山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终5116号上诉人（原审被告、原审原告）：莱州市丰光机械厂，住所地莱州市程郭镇后苏村。法定代表人：吴振军，厂长。委托诉讼代理人：迟宗琳，山东文济律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：冷智伟，男，1979年9月18日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：秦万成，莱州城港路法律服务所法律工作者。上诉人莱州市丰光机械厂（以下简称丰光机械厂）因与被上诉人冷智伟劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初70号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。丰光机械厂上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回冷智伟要求丰光机械厂支付经济补偿和2018年度带薪年休假的诉讼请求；一、二审诉讼费用由冷智伟承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、丰光机械厂不应支付经济补偿。1、冷智伟在丰光机械厂工作期间签订自愿放弃社保协议书，不存在欺诈、胁迫、违背双方真实意思的情形，该协议书载明“如有需要，乙方可以重新书面申请甲方为其办理社会保险参保手续”，可以看出协议内容是尊重职工本人意愿，是否缴纳社会保险费系职工本人意愿，一审法院认为单位应证实若依法为职工缴纳社会保险费、职工拒绝保持劳动关系的证据，违反了举证责任分配原则。2、丰光机械厂在一审提交了三份再审判决书，与本案争议焦点一致，冷智伟签订协议后又反悔的行为显然与法律规定和国家大政方针相违背。3、一审法院对三份判决书置之不理，没有在裁判文书中阐明不支持的理由，也没有提交审委会讨论，请求二审法院查明一审法院是否制作了类案检索报告。二、丰光机械厂不应支付2018年度带薪年休假工资，一审法院查明冷智伟在2018年8月16日自动离职，在这种情况下丰光机械厂没有机会在2018年9月至12月期间给冷智伟安排休假，因此冷智伟主动离职导致不能休带薪年休假，责任不在丰光机械厂。冷智伟辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求驳回丰光机械厂的上诉请求。冷智伟向一审法院起诉请求：丰光机械厂向冷智伟支付1、未签订书面劳动合同双倍工资差额（2016年4月-2017年2月份）40674.19元；2、解除劳动关系经济补偿金（2016年2月-2018年8月）14093.76元；3、法定节假日加班工资（2016年2月-2018年8月）8208元；4、带薪年休假工资（2016年2月-2018年8月）2592元；5、押金2800元；6、拖欠的2018年7月份工资2600元、8月份工资1500元，合计4100元；7、一切诉讼费用均由丰光机械厂承担。一审中，冷智伟变更部分诉讼请求，将请求支付解除劳动合同经济补偿金数额由40674.19元变更为41254.19元，将主张的法定节假日加班工资由8208元变更为7917.68元，带薪年休假工资由2592元变更为2500.22元。丰光机械厂向一审法院起诉请求：驳回冷智伟要求丰光机械厂支付2017年的带薪年休假工资1976元的诉讼请求，诉讼费由冷智伟承担。一审法院认定事实：冷智伟原系丰光机械厂的职工，冷智伟在丰光机械厂工作期间，双方未签订书面劳动合同，丰光机械厂亦未为冷智伟缴纳社会保险。2018年6月26日，丰光机械厂作为甲方，冷智伟作为乙方，双方签订了自愿放弃社保协议书，协议内容为：“乙方已充分了解社会保险的相关规定，清楚其在社会保险上的权利义务，以及不购买社会保险可能存在的风险。经乙方慎重考虑决定暂不由甲方为其缴纳社会保险，甲方会把缴纳保险费用的相应数额体现在工资中，随工资发放。在工作期间，如有需要，乙方可以重新书面申请甲方为其办理社会保险参保手续”。2018年8月17日，冷智伟离开丰光机械厂后未再回单位工作。2018年10月19日，冷智伟等四人向丰光机械厂邮寄了解除劳动合同关系通知书，以双方“建立劳动合同关系以来，至今未依法为我们办理参加企业职工社会保险”为由，通知丰光机械厂“解除双方的劳动合同关系”。丰光机械厂拒收。此后，冷智伟作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（丰光机械厂）支付：1、未签订书面劳动合同双倍工资差额40674.19元；2、经济补偿金14093.76元；3、2016年2月26日至2018年8月17日法定节假日加班工资8208元；4、2016年2月26日至2018年8月17日带薪年休假工资2592元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“申请人诉求2016年度的带薪年休假工资因被申请人当庭抗辩已超过仲裁时效，经审查确已超过仲裁时效本委不予支持；2018年度带薪年休假工资，因申请人自称2018年8月17日离职，并于2018年10月19日通过EMS向被申请人邮寄‘解除劳动关系通知书’，导致被申请人当年度剩余时间内不能够安排申请人休假，其责任不在被申请人处，也不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，故本委不予支持；对于申请人诉求的2017年度带薪年休假工资的仲裁请求，本委予以支持。申请人提交的银行卡交易明细，被申请人对真实性无异议，本委予以采信；交易明细载明发放工资自2016年4月3日开始，2018年8月19日结束。被申请人主张银行卡工资发放明细交易时间系发放为上一个月工资，申请人对此并未提出异议，且申请人对劳动关系起始时间并未举证证实，也未提交证据证实被申请人掌握对其不利的证据拒不提交，故对双方劳动关系于2016年3月份建立本委予以确认。申请人虽主张约为2018年8月17日离职，但未提供证据。故本委确认双方建立劳动关系区间为2016年3月至2018年7月。被申请人虽主张与申请人签订过书面劳动合同，因其不能举证证实，需承担未签订书面劳动合同之不利后果，但庭审中，基于被申请人的抗辩，经本委审查，申请人关于二倍工资差额的仲裁请求已经超过一年的仲裁时效，故其请求本委不予支持。被申请人提交的‘自愿放弃社保协议书’，申请人对真实性无异议，本委予以采信；协议书中具有申请人签字、单位盖章确认，申请人系具有民事行为能力人，当知签字后应当承担之法律后果，故此声明书应当认定为有效，现申请人再以被申请人未为其缴纳社保诉求经济补偿金，违背诚实信用原则，其行为不应当倡导，故其经济补偿金的仲裁请求，本委不予支持。申请人对其诉求的法定节假日加班工资的加班事实负有举证责任，因其未举证证实，且没有证据证实被申请人掌握加班证据拒不提交，故其仲裁请求无事实依据，本委不予支持”。莱州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月10日作出了莱劳人仲案字（2018）第427号裁决书，裁决：1、驳回申请人要求被申请人支付2016年4月至2017年2月双倍工资差额的仲裁请求；2、驳回申请人要求被申请人支付2016年2月至2018年8月经济补偿金的仲裁请求；3、驳回申请人要求被申请人支付2016年2月至2018年8月法定节假日加班工资的仲裁请求；4、驳回申请人要求被申请人支付2016年、2018年带薪年休假工资的仲裁请求。5、由被申请人支付申请人2017年带薪年休假工资1976元（4297.80元/21.75天×5天×2）。冷智伟、丰光机械厂均不服该仲裁裁决，均在法定期限内提起诉讼。一审庭审期间，冷智伟又主张双方于2016年2月26日建立劳动关系，工作期间，丰光机械厂扣留其2800元工资作押金，还欠其2018年7月份工资2600元，8月份工资1500元未支付，要求丰光机械厂支付，向一审法院提交了其银行卡交易明细，并称交易明细中2018年2月10日支付的3000元为股权分红。冷智伟未对其原主张的双方于2016年2月28日建立劳动关系的陈述存在错误提交证据。丰光机械厂在限定的时间内未提交原告主张的双方存在劳动关系期间的工资发放明细表。冷智伟还向一审法院提交了其整理的工资明细，该工资明细显示其2017年累计请病假2个月以上。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”。冷智伟到丰光机械厂工作后，双方之间虽未签订书面劳动合同，但冷智伟在丰光机械厂连续工作一年以上，双方已之间形成无固定期限劳动合同关系。在双方均认可双方之间存在劳动关系的情况下，作为用人单位，丰光机械厂对双方建立劳动关系的时间及工资支付情况负有举证责任，丰光机械厂在限定的时间内未提交可以证实双方劳动关系建立时间及工资支付情况的证据，应当承担举证不能的法律后果。冷智伟在仲裁期间及起诉时均主张于2016年2月28日与丰光机械厂建立劳动关系，庭审期间又主张于2016年2月26日建立劳动关系，但未提交证据证实其先前的陈述存在错误，故确认双方于2016年2月28日建立劳动关系。丰光机械厂未提交证据证实双方在2018年7月份即终止或解除了劳动关系，对冷智伟主张的2018年8月17日离职的事实亦予以采信。关于丰光机械厂是否应当支付解除劳动关系经济补偿金的争议。缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务，冷智伟与丰光机械厂签订的“自愿放弃社保协议书”，约定不缴纳社会保险，该约定违反了法律强制性规定，该约定无效，且丰光机械厂并未提交证据证实如其坚持要求依法缴纳社会保险，冷智伟将拒绝继续保持双方的劳动关系，即丰光机械厂未提交证据证实其在签订协议时存在处于被动情况或被胁迫的情形。在劳动关系中，用人单位相对处于主动和支配地位，故认定双方签订“自愿放弃社保协议书”时，系作为用人单位的丰光机械厂主动违法，其应当承担未依法为劳动者缴纳社会保险的法律责任，即在劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由要求解除劳动关系时，应当支付解除劳动关系的经济补偿金。因丰光机械厂未提交冷智伟主张的双方劳动关系存续期间的工资发放明细，故对冷智伟提交的双方劳动关系存续期间的工资支付明细予以采信，但工资支付明细中涉及的股权分红不应作为劳动报酬计算。冷智伟提交的工资明细中无工资收入或低于当地最低工资标准的月份应按当地最低工资标准计算。冷智伟2016年2月28日至丰光机械厂工作，至2017年2月底满一年后可以享受带薪年休假，丰光机械厂未提交证据证实其单位存在“因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的”情形，故其主张不应当支付冷智伟2017年度带薪年休假工资的辩解主张不成立，不予采信，但冷智伟提交的工资明细显示其在2017年度累计请病假2个月以上，依照《职工带薪年休假条例》第四条的规定，其不应当享受当年的年休假。冷智伟要求丰光机械厂支付2016年度的带薪年休假工资亦没有法律依据，对冷智伟主张的2016年度、2017年度带薪年休假工资均不予支持。冷智伟未提交证据证实其在法律规定仲裁时效内就未签订书面劳动合同的双倍工资差额向丰光机械厂主张过权利，故冷智伟关于未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效。对冷智伟要求丰光机械厂支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额的诉讼请求不予支持。冷智伟诉讼主张的押金及拖欠的工资均未经仲裁裁决，本案不予审理。冷智伟所提交的证据亦不足以证实存在丰光机械厂安排其法定节假日加班的事实，对冷智伟主张的要求丰光机械厂支付法定节假日加班工资的诉讼请求亦不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第四条第（三）项、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，于2019年3月6日判决：一、莱州市丰光机械厂支付给冷智伟解除劳动关系经济补偿金7252.92元。二、莱州市丰光机械厂支付给冷智伟2018年度带薪年休假工资1000.22元。上述一、二项确定的莱州市丰光机械厂应支付的款项均限判决生效后十日内付清。三、驳回冷智伟要求莱州市丰光机械厂支付未签订书面劳动合同双倍工资差额、2016及2017年度带薪年休假工资、法定节假日加班工资的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，减半收取10元，由冷智伟、莱州市丰光机械厂各负担5元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，不属于用人单位与劳动者自主协商的范畴，冷智伟与丰光机械厂签订的自愿放弃社保协议书，因违反法律规定而无效。冷智伟在丰光机械厂工作期间，丰光机械厂未为其缴纳社会保险，事实清楚，冷智伟以此为由解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，丰光机械厂应向冷智伟支付解除劳动合同经济补偿。丰光机械厂主张因双方协商一致不缴纳社会保险而不需支付解除劳动合同经济补偿，违反法律规定，本院不予支持。冷智伟在丰光机械厂连续工作1年以上，依法享有带薪年休假。2018年1月1日至2018年8月16日期间，丰光机械厂未安排冷智伟休带薪年休假，则应按照《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定支付冷智伟带薪年休假工资，一审法院按照冷智伟2018年工作时间计算冷智伟带薪年休假工资为1000.22元并无不当。丰光机械厂主张没有机会安排冷智伟下半年休假而不支付带薪年休假工资，理由不成立，本院不予支持。丰光机械厂在一审中提交的三份判决书，均与本案无关。综上，丰光机械厂的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莱州市丰光机械厂负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月二十六日书记员 辛婷婷