河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫13民终5620号上诉人（原审被告）：李永卫，男，1979年11月26日出生，汉族，住南阳市卧龙区。被上诉人（原审原告）：张靖伟，男，2002年11月11日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：吕应坡，河南宛英律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南金宛商贸有限公司。住所地：南阳市新华西路106号。法定代表人：李新胜，任该公司经理。上诉人李永卫因与被上诉人河南金宛商贸有限公司、张靖伟提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李永卫上诉请求：1、撤销南阳市卧龙区人民法院（2018）豫1303民初5994号民事判决，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人一样均为河南金宛商贸有限公司安装门头，也未给被上诉人发过工资，一审认定上诉人与被上诉人系雇佣关系错误；2、被上诉人住院期间，上诉人安排田朋飞陪护，且垫付有12000元医疗费，一审未予认定错误；3、被上诉人系未成年人，上诉人多次提醒被上诉人注意安全，其自己未尽谨慎注意的安全义务，一审判令上诉人承担70%过高。张靖伟辩称，如果双方确系雇佣关系，上诉人应承担全部赔偿责任。垫付医疗费的问题，以答辩人父亲一审陈述为准。答辩人系未成年人，但这点不能减轻上诉人的赔偿责任。责任划分问题，一审处理适当，应当维持。河南金宛商贸有限公司未提交答辩意见。张靖伟向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带赔偿原告医疗费等各项损失56093.66元。一审法院认定事实：2017年4月5日，原告张靖伟在受雇于被告李永卫在邓州市××乡××村手机专营店安装门店招牌时，被电击伤。原告张靖伟受伤后被送往邓州市人民医院入院治疗，诊断为：双手及右足电击伤。2017年4月5日-2017年5月12日出院，原告张靖伟共住院37天，花去医疗费11778.30元，其中，被告李永卫支付7000元住院费。出院医嘱为：定期复查，不适就诊。2018年7月6日，由河南宛英律师事务所委托南阳溯源法医临床司法鉴定所对原告伤情进行了鉴定。2018年7月9日，南阳溯源法医临床司法鉴定所出具宛溯司鉴所［2018］临鉴字第537号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：张靖伟电击伤残右足功能丧失分值≥10分已构成十级伤残。另查明，原告张靖伟，男，汉族，2002年11月11日出生，住河南省唐河县××镇××号，公民身份证号码。原告父亲何玉西，男，农民，汉族，1979年10月29日出生，住河南省唐河县××镇××号。公民身份证号码。河南省农村居民2017年人均可支配收入为12719.18元／年，2017年河南省居民服务业、修理和其他服务业的在岗职工年平均工资为36848元／年。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被告李永卫关于原告跟随其玩，管吃管住，没有雇佣，具体跟随时间长短记不清的辩解，不合常理，且原告是在被告李永卫的指示下进行安装工作过程中受伤，双方的雇佣关系成立。原告张靖伟在安装施工时受电击伤，被告李永卫对原告的损失应予以赔偿。原告请求金贸公司承担连带责任，无事实根据和法律依据，不予支持。原告尽管作为未成年人，但在所从事的工作中，应按照操作规范操作并充分注意自己及他人的安全，原告未尽到充分注意义务，对自身损害的发生也有过错，应当适当减轻被告李永卫的责任。根据过错程度，以被告李永卫承担70％，原告承担30％为宜。被告李永卫辩称，已支付原告30000元赔偿费，但原告仅认可收到7000元，下余23000元，被告李永卫未提供相应的证据证实其已支付原告，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故被告李永卫已支付原告30000元的辩称理由，不予采信。原告张靖伟的具体损失，依据原告的请求及法律规定，确定如下：1、医疗费11778.30元，有医院出具发票为证，予以支持；2、护理费3735.30元。原告住院治疗共计37天，原告请求护理期间按37天计算。原告未提交护理证明，根据原告实际伤情，可确定为一人护理。原告未提交护理人员收入状况，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，结合原告伤情及住院治疗情况，护理费标准参照上年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资36848元／年计算，护理费为36848元／年÷365天×37天＝3735.30元，即为3735.30元；3、住院伙食补助费1480元。原告住院37天，原告请求每天按40元计，于法有据，予以支持，共计为1480元。4、营养费1110元。原告住院37天，请求每天按30元计，于法有据，予以支持，共计为1110元。5、交通费。原告因事故受伤，但未向一审法院提供相应的交通费票据，原告该项请求，不予支持。6、伤残赔偿金25，438.36元。原告伤情经鉴定构成伤残九级，且张靖伟，男，汉族，2002年11月11日出生，住河南省唐河县××镇××号，故残疾赔偿金应按农村标准计算。2018年7月9日确定伤残按20年计算，因事故构成十级伤残，河南省农村居民2017年人均可支配收入12719.18元／年，故原告残疾赔偿金为12719.18元×20年×10％=25438.36元。原告请求25438.36元，于法有据，予以支持。7．鉴定费700元。鉴定费有鉴定机构出具的票据为证，依法予以支持。8、精神损害抚慰金3000元。原告伤情经鉴定为十级伤残，可适当赔偿原告的精神损失费，原告请求15000元，数额过高，以3000元为宜，过高部分，不予支持。以上1—6项共计43541.96元。根据原告张靖伟与被告李永卫承担责任的比例，被告李永卫应当赔偿原告损失的70％，即为30479.37元，扣除被告李永卫已支付的7000元，被告李永卫还应支付的赔偿款为23479.37元，与第8项共计26479.37元。判决：一、本判决生效后十日内，被告李永卫支付原告张靖伟医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金等23479.37元；二、本判决生效后十日内，被告李永卫支付原告张靖伟精神损害抚慰金3000元；三、驳回原告张靖伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1202元、鉴定费700元，共计1902元，原告负担571元，被告李永卫负担1331元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人李永卫申请证人田某出庭作证，称张靖伟住院期间，其受上诉人之托陪护张靖伟一个月，张靖伟的父母也陪护过两三天，具体天数记不清楚；李永卫支付了1000元伙食费，其又交了1000元，经其手缴纳了5000元医疗费，支付其陪护时每天15元的租床费用、张靖伟母亲交通费100元；其与田闯、张靖伟一起跟着李永卫干活，三人工资均为底薪1200元，干一天100元。张靖伟质证称，其父母也一直在医院陪护，上诉人垫付费用共计7000元。合议庭评议认为，张靖伟对田某证言并未否认，本院予以采信，但对住院期间陪护问题，证人仅能证明其陪护张靖伟一个月，不能证明张靖伟住院期间没有其他陪护人员。二审查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，河南金宛商贸有限公司将邓州市××乡××村手机专营店安装门店招牌业务承包给上诉人李永卫，上诉人李永卫组织被上诉人张靖伟等三人实施安装工作，由上诉人李永卫支付报酬，上诉人李永卫与被上诉人张靖伟之间形成提供劳务关系。上诉人李永卫称其与被上诉人张靖伟均为河南金宛商贸有限公司工作，也未给被上诉人张靖伟发过工资，与其证人田某当庭陈述相矛盾，本院不予采信，故其称双方不存在雇佣关系的上诉理由不能成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”被上诉人张靖伟在安装门店招牌工作中被电击伤，系因劳务自己受到损害，应当根据双方各自的过错承担相应的责任。上诉人李永卫在组织工人实施安装工作中，未采取安全防护措施，未尽到安全教育与管理职责，应当对被上诉人张靖伟的损害后果承担主要责任；被上诉人张靖伟在工作中为尽到自身安全注意义务，也存在一定的过错，对其损害后果承担次要责任。故一审酌定上诉人李永卫承担70％的责任，被上诉人张靖伟承担30％的责任并无不当，上诉人李永卫称一审判令其承担70%责任过高的理由本院不予支持。关于护理费及垫付费用问题，被上诉人张靖伟共住院37天，上诉人李永卫虽委托田某陪护一个月，但被上诉人张靖伟的父母也在医院陪护，护理费用系被上诉人张靖伟的实际损失，一审支持其护理费并无不当。上诉人李永卫称其共垫支12000元，但被上诉人仅认可垫付7000元，对于双方争议的5000元，上诉人李永卫没有提交有效证据予以证明，故一审法院依据被上诉人认可的垫支费用计算并无不当。综上所述，李永卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1202元，由上诉人李永卫负担。本判决为终审判决。审判长 车向平审判员胡珊珊审判员陈阳二〇一九年九月二十三日书记员 秦            震