云南省大理市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2901民初1406号原告（反诉被告）：大理新储物流园有限公司，住所地：大理市凤仪镇兴凤路7号。统一社会信用代码：9153290056315285XL。法定代表人：李建敏，职务：董事长。委托诉讼代理人：段继骧，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：胡孝寿，云南勤业律师事务所律师，特别授权代理。被告（反诉原告）：云南青山项目管理有限公司，住所地：昆明市经济技术开发区经东路17-3号。统一社会信用代码：9153010070977808X2。法定代表人：胡文琨，职务：董事长。委托诉讼代理人：张定鹏，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。原告大理新储物流园有限公司（以下简称大理新储公司）与被告云南青山项目管理有限公司（以下简称云南青山公司）建设工程监理合同纠纷一案，本院于2019年3月27日立案。在审理过程中，被告提起反诉，经审查，本院予以受理，并决定本诉与反诉合并审理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告大理新储公司的委托诉讼代理人段继骧、胡孝寿、被告云南青山公司的委托诉讼代理人张定鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告大理新储公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即履行监理职责向原告提交被告监理的大理新储物流园项目中间验收、移交所需监理单位盖章文件；2.判决确认原被告于2012年8月20日签订的《建设工程委托监理合同》及2012年8月23日签订的《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》合法终止（2018年10月25日）；3.判令被告按照《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》的约定与原告结算监理服务费（一期监理服务费694,909.43元，二期监理服务费439,622.54元，合计1,134,531.97元，已支付655,691.61元，还应付478,840.36元。）；4.被告承担全部诉讼费用。事实和理由：原被告于2012年8月20日签订《建设工程委托监理合同》，约定原告的大理新储物流园建设项目由被告提供监理服务，监理服务收费按照“关于印发《建设工程监理与相关服务收费管理规定》的通知”（发改价格[2007]670号）收费标准下浮20％计算，并对监理服务费的支付进度和方式等进行了约定。后经原被告双方友好协商，于2012年8月23日签订《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》，约定监理服务费变更为“依据发改价格[2007]670号《建设工程监理服务与相关服务收费管理规定》的办法进行计算并下浮40%”。至今原告已支付被告监理服务费655,691.61元，原告已根据合同的约定支付了监理服务费。因原告的项目土地及地上附着物被大理经济技术开发区管理委员会通过整体收购资产方式收回，并由其下属大理经济开发投资集团有限公司与原告签订了《资产转让协议》，该项目后续建设工作取消，原告与被告基于该项目的委托监理合同和补充协议终止履行，双方自2018年10月起已进入监理服务费结算阶段。2018年10月11日，原告与被告共同组织项目各参与单位对项目已完部分进行中间验收并形成了验收会议纪要及相关验收文件，各参与单位均已进行了签章，被告方监理人员亦进行了签字。但之后被告一再要求原告超出《建设工程委托监理合同》和《补充协议》约定增加监理服务费给予办理结算，并拒绝在相关验收文件上盖章。经原告多次催告，被告均拒不履行监理职责，导致项目自2018年10月中间验收后迟延五个月余仍未能完成移交。原告认为，因项目后续建设工作取消监理合同终止履行，该事项已由被告书面认可，双方因此已进入结算阶段，即使双方对结算金额尚未达成一致也不影响合同终止的效力。根据双方《监理合同》和《补充协议》约定，原告已支付监理服务费进度款，被告无权以双方就合同终止的结算、补偿事宜尚未达成一致为由拒绝或暂停履行监理职责和义务，被告拒不履行监理职责的行为已构成严重违约，原告有权要求其予以纠正。被告云南青山公司辩称，原告应该明确本案诉讼案由及法律关系，原告诉请1、2、3存在不同法律事实和法律关系，诉请1要求履行行为义务，诉请2要求终止，双方至今没有对终止达成一致意见，原告没有明确终止时间，我方认为是解除权诉讼，与诉请1矛盾。对于诉请3中的《补充协议》的效力问题，是确认之诉，双方没有达成结算方面的协议，原告的诉请法律关系不一致。原告隐瞒了案件的重要事实，《建设工程委托监理合同》是基于原告招投标行为依法签订的，原告没有陈述中标的事实，直接引用了《补充协议》，《补充协议》是在签订《监理合同》后3天内签订的，如果被告不接受《补充协议》，就无法签订《建设工程委托监理合同》。《补充协议》对合同进行了重大变更，违反了《招投标法》和《合同法》，至始无效。原告至今没有完成合同约定的工程建设项目，停工后，双方就合同履行及结算没有达成协议。原合同约定的工期是3年，实际为6年（2013年到2018年），工程严重超期，导致被告的监理无限期延长，且工程停工是原告自身原因导致，长期停工后原告将工程转给第三方企业，不是政府征收的不可抗力情形，原告有违约责任。关于移交盖章文件的诉求，因为盖章的文件不是被告制作，被告已经在回复函中回复工程没有完工，要求盖章的文件违反了国家工程竣工验收标准和工程监理的要求，不具备合法验收的条件。原告并未按照《建设工程委托监理合同》的约定支付监理服务费用，构成违约，请驳回原告的全部诉求。被告云南青山公司向本院提出反诉请求：1.依法确认2012年8月23日签订的《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》无效；2.判令反诉被告支付监理服务费用961,808.39元；3.判令反诉被告支付超期监理服务人员工资补偿费416,000元；4.反诉被告承担本案的反诉费用。事实和理由：反诉被告于2012年7月公开招标“大理新储物流园项目”工程建设项目的委托监理服务，反诉原告依法中标，“招标公告”文件2.3项明确项目总投资约3.5亿元，项目建设周期3年，依据《中标通知书》，双方于2012年8月20日签订《建设工程委托监理合同》，合同约定由反诉原告对“大理新储物流园项目”工程提供监理服务，监理服务收费计费额3.5亿元，收费下浮20％后监理服务费投标报价为428.06万元。2012年8月23日反诉被告要求签订《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》，约定在项目总投资工程费3.5亿元等不变的情况下，监理服务费计价下浮比例变更为下浮40%,其他合同条款不变。合同签订后，反诉原告于2012年10月26日进场开展项目工程的监理服务，但反诉被告未按约支付监理服务费。物流园项目建设工程迟延、屡次停工，至2018年3月中旬，经反诉被告同意暂时撤出监理部工作人员，但仍按要求提供及时的监理服务配合工程验收或结算等监理服务工作。2018年底被告建设项目彻底停建，且取消后续工程建设项目。因建设项目严重迟延和未建设等原因，鉴于反诉原告提供了超长期监理服务等事实，反诉原告多次提出支付监理服务费和监理服务费用索赔申请，但双方未达成一致。自2012年10月26日进场至2018年10月，反诉被告项目建设彻底停工取消项目建设，按其核算工程累计仅完成11100.65万元。截止2018年11月，反诉被告累计支付监理服务费用655,691.61元。《补充协议》对《监理合同》作出实质性变更约定，但该《补充协议》的签订违反《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”和《合同法》等法律的规定，属于违法无效。根据公开招标文件项目建设周期为3年，项目投资3.5亿元，在此基础上反诉原告根据《关于建设工程监理与相关服务收费管理规定》和招标文件内容，确定项目监理服务费用投标报价确定监理服务费用报价428.06万元，因建设项目取消等原因，现反诉被告提出终止（解除）合同，导致反诉原告基于原双方签订的合同和投标报价等确定的合同利益和预期利益无法实现，给反诉原告造成重大的经济利益损失。同时因反诉被告建设拖延和提供监理服务周期延长等事实，反诉被告还应支付监理服务人员超期服务补偿费用。综上，鉴于反诉被告提出终止合同和首先违反合同付款义务等违约事实，提出反诉，请支持我方的反诉请求。原告大理新储公司针对被告云南青山公司的反诉，辩称，反诉诉请1没有事实和法律依据，理由：1、原被告签订的《建设工程委托监理合同》第一部分第3条第4款已经明确在实施过程中签订的《补充协议》为合同的组成部分，该《补充协议》为双方协商一致后签订，合法有效。2、针对被告以《补充协议》与中标通知与原合同内容不一致，违反招投标法第46条，认为协议无效，《合同法解释二》第14条明确规定，《合同法》第52条5款规定的强制性规定是效力性强制性规定，最高院（2015）民申280号《民事裁定书》中明确了《招投标法》第46条1款规定关于招标人与中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，违反该规定的《招投标法》第59条规定责令改正并处罚款，并未规定协议无效。第46条第1款是管理性规定，不是强制性规定，裁定明确了违反该规定的不会导致协议无效。诉请2，双方签订的《补充协议》合法有效，应该按照《补充协议》约定结算，原告还应该支付的监理服务费为478,840.36元。诉请3不应该支持，理由：1、本案不存在超期情形，招标公告明确了本项目分三期实施，双方签订的《建设工程委托监理合同》通用条款第25条，本案中约定的监理周期，合同专用条款第4条第1款，明确的时间是以进场时间为准，到竣工验收工程保修期满为止。合同第39条约定的监理服务费用并未区分监理期间为多长时间。合同第39条第3款，支付附加和额外报酬均为“无”，通用条款第32条，缓建停建不另行支付报酬，不存在超期和缓建停建另行支付报酬的约定。诉请3是依据单方制作的工资单，不符合事实和法律依据，请驳回全部反诉请求。原告为证明其诉讼主张，向本院了提交下列证据：第一组、1.《建设工程委托监理合同》原件一份、2.《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》原件一份,证明原告委托被告对大理新储物流园项目提供监理服务，双方对监理收费及支付进度、双方权利义务等进行了约定；第二组、3.《云南省人民政府办公厅关于印发云南省核桃产业发展行动方案的通知》（云政办发[2017]96号文件）复印件一份，4.《云南省大理白族自治州人民政府、北京汇源控股有限公司、云南农业大学合作协议》复印件一份，5.大理经济技术开发区管理委员会《关于汇源集团大理核桃综合产业园项目专题会议纪要》（[2018]23号）复印件一份，6.《大理白族自治州第十四届人民政府第9次常务会议纪要》复印件一份，7.大理核桃综合产业园核桃加工生产线项目《投资项目备案证》复印件一份，8.《大理经济技术开发区管理委员会关于大理经济开发区投资集团有限公司收购大理新储物流园有限公司资产相关事宜的批复》（大经开批[2018]162号）复印件一份，9.《资产转让协议》原件一份，10、《大理新储物流园项目资产转让土地、地上附着物及设施设备移交书》原件一份，证明大理市人民政府安排，由大理经济技术开发区管理委员会通过整体收购资产方式收回原告大理新储物流园项目土地及地上附着物，大理经开区管委会指定下属大理经济开发投资集团有限公司与原告签订了《资产转让协议》，并对全部资产进行按现状、现场移交，原告大理新储物流园建设项目后续建设工作取消，原被告之间的监理合同已失去继续履行的基础，客观上无法继续履行。第三组、11.《大理新储物流园项目一期1#B、C座、4#仓储用房主体分部及部分室外管道、道路以及一期项目已完部分中间验收会议纪要》复印件一份，12.“工程验收记录”原件17页，证明2018年10月11日，原告与被告组织项目各参与单位对建设工程己完部分进行中验收并形成了验收会议纪要及相关验收文件，各参与单位均已进行了签章，被告方监理人员亦进行了签字，但被告拒绝在验收文件上盖章。第四组、13.关于“大理新储物流园项目”监理结算申请复印件一份，14.关于《关于“大理新储物流园项目”监理结算申请》的回函复印件一份，15.关于贵公司回复“我公司关于大理新储物流园项目结算申请”的回函复印件一份，16.关于《关于贵公司回复我公司关于“大理新储物流园项目结算申请”的回函》的回函复印件一份，17.《关于履行监理职责的再次通知》原件一份，18.关于大理新储物流园有限公司《关于履行监理职责的再次通知》的回函原件一份，证明因项目后续建设工作取消，监理合同终止履行，该事项已由被告书面认可，双方已进入结算阶段。被告以监理报酬的结算、补偿事宜尚未达成一致为由，拒绝履行监理职责和义务，经原告多次催告，被告仍一再拖延，至今拒不配合原告完成有关验收及监理工作，严重违反合同约定，给原告后续工作造成严重影响。第五组、19.一期项目的竣工验收确认书复印件、一期A座审核定案表原件、一期B座审核定案表原件，证明被告监理的涉案项目结算价5770.27万元。第六组、20.二期竣工结算书原件一份，证明二期项目监理服务时间2012年10月26日—2015年4月13日，监理服务费用经双方盖章确认，作为双方财务结算依据。经当庭质证，被告对原告提交的第一组中的证据1三性无异议，证明方向部分有异议。对证据2真实性认可，合法性不认可，《补充协议》对合同进行了重大变更。对第二组中的证据3—8真实性认可，关联性、合法性、证明方向不认可，上述资料2018年形成，双方签订合同是2012年8月，招投标施工时间是3年，2015年就应该完成工程建设，政府无法预计工程之后的情况，实际是原告自身原因导致的工程停工，不属于政府的不可抗力因素；对证据9真实性不评判，与本案无关，证明方向不认可。对证据10真实性认可，关联性、证明方向不认可。对第三组中的证据11三性认可，证明方向不认可，因为原告自身原因，没有一个项目是完毕的，不符合国家竣工验收规范和监理规范，所以被告拒绝在材料是签章是合法行为；对证据12合法性不认可，证明方向不认可，是原告组织形成的文件，没有单独移交被告。对第四组证据三性认可，证明方向不认可。对第五组三性认可，证明方向不认可，是原告和相关施工单位于2019年4月形成的，被告没有参与，工程造价是3亿元左右，但是该材料不足1亿元。对第六组证据的三性无异议，2015年4月13日形成，被告签署该结算书时并不知晓项目无法完成，只是二期的一小部分费用，不能代表和证明《补充协议》是合法有效的。被告提交了如下证据：第一组、1.《建设工程委托监理合同》原件一份，2.《中标通知书》原件一份，3.《招标文件》YZ2012071506084原件一份，证明双方通过招投标，建立委托监理合同关系，合同确定项目工程造价35000万元，投标报价为428.06万元，建设周期三年。第二组、《大理新储物流园项目建设工程委托监理合同补充协议》原件一份，证明该《补充协议》对合同约定的监理服务费用数额减少约85万元，属实质性变更中标价款，违反法律规定，属无效协议。第三组、1.《进场通知》复印件一份，2.《暂时撤出的报告》复印件两份，3.监理资料移交资料复印件，证明反诉原告履行了监理合同，因反诉被告建设停工原因经同意暂时撤场暂停监理服务，反诉原告超过约定工期提供监理服务。第四组、1.《关于大理新物流园项目监理结算申请》原件一份，2.《关于大理新储物流园项目监理结算申请回函》打印件一份，3.《关于贵公司回复我公司“大理新储物流园项目监理结算申请”的回函》的回函及其再次回函原件一份，4.《关于履行监理职责的再次通知》及其回函打印件一份，5.电子邮件发送记录打印件一份，证明反诉原告已履行监理服务。第五组、部分监理服务费支付凭证单据及发票原件，证明反诉被告未按约支付监理服务费用，先行违约。第六组、1.大理新储物流园项目一期工程监理服务费用收款表原件，2.竣工决算确认书复印件，3.《大理新储物流园超期服务人员工资表》原件，证明反诉被告需再支付监理服务费961,808.39元，反诉原告提供超期监理，支出人员工资的数额。原告质证对被告提交的第一组中的证据1、2三性认可，对证据3三性认可，证明方向部分不认可。对第二组证据的三性认可，证明方向不认可。对第三、四组证据三性认可，证明方向不认可。对第五组证据三性认可，证明方向中原告延期支付监理服务费不认可，原告是按照合同约定的时间支付的。对第六组中的证据1三性认可，认为一期二期的结算价是预估价，原被告是确认的，以原告提交的第五组证据为准。监理服务费总额也是被告盖章确认过的，被告反诉金额违背自己盖章确认的计算方式；对证据2三性认可；对证据3三性不认可，是被告单方制作，不符合证据的形式要件，上面的人员不在《建设工程委托监理合同》明确应该提供的项目人员范围内。对当事人所提交的证据，本院认定如下：原告提交的六组证据被告对其真实性均无异议，证据形式合法，内容真实，与本案有关联，本院予以确认；被告提交的第1—5组、第六组中的第1、2两份证据的真实性无异议，证据真实合法，本院予以采信；被告提交的第六组中的第3份证据系被告单方制作，形式不合法，不予采信。根据上述确认的证据和双方当事人一致的当庭陈述，本院确认本案如下法律事实：2012年7月，原告作为招标人发布招标公告对“大理新储物流园”项目的监理公开招标，被告中标。2012年8月20日，双方签订《建设工程委托监理合同》，约定由被告对原告的“大理新储物流园”项目提供监理服务，监理服务范围：包括但不限于从工程勘察、设计开始，直至工程全面竣工交付使用全过程的质量、进度、投资、安全文明控制，合同、资料、信息管理，现场施工单位组织协调；竣工验收阶段及工程保修期的监理服务工作等。合同所附的《监理服务收费计算表》载明，监理服务收费计费额3.5亿元，监理服务收费基准价为535.075万元，监理服务收费额按收费基准下浮20％计算，为428.06万元；监理服务费用支付时间与金额：监理服务费在合同签订后监理人员、设备到位后按中价标的5%支付预付款，期中款项按实际完成工程造价进度计算的监理服务费的25%支付，待工程竣工验收合格后支付到审定监理服务费用的75%，工程项目结算完成后支付到审定监理服务费用的90%，其余待保修期满后支付。此外，合同对双方的相关权利义务进行了明确。2012年8月23日，双方签订《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》，约定：该项目监理服务费依据发改价格[2007]670号“关于印发《建设工程监理服务与相关服务收费管理规定》的通知”的办法进行计算并下浮40%（其中建筑安装工程费暂定为35000万元计）。监理酬金支付比例及方式按招标文件执行。2012年10月21日，原告向被告发出《进场通知》，通知被告2012年10月26日进场，此后双方即按约履行。2015年4月13日，双方确认“大理新储物流园”项目二期监理服务费为439,622.54元。原告于2014年2月26日支付被告监理服务费48,460元，2015年2月13日至2018年11月23日期间，原告先后七次支付被告监理服务费，前述八次付款共计655,691.61元。“大理新储物流园”项目完成了二期工程及部分一期工程，双方认可已施工但未结算监理服务费的工程款为5770.2656万元。2017年10月起，该项目工程部分停工，同年12月12日，被告向原告提交一份《关于云南新储物流配送中心主体工程项目监理部暂时撤出的报告》，以“项目在2017年的大部分时间中处于停工半停工状态”为由提出暂时撤出，原告在该报告签署同意意见之后，被告暂时撤出。2018年5月，“大理新储物流园”项目被大理经济技术开发区管理委员会以整体收购资产方式收回，并由大理经济开发投资集团有限公司与原告于2018年11月29日签订了《转让协议》，后双方对资产和土地进行移交。2018年10月11日，原告组织被告及施工方等项目各参与单位对建设工程已施工部分进行中间验收并形成验收会议纪要和相关验收记录，被告的监理人员陈军在“监理单位总监理工程师”一栏内签名，但未加盖印章。此后双方就监理服务费用的结算和监理资料的移交问题以函件往来的方式多次进行协商，但未达成一致意见。本院认为，原、被告经公开招投标之后签订的《建设工程委托监理合同》系双方当事人真实意思表示，合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。就双方所争议的问题，分述如下：关于《大理新储物流园项目建设工程委托监理补充协议》的效力问题。该补充协议系双方自愿签订，属当事人对自己民事权利义务的合法处分，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。补充协议约定的内容为监理服务费在合同约定的标准的基础上下浮20%，系对费用标准的局部调整，并非对合同实质性内容的变更，并不违反《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定，故本院对被告反诉主张补充协议无效的诉请不予支持。关于《建设工程委托监理合同》和《补充协议》终止与否的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条规定：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”结合本案，原告要求确认合同于2018年10月25日终止，实质是确认合同已解除。原告的“大理新储物流园”项目在以整体收购资产方式被收回之后，原、被告之间的合同已丧失了继续履行的基础，符合合同解除的条件，且双方在往来函件中均表示认可，本院确认合同和补充协议已于2018年10月25日解除。关于大理新储物流园项目中间验收、监理单位盖章文件的移交问题。因原告的“大理新储物流园”项目中途停止，并未完工，工程的竣工验收、工程监理等问题并未确定，原告也未能举证证明工程已经过合法的竣工验收，且原告的诉请对资料的内容不明确，本院不予支持。关于监理服务费的计算标准问题。原告主张监理费按照补充协议确定的标准计算，即一期监理服务费694,909.43元，二期监理服务费439,622.54元，合计1,134,531.97元，已支付655,691.61元，还应再支付478,840.36元。被告则主张监理服务费按照合同约定的标准计算，即原告还应当再支付监理服务费961,808.39元。本院认为，对于双方无异议的二期监理服务费为439,622.54元，本院予以确认。对于双方未结算监理服务费的工程款5770.2656万元，如前所述，补充协议合法有效，监理服务费应当按照补充协议约定的标准计算，即监理服务费按照合同约定的计算标准的基础上，再按照补充协议的约定下浮20%，原告主张的计算标准符合合同和补充协议的约定，本院予以支持。关于被告反诉主张的超期监理服务人员工资补偿费416,000元的问题。反诉原告提交《大理新储物流园超期服务人员工资表》予以证明，该证据系其单方制作，形式不合法，属举证不能，应承担相应的不利后果，本院对其该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告大理新储物流园有限公司与被告云南青山项目管理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》和《补充协议》已于2018年10月25日解除。二、反诉被告大理新储物流园有限公司于本判决生效之日起十日内支付反诉原告云南青山项目管理有限公司监理服务费478,840.36元。三、驳回原告大理新储物流园有限公司的其他诉讼请求。四、驳回反诉原告云南青山项目管理有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费10,357元，由原告大理新储物流园有限公司承担，反诉案件受理费8,600元（已减半收取），由反诉原告云南青山项目管理有限公司承担5,600元，反诉被告大理新储物流园有限公司承担3,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至大理白族自治州中级人民法院。审判长 马 泽审判员 张汝爱审判员 赵建城二〇一九年九月十六日书记员 陈晓蓉