浙江省温州市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）浙03执复108号复议申请人（申请执行人）：周玲卫，男，1986年3月26日出生，住温州市瓯海区。委托代理人：秦亮平，北京市鑫诺律师事务所律师。被执行人：温州世贸房地产开发有限公司，住所地：温州市上江路198号经开区商务广场1幢1502室。法定代表人：陈永坤。委托代理人：洪建政，浙江六和（温州）律师事务所律师。委托代理人：余咏，浙江六和（温州）律师事务所律师。复议申请人周玲卫不服温州市鹿城区人民法院（以下简称执行法院）（2019）浙0302执异494号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。执行法院查明：周玲卫与温州世贸房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷一案，该院于2018年10月24日作出（2018）浙0302民初1426号民事调解书，载明：一、周玲卫、温州世贸房地产开发有限公司于2018年12月31日之前按温州市不动产登记服务中心提供的示范合同文本签订正式商品房买卖合同，如与本调解协议不一致之处，以本调解协议为准；二、周玲卫与温州世贸房地产开发有限公司协商确定以房屋总价款扣除温州世贸房地产开发有限公司应付补偿款（按周玲卫已付购房款4032600元乘以12%的比例计算）后的金额进行结算，周玲卫于2018年12月31日之前向温州世贸房地产开发有限公司按以上结算价款支付剩余购房款（温州世贸房地产开发有限公司承诺2018年12月31日之前涉案营业房的产权清洁，不会被查封、抵押等事宜，如2018年12月31日仍处于查封、抵押状态导致无法办理过户手续，周玲卫可顺延付款期限，且温州世贸房地产开发有限公司应按已付购房款为基数，按日万分之五计算自2019年1月1日起至解除查封、抵押之日止），温州世贸房地产开发有限公司于周玲卫支付剩余购房款完毕之日将涉案营业房交付给周玲卫并将办理涉案营业房不动产权利证书所需要的全部资料交付给周玲卫，相应的过户税费由周玲卫负担，涉案营业房的物业维修资金由周玲卫缴纳，涉案营业房在2018年12月31日之后产生的公共能耗、物业管理等费用由周玲卫承担（若营业房存在查封、抵押的情形除外，按实际交付时间起算）；三、若周玲卫未按前款规定的期限向温州世贸房地产开发有限公司支付剩余购房款，应按未付购房款日万分之五计算逾期付款违约金；四、温州世贸房地产开发有限公司至迟于2019年2月28日之前确保营业房符合以下标准：清理垃圾、水电接通、开通扶梯、公共设施齐全、营业房隔断、涉案楼层所有公共通道铺设塑胶地毯，否则温州世贸房地产开发有限公司按已付购房款日万分之五计算逾期违约金；五、周玲卫放弃其他诉讼请求并撤回（2018）浙0302行初104号行政案件的起诉，周玲卫、温州世贸房地产开发有限公司之间就本案纠纷再无其他争议；六、案件受理费8559元，减半收取4279.5元，由周玲卫负担2139.5元，温州世贸房地产开发有限公司负担2140元。上述民事调解书生效后，周玲卫以温州世贸房地产开发有限公司未按约履行调解书载明的第四项内容为由，于2019年4月23日向该院申请执行。该院于2019年4月24日作出（2019）浙0302执2834号执行裁定书，裁定：一、冻结、划拨被执行人温州世贸房地产开发有限公司银行存款人民币14.3万元或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖其相应价值的财产；二、查封、扣押被执行人财产后，限被执行人7日内履行法律文书确定的义务，逾期仍不履行，法院将依法变卖、拍卖。温州世贸房地产开发有限公司知晓后，提出异议。上述事实有营业执照，（2018）浙0302民初1426号民事调解书、执行申请书、（2019）浙0302执2834号执行裁定书等证据所证实。执行法院认为，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第18条第一款规定：人民法院受理执行案件应当符合下列条件：（1）申请或移送执行的法律文书已经生效；（2）申请执行人是生效法律文书确定的权利人或其继承人、权利承受人；（3）申请执行人在法定期限内提出申请；（4）申请执行的法律文书有给付内容，且执行标的和被执行人明确；（5）义务人在生效法律文书确定的期限内未履行义务；（6）属于受申请执行的人民法院管辖。本案中，双方当事人的争议焦点在于温州世贸房地产开发有限公司是否已经按照（2018）浙0302民初1426号民事调解书中所确定的第四项内容履行义务。该民事调解书中所确定的基于温州世贸房地产开发有限公司违约而导致的给付义务，取决于调解书生效之后发生的事实，即双方当事人在履行生效民事调解书的过程中是否存在违约以及违约程度等，属于与案件审结后新发生的事实相结合而形成的新的实体权利义务争议，并非简单的事实判断，如在执行程序中直接予以认定，缺乏程序的正当性和必要的程序保障。为能够更加有效地保障各方当事人的合法权益，当事人应通过另行提起诉讼的方式予以解决。在（2018）浙0302民初1426号民事调解书履行过程中，温州世贸房地产开发有限公司是否存在违约以及违约程度尚未查明的情况下，周玲卫申请执行，不符合执行案件的受理条件，应予驳回，故于2019年6月5日作出（2019）浙0302执异494号执行裁定书，裁定驳回申请执行人周玲卫的执行申请。复议申请人周玲卫不服，向本院申请复议称，一、（2019）浙0302执异494号执行裁定认定事实错误。1、《民事调解书》规定被申请人至迟于2019年2月28日之前确保营业房符合以下标准：清理垃圾、水电接通、开通扶梯、公共设施齐全、营业房隔断、涉案楼层所有公共通道铺设塑胶地毯，否则按已付购房款日万分之五计算逾期违约金。被申请人交付商铺的具体标准以及不符合标准的违约责任，都是《民事调解书》明确规定被申请人的履行义务，上述内容属于交付事实的判断，完全属于《民事调解书》调整的内容，不属于新的实体权利义务争议。2、执行法院认为被申请人履行《民事调解书》是否存在违约以及违约程度并非简单的事实判断，属于事实认定错误。对于违约的事实，被申请人最起码的垃圾清理都没有进行清理，整个楼层都没有任何公共设施，只要去现场看下就一目了然，不存在不能事实判断的问题。对于违约的程度，民事调解书明确约定只要存在任何一项违约，均应当按照己付购房款日万分之五计算逾期违约金，不存在执行法院认为的无法判断的问题。二、执行裁定对于《民事调解书》的性质和效力认定错误。《民事调解书》已经生效，一方没有履行调解书规定的内容，另—方有权依据该调解书提起执行申请，申请人民法院强制执行。该《调解书》与《和解协议》具有本质上的区别，本案中双方不应通过另行起诉的方式解决。如果另行起诉不仅无端增加了申请入的诉讼成本，也浪费了司法资源，更是损害了司法裁判文书的权威性和可执行性，不利于案结事了，不利于矛盾的解决和社会的稳定。三、申请人申请执行有明确的法律依据。执行法院认为是否存在违约以及违约程度并非简单的事实判断，属于执行法院推诿和渎职，适用法律错误。四、未公开听证违反法定程序。依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定，人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案情复杂、争议较大的，应当进行听证。本案涉及的温州世贸案件，因为被申请人销售欺诈，违法建设等问题给广大购房人造成巨大经济损失，由此引发了大量的民事诉讼、行政诉讼纠纷，以及集体上访等，案情复杂，社会影响巨大，执行法院未组织听证直接驳回，程序违法。综上，请求依法撤销温州市鹿城区人民法院作出(2019)浙0302执494号《执行裁定书》，裁定执行法院受理执行申请。复议查明的事实与执行法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，发生法律效力的民事判决、裁定、调解书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。本案中，根据民事调解书第四条规定，温州世贸房地产开发有限公司至迟于2019年2月28日之前确保营业房符合以下标准：清理垃圾、水电接通、开通扶梯、公共设施齐全、营业房隔断、涉案楼层所有公共通道铺设塑胶地毯，否则温州世贸房地产开发有限公司按已付购房款日万分之五计算逾期违约金；申请执行人认为被执行人未按照调解书的要求履行义务而要求其承担违约责任，被执行人以已经履行义务为由抗辩，对于被执行人是否存在违约，执行法院应予以审查。执行法院未经审查，裁定认为申请执行人的申请不符合执行案件的受理条件不当，应予以纠正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二条之规定，裁定如下：一、撤销执行法院（2019）浙0302执异494号执行裁定。二、指令执行法院对执行异议进行审查。本裁定书送达后立即发生法律效力。审判长  陈成荣审判员  林彩霞审判员  官昌海二〇一九年九月六日书记员  杨晴晴