广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6818号上诉人（原审被告）：刘东跃，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。被上诉人（原审原告）：贺正刚，男，汉族，住江西省萍乡市莲花县。上诉人刘东跃因与被上诉人贺正刚装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初3300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘东跃上诉请求：1.撤销一审判决第一项，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由贺正刚承担。事实与理由：一、刘东跃拥有国家鉴定高级设计师职称，具备普通商业空间接案条件和资格。合同作业内容和范围未涉及《住宅室内装饰装修管理办法》(建设部第100号令）第六、七、八、九的有关规定（装修人必须具有相应资质），因此刘东跃发包部分普通性施工作业项目给贺正刚，无需贺正刚在施工前向刘东跃提交国家强制性资质认定，涉案工程承包合同为有效合同。二、刘东跃将部分工程分包予贺正刚，局部包工包料承包形式。其他工程（比如：卷闸门、墙面涂料施工、软膜灯箱、户外灯箱定制、特定材料改造设计并定制、户外花园工程等）是由其他工人施工完成，且大理石、部分五金件及特别设计材料部件是由刘东跃定制或订购。一审认定“刘东跃承接北滘和园三号铺二楼淳瀚画廊装修工程后，交由贺正刚实际承包施工”过于简单片面，不符合事实。刘东跃与贺正刚均是施工作业人员，刘东跃亦从事手工体力作业，贺正刚并非唯一施工承包人。且贺正刚不服从管理，故意怠慢、不理睬刘东跃要求加人、加快工程进度的正当合理要求，造成延误工期。刘东跃、贺正刚同为施工作业人，贺正刚不具备优先受偿权。三、依照合同约定，对比工程进度与刘东跃的付款时间、数额，刘东跃未拖欠工程款，均准时、足额支付，且多支付的款项并非是增改部分工程款，大多是贺正刚无理要求、以拖延为由胁迫刘东跃而补加的。贺正刚未依合同约定进行施工，工程进度一拖再拖。贺正刚承包的工程存在偷工减料、施工质量差的问题。贺正刚为蘸取不当利润，故意采购低廉品质差的原材料和部件。后刘东跃自行购买上述材料部件交付贺正刚使用，而购买该材料部件的款项应由贺正刚负担。故刘东跃超额支付贺正刚的工程款。四、一审关于工期延误部分认定有误。不足100㎡常规作业，合同约定40天完工，除业主要求增加钢丝防盗网、4条不足2米轨道、2条约5米轨道外，并无其它增加科目，更多的是因贺正刚装修质量差导致返工的结果，但工期从40天拖延至111天。一审未支持刘东跃追究贺正刚延误工期责任的抗辩不当。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”误期完工责任在于贺正刚，其应承担违约后果。五、业主因已经归还原租赁物，只能使用现有场地经营办公，不能算已经验收。刘东跃至提起上诉时还在进行因贺正刚施工质量差而导致的返工修复工作。2019年4月25日、26日刘东跃带人进场进行修复和补漏工作，另行支付材料款和人工费共1000元，该部分是贺正刚施工遗留的质量问题，1000元费用应该贺正刚承担。六、刘东跃对发包工程具有管理权，贺正刚应按刘东跃要求作业施工。刘东跃有权进行整改，无需经过贺正刚许可，但贺正刚拒绝整改，甚至称“工地是他的，没有满足他的要求，谁也不能进场（包括其他外来工人和业主都不能进场）”贺正刚企图霸占场地、拖延时间，迫使刘东跃和业主满足其无理要求，导致刘东跃无法交货，造成更大损失，迫使刘东跃以强硬态度但以协商的方式说服贺正刚离场，另行安排他人完成修复工作和剩余工程。刘东跃行为是属于正当维权行为，没有侵害贺正刚的权益。刘东跃为确保工程进度，尽量减少因工程延期而带来的损失，其行为具有正当性、合法性，贺正刚应承担延期损失费用。七、刘东跃少付、拒付工程款理由如下：1.根据合同约定，贺正刚人为故意拖延工程给业主和刘东跃造成严重损失的，应承担其故意行为造成的后果。2.刘东跃付款采购的应由贺正刚包料的部分材料和部件，该部分款项应从贺正刚的报价表中等价扣除。3.贺正刚重复计算的及按报价表对照现场未完工部分对应的款项应予以减除。刘东跃将某部分工程整体包工料给贺正刚，但贺正刚未制作，后刘东跃带人动手制作所产生的材料、人工费用应从发包给贺正刚的承包价中等价减扣。4.刘东跃对贺正刚违反规定、无理取闹、动手伤人、毁坏他人衣物的行为作出的罚款在报价款中予以扣减。八、关于离场的认定。贺正刚离场前10天左右，刘东跃及业主未对工程有变更要求，仅要求贺正刚尽快完工，并对施工质量差的地方进行整改。2018年12月1日贺正刚离场后，2018年12月3日结算时，业主要求对工程部分天花整改，要求包扎空调柱并且愿意支付贺正刚费用。业主和刘东跃的要求工程与工期没有直接关系，不能成为免除贺正刚延误工期责任的理由。后因贺正刚对承诺整改部分并未实际作业，故刘东跃没有支付的义务。九、一审判决书所提及的案外人，因与本案无直接关系，无权干预涉案工程内部事务，故案外人的表态无效。案外人、贺正刚要求刘东跃签订的《结算书》违反刘东跃真实意思，对刘东跃不具有约束力。当时案外人表态由她来决定并承担“给工人钱一分不少”，但对刘东跃明确表示“该扣的就扣该罚就罚”。对贺正刚“不予追究误期责任”对刘东跃是“照罚，每一份损失都要算”，案外人无权代表刘东跃作出承诺，后案外人又拒绝签字确认，故一审采信该《结算书》作为认定本案事实的依据不当。一审开庭时，刘东跃提交了结算表。刘东跃提供的结算表是在贺正刚交付的结算表基础上进行核算，删除了贺正刚重复计算的项目科目，减扣了刘东跃代买的材料和部件及贺正刚未制作部分所对应的材料款和人工费用，并依照合同约定对贺正刚的各种违约行为作出了扣罚。刘东跃提交的结算表符合客观事实，应予以采信。贺正刚辩称，其不存在拖延工期的行为，负责的施工项目不存在质量问题。贺正刚向一审法院提出诉讼请求：1.刘东跃向贺正刚支付工程款44762元；2.由刘东跃承担本案诉讼费。一审法院认定事实：贺正刚、刘东跃存在合作关系。刘东跃承接“北滘和园三号二楼淳瀚画廊装修”工程后，交由贺正刚实际承包施工。2018年8月11日，双方共同签订《工程承包合同》，约定工程总造价（按预算列明项目和内容）为126000元，施工期间增加的内容另议。约定贺正刚进场施工之日起计40个工作日内完工。合同并对其他事项进行了约定。之后贺正刚依约带工人进场施工。施工过程中，工程发包人（即装修工程的业主）及刘东跃对工程项目进行了部分变更。2018年9月27日，贺正刚、刘东跃签订《补充协议》，对部分变更项目进行了书面约定，对支付工程款的相关约定进行了一定变更。2018年11月17日，双方再次签订《补充协议》，同样对部分变更项目进行了书面约定，对支付工程款的相关约定进行了一定变更。施工期间，刘东跃陆续支付工程款合计95000元，贺正刚认为刘东跃未按约定足额支付工程款，刘东跃则认为贺正刚施工的质量差、工期延误，双方遂起争议，且经协商无法妥善解决。2018年12月2日左右，贺正刚自认完成施工退场。就工程价款结算问题，贺正刚、刘东跃以及业主一方（诉讼中，贺正刚、刘东跃均认可业主一方有派员到场，但对具体人员的身份有分歧，且具体人员的身份无法查明）经过协商，由刘东跃手写了一份《结算书》，欲进行结算。《结算书》中列明，业主表态不追究逾期施工罚款问题及原协议中处罚条款；经结算“贺刚”（即贺正刚）总施工142062元，另有业主指定乙方（即贺正刚）完成两处墙角改造空调走管事项，乙方要求700元，该费用由甲方（即刘东跃）承担。上述合计142762元，乙方已收工程款95000元，余款47762元未收。《结算书》并对其他事项进行了约定，但因业主一方的人员并不愿意在《结算书》上签名确认，故贺正刚、刘东跃也未在《结算书》上签名。2018年12月5日，贺正刚、刘东跃在北滘信访中心的人员调解下，双方签订《协议》，贺正刚承诺不得再骚扰业主，刘东跃承诺于2018年12月8日前双方确认剩余款，2018年12月10日“结钱”，并预付1000元作为贺正刚生活费，在结算时扣除。但之后双方仍未按约定进行结算，贺正刚诉至一审法院引发本案诉讼。另查，诉讼中刘东跃自认，其或业主提出的最后一次对工程的改动约在2018年11月下旬，在贺正刚撤场前10天左右。又自认对于其认为有施工质量问题的工程部分，大部分由其自行找人修复完毕，案涉装修工程已向业主交付，业主已经使用。一审法院认为，综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点是：1.贺正刚施工的工程是否存在工期延误、质量不合格等问题。2.刘东跃是否已足额支付了工程款。针对第一个争议焦点。虽然刘东跃在诉讼中多次辩称贺正刚施工的工程存在工期延误、质量不合格等问题，但一审法院不予采纳。理由如下：一、工期问题。根据双方提供的证据及在诉讼中的陈述，可知案涉工程在施工过程中，因业主方和刘东跃的要求，进行了一定的变更。双方在诉讼中均确认，有些变更有书面约定，但其他变更都没有书面约定。故在工程量有所变更的情况下，贺正刚施工的工期超过《工程承包合同》约定的40个工作日，存在合理性。《工程承包合同》也没有对施工项目变更时，施工期如何计算进行明确约定，因此刘东跃不能仅以贺正刚超过《工程承包合同》约定的施工期为由，就主张贺正刚存在工期延误问题。又因刘东跃自认贺正刚撤场前10天左右其或业主仍对工程有变更要求，因此贺正刚在最后一次变更后10天左右撤场，属合理时间范围。据此，一审法院不采纳刘东跃有关工程延误的抗辩意见。二、质量问题。首先按刘东跃所述，已向业主交付案涉工程，业主已使用，应视为案涉工程虽未经竣工验收，但发包人已使用，故刘东跃再抗辩称案涉工程存在质量问题，一审法院不予采纳。退一步说，即便案涉工程确实存在质量问题，但如刘东跃所述，其已在贺正刚撤场后自行找人进行修复，其修复行为又没有经过贺正刚认可，等同于灭失了案涉工程存在质量问题的证据，导致事实无法查明，相关不利后果也应由刘东跃自行承担。因此，一审法院对刘东跃辩称案涉工程存在质量问题不予采纳。综上，一审法院对刘东跃以案涉工程存在工期延误、质量不合格等问题，欲少付、不付剩余工程款的抗辩意见不予采纳。针对第二个争议焦点。根据已查明的事实，贺正刚自认已完成案涉工程并已撤场，并主张按《结算书》上所列明的工程余款要求刘东跃付款。对此一审法院不予支持。按双方陈述，《结算书》确系由刘东跃亲笔书写，故对真实性一审法院予以认可。但如刘东跃所辩称，该《结算书》所列明的内容，实际上属于三方结算，业主一方的权利义务也包含其中。刘东跃辩称其在《结算书》上计算的工程余款，实际上同时考虑了业主一方放弃追究违约责任、贺正刚也不再闹事等因素，在业主一方的人员拒绝签名的情况下，其拒绝承认《结算书》上列明的工程余款，理由合理。而且《结算书》虽然系刘东跃亲笔所写，但最终各方并未签名认可，应视为各方未就结算达成一致意见。故不能以《结算书》列明的工程余款作为刘东跃应付的款项。考虑到《工程承包合同》约定的合同预算造价为126000元，且案涉工程多有变更，客观上将增加工程造价，在双方均未能提供充分有效的证据证明工程造价、且案涉工程不具备鉴定条件查明工程造价的情况下，一审法院酌定变更、增加工程量的造价为10000元，即案涉工程总造价为136000元。扣减刘东跃已支付的96000元，刘东跃尚应支付40000元。贺正刚诉请超出一审法院确认部分，一审法院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、刘东跃应于判决发生法律效力之日起三日内向贺正刚支付工程款40000元；二、驳回贺正刚的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费497.03元，由贺正刚负担81.03元，由刘东跃负担416元（刘东跃应于判决发生法律效力之日起三日内迳付给贺正刚，一审法院不作收退）。二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：1.贺正刚施工的工程是否存在工期延误、质量不合格的问题；2.刘东跃是否已足额支付了工程款。一、关于贺正刚施工的工程是否存在工期延误、质量不合格的问题关于工期延误问题。《工程承包合同》约定：“从贺正刚进场之日起计，40个工作日完工。”但在装修施工过程中，一方面双方于2018年9月27日、2018年11月7日签订《补充协议》变更部分工程项目，另一方面业主或刘东跃多次要求贺正刚修改已完工程。且一审时刘东跃自认其或业主最后一次要求贺正刚改动案涉装修工程的时间离贺正刚离场时间相差10天左右，结合常理该期间属合理范围。故一审未采纳刘东跃关于工期延误的抗辩意见并无不当。关于质量问题。因案涉装修工程已向业主交付使用，刘东跃再以案涉装修工程质量不符合约定为由提出抗辩，本院不予支持。刘东跃提交的照片拟证明贺正刚存在施工质量差的行为，但因照片显示的装修工程仍在施工过程中，不足以证明案涉装修工程存在质量不合格情况。刘东跃上诉称2019年4月19日业主反映天面涂层剥落和漏水，但未能证明该部分属于贺正刚承包装修工程范围。故本院认为，刘东跃关于案涉装修质量不合格的主张不成立。二、关于刘东跃是否已足额支付了工程款的问题《工程承包合同》第二条约定：“工程总造价（按预算列明项目和内容）126000元。施工期间增加的内容另议。”装修工程施工中多次增加变更，客观上增加了工程造价。因双方未对案涉工程款进行结算或协商一致，又未能提供充分证据证明工程造价，一审酌定变更、增加工程量的造价为10000元，即案涉工程总造价为136000元，扣减刘东跃已支付的96000元，刘东跃尚应支付40000元并无不当，本院予以支持。综上所述，刘东跃的上诉请求不成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由刘东跃负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月十二日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力