四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0191民初6063号 原告：胡述桃，男，1956年7月20日出生，汉族，住四川省江油市大康镇旧县。 委托诉讼代理人：先伟，四川太白律师事务所律师，特别授权代理人。 被告一：刘洋，男，1966年6月11日出生，汉族，住乌鲁木齐市新市区。 被告二：新疆广源顺达建筑劳务有限公司昌吉分公司，住所地：新疆昌吉州昌吉市建国西路天山锦寓3-5-603室（76区1丘13栋）。 负责人：刘刚。 委托诉讼代理人：尹桂芳，新疆星愿律师事务所律师，特别授权代理人。 被告三：新疆广源顺达建筑劳务有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐经济技术开发区万寿山街991号云岭翠谷商住小区2层2132室。 法定代表人：杨立改。 委托诉讼代理人：尹桂芳，新疆星愿律师事务所律师，一般授权代理人。 被告四：威特龙消防安全集团股份公司，住所地：成都市高新西区西区大道99号附9号。 法定代表人：汪映标。 委托诉讼代理人：陈建宇，男，1983年2月25日出生，汉族，住四川省成都市郫都区，被告四员工，一般授权代理人。 委托诉讼代理人：黄仕杰，男，1966年12月10日出生，汉族，住四川省郫县，被告四员工，一般授权代理人。 原告胡述桃与被告一刘洋、被告二新疆广源顺达建筑劳务有限公司昌吉分公司（以下简称广源顺达劳务公司昌吉分公司）、被告三新疆广源顺达建筑劳务有限公司（以下简称广源顺达劳务公司）、被告四威特龙消防安全集团股份公司（以下简称威特龙消防公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年4月2日立案后依法适用简易程序公开进行了审理。原告胡述桃及其委托诉讼代理人先伟、被告二、三委托诉讼代理人尹桂芳、被告四委托诉讼代理人陈建宇到庭参加诉讼。被告一刘洋经依法传唤未到庭应诉，本案现已依法缺席审理终结。 原告胡述桃向本院提出的诉讼请求为：1、各被告连带赔偿原告护理费5,100元（100元/天×87天）、交通费2,500元、住院伙食补助费710元（30元/天×27天）、残疾赔偿金48,908元、被扶养人生活费3,799元、鉴定费2,600元、精神抚慰金6,000元、二次手术误工费7,800元（260元/天*30天）、二次手术护理费3,000元（100元/天×30天）以及拖欠的协议赔偿款15,000元；2、本案诉讼费用由被告承担。其事实与理由为：原告于2017年7月12日经被告一招用到新疆五彩湾其压电厂工地上班，安装消防管道。该工程总承包方为被告四，被告四又将该工程劳务发包给被告二、被告三，被告一挂靠在被告二、被告三处开展业务，被告一招用原告工作。2017年7月16日，原告在工地上班操作磨光机时，因其他员工设置磨光机出错，导致磨光片破损飞出砍伤原告手臂，导致原告手臂受伤。原告受伤后到新疆吉木萨尔县人民医院医治，经治疗于2017年8月12日出院。出院后，原告及其家属一直向各被告索要赔偿。被告仅进行了部分赔偿。原告为维护自身权益诉至本院。 被告一刘洋书面辩称：1、不认可原告的伤残鉴定，申请重新鉴定；2、被告一已全额支付了原告的手术费、医疗费、生活费及护理费、路费；3、对原告主张的赔偿金额不予认可，被告一已与原告达成后期赔偿协议，被告一仅认可协议约定赔偿金额。 被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司辩称：1、原告与被告一、被告四已共同达成赔偿协议，赔偿责任已确定，且已履行，与被告二无关，原告在已达成赔偿协议后又提出其他赔偿要求，违反了公平和诚实信用原则；2、原告对自身安全负有高度注意义务，原告自身操作失误导致受伤，具有重大过失，应承担主要民事责任，被告二对原告受伤没有任何过错，不应承担赔偿责任；3、原告与被告一是个人之间的雇佣关系，被告二与原告没有任何关系，不应承担连带责任；4、原告受伤后，被告二才与被告四签订劳务分包协议，被告一安排原告干活及原告的受伤，均发生在该协议签订之前，原告受伤与被告二无关；5、未经被告二同意，原告委托司法鉴定，鉴定程序违法，原告要求支付残疾赔偿金无法律依据；6、原告主张的误工费已包含在一次性赔偿协议中，不能重复主张；7、案涉工程由被告四发包给被告一，被告一挂靠在被告二名下经营，被告二只承担工程款走账和开具发票义务，案涉工程的实际发包人为被告四，实际承包人为被告一。综上，被告二不应承担任何赔偿责任。 被告三广源顺达劳务公司辩称：同意被告二意见，本案与被告三没有任何关系。 被告四威特龙消防公司辩称：被告二具有劳务分包资质，被告四将劳务分包给被告二，原告与被告二形成用工关系，根据人身损害赔偿司法解释，应由被告二承担赔偿责任，被告四不应承担赔偿责任。 经审理查明： 2017年7月27日，被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司（劳务分包人）与被告四威特龙消防公司（工程承包人）签订《建设工程消防专项施工劳务分包合同》，其上载明：新疆其亚铝电有限公司与被告四已签订《新疆其亚铝电有限公司消防系统包干总价合同》，被告二、四以此为依据，就该工程劳务分包事项达成本劳务分包合同；劳务分包工程名称：新疆其亚铝电有限公司二期煤气站全厂消防系统，工程地点：吉木萨尔县五彩湾工业园区；劳务分包人委派的担任驻工地履行本合同的项目负责人为刘洋，合同包干价为175,000元。被告二、被告四均在该合同加盖了合同专用章，刘洋并在被告二委托代理人处签名。 2017年7月12日，被告一刘洋招聘原告到前述工地做工。2017年7月16日，原告在工作过程中被磨光机爆裂飞出的碎片打伤。原告于受伤当天入吉木萨尔县人民医院住院治疗，其入院情况记录载明“患者自诉于3小时前干活时被磨光机打伤”，诊断为：左侧尺骨远端粉碎性开发性骨折，于2017年8月12日出院，共住院27天。出院医嘱：继续悬吊固定，适当功能锻炼，3个月后持重物等。原告住院共产生医疗费19,941.04元，该款由被告一刘洋进行了垫付。 2017年8月30日，被告一刘洋向原告出具《承诺书》，其上载明“由于胡述桃师付（审注：傅）在新疆吉木萨尔县其亚电厂做消防工程施工过程中意外事故造成胡述桃左手臂小骨开发性骨折，经过医院治疗后，还不能痊愈，无法正常工程，因此刘洋与胡述桃共同协商后答（审注：达）成以下协议：1、刘洋一次性赔偿胡述桃后期医药费、工伤误工费及营养费、二次手术费共计45000元；2、由于刘洋目前无法全额支付，只能分二次付清，所有费用目前只能先预付2万元，后期余额25000元由其亚工程款批复后全部付清。”次日，原告胡述桃在该承诺书签订“同意上述处理”的意见。庭审过程中，原告认可被告一刘洋已付35000元，尚有10000元未支付。 2018年1月18日，江油市大康镇人民政府、大康镇旧县村村委会出具的《证明》载明：胡述桃，其妻曾东会，其岳母何开秀，何开秀与胡述桃之妻曾东会为母女关系，何开秀为大康镇旧县村4组人，现年93岁，育有两儿两女，何开秀年老体弱，无经济来源，一直以来均由其子女共同负担起生活，胡述桃与其妻曾东会也一直在负担起生活与经济来源。 经原告委托，绵阳鼎立司法鉴定所分别作出绵鼎司[2017]临鉴169号（出具时间2017年10月20日）、绵鼎司[2018]临鉴14号（出具时间2018年1月15日），14号鉴定意见为：胡述桃左尺骨远端开发性粉碎性骨折手术治疗，误工为180日，护理期为60日，营养期为90日；胡述桃左尺骨远端开发性粉碎性骨折内固定术，骨折骨性愈合后需住院行内固定取出，治疗费用为6000-8,000元，住院期间误工期、护理期各为30日。169号鉴定意见为：胡述桃左上肢的损失为九级伤残。原告共计支出鉴定费2,600元。 2018年5月10日，被告一刘洋（乙方、挂靠方）向被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司（甲方、被挂靠方）出具《挂靠施工承诺书》，其上载明：乙方挂靠在甲方名下从事的工程项目名称为新疆其亚铝电有限公司二期煤气站全厂消防系统，工程费用175,000元，工程地点为吉木萨尔县五彩湾工业园区。 另查明，被告四威特龙消防公司（甲方）与被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司（乙方）关于新疆其亚铝电有限公司项目签订的《项目外包安全生产协议书》（协议编号：XJQY-WTL-2017-07-01），对该项目双方关于安全生产方面的权利义务进行了约定，该协议载明有效期从2017年7月1日至“XJQY-WTL-2017-07-01”号合同履行结束。被告四在甲方处加盖其合同专用章，被告二在乙方处加盖其合同专用章，刘洋作为被告二代表在委托代理人处签字捺印。 以上事实由原告的陈述及其举证的《承诺书》、病历、鉴定意见书、鉴定费发票、《证明》等证据及被告二、三举证的《挂靠施工承诺书》、银行流水等证据及被告四举证的《建设工程消防专项施工劳务分包合同》、《项目外包安全生产协议书》等证据在卷佐证。 现对庭审过程中双方争议的问题评议如下： 1、谁承担赔偿责任问题 2017年7月12日被告一刘洋找来原告在案涉工地提供劳务，原告2017年7月16日受伤。2017年7月27日，被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司与被告四威特龙消防公司签订《劳务分包合同》，约定被告二分包案涉消防工程的劳务，并约定刘洋为被告二委派的项目负责人。根据被告二、三陈述及其举证的被告一出具的《挂靠施工承诺书》，案涉项目消防系统工程的总包方为被告四威特龙消防公司，被告一刘洋为其中的劳务分包方，被告一刘洋挂靠在被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司名下进行劳务施工，并由被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司与被告四威特龙消防公司签订了前述劳务分包合同。但在该劳务分包合同签订之前，刘洋已组织包括原告在内的工人进行劳务施工，且原告受伤时间发生在该合同签订之前。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。” 本案中，根据原告的陈述及其举证的工友的录音，有工人将磨光机电线接错导致其电压过高进而导致磨光机爆裂，原告系被磨光机爆裂飞出的碎片打伤。本案中，各被告也未举证证明原告对此有何过错，故应由其雇主刘洋对其受伤承担民事赔偿责任。 根据被告二与被告四签订的案涉项目外包安全生产协议书约定的有效期，2017年7月1日起被告二即受该协议效力约束，双方此时起已成立关于新疆其亚铝电有限公司项目的外包关系，说明此时起刘洋已与被告二建立挂靠关系，已以被告二名义与被告四建立该项目的劳务外包关系，且2017年7月份中旬刘洋已招聘原告在内的工人进场施工，被告二与被告四的劳务分包合同虽迟延至2017年7月27日才正式予以签订，但不应影响被告二与被告四从2017年7月1日起已建立的案涉项目劳务外包关系。被告二接受无劳务分包资质无相应的安全生产条件的刘洋挂靠在自身名下施工，具有过错。根据前述规定，被告二应与被告一刘洋一起对原告的损害承担连带赔偿责任。被告三作为被告二的总公司，应对被告二在本案债务承担清偿责任。被告四将案涉项目消防工程劳务分包给被告二，被告二具有劳务分包作业资质，故被告四对该项分包并无过错，原告要求其承担连带责任，本院不予支持。 2、原告损失认定问题 一、被告一刘洋已垫付了原告的医疗费损失19,941.04元。2017年8月31日，原告已就后期医药费、工伤误工费及营养费、二次手术费与被告刘洋达成赔偿协议即45,000元，被告一刘洋已付35,000元，尚余10,000元未支付，故原告要求被告一刘洋支付剩余10,000元本院予以支持。 二、现对原告胡述桃在前述赔偿协议之外因事故受伤产生的其余可支持损失认定如下： 三、护理费，原告住院27天，原告主张其护理期限为住院期间的27天以及出院后的60天及后续治疗期间的30天，根据医疗机构的意见，并无出院后需专人护理的医嘱，故本院仅支持已住院期间的27天及后续治疗期间的30天，考虑到当地情况本院酌情按照80元每天计算，共计4,560元； 四、交通费，原告主张2,500元，本院根据原告的就医地点、就医次数及必要陪护人员等情况，酌情支持500元。 五、住院伙食补助费，本院按20元每天计算27天共计540元。 六、残疾赔偿金，经绵阳鼎立司法鉴定所鉴定，原告受伤的伤残等级为九级，被告刘洋对此不予认可且申请重新鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”及第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”之规定，被告一未提交相关证据反驳鉴定意见且现鉴定机构、鉴定人员及鉴定事项均符合法律规定，鉴定书内容全面、合法有效，故本院对鉴定意见书予以采纳，对被告刘洋的重新鉴定申请本院不予准许。同时被告二、三均主张原告的骨折不应影响原告的腕关节活动能力故也不认可该鉴定意见，本院认为原告左尺骨远端开放性粉碎性骨折，其骨折处靠近腕关节，其对腕关节的左右上下活动度有直接影响，并非毫无关联，故被告二、三的前述抗辩意见，本院亦不予采纳。原告于1956年7月20日出生，在定残时（2017年10月20日）已满61周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”之规定，原告的残疾赔偿金应计算19年。故原告的残疾赔偿金按照2017年度四川农村居民人均可支配收入12,227元计算19年再乘以赔偿系数20%，共计为46,462.60元。原告主张其岳母何开秀的被扶养人生活费，本院认为，原告并非何开秀之子，并非何开秀的法定的扶养义务人，故其主张本院不予支持。 七、精神损害抚慰金，结合原告的伤残情况，原告主张6,000元，本院予以支持。 八、鉴定费，原告共支出鉴定费用2,600元，有鉴定费发票佐证，本院予以支持。 以上在赔偿协议之外原告另行产生的损失共计60,662.60元，该损失加上被告一刘洋在协议中未偿付的损失10,000元，被告刘洋还应向原告赔偿70,662.60元。被告二广源顺达劳务公司昌吉分公司、被告三被告二广源顺达劳务公司应当与被告一刘洋一起承担连带赔偿责任。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下： 一、被告刘洋于本判决生效后十日内赔偿原告胡述桃因受伤产生的损失共计70,662.60元，被告二新疆广源顺达建筑劳务有限公司昌吉分公司、被告三新疆广源顺达建筑劳务有限公司对该损失承担连带赔偿责任； 二、驳回原告胡述桃的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费收取1,111元，由被告一刘洋、被告二新疆广源顺达建筑劳务有限公司昌吉分公司、被告三新疆广源顺达建筑劳务有限公司连带负担783元，由原告胡述桃自行承担328元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 程 洁 二〇一九年九月十一日 书记员 舒清茏