山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3778号上诉人（原审被告）：山东鲁达轿车配件股份有限公司，住所地莱州市经济开发区朱旺前路258号。法定代表人：姜国强，董事长。委托诉讼代理人：王楠，山东玄女律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘治永，山东一天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张洪朋，男，1979年10月19日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：赵秀伟，山东诚功（崂山）律师事务所律师。上诉人山东鲁达轿车配件股份有限公司（以下简称鲁达公司）因与被上诉人张洪朋劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2018）鲁0683民初3085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鲁达公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张洪朋关于工资差额及经济赔偿金的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1、张洪朋在调整后的工作岗位上工作并领取相应薪酬，至解除劳动合同时未向鲁达公司提出任何异议。《劳动合同书》中约定的张洪朋岗位及3500元月薪已实际变更，按照“以岗定酬、一岗一酬”原则确定的工资数额有高有低，但张洪朋的合同期内月平均工资不低于3500元，因此，并不存在差额。一审判决限于3500元的约定支持张洪朋的工资差额请求错误。2、鲁达公司规章制度与公司设立同步，并经过完善，自成体系，是企业文化的组成部分，鲁达公司组织单位职工培训学习“规章制度”是解决各方面歧义实行“管理”与“被管理”有效互动对接的最佳途径，也是民主程序，更是对每位劳动者权利义务的公示或告知形式，一审法院随意否定，对鲁达公司不公平，损害鲁达公司其他劳动者利益。3、张洪朋作为公司老职工，岗位几经调整后从事的是中层管理工作，尽管诉讼中本人将其贬低为“带侮辱性、惩罚性”的工作，但之前还是自愿到岗的。张洪朋多次违纪，鲁达公司不得已才对其给予处理。二、一审判决适用法律错误。1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条虽然规定了变更劳动合同应当采用书面形式，但并未规定书面形式是变更劳动合同的唯一有效要件。本案的变更已付诸履行，张洪朋无不同意见，在此情况下，一审法院机械适用法律以没有书面形式给予否定，不符合司法原则。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四条第三款规定了劳动者对用人单位规章制度享有的权利，即“认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善”。鲁达公司组织包括张洪朋在内的职工对相关规章制度的培训学习过程，足以证明这些规章制度不但符合职工的意愿且已上升为劳资双方的“合意”，司法实践中，这样的规章制度完全可以作为人民法院裁判劳动争议的依据，一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定对鲁达公司的规章制度给予否定，是对鲁达公司的极端不公正。3、《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》虽然开篇名义都有“为了保护劳动者的合法权益”的表述，但“劳动者”绝不是单指某个特殊的职工，构建发展和谐稳定的劳动关系才是目的，一审法院以《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定判决鲁达公司违法解除劳动合同，适用法律错误。张洪朋辩称，一、鲁达公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定与张洪朋进行过协商，未按劳动合同约定3500元月工资向张洪朋支付工资，鲁达公司应向张洪朋支付低于3500元月工资差额。二、西南政法大学司法鉴定中心出具的司法鉴定意见证明不了鲁达公司所主张的规章制度系依法制定、修改及将其中涉及劳动者切身利益的劳动报酬、劳动纪律等规章制度和重大事项决定进行公示或已告知张洪朋，故鲁达公司依据其未依法形成的公司规章制度解除与张洪朋的劳动合同行为违法，鲁达公司应支付张洪朋违法解除劳动合同赔偿金。三、鲁达公司不依法行使对张洪朋的管理权，擅自将作为代班长的张洪朋工作岗位变更为清洁工，随意不按时足额支付工资，伪造证据，将警告一次主张未不属实的警告四次。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。张洪朋向一审法院起诉请求：1、确认双方自2000年7月至2018年2月11日存在劳动关系。2、鲁达公司支付张洪朋工资差额19132.32元。3、鲁达公司支付张洪朋病假工资8959.90元。4、鲁达公司支付张洪朋赔偿金153599.76元。一审法院认定事实：张洪朋于2000年7月到鲁达公司工作，双方签订有书面劳动合同。2013年4月3日，双方再次签订合同期限自2013年4月3日至2018年4月2日的劳动合同，合同约定，张洪朋同意根据鲁达公司工作需要，从事车工岗位（工种）工作，张洪朋的岗位（工种）实行标准工时工作制。鲁达公司于每月20日前以货币形式足额支付张洪朋工资，张洪朋月工资为3500元/月，“合同履行期间。乙方在法定工作时间内提供了正常劳动的，月收入不得低于当地最低工资标准”。上述劳动合同履行期间，鲁达公司于2017年3月份对张洪朋的工作岗位进行了调整，将张洪朋调整至后勤岗位，但双方未对劳动合同进行书面变更，亦未对劳动合同约定的工资标准进行变更。2017年3月18日至2017年6月18日，张洪朋向鲁达公司请病假。鲁达公司人力资源部部长吴竞签字同意。2017年3月18日至2018年2月10日期间，鲁达公司先后四次对张洪朋作出警告处分。2018年2月10日，鲁达公司公司人力资源部向鲁达公司公司提出建议，以“根据《员工离职管理规定》4.1.2员工连续旷工7天或者一年内累计旷工15天或警告处分三次或有其它违反公司、国家相关法规、制度情节严重者，公司依法与员工解除劳动合同。张洪朋受到三次及以上警告处分，属于严重违反单位规章制度的行为，应当依法解除与其的劳动关系”为由，建议解除与张洪朋的劳动关系。2018年2月11日，鲁达公司公司作出“关于解除与张洪朋劳动合同的决定”，决定解除与张洪朋的劳动合同。2018年2月11日，鲁达公司向张洪朋邮寄了解除劳动合同通知书。后张洪朋签收了该邮件。此后，张洪朋作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认双方自2000年6月18日至2018年2月11日存在劳动关系，要求被申请人（本案鲁达公司）支付2017年7月1日至2018年2月1日工资差额28700元，2017年3月18日至2017年6月18日病假工资16800元，违法解除劳动关系经济赔偿金201600元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审理后认为，“双方一致认可自2000年7月至2018年2月11日存在劳动关系，对申请人要求确认双方之间存在劳动关系的期限确认为2000年7月至2018年2月11日。双方2013年4月3日签订的劳动合同，约定工资数额为3500元，2017年3月份，被申请人给申请人调整工作岗位，双方未书面变更劳动合同，也没有对工资数额相应的变更约定，被申请人低于约定数额支付工资不符合法律规定，对申请人要求被申请人支付工资差额的仲裁请求，本委予以支持。被申请人提供了有申请人签名的参加公司制度培训表以证实申请人知悉单位规章制度，申请人认可是其本人签字但对培训地点、日期等提出异议，但未提供足以反驳的证据。至于申请人主张的公司员工管理规定缺乏合理性，不在本委审查范围之内，对员工管理规定及参加公司制度培训签到表，本委予以采信。被申请人的规章制度中明确规定了‘一年内累计旷工15天或警告处分三次或有其他违反公司、国家规定法规、制度情节严重者，公司依法与员工解除劳动合同’。被申请人在每次处罚通告中均有工会同意的意见，申请人主张处罚所依据的问题描述与事实不符，但其在受到处罚时并未向工会或被申请人提出异议，应视为对处罚决定的认可。被申请人在与申请人解除劳动同前经工会同意，以申请人受到三次及以上警告处分严重违反单位规章制度为由与其解除劳动合同，不构成违法解除，对申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金的仲裁请求，本委不予支持。申请人提供了有负责人力资源管理工作的吴竞签名的请假条，证实申请人于2017年3月18日至2017年5月18日向被申请人请病假，对该病假条本委予以采信。被申请人提供了工资发放表证实申请人工资发放情况，由于该工资发放表显示申请人2017年6月份工资中扣除病事假1340.30元，但被申请人并未提供证据证实6月份存在请事假情形，且该工资发放明细与申请人主张的6月份请病假18天相对应，对申请人主张的2017年3月18日至2017年6月18日病假工资的仲裁请求，本委予以支持”。莱州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月9日作出了莱劳人仲案字[2018]第106号裁决书，裁决：一、驳回申请人要求被申请人支付违法解除劳动合同经济赔偿金的仲裁请求。二、确认申请人与被申请人自2000年7月至2018年2月11日存在劳动关系。三、被申请人支付申请人2017年7月-2018年1月工资差额13765.70元（3500元-1593.70元+3500元-1531.30元+3500元-1565.80元+3500元-1522.30元+3500元-1491.30元+3500元-1528.50元+3500元-1501.40元）。四、被申请人支付申请人病假工资7350元（3500元×70%×3）。张洪朋不服该仲裁裁决，诉至法院。鲁达公司提交了讨论修改《员工离职管理规定》《员工厂内行为规范》的会议纪要、规章制度讨论意见征集汇总表和与会签到表，以证实鲁达公司公司的规章制度已经职工代表大会讨论通过，并对包括张洪朋在内的职工进行了培训实施，对张洪朋作出的处分决定所依据的规章制度是依法制定，作出解除与张洪朋劳动合同的决定合法。经质证，张洪朋对规章制度讨论意见征集汇总表和与会签到表的形成时间提出异议，并申请鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心出具了司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、送检标称时间分别为“2016.8.13”、“2016.9.26”的《与会签到表》原件上手写字迹不是标称时间书写形成，其形成时间应晚于送检标称时间为“8.18”的《培训实施记载》原件上手写字迹的形成时间。2、送检标称时间分别为“2016.8.13”、“2016.9.26”的《规章制度讨论意见征集汇总表》原件上手写字迹不是标称时间书写形成，其形成时间应晚于送检标称时间为“8.18”的《培训实施记载》原件上手写字迹的形成时间。3、不能确定送检标称时间分别为“2016.8.13日”、“2016.9.26日”的《会议纪要》原件上红色印文的捺印形成时间。经质证，张洪朋对鉴定结论没有异议，认为上述鉴定结论证明了鲁达公司所主张的两份规章制度是经过所谓的职工代表讨论通过制定是虚假的，鲁达公司主张的制定、修改规章制度是不符合《劳动法》第四条的规定，是不生效的。鲁达公司亦表示对鉴定意见的真实性不提异议，但认为该鉴定结论证实不了鲁达公司单位的规章制度不合法，也证明不了鲁达公司单位的规章制度不是经过民主程序制定的，鉴定意见并没有揭示出具体的、详细的形成时间，张洪朋参与了鲁达公司组织的对规章制度的培训学习，且没有对制度提出异议，这本身就是一种民主程序，所以张洪朋违反鲁达公司单位的规章制度就应该依法承担相应的责任。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条虽然规定劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，但该法第四条规定规章制度的制定应当依法建立和完善，且用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并应将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。鲁达公司以张洪朋严重违反单位规章制度为由解除与张洪朋的劳动合同，但所提交的讨论修改相关规章制度的规章制度讨论意见征集汇总表和与会签到表经鉴定形成时间晚于培训实施记载，上述证据不足以证实其规章制度依法制定、修改，并将其中涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定进行了公示，或者已告知劳动者，故鲁达公司依据其公司规章制度解除与张洪朋的劳动合同的行为违法，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。鲁达公司对张洪朋主张的双方之间自2000年7月至2018年2月11日期间存在劳动关系的事实无争议，对该事实予以确认。《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式”，张洪朋与鲁达公司双方签订的劳动合同约定的是车工工作岗位，月工资数额为3500元，鲁达公司变更张洪朋的工作岗位，但未提交证据证实双方已就工资数额协商一致进行了变更，故张洪朋要求鲁达公司支付变更工作岗位后的工资差额，予以支持，但张洪朋要求按照其在车工工作岗位的月平均工资数额计付差额不当，不予支持，其病假工资亦应当按照劳动合同约定的工资数额为基数计算。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条第一款、第三十五条、第四十七条、第八十七条、《山东省企业工资支付规定》第二十六条第二款之规定，于2019年2月12日判决：一、确认张洪朋与山东鲁达轿车配件股份有限公司自2000年7月至2018年2月11日期间存在劳动关系。二、山东鲁达轿车配件股份有限公司支付给张洪朋2017年7月至2018年2月11日工资差额14892.14元。三、山东鲁达轿车配件股份有限公司支付给张洪朋病假工资7350元。四、山东鲁达轿车配件股份有限公司支付给张洪朋违法解除劳动合同赔偿金115968.15元。上述二、三、四项确定的山东鲁达轿车配件股份有限公司应支付的款项，均限判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由山东鲁达轿车配件股份有限公司负担。鉴定费17600元，由山东鲁达轿车配件股份有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：鲁达公司主张按照《司法鉴定程序通则》第二十八条规定司法鉴定机构应自鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定，西南政法大学司法鉴定中心未通知委托人要延长鉴定时间，其鉴定超过了30个工作日，鉴定结果无效。张洪朋主张鲁达公司所称的鉴定时间问题不是否认鉴定意见有效性的依据，一审中鲁达公司未对鉴定报告的真实性、合法性提出过任何异议，对鉴定报告结论无异议，且该鉴定机构具有合法的鉴定资质，鲁达公司在一审中也未对鉴定报告提出过重新鉴定的申请，该鉴定结论有效。西南政法大学司法鉴定中心作出司法鉴定的时间不影响鉴定结论的形成，鲁达公司没有证据推翻该鉴定结论，故本院对该鉴定结论予以采信。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于张洪朋主张的工资差额，双方签订的劳动合同约定了张洪朋从事车工工作、月工资数额3500元，事实清楚。鲁达公司调整张洪朋工作岗位及月工资数额，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定变更劳动合同，鲁达公司不能提交证据证明与张洪朋就变更劳动合同协商一致，应承担不利的法律后果，本院对鲁达公司的主张不予支持，一审判决鲁达公司按月工资3500元支付张洪朋2017年7月至2018年2月11日期间的工资差额并无不当。关于违法解除劳动合同经济赔偿金，鲁达公司以张洪朋严重违反单位规章制度为由解除劳动合同，但其提交的单位规章制度讨论制定与培训记载等证据，经司法鉴定，讨论意见征集汇总表和与会签到表非标称时间书写形成，其形成时间晚于培训实施记载，不能证明鲁达公司规章制度符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，鲁达公司亦不能提交其他证据加以证明其规章制度经民主程序依法制定、修改并已公示或告知劳动者，故鲁达公司解除与张洪朋的劳动合同的依据不符合法律规定，鲁达公司主张并非违法解除劳动合同，证据不足，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》四十八条之规定，张洪朋主张鲁达公司支付违法解除劳动合同赔偿金，应予以支持。综上，鲁达公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东鲁达轿车配件股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月二十六日书记员 辛婷婷