安徽省合肥市瑶海区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0102民初6762号原告（反诉被告）：龚学忠，男，1968年7月16日出生，汉族，住安徽省肥东县。被告（反诉原告）：合肥佳洲园林建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市长丰县岗集镇龙岗村合瓦路，统一社会信用代码91340121711763223F。法定代表人：程鹏，总经理。委托诉讼代理人：张道钰，该公司员工。委托诉讼代理人：李跃中，该公司员工。龚学忠与合肥佳洲园林建设集团有限公司（以下简称“佳洲园林公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，佳洲园林公司在法律规定期限内提起反诉，本院依据法律规定适用简易程序将本、反诉合并公开开庭进行了审理。龚学忠及佳洲园林公司的委托诉讼代理人张道钰、李跃中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。龚学忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款61900元；2、本案的所有诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年12月18日，原告与被告签订《项目施工承包协议书》，约定由原告承揽被告承包的坝上街环球中心工程做裙楼屋顶塑木安装，具体是按照被告提供的图纸进行施工，单价是150元/平方米。现原告早已施工完毕，被告在支付了35000元工程款之后，余款迟迟没有结清，并且根据原、被告双方实地测量，施工面积实为646平方米，并由被告方项目负责人签字确认。现该处工程已实际交付使用，被告既不支付工程尾款也不出具工程结算单，为了维护原告合法利益，特向贵院提起诉讼，请求法院判如所请。佳洲园林公司辩称，一、原告要求被告支付61900元工程款的条件未成就，无事实及法律依据。1、原告诉请工程款无事实依据，原告主张工程款的单价系150元/平方米，依据是施工协议第二条第一款暂定总价的约定的单价，该单价仅仅是暂定，在第二款中约定“承包方式实行定额直接费全费用单价包干，最终按实计算”。故原告主张工程款的单价不能是150元/平方米，而应当按照协议约定的定额直接费用单价包干方式来主张权利或套用同行业指导价格。2、原被告签订的项目施工协议中第一条约定此工程承包内容是“群楼屋顶图纸范围内的所有塑木安装内容，包括：配合检测、验收及质保等”，施工图纸中明确包含塑木栏杆一项，但原告在施工过程中，对该部分拒不施工，被告催促未果于2019年4月18日另行安排其他人员完成本该原告完成的塑木栏杆部分，支付了5500元费用，此费用是原告违约所致，应由原告承担。3、施工协议约定是按图纸要求全部安装结束，经验收合格后付至合同总款的95%，余款5%作质保金，因原告未按图纸要求全部安装结束，造成项目至今未验收，原告也未按后期《坝上街楼屋面塑木栏杆处理意见及验收决算的约定》第三条向被告提交工程决算书，双方进行决算。4、施工协议第八条约定，如发现乙方无能力完成该承包任务，甲方有权终止本协议，并作为乙方违约认定，另行选定承包人，由此产生的费用与损失均由乙方承担，乙方已完成工程量在整体工程验收后按0.8折进行决算，此项目被告多次催促原告完成协议约定承包内容，原告拒不履行，符合上述条款规定，故最终决算应当按照0.8折进行决算。综上，原告要求被告支付工程款61900元付款条件为成就，无事实及法律依据。二、本案诉讼费由原告承担。佳洲园林公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被反诉人赔偿反诉人损失5500元；2、请求判令被反诉人支付反诉人逾期违约金暂计34650元（暂以45000元为基数，按日0.5%为利率，自2019年1月18日计算至2019年6月20日，至被反诉人完成协议约定全部施工内容止）；3、判令被反诉人承担诉讼费用。事实与理由：根据双方2018年12月18日签订的协议书约定，此项目施工期间，被反诉人对协议内的塑木栏杆部分拒不施工，为了工程进度，我方于2019年4月18日另安排其他人员完成该部分施工，产生5500元费用，该损失应有被反诉人承担。第四条第二款约定竣工时间为2019年1月18日，延误一天向被告支付本合同总价0.5%的处罚金；因被反诉人至今未完成协议约定的全部施工内容，故我方暂以合同约定的暂定总价45000元要求被反诉人支付逾期违约金至完成施工内容止。龚学忠辩称，协议是在海越建筑公司签订的，但是后来加盖的是佳洲园林公司的章。我与海越公司的部长是朋友，案涉工程的协议是公司出具的，我签的字。案涉工程我接的时候是烂尾工程，有几波人已经做过了，海越公司讲为了在春节前拿到工程款，要我帮忙把剩下的过程完成，在谈价格的时候，因为现场没有办法测量工程量，所以由卢勇项目经理预估为300平方×150元/平方=45000元，在双方认可下我开始施工的。我在春节前清理现场的时候和测量工程量的时候，都没有提及扶手，扶手也不在646平方以内，我认为平方已经测量，我的工程已经结束。在春节要钱的时候，海越公司李部长说我的施工面积没有646平方，单价也高了，不给出具结算单。我不存在任何违约问题，是佳洲园林公司违约在前。因为塑木安装结束后没有提起，春节后我提起签协议，因为有前面的例子，所以我要求另签协议，公司一直不签。公司违约在前，应在春节前将工程款支付给我，工程款没有按协议支付，我要求给予处罚。塑木扶手是春节后来的材料，当时我们做的时候是没有这个材料的，也就没有做，所以我不存在违约的问题，我们这是清包工，设备、材料全部由海越公司提供，我也不存在违约的问题。经审理认定事实如下：2018年12月18日，龚学忠和佳洲园林公司签订了一份《项目施工承包协议书》，约定：第一条、承包内容，1、具体内容为裙楼屋顶图纸范围内的所有塑木安装内容，包括：配合检测、验收及质保等；2、工程施工界面：按照甲方图纸进行施工。第二条、施工方式，1、暂定总价四万五千元整（45000），150元/平方米×300平方米=45000元（除了已经完成的塑木安装，同时质保也不属于乙方范围）；2、承包方式实行定额直接费全费用单价包干，最终按实计算；3、现场食宿及生活用水、电费自理；4、工程施工中技术、规范、质量、工期、培训和维保等，须遵守国家现行的建设工程质量管理条例和消防规范以及甲方与建设方总包单位签订的施工合同的条款。第三条、甲乙双方的工作，1、甲方应完成的下列工作：（1）向乙方提供施工场地；（2）组织乙方进行图纸会审及技术交底，形成书面记录；（3）如因工程特殊性，甲方为乙方施工提供的机械设备和其他设备，乙方负责保管和维护，丢失或损坏乙方负责赔付和修缮；2、乙方应完成工作：（1）承担施工安全保卫及临设维护的责任工作；（2）在工程竣工验收和办理完移交手续之前，乙方责任已完工成品的保护；（3）保证施工现场清洁卫生工作符合建设单位或总包人要求，承担违反规定造成的损失和罚款；（4）乙方人员在施工过程中出现人身意外的，所有一切责任由乙方承担，甲方概不承担任何责任。第四条、承包工程期限，自签署本协议开工之日起与总包同步，必须按质按量全部完成，并通过检测验收，如因业主方、甲方原因或特殊情况需双方签字认可，工期给予顺延，否则延期罚款由乙方承担。工程竣工时间为2018年元月18日前完成，由于乙方原因致使合同工期延误，除了赔偿甲方损失外，每延误一天向甲方支付本合同价款总价0.5%的罚金，但不可抗力因素引起的工期延误除外。第五条、计算方式，付款方式：预付10%施工费，按图纸要求全部安装结束，经验收合格后付至合同总款的95%，余款5%作质保金（质保期一年），质保期满付清，每支取一笔是公款，必须以考勤工人工资作为冲抵。第六条、消防检测与验收，1、验收由甲方办理相关手续，乙方全力配合，如不能及时配合，甲方安排人员发生的费用由乙方承担，并处于每次2000元的罚款；2、验收不合格时，乙方按要求及时整改，并使其符合规范、达到验收条件，因乙方施工原因由而产生的成本和费用由乙方自负。第七条…第八条、如发现乙方无能力完成该承包任务或认为责任造成重大损失、安全事故或存在严重损毁甲方形象行为的，甲方有权终止本协议，并作为乙方违约认定，另选定承包人，由此产生的费用和损失均由乙方承担，乙方已完成工程量在整体工程验收合格后按0.8折进行结算…等内容。2019年1月29日，龚学忠和佳洲园林公司对案涉工程面积现场测量，确认坝上街环球中心楼顶塑木现场实测面积为646㎡，水沟盖板总长度为16.4米。审理中，龚学忠认可佳洲园林公司已支付35000元。后佳洲园林将塑木栏杆安装工程交给案外人黄维荣承包安装，并于2019年4月24日向其支付工程款5500元。2019年5月6日，佳洲园林公司作出《坝上街楼屋面塑木栏杆处理意见及验收决算的约定》，载明：发包人、承包人因对原合同存有争议，现经发包人和承包人双方协商对《坝上街环球中心群楼屋面塑木安装》合同作出如下约定：1、裙楼屋面塑木栏杆按合同约定是承包人工程施工范围，自2019年3月至2019年4月发包人多次催促，承包人仍为施工，为了工程整体进度，2019年4月由发包人另行安排其他人员进场完成塑木栏杆施工，产生的费用（人民兵五千五百元整）由承包人全部承担；2、承包人要完成对承包范围内的工程验收，验收不合格处由承包人按要求时间完成整改工作；3、在施工验收合格后承包人要提交工程决算书，双方进行决算；4、工程验收合格及决算完成后，由发包方按合同进行工程款支付，未约定签字生效。龚学忠在该协议上补充：“项目（1）塑木栏杆扶手施工价格未谈好（多次催谈未果）本项目不再已量施工量以内，2019年5月6日所签的协议在5月底按面积646平方付款生效（按施工方所谈内容为1500元材料费，3500元人员工资，计5000元），所做工程量另加给我”。以上事实有当事人的陈述及《项目施工承包协议书》、2019年1月29日面积测量单、收条、转账记录、《坝上街楼屋面塑木栏杆处理意见及验收决算的约定》、图纸等证据在卷佐证。本院认为，根据《最高人民关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，龚学忠系没有建设施工资质的个人，其和佳洲园林公司签订的《项目施工承包协议书》系无效合同。但龚学忠对涉案工程实际进行了施工，可请求参照合同约定支付工程价款。因双方对龚学忠已施工工程量进行了测量确认，故对龚学忠主张其实际施工的工程量为646平方米的事实，本院予以确认。关于本案的争议焦点，本院认定如下;一、关于案涉工程的工程单价问题。根据双方签订的《项目施工承包协议书》第二条第一款约定，暂定总价为45000元，150元/平方米×300平方米=45000元；第二款约定，承包方式实行定额直接费全费用单价包干，最终按实计算。佳洲园林公司认为第二款约定“按实计算”是指单价和面积都是按实计算，龚学忠认为“按实计算”是指单价确定，面积按实计算。本院结合第二条第二款前文中“单价包干”的约定、双方在2019年1月29日只测量了面积未确定单价的事实以及佳洲园林公司认为按实计算总工程款应为10474.16元但实际已付款35000元的事实，认定该“按实计算”应当认定为单价确定，面积据实计算。故龚学忠实际完成工程量的工程总价款应为96900元（646平方米×150元/平方米）。佳洲园林公司依据《项目施工承包协议书》第八条的约定，主张龚学忠已完成的工程量在整体工程验收后按0.8折进行结算，但佳洲园林公司未提供证据证明龚学忠有符合该条款约定的情形发生，故对其主张本院不予采纳。二、龚学忠是否存在违约行为。根据双方签订的《项目施工承包协议书》第一条约定，承包内容为裙楼屋顶图纸范围内的所有塑木安装内容，工程施工界面是按照甲方图纸进行施工。佳洲园林公司认可塑木栏杆工程在案涉工程设计图纸范围内，但其未完成全部工程量就撤场，构成违约，理应承担相应的违约责任。龚学忠主张双方合同约定其只包工不包料，因佳洲园林公司未提供案涉塑木栏杆工程的材料导致其未施工，但未提供任何证据予以证明，本院不予采纳，本院认定龚学忠未完全履行合同全部义务，构成违约。关于佳洲园林公司主张的违约损失5500元和违约金34650元，因龚学忠未完成全部工程即撤场，导致佳洲园林公司安排他人进行了塑木栏杆工程安装，并支出安装费5500元，佳洲园林公司认为该工程款应当由龚学忠负担，但即使龚学忠按照双方合同约定完成了塑木栏杆的安装，该塑木栏杆工程款也应当计算到总工程款上，而双方确认的实测面积中并未包含该塑木栏杆的工程量，故该安装费不应作为损失由龚学忠承担。但龚学忠未完成合同全部义务提前退场确实给佳洲园林公司造成工期延误的损失，故佳洲园林主张根据双方合同约定以45000元为基数，自2019年1月18日起算违约金的诉讼请求，本院予以支持，但其主张按日千分之五标准过高，本院依法酌情调整为月利率2%标准，根据佳洲园林公司的陈述，塑木栏杆工程在2019年4月25日左右就完成了，其支付该工程款的时间为4月24日，故本院认定塑木栏杆工程结束时间为4月24日，违约金亦应当计算至4月24日。综上，龚学忠应支付佳洲园林公司的违约金为2910元（45000元×2%÷30天×97天）。三、案涉工程是否经过验收，工程款的支付条件是否成就。根据佳洲园林公司提供的《坝上街楼屋面塑木栏杆处理意见及验收决算的约定》第2条约定，承包人要完成对承包范围内的工程验收，验收不合格处由承包人按要求时间完成整改工作，故案涉工程的验收工作应当由龚学忠完成，龚学忠完成验收后，佳洲园林公司也未提出案涉工程存在任何质量问题，故本院认定案涉工程已经经验收合格。根据双方签订的《项目施工承包协议书》第五条约定，经验收合格后应付至合同总款的95%，余款5%作质保金（质保期一年），质保期满付清，故佳洲园林应付龚学忠已到期工程款为57055元（96900元×95%-35000元）。据此，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、合肥佳洲园林建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付龚学忠工程款57055元；二、龚学忠于本判决生效后十日内支付合肥佳洲园林建设集团有限公司违约金2910元；三、驳回龚学忠的其他诉讼请求；四、驳回合肥佳洲园林建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1350元，减半收取675元，由龚学忠负担175元，合肥佳洲园林建设集团有限公司负担500元。反诉案件受理费402元，由龚学忠负担52元，合肥佳洲园林建设集团有限公司负担350元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员 方 芳二〇一九年九月二十六日书记员 胡晓君