浙江省温州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）浙03执复137号复议申请人（第三人）：温州市天鸿房地产开发有限公司。管理人:浙江天经律师事务所，所在地乐清市宁康西路148号六楼。申请执行人：中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行，住所地温州市瓯海区雪山路205号，组织机构代码715469726。负责人:严勇。被执行人:陈雯，女，1982年4月19日出生，住温州市鹿城区。被执行人:陈万喜，男，1955年2月5日出生，住温州市鹿城区。复议申请人温州市天鸿房地产开发有限公司不服温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304执异34号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明，2012年8月23日，被执行人陈雯与异议人中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行签订《个人一手住房贷款合同》（编号：2012JN7251017）,合同约定：陈雯以购买坐落于温州市鹿城区云鼎庄园18幢108室的房产而向中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行申请借款95万元，并以预登记在陈雯名下的云鼎庄园18幢108室房产提供抵押权预告登记手续，同时温州市天鸿房地产开发有限公司为其提供阶段性连带保证责任。中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行故依约向陈雯指定的温州市天鸿房地产开发有限公司账户发放贷款95万。后因陈雯未依约偿还贷款本息，中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行向法院提起诉讼，执行法院作出（2015）温瓯商初字第1235号民事判决书，判决简要内容为：一、陈雯、陈万喜偿还中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行借款本金848283.17元及利息；二、中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行有权对预登记在被执行人陈雯名下的坐落于温州市鹿城区河岱路云鼎庄园18幢108室的预购商品房（房屋预告登记号：温州房预鹿城区字第××号）的拍卖、变卖、或折价款优先受偿；驳回中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行的其他诉讼诉讼请求。因义务人未履行上述生效民事判决书所确定的义务，中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行申请强制执行，其执行案号为（2016）浙0304执1501号。在该案的执行过程中，执行法院于2017年12月8日向温州市天鸿房地产开发有限公司破产管理人浙江天经律师事务所发送了（2016）浙0304执1501号协助执行通知书，通知其向执行法院提供“预告登记在被执行人陈雯名下的一处坐落于温州市鹿城区云鼎庄园住宅小区18幢108室的房地产的房产所有权证、土地使用权证及购房发票”。该管理人于同月13日的（2017）天鸿破管字第174号的回复函称：“陈雯于2011年3月9日签订合同购买涉案房屋，购买云鼎庄园18幢108室房屋，合同面积86.91平方米，单价22050元，合同总价1916366元，2012年8月6日办理预告登记，登记号为2100015136号，预告权利人陈雯。该房屋实测面积87平方米，应付房款1918350元。经审计查证，陈雯仅支付购房款1724729元，现还差房款193621元未付。依据协助执行通知书的要求，应在支付剩余购房款193621元后，管理人可以交付涉案房屋的房产所有权证、土地使用权证及购房发票。”同年3月7日，执行法院向管理人发送(2016)浙0304执1501号《函》，函告管理人：“本院拟拍卖、变卖上述房地产，陈雯未支付的剩余购房款可在拍卖款中支出”，要求管理人明确上述房地产处置后需要保留的具体金额。同月12日，管理人以（2017）天鸿破字第251号复函：“陈雯购买的云鼎庄园18幢108室房屋，经审计查证，尚欠房款193621元、应支付物业维修基金4675.39元，在处置该房屋后，合计应保留金额198296.39元。”同日，管理人将温房权证鹿城区字第××号房屋所有权证、编号9—2014-1-17714《土地使用权分割登记凭证》、编号NO:021343305《浙江增值税普通发票》房屋发票原件的第2、3、5联和物业维修基金收款收据交付执行法院。同年5月29日，上述房屋司法拍卖，成交价76万，2018年7月5日，上述不动产完成其过户登记手续。同年7月7日，执行法院作出（2016）浙0304执1501号执行款分配方案，拍卖得款76万，扣除各种执行费用后，应温州市天鸿房地产开发有限公司破产管理人主张“陈雯尚欠的购房款193621元以及该物业维修金4675.39元，共计198296.39元”，在执行款中保留198296.39元，余款440853.83元偿还抵押债权。申请执行人中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行为此提出执行分配异议诉讼，执行法院经审理，作出（2018）浙0304民初5135号民事判决书，以温州市天鸿房地产开发有限公司破产管理人所主张的该保留款198296.39元，为191637元房款、实测面积补差款1984元、垫付的物业维修资金4350元和物业维修资金账户利息余额325.39元四部分，房款面积补差价1984元和物业维修资金4350元系陈雯收房时应履行的义务，该两部分款项应在拍卖价款中先行扣除并向温州市天鸿房地产开发有限公司返还；另主张的191637元购房款及物业维修资金账户的利息余额325.39元，未获支持，遂判决“应就拍卖温州市鹿城区河岱路云鼎庄园18幢108室所得款项重新制作分配方案”，因上诉，二审法院作出（2019）浙03民终1057号民事裁定书，以“本案执行分配方案中预先扣除198296.39元，系执行法院依职权作出的执行行为，不属于执行分配方案异议之诉的受案范围”，裁定撤销（2018）浙0304民初5135号民事判决书。中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行遂向执行法院提出执行行为异议。另查，2011年1月20日，被执行人陈雯向第三人温州市天鸿房地产开发有限公司购买坐落于温州市鹿城区河岱路云鼎庄园18幢108室房屋，当日通过银行转账方式支付定金40万元。同年3月9日，双方签订《商品房买卖合同》，合同约定：房屋建筑面积86.91平方米，每平方单价为22050元，总价款为1916366元；付款方式为其他方式即贷款比例按银行金融政策执行，在商品房具备办理按揭贷款条件之日起五天内买受人到出卖人指定地点办理完毕等条款。同日，被执行人陈雯向第三人温州市天鸿房地产开发有限公司通过银行转账方式支付366546元房款，第三人温州市天鸿房地产开发有限公司向被执行人陈雯开具766546元（包括定金40万）的销售不动产统一发票。同日，双方就上述房屋办理预告登记，其预告登记权利人陈雯，预告登记号码：温州房预鹿城区字第××号。同年8月9日，被执行人陈雯通过银行转账的方式向温州市天鸿房地产开发有限公司支付8183元、191637元【一、2012年8月8日，温州市天鸿房地产开发有限公司填写“费用支出凭证”，载明“垫付18幢108室购房金（马上归还）。金额191637元”，并在下方书写陈雯的建设银行账号；二、2012年8月9日9时02分07秒，温州市天鸿房地产开发有限公司向陈雯上述建设银行账号转账191637元；三、2012年8月9日9时04分08秒，陈雯以上述建行卡在温州市天鸿房地产开发有限公司的POS机又向温州市天鸿房地产开发有限公司支付191637元】，第三人温州市天鸿房地产开发有限公司向被执行人陈雯开具8183元、191637元的销售不动产统一发票各1张。被执行人陈雯持包括191637元在内的三张合计金额为966366元的销售不动产统一发票向中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行申请按揭贷款950000元。同月20日，温州市天鸿房地产开发有限公司、中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行和陈雯签订一份《一手房按揭贷款三方合作协议书》，其中承诺：“甲方（温州市天鸿房地产开发有限公司）负责向乙方（中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行）提供《商品房买卖合同》、首付款收据及申请贷款所需的其他相关资料，保证其有效性、合法性、真实性”。同月23日，中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行、陈雯和温州市天鸿房地产开发有限公司签订《个人一手住房贷款合同》，由陈雯以云鼎庄园18幢108室房产办理预告抵押登记，同时由温州市天鸿房地产开发有限公司为其提供阶段性连带保证责任。次日，该贷款95万汇入了温州市天鸿房地产开发有限公司的账户。同年9月4日，温州市天鸿房地产开发有限公司向陈雯开具金额为95万元的销售不动产统一发票。2013年3月25日，温州市天鸿房地产开发有限公司向被执行人陈雯发出一份通知书，其简要内容为：云鼎庄园定于2013年3月30日开始交房。除通知书须交的物业公司相关费用外，还应交纳互补面积差价款1985元，剩余房款0元等。执行法院认为，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向执行法院提出书面异议。异议人中国银行股份有限公司温州市瓯海区支行对本院（2016）浙0304执1501号的执行款分配方案中的因温州市天鸿房地产开发有限公司管理人的主张而保留的198296.39元提出执行异议，鉴于第三人温州市天鸿房地产开发有限公司管理人所主张保留的“陈雯尚欠的198296.39元购房款”，既未提供相关证据材料，也未取得其执行依据，且被执行人陈雯并不确认，并提供销售不动产统一发票、“剩余房款0元”通知书等证据予以反驳，本院（2018）浙0304执1501号《执行款分配方案》在执行款中对该款项直接保留，缺乏法律依据，应予纠正。第三人温州市天鸿房地产开发有限公司可对该争议款项可另行主张权利。综上所述，撤销本院于2018年7月7日作出的（2016）浙0304执1501号执行款的分配方案。温州市天鸿房地产开发有限公司向本院申请复议称，第一，温州市瓯海区人民法院(2016)浙0304执1501号执行款分配方案符合法律规定，具有执行行为的效力。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记手续，但申请执行人已向第三人支付剩余价款或者第三人同意剩余价款从该财产变价款中优先支付的，人民法院可以查封、扣押、冻结。执行法院向管理人送达（2016）浙0304执1501号执行裁定书、协助执行通知书，请管理人协助提取预告登记在被执行人陈雯名下坐落于温州市鹿城区河岱路云鼎庄园18幢108室的房屋所有权证、土地使用权证、购房发票。管理人以（2017）天鸿破管字第174号回复函，向执行法院回复，认为，经审计，陈雯购买云鼎庄园18幢108室房屋，合同面积86.91平方米，单价22050元，合同总价1916366元，实测面积87平方米，应付房款1918350元，已付购房款1724729元，还应支付193621元，在支付上述差额后，管理人可以交付涉案房屋的房产所有权证、土地使用权证及购房发票；并同时提交由会计师事务所出具的《关于陈雯购房款收取及开票的查证情况》。2018年3月7日，执行法院又函告管理人：“本院拟拍卖、变卖上述房地产，陈雯未支付的剩余购房款可在拍卖款中支出，现请你方明确我院在处置完上述房地产后需保留的具体金额。”同月12日，管理人以（2017）天鸿破字第251号复函：“陈雯购买的云鼎庄园18幢108室房屋，经审计查证，尚欠房款193621元、应支付物业维修基金4675.39元，在处置该房屋后，合计应保留金额198296.39元。”同日，管理人将温房权证鹿城区字第××号房屋所有权证、编号9—2014-1-17714《土地使用权分割登记凭证》、编号NO:021343305《浙江增值税普通发票》房屋发票原件的第2、3、5联和物业维修基金收款收据交付执行法院。同年5月29日，上述房屋司法拍卖，成交价76万，2018年7月5日，上述不动产完成其过户登记手续。同年7月7日，执行法院作出（2016）浙0304执1501号执行款分配方案，拍卖得款76万，扣除各种执行费用后，应温州市天鸿房地产开发有限公司破产管理人主张“陈雯尚欠的购房款193621元以及该物业维修金4675.39元，共计198296.39元”，在执行款中保留198296.39元，余款440853.83元偿还抵押债权。因此，该分配方案合法有据。第二，执行法院（2019）浙0304执异34号执行裁定程序违法。管理人未收申请执行人的执行异议书，执行法院也未就执行异议进行听证，未告知复议申请人提交答辩及证据。第三，执行法院（2019）浙0304执异34号执行裁定认为复议申请人未提交证据不妥。复议申请人已在（2018）浙0304民初5155号案件中提交了所有证据，执行法院在异议审查中未告知重新提交证据，复议申请人要求执行法院将（2018）浙0304民初5155号案件一并移送温州市中级人民法院审查。第四，关于陈雯购买涉案房屋及履行情况。2011年3月9日，陈雯与复议申请人签订商品房买卖合同，约定购买涉案房屋，建筑面积86.91平方米，单价22050元，合同总价1916366元，备案登记号20119800340；合同第五条第三款约定：按照物业管理有关法规、规章规定，需要交纳新物业专项维修资金的，首期交纳标准为按政府有关部门审批价格收费元平方米，该款项未包含在本条约定的总价款中，由出卖人统一代交，在物业交付时向买受人收取。2012年8月6日，该房屋办理预告登记，权证号：温预鹿城字第2100015136，预告权利人：陈雯。陈雯分别于2011年1月20日支付房款40万元，于2011年3月9日支付房款366546元，于2012年8月9日支付房款8183元，于2012年8月24日支付房款95万元，合计1724729元。复议申请人分别于2011年3月9日开具金额为766546元的预售购房款发票一份，于2012年8月8日开具金额为8183元的预售购房款发票一份，于2012年9月4日开具金额为95万元的预售购房款发票一份，合计1724729元。涉案房屋于2014年2月20日办理初始登记，权证号：温房权证鹿城字第××号，房屋实测面积87平方米，按合同单价，应付房款总额1918350元，尚差房款193621元，及复议申请人代交的物业维修基金4675.39元。第五，执行法院（2019）浙0304执异34号执行裁定撤销分配方案错误，温州市中级人民法院应对以下意见进行审查。1.陈雯对预告登记在其名下的云鼎庄园18幢108室房屋不享有物的全部所有权。涉案房屋仅办理了预售预告登记，复议申请人对该房屋的所有权享有保留权，陈雯仅享有期待权。2.申请执行人对涉案房屋仅享有预抵押权，其不是正式的抵押权人。3.管理人若不向执行法院提交售房发票，拍卖成交的房屋无法办理过户登记手续。4.复议申请人主张的款项，不属于在该案参与分配的债权，属于陈雯尚欠的房款。5.涉案房屋已拍卖成交并已办理了转移登记。综上，请求本院撤销温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304执异34号执行裁定，维持(2016)浙0304执1501号执行款分配方案。复议查明的事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五百零八条，被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。温州市天鸿房地产开发有限公司管理人所主张保留的“陈雯尚欠的198296.39元购房款”，既未经过生效法律文书确认，也不属于法律明确规定的优先权、担保物权，其要求先行支付，无法律依据。因此，温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304执异34号执行裁定，认定事实清楚，适用法律正确，结果应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十一条、第十二条、第二十三条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回温州市天鸿房地产开发有限公司管理人的复议申请，维持温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304执异34号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 陈成荣审判员官昌海审判员郑远二〇一九年九月九日法官助理吴延学书记员方芳