广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6381号上诉人（原审被告，反诉原告）：佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司，住所地佛山市顺德区北滘镇君兰社区******滘国际财富中心**号，统一社会信用代码914***********121M。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：宋珊，广东晟晨律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢健娜，广东晟晨律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市博大建设集团有限公司，住所地深圳市福田区****************第**层1-12轴，统一社会信用代码914***********998T。法定代表人：徐某1。委托诉讼代理人：甘智慧，广东大同（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨小虹，广东大同（珠海）律师事务所实习律师。上诉人佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司（以下简称嘉友公司）因与被上诉人深圳市博大建设集团有限公司（以下简称博大公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初11973号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。上诉人嘉友公司上诉请求：1.撤销原审判决第三项；2.改判博大公司向嘉友公司支付违约金220614.9元；3.改判博大公司承担本案原审、二审诉讼费、保全费、鉴定费、复印费。事实和理由：一、根据《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程分包合同》第九条第5点约定“...如因乙方未按时足额支付工人工资或购买工伤保险，由此导致乙方工人聚众讨薪或采用其他极端方式讨薪引发报道或公众舆论关注，乙方应在24小时内解决，否则，每发生一次乙方应按照合同总价的1%向甲方支付违约金。”根据合同的相对性，博大公司作为用人单位，本身具有足额支付工人工资的法定义务及合同约定义务，即博大公司支付工人工资是其法定义务，与嘉友公司是否支付工程款没有任何关联。博大公司未能足额支付工人工资这一事实已经构成违约，根据合同约定应对嘉友公司承担违约责任，支付违约金170614.9元。二、根据嘉友公司提供的函件及照片可知，2016年8月27日因博大公司的工作人员在施工过程中未注意安全作业，引起火灾，影响了工程的正常施工，造成工期延误，博大公司的行为违反了合同约定，造成了嘉友公司实际经济损失，因此嘉友公司有权要求博大公司支付20000元的违约金。三、博大公司在施工期间多次工期节点延误。嘉友公司向博大公司出具四份《北滘国际财富中心5号楼项目工程质量违约扣款通知单》（编号：18、19、22、26），且经监理单位盖章证明确认因博大公司的原因导致工期延误，博大公司应承担逾期完工的违约责任，向嘉友公司支付30000元的违约金。综上，博大公司存在种种违约行为，依据《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程分包合同》的相关约定，博大公司应向嘉友公司支付共计220614.9元的违约金。原审法院对此认定错误，应予纠正。博大公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.讨薪事件是嘉友公司违约拖欠工程款引发。涉案工程已经在2017年6月验收备案，但嘉友公司未在约定的期间内支付工程款，且讨薪事件是在相关部门的协调下有序进行的。2.关于火灾的问题。博大公司在2016年9月1日已经向嘉友公司发函不同意火灾罚款的处理，且当天不只是博大公司在施工，事故发生当天博大公司的施工人员未在主楼的东西两面，故嘉友公司要求博大公司支付20000元的违约金没有依据。3.关于逾期的扣款问题。博大公司已按期完成涉案工程，对于增加的工程量，博大公司已经在2017年8月25完工并移交，博大公司在原审提交的证据可以证实，博大公司已经在2017年12月31日前交付了涉案工程，故嘉友公司的诉请没有依据。博大公司向原审法院提出诉讼请求：一、嘉友公司向博大公司支付**号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程的工程款人民币5514282.11元；二、嘉友公司向博大公司支付逾期付款违约金221013.27元，此处暂计至2018年5月31日，具体金额计算至工程款本金、违约金付清之日止，计算方法及标准详见《工程款逾期支付违约金计算明细表》；三、嘉友公司承担本案的全部诉讼费用。嘉友公司向原审法院提出反诉请求：一、博大公司向嘉友公司支付违约金253525.75元；二、本案全部诉讼费由嘉友公司承担。原审法院认定事实：2016年4月14日，博大公司与嘉友公司签订《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程分包合同》，约定嘉友公司为发包方（甲方），博大公司为承包方（乙方），工程地点：广东省佛山市顺德区北滘镇新城区*****侧，承包方式为综合单价包干结算，开工日期是2016年3月28日，竣工日期是2016年9月30日。节点工期没有填写。合同工期总日历数185个日历天，乙方应在此总工期内完成合同范围内的全部施工。工程价款的确定约定，本工程按综合单价包干，工程结算价款=结算工程量（按框外围尺寸面积计算）×对应固定单价。该工程暂定工程总价款为13920000元。工程价款支付约定，工程竣工验收合格取得政府相关主管部门颁发的竣工验收合格证明文件后15日内，甲方支付至合同暂定总价的85%给乙方，结算完毕且甲方收到乙方的支付申请后15日内，甲方支付至结算总造价的95%给乙方；结算总价的5%作为保修金，工程质量保修期满（本工程保修期限至甲方、监理、勘察、设计、总承包单位等共同对本工程所在楼宇综合竣工验收通过之日起2年）同，甲方收到乙方要求返还工程质量保修金的书面文件后30个工作日内，在扣除乙方应承担的维修费用、违约金等全部费用后，将剩余保修金无息按期返还乙方。违约责任及索赔约定，甲方无正当理由逾期付款，每逾期一天按照逾期付款金额的万分之五向乙方支付违约金。如乙方对甲方答复的结算价有异议，应当与甲方再次共同复核并商定结算价。如因双方对工程结算价款不能达成一致而导致未能支付工程款，不视为甲方违约，甲方无需支付工程款或违约金。如经双方共同复核仍无法达成一致，则由双方共同委托第三方进行造价审计。如因乙方未按时足额支付工人工资或购买工伤保险，由此导致乙方工人聚众讨薪或采用其他极端方式讨薪引发报道或公众舆论关注，乙方应在24小时内解决，否则，每发生一次乙方应按照合同总价的1%向甲方支付违约金。2016年9月18日，博大公司与嘉友公司签订《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同补充协议》（合同编号：**补一），约定增加工程内容、承包方式、增加工程总造价金额暂定为2932173.8元。博大公司与嘉友公司又签订《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同补充协议》（合同编号：**补二），约定增加工程总价包干金为209315.24元。2017年6月21日，博大公司与嘉友公司签订《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同补充协议》（合同编号：**补三），约定因工程量增加原因工期延期至2017年12月31日，增加工程量3291086.4元。嘉友公司认为《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同》及补充协议（合同编号：**补一）、（合同编号：**补二）所涉及的工程款均为合同暂定总造价，金额合共为17061489.8元。补充协议（合同编号：**补三）的工程已由政府部门组织竣工验收，该协议里的工程款金额包含在涉案分包合同中，所以合同暂定总造价不应重复计算该金额。双方于起诉状及反诉状中确认上述涉案合同约定的总价为20352575.44元。2017年6月20日，勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位、建设单位在《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》签字盖章，确认上述单位同意验收，合格。该工程的竣工验收备案文件已收讫，予以工程备案。2017年8月19日的《竣工验收报告》反映，北滘国际财富中心5号楼幕墙工程于2017年5月初已完成全部基础施工，政府验收已通过。总包单位、监理单位等分别在《竣工验收报告》盖章。该工程博大公司于2017年8月25日移交嘉友公司。2018年1月25日，博大公司、嘉友公司与蒋序洪、杨青签订《三方协议》，约定嘉友公司为甲方，博大公司为乙方，蒋序洪、杨青丙方，甲方在2018年1月26日前支付乙方申报的工程款1074063元用于支付劳务班组工人工资。甲方与乙方在2018年4月30日前完成结算审核。截止至2017年6月9日，嘉友公司已付给博大公司的工程款为13377840.23元，嘉友公司在2018年1月25日支付了工程款1074063.09元，以上合共14451903.32元。2018年12月25日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，认为：根据现有送鉴资料，北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程造价鉴定为19917987.47元。2019年2月25日，鉴定机构就当事人对鉴定结论提出的疑问作出书面《回复函》予以答复，并于第二庭审明，鉴定人出庭回答了当事人的质询。经反复核实，鉴定人认为鉴定结论没有错误，无需补充鉴定或进行修改。博大公司垫付鉴定费168186元，复印费442.6元，合共168628.6元。原审法院认为，本案争议焦点在于，一、关于合同暂定总价；二、关于双方的违约责任，三、关于工程款的结算。就上述争议焦点，分析如下：一、关于合同暂定总价。1.补充协议（合同编号：**补三）虽为复印件，嘉友公司对其真实有异议，但嘉友公司的反诉状中称双方签订的合同总价为人民币20352575.44元，该金额与博大公司主张金额相同，该金额由《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同补充协议》及三份补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补一）、（合同编号：CFZX-2016-05补二）、（合同编号：CFZX-2016-05补三）的合同金额组成，故原审法院认为在反诉状嘉友公司确认补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补三）的存在。在庭审中，虽然嘉友公司称反诉状该部分内容为笔误，但依据禁止反言的规定，嘉友公司就其否定陈述应提供证据证明，但嘉友公司并未就此提供证据证实。另，鉴定机构经现场勘察，确认补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补三）中约定的工程内容已实际施工，故从事实角度解析，补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补三）的真实性得到印证。故该证据原审法院予以确认，可作为认定事实的依据。2.《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同补充协议》及三份补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补一）、（合同编号：CFZX-2016-05补二）、（合同编号：CFZX-2016-05补三）是双方的真实意思表示，没有违反法律、法规强制性规定。依法对双方具有约束力，双方应依约履行。3.嘉友公司确认《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同》及补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补一）、（合同编号：**补二）所涉及的工程款均为合同暂定总造价，金额合共为17061489.8元。补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补三）的工程已由政府部门组织竣工验收，该协议里的工程款金额包含在涉案分包合同中，所以合同暂定总造价不应重复计算该金额。4.涉案工程于2017年6月20日完成竣工验收备案，而补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补三）的合同于2017年6月21日签订。该合同中并没有把增加的工程造价列入合同暂定总价中，也没约定具体结算方式。5.上述四份合同总价为20352575.44元，而经评估确定的工程总造价为19917987.47元。另评估的总造价中还包含了施工过程中另行增加的工程。综上，补充协议（合同编号：CFZX-2016-05补三）是在工程竣工验收后补签的合同，该合同的工程价款不应计入暂定合同总价中。合同暂定总价应为《北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程合同补充协议》及（合同编号：CFZX-2016-05补一）、（合同编号：CFZX-2016-05补二）所涉及的工程款，金额合共为17061489.8元。二、嘉友公司是否存在违约行为。1.截止至2017年6月9日，嘉友公司已付给博大公司的工程款为13377840.23元，嘉友公司在2018年1月25日支付了工程款1074063.09元，以上合共14451903.32元。2.合同约定，工程价款支付约定，工程竣工验收合格取得政府相关主管部门颁发的竣工验收合格证明文件后15日内，甲方支付至合同暂定总价的85%给乙方，结算完毕且甲方收到乙方的支付申请后15日内，甲方支付至结算总造价的95%给乙方。甲方无正当理由逾期付款，每逾期一天按照逾期付款金额的万分之五向乙方支付违约金。3.竣工验收后的工程款给付。（1）涉案工程于2017年6月20日竣工验收备案，嘉友公司应于2017年7月5日以前足额支付上述工程款。综前所述，合同暂定总价为17061489.8元，依合同约定，嘉友公司在2017年7月5日以前应给付合同暂定总价的85%，即14502266.33元。2017年6月9日，嘉友公司已付给博大公司的工程款为13377840.23元，嘉友公司在2018年1月25日支付了工程款1074063.09元。即在2017年7月6日至2018年1月25日拖欠工程款1124426.1元，2018年1月26日后嘉友公司拖欠工程款50363.01元。（2）因嘉友公司拖欠工程款，依合同约定，嘉友公司应支付违约金。合同约定违约金按日万分之五计算，没有超出法律规定，应予准许。违约金的计算方式为：依本金1124426.1元，从2017年7月6日至2018年1月25日；依本金50363.01元，从2017年7月6日至清还上述欠款之日止，均按日利率万分之五计算。博大公司主张嘉友公司在2018年1月25日支付的工程款1074063元为支付违约金，没有法律依据，原审法院不予支持。4.结算完毕后的工程款给付。（1）合同约定，结算完毕且甲方收到乙方的支付申请后15日内，甲方支付至结算总造价的95%给乙方。如因双方对工程结算价款不能达成一致而导致未能支付工程款，不视为甲方违约，甲方无需支付工程款或违约金。如经双方共同复核仍无法达成一致，则由双方共同委托第三方进行造价审计。（2）博大公司向嘉友公司提交的《结算书》工程结算总价为20598018.71元。而嘉友公司提交的《工程结算书》结算价格为人民币17877372.11元。双方对结算价存在争议，而双方未能达成一致意见，亦没有共同委托第三方进行造价审计。依据上述合同约定，由于双方对结算价款不能达成一致而导致未能支付工程款，不视为甲方违约。故博大公司主张嘉友公司逾期支付结算完毕后的工程款，与事实不符，原审法院不支持。三、博大公司是否存在违约行为。1.关于工人讨薪。（1）合同约定，如因乙方未按时足额支付工人工资或购买工伤保险，由此导致乙方工人聚众讨薪或采用其他极端方式讨薪引发报道或公众舆论关注，乙方应在24小时内解决，否则，每发生一次乙方应按照合同总价的1%向甲方支付违约金。（2）涉案工程于2017年6月20日竣工验收备案，嘉友公司应于2017年7月5日以前足额支付合同暂定总价85%的工程款。如前所述，在博大公司提出付款申请后，嘉友公司拖欠工程款未。讨薪事件发生在2018年1月，后由双方及工人代表于2018年1月25日签订协议，嘉友公司支付了部分工程款，讨薪事件才得以解决。由此可见，工人讨薪是由于嘉友公司违约拖延支付工程款而引发。嘉友公司违约在先，反而要求博大公司承担违约责任。（3）依据合同约定，并非有发生讨薪事件即需承担违约责任。讨薪事件发生后，已通过三方签订协议，嘉友公司支付工程款的方式解决，现无证据反映发生讨薪事件后由于博大公司原因导致未能在24小时内解决。综上，嘉友公司要求博大公司给付工人讨薪的违约金，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。2.关于失火损失。（1）嘉友公司提供用以证明火灾责任的《工作函》为嘉友公司单方制作，博大公司称已经回函嘉友公司陈述了失火原因不在于我方，不予认可该工作函。（2）嘉友公司提供的证据并不足以认定火灾是由博大公司引起，也不能证明火灾造成了实际损失，更不能证明火灾造成损失金额为2万元。双方是平等的民事主体，嘉友公司单方主张处罚博大公司2万，没有法律依据，原审法院不予支持。3.关于延误工期。（1）合同约定，开工日期是2016年3月28日，竣工日期是2016年9月30日，节点工期没有填写。2017年6月21日的（合同编号：**补三）合同，约定因工程量增加原因工期延期至2017年12月31日。（2）2017年6月20日涉案工程进行竣工验收备案，总包单位、监理单位等分别在《竣工验收报告》盖章。该工程博大公司于2017年8月25日移交嘉友公司。（3）由于双方并没有约定节点工期，故应按总工期进行计算。博大公司在2017年8月25日已向嘉友公司移交工程，并没有超过2017年12月31日（因工程量增加原因而延期）。（4）《违约扣款通知单》称博大公司逾期未完成任务，但现有证据未反映双方之间就该部分工程独立约定完工时间，也无证据反映就该完工时间约定违约责任，索赔金额也没有提供法律依据及实际损失依据。综上，博大公司要求嘉友公司支付延误工期损失，于法无据，原审法院不予支持。四、关于工程款的结算。1.工程款。（1）2018年12月25日，广州市永隆工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》，认为：根据现有送鉴资料，北滘国际财富中心5号楼幕墙、铝合金门窗、百叶、雨蓬工程造价鉴定为19917987.47元。（2）截止至2017年6月9日，嘉友公司已付给博大公司的工程款为13377840.23元，嘉友公司在2018年1月25日支付了工程款1074063.09元，以上合共14451903.32元。（4）结算总价的5%作为保修金，工程质量保修期满（本工程保修期限至甲方、监理、勘察、设计、总承包单位等共同对本工程所在楼宇综合竣工验收通过之日起2年）同，甲方收到乙方要求返还工程质量保修金的书面文件后30个工作日内，在扣除乙方应承担的维修费用、违约金等全部费用后，将剩余保修金无息按期返还乙方。保修金为995899.37元（19917987.47元×5%）。涉案工程已于2017年6月20日竣工验收备案，保修期为2年，即至2019年6月20日。据此，至本案辩论结束，合同约定的保修期尚未届满，且无法确定是否有嘉友公司应承担维修费用、违约金等需扣除。故保修金尚未能于本案中给付博大公司，博大公司在本案中的诉讼请求亦不包含保修金。在涉案工程竣工验收后，如存在工程质量问题（如存在玻璃胶漏打等），可通过保修另行解决，不宜于本案中作为工程造价进行扣减。（3）嘉友公司于本案应付博大公司的工程款金额为：4470184.98元（19917987.47元-14451903.32元-995899.37元）或（19917987.47元×95%-14451903.32元）。2.违约金。如前所述，嘉友公司主张的违约金，原审法院均不予支持。博大公司主张的违约金，原审法院支持的部分违约金的计算方式为：依本金1124426.1元，从2017年7月6日至2018年1月25日；依本金50363.01元，从2017年7月6日至清还上述欠款之日止，均按日利率万分之五计算。3.鉴定费用。由于双方无法就工程款结算总价达成一致意见，依合同约定应由第三方进行造价审计。据此，本案鉴定费用应由双方共同承担。鉴定费用为168186元，复印费442.6元，合共168628.6元，各负担一半为84314.3元。原审法院已就当事人对鉴定结论提出质证意见交鉴定机构答复，鉴定机构亦就当事人的异议作出答复，该答复无需增加费用支出。嘉友公司一方没有一次性提交质证意见，反复多次就同一份鉴定报告提交质证意见，并在可通过书面回复处理异议的情况下，申请鉴定人出庭，从而增加鉴定人出庭费用，故鉴定人出庭费用4500元应由嘉友公司自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第一百零七条，第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、嘉友公司在判决发生法律效力之日起十日内，向博大公司支付工程款4470184.98元及违约金（计算方式：依本金1124426.1元，从2017年7月6日至2018年1月25日；依本金50363.01元，从2017年7月6日至清还上述欠款之日止，均按日利率万分之五计算）；二、驳回博大公司的其他诉讼请求；三、驳回嘉友公司的全部反诉请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费51947.06元，减半收取为25973.53元，财产保全费5000元，合共30973.53元，由博大公司负担3973.53元，嘉友公司负担27000元。本案反诉受理费2551.45元（已减半），财产保全费1787.62元，合共4339.07元，由嘉友公司负担。本案鉴定费用168186元，复印费442.6元，合共168628.6元，由博大公司负担84314.3元，由嘉友公司负担84314.3元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审查，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合上诉人嘉友公司与被上诉人博大公司的诉辩意见，本案的争议焦点是：博大公司是否构成违约。关于博大公司是否构成违约的问题。嘉友公司上诉主张博大公司未及时发放工资导致发生讨薪事件、未履行安全防范责任导致火灾、未按节点及时完工，应承担相应的违约责任。本院认为，判定博大公司是否构成违约主要从以下三个方面进行考虑：首先，关于讨薪的违约责任。经核查，涉案工程于2017年6月20日竣工验收备案，根据涉案合同第五条工程价款支付第3点“工程竣工验收合格取得政府相关主管部门颁发的竣工验收合格证明文件后15日内，甲方支付至合同暂定总价的85%给乙方”之约定，嘉友公司延迟支付工程款，构成违约，致使博大公司未能及时支付工程款继而发生讨薪事件。鉴于讨薪事件的发生系嘉友公司延迟支付工程款所致，且嘉友公司亦未举证该讨薪事件的发生引发了报道或公众舆论关注且博大公司未在24小时内解决，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案嘉友公司未提供充足证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果，故嘉友公司诉请博大公司承担合同中因讨薪事件约定的违约责任明显有违诚实信用原则，本院不予支持。其次，关于火灾责任的问题。嘉友公司认为火灾系博大公司未能履行安全防范义务所致，但其出具的《工作函》系其单方制作，未得到博大公司的确认，且博大公司亦回函否认，另嘉友公司并未有证据证明其实际损失，根据“谁主张，谁举证”的原则，本院对嘉友公司该主张不予支持。最后，关于施工节点的问题。经查，涉案合同只约定了开工日期和竣工日期，并未明确约定具体的施工节点，后因增加工程量的原因工期延至2017年12月31日，涉案工程于2017年8月25日移交，并未超出约定期限，嘉友公司以博大公司超出施工节点期限为由要求博大公司违约责任与事实不符，于法无据。原审法院对此认定正确，本院予以维持。嘉友公司的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。嘉友公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4609.22元，由上诉人佛山市顺德嘉友天旨投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈笑尘审 判 员 潘伟丹审 判 员 黄玉凤二〇一九年九月三日法官助理 黄宗宗书 记 员 梁 理