浙江省湖州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙05刑终206号 原公诉机关湖州市吴兴区人民检察院。 上诉人（原审被告人）袁开生，男，1973年9月6日出生，汉族，湖南省常宁市人，小学文化，农民，住常宁市。2016年4月6日因吸毒、提供毒品被湖州市公安局织里分局行政拘留二十日；2018年9月22日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十五日；同年10月7日因吸毒成瘾被湖州市公安局织里分局责令接受社区戒毒三年。2018年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人陈杰、潘琪琪，浙江南太湖律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张佳明，男，1991年10月4日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化，农民，住湖州市吴兴区。2018年3月7日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局不予行政处罚；同年10月25日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十四日。2016年1月29日因犯容留他人吸毒罪被湖州市吴兴区人民法院判处拘役六个月，缓刑八个月，并处罚金人民币七千元；2016年7月22日因犯故意伤害罪被湖州市吴兴区人民法院判处有期徒刑九个月，撤销前罪缓刑，与前罪所处刑罚并罚，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金人民币七千元，2016年10月21日刑满释放。2018年10月25日因本案被刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现押于湖州市看守所。 辩护人陈金根，浙江家本律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐伟，男，1989年4月6日出生，汉族，浙江省湖州市人，大专文化，农民，住湖州市吴兴区。2017年11月24日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十五日；2018年9月22日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十五日；同年10月7日因吸毒成瘾被湖州市公安局织里分局责令接受社区戒毒三年。2013年11月7日因犯危险驾驶罪被湖州市吴兴区人民法院判处拘役一个月二十日，并处罚金人民币三千元。2018年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于湖州市看守所。 指定辩护人王强，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 原审被告人左方虎，男，1979年4月12日出生，汉族，四川省达县人，小学文化，农民，住四川省达州市达川区。2014年8月28日因吸毒被湖州市公安局南浔区分局行政拘留十日；2018年1月17日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十五日；同年2月1日因吸毒成瘾被湖州市公安局织里分局责令接受社区戒毒三年；同年2月2日因无有效机动车驾驶证驾驶机动车被湖州市公安局织里分局行政拘留七日，并处罚款人民币一千元；同年10月30日因吸毒、容留他人吸毒、提供毒品被湖州市公安局织里分局行政拘留二十日。2018年10月30日因本案被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人潘莉新，男，1995年10月21日出生，汉族，浙江省湖州市人，初中文化，农民，住湖州市吴兴区。2016年4月10日因吸毒、提供毒品被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留二十日；2018年3月6日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十五日；同年3月21日因吸毒成瘾被湖州市公安局吴兴区分局责令接受社区戒毒三年；同年9月21日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十五日；同年10月3日因吸毒成瘾严重被湖州市公安局织里分局决定强制隔离戒毒二年。2017年1月10日因犯容留他人吸毒罪被湖州市吴兴区人民法院判处拘役六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币五千元。2018年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现押于湖州市看守所。 原审被告人方海燕，女，1983年5月24日出生，汉族，安徽省枞阳县人，初中文化，农民，住枞阳县。2015年7月17日因吸毒、提供毒品被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十五日；2018年9月22日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十五日。2018年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2019年8月21日被取保候审。现在居住地候审。 原审被告人李林华，女，1994年3月2日出生，汉族，河南省卫辉市人，初中文化，农民，住卫辉市。2015年7月17日因吸毒被湖州市公安局吴兴区分局行政拘留十日；2018年9月22日因吸毒被湖州市公安局织里分局行政拘留十五日。2018年9月22日因本案被刑事拘留，同年10月29日被取保候审。现在居住地候审。 湖州市吴兴区人民法院审理湖州市吴兴区人民检察院指控原审被告人左方虎、袁开生、徐伟、潘莉新、张佳明犯贩卖毒品罪，原审被告人方海燕、李林华犯容留他人吸毒罪一案，于2019年7月23日作出（2019）浙0502刑初496号刑事判决。原审被告人袁开生、徐伟、张佳明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，并听取了辩护人及湖州市人民检察院的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品的事实 1.2018年9月16日下午，沈某1、郑某等人通过被告人徐伟购买甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）。徐伟联系了被告人潘莉新，潘莉新联系了被告人袁开生，袁开生联系了被告人左方虎购买冰毒。沈某1、郑某等人共计支付人民币1200元给潘莉新，潘莉新支付1100元给袁开生，袁开生支付1000元给左方虎，由袁开生在左方虎位于湖州市吴兴区租房内，向左方虎购得冰毒约1.4克，后辗转交给沈某1等人。徐伟、潘莉新从中分得好处费人民币50元及得以吸食小部分冰毒，袁开生得以吸食小部分冰毒。 2.2018年9月16日晚上，张佳明通过被告人徐伟购买冰毒，徐伟联系了被告人袁开生，张佳明支付人民币688元给徐伟，徐伟支付600元给袁开生，后袁开生带徐伟及张佳明在湖州市吴兴区交叉口，拿到了所购的冰毒约0.7克。 3.2018年9月19日晚上，他人联系徐伟购买冰毒，徐伟自己亦有购买冰毒的意思，遂联系被告人袁开生，徐伟将人民币850元支付给袁开生，后袁开生在湖州市吴兴区交叉口，将一包约0.8克的冰毒贩卖给徐伟。 4.2018年9月19日晚至次日凌晨，徐伟联系被告人袁开生购买冰毒，徐伟支付人民币300元给袁开生，后袁开生通过将冰毒放置在指定地点的方式，在湖州市吴兴区交叉口附近柱子下，将约0.3克冰毒贩卖给徐伟。 5.2018年9月20日中午，他人联系徐伟购买冰毒，徐伟联系被告人袁开生，徐伟支付袁开生人民币300元，后袁开生通过将冰毒放置在指定地点的方式，在湖州市吴兴区加油站附近绿化带，将约0.2克冰毒贩卖给徐伟。 6.2018年9月20日晚上，他人联系徐伟购买冰毒，徐伟自己亦有购买冰毒的意思，遂联系被告人袁开生，徐伟将人民币850元支付给袁开生，后袁开生在湖州市吴兴区尼电子厂门口，将一包约0.8克的冰毒贩卖给徐伟。 7.2018年9月21日下午，邵某、沈某1联系徐伟购买冰毒，徐伟联系了被告人袁开生，袁开生联系了被告人左方虎，邵某、沈某1支付给徐伟人民币550元，徐伟支付给袁开生人民币550元，袁开生又凑款人民币250元后共计人民币800元支付给左方虎，后左方虎将一包0.98克的冰毒放置在指定地点湖州市吴兴区织里镇轧村香圩墩园区对面马路，袁开生在该地点取冰毒时，被公安机关民警当场查获。公安机关民警从袁开生身上查获该包重0.98克的冰毒，经检验检出甲基苯丙胺成分。该起按比例计算，被告人袁开生贩卖给徐伟冰毒约0.68克。 8.2018年10月8日晚上，罗某、沈某2联系被告人张佳明购买冰毒，张佳明以人民币600元的价格，从上家“胖子”（身份不明）处购得一包约0.4克冰毒后，在湖州市南浔区红房子附近罗某车上，将该包冰毒以人民币600元的价格贩卖给罗某。 9.2018年8月28日晚上，黄某联系被告人张佳明购买冰毒，黄某支付张佳明人民币300元，张佳明自己凑钱200元购得约0.4克冰毒后，与黄某在湖州市吴兴区张佳明家中一起吸食。该起按比例计算，被告人张佳明贩卖给黄某冰毒约0.24克。 案发后，公安机关从被告人左方虎身上搜得冰毒1包0.31克，经检验检出甲基苯丙胺成分。被告人徐伟协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。被告人潘莉新向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 原审另查明，被告人左方虎违法所得人民币1800元，被告人袁开生违法所得人民币3000元，被告人徐伟违法所得人民币138元，被告人潘莉新违法所得人民币50元。 二、容留他人吸毒的事实 1.2018年8月上旬一天凌晨3时许，被告人方海燕、李林华在湖州市吴兴区租房内，容留徐某1、潘莉新吸食毒品冰毒。 2.2018年8月中旬一天凌晨3时许，被告人方海燕、李林华在上述相同地点，容留徐某1、潘莉新吸食毒品冰毒。 3.2018年8月下旬一天凌晨3时许，被告人方海燕、李林华在上述相同地点，容留徐某1吸食毒品冰毒。 4.2018年9月上旬一天凌晨3时许，被告人方海燕、李林华在上述相同地点，容留徐某1吸食毒品冰毒。 5.2018年9月中旬一天凌晨6时许，被告人方海燕、李林华在上述相同地点，容留徐某1吸食毒品冰毒。 原判认定上述事实所采信的证据有：证人沈某1、郑某、罗某、沈某2、黄某、徐某1、陈某、李某的证言，微信、支付宝转账记录，微信聊天记录，电子物证勘查记录，搜查笔录及刑事照相，扣押清单，称量记录，提取笔录，检验报告，尿样毒品检测报告书，调取证据清单，现场勘查笔录、现场图及刑事照相，辩认笔录，抓获经过，情况说明，行政处罚决定书、社区戒毒决定书、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、刑满释放证明书，人口信息，户籍证明，各被告人的供述等。原判认为，被告人左方虎、袁开生、徐伟、潘莉新、张佳明的行为均构成贩卖毒品罪，被告人方海燕、李林华的行为均构成容留他人吸毒罪。被告人张佳明系累犯，应当从重处罚；被告人潘莉新系自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人徐伟有立功表现，可以从轻或者减轻处罚；被告人左方虎、徐伟、张佳明、方海燕、李林华到案后，如实供述自己的罪行，并自愿认罪，可以从轻处罚；庭审中，被告人袁开生自愿认罪，酌情从轻处罚；被告人徐伟、潘莉新有前科劣迹，被告人左方虎、袁开生、张佳明、方海燕有违法劣迹，酌情从重处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，分别以贩卖毒品罪，判处被告人袁开生有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人张佳明有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人左方虎有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人徐伟有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人潘莉新有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元；分别以容留他人吸毒罪判处被告人方海燕有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元；判处被告人李林华有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；公安机关扣押在案的毒品1.29克、作案工具冰壶二个、深蓝色华为HONORBND-ALOO手机一部、深蓝色OPPOA83T手机一部、VIVO手机一部、红色OPPO手机一部，予以没收（由扣押机关处理）；追缴被告人左方虎违法所得人民币一千八百元、被告人袁开生违法所得人民币三千元、被告人徐伟违法所得人民币一百三十八元、被告人潘莉新违法所得人民币五十元，予以没收，上缴国库。 上诉人袁开生上诉提出，原判量刑过重，请求减轻处罚。其辩护人支持其意见，同时提出，袁开生在一审庭审中当庭自愿认罪，本身也是毒品的受害人，存在以贩养吸的情况，有明显的悔罪表现，请求对袁开生减轻处罚。 上诉人张佳明上诉提出：1.其在原判认定其贩卖毒品的两起事实中均未获利，且其在原判认定的2018年8月28日的事实中，不具有贩卖毒品的主观故意；2.其犯罪情节较轻，有坦白情节，原判量刑畸重，请求减轻处罚。其辩护人支持其意见，同时提出：1.在原判认定的事实中，将张佳明与他人拼买毒品的行为评价为犯罪行为，而未将同案人徐伟的类似行为评价为犯罪行为，存在认定标准不统一；2.原判以出资比例认定张佳明向某帆的贩卖数额不当。 上诉人徐伟上诉提出，其具有立功、坦白情节，又系从犯，原判量刑过重，请求减轻或从轻处罚。其辩护人支持其意见，同时提出：1.徐伟系从犯，贩卖毒品数量较少，且自愿认罪、悔罪，有立功表现，应从轻或减轻处罚；2.徐伟不构成累犯。请求对徐伟予以改判。 湖州市人民检察院阅卷后认为：1.本案事实清楚，证据确实充分，足以排除合理怀疑。张佳明帮他人联系卖家后代买毒品并自己凑钱合买后共同吸食的行为，仍应认定为贩卖毒品的行为，而黄某所出的300元毒资对应毒品的数量即为买卖双方意欲交付的毒品数量，也即张佳明向某帆贩卖的毒品数额，故原判根据黄某的出资比例认定张佳明的贩卖数量并无不当；原判认定的第3-6笔犯罪事实中，除徐伟的供述外，无其他直接证据证实徐伟向他人贩卖毒品，证据体系尚未达到确实、充分的程度，不能排除合理怀疑，本着有利于被告人原则，故未认定徐伟的相关行为属贩卖毒品的行为。2.原判定罪准确，量刑基本恰当，不存在畸轻畸重的情况。因此，各上诉人的理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人袁开生贩卖甲基苯丙胺7次，共计4.88克，上诉人张佳明贩卖甲基苯丙胺2次，共计0.64克，上诉人徐伟贩卖甲基苯丙胺2次，共计2.1克，原审被告人左方虎贩卖甲基苯丙胺2次，共计2.69克，原审被告人潘莉新贩卖甲基苯丙胺1次，计1.4克，原审被告人方海燕、李林华容留他人吸毒5次的事实清楚，证据确实、充分，二审予以确认。 本院认为，上诉人袁开生、张佳明、徐伟、原审被告人左方虎、潘莉新明知是毒品，仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，上诉人袁开生多次贩卖毒品，属情节严重。原审被告人方海燕、李林华多次容留他人吸食毒品，其行为均已构成容留他人吸毒罪。原判定罪及适用法律正确。关于各方意见，审理认为：1.证人罗某、沈某2、黄某的证言证实，其分别向上诉人张佳明提出购买毒品并向张佳明支付毒资，张佳明均自行与他的毒品上家联系购买毒品事宜，并取回毒品，张佳明对此亦供认不讳。张佳明的上述行为依法应认定为贩卖毒品的行为，其在上述毒品交易中是否获利不影响对其行为的定性。2.在上诉人张佳明向某帆贩卖毒品一节事实中，二人出资数额、购买毒品数量均能够明确，且双方就数量分配并不存在其他约定，原判以出资比例确定张佳明贩卖的数额并无不当。3.根据在案证据以及原公诉机关的指控范围，按照有利于被告人原则，原判对上诉人徐伟的部分行为未认定为贩卖毒品的行为，并无不当。4.上诉人徐伟在贩卖毒品犯罪中，积极促成毒品交易的实现，并从中获取利益，作用明显，依法不能认定为从犯。5.上诉人徐伟虽在前次刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，但其前次刑罚并非为有期徒刑以上刑罚，依法不构成累犯，原判亦未认定其具有累犯情节。6.原判根据各上诉人、原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及犯罪后的表现，所处量刑适当。综上，上诉人、辩护人的意见与查明的事实及法律规定不符，不予采纳；湖州市人民检察院提出驳回上诉，维持原判的意见，予以采纳。原审审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈克娥 审判员  李玉文 审判员  黄 帆 二〇一九年九月二十七日 书记员  蒋弘毅 -12- -11-