山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终485号上诉人（原审被告）：那艾（上海）生活用品有限公司。住所地：上海市金山工业区亭卫公路6558号9幢3509室。法定代表人：黄跃玉，总经理。委托诉讼代理人：王朝正，山东德亿律师事务所律师。委托诉讼代理人：段咏，山东德亿律师事务所律师。上诉人（原审被告）：嘉祥联华超市有限责任公司。住所地：山东省济宁市嘉祥县城建设北路12号。法定代表人：王爱新，总经理。委托诉讼代理人：李国玉，山东文思达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海希诺家庭用品有限公司。住所地：上海市嘉定区宝钱公路1937号3幢C区。法定代表人：张碧峰，董事长。委托诉讼代理人：杨双生，山东济州律师事务所律师。上诉人那艾（上海）生活用品有限公司（以下简称那艾公司）、嘉祥联华超市有限责任公司（以下简称联华公司）因与被上诉人上海希诺家庭用品有限公司（以下简称希诺公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初43号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。那艾公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判那艾公司不承担赔偿责任；希诺公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.被诉侵权商品外包装为淡蓝色印花底纹，四面及顶盖均印有那艾或那艾生活商标，而希诺公司的杯子外包装为红色主色调，里面及顶盖均印有希诺商标，不会导致混淆。被诉侵权商品杯体上印有那艾生活商标，希诺公司的杯体上印有希诺商标，两者明显不同，不会导致消费者误认。2.小熊图形在杯身上所占比例极小，希诺公司在使用小熊图形商标时在其小熊图形四周添加边框，与其商标不同，希诺公司不是将小熊图形作为商标使用。那艾公司使用的小熊图形与涉案小熊图形相比，添加了边框，小熊的服饰和表情也不同，且十分圆润，而涉案小熊图形极其瘦小。希诺公司第11854671号商标为半身小熊头像与文字共同使用组成商标，单独使用不具备商标效力，也不能认定那艾公司存在侵犯该商标权的行为。3.第9914246号商标被提起无效宣告，且在希诺公司注册前，已有多家生产茶杯公司使用小熊图形，该图形为通用图形。希诺公司辩称，一审法院判决认定事实清楚。被诉侵权商品使用的标识与涉案商标构成近似，容易造成混淆误认。希诺公司并未起诉被诉侵权商品外包装及那艾生活商标侵权，两者与本案没有关联性。杯盖上使用的小熊图形十分醒目，且所占比例大小不能衡量是否构成商标侵权。希诺公司在杯盖上商标添加方框是为了增加美观，并没有改变商标内容和特征。被诉侵权商品杯盖的小熊图形与涉案商标半身小熊形象十分近似，构成近似商标，同时侵犯了第11854671号组合商标的商标权。希诺公司的第9914246号商标处于有效状态，案外人对该商标提起的无效宣告不影响其效力。联华公司述称，同意那艾公司的意见。联华公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判联华公司不承担赔偿责任；希诺公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审法院认定事实错误。联华公司在收到起诉状后，已将被诉侵权商品下架，不存在明知为侵权商品仍然销售的情形。那艾公司作为联华公司的租赁方或供应方，能够证明被诉侵权商品为合法取得且能够说明提供者。联华公司与那艾公司达成的协议书明确了被诉侵权商品系那艾公司提供，侵权责任应由那艾公司承担。联华公司是基于其与那艾公司的场地租赁关系，代为出具发票，不应当承担侵权责任。联华公司提交的证据可以证明不论是租赁关系还是销售关系，被诉侵权商品均为正规进货渠道，为合法取得，联华公司不应当承担商标侵权责任。2.一审法院适用法律不当。一审法院未对联华公司和那艾公司之间是否存在合法正当的法律关系进行审查的情况下，让双方均承担法律责任，缺乏法律依据。在那艾公司愿意承担联华公司责任的情况下，一审法院判决联华公司承担责任，让联华公司向那艾公司追偿，增加了司法诉累。希诺公司辩称，联华公司接到起诉状后是否停止侵权不影响本案侵权行为的成立。涉案公证书显示联华公司销售了被诉侵权商品，联华公司没有提供购销合同、付款凭证等证明其合法来源，且联华公司还销售了非那艾公司生产的其他商品，联华公司没有尽到进货查验义务，不能免除其赔偿责任。那艾公司虽自愿承担联华公司的赔偿责任，但希诺公司并未放弃追究联华公司的责任，一审法院判决联华公司承担赔偿责任符合法律规定。那艾公司述称，同意联华公司的意见。希诺公司向一审法院起诉，请求判令：1.那艾公司、联华公司立即停止侵害希诺公司第9914282号、第9914246号、第5459423号、第11854671号商标专用权的行为；2.联华公司赔偿希诺公司经济损失及合理开支10万元；3.那艾公司赔偿希诺公司经济损失及合理开支40万元；4.那艾公司、希诺公司承担诉讼费、公证费、律师费。一审法院认定事实：2009年10月28日，希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5835845号“”图形商标，有效期至2019年10月27日。2013年2月28日，希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册第9914282号“”图形商标，有效期至2023年2月27日。2014年5月21日，希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了11854671号“半身小熊+希诺+HEENOOR”商标，有效期至2024年5月20日。2009年8月14日，希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第5459423号“”组合商标，有效期至2019年8月13日。2013年2月28日，希诺公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第9914246号“”商标，有效期至2019年8月13日。上述商标的核定使用商品均为第21类，包括饮用器皿等。2017年10月13日，希诺公司委托代理人于超在山东省平阴县公证处的公证人员的监督下，在济宁市××县中心大街××超市（唐宁街。乐MALL），购买了水杯二个，取得号码为2066352的《嘉祥华联超市售货凭证》一张、19598044的《发票》一张，后山东省平阴县公证处对所购杯子予以封存。对上述购买行为，山东省平阴县公证处出具了（2017）平阴证经字第985号公证书。一审当庭拆封公证封存的实物，内有玻璃杯两个，其中一个带有那艾生活及与希诺公司小熊图案相近似的标识，型号为铭将6813；另一个为怡美水晶玻璃口杯，杯盖印有与希诺公司小熊图案相近似的标识，杯身上印有第5459423号近似的标识及HONOREE字母。那艾公司认可标有那艾生活商标的水杯是其生产的。希诺公司在庭审中主张只以那艾公司生产的涉案铭将6813水杯为侵权产品，主张权利。经比对，涉案铭将6813水杯盖上有一个半身的小熊图像，头略向左歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月型，嘴和鼻子之间有一条连线，衣服是简单的线条来表示。希诺公司的上述两个商标构成也是由一个半身的小熊图像，头略向右歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月型，嘴和鼻子之间有一条连线，身体部分是用简单的线条表示。联华公司成立于2009年7月23日，经营范围为批发兼零售预包装食品；批发兼零售散装食品；纺织品、针织品、厨房卫生用具、日用百货杂、化妆品、日用品，文具、办公用品；五金、家用电器销售等。注册资本300万元。那艾公司成立于2013年8月21日，经营范围为生活用品，日用百货，玻璃制品，陶瓷制品，金属制品，不锈钢制品，家用电器销售，电子商务，展览展示服务等。注册资本10万元。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.那艾公司、联华公司的行为是否侵害了希诺公司所主张的涉案商标专用权。2.那艾公司、联华公司若构成侵权应承担何种法律责任，赔偿数额应如何计算。关于第一个焦点问题，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权商品的……”。本案中，经一审庭审比对，被诉侵权商品杯盖上有一个半身的小熊图像，头略向左歪，眼睛、鼻子用点来表示，嘴呈半月形，嘴和鼻子之间有一条连线，衣服以简单的线条来表示，该形象与希诺公司的9914282号、5835845号商标、及第11854671号商标中的半身小熊头像略有区别，但整体近似。被诉侵权商品使用与希诺公司商标相近似的标识，容易使相关公众误认为该商品与希诺公司有关联，容易造成混淆，属于侵犯希诺公司注册商标专用权的商品。被诉侵权商品从联华公司处购买，经过了（2017）平阴证经字第985号公证书公证。那艾公司未经希诺公司许可，生产、销售涉案商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二、三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯希诺公司注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。联华公司未经希诺公司许可，销售涉案商品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权商品的，属于侵犯希诺公司注册商标专用权的行为，并因此而获利，亦应当承担停止侵权、赔偿经济损失的民事责任。关于第二个焦点问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，由于希诺公司未能提供证据证明其在侵权期间因被侵权所受到的损失，及那艾公司、联华公司在侵权期间因侵权所获得的利益，一审法院综合考虑那艾公司、联华公司的经营规模、主观过错程度及涉案商标的知名度、影响力等因素，酌情确定那艾公司赔偿希诺公司经济损及为制止侵权行为所支付的合理费用共计15万元，联华公司赔偿经济损失2万元。对希诺公司主张的过高部分，一审法院不再支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、那艾公司立即停止生产、销售侵犯希诺公司第9914282号、第11854671号注册商标专用权水杯的行为；二、联华公司立即停止销售侵犯希诺公司第9914282号、第11854671号注册商标专用权水杯的行为；三、那艾公司于判决生效之日起十日内赔偿希诺公司经济损失15万元；四、联华公司于判决生效之日起十日内赔偿希诺公司经济损失2万元；五、驳回希诺公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由希诺公司负担6160元，那艾公司负担2640元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案的争议焦点问题为：一、那艾公司、联华公司是否侵犯了希诺公司的商标权；二、如果被诉侵权行为构成商标侵权，那艾公司、联华公司应当如何承担民事责任。一、关于那艾公司、联华公司是否侵犯了希诺公司商标权的问题。首先，关于那艾公司是否侵犯了希诺公司商标权的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。本院认为，被诉侵权商品系饮水玻璃杯，涉案第9914246号商标、第11854671号商标核定使用商品均包括饮水玻璃杯，两者为相同商品。将被诉侵权商品上使用的小熊标识与希诺公司涉案第9914246号商标、第11854671号商标中的小熊图形比较，两者均使用了简笔画半身小熊，在眼睛、鼻子、嘴巴、耳朵以及头型、身体部分均构成近似，即两者在构图及整体结构上构成近似，应认定被诉侵权标识与涉案商标构成近似。综上，那艾公司在与涉案商标核定使用的相同商品上使用与涉案商标近似的标识，容易导致相关公众的混淆、误认，一审法院认定那艾公司生产、销售被诉侵权商品的行为侵犯了希诺公司的涉案商标专用权，并无不当。那艾公司主张将被诉侵权商品与希诺公司商品相比，两者在外包装颜色不同，且被诉侵权商品外包装上印有那艾或那艾生活商标，杯身上印有那艾生活商标，不会导致消费者误认，那艾公司不存在侵犯希诺公司商标权的行为。本院认为，本案系侵害商标权纠纷，根据商标法及相关司法解释的规定，商标侵权比对应在隔离状态下将被诉侵权标识与涉案商标进行比对，在希诺公司未主张被诉侵权商品使用的那艾或那艾生活商标构成侵权的情况下，被诉侵权商品的外包装颜色、外包装及杯身上的那艾或那艾生活商标与本案无关，不影响本案的侵权判断。关于那艾公司认为希诺公司在使用小熊图形商标时添加边框，并非作为商标使用的主张，本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，实际使用的商标标志与核准注册的商标标志有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。那艾公司主张小熊图形为通用图形，但并未提交相应的证据证明其主张。那艾公司的上述主张均不能成立，本院不予支持。其次，关于联华公司是否侵犯了希诺公司商标权的问题。本院认为，如前所述，被诉侵权商品使用的标识与希诺公司涉案商标构成近似，容易导致混淆，系侵犯了希诺公司涉案商标权的商品。根据一审查明的事实，联华公司为侵权商品开具了相应的售货凭证和发票，可以认定联华公司销售了侵权商品，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，联华公司侵犯了希诺公司的涉案商标权。二、关于那艾公司、联华公司应当如何承担民事责任的问题。本案中，那艾公司未经希诺公司许可生产、销售被诉侵权商品的行为，联华公司未经希诺公司许可销售被诉侵权商品的行为，均侵犯了希诺公司的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。联华公司主张其不知道销售的是被诉侵权商品，主观上没有侵权故意，并在一审中提交了相关协议书、场地租赁承租书及两份案外人进货证明，证明被诉侵权商品系那艾公司提供，有合法的进货渠道。本院认为，联华公司在一审中提交的协议书及场地租赁承租书，仅说明了那艾公司租赁了联华公司的场地，与本案缺乏关联性，且联华公司提交的两份案外人进货证明又显示被诉侵权商品系从两个第三方或代理商处间接进货，与那艾公司租赁联华公司场地销售其商品情形不符，一审法院对联华公司的上述证据不予采信，并无不当。联华公司的合法来源抗辩主张不能成立，本院不予支持。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，一审法院在希诺公司未举证证明因侵权所受损失或那艾公司、联华公司因侵权获利的具体数额的情况下，综合考虑涉案商标的知名度及那艾公司、联华公司的主观过错、经营范围及规模、侵权行为的性质、希诺公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，确定那艾公司赔偿希诺公司经济损失及合理费用15万元，联华公司赔偿希诺公司2万元，并无不当。此外，联华公司主张在那艾公司愿意承担联华公司责任的情况下，一审法院判决联华公司继续承担责任不当。本院认为，联华公司与那艾公司之间的内部协议并不能对抗第三方，在希诺公司未撤回对联华公司相关诉讼请求的情况下，一审法院判决联华公司承担相应的侵权责任亦无不当。综上所述，那艾公司、联华公司的上诉请求理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3600元，由那艾（上海）生活用品有限公司负担3300元，嘉祥联华超市有限责任公司负担300元。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  于军波审判员  张金柱二〇一九年九月二十七日法官助理马强书记员闫旭冉