安徽省安庆市迎江区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0802民初904号原告：胡波，男，1987年7月27日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：王敏，上海建领城达律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐赟琪，上海建领城达律师事务所律师。被告：临安悉奥装饰有限公司，住所地浙江省临安市高虹镇崇贤路598号。法定代表人：黄金谦，董事长。委托诉讼代理人：夏小良，公司员工。、委托诉讼代理人：楼海啸，公司员工。被告：胡斌，男，1977年11月16日出生，汉族，住杭州市临安区。委托诉讼代理人：林洋，杭州市临安区锦虹法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陆惠娟，杭州市临安区锦虹法律服务所法律工作者。第三人：李章明，男，1982年5月19日出生，汉族，住安庆市太湖县。第三人：查显亮，男，1967年1月8日出生，汉族，住安庆市太湖县。原告胡波与被告临安悉奥装饰有限公司（以下简称悉奥公司）、胡斌、第三人李章明、查显亮建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡波的委托诉讼代理人王敏、被告悉奥公司的委托诉讼代理人夏小良及楼海啸、胡斌的委托诉讼代理人林洋、第三人李章明、查显亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告悉奥公司、胡斌连带支付原告工程款1663535.4元及利息（自2017年9月16日至清偿之日，按中国人民银行规定的金融机构贷款基准利率计算）；2、确认原告就安庆市大发宜景城四期7号楼外墙真石漆工程的变卖或拍卖价款在上述金额范围内享有优先受偿权；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告系安庆市大发宜景城四期7号楼外墙真石漆工程的分包人，后被告将该工程的劳务交由原告施工。原告于2017年2月至2017年9月施工，现已按要求施工完毕，并于2017年9月15日移交工程。2017年10月，原告向被告递交了结算说明，上报工程价款为1663535.4元。然被告未支付工程款。故提起诉讼。悉奥公司辩称，悉奥公司承包安庆大发宜景城四期外墙涂料工程后，将其中7号楼及10号楼的施工劳务发包给胡斌施工，胡斌又转包给李章明施工。原告向悉奥公司主张权利没有事实和法律依据。悉奥公司与胡斌进行了施工费的结算，除质保金尚未到付款条件除，其余工程款已与胡斌结清。本案系劳务合同纠纷，请求依法驳回原告对悉奥公司的诉讼请求。胡斌辩称，本案系劳务合同纠纷，并非建设工程施工合同纠纷，原告与悉奥公司、胡斌不存在直接的承包关系，涉案7号楼工程由胡斌转包给李章明，同时胡斌已支付李章明大部分款项。胡斌直接支付胡波的款项金额有11万元。综上，请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。李章明述称，胡斌将10号楼发包给我，双方签订了书面合同，7号也实际分包给我，双方没有签订书面合同。此后我将7号楼发包给查显亮。胡斌共支付我工程款20万元，另外直接向工人支付了部分钱款。查显亮述称，我是胡波手下的工人，胡波有事情就找我代办。我与李章明签订的合同是在7号楼工程完工后补签的。因为悉奥公司在上海的工程没有给李章明施工，给胡波施工了，后来李章明与胡波之间出现了纠纷，李章明就找我签了协议，说可能要与胡波打官司。7号楼工程实际是胡波施工，与我没有关系。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人的证据本院认证如下：（一）胡波提供的证据：1、大发宜景城外墙涂料以及真石漆工程概况证明、徐炳根的参保证明，结合被告陈述徐炳根系悉奥公司驻施工现场质量管理人员，其出具的有关胡波班组施工内容的材料可以作为认定胡波实际施工范围的依据。2、结算说明，该证据系原告单方制作不能作为认定工程量的依据。3、支付工人工资收据及情况说明，结合庭审调查，对胡波是7号楼真石漆劳务工程的施工人予以认定。4、胡斌的名片、会议纪要，该组证据达不到原告与悉奥公司直接建立合同关系的证明目的。5、证明，胡斌无证据反驳该证据的真实性，同时结合李章明的质证意见，对该证据予以认定，该证据反映了涉案工程的施工时间。（二）悉奥公司提供的证据：1、涂料施工合同，合同当事人无异议，予以认定。2、付款申请、结算凭证等，悉奥公司提供该组证据主要证明其与胡斌间的工程款已按约结算，悉奥公司与胡斌之间工程款已结清是否对抗其对原告的责任承担将在下文中阐述。（三）胡斌提供的证据：1、协议，虽然合同当事人对合同存在异议，但对于承包事实予以认可，故对于胡斌与李章明之间的承包关系予以认定。2、付款凭证，对于胡斌支付胡波的钱款经具体核算后可以冲抵本案工程款。3、工作联系单，该组证据不能达到涉案工程因原告方原因导致返工。（四）李章明提供的证据：1、施工承揽合同，该证据与本案处理没有关联，不作认定。2、协议，结合庭审调查，涉案工程由胡波实际施工的事实予以认定，该份协议不能作为胡波结算工程款的依据，本院将依据鉴定意见认定工程款。3、付款清单，结合庭审调查，其中：2017年2月23日支付的空压机费用1000元不属于原告工程款范围，不在涉案工程款中抵扣，农民工房租费用属于原告应支付的费用，在涉案工程款中抵扣，其他由查显亮、胡波签字的支付款项，原告无证据予以反驳，应予认定，并冲抵本案工程款，原告抗辩支付的钱款与涉案工程无关无证据证明，不予支持。（五）鉴定机构作出的两份鉴定意见：1、涉案工程造价鉴定意见书，当事人对鉴定意见提出的异议，鉴定机构均作出合理说明，并且鉴定意见结合了施工当时的市场行情，具有现实合理性，本院予以认定。2、笔迹鉴定意见书，原告要求重新鉴定的申请不符合法律规定的情形，不予支持，本院对该鉴定意见予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：悉奥公司承接安庆大发宜景城四期外墙涂料工程后，于2017年1月9日与胡斌签订《涂料施工合同》，将7号楼、10号楼外墙涂料工程分包给胡斌，承包方式为包清工。后胡斌又将7号楼、10楼的外墙涂料劳务工程转包给李章明。7号楼外墙涂料劳务工程由胡波实际组织人员施工，施工期间为2017年2月至9月。李章明向胡波及胡波手下工人查显亮共计支付工程款88000元，胡斌向胡波支付工程款计11万元。经委托安徽凯吉通工程咨询有限公司对胡波施工工程的工程造价进行司法鉴定，胡波施工工程的工程造价为646050.67元（不含税价，含税价在该金额基础上增加9%）。本院认为，原告作为大发宜景城四期7号楼外墙涂料劳务工程的施工人，在工程完工后有权获得工程款的权利。本案争议的焦点是原告与悉奥公司、胡斌均不存在直接的合同关系，其是否有权突破合同的相对性向该两被告主张权利，对此本院分析认为，虽然根据合同的相对性，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，但在建筑工程施工领域，根据《农民工工资支付管理暂行办法》的规定，在存在违法分包情况下，实际施工人可以突破合同的相对性，要求违法分包人承担工资款的连带给付义务，具体到本案中，悉奥公司将涉案工程分包给不具有施工资质的胡斌、胡斌又再行分包给李章明，两被告均是违法分包人，对于工人工资款负有连带给付的义务，涉案工程是劳务分包，承包方式是包工不包料（除少数必要辅料），原告工程款的组成绝大部分为工人工资，故原告有权要求悉奥公司和胡斌承担涉案工程款的给付义务，关于两被告应承担的给付金额应以鉴定意见中的不含税工程造价为限，虽然税款亦是工程价款的组成部分，但是原告无权突破合同的相对性向两被告主张该部分价款，根据鉴定意见，涉案工程不含税价款646050.67元，原告已收到胡斌和李章明的付款合计198000元，余款448050.67元两被告负有继续支付的义务，至于悉奥公司与胡斌之间以及胡斌与李章明之间的工程款是否已结清，均不影响其本案付款责任的承担。关于利息诉求，同上述税款的分析意见，原告向两被告主张利息没有依据，不予支持。最后关于原告优先受偿权的主张，《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”从该条款规定来看，优先权主张的主体是承包人，被主张的对象是发包人，并且本案中原告未有证据证明发包人未支付承包人工程款，其在本案中主张优先权没有法律和事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第二百六十九条、第二百八十六条规定，判决如下：一、被告临安悉奥装饰有限公司、胡斌于本判决生效后七日内连带给付原告胡波工程款448050.67元。二、驳回原告胡波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20156元（原告已预缴），由原告负担12000元，两被告共同负担8156元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  潘小红审 判 员  朱振平人民陪审员  胡 凯二〇一九年九月十日书 记 员  张逸文附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第二百六十九条：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。