江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0581民初4861号 原告：盐城市新地桩基础工程有限公司，住所地江苏省盐城市阜宁经济开发区顾庄居委会沿海世贸广场B区7幢M04室，M05室，M06室，统一社会信用代码91320923717454608E。 法定代表人：刘训浪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄丰，江苏圣益律师事务所律师。 被告：常熟市万家房地产有限公司，住所地江苏省常熟市沙家浜镇金唐市路33号5幢101，统一社会信用代码91320581069471169P。 法定代表人：吴培松，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐金宝，江苏新天伦（常熟）律师事务所律师。 被告：吴坚军，男，1971年2月19日出生，汉族，住浙江省仙居县。 原告盐城市新地桩基础工程有限公司（以下简称新地桩公司）与被告常熟市万家房地产有限公司（以下简称万家公司）、吴坚军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告新地桩公司委托诉讼代理人黄丰，被告万家公司委托诉讼代理人徐金宝到庭参加诉讼，被告吴坚军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后本院依法裁定转为普通程序，再次公开开庭进行了审理。原告新地桩公司委托诉讼代理人黄丰，被告万家公司委托诉讼代理人徐金宝到庭参加诉讼，被告吴坚军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告新地桩公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付桩基款83万元，并支付自2019年1月1日起至实际付清之日止按照同期银行贷款基准利率三倍的利息；2、诉讼费用由被告承担。审理中，原告变更并明确诉讼请求第1项为，判决被告万家公司支付桩基款73万元，违约金10万元，合计83万元，被告吴坚军对被告万家公司的付款义务承担连带责任。事实与理由：2014年6月12日，原告与被告万家公司签订《桩基工程施工补充协议》，约定由原告负责常熟市玲珑墅小区住宅小区桩基工程的施工。2014年10月10日，原告与被告万家公司签订《桩基工程施工补充协议二》，约定了常熟市玲珑墅小区住宅小区42#、45#、46#灌注桩工程的相关内容。2014年10月15日，原告与被告万家公司签订《桩基工程施工补充协议三》，约定了常熟市玲珑墅小区住宅小区地库及人防地下室桩基工程的相关内容。2014年11月28日，原告与被告万家公司签订了《桩基工程施工补充协议四》，约定了常熟市玲珑墅桩基工程更换静压桩机的相关内容。后原告依约进行了施工，工程也经过了竣工验收。2018年7月30日，原告与被告万家公司签订协议，双方经结算，被告万家公司与原告的工程结算价为173万元，被告已支付30万元，尚结欠143万元。后双方约定了以房抵债的协议，如不能履行，则被告万家公司须额外支付10万元现金，被告吴坚军作为担保人对被告万家公司的债务承担担保责任。后被告万家公司向原告支付了70万元，尚余73万元，且被告万家公司现由于房屋被查封，无法履行以房抵债的协议义务，因此，被告万家公司应当支付原告83万元。为维护合法权益，特诉至贵院，请求法院查明事实，依法判准原告诉请 被告常熟市万家房地产有限公司辩称：1、原告主张违约金10万元没有明确的合同依据；2、结算工程款总额为173万元，原告目前只开具了105万元的工程款发票，尚余68万元发票没有开具，万家公司要求原告开具上述金额的工程款发票；3、原告施工的桩基工程存在严重的逾期竣工的情形，按照约定原告应当承担每天3000元的违约金，损失超过违约金的，原告还应当继续赔偿，现在总包单位苏州金荣建筑安装工程发展有限公司在苏州中院起诉万家公司，以桩基逾期竣工为由向万家公司主张几千万元的停工损失，对此万家公司将另案起诉要求原告承担逾期竣工的违约责任。综上，原告的诉请是没有依据的，请求驳回原告诉请。 被告吴坚军未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2014年5月，万家公司与新地桩公司签订《建设工程施工合同》一份，约定新地桩公司承接位于常熟市沙家浜镇的玲珑墅2#物业用房、3#、5#-10#、12#、15#-23#、25#-33#、35#-41#、47#、48#住宅楼、地下车库及人防工程（含42#、43#、45#、46#住宅楼）桩基工程，工期自2014年5月20日开工，于2014年7月8日竣工，合同价款为固定价格7759660.44元，万家公司分三次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清。审理中，万家公司与新地桩公司一致确认该份为备案合同。 另查明：2014年6月12日，万家公司（甲方、发包方）、江苏康盛建材有限公司（乙方、材料商）、新地桩公司（丙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲龙墅小区住宅小区工程……三、工程范围：玲龙墅小区住宅小区桩基工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年5月1日起至2014年6月30日合同工期总日历天数60天。六、工程造价：本合同工程造价暂定为人民币柒佰壹拾柒万元。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：工程款按实际工程量进行决算，三方对工程款核对无误后进行结算。丙方逾期交付竣工资料及工程决算的，付款相应顺延。经三方协商一致确认同意：甲方将本工程的全部工程款付给乙方，其中，属于丙方的工程款由乙方与丙方结算，与甲方无关。甲方应付的工程款可以乙方向甲方购买的房款抵扣（实际有供桩单位以桩款及乙方的施工费抵扣房款），甲方第一批60%的工程款必须全部用房款相抵。全部桩基施工完成并验收合格后付合同总额的60%；全部桩基竣工验收合格满一年后十天内付至合同总额80%；全部桩基竣工验收合格满两年后十天内付清工程款。工程款（预制管桩款及打桩费）均由乙方开具正规工程费发票，并在每次付款前提供等额的付款金额的发票，付至80%时开清全部发票。乙方按三方确认的桩款向丙方提供材料发票。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……” 2014年10月20日，万家公司（甲方、发包方）、新地桩公司（乙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议（二）》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲珑墅小区住宅小区工程……三、工程范围：玲珑墅小区住宅小区42#、45#、46#灌注桩工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年10月6日起至2014年10月25日合同工期总日历天数20天。六、工程造价：本合同工程造价暂定为人民币贰拾玖万元。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：工程款按实际工程量进行决算，双方对工程款核对无误后进行结算。乙方逾期交付竣工资料及工程决算资料的，付款相应顺延。全部桩基施工完成并验收合格后付合同总额的60%（其中灌注桩结束付50%，全部桩基完成付10%）；全部桩基竣工验收合格满一年后十天内付至合同总额80%；全部桩基竣工验收合格满两年后十天内付清工程款。工程款均由乙方开具正规工程费发票，并在每次付款前提供等额的付款金额的发票，付至80%时开清全部发票。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……” 2014年10月15日，万家公司（甲方、发包方）、新地桩公司（乙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议（三）》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲珑墅小区住宅小区工程……三、工程范围：玲珑墅小区住宅小区地库及人防地下室桩基工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年10月6日起至2014年10月25日合同工期总日历天数20天。六、工程造价：本合同工程造价为人民币叁万伍仟元。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：全部桩基施工完成并验收合格后付协议总额的100%。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……” 2014年11月28日，万家公司（甲方、发包方）、新地桩公司（乙方、施工方）签订《桩基工程施工补充协议（四）》一份，约定：“……第一条工程概况一、工程名称：玲珑墅桩基工程更换静压桩机……三、工程范围：玲珑墅小区住宅小区地库及人防地下室桩基工程四、承包方式：双包五、合同工期：从合同2014年11月26日起至2014年12月4日合同工期总日历天数10天。……第二条工程款结算……二、工程款支付、发票开具：静压桩机进场后支付5万元，桩基完成后再支付5万元；（3.5+3.0为进场费，其余为桩基施工费）但不能影响施工进度。……本补充协议作为备案合同之附件，同备案合同具有同等法律效力，本协议与备案合同有矛盾的，以本协议为准。……” 审理中，原被告一致确认涉案工程实际施工以上述四份补充协议为准。新地桩公司于2014年5月初开始施工，于2017年1月之前竣工。 又查明：2017年1月，万家公司（甲方）与新地桩公司（乙方）签订《协议书》一份，约定：“甲方开发的玲珑花园项目桩基工程由乙方施工，甲方共计欠乙方机械施工人工费140万元（具体以双方实际结算为准），经双方协商，订立协议如下：1、甲方将玲珑花园的两套房屋（房号为：43幢505室，87.01平方米；42幢102室，87.75平方米）按每套价值70万元整抵押给乙方，作为付款的保证。甲方付清该款之前，甲方不得擅自出售该房，如需出售，必须将所欠乙方的款项支付给乙方。2、上述140万元甲方分两期支付给乙方，2018年春节前，甲方付乙方款项70万元，乙方将其中一套房屋解除抵押；余款2019年春节前付清，乙方将其中另外一套房屋解除抵押。3、如甲方一期未付款，一套房屋归乙方所有，如甲方两期均未付款，两套房屋均归乙方所有。” 2018年7月30日，万家公司（甲方、发包方）、江苏康盛建材有限公司（乙方、材料商）、新地桩公司（丙方、施工方）、吴坚军（丁方、担保方）签订《协议》一份，约定：“……甲乙丙三方经过平等自愿协商，就常熟市玲珑墅小区住宅小区桩基工程款的相关事宜达成如下确认和协议，以资共同信守：一、乙方和丙方分别应当在本协议签订之日向甲方提供下列资料和协助：1、本工程决算价款全额的工程发票在房屋网签手续后提供所有发票；2、付款时开具相应的收款收据；3、本工程的竣工报告以及全部的竣工资料；4、配合甲方做好档案馆备案手续。……三、经甲丙双方决算和协商后确认：1、甲方与丙方的本工程决算价款为173万元，甲方已经支付30万元，甲方尚欠丙方143万元。2、丙方履行本协议第一条义务后，甲方按下列方式支付：（1）甲方向丙方支付60万元。（2）甲方以位于玲珑花园43幢505室的房屋作价70万元抵押给丙方，如甲方在2018年12月31日前收回此房屋，则甲方支付捌拾万元现金给丙方，如甲方在2018年12月31日不按时支付捌拾万元，则该房屋作为抵偿给丙方并网签。但需丁方担保，如甲方不能履行则由担保人履行责任；有担保方出资赔偿给丙方。如丁方不能如期履行，则丁方同时承担延期，按同期银行贷款基准利率三倍赔偿给丙方，同时承担违约责任给丙方。（3）剩余的款项13万元，甲方于2018年12月31日前支付给丙方。四、无条件的解除甲方与‘丙方新地公司’于2017年签订的关于将玲珑花园的43幢505室、42幢102室两套房屋抵押给‘新地公司’等相关内容的《协议书》，解除对甲方关于玲珑花园的43幢505室、42幢102室两套房屋的抵押和相关义务，甲方与“丙方新地公司”互不承担违约、赔偿等责任。五、因本协议发生的争议应起诉至常熟市人民法院解决。六、本协议签订前，甲乙丙任何两方或三方之间签署的协议，约定的内容与本协议内容不一致的，一律以本协议为准。……” 2018年7月31日，新地桩公司出具协议一份，内容为：“鉴于常熟市万家房地产有限公司（下称甲方）与盐城市新地桩基础工程有限公司（下称丙方），丙方就常熟市玲珑墅小区项目工程中决算工程价款双方确认，甲方尚欠丙方143万元。同时双方约定付款时间和方式：（1）协议签订时甲方向丙方支付60万元；（2）甲方以位于玲珑花园43幢505室的房屋作价70万元抵押给丙方，如甲方在2018年12月31日前收回此房屋，则甲方支付捌拾万元现金给丙方。（3）剩余的款项13万元，甲方于2018年12月31日前支付给丙方。现丙方要求支付70万元，甲方同意支付。此70万元支付后，甲方在2018年12月31日前只需支付丙方3万元。”万家公司表示认可该协议。 2018年7月30日前，万家公司支付新地桩公司工程款30万元；2018年7月31日，万家公司支付新地桩公司工程款70万元。上述万家公司共计支付新地桩公司工程款100万元，之后未再付款。新地桩公司已经开具部分发票。 审理中，原被告一致确认玲珑花园43幢505室房屋因被告万家公司的原因未能办理抵押手续，也未进行网签，目前无法以房抵债。 原告新地桩公司认为，1、2018年7月30日签订协议的时候原告不清楚玲珑花园43幢505室已经被查封，直到2018年12月底才知道被查封的事情。原告不再要求以房抵债，要求被告万家公司直接支付剩余工程款73万元。根据双方协议约定，全额的工程款发票应当在房屋网签手续后提供，该点应视为双方对发票开具的最终约定，结算完毕后原告可以开具剩余发票，但被告不能以此抗辩不支付工程款。2、关于违约金，双方在协议第三条第2款第（2）项中约定被告万家公司应当在2018年12月31日前抵偿玲珑花园43幢505室房屋并完成网签手续，如果该行为没有发生，则可以认为被告万家公司收回了该房屋，被告万家公司应当支付80万元的款项。2018年7月31日对协议第三条第2款第（1）、（3）项约定的付款方式进行了变更，对于第（2）项仍按原约定，如果2018年12月31日可以进行网签的话就是给房，如果没有办法进行网签，那就应当承担80万元的付款义务，该80万元实际包含了70万元的桩基款以及10万元的违约金。现被告万家公司未能在2018年12月31日进行房屋抵偿，应支付原告违约金10万元。3、要求吴坚军承担连带保证责任。 被告万家公司认为，1、对于剩余桩基款73万元没有异议，但因为原告存在逾期竣工，被告万家公司在其他案件中可能面临巨额赔偿，且原告未开具全部发票，被告不同意支付工程款。2、2018年7月30日原告应当是清楚玲珑花园43幢505室被查封的事情，所以双方才存在相关约定。协议第三条第2款第（2）项约定是递进式的约定，（1）是要抵押；（2）如抵押不成立，在2018年12月31日前回收房屋就要支付80万现金，因为房屋本身作价70万元，在之后的总价中当然应该要扣除，意思就是先要多拿一些钱；接下去（3）如果80万元也不付了，房屋实际进行抵债但是条件是要吴坚军担保。在第（3）个条件中实质上没有讲要付80万的问题，因为条件已经不成立了。2018年7月31日对协议第三条第2款第（1）、（3）项约定的付款方式进行了变更，对于第（2）项没有作出明确约定，到时候再来确定能否用来作价，如果不能就按照70万元，现在房屋不能作价，只能按照70万元来算，原告主张的10万元违约金是没有明确约定的。3、协议中约定如甲方不能履行则由担保人吴坚军履行责任，应为一般保证，并且在7月31日的协议中已经没有关于保证的表述，因此吴坚军不应当承担责任。 以上事实，有建设工程施工合同、桩基工程施工补充协议、协议书、协议及本院庭审笔录等在卷佐证。 本院认为，欠款应当归还。被告万家公司将涉案桩基工程发包给原告施工，且双方已就工程款进行结算，被告万家公司应向原告支付相应的工程款。原告与被告万家公司在之前的施工合同及补充协议中均就相应的工程款支付进行了约定，后双方在2018年7月30日结算时就付款重新达成协议，明确约定在房屋网签手续后提供所有发票，并约定了相应的付款进度，现被告万家公司以原告未开具全额发票，及原告存在逾期竣工，被告万家公司在其他案件中可能面临巨额赔偿为由不同意支付工程款，没有依据，本院不予采信。据上，原告主张剩余工程款73万元，被告万家公司无异议，本院予以支持。 关于违约金10万元。根据原告与被告万家公司的约定，被告万家公司将涉案玲珑花园43幢505室房屋作价70万元抵押给原告，如被告万家公司在2018年12月31日前收回房屋，则支付原告80万元，如被告万家公司不按时支付80万元，则以此房屋作为抵偿并网签；庭审中，原告与被告万家公司一致确认涉案玲珑花园43幢505室房屋至今无法办理抵押或者网签，现原告以此为由主张被告万家公司按照约定支付80万元，并明确其中10万元为违约金，并无不当，本院予以支持。 关于吴坚军的责任。根据协议约定，如被告万家公司不按时支付80万元，则以涉案玲珑花园43幢505室房屋作为抵偿并网签，但需被告吴坚军担保，如被告万家公司不能履行则由被告吴坚军出资赔偿给原告，现原告主张被告吴坚军对被告万家公司的付款责任承担连带清偿责任，结合涉案玲珑花园43幢505室房屋的实际情况，并无不当，本院予以支持，但金额应限于该条约定所涉的工程款70万元及违约金10万元。原告要求被告吴坚军对被告万家公司的全部付款责任83万元承担连带清偿责任，本院予以部分支持。 综上，被告万家公司应支付原告工程款73万元，违约金10万元，合计83万元；被告吴坚军对被告万家公司上述付款义务中的工程款70万元，违约金10万元，合计80万元承担连带清偿责任。被告吴坚军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃应诉抗辩等诉讼权利，由此导致的不利后果由其自行承担。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告常熟市万家房地产有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告盐城市新地桩基础工程有限公司工程款73万元、违约金10万元，合计83万元（如采用转账方式支付，请汇入原告指定账号；或汇入常熟市人民法院案件款账户）。 二、被告吴坚军对被告常熟市万家房地产有限公司上述付款义务中的工程款70万元、违约金10万元，合计80万元承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回原告盐城市新地桩基础工程有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费12100元、保全费4670元，合计诉讼费16770元，由被告常熟市万家房地产有限公司、吴坚军负担（原告同意其预交的案件诉讼费16770元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告于本判决生效之日起十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长  刘丽杰 人民陪审员  张国兰 人民陪审员  潘惠芳 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  袁 媛