重庆市巴南区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0113民初1320号原告：周大平，男，1977年5月19日出生，汉族，住重庆市万州区。原告：王德祥，男，1971年12月21日出生，汉族，住重庆市江北区。二原告共同委托诉讼代理人：罗建明，重庆市江北区华新法律服务所法律工作者。被告：罗小波，男，1979年4月14日出生，汉族，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：田雨鹭，重庆金牧锦扬律师事务所律师。被告：汪能国，男，1969年3月20日出生，汉族，户籍地重庆市南川区，现住南川区。原告周大平、王德祥与被告罗小波、汪能国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月16日立案后，依法适用简易程序于2019年3月28日开庭进行了审理。本案在审理过程中，周大平、王德祥另案对罗小波、汪能国、重庆远沛房地产开发有限公司提起（2019）渝0113民初1233号建设工程合同纠纷一案，本案遂于2019年3月29日中止审理，至2019年8月22日恢复审理。原告周大平、王德祥及其委托诉讼代理人罗建明、被告罗小波委托诉讼代理人田雨鹭、被告汪能国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周大平、王德祥向本院提出诉讼请求：1.判令被告罗小波、汪能国退还原告周大平、王德祥工程保证金600000元；2.由判令被告罗小波、汪能国支付原告周大平、王德祥停工损失费560089元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年1月4日，原、被告签订《土石方工程挖运合作施工协议》，约定被告将从重庆洪虎建筑劳务有限公司（以下简称洪虎公司）处承包的位于巴南区界石组团的土石方挖运工程中的一部分转包给原告承建。协议签订后，原告履行合同开展工作，但被告未按协议约定节点支付工程进度款，施工中因被告原因还造成原告停工，最后导致全面停工。被告对原告的停工损失进行了确认，并对已完成工程量进行了结算，但保证金和停工损失费一直未支付，故提起本案诉讼。被告罗小波辩称，原告要求二被告共同退还保证金600000元和停工损失费560089元的请求，没有事实和法律依据，不应得到支持。首先，原、被告双方均为自然人，根据法律规定双方签订的合同为无效合同，原合同中对保证金返还视为未约定，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款规定，即自建设工程通过竣工验收之日起满二年退还保证金。目前涉案工程既没有竣工验收，也没有结算，原告要求退还保证金没有达到时间节点。被告罗小波仅收到原告保证金280000元，且已交给洪虎公司。罗小波至今未收到业主方工程款，却已投入了1800000元，在本工程竣工验收结算，洪虎公司退还保证金后，被告罗小波愿意在实际已收取的保证金范围内退还原告。被告汪能国称须支付案外人居间费的事情被告罗小波不知情，二被告从未就居间费的支付达成任何协议，被告汪能国称所收原告保证金已用于支付居间服务费的行为与被告罗小波无关。其次，合同无效，因停工损失属工程款的性质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解除》第二条规定，合同无效情况下必须在工程竣工验收合格后才能要求支付工程款。涉案工程尚未竣工验收，原告现主张停工损失没有法律依据。原告所举示证据不能证明涉案工程是否有停工、停工的原因是什么，因停工造成的具体损失是多少。被告罗小波在误工损失确认单中签名时特别注明“具体金额待双方核实后再确定”，但原告没有举示证据证明损失的具体金额。第三，假设确有停工损失产生，因合同无效，损失应根据过错责任原则由原、被告各承担一半。第四，二被告系合伙关系，假设有停工损失产生，被告承担损失应由二被告共同承担。被告汪能国辩称其已退出合伙，无证据支持不能成立。被告汪能国辩称，该工程系案外人赖玖华介绍给二被告承建，合同总计200万方，赖玖华要按每方0.5元给收取介绍费，故被告在进场时便应支付赖玖华500000元介绍费。原告知晓此事，故才支付被告汪能国保证金320000元。被告汪能国收取原告缴纳的保证金后，已支付赖玖华500000元，故保证金不应退还。2017年腊月，被告罗小波、汪能国将此工程交由原告周大平、王德祥承建，施工中因甲方洪虎公司指定的渣场不准能倾倒工程垃圾，偶有造成停工，产生挖机、车辆，管理人员等停工损失，被告罗小波与原告当时便对停工损失单进行签字确认，但损失只有几万元。该工程原由被告罗小波、汪能国合伙施工，并约定汪能国负责现场，罗小波负责拨款。故从2017年腊月初三进场至腊月27日，因汪能国在现场负责，期间原告的停工损失单由汪能国与原告对账签字确认。之后罗小波和原告便将汪能国撇开，直接发生合同关系，所以汪能国退出合伙后该工程便由罗小波一个人承接，原告的损失汪能国不清楚，保证金也应由罗小波负责退还。经审理查明，2017年，重庆远沛房地产开发有限公司（以下简称远沛公司）与被告重庆搏宝基础建设工程有限责任公司（2018年9月11日变更名称为重庆雄众建设工程有限责任公司，以下简称雄众公司）签订《鹿角土石方工程合同》，约定远沛公司将巴南区鹿角项目1、2、3号地块土石方工程发包给雄众公司施工。2015年2月2日，雄众公司与洪虎公司签订《土石方工程内部承包合同》，约定雄众公司将其承包的巴南区鹿角项目第1、2、3、4号块地及部分市政公园土石方工程，交由洪虎公司承包修建。之后，洪虎公司与被告罗小波、汪能国签订《土石方工程合作协议》，约定：为充分履行洪虎公司与中标方签订的《土石方工程施工合同》就巴南区“鹿角项目第1、2、3、4号地块及部分市政公园剩余土石方施工工程”，甲乙双方达成合作协议，工程地点：重庆市巴南区界石组团，本土石方工程量（暂定280万平方米），最终以乙方实际施工的工程量为准，同时约定承包价格、合作方法、公开付款方式、计量方式、甲方责任等。2018年1月4日，原告周大平、王德祥（乙方）与被告汪能国（甲方）签订《土石方工程挖运合作施工协议》，约定工程地点为重庆市巴南区界石组团，土石方工程量150万立方左右，按乙方实际施工的方量计算；结算价格，土石方31.7元／立方米，包括土石方挖、高切坡放阶梯地下室、回填碾压、余土外运、机械或人工装车费，其中弃渣费、汽车运输费、油料费，双方明确约定此单价运距在两公里内；场内回填10元／立方米；计量方式，以乙方实际完成工程量为基础，甲方和业主方的结算方量为准（但结算总量不能少于乙方实际完成工程量）；施工工期为2018年1月4日至2018年8月8日（下雨天不能作业，工期顺延）；本合同履约安全保证金为1500000元，协议签订后按甲方交给乙方图纸的实际方量按每立方1.5元缴纳，存入甲方指定的汪能国账户；如因甲方或渣场原因导致工地停工，甲方应每天补偿乙方每台挖机1500元／天、每台铲车600元／天、每台推土机800元／天、每台渣车500元／天、技术员500元／天、杂工150元／天、管理人员工资200元／天（每人）的损失。之后，原告周大平、王德祥与被告罗小波签订《土石方工程挖运合作施工协议》，合同内容除履约安全保证金指定存入罗小波账户外，其余内容均与原告周大平、王德祥2018年1月4日与被告汪能国签订的《土石方工程挖运合作施工协议》一致。2018年1月4日，原告周大平、王德祥进场施工，工程内容为鹿角项目3号地块及部分市政公园土石方工程。2018年4月9日，被告罗小波出具收条载明，收到周大平、王德祥安全履约保证金600000元，其中320000元存入汪能国账户，280000元由周大平通过银行转账形式支付给罗小波指定账户。原告周大平、王德祥在施工过程中，因渣场等原因屡次被迫停工，2018年1月17日至2018年5月21日期间，原、被告就停工后的挖机、渣车、管理人员等损失多次签订误工损失确认单，金额总计558589元，其中：2018年1月17日被告汪能国签订《承诺说明》一份，自愿承担一个月租金共计40000元；2018年1月27日，被告汪能国签订1月17日至1月27日《误工损失确认单》4张，金额分别为76590元、62400元、62400元、41600元，被告罗小波在4张确认单中签名后注明“具体金额待双方确认后再确定”；2018年1月29日，被告汪能国签订1月28日、29日《误工损失确认单》，金额为60699元，罗小波签名后仍注明“具体金额待双方确认后再确定”；2018年3月3日，被告罗小波签订2月25日、26日《误工损失确认单》，金额为6000元；2018年3月22日，曾定军签订3月17日至21日五日《误工损失确认单》，金额为101250元；2018年4月8日，被告罗小波签订3月26、27、30日、4月1日四日《误工损失确认单》，金额为77100元；2018年5月21日，被告罗小波签订4月9日至4月21日《停工损失确认单》，金额为30550元，并承诺4月22日以后挖机租金全部由罗小波承担，至挖机出场。之后，原告周大平、王德祥终止施工，2018年8月27日撤离施工现场。另查明，被告罗小波、汪能国系合伙关系，共同签订履行与洪虎公司签订的《土石方工程合作协议》，以及与二原告签订并履行《土石方工程挖运合作施工协议》。原告进场施工后，被告汪能国在施工现场负责前期的15天，随后的所有工程由被告罗小波担任现场负责人。被告罗小波与汪能国之间未签订退伙协议。2018年8月31日，原告周大平、被告罗小波与洪虎公司签订《土石方挖运方量确认单》，载明罗小波团队从2018年1月4日进场位于重庆市巴南区协信星麓原3号地块，截止至2018年7月22日止，共计挖运土石方方量为215494.9立方米，其中回填3447.9立方米，外转212047立方米。被告罗小波在其中签署“该方量为3号地块罗小波班组工程”，原告周大平在其中签署“确认以上数据，为完工决算依据”。2019年1月14日，周大平、王德祥以罗小波、汪能国、远沛公司为被告，雄众公司和洪虎公司为第三人提起（2019）渝0113民初1233号建设工程施工合同纠纷一案，要求被告罗小波、汪能国支付工程款1650986.77元，被告远沛公司在欠付建设工程价款范围内对原告周大平、王德祥承担责任。该案审理中双方确认以下事实：远沛公司已在原告周大平、王德祥施工的土石方工程基础上继续施工、实际使用，欠付雄众公司工程款205万元以上；原告周大平、王德祥与被告罗小波结算确认已完成工程量的工程款为6756368.9元，已付4700000元，扣除税款405382.13元，尚欠工程款1650986.77元。2019年7月23日，我院作出（2019）渝0113民初1233号《民事判决书》，判决：一、被告罗小波、汪能国支付原告周大平、王德祥工程款1650986.77元；二、被告重庆远沛房地产开发有限公司在欠付第三人重庆雄众建设工程有限责任公司建设工程价款范围内对原告周大平、王德祥承担责任。该判决书送达后于2019年8月22日产生法律效力。本院认为，被告罗小波、汪能国虽分别与原告周大平、王德祥签订《土石方工程挖运合作施工协议》，但协议内容、实际施工地点、施工人员均一致，被告罗小波、汪能国在庭审时也自认二人合伙与洪虎公司签订工程合作协议，同时又以合伙与原告周大平、王德祥履行协议。为此，本院认为原告周大平、王德祥提交的《土石方工程挖运合作施工协议》的相对方均为被告罗小波和汪能国。原、被告系不具备建设工程施工企业资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称解释）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，被告罗小波、汪能国与原告周大平、王德祥签订的两份《土石方工程挖运合作施工协议》属无效合同。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任，对内则应按协议约定的债务承担比例或者出资比例分担。在《土石方工程挖运合作施工协议》的履行中，被告汪能国、罗小波系合伙关系，被告汪能国称已于2017年腊月27日退伙，对此陈述被告罗小波不认可，被告汪能国也未提交退伙协议、对原告周大平、王德祥的退伙通知等证据予以证明。虽然双方均认可被告汪能国从2017年腊月27日未继续在工地进行现场管理的事实，但该事实与被告汪能国、罗小波是否已解除合伙关系并无必然联系。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”规定，本院对被告汪能国主张的退伙事实不予采信。无论是罗小波还是汪能国，在《土石方工程挖运合作施工协议》履行过程中所作出的各项民事行为，基于二人的合伙关系，对外均应由合伙人即被告罗小波、汪能国共同承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在《土石方工程挖运合作施工协议》履行中，原告有施工停工并产生损失的情况，但停工非合同无效所造成，停工原因与合同效力无关。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条规定，建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。根据原、被告在协议中”如因甲方或渣场原因导致工地停工，甲方应每天补偿乙方损失”的约定，本院对被告罗小波抗辩停工损失应当依据造成合同无效的过错进行分摊的理由不予采纳，原告周大平、王德祥的停工损失应当由被告罗小波、汪能国承担。根据原告提交的停工损失证据，案外人曾定军2018年3月22日签署的《误工损失确认单》和2018年2月10日签署的收据，因二被告对其真实性和关联性均有异议，原告周大平、王德祥也无证据证明曾定军与二被告之间具有委托或代理关系，故本院对此证据不予采信，曾定军的行为对二被告不产生法律效力。本院根据二被告2018年1月17日至2018年5月21日签订的误工损失确认单和承诺说明，原告周大平、王德祥的停工损失总计金额为457339元，此款应当由二被告共同承担。被告汪能国、罗小波基于《土石方工程挖运合作施工协议》收取原告周大平、王德祥安全履约保证金，根据合同相对性，二被告收取安全履约保证金后的用途与本案合同的履行没有任何关联性，同时安全履约保证金与工程质量保证金也并非同一法律概念，为此，本院对二被告各自抗辩的不应退还理由不予采纳。二被告虽分别收取原告缴纳的安全履约保证金，但二被告系合伙关系，合伙期间合伙人的经营行为应当共同承担责任，故二被告应当共同承担返还二原告安全履约保证金的责任，本院对原告周大平、王德祥要求被告汪能国、罗小波退还工程保证金600000元的请求予以支持。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下：一、被告罗小波、汪能国返还原告周大平、王德祥工程安全履约保证金600000元；二、被告罗小波、汪能国赔偿原告周大平、王德祥工程停工损失457339元；三、驳回原告周大平、王德祥的其他诉讼请求。上述第一、二项，限被告罗小波、汪能国于本判决发生法律效力之日起15日内履行，逾期履行则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15240元，本院决定减半收取7620元，由原告周大平、王德祥负担463元，被告罗小波、汪能国负担7157元（此款已由原告周大平、王德祥自愿垫付，被告罗小波、汪能国在本判决发生法律效力之日起15日内迳付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费。递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交案件受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 员 沈君二〇一九年九月九日书记员代 柠霞