山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0829民初2460号 原告：高先立，男，1967年11月27日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：杨力（特别授权），山东济州律师事务所律师。 被告：嘉祥县园林环卫事务中心，住所地嘉祥县建设北路53号。统一社会信用代码123708290579130465。 法定代表人：张德柱，系该单位主任。 委托诉讼代理人：贾同伟（特别授权），山东宏易律师事务所律师。 原告高先立诉被告嘉祥县园林环卫事务中心招标投标买卖合同纠纷一案，本院于2019年5月13日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告高先立、委托诉讼代理人杨力，被告嘉祥县园林环卫事务中心委托诉讼代理人贾同伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告高先立向本院提出诉讼请求，1、解除双方的《协议书》；2、被告退还剩余承包费195750元及利息（从2009年5月27日至退回之日按照同期银行贷款利率计算）。3、被告退还拍卖佣金7830元及利息（从2009年5月27日至退回之日按照同期银行贷款利率计算）。4、被告支付违约金5000元；5、被告赔偿损失100000元（暂定，最终以评估为准）。 事实与理由：2009年1月20日，被告的前身嘉祥县园林处与原告签订了协议书，被告把呈祥湖（235亩）发包给原告经营，期限为八年，承包费每年87000元，原告交清了全部承包费以及27840元的拍卖佣金。在经营期间，嘉祥县政府有关部门于2009年7月至2013年6月建设需要抽干了湖水，导致原告无法经营，因此，原协议延续四年，延续至2021年7月25日。但被告违背诚信，于2019年5月5日通知原告解除合同，并勾结嘉祥县市场监督管理局责令原告停业，致使原告无法继续经营，合同无法履行，被告应当退还承包费、佣金并赔偿损失，因此，依法起诉。 被告嘉祥县园林环卫事务中心辩称，1、本案所涉合同是建设局对吉祥湖进行管理职能订立的，该合同是行政合同不是民事合同，法院不能以民事案件受理，同时嘉祥县建设局应当为本案的被告，法庭应当驳回原告对答辩人的起诉。2、由于原告在经营过程中使用的游船没有按照合同约定取得安全合格证存在重大安全隐患，原告也存在根本性违约，如果原告认为答辩人是本案的合同相对人，答辩人同意解除该协议。3、由于原告的游船无安全合格证，且无证经营对社会公众利益具有重大的安全隐患，违约在先，本案所涉的承包费答辩人没有收取，因此无权要求返还剩余承包费。4、对于拍卖佣金是原告在签订合同前，为了获得经营权一次性发生的费用，原告也没有证据证实拍卖佣金的发生，且拍卖佣金也不是答辩人收取的，因此答辩人也无需返还佣金。5、由于原告无正当理由履行合同的安全义务，造成合同的解除，原告违约在先，并且答辩人不是合同相对人无权向答辩人主张义务。6、由于原告违约在先造成的损失应自行承担，同时原告无证经营且没有财务审计的帐册，要求的损失无证据证明，且答辩人不是合同相对人，原告要求答辩人承担无事实依据。 为支持其诉讼请求，原告提交证据如下：证据一、2008年12月16日，济宁天正拍卖有限公司《拍卖成交确认书》1份，证明原告通过拍卖公司竞买涉案235亩呈祥湖，应付价款 696000元、佣金27840元。证据二、收据3张，证明原告于2009年1月15日交给拍卖公司522000元、2009年5月27日交给原嘉祥县建设局100000元、2009年5月27日交给原嘉祥县建设局70000元，共计692000元。证据三、2009年1月20日原告与被告的前身嘉祥县园林处签订的协议书1份，证明合同期限为八年，承包费每年87000元，合同期内任何一方不得随意终止协议，否则违约方须向对方支付5000元违约金。证据四、2017年7月25日证明1份，被告人员张先福签字、嘉祥县住房和城乡规划建设局盖章，证明原告经营期间，由于政府部门抽干湖水，占用4年，导致原告2009年7月到2013年6月无法营业，被告同意合同延续4年，延续至2021年7月25日。证据五、2019年5月5日被告的通知1份，证明被告认为双方的协议2017年1月20日到期，通知原告搬迁，合同终止，原告无法继续经营。证据六、山东省2018年分行业城镇非私营单位平均工资打印件1份，证明2018年娱乐业从业人员平均工资为84445元，原告根据此标准主张可得利益损失。 根据以上证据双方的协议有被告盖章，2019年5月5日的通知解除协议也有被告的盖章，因此被告是合同相对方，原告虽然没有取得营业执照，但是被告也没权利解除协议，在合同到期补办营业执照之前，原告有权占有涉案标的物，被告下发的通知表明其要收回涉案标的物，明确表示不再继续履行合同主要义务，因此原告有权要求在履行期限届满之前承担责任。 被告质证认为，对证据一的真实性由于被告不知情，对其真实性不发表意见，如果是真实的，佣金是否交付应当有交付的凭证，即使交付了，该佣金是一次性发生的费用，原告已经实现了经营权，且该佣金是交付给拍卖公司的，并且该佣金从本证据上来看也不能确定是原告交付的，因此对要求被告退还佣金是无依据的。对证据二，因该款不是被告收取的，对该证据真实性不发表意见，如是真实的，结合原告提交的证据四，证明该款是由嘉祥县建设局收取的，原告要求被告返还没依据，也进一步证明了嘉祥县建设局是该合同的相对方，是该合同的实际履行人。对证据三，在开庭前，代理人也没见过原件，对其真实性不发表意见，如是真实的，嘉祥县园林处是建设局的一个科室，他不具备签订合同的主体资格，是代表建设局与原告签订的，因此根据合同相对性，被告成为主体不适格。该合同是建设局是2009年对吉祥湖以行政管理为目的，对合同解除、履行都具有优益权，该合同应当是行政范围。合同第六条明确约定了原告在经营过程中，所需的游船必须经过公安机关检验合格后并且颁发特种设备许可才能经营，而履行合同十多年原告没有履行合同第六条的根本义务，存在对公益的一种安全隐患，原告违约在先。对证据四该证明从时间上，是在合同履行完毕后出具的证明不具有证明效力，根据合同约定，合同期限为2009年1月20日至2017年1月20日，该证明是在2017年1月25日出具的，该证明明确记载了承包费交付给建设局，负有返还剩余承包费的义务，并且进一步证实建设局是合同主体。对证据五真实性无异议，出具背景为因被告不知道合同履行的情况，只是根据建设局出具的协议书复印件再加上由于吉祥湖属于公共湖，是受建设局委托发的通知，以该通知不能突破或推进合同相对方，合同是不是相对方应当以合同签订和履行来认定。对证据六，该证明由于是打印件真实性不予认可，且与本案无关，本案是典型的合同纠纷，其损失应当以证据来证实，而不能以行业推定来说明原告的损失以及原告在经营过程中没有尽到合同安全义务，以及合同经营情况的差异，因此该证据不能证明原告损失。 被告未提供证据。 经审查，本院对上述证据作如下认证：对原告提交的证据一、二、三、四，被告对其真实性未提出异议，且这四份证据均有相关单位盖章和相关人员签字，本院对其真实性予以采信。对原告提交的证据五，被告对其真实性无异议，本院予以采信。对原告提交的证据六，与本案没有关联性，本院不予采信。 经审理查明，2008年12月16日，原告高先立通过济宁天正拍卖有限责任公司，拍得嘉祥县呈祥湖承包经营权，占地面积约235亩，其中水面约200亩，沿湖有1.7万平方米的绿化。承包经营期限为8年。成交价款87000元/年×8年=696000元，佣金27840元，应付金额723840元。2009年1月15日，原告高先立交济宁天正拍卖有限责任522000元。2009年5月27日，嘉祥县建设局出具收到嘉祥县园林处（济宁天正拍卖有限责任公司）嘉祥呈祥湖承包经营费（拍卖款）100000元和70000元两笔款项的结算收据。2019年1月20日，嘉祥县园林处作为甲方与原告高先立作为乙方签订了《协议书》。双方约定：一、甲方把呈祥湖（235亩，水面约200亩，沿湖有1.7万平方米的绿化）交给乙方进行承包经营。二、承包经营期限为八年。三、承包费每年87000元，乙方应于30日内一次性缴纳八年的承包费，共计696000元。四、甲方要保证乙方的合法经营权，不得随意干涉乙方的承包经营活动。六、乙方报县公安局进行安全检查，取得安全合格证后方准开办。乙方根据具体情况购置相应船只，船只质量要求达到国际标准，不得使用濒临报废的旧船只，游船须有公安机关指定检验单位合法的船只检验合格证。机动船（艇）驾驶人员须经公安机关指定的机构考核合格取得驾驶执照，禁止无证驾驶和酒后驾驶。十一、乙方要严格服从甲方的管理，并每年向甲方交纳管理押金10000元，在交纳承包费时一并交纳。如果不服从管理，造成对公园景观破坏或其他损失的，乙方所交押金不再退回。不足部分应另外补交。情节严重的，甲方有权终止本协议。十二、本协议双方签字盖章后生效，合同期内任何一方均不得随意终止协议，否则，违约方需向对方支付5000元违约金。合同签订后，原告进行了经营。2009年7月，嘉祥县对涉案湖区进行了扩湖、建岛、建喷泉、移喷泉、建桥等工程，对呈祥湖进行了湖水抽干措施，导致原告自2009年7月至2013年6月前无法经营。2017年7月25日，原告向嘉祥县住房和城乡规划建设局递交《证明》一份，内容为：本人于2008年12月16日，通过济宁天正拍卖有限责任公司拍卖竞得嘉祥县呈祥湖承包经营权，承包期限为八年，承包八年费用已交清，交于建设局财务。在本人经营期间内，嘉祥县行政部门于2009年7月份至2013年6月份进行进行扩湖、建岛、建喷泉、移喷泉、建桥等工程，对呈祥湖进行了湖水抽干措施，导致本人自2013年6月前无法经营，共占用4年，需延续4年（2017年7月25日延续至2021年7月25日）。呈祥湖南湖建设指挥部经手人张先福书写“情况属实”并签名。嘉祥县住房和城乡规划建设局于2017年8月23日在该证明上盖章确认。2019年5月5日嘉祥县园林环卫事业中心向原告发出通知，内容为：你与我单位于2009年1月20日签订的呈祥湖（现为萌山湖）游船承包经营协议，按照约定时间，应该于2017年1月20日到期，现在正式通知你，把所有游船及相关设备与房屋于2019年5月15日前彻底清理出去。否则，将由我单位申请有关部门强制执行，后果自负。 另查明，原告在经营期间未取得游船经营权证。嘉祥县园林处后更名为嘉祥县园林环卫事务中心。 本院认为，原告要求解除合同，被告同意解除合同，本院予以准许。本案焦点问题是：一、本案是否属于民事案件的受案范围。二、被告嘉祥县园林环卫事务中心是否是适格被告，是否承担责任的义务主体。三、被告是否应当退还原告承包费及支付利息，具体数额如何确定。四、被告是否应当退还原告佣金及利息。五、被告是否应当赔偿原告损失及违约金。对第一个焦点问题，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第二条规定：“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。”本案中，原告与被告签订《协议书》的行为系平等主体之间权利义务对等的民事法律行为，因此，本案属于民事案件受案范围。对第二个焦点问题，本院认为，与原告签订合同的是嘉祥县园林处，该处后来分立为嘉祥县园林环卫事务中心，该中心为独立法人单位。根据《中华人民共和国民法总则》第六十七条第二款规定：“法人分立的，其权利和义务由分立后的法人享有连带债权，承担连带债务，但是债权人和债务人另有约定的除外。”因此，被告嘉祥县园林环卫事务中心系本案适格被告，应当承担相关义务。对于嘉祥县住房和城乡规划建设局，原告申请追加为被告后，又申请撤回追加，该撤回追加申请系当事人对自己诉讼权利所作的处分，且不违反法律和行政法规的强制性规定，本院予以准许。对第三个焦点问题，本院认为，原告在经营过程中，因嘉祥县对涉案湖区进行了扩湖、建岛、建喷泉、移喷泉、建桥等工程，致使原告自2009年7月至2013年6月前无法经营。而且，嘉祥县住房和城乡规划建设局对需延续4年（2017年7月25日延续至2021年7月25日）盖章确认。虽然被告嘉祥县园林环卫事业中心已从嘉祥县住房和城乡规划建设局分立出去，但嘉祥县住房和城乡规划建设局盖章确认的《证明》至少能证明因嘉祥县对涉案湖区进行扩湖、建岛、建喷泉、移喷泉、建桥等工程，照成原告自2009年7月至2013年6月前无法经营的事实。虽然原告“未取得游船经营权证”经营游船是违约行为，也是违规行为，但被告长期以来对此并未提出解除合同，也未提出任何异议，明显不当。现原告要求被告退还因上述缘由造成不能经营期间的承包费用，且扣减了原合同到期后原告继续经营的期限，根据《中华人民共和国民法总则》第六条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。”本院对原告的该请求予以支持。但原告要求返还承包费过高，过高部分不予支持。原合同到期后，原告继续经营的天数为27个月25天（原合同2017年1月20日到期，截止被告通知要求原告“2019年5月15日前彻底清理出去”计算），故原告实际少经营的天数为：4年共48个月-27个月25天=20个月5天。据此计算，被告应退还原告承包费的数额为：80000元÷12个月×20.17月=134467元。原告要求利息，因原告存在“未取得游船经营权证”经营游船的违约和违规行为，故原告要求被告给付利息损失，于法无据，本院不予支持。被告辩称本案所涉的承包费被告没有收取，因此无权要求返还承包费。本院认为，原告提交的两张盖有嘉祥县建设局公章的资金往来结算收据，均注明“今收到园林处（济宁天正拍卖有限公司）交来嘉祥呈祥湖承包经营费”，因此，应认定嘉祥县建设局收取的是被告上交的款项，向原告收取承包费的相对方仍是被告。故对被告的该辩解不予采纳。对第四个焦点问题，本院认为，原告要求退还拍卖佣金及支付利息，因佣金并非被告收取，本院不予支持。对第五个焦点问题，本院认为，因原告存在“未取得游船经营权证”经营游船的违约和违规行为，故对原告要求赔偿损失，于法无据，本院不予支持。故依照《中华人民共和国民法总则》第二条、第六条、第六十七条第二款、第九十三条、第九十四条、第一百二十条之规定，判决如下： 一、解除2019年1月20日原告高先立与被告嘉祥县园林环卫事务中心签订的《协议书》。 二、被告嘉祥县园林环卫事务中心于本判决生效之日起五日内返还原告高先立交纳的承包费134467元。 三、驳回原告高先立的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3014元，由原告高先立负担1679元，由被告嘉祥县园林环卫事务中心负担1335元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审判员  杨存灵 二〇一九年九月二十四日 书记员  史作娴