安徽省舒城县人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）皖1523执异60号 案外人：安徽创联路桥工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市庐江县庐城镇军二西路700号，统一社会信用代91340124743097325B。 法定代表人：梁满意，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘启山，舒城县城关镇法律服务所法律工作者。 申请执行人：徐成长，男，1971年9月11日出生，汉族，农民，住安徽省舒城县。 被执行人：汪文东，男，1969年10月15日出生，汉族，农民，住安徽省舒城县。 在本院执行申请执行人徐成长与被执行人汪文东诉前财产保全纠纷一案中，案外人安徽创联路桥工程有限责任公司（以下简称创联公司）于2019年8月21日对执行案外人创联公司所有的工程款××（××公司××县上阳漫水桥改建工程在发包人舒城县交通运输局处的待结工程款）提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 案外人创联公司向本院提出异议请求：裁定撤销安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523执保184号之一执行裁定（裁定内容为冻结创联公司在舒城县交通运输局待结工程款95万元）；事实与理由：在徐成长与汪文东诉前财产保全纠纷一案的执行过程中，安徽省舒城县人民法院误将案外人创联公司在舒城县交通运输局处的待结工程款95万元予以冻结，该裁定书无事实和法律依据，损害了创联公司的合法权益；1、“舒城县上阳漫水桥改建工程”的发包方为舒城县交通运输局，承包方为创联公司，工程竣工后，舒城县交通运输局给付工程款的对象为创联公司，不是汪文东；安徽省舒城县人民法院作出的生效判决【（2018）皖1523民初2712号】主文确定“舒城县交通运输局给付创联公司工程款3732105.76元”，故创联公司对涉案工程款享有完整的排他的民事权利；汪文东只是项目负责人，于涉案工程款无任何实体权利；2、徐成长主张汪文东系该工程的实际施工人无事实依据；3、涉案工程尚欠21个农民工工资未付，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定优先受偿权的范围包括建设工程应当支付的工作人员报酬；《国务院关于建筑领域农民工工资支付管理办法》规定，发包方拖欠的工程款应优先用于支付拖欠的农民工工资；如不解除对上述95万元工程款的冻结，必然导致创联公司无法清偿拖欠的农民工工资。 创联公司向法庭提交了下列证据：1、创联公司营业执照复印件1份、法定代表人梁满意身份证明复印件1份、法定代表人梁满意公民身份证复印件1份，证明创联公司的诉讼主体信息；2、《舒城县上阳漫水桥改建工程施工合同》复印件1份，证明涉案建设工程的发包方为舒城县交通运输局，承包方为创联公司，汪文东不是建设工程施工合同的当事人；3、（2019）皖1523财保116号民事裁定书复印件1份，证明人民法院根据徐成长的申请对涉案工程款95万元予以冻结的事实；4、（2018）皖1523民初2712号民事判决书复印件1份，证明汪文东系创联公司承建的舒城县上阳漫水桥改建工程的项目负责人，并非实际施工人，创联公司才是涉案工程款3732105.76元的权利人。 徐成长称，安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523执保184号之一执行裁定的执行依据为安徽省舒城县人民法院（2019）皖1523财保116号民事裁定，该诉前财产保全民事裁定是人民法院依照法定程序作出的，没有违反法律规定，是维护徐成长合法权益的正义之举，是维护法律尊严的正当行为，该执行裁定不应被撤销。1、汪文东是涉案舒城县上阳漫水桥改建工程的实际施工人，舒城县交通运输局欠付创联公司的工程款，实质为舒城县交通运输局欠实际施工人汪文东工程款。舒城县交通运输局将舒城县上阳漫水桥改建工程发包给创联公司，创联公司通过合作合同的方式将上述工程全部转包给安徽天元市政建设有限公司（以下简称天元公司），天元公司再转包给汪文东，由汪文东负责购买材料、组织施工、支付人员工资等，实质上系汪文东借用创联公司资质承揽建设工程；在此过程中，创联公司按工程结算价1.5%收取管理费。徐成长在诉前保全时提供了汪文东与天元公司签订的舒城县上阳漫水桥改建工程项目承包合同、创联公司与天元限公司的舒城县上阳漫水桥改建工程合作合同作为依据。汪文东与天元公司项目承包合同“二、承包内容和方式中，明确该工程全部工作内容均由汪文东负责履行,工程费用由汪文东全额包干,独立核算,自负盈亏。”创联公司与天元公司的工程合作合同“3.承包方式，约定舒城县上阳漫水桥改建工程全部由天元公司承担,创联公司收取工程结算价的1.5%管理费。”创联公司对上述两个合同不能反驳,又不能将涉案工程的财务收支、采购工程材料、施工人员工资发放、与汪文东经济往来的所有会计账目、会计原始凭证等证据提交给法院，由法院审查汪文东是否为该建设工程的实际施工人。以上证据【汪文东与天元公司项目承包合同、创联公司与天元公司的工程合作合同】证明舒城县交通运输局作为发包人将舒城县上阳漫水桥改建工发包给总承包人创联公司，汪文东作为实际施工人挂天元限公司资质从总承包人创联公司手转包承接了舒城县上阳漫水桥改建工程。依据《最高人民法院关于审理建设程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》“第一条建设工程施工合同具有列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;……第二条建设工程工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持”等规定,现舒城县交通运输局欠付创联公司的舒城县上阳漫水桥改建工程款,实为欠实际施工人汪文东工程款。因此,徐成长作为汪文东的债权人当然有权依法保全上述工程款。2、涉案工程是否欠21个农民工工资,异议人创联公司没有证据证明;即使有证据证明,那是劳动争议与本案无关,劳动者可以另行提起劳动仲裁。3、异议人创联公司以(2018)皖1523民初2712号民事判决书(安徽创联路桥工程有限公司与舒城县交通局建筑工程合同案)作为排除执行的理由，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款第（一）项的规定，该法律文书非系就案外人与被执行人汪文东之间的判决书，人民法院对异议人提出的异议应予以驳回。另外,实际施工人现实中也往往就是项目负责人,二者并不冲突。综上所述,创联公司的主张缺乏事实和法律依据。假如法院支持创联公司的无理请求,不仅会损害徐成长的合法债权,也会浪费本就紧张的司法资源。请求人民法院依法驳回创联公司的异议,以维护徐成长的合法权益,维护法律的神圣尊严。 徐成长向法庭提交了下列证据：1、（2018）皖1523民初1623号案件的民事起诉状及准予撤诉裁定书（均为复印件），证明2018年4月11日，汪文东曾经以实际施工人的名义起诉创联公司、天元公司、舒城县交通运输局，后申请撤诉；2、安徽省建设工程招标投标中标通知书复印件、合同协议书复印件各1份，证明①创联公司于2014年元月15日收到舒城县交通运输局关于舒城县上阳漫水桥改建工程中标通知书；②2013年11月18日，舒城县交通运输局将舒城县上阳漫水桥改建工程发包给创联公司，合同价款15615025元；3、工程合作合同复印件1份、项目承包合同复印件1份、舒城县上阳漫水桥改建工程决算汇总表复印件1份，证明①创联公司在承包舒城县上阳漫水桥改建工程后，以工程合作合同的方式将该工程全部转包给天元公司，②天元公司再将该工程转包给不具备相应资质条件的个人（即汪文东），约定工程费用由汪文东全额包干，汪文东独立核算、自负盈亏等，故汪文东为涉案工程的实际施工人；③工程决算单记载合同价13599123元，合同内增加工程价款5387362元，合同外增加工程价款86031元。 汪文东称，舒城县千人桥上阳漫水桥改建工程由创联公司中标，后由创联公司转包给天元公司，汪文东系实际施工人，材料由汪文东购买，人员由汪文东组织，工资由汪文东发放，创联公司借用资质给天元公司，天元公司再转包给汪文东，工程款由舒城县交通运输局付给创联公司，创联公司扣除1.5%管理费后汇给天元公司，天元公司再扣除0.8%的管理费，后把余款汇给汪文东，故创联公司不应该提出异议，创联公司在工程中仅仅是出借资质，没有别的付出；在上述工程中，一个看班的工人夜里死了，汪文东赔偿了20多万元，创联公司和天元公司均未出面；关联案件中，汪文东向徐成长、李光元、潘孝俊、宋林等人借款，均是用于涉案工程，但约定的利息太高了，以致把汪文东拖垮了。 本院查明，2013年11月18日，创联公司（承包人）与舒城县交通运输局（发包人）签订舒城县上阳漫水桥改建工程施工合同，约定舒城县交通运输局将舒城县上阳漫水桥改建工程发包给创联公司施工，约定价款为15615025元；创联公司于2014年元月15日收到舒城县交通运输局关于舒城县上阳漫水桥改建工程中标通知书；2014年元月17日，创联公司在承包舒城县上阳漫水桥改建工程后，以工程合作合同的方式将该工程全部转包给天元公司；2014年元月19日，天元公司再将该工程以项目承包合同的方式转包给不具备相应资质条件的个人（即汪文东），约定工程费用由汪文东全额包干，汪文东独立核算、自负盈亏等，故汪文东为涉案工程的实际施工人；涉案工程决算单记载合同价13599123元，合同内增加工程价款5387362元，合同外增加工程价款86031元。2018年4月11日，汪文东曾经以实际施工人的名义起诉创联公司、天元公司、舒城县交通运输局，后申请撤诉；2018年6月14日，创联公司将舒城县交通运输局起诉至安徽省舒城县人民法院，，安徽省舒城县人民法院作出生效裁判【（2018）皖1523民初2712号】，主文确定“舒城县交通运输局给付创联公司工程款3732105.76元（已经扣除先前给付的1390万元）”，同时在该判决书中创联公司认可汪文东系上述建设工程的项目负责人；2019年7月15日，徐成长向安徽省舒城县人民法院申请诉前财产保全，请求对以汪文东为实际施工人施工的创联公司在舒城县交通运输局未领取的舒城县上阳漫水桥改建工程价款95万元予以保全，并已经提供担保；后，安徽省舒城县人民法院裁定冻结了上述工程款95万元。 本院认为，创联公司提出执行异议，请求撤销冻结裁定，实质是基于实体权利既对执行标的提出排除执行异议又作为利害关系人提出执行行为异议，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条的规定，应当按照民事诉讼法第二百二十七条规定进行审查。本案审查的内容即为谁可以对涉案工程款主张权利。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条的规定，应审查下列三项内容，即创联公司是否系权利人，该权利的合法性与真实性，该权利能否排除执行。根据上述查明的事实，创联公司与舒城县交通运输局之间的建设工程施工合同，天元公司与创联公司之间的工程合作合同，汪文东与天元公司之间的项目承包合同，均因违反法律法规的强制性规定，应属无效；合同无效，但是工程经竣工验收合格的，承包人可以获得参照合同约定的工程价款。本案中的承包人应确定为汪文东。综上，对涉案工程款，虽然生效裁判【（2018）皖1523民初2712号】确定创联公司系权利人，但是该生效裁判是创联公司隐瞒违法转包或借用资质给不具备资质的实际施工人汪文东情况下作出的，创联公司的权利不具有合法性，故创联公司在生效裁判中获得的权利不足以排除执行，涉案工程款的权利人依法应确定为汪文东。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第八条、第十七条、第二十四条的规定，裁定如下： 驳回安徽创联路桥工程有限责任公司的异议请求。 案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 审判长  方献柱 审判员  廖克武 审判员  胡勤胜 二〇一九年九月二日 书记员  刘 慧