河南省博爱县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0822民初2911号原告（反诉被告）：中垭建设集团有限公司，住所地尉氏县城关镇人民路西关段路北01层。法定代表人：徐孔森，该公司董事长。委托诉讼代理人：董保卫，该公司员工。委托诉讼代理人：孙有付，河南尚天律师事务所律师。被告（反诉原告）：博爱县丽都置业有限公司，住所地博爱县鸿昌街道办事处北泉路一号。法定代表人：李海平，该公司总经理。委托诉讼代理人：李翼，该公司员工。委托诉讼代理人：张玉红，河南苍穹律师事务所律师。原告中垭建设集团有限公司(以下简称中垭公司)与被告博爱县丽都置业有限公司(以下简称丽都公司)建设工程施工合同纠纷一案，依据原告申请，本院对被告财产进行了诉前财产保全。本院于2018年11月30日立案受理后，被告提出反诉，本院决定合并审理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人董保卫、孙有付，被告委托诉讼代理人李翼、张玉红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中垭公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付实际已完工的工程款24104080元；原告对以上工程款享有优先受偿权；2.被告支付利息1412248.39元（利息以应付工程款24104080元为基数，按照月息2%自2018年2月5日暂计算至2018年10月31日，要求支付至实际付清之日止）；支付违约金30万元、支付窝工停工损失1044000元（从2018年7月7日计算暂计算至2018年10月31日，按塔吊、施工电梯、钢管以及劳务人员、项目部管理人员等费用的市场价格计算，要求支付至工程款实际付清之日）；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2017年2月12日，原、被告签订了博爱县丽都花园工程建设工程施工合同，同年6月18日双方又签订了工程施工补充合同。原告按合同履行了施工义务，被告未按照合同约定节点支付工程款，仅支付原告工程款9426153元，其余未付，给原告造成了重大损失。被告丽都公司答辩、反诉称，虽然原、被告签订两份合同，但应以在行政管理部门备案的合同为计算依据，原告诉请的工程款计算错误；原告未按合同约定指派工作人员、每月未提供工程量报表、未按约定时间完成施工、未按约定建筑顺序施工、擅自停工并撤除施工设备等违约行为给被告造成重大损失。被告提出反诉请求：1.解除双方签订的建设工程施工合同；2.原告赔偿被告工期延误损失5632528元、工程质量损失3356325元、延迟交房损失444812元，合计9433665元；3.本案反诉费由原告承担。原告对被告的反诉请求辩称，原告自筹资金施工，因被告未按合同约定节点支付工程款才导致原告停工。被告反诉要求的工期延误损失、工程质量损失、延迟交房损失等均无事实和法律依据，应驳回被告的反诉请求。原告为支持其主张的事实，向本院提交了13组证据材料：第1组：建设工程施工合同（GF-2013-0201）、工程施工补充合同（时间：2017年6月18日）、博爱县丽都花园5#、9#、10#、18#、19#楼结算依据、往来邮件打印件；第2组：现场签证核定单；第3组：工作联系单、人防工程底板隐蔽验收申请报告；第4组：安全隐患限期整改通知书（时间：2017年7月28日）、博爱县住房和城乡建设局责令停止违反行为通知书、安全隐患限期整改通知书(时间：2018年4月8日)、整改通知复印件、2018年5月9日补办9#、19#楼建筑工程施工许可证复印件、2018年2月6日补办5#楼建筑工程施工许可证复印件；第5组：工作联系单（时间：2017年12月14日）、博建（2017）138号封土行动通知书；第6组：2018年2月1日被告支付工程款说明、5号楼封顶照片；第7组：现场照片；第8组：原告现场施工人员资质证明；第9组：支付工程款申请书、博爱县公证处出具的公证书；第10组:实际已完工程造价明细、已收工程款明细、应支付利息明细原件；第11组:施工照片；第12组：民事裁定书、保全费发票、营业执照、建筑业企业资质证书；第13组：原告申请本院委托鉴定的造价鉴定意见书、鉴定费发票。被告质证后认为，对第1组证据中工程施工补充合同无异议，但合同的总价款为6641万元，并已含人防工程，双方履行的合同应按住建局备案的合同为准。对结算依据、往来邮件打印件有异议，是被告工程部人员私自加盖公章，未经授权且超越其权限的行为。对第2组证据有异议，现场核定单时间超过一年，是后期补上的，说明质量有问题，不能作为证据使用。对第3组证据的真实性无异议，但只能证明部分工程合格，我公司内容存有建委和人防部门通知书，说明原告所承建的工程存在有大量的质量问题。对第4组证据真实性无异议，但事实上原告没有停工一直在建设，根据原告提供的证据2018年2月1日5号楼已封顶竣工，2018年2月6日补办的5号楼施工许可证，证明原告并没有因此停工，未按期施工的责任完全在原告。对第5组证据真实性无异议，但这种停工是合理是可预见的，原告在签订合同时，是应该将此考虑在内，造成工程延期完全是原告的责任。对第6组证据中被告支付工程款说明有异议，对5号楼封顶照片无异议，但不能证明被告存在违约付款行为，根据双方补充合同的第七条第十款约定被告已经按合同约定支付了工程进度款。对第7组证据真实性无异议，但造成工程施工条件的限制是由原告造成的。也不能证明2017年12月27日签订的合同是双方真实意思表示。该组照片无法证明合同的效力。对第8组证据真实性无异议，但原告的施工人员不是双方约定的五大人员。对第9组证据的真实性无异议，但不能证明原告的证明指向。对第10组证据中实际已完工程造价明细有异议，原告计算依据不真实，计算不确切，计算出的数字并不是原告的工程造价，且原告存在大部分工程没有完工，原告这种计算方法不科学不准确。对已收工程款明细无异议。对应支付利息明细有异议，原告自身的违约不应由被告承担。对第11组证据真实性无异议，但不能证明原告的证明指向。对第12组无异议。对第13组无异议，对鉴定书双方存在异议部分的工程造价意见为：从1-11项是原告正常的管理费用，是原告运营的所需的必然的费用，与所建设的工程没有必然的联系，不是鉴定标的造价的必然支出，因此不应当属于造价的部分，理应减去。本院审查后认为，原告提交的第1组中的往来邮件打印件、第6组、第7组、第8组、第9组中的支付工程款申请书、第10组、第11组证据材料不符合证据构成要件，本院不予采信。其他证据材料，符合证据构成要件，本院予以确认。被告为支持其主张的事实，向本院提交了9组证据材料：第1组：建设工程施工合同；第2组：丽都花园工程施工记事、施工日记；第3组：原告提供的项目部组成人员（在住建局有备案）以及丽都花园监理会议；第4组：商品房买卖合同、客户名单、公告；第5组：原告向住建局停工申请、来访登记表；第6组：工期延误造成的损失清单；第7组：工程质量缺陷和安全隐患整改费用清单、工程质量监督记录、人防工程安全隐患整改通知书、监理通知单、照片；第8组：建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证；第9组：被告申请本院委托鉴定的司法鉴定检测报告书、鉴定费发票。原告质证后认为，对第1组证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，双方签订的工程施工补充合同第十六条明确约定了被告提供的施工合同文本仅作为办理施工证书相关手续，不作为双方合同的工程结算的依据；对第2组证据中丽都花园工程施工记事虽是复印件，但对最后二句不予认可，其余内容能够真实反映原告在5号楼、9号楼、19号楼没有许可证的情况，仍能按照双方签订的补充合同施工，但被告并未按约定付款，明显违约。该记事中封土文件、焦作市建筑工地全面停工的记载内容和原告第5组证据相互一致。施工日记系复印件真实性无法核实，无法达到被告的证明目的。对第3组中项目部组成人员系复印件，没有原件印证，应以原告提供的第8组证据作为原告在现场施工人员的证据。对丽都花园监理会议记录真实性无异议，但对证明目的有异议，该监理会会议记录或工地会议记录被告仅提供部分会议记录，不能真实反映原告的施工过程；从施工方人员郭振华、宋国庆等人参与会议，证明被告所述原告工作人员全体未到场是虚假的；对第4组真实性有异议、对证明目的、证明方向均不予以认可；对第5组中原告向住建局停工申请真实性无异议，该证据证明了因被告未按节点付款，严重违反合同的约定，被迫于2018年9月18日停工；对来访登记表真实性无法核实，对其证明目的有异议；对第6组中损失清单不予认可，系被告单方计算，没有计算依据。对第7组的真实性有异议，无法核实。对第8组、第9组无异议。本院审查后认为，被告提交的第1组、第8组、第9组证据材料符合证据构成要件，本院予以确认；其他证据材料均不符合证据构成要件，本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月12日，原告中垭公司（承包方）与被告丽都公司（发包方）因博爱县丽都花园工程建设签订建设工程施工合同，同年6月18日，原、被告又签订工程施工补充合同，该合同约定：1.工程名称为博爱丽都花园（5#、9#、10#、18#、19#楼、地下人防车库），建筑面积为63685.16㎡，资金来源为自筹；2.工程承包范围为博爱丽都花园5#、9#、10#、18#、19#楼施工图范围内的土建、装饰、安装工程，地下人防车库，因设计变更引起的增减工程；3.承包方式为可调价格（包工、包料、包质量、包进度、包安全）；4.工期为510天（自2017年6月28日开工至2018年12月30日竣工）；5.工程造价暂定66410000元（具体以实际完成建筑面积的项目内容，按实结算）；6.结算依据为按《河南省2008建筑工程工程量清单定额》及当地配套使用的补充定额和费用定额、规定、解释、说明，综合工日单价按河南省发布的相关标准进行结算；7.工程款支付方式为承包方全部完成5#、9#、19#楼主体结构封顶后二周内，发包方支付暂定总价的45%，计1690万元；各单体二次结构、内外粉刷工程全部完成二周内，发包方支付暂定总价的15%，计560万元；承包方全部完成合同约定的施工内容，具备竣工验收条件后二周内，发包方支付暂定总价的10%，计370万元；经质量管理部门验收合格，工程备案及结算完成，按双方确定价格支付至总造价的95%，余5%作为本工程保修金；8.双方于2017年6月12日签订的施工合同文本仅作为办理工程相关备案手续，本补充合同达成的工程结算方式、施工时间、承包范围及工程款支付方式等是本项目双方履行的唯一依据。2017年10月27日，原告（乙方）、被告（甲方）签订博爱县丽都花园5#、9#、10#、18#、19#楼结算依据协议，该协议约定：1.本合同为可调价格合同，按照本结算依据做出的工程造价直接优惠下浮2%作为双方结算价。原工程施工补充合同工程造价66410000元不含人防车库工程造价；2.按照《河南省建设工程工程量清单综合单价》2008版定额规定取费；安全文明施工费按现行河南省住房和城乡建设厅文件计取；扬尘污染防治费增加1.83%；夜间增加施工费、冬雨季施工增加费按2008定额规定费计取；人防、车库因施工条件限制计取施工照明措施费及二次搬运费；各主楼均不计取二次搬运费；3.大型机械进场费（塔吊、施工电梯或物料提升机）按实际发生的情况依据河南省2008版定额规定计取费用，挖机每栋楼计取一次进场费。施工期间因国家、河南省、焦作市及博爱县地方管理要求改变施工方式如不让使用现场搅拌砂浆使用预拌砂浆施工应调整预算按实际施工方式计算并考虑运费补差；4.规费中工程排污费、社会保障费、住房公积金、工伤保险按照河南省2008版定额规定全部计取；5.材料价格以实际采购及进场时间按照同期的【焦作标准造价价信息】价格进行计算，电费及水费按照2008定额预算规定记取；6.人工费价格按国家及河南省人工费政策规定调整（依照2016年河南省定额人工费调整指数进行调整，现暂定人工费为75元/工日进入预算）；7.因设计变更造成增加或减少的费用，在支付工程款时按比例调整并同期支付工程款；8.因施工场地限制，人防及车库工程施工时间推迟至年后开工；9.甲方到工程款支付节点时应保证支付额度，如甲方工程款不能全额按进度节点支付，甲方承担违约责任（工程款未支付部分按照月息2分利息补偿给乙方，并保证在支付节点起3个月内余额及利息足额支付到位，否则甲方额外支付给乙方30万违约金、甲方承担一切违约责任）。本协议为双方工程款结算依据，双方应共同执行，未尽之处双方协商解决（注：因合同完善、施工手续不全、环保手续等造成开工延迟，年前主体无法全部封顶，5#主体封顶按总造价的45%支付工程款，9#、19#楼按已完建筑面积每平方米200元支付工程款。10#、18#楼推迟年后开工，工期相应顺延）。该结算依据协议中加盖的是被告工程部印章（现被告不予认可）。合同履行中，被告分期支付原告工程款9426153元，剩余工程款未付，原告催要未果，提起本院诉讼。本案审理中，本院委托中建联勘测规划设计有限公司对工程造价进行鉴定，该公司作出博爱县丽都花园5、9、10、18、19号楼、地下人防车库5与6号楼间的副楼、8与20号楼间的通道和合同外土方开挖工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书载明：1.依据施工合同及施工范围计算工程造价为29070134.64元；2.双方存在异议部分的工程造价为-1072564.93元（其中：人工费价格调整为323645.36元、挖掘机场外运输费（3台）为17518.98元、挖掘机场外运输费（3台）的人工费价格调整为186.67元；扣“二次搬运费”为-10737.38元；扣“夜班施工措施费”为-62847.72元、扣“冬雨季施工措施费”为-62847.72元、扣“扬尘污染防治费”为-95459.41元、扣“社会保障费”为-746778.82元、扣“住房公积金”为-157119.31元、扣“工伤保险”为-92423.12元、扣“安全文明施工费”为-185702.45元。原告支付鉴定费225000元。本院委托河南省基本建设科学实验研究院有限公司对工程质量进行鉴定，该公司作出司法鉴定检测报告书2份，其中对博爱县丽都花园19号楼进行鉴定的司法鉴定检测报告书载明：1.主要构件混凝土抗压强度：符合图纸设计要求；2.混凝土梁和板主要受力钢筋保护层厚度：合格；3.主要构件截面尺寸：混凝土梁截面尺寸和剪刀墙厚度符合设计图纸及验收规范相关要求；混凝土楼板厚度检测构件数100个，其中：不合格构件数20个，合格构件数80个合格率80%；4.混凝土梁底部下排主要受力钢筋数量：符合图纸设计要求；5.混凝土楼板底部主要受力钢筋间距：符合设计图纸及验收规范相关要求；6.裂缝及其他外观质量缺陷：“受鉴房屋”共有97个混凝土构件存在裂缝现象，1个混凝土构件存在浇筑不密实现象，1个混凝土构件存在未浇现象；7.构件链接构造：未发现该建筑物构件连接部位有裂缝、变形和位移现象；8.剪力墙垂直度：剪力墙垂直度检测构件数160个，其中：不合格构件7个，合格构件数153个，合格率95.6%；9.剪力墙和板平整度：剪力墙平整度检测构件数160个，其中：不合格构件数115个，合格构件数45个，合格率28.1%；顶板板底平整度检测构件数100个，其中：不合格构件数40个，合格构件数60个，合格率60%；10.结构整体垂直度：所检测4个观测点中，[1/V]观测点的垂直度符合验收规范相关要求；[1/G]、[33/D]、[33/T]观测点的垂直度不符合验收规范相关要求。对博爱县丽都花园9号楼进行鉴定的司法鉴定检测报告书载明：1.主要构件混凝土抗压强度：符合图纸设计要求；2.混凝土梁和板主要受力钢筋保护层厚度：合格；3.主要构件截面尺寸：混凝土梁截面尺寸和剪力墙厚度符合设计图纸及验收规范相关要求；混凝土楼板厚度检测机构件数95个，其中不合格构件数17个，合格构件数78个，合格率82%；4.混凝土梁底部下排主要受力钢筋数量：符合图纸设计要求；5.混凝土楼板底部主要受力钢筋间距：符合设计图纸及验收规范相关要求；6.裂缝及其他外观质量缺陷：“受鉴房屋”共有95个混凝土构件存在裂缝现象，1个混凝土构件存在麻面现象，1个混凝土底板存在露筋现象；7.构件链接构造：未发现该建筑物构件连接部位有裂缝、变形和位移现象；8.剪力墙垂直度：剪力墙垂直度检测构件数152个，其中：不合格构件12个，合格构件数140个，合格率92.1%；9.剪力墙和板平整度：剪力墙平整度检测构件数152个，其中：不合格构件数86个，合格构件数66个，合格率43.4%；顶板板底平整度检测构件数95个，其中：不合格构件数57个，合格构件数38个，合格率40.0%；10.结构垂直度：所检测4个观测点中，[31/A]、[31/J]观测点的垂直度符合验收规范相关要求；[3/A]、[3/J]观测点的垂直度不符合验收规范要求。被告支付鉴定费238000元。本院认为，原、被告因博爱县丽都花园工程建设签订的建设工程施工合同、工程施工补充合同、结算依据协议，经审查，均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，符合合同生效的构成要件，故本院认定上述合同依法成立并生效。关于被告抗辩的应以住建局备案的合同为准，其他均属无效；结算依据协议系被告工程部人员私自加盖印章，不具有法律效力，因与本院查证事实不符，本院不予支持。本案审理中，原、被告均同意解除合同，本院予以准许。关于工程造价问题，经鉴定，双方均无异议的部分计29070134.64元，本院予以确认；双方存有异议部分的工程造价中的人工费价格调整、挖掘机场外运输费（3台）、挖掘机场外运输费（3台）的人工费价格调整等合计341351.01元（323645.36元+17518.98元+186.67元=341351.01元），因双方在结算依据协议中明确约定，故该费用应计入工程造价，本院确认原告建设工程造价总额为29411485.65元（29070134.64元+341351.01元=29411485.65元）。双方在工程施工补充合同约定总价款的5%为工程保修金，故工程保修金为1470574.28元（29411485.65元×5%=1470574.28元）。工程造价总额减去工程保修金后为27940911.37元（29411485.65元-1470574.28元=27940911.37元），扣除被告已支付的9426153元，被告应支付原告工程款为18514758.37元（27940911.37元-9426153元=18514758.37元）。关于被告主张的扣除二次搬运费、夜班施工措施费、冬雨季施工措施费、扬尘污染防治费社会保障费、住房公积金、工伤保险、安全文明施工费等费用，因未提供充足证据加以证明，本院不予支持。关于利息和违约金问题，双方结算依据协议中约定工程款未支付部分按照月息2分利息计算，故被告应从起诉之日（2018年11月30日）起至实际支付之日止，以18514758.37元为基数，按月利率2%计算支付。原告诉请中超出上述部分，本院不予支持。关于原告诉请的违约金30万元，因与诉请利息性质相同，本院不予支持。关于原告诉请的窝工停工损失，因证据不足，本院不予支持。关于工程质量问题，经鉴定，原告承建的博爱县丽都花园9、19号楼存在有裂缝及其他外观质量缺陷、剪力墙和板平整度部分不合格、结构整体垂直度部分不符合验收规范等问题，故原告应予修理，被告在原告修理完成后支付原告工程保修金1470574.28元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第二百六十二条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告中垭建设集团有限公司与被告博爱县丽都置业有限公司之间因博爱县丽都花园建设签订的合同；二、被告博爱县丽都置业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告中垭建设集团有限公司工程款18514758.37元及利息（从2018年11月30日起至实际支付之日止，以18514758.37元为基数，按月利率2%计算。）；对上述工程款18514758.37元，原告中垭建设集团有限公司就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿；三、原告中垭建设集团有限公司应于本判决生效之日三十日对其承建的博爱县丽都花园9、19号楼存在的裂缝及其他外观质量缺陷、剪力墙和板平整度部分不合格、结构整体垂直度部分不符合验收规范等问题进行修理；被告博爱县丽都置业有限公司应在修理完成之日起十日内支付原告中垭建设集团有限公司工程保修金1470574.28元；四、驳回原告中垭建设集团有限公司的其它诉讼请求；五、驳回被告博爱县丽都置业有限公司的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费162320元、保全费元5000元、反诉费38918元、鉴定费463000元,共计669238元，原告中垭建设集团有限公司负担133848元、被告博爱县丽都置业有限公司负担535390元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审审 判长 皇真理人民审判员 张大军人民陪审员 连继斌二〇一九年九月十一日书 记 员 李乔薇