山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1404号上诉人（原审原告)：靳鑫，男，1988年9月12日出生，汉族，住山东省威海市经济技术开发区。委托诉讼代理人：刘常远，威海环翠孙家疃法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海经济技术开发区青岛中路96号Ａ-1407室。诉讼代表人：郑琳，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张宇石，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。上诉人靳鑫因与被上诉人威海广信房地产开发有限责任公司（以下简称广信公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。靳鑫上诉请求：1.撤销一审判决主文第二项内容；2.改判确认双方签订的预售合同有效，并继续履行合同。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。位于威海百度城二期12号楼的102、201、202、302、401、402室房产系广信公司所有。2015年广信公司因资金紧张向靳鑫借款700余万元。因无法偿还债务，双方于2015年9月30日达成《抵债协议》，约定上述房产抵顶所欠本息。合同签订后，双方办理了房产预售合同，广信公司并于2016年将上述房产交付靳鑫。上述房产所在楼盘在2015年年底前已经竣工，且广信公司已办理了对房产的销售证书，在申请破产前已经交付靳鑫。故一审法院认为对于六份《商品房买卖合同(预售)》并未实际履行与事实不符。《商品房买卖合同(预售)》是双方就民间借贷关系产生的债务而形成的以物抵债协议，且房屋已备案且交付。双方均已履行合同。二、一审法院适用法律错误。一审法院基于错误的事实认识，认为本案适用《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定，认为上述房产合同属于管理人可以单方行使解除权的情形适用法律错误。涉诉房产合同基于双方的民间借贷关系产生，发生于广信公司申请破产之前，且已进行房产备案及交付，形式要件合法有效，双方意思表示真实，故双方应继续履行合同，不符合管理人单方解除的情形。综上，一审法院认定事实错误，适用法律规定不当，请求依法改判双方继续履行合同。广信公司辩称，一、广信公司与靳鑫之间的《抵债协议》以及《补充协议》，并非因购房意图而产生，其真实意思表示系基于借贷关系而产生，以消灭金钱债务为目的。靳鑫并未实际支付六份涉案房产的购房款项。二、靳鑫在广信公司破产中共计索求六套房产，不符合消费者条件，依法不应予以优先保护。三、涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。预告登记不发生物权变动的法律效力，是将来发生不动产物权变动的请求权。况且，涉案商品房在破产时间节点尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件。房产预告登记不影响管理人解除商品房买卖合同的权利。预告登记是以债权请求权的存在为前提，并随着该请求权的状态而改变。当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条的规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定物权法第二十二条第二款所称的“债权消灭”，债权消灭的，预告登记失效。靳鑫向一审法院起诉请求：1.请求认定靳鑫和广信公司签订的威海百度城二期12号楼102、201、202、302、401、402室房产预售合同有效，并要求继续履行；2.广信公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年9月30日，靳鑫和广信公司签订《抵债协议》一份，约定：截止2015年9月30日，广信公司尚欠靳鑫本金7006139元、利息1245333元，合计8251472元，广信公司同意以价值8231400元的预售房产等额抵顶前述债务中的相应欠款，抵顶房产双方另行签订书面《商品房买卖合同》（预售），并列出房产明细，包括房号、面积、单价、总价、合同编号，并约定“本协议内容与双方签订的《商品房买卖合同》（预售）不一致的，以本协议为准”。2015年11月30日，双方签订《补充协议》一份，约定：对于抵债房屋，到2016年9月30日前，靳鑫委托广信公司销售，靳鑫按照抵债价值收取销售净款；2016年9月30日后，靳鑫是否继续委托广信公司销售另行协商。2015年10月9日，靳鑫和广信公司双方签订《商品房买卖合同（预售）》六份，约定靳鑫购买广信公司百度城-12号-102、201、202、302、401、402房屋，总价款为8231400元，约定的房号、面积、单价、总价、合同编号与《抵债协议》一致。上述《商品房买卖合同（预售）》办理了网签备案。2016年6月29日，广信公司经一审法院裁定重整。一审法院认为，靳鑫与广信公司签订的六份《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。故靳鑫请求确认《商品房买卖合同（预售）》有效的诉讼请求，一审法院予以支持。本案中，靳鑫在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订《抵债协议》及《补充协议》，约定广信公司将涉案房屋抵顶给靳鑫，对抵顶房屋的房号、面积、单价、总价及合同编号作出明确约定，并约定协议内容与《商品房买卖合同（预售）》不一致时以协议为准，其后双方签订的六份《商品房买卖合同（预售）》与《抵债协议》约定一致，即《商品房买卖合同（预售）》系为履行《抵债协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保靳鑫债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务，双方之间法律关系的性质仍为借款关系。故对于六份《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款的义务，靳鑫并未实际履行。涉案房产在一审法院受理广信公司破产申请时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房屋的义务亦未履行。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，故广信公司管理人主张解除上述《商品房买卖合同（预售）》，符合法律规定。因《商品房买卖合同（预售）》已解除，故靳鑫要求继续履行合同的诉讼请求无事实和法律依据，一审法院不予支持。在广信公司进入破产程序后，靳鑫应当依照企业破产法的规定申报债权、行使权利。至于靳鑫主张广信公司管理人未通知其即于2018年10月申请解除涉案合同备案的程序违法问题，一审法院认为，企业破产法第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”因此，即使广信公司管理人未通知靳鑫，亦不影响合同的解除。综上，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条之规定，一审法院判决：一、确认靳鑫与威海广信房地产开发有限责任公司签订的六份《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回靳鑫的其他诉讼请求。案件受理费100元，由靳鑫负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，靳鑫与广信公司之间签订《商品房买卖合同（预售）》合法有效，双方的法律关系已由民间借贷关系转化为商品房买卖合同关系。本案当事人的争议焦点是涉案六套商品房房款是否已支付以及涉案六份商品房买卖合同能否继续履行的问题。首先，关于涉案商品房房款是否已支付的问题。本案中，双方签订《抵债协议》确认双方的债务本息为8251472元，并同意以价值8231400元的预售房产等额抵顶相应欠款。之后双方签订《商品房买卖合同》，确定涉案六套房产总价款为8231400元。本院认为，靳鑫作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款。双方在签订涉案六份商品房买卖合同并办理了网签备案时，已经形成了将借款本息转为购房价款的合意，故应当认定靳鑫已经实际履行了支付购房款的合同义务。对靳鑫关于实际履行支付购房款的主张，本院予以支持。另，根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定的是对债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人有权决定解除或者继续履行。而本案债务人靳鑫的支付房款义务已履行完毕，故一审法院依据该条规定解除涉案六份商品房买卖合同属适用法律不当，本院应予纠正。其次，关于涉案六份商品房买卖合同能否继续履行的问题，或者说，广信公司及其管理人应否继续交付涉案房产并办理过户登记的问题。本院认为，第一，靳鑫的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。据此，公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，靳鑫起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，显然属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。第二，靳鑫就涉案房产不享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，靳鑫基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合靳鑫的资金出借人身份及涉案抵债房屋的数量，本院认为靳鑫并不属于上述规定所保护的商品房消费者。综上，靳鑫和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是，靳鑫并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。因涉案商品房买卖合同属于法律上或者事实上不能履行的合同，故靳鑫作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定行使权利。综上所述，上诉人靳鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，虽然适用法律不当，但处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人靳鑫负担。本判决为终审判决。审判长  刘成安审判员  尹哲璇审判员  邝 斌二〇一九年九月五日书记员  周涵宇