文书内容重庆市奉节县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0236民初175号原告：奉节县鸿福大酒店,住所地重庆市奉节县永安镇公平巷58号，注册号500236200005411。代表人：田洪平，投资人。委托诉讼代理人：冉健，重庆柳公律师事务所律师（特别授权）。被告：奉节县体育局,住所地重庆市奉节县永安镇县政路46号，统一社会信用代码12500236008658325X。法定代表人：潘万山，该局主任。委托诉讼代理人：叶志平，重庆市万州区太白法律服务所法律工作者（特别授权）。被告：重庆渝美建设工程有限公司,住所地重庆市南岸区南坪东路6号南坪大厦B栋4-1，统一社会信用代码91500108622096406W。法定代表人：王建平，董事长。委托诉讼代理人：黄德芳，女，1979年5月21日出生，汉族，该公司职工,住重庆市九龙坡区（特别授权）。原告田洪平、奉节县鸿福大酒店（以下简称鸿福大酒店）与被告奉节县体育局、重庆渝美建设工程有限公司（以下简称渝美建司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月13日立案，于2018年5月3日作出（2017）渝0236民初2826号民事判决，被告奉节县体育局不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，重庆市第二中级人民法院于2018年11月13日作出（2018）渝02民终1452号民事裁定，裁定撤销本院（2017）渝0236民初2826号民事判决并发回本院重审。本院于2019年1月8日立案重审。本案由本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。诉讼中，原告田洪平申请撤回起诉，本院已裁定予以准许。本案现已审理终结。原告鸿福大酒店向本院提出诉讼请求：要求被告奉节县体育局在未付工程款范围内承担相应的法律责任，判令被告奉节县体育局给付原告工程款3026659.88元、窝工损失1407867元，并从2014年5月30日起以4934526.88元的基数按人民银行同期贷款利率计算资金占用损失。事实和理由：2011年4月15日，被告奉节县体育局对奉节县体育馆建设装饰工程进行公开招标，被告渝美建司中标，2011年5月16日，二被告签订了《奉节县体育馆暨图书馆装饰工程合同》，2011年5月19日被告渝美建司与原告鸿福大酒店签订了《工程项目承包协议书》将工程转包给原告鸿福大酒店。工程由原告鸿福大酒店法定代表人田洪平进场施工。由于奉节县体育馆主体工程建设迟延长达两年之久，造成原告为此组织的施工组织迟迟无法进场施工，直到2013年9月26日原告才得以进场正式开工，工程于2014年4月30日验收合格并交付使用。由于工程中标后进场时间相隔两年多，导致人工、材料等价格大幅度上涨，被告奉节县体育局又在施工前对原图纸进行了深化设计，施工图纸变化很大，在合同履行过程中对合同条款进行了大幅度的变更，增加了大量工程量，故原告申请对工程价款、窝工损失进行鉴定。请求法院依法裁决。被告奉节县体育局辩称：1、本案的招标方是被告渝美建司，合同方是被告奉节县体育局和被告渝美建司，原告诉称的关系我们不知情，被告奉节县体育局只能在未付工程款的范围内承担责任，我们也只认可将款项拨付给被告渝美建司。鸿福大酒店和渝美建司他们实际上是挂靠关系。从合同上看，我们已支付7200000元，已支付完毕，按原告的说法，也是原告和被告渝美建司的结算问题，被告奉节县体育局不是适格的被告。2、原告的诉请属工程款索赔，已过诉讼时效。3、对原告主张的工程款我们有异议，原告按司法鉴定意见书确定的金额请求，我们认为司法鉴定意见书是按2008重庆装饰定额来计算，计算标准错误，不具有合法性，我们不予认可，申请重新鉴定。4、原告主张的窝工损失、利息损失都是不存在的。5、被告奉节县体育局申请鉴定人出庭作证支出鉴定费用3000元要求一并处理。6、二被告在合同中特别约定，本工程的最终结算以审计部门审定的价格为准，这里的审计机构应该是行政审计机构。请法院依法判决。被告渝美建司辩称：我们与原告鸿福大酒店签订的合同，原告田洪平是原告鸿福大酒店法定代表人也是实际施工人。认可原告奉节县体育局已支付720万元，以被告奉节县体育局提供的依据为准。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的案件事实，本院予以确认；对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告提交的《项目承包协议书》1份，被告奉节县体育局质证有异议，认为协议不真实，本院审查认为，被告没有相应的证据推翻该证据的真实性，其异议不能成立，对该证据予以采信；对原告提交的奉节体函（2016）32号文件,被告奉节县体育局质证对其真实性无异议，对证明目的有异议，本院审查认为，被告的异议不能成立，对该证据予以采信；对原告提交的情况说明1份，被告奉节县体育局质证有异议，本院审查认为，结合其他证据，被告的异议不能成立，对该证据予以采信；对原告提交的工程量单、结算审核报告，当事人均对其中记载的工作量予以认可，本院予以采信。对本院委托作出的《司法鉴定意见书》附鉴定费发票2张，被告奉节县体育局质证有异议，认为该鉴定标准适用错误，不具有合法性，本院审查认为，原告申请依照《重庆建设工程费用定额》的规定对相关工程价款进行评估，被告奉节县体育局对该鉴定申请予以同意，现鉴定机构根据该申请作出的鉴定结论在分析说明中也明确了作出的依据是《重庆市建设工程费用定额》及其相关配套文件计价，且鉴定人也出庭接受了被告的质询，故被告奉节县体育局的该异议不能成立，根据本案具体案情，对该鉴定结论予以部分采信，其中对关于工程造价的鉴定结论，本院审查认为可以作为本案认定事实和处理本案的依据，对关于窝工损失的鉴定结论，明显存在和本案基本事实不符之处，本院结合相关法律规定，认为关于窝工损失的鉴定结论不能作为处理本案的依据，对鉴定费的承担的问题，本院结合鉴定结论和本案具体案情作出处理;对原告提交的作为鉴定依据的工资表和出庭作证的证人证言，被告奉节县体育局质证有异议，本院审查认为，因没有证据证明二被告在合同中约定了具体的开工时间，且根据相关法律规定，有关这方面的损失，没有法律依据确定应该由发包人对实际施工人承担，故上述证据不能作为本案处理争议的依据，不予采信；对原告提交的调查笔录和同步录音（光盘）被告体育局质证有异议，本院审查认为，被告的异议依法成立，对上述证据不予采信。根据当事人的陈述，结合本案采信的证据，本院确认以下案件事实：原告鸿福大酒店系依法成立的个人独资企业，投资人为田洪平；被告渝美建司系依法成立的企业法人，其具有建筑装修装饰工程专业承包壹级资质。被告奉节县体育局于2011年4月就奉节县体育馆装饰工程对外招标，被告渝美建司于2011年4月15日中标，双方并于2011年5月16日签订《合同协议书》，该合同载明项目名称为奉节县体育馆暨图书馆建设装饰工程项目，双方在该合同中约定：工程规模为总建筑面积为22118.97平方米；承包范围为内墙、天棚涂料、卫生间隔断、卫生间洗手台、楼地面块料面层、吸音板墙面、屋面及防水、座椅等施工图纸要求应做部分；签约合同价为人民币3828100元；承包人应按照监理人指示开工，工期为90日。双方在该合同第二条通用合同条款10.2合同进度计划的修订中约定，“不论何种原因造成工程的实际进度与第10.1款的合同进度计划不符时，承包人可以在专用合同条款约定的期限内向监理人提交修订合同进度计划的申请报告，并附有关措施和相关资料，报监理人审批；监理人也可以直接向承包人作出修订合同进度计划的指示，承包人应按该指示修订合同进度计划，报监理人审批，监理人应在专用合同条款约定的期限内批复，监理人在批复前应获得发包人同意”；在11.1.1中约定，监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知，监理人发出开工通知前应获得发包人同意，工期自监理人发出的开工通知中载明的开工日期计算，承包人应在开工日期后尽快施工；在11.3发包人的工期延误中约定，“在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润，需要修订合同进度计划的，按照第10.2款的约定办理。（1）增加合同工作内容；（2）改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特征；……（4）因发包人原因导致的暂停施工；（5）提供图纸延误；……（7）发包人造成工期延误的其他原因”；在16.1.2采用造价信息调整价格差额中约定，“施工期内，因人工、材料、设备和机械台班价格波动影响合同价格时，人工、机械使用费按照国家或省、自治区、直辖市建设行政管理部门、行业建设管理部门或其授权的工程造价机构发布的人工成本信息、机械台班单价或机械使用费系数进行调整；需要进行价格调整的材料，其单价和采购数应由监理人复核，监理人确认需要调整的材料单价及数量，作为调整工程合同价格差额的依据”。双方在该合同第三条专用合同条款14.4变更的估价原则中约定，“删除通用合同条款本条全文代之以;变更估价的原则：工程施工中如因设计变更发生的工程量或实施项目发生变化，在工程结算时根据监理工程师和发包人共同确认的竣工图和工程变量进行调整，其价格按下列办法确定：1、当报价中有对应部分项工程项目时，按照项目报价确定调整，2、当报价中无对应部分项工程项目时，参照报价中类似项目报价确定调整，3、当报价中无对应项目和参照项目时，按2008年《重庆市建设工程计价定额》（CQJZDB-2008）、《混凝土及砂浆配合比表、施工机械台班定额》（CQOSDE-2008）及相关配套文件编制计算的基础上经业主审定后按中标价格相对于投标总报价最高限价的下浮比例执行。其中材料价格和人工费参照建设当期《重庆工程造价信息》公布的指导价执行，如《重庆工程造价信息》未涉及的材料价格由发包人认质认价确定”；双方在该合同第三条专用合同条款16.3.3进度付款方式和支付时间中约定，“发包人逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法：按中国人民银行同期贷款基准利率计息，在下一次支付进度付款时一并支付。……进度款支付方法:全部工程完工后，经发包人和监理人审核确认的承包人已完合格工程量，支付已完合格工程量价款的60%。竣工验收合格交付发包人后并经审计机构出具正式报告后30天，支付至工程竣工结算总金额的90%，余下10%作为合同工程质量保证金”。双方在《通用合同条款》第22条补充条款中约定：本工程的最终结算价以审计部门审定的价格为准。2011年5月19日，被告渝美建司（甲方）与原告鸿福大酒店（乙方）签订《工程项目承包协议书》，双方协商决定共同联营承接奉节县体育馆暨图书馆装饰工程，该协议载明:工程名称为奉节县体育馆；工程范围为内墙、天棚涂料、卫生间隔断、卫生间洗手台、楼地面块料面层、吸音板墙面、屋面及防水、座椅等施工图纸要求应做部分；承包方式为包工包料；以甲方报建设单位批准的开工报告时间为该工程开工时间，总日历工期90天；工程价款3828100元；甲方负责统一的质量管理工作，负责统一的行政管理工作，负责工程财务工作，负责承接工程及过程中的资质管理工作；乙方负责工程的承接、实施、直接负责该工程的经济效益，保障双方权利，并指派田洪平为乙方代表，乙方按甲方与建设方签订的合同约定全面履行，并承担全部责任；经济分配如下，该工程的税金按国家规定由甲方统一交纳，甲方所完成的工作按工程结算造价的2%分配，乙方所完成的工作按工程结算造价的98%分配，该项分配办法由甲方按业主方付款金额，每次分别按分配比例从工程款中扣除，税金按国家规定由乙方在当时税务部门完税。2011年6月2日，被告奉节县体育局与被告渝美建司签订《奉节县体育馆暨图书馆装饰工程质量保修书》，保修书约定：“……二、质量保修期，双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期如下：1、属本次装饰范围内的所有工程均为2年。……质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。……五、其他，1、双方约定的其他工程质量保修事项：本工程质量保修金按工程造价的10%预留，缺陷责任期一年满后一个月内无息支付85%的保修金，缺陷责任期二年满后一个月内无息付清全部工程尾款”。协议签订后因奉节县体育馆主体工程建设延迟，2013年6月，原告鸿福大酒店作为该工程实际施工人才进场施工。2014年4月30日，该工程经竣工验收合格。重庆亿兴工程咨询有限公司受被告奉节县体育局委托，对奉节县体育馆暨图书馆室内装饰及室外广场装修工程进行结算审核，于2016年5月27日作出《结算审核报告》，审核结果为：奉节县体育馆暨图书馆室内装饰及室外广场装修工程结算编制金额为11788732.33元，审定结算金额为9514355.36元，审减2274376.97元，审减率19.29%。2016年8月18日，被告奉节县体育局在对被告渝美建司作出的复函中称：“奉节县体育馆装饰工程于2011年4月招标并由重庆渝美建司中标，2011年5月与县体育局签订施工合同，由于主体工程建设延迟，2013年6月贵公司进场施工属实。至于因此导致人工和材料等费用与原招标时有很大出入等问题，由审计部门和工程结算预审单位根据招标文件、施工合同等相关政策确定”。后原告诉至法院要求被告奉节县体育局支付相应工程款及窝工损失。在本案审理过程中，原告鸿福大酒店向本院提出申请，要求对工程造价和窝工损失进行鉴定，被告奉节县体育局表示同意；受本院委托，重庆前进工程咨询有限公司进行了鉴定并于2018年1月16日作出《奉节县体育馆暨图书馆装饰工程司法鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）按2008年《重庆市建设工程费用定额》之规定区分类别，结合2008年重庆市定额及相关配套文件计价，并按合同规定下浮，鉴定工程的造价为10726659.88元，其中1、鉴定二次转运费造价为74393.09元，2、鉴定垂直运费造价为69784.03元；（二）对窝工损失进行鉴定，窝工时间段位2011年5月16日至2013年9月26日，2014年4月30日至2017年6月13日，鉴定窝工损失费为1407867元，其中1、鉴定本工程窝工时间段2011年5月16日至2013年9月26日、2014年4月至2014年9月涉及的办公用房租金及员工就餐费用为292900元，2、鉴定本工程窝工时间段2015年1月至2017年4月期间涉及的管理人员工资支出为1114967元。为本次鉴定，原告垫付鉴定费145000元。因被告方没有给付全部工程款，原告鸿福大酒店、田洪平诉至本院，本院于2018年5月3日作出（2017）渝0236民初2826号民事判决，被告奉节县体育局不服该判决，上诉于重庆市第二中级人民法院，重庆市第二中级人民法院以事实不清为由，裁定撤销本院（2017）渝0236民初2826号民事判决并发回本院重审。另查明，被告奉节县体育局已支付被告渝美建司工程款7200000元；在二审期间，被告奉节县体育局于2018年8月29日又支付被告渝美建司工程款500000元；被告奉节县体育局尚有3026659.88元（工程总价款10726659.88元-被告奉节县体育局已支付7700000元)工程款未支付给被告渝美建司。本案所涉工程的监理人为重庆亚太工程建设监理有限公司，该公司在该项目的负责人为余礼强。本院认为：被告奉节县体育局与被告渝美建司签订的《合同协议书》为有效合同,应受法律保护。被告渝美建司与原告鸿福大酒店签订《工程项目承包协议书》，其实质是将其所承包的工程违法转包给原告，双方签订的合同违反了法律的强制性规定，应属无效合同。原告鸿福大酒店为个人独资企业，田洪平作为其投资人，有权代表鸿福大酒店实施民事行为。本案所涉《工程项目承包协议书》名为联营合同，实为承包（转包）合同，该转包合同系被告渝美建司与原告鸿福大酒店签订，且合同约定乙方（鸿福大酒店）指派田洪平为乙方代表，因此田洪平以鸿福大酒店名义对外实施的民事行为也应视为鸿福大酒店实施的民事行为，相应的权利义务主体应当是鸿福大酒店。故本院依法认定鸿福大酒店为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故本案原告鸿福大酒店作为实际施工人，可以向本案发包人即被告奉节县体育局主张权利，但被告奉节县体育局只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。对工程价款的确定，原告鸿福大酒店申请对工程造价进行鉴定，被告奉节县体育局表示同意，本院依法委托重庆前进工程咨询有限公司进行司法鉴定，经鉴定，本案争议工程的工程造价为10726659.88元。被告奉节县体育局对该鉴定结论有异议，其异议的主要理由是鉴定标准适用错误、部分项目单价异常。本院审查后认为，原告鸿福大酒店申请对工程造价进行司法鉴定，被告奉节县体育局表示同意，本院根据原告鸿福大酒店的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定，现鉴定机构根据申请作出的鉴定结论在鉴定意见书分析说明和鉴定人出庭接受质询时均明确了作出的依据是《重庆市建设工程费用定额》及其相关配套文件计价，故被告奉节县体育局提出该鉴定适用标准错误无相应依据；对被告奉节县体育局主张部分单价异常的问题，被告奉节县体育局仅提出单价异常的意见，而不能说明具体异常的理由也不能说明何为正常的单价，故对被告奉节县体育局的异议理由本院不予认可。本院对重庆前进工程咨询有限公司作出的工程造价的鉴定结论予以部分采信，对被告奉节县体育局提出重新鉴定的申请本院依法不予准许。故本院确定该工程造价为10726659.88元。被告奉节县体育局已支付被告渝美建司7200000元，于2018年8月29日又支付500000元，故现还应支付被告渝美建司3026659.88元。因被告奉节县体育局尚未支付被告渝美建司工程款3026659.88元，导致被告渝美建司未将该工程款支付给原告鸿福大酒店，故被告奉节县体育局应在欠付被告渝美建司工程款3026659.88元的范围内对原告鸿福大酒店承担代为给付的法律责任。对原告鸿福大酒店主张的窝工损失的问题，本院认为，对原告主张的窝工损失不应支持。一是二被告之间签订的合同并没有约定具体的开工时间，原告没有举示证据证明被告奉节县体育局通知被告渝美建司开工的具体时间，不能确定窝工事实的存在；第二，原告在本案中主张权利的对象为发包人即被告奉节县体育局，并没有要求被告渝美建司承担相关责任的意思表示，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”因此实际施工人向发包人主张窝工损失亦没有法律依据。对原告鸿福大酒店主张的资金占用损失问题，本院认为，本案所涉装饰工程实际由原告鸿福大酒店垫资完成，被告奉节县体育局未及时支付工程款，导致被告渝美建司没有及时给付原告工程款，给原告造成资金占用损失时必然存在的，原告鸿福大酒店主张资金占用损失不违反法律规定，也未损害被告合法权益，应予以支持，参照二被告在合同中对“逾期支付进度款时违约金的计算及支付方法”的约定，本院依法确定按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用损失至给付之日止。根据本案二被告对给付工程款及质保期间的约定，可以确认被告奉节县体育局至迟应在2016年6月27日付清所有的工程款，因此，结合被告奉节体育局已经给付工程款7700000元和给付其中500000元工程款的时间等事实，本院确定被告奉节县体育局应当自2016年6月28日起以3026659.88元为基数计付资金占用损失费至该款付清为止、以500000元为基数计付资金占用损失费至2018年8月29日为止。对被告奉节县体育局提出的原告主张权利已经超过诉讼时效的抗辩意见，本院认为，因本案工程款一直未进行结算，工程款的具体数额尚未确定，双方一直处于争议之中，根据原告提交的证据看，被告奉节县体育局委托有关机构于2016年5月27日才作出《结算审核报告》，再从被告奉节县体育局于2016年8月18日对被告渝美建司作出的复函内容看，说明施工方一直在向被告主张权利，综合本案具体案情，本院认为原告对工程款主张权利尚未超过诉讼时效，故对被告该抗辩意见，不予采纳。对被告奉节县体育局主张应扣减10%的工程款作为质保金的问题。根据二被告在签订的《质量保修书》中的约定，被告奉节县体育局扣除约定的期限后支付工程款的期间已届满，故被告奉节县体育局主张扣除10%的工程质保金无相应事实依据和法律依据，本院不予认可。对被告奉节县体育局提出的二被告在合同中约定了行政鉴定的问题，本院认为，二被告在《通用合同条款》第22条补充条款中约定：本工程的最终结算价以审计部门审定的价格为准。被告体育局认为约定的是行政审计，原告对此不认可，本院认为审计部门包括社会审计部门和行政审计部门（即审计机关审计局），该约定并没有明确约定由行政审计部门审定，故本院委托社会审计部门对工程价款审计并无不当，对本院委托的审计部门依法作出的审计结论，可以作为本案定案的依据使用。对原告支出的鉴定费145000元，本院审查后认为，因本院对部分鉴定结论不予采信，故酌情确认鉴定费由被告奉节县体育局承担100000元，原告鸿福大酒店自行承担45000元。被告奉节县体育局主张申请鉴定人出庭作证支出3000元，本院审查后认为因被告奉节县体育局的意见本院不予采信，故相应的鉴定人出庭作证费用属于其自行扩大的损失，应由其自行承担。综上所述，对原告鸿福大酒店要求被告奉节县体育局在欠付工程价款的范围内对其承担责任并支付资金占用损失的诉讼请求，本院予以部分支持；对原告要求被告赔偿窝工损失的诉讼请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第六条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告奉节县体育局在欠付被告重庆渝美建司工程款3026659.88元内对原告奉节县鸿福大酒店承担代为支付责任；二、被告奉节县体育局以3026659.88元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计付原告奉节县鸿福大酒店从2016年6月28日起至给付之日止的资金占用损失费；三、被告奉节县体育局以500000元为基数按中国人民银行同期贷款基准利率计付原告奉节县鸿福大酒店从2016年6月28日起至2018年8月29日止期间的资金占用损失费；四、本案司法鉴定费145000元，由原告奉节县鸿福大酒店承担45000元、被告奉节县体育局承担100000元，被告奉节县体育局承担的鉴定费直接支付给原告奉节县鸿福大酒店；五、申请鉴定人出庭的有关费用3000元由被告奉节县体育局承担；六、驳回原告奉节县鸿福大酒店的其他诉讼请求。对本判决第一项、第二项、第三项、第四项，限被告奉节县体育局在本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46276元，由原告奉节县鸿福大酒店负担15263元、被告奉节县体育局负担31013元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。审 判 长  袁柱华人民陪审员  罗祖萍人民陪审员  胡其金二〇一九年九月十六日法官 助理  艾记全书 记 员  唐 萌