浙江省淳安县人民法院 民 事 判 决 书 （2015）杭淳民初字第730号之一 原告（反诉被告）：浙江大华建设集团有限公司，住所地：临安市锦城街道钱王大街751号。 法定代表人：陈小华，董事长。 委托诉讼代理人：郑联明，浙江九段律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州汤姆房地产开发有限公司，住所地：淳安县千岛湖镇千岛碧云天3幢1层3-8号。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：来波，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余永祥，浙江天册律师事务所律师。 被告：浙江哨兵实业有限公司，住所地杭州市萧山区城厢街道萧绍路289号。 法定代表人：汤海苗，董事长。 委托诉讼代理人：来波，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张志远，浙江浙联（萧山）律师事务所律师。 原告浙江大华建设集团有限公司（以下简称“大华公司”）与被告杭州汤姆房地产开发有限公司（以下简称“汤姆公司”）、被告浙江哨兵实业有限公司（以下简称“哨兵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月21日立案，依法适用普通程序分别于2016年1月26日、3月3日，2017年8月4日，2018年5月11日公开开庭进行了审理；2017年6月30日对相关证据进行了补充质证。上述诉讼活动，除2017年8月4日大华公司、2018年5月11日哨兵公司提供书面意见当事人未到庭外，其余均委托诉讼代理人或法定代表人到庭参加诉讼。期间涉及工程造价鉴定、关联工程质量鉴定等。本案于2018年5月13日中止诉讼，2019年5月29日恢复审理。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 大华公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告汤姆公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》； 2.判令汤姆公司支付工程款54232243元及利息2054974.81元（已完工剩余工程款利息自起诉之日计算，按同期人民银行贷款利率计算至实际付清之日，延迟支付进度款利息暂算至2015年10月31日）； 3.判令汤姆公司返还工程履约保证金5000000元及支付利息101673.61元（自工程约定竣工之日的次日2015年6月1日起计算，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，暂算至2015年10月31日，之后至实际付清日仍按此计算）； 4.判令汤姆公司赔偿原告未施工工程部分可得利益损失2646216元（暂计算至2015年10月31日，之后计算至判决确定合同解除之日）； 5.判令汤姆公司赔偿原告停工以来其他各项实际损失4017903元（暂计算至2015年10月31日，之后计付至判决生效之日）（以上2、3、4、5项合计为68053010.42元）； 6.判令被告哨兵公司对被告汤姆公司的上述五项债务承担连带责任； 7.判令原告对承建的涉案工程折价、拍卖价款在54232243元范围内享有优先受偿权； 8.本案全部诉讼费用（鉴定费）由二被告承担。 事实和理由：2013年4月12日，原告与被告汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告开发的“哨兵·柏悦国际”工程项目（以下简称项目）。项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；合同还对双方各项权利义务及违约责任进行了详细约定。 合同签订后，原告按约支付了履约保证金5000000元，涉案工程于2013年10月8日开工，截止2015年1月底，涉案工程的形象进度为：1.8号、9号、10号、11号楼及周边地下室主体结构完成；2.8号、10号、11号楼内墙粉刷完成，外保温粉刷完成50%；3.S1号、S2号楼屋面模板完成；4.S3号楼除屋面外均完成；5.7号楼9层结构楼面完成；6.6号楼5层结构楼面完成；7.5号、4号楼2层结构楼面完成；8.南区块地下室结构完成；9.总共5台塔吊安装完成，4台人货梯安装完成；10.北区块临时围墙完成。原告累计已完成工程量的对应造价为97579000元，被告陆续付款累计45690000元。由于被告汤姆公司不按合同约定及时支付相应工程节点进度款二千多万元，原告在数次发函催讨无果后行使合同约定的停工权利，原告自2015年3月25日起全面停工,时至今日，汤姆公司仍拒绝支付相应工程进度款。根据施工合同专用条款第26条之规定，在项目相应的不同工程节点，无论是南区还是北区施工区域，汤姆公司必须及时支付75%或80%不等的工程进度款，否则须按照施工合同专用条款第35条之规定，逾期付款在10-40天内的，被告承担双倍人民银行同期同类贷款利息。同时在汤姆公司逾期付款达40天以上时，原告有权单方停工并追究汤姆公司的违约责任。根据施工合同通用条款第44.2条之规定，在发生发包人拖欠支付进度款的情况下，承包人在停工施工超过56天时，发包人仍不支付进度款的，承包人有权解除合同；通用条款第44.4条之规定，因一方违约（包括因发包人原因造成工程停建或缓建）致使合同无法履行，承包人可以解除合同。 综上，被告的严重违约行为已给原告造成重大经济损失。另查，被告汤姆公司为被告哨兵公司投资设立的一人公司，依据《公司法》第六十四条之规定，一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。故起诉判如所请。 汤姆公司及哨兵公司辩称：一、本案为建设施工合同纠纷，被告哨兵公司并非建设施工合同的主体，也不存在与汤姆公司财务混同的情况，故不应作为本案的被告。首先汤姆公司为2006年3月6日依法登记设立的独立法人，有独立的办公场所，有专用银行账户，并由专人管理，资金进出清晰，不存在与哨兵公司混同的现象。其次，汤姆公司的经理、财务负责人、出纳会计等均与哨兵公司不同，不存在人员混同的现象。再次，二被告的经营范围完全不同，两者之间不存在业务混同的情形，因此二被告不存在人格混同的情形，更不存在哨兵公司滥用被告1汤姆公司法人独立地位和股东有限责任逃避债务、损害债权人利益的情形，故哨兵公司不应作为本案的被告。而原告应对其主张二被告存在财务混同的情形负举证责任，如果不能提供充分证据证明其主张的，则应承担举证不能的后果； 二、原告要求解除《建设工程施工合同》无事实和法律依据，应当予以驳回。1.汤姆公司不存在拖欠工程款的情形，也不存在其他违约的情况，合同约定的解除事由及法定解除事由均不适用，原告无权解除合同。若原告擅自解除合同，应当依据合同通用条款第44.6条，原告应当承担因此给被告造成的一切损失。 三、付款条件尚未成就，汤姆公司无须支付工程款。（一）原告未施工至工程付款节点，原告所述工程量的完成情况，与客观事实不符，汤姆公司不存在违约情形。根据汤姆公司与原告签订的《建设工程施工合同》（以下称“合同”）专用条款第26条第1-①点约定，“南区地下室部分原则上分为三个区块，分别为4幢10层小高层、4幢17层高层及排屋、别墅部分，（具体分法根据发包人实际预销售节点方案划分）或者根据地下室面积的三分之一量来划分，在开工后根据实际情况双方协商处理，每完成一个区块（或者三分之一地下室量）的二层结构楼面板支付已完成工程量的75%”。原告作为施工方应当严格按照施工图纸以及设计单位、建设单位的要求进行施工，施工到工程进度款支付节点后，汤姆公司支付相应的进度款，但本案中，原告并未施工到工程进度款支付节点，具体为（1）、涉案工程开工后，双方按照合同约定，将南区划分为4幢10层小高层（8号楼、9号楼、10号楼、11号楼）、4幢17层高层及排屋（4号楼、5号楼、6号楼、7号楼）、别墅部分三部分，原告按照上述区块施工，在原告施工完成第一个区块4幢10层小高层的二层结构楼面板后，被告一按时支付了已完成工程量的75%的工程进度款。原告在第二区块4幢17层高层施工过程中，按原设计要求和区块划分，4-7号楼地下室车库的地下室底板和顶板应施工至○3-P轴、○2-P轴和○1-P轴，现只施工至○2-P轴与○2-S轴之间、○1-P轴与○1-S轴之间的后浇带，故原告至今未完成该区块的施工，工程进度未到支付节点，汤姆公司无须支付工程进度款。（2）7号楼南区地下室结施13B，11轴交R轴的AKZ1a，按原图纸柱钢筋应为16根直径25mm的三级螺纹钢，但原告实际施工制作为柱主筋12根直径20mm的三级螺纹钢，偷工减料。在基础施工时也未经汤姆公司和监理单位进行隐蔽工程验收。因基础工程关系到整体工程的质量安全问题，是该区块施工的重要部分，原告应当按照施工图纸或设计单位出具并经甲方、监理同意的补救方案进行整改，以完成该区块的施工，然而原告至今未没有处理到位；（3）另外，该区块施工至今，尚有5号楼汽车坡道的施工没有完成，6-7号楼自行车坡道未浇筑，也未预留2次浇筑钢筋。上述情况，均有监理单位出具证明文件予以证明。根据合同约定，完成区块的二层结构楼面板支付进度款，按照设计图纸以及双方约定，上述内容均是二层楼面板以下，原告应当完成的该区块的一部分，原告未完成上述内容，应当视为未完成该区块的施工，未施工至工程款支付节点，故汤姆公司无须支付工程进度款。（二）、汤姆公司一直按时甚至提前支付工程进度款，反而原告在整个工程施工过程中存在诸多管理不善、不按图施工的现象，并导致工期延误，存在严重的违约情况。根据浙江省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第七条规定：确因承包人施工导致地基基础工程、工程主体结构质量不合格的，发包人仍可以拒绝支付或要求延期支付工程价款。另外，合同专用条款第26点第2款第⑤小点约定“进度款与质量挂钩，若工程质量达不到验收规范要求，发包人有权暂缓支付该部分工程款，并有权要求承包人无偿返修至合格为止。”原告在施工过程中出现上文所述诸多问题，至今未得到有效整改，均不符合工程基础工程或主体结构的验收标准，故汤姆公司有权暂缓支付该部分工程款，不存在违约的情况。（三）、第一区块汤姆公司提前超额支付工程款。2013年12月25日支付300万（应付时间是2014年6月6日），2014年5月27日支付1500万（提前9天支付），2014年5月29日支付了1343万，合计已多支付9897664元。另外，原告除上述违约情况外，还存在工期严重延误的情况。根据合同约定，合同工期总日历天数为600天，涉案工程于2013年10月8日开工，故原告应于2015年5月31日完成整体工程建设。但由于原告自身管理不善、不按图施工、存在诸多质量问题，如S2号楼地下室剪力墙顶部，按图纸设计要求应配3根直径20mm的钢筋，实际现场施工为2根直径12mm的钢筋；11号、10号、9号、8号、S3号楼基础垫层厚度不够并造成开裂，7号、6号、5号和4号楼也存在基础垫层厚度不够；砼浇捣完成，拆模后，多处马蜂窝情况严重；11号和10号屋顶栏板经甲方工程部检查砼强度不够等等。这些问题中，一部分至今尚未整改完毕，部分虽已整改完毕，但多次返工，是工期延误重要原因之一。原告见工程已无法在约定工期内完工，才会未到工程款支付节点而要求汤姆公司支付工程款，被告汤姆公司拒绝支付后，2015年3月25日原告以所谓的“拖欠工程款”为由，擅自停工，但实际上当时还有大量工程未完工，整体工程也不可能在5月份完工。2015年10月20日原告提起诉讼。 另外，被告在2014年9月份之前即发布房屋销售广告，计划在2014年10月销售房屋。当时施工人员减少至40-50人，联系原告方原告表示会负责。2014年12月25日被告举行发布会表示第二年4月25日会销售。因为原告无法按时完成工程进度，就发出全面停工的通知。导致被告方之前所做的广告损失巨大。 综上，被告汤姆公司不存在违约情形，原告要求支付工程款无事实和法律依据。另外，原告提交的工程结算书，未得到汤姆公司认可，也非由双方认可的具有资质的第三方审价公司出具，故原告主张的已完成工程量的对应造价99922243元也无任何客观依据。故要求驳回原告的诉讼请求。 汤姆公司同时向本院提出反诉请求（变更之后）：1、要求解除汤姆公司与反诉被告大华公司于2013年4月12日签订的《建设工程施工合同》，撤回要求反诉被告继续履行上述建设工程施工合同约定义务的反诉请求，且要求大华公司在合同解除之日起15个工作日内将自有机构设备和人员撤出施工场地（之前提出的移交9号楼主体结构结顶验收资料请求撤回）；2、大华公司赔偿反诉原告汤姆公司经济损失22320171.26元（暂计算至2015年12月7日），并保留就继续扩大损失部分的主张；3、诉讼费用由反诉被告承担。审理中汤姆公司将第2项请求变更为要求大华公司赔偿汤姆公司经济损失19326671.26元（暂计算至2016年8月31日，并保留对未主张的经济损失继续主张的权利），以及要求大华公司支付汤姆公司违约金2993500元，以上合计22320171.26元。 事实与理由：2013年4月12日，反诉原告汤姆公司与反诉被告大华公司签订《建设工程施工合同》（下称“合同”）一份，约定由反诉被告承包建设反诉原告开发的“哨兵·柏悦国际”项目，并对工程价款、工期、违约责任等条款进行约定，其中，合同工期为600日历天。2013年10月8日，涉案工程正式开工，根据合同约定，反诉被告应于2015年5月31日完成整体工程建设，但由于反诉被告自身管理不善、不按图施工、存在诸多质量问题等一系列原因，导致工期严重滞后。反诉原告一直发函予以催促，要求反诉被告保证工程进度，避免影响开盘预售。然而反诉被告不仅没有加快工程进度，反而是见合同工期内完工无望，于2015年3月25日起，以所谓的“拖欠工程款”为由，全面停工，导致工期进一步延误，且于2015年10月19日提起诉讼，要求反诉原告支付工程款，并解除合同。事实上，反诉原告根本不存在所谓的拖欠工程款或者其他的违约情形。根据合同约定4-7号楼地下室车库的地下室底板和顶板应施工至○3-P轴、○2-P轴和○1-P轴，现只施工至○2-P轴与○2-S轴之间、○1-P轴与○1-S轴之间的后浇带；7号楼南区地下室结施13B，11轴交R轴的AKZ1a，按原图纸柱钢筋应为16根直径25的三级螺纹钢，但反诉被告未经甲方、监理单位进行隐蔽工程验收，夜间私自施工，且柱主筋仅为12根直径20的三级螺纹钢，至今未整改到位；另外，该区块施工至今，尚有5号楼汽车坡道的施工没有完成，6-7号楼自行车坡道未浇筑，也未预留2次浇筑钢筋等等。故事实上反诉被告未施工至工程款支付节点，反诉原告也无须支付工程进度款。反而是反诉被告施工过程中存在大量的问题，除上述外，此前还存在11号、10号、9号、8号、S3号楼基础垫层厚度不够并造成开裂，7号、6号、5号和4号楼基础垫层厚度不够；地下室砼浇捣拆模后，多处马蜂窝情况严重；11号和10号屋顶栏板经甲方工程部检查砼强度不够等等，上述大量质量问题的返工、修复是反诉被告工期滞后的原因之一。而反诉被告的无正当理由停工行为，导致工期进一步延误。时至今日，涉案工程远远未能完工，严重影响了项目的销售，将导致交房延误，严重损害了反诉原告的利益，并将损害业主的利益。根据《合同法》第一百零七条、第一百一十二条及第一百一十四条规定，反诉被告应当承担工期延误的违约责任，并赔偿因此给反诉原告造成的一切损失。 大华公司针对汤姆公司提出的反诉辩称，针对第一项诉讼请求，因原告要求解除合同，故同意解除，但是被告撤回第一项反诉的时间应该是2019年5月29日。合同通用条款第44条规定了解除的三种途径，本案是违约解除，被告还需要承担违约责任。通用条款44.6条规定，发包人应为承包人撤场提供必要条件，支付撤场费用，并支付已完工程款，这与撤场是同时履行条款，故被告反诉明确的诉讼请求，不应得到相应的支持。汤姆公司的第二项诉讼请求没有事实依据，是反诉原告的过错造成合同不能继续履行，应由反诉原告承担一切法律责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、关于本诉。（一）针对大华公司提交的本诉证据材料。 二被告质证认为，对证据1建设工程施工合同、证据2履约保证金收据的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。上述证据可以证明大华公司与汤姆公司之间就案涉工程存在施工合同关系，以及大华公司已按约支付500万元履约保证金的事实； 对证据3工程预算书的真实性有异议，关联性有异议。该证据可以证明案涉工程项目预算价格； 对证据5工程工地例会纪要、证据6（工程支付申请表、支付证书、进度申报表、监理形象进度证明等）的证据三性均有异议。结合证据1（建设工程施工合同）、证据8（2015年1月30日监理单位出具的形象进度证明）、证据21（补充提交的支付证书等）、被告提交的监理合同、司法鉴定报告、监理单位及鉴定机构相关人员到庭说明等，可以认定对已完工程二被告未按约履行支付工程进度款的义务； 对证据7原告的部分函件真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，不能证明其对象。对原告发送给淳安县委领导的情况说明内容不属实，不具有客观性，不能作为证据。对该组证据的真实性予以确认，证明对象结合其他证据认定； 对证据8（2015年1月30日由监理单位出具的形象进度证明）的三性有异议。结合监理单位到庭质询说明，认定该证据来源、形式合法，具有证明力； 对证据9（停工函、EMS邮政特快专递单）的真实性、合法性无异议，关联性有异议。该证据可以证明案涉工程于2015年3月25日全面停工并函告被告的事实； 对证据10（图纸会审纪要2份）的三性有异议。该证据有各方主体签单落款，被告未提供相反证据反驳，认定该证据具有证明力； 对证据11（工程结算书）有异议，该结算书非双方认可的有资质的第三方出具。已完工程造价鉴于原告已委托司法鉴定机构评估，相关工程造价应以司法鉴定报告为依据，该证据不予采信； 对证据12（工商信息）的真实性、合法性无异议，但不能据此认定二被告资金混同。该证据来源、形式合法，且被告未提供充分有效证据证明其财产独立于投资人哨兵公司，故哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任； 对证据13（工程联系单）、14（荷载计算书）的三性均有异议，两份证据的形成未经汤姆公司同意，相关内容属变更设计。对证据15（承诺书）、16（报审表及混凝土柱处理专项方案）的真实性无异议，对其关联性有异议，认为上述专项方案按约需待中国美院认可后再与被告协商，但原告一直未与被告协商。以上证据来源、形式合法，内容相互印证，结合被告提交的“2015年1月30日关于7#楼地下室砼柱处理专项方案的回复函”，可以证明上述证据所载工程项目设计变更业经监理、设计部门确认，但业主方对此专项方案仍存疑问； 对证据17（原告出具的付款委托书1份、汇款单据1份）的真实性无异议，但这300万元非往来款，而是童国祥之前借款的还款，故不应在已付工程款中扣除。被告的辩解缺乏依据，上述证据内容相互印证，具有证明力； 对证据18（中国建设银行客户专用回单1组）的真实性无异议，但童国祥的200万元不应在汤姆公司支付的工程款中除。结合证据17，可以证明汤姆公司已付工程款为4569万元，证据18予以采信。至于童国祥与汤姆公司或哨兵公司之间若存在未结债务关系，各方均可依法另行主张权利； 对证据19（当事人为胡文勇及本案二被告的杭州中院民事判决书1份）真实性无异议，但与本案无关联。被告的异议成立，二被告是否承担连带责任，结合其他证据及证明责任确定； 对证据20（汤姆公司抄送给原告的函件）的真实性无异议，但与本案无关。该证据尚不足以证明原告之证明对象，被告的异议成立； 对证据21（2014年6月2日工程款支付证书、工程款支付申请表及进度预算书，2017年4月工程款支付证书各1份）的三性均有异议，上述仅监理单位签章，未经被告确认，也不能证明进度款符合支付条件。上述证据的真实性予以确认，相关认证意见与证据5、6一致； 对证据22（隐蔽工程质量验收记录、钢筋工程报验申请表、混凝土浇灌申请表及浇捣令各1份）的三性均有异议，隐蔽工程验收仅施工方与监理方，无建设方签章，不符合验收程序，且7号楼地下室AKZ1a柱存在质量问题，该证据不足以证明柱子已整改完毕。上述证据的真实性予以确认，案涉施工合同专用条款对隐蔽工程的验收未作特别约定，根据通用条款第17条之规定，上述验收程序符合约定； 原告就本诉提交的证据23（公证书等）、被告针对本诉提供的证据16（施工场地设备及临时设备清单含照片），各方当事人对对方所举证据的真实性、关联性未提异议。上述证据的真实性、关联性予以认定，结合司法鉴定机构的现场勘验，本院对原告投入施工场地的相关设备数量及使用周期酌情认定，并确定合理损失。 （二）针对本诉被告汤姆公司、哨兵公司提交的证据材料。 大华公司质证认为，对证据1（开户许可证书1份、财务人员劳动合同书2份、房屋租赁合同1份）的真实性无异议，但不能证明待证事实。上述证据的真实性予以确认，但不足以证明汤姆公司财产独立于投资人哨兵公司； 对证据2（设计图纸后浇带1份、监理单位证明文件1组、设计单位后浇带的工程技术联系单1份、2015年4月22日汤姆房产给大华的函1份附监理确认的现场照片），的真实性无异议，但监理单位的证明与事实不符，原告提供的证据8已明确说明形象进度节点。对以上证据的来源、形式予以确认； 对证据3（设计图纸1组AKZ1a柱子、监理单位证明文件1份与证据2同、公证书1份、监理发给大华的工作联系单1份，2015年1月30日、2015年4月22日汤姆房产发给大华的函1份）除工作联系单未收到有异议外，对其余证据的真实性无异议，2015年4月22日函中注明2014年12月份的专项方案被告也承认设计单位是认可的，业主不认可是为了拒付进度款。除工作联系单缺乏有效送达原告的证据不予认定外，对其他证据的真实性予以确认，结合原告所举证据可以证明对被告提出的整改意见，原告提供过整改方案，且方案经过监理、设计部门确认，但业主单位未予确认； 对证据4（自行车坡道设计图纸1组、监理单位证明文件1份同证据2、2015年4月22日汤姆房产给大华的函1份同证据2），自行车道设计图的真实性未提异议，认为自行车道为二次工程，可在主体工程完工后施工，对其他证据的质证意见同上。结合上述对原告及被告举证材料的分析，认定证据4不足以反驳原告已完工程达到支付节点的主张； 对证据5（工程款支付凭证1组）的真实性无异议。已付工程款的认证，见上述分析； 对证据6（2014年9月1日加快配合联系函1份）真实性无异议，关联性有异议。结合原告反诉中提交的工程例会纪要，该证据尚不足以证明原告存在与施工进度严重不符的情形； 对证据7（汤姆公司、哨兵公司营业执照各1份）的真实性无异议，但应根据公司法界定二被告是否需承担连带责任，不能证明待证事实。真实性予以认定，其余认证意见同证据1； 对证据8（设计单位出具的工程技术联系单1份）的真实性无异议，但图纸会审纪要出具在先，联系单出具在后，即联系单是对图纸会审纪要的修改。经比对，原告的异议成立，证据8的待证事实不予采信； 对证据9（建筑业统一发票）的真实性无异议，证明对象有异议，大华公司已开具建筑业统一发票三份，总额4569万元。经核对，原告异议成立； 对证据10（监理合同）的真实性无异议，但经汤姆公司审核、批准和总监理工程师确认的应付工程进度款为7051.6416万元，而汤姆公司仅支付4569万元，汤姆公司已构成违约。该证据的真实性予以确认，汤姆公司是否违约见上述分析； 对证据11（2016年8月19日情况说明1份），认为与原告提交的证据8不一致，应以监理单位原始形象进度证明及2017年6月22日的声明、监理总工程师胡积极当庭陈述为准。经比对，上述证据形成于本案诉讼中，与监理单位于2015年1月30日施工期间出具的形象进度证明有出入，结合施工现状、监理单位及司法鉴定机构的质询意见，上述证据待证事实不予采信； 对证据12（进度款报告1组）的真实性无异议，但达不到被告的证明目的。该证据的真实性予以确认，相关形象进度及款项按监理单位出具的有效文件以及司法鉴定意见确定； 对证据13（工地工程进度款支付审价）的真实性无法核实，结论与司法审计不符，无法达到证明目的。原告的异议成立； 对证据14（工地例会纪要、扣款通知书1组）形式真实性无异议，但童国祥与哨兵公司之间的经济往来与本案不具关联性。原告的异议成立，童国祥与哨兵公司之间若存债务纠纷，可依法另行主张。被告主张的待证事实不予采信； 对证据15（审计报告1份）形式真实性无法核实，且生效判决已认定汤姆公司财产不独立于哨兵公司，二被告应负连带责任。该证据系复印件，亦不足以证明汤姆公司财产独立于投资人哨兵公司，不具有证明力。 二、关于反诉。（一）针对汤姆公司提交的反诉证据材料。 大华公司认为，对证据2（策划推广合同及对应的支付凭证、发票1组）、证据3（广告发布、制作合同及对应的支付凭证、发票1组）、证据4（付款申请单、银行支付凭证及发票1组）、证据5（服装费发票1组）、证据6（办公费用付款申请单、银行支付凭证及发票1组）、证据7（工资表1份）的真实性无法核实，且与原告无关，与本案无关。上述证据所涉合同无法反映实际履行情况，即使实际支出亦为公司经营活动成本，并不等同于经济损失； 证据8（去化率情况表打印件1份）不符合证据的形式要件，与本案所涉工程无关。大华公司的异议成立，该证据不能证明反诉原告主张的待证事实； 对证据9（进度计划完成节点1份）的真实性无异议，但不能证明待证事实。结合监理单位2014年11月20日出具的工地例会纪要以及2015年1月30日出具的形象进度证明，上述证据不足以证明反诉原告的待证事实； 证据10（搜房网信息1份）不符合民事诉讼证据要件规定，且与本案无关联。大华公司的异议成立，该证据不足以证明待证事实； 对证据11（通知单、会议纪要、施工联系单附反诉被告违约情况汇总表1组）的真实性有异议，且无法达到证明目的。该组证据当中涉及淳安华远古建工程有限公司的部分与大华公司无关，其他证据不足以证明待证事实。 （二）针对反诉被告大华公司提交的反诉证据材料。 汤姆公司质证认为，对证据1（哨兵.柏悦国际工程工地例会纪要1组68页）的三性均有异议，首先，会议纪要未得到汤姆公司认可，无原件核对，且监理单位已于2013年10月22日更名，但大华公司提供的在此之后的部分会议纪要仍加盖企业名称变更前的公章，对该证据的真实性、合法性有异议；其次即便大华公司所述的6点证明情形存在，但大华公司未按约在规定期限内书面提出顺延工期要求，也应视其认可工期不顺延；最后，根据建设工程施工合同第27页13.1条之规定，部分监理例会提及情形，并不在施工进度网络计划的关键线路上，不应考虑延长工程总工期，相关证据反而可以证明大华公司的施工进度严重滞后。经核，以上证据除监理单位名称变更后仍加盖原名称印章的部分会议纪要，其来源、形式有瑕疵外，其他会议纪要有施工单位、监理单位及建设单位派员参与，且由监理单位审核出具，其真实性、合法性、关联性应予确认。结合监理单位出具的形象进度证明、支付证书及监理单位、司法鉴定机构派员出庭陈述等，可以证明施工期间存在工程变更发包人未及时提供变更图纸等情形，同时不足以证明大华公司的施工进度严重滞后； 对证据2（起诉状、民事判决书各1份）的真实性、合法性无异议，对其关联性有异议。上述证据汤姆起诉状中提及案涉施工场地1.7万立方米土石（塘渣）未及时组织清理致该场地无法开工建设的内容，与本案有关联，其余缺乏关联性。 三、经当事人申请，本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对案涉工程造价、可得利益损失、工期及工程逾期造成资金闲置损失、已完工程量中已达进度款支付条件工程量（价款）进行鉴定。该鉴定机构分别于2017年7月7日、2018年3月9日出具鉴定报告及补充报告。上述鉴定报告经鉴定机构多次组织会审、现场勘查，出具征求意见稿后，最终形成正式报告，且报告经过庭审质证、鉴定人员出庭接受质询，双方意见记录在案。本院认为，上述司法鉴定报告程序合法，实体处理得当，予以采信。 四、鉴于监理单位在施工过程中于2015年1月30日出具一份工程款支付证书（附形象进度证明），又在诉讼过程中于2016年8月19日出具一份情况说明，2017年6月26日出具一份对前述情况说明的声明，且相关内容有出入，本院于2017年6月30日传唤监理单位到庭接受质询，监理单位明确表示2015年1月30日监理单位出具的工程款支付证书真实有效，符合支付条件。当事人对监理单位进行了发问并发表质证意见，已记录在案。结合施工现状、司法鉴定机构的质询意见及当事人质证意见，本院认为，2015年1月30日出具的支付证书来源、形式合法，内容符合当时施工状况，予以采信； 五、针对本院出示的浙江省建筑科学设计研究限有限公司出具的（2018）淳法委鉴字第06号司法鉴定报告、（2018）淳法委鉴字第57号司法鉴定报告、南区地下室加固设计总说明图纸各一份，上述证据各方当事人对其真实性、合法性、关联性未提实质异议，予以采信；对本院出示的鉴定费发票一组，各方当事人未提异议，予以采信。 根据上述证据的分析认定，结合当事人的证明责任，认定本案事实如下： 一、2013年4月12日，大华公司与汤姆公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由大华公司承建汤姆公司开发的“哨兵·柏悦国际”工程项目。该项目地点在杭州市淳安县大石坪；工程内容为施工图纸范围内除发包人直接发包给第三方项目外的所有工程；项目规模为南北两侧地块共19幢楼，建筑面积约98112平方米；合同工期为600日历天（实际开竣工时间以报告为准）；合同金额暂定140000000元；结算方式采用可调价格方式；合同还对双方各项权利义务及违约责任作了具体约定。其中合同专用条款第25条约定，每月工程量在25日上报监理工程师和发包人审核，发包人接到承包人报告之日起5天内审查确认；专用条款第26条约定了进度款的支付条件、时间与方式，其中支付时间约定，每完成一个区块以结构楼板的最后一次浇捣砼日期为准。承包人在最后一次楼板面砼浇捣前3天书面上报该区块的完成工程量，发包人和监理单位在7日内完成审核完毕并确认，审核后3个工作日内支付工程款；专用条款第35.1条约定，发包人未按本合同专用条款第26条约定支付工程进度款的，每逾期支付工程进度款达10天以上40天以内的，发包人应按人民银行同期同档贷款基准利率的2倍支付逾期利息，逾期40天以上的，承包人有权单方停工并由发包人承担由此引起的工期延误责任及停工造成的损失……。合同通用条款第25.2条约定，工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据┄┄；通用条款第26.1条约定，在确认计量结果的14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期结算； 二、2013年4月8日，汤姆公司与淳安县通力建设监理有限公司（2013年10月22日企业名称变更为浙江广力工程管理有限公司）签订一份《建设工程委托监理合同》。双方明确约定，案涉工程的监理范围与内容为，施工图及调整后的施工图范围内的一切工程（含土建、水电安装、室外配套工程、幕墙等）全过程、多方位、多目标监理，包括方案讨论、布置，质量、进度、投资控制、安全生产管理，对合同、信息进行管理，对工程建设相关方的关系进行协调等；同时明确约定本项目总监理工程师为胡积极，现场监理员为陈旭、王晓辉，水电监理员为徐元高；监理人对工程施工进度有检查、监督权，对工程实际竣工日期提前或超期的签认权，在工程施工合同约定的工程价格范围内，对承包人提交的工程款支付申请，有签发或出具工程款支付或结算的审核或复核意见权，并报委托人审核、批准，未经总监理工程师签字确认，委托人可以不支付工程款。 三、涉案工程施工合同签订后，原告依约向汤姆公司支付了履约保证金500万元（其中40%为质量保证金）。工程于2013年10月8日开工，截止2015年1月底，监理单位确认的涉案工程形象进度为：1.8号、9号、10号、11号楼及周边地下室主体结构完成；2.8号、10号、11号楼内墙粉刷完成，外保温粉刷完成50%；3.S1号、S2号楼屋面模板完成；4.S3号楼除屋面外均完成；5.7号楼9层结构楼面完成；6.6号楼5层结构楼面完成；7.5号、4号楼2层结构楼面完成；8.南区块地下室结构完成；9.总共5台塔吊安装完成，4台人货梯安装完成；10.北区块临时围墙完成。大华公司分别于2014年4月29日、2014年6月1日、2014年7月1日、2014年8月10日、2014年12月3日（两笔工程进度款）、2015年1月30日向汤姆公司申请支付工程进度款，监理公司分别于2014年4月30日、2014年6月2日、2014年7月核定工程进度款为2732万元、830万元、450万元，并分别于2014年8月10日、2014年12月4日、2015年1月30日确认后四起申请符合工程形象进度支付节点，但监理公司或汤姆公司未在约定期限签发工程款支付证书。关于已付工程款，除2013年12月26日预付300万元外，汤姆公司分别于2014年5月27日支付1500万元、2014年5月29日支付1043万元（即日实际转账支付1343万元，之后按约及时转移支付汤姆公司300万元，该300万不作为工程款）、2014年8月12日支付800万元、2015年2月11日支付200万元，2015年2月17日支付726万元，合计已付工程款为4569万元。此后，汤姆公司未支付工程款。2015年2月5日大华公司出具催讨工程进度款法务函，函告汤姆公司及时支付工程进度款。2015年3月25日大华公司以汤姆公司未按约支付进度款为由停工，并函告汤姆公司。案涉工程尚未办理交付及工程款结算。 四、经现场勘查汤姆公司对S3楼（会所）已作为楼盘销售场所使用、部分符合预售条件的楼盘已安装样板房。经当事人申请，本院委托浙江天健工程造价咨询有限公司对案涉工程造价、可得利益损失、工期及工程逾期造成资金闲置损失、已完工程量中已达进度款支付条件工程量（价款）等进行司法鉴定。该鉴定机构分别于2017年7月7日、2018年3月9日出具鉴定报告及补充报告。其中工程造价按鉴定机构分析意见以可判定部分为77927831元，已达进度款支付条件工程量（价款）按报告6.2条确定为56322065元，报告还就其他鉴定事项作了说明。本次司法鉴定，大华公司预付鉴定费用770000元、汤姆公司预付130000元。 五、本案在审理过程中，汤姆公司就案涉工程质量问题向本院另案起诉大华公司[案号（2017）浙0127民初1807号]，并对质量检测及修复方案等申请司法鉴定，浙江省建筑科学设计研究限有限公司接受本院委托分别出具（2018）淳法委鉴字第06号司法鉴定报告、（2018）淳法委鉴字第57号司法鉴定报告以及案涉工程南区地下室加固设计意见（附图纸说明），对鉴定范围内不符合设计要求的案涉工程质量问题予以明确，并提出相应的补救措施方案。目前该案正在审理中。 本院认为，当事人对自己主张的事实，有责任提供证据。未提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有证明责任的当事人承担不利后果。本案当事人大华公司与汤姆公司于2013年4月12日签订的建设工程施工合同系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，具有法律效力，双方应按约全面、诚信地履行各自义务，否则承担相应的违约责任。关于案涉合同解除部分本院已先行作出（2015）杭淳民初字第730号民事判决，判决理由及主文详见上述民事判决书。根据上述证据的分析认证，可确定汤姆公司未按约支付进度款的违约行为成立。 一、关于本诉。 （一）应付工程价款及利息。根据浙天工司（2017）第3号司法鉴定报告及[2018]第1号补充鉴定报告的分析，认定大华公司已完工程应付价款为77927831（未代扣水电费），扣除已付工程款45690000元，剩余应付工程价款为32237831元。本案案涉工程未交付，工程款也未结算，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，剩余工程款应从起诉之日起参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 关于延期支付进度款利息的计付。按上述认定的事实，可确定汤姆公司2014年5月3日应付工程进度款2732万元、2014年6月5日应付进度款830万元、2014年7月30日应付进度款450万元；对于大华公司后四起工程进度款支付申请，鉴于监理单位仅在2014年8月10日、2014年12月4日、2015年1月30日确认工程形象进度支付节点，而未在约定期限内由监理单位或汤姆公司签发工程款支付证书，故本院参照司法鉴定意见酌定2015年2月13日应付工程进度款16202065元（56322065元减上述前期应付款）；结合被告已付款情况，上述应付进度款，按约定支付期限，以未按期付款金额，从逾期之日起至本案起诉前一日（即2015年10月20日）止，参照双方约定的中国人民银行同期同档贷款利率分别计算。 （二）履约保证金。根据合同约定，大华公司已付的500万元履约保证金包含40%的质量保证金、30%的工期进度履约保证金、15%的安全文明施工履约保证金及15%的合同项目班子履约保证金（含人员设备到位率保证金）。鉴于在诉讼过程中当事人双方已形成解除施工合同合意，本院也先行判决解除合同，履约保证金依法应予全额返还； （三）可得利益损失与停工以来的其他损失。《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，汤姆公司存在违约行为，并最终导致合同解除，大华公司有权请求获赔可得利益损失。根据司法鉴定报告的意见，认定合同解除后的可得利益损失为2599199元。至于原告主张的停工以来的其他损失，鉴于原告起诉时即主张解除合同，应当能够预见相应的诉讼风险，虽停工损失客观存在，但应界于合理范围之内，原告主张的损失显超合理期限，存在扩大部分，根据《合同法》第一百一十九条规定的减损规则，按照鉴定机构的意见及施工现状酌定停工损失（含脚手架钢管与扣件、搅拌机、塔吊、施工电梯设备使用费、现场材料、人员停窝工损失等）为1709096元； （四）优先受偿权。根据《合同法》第二百八十六规定，大华公司有权请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿； （五）二被告是否应承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”，本案中汤姆公司为一人有限责任公司，但其并未提供充分有效的证据证明其财产独立于投资人哨兵公司，故哨兵公司应对汤姆公司的债务承担连带责任。 二、关于反诉。 汤姆公司主张的营销费、广告费、可得销售款利息损失、停工之日起至合同解除之日止的延误工期违约金损失等，营销、广告费为公司商品销售过程中产生的经营成本，并不等同于经济损失，且汤姆公司存在未按约支付进度款的违约行为，并导致案涉施工合同不能继续履行，因此停工后产生的损失应由汤姆公司自行负担，其反诉请求不予支持。 综上所述，本反诉双方当事人的合理诉求予以支持，其余不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款、第一百二十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的规定》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江大华建设集团有限公司剩余工程款32237831元，并支付该款自2015年10月21日起至付清之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息； 二、杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江大华建设集团有限公司延期支付进度款利息801970元（截止2015年10月20日）； 三、杭州汤姆房地产开发有限公司在（2015）杭淳民初字第730号民事判决及本判决生效后十日内返还浙江大华建设集团有限公司履约保证金5000000元； 四、杭州汤姆房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付浙江大华建设集团有限公司可得利益损失2599199元、其他停工损失1709096元； 五、浙江大华建设集团有限公司在32237831元工程款范围内就案涉工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权； 六、浙江哨兵实业有限公司对杭州汤姆房地产开发有限公司所负上述债务承担连带责任； 七、鉴定费900000元，由浙江大华建设集团有限公司负担339947元（预付770000元）；由杭州汤姆房地产开发有限公司负担560053元，扣除预付130000元，余款430053元于本判决生效之日起十日内给付浙江大华建设集团有限公司，浙江哨兵实业有限公司负连带责任； 八、驳回浙江大华建设集团有限公司的其他本诉请求； 九、驳回杭州汤姆房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费382065元、保全申请费5000元，合计387065元，由浙江大华建设集团有限公司负担146202元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担240863元，浙江哨兵实业有限公司负连带责任；反诉案件受理费76660元、保全申请费5000元，由杭州汤姆房地产开发有限公司负担。浙江大华建设集团有限公司于本判决书生效之日起十五日内来本院退费；杭州汤姆房地产开发有限公司、浙江哨兵实业有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  姜勇军 审 判 员  李 霞 人民陪审员  王 瑛 二〇一九年九月二十日 书 记 员  洪玉芳 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第一百一十九条第一款当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。 第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律若干问题的规定》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 附件1：本诉证据目录 一、本诉原告证据材料 1.建设工程施工合同1份，证明2013年4月12日，大华公司与汤姆公司就“哨兵·柏悦国际”工程项目签订一份《建设工程施工合同》，以及合同约定的权利与义务； 2.履约保证金收据1份（复印件，加盖原告财务印章），证明原告已按合同约定交付500万元履约保证金； 3.工程预算书1份，证明案涉工程项目预算价格170750851元； 4.开工报告1份，证明涉案工程于2013年10月8日开工； 5.哨兵.柏悦国际工程工地例会纪要3份（含附件），证明自2014年1月起，被告持续拖欠原告工程进度款； 6.2014年4月工程款支付证书1份、工程款支付申请表1份、及进度预算书1份、2014年7月月工程款支付申请表1份、工程预算书1份、2014年8月工程款支付申请表1份、监理形象进度证明1份、工程预算书1份，2014年12月工程款支付申请表1份、工程款支付证书1份、8号-11号楼及南区地下室部分进度款申报书1份、2015年1月工程款支付申请表1份、工程款支付证书1份、4号-7号楼部分月度预算书1份，证明2014年4月、7月、8月、12月和2015年1月，原告分别制作月度工程预算书，上报工程款支付申请表，监理公司也作出形象进度证明及相应的工程款支付证，而被告一直未按时足额支付工程进度款，拖欠进度款达二千多万元； 7.原告公司发送的部分函件（含2014年9月20日、2014年10月14日、2015年1月30日、2015年2月5日）4份、原告给淳安县委领导的情况说明书1份，证明原告多次发函催促被告按约支付工程进度款，被告一直置之不理，拒不支付拖欠的工程进度款； 8.2015年1月30日由监理单位出具的形象进度证明1份，证明原告完工工程完全达到合同约定的进度款支付节点要求，但被告一直未按约定支付工程款； 9.停工函1份、EMS邮政特快专递单1份，证明2015年3月25日原告依约行使停工权函告被告全面停工，并督促其立即支付拖欠的工程款，至今被告一直未支付； 10.图纸会审纪要2份，证明施工图工程量变更内容； 11.工程结算书1份，证明经结算，原告实际已完成部分工程价款为99922243元； 12.工商信息1份，证明汤姆公司为大华公司投资设立的一人公司，一人公司不能证明财产独立于母公司的，应与其母公司承担连带责任； 13.工程联系单1份，证明经设计单位同意，原告将施工有误的7号楼地下室柱子进行补救施工，补救方案得到设计单位认可，达到设计要求； 14.荷载计算书1份，证明7号楼地下室柱子补救施工方案达到设计要求； 15.承诺书1份，证明7号楼地下室柱子补救施工方案达到设计要求，原告承诺愿对结构问题承担责任； 16.报审表及混凝土柱处理专项方案1份，证明由于被告对7号楼地下室柱子补救施工方案不满意，原告重新提出处理专项方案，并经设计单位认可，因为被告没有同意该方案，该专项方案一直没有实行； 17.原告出具的付款委托书1份、汇款单据1份，证明2014年6月16日原告已返还汤姆公司300万元，与该笔相关的被告实际已付工程款为1043万元； 18.中国建设银行客户专用回单1组，证明童国祥返还工程款200万给汤姆公司，该部分款项与本案无关，结合证据17证明汤姆公司实际支付工程款为4569万； 19.杭州中院民事判决书1份（当事人为胡文勇及本案二被告），证明汤姆公司的财产并非独立于哨兵公司； 20.汤姆公司抄送给原告的函件1份，证明23号楼会所系由浙江亚瑟股份有限公司施工，根据合同完成时间是9月15日，但亚瑟公司未按时完成，从而造成原告工期延误； 21.2014年6月2日工程款支付证书、工程款支付申请表及进度预算书，2017年4月工程款支付证书各1份，证明2014年5月、7月，经监理公司审核后出具的当期应付进度款数额； 22.隐蔽工程质量验收记录、钢筋工程报验申请表、混凝土浇灌申请表及浇捣令各1份，证明原告在2014年8月初自查中发现7号楼地下室砼柱的钢筋型号与数量问题后，拟定了补救方案，并征得设计、监理及汤姆公司同意后进行补救施工，并通过隐蔽工程质量验收，补救方案达到设计要求； 23.公证书等1组（补强），证明原告其他停工损失等。 二、本诉被告证据材料 1.开户许可证书1份、财务人员劳动合同书2份、房屋租赁合同1份，证明二被告不存在财务混同的情况； 2.设计图纸（后浇带）1份、监理单位证明文件1组、设计单位后浇带的工程技术联系单1份、2015年4月22日汤姆房产给大华的函1份（附监理确认的现场照片），证明证明原告至今未完成第二区块4-7号楼的施工，未到工程款支付节点，第一被告不存在拖欠工程款的情形； 3.设计图纸1组（AKZ1a柱子）、监理单位证明文件1份（同证据2）、公证书1份（20150402第0315号公证书）、监理发给大华的工作联系单1份，2015年1月30日、2015年4月22日（附现场照片）汤姆房产发给大华的函1份（4月22日函件见证据2），证明证明地下室结施13B，11轴交R轴的AKZ1a，原告未按图施工，影响工程主体结构，被告、监理等曾多次提出要求整改，但原告至今未整改的事实； 4.设计图纸1组（自行车坡道）、监理单位证明文件1份（同证据2）、2015年4月22日汤姆房产给大华的函1份（同证据2），证明证明5号楼没有完成汽车坡道施工，6-7号楼自行车坡道未浇筑，也未预留2次浇筑钢筋； 5.工程款支付凭证1组，证明第一被告共向原告支付工程款4669万元，2015年2月11日还支付了200万元，共支付了4869万元，被告不仅没有违约，此前由于原告资金困难，还提前支付、多付工程款的事实； 6.2014年9月1日加快配合联系函1份，证明原告施工一直滞后，第一被告曾多次催促，要求原告保证施工进度的事实； 7.汤姆公司、哨兵公司营业执照各1份，证明二被告均是经工商行政管理机关依法登记设立的独立法人，且经营范围各不相同，不存在混同的情形； 8.设计单位出具的工程技术联系单1份，证明原告提供的图纸会审纪要内容并不是各方达成一致的内容，原告进行私自篡改的事实； 9.建筑业统一发票，证明原告仅提供3643万元税务发票，根据涉案合同26条规定，汤姆公司支付的工程款已超过原告提供的正规发票数额，不存在拖欠支付工程进度款的情形； 10.监理合同1份，证明监理人的权利义务、监理单位资质及支付工程进度款支付过程中监理人只是对施工单位提交的申请进行初步审核，最终由业主确定； 11.2016年8月19日情况说明1份，证明4-7号楼南区块地下室未按约完成施工内容，原告2015年1月30日申报的形象进度款不具备支付条件，此前陈述与本证据不一致的，以该证据为准； 12.进度款报告1组，证明按原告自报进度款，扣除监理确认部分，至2015年6月底应付原告形象进度款4487.51077万； 13.工地工程进度款支付审价1份，证明2014年4月30日原告申请的形象进度款2843万元，汤姆公司最终审核达到支付节点的总工程量2870.9781万元，按合同约定应付2153.2336万元； 14.工地例会纪要、扣款通知书1组，证明童国祥为大华公司项目部负责人，其要求汤姆公司汇200万元工程款至其名下，汤姆公司向哨兵公司借款，并由哨兵公司分两笔共200万元汇至童国祥名下，故至2015年2月16日止，汤姆公司已支付原告形象工程进度款5069万元； 15.审计报告1份，证明汤姆公司作为独立法人的一人公司，公司财产独立于股东。 16.施工场地设备及临时设备清单1组（含照片），证明施工现场情况。 附件2：反诉证据目录 （一）反诉原告汤姆公司举证材料 1.《建设工程施工合同》1份，证明涉案工程约定的工期为600日历天，工程于2013年10月8日正式开工，应于2015年5月31日竣工。双方对工程款的审核、认定均作了约定的事实； 2.策划推广合同及对应的支付凭证、发票1组，证明反诉被告未在合同约定期限内完工，反诉原告已支出前期策划推广费用2293932元的事实； 3.广告发布、制作合同及对应的支付凭证、发票1组，证明反诉被告未在合同约定期限内完工，反诉原告应支付按合同约定的前期广告费用14318336，实际已经支出4062039元； 4.付款申请单、银行支付凭证及发票1组，证明反诉被告未按合同约定期限完工，反诉原告已支出房屋会展推广活动费用138000元； 5.服装费发票1组，证明反诉被告未按合同约定期限完工，反诉原告已支出雇佣推广工作人员服装费19564元、人工工资1800000元； 6.办公费用付款申请单、银行支付凭证及发票1组，证明反诉被告未按合同约定期限完工，反诉原告已支出工作人员办公费用共计194677.6元。 7.工资表1份，证明原告已支出人工工资1800000元的事实。 8.去化率情况表1份（打印件），证明反诉被告导致工期延误，给反诉原告造成损失的事实； 9.进度计划完成节点1份（复印件，提供原件核对），证明反诉被告导致工期延误，没有按时完成的工程情况。 10.搜房网信息1份，证明反诉被告的停工造成反诉原告的经济损失； 11.通知单、会议纪要、施工联系单附反诉被告违约情况汇总表1组，证明建设工程施工合同相关条款，反诉被告存在大量违约行为，应承担违约责任，暂计算至2016年8月31日违约金共计299.35万元； （二）反诉被告大华公司举证材料 1.哨兵.柏悦国际工程工地例会纪要1组（18份，68页），证明由于反诉原告的以下原因造成工期应当顺延：1.土石方施工单位超挖土石方，反诉被告增加回填土需顺延工期；2.反诉原告未清理堆放在施工现场的塘渣，造成所在区块无法施工；3.反诉原告未迁移施工现场的高压输电线，导致施工受限；4.反诉原告大量的工程变更且未按时提供变更图纸，导致反诉被告无法进入下道工序；5.反诉原告无正当理由对反诉被告的联系单不予签复，造成反诉被告无法顺利施工；6.反诉原告未及时付款，造成反诉被告未能及时支付材料款和工资，影响工程进度； 2.起诉状、民事判决书各1份，证明反诉原告无正当理由对反诉被告的联系单不予签复，造成反诉被告无法顺利施工；反诉原告未清理堆放在施工现场的塘渣，造成所在区块无法施工。