黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黑02刑终180号原公诉机关黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民检察院。上诉人（原审被告人）曾竞，曾用名曾凡星，男，1988年6月18日出生，汉族，初中文化，无职业，住湖北省武汉市汉阳区，户籍所在地湖北省嘉鱼县。2015年3月25日因犯非法拘禁罪被湖北省武汉市江夏区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年5月11日因犯敲诈勒索罪被湖北省武汉市江汉区人民法院判处有期徒刑六个月，与前罪数罪并罚，合并执行有期徒刑九个月，2015年9月4日刑满释放。2018年6月17日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现羁押于齐齐哈尔市看守所。辩护人李振宇，黑龙江淞泽律师事务所律师。黑龙江省齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院审理富拉尔基区人民检察院指控原审被告人曾竞犯诈骗罪一案，于2019年4月23日作出（2019）黑0206刑初32号刑事判决。原审被告人曾竞不服，提出上诉。本院于2019年7月4日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。齐齐哈尔市人民检察院指派检察员荆彦迪出庭履行职务，上诉人曾竞及其辩护人李振宇到庭参加诉讼。现已审理终结。一审判决认定，2016年2月下旬，邓某（已判决）与宗某（另案处理）、陈某（另案处理）三人互相勾结在湖北省嘉鱼县成立了以“逸圆商贸有限公司”（以下简称逸圆公司）为名的诈骗集团，从事电信诈骗活动。被告人曾竞在明知逸圆公司从事诈骗活动的情况下，负责该公司财务及其他日常事务，提供银行账户接收诈骗回款，进行转账、取现和为公司员工订餐、购买办公用品等。该公司通过湖北省武汉市黄鹏（另案处理）、王某（已判决）、顾某（已判决）三人合伙经营的鹏程迅捷物流公司和张某（已判决）经营的龙某运物流公司签发快递单，由被害人货到付款进行支付后，汇款转至上述物流公司账户，物流公司扣除服务费后将诈骗所得款转至曾竞的银行卡，然后由邓某进行分配。自2016年3月8日至2016年6月1日，曾竞使用其名下卡号62×××94的建设银行卡和卡号62×××94的民生银行卡接收鹏程迅捷物流公司、龙某运物流公司回款共计人民币（本文以下币种均为人民币）1697451.10元。曾竞得款20000元。被告人曾竞于2018年6月17日在湖北省武汉市汉阳区钟家村闽东国际城附近被公安人员抓获。上述事实，有原公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证实：一、书证1．户籍证明,证实被告人曾竞的自然人身份。2.抓获经过、到案经过，证实曾竞系被抓获到案。3.羁押证明，证实曾竞于2018年6月17日在武汉市汉阳看守所被羁押。4.扣押决定书、扣押清单，证实公安机关依法在曾竞处扣押金色苹果7手机1部、黑色苹果8手机1部；在同案行为人邓某处扣押现金日记账2本、总分类账1本、逸圆公司入职表9张、月份发货业绩排名榜4张、逸圆公司工资表3张、黑色皮面记事本1本。5.曾竞记录的逸圆公司账目，证实曾竞亲笔记录的公司3月份、4月份、5月份钱款的收支情况。6.光盘复制说明及鉴定意见通知书，证实光盘来源合法、证人杨某对鉴定结果没有异议。7.银行流水，证实物流公司与曾竞、邓某银行卡流水以及相互之间资金结算情况。8.物流公司账目明细，证实物流公司每个周期结算的情况。9.湖北省武汉市江汉区人民法院（2014）鄂江汉刑初字第01236号刑事判决书，证实被告人曾竞因犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪于2015年5月11日被判处有期徒刑九个月，2015年5月27日刑满释放。10.齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2017）黑0206刑初91号、（2018）黑0206刑初79号刑事判决书各1份，证实同案行为人邓某、杨某、舒某、王某、顾某等人因犯诈骗罪均已受到刑事处罚，以及邓某以诈骗为目的成立逸圆商贸公司。二、证人证言1.证人邓某证言，证实2016年初，其通过曾竞认识陈某，逸圆公司是其和陈某、宗某合开的，曾竞是宗某的手下，曾竞在逸园公司负责后勤工作，包括购买日用品、办公用品、订饭，物流回款都打到曾竞的银行卡上。曾竞办公的位置能听见话务员打电话的内容。曾竞对公司从事诈骗的事情是明知的。2.证人杨某证言，证实曾竞在2016年2月逸园公司成立的时候就在公司管理财务和后勤，是宗某让曾竞来管钱的。财务资金都是通过曾竞的银行卡进行周转，曾竞还负责后勤工作，包括公司交水电费、订盒饭，租员工宿舍，还有定期出去集体活动。曾竞知道公司从事的是诈骗，基本每天都上班，曾竞办公的位置可以看到、听到话务员通话内容。其每天往微信群里报业绩，微信群里有曾竞。3.证人宗某证言，证实2016年1、2月份，陈某、邓某和自己商量成立的逸圆公司，曾竞在公司开业的时候就在公司负责后勤保障和管钱，物流公司返款也打到曾竞的账户里，所有公司花销都是曾竞记账，日常事务也由曾竞负责，其曾答应给曾竞半成股份。曾竞对公司工作内容不可能不了解，曾竞对公司的性质也没有提出过质疑。4.证人顾某证言，证实曾竞对自己说过，曾竞是给邓某、陈某、宗某打工。物流公司回款也打给曾竞。5.证人王某证言，证实曾竞原来给宗某打工，后来宗某将曾竞带到逸圆公司，曾竞管理后勤。6.证人张某证言，证实曾竞负责接收物流返款，陈某曾和曾竞、宗某、邓某、张某一起吃饭，宗某提到建立的是一个和明澜国际一样的公司，其就知道是诈骗公司。7.证人亢某证言，证实其是张某的妻子，物流公司给逸圆公司的回款都是打到曾竞的账户里。8.证人曾某证言，证实其是在2016年3月初由曾竞介绍到逸圆公司的，其是曾竞的堂弟。9.证人代某证言，证实曾竞在公司负责后勤保障，平时购买日用品和订饭都由曾竞负责。每次发工资都是曾竞带着现金去找邓某，然后邓某给员工发工资。曾竞每天都来逸圆公司，来的时候话务员都是工作状态，话务员的工作场所都是开放的，话术本也在明面放着。10.证人陈某证言，证实2016年刚过完春节，宗某和邓某通过朋友陶波找到自己，说要在嘉鱼县开保健品公司，让其出资租办公室、买设备和租员工宿舍，利润给其三成，其没有表态。大约过了一个月，陶波和其妻农某一起租办公室、购买了办公用品，员工宿舍是农某和曾竞一起租的。公司成立后的一个多月，曾竞通过网银给其转来100000余元，说是农某出资的本金，又过了二十多天，曾竞给农某打电话，让去逸圆公司领钱，领回110000元。11.证人农某证言，证实逸圆公司成立后，其出资租房子、租员工宿舍以及购买办公用品，租房子签合同、采购都是陶波和曾竞去办的，其负责出钱，共花了130000元。公司成立后的一个多月，曾竞给其转账100000元，又过了二十多天，曾竞给其打电话，其去逸圆公司领回110000元现金，当时在场人有邓某、曾竞和宗某。公司成立后杨某建立一个微信群，群里有其和曾竞，还有谁记不清了，杨某把每天的业绩发到群里。曾竞还向其借过50000元钱给员工发工资，后来归还了。12.证人舒某证言，证实曾竞是逸园公司的业务主管，负责后勤，每天中午订饭，购买办公用品。曾竞知道公司从事电信诈骗，因为他经常去公司，话务员用话术打电话时曾竞也在场。曾竞也接待过王某，谈到以中国科学院、北京同仁堂名义发货的事情。曾竞的办公桌上摆着话术，话务员打电话他就能听见、看到。13.证人严某证言，证实其是曾竞的表亲，其在逸圆公司任话务员。三、被告人供述和辩解1.被告人曾竞于2018年6月17日、7月1日、7月2日、7月11日、7月20日、8月1日、11月16日的供述，证实2016年2月底到5月底期间，其加入宗某的逸园公司，在公司担任财务，该公司为电话诈骗公司，股东为宗某、邓某、陈某。宗某占股40%，陈某和邓某各为30%。陈某负责出资，不负责公司具体业务。其在公司中负责管钱，负责用身份证在银行开户，并取钱，其名下有民生银行和建设银行两张银行卡,流水约2000000元到2500000元。王某在出事前回款80000余元，张某在6月1日回款120000元左右。其共获利20000元。需要花钱签合同的时候农某和陈某一起出面。2.曾竞于2018年7月19日的供述，证实为朋友情面和获取利益，其在邓某的逸圆公司工作，在逸圆公司成立后案发前，其就知道公司是从事电信诈骗的，也知道物流回款是诈骗被害人所得。四、现场勘验检查笔录现场勘验检查笔录及照片，证实2016年6月4日，嘉鱼县公安局对邓某诈骗集团的作案地点进行了现场勘验。五、电子数据齐齐哈尔市公安司法鉴定中心（齐）公（刑技）鉴（电）字【2016】184号电子物证检验报告及光盘，证实在杨某的银色“iPhone”品牌手机中恢复并提取QQ和微信聊天记录等数据文件。一审法院认为，被告人曾竞在明知邓某等人的犯罪集团从事诈骗的情况下，仍提供银行卡作为资金往来账户，并积极参与犯罪集团日常事务，其行为已构成诈骗罪。对于辩护人提出的曾竞主观上没有非法占有的故意，曾竞的行为应定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，犯罪数额为9600元的辩护意见，经查，曾竞参与邓某诈骗集团的犯罪活动，提供银行卡作为资金往来账户并积极参与日常事务管理的事实，有同案行为人的证言及其他证人证言证实，并且曾竞在审查起诉阶段也曾有过有罪供述，同时有书证银行流水及曾竞亲笔书写的逸圆公司账目，证实曾竞参与犯罪集团与物流公司的资金往来以及亲笔记录犯罪集团财务收支，现场勘验检查笔录及照片证实逸圆公司员工的办公环境是开放性的，间接证实曾竞对其他行为人打电话诈骗的行为应是知情的，上述证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证实曾竞参与集团犯罪，且主观上是明知的，符合诈骗罪的构成要件，故辩护人的上述辩护意见不成立，不予采纳。对于辩护人提出的曾竞归案后能够如实供述，有坦白情节，应对其从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，曾竞到案后未能如实供述，不具有从轻处罚的情节，故辩护人的该点辩护意见不成立，不予采纳。曾竞因犯非法拘禁罪、敲诈勒索罪被判处有期徒刑九个月，在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当对其从重处罚。本案系共同犯罪，曾竞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人曾竞犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元，上缴国库。二、被告人曾竞对诈骗集团违法所得人民币1697451.10元负退赔责任（曾竞个人违法所得人民币2万元包括在内）。三、涉案扣押的被告人曾竞金色iPhone7手机1部、黑色iPhone8手机1部，由公安机关依法处理。宣判后，原审被告人曾竞不服，以一审判决认定事实、适用法律错误，其没有参与诈骗，其是在公司出事后的第二天知道公司诈骗的事，其行为不构成诈骗罪为由，提出上诉。二审开庭审理时，曾竞提出其行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，并且量刑过重的上诉理由。曾竞的辩护人提出曾竞主观上没有非法占有的故意，曾竞的行为不构成诈骗罪；曾竞的行为应为掩饰、隐瞒犯罪所得罪，犯罪数额为9600元；一审判决对曾竞量刑畸重的辩护意见。出庭检察员认为，一审判决认定上诉人曾竞犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。认定上诉人曾竞犯诈骗罪的事实，有经过法庭质证、认证的相关书证、证人证言、被告人供述、现场勘查笔录、电子数据等证据证实。上述证据，经查证属实，本院予以确认。本院认为，上诉人曾竞明知邓某等人的犯罪集团从事诈骗活动，仍提供银行卡作为资金往来账户，并积极参与犯罪集团日常事务，其行为已构成诈骗罪。曾竞及其辩护人提出曾竞的行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及量刑过重的上诉理由、辩护意见，经查，证人邓某、宗某、陈某、代某、舒某等人证言均能证实曾竞参与诈骗活动的事实；且有曾竞在审查起诉阶段的有罪供述，银行流水及曾竞亲笔书写的逸圆公司账目等相关书证，证实曾竞参与犯罪集团与物流公司的资金往来以及亲笔记录犯罪集团财务收支；现场勘验检查笔录及照片证实逸圆公司员工的办公环境是开放性的，间接证实曾竞对其他行为人打电话诈骗的行为应是知情的，故曾竞及其辩护人提出曾竞的行为不构成诈骗罪的上诉、辩护意见不成立，不予采纳。提出曾竞的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪及量刑过重的上诉、辩护意见，与本院查明的事实不符，不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不成立，不予采纳。出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。一审判决定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李 丽审判员 潘书东审判员 **芳二〇一九年九月十二日书记员 杨名海本裁定所引用的法律条文内容：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。