山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3882号上诉人（原审被告）：新希望六和饲料股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区滨海大道生物产业园。法定代表人：刘洪博，董事长。委托诉讼代理人：吴少永，山东泰中律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李琳，女，1983年10月10日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王鹏飞，山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人新希望六和饲料股份有限公司（以下简称新希望公司）因与被上诉人李琳劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2018）鲁0681民初3395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新希望公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、判令李琳承担一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院关于李琳到新希望公司入职的时间认定错误，李琳到新希望公司工作的时间是2009年1月，而非2008年12月，李琳入职后，新希望公司即为李琳缴纳社保。2、关于经济补偿金，首先，一审法院对经济补偿金认定的支付年限错误，李琳是2009年到公司上班，因此，新希望公司为李琳支付经济补偿金的年限应该是9年，而不是一审认定的9.5年。其次，一审法院对李琳离职前12个月平均工资计算错误，自2017年10月之后，李琳已不在公司工作，未给公司提供劳动，公司仍然为其发放了基本生活工资，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。”李琳离职前12个月平均工资是2998元，而不是一审法院认定的4012.96元。李琳辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。李琳向一审法院起诉请求：1、新希望公司支付李琳解除劳动合同经济补偿金38520.27元（李琳离岗前12个月平均工资4054.76元×9.5个月）。2、新希望公司支付李琳防暑降温费560元（具体计算明细庭后提交）。3、新希望公司支付李琳带薪年休假工资1864.26元（具体计算明细庭后提交）。4、新希望公司为李琳办理失业保险及社会保险转移手续。5、诉讼费由新希望公司承担。一审法院认定事实：李琳于2008年12月6日到新希望六和饲料股份有限公司龙口分公司（以下简称龙口分公司）从事品管部化验室化验员工作，双方签订了劳动合同，龙口分公司为李琳缴纳了社会保险。2017年8月18日，龙口分公司停止生产。2017年9、10月份，龙口分公司继续向李琳发放工资，分别为3861.49元、4055.49元。2017年10月14日，因龙口分公司无工作安排，李琳回家待岗，待岗期间，龙口分公司每月按最低工资标准的70%向李琳支付基本生活费至2018年4月份。李琳2017年的带薪年休假工资及2017年6、7、8月份防暑降温费已发放，9月份防暑降温费因公司停产，李琳未参加工作未发放。2018年3月26日，龙口分公司向李琳下达拟进行经济性裁员的通知，告知李琳准备对其进行经济性裁员。2018年5月4日，龙口分公司向李琳下达经济性裁员的通知，对李琳进行经济性裁员，并与李琳解除了劳动合同。李琳2017年10月离岗前12个月平均工资为4012.96元（4055.49元、3861.49元、3585.04元、3685.38元、3882.62元、3910.47元、3882.61元、3872.67元、4492.70元、3923.77元、4829.49元、4173.83元）。为解决双方之间的劳动纠纷，李琳向龙口市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、新希望公司支付李琳解除劳动合同经济补偿金38520.27元。2、新希望公司支付李琳防暑降温费560元。3、新希望公司支付李琳带薪年休假工资1864.26元。4、新希望公司为李琳办理失业保险及社会保险转移手续。2018年5月17日，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2018）第272号决定书，以李琳未提供任何证据为由，对李琳的申请，不予受理。李琳不服仲裁裁决，于2018年6月1日诉至一审法院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。李琳主张自2008年12月6日到龙口分公司工作，新希望公司辩称李琳是2009年1月份到龙口分公司工作。新希望公司未提交原始的职工名册、工资表、考勤表等证据，应承担举证不能的法律后果。故李琳在新希望公司龙口分公司处的工作时间应以其主张的2008年12月6日为准。关于李琳主张的解除劳动合同经济补偿38520.27元。新希望公司同意支付，但认为李琳主张的经济补偿金数额过高。新希望公司因经济性裁员与李琳解除劳动合同，李琳要求支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定，应予支持。李琳在新希望公司工作9年零5个月，新希望公司应按李琳离岗前十二个月的平均工资4012.96元为标准，向李琳支付9.5个月工资的解除劳动合同经济补偿金38123.12元。李琳主张超过部分，不予支持。李琳要求新希望公司为李琳办理失业保险及社会保险转移手续，新希望公司同意协助办理，应予准许。关于李琳主张的防暑降温费、带薪年休假工资。因新希望公司已经发放，李琳亦无异议，故对李琳的上述主张，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条、第五十条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，于2018年12月19日判决：一、新希望六和饲料股份有限公司于本判决生效之日起十日内给付李琳解除劳动合同经济补偿金38123.12元。二、新希望六和饲料股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为李琳办理失业保险及社会保险转移手续。三、驳回李琳其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由新希望六和饲料股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。新希望公司应对李琳的入职时间承担举证责任，新希望公司主张李琳于2009年1月入职，不能举证证明，应承担不利的法律后果，一审法院采信李琳主张的入职时间为2008年12月6日并无不当。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条及《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，李琳在龙口分公司工作九年零5个月，依法应享有9.5个月解除劳动合同经济补偿。龙口分公司于2017年8月18日停产，2017年10月14日后，李琳因龙口分公司原因回家待岗并领取龙口分公司待岗基本生活费的事实清楚。一审法院判决新希望公司按李琳离岗前十二个月的平均工资4012.96元为标准支付9.5个月工资的解除劳动合同经济补偿38123.12元并无不不当。基本生活费不属于工资，新希望公司主张按照基本生活费数额计算9个月解除劳动合同经济补偿，于法无据，本院不予支持。综上，新希望公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人新希望六和饲料股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月五日书记员 辛婷婷