山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再561号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：济南东卓物业管理有限公司（原济南润泰物流有限公司），住所地济南市高新区巨野河街道办事处山圈村村委会办公楼1楼102房间。法定代表人：胡学荣，总经理。委托诉讼代理人：马运立，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:山东建泽混凝土有限公司，住所地济南市高新区舜华路109号科汇大厦1号楼302-2室。法定代表人：申泽强，董事长。委托诉讼代理人：卢帅，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓云，女，该公司员工。再审申请人济南东卓物业管理有限公司（以下简称东卓公司）因与被申请人山东建泽混凝土有限公司（以下简称建泽公司）合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5881号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年12月14日作出（2018）鲁民申3168号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。东卓公司申请再审称，一、东卓公司提交《山东建泽混凝土公司2015-2016年增值税销项发票查询列表》《纳税人涉税保密信息查询结果告知书》作为新证据，用以证明建泽公司在与东卓公司合同期间的采购数量。再结合建泽公司在山东混凝土网公布的数据，能够证实建泽公司在2015年度生产的混凝土数量所需要的外加剂远大于东卓公司提供的数量，建泽公司违反《外加剂合作协议》第五条第三项的约定，构成严重违约，给东卓公司造成了可得利益损失和实际损失。二、原审认为东卓公司无外加剂产品的生产资质，所供产品存在指标不达标情况与事实不符，缺乏证据证明。东卓公司已经按约履行供货义务，建泽公司出具了验收合同的收料单，按照合同约定单价足额支付款项，且在合同开始履行至东卓公司起诉要求赔偿损失之日止，建泽公司未提出产品质量问题。东卓公司在有生产资质的企业购买外加剂母液，根据建泽公司的需求进行配比、运输、装卸等，不违反法律强制性规定，东卓公司未超出经营范围。三、东卓公司提交的证据能够证明合同履行后东卓公司可以获得的相应利益，原审法院以无法计算为由不予认定，与事实不符。东卓公司在原审提交的建泽公司在山东混凝土网公布的数据资料，可以证实在双方合同期间，建泽公司销售混凝土数量是76.5万立方。东卓公司提交的新证据证实，在上述期间，建泽公司销售混凝土数量约为87.5万方。由此可以得出，在双方合同履行期间，建泽公司销售混凝土的数量大于76.5万立方。据此，东卓公司请求支付确定合理的赔偿额。四、原审认定《外加剂合作协议》合法有效，但东卓公司依照该合同享有的合法权益未得到保护，相反却认定东卓公司因超出经营范围，可能产生的收益不应予以保护，适用法律错误。可得利益损害赔偿是法定的赔偿责任，不是约定的违约责任，建泽公司只要有违约行为给东卓公司造成利益损失，就应当赔偿。综上，东卓公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项和第六项的规定申请再审，请求撤销一、二审判决，发回重审或改判建泽公司向东卓公司支付可得利益损失4878693.4元及利息（利息自起诉之日起按同期贷款利率计算至实际支付之日）；一、二审全部诉讼费用由建泽公司承担。建泽公司辩称，一、东卓公司提交的两份证据并非新证据。二、根据营业执照的记载，东卓公司的主流业务为物流，并无外加剂产品生产资质。东卓公司称，其是从别的厂家购入原材料，自己配好后提供给建泽公司。一审中，东卓公司自认其没有产品合格证及出厂验收报告。东卓公司没有提交证据证明其生产的外加剂符合双方约定的国家质量标准，未提交随车证明文件，违反《外加剂合作协议》第二条的规定。建泽公司提交的检测报告等证据能够证明东卓公司生产的外加剂产品质量确有问题。因此，建泽公司依据《外加剂合作协议》第五条之约定减少采购量，符合合同约定，不存在违约。相反，东卓公司未按照合同约定履行供货义务。三、当事双方并未对建泽公司采购东卓公司产品未达到其同类产品采购的60%以上的违约责任，作出明确约定，东卓公司主张可得利益损失无事实及法律依据。东卓公司提交的2015年济南市预拌混凝土产量统计表及可得利益计算表，系其根据网上数据结合单方资料估算的数额，不具有确定性和客观性。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，东卓公司的再审请求没有事实及法律依据，应予驳回。东卓公司向一审法院起诉请求：1.判令建泽公司向东卓公司赔偿可得利益损失人民币4878693.4元及利息（利息自起诉之日起，按照同期银行贷款利率计算至实际支付之日止）；2、建泽公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2015年2月5日，东卓公司与建泽公司签订了《外加剂合作协议》一份。合同约定：合同中所列单价包含本合同要求完成产品的配比、生产加工、运输、装卸、税金等工作所产生的一切费用；东卓公司保证所供产品（砼外加剂）必须符合GB8076-2008、GB/T8077-2000等国家标准质量要求；货物验收方式为货到现场后，建泽公司核实东卓公司的随车证明性文件（包括随货通行单、产品合格单、出厂检测报告等）进行现场验收，建泽公司对东卓公司产品提出质量异议后，东卓公司应无条件重新调整，直至符合建泽公司验收要求；东卓公司负责提供产品的相关资质性文件，如因东卓公司资质性文件不符合质检要求，而给建泽公司带来停产、质检罚款等损失，东卓公司必须赔付由此给建泽公司带来的一切损失；结算时间为每月21日至次月20日为一个结算月份，双方每月21-23日三天对当期所供外加剂进行对账并办理结算，逾期建泽公司有权不予结算，另因东卓公司使用建泽公司场地进行生产，故双方每月21日进行水电记数，水电费用直接从东卓公司本月货款中扣除；在东卓公司产品质量稳定、供货保障都能满足建泽公司生产要求的情况下，建泽公司保证东卓公司产品在建泽公司同类产品采购的60%以上，如质量及供货保障不能满足建泽公司要求，建泽公司有权选择其他厂家；合同期限自2015年2月5日至2016年2月5日止。上述合同签订后，东卓公司自2015年3月至2015年12月，累计向建泽公司供应货物总量248.8吨，且未向东卓公司提供过随车证明性文件，上述货物已全部完成结算，建泽公司已向东卓公司全额支付货款。另查明，东卓公司的经营范围为物流服务；货物配送（有效期限以许可证为准）；房屋建筑工程、建筑装饰工程、土石方工程的施工；日用百货、建材销售；建筑机械设备租赁；场地租赁。上述事实，有《外加剂合作协议》、收条、进货计量单、东卓公司营业执照及双方当事人陈述予以证实，一审法院予以确认。一审法院判决：驳回东卓公司的诉讼请求；案件受理费45830元，由东卓公司负担。东卓公司不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审案件受理费由建泽公司承担。二审法院认定事实：一审判决认定事实属实，二审法院予以确认。二审期间，东卓公司提交如下证据：证据一、国标8076-2008混凝土外加剂国家标准一份，关于外加剂生产检验和质量合格的补充说明一份，证明东卓公司生产和提供的外加剂是合格的，产品质量是稳定的。证据二、东卓公司在履行过程中已提交随货通行证、出厂检测报告等资料的说明，外加剂出厂检测报告四份，证明东卓公司在履行过程中提供了合同所约定的资料性文件，履行了附随义务。经质证，建泽公司认为：对证据一、1.这不是证明案件事实的材料，不是证据。2.对陈述内容不予认可，因为关于质量标准是双方合同第二条第1款明确约定的一个标准，即国标8076-2008，这与是否为强制性标准无关，强制性标准强调的是不得使用，非强制性标准只能是说明可以使用，但不能说明符合双方合同约定，故对于交付产品是否合格应以双方合同约定为准。对证据二，对于其说明部分不予认可，这是其单方陈述，无事实和法律依据，关于其提交的四份济南圣华甲醛有限公司（以下简称济南圣华公司）的检测报告，该四份报告无报告日期，说明报告根本就不具有客观性，同时，其本次提交的四份报告也恰恰印证了上次庭审中建泽公司所陈述的东卓公司一次性给付多份报告以应付附随义务检查的一种不恰当行为，济南圣华公司的检测报告是第三方的检测报告，且在一审中，东卓公司也明确指出这是其所购买原料减水剂的报告，这进一步说明东卓公司所交付的产品既不符合约定，也无任何检验检测资料，说明其产品不符合双方约定的交付条件，其产品不具有稳定性。建泽公司提交如下证据：2015年3月24日至2015年5月21日共计18次混凝土泵送剂检测报告，混凝土泵送剂检验原始记录，东卓公司出库单，建泽公司进货计量单各一份，济南圣华公司混凝土外加剂出厂检测报告十一份。欲证明1.东卓公司于2015年3月24日至2015年5月21日期间的18次送货中，有12次产品不合格，2.对于每次的检验结果建泽公司分别以在东卓公司出库单背面复写，或建泽公司进货计量单复写标注的方式通知了上诉人。经质证，东卓公司认为：对对方提交的资料真实性不予认可，系建泽公司单方提供，特别是检测报告部分，没有东卓公司人员签字；背面的标注只是计量的重量的一个认可，不是对方的质量异议，而且在结算时，东卓公司交付了248.8吨货物，从未在价格上进行过折算，货款都是按照合同约定货款单价来结算的，从未进行过折算，而且双方已经结算完毕，三、东卓公司从未接到产品质量不合格的通知，根据合同法第一百五十七、一百五十八条的规定，通知义务不履行，视为产品合格。另外，建泽公司提供的如果是真的，只是截止到5月21日，东卓公司的履行时间一直延续到2015年12月31日，建泽公司在这么长的时间内一直没有提出质量异议，这是不合理的。另，为证实建泽公司的年产量，东卓公司提交了：1.山东混凝土官网截图，欲证明建泽公司2015年混凝土总产量为76.5万元，根据建泽公司承诺的60%的供应量及每立方混凝土需要的外加剂的数量，建泽公司应采购7400吨外加剂。2.2015年度外加剂毛利计算方式（二）及七本记账凭证，证明：在《外加剂合作协议》的合同期间内，东卓公司实际履行该份合同的盈利情况，东卓公司销售248.8吨外加剂所采购的成本及盈利情况。每吨外加剂的毛利润=（应收账款-采购成本）/248.8吨=643.20元。综上，经计算其可得利益损失为487万余元。建泽公司对上述证据内容的真实性和合法性均不予认可，认为该组证据是东卓公司单方的记账材料，是否真实反映上诉人的财务成本情况并不能确定，且其是否全面提交了与本案合同纠纷有关的全部财务资料也不能确定。二审法院认为，东卓公司与建泽公司签订的《外加剂合作协议》，系双方真实意思表示，协议内容未违反国家法律、行政法规的禁止性规定，一审法院认定合同有效并无不当。本案双方二审争议的焦点问题是：建泽公司是否应赔偿东卓公司的可得利益损失？对此，法院认为，首先，根据双方合同约定，建泽公司保证东卓公司产品在建泽公司同类产品采购的60%以上的前提是东卓公司产品质量稳定、供货保障能够满足建泽公司生产要求，如质量及供货保障不能满足建泽公司要求，建泽公司有权选择其他厂家。而东卓公司主营业务为物流，其并无外加剂产品的生产资质。根据双方合同约定，东卓公司供货时应提供随车证明性文件，而其提供的产品合格证明并非其出具，而是原料生产厂家济南圣华公司的检测报告。诉讼过程中，建泽公司指出部分检测报告亦显示东卓公司所供产品存在指标不达标的情况。其次，可得利益损失具有可预见性，违约方仅对其在订立合同时能够预见到的损失承担赔偿责任，但本案中双方合同并未对建泽公司采购东卓公司的产品未达到其同类产品采购的60%以上的违约责任作出相关约定。另外，东卓公司主张的可得利益损失，仅是其根据网上数据结合其单方资料估算数额，具有不确定性，建泽公司对此亦不予认可。综上，东卓公司主张建泽公司赔偿可得利益损失的依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。二审法院判决：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费45830元，由东卓公司负担。在本案再审审查阶段，东卓公司提交了国家税务总局济南高新技术产业开发区税务局出具的《山东建泽混凝土公司2015-2016年增值税销项发票查询列表》《纳税人涉税保密信息查询结果告知书》，根据上述证据，2015年2月10日至2016年2月2日，建泽公司开具的发票总额为244902158.4元。东卓公司主张，根据建泽公司销售混凝土的金额，结合当时混凝土为280元/立方米的市场价格，在本案所涉合同履行期间建泽公司销售的混凝土约为87.5万立方米混凝土，能够与东卓公司在原审中提交的山东混凝土网公开的混凝土资料相互印证，证明本案所涉合同履行期间建泽公司销售混凝土的数量大于76.5万立方米。建泽公司对该证据的真实性无异议，但认为其开具发票的数额与本案无关，不能证明东卓公司在本案中的主张。本院对于上述证据的真实性予以认定。对于当时混凝土的市场价格为280元/立方米，建泽公司没有举出相反证据予以推翻，因此，可以认定在本案所涉合同履行期间，建泽公司销售混凝土的数量大于东卓公司主张的76.5万立方米。本院查明：2017年4月21日，济南润泰物流有限公司名称变更为济南东卓物业管理有限公司。东卓公司与建泽公司签订的《外加剂合作协议》约定，建泽公司提前12小时通知东卓公司送货数量、地点，东卓公司在接到供货要求后12小时内将产品送到建泽公司指定的现场。GB8076-2008混凝土外加剂国家标准5.2条“均质性指标”规定，含固量和密度指标应当不超出生产厂控制值的上下一定范围，该控制值应当由生产厂在相关的技术资料中明示。本院再审认为，本案双方当事人争议的焦点问题为，一、建泽公司是否违约；二、东卓公司的可得利益损失是多少。关于第一个焦点问题。就建泽公司采购东卓公司的混凝土外加剂事宜，双方在《外加剂合作协议》中约定，在东卓公司产品质量稳定、供货保障都能满足建泽公司生产要求的情况下，建泽公司保证东卓公司产品在建泽公司同类产品采购的60%以上。双方对于买卖的标的物和如何确定标的物的数量作出了约定，双方之间买卖合同关系成立。《外加剂合作协议》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律和行政法规的强制性规定，该合同合法有效。在《外加剂合作协议》履行期间，建泽公司从东卓公司采购的混凝土外加剂的数量不及建泽公司同类产品总采购量的60%，东卓公司提起本案诉讼，要求建泽公司承担违约责任。本院认为，《外加剂合作协议》约定，东卓公司保证所供产品必须符合GB8076-2008等国家标准质量要求。在东卓公司产品质量稳定、供货保障都能满足建泽公司生产要求的情况下，建泽公司保证东卓公司产品在建泽公司同类产品采购的60%以上，如质量及供货保障不能满足建泽公司要求，建泽公司有权选择其他厂家。从以上约定可以看出，建泽公司保证东卓公司产品在建泽公司同类产品采购的60%以上的前提是，东卓公司所供产品质量符合GB8076-2008等国家标准的要求，且能够满足建泽公司生产要求。GB8076-2008混凝土外加剂国家标准5.2条“均质性指标”规定，含固量和密度指标应当不超出生产厂控制值的上下一定范围，上述控制值应当由生产厂在相关的技术资料中明示。本案中，东卓公司没有提交证据证明其按照GB8076-2008国家标准的要求向建泽公司提交了载明上述控制值的技术资料。同时，按照《外加剂合作协议》的约定，东卓公司每次送货都应向建泽公司提交随车证明性文件（包括随货通行单、产品合格单、出厂检测报告等）。东卓公司没有向建泽公司提交产品合格单，虽然在交付部分产品时提交了济南圣华公司的检测报告，但该检测报告并非东卓公司的出厂检测报告，而是原料生产厂家的检测报告，因此，东卓公司在供货时，没有履行提交产品合格单和出厂检测报告的合同义务。东卓公司未向建泽公司提交上述技术资料、产品合格单和出厂检测报告，建泽公司无法依据上述技术资料、产品合格单和出厂检测报告判断东卓公司的产品是否符合国家标准，是否能够满足建泽公司生产要求，因此，建泽公司有权从其他厂家采购外加剂，其不再通知东卓公司交货，并不违反《外加剂合作协议》的约定。关于第二个焦点问题。因为建泽公司并未违约，其不应承担违约责任，本院对于东卓公司可得利益损失的数额是多少不再评判。综上所述，东卓公司的再审请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终5881号民事判决。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 宫恩全审判员 王 磊二〇一九年九月九日法官助理刘福贵书记员刘冉