上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0114民初10364号原告：温州市国鑫商业保理有限公司，住所地浙江省温州市。法定代表人：陈某某，该公司执行董事兼经理。委托诉讼代理人：吕某，男。委托诉讼代理人：单若昱，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：上海景律贸易有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：俞某某。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。被告：罗某某，女，1983年5月24日生，汉族，户籍所在地上海市闵行区。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。被告：张某，男，1981年11月20日生，汉族，户籍所在地宁夏回族自治区银川市。委托诉讼代理人：赵俊，上海善法律师事务所律师。原告温州市国鑫商业保理有限公司与被告上海景律贸易有限公司(以下简称景律公司)、被告罗某某、被告张某间联营合同纠纷一案，本院于2018年6月7日立案后，依法适用简易程序审理。经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，本院于2018年9月3日、2018年11月28日两次公开开庭审理。原告委托诉讼代理人吕某、单若昱、被告景律公司原法定代表人即被告罗某某、被告张某以及三被告共同委托诉讼代理人赵俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告景律公司支付6,252,066.55元及利息(以被告景律公司实际占有原告投入的31,515,334.13元的时间，按照年利率15%，分段暂计至2018年5月9日为2,464,996.20元)，此后要求以12,504,133.10元为基数计算至实际清偿之日；2、判令被告罗某某对第1项债务在对被告景律公司出资范围内承担补充赔偿责任；3、判令被告张某对被告罗某某的第2项债务承担共同还款责任。诉讼中，原告将第1项诉讼请求变更为：判令被告景律公司支付7,455,909.38元。将第2项诉讼请求变更为：请求判令被告罗某某对第1项债务在对被告景律公司出资范围内承担连带清偿责任。事实与理由：2017年8月27日，原告与被告景律公司签订《合作协议》，约定原告在2017年8月28日起至2017年12月31日期间，以年化15%的收益向被告景律公司提供贸易资金，保障被告景律公司贸易正常进行，被告景律公司在贸易过程中所得净利润由双方按五五分成。协议签订后，原告陆续向被告景律公司提供贸易资金，总计31,515,334.13元。自2017年12月28日起，被告景律公司陆续向原告返还资金19,011,201.03元，尚欠12,504,133.10元。根据约定，双方按五五分成，故被告景律公司应对亏损承担50%的责任，即被告景律公司应向原告支付6,252,066.55元及利息。被告罗某某于2017年10月9日向被告景律公司认缴出资额2,000万元获得全部股权，成为被告景律公司唯一股东，但至今未履行出资义务。根据公司法相关规定，被告罗某某应对被告景律公司的债务在出资范围内承担补充赔偿责任。被告张某与被告罗某某于2009年5月7日登记结婚，目前婚姻关系仍然存续，被告张某亦是被告景律公司的监事并参与公司经营管理。根据婚姻法相关规定，被告张某应对被告罗某某的赔偿义务承担共同责任。诉讼中，原告补充陈述：一、根据被告罗某某在诉讼中提交的验资报告，结合原告进行财产保全时被告景律公司账户内资金严重不足的情况，原告认为被告罗某某存在抽逃出资的情形，应当在出资范围内承担连带清偿责任。二、按照《合作协议》的约定，被告张某还应当承担担保责任。同时，原告明确亏损金额按照12,504,133.10元加上资金成本2,407,685.65元(计算至2018年4月28日)计算，共计14,911,818.75元。按照50%的分担比例，被告景律公司需负担的亏损金额为7,455,909.38元。故对诉请作如上变更。三被告共同辩称，不同意原告诉请。一、双方并非联营合同关系，而是投资理财服务关系。从双方的合作模式来看，原告提供资金，被告景律公司利用其在铁矿石贸易行业的从业资质、资格，为原告提供理财服务。双方所约定的五五分成，是指在理财有收益后，被告景律公司向原告收取委托理财的服务费。在整个合作过程中，被告景律公司并无意愿与原告共同承担铁矿石交易的风险。合作之初，被告景律公司多次向原告提出铁矿石贸易有高风险。实际合作中，原告将款项打入被告景律公司的贸易账户，被告景律公司将资金用于购买铁矿石，并在合理的价位抛售赚取利润。被告景律公司将铁矿石抛出后就将款项打入原告账户，双方没有产生合作经营上的财务关系。二、被告罗某某已经于2018年6月完成了出资义务，故对原告诉请要求被告罗某某承担补充赔偿责任不予同意。被告张某也不应对夫妻共同债务承担相应的责任。三、如果法院最终认定双方间系联营合同关系。被告景律公司在合作过程中所支出的业务成本544,344.17元应当计入合作成本。具体包括运营成本即差旅费、客户公关、业务招待等432,325.86元、人员成本53,691.51元、货代费用58,326.80元。其中58,326.80元的货代费用系因共管账户被原告收回，2018年8月被告景律公司以自有资金进行了垫付。此外，江苏对某某股份有限公司于2018年5月15日向原告与被告景律公司的共管账户打入29,756.39元，该笔款项系支付错误，并非双方合作的收入，为应支付给被告景律公司的款项。四、《合作协议》中所约定原告所提供的资金按年化15%计算资金成本为保本条款，应属无效。五、对原告主张要求被告张某承担担保责任不予同意。《合作协议》约定的担保责任仅限于被告景律公司挪用资金造成原告经济损失的情形。六、原告变更后的诉请将资金成本计入资金损失没有依据。《合作协议》中“在扣除乙方资金成本，以及相关贸易成本后所得净利润甲乙双方5：5分成”的约定系对利润分配的约定，因双方对亏损承担并无约定，故该条款不能直接适用。被告景律公司并不同意在合作项目未取得利润的情况下承担该部分资金成本。且原告在法庭辩论结束后变更诉讼请求不符合法律规定。经审理查明，2017年8月27日，原告与被告景律公司、被告张某签订《合作协议》1份，约定：1、被告景律公司负责提供相应贸易过程中的一切上下游资源，并由被告景律公司对整个贸易流程进行操作；2、原告负责提供整个贸易过程中所需要的资金；3、合作期限从2017年8月28日至2017年12月31日；4、合作贸易基于被告景律公司平台操作，原告负责资金及财务监管；5、贸易过程的货物所有权为原告所有，在贸易过程中如发生不利风险，原告有权处置货物；6、原告所提供的资金按年化15%计算资金成本，该资金成本计入合作贸易的总成本中，资金成本按入款日起算；7、在扣除原告资金成本，以及相关贸易成本后所得净利润原告与被告景律公司按5：5分成；……10、被告景律公司保证原告的资金不得挪用除合作协议约定的用途以外的其他用途，如因资金挪用造成原告经济损失的，被告景律公司将承担所有责任，被告张某同时承担无限担保责任。协议签订后，原告于2017年8月28日至2018年3月12日间，共计向被告景律公司开立于招商银行上海分行的账号为XXXXXXXXXXXXXXX的银行账户内支付款项31,515,334.13元。诉讼中，双方确认该账户为双方合作期间的共管账户。2017年12月28日至2018年4月28日间，被告景律公司共计向原告返还款项19,011,201.03元。此后，被告景律公司未能支付其他款项。诉讼中，原告确认合作终止时间为2018年3月。被告景律公司认为依据合同约定，合作于2017年12月31日终止，但货物持续销售至2018年3月12日，2018年4月底与上下游客户最终结算完毕。双方合作期间未有未了结的债权债务。后双方就款项返还问题未能达成一致，原告提起诉讼。本案诉讼中，经原告申请，本院于2018年9月6日出具民事裁定书，冻结被告景律贸易银行账户内存款6,252,066.55元，但实际冻结金额为8,962.79元。上述事实由原告提供的《合作协议》、付款回单、上海景律贸易有限公司公司章程、微信聊天记录、三被告所提供的微信聊天记录、银行流水单及当事人陈述等予以证实。本院认为，原告与被告景律公司间签订的《合作协议》合法有效。本案的争议焦点在于：一是双方间系联营法律关系还是委托理财法律关系。二是被告景律公司所主张其支出的业务成本544,344.17元等是否应当扣除。三是关于资金成本的约定是否合法有效。四是被告景律公司应当负担的亏损金额。五是被告罗某某、被告张某是否应当承担相应的责任。对第一个争议焦点，本院认为，首先，双方签订的合同名称为《合作协议》。其次，双方的合作模式为由原告提供资金，以被告景律公司的名义进行对外交易，所获净利润双方五五分成。再次，从协议实际履行情况来看，双方共管资金账户，且均不同程度地参与了业务的决策等。综合以上方面，本院认为，均符合联营合同的法律特征。被告景律公司主张双方间系委托理财合同并无依据，本院难以支持。对第二个争议焦点，本院认为，首先，双方在协议中约定扣除原告资金成本、相关贸易成本后所得净利润原告与被告景律公司按5：5分成。诉讼中，双方确认，相关贸易成本包括货代费用、仓储费用等均已经在共管账户中扣除，故不应再另行计算贸易成本。被告景律公司所主张的运营成本及人员成本系被告景律公司作为联营一方参与合作、获得收益所理应承担的部分，在双方对此未有特别约定的情况下，被告景律公司主张要求由原告共同负担并无依据。其次，关于被告景律公司主张其于2018年8月另行支出货代费用58,326.80元。因被告景律公司仅提供了2018年8月27日案外人开某的发票，未能提供付款凭证以及其他证据证明款项的真实发生，故被告景律公司主张要求扣除该笔款项本院难以支持。对第三个争议焦点，本院认为，双方在协议中约定，原告所提供的资金按年化15%计算资金成本，该资金成本计入合作贸易的总成本中，资金成本按入款日起算。从条文表述来看，该资金成本为以固定的基数，按照固定的利率，在合作期间内产生的利息，故该条款是对原告收取固定利润的约定。即使按照《合作协议》的条文表述，双方在计算净利润前先行扣除相应的资金成本，即在成本中扣除后，双方再按照5：5比例计算，该资金成本中的50%最终仍由被告景律公司承担，相应地，原告也必然因资金的投入获得了资金利息中50%的固定收益。故该条款究其实质，其本意为收取一定金额的固定利润。本院认为，该条款与联营合同相关法律规定相悖，应属无效。故原告的该项主张本院不予支持。对第四个争议焦点，本院认为，原告与被告景律公司所签订的《合作协议》中仅约定利润5：5分成，未对亏损的承担比例予以明确。原告现要求按照5：5的比例共同承担亏损，于法不悖，合法合理，本院予以支持。资金的成本即利息不应再行核算在损失金额中。按此计算，实际的亏损金额应为12,504,133.10元，且对外无其他债务，故按照各50%负担，被告景律公司所负担的亏损应为6,252,066.55元。被告景律公司称该条款仅是对利润分配时的约定，在亏损的情况下不能适用，本院难以采信。至于被告景律公司所称江苏对某某股份有限公司于2018年5月15日误打入共管账户中的29,756.39元，因该账户开立在被告景律公司名下，该笔款项的性质不影响本案中被告景律公司应负担的亏损金额及返还义务。另被告景律公司所称，原告在法庭辩论后变更诉请，违反法律规定。本院认为，原告对诉请的调整仅是对利息负担方式的变动，并未构成实质意义上的诉讼请求的增加，不违反法律规定。对第五个争议焦点，其一，首先，关于被告罗某某是否应当承担赔偿责任。原告因被告罗某某在诉讼过程中提交了验资报告，又结合财产保全时被告景律公司账户内资金不足，即认为被告罗某某存在抽逃出资的情况。本院认为，财产保全仅是对原告申请冻结的被告景律公司该账户当下的资金金额的反映，并不能反映资金的流动情况，也不能反映被告景律公司的资产情况。原告就此主张被告罗某某抽逃资金依据不足，本院难以支持。其次，被告景律公司在章程中载明的出资期限为2030年，该期限为被告景律公司对外进行公示的出资期限。现该出资期限尚未届满，原告主张要求其股东承担抽逃出资等法律责任，于法无据。其二，关于被告张某是否应当承担相应的责任。本院认为，首先，关于原告主张因被告张某与被告罗某某为夫妻关系，故要求其对被告罗某某的债务承担共同责任。根据前述认定，本院认为被告罗某某不应承担相应的赔偿责任，故原告基于夫妻共同债务要求被告张某承担相应的责任，本院亦不予支持。其次，关于原告主张基于合同约定要求被告张某承担相应的担保责任。对此，本院认为，双方约定，如因资金挪用造成原告经济损失的，被告景律公司将承担所有责任，被告张某同时承担无限担保责任。可见，被告张某承担担保责任的前提为被告景律公司挪用资金。根据本案查明的事实，被告景律公司在合作过程中并未存在挪用资金的情况，故原告以此要求被告张某承担相应的担保责任依据不足，本院不予支持。综上，本院认为，原告与被告景律公司签订的《合作协议》合法有效。现双方已经终止合作，故根据相关法律规定以及按照权利义务相对等的原则，被告景律公司应对合作项目的亏损承担相应的责任。原告主张被告罗某某存在抽逃出资故而要求其承担相应的责任，依据不足，本院不予支持。原告主张要求被告张某承担相应的责任，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院》第四条第(一)项、第九条第(一)项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海景律贸易有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告温州市国鑫商业保理有限公司款项6,252,066.55元；二、驳回原告温州市国鑫商业保理有限公司的其余诉讼请求。如果被告上海景律贸易有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费63,991.37元，财产保全申请费5,000元，合计诉讼费68,991.37元，由原告温州市国鑫商业保理有限公司负担10,332.15元，被告上海景律贸易有限公司负担58,659.22元(被告负担之款应于本判决生效后七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  张卫东审 判 员  张志慧人民陪审员  徐祖荣二〇一九年九月二十日书 记 员  徐 晔附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。二、《最高人民法院》四、关于联营合同中的保底条款问题（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。……九、关于联营各方对联营债务的承担问题（一）联营各方对联营债务的责任应依联营的不同形式区别对待：……2．联营体是合伙经营组织的，可先以联营体的财产清偿联营债务。联营体的财产不足以抵债的，由联营各方按照联营合同约定的债务承担比例，以各自所有或经营管理的财产承担民事责任；合同未约定债务承担比例，联营各方又协商不成的，按照出资比例或盈余分配比例确认联营各方应承担的责任。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……