广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7527号上诉人（原审被告）：杨洪珍，男，汉族，1966年5月18日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈欢，广东广和（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔巍，广东广和（广州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：潘乐华，男，汉族，1984年9月26日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：徐英鹏，广东亚泰律师事务所律师。上诉人杨洪珍因与被上诉人潘乐华民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。杨洪珍上诉请求：1.撤销原审判决；2.本案一、二审诉讼费用由潘乐华负担。事实与理由：一、原审判决认定事实错误。杨洪珍与潘乐华之间是合伙关系而非借贷关系，双方及案外人涂如兵签订合股协议书，于2017年7月20日承租四会市广业五金制品厂并购买废铝生产铝棒，协议约定各出资90万元，杨洪珍、潘乐华占股各27%，涂如兵占股46%。由杨洪珍开立尾号为9056的银行账户作为经营账户，同时约定如需要融资应由公司支付利息。2017年7月25日，潘乐华通过其妻钟艳萍账户向杨洪珍账户转账100万元，该款是股份出资款并用于支付租厂押金、租金及生产经营，并非为个人借款。因共同经营项目进行至3个月仍然亏损，故潘乐华要求退出。经三方协议并于2017年9月24日签订协议，确认由涂如兵承担经营期间的亏损及重新经营资金，所占股份增加至80%。公司向潘乐华、杨洪珍各退回60万元投资款并由其二人各持有10%的股份。签订协议后，潘乐华要求将杨洪珍上述账户中的货款转到其自有账户，由杨洪珍出具借条后从钟艳萍账户转至杨洪珍的农业银行账户，再由杨洪珍的农业银行账户转至前述公司经营账户用于生产经营，故该笔60万元借款是公司借款而非杨洪珍个人借款。二、即使认定双方之间是借贷关系，但原审判决认定的借款金额有误。杨洪珍于2017年9月14日、9月18日向潘乐华先后转账支付244300元、2500元，于2017年10月2日、10月13日向钟艳萍先后转账支付20万元、20万元，该40万元虽注明废铝款但实为偿还借款。2017年10月26日，杨洪珍向潘乐华转账支付60万元，虽注明为退回投资款但实为偿还借款，故杨洪珍共已向潘乐华偿还1246800元，尚余253200元未清偿。三、原审判决认定杨洪珍按24%的年利率向潘乐华支付利息，属于适用法律错误。潘乐华与杨洪珍之间协议约定的月利率为1.2%且合法有效，原审判决认定杨洪珍按24%的年利率支付利息明显错误。潘乐华辩称：1.案涉款项是双方之间的借款，与双方之间的合伙关系无关。2.原审判决认定的借款金额正确，杨洪珍至本案起诉前一直按照160万元的借款本金支付利息。3.双方借据约定了利息、违约金，原审法院认定处理正确。潘乐华向一审法院起诉请求：1.判决杨洪珍返还借款本金160万元及从起诉之日起按月利率2%计至实际清偿日止的利息、违约金；2.由杨洪珍承担案件诉讼费。一审法院经审理认定：2017年7月25日，潘乐华向杨洪珍出具《借条》，内容为：因生意周转，于2017年7月25日向潘乐华借款100万元，利息每月12000元，每月28日前支付，支付方式为银行转账，期限共12个月，于2018年7月25日归还本金，不能按时归还愿付违约金800元一天。上述《借条》借款人处有杨洪珍签名确认。同日，潘乐华通过钟艳萍名下银行账户向杨洪珍汇款100万元。2017年10月26日，潘乐华再次向杨洪珍出具《借条》，内容为：因生意周转，于2017年10月26日向潘乐华借款60万元，利息每月7200元，每月28日前支付，支付方式为银行转账，期限共6个月，于2018年1月25日归还本金，不能按时归还愿付违约金500元一天。上述《借条》借款人处有杨洪珍签名确认及佛山市华麒合兴金属有限公司盖章确认。同日，潘乐华通过钟艳萍名下银行账户向杨洪珍汇款60万元。另查：2017年12月29日及2018年1月30日、2月28日、3月30日、4月29日、5月28日、6月28日、7月27日、9月14日、9月28日、10月28日，杨洪珍通过其名下银行账户先后向潘乐华汇款19200元、19200元、19200元、19200元、19200元、19720元、19720元、19200元、22400元、22400元、22400元、10万元。庭审中，潘乐华补充陈述称，涉案两笔借款都足额交付，没有预扣利息；且涉案两笔借款都是按月利率1.2%计算利息的，款项出借后，杨洪珍也一直按该约定每月支付利息；至2018年8月，两笔借款均到期并经双方协商后，潘乐华同意将涉案借款利率调整为月利率1.4%让杨洪珍续借一段时间，故2018年8月（实际支付时间是2018年9月14日）开始，杨洪珍每月应付利息为22400元，同时要求杨洪珍在2018年12月31日前必须先偿还60万元借款本金，杨洪珍在2018年10月28日偿还的钱应当先抵扣违约金。庭审中，杨洪珍确认双方约定从2018年8月起，涉案两笔借款的利息变更为按月利率1.4%计算，此前，杨洪珍一直按月利率1.2%的标准每月支付借款利息；2018年10月28日杨洪珍归还了当月利息22400元后，再偿还了10万元本金，在续借时，潘乐华没有提及过违约金，其已经放弃违约金。原审法院审查认为，合法的民间借贷行为应受法律保护。潘乐华称杨洪珍尚欠160万元，诉请杨洪珍返还所有借款本金，并提供了涉案两份《借条》、银行对账明细表予以证明。双方对涉案两笔借款的本金、借款交付、利息约定均无异议，双方对杨洪珍还款情况亦无异议；经审查，涉案《借条》共两份，分别约定出借本金为100万元及60万元，共160万元，利息分别为12000元、7200元；从银行流水明细可见，2017年12月至2018年7月期间，杨洪珍每月都向潘乐华支付19200元或19720元，2018年8月杨洪珍未支付款项，但从2018年9月14日起，杨洪珍每月向潘乐华支付的款项变为22400元。借贷双方到庭确认该19720元、19200元及22400元均是用于支付利息，在2018年8月前约定的利息按月利率1.2%计算，2018年8月借款到期后，双方延长借期，变更利率为按月利率1.4%计算；经核算，该19200元、22400元与以160万元为本金，按月利率1.2%及按月利率1.4%计算的每月应付利息金额相一致，19720元与19200元金额相近，双方确认上述款项均用于支付利息，该利息计算未超过法律规定的上限（年利率24%），故杨洪珍支付的19200元、22400元为支付利息，杨洪珍超额支付部分（19720元），视为其自愿支付的利息，不需要扣减本金。借贷双方争议在于，杨洪珍除了归还上述款项外，还于2018年10月28日向潘乐华归还10万元，该款项的性质认定有争议；潘乐华称该10万元应当先抵扣违约金，杨洪珍抗辩称，该10万元应当直接扣减本金；经查，涉案两份《借条》均约定了违约金，因借款本金数额不同分为按每日800元及每日500元计算，杨洪珍还在2018年10月28日归还了10万元，该笔款项不足以清偿涉案借款，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务，担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务，负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充，到期时间相同的，按比例抵充，但是债权人与债务人对清偿的债务或者清偿的抵充顺序有约定的除外，根据借贷双方到庭确认可知，涉案两笔借款在2018年8月止，按原约定已到期，但双方对借款期限及利率的约定进行变更，而双方未明确变更后的借款期限，该两笔借款在变更约定后，对借款期限约定不明，涉案两笔借款应视为不定期借款；从银行流水可见，2018年8月起，杨洪珍每月支付的利息变为22400元，按双方变更后约定的月利率1.4%计算，且没有向潘乐华支付违约金，潘乐华未提供证据证明杨洪珍需在延长的借款期间内同时支付利息及违约金，且潘乐华确认其要求杨洪珍应于2018年12月31日前先归还部分本金，即该10万元是在涉案借款期限内支付，且是潘乐华自认的杨洪珍应还本金期限内支付的，且杨洪珍已清偿了当月利息，该款项应当扣减本金；杨洪珍所述的双方原本约定该款项扣减本金的说法，法院予以采纳，至2018年10月28日止，杨洪珍尚欠借款本金为150万元（160万元-10万元=150万元）。另，根据前述认定，涉案借款为不定期借款，潘乐华可随时向杨洪珍主张债权，潘乐华的起诉，视为对其债权的主张，杨洪珍应履行还款义务，但其返还的本金应为其尚欠的150万元，潘乐华诉请本金超过部分，法院不予支持。关于利息及违约金问题。本案中，借贷双方原书面约定的借款利息为月利率1.2%，同时双方确认从2018年8月变更利率约定为月利率1.4%，双方未约定逾期利息，但约定了逾期还款需要支付违约金，违约金按每日800元及每日500元标准计算，即每日应付违约金为1300元；杨洪珍到庭抗辩称，涉案借款变更了违约金的约定，杨洪珍不需要再支付违约金，但违约金的约定是双方在款项出借前，以书面形式确认的，双方此后虽曾对借款部分内容约定进行变更，但杨洪珍仅证明双方在延长后的借期增加了利率，没有证据证明潘乐华放弃了违约金的约定，对杨洪珍的抗辩，法院不予采纳。杨洪珍在借款时应清楚知晓未按期还款需承担金额较大的违约费用，潘乐华诉请违约金，符合双方约定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，借贷双方约定借期内利率但未约定逾期利率的，出借人可主张借款人从款项逾期日起按借期内利率支付资金占用期间利息，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以主张逾期利息、违约金及其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，并以年利率24%为限，现潘乐华以杨洪珍未依约还款为由，主张杨洪珍承担违约责任，以尚欠借款为本金，从起诉之日（2018年11月14日）按月利率2%标准支付违约金及利息，但双方约定的违约责任承担是违约金，故杨洪珍应支付的是违约金。而双方约定的违约金已超过法律规定上限（年利率24%），潘乐华调整后的利息、违约金计算标准为月利率2%（年利率24%）未超过双方约定，符合法律规定，其诉请的利息、违约金起算时间符合法律规定，法院予以确认，但该违约金的计算本金应以杨洪珍尚欠的150万元为准。潘乐华诉请超过部分，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、杨洪珍应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金150万元予潘乐华；二、杨洪珍应于判决发生法律效力之日起十日内支付以150万元为本金，按月利率2%从2018年11月14日计至实际清偿日止的违约金予潘乐华；三、驳回潘乐华其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9600元，由杨洪珍负担应于判决发生法律效力之日起十日内迳付潘乐华，法院不再另行收退。杨洪珍二审期间向本院提交如下证据：证据1.合股协议书、合股补充协议、股东补充协议各一份，拟证明潘乐华、杨洪珍及涂如兵于2017年7月20日签订合伙协议并共同承租厂房经营废铝加工铝棒业务，及涉案款项的发生是基于双方的合伙关系而非借贷关系；证据2.租赁合同、补充协议各一份、收据三份，拟证明杨洪珍按照合伙协议的约定与案外人签订租赁合同并支付租金、押金，潘乐华通过其妻钟艳萍支付给杨洪珍的100万元是合伙投资款而非借款；证据3.合股协议书一份，拟证明杨洪珍、潘乐华退出合伙经营，杨洪珍出具借据所涉款项的60万元是潘乐华通过杨洪珍转借给涂如兵的借款，并非为杨洪珍的个人借款。证据4.银行流水明细三张，拟证明杨洪珍自2017年9月14日至2017年10月26日期间共向潘乐华偿还欠款1246800元及尚欠253200元，双方之间不存在150万元的借贷关系。潘乐华向本院提交银行转账电子回单一份，拟证明潘乐华在与杨洪珍、涂如兵合伙期间另支付90万元的合伙出资款。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为民间借贷纠纷。当事人二审争议的焦点是原审判决关于涉案借贷关系及应偿还借款本金、违约金的认定是否妥当。经查，潘乐华起诉主张杨洪珍应向其偿还借款160万元及支付按月利率2%计算的违约金，其向原审法院提交了由杨洪珍出具的两张借条及所涉款项给付的银行转账凭证以证明其主张。杨洪珍一审答辩中对潘乐华提交证据的真实性予以确认并对160万元借款的实际交付、利息的约定、变更及给付等均予以确认，仅抗辩称其于2017年10月28日已向潘乐华偿还借款本金10万元，故尚欠潘乐华的借款本金为150万元，原审法院经审查对杨洪珍的抗辩予以采信并认定其应偿还借款金额为150万元。二审期间，杨洪珍上诉称其与潘乐华之间存在合伙关系而非借贷关系，即使认定双方之间存在借贷关系也仅应向潘乐华偿还253200元。本院认为，潘乐华提起本案诉讼并向原审法院提交的证据，足以证明其与杨洪珍之间确已达成借贷合意且所涉款项已经实际交付。杨洪珍作为具有完全民事行为能力的成年人，一审期间对潘乐华主张的法律关系、主要事实及相应提交的证据均予以确认，其二审的上诉主张实际是对已承认的己方不利事实和证据的否认，明显违反“禁止反言”的民事诉讼原则。即使双方之间存在合伙关系，也不必然排除双方之间同时存在借贷关系，且杨洪珍二审提交的证据亦不足以推翻其已承认的事实和认可的证据，故本院对杨洪珍关于其与潘乐华之间不存在涉案借贷关系及即使存在借贷关系也仅应偿还253200元的上诉主张不予支持。关于违约金的认定，因涉案借条明确约定有借期利息及逾期违约金，杨洪珍并未按期偿还借款构成根本违约，原审判决认定杨洪珍应承担违约责任并向潘乐华支付违约金正确。至于违约金的计算方式，因双方约定的借期利息、违约金合计超过年利率24%的法定上限，潘乐华起诉主张按年利率24%计算违约金符合法律规定，原审法院予以支持并无不当。杨洪珍上诉主张按月利率1.2%计算逾期违约金及利息于法无据，本院不予支持。因本院前述的认定事实，潘乐华二审提交的证据已无审查认定的必要，故本院不再作审查认定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。杨洪珍的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费18300元，由杨洪珍负担。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  何美健二〇一九年九月二十六日书记员  黄维秋