广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终10188号上诉人(原审被告)：广东顺德豫发物流管理咨询有限公司，住所地广东省佛山市顺德区************水藤东侧D6区域A04-06号，统一社会信用代码914************543。法定代表人：熊某1。委托诉讼代理人：尹建功，广东东成律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晓琳，广东东成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：冯加奎，男，1970年12月20日出生，汉族，住四川省西充县。上诉人广东顺德豫发物流管理咨询有限公司（以下简称豫发公司）因与被上诉人冯加奎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初9595号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。豫发公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回冯加奎的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由冯加奎负担。事实和理由：一、豫发公司对于冯加奎的伤残情况向一审法院申请重新鉴定，但一审法院予以驳回错误。首先，冯加奎对于伤残情况提供的证据主要有两部分。第一部分是乐从医院的出院小结和医学影像诊断报告；第二部分是佛山市中医院的两张X光检查诊断报告。而鉴定意见书只是根据乐从医院的出院小结和医学影像诊断报告作出鉴定结论，而不是根据完整的病历诊断报告作出鉴定结论，该鉴定结论缺乏准确性、真实性、公开性，该鉴定意见书不能客观反映冯加奎真实的伤残情况。冯加奎的鉴定意见书是其单方委托。冯加奎自述其曾在佛山市中医院住院16天，却在进行鉴定时不提供该医院的病历，属于恶意隐瞒，虚构伤情。另外，根据鉴定意见书可知，冯加奎主要是左膝关节功能丧失，屈伸活动受限，从而被评定为伤残十级。该评定本身受冯加奎的主观行为意识影响，冯加奎的左膝关节屈伸情况是具有很强的人为因素介入，进而对实际的客观评定产生一定影响。因此，鉴定意见必须要由豫发公司与冯加奎两方共同见证下评定，不应该只由冯加奎单方评定就确定为本案的伤残依据。二、一审判决豫发公司对冯加奎的损失承担70%的赔偿责任错误。冯加奎与证人陈某1才是劳务关系，证人陈某1实际上是冯加奎的包工头。在本案发生前，证人陈某1曾对豫发公司进行诉讼，要求确认其与豫发公司存在劳动关系，进而获取非法利益，但被法院判决驳回。由此可见，一审法院采纳陈某1的证言错误，陈某1的证言根本不具有可信性。本案中，证人陈某1称冯加奎所得的报酬是与冯加奎平均分配，证人陈某1只是作为工人代表对外进行联系，该证言根本不具有客观真实性，该证言只是陈某1为了逃避和转嫁责任给豫发公司，串通冯加奎虚构捏造出来的。豫发公司并不是冯加奎的实际雇主，证人陈某1除了承接豫发公司的搬运业务外，还承接了物流园内的其他物流公司的搬运业务。因此，一审法院根据证人陈某1的陈述认定豫发公司与冯加奎存在劳务关系错误。本案中的安全保障义务应由证人陈某1提供，而非由豫发公司提供，豫发公司只需要货物搬到货车上即可，而到底是谁搬运，怎么搬运，豫发公司一概不参与。冯加奎辩称：一、冯加奎委托鉴定的鉴定机构及鉴定人具有鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见符合客观事实，一审法院不支持豫发公司的重鉴申请，并无不当。二、一审法院认定冯加奎与豫发公司存在劳务关系，并判决豫发公司承担70%的赔偿责任合理。首先，在顺劳人仲案字[2018]1607号案以及（2018）粤0606民初15245号案中，豫发公司自认与冯加奎之间属劳务关系，并进行了充分的阐述。其次，在顺劳人仲案字[2018]1569号案以及（2018）粤0606民初15723号案中，豫发公司亦自认与陈某1属劳务关系，并进行充分了阐述。再次，若案外人陈某1是冯加奎的包工头，但豫发公司在顺劳人仲案字[2018]1569号案以及（2018）粤0606民初15723号案中均未提出，与常理不符。最后，豫发公司作为冯加奎的雇主，没有为冯加奎提供安全的工作条件是导致本次事故发生的根本原因，一审判决豫发公司承担70%的赔偿责任，并无不妥。冯加奎向一审法院起诉请求：1.豫发公司赔偿冯加奎人身损害损失190122元；2.本案诉讼费由豫发公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、豫发公司应于判决生效之日起十日内向冯加奎支付赔偿款119423元；二、驳回冯加奎的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取725.31元（冯加奎已预交），由冯加奎自行负担269.71元，由豫发公司负担455.6元。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。另查明，在豫发公司诉冯加奎确认劳动关系纠纷（2018）粤0606民初15245号案中，一审法院认定，豫发公司的工作人员通知案外人陈某1从事装车、卸货等工作，再由陈某1通知冯加奎等人到豫发公司处从事装车、卸货等工作。冯加奎自2017年6月27日起为豫发公司装车、卸货。冯加奎与陈某1每日自行记录装车、卸货人数及金额，在豫发公司向陈某1结清费用后，再由陈某1与冯加奎等人核对报酬，由陈某1向冯加奎支付报酬，豫发公司与冯加奎之间不存在劳动关系。再查，在豫发公司诉陈某1劳动合同纠纷（2018）粤0606民初15723号案中，豫发公司述称其与陈某1以及陈某1带领的团队之间是劳务关系。一审法院认定，豫发公司的工作人员通知陈某1从事装车、卸货等工作，再由陈某1通知冯加奎等人到豫发公司处从事装车、卸货等工作。陈某1自2017年2月起为豫发公司装车、卸货。陈某1每日自行记录装车、卸货人数及金额，在豫发公司向陈某1结清费用后，再由陈某1与冯加奎等人核对报酬，由陈某1向冯加奎等人支付报酬，豫发公司与陈某1之间不存在劳动关系。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为供劳务者受害责任纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，针对豫发公司的上诉主张，本院具体分析如下：关于伤残等级应否重新鉴定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，冯加奎有权自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定。冯加奎委托鉴定的广东通济司法鉴定中心及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定时鉴定机构除了审查冯加奎的病历资料之外，还对冯加奎进行了关节活动度检查，鉴定程序合法，鉴定意见依据充分，应予以采信。豫发公司对鉴定意见持有异议，但在本案中未能提供充分证据予以反驳，故对其异议主张，本院不予支持。对其重新鉴定的申请，本院不予准许。关于双方是否存在劳务关系。首先，豫发公司上诉主张其与冯加奎不存在任何法律关系，冯加奎与陈某1之间才是劳务关系，其该陈述与其在（2018）粤0606民初15723号案中关于其与陈某1以及陈某1带领的团队之间是劳务关系的陈述相矛盾。其次，（2018）粤0606民初15245号判决认定，豫发公司的工作人员通知陈某1从事装车、卸货等工作，再由陈某1通知冯加奎等人到豫发公司处从事装车、卸货等工作。在豫发公司向陈某1结清费用后，再由陈某1与冯加奎等人核对报酬，由陈某1向冯加奎支付报酬。冯加奎自2017年6月27日起为豫发公司装车、卸货。最后，陈某1在本案中亦作为证人出庭作证称其只是联系冯加奎等人到豫发公司处从事搬运以及其所收取报酬与冯加奎等人平分。因此，一审法院认定冯加奎与豫发公司存在劳务关系正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条关于“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，由于豫发公司作为接受劳务一方未能履行足够的安全保障义务，使得冯加奎在搬运过程中因铁梯轮子打滑导致冯加奎摔伤，故一审判决豫发公司对冯加奎的损失承担70%的赔偿责任合理，本院予以维持。综上所述，豫发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1450.62元（广东顺德豫发物流管理咨询有限公司已预交），由上诉人广东顺德豫发物流管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 舒 琴审判员 王志恒审判员 唐铭焕二〇一九年九月二十七日书记员 崔滢欢