四平市铁西区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉0302民初919号 原告：康锦彬，男，1974年11月20日出生，汉族，现住福建省泉州市惠安县。 委托诉讼代理人：江俊龙，福建尚南律师事务所。 被告：四平乾程房地产开发有限公司。 法定代表人：陈松柏，总经理。 委托诉讼代理人：朱海燕，四平乾程房地产开发有限公司职员。 委托诉讼代理人：张薇娜，辽宁申杨律师事务所律师。 被告：吉林省永基建筑工程有限公司。 法定代表人：李长清，经理。 委托诉讼代理人：苏洪宝，吉林省永基建筑工程有限公司工程师。 委托诉讼代理人：张薇娜，辽宁申杨律师事务所律师。 原告康锦彬诉被告四平乾程房地产开发有限公司（以下简称乾程公司）、吉林省永基建筑工程有限公司（以下简称永基公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月14日作出（2017）吉0302民初294号民事判决书。原告不服该判决提出上诉。吉林省四平市中级人民法院于2018年4月2日作出（2018）吉03民终49号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告康锦彬委托诉讼代理人江俊龙、被告乾程公司委托诉讼代理人张薇娜、朱海燕、被告永基公司委托诉讼代理人张薇娜、苏洪宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告康锦彬向本院提出诉讼请求：一、判决被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司共同返还原告履行验证金100万元及该款从2015年9月2日起到款清之日止按年利率6%计算的利息。二、判决被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司共同支付给原告窝工损失2,791,680元，并支付该款从2017年1月17日起到款清之日止按年利率6%计算的利息。三、判决被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司就原告已施工的工程量及已搭建的临时设施共同支付给原告915,544元。事实与理由：原告与四平乾程房地产开发有限公司、吉林永基建筑工程有限公司（2018）吉0302民初919号建设工程施工合同纠纷一案，从吉林省四平市中级人民法院作出的（2018）吉03民终49号民事裁定书可知，原一审应审理范畴仅限于中止合同的损失。而从（2018）吉03民终49号案件的庭审情况可知，被告四平乾程房地产开发有限公司、吉林省永基建筑工程有限公司已经明确陈述：本案合同已经无法继续履行。因此，原告若不在本案中主张全部损失，则势必要另行起诉以维护自身权益。而本案原一审亦是将本案以解除合同进行处理，只是未示明原告不能主张全部损失。故原告为避免浪费司法资源，欲将本案工程所涉全部纠纷都在本案中处理，所以依法向贵院提出变更诉讼请求。 被告乾程公司辩称，1、原告诉被告主体不当，因为基于合同相对性，原告与被告永基公司签订合同，没有与乾程公司签订合同，因此乾程公司不是本案相对人。2、本案的施工项目一直没有开工，没有产生原告所主张的各项费用，原告也没有具体的施工量。各项费用的主张应提供相应的书面证据。对原告主张的费用提供的证据，被告在质证阶段逐一计算。3、关于原告支付的100万元合同履约保证金，被告在2016年前后已经陆续返还部分履约保证金。 被告永基公司辩称，1、原告不符合进场开工条件。根据《建筑法》、《建设工程管理条例》等法律法规规定，进场开工应具备施工组织设计、专项施工方案、进场通知单、施工图设计文件的交底和会审记录、工程基线和标高复核确认已完成等条件，另外应满足的法定条件为施工许可证、开工令、开工报告。原告仅有施工组织设计，不满足进场开工条件，从另一方面讲，原告也没有按照施工组织设计及合同约定的进度、工期进行施工，所以原告应当知道本案项目不具备开工条件。虽然有签订施工合同，但在明知道不能进场施工的情况下进场不符合规定，据原告所述现场那么多管理人员和农民工，更加不符合常理。2、窝工损失及农民工。根据《建设工程质量管理条例》第三十三条，如若进场人员，应有进场人员花名册及安全教育等资料，建设单位、监理单位及我方未收到上述资料。并且合同中明确规定施工班组必须签订劳务合同。另外自施工合同签订后在工地现场未见到工人及管理人员，案涉项目一直处于未开工状态，如果原告安置工人在现场无事可做，不仅违背常理，更有意扩大损失而并未采取适当措施。原告在本案项目合同签订前在乾程国际小区所施工其他工程都是附属工程，工期短、金额小，所以此前合同中并未要求其签订劳务合同及缴纳保证金事宜。3、八大员及管理人员工资。在原告提供的备案材料中发现葛云峰、方西岳等人为我吉林永基人员，办理备案工作时备案的相关人员（八大员及管理人员）为我建筑公司人员，这是建设行政主管部门及法律法规的规定，办理工作也是由吉林永基办理，人员也均为吉林永基人员，否则建设主管部门不会给予备案。4、现场已发生的费用。原告在诉讼请求中有11项关于现场已发生费用的请求，11项中有活动板房、一口水井及水池、一个配电箱和相应电缆为原告所做。并且活动板房造价仅为四万元左右，活动板房旁有原告之前工程给排水旁有原告之前工程给排水施工项目所剩余材料（排水管等，证据中有原告排水施工合同），我方已找到为原告做活动板房的施工人员，并能提供证人证言及证据。根据《建设工程质量管理条例》第二十九条、第三十七条和双方签订的施工合同约定（第16页28条第2点）及相关法律规定，所有进场材料及设备应建设单位或监理单位报工报验单，并提供相应质量证明文件、出厂合格证等，原告所做工程及现场所有材料等均没有建设单位及监理单位报送上述文件，所以不应得到支持。5、基坑土方费用。因31-4地块规划需配建一个地下人防工程，并且我公司于2014年10月与魏微签订了关于此项内容的《乾程国际团购楼区域土方外运及平整场地施工协议》并实施完成。并且原告与被告签订的“施工合同第24页附件一第一条甲分包工程中第1项就约定地下车库大型土方开挖工程不在原告施工范围”。故此施工现场的坑不是原告所施工的。此案涉案项目为四平市棚改31-4地块，乾程国际一期项目为四平市棚改31-3地块。31-3地块所建设的其他楼号不涉及到土方挖坑。6、现场塔吊。现场塔吊为吉林永基公司员工刘志强与四平市泰安建筑安装有限公司员工张良斌租赁并安装的，并签订了租赁合同。提交的证据中，有吉林省住房和城乡建设厅监制，四平市建设工程安全生产监督管理站颁发的《吉林省建筑施工起重机械设备登记证》中登记编号：QTG吉CC-T01025，生产厂家：中联重科股份有限公司，规格型号：QTZ80，与现场实际塔吊相符。故塔吊与原告无关，不应给予支持。 经审理查明，2015年8月26日，永基公司与乾程公司签订施工合同，乾程公司将四平乾程国际小区31-4号地块A1号楼、A2号楼、A3号楼、A4号楼、Y7号楼、Y8号楼及人防地下车库项目建设工程施工承包给永基公司，约定2015年9月5日开工，2016年10月30日竣工，永基公司在合同签订后7日内向乾程公司指定帐户存入100万元合同履行验证金，在工程开工后60日内归还，不计息。同日，永基公司与康锦彬签定协议，将该工程施工转包给康锦彬，康锦彬即组织相关人员并筹建相关设备为工程施工做准备工作。2015年9月2日，康锦彬用张梅娟帐户向乾程公司支付100万元合同履行验证金。2016年11月3日，乾程公司向永基公司（项目六部）下发关于团购楼及人防地下车库暂不能施工的相关事宜工作联系单，通知永基公司中止合同，并告知：“合同中止后，双方应积极配合，尽快完成乙方对项目的实物投入核对工作及协商乙方履约金返还等工作，以尽量减少双方损失。”乾程公司2016年11月18日向康锦彬帐户转款5万元（附言：返还保证金）。 以上事实，有2015年8月26日永基公司与乾程公司签订的施工合同（共计32页）、2016年11月3日乾程公司向永基公司（项目六部）下发关于团购楼及人防地下车库暂不能施工的相关事宜工作联系函、中国银行转款凭证、及双方当事人当庭陈述在卷佐证。 本案的争议焦点是：一、原告康锦彬是否适格；二、被告乾程公司、永基公司共同返还原告履行验证金1,000,000元及该款从2015年9月2日起到款清之日止按年利率6%计算的利息有无事实和法律依据。三、被告乾程公司、永基公司共同支付给原告窝工损失2,791,680元，并支付该款从2017年1月17日起到款清之日止按年利率6%计算的利息有无事实和法律依据。四、被告乾程公司、永基公司就原告已施工的工程量及已搭建的临时设施共同支付给原告915,544元有无事实和法律依据。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有以下情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”2015年8月26日被告乾程公司与被告永基公司签订四平乾程国际小区A1/A2/A3/A4/Y7/Y8#楼及人防地下车库施工合同，在合同第28页载明被告永基公司通过聘用康锦彬为永基公司项目部负责人的方式，将涉案工程全部转包给原告康锦彬，原告康锦彬在合同签订之后组织人员、租赁设备、缴纳1,000,000元履行验证金，且被告乾程公司亦向原告康锦彬直接出具收据，原告康锦彬虽名为永基公司项目负责人，但是其与被告永基公司之间不存在劳动关系或其他关系，原告康锦彬是以实际施工人的名义进行涉案工程的施工，而涉案工程并非由被告永基公司施工，系原告康锦彬借用被告永基公司的施工资质与被告乾程公司之间形成的直接合同关系，原告康锦彬具备本案的诉讼主体资格，而涉案工程的施工合同因康锦彬借用永基公司的资质，属无效合同。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。”合同签订后，原告康锦彬向被告乾程公司缴纳履约验证金并对涉案工程进行了实物投入，后因被告乾程公司原因造成工程不能如期开工，故被告乾程公司应当向原告康锦彬返还履约验证金及实物的投入。因原告康锦彬借用被告永基公司的资质进行实际施工，并不存在被告乾程公司与被告永基公司的承包关系及被告永基公司与原告康锦彬的转包关系，故被告永基公司不具有向原告康锦彬返还的义务。2015年9月2日原告康锦彬已按合同约定直接向被告乾程公司缴纳履约验证金1,000,000元，2016年11月3日乾程公司向永基公司（项目六部）下发关于团购楼及人防地下车库暂不能施工的相关事宜工作联系函发布工作联系单，中止合同，并要求：“合同中止后，双方应积极配合，尽快完成乙方对项目的实物投入核对工作及协商乙方履约金返还等工作，以尽量减少双方损失。”并于2016年11月18日乾程公司已向康锦彬支付了注明返还保证金的50,000元，虽庭审中康锦彬主张该款项与本案无关，但是并没有提供相关证据，本院对该50,000元为乾程公司返还康锦彬的履约验证金的主张予以采纳。因合同无效，且合同主权利义务并未履行，乾程公司基于无效的合同取得了履约验证金，其应将履约保证金于取得之日予以退还，故履约保证金利息也应自该日开始计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，本案中，建筑工程合同无效，视为对履约验证金及工程价款利息均无约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对原告主张按照年利率6%保护利息的主张本院不予采纳。故被告乾程公司应该返还原告康锦彬履约保证金95万元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以100万元为基数，自2015年9月2日起至2016年11月17日止，以95万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2016年11月18日起至实际偿还之日止）。 原告请求被告乾程公司、永基公司共同支付给原告窝工损失2,791,680元，并支付该款从2017年1月17日起到款清之日止按年利率6%计算的利息及请求被告乾程公司、永基公司就原告已施工的工程量及已搭建的临时设施共同支付给原告915,544元。原告为履行合同所作的准备工作及已经投入设施，被告应当返还原告，不能返还的应折价补偿。因本案属于原告康锦彬借用被告永基公司的施工资质与被告乾程公司之间形成的直接合同关系，故永基公司并不具有返还义务，应有乾程公司予以返还。一、原告主张窝工损失包括：塔吊租赁费用180,000元、塔建临时设施225,680元，其他应付工资及在窝工期间产生的各项开支2,386,000元，共计2,791,680元。根据原告原审提供的已付款项明细及证据可知，其中各项损失中包括9月份、10月份塔设临时设施工资111,620元、114,060元，共计225,680元；班组管理人员工资440,000元、556,000元，共计996,000元；履行验证金1,000,000元（2015年9月2日缴纳）。本案中，庭审中原告主张塔建临时设施225,680元为农民工资，虽与原告原审提供的已付款项明细中的塔设临时设施9月份、10月份的工资相符合，但没有提供其他证据证明这部分工资有别于原审已付款项中塔设临时设施工资，故对于塔建临时设施225,680元的主张本院不予支持；本次庭审中原告主张其他应付工资及在窝工期间产生的各项开支2,386,000元，其为原审中的已付款项明细，故本院按照原审提供的已付明细的各项损失予以审查。该组损失中的履行验证金1,000,000元为原告主张的第一项履约验证金，本院依法已经予以保护，再此本院不再予以支持。关于塔建临时设施工资225,680元及班组管理人员工资996,000元，原告仅提供了六张工资表及共计33人进出场登记表人员名单及身份证复印件，没有提供支付工资的方式及银行流水，无法证实是否已经实际支付了各项工资，故本院不予支持。关于塔吊租赁费用，原告提供2015年8月30日康锦彬与盘锦市兴隆建设机械租赁有限公司签订塔机租赁合同及收租赁费收据证实原告因租赁塔吊花费180,000元，被告辩称，原告所主张的塔吊与现场遗留下来的塔吊型号不符且该塔吊为被告永基公司租赁，并提供乙方为刘志强的塔吊租赁协议，并称刘志强为被告永基公司员工，因被告永基公司并没有提供相关证据足以反驳原告的主张，故对于塔吊租赁费损失180,000元及利息本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故乾程公司应支付给康锦彬塔吊租赁费180,000元及利息（以180,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日2017年1月19日起）。二、根据原告提供的团购楼支出费用明细可知，原告主张的已施工的工程量及已搭建的临时设施915,544共包含11项，根据本院工作人员现场考察及被告予以确认可知，其中1.活动板房、2.场内道路硬化（约150平方米）、4.两个形象大门、5.塔吊基础、7.施工临时用电、用水（一个配电箱、一口水井、一个水池、配电箱至活动板房电缆，约80米左右）为原告所搭建；6.大型设备进出费用，为塔吊进场费用，其中塔吊为原告康锦彬租赁，根据塔吊合同中的约定，设备的安装及来回运输及检测费用由甲方（康锦彬）负责，故该项花销应由康锦彬支付。本院组织双方当事人对临时设施造价进行鉴定，四平中院回复无法鉴定，鉴于原告确已实际投入，而原告又无法提供相关正式票据予以证实具体费用，本院参照以上相关项目的市场价格，酌情对活动板房按照200元/平方米予以保护，即30,240元（151.2平方米×200元/平方米），场内道路硬化18,000元（150平方米×120元/平方米）、形象大门20,000元（10,000元/个×2个）、塔吊基础30,000元（15,000×2个）、施工临时用电、用水10,000元、大型设备进出费用15,000元；10.施工保险费47,000元，根据双方签订的施工合同第15页第24项保险中约定保险由乙方（康锦彬）负责，虽然合同无效，但是能够证明该项费用为康锦彬支付，在原告提供的票据中包含2015年9月24日向中国人寿保险股份有限公司四平分公司支付的54,392.73元，原告主张施工保险费47,000元本院予以保护，共计170,240元，由乾程公司补偿给康锦彬。11.塔吊租赁费用288,000元，为原告在已付塔吊租金外又主张16个月的塔吊租金，因该租金原告并没有实际支付，故对该项请求不予保护，待实际发生之时原告可以另行起诉。对于其他损失，因原告没有提供合理的证据予以支持，故本院不予保护。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告康锦彬合同履行验证金950,000元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，以100万元为基数，自2015年9月2日起至2016年11月17日止，以95万元为基数，自2016年11月18日起至实际给付之日止）； 被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内一次性支付原告康锦彬塔机租赁费180,000元及利息（以180,000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自起诉之日2017年1月19日起至实际给付之日止）； 被告四平乾程房地产开发有限公司于本判决生效后十日内补偿原告康锦彬搭建的临时设施费用共计170,240元。 四、驳回原告康锦彬其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费37,133元，财产保全费5,000元，共计42,133元，由被告四平乾程房地产开发有限公司负担11,234元，原告康锦彬负担30,898元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省四平市中级人民法院。 审 判 长  陈树平 审 判 员  陈 超 人民陪审员  刘福平 二〇一九年九月三十日 书 记 员  王馨婕