广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初12556号原告：曾永杰，男，1958年2月6日出生，汉族，住广东省佛山市南海区***，公民身份号码************。委托诉讼代理人：陈小林，广东邦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘棋东，广东邦南律师事务所律师。被告：陈根韶，男，1974年1月2日出生，汉族，住广东省台山市***********，公民身份号码************。委托诉讼代理人：李加果，广东秋粤律师事务所律师。被告：谢中南，男，1966年7月6日出生，汉族，户籍地广西壮族自治区南宁市*************，经常居住地广东省佛山市三水区**************，公民身份号码************。原告曾永杰与被告陈根韶、谢中南装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年5月31日立案后，依法适用简易程序于同年7月18日、8月29日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈小林，被告陈根韶的委托诉讼代理人李加果，被告谢中南均到庭参加诉讼。诉讼中，当事人向本院申请庭外和解，和解期间依法不计入审理期限。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1.被告陈根韶向原告支付装修工程款979219.35元及利息（其中829219.35元从2017年1月1日起、150000元从2018年7月1日起按照年利率6%计算至被告实际付清工程款之日止）；2.被告陈根韶向原告返还保证金30000元并支付利息（利息从2017年1月1日起按照年利率6%计算至被告实际付清工程款之日止）；3.判令被告谢中南对上诉债务承担连带清偿责任；4.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年，被告陈根韶承接了佛山市南海区×的总装修，除了自己做一部分外，将很多的装修项目分包出去。被告陈根韶将其的铝板装饰及相关联的项目转包给原告，并于2016年4月7日委托其总监工谢中南与原告签定了《×商贸城外墙装饰工程协议》(附相关项目的具体单价和总工程款确认表，该表名称《×商贸城外墙装饰B》)，协议约定了承包范围、结算方式、付款方式等内容。签订协议后，原告向被告交纳了保证金30000元，随后原告开始组织人员和材料进场，按照被告提供的图纸进行施工，施工过程中，被告增加了部分工程，其中墙身单板增加了542平方米，另外还搭建排山、安装了广告底槽、布拉架。关于工程款的金额：1、按照协议约定总工程款3441913.68元，原告包干价(被告实应付给原告)为2400000元；2、增加部分的工程款，其中墙身单板为350647.44元，应付工程款为245453.21元(937.56×374×70%)；3、专用胶分封接口、充胶条、拉爆螺丝和焊条等配件费用26251.68元，应付工程款为18376.18元(937.56×28×70%)；4、另外还二次搭建排山，费用为53784元，应付工程款为26892元；5、安装广告底槽53200元、布拉架63283.4元，合计116483.4元；6、增加工程的材料损耗费30425.74元(245453.21+118376.18+116483.4=380321.79×0.08)；7、增加工程的利润38032.18元（245453.21+118376.18+116483.4=380321.79×0.10）。上述合计，被告应付给原告的工程款2875671.71元。关于工程款的结算情况：工程完工验收结算(商贸×城业主与被告之间验收，×商贸城已经于2017年1月交给业主)后，原告多次要求被告结算，但是被告总是以各种理由推托，后来被原告追得无办法拖了，被告自己手写一份确认书(被告不肯在结算书上签名确认)，并以工程亏本为由拒不结算搭建排山费用给原告，另外在已经按7折结算工程价款的基础上，仅支付80%的工程款给原告，原告不同意，所以原方没有签订书面的结算书。对工程款的支付情况：1、施工期间前被告已支付1691452.35元，完工后支付了205000元，合计已付工程款1896452.36(详见《商贸×城外墙装饰工程收款明细表》。2、未付工程收款979219.35元(2875671.71-****452.36)。由于被告拖欠原告的工程款，导致原告要借款来支付材料款和工人工资，每个月要支付6000元的利息，给原告造成重大损失。被告陈根韶辩称，一、陈根韶没有委托过谢中南签订任何涉讼工程分包文件，谢中南也无权代表陈根韶签订任何关于涉讼工程分包的书面材料。首先，谢中南只是涉讼工程的一个小工头，负责部分现场管理工作。涉讼工程的全部财务、采购、人事、对外合作等事宜都是由陈根韶自行负责，陈根韶从未没有委托过任何人对外签订过分包合同。其次，原告提供的×商贸城外墙装饰工程协议的甲方是谢中南，并非是陈根韶，这也能证明陈根韶根本就没有委托过谢中南进行签订合同的行为。若属于陈根韶委托谢中南签订合同，原告和谢中南都应该清楚谢中南只是委托人，在作为甲方的当事人一方应该署名为陈根韶，而不应为谢中南。再次，按×商贸城外墙装饰工程协议的内容约定，原告工程款的结算是按阶段进行的，而陈根韶与原告的结算方式是按进度方式进行，原告很多的材料费用都是由原告代为支付作为支付工程款的。因此，×商贸城外墙装饰工程协议并非是陈根韶的实际意思表示，双方也没有按该协议的内容进行实际履行，给协议不能作为涉讼工程分包价格的依据。二、原告是确定陈根韶出具的关于涉讼工程分包结算的清单内容。原告在诉状的事实与理由部分的第二段内容确定增加工程量为542平方米，该增加工程量与陈根韶出具的工程分包结算单中的增加工程量是一致的。因此，证明了原告是确认陈根韶作出的结算清单的，其主张按作出的结算单进行支付工程款是缺乏事实和法律依据的。三、原告漏计算陈根韶于2017年8月16日向原告支付150000元的事实，陈根韶实际尚欠原告工程款93074.80元。四、陈根韶在结算清单中尚欠款项列入了30000元的保证金，所以无需在另外向原告支付。被告谢中南辩称，谢中南在涉讼工程工地上作为管工，只是陈根韶的一名工人，至今仍未收齐工资。陈根韶口头叫谢中南代其与原告签订合同，结算时也是陈根韶及其他班主叫谢中南去与原告进行结算，单价是根据之前的合同计算。谢中南与本案无关，无需对本案债务承担连带责任。原告举证如下：1.原告身份证复印件1份、被告陈根韶的人口信息查询资料复印件1份、被告谢中南的佛山市*******（暂）住证历史记录复印件1份，用以证明原被告的诉讼主体资格。2.《×商贸城外墙装饰工程协议》原件1份,用以证明原被告之间签订了涉讼装饰工程协议，约定按照工程造价的70%进行结算工程款给原告。3.《×商贸城外墙装饰B》原件1份，用以证明约定工程相关项目材料的具体单价，证明涉讼工程的造价是3441913.68元。4.《×商贸城外墙装饰工程款明细表》原件1份，用以证明工程款的相关情况及支付情况。5.《×商贸城外墙装饰B结算书》原件1份，用以证明工程已经完工，原告出具工程结算书给被告陈根韶，陈根韶要求在原合同7折的基础上再打8折才同意付款，故被告没有在此结算书上签字。6.《×工地铝单板数据按80%计算》原件1份，用以证明被告陈根韶对涉讼工程在原来7折的基础上再按8折计算付款，由于原告不同意再次打折，所以原告并未在该证据上签名。7.《×南贸城铝板装饰增加工程》复印件2页，用以证明陈根韶施工员谢中南对涉讼工程的相关材料、项目的金额作出结算，并将结算单交给了原告及被告陈根韶，故原告只持有复印件。8.手写字条（落款签名为陈艺）原件1份，用以证明被告陈根韶庭外对外以陈艺的名义进行社交活动，2018年5月29日原告向被告陈根韶追讨工程款时，被告陈根韶以陈艺的名义出具承诺书，承诺在2018年底再支付200000元工程款给原告。被告陈根韶举证如下：1.中国建设银行个人活期账户交易明细原件1份，用以证明2017年8月16日陈根韶向原告支付150000元，原告未将该金额算入已支付款项。被告谢中南举证如下：工资表复印件7份，用以证明谢中南在涉讼工地打工。经庭审质证、辩证，两被告对原告举证1无异议，本院对该证据予以确认。关于原告举证2、3，陈根韶不确认，谢中南对其真实性无异议，经审查，该协议由原告及谢中南签名，本院确认其真实性，对其证明效力本院将综合案件审理情况进行认定。原告举证4为原告自行制作的陈根韶支付涉讼工程款付款明细，陈根韶确认其真实性，本院对该证据反映的付款情况予以确认。原告举证5由原告自行制作，且陈根韶有异议，亦无陈根韶、谢中南的签名，本院对该证据不予确认。陈根韶、谢中南对原告举证6的真实性无异议，本院确认其真实性，对其证明效力本院将综合案件审理情况进行认定。关于原告举证7，陈根韶不予确认，谢中南确定其真实性，称原件由其手写出具提供给陈根韶作结算参考的，其中一份“2791946.60-****628.4-510000=1095318.20元”的内容不是谢中南写的，经审查，原告举证7无原件核对，亦无相关人员签名，部分内容并非谢中南书写，故本院对该证据不予确认。陈根韶确认原告举证8的手写字条由其出具，认为出具时仅欠原告工程款20万元左右，本院确认该证据的真实性，对陈根韶尚欠工程款情况，本院将综合案件审理情况进行认定。原告对陈根韶举证1无异议，谢中南称不清楚，经审查，本院确认该证据的真实性。谢中南举证1无原件核对，且其他当事人不予确认，故本院对谢中南的证据1不予确认。综合采信的证据及当事人的陈述，本院确认如下事实：2016年4月7日，谢中南（甲方）与曾永杰（乙方）签订《×商贸城外墙装饰工程协议》，约定：甲方将×商贸城公司按原来图纸2016年3月1日前图纸所有槽钢装饰铝板、喷涂承包给乙方，在图纸未修改之前所有的铝板装饰、铝管、槽钢、外墙喷涂，包括综合楼、新建二层商铺、仓库A、仓库B在内的工程所需材料、配件、焊条及人工全部属乙方承包；本工程属于包工包料包干形式，工程总承包单价2400000元（包括人工费、材料费、保险费、运输费、安全措施费费），工程如有增加或较少按乙方提供的清单70%结算，乙方提供的清单必须有甲、乙双方签名才有效；乙方提供材料进场后并且正常开工十天内付款20%至工程安装完毕共付款80%，工程通过甲方建设单位、监理单位验收合格后附95%，工程竣工验收后半年内一次性付清。同日，谢中南、曾永杰签订《×商城外墙装饰B》，载明：铝板每平方米单价374元，数量5928.37平方米，为2217210.38元；黑色槽钢200*100宽，每米单价126元，数量705米，为88830元；铝管每米单价176元，数量2348.5米，为413336元；外墙装面涂料每平方米单价45元，数量482.37平方米，为21706.65元；专用胶分封接口、填充胶条、拉爆螺丝、焊条每平方米单价28元，数量5928.37元，为165994.36元；运输费9800元。以上直接费合计2916876元，材料损耗8%为233350.08元，利润10%为291687.6元，总价合计3441913.68元。2017年9月23日，陈根韶出具确认单《×工地铝单板数据按80%计算》，载明：墙身铝单板增加平方数约542㎡×209.44=113516.48元，广告地槽、布拉架93168.72元，保证金30000元，合同价1920000元，减未完成6000元，合计2150703.18元，已支1696628.4元（墙身铝单板增加平方数甲方要现场复数），余额448074.8元。2018年5月29日，陈根韶出具字条，载明：今有×工地铝单板工程款于2018年底支曾永杰20万元。陈根韶签名落款书写“陈艺”。诉讼中，曾永杰、陈根韶一致确认，陈根韶已向曾永杰支付工程款2046452.36元。原告陈述称诉状所写的增加铝单板面积542平方米系笔误，实际增加面积为937.56平方米，谢中南与陈根韶共同向业主承包工程，涉讼工程以陈根韶为主，合同内容及结算均由原告与陈根韶协商，谢中南属于陈根韶代理人的性质，2016年4月中下旬进场开工，同年9、10月基本完工，双方约定扣除6000元未完工款项，原告与陈根韶口头约定重新搭排山的费用平分；陈根韶陈述称涉讼合同相对方系原告与陈根韶，2017年春节前因陈根韶与业主发生纠纷，原告停工，之后未复工，原告并非全面施工完毕，排山由陈根韶搭建的；谢中南陈述称原告有重新搭排山，费用如何协商谢中南不知情，增加工程量也是根据原告与现场施工员报上来的数量总结手写出来提供给陈根韶复核，具体是否确认由陈根韶决定。本院认为，原告主张谢中南与陈根韶共同向业主承包工程，但其举证不足以证明，且原告确认涉讼工程的合同内容与结算付款均由原告及陈根韶协商，谢中南属于陈根韶代理人的性质，被告陈根韶亦确认涉讼合同相对方是原告及陈根韶，谢中南系陈根韶的工人，故本院据此认定涉讼工程由陈根韶发包给原告，谢中南并非涉讼工程的发包方。原告、谢中南称陈根韶口头委托谢中南代为签订合同，陈根韶对此予以否认。陈根韶于2017年9月23日出具确认书《×工地铝单板数据按80%计算》载明合同价1920000元及铝单板单价209.44元，但其未能提供与原告签订的合同，也未能提供上述价款的计算依据，明显不合常理，反之，原告举证的《×商贸城外墙装饰工程协议》及《×商城外墙装饰B》反映总承包价2400000元、铝板单价374元，铝单板单价按协议约定的70%计算为261.8元，陈根韶确认书中的合同价为《×商贸城外墙装饰工程协议》约定单价的80%（1920000元÷2400000），铝单板的单价亦为《×商贸城外墙装饰工程协议》及《×商城外墙装饰B》约定单价的80%（209.44元÷261.8元），原告提交的证据相互印证，因此本院采信原告及谢中南的上述意见，认定谢中南受托代陈根韶与原告签订《×商贸城外墙装饰工程协议》及《×商城外墙装饰B》，相应法律后果应由陈根韶承担。原告没有建筑工程施工资质，原告和陈根韶成立的涉讼装饰装修合同关系违反法律行政法规的强制性规定，应属无效。鉴于原告已实际对工程进行施工，根据公平原则，陈根韶应计付相应的工程款予原告，本院参照双方约定并综合本案实际情况对原告施工工程量进行结算。具体结算情况如下：（1）陈根韶未举证证明应按合同价再打八折计算工程款的依据，本院对其该意见不予采纳。根据《×商贸城外墙装饰工程协议》约定，合同价应为2400000元；（2）增加工程部分的工程款。原告举证不足以证明增加的铝板面积为937.56元，应当承担举证不能的不利后果，本院根据陈根韶出具的确认书《×工地铝单板数据按80%计算》认定铝单板增加面积为542平方米，该部分铝单板的工程价款为202708元（374×542），专用胶分封接口、填充胶条、拉爆螺丝、焊条的工程款为15176元（28×542），广告地槽、布拉架工程款为116483.4元（93186.72元÷80%），工程材料损耗费26749.39元[（202708元+116483.4元+15176元）×8%]，利润33436.74元[（202708元+116483.4元+15176元）×10%]，以上合计394553.53元，根据《×商贸城外墙装饰工程协议》约定按70%结算，陈根韶应付增加工程部分的价款为276187.47元；（3）原告自认工程未全部完成，应扣款6000元，而陈根韶出具的《×工地铝单板数据按80%计算》亦反映扣款6000元，故工程款应扣除6000元，另外，原告举证不足以证明重新搭排山的工程量及费用，本院对原告主张搭排山的费用不予支持。综上，陈根韶应付原告工程款为2670187.47元（2400000元+276187.47元-6000元），扣减已支付的2046452.36元，陈根韶仍需向原告支付工程款623735.11元。由于双方未举证证明涉讼工程交付时间，亦未进行结算，工程款利息应以623735.11元为本金从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至付清款日止，本院对原告主张工程款及利息的超出部分不予支持。合同无效，被告陈根韶应返还保证金30000元予原告。合同无效双方均存在过错，相应的损失亦应由各自承担，本院对原告主张保证金的利息不予支持。被告谢中南系陈根韶的工人，代陈根韶与原告签订合同，谢中南并非涉案工程的发包方，原告主张谢中南对本案债务承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈根韶应于本判决发生法律效力之后十日内支付工程欠款623735.11元，并支付以此为本金从2019年5月31日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予原告曾永杰；二、被告陈根韶应于本判决发生法律效力之日起十日内返还保证金30000元予原告曾永杰；三、驳回原告曾永杰的其他诉讼请求。本案受理费减半收取计7470.69元（原告曾永杰已预交），由原告负担2302.01元，由被告陈根韶负担5168.68元并应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳，逾期缴纳的，本院依法强制执行。原告多预交的5168.68元，自本判决发生法律效力后，经原告向本院书面申请，本院予以退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  陈宇琼二〇一九年九月二十七日书记员  林浩成