云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1061号上诉人（原审被告）：余华文，男，汉族，1965年11月20日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人:张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审第三人）:黄松青，男，汉族，1963年8月16日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人:张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:孙玉朝，男，汉族，1966年3月7日生，住曲靖市沾益区。被上诉人（原审被告）:云南华田建筑工程有限公司，住所云南省曲靖市麒麟区文华街道新兴社区第二居民小组。法定代表人:郭亚林，总经理。委托诉讼代理人:姜德彦，云南华田建筑工程有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审第三人）:窦宝才，男，汉族，1962年3月20日生，住曲靖市麒麟区。上诉人余华文、黄松青因与被上诉人孙玉朝、云南华田建筑工程有限公司、窦宝才建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3440号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余华文、黄松青上诉请求：撤销一审判决第一项；依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。余华文下欠孙玉朝的66199元劳务费，在黄松青因本案涉案工程“曲靖市河北新区商住楼”，诉云南华田建筑工程有限公司、云南佳晟建设工程公司、曲靖市江东房地产开发有限公司、窦宝才建设工程合同纠纷案二审审理中，云南华田建筑工程有限公司代理律师将孙玉朝、刘德刚、李成强起诉状作为新证据向曲靖中院提交，要求将以上三个案件的事实查明后再作出审理，在曲靖中院法官主持下，各方当事人达成调解，该款项已在曲靖中院（2018）云03民终1402号民事调解书中，从窦宝才、云南华田建筑工程有限公司应向黄松青支付的工程款中扣除，由窦宝才、云南华田建筑工程有限公司支付，扣减金额还包括刘德刚的186262元等，而在2018年10月17日孙玉朝案的庭审中，云南华田建筑工程有限公司及窦宝才更换代理人，称调解书未列明扣减金额，对扣减的金额及事实不予认可，黄松青的代理人申请对该事实进行调查核实，但云南华田建筑工程有限公司仍拒不认可该事实，法院对调解书扣减的金额应予以核实。被上诉人孙玉朝辩称，余华文没有支付款项，账目已经算清且双方均认可，余华文保证过其收到工程款就会支付；其向窦宝才要款，窦宝才说已经支付给余华文，但余华文说窦宝才未付，是否支付只有窦宝才、余华文双方清楚。被上诉人云南华田建筑工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（2018）云03民终1402号民事调解书明确表达了协议内容，上诉人的上诉理由没有事实依据，云南华田建筑工程有限公司已按调解书履行了付款义务，没有再向第三方支付工程款的义务。被上诉人窦宝才未作答辩。孙玉朝向一审法院起诉请求：1.判令被告余华文支付工程款66199元，被告云南华田建筑工程有限公司对该工程款承担连带支付责任；2.本案诉讼费用由被告共同承担。一审庭审中，孙玉朝增加诉讼请求，要求在查清第三人的责任范围内依法判决第三人承担责任。一审法院认定事实：2012年11月6日，云南佳晟建设工程有限公司与麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，约定发包人将河北新区正负零以下二层土建、消防、人防工程承包给云南佳晟建设工程有限公司施工，合同还约定了开工、竣工日期及合同价款等内容。2013年10月29日，云南佳晟建设工程有限公司与第三人黄松青签订《建筑工程劳务分包合同》，约定云南佳晟建设工程有限公司将承接的河北新区正负零以下二层全部地下室土建劳务、水电劳务（不含任何材料）与河北新区正负零以上的第一、二、三、四、五幢楼房的土建、水电全部劳务分包给第三人黄松青，合同还约定了其他内容。第三人黄松青于2014年4月30日完成了河北新区正负零以下二层全部地下室土建劳务。后，第三人窦宝才借用被告华田公司的建筑资质参加麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会的河北新区建设工程招标，中标后被告窦宝才作为被告华田公司的委托人于2014年6月16日与发包方麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人将河北新区正负零以上的工程建设承包给被告华田公司，合同还就双方权利义务等内容作了约定。被告华田公司承包上述工程后，将该工程项目的劳务承包给第三人黄松青，双方未签订书面承包合同，约定除工程范围外，其他合同内容均沿用黄松青与云南佳晟建筑工程公司签订的《建筑工程劳务分包合同》。余华文系黄松青班组成员，2015年1月27日，原告孙玉朝与被告余华文签订《河北新区5楼装修分包协议》，约定将黄松青班组劳务承包范围内的河北新区5#楼（酒店）正负零以上的砌体、浇筑构造柱及砌砖范围内的劳务作业承包给原告孙玉朝，合同就施工内容、质量要求、付款方式等做了约定。2016年1月28日，原告与被告余华文结算工程款，余华文签字确认尚欠原告工程款66199元。后原告多次向余华文、华田公司要求支付工程款未果，遂诉至法院。另查明，上述河北新区商住楼工程于2017年12月19日竣工，被相关机构验收合格。因涉案工程劳务分包部分牵涉农民工工资未付造成农民工上访，麒麟区委工作组的协调下，被告华田公司、余华文、第三人窦宝才于2017年11月16日签订《农民工工资支付协议》，三方约定：余华文、窦宝才双方确认主体劳务班组欠农民工工资2050000元，该款由华田公司承担，并直接向余华文支付。后被告华田公司按照协议约定向被告余华文履行了上述款项。2018年2月2日，黄松青以华田公司、云南佳晟建设工程有限公司、窦宝才、曲靖市江东房地产开发有限公司欠其涉案工程劳务工程款为由，向法院起诉，该案经法院判决后部分当事人不服提起上诉，在二审过程中，经曲靖市中级人民法院主持调解并达成调解协议，由第三人窦宝才于2018年12月31日前支付被告黄松青工程款1000000元，被告华田公司承担连带清偿责任。又查明，第三人黄松青、原告孙玉朝均无劳务承包资质。一审法院认为，本案涉及建设工程劳务分包合同关系，建设工程劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。本案中，第三人窦宝才借用被告华田公司的建筑资质与麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，承包涉案工程项目的建设施工，后第三人窦宝才与黄松青沿用黄松青与云南佳晟建设工程有限公司之前签订的《建设工程劳务分包合同》，将其承包的河北新区商住楼正负零以上建设工程的劳务分包给无劳务承包资质的个人黄松青，第三人黄松青班组成员余华文又与原告签订《河北新区5楼装修分包协议》，将第三人黄松青承包的河北新区5#楼的劳务作业再次分包给无劳务承包资质的原告孙玉朝，上述行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，涉案《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》、《河北新区5楼装修分包协议》因违反法律禁止性规定，均属无效合同。本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合原告与黄松青班组工长余华文签订的《黄松青各班组结算单》确认的66199元工程欠款，第三人黄松青作为涉案工程的劳务分包人，依法负有向原告支付拖欠工程款的责任。关于被告余华文与第三人黄松青之间的关系及对原告工程款责任承担问题，被告余华文在庭审中陈述其在本案中的签字结算系代理行为，但第三人黄松青在书面答辩意见中陈述其二人存在利害关系，二人陈述不一致，审查经认证的证据可明确以下事实：被告余华文系黄松青班组成员，黄松青曾委托余华文负责结算、处理其涉案工程承包范围内的一切事务；被告余华文与原告签订了黄松青承包范围内的5#楼装修分包协议，且其以黄松青班组工长的名义与原告进行了涉案工程款结算。故综合上述事实认定被告余华文、第三人黄松青之间就涉案工程承包存在利害关系，被告余华文应与第三人黄松青对原告诉请的工程款承担共同清偿责任。涉案工程经被告华田公司通过挂靠人窦宝才违法分包给第三人黄松青，后余华文又将黄松青承包范围内的部分劳务承包给原告，原告孙玉朝系实际施工人，另因（2018）云03民终1402号民事调解书已经就华田公司、窦宝才下欠黄松青工程尾款1000000元予以确认（双方其余工程款已结清），但上述款项现未至履行期，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告华田公司、窦宝才应当在欠付黄松青工程款（1000000元）范围内对原告孙玉朝承担支付责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告余华文、第三人黄松青于判决生效后十五日内一次性支付原告孙玉朝工程款66199元；二、由被告云南华田建筑工程有限公司、第三人窦宝才在欠付第三人黄松青工程款范围内对上述第一项债务承担支付责任；三、驳回原告孙玉朝的其余诉讼请求。案件受理费1455元，由被告余华文、第三人黄松青承担。二审中，上诉人余华文、黄松青向本院提交以下证据：（2018）云0302民初3832号民事判决，证明窦宝才、云南华田建筑工程有限公司认可孙玉朝、刘德刚的工程款已从窦宝才、云南华田建筑工程有限公司支付给黄松青的工程款中扣除，不再由黄松青承担的事实。经质证，被上诉人孙玉朝认为自己对该证据不清楚；被上诉人云南华田建筑工程有限公司认为该判决并非生效判决，已经提起上诉，不能作为证据使用，且证据内容与云南华田建筑工程有限公司无关；被上诉人窦宝才未发表质证意见。本院认为，上诉人提交的证据并非生效判决，不能证实上诉人的主张，本院不予采信。被上诉人孙玉朝、云南华田建筑工程有限公司、窦宝才在二审中均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于对本案承担责任主体的认定。一审认定涉案的《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》、《河北新区5楼装修分包协议》违反了法律禁止性规定均属无效合同并无不当。因本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，结合孙玉朝与黄松青班组长余华文签订的《黄松青各班组结算单》确认的66199元工程欠款，余华文系黄松青班组成员，黄松青曾委托余华文负责结算、处理其涉案工程承包范围内的一切事务；余华文与孙玉朝签订黄松青承包范围内的《河北新区5楼装修分包协议》，且其以黄松青班组工长的名义与孙玉朝进行了涉案工程款结算。故余华文、黄松青依法应当向孙玉朝支付下欠工程款。上诉人余华文、黄松青认为该款项已在曲靖中院（2018）云03民终1402号民事调解书中，从窦宝才、云南华田建筑工程有限公司应向黄松青支付的工程款中扣除，由窦宝才、云南华田建筑工程有限公司支付，但孙玉朝并非上述案件的当事人，上述案件中如涉及对孙玉朝权利的处分，因孙玉朝并未放弃对上诉人的主张，故不能成为本案中上诉人不承担责任的理由。综上所述，上诉人余华文、黄松青的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1455元，由上诉人余华文、黄松青负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年九月十一日书记员  蔡 霞