山东省烟台市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鲁06民终3933号上诉人（原审原告）：王秀生，男，1954年1月1日出生，汉族，住烟台市莱山区。委托诉讼代理人：刘晓，北京盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台中简置业有限公司，住所地烟台市福山区福海路连福街59号。法定代表人：郁小毛，执行董事。委托诉讼代理人：张鹤，山东一和律师事务所律师。上诉人王秀生因与被上诉人烟台中简置业有限公司（以下简称中简公司）商品房销售合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初1042号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。王秀生的委托诉讼代理人刘晓，中简公司的委托诉讼代理人张鹤参加诉讼。本案现已审理终结。王秀生上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由中简公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，程序违法。（一）一审对借贷债权、商品房买卖合同和抵房协议的真实性相关的事实以及借贷、商品房买卖合同和抵房协议三者之间关系的相关事实认定不清。1、王秀生在一审提供了银行流水记录初步证明了向中简公司出借资金750万元的事实，中简公司对此也予以确认，由于借贷时间较长，中简公司也经历了股权和人员变动等因素，故对具体事实未能详细说明，但王秀生提供的证据符合最高院民间借贷及民诉法司法解释之规定，一审法院轻率否定双方之间的借贷事实，未能查明案件基本事实。2、一审认定双方明知涉案房屋可能存在查封状态甚至已备案登记至案外人名下，没有任何事实依据，纯属主观臆断。王秀生并不知情，且以查封财产为标的所签订合同效力并不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。一审法院认为双方所签合同和协议违反了《城市房地产管理法》的规定，明显是适用法律错误。而且，一审法院以违反法律规定为由否定涉案合同真实性，裁判不当。3、王秀生在本案中提交的商品房买卖合同及抵房协议经庭审质证，中简公司认可，一审法院调取的所谓商品房买卖合同，根本无法确定是王秀生提交到法院的材料，王秀生在庭审中明确提出异议，一审法院未予查实，主观臆断为王秀生提交，根本不给予王秀生核实的机会和时间，直接以此份合同与王秀生提交的合同文本不一致而作出对王秀生不利的结论，属于程序违法。另外，一审法院以两份合同文本不是关键内容的不一致为由推断认定王秀生提交的合同不真实，否定双方之间存在房屋抵顶借款法律关系，明显错误。（二）王秀生在一审诉讼中已陈述2011年5月19日所签商品房买卖合同原系为中简公司向其借款750万元提供的担保，在2013年4月12日双方对借款进行对账后，签订了抵房协议，该协议属于以物抵债协议，不违反法律、行政法规之规定，双方只是为了简便，故在抵房协议中确认之前所签商品房买卖合同就直接作为以物抵债后的正式合同，用于将来办理产权过户手续。一审对商品房买卖合同与抵房协议关系的事实未予查明。王秀生依据抵房协议与物业公司办理了交接，实际接收了涉案房屋，并在一审中提供了相关单据。一审法院依职权到物业公司进行了调查核实，核实的结果与王秀生的主张是一致的，但一审法院对此也未在判决中认定，却仅表述为双方当事人认可，而不表述为法院查实。（三）一审法院曾收到执行异议申请，王秀生据此明确提出中止审理的申请，一审法院未中止审理，程序违法。（四）民事诉讼法及司法解释对适用简易程序审理案件的范围有明确的规定和要求，一审法院在案件审理中展开当事人举证之外的调查收集证据行为，且严重超越审限，属于程序违法。综上，请二审法院撤销一审判决，将本案发回重审或查明事实依法改判。中简公司辩称，认可王秀生的上诉请求。王秀生向一审法院起诉请求：1、判令位于福山区房屋属王秀生所有；2、中简公司协助办理上述24套房屋的房产权属登记手续；3、依法判令中简公司支付逾期办证违约金人民币贰万元；4、诉讼费由中简公司承担。一审法院认定事实：中简公司原名烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司，后于2011年12月7日变更名称为烟台中简置业有限公司。王秀生主张其向中简公司提供借款本金750万元，分别于2010年9月27日、2010年11月19日、2010年11月23日通过中国建设银行向张玮烨转款475万元、100万元及112.5万元，张玮烨系烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司董事长张玉明之子，系该公司财务负责人。中简公司认可王秀生所主张借款本金总额，主张其分别于2010年9月27日、2010年11月19日及2010年11月23日收到借款500万元、100万元及150万元。王秀生与中简公司均主张双方于2011年5月19日签订商品房买卖合同，双方约定：买受人王秀生，地址：烟台市莱山区滨海中路金海岸花园8号楼3单元2号，第三条买受人所购商品房的基本情况：位于福山区连福街59号玉森新城1-2101到1-2125整层25套房产，该商品房单价为每平方米3725元，总金额3753869元，付款方式为一次性付清，交付期限是2013年12月31日，双方还约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，依法向人民法院起诉。中简公司于2011年5月19日向王秀生出具收款收据，载明收款事由为玉森新城21层2101-2125计25套房房款，金额为3753869元，收款收据上加盖烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司财务专用章。王秀生与中简公司均主张王秀生（乙方）与中简公司（甲方）于2013年4月12日签订抵房协议书，双方约定：1、甲方于2011年3月24日、5月19日分两次向乙方借款共计柒百伍拾万元整，并签订了连福街59号玉森新城1#楼20和21层两个整层共计50套房产的《商品房预（销）售合同》作抵押，约定若到期甲方未及时归还乙方借款，抵押房屋归乙方所有。2、至签订本协议，鉴于甲方仍未还清乙方借款，甲乙双方同意以甲方上述两层50套房产（房号和价格详见附表抵房清单）抵顶欠款7507738元。双方共同确认，2011年5月19日签订的《商品房预（销）售合同》作为正式的商品房买卖合同生效。上述抵顶后甲方尚欠乙方320万元欠款，甲方承诺此款两年内付清。此余款付清后，甲方所欠乙方所有借款本息全数结清，且双方保证互不追究任何违约责任；除本协议和上述《商品房预（销）售合同》外，甲方双方之间此前签订其他任何可能有的合同全部作废。3、签订本协议前，乙方已充分了解上述抵顶房产可能存在抵押、查封等情况，且近几年内暂不能办理房产权证手续。4、乙方认同甲方所规定的甲方相关条款，并缴纳房屋大修基金和办理产权证、接房时的相关费用。5、乙方如需将该房屋转让时，由乙方出具授权委托书，甲方须协助办理……王秀生与中简公司均认可王秀生于签订抵房协议书当日收到涉案房产接转通知单，双方办理验收交接手续；王秀生与烟台中汇物业管理有限公司签订《前期物业服务协议》、《住宅室内装饰装修管理服务协议》及承诺书，并办理钥匙交接手续；现王秀生已对涉案房产占有使用一审法院曾收到王秀生就涉案房产提起的执行异议申请，要求一审法院停止对福山区连福街59号玉森新城1-2001至2025、1-2101至2125号共计50套房屋的执行，并解除执行措施。一审法院依职权调取了执行异议申请书、身份信息、涉案房产商品房买卖合同复印件（合同编号：烟房预字2008011第号）及购房款收款收据。其中一审法院调取的商品房买卖合同复印件载明买受人王秀生，地址：莱山区滨海中路金海岸花园8号楼3单元2号，该商品房单价为每平方米3725元，总金额3753869元，付款方式为其他方式债权抵顶，交付期限是2013年12月31日，双方还约定本合同在履行过程中发生的争议，由双方当事人协商解决；协商不成的，提交烟台仲裁委员会仲裁。该收款收据与王秀生提供的收款收据内容一致。经庭审质证，王秀生称从未提交过上述材料，其中签名并非本人所签。中简公司对上述材材料表示不清楚。另，涉案房产至今未办理产权登记手续，且仍处于查封状态。福山区连福街59号玉森新城1号楼2125号房产已于2010年10月7日备案登记在案外人刘景云名下，王秀生于庭审前撤回对该套房产的诉讼请求。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，王秀生与中简公司虽然均对抵顶债权总金额没有异议，但是王秀生并非将借款打入中简公司账户名下，王秀生与中简公司在每次借款金额的主张上存在出入，且王秀生与中简公司所主张的借款时间与双方共同签字确认的抵房协议书载明的债权情况也不一致，故涉案抵顶债权本身存疑；其次，王秀生与中简公司在明知涉案房产可能处于查封状态甚至已备案登记至案外人名下的情况下仍签订商品房买卖合同及抵房协议书，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》等相关法律规定；第三，王秀生与中简公司均认可付款方式系债权抵顶，但是双方在本案中所提供的商品房买卖合同中付款方式仍是一次性付清，不符合常理，且与一审法院调取的商品房买卖合同在合同编号、买受人地址信息及付款方式等内容上存在多处区别，尤其是在争议的解决方式上存在明显的区别，故双方在本案中所提供的商品房买卖合同本身存疑。综上，王秀生与中简公司提供的证据不足以证明涉案商品房买卖合同系双方基于真实买卖房屋意思表示而签订及王秀生已全额支付了涉案房产的购房款，故王秀生的诉讼请求不应成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定判决：驳回王秀生的诉讼请求。一审案件受理费36830.95元，减半收取为18415元，由王秀生负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、王秀生提交加盖中国建设银行股份有限公司开发支行业务专用章的尾号1601银行卡交易明细，证明王秀生于2014年1月17日和2014年2月24日分别收到2000000元（转入人为中简公司法人陈国良之子陈焕欣）和1200000元，结合一审提交的流水记录，共同证明王秀生与中简公司之间存在真实的借贷关系，双方在中简公司无力偿还借款情况下达成的以物抵债协议已经实际履行。中简公司对该证据的真实性、合法性、关联性及证明效力均予以认可。二、中简公司提交1、2014年1月17日陈焕欣打款2000000元给收款人账号尾号1601、收款人姓名王秀生的转账凭证、2014年1月17日王秀生手写的收到中简公司借款本金2000000元的《收条》以及2014年2月24日重庆和盘房地产营销策划中心向王秀生转款1200000元（摘要“代中简还款”）的中国建设银行股份有限公司活期存款明细账，上述证据证明中简公司与王秀生之间存在真实的抵房协议，且该协议已经实际履行。2、2010年9月27日给王秀生出具的5000000元的现金收款凭证（摘要“借款”）和当日中简公司（即烟台开发区玉森房屋综合开发有限公司）给王秀生出具的5000000元收款收据（载明事由为借款），证明中简公司曾收到王秀生5000000元借款。王秀生对该组证据的真实性及证明内容均无异议。二审审理查明的其他事实与一审认定事实一致。本院认为，涉案房产在本案起诉前已因其他案件被法院查封，针对被查封的标的物发生的争议应当通过《中华人民共和国民事诉讼法》规定的案外人异议之诉制度寻求救济，而非通过另行提起确权之诉、给付之诉，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，王秀生对涉案房产的所有权持有异议的，应先向执行机构提出执行异议，对执行机构的异议处理不服的，提起执行异议之诉。王秀生未经执行异议的程序而就执行标的物的所有权直接提起民事诉讼的，应驳回起诉。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初1042号民事判决；二、驳回王秀生的起诉。一审案件受理费36830.95元，减半收取为18415元，二审案件受理费36831元，均退还王秀生。本裁定为终审裁定。审判长  侯伟平审判员  杨 霞审判员  李 安二〇一九年九月十六日书记员  孙晓雯