广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0105民初8754号原告：广州华益投资有限公司，住所地广州市海珠区小洲南路1号。法定代表人：孙惠，执行董事。委托代理人：何秋晨，广东环宇京茂律师事务所律师。委托代理人：钟鸿醒，广东环宇京茂律师事务所实习律师。被告：海口树鑫建筑安装工程有限公司，住所地海南省海口市秀英区长流镇琼华村344号。法定代表人：柏子芳。委托代理人：罗丹，广东凯成律师事务所律师。被告：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。法定代表人：李洪建。委托代理人：何涛,男，1972年2月8日出生，该司广州分公司法务。被告：熊朝波，男，1988年10月10日出生，汉族，住所地重庆市开县，委托代理人：罗丹，广东凯成律师事务所律师。第三人：广州市益源实业有限公司，住所地广州市海珠区瀛州路112号。法定代表人：王端。委托代理人：邓铁轩，广东中肯律师事务所律师。委托代理人：杨莹，广东中肯律师事务所律师助理。原告广州华益投资有限公司(下称华益公司)诉被告海口树鑫建筑安装工程有限公司(下称树鑫公司)、山东莱钢建设有限公司(下称莱钢公司)、熊朝波、第三人广州市益源实业有限公司(下称益源公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年4月4日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人何秋晨、钟鸿醒，被告树鑫公司和熊朝波的共同委托代理人罗丹，莱钢公司的委托代理人何涛，第三人的委托代理人邓铁轩均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2018年1月8日，原告与被告一树鑫公司、被告二莱钢公司签订了《广州市海珠区华洲街商业开发项目建设工程施工三方协议》(以下简称“三方协议”），该三方协议第三条约定：“……本协议签订后，甲方收到丙方项目保证金且按照甲乙双方约定退还到期保证金后，本三方协议生效……”，以及第三条特别约定：丙方（即海口树鑫建筑安装工程有限公司）向业主方缴纳壹仟贰佰万元为合同保证订金（其中：丙方缴款1000万元给业主方，200万元支付退还熊朝波之前缴纳300万元保证金部分，业主方开出收款收据为1200万元给丙方）。因三方协议未生效亦未实际履行，被告一起诉原告要求原告退还1200万元（案号：［2019］粵0105民初1338号），此案贵院审理中。然事实上，三方协议签订后，被告一只向原告给付保证金1000万元，而原告基于被告二是总包方，就向被告二给付了共计700万元工程款。现因三方协议未生效，根据《建筑法》第二十九条“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”之规定，因原告将700万元工程款给予总包方被告二，故被告一作为分包方应与被告二共同负有向原告返还工程款700万元的义务。另外，被告一在t2019l粤0105民初1338号一案中提交了由被告三熊朝波出具的《证明》文件，该文件中被告三熊朝波主张其收到被告一支付的200万元款项。然而，被告一却在(2019)粤0105民初1338号一案中向原告主张该200万元，故被告三应向原告退还200万元。综上所述，本案因三方协议未生效，被告一和被告二共同负有向原告返还700万元的义务，被告三负有退还200万元的义务。为了维护原告的合法权益，特起诉要求：1、判决被告一树鑫公司和被告二莱钢公司共同向原告返还700万元；2、判决被告三熊朝波向原告返还200万元；3、三被告承担本案诉讼费用。被告树鑫公司辩称：不同意原告的诉讼请求。原告的诉求与我方树鑫公司无关。树鑫公司与被告莱钢公司从未签订过工程施工合同，双方不是总分包关系。树鑫公司与原告间只存在保证金关系。由于原告一直未办理施工许可证，故树鑫公司一直没有施工。树鑫公司交纳工程保证金后，一直没有进场施工。原告与莱钢公司间的工程款是其双方间的结算，树鑫公司并不知情。被告莱钢公司辩称：原告通过转账返还到山东莱钢建设有限公司广州分公司账户上的505万元与孙惠支付的195万元不属于支付给答辩人的工程款，退还到答辩人分公司账户上的700万元属于替广州市益源实业有限公司退还其应退的保证金700万元。1、700万元属于案涉工程的保证金，不属于原告诉称的工程款，原告与答辩人之间没有关于支付700万元工程款的任何约定。2018年1月，原告与被告一及答辩人三方签订《广州市海珠区华洲街商业开发项目建设工程施工三方协议》（以下称三方协议），此为答辩人与原告的母公司广州市益源实业有限所签订《建设工程施工合同》的补充协议。从三方协议的内容可看出，只约定了由被告一作为指定的案涉工程分包方承建案涉工程，并向原告缴纳保证金及退还保证金的相关约定。三方协议并无约定工程施工的具体内容，更未约定如何向答辩人支付工程款的内容。故原告返还到山东莱钢建设有限公司广州分公司账户上的505万元与孙惠支付的195万元不属于原告诉称的支付给答辩人的工程款700万元。答辩人提交的证据二、三可证明前述事实。2、原告转账至山东莱钢建设有限公司广州分公司账户上的505万元与孙惠转账支付的195万元的转款凭证上也没有确定是工程款，而是写明往来款的性质。如按原告主张支付的是工程款，就不会支付至山东莱钢建设有限公司广州分公司账户上，而应支付至答辩人账户上。之所以原告转账支付至分公司账户上，是因当时缴纳700万元保证金时，也是分公司转账缴纳支付的，故原告亦原路返还到了分公司的账户上。3、案涉的700万元实属原告替设立原告的母公司（广州市益源实业有限公司）应退还给答辩人的保证金700万元，原告以支付的工程款700万元要求返还没有事实依据。(1)2017年3月，山东莱钢建设有限公司与原告的母公司益源公司签订案涉工程项目的《建设工程施工合同》，约定由莱钢公司作为该项目施工总包方，并同时在合同专用条款第41担保条款中约定向益源公司缴纳保证金700万元，自收款日起90天后3天内全额归还700万元。(2)益源公司因不具有房地产投资、工程代建、项目投资的经营范围，故于2017年10月26日作为母公司设立了广州华益投资有限公司（即原告华益公司），并由益源公司的法定代表人王端出任华益公司的总经理，案涉工程项目的合伙人孙惠出任华益公司的法定代表人的事实。(3)益源公司专门设立华益公司接管案涉工程项目后，2018年1月，华益公司作为案涉项目发包方，答辩人作为总包方，海口树鑫建筑安装工程有限公司（以下称树鑫公司）作为分包方签订三方协议，三方协议第一段中就明确：“就海珠区商业综合项目乙方己签署的施工总承包合同基础上，就广州市海珠区华洲街商业开发项目”施工建设的其他相关事项达成共识，签订本补充协议，以共同遵守。”故三方协议实际上是2017年3月答辩人与益源公司签订的《建设工程施工合同》的补充协议的性质，不属于建设工程施工合同。(4)答辩人与原告的母公司益源公司签订《建设工程施工合同》后，答辩人先后于2017年4月11日、4月13日向原告的益源公司缴纳了保证金700万元。按约定在满90天的2017年7月13日后，应退还给答辩人700万元的保证金。但因益源公司当时无钱退款，在答辩人多次催要后，孙惠个人于2017年10月30日退回了195万元后，又称专门设立了建设、经营该项目的子公司（即原告广州华益投资有限公司），故在2018年1月便由原告与答辩人及树鑫公司签订三方协议，并约定退回保证金505万元给答辩人后，三方协议才生效。三方协议签订后，原告替益源公司退回了答辩人应回收的保证金505万元。综上所述，原告现诉请的700万元属于原告和孙惠替益源公司应退还给答辩人的保证金700万元。答辩人未与原告直接签订《建设工程施工合同》，三方协议中也未约定支付工程款700万元，转款凭证上也未确定是工程款。故原告主张三方协议未生效与事实不符，其要求答辩人退还700万元因根本上没有向答辩人支付工程款700万元的事实，其主张是虚假的，亦不应被支持，要求驳回对答辩人的起诉。被告熊朝波辩称：不同意返还200万。1、我方确实收到退还保证金，200万元也是按照约定支付的，三方协议约定树鑫公司缴纳1000万元给华益公司，200万支付退还我方之前缴纳300万保证金的部分，业主方开出收款收据1200万给树鑫公司。2．根据树鑫公司提供的承诺函，原告对我方收到的树鑫公司的保证金200万是确认的。原告承诺1200万保证金是全退给树鑫公司。4、我方的情况也是与莱钢公司相同，由我方先缴纳300万元保证金，后只退回100万元，所以，当时约定由树鑫直接退回给我方。第三人益源公司述称：我司与被告莱钢公司曾签订建设工程合同，并收取了莱钢公司的保证金，后因工程合同没有履行，故需向莱钢公司退还保证金。由于我司是原告华益公司的股东之一，故委托了华益公司向莱钢公司代为退还700万元的保证金给莱钢公司，也就是原告第一项所主张的700万元。我司已提交证据证明我方已经向莱钢公司返还了700万元的保证金。经审理查明：据工商登记材料记载，原告华益公司于2017年10月26日登记成立，法定代表人是孙惠，第三人益源公司是华益公司的股东之一，占50%股份。2017年3月24日，被告莱钢公司与第三人益源公司签订《建设工程施工合同》，约定益源公司将广州市海珠区华洲街高档名车4S汽车展销中心项目(位于海珠区湿地公园对面)发包给莱钢公司承建，开工日期2017年4月(施工许可证取得后以项目监理正式下发的开工通知日为准)；承包人莱钢公司需在签约后施工进场前交齐700万元保证金，发包方益源公司须自收款日起满90天后3天内全额退还此保证金给莱钢公司等。上述合同签订后，莱钢公司分别于2017年4月11日、4月14日向益源公司支付了保证金共700万元。2018年1月8日，原告华益公司、被告树鑫公司、莱钢公司签订《广州市海珠区华洲街商业开发项目建设工程施工三方协议》(下称三方协议)，约定：签约三方在山东莱钢建设有限公司广州分公司，就海珠区商业综合项目莱钢公司已签署的施工总承包合同基础上，就“广州市海珠区华洲街商业开发项目”施工建设的其他相关事项达成共识，签订本补充协议；一、工程概况工程名称广州市海珠区华洲街商业开发项目，工程地点广州市海珠区湿地公园对面（祥见国土证），业主方广州华益投资有限公司；本项目己具备的批准文件如下1、广州市规划局项目选址意见书，2、发改委的立项备案证，3、建设规划许可证，4、建设用地规划红线图，合同造价约人民币3.5亿元整(最终以实际结算为准）；开工时间2018年4月日，竣工时间2019年月日；工程承包范围本工程施工图内所有的土建、装修、室内水电安裝，包括景观绿化、室外市政道路、雨污水工程、机电设备、通风、电梯等工程的施工总承包；二、合同价款及调整树鑫公司作为该项目华益公司指定的分包方，涉及项目工程计价的约定，以莱钢公司与树鑫公司实际签订的合同为准；三、特别约定1、本协议签订当日，树鑫公司向业主方缴纳壹仟贰佰万元整为合同保证订金，(其中，树鑫公司交纳1000万元给业主方，200万元支付退还熊朝波之前交纳300万元保证金部分，业主方开出收款收据为1200万元给树鑫公司），保证金在6个月或工程进度完成至±0.00退还，如不按时退还，华益公司按月利息3分计息赔偿给树鑫公司；2、华益公司以登记在孙惠名下的广州市越秀区环市东路389号作为树鑫公司保证金返还担保，华益公司收取保证金账户资料为收款单位广州华益投资有限公司；本协议签订后，华益公司收到树鑫公司项目保证金且按照华益、莱钢双方约定退还到期保证金后，本三方协议生效；本协议生效后，华益公司在五个工作日内开具进场通知书给莱钢公司，由莱钢公司转发给树鑫公司，并安排树鑫公司进场与原施工队进行交接等。2018年1月8日，原告华益公司以发包方的名义，盖章向莱钢公司发出《进场通知书》，称：你公司与我司签订的广州市海珠区华洲街商业开发项目工程的总承包合同已经生效，现甲方通知乙方于2018年1月12日安排部分施工管理人员及部分工人，做开工前的临时设施搭建及机械设备的进场安置工作，希望准时进场等。上述三方协议签订前的2017年10月30日，原告法定代表人孙惠从自己账户上向被告莱钢公司广州分公司账户上转账支付了195万元。2018年1月9日和1月11日，原告华益公司又分别向莱钢公司广州分公司账户上转账支付了400万元、105万元。原告表示上述向莱钢公司支付的700万元是三方协议中的工程款，因莱钢公司是总包方，故向其付了工程款，现由于三方协议未生效，故向法院起诉，要求莱钢公司、分包人树鑫公司承担连带返还责任。另查明，2018年12月，树鑫公司向本院起诉华益公司、孙惠、第三人莱钢公司，以其已依三方协议约定向华益公司支付了保证金1200万元，但华益公司没有按期退还为由，要求华益公司返还保证金1200万元等，该案现正审理中。本案诉讼中，原告华益公司提供的证据其中有：1、2018年12月30日，熊朝波签字的《证明》，主要内容是：本人于2018年1月15日收到戴青树的银行转账款人民币肆拾万元整，于2018年1月26日收到戴青树的银行转账款人民币叁拾陆万元整，于2018年2月2日收到戴青树的银行转账款壹拾万元整，于2018年2月5日收到戴青树的银行转账款人民币玖拾万元整；于2018年1月18日在东莞虎门镇连升路金洲段龙泉国际大酒店收到海口树鑫建筑安装工程有限公司指派的戴青树(身份证号码：)交付的现金人民币贰拾肆万元整；本人收取该笔现金时，现场还有张步安、徐均两人；至此，本人合计收到海口树鑫建筑安装工程有限公司支付的款项人民币贰佰万元整。华益公司据此主张熊朝波收到华益公司支付的200万元款项。(被告熊朝波对证据的真实性无异议。)被告莱钢公司提供的证据其中有：1、莱钢公司职员王新社与原告华益公司法定代表人孙惠的微信聊天记录，其中，2017年10月27日，王说“孙大姐您好，言总通知我益源项目退莱钢的保证金转由您负责退还，请尽快安排资金到位……”；2017年10月28日，孙说“王总您好，首先，非常感谢你为海珠项目及骆大姐付出的努力，你的状况和心情我能理解，现在这个项目由骆大姐和我共同开发，骆大姐前阵子生病住院……你有事可和我联系，尽量让她安心调理身体，我们现正在积极推进融资工作，你的资金，我们会第一时间解决，望你能多多包涵”；2017年10月30日，王新社在聊天中上传了莱钢公司广州分公司的收款账户……；2017年10月31日，王说“孙姐，第一笔195万已到账，谢谢”，孙马上回复“我会尽力”；2017年11月17日15：37，孙说“王总您好，麻烦将总包合同发我，感谢”，王接着上传了“广州海珠项目-建设工程施工合同”文件；孙说“太好了，我现在就进去找言总和骆大姐，言总说要大姐签个字”……；2018年1月1日，王说“大姐早上好，麻烦你发个邮箱给我”，孙回复“ｓｕｎ×××＠163.ｃｏｍ”，并说“王总您好，400万刚收到，加上昨天300，一共700”，王回复“收到，方便转一下吗”，孙说“发账号我，先打400给您”，王即时上传莱钢公司广州分公司账号，并要求孙惠将汇款截图上传；2018年1月9日，孙上传了转账截图；2018年1月11日，王说“大姐晚上好，105已到账”，接着2018年2月9日，孙惠上传了“海珠湿地公园项目设计合同”文件，并说“王总，麻烦帮忙看一下”……。莱钢公司以该微信聊天记录证明孙惠知情并要求莱钢公司与其对接，由华益公司代为退还益源公司所欠莱钢公司700万元保证金的事实。(原告华益公司对该微信聊天记录不予确认。)本院认为：对于原告华益公司及其法定代表人孙惠先后于2017年10月30日、2018年1月9日和1月11日，分别向被告莱钢公司支付了195万元、400万元和105万元，合共700万元的事实，华益公司提交了转账单来证明，莱钢公司亦不持异议，可予确认。华益公司主张该700万元是预付给莱钢公司的工程款，理由是三方协议没有生效及未履行，故莱钢公司应当退款。莱钢公司、益源公司对此均予以否认，认为其基于双方所签订涉案总包合同的约定，由益源公司收取莱钢公司的保证金700万元后，需要定期退回给莱钢公司，因华益公司是益源公司所投资的占有50%股份的公司，故益源公司委托华益公司向莱钢公司退回700万元，因此，本案不存在退款的问题。对此，本院意见如下，关于该700万元的性质，华益公司主张所付款是预付的工程款，履行的是三方协议的约定。审查三方协议的内容，虽然约定发包方是华益公司，总承包方是莱钢公司，但并未约定预付工程款的条款，反而约定了分包方树鑫公司需向华益公司交纳保证金。因此，华益公司对款项性质的主张缺乏充分证据。而且，作为发包人的华益公司在签订三方协议前，己开始预付工程款；工程尚未开工，又继续付至大额的工程款，与建设工程施工合同的一般交易习惯明显不符，故对华益公司主张付给莱钢公司的700万元是工程款，理据不足，本院不予采信。关于三方协议与涉案《建设工程施工合同》之间关系的问题。华益公司主张两份合同的工程不同，两者完全没有关系。莱钢公司、益源公司认为两份合同是指同一工程，因莱钢公司签约承建后，未能继续履行，故另找了树鑫公司进来接手承建，因此，出现了收取后面承建人的保证金来退还前面承建人的保证金的情况。对此，根据三方协议，约定了工程项目地点(广州市海珠区湿地公园对面)，而莱钢公司与第三人益源公司签订的《建设工程施工合同》约定的工程是广州市海珠区华洲街高档名车4S汽车展销中心项目(位于海珠区湿地公园对面)，虽然两者的项目名称有所不同，但地点是相一致的。而且，三方协议已明确了“本项目己具备1、广州市规划局项目选址意见书，2、发改委的立项备案证，3、建设规划许可证，4、建设用地规划红线图”等文件，但华益公司却不能向法庭提交相关工程项目的立项文件等来证明其是涉案工程的原发包人。结合三方协议中“就海珠区商业综合项目莱钢公司已签署的施工总承包合同基础上”的内容，以及两份合同的承建方均是莱钢公司的实际情况，莱钢公司、益源公司主张两份合同是指同一工程的意见，有理，本院予以采信。益源公司、华益公司分别是《建设工程施工合同》和三方协议的发包人。《建设工程施工合同》又约定“承包人莱钢公司需在签约后施工进场前交齐700万元保证金，发包方益源公司须自收款日起满90天后3天内全额退还此保证金给莱钢公司”。而根据现有证据，已证明莱钢公司早于2017年4月11日、4月14日向益源公司支付了保证金共700万元。合同所约定的93天退款期限日已届满，因此，莱钢公司依约有权向发包人收回保证金700万元。现益源公司、莱钢公司均表示华益公司是接受益源公司的委托后，向莱钢公司退回了保证金700万元。莱钢公司对此提供了其职员王新社与华益公司法定代表人孙惠的微信聊天记录来证明。华益公司虽对内容不确认，但根据微信聊天里面所涉及到的莱钢公司的银行账号、付款单据照片、合同文件等内容，均与本案的事实相符合，且提及的孙惠的个人邮箱亦是华益公司法定代表人孙惠所使用。因此，对于该微信聊天内容，本院予以采信。根据该微信聊天记录，反映孙惠所代表的华益公司接手处理了涉案工程的保证金退还问题。特别是孙惠于2017年10月28日说“我们现正在积极推进融资工作，你的资金，我们会第一时间解决，望你能多多包涵”后，马上于2017年10月30日从孙惠个人账户上向莱钢公司账户支付了195万元，之后，华益公司又分别于2018年1月9日和1月11日向莱钢公司支付了400万元和105万元。如此操作显然可见华益公司及孙惠是自愿守诺地履行《建设工程施工合同》所约定的发包方须向承建人退还保证金的义务。据此，莱钢公司辩称其所收取涉案的700万元，属于华益公司接受益源公司的委托而向其退还的保证金的意见，有理，本院予以采信。另外，原告华益公司所主张的700万元中，有195万元属于孙惠个人账户上所支出，现华益公司亦未提供相关证据证明该款属于华益公司，或华益公司有权处分。据此，原告华益公司要求莱钢公司返还700万元，理据不足，本院不予支持。其要求树鑫公司一并返还，也缺乏理据，亦不能支持。关于原告华益公司要求被告熊朝波返还200万元的问题。华益公司并未举证证明其向熊朝波支付了200万元，而从熊朝波于2018年12月30日订立的《证明》，反映其收取的款项是由戴青树及树鑫公司所支付，现熊朝波亦不同意返还。因此，华益公司该项诉求因缺乏事实、法律依据而不能支持。综上所述，判决如下：驳回原告的诉讼请求。本案受理费74800元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  区伟斌人民陪审员  李绯虹人民陪审员  王 英二〇一九年九月二十六日书 记 员  廖钺铃崔希明