福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0921民初498号 原告：福建省福宁湾混凝土有限公司,住所地福建省霞浦县松港街道大沙工业项目点3号。 法定代表人:林李春，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈志军、陆晓琳，福建星龙律师事务所执业律师。 被告：福建鑫磊工贸有限公司，住所地福建省霞浦县松港街道古岭下村。 法定代表人：张桂玉，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：欧阳昆钱，福建建达（霞浦）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：林常平，男，1950年7月18日出生，汉族，住福建省霞浦县,系被告福建鑫磊工贸有限公司总经理。 第三人：中建海峡建设发展有限公司,住所地福建省福州市马尾区江滨东大道98—1号（自贸试验区内）。 法定代表人:林向武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林鹭，女，1989年5月24日出生，汉族，福建省闽侯县人，住福建省闽侯县，系第三人中建海峡建设发展有限公司员工。 原告福建省福宁湾混凝土有限公司（以下至判决主文前简称福宁湾公司）诉被告福建鑫磊工贸有限公司（以下至判决主文前简称鑫磊公司）、第三人中建海峡建设发展有限公司（以下简称中建公司）合同纠纷一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，于2017年3月22日、2018年3月15日、2019年9月11日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告福宁湾公司的委托诉讼代理人陈志军，被告鑫磊公司的委托诉讼代理人欧阳昆钱到庭参加诉讼；第二次开庭，原告福宁湾公司的委托诉讼代理人陈志军、陆晓琳，被告鑫磊公司的委托诉讼代理人欧阳昆钱，第三人中建公司的委托诉讼代理人林鹭到庭参加诉讼；第三次开庭，原告福宁湾公司的委托诉讼代理人陈志军，被告鑫磊公司的委托诉讼代理人欧阳昆钱、林常平，第三人中建公司的委托诉讼代理人林鹭到庭参加诉讼。本案现己审理终结。 福宁湾公司向本院提出诉讼请求：判令鑫磊公司立即返还货款19610348.74元及违约金（从2015年8月1日起以3999514元为基数按银行同期贷款利率计算至还款日止，从2016年4月26日起以15610834.44元为基数按银行同期贷款利率计算至还款日止）。事实和理由：福宁湾公司原名福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司。2014年6月21日，其与鑫磊公司签订《预拌混凝土资质挂靠合作协议》，双方约定福宁湾公司挂靠鑫磊公司并使用鑫磊公司资质，福宁湾公司独立核算，鑫磊公司收取福宁湾公司每立方混凝土挂靠费10元。协议签订后，福宁湾公司以鑫磊公司名义与中建公司签订《预拌混凝土购销合同》，合同签订后，福宁湾公司依购销合同约定提供全部的商品砼，经结算，中建公司于2014年7月至2015年7月23号11次共以承兑汇票方式付给鑫磊公司27161714.61元，扣除汇票承兑费用773463.31元，福宁湾公司应支付的挂靠费718840元，鑫磊公司仅转给福宁湾公司商品砼款21669897元，尚余3999514元货款被鑫磊公司占用至今。现第三人已将商品砼款项44421009.74元全部支付给鑫磊公司，鑫磊公司应将应支付给原告的费用支付给福宁湾公司。综上所述，以鑫磊公司名义供给中建公司商品砼均系福宁湾公司独立提供，鑫磊公司和福宁湾公司签订的挂靠协议亦约定鑫磊公司仅收取挂靠费，鑫磊公司占用福宁湾公司商品砼款无合同依据也无法律根据，鑫磊公司未将余下货款返还给福宁湾公司，已构成违约。 鑫磊公司辩称，鑫磊公司与中建公司是独立的买卖合同关系，福宁湾公司无权要求鑫磊公司返还商品砼款。 中建公司辩称，福宁湾公司与鑫磊公司之间所谓挂靠与被挂靠的关系，中建公司至始至终不知情，中建公司与本案无关。 福宁湾公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。1.营业执照、企业信用信息，证明原被告主体适格；2.内资企业基本情况表，证明福宁湾公司名称变更；3.《预拌混凝土资质挂靠合作协议》，证明福宁湾公司与鑫磊公司挂靠合作合同关系；4.《商品混凝土购销合同》、《预拌（商品）混凝土购销合同》，证明福宁湾公司以鑫磊公司名义签订销售合同；5.商品砼对账结算单，证明福宁湾公司完成商品砼数量及金额；6.《隆德福宁湾滨海新城付款明细》及《银行承兑汇票》，证明中建公司支付的商品砼价款；7.应付销售款结算表（实际证据名称《中建公司混凝土销售明细》），证明福宁湾公司与鑫磊公司往来款及结算结果；8.《鑫磊公司关于中建海峡建设发展有限公司后期余款结算函》，证明鑫磊公司确认混凝土是由福宁湾公司供应的，并已向中建公司披露；9.《挂靠管理费结算确认函》，该函件是鑫磊公司出具给福宁湾公司的，印证了证据8的内容，也证实给中建公司的混凝土是由福宁湾公司提供，鑫磊公司每立方米收取10元的费用，该费用由鑫磊公司的实际控制人林常平签字并盖财务章；10.材料采购分供最终结算定案表，证明混凝土购销合同已经履行；11.供货单，证明福宁湾公司供应的商品砼数量；12.车辆行驶证，证明福宁湾公司供应商品砼车辆。 鑫磊公司质证认为，对证据1营业执照、企业信用信息及证据2内资企业基本情况表均无异议，但只能证明企业的概况；证据3《预拌混凝土资质挂靠合作协议》，签订主体是郜星峰，郜星峰是谁不知道，签订时间是2014年6月21日，生效时间是2014年6月24日，结合购销合同是2014年1月24日签订，早于挂靠协议时间超过半年。福宁湾公司也没有支付挂靠费用的证据，而且本案也不符合挂靠的特征；证据4《商品混凝土购销合同》、《预拌（商品）混凝土购销合同》，和福宁湾公司无关；证据5商品砼对账结算单，债权人和债务人均是鑫磊公司和第三人中建公司，和福宁湾公司没有关系；证据6《隆德福宁湾滨海新城付款明细》及《银行承兑汇票》，收款方和付款方是鑫磊公司和中建公司，和福宁湾公司没有关系；证据7（实际证据名称《中建公司混凝土销售明细》），是福宁湾公司单方出具的材料，真实性、合法性、关联性均有异议，无法与本案诉争项目购销产生法律关系，且计算的金额与第一次庭审笔录不一致，提高了很多；证据8《鑫磊公司关于中建海峡建设发展有限公司后期余款结算函》，福宁湾公司是独立主体，福宁湾公司单方面承包同时福宁湾公司也承认从未付过挂靠费用，挂靠关系不成立；证据9《挂靠管理费结算确认函》，其上的财务公章未经核实，另里面体现的内容无法与本案项目形成直接的关联性。对该确认函的真实性亦有异议，三方当事人均没有该份证据的原件；证据10，在（2017）闽0921民初497号的案件审理过程中由中建公司提供的，福宁湾公司并未持有该证据；证据11、12，对证明对象有异议，只能证明福宁湾公司提供车辆供鑫磊公司使用，不能证明商品砼由福宁湾公司供货。 中建公司质证认为，对证据1、2、3均无异议；4、混凝土销售合同，真实性无异议，涉案项目的商品混凝土由中建公司向鑫磊公司采购，与福宁湾公司无任何关系；5、商品砼对账结算单中有涉及到中建公司签字或盖章的内容中建公司予以认可，但对证明对象有异议，与福宁湾公司没有关系；6、中建公司向鑫磊公司付钱，与福宁湾公司无关；7、混凝土销售明细，福宁湾公司单方制作，证据三性中建公司不予认可；8、是福宁湾公司与鑫磊公司之间的法律关系，中建公司不了解，没有办法判断；9、在（2017）闽0921民初497号案件庭审中，中建公司有确认，中建公司至始至终没有收到过，福宁湾公司与鑫磊公司之间的挂靠关系中建公司也不知情，中建公司也已付清全部的购货款；10、11、12三性不予认可，即使车辆是福宁湾公司提供的，也不影响中建公司与鑫磊公司签订商品砼买卖合同的独立性。 对鑫磊公司的上述质证意见，福宁湾公司补充认为，1.鑫磊公司对于主体没有异议，但鑫磊公司实际控制人林常平原来是福宁湾公司的一个股东，福宁湾公司认为这恰恰证明福宁湾公司与鑫磊公司之间存在挂靠关系的来源。法人变更，名称变更均不影响双方之间的挂靠关系；2.鑫磊公司主张没有原件，对真实性不予认可，本案其他持有原件的证据可以证实双方之间存在挂靠关系，该原件鑫磊公司也是持有一份的；3.对账单，鑫磊公司认为主体是鑫磊公司与中建公司，与福宁湾公司无关。如果福宁湾公司与鑫磊公司之间不是存在挂靠关系，该对账单怎么会在福宁湾公司手中，福宁湾公司以鑫磊公司名义与中建公司核对对账单；4.销售函，为了诉讼方便，福宁湾公司提供了该组销售函，其销售价款应当以中建公司所确认和支付的货款为准；5.挂靠函，鑫磊公司对真实性无异议，从挂靠函的内容上不存在履行问题，该挂靠函证实双方是挂靠关系，并对挂靠关系中所履行的供货量和鑫磊公司应获得的挂靠费进行确认的结果，该份证据证实双方实际存在挂靠关系并在实际履行挂靠合同；6.结算函，鑫磊公司与第三人均对该证据的来源以及内容予以否认，该份证据的制作人并不是福宁湾公司，该组证据来源应是鑫磊公司，结算函印证了本案涉及的所有商品砼是由福宁湾公司提供的，并且已经对中建公司披露；7.三方均没有异议，福宁湾公司也认可中建公司已经将全部货款支付给鑫磊公司；8.发货单，该发货单证实供货的数量、车号和操作人员均记载是由福宁湾公司提供的，从开始到结束都是福宁湾公司的车辆在运送，福宁湾公司系独立经营的公司，不可能将所有车辆提供给鑫磊公司送货，商品砼由福宁湾公司提供，由福宁湾公司运送。 对中建公司的上述质证意见，福宁湾公司补充认为，1.鑫磊公司已经向中建公司披露福宁湾公司与鑫磊公司之间的挂靠关系；2.结算单第三人认为与福宁湾公司无关，商品砼由福宁湾公司提供，则与福宁湾公司有关；3.结算函，第三人称不知情，福宁湾公司认为第三人不客观，刻意隐瞒事实。 对福宁湾公司的上述补充意见，鑫磊公司认为，结算函中出现分公司，若业务移交给分公司，此后根本不需要以鑫磊公司的名义出现，据此可以说明该函件并不存在，当时福宁湾公司是个空壳子公司。 对福宁湾公司的上述补充意见，中建公司认为，本案当中，福宁湾公司与鑫磊公司之间的关系作为第三人是不知情的，在（2017）闽0921民初497号案件中福宁湾公司起诉中建公司买卖合同关系，法院已予以驳回，在本案中，中建公司作为第三人，根据合同相对性，中建公司已经支付了全部款项，本案与中建公司无关。 鑫磊公司围绕抗辩主张也依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。鑫磊公司提供《福建省福宁湾混凝土生产经营情况报表》，证明当时福宁湾公司并没有进行实质性的生产经营。 福宁湾公司质证认为，对真实性无异议，对证明对象有异议，工商记载不能反映真实的生产营业，该份证据不能反映福宁湾公司没有生产能力。况且，本案所提供的商品砼均是以鑫磊公司的名义提供的，产值当然只会记在鑫磊公司的名下。 中建公司认为，该证据与其无关，不发表质证意见。 鑫磊公司认为，该报表是由福宁湾公司自行上报的，证明福宁湾公司自行认为当时的生产量只有那么多，无任何生产能力。 庭审举证中，中建公司没有证据提供。 本院分析认证认为，福宁湾公司提供的证据4《商品混凝土购销合同》、《预拌（商品）混凝土购销合同》，鑫磊公司只认为该组证据和福宁湾公司无关，并不否认该事实的存在，该组证据能够证明中建公司与鑫磊公司分别于2013年、2014年1月21日就鑫磊公司向中建公司施工的滨海新城项目提供混凝土签订了合同，对货款的验收、计价方式等进行了约定；福宁湾公司提供的证据3《预拌混凝土资质挂靠合作协议》，于2014年6月21日签订，合同的甲方是鑫磊公司，由林常平签字加盖鑫磊公司公章，乙方是福宁湾公司，其前身福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司，由郜星锋签字。鑫磊公司认为福宁湾公司签订的主体是郜星峰，郜星峰是谁不知道。本院从另案了解到，同日，鑫磊公司与郜星峰签署《股权转让合同书》、《〈股权转让合同〉第三条第3.2款说明函》各一份，约定，鑫磊公司将其持有的福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司（后于2014年9月29日变更为福建省福宁湾混凝土有限公司）55%的股权以15455000元转让给郜星峰。该事实已由本院生效的（2015）霞民初字第2091号《民事判决书》确认，《预拌混凝土资质挂靠合作协议》能够证明福宁湾公司与鑫磊公司于2014年6月21日就福宁湾公司挂靠鑫磊公司企业资质证件从事经营管理活动事宜签订了该协议，协议书明确写明：双方合作基础是，鑫磊公司系福建省省颁商砼三级企业，环保示范企业，宁德市重点工业企业，并通过国家质量管理体系——IS09001认证，被评定为五星级纳税企业和五星级规模企业，“放心工程示范单位”，是经营规范，信用优良，实力雄厚，具有一定影响力的综合性民营集团企业。福宁湾公司因未取得商品混凝土资质证书，经与鑫磊公司协商，鑫磊公司同意福宁湾公司通过使用鑫磊公司生产资质进行生产经营活动，并对福宁湾公司的经营生产行为进行监督。《预拌混凝土资质挂靠合作协议》约定，本协议有效期暂定为2014年6月26日至2016年6月25日，鑫磊公司对福宁湾公司产品商品砼的质量进行监督，福宁湾公司作为独立核算实体，按照每生产一立方预拌混凝土向鑫磊公司缴纳10元/m³的挂靠管理费用。以开工日(本合同签订的次日为开工日)为准，福宁湾公司应于每月15日前按照上一个月生产的商品混凝土的总量一次性支付挂靠管理费用，逾期不交，鑫磊公司有权按欠交额日千分之三收取滞纳金，逾期缴纳一个月的，鑫磊公司有权单方通知解除合同；福宁湾公司提供的证据8《鑫磊公司关于中建海峡建设发展有限公司后期余款结算函》，鑫磊公司认为该结算函没有原件核实，中建公司认为是福宁湾公司与鑫磊公司之间的法律关系，中建公司不了解，没有办法判断，鑫磊公司对该证据的真实性亦存在质疑。但该函系鑫磊公司发给中建公司的，印证的是与本案挂靠协议的相关事实，福宁湾公司没有该证据的原件不违反常理，若系福宁湾公司伪造，可向本院申请司法鉴定或向公安机关报案侦查，在没有证据证明系福宁湾公司伪造的情况下，可推定该证据是真实、客观的，本院予以采信，该证据能够证明，2014年7月16日，鑫磊公司向中建公司材料采购管理中心发出《关于中建海峡建设发展有限公司后期余款结算函》，函中前言部分表述：“因我公司（鑫磊公司）混凝土供应量有限，为了更好地配合贵公司的建设进度，提高我司服务及混凝土供应效率，给予贵公司建设工程最大力的支持，我司供应于贵公司的混凝土所有业务已移交于我司分公司：福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司”；福宁湾公司提供的证据9《挂靠管理费结算确认函》，同上述情形，本院予以采信，该证据能够证明，2015年1月15日，鑫磊公司向福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司发出《挂靠管理费结算确认函》，内容为：“根据贵司与我司（福建鑫磊工贸有限公司）签署《预拌混凝土资质挂靠合作协议》的第四条款，贵司按照每生产一立方预拌混凝土需向我司缴纳10元/m³的挂靠管理费用。经统计贵司从2014年6月21日截止到2014年12月31日总计生产出具实验室资料的混凝土77386.2方，即贵司截止到2014年12月31日需向我司支付773862元的挂靠管理费用，请贵司予以结算确认。”金凤友代表福宁湾公司签字确认。林常平于2015年2月9日在该函上签署：“按75万计算付给。” 根据上述对证据的分析认证，本院认为，福宁湾公司提供的证据应予采信，印证的事实应予认定。 庭审中，原、被告及第三人对中建公司已支付全部货款44421009.74元给鑫磊公司没有异议，中建公司从2014年5月15日开始陆续支付该款至2017年1月22日支付完毕。福宁湾公司认为鑫磊公司已支付给福宁湾公司21669897元（包括汇票承兑费用773463.31元）再扣除鑫磊公司自己供货的3140764元外，还应支付福宁湾公司19610348.74元。鑫磊公司不予认可，认为中建公司的混凝土全部由其公司提供，而且其公司从未向福宁湾公司支付过款项。本案起诉的标的额是由两部分组成的，福宁湾公司在本案起诉时，并不知道中建公司已将全部货款44421009.74元付给鑫磊公司，认为福宁湾公司供给中建公司混凝土，中建公司由于购销合同的关系应先付款给鑫磊公司，而中建公司存在已付款和未付款两部分，已付款部分鑫磊公司留下自己供货款并收取管理费等费用后再将余下货款付给福宁湾公司。本案就是中建公司已经支付货款给鑫磊公司，鑫磊公司需支付给福宁湾公司扣除其自认所收款项后的3999514元（下称前一部分标的额）及违约金432000元。对还未支付货款部分，福宁湾公司另案即本院（2017）闽0921民初497号案件起诉中建公司偿还货款7273227元及违约金720000元、鑫磊公司承担连带责任，该案被本院裁定驳回起诉。该另案被本院裁定驳回起诉后，福宁湾公司变更了本案标的额为19610348.74元及违约金，增加了19610348.74元－3999514元＝15610834.74元（即后一部分标的额），并按本院缴费通知补足了应预缴的诉讼费用。 对前一部分标的额，福宁湾公司认为中建公司于2014年7月至2015年7月23号11次共以承兑汇票方式付给鑫磊公司27161714.61元（鑫磊公司财务人员告诉福宁湾公司的财务人员，中建公司已经支付了这么多款，中建公司也确认款项已经支付给鑫磊公司），扣除汇票承兑费用773463.31元，福宁湾公司应支付的挂靠费718840元，已转给福宁湾公司商品砼款21669897元（一共汇款11次，同一天同一主体的汇票算一次，福宁湾公司有汇票凭据的有7次，分别是：2015年4月17日三份承兑汇票，金额各50万元，合计150万元；2015年5月28日承兑汇票四份，金额各50万元，合计200万元；2014年8月25日，承兑汇票金额1603532元；2015年5月7日金额1155600元；2015年2月13日金额6659886.75元；2015年7月22日金额4453570.64元；2015年5月26日金额200万元。总共的收款金额是19372589.39元。第一次庭审中鑫磊公司陈述其核对的金额也是19372589.39元。即便如此，福宁湾公司也认为鑫磊公司已支付了21669897元，多认了200多万元）。鑫磊公司还占用福宁湾公司货款27161714.61元－773463.31元－718840元－21669897元＝3999514元。由于鑫磊公司否认其有向福宁湾公司支付过货款，上述21669897元系福宁湾公司自认已收到鑫磊公司支付的商品砼款，本院予以确认。 另，在本院（2017）闽0921民初497号原告福宁湾公司诉被告鑫磊公司、中建公司买卖合同纠纷一案中，福宁湾公司向本院提交一箱装有15辆水泥运输车辆的行驶证复印件和数千张2014年5月26日至2015年12月的水泥砼原始发货单，分别用于证明水泥运输车辆属于福宁湾公司所有和证明福宁湾公司向中建公司隆德福宁湾海滨新工程提供水泥砼水下桩方量为57999.5立方米、金额为26018579.9元，主体方量为13810立方米、金额为5031231.1元，总的供货方量为71809.5立方米、总金额为31049810.9元，该供应量和中建公司与鑫磊公司的月材料对账单的内容相一致。本院于2017年4月20日，组织福宁湾公司与鑫磊公司对上述材料进行核对；2017年4月28日，本院又组织福宁湾公司与鑫磊公司及中建公司3方再次进行核对，但都核对无果。2019年5月5日，福建省福宁湾混凝土有限公司申请对持有的供给第三人中建公司建设隆德福宁湾滨海新城建设工地的全部商品砼发货单中的供应量及金额（参照商品砼对账单的单价）进行审计鉴定。2019年6月18日，本院委托福建德润会计师事务所有限责任公司进行鉴定。2019年9月4日，福建德润会计师事务所有限责任公司出具闽德润霞专审［2019］143号《专项审计报告》，鉴定结果：委托人提供的上述商品砼发货单在2014年5月26日至2015年12月1日期间，累计向中建海峡建设发展有限公司建设隆德福宁湾滨海新城建设工地提供商品砼71918.5立方米，金额31046241.82元；泵送13678立方米，泵送费273560元，送水1车，送水费300元，商品砼、泵送费和送水费合计31320101.82元；参与上述商品砼运送车辆15辆，出车8112车次。福宁湾公司对鉴定结果质证认为，对于该鉴定报告内容、鉴定人资质、鉴定使用的方法等均没有异议，认可鉴定报告中的结论，但福宁湾公司需要向法庭说明，审计报告是基于福宁湾公司持有供应车辆票据基础上而做出的专项审计，福宁湾公司实际供应量不止于审计报告单中确认的数据，福宁湾公司实际供应的数量是多于审计报告结论的。鑫磊公司对鉴定结果质证认为，1.该专项审计报告，在法庭要求审计之时，鑫磊公司已经做出明确态度表示，该专项审计报告是对发货单及相关数据进行统计，本案所有相关单据的权利人是鑫磊公司而非福宁湾公司，体现的交易数据均属鑫磊公司，体现的交易数据均为鑫磊公司与中建公司之间发生的业务往来，与福宁湾公司无关；2.发货单中体现使用的送货车辆均是鑫磊公司投资并购买，运送的货物均是鑫磊公司提供，与福宁湾公司无关，福宁湾公司至今未能提供实际生产、销售的相关证据。据此，请求法庭依法驳回福宁湾公司的诉讼请求。中建公司对鉴定结果质证认为，中建公司与之前庭审的意见一致，本案中建公司与福宁湾公司没有任何合同关系，该审计报告与中建公司无关，不发表质证意见。福宁湾公司补充认为，双方有挂靠的约定，所以才会有由福宁湾公司供应的商品砼以鑫磊公司的名义与第三人签订协议，福宁湾公司不否认车辆是鑫磊公司林常平买的，甚至合同可能也是鑫磊公司林常平谈的，但是人员、商品砼等都是福宁湾公司方提供的，是福宁湾公司承担供应的成本，应当由福宁湾公司来承受买卖合同的销售款。鑫磊公司补充认为，之前福宁湾公司是林常平占70%，他们占30%，若今日有纠纷向法院起诉，应该是股东金凤友、郜星锋，而不是本案的福宁湾公司。案涉项目都是鑫磊公司与中建海峡一起运作的。福宁湾公司在2015年才成立，挂靠合同是在福宁湾公司成立之前，而且福宁湾公司未能提供原件核对，根本不存在福宁湾公司挂靠鑫磊公司经营的事实，福宁湾公司除了持有鑫磊公司的发货单外没有任何相关的生产、销售等证据。本院分析认证认为，《专项审计报告》由具有专门知识的人对专门性问题进行的鉴别和评定，鉴定结论程序合法，亦经当事人质证，应予以采信。 在第二次开庭审理中，鑫磊公司认为中建公司的商品砼全部由其供应并有供货单证明，法庭要求鑫磊公司在庭后三个工作日内提交供货单，否则视为其没有供货单，鑫磊公司始终未能提供。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年、2014年1月21日，中建公司与鑫磊公司签订了《商品混凝土购销合同》、《预拌（商品）混凝土购销合同》，约定鑫磊公司向中建公司施工的滨海新城项目提供混凝土。2014年6月21日，鑫磊公司与福宁湾公司的前身福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司签订一份《预拌混凝土资质挂靠合作协议》，约定福宁湾公司挂靠鑫磊公司并使用鑫磊公司资质，福宁湾公司独立核算，鑫磊公司收取福宁湾公司每立方混凝土挂靠费10元。2014年7月16日，鑫磊公司向中建公司材料采购管理中心发出《关于中建海峡建设发展有限公司后期余款结算函》，函述：“鑫磊公司混凝土供应量有限，为了更好地配合贵公司的建设进度，提高服务及混凝土供应效率，给予贵公司建设工程最大力的支持，我司供应于贵公司的混凝土所有业务已移交于福建省霞浦鑫磊福宁湾新型建材开发有限公司。”2014年5月26日至2015年12月1日期间，福宁湾公司累计向中建公司建设隆德福宁湾滨海新城建设工地出车8112车次，提供商品砼71918.5立方米，金额31046241.82元，泵送费273560元，送水费300元，合计31320101.82元。混凝土供货结束后，中建公司已支付全部货款44421009.74元给鑫磊公司。鑫磊公司未能在限定时间内向法庭提交供货单。庭审中，福宁湾公司自认已收到鑫磊公司支付的商品砼款为21669897元。 本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的履行义务。《预拌混凝土资质挂靠合作协议》系当事人真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，该协议对双方当事人具有约束力。中建公司承建的隆德福宁湾滨海新城水泥砼是依据《商品混凝土购销合同》履行，鑫磊公司出具的《鑫磊公司关于中建海峡建设发展有限公司后期余款结算函》和《挂靠管理费结算确认函》，可以证实《预拌混凝土资质挂靠合作协议》签订后，福宁湾公司存在向中建公司承建的隆德福宁湾滨海新城建设工地提供商品砼的事实。福宁湾公司提供的商品砼、泵送费和送水费合计31320101.82元，均系中建公司与鑫磊公司签订的购销合同项下的款项，该款含在中建公司已全额支付给鑫磊公司全部货款44421009.74元中。按《预拌混凝土资质挂靠合作协议》约定，鑫磊公司收取福宁湾公司每立方混凝土挂靠费10元，福宁湾公司提供71918.5立方米，应付挂靠费719185元给鑫磊公司，福宁湾公司自认已收到鑫磊公司支付的商品砼款为21669897元。因此，鑫磊公司未支付的货款为31320101.82元－719185元－21669897元＝8931019.82元，该款鑫磊公司应当返还给福宁湾公司，并应支付自起诉日起至款项支付完毕止按照银行同期同类贷款利率计算的利息。因此，对福宁湾公司在此范围内的诉讼请求，予以支持，超出此范围的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决如下： 一、福建鑫磊工贸有限公司应于本判决生效之日起十日内支付给福建省福宁湾混凝土有限公司货款8931019.82元，并应支付自2017年2月13日起至款项支付完毕止以8931019.82元为基数按照银行同期同类贷款利率计算的利息； 二、驳回福建省福宁湾混凝土有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费140000元，由福建省福宁湾混凝土有限公司负担76200元，福建鑫磊工贸有限公司负担63800元；鉴定费50000元，由福建鑫磊工贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  陈国星 审 判 员  黄 鹰 人民陪审员  张仁德 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  邢依丹 附注： 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 二、本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。