辽宁省营口市西市区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0803民初971号原告:赵永强，男，1977年10月7日出生，汉族，住营口市西市区。委托诉讼代理人：刘佳，系中共营口市总工会机关委员会公职律师。被告：辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司，住所地中国（辽宁）自由贸易试验区营口市辽宁省营口市西市区渤海大街西93号126-012。法定代表人：王莹，系该公司经理。委托诉讼代理人：蒋仕文，男，1991年10月18日出生，汉族，住辽宁省建昌县，系该公司员工。被告：中国移动通信集团辽宁有限公司，住所地沈阳市浑南新区新隆街6号。法定代表人：郎奎平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：马方友，辽宁海润律师事务所律师。委托诉讼代理人：林龙，辽宁海润律师事务所律师。原告赵永强与被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司、中国移动通信集团辽宁有限公司（以下简称“移动辽宁公司”）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵永强及其委托诉讼代理人刘佳以及被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司委托诉讼代理人蒋仕文、被告中国移动通信集团辽宁有限公司委托诉讼代理人马方友、林龙均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵永强向本院提出诉讼请求：1.依法撤销营劳人仲字【2018】389号仲裁裁决书；2.两被告承担连带责任赔偿原告经济赔偿金4017.21×10×2=80344.2元；3.两被告承担连带责任赔偿原告2年未休年假工资184.7×10天×2倍×2年=7387.97元；4.本案诉讼费由两被告承担。事实与理由：2008年10月，原告以劳务派遣形式入职辽宁邮电工程局，工作内容为营口地区移动基站维护。2011年10月，因国家禁止使用劳务派遣用工，移动辽宁公司为规避国家法律规定，以外包名义将维护业务外包，实际为劳务派遣，原告在劳动合同未到期情况下，按照移动辽宁公司要求与山西晋通邮电实业有限公司辽宁分公司签订劳动合同，营口地区工作人员30余人全员转移到新单位，原企业未支付经济补偿，工作内容为营口地区移动基站维护。2014年1月，原告在与山西晋通辽宁分公司劳动合同未到期情况下，被要求全员30余人与辽宁飞毛腿电子有限公司营口分公司签订劳动合同，原企业未支付经济补偿，工作内容同上。2018年4月，原告在与辽宁飞毛腿电子有限公司营口分公司合同未到期的情况下，被全员30余人与辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司签订劳动合同，合同期限1年，原企业未支付经济补偿，工作内容同上。2018年9月20日，被告违法开除原告，截止原告被解除劳动关系，原告在企业工作了9年11个月，违法解除劳动合同前12个月平均工资为4017.21元。在营口维护基站的9年11个月中，原告接受中国移动及所谓外包公司共同管理。综上，恳请法院依法裁判。辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司辩称，一、经济赔偿的工作年限不应连续计算。原告与被告于2018年4月26日建立劳动关系，在与被告建立劳动关系前已与前一用工单位依法解除劳动关系，理由为个人原因，系原告个人自愿提出，且被告与原告的前一用工单位辽宁飞毛腿电子有限公司营口分公司是两个不同的法人公司，因此，原告要求经济补偿金时请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限不符合法律规定；二、两被告不应承担连带责任。被告与移动辽宁公司均是有独立法人资格，为两个不同的用工主体，不存在劳务派遣关系，营口地区移动基站代维是移动辽宁公司以定期招标方式定期向社会招标，由中标单位完成基站维护工作，移动辽宁公司不参与中标单位管理。移动辽宁公司辩称，1.被告与原告不存在劳动合同关系，原告向被告索要赔偿无事实依据，被告不应承担任何赔偿责任；2.被告从未与辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司建立过合同关系，原告向被告索要赔偿无法律依据。经审理查明，辽宁邮电工程局为被告移动辽宁公司的下属二级企业。原告于2008年10月入职辽宁邮电工程局，从事营口地区移动基站维护工作，2011年10月基站维护工作变更为以招投标形式的外包，原告与山西晋通邮电实业有限公司辽宁分公司签订劳动合同，工作内容未变更，后解除劳动关系，入职辽宁飞毛腿电子有限公司营口分公司并于2018年4月25日，在合同未到期情况下与其解除劳动关系。2018年4月15日，广东超讯通信技术股份有限公司与辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司签订《劳务分包协议》，载明“2018年-2019年网络综合代维服务”项目辽宁营口市地区生产工作需要，由辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司提供劳务，具体负责协议的履行。同年4月26日原告与被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司签订书面劳动合同，建立劳动关系。以上事实，有劳动合同书、解除（终止）劳动合同登记表、劳务分包协议及当事人的陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，劳务外包是指企业将其部分业务或职能工作发包给相关机构，由该机构自行安排人员按照发包企业的要求完成相应的业务或工作。而劳务派遣是指由劳务派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，然后向用人单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料的结合的一种特殊用工方式。本案中，广东超讯通信技术股份有限公司与被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司签订过《劳务分包协议》，移动辽宁公司作为发包方与广东超讯通信技术股份有限公司建立了合同关系，原告赵永强与被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司签订过《劳动合同》，但《劳务分包协议》名为劳务外包合同，实为劳务派遣协议，原告赵永强及被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司、移动辽宁公司三者之间系劳务派遣关系。承包方被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司并非直接指挥、监督和管理原告赵永强，而是由被告移动辽宁公司对原告赵永强直接实施管理，原告赵永强服从被告移动辽宁公司的工作岗位安排，遵守其各项管理规章制度，完成其布置的劳动（工作）任务。故，原告赵永强及被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司、移动辽宁公司三者之间系劳务派遣关系。关于辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司单方面解除与赵永强的劳动合同系原告存在拒不服从公司工作安排的辩解，因缺乏事实和法律依据，本院不予确认。关于原告主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条以及第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。故移动辽宁公司应支付赵永强经济赔偿金80344.2元（4017.21元/月×10个月×2倍）。关于原告主张的年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第三条及《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条之规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。原告可享受20天带薪年休假工资7387.97元（4017.21元/月÷21.75天×20天×2倍）。辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司应支付赵永强经济补偿金4017.21元（4017.21元/月×0.5个月×2倍），原告在被告处连续工作148天，应享受未休年假天数为4天（148/365天×10天），被告应支付未休年假工资为1477.59元（4017.21元/月÷21.75天×4天×2倍）。即被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司对上述被告移动辽宁公司应当清偿款项中的5494.8元承担连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团辽宁有限公司于本判决生效后十日内支付原告赵永强经济赔偿金80344.2元、未休年假工资7387.97元，以上共计87732.17元；二、被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司对上述判决中被告中国移动通信集团辽宁有限公司应当清偿的款项中的5494.8元承担连带责任。三、驳回原告赵永强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告辽宁盈讯建筑劳务有限公司营口分公司、中国移动通信集团辽宁有限公司共同负担（原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  刘 伟人民陪审员  曹秀丽人民陪审员  王 燕二〇一九年九月二十四日法官助理张鹏展书记员高赫