广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初15808号原告：佛山市齿轮美汇酒吧有限公司，住所地广东省佛山市禅城区弼唐东二街22号厂内自编14号楼（首层101室），统一社会信用代码9144060432479453XL。法定代表人：程群，经理。委托诉讼代理人：毛华松，广东都汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：周文秀，广东都汇律师事务所律师。被告：广州昌安建设劳务有限公司，住所地广东省广州市花都区新华街新街村布心塘十八巷2号，统一社会信用代码91440101MA5AK6KH70。法定代表人：全辉尧。被告：全辉尧，男，1970年5月18日出生，汉族，住湖南省衡南县，被告：全宏国，男，1979年12月30日出生，汉族，住江苏省南京市玄武区，三被告共同委托诉讼代理人：杜荣，广东瑞伦律师事务所律师。原告佛山市齿轮美汇酒吧有限公司与被告广州昌安建设劳务有限公司（以下简称昌安公司）、全尧辉、全宏国合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。案件审理过程中，被告昌安公司、全宏国提起反诉，本院未予接纳。原告委托诉讼代理人，被告昌安公司、全尧辉、全宏国的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求被告立即向原告赔偿租金损失379411.20元，以及园区服务费损失75401.44元，合计454812.64元。（租金及园区服务费均暂自2019年1月19日计算至2019年5月19日，故租金损失=94.10元×1008平方米×4个月=379411.20元、园区服务费损失=18850.36元×4个月=75401.44元）；2、请求被告立即向原告赔偿营业收入损失800000元。（暂自2019年1月19日计算至2019年5月19日，按酒吧每月盈利200000元计算，即利润损失=200000元×4个月=800000元）；3、请求被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2018年9月15日，原告与被告昌安公司签订《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司拆旧、混凝土钢结构工程细化分包施工合同》一份，约定原告将位于佛山市禅城区弼塘东二街25号厂内自编J11号楼（首层101室）经营场所内的“主体钢结构拆卸及清除运输、混凝土工程”（一期工程）发包给被告昌安公司施工，施工期限为70个工作日，原告按施工进度支付工程款1300000元；同时被告昌安公司又将上述工程转包给被告全宏国实际施工。合同签订后被告全宏国即进场施工，原告则按施工进度付款。截止2019年12月9日，被告昌安公司、被告全宏国已全额收取工程款，但因对涉案工程存在管理不善以及施工错误问题，涉案工程未能按预计施工进度完工；同时，被告全宏国于当日向原告申请延长工期，自愿承诺40天内完成涉案工程。为确保尽快完工，早日投入营业，原告不得已同意其延期申请。但至原告起诉时止，被告昌安公司、被告全宏国仍未完成涉案工程，且自2019年3月份起，三被告均与原告失去联系，下落不明。因涉案经营场所是原告从佛山创意产业园投资管理有限公司租赁取得，因被告昌安公司、被告全宏国未能按合同约定期限完工，致使原告一直不能将上述场所投入正常营业。而在该期间，原告一方面仍须按期足额缴纳涉案场地租金及园区服费，另一方面原告每月应当赚取的营业收入均未取得。原告认为，被告昌安公司是涉案工程的承包人，被告全宏国是实际施工人，二者未能在合同约定期限内完成涉案工程，已构成共同违约，依法应对原告的经济损失承担连带赔偿责任。同时，被告昌安公司为一人有限责任公司，被告全辉尧为其股东，现有证据不能证明被告昌安公司与被告全辉尧的财产相互独立，故被告全辉尧依法应对被告昌安公司的上述债务承担连带清偿责任。据此，三被告依法应对原告租金及营业收入的损失承担连带赔偿责任。故现为维护自身合法权益，特具文起诉，请求人民法院判如所请。三被告辩称：一、被告昌安公司、全尧辉与本案无关，并非本案适格主体，因为被告全宏国是挂靠被告昌安公司的名义签订该份合同，以及进行施工，实际的施工均由被告全宏国负责，工程款的结算，也是由被告全宏国与原告进行结算，被告昌安公司、全尧辉没有进行参与，同时被告昌安公司、全尧辉在本案当中也没有收取任何的挂靠费用。二、原告的营业地址与被告施工的涉案工地不在同一地址，原告的地址是在22号厂内自编14号楼，涉案工地是在25号厂内J11号楼，被告施工期间，原告一直正常营业，没有停业，本案中，原告也没有提供任何证据证明其营业损失，也未举证证明涉案工程施工前的经营状况，同时现在涉案工程未获得相关规划批准手续，根本不可能正常开业，因此原告不存在营业损失。三、涉案工程分为一期二期工程，工期合计70个工作日，进场时间以原告书面通知为准，在本案中，原告没有举证说明一期二期工程进场日期，也没有举证说明实际完工日期，因此一期二期顺延的具体时间并不能确定，根据与在庭审中陈述其计算损失的日期是从40天的宽限期后起算，日期是错误的，因为申请书上面只是指一期工程的宽限期，而不是指整个工程。实际上涉案工程不存在由于被告自身原因导致工期顺延，被告对此也不应当承担任何赔偿责任，理由是：1、《细化分包施工合同》约定一、二期拆旧分别是十个工作日，同时约定拆旧废材归被告所有，但是原告在没得到被告同意的前提下，自行对一期、二期工程进行拆旧并将拆旧废材占为自有（关于此事派出所组织了双方进行协商），已经先行违约，所以导致了被告的进场日期滞后从而导致工期顺延，但责任不在被告方，同时合同也约定被告的进场时间以原告的书面通知为准，但本案中原告并未举证被告的进场日期，实际上被告的一期实际进场日期是2018年10月底，二期的实际进场日期是2019年2月21日，被告方一期工程已经在40天的宽限期内完成，原告也同意只要被告在宽限期内完工，是无需承担责任的，二期工程也根据计划表完工，不存在逾期。2、原、被告双方之所以同意40天的宽限期以及双方重新制定二期的计划表，主要是由于以下因素的影响：（1）原告一直未取得政府部门的规划许可，导致被告方的施工多处被城管部门和工业园管理区要求停工，原告也多处向被告承诺会补办相关手续，但是直至被告施工完成，原告仍未取得任何政府文件，同时因为涉案工程是隐蔽施工，工程的三面均封闭，原告不能在三通一平上提供施工条件，被告施工条件受阻，导致工期的顺延。（2）在被告进场前，原告只提供了涉案工程的平面图，并没有提供完整的施工有效蓝图，正是由于设计院图纸存在偏差，以及原告方现场管理人员的正负零定位错误，导致一期已安装的钢结构全部拆除，地基重建，导致了被告30多万元的损失，基于此，双方经协商，原告同意在一期工程中给被告40天的宽限期。（3）原告方增加工程量以及变更图纸导致工期顺延，合同签订一期和二期工程共计130万元，但实际图纸增加到约260万元，工程量增加了一倍，其中一期工程量增加45万元，二期工程量增加86万多元，一期工程原告两次变更图纸和增加工程量，二期工程原告在2019年2月两次变更图纸，3月份两次变更图纸，4月4次变更图纸并增加了工程量，同时原告方还要根据被告在施工过程中的现场测绘出设计图纸，二期工程原告多次变更图纸的原因也是园区与原告没有任何地基地构图，通过现场开挖才了解到二期下有一条宽十六米、长三十五米的市政排水管道与市政燃气管道，之后原、被告通过第三方评估，二期工程量增加了约86万元，二期工程具体的完工时间是2019年4月22日。（4）原告倚仗酒吧恶势力，强行压缩工期，变更为合理工期，在被告不同意的前提下，强行扣押被告身份证，并在办公室进行殴打，现场拿道具打砸被告，并扣被告身份证二个月整，当时原告方安排保安部十多人参与，派出所也处理过。（5）原告不仅不按约定付款，并且未经被告同意的前提下，强行与被告的供货商及现场工人直接结算，企图架空被告，构成违约。原告直接参与结算后，供货商的货款及工人工资的结算被告方不清楚，同时工人在没拿到工资的情况下又把矛盾指向被告，由于原告对各班组付款不及时，以及跳过被告直接与班组工人结算，导致有些班组未收到工资，造成停工，由于不是被告付款，原告的行为直接影响了被告的管理权和指挥权，导致工期顺延。（6）涉案工程与市政110KW高压电塔电缆垂直距离不超过4米，严重影响工人的人身安全，双方之前也曾沟通过更改图纸以保障工人安全，但最后原告方还是要去按原图纸施工。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。诉讼中，原告举证的证据如下：1、原告营业执照、被告昌安公司企业信用信息公示报告、被告全辉尧及被告全宏国身份证，证明原、被告的诉讼主体适格。2、《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司拆旧、混泥土钢结构工程细化分包施工合同》，证明原告将位于佛山市禅城区弼塘东二街25号厂内自编J11号楼（首层101室）主体钢结构拆卸及清除运输、混泥土工程发包给被告昌安公司施工，工期为70个工作日，原告向被告支付工程款1300000元；同时证明被告昌安公司指定被告全宏国作为驻工地代表，负责实际施工。3、《申请书》及《格莱美汇混泥土钢结构工程延误整改协议书》，共同证明三被告施工管理不当，未按设计图纸施工，导致工程需要返工，并造成工期延误；同时证明被告自愿承担返工所支出的人工费、劳务费、材料费等损失，并承担延误工期内原告所支出的租金损失及迟延开业的损失。4、《催费通知函》及《场地使用合同》，共同证明因被告延误工期致原告一期工程范围内酒吧迟迟不能开业，而导致原告拖欠场地租金及园区服务费合计1018014元，同时证明被告2019年12月9日承诺40天完工但到期仍未完工，即2019年1月19日后至2019年5月19日4个月期间的场地租金及园区服务费合计454812.64元。5、《证明》、佛山市蓝米网络有限公司营业执照，证明佛山市蓝米网络有限公司受原告委托，代理原告与佛山市创意产业园投资管理有限公司签订《场地使用合同》及《园区服务合同》各一份。6、格莱美汇二期工程进度表，证明2019年2月20日被告才刚开始着手处理二期工程，安排二期工程的施工进度表。7、《佛山市建筑施工合同》，证明2019年3月22日原告公司将涉案工程的土建工程发包给广东齐创建设工程有限公司。土建工程是3月22日签订，但在土建工程进场时，被告承建的钢结构部分并没有完工。8、证人张某证言、证人身份证、证人工作单位广东齐创建设工程有限公司企业信用信息公示，证明截止2019年3月底被告所承建的一期二期工程都没完工，其真正完工是2019年5月底。且并非被告完工，而是原告找被告手下的工人施工，工程款另外发放给工人的。诉讼中，被告举证的证据如下：1、《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司主体工程施工合同》、格莱美汇酒吧增项、微信交易记录、付款清单，证明被告为原告施工，原告增加工程量、付款情况的事实。2、原始图纸、一期、二期变更图纸、证明原告在被告实际施工过程中变更了图纸，增加了工程量的事实。最开始原告提供的是平面图纸，不是建筑行业的施工蓝图，二期变更图纸在2019年2月份变更了两次、2019年3月也变更了两次，2019年4月也修改图纸三次，一期的图纸修改图（基础以及短柱）最后两页存在变更。所以是由于这些原因导致工期顺延。3、照片、微信聊天记录、转款记录，证明①一期二期具体完工时间，以及原告在被告施工过程中不断修改图纸，同时证明原告没有取得规划许可，未能给被告提供三通一平的条件，因为是隐蔽施工，除了一个三到五米的通道，其他都是封闭式施工；②高压线距离被告施工工地垂直距离不超过4米，而且从被告提供的证据可以证实证人的证言不可信，证人称被告全宏国处于失联状态，但是实际并非如此。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人确认真实性且与本案基本事实相关联的证据，本案予以采信并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：原告举证的证据4、5、7，与本案具有关联性，本院予以采信；证据8，因证人与原告具有利害关系，本院对证据8缺乏与本案的关联性，本院不予采信。被告举证的证据1中的格莱美汇酒吧增项（二期部分更改）、付款清单为被告单方制作，本院不予采信；证据1中的微信交易记录，本院予以采信。证据2，缺乏设计单位及原告的盖章，本院不予采信。证据3中的照片，不能反映拍摄时间、地点，本院不予采信；证据3中的微信聊天记录、转款记录，与本案具有关联性，本院予以采信。综合当事人的陈述及本院采信的证据，本院确认以下案件事实：2018年9月15日，原告（合同甲方）与被告昌安公司（合同乙方）签订《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司拆旧、混泥土钢结构工程细化分包施工合同》，合同约定主要内容：第一条工程概况1.1工程名称：佛山市齿轮美汇酒吧有限公司1.2工程地点：佛山市禅城区弼塘东二街25号厂内自编J11号楼（首层101室）1.3工程内容：图纸中的主体钢结构拆卸及清除运输、混泥土工程1.4承包范围：所有结构主体和拆卸结构工程1.5承包方式：包工包料。拆旧废材归乙方所有。第二条合同工期工期总日历天数：70个工作日，实际开工日期以甲方书面通知为准。施工时间：一期拆旧10个工作日地桩构建5个工作日钢结构施工10个工作日混泥土施工5个工作日二期拆旧10个工作日地桩构建5个工作日钢结构施工10个工作日混泥土施工5个工作日扫尾10个工作日……第六条合同价格及合同形式5.1合同价款人民币大写：壹佰叁拾万元，小写：1300000元……第八条图纸甲方在满足工程总进度计划前提下，提供建安配套施工图纸。乙方对施工图纸进行优化设计后提交甲方，甲方负责组织建设方和监理单位对优化后的图纸进行会审确认。乙方按照钢结构设计公司图纸进行施工……第十条乙方驻工地代表乙方委派全辉尧同志为驻工地代表，负责现场施工代表乙方行使乙方的全部权利和职责；在工程施工中，在其职责范围内所发出的书面资料均应视为乙方意见的有效表达。第十一条监理驻工地代表监理方委派全宏国同志为驻工地代表，负责现场施工图及产品标号认证、施工质量，配合甲方全面监督。并对分段项目进行验收……第十六条竣工验收工程竣工时，乙方应向甲方提交该合同涉及到的工程内容竣工资料一套，乙方应提前5天通知甲方进行竣工验收，甲方应召集各有关方面人员参加验收。工程竣工后，乙方应向甲方提交二套竣工图。竣工图编制的要求按广东省相关规定执行……第十八条违约如有违约，应按经济合同法的原则，由违约一方承担违约责任并向对方支付违约金，违约金为工程款的1%为准……。2018年9月17日，原告向被告昌安公司支付工程款390000元，同年10月30日，又支付工程款260000元。2018年12月9日，被告全宏国以被告昌安公司负责人的名义向原告提交《申请书》，申请书内容为：被告昌安公司承包齿轮美汇酒吧混泥土钢结构工程，合同编号为FS-2018-9-15，现因被告昌安公司基础施工不当，和设计院设计图纸存在偏差，现按照设计院要求重新施工，造成工期延误，在此次整改中产生的人工费、劳务费、材料费等所有涉及此次整改的费用全部由被告昌安公司承担，并确保40天内完成。现承诺严格按照进度表上规定的40天工期内完成一期工程，特此申请甲方不要另外再追究由于工期延误产生的工期延误问题。如被告昌安公司40天内完不成以上承诺，被告昌安公司愿意承担由此造成原告租金损失。同日，被告全宏国以被告昌安公司负责人的名义与原告的负责人签订《格莱美汇混泥土钢结构工程延误整改协议书》，协议约定主要内容：甲方：佛山市齿轮美汇酒吧有限公司甲方负责人：乙方：广州昌安建设劳务有限公司乙方负责人：全宏国：一、乙方承包甲方齿轮美汇酒吧混泥土钢结构工程，合同编号为FS-2018-9-15;二、工期延误问题；三、因乙方项目承包商施工管理不当，施工质量未能达到设计院设计图纸要求，地基基础结构施工没有严格按照设计院设计图纸施工，存在严重安全隐患，导致现已安装钢结构全部拆除，地基重施工，造成工期延期影响甲方工程计划。经过甲乙双方商议后，所有返工的人工费、材料费、机械设备等费用都由乙方自行承担，且因乙方施工不当造成甲方的经济损失进行赔偿另行计算（按甲方租赁合同上的租金金额以日计算），另行商议。四、责任义务1、本次索赔内容因乙方施工管理不到位造成的工程安全隐患，经双方协商依据现实造成的工期延误导致的延期及导致甲方租金上的直接经济损失来拟定赔偿方案，具备法律效应，不存在异议。2、新的施工进度方案经过甲、乙双方讨论拟定并签字确认。在此工期内如乙方未能在施工进度表示规定的40天工期内完成一期工程，甲方有权要求乙方赔偿对甲方租金上的经济损失及延误甲方项目开业造成的损失将另行计算。上述协议签订后，被告昌安公司继续施工，据被告提供的2019年1月28日的微信聊天记录的图片显示，一期工程楼顶混凝土已浇筑。2019年2月20日，被告全宏国向原告出具《格莱美汇二期工程进度表》，工程进度时间从2019年2月20日开始至2019年3月15日，被告全宏国在进度表上注明：本人承诺按照以上规定时间安排项目工作内容按期按时完成所有当日项目任务当日完成，如有耽误项目工作，即时双倍扣除该项目费用。2019年3月22日，原告与案外人广东齐创建设有限公司签订《佛山市建筑施工合同》，由案外人广东齐创建设有限公司承建二期土建工程。合同上原告经办人处由韦显榕、凌东亚的签名。2019年4月22日，被告全宏国向凌东亚发出微信“老板，我做的项目就结束了”凌东亚回复“还有几天呢，要收尾啊，还有几天就收尾，他们还练熟。”庭审中，就入场时间及完工时间的问题，原告陈述：一期工程是在合同签订后开始进场，完工时间是2019年5月底，二期工程进场时间是2019年2月底，完工时间是6月初。但自2019年3月以后的在现场施工的工程队，都是原告自己找来的，并且工程款也是原告自己支付的，并非被告完成的。被告陈述：一期的进场时间是2018年10月底，2019年1月18日左右完工，当时过年了，被告通过微信通知原告的凌总验收了，他回答辛苦了；二期从2019年2月21日进场，2019年4月22日施工完成，被告有跟凌总说过及拍照给凌总。另查一，涉案工程所在地佛山市禅城区弼塘东二街25号厂内自编J11号楼（首层101室）为原告委托佛山市蓝米网络科技有限公司从佛山市创意产业园投资管理有限公司承租而来，租赁期限从2018年2月1日至2028年1月31日，第一年、第二年月度使用费为94.1元/平方米，计费面积1008平方米。另外，每月需缴纳的园区服务费为18850.36元。另查二，被告昌安公司为被告全辉尧独资的一人公司。案件审理过程中，原告提交营业收入评估鉴定申请，要求对被告未能在合同约定工期内完工导致原告酒吧不能按预定期限营业、进而导致遭受营业利润损失进行司法评估鉴定。本院认为，本案应为建设工程施工合同纠纷。涉案工程地址为佛山市禅城区弼塘东二街25号厂内自编J11号楼（首层101室，建筑面积为1008平方米），工程内容为主体钢结构拆卸、施工及混凝土工程等，实为拆旧建新，未有证据显示涉案工程取得建设工程规划许可证，依据相关法律规定，原告与被告昌安公司之间签订的《佛山市齿轮美汇酒吧有限公司拆旧、混泥土钢结构工程细化分包施工合同》、《格莱美汇混泥土钢结构工程延误整改协议书》无效，合同无效，自始无效，对合同双方不产生合同效力。合同无效，当事人一方若有损失，可参照合同约定向相对方主张赔偿损失。关于逾期完工及损失的问题。涉案工程分两期，实际开工日期以原告书面通知为准，但原告未能举证证明其何时发出第一期、第二期工程的开工日期，故开工日期难以查明。双方在2018年12月9日对一期工程进行了40天的展期，一期工程的工期应至2019年1月18日。二期工程亦有工程进度表，被告承诺工程进度时间从2019年2月20日开始至2019年3月15日。工程是否完工的举证责任在于被告昌安公司，被告昌安公司举证了微信聊天记录及照片为证，从2019年1月28日的微信聊天记录中的照片可看出混凝土屋顶施工已完工，本院认定一期工程的完工时间为2019年1月28日，一期逾期完工天数为10天（2019年1月19日至2019年1月28日）。2019年4月22日，被告全宏国向凌东亚发出微信“老板，我做的项目就结束了”凌东亚回复“还有几天呢，要收尾啊，还有几天就收尾，他们还练熟。”本院参照合同约定酌定扫尾需10个工作日，中间恰逢五一假期，经计算二期工程完工时间为2019年5月7日，二期逾期完工天数为53天（2019年3月16日至2019年5月7日）。综上，逾期完工天数共计63天，合计2个月零3天，因逾期完工造成的租金损失为199190.88元（94.1元/平方米.月×1008平方米×2个月+94.1元/平方米.月×1008平方米÷30天×3天），园区服务费损失为39585.76元（18850.36元/月×2个月+18850.36元/月÷30天×3天）。另，被告所举证据不能证明工期延误存在合理理由及原告对工程延误存在过错，且从整改协议书里可以看出工程延误系因承包商施工管理不当所致，故被告昌安公司应参照整改协议书的约定赔偿原告上述租金及园区服务费损失共计238776.64元。关于原告主张的营业利润损失的问题。本院已参照协议约定判决被告昌安公司赔偿了租金及园区服务费损失，这部分赔偿已弥补了原告因涉案工程导致的直接经济损失。而原告主张的营业利润损失，不属于本案直接经济损失，且经营存在商业风险，这种风险的存在不能使损失确定化，因此，对原告的鉴定申请本院不予接纳，本院对原告主张的营业利润损失不予支持。关于被告全辉尧的责任问题。被告昌安公司为被告全辉尧投资的一人公司，被告全辉尧未能举证证明其公司财产独立于个人财产，故依据法院规定其应对公司债务承担连带责任。关于被告全宏国的责任问题。被告全宏国并非合同相对方，原告要求被告全宏国承担本案责任，缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告广州昌安建设劳务有限公司、全辉尧在本判决发生法律效力之日起十日内向原告佛山市齿轮美汇酒吧有限公司赔偿租金及园区服务费损失共计238776.64元；二、驳回原告佛山市齿轮美汇酒吧有限公司的其他诉讼请求。如被告广州昌安建设劳务有限公司、全辉尧未按本判决指定的期间履行义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审理，受理费减半收取8047元，原告佛山市齿轮美汇酒吧有限公司负担6516元，被告广州昌安建设劳务有限公司、全辉尧负担1531元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 侯 德二〇一九年九月十一日书记员 方紫盈