上海市普陀区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0107民初21659号原告：菲世卡贸易(上海)有限公司，住所地上海市普陀区。法定代表人：JUKKAJOHANNESLEHTELAE(中文译名：尤卡·约翰尼斯·莱特拉)，职务董事。委托诉讼代理人：胡元灼，北京盈科(上海)律师事务所律师。被告：区健驱，男，1980年1月1日出生，汉族，住广州市。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。原告菲世卡贸易(上海)有限公司与被告区健驱劳动合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告菲世卡贸易(上海)有限公司的委托诉讼代理人胡元灼、被告区健驱的委托诉讼代理人金松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告菲世卡贸易(上海)有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告无需向被告支付违法解除劳动关系赔偿金人民币391488元(以下币种均为人民币)。事实与理由：被告离职前在原告处担任采购部高级项目工程师，负责为原告寻找合适的供应商，并监督供应商为原告生产各类机械产品。因原告在广州未设立办公室，约定被告在家办公，但执行标准工时。被告利用在家办公的便利，私自开设名为：“安玉创意”的淘宝店铺、注册成立安玉创意(广州)贸易有限公司(以下简称“安玉创意公司”)，并利用原告公司的电脑设备、利用工作时间从事自己的私人业务，不服从公司主管的工作安排等行为，严重违反了《劳动合同》的约定及《员工手册》的相关规定，同时严重违反了劳动者的忠诚义务；被告开设淘宝店铺并担任店长，开设公司并担任公司股东及监事等职务，构成双重劳动关系，且因为经营淘宝店铺长期不回复公司的邮件，不参加公司的活动，不完成主管安排的工作任务，对其本职工作造成了严重影响，且经公司多次沟通仍不改正。原告根据劳动合同法第三十九条第二项、第四项的规定解除与被告的劳动关系，符合法律规定。被告区健驱辩称，不同意原告的诉讼请求，原告应按裁决书内容向被告支付赔偿金。原告以被告长期不回复领导邮件、不完成公司主管的工作安排、不履行本职工作、不服从公司管理、擅自开设公司、在工作时间从事私人事务、在其他公司任职并对完成工作造成了严重影响为由解除劳动合同。但首先，原告根本不能证明被告存在长期不回复领导邮件、不履行本职工作、不服从公司管理的事实。根据原告所提供的邮件仅为原告与被告的部分沟通邮件，不能反映案件真实情况，部分邮件的收发件人也并非被告，有些是群发邮件，不是针对被告一人的邮件，依据生活常识，并非所有邮件都需要进行回复，部分邮件带有偏见、断章取义之嫌。第二、淘宝店铺的经营者、安玉创意公司的法定代表人是**平，原告主张被告是淘宝店铺的店长、实际经营者完全没有事实依据；即使被告作为安玉创意公司的股东和监事，也不必然会参与到该淘宝店铺的经营，根据双方签订的《劳动合同》第6条约定的内容，并非可以作为解除双方劳动合同的依据，原告也不能证明被告对其工作任务造成严重影响，所以原告构成违法解除。第三、原告的《员工手册》未通过民主程序制定，没有经过职工代表大会或全体职工讨论，且被告并未签收过，该《员工手册》不能作为审理本案的制度依据。所以，原告解除与被告的劳动关系无事实和法律依据，构成违法解除。审理中，原告为证明其诉称意见，向本院提供如下证据：1、《劳动合同》，证明被告擅自开设、经营淘宝店的行为违反《劳动合同》第6条工作职责规定：“您应当将您所有时间和精力致力于与您职位相关的职责以及由您的直接主管/经理所指派的其他职责。除非得到经授权的公司管理层事先以书面形式批准，您不得在与公司的劳动关系存续期间从事其他全职或兼职工作”；员工违反工作职责在外兼职，属于违纪，违反《劳动合同》第11.B.b条的规定，原告有权解除劳动合同；被告在劳动合同中确认的住所地就是被告经营淘宝店和注册公司的地址。2、被告微信朋友圈截图，证明被告在工作时间从事与其工作无关的玉器销售和推广工作，其中被告的微信名为LeoOu。3、公证书，从淘宝网上“安玉创意”淘宝店铺显示的信息来看，该淘宝店铺掌柜后面的拼音是“oujianqu”，是被告姓名的拼音，联系方式处联系人为“区健驱”，说明了被告系该淘宝店铺的联系人和负责人，证明被告开设并长期经营一家名为“安玉创意”的淘宝店铺，从事珠宝玉器的经营和销售。4、安玉创意公司工商登记内档记录，证明被告是安玉创意公司的股东及监事，被告妻子**平是该公司的法定代表人、股东及董事长；该公司的注册地即为被告的家庭住址，说明该公司实际上是被告的家庭作坊，被告是该公司的实际控制人，该公司注册时间是2018年1月4日，经营范围中有小饰品、小礼物、日用杂品等，与原告的经营范围相重合；被告在原告与其解除劳动关系后，为了逃避去工商部门办理了股东和监事的变更，再看股权转让协议的转让金额为0，进一步说明了转让是虚假的，实际控制还是被告夫妻两人。5、《员工手册》，证明被告的行为违反了员工手册的相关规定，是原告解除的依据。6、邮件，证明员工手册经过了民主流程，并已发送给被告。7、劳动合同解除通知书，证明因为被告的严重违纪行为，原告于2018年3月23日解除了与被告的劳动合同。8、工会通知函，证明原告在解除与被告的劳动合同时履行了通知工会的程序。9、关于公司人事邀请被告等参加员工手册培训会议的邮件公证书，证明原告给被告发过参加2018年2月9日员工手册讨论会议的邀请，但被告没有按照公司的要求参加会议。10、关于2017年至2018年期间被告的主管朱现东(ZhuDonny)给被告发送的邮件记录公证书，证明被告因为经营自己的淘宝店生意，不理会公司直属主管的工作安排，不接听主管的电话，不回复主管的邮件，不完成公司安排的各项工作任务，其行为已经严重违反了劳动合同约定的作为劳动者的基本义务，属于严重违纪。11、翻译件，是对上述证据10中英文邮件进行的翻译。12、2017年5月8日公司人事发给全体员工要求设定绩效考核目标的邮件以及2017年6月5日人事催促被告设置工作目标的邮件，证明原告要求所有员工在2017年5月19日前完成绩效考核目标个人部分的设定工作，但被告直到6月5日仍然拒绝完成该项工作。13、关于员工手册公示的邮件公证书，证明员工手册已向包括被告在内的全体员工公示送达。14、被告的户口簿，证明区景波是被告的父亲，**平是被告的妻子。经质证，被告对原告提供的证据1真实性、合法性没有异议，关联性不认可，合同第6条工作职责的规定并非可以作为解除双方劳动合同的依据；同时双方约定被告是在家办工，不进行考勤，没有规定原告上下班的时间点。对证据2真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据未经公证，LeoOu只是微信的昵称，不能显示微信号持有人的身份信息，并不能唯一指向为被告；且截图上显示的日期是5月4日至5月6日期间，无法证明与本案有关，也不能说明被告未进行工作，如果是2018年5月4日至5月6日，双方的劳动关系已经解除。对证据3真实性、合法性没有异议，关联性有异议，公证书的内容系网址信息，只能证明网店的商品展示、销售信息，不能证明网店的经营方是被告；被告已提供证据证明网店的运营管理是由**平进行的，与被告无任何直接关系。对证据4真实性、合法性没有异议，关联性不认可，该证据恰恰证明网店的经营者并非被告，该店的法定代表人是**平，办理公司注册的手续均由**平独立完成，与被告无关。对证据5真实性认可，关联性、合法性不认可，该员工手册未经过法定的民主程序制定，被告也未签收，不得作为审理本案的制度依据，被告也不存在原告所称的违纪事实，原告的证据也无法证明被告存在违纪事实。对证据6真实性认可，关联性、合法性不认可，邮件载明：2月9日培训后对员工手册进行讨论总结，自3月21日起开始做书面签收，但原告没有提供讨论总结的证据，未能证明员工手册已经过全体职工协商通过，也未能证明邮件上的签名即为全体员工代表，原告所附的表格中也没有被告的签名，所以，员工手册未经法定民主程序制定，未送达给被告，不能作为审理本案的制度依据。对证据7真实性确认，关联性、合法性不确认，被告不存在原告主张的违纪事实，原告作出的解除决定无任何事实、制度依据，构成违法解除。对证据8真实性、关联性、合法性均不确认，被告被解除前对此毫不知情，且该通知函未载明被告的违纪事实及解除劳动合同的依据，工会没有进行调查核实，就盖章同意解除，留于形式，被告不予认可。对证据9真实性确认，合法性、关联性不确认，该公证书并不是对邮件进行的公证，这是对日程的截图，并不是邮件，这个日程原告可以随时添加、修改，所以被告对该份公证书不予认可；同时被告提供的证据12，证明被告工作地在番禺，预定了2月9日12：55广州飞上海的机票，参加2月9日的公司年会，根本不能参加2月9日的培训会。对证据10、11真实性、合法性确认，关联性不确认，上述邮件被告确认收到，但都已直接回复其直属领导或根据邮件内容完成工作任务，被告已经提供大量的回复邮件予以证明，原告主张被告长期不回复邮件，影响工作是没有事实依据的；另外，该组证据中的邮件时间并不是连续的，而是单独截取了部分邮件，且部分收件人并不是被告。对证据12真实性、合法性确认，关联性不认可，上述邮件被告确认收到过，但被告已设置了工作目标，否则不可能拿到2017年年底的奖金，原告有截取邮件、断章取义的做法。对证据13真实性确认，关联性、合法性不确认。邮件载明：29日培训后对员工手册进行讨论总结，原告没有提交全体员工讨论的证据，也没有会议总结；该附件是还未定稿的员工手册，是需要进行讨论修改的草稿，上述邮件未能证明员工手册通过全体职工协商通过，被告也没有签收，该员工手册不得作为审理本案的制度依据。对证据14真实性、合法性确认，关联性不确认，与本案无关。被告为证明其辩称意见，向本院提供如下证据：1、《劳动合同》，证明原告与被告存在劳动关系。2、银行交易明细，证明被告离职前12个月平均月工资是16312元。3、劳动合同解除通知书，证明原告单方面违法解除了与被告的劳动关系。4、个人医疗保险缴费历史汇总表，证明被告的工作地点在广州。5、企业基本信息，证明原告的工商登记信息。6、邮件，证明被告的工作地在广州，并认真履行了工作职责。7、被告微信账号注册信息，证明被告的微信账号系“LEO”，绑定的手机号码是XXXXXXXXXXX，被告微信及手机号码已进行了变更，并不是原告主张的“LeoOu”，变更后的手机号码也通知了原告处相关领导人。8、关于被告上报手机号码的邮件、名片，是原告提出有人投诉被告经营网店，被告于2016年5月16日向原告申报将工作电话号码变更为XXXXXXXXXXX，且该事件已过两年，原告还在以这个经营电话进行说明，是没有事实依据的。9、关于被告工作回复记录的邮件，证明被告在职期间一直积极履行工作职责，对邮件传达的工作任务自始至终保持高度认真负责的态度，对原告提供的公证邮件都有回复。10、微信账号信息、旺旺截图、聊天记录、支付宝截图、朋友圈、支付记录电子回单、银行流水，证明原告主张被告经营的网店实际经营者是**平。11、录音光盘及文字稿，证明原告于2018年3月20日与被告就辞退赔偿进行协商。12、关于2018年2月9日出行记录的邮件，证明被告于2018年2月9日从广州飞往上海，参加原告2月9日的年会，根本不能参加2月9日的培训会。经质证，原告对被告提供的证据1、2、4真实性均没有异议。对证据3真实性没有异议，但关联性不认可，这恰恰证明原告是合法解除劳动合同。对证据5真实性没有异议，说明原告营业执照信息上的经营范围“日用杂货”、“装饰品”，与被告开设的安玉创意公司经营范围有重合。对证据6真实性、合法性、关联性均不予认可，该邮件未经过公证，不能作为合法的证据。对证据7、8真实性、合法性、关联性均不予认可，未经过公证，是可以随时进行更改的。对证据9真实性、合法性、关联性均不予认可，被告将其在工作期间所有能找到的邮件进行了罗列，原告并不是说被告在工作期间没有发送过任何邮件，而是公司主管在正常的工作时间里无法联系到被告，被告也没有按照主管的要求完成相关的工作，也没有对主管的邮件进行直接的回复；被告提供的这些邮件并非与原告提供的邮件一一对应，也无法看出在原告发送的邮件后有被告回复的痕迹，针对公司主管多次要求被告保持电话畅通、及时完成工作目标设置、及时更新项目的邮件，被告没有提供对应的回复邮件；正常情况下，如果员工正常履职，其主管不可能反复向员工发出质疑员工工作的邮件，而员工也不可能不对主管发出的要求和指责作出辩驳，事实上，被告不仅不回复工作上的邮件，对主管指责和要求他的邮件也不予回复，可见被告的重心在其经营的淘宝网店上。对证据10真实性、合法性、关联性均不予认可，未经过公证，不能作为合法证据，信息也是可以更改的；即便这些信息是真实的，也只是部分的经营记录，并非该淘宝店在2017年至2018年期间的所有经营行为，只能证明**平也参与了该淘宝店的经营，不能证明被告没有参与经营该淘宝店，事实上如果是**平一人经营，为什么该淘宝店的掌柜和联系人要写被告，联系电话也是被告的工作电话号码。对证据11中录音光盘真实性没有异议，但关联性不予认可，文字稿是被告截取的部分录音内容，对其真实性、合法性、关联性均不认可，2018年3月20日原告约谈被告，对被告长期违纪行为、长期不服从管理的行为以及经营淘宝店的行为进行沟通，要求被告改正，但被告拒绝作出任何调整，反而要求原告支付赔偿金，原告只能依法解除与被告的劳动合同。对证据12真实性、合法性、关联性均不认可，未经过公证，公司是要求员工在2月9日下午参加员工手册的讨论，而被告提供的材料显示年会是在当天晚上召开的，即便该邮件是真实的，时间安排也是很合理的，下午开会，晚上年会，也许被告参加了年会，但没有按照公司要求参加工作会议，不服从公司安排。根据原、被告的上述举证、质证意见，并结合本院庭审调查，本院认定事实如下：被告于2006年6月12日入职原告处，原、被告签订的最后一份劳动合同是自2016年6月12日起的无固定期限劳动合同，其中约定被告系全日制用工，每周工作五天，工作地点在广东省。同时，该合同的第6条还约定：“工作职责：您应当将您所有时间和精力致力于与您职位相关的职责以及由您的直接主管/经理所指派的其他职责。除非得到经授权的公司管理层事先以书面形式批准，您不得在与公司的劳动关系存续期间从事其他全职或兼职工作。”；第16条约定：“任何时候您对公司电脑、网络及其他设备的使用由公司决定。所有的电子邮件，包括员工的电子邮件均为公司财产。您被禁止对电子邮件、互联网或者其他设备进行不正当使用。该不正当使用是对公司的劳动纪律和规章制度的严重违反，可以作为公司解除本合同的理由……”。2018年3月23日，被告收到原告发出的《劳动合同解除通知书》，载明：“……，因你存在长期不回复领导邮件、不完成公司主管的工作安排、不履行本职工作、不服从公司的管理、擅自开设公司、在工作时间从事私人事务、在其他公司任职并对完成工作造成了严重影响等严重违纪行为。该等行为既违反了公司的规章制度，同时违背了作为劳动者最基本的忠实义务，给公司造成了极其恶劣的影响。现公司根据《劳动合同》第6条、第11条d项的规定，以及《员工手册》员工违纪处罚细则第二条的规定(包括但不限于第5项、第8项)、以及《劳动合同法》第三十九条第(二)项、第(四)项的规定，决定与你解除劳动合同，劳动合同解除的时间为2018年3月23日。……”。被告实际工作至2018年3月23日，原告发放工资至该日。2018年5月22日，被告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金391488元。该会于2018年7月14日作出穗劳人仲案［2018］3099号仲裁裁决书，裁决：“本裁决生效之日起三日内，被申请人(原告)一次性支付申请人(被告)违法解除劳动关系的赔偿金391488元。”原告不服，遂向本院提起诉讼，请求判决如其诉请。另经查，原告提供的《员工手册》附件员工违纪处罚细则记载：“……二、违纪解聘：员工有下列严重违纪情形之一的，公司有权立即解除该员工的劳动合同，给公司造成损失的，公司有权要求该员工进行赔偿：……23)利用公司资源(包括人、财、物)做私活或与公司业务无关的事情的；……。”审理中，原告要求被告返还工作电脑，本院组织原、被告双方来法院交接电脑，原告当场查看电脑，发现电脑里有许多淘宝网站的登录记录和收藏网站，还有很多与邮政相关的网站和银行网站，这些网站的用途就是用于淘宝店的经营；还发现在文档里有ALITALK.DATE和ALIBABA的相关文件夹、命名为安玉创意的文件夹、MYWANGWANG的文件夹，MYPICTURES里有一些关于玉器的图片，在DOWNLOADS里发现了玉器的图片，原告认为这是与工作无关的信息，表示必要时可申请对删除数据的鉴定。为此，本院组织双方对被告使用的工作电脑中保存的文件进行核对，发现：第一，打开电脑中的DOCUMENTS目录，显示有一个ALIBABA的文件夹，点击进入后有一个ALITALKDATA文件夹，里面有一个名为“安玉创意”的子文件夹，该子文件夹中还有很多其他的子文件夹，但均无任何文件。第二，打开电脑中的DOCUMENTS目录，显示有一个MYWANGWANG文件夹，其中并无文件保存，但MYWANGWANG这个文件夹是安装淘宝软件后自动建立的。第三，打开电脑中的DOCUMENTS目录，显示有一个MYPICTURES文件夹，点击进入后保存有七张命名为翡翠表的图片，还有一些文件夹是按日期编号的，但内容已被清空。第四，打开电脑中的DOCUMENTS目录，显示有一个DOWNLOADS文件夹，里面存有9张照片，图片内容是玉器戒指设计图纸和图片。第五，打开IE浏览器的收藏夹，里面显示有几个淘宝网的收藏网址，特别有一个第一会所的网站，是一个色情网站；还有一个实用查询的文件夹，里面有IP邮政手机号码查询、IP地址手机号码、IP归属地查询；还有一个银行金融的文件夹，里面有10家银行的网页；还有一个淘宝购物的文件夹，里面有七个淘宝网的网页。被告对“安玉创意”文件夹的产生，辩称可能系其妻子操作的。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。依法订立的劳动合同对当事人具有约束力。本案中，根据原、被告于2016年6月12日签订的劳动合同，其中载明被告除非得到经授权的公司管理层事先以书面形式批准，否则不得在与公司的劳动关系存续期间从事其他全职或兼职工作。上述不得兼职的约定系原、被告真实意思的表示，并不违反法律、法规的强制性规定，故应为有效。然，现根据原告提供的淘宝网上名为“安玉创意”店铺的相关信息，可以看出，该店铺开店时间为2007年11月25日，掌柜为“oujianqu”，联系方式显示：联系人为区健驱，手机为XXXXXXXXXXX；此外，根据原告提供的安玉创意公司工商登记内档记录显示：该公司成立日期为2018年1月4日,法定代表人为**平，住所(主要经营场所)为广州市番禺区石壁街石壁一村中心街XXX号XXX室，股东或发起人为被告和**平，**平被任命(选举)为董事长(执行董事)，任期三年，区健驱为公司监事，任期三年；同时，再结合被告使用的工作电脑中留存的信息分析，其中存在大量使用过“淘宝”软件后系统自动生成的文件夹和安玉创意公司的产品信息。故，原告据此认定被告在与其劳动关系存续期间，参与“安玉创意”淘宝店铺和安玉创意公司的经营，并利用原告配给他的工作电脑从事私人事务，事实充分，本院予以采纳。被告的上述行为已经违反了双方劳动合同的约定以及劳动者对用人单位应尽的忠诚义务，故原告以被告擅自开设公司、在工作时间从事私人事务、在其他公司任职并对完成工作造成了严重影响等为由，并依据《劳动合同》第6条、第11条d项的规定，以及《员工手册》员工违纪处罚细则第二条、《劳动合同法》第三十九条的规定，解除双方劳动合同，具有法律依据，其要求无需支付被告违法解除劳动关系赔偿金391488元，本院予以支持。至于被告辩称“安玉创意”淘宝店铺是其妻子**平经营的，安玉创意公司也是其妻子注册成立的，用于淘宝店升做企业店，其工作电脑上“安玉创意”的文件夹也可能是其妻子操作，故“安玉创意”淘宝店铺及安玉创意公司均与其无关，但本院认为，根据被告所提供的证据难以证明“安玉创意”淘宝店铺及安玉创意公司系**平一人经营，被告未参与经营，故对被告的辩称意见，本院不予采信。对被告另提出原告提供的《员工手册》未经民主程序，也未送达被告，不能作为审理本案的制度依据。本院认为，根据原告提供的邮件，可以看出，原告于2018年2月2日已通过邮件形式将《员工手册》发送给包括被告在内的员工，并通知2月9日进行讨论并总结，经过征询意见阶段和会议讨论后，于2018年3月20日通过邮件形式将修改后的《员工手册》发送给包括被告在内的员工，由此可见，该《员工手册》已经过民主程序，并且原告也已通过邮件形式送达给被告，故对被告的主张，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定，判决如下：原告菲世卡贸易(上海)有限公司无需支付被告区健驱违法解除劳动合同的赔偿金人民币391488元。本案受理费人民币10元，由被告区健驱负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  侯 钧审 判 员  孙宏伟人民陪审员  李蜀申二〇一九年九月三十日书 记 员  高 静附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。