江西省新余市渝水区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0502民初7366号原告:何礼根，男，1959年10月11日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：兰勇，江西辰盛律师事务所律师。被告:刘火敏，男，1967年2月20日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：廖志飞，江西三江合律师事务所律师。被告:江西嘉业建设工程集团公司，住所地：江西省南昌市南昌县莲塘中大道736号。法定代表人：曾剑峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐朝灿，江西秦风律师事务所律师。被告:江西立信房地产开发有限公司，住所地：江西省新余市长青北路。法定代表人：付小红，该公司总经理。原告何礼根与被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司、江西立信房地产开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何礼根及委托诉讼代理人兰勇、被告刘火敏的委托诉讼代理人廖志飞、被告江西嘉业建设工程集团公司的委托诉讼代理人徐朝灿到庭参加诉讼，被告江西立信房地产开发有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：请求判决第一、二被告立即支付原告工程款1185858元，利息1000000元及按年利率24%向原告支付自2018年9月25日至实际付清款项之日止的利息；二被告立即向原告返还保修金327000元及按年利率6%计算自起诉之日至实际付清之日止的利息；二被告立即向原告支付履约保证金290000元、利息31900元（暂算至2018年9月25日）及按年利率6%计算自2018年9月25日止实际付清之日止的利息。其中被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司对上述款项承担连带支付责任，被告江西立信房地产开发有限公司在欠付工程款的范围内承担支付责任。事实及理由：2010年12月29日、2011年8月29日、2012年3月29日被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司与被告江西立信房地产开发有限公司签订三份《建设工程施工补充协议》，约定由被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司承建被告江西立信房地产开发有限公司开发的帝海观澜四期工程22#、23#、25#楼及对应的地下车库。2011年7月24日，被告刘火敏与原告的代理人符木华签订《帝海观澜内部管理协议》，约定帝海观澜四期25#楼所有工程由符木华负责施工完成，同时约定工程管理费由双方共同摊销，摊销比例为70%和30%。2014年4月11日，被告刘火敏与原告签订一份《补充协议》，约定《帝海观澜内部管理协议》实际投资人为原告，被告刘火敏在收到开发商支付的相关工程款后两天内，必须按30%的比例支付给原告，工程款决算后，按实际比例多退少补，多拿工程款的一方应按月息两分计算多拿工程款的利息给另一方。2016年9月12日，经决算帝海观澜25#工程款总造价为21809190元，三被告只向原告支付工程款19257500元，剩余款项经扣除税款、分包工程款、水电费、保修金、外架工程款后，尚欠原告工程款本金1185858元。另，三被告还应向原告退还保修金32.7万元与履约保证金29万元。原告向三被告催讨未果，故诉至法院。被告刘火敏辩称，原告要求支付工程款及利息缺乏事实和法律依据，其支付的工程款已高于原告在诉状中所述的19257500元；涉案工程的管理费双方并没有结算；涉案工程所产生的税金应予以扣除；施工过程中，原告对外分包了部分工程却未向施工人支付工程款，导致由答辩人代其垫付，应予以扣除；被告江西立信房地产开发有限公司未向答辩人付清工程款，导致答辩人无法向原告支付；原告要求返还保修金、支付履约保证金缺乏事实和法律依据；各项诉请金额应以双方对账确认为准。被告江西嘉业建设工程集团公司辩称，原告要求嘉业公司支付工程款没有事实和法律依据，嘉业公司从未与原告签订过合同，合同履行、付款都发生在刘火敏与原告之间，原告与刘火敏所签的协议均无效，与刘火敏确认的金额只能约束原告和刘火敏；原告要求支付工程款的条件没成就，双方没有完成结算；嘉业公司未收到原告的履约保证金；原告的诉请存在重复计算的情形，主张的利息没有依据。被告江西立信房地产开发有限公司向本院提交了答辩状，辩称原告主张的工程款、利息、返还保修金及履约保证金缺乏事实及法律依据。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据材料：1、建设工程施工补充协议（三），用以证明江西立信房地产开发有限公司是帝海观澜四期工程的发包人，江西嘉业建设工程集团公司是帝海观澜四期工程的承包人，刘火敏是嘉业公司的代表人或授权人，协议第三条约定了工程款支付时间及数额，第七项约定了竣工验收备案且全部结算完毕后，江西立信房地产开发有限公司应在2013年8月11日前向江西嘉业建设工程集团公司支付至总工程款的95%，余留总工程款的5%作为质保金。2、帝海观澜内部管理协议、补充协议，用以证明帝海观澜四期项目25#楼江西嘉业建设工程集团公司授权刘火敏转包给原告，江西立信房地产开发有限公司支付的工程款必须按比例30%支付给原告，工程款决算后，按实际比例多退少补，多拿工程款的一方应按月息两分的标准，计算多拿工程款的利息给另一方。3、工程结算审核定案单、工程款支付明细，用以证明2016年9月12日，经结算帝海观澜项目四期工程中25#土建工程、水电工程、桩基、配合费、30%人工增加费总额为2180.919万元，江西立信房地产开发有限公司按工程进度支付了部分工程款，但在2013年2月8日支付1480万元后，原告未按协议书的约定得到30%工程款。4、收据一份、25#楼押金明细表，用以证明2011年6月13日，被告收取何礼根25#楼押金185万元，截至2016年2月3日，被告共计退还押金156万元，尚有29万元押金未退还。5、帝海观澜四期25#楼单位竣工验收被告、竣工验收监督记录表，用以证明帝海观澜四期25#楼验收符合要求，验收起止时间2013年9月25日，现已满5年，应退还保证金；即使合同无效，验收合格也应向实际施工人支付工程款。6、手写结算单，用以证明被告刘火敏有26.6万元押金没有退给原告，32.7万元的保修金未退给原告。7、新余市建设档案馆调取的工程质量监督情况记录，用以证明25#楼主体验收时间是2012年6月4日，开工至验收总共409天，没有延误工期。8、特种设备注册登记表，用以证明原告承建该楼特种设备是在2013年9月3日，从而导致整个竣工验收时间为2013年9月25日，根据补充协议约定，该特种设备不是原告施工建设，延误工期的原因并非原告。被告刘火敏为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据材料：1、建设工程施工补充协议，用以证明涉案工程总工期为580日历天，否则承担每天10000元的违约金。2、工作联系函，用以证明原告承建的25#楼存在诸多质量瑕疵，没有按进度完工。3、竣工验收备案表，用以证明原告承建的25#楼于2013年12月18日才竣工验收，明显超过了合同约定工期，应承担10000元/天的违约金。4、工作联系函，用以证明开发商罚了被告刘火敏400多万元。5、2014余民二终字第23号民事判决书，用以证明帝海观澜4期项目部因承租新余市宝智玉建筑机械租赁有限公司钢管、扣件、顶子因支付租金1201952元，及案件受理费15978元，保全费5000元。被告江西嘉业建设工程集团公司为支持其抗辩理由，向本院提交了以下证据材料：1、工程承包合同书，用以证明嘉业公司于2011年11月1月14日将工程全部转包给刘火敏等人，刘火敏等人为实际施工人，其后将25#楼分包给原告，完全系其个人行为。2、江西求实司法鉴定中心赣求司（2018）文鉴字第1230号文检鉴定意见书、南昌县公安局南公（刑）立字（2019）0050号立案告知书。用以证明经南昌县公安局委托求实鉴定中心鉴定，原告提供的建设工程施工补充协议三中加盖的嘉业公司合同专用章为伪造的印章，同时证明刘火敏办理新余市劳动局退还农民工保证金中提供的材料加盖的嘉业公司公章也系伪造，对此南昌县公安局已立案侦查。3、原告2011年3月6日与嘉业公司签订的工程承包协议，用以证明本工程之前原告就与嘉业公司存在承包关系，原告为专业的建筑施工人员，对于刘火敏是否为嘉业公司代表人应当有高于普通人的判断能力，其与刘火敏个人签订的合同不能约束嘉业公司。以上证据均经庭审质证，因被告江西立信房地产开发有限公司未到庭参加诉讼，本院视为其放弃质证和抗辩的权利，由此造成的不利后果应由其承担。现本院围绕双方的质证意见，综合评判如下：对原告提交的1-3号证据，被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司未提出实质性异议，本院予以采信；对原告提交的4号证据，被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司均提出异议，本院认为，该押金明细系原告单方制作，被告刘火敏应退还原告的押金数额应以其向原告出具的手写结算单中的数额为准，故对该证据本院本院不予采信；对原告提交的5号证据，被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司均提出异议，认为复印件应由出具方签字确认其与原件相符，本院认为，该证据与原告提交的7号证据，即新余市建设档案馆调取的工程质量监督情况记录能够相互印证，故本院予以采信；对原告提交的6号证据，被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司未提出实质性异议，本院予以采信；对原告提交的7号证据，被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司均提出异议，认为系复印件且没有新余市城市建设档案馆的原件签章，后原告提交了有新余市城市建设档案馆的盖章的原件，故本院予以采信；对原告提交的8号证据，被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司未提出实质性异议，本院予以采信。对被告刘火敏提交的1-4号证据，原告、被告江西嘉业建设工程集团公司对证据的真实性未提出异议，本院予以采信；对被告刘火敏提交的5号证据，系新余市中级人民法院生效判决书，本院予以采信；对被告江西嘉业建设工程集团公司提交的1-3号证据，原告、被告刘火敏对证据的真实性未提出异议，本院予以采信。根据上述证据，结合庭审，本院可确认如下事实：2010年12月19日，被告江西嘉业建设工程集团公司以被告刘火敏为代表人，与被告江西立信房地产开发有限公司签订《建设工程施工补充协议》，约定由被告江西嘉业建设工程集团公司承包帝海观澜项目四期工程22#、23#、25#、26#楼及对应的地下车库，并就该工程的期限、付款、保修等事项进行了约定；2011年1月14日，被告江西嘉业建设工程集团公司与被告刘火敏等人签订了《工程承包合同书》，协议约定将帝海观澜商住小区三、四期工程承包给被告刘火敏等人，协议第七条约定由刘火敏等人应向江西嘉业建设工程集团公司缴纳管理费用36万元。2011年7月24日，被告刘火敏与原告的代理人符木华签订《帝海观澜内部管理协议》，约定将帝海观澜四期项目25#楼的所有工程内容委托给原告施工，协议约定工程管理费由双方共同摊销，刘火敏方承担70%，原告方承担30%。2014年4月11日，被告刘火敏与原告签订《补充协议》，约定甲方收到开发商支付的相关工程款后两天内，必须按30%比例支付给乙方，工程款决算后，按实际比例多退少补，多拿工程款的一方应按月息两分计息给另一方。帝海观澜四期项目25#楼于2012年6月4日竣工验收，2013年9月25日验收合格。2016年9月12日经原告与被告刘火敏决算，帝海观澜25#楼的工程款合计为21809190元。截至2017年8月份，被告刘火敏已付给原告工程款19257500元。被告刘火敏还于2016年11月26日向原告出具手写结算单一份，确认应退还原告押金29万元、保修费32.7万元。后原告向三被告催讨上述款项未果，故诉至法院。本院认为，本案属建设工程分包合同纠纷。本案中被告刘火敏先是作为被告江西嘉业建设工程集团公司的代表人与被告江西立信房地产开发有限公司签订了关于包括涉案工程在内的承包协议，后刘火敏等人又作为合同相对方与被告江西嘉业建设工程集团公司签订了关于涉案工程的承包协议，对此本院认为，被告刘火敏与被告江西嘉业建设工程集团公司签订的施工协议名为承包，实则以缴纳管理费的形式借用被告江西嘉业建设工程集团公司的资质，被告刘火敏与被告江西嘉业建设工程集团公司实际形成挂靠与被挂靠的法律关系。虽然被告江西嘉业建设工程集团公司在答辩中称《建设工程施工补充协议》中江西嘉业建设工程集团公司的盖章并非真实，但其提供的证据仅涉及《建设工程施工补充协议（三）》中的印章真伪，对《建设工程施工补充协议》中的印章真伪该公司未提交任何证据予以证明，故该抗辩本院不予采纳。之后被告刘火敏与原告签订《帝海观澜内部管理协议》，将帝海观澜四期25#楼工程分包给原告施工，原告为该工程的实际施工人。因原告作为自然人，不具备施工资质，故被告刘火敏分包该工程给原告的行为应属无效，然帝海观澜四期25#楼工程已经竣工并通过验收合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故原告作为实际施工人，其要求被告刘火敏参照合同约定支付工程价款的诉请，于法有据，本院予以支持。被告刘火敏在答辩中认为，《补充协议》中约定的付款期限为：“甲方收到开发商支付的相关工程款后两天内，必须按30%比例支付给乙方，工程款决算后，按实际比例多退少补。”而该工程业主至今仍未全额支付工程款，故原告要求付款的条件并未成就，对此本院认为，该工程自2013年竣工至今已有6年之久，被告刘火敏一直不向业主主张工程款的行为既不合常理，也侵犯了原告的合法债权利益，违背了民法的公平原则，故对该抗辩本院不予采纳。被告刘火敏还在答辩中称该工程存在诸多质量瑕疵，致使2013年12月18日才完工，从而导致江西立信房地产开发有限公司对其罚款451万元，对此本院认为，经查原告承包的帝海观澜四期25#楼于2012年6月4日竣工验收，2013年9月25日验收合格，25#楼除了原告承包的主体及地下车库外，还包括不属于原告施工的电梯、消防、人防等工程，从原告提交的《特种设备注册登记表》可知，该工程的电梯部分2013年9月3日才注册登记，而这部分并非原告施工，且2016年9月12日双方进行了决算，而被告刘火敏提供的2014年5月10日《工作联系函》中所述的罚款，是针对整个“帝海观澜四期刘火敏标段”，也不能证明原告承包的25#楼工程部分存在延期，综上，被告关于25#楼系原告的原因导致延期的抗辩证据不足，本院不予采纳；对于工程的质量问题，因帝海观澜四期25#楼早已竣工验收合格并投入使用，且2016年9月12日双方决算时被告刘火敏也未就该工程的质量问题向原告提出异议，25#楼使用至今也未发生质量问题，故被告的该项抗辩证据不足，本院不予采纳。对于被告刘火敏提交的新余市中级人民法院关于江西嘉业建设工程集团公司与新余市宝智玉建筑机械租赁有限公司租赁合同纠纷的民事判决书，本院认为，判决书中涉及的钢管等租赁物为帝海观澜四期项目部所承租，被告刘火敏并未提供证据证明原告是否使用了上述租赁物及应付租金的数额，故对该项抗辩本院不予采纳。被告江西嘉业建设工程集团公司作为被挂靠人，依法应对上述工程价款承担连带责任。被告江西立信房地产开发有限公司作为涉案工程的发包方，因其尚未就该工程与被告江西嘉业建设工程集团公司、刘火敏进行结算，对于其是否拖欠工程款项及款项的具体金额尚不能确定，故对原告主张其在欠付工程款的范围内承担支付责任，于法无据，本院不予支持。关于应付工程款的具体数额计算，帝海观澜四期25#楼工程总价款为21809190元，因被告刘火敏未能证明其已经支付给原告的工程款数额，故对原告主张被告刘火敏已经付款的数额为19257500元，本院予以确认。另，被告刘火敏应付的工程款项中需扣除的部分项目费用有：1、税金，原告主张21809190元总工程款中，1569万元已纳税，应纳税款为911589元，支付给原告时已扣税款91.2万元；未纳税的部分为21809190-15690000=6119190元，按税率7%应纳税款为6119190×7%=428343元，故还应从工程款中扣除428343-（912000-911589）=427932元，对此本院予以支持；对于被告刘火敏主张21809190元工程款均未纳税，因其未能提供证据证明，故本院不予采纳；2、分包工程款，其中保温9.2万元，涂料23.66万元，桩基3万元，共计92000+236600+30000=358600元；3、水电费，水电费总计387667元，按《帝海观澜内部管理协议》中约定原告承担30%，计387667×30%=116300元；4、保修金，保修金总共21809190×5%=1090459.5元，按《帝海观澜内部管理协议》原告承担30%计1090459.5×0.3=32.7万元；5、外架工程款，原告主张13.6万元，被告刘火敏主张63.6万元，因被告刘火敏未能提供证据予以证明，故本院仅确认原告主张的13.6万元。除上述款项外，被告刘火敏还主张扣除挂靠费、报建费、验收费、检查费等分摊费用，因其未提供证据予以证明，故本院不予采纳。综上，被告刘火敏还应支付原告的工程款为：21809190-19257500-427932-358600-116300-327000-136000=1185858元。原告主张其按2014年4月11日签的《补充协议》中约定的月息2%计息，对此本院认为，《补充协议》中约定：“多拿工程款的一方应按月息两分的标准，计算多拿工程款的利息给另一方”，但原告并未提供证据证明被告多拿了工程款及其具体数额，故原告的诉请于法无据，本院不予支持，但考虑到系被告原因未能付款，确实造成了原告的利息损失，故应按银行同期贷款利率，即年利率6%的标准计算该款项的逾期利息，从2013年9月25日算至2018年9月24日，逾期利息共计1185858×6%×5=355757元，被告还应继续以本金1185858元按年利率6%支付从2018年9月25日算至款项付清之日止的利息。另，被告刘火敏于2016年11月26日向原告出具的手写结算单中，确认应退原告保修费32.7万元、押金29万元，其中保修金32.7万元与原告在本工程中应承担的保修金数额相符，现该工程已于2013年9月25日竣工验收合格并投入使用，至今保修期已满五年，已达《建设工程施工补充协议》中约定的退还保修金期限，故原告主张被告返还保修金32.7万元的诉请，于法有据，本院予以支持。因被告刘火敏未能及时向原告返还该保修金，原告主张其自起诉之日，即2018年10月8日起按年利率6%向原告支付逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。对原告主张被告返还履约保证金即押金29万元，本院认为，因该工程早已竣工验收并投入使用，故押金的返还条件已经成就，被告刘火敏理应退还原告交纳的全数押金，因被告刘火敏未能及时返还该押金，原告主张按年利率6%计算逾期利息，符合法律规定，本院予以支持。从2016年11月24日算至2018年9月24日，逾期利息共计290000×6%/12×22=31900元，被告还应继续以本金290000元按年利率6%支付从2018年9月25日算至款项付清之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘火敏应于本判决生效之日起十日内支付原告何礼根工程款1185858元，支付利息355757元（暂算至2018年9月24日），并继续以本金1185858元按年利率6%支付从2018年9月25日算至款项付清之日止的利息；二、被告刘火敏应于本判决生效之日起十日内返还原告保修金327000元，并以327000元为基数按年利率6%支付从2018年10月8日算至款项付清之日止的利息；三、被告刘火敏应于本判决生效之日起十日内返还原告履约保证金290000元，支付利息31900元（暂算至2018年9月24日），并继续以本金290000元按年利率6%支付从2018年9月25日算至款项付清之日止的利息；四、被告江西嘉业建设工程集团公司对上述一、二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回原告何礼根的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期限履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29480元，由原告何礼根承担6977元，由被告刘火敏、江西嘉业建设工程集团公司承担22503元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省新余市中级人民法院。审 判 长  管东长人民陪审员  彭小文人民陪审员  龙 文二〇一九年九月十九日书 记 员  曾振轩