杭州市富阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0111民初1475号 原告：华胜松，男，1970年7月6日出生，汉族，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：周世明，浙江泰杭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡光辉，浙江泰杭律师事务所律师。 被告：叶金元，男，1968年1月26日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被告：潘海燕，女，1970年5月17日出生，汉族，住杭州市富阳区。 被告：叶雅伦，男，1995年8月24日出生，汉族，住杭州市富阳区。 三被告共同委托诉讼代理人：何宇斌，杭州市富阳区银湖法律服务所法律工作者。 三被告共同委托诉讼代理人：施金文，杭州市富阳区银湖法律服务所法律工作者。 原告华胜松与被告叶金元、潘海燕、叶雅伦农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案后，依法由审判员戚利尧适用简易程序，于2019年4月9日、7月17日公开开庭进行了审理。原告华胜松及其委托诉讼代理人胡光辉、被告叶金元、潘海燕、叶雅伦的共同委托诉讼代理人何宇斌到庭参加诉讼；被告潘海燕到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 华胜松向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余建房工程款101200元，利息按同期贷款利率4.75%计算从2019年1月11日起至2019年2月25日止的利息损失600.88元，要求支付至实际履行日止；2.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告变更第一项诉讼请求：判令被告支付原告剩余建房工程款74453元，利息按同期贷款利率4.75%计算从2019年1月11日起至实际履行日止，鉴定费由被告承担。 事实和理由：被告系五四村上叶16号的户内村民。2016年3月，被告意欲建一栋农村新房。原告系拥有富阳区农村建筑工匠资质的专业泥工，被告找到原告，让原告帮忙造房子。双方口头约定，原告负责被告农村房子的建造、承包，被告向原告支付相应的建房工程款。建房工程款按每平方米230元计算。被告要建四层半的房子，一至四层一共640平方米，加上顶上半层计100多方，按740方计算，双方约定建房工程款共计17万元。合同成立后，原告负责建房事宜并找来相应的泥工、木工、钢筋工等开始施工。2016年国庆后，原告完成了被告房屋的建造。2016年，被告一共向原告支付工程款70000元。房屋完工后，原告向被告催要工程尾款10余万元，被告讲暂时没钱。2017年10月份，原告向被告催要工程尾款，被告没有支付。2019年1月10日，原告与被告协商无果，无奈报警，110处警后，被告也未履行支付尾款的合同义务。原告认为原告系拥有合法承包资质的自然人，双方虽没有签订书面合同，但口头约定也具有法律效力。现被告仅支付部分建房工程款拒不支付剩余的建房尾款系违约行为，对被告的违约行为依法应予以纠正。综上，根据我国法律法规规定，特提起诉讼，望支持原告的诉讼请求。 叶金元、潘海燕、叶雅伦辩称，被告于2014年萌生建房念头。2015年3月通过同学徐富华介绍找到原告，并且与其约定由原告负责被告的农村房屋建造。被告曾要求原告拟定建房协议，然而原告以大家都是同学，建房价格肯定比当年度价格便宜为由，搪塞了被告，未签订书面协议。开始建房后，被告仍不放心多次催促原告拟草建房协议，但原告一直以各种理由推诿。当房屋建至四层时，被告预付了70000元建房工程款给原告，并允诺之后房屋全部建成好验收付余下尾款。2016年国庆，原告告诉被告房屋的框架建造已经出来。2017年4月被告去看建造的房屋情况时发现房顶漏水严重，四面墙体有明显的水印，房梁上出现了不同程度的发霉现象，且房顶有部分瓦片未盖严实；一至四层屯放了原告大量的工具，里面还有好多未完工的工程。2017年5月被告找到原告要求将未完工的工程做好，并且将房顶漏水处补一补。但几次催促，原告不予理睬。2017年11月，被告再次找到原告就房屋问题要求原告处理一下，原告允诺一星期后会来弄好的。然而原告未履行。2019年1月10日，被告找到原告协商关于房屋未完工事项及房顶漏水问题。因双方协商争议过于激烈，原告妻子陈国英报警。事后通过民警的调解双方口头约定，原告给被告解决房屋存在的所有问题，待房屋问题解决后，双方协商房屋建造余款的事项。然而被告一直在家等待未果。关于房屋面积及价格的问题，被告房屋一楼的面积是132平方米。二层至四层是每层159平方米，房顶按照房屋面积的一半一般计算应当是80平方米，总面积689平方米，而不是原告诉称的740平方米。同时被告从未与原告约定工程款按每平方米230元计算，实际应按照每平方米170元计算，房屋总造价为117130元。关于原告垫付的水泥款，原告一直诉称被告的房屋完工时间为2016年国庆，而该水泥收据形成时间系2016年11月12日，中间相隔一个月之久。能够很好证明当时房屋建造还未完工，同时该份收据中的数量及价格没有经过被告的签字确认，无法证明原告垫付1200元的事实。法院在要求被告支付工程款余款时，还应当考虑扣除部分费用，即一至四层的楼板、楼梯清理费2000元、卫生间未完成隔墙及粉刷费2000元、粉刷楼梯侧面三角标费1500元、顶楼楼板抹面费1500元，外墙砖返工费3000元。鉴定费系原告为实现权力主张而进行鉴定支出的费用，应由原告自行承担。综上，原告与被告存在建房合同关系，被告的房屋原告未正常完工，房屋存在大量的质量问题。原告在主张权益时应优先对被告房屋未完工部分、存在质量问题及损失作出合理的赔偿。请求法院驳回原告不合理的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认，对双方没有异议的证据富阳区村镇建筑工匠培训考试合格证予以认定。对于当事人双方有争议的事实的质证和认定情况如下： 原告提交的证据1、录音文字、录音、杭州市公安局富阳区分局110处警现场情况登记表，以证明原、被告存在承包合同关系，双方约定的工程款为170000元，因被告仅支付部分建房款，原告无奈报警的事实。被告对证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为原、被告确实就房屋问题发生争执，但并不存在原告所说的约定工程款为170000元的事实。本院对证据的真实性予以认定，但该证据不能证明原、被告双方约定的工程款为170000元的事实。证据3、照片、证明，以证明原告承包了被告农民住宅房屋建筑工程，原告已履行合同义务，被告房屋早已完成了建造，被告尚欠原告工程款100000元的事实。被告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告仅仅是拍了外墙体来混淆房屋建造完成的事实，实际房屋未完工，同时房屋质量存在严重问题；证人证言中也写到是证人听原告说存在170000元工程款，不能达到证明目的，不能证明被告尚欠原告100000元工程款的事实。本院对照片的真实性予以认定；对证明，本院认为该证据为证人证言，系打印完成后由证人填写形成，真实性无法认定，不具有证明效力。证据4，胶泥采购单据，以证明原告因被告房屋建设需要采购胶泥，垫付1200元，被告理应向原告支付上述款项的事实。被告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为原告一直称2016年国庆已完工，然而该证据形成于2016年11月12日，与原告陈述相矛盾，该收据没有被告的签字确认，无法达到原告的证明目的。本院认为，该收据没有收款单位或收款人信息，也无任何单位或个人盖章或签字，真实性无法认定，不具有证明效力。证据5、工程造价鉴定意见书（附鉴定费发票），以证明房屋已完成部分的造价为144453元。被告对证据的真实性无异议，对异议部分有异议，同时认为部分未完工程也计算在内。本院对证据的真实性予以认定；对于异议部分，被告答辩陈述房顶按照房屋面积的一半计算应当是80平方米，鉴定结论计算的屋顶面积包括有异议部分在内为78.03平方米，与被告自认基本一致，且屋顶按半层计算建筑面积，符合农村建房结算工程款习惯，因此有异议部分工程款应当计算在总工程款在内，即案涉工程的总工程款为144453元；对于被告提出工程款包括未完成部分工程量，本院认为，鉴定报告以工程单价210元/平方米计算工程款，未扣减未完成部分，结合庭审陈述，本院对被告提出的异议予以采信，即总工程款中包括未完成部分工程量对应的工程款。 根据原告申请，本院委托浙江省建筑科学设计研究所有限公司对案涉房屋工程质量进行鉴定。2019年4月30日，浙江省建筑科学设计研究所有限公司向本院出具《函》一份，以无设计图纸无法对施工质量是否合格进行评价为由，退回本院。 被告向本院提供的证据1、购材料记录，以证明被告的房屋于2015年3月开始建造的事实。原告表示证据由法院审核，认为建房时间是2015年4月23日开始。本院对证据的真实性予以认定，但该证据仅能证明被告采购材料的时间，不能直接证明建房开始的时间。因原告主张2015年4月23日开始建房也无相应证据予以证明，本院认定案涉房屋于2015年3、4月间开始建造。证据2、照片（2019年3月11日拍摄），以证明房屋面积与原告主张不一致，同时证明原告承建的房屋尚未完工，房屋质量存在问题的事实。原告对证据的真实性无异议，证明目的有异议，认为房屋后门因建造附房需要有几块瓷砖未贴，大门的位置也是因为双方有矛盾而未去修复，屋顶小的漏水原告认可。本院对证据的真实性予以认定。证据3、《建房协议》，以证明2016年度民用房的建造基价在165元到180元每平方米，原告主张按照230元每平方米计算显然不实。原告对证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院对证据的真实性无法认定，证据不具有证明效力。 根据经质证认定的证据和当事人陈述，本院认定事实如下： 原告华胜松持有杭州市富阳区住房和城乡建设局颁发的富阳区村镇建筑工匠培训考试合格证，专业特长为泥工。2015年3月间，原告与被告口头协商后，约定由原告为被告建造案涉房屋，房屋为四层加屋顶。双方未签订书面建房协议，对建房单价、质量要求、顶层面积计算、违约条款等相关事项均未进行约定，也未设计施工图纸。2015年3、4月间，原告组织人员进场施工。2016年10月房屋建造基本完工。但楼梯水泥粘结块未清理、一楼卫生间隔墙未砌筑、顶楼楼板未抹面、部分外墙砖需修复、屋顶有渗漏。自2017年开始，原告向被告催讨工程尾款，被告要求原告修复屋顶，才结算工程款，原告要求被告先支付部分工程款才为被告修复屋顶。双方因此产生纠纷。被告已支付原告工程款70000元。 根据原告申请，本院委托杭州萧审造价师事务所有限公司对案涉房屋建设工程造价进行鉴定。鉴定结论：据鉴定，对坐落于杭州市富阳区鹿山街道五四村上叶16号房屋建设工程司法鉴定意见造价为138408元，争议部分造价为6045元。其中一层建筑面积141.66平方米，工程单价210元/平方米，工程造价29748.6元，二层至四层，每层建筑面积156.06平方米，工程单价210元/平方米，工程造价32772.6元，屋顶建筑面积49.244平方米，工程单价210元/平方米，工程造价10341.24元。有异议部分屋顶建筑面积28.786平方米，工程单价210元/平方米，工程造价6045元。鉴定补充说明2、关于原告提出的问题（屋顶面积算标准层的一半），后经市场询问，一般包清工的工程，常规算法是坡屋顶算半层面积（包括挑檐的面积），此部分费用为6045元。原告为此支付鉴定费7000元。 本案审理过程中，双方对修复费用等未达成一致意见。 本院认为：本案争议焦点为：原、被告之间农村建房口头合同的效力？工程价款如何确定？ 一、关于合同效力。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据建设部“关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见”和“关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知”规定，三层（含三层）以上的农民住房建设要严格执行《中华人民共和国建筑法》和《建筑工程质量管理条例》等法律规定，因此“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层（含两层）以下的住宅。被告房屋为四层，不属于农民自建低层住宅，其建房建筑活动依法适用《中华人民共和国建筑法》等法律、法规的相关规定。原告虽持有杭州市富阳区住房和城乡建设局颁发的富阳区村镇建筑工匠培训考试合格证，但其只能从事农民自建低层住宅，显然不能从事案涉房屋建筑活动，原、被告因建造案涉房屋达成的口头建房协议，因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定无效。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉房屋建造无设计图纸，因此，鉴定机构无法对施工质量是否合格进行评价。被告在本案中虽然主张房屋屋顶漏水，但并未主张房屋施工质量不合格。因此，原告向被告主张工程尾款，理由正当，本院予以支持。 二、关于工程价款的确定。原、被告对于工程造价无异议部分为138408元，有异议部分为屋顶28.786平方米造价6045元。对于该部分造价，本院认为双方无异议部分屋顶面积计49.244平方米造价10341.24元，两部分屋顶面积相加为78.03平方米，即计算半层面积。被告答辩陈述屋顶面积为80平方米，且按照农村建房屋顶建筑面积的计算习惯为按半层计算，即争议部分面积应当计入总工程款当中。案涉工程工程款为144453元。被告已支付70000元，尚应支付74453元。根据鉴定机构的计算方式，本院认定工程款144453元包括未完成部分工程的价款。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定：因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应于支持。本案中虽然原、被告未约定质量标准，但经审理查明屋顶存在渗漏问题，楼梯水泥粘结块未清理、一楼卫生间隔墙未砌筑、顶楼楼板未抹面、部分外墙砖需修复。现原告要求被告先支付工程款再修理原告房屋屋顶漏水问题及完成部分未完工程，应当视为原告在未取得工程尾款的情况下明确表示拒绝修理、返工或者改建。为减少诉累，避免原、被告因修理房屋屋顶漏水问题及完成未完工程时产生新的矛盾，发生新的纠纷，本案纠纷宜一次性解决，因此，本院酌情减少支付工程价款5000元，由被告自行委托他人修理房屋屋顶漏水问题及完成部分未完工程。 关于工程款利息损失。 被告在原告提起诉讼后仍未支付原告工程款，造成原告利息损失，应当由被告承担。利息起算时间应自原告主张权利即起诉之日开始起算；因原告提起诉讼至今未超过一年，原告主张按照年利率4.75%计算利息有误，本院调整为按照年利率4.35%计算。综上，原告要求被告支付工程款74453元，并支付逾期付款利息（以74453元为基数自2019年1月11日起按年利率4.75%计算至实际付款日止）的合理部分，即要求被告支付工程款69453元，并支付按本金69453元按照年利率4.35%自2019年3月6日起计算至付清之日止的利息，理由正当，本院予以支持。 关于鉴定费7000的承担。本案中，因原、被告事先未签订书面协议，未约定工程价款，原告主张的工程价款与实际工程价款不符以及因被告拒绝支付原告工程尾款引发诉讼。诉讼中原告为确定工程价款而申请工程造价司法鉴定发生鉴定费。综合上述原因，本院酌情确定由原、被告分担鉴定费，由原告自行承担3000元，由被告承担4000元。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，判决如下： 一、叶金元、潘海燕、叶雅伦于本判决生效之日起三十日内支付华胜松工程款69453元，并支付按本金69453元按照年利率4.35%自2019年3月6日起计算至工程款付清之日止的利息； 二、叶金元、潘海燕、叶雅伦于本判决生效之日起三十日内支付华胜松鉴定费4000元。 三、驳回华胜松其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1662元（预交2336元），减半收取831元，由华胜松承担70元，由叶金元、潘海燕、叶雅伦负担761元。 原告华胜松于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费，被告叶金元、潘海燕、叶雅伦于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  戚利尧 二〇一九年九月九日 书记员  李 明