河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终4419号上诉人(原审被告)：福州闽铄水利水电工程有限公司。法定代表人：许用明，任总经理。委托诉讼代理人：黄旭星，福建沃泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王胜波，男，生于1979年10月20日，汉族，住邓州市。委托诉讼代理人：张永安，男汉族1977年4月8日出生，住河南省邓州市。上诉人福州闽铄水利水电工程有限公司因与被上诉人王胜波建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省邓州市人民法院（2019）豫1381民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人福州闽铄水利水电工程有限公司的委托诉讼代理人黄旭星、被上诉人王胜波及其委托诉讼代理人张永安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。福州闽铄水利水电工程有限公司上诉请求：1、请求依法判令撤销邓州市人民法院作出的（2019）豫1381民初2326号《民事判决书》，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、请求依法判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足，且认定事实与判决结果相矛盾。1、被上诉人起诉的“清运垃圾及借土”工程是在施工合同范围内，在施工合同范围内增补的，不是合同外追加的。在施工方和发包方没有另行签订施工合同的情况下，该工程结算、支付应当适用施工合同的约定。被上诉人要求上诉人支付工程款应先提供相应的发票。现一审判决未要求被上诉人向上诉人提供相应发票，直接判令上诉人向被上诉人支付工程款，明显违反施工合同约定和财务管理制度，也与其他判决相矛盾。上诉人至今未收到业主支付的包括“清运垃圾及借土”款项和余下工程款。一审法院依据邓州市中小河流域治理工程建设管理局于2019年2月11日出具的《证明》，认定“清运垃圾及借土工程款334961.47元扣除10%的质保金（33496.47元），剩余301465元已经支付给被告闽铄公司”，也属认定事实错误。2、被上诉人未提供本案“清运垃圾及借土”工程由其实际施工的直接证据，一审法院依据邓州市中小河流域治理工程建设管理局于2019年2月11日出具的《证明》，认定“发包方认可原告王胜波对补充协议约定追加的清运垃圾及借土工程进行了施工”，明显是认定事实错误、证据不足。《证明》未在法庭上出示并组织双方对其质证，不能作为认定案件事实的依据。一审法院对上诉人提交的“发票”等证据既未组织质证，也未进行审查判断，也违反了法定程序。上诉人提交的“发票”能够证明上诉人尚未收到发包方支付的“清运垃圾及借土”工程款，按照合同约定自然无需向被上诉人支付本案诉争工程款。被上诉人王胜波答辩称：一、上诉人上诉称：“清运垃圾及借土”工程是在施工合同范围内，不是合同外追加的主张没有事实依据。1、《邓州市湍河后李湾至东丁段河道治理工程第二标段投标文件》中标工程量清单及补充协议等无此项内容。2、邓州市审计局对清运垃圾及借土工程项目投资情况进行了独立审计。3、变更的费用由邓州市财政全额承担。变更的费用因为没有达到合同约定的超过15%额度，所以没有另外签订施工合同，邓州市建管局为了方便施工管理和节约资金，将此段交由答辩人王胜波实际施工。二、上诉人要求答辩人应先提供相应的发票没有法律依据。答辩人王胜波已全部履行完合同约定的施工任务，工程属于劳务合作合同，福州闽铄公司理应在完工后立即支付答辩人王胜波的农民工工资、机械费、料物等费用。上诉人因上游施工段官司缠身、纠纷不断，已成为严重失信企业，言而无信，故答辩人不能取得冠名为福州闽铄水利水电工程有限公司的发票。三、上诉人称至今未收到业主支付的包括“清运垃圾及借土”款项和余下工程款属于逃避法律责任。1、2016年2月3日，邓州市预算单位财政直接支付用款申请单显示301465元，记帐凭证均显示该项目资金已汇到上诉人账户。2、邓州市审计局邓审投报（2017）7号文件，湍河后李湾至东丁段治理工程审计情况表上显示，福州闽铄公司清运垃圾及借土审定工程金额为33496147元；已支付金额为334961.00元。3、上诉人的民事答辩状附件显示2标清运土方工程款301465元已支付到上诉人的公司账户。四、一审法院程序合法，依法维持一审判决。王胜波向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告返还原告清运垃圾及借土劳务费334961.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年11月27日，被告福州闽铄水利水电工程有限公司中标了邓州市湍河后李湾至东丁段河道治理工程‖标段并与发包方邓州市中小河流治理工程建设管理局签订了协议书。2015年9月26日，被告福州闽铄水利水电工程有限公司与原告王胜波签订了工程施工劳务合作合同一份，合同约定：“由原告承包被告中标的邓州市湍河后李湾至东丁段第二标段北京大道桥下游（桩号3＋600～4＋300），期限：2015年12月20日前，工程款支付：业主支付甲方（福州闽铄水利水电工程有限公司）工程款后五日内甲方依据约定进行支付，甲方付款时，乙方（王胜波）必须向甲方提供相应的发票。”（2018）豫1381民初3744号民事判决书认定：“……原告（王胜波）所承包工程量经湍河二标支付明细显示王胜波总决算3796050.79元，且被告（福州闽铄水利水电工程有限公司）答辩认可该决算金额为3796050.79元，故按总决算3796050.79元计算，扣除原告自认被告福州闽铄水利水电工程有限公司已支付的2394102元，剩余1401948.79元由被告福州闽铄水利水电工程有限公司予以支付……原告要求被告支付清除垃圾及借土款，因二标段是分为上游下游两个工程队施工，故该费用由上下游协商后另行处理……。”2017年5月27日，邓州市审计局邓审投报（2017）7号文件的审计情况：“二标段（福州闽铄水利水电工程有限公司）审定金额9452837.57元，已支付金额7353541.15元，清运垃圾及借土（邓州市山川水利水电工程有限公司）审定金额2221594.88元，清运垃圾及借土（福州闽铄水利水电工程有限公司）审定金额334961.47元，已支付金额334961元。”2019年2月11日，邓州市中小河流治理工程建设管理局出具证明，内容为：“兹证明2015年9月25日，福州闽铄水利水电工程有限公司与我单位签订《邓州市湍河后李湾至东丁段河道治理工程二标段补充协议》，并于2015年9月26日与王胜波就下游段（北京大道下游，桩号3＋600～4＋300）签订工程施工劳务合作合同。合同外又追加清运垃圾及借土工程，该工程发生在湍河左岸桩号3＋778～3＋901段，此施工段包含在桩号3＋600～4＋300范围内，我局为了便于施工管理，将此段清运垃圾及借土工程交由王胜波进行施工，王胜波完成施工后经验收合格，该工程资金共计334961.47元，扣除10％质保金后，剩余301465元已于2016年2月3日支付给福州闽铄水利水电工程有限公司。”后原告向被告主张该工程款未果，现诉至一审法院，请求：1、请求人民法院依法判决被告返还原告清运垃圾及借土劳务费334961.47元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，被告福州闽铄水利水电工程有限公司与原告签订了工程施工劳务合作合同，原告依约对合同约定的工程进行了施工，被告支付原告部分工程款，原、被告之间的建设工程施工合同关系合法有效。后经发包方邓州市中小河流治理工程建设管理局（因该工程经邓州市人民政府批准设立）与中标单位（被告福州闽铄水利水电工程有限公司）就邓州市湍河后李湾至东丁段河道治理工程二标段签订了补充协议，且发包方认可原告王胜波对补充协议约定追加的清运垃圾及借土工程进行了施工并确认了施工的工程款共计334961.47元，扣除10％的质保金（33496.47元），剩余301465元已经支付给被告福州闽铄水利水电工程有限公司。原告进行的清运垃圾及借土工程系原、被告之间签订的工程施工劳务合作合同外追加部分，故应依据原、被告签订的工程施工劳务合同约定履行，劳务合同约定：“业主（发包方）支付甲方（福州闽铄水利水电工程有限公司）工程款后五日内甲方依据约定进行支付……”，现发包方已经将该清运垃圾及借土工程款支付给被告，但经原告催要，被告未支付，现原告诉至一审法院，请求被告支付其进行施工的清运垃圾及借土工程款，理由正当，一审法院予以支持。但原告要求被告支付10％的质保金，因无证据证明发包方已经支付给了被告，故对原告要求支付10％的质保金即33496.47元，一审法院不予支持。被告福州闽铄水利水电工程有限公司辩称：原告进行的清运垃圾及借土工程系原、被告签订劳务合同的一部分，且已经结算完毕，与其提供的民事判决书中认定的“原告要求被告支付清除垃圾及借土款，因二标段是分为上游下游两个工程队施工，故该费用由上下游协商后另行处理”相矛盾，且发包方已明确说明原告进行的清运垃圾及借土工程系原、被告签订的劳务合同外追加的工程且另外支付了该工程款，故对被告的辩解理由，一审法院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条之规定，判决如下：一、被告福州闽铄水利水电工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王胜波清运垃圾及借土工程款301465元。二、驳回原告王胜波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6320元减半收取3160元，由被告福州闽铄水利水电工程有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新的证据。本院组织当事人对上诉人提出的在一审未质证的证据进行了质证，上诉人认为河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初3744号民事判决第4页可看出邓州市建管局在2018年已终止不存在，但《证明》是在2019年出具的，公章作废的情况下出具的证明不具有法律效力。上诉人对其他证据未予质证。合议庭认为，虽然河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初3744号民事判决查明。邓州市中小河流域治理工程建设管理局体验工程设立的临时机构，随工程开始而设立，工程结束而终止，没有固定的场地、人员、资金，不能独立承担民事责任。但上诉人与发包方邓州市中小河流治理工程建设管理局签订了协议书，其工程的结算也是以该局的协议书为依据，同时其主张该局仍有近200万元未予对其结算。邓州市中小河流治理工程建设管理局2019年2月11日出具《证明》，能够证明双方的实际施工情况，而非责任的承担，故该《证明》应当作为有效证据采信。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是清运垃圾及借土工程是否包含在原合同之中，上诉人主张清运垃圾及借土工程系上诉人与被上诉人签订劳务合同的一部分，且已经结算完毕，但河南省邓州市人民法院（2018）豫1381民初3744号民事判决中已认定“原告要求被告支付清除垃圾及借土款，因二标段是分为上游下游两个工程队施工，故该费用由上下游协商后另行处理”。同时，发包方认可王胜波对补充协议约定追加的清运垃圾及借土工程进行了施工并确认了施工的工程款共计334961.47元，扣除10％的质保金（33496.47元），剩余301465元已经支付给被告福州闽铄水利水电工程有限公司。上诉人在其他案件中并未将该款支付给被上诉人。上诉人的中标工程量清单及补充协议等无此项内容予以证实，故上诉人诉称清运垃圾及借土工程系上诉人与被上诉人签订劳务合同的一部分且已经结算完毕的理由与事实不符，也无证据支持，该上诉理由不能成立，上诉人应当向被上诉人支付清运垃圾及借土工程款项。关于被上诉人是否应当先行出具发票问题。依法纳税是每个公民和企业应尽的法定义务，法律并未规定在支付工程款之前必须先行出具发票，被上诉人在一审中对此并未提出反诉，双方对此应当依照法律的规定及合同的约定予以处理。综上所述，上诉人福州闽铄水利水电工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3320元，由上诉人福州闽铄水利水电工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  王 生审判员  李君彦二〇一九年九月十六日书记员  秦光武