贵州省黄平县人民法院 刑 事 判 决 书 （2017）黔2622刑初108号 公诉机关贵州省黄平县人民检察院。 被告人王小勇，男，1970年1月3日出生，汉族，四川省内江市人，原黄平县弘圣房地产开发有限公司总经理、法定代表人。住四川省成都市武侯区。2016年12月29日因涉嫌职务侵占罪被黄平县公安局刑事拘留，2017年1月24日因涉嫌挪用资金罪被黄平县人民检察院批准逮捕，2018年5月21日被本院取保候审。 辩护人田再建，贵州维律律师事务所律师。 黄平县人民检察院以黄检公诉(2017)102号起诉书于2017年12月18日向本院提起公诉，本院受理后，于2018年3月7日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。经黄平县人民检察院建议补充侦查，本院决定同意延期审理。又于2019年6月26日第二次公开开庭进行审理，黄平县人民检察院指派检察员吴治国出庭支持公诉，被告人王小勇及辩护人到庭参加了诉讼。案件经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 黄平县人民检察院指控的犯罪事实如下： 1、2013年11月14日，被告人王小勇四次向罗昭祥 借款1700万元，黄平县弘圣房地产开发有限公司成立后，被告人利用担任公司总经理、法定代表人的职权以公司之名出具资金使用说明给罗，追认该借款为公司借款。2015年4月5日，被告人又与罗商议，用签订虚假借款合同共1900万元的形式，将该笔借款的债权转让给冯英、李志远，被告人把个人债务1900万元转嫁给公司，致使公司在李志远、冯英向四川省内江市东兴区人民法院、四川省资中县人民法院起诉后败诉，造成公司承担1900万元的本息及30万元的责任。 2、2015年7月17日，被告人利用职务便利，以公司名 义向凯发军等人借款500万元，并用黄平县弘圣房地产开发有限公司开发的住房、门面进行抵押担保。其中400万元被被告占为己有，100万元为公司偿还借款。现公司已经用房产折价偿还该笔500万借款。 3、2015年9月28日，被告利用职务便利，以公司名义 向訾某借款110万元，其中的102万元被其占有，用于偿还个人债务，另外8万元为公司偿还借款。现公司已经为其还清该笔债务。 公诉机关为了证实上述事实，出示如下证据进行证实:1、被告人户籍证明、任职文件、借款合同、商品房买卖合同、银行流水清单、转账凭证、民事判决书及裁定书等书证；2、证人凯发军、訾某等人的证言；3、被害公司股东钟某、林某军等人的陈述；4、被告人王小勇的供述及辩解；5、司法鉴定意见书 公诉机关认为，被告人王小勇利用职务便利，将本公司的财物非法占为己有，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人王小勇归案发后如实供述其罪行，可以从轻处罚，建议在十一到十二年内量刑。 被告人王小勇辩解认为，自己不构成职务侵占罪，自己在公司成立前后以公司名义借钱，是股东之间都同意以公司名义对外融资，并用公司财产进行担保才发生的。自己后来将以公司名义借来的钱部分用于归还个人借款及利息，实际上这些还的借款绝大部分是用于公司购买土地进行房地产开发的。而且在此后，公司股东会议也决定对我以公司名义对外借款的行为进行追认，同意我以自己在公司的股权偿还公司。我没有想占有这些借款，就是为了维持公司的经营。因为公司经营不好，受损失最大的是我。债权人来要债，作为公司的法定代表人，最大的股东，为了不影响公司的经营，我只有撤东墙补西墙，这应该属于公司经营管理不善的问题，不属于犯罪。 辩护人认为:公诉机关指控被告人王小勇构成职务侵占 罪依法不成立，指控的事实不清，证据不足。首先，从公诉机关指控的第一起犯罪事实看，自2013年11月14日起至2014年3月，被告人王小勇四次向罗昭祥借款1700万元是事实。在公司于2014年1月成立之后，被告人于2015年4月5日将该笔借款通过债权转让的方式将借款本金及利息共1900万元转变为公司债务，这也是事实。但被告人并没有占有该笔借款，该笔借款实际上是用于支付黄平县弘圣房地产开发有限公司购买土地的土地出让金和相关税费的。被告人在2013年11月为竟拍土地就缴纳了4500万的保证金，到2014年4月11日黄平县弘圣房地产开发有限公司支付购买土地的土地出让金和相关税费就达1.3亿余元，该笔借款就包含在这些支付款中，是用于公司经营的。而公司成立时，注册资金仅有800万元，只有被告人和钟某两个股东，被告人的股权为75%，钟某股权为25%。公司的经营资金实际大量来源于被告人对外的借款。被告人不但没有侵占该笔款项，相反，公司还对被告人负有巨额债务。另外，对于该笔借款，通过相关债权人的民事起诉，四川省三级法院已经有生效裁判文书明确属于公司债务，判决公司归还。何况，公司至今没有为履行判决而支付该笔借款，实际损失没有发生。其次，从公诉机关指控的第二起犯罪事实看，被告人以公司名义向胡某芳、凯发军等人借的500万元，实际并未进入公司的账户，如果认定该款是被告人的个人借款，被告人将该款自己使用，自然不存在职务侵占的问题；如果认为该笔款应属于公司借款，那么被告人将该笔借款大部分用于归还个人借款，就可能构成职务侵占罪。但公诉机关没有证据证明被告人占有这笔借款后归还的借款有哪些不是用于公司经营，哪些又与公司经营有关。事实上，被告人之前的大量借款都是用于公司经营，公诉机关的指控属于事实不清，证据不足。更何况，公司股东会议在事后形成决议，对被告人的借款行为进行了追认，同意该借款从被告人在公司的股本金内进行抵扣，被告人也无异议，因而被告人不构成犯罪。最后，从公诉机关指控的第三起犯罪事实看，被告人的行为更不构成犯罪。2015年9月28日，被告人以公司名义向訾某借款110万元，此前2015年8月26日公司股东会已经形成一致决议:任何股东都可以用公司的财产为个人债务设置抵押担保或者归还债务。故该笔借款无论被告人怎样使用，均不构成职务侵占。总之，被告人在公司成立前后以个人名义或者公司名义大量向外借款，但其借款用途在个人与公司之间存在明显混同，公诉机关的证据不能完全区分或者认定被告人究竟侵占了多少公司财产，是事实不清，证据不足。被告人以公司名义对外借款，在自己无力偿还的情况下由公司代为偿还，其按股东会议决定，同意从自己股本金抵扣，就不构成职务侵占罪。同时，依照公司法的相关规定，被告人作为公司董事长、最大股东、公司的实际经营管理者，代表公司履行经营管理职责是其权利和义务，在经营过程中将新借款用于归还旧债务以延续公司经营是一种经营策略，目的是为将公司经营搞好。被告人用公司财产为个人借款提供担保的行为，如果给公司造成了财产损失也只是承担民事赔偿责任，并不是刑事犯罪问题，故请求依法判决被告人无罪。 经审理查明：（一）黄平县弘圣房地产开发有限公司基本情况:黄平县弘圣房地产开发有限公司是被告人王小勇与股东钟某共同发起，于2014年1月23日注册成立黄平县弘圣房地产开发有限公司，注册资金为800万元，被告人王小勇股权为75%，钟某股权为25%。2013年11月23日被告人王小勇以1.035亿元竟拍得黄平县新州镇三桥附近的一宗土地，用于房地产开发，截止到2014年4月11日共缴纳土地出让金及各种税费1.35亿余元。王小勇将土地投入公司，王、钟二人商定按购买土地的价格以股权比例各自筹资进行房地产开发。截止到2016年12月31日，被告人王小勇与股东钟某以公司名义对外借款共计8658.1万元，被告人王小勇为8098.1万元，钟某为560万元。在公司经营期间，王通过债转股的形式于2014年4月1日增加林某军、崔礼波为股东，林某军、崔礼波的股权均为15%，被告人王小勇股权降为45%。自2015年11月起，该公司因被告人王小勇以公司名义对外借款被追索的问题，致使公司经营活动停滞。2016年3月公司股东钟某、林某军为此向黄平县公安局报案，经立案侦查，被告人王小勇于2016年12月29日被刑事拘留。公司则向法院申请破产重整，现公司在破产重整中，经营活动正常。 （二）就公诉机关指控的犯罪事实，具体查明为:（1）自2013年11月14日起，被告人王小勇分四次向罗昭祥借款1700万元，黄平县弘圣房地产开发有限公司成立后，被告人以公司之名出具资金使用说明给罗昭祥，追认该借款为公司借款。2015年4月5日，因罗昭祥欠冯英、李志远的借款无力偿还，经被告人王小勇、罗昭祥、冯英、李志远共同商议，被告人用公司名义与冯英、李志远分别签订借款合同共1900万元，冯英、李志远利用虚假进帐代黄平县弘圣房地产开发有限公司归还罗昭祥债务的形式将欠罗昭祥该笔借款的债务转让给冯英、李志远，后因未按约定归还，致使公司在冯英、李志远向四川省内江市东兴区人民法院、四川省资中县人民法院起诉后败诉，造成公司承担1900万元的本金及利息和30万元其他费用的责任，但公司至今未实际履行。（2）2015年7月17日，被告人以公司名义向凯发军、胡某芳等人借款500万元，并用黄平县弘圣房地产开发有限公司开发的住房、门面进行抵押担保，借款期限为一年。该笔借款分三次打入被告人王小勇的账户，被告人王小勇将其中400万元用于归还自己此前向他人的借款及利息，100万元为公司偿还借款。2015年11月起，公司因被告人王小勇的债务问题，公司经营活动陷入停滞状态，引发债权人凯发军、胡某芳等人向公司追索借款。2016年1月28日公司与凯发军、胡某芳等人签订借款补充协议，明确借款500万元是公司借款由公司提前偿还并用公司房产担保，2016年5月18日又召开二次股东会议，明确该笔借款在公司偿还后，由被告人王小勇用股本金抵扣借款本息，王小勇也与公司签订了500万的借款协议。现公司已经用房产折价偿还该笔500万借款。（3）2015年9月28日，被告王小勇以公司名义向訾某借款110万元，该笔借款进入公司账户后，后转入被告人王小勇账户。被告用其中的102万元归还自己向他人的借款及利息，另外8万元为公司偿还借款。2015年11月起，公司因被告人王小勇的债务问题，公司经营活动陷入停滞状态。在訾某向公司追索借款后，公司于2016年1月28日向訾某出具还款承诺书，承诺由公司提前一次性还本付息。后又在2016年5月18日召开股东会议，明确该笔借款是公司借款由公司偿还，被告人王小勇用股本金抵扣借款本息，王小勇也与公司签订了110万的借款协议。现公司已经另行借款为其还清该笔债务。 另查明，2015年8月26日，公司召开的股东会议已经决定公司股东在处理个人债务时可以用公司财产为个人债务设置抵押担保或者归还债务。 上述事实，经庭审举证、质证，法庭对全案证据审查，有下列证据证明:1、营业执照2份，证明黄平县弘圣房地产开发有限公司的性质为股份有限责任公司，公司成立于2014年1月23日，法定代表人为王小勇，2016年3月11日变更为林某军。2、黄平县弘圣房地产开发有限公司章程1份，证明章程于2015年7月25日制定，公司股东为王小勇、钟某、林某军、崔礼波，股东的股份分别为45%、25%、15%、15%，注册资金分别为360万元、200万元、120万元、120万元，以及股东的各项权利义务。3、黄平县弘圣房地产开发有限公司股东变更及出资额情况说明1份，证明截止到2015年7月27日公司股东为王小勇、钟某、林某军、崔礼波，各自筹资到位金额为7500万元、3125万元、1725万元、0元。4、拍卖成交确认书，证明王小勇于2013年11月25日以1.035亿元竟拍得黄平县弘圣房地产开发有限公司现用于房地产开发的土地，面积为49030.3平方。5、贵州惠仕房地产资产评估有限公司估价评估报告1份，证明黄平县弘圣房地产开发有限公司破产重整前房地产市场价值为26429.46万元，其中土地价值为14199.17万元。6、证人罗昭祥、李志远、冯英的讯问笔录，证明被告人王小勇于2013年11月14日起，被告人王小勇分四次向罗昭祥借款1700万元，黄平县弘圣房地产开发有限公司成立后，被告人以公司之名出具资金使用说明给罗昭祥，追认该借款为公司借款。2015年4月5日，因罗昭祥欠冯英、李志远的借款无力偿还，经被告人、罗昭祥、冯英、李志远商议，被告人用公司名义与冯英、李志远分别签订借款合同共1900万元，冯英、李志远按照王以公司名义出具的委托付款函用200万元多次转款到罗昭祥公司，形成黄平县弘圣房地产开发有限公司已经归还罗昭祥借款的事实，将欠罗昭祥该笔借款的债务转让给冯英、李志远。6、被告人王小勇的讯问笔录，证明被告人王小勇用公司名义与冯英、李志远分别签订借款合同共1900万元的形式，利用虚假进帐的形式将欠罗昭祥借款的债务转让给冯英、李志远。7、借款合同2份及商品房买卖合同，证明被告人王小勇用公司名义与冯英、李志远分别签订借款合同共1900万元。8、四川省内江市东兴区人民法院、四川省资中县人民法院、四川省内江市中级人民法院民事判决书、裁定书4份，证明黄平县弘圣房地产开发有限公司因被告人王小勇的借款行为造成公司承担偿还债务1900万元本息及30万元其他费用的责任。9、证人凯发军、胡某芳、訾某等人的询问笔录，证明被告人王小勇分别于2015年7月17日和2015年9月28日，被告人以公司名义向凯发军、胡某芳、訾某等人借款共计610万元，并用黄平县弘圣房地产开发有限公司开发的住房、门面进行抵押担保。10、被告人王小勇的讯问笔录，证明被告人以公司名义向凯发军、胡某芳、訾某等人借款共计610万元，后公司已经明确用公司房产和向他人借款归。11、证人钟某、林某军的询问笔录，证明被告人王小勇以公司名义向凯发军、胡明芳、訾某等人借款共计610万元，公司已经用公司房产和向他人借款替被告人归还。12、证人黄某、雷某、钟元军、林某军等人的询问笔录，证明公司替被告人归还凯发军、胡某芳、訾某等人借款是被债权人到公司逼债影响公司正常经营的情况下被迫替被告人归还的。13、股东会议记录4份，证明公司已经同意被告人王小勇以公司名义对外借款是公司授权，公司替其归还借款，被告人用自己的股份扣还公司以及从2015年8月26日起股东可以用公司财产为个人债务设置抵押担保或者归还债务。14、被告人王小勇的讯问笔录，证明被告人用以公司名义借款，将借款归还个人之前借款和个人使用。15、银行凭条及交易流水，证明被告人王小勇用以公司名义借款归还个人借款和个人使用的情况。16、贵州黔东南永盛司法会计鉴定意见书，证明被告人实际向罗昭祥借款1604万元，冯英、李志远没有实际借款给黄平县弘圣房地产开发有限公司，以及被告人以公司名义向凯发军、胡某芳、訾某等人借款共计610万元后的资金流向。 经本院审判委员会讨论认为，公诉机关指控被告人王小勇犯职务侵占罪不成立。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款“公司、企业、或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以下有期徒刑，可以并处没收财产。”的规定，从公诉机关指控被告人王小勇的三起犯罪事实看，被告人王小勇的行为不符合职务侵占罪的构成要件，职务侵占罪在主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。被告人王小勇的行为主观上不具有将本单位财物非法占为己有的目的，客观上没有非法占有的行为，其个人借款与公司借款存在明显混同，现有证据难以区分。辩护人的辩护意见理由成立，本院予以采纳。但被告人王小勇在公诉机关指控的第二起和第三起犯罪事实中构成挪用资金罪。在公诉机关指控的第二起犯罪事实中，其作为公司法定代表人，以公司名义对外借款，所得借款应为公司资金。其于2015年7月17日借得凯发军、胡某芳等人500万元，除其中100万元用于归还公司借款外，剩余400万元用于归还自己的个人债务。其挪用公司资金数额巨大，到2016年5月18日其与公司为解决该笔资金归还问题签订借款协议止，其挪用公司资金的时间已经长达10个月。在公诉机关指控的第三起犯罪事实中，其作为公司法定代表人，以公司名义对外借款，所得借款同样应为公司资金。其于2015年9月28日借得訾某110万元，除其中8万元用于归还公司借款外，剩余102万元用于归还自己的个人债务。到2016年5月18日其与公司为解决该笔资金归还问题签订借款协议止，其挪用公司资金的时间已经长达8个月。虽然在2015年8月26日公司股东会议已经决定公司股东在处理个人债务时可以用公司财产为个人债务设置抵押或者归还债务，但其在借款时和使用借款时未取得公司其他股东的同意，而是利用自己作为公司法定代表人的职务便利，擅自挪用。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款“公司、企业、或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位的资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大的，超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。”的规定，被告人王小勇的行为符合挪用资金罪的犯罪构成要件，已经构成挪用资金罪，依法应以挪用资金罪对其进行定罪处罚。鉴于被告人王小勇归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。结合被告人犯罪的客观原因，决定对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十七第三款，第七十二条的规定，判决如下： 被告人王小勇犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 缓刑考验期从判决确定之日起计算。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  袁小林 人民陪审员  刘友华 人民陪审员  龙文梅 二〇一九年九月十六日 书 记 员  吴绍美