广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初23405号原告：广州极创信息科技有限公司，住所地广东省广州市天河区东圃大马路17号自编之二B36房。法定代表人：倪晓远。委托诉讼代理人：卢炜键，男，1996年7月30日出生，该公司职员。委托诉讼代理人：姜尚成，北京大成（广州）律师事务所律师。被告：广州市泽锋投资有限公司，住所地广东省广州市白云区太和镇北村瓦砾田路4号。法定代表人：伍熙壁。委托诉讼代理人：侯凯日、方东平，均系广东盈隆律师事务所律师。原告广州极创信息科技有限公司与被告广州市泽锋投资有限公司合同纠纷一案，本院于2019年6月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广州极创信息科技有限公司的委托诉讼代理人卢炜键、姜尚成，被告广州市泽锋投资有限公司的委托诉讼代理人侯凯日、方东平，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广州极创信息科技有限公司诉称：1.判令被告向原告赔偿违约金50000元；2.判令被告向原告赔偿可期待利益损失152640元；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年12月29日，原被告签署《新媒体营销协议》，根据协议约定，被告将微信公众号的运营工作以整体外包形式委托给原告设计及完成。合同期限自2018年12月29日至2019年12月28日，合作费用包括代运营费用216000元/年、税费12960元/年、公众号注册费300元/次，被告应在每月5号前以转账方式支付当月费用及税费。任何一方违反协议约定，导致无法继续履行，违约方须赔偿守约方违约金50000元。任何一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。协议签署后，原告投入大量人力物力成本，严格按照约定履行义务，包括但不限于完成公众号注册及认证、搭建公众号平台功能、撰写及发布宣传推广文案。被告于2019年4月30日向发原告发出《解除合同通知书》，单方强行解除与原告签署的协议，并拒绝支付协议所约定的后续款项，导致原告巨大经济损失，被告行为构成根本性违约，按照约定及合同法的相关规定，应承担相关法律责任。被告广州市泽锋投资有限公司辩称：原告的诉讼请求没有事实和法律依据。理由如下：被告解除合同是因为原告不能履行合同义务，导致被告签订的合同目的无法实现，原被告于2018年12月29日签订的《新媒体营销协议》，其中第一条是约定被告将微信公众号的运营工作以整体外包的形式委托给原告设计及完成，其服务内容见《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，原告在起诉中没有将该营销方案提交给法院，根据该营销方案的内容，原告没有按合同约定提供服务，因此被告在2019年4月30日与原告解除合同，原告违约导致合同解除，根据合同约定原告无权向被告主张违约金赔偿，而且根据《新媒体营销协议》第五条第二款的约定，任何一方违反本协议导致本协议无法履行的，违约方须赔偿守约方50000元，第三条赔偿范围的约定是指本合同任意一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可获得利益，但不得超过违反合同一方订立时预见到或者应当预见到因违反合同可能造成的损失，也就是说原告第二项主张是需要以他有实际损失为前提，且被告在此可以预见或者应当预见可造成的损失，也就是违约金50000元，因此原告两项诉求均没有事实和法律依据，请法院依法驳回。经审理查明：2018年12月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《新媒体营销协议》（合同编号PP201812C06），约定：甲方将微信公众号的运营工作以整体外包形式委托给乙方设计及完成。服务内容见《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》。合同期限从2018年12月29日起至2019年12月28日止。费用及结算方式，公众号代运营每月18000元、税费每月1080元、公众号注册费每次300元，甲方在每月5号前以转账方式支付当月费用及税费，乙方应在甲方支付相关款项三天内提供增值税专用发票。本合同签订时，甲方应支付首期公众号运营费用、公众号注册费用合计19380元。乙方应在2019年1月10日前完成公众号注册，并在1月15日前发布第一篇微信推文，在1月25日前发布第二篇关于甲方赞助某协会的公众号宣传推文。甲方根据自身的需要，提出对公众号运营的品牌策略、内容运营等要求，有提出修改的权利，甲方应根据运营的实际需要和乙方的要求提供协助并提供有关的材料及图片等，并保证提供的所有资料完整、真实、合法。乙方根据甲方提出的公众号运营要求，为甲方提供运营方案，并按照甲方所定下来的运营方案进行运营。针对甲方在项目过程中的重要节点，乙方应该及时跟进并提出针对重大节点的发文，在运营过程中对甲方陆续提出的内容修改要求，乙方应予以实现并交于甲方验收通过。乙方应积极配合甲方进行公众号运营工作，甲乙双方应该以互利共赢的工作形式进行合作。任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方须赔偿守约方违约金50000元，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。本合同任意一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。甲方指定本协议的联系人为曾强。2019年4月22日、23日，被告向原告发出《违约限期整改通知》，内容如下：“根据《新媒体营销协议》（合同编号：PP201812C06）的约定，你方为我方提供微信公众号的运营服务，即我方的微信公众号由你方负责整体运营。合同履行至今，你方发布在微信公众号上的软文质量很差，多次重复使用相同的图片，完全不符合对项目进行宣传推广的基本要求。鉴此，基于前述协议约定，我方特通知你方如下：请你方务必于收到本通知后3日内完成全部的整改工作，否则，我方将依约采取必要的救济措施，包括但不限于提前终止合同，以及通过法律途径追讨所有损失”。被告已按照19080元/月的标准向原告支付了2019年1月至4月的公众号代运营费用。2019年4月30日，被告向原告发出《解除合同通知书》，内容如下：“。在该协议的履行过程中，你方没有按协议约定的《派斯特汽配小镇新媒体营销方案》提供服务内容，没完成第4项“工作大纲”关于公众号推广工作中的公众号第三方平台收录及第三方汽车后市场公众号合作项目，没有完成公众号平台建设中的小镇动态、360度全景展示、一键导航、智能客服、小游戏等功能，没有完成内容运营中的每月推送4次的要求，其中，在今年的1月份仅推,2篇文章，2月份推送的其中一篇文章以纯图片充数，3月份仅推送3篇文章，4月完全没有文章推送，你方拟定的文案质量很差，且部分文章完全是我方人员拟定的宣传文稿；第7项“团队配置”中，你方给我方实际配置了6名服务人员，与约定的8人严重不符。我方对此已多次发函给你方要求整改，但你方一直没有按协议的约定提供服务。对你方郑重通知如下：1.该协议于2019年4月30日解除；2.该协议约定的尚未支付款项我司将不予支付；3.你方于接到本通知之日起5个工作日内向我方支付违约金50000元”。2019年4月25日，原告书面回函被告称“我司已收悉贵司于2019年4月22日发出的《违约限期整改通知》及2019年4月23日发出的《违约限期整改通知》，我司对贵司的通知中所述内容不予认可。自《新媒体营销协议》签署以来，我司已投入大量人力物力成本，且已严格按照原协议约定履行义务，包括但不限于完成公众号注册、搭建公众号平台功能、撰写及发布宣传推广文案。如贵司单方提前终止原协议或以贵司之行为表明不履行原协议义务，我司将不可避免地通过司法途径追究公司贵司应承担的法律责任”。为证明原告违约情况，被告提交了《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，该营销方案无任何签名或盖章，原告对其真实性、合法性、关联性均不予确认，并解释称虽然《新媒体营销协议》中有提及《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，但是事实上原被告双方并未形成书面文件，履行合同过程中是由双方联系人口头沟通确定具体措施，同时，原告提交了曾强出具的《证人证言》佐证，该《证人证言》主要内容如下：“本人于2018年12月7日入职广州市泽锋投资有限公司并担任招商经理一职，于2019年3月25日离职。本人在此说明，上述离职原因不会影响本人对本争议案件相关事实的客观陈述。自《新媒体营销协议》签署之日至本人离职之日，广州极创已按照双方约定尽职尽责履行义务，且广州极创在每次撰写并发布当月文章或图片推文前均需取得我方审核确认，并按照我方要求就相关内容进行修改或调整，相关公众号功能建设事宜均已按进度执行。同时，为便于工作开展，双方已建立微信聊天群，就相关合作事宜进行沟通确认。此外，针对《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，本人说明如下：（1）关于公众号第三方平台收录，因我方要求申请注册的公众号类型为服务号，而非订阅号，因服务号无法进行第三方平台收录，遂该项工作实际上不需开展。（2）关于第三方汽车后市场公众号合作，在我离职前广州极创员工卢炜键曾就该项工作开展与我沟通，我们内部对该项工作无特别兴趣，遂未启动及开展。（3）关于小镇动态功能，广州极创已完成，即现公众号已设置的“工程进度”功能。（4）关于360度全景展示，经沟通确认该工作需自派特斯工程项目完成后才能启动，并展开拍摄及全景空间制作工作，遂暂未启动。（5）关于一键导航功能，广州极创信息科技有限公司已完成，即公众号“招商合作”功能中的“外展导航”及“项目导航”功能。（6）关于智能客服功能，经沟通确认直接使用微信公众号自带聊天功能。（7）关于小游戏功能，经沟通确认该项工作需由泽锋公司提出具体需求，再由广州极创完成。因该功能重要程度较低，在我离职前，公司未向广州极创提出过该项功能需求。另外，关于1月份仅推送2篇推广事宜，实际上广州极创已在1月份完成4篇公众号推文发布工作，因我方提供材料问题致使需修改删除且服务号类型的公众号每月仅能推送发布4次，遂目前在公众号显示的只有两篇推文，已删除《汽配新坐标派特斯汽配小镇》及《万丈高楼平地起派特斯小镇之工程篇》两篇推文。本人保证上述内容的真实性及完整性，如有虚假，本人愿承担虚假作证的相应责任”。被告对《证人证言》的真实性、合法性、关联性均不予确认。根据原告提交的微信聊天记录显示，原被告双方工作人员在工作群中经常沟通、协商、修改工作内容，原告对被告提出的意见均有积极回应，直至2019年4月26日，双方的微信聊天记录中，被告均未有提出原告存在不履行合同约定的情形。自2019年1月原告多次就本案微信公众号运行事宜与曾强微信沟通，直至2019年3月，曾强并未提出过原告存在违约情形。另，根据被告提交的“派特斯公众号运营工作群”成员列表显示，该群内有原告工作人员9人、被告工作人员3人。庭审过程中，在本院主持下，原告当庭登陆涉案微信公众号，分别点击内设的“工程进度”“招商合作”选项，并解释称“工程进度”栏即为约定的“小镇动态”功能选项，“招商合作”栏内有约定的“一键导航”功能，被告对上述内容予以确认。以上事实，有《新媒体营销协议》《违约限期整改通知》、回函、微信聊天记录、派特斯汽配小镇微信公众号及当事人陈述等证据证实。本院认为，《新媒体营销协议》属双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应恪守履行。本案争议的焦点是原被告在履约过程中是否存在违约情况。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被告先于2019年4月书面通知原告，称因原告违约故解除合同，导致本案纠纷的产生，被告应对原告违约情况予以举证，被告所举的主要证据为《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》，而该方案无原被告任何一方的签字或盖章，在原告对该证据的真实性不予确认的情况下，被告负有进一步的举证责任，被告未能进一步举证，应承担举证不能的不利后果。同时，原告为证明其履约情况，举证了《新媒体营销协议》、微信聊天记录并当庭登陆涉案微信公众号进行演示，上述证据均反映出原告有按照《新媒体营销协议》的约定履行义务，且在履约过程中，被告从未提及原告未按照《派特斯汽配小镇新媒体营销方案》履行义务，亦未提及原告的行为不符合合同约定。故，结合本案证据及当事人庭审所述，本院认为被告在无证据证实原告存在违约、且合同未到期的情况下，单方面终止与原告签订的《新媒体营销协议》，构成违约，原告要求被告支付违约金，合理合法。根据《新媒体营销协议》约定“任何一方违反本协议导致本协议无法继续履行的，违约方须赔偿守约方违约金50000元，该违约金不足以弥补守约方实际损失的，违约方应赔偿守约方所有实际损失。本合同任意一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，本案被告在签署《新媒体营销协议》时应预见到其违反合同将导致原告在合同履行期限届满前公众号代运营费的损失，故原告主张被告需给付可期待利益损失，合理合法。因原告履行涉案合同亦需要支付一定的成本，故本院在酌情扣减原告履约成本的基础上，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及公平、诚信原则，确定原告因被告违约导致的实际利润损失为100000元，被告应赔偿原告实际损失100000元，该100000元已经包含了双方约定的违约金50000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，被告广州市泽锋投资有限公司赔偿原告广州极创信息科技有限公司损失100000元；二、驳回原告广州极创信息科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2170元，由原告广州极创信息科技有限公司负担1099元，被告广州市泽锋投资有限公司负担1071元并于本判决生效之日起五日内迳付原告广州极创信息科技有限公司。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 周 蕾二〇一九年九月十七日书记员 何丽欣