广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9750号上诉人（原审被告）：张有木，男，汉族，1978年10月13日出生，住江西省抚州市东乡县。委托诉讼代理人：李锋明，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：佛山市三水三沃装饰材料有限公司，住所地广东省佛山市三水区。法定代表人：付刚，总经理。委托诉讼代理人：胡海发，北京市炜衡（广州）律师事务所律师。上诉人张有木因与被上诉人佛山市三水三沃装饰材料有限公司（以下简称三沃公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初1596号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：“一、被告张有木于本判决生效之日起十日内向原告佛山市三水三沃装饰材料有限公司支付违反劳动合同违约金48000元；二、驳回原告佛山市三水三沃装饰材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取，计5元，由原告佛山市三水三沃装饰材料有限公司负担。”上诉人张有木不服原审法院上述判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判并驳回三沃公司的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由三沃公司负担。一、本案中，张有木无需向三沃公司支付劳动合同的违约金。《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条明确规定，除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金，即除了劳动者违反服务约定及劳动合同终止后违反竞业限制条款，才需向用人单位支付违约金。同时《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条亦规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。事实上，张有木在三沃公司只是担任普通生产工，而竞业限制的人员范围仅限于高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，因此张有木并不属于需承担违约金责任的竞业限制的人员范围；张有木认为三沃公司要求其支付在职期间因违反竞业限制导致的违约金，与《中华人民共和国劳动合同法》规定的作为员工应当支付违约金的情形不符，三沃公司的该请求没有法律依据。本案中，三沃公司起诉认为张有木投资设立并参与经营与三沃公司同属装饰材料行业经营范围一致的企业。但是，从三沃公司一审提供的证据已经明确证实张有木在该期间每天都在佛山市三水区上班，根本不可能在中山市参与其他公司经营或兼职。张有木就其个人能力而言也根本没有实际能力来出资相关的中山市企业。但是，原审判决没有结合相关证据及事实情况就单纯认定张有木在工作期间参与美溢公司的投资，且在该公司兼职，显然是错误的。二、退一万步而言，假设最终认定张有木仍需支付违约金，但原审判决的48000元数额属于法律上的明显过高。张有木认为，法律上违约金的目的系通过违约方的损害赔偿弥补守约方所遭受的损失，其属于补偿性特征为主，只有特殊的法律规定之领域才体现出一定的惩罚性，如《中华人民共和国消费者权益保护法》的三倍赔偿、《中华人民共和国食品安全法》中的十倍赔偿等特定领域，因此惩罚性违约金的适用前提是需有法律明确规定。本案中，双方签订的劳动合同第十一条约定：如有违背，将处于月薪十倍至一百倍处罚。该违约条款明显具有惩罚性，不符合违约金补偿性的特征，本案中不能直接套用。正如原审判决所认为鉴于三沃公司未能证明其因张有木违约所造成损失的情况考虑，且张有木认为还应当权衡以下各种因素予以确定：1、商业秘密主要包括技术信息和经营信息，三沃公司和美溢公司经营范围均不涉及具有明显商业价值的技术信息；张有木在三沃公司担任普通生产工，其不可能接触客户名单、进货渠道、企业资信状况、经营战略等各类商业情报或信息。同时，三沃公司与挂名的美溢公司均属于微小型企业，珠三角地区同类企业市场主体众多，可替代性极强，不具备商业秘密可言。2、张有木只是生产车间最基层的工人，其所接触到的是不具有商业秘密层面的实际劳力工作，亦根本没有经济实力完成对中山市公司进行的投资，其在工商登记被显名的情况不符合劳动合同约定的情形。3、三沃公司与美溢公司两家公司跨地级市相隔，而从三沃公司提供张有木的《工资条》显示，张有木在职期间几乎每月都是30天全勤，张有木不具备侵犯三沃公司商业秘密的可能性，更不可能发生在两边同时在职的情形。4、张有木挂名的美溢公司的职务期间系2018年8月31日至2019年3月8日，时间极短暂，客观上应当不会对三沃公司造成损失。5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条规定，按违反方工资的30%承担责任的情形，即便假设张有木要承担责任，亦应当根据张有木挂名期间的时间段，参照该计算公式进行处理才更合理合法。综上，张有木认为原审判决适用法律及认定事实存在错误，特提起上诉。针对张有木的上诉，三沃公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，请求驳回张有木的上诉请求。一、双方签订的劳动合同为双方真实意思表示，未违反法律强制性或禁止性规定，应当合法有效。张有木违反劳动合同约定，应当承担违约责任。二、关于张有木的违约行为。张有木在三沃公司工作期间，自行投资设立了与三沃公司同属装饰材料经营范围的公司，并担任该公司的执行董事、经理以及法定代表人，已严重违反双方劳动合同的约定。张有木认为三沃公司没有商业秘密的说法，没有事实依据，三沃公司作为一个具有一定规模的生产企业，在竞争激烈的大环境下，三沃公司对公司的产品倾入了大量的产品研发和设计工作，也投入了大量的人力物力。张有木在三沃公司处担任加工组组长，不是普通员工，会接触到三沃公司的技术信息和客户信息，故张有木陈述三沃公司没有商业秘密或接触不到商业秘密的说法是不成立的。三、关于张有木称其没有时间去侵犯三沃公司商业秘密的问题，亦无事实依据。张有木于2018年8月注册了美溢公司，但其在三沃公司工作至2019年1月初，在这期间，张有木完全有足够的时间和机会窃取三沃公司的技术信息和客户信息。四、关于违约金是否过高的问题。原审法院判决是按照双方劳动合同违约责任的最低标准，而不是依据最高标准或者取中间值，已经充分考虑了违约金是否过高的问题，张有木的行为给公司造成了巨大损失，严重扰乱了公司员工秩序和商业秩序，且在公司发现后拒绝改正错误，在2019年3月8日才进行工商变更，张有木行为恶劣，违反了其应遵守的道德。张有木认为应当依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第六条的规定计算违约金与法不符，该条款针对的是用人单位违约情形，而不是劳动者违约的情形，而且违约期间也不一致，该条款适用的违约期间是劳动关系解除后，而本案违约期间是劳动关系存续期间，故张有木认为应适用该条款无法律依据。二审期间，张有木向本院提交了如下证据材料：国家企业信用信息公示系统关于美溢公司企业信息查询打印件一份，拟证明截止目前，美溢公司仍未有股东出资，说明了张有木实际上并未对该公司进行出资，张有木即便有挂名的行为，也不符合双方劳动合同第十一条规定的情形。经质证，三沃公司对该份证据的真实性以及合法性无异议，但对证明内容有异议，“投资”是作为股东，不管是认缴还是实缴，都是对该公司的投资。张有木在2018年8月起至美溢公司变更工商信息期间，张有木都属于违约状态，并且美溢公司目前仍处于在营状态。由于张有木的投资才使美溢公司处于在营状态，张有木以公司是认缴制而没有投资美溢公司的说法是不成立的。本院对张有木二审期间提交的新证据认定如下：本院对该份证据的真实性、合法性予以确认。但美溢公司至今未有股东出资或张有木未出资并不影响张有木在美溢公司担任执行董事等职位的事实，即并不影响张有木存在违反劳动合同行为的事实，故该份证据不能证明待证事实，本院不予采信。二审期间，三沃公司未向本院提交新证据。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。本案二审期间的争议焦点是：张有木是否需向三沃公司支付违约金，如需支付，具体金额。本案应审查以下两个问题，一是双方签订的劳动合同是否有效；二是张有木是否存在违约行为。关于双方签订的劳动合同是否有效的问题。首先，根据三沃公司原审提交的劳动合同显示，该份劳动合同上有张有木的签名以及捺手印。张有木对该份劳动合同的真实性无异议，但主张其在签订时未仔细查看，相关合同内容并非张有木真实意思表示，因张有木并未提供证据证明其主张。故应视为该份劳动合同是经过双方协商一致所签订，合同内容是双方真实意思表示。其次，从劳动合同的内容上看，双方争议的劳动合同第十一条约定，张有木应当保守三沃公司的商业秘密，不得泄露给任何第三者（亦包括无工作上需要的三沃公司雇员），同时张有木也不可在其他同行业公司兼职或参与投资，如有违背，将处以月薪十倍至一百倍处罚，并追究其法律责任。因劳动者在职期间遵守保密义务以及不得从事与用人单位有竞争关系的活动是劳动者忠实义务的体现，也是劳动者应遵守的法定义务。双方对违反该义务约定违约金等，并未违反《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，且该条款明显已进行加黑处理，对劳动者尽到了提示义务，故该约定应对双方具有法律约束力。综上，原审法院认定双方签订的劳动合同合法有效正确，本院予以认可。张有木上诉主张该劳动合同违反了《中华人民共和国劳动合同法》第二十五条的规定缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。关于张有木是否存在违约行为的问题。如前所述，双方签订的劳动合同合法有效，对双方均具有法律约束力。本案中，张有木在职期间，参与投资与三沃公司同属装饰材料行业的美溢公司并担任该公司的执行董事、经理及法定代表人，明显违反了双方劳动合同第十一条的约定，理应向三沃公司支付违约金。张有木关于无法接触、无时间接触三沃公司商业秘密的说法缺乏事实依据，本院不予采纳。再者，张有木在二审庭审中陈述，若美溢公司获利，其能获得每月1000元的收入，即张有木清楚其能从美溢公司获得利益的事实，故张有木关于其只是挂名美溢公司的主张亦缺乏事实依据，本院不予采纳。原审认定张有木需向三沃公司支付违约金合理有据，本院予以支持。关于违约金数额问题，违约金的本质虽以补偿性为主惩罚性为辅，但在违反商业秘密、知识产权及竞业限制的案件中，用人单位通常很难举证其所遭受的实际损失。综合考量三沃公司所属行业性质、张有木违约期限、张有木在三沃公司的工作岗位以及张有木的违约行为严重程度等情况，原审法院酌定按照劳动合同约定的违约金最低标准即月薪十倍认定违约金数额并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果得当。张有木上诉缺乏依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由上诉人张有木负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年九月二十九日法官助理  马晓攀书 记 员  温钰琳