山西省晋城市城区人民法院   民事判决书   （2019）晋0502民初419号   原告：李某1，男，1969年9月18日生，汉族，山西省泽州人，无业，现住晋城市泽州县。   委托代理人：李某2，山西权康律师事务所律师。   被告：山西新贵族装饰设计工程有限公司，住址：晋城市城区。统一社会信用代码：×××。   法定代表人：赵某，任总经理。   委托代理人：李某3，山西佳邦律师事务所律师。   被告：师某，男，1984年4月14日生，汉族，山西省泽州人，无业，现住山西省泽州。   委托代理人：李某4，男，1956年6月26日生，汉族，山西省泽州人，现住山西省泽州。   原告李某1诉被告山西新贵族装饰设计工程有限公司（以下简称山西新贵族公司）、被告师某提供劳务者致害责任纠纷一案，本院于2019年1月18日受理后，依法由审判员毛柏青适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告李某1及其委托代理人李某2、被告山西新贵族公司的委托代理人李某3、被告师某及其委托代理人李某4到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告李某1向本院提出以下诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告住院医疗费5157.18元、伙食补助费5800元、营养费2900元、陪护费16472元、住院期间误工费8700元等共计39029.18元；后原告增加残疾赔偿金41844元、误工费68850元、后期护理费23040元、鉴定费2500元、交通费3000元、精神抚慰金5000元、二次手术费20000元；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：原告于2015年12月30日由被告师某招聘至被告山西新贵族公司上班，原告当时负责安装外墙玻璃工作，工资每天150元，每天的工作由新贵族公司告诉师某，再由师某安排给李某1及其他工人干活。2016年2月27日，原告在工地工作时坠落受伤。后原告被晋城市人民医院抢救，新贵族公司派会计去医院交纳治疗费用。经诊断为：1、双侧股骨干曲骨折，2、左侧肘关节脱位，左侧尺骨鹰嘴骨折，3、右侧髂骨骨折，4、右髋臼骨折，5、右侧耻骨支骨折，6、急性闭合性胸部损伤，......10失血性贫血，伤势严重。原告出院后，为了赔偿事宜与二被告协商未果，于2016年11月向晋城市城区劳动争议仲裁委员会申请仲裁确认劳动关系，作出晋城劳仲裁字（2016）第75号仲裁裁决书，确认了李某1与山西新贵族公司之间存在劳动关系。后新贵族公司不服诉至贵院，后经晋城市城区人民法院及晋城市中级人民法院审理改判山西新贵族公司与李某1不存在劳动关系。现确认劳动关系法律程序已结束，原告现为维护自身权利，特提起诉讼，望判如所请。   被告山西新贵族公司口头辩称：1、不应承担责任；2、人身损害赔偿解释第11条规定，原告与被告师某之间形成合法雇佣关系，雇主应当对雇员的损害承担赔偿责任。   被告师某辩称：1、请求依法判决被告山西新贵族公司对原告李某1因工作受到事故伤害承担全部民事责任，并赔偿支付全部费用；2、依法驳回原告李某1对被告师某的诉讼请求。事实和理由：一、被告山西新贵族公司应当是本案全部赔偿义务人。山西新贵族公司为现场施工的农民工师某、李某1等20多名工人已办理团体人身意外伤害保险，作为工伤保险的重要补充。说明被告山西新贵族公司系本案提供劳务者致害责任的用工主体，是法律上的用人单位，作为用人单位参保后中断或停止缴费的、自中断和停止缴费的次月起，发生坠落摔伤事故的农民工李某1按规定应享受的团体人身意外伤害保险待遇，由用人单位赔偿支付全部费用。原告李某1因受伤住院费用，已由被告山西新贵族公司支付。二、用人单位依照《工伤保险条例》规定，应当参加工伤保险而未参加的，未参加工伤保险期间用人单位施工人员李某1发生事故伤害的，由用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付。三、依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。因此，本案被告山西新贵族公司应当承担相应责任。综上所述，望支持答辩请求。   根据原、被告诉辩，归纳本案争议焦点为：一、原告要求二被告赔偿住院医疗费、伙食补助、住院营养费、住院陪护费、住院期间误工费的事实依据和法律依据是什么，具体数额多少，共计39029.18元及残疾赔偿金、交通费、鉴定费、后期护理、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、二次手术费具体数额是多少；二、二被告辩称理由是什么，事实依据和法律依据何在，是否成立、应否支持；三、本案诉讼费负担问题。   针对争议焦点一，原告陈述并举证：1、李某1身份证、户口本复印件，证明原告身份及户口信息；2、晋城劳仲裁字（2016）第75号裁决书、（2016）晋0502民初2239号民事判决书、（2017）晋05民终1349号民事裁定书、（2018）晋0502民初368号民事判决书、（2018）晋05民终1039号民事判决书各一份，证明李某1与二被告的关系以及李某1在第一被告外受伤的事实过程；3、新贵族公司给李某1发的工作服一件及安全冒一项照片，证明原告李某1是在第一被告工地干活；4、证人牛某、杨某的证人证言各一份、山西新贵族装饰设计工程有限公司对于李某1事故情况说明一份，证明李某1在第一被告工地干活受伤的事实过程；5、医疗费单据19支：计3555.18元；住院用品单据7支：计1602元；6、诊断证明书一份、病重通知书一份、出院证一份、病历一份43页、检查报告单11支，患者费用汇总一份，证明原告李某1受伤的伤情严重，病重由2人护理，加强营养，住院58天的事实；7、李某1妻子张完地、女儿李静的身份证及户口本复印件各一份，证明两名护理人员的身份情况，均是农业户口。赔偿明细计算：1、医疗费：票据19支，3555.18元；住院用品单据7支，1602元；2、住院伙食补助：58天×100元=5800元；3、住院营养费：58天×50元=2900元；4、住院护理费：依据2018年农业标准51930÷365天=142元/天，58天×（142元/天×2人）=16472元；5、住院期间的误工费：58天×150元=8700元；以上各项共计：39029.18元；关于增加诉请部分：1、伤残赔偿金（十级）：依据2018年农村居民人均可支配收入11750元及农村居民人均生活消费支出标准9172元标准计算为：(11750+9172)×20年×10%=41844元。2、误工费：依据鉴定结论计算天数135-450天标准，及2018年的建筑行业55878元的标准计算为：135天×（55878元/365天）=135天×153元/天=20655元，450天×（55878元/365天）=450天×153元/天=68850元。3、后期护理费：依据鉴定结论计算天数90-180天标准，及2018年的居民服务业46693元的标准计算为：90天×（46693元/365天）=90天×128元/天=11520元，180天×（46693元/365天）=180天×128元/天=23040元。4、鉴定费：2500元。5、交通费：人民法院酌情认定3000元，无票据。6、精神抚慰金：5000元。7、二次手术费请法庭酌情认定20000元，无依据。以上增加诉请1-7共计172034元+原诉请39029.18元，共主张211063.18元。新证据：1、鉴定费票据一支2500元，2、2019年度山西省交通事故损害赔偿标准文件。   被告山西新贵族公司质证称：对证据1真实性无异议，证据2真实性无异议，同时也说明了原告与被告非劳动关系，原告与被告师某属于法定雇佣关系，证据3、4认可，证据5前三支不认可，剩余的认可，原告受伤后被告公司垫付医疗费126648.77元，证据6真实性认可，但出院医嘱中无法证明二人护理事实，证据7真实性认可，无法证明护理事实。   被告师某质证称：对证据全部没有异议。对鉴定结论无异议，对误工期和护理期原告以最高期限计算认为高，理由是原告出院证上没有误工期和护理期，虽是鉴定结论，但鉴定结论没有依据。认为误工期和护理期应按原告的出院证上计算。对新证据1、鉴定费2500元票据无异议，证据2有异议，应该适用工伤保险条例，不应该适用2019年度山西省交通事故损害赔偿文件标准计算，理由是原告不是交通事故，属于工伤，根据最高院最新判例关于审理工伤保险案件若干问题的规定第三条。   针对争议焦点二，被告山西新贵族公司陈述并举证：1、原告主张的依据不实，2、原告所有主张的及后续治疗费被告公司不应当承担赔偿责任。提供证据2018年晋0502民初368号判决书，判决书第4页可推定被告2和原告形成合法的雇佣关系。   原告质证称：真实性无异议，不能证明被告公司与原告没有雇佣关系，也能证明原告给被告公司干活的事实，被告师某从被告公司处领取每人每天200元标准，但是按每人每天150元给原告发放的事实。   被告师某质证称：在钟家庄法庭开庭没有证人作证，判决不能证明原告和被告2是雇佣关系，缺乏事实和法律依据。   针对争议焦点二，被告师某陈述并举证：1、被告公司为被告师某、原告缴纳团体人身意外伤害保险单一份；2、考勤表一份；3、工服工帽照片一份，证明新贵族是本案法律上的用工主体；4、李某1书面证言一份，证明原告是被告公司直接招用的。   原告质证称：对证据1、2、3、4真实性无异议，结合（2018）晋05民终1039号民事生效判决书内容相吻合。   被告山西新贵族公司质证称：上述证据保单和证言真实性认可，照片和考勤表真实性不认可，不能达到被告2的证明目的。   针对焦点二，原告陈述并举证：提供录音摘录一份，证明原告与被告公司是直接的用工关系。   被告山西新贵族公司质证称：138XXXXXXXX手机号和被告公司赵某机主信息不符，电话内容不能证实双方存在劳务关系；录音事实有异议，不能说明双方形成劳务关系。   被告师某质证称：对录音没有异议，证明用工主体是新贵族。   针对争议焦点三，原告李某1认为应由二被告负担诉讼费；被告山西新贵族公司认为依法负担；被告师某认为由被告山西新贵族公司负担。   经审理查明，山西新贵族公司承包居然之家喜临门店的外墙玻璃及铝单板安装工程，公司称其将该工程发包给被告师某，双方口头约定山西新贵族公司按师某所雇佣人员每人每天200元的标准结算工程款；2015年12月30日，原告李某1到该工地工作，由师某安排工作，工资为每日150元，由师某向原告等工人发放。2016年2月27日，原告李某1在工作过程中坠落受伤，事故发生当日，原告被送往晋城市人民医院救治，经诊断为：1、双侧股骨干曲骨折，2、左侧肘关节脱位，3、右侧髂骨骨折，4、右髋臼骨折，5、右侧耻骨支骨折，6、急性闭合性胸部损伤，7、急性闭合性腹部损伤，8、左侧额部、右侧髋部皮肤裂伤，9、全身多处皮肤软组织损伤，10、双下肢深静脉血栓形成。原告于2016年4月25日出院，此次共住院治疗58天。被告山西新贵族公司述称其为李某1此次治疗垫付医疗费126648.77元。   另查明，原告于2016年9月2日向晋城市城区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认其与被告山西新贵族公司之间存在劳动关系，2016年9月12日，晋城市城区劳动仲裁委作出晋城劳仲裁字（2016）第75号仲裁裁决书，裁决双方存在劳动关系。被告山西新贵族对该仲裁裁决不服提起诉讼，后经审理，晋城市中级人民法院作出（2018）晋05民终1039号民事判决书，判决认定原告李某1与被告山西新贵族之间不存在劳动关系。   再查明，原告李某1于2019年1月21日向本院申请伤残等级及护理期限、误工期限鉴定申请，经晋城大医院司法鉴定中心鉴定，认定原告李某1构成十级伤残，建议其误工期限为135-450日，护理期限为90-180日。原告支付鉴定费2500元。   综上，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》（以下简称“《解释》”）第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。本案中原告在实施雇佣活动中，被告师某未能尽到安全管理义务，最终导致原告受伤并致残，故被告师某作为原告的雇主，依法应当承担原告因此次事故造成的全部经济损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件的解释》第十一条第二款：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告山西新贵族公司作为发包主体，其将该工程分包给不具备用工主体资格且不具备相关施工资质的被告师某，依法应当与被告师某对原告李某1的损失承担连带赔偿责任。   关于原告李某1的损失本院认定如下：1、医疗费：门诊花费3195.18元+住院用品1602元，合计4797.18元（不含被告山西新贵族公司垫付的医疗费126648.77元）；2、住院伙食补助费：58天×100元＝5800元；3、护理费：以2018年山西省居民服务业46693元为标准，护理期限参照司法鉴定意见书确定的期限，本院酌定以135天计算，为46693元/365天×135天＝17270元；4、误工费：原告主张以2018年建筑行业从业人员平均工资55878元为标准，合理有据，误工期限参照司法鉴定意见书确定的期限，本院酌定以292天计算，计算为55878元/365天×292天＝44702.40元；5、营养费：以住院天数58天为准，计算为30元×58天＝1740元；6、伤残赔偿金：原告主张以2018年山西省农村居民纯收入20922元为标准，计算为20922元×10%×20年＝41844元；7、鉴定费：由原告提供的鉴定费票据为依据，为2500元；8、交通费：原告没有提供相应票据，不予认定；9、精神损害赔偿金：原告主张5000元并无不当，予以确认；10、二次手术费：原告主张20000元，但尚未实际发生，本院不予支持。以上损失共计123653.58元（不含被告山西新贵族公司垫付的医疗费126648.77元）。   综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下：   被告师某于本判决生效后十日内赔偿原告李某1各项损失123653.58元（不含被告山西新贵族公司垫付的医疗费126648.77元）；被告山西新贵族装饰设计工程有限公司对此承担连带赔偿责任。   驳回原告李某1的其他诉讼请求。   如果未按判决指定的期间履行给付金额义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案受理费2270元，由被告师某负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋城市中级人民法院。   审判员 毛柏青     二〇一九年九月二十日   书记员 任彦红