陕西省旬阳县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0928民初1371号 原告（反诉被告）:陕西远景工程有限公司（以下简称远景公司）,住所地陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX7321。 法定代表人：李铁军，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：白建国，男，1980年1月29日生，汉族，陕西省洋县人，住洋县，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系公司项目负责人。 被告（反诉原告）：陕西天一泉食品饮料有限公司（以下简称天一泉公司），住所地陕西省安康市旬阳县。统一社会信用代码：91610928305552164C。 法定代表人：李宇广，系公司经理。 委托诉讼代理人：常正堂，陕西护正律师事务所律师。 被告：侯向利，男，1974年04月03日生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。 委托诉讼代理人：常正堂，陕西护正律师事务所律师。 原告（反诉被告）陕西远景工程有限公司与被告（反诉原告）陕西天一泉食品饮料有限公司、被告侯向利建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月7日立案后,依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）远景公司的委托诉讼代理人白建国，被告侯向利及被告侯向利与被告（反诉原告）天一泉公司的委托诉讼代理人常正堂，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）远景公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天一泉公司支付原告工程款3596239.30元，并从2016年9月18日（工程实际交付之日）起按年利率6%支付利息至款项付清之日止；2、判令被告侯向利对被告天一泉公司的上述债务承担补充清偿责任；3、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原、被告于2015年10月10日签订了《建设工程施工合同》，双方约定由原告承建被告20万吨/年水厂建设项目，后原告组织施工，并与2016年8月交付使用。2018年2月，原被告达成顶账协议一份，协议记载：核算方认可决算工程价款为13282694.30元，尚欠5431594.30元，被告侯向利认可其名下房屋两套属于被告天一泉公司资产，同意以上述房产抵原告工程款1835355元，并且已经将房屋交付原告。剩余工程款3596239.30元至今未付。被告侯向利为天一泉公司固定认缴资本3900万元，但实际出资仅100万元左右，出资不足应在未出资本限额内承担补充赔偿责任，故提起诉讼。 被告（反诉原告）天一泉公司辩称：一、建设工程价款问题双方签订施工合同约定为工程总造价11988006元，同时陕西远景工程有限公司出具书面承诺结算价款为1150万元。中标通知书载明工程价款为11988006元。后远景公司多次威胁答辩人，迫使答辩人与其签订工程价款为13282694.30元顶账协议一份，且远景公司没有给答辩人提供结算单及相关签证单，以此作为结算依据主张权利，不能受到法律支持。《建设工程司法解释二》第一条规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应支持”。涉案工程没有进行工程量变更。增加项目，远景公司也没有提交工程量变更、增加工程签单，故以顶账协议的价款为依据主张权利，于法无据。应当以其承诺价款进行结算。二、涉案工程存在严重质量问题。远景公司交付的工程存在严重质量瑕疵，屋顶漏水，墙体扭曲、雨棚塌陷，卫生间漏水、二三级减压池小于设计标准，水处理车间阴阳角未做，吹瓶车间、空压车间承重地基未按图纸施工，导致生产设备安装后无法正常生产，每年增大生产成本300万元，灌装车间排水沟未按图纸施工，钢结构厂房漏水等严重质量问题。建设期间答辩人多次要求远景公司进行整改，远景公司2017年1月26日给答辩人复函，同意整改，但是并未实际整改，2017年5月8日，为尽快投入生产，进行工程验收，在验收会议纪要上再次要求远景公司限期整改，但是远景公司至今没有进行整改，且所发生的质量瑕疵，均属于合同约定质保期范围的工程。远景公司有义务对质量问题进行整改、修复。在没有整改前，答辩人有权利拒绝支付剩余工程款。三、远景公司在履行合同中有严重违约行为。双方签订合同约定工期为120天，自2015年10月10日起至2016年2月11日至，并约定逾期交付工程，每逾期交付一日，应当支付合同价款千分之五的违约金，远景公司实际交付工程为2017年5月8日，逾期交付工程达一年零三个月，严重违约，造成答辩人订单损失300万元左右，依法应当承担违约责任。四、远景公司要求股东承担责任于法无据。答辩人公司设立时认缴出资6000万元，章程约定侯向利出资3900万元，而侯向利实际已经出资5650万元，有收据及银行转款凭条为证，不存在出资不实问题。且出资问题与本案不属于同一法律关系不能并案审理。综上所述，远景公司的诉讼请求不能成立，依法应当驳回其诉讼请求。 被告侯向利辩称，原告将侯向利列为共同被告属于错列当事人主体。第二被告不存在出资不足，天一泉公司完全有能力偿还欠款，不存在让股东偿还。 被告（反诉原告）天一泉公司向本院提出反诉请求：1、请求判决反诉被告对存在的工程质量及时返工整改（以法院委托有关单位的鉴定结果为准）；2、请求法院判决反诉被告支付工程逾期交付的违约金59.9万元。事实和理由：该工程进行施工时，该工程便出现部分质量问题，如屋顶漏水、墙体扭曲、路面开裂、两棚坍塌等(附有图片)，反诉人及时联系被反诉人并要求其进行整改，并于2017年1月16日收到被反诉人的整改方案，被反诉人未进行整改，因反诉人需要办理不动产登记进行抵押贷款，反诉人于2017年5月8日对该工程进行竣工验收,发现工程之前出现的各种质量问题并没有得到妥善的解决，反诉人根据双方签订合同中的保修条款，要求被反诉人在保修期内对工程中出现的质量问题进行整改。然而工程竣工后，被反诉人却未返工维修，工程中出现的各种质量问题严重影响了居住员工的生产生活和饮水厂的正常运行。被反诉人由于自身的原因造成了工程的缺陷、毁坏，应当在保修期内负责修复工程，并承担修复的费用。同时，被反诉人因为自身的原因，导致工程出现大量的质量问题，并在竣工后拒绝返工维修，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定，反诉人可以请求减少工程价款。合同中明确规定饮水工程的竣工时间为2016年2月11日，被反诉人于2017年5月8日才交工，已远远超出合同规定的竣工日期。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，被反诉人应当承担相应的违约责任。根据双方签订的《建筑工程施工合同》规定，因承包人原因造成工期延误，工程每延误一天承包人向发包人支付合同价款千分之五的违约金，但是违约金上限不得超过合同金额的5%。综上，请求人民法院判令被反诉人向反诉人天一泉公司支付违约金并及时返工整改，并承担本案诉讼费用。 原告（反诉被告）远景公司就反诉辩称，原告承建的厂房是经过验收的，验收会议纪要意见是此项目初步符合竣工要求，同意验收。验收单位均盖章，认定了质量合格，反诉原告不得自食其言，也无权单方认定质量不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持;但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。天一泉公司擅自使用未验收的工程，不得再主张质量问题。工程质量不合格和工程质量瑕疵是两个概念，不应混淆视听，逃避法律责任。因为天一泉公司未按照合同约定提供建设的土地及水电等，导致工程延期开工，延期交工是正常顺延。双方已经结算工程价款，当初为了尽早拿到工程款，在结算时，远景公司已经做出让步，所以双方应该遵守工程结算。现在，天一泉公司主张工程存在质量问题，提出鉴定，被告不同意工程鉴定。 原告（反诉被告）远景公司向本院提交下列证据：2015年10月10日远景公司与天一泉公司签订的建设工程施工合同；顶账协议、顶账协议补充条款；2018年XX月XX日侯向利声明一份，（2018）陕0928民初1370号民事判决书、安康中级人民法院（2019）陕09民终58号民事判决书、2018年1月9日天一泉公司出具给远景公司的书面材料、2017年5月15日至2017年8月15日天一泉公司在兴业银行尾号8071的银行账户的交易明细。对于反诉原告提出的反诉，远景公司提交下列证据：天一泉公司公众号及旬阳电视台报道的打印版、工程结算汇总表、引水管道增加材料明细、审核结果汇总表一份。 被告（反诉原告）天一泉公司向本院提交下列证据：房屋建筑工程质量保修书复印件一份、建设工程合同，远景公司中标通知书、天一泉公司向远景公司发出的工作函件五份、2016年8月22日天一泉公司发给远景公司的通知函一份、广州西力机械有限公司关于吹瓶车间空压机车间承重不符合设备安装要求的说明一份、2016年12月13日远景公司出具的验收申请报告一份、竣工验收会议纪要及建设工程预验收记录表、2017年1月16日远景公司出具的整改方案、涉案工程照片一组、天一泉公司章程、侯向利出资记账单一份。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的顶账协议及补充条款，被告认为是受逼迫签订，但未提交证据证实，本院认为顶账协议及补充条款客观真实，是双方真实意思表示，故予以采信；判决书两份，二被告认为对判决内容不服，本院认为上述判决已经发生法律效力，能够证明本案争议事实，本院予以采信；2018年1月9日函件，二被告认为出具协议代表的是公司，与侯向利无关，本院认为该证据能够与其他证据印证，客观真实，本院予以采信；兴业银行交易明细，二被告认为与本案无关，本院认为，该证据与本案没有关联性，不能证明本案争议事项，故，不予采信；远景公司提交的公众号及电视台报道打印版、结算报价表、审核结算表，二被告对真实性无异议，对证明目的有异议，本院认为，上述证据客观真实，能够证实双方商谈事实情况，本院予以采信。对天一泉公司提交的保修书、中标通知书、验收报告申请、通知书，远景公司对真实性无异议，对验收报告申请证明目的有异议，认为是为了配合天一泉公司房产贷款走过场而出具，本院认为，上述证据真实合法，本院予以采信；天一泉公司提交的工作函，原告认为其中工作函是天一泉单方制作，远景公司收到但并未认可回复，本院对该组工作函的证据形式予以采信，对证明目的不予采信；预验收记录表，远景公司认为无远景公司印章及负责人签字，所以不予认可，本院认为，该表格远景公司不予认可，表格未加盖远景公司印章或相关负责人员某某，无其他证据印证其真实性，故本院不予采信。 根据上述予以采信的证据和当事人的陈述，本院认定基本事实如下：2015年10月10日，天一泉公司作为发包方与远景公司签订了《建设工程施工合同》，约定由远景公司承建天一泉公司旬阳县XX村XX万吨/年天然饮用水工程施工建设项目，工程立项批准文号旬发改投资[2015]6号,资金来源为自筹资金，工程内容及工程承包范围均为施工图范围内的全部工程施工，计划开工日期2015年10月10日，计划竣工日期2016年2月11日，工程总日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价11988000元。天一泉公司法定代表人李宇广签字，加盖天一泉公司印章，远景公司陈凯签字，加盖远景公司印章。后远景公司组织施工。 2016年8月天一泉公司组织第三方公司进行安装生产设备等，2016年8月27日，广州西力机械有限公司向天一泉公司发出关于吹瓶车间、空压机车间承重基桩不符合设备安装运行技术要求的说明，记载：2016年8月安装过程中，发现贵公司在吹瓶车间、空压机设备安装承重基桩位置及尺寸未按照我公司设备安装施工图纸要求建设，实际承重桩基与设计图纸有重大偏差，后期会对设备的正常运行产生重大影响……。 2017年1月16日，远景公司向天一泉公司出具整改方案，就房屋顶漏水、墙面及柱体、设备基础承台未按图纸施工与地面出现高差及水沟存在的问题、厂房地坪及路面开裂、雨蓬塌陷、税票问题进行回复，承诺对于以上问题将派专人跟踪处理，在商议的合理时间内对以上问题进行整改。 2017年5月8日，建设单位、勘察单位、监督单位等参与形成陕西天一泉食品饮料有限公司天然饮用水建设项目工程竣工验收会议纪要，记载：1、此项目是县上重点项目，交工时间比较近，能达到现有要求十分不易。2、对此次验收发现的问题表示认同：挡土墙排水施工存在问题、墙体起皮，建设时未做防水，甲方安装空调时未考虑排水，电路安装存在问题，建筑物散水未做分离等。3、设计单位、勘察单位未提供验收报告……。4、验收合格后15个工作日内，需到城建档案馆提供备案信息，质量保修问题，甲乙双方达成协议，保证项目建设圆满完成。参会各方签字确认。 2016年12月至2017年8月，远景公司工作人员白建国与天一泉公司工作人员乔大伟通过邮箱信件方式，就涉案工程价款、引水管道增加材料明细、结算总价等事宜进行商谈，其中审核结果汇总表记载：送审和暂审定事项中，包括签证变更新增加项目、签证变更减少工程量、引水管道增加、主材价格调整、河堤增加、原合同工程量增加超百分之五项目、原合同减少超百分之五项目，送审总价17014070.19元，审减3731379.83元，暂审定13282690.36元。 2018年XX月XX日，远景公司与天一泉公司签订《顶账协议》和《顶账协议补充条款》，《顶账协议》的主要内容为:因远景公司承建旬阳县XX村XX万吨/年天然饮用水工程，目前工程已完工交付，双方确认结算工程总价款为人民币13282694.53元，已支付8851100.00元，尚欠人民币5431594.53元(含保证金);双方同意将位于西安市XX区XX城XX路XX号XX、XX室，总面积225.48平方米作价1835355.00元抵顶远景公司工程款;对于天一泉公司用作抵顶工程款的房产，远景公司已经完全了解，并同意作价以现状顶账，且不存在任何重大误解、胁迫或者乘人之危之情形……,另，双方签订《顶账协议补充条款》的主要内容为:声明天一泉公司用于顶账的房属于天一泉股东共同出资所购，属于天一泉公司所有资产，天一泉公司有处分权，侯向利本人认可该房产属于天一泉公司、并愿意配合后期过户手续，本协议签订后天一泉公司如在2018年3月31日之前筹措资金及时支付远景公司工程款，该顶账协议自动解除，解除日期以远景公司收到款项当日。反之，协议继续生效……。同日，侯向利出具《声明》一份，就房产权属及配合完成相关房产变更手续事宜进行声明。上述《顶账协议》和《顶账协议补充条款》及《声明》上，均加盖了天一泉公司的公章，侯向利本人的签名。 2018年10月25日,旬阳法院做出(2018)陕0928民初1370号民事判决书,判决2018年XX月XX日远景公司与天一泉公司签订的《顶账协议》合法有效,2019年4月12日,安康市中级人民法院做出(2019)陕09民终58号民事判决，维持了旬阳法院关于《顶账协议》合法有效的判决项。 2018年10月12日，天一泉公司向本院提出鉴定申请，申请对办公楼部分区域质量问题、河堤防护，减压池小于设计标准、水处理车间阴阳角未做、吹瓶车间和空压机车间及灌装车间排水地沟未按图纸施工、道路开裂及引水管道突出地面等问题，影响了生产，申请工程鉴定，本院对其鉴定申请不予准许。 远景工程有限公司于2018年8月14日向本院申请财产保全，请求冻结被申请人陕西天一泉食品饮料有限公司、被申请人侯向利银行存款3800000.00元，或查封其价值相当的其他财产，2018年8月14日，本院作出（2018）陕0928民初1371号民事裁定，冻结被申请人陕西天一泉食品饮料有限公司、被申请人侯向利银行存款3800000.00元，或查封其价值相当的其他财产，2019年7月18日，经远景公司申请，本院作出（2018）陕0928民初1371-1号民事裁定，对上述保全措施进行续冻结、续查封。 本院认为，天一泉公司与远景公司签订《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。远景公司按照合同约定组织施工并交付工程，天一泉公司应根据合同约定支付工程价款。2018年XX月XX日，双方在商谈之后达成的《顶账协议》，对工程价款达成一致，是各方当事人自愿基础上签订和出具的内容涉及工程价款结算性质的协议，双方应按照该协议结算的价款履行，天一泉公司及被告侯向利辩称该协议是在胁迫之下签订，但所举证据不能证实其辩解，故对其辩解不予采信，天一泉公司应根据协议约定支付远景公司工程价款，在扣减房屋抵价款1835355.00元后，天一泉公司尚拖欠远景公司工程款3596239.53元，现远景公司要求天一泉公司支付工程款3596239.30元，符合双方《顶账协议》的约定，本院予以支持。远景公司主张从2016年9月18日起按年息6%支付该工程款项的利息至实际交付之日止，远景公司对该笔款项利息的要求不符合相关法律规定，且双方对工程价款的结算产生于2018年XX月XX日，故本院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，认定天一泉公司从2018年XX月XX日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付工程价款3596239.30元的利息至工程价款履行完毕之日止。远景公司主张被告侯向利作为公司股东，出资不足，所以应对上述款项承担补充清偿责任，本院认为远景公司提交的现有证据不能证实被告侯向利存在应承担补充赔偿公司债务的情形，故，远景公司的该主张不能成立，本院不予支持。远景公司主张由天一泉公司承担保全责任保险费7200元，但未提供证据支持其主张，其主张不能成立，故，本院不予支持。 被告（反诉原告）天一泉公司申请对工程质量进行鉴定，反诉被告远景公司辩称工程经竣工验收合格无工程质量问题，且天一泉公司在工程验收前擅自使用该工程，所以不得再主张质量问题，本院认为，天一泉公司2016年8月即开始进厂安装设备，设备安装中，安装公司也对设备安装中出现的吹瓶车间、空压机安装面临地平的问题以书面形式提出，但天一泉公司并未与施工方远景公司沟通解决而是继续使用该工程，且在2017年5月8日工程验收后，2018年双方进行了工程结算协商，结算过程中双方工作人员通过邮件的形式对工程的增加、减少量等项目进行了磋商，于2018年XX月XX日形成了《顶账协议》，本院认为，该《顶账协议》是双方在充分沟通协商下形成，已经对工程增、减量等内容进行商谈，是双方对工程相关情况的最终意见，所以，现在天一泉公司以工程质量、部分工程未按图纸施工、工程存在减量等为由申请的工程鉴定，本院不予准许。天一泉公司反诉主张由远景公司对存在的工程质量问题返工整改，因无事实依据，其主张不能成立，本院不予支持。 被告（反诉原告）天一泉公司反诉称，工程交付存在逾期，以2017年5月8日的竣工验收日期为工程交付日期，原告（反诉被告）远景公司认为，该工程的验收是在反诉原告天一泉公司投入使用以后进行的，实际投入使用是2016年6月，本院认为，反诉原告天一泉公司在2016年8月即组织第三方进厂安装设备，并且双方在2018年XX月XX日已经就工程相关事宜进行商谈，达成了《顶账协议》，双方均未就工程交付的事宜提出异议，故，现天一泉公司主张逾期交付并要求支付违约金，没有事实依据，其理由不能成立，本院不予支持。 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）陕西天一泉食品饮料有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）陕西远景工程有限公司工程款3596239.30元，并从2018年XX月XX日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付该笔3596239.30元工程款的利息至履行完毕之日止。 二、驳回原告（反诉被告）陕西远景工程有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）陕西天一泉食品饮料有限公司的反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费35570.00元，保全费5000.00元，反诉案件受理费4695.00元，共计45265.00元,由被告（反诉原告）陕西天一泉食品饮料有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。 审判长 张 杰 审判员 张 靖 审判员 柯增旭 二〇一九年九月三日 书记员 南 方 1