沈阳市沈北新区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0113民初1711号原告：罗福财，男，1963年6月11日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张利，系辽宁蓝田律师事务所律师。被告：辽宁国际建设工程集团有限公司，住所地沈阳市沈河区北站路146号。统一社会信用代码：91210103798492517T。法定代表人：田来，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王志民，系该公司员工，男，1960年2月13日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被告辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司，住所地沈阳市大东区东陵西路34号6门二层。统一社会信用代码：91210104594118910G。负责人：魏秀英，系该公司经理。委托诉讼代理人：宋燚，该公司员工，女，1969年2月5日出生，汉族，住址沈阳市皇姑区。被告：沈阳富沣地产开发有限公司，住所地沈阳市沈北新区兴明街34号。统一社会信用代码：912101135838797735。法定代表人：黄如旭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾晓东，系北京隆安律师事务所沈阳分所律师。委托诉讼代理人：温露，系上海海华永泰（沈阳）律师师事务所律师。原告罗福财与被告辽宁国际建设工程集团有限公司（下简称辽国建）、辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司（下简称四方公司）、沈阳富沣地产开发有限公司（下简称富沣地产）建设施工合同纠纷一案，本院于2019年3月1日受理后，依法组成合议庭适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张利、被告辽国建委托诉讼代理人王志民，被告四方公司委托诉讼代理人宋燚，被告富沣地产委托代理人贾晓东、温露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告罗福财向本院提出诉讼请求如下：1.终止被告富沣公司与被告辽国建于2013年9月8日签订的建设施工合同及补充协议；2.终止被告四方公司与原告签订的工程项目管理协议；3.请求判定原告为沈阳富沣温泉项目的实际施工人；4.请求判令被告富沣公司向原告支付部分结算款395.8万元；5.判令三被告承担本次诉讼费用。事实与理由：2013年7月，被告富沣地产将其开发的沈阳富沣温泉项目发包给原告组织施工，为了满足资质要求，原告挂靠在四方公司名下，并以辽国建的名义签订承包合同，被告辽国建和四方公司没有参与任何施工。2018年11月19日，经过原告与富沣结算，尚欠原告工程款2395.8万元。原告按约定于2018年11月22日向被告富沣地产移交了施工现场，但富沣地产至今没有向原告履行支付工程款义务，故提出上诉诉讼请求。被告辽国建辩称：1.原告诉讼主体资格不符合法律规定。2013年7月，案涉工程由辽国建与被告富沣地产签订建设施工合同，至2018年下半年，要求撤场结算，结算工程款总额为5400万元，于2018年11月22日现场移交。2013年7月29日签订的工程项目投资管理协议，是辽国建与辽宁中外城市建筑工程有限公司代理人陈香义签订的，该协议没有实际履行。涉案工程从始至终都是由四方公司进行项目管理，原告是四方公司委派指定的公司现场组织调度的，无权提出诉讼请求第一、二项，有悖于《合同法》规定的合同相对性原则，原告也不具备资格，没有法律依据；2.原告不是工程的实际施工人。事实上原告是四方公司委派指定的工地现场组织调度的负责人，负责协调与富沣地产有关涉案工程的各项事宜。经手为四方公司采购用于涉案工程材料，招募展业人员和民工。在涉案工程管理中，因原告的过失给公司造成巨额损失，导致产生矛盾。原告没有证据证明其是法律规定的实际施工人的成立要件，不能假借实际施工人的身份索要工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告四方公司答辩意见同辽国建一致。被告富沣地产辩称：涉案工程确实被收购了，项目也停止了。确实与辽国建有合同，现场施工人员也确实是原告，我公司已经支付了部分工程款，剩余部分付给谁看审判结果，我公司只能付一次款，具体数额需要看实际结算的单据，且要求必须开具发票。同意原告主张的终止合同及补充协议的请求。当事人围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年9月8日，被告富沣地产与被告辽国建签订建设施工合同一份，该合同约定：由辽国建承建沈阳富沣温泉项目B、C地块41#-46#、37#、38#（幼儿园管理室）。开工日期为2013年9月10日，竣工日期为2015年10月25日，合同价款93251270.9元。后双方又签订补充协议一份，重新约定了开、竣工日期，工程价款调整为146000000元。至2018年7月22日，富沣公司向辽国建发出工程决算及撤场通知书，要求辽国建于7月23日前提交补充资料，于7月31日撤离项目现场。2018年11月19日，原告以实际施工人身份与孙吉营（授权项目经理）同被告富沣地产签订项目现场交付确认书一份，其中第一条：原告方于2018年11月19日正式交付施工现场，人员机械设备及材料撤出现场；第三条：双方确认涉案工程结算总价5400万元，已支付3004.2万元，尚欠2395.8万元，原告方未开发票金额3350万元。协议书由富沣地产盖章，原告及孙吉营签字。之后2018年11月22日富沣地产与交接方署名“四方公司孙吉营”签字签订了工程场地确认书，确认案涉工程于2018年11月22日交付完毕。审理中，原告提供工程项目投资管理协议、施工图纸，部分材料检测报告及其个人实际投入资金508635元等证据，欲证明其实际管理、施工，为本案的实际施工人。要求终止与富沣地产签订的建设施工合同及补充协议，要求终止辽国建与原告签订工程项目投资管理协议，撤回请求法院判定其为实际施工人的请求，要求被告富沣公司支付工程款395.8万元。被告辽国建、四方公司则主张原告系其指派的工地负责人，负责现场组织施工，项目全部由四方公司管理施工。提出原告系受被告四方公司雇佣的现场管理人员，并提供魏秀英为负责人的沈阳汇天诚物资有限公司付款凭证6张，金额为51万元，证明四方公司为涉案工资支付的资金，但其未提供充分证据予以证明。原告则主张此款为沈阳中大建筑装饰工程有限公司支付原告另案工程款，并提供了相关证据。另查，原、被告均认可案外人马金波、王贺正受雇于原告，以被告四方公司的名义采购涉案工程主要材料。本院认为，本案争议焦点为原告是否是涉案工程的实际施工人。实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人；存在实际施工行为，包括在施工过程中实际投入资金、购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；参与建设工程承包合同的签订与履行过程；存在投资或收款行为。实际施工人虽然没有与发包人签订建设工程合同，却事实上以包工包料、包工不包料等形式完成了工程的具体施工，双方还进行了工程款的结算，具备以上条件即可以认定为工程的实际施工人，是承建合同的真正相对方。针对双方当事人举证及庭审调查情况，可以认定涉案工程由辽国建签订合同，由四方公司名义收取工程款转账支票再背书给原告，工程由原告管理组织施工。被告四方公司没有证据证明其与原告存在雇佣关系，没有证据证明向原告支付过报酬。被告四方公司主张双方至今就分成问题没有谈拢，对于如此大的工程项目有悖常理。被告四方公司没有证据证明其对工程进行实际管理和投资。工程项目投资管理协议、补充协议的签订人陈香义证明其受原告雇佣，代表原告签署上述协议。现场负责人孙吉营证明受原告雇佣管理现场。原告自行对工程进行投入了508635元，结合发包方富沣地产确认原告实际施工人身份并与之结算、交接涉案工程，以及涉案工程监理的证明，可以认定原告为本案的实际施工人。原告因自身的原因先行主张工程395.8万元，因不违反法律规定，本院予以支持。原告要求终止被告辽国建与富沣地产之间的建设施工该合同及补充协议，因富沣公司予以认可，且涉案工程结算完毕并已移交，原告做为合同的实际履行人，其有权对合同的履行及终止作出选择，故原告该请求本院予以支持。原告要求终止与被告辽国建签订的工程项目投资管理协议，因原告并非协议的当事人，且其挂靠四方公司的行为实际存在，故原告该请求本院不予支持，关于双方的管理费问题，被告可另行主张权利；关于案涉工程中，以被告名义外欠款问题，可由原告代为偿还或者在被告偿还完毕后另行向原告追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下：一、终止被告沈阳富沣地产开发有限公司与被告辽宁国际建设工程集团有限公司于2013年9月8日签订的建设施工合同及补充协议；二、被告沈阳富沣地产开发有限公司给付原告罗福财工程款3958000元，此款于本判决发生法律效力后三十日内付清；三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费38464元，由被告辽宁国际建设工程集团有限公司、被告辽宁国际建设工程集团有限公司四方分公司承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审判长  汤祥军审判员  梁 丽审判员  肖鲁峰二〇一九年九月十日书记员  王赫男本判决适用的法律：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。