上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初18634号原告：辉正(上海)医药科技有限公司，住所地上海市徐汇区。法定代表人：李琰，总经理。委托诉讼代理人：郝某某，女。委托诉讼代理人：章凌雯，北京市康达律师事务所律师。被告：雷镭，男，1973年9月14日出生，汉族，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：刘红灯，陕西毕达律师事务所律师。被告：瀚晖制药有限公司，住所地浙江省杭州市。法定代表人：蒋国平，董事长。原告辉正(上海)医药科技有限公司(以下简称辉正公司)与被告雷镭、瀚晖制药有限公司(以下简称瀚晖公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告辉正公司的委托诉讼代理人郝某某及章凌雯、被告雷镭及其委托诉讼代理人刘红灯到庭参加诉讼。瀚晖公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辉正公司向本院提出诉讼请求：要求不支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金95,959.89元(含税)。事实和理由：雷镭于2013年1月1日入职海正辉瑞制药有限公司(后更名为瀚晖公司)。2013年12月1日起，雷镭转入辉正公司，担任商务及多元化业务部门合作发展团队销售经理，工作地点在西安。2016年1月1日起，雷镭与辉正公司建立无固定期限劳动合同关系。2018年12月，辉正公司组织架构调整导致雷镭的岗位被撤销，辉正公司向雷镭发出劳动合同变更通知，提供另一个岗位供雷镭选择，同时也提议另一种变更劳动合同的方式，即通过支付补偿金来终止劳动合同。但是经过多次沟通和协商，雷镭并没有接受辉正公司的方案，双方无法就变更劳动合同达成一致意见。基于此，辉正公司经过工会审批同意，于2019年1月11日向雷镭发出解除劳动合同通知，告知劳动关系于当日终止。雷镭向西安市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委员会以辉正公司未提前三十日通知也未支付一个月工资为由认定辉正公司系违法解除劳动合同，并裁决辉正公司支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据相关规定，在用人单位已经具备解除劳动合同条件的情况下，只是在履行提前通知的程序上存在瑕疵的，则可以通过支付代通金等方式加以补正，但并不构成违法解除劳动合同，无需支付赔偿金。另辉正公司实际已经支付雷镭经济补偿金及代通金，计算公式为15,057.50元乘以6.5个月的经济补偿金加上代通知金15,057.50元，合计112,931.25元，当时因为计算错误，因此发了114,845.11元，加上2019年1月工资，共计118,331.54元。雷镭辩称，不同意辉正公司的诉讼请求。雷镭是2011年11月进入浙江省医药工业有限公司工作，该公司是瀚晖公司的母公司的子公司，故辉正公司计算工龄时少算了2年。辉正公司在协商变更雷镭工作岗位的时候，未同时提出支付补偿金终止劳动合同的方案。辉正公司解除雷镭的劳动合同时未经过工会审批同意。辉正公司在不具备解除或终止条件的情况下解除劳动合同，且程序上也存在瑕疵，属于违法，故辉正公司应支付赔偿金。瀚晖公司未到庭答辩，但庭后提交答辩意见称其与辉正公司、雷镭签订转移协议时明确约定瀚晖公司与雷镭在解除劳动关系之前不存在任何争议，雷镭也不会就此提出任何请求或主张。因此，瀚晖公司不应该成为本案被告，也无义务承担任何责任，裁决书也认定瀚晖公司无需承担责任，雷镭对此未提起诉讼。本院经审理认定事实如下：雷镭于2013年1月1日进入海正辉瑞制药有限公司处工作。2013年12月1日，雷镭与海正辉瑞制药有限公司、辉正公司签订转移协议，三方一致同意雷镭自2013年12月1日起与海正辉瑞制药有限公司解除劳动关系，并于同日起与辉正公司建立劳动关系；辉正公司同意雷镭在海正辉瑞制药有限公司的工作年限合并计算为辉正公司的工作年限。海正辉瑞制药有限公司后更名为瀚晖公司。2016年1月1日，雷镭与辉正公司签订无固定期限劳动合同，雷镭担任商务及多元化业务部门销售经理职务，工作地点为西安。2019年1月3日，因组织架构调整中雷镭的岗位被撤销，辉正公司向雷镭发出劳动合同变更协商通知书，协商将雷镭岗位变更为商务部效能部销售主管，工作地点变更为上海，并表示该变更方案系公司基于目前客观情况可提供的唯一变更方案。次日，雷镭回复辉正公司，提出父母年纪大需要照顾，姐姐远在国外生活，希望辉正公司考虑其实际情况将岗位仍旧设置在西安。如果将其外派到上海，其想了解在上海工作期间的租房补贴及探亲的交通补贴标准。2019年1月4日，辉正公司回复雷镭，表示结合公司用人成本及用人市场实际情况，公司就所提供的岗位完全可以在当地正常招聘员工入职，正因为雷镭目前的岗位已经撤销才特地给予岗位调动的变更进行协商，故在维持目前工资不变的情况下无法提供额外的各类津贴。当月7日，雷镭回复辉正公司，表示其看到公司的人事招聘信息在西安有其他职位招聘，可以考虑西安的职位。另其对岗位调整的不合理不公平已提出书面申诉，在申诉答复前不能以协商不一致为由解除劳动关系。双方就劳动合同的变更未达成一致，辉正公司于2019年1月11日以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议为由，解除双方的劳动合同。雷镭离职前十二个月的税前平均工资为15,057.50元。2019年1月31日，辉正公司向雷镭转账支付118,331.54元(包含2019年1月工资3,486.43元)。辉正公司提供的单方解除劳动合同审批表显示，辉正公司于2019年1月11日通知工会解除与雷镭的劳动合同，工会在审批表上盖章同意，并有工会负责人签字。雷镭表示工会盖章处没有落款日期，工会没有表决，审批表是后补的，程序有瑕疵。浙江省医药工业有限公司于2012年12月24日出具的解除劳动合同证明记载，雷镭因个人原因提出辞职，雷镭在2011年11月入职，劳动关系到2012年12月31日结束。雷镭因赔偿金及工资等向西安市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求辉正公司支付违法解除劳动合同的赔偿金271,038元及2019年1月工资13,359元。2019年7月8日，该仲裁委员会作出裁决，由辉正公司于裁决生效之日起七日内支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金95,959.89元(含税)，对雷镭的其余申诉请求不予支持。辉正公司不服裁决，向本院提起诉讼。雷镭表示辉正公司在2018年11月召集其回上海开会沟通，涉及岗位调整或协商解除劳动合同的事宜，当时其没有答应，其认为当时自己做的销售业绩很不错，辉正公司将比其做的业务规模小的人都保留下来，而把其岗位调整掉的做法不合理。辉正公司设岗不是按照工作业绩是因为内部权力争斗，其当时还在跟领导沟通，所以没有答应调整方案。其在2019年1月4日陈述了要求留在西安的原因，也提出如果公司支付交通补贴和住房补贴，其也可以接受外派到上海工作，但辉正公司不同意，其认为辉正公司这样的调整是恶意的行为。辉正公司则表示雷镭的业绩其实并不是很理想，其他部门在西安的岗位也会综合考虑劳动者的情况。上海的租房成本很高，如果加上交通和住房的成本，对公司来说成本要翻倍，公司有权作出合理考量。辉正公司的组织架构调整是经过高层决策作出的决定，雷镭所在的岗位在撤销范围内，架构调整并不是针对雷镭一个人，是客观情况发生变化，导致劳动合同无法正常履行。上述事实，除当事人陈述外，另有仲裁裁决书、劳动合同、转移协议、电子邮件、单方解除劳动合同审批表、解除劳动合同通知书及快递凭证、银行交易明细、解除劳动合同证明等证据予以证明，本院予以确认。本院认为，根据法律规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，辉正公司因组织架构调整，雷镭的岗位被撤销，故与雷镭协商变更工作岗位。因双方最终未能就岗位变更协商一致，故辉正公司通知雷镭解除劳动合同并无不当。雷镭主张辉正公司少算工龄，但工龄仅涉及经济补偿金计算，是否已支付经济补偿金、代通金及具体金额问题并不影响劳动合同的解除是否合法。雷镭主张单方解除劳动合同审批表上工会的盖章系后补的，故辉正公司解除劳动合同的程序有瑕疵，但未就此提供证据予以证明，故本院对其主张不予采信。因此，辉正公司解除与雷镭的劳动合同符合法律规定，其要求不支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金于法有据，本院予以支持。雷镭未就裁决提起诉讼，视为服从，仲裁委员会未予支持其部分申诉请求的裁决项，因无执行内容，本院不在判决主文中予以表述。瀚晖公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的诉讼权利，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：辉正(上海)医药科技有限公司不需支付雷镭违法解除劳动合同的赔偿金95,959.89元(含税)。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇一九年九月三日书记员  顾祎君附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。