山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3758号上诉人（原审被告）：王耀臣，男，1963年9月27日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：王铭志，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：李新乐，烟台莱山光德法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：滕锰，男，1978年1月23日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：梁星，山东健华律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋楠楠，山东健华律师事务所律师。上诉人王耀臣因与被上诉人滕锰建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院(2018)鲁0613民初1281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王耀臣上诉请求:1.依法撤销烟台市莱山区人民法院（2018)鲁0613民初1281号民事判决书，并依法予以改判；二、依法判令一、二审诉讼费由滕锰承担。事实和理由：一、一审判决认定事实有误。（一）一审法院将王耀臣支付滕锰工程款中的现金支付和银行支付混同一笔，错误。在施工过程中，王耀臣支付滕锰现金38000元，滕锰于2016年9月29日向王耀臣出具了收条。此外，王耀臣还通过银行支付被王耀臣工程款46000元(含10000元借款），故除去10000元返还的借款，共支付滕锰工程款74000元。一审判决将现金支付和银行支付混同一笔，没有相加，造成认定事实错误。（二）一审法院未扣除滕锰未完工和返工部分工程的费用，错误。滕锰仅完成了部分承包的工程，而且质量存在问题，经再三通知和催促，始终未来返工重做。滕锰的违约行为，造成工期延误，王耀臣信誉受损，索要工程款困难，给王耀臣造成了较大的损失。上述事实在一审庭审中均得到查明。王耀臣对《工程造价鉴定意见书》中争议部分和无争议部分，均提出书面质证意见。为这两部分工程的返工，王耀臣另雇他人共支出费用10492.8元，一审庭审中法官也表示此笔支出要在支付滕锰的工程款中扣除，但判决却并未扣除。三、鉴定费由王耀臣单方面承担显失公平。滕锰未施工完就回到威海，拒绝返工修复质量不达标准的工程，王耀臣根本找不见滕锰，滕锰根本没有意愿与王耀臣进行工程结算。滕锰起诉法院之前，单方面制做工程量单据，与王耀臣核算工程量。王耀臣对此不予认可，并在单据下方注明：“以上工程量施工方测量，具体以图纸、甲方、监理（共同）测量为准。以上按每平方米人工费按13元计算。”这充分说明，并非王耀臣未及时与滕锰结算工程款，未及时结算的责任不在王耀臣。因此，一审判决工程造价鉴定费由王耀臣承担极不公平，毫无道理。二、由于一审判决认定事实错误，造成适用法律错误。滕锰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。滕锰向一审法院起诉请求：1、王耀臣支付滕锰工程款92904元及2016年9月30日至法院判决确定的履行之日期间的利息（按中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、诉讼费由王耀臣负担。诉讼过程中，滕锰变更诉讼请求为：1、王耀臣支付滕锰工程款、材料款66104元及2017年9月1日至实际支付之日期间的利息（以66104元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2、王耀臣支付滕锰鉴定费4000元；3、诉讼费由王耀臣承担。一审法院认定事实：2014年3月17日，滕锰成立自然人独资公司即威海市巨虹新型建材有限公司（以下称巨虹公司）；2018年2月1日，滕锰决议解散注销了上述公司，公司未进行清算。2016年8月，巨虹公司与王耀臣口头约定，王耀臣将其承包的位于烟台市莱山区别墅的地暖工程转包给巨虹公司施工。同年9月份左右，巨虹公司在完成4、5、6号楼的发泡混凝土、盘管试压、沙浆保护层施工，以及7、8、9号楼的发泡混凝土、盘管试压施工后，双方因工程款的支付发生争议，巨虹公司在未施工7、8、9号楼砂浆保护层的情况下撤出施工现场，未再进场施工。同年9月29日，巨虹公司对案涉工程的施工情况、工程量、工程款、付款等情况整理后形成书面材料（共2页，以下称签字单）提交给王耀臣。签字单载明：烟台莱山镇源山郡工地别墅4、5、6号楼发泡混凝土、沙浆、盘管试压，7、8、9号楼发泡、混凝土、盘管由威海巨虹建材具体施工。经测量该工程具体所干工程量、工程价格为：①4、5、6号楼发泡混凝土4860平方；②8号楼4户加一遍332平方；③8号楼地下室86平方+95.3平方=181×3=543×3，地下室14-16份=1629平方；④7号楼92+125=217×2=434+125=559×3=1677平方；⑤7、8、9号楼发泡、混凝土4972平方；⑥天井4、5、6号（12.75×1.2=15.3、7.69×1.2=9.228）=24.58×20，共计495.6平方×10元=4956元；⑦盘管4、5、6、7、8、9号共计9832平方×1.2=11798.4元；⑧试压4860平方×1=4860元；⑨4、5、6沙浆共计4860平方×8=38880元；发泡混凝土共计：13470平方×3=40410元。工程总价为100904元。另借滕锰人民币10000元买水泥；8月6日-9月14日共计付款38000元，10月8日前付两万，剩余货款在11月底前付清余款。（注：发泡剂一桶1200元）。滕锰在“威海巨虹建材”处签字，王耀臣在“烟台达润锅炉安装公司”后书写“以上工程量施工方测量，据（一审法院注：错别字，应为“具”）体以图纸、甲方、监理测量为准，以上按每平方米人工费13元计算。”并签字。王耀臣不认可以上述签字单载明的工程量及款项作为双方结算依据。经滕锰申请，一审法院委托烟台嘉信有限责任会计师事务所（以下简称嘉信事务所）对案涉工程结算造价进行鉴定。嘉信事务所出具烟嘉会基鉴字（2018）015号工程造价鉴定意见书，对双方关于案涉工程无争议和有争议的部分分别出具鉴定意见，鉴定意见为：案涉工程无争议部分的造价为86514.29元，有争议部分的造价为11911.47元。其中，无争议部分的内容为：1、4、5、6#楼发泡混凝土、砂浆、盘管、试压，70922.80元；2、7#楼地下室1遍发泡、地上1遍发泡及盘管（不含样板间），7462.98元；3、8#楼地下1遍发泡、地上1遍发泡及盘管7490.52元，4、9#楼第一户的二、三层1发泡及盘管，638.19元。有争议部分具体内容为：1、7号楼样板间1遍发泡、盘管，1130.22元；2、7号楼地下室增加2遍发泡，3533.88元；3、8号楼地下室增加2遍发泡，3081.60元；4、8号楼4户增加1遍发泡，1102.92元；5、9号楼第一户地下室1遍发泡；6、9号楼第一户第一层1遍发泡、盘管，386.78元；7、9号楼第二户的地下室1遍发泡，256.38元；8、9号楼第二户的第一、二、三层1遍发泡及盘管，974.65元；9、发泡剂1桶，1200元。滕锰对鉴定意见书中无争议部分的鉴定意见无异议，要求对7号、8号楼地下室、8号楼4户增加发泡的工程量进行进一步鉴定。王耀臣未对鉴定意见书提出异议。鉴定人员出庭后，双方均未向鉴定人员提出质询意见。滕锰支出鉴定费3500元。王耀臣分别于2016年8月2日、8月30日、9月14日、10月12日支付滕锰20000元、10000元、8000元、5000元，于2017年7月18日支付滕锰3000元，以上合计46000元，上述款项包含工程款36000元及王耀臣偿还滕锰的借款10000元。又查，案涉工程所在的4、5、6、7、8、9号别墅于2017年8月份竣工并经单体验收合格后交付与建设方，至今未经综合验收。庭审中，关于鉴定意见书载明的有争议部分的工程价款，滕锰主张，争议部分第1-8项均系滕锰施工，其中争议2-4项是滕锰按照王耀臣及工程甲方的要求增加的工程量，放弃主张发泡剂1200元。王耀臣虽对此不予认可，但未提供证据证明其抗辩主张。庭审中，王耀臣还主张，滕锰施工的4、5、6号楼的地漏堵死、地面起沙、水管外漏，7、8、9号楼施工垃圾未清理，滕锰经王耀臣通知拒绝维修，王耀臣找其他人返工修复，共支出费用5000元，滕锰对此予以认可。滕锰未提供证据证明7号、8号楼地下室、8号楼4户增加发泡的工程量需进一步鉴定，也未说明上述工程量需进一步鉴定的理由；王耀臣虽对鉴定意见有争议部分的工程量存有异议，但未提供证据证明该抗辩主张。一审法院认为，巨虹公司与王耀臣均不具有建筑工程施工、分包资质，双方之间形成的口头建设工程施工合同，违反了法律的禁止性规定，双方达成的口头建设工程施工合同为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程所在的4-9号别墅楼虽未进行综合竣工验收，但巨虹公司施工的工程为地暖工程，属单体工程的一部分，4-9号别墅楼于2017年8月份经单体竣工验收合格，王耀臣作为合同相对方，应当向巨虹公司支付相应的工程价款。巨虹公司未经清算注销后，滕锰作为独立出资人，可以作为本案当事人参加诉讼，向王耀臣主张相应权利。关于案涉工程的结算价款。一审法院认为，双方均对签字单的真实性无异议，王耀臣在签字单上备注的内容仅是对签字单中载明的工程量的具体数目存有异议，未对其他内容提出异议，故签字单中除载明的工程量及对应的工程价款之外，其他内容一审法院均予以确认，作为认定本案事实的依据。签字单明确载明“烟台莱山镇源山郡工地别墅4、5、6号楼发泡混凝土、沙浆、盘管试压，7、8、9号楼发泡、混凝土、盘管均由巨虹公司施工”，滕锰对签字单的解释说明符合签字单所载内容的字面含义，可以认定鉴定意见书载明的争议部分的工程系巨虹公司实际施工内容。滕锰自愿放弃主张发泡剂1200元的诉讼请求，一审法院予以照准。王耀臣未提供证据证明争议部分不是滕锰施工内容，也未作出合理解释，对王耀臣该抗辩主张，一审法院不予支持。滕锰要求对增加施工部分的工程价款进一步鉴定，未提供证据予以证明，也未说明合理理由，对滕锰该主张，一审法院不予支持。综上，上述争议部分的工程价款应计入案涉工程总结算价款中，案涉工程结算价款为97225.96元（86514.49元+11911.47元-1200元）。巨虹公司未按王耀臣要求对施工的工程进行修复，王耀臣支出修复等费用5000元，王耀臣要求从工程款中扣除，滕锰予以认可。双方确认王耀臣已向滕锰支付工程款36000元，扣除已付款项及修复费用后，王耀臣还应向巨虹公司支付工程款56225.96元（97225.96元-36000元-5000元）。巨虹公司未经清算注销，滕锰作为独立出资人主张王耀臣支付工程款，于法有据，一审法院予以支持。滕锰主张王耀臣支付工程款66104元，一审法院支持56225.96元，超过部分不予支持。关于工程款利息。本案中，巨虹公司与王耀臣未约定付款时间及逾期支付工程款的利息计算标准，巨虹公司在施工完成之前即停止施工退出案涉工地，2017年8月份案涉工程所在项目竣工验收合格后交付与建设方。滕锰认可以工程交给建设方的时间作为王耀臣应付款时间，主张王耀臣按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年9月1日至实际付清之日期间的逾期付款利息，于法有据，一审法院予以支持。王耀臣未及时与滕锰结算工程款，滕锰为主张工程款支出鉴定费3500元，滕锰主张该费用由王耀臣负担，于法有据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条之规定，一审法院判决：一、王耀臣于本判决生效之日起十日内支付滕锰工程款56225.96元；二、王耀臣于本判决生效之日起十日内支付滕锰2017年9月1日至实际付清之日期间的利息（以56225.96元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计算）；三、王耀臣于本判决生效之日起十日支付滕锰鉴定费3500元；四、驳回滕锰的其他诉讼请求。如果王耀臣未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计776元，由滕锰负担115元、王耀臣负担661元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，一审中王耀臣认可其支付被上诉人46000元中包括其偿还滕锰借款10000元。关于王耀臣主张应扣除另一笔维修费10492.8元，除一审证人作证之外再无其他证据证实其该主张。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，一审法院依王耀臣申请，依法委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，依据鉴定机构出具的鉴定意见书，涉案工程双方无争议的部分和有争议的部分共计98425.96元，扣除王耀臣自愿放弃的主张发泡剂的1200元，一审法院认定涉案结算价款为97225.96元，因双方当事人对此并未提出上诉，本院予以确认。关于王耀臣付款的数额问题，依据王耀臣提交的收款凭证、初善清的农行卡交易明细清单、王鹏科2017年7月18日手机网上银行支付交易详情，可以证实王耀臣通过转账方式向滕锰支付了46000元的事实。王耀臣主张其除此之外还支付给滕锰38000元现金，证据不足，本院不予采信。王耀臣主张其对涉案工程未完工部分雇人返工花费10492.8元，应在欠付工程款中扣除，滕锰不予认可，王耀臣亦未提交充分证据证实，本院不予支持。扣除王耀臣已支出的修复等费用5000元及已经支付的36000元，一审法院判决王耀臣仍应向滕锰支付欠付的工程款56225.96元，并无不妥。王耀臣主张鉴定费由滕锰承担，无法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王耀臣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1293元，由上诉人王耀臣负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  衣振国审判员  陈晓彦二〇一九年九月三日法官助理吕伟亮书记员张筱