山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4692号上诉人（原审原告）：李洪武，男，1965年8月29日生，汉族，住烟台开发区。委托诉讼代理人：山东莱安律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新兴市政公路工程有限公司（原名称山东翱特实业有限公司），住所地烟台经济技术开发区珠江路52号。法定代表人：陈树军，董事长。委托诉讼代理人：王皓玉，男，该公司法务经理。委托诉讼代理人：李群，山东星河泰律师事务所律师。上诉人李洪武因与被上诉人山东新兴市政公路工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服烟台经济技术开发区人民法院（2018）鲁0691民初1276号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李洪武上诉请求：1.依法撤销原判发回重审，或依法改判被上诉人支付上诉人工程款1272456.38元及按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止的利息。2.一、二审诉讼费用山被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决被上诉人“没有提供决算明细，应承担举证不能的法律后果”就是直接对举证不能方做有利的事实认定。这是明显错误的。是“谁主张权利谁举证”的错误适用，在此基础上认定的事实也必然是错误的。上诉人、被上诉人双方均对“决算明细”不予认可，只能推定出要么被上诉人没有进行决算，要么它的决算是虚假的，因此，与此相一致的被上诉人主张的确认款6960412元也是一个虚假的数字。二、假设法院认定上诉人在领款人处签名就是对应付款总额的确认，那么，该确认也只能是上诉人基于对被上诉人的信任做出的行为。被上诉人没有按合同约定“按乙方实际施工工程量进行审定”做出的“确认应付总额”是违背诚实信用原则的，应该赔偿上诉人因此受到的损失，即由被上诉人按照双方共同决筧或第三方审计的最终数额来给予上诉人补足差额。三、实际上，被上诉人确实没有按乙方实际施工工程量进行审定过。乙方与上诉人的《债权转让合同》及乙方给被上诉人《债权转让通知》可以证实，债权转让时，甲方并没有进行决算，而当时时间为2016年5月24日。被上诉人提供的三张载有“确认应付总额”字样的付款批条有两张在此之前填写。而且，一审对“领款人处签名即相当于确认人签名”的认定是错误的。如果该批条内容领款人处由别人填写，“批条内容确认人”是上诉人填写，那么即是对该批条内容的全部确认。反过来，其它内容由别人填写，领款人是上诉人填写仅能代表领款信息的确认。仅对“领款”负责即可。比如说财务是谁，负责人是谁不是领款人需要注意的事项。因此，领款签字推定为对“确认应付总额”的确认是错误的。再者“确认应付总额”在批条中是有歧义的，可以理解为目前确认应付总额，不必然理解为确认最终应付总工程款。综上，从一方面讲，上诉人没有认可过应付总工程款的数额为被上诉人付款批条上被上诉人单方填写的数额，被上诉人应该按实际决算后的工程款总额继续支付工程款给上诉人，并承担利息损失。从另一方面讲，上诉人不按照合同约定决算，违背诚信原则，也应承担违约责任，赔偿上诉人损失，即被上诉人应该按实际决算后的工程款总额继续支付工程款给上诉人，并承担利息损失。因此，一审法院判决错误，请二审法院依法撤销原判发回重审或依法改判。被上诉人山东新兴市政公路工程有限公司辩称：1、涉案合同明确约定按照实际施工量并经过甲方即被上诉人审定后的价款作为结算价款。涉案工程的最终结算款是6960412元，是经过多次确认得出的，该工程的竣工时间是2014年11月21日，之后双方形成了多次结算。首先是2015年8月21日，在双方付款审批单中明确注明确认应付总额为6971047元，第二次是在2016年1月12日付款审批单中再次注明确认应付总额为6971047元，第三次是在2016年9月12日付款审批表中，扣除了由第三方维修涉案工程的费用10635元，最终确认应付总额为6960412元，最后一次2016年9月12日是在涉案的债权转让2016年5月24日之后上诉人与被上诉人再次确认了该结算金额，涉案结算金额得到了多次确认。2、涉案的结算金额不是由别人来确认的，而是由上诉人本人多次确认的。上诉人是涉案工程的实际施工人，负责涉案工程施工，且其本人自始至终办理涉案款项的收付，上诉人本人对工程款项的办理情况以及具体的支付情况自始至终非常了解。被上诉人一审提供的财务凭证是制式表格，这种制式表格只有完整填写了表格内容，各方签字认可才能支付相关款项。该3张付款审批单均是上诉人本人签字认可的，并不是他人签字认可的，而且即便是在上诉人与莱阳市鑫磊石材有限公司（以下简称鑫磊公司）办理了债权转让后，又在付款审批单中签字认可了应付总额为6960412元。该结算金额是上诉人多次签字确认的。从2015年8月21日第一张审批单计至2018年5月上诉人起诉期间长达4年之久，上诉人从未向被上诉人提出过异议，即便从债权转让也就是从2016年5月24日之后至起诉止长达2年多的时间里上诉人也未就结算提出过任何异议。3、关于涉案债权转让协议，涉案的债权转让协议双方主体为上诉人和鑫磊公司，该债权转让协议不能对抗第三人即本案被上诉人。4、关于涉案的决算明细表和价格调整表。一审中上诉人提交了涉案工程的决算明细表，该决算明细表详细列明了各项石材的规格、种类，双方确认的工程量、审计结算量、单价及审计确认的差量和差价，并详细列明的应扣款的工程量和价格，最终结算为6960412元。该明细表中所用的石材规格、种类大部分合同中有约定，小部分合同中无约定，说明该明细表是经过实际施工而确认的结算，是客观真实的。虽然被上诉人对该明细表当庭表示不知情，但上诉人本人提交的该明细表最终结算金额也是6960412元，与被上诉人主张的金额完全一致。综上，涉案工程的结算金额应为6960412元，且被上诉人已支付完毕，一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求二审法院予以维持。李洪武向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程欠款1272456.38元及按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至实际给付之日止的利息。2.诉讼费由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷宗佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下:2014年1月28日，甲方被告山东翱特实业有限公司（以下简称翱特公司）（买受人）与乙方鑫磊公司（出卖人）、丙方汶上帆达石材有限公司（黄锈石出卖人）签订《海滨路二期石材铺装采购安装合同》，约定由鑫磊公司负责对海滨路（二期）改造工程广场及道路石材（除峨眉山路-黄河路段）采购并安装工程，施工方式为包工包料，约定了各种石材的规格、综合单价及加工要求，合同价款约9832000元，合同价款的确定约定：工程结算时，按实际施工工程量经甲方审定后的价款做为乙方工程合同价款，工程发生的其他全部费用（含直接费、间接费、利润、配合费、规费、税金等在内）均包含在综合单价中。付款方式约定合同签订预付乙方及丙方各40万元备料款，板材验收合格进场安装，其中黄锈石付款须由乙方签字认可，每月20日上报当月经监理及甲方验收合格的工程量作为下月付款依据，下月初付款至确认量的70%，工程经建设单位验收合格后付清。合同约定甲方委派孙德胜为现场负责人，乙方委派李洪武为现场负责人，丙方委派马卫红为现场负责人。鑫磊公司承揽的该工程实际由原告李洪武负责并施工，被告翱特公司支付的工程款系原告收取。2014年11月21日，涉案工程竣工验收。被告翱特公司已付工程款6960412元。2016年5月24日，原告与鑫磊公司签订债权转让合同，载明原告作为涉案工程的实际施工人，已施工完毕，尚未进行最终结算，截止本合同签订前翱特公司已累计给付工程款588万元，鑫磊公司将该工程的尚欠款的全部债权转让给原告，此后由翱特公司向原告给付工程价款，具体债权金额以将来原告与翱特公司核定认可的决算金额为准。约定的债权转让价款为60万元。同日，鑫磊公司将债权转让通知邮寄送达给被告翱特公司，告知被告翱特公司未付清的工程款转让给原告，由原告与翱特公司核定决算。一审法院认为，本案争议的焦点一是原告是否为适格的诉讼主体，焦点二是工程量和工程款的确定问题。焦点一，原告的诉讼主体资格问题被告认为其是与鑫磊公司签订的合同，鑫磊公司是工程承包人，原告是鑫磊公司的项目负责人，鑫磊公司委托原告代为履行合同代收工程款，涉案合同是被告与鑫磊公司之间的关系，与原告无关，原告不是适格的诉讼主体。原告主张其是实际施工人和债权受让人，是适格的诉讼主体。一审法院认为，据查明事实，鑫磊公司承包涉案工程后，实际由原告负责施工并履行合同义务，被告支付的工程款也是原告收取，原告是实际施工人，对此鑫磊公司在债权转让合同中也作了确认，且债权转让已通知被告，所以原告是涉案工程的利害关系人，有权向被告主张履行支付工程款的义务，原告是本案的适格主体。焦点二，工程量和工程款的确定问题原告主张工程完工后，被告单方制作了结算单，对增加的工程量未计算，并无故扣除了775732元工程款，单方结算数额为6960412元并已支付，原告认为被告尚欠工程款1272456.38元。对此，原告提供决算明细表一份和价格调整表一份。经查，决算明细表和价格调整表均没有签字或盖章。决算明细表列明了涉案广场工程和人行道工程所用的各项石材的规格及种类、双方初步确认的工程量、审计结算量、单价及审计确认的差量和差价，合计总价款7736144.13元，并列明了各项应扣款的工程量及价格，共计扣款775732元，最终结算价款6960412元。关于扣款775732元，包括①砂浆204829.128元②黄锈石343600.45元③井盖丢失43600元④围挡16800元⑤清扫广场垃圾人工费、机械费污染沥青路面、水电费等46882.30元⑥四个电箱3000元⑦后期铺装扣款117020元。又查明，明细表中所列的广场所用的石材规格、种类，大部分在合同中有约定，小部分合同中没有约定，有约定的部分结算的单价大部分比合同约定的单价有所降低，小部分有提高；人行道所用的石材大部分在合同中有约定，结算的单价与合同约定的一致。价格调整表列了4项工程量及价格，包括①广场井垃圾清理4000元②峨眉山、黄河路路口弧形路边石12960元③混凝土垫层21236.40元④围挡丢失16800元，四项合计54996.40元，另有手写部分内容“＋30532＝85528.4”。原告称这两份表是被告方的李国春出具给原告的，但李国春没签字，原告不认可决算表中的各项扣款，价格调整表中填加的“＋30532＝85528.4”是李国春写的，被告同意支付给原告，但至今没有支付。经质证，被告称此证据上没有签字，不能确定是李国春出具；当时是李国春对现场进行的计量和计价，是李国春和原告及鑫磊公司进行的结算，李国春已离职，怎么结算的不清楚，财务账上能体现结算金额为6960412元，被告已付清。原告另提供海滨路二期石材铺装补充协议一份及翱特欠款明细一份。经查，补充协议上有手写的批注意见及2018年1月12日于书霖的签字。批注内容是：井内垃圾清理费4000元当时签字确认；砂浆实际厚度现场核实，超出合同双方确定责任后各自承担费用；当时项目部安排施工峨眉山、黄河路路口，请相关部门确认造价；当时混泥土补边及零星工程为项目部安排施工；绿化车辆压坏返工部分属实；水电费合同已约定；井盖丢失扣款、围挡丢失扣款、后期铺装扣款、四个电箱扣款请相关人员核实后确定。欠款明细共列了10项内容，合计1272456.38元。包括①砂浆款204829.128元。理由是合同约定砂浆3cm，超出的5cm应由甲方承担，结算时甲方不应再扣除砂浆款204829.128元。②人工费406407元。理由是砂浆实际铺装8cm，超出合同约定5cm，超出部分增加了人工费，按市场价计算人工费少付406407元。③垃圾清理4000元。理由是经项目部经理签字确认，甲方在最终结算中未支付。④路南和两个路口612混泥土21236.40元。理由是甲方给出的价格调整单中已经调整，甲方同意支付。⑤清扫广场垃圾人工费、机械费污染沥青路面、水电费甲方共扣款46882.30元。此费甲方认可只扣16350.30元水电费，剩余30532元甲方应支付。⑥丢失井盖共9个，甲方扣了40个，实际应扣9810元，甲方应支付33790元。⑦围挡16800元。围挡是甲方放置，未交乙方看管，管理责任在甲方，此费甲方不应扣。⑧后期铺装扣款117020元不应扣。理由是后续是否铺装乙方不清楚，甲方从未告知工程质量出现问题，也未通知乙方修复，甲方擅自找第三方铺装修复乙方不认可，甲方不应擅自扣除。⑨峨眉山、黄河路路口紧急施工12960元。甲方项目部经理签字确认认可。⑩黄锈石343600.45元。不应扣除，是合理损耗。前述各项，其中①②④项有于书霖的批注意见及签名，未落款时间。第①项批注是“实际厚度现场核实，单价需审计；浇浆属实，费用需审计”。第②项批注是“情况属实，厚度及费用需核实”。第④批注是“合同约定以外费用，经核实后甲方承担”。原告称欠款明细是2018年1月12日后形成，于书霖是被告的项目部经理，诉讼请求要求被告支付的工程欠款1272456.38元就是欠款明细中所列的各项，欠款明细是原告制作的，这是原告认为被告应付的各项数额及计算方式，最终的结算金额可与被告协商，也可申请法院委托审计。后原告申请鉴定现场面积和厚度以确定工程造价。经质证，被告认为不能确定是于书霖所写，于书霖是公司的管理人员，不负责项目，项目负责人是孙德胜，计量计价是李国春确认，且于书霖已在2017年11月离职，离职后无权出具材料。对此，被告提供了解除劳动合同证明书，证明于书霖2017年11月离职。于书霖未出庭作证。原告又提供2018年9月21日其与于书霖的谈话录音一份，以证明于书霖认可决算明细表是项目部制作出具给原告的；于书霖当时承诺砂浆费被告承担；原告对被告的黄锈石没有保管义务。经质证，被告不认可是于书霖的谈话，且于书霖是公司的管理人员，不负责项目，对工地现场不知情；于书霖已离职，离职后无权代理公司出具协议和欠款明细。被告主张涉案合同约定了工程的其他全部费用均包含在综合单价中，不存在其他增加费用，工程于2014年11月21日验收合格，此时工程量已确定，原告已在确认应付工程款总额为6960412元的单据中签字，被告已付清。为此被告提供涉案工程财务付款签批单三张，一张是2015年8月21日形成，载明“确认应付总额6971047元”，“累计支付5081000元”，“本次申请支付500000元”，原告在领款人处签字，部门经理是于书霖签字，经办人是李国春签字；一张是2016年1月12日形成，载明“确认应付总额6971047元”，“累计支付5631000元”，“本次申请支付550000元”，原告在领款人处签字，项目经理是于书霖签字，经办人是李国春签字；一张是2016年9月12日形成，载明“确认应付总额6960412元”，“累计支付6181000元”，“本次申请支付300000元”，原告在领款人处签字，项目经理是于书霖签字，经办人是李国春签字。被告解释称，第三张的6960412元是原告确认的最终的应付总额，相比较之前确认的6971047元，是因为后期有一部分维修是别人干的，从中扣除维修费10635元后，和原告确认的最终金额为6960412元。原告不认可被告的主张，称财务付款签批单上的内容是被告的财务人员填写，原告签字仅是确认领款事实，并不是最终的结算数额。一审法院认为，原告提供的决算明细表虽然没有签字，被告不认可是其出具，但决算结果与被告主张的结算金额6960412元相一致，明细表列了各种石材的规格、工程量、计价及扣款项目，被告没有提供决算明细，应承担举证不能的法律后果，应将此决算表认定为被告核定工程量和工程款的依据。合同约定了各种石材的综合单价，同时又约定按实际施工量并经甲方审定后的价款作为结算价款，所以决算明细表中存在单价调整不违背合同约定，从原告自行制作的欠款明细内容来看，原告对各种石材的计量计价也没有异议，应视为认可。合同约定验收合格后付清工程款，涉案工程系2014年11月21日竣工验收，2016年9月12日原告在付款签批单上签字领款时，此时工程量已确定，签批单上明确载明“确认应付总额6960412元”，与原告持有的决算明细表的结算金额一致，原告的签字行为应是对单据内容的认可，即确认了应付总工程款为6960412元。关于原告主张决算明细表中的各项扣款不应扣除，未计算增加的工程量，主张被告于书霖在补充协议和欠款明细上签字同意不予扣除，同意支付增加工程量的人工费，被告欠款1272456.38元，一审法院认为，原告自称决算明细表形成时间是2017年3、4月，如果其不认可决算总额，这与其在2016年9月12日载有“确认应付总额6960412元”的付款签批单上签字确认的行为相矛盾；关于补充协议和欠款明细，首先不能证明是于书霖签字，即便是，形成该证据时，于书霖已离职，已不能代表公司，且从内容上看，审批内容并不是作了确认的意思表示，原告据此证明欠款1272456.38元不成立。原告主张其提供的价格调整表中的85528.4元被告答应支付，因无证据证明是被告方的意思表示，不应支持。关于原告申请鉴定现场面积和厚度以确定工程造价，因合同约定的是综合单价，即便现场有增加的厚度，原告未能证明被告认可增加人工费，所以申请鉴定不应准许。综上，原告作为涉案工程实际施工人，工程已验收合格，被告应履行支付工程价款的义务。据各方的举证，一审法院认定被告已付清工程款，原告主张欠付工程款不成立，不应支持，应驳回诉请。本案调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，一审法院判决：驳回原告李洪武的诉讼请求。案件受理费16252元、保全费5000元，由原告李洪武负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交被上诉人给于书霖出具的解聘证明原件，因为于书霖在一审期间一直联系不上，所以二审提交，拟证实上诉人一审中提交的有于书霖签字的三份证据即2018年1月份于书霖仍是被上诉人的委托代理人及项目经理，可以证实于书霖的行为代表被上诉人，因此当时双方没有正式决算。被上诉人对此提出以下质证意见：该证明系我公司人力资源部工作人员林雪岩应于书霖的要求，于2018年5月1日给于书霖出具的证明材料，目的在于配合于书霖一级建造师信息变更，按照《一级建造师注册实施办法》第九条规定，建造师执业企业变更的，应及时申请变更注册，申请变更注册需提交与原聘用企业解除聘用合同的证明文件，基于此我公司向于书霖出具了上述证明，于书霖于2018年7月13日将自己的一级建造师信息变更完毕。我公司与于书霖解除劳动合同的时间是在2017年11月份，解除手续由我公司盖章、于书霖本人签字认可，且加盖“烟台经济技术开发区人力资源和社会保障局备案专章”的《解除劳动合同证明书》，该证明书一式四份，由我公司、于书霖、人才交流中心、社保机构各一份，我公司与于书霖办理了离职手续，《解除劳动合同证明书》我公司在一审庭审中已经提交，于书霖真正离职时间是2017年11月份。本院另查明：山东翱特实业有限公司于2018年9月29日经工商行政管理部门核准后名称变更为山东新兴市政公路工程有限公司。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认被上诉人与鑫磊公司、汶上帆达石材有限公司就涉案工程签订《海滨路二期石材铺装采购安装合同》，鑫磊公司承包涉案工程后实际由上诉人组织人员进行实际施工，上诉人系涉案工程的实际施工人，且鑫磊公司与上诉人签订债权转让合同，鑫磊公司将涉案工程的相关债权转让给上诉人，上诉人向被上诉人主张涉案工程款于法有据。关于涉案工程被上诉人已经支付的工程款数额为6960412元双方均无异议，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点是涉案工程量如何确定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，涉案工程于2014年11月21日验收合格，工程量此时已经确定，上诉人多次向被上诉人申请付款，被上诉人提交的2015年8月21日、2016年1月12日付款审批单上均载明“确认应付总额6971047元”，2016年9月12日付款审批单上载明“确认应付总额6960412元”，被上诉人主张涉案工程后期有一部分维修由别人干的故从之前确认的6971047元扣除维修费10635元，双方确认最终数额为6960412元，上诉人对付款审批单的真实性均无异议，认可其签字，但主张仅是确认领款事实，表中的确认应付总额并不是最终的结算数额。本院认为，上诉人的辩解不符合常理，亦与事实不符，其提交的证据不能形成完整的证据链条证实其主张，应承担举证不能的法律后果。上诉人上诉主张付款审批单中确认款6960412元是虚假的数字，双方没有按实际工程量审定，应按实际决算后的工程款总额继续支付工程款并承担利息损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李洪武的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16252元，由上诉人李洪武负担。本判决为终审判决。审判长  董玉新审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一九年九月二十九日法官助理张素素书记员车丽翠