甘肃矿区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘95民初11号 原告：何燕，女，汉族，1964年11月29日出生，嘉峪关市地税局退休职工，现住甘肃省酒泉市肃州区。 原告：肃北县黑金矿业有限责任公司。地址：酒泉市肃北蒙古族自治县党城湾镇城关村21号。 法定代表人：何燕，该公司总经理。 共同委托诉讼代理人：缑喜兴、高松圣，甘肃中天律师事务所律师。 被告：肃北县飞天矿业有限责任公司。地址：甘肃省酒泉市肃北蒙古族自治县掉石沟矿区。 法定代表人：陈国民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：秦越远，甘肃鸣沙律师事务所律师。 原告何燕、肃北县黑金矿业有限责任公司（以下简称黑金矿业公司）诉被告肃北县飞天矿业有限责任公司（以下简称飞天矿业公司）合同纠纷一案，原告何燕、黑金矿业公司于2019年4月24日向本院提起民事诉讼，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何燕，何燕与黑金矿业公司的共同委托诉讼代理人缑喜兴、高松圣，被告飞天矿业公司委托诉讼代理人秦越远到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 何燕、黑金矿业公司提出的诉讼请求：1、请求判令飞天矿业公司全面履行原被告签订的合作协议，并向何燕赔偿部分违约金1100万元；2、承担本案诉讼费。事实和理由：2014年8月19日，何燕与飞天矿业公司多次协商，签订了《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》，该协议约定：“甲方负责矿山开发及选矿厂生产的一切合法的证照及许可证的办理；甲方不得隐瞒矿山开发过程中与政府及其他第三方的责任即经济纠纷；甲方不能单独将矿山转让及另外承包、合作。甲方保证在今年十月份之前取得采矿证，保证乙方顺利生产”。“乙方需在肃北县注册矿业企业，确保矿产品合法生产和销售；委托第三方对甲方前期投资矿山选矿厂机械设备、房屋、基础设施等所有资产进行评估，并根据双方评估结果，由乙方及时将所占股份60％比例等额资金给付甲方，乙方全权负责掉石沟铅锌矿山及选矿厂生产经营及管理”等。协议还约定了违约责任。任何一方违约，“由违约方赔偿对方选矿厂投资2倍的经济损失及相应损失，直至可追索前期固定资产的投资”。协议签订后，何燕成立了肃北县黑金矿业有限公司，积极联系多个有资质的评估机构准备对矿山资产进行评估，但因矿山未取得采矿权证及相关手续而未能完成评估工作。2014年10月飞天矿业承诺办证的承诺期过后，采矿证的办理仍无结果。何燕经了解得知飞天矿业公司不拥有该矿采矿权，并无法办理采矿证。飞天矿业公司当时已负债两千多万，经营状况恶化。在飞天矿业公司法定代表人陈国民再三请求下，何燕给其财力、人力上的支持，想办法协调办理该矿采矿证，并指定其弟（担任被告公司副总经理职位）陈国义多次找何燕联系协调办证一事，并承诺该证属双方共同所有，除协议约定给何燕的60％股权外，其余40％股权另行作价由何燕收购，然后将矿业公司法定代表人变更为何燕。为达到合作目的，经双方口头协商一致，将该内容作为对上述协议的补充协议明确进行了确定。补充协议确定后，何燕立即采取了积极的补救措施，在飞天矿业公司没有任何办公经费的情况下，何燕以矿业公司副总的身份历经21个月的时间，积极完善办理证照及手续的各种资料，多方奔走协调，直到2016年7月25日取得采矿权。2016年11月取得安全评估、环境评估等手续。 飞天矿业公司取得合法开矿的证照等手续后，就在何燕联系资产评估机构着手评估时，飞天矿业公司背着何燕私下与第三人肃北县新金峰矿业有限公司串通，于2016年12月2日签订了《合作协议》将飞天矿业公司拥有的红柳峡选矿厂的厂房、设备、其他附属设施和掉石沟铅锌矿的部分矿产资源以4000万元的价格转让给北县新金峰矿业有限公司。飞天矿业公司不守商业信誉，无视合同法的权威性和合同的严肃性“一女两嫁”，严重损害了何燕的合法权益。无奈之下，何燕向法院提起确认协议效力之诉。经甘肃省肃北蒙古族自治县人民法院一审判决和甘肃省酒泉市中级人民法院二审判决，确认何燕与飞天矿业公司2014年8月19日签订的《联合开发甘肃省肃北县掉石头沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议》合法有效。飞天矿业公司严重违约，不积极办理矿山开发及选矿厂生产的一切合法的证照及许可手续，超过协议约定的时间近21个月；违反约定，隐瞒矿山与第三方的责任及纠纷；违反约定，单独与第三人转让矿山开发经营权利等。在法院一、二审判决双方签订协议有效的情况下，消极懈怠履行双方签订的协议，已给何燕造成了巨大的经济损失。 飞天矿业公司辩称，一、何燕所诉部分事实严重与客观事实不符，相关事实如下：1.2014年8月19日何燕与飞天矿业公司签订《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》（以下称《生产经营协议书》），其中《生产经营协议书》的签约当事人的原告方列为何燕（以注册公司名称为准），并在《生产经营协议书》中约定“乙方需在肃北县注册矿业公司，确保矿产品合法生产和销售”；但何燕一直未能按以上约定成立矿业公司；2.签约时，飞天矿业公司未取得矿山开采证，对此何燕是明知的。《生产经营协议书》第六条约定:“甲方应确保矿区范围上述约定真实并保证在今年十月份之前取得采矿证”。清楚的说明，在《生产经营协议书》签订之时，飞天矿业公司尚未取得采矿许可证，何燕也是非常清楚的；3.2016年7月25日飞天矿业公司依法取得了采矿许可证。在申领采矿许可证过程中，飞天矿业公司并未委托何燕办理采矿许可证，何燕仅提供了一定的帮助，但在此期间，何燕以各种名义向飞天矿业公司索要价值近百万元的财物；4.飞天矿业公司取得采矿许可证后，积极进行选厂建设及环境评估，进行生产准备，并于2017年通过环境评估后投入生产。此时，何燕尚未成立矿业公司，且未向本案所涉矿山开采生产投资分文；5.2018年1月3日何燕向肃北县人民法院就双方签订的协议提出确认效力之诉。在诉讼中，飞天矿业认为在《生产经营协议书》签订时，飞天矿业公司没有取得采矿许可证，违反国家强制性法律规定，协议书属无效，但一、二审法院均没有采纳飞天矿业公司的意见。飞天矿业公司现仍然认为《生产经营协议书》属无效协议，并在近期向人民法院提出了申诉；6.在《生产经营协议书》确认有效的案件一审诉讼期间，何燕仅向法庭提供了注册成立矿业公司的相关审报手续，矿业公司没有注册成立，无法按协议约定履行相关义务；7.2018年5月3日何燕在确认合同效力的诉讼二审期间才注册成立了矿业公司即肃北县黑金矿业有限责任公司；8.何燕就本案向甘肃省肃州区人民法院提出诉讼，至今案件尚未审结，何燕再次向甘肃矿区人民法院就同一事实与理由提起诉讼，程序明显不当；9.2018年8月31日何燕向甘肃省酒泉市肃州区人民法院提出诉讼，其诉讼请求就包含了要求飞天矿业公司继续履行合同的内容。飞天矿业公司在法定期限内向受理人民法院提出管辖权异议，至今飞天矿业公司未收到该案的任何裁判文书，至今案件依法应属于未审结状态。若上述案件已审结，飞天矿业公司则认为该案完全属于民事诉讼法的解释第247条规定的重复诉讼，根据该条第二款的规定构成当事人重复起诉的，法院裁定不予受理；已经受理的，应裁定驳回起诉。 何燕没有及时履行合同约定义务的违约行为是本案所涉协议没有履行或无法履行的原因，飞天矿业公司无违约行为。1.根据合同约定何燕作为发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，根据《公司法》若干问题解释（三）第二条的规定，发起人是设立中公司的代表人或执行人，对外代表设立中的公司进行民事活动。此事实在合同中有着明确的约定，协议在列明签约当事人时即已表明何燕代表设立中的公司，在协议内容中也是有着明确的约定“乙方需在肃北县注册矿业公司，确保矿产品合法生产和销售”。但何燕在协议签订后长达四年的时间内怠于履行设立公司的义务，致合同权利义务的承担主体无法确定，也就导致合同无法也不可能按协议履行。这也是履约的前提条件；2.何燕的违约行为，也致合作资金无法及时到位，造成飞天矿业公司取得矿山采矿许可证后无法及时进行正常的生产经营活动，给飞天矿业公司造成巨大经济损失。为了及时融资到位进行生产经营，防止损失的进一步扩大，飞天矿业公司在要求何燕按合同约定预付其拟投入的部分资金未果的情况下（实际上何燕也无资金投入），无奈之下才另行融资；3.根据飞天矿业的查询与了解，何燕与他人成立的黑金矿业公司注册资本即认缴资本为5000万元，但至今实缴资本为零，无任何履约的能力与可能性。鉴于以上事实，飞天矿业公司完全有理由相信何燕缺乏履约能力，有不能对等给付的现实危险性，飞天矿业公司可依据《合同法》第六十八条的规定行使不安抗辩权，不予履行或延期履行。据此，不能认定飞天矿业公司的行为构成违约。 三、何燕、黑金矿业公司要求给付违约金缺乏事实依据。1.何燕没有按照合同约定设立公司，使履约的前提条件迟迟没有成就；2.何燕或黑金矿业公司至今在双方合作项目上未投入任何资金；《生产经营协议书》约定“任何一方违反了本协议的条款，由违约方赔偿对方选厂投资2倍的经济损失及相应损失，直至可追索前期固定资产的投资”。何燕、黑金矿业公司无任何的投入，也无任何损失，按此约定，何燕、黑金矿业公司主张的违约金损失无任何事实依据。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条等规定，双方约定的此违约金明显过高，既使一方违约，对于其承担的违约金的数额也应依法应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 综上，请合议庭根据以上事实与理由，驳回何燕、黑金矿业公司的全部诉讼请求。 何燕、黑金矿业公司提交了以下证据： 第一组证据：1.《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》；2.肃北县人民法院（2018）甘0923民初2号民事判决书；3.酒泉市中级人民法院（2018）甘09民终673号民事判决书。证明何燕与飞天矿业公司于2014年8月19日签订的合作协议是双方真实意思表示，且不违反法律规定，经法院判决确认合作协议合法有效。 第二组证据：1.占用矿产资源储量登记表；2.红柳峡选矿厂环境影响报告书;3.甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿土地复垦方案报告书；4.甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿采矿区建设工程地质灾害危险性评估报告；5.甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿开发利用方案；6.甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿矿山地质环境保护与恢复治理方案；7.掉石沟铅锌矿区地质图一套共21份；8.《采矿证》电子公示截屏。证明事项：1.飞天矿业公司委托何燕办理采矿证向何燕移交了全部办证材料的事实；2.何燕依据此文件办理采矿证的事实；3.如果飞天矿业公司没有委托何燕办理采矿证上述材料何燕不可能持有；4.何燕、飞天矿业公司对办理采矿证达成口头补充协议的事实；5.经何燕努力《采矿证》于2016年7月25日办理完毕的事实；6.《采矿证》的取得时间远远迟于飞天矿业公司承诺办证的时间。 第三组证据：1.飞天矿业公司与商南县乙丙矿业有限公司签订的《合作经营协议》；2.飞天矿业公司与肃北县腾源矿业有限公司签订的《合作协议》；3.（2019）甘政剑律函第（2）号律师函；4.（2019）甘酒敦公内字第47号公证书。证明事项：1.飞天矿业公司根本没有履行协议的诚意，在与何燕签订协议前就同一标的已经与他人签订协议的基本事实；2.飞天矿业公司严重违约后，经两级人民法院审理仍不履行协议后何燕委托律师，以律师函的的形式催告飞天矿业公司履行协议，并提出了明确的履行要求，并经公证送达给飞天矿业公司的基本事实。 第四组证据：1.飞天矿业公司红柳峡选矿厂固定资产及材料明细表；2.违约金计算清单三份。证明事项：1.飞天矿业公司自己认为其选矿厂投资为3119.5万元的基本事实；2.以双方签订协议为依据，飞天矿业公司的违约行为应当承担的违约金为6239万元的事实；3.以《甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿开发利用方案》中载明的数据，按平均品位计算何燕截止起诉日可得利益为4419万元；4.以《甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿开发利用方案》中载明的开采方式计算，何燕截止起诉日可得利益为27985万元。 飞天矿业公司质证意见：对第一组证据的真实性不持异议，对证明目的有异议，提出《生产经营协议书》是在没有取得矿业权的情况下所签订的合同，违反法律的强制性规定，应该是无效的合同。对第二组证据的真实性不持异议，但证明目的有异议，该组证据也无法证实何燕受飞天矿业公司委托办理采矿许可证的事实。对第三组证据中两份协议的真实性没有异议，但认为协议中明确约定涉及的矿业权与何燕同飞天矿业签订的协议涉及的矿业权无重合，无法证实飞天矿业公司存在违约行为。财产明细清单是复印件，不符合证据规则，真实性不予确认。对第四组证据飞天矿业公司认为违约金清单系何燕单方制作，缺乏相关的事实依据，也不属于本案的证据，不予认可。 飞天矿业公司向法院提交2018年8月31日何燕向酒泉市肃州区人民法院起诉飞天矿业公司的民事诉状。证明本案与肃州区人民法院审理的案件为同一案件，该案尚在审理中。 何燕、黑金矿业公司质证意见：起诉状是真实的，但本案何燕已经撤诉，肃州区法院已给何燕送达了撤诉裁定。 本院认证认为：对何燕、黑金矿业公司提交的第一组证据的真实性予以认定；对第二组证据的真实性予以认定，但是，该组证据仅证明何燕持有飞天矿业公司的矿业资料，而不能证明何燕、黑金矿业公司的证明目的；对第三组证据的真实性予以认定；对第四组证据中第1份证据的真实性予以认定；对第四组证据中第2份证据为何燕制作的违约金清单，不具有证据的属性，不予认定。 本院审理查明：飞天矿业公司成立于2004年4月7日，系肃北县招商引资项目。2005年7月，肃北县发改委与飞天矿业公司签订《承包开采合同》，约定由飞天矿业公司承包开采肃北县掉石沟铅锌矿，承包期10年。2008年1月25日，甘肃省国土资源厅以甘国土资矿发〔2008〕15号文件同意以有偿协议方式，将肃北县掉石沟铅锌矿采矿权出让给飞天矿业公司，但飞天矿业公司一直未取得采矿许可证。 2014年8月19日，何燕与飞天矿业公司签订了《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》，协议签订后，飞天矿业公司于2016年7月25日取得采矿许可证。何燕于2018年1月向肃北县人民法院起诉请求确认合同效力，肃北县人民法院于2018年3月24日作出（2018）甘0923民初2号民事判决，确认该合同合法有效。飞天矿业公司不服该判决提起上诉，酒泉市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）甘09民终673号民事判决，驳回上诉，维持原判。何燕于2018年5月3日注册成立黑金矿业公司。 2016年12月2日，飞天矿业公司与新金峰矿业公司签订《合作协议》，协议约定将飞天矿业公司拥有的红柳峡选矿厂的厂房、设备及其他附属设施转让给新金峰矿业公司，转让价款为2500万元；将掉石沟铅锌矿的部分矿山资源全部交由新金峰矿业公司生产加工精选，新金峰矿业公司为此向飞天矿业公司分期支付经营权对价费用1500万元。新金峰矿业公司于2016年12月13日、12月16日、2017年7月28日分三次向飞天矿业公司支付合同对价款3050万元。新金峰矿业公司应合计支付4000万元。 另查，何燕诉飞天矿业公司采矿权纠纷一案，曾于2018年10月22日向甘肃省酒泉市肃州区人民法院提起诉讼，要求飞天矿业公司全面履行2014年8月19日签订的《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》。2018年12月18日何燕申请撤回起诉。2018年12月18日酒泉市肃州区人民法院作出（2018）甘0902民初4800号民事裁定书，准许何燕撤诉。 本院认为，本案争议的焦点为：1.合同效力认定问题；2.合同是否应当继续履行问题；3.违约责任的承担问题。 关于双方签订《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》的效力问题。本案双方签订的《联合开发甘肃省肃北县掉石沟铅锌矿、建设红柳峡选矿厂生产经营协议书》，酒泉市中级人民法院于2018年7月11日作出（2018）甘09民终673号生效判决，合同效力受生效裁判既判力羁束，应当认定该协议合法有效。飞天矿业公司辩称合同无效的理由不能成立，不予支持。 关于合同是否应当继续履行问题。依法成立的合同，双方当事人均应严格按照合同约定行使权利，履行义务。本案中涉案合同为矿产资源联合开发合同，而矿产资源的开发以取得矿业权为前提，案涉合同签订时，飞天矿业公司并未取得采矿权，故合同签订之时，合同中关于矿产资源开采的部分尚不具有履行条件。但除矿石开采外，合同约定的乙方合同义务包括资产评估、设立公司（2018年5月3日设立）、建设道路、布设电力等工作何燕并未开展，也未对矿山进行任何投资。飞天矿业公司于2016年7月25日取得采矿许可证，2016年12月2日，飞天矿业公司与新金峰矿业公司签订合同，合同内容与何燕与飞天矿业公司所签合同存在冲突。且新金峰矿业公司已经支付转让金及经营权对价款共计3050万元，即后合同（《合作协议》）已经实际履行。后合同的签订，说明飞天矿业公司以实际行为表明不履行前合同（《生产经营协议书》）义务，且由于后合同已经履行，致使前合同已经不具备履行可能。何燕可要求飞天矿业公司在此情况下承担违约责任，何燕要求飞天矿业公司继续履行合同的主张，不予支持。 关于违约责任的问题。本案涉案《生产经营协议书》违约责任条款约定，“任何一方违反了本协议的条款，由违约方赔偿对方选厂投资2倍的经济损失及相应损失，直至可追索前期固定资产的投资。”该条款中“由违约方赔偿对方选厂投资2倍的经济损失及相应损失”存在歧义，可作两种理解：一是赔偿守约方对选厂投资的2倍；二是赔偿选厂总投资的2倍。根据《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。因此，合同约定违约金条款主要在于弥补守约方的损失，故对该条款应按第一种含义理解。由于何燕未提供其向选厂投资的证据，故其直接损失无法认定。同时，因合同未实际履行，自然也不存在预期损失。故对何燕、黑金矿业公司要求飞天矿业公司赔偿违约金的主张，无事实依据，对其主张不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国矿产资源法》第三条第三款、《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理矿业权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下： 驳回原告何燕、肃北县黑金矿业有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费87800元，由原告何燕、肃北县黑金矿业有限责任公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审 判 长 王海林 审 判 员 马兆民 审 判 员 张大同 二〇一九年九月十一日 法官助理 李 娜 书 记 员 宋园园