沈阳市铁西区人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽0106刑初275号公诉机关沈阳市铁西区人民检察院。被告人刘某某，男，1964年12月17日，出生于沈阳市，汉族，初中文化，无职业，户籍地沈阳市和平区。曾于1985年9月因盗窃罪被沈阳市皇姑区人民法院判处有期徒刑三年。因涉嫌犯非法经营罪于2018年9月5日被刑事拘留，同年9月29日被依法逮捕，现羁押于沈阳市铁西区。辩护人张俊东，辽宁腾达律师事务所律师。沈阳市铁西区人民检察院以沈西检公诉刑诉（2019）156号起诉书，指控被告人刘某某犯非法经营罪，于2019年3月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市铁西区人民检察院指派检察员雷健出庭支持公诉，被告人刘某某及其辩护人张俊东均到庭参加诉讼。现已审理终结。沈阳市铁西区人民检察院指控，2018年4月12日至9月3日期间，被告人刘某某多次通过微信与一南方男子取得联系，在明知该男子出售的香烟均系假冒其他品牌香烟的情况下，总计以577390元人民币的价格多次从其处购进“黄鹤楼”1916、南京（雨花石）、南京（煊赫门）、南京（金某十二钗）、芙蓉王、玉溪（清香世家）、沉香（华天下）、荷花、中华（细支）、冬虫夏草、黄金叶、九五至尊等品牌的假冒香烟。被告人刘某某收到上述假冒香烟后，在不具备烟草销售资质的情况下，在沈阳市铁西区，加价后向他人出售上述假冒香烟，谋取非法利益。2018年9月4日晚，沈阳市烟草专卖局直属分局工作人员，根据线索在沈阳市铁西区车库7门，及沈阳市于洪区沈阳富有百达佳运有限公司等地，查获被告人刘某某非法持有的上述部分假冒品牌香烟总计938条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，上述被查获的香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。针对上述事实，公诉机关向法庭提供了相关证据予以证明。公诉机关认为，被告人刘某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究刑事责任。被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实不表异议，但辩称其打给上家的五十七万多元中，有八万元是购买桂圆干的，还有五千元是购买手机和手机卡的，五十七万多元不都是烟款。辩护人对公诉机关指控被告人犯有非法经营罪不表异议，但辩称，公诉机关在起诉书中提及的购进香烟金额577390元，现无充分证据证明上述款项全部用以购买香烟，更无充分证据证明其将已购买的香烟全部出售的事实。故公诉机关以577390元的银行转账记录认定被告人犯罪数额，缺乏事实及法律依据。应以被告人实际销售数额认定犯罪数额，对于查获暂未销售香烟938条价值56380元及张某1家中留存的部分，因未对外出售，应属犯罪未遂。被告人归案后如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度诚恳，并且当庭认罪，并愿意缴纳罚金，并且被告人身患多种疾病，请求法庭对被告人从轻处罚，对其宣告缓刑。经审理查明，2018年4月12日至9月3日期间，被告人刘某某多次通过微信与一南方男子取得联系，在明知该男子出售的香烟均系假冒其他品牌香烟的情况下，多次从其处购进“黄鹤楼”1916、南京（雨花石）、南京（煊赫门）、南京（金某十二钗）、芙蓉王、玉溪（清香世家）、沉香（花天下）、荷花、中华（细支）、冬虫夏草、黄金叶、九五至尊等品牌的假冒香烟。被告人刘某某收到上述假冒香烟后，在不具备烟草销售资质的情况下，向刘某1、石某、十年大悟（微信名）、张某1等人出售上述假冒香烟，价值共计人民币63454元，被告人从中谋取非法利益。2018年9月4日晚，沈阳市烟草专卖局直属分局工作人员，根据线索在沈阳市铁西区车库7门，及沈阳市于洪区沈阳富有百达佳运有限公司等地，查获被告人刘某某非法持有的上述部分假冒品牌香烟总计938条。经辽宁省烟草质量监督检验中心检验，上述被查获的香烟均系假冒注册商标且为伪劣卷烟。上述事实，经庭审举证、质证，有如下证据予以证明：1、部分涉案香烟物证，证明在沈阳市铁西区车库7门查获“南京”、“黄鹤楼”等多个品牌伪劣香烟938条。2、相关涉案银行卡交易明细，证明张某1的农行借计某（实际由刘某某使用）于2018年4月开始至9月3日间向名为张某2的农行借计某（实际使用人为买予刘某某伪劣香烟的男子）转过577390元。3、证人证言（1）证人张某1证言，证明与被告人刘某某是通过麻将社认识的。2018年4月被告人刘某某与找其借身份证，要用其身份证办银行卡，其怕刘某某用身份证干别的，就借给刘某某他一张农行的银行卡，具体干什么用其不知道。并称自己在刘某某处购买南京（炫赫门），120元一条，一共购买12条，价值1440元。其知道是假烟，因为比市面上同品牌的烟便宜，购买的假烟都自己抽了。（2）证人石某证言，证明其与刘某某是亲属关系，其是刘某某的姐夫。其是经营麻将社的，2018年7月12日至案发前一日数十次在刘某某处购买过多个品牌的香烟，其知道烟是假的，从刘某某处购买的烟分不同品牌，价格不等，每条都是在购进价格基础上加10元在麻将社里销售，其没有烟草经营许可证，所有购买的人也都知道是假烟。其是通过微信或银行卡向刘某某转账的，大约有五万多元人民币。并不知道刘某某是在哪里购进的。（3）证人刘某1证言，证明其与刘某某是初中同学。其在刘某某处购买过五次香烟，每次二条，前二次是90元一条，后三次是80元一条，一共购买过840元的烟。每次都是给刘某某现金，其不知道刘某某买的是假烟，只知道比市面上的价格便宜。4、其他证明材料（1）接受刑事案件登记表、案件来源及到案经过说明，证明2018年9月4日21时，沈阳市烟草专卖局直属分局在沈阳市铁西区车库7门查获938条南京、黄鹤楼等伪劣香烟，价值37万余元。并在现场将伪劣香烟经营者刘某某抓获。9月5日将案件移送沈阳市公安局食药侦支队的经过。（2）公安机关就本案相关情况出具的说明，证明根据刘某某交待，购买的伪劣香烟销售的人群比较多，很多都不认识或者没有联系方式，公安机关对刘某某交待的刘某1、石某、微信名十年大悟、王某几个买家进行侦查取证工作情况。通过讯问，刘某1支付刘某某840元，石某共支付刘某某49999元人民币，刘某某收到十年大悟微信转账记录11175元。（3）被告人刘某某与其上线就采购假冒香烟的相关微信聊天界面截图、被告人刘某某与其下线就销售假冒香烟的相关微信聊天界面截图、被告人刘某某收取石某烟款的微信、手机银行等界面截图，证明刘某某与（上线）福建男子都是通过微信聊天订货、发货、取货（假烟），及刘某某与（下线）十年大悟、（石某）七色阳光等人也是通过微信聊天销售假烟，并通过微信转款的事实。（4）沈阳市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，证明从刘某某处（沈阳市铁西区车库7门）查获“南京”、“黄鹤楼”等多个品牌伪劣香烟938条由沈阳市烟草专卖局先行保存。（5）辽宁省烟草质量监督检验中心检验报告，证明从刘某某处（沈阳市铁西区车库7门）查获“南京”、“黄鹤楼”等多个品牌伪劣香烟938条均系假冒注册商标且伪劣香烟。（6）沈阳市烟草专卖局涉案烟草专卖品核实价表，证明从刘某某处（沈阳市铁西区车库7门）查获“南京”、“黄鹤楼”等多个品牌伪劣香烟的市场价格沉香76条，单价108.43元，南京（金某十二钗）152条单价280元，芙蓉王178条单价250元，玉溪（清香世家）76条单价260元，南京（炫赫门）152条单价160元，南京（雨花石）152条单价530元，黄鹤楼1916，共152条单价1000元，所扣香烟市场价格总计人民币371940.68元。（7）沈阳市烟草专卖局直属分局就本案出具的情况说明，证明刘某某未办理烟草专卖进零售许可证，没有销售香烟的资格。（8）沈阳市烟草专卖局检查笔录，证明于2018年9月4日在沈阳市铁西区车库7门查获“南京”、“黄鹤楼”等多个品牌伪劣香烟，实际所有人为刘某某，将涉案香烟先行登记保存的经过。（9）查获被告人刘某某存放假冒香烟的库房现场照片，证明查获香烟的地点及摆放的位置。6、被告人刘某某的供述，供述其没有烟草经营许可证。其从2017年8月开始卖假烟，一直是通过微信和上线联系的，上线把烟通过快递发到沈阳，之后微信通知其去快递点取烟，其是通过银行卡（农行卡，开户人张某1）向上线（农行卡，开户人张某2）打钱的，其这张卡上的资金往来都是烟款。其在上线处购买多种香烟，总计2000多条，大概20万元左右。后来又称3000多条，大概卖了30万元左右。其称假烟多数都销售了，被扣押了938条，其余的都在沈阳市铁西区市场，向摆摊的烟贩销售了。其中还销售给张某1、石某（七色阳光）、刘某1、“十年大悟”（微信名）等人，卖给石某总计49999元左右，卖给“十年大悟”（微信名）11175元。其一共盈利了一万元左右。在庭审中，其称违法所得三万多元。其被扣的烟是56380元购进的。其大约每条加价十元左右销售。本院认为，被告人刘某某违反国家规定，未经许可经营法律规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。关于本案被告人非法经营的数额。被告人及其辩护人对公诉机关按照被告人以张某1名义向张某2名义转账的银行卡交易记录显示的577390元认定为被告人非法经营数额有异议，被告人为此提供快递单及桂圆干纸箱的照片，欲证明其中有八万元系购买桂圆干以及有五千元系购买手机及手机卡的情况。经查，被告人在之前的多次供述中对此均未提出，且被告人提供的相关证据仅能证明从福建给沈阳小刘快递过桂圆干，并不能证明该快递系其买烟的上家所寄，并且其称从买烟上家购买八万元桂圆干，并分十多次转账，以及其仅收到三千元的桂圆干，这与情理不符，故被告人辩解没有事实依据，本院不予采信。但公诉机关提供的银行卡转账记录没有被告人购买香烟上线的佐证，并且公诉机关提供的微信截图亦不能足以辅助证明其从上家购买假烟的数额，故公诉机关仅凭银行卡转账记录便认定被告人非法经营数额实属欠妥。非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。本案中，被告人刘某某对于销售给张某1、石某（七色阳光）、刘某1、“十年大悟”（微信名）等人的香烟的价格没有异议，且有相关微信转账及银行转账记录佐证，被告销售香烟的总额为63454元。对于扣押的香烟总额参照其供述的购进价格56380元以及其销售给他人大约每条加价10元左右定价，较为适宜。综上，关于本案被告人刘某某非法经营数额应认定为12万余元。被告人辩护人关于非法经营数额的辩护意见本院予以采纳。被告人辩护人提出被告人刘某某被扣押的香烟系未售出，应属犯罪未遂的辩护意见，因扣押的香烟亦属于非法经营数额之内，其虽未售出，不影响犯罪数额的认定，故其辩护人辩称没有法律依据，本院不予采信。鉴于被告人刘某某到案后，能够如实供述自己的基本犯罪事实，依法可予以从轻处罚。综上，结合本案的事实、情节、社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十四条之规定，判决如下：被告人刘某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月5日起至2021年3月4日止。罚金款已缴纳。）如不服本判决，可于接到判决书之次日起10日内，通过本院或者直接向沈阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份。审 判 长  杨晓满审 判 员  黄雪梅人民审判员  李可欣二〇一九年九月十二日书 记 员  孙鸿雁