河南省郑州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫01刑终949号原公诉机关河南省登封市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐正权，男，1991年10月19日出生，汉族，初中毕业，中共党员，住登封市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年1月4日被登封市公安局刑事拘留，2019年1月30日被登封市公安局执行逮捕。羁押于郑州市第三看守所。辩护人申小雷，河南律都律师事务所律师。辩护人李博，河南律都律师事务所实习律师。原审被告人王帅浦，男，1989年4月19日出生，汉族，初中文化，住登封市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月12日被登封市公安局刑事拘留，2019年3月25日被登封市公安局执行逮捕。羁押于郑州市第三看守所。原审被告人王西方，男，1961年4月19日出生，汉族，小学肄业，住登封市。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年3月12日被登封市公安局刑事拘留，2019年3月25日被登封市公安局执行逮捕。羁押于郑州市第三看守所。原审被告人王洪涛，男，1976年3月5日出生，汉族，小学肄业，住登封市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月29日被登封市公安局刑事拘留，2019年1月30日被登封市公安局执行逮捕。羁押于郑州市第三看守所。原审被告人王风雷，男，1984年5月23日出生，汉族，初中文化，住登封市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月29日被登封市公安局刑事拘留，2019年1月30日被登封市公安局执行逮捕。羁押于郑州市第三看守所。原审被告人周银川，男，1961年11月12日出生，汉族，高中文化，住登封市。因涉嫌犯非法采矿罪于2018年12月29日被登封市公安局刑事拘留，2019年1月30日被登封市公安局执行逮捕,于2019年7月25日被本院取保候审。原公诉机关河南省登封市人民检察院指控徐正权、王帅浦、王西方、王风雷、王洪涛、周银川犯非法采矿罪一案，河南省登封市人民法院于2019年7月4日作出（2019）豫0185刑初233号刑事判决。原审被告人徐正权不服，以对其量刑过重为由提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：2018年8月至12月，被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷伙同徐正权、周银川在未取得采矿许可证的情况下，擅自在登封市石道乡尤王庄村四组自家承包的耕地内采挖白云岩矿石，被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷从徐正权、周银川处分得每吨5元和4元不等收益提成。具体事实如下：1.2018年8月29日至10月21日期间，被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷伙同被告人徐正权在本组自己承包耕地内非法采挖白云岩矿石，由被告人徐正权负责组织机械、人力进行采挖、运输，被告人王洪涛收取提成后四家瓜分，被告人王帅浦负责现场计数，并约定每吨矿石被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷提成5元。被告人徐正权采挖期间，转给被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷收益提成287900元，经计算其非法采挖矿石数量为57580吨，价值978860元。2.2018年11月14日至12月3日期间，被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷伙同被告人周银川在本组自己承包的耕地内非法采挖云岩矿石，由被告人周银川负责组织机械、人力进行采挖、运输、销售，并约定每吨矿石被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷提成4元，被告人王帅浦收取提成后与被告人王洪涛、王西方、王风雷瓜分。被告人周银川采挖期间，销售矿石价值达213800元。另查明:被告人王洪涛以微信转账方式转给被告人王帅浦66340元，转给被告人王西方116950元，转给王风雷17020元；被告人周银川以微信转账的方式转给被告人王帅浦72360元。综合全案证据查明，被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷从被告人徐正权处非法获取287900元，从被告人周银川处非法获取6万余元，该款由被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷瓜分。被告人周银川在审理过程中退缴违法所得123800元。以上事实有被告人王洪涛、徐正权、王帅浦、王西方、周银川、王风雷的供述，证人宋某、郭某、王某出具的证人证言，现场勘查检查工作记录、测量报告、鉴定意见、转账记录、辨认笔录等书证予以证明。原审法院认为：被告人王洪涛、徐正权、王帅浦、王西方、王风雷、周银川违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，其行为均已构成非法采矿罪。公诉机关指控其犯非法采矿罪的事实、罪名及理由成立，一审法院予以支持。关于被告人王洪涛、徐正权、王西方、王风雷的辩护人提出的第一起非法采矿犯罪事实公诉机关指控犯罪数额不准确的辩护意见，经查，侦查机关委托登封市矿山技术研究服务中心对案涉矿坑进行测量，因受地形地貌、矿石储量、测量方法等影响，所估算的矿产品数量既不准确，又缺乏合理性；而本案中被告人之间约定每吨矿石提成5元，被告人徐正权付给被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷5元的收益提成，所产矿石数量过磅计数，且收益提成款一日一结，期间被告人徐正权通过微信转账等方式共计支付287900元，对应矿石数量为57580吨；根据登封市价格认证中心的鉴定，案涉矿产品价格为每吨17元，计算得矿产品价值978860元，其方法科学、合理、准确，足以认定。故对各辩护人的此项辩护意见不予采纳。关于被告人王洪涛的辩护人提出被告人系自首的辩护意见，根据侦查机关出具的到案经过及情况说明和庭审查明，被告人王洪涛经侦查机关电话通知到登封市客运总站接受传唤，但其归案后对违法所得数额的供述前后矛盾，隐瞒被告人徐正权转给其收益款项的真实数额，没有如实供述犯罪事实，依法不能认定为自首，故对此项辩护意见不予采纳。关于被告人王帅浦、王西方、王风雷的辩护人提出被告人有自首和立功的辩护意见，根据侦查机关出具的到案经过及情况说明和庭审查明，被告人王风雷经侦查机关电话通知到石道乡尤王庄村委接受传唤，归案后如实供述犯罪事实，系自首；被告人王西方被抓获后主动打电话给被告人王帅浦，其实质是规劝被告人王帅浦自首，被告人王西方协助侦查机关抓获同案犯，可以认定为立功；被告人王帅浦经被告人王西方电话规劝到案，并如实供述犯罪事实，系自首。与之相对应的辩护意见成立予以采纳。关于被告人王洪涛的辩护人认为被告人王洪涛不应认定为主犯的意见，经查，在案证据证实被告人徐正权起意采挖矿石，首先找到被告人王洪涛，王洪涛联系其他三名被告人，共谋后实施本案犯罪行为，期间被告人王洪涛收取收益提成款并负责给其他被告人瓜分，其在整个犯罪过程中起主要作用，公诉机关指控其为主犯符合法律规定。故对辩护人的此项辩护意见不予采纳。关于被告人王风雷及辩护人认为在第一起犯罪事实中其不在家的辩解、辩护意见，经查，在案证据证实对在自家耕地内采挖矿石，被告人王洪涛给其电话联系并经其同意，其所分的部分收益提成与被告人王洪涛协商用于抵债，被告人王风雷参与共同犯罪事实清楚，其不在家不影响定罪。故对此项辩解、辩护意见不予采纳。关于被告人王洪涛及其他辩护人对被告人违法所得的辩解辩护意见，经查，在被告人徐正权采挖期间以微信转账方式转给被告人王洪涛的款项，有微信截屏记录、被告人的供述能相互印证，事实清楚。被告人王洪涛收款后与王帅浦、王西方、王风雷之间如何分配，不影响对被告人的定罪，且本案为共同犯罪，在各被告人的违法所得具体数额不能清楚区分的情况下，应当共同承担退缴违法所得的刑事责任。关于被告人周银川采挖期间转给被告人王帅浦的款项，微信转账记录明确；被告人周银川、王帅浦辩解其中包括1万余元的机械修理费、加油费，因其本身系非法采挖矿石的环节，也是被告人周银川违法所得的转化，不应扣除。故对此项辩解、辩护意见不予采纳。犯非法采矿罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。对被告人徐正权、周银川应在此幅度内量刑；犯非法采矿罪，情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷应在此幅度内量刑。在量刑时，综合考虑以下情节：1.各被告人参与共同犯罪的数额及所起的作用。2.被告人王洪涛、徐正权、王帅浦、王西方、王风雷、周银川当庭表示自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。3.被告人王洪涛、徐正权在共同犯罪中起主要作用，应当按照其所参与的全部犯罪予以处罚。4.被告人王帅浦、王西方、王风雷在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。5.被告人王帅浦、王风雷系自首，被告人王西方有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚。6.被告人周银川退缴大部分违法所得123800元，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条的规定，判决如下：一、被告人王洪涛犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年零二个月，并处罚金人民币3万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月29日起至2022年2月27日止。罚金已缴纳。）二、被告人徐正权犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币7万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年1月4日起至2021年1月3日止。罚金已缴纳。）三、被告人王帅浦犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币2万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月12日起至2021年1月11日止。罚金已缴纳。）四、被告人王西方犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零十个月，并处罚金人民币2万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月12日起至2021年1月11日止。罚金已缴纳。）五、被告人王风雷犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币1万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月29日起至2020年3月28日止。罚金已缴纳。）六、被告人周银川犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年12月29日起至2019年7月28日止。罚金已缴纳。）七、被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷于本判决生效后一个月内退缴违法所得347900元。八、被告人徐正权于本判决生效后一个月内退缴违法所得690960元。九、被告人周银川退缴的违法所得123800元，予以没收，上缴国库。剩余部分30000元继续追缴，上缴国库。判后，徐正权不服，提出上诉称：一、判决书第13页显示“被告人徐正权……当庭表示自愿认罪，可以酌情从轻处罚”。该犯罪情节并未在量刑时予以体现，一审法院直接按照检察院量刑建议的最高幅度两年判决，属于量刑过重。二、判决书第14页显示“被告人徐正权并处罚金人民币7万元……罚金已缴纳”。该犯罪情节并未在量刑时予以体现。三、认定本案犯罪金额的方法应依据有利于被告人的“从旧兼从轻”原则，按照登封市矿山技术研究服务中心确定的数量，结合登封市价格认证中心确定的数额即509818元进行量刑。本案认定犯罪总金额有“鉴定”和“推算”两种方法，两种方法有客观性和合理性，但是又不能完全排除合理怀疑，一审法院认为登封市矿山技术研究服务中心对案涉矿坑进行测量，因受地形地貌、矿石储量、测量方法等影响，可能不准确，缺乏合理性，同时也应当考虑到根据徐正权支付给王洪涛转账的收益提成款推算的矿石数量，可能存在徐正权用于称量矿石数量的地磅测量数据不准确，失去客观性的可能性（侦查机关并未就测量矿石重量的地磅进行准确性技术鉴定）。综上，一审法院认定本案总体金额过高，没有充分考虑徐正权的从轻情节，在其他被告人均没有依据检察院量刑建议最高刑量刑的情况下，依法改判徐正权有期徒刑一年零十个月，以体现公平公正。上诉人徐正权的辩护人辩护称：一、对公诉机关指控上诉人徐正权犯非法采矿罪的罪名没有异议。二、上诉人徐正权有以下可酌定从轻处罚的量刑情节。1.上诉人徐正权在一审开庭时，当庭自愿认罪认罚，后积极缴纳罚金。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以酌情从轻处罚，但上述情节并未在一审判决量刑中体现，而对其他被告人均没有采纳检察院量刑建议中的最高刑量刑，量刑过重，建议依法改判上诉人徐正权有期徒刑一年零十个月，以体现基本的公平公正。2.针对认定上诉人徐正权的犯罪金额的计算方法，应当依法根据有利于被告人的“从旧兼从轻”的原则，按照登封市矿山技术研究服务中心确定的数量，结合登封市价格认证中心确定的数额即509818元进行量刑。另外，本案认定犯罪总金额由“鉴定”和“推算”两种方法，两种方法均存在一定客观性、合理性，同时又不能完全排除一定的合理怀疑：一审法院认为登封市矿山技术研究服务中心对案涉矿坑进行测量，因受地形地貌、矿石储量、测量方法等影响，可能不准确、缺乏合理性，同时也应当考虑到根据上诉人徐正权支付给王洪涛转账的收益提成款推算的矿石数量，也可能存在徐正权用于称量矿石数量的地磅测量数据不准确，失去客观性的可能性。因此辩护人认为应当依法改判徐正权有期徒刑一年零十个月，以体现公平公正。经二审审理，查明的事实和证据均与一审相同，证据经一审法院当庭举证、质证，经本院核实无误，予以确认。本院认为:一、关于犯罪数额的计算问题，上诉人徐正权付给原审被告人王洪涛、王帅浦、王西方、王风雷每吨5元的收益提成，矿石数量过磅计数，且收益提成款一日一结，期间徐正权通过微信转账等方式共计支付287900元，对应矿石数量为57580吨；根据登封市价格认证中心的鉴定，案涉矿产品价格为每吨17元，计算得矿产品价值978860元，一审法院据此认定犯罪金额的方法科学、合理、准确，足以认定。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予采纳。二、关于一审对上诉人徐正权是否量刑过重的问题。《中华人民共和国刑法》第四十三条第一款规定，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定的实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。徐正权犯非法采矿罪，情节严重，应当在三年以下的幅度内量刑，一审法院结合徐正权在共同犯罪中起主要作用，同时结合其具有酌定的从轻处罚情节，对其判处两年有期徒刑不属于量刑过重的情形。上诉人的上诉理由及辩护人辩护意见本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔航微审判员  王 冰审判员  姚付良二〇一九年九月十八日书记员  李燕辉