大连市甘井子区人民法院刑 事 判 决 书（2018）辽0211刑初877号公诉机关大连市甘井子区人民检察院。被告人吕卫杰，男，1979年10月18日生，汉族，初中文化，原系葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司纸品事业部副总经理，户籍所在地河南省新密市，现住河南省郑州市。因本案于2016年4月8日被抓获，同年4月9日被刑事拘留，同年5月13日被逮捕。现羁押于大连市看守所。辩护人翟科伟，系河南豫商律师事务所律师。辩护人孙世建，系辽宁高望律师事务所律师。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉〔2017〕101号起诉书指控被告人吕卫杰涉嫌职务侵占罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2018年5月21日作出（2017）辽0211刑初110号刑事判决：被告人吕卫杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币贰拾万元。宣判后，被告人吕卫杰提出上诉。大连市中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）辽02刑终356号刑事裁定，撤销原判，发回重审。大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑变诉〔2019〕2号变更起诉决定书变更指控被告人吕卫杰涉贪污罪。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。大连市甘井子区人民检察院指派检察员于世明、胡同军出庭支持公诉，被告人吕卫杰及其辩护人翟科伟、孙世建到庭参加了诉讼。本案经延期审理，现已审理终结。大连市甘井子区人民检察院指控，葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司（以下简称“环嘉公司”）于2015年10月9日召开党政联席会议，表决通过聘用被告人吕卫杰为该公司纸品事业部副总经理，负责联系收购废纸并向下游客户销售。实际工作中，吕卫杰代表环嘉公司和代采购公司签订代采购合同，由代采购公司替环嘉公司收购散户手中的废纸，同时吕卫杰代表环嘉公司和下游客户签订销售合同，代采购公司收购完废纸后，直接送到下游客户手中，法律意义上是环嘉公司收购代采购公司的废纸再将废纸销售给下游客户，实际是代采购公司替环嘉公司送货，下游客户公司收货后开具过磅单据传真给环嘉公司，环嘉公司根据过磅单据将采购货款付给代采购公司，这样环嘉公司和代采购公司的代采购合同就履行完毕，而环嘉公司和下游客户公司的销售合同是下游客户收到代采购公司替环嘉公司送去的货物后，下游客户公司再将货款付给环嘉公司。被告人吕卫杰入职后以环嘉公司销售经理的名义与下游公司商谈合作，先后代理环嘉公司同河南毅联再生资源科技有限公司、郑州复兴纸业有限公司、郑州永光纸业有限公司、新密市汇丰纸业有限公司、新密市宏远纸业有限公司、银川木森林工贸有限公司、金华市英明纸业有限公司签订销售合同，约定环嘉公司向上述7家公司供应纸品，并口头约定由环嘉公司向6家公司垫资供应废纸（木林森公司除外），签订合同后，在7家公司未收到环嘉公司送货的情况下，下游7家公司按照吕卫杰的要求，向环嘉公司传递了虚假的过磅清单、收货明细，促使环嘉公司根据代采购合同向吕卫杰实际控制的河南神辉纸业有限公司、河南金某纸业有限公司、荆门金某纸业有限公司汇入货款49225845.38元，扣除其中6348586元是环嘉公司和神辉公司正常业务回款，以及吕卫杰按照口头约定向下游7家公司付款35696352.94元，差额7180906.44元由吕卫杰个人占有、使用。公诉机关在开庭审理过程中，向本院提供了相关证据支持其指控。公诉机关认为，被告人吕卫杰的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪。提请本院依法惩处。被告人吕卫杰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解在变更起诉书中2015年10月9日之前环嘉公司没有成立党支部，没有党支部就没有党政联席会，其是党员对这个事情很了解。其组织关系在老家，不是在大连。因此党政联席会不能决定被告人的职务。变更起诉书中第2页，磅单全是虚假、业务是虚假的不真实。河南神辉公司、河南金某公司、荆门金某公司是环嘉公司的代采购公司是不真实的。在变更起诉书第2页，环嘉公司的资产为国有资产是不真实的，环嘉公司作为葛洲坝集团3级子公司，是大连的私人的老板个人的公司，不应当认定为国有资产。其认为其行为不构成犯罪，是民事纠纷。辩护人的辩护意见为，被告人不具有国家工作人员身份，不存在受国有公司委托管理经营国有资产的情形，不存在利用职务上的便利骗取国有财物的事实。辩护人认为变更起诉书认定被告人触犯了刑法382条第2款贪污罪的罪名不成立。同时，被告人的行为也没有触犯其他的罪名，因此辩护人认为被告人无罪。被告人职务为纸品事业部副总经理，但是，被告人的业务是经营业务，不负责任何行政管理，在起诉书中认定被告人代表环嘉公司与采购公司签订代采购协议，与代采购公司签订代采购合同与事实不符，根据环嘉公司提供的合同审批表，可以证实环嘉公司与河南神辉公司签订的采购合同是卢某而不是被告人，环嘉公司与采购公司之间的是采购合同不是委托合同，不是一种代采购关系，起诉书认定环嘉公司与下游8家企业签订的销售合同，根据环嘉公司提供的合同审批表，其中与河南毅联再生资源科技有限公司的签订合同的是环嘉公司张某2，与永光公司签订的合同是周某，与新密市汇丰公司签订合同的是周某、与银川木林森公司签订合同的是周某，不是起诉书认定的都是被告人签订的。起诉书认定被告人受国有公司委托管理国有资产，而公诉人提供的证据是被告人是招聘进入公司，环嘉公司也非国有公司。经审理查明，被告人吕卫杰2015年10月6日入职葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司（以下简称“环嘉公司”）并担任纸品事业部副经理职务，负责联系收购废纸并向下游客户销售。实际工作中，吕卫杰代表环嘉公司和采购公司签订采购合同，由采购公司替环嘉公司收购散户手中的废纸，同时吕卫杰代表环嘉公司和下游客户签订销售合同，采购公司收购完废纸后，直接送到下游客户手中，法律意义上是环嘉公司收购采购公司的废纸再将废纸销售给下游客户，实际是采购公司替环嘉公司送货，下游客户公司收货后开具过磅单据传真给环嘉公司，环嘉公司根据过磅单据将采购货款付给采购公司，这样环嘉公司和采购公司的采购合同就履行完毕，而环嘉公司和下游客户公司的销售合同是下游客户收到采购公司替环嘉公司送去的货物后，下游客户公司再将货款付给环嘉公司。被告人吕卫杰入职后以环嘉公司纸品事业部副经理的名义与下游公司商谈合作，先后代理环嘉公司同河南毅联再生资源科技有限公司、郑州复兴纸业有限公司、郑州永光纸业有限公司、新密市汇丰纸业有限公司、新密市宏远纸业有限公司、银川木森林工贸有限公司、金华市英明纸业有限公司签订销售合同，约定环嘉公司向上述7家公司供应纸品，并口头约定由环嘉公司向6家公司垫资供应废纸（木林森公司除外），签订合同后，在7家公司未收到环嘉公司送货的情况下，下游7家公司按照吕卫杰的要求，向环嘉公司传递了虚假的过磅清单、收货明细，促使环嘉公司根据代采购合同向吕卫杰实际控制的河南神辉纸业有限公司、河南金某纸业有限公司、荆门金某纸业有限公司汇入货款51277845.38元，扣除其中6348586元是环嘉公司和神辉公司正常业务回款，扣除向河南金某付款2052000元（与飞达公司业务），以及吕卫杰按照口头约定向下游7家公司付款35696352.94（在付8家公司35982352.94元中减去付飞达公司286000元），扣除金华英明法定代表人傅某证言与审计报告差额828315元，扣除郑州永光纸业法定代表人胡某3证言与审计报告差额497000元，差额5855591.44元由吕卫杰个人占有、使用。上述事实，有业经庭审质证并经本院审查采信的书证案件来源、抓捕经过、常住人口基本信息、户籍证明、劳动合同、录用通知书、入职登记表、入职审批表、个人缴费明细、情况说明、采购合同复印件、销售合同、河南神辉纸业有限公司、河南金某纸业有限公司、荆门金某纸业有限公司营业执照、税务登记证、开户许可证、变更信息、银行交易流水、转账记录、证明（河南毅联、郑州复兴、银川木林森、新密汇丰、郑州永光、新密宏远）、情况说明、《关于河南神辉纸业有限公司资金情况的说明》葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2016年12月19日、付款凭证、收货凭证、收款凭证、证人张某1、郑某、赵某、楚某某、刘某1、苏某、刘某2、胡某1、陈某1、刘某3、胡某2、胡某3、刘某4、王某1、孙某、傅某、李某、王某2、张某2、卢某、陈沛证言、被害人单位法定代表人陈某2的陈述、被告人吕卫杰的供述与辩解、北京永拓会计师事务所大连分所审计报告等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，被告人吕卫杰在葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司纸品事业部担任副总经理期间，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额为5855591.44元，属于数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。公诉机关指控的金额为7180906.44元，但是根据郑州永光纸业有限公司董事长胡某3的证言，该公司收到被告人转的废纸款共计3940000元，虽然同公司王某1的情况说明及审计报告对转款的金额认定为3443000元，但在被告人对该公司转款提出异议，胡某3证言与王某1情况说明、审计报告不一致又无合理解释的情况下，另有苏某证言证实吕卫杰通过其银行卡向王某1转款500000的事实，本院采信胡某3证言确认被告人向郑州永光纸业有限公司共计转款3940000元，3940000元与3440000元的差额497000元应在被告人占有数额中予以扣除。根据金华市英明纸业有限公司法定代表人傅某证言，其公司收到的废纸款为3838315元，与审计报告3010000元不一致，本院采信傅某证言，对差额828315元亦应从被告人占有数额中予以扣除，故本院认定被告人吕卫杰占有、使用的金额为5855591.44元。公诉机关指控的被告人的行为构成贪污罪，其根据为《最高人民法院最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条：“关于国家出资企业中国家工作人员的认定经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定。经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。国家出资企业中的国家工作人员，在国家出资企业中持有个人股份或者同时接受非国有股东委托的，不影响其国家工作人员身份的认定”和第七条：“关于国家出资企业的界定本意见所称国家出资企业，包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。”在本案中，《关于葛洲坝环嘉公司聘任干部的议案》（考察材料、廉洁谈话登记表、征求纪检机关意见表）、《葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2015年第一次党政联席会会议记录》、《葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司2015年第一次党政联席会纪要》皆为复印件，并没有相关人员的签字，故本院对上述证据均不予采信，并且党政联席会会议中并未记载相关人员身份，无法确认会议性质。现有证据也不能证明上述党政联席会议即为“国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织”，故现有证据无法证明被告人吕卫杰系国家工作人员。公诉机关指控罪名不当，应予调整。被告人及辩护人的辩解及辩护意见与上述认定一致的，予以采纳。关于被告人及辩护人无罪的辩解及辩护意见，综合评议如下：职务侵占罪犯罪对象为公司、企业或其他单位的财物，本单位财物不仅包括已经在本单位占有、管理之下并为本单位所有的财务，也包括虽然本单位尚未占有、支配但属于本单位所有的债权，被告人吕卫杰利用其职务便利及对三家采购公司的实际控制将案涉款项转由其占有、使用的行为系占有被害单位葛洲坝环嘉公司财物的行为，故被告人及其辩护人关于被告人侵占的并非本单位财产的辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出的审计报告及相关证人证言存在瑕疵不应采信一节，本院认为，公诉机关出示的审计报告证据形式为书证，而非鉴定结论，证据来源合法，本院予以采信；被害单位法定代表人陈某2、证人张某1、郑某、赵某、楚某某、刘某1、刘某2、苏某、刘某3、胡某2、胡某3、刘某4、孙某、胡某1、陈某1虽未有制式权利义务告知书，但侦查人员已对相关情况予以补正，补充说明在做询问笔录时已经告知权利义务内容，故对相关证据，本院予以采信。其余证人证言与上述证人证言相互印证，本院均予采信。对《劳动合同书》、《入职审批表》、《入职登记表》、《录用通知书》等书证虽为复印件，但相关证据来源于被害单位，且被告人对入职情况在供述及庭审中予以认可，可相互佐证，上述证据，本院均予以采信。被告人作为环嘉公司纸品事业部副总经理，不论采取何种形式的采购销售模式，均应忠于职守，依法履职。根据审计报告显示及证人证言、被害单位法定代表人陈述，除正常的业务款项外，尚有案涉款项被被告人占有，且被告人既未做出合理的解释，也未提供相关的证据证明款项的合理去向，故被告人无罪及辩护人相同的辩解及辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于被告人占有案涉单位财产的相关事实，本院已充分听取了控辩双方的意见。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人吕卫杰犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年七个月，并处没收财产人民币贰拾万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月8日始至2022年11月7日止。罚金自本判决生效之日起10日内缴纳。）二、责令被告人吕卫杰退赔被害单位葛洲坝环嘉（大连）再生资源有限公司经济损失伍佰捌拾伍万伍仟伍佰玖拾壹元肆角肆分。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  卢丹丹人民陪审员  邢爱娟人民陪审员  孙 燕二〇一九年九月六日书 记 员  孙 巍附：《中华人民共和国刑法》法条第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。