河南省洛阳市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)豫03行终203号上诉人（原审原告）洛阳钼都国际饭店有限公司。住所地：洛阳市洛龙区开元大道239号院钼都国际饭店1幢-1至26层。法定代表人杨璨，公司董事长。委托诉讼代理人焦江波、何阳阳，河南广文律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审被告）洛阳市市场监督管理局。住所地：洛阳市洛龙区政和路18号。法定代表人吉建宾，局长。委托诉讼代理人刘旗光、曹先贺，单位工作人员。特别授权。上诉人洛阳钼都国际饭店有限公司（以下简称钼都饭店）因不服河南省洛阳市西工区人民法院(2019)豫0303行初3号行政判决书，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人洛阳钼都国际饭店有限公司的委托诉讼代理人焦江波、何阳阳，被上诉人洛阳市市场监督管理局的委托诉讼代理人刘旗光、曹先贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2017年洛阳市食品药品监督管理局（以下简称市食药监局）委托中检集团河南公司对洛阳市餐饮食品进行食品安全监督抽检。2017年7月13日上午，中检集团河南公司抽检人员到原告钼都饭店进行食品安全监督抽检，到达钼都饭店后，抽检人员向其工作人员出示证件，告知要对其经营的发酵面制品（自制）、油炸面制品（自制）、熟肉制品（自制）、火锅调味料（底料、蘸料）（自制）进行抽样检验，并告知抽样的目的、品种、数量等要求，因钼都饭店早餐经营的小油条数量不够抽样需要的1kg，其工作人员经抽检人员同意决定另行制作小油条以供抽检，中检集团河南公司抽检人员遂到会议室等待其制作。原告工作人员加工好小油条后由服务员端到会议室交给抽检人员，抽检人员填写抽样单，并进行封样，原告钼都饭店行政总厨高官信对封样和抽样单内容确认无异议后签字按手印。当日，抽检人员向原告钼都饭店支付80元，原告工作人员出具消费清单一张，并开具普通增值税发票，显示餐费为80元，其中小油条2斤30元。2017年8月4日，中检集团河南公司作出检验报告（No:CCIC2017JD074521），报告载明，原告钼都饭店于2017年7月13日加工的小油条铝的残留限量实测值为431mg/kg，标准指标为≦100mg/kg，检验结论为“所检项目铝的残留限量不符合GB2760-2014标准要求，检验结论为不合格。”2017年8月21日，被告市食药监局向原告钼都公司送达上述检验报告，原告收到检验报告后申请复检，但其提交的复检申请内容显示，要求对思念牌小油条进行复检，并未对中检集团河南公司抽检人员于2017年7月13日抽样的由原告钼都公司自制的小油条申请复检。2017年8月29日，被告市食药监局对原告钼都饭店涉嫌经营超限量使用食品添加剂的小油条案立案调查，并对原告钼都饭店二楼西餐厅及三楼中餐厅进行现场检查，在二楼西餐厅和三楼中餐厅均未发现有小油条，在三楼中餐厅发现有1包百钻牌无铝害双效泡打粉，和一台称量食品添加剂的台称，餐厅张贴有食品添加剂管理制度，该餐厅收银系统未查询到相关经营小油条的明细。经对钼都饭店行政总厨高官信进行调查询问，高官信称因人手有限，早餐为宾客供应的油条使用的是预包装“思念牌·放心油条”，2017年7月13日抽检时因为早餐已供应结束，餐台上供应的“思念牌·放心油条”所剩无几，无法满足抽检数量要求，值班厨师现场加工自制了1kg，且该批次小油条没有销售，全部用于抽样。2017年12月26日，被告市食药监局向原告钼都饭店送达听证告知书，并于2018年1月16日举行听证会，听取了原告钼都饭店的意见。2018年7月13日，被告市食药监局向原告钼都饭店送达行政处罚事先告知书，经复核，市食药监局对钼都饭店的陈述、申辩意见未予采信，并于同年7月20日作出（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定书，认定钼都饭店经营超限量使用食品添加剂的食品违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第四项的规定，参照《河南省食品药品监督管理局行政处罚裁量标准（食品）》，钼都饭店的违法行为裁量阶次为轻微，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第三项的规定，决定给予原告钼都饭店以下行政处罚：1.没收违法所得30元；2.并处罚款50000元。原告钼都饭店于2018年7月25日签收该行政处罚决定书，并于同年8月9日缴纳上述罚没款50030元。原审法院认为，被告市食药监局作为县级以上地方人民政府食品药品监督管理部门依法具有对本行政区域内的食品安全进行监督管理的职责，有权对原告钼都饭店生产经营的食品进行抽样检验，对违反《中华人民共和国食品安全法》规定的行为有权依法作出行政处罚。本案中，被告市食药监局委托中检集团河南公司对原告钼都饭店生产经营的部分食品进行抽样检验符合法律规定。原告钼都饭店作为食品生产经营者应当按照食品安全国家标准使用食品添加剂，禁止生产经营超限量使用食品添加剂的食品，但其公司工作人员未严格执行食品添加剂管理制度的规定，致使加工制作的小油条铝的残留限量超出国家标准，检验结论不合格，钼都饭店对此事实并无异议，市食药监局据此认定钼都饭店违法经营超限量使用食品添加剂的小油条事实清楚。钼都饭店称其早餐经营的小油条系预包装的思念牌小油条，并不影响对钼都饭店加工制作的小油条经检验不合格这一事实的认定，故对该意见，本院不予采信。2017年7月13日，中检集团河南公司抽检人员到达原告钼都饭店，对其生产经营的部分食品进行抽检，并告知其工作人员抽检的目的、数量等要求，经其工作人员确认无误后当场封样，并未违反《食品安全抽样检验管理办法》第十八条第二款“不得由食品生产经营者自行提供样品”的规定，原告钼都饭店称抽样程序违法的意见，本院不予采信。中检集团河南公司抽检人员在钼都饭店抽检时购买了所抽检的样品，钼都饭店出具的销售发票明确载明，餐费80元，其中小油条为30元，故市食药监局认定该30元为违法所得并无不妥。被告市食药监局经调查取证后，在作出行政处罚决定前，先后向原告钼都饭店送达听证告知书、行政处罚事先告知书，充分听取了原告钼都饭店的意见，行政处罚程序符合法律规定。《中华人民共和国食品安全法》对违法情形作出了具体的规定，被告市食药监局已结合本案的情况认定钼都饭店的违法情节为轻微，符合法律规定，原告钼都饭店要求适用《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条的规定理由不充分，本院不予采信。综上，被告市食药监局于2018年7月20日对原告钼都饭店作出的（洛）食药监食罚〔2018〕9号行政处罚决定认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，原告钼都饭店要求撤销该行政处罚决定理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，经合议庭评议，判决驳回原告洛阳钼都国际饭店有限公司的诉讼请求。一审判决送达后，钼都饭店不服，提起本案上诉。上诉人钼都饭店上诉称，请求撤销一审判决，改判撤销被诉处罚决定，本案一审二审诉讼费由被上诉人承担。具体事实和由如下：第一、上诉人用于日常经营销售、供客人食用的早餐油条是外购的“思念牌放心油条”，没有生产经营过自制小油条。第二、因抽检当日上诉人早餐经营的小油条数量不够抽样需要，抽检人员要求上诉人另行制作小油条用于抽样，该批次小油条没有用于销售，全部用于抽样。第三、中检集团河南公司抽检人员对本次检测采用的取样方式是抽样检测，不是全面检测。但在取样过程中是以1KG小油条为基数提取1KG作为样品进行检测，事实上进行的是全面检测，而非抽样检测。第四、在抽检过程中，中检集团河南公司的抽检人员并没有按照规定程序现场取样，而是在上诉人会议室坐等厨房工作人员制作，由服务人员将做好的小油条端送到会议室交给抽检人员，填写抽样单进行封样。第五、上诉人工作人员向被上诉人出具的发票显示为餐费80元，其中小油条30元,但实际上是抽检人员在取样后，按照法律规定向被上诉人支付了小油条的样本费用30元。综合上述案件事实，充分说明上诉人不存在“生产经营超范围、超限量使用食品添加剂食品”的行为，反而是被上诉人的抽检程序存在严重违法违规的情况。根据国家食品药品监管总局《关于印发食品安全监督抽检和风险监测工作规范（试行）的通知（食药监办食监[2014]55号）》规定，“地方承担的抽检监测开展抽样工作前，各抽样单位应确定抽样人员名单，并将《国家食品安全抽检检测抽样人员名单上报表》报相关省级食品药品监管部门，由省级食品药品监管部门汇总后报总局食品安全抽检监测工作秘书处。”被上诉人提交的《检验报告（中检集团中院农食产品检测）》中载明抽检人员为杨冠姝、李洛顺，但在庭审过程中，被上诉人并未提交证据证明两名抽检人员具备抽检资质。一审在已经查明上述案件事实的情况下，仍然判决驳回上诉人的诉讼请求显然是错误的，应当予以撤销，改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人洛阳市市场监督管理局答辩称，答辩人作出的《行政处罚决定书》程序合法，认定事实清楚，适用法律法规正确，应予以维持。一审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，应予以维持。上诉人的上诉请求缺乏事实及法律依据，应依法驳回。一、案件来源情况：2017年8月18日答辩人收到中检集团中原农食产品检测(河南)有限公司出具的检验报告(No:CCIC2017JD074521)，该检验报告显示钼都饭店经营的小油条(加工日期2017年7月13日)铝的残留限量实测值431mg/kg，标准指标≤100mg/kg，依据GB2760-2014标准要求，检验结论不合格。2017年8月21日17时答辩人执法人员依法向该单位送达检验报告。二、答辩人认定事实清楚、适用法律准确、程序合法。2017年答辩人委托中检集团中原农食产品检测(河南)有限公司对洛阳市餐饮食品企业进行食品安全监督抽检，2017年7月13日中检集团中原农食产品检测(河南)有限公司抽样人员按照《食品安全抽样检验管理办法》的规定和《关于印发2017年食品安全监督抽检实施方案的通知》(洛食药监稽[2017]66号)的要求，对洛阳钼都国际饭店有限公司经营的发酵面制品(自制)、油炸面制品(自制)、熟内制品(自制)、火锅调味料(底料、蘸料)(自制)进行抽样检验。抽样人员在开展食品抽样工作前依法告知该单位食品抽样的目的、品种、数量等要求，共抽样该单位经营的酱2斤、地锅馍2斤、小油条2斤，并支付购样费80元，其中小油条30元。该单位行政总厨高官信对抽样程序、过程、封样状态及食品安全抽样检验抽样单(LY2017136Y)内容无异，签字确认，并开具《河南增值税普通发票》(餐费80元)和账单明细。经检验，该单位经营的小油条(加工日期:2017年7月13日)的残留限量实测值431mg/kg，标准指标:≤100mg/kg，检验结论不合格。经调查，餐饮食品加工过程中使用含铝泡打粉是造成铝超标的主要原因，该单位承认在制作小油条(加工日期:2017年7月13日)过程中过量添加食品添加剂,造成小油条铝的残留限量超过标准4倍多。因此洛阳钼都国际饭店有限公司违法加工制作超限量使用食品添加剂的小油条的事实清楚。钼都饭店作为一家五星级饭店，设置有面点间，配备有制作油炸面制品的设备设施、原材料和厨师。洛阳钼都国际饭店有限公司在从事餐饮服务过程中经营超限量使用食品添加剂的小油条违反了《食品安全法》第三十四条第一款第四项的规定，依据《餐饮服务食品安全监督管理办法》第四十四条的规定，该单位在中检集团中原农食产品检测(河南)有限公司对其进行食品安全抽样时收取的餐费80元应认定为相关营业性收入，其中小油条的30元应认定为违法所得。依据《河南省食品药品监督管理局行政处罚裁量标准(食品)》的规定，生产经营超限量使用食品添加剂的食品货值金额不足2000元的，行政处罚裁量阶次为轻微，行政处罚标准为“没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；并处五万元以上七万元以下罚款”。答辩人对钼都饭店经营超限量使用食品添加剂的小油条的违法行为裁量阶次为轻微，裁量准确。钼都饭店称其“不合格小油条”没有销售，并不代表不违反《食品安全法》第三十四条第一款第四项的规定，钼都饭店作为一家五星级饭店，在餐饮食品加工过程中没有严格执行食品添加剂使用管理制度，造成其经营的小油条(加工日期:2017年7月13日)铝的残留量项目不符合《食品安全国家标准食品添加剂使用标准》(GB2760-2014)要求，暴露了该单位在加工餐饮食品过程中缺乏对从业人员和食品添加剂的管理，其违法行为不适用《行政处罚法》第二十七条第二款的规定。三、抽检程序符合法律规定。依据《食品安全抽样检验管理办法》第十八条第二款“食品安全监督抽检的抽样人员可以从食品生产者的成品库待销产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品，不得由食品生产经营者自行提供样品”的规定，一是抽样人员既可以“从食品生产者的成品库待销产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品”，也可以不“从食品生产者的成品库待销产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品”，并不是必须要求。二是中检集团中原农食产品检测(河南)有限公司告知钼都饭店食品安全抽检品种和要求，经抽样人员同意由洛阳钼都国际饭店有限公司餐厅现场制作小油条用于抽样，并不是“食品生产经营者自行提供样品”。三是鉴于餐饮食品行业的特点，餐饮食品均是现场制作，同时根据《国家食品安全监督抽检实施细则》(2017年版)和检验机构检验室的要求，食品安全监督抽检餐饮食品为自制，且油炸面制品(自制)抽样数量要求为1kg。由于2017年7月13日抽检时，钼都饭店早餐剩余的小油条满足不了抽检样品数量，其现场加工制作小油条也符合餐饮行业特点，并无不妥。四是抽检人员在现场的情况下，检品是由谁端上来的不影响抽检程序的合法性。五是2015年3月3日，国家食品药品监管总局发布了《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》(食药监办食监三[2015]35号)，该规范明确阐明：“本规范自发布之日起实施”，上诉人在上诉状中引用的《关于印发食品安全监督抽检和风险监测工作规范(试行)的通知(食药监办食监[2014]55号)》已作废。不论是《关于印发食品安全监督抽检和风险监测工作规范(试行)的通知(食药监办食监[2014]55号)》还是《食品安全监督抽检和风险监测工作规范》中关于抽检人员备案的规定在本案不适用。规范对抽检人员备案的相关规定，是国家食品药品监督管理总局在食品安全抽检时的程序性要求，而不是对抽检人员“资质”的规定。国家食品药品监督管理总局对食品安全抽检，俗称为“国抽”，而本案件所涉及的抽检是洛阳市食品药品监督管理局组织的，俗称“市抽”，该规范在本案不适用。在我局提交的证据“抽样单”上任务来源部分可以看出本次抽样属于“市抽”。该规范的适用范围在开头部分作出了规定:“为规范国家食品药品监督管理总局(以下简称总局)食品安全监督抽检和风险监测(以下简称抽检监测)工作，保证程序合法、科学、公正、统一，依据《食品安全抽样检验管理办法》制定本工作规范。”因此中检集团中原农食产品检测(河南)有限公司对洛阳钼都国际饭店有限公司经营的小油条进行食品安全抽样符合《食品安全抽样检验管理办法》规定。四、上诉人上诉状中阐述与一审查明事实不符。一审判决未认定“上诉人用于日常经营销售、供客人食用的早餐油条是外购的‘思念牌放心油条’，没有生产经营过自制小油条”，一审判决只是引用高官信的个人陈述,监督抽检是食品安全日常监管的重要手段和措施，抽样检验结果既反映企业生产经营的产品质量，也反映出企业食品生产经营过程的管理状况和水平。在抽样人员依法告知食品抽样的目的、品种、数量等要求的情况下，原告制作的小油条不合格，说明原告平时经营的“小油条”质量无法保证，存在严重食品安全隐患，对其进行处罚完全符合《食品安全法》“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的立法目的，符合***总书记关于食品安全“四个最严”要求。该案事实清楚、证据充分、程序合法、适用法律准确。请贵院依法审理，驳回钼都饭店的上诉请求，维持洛阳市食品药品监督管理局作出的行政处罚决定，维持一审判决。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明,因洛阳市机构改革，洛阳市食品药品监督管理局与洛阳市工商行政管理局、洛阳市质量技术监督局等组建洛阳市市场监督管理局，原洛阳市食品药品监督管理局的职责现由洛阳市市场监督管理局承担。本院认为，本案的争议焦点主要有三个：一是抽检的小油条是否能认定为上诉人生产销售的小油条；二是被上诉人抽检取样的程序是否合法；三是抽检人员为抽检样品小油条付费30元是否能认定为上诉人的违法所得。首先，将抽检的小油条认定为上诉人生产销售的小油条存疑。因为作为抽检样品的小油条，不是从正在销售的现场提取的，上诉人现场制作送检的小油条是用当天已发酵好备用制作小油条的面制作的，还是当时才发酵面制作并专门用于抽检的不太清楚，上诉人否认销售自制小油条，被上诉人亦无法证明上诉人是否销售过抽检的小油条，所以，将抽检的小油条认定为上诉人生产销售的小油条存疑。其次，抽检取样的程序不合法。《食品安全抽样检验管理办法》第十八条第二款规定“食品安全监督抽检的抽样人员可以从食品生产者的成品库待销售产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品，不得由食品生产经营者自行提供样品”。被上诉人认为，该条规定用的是“可以”，而不是“必须”，所以也可以不从食品生产者的成品库待销售产品中或者从食品经营者仓库和用于经营的食品中随机抽取样品。但是，《食品安全抽样检验管理办法》的这条规定，是为了确保食品安全监督抽检的样品必须是被抽检人生产销售的食品，如果采取其他方法抽检样品，不能确定抽检的样品是被抽检人生产销售的食品，就违反了上述规定。再次，将抽检人员为抽检样品小油条付的30元认定为上诉人的违法所得不妥。违法所得是指食品生产经营者在从事食品生产经营活动过程中，违反食品安全法律法规和规章的禁止性规定而取得的全部经营收入，是指向顾客销售的经营性收入。本案中，被上诉人在未查明上诉人是否销售过抽检的不合格小油条的情况下，将食品抽检人员为抽检样品所付的30元样品费认定为上诉人的经营收入不妥。综上，被诉处罚决定事实不清，证据不足。一审判决错误。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下：一、撤销洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303行初3号行政判决；二、撤销洛阳市市场监督管理局（洛）食药监食罚[2018]9号行政处罚决定。一审、二审诉讼费共计100元，由被上诉人洛阳市市场监督管理局承担。本判决为终审判决。审判长  丁公梅审判员  王文朝审判员  任海霞二〇一九年九月十八日书记员  商思聪