广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2714号上诉人（原审原告）：伍群芳，女，1983年4月22日出生，汉族，住广东省台山市************。公民身份号码：440************123。被上诉人（原审被告）：台山市裕起塑料科技有限公司。住所地：广东省台山市水步镇文华A区28号厂房二（D）。统一社会信用代码：91440781MA4W1M4W67。法定代表人：周翠心，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈家欣，广东雄军律师事务所律师。委托诉讼代理人：甄红明，广东雄军律师事务所律师。上诉人伍群芳因与被上诉人台山市裕起塑料科技有限公司（以下简称裕起公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。伍群芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判裕起公司支付伍群芳2018年1月至11月期间未签订书面劳动合同二倍工资差额59384.62元；2.裕起公司支付伍群芳违法解除劳动关系赔偿金16153.59元；3.一、二审诉讼费由裕起公司承担。事实和理由：一、伍群芳于2017年11月25日入职裕起公司担任会计工作，双方没有签订书面劳动合同，口头约定第一个月工资5000元/月，第二个月开始工资为5500元/月，按26天计。2019年2月22日，裕起公司发出书面通知要求伍群芳2019年2月26日离职，无故辞退伍群芳，属违法解除劳动关系。二、《职（员）工入职、申请资料表》（以下简称《入职表》）的纸质原件一直由裕起公司持有，伍群芳持有的拍摄时间为2017年11月29日的《入职表》手机照片原件显示单位填写内容为空白，而裕起公司提供的《入职表》中单位各级领导填写的内容和签名的时间在2017年11月27日至11月28日之间，都在伍群芳签署时间2017年11月29日之前，明显违背逻辑，可以证明裕起公司篡改了《入职表》，未经伍群芳同意和没有告知伍群芳，更未与伍群芳协商填写了劳动合同期限等内容。裕起公司提供的《入职表》只是具备员工入职登记个人信息与单位形成事实劳动关系，不具备劳动合同必备条款，不能视作裕起公司与伍群芳已签订书面劳动合同。三、裕起公司提供的《入职表》显示劳动合同期限一年零2个月，而伍群芳在职期间刚好是一年零3个月，明显不符合常理。四、裕起公司没有与伍群芳协商或调岗，无理辞退伍群芳，属于违法解除劳动关系，且辞退后未与伍群芳协商支付赔偿金。五、伍群芳离职前十二个月平均工资按应发总工资计算，而不是按实发工资计算。裕起公司没有提交答辩意见。伍群芳向一审法院起诉请求：1.裕起公司支付伍群芳2018年1月至11月期间没签订书面劳动合同双倍工资差额59384.62元；2.裕起公司支付伍群芳没有提前30天通知辞退的代通知金5384.53元和违法辞退赔偿金16153.59元，合计80922.74元；3.本案一审诉讼费由裕起公司承担。一审法院查明的事实如下，双方有争议的事项为第二项、第三项、第七项、第十项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2017年11月25日，担任会计职务。二、签订书面劳动合同时间：2017年11月29日。伍群芳主张及证据：伍群芳主张双方没有签订书面劳动合同，并提交了手机拍摄的《入职表》照片，证实伍群芳入职填写该表时表格内容全部为空白，表格上面的内容是裕起公司事后填写的，对伍群芳不具有约束力，不能认为双方签订了合同。裕起公司抗辩意见及证据：裕起公司主张双方于2017年11月29日签订完毕的入职申请表已经具备劳动合同的基本要素，应当视为已签订书面劳动合同，裕起公司向一审法院提交了伍群芳入职申请、资料表原件予以证实。另，双方还有签订书面劳动合同，伍群芳在离职前连同其保管的公司财务资料一起藏匿，但没有提供任何证据加以证实。一审法院认定及理由：伍群芳与裕起公司虽然没有签订名称为劳动合同的书面协议，但双方于2017年11月29日签署完成的入职申请、资料表已经包含了试用期、合同期限、工资、岗位等内容，具备劳动合同的本质特征，应认定双方已经订立了书面劳动合同。按照入职申请表填写的一般习惯，先由劳动者填写自身相关信息资料，再由用人单位人事部门管理人员及主要领导签署同意等意见，故伍群芳在填写该表格时上面内容均为空白也属正常现象。裕起公司抗辩双方签订的书面劳动合同被伍群芳藏匿，因无证据加以证实一审法院不予采纳。三、合同期满时间：2019年1月31日。伍群芳主张及证据：伍群芳主张双方没有约定工作期限，不存在合同期满时间。裕起公司抗辩意见及证据：裕起公司主张合同约定工作期限至2019年1月31日，合同期满时间应为2019年1月31日，并提交写明合同期限的入职申请、资料表加以证实。一审法院认定及理由：双方自愿签订的应视为劳动合同的入职申请、资料表明确约定了伍群芳的合同期限至2019年1月31日止，故合同期满时间为2019年1月31日。四、劳动者工作岗位：会计。五、合同约定每月工资数：试用期5000元/月，转正后5500元/月。六、办理社会保险的时间：2018年1月至2018年12月。七、解除劳动关系前十二个月劳动者的月平均工资数额：5073.41元。伍群芳主张及证据：伍群芳主张其月平均工资为5384.53元，并提交了工资单复印件加以证实。裕起公司抗辩及证据：裕起公司主张伍群芳的月平均工资为5073.41元。一审法院认定及理由：一审法院根据伍群芳提交的工资单复印件计算双方劳动关系解除前十二个月伍群芳的月平均工资为5073.41元。八、解除劳动关系的时间：2019年2月26日。九、劳动者的工作年限：1年3个月十、解除劳动关系的原因：双方就伍群芳工作岗位调整未达成一致意见，裕起公司以伍群芳不服从工作安排为由辞退伍群芳。伍群芳主张及证据：伍群芳主张是因与公司老板产生矛盾被公司辞退，向一审法院提供了有裕起公司人事部门及厂长意见并加盖公司公章的《职员离职申请表》予以证实。裕起公司抗辩意见及证据：裕起公司抗辩是因伍群芳工作期间表现不出色，不适宜担任财务人员，在合同到期后裕起公司要求伍群芳担任普通文员而伍群芳不同意。后伍群芳藏匿财务资料以强迫裕起公司在《职员离职申请表》上填写辞退。但没有提供任何证据加以证实。一审法院认定及理由：一审法院认为因伍群芳提交的《职员离职申请表》有伍群芳与裕起公司双方签名盖章确认，且裕起公司不能提供证据证实是伍群芳强迫裕起公司填写辞退的事实，一审法院对该《职员离职申请表》予以采信，根据《职员离职申请表》上的内容，认定伍群芳与裕起公司解除劳动关系的真实原因是因双方就伍群芳工作岗位调整未达成一致意见，裕起公司以伍群芳不服从工作安排为由辞退伍群芳。十一、申请劳动仲裁时间：2019年2月20日和2019年3月4日。十二、劳动仲裁情况：2019年2月20日，申请人伍群芳向台山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称台山市仲裁委）申请裁决被申请人裕起公司向其支付2018年1月至11月期间未签订劳动合同二倍工资差额59384.62元。台山市仲裁委经审理后于2019年4月2日作出台劳人仲案终字﹝2019﹞28号仲裁裁决书，裁决驳回伍群芳的全部仲裁请求；2019年3月4日，伍群芳向台山市仲裁委申请：1.请求裕起公司支付代通知金5500元；2.请求裕起公司支付违法解除劳动关系赔偿金16500元。台山市仲裁委经审理后于2019年4月2日作出台劳人仲案终字﹝2019﹞32号仲裁裁决书，裁决:一、由裕起公司向伍群芳支付解除劳动合同经济补偿金7610.12元；二、驳回伍群芳的其他仲裁请求。伍群芳于2019年4月4日收到上述两份仲裁裁决书后不服起诉至一审法院，提出案涉诉请。一审法院判决：一、台山市裕起塑料科技有限公司应于一审判决生效之日起十日内向伍群芳支付解除劳动关系经济补偿金7610.12元；二、驳回伍群芳的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由裕起公司负担。二审期间，伍群芳提交了如下证据：1.《员工调薪申请表》，拟证明伍群芳工作出色；2.《入职表》照片截图，拟证明照片拍摄时间为2017年11月29日；3.《录用条件与员工诚信承诺书》照片截图，拟证明照片拍摄时间为2017年11月29日。经质证，裕起公司对证据1的真实性予以认可，认为与本案无关联性，恰好与裕起公司提交的《入职表》显示的试用期5000元，转正后5500元相吻合，证据1发生在试用期满之后，伍群芳主张其不了解《入职表》下方内容是不属实的；对证据2真实性不予认可，认为该证据是伍群芳所拍，形成时间无法确定；对证据3真实性无异议，但无法证明伍群芳主张的证明内容。本院经审查认为，证据1仅能证明伍群芳的工资进行过调整，与本案无关联，本院不予采纳；证据2与证据3均为手机照片截图，形成时间无法确定，真实性存疑，本院不予采信。裕起公司没有提交新证据。二审期间，伍群芳请求本院向台山市仲裁委调取台劳人仲案终字﹝2019﹞28号、32号案仲裁庭审笔录，以确认裕起公司承认与伍群芳从未签订过书面劳动合同的事实。本院经审查认为，伍群芳为上述仲裁案件的申请人，其作为当事人可以自行向台山市仲裁委申请复制庭审笔录，而伍群芳并无证据证明其申请复制庭审笔录被台山市仲裁委拒绝，故该庭审笔录不属于本院调取证据的范围，本院对伍群芳调取证据的申请不予准许。对当事人争议的事实，本院认定如下：除认定伍群芳月平均工资及裕起公司应向伍群芳支付解除事实劳动关系经济补偿金7610.12元有误外，一审法院认定的其余事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对伍群芳的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.裕起公司应否向伍群芳支付未签书面劳动合同二倍工资差额；2.裕起公司应否向伍群芳支付违法解除劳动关系经济赔偿金。关于第一个焦点。伍群芳主张其签署《入职表》时并无合同期限及薪资待遇等内容，该内容系裕起公司自行添加，《入职表》不具备劳动合同本质特征，裕起公司应支付伍群芳未签书面劳动合同二倍工资差额。经审查，裕起公司提交的《入职表》正面显示，伍群芳于2017年11月25日填写《入职表》，裕起公司于同月28日、29日确定劳动合同期限、工作岗位、劳动报酬后，伍群芳于同月29日在背面的《录用条件与员工诚信承诺书》签名，足以证明伍群芳签名时对裕起公司确定的该内容是知悉并同意的。虽然伍群芳主张上述劳动合同期限、劳动报酬等内容为裕起公司在伍群芳签名后自行添加，但既未能提供充分的证据予以佐证，也未对上述内容的形成时间申请司法鉴定，应承担举证不能的法律后果，本院对伍群芳的该主张不予采纳。故《入职表》、伍群芳签名的《录用条件与员工诚信承诺书》及《员工手册》包含合同期限、工作时间、工作岗位、劳动报酬等信息，具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定的劳动合同必备条款，应视为双方已经签订书面劳动合同。据此，一审法院判决驳回伍群芳要求裕起公司支付未签书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求并无不当，本院予以维持。伍群芳主张裕起公司应支付未签书面劳动合同二倍工资差额，理据不足，本院不予支持。关于第二个焦点。涉案《入职表》约定的劳动合同期限至2019年1月31日止，劳动合同期限届满后双方未签订新的劳动合同，但伍群芳仍在裕起公司继续工作，双方已于2019年2月1日起建立事实劳动关系。根据伍群芳提交的《职员离职申请表》显示，伍群芳离职性质为辞退，离职原因为不服从工作安排，予以辞退，并有伍群芳签名与裕起公司盖章确认。从上述文字可知，裕起公司以不服从工作安排为由辞退伍群芳。虽然裕起公司主张《职员离职申请表》系伍群芳以不移交财务资料迫使裕起公司制作并向伍群芳出具，但裕起公司提交的《台山市公安局治安调解协议书》等证据不足以证明其主张，应承担举证不能的法律后果，故其以不服从工作安排为由辞退伍群芳，属于违法解除与伍群芳之间的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，裕起公司应向伍群芳支付违法解除劳动关系经济赔偿金。一审法院以双方劳动关系解除时存在的是事实劳动关系而非劳动合同关系为由，认定裕起公司向伍群芳支付解除劳动关系经济补偿金不当，本院予以纠正。一审法院认定双方劳动关系于2019年2月26日解除及伍群芳工作年限为一年零三个月，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。根据伍群芳提交的工资单显示，伍群芳2018年2月至2019年1月的应发工资分别为2750元、5811.54元、5600元、5811.54元、5600元、5600元、5600元、5600元、5600元、5600元、5600元、5441.30元，其离职前十二个月的月平均工资为5384.53元，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”及第三款“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，裕起公司应向伍群芳支付违法解除劳动关系赔偿金16153.59元（5384.53元/月×1.5个月×2倍）。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第一项“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬”及第十四条第二项“用人单位按照有关规定从劳动者工资中代扣下列款项：……（二）劳动者个人应当缴纳的各项社会保险费和住房公积金”的规定，工资是劳动者按其提供的劳动数量和质量应当获取的全部劳动报酬，而社会保险费是用人单位代扣的劳动者应负担的款项，故月平均工资应按劳动者的应发工资计算，不能按用人单位代劳动者扣缴相应款项后的实发工资计算。一审法院按伍群芳扣减社会保险费后的实发工资计算其月平均工资，进而判决裕起公司支付伍群芳解除劳动关系经济补偿金7610.12元不当，本院予以纠正。综上所述，伍群芳的上诉请求部分成立，应予支持；一审法院认定事实部分错误，实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第四十七条、第八十二条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省台山市人民法院（2019）粤0781民初1184号民事判决；二、台山市裕起塑料科技有限公司在本判决生效之日起十日内向伍群芳支付违法解除劳动关系赔偿金16153.59元；三、驳回伍群芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，合共15元，均由台山市裕起塑料科技有限公司负担。伍群芳已预交的二审案件受理费10元本院予以退回；台山市裕起塑料科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费10元。本判决为终审判决。审 判 长 梅晓凌审 判 员 李 翔审 判 员 甄锦源二〇一九年九月十七日法官助理 彭思远书 记 员 梁启洪薛佩珠