湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终9188号上诉人（原审第三人）：长沙银行股份有限公司浏阳支行，住所地湖南省浏阳市劳动南路118号。负责人：彭洁，该行行长。委托诉讼代理人：范良香，女，1988年3月28日出生，汉族，住湖南省隆回县，系该银行员工。委托诉讼代理人：张洁，女，1986年11月24日出生，汉族，住湖南省浏阳市，系该银行员工。被上诉人（原审原告）：娄底市恒安建筑工程有限公司，住所地湖南省娄底市娄星区青春路北侧。法定代表人：刘湘黔，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈国文，男，1964年3月17日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区，系涉案工程项目施工负责人。委托诉讼代理人：李蓉，湖南湘淮律师事务所律师。原审被告：湖南省宝哥儿食品有限公司，住所地湖南浏阳现代制造产业基地。法定代表人：贺秋平，该公司负责人。上诉人长沙银行股份有限公司浏阳支行（以下简称“长沙银行浏阳支行”）因与被上诉人娄底市恒安建筑工程有限公司（以下简称“恒安建筑公司”）、原审被告湖南省宝哥儿食品有限公司（以下简称“宝哥儿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初6014号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长沙银行浏阳支行上诉请求：撤销原判，依法改判原判第二项，诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决第二项认定事实错误，违反法律规定，不利于上诉人债权实现。案涉工程不附属于宝哥儿公司向上诉人提供的抵押物。已建工程与涉案在建工程建筑时间和物理空间上相互独立。2.一审认定涉案工程造价3394695.81元错误。恒安建筑公司提供的《清单价》涉嫌伪造。《清单价》不是恒安建筑公司的实际工程款。第一次与第二次送审金额与诉讼请求金额不一致，违反不告不理原则，第二次补充鉴定申请超过异议期，鉴定程序违法，应以工程造价3047680.91元为准。被上诉人恒安建筑公司辩称，1.上诉人是无独立请求权的第三人，无资格提起上诉。2.涉案工程属于宝哥儿公司。六处抵押房产的土地使用权证证号为国用（2011）第01336号，土地使用权与办理抵押登记的六处房产一并抵押。本案案涉工程土地使用权证号亦为浏国用（2011）第01336号。上诉人在一审参与诉讼申请书中已自认案涉工程系其与宝哥儿公司实现物权担保一案中抵押物上的在建工程。恒安建筑公司有权就拍卖变卖抵押物的价款优先受偿。工程价款的优先受偿权是基于合同法的规定，且优先于抵押权受偿。一审认定的涉案工程造价3394695.81元是正确的。第二次鉴定实际费用依据《清单价》是真实有效的，法院没有违反不告不理的原则。原审被告宝哥儿公司经本院传票传唤未到庭参加谈话询问，亦未提交书面答辩状。恒安建筑公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令解除恒安建筑公司、宝哥儿公司双方签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》；2、判令宝哥儿公司向恒安建筑公司支付工程款3927381.53元及违约金7600000元（按本工程总造价的20%）；3、判令宝哥儿公司退还恒安建筑公司信誉履约金1200000元；4、判令宝哥儿公司退还恒安建筑公司垫付的文明施工费200000元及利息（从2018年4月22日起至实际履行之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；5、请求判令上述宝哥儿公司所欠债务在处置其厂房或者其他建筑物的款项内享有优先受偿权；6、判令宝哥儿公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年12月1日，恒安建筑公司（乙方、承包方）与宝哥儿公司（甲方、发包方）签订《宝哥儿公司水汽能项目配套工程施工承包合同》，约定甲方将位于浏阳高新科技产业开发区境内开发的水汽能项目配套工程的土建安装工程总体委托乙方总承包施工，工程内容包含建筑安装主体及装饰工程、钢结构工程、市政绿化其他工程等，工程承包方式采取全包形式，合同第17.3条约定：如因甲方违约，违约金按本工程宗造价的15%-20%支付给乙方，合同第18.3条约定“有下列情形之一的，甲方、乙方可以解除合同：（1）因不可抗力致使合同无法履行；（2）因一方违约致使合同无法履行……”，合同还对工程期限、质量、保修以及工程验收、结算，合同价款支付等进行了约定。合同签订后，恒安建筑公司向宝哥儿公司交付信誉履约金1200000元和文明施工费200000元。在恒安建筑公司在施工过程中，因宝哥儿公司未及时偿清欠付长沙银行浏阳支行的贷款本息，而案涉在建工程又系附着于宝哥儿公司向长沙银行浏阳支行提供的抵押物（登记在宝哥儿公司名下的位于浏阳市制造产业基地的房产：浏房权证字第××、71××71、71××72、71××73、71××75、71××76号）之上，在长沙银行浏阳支行实现担保物权过程中，宝哥儿公司的工作人员于2018年5月4日通知恒安建筑公司暂时停工。后因宝哥儿公司至今未偿清长沙银行浏阳支行的贷款本息，导致恒安建筑公司无法动工，恒安建筑公司遂起诉至一审法院。诉讼过程中，长沙银行浏阳支行申请对案涉在建工程的工程造价进行鉴定，法院依法委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行鉴定，2019年1月10日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》，评定案涉工程可确定部分造价金额3047680.91元，不确定部分造价金额为29601.74元。其中，不确定部分金额的注解为：建筑垃圾外运根据已签订的工程量计算，至于还有其他拆除项目的建筑垃圾外运的计取，考虑到其余建筑垃圾没有签到具体工程量，故将该部分造价计入不确定部分，以法院裁定为准，涉及造价金额为22800元；针对签证单中注明的50块竹胶合模板的问题，该项工作被申请人提供了现场图片，但在签证单中仅在备注中标示了50块模板，并没有在前面的签证内容中反映出模板的用途及数量，故将该部分造价计入不确定部分，以法院裁定为准，涉及造价金额6801.74元。对该报告中不确定部分，恒安建筑公司在诉讼过程中未提交证据证实是否实际发生。因恒安建筑公司在该鉴定结束后又另行提交一组工程实际费用清单，并申请对该组清单的工程造价进行鉴定，一审法院亦委托湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司进行鉴定，2019年5月5日，湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2019）第A011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》，在该报告中评定申请人提交的实际费用清单中属于工程价款的费用包括安全文明施工费、塔吊进出场及安拆费、塔吊的部分租金；确认不能计入本次工程价款中的项目有：1、伙食费2017年12月-2019年1月，2、外面4室两厅房半年时间租用费，3、车旅费用，4、管理人员工资，5、加强型3立方搅拌机2018年1月，6、大型钢筋机械租赁与进出场费租金，7、震旦打印机和电脑2台，8、混凝土养护箱40B，9、规划局放线费用，10、混凝土实验模块两套16个，11、科利达水准仪KL-60一套，12、瑞的仪器全站仪，13、投标费用和投标书制作费用，14、项目工程居间劳务协议，15、做资料工资、帮甲方做办证资料、做预决算，16、3KW冲击夯2台、大号电锤2台、切割机、电焊机、小电锤2个、手电钻4台、手磨机3台。上述共16项费用中，第5、6、7、8、10、11、12、16项均按实际情况计算了工作台班及折旧费用，不再单独计算其他费用；第1项施工期间的伙食费以综合考虑在总价内，不再单独计算；第2项安全文明施工费已考虑了住房，不再另计；第3、4、9、14、15的帮甲方做办证资料各项未提供相应的费用证明材料，不能计算；第13、15做资料工资、做预决算各项在索赔中不能计算。工地保险安全责任险按申请方提交的发票金额33250元计算；关于塔吊租金：申请人提交的资料显示为2018年5月1日安装完毕，2018年10月6日拆除出场，期间共计5个月零6天。根据长沙银行与申请人确定的实际查封日期为2018年5月4日，但该日期无法确定是否为项目停工的起始日期，故从2018年5月5日至2018年10月6日这段时间的塔吊租金按争议部分造价计入不确定部分，具体以法院裁定为准；关于塔吊基础架子一套，我方暂按不确定部分计入，因一般情况下塔吊不用配置该基础架子，实际是否发生以法院裁定为准，涉及造价金额为16000元。该报告评定确定部分造价金额为380264.9元（含工程保险费用33250元），不确定部分金额为208600元。其中对不确定部分注解：关于塔吊的租金，申请人提交的资料显示为2018年5月1日安装完毕，2018年10月6日拆除出场，期间共计5个月零6天。根据长沙银行与申请人确定的实际查封日期为2018年5月4日，但该日期无法确定是否为项目停工的起始日期，故从2018年5月5日至2018年10月6日这段时间的塔吊租金按争议部分造价计入不确定部分，具体以法院裁定为准；关于塔吊基础架子一套，我方暂按不确定部分计入，因一般情况下塔吊不用配置该基础架子，实际是否发生以法院裁定为准，涉及造价金额为16000元。对于塔吊基础架子，恒安建筑公司未提交证据证实是否实际发生。一审法院认为，恒安建筑公司与宝哥儿公司签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，合法、有效，双方理应各自履行合同约定的义务，现因宝哥儿公司未及时偿清长沙银行浏阳支行的银行贷款本息致使案涉工程所附着于的抵押物被拍卖，致使恒安建筑公司停工。在案涉施工承包合同履行过程中，因宝哥儿公司与另案的民事纠纷导致工地停工，宝哥儿公司存在违约行为，故恒安建筑公司根据合同第18.3条规定享有合同解除权，现恒安建筑公司主张解除与宝哥儿公司签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》，于法有据，一审法院予以支持。关于案涉工程造价问题。湖南锦鑫瀚邦建设工程管理有限公司出具锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》和锦鑫瀚邦[审]字（2019）第A011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》评定可确定部分的工程造价金额分别为3047680.91元和380264.9元，不可确定部分的工程造价金额分别为29601.74元和208600元。庭审过程中，恒安建筑公司、宝哥儿公司及长沙银行浏阳支行对锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》载明可确定部分工程造价金额3047680.91元无异议，法院予以认定。对于不确定部分工程造价29601.74元，因恒安建筑公司未提交证据证实该部分是否实际发生，故对该不确定部分造价金额29601.74元，法院不予认定。恒安建筑公司、宝哥儿公司对锦鑫瀚邦［审］字（2019）第Ａ011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》中载明的可确定部分的工程造价金额有异议，认为不可确定造价金额208600元应当计入确定部分的造价金额，即确定部分造价金额应为588864.9元；长沙银行浏阳支行对该报告有异议，认为恒安建筑公司申请鉴定不符合法律程序。一审法院认为，恒安建筑公司在长沙银行浏阳支行申请鉴定结束后，认为该鉴定报告尚有部分工程未纳入鉴定，在提交相关证据材料后申请补充鉴定，因该鉴定有利于查询案件事实，一审法院遂予以准许并依法移送鉴定，故对长沙银行浏阳支行的该项意见，法院不予采纳。根据对锦鑫瀚邦［审］字（2019）第Ａ011号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程实际费用清单造价审计》中的不确定部分的造价金额208600元，该部分包含了两个部分，即2018年5月5日至2018年10月6日止的塔吊租金192600元和塔吊基础架子16000元。关于对该两部分认定问题，一审法院认为，因恒安建筑公司在2018年5月4日停工，停工后的租金系由于宝哥儿公司违约致使合同无法履行，属于违约造成的损失，宝哥儿公司对此应当予以赔偿，但该赔偿金额不属于工程造价组成部分，不应计入工程造价中；对于塔吊基础架子款16000元问题，因恒安建筑公司未提交证据证实实际发生，故对该部分金额，法院不予认定。对于该确定部分造价金额380264.9元（含工程保险费用33250元），该部分金额由安全文明施工费、塔吊进出场及安拆费、塔吊的部分租金以及工程保险费用计算而来。其中，工程保险费用属于安全责任险，若涉案工程整体完工，应当计入工程造价。现涉案工程因宝哥儿公司违约导致仅完成预计工程量的十分之一左右，而恒安建筑公司为确保该工程顺利实施购买了安全责任保险，造成恒安建筑公司损失，故该费用应当计入因宝哥儿公司违约导致的损失，其他费用属于工程造价的组成部分，法院予以确认。综上，案涉工程总造价应为3394695.81元、塔吊租金和保险损失共计225850元。案涉工程造价3394695.81元，属于工程价款，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条并未规定工程价款优先受偿以工程完工并经竣工验收为先决条件，且恒安建筑公司主张工程价款优先受偿亦未超过法定期限。涉案工程附属于宝哥儿公司向长沙银行浏阳支行提供的抵押物（登记上宝哥儿公司名下的位于浏阳市制造产业基地的房产：浏房权证字第××、71××71、71××72、71××73、71××75、71××76号），属于抵押物的附着物，在处置抵押物时应当与案涉工程一并处置。故恒安建筑公司有权就案涉工程的工程价款3394695.81元在处置抵押物时依法享有优先受偿权，且该优先受偿权优先于抵押权。关于违约金和信誉保证金、文明施工费及利息问题。双方在合同中约定“因甲方违约，违约金按本工程总造价的15%-20%支付给乙方”，现因宝哥儿公司违约导致案涉施工合同无法履行，恒安建筑公司有权主张违约金。案涉工程并未完工，违约金计算应以现有工程造价为基数即3394695.81元，一审法院酌情认定按15%计算，故宝哥儿公司应支付恒安建筑公司违约金509204.37元。案涉工程停工导致恒安建筑公司塔吊租金和保险损失共计225850元，该损失仅为因宝哥儿公司违约导致的部分损失，且尚低于违约金数额，故将该部分金额纳入违约金数额之内，不再另行计算。因恒安建筑公司、宝哥儿公司签订的《水汽能项目配套工程施工承包合同》已解除，恒安建筑公司要求宝哥儿公司退还恒安建筑公司信誉保证金1200000元和文明施工费200000元的请求，一审法院予以支持。恒安建筑公司主张文明施工费200000元的利息，因宝哥儿公司违约致使恒安建筑公司停工后未及时退还恒安建筑公司文明施工费，恒安建筑公司要求按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算利息的诉讼请求，一审法院予以支持。利息计算起始日以恒安建筑公司起诉之日即2018年8月24日为宜。据此，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定判决如下：一、解除娄底市恒安建筑工程有限公司与湖南省宝哥儿食品有限公司于2017年12月1日签订的《湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目配套工程施工承包合同》。二、湖南省宝哥儿食品有限公司于本判决生效之日起五日内支付娄底市恒安建筑工程有限公司工程款3394695.81元；娄底市恒安建筑工程有限公司就工程款3394695.81元在该工程附属的抵押物（登记于湖南省宝哥儿食品有限公司名下的位于浏阳市制造产业基地的房产：浏房权证字第××、71××71、71××72、71××73、71××75、71××76号）的折价或者拍卖的价款范围内有权优先受偿。三、湖南省宝哥儿食品有限公司于判决生效之日起五日内退还娄底市恒安建筑工程有限公司信誉保证金1200000元。四、湖南省宝哥儿食品有限公司于判决生效之日起五日内退还娄底市恒安建筑工程有限公司文明施工费200000元并支付利息（从2018年8月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算至实际履行之日止）。五、湖南省宝哥儿食品有限公司于判决生效之日起五日内赔偿娄底市恒安建筑工程有限公司违约金509204.37元。六、驳回娄底市恒安建筑工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费99566元，减半收取49783元，财产保全费5000元，司法鉴定费61000元共计115783元，由娄底市恒安建筑工程有限公司负担34783元，由湖南省宝哥儿食品有限公司负担81000元。二审中，双方当事人均没有提交新证据。上诉人长沙银行浏阳支行与被上诉人恒安建筑公司对一审认定事实均予以确认，二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为恒安建筑公司就工程款在涉案工程附属的抵押物折价或拍卖价款范围内是否有权优先受偿。上诉人长沙银行浏阳支行主张案涉工程与宝哥儿公司向其提供的抵押物互相独立，不构成附属关系，恒安建筑公司的工程款就抵押物折价或拍卖价款范围内不能优先受偿。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，上诉人长沙银行浏阳支行应提交证据证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。经查，案涉工程与宝哥儿公司提供的抵押物对应同一土地使用权证，证号为浏国用（2011）第01336号。上诉人长沙银行浏阳支行与被上诉人恒安建筑公司对此事实均予以确认。现上诉人长沙银行浏阳支行没有提交其他证据佐证涉案工程与抵押物不存在附属关系，故应承担举证不能的法律后果。原判认定案涉在建工程附着于宝哥儿公司向长沙银行浏阳支行提供的抵押物并无不当，应予维持。至于上诉人认为一审中恒安建筑公司提出补充鉴定超过异议期间，程序违法的主张。经审查，一审根据恒安建筑公司在长沙银行浏阳支行申请鉴定，并由鉴定机构作出锦鑫瀚邦[审]字（2018）第128号《关于湖南省宝哥儿食品有限公司水汽能项目相关配套工程的工程造价的审计报告》后，对未纳入鉴定报告的部分工程提交证据材料并申请补充鉴定的实际情况，从有利于查询案件事实出发准许移送鉴定程序不违法，本院予以维持。一审依据鉴定结论综合认定案涉工程造价为3394695.81元并无不当，本院予以维持。另外，鉴于上诉人长沙银行浏阳支行与本案一审处理结果存在利害关系，被上诉人恒安建筑公司认为上诉人长沙银行浏阳支行无上诉资格的答辩理由亦不能成立，不予采纳。综上，上诉人长沙银行浏阳支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费99566元，由上诉人长沙银行股份有限公司浏阳支行负担。本判决为终审判决。审判长  何豪杰审判员  李龙玺审判员  刘国清二〇一九年九月二十日书记员  叶慧灵附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。