山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4179号上诉人（原审被告）：烟台永盛建筑开发有限公司，住所地烟台市莱山区澳柯玛大街69号。法定代表人：崔瑞荣，董事长。委托诉讼代理人：张勇，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王兰兰，山东众成清泰（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吕明，男，1969年5月16日出生，汉族，住烟台市福山区。上诉人烟台永盛建筑开发有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人吕明商品房预约合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2011号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。永盛公司的委托诉讼代理人张勇、王兰兰，吕明参加诉讼。本案现已审理终结。永盛公司上诉请求：1、依法撤销烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初2011号民事判决，改判驳回吕明诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费用由吕明承担。事实和理由：一、一审诉讼主体有误，永盛公司主体不适格。永盛公司并非福美嘉苑的开发商，对外不具有售房的资质及权利，永盛公司对吕明与梁某签订的房屋定购协议书并不知情，该协议书系梁某私刻永盛公司财务专用章与吕明签订的，该协议书对永盛公司不具有合同效力。依据合同相对性原则，永盛公司并非合同主体，因此永盛公司并非适格被告。二、梁某系涉案工程实际施工人，其私刻永盛公司财务专用章与吕明签订房屋定购协议书的行为，不构成表见代理，永盛公司不承担责任。首先，从合同签订的时间来看，房屋定购协议书的签订时间是2012年11月2日，而永盛公司是在2013年3月29日才中标涉案房屋所在小区工程，从未与吕明就涉案房屋签订协议书，因此吕明与梁某签订房屋定购协议书与永盛公司无关。其次，永盛公司作为福美嘉苑的施工方，无权对外出售房屋，从永盛公司营业执照的经营范围亦可以看出其没有出售及开发房屋的资质。因此梁某也不可能从永盛公司取得该房屋出售的代理权。梁某在庭审中称，其当时在建工程，资金紧张，通过预售房屋来筹钱，吕明通过梁某购买涉案房屋，与永盛公司无关，永盛公司对梁某出售房屋及加盖印章的行为完全不知情。梁某为了取得吕明的信任，通过私刻永盛公司印章与吕明签订了定购协议书，即使该定购协议书真实有效，永盛公司无售房资质，亦无商品房预售许可证，故此吕明与梁某签订的定购协议书明显不符合一般售房程序和相关法律规定。2018年11月7日，烟台市公安局福山分局出具立案告知书，足以证实永盛公司印章和法人印章被伪造的事实。吕明作为完全民事行为能力人，在签订房屋订购协议时理应尽到合理审慎义务，核实合同相对方的资质等信息。吕明在缔约过程中未尽到合理注意义务，存在重大过失，应当由其自行承担不利后果。三、永盛公司对房屋定购协议书完全不知情，并没有实际收取吕明支付的定金，吕明主张永盛公司双倍返还定金无据可依。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。”永盛公司对梁某与吕明签订房屋定购协议书的行为完全不知情，其并非合同当事人，该协议书对永盛公司不产生合同效力。适用定金罚则的前提是存在真实有效的合同约定，故吕明无权要求永盛公司双倍返还定金。2012年11月5日，梁某已经以工程款的名义将永盛公司转账的300000元取走，永盛公司并没有实际使用该款项，50000元收条的收款人系梁某，并非永盛公司，永盛公司并没有实际收取吕明支付的定金。故永盛公司不应向吕明返还购房款216000元及利息、支付双倍定金248000元。四、吕明与梁某签订房屋定购协议书时，福美嘉苑小区并没有办理房屋公开预售手续，该房屋定购协议书是无效的，不应适用定金罚则根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》，私刻单位公章签订经济合同骗取财物，归个人占有使用处分的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。表见代理中应当是被代理人有权实施的行为，本案中永盛公司并不具备对外销售房屋的资质，故不构成表见代理。而且吕明受梁某的指示将300000元款项支付到永盛公司账户，该款项于3日后被梁某支取，按照梁某的陈述该笔款项为代收代付款，与永盛公司无关，无法证明永盛公司知晓该款项为购房款。综上所述，一审判决有误，请二审法院依法改判或将本案发回重审。吕明辩称，涉案房屋定购协议书是其将房款支付给梁某后签订的，吕明一直认为梁某是永盛公司工作人员，且梁某提供的账号是永盛公司的账号，一审判决正确，请驳回上诉，维持原判。吕明向一审法院起诉请求：1、依法判令解除永盛公司与吕明签订的房屋定购协议书；2、判令永盛公司依法返还吕明缴纳的房款216000元及利息（自2018年7月12日至实际还款之日的银行同期贷款利息）；3、因永盛公司不履行约定义务，判令其向吕明承担双倍返还定金248000元的违约责任；4、诉讼费用由永盛公司承担。一审法院认定事实：涉案房产位于福山区福美嘉苑住宅小区（后改名为悦榕湾）4号楼一单元602号房产，现已备案至案外人孟祥明名下。吕明与永盛公司关于双方签订涉案房产房屋定购协议书的行为是否构成表见代理及永盛公司应如何承担违约责任存在争议。一、吕明主张梁某代表永盛公司向其提供永盛公司账户，吕明于2012年11月2日向该账户打款300000元，由永盛公司出具收款收据，并与永盛公司签订房屋定购协议书；吕明于2015年6月5日以现金方式向永盛公司支付50000元，由梁某出具收条，在收款收据、房屋定购协议书及收条中均加盖永盛公司财务专用章，梁某的行为构成表见代理，应由永盛公司承担违约责任。为证明其主张，吕明向一审法院提供证据1、吕明（乙方）与永盛公司（甲方）签订的房屋定购协议书，载明：1、乙方购买甲方开发的“福美嘉苑”住宅小区4号楼一单元6楼西房产，建筑面积约为124平方米，现订购优惠价格5000元，总房价为620000元。2、乙方在签订本房屋定购协议时，向甲方交付定金300000元，定金可充当购房款，但不计息；剩余购房款在签订商品房买卖合同时一次性交付。3、甲方承诺在收到乙方缴纳的50%的购房款后，甲方不得将定购的房屋再行出售他人。4、双方特别约定：甲方取得商品房预售许可证后，甲方按照乙方在本协议所留电话通知乙方到甲方处协商商品房预售合同……证据2、300000元的收款收据；证据3、50000元的收条。经庭审质证，永盛公司认可吕明之妻于2012年11月2日向其转账300000元，但是对定购协议书、收款收据、收条的真实性均不予认可。永盛公司称该定购协议书、收款收据及收条上所加盖的印章并非真实印章；吕明转账的300000元已被梁某于2012年11月5日以工程款的名义取走，永盛公司并没有实际使用该款项；50000元收条的收款人系梁某，也并非永盛公司。永盛公司主张其于2013年3月29日中标涉案房产所在小区工程，从未与吕明就涉案房产签订协议书；梁某系该工程实际施工人，其私刻财务专用章与吕明签订协议书的行为，不构成表见代理，且吕明对协议书签订存在重大过失，永盛公司不应承担违约责任；梁某已将吕明转账300000元取走。为证明其主张，永盛公司向一审法院提供证据1、中标通知书；证据2、银行转账支票；证据3、烟台市公安局福山分局于2018年11月7日出具立案告知书，载明：永盛公司印章和法人印章被伪造一案，我局认为符合刑事案件立案标准，现予以立案侦查；证据4、梁某出具的情况说明等。经庭审质证，吕明对中标通知书真实性无法确认，认为该通知书无法推翻梁某代表永盛公司收取吕明购房款并签订房屋定购协议书的事实；对银行转账支票真实性无异议，但是认为仅能证明永盛公司向梁某转账300000元，该行为系永盛公司与梁某之间的行为，不能证明该300000元是否系吕明支付的购房定金及与吕明有关；对立案告知书真实性无异议，但是不能证明本案定购协议书中所涉印章系伪造的；对情况说明的真实性及关联性均提出异议，认为梁某与永盛公司之间的账目往来与本案无关。永盛公司为进一步证明其主张，申请证人梁某（男，1959年9月7日出生，汉族，住莱阳市，公民身份号码）到庭作证。证人梁某在庭审中称，我与吕明通过刘培军介绍认识，我当时在建工程，资金紧张，通过预售房屋来筹钱，吕明通过我购买涉案房产，与永盛公司无关，永盛公司也不知道我加盖印章，但是签订协议书前并没有告知吕明是以我个人名义卖房；协议书上的字是我签的，印章是我委托刘培军办理的，印章是真的；我记不清2012年11月5日从永盛公司处所领取300000元款项是否是吕明向永盛公司打的款项。经庭审质证，吕明认为证人证言前后矛盾，系虚假的，协议书第四条中明确写明甲方取得商品房预售许可证，说明永盛公司能够取得房屋预售许可证；且证人称协议书中印章系真实的，故证人主张签订协议书系个人行为不能成立。永盛公司认为通过证人证言可以证明梁某是为了取得吕明的信任通过私刻永盛公司印章与吕明签订了定购协议书，即便该定购协议书真实有效，永盛公司也没有售房资质，也不能取得商品房预售许可证，因此吕明与梁某签订定购协议书明显不符合一般的售房程序和相关法律规定。二、吕明主张涉案房产总购房款为620000元，定金最高数额应为620000元×20%=124000元，故要求永盛公司双倍返还定金248000元；剩余款项350000元-124000元-已付10000元=216000元，应由永盛公司返还并承担相应利息。永盛公司对吕明主张计算方式无异议，但是认为上述购房款不应当由其承担。一审法院认为，本案的争议焦点是吕明与永盛公司签订涉案房产房屋定购协议书的行为是否构成表见代理及永盛公司应如何承担责任。关于表见代理的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。永盛公司虽然对合同签订的过程及印章真实性均提出了异议，但是吕明将涉案房产款项打至永盛公司账户，永盛公司未向吕明核实该款项的性质也未提出任何异议，后梁某与吕明签订的房屋定购协议书并出具收款收据、收条，均加盖了永盛公司财务专用印章，吕明已尽到了签订定购协议书时的注意义务。另外，梁某系涉案房产所在小区工程实际施工人。综上，梁某上述行为足以使吕明相信其有代理权，一审法院对吕明主张该行为构成表见代理，应由永盛公司承担责任，予以支持。关于永盛公司应如何承担责任的问题。首先，关于定金的数额。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定，定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。涉案房产总价款为620000元，故吕明主张定金为124000元，不超过法律的最高限额，应予认定。第二，是否适用定金罚则的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。本案中，吕明交付定金，该定金系立约定金，是为了保证未来双方能够签订形式和内容均符合法律规定的合同，但是双方至今未订立商品房买卖合同，且涉案房产现已备案至案外人名下致使商品房买卖合同无法订立，由此可以认定永盛公司构成缔约违约。故吕明要求解除房屋定购协议书及永盛公司双倍返还定金，于法有据，应予支持。第三、返还剩余购房款的数额。涉案房屋定购协议书依法解除后，吕明要求永盛公司返还剩余购房款216000元，计算正确，于法有据，应予支持。吕明主张利息自起诉之日即2018年7月12日开始，按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，未超过合法范围，应予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条的规定判决：一、解除吕明与永盛公司于2012年11月2日签订的房屋定购协议书；二、永盛公司于判决生效后十日内返还吕明购房款216000元及利息（按本金216000元，自2018年7月12日起至款项实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、永盛公司于判决生效后十日内双倍返还吕明定金248000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。永盛案件受理费8710元，由吕明负担529元；永盛公司负担8181元。二审中，永盛公司提交2012年11月5日中国农业银行转账支票存根，经审查，该证据已经一审确认并在卷佐证，故对该证据本院不再赘述。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，涉案房屋定购协议书是2012年11月2日梁某以永盛公司名义与吕明签订的，内容不违反法律、行政法规的强制性规定。永盛公司主张房屋定购协议书、收据及收条上加盖的永盛公司财务专用章均系梁某私刻，与永盛公司无关，不能代表其真实意思表示。但根据永盛公司庭审中的陈述，梁某是涉案工程实际施工人，借用永盛公司资质进行施工，双方之间是挂靠关系。结合永盛公司收取吕明30万元购房款的事实，足以使吕明相信印章的真实性以及梁某得到了永盛公司的授权，故梁某的行为构成表见代理，其行为后果应由永盛公司承担。综上所述，永盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8710元，由烟台永盛建筑开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年九月十六日书记员  孙晓雯