文书内容湖南省平江县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0626民初1878号原告湖南金寿制药有限公司，住所地：平江县长寿镇，统一社会信用代码：91430626186440900W。法定代表人刘平。委托代理人李勇谋，湖南湘杰律师事务所律师。委托代理人李团芳，湖南湘杰律师事务所律师。被告吴虎牛，男，汉族，1971年9月28日出生，住平江县。委托代理人吴映红，湖南汉昌律师事务所律师。被告吴琳，男，汉族，1968年12月4日出生，住平江县。委托代理人罗丹丹，湖南汉昌律师事务所律师。原告湖南金寿制药有限公司诉被告吴虎牛、吴琳损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年6月12日立案受理，于2019年6月20日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月24日适用普通程序公开开庭审理了本案。原告的委托代理人、被告吴琳及其委托代理人和被告吴虎牛的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判决俩被告连带赔偿原告损失共计745900元，由俩被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告吴虎牛系原告公司股东，2008年9月至2017年6月先后担任公司财务总监、董事长兼总经理等职务，被告吴琳系原告公司股东，2012年2月至2018年1月6日期间担任公司财务部长。2017年经湖南天勤会计师事务所对公司财务进行审计，被告吴虎牛利用职务便利于2010年5月31日、2015年6月30日分别挪用原告公司60万元、30万元用作炒股等个人开支，被告吴虎牛分别于2017年6月9日、6月11日归还了挪用款，后吴虎牛因挪用资金罪被平江县人民法院刑事处罚。公司在被告吴虎牛占用资金期间资金周转困难，不得不向员工借款，利息为月息一分。被告吴虎牛在案发后仅归还挪用款项，没有支付挪用期间的利息，被告吴虎牛的行为严重损害了公司利益，被告吴琳明知被告吴虎牛的挪用行为，却严重失职隐瞒不报，俩被告应承担连带赔偿责任。被告吴虎牛辩称：根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告吴虎牛在案发后已经全额退还侵占款，现原告诉请要求被告吴虎牛赔偿原告的经济损失，不属于人民法院民事案件受理范围，请求法院依法裁定驳回原告对被告的起诉。被告吴琳辩称：被告吴虎牛在2010年6月挪用平江县长寿镇财政所60万元时，被告吴琳仅是原告的主办会计，该笔账务不是被告吴琳做的，被告吴虎牛在2011年9月挪用平江县地税三局借款30万元时，被告吴虎牛刻意隐瞒平江县地税三局已还款的事实，其在做账时仍挂账应收借款，所以被告吴琳不存在严重失职隐瞒不报。平江县人民法院（2018）湘0626民初1536号民事判决书虽认定被告吴琳知情不报属于严重失职，但该判决并未发生法律效力，后经岳阳市中级人民法院作出调解由原告支付被告吴琳相应的经济补偿，关于双方的劳动争议已审结，劳动法和劳动合同法并没有规定劳动者在履行劳动合同过程中因履行职务给用人单位造成损失应当给予赔偿。就算被告吴琳视为公司高级管理人员，被告吴琳也没有公司法第148条、149条规定高级管理人员的赔偿的行为。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百三十九条的规定，被告吴虎牛在案发后已经全额退还侵占款，现原告诉请要求被告吴虎牛赔偿原告的经济损失，不属于人民法院民事案件受理范围。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供的证据：1、双方当事人的身份资料；2平江县人民检察院的起诉书、平江县人民法院（2018）湘0626刑初423号刑事判决书、（2018）湘0626民初1536号民事判决书、二被告的任职书；3公司章程；4专项审计业务约定书、审计服务业务约定书、增值税专用发票两张、汇款凭证、湘天勤会所专字（2018第077号）专项审计报告、湘天勤会所专审字（2017）第8071号专项审计报告；5、原告向员工借款支付利息的凭证及明细。被告吴琳提供的证据：2018湘06民终2801号民事调解书。本院对双方没有争议的证据予以采信，对有争议的证据认证如下：对原告提供的（2018）湘0626民初1536号民事判决书不予采信，因该民事案件经当事人上诉后调解结案，一审判决没有发生法律效力，判决书中对被告吴琳严重失职的认定不能作为认定本案事实的依据；对原告提供的公司章程予以采信，公司章程是公司在设立时必备的规定公司组织及活动基本规则的文件，且须登记机关登记备案，其不以股东是否在章程上签字为生效要件，但公司章程与案件的关联性将在本院认为中作分析认定；对原告提供的两次审计材料的真实性和合法性予以认可，与案件的关联性将在本院认为中作分析认定；对原告提供的向员工支付借款利息的真实性和合法性予以采信，与案件的关联性将在本院认为中作分析认定。经审理查明：原告湖南金寿制药有限公司系一家自然人投资的有限责任公司，经营范围为橡胶膏剂生产、销售、塑料制品、塑胶纸膜加工、制造、包装装潢印刷品印刷及其它印刷品印刷，成立于2003年3月18日，注册资本为620万元。被告吴虎牛系原告股东，于2008年9月至2017年6月先后任公司财务总监、董事长兼总经理、销售副总经理、销售职工等，被告吴琳系在2012年2月前担任公司主办会计，在2012年2月至2018年1月担任公司财务部部长。2010年5月17日，原告向平江县长寿镇财政所借款60万元，2010年5月31日，被告吴虎牛将原告准备偿还平江县长寿镇财政所的借款转入自己的银行账户，用作个人炒股等活动，2011年1月19日被告吴虎牛挪用公司其他款项60万元归还给平江县长寿镇财政所，2017年6月9日，被告吴虎牛以存储现金的方式退回挪用款项60万元给原告的公司账户。2009年12月22日，平江县地方税务局第三分局借原告现金60万元，2015年6月30日，被告吴虎牛将地税三局归还的30万元用于其个人炒股等生活开销，2017年6月11日，被告吴虎牛还款30万元至原告公司账户。2017年6月22日，原告委托湖南天勤会计师事务所有限责任公司对公司2008年改制日至2017年5月31日期间的资金使用及经营情况进行审计，湖南天勤会计师事务有限责任公司于2017年11月23日作出湘天勤会所专审字（2017）第8071号专项审计报告，原告已支付审计费用15万元，该审计报告原告委托审计内容为原告2008年改制日至2017年5月31日期间的资金使用及经营情况，审计报告对原告的资产负债情况、净资金情况、财务收支情况等事项进行了审计。2018年5月18日，湖南天勤会计师事务所有限责任公司接受平江县公安局的委托，以审查吴虎牛等人涉嫌侵占、挪用公司资金为审计目的进行审计，湖南天勤会计师事务所有限责任公司于2018年8月13日作出湘天勤会所专字（2018）第077号专项审计报告，审计报告专门针对吴虎牛等人的六项问题出具了审计结果，原告已支付审计费20000元。2018年10月19日，本院作出（2018）湘0626刑初429号刑事判决，对上述被告吴虎牛挪用资金的犯罪事实予以认定，判决吴虎牛犯挪用资金罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。原告与被告吴琳发生劳动争议纠纷并诉诸本院，本院于2018年8月30日作出民事判决，该案在二审期间调解结案，由原告一次性支付吴琳经济补偿金、工资奖金福利、失业保险待遇等各项费用52000元。原告在2012年至2016年期间，向公司员工借款，支付员工借款利息共计899260元。本院认为：本案争议焦点有三，一、被告吴虎牛已经刑事审判并退还挪用资金，原告诉请赔偿因挪用行为造成公司经济损失是否属于民事案件的受理范围；二、二被告是否构成对原告公司利益的损害，是否应当承担赔偿责任；三、若构成损害公司利益，原告所诉经济损失如何认定。关于争议焦点一：犯罪行为是对犯罪客体即社会关系的破坏，刑事责任首先是对犯罪客体的救济，而不是对犯罪对象的救济；民事侵权行为直接侵犯的是相对人的利益，民事责任所直接救济的是受害人受损害的民事权利，民事责任和刑事责任在适用法律、责任承担形式等方面有很大的区别。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十七条之规定：“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的，承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任。”,当民事责任和刑事责任发生聚合时，刑事责任的承担并不影响民事责任的承担。所以，本案中被告吴虎牛的挪用行为虽然受到刑事责任追究，但不能以此免除其民事责任的承担。《最高人民法院关于适用刑事诉讼法的司法解释》第一百三十九条规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”该规定对不予受理情形确定为对被告人非法占有、处置的被害人财产的请求主张，并没有包括因被告人非法占有处置被害人财产行为导致被害人的其他损失，所以，该规定不能排斥当事人依法享有的对非法占有、处置的财产之外的财产损失主张赔偿的民事权利。被告吴虎牛以此主张本案不应立案受理的理由不能成立。本院认为，原告是与本案有直接利害关系的法人，其起诉有明确的被告，有具体的诉讼请求和事实、理由，属于法院受理民事诉讼的范围且属于本院管辖，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的受理条件，对原告的起诉，本院应当受理。关于争议焦点二，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条对董事、监事、高级管理人员的忠实义务和勤勉义务进行了规定和列举，董监高违反忠实义务和勤勉义务承担赔偿责任属于侵权责任，构成要件包括：1、董监高在管理公司事务过程中有违反法律、行政法规或者公司章程规定的行为；2、董监高主观上有过错，即故意或者过失；3、公司受到损失，即产生损害后果；4、董监高违反忠实义务和勤勉义务的行为与公司受到损失之间具有因果关系。被告吴虎牛在担任公司董事长等职务期间利用职务便利挪用公司资金的行为已经刑事审判认定，挪用公司资金的行为事实清楚，客观上违反了《中华人民共和国公司法》第一百四十八条列举违法行为的规定，主观上属于明知故意，挪用资金在被挪用期间的利息属于法定孳息，被告吴虎牛非法挪用行为与原告公司资金在被挪用期间的利息损失和其他损失之间具有因果关系。所以，被告吴虎牛挪用公司资金的行为违反了公司法规定的勤勉义务和忠实义务，符合损害公司利益侵权行为的构成要件，应当承担赔偿责任。被告吴琳与原告曾因劳动争议纠纷诉诸本院，该案一审判决的事实部分并未对被告吴琳在担任公司主办会计和财务部部长严重失职的事实进行认定，且该判决因案件在二审期间调解结案没有发生法律效力，原告以该案一审判决作为认定被告吴琳具有严重失职事实的依据的主张不能成立。关于董监高对公司的勤勉义务，是指以诚信履行对公司的职责，公司法第一百四十七条仅进行概括性规定，没有对违反勤勉义务的标准进行明确，是否构成违反应由公司承担举证责任，本案现查明的事实是被告吴虎牛通过截留原告归还他人和他人归还原告资金的方式挪用原告公司资金，在原告的公司章程对财务负责人的履职职责规定并不明确的情况下，单以现有的事实不能判断被告吴琳违反了对公司勤勉义务；关于董监高对公司的忠实义务，公司法第一百四十九条进行了列举，被告吴琳并没有上述规定列举的行为，被告吴琳既不是与被告吴虎牛共同实施挪用公司资金的行为人，亦不是被挪用资金的使用人，不构成对公司忠实义务的违反。所以，对原告主张由被告吴琳对原告损失承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条对民事责任承担方式的规定，本案中被告吴虎牛应当承担返还财产和赔偿损失的民事责任，其已在案发后退还了原告挪用资金款，仍应承担因挪用资金行为造成原告经济损失的赔偿责任。原告所诉公司损失为挪用资金90万元的利息损失和财务审计费用，本院认为，原告提供向公司员工支付借款利息的证据仅能证明原告有向员工借款并支付利息的事实，不能证明被告吴虎牛的挪用行为与原告向公司员工支付借款利息有必然的因果关系，所以，对原告主张以向员工支付月利率一分利息的标准计算损失的诉讼请求，本院不予支持。被告吴虎牛违法挪用，挪用期间应当支付利息，利息应当比照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。被告吴虎牛于2010年5月31日截留原告偿还长寿镇财政所的借款60万元，又于2011年1月19日挪用公司其他资金偿还长寿镇财政所，吴虎牛在2010年5月31日截留的是他人的资金，2011年1月19日挪用的才是原告公司的资金，所以，该笔60万资金的挪用期间应为2011年1月19日至归还日2017年6月9日，资金占用利息应为239370.83元；挪用地税三局归还公司资金的期间为2015年6月30日至2017年6月11日，资金占用利息应为28870.83元（利息计算明细附表）。审计费属于为查清侵权事实所必需的费用，应当确定为侵权损失。在本案中有两次审计费，第一次审计是对原告公司整个财务和资产情况的审计，虽然审计出中有涉及被告吴虎牛财务核算问题，但并未进行专项审计，也未最终确定被告吴虎牛的挪用事实，该次审计费用不应当确定为查清本案侵权事实的费用，不能列入侵权损失，第二次审计是专门针对被告吴虎牛挪用公司资金的审计，被告吴虎牛的挪用资金行为通过该次审计得以查清，由此发生的审计费用应当确定为本案的侵权损失。所以，本院仅对原告主张第二笔审计费用由被告吴虎牛承担赔偿责任予以支持。综上理由，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条；《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、第一百八十七条；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，判决如下：一、限被告吴虎牛在本判决生效之日起十日内赔偿原告湖南金寿制药有限公司经济损失288241.66元。二、驳回原告湖南金寿制药有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案受理费11259元，由原告承担6868元，由被告承担4391元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  李 霞审 判 员  彭丽平人民陪审员  余崇高二〇一九年九月二十三日书 记 员  湛 莺资金占用期间利息计算表             本金（元）              起止时间              天数（天）              银行基准（年利率）              利息（元）                  60万              2011.1.19-2011.12.31              346              6.4%              36906.67                  60万              2012.1.1-2012.12.31              365              7.05%              42887.50                  60万              2013.1.1-2013.12.31              364              6.55%              39736.67                  60万              2014.1.1-2014.12.31              364              6.55%              39736.67                  60万              2015.1.1-2015.12.31              364              6.15%              37310                  60万              2016.1.1-2016.12.31              365              4.9%              29808.33                  60万              2017.1.1-2017.6.9              159              4.9%              12985                  30万              2015.6.30-2015.12.31              184              5.25%              8050                  30万              2016.1.1-2016.12.31              365              4.75%              14447.92                  30万              2017.1.1-2017.6.11              161              4.75%              6372.92                  合计                                                        268241.66