山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1427号上诉人(原审原告)：李某1，男，1977年6月22日出生，汉族，农民，住山西省天镇县。委托诉讼代理人：桑某，北京京平律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李某2，男，1965年9月16日出生，汉族，住山西省天镇县。委托诉讼代理人：薛某，山西星瑞律师事务所律师。上诉人李某1因与被上诉人李某2所有权确认纠纷一案，不服山西省天镇县人民法院（2019）晋0222民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李某1及其委托诉讼代理人桑某，被上诉人李某2及其委托诉讼代理人薛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某1上诉请求：一、撤销（2019）晋0222民初51号民事判决;二、请求二审人民法院依法判决位于天镇县谷前堡镇谷前堡村村委会房后七间正房七间南房院落一处归上诉人李某1所有;三、本案诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决错误认定《分家单》无效，进而错误认定为遗嘱。实际上，该《分家单》不仅合法有效，是各方真实意思的表示，并且已经（2011）天民初字第258号生效裁定认定为有效。1、涉案《分家单》系1997年5月30日在上诉人与被上诉人的父亲李端主持和五人见证下形成，符合当时当地的约定俗成的分家形式。父亲李端和两个儿子虽然没有签字，但三人均在各自的名字上摁了手印，是各方的真实意思表示。上诉人曾在(2018）晋02民终2365号案中申请“对1997年5月30日《分家单》中的所摁、指纹”进行鉴定，虽因年代久远和指纹模糊而不具备鉴定条件，但这恰能证明《分家单》上确实有当年摁捺指纹的事实存在。一审判决认定了五位见证人证言的真实性，认定了被上诉人一直知晓《分家单》的存在，且被上诉人亦是按照《分家单》的约定获得新院新房，并实际居住二十多年。根据民事诉讼对证据的高度盖然性证明标准，涉案《分家单》内容约定清楚，完全是一份合法有效的分家协议。因此，被上诉人主张自己未参与1997年5月30日的分家析产严重违背事实，一审判决以没有三方签字为由不予认定分家协议的法律效力，亦属错误判决。2、该《分家单》1997年形成至2018年上诉人起诉已有21年,21年来，各方一直按《分家单》的约定操作执行,旧房旧院归了上诉人,新房新院归了被上诉人，应当予以维护已形成多年的基本事实。平日里，父亲李端和上诉人一同生活，直至2018年2月12日去世。3、2011年8月，上诉人曾起诉要求对涉案房屋进行确权，天镇县人民法院作出(2011）天民初字第258号《民事裁定书》，虽然驳回了上诉人的起诉，但理由只是“《分家单》中约定,旧房旧院归上诉人，父亲李端于旧院(2间)居住，下世后全部归上诉人，但此时李端尚健在，不能将其居住的两间房进行确权。”。该份（2011）天民初字第258号民事裁定恰恰认可了《分家单》的法律效力。二、一审判决错误将《分家单》的性质认定为遗嘱，且错误认为李端无权处分了前妻荆月清的份额。众所周知，分家析产协议是在家庭生活中，为了子女独立分开生活，家庭成员就家庭共有财产协商一致进行分割的协议。而遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式对其个人的财产或其他事务所做的个人处分，是立遗嘱人单方面的意思表示。本案中，《分家单》有父亲李端和两个儿子，即上诉人与被上诉人共同摁手印进行确认，又有五个见证人现场见证，符合分家析产协议的特征，而明显不是遗嘱。至于没有父亲李端女儿的参与，这与当时当地“传儿不传女”的风俗习惯也是相吻合的，父亲李端的女儿对《分家单》的安排也是没有异议的。退一步讲，即便将《分家单》认定为遗嘱，那么，这将极大地影响财产分配的稳定性，不仅上诉人居住了二十多年的房屋要重新分配,被上诉人当时分得的“新家”也要作为遗产重新进行分配。对于所谓的“荆月清”的份额，根据《继承法》第八条“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”之规定,荆月清1990年去世，至今已29年超过最长20年的诉讼时效，其继承人均没有提出遗产分割继承诉讼，依法丧失继承权和相关诉权。因此，上诉人认为应尊重业已形成的上诉人实际占有、使用涉案房屋和院落的事实，尊重公序良俗，确认上诉人相应的所有权。三、一审判决错误认定涉案七间正房中的两间为被上诉人李某2建设。按照1997年《分家单》，在父亲李端去世后，上诉人分得旧房旧院，其中的七间正房均为父亲生前所建，根本不是被上诉人所建。（2011）天民初字第258号案已对“旧房和新房均为父亲李端建设”的事实进行认定。本案一审期间，上诉人提交书面《调查取证申请书》，请求调取（2011）天民初字第258号一案的全部正卷卷宗，但一审法院未调取。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。一审判决错误认定被上诉人提供的证人“荆某花”的证言，更是错误认定上诉人对“赵何鱼、李增平证明材料”的质证意见。因此，本案根本就没有证据能够证明“七间正房中的两间为被上诉人所建”。一审判决仅根据被上诉人的自述和所谓“荆某花”证人的证言，执意认定两间房屋为被上诉人所建，实属严重错判。四、询问笔录。2019年3月11日,一审法院通知上诉人和被上诉人到法院做询问笔录，主要内容为“依法追加父亲李端的其他子女为本案共同诉讼参与人”。为此，上诉人2019年4月20日向一审法院邮寄了书面的《增加诉讼请求申请书》,内容为“依法对1997年5月30日分家单中提到的父亲李端所建新房（正房五间，位于天镇县谷前堡镇谷前堡村766号即谷前堡村铁道北）进行分割。”但是，2019年5月7日本案一审开庭之时，上诉人却被当庭告知“本案不存在追加共同诉讼参与人”，仍然只有上诉人双方。上诉人不得不临时撤回《增加诉讼请求申请书》及对应的证据，同时还导致上诉人无法提供原本在被追加范围内的诉讼参与人以证人身份参与庭审。2019年6月4日，一审法院又通知上诉人到法院做询问笔录，内容为“告知《分家单》为遗嘱，应变更诉讼请求，否则将予以驳回诉讼请求”。这显然是在通过程序弥补之前的错误之处。综上，一审判决无论在认定事实上，还是在适用法律上均存在错误，所做出的判决显然不是一份合法有效的判决。因此，上诉人为维护自身的合法权益，特依据《民事诉讼法》的相关规定，再次向贵院提起上诉，请求贵院支持上诉人的上诉请求，依法公正裁判。李某2辩称，1、分家单纯属无效，李端生前根本没有发生过这一事实，分家单上面没有李端、上诉人及被上诉人签字，所以分家单不管从形式上，还是事实上根本没有这回事，所以该分家单没有成立，也不可能生效；2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确；3、七间正房有被上诉人盖的两间，有五间中有李端父亲三间，被上诉人两间。之前李某1和其父亲从来没有形成继父子关系，他们之间关系很僵。李端之前到村委会写过生不让他养，死不让他葬，所以上诉人跟李端没有形成继父子关系。4、一审法院没有程序违法之处，应当驳回上诉维持原判。李某1向一审法院起诉请求：1．请求确认位于天镇县谷前堡镇谷前堡村村委会房后院落一处归原告所有（七间正房，七间南房院落一处）；3．诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：1990年李端的妻子荆月清去世后，1991年李端与李某1的母亲组织新家庭，李某1因未成年随母亲一同与李端共同生活。2008年8月5日，李某1母亲与李端办理结婚登记。李端于1997年5月30日在有五个人的见证下立约，约中载明：“家产位于谷前堡村新房及房西墙空地全部归李某2，皮车一辆归李某2，旧房旧院归李某1，李端属于旧院居住，下世后全部归李某1”。2011年8月，李某1向天镇县人民法院提起诉讼，请求确认立约中所载房屋及院落归其所有。2011年10月9日，一审法院做出（2011）天民初字第258号民事裁定书驳回了李某1的起诉。另，本案诉争院落正房七间，南房七间（放东西）已于2018年5月份拆除。正房七间其中李端与前妻荆月清有五间，另有两间是李某2所建。荆月清去世后其继承人并未就遗产进行分割继承。2018年2月12日李端去世。一审法院认为，李某1在未成年时因其母亲与李端结婚而与李端共同生活，其与李端因抚养而形成继父子关系，有权继承李端的遗产。关于分家协议，其作为家庭成员间就家庭共有财产的分配所做出的约定，应在分家析产文书上载明析产标的物、具体分得财产人员姓名等内容，并由分得财产人员在文书上签名以体现其真实意思。本案中，涉及分得财产的李某1、李某2在立约上并未签字，作为主持人的李端亦未签字，仅有五位村民作为见证人签字，该立约并未体现出分家参与者各自的意思，不符合协议的特征，而是符合遗嘱的特征，因此该立约不属于分家协议，应为遗嘱。就该遗嘱来讲，其所记载的五间房屋及院落属于李端与其前妻荆月清共同所有及共同享有，荆月清去世后，李端与荆月清的其他法定继承人未就前述共有房屋进行分割并就分割后属于荆月清遗产的部分进行分割继承，现在李端以立约的形式将其全部处分给李某1，损害了其他继承人的合法权益。荆月清的继承人中除李端与李某2外其他继承人没有参加诉讼，是否放弃继承荆月清的房屋遗产并不清楚，且李端在继承荆月清房屋遗产中应当分得的份额在本案中也无法明确，故该案应先进行分家析产，从共有财产中分离出来，明确财产权属，确定李端个人所有的财产份额后，该案才能进行继承。据此，经一审法院释明告知李某1其诉求依据的法律关系与一审法院审理查明的事实及法律关系不符应变更诉求，但李某1坚持以其父亲立约协议诉争房屋及院落全部确权归其所有为由拒绝对诉讼请求予以变更，故一审法院对其诉讼请求予以驳回。判决如下：驳回李某1的诉讼请求。案件受理费100元，由李某1负担。本院二审期间，李某1向本院提交了4组新证据：1、（2011）天民初字第258号案《庭审笔录》及258号裁定书，欲证明：（1）李某1和李某2的父亲李端生前建设了新房和旧房两处院落，均不是李某2所建；（2）李某1和李某2均参与了1997年5月30日分家，知道该分家单的存在。而且，双方对家族中长辈主持下签订的该分家单的内容是认可的并实际执行至今；（3）李某2分得5间新房和新院等，李某1分得涉案的7间旧房和旧院等；（4）李某2主张的李某1对父亲李端关系僵硬殴打老人不存在，属于颠倒黑白。2、2019年3月11日天镇县人民法院对李某1的《询问笔录》（未签字版），欲证明一审法院庭前决定追加共同诉讼参与人，但在庭审之时又临时决定不追加，且事前没有任何告知，亦未在裁判文书中阐释原因，导致李某1无法提供原本在被追加范围内的诉讼参与人以证人身份参与庭审，程序严重违法。3、调查取证申请书、增加诉讼请求申请书、邮寄底单和妥投证明，欲证明原告在法定期限内的2019年4月20日依法向一审法院申请调查取证和增加诉讼请求，4月21日签收。但一审法院未调查取证、庭审之时又临时决定不追加共同诉讼参与人导致上诉人无法增加诉讼请求，又未在裁判文书中阐释原因，程序严重违法。4、2019年6月4日天镇县人民法院《询问笔录》，欲证明一审法院在2019年5月7日庭审之后的6月4日，又通知上诉人到法院做询问笔录，内容为“告知《分家单》为遗嘱”应变更诉讼请求，否则将予以驳回诉讼请求“。这是在弥补之前的错误，本身就已涉嫌程序严重违法。本院组织当事人进行了证据交换和质证，李某2对证据1真实性没有异议，对证明目的有异议。对证据2-4真实性没有异议，但认为不能证明待证事实，认为本案是所有权确认纠纷，不是遗嘱纠纷，所以一审法院程序合法。本院经审查认为，李某1向本院提交的上述4组新证据来源真实，李某2对其真实性亦无异议，本院对其真实性予以确认。本院二审查明的事实与一审一致。对当事人二审争议的问题，本院总结如下：李某1请求确认位于天镇县谷前堡镇谷前堡村村委会房后七间正房七间南房院落一处归其所有的诉讼请求是否应予支持？关于本案所涉《分家单》的相关问题。从该《分家单》载明的内容看，系家庭成员间就家庭共有财产的分配所做出的约定，虽李某1、李某2及李端均未在《分家单》上签字，仅有五位村民作为见证人签字，但该五位见证人均对《分家单》及其载明的内容认可，且李端作为主持人在（2011）天民初字第258号案中出庭作证时亦对分家事实予以认可，故本院对该《分家单》的真实性予以确认，但该《分家单》载明的本案诉争房屋及院落涉及李端前妻荆月清的份额，该份额在荆月清去世后其法定继承人未进行分割继承，故《分家单》对荆月清份额处分，损害了荆月清其他法定继承人的合法权益，故本案应追加荆月清其他法定继承人参加诉讼，在确定荆月清其他法定继承人对案涉房屋及院落依法应享有份额的基础上依法进行分割。李某1上诉认为，根据《继承法》第八条“继承权纠纷提起诉讼的期限为二年，自继承人知道或者应当知道其权利被侵犯之日起计算。但是，自继承开始之日起超过二十年的，不得再提起诉讼。”之规定,荆月清1990年去世，至今已29年超过最长20年的诉讼时效，其继承人均没有提出遗产分割继承诉讼，依法丧失继承权和相关诉权。本院认为，荆月清去世后其法定继承人没有表示放弃继承，视为接受继承，此时被继承的遗产已转化为继承人的共有财产，物上请求权不适用诉讼时效，故李某1认为荆月清的其他法定继承人已丧失继承权和相关诉权的上诉理由不能成立，本院不予支持。现一审法院已在开庭后向李某1释明其诉讼请求依据的法律关系与一审法院审理查明的事实及法律关系不符，并告知其应变更诉讼请求，但李某1拒绝变更，故一审法院驳回李某1的诉讼请求符合法律规定，本院予以维持。关于一审判决审判程序是否违法的问题。李某1上诉称：2019年3月11日,一审法院为其与李某2做了主要内容为“依法追加父亲李端的其他子女为本案共同诉讼参与人”的《询问笔录》，基于此，其于2019年4月20日向一审法院书面申请增加诉讼请求，但在一审开庭时，李某1却被当庭告知“本案不存在追加共同诉讼参与人”，当事人仍然只有李某1与李某2双方。庭审结束后，一审法院又通知上诉人到法院做询问笔录，内容为“告知《分家单》为遗嘱，应变更诉讼请求，否则将予以驳回诉讼请求”，故一审法院上述审判程序违法。本院认为，一审法院在开庭进行实体审理后依据审理查明的事实告知李某1变更诉讼请求属于履行正常的审判职责，并不违反法律规定，李某1在此时亦可重新向一审法院申请增加诉讼请求及申请调查取证，但李某1在一审法院于2019年6月4日向其询问时明确表示拒绝变更诉讼请求，一审法院据此对其诉求予以驳回并无不当。综上所述，李某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由李某1负担。本判决为终审判决。审判长 常 春审判员 陈大涵审判员 智绪鲁 二〇一九年九月二十五日书记员 宁俊艳