贵州省纳雍县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0525民初1570号 原告：周某，男，汉族，某年某月某日出生，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人（特别授权）：方洪伟，贵州本芳律师事务所律师。 被告：贵州凯和建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区东新区路7号。 法定代表人：周其华，该公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：朱贤坤，贵州雍盛律师事务所律师。 被告：龙某某，男，穿青人，某年某月某日出生，住贵州省纳雍县。 被告：郝某，男，汉族，某年某月某日出生，住贵州省纳雍县。 被告：纳雍县教育科技局，住所地：纳雍县居仁街道和瑞社区发展大道。 法定代表人：陈诚，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权）：阮谊，贵州煜昌祥律师事务所律师。 原告周某与被告贵州凯和建设工程有限公司（以下至判决主文前简称“凯和公司”）、龙某某、郝某、纳雍县教育科技局（以下至判决主文前简称“纳雍教育局”）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年2月24日立案受理后，于2018年7月30日作出（2017）黔0525民初626号民事判决。原告周某与被告凯和公司均不服提起上诉，二审于2019年4月4日作出（2019）黔05民终571号民事裁定，裁定撤销（2017）黔0525民初626号民事判决，发回重审。本院于2019年4月15日重新立案受理，依法适用普通程序于同年7月11日公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人方洪伟、被告凯和公司委托诉讼代理人朱贤坤、被告龙某某、被告郝某、被告纳雍教育局委托诉讼代理人阮谊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告周某向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告签订的《施工协议书》无效；2、判决被告凯和公司、龙某某、郝某立即支付差欠原告的工程款暂计70万元（具体以工程量确认后计算结果为准），并以所欠款项为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付延期付款利息至款项全部付清之日止，现暂计1万元（具体以款项付清之日计算结果为准）；3、被告纳雍教育局在欠付工程款的范围内对以上工程欠款承担连带支付责任。4、本案诉讼费用由四被告承担。本案在审理过程中，增加一项诉讼请求：判决被告凯和公司返还原告保证金10万元。事实和理由：2016年2月26日，被告凯和公司与原告签订《施工协议书》，被告凯和公司将其承包的纳雍县曙光一小、河溪、法杓、加科、鱼塘等学校建设工程转包给原告施工。协议签订后，原告即开始进场施工。因被告未按协议约定向原告支付工程进度款，导致停工。原告已完成工程量应到工程价款初步测算暂计70万元。被告凯和公司未支付工程款，与其协商未果。被告龙某某、郝某与凯和公司无劳动关系，被告郝某系纳雍县农牧局职工，被告龙某某、郝某二人借用被告凯和公司名义与被告纳雍教育局签订《建设工程施工合同》的行为构成挂靠，之后将涉案工程转包给原告的行为属于违法分包，因此涉案《施工协议》无效。故被告龙某某、郝某、凯和公司应当支付与原告已完成的工程量相对应的工程价款，因被告龙某某、凯和公司未按期支付工程进度款，应当向原告支付迟延支付期间的利息。被告纳雍教育局应当在未支付工程款的范围内对被告龙某某、凯和公司应当支付给原告的工程款承担连带支付责任。 被告凯和公司辩称，1、2013年5月3日，我公司与被告纳雍教育局签订了《建设工程施工合同》，约定被告纳雍教育局将纳雍县2013年-2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段工程发包给我公司施工，不存在被告龙某某、郝某挂靠我公司与被告纳雍教育局签订合同的事实。2016年2月26日与原告签订《施工协议》的是我公司的工程管理人员陈学俊、张治洪。2、原告承建的工程，没有达到合同约定的支付工程进度款的要求，但我公司已向原告支付工程款19万元，原告所完成的工程经工程监理方和纳雍县建设工程质量管理站验收合格后，我公司同意对原告已实施的工程进行造价评估后，支付相应工程款给原告。3、原告与我方签订的施工协议书是合法有效的劳务合同。4、我方给了原告价值3万元的钢筋，但原告只支付了1万元，尚欠2万元钢筋款，要求抵扣原告的损失。5、合同无效的后果就是返还财产和赔偿损失，我公司愿意按照鉴定意见书中的投入成本和施工企业的管理费赔偿原告的损失，对于税金，因不是建工合同纠纷，所以不能计算在被告赔偿损失的范围内，施工企业利润也不能计算在损失范围内。原告主张的利息缺乏事实和法律依据。6、对于工程质量的问题，双方在勘验时已经达成一致意见，没有必要进行鉴定，但工程存在小问题，我公司要求扣除整改费用。 被告龙某某辩称，1、被告凯和公司说第1点到第3点都是事实。2、原告诉求的第二项的70万元没有依据，我没有义务支付，对于工程款应核定工程量后由被告凯和公司支付，工程款都是先付给被告凯和公司，我与被告凯和公司是挂靠关系，与被告郝某是口头的合伙关系，被告凯和公司扣除挂靠的3.2%的管理费用后再将余款汇到被告郝某的账户上。 被告郝某辩称，我和原告没有任何牵连，我也不是被告凯和公司的项目经理，协议怎么签订的我不清楚，只是有一段时间被告凯和公司请我给他们代付过一段时间的工程款，具体金额我记不清楚了，之后就是由被告凯和公司自己支付，我与纳雍县2013-2015年教师公租房学生宿舍项目二标段工程没有任何关系，我没有签订任何协议，更不存在挂靠的关系。 被告纳雍教育局辩称，1、我单位与原告无合同关系，所以我单位不是本案适格被告。2、我单位并未欠付被告凯和公司工程款，截至原告提起诉讼时，根据监理单位所审核的进度情况，我单位应付被告凯和公司工程款1335万元，被告凯和公司已向我单位通过借款单和领款单形式领取了工程款共计1541.5万元。请求依法驳回原告对我方的诉讼请求。 原告围绕其诉讼请求所依据的事实及被告反驳原告诉讼请求所依据的事实分别提供了证据，本院主持当事人进行了质证，各方当事人分别发表了质证意见。 原告提供的证据及证明目的如下： 1、建设工程施工合同、贵州凯和建设工程有限公司项目工程内部管理目标责任书、施工协议，证明被告龙某某、郝某与被告凯和公司系挂靠关系，同时证明被告纳雍教育局作为发包方，应在未付工程款范围内承担连带支付责任。 2、已完成工程量清单及工程价款计算单，用以证明原告已完成工程量对应的工程价款为1336310元。 3、笔迹鉴定意见书，用以证明2013年6月14日凯和公司管理目标责任书上目标管理责任人郝某的签名捺印是被告郝某本人所为，证明被告郝某和凯和公司是挂靠关系，应对涉案工程款承担支付责任。 4、工程造价鉴定意见书，证明涉案工程的造价为571506元。 被告对原告提供的证据的质证意见： 凯和公司质证意见：第1组证据中的建设工程施工合同是真实的，但不完整，完整的合同可看出项目经理是龚小龙，达不到原告所称被告龙某某与我公司是挂靠关系的证明目的；我公司没有项目工程目标管理责任书，我方不认可该份证据；对施工协议书中被告龙某某在2016年6月15日的签字不予认可，因被告龙某某的委托期限是2013年5月至2013年7月，这是委托期限后签的字，除了被告龙某某签字外的其他内容我方认可，但施工协议书是一份劳务合同，不能证明被告龙某某与我公司是挂靠关系。第2组证据工程量清单是原告单方制作，对工程量的确认需要双方到现场一起确认，所以对该清单不予认可。对第3组证据笔迹鉴定意见书无异议，但达不到原告证明目的，只能证明郝某的签字捺印是真实的。第4组证据工程造价鉴定意见书，经过复核后，无异议。 被告龙某某质证意见：第1组证据中建设工程施工合同是真实的，项目工程目标管理责任书我没有意见，施工协议书我也认可。第2组证据是原告自己单方制作的工程量清单，不认可，这个需要双方一起确认。对第3、4组证据无异议。 被告郝某质证意见：第1、2组证据我都没有签过字，这些合同我也没有见过，字是谁签的我也不知道。对第3组证据无异议。对第4组证据的质证意见与被告凯和公司一致。 被告教育局质证意见：第1组证据中建设工程施工合同确是我方签订的，其他我方不清楚。第3组证据达不到原告证明目的，不能证明是挂靠关系。对第4组证据质证意见与被告凯和公司一致。 凯和公司提供的证据及证明目的如下： 1、施工协议书1份，证明该协议没有被告龙某某的签字，其他的都与原告所举的一致。 2、收据2张，金额为19万元，证明凯和公司向原告支付了19万元的工程款。 3、鉴定报告，证明工程有争议的部分不是原告实施的。 原告及被告龙某某、郝某、纳雍教育局对凯和公司提供的证据的质证意见： 原告质证意见：对第1组证据施工协议书无异议。对第2组证据的真实性和合法性无异议，但关联性有异议，因原告收到的2016年6月23日的10万元是被告退给原告的保证金，我方有收条为证，但没有带来，我方庭后提供，所以达不到被告的证明目的。第3组证据鉴定报告达不到被告凯和公司证明目的，除河溪小学女生宿舍申请复核外，其余应以北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司的评估报告为准。 被告龙某某质证意见：对第1组证据施工协议书无异议。对第2组证据不清楚。对第3组证据未发表质证意见。 被告郝某质证意见：对1、2组证据不清楚；对第3组证据未发表质证意见。 被告纳雍教育局质证意见：对1、2组证据不清楚；对第3组证据未发表质证意见。 被告龙某某提供的证据及证明目的：项目工程内部管理目标责任书1份，用以证明其与凯和公司是挂靠关系。 该份证据与原告提供的相同，各方当事人已发表了质证意见。 被告郝某提供的证据及证明目的：（2017）黔0525刑初252号刑事判决书，用以证明其与凯和公司不是挂靠关系。 原告质证意见：该份证据与本案不具有关联性。 被告龙某某、凯和公司、教育局质均无异议。 被告纳雍教育局提供的证据及证明目的： 百兴镇各工程点《借款单》和《领款单》23张、阳长镇各工程点《借款单》和《领款单》35张、曙光乡各工程点《借款单》和《领款单》20张、纳雍县2013-2015年教师公租房学生宿舍项目二标段工程进度情况1份，用以证明应支付凯和公司工程进度款1335万元，实际支付了1554.5万元。 原告质证意见：对该组证据的真实性无异议，但达不到其证明目的，因相关款项是否已经实际支付我方并不知道，我方只收到被告凯和公司支付的9万元的工程款。 被告凯和公司质证意见：对该组证据的真实性无异议，但是否按进度拨款，双方还没有计算。 被告龙某某质证意见：该组证据真实。 被告郝某质证意见：对该组证据不清楚。 上述证据，结合当事人陈述及质证意见，本院认证如下： 对原告提供的证据，除第2组证据工程量清单及工程价款计算单系原告单方制作且与工程造价鉴定意见书结果不符，本院不予采信外，其余证据符合证据客观性、关联性、合法性，本院予以采信。对被告凯和公司提供的证据中，除第3组证据鉴定报告系复印件，无鉴定机构资质等证明，且鉴定报告内容并不能达到其认为有争议部分不是原告实施的证明目的，故本院不予采信外，其余证据符合证据客观性、关联性、合法性，本院予以采信；对被告龙某某提供的项目工程内部管理目标责任书，鉴定机构针对该份责任书上“郝某”手印是否系被告郝某指纹出具的《司法鉴定意见书》，双方当事人对真实性均表示没有异议，结合被告凯和公司撤回对该份证据真伪的鉴定申请，可认定该份证据符合证据真实性，合法性，本院予以采信。对被告郝某提供的（2017）黔0525刑初252号刑事判决书，该判决书为生效判决，认定龙某某私自找人雕刻“贵州省凯和建设工程有限公司纳雍项目部”公章交给程均使用的事实，但与本案无关联性。对纳雍教育局提供的证据，原告、凯和公司、龙某某无异议，予以采信。 本院经审理认定事实如下：2013年5月3日，被告纳雍教育局作为发包人与被告凯和公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，纳雍教育局将纳发改综[2013]11号文件立项批准的纳雍县阳长镇、曙光乡、百兴镇境内的纳雍县2013年－2015年教师公租房及学生宿舍建设项目二标段发包给凯和公司施工。合同价款：人民币29976960元。2013年6月14日，被告凯和公司与被告龙某某、郝某签订《项目工程内部管理目标责任书》，该工程事务由被告龙某某、郝某管理。合同签订后，凯和公司先将工程转包给自然人陈均施工，陈均做了部分工程后停止施工。凯和公司将陈均余下的工程再次分包给原告周某施工。2016年2月26日，原告作为乙方与被告凯和公司作为甲方签订《施工协议书》，凯和公司的工程管理人陈学俊、张治洪代表凯和公司在协议书上签字。协议约定，甲方将纳雍县曙光一小、河溪、法杓、加科、渔塘学校建设工程未竣工部分承包给乙方施工，所有工程按照图纸所示内容包工包料，所有原材料执行国家标准。工程单价约定：曙光一小学生宿舍未完成的两层按建筑面积710元/㎡（下面三层按照建筑面积270元/㎡）；河溪小学男生宿舍未完成的两层按建筑面积710元/㎡（下面两层按建筑面积270元/㎡），河溪小学女生宿舍按建筑面积945元/㎡，河溪小学教师周转房共6层，上面四层按建筑面积710元/㎡（下面两层按照建筑面积270元/㎡）；法杓小学教师周转房未完成的工程按建筑面积945元/㎡；加科小学教师周转房两层按总建筑面积945元/㎡，减去基础部分；渔塘小学教师周转房两层按建筑面积945元/㎡；前期主体完工学校装修部分按图纸所出示的内容，乙方做完工，按建筑面积270元/㎡。前批所做工程质量问题与乙方无关；所有工程不含税收；付款方式：河溪小学女生宿舍做到两层后开始拨进度款，河溪小学教师周转房两层主体做完后开始拨进度款，河溪小学男生宿舍做到主体两层做完内外糙泥做完拨进度款，曙光一小两层主体做完内外糙泥做完拨进度款，所有进度款按工程的进度70%拨付。第二次拨进度款：河溪小学、法杓小学主体完工，其他学校按照图纸出示内容完工拨付70%；第三次经有关部门审计验收合格后，一月内付到95%，剩下5%质保金一年后付清。所有曙光乡学校工程协调由乙方负责；窗户由甲方负责施工，从乙方工程进度款扣除窗户每平方170元计算，从乙方工程款扣除河溪小学男生宿舍基础部分2万元；竣工时间8月30日以前。协议还约定了双方其他权利和义务。协议签订当日，原告周某向被告凯和公司交付了10万元保证金。协议签订后，原告即进场施工，在对约定工程进行了部分施工后（其中渔塘小学并未开始施工），被告凯和公司向原告支付了19万元工程款（2016年6月23日支付10万元、2016年7月21日支付9万元）。后原告以没有按期得到工程进度款，即停止施工。 原告所完成工程造价，在诉讼过程中原告申请鉴定，鉴定机构北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司于2018年6月8日出具《工程造价鉴定意见书》，取整确定纳雍县曙光一小等学校的学生宿舍及教师周转房建设工程（周某所做实体工程）的鉴定意见为：1、无争议部分工程造价取整为362096元，其中：投入成本317243.18元、施工企业管理费21487.22元、施工企业利润11425.29元、税金11940.3元；2、有争议部分工程造价取整为209410元，其中：投入成本183699.02元、施工企业管理费12652.39元、施工企业利润6153.64元、税金6905.42元。评估费用为4万元。《工程造价鉴定意见书》作出后，2018年7月2日，被告凯和公司提出复核申请，2018年7月3日，原告周某提出复核申请。2019年5月20日，本院发函要求北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司进行复核，2019年5月31日，该公司将复核结果回函本院，本院将回复函送达周某、凯和公司，周某与凯和公司均表示对复核结果无异议。 另查明，2016年6月21日，被告凯和公司向被告纳雍教育局提供《申请书》，说明因公司原委托人龙某某委托期限已过期，长期联系不到其本人，给工作带来诸多不变，现公司决定另行委托夏啸天全权代理2013-2015学生宿舍教师周转房二标段工程的一切工作事务，被告纳雍教育局表示同意。 被告纳雍教育局已向被告凯和公司支付工程款1554.5万元。 本院认为，根据双方当事人的诉讼请求和抗辩意见，本案的争议焦点为:1、《施工协议书》是否是劳务合同，协议是否有效；2、原告周某应获得多少工程款；3、原告周某主张欠付工程款的利息是否支持；4、原告交纳给凯和公司的10万元保证金是否应当返还；5、被告龙某某、郝某与被告凯和公司是否存在挂靠关系，是否有向原告周某支付工程款及退还保证金的义务；6、被告纳雍教育局是否应承担连带支付责任。 对于《施工协议书》是否是劳务合同，该协议书是否有效的问题。1、所谓劳务合同，是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务活动，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，凯和公司承认《施工协议书》是其工程管理人陈学俊、张治洪与原告周某签订，并无否定授权陈学俊、张治洪与原告周某签订协议的意思，说明凯和公司将涉案工程分包给周某施工的事实成立。协议约定原告周某以包工包料的方式承建涉案建筑工程，被告凯和公司按进度支付工程款，原告与凯和公司之间并非提供劳务和支付劳动报酬的关系，本案应定性为建设工程分包合同纠纷。被告凯和公司主张其与原告之间系劳务关系，本院不予采纳。2、本案中，原告周某并无承建涉案工程的资质，凯和公司将涉案工程分包给原告施工，违反法律效力性强制规定，原告周某与被告凯和公司签订的《施工协议书》无效。 对于原告周某应获得多少工程款的问题。涉及两个必须解决的问题，一是工程质量必须合格；二是工程造价经过结算。另外还必须明确建设工程施工合同无效的情况下，法律赋予实际施工人享有的是实际损失赔偿请求权，而不是工程价款支付的请求权。关于工程质量，凯和公司提出鉴定申请后又放弃鉴定，认为工程质量合格，只要求对瑕疵部分进行维修整改，但对整改范围或者整改可能产生的损失费无明确具体要求，其要求原告进行整改后再付款的意见不予采纳。涉案工程已经过造价评估，《工程造价鉴定意见书》经复核后，各方当事人均无异议，应按鉴定意见确认原告周某的工程造价损失。《工程造价鉴定意见书》对工程造价分四个部分组成，即投入成本、施工企业管理费、施工企业利润、税金。实际损失范围的认定，投入成本、施工企业管理费作为实际损失，凯和公司自愿支付，对此已无争议；凯和公司对施工企业利润及税金提出抗辩，不列为原告损失范围。关于施工企业利润是否属于原告损失范围，应从实际出发具体分析，鉴定意见中的企业施工利润是按建筑专业知识结合建筑行业情况分析计算的金额，不是按施工协议约定的单价计算原告应得的利润。施工企业和实际施工人承包工程的目的都是为了赚取利润，在合同无效的情况下，可根据过错进行区分，凯和公司明知原告无施工资质而将其承包的工程分包给原告施工，原告本无建设工程施工资质而承包凯和公司分包的工程，双方具有同等过错。不应鼓励施工企业不施工就获得全部利润，也不鼓励无施工资质的实际施工人领取工程施工应获得全部利润，将施工企业利润的一半列为原告损失范围比较合理。关于税金，因施工协议约定工程单价不包括税金，故税金部分应扣除，由凯和公司缴纳。依据《工程造鉴定意见书》，原告的损失认定为：工程的投入成本500942.2元+施工企业管理费34139.61元+施工企业利润17578.93元/2=543871.27元；扣减原告已获得的19万元，下欠353871.27元。另外，被告凯和公司主张原告欠付其2万元钢筋款应折抵损失，却未提供证据证明欠付依据，本院不予采纳。 关于原告主张的利息是否支持。《施工协议书》约定工程款是按工程进度支付，凯和公司已支付了19万元。原告停工后，其完成的工程是否达到全部进度款支付节点，无证据证明，其主张欠付工程款的利息，没有事实依据，本院不予支持。 凯和公司收到原告10万元保证金是否应当返还。保证金具有财产性质，属于原告的财产，应当返还，并不影响工程结算。凯和公司抗辩要等工程结算后才退还的主张，本院不予支持。 被告龙某某、郝某与被告凯和公司是否存在挂靠关系，龙某某、郝某对原告主张的损失是否应承担连带责任。凯和公司已承认《施工协议书》是其工程管理人陈学俊、张治洪与原告签订并认可该协议，即视为凯和公司将涉案工程直接分包给原告施工，龙某某、郝某并未在《施工协议书》上签字，只有龙某某、郝某与原告具有签订合同的意思表示，才能成为合同相对人，而龙某某、郝某都否认与原告订立合同的意思，无论龙某某、郝某与被告凯和公司是否存在挂靠关系，原告请求龙某某、郝某承担连带责任都没有事实依据。 被告纳雍教育局是否应承担连带支付责任的问题。纳雍教育局作为工程发包方，法律规定只在其欠付承包方工程款范围内承担支付责任，而非连带责任。纳雍教育局已举证证明包括借资在内已支付给凯和公司工程款1554.5万元，超过了原告起诉时应付工程进度款，该工程至今未竣工结算，纳雍教育局是否欠凯和公司工程款，要等待工程竣工结算后才能知晓，故对原告要求纳雍教育局在欠付工程款的范围内承担连带支付责任的主张，本院不予支持。 综上所述，凯和公司作为与原告签订合同的唯一当事人，在工程发包方纳雍教育局不欠付凯和公司工程进度款的情况下，工程未经竣工结算，因合同无效给原告造成的损失只能由凯和公司承担。原告主张支付工程款应转化为赔偿损失，虽然原告的请求有所不当，但是权益相当，损失获赔后，不得再主张工程款。工程造价鉴定费4万元，在诉讼过程中产生，列为其他诉讼费，原告与凯和公司各负担一半。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告周某与被告贵州凯和建设工程有限公司于2016年2月26日签订的《施工协议书》无效； 二、被告贵州凯和建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告周某工程款损失353871.27元； 三、被告贵州凯和建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告周某保证金10万元； 四、驳回原告周某的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11900元，由原告周某负担3924元，由被告贵州凯和建设工程有限公司负担7976元；工程造价评估费4万元，由原告周某负担2万元，由被告贵州凯和建设工程有限公司负担2万元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 审 判 长  张 弦 人民陪审员  郭义丽 人民陪审员  赵 英 二〇一九年九月三十日 法官助理郭鹏 书记员朱越阳