浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终1745号上诉人（原审被告）：上海居望房地产经纪有限公司，住所地：上海市崇明区长兴镇潘园公路1800号2号楼7369室（上海泰和经济发展区）。统一社会信用代码：913102303245314736。法定代表人：陆运凯，总经理。委托诉讼代理人：赵玉娟、姚远，上海君澜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：嘉兴龙鑫网络科技有限公司，住所地：嘉兴市南湖区世纪广场8M-1。统一社会信用代码：91330402355415416H。法定代表人：李忠，总经理。委托诉讼代理人：何海林，系公司员工。委托诉讼代理人：顾尧年，嘉兴市长虹法律服务所法律工作者。上诉人上海居望房地产经纪有限公司（以下简称居望公司）因与被上诉人嘉兴龙鑫网络科技有限公司（以下简称龙鑫公司）合同纠纷一案，不服浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初5806号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。居望公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判驳回龙鑫公司一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由龙鑫公司承担。事实和理由：一、一审对龙鑫公司提交的证据采信存在错误。1.一审认为居望公司举例证明系伪造的总金额为493793.50元的结算清单，是龙鑫公司与居望公司工作人员在微信聊天中予以确认过的结算清单，该认定错误。居望公司从未看到该结算清单原件及复印件，一审未对结算清单的真实性、合法性等组织质证。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条，证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条规定，证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。一审将未在法庭上出示且未组织质证的结算清单作为认定案件事实的依据，违反了上述法律规定，属采信错误。2.龙鑫公司提交的证据3中的《财务明细表》发票及发票邮寄照片系单方面制作，未经过居望公司认可。与之相印证的证据5《旭辉御府项目中介带看成交结算清单及发票的照片》均系龙鑫公司单方制作，且至今未提交发票以及邮寄凭证的原件。一审法院用龙鑫公司单方制作的证据5印证龙鑫公司单方制作的证据3违背《中华人民共和国民事诉讼法》中的最佳证据规则。即使龙鑫公司提供了上述证据的原件，亦无法证明龙鑫公司所开具发票的客户符合双方合同约定的结佣条件，更不能证明只要龙鑫公司向居望公司开具了发票，居望公司就有义务支付与发票相对应的佣金。二、一审事实认定错误。一审认定居望公司应当支付给龙鑫公司的佣金金额为3733793.5元，龙鑫公司将《旭辉御府项目中介带看成交结算清单》及相应发票邮寄给了居望公司，该认定错误。《旭辉御府项目中介带看成交结算清单》系龙鑫公司单方制作，其中的应结佣金额并未经过居望公司与龙鑫公司双方结算，且龙鑫公司亦未提供相应的发票原件和发票邮寄单的原件，一审法院认定上述事实缺乏证据支持且与客观事实不符。三、居望公司与龙鑫公司就客户规则与带看确认流程有明确约定。一审法院认可《分销代理合同书》的效力，除第六条对佣金计算及结算有约定外，第七条就客户带看确认流程及规则进行了明确的约定，现龙鑫公司未举证证明其已经完成合同约定的客户带看确认程序，亦无证据显示申请结佣的客户符合双方约定。居望公司已对符合上述确认规则的客户进行了结佣，并已支付了佣金，并不存在未结佣的情形，一审虽对佣金计算及结算进行了认定，但未对客户规则和带看确认流程予以认定，事实认定不全面，损害了居望公司的利益。龙鑫公司二审答辩认为：龙鑫公司提供的结算清单是已经结付过的，在一审中作为交易习惯说明。龙鑫公司提交的证据3中的明细表、发票及结算清单并非单方制作，一审中已出示2张发票以及委托快递公司的原始单据等，说明寄给居望公司2张发票。但居望公司否认收到2张发票。单据是交由居望公司确认并付钱的，要求龙鑫公司出具该证据，是证据责任倒置。居望公司在一审中认可其支付313万，欠付42万，可调取一审录音录像查证。一审判决公正合法。龙鑫公司一审诉讼请求：1、居望公司立即支付龙鑫公司服务费420000元及逾期违约金138600元，合计558600元；2、本案诉讼费用由居望公司承担。一审法院经审理认定：龙鑫公司与居望公司2017年6月通过手机沟通后确定由龙鑫公司代理销售坐落于嘉兴市秀洲区的旭辉御府项目，双方未在《分销代理合同书》签字，但均认可该合同的效力。《分销代理合同书》对双方的权利、义务、佣金计算及结算方法、违约责任等进行了约定。合同第六条对佣金计算及结算作出如下约定：1.佣金结算方式：每套商铺佣金为人民币贰拾陆万元整，每套公寓为人民币陆万元整。乙方与乙方购房者就本项目商铺与公寓签署《商品房买卖协议》／《商品房预售协议》并收到乙方购房者支付的总价款50%的房款后七个工作日内，甲方应向为该购房者提供中介服务的乙方支付100%佣金。2.乙方推介客户签约后发生退房的（乙方推介客户更名给其直系亲属且该亲属为非甲方客户的除外），甲方有权要求乙方退还该房源已结算全部佣金。乙方应在收到甲方通知后的5个工作日内，将应退还的佣金退至甲方账户，逾期一天按照0.1%计算违约金，上述应退还的佣金及逾期违约金甲方有权从应付未付佣金中直接予以扣除。3.乙方提取佣金时需向甲方开具乙方公司之国家正规财务发票增值税专用发票。2017年8月4日，居望公司向龙鑫公司出具了嘉兴旭辉御府项目授权书。合同成立后，龙鑫公司为居望公司代理销售旭辉御府、旭辉朗香郡项目。经结算，居望公司应当支付给龙鑫公司的佣金金额为3733793.5元，龙鑫公司将《旭辉御府项目中介带看成交结算清单》及相应发票邮寄给了居望公司，居望公司支付了3313793.5元，尚有420000元佣金未支付。一审法院认为，双方虽未在《分销代理合同书》上签字盖章，但双方均认可该合同的效力，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定的内容诚实守信地履行相应的义务，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中龙鑫公司按约定为居望公司代理销售旭辉御府项目的商铺和公寓，居望公司未按合同付清佣金，对龙鑫公司要求居望公司支付欠付佣金420000元的诉请，一审法院予以支持。关于违约金部分，双方合同中并未约定该项，鉴于居望公司迟延付款确实给龙鑫公司造成了损失，居望公司应自龙鑫公司起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率向龙鑫公司支付逾期付款利息损失。一审依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零一条、第一百零二条、第一百一十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、居望公司于判决生效之日起七日内向龙鑫公司支付欠款420000元，并支付逾期付款利息损失（以420000元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年8月17日起计算至实际履行日止）；二、驳回龙鑫公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取9386元，由龙鑫公司负担1786元，由居望公司负担7600元，于判决生效后七日内交纳。二审中，居望公司提供微信截屏聊天记录一份，证明在2017年10月13日双方的微信聊天记录龙鑫公司自认未结清的佣金只有10多万元，故龙鑫公司主张双方尚有42万元佣金未结算，明显不属实。龙鑫公司质证意见：证据与原件不一致，其真实性、关联性不予认可，对合法性有异议。本院认证意见：证据系复印件，无法证明其真实性，不予认定。本院经审理查明事实如下：龙鑫公司与居望公司2017年6月通过手机沟通后确定由龙鑫公司代理销售坐落于嘉兴市秀洲区的旭辉御府项目，双方未在《分销代理合同书》签字，但均认可该合同的效力。《分销代理合同书》对双方的权利、义务、佣金计算及结算方法、违约责任等进行了约定。合同第六条对佣金计算及结算作出如下约定：1.佣金结算方式：每套商铺佣金为贰拾陆万元整，每套公寓为陆万元整。乙方（龙鑫公司）与乙方购房者就本项目商铺与公寓签署《商品房买卖协议》／《商品房预售协议》并收到乙方购房者支付的总价款50%的房款后七个工作日内，甲方（居望公司）应向为该购房者提供中介服务的乙方支付100%佣金。2.乙方推介客户签约后发生退房的（乙方推介客户更名给其直系亲属且该亲属为非甲方客户的除外），甲方有权要求乙方退还该房源已结算全部佣金。乙方应在收到甲方通知后的5个工作日内，将应退还的佣金退至甲方账户，逾期一天按照0.1%计算违约金，上述应退还的佣金及逾期违约金甲方有权从应付未付佣金中直接予以扣除。3.乙方提取佣金时需向甲方开具乙方公司之国家正规财务发票增值税专用发票。龙鑫公司在带客户看房时需填写《项目客户来访确认单》，由居望公司及开发商签字，一式三份，居望公司、龙鑫公司、开发商各一份。2017年8月4日，居望公司向龙鑫公司出具了嘉兴旭辉御府项目授权书。合同成立后，龙鑫公司为居望公司代理销售旭辉御府、旭辉朗香郡项目。居望公司已支付龙鑫公司3313793.5元。本院认为，居望公司是否欠付龙鑫公司佣金的问题。根据谁主张谁举证的原则，龙鑫公司应对居望公司欠付数额进行举证。龙鑫公司主张居望公司总计应付佣金数额为3733793.5元，其仅能提供其开具的数额为3733793.5元发票来证明其此项主张。发票开具是单方行为，仅凭开具的发票载明的数额不足以证明居望公司欠付款项数额。龙鑫公司认为由开发商作为案场负责人签字的用以结算佣金的成交结算清单原件已由其寄给了居望公司，居望公司收到后付款，其一审提交的照片可以证明双方存在上述交易习惯。对此，本院审查认为，龙鑫公司提交的聊天记录截屏中显示聊天记录中有结算清单的照片及发票，但结算清单及发票的存在形式为复印件。即便聊天记录中的结算清单属实，该清单也不能证明居望公司应付总额，更不能证明由开发商签字确认的佣金结算单原件已全部交付给居望公司。根据双方合同第七条第三项的约定，龙鑫公司销售人员在带客户看房时需填写《项目客户来访确认单》，由开发商签字确认，一式三份，甲乙双方及开发商各一份，由此可以说明龙鑫公司有能力提交证据证明佣金数额,但龙鑫公司并不能提交此类证据。龙鑫公司二审中认为居望公司二审提交的微信聊天记录可以证明居望公司自认尚欠龙鑫公司“十多万元”，经查，居望公司二审提交的微信聊天记录系用以证明龙鑫公司自认未结清的佣金只有10多万元，龙鑫公司主张双方尚有42万元佣金未结算不属实，故居望公司并未在二审自认尚欠龙鑫公司“十多万元”。更何况该微信聊天记录截屏复印件显示居望公司对龙鑫公司主张的“十多万元”表示“周一看一下”，并没有最终确认尚需支付龙鑫公司“十多万元”，因此，龙鑫公司以居望公司构成自认提出的相关主张不能成立。龙鑫公司未能提交证据证明居望公司应支付的佣金总额，故其主张居望公司尚欠其420000元缺乏证据支持。一审认定双方经结算居望公司应当支付给龙鑫公司的佣金总额为3733793.5元缺乏事实依据，本院予以更正。居望公司的上诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销浙江省嘉兴市南湖区人民法院（2018）浙0402民初5806号民事判决；二、驳回嘉兴龙鑫网络科技有限公司的诉讼请求。一审案件受理费9386元、二审案件受理费9386元，均由被上诉人嘉兴龙鑫网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭灿审判员  倪勤审判员  陈远二〇一九年九月二十七日书记员  陈诚