江苏省响水县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0921民初1510号 原告:高祥，男，1962年12月1日生，汉族，居民，住响水县。 委托诉讼代理人：李拥军，响水县小尖法律服务所法律工作者。 被告：王信军，男，1976年2月13日生，汉族，居民，住响水县。 被告：马建兵，男，1978年8月1日生，汉族，居民，住响水县。 被告：陈静，女，1977年11月18日生，汉族，居民，住址同上。 原告高祥与被告王信军、马建兵、陈静执行异议之诉纠纷一案，本院于2019年3月19日受理后，依法由适用简易程序公开开庭进行了审理。原告高祥及其委托诉讼代理人李拥军、被告王信军到庭参加诉讼，被告马建兵、陈静经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告高祥向本院提出诉讼请求：1、依法撤销对申请人的响水百汇小区5幢1103室房屋作出查封的（2018）苏0921执2129号民事裁定书，解除对该房屋的查封；2、驳回申请执行人王信军对该房屋的执行申请，终止对该房屋的执行；3、诉讼费用由被告共同承担。事实与理由：1、2016年4月28日，原告与被告马建兵、被告陈静签订了响水百汇小区5幢1103房屋《房屋买卖合同》，就案涉房屋的座落位置、交易价格、以及房款的结算、交房时间、房屋按揭的支付等都做了明确的约定。并由陈强、王海娟作为见证人在该房屋买卖合同上签名。2016年4月期间开发商办理好该房屋权属证书。同年10月被告按约将该房屋所有权证书交原告拥有至今。2016年10月28日，原告搬入该房屋入住，同时按约定开始缴纳房屋按揭、水电费用、物业费用至今。2、响水县人民法院执行局于2017年10月9日才受理王信军申请执行马建兵、陈静民间借贷纠纷一案，对该房屋予以强制执行。响水县人民法院执行局于2018年8月2日对该房屋作出查封的裁定【（2018）苏0921执2129号民事裁定书】。3、原告依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定向人民法院提出执行异议，响水县人民法院于2019年3月4日作出（2019）苏0921执异10号民事裁定书，申请人不服该裁定，依法提起执行异议之诉。一、案涉房屋原告已经支付全部价款并实际占有（购房款75万元及按揭27万元），虽未办理过户登记手续，原告对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结；二、在人民法院查封之前，原告与被告马建兵、陈静已经签订合法有效的书面买卖合同，并且在人民法院查封之前已合法占有该不动产和已支付全部价款（购房款75万元及按揭27万元）。三、涉按房屋交付的行为均在响水县人民法院查封该房屋之前，原告已付清全部价款，并承担了从房屋交付至今的水费、电费、物业管理费等费用，已对涉案房屋实际占用多年。涉案房屋虽未办理过户登记手续，但无相关证据证明原告存在过错。四、响水县人民法院（2019）苏0921执异10号民事裁定书认定“案涉房屋的买卖合同实际为被执行人与异议人之间签订的以房抵债协议，异议人虽已占有该房屋并按合同约定按期缴纳房屋的按揭贷款，但该房屋至今未办理过户登记”，即认定申请人的异议申请请求不能成立，这样的裁定不符合江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉的审理指南（二）“二、案外人基于被执行人名下的不动产提起的执行异议之诉案件的处理（2）案外人在案涉不动产查封之前已经实际占有该不动产，案外人提供了案涉不动产被查封之前实际形成的物业服务合同、交房证明、水电费及物业费缴纳凭证，或者案外人与他人签订的有效租赁合同、租金收取凭证的，可认定其在查封之前已经合法占有该不动产”的规定，响水县人民法院（2019）苏0921执异10号民事裁定书为错误的裁定。综上，原告依法起诉，请求人民法院依法撤销响水县人民法院（2019）苏0921执异10号民事裁定书，依法撤销对原告所有的响水百汇小区5幢1103房屋作出查封的（2018）苏0921执2129号民事裁定书，解除对该房屋的查封，并驳回被告王信军对该房屋的执行申请，终止对该房屋的执行。 被告王信军未予答辩。 被告马建兵、陈静未予答辩，亦未提交相关证据材料。 本院经依法审理认定事实如下： 2016年4月5日，高祥以担保人身份向出借人代偿借款人马建兵的借款本息合计75940元。2014年8月23日、11月6日，原告高祥的女儿高嵘嵘分别转入马建兵账户20万元。 2016年4月18日，马建兵、陈静就百汇广场小区5幢1103室办理房屋产权登记。2016年4月28日，甲方马建兵、陈静与乙方高祥签订房屋买卖合同，约定乙方购买甲方所有的百汇广场小区5幢1103室（土地房屋权证第××号），建筑面积135.79平方，单价5523.2元∕平方，总价75万元；乙方已全部付清房款，交房日期2016年10月28日；按揭由乙方支付27万元整，房屋所有证由乙方高祥保管。马建兵、陈静系夫妻。后马建兵、陈静将房屋所有权证交由高祥保管，高祥以马建兵名义偿还按揭，其自述于2017年春节前入住至今。 2017年8月1日，本院就2017年5月4日受理的王信军与马建兵、陈静民间借贷纠纷一案作出（2017）苏0921民初3497号民事判决，判决马建兵、陈静归还原告王信军借款本金33.6万元及利息（从2017年5月4日起至偿还完毕之日止，按年利率6%计算）。马建兵、陈静在判决生效后未履行该判决确定的义务，王信军遂向本院申请强制执行。本院于2018年8月2日作出（2018）苏0921执2129号民事裁定，查封马建兵、陈静名下所有的XSZ6167号房屋。 案外人高祥不服，向本院提出执行异议，认为其与马建兵、陈静于2016年4月28日就案涉房屋签订房屋买卖合同，于同年10月28日入住该房屋并按约缴纳按揭贷款及水电费用，因开发商原因直至2018年才办好权属证书，该证书一直由其保管；依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，法院对该房屋的查封行为应予以解封，理由：1、案涉房屋申请人已经支付全部价款并实际占有，虽未办理过户，但申请人对此没有过错；2、双方已在查封之前与被执行人签订了合法有效的书面买卖合同，并已在查封之前合法占有房屋且房款已全部支付；3、交付行为发生在查封之前，异议日承担了至今的水电、物业等费用，对涉案房屋已实际占用多年。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱执行债权中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，案涉房屋的买卖合同实际为被执行人与异议人之间签订的以房抵债协议。异议人虽已占有该房屋并按合同约定按期缴纳房屋的按揭贷款，但该房屋至今未办理过户登记，异议人无相应证据证明其对此没有过错，故案外人高祥的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，其异议请求不能成立，遂于2019年3月4日作出（2019）苏0921执异10号民事裁定书。 上述事实，有当事人陈述、（2017）苏0921民初3497号民事裁定书、（2019）苏0921执异10号执行裁定书、房屋买卖合同、还贷记录、收据、转账记录等为证，予以认定。 本院认为，原告认为其支付房款包括其为马建兵代偿的借款、其女儿高嵘嵘转账交付的借款及代还的房贷，即其以债权人身份与债务人签订房屋买卖合同，实质是以房抵债，故高祥对该房屋是否享有足以排除执行的实体性权利是本案争议所在。 首先，原告高祥应否认定为《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条所称的第三人及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所称的买受人。前规定第十七条所称的第三人与后规定第二十八所称的买受人均指以市场价格交易的善意的买受人，不应包括以物抵债的债权人，其要旨均在保护市场公平交易。如若前述第三人、买受人包括以物抵债的债权人，则在债务人的财产不足清偿债务时，部分债权人与债务人以物抵债必然损害其他债权人的利益，致债务清偿无序，债权人利益失衡，故原告高祥并非两规定所称的第三人与买受人，其与债务人达成的以物抵债协议不应适用上述规定。 其次，原告高祥对案涉房屋是否享有物权。物权法第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”，原告高祥虽持有马建兵、陈静的房屋所有权证，双方亦达成以房抵债的合意，但双方并未办理物权变更登记，依法不应认定原告高祥是房屋的所有权人。 最后，原告高祥对房屋的占有能否阻却执行。原告高祥与马建兵、陈静达成的以房抵债协议是当事人之间约定的债务履行方式，该方式客观上损害了其他债权人利益，故原告基于以物抵债协议的占有不应认定为阻却执行的合法占有权，不能达到排除执行的法律后果。本院在执行中查封马建兵、陈静所有的房屋并无不妥。 综上，原告高祥就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，故对其诉请，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回原告高祥的诉讼请求。 案件受理费1130元，由原告高祥负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审 判 长  张海兵 人民陪审员  王士凤 人民陪审员  李汉林 二〇一九年九月九日 书 记 员  闻 静