补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第八组证据：陕西九洲商务旅游有限公司法定代表人赵亚利向谢军支付劳动报酬及遇紧急事件向谢军借款的银行转账记录以及微信转账记录。证 据 内 容 陕西九洲商务旅游有限公司法定代表人赵亚利长期通过微信转账和银行转账的方式向谢军借款进行工作垫付或偿还谢军的垫付款，赵亚利从2015年开始通过银行转账方式向谢军借工作垫付款108100，仅归还75594元，赵亚利通过微信转账方式向谢军借工作垫付款81385.88元，归还105721元，银行转账和微信转账借工作垫付款合计189585.88元，归还合计181315元，垫付款尚未归还完毕，谢军从2015年起未领取过工资。证明作用和目的一、结合证据一、二、三证明谢军是陕西九洲商务旅游有限公司的工作人员，与公司具有劳动关系。二、证明谢军从2015年起未领取过工资。三、结合证据二到七证明陕西九洲商务旅游有限公司应当向原告补发工资、2015年到离职前的工资258333.33元、2016年8月至2017年7月的带薪年休假工资11494.25元，解除劳动合同经济补偿金104166.66元，并且补办、补缴养老、医疗、工伤、失业、生育社会保险。第九组证据：（2018）陕0102民初4470号民事判决书，证明银行转账记录是双方在工作期间的借款与还款，而不是被告所说的23万元民间借贷。第十组证据：证人证言被告陕西九洲商务旅游有限公司发表质证意见：第一组证据：该分公司在原告年龄大开不动车等原因加上双方有经济往来，关系好的情形下为原告办理的分公司，但是分公司没有旅游资质，当天就被城管封门，分公司无任何营业。2018年年底已注销，属于设立不成功的单位，不具有劳动法意义上的主体资格，也不属于劳动法意义上的用工主体。第二组证据：原告驾驶车辆是赵亚利私人名下车辆，他印这些名片侵害了陕西九洲商务旅游有限公司的权利。陕西九洲商务旅游有限公司保留追究其侵权责任的权利。该名片是随便印制的，但是要承担法律责任。第三组证据：该证明无事实依据，被告也不会委托司机来办理对账结账业务，所谓副总更是空穴来风。第四组证据：真实性无异议，证明目的不予认可。第五组证据：真实性无异议，均不属于陕西九洲商务旅游有限公司发放工资对象。在门口合影不代表属于陕西九洲商务旅游有限公司员工。第六组证据：真实性无异议，但不能证明履行的是职务行为。宣传行为给司机和导游带来利益，所以司机和导游都会宣传，不能证明原、被告之间有劳动关系。第七组证据：不是职务行为，属于司机和导游要提成的团费，对该组证据不予认可。第八组证据：原告已向赵亚利支付了23万元的民间借贷款项，最后有了结算。第九组证据：判决书无异议。第十组证据：证人在仲裁委员会的证词与庭审证词相矛盾，做伪证的行为应承担相应法律责任。不与认可该证人证言。第三人陕西恒丰汽车运输集团有限公司发表质证意见：与我方无关，不予质证，第四组证据证明是赵亚利挂靠我们的。从上述证据及庭审本院审理查明：2005年4月2日，原告经介绍跟随赵亚利为秦达公司开车。2014年10月21日，赵亚利通过购买被告的股权，任执行董事兼总经理。查明原告1986年在西安市木材公司工作，2003年在秦达公司工作，2011年在交运工作，2015年5月起在陕西恒丰汽车运输集团有限公司工作，是原告的真实履历，虽然原告与陕西恒丰汽车运输集团有限公司签署了聘用合同但没有给原告发过工资。原告驾驶的车辆均系赵亚利个人全款购买的车辆。以上事实有陕西九洲商务旅游有限公司工商变更档案材料、陕西恒丰汽车运输集团有限公司《驾驶员聘用申请表》、《驾驶员岗前培训记录表》、《驾驶员面对面谈话记录表》、《驾驶员聘用合同》、《驾驶员解除聘用记录》、新城区劳动争议仲裁委员会庭审笔录等证据在卷佐证。本院认为，劳动关系是否成立的主要判断依据是劳动者是否向用人单位提供劳动、用人单位是否支付工资、双方是否有劳动法上的管理与被管理关系。本案中，原告未提供证据证明其向被告或第三人提供了劳动、被告或第三人支付了劳动报酬，也未提供证据证明双方具有管理与被管理的关系，因此原告与被告及第三人之间从证据上分析均不具有劳动关系，原告的诉讼请求无事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告谢军的诉讼请求。案件受理费10元，由原告谢军负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审  判  长    王  玮审  判  员    肖海娟人民陪审员    温  萍   二〇一九年九月十七日  书  记  员    丁  宁  1