湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0602民初5741号原告:杨宏鹏,男，汉族，1972年10月19日出生，住岳阳市。委托诉讼代理人：姚小波，湖南金骏律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告:湖南省通信建设有限公司,住所地长沙市开福区车站北路302号。法定代表人：岳康军，总经理。委托诉讼代理人：徐双，湖南金州（岳阳）律师事务所律师。代理权限为特别授权。原告杨宏鹏与被告湖南省通信建设有限公司(以下简称通信建设公司)劳动争议纠纷互诉案,本院分别于2019年7月16日、17日立案后,依法适用简易程序,公开开庭进行了合并审理。原告杨宏鹏的委托诉讼代理人姚小波,被告通信建设公司委托诉讼代理人徐双到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨宏鹏向本院提出诉讼请求：1、判令通信建设公司向杨宏鹏支付2009年7月1日至2018年10月31日期间9.5个月的经济补偿金82042元（9.5×8636）元；2、判令通信建设公司违法解除劳动合同应支付经济补偿金82042（9.5×8636）元；3、未提前一个月下达解除劳动合同通知，补偿一个月工资8636元；4、补发2018年绩效工资63000元。事实和理由:杨宏鹏于2009年7月1日与通信建设公司签订劳动合同，岗位为线路队长，工作地点为岳阳，2012年调整为施工经理。合同第三条第1款约定“乙方在协议期内，视同甲方员工同等对待，工资报酬参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”第2款约定“乙方在协议期内的福利、劳动防护用品，参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”杨宏鹏自2009年至2018年10月一直在通信建设公司兢兢业业工作，任劳任怨，从未违反劳动合同。通信建设公司于2018年10月30日突然下发《关于撤销岳阳分公司的通知》，并要求杨宏鹏自2018年11月1日起不再上班。杨宏鹏为此去函亦未得到答复。通信建设公司辩称：一、通信建设公司不存在违法解除劳动合同的情形，无需向杨宏鹏支付经济补偿金。二、《岗位聘用协议书》和公司制度均明确了绩效工资的发放标准与要求，岳阳分公司因业绩未达到标准而停发绩效工资。经审理查明：杨宏鹏原系中国电信岳阳分公司合同制员工，在中国电信岳阳分公司办理了停薪留职手续后，于2009年7月1日与通信建设公司签订劳动合同，岗位为线路队长，工作地点为岳阳，2012年调整为施工经理。合同第三条第1款约定“乙方在协议期内，视同甲方员工同等对待，工资报酬参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”第2款约定“乙方在协议期内的福利、劳动防护用品，参照当地市州分公司同类员工标准，由建工局分部考核发放。”2015年9月9日，通信建设公司岳阳分公司明确杨宏鹏为工程管理部线路施工管理员。因主业建设投资减少，通信工程施工业务萎缩，通信建设公司收入逐年减少，员工工资待遇得不到保障。2017年11月13日，包括杨宏鹏在内的18名员工联名向电信实业公司领导上书《关于在实业工作的电信合同制员工强烈要求加归主业的请示》载明“我们是电信实业公司聘用的20多名电信合同制原告……全体在实业工作的电信合同制员工都一致强烈要求回归主业……2004年岳阳电信公司下属的岳阳电信实业公司重组，成立岳阳市中讯实业公司，岳阳电信公司号召电信员工参与竞聘，与电信主业签订停薪留职协议，与省电信实业公司签订岗位聘用协议，协议一年一签，一年期满后，根据员工意愿续签合同或回主业工作……2015年9月，主业对实业公司再次实施优化组合，在全市电信系统范围内进行了竞聘上岗……因为实业的人员状况是企业重组、改制、发展过程中形成的遗留问题，所以全体员工请求公司党委高度重视，不推诿问题，客观公正对待，依据政策，切实解决好20多名在实业工作的电信合同制员工回归主业问题……”。2018年1至4月，通信建设公司按杨宏鹏1600元/月、狄雄2000元/月、刘岳钧1600元/月、连红1600元/月、陈映明2800元/月、陈文华2300元/月的标准发放了绩效工资。2018年3月12日，通信建设公司制定《湖南省通信建设有限公司2018年度绩效考核管理（试行）办法》并通过该公司第三届职代会进行了学习。因通信建设公司岳阳分公司未完成绩效考核管理（试行）办法规定的目标值，通信建设公司于2018年5月15日发布《关于暂停发放部分生产单元绩效工资的通知》（[2018]人劳字45号），决定从2018年5月起暂停发放杨宏鹏等人的绩效工资。2018年9月29日，通信建设公司岳阳分公司注销，10月19日，岳阳分公司负责人李喜煌召集有关开会，代表通信建设公司通知岳阳分公司即将撤销，从2018年11月1日起，所有员工不再上班，工资也将停发。2018年10月30日，通信建设公司发布文件《关于撤销岳阳分公司的通知》（中国通服湘建设[2018]58号）载明“因工作需要，研究决定，撤销岳阳分公司，在建项目并入第六分公司。”此后，杨宏鹏等人回中国电信股份有限公司岳阳分公司工作，通信建设公司向杨宏鹏发放了截止至2018年10月的工资（不包括绩效工资）后再未向杨宏鹏支付工资。另查明，通信建设公司《关于规范市州分公司工程设计施工管理工作的指导意见》（有限建设[2004]2号）第二条第（一）款第2点载明：各市州分公司明确从事工程设计、施工在职人员名单并测算全年的工资性成本，派遣相关人员到设计院、建工局当地分部直接从事工程设计、施工工作；第3点载明：各市州分公司派遣受聘于设计院、建工局当地分部从事工程设计、施工工作的人员，在分公司机构调整及人事改革等工作中具备同等参与资格。分部与分公司派遣人员签订劳务合同。《关于省邮电建设工程局、省邮电规划设计院与市州分公司业务合作中有关劳动工资问题的处理意见》（湖南电信实业[2006]99号）第五条第一款第2点载明：分部聘用的电信员工与建工局、设计院签订《岗位聘用协议书》，由建工局、设计院统一管理和考核。协议期满后，分部聘用的电信员工全部回归市州电信分公司。《关于通信建设有限公司岳阳分公司（原实业公司）人员工资发放问题的纪要》（中电信岳阳纪要[2015]37号）第三条载明:所有协议离岗与停薪留职人员与岳阳分公司保留劳动关系。《关于岳阳电信原实业公司实施机制创新的通知》（中电信岳阳[2015]261号）第三条第4款载明：目前在实业工作的人员除提出协议离岗申请外，一律要求参加岗位竞聘，凡未选择竞岗或者选择竞岗而未被选用的，可以在规定时间内选择协议离岗，不愿意协议离岗的落聘人员，在规定日期到分公司人力资源部报到，做待岗处理，待岗培训后，参加主业空缺岗位竞聘上岗；第五条第2点第5款载明：在主业和实业之间，按竞聘上岗、绩效考核、末尾淘汰的竞争机制，实现双向流动。还查明，2019年3月1日，杨宏鹏、狄雄、连红、刘岳钧、陈文华、陈映明就与通信建设公司因经济补偿争议一案向岳阳市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，申请：1、由通信建设公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金；2、由通信建设公司支付未提前一个月下达解除劳动合同通知的工资补偿；3、由通信建设公司支付2018年度绩效工资。另刘岳钧申请补发2018年少发工资5232元和2016年、2017年少发工资6384元。岳阳市劳动人事仲裁委员会于2019年5月22日作出岳劳人仲裁字[2019]第35号《仲裁裁决书》，裁决通信建设公司应支付杨宏鹏、刘岳钧、连红、绩效工资9600元，支付狄雄绩效工资12000元，支付陈映明绩效工资16800元，支付陈文华绩效工资13800元；另外还支付刘岳钧1至10月份工资差额2800元。杨宏鹏、狄雄、连红、刘岳钧、陈文华、陈映明与通信建设公司均不服该裁决诉至本院。本院认为,一、通信公司是否违法解除与杨宏鹏的劳动关系。双方证据均证明杨宏鹏等人一直为中国电信股份有限公司岳阳分公司合同制员工，因电信公司安排、派遣到通信建设公司岳阳分公司工作。杨宏鹏等人在电信公司办理了停薪留职手续后与通信建设公司签订《岗位聘用协议书》，与通信建设公司建立了劳动关系，根据电信公司及通信建设公司的相关文件精神，杨宏鹏等人在主业和实业间实现双向流动。因通信建设公司岳阳分公司业务萎缩,效益不佳，工资待遇得不到保障，杨宏鹏等人多次书面强烈要求重新回主业（电信公司）工作，通信建设公司岳阳分公司于2018年9月29日被注销后，对杨宏鹏的工资发放至2018年10月底，之后中国电信岳阳分公司便安排杨宏鹏等六人重新回电信公司工作，发放工资，杨宏鹏的劳动关系得以延续。故通信建设公司解除与杨宏鹏的劳动关系符合双方共同意愿，杨宏鹏要求通信建设公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿没有事实和法律依据，本院不予支持。二、是否履行提前告知义务。通信建设公司岳阳分公司于2018年9月29日被注销后，通信建设公司岳阳分公司负责人在2018年10月19日召集员工会议告知了此事，并发放了10月份工资，应认为通信建设公司已履行了告知义务，杨宏鹏主张通信建设公司未提前一个月下达解除劳动合同通知而需工资补偿与本院查明的事实不符，本院不予支持。三、关于绩效工资。绩效工资是根据员工的考核和公司的经济效益而设置的奖励性工资，随公司的经济效益的好坏而上下波动。从双方提供的证据可知，通信建设公司近年来因主业的业务量大幅萎缩导致公司经济效益严重下滑，杨宏鹏所在的岳阳分公司自2018年5月起更是因不能完成公司设定的发放绩效工资的目标值而导致公司停发绩效工资，当然包括了杨宏鹏的绩效工资，通信建设公司停发杨宏鹏绩效工资的行为正当。加之杨宏鹏不能证明其当然应获得2018年5月至10月的绩效工资及其具体数额，故本院对杨宏鹏要求通信建设公司支付2018年度绩效工资的请求不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下:驳回原告杨宏鹏的诉讼请求。案件受理费10元,由原告杨宏鹏负担。如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本,上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审判员  陈昱二〇一九年九月二十七日书记员  张樱