浙江省三门县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1022民初3569号 原告：郑米连，男，1957年8月2日出生，汉族，住三门县。 委托诉讼代理人：杨英长，三门县海游法律服务所法律工作者。 被告：三门县浦坝港镇茂林村村民委员会，住所地：三门县浦坝港镇茂林村。 法定代表人：林金兵，系该村民委员会主任。 委托诉讼代理人：项子昇，浙江新台州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶炜，浙江新台州律师事务所律师。 原告郑米连与被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会（以下简称茂林村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月13日作出（2017）浙1022民初3168号民事判决，被告茂林村委会不服该判决，向台州市中级人民法院提起上诉，台州市中级人民法院于2018年7月23日作出（2018）浙10民终1434号民事裁定，发回重审，本院于2018年8月1日重新立案，依法另行组成合议庭进行审理，并于2018年8月20日决定将涉案工程的工程造价交由鉴定机构台州安信工程咨询有限公司进行补充鉴定。2019年5月29日，本院收到该公司出具的工程造价咨询报告书，并于2019年9月19日对本案进行了公开开庭审理。原告郑米连及其委托诉讼代理人杨英长，被告茂林村委会的法定代表人林金兵及其委托诉讼代理人项子昇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告郑米连向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告村内道路路面硬化工程的工程款184207元及违约金，违约金自2013年4月1日起按日万分之三支付至被告实际付款之日止。2、本案受理费由被告负担。诉讼过程中，原告郑米连变更第1项诉讼请求为：1、判令被告支付给原告工程款162203元（经重新鉴定工程造价为178272元，碎石垫层造价为30161元，扣除被告已经支付的工程款46230元）；2、判令被告支付给原告工程款垫付利息损失，利息损失从2012年10月15日开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至付清之日止。事实和理由：2012年4月15日，被告将本村村内道路硬化工程发包给原告施工。工程施工项目为一至六号路路面硬化、路基挖土外运、泥结碎石稳定层、浆砌石挡墙、路面防滑槽。工程实行包工包料，合同约定工程款为231150元，竣工验收合格后被告先支付46230元，余款由原告向县项目管理部门争取解决，被告协助原告办理，被告逾期付款则按日万分之三计算违约金。合同订立后，原告购买材料、组织人工进行施工，并按期完成道路硬化及配套工程。经竣工结算工程款核减713元，实际工程款共计230437元。由于行政区划撤并导致被告的合同项目未能立项，造成合同工程款无法解决，后经原告多次催讨，被告至今分文未付，原告只得提起诉讼。鉴于工程造价经鉴定出现变化，故原告变更诉讼请求，请求法院依法支持原告的诉讼请求。 被告茂林村委会答辩称，一、关于合同效力问题。原告不具备建筑施工资质，原、被告签订的建设工程施工合同无效。二、关于涉案工程是否经过竣工验收问题。原告没有向被告提供竣工报告，只是向被告提供了完工报告，完工报告不能等同于竣工报告，完工报告上所加盖的是“三门县浦坝港镇茂林村经济合作社”印章，没有被告方签字，是浦坝港镇成立之后盖的章，可以肯定是工程完工后补盖的，即使加盖的印章是真实的，盖章的人也没有相应职权。三、工程造价问题。鉴定机构已重新出具新的鉴定报告，鉴定机构明确认定的工程造价是178272元，碎石垫层部分没有列入工程造价范围，在台州市中级人民法院原二审时，二审办案人员到工程现场进行过勘验，经过原、被告双方确认碎石垫层没有施工，所以鉴定机构将碎石垫层单独列出来，据被告向鉴定机构了解，是原告要求鉴定机构单独列出来，便于其向法庭争取，该部分费用不能认定为工程鉴定造价。四、工程款承担问题。与本案相关联的共有五个案件，原、被告之间一共签订了五份协议，其中三份协议是经过招投标程序，二份补充协议是对增加的附属工程签订的协议，没有经过招投标程序，本案合同中对工程款支付是有明确约定的，即剩余80%工程款由原告向相关政府部门争取解决，被告仅是协助办理，原告也认可是由于行政区划的调整导致资金争取出现问题，工程款没有争取到位的责任不在于被告，被告没有义务支付工程款，也不存在过错，利息损失也不应当由被告承担。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告郑米连为证明其主张的事实，向本院提交了以下证据： 第一组证据：《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》原件一份，拟证明2012年4月15日被告将原小雄镇茂林村村内道路一至六号路面硬化工程发包给原告施工的事实。 被告茂林村委会质证称：对该证据真实性无异议，合同中明确约定，剩余80%工程款由原告自行向县项目主管单位争取。不能解决的风险应当由原告自己承担，且根据协议无法明确付款时间。 第二组证据：《完工报告》原件一份，拟证明涉案工程经原、被告双方确认已经于2012年10月14日完工的事实。 被告茂林村委会质证称：原告想用该份证据证明涉案工程已验收合格，被告认为缺乏关联性，加盖的是“三门县浦坝港镇茂林村经济合作社”印章，不是被告的公章。根据原一审判决书认定，浦坝港镇人民政府于2013年11月份成立，涉案工程施工时间是2012年，可以肯定完工报告中所盖的章是事后加盖的，被告也不知道所盖的章是真是假，即使盖的章是真实的，盖章的人身份也不能确定，被告对完工报告不予认可。 第三组证据：2019年5月20日台州安信工程咨询有限公司出具的台安咨（2019）13号《工程造价咨询报告书》原件一份，拟证明涉案工程价款为208433元（含碎石垫层部分造价30161元）的事实。 被告茂林村委会质证称：《工程造价咨询报告书》载明的鉴定性质属重新鉴定，如果是重新鉴定应该另行指定鉴定机构；如果是补充鉴定，可以由原来的鉴定机构进行鉴定。该份鉴定报告不具有合法性，鉴定报告上的第三个鉴定人（专业咨询人员）不是注册造价工程师，不具有鉴定资格；原告是个人承包工程，没有实际发生社保费、公积金、排污费等之类的费用，鉴定造价计算了规费2814.29元不应当得到支持。 第四组证据：鉴定费发票复印件二份，拟证明原告因五个关联案件一共支付了鉴定费34500元的事实。 被告茂林村委会质证称：对真实性无异议，如何负担由法院裁判。 被告茂林村委会为证明其主张的事实，向本院提交了台州安信工程咨询有限公司于2019年6月28日所作的关于被告茂林村委会2019年6月4日异议的反馈复印件一份（包含2018年7月16日的现场踏勘记录一份），拟证明原二审时，原、被告在工程现场随机指定了三个样本，经取孔检查确认，原告对泥结碎石垫层没有施工的事实已经签字确认。 原告郑米连质证称：该踏勘记录针对的是路面混凝土浇筑，按照建筑工程施工规范，在浇筑混凝土之前必须先浇筑一层垫层，原告实际浇筑的是泥结碎石垫层，而不是混凝土垫层，踏勘记录中也没有载明原告没有做泥结碎石垫层。因此，该踏勘记录无法证明被告的主张。 原告提交的第一组证据及第四组证据，被告对证据的真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院具体认证如下： 原告提交的第二组证据《完工报告》，虽然完工报告上加盖的是“三门县浦坝港镇茂林村经济合作社”印章，但该合作社是被告茂林村委会设立的经济实体，负责管理本村经济事务，两者管理人员基本相同，职能存在交叉，存在经济及人格上的混同，被告质证称不能确定印章的真实性及由谁所加盖，应该由被告来承担相应的举证责任，否则，应认定盖章行为是代表村方的一种确认，可以证明涉案工程已经于2012年10月14日完工，故本院予以采信。原告提交的第三组证据，即台州安信工程咨询有限公司出具的台安咨（2019）13号《工程造价咨询报告书》，由于原一审时台州安信工程咨询有限公司出具的鉴定报告存在数据认定上的错误，有必要进行补充鉴定，在补充鉴定前，本院召集原、被告双方就工程鉴定计价标准重新进行了协商，确认涉案工程造价按照浙江省市政工程预算定额下浮10.5%计算，在台州安信工程咨询有限公司作出补充鉴定报告之后，本院在开庭之前已将被告就鉴定报告提出的书面异议（已包含全部质证异议）交由鉴定机构进行复核，鉴定机构已于2019年6月28日进行书面回复，解释了鉴定报告上专业咨询人员朱晓鸥的身份是鉴定项目组成员，参与鉴定辅助工作，规费和税金是根据《浙江省建设工程施工费用定额》计算，并在附件上提供了现场踏勘记录、现场签证单复印件，故被告对鉴定报告的异议理由依据不足，本院不予采纳，对该鉴定报告以及对被告提交的台州安信工程咨询有限公司于2019年6月28日所作的关于被告茂林村委会2019年6月4日异议的反馈复印件（包含2018年7月16日的现场踏勘记录），本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2012年2月2日，被告茂林村委会经原小雄镇招投标办公室审批通过，决定就茂林村“道路路面硬化、后洋桥工程”进行公开招投标。2012年4月9日，被告对外发布招标公告，公告招标项目、招标底价、招标方式、招标对象、投标时间等内容。2012年4月12日，被告向参与投标人员发放投标须知，并就茂林村桥梁路面硬化工程公开进行招投标。当天，原告郑米连参与投标并中标。原告于2012年4月12日与被告签订《茂林村桥梁、路面硬化工程施工合同》，于2012年4月15日与被告签订《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路一至六号路）、《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路七至九号路）；之后，原告于2012年7月12日与被告签订了《茂林村整治村工程补充协议》，于2012年12月18日与被告签订了《茂林村整治村工程补充协议》。 与本案相涉的是原、被告于2012年4月15日订立的《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路一至六号路），合同约定：被告将茂林村村内路面硬化工程发包给原告施工；工程施工项目为村内道路一至六号路面硬化、路基挖土外运、泥结碎石稳定层、浆砌石挡墙、路面刻防滑槽；工程实行包工包料，合同工程款为231150元，竣工验收合格后先支付46230元，余款由原告向县项目管理相关单位争取工程专项资金予以解决。协议签订后，原告购买材料并组织人员进行施工，于2012年10月14日完工，后该工程已投入使用。2012年12月21日，被告向原告支付了工程款46230元。 涉案工程造价经台州安信工程咨询有限公司补充鉴定，于2019年5月20日作出台安咨（2019）13号《工程造价咨询报告书》，鉴定意见：三门县茂林村整治工程的附属工程不含碎石垫层的工程造价为178272元，其中道路一至六号路面硬化工程造价为166467元，大型机械进出场费为11805元。原告主张的碎石垫层造价为30161元。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。因原告郑米连不具备任何建筑资质而承包建筑工程，违反了法律的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故原、被告签订的《茂林村村内道路路面硬化工程施工合同》（包括村内道路一至六号路）应认定为无效。原告郑米连已于2012年10月14日完成涉案工程项目施工，涉案工程也由被告茂林村委会实际占有并使用多年，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，以及该司法解释第十四条第三项规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期，故本院认定涉案工程已视为竣工验收，对被告主张的工程未经竣工验收的抗辩意见不予采纳。关于原告郑米连主张的工程价款及利息损失诉讼请求是否应予支持问题，本院认为，原、被告之间签订的合同因违反法律强制性规定而无效，合同约定工程款由原告向相关政府部门争取专项资金予以解决的条款也应认定为无效，被告不能以此约定作为拒付工程价款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案工程价款的支付可根据该司法解释的规定进行处理。至于涉案工程价款数额如何认定问题，原、被告在补充鉴定前已经就工程价款鉴定标准达成了一致意见，即按照浙江省市政工程预算定额下浮10.5%计算，并没有附加其他条件，鉴定机构根据当事人事后约定的计价标准出具的鉴定意见，应作为认定涉案工程价款的依据，被告主张原告是个人承包不能计算规费的理由依据不足，本院不予采纳；至于原告主张的碎石垫层造价30161元能否计算问题，原、被告在鉴定机构于2018年7月16日制作的现场踏勘记录中确认垫层未施工，鉴定机构在鉴定意见中也没有将此费用直接列入工程造价范围，只是写上“原告主张的碎石垫层造价为30161元”，在原告不能举证证明碎石垫层实际已施工的情况下，不能将原告单方主张的碎石垫层费用计入工程造价。本院认定涉案工程造价为178272元，对原告主张的该部分工程价款诉讼请求予以支持，对原告主张的碎石垫层部分工程价款30161元的诉讼请求不予支持。由于被告已经向原告支付了工程款46230元，被告尚应当支付给原告工程款132042元。关于原告主张的要求从2012年10月15日开始按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至工程价款付清之日止利息损失的诉讼请求，本院认为，原告在不具备任何建筑资质的情况下承包建筑工程，并且在与被告签订的合同中约定自行向相关政府部门争取专项资金予以解决，对垫付工程款利息也没有约定，原告在合同签订时持博弈心态，存在明显的过错，从公平原则及利益平衡角度考量，垫付工程款的利息损失应由原告自行承担，故本院对原告主张的要求被告支付利息损失的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、由被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会支付给原告郑米连工程款132042元，限本判决生效后十日内付清； 二、驳回原告郑米连的其他诉讼请求。 如果被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3540元（按变更后的诉讼请求计算），由原告郑米连负担600元，由被告三门县浦坝港镇茂林村村民委员会负担2940元。鉴定费6900元（原告已支付），由原、被告各半负担3450元（被告应负担部分鉴定费以执行款方式支付给原告）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于台州市中级人民法院。 本案申请执行期限为二年 审 判 长  叶未赏 审 判 员  潘 睿 人民陪审员  何永坚 二〇一九年九月三十日 代书 记员  蒋 俊