广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终938号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎玉南，男，1976年10月24日出生，壮族，小学文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区德保县***********。因犯抢夺罪于2007年9月17日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元，2008年10月10日刑满释放。因犯抢夺罪于2010年10月12日被辽宁省沈阳市沈河区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币一万元，2012年6月9日经减刑释放。因犯抢夺罪于2015年12月15日被广州市荔湾区人民法院判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币五千元。因本案于2018年4月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。上诉人（原审被告人）甘露，女，1974年7月3日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广州市越秀区********。因犯贩卖毒品罪于2009年3月27日被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元，2009年10月27日刑满释放。因犯非法持有毒品罪于2011年8月2日被广州市越秀区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元，2012年5月1日刑满释放。因本案于2018年4月26日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人赵善启，广东金宏律师事务所律师。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人黎玉南犯贩卖毒品罪、甘露犯非法持有毒品罪一案，于2019年6月26日作出（2018）粤0605刑初4599号刑事判决。原审被告人黎玉南、甘露不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理，现已审理终结。原审判决认定，2018年4月25日23时许，被告人黎玉南、甘露和陈某（另案处理）在广东省佛山市南海区**************交易毒品，黎玉南以每克海洛因270元的价格将115.5克海洛因贩卖给甘露。同月26日凌晨零时许，黎玉南在佛山市南海区*******小区**被民警抓获，民警在其身上搜获现金126400元、两台手机及两包白色块状物（净重分别为35克和15.3克，检出海洛因成分）。之后，陈某和甘露在*********栋附近被民警抓获，民警当场缴获甘露扔在地下的一包白色块状物（净重115.5克，检出甲基苯丙胺或海洛因成分），在甘露携带的挂包里搜获现金1万元、两台手机及一小瓶白色晶体（净重2.2克，检出甲基苯丙胺成分或海洛因成分）。民警在陈某和甘露位于南海区*********栋***房的住处搜获白色块状物一包和白色粉末一小包（净重分别为343.4克和0.7克，检出甲基苯丙胺或海洛因成分），白色晶体两包（净重分别为21.2克和7.2克，检出甲基苯丙胺或海洛因成分）。民警在陈某和甘露住处广州市荔湾区**************搜获白色块状物两包（净重分别为5.9克和0.9克，检出海洛因成分），白色晶体两包（净重分别为10.7克和1.5克，检出甲基苯丙胺成分），红色药丸两颗（净重0.2克，检出咖啡因成分）。原判认定上述事实的证据有：1.证人陈某的证言及辨认笔录：2018年4月25日23时左右，我和太太甘露从佛山市南海区*****************出来，准备返回广州市荔湾区************。我们乘坐电梯下来一楼，准备去一楼取车，走到**栋楼下时被民警抓获，过程中甘露将随身携带的物品扔到了小区的路面上。民警在我身上的挂包内搜出两台手机和一串**栋***房的钥匙。民警对甘露扔的物品进行搜查，在一个塑料袋内搜出白色块状物一包。民警后将我和甘露带到大沥镇*********栋***房以及***村**栋***房进行搜查，分别在这两套房间搜获了毒品以及吸毒工具等。当日下午，当时我和甘露在清远市英德镇，我用电话和“阿南”联系，想向他购买毒品海洛因，并约好当日22时左右在佛山市**********的南门进行交易。后我驾驶了一辆租来的车牌为粤A*****的马自达小轿车搭载着妻子甘露回到广州市****的住处。当天20时30分左右，甘露约“阿南”来大沥镇*******的南门进行交易。我又开着这辆租来的车子搭载着甘露来到大沥镇的*******的**栋***房，这套房是我和甘露以“肥仔”的名义租的，我们在房间内等“阿南”过来。23时40分左右，“阿南”来到了*******的南门门岗处，他打电话给我，我让他进入南门的门岗后一直沿着左边开进来到**栋楼下。后我从**栋***房出来，在楼下开了那辆租来的粤A*****小车在小区内找“阿南”，见“阿南”在82栋的楼下，他乘坐一辆私人的出租车在那等我。“阿南”让司机在那里等他，他上了我驾驶的车辆，我搭载他回到**栋的楼下，带着“阿南”上了**栋***房来到南向的房间里。当时甘露也在房间内，“阿南”将毒品海洛因共116克拿出来放在桌面上，我和甘露为了试试毒品的质量，都分别用了注射器进行了静脉注射，后觉得毒品海洛因的质量一般，最后和“阿南”谈好以每克270元的价格向他购买116克毒品海洛因。我在我的挎包内掏出了37000元给“阿南”，他收到钱后就离开了。约半个小时后，也就是2018年4月26日凌晨零时左右，我和甘露从***房出来准备开车返回广州市荔湾区****，甘露带着从“阿南”那里购买的毒品海洛因，当我们乘坐电梯来到一楼时就被抓获了。我有两部电话，分别是三星手机，号码为：132*****807，微信号：******，昵称：带泪的猪；OPPO手机的号码为：180*****413，微信号******，昵称：少爷威威。证人陈某辨认出被告人黎玉南就是“阿南”。2.证人李某的证言及辨认笔录：2018年4月25日22时45分许，一个熟客微信我，叫我到南海区里水大冲上村附近接他到南海*******小区。23时许，我在大冲上村附近接了他，然后到南海*******小区，该男子下车，叫我在原地等他，他就上了另一台小汽车离开了。这时民警上前询问我那名男子的去向。不久该男子发微信称他在小区门口等我，于是民警将那名男子抓获。证人李某辨认出被告人黎玉南，并指认了聊天记录。3.证人李某1的证言：赖某代李某2签订房屋租赁协议。4.被告人甘露的供述及辨认笔录：2018年4月26日零时许，我和丈夫陈某从佛山市南海区**************乘电梯到楼下，刚出一楼大堂没多远就被民警控制住，期间我将包里的一袋毒品海洛因扔在地上。民警带着陈某到*********栋***房进行搜查，之后还到我们的住处广州市荔湾区************进行搜查。民警在我携带的挎包查获两台手机和一瓶2.2克的冰毒，还在我身边附近查获我扔在地上的一袋重115.5克的海洛因，在陈某的身上查获两台手机。查获的毒品海洛因是我刚向一名叫“阿南”的男子处购买的，毒品冰毒是我自己吸食剩下的。民警在*********栋***房搜获2包白色晶体的冰毒、白色粉末和白色块状物的海洛因各1包、2支针筒和自制吸毒工具1个；在我们的住处广州市荔湾区************搜获白色块状物状的海洛因2包、白色晶体状的冰毒2包、红色药丸的麻果2颗和电子秤一把。2018年4月25日晚，“阿南”打电话给我说他手头上有116克毒品海洛因，我叫“阿南”送到佛山市南海区**************，当时我和陈某都在房间里。“阿南”来了之后，就从随身携带的黑色包内拿出一包海洛因给我，我以每克270元的价格购买了那包116克海洛因，期间我试食了那些海洛因，没有看见“阿南”与陈某有否继续交易，随后我见陈某给了“阿南”126300元，里面包含我向“阿南”购买毒品的款项31300元。民警在*********栋***房搜获的晶体是冰毒，粉末以及块状物都是海洛因，冰毒和那包粉末状海洛因都是我和陈某从其他人那里买来自己吸食的，块状的海洛因是今晚“阿南”卖给陈某的（后又改称之前没有见过***房的海洛因）。*****栋***房是我丈夫陈某的朋友李某3帮陈某租的，4月25日晚我和陈某从英德市旅游回来后回到该房子。所以我估计***房海洛因是“阿南”卖给陈某的，陈某才会给那么多钱给“阿南”。被告人甘露辨认出黎玉南就是“阿南”。5.被告人黎玉南的供述及辨认笔录：我在2018年2月通过朋友介绍认识了“老板娘”、“老板”夫妻俩，并从朋友处得知这两夫妻有毒品海洛因出售。我跟“老板娘”说过，如果她有毒品海洛因要出售，就打电话给我，我向她购买海洛因转卖给其他人。2018年4月25日晚上，“老板娘”打电话给我说她有毒品海洛因和冰毒出售，叫我带钱过去找她，随后发了一个定位给我。我找到之前载过我的司机“老李”，叫他开车送我去佛山市南海区****。我去到****门口时，“老板”带我去到其中一栋楼的九楼的一个房子。我进到房子之后看见客厅的茶几上放着两包白色块状物，“老板娘”说这两包白色块状物是毒品海洛因，己经称好了，一共重50克。我跟“老板娘”商谈好价格，我以每克280元共计14000元的价格购买“老板娘”的海洛因。我把钱放在茶几上，拿走茶几上的两包白色块状物。我拿着这两包白色块状物下楼后在小区门口被民警抓获。被告人黎玉南辨认出甘露就是“老板娘”，指认了起获的手机、现金、微信聊天记录。6.现场勘验检查工作记录及照片：现场位于广东省佛山市南海区*****幢***房、广州市荔湾区***********。7.抓获经过。证实2018年4月26日零时许，民警在南海区*******小区抓获黎玉南、甘露、陈某。8.搜查和提取笔录、扣押决定书、扣押清单、称量和取样笔录。证实：（1）民警从黎玉南处扣押手机2台、白色块状物2包、现金126400元，其中白色块状物中1号检材称重15.3克，2号检材称重35克。（2）从甘露处扣押白色块状物1包（称重115.5克）、白色晶体1瓶（称重2.2克）、现金1万元、手机2台、钥匙4条。（3）从佛山市南海区**************扣押白色晶体2包（称重为7.2克、21.2克）、白色粉末1包（称重0.7克）、白色块状物1包（称重343.4克）、吸壶1个、注射器2支。（4）从广州市荔湾区************屋扣押白色块状物2包（称重5.9克、0.9克）、白色晶体2包（称重10.7克、1.5克）、红色药丸1包（称重0.2克）。9.毒品检验报告。证实各项检材分别检出海洛因、甲基苯丙胺、咖啡因成分。10.鉴定意见。证实**珠宝袋子上提取的指印与陈某人员信息指纹卡的右中指指印为同一人所留。11.现场检测报告书。证实陈某的检测结果呈冰毒、吗啡阳性，摇头丸、氯胺酮、大麻成阴性；黎玉南的尿检结果呈阴性。12.银行账户流水。13.房屋租赁协议。14.通话清单。证实：2018年4月25日22时18分、23时48分、23时51分，黎玉南的手机号码181*****599主叫甘露的手机号码180*****934，4月25日23时11分、4月26日零时零分，甘露的手机号码180*****934主叫黎玉南的手机号码181*****599。15.微信聊天记录、情况说明。16.被告人的户籍、前科材料、健康检查笔录。原审法院认为，被告人黎玉南贩卖毒品甲基苯丙胺或海洛因五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人甘露非法持有毒品甲基苯丙胺或海洛因五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。被告人黎玉南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，依法从重处罚。被告人甘露曾因犯非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三百四十八条、第三百五十六条、第六十五条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人黎玉南犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币十五万元。二、被告人甘露犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币十二万元。三、本案中起获的毒品甲基苯丙胺、海洛因，均予以没收并销毁。宣判后，原审被告人黎玉南提出上诉称：1.我从陈某家中购买2包毒品海洛因共50.3克，我以前虽然供称打算贩卖这些毒品，但尚未实际交易，不应构成贩卖毒品罪，可以理解为毒品是我自己吸食，应以非法持有毒品定罪；2.我没有向陈某、甘露贩卖毒品海洛因116克，陈某家中搜出大量海洛因，陈某与甘露有贩毒的条件与动机，且陈某与甘露所供称向我购买毒品的金额有误差，证明两人供述不真实；3.从我身上搜获的现金126400元是我从家中带来的，民警只在甘露身上搜获1万元现金，是因为我在交易时趁陈某、甘露吸食毒品之机，拿走了4000元，我在以前供述时隐瞒了此段情节。原审量刑过重。原审被告人甘露对非法持有毒品的罪名没有意见，但上诉人甘露及其辩护人提出以下意见：1.现有证据不足以证明南海区*******房搜获净重343.4克的毒品是甘露非法持有，该毒品包装经鉴定只有陈某的指纹，没有甘露的指纹，且甘露不在该房居住，只是在案发当日才第一次到***房，其并不知道陈某购买并持有该毒品是合理的；2.甘露如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚；3.甘露有多种疾病，而量刑与黎玉南相差不大，明显量刑过重。经审理查明，原审判决认定上诉人黎玉南犯贩卖毒品罪、甘露犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人黎玉南称其没有贩卖毒品给陈某、甘露、他身上搜获的毒品是陈某贩卖给他的，他购买毒品只是为了自己吸食，应构成非法持有毒品罪的意见，经查，1.虽然甘露与陈某对支付给黎玉南毒资数额的供述前后不一，但甘露、陈某两人一直稳定供称案发当日黎玉南携带毒品去到*********栋***房，以每克270元的价格贩卖毒品116克的事实，且甘露供称陈某共支付毒资126300元与陈某在侦查后期供称共给黎玉南约13万元与民警在黎玉南身上查获的现金数额基本相符；2.上诉人黎玉南在侦查阶段供称其身上的50.3克毒品是以每克280元共14000元向陈某、甘露所购买，并稳定供称其打算将购买的毒品用于贩卖；3.民警案发当日抓获上诉人黎玉南时从其身上搜出126400元，对甘露、陈某及涉案***房进行搜查，仅从甘露身上搜出1万元现金。综上，原审认定上诉人黎玉南贩卖毒品给陈某、甘露的事实有陈、甘两人的供述证实，有从甘露身上起获的115.5克毒品、黎玉南身上起获的126400元现金等证据予以佐证，而上诉人黎玉南上诉称为吸食毒品而向陈某、甘露两人购买毒品的辩解只有上诉人黎玉南二审阶段的供述，与上诉人黎玉南在侦查阶段稳定供称购买毒品准备贩卖及上诉人黎玉南手机中有关贩卖毒品的微信内容相矛盾，故上诉人黎玉南的上述辩解不足采信，综合在案证据，上诉人黎玉南的行为构成贩卖毒品罪，对该上诉意见不予采纳。关于上诉人甘露及其辩护人称从南海区*******房起获的毒品不是甘露所持有的意见，经查，陈某供称涉案***房是甘露的朋友帮两人租来居住的，房内毒品是二人买来吸食的；上诉人甘露在侦查阶段前期供称涉案***房是其让朋友租来与陈某自住，房内毒品是二人买来用于吸食的，结合甘露、陈某外出旅游后又回到***房并约黎玉南到该房间交易毒品的举动来看，该房屋实际处于甘、陈二人的控制支配之下，该上诉意见与在案证据不符，且不合常理，对该上诉意见不予采纳。本院认为，上诉人黎玉南贩卖毒品甲基苯丙胺或海洛因五十克以上，其行为已构成贩卖毒品罪；上诉人甘露非法持有毒品甲基苯丙胺或海洛因五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人黎玉南曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，是累犯，依法从重处罚。上诉人甘露曾因犯非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品罪，是毒品犯罪的再犯，依法从重处罚。关于上诉人黎玉南、上诉人甘露及其辩护人提出原审量刑过重的意见，经查，原审法院根据上诉人黎玉南、甘露的犯罪事实、认罪态度、前科等情节在法定刑幅度内量刑适当，对该上诉及辩护意见不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年九月二十九日书记员 马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。