内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）内06行终88号 上诉人（原审原告）鄂尔多斯市兆基房地产开发有限公司，所在地内蒙古鄂尔多斯市东胜区大桥路14号街坊创世纪商住小区B3号楼1209室。 法定代表人郭某。 委托代理人贺某1，内蒙古鄂尔多斯律师事务所。 委托代理人刘某，内蒙古鄂尔多斯律师事务所。 被上诉人（原审被告）东胜区城市管理行政执法局，所在地鄂尔多斯市东胜区富兴羊绒工业园区大唐文慧苑。 法定代表人祁某，局长。 委托代理人贺某2。 原审原告鄂尔多斯市兆基房地产开发有限公司（以下称兆基公司）与原审被告东胜区城市管理行政执法局行政强制一案，已由内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区人民法院于2018年8月5日作出（2018）内0602行初16号行政判决书。上诉人兆基公司不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理完毕。 原审审理查明：2018年5月8日被告东胜区城市管理执法工作人员发现鄂尔多斯市兆基房地产开发有限公司对东胜区天骄路东、鄂尔多斯东街南东胜区大桥路14号街坊华园小区3号楼2层至5层窗户没有审批手续施工，被告工作人员当即进行制止，并要求原告公司自行拆除，原告兆基公司的承租人高三亮主动拆除了5扇窗户，剩余30扇窗户由被告东胜区城管局组织人员当日拆除，拆除后将窗户放置于屋内。 另查明，2006年8月30日，原东胜区房屋拆迁管理办公室向兆基公司颁发了拆迁字（2006）第34号《房屋拆迁许可证》，拆迁范围包含本案华研小区3号楼，并载明了拆迁期限：2006年8月30日至2006年11月30日前拆迁完毕。后兆基公司依照该拆迁许可证分别与8户业主签订《房屋拆迁货币补偿协议书》，8户业主均已腾空房屋，向兆基公司交付，并交回了产权证，因该栋楼一楼业主未能与兆基公司达成拆迁协议，目前该楼2至5层房屋腾空，一楼房屋至今仍在营业。 原审法院认为：根据2001年实施的《城市房屋拆迁管理条例》的规定，房地产开发企业作为拆迁人实施拆迁需领取房屋拆迁许可证，后房屋拆迁管理部门发布拆迁公告，在由拆迁人和被拆迁人签订拆迁补偿安置协议，如双方达不成拆迁协议安置协议的，经当事人申请由房屋拆迁管理部门裁决。同时，该条例第三十六条规定未按房屋拆迁许可证确定的拆迁范围实施拆迁的，或擅自延长拆迁期限的，可处罚款，情节严重的，吊销房屋拆迁许可证。本案中，因华研小区3号楼拆除后规划为空地，故当年的拆迁人兆基公司未依照拆迁字（2006）第34号《房屋拆迁许可证》严格按时拆迁，也未对达不成拆迁安置协议的部分业主及时申请房屋拆迁管理部门裁决，导致了本案华研小区3号楼的现状。 涉案房屋本应由原告作为拆迁人拆迁后成为城市空地，行政许可规定的义务在先，并非原告购买被拆迁人的房屋重新使用，故原告不享有一般房屋产权人完整享有的占有使用收益处分权，同时城市空地涉及公共利益，故被告在本案中行政强制行为程序虽有瑕疵，但其在主体、履行职责依据、阻止原告公司安装窗户重新使用拆迁房屋的行为方面并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第一条、第六十九条之规定，判决驳回原告鄂尔多斯市兆基房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。 上诉人兆基公司不服，上诉请求：撤销原判，支持上诉人一审诉讼请求。理由：1、一审判决适用法律错误。一审判决所依据的《城市房屋拆迁管理条例》已被2011年1月21日颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》废止不再具备法律效力，不能成为认定本案的依据。2、上诉人对涉案房屋享有占有、使用、收益、处分的权利。上诉人从原住户手中合法受让8套房屋并支付全部价款，已经依法取得了对涉案房屋占有使用收益处分的权利。只要涉案房屋尚未拆除，上诉人的权利就没有消灭。因此，涉案房屋的所有权只能归属于以合同取得上述权利的上诉人。3、被上诉人实施的行政行为没有任何法律依据，本案的情况不受《城乡规划法》的调整。根据《城乡规划法》的规定，上诉人对其所有的尚未拆迁的房屋窗户进行更换，属于对已有建筑物的维护，不涉及城乡布局和土地利用问题，不属于进行建设活动，不受《城乡规划法》的调整，换言之只有涉案房屋已经拆为平地的情况下，上诉人若在该空地上进行建设活动，才能受到城乡规划法的调整。上诉人对其所有的尚未拆迁的房屋窗户进行更换的行为不符合《城乡规划法》规定的可责令限期拆除的情形。被上诉人的拆窗行为没有法律依据，即便违反《城乡规划法》规定的情形，也必须在城乡规划主管部门作出限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除的，有关部门才可以采取拆除措施。被上诉人在城乡规划主管部门未作出限期拆除决定的情况下，直接对涉案房屋窗户予以拆除，违反了法定程序。4、被上诉人实施的拆除行为严重违反法定程序。根据《行政强制法》的规定，被上诉人未依法作出行政决定、并通知上诉人、未向上诉人送达催告书、未送达行政强制执行决定书、未予以公告，未限期上诉人自行拆除，剥夺上诉人进行陈述和申辩的权利。即使书面形式作出强制执行决定，只有上诉人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，被上诉人才可以依法强制拆除。一审法院没有依据《行政诉讼法》第七十条、第七十四条之规定确认被上诉人的拆除行为违法，却用瑕疵替代程序违法的事实。综上，被上诉人拆除上诉人涉案房屋窗户的行为，既没有任何法律依据，又严重程序违法，侵害了上诉人的合法权益。一审判决适用法律错误，请求二审人民法院依法予以裁判。 本院二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：关于本案《城市房屋拆迁管理条例》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》的适用问题。前者已被2011年1月21日颁布的征收补偿条例取代，前者废止；但涉案房屋的拆迁许可颁发和批准期限在2006年，当时拆迁的法律依据是《城市房屋拆迁管理条例》，对当时的拆迁行为适用当时有效的法律规定是正确的。 关于未被彻底拆迁的房屋所有权问题。涉案房屋属于拆迁许可证准许拆迁的范围，属于法定的应当被拆除标的，拆迁许可证的效力及已经签署的拆迁协议，已经使该房屋丧失重新居住等使用功能，其所有权因所附着的规划条件等基础法律条件发生变更而仅限于房屋的残值价值，上诉人因拆迁协议获得的仅是拆迁房屋的权利，而非完整房屋所有权，一审此项意见并无不妥。 关于《城乡规划法》的适用问题。本案拆迁的前提条件就是涉案房屋所占土地规划的变更，由原先的旧有房屋规划，而调整为非房屋使用规划。重新使用该处房屋属于再次调整规划范围，需再次获得新的规划许可。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定：在城市镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。本案上诉人如需将涉案被拆迁房屋重新启用，应当重新取得规划许可。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施，消除对规划实施的影响的，限期改正，除建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施，消除影响的限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案被拆迁房屋窗户的重新安装因未重新取得使用规划，依法可以限期拆除。上诉人认为是维护，不予采信。 关于拆除行为的合法性。依据内政字（2008）222号《内蒙古自治区镇人民政府关于同意东胜区开展城市管理综合行政执法试点工作的批复》，本案被上诉人享有《城乡规划法》规定的部分城乡规划主管部门的执法权限，执法主体适格。被上诉人在现场发现违法行为时，立即制止违法行为继续实施，且上诉人当时已经开始配合拆除，并未拒绝被上诉人的执法行为，一审认为被诉行政强制行为程序虽有瑕疵，但其在主体、履行职责依据、阻止原告公司安装窗户重新使用拆迁房屋的行为方面并无不当的意见并无不妥。综上，一审事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 艳 审 判 员  郝玉林 审 判 员  张晓慧 二〇一九年九月九日 法官助理  黄晶晶 书 记 员  闫晨君 相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条: