湖南省长沙市雨花区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0111民初3886号原告：陈平平，男，1987年12月15日出生，汉族，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：彭俊兴，湖南海天律师事务所律师。被告：湖南高桥大市场华盛饼业，住所地湖南省长沙市雨花区高桥大市场酒水食品城40栋26号。经营者：林华中，男，1969年6月10日出生，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：曾强，湖南成法律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦利萍，女，1979年8月20日出生，汉族，系公司员工,住湖南省长沙市开福区。原告陈平平(以下简称原告)诉被告湖南高桥大市场华盛饼业（以下简称被告）劳动争议纠纷一案。本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人彭俊兴、被告的委托诉讼代理人秦利萍、曾强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告支付自2017年7月13日起至2018年6月12日期间因未与原告签订书面劳动合同而应当支付的二倍工资162137元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2017年6月13日入职被告的销售四部从事销售工作，2018年11月离职。劳动关系存续期间，被告直至2018年8月1日才与原告签订书面劳动合同，在此之前，被告未与原告签订书面劳动合同。被告违反了《中华人民共和国劳动合同法》的规定，侵害了原告的合法权益，原告于2019年1月16日向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，但直至2019年4月15日，该仲裁委员会仍未作出劳动仲裁裁决书。故原告诉至法院。被告辩称，原告的诉讼请求不能得到支持。1、原告主张的双倍工资期间，其与被告不是劳动合同关系，原告系接手案外人余国锋的工作，原告已经在仲裁过程中确认为分销模式，该模式被长沙市中级人民法院认定为委托合同关系；2、在签订合同之前，原、被告之间管理松散，基本不存在管理之说；3、原告在签订合同之前没有基本工资，按件获取佣金，签订劳动合同后有基本工资、加班补贴、绩效考核、缴纳社保等，发生了根本变化；4、签订劳动合同之前原告缴纳了10000元保证金，系因为被告无法像管理员工一样有效管理原告，为防止授信的货物货款无法收回等情况而收取，签订劳动合同后，原告转为正式职工，被告就将该款项予以退还；5、原告提交的工作证明，系原告以购房名义让被告所出具，原告于次月离职，并提起劳动仲裁，其明显存在恶意；6、原告入职时，被告已经明确告知双方合作模式是代理分销的模式，并让原告进行尝试，原告自己同意后，购买车辆进行市场开拓，不存在原告所称通过分销协议规避法律责任；7、即使原告认为是劳动关系，提出的请求已经超出法定的时效。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院根据各方提交的《劳动合同书》、《员工手册签收单》、《员工离职申请表》、《劳动争议仲裁庭审笔录》、《证明》等证据和诉讼过程中的陈述，认定事实如下：2018年8月1日，原、被告签订《劳动合同书》，约定：原告在被告处从事业务员岗位（工种）工作，工作地点为岳麓区；合同期限为固定期限，自2018年8月1日起至2019年8月1日止，共计12个月，试用期自2018年8月1日起至2018年9月1日止，共1个月；实行标准工时工作制，被告安排原告每日工作时间不超过8小时，每周不超过40小时，被告由于工作需要，经与工会和原告协商后可以延长工作时间，一般每日不超过1小时，因特殊原因需要延长工作时间的，在保障原告身体健康的条件下工作时间不得超过3小时，每月不得超过36小时；原告试用期满后，双方约定实行基本薪资+岗位薪资+绩效奖金；被告应以货币形式按月支付原告工资，发薪日为每月20日，若原告提供了正常劳动，被告支付给原告的工资报酬不得低于当地政府的最低工资标准。2018年12月20日，原告向被告申请离职，被告核准同意原告离职。2019年1月16日，原告向长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付：自2017年7月13日至2018年7月12日期间未与原告签订书面劳动合同应当支付的二倍工资174823元。因长沙市雨花区劳动人事争议仲裁委员会逾期未作出仲裁裁决，原告遂向本院起诉。在庭审中，原告还提供银行客户回单、被告于2018年11月10日出具的工作证明、送货单，拟证明原告入职时间为2017年6月13日，2017年7月16日-2018年6月12日之间原告的工资收入是162137元，被告在此期间没有与原告签订劳动合同。被告质证认为，工作证明是原告为了购房而要求被告所开具，仲裁时原告也已经予以认可，不能证明在签订劳动合同之前原、被告是劳动合同关系；对于2017年7月16日-2018年6月12日期间，原告在被告处的收入金额为162137元，被告无异议，但被告认为该收入是分销佣金；对于销售单，被告认为系由分销员统一使用。针对《工作证明》原告当庭陈述，该证明确实系为了购房才开具，仅为证明入职事实，而不是入职时间。被告还提供《移交表》、《代销员结算单》、《工资条》、《汇款申请单》、余国锋所签订的《分销协议》，拟证明被告授权余国锋为区域渠道分销商，原告系接手案外人余国锋原工作；在2018年8月之前，原告是以代销员的身份，按代销员的计费标准从被告处获取分销佣金，2018年8月签订劳动合同后，收入结构是以基本工资加考核计算工资；因已经转为劳动合同关系，原告即申请退还当时作为代销员交纳的业务保证金10000元，被告对此予以了退还；被告还提供了刘义所签订的《分销协议》、（2017）湘01民终5673号民事判决书、（2018）湘民申578号民事裁定书，拟证明《分销协议》所约定的权利义务关系，经法院认定为委托合同关系，原告与上述民事判决书、民事裁定书中的当事人刘义的交易模式一致，属于委托分销的关系，在签订劳动合同之前，并非劳动合同关系。原告则质证认为，《移交表》的抬头载明为员工离职手续移交表，可以反证案外人余国锋与被告是劳动关系；余国锋签订的《分销协议》真实性无法确认，与本案无关；《代销员结算单》名为结算单但是按月发放，实际上是根据被告制度核算的计件工资；《汇款申请单》上面载明为业务保证金；案外人刘义签订的《分销协议》显示，被告与刘义之间存在管理与被管理的关系，原告一直以员工身份为被告工作；（2017）湘01民终5673号民事判决书中的认定仅为二审法官的个人理解，原告认为其认定错误；（2018）湘民申578号民事裁定书也没有确认被告与刘义之间的委托代理关系。原告还陈述，2017年6月13日，其以员工身份入职被告，填写了入职申请表，接手案外人余国锋离职后的生意；入职后，被告的主管郭有全告知原告工作地点是望城区，工资计件10元/件，每月发放，没有底薪，被告还要求原告自行买台车去送货；当时原告都是接手别的业务员的客户资源，去了之后开发新的客户；具体工作为打卡拿货、送货、陈列、代收货款、结算返点；管理模式与案外人刘义的模式一样。本院认为，本案的争议焦点为，原、被告在2017年6月13日至2018年6月12日期间是否存在事实劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，根据原、被告提供的证据及陈述，原、被告在2017年6月13日至2018年6月12日期间没有签订书面劳动合同，亦没有基本工资的约定，被告向原告支付的报酬是按照业务量支付的代销佣金，原告在每月结算的《代销员结算单》上对代销佣金进行了签字确认，该佣金不受国家规定的最低工资限制，没有业绩就没有收入，有别于劳动法意义上的工资；其次，原告送货所用车辆亦由原告本人提供，被告并不提供送货的交通工具等，原告在此期间向被告提供的并非单纯的劳动力这一生产要素；再次，原告未提供证据证明双方约定了被告应承担的社会保险和社会福利责任，亦未提供充分证据证明被告对原告强制规定了具体工作时间，且双方存在迟到、早退、旷工等劳动纪律方面的约定；而被告在约定的区域内进行销售，其工作时间和工作方式均由其自行安排，具有工作的自主性。故根据现有证据不能认定在2017年6月13日至2018年6月12日期间原、被告之间存在劳动关系。原告基于劳动关系而主张被告支付自2017年7月13日起至2018年6月12日期间未与原告签订劳动合同的二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发〔2005〕12号)第一条之规定，判决如下：驳回原告陈平平的诉讼请求。案件受理费10元，依法减半收取5元，由原告陈平平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  刘文华二〇一九年九月四日书记员  柳林林附：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。