广东省佛山市南海区人民法院刑 事 判 决 书(2019)粤0605刑初2417号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人叶镇清，男，1981年2月17日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441581198102172730，汉族，小学文化，无固定职业，住陆丰市碣北镇霞博村委会霞博村十八巷北横五巷7号，因本案于2019年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人黄立威、魏开源，广东盈隆（佛山）律师事务所律师、实习律师。被告人吴武强，男，1988年10月8日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441522198810087799，汉族，初中文化，无固定职业，住陆丰市碣石镇角清村委会角清村36号，因本案于2019年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人邓永昆，广东骏和律师事务所律师。被告人黄远东，男，1995年9月3日出生于广东省陆丰市，公民身份号码441522199509032718，汉族，小学文化，无固定职业，住陆丰市碣北镇新布村委会埕头村三片104号，因本案于2019年3月18日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月23日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。指定辩护人刘美彤，广东格然律师事务所律师。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]2174号起诉书指控被告人叶镇清、吴武强、黄远东犯非法经营罪，于2019年7月5日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员关尚辉出庭支持公诉，三被告人及其辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2019年2月起，被告人叶镇清、吴武强、黄远东在明知未取得烟草经营、准运许可的情况下，从深圳市驾车来到佛山市南海区丹灶镇国家生态工业园兴业路7号仓库附近，将他人从广西运来的非法卷烟装车运到深圳市。2019年3月18日，叶镇清三人再次驾驶粤B883XY、粤B5UP31号汽车来到仓库附近，在将仓库内的非法卷烟装车期间被民警抓获，民警当场在粤B883XY号货车上、仓库内起获“红双喜”、“云烟”、“中南海”等卷烟一批，并查获以上涉案车辆。经鉴定，民警在粤B883XY号货车上起获的“红双喜”卷烟（关税未付）125条、“Marlboro”卷烟3900条、“MEVIUS”卷烟1900条，均为真品卷烟，价值848934元；在仓库内扣押的“红双喜”卷烟（关税未付）173条、“云烟”卷烟1300条、“中南海”卷烟（出口）1950条、“GOLDENDEER”卷烟1350条，均为真品卷烟，价值683875.44元。就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关证据予以证实，并认为三被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任；黄远东在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当依照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款的规定处罚。被告人叶镇清对公诉机关的指控无异议，但辩称其只是司机，并非主犯。被告人吴武强对公诉机关的指控无异议，但辩称其主要负责搬货。被告人黄远东对公诉机关的指控无异议，但辩称其只是司机。被告人叶镇清的辩护人辩称：1.没有证据显示涉案卷烟为三被告人所有，三被告人只是协助货主运输卷烟，仅起辅助作用，是从犯；2.公诉机关指控三被告人从2019年2月开始从事非法经营活动的证据不足，三被告人在将涉案烟草装车期间被抓获，应属犯罪未遂。综上，请求对叶镇清从轻处罚。被告人吴武强的辩护人辩称：1.吴武强只是应叶镇清之邀到南海帮忙搬货，主观上没有为了谋取利益而故意进行非法经营的行为；2.运输香烟不合法，属于行政违法行为，不属于刑事犯罪；3.即使法院认定吴武强的行为构成犯罪，吴武强能够如实供述自己的罪行，并且在共同犯罪中起次要作用，属从犯，而且涉案烟草在运输途中被截获，没有实际交易，应属犯罪未遂。综上，请求对吴武强作出公正的判决。被告人黄远东的辩护人辩称：1.黄远东不以运输为业，此次只是帮老乡搬货，没有非法获取利润的目的，也没有实际获利；2.没有证据证明黄远东是在明知未取得烟草经营、准运许可的情况下非法运输卷烟。综上，请求对黄远东作出公正的判决。经审理查明，2019年3月18日，他人雇请被告人叶镇清运输香烟，叶镇清纠集被告人吴武强、黄远东在明知未取得烟草经营、准运许可的情况下，由叶镇清驾驶粤B883XY号汽车搭载吴武强，黄远东驾驶粤B5UP31号汽车从深圳市来到佛山市南海区丹灶镇国家生态工业园兴业路7号仓库，将他人从广西运来的走私卷烟装车准备运往深圳，装车期间被民警抓获。民警当场在粤B883XY号货车上、仓库内起获“红双喜”、“云烟”、“中南海”等卷烟一批，并查获以上涉案车辆。经鉴定，民警在粤B883XY号货车上起获的“红双喜”卷烟（关税未付）125条、“Marlboro”卷烟3900条、“MEVIUS”卷烟1900条，均为真品卷烟，价值848934元；在仓库内扣押的“红双喜”卷烟（关税未付）173条、“云烟”卷烟1300条、“中南海”卷烟（出口）1950条、“GOLDENDEER”卷烟1350条，均为真品卷烟，价值683875.44元。上述事实，有公诉机关向法庭出示并经质证的证人谢骥广、冯伟超的证言，公安机关出具的抓获经过、扣押决定书、扣押清单、现场监控视频、勘查笔录与照片、情况说明、电子数据检查工作记录、卡口监控照片，佛山市南海区烟草专卖局检查（勘验）笔录，证据先行登记保存批准书、抽样取证物品清单、卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表，手机通话清单，厂房租赁合同，被告人叶镇清、吴武强、黄远东的供述及辨认笔录等证据予以证实。关于被告人吴武强、黄远东的辩护人提出两被告人的行为不构成非法经营罪的辩护意见，经查，吴武强的手机里，有大量他人发给他、他再转发出去的包含卷烟的品牌、数量在内的信息，也有他发送给他人展示健牌及其他品牌香烟包装的视频；黄远东在侦查阶段供认“强哥”叫他来搬烟，没有说过烟的来历，只是叫他装货，并让他不要说出去，说出去的话就会被人抓。结合粤B883XY厢式货车、粤B5UP31小汽车均未申领由烟草专卖行政主管部门或者授权的机构签发的准运证，涉案的仓库也并未取得烟草专卖行政主管部门生产、批发、零售的相关许可，且现场起获的卷烟包装上明显有香烟的标志，足以认定两被告人在明知他人未取得烟草经营准运许可的情况下协助搬运香烟。两辩护人的该点辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，被告人叶镇清、吴武强、黄远东违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关所控罪名成立。叶镇清、吴武强、黄远东已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未能得逞，是犯罪未遂，且在共同犯罪中，三被告人协助他人运输香烟，起次要作用，是从犯，依法减轻处罚；吴武强、黄远东如实供述自己的罪行，依法从轻处罚；叶镇清当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。采纳三辩护人的相关辩护意见。吴武强、黄远东所起作用较叶镇清小，在量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人叶镇清犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2020年9月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。二、被告人吴武强犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2019年12月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。三、被告人黄远东犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2019年12月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳）。四、扣押的卷烟一批，予以没收并销毁；扣押的粤B883XY、粤B5UP31号汽车、手机三台，发还权属人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审 判 长  罗 佳人民陪审员  周少冰人民陪审员  莫小慧二〇一九年九月二十六日书 记 员  杜思雨附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。