广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终809号上诉人（原审被告）：深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司，住所地汕头市******************。负责人：郭锐州，总经理。上诉人（原审被告）：深圳市奥航国际货运代理有限公司，住所地深圳市罗湖区******************。法定代表人：郭锐州，总经理。上述两上诉人的共同委托诉讼代理人：付彩姿，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐妹，女，1983年11月19日出生，汉族，住汕头市金平区*******3*1*****，公民身份号码440***19*******061。委托诉讼代理人：陈镜武、罗振武，汕头市龙湖区基层法律服务所法律服务工作者。上诉人深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司（下称奥航分公司）、深圳市奥航国际货运代理有限公司（下称奥航公司）因与被上诉人徐妹劳动争议一案，不服汕头市龙湖区人民法院（2019）粤0507民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥航分公司、奥航公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人在原审中的全部诉讼请求。理由：一审认定的事实错误：1.关于被上诉人的离职原因及离职时间，一审作出的认定错误。根据上诉人提交的（2018）粤05民终614号判决书，载明被上诉人在案中陈述“上诉人吴鹏、林柳虹、李敏、徐妹已于2017年9月离开了公司”，对于被上诉人在其他案件中的陈述，虽不能直接认定为事实，但是可以作为证据使用，如果被上诉人不能拿出相反的证据，则可以认定为事实。虽然被上诉人主张离职时间是2017年10月31日，但结合本案的时间情况，应认定被上诉人离职的时间为2017年9月30日。另外，被上诉人作为上诉人的业务员和股东，和其他几位股东和高管人员于2017年8月开始申请成立与上诉人同业竞争关系的公司“汕头市瑞捷国际货运代理有限公司”，并于2017年9月30日核准成立，被上诉人担任上述公司监事，同时就职于该公司。被上诉人于2017年10月2日与上诉人现法定代表人及分公司负责人签订《奥航拆股协议》，约定“办理手续后于一个星期内向其购买股东结清购买股款”，此处的“办理手续”包括办理离职交接手续，被上诉人为自动离职。上诉人在一审所说的“协商自愿”解除劳动关系，明显是被上诉人先提出的，被上诉人有离职的事实行为。2.关于被上诉人未休年休假的问题，因为被上诉人自动离职，导致上诉人客观上在2017年没有安排被上诉人休年假，并不是因为上诉人的原因，故在补偿未休年休假工资不适用惩罚性规则。按照办公室规章制度约定：被上诉人休年假必须提前向部门经理提出申请并制定工作交接人。本案被上诉人并没有提出休年休假的申请，应按照正常工资给予补偿，且一审判决计算方式有误，被上诉人离职时间为2017年9月30日，未休年休假应该在一审认定的8天中再减去1天，即7天，补偿金额为990.92元。3.关于2017年10月份上诉人为被上诉人缴纳社保的问题，是因为几位股东兼公司高管集体在外成立与上诉人有竞争关系的新公司，严重损害上诉人的利益，并集体离职，上诉人无暇及时去社保局做减员处理，10月份社保是社保局自动扣除的，并不能说明被上诉人的离职时间。鉴于被上诉人自动离职的行为，上诉人没有出文书与被上诉人解除劳动关系，只是在上诉人自动离职之后在《汕头日报》登报发表申明。此处的“申明”是对被上诉人自动离职行为对外作的一个公示而已，并非是指上诉人单方解除劳动关系的意思表示。综上，被上诉人损害公司利益的行为，不仅违反了公司的规章制度，也违反了诚实信用原则。为了维护上诉人的合法权益，请求二审法院予以改判。徐妹辩称，一、一审判决查明的事实清楚，适用法律正确。二、上诉人的上诉请求及事实理由没有事实依据及法律依据。首先，《奥航拆股协议》订立主体是股东之间的行为，并没有上诉人的签章，被上诉人转让股权给郭锐州，不能代表向上诉人提出离职的意向及证据。其次，被上诉人与郭锐州的股权纠纷诉讼没有涉及本案的劳动争议内容，所主张的事实及法院查明的事实与本案没有关联。因此，被上诉人在（2018）粤05民终614号案件中陈述“上诉人吴鹏、林柳虹、李敏、徐妹已于2017年9月离开了公司”，是指离开了上诉人的股东位置，并非是指自此时起被上诉人没有在上诉人处工作。实际上被上诉人也是工作至2017年10月31日才被通知解除劳动关系，且上诉人在当天的报纸上发布解除劳动关系的《声明》，并在2017年11月停止缴交被上诉人的社保费。再次，上诉人在解除劳动关系时没有与被上诉人办理离职手续并出具解除劳动关系的证明，也无法举证是谁提出解除劳动关系及原因，结合上诉人至今拒不提供执存的考勤记录，足以证实是上诉人于2017年10月31日单方违法提出解除与被上诉人的劳动合同的事实。三、本案上诉人的法定代表人实际控制了上诉人的财产，拒不付还包括被上诉人在内的股权转让人的转让款，并且上诉人还违法解除劳动关系，拒不支付工资和赔偿款。综上，请求二审法院维持原判，驳回上诉人的上诉请求。徐妹向一审法院起诉请求：1.判决奥航分公司、奥航公司支付徐妹违法解除劳动合同赔偿金70814.01元；2.判决奥航分公司、奥航公司支付徐妹2017年度应休未休年休假工资4246.72元；3.判决本案诉讼费用由奥航分公司、奥航公司承担。一审法院认定事实：徐妹原系奥航分公司员工，其通过吴鹏持有奥航分公司3.4%的股份。根据社保缴费记录显示，徐妹在2006年12月至2017年10月期间的所在单位及缴费单位为奥航分公司。2017年9月30日，以徐妹、奥航分公司原主要负责人吴鹏和案外人李敏为股东的汕头市瑞捷国际货运代理有限公司核准成立。2017年10月2日，徐妹作为股东与奥航公司股东郭锐州、吴鹏、李敏、林柳虹、杨燕纯签订《奥航拆股协议》，内容为“2017年10月1日，奥航总资产为2084752.5元（含已减年底公司操作双薪、9月份公司工资提成及10月公司工资提成及日常费用），郭锐州购买徐妹等人所持有的公司股份，并由徐妹等人向郭锐州移交‘客户收款和客户资料’，郭锐州于上述材料移交完毕后一个星期内向徐妹等人结清股份转让款”。2017年10月31日，奥航分公司在《汕头日报》刊登声明，该声明载明：“深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司，原员工林柳虹、李敏、徐妹、陈佩贝、谢小庆已于2017年9月30日离职，其今后在外一切活动均与我司无关。”随后，徐妹以奥航分公司单方面终止劳动合同，2017年未依法安排徐妹休年休假为由向汕头市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）申请仲裁，要求奥航分公司向徐妹支付违法解除劳动关系赔偿金70814.01元（3078.87元/月×11.5个月×2倍）及2017年度应休未休年休假工资4246.72元（3078.87元/月÷21.75天/月×10天×300%）。市仲裁委经审理，认为徐妹等三名股东于2017年9月30日成立汕头市瑞捷国际货运代理有限公司并于当月离开公司，又于同年10月2日签订《奥航拆股协议》，虽未明确向奥航分公司提出解除劳动合同，但《奥航拆股协议》条款内容不仅包括申请人要求转让股份的意思表示，也包括全面移交岗位工作的意思表示，因此奥航分公司有理由相信徐妹有主动解除劳动合同的意思表示，且徐妹也未主张或有证据证明2017年9月离开公司是因奥航分公司提出解除，故徐妹签订《奥航拆股协议》也是其提出与奥航分公司解除劳动关系后与奥航分公司达成了一致的意思表示，双方劳动关系于2017年10月2日解除，徐妹以奥航分公司违法解除劳动关系为由要求赔偿金缺乏事实依据；……职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期……奥航分公司应支付徐妹年休假工资。2018年11月23日，市仲裁委作出《仲裁裁决书》，裁决奥航分公司应向徐妹支付2017年度年休假工资1982元；驳回徐妹的其他仲裁请求。徐妹不服该裁决，于2019年1月2日向一审法院提起民事诉讼，请求判令支持其上述诉讼请求。一审法院另查明：徐妹提交的《工资表》显示，徐妹2016年10月至2017年9月的工资构成为“基本工资+业绩提成+全勤奖+其他补贴+奖励”。其中，月基本工资为3000元；2016年10月至2017年9月的实发工资分别为2664.03元、2796.93元、1678.08元、4257.32元、2025.59元、2802.23元、4209.63元、2664.03元、4010.9元、2729.95元、3137.06元、3970.63元(暂扣3000元)。上述期间月平均工资为3078.87元。一审法院又查明：徐妹、吴鹏、林柳虹、李敏以郭锐州为被告于2018年2月6日向一审法院提起股权转让纠纷诉讼，案号列（2018）粤0507民初247号，请求判决郭锐州履行《奥航拆股协议》。该案于2018年4月23日公开开庭审理，徐妹在上述案件庭审中陈述：“拆股协议签订后，徐妹离开公司，郭锐州接手经营公司，徐妹已履行协议义务，这段时间所产生的债权债务，徐妹不清楚……”。徐妹、吴鹏、林柳虹、李敏不服该案一审判决，向本院提起上诉，诉讼期间，郭锐州否认徐妹、吴鹏、林柳虹、李敏已“移交收款和客户资料”。2018年9月25日，本院作出（2018）粤05民终614号《民事判决书》，认定徐妹、吴鹏、林柳虹、李敏未能举证证明已履行协议约定义务，即“移交收款和客户资料”。一审法院又查明，根据《汕头市职工生育保险待遇审批表》显示，徐妹于2017年7月21日分娩，生育类别“剖腹产”，享受产假天数128天。一审法院再查明：奥航分公司、奥航公司提交的于2016年2月1日起执行的《奥航国际办公室规章制度》第四款第二项及第三项规定，“公司实行年假，员工工作满一年起享有5天年假，以后每多一年加一天年假，以10天为限。经理工作满一年起享有7天年假，以后每多一年加一天年假，以12天为限。年假未休息的，一天以日平均工资计”，“女员工怀孕时，享有带薪产检假，每月累计8小时；正常生育时，享有带薪产假40天（包含节假日）”。一审诉讼期间，奥航分公司确认未与徐妹办理离职手续，亦未向徐妹出具解除或终止劳动合同的证明。奥航分公司称：“徐妹于2006年8月11日入职。登报解除与徐妹的劳动关系系基于双方协商自愿，依据为《奥航拆股协议》，奥航分公司并未对徐妹作出开除处理。徐妹已于《奥航拆股协议》签订之后离开公司。按照公司规定，徐妹2017年度享有年休假天数为10天。”一审诉讼期间，徐妹明确奥航分公司于2017年10月31日在刊登声明《离职声明》构成违法解除劳动合同，不要求奥航分公司继续履行劳动合同，奥航分公司没有支付徐妹经济补偿金或赔偿金，也未按《仲裁裁决书》的裁决结果支付徐妹年休假工资；若奥航分公司存在需要支付经济补偿金的情形，要求在本案中一并进行处理。一审法院认为:因用人单位作出解除劳动合同的决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。鉴于奥航分公司当庭明确双方解除劳动关系基于双方协商自愿，奥航分公司并未对徐妹作出开除处理，故奥航分公司、奥航公司答辩中关于奥航分公司存在可以单方解除劳动合同的法定事由，不再予以审查。奥航分公司抗辩劳动关系解除，应以其出具的且为徐妹所知悉的解除或终止劳动合同的证明材料为依据，而非签订于2017年10月2日的拆股协议。徐妹虽陈述其于拆股协议签订后离开公司，但具体离职时间未明，且2017年10月份徐妹尚在产假期间。奥航分公司刊登声明将徐妹离职时间确定为2017年9月30日，依据不足，不予采纳。关于徐妹主张奥航分公司违法解除劳动合同的问题。本案中，《离职声明》的文字内容不足以认定徐妹离职的原因及奥航分公司违法解除劳动合同的事实，而除了奥航分公司刊登的《离职声明》外，徐妹未有其他证据证实奥航分公司于2017年10月31日单方明确作出解除劳动关系的意思表示，也未有证据证实奥航分公司自2017年10月31日起对徐妹在岗就位采取限制措施或未按照劳动合同约定提供劳动条件，故其关于奥航分公司违法解除劳动合同，缺乏事实依据，不予采信。鉴于徐妹知悉奥航分公司刊登《离职声明》后未再到奥航分公司上班，结合徐妹社保缴费记录、徐妹在诉讼期间明确不要求奥航分公司继续履行劳动合同等情况，以及徐妹在另案诉讼（案号列（2018）粤0507民初247号）中关于在《奥航拆股协议》签订后已履行协议义务，移交收款和客户资料并离开公司的表述，推定奥航分公司依照《劳动合同法》第三十六条的规定，于2017年10月31日向徐妹提出并经双方协商一致解除劳动合同。用人单位与劳动者协商一致的，可以解除劳动合同。徐妹与奥航分公司已于2017年10月31日协商一致解除劳动合同，故奥航分公司应依法向徐妹支付经济补偿金。关于徐妹在奥航分公司工作期间的工资及工作年限的问题。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，徐妹主张其2016年10月至2017年9月的工资构成为“基本工资+业绩提成+全勤奖+其他补贴+奖励”，并提交《工资表》予以佐证，奥航分公司、奥航公司对上述工资情况均没有异议，故对徐妹提出的2016年10月至2017年9月的实发工资数额予以采信。因此，徐妹离职前12个月的月平均工资为3078.87元。用人单位对计算劳动者工作年限的决定而发生的劳动争议应负举证责任。奥航分公司确认徐妹于2006年8月11日入职，故徐妹主张其已于2006年9月与奥航分公司建立劳动关系，予以采信。人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案徐妹将其请求的奥航分公司支付徐妹违法解除劳动合同赔偿金70814.01元和2017年度应休未休年休假工资4246.72元变更奥航分公司、奥航公司共同支付，虽未经过仲裁程序，但因奥航公司作为必须共同参加诉讼的当事人，其应当承担赔偿责任的，人民法院应当一并处理，故该项诉讼请求与诉争的劳动争议具有不可分性，不属于独立的劳动争议，应予合并审理。根据徐妹在奥航分公司的工作年限以及双方解除劳动合同时间，奥航分公司应向徐妹支付经济补偿金35407.01元（3078.87元/月×11.5个月）。因奥航分公司与徐妹系协商一致解除劳动合同，不属于法律规定应当支付经济赔偿金的情形，故徐妹请求奥航分公司支付徐妹经济赔偿金，缺乏事实及法律依据，不予支持。关于徐妹要求奥航分公司补偿其应休未休的年休假工资报酬问题。劳动者连续工作一年以上，享受带薪年休假。职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。根据国务院《职工带薪年休假条例》的规定，徐妹2017年度可享受年休假10天。另依照《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十二条规定，徐妹2017年度应休未休的年休假天数为8天(304天÷365天×10天)，奥航分公司没有证据证明徐妹已休年休假，故对徐妹应休未休的年休假天数，应按徐妹日工资收入的300%支付年休假工资报酬。根据徐妹日工资141.56元（3078.87元/月÷21.75天），扣除用人单位支付徐妹正常工作期间的工资收入，奥航分公司应支付徐妹年休假工资2264.96元（141.56元/天×8天×200%）。徐妹超出部分请求，不予支持。用人单位的规章制度不得违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。《奥航国际办公室规章制度》第四款第二项关于员工未休年休假工资报酬的规定低于法定标准，不予采纳。奥航分公司系奥航公司的分支机构，故奥航公司对奥航分公司应承担的上述款项负共同支付义务。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第六条、第十二条，《广东省工资支付条例》第四条第一款、第十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、奥航公司、奥航分公司应支付徐妹经济补偿金35407.01元；二、奥航公司、奥航分公司应支付徐妹应休未休的年休假工资报酬2264.96元；三、上述第一项和第二项相加后，奥航公司、奥航分公司应支付徐妹37671.97元，该款应于本判决发生法律效力之日起十日内支付；四、驳回徐妹的其它诉讼请求。债务人未在上述限定期限内履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由徐妹和奥航分公司各负担5元。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议案件，二审争议焦点：一是被上诉人徐妹的离职原因及离职时间；二是上诉人奥航分公司、奥航公司向被上诉人徐妹支付应休未休年休假工资的数额问题。一、关于被上诉人徐妹的离职原因及离职时间问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人奥航分公司、奥航公司以上诉人奥航分公司2017年10月31日在《汕头日报》刊登被上诉人徐妹已于2017年9月30日离职的声明，上诉人的负责人郭锐州与被上诉人徐妹等人于2017年10月2日签订的《奥航拆股协议》以及被上诉人在（2018）粤05民终614号股权转让纠纷一案中陈述其于2017年9月离开了公司等证据，主张被上诉人徐妹于2017年9月30日自行离职。但上诉人该主张与上诉人奥航分公司刊登离职声明的时间为2017年10月31日、上诉人奥航分公司为被上诉人徐妹缴纳2017年10月份社保的事实以及被上诉人在本案陈述上诉人奥航分公司于2017年10月31日登报解除劳动关系等证据相矛盾。一审法院据此推定上诉人奥航分公司于2017年10月31日向被上诉人徐妹提出并经双方协商一致解除劳动合同，并无不当。上诉人奥航分公司、奥航公司上诉主张被上诉人徐妹于2017年9月30日自行离职的意见，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院根据被上诉人徐妹在上诉人奥航分公司的工作年限、离职前12个月的月平均工资以及被上诉人徐妹离职的原因、时间，判决上诉人应向被上诉人徐妹支付经济补偿金35407.01元，并驳回被上诉人徐妹要求上诉人支付经济赔偿金的诉讼请求正确，本院予以维持。二、关于上诉人奥航分公司、奥航公司向被上诉人徐妹支付应休未休年休假工资的数额问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。”第五条第三款规定：“单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。”本案中，根据被上诉人徐妹的工作年限和离职时间，可确定被上诉人徐妹2017年度应休未休的年休假天数为8天，根据上述法规规定，上诉人应向被上诉人徐妹支付应休未休的年休假工资数额为2264.96元（3078.87元/月÷21.75天×8天×200%）。上诉人奥航分公司、奥航公司上诉称被上诉人徐妹未休年休假是因为其自动离职，不适用惩罚性规则以及被上诉人徐妹离职时间为2017年9月30日，未休年休假天数为7天、未休年休假工资数额应为990.92元等主张，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人奥航分公司、奥航公司的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市奥航国际货运代理有限公司汕头分公司、深圳市奥航国际货运代理有限公司共同负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈舜川审 判 员 陈楚纯审 判 员 陈勇蓬二〇一九年九月三十日法官助理 周司琪书 记 员 吴晓东