湖北省郧西县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0322民初1773号原告：井家春，男，1978年1月6日出生，汉族，住湖北省郧西县。原告：周振章，男，1969年10月5日出生，汉族，住湖北省郧西县。原告：湖北新鹏建筑有限公司。住所地：郧西县城关镇郧西大道65号。法定代表人：许明良，任董事长职务。三原告共同委托诉讼代理人：周锐，湖北豪然律师事务所律师。被告：湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司。住所地：郧西县土门镇关帝庙村3组。法定代表人：郑大民，系公司董事长。委托诉讼代理人：王玉泉(公司员工)，住湖北省郧西县。原告井家春、周振章、湖北新鹏建筑有限公司（以下简称新鹏建筑公司）与被告湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司（以下简称郑大食品加工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告井家春、周振章及井家春、周振章、新鹏建筑公司的委托诉讼代理人周锐、被告郑大食品加工公司的法定代表人郑大民及其委托诉讼代理人王玉泉等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。井家春、周振章、新鹏建筑公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令郑大食品加工公司对我们承包其面条车间的施工工程进行结算，向我们支付工程款1322095.40元、并按工程款的20%支付违约金；2.依法判令郑大食品加工公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2016年8月1日，郑大食品加工公司需建设面条车间，将工程承包给井家春、周振章施工，井家春、周振章借用新鹏建筑公司的名义与郑大食品加工公司签订了施工承包合同，合同约定:工程价款为950元/㎡，按实际施工面积进行结算；工程完工后郑大食品加工公司在15天内进行验收，验收合格后支付工程款。合同签订后，井家春、周振章组织工人和设备进场施工。工程完工后，郑大食品加工公司对井家春、周振章施工的面条车间进行了投产使用，井家春、周振章找郑大食品加工公司要求支付工程款，其一直拖延，至今没有支付工程款。我们认为，郑大食品加工公司的行为已明显构成违约，侵害了我们的合法权益，特向法院提起诉讼，请依法公正判决。诉讼中，井家春、周振章、新鹏建筑公司增加诉讼请求，请求判令郑大食品加工公司支付二次转运费37400.00元。郑大食品加工公司辩称：我公司经有关部门批准改建位于郧西县土门镇关帝庙村3组的面条车间，井家春、周振章、新鹏建筑公司与我公司签订建筑施工合同后，不按合同约定全面履行义务，拖拖拉拉、扯这扯那，导致多处违约且不能按期交房，给我公司造成了重大损失，我公司将另行依法主张权利。1.未能按约定时间交房。合同约定至2016年10月1日前全面完成施工任务，但井家春、周振章、新鹏建筑公司截止2017年1月才将主体建成，后无故停止建设，拒绝对室内外粉刷、门窗、水电等配套工程进行施工。2017年2月21日，我公司书面通知要求承包方按合同尽快完工交付使用，但井家春、周振章、新鹏建筑公司拒不施工，我公司被迫另行请人将未做的工程予以完善投入使用；2.工程没有结算的主要责任不在我方，井家春、周振章、新鹏建筑公司所做的半拉子工程我方无法结算，其至今没有向我公司提交具有法律效力的结算依据，亦未向我公司提交验收报告；3.假设工程全部完工验收合格，依照合同价款是899090.00元，不知井家春、周振章、新鹏建筑公司计算的1322095.40元从何而来。而且合同约定是分期付款，是待车间使用2年无质量问题后全部付清，井家春、周振章、新鹏建筑公司要求我公司支付工程款1322095.40元缺乏事实与法律依据；4.我方诚实守信，井家春、周振章、新鹏建筑公司严重违约。综上，井家春、周振章、新鹏建筑公司未按合同约定，保质、保量、按时交付房屋已构成违约，依法应当承担违约责任，其诉讼请求于法无据，于实不符，于理不该，请求依法全部予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2016年8月1日，井家春、周振章采取挂靠的方式以新鹏建筑公司的名义，与郑大食品加工公司签订合同，承包了郑大食品加工公司位于郧西县××××村面条车间的建筑施工工程。合同约定:承包范围为施工图纸及效果图内所有工程都有新鹏建筑公司（合同中简称乙方）按图施工；建筑面积为大约1000平方米，最终以实际验收的施工面积为准；施工工期为60天（自签订合同之日起），从2016年8月1日起至2016年10月1日止，乙方必须保证按计划完工，如天气或其他相邻等阻碍因素，应由双方及时协商签订协议后，工期可顺延；承包方式约定为本工程乙方采用全垫资包工包料的大包方式承包施工，施工所有的材料、机械、人工都有乙方负责；投资方式约定为工程由乙方全额垫资施工，直至工程完工验收后交付郑大食品加工公司（合同中简称甲方）；工程造价为本工程造价采用包干价方式计价，单价按每平米玖佰伍拾元整不含税价结算，总造价以实际验收的施工面积确定；本工程采用分期付款方式付款，本工程全部竣工经甲方验收合格，乙方办理竣工报告后甲方三个月后付乙方总工程款40%，整个车间生产使用一年内没有任何质量问题付总工程款的40%，还余总工程款20%作为工程质保金，待车间使用两年之内（含两年）无任何质量问题后全部付清；工程质量标准为合格；甲方负责工地提供三通，一切费用由乙方自理；乙方及时组织资金、工人、材料、机械进场施工，中途不得停工，不得拖延工期，按时完工验收交付给甲方，不得影响甲方的按时投产和使用。双方还就安全责任、违约责任等进行了约定。据此合同，井家春、周振章即组织施工。2016年10月7日，郑大民和周振章签订建厂补充协议，约定：1.倒地坪每平方120元，按实际平方结算；2.院墙每平方380元，按实际平方结算（如有质量问题由乙方负责）；3.二次机械搬运，按实际结算；4.原院墙已经砌好，现已倒塌，由于甲方原因而倒塌造成损失，由甲方负责；5.以上补充共同遵守，谁违约谁负责，如若违约赔偿对方双倍损失。据此协议，井家春、周振章继续施工。2016年腊月下旬，井家春、周振章在完成面条车间主体水泥粉刷后停工。经联系，郑大食品加工公司见井家春、周振章不继续施工，遂自行组织施工，并在工程完工后不久投入使用。后因双方未能就工程价款协议结算，井家春、周振章诉诸本院。诉讼中，经井家春、周振章、新鹏建筑公司申请，本院委托，湖北正信工程项目管理有限公司于2019年6月3日作出鄂正堰司鉴字（2019）第016号工程造价鉴定意见书，认定井家春、周振章、新鹏建筑公司完成可确定的工程造价为987092.59元，其中，面条车间主体工程造价为809172.00元、围墙造价为90995.26元、砼路面造价为50472.96元、厂房外地坪造价为1679.54元、门楼造价为18627.36元、红砖挡墙造价为1723.04元、毛石挡墙造价为9994.05元、200PVC排水管造价为4428.38元；认定不可确定的项目及造价，坍塌部分围墙造价为17288.48元、面条车间门口砼路面造价为6376.32元。工程造价鉴定意见书还对前述工程造价是否含税作出特别说明，即主体工程、厂房外地坪、门楼、红砖挡墙、毛石挡墙和200PVC排水管的造价均已扣除税金，围墙和砼路面的造价是否含税由委托人判定。井家春、周振章、新鹏建筑公司为此开支鉴定费11300.00元。诉讼中，郑大食品加工公司申请鉴定人出庭接受质询，郑大食品加工公司为此开支鉴定人出庭费用1000.00元。案件审理中，井家春、周振章、新鹏建筑公司以合同无效为由，变更诉讼请求，放弃了要求郑大食品加工公司承担违约责任的诉讼请求，将诉讼请求明确为判令郑大食品加工公司支付工程款987092.59元、二次转运费37400.00元、鉴定费11300.00元。郑大食品加工公司主张井家春、周振章曾领走模板2600余张，折价125562.00元，应冲抵工程款。井家春、周振章认可领走模板1400张，主张按47元/张计算可冲抵欠款。本院认为:井家春、周振章借用新鹏建筑公司的资质，以新鹏建筑公司的名义与郑大食品加工公司签订施工合同及其补充协议，该施工合同及其补充协议因井家春、周振章没有相应建筑施工资质，依法应当认定无效。无效合同自始无效，当事人依据合同取得的财产应当返还。因井家春、周振章的投入已物化为案涉工程，且工程已被郑大食品加工公司接收并投入使用，井家春、周振章有权参照合同约定的价款向郑大食品加工公司主张折价支付，郑大食品加工公司应参照合同约定的价款及时向井家春、周振章支付对应价款。合同双方未能就施工方已物化的价款协商一致，诉讼中均主张选择通过鉴定的方式进行确定，经本院委托，湖北正信工程项目管理有限公司作出了鄂正堰司鉴字（2019）第016号工程造价鉴定意见书，认定井家春、周振章完成的可确定的工程造价为987092.59元，对此本院予以采信。对于鉴定意见书提出的未能确定的项目及其造价的问题，因井家春、周振章提供的证据不足以认定坍塌围墙修复及面条车间门口砼路面是其施工完成，故鉴定意见书未能确定的项目及对应造价，本院亦不予认定。结合建厂补充协议各条款的用语特点，其中“二次机械搬运，按实际结算”的表述，应理解为是郑大食品加工公司对二次机械搬运费用予以承担的承诺，郑大食品加工公司应承担案涉二次机械搬运费，但因井家春、周振章提供的二次搬运费证据单一，不足以认定案涉二次机械搬运费开支的真实情况，故其要求郑大食品加工公司支付二次机械搬运费37400.00元，因证据不足本院不予支持。税金属价格条款，当事人在签订补充协议时，未同签订主体工程合同一样，特别注明工程价款是否含税，在井家春、周振章、新鹏建筑公司提供的证据不能认定双方对此有特别约定的情况下，应认定补充协议关于围墙和砼路面的价款为含税价款。综上，郑大食品加工公司应支付的工程款为987092.59元(其中141468.22元含税)。庭审中，井家春、周振章、新鹏建筑公司认可已收到模板1400张，郑大食品加工公司同意按47元一张计算，但主张所交付模板不止1400张。模板交易属另一法律关系，不属本案审理范围，在交易标的额存在争议的情况下，权利人可就争议部分另行主张。井家春、周振章、新鹏建筑公司当庭认可领取模板1400张，属于自认，对自认金额可抵扣欠款，经计算，井家春、周振章、新鹏建筑公司领取的1400张模板可抵扣欠款65800.00元。因补充协议是在主体工程合同的基础上建立的，合同主体一致，内容相关，其法律关系均属建设工程施工合同，井家春、周振章、新鹏建筑公司一并主张权利并无不妥，郑大食品加工公司在庭审中提出的关于增补工程不应一并审理的辩解意见不能成立，本院不予支持。对于诉讼中发生的鉴定费及鉴定人出庭接受质询的费用，因案涉合同无效，不能依据合同履行情况确定当事人的责任，考虑导致合同无效的原因，该两项费用应由井家春、周振章、新鹏建筑公司与郑大食品加工公司平均分担为宜，井家春、周振章、新鹏建筑公司主张鉴定费由郑大食品加工公司全部承担，本院不予支持。经合议庭评议，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九第一款、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决如下：一、被告湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司支付原告井家春、周振章剩余工程款921292.59元(其中141468.22元含税)。二、驳回原告井家春、周振章、湖北新鹏建筑有限公司的其他诉讼请求。三、鉴定费11300.00元，由被告湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司承担5650.00元，原告井家春、周振章、湖北新鹏建筑有限公司共同承担5650.00元。鉴定人出庭费用1000.00元，由被告湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司承担500.00元，原告井家春、周振章、湖北新鹏建筑有限公司共同承担500.00元。上述执行事项，限于本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17034.00元，由被告湖北郧西郑大粮油食品加工有限公司承担11543.47元，原告井家春、周振章、湖北新鹏建筑有限公司承担5490.53元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省十堰市中级人民法院。审 判 长  李尚群审 判 员  邓少波人民陪审员  孟 涛二〇一九年九月十日书 记 员  邓宜君