广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6940号上诉人（原审原告）：王斌，男，1978年5月22日出生，苗族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：于荣明，广东骏道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳榕亨实业集团有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区。法定代表人：蔡泽杰，总经理。被上诉人（原审被告）：深圳榕亨实业集团有限公司阳江分公司，住所地广东省阳江市江城区。法定代表人：冯泳淇，经理。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李成富，广东尚情律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：郑肯真，广东尚情律师事务所律师。上诉人王斌因与被上诉人深圳榕亨实业集团有限公司（以下简称榕亨公司）、深圳榕亨实业集团有限公司阳江分公司（以下简称榕亨阳江分公司）承揽合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初23925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王斌上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持王斌的一审诉求；2.一、二审诉讼费由榕亨公司、榕亨阳江分公司承担。事实与理由：一、佛山市某甲金属材料有限公司（以下简称某甲公司）与榕亨阳江分公司签订的《购销合同》，虽然形式上为买卖合同，但实质却是某甲公司按榕亨阳江分公司提供图纸、技术要求（规格、颜色、铝材型号、涂料品种等）加工定作铝材单板的定作合同，或者说是一份具有加工定作合同性质的买卖合同。这有区别于其它一般批量流通产品买卖合同的特点：1.产品不是普遍通用，仅适用某单一特别用途；2.按合同定作方的技术要求生产制造，以约定标准验收。二、购销合同第5-2-2条款关于“提供喷涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件”的约定，是不构成拒付货款（定作费）的无效约定，理由：1.所谓的“合格文件（合格证）”，是厂方内部质量控制程序的质量检验凭证，表示该产品经质检部门确认合格，一般用于批量生产的通用产品，不适用个别制造单一用途的产品，单一特别用途的产品无须单独制作“合格证”。“合格证”是内部质量认可文件，并不构成对外质量承诺。由于是厂方单方制作，完全可以随时弥补，不构成根本违约及拒付货款的理由。2.《购销合同》没有约定“产品检测报告”是厂方出具的检测报告还是经由第三方出具的检测报告。假如约定的是内部检测报告，完全可以随时弥补，不构成根本违约及拒付货款的理由。假如约定的是经由第三方出具的检测报告，则双方还应明确约定有资质实施检测的第三方机构以及检测的项目，否则该约定无效。而且，第三方检测机构对包括规格、颜色、铝材理化特性、涂料附着力、耐热度、耐腐蚀性等项目进行检测时间上至少需要两个月以上，而《购销合同》约定的交货期是收到定金后11天，显然与双方约定的供货时间相冲突。因此，提供经由第三方出具的检测报告的假设不成立，该合同约定无效。根据上述理由，一审法院以“未提供喷涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件”为由驳回诉求，是对本案合同性质不够了解造成，是以一般的批量商品买卖合同的有关规定去要求具有加工定作性质的合同。同时，榕亨公司、榕亨阳江分公司也没有因此而拒收或退回货物。本案起诉前，榕亨公司、榕亨阳江分公司也未将“未提供啧涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件”作为不支付货款的理由。况且为配合榕亨公司、榕亨阳江分公司解决问题，王斌还要求涂料生产、加工厂家向榕亨公司、榕亨阳江分公司提供了《质量保证书》，以说明产品质量的可靠性。因此，案涉产品不存在质量问题，产品质量问题并非双方争议重点，并非榕亨公司、榕亨阳江分公司不支付货款的理由。三、根据合同的相对性原则，王斌仅对合同相对方的质量要求负责。合同对质量方面的约定有：1100号铝材、确认加工图纸、确认色板、外观尺寸，执行国标及行业标准YS/T429-2000等质量要求。某甲公司完全依照上述质量要求进行生产加工产品，榕亨公司、榕亨阳江分公司并没有提出基于《购销合同》的任何质量问题，也没有拒收或退回产品，一审判决也确认“双方最终未对铝单板的质量及双方的责任进行厘定”。四、榕亨阳江分公司交货给第三方（某乙广东有限公司）被拒收后，王斌主动提出经由国家认证的机构或“国家建筑材料测试中心”对可能的不合格项目进行检测，但榕亨阳江分公司并没有做出任何回应，也没有出示任何产品不合格情况的书面材料。截止目前，榕亨公司、榕亨阳江分公司没有提供任何证据证明产品质量不符合合同约定，事实上产品本身并不存在任何质量问题，王斌任何时候都同意就质量问题将产品交由有资质的第三方检测。至于第三方（某乙广东有限公司）以其他理由拒绝接受榕亨公司、榕亨阳江分公司的产品，与王斌无关，其拒收的真实理由王斌不得而知。一审没有查明导致本案产品被第三方拒收的原因的情况下，错误分配举证责任，以此为由驳回诉求错误。首先，根据合同相对性原则，王斌仅对合同相对方的质量要求负责，榕亨公司、榕亨阳江分公司无权在《购销合同》约定范围之外依照其与第三方的约定要求王斌。一审没有查明产品未被第三方接受的原因，却武断地将“涉讼铝单板未能使用”的原因强加给王斌，得出王斌要求榕亨公司、榕亨阳江分公司支付货款依据不足的结论，对王斌严重不公。其次，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。其一，榕亨公司、榕亨阳江分公司辩称产品存在质量问题，应当承担相应的举证责任。但一审却错误地以此为由驳回王斌的诉求。其二，榕亨公司、榕亨阳江分公司在一审起诉前并未将“未提供喷涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件”作为不支付货款的理由，在庭审中却以此作为抗辩理由，违背诚信原则和禁止反言原则，其抗辩不应得到支持。本案应当在查明“提供喷涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件”约定条款是否未有效、是否符合该类性质合同的交易习惯，查明涉案产品是否存在质量问题，查明榕亨公司、榕亨阳江分公司拒不付款的真实原因，查明产品被第三方拒收的原因，依法分配举证责任的基础上，对案件做出公正判决。王斌提出上诉补充意见如下：一、一审判决确认涉讼销单板是定作的，即本案合同属于加工定作合同。根据加工定作的性质，加工定作的技术要求和参数是由定作方提供，产品质量是否合格一般是以现场验收为准，不需要单独制作产品检测报告或合格文件。一审以王斌未提供合格文件作为驳回诉求的理由，显然是对铝材产品加工定作操作流程的不了解。二、一审判决认为“建设项目主体工程的监理工程师对恒亮公司交付的铝单板进行抽检时发现氟碳粉图层粉末太厚不符合有关氟碳面层的要求”是对产品质量问题的唯一描述，但没有任何证据支持，是榕亨公司、榕亨阳江分公司隐瞒产品被拒收真实原因的单方说辞。三、据了解，涉案产品被拒收的真实原因是榕亨公司、榕亨阳江分公司向建设项目单位供应铝材单板的过程中，为赚取更多的差价利润，以王斌加工的产品冒充“某丙装饰”的产品。这也是榕亨公司、榕亨阳江分公司拿“某丙装饰”的图纸让王斌加工定作的原因。当时王斌也怀疑但没有深究。王斌提供给榕亨公司、榕亨阳江分公司的产品实际上是没有任何某甲公司标识的裸产品，从严格意义来说只能算是“半成品”，王斌当然不能提供标注为自己产品的所谓合格文件和检测报告，因为榕亨公司、榕亨阳江分公司真正要的是“某丙装饰”的产品合格文件和检测报告。因此，榕亨公司、榕亨阳江分公司应当出示其与建设单位之间签订的涉案铝单板施工合同、合同附件及相关的技术合同、补充合同，用以查明本案的事实非常重要。榕亨公司、榕亨阳江分公司答辩称：一审判决认定事实清楚，判决正确。王斌明显在转移案件主题和焦点，就轻避重，回避产品质量责任。具体如下：一、双方法律关系为买卖合同，无论是买卖合同还是加工合同，对本案铝单板产品质量标准和要求，并没有任何实质上的不同或差别。1.某甲公司经营范围仅为金属材料、铝制品销售，加工不属于其经营范围。本案《购销合同》由榕亨阳江分公司与某甲公司（王斌为股东之一）于2017年4月21日签署。根据某甲公司工商注册的信息，其经营范围为销售金属材料、铝制品，不具有金属材料、铝制品的生产加工资质和条件。2.《购销合同》为铝单板产品的买卖，双方不存在承揽加工的意思表示。双方对铝单板产品规格、尺寸、形状等约定，是基于工程需求确定。王斌认为本案氟碳涂层铝单板按照榕亨阳江分公司的技术要求（规格、颜色、铝材型号、涂料品种等）定作，但其提供的产品也应当对规格、颜色、型号、涂料及其他技术条件符合要求负相应的合同义务。3.不论买卖合同还是加工合同，均不影响上诉人对产品质量责任的承担。根据《中华人民共和国合同法》第十二条、第六十一条、第六十二条、第一百四十八条、第一百五十五条、第二百五十二条、第二百六十一条等法律规定，质量标准及检验方法是民事合同的主要条款，而买卖合同及承揽合同均属民事合同，故不论买卖合同还是加工合同，均不影响王斌对本案铝单板产品质量责任的承担。二、王斌交付的氟碳涂层铝单板，不符合双方约定要求和法律规定，榕亨公司、榕亨阳江分公司有权拒收并不支付相关货款，相关法律责任由王斌承担。(一）依据《购销合同》约定，某甲公司交付给榕亨公司、榕亨阳江分公司的铝单板，必须提供检测报告和生产合格证，并须经监理工程师检验和签字认可。但某甲于2017年5月12日交付给榕亨公司、榕亨阳江分公司的幕墙铝单板，并没有提供检测合格报告和生产合格证，且经监理工程师检验后，发现存在涂层质量问题，故监理工程师对其交付的铝单板不予签字认可，依法不能使用。具体事实依据如下：1.《购销合同》明确约定某甲公司交付的铝单板经管理人员签字认可是货款支付的条件，且明确约定需提供产品检测报告和产品合格证明。（1）按《购销合同》第5-2-3条约定，交付幕墙铝单板须提供喷涂铝板的产品检测报告和相关合格文件，但某甲公司至今未能提供，不符合双方关于产品检测和合格证的约定要求。（2）按《购销合同》第3-3条约定，交付幕墙铝单板须经需方相关管理人员签字认可，而需方相关管理人员签字认可是货款支付的前提条件。本案为建筑工程材料采购，合同约定需方相关管理方是监理单位即广东某丁工程项目管理有限公司（以下简称某丁公司）。某丁公司工程师现场对某甲公司交付的第一批幕墙铝单板进行检验，发现该批铝单板的氟碳涂层粉末太厚，不符合氟碳面层要求，且某甲公司未能提供相关检测报告和合格证，某丁工程师对某甲公司交付的幕墙铝单板不予签字认可，依约定不能使用安装。本案双方约定铝单板货款支付条件是经管理人员签字认可，但某甲公司于2017年5月12日交付的铝单板，在监理公司工程师检验后，因质量不符合要求且未提供检测报告和合格证明而不签字认可，不符合货款支付条件。2.王斌上诉称《购销合同》关于提供喷涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件不构成拒付货款（定作费）的无效约定无理。（1）根据双方微信记录，在签订《购销合同》之前，榕亨公司、榕亨阳江分公司提供“某戊公司”的“合格证”与“检验报告”，可以证实某甲公司作为铝产品的专门销售企业，王斌非常清楚铝材“合格证”和“检验报告”的性质及重要性，但其却称“合格证”只是厂方内部质量认可文件，并不构成对外质量承诺不是事实。《中华人民共和国产品质量法》明确规定，所有产品通过加工、制作后用于销售时，必须先通过生产检验合格，且必须有产品生产检验合格证明。这属于法律强制性规定，生产者、销售者必须对产品检验合格后才能进行销售，且在销售时必须提供产品质量合格证。而产品合格证是消费者或其他购买者信赖产品质量的重要凭证和依据。王斌漠视该条文规定，法院不应纵容该行为。（二）依据《中华人民共和国产品质量法》《中华人民共和国建筑法》等相关法律，本案氟碳涂层铝单板的使用，必须依法提供试样检测合格报告和生产检验合格证明，且须经监理工程师检验和签字，因此，建筑材料的使用或安装必须经过试样检测合格且由监理工程师检验签字认可。1.《中华人民共和国产品质量法》规定，产品通过加工、制作后用于销售时，必须先通过生产检验合格，且必须有产品生产检验合格证明。王斌在一审庭审时确认涉案铝单板没有检测报告和产品合格证，无法证实其产品生产质量合格。因此，在某甲公司没有提供产品生产质量检验合格证明的情况下，榕亨公司、榕亨阳江分公司依法依约可拒绝验收且无需支付货款。2.《加强建筑幕墙工程管理的暂行规定》第十一条规定：“玻璃幕墙单元组件试样必须经过建设行政主管部门认定的玻璃幕墙工程质量检测机构按国家现行标准《玻璃幕墙工程技术规范》的要求进行检测。单元组件试样不符合要求的，不得进行施工安装。”某甲公司交付的铝单板，没有提供试样检测报告和生产合格证明，依法不能安装。3.依据《中华人民共和国建筑法》第三十二条规定：“建筑材料、建筑构配件和设备进行检验，不合格的不得使用”以及《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十九条规定：“建筑材料、建筑构配件、设备和商品混凝土进行检验，检验应当有书面记录和专人签字；未经检验或者检验不合格的，不得使用”。本案中，某甲公司于2017年5月12日交付的铝单板，经某丁监理公司检验不合格，依法不能使用安装。4.《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第三十七条规定：“未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。”工程监理方即某丁监理公司对某甲公司于2017年5月12日交付的铝单板检验后，不予签字，依法也不能使用。综合上述，无论依据合同约定还是法律规定，某甲公司于2017年5月12日交付的铝单板，必须提供试样检测合格报告和生产检验合格证明，并须经监理工程师检验和签字认可。但是，经某丁监理公司检验后，某甲公司交付的铝单板不符合质量要求，且未提供试样检测合格报告和生产合格证明，不予签字认可，依法依约均不能使用。故依据双方合同约定以及法律规定，某甲公司应承担本案铝单板不符合要求的质量责任，榕亨公司、榕亨阳江分公司不应承担货款支付责任。三、榕亨公司、榕亨阳江分公司已提供充分证据证实某甲公司交付的氟碳铝单板质量不符合要求。1.微信记录证实，某甲公司承诺向榕亨公司、榕亨阳江分公司交付的产品是由佛山市某戊金属制品有限公司（以下简称某戊公司）生产的铝单板，但其事实上交付的铝单板是由“某己公司”临时加工的产品。2017年4月4日微信记录（见王斌微信截屏打印件第4页）内容显示：王斌向冯某发送微信文件，承诺向榕亨公司、榕亨阳江分公司提供由某戊公司生产的铝单板（规格3MM），并提供某戊公司之前与北京某庚幕墙装饰工程有限公司交易所具有的检测报告和合格证明，作为与榕亨公司、榕亨阳江分公司洽谈的案例。该事实证明：①某甲公司承诺将向榕亨公司、榕亨阳江分公司提供的铝单板是某戊公司生产的产品，且承诺某戊公司生产的铝单板具备检测报告和合格证明。②通过某戊公司之前与北京某庚幕墙装饰工程有限公司进行的铝单板交易事实，也证实幕墙铝板单的生产销售单位必须具备并提供检测报告和合格证明。2.微信记录证实，王斌对交付的氟碳铝单板因涂层质量问题进行清洗重做，可知王斌清楚并确认铝单板氟碳涂层质量不符合要求。2017年5月18日及5月22日微信记录内容显示：冯某微信要求“王总铝单板清洗一事，请抓紧办理，时间紧急”，王斌“我正在联系，今天上午那家报价太高”“氟碳漆两涂的就45元”“两涂不信啊？”该事实证明：某甲2017年5月12日提供的氟碳铝单板因氟碳涂层质量不符合要求，榕亨公司、榕亨阳江分公司要求某甲公司进行清洗，重新进行氟碳涂层喷涂处理，王斌表示正在联系涂层喷涂生产厂家，并试图氟碳涂层两涂处理，冯某明确要求必须三层涂层，且需通过检测。证实某甲公司和王斌在2017年5月22日己经确认2017年5月12日提供的氟碳淦层铝单板存在问题，否则不会正在处理氟碳涂层清洗和重做事宜。3.微信记录证实，王斌因无法解决铝单板质量问题，提出作废品处理，同样证明王斌确认铝单板氟碳涂层质量不符合要求。2017年7月24日王斌微信向冯某提出“现在唯一解决方案是将加工好的一二批铝板全部当废品铝卖掉”“发到阳江的货再拉回去要多生产一趟费用”等内容，可证实王斌确认某甲产品存在质量问题并承担质量责任。4.《监理工程师通知书》证实监理工程师不准予使用的原因是某甲公司交付的铝单板因氟碳涂层质量不合格，且没有提供试样检测合格报告和产品合格证明，不符合法幕墙建筑材料使用的法律规定和工程设计施工要求。监理工程师现场对某甲公司于2017年5月12日交付的氟碳铝单板进行检验，发现氟碳涂层粉末厚度过厚，极容易出现铝单板漆面开裂、剥落，幕墙铝板不具有耐硝酸性、耐溶性、耐洗涤性和耐磨性，有很大的安全事故隐患和风险，且某甲公司未提交产品合格证和检测报告等文件，故不予以认可、不同意使用。四、关于产品质量的举证责任。依法应先由某甲公司证明其铝单板是己经通过检验合格的产品，并承担检验合格的举证责任。只有在某甲公司提供质量检验合格证和检测报告证实其产品已经通过生产质量检验合格后，如榕亨公司、榕亨阳江分公司仍认为产品质量有问题，才由榕亨公司、榕亨阳江分公司承担产品交付的质量验收不合格的举证责任。而在事实上，监理工程师已经现场检验某甲公司交付的氟碳涂层粉末质量不合格。1.王斌应承担产品合格的证明举证责任。《中华人民共和国产品质量法》第十二条规定：“产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。”明确生产销售的产品必须经生产质量检验合格，证实王斌负有对其产品检验合格的证明责任，而合格证是证明已经检验合格的法定证明文件。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条“产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明”、第三十三条“销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识”以及第三十六条“销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定”等法律规定，生产者或销售者对生产、销售的产品，必须有产品质量合格证明，再次证实王斌负有对其产品检验合格的证明责任。某甲公司作为销售者，对其交付的产品，负有提供质量检验合格证的法定责任和义务，故某甲公司及王斌负有对自己产品质量是否合格的举证责任。综合上述事实和法律，王斌的上诉请求不能成立，应予驳回。王斌向一审法院起诉请求：1.由榕亨公司、榕亨阳江分公司立即共同连带支付王斌货款381822.01元及违约金101113.36元（以191433.01元为本金，按月息2%的标准从2017年6月12日开始至2018年10月11日止计算违约金为61258.56元；以190389元为本金，按月息2%的标准从2017年11月28日开始至2018年10月11日止计算违约金为39854.8元；以381822.01元为本金，按月息2%的标准从2018年10月12日开始至实际清偿完毕之日止的违约金另计）；2.由榕亨公司、榕亨阳江分公司共同赔偿王斌为维权而产生的律师费损失48000元；3.本案诉讼费用由榕亨公司、榕亨阳江分公司共同承担。一审法院经审理查明：2017年4月份，王斌作为某甲公司的委托代理人与榕亨阳江分公司的委托代理人冯仕杨就采购铝单板的事宜通过微信沟通联系。2017年4月6日，王斌将某戊公司的质保书、检验报告、空白的合格证发送给冯仕杨，后双方就采购的事宜进一步沟通。2017年4月21日，某甲公司与榕亨阳江分公司签订了《购销合同》，合同约定榕亨阳江分公司就某广东阳江分公司生产调度中心建设项目主体工程向某甲采购4000平方米，规格为3.0mm，单价225元/㎡的铝单板，弧板、异形板每平方米加收10元；超宽板宽度超过1400mm，宽度每递增100mm，单价相应递增10元/㎡、氩弧焊以每米长度10元计价。货到工地需方必须马上组织人员与定货尺寸和出库清单进行比对并确认签字认可，并在需方相关管理人员签字认可的时间内不能超过48小时办理结余剩下的70%余款。供方的义务：提供喷涂铝板的产品检测报告和相关的合格文件。如需方不能按合同支付货款，则每天按总货款的5‰向供方支付违约金。2017年5月12日，某甲公司向榕亨阳江分公司交付了一批面积为1370.688平方米的铝单板。2017年5月15日，王斌在微信中向冯仕杨称可以开具第一批和第二批铝板的质量保证书，时间20年质保。2017年5月17日，某广东阳江分公司生产调度中心建设项目主体工程的监理工程师对某甲公司交付的铝单板进行抽检时发现氟碳图层粉末太厚不符合有关氟碳面层的要求且未能提供相关的检测报告和合格证等资料，要求榕亨公司在两天内将铝单板撤离现场。2017年5月22日，冯仕杨要求王斌抓紧将铝单板进行清洗，尽快解决铝板的涂料问题；王斌向冯仕杨称仍联系报价处理，并询问某丙的价格；期间双方就铝板涂层问题聊天，冯仕杨称涂层是要检测的。2017年5月24日，榕亨阳江分公司委托PPG涂料（天津）有限公司检测中心对某甲公司所送的铝单板进行检测，检测后将两份报告发送给王斌（检测报告没有盖章）。王斌转给油漆厂后向王斌要求在检测报告上加盖检测机构公章。冯仕杨称如果涂层达不到百分之70氟碳含量就可以当废品了，如果想尽量减少损失应尽快作出清洗处理。2017年5月25日，榕亨阳江分公司向广州市某丙装饰材料有限公司采购铝单板，双方并签订《购销合同》。2017年6月6日，王斌与冯仕杨聊天称检测报告需要加盖检测机构公章，冯仕杨将加盖了PPG涂料（天津）有限公司检测中心检测报告专用章的检测报告发送给王斌。2017年6月24日，王斌回复冯仕杨称该检测单位并非国家认证的鉴定机构，要求选择国家建筑材料测试中心对铝单板进行检测。但最终双方并未提交检测机构对涉讼铝单板进行检测。2017年7月24日，冯仕杨询问王斌有什么好的解决方案提出来协商，王斌称：现在唯一的解决方案也只有把加工好的第一、第二批铝板全部当废铝卖掉，看看能抵多少损失，你们补我的成本价就算了……定好的氟碳大概还有一千四百平方的量，按照定价你们一半、我也给你们分担一半，因为这个氟碳我也有可能用掉一些，半成品都有保质期的，这是我作为朋友在友好和谈为基础上最大的让步。冯仕杨回复称：那如果按照你的说法去做，当废品还能卖多少钱？你整理好有关的数据发给我看看。王斌称：我先联系废品回收的人员，你方可以打听一下废品回收的价格，发到阳江的货再拉回去要多产生一趟费率，建议你们直接在当地处理，留在厂里的第二批可以直接在佛山地方找回收站。2017年8月22日，王斌将3份铝单板结算单发送给冯仕杨（1P结算单面积1174.7396平方米的常规板，货款264316.4元；1P结算单面积121.4159平方米的1.4超宽板，货款28532.73元。2P面积1006.2309平方米的常规板，货款226401.94元；2P面积62.9364平方米的1.6超宽板，货款15419.41元；2P面积237.5125平方米的1.8超宽板，货款62940.82元；补板38.3509平方米的常规板，货款8628.95元。原告称总货款606240.25元，材料成本价是每平方米213.22元，原告的利润空间是11.78元。2017年10月18日，冯仕杨要求王斌联系收废品的朋友询问价格尽快处理。双方为此进行了沟通。2017年10月27日，王斌将变卖的铝单板称重表发送给冯仕杨，次日，王斌将第二批铝单板全部变卖后告知冯仕杨称：总合计10.24吨，单价11500，款项合计117760元已经到账。2017年10月28日，冯仕杨聊天称：王总，你将所有的面积一起计算好，减去已取款项及减免利润的费用列表发给我。王斌于2017年10月29日将对账单发送给冯仕杨，并称是账单成本。对账单内载明：某工程1P铝板面积1295.2578平方米（单价213.221元/平方米）、2P铝板面积1006.2309平方米（单价213.221元/平方米）、2P铝板面积237.5125平方米（单价253.221元/平方米，是超宽1800）、2P铝板面积62.9364平方米（单价283.221元/平方米，是超宽2100），合计货款574532.54元，扣减被告已经支付的定金100000元及第二批废料处理117760元后，剩余实际成余额356772.54元。冯仕杨称：你上次说减去利润11.7元没有扣减吗？王斌称：这是实实在在的成本价。冯仕杨没有回复。2018年2月14日，王斌向冯仕杨称：货款怎么安排啊？我一直等着你答复。冯仕杨回复称：王总对不起，我在深圳追钱不方便回复。我估计没有什么希望。待过年再说吧，没办法了。2018年4月9日，王斌向冯仕杨催款，冯仕杨称一下子拿不出几十万给王斌，只能分期偿还，现公司不认这笔账，冯仕杨尽最大努力自己分期偿还，如果王斌不同意，冯仕杨也没有办法了。2018年10月24日，某甲公司与王斌签订债权转让合同暨通知书，约定某甲公司将2017年4月21日与榕亨阳江分公司签订的合同号为HXLWHY20170420的购销合同项下的债权全部转让给王斌。2018年10月27日，王斌向冯仕杨称：向你寄出的快递有三份文件，一份是合同复印件，一份是债权转让暨通知书及对账单，顺丰回执显示你拒收，现发微信告知你。王斌确认榕亨公司、榕亨阳江分公司已支付定金100000元。榕亨公司、榕亨阳江分公司称其收取王斌交付的铝单板已在阳江当地作废品变卖处理，所得价款90000元，要求冲抵已付给王斌的定金100000元。王斌在庭审中称涉讼铝单板是定作的，如不能使用则只能作废品处理。为提起本案诉讼，王斌委托广东禅正律师事务所代理本案诉讼，约定王斌向律师事务所支付办案费10000元，胜诉后收取款项的8%作为律师代理费。一审法院认为：本案的争议焦点是榕亨公司、榕亨阳江分公司是否应当承担支付货款的责任。某甲公司与榕亨阳江分公司签订的购销合同约定了付款的条件、铝单板的质量要求及提供产品的检测报告和相关合格文件的合同附随义务，榕亨阳江分公司可以在王斌未提供检测报告或者合格文件的前提下有权拒收或者退回货物。2017年5月22日，冯仕杨要求王斌对铝单板的涂料进行清洗并重新喷涂，王斌称正在处理同时向冯仕杨询问了某丙公司的铝单板价格，其时王斌清楚知悉涉讼铝单板已经撤场且未能安装的事实。双方最终未对铝单板的质量及双方的责任进行厘定，但是曾对铝单板及货款曾进行过协商，因此王斌要求榕亨公司、榕亨阳江分公司按照2017年7月24日的协商内容予以支付货款。2017年7月24日的协商内容为将全部的铝单板作废品处理，榕亨公司、榕亨阳江分公司按照成本价支付货款。一审法院认为王斌提供的铝单板并未提供检测报告或者合格文件致使其无法通过监理单位的检验而安装使用，王斌在合同履行中的过错明显，其所作出的协商内容对被告不利，该内容明显不公；榕亨公司、榕亨阳江分公司在整个聊天过程中未对王斌提出的协议进行过明确的确认，甚至在最后称“估计没什么希望”、“公司不认这笔账”的表示，证明榕亨公司、榕亨阳江分公司对该协议的内容未予以同意准许。那么榕亨公司、榕亨阳江分公司在阳江当地对铝单板进行废品处理是否以实际行动履行协商内容呢？涉讼铝单板是定作的，如无法进行安装使用只能作废品处理应是双方的共识，王斌也提出在当地作废品销售以免退回处理再产生其他费用，在此种情况下被告依照王斌的意思予以作废处理不属于对协商内容的确认。榕亨公司、榕亨阳江分公司多次要求王斌制作扣除利润后的货款清单，但均未予以确认，应是冯仕杨向榕亨公司、榕亨阳江分公司申请付款的过程，也不属于对货款的确认。综上，双方并未对货款的处理达成一致意见，王斌要求榕亨公司、榕亨阳江分公司按照协商内容予以付款没有事实依据，一审法院不予支持。按照合同约定货物的质量是否合格应由王斌进行举证，王斌未提交检测报告或者合格文件致使涉讼铝单板未能使用，也未举证证明涉讼铝单板符合合同约定或国家的质量要求，涉讼铝单板也未能安装使用，王斌要求榕亨公司、榕亨阳江分公司支付货款依据不足，一审法院不予支持。榕亨公司、榕亨阳江分公司在阳江变卖的铝单板1295.26平方米，所得价款90000元；王斌在佛山变卖的铝单板1306.68平方米，所得价款117760元，两者的面积相近，但价款有所相差，考虑到不同地区的收购价格、经营成本不一致，一审法院对榕亨公司、榕亨阳江分公司自报的废品价格予以确认。榕亨公司、榕亨阳江分公司作废品处理后的款项应返还王斌，榕亨公司、榕亨阳江分公司要求抵扣其已经支付的定金100000元有理，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，判决：驳回王斌的全部诉讼请求。案件适用简易程序结案，受理费减半收取4554.68元，由王斌负担。王斌在二审期间向本院提交以下证据材料：证据1.电子邮件截图、技术图纸，拟证明榕亨阳江分公司以电子邮件发送的图纸里面的设计单位是“某丙装饰”；证据2.铝材样板的照片，拟证明某甲公司提供的案涉产品质量没有问题。榕亨公司、榕亨阳江分公司质证认为：王斌二审提交的证据不是新证据。对证据1的关联性无法确认，即便按照技术图纸，铝单板的定作主要是形状，而不是厚度或材质。而双方合同中明确包括了技术图纸及技术要求和形状要求，王斌于一审也确认了要到现场去量，产品不是以图纸为准，而是按照实际情况测量，定作是对形状、大小、面积等按照实际的情况来测量，所以王斌提供的证据不能证明其是按榕亨公司、榕亨阳江分公司的技术要求定作产品，这是通用的产品。对证据2的真实性、合法性、关联性不予确认，截图的铝单板不能证明是双方合同约定的铝单板，双方在一审已经确认产品已处理掉了，不能随便拿一块铝单板就说是双方约定的铝单板。榕亨公司、榕亨阳江分公司向本院提交工作联系单、设计变更记录，拟证明因施工现场需要，设计单位等同意将原设计使用的铝塑板变更为铝单板，发包人和监理单位允许榕亨公司、榕亨阳江分公司找其他的供应商是有原因的。王斌质证认为：榕亨公司、榕亨阳江分公司在二审期间提供的该证据不属于新证据。王斌并非该合同的相对方，对真实性无法确认，也无法查证。证据显示出具时间为2017年1月3日，而本案双方签订合同是在2017年4月21日，某甲公司根据双方的购销合同的技术标准生产产品，至于之前榕亨公司、榕亨阳江分公司与发包方之间的纠纷，与王斌等无关。根据购销合同约定，某甲公司生产产品的图纸是由榕亨阳江分公司提供的某丙公司的图纸，规格是按照某丙公司的图纸规定要求某甲公司生产的，铝塑板不是某甲公司考虑的问题，只需考虑榕亨阳江分公司提供的图纸资料。某甲公司依照被榕亨阳江分公司提供的某丙公司的图纸生产合乎尺寸的产品。某丁公司认为现场安装不符合尺寸要求、产品涂层过厚，显得荒谬。本院依法向某乙广东有限公司阳江分公司（以下简称移动公司）、某丁公司发函调查。移动公司、某丁公司依法回函，且移动公司附随提供《某乙广东有限公司阳江分公司生产调度中心建设项目主体施工合同》及附件，某丁公司提供《铝幕墙板氟碳喷漆铝单板》（中国人民共和国有色金属行业标准YS/T429.2-2000）。王斌质证认为：一、对移动公司的回函的真实性、合法性、关联性无异议。移动公司确认了王斌一审提供的材料品牌推荐表的真实性。推荐表中列明了承包人应当在选定的被采购单位中选择，而采购单位里面没有某甲公司，即某甲公司不在材料品牌推荐表中。二、对于某阳江分公司的生产调度中心建设项目主体工程施工合同，该合同的三性予以确认，合同的第三部分第49条，第69页，上面的49.1条明确写着承包人采购材料设备的约定，发包人要求提供的材料设备（指发包人对本工程的某些设备材料在招标中指定品牌范围的设备材料，由承包人在工程投标时从指定品牌中选定合格供应商并进行采购的设备材料）采购前必须按材料品牌推荐表选择采购，经发包人和监理单位认可后，方可进行采购。也就是说监理方没有自行选择供应商的资格，该条后面还有一点约定，进场材料及设备按封存的样品（标准）进行验收，榕亨阳江分公司从未要求某甲公司提供任何样品进行封存。榕亨阳江分公司从未依据施工合同要求某甲公司提供生产许可证、年产量和近三年服务于工程业绩等材料。根据第49.12.1条（1）的约定，从主体施工合同中可见监理方没有变更供应商的资格，也没有相应的鉴定和检测能力。三、关于某丁公司出具的回函。1.某丁公司无举证证明其是否有鉴定和检测资格。某丁公司表明其依照中国人民共和国有色金属行业标准YS/T429.2-2000的规定进行检测，检测结果为被检测产品的氟碳涂层粉末太厚，可见监理方不具备检测能力且对检测一窍不通。依据国家标准规定，涂层平均厚度要大于等于40，并没有氟碳涂层粉末太厚的问题。行业标准中对涂层厚度没作限制，是因为生产厂家为控制成本而不可能喷太厚，因此行业标准里面没有过厚的说法，只有低于标准厚度才会不合格。由此可知，监理公司根本不具备检测的能力及基本的常识。2.监理公司认为承包方应当提供厂家报告和出厂合格证是正常的，但是出厂的检测报告和出厂合格证不是要求提供某甲公司的，而是要求提供某丙公司的，因为只有某丙公司的产品才列入材料品牌推荐表里面。即便某甲公司出具由本公司署名的检测报告和出厂合格证，也不符合榕亨公司、榕亨阳江分公司与移动公司之间的合同要求。关于检测报告和出厂合格证，在王斌起诉榕亨公司、榕亨阳江分公司前，榕亨公司、榕亨阳江分公司从未向某甲公司或王斌提出该要求，却在本案诉讼后才以此进行答辩。榕亨公司、榕亨阳江分公司提出所谓的检测报告和出厂合格证，某甲公司很容易出具厂家内部检测报告，但榕亨公司、榕亨阳江分公司不需要以某甲公司出具的检测报告和出厂合格证。某丁公司回复称“所选择的生产商满足不了施工现场的尺寸要求”不是事实，若其认为产品厚度不合要求就没有必要现场安装，更谈不上满足不了施工现场的尺寸要求。产品进入施工现场时，承包人要提供检测报告和出厂合格证，否则不能进入施工，与满足不了施工现场的尺寸要求是矛盾的。可以合理怀疑是某丁公司该回复系与榕亨公司、榕亨阳江分公司串通用于应诉。榕亨公司、榕亨阳江分公司质证认为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。调查资料印证了案涉铝单板无法进场使用的原因不是因为产品品牌不符合要求，而是因为某甲公司交付的幕墙铝单板氟碳涂层粉末质量不合格及没有提供产品检测报告和出厂合格证。1.某丁公司出具的回复明确：（1）某甲公司于2017年5月12日交付的幕墙氟碳涂层铝单板没有产品检测报告和出厂合格证，现场采取抽检手段抽查出铝单板的氟碳涂层粉末太厚。（2）检测报告和出厂合格证是由生产商提供给榕亨阳江分公司，再由榕亨阳江分公司提供给项目监理公司进行进场报验。（3）在施工过程中，因原指定的生产厂家或供应商不能满足施工现场需求，经有效沟通，已明确允许榕亨阳江分公司选择其他生产商采购幕墙铝单板。因此，榕亨阳江分公司向某甲公司采购某戊公司生产的幕墙氟碳涂层铝单板符合建设单位和监理单位的品牌要求。（4）所有生产厂家、供应商（包括主体施工合同指定的）都必须提供相关批次产品的检测报告和出厂合格证，否则任何厂家的任何产品都不允许进场施工。2.移动公司出具的《调查回复函》《某乙广东有限公司阳江分公司生产调度中心建设项目主体施工合同》，亦已明确证实：（1）对于用于本工程的铝单板，根据建筑法律法规规定，工程使用的建筑材料应按标准与规范、设计要求和合同约定的要求采购，并提供产品质量合格证明文件。（2）主体施工合同专用条款第49.8条明确规定，发包人指定的生产厂家或供应商：发包人有权保留对材料设备的品牌进行变更的权利。当这种情况发生时，承包人应接受发包人提出的变更。本案，正是原指定的生产厂家或供应商不能满足施工现场需求，发包人、监理人与榕亨阳江分公司经过沟通，变更、调整了生产厂家或供应商的选择范围，榕亨阳江分公司选择供应商即某甲公司采购某戊公司生产的幕墙氟碳涂层铝单板，没有违反与发包人签署的主体施工合同约定。特别注意的是，某甲公司不在主体施工合同指定的生产厂家或供应商范围，而榕亨阳江分公司所采购的材料进场必须提供产品检测报告和合格证，因为产品检测报告和合格证是可以清楚记载生产厂家的，所以如果没有得到发包人和监理人的允许，榕亨阳江分公司不可能与某甲公司签署《购销合同》并约定提供产品检测报告和合格证。因此，上述调查资料印证：本案纠纷处理与产品品牌无关，王斌主张涉案铝单板被拒收的原因是品牌不符合发包人要求，明显与事实不符。经审查，本院认证认为，对王斌提供的证据3不能反映为某甲公司向榕亨阳江分公司提供的案涉产品，与本案无关，故本院对此不予采纳。榕亨公司、榕亨阳江分公司提供的证据不能反映与本案相关联，故本院对此亦不予采纳。对移动公司、某丁公司的回函及相关证据，有原件予以核对，来源合法，与本案相关，故本院对此均予采纳。对其它证据的认证意见详见以下“本院认为”部分。一审法院认定事实清楚，本院予以确认。另查明，移动公司向本院回函称：1.移动公司投资建设的生产调度中心建设项目主体施工工程依法公开招标，榕亨公司依法中标并与移动公司签订了《某通信广东有限公司阳江分公司生产高度中心建设项目主体施工合同》（CMGD-YJ-201500240）。2.调查函附件为移动公司与榕亨公司签订的施工总承包合同中附件九《材料品牌推荐表》中的相关内容。3.对于用于本工程的铝单板，根据建筑法等法律法规的规定，工程使用的建筑材料应按照标准与规范、设计要求和合同约定的要求采购，并提供产品质量合格证明文件，对材料和工程设备质量负责。某丁公司回函称：1.某丁公司出具案涉《监理工程师通知单》。对氟碳涂层铝单板是根据《铝幕墙板氟碳喷漆铝单板》（中国人民共和国有色金属行业标准YS/T429.2-2000）第4.8.3之规定进行验收。铝单板的氟碳涂层厚度是在成品进行现场，项目监理部采用抽检手段抽查出铝单板的氟碳涂层粉末太厚。由于榕亨公司没有提供有关产品的检测报告和出厂合格证等相关文件，经现场进行抽检检查该批铝单板的氟碳涂层粉末太厚，所以视该批铝单板为不合格产品。2.榕亨公司应提供有关批次的氟碳铝单板的检测报告和出厂合格证。对检测报告和出厂合格证没有特定要求，原则上是由生产商提供给榕亨公司，榕亨公司再向项目监理部进行进场报验。但在实际施工中，由于所选择的生产商满足不了施工现场的尺寸要求，经过沟通为了有更多生产商的选择，所以允许榕亨公司联系更多符合质量和现场要求的生产商的合格产品进场施工。但在产品进入施工现场时，榕亨公司必须提供相关批次产品的检测报告和出厂合格证，否则任何厂家的任何产品都不允许进场施工。再查明，王斌在二审庭审中明确某甲公司至今未向榕亨公司、榕亨阳江分公司出具案涉产品的检测报告和出厂合格证。本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，本案二审争议焦点系王斌要求榕亨公司、榕亨阳江分公司向其支付货款及违约金能否得以支持。案外人某甲公司与榕亨阳江分公司签订的《购销合同》，系双方的真实意思表示，无违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行。根据《购销合同》约定，某甲公司应按榕亨阳江分公司提供的图纸、确认的色板、规格、技术要求提供货物，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作”之规定。因此，某甲公司主张本案合同应为定作合同有理，本院予以采纳。对于某甲公司供应的产品，榕亨公司、榕亨阳江分公司辩称工程监理单位提出某甲公司供应的产品存在氟碳涂层粉末太厚，不符合有关氟碳面层的要求，且某甲公司未提供相关的检测报告和合格证等证明资料，而通知将该材料撤离施工场地，并提供了工程监理单位出具的《监理工程师通知单》等，且某丁公司在向本院出具的回函中也确认由其出具《监理工程师通知单》及上述事实情况。因某甲公司未按《购销合同》约定提供喷涂铝板的产品检测报告和相关合格文件，构成违约。王斌辩称该《购销合同》为某甲公司拟定的格式合同，双方并未就该条款进行协商确定，与合同条款内容相悖，亦违反了《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明”之规定，故其主张无提供产品的检测报告和相关合格文件不构成违约，无事实和法律依据，本院不予采纳。王斌辩称工程发包方、监理方拒收某甲公司的案涉产品，系因为榕亨阳江分公司、榕亨公司选定某甲公司进行供货，而某甲公司未非依榕亨公司与工程发包方合同约定在材料品牌推荐表中的供货商所致，虽然《某通信广东有限公司阳江分公司生产高度中心建设项目主体施工合同》中有关于材料设备品牌的相关约定及材料品牌推荐名单等相关约定，但并未严格禁止另行选择材料品牌供货商，且监理方某丁公司否定有对检测报告和出厂合格证的特定要求，而某甲公司亦确实未依约提供产品的检测报告和相关合格文件，故其该主张的依据不足，本院不予采信，并对其二审提供的证据1不予采纳。依据本案已查明的事实，王斌知悉涉讼铝单板已经撤场且未能安装，而某甲公司与榕亨阳江分公司经协商最终未对铝单板的质量问题及双方的责任进行确定，且未能对货款的处理达成一致意见。王斌主张某甲公司提供的案涉产品的质量符合约定，但至今未能提供相关的检测报告和相关合格文件证明产品符合合同约定及国家的质量标准，并导致案涉铝单板未能交付使用，而榕亨公司、榕亨阳江分公司已提供工程监理单位出具的《监理工程师通知单》反映产品存在质量问题的初步证据，在此情况下，王斌该主张缺乏依据。因此，王斌要求榕亨公司、榕亨阳江分公司支付货款，缺乏理据，本院不予支持。综上，王斌的上诉请求不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9109.36元，由上诉人王斌负担。本判决为终审判决。审 判 长  罗 睿审 判 员  李秀红审 判 员  曾慧元二〇一九年九月三十日法官助理  吴升平书 记 员  阮家良