重庆市九龙坡区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0107民初6407号原告：黄冬生，男，汉族，1967年11月6日生，住重庆市渝北区。被告：金碧物业有限公司重庆分公司，住所地重庆市九龙坡区西郊支路12号附35号第2层，统一社会信用代码9150010766641754X4。负责人：陈相。委托诉讼代理人：李雪梅，女，汉族，1987年9月25日生，住重庆市云阳县,系被告公司员工。原告黄冬生诉被告金碧物业有限公司重庆分公司劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法由审判员彭芸适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄冬生、被告金碧物业有限公司重庆分公司的委托诉讼代理人李雪梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄冬生向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告与被告从2016年11月14日至今存在劳动关系；2、被告支付原告2016年12月14日至2017年11月13日因未签订劳动合同的双倍工资差额共计39199元；3、被告支付原告2017年9月至2018年6月拖欠的工资共计35000元，加发25%的经济补偿金8750元；4、被告支付原告2016年11月14日至2017年9月30日平时加班工资11190元（加班377小时），休息日加班工资34453元（加班873小时），法定节假日加班费3482元（加班60小时）以及加发25%经济补偿金共计12281元；5、被告支付原告2016年11月至2018年6月应休未休年休假工资报酬共计11586元，加发25%经济补偿金2897元；6、被告承担司法鉴定费2000元。事实和理由：原告于2016年11月14日到被告处从事锅炉工工作，工作地点在恒大照母山翡翠华庭小区会所，没有签订劳动合同，从入职开始每天工作10小时、11小时不等，2016年11月至2017年6月工作时间为早上8：30到下午18:30,2017年7月至9月工作时间为8:30到晚上19:30,公司采用指纹打卡或刷脸考勤每月工作24天，但公司几乎没有支付过加班费。2016年11月至2017年2月的工资为3300元/月，从2017年3月开始工资为3500元/月。2016年11月上班时间为14日至20日、22日至29日，12月上班时间为1日至5日、8日至12日、15日至19日、22日至25日、27日至31日；2017年1月上班时间为1日至8日、11日至15日、18日至22日、26日至31日，2月上班时间为1日、2日、5日至12日、14日至21日、23日至28日，3月上班时间为1日、3日至5日、7日至10日、12日至14日、16日至19日、21日至23日、25日至31日，4月上班时间为1日至5日、8日至10日、12日至18日、20日至24日、27日、29日、30日，5月上班时间为2日、4日至9日、11日至15日、17日至18日、20日至21日、23日至24日、27日至31日，6月上班时间为1日、3日至7日、9日至11日、13日至19日、21日至24日、26日、28日至30日，7月上班时间为1日至4日、6日至10日、12日、14日至19日、21日至24日、26日至30日，8月上班时间为1日至3日、5日至20日、22日、23日、25日、26日、28日至30日，9月上班时间为1日、2日、4日、5日、9日、11日至14日、16日至21日、23日至28日。2017年9月29日，被告公司工程部文员突然电话告知原告，公司总部有一人事调令，将原告调至荣昌中央大街，并叫我于2017年10月1日8:30前到荣昌中央大街人事部办理相关手续，而原告于恒大照母山的考勤刷脸记录也将被取消，随后又以微信方式告知。后原告随即以电话、微信回复，不予认可该调令，原告认为其的工作地点在恒大照母山，岗位是锅炉工，公司要变更工作地点应当与我协商，但公司没有。2017年10月5日，原告去恒大照母山上班，发现考勤打卡已经被取消。此后，原告也没有再在恒大照母山上班，但公司没有支付原告2017年9月份的工资。故，原告向重庆市九龙坡区劳动人事争议委员会提出仲裁申请，要求确认劳动关系、支付未签劳动合同的双倍工资差额、支付未支付的工资、加班费、未休年休假工资以及仲裁过程中产生的鉴定费。后该委作出渝九劳人仲案字[2018]第703号仲裁裁决书，原告对仲裁裁决不服。原告认为原、被告之间的劳动关系至今存在；双倍工资差额按实际发放工资计算是错误的；被告已经认可加班事实，原告无需举证证明加班事实，被告未举示考勤记录，应承担举证不能的责任；原告9月工资为3500元；原告累计工作超过20年，每年应休15天，即被告应支付原告支付300%的年休假工资报酬。另，根据相关规定，被告除拖欠的工资，加班费，年休假外还要额外支付25%加发经济补偿金。综上，为维护原告的合法权益，遂诉至法院。被告金碧物业重庆分公司辩称，其已将劳动合同交由原告方，待其签字确认后返还给被告；被告并没有安排原告加班，要求被告支付加班工资没有事实依据；原告在被告处工作时间未超过12个月，不享受带薪年休假。对仲裁裁决书中裁决事项中未签劳动合同的双倍工资部分以及鉴定费有意见，鉴定费应由原告自行承担；原告自行于2017年10月5日离开被告公司，属于自动离职情形，双方的劳动关系已于当日解除。经审理查明，原告于2016年11月14日入职被告处，并于当日签订了《承诺书》。《承诺书》载明：本人黄冬生郑重承诺，本人现在及既往没有任何重大疾病（包括已治愈）。本陈述作为劳动合同的一部分，如有任何隐瞒，按照《劳动合同》第九条的规定，劳动合同无效，本人并愿承担一切后果。2017年2月25日，原告填写《物业集团员工转正申请表》以申请转正，后经被告同意转正，且薪资上调一级为3500元/月。2016年12月至2017年9月，被告通过中国光大银行分别向原告发放上一个自然月的工资，即原告2016年11月至2017年8月的实际工资分别为：1605.05元、3268.97元、4120.76元、2968.97元、3168.97元、3460元、3460元、2971.44元、3141.15元、3121.15元。2016年11月至2017年10月期间，被告为原告参加各类社会保险。2017年11月至2018年4月期间，第一太平戴维斯物业顾问（北京）有限公司重庆分公司为原告参加各类社会保险。另，根据《重庆市社会保险参保证明（个人）》显示，原告于2017年10月个人应缴纳养老保险费用269.60元，医疗保险费用67.40元，失业保险16.85费用元，工伤保险和生育保险费用均为0元，合计353.85元。2018年7月12日，原告（申请人）就其与被告（被申请人）之间的劳动争议（确认劳动关系、二倍工资差额、劳动报酬、经济补偿金、未休年休假工资争议）向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认申请人与被申请人自2016年11月14日至今存在劳动关系；2、裁决被申请人支付2016年12月14日至2017年11月期间未签订劳动合同的二倍工资差额39199元；3、裁决被申请人支付拖欠的2017年9月至2018年6月期间的工资35000元以及加发25%的经济补偿金8750元；4、裁决被申请人支付2016年11月14日至2017年9月30日加班费11190元（加班377小时）、休息日加班费34453元（加班873小时）、法定节假日加班费3482元（加班60小时），以及加发25%的经济补偿金12281元；5、被申请人支付2016年11月至2018年6月未休年休假工资11586元以及加发25%的经济补偿金2897元。2018年7月30日，原告向被告出具《收条》，载明：收到金碧物业有限公司重庆分公司人民币2741.15元（2017年9月工资）。2018年9月4日，原告就被告于仲裁庭审中举示的《金碧物业有限公司重庆分公司劳动合同》中原告签字和手印的真实性申请了司法鉴定。2018年9月30日，西南政法大学司法鉴定中心出具《鉴定意见书》，认为《金碧物业有限公司重庆分公司劳动合同》中原告的署名字迹并非原告书写，而同部位指印不具备鉴定条件。被告认可该司法鉴定结论。此次司法鉴定费用2000元由原告实际垫付。2019年1月30日，重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会就原告（申请人）与被告（被申请人）之间的劳动争议作出渝九劳人仲案字[2018]第703号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人与被申请人之间自2016年11月14日至2017年9月29日期间存在事实劳动关系；二、由被申请人支付申请人2016年12月14日至2017年9月29日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30788.42元；三、由被申请人承担司法鉴定费2000元；四、驳回申请人的其他仲裁请求。原告对该仲裁裁决不服，遂诉至本院。庭审中，拟证明被告认可原告加班的事实，原告向法庭举示由原告（申请人）、被告（被申请人）于重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会处共同签字确认的制作于2018年9月4日的《庭审笔录》，该笔录第三页第一段中被申请人陈述“被申请人并未拖欠申请人工资。被申请人每月对于申请人的加班费用均在当月进行发放，不存在申请人所述的拖欠加班费的说法”。被告认为其于仲裁时的陈述应该是如果存在加班的情况，加班费会在当月进行发放，且加班事实应当由原告举证。拟证明系被告原因导致原告无法继续在被告处上班以及被告掌握考勤记录的事实，原告向法庭举示了时间分别为2017年9月29日、2017年10月5日的手机通话录音以及微信截屏。其中，2017年9月29日录音载明“（电话拨打者）就是公司那边有个调令就是说喊在10月1日8点半之前相当于从华庭这边调到重庆中央大街那边去”、“如果你不去这边直接就跟你指纹去掉以后，如果你不去的话算自离”、“（黄冬生）你啥子所谓的调令不调令必须跟当事人协商，你这个东西，我拒绝接受”等内容；2017年10月5日录音载明“（黄冬生）我向你反映个事情哈，今天本来是10月5日，今天是正常上班，打那个考勤卡打不起是怎么回事”、“（电话接听者）你调都调到荣昌区了，怎么可能打得起”、“（黄冬生）你们要变更工作地点必须要跟我协商，但是公司没有，公司所谓的调令我拒绝接受，公司取消我的考勤打卡这个刷脸打卡取消了不让我在恒大照母山上班”、“（电话接听者）那你自己去看劳动合同，那上面写了的服从恒大任意一个项目可以随意调动”等内容；微信截屏载明“（微信相对方）黄师傅，刚刚我已经通过电话的形式告知你了公司的人事调令，以及报道的时间地点，考勤调走的时间地点，如果不按时报道算作自离”、“（黄东生）公司变更工作地点必须与我协商，但公司没有，公司所谓调令我拒绝接受”等内容。被告不予认可上述证据的真实性，并陈述其未授权他人处理原被告之间的劳动合同，如果存在人事变动，会通过书面的形式征求员工的意见。拟证明原告工龄已逾20年，应享受每年15天年休假的事实，原告向法庭举示了职工养老保险手册以及重庆市第一中级人民法院作出的（2014）渝一中法民终字第04239号民事判决书、（2015）渝一中法民终字第04122号民事判决书。其中，职工养老保险手册载明：原告参加工作时间为1989年11月，工作单位为渝北区食品公司；（2015）渝一中法民终字第04122号民事判决书确认一审法院查明的“黄东生于1989年11月参加工作，至1998年10月，其养老保险费由渝北食品公司按比例缴纳”的事实以及维持一审法院作出的“原告黄东生与重庆汇俊物业管理有限公司2005年9月—2011年2月5日期间存在劳动关系”的判决；（2014）渝一中法民终字第04239号民事判决书确认一审法院查明的“2011年11月10日黄冬生进入重庆安迪车用材料有限公司处工作”的事实。拟证明原告知悉其作为劳动者有权要求单位签订劳动合同的事实，被告向法庭举示了由重庆市第一中级人民法院作出的（2012）渝一中法民终字第04207号、（2014）渝一中法民终字第00945号（2014）渝一中法民终字第07099号、（2015）渝一中法民终字第04122号、（2016）渝01民终6707号民事判决书以及由重庆市第五中级人民法院作出的（2018）渝05民终2140号民事判决书判决书，上述判决书均对原告与其他公司是否签订劳动合同的事实予以认定。被告认可上述判决的真实性，但认为与本案无关。审理过程中，原告陈述，其于2017年10月5日起未在被告处工作而去其他单位上班，之所以在仲裁庭审中陈述为2017年9月29日起不在被告处上班，是因为其于该日起开始休假，而正常的上班时间为2017年10月5日；其曾向劳动行政部门投诉过被告拖欠工资事宜。另，原、被告一致确认：原、被告于2016年11月14日建立劳动关系；2017年10月5日开始原告不再于被告处上班；原告2016年11月至2017年2月的应发工资标准为3300元/月，2017年3月开始的应发工资标准为3500元/月，因存在社保代扣代缴，原告实际工资不一致。上述事实，有《承诺书》、《物业集团员工转正申请表》、《重庆市社会保险参保证明（个人）》、录音、微信截屏、鉴定意见书、鉴定费发票、仲裁庭审笔录、仲裁裁决书、判决书、开庭笔录等证据在卷为凭，并经庭审质证，足以认定。本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。本案中，原、被告均认可双方于2016年11月14日建立了劳动关系，故本院予以确认。同时，根据原告的陈述，其于2017年10月5日起已不在被告处工作，被告也予以认可，原告虽然没有明确的要求与被告解除劳动关系的意思表示，但其自动离开工作岗位的行为，以及其他单位为其缴纳社保的事实，说明原、被告之间已经不存在隶属的管理与被管理关系，不符合劳动关系存在的实质要件，因此，本院认定双方的劳动关系于2017年10月5日解除，双方劳动关系的存续期间为2016年11月14日至2017年10月5日。关于2017年9月至2018年6月期间的工资。原、被告双方的劳动关系已于2017年10月5日解除，在此之后原告也未为被告提供劳动，故被告不应当支付2017年10月6日至2018年6月期间的工资。而2017年9月的工资，原告也于2018年7月30日出具收条予以确认收取。鉴于原、被告一致确认原告2017年3月开始应发月工资标准为3500元，且被告作为用人单位已经为原告缴纳了2017年10月的社会保险费用，而原告作为劳动者该月应个人缴纳的各类社会保险费用合计为353.85元，故，被告实际应支付原告2017年10月1日至2017年10月5日期间的工资为229.48元（3500元/月÷30天/月×5天－353.85元）。另，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，适用赔偿金的前提为劳动行政部门已责令用人单位向劳动者支付劳动报酬，用人单位逾期不支付的，用人单位应向劳动者加付赔偿金。本案中，原告陈述其向劳动行政部门投诉反映被告拖欠劳动报酬，但并未举示证据予以证明劳动行政部门已经责令被告支付原告劳动报酬，故原告主张被告支付拖欠工资而加发25%的经济补偿金，无事实和法律依据，本院不予支持。关于鉴定费。被告认为其与原告签订了劳动合同，并于仲裁庭审中举示了《金碧物业有限公司重庆分公司劳动合同》，而该合同经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，证实该合同上的签字非属原告本人，故由此产生的鉴定费应由对鉴定结论承担不利后果的一方当事人即本案被告承担。关于二倍工资差额。已建立劳动关系的，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2016年11月14日入职被告处，并与之建立劳动关系，故被告应最迟于2016年12月13日与原告签订书面的劳动合同。尽管《承诺书》中载明了该承诺书为《劳动合同》的一部分，在被告没有举示其他证据的情形下，不能当然证明劳动合同已经先于承诺书或同时与承诺书一并由原告签订，或者送达至原告处而待其签订。另，原告是否清楚签订劳动合同的权利，与双方有无签订劳动合同的事实并无关联。即使原告知晓劳动合同内容，被告还应举证未签订书面劳动合同以及业已鉴定的书面劳动合同非原告本人签订的责任均在于原告。故，对原告主张未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，本院予以支持，同时即被告应当向原告支付2016年12月14日至2017年10月5日期间的二倍工资差额33663.33元(3300元/月÷30天×18天＋3300元/月×2月＋3500元/月×7月＋3500元/月÷30天×5天)。关于加班费。劳动者主张加班费的，应当就用人单位安排加班的事实承担举证责任，而原告并未举示证据证明被告有安排其进行加班的事实。故，原告主张的加班工资，缺乏事实依据和证据支持，本院不予支持。关于未休年休假工资。职工连续工作满12个月以上，应享受带薪年休假，年休假天数根据职工累计工作时间确定，包括职工在同一用人单位连续工作满12个月以上的情形，也包括职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形。原告认为其工龄已达20年，按规定就应享受每年15天的年休假，但其举示的证据只能证明其累计的工作时间，不能证明原、被告建立劳动关系前后连续工作满12个月以上的，而原、被告劳动关系的存续期间亦不满12个月，因此，原告主张享受未休年休假工资以及加发25%的经济补偿金缺乏证据支撑，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条第一款、第四十四条第（六）项、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：原告黄冬生与被告金碧物业有限公司重庆分公司双方自2016年11月14日至2017年10月5日期间存在劳动关系；被告金碧物业有限公司重庆分公司于本判决生效之日起3日内支付原告黄冬生未签订劳动合同的二倍工资差额33663.33元；被告金碧物业有限公司重庆分公司于本判决生效之日起3日内支付原告黄冬生2017年10月1日至2017年10月5日期间的工资229.48元；被告金碧物业有限公司重庆分公司于本判决生效之日起3日内支付原告黄冬生垫付的司法鉴定费2000元；驳回原告黄冬生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，予以免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。本判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在本判决规定履行期间的最后一日起两年内向人民法院申请执行。审判员 彭 芸二〇一九年九月十九日书记员 王艺颖