江苏省涟水县人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0826刑初426号公诉机关涟水县人民检察院。被告人金圣凯，男，1996年6月23日出生，汉族，无业，住江西省南昌市高新技术开发区。被告人金圣凯因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年6月21日被涟水县公安局取保候审，因本案，于同年10月11日被本院继续取保候审，2019年9月29日被逮捕。现羁押于涟水县看守所。辩护人吴中华，江西华昌律师事务所律师。被告人李子伯，男，1997年6月11日出生，汉族，无业，住辽宁省大连市甘井子区。被告人李子伯因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2018年8月14日被取保候审，因本案，于同年10月11日被本院继续取保候审。辩护人杨付君，辽宁大东律师事务所律师。涟水县人民检察院以涟检诉刑诉〔2018〕420号起诉书指控被告人金圣凯、李子伯犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，于2018年9月29日向本院提起公诉。本院于同日立案受理后，同年10月19日变更适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。涟水县人民检察院指派检察员张倩出庭支持公诉，被告人金圣凯及其辩护人吴中华、被告人李子伯及其辩护人杨付君到庭参加诉讼。审理期间，经涟水县人民检察院建议及被告人李子伯辩护人申请，本院决定延期审理三次。现已审理终结。公诉机关指控，2017年10月至2018年1月，被告人金圣凯、李子伯在网络上购买绝地求生外挂程序“8888.exe”卡密，并销售给他人，分别非法获利人民币427569.76元、40106.67元。经鉴定，“8888.exe”外挂程序为破坏性程序。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关书证、证人证言、被告人及同案关系人供述与辩解、鉴定意见等证据。公诉机关指控认为，被告人金圣凯、李子伯的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第三款、第二款之规定，均应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪追究其刑事责任，被告人金圣凯、李子伯均有坦白情节，依法可以从轻处罚。现提请本院依法判处。被告人金圣凯对公诉机关指控的事实未提出异议。其辩护人的主要辩护观点为：被告人金圣凯的行为社会危害性较小，主观恶性不大，有坦白情节，能够积极退赃，请求对其减轻处罚并适用缓刑。被告人李子伯对公诉机关指控的事实未提出异议。其辩护人的主要辩护观点为：1.被告人李子伯与外挂软件的开发者属于共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求对其从轻、减轻处罚；2.被告人李子伯有坦白情节，认罪悔罪态度较好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，1.2017年10月至2017年12月22日，被告人金圣凯在网络上通过从林小帆（已判决）、宋加永（另案处理）等人处购买“绝地求生”游戏外挂程序“88888.exe”卡密，并销售给刘超、张斌（均另案处理）等人，共计非法获利人民币427569.76元。2.2017年10月至2018年1月，被告人李子伯在网络上通过从张新宇（另案处理）、李想（已判决）等人处购买“绝地求生”游戏外挂程序“88888.exe”卡密，并销售给他人，共计非法获利人民币40106.67元。经北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心鉴定，程序文件“88888.exe”启动后将自身的程序功能注入到系统进程WMIC.exe中，通过读取和修改“绝地求生”游戏程序运行中的内存数据，在游戏中事先了在游戏中不具有的透视和自动瞄准功能，存在对“绝地求生”游戏系统的功能和系统数据进行未授权地获取、增加、修改、干扰的行为，该程序文件为破坏性程序。被告人金圣凯、李子伯分别于2018年6月21日、2018年8月14日被抓获归案，均如实供述犯罪事实。案发后，被告人金圣凯、李子伯分别向涟水县公安局退款人民币550000元、40000元。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.书证（1）户籍信息，证实被告人金圣凯、李子伯身份情况。（2）涟水县公安局出具的发破案经过、抓获经过，证实本案发破案情况及被告人金圣凯、李子伯到案情况。（3）支付宝账户交易明细、微信账单截图，证实被告人金圣凯、李子伯购买和销售外挂程序的款项来往情况。（4）涟水县公安局出具的扣押清单，证实被告人金圣凯、李子伯退赃情况。2.被告人及同案关系人的供述与辩解（1）被告人金圣凯供述，2017年11月初，其通过“绝地求生”游戏QQ群认识一网名为“名人”的网友，他正在销售推广一款外挂程序，其使用该外挂程序后感觉不错，具有透视功能。其就与“名人”联系购买外挂卡密，卡密是一串符号和数字字母的组合，其收到卡密后，再转卖给他人，从中赚取差价。2017年12月下旬，“名人”联系不上了，隔了一天后，一自称外挂程序作者的人通过QQ与自己联系，问是否愿意继续做代理，其同意后又继续做了几天代理。2017年12月底，其通过新闻得知腾讯公司已将“绝地求生”游戏引进国内后，就不再销售该款外挂程序了。进货时其使用支付宝账户付款，销售时使用支付宝和微信二维码收款。其使用的支付宝账户绑定的手机号为17621820056。其支付宝交易记录中关于“绝地求生”外挂程序的进货交易共计85笔，金额共计人民币1178352元。其出售“绝地求生”外挂程序有500余笔，通过支付宝收款1487025.76元，微信收款129946元，通过微信支付进货费用或退还代理费用11050元，共获利427569.76元。（2）被告人李子伯供述，2017年11月底至2018年1月，其在网上销售“绝地求生”游戏外挂程序，该款外挂程序名为八宝辅助，是针对“绝地求生”游戏的外挂程序，具有透视和自动瞄准功能。其先从他人处购进外挂程序卡密，然后再销售给下游散户，从中赚取差价。其刚开始从网名为“八宝咸鱼”的人处进货，2017年12月下旬，“八宝咸鱼”称没有货了，其就暂停销售了一段时间。2018年1月，其又从网名为“李子”的人处进货，2018年1月底，该款外挂程序停止销售，其就再也没有出售过该款外挂。其通过自己的支付宝（账号17×××09）和微信（账号xs5801）向“八宝咸鱼”和“李子”汇款购买，他们将外挂程序卡密通过QQ发送给自己，其再将卡密和外挂主程序通过QQ发给玩家，并通过支付宝和微信二维码收款。其通过支付宝付给“八宝咸鱼”进货款共计39576.01元，付给“李子”进货款共计2242.06元，其通过支付宝收货款36420.74元；其通过微信付给“八宝咸鱼”“李子”等人进货款9341元，其通过微信收货款共计54845元，共计获利人民币40106.67元。其销售外挂程序共计二、三千个。（3）同案关系人林小帆供述，证实其使用周洪兰（ID为2088922232567215）的支付宝账户来进行外挂程序交易，其中使用该支付宝账户收取过金圣凯支付的购买外挂程序款6笔，共计人民币60320元。（4）同案关系人宋加永供述，证实2017年9月底至2017年12月，其在网上做“决定求生”游戏外挂销售代理，期间，其向金圣凯等人销售该款外挂程序卡密，并使用张婷、宋加永、宋加兵的支付宝账号收取金圣凯等人支付的购买外挂的费用。（5）同案关系人张新宇供述，证实其在担任“绝地求生”外挂程序销售代理期间，曾向李子伯销售该款外挂程序卡密，并通过支付宝收取李子伯货款39576.01元。（6）同案关系人李想供述，证实其在网络上担任八宝外挂程序的代理，期间销售过外挂程序卡密给李子伯。（7）同案关系人刘超供述，证实2017年11月，其与谢圣飞、杨铁军三人合伙在网络上做“绝地求生”游戏的外挂程序销售代理，该款程序由透视、自瞄功能。期间，其三人向ID为2088012863488686（金圣凯）等的支付宝账户汇款购买该款外挂程序用于销售。（8）同案关系人李泽宣供述，证实2017年其通过支付宝付款从金圣凯、王怀崴处购买“绝地求生”游戏外挂程序卡密后用于销售赚取差价。（9）同案关系人张斌供述，证实2017年底，其在网络上销售“绝地求生”游戏外挂程序卡密，该款外挂程序具有透视和自动瞄准功能。其通过支付宝付款从金圣凯等人处购买该款外挂程序的卡密用于出售，赚取差价。（10）同案关系人李思蒙供述，证实2017年10月底，其销售过“绝地求生”游戏外挂程序卡密，该款外挂程序具有透视、自动瞄准功能。其通过支付宝付款从金圣凯等人处购进外挂程序卡密用于出售，赚取差价。（11）同案关系人梁斌隆供述，证实2017年11月，其通过支付宝付款从金圣凯等人处购进“绝地求生”游戏外挂程序卡密用于出售，赚取差价。3.北京网络行业协会电子数据司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书，证实被告人金圣凯、李子伯销售的“88888.exe”程序系破坏性程序。本院认为，被告人金圣凯、李子伯违反国家规定，通过互联网发行非法出版物，严重扰乱市场秩序，其中，被告人金圣凯情节特别严重，被告人李子伯情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，本院予以采纳。关于公诉机关提出的被告人金圣凯、李子伯行为构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的指控意见，经查，根据新闻出版总署等五部委2003年下发的《关于开展对“私服”、“外挂”专项治理的通知》的规定，“外挂”违法行为属于非法互联网出版活动。对于互联网上的出版发行，《出版管理条例》第九条第一款规定，“报纸、期刊、图书、音像制品和电子出版物等应当由出版单位出版”；第三十六条第一款规定，“通过互联网等信息网络从事出版物发行业务的单位或者个体工商户，应当依照本条例规定取得《出版物经营许可证》”。被告人金圣凯、李子伯在未取得《出版物经营许可证》的情况下，销售游戏外挂，形式上违反了《出版管理条例》的规定，实质上也侵害了游戏发行机构以及游戏消费者的合法权益，严重扰乱了互联网游戏出版经营的正常秩序与网游产业的健康发展，根据最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，应当认定为违反规定出版非法互联网出版物的非法经营行为。对本案应认定为非法经营罪，不应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。对被告人金圣凯辩护人所提“被告人金圣凯的行为社会危害性较小，主观恶性不大，有坦白情节，能够积极退赃，请求对其减轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查，被告人金圣凯通过销售游戏外挂程序，非法获利42万余元，情节特别严重，虽有坦白和退赃等法定、酌定从轻处罚情节，但对其减轻处罚于法无据，亦不符合缓刑适用条件，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对被告人李子伯辩护人所提“被告人李子伯与外挂软件的开发者属于共同犯罪，其在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请求对其从轻、减轻处罚”的辩护意见，经查，被告人李子伯从张新宇等外挂代理商处购进游戏外挂卡密并予以销售，从中赚取差价，其犯罪行为系独立完成，与他人不构成共同犯罪，不应以从犯对其进行评价，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。对被告人李子伯辩护人所提“被告人李子伯有坦白情节，认罪悔罪态度较好，请求对其从轻处罚并适用缓刑”的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人金圣凯、李子伯归案后能够如实供述其犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人金圣凯、李子伯能够退清违法所得，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十一条、第十二条第一款第（二）项、第二款第（二）项之规定，判决如下：一、被告人金圣凯犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币四十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月29日起至2024年12月28日止。罚金自判决生效之日起十日内缴纳。)二、被告人李子伯犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币四万五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人金圣凯退至涟水县公安局账户人民币550000元，其中427569.76元系违法所得，被告人李子伯退至涟水县公安局账户人民币40000元、本院账户人民币106.67元，均系违法所得，均依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向江苏省淮安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 建人民陪审员  戴玉萍人民陪审员  朱中怀二〇一九年九月二十九日法官 助理  付礼彬书 记 员  黄双双附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：……（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一、三款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条第二、三款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院〈关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》第十一条违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项（即现行刑法第二百二十五条第（四）项），以非法经营罪定罪处罚。第十二条第一款第（二）项、第二款第（二）项个人实施本解释第十一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”：……（二）违法所得数额在2万元至3万元以上的；……具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节特别严重”：……（二）违法所得数额在5万元至10万元以上的；……