广东省汕头市澄海区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0515刑初218号公诉机关汕头市澄海区人民检察院。被告人林焕交，男，XXXX年X月X日出生于广东省汕头市，汉族，文化程度初中，职业打工，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因犯开设赌场罪于2015年12月25日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月；总和刑期三年六个月，并处罚金人民币二万元，决定执行刑期三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元，缓刑考验期至2020年1月4日止。2018年7月15日被羁押，同月16日因涉嫌犯开设赌场罪被梅州市大埔县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人洪佳盛，广东广伦律师事务所律师。汕头市澄海区人民检察院以汕澄检公诉刑诉[2019]150号起诉书指控被告人林焕交犯开设赌场罪，于2019年3月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于同年4月15日、9月26日公开开庭进行审理。汕头市澄海区人民检察院指派检察员王钊岱出庭支持公诉，被告人林焕交及辩护人洪佳盛均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：被告人林焕交从2018年5月底开始参与网络时时彩赌博，从“T某”（另案处理）处拿到代理账号：kkc316，密码：aa112233开设会员账号：mtv888、zxc111，账号mtv888由林焕交自己投注赌博，账号zxc111提供给黄某（另案处理）进行赌博，林焕交从中赚取返水钱。黄某在林焕交处获取网络时时彩会员账号zxc111后，先后充值40万元进行投注赌博。林焕交参与赌博按0.5％返水，从中获利2000多元。公诉机关对指控的上述犯罪事实，提供了扣押清单、证人黄某的陈述、被告人林焕交的供述、电子资料鉴定书、银行交易转账记录、辨认笔录等证据材料。公诉机关认为，被告人林焕交以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林焕交在缓刑考验期内重新犯罪，请依法判处。对公诉机关指控的事实及罪名，被告人林焕交表示不认罪，起诉书内容都是虚构的，我没有提供帐号给黄某，没有从中获利，不知道充值40万元。其辩护人提出如下辩护意见：1、认为侦查机关无法查清具体赌博网站的具体网址及下级账号投注数据，没有充分的证据证明被告人拥有赌博网站的代理账号kkc316并开设有下级账号mtv888、zxc111，无法证实被告人确实从赌博代理中获利和获利多少。指控事实不清、证据不足，对林焕交的指控不能成立。2、退一步，被告人林焕交为了自己娱乐而使用账号甚至是有时借给别人玩，则不应当认定为开设赌场罪，如果人数与金额符合赌博罪的构罪要求，可以以赌博罪对此定罪量刑。经审理查明：2018年5月底，被告人林焕交从“T某”（另案处理）处拿到一赌博网站代理账号后开始参与“重庆时时彩”赌博，并通过使用其女朋友卢某某中国民生银行卡号尾号为4940的银行账户，与“T某”使用的中国民生银行客户名为“陈某”卡号尾号为8461的账户进行支付赌资。被告人林焕交除开设一会员账号自用外，还开设另一会员账号zxc111提供给黄某（已判刑）进行赌博，从中赚取返水钱获利。同案人黄某获取该会员账号zxc111后，先后充值40万元进行投注赌博。2018年7月15日，被告人林焕交在深圳市被抓获归案。另查明，2015年8月12日，被告人林焕交因涉嫌犯开设赌场罪被羁押，于同年12月25日被判刑并被宣告缓刑当日被取保候审，因前罪被羁押四个月零十四日。上述事实，有公诉机关提供的并经开庭举证质证的下列证据予以证实：1、证人黄某的证言：2018年5月中下旬，我在梅州市蕉岭县与赖某某喝酒时，赖某某在微信中发给我一个QQ号让我加。过了一两天，我就加他的QQ号，该QQ是一个叫“焕”的，我在QQ上问他是否有时时彩玩，他说有，我说先发过来看看。我按他发过的网址登录进去，里面是重庆时时彩的网址，我看了上面的回水是0.6%，他说给我开一个会员账号（zxc111），额度是20万元。我从2018年6月初至6月底一共参与赌博约一个月，共输了20万元，后来该网址登录不上，我就没有再玩了。“焕”给我的账号是zxc111，密码qaqa1313，我是以会员的身份参与时时彩赌博，我从“焕”那里开了两次20万元的现金盘，共40万，我输了20万元。开玩前，我先用自己的农业银行卡转20万给“焕”，“焕”就给我开一个20万元的现金盘，我玩了几天就全输光了，我又用农行卡给“焕”转了20万元，“焕”又给我开一个20万元的现金盘，我之后赢钱，就让“焕”帮我取出来20万元，再之后我就把盘中的钱全输光了，所以我共输了20万元。“焕”是什么银行卡我不知道。会员帐号的回水是以盘内的投注额来算，不管输赢，当下回水的钱直接转到我的会员帐号，我直接用来下注，回水是0.6％，我问焕回水是不是0.6％，他说是的，但是他要分一半，得0.3％，所以我只能得0.3％，但是不清楚具体有多少回水。“焕”在重庆时时彩网络赌博中应该是代理，因为我的会员帐号是他给我的，老板是谁我就不知道了，我也没问过。我没有见过“焕”他本人，我只有他的QQ号39×××82，他的QQ号备注的名叫“焕”。我的QQ名叫黄某，号码是19×××81。2、梅州市大埔县公安局扣押决定书、扣押清单、随案移交物品清单，证实2018年7月15日警方抓获被告人林焕交同时决定扣押林焕交持有的苹果6P手机一部、黑色小米手机MI8一部、诺基亚按键手机三部、银行卡六张、密码卡一张，并随案移送。3、梅州市大埔县公安局制作的扣押物品照片，证实被告人林焕交辨认其被扣押的苹果6P手机一部、黑色小米手机MI8一部。4、梅州市大埔县公安局制作的被告人林焕交苹果6P手机上的手机截图及QQ、微信聊天记录及制作说明，证实被告人林焕交持有手机中的相册有赌博网站下注界面截图、通过QQ与“T某”聊天记录内容，如其中2018年6月19日15：47分林焕交向“T某”发出“取4000”、“民生6216＊＊＊＊＊＊＊＊＊4940卢某某”内容；“T某”发出“查收”；林焕交发出“收到”等内容。如2018年6月19日15：50分“TH”发出“重庆时时彩？”林焕交发出“是的”等内容。5、梅州市大埔县公安局制作的证人黄某与QQ号为39×××82/焕及微信聊天记录截图，经证人黄某辨认属实。6、梅州市大埔县公安局鉴定聘请书、梅州市公安局司法鉴定中心的梅公鉴定字（2018）613号鉴定书附鉴定报告电子光盘一张，证实送检的林焕交苹果6P手机一部、黑色小米手机M18共两部手机里面的电子数据内容进行鉴定，意见为：（1）经对送检苹果6P手机进行恢复，恢复了手机内通讯录、通话记录、短信、QQ和微信等电子数据内容，详见附件光盘。发现用户登录了微信号“huan-00000”昵称“sam”、“s794071775”昵称“哆宝一XX”、“huan-000”昵称“焕。”的微信账号；登录了QQ号“2889536332”昵称“THGJ”、QQ号“39×××82”昵称“煥.”的QQ账号，聊天内容有涉及“赔率”“时时彩”“特码”等内容。另外，微信账号资料内容（三）显示手机号为：132××××5239，从附件光盘检验报告的手机多条短信内容证实该号码接收卢某某中国民生银行卡号尾号为4940银行账户的资金交易信息。（2）经对送检的林焕交小米MI8手机进行恢复，恢复了手机内通讯录、通话记录、短信、QQ和微信等电子数据内容，详见附件光盘。发现用户登录了微信号“huan-000”昵称“焕。”的微信账号。（3）QQ号“39×××82”昵称“煥.”与”40×××52/TH”的部分聊天内容。7、梅州市大埔县公安局鉴定聘请书、梅州市公安局司法鉴定中心的梅公鉴定字（2018）682号鉴定书附鉴定报告电子光盘一张，证实经对证人黄某的华为手机、苹果手机、电脑硬盘一个、联想平板电脑一台、U盘四个进行电子资料鉴定，黄某的QQ账号“19×××81”，昵称“黄某”及完整聊天内容等。8、梅州市大埔县公安局制作的经证人黄某辨认其QQ界面截图，证实证人黄某使用其QQ账号“19×××81”，昵称“黄某”的界面有“zxc111”字样。9、协助查询财产通知书，查询黄某中国农业银行账户尾号3476、1578的账户余额和交易明细清单，查询陈某中国民生银行尾号为8461的客户登记资料和交易明细清单，印证黄某2018年6月16日二次转账给陈某人民币共40万元。10、协助查询财产通知书，查询卢某某、陈某中国民生银行尾号分别为4940、8461的客户登记资料、借记卡综合服务申请表和交易明细清单，证实：（1）卢某某中国民生银行尾号分别为4940客户登记资料的手机号码为132××××5239；（2）自2018年5月初起，卢某某的账户与陈某的账户相互间有多次转账交易记录。11、梅州市大埔县公安局出具的说明、大埔县公安局向卢某某电话调查的视频光盘一张，证实该局调取黄某案卷材料的经过、涉案人员赖某某的处理情况及通过电话方式与卢某某联系并电话向卢某某调查获知被告人林焕交系其前男友等事实，电话调查过程刻录成通话记录视频光盘一份。12、本案的受案登记表，立案决定书，指定管辖决定书，拘留证，批准逮捕决定书，逮捕证，提讯证等法律文书，证实本案的相关程序及强制措施情况。13、梅州市大埔县公安局出具的到案经过，证实2018年7月15日该局抓获被告人林焕交的经过。14、本院(2015)汕澄法刑二初字第709号刑事判决书、宣判笔录、取保候审决定书、执行通知书、社区矫正告知书，证实被告人林焕交于2015年12月25日因犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被本院决定执行刑期三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；当日被取保候审，后接受社区矫正，缓刑考验期至2020年1月4日止。15、人口基础信息、户口簿常住人口登记卡复印件、前科查询证明，证实被告人林焕交的身份情况。16、被告人林焕交于2018年7月15日在大埔县公安局执法办案中心审讯室(八)的供述，供认：我是从2018年5月底(具体的时间和日期我不记得了)开始参与网络时彩赌博的。我参赌时有两个帐号，一个是代理帐号：kkc316，密码是：aa112233；另一个是会员帐号mtv888，密码是aa112233，网址我不记得的。因为代理帐号能进行查看报表以及开设会员帐号，不能进行参赌，所以我利用代理帐号开了会员帐号mtv888给自己网络参与时时彩赌博。2018年5月的一天，当时我的QQ号：93×××82接收到一个陌生的QQ好友信息，对方的帐号是：40×××52，对方昵称“T某”。这个QQ好友添加我后发送信息来说可以提供网络时时彩的帐号，我于是好奇说要个账号。对方要求我现充值，于是“T某”给我了一个民生银行帐号（不记得具体账号），账号名显示为“陈某”。于是我就用我女朋友卢某某民生银行帐号62×××40给对方帐号内转了人民币3000元。充值后“T某”就给了我一个代理帐号kkc316，并告知我如何操作，如何发展户（下线）。我利用“T某”给我的代理帐号kkc316开设了两个会员帐号，一个是mtv888，一个是zxc111。mtv888是我自己参赌的会员帐号，zxc111是我开设并提供给他人参赌的帐号。我不认识“T某”，“T某”是在QQ上添加我为好友的，我没有见过“T某”，只有在QQ上与“T某”聊天。在转账充值的过程中，我知道“T某”给我的银行帐号户名为陈某。在2018年5月至2018年6月期间，我参与网络时时彩赌博约50期（次），累计赢利人民币贰万元（￥20000元）。我利用我自己的iPhone6登录网站，输入会员帐号密码后，在网络上进行投注参赌。我都是先充值的，我分七次转账到陈某的民生银行的帐号，七次转账的。我的上线是“T某”，因为“T某”能开出代理帐号我参赌，所以“T某”的级别肯定高过我。：我利用“T某”给我的代理帐号kkc316开设了两个会员帐号，一个是mtv888，一个zxc111。mtv888是我自己参赌的会员帐号，zxc111是我开设并提供给人参赌的帐号。2018年5月的一天(即我从“T某’’那拿到代理帐号后)，我利用自己的微信发布可以提供网络时时彩的消息，后来有一个QQ号码为19×××81（昵称：黄某）加我为好友，并提出要网络时时彩的会员帐号，于是我利用我的代理帐号kkc316开设了一个会员帐号zxc111给黄某使用。在2018年5月至2016年期间，我从代理帐号的报表中发现黄某的投注金额约人民币二十多万元，而还黄某还赢了约10万元。黄某充值没有通过我的账号，直接转给“T某”，只是我名下的会员充值后，“T某”会按照充值总额的千分之五返利给我，我从中获利。本院认为，被告人林焕交以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控被告人林焕交所犯罪名成立，本院予以支持。被告人林焕交为赌博网站担任代理并接受投注赌博数额在30万元以上，属情节严重，其前因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚并被宣告缓刑，在缓刑考验期内重新犯罪，依法应撤销缓刑，实行并罚。被告人林焕交辩解没有实施本案及辩护人提出本案事实不清、证据不足指控罪名不成立的意见，经查，（1）被告人林焕交为赌博网站担任代理的事实，有被告人林焕交前在侦查机关接受询问时供认从“T某”处获取时时彩赌博代理网站的供述，与证人黄某的证言，与公安机关扣押林焕交在案的苹果6P手机中其与“T某”的QQ聊天记录、电子资料鉴定书，证人黄某的QQ聊天记录、电子资料鉴定书，与卢某某、陈某中国民生银行卡号尾号为4940、8461的银行交易记录相互印证，足以认定。（2）被告人林焕交实际使用卢某某中国民生银行卡号尾号为4940银行账户的事实，有被告人林焕交前在侦查机关接受询问时的供述、卢某某中国民生银行卡号尾号为4940银行账户的客户登记资料显示联系手机号为林焕交所使用的132××××5239号码、公安机关经对扣押林焕交在案的苹果6P手机进行电子资料鉴定显示该银行账户的交易信息均以短信形式发送至林焕交的手机号码上，能形成证据链条，足以认定。（3）被告人林焕交接受黄某投注40万元的事实，有被告人林焕交前在侦查机关接受询问时供认黄某充值直接转给“T某”、从代理帐号的报表中发现黄某的投注金额的供述，与证人黄某的证言，与公安机关扣押林焕交在案的苹果6P手机中其与黄某的QQ聊天记录、电子资料鉴定书，证人黄某的电子资料鉴定书，与黄某中国农业银行蕉岭蕉城支行于2018年6月16日两次共转账40万元到“T某”使用的陈某中国民生银行卡号尾号为8461账户的银行交易记录相互印证，足以认定。故被告人林焕交的辩解意见、辩护人所提无罪的辩护意见，与本院查明的事实不符，均不予采纳；辩护人提出本案被告人林焕交获利事实不清的意见，鉴于被告人林焕交被刑拘后拒绝配合调查，致其从中返水获利数额、比例及有否与庄家合股设赌的事实不清，不影响本院依据黄某通过其下级会员账号投注40万元进行投注赌博的事实认定其罪名及属“情节严重”的情形。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十九条、第七十七条第一款和《最高人民法院关于关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判处如下：一、撤销本院（2015）汕澄法刑二初字第709号刑事判决书第一项对被告人林焕交的缓刑判决。二、被告人林焕交犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元；与前犯开设赌场罪、寻衅滋事罪被判处的刑期三年、罚金人民币二万元并罚，总和刑期七年，罚金人民币六万元；决定执行刑期六年六个月，罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，连同因前罪羁押的四个月零十四日一并折抵，即自2018年7月15日起至2024年8月31日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 庄 旭审判员 王馥芬审判员 王椰波二〇一九年九月二十九日书记员 许 洁李冰虹附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。