河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初523号原告刘青州，男，1964年5月20日生，住西峡县。委托代理人冉雪芬、付英瑞，河南博音律师事务所，特别授权。原告周长江，男，1963年10月13日，汉族，住南阳市。委托代理人谢玉欣、李杨，河南众筹律师事务所律师，特别授权。原告刘青州与被告周长江建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告刘青州的委托代理人付英瑞，被告周长江及其委托代理人谢玉欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告周长江支付原告刘青州铝合金门窗制作及安装工程款562742.59元，并自2012年9月1日起按照中国人民银行同期银行贷款利率支付利息至付清之日（利息暂计至2019年1月10日金额为203096.72元）。本息合计765839.31元。2.判令本案的诉讼费用及原告实现债权的费用（保全费、公告费、律师代理费等）由被告承担。事实与理由：2012年8月24日原告刘青州与河南胜达建筑工程有限公司签订《第七届农运会新闻中心三标段4#、5#、6#楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同》，被告周长江分包6#楼施工，经法院判决（2017豫13民终6511号判决书)认定6#楼该铝合金窗工程款应有被告周长江向原告支付。南阳市审计局出具的审计报告认定6#铝合金窗工程款共计862742.59元，被告除2012年8月14日支付过30万之外再未支付分文，虽经法院判决认定和原告多次催要，但截至起诉之日被告仍拖欠原告工程款562742.59元未能支付。原告方公司属于小本经营，被告周长江长期拖欠工程款的行为已给原告方正常经营造成严重的不良影响，致使原告公司濒临倒闭。为此，原告根据《中华人民共和国民事诉讼法》，特向贵院提起诉讼，恳请贵院依法公正判决，维护原告合法权益。被告周长江辩称，一、原告和答辩人之间之间只有口头协议，原告应按照口头协议约定的每平方米500元，并按实际安装面积据实结算。铝合金门窗安装的时间大概在2012年的3、4月份，答辩人周长江、李军等和原告刘青州之间只是口头协商并未签订书面协议。当时口头协商按照市场价、按照实际面积据实结算，而2012年断桥铝合金门窗制作安装的市场价也就是四百多元每平方，最高不超过每平方500元。原告诉状中所称的原告于2012年8月24日和河南胜达建筑工程有限公司签订的《第七届农运会新闻中心三标段4#、5#、6#楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同》，显示签署的时间为2012年8月24日。这时铝合金门窗早已安装完毕，完全是事后补签。该协议列明的合同主体甲方为河南胜达建筑工程有限公司新闻中心工程三标段4#经理李军、5#楼经理阚永顺、6#楼经理周长江，落款处甲方签章为河南胜达建筑工程有限公司六分公司，该协议书前后相互矛盾。和答辩人周长江及其他楼号分包人签订分包合同的主体均为河南胜达建筑工程有限公司，和建设方南阳市文广新局签订合同的主体也是河南胜达建筑工程有限公司，河南胜达建筑工程有限公司六分公司并不是建设施工合同及分包合同的主体，该协议和案件没有任何关联性，故法院经审理后并未采信该协议，该协议书对答辩人也没有任何法律约束力。原告刘青州铝合金门窗安装在答辩人分包土建施工范围内，答辩人完全同意支付原告刘青州制作及安装费用。答辩人也实际支付了原告刘青州制作及安装费用30万元。2012年8月14日，答辩人和刘青州共同签署领款手续后，30万元门窗款由刘青州实际领取。二、原告请求答辩人支付其铝合金门窗制作及安装工程款562742.59元，没有任何事实根据和法律依据，过高部分依法不应支持。原告按照政府审计报告列明的铝合金门窗款来确认答辩人应支付原告总的制作及安装款是完全错误的。政府审计报告确认的款项是建设方和建筑方进行结算的依据，是建筑方河南胜达建筑工程有限公司据以向建设方南阳市文广新局主张工程款的依据。原告和建设方南阳市文广新局可以说是隔着杆子打不着，中间隔着答辩人、还隔着建筑公司河南胜达建筑公司，如果材料供应商、小的制作安装方都要按照总造价、都要直接向建设方主张权利，那恐怕是要乱套了？原告向答辩人主张铝合金门窗制作及安装费用，只能按照和答辩人的约定来进行结算。胜达建筑公司和建设方进行结算时，在政府审计报告列明的各项造价的基础上按照合同约定让利8.5%。答辩人不知道原告的总的款额是如何计算出来的。这个让利应该是必须要扣减的。而答辩人在和胜达建筑公司结算时，按照造价支付了5.5%的税、承担了7%的管理费。在整个项目施工及结算过程中，作为主体承包人的答辩人承担了太多的费用和主体施工管理责任。原告铝合金门窗制作及安装离不开答辩人的支持和配合，原告当时有很大一部分需要现场制作，所有水电费用均是由答辩人支出。作为主体承包人的答辩人还支付了材料招标认价费、质检实验检测费、交工验收费、专用施工电梯安装租赁费、看场费、卫生保洁费、资料费和预算费等相关费用。这些费用都是客观存在且实际由答辩人实际支付的费用，这些费用在总的款项占比11%。通过答辩人起诉河南胜达建筑工程有限公司及南阳市文广新局案件的判决书完全可以得到证实。原告按照政府审计造价来主张款项，显然缺乏事实和法律根据，违反了合同相对性的原则，无异于让答辩人无偿为原告买单，免费为原告打工！答辩人认为，根据合同相对性及谁主张谁举证的原则，原告向答辩人主张款项，依法必须举证和答辩人之间的关于制作及安装费用单价的证据，否则依法应承担举证不能的法律后果。如果硬要从政府审计报告倒推原告和答辩人之间关于价格的约定，必须要考虑答辩人必须支出的费用和合理的利润，否则对答辩人来讲是极不公平的，诚实信用、公平合理的原则依法必须适用。三、原告主张自2012年9月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至款付清之日止的请求依法不应支持。2012年9月1日门窗虽安装完毕，但政府审计报告2015年才做出，建筑方河南胜达建筑公司和建设方都没有结算，答辩人和胜达建筑公司没有结算，原告和答辩人也没有结算，根本无法确认总的数量和价款。答辩人和胜达建筑公司的案件2018年才产生法律效力，现在由于胜达建筑公司的申诉中止了原判决的执行，答辩人起诉胜达建筑公司的案件法院并没有判决支付工程款利息，原告请求的款项由于没有结算数额不确定，且没有确定的支付时间，故对于原告自2012年9月1日起按同期银行贷款利率支付利息的请求显然缺乏事实和法律根据，依法不应予以支持。四、原告为实现债权的而支出的律师代理费不应由答辩人承担。对律师代理费的承担，相关法律有明确规定的才能让对方承担。就本案而言，法律没有规定双方也没有合同约定，故对于该项费用应由原告自行承担。五、对于原告主张的诉讼费用、保全费、公告费用，原告必须要依法进行举证其合法、合理性，对于没有证据证明的费用及滥用诉权而支出的费用，应该依法由原告自行承担！原告刘青州为支持自己的主张，提交以下证据：一、《隔热断桥铝合金窗制作安装合同》1份(复印件）。以证明2012年8月24日原告刘青州与河南胜达建筑工程有限公司第六分公司签订《第七届农运会新闻中心三标段4#、5#、6#楼隔热断桥铝合金窗制作安装合同》，被告周长江为该项目6#楼分包人，原被告之间形成了真实的建设工程。二、周长江与河南胜达建筑工程有限公司施工合同纠纷民事判决书2份。以证明1、在（2017)豫1302民初1321号民事判决书中举证质证环节被告周长江自认原告刘青州分包施工的6号楼铝合金窗户口应由周长江直接对准刘青州结账(第10页）。且该判决确认6号楼铝合金窗户在周长江分包项目范围内，该款项应有周长江对准刘青州结算支付(第25页)。2、河南胜达建筑工程有限公司举证的审计报告、审计清单列明在6号楼土建部分中铝合金门窗价款为862742.59元(第14页）。周长江在对该证据质证环节对上述证据显示数据真实性无异议(第16页）。该审计报告也被法院认可采纳并作为定案依据。3、二审判决虽对一审判决做了部分改判，但关于铝合金窗户施工方和造价金额部分并未重新认定，也即认可了一审查明事实。二审判决仍认为铝合金窗属于周长江分包范围，胜达公司主张扣除铝合金窗工程款的依据不充足，不予支持。(第25页）三、宛城法院《收款收据》1份。以证明2018年9月19日周长江已依据上述判决领取了河南胜达建筑工程有限公司工程款等5650000元，涉诉项目的全部工程款胜达公司已向周长江支付完毕，本案原告主张的铝合金窗制作和安装工程款包含于上述款项内，周长江应按照审计数据向原告支付。四、保全费发票、保全担保费发票各1份。以证明原告为本案诉讼支出的保全费4349元、保全担保费2297.44元。被告周长江对原告刘青州所举证据发表质证意见如下：对证据一、1、原告提交的是复印件，对真实性不能确认。2、这个协议是事后补签，铝合金窗户在2012年3、4月份都已安装完毕，因此该协议对本案被告没有法律约束力，针对协议，相应的判决（2017豫1302民初1321号）等两个判决中也没有采信。对证据二、真实性无异议，对证明方向有异议，原告举证的判决书对于铝合金窗，两个判决均没有予以认定，判决书仅是客观列明了原告举证的意见及被告质证的意见，判决本身对于铝合金门窗数额没有做出具体认定，不能证明原告的观点；当时我方的质证意见是针对证据本身，胜达公司当时举证的审计报告和详细的审计清单，但本案原告所引用当时判决中的数据是胜达公司的自述，对于这个数额我们不能确认。审计报告如何列，我们的意见是原告必须举证审计报告，以及详细的审计报告的清单。原告即便举证了这些东西，我方认为也不能作为本案的定案依据，审计报告列明的数据，只是确定建设方和建筑方如何进行结算，本案原告向被告主张款项，应该举证和原告关于价格、面积以及结算的证据。对证据三、与本案无关联性，收据更不能证明原告方的观点，铝合金门窗在周长江土建范围内我方不予否认，但是原告方主张按照审计数据向原告请求支付缺乏事实根据和法律依据。对证据四、原告举证的保全费和保全担保费，我方不应承担，双方没有书面协议，也没有进行结算，对于法院诉讼费保全担保费，我方不应承担，双方没有书面协议，也没有进行结算，对于法院诉讼费用应由法院酌定。被告周长江为支持自己的主张向法庭提供如下证据：(2017)豫1302民初1321号民事判决书、（2017）豫1302民终6515号民事判决书，以证明：1、周长江作为土建工程的实际施工人，土建工程是个主体工程，等于是以周长江为主来进行承建，工地的管理、所有的水电费用以及材料招标认价费、质检实验检测费、交工验收费、专用施工费、交工验收费、专用施工电梯安装租赁费、看场费、卫生保洁费、资料费和预算费等相关费用，这些费用都是客观存在且实际由被告实际支付的费用。部分周长江分摊的费用，材料认价补助、竣工验收费用、相应的资料费、二次审计费用；2、能够证实周长江实际承担费用，管理费用7%，5.5%的税费、造价咨询费用承担了456719.69元；3、能够证实，对于胜达公司分包的项目，作为主体施工方，均收取了5%的配合费，另外水电费用由分包方另行支付，在判决书中可以反映出。分包方因为需要周长江的配合，要使用周长江的水电，都要支付相应的费用，那么作为本案的原告，铝合金窗安装本身在周长江的施工范围内，这个费用实际也是周长江支出的。原告刘青州对被告周长江举证证据发表如下质证意见：对两个判决书真实性无异议，关于配合费被告主张按照5%扣除，没有合同约定，具体比例是多高应由法院酌定；水电费、和配合费都由胜达公司去支付的，原告制作铝合金窗的具体用电量，需要被告举证，并且应有相应的合同约定；关于管理费、造价咨询费等，均是被告与施工方胜达公司的约定，与原告无关不应予以扣除；关于税费，合同中没有相关约定，但是愿意以实际税率予以扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院依法确认并在卷佐证。根据原、被告举证、质证本院确认以下案件事实：2010年南阳市文化广电新闻出版局和河南胜达建筑工程有限公司签订建设工程施工合同。合同约定南阳市文化广电新闻出版局将第七届全国农运会新闻中心工程三标段发包给河南胜达建筑工程有限公司施工。2010年12月28日，河南胜达建筑工程有限公司和周长江及案外人李军、阚永顺签订《工程项目承包目标责任书》，协议约定河南胜达建筑工程有限公司将其承包的新闻中心三标段6号楼的一般土建、一般安装及一般装饰工程交被告周长江包工包料分包施工。2012年原告刘青州从被告周长江处承揽隔热断桥铝合金窗制作安装工程，原被告之间没有签订书面协议。本院认为，原告刘青州从被告周长江处承揽隔热断桥铝合金窗制作安装工程，被告周长江也明确予以认可，被告周长江也实际支付工程款30万元，本院依法确认原告刘青州和被告周长江之间存在分包合同关系。但本案原告刘青州未能举证其和周长江之间关于如何进行结算的协议、也未能举证原被告之间已经实际进行结算的证据。南阳市审计局审计报告列明的工程造价是建设方南阳市文化广电新闻出版局和建筑方河南胜达建筑工程有限公司进行结算的依据。原告主张按照政府审计报告确定的工程造价要求被告周长江全额支付，缺乏事实依据，违背合同相对性原则。本案原告举证的本院(2017)豫1302民初1321号民事判决书和南阳市中级人民法院（2017）豫1302民终6515号民事判决书并未就原告施工的隔热断桥铝合金窗的工程造价做出事实认定，原告也没有举证涉案政府审计报告及能够直接确认原告施工的隔热断桥铝合金窗造价的详细审计结算清单，原告诉讼请求缺乏事实根据，举证证据不能证实原告的事实主张，经本院调解无效，原告依法应承担不利诉讼后果。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告刘青州的诉讼请求。案件受理费11458元，保全费4349元，共计15807元，由原告刘青州承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交书面上诉状，并按对方当事人人数提供副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  李 立审 判 员  郑少强人民陪审员  王书豪二〇一九年九月二日书 记 员  叶 帅