江苏省丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0321民初3819号原告：何胜洪，男，1970年3月15日出生，汉族，自由职业，住四川省成都市成华区。原告：周晓华，男，1973年6月28日出生，汉族，自由职业，住江西省抚州市临川区。以上二原告共同委托诉讼代理人：李丰丰，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。以上二原告共同委托诉讼代理人：戴金娜，江苏东恒（徐州）律师事务所律师。被告：徐州福联房地产开发有限公司，住所地江苏省徐州市经济技术开发区大黄山办事院内。法定代表人：张金武，该公司经理。被告：张金武，男，1957年3月21日出生，汉族，徐州福联房地产开发有限公司法定代表人，住福建省邵武市。被告：朱小生，男，1967年7月28日出生，汉族，徐州福联房地产开发有限公司股东，住福建省邵武市。以上三被告共同委托诉讼代理人：张放，江苏尊鼎力律师事务所律师。以上三被告共同委托诉讼代理人：李太光，江苏尊鼎力律师事务所实习律师。第三人：微山县海天建筑安装工程有限公司，住所地江苏省徐州市经济开发区大黄山办事处院内。法定代表人：邓增义，职务不详。原告何胜洪、周晓华诉被告徐州福联房地产开发有限公司、张金武、朱小生、第三人微山县海天建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月21日立案。在案件审理过程中，原告申请撤回对第三人微山县海天建筑安装工程有限公司的诉讼，本院口头裁定予以准许。依法适用普通程序，于2018年12月12日、2019年4月17日、2019年6月19日公开开庭进行了审理。原告何胜洪及其委托诉讼代理人李丰丰、戴金娜，被告徐州福联房地产开发有限公司、张金武、朱小生的委托诉讼代理人张放、李太光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告何胜洪、周晓华向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付工程款4146247元及至判决履行完毕之日的利息损失365324.12元（按年利率6%计算至2018年6月20日止），合计4511571.12元；2.确认原告对师寨商贸城1#、2#、3#住宅楼及商业楼在上述债权范围享有优先受偿权；3.诉讼费用、保全费、担保责任险费用由被告承担。事实和理由：2013年6月16日，广东省八建集团有限公司（以下简称“八建集团”）与第一被告签订《建设工程施工合同》，约定由八建集团承建被告开发的徐州市丰县师寨商贸城项目，工程地点位于徐州市丰县，工程承包范围：共三栋楼25000平方米左右，承包方式为包工包料。2014年5月2日，第三人与第一被告签订《补充协议》，保证在2014年6月30日完成所有工程，并达到竣工验收交付条件。涉案工程实际由原告施工，即原告为涉案工程的实际施工人。2015年11月22日，经原被告双方结算审定工程款总额为24600081.79元，并出具《工程计算审定单》。2015年12月10日，被告向原告出具《付款协议》，承诺在2016年12月31日前支付剩余工程款4146247元。经原告多次催要，被告均未履行付款协议。为了维护原告的合法权益，依法诉至法院，请求法院依法支持原告的诉讼请求。被告张金武辩称，1.原告主体不适格，答辩人在合同中发现原告何胜洪、周晓华都是广东第八建设集团有限公司的代表，何胜洪还是微山县海天建筑工程有限公司的法定代表人，所以，何胜洪、周晓华以个人名义行使诉权，答辩人认为原告主体不适格；2.本案的所涉的建设工程并没有如期按照合同约定交付，也存在质量不合格的状况，答辩人正准备提出反诉，在法律规定的期限内行使反诉权利；3.无论本案的法律关系及事实是否成立，原告诉请的第二项诉讼请求不能成立，原告不享有优先受偿权；3.答辩人作为被告主体不适格，答辩人的行为系职务行为。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告朱小生的答辩意见同张金武答辩意见，此外补充一点，朱小生的行为系徐州福联房地产开发有限公司的职务行为，如果原告认为答辩人朱小生应以个人身份独立承担义务，原告应承担举证责任。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告徐州福联房地产开发有限公司的答辩意见同张金武的答辩意见。综上所述，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。据此，本院认定事实如下：2013年6月16日，发包方徐州福联房地产开发有限公司（甲方）与承包方广东省八建集团有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，该份合同系原告在立案时提交的复印件，被告对该份合同的真实性予以认可。合同主要内容载明，工程名称系江苏省徐州市丰县师寨商贸城，工程承包范围：共三栋楼25000平方米左右由乙方承包，结算按实际平方计算，甲方签字处由张金武、朱小生签名，加盖徐州福联房地产开发有限公司公章，乙方签字处由何胜洪、周晓华签名，加盖广东省八建集团有限公司公章。原告何胜洪于2013年6月17日向被告徐州福联房地产开发有限公司缴纳师寨项目施工保证金50万元（其中于2013年6月26日网支张霞个人卡拾万元正），收据上加盖“徐州福联房地产开发有限公司财务专用章”。原告何胜洪于2013年7月18日向被告徐州福联房地产开发有限公司缴纳师寨项目施工保证金40万元（其中于2013年7月25日网支师寨项目公户捌拾万元正），收据上加盖“徐州福联房地产开发有限公司财务专用章”。原告何胜洪于2013年7月25日向被告徐州福联房地产开发有限公司缴纳师寨项目施工保证金10万元，收据上加盖“徐州福联房地产开发有限公司财务专用章”。2015年1月20日，案外人魏常云出具收条一份，内容为：“兹收到微山海天安装工程有限公司《丰县师寨商贸集市1-3号楼工程竣工结算文书》壹份，验收人：魏常云2015.1.20”，在签名处加盖“徐州福联房地产开发有限公司合同专用章”。2015年11月22日，被告张金武、朱小生与原告何胜洪、周晓华签订《工程结算审定单》一份，该审定单上载明：建设单位徐州福联房地产开发有限公司，施工单位微山海天建筑安装工程有限公司，工程名称徐州丰县师寨商贸集市1#-3#楼工程，审定金额为贰仟肆佰陆拾万零捌拾壹元柒角玖分（24600081.79），净核减额负叁佰玖拾贰万叁仟贰佰零壹元零壹分，核减比例13.75%，建设单位确认人：张金武、朱小生，施工单位确认人：何胜洪、周晓华2015年11月22日。另查明，发包人徐州福联房地产开发有限公司与承包人微山县海天建筑安装施工有限公司于2014年5月2日签订《补充协议》一份，主要内容如下：一、工程概况工程名称：徐州丰县师寨商贸城集市工程内容：本工程原合同、施工图纸范围内所有工程项目二、工期及质量1、工期：补充协议签订后，乙方必须保证在2014年6月30日完成本工程原合同、施工图纸范围内所有工程项目，并达成竣工验收交付条件；2、如乙方未在双方约定时间内完工，并竣工验收交付，视为违约，乙方每日需按工程总价的万分之三支付违约金；3、乙方工程完工后，整理好工程资料，提交甲方进行工程竣工验收，甲方应在7个工作日内组织相关人员对工程进行竣工验收，如无故推迟验收或未经验收而入住使用，视为验收合格；4、工程质量必须达到原《施工合同》约定的标准。三、工程价款支付1、补充协议签订之日，甲方应支付工程款100万元，作为未完工程量的启动资金。2、补充协议签订后20天内，乙方必须完成原工程未完工程量的35%，甲方再支付工程款100万元，50日内完成原工程未完工程量的70%，甲方再支付100万元整，竣工验收合格后，同时提交工程竣工验收资料，甲方需再支付300万元整。3、竣工验收合格交付后，乙方必须尽快提交工程决算资料，甲方应在收到乙方提交的工程决算资料后45个工作日内完成决算审计工作，并与乙方签订结算协议。4、双方签订结算协议后，甲方应按原《施工合同》约定付款至工程总造价的95%，剩余5%作为工程质量保险金，保修金返还期限按原《施工合同》执行。5、上述付款期限甲方如有违反，视为违约，则乙方可以随时停工，且需按同期银行贷款利率的4倍按日支付违约金，直至欠款付清为止。发包方（章）上加盖徐州福联房地产开发有限公司公章，张金武、朱小生签字，承包方（章）加盖微山县海天建筑安装工程有限公司师寨商贸城项目部，何胜洪、周晓华签字。2015年12月10日，被告张金武、朱小生向原告出具《付款协议》一份，内容如下：“周晓华、何胜洪承建师寨商贸城项目总结算工程款人民币（2460万）贰仟肆佰陆拾万。另外收到周晓华、何胜洪保证金壹佰万（100万），共计贰仟伍佰陆拾万（2560万）。截止2015年10月31日共付款壹仟玖佰肆拾伍万叁仟柒佰伍拾叁元（1945.3753万），此数据以双方核对实际数额为准，经双方友好协商，朱小生、张金武同意还工程款，愿意提取贰佰万元的房子原价按陆折折价计算，余款肆佰壹拾肆万陆仟贰佰肆拾柒元（414.6247万）在2016年12月31日前付清，特立此据。欠款人：张金武、朱小生2015—12—10”。还查明，关于原告与广东省八建集团有限公司、微山县海天建筑安装工程有限公司的关系，原告主张其借用广东省八建集团有限公司的资质与徐州福联房地产开发有限公司签订施工合同，后在补充协议中变更为微山县海天建筑安装工程有限公司，也是借用微山县海天建筑安装工程有限公司的资质。在庭审中，法庭明确询问，涉案工程是否有国有土地使用证、建设规划许可证、建设用地规划许可证，原告陈述未见到，被告也一直未向法庭提交。原告何胜洪、朱小生为无建筑资质的施工人员，为证实涉案工程由原告实际施工，原告提供2013年7月15日签订的《钢材供应合同》、《水泥供应合同》、2013年7月17日签订的《材料供应合同》、2013年7月20日签订的《预拌混凝土购销合同》、8份监理例会会议纪要（其中建设单位签字人员：张金武、魏常云，施工单位签字人员：周晓华、赵宗林、赵宗魏，加盖江苏科信工程咨询有限公司项目监理部公章）、以及证人证言来证实原告实际施工的主张。被告徐州福联房地产开发有限公司于2015年12月11日与原告签订两份《师寨商贸城房屋买卖合同》，以房抵工程款。徐州福联房地产开发有限公司于2013年9月18日向何胜洪的账户转账600000元。被告先是陈述原告为微山县海天建筑安装工程有限公司的法定代表人，后又改口称原告是微山县海天建筑安装工程有限公司的工作人员。在第一次开庭过程，被告提出准备反诉但一直未提出，在第二次开庭过程中，被告针对二原告明确提出反诉请求，要求二原告赔偿因工程质量问题造成的工程修复费用3200000元，法庭明确询问被告提出反诉请求的基础是否认可原告是涉案工程的实际施工人，被告代理人回答由法庭酌情认定。法庭接到反诉状后向被告送达催缴诉讼费用通知书，但被告逾期未缴纳。本案的争议焦点为：1.二原告是否是涉案工程的实际施工人；2.被告张金武、朱小生是否是本案适格的被告；3.涉案建设工程施工合同的效力如何确定；4.三被告应否支付拖欠的工程款及利息；4.原告是否享有师寨商贸城1、2、3号楼的建设工程价款的优先受偿权。本院认为，原告何胜洪、周晓华为涉案师寨商贸城工程的实际施工人，理由如下：第一，关于涉案工程，被告徐州福联房地产开发有限公司作为发包方共签订两份合同，《建设工程施工合同》和《补充协议》，《建设工程施工合同》中的合同相对方是广东省八建集团有限公司，《补充协议》的合同相对方是微山县海天建筑安装施工有限公司，但最终签字人均是原告何胜洪、周晓华，被告对《建设工程施工合同》和《补充协议》的真实性均予以认可，但涉案工程并未实际由两个承包方施工，被告作为发包方亦未提交证据证明涉案工程系广东省八建集团有限公司和微山县海天建筑安装施工有限公司实际施工，原告主张的借用广东省八建集团有限公司、微山县海天建筑安装施工有限公司的资质承包涉案项目的说法更具说服性；第二，在答辩中，被告陈述原告何胜洪是微山县海天建筑工程有限公司的法定代表人，后在庭审中又改口称原告是微山县海天建筑安装工程有限公司的工作人员，在没有确凿证据佐证的情况下，被告前后陈述不一致，自相矛盾；第三，原告提交的《钢材供应合同》、《水泥供应合同》、《预拌混凝土购销合同》、8份监理例会会议纪要以及在上述证据中签字的证人证言均能证实原告确实为涉案工程购买材料并参加监理会议；第四，根据原告提交的保证金收据以及《付款协议》，可以证实原告以个人名义向发包方徐州福联房地产开发有限公司缴纳施工保证金，被告徐州福联房地产开发有限公司亦通过银行转账的方式向原告何胜洪的银行账户支付工程款，被告张金武、朱小生也是和原告进行工程款结算；第五，被告在庭审中针对原告的诉讼请求提起反诉，要求原告赔偿因工程质量问题造成的工程修复费用3200000元，而后法庭明确询问被告提出反诉请求的基础是否认可原告是涉案工程的实际施工人，被告代理人回答由法庭酌情认定，针对关键问题，被告回答语焉不详。综上，结合双方的陈述以及原告提交的证据，本院认定原告何胜洪、周晓华为涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的及没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，签订的建设工程施工合同应认定无效。本案中原告何胜洪、周晓华没有取得相关施工资质，其与被告徐州福联房地产开发有限公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》应当认定为无效。根据上述司法解释第二条规定：建筑工程施工合同无效，但建筑工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。根据案外人魏常云出具收条，可以证实被告徐州福联房地产开发有限公司收到《丰县师寨商贸集市1-3号楼工程竣工结算文书》，且被告张金武、朱小生与原告何胜洪、周晓华签订了《工程结算审定单》，证明被告已对涉案工程的竣工部分做了验收，双方对已完成工程做了结算，被告徐州福联房地产开发有限公司作为发包方应按照双方约定的数额支付工程款。至于被告张金武、朱小生是否为本案适格的被告以及二人是否需要承担支付工程款责任这一争议焦点，本院认为，被告张金武系被告徐州福联房地产开发有限公司的法定代表人，被告朱小生系该公司股东，二人辩解其与原告签订合同、进行结算的行为均为职务行为，因此其不应当承担支付工程款的责任，对此，本院认为，原告提交的《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程结算审定单》上均有被告张金武、朱小生的签名，且张金武亦实际参加了监理会议，而后张金武、朱小生与原告签订《付款协议》，约定经双方友好协商，朱小生、张金武同意偿还工程款，并愿意提取贰佰万元的房子原价按陆折折价计算，最终欠款人处由张金武、朱小生签字，并未加盖徐州福联房地产开发有限公司的公章，该行为表明张金武、朱小生自愿承担偿还涉案工程款的责任，该约定并不违反法律规定，应视为合法有效。因此被告张金武、朱小生系本案适格的被告，二人依据《付款协议》应对原告何胜洪、周晓华承担支付工程款的责任。按照《付款协议》的结算，针对涉案工程被告尚欠工程款4146247元未支付，故，原告要求三被告支付工程款4146247元的诉请，本院予以支持。至于原告诉请的利息损失，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，《付款协议》约定的付款届满期限为2016年12月31日，双方对逾期付款利息并未有约定。债是按照合同约定或者依照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利义务关系，本案诉争的款项虽为工程款，但利息是工程款的法定孳息，发包人只要占用工程款就必然产生利息，对发包人而言，是占用该笔工程款本金而获得的法定孳息，对承包人而言，是发包人未支付工程款本金所受到的损失，从兼顾公平原则及合理性的角度，三被告应向原告支付利息，利率按照年利率6%计算，符合法律规定，本院予以支持。至于本案的第四个争议焦点：原告是否享有师寨商贸城1、2、3号楼的建设工程价款的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条并未明确建设工程价款优先受偿权的行使方式，对于建设工程价款优先受偿权的形式一般通过提起优先受偿权确认之诉，包括承包人单独提起建设工程价款优先受偿权确认之诉，也包括在工程款诉讼中一并提出确认其享有工程价款优先受偿权。首先，针对原告何胜洪、周晓华作为实际施工人是否享有建设工程价款的优先受偿权这一问题，本院认为，《建设工程司法解释（二）》第二十五条赋予了实际施工人突破合同相对性向发包人主张欠付工程款的权利，因此当承包人怠于行使工程款，怠于主张建设工程价款优先受偿权的，实际施工人可以代位行使建设工程价款优先受偿权；其次，2002年最高人民法院《优先受偿权批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，具体到本案，原告行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。关于优先受偿权的起算点，被告徐州福联房地产开发有限公司于2015年1月20日已收到《丰县师寨商贸集市1-3号楼工程竣工结算文书》，证明涉案工程在2015年1月20日已经竣工，建设工程价款优先受偿权的行使条件已经具备，但原告未主张该优先受偿权。后双方签订《付款协议》约定了工程款付款期限，建设工程价款优先受偿权应以《付款协议》约定的付款期限届满之日为起算点，《付款协议》约定的付款届满期限为2016年12月31日，而原告通过诉讼方式要求确认建设工程款优先受偿权的日期为2018年6月21日，已经超过法律规定的建设工程价款优先受偿权六个月的行使期限。因此原告要求确认建设工程款优先受偿权的诉讼请求，因超过法律规定的六个月行权期限，故本院不予支持。综上，依照《最高人民法院》第一条、第二条、第十八条规定，判决如下：一、被告徐州福联房地产开发有限公司、张金武、朱小生于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告何胜洪、周晓华工程款4146247元及利息（以工程款4146247元为基数，按照年利率6%，自2017年1月1日起计算至判决履行完毕之日止）；二、驳回原告何胜洪、周晓华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42892元、保全费5000元，合计47892元（原告何胜洪、周晓华已预交），由被告徐州福联房地产开发有限公司、张金武、朱小生承担；多收取的案件受理费42892元由本院退还给原告何胜洪、周晓华。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级法院。审 判 长  凌 燕人民陪审员  胡荣军人民陪审员  张红侠二〇一九年九月二十六日书 记 员  岳欢欢