广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终1214号抗诉机关（原公诉机关）广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）温德华，男，1987年10月20日出生于江西省信丰县，汉族，文化程度小学，住江西省信丰县。2018年1月因犯合同诈骗罪，被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月8日刑满释放。因本案于2018年11月24日被羁押，次日被刑事拘留，2018年12月7日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。广州市荔湾区人民法院审理广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人温德华犯合同诈骗罪一案，于2019年5月14日作出（2019）粤0103刑初333号刑事判决。宣判后，原公诉机关提出抗诉，原审被告人温德华不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市人民检察院指派检察员汪玉出庭履行职务，温德华到庭参加诉讼。温德华放弃聘请和拒绝指定辩护人。现已审理终结。原审判决认定：2018年10月8日，被告人温德华在明知其开办的广州市念勿服饰有限公司已负债累累，没有实际履行合同能力的情况下，使用虚假身份王某的名字与被害人张某签订订购合同，并分两次共收取被害人的订金69240元。合同签订后，温德华仅用小部分订金订购服装辅料，但没有提货及组织生产服装，剩余大部分订金用于自己还债及花销，并未实际履行合同。合同期满后，经张某多次催收，温德华未能交付货物，并变更联系方式失联。2018年11月24日，温德华被公安机关抓获。为证实上述事实，原审判决列举了书证、证人证言、被害人陈述等证据，认为：被告人温德华无视国家法律，以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人温德华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。二、责令被告人温德华退赔69240元给被害人张某。三、缴获的作案工具手机，予以没收。宣判后，原公诉机关、原审被告人温德华均不服，分别提出抗诉和上诉。抗诉机关、出庭履行职务的检察员汪玉认为原审判决遗漏了温德华累犯的情节，量刑不当，请求改判。上诉人温德华称原审判决认定事实不清，证据不足，其行为不构成合同诈骗罪，请求二审法院予以改判。经审理查明：上诉人温德华系广州市念勿服饰有限公司法定代表人。2018年10月8日，温德华在明知其公司已负债累累，没有实际履行合同能力的情况下，使用虚假身份王某的名字与被害人张某签订订购合同及收取定金69240元。合同签订后，温德华除小部分订金用于订购服装辅料外，其余绝大部分定金用于偿还自己的债务和日常花费。公安机关在接到张某报案后，在2018年11月24日将温德华抓获。另查明，温德华曾在2018年1月因犯合同诈骗罪被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月8日刑满释放。上述事实，有原公诉机关提供并经一审、二审庭审举证、质证的以下证据证实：1.原公诉机关出具的侦查机关受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，现场勘验检查笔录，查获的作案工具手机及扣押笔录、扣押决定书、扣押清单等证实：公安机关根据被害人的报案对中山八路23号富力商贸大厦1212房诈骗现场进行勘验，将温德华抓获归案，查获作案工具手机。2.原公诉机关和二审检察员出具的温德华身份和前科材料（包括刑事判决书、释放证明等）、指纹鉴定等证实：温德华曾因犯合同诈骗罪在2018年1月被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月8日刑满释放。3.广州市念勿服饰有限公司的营业执照、工商登记资料等，证实：该公司法定代表人是温德华，注册资本是200万元。广州奥式寇某服装有限公司、广州市纤美秀服饰有限公司营业执照等证实：上述公司的营业情况。4.广州市纤美秀服饰有限公司的监控视频截图，证实：上诉人温德华在2018年10月带被害人张某到该公司的参观考察。5.查获的涉案订购合同、银行交易明细清单等，证实上诉人温德华用王某的假名与被害人张某签订服装订购合同，货款总金额230800元，张某支付给温德华账户定金69240元。6.查获的微信资料、微信聊天记录等证实：上诉人温德华与被害人张某以及证人汪某、梁某的微信聊天记录情况。7.被害人张某的陈述：2018年9月左右，其通过微信认识广州市念勿服饰有限公司合伙人、自称叫王某（案发后经辨认是温德华）。经过一番洽谈，2018年10月8日温德华来其位于广州市荔湾区富力商贸大厦1212室公司办公点，承接一批10个款式的女童装订货单，总价值230800元。双方签订了一份订购合同，其支付了总货款30%的订金69240元，约定了交货期限。2018年11月8日，其听辅料商说温德华没有提辅料，其就意识到可能出问题，对方失联了两天。接着其约温德华说有新业务，在2018年11月23日下午来其公司签订新合同。其问对方之前那批货为什么没有到货，对方开始说货在路上，后又谎称在物流上，无法提供物流单据，然后其就报警了，对方答应退还定金，但一直没退，直到11月24日凌晨3时许，对方被扭送到派出所了。8.证人汪某的证言：2018年10月13日，朋友张某在微信上推荐了一个自称王某（案发后经辨认是温德华）的男子微信给其。温德华在电话里说他是做服装加工的，在番禺区有一个服装加工厂，工厂有几百人，要向其订购一批价值9540元的服装辅料，通过微信向其转账1000元订金。其多次催促温德华取货及付货款，但温德华每次都是说过两天，直到现在都没有取货，也没有将余下的8540元货款给其。9.证人梁某（广州市纤美秀服饰有限公司负责人）的证言：其是做服装生意的，在番禺区开了一个服装加工厂，名称是广州市纤美秀服饰有限公司。其于2016年认识了自称王某的同乡男子（案发后经辨认是温德华）。对方有时也来其公司坐坐聊天，说自己也是在白云区做服装的，后来还带一些做服装生意的人过来其公司坐及聊天。温德华不是其员工或合伙人。经其看过照片，照片上的女子（即被害人张某）是温德华的带来到其公司一起聊天的，时间大概是在2018年10月。10.上诉人温德华的供述证实：其是帮一个姓梁的朋友做服装接单业务的。2018年9月的一天，其朋友阿东说，有一个名叫张某的人也是做服装生意的。于是其用自称王某的名字加了张某微信。张某先后两次去过其朋友梁老大的服装生产厂家考察，认为其有资格生产后，就给了45件服装图片给其看是否可以生产。其找另外一个专业生产模板的厂家帮张某生产了45件服装模板。后经商谈，其接受张某一批价值230800元的童装生产生意。2018年10月8日，其到位于中山八路富力商贸大厦1212室的广州市奥式寇某服装有限公司，用伪造的王某身份证与该公司老板张某签订合同。签完合同，2018年10月10日，张某向其转账共69240元，是加工生产服装订金。收到订金后，其用这笔订金付了7100元模板费（45件的模板费）给生产模板的厂家（是用现金方式付款）；又用2900元分别向两家辅料店（一家是在中山八路，这家是张某推荐的，另一家在订购了辅料；其还用了30000元去还自己的债务，剩下的29340元就用于其开销。2018年5月8日其刑满释放出来后，为了不让别人知道其有坐牢前科，就通过网上伪造了一张王某的身份证。梁老大的厂家在番禺区大石镇河村，厂家名纤美一族。对于抗诉机关的抗诉意见、上诉人的上诉意见，本院评判如下：1.对于上诉人温德华提出的无罪上诉意见，经查，在案证据被害人报案陈述和指证材料、微信记录、交易明细、证人证言、温德华本人的供述等，证实温德华在明知其公司已负债累累，没有实际履行合同能力的情况下，使用虚假身份王某的名字与被害人张某签订订购合同，收取定金69240元后，除小部分订金用于订购服装辅料外，其余大部分定金用于偿还自己的债务和日常花费。温德华主观上具有非法占有他人财物的故意，骗取被害人信任。客观上，其虚构事实，隐瞒真相，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，在获得被害人定金后并没有用于约定的事项上，而是用于偿还债务和个人使用，有非法占有他人财物的实际行动，造成被害人实际的经济损失。对温德华的行为，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。原审判决根据上诉人的犯罪情节、犯罪性质、对社会的危害性及认罪态度，依法定罪并无不当。上诉人要求改判无罪的上诉意见缺乏依据，本院不予采纳，依法驳回其上诉请求。2.对于抗诉机关的关于原审判决遗漏累犯情节，致量刑畸轻的抗诉意见，经查，在案证据显示，温德华曾因犯合同诈骗罪在2018年1月被广州市番禺区人民法院判处有期徒刑八个月，同年5月8日刑满释放。本次作案时间是2018年10月，且其行为应处有期徒刑以上刑罚，故原审判决确属遗漏累犯情节，致量刑过轻，本院依法予以改判。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以支持。本院认为，上诉人温德华以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人的财物，数额较大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。但遗漏上诉人的累犯情节，导致量刑过轻，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）（四）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、维持广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初333号刑事判决第一项对上诉人温德华的定罪部分和第二项、第三项。二、撤销广州市荔湾区人民法院（2019）粤0103刑初333号刑事判决第一项对上诉人温德华的量刑部分。三、上诉人温德华犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月24日起至2019年11月23日止。罚金在本判决发生法律效力之次日起一个月内向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  崔小军审判员  曹治华审判员  许媛媛二〇一九年九月十八日书记员  刘 昕周婷婷