河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3745号上诉人（原审被告）：孟党尊，男，汉族，1984年11月25日生，住伊川县。委托诉讼代理人：王璐璐，河南南云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘五见，男，1971年5月18日，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：刘秋爽，河南博同律师事务所律师。上诉人孟党尊因与被上诉人刘五见民间借贷纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院(2019)豫0329民初1535号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孟党尊上诉请求：1、请求二审法院依法撤销河南省伊川县人民法院作出的(2019)豫0329民初1535号民事判决书，改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院事实认定不清，证据不足，判决上诉人偿还被上诉人借款150000元及逾期还款利息错误。1、2013年5月1日，上诉人向被上诉人出具借条一张，载明：“借刘五件拾万元整（￥100000元）”但被上诉人却未将100000元借款支付给上诉人，该借条并没有实际履行。一审法院在被上诉人未提供转账凭证、现金收条等证据，且未查明被上诉人是否将借款交付给上诉人的情况下，就在本院查明中认定上诉人借到被上诉人拾万元整（￥100000元），双方存在借贷关系，事实认定不清，证据不足。2、2014年5月13日，上诉人向被上诉人借的50000元，上诉人已经分三次还给被上诉人：2014年10月24日，银行卡转账还款5700元；2015年2月16日，银行卡转账还款40000元；2019年2月3日，微信转账8000元；已经清偿完毕拖欠被上诉人的50000元借款。综上，上诉人与被上诉人之间已经不存在借贷关系，一审法院仅依据被上诉人提交的两张借条认定上诉人拖欠被上诉人借款150000元，事实认定不清，证据不足。二、一审法院适用程序不当。一审法院向上诉人送达开庭通知时，上诉人在外地，不便应诉，因此请朋友沈帅轻代为签收了法院的特快专递，并委托沈帅轻作为上诉人的代理人，参加上诉人与被上诉人民间借贷纠纷一案的诉讼活动。一审开庭前，沈帅轻一直以上诉人代理人的身份与案件一审承办法官联系，一审法院也没有对沈帅轻的代理人身份提出异议。开庭当日，沈帅轻持上诉人出具的委托书到一审法院开庭时，一审法院却以沈帅轻不具备代理资格为由，拒绝沈帅轻作为上诉人的代理人参与本案的庭审活动，导致上诉人未能在一审庭审活动中及时行使答辩和质证等权利，属于适用程序不当。综上，一审法院事实认定不清，证据不足，适用程序不当，请求二审法院在查清事实的基础上依法支持上诉人的上诉请求。刘五见辩称，一、一审法院认定事实清楚、证据充分。1、2013年5月1日，上诉人孟党尊因资金紧张，向被上诉人借款10万元，2014年5月13日，上诉人又向被上诉人借款5万元，2014年9月，上诉人又因资金紧张向被上诉人借款4万元，以上借款合计19万元，被上诉人以现金方式支付，双方之间的借款关系成立。因双方口头约定三分息，故出借19万现金之后，上诉人向被上诉人支付过一次息5700元，后上诉人将其中的4万元本金进行偿还，该4万元的条子已经由上诉人抽走，故在被上诉人一审起诉时并没有包含已经偿还过的4万元现金，上诉人有意将该4万元说成是偿还的5万元现金里面的数额，混淆了事实，按照上诉人的上诉意见，如果将2014年5月13日的5万元钱偿还完毕了，那么其首先要做的就是将5万元的条子抽走，那么为什么没有抽走，一个合理的解释就是他所偿还的是其他的债务，并不是原告所起诉的债务。2、依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。上诉人抗辩没有收到被上诉人的借款，借款尚未实际发生，没有任何依据，双方系朋友和业务合作关系，基于对朋友的信任，才出借其款项。被上诉人在其村子开设一家超市，经营良好，收入稳定可观，被上诉人将收入直接存放于家庭保险柜中，上诉人每次借款都是在被上诉人家中，被上诉人从保险柜中取出现金支付，在场人员有被上诉人的妻子，因此，无论从哪个方面讲，被上诉人具备出借近20万现金的能力，上诉人所借的所有款项被上诉人均已实际支付，上诉人的辩称意见不能成立，在结合其支付利息的事实，其对没有收到借款不能作出合理解释和说明，故本案借款事实已实际发生。二、本案程序合法。一审法院的开庭应诉手续等由上诉人本人进行签收，其朋友沈帅轻不具有公民代理的权限，依据《民事诉讼法》第八十八条规定“诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交授权委托书之外，还应当向人民法院提交有关材料，当事人所在单位、单位推荐的公民应当提交身份证件、推荐材料和当事人属于该社区、单位的证明材料”，沈帅轻没有提交相关证明材料，不具有公民代理的权限，因此，一审法院没有准许其出庭应诉符合法律规定，对于上诉人本人而言，没有出庭应诉视为放弃相应的权利，一审法院诉讼程序合法。综上，上诉人与被上诉人之间的借款关系依法成立，上诉人欠被上诉人15万元借款事实清楚、证据充分，一审法院庭审程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉人请求，维持原判。刘五见向一审法院起诉请求：1、依法判令被告孟党尊清偿借款15万元及2013年5月1日至实际还清之日期间的利息（按照年利率6%）；2、本案诉讼费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月1日，被告孟党尊向原告刘五见出具借条一份，载明：“今借到刘五件拾万元整（￥100000.00），借款人孟党尊。时间为2013年5月1日”。2014年5月13日，被告孟党尊向原告刘五见出具另一份借条，载明：“今借到刘五件现金伍万元整（￥50000.00），借款人孟党尊。时间为2014年5月13日”。一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。被告孟党尊经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃相应的权利。关于原告的主体资格问题，原告举证证明借条中书写“刘五件”系刘五见为同一人，相关证据可以证明，一审法院予以认可。关于借款本金，孟党尊欠刘五见150,000元借款未还，现刘五见要求孟党尊偿还，合法有据，一审法院予以支持。关于利息，原告要求从借款2013年5月1日支付利息，因借条中未对利息及还款时间进行约定，视为利息约定不明。鉴于双方对利息约定不明，一审法院依法认定孟党尊应自2019年2月21日起按年利率6%支付逾期还款利息至实际还款之日止，对刘五见超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告孟党尊应于本判决生效之日起十日内向原告刘五见偿还借款150,000元，并支付逾期还款利息（以150,000元借款为基数，利息按年利率6%计算，自2019年2月21日起支付至实际还款之日止）；二、驳回原告刘五见的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延误履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由被告孟党尊承担。二审期间，孟党尊提交银行转账流水和微信截图拟证明2014年10月24日通过银行转账还款5700元，2015年2月16日通过银行转账还款40000元，2019年1月10日、2月3日通过微信还款8000元。孟党尊还提交委托书、邮寄单等证据，拟证明委托沈帅轻为代理人参加一审诉讼被法院拒绝。刘五见质证称5700元系支付的借款利息，40000元系归还2014年9月的借款40000元，对于微信还款8000元没有异议。对于孟党尊向本院提交的委托书等证据，刘五见质证称委托书不能证明沈帅轻具有代理资格。本院经审理查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，孟党尊上诉称案涉的借款10万元刘五见没有实际交付。经查，孟党尊于2013年5月1日以个人名义于向刘五见出具借条，显示借款10万元整，该出具借条的行为系孟党尊真实意思表示，作为完全民事行为能力人，应当清楚出具借条的法律后果，从日常的经验来看，借款人向他人出具借条后，若没有收到相应的足额借款，其应当向出借人主张继续支付或者收回借条。同时，孟党尊二审提交与刘五见之间的银行转账流水、微信截图也印证了孟党尊借款、还款的事实。孟党尊关于没有收到借款的上诉主张不能成立。关于孟党尊的还款能否抵偿本金的问题，由于双方在借条中未约定利息，因此孟党尊偿还的5700元、8000元应冲抵本金。被上诉人刘五见辩称孟党尊偿还的40000元，系对另一笔借款40000元的偿还，因此不应冲抵本金。由于刘五见未就双方之间还存在着40000元的借贷关系提交任何证据，故对该抗辩理由不予采信。孟党尊尚应向刘五见偿还借款96300元（150000-5700-40000-8000=96300元）。当事人委托的诉讼代理人应符合《中华人民共和国民事诉讼法》第八十八条的规定，沈帅轻非本案当事人的近亲属或当事人社区推荐的人员，其无法作为孟党尊的代理人参加诉讼，一审法院审理程序正当，孟党尊关于程序不当的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1535号民事判决第二项；二、变更河南省伊川县人民法院（2019）豫0329民初1535号民事判决第一项为：孟党尊于本判决生效之日起十日内向刘五见偿还借款96300元，并支付逾期付款利息（利息以96300元为基数，按年利率6%的标准，自2019年2月21起计算至实际偿还之日止）；三、驳回刘五见其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1650元，由刘五见承担590元。孟党尊承担1060元；二审案件受理费3300元，由刘五见承担1180元。孟党尊承担2120元本判决为终审判决。审判长  李依芳审判员  王 鹏审判员  沈可可二〇一九年九月十一日书记员  炎辰龙