广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）桂06刑终110号 原公诉机关防城港市防城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏添，男，1979年6月11日出生，汉族，初中文化，司机，住防城港市港口区，户籍地广东省廉江市。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 上诉人（原审被告人）曾祖扬（绰号“扬二”），男，1985年5月4日出生，汉族，小学文化，务工，住防城港市港口区，户籍地广西钦州市钦北区。因涉嫌犯运送他人偷越国（边）境罪于2018年11月9日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控原审被告人苏添、曾祖扬犯运送他人偷越国（边)境罪一案，于2019年7月23日作出（2019）桂0603刑初118号刑事判决。原审被告人苏添、曾祖扬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。防城港市人民检察院指派检察员刘进平出庭履行职务，上诉人苏添、曾祖扬到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2018年11月7日，被告人苏添的银行账户（62×××74）收到宏远东转账10,800元，并要求其运送一批没有出境手续的越南籍人员到东兴市，再从东兴边境非法出境。次日，苏添联系上被告人曾祖扬，让曾祖扬帮驾车运送越南籍人员。曾祖扬表示同意。苏添驾驶桂Ｎ×××××面包车、曾祖扬驾驶桂Ｐ×××××面包车从钦州市陆屋镇各搭载一批没有出境手续的越南籍人员，途经防城港市防城区港口区运往东兴市。准备到防城港横江边境检查站时，苏添、曾祖扬为了躲避检查，驾车从小路绕过检查站，将上述人员运送到东兴市兴东路。苏添将车上的上述越南籍人员放下车，进入兴东路221号房屋内。后苏添、曾祖扬被跟踪至兴东路的公安民警抓获。公安民警从桂Ｐ×××××面包车上查获8名上述越南籍人员，在兴东路221号房屋内查获8名上述越南籍人员。 原判认定上述事实的证据有公诉机关提交，并经法庭出示、质证的受案登记表，户籍证明，抓获经过，相片资料，银行流水，车辆通行信息，拘留审查决定书、遣送出境决定书，办案说明，证人许某、罗某、鲁某1、梁某1、梁某2、肖某1、梁某3、梁某4、梁某5、黄某、梁某6、吕某、柯某、鲁某2、梁某7、裴某的证言，被告人苏添、曾祖扬的供述和辩解，搜查笔录、扣押清单，辨认现场笔录，辨认笔录等证据证实。 原审法院认为，被告人苏添违反国家出入国（边）境管理法规，运送他人偷越国（边）境，人数众多；被告人曾祖扬违反国家出入国（边）境管理法规，运送他人偷越国（边）境，其行为均构成运送他人偷越国（边）境罪。在共同犯罪中，二被告人起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二被告人到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。综上，决定对苏添、曾祖扬从轻处罚。二被告人违法所得的财物，应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第一项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人苏添犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。二、被告人曾祖扬犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、追缴被告人苏添、曾祖扬违法所得人民币一万零八百元，上缴国库。 上诉人苏添上诉提出，1.其只运送八名越南籍人员，一审法院定性其运送人数众多错误。2.其主动投案，有自首情节，应予从轻、减轻处罚。3.母亲年迈，子女需教育，请求二审法院适用缓刑。 上诉人曾祖扬上诉提出，其开始不知道运送的是越南人，是受苏添邀请帮助拉运且未获利应认定其是从犯。请求二审法院予以改判从轻处罚并适用缓刑。 防城港市人民检察院意见认为，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，对曾祖扬量刑适当，审判程序合法，但有新证据证实苏添构成自首依法可以从轻或减轻处罚，建议二审法院依据新的事实证据依法改变一审对苏添的量刑，维持一审其他项判决。 经审理查明，原判认定上诉人苏添、曾祖扬犯运送他人偷越国（边)境的犯罪事实清楚，证据确实充分，所采纳的证据亦经一审法院庭审举证、质证，可以作为定案的依据。二审期间，检察员向法庭提交并出示侦查机关提交的新证据即到案经过说明，证实侦查机关是掌握曾祖扬涉嫌运送他人偷越国（边）境的犯罪行为后跟踪抓捕了曾祖扬，之后已将越南人卸下车但停留在现场的苏添主动向侦查人员投案供述自己参与运送非法出境越南人的犯罪事实，经庭审质证，本院予以采纳。 本院认为，上诉人苏添违反国家出入国（边）境管理法规，运送他人偷越国（边）境，人数众多；上诉人曾祖扬违反国家出入国（边）境管理法规，运送他人偷越国（边）境，其行为均构成运送他人偷越国（边）境罪。原判定罪准确。在共同犯罪中，二上诉人起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。二上诉人到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。二上诉人违法所得的财物，应予追缴。 关于上诉人苏添上诉提出其只运送八名越南籍人员，一审法院定性其运送人数众多错误的意见。经查，根据苏添、曾祖扬的供述以及证人证言、抓获经过、搜查笔录等证据，可以证实苏添、曾祖扬分别驾驶车辆各拉运8名越南籍人员，而曾祖扬是被苏添邀请一起拉运越南籍人员且曾祖扬的运送行为受苏添的安排、指挥，苏添应当对曾祖扬的运送行为承担责任，一审法院认为其拉运16名越南籍人员属于人数众多，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人苏添的上述上诉理由不能成立，本院予以驳回。 关于上诉人苏添及检察员提出苏添主动投案，有自首情节的意见。经查，苏添未被公安机关发觉，主动向公安机关侦查人员投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可予以从轻或减轻处罚。上诉人苏添及检察员提出苏添构成自首的意见成立，本院予以采纳。 关于上诉人曾祖扬上诉提出，其开始不知道运送的是越南人，是受苏添邀请帮助拉运且未获利应认定其是从犯的意见。经查，根据曾祖扬、苏添的供述，虽不足以证实曾祖扬在接受苏添的邀请时就知道要运送的是欲非法出境的越南人，但曾祖扬在到防城港市港口汽车站以及进入东兴尤其是绕过横江边防检查站时，其已知晓拉运的是非法出境的越南人，其主观上具有运送他人偷越国（边）境的主观故意。曾祖扬驾驶车辆拉运8名非法出境的越南人，其实施了运输他人偷越国（边）境的实行行为，至于其是否获利不影响对其定罪量刑，一审判决认定其是主犯并按照其拉运的人员数量对其处以刑罚，适用法律正确，量刑适当。上诉人曾祖扬的上诉理由不成立，本院予以驳回。 综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，对曾祖扬量刑适当，审判程序合法，但有新证据证实苏添构成自首依法可以从轻或减轻处罚，本院决定对苏添的量刑依法予以改判。检察员建议改变一审对苏添的量刑，维持一审其他项判决的意见成立，本院予以采纳。对上诉人苏添、曾祖扬提出适用缓刑的理由不充分,本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603刑初118号刑事判决第二项、第三项即被告人曾祖扬犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；追缴被告人苏添、曾祖扬违法所得人民币一万零八百元，上缴国库。 二、撤销广西壮族自治区防城港市防城区人民法院（2019）桂0603刑初118号刑事判决第一项，即被告人苏添犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元。 三、上诉人（原审被告人）苏添犯运送他人偷越国（边）境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即从2018年11月9日起至2021年11月8日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳） 本判决为终审判决。 审判长  黄文星 审判员  廖家胜 审判员  李振生 二〇一九年九月三十日 书记员  黎致宏 梁宪芳