山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4331号上诉人（原审被告）：莱钢集团烟台钢管有限公司，住所地栖霞市臧家庄镇臧家庄村。法定代表人：林瑞峰，董事长。委托诉讼代理人:王萍，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李俊强，男，1983年4月14日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人:肖东平,山东乾元（龙口）律师事务所律师。上诉人莱钢集团烟台钢管有限公司（以下简称钢管公司）因与被上诉人李俊强劳动争议一案，不服栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人钢管公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。上诉人因单位煤气炉停产使用的客观原因，将被上诉人安排至新的岗位工作，被上诉人认可调整并到新岗位报到。对该事实，双方均无异议。双方就被上诉人的岗位协商一致进行了变更。被上诉人此后无正当理由未到上诉人处工作，也没有履行请假手续，被上诉人称其高血压需要连续休息至2018年3月26日没有任何证据，被上诉人的行为构成无故旷工。上诉人依据公司合法有效的规章制度，依法以被上诉人违纪为由解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项之规定。一审法院未对上诉人提出解除合同的合法性进行确认反而认定上诉人属于违法解除劳动合同明显错误。二、一审适用法律错误。被上诉人不属于接触职业病危害作业需要进行离岗前检查的岗位，而且上诉人是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项提出的解除劳动合同，不受该法第四十二条的约束。第四十二条是约束用人单位根据第四十条无过失辞退劳动者及第四十一条经济裁员辞退劳动者的情形。一审法院适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定明显错误。三、一审计算赔偿金错误。一审法院已经认定劳动合同解除时间为2018年10月9日，被上诉人自2018年3月26日起未上班不是因为上诉人没安排工作而是无故旷工，在此情况下，一审判决赔偿金参考的工资标准不符合法律规定。综上，一审认定事实错误，适用法律错误，损害用人单位的用工自主权。恳请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。被上诉人李俊强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。李俊强向一审法院起诉请求：1.要求被告支付违法解除劳动合同经济补偿金80000元；2.要求被告支付自2018年3月至2018年10月待岗工资13370元；3.要求被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交如下证据：证据一、二均为门诊病历，证明原告患有高血压；证据三特殊工种查询记录，证明原告从事的煤气炉岗位系特殊岗位应进行职业病健康检查及离岗前体检；证据四、提交行政处罚决定书,来源于烟台市环境保护局官方网站属于信息公开的范围,证明被告用人单位存在空气、噪音、灰尘、辐射等多种污染因素，并因上次污染因素严重超标受到烟台市生态环境局（原烟台环保局）多次行政处罚，这足以证明被告的工作场所不符合国家职业卫生标准以及相关法律规定，而原告本身就患有高血压等疾病在这种环境下工作严重影响其身心健康，因此单位应当按照相关法律法规对其进行转岗前及离岗前的健康体检，如果未经健康体检就解除劳动合同这既是对职工身心健康严重不负责任的行为又是一种严重的违法行为，被告应当承担不利的法律后果；证据五、银行流水，证明李俊强解除劳动合同前12个月提供正常劳动平均月工资为2866.44元；证据六、原告所从事的工种属于原劳动部和国务院有关行业主管部门规定的特殊工种的范围，该证据属于国务院各部委公开发布的法规规章范围，具体可查询《中华人民共和国各行业特殊工种名目大全》因此无需举证。证据七、2015年第二季度行政处罚信息公开表、烟环罚（2017）12号、15号、16号及（2018）3号行政处罚决定书，证明原告工作所在的76号加热炉排放废气、烟尘超标，被行政处罚，证明原告工作环境有重大安全隐患，是职业病高发区，身心健康受到危害。证据八、工资卡流水，证明原告解除劳动关系前十二个月正常工作期间月平均工资为2866.44元。被告提交如下证据：证据一、烟劳人仲字（2018）第693号裁决书，证明原告在仲裁阶段自认未向被告提交过任何请假手续，如病假条、病历、诊断证明等。证据二、劳动合同书一份，证明原被告双方系劳动合同关系，合同期限自2008年4月15日至2011年4月14日，后双方于2014年4月15日签订无固定期限劳动合同。证据三、2018年3月26日《能动分厂转岗人员登记表》两张，证明因有关环保的规定，原告岗位已不存在，双方经过协商一致，原告同意调岗至被告的热轧分厂工作，且已在转岗登记表中签字确认。证据四、2018年4月至2018年9月考勤表，证明原告2018年3月26日签字同意调岗后，未至新岗位，未提供劳动，也未履行任何请假手续，无故长期旷工。证据五、《莱钢集团烟台钢管有限公司劳动纪律管理规定》，证明该管理规定第三条第一项规定：“连续旷工七天，年累计旷工十天，解除劳动合同”原告无故长期旷工，严重违反了被告单位的上述规章制度。证据六、2008年8月19日《会议记录》，证明被告单位的《莱钢集团烟台钢管有限公司劳动纪律管理规定》，已经通过民主制定程序讨论，通过实行，合法合规。证据七、能动分厂学习《关于整顿劳动纪律的通知》、《莱钢集团烟台钢管有限公司劳动纪律管理规定》的签名单，证明被告单位的《莱钢集团烟台钢管有限公司劳动纪律管理规定》原告已学习并签字。证据八、《关于解除李俊强劳动合同的通知》、《关于办理解除劳动合同手续的通知》、加盖工会委员会印章的意见及EMS快递单各一份，证明一，原告因违反被告单位的管理规定第三条第一项，构成严重违纪，被告于2018年10月9日与其解除劳动合同，解除依据合法充分。证明二，被告与原告解除劳动合同事宜，已通知并征得了工会委员会的同意，程序合法合规。证明三，被告已通过EMS快递的方式，向原告邮寄了解除劳动合同的通知以及办理解除劳动合同手续的通知，原告已签收确认。证据九、《莱钢集团烟台钢管有限公司职工休病假管理暂行条例规定》，证明员工休假的，应当严格按照被告公司的制度规定，提供诊断书（病假条）、病例、医疗费等三样证件，履行请假手续。原告称休病假，但未履行请病假制度。证据十、2012年6月5日的《会计记录》，证明被告单位的《莱钢集团烟台钢管有限公司职工休病假管理暂行规定》，已经过民主制定程序讨论，通过实行，合法合规。证据十一、能动分厂学习烟管公司《职工休病假管理暂行规定》签到表，证明被告单位的《莱钢集团烟台钢管有限公司职工休病假管理暂行规定》原告已学习并签字。证据十二、2018年10月16日的《解除劳动合同证明书》，证明被告当庭向原告出具的《解劳证明书》，并再次通知原告尽快办理档案和社会保险关系转移手续，逾期办理，损失自担。证据十三、2017年10月至2018年3月的工资条，证明原告解除劳动关系前十二个月的平均工资为2144.63元。一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2008年4月15日原告李俊强进入到被告莱钢集团烟台钢管有限公司工作，从事煤气炉相关的操作工作。2008年4月15日至2011年4月14日签订的第一份劳动合同，合同期满日续签，2011年4月15日签订的无固定期限劳动合同。原告在被告单位工作至2018年3月25日，煤气炉停产使用后，被告单位通知原告转至热轧厂工作，原告未同意，原告称被告让其在家待岗，后原告在2018年10月9日接到被告的劳动合同解除通知书，主张自己从事的煤气炉工作，属于从事职业病危险作业，同时提供《中华人民共和国各行业特殊工种名目大全》予以证明，其认为被告未对其进行转岗前职业健康检查便将其辞退，属于违法解除劳动合同关系，因此主张被告应当支付其赔偿金，同时提供了原告的银行流明细银行流水，证明李俊强解除劳动合同前12个月提供正常劳动月月工资分别为2016年12月至2017年1月工资分别为3130.47元、2889.37元,2017年2月至8月工资分别为2706.37元、2786.50元、2859.41元、3306.41元、2943.85元、3353.99元、2111.99元2018年1月至3月的工资分别为3378.99元、2086.99元、2842.99元，正常平均月工资为2866.44元。被告对原告主张的事实不予认可，被告认为原告的工作岗位不属于职业病岗位，因为原告的工作内容仅是在操作间操作仪器，因此无需对原告进行离岗前的健康检查，且被告提供《能动分厂转岗人员登记表》两张和《莱钢集团烟台钢管有限公司劳动纪律管理规定》等证据证明是因为原告不请假无故连续旷工七天以上才与其解除劳动合同关系，因此解除劳动合同关系是合法的，不应支付原告赔偿金，且被告认为原告的离岗前12个月的月平均工资为2144.63元。原告主张被告让其在家待岗应支付给其待岗工资13370元，其以在2017年10-12月之间单位提供工资条为证，证明当时在环保检查期间曾经发生过让职工待岗的事实，认为这次情况和上次情况是一样的，应认定为被告让其在家待岗。被告认为原告的此证据与本案无关联性，工资的高低无法证明原告所称的“被告安排其回家待岗”的主张。另，原告在《能动分厂转岗人员的登记表》中的签字，能够证明原告已经知道岗位不存在的客观事实，因此被告认为不应支持原告的待岗工资的请求。原告于2018年11月15日向烟台市劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求：1、要求支付违法解除劳动合同经济赔偿金80000元。2、要求支付2018年3月至2018年10月待岗工资13370元。仲裁委经审理，于2019年1月2日作出烟劳人仲案字[2018]第693号裁决书，裁决：驳回原告的仲裁请求。原告对该裁决结果不服，在法定期间内以诉请的理由诉至一审法院。一审法院认为，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条规定，对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果如实告知劳动者。对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项用人单位不得解除劳动合同的情形：“从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病人在诊断或者医疗观察期间”，因此，劳动者从事接触职业病危害的岗位或者可能遭遇职业病危害的，用人单位为劳动者提供职业病健康检查是法定的义务，未进行离职前的职业健康检查就终止劳动关系，应当认定为违法终止劳动关系。被告在原告处从事76号煤气炉的操作工作，据《中华人民共和国各行业特殊工种名目大全》以及原告提交的行政处罚书等证据，可以证实原告在被告从事的76号煤气炉的操作工作具有接触职业病危害因素的可能，被告对此虽有异议，但不能提供相反证据，故被告在未对原告进行离职前职业健康检查的情况下，终止与原告的劳动合同，该行为违法，构成违法终止劳动关系，原告应当支付被告违法终止劳动合同的赔偿金，赔偿金额应参照原、被告终止劳动关系前十二个月原告正常提供劳动的工资数额计算，金额为60195.24元[（3130.47元+2889.37元+2706.37元+2786.50元+2859.41元+3306.41元+2943.85元+3353.99元+2111.99元+3378.99元+2086.99元+2842.99元）÷12×10.5×2]，被告应支付原告经济赔偿金为60195.24元，对于原告请求过高的部分，一审法院不予支持。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据,原告主张2018年3月至10月期间的待岗生活费，但原告没有证据证实被告在此期间安排了原告在家待岗，此期间原告未向被告提供劳动，原告该项主张无事实依据；原告提交在2017年10-12月之间单位的工资条，证明当时在环保检查期间曾经发生过让职工待岗的事实，与此案并无关联，并不足以支持其诉讼请求；综合双方证据，被告证明因有关环保的规定，原告原岗位已不存在，经过协商一致，原告同意调岗至被告的热轧分厂工作，且已在转岗登记表中签字确认，而原告却未到新岗位工作，故对原告主张其未提供劳动期间待岗生活费的损失，一审法院不予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十五条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国职业病防治法》第三十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条的规定，一审法院判决如下：一、被告莱钢集团烟台钢管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告李俊强经济补偿金60195.24元；二、驳回原告李俊强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原被告均担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人钢管公司提交煤气炉操作室的3张照片，来源于钢管公司演练时拍摄的，拟证实被上诉人李俊强工作环境完全是操作仪器，没有接触职业病防治法的一些危害事务。被上诉人李俊强对该证据的真实性不予认可，认为与本案无关，退一步说，仅从操作室的图片中不能认定李俊强没有接触职业病防治法的一些危害事务，因为钢管公司76号锅炉曾多次被烟台生态环境局进行行政处罚，处罚原因是因为存在严重的空气污染、噪音污染等，足以证实李俊强长期在存在严重的职业病危害的岗位上工作。本院另查明，李俊强在钢管公司的工作岗位为煤气炉操作工，在岗工作至2018年3月25日。因煤气炉停止使用，网管公司取消了煤气炉操作工岗位。2018年3月26日，煤气炉操作工岗位负责人林德海口头通知包括李俊强在内的29名煤气炉操作工至钢管公司其他部门报到工作，李俊强当日按照要求至钢管公司单位下属部门热轧分厂报到，之后未实际到岗工作，也未履行请假手续。李俊强主张2018年3月26日口头告知热轧分厂负责人隋国贤因患高血压无法在热轧分厂工作，隋国贤同意李俊强可以回家待岗，但李俊强不能提供证据予以证实。钢管公司主张2018年3月26日岗位调整已经李俊强同意，李俊强在能动分厂转岗人员登记表中的热轧分厂登记表中签字。李俊强对登记表真实性无异议，认可签名是其本人签字，但主张其不同意至热轧分厂工作，曾多次提出调岗申请。2018年10月9日，钢管公司作出与李俊强解除劳动合同的决定，以李俊强自2018年9月1日起连续旷工，严重违纪为由与李俊强解除劳动合同。当日，钢管公司通过EMS特快专递向李俊强邮寄了解除劳动合同通知及关于办理解除劳动合同手续的通知，李俊强于2018年10月16日签收。关于与李俊强解除劳动合同的规章制度依据，钢管公司主张其单位《劳动纪律管理规定》第三条违规违纪处罚第1项载明“连续旷工七天，年内累计旷工十天，解除劳动合同”。李俊强对《劳动纪律管理规定》的真实性无异议。钢管公司主张《劳动纪律管理规定》系其单位工会代表团讨论通过，提交2008年8月19日会议记录，其上有出席人员签字，载明“经审议，一致同意该《劳动纪律管理规定》。”李俊强虽对该证据真实性有异议，但未提交相反证据予以反驳。钢管公司主张已组织李俊强学习《劳动纪律管理规定》，提交的能动分厂学习《关于整顿劳动纪律的通知》、《莱钢集团烟台钢管有限公司劳动纪律管理规定》签名单，其上有李俊强的签名，李俊强对其签名真实性没有异议。钢管公司提交向公司工会委员会出具的书面意见，其上加盖有工会委员会印章，显示有“同意”字样，主张公司与李俊强解除劳动合同已通知公司工会委员会，已征得工会委员会的同意。李俊强主张未见过该书面意见，无法确认其真实性。钢管公司通过银行打卡代发工资至2018年3月，之后未再向李俊强发放过工资。钢管公司自2008年4月起为李俊强缴纳社会保险费至2018年10月，已办理社保减员手续。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的陈述，本案争执焦点为上诉人钢管公司于2018年10月16日解除与被上诉人李俊强之间的劳动合同是否系违法解除，应否支付被上诉人违法解除劳动合同赔偿金。双方当事人之间存在劳动合同关系，上诉人制订的《劳动纪律管理规定》及《职工休病假管理暂行条例规定》系上诉人通过民主程序制订的规章制订，未违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，可以作为本案审理的依据。上诉人因客观原因将被上诉人的岗位调整，被上诉人同意调整到热轧分厂工作，且已在转岗登记表上签字确认，双方就工作岗位的变更应认定为已经协商一致，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定。被上诉人在接受调岗后未到新岗位工作的事实清楚，被上诉人主张上诉人安排其待岗无事实依据，一审对此认定准确并据此驳回了被上诉人要求待岗工资的诉请，被上诉人也未提出上诉。被上诉人无正当理由不上班且未依规章制度规定履行请假手续，上诉人主张被上诉人构成旷工有事实依据。上诉人据此事实并根据规章制度所作解除劳动合同决定符合法律规定。上诉人所作解除劳动合同决定通知了工会，且送达给了被上诉人，解除程序合法。对于被上诉人主张上诉人未对其进行离岗前职业病健康检查的情况下就解除与其的劳动合同属违法解除的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一项“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的”之规定，用人单位未对劳动者进行离岗前职业健康检查的，仅是不得依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同，并不意味着在劳动者严重违反用人单位规章制度的情况下，用人单位亦不能解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，如劳动者严重违反用人单位规定制度，用人单位可解除劳动合同，并不受《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条所列情形的约束。本案中，上诉人解除与被上诉人的劳动合同是依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项，故不能因上诉人未为被上诉人进行离岗前职业健康检查而解除劳动合同，就认定上诉人解除劳动合同的行为违法。另外，《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条关于对从事接触职业病危害作业的劳动者不得解除劳动合同的情形与《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的不得解除劳动合同的情形一致，因此，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的适用，同样不受上述法律规定的限制。综上，被上诉人主张上诉人违法解除劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金的理由均不能成立，一审法院适用法律有误，本院依法予以纠正。综上，上诉人钢管公司的上诉请求成立，应予支持；一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条、第三十九条第二项、第四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销栖霞市人民法院（2019）鲁0686民初667号民事判决；二、驳回被上诉人李俊强的诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人李俊强负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年九月二日法官助理张素素书记员车丽翠