广东省广州市花都区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0114民初11923号原告（反诉被告）：广东索弗电子实业有限公司，住所地广州市花都区红棉大道北28号第5栋4楼，统一社会信用代码91440114767682676C。法定代表人：袁振斌。原告（反诉被告）：袁振斌，男，1975年11月29日出生，汉族，住广州市花都区，原告（反诉被告）：涂泽新，男，1972年7月7日出生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，原告（反诉被告）：广州市索弗物联网科技有限公司，住所地广州市花都区新华街迎宾大道116号（自编商铺105号），统一社会信用代码91440101MA59LR0A42。法定代表人：涂泽新，该公司总经理。以上四原告的共同委托诉讼代理人：廖俊莲、黄翠仪，均系广东诺臣律师事务所律师。被告（反诉原告）：顾江生，男，1973年10月4日出生，汉族，住杭州市西湖区，委托诉讼代理人：徐建明，浙江天建律师事务所律师。被告：顾家集团有限公司，住所地杭州经济技术开发区白杨街道20号大街128号3幢6层厂房，统一社会信用代码913301016829147652。法定代表人：顾江生。委托诉讼代理人：芦梦迪，浙江天建律师事务所律师。原告广东索弗电子实业有限公司（以下简称索弗电子公司）、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司（以下简称索弗物联网公司）诉被告顾江生、顾家集团有限公司（以下简称顾家公司）新增资本认购纠纷一案，本院于2018年11月13日立案受理后，被告顾江生、顾家公司在提交答辩状期间对本案管辖权提出异议，本院依法作出（2018）粤0114民初11923号、（2018）粤0114民初11923号之一民事裁定，驳回被告顾江生、顾家公司提出的管辖权异议。被告顾江生、顾家公司均不服，上诉至广州市中级人民法院，广州市中级人民法院作出（2018）粤01民辖终448号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。被告顾江生在法定期限内向本院提出反诉，本院经审查后决定将本诉与反诉合并审理，并依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。原告索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司的共同委托诉讼代理人廖俊莲、黄翠仪及原告袁振斌，被告顾江生的委托诉讼代理人徐建明，被告顾家公司的委托诉讼代理人芦梦迪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。索弗电子公司向本院提出诉讼请求：1.判令两被告向四原告赔偿违约金及经济损失共4000万元；2.判令两被告向四原告支付律师费50万元；3.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2017年12月29日，顾江生或其指定的第三方作为投资人与索弗物联网公司（目标公司）及其原股东索弗电子公司、涂泽新，实际控制人袁振斌签订《投资协议》，约定投资人向索弗物联网公司投入资本9000万元，占15%股份。《投资协议》第三条第一款约定：“在投资人对尽调结果满意且标的公司股权架构调整完毕的前提下，投资人应在本协议签订完成之日后15个工作日内向公司支付首批投资款2000万元人民币，在公司完成本次投资的工商变更登记后10个工作日内，投资人再向公司支付剩余投资款7000万元人民币。”第十五条约定：“本协议的任何一方违反本协议约定的义务、承诺与保证，应对守约方因此遭受的损失承担连带赔偿责任。若本协议的任何一方违反本协议约定，致使本协议无法履行、没必要履行或协议目的落空，则守约方有权选择解除本协议，同时违约方按投资款的30%向守约方支付违约金。”第十七条约定：“凡因本协议产生的争议所引起的各方承担的全部律师费、诉讼费及其他相关费用应由败诉方承担。”2018年1月15日，顾江生向索弗物联网公司出具《关于对广州市索弗物联网科技有限公司尽职调查结果的回复》，对目标公司的尽职调查结果给予了“满意”的回复。2018年1月29日，顾江生向索弗物联网公司支付第一笔投资款2000万元。后四原告多次要求顾江生提供办理工商变更登记所需材料，但被告均不予配合，导致索弗物联网公司至今无法完成工商变更登记。2018年3月29日，顾江生向索弗物联网公司支付第二笔投资款2000万元，此后被告未再履行付款义务。2018年9月21日，索弗物联网公司委托律师向两被告发出律师函，明确两被告的行为已构成根本违约，解除双方的股权投资关系，被告支付违约金2700万元，保留起诉的权利等。被告于2018年9月22日签收该律师函，双方的《投资协议》至此已解除。签订涉案《投资协议》时，索弗物联网公司正处于高速发展期，为了抢占共享按摩椅市场，急需大量资金投入。两被告拒不履行协议约定的付款义务，不仅使索弗物联网公司错失了良好的市场机会，还致使索弗物联网公司资金断裂，引发了公司对其他合作商的连锁违约，造成巨大的经济损失。同时，被告在根本违约后，利用原告急需资金、诚心合作的心理，仍以磋商为名，骗取原告持续与其协商谈判借款及控股方案等，导致索弗物联网公司的损失不断扩大。被告企图在索弗物联网公司财务上陷于困境时，再压低投资款，实现其以最小代价控制索弗物联网公司的目的，被告主观上存在明显的恶意。被告的行为已严重违反《投资协议》的约定以及诚实信用原则，请求法院判如所请，维护原告的合法权益。顾江生答辩称，原告的诉请既没有事实依据，也没有法律依据，请求法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。理由为：原告提出诉讼请求主要体现在要求被告赔偿违约金经济损失及支付律师费，依据为认为本案被告构成违约，原告的起诉状陈述的事实和理由即起诉状第二页显示，原告认为被告构成的违约是指被告在支付了4000万元投资款后，没有继续支付投资款，原告认此为构成违约。现有证据足以证明原告的这一观点不能成立。2017年12月29日双方签订了投资协议，该协议约定了被告投资总额9000万元，但协议签订后本案原告屡屡发生违约情形，违约具体为：1、原告没有按照索弗物联网公司章程的规定向我方提供批准本次增资的股东会决议，在广州工商的登记材料中也没有查询到索弗物联网公司批准本次增资的股东会决议，由此违反了投资协议第二条第一款的规定。2、在协议的第十四条第一款第五项中，承诺索弗物联网公司注册资本到位，实际上在签订本协议的2017年12月29日时的注册资本为500万元，实际出资只有185万，违反了上述规定。3、原告在收到被告的投资款之后，将投资款挪作第三方公司使用，违反了2018年1月30日签订的《补充协议》第六条的规定。因合同签订之后，原告屡屡出现违约的情形，由此形成了本案的重要事实即在此情形下被告提出了质疑和不满，在2018年7月25日双方形成了会议纪要，在该纪要中，确定了重要内容包括剩余投资暂缓，在此时被告已经投资了4000万元，原投资协议修改后继续执行，也即确定了被告原来已经投资的4000万元不变，将要投资的5000万元暂缓投资，本轮投资确定为4000万元，之后的5000万元，在没有接到双方达成的新的约定之前没有义务再投资，故此在投资这一义务上，双方已经达成一致意见不构成违约。另一重要事实为，双方确定了对原协议的部分条款进行协商修改，双方协商修改之后原有的协议继续履行。原告其实是掩盖了这一事实，原告对此是知道的，原告提交的律师函也对这一事实进行了说明，故此本案事实为，原告指责被告违约，违约的具体情形为没有尽到出资义务，这是不存在、不成立的事实，综上原告的诉请要求被告承担基于违约而承担的民事责任不存在，原告三项诉请均不成立。顾家公司答辩称，原告对我方的诉请没有事实和法律依据，请求法院驳回原告对被告顾家公司的全部诉请。1、依据合同法的规定，依法成立的合同对合同当事人具有法律约束力，本案中原告的诉请是基于投资协议而提起，则提起的基础和前提为顾家公司是适格的被告，即本案投资协议的当事人，并且顾家公司存在违约行为。因此原告应当举证证明顾家公司是本案适格的合同当事人。2、根据现有证据，可以证明顾家公司并非本案投资协议的当事人，也就不存在原告所说的违约问题。因此，顾家公司并非本案适格的被告，原告对于顾家公司提起的诉讼请求当然地不应得到支持，人民法院应当依法驳回原告对顾家公司的全部诉请。顾江生向本院提出反诉请求：1.判令四反诉被告向反诉原告返还投资款4000万元及投资款的利息损失203万元（利息损失由以下两部分组成：①以2000万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率[4.35%／年]从2018年1月29日暂计算至2019年4月29日；②以2000万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率[4.35%／年]从2018年3月29日暂计算至2019年4月29日，2019年4月29日之后的利息仍按上述标准计算至实际付清之日）；2.判令四反诉被告向反诉原告支付违约金2700万元；3.判令四反诉被告向反诉原告支付律师代理费86万元；4.判令四反诉被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2017年12月29日，顾江生与索弗物联网公司、索弗电子公司、涂泽新、袁振斌签订《投资协议》。该协议第二条第1款约定：“下列条件完全成就或被投资人豁免后，投资人依据本协议第三条履行其对公司新增注册资本的交付义务：(1)公司股东会通过决议批准本次增资；(2)原股东放弃本次增资的优先认购权；……”，第2款约定：“上述条件成就后，公司应向投资人提交相关条件成就的批准文件或证明。”第三条第3款约定：“如果在首笔投资款到账60日内，公司仍无法完成本次增资的工商变更登记手续的，则投资人有权终止本协议，公司应于15日内退还投资人已经支付的全部增资款，并向投资人支付全部增资款的30%作为违约金。”第三条第4款约定：“原股东及实际控制人对公司上述增资款的返还及违约金的支付承担连带责任”，第十四条第1款第（5）项约定：“公司已足额出资，无虚假出资、抽逃出资的行为”；第十五条约定：“本协议的任何一方违反本协议约定的义务、承诺与保证，应对守约方因此遭受的损失承担连带赔偿责任。若本协议的任何一方违反本协议约定，致使本协议无法履行、没必要履行或协议目的落空，则守约方有权选择解除本协议，同时违约方按投资款的30%向守约方支付违约金。”第十七条约定：“凡因本协议产生的争议所引起的各方承担的全部律师费、诉讼费及其他相关费用应由败诉方承担。”2018年1月29日，顾江生向索弗物联网公司支付第一笔投资款2000万元。2018年7月25日，《投资协议》各方形成《会议纪要》，协商同意：“剩余投资款5000万元暂缓，本轮投资额按4000万元进行投资；原《投资协议》效力待定，待合同当事人对原协议提出具体的修改内容，再经商洽达成一致意见后，原《投资协议》的未修改内容才继续执行”。至此，反诉被告已经同意剩余5000万元投资款暂缓，合同各方当事人同意原签订的《投资协议》现在转变成附生效条件的协议。2018年8月23日，索弗物联网公司代理律师致函反诉原告顾江生，对投资人顾江生提出一些具体的要求，并提出结论性观点：如未按要求完成，将依法追究投资人违约责任，终止《投资协议》。然而，索弗物联网公司对投资人顾江生提出的要求并不是《投资协议》约定的内容，也不是《会议纪要》约定的内容，而是索弗物联网公司单方的要求，对投资人顾江生并没有约束力。事实上，顾江生已委托相关人员积极落实针对《会议纪要》提出的修改内容之协商方案，只是需要合理的时间才能完成。2018年9月20日，索弗物联网公司代理律师致函上诉人顾江生，郑重声明：终止《投资协议》，解除投资关系。索弗物联网公司的行为致使《投资协议》从附条件生效发展成终止合同效力。根据《公司法》及索弗物联网公司《章程》规定，对公司增加注册资本应当由股东会作出决议，该决议必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《投资协议》签订后，索弗物联网公司却没有向顾江生提供公司批准本次增资的股东会决议，在顾江生依约支付了第一笔投资款之后，索弗物联网公司仍然没有通过批准增资的股东会决议。甚至到今天为止，该公司仍然没有同意增资的股东会决议。显然，公司欲增资的重大事项并没有形成为公司意志。同时，四反诉被告在2017年2月29日的《投资协议》中承诺并保证索弗物联网公司已足额出资，无虚假出资的行为，但事实上当时索弗物联网公司的注册资本为500万元，其实际缴纳出资仅为185万元，并没有足额出资，而是直到2018年5月31日才全部足额缴纳。依照《投资协议》第三条之约定，在顾江生首笔投资款到账60日内，索弗物联网公司应当完成本次增资的工商变更登记手续。顾江生于2018年1月29日向索弗物联网公司支付了第一笔投资款2000万元，但索弗物联网公司不但没有按照《投资协议》的约定在该笔投资款到账60日内完成工商变更登记，反而将投资款擅自挪作他用，为第三方公司转贷调头，其行为违反了合同的约定，致使顾江生长期无法享受到股东权利。综上，反诉被告在签订《投资协议》时就有违承诺，之后又未能按约履行合同义务，明显违约，应当承担相应的违约责任，恳请法院依法查明事实，支持反诉原告的全部反诉请求。索弗电子公司、袁振斌、涂泽新、索弗物联网公司对顾江生的反诉共同答辩称，第一，1、被告主张原告违约的理由缺乏事实基础及合同依据，关于未足额出资的问题，顾江生在出资前对标的公司即索弗物联网公司做了尽职调查并出具了满意的意见，对标的公司原股东未足额出资情况是清楚的，标的公司原股东在双方产生纠纷前已经全部实缴出资，对合同目的达成不产生实际影响。在合同履行过程中，顾江生从未提出过任何异议，也未提出过出资方面的异议，该理由是被告起诉后找的借口。2、挪用投资款的问题，我方收到投资款后立即用于项目的开支包括支付给索弗物联网公司的货款，没有证据反映我方存在挪用投资款为他人使用的情形。3、关于工商登记及增资扩股的股东决议问题，据工商登记等规定，股权变更登记需要新旧股东的身份文件及双方签署的材料，原告提供的微信聊天记录可以证明经过原告多次催促被告拒不签署章程、股东会决议等文件，也不提交身份资料，导致无法办理工商变更登记手续。投资协议明确约定办理完工商登记手续后，再支付7000万元的投资款，但本案工商登记未变更前，被告已于2018年3月29日支付了其中的2000万元，也间接说明被告明知并非原告方不办理工商登记，而是被告故意不配合办理工商登记。4、在原告起诉前，原告曾多次发送通知函、律师函，要求顾江生履行合同，主张其构成违约，被告从未回复，也从未主张原告方违约。双方沟通的过程足以反映，顾江生是因顾家集团的战略调整和资金问题中止投资，并非我方过错和责任，故应当由过错方被告承担违约责任。第二、2018年7月双方确实开会协商形成会议纪要，索弗物联网公司提出继续履行合同，顾江生提出先投资4000万元、修改协议再暂缓投资，可以看出暂缓投资是被告单方面要求，并非双方一致意见。从会议纪要字眼表述来看，是已经投资4000万元，需修改协议后再暂缓投资，可看到修改协议是暂缓投资的前提条件。会议纪要并没有约定修改协议的期限，而投资的项目不允许后续投资无期限地拖下去，故此我方依据合同法第62条的规定向被告发函要求尽快修改协议，但是被告没有尽到义务，也没有继续投资，为避免损失的扩大，索弗物联网公司发函要求解除合同符合约定和法律规定，被告应当承担相应的违约责任。我方强调，我方认同被告所述因违约造成的损失包括预期利益的损失，标的公司经营的共向按摩椅业务前期需要巨大的经济支持，因被告拒不支付5000万元投资款，且长期恶意与原告协商的行为对标的公司造成了无法估量的巨大损失。原告主张被告承担违约金及经济损失4000万元有合同依据及法律依据。请求法院依法予以支持。我方不同意被告顾江生的全部反诉请求，请法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理，本院查明事实如下：一、涉案《广州市索弗物联网科技有限公司投资协议》及其《补充协议》的签订及履行事实索弗物联网公司成立于2017年4月18日，原注册资本为500万元，原股东为索弗电子公司、涂泽鑫，其中，索弗电子公司认缴出资255万元，持股比例51%，涂泽鑫认缴出资49万元，持股比例49%，法定代表人为涂泽鑫。后该公司增加注册资本至1000万元，并于2018年1月22日办理了变更登记，于2018年2月5日变更登记股东为索弗电子公司、涂泽鑫、广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）、广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙），公司股权架构调整为：索弗电子公司占41%，涂泽鑫占15%，广州市鑫玺投资合伙企业（有限合伙）占23%、广州市优索科技投资合伙企业（有限合伙）21%。2017年12月29日，顾江生（作为甲方、投资人）与索弗电子公司（作为乙方、原股东）、袁振斌（作为乙方、原股东、实际控制人）、涂泽新（作为乙方、原股东）、索弗物联网公司（作为乙方、标的公司）共同签订《广州市索弗物联网科技有限公司投资协议》（以下简称《投资协议》），约定如下：索弗物联网公司是一家主营业务为共享按摩椅服务的公司，注册资本500万元，股权架构为索弗电子公司（持股51%、认缴出资255万元）、涂泽新（持股49%、认缴出资245万元）。标的公司在引入投资人时正处于股权架构调整阶段，股权架构调整完毕后，公司注册资本为1000万元。投资人以其对公司的投后估值6000万元为基础向公司投资合计9000万元，各方对此无异议。第一条增资：1、投资人以货币形式向公司投入资本9000万元，工商变更登记以标的公司调整后的股权结构为依据，其中176.471万元计入公司注册资本，其余资本8823.529元全部计入公司资本公积金，投资人从而持有增资后公司15%的股权（“本次增资”）；2、本次增资完成，公司注册资本变更为1176.471万元……；3、增资后，公司滚存利润归增资后全体股东享有。第二条出资缴付前提条件：1、下述条件完全成就或投资人豁免后，投资人根据本协议第三条履行其对公司新增注册资本的交付义务：（1）公司股东会通过决议批准本次增资；（2）原股东放弃本次增资的优先购买权；（3）公司协助投资人或其指定关联方及其代表完成对公司业务及财务等的尽职调查，且投资人满意该等尽职调查结果；（4）自本协议签署之日起，公司的业务、财务、经营状况不存在严重不利的变化，也不存在任何情况的改变可能会导致对公司的业务、运营、财产、财务状况、收入、情况或前景造成严重不利影响；（5）原股东及公司在本协议项下的承诺、声明与保证在所有重大方面在本协议签署之日真实、准确、完整并持续真实、准确、完整；2、上述条件成就后，公司应向投资人提交相关条件成就的批准文件或证明；3、投资人免于缴付出资情形：无论本协议其他条款如何约定，在投资人按照第三条第1款规定的期限履行出资缴付义务之前，如果发现下述情形，且投资人合理确信该等情形对于投资人对公司经营现状及未来发展的判断与预测构成重大误导，或对公司发展前景产生重大不利影响的，则投资人有权通知公司和原股东，中止其对出资缴付义务的履行，如果原股东、公司在合理期限内（视实际情况而定，一般不超过30天），未能就下述情形进行改正并取得令投资人满意的效果，则投资人有权解除本协议而无须承担任何违约责任：（1）公司原股东或公司就本次增资向投资人提供、披露的信息与答复存在重大隐瞒、编造、虚假或其他不实情形；（2）公司原股东及公司违反在本协议项下所作的声明和承诺，或该等声明与承诺存在虚假不实情形，足以构成对投资人投资目的的重大影响；（3）出现公司现有股权机构、实际控制权构成重大影响或可能构成重大影响的事件；（4）公司主营业务发生重大变化；（5）公司资产状况发生重大不利变化；（6）公司经营管理团队及其治理结构发生重大变化。第三条增资流程：1、在投资人对尽调结果满意且标的公司股权架构调整完毕的前提下，投资人应在本协议签订完成之日后15个工作日内向公司支付首批投资款2000万元，在公司完成本次投资的工商变更登记后10个工作日内，再向公司支付剩余投资款7000万元；2、投资人首次汇入投资款后的60日内，公司应当完成本次增资的工商变更登记手续、修改公司章程及其他相关事宜，公司向各股东签发出资证明书、股东权利证明；3、如果在首笔投资款到账60日内，公司仍无法完成本次增资的工商变更登记手续的，则投资人有权终止本协议，公司应于15日内退还投资人已经支付的全部增资款，并向投资人支付全部增资款的30%作为违约金；4、原股东及实际控制人对公司上述增资款的返还及违约金的支付承担连带责任。第十二条业绩承诺：1、协议各方同意，公司向投资人进行业绩承诺如下：以下两种条件完成其中之一的95%即算完成：（1）2018年承诺完成净利润5000万元，2019年承诺完成净利润6250万元；（2）2018年承诺公司自有按摩椅设备铺设数量不低于20万台且公司当年经审计后的净利润为正数，2019年承诺公司自有按摩椅设备铺设数量不低于30万台且公司当年经审计后的净利润为正数。……3、公司在每个业绩承诺年度里，若未完成业绩，则投资人于当年审计报告出具之日起有权要求重新调整本次投资估值，差额部分由原股东以零对价向投资人转让股权，或投资人以一股一元的价格向公司增资以实现调整后的比例。第十四条承诺与声明：1、原股东、实际控制人与公司共同承诺：……（5）公司已足额出资，无虚假出资、抽逃出资的行为等。第十五条违约责任：本协议的任何一方违反协议约定的，应对守约方因此遭受的损失承担连带赔偿责任，如违约行为致使协议无法履行、没必要履行或协议目的落空，则守约方有权选择解除本协议，同时违约方按投资款的30%向守约方支付违约金。若原股东、实际控制人违反协议，则公司应返还投资人本次投资款并承担违约责任，原股东、实际控制人对投资款的返还及违约金的支付承担连带责任。2018年1月30日，上述投资各方就未尽事项签订了《补充协议》，约定如下：第一条：持股平台……；第二条、投资款的支付：截至本补充协议签订之日，标的公司注册资本500万元，其中涂泽新认缴部分未实缴到位，且标的公司在本次投资办理工商变更前注册资本增加至1000万元，新增股东亦暂未实缴。协议各方同意：投资人第二笔增资款在标的公司完成本次投资的工商变更登记且标的公司所有股东完成注册资本实缴后的10个工作日内支付；……第六条、规范治理：……原股东承诺：投资人的投资款全部用于标的公司共向按摩椅业务，不得用于与标的公司主营业务不相关的其他经营性支出，不得用于与标的公司主营业务不相关的金融交易；……，顾江生并未在《补充协议》中签字，但于庭审中表示同意《补充协议》约定的内容。上述《投资协议》签订后，顾江生委托顾家公司对关于上述协议项下的投资进行投资前的尽职调查。2018年1月15日，顾江生向索弗物联网公司出具《关于对广州市索弗物联网科技有限公司尽职调查结果的回复》，对尽职调查结果给予“满意”的回复。2018年1月29日，顾江生向索弗物联网公司支付了首笔投资款2000万元。2018年3月29日，顾江生又向索弗物联网公司支付了投资款2000万元。上述《投资协议》及其《补充协议》履行过程中，投资各方通过微信工作群进行沟通联系，索弗物联网公司向广州市广州公证处对保存在袁振斌手机的微信聊天记录申请证据保全，并提交（2018）粤广广州第098581号《公证书》予以证实。根据该《公证书》反映，2018年3月13日，索弗物联网公司敦促顾江生提供办理增资扩股和办理工商变更登记手续所需的资料，包括顾江生的身份证原件及复印件、顾江生本人签署的增资扩股手续的办理资料等。2018年3月29日，索弗物联网公司向顾江生及其代表发送了《增资扩股股东会决议》、《索弗物联网公司新章程》、《确认函》，其中《确认函》的内容包含要求投资人确认2018年4月2日前配合完成提供工商变更登记所需材料并向目标公司支付剩余投资款7000万元等内容，并要求投资人签署该《确认函》后寄回。2018年4月14日，投资各方召开会议并形成《顾家与索弗物联网之会议纪要-20180414》，该《会议纪要》包含“下周顾家将剩余5000万元投资款汇入索弗物联网公司、顾总将尽快指定适格投资人”等内容。2018年6月26日，索弗物联网公司向顾江生、顾家公司发出《关于广州索弗物联网科技有限公司投资协议履行事宜的告知函》，提出因投资人无故未缴付剩余5000万元投资款，使《投资协议》投资目的落空，可能导致公司违约和损失，要求投资人在收到该告知函之日起七日内提出解决方案并签署相关书面协议。2018年7月25日，袁振斌、涂泽新、顾江生代表召开会议并形成《会议纪要》，《会议纪要》包含如下内容：“1、剩余投资暂缓，原投资协议修改后继续执行。索弗希望继续履行投资协议，根据5月22日顾总微信群指示，顾总提出本次投资战略性调整，本轮投资额按4000万元进行投资，双方对接修改原投资合同，剩余暂缓投资。……；2、原投资协议修改要点：……；3、控股方案：根据前期与其他方谈判的情况，袁总提出股价可以控股索弗51%，顾家以1元股增资到51%股权，公司后续资金需求由顾家解决……；4、其他事项：索弗已签署的《投资协议之补充协议》请顾家签字寄回”。2018年8月23日，索弗物联网公司委托广东金鹏律师事务所向顾江生及顾家公司发出《律师函》，要求顾江生于2018年8月26日前提出解决投资问题的书面具体方案，包括拟定原投资协议的变更协议、确定书面控股方案并发给委托人，同时寄回《投资协议之补充协议》、于2018年9月15日前签署书面变更协议等。2018年9月21日，索弗物联网公司委托广东金鹏律师师事务所以EMS方式向顾江生及顾家公司发出《律师函》，提出终止《投资协议》及其《补充协议》，解除投资人与索弗物联网公司的股权投资关系，并按照《投资协议》第十五条违约责任条款约定，追究投资人投资款30%的违约金2700万元，同时保留依法起诉的法律权利。该邮件于2018年9月22日妥投。四原告认为涉案《投资协议》及其补充协议已于2018年9月22日解除。二、双方各主张对方构成违约及相关事实查明（一）四原告主张顾江生违约及相关事实查明四原告主张顾江生因顾家公司战略调整及自身资金问题拒绝支付剩余5000万元投资款导致合同目的不能实现，构成根本违约。为证明其主张，四原告提交了（2018）粤广广州第09852号《公证书》、袁振斌与顾江生于2018年8月13日、9月20日的电话录音两段予以证实。顾江生对（2018）粤广广州第09852号《公证书》、电话录音的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为各双方已在上述2018年7月25日《会议纪要》中达成一致意见，即：修改原投资协议部分内容，在双方未达成新的合意条件下，顾江生对剩余5000万元不负有投资义务。四原告认为2018年7月25日《会议纪要》仅是对双方开会讨论内容及各方意见的记载，暂缓投资系顾江生的单方要求，其非双方协商一致的意见，并认为暂缓投资的前提条件是先修改《投资协议》，在《投资协议》未修改的情况下，暂缓投资条件尚未成就。经查，上述（2018）粤广广州第09852号《公证书》内容为索弗物联网公司对袁振斌的手机微信语音聊天记录申请证据保全，两段电话录音内容为袁振斌、顾江生就涉案《投资协议》的履行进行协商，故对上述证据本院予以采信。（2018）粤广广州第09852号《公证书》反映，2018年5月22日，顾江生在微信工作群中作出过以下陈述：“……关于索弗项目跟袁总通电话了，考虑到我们整个战略性的调整……，这个项目这样子，我们就先投4000万元后就暂缓投资……”。9月20日电话录音中，顾江生多次提出“要么退出、要么控股”。（二）顾江生主张四原告违约及相关事实查明顾江生主张四原告存在以下违约情形：1、未按照《投资协议》第二条约定向其提供就通过本次增资作出的股东会决议；2、《投资协议》签订时，索弗物联网公司注册资本没有实缴到位；3、违反《补充协议》第六条约定将投资款挪作他用；4、擅自单方解除《投资协议》及其《补充协议》导致无法继续履行，构成根本违约。顾江生为证明四原告的上述违约情形，提供了《索弗物联网公司2018年度验资报告》、（2018）浙杭之证字第14188号《公证书》予以证明。对顾江生提供的前述两份证据，四原告的质证意见为：认可前述两份证据的真实性，但认为：1、其已于2018年3月13日在微信工作群中向顾江生发送了《增资扩股股东会决议》及新公司章程，顾江生无故不提供身份材料才导致无法办理工商登记；2、索弗物联网公司最终已足额出资，顾江生从未以索弗物联网公司原股东未足额出资为由提出暂停投资；3、否认将投资款挪作他用；4、在顾江生明确表示不履行《投资协议》约定的付款义务构成根本违约的前提下，其有权单方解除《投资协议》及其《补充协议》。经查，《索弗物联网公司2018年度验资报告》显示，索弗物联网公司于2018年5月31日实收注册资本1000万元，（2018）浙杭之证字第14188号《公证书》的内容为顾家公司向浙江省杭州市之江公证处申请对其员工邵巧蓉的手机微信聊天记录申请证据保全，其中包含一份《索弗对投后检查工作报告的回复》，记载索弗物联网公司对顾江生提出的关于“已出资投资款存在明显被挪用”的问题回应如下：“……为他人转贷调头，存续期间仅为3天，不构成资金挪用”。另查，按照涉案《投资协议》约定，增资完成后，索弗物联网公司注册资本变更为1176.741万元，但索弗物联网公司并未提交经原股东三分之二以上表决权通过的关于增加注册资本的股东会决议。庭审中，顾江生表示鉴于索弗物联网公司已单方行使合同解除权，明确表示不再履行涉案《投资协议》及其《补充协议》，导致双方合同目的无法实现，故其明确同意解除涉案《投资协议》及其《补充协议》，但不同意四原告主张的协议解除时间。三、双方各主张因对方违约造成的损失及相关事实查明（一）四原告主张的损失及相关事实查明四原告主张涉案《投资协议》约定的违约金2700万元不足以弥补其损失，故主张顾江生在支付违约金的同时，另行赔偿损失1300万元，合计4000万元。四原告主张的各项损失如下：1、不能按时向供货方、服务商支付货款、合作费用产生的利息、违约金及经济赔偿等损失。针对该部分损失，四原告提交了成都市凯思达医疗保健品有限责任公司《关于合作费用支付的通知》、爱舒服物联网科技（广州）有限公司《催款函》、海尔（天津）贸易有限公司《关于履行还款义务的催告函》、广东索弗电子实业有限公司《关于索弗物联网公司货款的催款函》、2018年6月-12月《对账单》、《还款协议》，上海新上铁实业发展集团有限公司《缴款通知单》、济南旅服分公司《催告函》。经查，四原告主张的上述损失金额达68566892.72元，其中67220398.4元为拖欠索弗电子公司产生的金额。2、因不能继续履行对外签订的铺设按摩椅合同导致合同解除产生的拆卸、回收按摩椅造成的损失。针对该部分损失，四原告未明确具体金额，提交了与沈阳北兴客运站有限公司签订的《索弗共享健康椅项目战略合作协议书》及《合同终止通知函》、与五台山机场签订的《特许经营合同》及《关于尽快完成五台山机场航站楼按摩椅安装的函》、大同市第一人民医院《告知函》、大同新建康医院有限公司《合同解除协议》、微信截图予以证明。3、因不能按计划铺设按摩椅产生的预期利益损失。四原告主张的预期利益损失计算方式有两种，一为以涉案《投资协议》约定的实现2018年净利润5000万元计算，除顾江生占有的15%股份外，其预期利益损失为4250万元（5000万元×85%）。二为以其在长沙黄花机场投放按摩椅情况为例计算，每台按摩椅采购和安装成本约为2500元，每日收益约为28元（营收760126元/878台/30天=28元/台/天），每年收益约1万元，扣除场地方分成和基本维护成本，利润在50%以上，以一年365天计算，每年每台椅子的收益至少5000元，因顾江生未支付投资款5000万元，索弗物联网公司不得已减少铺设按摩椅2万台，每年预期利益损失上亿元。为证明该部分损失，四原告提交了其单方制作的《合同签订量及实际投放量对比表》、《签订未投放场地清单》，以及已签订的部分按摩椅铺设合同予以证明。4、无法计算的商誉、破坏合作关系、丧失市场竞争优势和市场份额等损失。四原告还提交了《中国共享按摩椅行业格局分析：营运模式/盈利模式/品牌布局等》、云享云等竞争对手融资情况网络打印件，拟证明按摩椅行业需要大量资金支持，现其因顾江生的违约行为导致资金紧张而在竞争中处于不利局面。对四原告主张的上述各项损失及提交的证据，顾江生均不予认可，认为与本案没有关联性，亦无因果关系，不能证明四原告主张的各项损失，四原告主张的预期利益损失不符合法律及司法解释的规定，与本案的实际损失没有关系。（二）顾江生主张的损失及相关事实查明顾江生主张的损失有两部分，具体如下：1、直接损失，包括4000万元投资款产生的利息损失约300万元，其因履行涉案《投资协议》花费的人力、物力成本约200万元、律师费86万元；2、可得利益损失，按照《投资协议》第十二条关于“业绩承诺”的约定，如《投资协议》正常履行，其在2018、2019年至少能获得业绩利润1687.5万元。结合其主张的上述损失，顾江生认为四原告应按照涉案《投资协议》约定向其支付违约金2700万元。四、其他事实四原告提交《民事委托代理合同》、律师费发票，拟证明其委托广东诺臣律师事务所进行本案诉讼，因此支付律师费50万元。顾江生提交《法律服务委托合同书》，拟证明其委托浙江天建律师事务所进行本案诉讼，产生律师费86万元，但未提交支付凭证或律师费发票。《法律服务委托合同书》第四条律师费约定：律师费按照第（3）种方式计算，即一审律师代理费66万元、二审律师代理费10万元、执行阶段律师代理费10万元。关于为何主张顾家公司为涉案《投资协议》投资人之一，四原告于庭审中陈述因在协议履行过程中，参与沟通的人员均为顾家公司工作人员，顾江生迟迟未支付剩余投资款的原因之一是因为未能确定以顾家公司中的何人名义持有顾江生对索弗物联网公司的股份，顾家公司是否需要承担责任由本院依法认定。诉讼中，根据顾江生提出的财产保全申请，本院依法作出（2018）粤0114民初11923号之三民事裁定书，冻结四原告银行存款共7000万元或查封等值的其他财产。本院认为，涉案《投资协议》及其《补充协议》系签约各方的真实意思表示，合法有效。本案争议的焦点是：一、四原告、顾江生在履行涉案《投资协议》及其《补充协议》过程中是否均构成违约；二、双方违约程度及违约责任的承担。关于争议焦点一。就四原告而言，首先，根据《中华人民共和国公司法》第一百零三条第二款规定，修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议必须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过，此为增加公司注册资本的首要条件。根据《投资协议》第二条约定，顾江生履行其对索弗物联网公司新增注册资本交付义务前，四原告需向顾江生提交公司通过批准本次增资的股东会决议，该次决议应指由索弗物联网公司原股东作出的股东会议决议，但四原告并未举证证明索弗物联网公司已作出上述股东会议决并提交给顾江生；其次，根据《补充协议》第六条约定，投资人的投资款全部用于索弗物联网公司共享按摩椅业务，不得用于与该公司主营业务不相关的其他经营性支出和金融交易。根据顾江生提交的（2018）浙杭之证字第14188号《公证书》所含的《索弗对投后检查工作报告的回复》，索弗物联网公司在该回复中承认曾使用投资款“为他人转贷调头”，四原告虽否认将投资款挪作他用，但对此不能作出合理解释，就上述两种情形而言，四原告履行义务不符合《投资协议》及其《补充协议》的约定，应认定四原告构成违约。至于顾江生主张的签订《投资协议》时索弗物联网公司注册资本尚未实缴到位的问题，虽然四原告在涉案《投资协议》第十四条第一款第（5）项承诺“公司已足额出资”，但涉案《补充协议》第二条亦明确载明至签订《补充协议》之日，索弗物联网公司注册资本尚未实缴到位，可认定顾江生对此事实知悉，顾江生亦未对此提出异议，且协议履行过程中索弗物联网公司亦已实收注册资本1000万元，对涉案《投资协议》的履行并未造成实质性影响，顾江生主张签订《投资协议》时索弗物联网公司注册资本尚未实缴到位，构成违约，理据不足，本院不予采纳。关于索弗物联网公司单方向顾江生发函解除《投资协议》及其《补充协议》是否具有合法性及合理性的问题，本院在第二个争议焦点中一并进行评述。就顾江生而言，顾江生在涉案《投资协议》项下的主要合同义务为支付投资款，现其主张已免除剩余投资款5000万元的主要依据为双方在2018年7月25日形成的《会议纪要》。根据我国合同法规定，对合同价款、履行期限及方式等的变更构成对合同内容的实质性变更，当事人对合同变更内容约定不明确的，推定为未变更。本案中，从2018年7月25日《会议纪要》第1点表述内容来看，顾江生提出“本次投资战略性调整，本轮投资额按4000万元进行投资，双方对接修改原投资合同，剩余暂缓投资”的意见，但索弗物联网公司的意见为“希望继续履行投资协议”，表明双方曾经对顾江生提出的“修改原投资协议、暂缓剩余投资”进行过协商但并未达成一致，且根据第1点内容，暂缓剩余投资应以修改原《投资协议》为前提，而《投资协议》的修改需要双方共同积极促成，否则无法进行变更。四原告于2018年8月23日向顾江生发送《律师函》催告顾江生提出并拟定原《投资协议》的变更协议，但本案中并无证据显示顾江生在收到该函件后积极配合，反而提出了“要么控股、要么退出”的解决方案，而无论“控股”或“退出”，均背离了双方签订涉案《投资协议》的合同目的。综上，顾江生主张以2018年7月25日形成的《会议纪要》为由免除剩余投资款5000万元的支付义务，理据不足，本院不予采纳。顾江生未按约支付剩余投资款，构成违约。关于争议焦点二。如前所述，在《投资协议》及其《补充协议》履行过程中，四原告、顾江生均构成违约。四原告虽然未向顾江生提供通过本次增资的股东会决议，并曾经将投资款用于为他人转贷调头，履行合同义务不符约定，但四原告的行为尚不至于使《投资协议》无法继续履行。相反，顾江生在提出对《投资协议》进行修改的意见后，并未积极与四原告协商，并擅自终止投资，从而使双方订立《投资协议》的合同目的无法实现，相对于四原告而言，顾江生的违约程度更重。本院认为，在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约大小等综合因素判断当事人一方是否享有合同解除权。本案中，在顾江生已明确表明不再继续支付剩余投资款的情况下，索弗物联网向顾江生发函解除《投资协议》及其《补充协议》，不构成违约。《投资协议》及其《补充协议》解除时间应为《律师函》到达顾江生的时间，即2018年9月22日。关于四原告、顾江生各主张要求承担违约责任的问题。根据《投资协议》约定，违约方应向守约方支付违约金2700万元。除了该违约金外，四原告还主张了其他经济损失1300万元。违约责任的承担方式包括支付违约金和赔偿损失，其中违约金已具有损失补偿的作用，四原告同时主张违约金和赔偿损失，应就其实际损失高于合同约定的违约金承担举证责任，否则不能同时主张。本案中，四原告主张了四项经济损失。关于四原告主张的不能按时向供货方、服务商支付货款、合作费用产生的利息、违约金、经济赔偿以及因不能继续履行对外签订的铺设按摩椅合同导致合同解除产生的拆卸、回收按摩椅造成的损失，应理解为实际损失，但四原告所举证据不能证明其主张的实际损失均系由于不能履行《投资协议》而产生，亦不能证明实际损失的具体金额及该部分损失已实际发生，故对四原告主张的上述两项损失，应不予支持。同理，四原告所举证据，亦不能证明顾江生的行为给其造成商誉损失、丧失市场份额等以损失及具体金额，故对其主张的该项损失，本院亦不予支持。关于可得利益损失，四原告主张的计算方式有两种，一为按照《投资协议》约定的2018年实现的净利润5000万元计算，二为按照减少投放2万台按摩椅而导致损失经营利润上亿元。四原告主张的上述计算方式中，《投资协议》约定的2018年净利润是否能够全部实现并不确定，亦与索弗物联网公司自身的经营能力相关，《投资协议》关于净利润的约定不能直接作为本案认定可得利益损失的依据，而四原告主张的第二种计算方式，更无事实依据，本院不予采纳。综上，四原告未能举证证明其实际损失远高于合同约定的违约金，故对其主张的在合同约定的违约金之外造成的经济损失，本院不予支持。对顾江生主张的损失，虽分为直接损失（投资款利息、人力物力损失、律师费）和可得利益损失，但其主张的损失均包含在违约金2700万元范围内，故本院在认定双方违约责任承担时，在违约金中予以考虑。四原告、顾江生在履行《投资协议》过程中均存在违约，双方均应按照《投资协议》的约定承担相应的违约责任。《投资协议》约定，违约方应向守约方支付违约金2700万元。本案已根据双方履行过程中存在的违约事实作出认定，并认定顾江生的违约程度大于四原告，故双方均应按照各自的过错承担向对方支付违约金的责任。结合双方的违约情形及主观过错，本院酌情认定四原告应向顾江生支付违约金810万元（即协议约定违约金的30%），顾江生应向四原告支付违约金1890万元（即协议约定违约金的70%），过失相抵后，顾江生需向四原告支付违约金1080万元，四原告无须再向四原告支付违约金。关于四原告是否应向顾江生退还投资款4000万元的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于四原告已于2018年9月21日向顾江生发送带有解除合同内容的《律师函》，顾江生当庭表示同意解除，故涉案《投资协议》及其《补充协议》已解除，顾江生请求返还投资款4000万元，于法有据，本院予以支持。关于投资款利息，因在考虑违约金承担问题时已作考虑，且考虑到顾江生违约程度大于四原告，故对投资款利息，本院不予支持。关于四原告、顾江生各自支出的律师费，因双方均存在违约行为，且律师费属于诉讼成本支出，应由双方各自负担，故对双方主张的律师费，本院均不予支持。关于顾家公司的责任问题。因顾家公司并未在涉案《投资协议》及其《补充协议》上盖章，并非协议相对方，亦无证据显示顾家公司系实际投资人之一，四原告请求顾家公司承担违约责任并支付违约金和经济损失，缺乏事实依据，本院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告顾江生于本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东索弗电子实业有限公司、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司支付违约金1080万元；二、反诉被告广东索弗电子实业有限公司、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告顾江生返还投资款4000万元；三、驳回原告广东索弗电子实业有限公司、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告顾江生的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费244300元，由原告广东索弗电子实业有限公司、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司负担130293元，被告顾江生负担114007元；反诉案件受理费195625元、财产保全费5000元，由反诉原告顾江生负担62550元，反诉被告广东索弗电子实业有限公司、袁振斌、涂泽新、广州市索弗物联网科技有限公司负担138075元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  徐韵琪人民陪审员  李满友人民陪审员  谭洁明二〇一九年九月二十九日书 记 员  李晓琳附本判决适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。