河南省宜阳县人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0327刑初300号公诉机关河南省宜阳县人民检察院。被告人陈志杰，男，1974年3月15日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地河南省汝州市，住洛阳市西工区。因涉嫌非法经营罪，2018年10月1日被宜阳县公安局刑事拘留，2018年11月8日被宜阳县公安局宣布逮捕。辩护人李磊磊、周亚平（实习），河南都典律师事务所律师。被告人柳中央，男，1983年6月10日出生，汉族，初中肄业，无业，户籍地河南省新安县，住新安县。因涉嫌非法经营罪，2018年10月1日被宜阳县公安局刑事拘留，2018年11月8日被宜阳县公安局取保候审。河南省宜阳县人民检察院以宜检一部刑诉〔2019〕202号起诉书指控被告人陈志杰、柳中央犯非法经营罪，于2019年7月17日向本院提起公诉，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜阳县人民检察院指派代检察员张宜辉出庭支持公诉，被告人陈志杰及辩护人李磊磊、周亚平、被告人柳中央到庭参加了诉讼。现已审理终结。宜阳县人民检察院指控：2017年9月至2018年9月30日，被告人陈志杰在未办理烟草经营专卖许可证的情况下，非法从宜阳等地收购中华、天叶等品种香烟，并贩卖给江苏省常州市黄某处。经审计，2017年9月1日至2018年9月30日，黄某向陈志杰转账烟款共计5636139元。2018年8月28日、9月4日和9月12日，被告人柳中央先后三次伙同陈志杰在宜阳县三乡镇、韩城镇以80404元的价格从马某、张某2等人处非法收购成品香烟。2018年9月30日，陈志杰伙同柳中央从宜阳县三乡镇、韩城镇马某、苏某、冯某1等人处收购利群、黄鹤楼等20个品种308条成品卷烟，二人开车行至宜阳县三乡镇吉家庙村东公路时被宜阳县烟草专卖局查获。经宜阳县烟草专卖局价值核定，被查获的卷烟价值157660元。为支持上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭出示了以下证据：二被告人的供述、证人证言、受案登记表、户籍及前科证明、到案经过、审计报告、银行账户查询凭证、辨认笔录等。根据上述证据及事实，公诉机关认为，被告人陈志杰违反国家烟草专卖管理法规，无证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人柳中央参与非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，应以非法经营罪追究二被告的刑事责任。被告人柳中央在共同犯罪中起次要作用，系从犯。提请依法判处。被告人陈志杰对指控的犯罪事实无异议。自愿认罪。被告人陈志杰的辩护人提出如下辩护意见：认为对陈志杰涉案金额认定过高，案发当天的12万元香烟已经扣押，应从总金额中扣除。与黄某转款数额是陈志杰代张某3收款的，不属于陈志杰个人款项。王岳飞到案是陈志杰如实供述的结果，陈志杰具有立功情节。陈志杰是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，建议判处缓刑。被告人柳中央对指控的犯罪事实无异议。自愿认罪。经审理查明：2017年9月至2018年9月30日，被告人陈志杰在未办理烟草经营专卖许可证的情况下，伙同王岳飞（已判刑）、柳中央等人非法从宜阳等地收购中华、天叶等品种香烟，并贩卖给江苏省常州市黄某处。经审计，2017年9月1日至2018年9月30日，黄某向陈志杰转账烟款共计5636139元。其中，被告人柳中央先后于2018年8月28日、9月4日、9月12日三次伙同陈志杰在宜阳县三乡镇、韩城镇以80404元的价格从马某、张某2等人处非法收购成品香烟。2018年9月30日，陈志杰伙同柳中央从宜阳县三乡镇、韩城镇马某、苏某、冯某1等人处以129135元收购利群、黄鹤楼等20个品种308条成品卷烟，二人开车行至宜阳县三乡镇吉家庙村东公路时被宜阳县烟草专卖局查获。经宜阳县烟草专卖局价值核定，被查获的卷烟价值157660元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据在案证明，本院予以确认：1.证人黄某的证言，证明其在常州市天宁区开设青龙时跃副食品商行，有烟草专卖零售许可证。陈志杰向其销售的香烟有中华、天叶、天香、黄鹤楼等品种。记不清他每次安排几个人送货，每人每次49条，不超过5万元。其和陈志杰没有其他经济来往，2017年12月27日至2018年9月30日，其通过建设银行62×××68账户向陈志杰农业银行账户62×××79转款36笔，共1651005元；2018年1月10日至2018年2月26日，其通过农业银行62×××18账户向陈志杰转账6笔，共计599987元；2018年3月2日至2018年7月3日，其通过农业银行62×××76账户向陈志杰转账19笔，共计2778402元；2017年12月29日至2018年3月3日，其通过江南农村商业银行62×××23账户向陈志杰转款12笔，共计606745元。以上73笔共5636139元是陈志杰向其贩卖香烟后支付的烟款。香烟基本上都在常州市范围内销售。2.同案犯王岳飞的供述，证明其三次参与陈志杰收烟，2018年5月28日，陈志杰给其转账38038元，2018年6月12日陈志杰给其转账26024元，2018年6月30日，陈志杰给其转账10149元，共计74211元。都是在韩城镇东关收的烟款，有刘某、赵某和杨某某家。3.证人马某、张某1、冯某1、董某、范某、水某1、周某1、苏某、李某1、裴某1、陈某、王某1、李某2、水某2、李某3、周某2、白某1、白某2、史某1、史某2、冯某2、乔某、王某2、叶某、杜某、郭某、刘某、赵某、张某2、王某3、裴某2的证言，证明陈志杰向马某等29家商户收购卷烟并转账付款的事实。4.户籍及前科证明，证明被告人陈志杰、柳中央案发时已达完全刑事责任年龄，均无前科。5.到案经过，证明2018年9月30日16时许，宜阳县烟草专卖局稽查大队在宜阳县三乡镇至韩城段查获陈志杰、柳中央无证非法运输大量烟草专卖品。2018年10月1日，宜阳县烟草专卖局将该案及陈志杰、柳中央移送到宜阳县公安局。6.移送财物清单，证明宜阳县烟草专卖局向宜阳县公安局移送查扣的利群等品种香烟共计308条。7.协助查询财产通知书及陈志杰62×××79银行卡交易明细，证明陈志杰收购香烟和贩卖香烟，向各商户转购烟款的事实。8.鉴别检验报告、涉案烟草专卖品核价表，证明经检验，送检的牡丹（软）、利群（新版）、中华等卷烟为真品卷烟。所扣的20个品种308条卷烟共计价值157660元。9.审计报告、审计报告补充说明，证明2017年9月1日至2018年9月29日，陈志杰从宜阳县29人处收购香烟金额共计1958766.5元。2018年9月30日，当天购烟款129135元。2017年9月1日至2018年9月30日，黄某向陈志杰汇入烟款共计56361639元。10.营业执照、烟草专卖零售许可证、案件线索移交函，证明黄某具有卷烟零售资格。其涉嫌行政违法线索已移交常州市烟草专卖局。11.陈志杰微信聊天截图，证明2018年8月30日，柳中央通过微信收陈志杰300元；2018年9月7日，柳中央通过微信收陈志杰400元；2018年9月14日，柳中央通过微信收陈志杰400元。12.辨认笔录，证明卖烟商户王某1、周某1、马某、范某、董某、苏某、水某2等12人辨认出陈志杰是大量购买卷烟的人。马某、冯某1、陈某辨认出柳中央是购买卷烟的两人中的一个人。13.被告人陈志杰的供述，证明其没有烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证，收的卷烟打算卖给江苏常州市的黄某，赚取中间的差价。2018年9月30日13时30分，其和柳中央驾车到宜阳县三乡镇收了308条香烟，在三乡至韩城之间被宜阳县烟草证专卖局查处，308条香烟大概12万元。柳中央没有兑钱，和其一块儿去收烟两、三回，每次用手机微信给他发300元红包。商户信息是王岳飞提供的，约定按每条天叶烟给王岳飞提成5元，直到被抓着还没有算账，没给他分过利润。其通过张某3找人坐火车把烟运给买主。其通过农业银行卡给张某2、裴某2、王某3等商户银行卡转款和微信转款都是购烟款。其的农业银行账户62×××79内黄某转的钱都是其卖给她的烟钱。柳中央的62×××89建设银行卡是其一直在用。从2017年11月开始，除在宜阳县收购香烟外还在汝州收购香烟。14.被告人柳中央的供述，证明其跟着陈志杰到宜阳收过三、四次成品卷烟，2018年8月30日陈志杰微信给其发的300元红包，是8月28日其和陈志杰一块儿到宜阳县收烟，陈志杰给其的好处费。2018年9月7日给其发的400元红包，是9月4日其和陈志杰一块儿到宜阳县收烟，陈志杰给其的好处费。2018年9月14日给其发的400元红包，是9月12日其和陈志杰一块儿到宜阳县收烟，陈志杰给其的好处费。2018年9月21日给其发的400元红包是其当天有事借陈志杰的钱。2018年9月30日上午陈志杰让其一块儿到宜阳县三乡镇收烟，13时许，从三乡回洛阳途中被宜阳县烟草专卖局查处。本院认为：被告人陈志杰违反国家烟草专卖管理法规，无证非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人柳中央参与非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，二被告人的行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控犯罪成立，予以支持。本案系共同犯罪，被告人陈志杰系主犯。被告人柳中央在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚。陈志杰、柳中央以129135元收购的308条成品卷烟未及售卖即被查获，未完成非法经营罪的全部要件，故该部分应认定为犯罪未遂，比照既遂予以从轻处罚。辩护人关于陈志杰涉案金额认定过高的辩护意见，因证人黄某的证言与陈志杰的供述能互相印证，银行转账记录在案证实了陈志杰的犯罪数额，故该辩护意见理由不足，不予采信。关于陈志杰有立功表现的辩护意见，经查王岳飞系主动投案自首，陈志杰如实供述同案犯的犯罪事实是被告人的义务，故该辩护意见与查明的事实不符，不予采信。陈志杰、柳中央系初犯，均能自愿认罪，可酌予从轻处罚。经社区矫正机关新安县司法局调查柳中央具备适用社区矫正条件，可适用缓刑。根据本案的事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第七十二条、第七十三条的规定，判决如下：一、被告人陈志杰犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币三十万元。被告人柳中央犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑二年零六个月，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。二、扣押在案的308条成品卷烟由扣押机关依法没收，上交国库。（刑期自判决执行之日起计算，判决前羁押的羁押一日折抵刑期一日。陈志杰的刑期自2018年10月1日起至2025年9月30日止。未缴纳的罚金限判决书生效后十日内缴纳。缓刑考验期限自判决书确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  赵振江人民陪审员  郭翁志人民陪审员  谷海燕二〇一九年九月九日书 记 员  杨箫歌