内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内25民终985号 上诉人(原审被告)：呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司。 委托诉讼代理人：王某，内蒙古口岸律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：鲍某，现住内蒙古自治区二连浩特市。 被上诉人(原审被告)：罗某，现住内蒙古自治区二连浩特市。 上诉人呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司（广运公司）因与被上诉人鲍某、罗某建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2019）内2501民初257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广运公司的委托诉讼代理人王某、被上诉人鲍某、罗某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广运公司上诉请求：1.依法撤销内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2019）内2501民初257号民事判决，并依法改判或者发回重审；2.鲍某、罗某承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院的事实认定没有任何证据依据，严重违法。（1）本案事实为，广运公司作为案涉工程开发单位，将工程承包给河南宝鼎建设工程有限公司（简称宝鼎公司）承建，双方签订了《建设工程施工合同》，后宝鼎公司将二连浩特市汇商国际金融广场一期工程中5#楼工程转包给佟长河、武成及金峰三人承建，该三人又以大清包方式将案涉工程分包给罗某进行施工，上诉事实在内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初601号民事判决和内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终1897号民事判决中已认定。而一审认定鲍某为实际施工人无任何事实及法律依据，从一审查明的事实可以确认鲍某是罗某的雇员，故一审法院认定事实严重错误。（2）根据法律规定，假使一审法院认定鲍某为实际施工人，则理应查明案涉工程的开发单位广运公司是否欠付承包方宝鼎公司工程款，宝鼎公司与佟长河等三人之间是否结清工程款，罗某与佟长河等之间是否结清工程款。（3）内蒙古自治区二连浩特市人民法院（2018）内2501民初601号民事判决和内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终1897号民事判决足以证明罗某与佟长河已结清《二连浩特市海关小区5号楼建筑大轻包施工合同书》中的全部工程款。一审无视上诉提交的上述证据，明显存在事实违法。（4）一审认定“2016年11月12日进行结算，鲍某承包抹灰工程总价款17万元，结算之前罗某给付5000元，被告呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司给付了3万元。”上述认定相互矛盾，没有证据证实。广运公司没有给付鲍某3万元。二、一审法院将鲍某提交的《证明（复印件）》依法采纳，并认定广运公司对欠付鲍某抹灰款进行了确认，以上认定明显错误。该证明是广运公司与案涉工程以外的二连浩特市汇商国际金融广场一期工程中其他施工队雇佣鲍某后，对其支付提供劳动所得人工费的抵顶的证明，实际上系广运公司与雇佣鲍某的其他施工队进行结算后，对其进行顶账的协议，且广运公司与鲍某于2018年6月30日已经对全部施工队进行计算完毕后最后一次确认抵顶的协议，广运公司认为现有证据无法认定我公司欠付鲍某任何款项，一审判令广运公司承担连带责任没有依据。三、广运公司向一审提交的证据《二连浩特市海关小区5号楼建筑大轻包施工合同书》足以证明，已经在案涉工程重包方佟长河与罗某的轻包合同中进行了结算，且结合其他证据足以证实佟长河与罗某已经对全部轻包工程款结算完毕。鲍某向广运公司主张权利没有法律依据。 鲍某辩称，公司承诺干完活就给钱。 罗某辩称，我承包的5号楼，工程款结算了，公司要直接给付给鲍某，我和公司的法人田永生把工程款结算了。关于抹灰的工程款从我的工程款中扣除了，他付了3万就不付给人家了。 鲍某向一审法院起诉请求：1.要求罗某和广运公司支付工程款135000元，并支付逾期给付期间的利息（利息自2016年11月12日起至实际履行完毕之日止）；2.诉讼费由罗某和广运公司承担。 一审法院认定事实：2016年8月，鲍某从实际施工人罗某处承包建设海关小区5号楼抹灰工程，同年10月工程结束。2016年11月12日进行结算，鲍某承包抹灰工程总价款17万元，结算之前罗某给付5000元，广运公司给付了3万元。2018年6月30日，广运公司对欠付鲍某抹灰款进行了承诺，同时出具了书面证明。广运公司为海关小区5号楼的发包方，罗某为此楼的实际施工人。鲍某承包了广运公司的海关小区7栋楼的抹灰工程，期间抹灰工程款都是由广运公司凭借施工人出具的结算单予以给付，其他6栋楼的工程款全部给付完毕。一审法院认为，该案争议的焦点为：一、广运公司作为本案被告主体是否适格；二、欠付的工程款由谁给付，针对争议的焦点，结合双方提供的证据分析如下：广运公司为海关小区的开发企业，罗某为实际施工人，鲍某为罗某承包的海关小区5号楼抹灰工程施工人，故抹灰工程款应由罗某给付。广运公司作为工程的开发企业，在工程结算后对工程款给付进行了承诺，故将其列为被告主体适格。同时，广运公司承诺给付工程款是其真实意思表示，且不违背法律的强制性规定，亦未损害第三人的利益，符合我国法律有关承诺的法律规定，故鲍某请求广运公司给付工程款的主张，一审法院予以支持。鲍某对于利息的主张，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。鲍某对于利息的主张符合上述法律的规定，应依照法律规定计息。鲍某请求从结算时间起算，不违背法律的规定，应予支持。判决如下：一、被告罗某、呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付鲍某抹灰款13.5万元及利息（利息从2016年11月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）；二、被告罗某、呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。利息按同期人民银行流动资金借贷基准利率计算。案件受理费1500元（已交纳），由被告罗某、呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，本案二审的争议焦点为广运公司应否承担给付工程款的责任。案涉工程5号楼的发包人系广运公司，罗某以大轻包的方式从总承包人宝鼎公司和佟长河处承包了案涉工程5号楼的施工工程，鲍某则从罗某处承包了案涉工程5号楼的抹灰工程。在罗某作为案涉工程的大轻包承包人诉佟长河、河南宝鼎建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，锡盟中级人民法院以（2018）内25民终1897号民事判决对案涉大轻包工程的工程款纠纷作出了裁决，由佟长河给付罗某欠付的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人仅在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，因此，鲍某在本案中应向罗某主张案涉5号楼抹灰工程的工程款，其向发包人广运公司主张于法无据。一审认定罗某承担给付工程款的责任，且罗某服从一审审判，故案涉工程款的给付责任应由罗某承担。 另，鲍某向广运公司主张权利的主要依据是广运公司于2018年6月30日作为甲方向乙方鲍某出具证明，该证明载明“甲方自愿将海关小区10号楼三单元401室转受于鲍某，房屋面积141.56㎡单价2150元/㎡房屋总价款合计304354元，大写（叁拾万零肆仟叁佰伍拾肆元整）。此房用于抵鲍某在本项目抹灰剩余工程款，具体所欠金额以各施工队出具的证明为主，总房款与所欠工程款总额如不能持平，双方应多退少补。”经二审庭审查明，广运公司已将证明中的房屋交付给鲍某，且鲍某通过广运公司将房屋出售，但部分售房款被广运公司截留。上述事实表明，广运公司与鲍某之间就工程款已通过了房屋抵顶的方式进行了结。而鲍某通过广运公司出售房屋，双方之间形成的是委托关系，鲍某据此向广运公司主张要被截留的部分售房款与其因建设工程施工向罗某、广运公司主张的抹灰工程款系基于两个不同法律关系产生的请求，不应在本案中进行裁决。综上，一审认定广运公司、罗某共同承担给付责任，实属不当，本院予以纠正。 综上所述，呼和浩特市广运房地产开发有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销二连浩特市人民法院（2019）内2501民初257号民事判决第二项； 二、变更二连浩特市人民法院（2019）内2501民初257号民事判决第一项为，被上诉人罗某于本判决生效之日起十日内给付上诉人鲍某抹灰款13.5万元及利息（利息从2016年11月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至给付完毕之日止）； 三、驳回被上诉人鲍某的其他诉讼请求。 一审案件受理费1500元；二审案件受理费3000元；合计4500元，由被上诉人罗某承担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一九年九月二十六日 书记员  王朝凤 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；