湖南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘行终641号上诉人（原审原告）：祁阳九联置业有限责任公司。住所地：湖南省祁阳县浯溪镇金盆西路。法定代表人：陈延刚，该公司董事长。委托代理人：赵波，湖南银联律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗继平，湖南银联律师事务所律师。上诉人（原审被告）：祁阳县人民政府，住所地湖南省祁阳县浯溪镇金盆西路2号。法定代表人：金彪，该县县长。委托代理人：李娟，该县政府工作人员。委托代理人：马凌云，北京炜衡(长沙)律师事务所律律师。原审第三人：祁阳县城镇建设投资开发有限公司。住所地：湖南省祁阳县浯溪街道办事处浯溪中路175号。法定代表人：陶藜，男，该公司董事长。委托代理人：邓佑良，北京炜衡(长沙)律师事务所律师。上诉人祁阳九联置业有限责任公司（以下简称九联公司）因与上诉人祁阳县人民政府（以下简称祁阳县政府）不履行行政协议一案，均不服永州市中级人民法院(2018)湘11行初63号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。永州市中级人民法院经审理查明：为加强对祁阳县城西区开发建设的领导，经祁阳县委、县政府研究同意，于2001年11月19日成立西区指挥部。2001年12月12日，中共祁阳县委、祁阳县政府印发《县城西区开发建设工作方案》，根据该方案规定“行政办公中心区内所有重点项目工程建设(包括中心广场、行政办公大楼、主干道、给排水系统等重点工程)本着‘公开、公平、公正’的原则，全部实行社会化、市场化、公开化招标。投标单位只要具备竞标条件，不分单位性质，行政区域和隶属关系都可以进行投标。中标后，必须缴纳保证金。招标方式：道路建设按标段进行招标；建筑物、地面构筑物和给排水系统按项目进行招标，所有招标工程的建设资金由中标方全额垫资，指挥部按工程造价出让等额土地(土地出让价为10万元／亩)给投资方作为工程款进行结算。投资者可以将受让的铺面地转让给个人建房，非铺面地可以自我整体开发或转让给房地产开发商进行整体开发，其土地转让所有税费全免，但其开发建设必须严格执行规划设计要求，不得违背规划设计要求进行建设。”2002年1月5日，祁阳县政府作出批复，同意组建开元公司。2001年12月26日，雷春生等7条道路承建商以市政公司的名义分别与西区指挥部签订《工程承建合同》。2002年4月日日，何中南、钟南2条道路承建商分别以祁阳县地产公司的名义与西区指挥部签订《工程承建合同》。2002年11月18日，谭志强以市政公司的名义与开元公司签订《工程承建合同》。上述合同第十七条均约定了工程结算后西区指挥部、开元公司按工程造价出让等值土地抵付工程款的内容，并对出让土地价值和地点作了详细约定。2007年1月10日召开的祁阳县委常委扩大会议决定：原则同意开元公司提出的关于县城西区抵付道路工程款土地处置方案，1、铺面地处置：以祁发[2001)39号文件和尊重合同为基础，依照国土方面有关政策法律办理。具体由开元公司与开发商协商拟定一个具有可操作性的办法……今后，城镇建设不再实行以土地抵工程款的办法。2、非铺面地处置：基于国土有关法律政策，以及2004年县委、县政府作出不以非铺面地抵工程款的决策，继续对非铺面地采取依法回收、现金结算、付息补偿的办法进行处置。具体操作办法是：中止合同中以非铺面地抵扣工程款的条款，实行工程款现金结算。欠款按期付息，利率按银行贷款利率执行。2010年8月23日，10条道路承建商向祁阳县政府作出承诺，承诺将其应得的非铺面土地使用权全部交由九联公司统一管理，所有有关应得非铺面地的事宜均由九联公司处理。为妥善处理好祁阳县城西区原10条道路建设遗留问题，经祁阳县委、县政府研究同意，于2013年1月23日成立领导小组。2013年4月22日，领导小组召开办公会并形成会议纪要，主要内容如下：一、工作步骤：1.终止合同。终止履行西区指挥部、开元公司与各道路承建商签订的《工程承建合同》，并分别与原各道路承建商签订终止协议。2.组织验收。3.组织结算。4.协商调解。①协商土地价格。②计算折抵非铺面地。组织县监察、财政、审计、城建投等部门按合同的约定，根据财政评审结果报告，按照完成工程量占合同约定工程量的比例，计算出让的铺面地和非铺面地面积数。对已领的工程款要抵扣非铺面土地面积数，折抵的非铺面地总面积不能超过合同约定的总面积。5.落实处理。①核算折抵土地面积。A、对原已兑现的铺面地按实际完成工程量的比例计算，对已多给的铺面地面积，按等值原则核减非铺面土地面积。B、按照合同约定并根据新修改的县城西区建设性详规要求，各道路承建商可将原别墅用地改为综合用地，提高容积率。按提高土地容积率多少，在科学计算建筑成本后，对土地利用率按等值计算，领导小组办公室组织相关部门同承建商双方协商核减应兑付的非铺面土地面积。②拟定挂牌出让土地方案，报县委、县政府研究后，组织实施。……2013年4月22日，城投公司与市政公司、10条道路承建商签订《终止合同协议书》，主要约定：1.为妥善处理原县城西区道路承建商工程款折抵非铺面地的遗留问题，经三方协商终止履行《工程承建合同》。2.县城西区原10条道路建设遗留问题的处理。未完工的工程量不再由原承建商继续承建，已完成的工程量按原合同约定结算工程款和折抵非铺面地。3.根据各道路承建商的意愿和祁发[2001)39号文件整体开发的精神，同意由九联公司代表各条道路承建商参与有关遗留问题事务的处理和整体开发。以后进行工程结算由10条道路承建商直接同城投公司结算，市政公司不再参与，结算结果必须加盖市政公司公章；市政公司与10条道路承建商管理费问题，由其双方协商处理好。2013年12月24日，领导小组召开处理县城西区原10条道路遗留问题的专题会议并形成会议纪要(第2期)，主要内容为：一、处理原则。1.关于计算非铺面地面积数量。各承建商与开元公司签订的合同中都明确了工程完工后应兑现给原承建商回报地的数量，但由于各种原因，到目前为止部分工程未全面完成，现在兑现合同计算非铺面地数量，只能按照原承建商实际完成该道路建设的工程量占合同约定总工程量的比例计算应兑现给承建商的回报地数量(即按比例兑付)，具体计算方法参照处理县城民生路、祁山路、青草路、荷花路回报土地的做法操作。……6.兑现工程款的铺面地面积数和非铺面地面积数，由城投公司牵头计算，然后由县纪委常委蒋旭阳同志组织国土、财政、审计部门复核认定总面积，不得超出合同约定的土地面积。7.以地抵工程款的土地价格按照相关法律法规，双方协商确定。8.兑现以地抵工程款的土地由国土部门按照招拍挂程序出让给承建商，相关税费依法依规缴纳，具体操作由国土部门负责。二、具体意见。……6.关于协调处理的工作方法。按照原县城西区10条道路承建商委托函，由领导小组同九联公司就相关问题具体协商，并由九联公司负责协调内部矛盾，做好工作，配合处理落实。2014年1月23日，九联公司与城投公司就祁阳县城西区原10条道路建设遗留问题签订《协议书》，主要约定：一、以《工程承建合同》为依据，按照原道路承建商实际完成该道路建设的工程量占合同约定总工程量的比例计算应兑现给承建商的回报地数量(即按比例兑付)，具体计算方法参照处理县城民生路、祁山路、青草路、荷花路回报土地的做法操作。二、对2007年结算划给道路承建商的铺面地按实际完成工程量比例计算，对多划的铺面地等值评估折抵非铺面地。三、对以地抵工程款的土地提高容积率需补交的土地出让金按照县政府规定执行，具体容积率的计算由规划、国土部门负责落实。四、10条道路的押金，根据原合同的约定，在投资额中结算时处理。五、对10条道路建设中超出合同金额的投资额，实行现金结算。六、兑现工程款的铺面地面积数和非铺面地面积数，由城投公司牵头计算，然后由县纪委组织国土、财政、审计部门复核认定总面积，核定的面积不得超出合同约定的土地面积。七、以地抵工程款的土地价格按照相关法律规定，双方协商确定。八、兑现以地抵工程款的土地由国土部门按照招拍挂程序出让给承建商，相关税费依法依规缴纳。具体操作由国土部门负责。2015年12月28日，领导小组召开处理县城西区原10条道路遗留问题的专题会议并形成会议纪要(第3期)，会议提出如下处理意见，并提请县委，县政府研究决定。1.对10条道路以地抵工程款的结算，实际工程款打捆，与九联公司统一结算。根据原合同和已完成的工程价款结算，扣除多给付的铺面地价款，应扣减14．9874亩，实际给付土地247．18亩，其中，别墅地118．08亩，住宅地129．10亩。2.对原10条道路承建商已领工程款，因在付款时未注明，加之超出合同工程量未给付，可作为超出合同金额的工程款处理，在工程量结算时不再核减，在现今结算中扣除；因兑现的土地已升值，对合同内的工程款和超出合同金额的工程款均不计付欠款利息。3.别墅地、住宅地兑现地价原合同约定为10万元／亩，考虑到征地成本增加等因素，依据经双方协商的意见，上地价格提高到25万元／亩，兑现的土地由九联公司按15万元／亩的标准计算补交土地款。4.原10条道路承建商“以地抵工程款”兑现住宅地的容积率核定为1.875，别墅地的容积率核定为1.0。对所兑现的土地，开发建设时如需要提高容积率，则应按报建时的政策规定补交相关规费和土地出让金，容积率和土地出让金的计算由县规划和国土部门确定。5.兑现土地的位置，按原合同约定的条款办理。合同约定具体位置在中兴路以西，长虹路以东，银岭路以北，平安路以南合围的地块内。考虑到银岭路以北部分土地已抵押融资贷款，因此兑现土地具体位置为中兴路以西，长虹路以东，金盆西路以北，平安路以南合围的地块内。6.兑现的土地按程序实行招拍挂，依据合同核定的容积率、挂牌时点确定出让地价；土地出让金由九联公司自行筹集资金交纳；高出25万元／亩的价款作为周边配套基础设施建设补偿资金，由县财政拨付城投公司，再由城投公司投拨付给九联公司用于基础设施建设；摘牌时的相关税费由九联公司依法依规缴纳，具体操作由县国土资源局负责。兑现的土地，由县国土资源局负责办理用地报批相关手续，报批的费用由县城建投负责。摘牌后的土地，九联公司应找具备相应资质的房地产公司开发，由县住建局、县国土资源局、房产局负责把关。7.对所兑现的土地，九联公司不得按宗地分割对外转让，不得无序进行开发建设，必须按规划要求进行整体开发建设；否则，相关部门不子办理土地分户、工程报建及房产手续。8.对九联公司以地抵工程款实行统一结算，因此而引起的内部矛盾纠纷或原承建商对外售地引起的矛盾纠纷等问题，由九联公司每个股东(原承建商)共同向县政府承诺自行协商解决，政府及相关部门不负责处理。永州市中级人民法院一审认为：本案的焦点为：1.《协议书》是否属于行政协议。2.九联公司在本案中是否是适格的原告。3.祁阳县政府在本案中是否是适格的被告。4.起诉是否超过法定起诉期限。5.《协议书》是否有效。6.《协议书》是否能够履行。现分别评析如下：一、《协议书》属于行政协议，本案属于行政诉讼受案范围。行政协议是指为了实现行政管理或者公共服务目标而订立的具有行政法上权利义务内容的协议。1.祁阳县委、县政府为加快祁阳县城市基础设施道路建设，于2001年12月12日下发《关于印发的通知》(祁发[2001)39号)，确定“行政办公中心区内所有重点项目工程建设……资金由中标方全额垫资，指挥部按工程造价出让等额土地(土地出让价为10万元／亩)给投资方作为工程款进行结算。”2.西区指挥部、开元公司是经祁阳县人民政府批准成立的，其与市政公司签订的《工程承建合同》均约定了工程结算后按工程造价出让等值土地抵付工程款等内容，属于行政法上的权利义务，是实现行政管理或者公共服务目标而订立的具有行政法上权利义务内容的协议因此，该工程承建合同属于行政协议。3.2013年4月22日，城投公司与市政公司、10条道路承建商签订《终止合同协议书》，约定“未完工的工程量不再由原承建商继续承建，已完成的工程量按原合同约定结算工程款和折抵非铺面地。”该约定属于行政法上的权利义务内容，因此，该《终止合同协议书》也属于行政协议。4.根据领导小组第2期会议纪要确定的协调处理工作方法“按照原县城西区10条道路承建商委托函，由领导小组同九联公司就相关问题具体协商，并由九联公司负责协调内部矛盾，做好工作，配合处理落实。”经过领导小组直接同九联公司就相关问题进行协商后，城投公司与九联公司签订了《协议书》，《协议书》中“六、兑现工程款的铺面地面积数和非铺面地面积数，由甲方牵头计算，然后由县纪委组织国土、财政、审计部门复核认定总面积，核定的面积不得超出合同约定的土地面积。七、以地抵工程款的土地价格按照相关法律规定，双方协商确定。八、兑现以地抵工程款的土地由国土部门按照招拍挂程序出让给承建商，相关税费依法依规缴纳。具体操作由国土部门负责”等约定了祁阳县政府的相关职能部门参与该协议的履行，属于具有行政法上权利义务的内容，符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项的受案范围，该《协议书》为行政协议。祁阳县人民政府提出的《工程承建合同》、《终止合同协议书》、《协议书》均属于民事合同范畴，不是行政协议，不属于人民法院行政诉讼受案范围的答辩理由不能成立。二、九联公司是本案适格的原告。1.根据2013年4月22日第三人城投公司与市政公司、10条道路承建商签订的《终止合同协议书》的约定，由九联公司代表各条道路承建商参与有关遗留问题事务的处理和整体开发。故九联公司有权代表10条道路承建商参与有关遗留问题的处理和整体开发。2.领导小组第二次会议纪要确定：“按照原县城西区10条道路承建商委托函，由领导小组同九联公司就相关问题具体协商，并由九联公司负责协调内部矛盾，做好工作，配合处理落实”。领导小组第三次会议纪要确定：“对九联公司以地抵工程款实行统一结算，因此而引起的内部矛盾纠纷或原承建商对外售地引起的矛盾纠纷等问题，由九联公司每个股东(原承建商)共同向县政府承诺自行协商解决，政府及相关部门不负责处理”。根据上述会议纪要精神，祁阳县政府认可了九联公司有代表10条道路承建商处理遗留问题的权利。3.九联公司是签订《协议书》的主体，是该协议书的当事人，就履行该协议书过程中发生的争议，九联公司具有原告主体资格。祁阳县政府提出的九联公司不是本案适格原告的答辩理由不能成立。三、祁阳县政府是本案适格的被告。1.西区指挥部、开元公司是经祁阳县政府批准成立的，其以自己名义签订的《工程承建合同》，只能由祁阳县政府承担。2、为妥善处理好祁阳县城西区原10条道路建设遗留问题，经祁阳县委、县政府研究同意，于2013年1月23日成立领导小组，领导小组于2013年4月22日召开办公会，确定“终止合同。终止履行西区指挥部、开元公司与各道路承建商签订的《工程承建合同》，并分别与原各道路承建商签订终止协议。”同日，第三人城投公司与市政公司、10条道路承建商签订《终止合同协议书》，第三人城投公司签订该终止协议书，显然是执行领导小组的会议决定。3、根据领导小组第2期会议纪要确定的协调处理工作方法“按照原县城西区10条道路承建商委托函，由领导小组同九联公司就相关问题具体协商，并由九联公司负责协调内部矛盾，做好工作，配合处理落实。”领导小组与九联公司就相关问题进行协商后，城投公司与九联公司签订了《协议书》。因领导小组不具有独立承担法律责任的能力，城投公司不是行政主体，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款“没有法律、法规或者规章授权，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告”的规定，上述《工程承建合同》、《终止合同协议书》、《协议书》的权利义务只能由授意行使权力的祁阳县政府承担，祁阳县政府提出的其不是本案适格被告的答辩理由不能成立。四、本案未超过法定诉讼时效。关于行政协议的起诉期限问题，《中华人民共和国行政诉讼法》及《最高人民法院关于适用的解释》没有作出明确规定，本案属于当事人对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的情形，在新的司法解释出台之前，可参照民事法律规范关于诉讼时效的规定。根据领导小组第3期会议纪要，《协议书》签订后至2015年12月28日期间，九联公司一直就10条道路遗留问题与领导小组进行以地抵工程款的结算、协商。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第一款规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。”至2018年4月，九联公司向法院递交起诉状，未超过三年，且《协议书》未约定履行期限，仍在履行过程中祁阳县人民政府亦未明确拒绝履行《协议书》，故本案未超过法定诉讼时效，祁阳县人民政府提出的本案超过法定起诉期限的答辩理由不能成立。五、《协议书》有效。首先，第三人城投公司签订协议书，是执行领导小组的决定，而领导小组是祁阳县政府设立的临时机构，城投公司在《协议书》中的权利义务应由祁阳县政府承担。祁阳县政府显然具有行政主体资格，本案不存在实施主体不具有行政主体资格的情形。其次，《协议书》是双方当事人依据《县城西区开发建设工作方案》、《工程承建合同》、《终止合同协议书》等协商一致签订的，双方当事人承继了《工程承建合同》约定的“以地抵工程款”的权利义务，故不存在没有依据的情形。再次，《协议书》明确约定兑现以地抵工程款的土地由国土部门按照招拍挂程序出让，并未规避土地出让招拍挂的法定程序，不存在损害国家利益、损害社会公共利益、违反法律法规强制性规定的情形。因此，《协议书》不存在重大且明显违法的情形，属有效协议，祁阳县政府提出《协议书》无效的答辩理由不能成立。六、《协议书》中关于“以地抵工程款”的约定尚不能履行。首先，《协议书》中未对“以地抵工程款”的土地价格、土地面积、土地范围、土地规划条件等作出明确约定，以地抵工程款的“土地”虽有大致位置，但没有蓝线图，没有坐标四至，属于标的物约定不明确。其次，根据领导小组第3期会议纪要，领导小组虽然就土地价格、土地面积、上地容积率等问题与九联公司进行了协商，并形成了初步意见，但双方并未就此达成一致并签订协议。会议要求土地出让招拍挂程序尚未开展，亦不具备交付土地的条件，且该会议纪要明确指出，上述关于土地价格、土地面积、土地容积率、土地招拍挂等处理建议，需提请祁阳县委、县政府决定，而祁阳县委、县政府至今未批准该会议纪要提出的处理建议，导致《协议书》未能履行。祁阳县政府应对“以地抵工程款”的遗留问题，结合现行土地出让招拍挂的要求，依法作出处理。祁阳县政府若无法继续履行“以地抵工程款”义务，需要变更履行方式，由此给当事人造成损失的，应当考虑给予相应补偿。综上，判决如下：一、确认上诉人祁阳九联置业有限责任公司与第三人祁阳县城镇建设投资开发有限公司于2014年1月23日签订的《协议书》有效；二、责令被上诉人祁阳县人民政府在本判决书生效之日起三个月内就履行上诉人祁阳九联置业有限责任公司与第三人祁阳县城镇建设投资开发有限公司于2014年1月23日签订的《协议书》的问题作出处理；三、驳回上诉人祁阳九联置业有限责任公司的其他诉讼请求。一审案件受理费50元，由祁阳县人民政府负担。上诉人九联公司提起上诉称,一、一审判决认为“以地抵工程款的约定尚不能履行”“土地虽有大致位置，但没有蓝线图，没有坐标四至，属于标的物约定不明确”以及“招拍挂程序尚未开展，不具备交付条件”等属事实认定错误。《协议书》合法有效且具备履行条件，祁阳县政府具有履行职责和充分的履约能力。拟兑付给九联公司的土地位置、面积等内容明确具体，早已具备招拍挂条件，该协议可以履行也应当履行。二、祁阳县政府已部分履行了土地（铺面地）兑付工程款的义务，剩余土地（非铺面地）应依约兑付给九联公司。一审判决责令祁阳县政府限期对《协议书》作出处理过于宽泛，不利于九联公司合法权益的保障。三、一审判决适用法律错误，祁阳县政府十余年来未履行义务已经给10条道路承建商（九联公司）造成了巨大的经济损失，祁阳县政府应承担赔偿责任。请求判决撤销原审判决第二项及第三项，改判祁阳县政府依法继续履行《协议书》，本案诉讼费用由祁阳县政府承担。上诉人祁阳县政府提起上诉称，一、一审判决认定事实错误。1.虽然九联公司的诉请为“判决祁阳县政府继续履行《协议书》”，但在庭审过程中，九联公司已经释明该项请求就是要求祁阳县政府履行该协议所约定的以地抵工程款的义务，而一审判决却并未就以地抵工程款进行判定，判非所诉。2.本案第三人从始至终均是涉案各协议的签约和履约主体，且属于能够独立承担民事责任的主体，第三人与１０条道路承建商签订《终止合同协议书》以及《协议书》是履行《工程承建合同》的行为，并非属于受祁阳县政府委托处理遗留问题。一审认定第三人是受祁阳县政府委托行使职权错误。认定九联公司与祁阳县政府是本案适格主体错误。二、1.涉案协议不是行政协议,不能适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条的规定和已经废止的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（法释【2015】9号）第十一条的规定。2.2014年1月23日《协议书》内容违反法律强制性规定，属于无效合同。请求改判《协议书》无效并驳回九联公司的起诉，由九联公司承担本案的诉讼费用。当事人提交的证据已随案移送本院。经审查，原审判决采信的证据可以作为认定本案事实的依据。对一审认定的案件事实本院予以确认。本院二审期间，2020年1月14日，祁阳县作出祁政发（2020）2号《关于对祁阳县九联置业有限公司合同履行问题的处理决定》，祁阳县政府决定，变更合同的履行方式：由祁阳县城投公司向九联公司支付工程款2471.77万元，并按照人民银行同期贷款利率向九联公司支付该工程款的利息，利息计付从双方工程款结算之日起至支付欠款之日止。本院认为，本案的焦点问题是一、本案是否属于行政协议案件。二、九联公司是否具有原告主体资格。三、祁阳县政府是否是本案的适格被告。四、该《协议书》是否合法有效。五、《协议书》能否继续全面履行。一、关于本案是否是属于行政协议案件的问题。《行政诉讼法》第十二条第（十一）项规定，认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议属于行政案件的受理范围。行政协议是指行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与相对人经过协商一致所达成的协议。该条列举的可诉行政协议并非完全列举，凡是有可能对公民、法人或者其他组织人身权、财产权等合法权益造成侵害或者不利影响的行政协议行为，均是可诉的行政行为。本案是九联公司要求祁阳县政府继续履行《协议书》，应审查该协议是否具有以下本质特征。1.是主体的特殊性。缔约的一方必须是行使公权力的行政机关，或者法律、法规、规章授权组织以及其他依法接受行政机关委托实行公共事务管理权的组织。2.是目的的公益性。行政协议的目的是实现一定的行政管理目标及社会公共利益，而非满足和实现行政机关自身的特定利益。3.是条件的法定性。必须是行政机关在行使行政管理职权和履行行政管理职责的范围内和过程中所为。4.是内容的复合性，兼具协议性和行政性。本案属于行政诉讼受案范围。具体理由如下：1.从《协议书》的签订的目的来看，祁阳县委、县政府为加快祁阳县城市基础设施道路建设，于2001年12月12日下发《关于印发的通知》(祁发[2001)39号)，确定“行政办公中心区内所有重点项目工程建设……资金由中标方全额垫资，指挥部按工程造价出让等额土地(土地出让价为10万元／亩)给投资方作为工程款进行结算。”上述约定是为实现公共利益和行政管理目标。2.从《协议书》签订的主体来看，西区指挥部、开元公司是经祁阳县人民政府批准成立的，有行政法上的权利义务。3.从《协议书》的内容来看，其与市政公司签订的《工程承建合同》均约定了工程结算后按工程造价出让等值土地抵付工程款等内容。2013年4月22日，城投公司与市政公司、10条道路承建商签订《终止合同协议书》，约定“未完工的工程量不再由原承建商继续承建，已完成的工程量按原合同约定结算工程款和折抵非铺面地。”，属于行政法上的权利义务内容，因此，该《协议书》、《终止合同协议书》都属于行政协议。4.从《协议书》约定的履行主体来看，《协议书》约定“六、兑现工程款的铺面地面积数和非铺面地面积数，由甲方牵头计算，然后由县纪委组织国土、财政、审计部门复核认定总面积，核定的面积不得超出合同约定的土地面积。七、以地抵工程款的土地价格按照相关法律规定，双方协商确定。八、兑现以地抵工程款的土地由国土部门按照招拍挂程序出让给承建商，相关税费依法依规缴纳。具体操作由国土部门负责”，该协议履行的主体为祁阳县的相关职能行政机关。综上，该《协议书》是城投公司是依法接受行政机关委托实行公共事务管理权的组织为了实现行政管理或者社会公共利益，在行使行政管理职权和履行行政管理职责的范围内和过程中与九联公司经过协商一致所达成的协议，为行政协议。祁阳县政府上诉提出的该点理由不能成立。二、关于九联公司是否具有原告主体资格的问题。2013年4月22日，第三人城投公司与市政公司、10条道路承建商签订的《终止合同协议书》的约定，由九联公司代表各条道路承建商参与有关遗留问题事务的处理和整体开发。故九联公司有权代表10条道路承建商参与有关遗留问题的处理和整体开发。领导小组第二次会议纪要确定：“按照原县城西区10条道路承建商委托函，由领导小组同九联公司就相关问题具体协商，并由九联公司负责协调内部矛盾，做好工作，配合处理落实”。领导小组第三次会议纪要确定：“对九联公司以地抵工程款实行统一结算，因此而引起的内部矛盾纠纷或原承建商对外售地引起的矛盾纠纷等问题，由九联公司每个股东(原承建商)共同向县政府承诺自行协商解决，政府及相关部门不负责处理”。根据上述会议纪要精神，祁阳县政府认可了九联公司有代表10条道路承建商处理遗留问题的权利。九联公司是签订《协议书》的主体，是该协议书的相对人，就履行该协议书过程中发生的争议，九联公司具有原告主体资格。祁阳县政府提出的九联公司不是本案适格原告的上诉理由不能成立。三、关于祁阳县政府是本案适格的被告的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第三款规定，没有法律、法规或者规章授权，行政机关授权其内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，属于行政诉讼法第二十六条规定的委托。当事人不服提起诉讼的，应当以该行政机关为被告。本案中，为妥善处理好祁阳县城西区原10条道路建设遗留问题，经祁阳县委、县政府研究同意，于2013年1月23日成立领导小组，领导小组于2013年4月22日召开办公会，确定“终止合同。终止履行西区指挥部、开元公司与各道路承建商签订的《工程承建合同》，并分别与原各道路承建商签订终止协议。”同日，第三人城投公司与市政公司、10条道路承建商签订《终止合同协议书》，城投公司签订该终止协议书是执行领导小组的会议决定。领导小组第2期会议纪要确定的协调处理工作方法“按照原县城西区10条道路承建商委托函，由领导小组同九联公司就相关问题具体协商，并由九联公司负责协调内部矛盾，做好工作，配合处理落实。”领导小组与九联公司就相关问题进行协商后，城投公司与九联公司签订了《协议书》。因领导小组是祁阳县政府成立的临时结构，不具有独立承担法律责任的能力，城投公司不是行政主体，《协议书》的权利义务只能由授意行使行政管理职能的祁阳县政府承担，祁阳县政府提出的其不是本案适格被告的上诉理由不能成立。四、关于《协议书》是否合法有效的问题。本案是行政协议案件，应当对该协议的内容是否符合法律、规章及合法有效的规章、规范性文件进行合法性审查。《协议书》是双方当事人依据《县城西区开发建设工作方案》、《工程承建合同》、《终止合同协议书》等协商一致签订的，双方当事人承继了《工程承建合同》约定的“以地抵工程款”的权利义务。《协议书》第八条明确约定兑现以地抵工程款的土地由国土部门按照招拍挂程序出让，相关税费依法依规缴纳。以上约定并未规避土地出让招拍挂的法定程序，不存在损害国家利益、损害社会公共利益、违反法律法规强制性规定的情形。因此，《协议书》不存在重大且明显违法的情形，属有效协议，祁阳县政府提出《协议书》无效的上诉理由不能成立。五、关于《协议书》能否继续全面履行的问题。《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第十九条规定，被告未依法履行、未按照约定履行行政协议，人民法院可以依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条的规定，结合原告诉讼请求，判决被告继续履行，并明确继续履行的具体内容；被告无法履行或者履行无实际意义的，人民法院可以判决被告采取相应的补救措施；给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。九联公司起诉要求祁阳县政府继续履行《协议书》。经查，在2014年签订《协议书》后，双方部分履行了该协议,并进行了协商，在2015年领导小组再次召开会议并对协议履行的情况落实形成了会议纪要，协议第一条、第二条、第九条、第十条已经履行完毕，协议第三条、第四条、第七条、第八条没有履行，协议第五条、第六条部分履行。《协议书》第七条、第八条未对“以地抵工程款”的土地价格、土地面积、土地范围、土地规划条件等作出明确约定，以地抵工程款的“土地”中约定大致位置，但没有蓝线图，没有坐标四至，标的物约定不明确。领导小组第3期会议纪要虽然就土地价格、土地面积、上地容积率等问题与九联公司进行了协商，并形成了初步意见，但双方并未就此达成一致并签订协议。会议要求土地出让招拍挂程序尚未开展，亦不具备交付土地的条件，且该会议纪要明确指出，上述关于土地价格、土地面积、土地容积率、土地招拍挂等处理意见，需提请祁阳县委、县政府决定，而祁阳县委、县政府在本案起诉前一直未批准该会议纪要提出的处理意见，祁阳县政府未按照约定《协议书》的义务，应承担相应的违约责任。祁阳县政府应对“以地抵工程款”的遗留问题，结合现行土地出让招拍挂的要求，依法作出处理。祁阳县政府若无法继续履行“以地抵工程款”义务，需要变更履行方式，由此给当事人造成损失的，应当给予相应赔偿。一审判决合同有效，责令祁阳县政府在一定期限内采取补救措施并无不当。故，上诉人九联公司的该点上诉理由不能成立。在本院二审期间，祁阳县作出祁政发（2020）2号《关于对祁阳县九联置业有限公司合同履行问题的处理决定》，变更合同的履行方式。该决定属于新的行政行为，当事人可以另行依法主张权利。综上所述，九联公司和祁阳县政府的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元，由祁阳县九联置业有限责任公司和祁阳县人民政府共同负担。本判决为终审判决。审判长  戴远志审判员  黄山宁审判员  何建湘二〇一九年九月二十七日书记员  朱佳钰