湖南省冷水江市人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1381民初1342号原告：段绍万，男，1970年11月16日出生，汉族，户籍地冷水江市，住冷水江市。被告：陈历祥，男，1969年8月27日出生，汉族，住冷水江市。被告：湖南君明房地产开发有限公司，住所新化县上梅镇五里亭村。法定代表人：朱诗阳。两被告共同委托诉讼代理人：廖智辉、段如意，湖南红日律师事务所律师。第三人：陈远富，男，1958年10月8日出生，汉族，住冷水江市。原告段绍万与被告陈历祥、第三人陈远富债权人代位权纠纷一案，本院于2019年6月11日立案。原告向本院申请追加湖南君明房地产开发有限公司（以下简称君明公司）为被告，本院依法追加君明公司为被告参加诉讼。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告段绍万、被告陈历祥及两被告的共同委托诉讼代理人廖智辉、段如意、第三人陈远富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告段绍万诉称：原告段绍万与第三人陈远富的民间借贷纠纷一案，已于2017年4月1日经冷水江市人民法院作出（2017）湘1381民初408号民事调解书结案，第三人陈远富应偿还原告段绍万借款本息。2015年元月31日，第三人与被告签订合伙协议，第三人陈远富的出资额为479.61万元；2015年4月11日，第三人陈远富与被告陈历祥签订了竞标退股协议，陈历祥同意在2016年12月31日前把陈远富的股金退还并按月息8厘计息；后法院查封了陈远富在陈历祥处股金220万元及利息140万元，共计360万元。被告陈历祥系被告君明公司开发的富成园项目的负责人，被告君明公司与本案有利害关系。请求判决：1.被告偿还原告借款151.2万元；2.本案诉讼费由被告承担。被告陈历祥辩称：1、第三人陈远富入伙交款及结算款转入合计4796105.5元，截止2016年12月30日前，被告陈历祥已支付第三人陈远富2943400元，尚差陈远富1852705.5元。2、陈远富对陈历祥的债权已经超过诉讼时效。3、段绍万对陈远富的债权因未向法院申请执行，现已过申请执行期限，已丧失代位权。4、根据竞标退股协议的约定，陈历祥欠陈远富的债务，陈历祥拿富成园项目已建好的房子以低于实际销售价格的10%抵给陈远富，故陈历祥欠陈远富的债务属于以物抵债的物权债务，不属于金钱债务，而陈远富欠段绍万的债务是金钱债务，两种债务的性质不同，段绍万不能行使代位权。综上，请求判决驳回原告段绍万的诉讼请求。被告君明公司辩称：原告提起代位权诉讼的依据是竞标退股协议，该协议君明公司既未参与也未确认，系合伙人的内部协议。被告陈历祥仅是君明公司富成园项目的负责人，其只对富成园项目负责，不涉及公司财产及其他项目。君明公司非本案适格被告。请求判决驳回原告对君明公司的诉讼请求。第三人陈远富辩称：1、陈远富与陈历祥签订的富成园住宅小区竞标退股协议属实，陈远富实际在富成园项目投资479.61万元，利息只算到另一合伙人谭丁期结息日期止计194.258万元。2、陈远富开出委托书委托陈历祥付款309.0806万元属实，其中余超英的70万元还未支付，实际支付239.11万元陈远富都开了领据给陈历祥，除此之外，陈远富未领过一分钱的本息。3、陈远富在陈历祥处的股金本息还剩余479.61万元（本金）+194.258万元（利息）－309.0806万元（委托付款）＝364.7874万元，其中“委托付款”中陈历祥应支付给余超英的70万元陈历祥还未支付。4、陈远富与陈历祥至今未结算好，陈历祥说其银行流水中显示支付了陈远富几十万元与客观事实不符，从陈历祥的账户上支付的几十万元是陈远富与陈历祥承包修建的长铺路的利润，而非富成园项目的股金本息。5、陈历祥应退还给陈远富的股金本息364.7874万元，陈远富同意抵段绍万和王立香的借款本金。经审理查明：2015年元月31日，被告陈历祥与第三人陈远富及案外人谭丁期签订合伙协议，共同开发位于冷水江市富成园住宅小区项目，其中第三人陈远富出资479.61万元。2015年4月11日，陈历祥、谭丁期、陈远富签订《竞标退股协议》，确定陈历祥为竞标人，谭丁期、陈远富为退股人，签订如下协议：1、陈历祥对于退还给陈远富的实际到位的资金（注：479.61万元）予以退还，退还时间定在2016年12月31日前；2、自陈远富出资时起，陈历祥对退回陈远富的本金，至退清时止按月息8厘计付利息，不计复利；3、如果陈历祥不能在2016年12月31日前退清陈远富的入股本息，则陈历祥拿富成园已建好的房子以低于实际销售价格10%抵给陈远富的未退还本息，过户税费由陈历祥承担；如果在2016年12月31日之前不能退还陈远富的本息，且又不能拿已竣工的房子抵陈远富的本息，则自签订本合同时起，陈历祥对应退还陈远富的本金按月息二分计付利息，至退清时止。签订协议后，第三人陈远富于2016年9月和12月数次委托被告陈历祥在其投资款（竞标退股款）中向案外人支付款项或者抵扣富成园小区的购房款。但时至今日，双方未就陈远富投资款的本息及委托支付或者抵扣的购房款进行结算，陈远富亦未通过诉讼的方式向陈历祥主张权利。本案在庭审中，陈历祥认可尚差陈远富投资款1852705.5元未退还。原告段绍万与第三人陈远富民间借贷纠纷一案，段绍万于2017年4月1日向本院提起诉讼，本院于2017年4月1日作出（2017）湘1381民初408号《民事调解书》，双方达成如下协议：“陈远富自愿于本协议生效之日起三日内退还段绍万资金200万元并支付利息（利息按月利率0.8%自2012年5月22日起计算至富成园住宅小区结算日止）。”另查明，被告君明公司于2015年10月16日下发文件，成立湖南君明房地产开发有限公司富成园项目部，任命被告陈历祥为湖南君明房地产开发有限公司富成园项目部经理。2016年2月11日，君明公司等与陈历祥签订《富成园住宅小区工程房地产开发、建筑、建设施工内部合同》，由陈历祥就富成园住宅小区开发、建筑、建设施工全包干承包。上述事实，有原告提交的证据原告身份证、民事调解书、竞标退股协议，被告陈历祥提交的证据身份证、竞标退股协议、陈远富出具的委托书，被告君明公司提交的证据营业执照及法人代表身份证明书、君明公司文件、施工内部合同，第三人陈远富提交的证据身份证、竞标退股协议、委托书，以及当事人的法庭陈述，经庭审质证，本院予以确认。本院认为：原告段绍万与第三人陈远富之间的民间借贷纠纷已经本院调解结案，双方的债权债务已被本院生效的《民事调解书》予以确认。但第三人陈远富既不向原告段绍万履行生效《民事调解书》所确定的到期债务，又不以诉讼的方式向其债务人即被告陈历祥主张到期债权，致使债权人即原告段绍万的到期债权不能实现。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”现债务人即第三人陈远富对次债务人即被告陈历祥的债权根据《竞标退股协议》约定已经到期，且该债权不是专属于债务人的债权，故债权人段绍万依法可以自己的名义代位行使债务人的债权，原告段绍万对被告陈历祥提起的代位权诉讼依法成立。债务人陈远富与次债务人陈历祥未就陈远富投资款的本息及委托支付或者抵扣的购房款进行结算，双方在庭审中陈述的金额差距巨大，陈历祥尚差陈远富应退还投资款的本息无法确定。但被告陈历祥在庭审中自认尚差陈远富投资款1852705.5元未退还，对当事人自认的事实本院予以认定，原告段绍万可以就债务人陈远富对次债务人陈历祥的该债权1852705.5元主张代位权。至于债务人陈远富与次债务人陈历祥之间未确定的债权，债权人段绍万可以待双方结算后或者陈远富提起诉讼债权得以确认后再行主张。《竞标退股协议》实际上系陈历祥、陈远富、谭丁期于2015年元月31日签订合伙协议后又于2015年4月11日签订的退伙协议，系合伙人之间就退伙人应退还的投资款所达成的一个协议，系三位合伙人内部之间的协议，并未涉及到被告君明公司，君明公司亦未在该协议上签字盖章。故被告君明公司无须对陈历祥应退还给陈远富的投资款承担清偿责任。另案当事人王立香亦就债务人陈远富和次债务人陈历祥向本院提起债权人代位权诉讼，因陈历祥应退还陈远富的投资款1852705.5元不足以清偿两位债权人的债权，本院依法根据其起诉标的按比例予以计算。段绍万应予清偿的债权计算为778136.31元[1512000元÷（2088000元+1512000元）×1852705.5元]。被告陈历祥辩称段绍万对陈远富的债权未向法院申请执行已丧失代位权、陈远富对陈历祥的债权已经超过诉讼时效、陈历祥欠陈远富的债务属于以物抵债的物权债务不属于金钱债务、原告的代位权诉讼应予驳回的答辩理由，因《竞标退股协议》约定退还期限为2016年12月31日，段绍万于2019年6月11日向本院提起诉讼并未超过三年的诉讼时效，段绍万已在法定期限内向本院申请执行，另陈历祥拿富成园已建好的房子抵陈远富的未退还本息约定了价格即“以低于实际销售价格10%”，故陈远富与陈历祥之间的债务属于金钱债务。故对被告陈历祥的上述答辩意见，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、第二十条、第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告陈历祥于本判决生效之日起十日内向原告段绍万支付其应退还第三人陈远富的投资款778136.31元；二、驳回原告段绍万对被告湖南君明房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回原告段绍万的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9204元，财产保全费5000元，合计14204元，由被告陈历祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省娄底市中级人民法院。审 判 长  曹 辉人民陪审员  刘伟秋人民陪审员  梁荷清二〇一九年九月二十五日书 记 员  王纪元