湖南省浏阳市人民法院民 事 判 决 书（2017）湘0181民初3542号原告（反诉被告）：赵金兵，男，1971年1月3日出生，汉族，居民，住湖南省湘潭县。委托代理人：彭贤交、汤涔，湖南泓锐律师事务所律师。被告（反诉原告）:浏阳市兴和置业有限公司，住所地湖南省浏阳市大瑶镇瑶文路34号。法定代表人：黄亿昌，执行董事兼总经理。委托代理人：赖永，湖南纬地律师事务所律师。原告赵金兵与被告浏阳市兴和置业有限公司（以下简称兴和公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告赵金兵的委托代理人彭贤交、汤涔，被告兴和公司的法定代表人黄亿昌及其委托代理人赖永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵金兵向本院提出诉讼请求：1、请求判令原、被告签订的清包合同无效；2、请求判令被告支付剩余工程款5544317.1元；3、请求判令被告返还质量保证金2000000元及自2017年3月13日起至实际履行之日止按年利率6%的标准支付利息；4、本案诉讼费由被告承担。原、被告于2013年4月26日签订《大瑶金富豪庭建筑工程清包合同》，由原告负责被告建设的浏阳市大瑶镇金富豪庭项目建安工程中的劳务工程。合同约定按照湖南省2006年建筑工程消耗量定额面积计算规则作为建筑劳务的建筑面积计算依据。合同签订前，原告向被告支付了质量保证金2000000元，原告按合同履行了自己的义务，工程于2015年3月23日通过了竣工验收。原、被告进行结算过程中，应双方对建筑面积产生分歧，原告委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司进行审定，结论为被告尚应付劳务费7544317.1元，含质保金2000000元。后原告多次要求被告支付合同价款及退还质保金，被告不予理会。原告遂向法院提起诉讼。被告兴和公司辩称，原告的诉请没有事实和法律依据。原、被告至今未对工程进行结算，原告主张的工程款没有依据。被告已陆续支付了46686934.36元，包含质保金。原告施工过程中存在延误工期的情形，且工程存在一定质量问题。被告兴和公司反诉称；被告开发浏阳市大瑶金富豪庭建设项目，由浏阳市五环建设开发有限公司中标该项目，双方签订了建设工程施工合同。被告于2013年4月26日与原告签订大瑶金富豪庭建筑工程清包合同，将项目中的建安工程发包给原告。合同约定工程应于2013年8月30日前完工，超过一天未封顶罚款五万元每天。合同签订后，原告违反合同约定延误工期，原告承诺2013年10月18日前全部封顶，如推迟封顶按每日五万元计算罚款。原告出具承诺后，直至2014年1月3日工程才完工。原告应承担6300000元的违约金，特向法院提起反诉。原告赵金兵针对被告兴和公司的反诉辩称，合同属于无效合同，合同约定的违约条款无效。向被告出具承诺的是纵横劳务有限公司不是赵金兵，且工程没有延期，请求法院驳回被告的反诉请求。为支持其诉讼请求，原告赵金兵在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、建筑工程清包合同，拟证明原、被告于2013年4月26日签订了该合同，其中关于清包劳务的价款约定为438元每平方米；证据2、竣工验收报告，拟证明工程竣工验收时间为2015年3月23日；证据3、竣工图，拟证明原告施工的工程为金富豪庭裙楼以及1-8栋塔楼；证据4、结算编制报告书及附件，拟证明双方结算发生分期后，原告委托第三方进行了工程价款审定，剩余费用包含保证金在内共为7544317.1元；证据5、结算编制报告书邮寄单，拟证明结算报告向被告邮寄，被告未提出异议；证据6、结算书，拟证明被告提交的结算书，但原告不予认可该结算书，原告才委托第三方进行价格审定；证据7、保证金收据，拟证明原告交纳了保证金；证8、银行回单及进账单，拟证明被告收取原告保证金200万元；证据9、安全承诺书，拟证明被告承诺出现安全事故由被告承担责任，其中被告承担了26万元的工伤赔偿；证据10、实际竣工验收面积审定表，拟证明实际竣工面积为112263.34平方米，被告认可105693.03平方米；证据11、预付款明细账；证据12、预付款明细账分类复核，拟证明原告代被告付款1340632.36元，被告实际付给原告46332602元；证据13、最终建筑面积与最终结算复核，乙方应收部分对照表，拟证明乙方应收总额为53876919.1元；证据14、工程结算汇总表，拟证明被告还应付7544317.1元；证据15、金富豪庭概貌图，拟证明金富豪庭概貌，原告建设了售楼部。被告兴和公司对原告赵金兵提交证据的质证意见是：对证据1、证据2、证据5、证据7、证据8、证据9、证据11、证据15真实性无异议，其中，对证据2所附结算确认清单有异议，没有被告方签字，对证据5的合法性、关联性有异议，合同未约定被告收到结算报告，视为对结算报告生效的条款，被告不予认可结算报告，对证据15不能达到原告的证明目的。对证据3有异议，工程竣工验收后原告单方作出，被告不认可；对证据4有异议，原告单方委托深圳造价公司作出的结算，未与被告协商，被告不认可；对证据6，双方未签字确认，被告不认可；对证据10有异议，不认可；对证据12有异议，对明细账复核的总付款数额无异议，对其他事项有异议；对证据13、证据14有异议，双方对面积有异议，不予认可。为支持其诉讼请求，被告兴和公司在举证期限内向本院提交了以下证据：证据1、已付工程款明细表，拟证明被告已向原告付款46686934.36元；证据2、承诺书，拟证明原告承诺在2013年10月18日前全部封顶，未按时完工按每日5万元罚款；证据3、8栋楼的钢筋模板工程报验申请表，拟证明封顶时间为2014年1月3日，原告延期78天；证据4、承诺书，拟证明原告承诺外墙装饰外架拆除时间，并承诺未按时按每日5万元罚款；证据5、外架拆除时间表，拟证明外架拆除时间为2014年7月17日，延期48天；证据6、脚手架租赁、搭建承包合同，拟证明原告将脚手架工程分包给长沙市雨花区鲲宇建筑器材租赁部的事实，也证明外架拆除时间表的真实性；证据7、（2015）浏民初字第00649号民事调解书，拟证明证据5、6的真实性，以及被告付给原告的款项应付给浏阳市五环建设开发有限公司。原告赵金兵对被告兴和公司提交证据的质证意见是：对证据1有异议，被告应付的200万元保证金没有支付给原告，其中被告付给第三人的款项1340632.36元，被告计入了应付原告的工程款中，该款项并没有付给原告，不应记入付给原告的工程款；证据2有异议，被告兴和公司不是行政机关，物权对原告以及纵横劳务公司进行罚款，且承诺书是纵横劳务公司，不是赵金兵；对证据3有异议，作出报验申请的是五环建设公司，不是赵金兵，五环公司未参与建设，对该证据的关联性有异议，该证据的时间有修改，但无修改说明及相关单位盖章，真实性有异议，原告不具备建筑施工资质，原、被告签订的合同应无效，原告所施工工程的施工报建行为违法法律规定，合法性有异议；对证据4有异议，原、被告系平等关系的民事主体，被告无权罚款，被告提交的证据仅能证明部分外墙脚手架未按时下架，不符合罚款约定；对证据5有异议，无原件核对，真实性无法核实，原告不予认可；对证据6真实性无异议，关联性有异议，与本案无关；对证据7真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。本院对原告赵金兵提交的证据认证如下：对于原告提交的上述证据，因为被告对证据1、证据2、证据5、证据7、证据8、证据9、证据11、证据15的真实性无异议，上述证据真实、合法，与本案有关联，所以本院予以认定。对证据3、证据4系原告单方形成，被告不予认可，证据形式不合法，本院不予采信。对证据6被告未签字确认，证据形式不合法，本院不予采信。证据10双方未签字确认，证据形式不合法，本院不予采信。对证据12与原、被告主张的事实相一致，被告对总付款数额不持有异议，证据真实、合法，与本案事实相关联，本院予以采信。对证据13、证据14双方对建筑面积的结算未形成一致意见，证据形式不合法，本院不予采信。本院对被告兴和公司提交的证据认证如下：对证据1,原告对其中未签字认可的费用持有异议，对其中原告签字领取的费用予以认可，故本院对有原告签字的条据予以认定，无原告签字的条据本院不予认定；对证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7，真实、合法，与本案相关联，本院予以采信。根据原告赵金兵与被告兴和公司提交的证据及本院查明的情况，本院认定本案事实如下：2013年4月26日，被告兴和公司以浏阳市五环建设开发有限公司金富豪庭项目部名义作为甲方与原告赵金兵作为乙方签订了建设工程清包合同。合同约定：工程名称为浏阳市大瑶镇金富豪庭项目建安工程，工程地点为浏阳市大瑶镇，建筑面积约96464.43平方米。劳务分包范围为：完成施工标段的施工图和变更单或核定单、图纸会审、相关技术文件等图纸文件内容的结构及建筑工程施工；施工组织设计、当地政策性规定的消防要求、安全、文明施工、卫生、施工综合考评标准要求等规定范围内所有劳务工作内容；对与该区段建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接工作，（详见专用条款第一条）。劳务分包合同价款约为42251420元，按实际面积结算。开工日期2013年5月1日（甲方符合开工条件之日起），竣工日期农历2013年12月30日之前全部完工。工程质量标准为优良工程。合同第二部分专用条款约定承包范围及方式为：以甲方与业主签订的合同明确的范围为准，主合同范围内明确的所有土建、本合同装饰的分部分项工程以及变更单或核定单（如乙方不开始施工可以签证）、图纸会审、相关技术文件等图纸、文件内容的结构及建筑工程；施工组织设计、当地政策性规定的消防要求、安全、文明施工、卫生、施工综合考评标准要求及五环公司内部检查、考评等规定范围内所有劳务工作内容；对该工程建设方和甲方分包的工作进行配合、衔接工作。包括接桩芯混凝土、桩头钢筋调整、人工清基、洛阳铲政府300mm以内、场地内打夯平整、地下室、盲沟、明沟、埋管、集水井、室内外土方人工配合回填整平夯实建设项目外围1.5米以内、基础工程、混凝土机构工程、转砌体工程、内抹灰、楼地面工程、外墙抹灰、贴面、设计图范围内所有888、屋面工程（不含防水层）。另包括工地现场所需机械进退场费、设备（分包工程材料除外）装卸车、所有设备基础（如塔吊、外用电梯、水泵房配电房基础等）、材料堆码、材料转运及场内二次转运、施工管理、文明施工、安全防护、现场清理、成品保护、现场材料保护、辅助用工（原材料钢筋、水泥、砖取样，钢筋焊接取样（含电渣压力焊、闪光对焊、搭接焊），砼、砂浆试块的制作及搬运）、土建与安装等其他单位的配套施工及配合工作（如脚手架的利用），以及甲方对该工程质量保修期内的补修和维护等工作。乙方承包的内容具体为：包人工除业主、甲方指定分包内容及安装工程内容以外的基础、现场临时设施、主体、装饰工程整体人工带辅料清包）、包含量[接桩芯混凝土、桩头钢筋调整、施工场地人工清基、场地内打夯平整、施工现场降排水分项工程、钢筋分项工程，混凝土分项工程、脚手架工程、砌体工程、装饰分项工程、所有外墙面抹灰及贴面及所有室内抹灰、抹灰施工、楼地面工程、屋面工程、变形缝处理、室内设备基础、室外建筑物周围散水、明（暗）沟、室内电缆沟、车道、坡道、踏步、台阶、建筑施工图上的预留预埋等零星分项工程、安装预留预埋的管线吊洞及墙面切槽修补等工作、小型构件制安、铁件配合预埋、钢板止水带由乙方负责安装及清理、标段范围内的现场排水沟、沉淀池、蓄水池砌筑等零星分项工程（含维护二次修建、所有室外工程、明沟、散水、台阶、污水管井至化粪池由乙方负责）]、包机械（除本合同规定甲方应提供的设备以外的全部机械设备）、包材料（除业主和本合同规定甲方应提供的材料以外的一切材料，其中包括周转材料、辅助材料、机械）。合同第2.3.2条约定乙方承包工程范围内工作内容不得再二次转包，也不得分包，如乙方擅自转包、分包，并因此产生责任和造成损失，该责任和损失概由乙方承担，甲方可视情况采取以下措施：责令限期改正、扣除相应工程款、单方面解除合同。如甲方因乙方违约，先行垫付赔偿款或其他款项的，有权从合同款项中扣除该款项（包括但不限于赔偿款、差旅费、招待费、律师费等），乙方对此予以认可。双方对合同价款约定为本合同按分项单价执行。该工程大清包平米包干单价为438元/平方米（建筑面积）包干，（以湖南省2006年建筑工程消耗量定额面积计算规则为准）。合同中双方制作了浏阳市兴和置业有限公司金富豪庭项目正强劳务分项工程报价清单。合同价款中均包括但不限于以下一切与承包内容有关的内容：人工费、材料费、机械费、总包配合费、乙方管理费、利润及劳保用品等一切费用、其他相关费用（其中第h条约定合同单价中乙方已对图纸、甲方现场条件及施工方案十分熟悉，双方不因甲方图纸、现场条件及施工方案的变更调整价格。因乙方原因造成工程不能按要求竣工验收的，乙方承担所造成的全部损失）。结算与支付：最终结算在乙方完成所有合同内的工作内容，且工程质量验收合格、相关配合的竣工资料符合甲方要求，工程完工后6个月内办理完毕，办理最终结算时，甲方会选择电话或书面通知方式通知乙方，乙方应在通知发出的十日内派出专人与甲方接洽办理最终结算。凭书面依据办理最终结算，书面依据包括：合同、图纸、设计变更、分包方索赔签证单、质量评定资料、各种奖罚资料等。任何非书面依据不可办理最终结算。乙方提交的最终结算，甲方需逐级审核。结算计量依据：依合同签订之日湖南省现行建筑面积计算规则的相关规定计算建筑面积。付款方式：主体阶段按完成主体6层、主体12层、主体封顶、地下室顶板四个付款节点，暂定210元/平方米价格，按实际完成工程量结算。主体竣工验收时再付此价格主体工程量总额的10%，装饰阶段按10层内外装饰、地下室顶板±0.000内外粉饰，全部完成合同规定工作内容、三个付款节点。装饰阶段按价格100元/平方米。以每个付款节点实际完成施工的建筑面积支付工程进度款，装饰竣工验收再付装饰工程量总额的10%。余款在工程竣工验收后，六个月办完结算审核付至工程劳务总包金额的98%，留2%作为质保金，一年内付1%，二年内付清。税金由甲方负责，劳务公司自身应缴的税费由乙方自行缴纳，税票无需提供给甲方。质量要求：确保工程达到湖南省优良工程要求。各分项工程主控项目一次性验收合格率达到100%，并要求按操作规程和工法组织施工，凡不符合归家验收评定标准者，甲方有权令其返工。返工的所有工料费用由乙方负责，并承担甲方工期损失。严格执行质量“三检制度”，每道工序完成后，乙方根据验评标准首先自检、互检、交接检并做记录，自评合格后，通知甲方质检员进行验收，对不进行自检、互检、交接检、无记录或记录与事实不符即要求质检员验收，每发生一次罚款500元。甲方质检员在施工过程中或验收评定时，提出整改意见，乙方必须照章执行，对拒不执行或整改不到外仍不满足验评标准，每次罚款500元。项目不质检员按国家《建筑工程施工质量验收评定统一标准》进行验收，要求乙方承包范围内的分项工程合格率达到100%。同时，乙方应向甲方提供履约担保，保证金额为200万元。主体十二层无息退还100万元，主体完成封顶无息退还100万元退还时，乙方应向甲方出具无外欠债务的承诺或提供外欠债权人出具的不向甲方追索的承诺。同时，合同对甲乙双方职责、工期、施工安全、职业健康、环境管理、文明施工、成品保护及质量保修、总包配合、违约责任、争议、补充条款、合同生效与终止、材料与设备供应等内容均进行了约定。原告赵金兵及被告兴和公司代表黄亿昌在合同末尾处签名，并加盖了兴和公司印章。合同签订后，原告赵金兵于2013年5月12日向被告兴和公司支付了保证金200万元，随后，赵金兵组织人员进场施工。2013年5月16日，浏阳市五环建设开发有限公司金富豪庭项目部与长沙市雨花区鲲宇建器材租赁服务部签订《门式脚手架租赁及搭设劳务承包合同》，由赵金兵作为甲方代表签字并加盖了浏阳市五环建设开发有限公司金富豪庭项目部的印章。施工过程中，因原告赵金兵的原因，造成工期延误，原告赵金兵于2013年8月21日向被告兴和公司承诺，“我公司纵横劳务有限公司承包施工的浏阳市兴和置业有限公司项目“金富豪庭”，由于我司原因，工程工期已严重滞后，故此我公司在此承诺项目所有房子包括门面在内2013年10月18日前全部封顶，如推迟封顶，按每推迟一天罚款伍万元计算。特此承诺”，由赵金兵在承诺方处签字。2014年3月21日，赵金兵再此向兴和公司作出承诺，“我方从2013年承包甲方浏阳市兴和置业有限公司金富豪庭项目工程件数，经甲方和我方协商，一致同意承诺如下时间节点：一、1#、2#、3#、6#、7#、8#号栋，在5月30日外墙装饰全部竣工下架，人货电梯拆除；二、4#、5#号栋在6月10日外墙装饰全部竣工下架，人货电梯拆除；三、地下室顶板在6月30日全部竣工，所有建筑人员全部撤退，交付给甲方做配套；四、我方如没按此时间节点完成工程，我方承诺每天伍万元赔偿给甲方作为罚款；五、按这个时间节点完成甲方给伍拾万元奖金，我方拿叁拾万元奖金奖给民工。”。随后，赵金兵组织人员继续施工，1号栋脚手架于2014年5月19日拆除完成，2号栋脚手架于2014年6月18日拆除完成，3号栋脚手架于2014年5月27日拆除完成，4号栋脚手架于2014年6月30日拆除完成，5号栋脚手架于2014年7月5日拆除完成，6号栋脚手架于2014年6月6日拆除完成，7号栋脚手架于2014年7月16日拆除完成，8号栋脚手架于2014年7月17日拆除完成。兴和公司于2015年3月11日向浏阳市建设工程质量监督站申请对涉案工程进行竣工验收。原告赵金兵于2016年2月编制了《浏阳市兴和置业有限公司金富豪庭项目建筑劳务分包计算建筑面积竣工图》，并提交了一份给被告兴和公司。因原、被告双方就工程款未能达成一致金额。2017年1月3日，原告赵金兵委托深圳市国晨工程造价咨询有限公司对涉案工程的建筑面积进行了造价咨询，结论为：建筑面积为112263.24平方米，承担单价为438元/平方米，编制造价为53876919.1元。2017年1月11日，原告赵金兵将深圳市国晨工程造价咨询有限公司的编制报告书邮寄给了兴和公司。被告兴和公司向原告出具了《浏阳市兴和置业有限公司与赵金兵同志工程劳务工资结算书》，结算书内容为：总建筑面积为105719平方米，总劳务款为4630.4922万元。乙方建筑甲方金富国际二个门面及金富豪庭项目签证款项合计30.8581万元，签证资料乙方有存底。双方就工程款结算未能达成一致意见，原告遂于2017年5月23日向本院提起诉讼。诉讼中，一、本院于2017年11月7日委托湖南天鉴工程项目管理有限公司对原告所施工工程建筑面积进行鉴定，湖南天鉴工程项目管理有限公司于2018年11月8日作出了［2018］造鉴字第1108号关于大瑶金富豪庭建筑工程清包合同建筑面积工程造价鉴定报告，被告兴和公司对出具该鉴定报告的注册造价工程师鲁青的资质提出异议，认为其不具有鉴定的相关资质，以及该鉴定报告有不合理的地方。本院审查后，决定不采信湖南天鉴工程项目管理有限公司作出的［2018］造鉴字第1108号关于大瑶金富豪庭建筑工程清包合同建筑面积工程造价鉴定报告，同时，另行委托北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司进行鉴定。北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司接受委托后，进行了现场勘查及其他鉴定程序后，于2019年5月31日作出了建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书，结论为：浏阳市大瑶金富豪庭项目全部的总建筑面积为104253.36平方米。同时，就被告兴和公司提出的应由原告赵金兵施工，但赵金兵未施工完毕的工程要求北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司补充鉴定。北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司于2019年8月22日作出了《浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积补充鉴定意见书》，鉴定意见为：（1）浏阳市兴和置业有限公司与陈炎湘、蒋国华签订的“金福豪庭地下室顶板附属工程施工劳务承包合同”的鉴定明细表所述工作内容在被告与原告赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内，该合同共涉及造价为133185.22元，具体明细将附件《陈炎湘、蒋国华合同（地下室顶板附属工程）清单计价表》；（2）浏阳市兴和置业有限公司与蒋国华签订的“前室贴砖劳务承包合同”的工作内容“一层及地下室的电梯前室贴地面砖、墙面砖”含在被告与原告赵金兵签订的《大瑶金富豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内；“物业管理用房贴地砖”不含在被告与原告赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》里；该合同共涉及造价为102525.46元，具体明细见附件《蒋国华合同（电梯前室贴砖）清单计价表》；（3）《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》关于地下室顶棚及墙面柱“仿瓷工程”的责任由两处相互矛盾的表述：在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》第13页3.1.1说明，本合同按分项单价执行，分项工程清单合同第15也-第8项承包内容说明附楼及地下室的仿瓷、外墙涂料、裙楼的干挂“由甲方负责”；在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》的第9页内外工程（为包工包料项目）的第3条说明地下车库和墙、顶、架空层墙及顶888仿瓷三遍抛光，由乙方负责；合同关于“地下室顶棚及墙柱面仿瓷涂料工程”范围和内容及责任描述前后相互矛盾。因《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中存在相互不一致的表述，对此，鉴定人于某鉴定中给予选择性意见：一、如依据《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》第15页-第8项约定，则浏阳市兴和置业有限公司于李茂桂签订的地下室顶棚及墙柱面“仿瓷工程施工合同”的工作内容不含在被告于原告赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内；二、依据《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》的第9页约定，则浏阳市兴和置业有限公司于李茂桂签订的地下室顶棚及墙柱面“仿瓷工程施工合同”的工作内容含在被告于原告赵金兵签订的《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内，共涉及应扣减原告赵金兵造价为242096.6元，具体明细见附件《李茂桂合同（地下室仿瓷工程）清单计价表二》。花费鉴定费80000元；二、被告兴和公司称已向原告支付了46686934.36元，不包含应由赵金兵支付给长沙市雨花区鲲宇建器材租赁服务部的100万元款项。原告赵金兵对此持有异议，仅认可其中的45346302元，同时认为被告提交的《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中序号为2、6、8、10、11、26、27、30、33、37、43、44、45、47、48、79、84、86、103、109、110、130、131、134、137、138、146、155、166、173、174、175、178、181、183、184、187、195、205所涉及的1340632.36元，条据上均无原告赵金兵的签字，赵金兵对这些款项认为未经原告赵金兵认可，且款项所涉及的工程不包含在原、被告签订的合同范围内，与原告所施工的工程无关，不应由原告赵金兵承担。另外，原告赵金兵认可，长沙市雨花区鲲宇建器材租赁服务部的100万元款项应由原告赵金兵承担。另，《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中序号为第144号代付谭隆辉混凝土款400718元以及第155号付颜四贤电梯地板砖71860元，条据上有赵金兵的签字，原告对所欠名字的字迹提出异议，但不申请笔迹鉴定；三、原、被告同意原告所建售楼部按308581元进行计算。另查明，被告兴和公司于2014年9月12日分别与陈炎湘、蒋国华各签订了一份《金富豪庭地下室顶板附属工程施工劳务承包合同》，由被告兴和公司将地下室顶板地面卫生清理，地下室顶板地面扫浆找平、地下室顶板防水层上4厘米厚细石砼找平保护层、内院采光井剪力墙及砖墙上抹灰、玻璃采光雨棚下约60厘米高12墙砌筑工程发包给陈炎湘、蒋国华。当日，被告兴和公司与蒋国华另签订了《前室贴砖劳务承包合同》，由被告兴和公司将金富豪庭1-8#栋项目的一层及地下室电梯前室贴墙、地砖及物业管理用房贴地砖的工程发包给蒋国华。2014年11月9日，被告兴和公司与李茂桂签订《仿瓷工程施工合同》，由被告兴和公司将金富豪庭地下室仿瓷（888）工程发包给李茂桂。本院认为，被告兴和公司将涉案工程发包给未取得相关建筑企业资质的原告赵金兵，违反了法律的强制性规定，原、被告签订的建设工程清包合同应为无效合同。原告赵金兵作为个人虽不具有建筑施工企业资质，但涉案工程已实际建成，原告赵金兵请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司是本院在审理过程中，由本院委托对涉案工程的建筑面积进行鉴定，北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司出具的建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书及补充鉴定意见书盖有北京建友工程造价咨询有限公司工程造价咨询企业执业印章，且鉴定人员中包含北京建友工程造价咨询有限公司注册造价工程师，故建友湘（鉴）字（2019）第020号浏阳市大瑶镇金富豪庭项目全部建筑面积鉴定意见书及补充鉴定意见书系由北京建友工程造价咨询有限公司及其湖南分公司共同承接、共同出具的，程序合法，鉴定结论合法、有效，本院予以认定。根据鉴定结论，被告应支付的工程款为104253.36平方米×438元/平方米+308581元=45971552.68元。原告对被告提交的《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中的已付款项45346302元无异议。《兴和置业公司已付赵金兵工程明细表》中序号为第144号代付谭隆辉混凝土款400718元以及第155号付颜四贤电梯地板砖71860元，原告持有异议，但该两笔条据上均有赵金兵的签字，赵金兵的签字行为是对兴和公司代其支付他人款项行为的认可，该两笔款项应作为被告兴和公司向原告赵金兵支付的工程款。原告提出异议的其他款项868054.36元，被告虽提供了付款的条据，但该条据未经赵金兵认可，被告提供的证据不足以证明这些款项应由原告赵金兵承担，故本院对被告兴和公司提出应将原告提出异议的868054.36元作为向原告赵金兵支付工程款的抗辩，不予支持。被告兴和公司提出将本属于原告赵金兵应完成的工程发包给陈炎湘、蒋国华、李茂桂，应扣减该部分工程款，经北京建友工程造价咨询有限公司湖南分公司鉴定属于《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》所涉及的工程范围内能明确的工程造价分别为133185.22元和102525.46元，该部分工程属于原告赵金兵应完成的工程量，现由案外人完成，故应从涉案工程款中扣除。另外与李茂桂签订的关于地下室顶棚及墙面柱“仿瓷工程”的责任在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中由两处相互矛盾的表述，原、被告双方均提出由对方提供合同文本，合同文本一般均是从有利于本方角度而言，由本方提供为最佳，而工程发包方作为付款方，在交易过程中处于强势的一方，按照习惯是由发包方提供合同文本，故本院对被告提出未提供合同文本的抗辩不予采信。被告作为合同文本的提供者，应当对合同文本负有更多的审核义务，被告疏于审核导致合同文本产生矛盾条款的不利后果应当由被告方承担，对《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中相互矛盾的表述应作出不利于被告方的解释，故被告与李茂桂签订的关于地下室顶棚及墙面柱“仿瓷工程”不包含在《大瑶金福豪庭建筑工程清包合同》中。关于履约保证金200万元及利息的问题。原告赵金兵在签订合同时向被告兴和公司支付的200万元履约保证金，现合同所涉及的工程主体已封顶，涉案工程已交付使用，该履约保证金被告兴和应退还原告赵金兵，故对原告要求被告返还履约保证金200万元的诉讼请求，本院予以支持。兴和公司应于涉案工程主体封顶时，返还全部保证金，兴和公司未能按期返还保证金，其行为已造成原告损失，故本院对原告要求被告支付返还保证金利息的诉讼请求，予以支持。涉案工程已于2014年拆除了工程所需的全部脚手架，且被告兴和公司于2015年3月11日向相关部门申请竣工验收，被告兴和公司返还履约保证金的义务早于2017年3月13日，故对原告请求履约保证金利息的计算日期自2017年3月13日开始的诉讼请求，本院予以支持。关于鉴定费的问题。本案是因原、被告对工程结算、计算的方式、标准存在差异所引起，而由本院委托鉴定机构进行鉴定所产生，该损失不能单独的归责于任何一方，审计结算的根本目的是为了合同双方的利益平衡，在审计费无明确约定的情况下，应根据谁获益谁承担的原则解决审计费分担争议，本院根据本案实际情况，酌定由赵金兵、兴和公司各承担4万元。关于违约责任的问题。原、被告签订的建设工程清包合同为无效合同，无效的合同自始没有法律约束力，而违约责任的前提是合同有效，违约是指违反有效合同所规定的义务所产生的责任后果，只有在合同有效的情况下，才能够存在违约，合同无效，违约条款作为从合同亦无效，故对被告要求原告承担延误工期每日5万元违约金的反诉请求，本院不予支持。综上，被告应付原告的工程款为45971552.68元，已付45346302元+400718元+71860元+133185.22元+102525.46元=46054590.68元，被告多付83038元，应作为被告应退还原告的保证金。另，被告应返还原告履约保证2000000元，并承担相应的利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、确认赵金兵与浏阳市兴和置业有限公司于2013年4月26日签订的《建筑工程清包合同》无效；二、限浏阳市兴和置业有限公司于本判决生效后15日返还赵金兵履约保证金1916962元并自2017年3月13日起至浏阳市兴和置业有限公司实际返还之日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；三、驳回赵金兵其他诉讼请求；四、驳回浏阳市兴和置业有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费69650元，保全费5000元，反诉费19400，鉴定费80000元，合计174050元，由赵金兵负担80000元，浏阳市兴和置业有限公司负担94050元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  左 凌人民陪审员  黎建平人民陪审员  杨 金二〇一九年九月九日书 记 员  李 伟附相关法律规定：1、《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。2、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程质量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。3、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。