济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0102民初357号 原告：山东龙图美术馆有限公司，住所地济南市。 法定代表人：赵西军，董事长兼总经理。 被告：山东和合信息科技有限公司，住所地济南市。 法定代表人：刘占强，董事长。 委托诉讼代理人：徐晓光，男，0000年10月25日出生，汉族，该公司职工，住济南市。 委托诉讼代理人：王冠明，男，0000年2月28日出生，汉族，该公司员工，住济南市。 原告山东龙图美术馆有限公司（以下简称龙图公司）与被告山东和合信息科技有限公司（以下简称和合公司）技术委托开发合同纠纷一案，本院于2019年1月11日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告龙图公司的法定代表人赵西军，被告和合公司的委托诉讼代理人徐晓光、王冠明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告龙图公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告退回已经支付委托开发费用人民币5万元，并支付违约金人民币2.5万元；2、判令被告承担本案的所有诉讼费用。 事实与理由：原告因经营需要和被告在2018年5月21日签订《技术开发（委托）合同》，委托被告开发“龙图艺术品交易平台”。原告于签订合同当日，按照合同第五条约定支付被告开发费用五万元。按照合同第三条约定，被告应与2018年6月25日前，完成项目开发，准备上线测试，6月30日前，完成对系统的正式上线部署，测试运营，然后验收交接。在原告多次督促下，被告一直到2018年9月21日，才将系统发布到原告服务器做线上测试。在测试期间，被告开发的平台无论白天黑夜频繁死机，累计达13次；被告开发的龙图艺术品交易平台会员收益功能，开发人员反复修改了5次，至今仍存在计算收益错误；会员提现功能在会员未收到收益的情况下，会员账户直接清零，导致购买会员客户直接提出投诉；会员在平台账户充值3000元，管理后台开发统计成会员充值9000元。截至2018年11月30日，被告接受原告委托开发的平台仍不能交付原告验收运营正常使用。综上所述，被告和原告签订《技术开发合同》后，被告公司没有技术开发能力，导致原告委托开发项目一直逾期，无法验收交接。原告协商被告解除合同，退还已经支付的开发费用，承担违约责任，被告一直拖延拒绝。为此，诉至法院，请法院依法裁决。 原告龙图公司为支持其主张向本院提交下列证据： 证据1、技术开发委托合同一份，证明原、被告存在技术委托开发关系，该合同缺少功能需求列表，被告一直未提供； 证据2、付款明细一份，证明原告向被告支付了预付款5万元现金； 证据3、原、被告之间的微信聊天记录截图17页，证明被告一直逾期交付软件验收违约； 证据4、合同附件，证明原、被告双方对于整个委托技术开发的要求清晰明确； 证据5、录音光盘及文字整理资料，证明被告很清楚自己接受委托开发系统实际逾期验收交付，但又不想就逾期行为承担责任。 被告和合公司辩称，原告一直对原有技术需求进行变更，导致项目的延迟实施。在测试期间原告称被告系统频繁死机，实际系原告已有系统中已经安装了诸多与本系统无关的旧数据库及数据，两者存在冲突。软件的会员收益功能反复修改是因为被告执行的是原告提供的算法，会员提现功能在未收到收益的情况下会员的账户出现变动，是因为按照国家法规规定，本平台不具备资质持有国家互联网金融经营牌照，会员后台是人工操作，输入的数值，收益不能实时转给受益人，原告诉状中所称平台输入数额与输出数额不一致是因为只是系统测试时的数据，不是实际数据。在合同中约定截止到2019年1月1日前系统只是上线测试，正式上线是2019年1月1日，在此之前都是运营准备工作。 原告本着支持原告工作的想法，让其交了5万首期款开始进入开发阶段，正常项目实施一般是有首付款、中期款、尾款的，中期款并未在合同中体现，直接设定了一个期限，与尾款记入一起。在此，造成了成果无法得到验收，本案系原告放弃验收或者拒不验收，原告仍需要支付被告剩余7.98万元的尾款，因原告对软件需求调整变更，被告不需退回开发费用的。原告与合作方有纠纷甚至诉讼不是个例，被告有足够的能力完成龙图项目的交付，但原告却在2019年1月份时值付尾款的节点提起诉讼，无视被告公司的劳动成果，被告保留追缴原告7.98万尾款的权利。 被告和合公司为支持其诉讼请求，向本院提交证据： 证据1、技术开发委托合同及其附件，证明双方商定原有的技术需求及约定内容。 证据2、龙图设计说明文档24页（复印件），证明对方的需求变化。 证据3、微信聊天记录14页（复印件），证明对方的需求变化和沟通变化情况。 证据4、系统上线截图7页（复印件），证明被告已提交技术成果。 证据5、龙图修改问题2018年8月31日截图3页（复印件），证明原告的需求变化。 证据6、政府采购合同7份，证明被告的技术服务能力。 证据7、被告的计算机软件著作权登记证书23份，证明被告的技术服务能力。 证据8、原告与英网科技的合作协议一份，证明原告有与其他公司一起合作失败的案例。 证据9、电话录音材料，证明原告的需求变化。 证据10、企业信息等级证书AAA，证明企业的良好信誉。 证据11、开发过程的留痕资料4份，证明被告在开发过程中给原告提供了技术输出成果，完成了相应的合格开发任务。 证据12、服务器夜里登录证据，证明服务器当机时有人为操作。 证据13、天眼查截图，证明原告存在与合作方有纠纷甚至诉讼不是个例。 综合分析上述证据，结合庭审中双方当事人的陈述，本院确认以下事实： 2018年5月21日，原告龙图公司（甲方）与被告和合公司（乙方）签订《技术开发（委托）合同》，项目名称龙图艺术品交易平台，合同有效期限自2018年5月21日至2019年6月30日止。该合同约定：第一条…技术内容包括1.主要功能模块，包括登录注册模块、首页模块、资讯、艺术家、艺术作品、艺术培训、购物车、摇奖模块、我的模块、设置模块、会员管理、资讯管理、艺术家管理、艺术作品管理、培训管理、订单管理、推进管理、系统管理各个模块。2.针对乙方提供的原型图，甲方积极确认，乙方按甲方要求进行界面UI的设计、实现和修改，乙方为甲方提供最终成果为一套艺术品交易系统，3.具体技术开发内容以双方通过的需求确认书为准；技术方法和路线：操作系统采用windows，数据库MYSQL5.5+以上，开发语言将采用，Java/JSP/HTML5/Javascrip/CSS/XML集成开发工具Eclipse，采用Java技术的领先的互联网框架SSM，Stuts+Spring+Mybatis,实现跨平台的系统、高并发内存缓存、基于WebService的XM1数据操作。乙方配合甲方维护人员进行日常性系统管理和数据维护，协助甲方相关人员完成维护工作，以保持系统运行存在最佳状态。 合同签订后，甲方对项目提出需求变更的，需与乙方重新签订需求变更协议，在甲方交付经乙方认可的《需求汇总书》后，如甲方在项目开发过程中欲提出新的需求或对原需求进行变更，则甲方应提交《需求变化协商书》，并经甲方代表签字后提交乙方，乙方收到甲方的《需求变化协商书》后，对其内容进行分析评估，并提交《需求变化答复书》，经乙方代表签字后交付给甲方，甲方代表签字同意后回复乙方，则乙方按照变更后的需求安排开发计划，如甲方不同意或在5个工作日内不予答复，则乙方仍按照原《需求汇总书》组织开发工作，如遇特殊情况，双方也可以协商在后期的开发过程中再做变更，变更流程如上。 乙方应在本合同生效后五日内向甲方提交研究开发计划，研究开发计划包括UI设计文档、需求确认文档；第三条、1.乙方应在2018年6月25日前完成项目初步开发，2.2018年6月30日前完成对系统的正式上线部署启动；第五条、技术支持经费总额为129800元，此费用仅用于支付乙方人员对甲方平台的开发费用，除技术研发外发生的费用（如出差、招待、外派费用）由甲乙双方另行协商。2、研究开发经费由甲方分期支付乙方，在合同签订后，甲方向乙方支付人民币5万元，2019年1月1日前在本项目平台正式上线正常运营前提下，甲方向乙方支付79800元。 双方确定，按以下标准及方法对乙方完成的研究开发成果进行验收：1.乙方开发完成的系统，能够满足本合同规定的项目目标和要求，2.系统具有完整的可执行程序和规范化文档资料，满足合同附件要求。第十九条、违约责任条款中约定，如因甲方人员原因而导致项目延误，乙方有权适当顺延项目期限，直到满足条件为止。甲方应承担由此引起的延期责任，如果甲方无故拖延时间超过10个工作日，乙方有权解除合同，收回所有项目材料及系统代码，所收款项不予退回。在合同规定的中期款及尾款的付款时间节点，项目符合付款条件的，甲方应及时付款，如甲方拖欠乙方相关开发费用，拖欠时间超过10个工作日，乙方有权解除合同，收回所有项目材料及系统代码，所收款项不予退回。乙方未在规定时间内完成工作，从应完成之日起，每月按项目甲方付款额的10%向甲方支付违约金，不足一月按一月计算。如乙方产品不符合项目合同中规定的项目内容，甲方有权要求乙方进行修改，并按本条第4点的规定向甲方支付违约金。如因甲方无正当理由拒绝接受乙方交付的软件或单方面终止合同，甲方应支付给乙方全额的开发费用。第二十三条，如因软件质量问题发生争议，由法定的质量技术鉴定机构进行质量鉴定，双方应当服从该鉴定的结论…。 此外，原告提供龙图艺术品交易平台功能表一宗，该表格中载明项目的方案策划、交互设计、框架搭建、UI设计、微信公众号、后台管理系统需要达到的主要功能及功能描述，其中微信公众号需包含登录注册模块、首页、资讯、艺术家、艺术作品、艺术培训、购物车、我的、设置等模块。后台管理系统包括会员管理、资讯管理、艺术家管理、艺术作品管理、培训管理、订单管理、推进管理、系统管理等模块，并明确了各模块应当达到的功能及标准。 原告于2018年5月21日通过微信向被告支付软件开发费用5万元，其余费用尚未支付。 被告未在合同约定期限内将软件上线操作，直至2018年9月21日才将龙图艺术品交易平台发布到原告服务器做线上测试，根据被告提交的系统上线截图，证实被告已向原告交付涉案软件，但双方尚未进行验收，原告称被告交付的软件存在问题，包括平台频繁死机，计算收益错误等问题。被告辩称因原告对软件技术需求多次变更，导致项目延迟实施，原告已有系统中安装的旧数据库及数据与涉案软件存在冲突，收益计算问题是系统测试数据，非实际数据。原告未提交其它证据证实涉案软件存在何种问题，亦未申请本院对软件是否具备合同要求的功能进行司法鉴定。 本院认为，原、被告签订软件开发合同是当事人真实意思表示，未违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案中，原告向被告支付了首期开发费用5万元，被告于2018年9月21日将软件交付原告进行测试，双方尚未进行验收确认，本案原告主张被告开发的软件存在频繁死机、计算收益错误等问题，不具备合同约定的功能。但原告并未提交有效证据证实软件存在何种问题，根据双方签订的《技术开发（委托）合同》第二十三条约定，如因软件质量问题发生争议，由法定的质量技术鉴定机构进行质量鉴定，原告亦未申请对软件是否具备合同约定功能进行司法鉴定，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张交付软件后，无法正常使用，未提交有效证据证实，对此主张，本院不予采信。原告主张被告退还开发费用5万元及支付违约金的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第三百九十六，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告山东龙图美术馆有限公司的诉讼请求。 案件受理费人民币1680元，由原告山东龙图美术馆有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长  钟红梅 人民陪审员  刘惠明 人民陪审员  刘 丽 二〇一九年九月三日 书 记 员  刘允赫