重庆市綦江区人民法院行 政 判 决 书(2019)渝0110行初81号原告：卢凤德，男，1973年5月5日出生，汉族，重庆松藻煤电有限责任公司工人，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：罗永彬，重庆市綦江区东溪法律事务所法律工作者。委托诉讼代理人：罗陈诚，重庆市綦江区东溪法律服务所法律工作者。被告：重庆市綦江区社会保险局，住所地重庆市綦江区文龙街道通惠大道69号，统一社会信用代码12500222450518552E。法定代表人：邱容，该局局长。委托诉讼代理人：杨钧，男，该局工作人员。委托诉讼代理人：赵洪，重庆展图律师事务所律师。原告卢凤德不服被告重庆市綦江区社会保险局（以下简称区社会保险局）2019年4月15日作出的不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的行政行为，于2019年5月5日向本院提起行政诉讼。本院同日立案后，向被告送达了起诉书副本、应诉通知书等文书。本院依法组成合议庭，于2019年6月19日公开开庭审理了本案。原告卢凤德及其委托诉讼代理人罗永彬、罗陈诚和被告区社会保险局之委托诉讼代理人杨钧、赵洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告区社会保险局于2019年4月15日向重庆市綦江区东溪法律服务所（以下简称东溪法律服务所）作出《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》，其中载明：就东溪法律服务所受重庆松藻煤电公司工伤职工卢凤德等五人委托向被告提出的复查鉴定后享受一次性伤残补助金的申请，根据《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》（人社部发〔2014〕81号文件）第四条及《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发〔2012〕22号文件）第三十八条之规定，卢凤德等五人的伤残玖级、无生活自理障碍的结论属于复查鉴定结论，复查鉴定等级与原鉴定等级发生变化后不再计算一次性伤残补助金，也不补差，因此，被告认为卢凤德等五人不能享受一次性伤残补助金待遇。在答复尾部，被告未告知原告有关权利救济的途径和时间。原告卢凤德向本院提出诉讼请求：判决撤销被告于2019年4月15日作出的不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的具体行政行为，责令被告重新作出具体行政行为。事实和理由：原告于2015年9月1日在重庆松藻煤电有限责任公司（以下简称松藻煤电公司）打通一矿井下W22603W瓦斯巷工作时，因瓦斯大量涌出后中毒受伤，经重庆市职业病防治院诊断，原告之伤为职业性急性中度混合型气体中毒。2015年9月25日重庆市綦江区人力资源和社会保障局（以下简称区人力社保局）认定原告职业性急性中度混合型气体中毒为工伤。重庆市綦江区劳动能力鉴定委员会（以下简称区劳动能力鉴定委员会）2016年5月鉴定原告之伤未达级；2017年12月20日鉴定原告因患职业病造成功能障碍，伤残等级为玖级。用工单位松藻煤电公司为原告在被告处参加了工伤保险。2019年3月21日，原告通过邮政快递方式向被告提出申请，要求被告按照社会保险法第三十六条、第三十八条以及《工伤保险条例》第三十七条的规定支付一次性伤残补助金54954元，而被告却以《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》第四条及《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》第三十八条之规定于2019年4月15日向原告代理人的单位作出原告不能享受一次性伤残补助金待遇的答复。原告认为，被告不向行政行为相对人作出答复，而是向相对人代理人的单位作出答复，且该行政行为也未向申请人告知对决定不服的救济渠道,故被告作出的行政给付行为程序违法。被告作出的行政给付行为适用法规也不当，违反了行政行为的合理性原则。根据社会保险法第三十六条、第三十八条、《工伤保险条例》第二十八条、第三十七条的规定，原告应当获得一次性伤残补助金。被告所参照的《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》、《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》属于指导性文件，不属于行政法规，其效力低于社会保险法和《工伤保险条例》，不能与社会保险法第三十六条、第三十八条以及《工伤保险条例》相抵触。原告作为职业病患者，首次鉴定时身体的功能障碍没有体现，鉴定未能评上伤残等级，随着时间的推移，功能障碍通过外部表现才体现出来。原告丧失劳动能力是客观的、真实的，恢复后鉴定是对原告丧失劳动能力的客观评价。社会保险法第三十六条、第三十八条以及《工伤保险条例》第三十七条的规定是对劳动者丧失劳动能力的补偿。被告错误地引用指导性文件来剥夺原告应当获得补偿的权利，违反社会保险法、《工伤保险条例》的立法宗旨，其行政行为显失公平与合理，严重侵害了原告的合法权益。为此，原告特诉请法院依法判决。原告向本院提交了以下证据、依据：1、《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》，证明本案被诉行政行为的内容。2、《认定工伤决定书》，证明区人力社保局2015年9月25日认定原告职业性急性中度混合性气体中毒属于工伤。3、《〈认定工伤决定书〉更正通知》，证明区人力社保局2015年10月19日将《认定工伤决定书》中的“职业性急性中度混合性气体中毒”更正为“职业性急性重度混合性气体中毒”。4、渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》，证明区劳动能力鉴定委员会2017年12月20日鉴定原告之伤为伤残玖级，无生活自理障碍。5、《申请书》及其附件4份，证明原告于2019年3月21日制作的向区人力社保局申请支付一次性伤残补助金54954元的《申请书》内容以及附件的内容。6、邮政特快专递单，证明原告的委托代理人通过邮政特快专递向区人力社保局邮寄了原告等5人的申请书。被告区社会保险局辩称，松藻煤电公司工伤职工卢凤德委托东溪法律服务所向被告申请按工伤复查鉴定后的鉴定结果享受一次性伤残补助金待遇，被告2019年4月15日作出《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》。被告现请求法院驳回原告的诉讼请求，其理由如下：一、事实依据：原告2015年8月22日在打通一矿井下W22603W瓦斯巷工作时，因瓦斯大量涌出后中毒，其伤经重庆市职业病防治院诊断为职业性急性中度混合性气体中毒，经区人力社保局认定为工伤。2016年5月区劳动能力鉴定委员会初次鉴定原告之伤为伤残未达级，无生活自理障碍。2017年原告提出复查鉴定，区劳动能力鉴定委员会复査鉴定其伤为伤残玖级，无生活自理障碍。二、政策依据：《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发〔2012〕22号文件）第三十八条规定，经复查鉴定，伤残等级及护理程度发生变化的，自作出复查鉴定结论的次月起，以复查鉴定结论为依据享受《条例》和本办法规定的除一次性伤残补助金之外的工伤保险待遇；享受伤残津贴或养老保险待遇的工伤人员，经复查鉴定伤残等级发生变化的，原享受的伤残津贴或养老保险待遇低于同期同等级伤残津贴标准的，从复查鉴定结论作出的次月起，伤残津贴或养老保险待遇调整到同期同等级伤残津贴最低标准。人社部发〔2014〕81号文件第四条规定，按本通知第三条规定提出劳动能力复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请，且鉴定级别发生变化的，工伤职工的伤残津贴和生活护理费自作出鉴定结论的次月起作相应调整，一次性伤残补助金不作调整；一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的计发标准，按与用人单位解除、终止劳动关系前最后一次的鉴定结论确定。这两个法律依据与两个正式性的规定——社会保险法和《工伤保险条例》不冲突，是在后者对复查鉴定后怎样处理工伤没有做出明确规定的情况下所作的规定，应当作为被告的法律依据。同时，人社部发〔2014〕81号文件也是北京、上海人社部门适用和执行的文件。综上，原告的伤残玖级、无生活自理障碍的结论属于复查鉴定结论，按照前述政策规定，复查鉴定等级与原鉴定等级发生变化后不再计算一次性伤残补助金，也不补差。因此被告认为，原告复查鉴定伤残等级发生变化，不能享受一次性伤残补助金待遇。被告之所以没有向相对人直接回复，是因为原告委托了东溪法律事务所的工作人员，被告认为代理人可以代表原告等五个人。被告没有告知救济渠道，不影响原告的救济权利和正当的诉权，只是起诉期限可以延长。即使程序有瑕疵，也不影响被告行政行为的合法性，不能撤销行政行为。被告向本院提交了以下证据、依据：1、《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》，证明内容同原告证据1。2、《事业单位法人证书》，证明被告具有管理、支付职工社会保险基金的业务范围。3、复查鉴定申请书，证明原告复查鉴定申请书的内容。4、《委托书》，证明原告2017年9月29日委托其用人单位的工作人员胡凤林办理劳动能力鉴定相关事宜。5、《劳动能力鉴定结论送达回执》2份，证明胡凤林于2019年1月16日签收了原告及松藻煤电公司的綦江劳初鉴字［2018］1113号劳动能力鉴定结论书。6、綦江劳复鉴字［2018］1113号《复查鉴定结论书》，证明区劳动能力鉴定委员会于2019年1月16日鉴定原告之伤为伤残玖级，无生活自理障碍，原綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》作废。7、《情况说明》，证明区劳动能力鉴定委员会2019年6月1日向被告说明，其2018年发现2017年向原告等5人错误送达的初次鉴定书应标为复查鉴定书，故于2018年9月29日和2019年1月16日向原告等5人的代理人胡凤林送达了复查鉴定结论书，但电脑系统自动生成的送达回证及存根仍显示为初鉴字号。8、《工伤保险条例》。9、《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》（人社部发〔2014〕81号文件）。10、《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发〔2012〕22号文件）。11、《重庆市人力资源和社会保障局转发人力资源和社会保障部关于印发工伤保险经办规程的通知》（渝人社发〔2012〕95号文件）。依据8-11证明被告作出被诉行政行为所适用的法律依据及经办规程。经庭审质证，对原告举示的证据，被告仅对证据4的证明目的有异议，认为该证属于复查鉴定，其余均无异议。对被告举示的证据，原告对证据1、2、4无异议；对证据3、5的真实性和关联性有异议，认为证据3上没有形成时间，不能证明原告申请的是复查鉴定，证据5上的字号是劳初鉴字，不真实，证据6也不真实，原告是2017年收到的案号为2017年的初次鉴定书，与证据6的案号不同，对证据7的真实性、关联性和合法性均不认可，认为该证据形成时间为2019年6月1日，是在原告起诉后形成的新证据，不符合规定。本院对上述证据认证如下：对各方均无异议的原告证据1-6、被告证据1、2、4，本院予以确认。被告证据3、5、6均是客观材料的真实记载和反映，内容具有真实性，与本案待证事实有关联，证据的形式和来源也合法；原告认可证据3中申请人的签名为其签名，又未在举证期限内提供反驳证据推翻被告证据3、5、6的真实性，故本院对前述证据的效力均予以确认。被告证据7虽然是被告在本案起诉后收集的证据，但并不是证明其行政行为合法的证据，而是区劳动能力鉴定委员会对其在原告2017年申请复查鉴定后作出复查鉴定结论书的过程以及原告证据4、被告证据5、6内在关系的补充说明，并未改变复查鉴定结论，故可以作为本案证据。该证据的内容具有客观真实性，与本案待证事实有关联，证据的形式和来源也合法，本院对其证据效力予以确认。经审理查明，原告卢凤德系松藻煤电公司参加了工伤保险的工人。2015年8月22日原告在松藻煤电公司打通一矿井下W22603W瓦斯巷工作时，因瓦斯大量涌出后中毒。其伤于2015年9月2日经重庆市职业病防治院诊断为职业性急性重度混合性气体中毒，2015年9月25日经区人力社保局认定为工伤。2016年5月区劳动能力鉴定委员会初次鉴定原告之伤为伤残未达级。2017年9月左右原告提出复查鉴定，并委托松藻煤电公司打通一矿的工作人员胡凤林办理鉴定的相关事宜、代为领取劳动能力鉴定结论文书。2017年12月20日区劳动能力鉴定委员会作出渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》，认定原告之伤为伤残玖级，无生活自理障碍。2018年，区劳动能力鉴定委员会发现前述《初次鉴定结论书》的名称和字号有错误，遂于2019年1月16日重新作出綦江劳复鉴字［2018］1113号《复查鉴定结论书》，除了将结论书的名称和字号予以变更、并注明原渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》作废外，结论书的鉴定结论等其他实体内容与《初次鉴定结论书》相同。同日松藻煤电公司的工作人员胡凤林签收了用人单位和原告的前述《复查鉴定结论书》（因区劳动能力鉴定委员会电脑系统问题，送达回执上的鉴定结论书字号误写为“綦江劳初鉴字［2018］1113号”）。2019年3月19日，原告卢凤德等五名工伤职工共同委托东溪法律服务所的罗永彬、罗陈诚为委托代理人。同月下旬，罗永彬通过邮政特快专递向区人力社保局提交了以原告等五名职工各自名义要求按伤残玖级支付一次性伤残补助金54954元的《申请书》，以及身份证、《职业病诊断证明书》、《认定工伤决定书》、《〈认定工伤决定书〉更正通知》、渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》、《授权委托书》、《东溪法律服务所函》等附件。被告2019年3月29日收件，2019年4月15日就原告等五名职工的申请向东溪法律服务所统一作出一份《关于不予支付复查鉴定后一次性伤残补助金的答复》，同日送达给罗永彬。原告不服该答复，乃于2019年5月5日诉来本院要求裁决。审理中，原告认为，伤残玖级的鉴定结论不是复查鉴定，而是伤情有变化重新做的新鉴定，所以不适用渝府发〔2012〕22号文件第三十八条的规定。本院认为，原告申请享受的一次性伤残补助金属于工伤保险待遇中的一项。根据《工伤保险条例》第五条第三款、第四十六条第（五）项的规定，社会保险经办机构负有按照规定核定工伤保险待遇的职责。因此，被告作为原告用人单位生产经营地的社会保险经办机构，具有对原告的工伤保险待遇申请进行核定的执法主体资格和相应职权。本案当事人争议的焦点是：被告不予支付原告复查鉴定后一次性伤残补助金的行政行为适用法律是否不当，程序是否违法。本院对此综合评判如下：关于适用法律是否不当的问题首先，需要明确伤残玖级的鉴定结论是否属于复查鉴定结论。顾名思义，初次鉴定应指第一次鉴定；而复查鉴定应指第二次以及之后的鉴定。原告之伤被认定为工伤后于2016年5月进行了第一次劳动能力鉴定，该次鉴定应为原告劳动能力的初次鉴定。《工伤保险条例》第二十八条规定，自劳动能力鉴定结论作出之日起1年后，工伤职工或者其近亲属、所在单位、经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力“复查鉴定”。原告2017年9月左右提出的鉴定申请即为依该条规定提出的复查鉴定申请。在2016年已有一次鉴定的情况下，2017年的再一次鉴定明显属于复查鉴定，这是常识性的问题。区劳动能力鉴定委员会2017年作出的渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》只是因其工作失误将鉴定书的名称和字号书写错误，并不能因此改变鉴定书为复查鉴定结论书的性质，且区劳动能力鉴定委员会2019年已发现其错误重新作出綦江劳复鉴字［2018］1113号《复查鉴定结论书》予以了纠正，并注明原渝綦江劳初鉴字［2017］2065号《初次鉴定结论书》作废。原告在诉状中主张，根据《工伤保险条例》第二十八条等规定，原告应当获得一次性伤残补助金，即是认可伤残玖级为复查鉴定结论，现又坚持以一个作废鉴定结论书的书写错误为据否认该鉴定结论为复查鉴定结论，明显缺乏实事求是的精神，理由实属牵强并自相矛盾，不能成立。原告委托用人单位的工作人员代为办理复查鉴定的有关事宜并代为领取鉴定结论书，鉴定委员会向用人单位工作人员送达原告的鉴定结论书符合法律规定，送达回执上书写字号的小瑕疵不影响送达的法律效力。区劳动能力鉴定委员会2017年和2019年的鉴定结论中原告的伤残等级均是玖级，没有改变，原告也认可该结论，所以，复查鉴定结论为伤残玖级应是法律适用不争的前提事实。其次，需要明确《人力资源社会保障部关于实施修订后劳动能力鉴定标准有关问题处理意见的通知》、《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》的相关规定是否与社会保险法、《工伤保险条例》的相关规定相抵触。社会保险法第三十六条第一款规定，职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇。第三十八条第（六）项规定，因工伤发生的一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴，按照国家规定从工伤保险基金中支付。这两条规定和《工伤保险条例》第二十八条的规定一样，是大的原则规定，对本案具体是否应当主张原告复查鉴定后的一次性伤残补助金没有直接的适用关联。《工伤保险条例》第三十七条第（一）项规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为，九级伤残为9个月的本人工资。该规定针对的是初次鉴定结论为7-10级伤残对应的一次性伤残补助金计算标准。对1年后复查鉴定时伤残等级如果发生变化如何计算一次性伤残补助金的问题，社会保险法和《工伤保险条例》都没有明确的规定。在法律、行政法规、地方性法规没有明确规定时，如果政策有不相抵触的规定，则该政策仍然可以作为法律适用的参考。重庆市人民政府制定的渝府发〔2012〕22号文件和人力资源社会保障部制定的人社部发〔2014〕81号文件均属于政策规定。渝府发〔2012〕22号文件第三十八条对复查鉴定后伤残等级发生变化如何计算一次性伤残补助金的问题作了明确规定，是对社会保险法和《工伤保险条例》不明确规定的有益补充和完善，并不与之抵触和冲突，对解决纷繁复杂的现实问题具有指导作用。虽然人社部发〔2014〕81号文件第四条是对2015年1月1日前作出初次鉴定、之后申请复查鉴定及对复查鉴定结论不服提出再次鉴定申请、且鉴定级别发生变化的情形所作的规定，与本案初次鉴定和复查鉴定均发生于2015年1月1日之后的情形有差别，但其中体现的一次性伤残补助金不作调整的原则与渝府发〔2012〕22号文件第三十八条规定的原则是一致的。故两份文件均可作为本案法律适用的参考依据。根据这两份文件的规定，复查鉴定后伤残等级发生变化的，一次性伤残补助金不作调整。原告原够不上伤残等级，复查鉴定后达到了伤残玖级，也属于伤残等级发生变化的情形之一。原告原未能享受一次性伤残补助金，复查鉴定后也不能再享受该笔工伤保险待遇。故被告不予支付原告一次性伤残补助金的行政行为适用法律正确，不存在不当。关于程序是否违法的问题本案中，原告是以自己工伤职工的名义提出的支付申请，被告应向原告进行回复，将原告委托代理人所在法律服务所作为回复对象确有不当，属于程序上的小瑕疵。被告决定不予支付一次性伤残补助金的行政行为是对原告的权利义务产生实际影响的具体行政行为，原告享有申请行政复议和提起行政诉讼的权利，被告宜在回复中告知原告有关权利救济的途径和时间。被告没有告知，也属于程序上的小瑕疵。但程序上存在的这两个小瑕疵，对原告的权利义务不会产生实质性的影响。首先，原告的委托代理人作为负有代为收件义务的人在被告作出行政行为后及时收到了被告的回复意见，视为原告及时知道了被告具体行政行为的内容。其次，被告没有告知诉权等权利救济的途径和时间，原告申请行政复议和提起行政诉讼的权利仍然享有，只是起诉期限会依法另行计算，不影响其相关权利的行使。同时，程序上的小瑕疵对被告作出的不予行政给付行为的合法性也不产生影响。因此，本案中被告的程序不违法。综上所述，本院认为，被告不予支付原告一次性伤残补助金的行政行为事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序不违法，不存在滥用职权，原告要求撤销并责令被告重作的理由不成立，本院应予驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决如下：驳回原告卢凤德的诉讼请求。本案案件受理费50元由原告卢凤德负担（已预交）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审 判 长  陈 纪人民陪审员  肖庆兰人民陪审员  李碧兰二〇一九年九月三十日书 记 员  刘维佳