广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初12767号原告：陈莉莉，女，1981年8月15日出生，汉族，住湖北省监利县。委托诉讼代理人：黄伟珍，广东都汇律师事务所律师。被告：保利酒店管理有限公司，住所地：广州市白云区************白云山庄会所，统一社会信用代码：914***********340Y。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：严瑶，女,系被告员工。第三人：保利（佛山）酒店有限公司，住所地：佛山市南海区桂城街道82区灯湖西路20号，统一社会信用代码：914***********357M。法定代表人：肖某1。委托诉讼代理人：王玲，女,该公司人力资源经理。原告陈莉莉与被告保利酒店管理有限公司、第三人保利（佛山）酒店有限公司劳动合同纠纷一案,本院于2019年6月4日受理后，依法适用简易程序于同年7月12日公开开庭进行了审理。原告及其的委托诉讼代理人黄伟珍，被告的委托诉讼代理人严瑶到庭，第三人的委托诉讼代理人王玲到庭参加了诉讼。诉讼中，被告以进行协商为由向本院申请一个月调解期，但期限内双方未能达成协议，和解期间已在审限中作相应扣除。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告曾作为申请人以被告为被申请人于2019年3月21日向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：（1）被申请人支付无故解雇的赔偿金31743.832元；（2）被申请人支付2016年4月至2017年6月违法扣除的社保费9183.42元；（3）被申请人支付2016年4月至2019年3月4日加班费29127.735元；（4）被申请人支付2018年4月至2019年3月4日年休假工资1824.358元；（5）被申请人支付经济补偿15871.916元；（6）第三人对上述债务承担连带责任。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年5月21日作出佛南劳人仲案字[2019]1063号仲裁裁决书，裁决如下：(1)被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人支付终止劳动合同经济补偿13319.84元；（2）被申请人在本裁决书生效之日起十日内向申请人返还2017年4月份社保费624.46元；（3）驳回申请人的其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决书而提起诉讼，请求：（1）被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金31743.83元(3967.98元×8)；（2）被告向原告返还2016年4月至2017年6月期间社保费9183.42元；（3）被告支付原告2016年5月至2019年2月期间工作日、周六日加班费29127.73元；（4）本案诉讼费用由被告承担；（5）第三人对以上各项诉讼请求承担连带责任。4.劳动合同签订情况。原告与第三人于2015年4月20日已签订劳动合同，约定原告任职客衣员，期限从2015年4月20日至2018年4月19日，试用期从2015年4月20日至2015年7月19日，试用期工资为2100元，试用期过后基本工资为2200元；原告与被告于2016年3月17日签订劳动合同，期限从2016年3月8日至2019年3月7日，正常工作时间工资标准为不低于全市最低工资标准的1895元/月。5.社会保险参保情况。第三人为原告参加了2015年5月至2019年2月期间的社会保险。其中2016年3月至6月，原告的个人缴费均为271.08元/月，2016年7月至12月，原告的个人缴费均为319.10元/月，2017年1月至6月，原告的个人缴费均为313.95元/月。6.工资情况。原告在2018年3月至2019年2月期间每月的应发工资分别为3800元、4002.3元、4152.3元、4152.3元、3950元、3950元、3950元、4557元、3800元、3800元、3800元、3800元。原、被告确认原告当月的工资当月月底发放。被告向原告发放工资至2019年3月20日。另第三人以客户摘要为“代发劳务费”形式于2018年8月31日和12月28日分别向原告转账1843元、1879元。7.其他要说明的情况。（1）在原告提交的2017年4月的工资条中显示，原告在工资中被扣除“五险”807.36元。被告确认上述工资条。（2）原告每天工作9.5小时，每月星期六或星期日共加班4天。被告主张为包括原告在内的全体员工提供每天三餐，并认为原告排班的9.5小时包含了三餐用餐时间，但原告主张在排班9.5小时只是吃两餐，并非三餐。而根据被告提交的原告饭卡刷卡记录显示，原告在2018年1月3日至2018年7月2日期间存在多次早、午、晚三餐均有刷卡的情况，且其他时候基本有两餐刷卡。在2018年3月至2019年3月期间，原告的应发工资由正常工作时间工资、固定周末加班费、绩效工资、法定节假日加班费和高温津贴构成，其中原告每月的正常工作时间工资分别为1895元、1895元、1895元、1895元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元，每月固定周末加班费分别为697.01元、697.01元、697.01元、697.01元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元。（3）原告在2017年3月至2018年2月期间收到第三人以客户摘要为“代发劳务费”形式向其每月转账2992.64-5121.45元不等数目的款项，原告主张上述款项均为每月工资。（4）第三人作为甲方与被告作为乙方签订了《洲际酒店洗衣房承包合同书》，约定：甲方每月按下表（详见合同书）金额支付相应洗涤费给乙方，由乙方负责向甲方提供日常洗涤服务，甲方提供相应的工作场地给乙方，承包期限从2016年4月11日至2021年4月10日结束，甲方替乙方代发放工资乙方提前计算好工资并于每月26日之前，将乙方负责人签字后的纸质版交给甲方，工资总额费用由乙方次月15日前支付给甲方等。（5）原告主张2019年3月1日被告主管通过微信方式告知原告不用上班了，要求原告2019年3月4日去公司办理离职手续。被告则主张因劳动合同到期，被告不与原告续签。2019年3月8日，被告以微信方式向原告发出劳动合同到期不续签通知书，该通知书内容如下：“公司与您于2016年4月11日签订的《劳动合同》期限将于2019年4月10日届满。公司决定不与您续签劳动合同，请您于老的合同到期当日依据相关规定到佛山洲际酒店洗衣房办公室办理离职手续”。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）1.原告身份证；2.被告企业信用信息公示报告；3.第三人企业信用信息公示报告；4.佛南劳人仲案字[2019]1063号仲裁裁决书、送达回证；5.劳动合同；6.工资条、招商银行户口历史交易明细表；7.佛山市社会保险参保缴费证明；8.录音笔录；9.微信用户信息、聊天记录、劳动合同到期不续签通知书聊天信息；10.员工证；11.2019年2月21日-3月20日排班表。经质证，被告对原告提交的证据1-4真实性、合法性、关联性无异议。证据5确认与被告签订的劳动合同的真实性，原告与第三人签订的劳动合同并非同我司签订，我方不清楚。关联性有异议，我方与第三人是两家公司，并非关联企业。对证据6中的2017年4月的工资条的真实性予以确认，其余工资条的真实性不确认，该证据没有被告的盖章确认，被告不予认可。对招商银行户口历史交易明细表真实性予确认。证据7真实性予以确认，对关联性有异议，该证据仅能证明被告为原告依法参加社会保险。证据8真实性确认，对证明内容有异议，双方解除劳动合同的原因是双方劳动合同到期不续签。对证据9确认微信用户信息的真实性，阿枝是被告洗衣房主管，该微信用户为其本人。确认聊天记录、劳动合同到期不续签通知书、聊天信息的真实性，对证明内容有异议。对证据10确认。对证据11真实性有异议，该表格没有制表人、人力资源部门、公司的签字盖章。经质证，第三人对原告提交的证据1-4真实性、合法性、关联性确认。对证据5中原告与第三人签订的劳动合同予以确认，对原告与被告签订的劳动合同，我方不清楚。对证明内容有异议，第三人与被告是两家完全独立的企业，并非关联企业。证据6不确认，该证据是原告与被告之间的工资支付情况，我方不清楚。证据7真实性确认，确认2015年4月与2016年4月原告与第三人存在劳动关系，其余证明内容不确认。证据8、9、11不确认，该证据发生在原被告之间，第三人无法确认。对证据10真实性确认。（二）被告提交了如下证据：1.员工信息表、原告人事档案系统信息；2.微信截图；3.劳动合同到期不续签通知书、关于陈莉莉年休假安排通知书；4.EMS快递邮寄信息；5.工资条；6.原告饭卡刷卡记录；7.考勤管理制度；8.培训/会议签到表；9.《洲际酒店洗衣房承包合同书》。经质证，原告对被告提交的证据1员工信息表、原告人事档案系统信息真实性有异议，该表没有原告签名确认，且该表显示原告的入职时间与原告实际入职时间不一致，原告实际上于2015年4月20日入职，一直在保利洲际酒店工作，从未间断或离开过，故不存在与2016年4月11日再次入职的事实。对证据2真实性确认，关联性有异议，原告是否将劳动合同拍摄发送给瑶瑶，与本案没有关系。证据3劳动合同到期不续签通知书真实性无异议，合法性有异议，该通知书在原被告劳动合同期2019年3月7日满后向原告发出，该证据证明了被告是违法解除劳动关系。关于陈莉莉年休假安排通知书真实性无异议，合法性有异议，该年休假安排通知书是在原被告劳动合同期满后发出，且被告已于2019年3月4日违法解除劳动合同关系，年休假安排通知书中所述年休假原告无法享受。对证据4真实性无异议，但该EMS快递邮寄信息无法显示邮寄文件名称，且被告应当按照双方签订的劳动合同中原告所书写的住址邮寄，而不应将该文件邮寄至原告家乡。原告并没有收到《劳动合同不续签通知》《关于陈莉莉年休假安排通知书》。对证据5真实性无异议，但被告仅提交了原告部分工资条，但并没有提交2016年4月至2018年2月原告的工资条。2016年4月至2018年2月原告的工资条显示被告扣除了应由单位缴纳的社保费用，我方提交的4张工资条及微信截图2张工资条可以显示。证据6真实性无异议，但对关联性有异议，对证明内容有异议。原告上下班均有考勤记录，原告用餐时间与上班时间无关联，原告的用餐时间不包括在上班时间内，被告应提交原告的上班时间的考勤记录。证据7真实性有异议，该考勤管理制度从未向原告出示过。合法性有异议，考勤管理制度中关于“自行延时签到的行为不算作加班”与法律相冲突，法律规定员工有加班事实，用人单位应当支付加班费。证据8真实性无异议，但该证据无法证明会议培训内容涉及《考勤管理制度》。《考勤管理制度》的生效日期为2017年7月1日，而培训会议是2017年8月1日，应先培训，后公布《考勤管理制度》并实施。证据9真实性无异议，承包合同书证明被告承包第三人的洗涤房，只是业务的承包，第三人失去的是部分业务，而不是用工的主体资格，被告与第三人应对本案承担连带责任，不能证明第三人自承包合同之日起与原告终止或解除了劳动关系，不能证明被告自承包合同之日起与原告建立了新的劳动关系。经质证，第三人对被告提交的证据1、6、9确认，对被告提交的其余证据真实性不确认。（三）第三人没有提交证据。以下是双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于2016年5月至2019年2月期间工作日、周六日加班工资差额的问题。原告主张其每天工作9.5小时，每月星期六或星期日共加班4天，故请求被告支付2016年5月至2019年2月期间工作日、周六日加班工资差额29127.73元。被告确认原告每天工作9.5小时，每月星期六或星期日共加班4天，但表示向包括原告在内的全体员工提供每天三餐，排班时间包含了原告的用餐时间，原告每天上班时间不超过8小时，且超过两年部分的加班工资数额确实无法查证，故认为对超过两年部分的加班工资不应保护，同时对原告的周末加班，被告已足额支付加班费。原告于2019年3月21日提起仲裁，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，原告要求被告支付2017年3月21日前的加班工资，已超过法定的工资台账两年保存期，原告亦无证据证明被告未向其支付2017年3月21日前的加班工资。故本院对该期限前的请求不予支持。关于2017年3月21日至2019年2月28日的工作日、周六日加班工资，本院亦不予支持，具体分析如下：首先，原告主张在排班9.5小时只是吃两餐，并非三餐，而根据原告确认的原告饭卡刷卡记录显示，原告在2018年1月3日至2018年7月2日期间存在多次早、午、晚三餐均有刷卡的情况，且其他时间基本有两餐刷卡，故实际上原告在其排班9.5小时里已经包括了早、午、晚三餐用餐时间，原告再请求1.5小时的加班工资并不合理，且原告未能举证证明其每天上班除用餐时间外累计工作超过8小时，应承担举证不能的法律后果；其次，原告在2017年3月至2018年2月期间收到第三人以客户摘要为“代发劳务费”形式向其每月转账2992.64-5121.45元不等数目的款项，原告主张上述款项均为每月工资,按照劳动合同原告的每月正常工作时间工资亦只为1895元，而第三人每月支付款项已经远超过原告每月正常工作时间工资1895元。故本院认定，在2017年3月至2018年2月期间原告已收到固定周末加班费。另根据被告提交的工资条显示，在2018年3月至2019年3月期间，原告的应发工资由正常工作时间工资、固定周末加班费、绩效工资、法定节假日加班费和高温津贴构成，其中原告每月的正常工作时间工资分别为1895元、1895元、1895元、1895元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元、2100元，每月固定周末加班费分别为697.01元、697.01元、697.01元、697.01元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元、772.41元。原告对该工资条的真实性予以确认，故本院认定，在上述期间被告已经足额向原告支付了每月星期六或星期日共加班4天的加班工资。综上分析，本院对原告主张2016年5月至2019年2月期间工作日、周六日加班工资差额不予支持。二、关于返还社保费的问题。原告请求被告返还2016年4月至2017年6月期间社保费。因原告于2019年3月21日才提起仲裁，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条、《广东省工资支付条例》第十六条的规定，原告要求被告返还2017年3月21日前的社保费，已超过法定的工资台账两年保存期，故本院对该期限前的请求不予支持。被告有为原告购买社会保险。在原告2017年4月的工资条中显示，原告在工资中被扣除“五险”807.36元，被告确认上述工资条。因2017年1月至6月，原告的个人缴费均为313.95元，故在2017年4月被告多扣除原告的社保费为：807.36元-313.95元=493.41元。但因上述仲裁裁决书确定的返还2017年4月社保费金额为624.46元，被告并未提起诉讼，应视为其服裁，故被告应返还2017年4月社保费624.46元予原告，而对于2017年5月、6月原告的工资发放情况，因被告作为用人单位未能提供，应承担举证不能的法律后果，结合上述2017年4月多扣社保费的情况，本院对原告主张的2017年5月、6月份每月多扣除624.46元予以采信，故被告应向原告返还2017年4月至6月多扣的社保费1873.38元（624.46元/月×3个月）。原告请求返还的社保费超过上述部分，因依据不足本院不予支持。三、关于原告的离职时间问题。原告主张2019年3月1日被告主管通过微信方式告知原告不用上班了，要求原告2019年3月4日去公司办理离职手续。被告则主张因劳动合同到期，被告不与原告续签。而据本院查明，2019年3月8日，被告以微信方式向原告发出劳动合同到期不续签通知书，该通知书内容如下：“公司与您于2016年4月11日签订的《劳动合同》期限将于2019年4月10日届满。公司决定不与您续签劳动合同，请您于老的合同到期当日依据相关规定到佛山洲际酒店洗衣房办公室办理离职手续”。鉴于对原告的离职时间问题，原、被告的意见不一，故本院以实际情况来予以确定，被告向原告发放工资至2019年3月20日，而原告亦是在2019年3月21日提起劳动仲裁，故本院认定原告离职的时间是在2019年3月21日。四、关于原告离职前十二个月平均工资的问题。原告在2018年3月至2019年2月期间每月的应发工资分别为3800元、4002.3元、4152.3元、4152.3元、3950元、3950元、3950元、4557元、3800元、3800元、3800元、3800元，核算原告离职前十二个月的平均工资为：（3800元+4002.30元+4152.30元+4152.30元+3950元+3950元+3950元+4557元+3800元+3800元+3800元+3800元）/12=3976.16元。五、关于原告的工作年限和第三人是否需要承担本案责任的问题。原告与第三人于2015年4月20日已签订劳动合同，原告任职客衣员，期限从2015年4月20日至2018年4月19日。原告与被告于2016年3月17日已签订劳动合同，期限从2016年3月8日至2019年3月7日。第三人作为甲方与被告作为乙方签订了《洲际酒店洗衣房承包合同书》，约定：甲方每月按下表（详见合同书）金额支付相应洗涤费给乙方，由乙方负责向甲方提供日常洗涤服务，甲方提供相应的工作场地给乙方，承包期限从2016年4月11日至2021年4月10日结束，甲方替乙方代发放工资乙方提前计算好工资并于每月26日之前，将乙方负责人签字后的纸质版交给甲方，工资总额费用由乙方次月15日前支付给甲方等。从上面的事实可以反映出，原告因第三人将洗衣房转包给被告，而被告才再与原告签订劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”故此，原告在被告处的工作年限为从2015年4月20日起至2019年3月21日止，超过三年半不足四年。原告以被告和第三人是关联企业为由请求第三人对本案债务承担连带责任，但其并未提供充分、有效的证据予以证明二者为关联企业，鉴于现有证据表明被告和第三人均属于独立的民事诉讼主体，故本院对其请求不予支持。六、关于解除劳动合同赔偿金的问题。原告主张2019年3月1日被告主管通过微信方式告知原告不用上班了，要求原告2019年3月4日去公司办理离职手续。被告则主张因劳动合同到期，被告不与原告续签。2019年3月8日，被告以微信方式向原告发出劳动合同到期不续签通知书，该通知书内容如下：“公司与您于2016年4月11日签订的《劳动合同》期限将于2019年4月10日届满。公司决定不与您续签劳动合同，请您于老的合同到期当日依据相关规定到佛山洲际酒店洗衣房办公室办理离职手续”。因原告未能提供充分、有效的证据证明被告在劳动合同期限届满前就违法解除了与原告的劳动合同，故其请求解除劳动合同赔偿金因依据不足本院不予支持。另外，因被告在劳动合同期限届满后提出不与原告续订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项规定，被告应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金。原告的工作年限合并计算为超过三年半不足四年，原告离职前十二个月的平均工资为3976.16元，因原告请求以3967.98元作为离职前十二个月的平均工资计算，系其对自己权利的处分，本院予以准许，故被告应向原告支付经济补偿金15871.92元（3967.98元/月×4个月）。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第一项、第四十六条第五项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决如下：一、保利酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还2017年4月至6月多扣的社保费1873.38元予陈莉莉；二、保利酒店管理有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金15871.92元予陈莉莉；二、驳回陈莉莉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免收受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  莫文华二〇一九年九月二十日书记员  冉晓璇