云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1060号上诉人（原审被告）：余华文，男，汉族，1965年11月20日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人:张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审第三人）:黄松青，男，汉族，1963年8月16日生，住四川省仁寿县。委托诉讼代理人:张旷，贵州圣伦达律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）:刘德刚，男，汉族，1964年2月15日生，住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）:云南华田建筑工程有限公司，住所云南省曲靖市麒麟区文华街道新兴社区第二居民小组。法定代表人:郭亚林，总经理。委托诉讼代理人:姜德彦，云南华田建筑工程有限公司员工，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：管洪，男，汉族，1967年5月13日生，住曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告）：周旺辉，男，汉族，1970年9月1日生，住湖南省双峰县。被上诉人（原审第三人）:窦宝才，男，汉族，1962年3月20日生，住曲靖市麒麟区。上诉人余华文、黄松青因与被上诉人刘德刚、云南华田建筑工程有限公司、管洪、周旺辉、窦宝才建设工程施工合同纠纷一案，不服曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3442号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人余华文、黄松青上诉请求：撤销一审判决第三项；依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。本案被上诉人刘德刚与黄松青、余华文均无合同关系，根据合同相对性原则，刘德刚无权诉请黄松青、余华文支付工程款，而一审判决将刘德刚认定为涉案工程的实际施工人，将黄松青、余华文认定为涉案工程的发包人，本案刘德刚仅向管洪提供劳务，属于从事具体工种的农民工，若将其列为实际施工人有随意扩大实际施工人范围之嫌。根据本案已查明的涉案工程的各方法律关系，曲靖市麒麟区建宁街道麻黄社区居委会是涉案工程河北新区商住楼的唯一发包人。另外，余华文下欠管洪的18.6万元，因云南华田建筑工程有限公司代理律师将孙玉朝、刘德刚、李成强起诉状作为新证据向曲靖中院提交，要求中止黄松青案的二审审理，在曲靖中院法官主持下，各方当事人达成调解，该款项已在曲靖中院（2018）云03民终1402号民事调解书中，从窦宝才、云南华田建筑工程有限公司应向黄松青支付的工程款中扣除，由窦宝才、云南华田建筑工程有限公司支付，扣减金额还包括孙玉朝的6.62万元等，而在2018年10月17日孙玉朝案的庭审中，云南华田建筑工程有限公司及窦宝才更换代理人，称调解书未列明扣减金额，对扣减的金额及事实不予认可，黄松青的代理人申请对该事实进行调查核实，但云南华田建筑工程有限公司仍拒不认可该事实，法院对调解书扣减的金额应予以核实。二、一审法院适用法律错误。一审错误认定涉案工程的实际施工人、发包人两个关键事实，导致错误适用法律。被上诉人刘德刚辩称，余华文保证过会支付工程款，请求维持原判。被上诉人云南华田建筑工程有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（2018）云03民终1402号民事调解书明确表达了协议内容，上诉人的上诉理由没有事实依据，云南华田建筑工程有限公司已按调解书履行了付款义务，没有再向第三方支付工程款的义务。被上诉人管洪、周旺辉、窦宝才未作答辩。刘德刚向一审法院起诉请求：1.判令被告管洪、周旺辉支付原告工程款271154元，由被告云南华田建筑工程有限公司、余华文对该工程款承担连带支付责任；2.第三人窦宝才、黄松青对上述第一项诉请依法承担连带责任；3.本案诉讼费由被告共同承担。一审法院认定事实：2012年11月6日，云南佳晟建设工程有限公司与麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，约定发包人将河北新区正负零以下二层土建、消防、人防工程承包给云南佳晟建设工程有限公司施工，合同还约定了开工、竣工日期及合同价款等内容。2013年10月29日，云南佳晟建设工程有限公司与第三人黄松青签订《建筑工程劳务分包合同》，约定云南佳晟建设工程有限公司将承接的河北新区正负零以下二层全部地下室土建劳务、水电劳务（不含任何材料）与河北新区正负零以上的第一、二、三、四、五幢楼房的土建、水电全部劳务分包给第三人黄松青，合同还约定了其他内容。第三人黄松青于2014年4月30日完成了河北新区正负零以下二层全部地下室土建劳务。后，第三人窦宝才借用被告华田公司的建筑资质参加麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会的河北新区建设工程招标，中标后被告窦宝才作为被告华田公司的委托人于2014年6月16日与发包方麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人将河北新区正负零以上的工程建设承包给被告华田公司，合同还就双方权利义务等内容作了约定。被告华田公司承包上述工程后，将该工程项目的劳务承包给第三人黄松青，双方未签订书面承包合同，约定除工程范围外，其他合同内容均沿用黄松青与云南佳晟建筑工程公司签订的《建筑工程劳务分包合同》。2015年3月30日，被告余华文与管洪签订《河北新区5#楼内外墙抹灰分包协议》，约定余华文将河北新区5#楼内外墙抹灰工程承包给管洪，合同约定了单价、付款方式等双方权利义务。2015年3月27日，被告管洪与刘德刚签订《劳务承包合同》，其将曲靖市火车站5#楼大酒店（河北新区5#楼）内外粉刷再次分包给原告刘德刚，合同亦就工程价款及付款方式等权利义务等做了约定。后原告刘德刚按照合同约定完成了粉刷工程。2016年1月20日，余华文与管洪就工程款进行结算，余华文签字确认尚欠管洪工程款186262元。2018年2月1日，周旺辉（管洪合伙人）与原告就上述工程进行结算，周旺辉签字确认欠原告工程款271154元。另查明以下事实：上述河北新区商住楼工程于2017年12月19日竣工，被相关机构验收合格；原告刘德刚、被告管洪、周旺辉、第三人黄松青均无劳务承包资质；就涉案工程河北新区5#楼内外墙抹灰工程，被告管洪、周旺辉系合伙承包关系；因涉案工程劳务分包部分牵涉农民工工资未付造成农民工上访，麒麟区委工作组的协调下，被告华田公司、余华文、第三人窦宝才于2017年11月16日签订《农民工工资支付协议》，三方约定：余华文、窦宝才双方确认主体劳务班组欠农民工工资2050000元，该款由华田公司承担，并直接向余华文支付。后被告华田公司按照协议约定向被告余华文履行了上述款项；2018年2月2日，黄松青以华田公司、云南佳晟建设工程有限公司、窦宝才、曲靖市江东房地产开发有限公司欠其涉案工程劳务工程款为由，向法院起诉，该案经法院判决后部分当事人不服提起上诉，在二审过程中，经曲靖市中级人民法院主持调解并达成调解协议，由第三人窦宝才于2018年12月31日前支付被告黄松青工程款1000000元，被告华田公司承担连带清偿责任。一审法院认为，本案系建设工程劳务分包引发的纠纷，建设工程劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业将其承包工程中的劳务作业发包给劳务分包企业完成的活动，劳务作业分包由劳务作业发包人与劳务作业承包人通过劳务合同约定，劳务作业承包人必须自行完成所承包的任务。本案中，第三人窦宝才借用被告华田公司的建筑资质与麒麟区建宁街道姜家巷社区居民委员会签订《建设工程施工合同》，承包河北新区商住楼项目的建设施工，后第三人窦宝才与黄松青沿用黄松青与云南佳晟建设工程有限公司之前签订的《建设工程劳务分包合同》，将其承包的河北新区商住楼正负零以上建设工程的劳务分包给无劳务承包资质的个人黄松青，后黄松青班组成员余华文又将河北新区5#楼内外粉刷再次分包给被告管洪，管洪又将该工程转包给原告刘德刚，上述劳务分包、转包行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”的规定，涉案的《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》、《劳务承包合同》、《河北新区5#楼内外墙抹灰分包协议》因违反了法律禁止性规定均属无效合同。但本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，结合周旺辉（管洪合伙人）向原告出具的结算单确认的271154元工程欠款，被告管洪作为涉案工程的劳务分包人，被告周旺辉作为涉案工程管洪的合伙人，其二人依法负有向原告支付该拖欠工程欠款的责任。另，被告余华文未明确陈述其与黄松青之间的关系，根据本案在案证据可认定以下事实：被告余华文与被告管洪签订了5#楼内外墙抹灰分包协议，分包项目属黄松青承包范围内，且其以黄松青班组工长的名义与原告进行了涉案工程款结算，故综合上述事实认定被告余华文、第三人黄松青之间就涉案工程承包存在利害关系，被告余华文与第三人黄松青在本案中承担责任一致。原告刘德刚系实际施工人，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案劳务经层层分包、转包，故作为劳务工程的发包人的华田公司、窦宝才应在欠付黄松青工程款（1000000元）范围内、被告黄松青、余华文应在欠付管洪工程款（186262元）范围内，对原告诉请的工程款承担支付责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十条、第五十八条、第二百七十二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告管洪、周旺辉于判决生效后十五日内一次性支付原告刘德刚工程款271154元；二、由被告云南华田建筑工程有限公司、第三人窦宝才在欠付第三人黄松青工程款范围内，对上述第一项工程款承担支付责任；三、由第三人黄松青、被告余华文在欠付被告管洪、周旺辉工程款范围内，对上述第一项工程款承担支付责任；四、驳回原告刘德刚的其余诉讼请求。案件受理费5368元（原告已预交），由被告管洪、周旺辉承担。二审中，上诉人余华文、黄松青向本院提交以下证据：（2018）云0302民初3832号民事判决，证明窦宝才、曲靖江东房地产开发有限公司认可孙玉朝、刘德刚的工程款已从窦宝才、云南华田建筑工程有限公司支付给黄松青的工程款中扣除，不再由黄松青承担的事实。经质证，被上诉人刘德刚认为自己对该证据不清楚；被上诉人云南华田建筑工程有限公司认为该判决并非生效判决，已经提起上诉，不能作为证据使用，且证据内容与云南华田建筑工程有限公司无关；被上诉人管洪、周旺辉、窦宝才未发表质证意见。本院认为，上诉人提交的证据并非生效判决，不能证实上诉人的主张，本院不予采信。被上诉人刘德刚、云南华田建筑工程有限公司、管洪、周旺辉、窦宝才在二审中均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点在于对本案承担责任主体的认定。一审认定涉案的《建设工程施工合同》、《建设工程劳务分包合同》、《劳务承包合同》、《河北新区5#楼内外墙抹灰分包协议》违反了法律禁止性规定均属无效合同并无不当。因本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，结合周旺辉（管洪合伙人）向刘德刚出具的结算单确认的271154元工程欠款，管洪作为涉案工程的劳务分包人，且与刘德刚签订《劳务承包合同》，周旺辉作为管洪的合伙人，依法应当向刘德刚支付下欠工程款。对余华文、黄松青在本案中是否应承担支付工程款责任的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定虽赋予了实际施工人对转包人、违法分包人的起诉权，并未因此规定转包人、违法分包人应承担连带责任。连带责任的承担，属对当事人的不利负担，非因法律的明确规定或当事人的约定，不宜径行适用；其次，合同相对性原则亦属合同法上的基本原则，须具备严格的适用条件方可突破。本案刘德刚与余华文、黄松青之间未签订任何合同，依据合同相对性原则，并不在双方产生直接的合同义务关系，余华文、黄松青不承担对刘德刚直接支付工程款的合同义务；当事人未在合同中约定连带责任的承担条款，法律也未明确规定建设工程施工合同的总承包人、违法分包人应对实际施工人承担连带责任，一审判决余华文、黄松青承担连带清偿责任，系对合同相对性原则和连带责任承担的不当扩大，应予以纠正。云南华田建筑工程有限公司、窦宝才未提起上诉，本院对其责任承担部分不予审查。综上所述，上诉人余华文、黄松青的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3442号民事判决第一、二项，即“一、由被告管洪、周旺辉于本判决生效后十五日内一次性支付原告刘德刚工程款271154元；二、由被告云南华田建筑工程有限公司、第三人窦宝才在欠付第三人黄松青工程款范围内，对上述第一项工程款承担支付责任；”；二、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2018）云0302民初3442号民事判决第三、四项，即“三、由第三人黄松青、被告余华文在欠付被告管洪、周旺辉工程款范围内，对上述第一项工程款承担支付责任；四、驳回原告刘德刚的其余诉讼请求”；三、驳回刘德刚的其他诉讼请求。一审案件受理费5368元，由管洪、周旺辉负担；二审案件受理费5368元，由刘德刚、管洪、周旺辉负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年九月十一日书记员  蔡 霞