辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终1388号 上诉人（原审原告）辽宁天奥快速电梯有限公司，住所地康平县。 法定代表人：左仁山，该公司董事长。 委托诉讼代理人董文波、潘俣桐，辽宁卓政律师事务所律师。 上诉人（原审被告）本溪龙宝城市广场商业有限公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县。 法定代表人：王亮，该公司经理。 上诉人（原审被告）本溪龙宝建设（集团）有限公司，住所地辽宁省本溪市桓仁满族自治县。 法定代表人：孙亚杰，该公司经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人黄化青，辽宁贞观律师事务所律师。 上诉人辽宁天奥快速电梯有限公司（以下简称天奥电梯公司）、本溪龙宝城市广场商业有限公司（以下简称龙宝广场公司）、本溪龙宝建设（集团）有限公司（以下简称龙宝建设公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初157号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人天奥电梯公司的上诉请求：1.改判被上诉人龙宝广场公司、龙宝建设公司给付安装款违约金77648元；2.一、二审诉讼费由被上诉人龙宝广场公司、龙宝建设公司承担。事实及理由：1.一审认定龙宝广场公司、龙宝建设公司承担银行同期贷款利息属于适用法律错误。本案对逾期付款是有违约金约定的，依法应适用双方签订的合同；2.违约金计算方式为2018年7月19日-2019年1月17日180天，违约金546000元*5/10000*180天=49500元。2017年10月13日-2019年1月17日454天，违约金124000元*5/10000*454天=28148元，两项合计77648元。 被上诉人龙宝广场公司、龙宝建设公司辩称，546000元的利息算错了，但是不应该给利息，因为双方多次协商因发票问题没有达成和解协议，124000元不应计算利息。 上诉人龙宝广场公司、龙宝建设公司的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判给付被上诉人天奥电梯公司406134元。事实及理由：一审法院判决龙宝广场公司承担安装费120000元没有事实和法律依据，实际发生电费2500元及药费966元由龙宝广场公司垫付，应从安装费总价中扣除。 被上诉人天奥电梯公司辩称，坚持一审判决的安装费529600元，要求支付77648元违约金。 天奥电梯公司向一审法院起诉请求：1.判令龙宝广场公司、龙宝建设公司给付拖欠天奥电梯公司的安装款649600元；2.给付拖欠天奥电梯公司安装款违约金111150元；3.龙宝广场公司、龙宝建设公司承担连带还款责任；4.案件诉讼费由龙宝广场公司、龙宝建设公司承担。 一审法院认定事实：2017年，天奥电梯公司（安装方）与龙宝广场公司（委托方）签订《设备安装合同》，龙宝广场公司将其营业场所内51部电梯的设备安装工程承包给天奥电梯公司施工，安装费为1820000元。 2017年8月初，天奥电梯公司（乙方）与龙宝广场公司（甲方）及案外人奥的斯机电电梯有限公司（丙方）签订《补充协议》，载明：“目前甲方项目已具备安装条件且准备发货，经甲乙丙方复合电梯尺寸时发现，原签订的电梯采购合同中有部分尺寸与现场情况不符，由于土建有部分为钢结构无法更改因此只能更改电梯尺寸以满足安装要求。此部分电梯更改费用总价为134800元……，为了不耽误甲方项目工期，经甲乙丙三方友好协商，丙方承担14800元……，总价降至120000元……。甲方在第一批电梯设备发货前20个工作日将以上款项（壹拾贰万元整）同设备发货款一同支付至丙方账户。乙方秉着友好协商，长期合作的态度愿意以电梯免保一年过后的有偿服务《维修保养合同》总价中扣除（在安装合同中标有明确的有偿服务价格）的方式承担此120000元的费用。后经协商为了减少甲方前期的资金压力，甲方同意电梯免保一年后由乙方维保甲方电梯，乙方同意在电梯安装费的第一次支付中暂时扣除120000元……挂账处理，暨安装费第一期款甲方应付乙方金额为364000元……现支付244000元……即可。待甲乙双方签订有偿服务的《维修保养合同》且按合同约定支付相应款项后，双方按销账处理。” 2017年11月4日，天奥电梯公司、龙宝广场公司双方签订《龙宝城市广场增加钢结构梁补充协议书》，双方约定龙宝城市广场项目直梯井道需增设钢梁（安装合同中L1-L11共11台），龙宝广场公司无偿提供安装费9600元。 2018年1月19日，上述电梯安装工程经本溪市特种设备监督检验所验收合格。 另查明，龙宝建设公司于2017年10月13日支付给天奥电梯公司电梯安装费240000元，于2019年1月22日支付给天奥电梯公司电梯安装费400000元。天奥电梯公司、龙宝广场公司双方约定，龙宝广场公司用桓仁县富尔江街48栋28号门市房（面积为114.02平方米）抵顶安装费660000元。 庭审中，龙宝广场公司与龙宝建设公司明确表示，对本案电梯安装费自愿承担共同给付责任。 一审法院认为，（一）天奥电梯公司已完成了其承包的电梯安装工程项目，经本溪市特种设备监督检验所验收合格，已投入使用，龙宝广场公司与龙宝建设公司履行支付全部安装费的义务。因天奥电梯公司、龙宝广场公司双方对合同约定的安装费1820000元及后期增设钢梁安装费9600元均认可，故该院认定本案电梯总安装费为1829600元。天奥电梯公司要求二龙宝广场公司与龙宝建设公司另行支付《补充协议》中的120000元费用，因双方就电梯维修保养事宜并未协商确定，故对天奥电梯公司的该诉讼请求，不予支持。（二）龙宝广场公司与龙宝建设公司已付安装费合计为1300000元，天奥电梯公司认可该付款数额，对此予以确认，故龙宝广场公司与龙宝建设公司应继续履行支付剩余安装费529600元的义务。（三）天奥工程公司要求龙宝广场公司与龙宝建设公司给付拖欠安装款利息合计为111150元，龙宝广场公司与龙宝建设公司不同意。因天奥电梯公司、龙宝广场公司双方签订《设备安装合同》时约定按工程进度分期支付安装费，但并未约定明确的应付安装费日期。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，对天奥工程公司主张欠付安装费利息的诉讼请求，龙宝广场公司与龙宝建设公司应自天奥电梯公司起诉之日起（即2019年1月17日），按中国人民银行同期同类贷款利率承担欠付安装费529600元的利息。据此，一审法院判决：1.龙宝广场公司、龙宝建设公司于判决生效后立即共同给付天奥电梯公司安装费529600元，并自2019年1月17日起至判决确定的给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率承担利息；2.驳回天奥电梯公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元（天奥电梯公司预交），由天奥电梯公司负担2704元，由龙宝广场公司、龙宝建设公司共同负担9096元。保全费5000元（天奥电梯公司预交），由龙宝广场公司、龙宝建设公司共同负担。 本院经二审审理，查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，二审调查后，上诉人天奥电梯公司向我院提交了违约金数额为91000元的书面材料，其中546000元安装费的违约金计算过程：2018年7月19日-2019年1月17日，182天，违约金49686元。124000元安装费的违约金计算过程，2017年10月13日-2019年1月19日，463天，违约金28706元，两项违约金合计78392元，天奥电梯公司主张计算至二审开庭之日违约金已经超过合同约定的违约金最多不超过合同总价的5%的限额，故按照违约金限额即合同总价1820000元*5%=91000元主张权利。因其后提交的违约金数额为91000元的计算期间超过一审诉请的违约金期间，超过的部分本院不予审理。关于未按合同约定在验收合格六个月内支付30%的安装费而发生的违约金。合同约定的安装总价款1820000元*30%=546000元，自2018年1月19日验收合格后6个月内即2018年7月20日起算至2019年1月17日起诉之日止，每日按照延误部分万分之五计算，共计违约181天，546000元*181天*5/10000=49413元，违约金数额为49413元。关于进场7日内没有足额支付安装费总额20%计算的违约金。因《补充协议》约定龙宝广场公司暂扣120000元的安装费，故其没有在进场7日内没有支付该120000安装费，系经天奥电梯公司同意，此部分不应支付违约金。龙宝广场公司认可扣除双方争议的120000元，应在入场7日内支付244000元，但当时给了240000元即少付4000元，没有实际支付。但4000元的违约金天奥电梯公司一审没有主张，二审不予审理。天奥电梯公司在一审中要求给付违约金，二审中再次明确要求给付违约金，对利息不予主张。一审判决给付利息不当，本院予以纠正。 关于上诉人龙宝广场公司、龙宝建设公司提出的撤销一审判决改判给付被上诉人天奥电梯司406134元的上诉请求，龙宝广场公司、龙宝建设公司主张一审判决数额529600元应再减去120000元安装费、2500元电费、966元医药费。龙宝广场公司虽与辽宁天奥快速电梯有限公司签订了维保协议，但《补充协议》约定待龙宝广场公司与天奥电梯公司签订有偿服务的《维修保养合同》且按照合同约定支付相应款项后，双方按销账处理。现龙宝广场公司自述维保协议没有实际履行，亦没有支付维保协议的合同价款，故不符合《补充协议》约定的销账条件，现此120000元安装费在本案实际给付时不应扣减。关于2500元电费、966元医药费龙宝广场公司未提供确实发生及具体数额的证据，应当承担不利后果，该项上诉请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人天奥电梯公司的上诉请求部分成立，龙宝广场公司、龙宝建设公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、维持辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初157号民事判决第二项； 二、变更辽宁省桓仁满族自治县人民法院（2019）辽0522民初157号民事判决第一项为：上诉人本溪龙宝城市广场商业有限公司、本溪龙宝建设（集团）有限公司于判决生效后立即共同给付上诉人辽宁天奥快速电梯有限公司安装费五十二万九千六百元，并给付违约金四万九千四百一十三元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费一万一千八百元（辽宁天奥快速电梯有限公司预交），由辽宁天奥快速电梯有限公司负担二千八百二十三元，由本溪龙宝城市广场商业有限公司、本溪龙宝建设（集团）有限公司共同负担八千九百七十七元。保全费五千元（辽宁天奥快速电梯有限公司预交），由本溪龙宝城市广场商业有限公司、本溪龙宝建设（集团）有限公司共同负担。 二审案件受理费四千八百四十四元（上诉人辽宁天奥快速电梯有限公司预交二千七百零四元，本溪龙宝城市广场商业有限公司、本溪龙宝建设（集团）有限公司预交九千零九十六元），由上诉人辽宁天奥快速电梯有限公司负担九百四十九元，上诉人本溪龙宝城市广场商业有限公司、本溪龙宝建设（集团）有限公司共同负担三千八百九十五元。 本判决为终审判决。 审判长  高广明 审判员  孙 源 审判员  高 伟 二〇一九年九月二十七日 书记员  霍 颖 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。