山东省滕州市人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁0481民初3785号原告：滕州市建筑安装工程集团公司。住所地：滕州市荆河中路105号。法定代表人：李开防，总经理。委托诉讼代理人：赵月新，男，1971年8月27日出生，汉族，该公司司法办主任，住滕州市。被告：赵本帅，男，1993年10月15日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：张艺跃，山东舜翔（枣庄）律师事务所律师。原告滕州市建筑安装工程集团公司与被告赵本帅确认劳动关系纠纷一案，本院于2019年6月19日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告滕州市建筑安装工程集团公司的委托诉讼代理人赵月新、被告赵本帅的委托诉讼代理人张艺跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告滕州市建筑安装工程集团公司向本院提出诉讼请求：依法确认原、被告之间不存在劳动关系，不支付被告双倍工资及经济补偿金。事实与理由：2018年初，原告承包了威海宝华置业有限公司发包的天泽湾、天泽府等三个工程，2018年3月，原告将上述工程转包给了钟钰，并同钟钰签订了《建设工程施工内部承包合同》，由钟钰实际承包施工上述工程。钟钰招用了被告，由钟钰个人发放赵本帅工资。后仲裁，原告不服，特向法院起诉，请依法判决原被告间不存在劳动关系，不支付被告双倍工资及经济补偿金。被告赵本帅辩称，不同意原告诉请。被告是原告聘用的员工，受原告的劳动管理，从事原告安排有报酬的劳动，且被告从事的工作属于原告公司业务组成部分，原、被告存在事实劳动关系。原告未与被告签订书面劳动合同，没有按照法律规定为被告交纳社会保险，依法应支付经济补偿金和双倍工资。本院经审理认定事实如下：2018年初，原告承包了威海宝华置业有限公司发包的天泽湾、天泽府等三个工程，2018年3月，原告将上述工程转包给了钟钰，并同钟钰签订了《建设工程施工内部承包合同》，由钟钰实际承包施工上述工程。钟钰招用了被告在工地上从事资料、零星采购等工作，由钟钰个人发放赵本帅工资。2019年1月，钟钰解雇了赵本帅，并支付了其全部工资。2019年4月22日，被告向威海经济技术开发区劳动人事争议调解仲载委员会提起仲裁，诉称自2018年3月4日到原告处威海经区宝华.天泽湾项目部从事工程投标、资料员、零星采购等工作，双方未签订劳动合同，也未缴纳社会保险。2019年4月12日被告向原告发出解除劳动合同通知，要求2019年4月15日解除劳动关系。请求:2018年4月4日至2019年2月3日未签订劳动合同双倍工资44000元；赔偿经济补偿会6000元。后该仲裁委于2019年6月6日作出威经劳人仲案字[2019]第89号仲裁裁决书，裁决原告支付被告2018年4月4日至2019年2月3日未签订劳动合同双倍工资35630元、经济补偿金6000元。原告不服，诉至本院，诉请如上。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第十条规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。其本质是依附性，体现在人身依附性和业务依附性两个方面。劳动者是符合劳动法规定的条件参加劳动，并以劳动报酬为主要生活来源的人。劳动者的合法权益受法律保护。用工单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动关系属于实践性社会关系而非诺成性社会关系，应以用工的实践行为而非书面或口头用工合意为劳动关系成立的标志。依据相关规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，判断劳动关系成立应从以下几个方面进行审查：一、实体审查。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，判断劳动关系成立与否应审查是否符合以下三方面条件：⑴、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；⑵、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者接受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；⑶、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、证据审查。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。具体到本案，原告与被告虽均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，但被告的工作并非由原告安排管理，被告的劳动报酬也由不是由原告支付。承包人雇佣的个人与承包人构成雇佣关系，与发包方不存在劳动关系。主要理由：1.劳动合同法第九十四条规定属于有关民事责任性质的规定，不是认定劳动者与发包人之间具有劳动关系的法律依据。劳动关系是指用人单位雇佣劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位是否构成劳动关系，要从实质上判断双方是否符合劳动关系的特征，包括：用人单位和劳动者具有法律规定的主体资格，用人单位指定的规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否接受用人单位的管理，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，劳动者是否从事用人单位安排到有报酬的劳动等。2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的用工主体责任实际上指的是承担工伤保险责任。《人力资源社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《工伤保险规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，社会保险行政部门认定用工单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持。同时，该条还规定，承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。2015年《全国民事审判工作会议纪要》第六十二条明确，对于发包人将建设工程发包给承包人，承包人又转包或者分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，可以看出用工主体责任并不同于劳动关系。本案件争议的主要问题也就是实际施工人招用的劳动者与承包人建筑施工企业之间是否存在劳动关系的问题。首先，实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。现原告将工程转包给无资质的个人，那么作为合同的当事人应该有意思表示的合意，而事实上原告与被告之间无此意思表示，在这种完全缺乏双方合意的情形下认定二者之间存在合法劳动关系，违背法律规定，也不符合实事求是的原则。其次，如果认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，那么，将由具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人对劳动者承担劳动法上的责任，而实际雇佣劳动者并承担管理职能的实际施工人反而不需要再承担任何法律责任了，这种处理方式显然不符合公平原则。再次，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第4条之所以规定可认定承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，其用意是惩罚那些违反《建筑法》的相关规定任意分包、转包的建筑施工企业。承包人、分包人或转包人违反了《建筑法》的相关规定，应当承担相应的行政责任或民事责任。不能为了达到制裁这种违法发包、分包或者转包行为的目的，就可以任意超越《劳动合同法》的有关规定，强行认定本来不存在的劳动关系。最后，虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，根据原、被告提供的证据，并结合当事人陈述及庭审查明的事实，足以证实双方之间不存在事实劳动关系。综上，被告要求未签订劳动合同的双倍工资及经济补偿金的问题，无事实、法律依据，依法不予支持。原告诉请不支付被告未签订劳动合同的双倍工资35630元及经济补偿金6000元，依法予以支持。依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第五条、第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十条之规定，判决如下：原告滕州市建筑安装工程集团公司不支付被告赵本帅未签订劳动合同的双倍工资35630元及经济补偿金6000元。案件受理费10元，减半收取5元，由被告赵本帅负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省枣庄市中级人民法院。审判员  刘永二〇一九年九月六日书记员  陈琛