山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4298号上诉人（原审被告）：泰安市舜邦工业装备制造有限公司，住所地：泰安市岱岳区山口镇赵石汶村。法定代表人：徐联合，任董事长。委托诉讼代理人：侯振强，泰安岱岳方正法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告）：龙口市下丁家加油站，住所地：龙口市下丁家镇下丁家村。法定代表人：王正志，任董事长。委托诉讼代理人：柳淳菠，山东平直律师事务所律师。原审被告：山东益通安装有限公司，住所地：肥城市孙伯大街34号。法定代表人：雷印智，任董事长。委托诉讼代理人：尹呈燕，该公司职工。上诉人泰安市舜邦工业装备制造有限公司（以下简称舜邦公司）因与被上诉人龙口市下丁家加油站（以下简称下丁家加油站）、原审被告山东益通安装有限公司（以下简称益通公司）承揽合同纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院(2018)鲁0681民初3573号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求:撤销一审判决，依法改判或发回重审。1、一审法院认定被上诉人支付的71900元是施工合同中约定的施工款和材料款是错误的。该71900元是被上诉人支付给上诉人的施工款,该工程施工全部是由上诉人完成。2、被上诉人没有证据的情况下盲目的认定被上诉人的主张，判决内容又何来的材料款和安装费41650元。3、一审法院认定上诉人违约并支付违约金是错误的，上诉人不应当支付律师费。4、程序不合法，一审法院在组织第二次开庭时，上诉人没有质证被上诉人的证据。被上诉人龙口加油站答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院予以维持。原审被告益通公司答辩称，我方不承担责任，工程已经施工完毕。被上诉人向一审法院提出诉讼请求：1、依法解除被上诉人与上诉人、原审被告签订的施工合同。2、依法判令上诉人、原审被告返还被上诉人材料款及安装费41650元及利息；3、依法判令上诉人、原审被告赔偿被上诉人经济损失24900元；4、依法判令上诉人、原审被告赔偿被上诉人律师费8000元；5、本案诉讼费由上诉人、原审被告承担。当事人围绕诉讼请求依法向一审法院提交证据，一审法院组织双方当事人进行证据交换和质证。被上诉人向一审法院提交证据：证据一、2017年12月15日，被上诉人与上诉人、原审被告签订的《施工合同书》、牛某、尹呈燕身份证复印件及授权委托书各一份，证明被上诉人、上诉人、原审被告签订合同情况；证据二、被上诉人付款给上诉人舜邦公司的收款收据一份及银行打款凭证，证明被上诉人已经履行了合同义务；证据三、烟台宏泰石油设备有限责任公司证明一份及供货明细一份，证明因上诉人、原审被告怠于履行合同义务，被上诉人为减少损失，另行找第三人进行施工；证据四、烟台宏泰石油设备有限责任公司收款收据一份及银行付款凭证一份，证明被上诉人已经向第三方履行付款义务；证据五、收款收据一宗，证明被上诉人因上诉人、原审被告怠于履行合同，未提供相应的配件，被上诉人另行购买；证据六、上诉人舜邦公司企业信息一份，证明尹呈燕原系股东发起人，现系公司监事；证据七、委托代理合同及收费发票，证明被上诉人与山东平直律师事务所签订代理合同并支付律师费；证据八、2017年10月20日，被上诉人与上诉人舜邦公司签订的《产品销售合同》、2017年12月15日，被上诉人与上诉人舜邦公司签订《油罐购销补充协议》，协议标注上诉人舜邦公司账号系尹呈燕个人账号，证明尹呈燕与公司财产发生混同，应由尹呈燕和上诉人承担连带责任，证明被上诉人向尹呈燕账户付款后即为履行合同义务。原审被告益通公司对被上诉人提交的证据进行质证，其表示全部不清楚。上诉人舜邦公司对被上诉人提交的证据一、二、六均无异议，对被上诉人提交的证据三、四、五、七、八有异议，其辩称被上诉人加油站的工程全部是由上诉人舜邦公司完成的，被上诉人未支付安装费，安装工程及其配件也是由上诉人舜邦公司提供的，所以对被上诉人提出的诉讼请求均不认可。原审被告益通公司未提供证据。上诉人舜邦公司向一审法院提交证据：证据一、2018年1月7日，**出具的证明单据复印件一份，**系被上诉人法定代表人的女儿，也是负责加油站的人员，证明被上诉人的施工及材料都是上诉人舜邦公司提供并安装的；证据二、2017年1月7日销货清单，证据三、2017年12月28日销货清单，证据二、三证明被上诉人工程是由上诉人舜邦公司施工并进行安装的，所有工程的配件亦是由上诉人舜邦公司提供。被上诉人对上诉人舜邦公司提供的证据均不予认可。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认，并在卷佐证。一审法院认定事实，通过被上诉人、上诉人、原审被告双方的质证及庭审调查可以看出，原审被告益通公司系上诉人舜邦公司的施工单位，上诉人舜邦公司对被上诉人提交的《施工合同》及收款收据、银行打款凭证均无异议，证明其认可收到被上诉人款项共计190000元，被上诉人提交的其与上诉人舜邦公司于2017年12月15日签订的《油罐购销补充协议》约定，因上诉人舜邦公司逾期供货且所供油罐不符合当时合同约定的规格，双方又重新达成协议，将油罐总价款变更为168000元，被上诉人已支付油罐款118100元，余款49900元作为质保金，于工程完工一年后支付。被上诉人共计付款190000元，上诉人舜邦公司予以认可，扣除油罐款118100元，余款71900元，被上诉人主张该余款系施工费用及材料款，上诉人、原审被告不予认可，但上诉人、原审被告也无法解释被上诉人超付的款项系何种款项，故余款71900元，应认定为《施工合同》中约定的施工款及材料款。被上诉人已向上诉人、原审被告舜邦公司支付施工款及油罐款，故双方签订的《施工合同》、《油罐购销补充协议》依法成立并有效。一审法院认为，被上诉人与上诉人、原审被告益通公司、舜邦公司签订的《施工合同书》，与上诉人舜邦公司签订《油罐购销补充协议》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规禁止性规定，应属合法有效，一审法院予以确认，双方均应按合同约定履行各自义务。被上诉人于2017年10月21日、2017年12月2日分两次向上诉人舜邦公司方委托代理人尹呈燕付款190000元，上诉人舜邦公司分别向被上诉人出具收据两份，通过庭审调查及被上诉人提交的证据可以证实，该190000元款项包括施工款及材料费71900元、部分油罐款118100元，被上诉人已按约履行合同并支付合同价款，上诉人、原审被告却未能按约向被上诉人履行全部安装义务，已构成违约。被上诉人主张上诉人舜邦公司提供了《施工合同》中的复合管线后再未履行其他义务，管线价值30250元，故余款41650元上诉人、原审被告应予以返还，上诉人、原审被告辩称其工程已经施工完毕，但其未能提供有效证据予以证明，故对上诉人、原审被告的抗辩主张，一审法院不予采信，其应返还被上诉人施工款41650元。被上诉人请求法院判令上诉人、原审被告赔偿被上诉人经济损失24900元，因上诉人、原审被告未按约定时间向被上诉人履行安装全部义务，构成违约，根据《施工合同》第五条约定“如因丙方（上诉人舜邦公司）供货不及时，导致甲方（原审被告益通公司）不能在合同约定的时间内完工，则由丙方按每逾期一天，支付乙方（被上诉人）一千的违约金，直至工程完工止；如逾期超过10天，则甲、乙、丙三方施工合同解除，由丙方退还乙方施工款71900元，并赔偿乙方经济损失；甲方的损失也由丙方承担，与乙方无关”，被上诉人主张涉案工程是由第三方另行完成，上诉人不予认可，但其也未提供证据证明涉案工程系由上诉人完成且完工，故上诉人应承担违约金，被上诉人主张涉案工程系2018年3月22日完工，导致被上诉人工程延期83天，上诉人未提供证据予以反驳，故根据合同约定，上诉人应承担违约金83000元，现被上诉人自愿降低违约金，仅请求违约金24900元，符合法律规定，一审法院予以支持。被上诉人要求上诉人支付利息，根据法律规定，该违约金的约定足以涵盖其利息的损失，故对被上诉人主张的利息，一审法院不予支持。被上诉人要求判令上诉人支付律师费8000元，因《施工合同书》第七条约定“合同履行期间，如发生纠纷，由甲、乙、丙三方协商解决，如协商不成，甲、乙、丙三方可以到龙口市人民法院诉讼解决，胜诉方所支出的律师费用及相关诉讼费用均由败诉方承担”，故被上诉人要求上诉人承担律师费，符合合同约定，且被上诉人主张的律师费收费标准符合法律规定，故对被上诉人的该诉讼请求，一审法院予以支持。被上诉人要求原审被告益通公司承担上述责任，因原审被告益通公司系上诉人舜邦公司的施工单位，双方系合作关系，上诉人、原审被告均予以认可，故上诉人、原审被告应共同承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、解除龙口市下丁家加油站与山东益通安装有限公司、泰安市舜邦工业装备制造有限公司签订的《施工合同书》；二、山东益通安装有限公司、泰安市舜邦工业装备制造有限公司于判决生效后十日内共同返还龙口市下丁家加油站材料款及安装费41650元，并赔偿经济损失24900元、律师费8000元，合计74550元。案件受理费1664元，保全费766元，均由山东益通安装有限公司、泰安市舜邦工业装备制造有限公司负担。本院二审期间，上诉人申请证人牛某出庭作证，证明被上诉人的管道设施全部是由上诉人施工完成。牛某称，其是原审被告的职工，2017年12月份，和其余三人为被上诉人的加油站安装管线，大概一周的时间安装完毕。上诉人另提交山东海辰石化公司于2019年9月18日出具的《证明》一份，载明“山东海辰石化公司在2018年1月2日受山东益通安装有限公司销售经理尹呈燕委托，2018年承接龙口市下丁家加油站复合管道安装一事。在2018年1月6日派四名工人带材料加安装四天工期已全部完成施工完毕。”加盖山东海辰石化公司印章。被上诉人质证称，证人与原审被告存在利害关系，对其证人证言不应采信。《证明》不足以证明上诉人及原审被告已经履行合同，被上诉人已经就复合管线费用予以扣除，被上诉人主张的是合同未施工部分的费用予以返还。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，被上诉人与上诉人、原审被告签订的《施工合同书》、与上诉人签订的《油罐购销补充协议》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，合法有效，本院予以确认。上诉人主张涉案合同约定工程是由其完成，71900元是被上诉人支付的施工款，上诉人对该主张负有举证责任。上诉人提供的证人系原审被告职工，其证人证言不能作为认定案件事实的依据，且证人证言与上诉人提交的《证明》内容相矛盾，故本院对证人证言及《证明》不予采纳。被上诉人已按约支付工程款71900元，但上诉人未能提供证据证实其已履行合同约定的安装义务，上诉人方构成违约，致使合同目的不能实现，被上诉人要求解除合同于法有据，本院予以支持。被上诉人认可上诉人提供了《施工合同书》中的复合管线价值30250元，余款41650元应当返还被上诉人。上诉人违约，应按《施工合同书》的约定向被上诉人支付违约金并赔偿律师费损失。一审第二次开庭，已合法传唤被上诉人、原审被告，程序并无不当。综上，上诉人上诉请求不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1664元，由上诉人泰安市舜邦工业装备制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  孙 威审判员  王汝娟二〇一九年九月二十六日书记员  董昭懿