湖北省嘉鱼县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1221民初1085号原告：中装建设集团有限公司（企业名称变更前为：中装建设有限公司）。住所地：武汉市武昌区中北路24号龙源大厦A栋1单元16层1601室。统一社会信用代码：91420000579863680Q。法定代表人：杨周，该公司董事长。委托诉讼代理人：叶红辉，湖北凌枫律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：谢星雄，上海市锦天城（武汉）律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：武汉聚信置业有限公司。住所地：武汉市江汉区香港路267号鹏飞湖庭6栋5层C、D室。统一社会信用代码：914201036983312304。法定代表人：乔世毅，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴林兵，湖北诚明律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告中装建设集团有限公司（以下简称中装公司）诉被告武汉聚信置业有限公司（以下简称聚信公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人叶红辉、谢星雄，被告的委托诉讼代理人吴林兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中装公司向本院提出诉讼请求（庭审中明确）：1.解除原、被告之间签订的2016年11月3日关于嘉鱼商会大厦的《建筑工程施工合同》和2018年3月27日的《补充协议书》。2.被告退还原告交纳的400万元履约保证金及150万元临建费。3.被告赔偿原告相关损失费用450万元。4.本案诉讼费、保全费、担保费用、律师费由被告承担。事实和理由：2016年11月3日，被告聚信公司与原告签订了一份关于“嘉鱼商会大厦”项目的《建筑工程施工合同》，合同约定由原告承建聚信公司开发的“嘉鱼商会大厦”土建工程项目，于2016年12月18日开工。合同签订后，原告委托来永兵、刘广向被告聚信公司转账支付400万元保证金。被告聚信公司收取原告的保证金后一直在欺骗原告，多次以各种理由推迟进场开工。2018年1月4日，被告聚信公司要求原告支付150万元的临建费以便能进场开工，原告因进场心切，又向被告聚信公司转账支付了150万元。原告与被告聚信公司签订《建筑工程施工合同》后，就成立了“嘉鱼商会大厦土建工程项目部”，并组建了由项目经理、技术员、管理人员等十几人构成的工作团队，以筹备开工之前的系列准备工作。从2016年11月3日至今有31个月之久，原告的各项综合开支巨大，损失严重。被告聚信公司违反了《合同法》的诚信原则和精神，不积极履行合同约定，恶意收取并长期占用原告的保证金、临建费，且多次重复发包，构成根本违约，致使原、被告签订的合同难以实现，并给原告造成了巨大的经济损失，故诉至法院请判如所请。被告聚信公司辩称，第一，同意解除双方签订的《建筑工程施工合同》，但是被告方认为是原告违约造成的，2016年到2017年期间，被告公司多次向原告的项目负责人来永兵、刘广发送了进场通知书，但是由于刘广以资金特别紧张为由拒绝进场施工。这一事实在嘉鱼法院审理的刘广诉中装公司、聚信公司的案件中有相关证据予以证实。第二，被告愿意退还保证金和临建费。但是从2018年2月到2019年7月，累积向原告的项目负责人来永兵退还了1119000元，被告现在实际应该退还的只剩下4381000元。第三，原告主张赔偿相关损失450万元，被告方是不应该承担的。原告项目负责人来永兵、刘广为本项目的施工并没有进行实质性的准备，没有发生任何费用，而且是拒绝进场施工，故该损失与被告方无关。关于资金占用费、利息，被告方认为最多只是按照年利率6%，按剩余400多万为基数计算，其他的被告方不承担。第四，关于诉讼费、保全费，由法院依法确定。担保费，不是本案必须发生的法律费用，应该由原告自行承担。律师费，因为双方在相关的合同中没有约定，也应该是原告自行承担。原告中装公司为证明其主张，向本院提交了如下证据：证据1，原告的企业信息、企业变更信息复印件（6页），被告的企业信用信息公示报告打印件（2页）各1份；拟证明原、被告双方的主体资格。证据2，2016年11月3日甲方聚信公司与乙方中装公司签订的嘉鱼商会大厦《建筑工程施工合同》复印件（10页）1份；拟证明原、被告有过建设工程权利义务约定的法律关系。证据3，2016年12月19日中装公司向聚信公司出具的商函复印件（1页）、2016年12月20日聚信公司向中装公司出具的回函复印件（1页）、2017年8月20日聚信公司向中装公司出具的说明复印件（1页）、2017年10月20日聚信公司向中装公司出具的进场通知书复印件（1页）、2017年10月26日聚信公司向中装公司出具的进场通知书复印件（1页）各1份；拟证明双方之间往来的进场通知，被告屡次变更计划以及违约的事实。证据4,2018年3月27日甲方聚信公司与乙方中装公司签订的《补充协议书》复印件（1页）；拟证明原、被告之间对进场时间再次约定以后被告再次违约的事实。证据5，2016年11月3日中装公司向聚信公司出具的《委托付款函》复印件（1页）、2016年11月4日聚信公司出具的收到中装公司400万元的收据复印件（1页）、2016年7月7日聚信公司出具的收到来永兵182万元的收据复印件（1页）、2016年11月21日刘广向乔世毅转账30万的中国银行凭证复印件（1页）、2016年11月3日刘广向聚信公司转账50万元、7万元、50万元、43万元的武汉农村商业银行的个人结算业务申请书复印件（共2页）、2016年11月4日刘广向聚信公司转账50万元的武汉农村商业银行的个人结算业务申请书复印件（1页）、2018年1月4日刘广向聚信公司转账150万元临建款的招商银行的汇款回单复印件（1页）；拟证明原告向被告支付了400万元的履约保证金以及150万元临建费的事实。证据6，2017年7月18日甲方聚信公司与乙方湖北军盛建筑有限责任公司签订的嘉鱼商会大厦《建筑安装工程施工合同》（9页，无第9页）1份；证据7，2017年7月20日甲方聚信公司与乙方湖北军盛建筑有限责任公司签订的嘉鱼商会大厦《补充合同》复印件（1页）1份；证据8，2018年9月27日甲方聚信公司与乙方湖北军盛建筑有限责任公司签订的嘉鱼商会大厦《补充合同》复印件（1页）1份；证据9，2017年10月31日湖北军盛建筑有限责任公司向被告聚信公司出具的《工作联系函》复印件（1页）1份；证据6-9是一组证据，拟证明被告将涉案工程重复发包给其他人，构成根本违约的事实。证据10,2018年5月23日有刘广、但汉长、来永兵签名的《行动方案》复印件（1页）1份；拟证明刘广、来永兵代表原告与湖北军盛建筑有限责任公司签订的方案，双方互相取证的事实。证据11，鄂（2017）嘉鱼县不动产权第0002032号不动产权证复印件（1页）1份；拟证明原、被告双方约定建设的地块属于被告。证据12，2019年6月12日中装公司出具的《日常开支》（1页）1份；拟证明中装公司的开支费用。被告聚信公司为支持其辩论意见，向本院提交了如下证据：一组会计凭证，一共是17张复印件，拟证明在2018年2月到2019年7月，被告方向来永兵支付了退款1119000元，且履约保证金中有200万元是来永兵前期款项转化过来的。被告聚信公司对原告提交的证据质证称，对证据1、2的证据三性及证明目的均认可。对证据3的真实性认可，对证明目的不认可，根据相关证据内容可以看出，双方对进场时间进行了协商，按照施工合同以及双方意见，聚信公司在2017年10月20日已经向原告发了进场施工通知书，但是原告并未按时进场，所以被告公司在2017年10月26日再次向原告发进场施工通知书，原告并未进场，可以证明是原告违约。对证据4的真实性认可，但是对其证明目的不认可，双方通过协商对进场施工时间进行了调和，因为原告拒不进场施工，故双方再次协商，不存在被告认罚的情况。对证据5，《委托付款函》、对银行流水及票据真实性认可，对证明目的认可，但是需要说明的原告的项目负责人是刘广、来永兵，有公司授权，代表中装公司签订一些协议。保证金400万和临建费150万的构成情况，其中有200万履约保证金由来永兵前期在公司的项目款投资进来的，另200万履约保证金是刘广支付的，故双方签订合同之后，实际支付的款项是200万履约保证金和150万临建费。对证据6-9，没看到原件，对真实性、关联性和证明目的均不认可。对证据10的真实性不认可，刘广、来永兵、但汉长是利益相关方，该3人签字不能认可是其本人签的，对行动方案内容，不符合相关事实，被告公司并未收到相关通知，对其证据三性、证明目的均不认可。对证据11的真实性、证明目的和关联性也认可，但是可以证明案涉建设工程是真实的，因为项目负责人缺乏相应资金造成无法施工，故相关责任应该由原告自行承担。对证据12，与本案无关联，是原告自行制作的，不符合客观情况。原告中装公司对被告提交的证据质证称，对来永兵支付的200万元保证金转换问题无异议，对退款有异议，原、被告是公对公，退款应该退给原告公司，来永兵不能代表原告公司收取退款。2018年4月的凭证上收款人是杨元珍，我们不认可。对来永兵的签字我们也不认可。对其中2019年7月12日19000元的凭证，这个时间点，原、被告已经发生争执，起诉到法院了，对聚信公司仍支付的行为存疑。经庭审举证、质证，本院认为原告中装公司提交的证据1-5、11均具有真实性、关联性和合法性，本院予以采信。证据6-9均为复印件，原告中装公司不能提供原件进行核实，且被告聚信公司不认可，本院不予采信。证据10是自然人刘广、但汉长、来永兵之间约定方案，与本案无关，本院不予采信。证据12是原告中装公司出具的开支证明，没有其他相关证据进行佐证，本院不予采信。被告聚信公司提交的领款单、网上银行电子回单，领款人为来永兵，收款人为杨元珍、来铁华，并没有原告中装公司出具的收据，原告中装公司也不认可，本院不予采信。本院认定事实如下：被告聚信公司开发位于嘉××县鱼岳镇的“嘉鱼商会大厦”工程，依约分包给原告中装公司，实际承包人为来永兵和刘广。2016年11月3日，甲方聚信公司与乙方中装公司签订一份嘉鱼商会大厦《建筑工程施工合同》，合同约定“乙方中装公司总承包嘉鱼商会大厦工程，在合同签订当日内向甲方交纳人民币肆佰万元合同订金，乙方垫资进场施工至±0.000时，经验收合格五个工作日内无息退还人民币贰佰万元订金给乙方；主体工程施工完工，五个工作日内无息退还剩余订金。”“开工日期定于2016年12月18日（以甲方书面通知为准）。”合同还约定了其他权利义务。同日，原告中装公司向被告聚信公司出具《委托付款函》委托刘广、来永兵向被告聚信公司交纳400万元履约保证金。刘广通过银行转账方式向被告聚信公司支付了200万元履约保证金，来永兵以被告聚信公司欠其的借款本金、利息之和200万元作为履约保证金，2016年11月4日，被告聚信公司向原告中装公司出具了400万元的收据。2018年1月4日，刘广、来永兵向被告聚信公司支付了150万元临建费，其中刘广支付临建费115万元，来永兵支付临建费35万元。2018年3月27日，甲方聚信公司与乙方中装公司签订《补充协议书》，该协议约定：“三、签订本补充协议之日起，十五日内如乙方未能开工，则甲方退还乙方所缴纳的肆佰万元订金，并承担相应的违约责任及损失赔偿。”在此期间，2016年12月19日原告中装公司向被告聚信公司出具的商函，要求被告聚信公司对未按合同约定的2016年12月18日进场施工进行说明；2016年12月20日被告聚信公司向原告中装公司出具的回函告知具体安排另行通知；2017年8月20日被告聚信公司向原告中装公司出具说明告知拟于2017年9月20日开具“进场通知书”；2017年10月20日被告聚信公司向原告中装公司出具进场通知书要求原告于2017年11月20日安排人员进场；2017年10月26日被告聚信公司向原告中装公司出具进场通知书要求原告于2017年11月20日安排人员进场。但是，案涉工程未由原告中装公司进场施工。本院认为，建设工程施工合同是在不违反法律、行政法规的强制性规定前提下，发包人与承包人签订的以完成商定的建筑工程为目的，承包人进行工程建设施工、发包人支付工程价款的合同。本案的涉案工程为位于湖北省××鱼县的“嘉鱼商会大厦”工程，案涉合同的相对人为原告中装公司与被告聚信公司。根据当事人的诉辩意见，本院归纳本案争议焦点并评析如下：第一，被告聚信公司向来永兵的给付行为是否符合原、被告双方的合同约定或者法律规定。庭审中，原、被告对来永兵、刘广合作借用原告公司资质进行案涉工程承包的事实均无异议，原告委托来永兵、刘广向被告支付履约保证金，视为原、被告之间的合同履行行为。且案涉《建筑工程施工合同》的合同相对方为原告和被告，根据合同相对性原则，被告应当向原告或者原告委托的公司法人、自然人银行账户等退还履约保证金及临建费。被告向来永兵打款，原告不予认可，且来永兵未到庭证实。被告向来永兵退款没有案涉合同约定，也没有法律依据，故被告聚信公司应当向原告中装公司退还400万元履约保证金及150万元临建费。第二，被告聚信公司是否应当承担违约责任的问题。关于违约责任的承担，从2016年11月3日《建筑工程施工合同》的签订到2018年3月27日《补充协议书》的签订，以及该期间原、被告之间的函件往来显示，案涉工程并未由原告及其相关人员进场施工，且经过原、被告多次交涉，原告至今都没能进场施工，被告已经构成违约，故被告应当承担违约责任。关于违约造成的损失，原告中装公司要求被告聚信公司承担损失费、保全费、担保费用和律师费能否获得支持。原告要求被告赔偿450万元的损失费，未提交有效证据予以证实，不能证明其为实际筹备案涉工程所投入的开支，本院不予支持，但考虑到原告支付的履约保证金及临建费确实存在资金占用费的损失，故被告应当向原告支付资金占用费。根据《诉讼费用交纳办法》第三十八条第三款规定，申请财产保全措施的申请费由申请人负担，申请人可以将该申请费列入诉讼请求，被告未及时退还履约保证金及临建费，原告为保障其权益交纳了5000元申请费，故原告要求被告承担5000元申请费的理由成立，本院予以支持。原告为申请财产保全措施购买了诉讼财产保全责任保险，原告主张的该笔保险费并未在案涉合同中有约定，也并非其实现债权的必要支出，故原告要求被告承担担保费用的理由不成立，本院不予支持。原告主张其委托律师代理的律师费由被告承担，未向本院提交相关律师代理合同及实际支付律师费的票据，案涉合同中也没有律师费承担的相关约定，故本院不予支持其律师费主张。原、被告均同意解除嘉鱼商会大厦《建筑工程施工合同》及《补充协议书》，系双方真实意思表示，本院予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第二百六十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项、第十条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、解除原告中装建设集团有限公司与被告武汉聚信置业有限公司2016年11月3日签订的嘉鱼商会大厦《建筑工程施工合同》和2018年3月27日签订的《补充协议书》；二、由被告武汉聚信置业有限公司返还原告中装建设集团有限公司支付的400万元履约保证金及其资金占用费（以400万元为基数，按年利率6%计算，自2016年11月4日起计算至实际返还之日止）；三、由被告武汉聚信置业有限公司返还原告中装建设集团有限公司支付的150万元临建费及其资金占用费（以150万元为基数，按年利率6%计算，自2018年1月4日起计算至实际返还之日止）；四、被告武汉聚信置业有限公司向原告中装建设集团有限公司支付5000元的财产保全申请费；五、驳回原告中装建设集团有限公司的其他诉讼请求。上述判决主文第二项、第三项、第四项确定的金钱给付义务，限被告武汉聚信置业有限公司于本判决生效之日起五日内一次性履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，减半收取计40900元，由原告中装建设集团有限公司负担10900元，被告武汉聚信置业有限公司负担30000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院诉讼费专户名称：湖北省咸宁市中级人民法院。开户行：中国农业银行咸宁市金穗支行。账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  周绪春二〇一九年九月二十三日书记员  熊梦玉附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款当事人协商一致，可以解除合同。第二百六十九条第一款建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条第（三）项发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条第二款因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百四十三条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决。