广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8065号上诉人（原审被告）：赖名烘，男，1985年3月24日出生，汉族，住广东省平远县。委托诉讼代理人：邱华平，广东广顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张臣，男，1978年6月1日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。委托诉讼代理人：朱姝，广东广佛律师事务所律师。原审被告：蔡桂花，女，1983年9月10日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。上诉人赖名烘因与被上诉人张臣及原审被告蔡桂花合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赖名烘上诉请求：1.撤销一审判决，改判赖名烘应向张臣支付欠款44473.72元；2.本案一、二审诉讼费由张臣承担。事实与理由：一审判决认定事实不清。赖名烘于2015年5月与张臣合伙炒股票，由张臣提供资金及股票账户，由赖名烘负责股票买卖，双方约定盈利、亏损各承担50%。此后，张臣向赖名烘提供资产账号为800000102871的股票账户，并于2015年5月28日至2015年6月29日期间分7次向上述股票账户转入资金919700元。双方于2017年1月25日结束合作，并于当日卖出该账号所有股票。合作期间股票账户及相应的银行三方存管账户均由张臣控制。2017年1月26日由张臣单方核算共亏损约80余万元，并要求赖名烘当天向张臣写下一张欠条，内容为：“今有赖名烘欠张臣人民币：肆拾万元整。在20个月内全部还清。从2017年2月至2018年10月底前。每月25号前还贰万元正。”赖名烘未参与核算，系基于对张臣的信任才写下此欠条。为避免日后张臣又以该欠条向赖名烘提起诉讼，故该欠条的事实应当作为本案的事实予以认定。赖名烘出具该“欠条”后归还了部分款项103000元。赖名烘于2018年11月27日重新制定了一张《欠款确认书》，确认尚欠金额为308000元。由于当时欠款尚未还清，张臣并未向赖名烘归还2017年1月26日的欠条，只是基于当时所写欠条总金额及扣减归还的部分款项并予以确认。因此，赖名烘实际欠款金额应为44473.72元（147473.72元-103000元）。综上所述，一审判决认定事实不清，应予纠正。张臣答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，赖名烘的上诉无事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。1.赖名烘特别授权的代理人在一审诉讼中承认还款40000元，是代表赖名烘本人的意思，构成自认，作出自认的当事人要受到该自认的拘束，不能自由撤回该自认。2.赖名烘二审提交的所有证据均不属于二审新证据，只是在一审判决出来后自认还款40000元认为是加重了自己的还款义务，心有不甘才提交用于推翻一审的自认，违反了诚实信用原则。3.一审法官认为双方的亏损金额应凭赖名烘提交的账户流水计算得出，而该证据是由赖名烘提交给法院的，故其称欠张臣400000元但不知道亏损金额，是作了不诚信的陈述，其一直有充分的证据证明赖名烘的盈余金额，故当时签订《欠款协议书》是双方的真实意思表示。4.当初双方共同炒股的钱一半是张臣的，另一半是张臣为赖名烘借回来的，在结算时赖名烘让张臣帮忙还款，所以双方签订了400000元的欠条。若赖名烘能够推翻一审中自认还款40000元，那是建立在赖名烘欠款308000元基础上才能成立的。所以在整个合作过程中赖名烘只还款了40000元是基于其自认。蔡桂花在二审期间未作陈述、举证及质证。张臣向一审法院起诉请求：1.赖名烘向张臣支付欠款308000元及利息（利息自起诉之日起按照年利率6%计算至实际清偿之日）；2.蔡桂花对上述欠款承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由赖名烘、蔡桂花承担。一审认定事实如下：张臣与赖名烘自2015年5月份开始合作炒股，由张臣提供股票账户及资金，由赖名烘负责股票买卖，双方约定盈利、亏损各自承担50%。此后，张臣向赖名烘提供资产账号为800000102871的股票账户，并于2015年5月28日至2015年6月29日期间分7次向上述股票账户转入资金919700元。两人于2016年底结束合作，合作期间股票账户及相应的银行三方存管账户均由张臣控制。2018年11月27日，赖名烘向张臣出具《欠款确认书》，载明二人合伙炒股亏损80余万元，之后归还了部分款项，尚欠308000元。庭审中，张臣与赖名烘共同确认合作炒股期间的亏损金额为294947.43元，赖名烘已向张臣支付40000元。另查明，赖名烘、蔡桂花曾为夫妻关系，但是双方已于2015年8月24日登记离婚。一审法院认为，张臣与赖名烘之间关于合作炒股、共担风险、共享收益的约定系双方真实意思表示，也未违反法律强制性规定，属合法有效的约定。经确认，二人合作炒股期间共计产生亏损294947.43元，根据约定，应当由赖名烘承担50%即147473.72元，扣减赖名烘已经支付的40000元，赖名烘仍应向张臣支付107473.72元。对于张臣主张的利息应当以107473.72元为基数自起诉之日起（2019年1月7日）按照年利率6%计算至实际清偿之日，张臣主张的超出部分，一审法院不予支持。根据张臣与赖名烘之间的合作模式可知，股票账户及资金均由张臣提供，赖名烘只是负责股票的买卖操作，蔡桂花并未从中获利，且赖名烘、蔡桂花已于2015年8月24日登记离婚，张臣主张案涉债务为赖名烘、蔡桂花的夫妻共同债务理据不足，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、赖名烘于判决发生法律效力之日起十日内向张臣支付欠款107473.72元及利息（利息计算方式：以107473.72元为基数，自2019年1月7日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；二、驳回张臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5920元，由张臣负担3836元，由赖名烘负担2084元。赖名烘在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1.欠条照片打印件一份，拟证明张臣提供的2017年1月26日《欠款确认书》是根据此欠条出具的。为免日后张臣又以该欠条向赖名烘提起诉讼，故该欠条应作为本案事实予以认定；证据2.还款清单和中信银行交易明细各1份、工商银行明细清单13页、微信账单5页、微信聊天记录8页，拟证明赖名烘已向张臣归还本案款项103000元。张臣质证认为：张臣一审提交的《欠款协议书》是根据该欠条制作的，赖名烘出具《欠款协议书》后也把欠条撕毁了。赖名烘在一审时已自认其还款40000元。张臣确认收到赖名烘转账共计79450元，差了刷卡那两笔。对于微信聊天内容，因为张臣已经换过多台手机，对于微信里面的聊天内容张臣持有的那一部分不在了，故不能予以核实，但是赖名烘提供的微信截图的头像，是张臣微信的头像。经审查，本院认证认为，鉴于张臣对证据1的真实性无异议，并确认案涉《欠款协议书》是根据该欠条制作的，即确认与本案相关，故本院对此予以采纳。对证据2，有原件予以核对，来源合法，张臣确认赖名烘提供的微信聊天对方头像为其使用的微信头像，而不能提供己方持有的微信聊天记录予以反驳，故本院对该组证据亦予采纳。张臣在二审期间未向本院提交新的证据。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，赖名烘于2017年1月26日向张臣出具的《欠条》载明：“今有赖名烘欠张臣人民币肆拾万元整。在20个月内全部还清。从2017年2月至2018年10月底前。每月25号前还贰万元正。”再查明，赖名烘于2017年4月10日、4月29日、5月15日、5月29日、6月16日、6月21日、6月30日、7月30日、9月1日、9月30日、11月1日、12月1日、12月31日和2018年5月3日、6月6日、7月1日、8月1日、11月6日向张臣转账支付3000元、3450元、5000元、5000元、3900元、1100元、3000元、7000元、8000元、7000元、7000元、5000元和2000元、7000元、2000元、3000元、3000元、3000元、1000元，共计79450元。张臣与赖名烘之间的微信聊天记录反映，赖名烘在2017年4月29日称“15550+3000=18550，20000-18550=1450，21450-8000=13450-3450=10000”，在2017年7月1日称“一共付了48000”。张臣在2017年8月7日称“总共收到你：55000”。本院认为，双方对一审认定的合作炒股亏损的金额及承担方式均无提出上诉，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本院对此亦予确认。本案二审争议焦点系赖名烘欠张臣的款项金额。赖名烘辩称已向张臣偿还103000元，并非其一审自认的40000元。经审查，从赖名烘提供的转账凭证、微信账单等证据，可以反映其通过银行转账方式向张臣共计支付79450元，张臣也确认收到该款项，故本院对此亦予确认。赖名烘主张其还通过刷卡的方式向张臣支付15550元、8000元共计23550元，从其二审提供的与张臣之间的微信聊天记录来看，赖名烘提出其在2017年4月29日前支付的金额中包括15550元、8000元，且张臣在2017年8月7日微信中也确认共计收到55000元，与赖名烘提供的转账凭证及上述两笔刷卡支付金额总计金额相符，故本院对赖名烘该主张予以确认。虽然赖名烘在一审期间自认其向张臣归还案涉款项40000元，但其于二审期间提供的证据足以查明还款金额与其一审自认的事实不符，实际还款金额为103000元（79450元+23550元），故本院对赖名烘该主张予以采纳。有鉴于此，因赖名烘应当承担二人合作炒股期间产生的亏损的50%即为147473.72元，扣减其已支付的103000元，其仍应向张臣支付44473.72元及支付以该款为基数自起诉之日即2019年1月7日起至实际清偿之日止按照年利率6%计算的利息。综上，赖名烘的上诉请求有理，本院予以支持。因赖名烘于二审举示新证据导致一审被改判，故一审判决不属于错误裁判。赖名烘因自身原因于二审才提供证据，故本院对一审诉讼费不作调整，二审诉讼费由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初656号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初656号民事判决第一项为：赖名烘于本判决发生法律效力之日起十日内向张臣支付欠款44473.72元及利息（以44473.72元为基数自2019年1月7日起至实际清偿之日止按照年利率6%计算）；三、驳回张臣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5920元，由张臣负担3836元，由赖名烘负担2084元。二审案件受理费1375元，由上诉人赖名烘负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年九月十八日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良