山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终1199号上诉人（原审原告）：黄宇，女，1983年6月15日出生，汉族，现住北京市大兴区；被上诉人（原审被告）：大同市玄辰商业管理有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地大同市平城区魏都大道南侧与武定北路交汇处雁北广场.法定代表人：朱加状，该公司总经理。委托诉讼代理人：张文杰，山西云冈律师事务所律师。上诉人黄宇因与被上诉人大同市玄辰商业管理有限公司（以下简称玄辰公司）委托合同纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2019）晋0213民初1027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄宇，被上诉人大同市玄辰商业管理有限公司的委托诉讼代理人张文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄宇上诉请求：一、请求依法撤销山西省大同市平城区人民法院作出的(2019)晋0213民初1027号民事判决，依法改判或发回重审；二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审法院的判决认定事实不清、证据不足，且适用法律错误，主要理由如下:一、上诉人与被上诉人签定的《委托承包经营管理合同》合法有效，上诉人有权要求被上诉人按照合同中违约责任条款，承担违约责任。一审法院认定被上诉人存在违约行为，但未判令被上诉人承担违约责任，适用法律存在明显错误。二、被上诉人在诉讼过程中表示自己有履行能力，但要求上诉人撤诉并继续等待，其可以履行给付义务，有一审提交录音证据为证。可见被上诉人拒不履行合同义务（而非履行不能）,属于恶意违约。诉讼双方签定的《委托承包经营管理合同》中第七条明确约定了违约责任承担方式,被上诉人构成违约的情况下，依法应按合同条款承担违约责任。一审法院仅判令被上诉人继续履行,却对合同中的违约金条款视而不见。三、违约相对人可以选择违约人承担违约责任的方式,即支付违约金或赔偿损失。有约定从约定，无约定适用法律规定。上诉人要求被上诉人按照合同约定支付违约金符合法律规定。一审法院抛开双方合同约定，而是适用6%利息计算损失，违反法律规定。四、被上诉人主张违约责任条款存在适用前提即“单方中途解约”,仅在此情况下才承担违约责任。该解释纯属强词夺理，霸王条款。“本合同为不可撤销合同，甲乙双方均无权单方中途解除合同”，此项条款本身违法。一审法院却支持被上诉人主张,将违法的条款作为违约责任适用前提。合同第七条写明:若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须按照合同中第一条所述商铺投资总额的10%向守约方支付违约金。被上诉人不支付或不按时支付经营收益，显然属于导致合同不能履行或不能足期履行的违约行为之一,完全符合合同约定的违约责任适用情形，被上诉人理应支付违约金。《委托承包经营管理合同》为被上诉人提供的格式合同。因此即便有所争议，也应作出不利于合同条款提供方即被上诉人的解释。一审判决严重违反合同法规定和相关司法解释。五、由于被上诉人违约，上诉人遭受时间上、经济上各项损失，误工费、交通费、诉讼费、律师费、利息收益等包括但不限于此。仅判令被上诉人支付6%的迟延履行利息,根本无法起到弥补守约方损失和惩罚违约方过错的作用。从适用法律到作出判决，根本目的都是维护公平正义。被上诉人违反民法诚实信用原则，损害上诉人合法权益，一审未开庭前被上诉人单方与一审法官对于其是否承担违约责任有过私下沟通，(有录音为证),程序严重违法。一审判决于四月二十五日作出，但拖延至六月六日才送达上诉人，超过简易程序审限。玄辰公司辩称，上诉人与被上诉人在合同委托承包经营管理合同第七条就违约责任约定的比较明确，合同约定若因一方违约导致本合同不能履行，或者足期履行，违约方需向守约方支付违约金，本案当中并未出现合同约定的该情形，现在被告确实因为自身的经营原因经营困难，暂时无力支付租金，不应该承担上诉人主张的违约金。黄宇向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告委托经营收益19853.05元（2018年7月1日至2018年12月31日期间）；2、请求判令被告向原告支付违约金56723元，合计76576.05元；3、由被告承担诉讼费。一审法院认定事实：一审法院确认事实如下：2017年10月12日，原告黄宇与被告大同市玄辰商业管理有限公司签订《委托承包经营管理合同》一份，约定由被告对原告购买的玄辰广场3-S008号商铺进行经营管理。委托期限为10年，自2018年1月1日起至2027年12月31日止。从2018年1月1日计算委托经营收益。2018年被告应按照7％／年收益标准向原告支付首年的委托经营收益。自2018年1月1日起每满6个月支付一次，满6个月的次月15日前，乙方向甲方支付上期的委托经营收益。被告支付了2018年1月1日至2018年6月30日期间收益，2018年7月1日至2018年12月31日期间的经营收益19853.05元至今未付。对被告是否应向原告支付违约金56723元的争议，一审法院认定如下；原告要求被告按合同第七条第1款之规定给付违约金56723元，被告不予认可，辩称其没有中断或出现不能履行的合同的情形，不构成上述违约责任条款的情形，不应承担违约责任。一审法院认为，根据《委托承包经营管理合同》第七条第一款约定“本合同为不可撤销合同，甲乙双方均无权单方中途解除合同，若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须按照本合同中第一条所述商铺投资总额的10％向守约方支付违约金”，该条款适用条件是合同不能履行或合同不能足期履行，并非指未能按期给付经营收益而承担的违约责任，所以对原告的该诉求不予支持。被告延后支付原告的经营收益，给原告造成的损失实际为利息损失，一审法院支持被告应按年息6％给付原告利息损失。一审法院认为，原告黄宇与被告大同市玄辰商业管理有限公司签订的《委托承包经营管理合同》系双方的真实意思表示且不违反相关法律规定，有效成立的合同，一审法院予以确认。合同签订后，双方应按约履行合同的权利义务，现被告未能按约支付被告经营收益，显系不当，原告要求被告给付2018年7月1日至2018年12月31日委托经营收益19853.05元的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。原告要求被告支付违约金56723元的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持，一审法院支持被告应按年息6％给付原告利息损失至经营收益全部给付止。判决如下：被告大同市玄辰商业管理有限公司于本判决生效后十日内给付原告黄宇2018年7月1日至2018年12月31日委托经营收益19853.05元，2018年7月1日之后的利息损失按年利率6％计算至该委托经营收益全部给付止。案件受理费1714元，减半收取计857元，由被告大同市玄辰商业管理有限公司负担223元，原告黄宇负担634元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。根据双方的诉辩意见，本院总结本案的争议焦点为：商铺投资总额的10%的违约金是否应予支付？本院认为，关于商铺投资总额的10%的违约金是否应予支付的问题。首先，黄宇与玄辰公司签订的《委托承包经营管理合同》第七条第1款约定：“本合同为不可撤销合同，甲乙双方均无权单方中途解除合同，若因一方违约导致本合同不能履行或不能足期履行的，违约方须按照本合同第一条所述商铺投资总额的10%向守约方支付违约金”。该条款对双方的任意解除权的进行了约定排除，系双方当事的人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，玄辰公司虽未支付黄宇第二期经营回报收益，但在其已支付首期经营回报收益的情况下，仅因迟延支付第二期经营回报收益并不能得出《委托承包经营管理合同》不能履行或不能足期履行的的结论。且黄宇一审中，提起的诉求中也未包括解除合同这一诉求，因此，在未解除合同的情况下，黄宇以该条款的约定向玄辰公司主张商铺投资总额的10%的违约金没有依据。故黄宇的该上诉请求不能成立。此外，一审法院是否存在程序严重违法的问题。原审适用简易程序，从其审理情况来看，从2019年2月21日立案至2019年4月25日作出一审判决，并未超出法律规定的审理期限。虽一审判决于2019年6月6日送达黄宇，但并不属于严重违反法定程序的情形，且经本院二审审理，此问题也并未对原审的实体公正造成实质影响，黄宇据此请求将本案发回重审的理由于法无据，本院不予支持。鉴于玄辰公司确实违反合同约定存在迟延支付经营回报收益的行为，故其应当承担相应的违约责任。一审法院认定黄宇的损失实际为利息损失，并判令玄辰公司承担按年利率6％计算至该委托经营收益全部给付止的违约金，亦并无不当，本院亦予以支持。综上所述，黄宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1218元，由上诉人黄宇负担。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 智绪鲁审判员 常 春 二〇一九年九月二十三日书记员 宁俊艳