辽宁省锦州市凌河区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0703民初1535号原告：刘某某，男，1990年9月10日出生，汉族，无职业，住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托诉讼代理人：刘某权（原告之父），住辽宁省喀喇沁左翼蒙古族自治县。委托诉讼代理人：肖某某，辽宁正明律师事务所律师。被告：锦州某某工程有限公司，住所地辽宁省锦州市凌河区龙江南里6-58号。法定代表人：芦某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某某，辽宁吉伟律师事务所律师。原告刘某某与被告锦州某某工程有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘某某及其委托诉讼代理人刘某权、肖某某、被告锦州某某工程有限公司法定代表人的委托诉讼代理人李某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘某某向本院提出诉讼请求：1.请求依法判决被告向原告支付一次性伤残补助金：161000元（7000元*23个月）；2.请求依法判决被告向原告按月伤残津贴：5600元（7000元*80%，自2017年3月15日起开始支付）；3.请求依法判决被告保留原告劳动关系，退出工作岗位，原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险；4.请求依法判决被告向原告按月支付生活护理费：1829.73元（4574.33元*40%）；5.请求依法判决被告向原告一次性支付停工留薪期间工资：84000元（7000元*12个月，自2016年3月14日起至2017年3月14日止）；6.请求依法判决被告向原告支付残疾辅助器具费（代步车）：30000元（庭审中原告减少此项诉讼请求为400元）；7.请求依法判决被告向原告支付医疗费：250447元；8.请求依法判决被告支付原告住院期间护理费：64113.6元（144.4元/天*2人*222天）；9.请求依法判决被告支付原告营养费：11100元（222天*50元/天）；10.请求依法判决被告支付原告住院期间伙食补助费：11100元（222天*50元/天）；11.请求依法判决被告支付原告交通费：10000元；12.请求依法判决被告支付原告住宿费：800元。以上合计629873.33元。事实与理由：在2016年3月14日7时左右，原告刘某某在被告锦州某某工程有限公司承揽位于锦州市XX区的电梯安装工程的井道里调试电梯门时，突然从上方掉下的砖头将原告刘某某砸伤，刘某某受伤后被送到锦州医科大学附属第一医院进行救治，经医院诊断为开放性颅内损伤、脑干损伤、多处大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮裂伤、左小指损伤、贫血、心肌损伤、肺部感染、肝损伤、头皮开放性伤口处头皮坏死。锦州市凌河区人力资源和社会保障局于2016年12月6日作出编号为2016-21认定工伤决定书，认定为工伤。原告于2017年6月2日申请劳动能力伤残鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会办公室于2017年12月29日作出《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》伤残鉴定为玖级。原告于2018年3月6日申请重新鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会办公室于2018年8月7日作出《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》伤残鉴定为三级，护理依赖程度为大部分护理依赖，辅助器具为代步车。被告再次申请鉴定，辽宁省劳动鉴定委员会于2018年12月29日作出辽劳再鉴【2018】283号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为三级，大部分生活自理障碍。因被告未在工伤保险待遇的范围内依法承担赔偿责任。原告为维护合同权益，依据相关法律规定，特向法院依法提起诉讼，望法院判如所请。被告锦州某某工程有限公司辩称，1.原告于2018年3月6日申请重新鉴定是没有法律依据的，是违法的，鉴定原告的伤残等级为三级结论是无效的，锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出职工工伤能力鉴定通知书，鉴定结论伤残等级为九级，若原告对该结论不服，只能在收到结论之日起15日内向省委员会申请再次鉴定，不能向市鉴定委员会申请重新鉴定；2.原告异地治疗均未办理转院手续，原告实际住院天数仅仅为38天，被告也全额支付了医疗费用；3.原告在被告处从事电梯安装工作，共计时间为九个月，每月平均工资2744元；4.被告出资为原告办理了两份商业保险，除医疗费用外，最高意外伤害赔偿额为80万元，原告应及时向保险公司主张权利，可以得到全额赔偿。原告已经取得4万元的医疗赔偿；5.造成原告伤害被告无任何过错，原告应向加害方主张权利当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交证据：1.仲裁裁决书、2.认定工伤决定书、3.再次鉴定结论通知书、4.锦州医科大学附属第一医院病历、诊断书、5.沈阳军区总医院病历、诊断书、6.朝阳市中心医院病历、诊断书、7.收据、8.发票；被告锦州某某工程有限公司提交证据：1.锦州附属第一医院住院收费收据、2.理赔决定通知书、保险合同、3.预交金凭证、4.票据、5.关于电梯施工人员工资待遇的规定、6.工资表、7.劳动能力鉴定结论通知书。对原告提交的证据1-8以及被告提交的证据1-7本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告刘某某于2015年3月份到被告锦州某某工程有限公司工作。在2016年3月14日7时左右，原告刘某某在被告锦州某某工程有限公司承揽的位于锦州市XX区的电梯安装工程的井道里调试电梯门时，被上方掉落的砖头砸伤头部。原告受伤之前十二个月的平均工资为2744元。刘某某受伤后被送到锦州医科大学附属第一医院进行救治，经医院诊断为开放性颅内损伤、脑干损伤、多处大脑挫裂伤、创伤性硬膜下血肿、创伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、头皮裂伤、左小指损伤、贫血、心肌损伤、肺部感染、肝损害、头皮开放性伤口处头皮坏死，2016年4月21日出院，住院天数为38天，一级护理28天，二级护理10天，由原告父亲刘某权和原告前妻张某护理。在锦州医院住院期间所发生医药费209052.53元由被告结清。2016年4月21日锦州医科大学附属第一医院为原告出具诊断书建议：给予患者转诊上级医院继续治疗。原告转入沈阳军区总医院继续治疗，2016年6月9日出院，住院天数为49天，一级护理22天，二级护理25天，由原告父亲刘某权和原告前妻张某护理；三级护理2天。2016年6月9日沈阳军区总医院为原告出具出院通知书，出院医嘱上载明：建议正规康复治疗。之后原告先后六次入朝阳市中心医院住院治疗，主要诊断为脑外伤恢复期，住院天数合计为135天，二级护理。原告在沈阳和朝阳医院住院共计184天，发生医药费合计242284.69元，其中包含被告向沈阳军区总医院的刘某某账户汇款35000元，交给原告之父刘某权现金2500元，为原告交纳备品押金630元。又查明，锦州市凌河区人力资源和社会保障局于2016年12月6日作出2016-21认定工伤决定书，认定刘某某为工伤。原告于2017年6月2日申请劳动能力伤残鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会于2017年12月29日作出《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》伤残鉴定结论为玖级。原告于2018年3月6日申请重新鉴定，锦州市劳动能力鉴定委员会于2018年8月7日作出《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》伤残鉴定为三级，辅助器具为代步车，护理依赖程度为大部分护理依赖。辽宁省劳动鉴定委员会于2018年12月29日作出辽劳再鉴【2018】283号《再次鉴定结论书》，鉴定结论为三级，大部分生活自理障碍。被告没有为原告缴纳工伤保险。被告为原告投保了两份商业保险，原告获赔医疗费保险金4万元。本院认为，本案争议焦点之一：关于原告伤残等级认定问题。因原告对锦州市劳动能力鉴定委员会办公室作出的《职工工伤劳动能力鉴定结论通知书》不服，申请重新鉴定，最终由辽宁省劳动能力鉴定委员会作出《再次鉴定结论书》，该鉴定结论合法有效，依法应予采纳。本案争议焦点之二：原告月工资数额认定问题。因被告提供了《关于电梯施工人员工资待遇的规定》及工资结算单，而原告仅提供了证人证言，证明力较弱，故应认定原告受伤前十二个月的平均工资为2744元。关于本案争议焦点之三：原告转院到沈阳及朝阳医院治疗的费用是否应予保护的问题。因原告遵医嘱（锦州附属第一医院作出的诊断书以及沈阳军区总医院出具的出院通知书），转院继续治疗。原告到上述医院治疗属必要的诊疗行为，所发生的医药费应予保护,且被告向原告沈阳军区总医院的住院账户汇款，也可证明其认可原告在该医院治疗的行为。但应扣除被告为原告垫付的费用。虽被告对锦州附属第一医院作出的诊断书提出异议，申请鉴定，但此证据经本院核实，真实有效，无需通过鉴定确认其真实性，故对被告的鉴定申请不予支持。原告于2016年3月14日受伤，经锦州市人力资源和社会保障局认定为工伤，并经辽宁省劳动鉴定委员会鉴定为三级伤残，原告工伤和工伤劳动能力鉴定结论事实清楚，被告作为用人单位应当给予原告工伤待遇。因被告未为原告办理工伤保险，故应按照《工伤保险条例》第六十二条“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，支付原告三级伤残相关待遇。原告的诉讼请求部分：1.关于一次性伤残补助金问题。《工伤保险条例》第三十七条规定,三级伤残职工一次性伤残补助金为23个月的本人工资，原告的月工资应为2744元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金为63112元（即2744元/月×23个月）；2.关于伤残津贴问题。按照《工伤保险条例》第三十五条第二款规定，三级伤残为本人工资的80%，故被告自2018年8月份起按月向原告支付伤残津贴2195元（即2744元/月×80%）；3.关于原告要求被告保留原告劳动关系，退出工作岗位，原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险关于停工留薪期间工资一节，原告因公致残达到三级，《工伤保险条例》第三十五条规定“职工因公致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位……”，故对原告要求被告保留原告劳动关系，退出工作岗位的请求予以支持。因原告目前尚未达到退休年龄，故对要求“原告达到退休年龄并办理退休手续后，按照国家有关规定享受基本养老保险”的请求不予支持；4.关于生活护理费问题。因《工伤保险条例》第三十四条规定“按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个同等级支付，其标准分别为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%。”根据《关于公布2017年全省、市职工平均工资的通知》（锦人社【2018】98号文件），2017年锦州市社平工资4522.42元，故被告自2018年8月起每月向原告支付生活护理费1809元（即4522.42元×40%）；5.关于停工留薪期间工资。因《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要停工接受工伤医疗的，在停工留薪期间内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不超过12个月”。原告住院接受工伤医疗期间被告应按原工资标准支付工资。故被告应支付2016年3月14日至2017年3月14日停工留薪期间工资32928元（即2744元/月×12月）；6.关于残疾辅助器具费问题。因原告在庭审中表示此项请求减少至400元，被告对此无异议，原告应予保护；7.关于医疗费问题。因被告已全额支付了原告在锦州医科大学附属第一医院住院期间的医疗费，现原告主张在沈阳、朝阳医院治疗发生的费用，应以医疗部门开具的医药费收据作为标准，予以赔偿242284.69元，但应扣除被告垫付的费用38130元，余额为204155元；8.关于住院期间护理费问题。原告住院期间一级护理50天，二级护理170天，应参照2016年辽宁省道路交通事故损害赔偿标准居民服务业37127元/年计算护理费为27464元（即37127元÷365天×50天×2人+37127元÷365天×170天）；9.关于营养费问题。因原告未能提供需加强营养的医嘱，故对此项请求不予支持；10.关于住院伙食补助费问题。参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即每日50元确定为11100元（即50元×222天）；11.关于交通费问题。因原告住院期间超过一个月，酌情保护交通费500元；10.关于住宿费问题，因无法律依据，故不予支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条第二款规定，判决如下：一、被告锦州某某工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告刘某某一次性伤残补助金为63112元、停工留薪期间工资32928元、残疾辅助器具费400元、医疗费204155元、住院期间护理费27464元、住院伙食补助费11100元、交通费500元，合计339659元；二、被告锦州某某工程有限公司自2018年8月份起每月在30日前向原告刘某某支付伤残津贴2195元、生活护理费1809元，每月合计4004元；三、确认被告锦州某某工程有限公司保留原告刘某某劳动关系，退出工作岗位；四、驳回原告刘某某的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告锦州某某工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省锦州市中级人民法院。审 判 长  肖 宏人民陪审员  李可宣人民陪审员  孙有功二〇一九年九月二十四日书 记 员  龙 梦