广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终2143号上诉人（原审原告）：蔡荣波，男，1970年6月4日出生，汉族，住广东省罗定市。委托代理人：王志光，广东天地元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市黄埔区城市管理和综合执法局。住所地：广东省广州市黄埔区水西路12号C座5楼。法定代表人：钱澄青，局长。委托代理人：石海宽，该局副局长。委托代理人：林勋华，广州金鹏律师事务所律师。上诉人蔡荣波因诉广州市黄埔区城市管理和综合执法局违法建设行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2017）粤7101行初4260号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：1999年8月17日，原黄埔区南岗镇庙头经济联合社（发包方）与蔡荣波（承包方）签订《土地承包合同书》，承包土地位于广深公路庙头段以北、庙头后山路两旁商业店铺，投标段编号为东铺18#，承包使用的土地面积为90平方米，年限三十年，从1998年9月1日至2028年9月1日。蔡荣波于1998年11月25日向原庙头经济联合社支付土地承包款51000元。2014年7月4日，被告对龙头路20号（东铺18号）进行检查，现场为1栋二层框架结构商铺，占地面积108.89平方米，建筑面积242.15平方米；砖墙铁皮瓦房建筑面积89.38平方米；砖墙角铁架铁皮瓦棚占地面积6.01平方米、建筑面积21.57平方米，总建筑面积353.1平方米。2014年7月8日，穗东街庙头股份经济联合社出具《庙头社区关于龙头路商铺的情况报告》，内容为“庙头社区因经济发展的需要，于1997年向黄埔区规划分局报建了龙头路商铺项目，报建批文为[（临）穗埔规建字第9708号]。社区于1998年以土地一次性租赁30年期限的形式公开招投标，地上建筑物由土地招投标所中标的私人业主自行建设、自行经营。同年，龙头路的商铺由私人业主相继建成，建成后的商铺共78间，私人业主共48户，建筑占地面积共9000多平方米，建筑总面积共23000平方米。”2014年7月4日，被告作出《询问通知书》（穗综埔询字〔2014〕6059号）并于2014年7月14日送达给原告，通知原告携带合同复印件和商住房产权证明等材料到被告处接受询问。2014年8月8日，被告向黄埔区穗东街庙头社区居民委员会十名工作人员进行调查并制作笔录，该居民委员会工作人员称龙头路自编20号（东铺18号）是蔡荣波招标投标后所建的商铺及搭建的简易棚，因该商铺属于临建性质，不能办理产权证明，土地的权属是庙头社区，土地从1998年9月1日至2028年9月1日的使用权为该土地的投标者。2014年10月27日，被告作出《告知书》（穗综埔告字〔2014〕6079号），查实原告于1999年8月起，未经相关行政部门批准，擅自在黄埔区龙头路建成三处建筑：一处二层框架结构商铺，建筑面积242.15m²；一处砖墙铁皮瓦房，建筑面积为89.38m²；一处砖墙角铁架铁皮瓦棚，建筑面积21.57m²，三处总建筑面积共为353.1m²，拟对原告作出责令限期自行拆除的行政处理，并告知原告享有陈述权、申辩权。被告于同日将上述《告知书》张贴于案涉建筑的外墙。2014年11月20日，被告对原告作出《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字〔2014〕6079号），责令原告自行拆除上述违法建设。同日，被告就上述处理决定作出《限期拆除违法建设公告书》（穗综埔强拆公字〔2014〕6079号），并于2014年11月20日向原告送达《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字〔2014〕6079号）、《限期拆除违法建设公告书》（穗综埔强拆公字〔2014〕6079号）。2014年12月17日，被告对原告作出《催告书》（穗综埔强催字〔2014〕6079号），要求原告在2015年1月5日前自行拆除上述违法建设，并于同日将该催告书张贴于案涉建筑外墙。2015年3月18日，被告以文字错误为由，撤销《催告书》（穗综埔强催字〔2014〕6079号），并于同日重新作出《催告书》（穗综埔强催字〔2015〕6079号）。2016年9月27日，被告对原告作出《关于撤销违法建设行政处理决定相关文书的通知》，撤销上述《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字〔2014〕6079号）、《限期拆除违法建设公告书》（穗综埔强拆公字〔2014〕6079号）、《催告书》（穗综埔强催字〔2015〕6079号）。2017年2月28日，广州市黄埔区国土资源和规划局、广州开发区国土资源和规划局作出《关于协助提供龙头路两侧房屋规划专业意见的复函》（穗埔开国规〔2017〕198号），载明来函涉及的建设工程部分曾于1997年4月取得《临时建设用地批准书》（穗埔国土临建用字〔1997〕1号），有效期至1999年4月，并未申领《建设工程规划许可证》，建议按照《广州市人民政府关于严查严控违法建设的通告》等文件精神直接依法开展查处工作，从严从快进行查处和清拆。2017年3月8日，被告对原告作出《告知书》（穗综埔告字〔2017〕6079号），查实的违法事实与2014年查实的一致，拟对原告作出责令限期自行拆除的行政处理并告知原告享有陈述、申辩及听证的权利。庭审中，双方当事人均确认被告进行了听证。2017年6月19日，被告对原告作出《违法建设行政处理决定书》（穗综埔违建处字〔2017〕6079号）即被诉处理决定，内容为“当事人蔡荣波于1999年8月起，未经相关行政部门批准，擅自在黄埔区龙头路建成三处建筑：一处二层框架结构商铺，建筑面积242.15m²；一处砖墙铁皮瓦房，建筑面积为89.38m²；一处砖墙角铁架铁皮瓦棚，建筑面积21.57m²，三处总建筑面积为353.1m²。上述行为违反了《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定。以上事实有检查笔录、《调查笔录》、现场照片为证。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第十八条的规定，责令当事人自行拆除上述违法建筑。”同日，被告作出《限期拆除违法建设公告书》（穗综埔强拆公字〔2017〕6079号），对被诉处理决定予以公告，并在案涉建筑外墙对被诉处理决定与上述公告书进行张贴。原告不服，向原审法院提起诉讼，请求撤销被诉处理决定。另查明，原广州市黄埔区国土局于1997年4月1日向南岗镇庙头村委会作出《黄埔区临时建设用地批准书》（穗埔国土临建用字〔1997〕第1号），用地地点为“广深公路北、东风化工厂西、黄埔化工厂东”，批准书有效期自1997年4月至1999年4月，批准用地面积2040平方米。1997年12月9日，原广州市城市规划局黄埔区规划分局作出《关于临时商铺的批复》[（临）穗埔规建字第9708号]，批复同意兴建临时商铺共三幢二层，总建筑面积3768平方米，属临时用地临时建筑，使用有效期自1997年4月6日起两年，期满须立即自行拆除该建筑，平整地面，使用期内如因国家地方规划建设需要拆除时须无条件服从自行拆除，并不给予安置补偿。再查明，根据《广州市城市总体规划图（1984-2000）》，涉案建筑所在黄埔区龙头路位于城市规划范围内。原告于2018年1月12日就广州市黄埔区国土资源和规划局、广州开发区国土资源和规划局作出的《关于协助提供龙头路两侧房屋规划专业意见的复函》（穗埔开国规〔2017〕198号）提起行政诉讼，原广州铁路运输第一法院于2018年4月27日作出（2018）粤7101行初740号《行政裁定书》，驳回原告的起诉。原告不服，提起上诉，本院于2018年11月23日作出（2018）粤71行终2450号《行政裁定书》，维持原裁定。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一款、第二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告具有查处辖区内违法建设的法定职权。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行）第三十二条规定：“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”涉案建筑所在土地在1984年即位于广州市城市规划范围内，原告在1999年后建设案涉建筑时没有办理建设工程规划许可和其他有关批准文件，庙头社区居民委员会也证明涉案建筑所在土地属庙头社区，属商铺临建，不能办理产权证明，被告认定案涉建筑属于违法建设有事实和法律依据。至于原告与原庙头经济联合社签订承包合同由原告承包土地三十年的问题，属原告与原庙头经济联合社的纠纷，可另行解决。关于被诉处理决定法律适用的问题。《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”在案涉建筑被认定违法建筑的情形下，因违法建筑持续存在，被告以现行法律规范《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》作出处理决定，符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《广州市违法建设查处条例》第十八条规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分；……。”被告向规划行政管理部门征询规划定性意见，规划行政管理部门建议按《广州市人民政府关于严查严控违法建设的通告》等文件精神依法开展查处工作。被告在查明案涉建筑未取得建设工程规划许可证的情况下，认定原告的案涉建筑属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设并予以限期拆除，符合法律规定。被告在作出被诉处理决定前告知了原告有权听证并依其申请举行了听证，程序合法。综上，被告作出的被诉处理决定证据确凿、适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告蔡荣波的诉讼请求。上诉人蔡荣波不服一审判决，上诉称：一、一审认定事实不清甚至混淆客观事实。1.黄埔区国土局于1997年4月1日向南岗村庙头村委会作出的《黄埔区临时建设用地批准书》（穗埔国土临建用字〔1997〕1号）、《关于临时商铺的批复》[（临）穗埔规建字第9708号]为三幢二层，与南岗镇人民政府《关于庙头村建设用地批复》（1998南建地批字第16号）指向的并不是同一宗土地。从以下几点可以清楚地看出:第一，批准的行政层级不同。前两者的批准机关为黄埔区规划局，涉案房地产的批准机关为南岗镇人民政府。按照一审认定，好像先由黄埔区规划局批准后，再由南岗镇人民政府批准，这样的行政程序显然是不可能发生的。第二，土地和建筑面积不同。〔1997〕1号涉及的土地面积为2040平方米，《关于临时商铺的批复》[（临）穗埔规建字第9708号]涉及的总建筑面积为3768平方米，而本案由南岗镇人民政府批准的项目涉及的土地面积为9000多平方米，建筑面积为23000平方米。第三，内容不同。前两者为临时建筑，时间从1997年4月6日起两年。后者明确为铺面，没有规定使用期限。第四，批准的时间不同。前两者批准的时间为1997年4月，涉案土地的批准时间为19个月后的1998年11月16日。2.一审查明“2014年7月8日，穗东街庙头股份经济联合社出具《庙头社区关于龙头路商铺的情况报告》，内容为‘庙头社区因经济发展的需要，于1997年向黄埔区规划分局报建了龙头路商铺项目，报建批文为[（临）穗埔规建字第9708号]。社区于1998年以土地一次性租赁30年期限的形式公开招投标，地上建筑物由土地招投标所中标的私人业主自行建设、自行经营。同年，龙头路的商铺由私人业主相继建成，建成后的商铺共78间，私人业主共48户，建筑占地面积共9000多平方米，建筑总面积共23000平方米’”实为混淆，上诉人用钢筋混凝土建设一个仅剩下5个月期限的“临时建筑”是绝对不可能的。3.对于当时已经将南岗镇纳入《广州市城市总体规划图（1984-2000）》的认定错误。2010年5月1日开始实施的《广州市关于贯彻实施〈城市规划法〉的意见》第二条第（一）款规定“广州市十区范围内的镇不再编制镇总体规划，纳入广州市城市总体规划统筹编制”，这就证明，在这之前农村的镇并没有作过总体规划。一审关于《广州市城市总体规划图（1984-2000）》中，包含黄埔区龙头路的“再查明”显然错误。二、一审判决适用法律错误、推翻一系列生效判决认定的行政机关的非法行为没有事实和法律依据。1.一审在判决书中适用的《中华人民共和国城乡规划法》于2007年10月28日通过、自2008年1月1日起施行；《广州市违法建设查处条例》于2012年12月14日公布，自2013年3月1日起施行。国务院于1993年5月7日通过、于1993年11月1日开始实施的《村庄和集镇规划建设管理条例》，其中第十八条第二项规定“使用原有宅基地、村内空闲地和其它土地的，由乡级人民政府根据村庄、集镇规划和土地利用规划批准。”根据法律、法规和规章制度的“从旧”原则，一审引用的上列两个法律法规对本案并没有追溯力和适用性，应当适用至今都还没有废止的《村庄和集镇规划建设管理条例》的规定。退一步来说，一审引用的两个法律法规早在1998年前就有了，也应当与《村庄和集镇规划建设管理条例》平行执行，而不是否定该条例的法律效力。当年的黄埔区南岗镇人民政府城乡建设办公室正是根据该条例的规定，作出了《关于庙头村建设用地批复》（1998南建地批字第16号）的，该批复详细规定了铺面的地址、层次和层高、铺面的面积，并且附带了详细的规划图。两级行政机关并没有因为行政职能的交叉而发生“掐架”的情况，再退一步说，即使两级行政机关出现了“掐架”的情况，产生的“违建”后果也只能由政府部门承担，老百姓花费巨额资金建设的房产应当得到法律的保护。一审适用事后颁布的法律法规而对国家最高行政机关颁布的另一个行政法律法规视而不见、避而不谈的做法显属错误。2.一审判决毫无依据的推翻之前广州市中级人民法院、黄埔区、越秀区人民法院、原广州铁路运输第一法院作出的生效判决，显属违法。生效判决的法律效力除非经过法定程序，其认定的事实、适用的法律不容改变，其法律效力不得排除。在本系列四案之前，有一系列被上诉人均败诉的案件，所有以本案被上诉人、规划局为被告的案件都以行政机关败诉而告终。该两家行政机关无视法律法规的规定，在没有新的事实、没有纠正任何错误行政行为的情况下，重新再做一遍非法行政行为，实为罕见。更为奇怪的是，先是一审法院的（2018）粤7101行初740号判决规划部门胜诉，认定规划部门非法作出的“内部咨询答复”为合法，接着本系列三案（另一当事人邓吉东因已经获得满意赔偿而撤诉）判决被上诉人胜诉。事实证明一审法院是在没有原则地迁就行政机关超越底线的行为。错误的一审判决使得被上诉人的非法行政行为合法，上诉人依据南岗镇政府的批文建设的房产变成违法建筑，一审法院并没有给出多少事实和法律以及理由。故上诉请求撤销一审判决；改判支持上诉人在一审提出的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人广州市黄埔区城市管理和综合执法局对原审判决无异议。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：解决本案行政争议，首先需要明确原黄埔区国土局《黄埔区临时建设用地批准书》（穗埔国土临建用字〔1997〕1号）、原黄埔区规划分局《关于临时商铺的批复》[（临）穗埔规建字第9708号]与南岗镇人民政府《关于庙头村建设用地批复》（1998南建地批字第16号）指向的是否为同一宗土地。上诉人在原审起诉时，提交了《关于庙头村建设用地批复》（1998南建地批字第16号）以及规划平面图。根据该规划平面图反映，用地范围在石场路两侧，西为黄埔化工厂，东为东风化工厂，与《黄埔区临时建设用地批准书》（穗埔国土临建用字〔1997〕1号）中的用地位置一致，因此，可以认定其指向的是同一宗土地。案涉地块已经由国土部门和规划部门分别作出了用地批准书和规划批复，均载明案涉地块属临时用地临时建筑，有效期为二年，有效期满须自行拆除、平整地面，且不作产权依据。南岗镇政府所作批复仅是同意用地，不能取代和否定国土、规划部门的批准、批复意见，也不能作为已依法履行报建手续的依据。案涉建筑在建设前未依法取得建设工程规划许可，且该地块临时用地期限已于1999年4月届满，被上诉人认定其为违法建设并无不当。因案涉违法建筑的状态持续至《中华人民共和国城乡规划法》《广州市违法建设查处条例》施行之后，被上诉人援引上述法律法规对违法建设进行查处，作出被诉违法建设行政处理决定书，符合法律规定。上诉人在未取得建设规划许可及临时用地期限已经届满的情况下仍然继续使用案涉建筑多年，已经是额外获取了利益，不能因被上诉人未及时对违法建设进行查处而导致违法建设合法化。上诉人所提2014至2016年间的生效行政判决，均属于对2014年相关规划意见和违法建设行政处理决定提起的诉讼。上述案件中，生效行政判决系以规划意见事实不清、程序违法为由予以撤销，同时因规划意见被撤销而导致违法建设行政处理决定缺乏依据，故判决撤销违法建设行政处理决定，但上述生效判决中并未对案涉建筑是合法建设还是违法建设作出结论。被上诉人经审查查明案涉建筑为违法建设，重新作出被诉违法建设行政处理决定书，一审法院经审理判决驳回上诉人的诉讼请求，不属于违反生效行政判决的情形。综上所述，被上诉人作出被诉违法建设行政处理决定，认定事实清楚，适用法律、法规正确，原审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉理由均不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人蔡荣波负担。本判决为终审判决。审 判 长 谭建军审 判 员 金 霞审 判 员 石晓利二〇一九年九月五日法官助理 张宗芳书 记 员 何洁芬