广东省开平市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0783民初1562号原告：夏高芹，女，1987年3月30日出生，汉族，住贵州省遵义县。委托诉讼代理人：杨淙智，男，是北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告：开平富琳裕邦房地产开发有限公司，住所地：开平市长沙区东兴大道爱民路2号东兴大厦7层南侧。法定代表人：牛加强，男，该公司董事长。诉讼代表人：开平富琳裕邦房地产开发有限公司破产管理人（江门北斗会计师事务所有限公司）。负责人：区锡豪，男，该事务所所长。委托诉讼代理人：杨艳菁，女，是广东东方大卫律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄钰霞，女，是广东东方大卫律师事务所律师。原告夏高芹与被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司（以下简称富琳房产公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2019年4月11日立案后，依法适用简易程序审理，并于同年6月11日公开开庭审理了本案。原告夏高芹的委托诉讼代理人杨淙智和被告富琳房产公司的委托诉讼代理人黄钰霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告夏高芹向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告享有214641.87元的破产债权；2、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原、被告于2015年2月10日签订《商品房买卖合同》，约定由原告向被告购买位于开平市××办事处××号裕邦新外滩××幢906房，购房价格320361元，其中合同第八条对交付期限作如下约定：“出卖人应当在2015年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第（5）种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；2、该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格；4、该商品房项目已办理初始登记手续；5、出卖人承诺在该交付使用日起三个月内提供由相关单位出具的工程竣工验收报告（即单体竣工通过验收报告）。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、遭遇异常天气、异常地质情况、市政规划改变、公共垄断、突发性社会事件和政府行为而导致工期延误的；3、其他非甲方原因需延期交付使用的情形。”；合同第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定为：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：……（2）逾期超过180日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的10%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”根据上述约定，被告应于2015年7月30日前交付房屋给原告使用，逾期180天的按日向原告支付房价款的万分之五的违约金。后原告通过银行按揭贷款方式付清全部购房款320361元，但被告至今仍未按合同约定交付房屋，故被告应向原告支付逾期交房违约金214641.87元（以房屋价款320361元为基数，从2015年7月31日暂计至2019年4月1日止，每日按已交付房价款的万分之五计算）。被告进入破产重整程序后，原告就上述债权向被告管理人申报破产债权，但未被纳入破产债权。为维护自身的合法权益，原告特起诉提出上述请求。被告富琳房产公司辩称，一、被答辩人所主张的该笔债权不应确认，答辩人的管理人不予确认被答辩人的债权并未违反法律规定。被答辩人诉称已经付清全部购房款与事实不符，被答辩人并未履行完购房合同约定的付款义务。双方于2014年7月28日签订《商品房（公寓）首期还款协议》，另外还签订了《商品房买卖合同》，但合同中并没有填写签订日期。《商品房（公寓）首期还款协议》并非单独存在的协议，从协议内容可以看出是由于被答辩人的个人原因，未能付清涉案房产的首期应付款，因此才签订《商品房（公寓）首期还款协议》，对《商品房买卖合同》中约定的首期款的支付方式进行特别约定。根据协议约定，被答辩人应于2015年7月12日前支付第一笔款项，2017年7月12日前支付最后一笔款项，合共66000元，但被答辩人至今未支付，已经构成严重违约。《商品房（公寓）首期还款协议》第四条明确约定，为配合被答辩人申请银行按揭，答辩人负责出具有关证明（包括收款收据）给按揭银行及相关部门，但该证明文件并不作为证实被答辩人已偿还款项的凭证，乙方的偿还应以银行收款记录为准。被答辩人提供的证据并不能证明其已经支付完毕购房款。被答辩人向答辩人的管理人申报债权时，亦明确承认未足额支付购房款，涉案房产总价是320361元，被答辩人明确承认仅支付了54361元首付款，被答辩人按照其已经支付的首付款加上已经办理按揭贷款金额合共254361元为基数计算违约金，即被答辩人是明确承认并未足额支付购房款的。综上，被答辩人并未足额支付购房款，违约在先。因此，根据合同法第120条的规定，双方应当各自承担相应的责任。因此，被答辩人诉请的该笔债权不应确认。二、根据《商品房买卖合同》第七条约定的买受人逾期付款的违约责任，被答辩人逾期付款超过180日的，答辩人有权解除合同，被答辩人应按累计应付款的10%支付违约金。答辩人在此保留解除合同并追究被答辩人违约责任的权利。三、退一步来说，即使要计算逾期交楼违约金，被答辩人主张的金额亦是错误的，《商品房买卖合同》约定违约金计算标准过高，参照开平市人民法院就逾期交楼违约金作出的生效判决，以及《企业破产法》的规定，违约金应为59266元（以已经支付购房款254361元为基数，按日万分之二，从2015年7月31日计至法院裁定答辩人破产重整之日即2018年10月7日）。四、根据破产法的立法本意，破产重整是为了拯救危困企业，减少社会矛盾，保障债权人的利益。但是针对此案，双方都存在违约的情况，应该各自承担相应责任。被答辩人的诉讼行为是浪费司法资源，增加讼累。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有异议的证据，在本院认为部分再行分析认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：富琳房产公司于2014年7月11日取得开发项目名称为“裕邦新外滩××幢住宅楼”的商品房预售许可证（编号：开预许字第2014093号），许可证期限为2014年7月11日至2015年7月11日。2014年7月12日，富琳房产公司与夏高芹签署一份合同编号为0000748的《裕邦新外滩认购书》，约定夏高芹向富琳房产公司购买其开发建设的开平市三埠区迳头兴南大道东路3号裕邦新外滩××幢906房。认购书载明：1、认购物业的建筑面积约为61.01平方米（含公用面积），认购总楼价为320361元；2、付款方式：银行按揭：定金28000元已付清，首期楼款92361元须于2014年7月28日前付清（扣除定金），楼款余额200000元以向银行申请按揭贷款方式支付。备注：首期应付120361元，现付54362元，剩余66000元分三期还款；3、该物业的装修标准为精装，出售方于2015年7月31日前交付认购方使用。2014年7月28日，富琳房产公司（甲方）与夏高芹（乙方）签订一份《商品房（公寓）首期还款协议》。该协议约定：一、乙方于2014年7月12日购买新外滩××幢906房的商品房一套，现由于乙方个人原因，在签订《商品房买卖合同》时未能付清房产的首期应付款；二、房屋总价和首期款：双方确认房产总价为320361元，首期为120361元。乙方已经支付首期款54361元，尚欠首期款66000元，该欠款由甲方出借给乙方。剩余房款，乙方通过银行按揭的方式向甲方支付；三、偿还方式：对于首期欠款66000元，乙方采取以下方式分期偿还：2015年7月12日前偿还22000元；2016年7月12日前偿还22000元；2017年7月12日前偿还22000元；四、违约责任：乙方逾期偿还借款的，每逾期一天，按拖欠金额每日万分之五的标准向甲方支付违约金；五、其他：1、为配合乙方申请银行按揭，甲方负责出具有关证明（包括收款收据）给按揭银行及相关部门，但该证明文件并不作为证实乙方已偿还款项的凭证，乙方的偿还应以甲方银行收款记录为准；2、房产的购房发票在乙方偿还全部欠款时及时移交乙方。签订《商品房（公寓）首期还款协议》同时，夏高芹向富琳房产公司支付了该商品房首期款54361元，后与富琳房产公司签署合同编号为0099112的《广东省商品房买卖合同》，并办理银行按揭贷款手续。《广东省商品房买卖合同》约定夏高芹向富琳房产公司购买开平市××办事处××号裕邦新外滩××幢906房（以下简称涉案商品房），用途为住宅，建筑面积为61.01平方米，购房款为320361元。合同第八条关于交付期限的约定为：“出卖人应当在2015年7月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第5种条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用：1、该商品房经验收合格；2、该商品房经综合验收合格；3、该商品房经分期综合验收合格；4、该商品房项目已办理初始登记手续；5、出卖人承诺在交付使用日起三个月内提供由相关单位出具的工程竣工验收报告（即单体竣工通过验收报告）。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知买受人的；2、遭遇异常天气、异常地质情况、市政规划改变、公共垄断、突发性社会事件和政府行为而导致工期延误的；3、其他非甲方原因需延期交付使用的情形”；第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定为：“除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按本合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列方式处理：……（2）逾期超过180日后，买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”签订合同后，按揭贷款银行向富琳房产公司发放了涉案商品房的购房贷款200000元，富琳房产公司出具了购房人为夏高芹、购房款金额为320361元的房屋销售发票交夏高芹收执。××幢住宅楼开发项目建设过程中，由于富琳房产公司与承建商发生纠纷，导致工程停工，涉案商品房至今未能竣工验收和交付夏高芹使用。2018年10月8日，本院作出（2018）粤0783破申1号民事裁定书，裁定受理申请人宁文霞对富琳房产公司的破产重整申请，并指定江门北斗会计师事务所有限公司担任富琳房产公司管理人。随后，夏高芹以富琳房产公司逾期交付商品房为由，向富琳房产公司管理人申报逾期交房违约金债权。破产管理人经审查，于2019年1月25日作出2018（裕邦）破管字1214号《债权审核意见通知书》，认为夏高芹未按时支付完毕首期款，存在违约行为，故对夏高芹申报的债权金额确认为0。夏高芹不服提出异议，管理人于2019年3月8日作出2018（裕邦）破管字1979号《债权审核复议意见通知书》，认为夏高芹未能按时依约足额支付完毕首期款66000元已构成违约，双方应根据合同法第一百二十条的规定各自承担相应的责任，故对夏高芹申报的债权金额继续确认为0。夏高芹对此不服，遂提起本案诉讼。本院认为，本案系普通破产债权确认纠纷。涉案商品房所在的“裕邦新外滩××幢住宅楼”建设项目已于2014年7月11日取得商品房预售许可证，夏高芹与富琳房产公司签订的《裕邦新外滩认购书》和《广东省商品房买卖合同》等均是双方当事人的真实意思表示，内容没有违反法律、法规的强制性效力性规定，应合法有效，双方应当全面、诚实地履行合同。本案争议的焦点在于：一、原、被告签订的《商品房（公寓）首期还款协议》性质如何认定？二、夏高芹主张确认的破产债权如何认定？一、关于涉案《商品房（公寓）首期还款协议》性质如何认定的问题。本院认为，一方面，原、被告在涉案商品房交易行为中具有特定的身份，分别是房产开发商和购房者。从原、被告在庭审过程中的陈述和《裕邦新外滩认购书》的约定内容可知，作为开发商的富琳房产公司为促进商品房销售，作为购房者的夏高芹出于资金不足或给付少量首付款的考虑，双方对涉案商品房的首期购房款约定采用分期付款的特殊方式处理。因此，双方签订《商品房（公寓）首期还款协议》的初衷和目的是进一步明确和解决部分首期购房款如何分期支付的问题，而非订立借款合同，成立借贷关系，双方并无成立借款合同法律关系的意思表示。另一方面，《商品房（公寓）首期还款协议》中并没有一般借款协议所具备的款项出借和交付时间、出借方式、利息计算等内容。而实际履行过程中，该还款协议中所称的“借款”亦未在原、被告之间进行过实际交付，这并不符合借款的一般交易形式和习惯。综上，综合《裕邦新外滩认购书》、《商品房（公寓）首期还款协议》的约定内容及原、被告关于涉案商品房交易行为的实际履行情况，本院认为该《商品房（公寓）首期还款协议》为夏高芹和富琳房产公司之间关于涉案商品房首期购房款如何支付所订立的付款协议，属双方签订的《广东省商品房买卖合同》的组成部分，而非借款协议，原、被告双方并未据此成立借款合同法律关系。基于该《商品房（公寓）首期还款协议》的约定和夏高芹的实际履行情况，夏高芹就涉案商品房实际支付给富琳房产公司的购房款为254361元（54361元＋200000元=254361元），尚欠首期购房款66000元未支付。二、对于夏高芹主张确认的破产债权如何认定的问题。根据双方签订的《广东省商品房买卖合同》的约定，富琳房产公司应于2015年7月30日前将符合合同约定的交付条件的涉案商品房交付给夏高芹使用。但经庭审查实，富琳房产公司因其自身原因导致至今未能交付房屋，其行为已构成根本违约，应承担违约责任。富琳房产公司据此抗辩认为夏高芹未依约付清首期购房款，同样存在违约行为，故其无需承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第六十七条：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”；第六十八条：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”的规定，虽然《商品房（公寓）首期还款协议》中约定夏高芹应于2015年7月12日前支付22000元、2016年7月12日前支付22000元、2017年7月12日前支付22000元首期款给富琳房产公司，但在××幢商品楼开发项目已停工建设的情况下，富琳房产公司已明显丧失了按照合同约定于2015年7月30日前交付涉案商品房的能力，而事实上，涉案商品房至今仍未能交付夏高芹使用。在此情况下，夏高芹为保障其自身权益，根据上述法律规定行使不安抗辩权和先履行抗辩权，拒绝向富琳房产公司给付涉案商品房剩余首期购房款66000元的行为并无不当，富琳房产公司不能据此作为其不承担逾期交房违约责任的抗辩。富琳房产公司可在其按照《广东省商品房买卖合同》的约定向夏高芹交付涉案商品房后，再行请求夏高芹支付剩余尚欠的首期购房款。因此，夏高芹主张富琳房产公司支付逾期交房违约金于法有据，本院予以认可。关于逾期交房违约金的计算方式。《广东省商品房买卖合同》第八条约定：“出卖人逾期交房超过180日后，买受人要求继续履行合同的，出卖人应自交付期限的第二日起至实际交付之日止按日向买受人支付已交付房价款万分之五的违约金。”富琳房产公司认为该违约金标准过高，请求按照每日万分之二的标准予以调整。根据合同法第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”；《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30%为标准适当减少。”的规定，本院综合涉案购房合同的履行情况、涉案商品房同地段同类房屋的租金价格、中国人民银行同期贷款利率等逾期利益、夏高芹因富琳房产公司逾期交付房屋造成的实际损失情况及本院对涉案新外滩开发项目中逾期交房违约金的调整标准等因素考虑，酌定逾期交房违约金按夏高芹已实际交付房价款每日万分之二的标准计付。另外，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条：“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条：“下列债权不属于破产债权：……（二）人民法院受理破产案件后债务人未支付应付款项的滞纳金，包括债务人未执行生效法律文书应当加倍支付的迟延利息和劳动保险金的滞纳金；（三）破产宣告后的债务利息。……”的规定，逾期交房违约金应自逾期交房之日（2015年7月31日）起计至本院受理富琳房产公司破产申请前一日（2018年10月7日）止，合计1165天。计得逾期交房违约金为59266.11元（254361元×1165天×2?=59266.11元），夏高芹据此对富琳房产公司享有破产债权59266.11元，为普通债权。夏高芹请求的超出部分，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第六十八条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、确认原告夏高芹对被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司享有破产债权59266.11元；二、驳回原告夏高芹的其他诉讼请求。案件受理费4519.63元，适用简易程序减半收取计2259.81元（此款原告夏高芹已预交），由原告夏高芹负担1635.81元，被告开平富琳裕邦房地产开发有限公司负担624元。夏高芹多预交的案件受理费624元由本院予以退回；开平富琳裕邦房地产开发有限公司向本院补缴案件受理费624元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审判员  许眉笑二〇一九年九月五日书记员  梁佩琼