四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川0703民初2660号 原告：鲜大德，男，1973年5月15日出生，汉族，住成都市武侯区。 委托诉讼代理人：罗兆保，四川西华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾荣，四川西华律师事务所律师。 被告：重庆金凤建筑（集团）有限公司，住所地：重庆市九龙坡区金凤镇正街98号，统一社会信用代码91500107203111827F。 法定代表人：张建，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡乐，北京大成（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龙云云，北京大成（重庆）律师事务所律师。 被告：绵阳市经开区积家工业园投资有限公司，住所地：绵阳市经开区塘汛镇塘坊大道677号，统一社会信用代码510703000037506。 法定代表人：徐建，该公司经理。 委托诉讼代理人：王誌，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：郑阶云，该公司总工程师。 原告鲜大德与被告重庆金凤建筑（集团）有限公司（以下简称“金凤公司”）、绵阳市经开区积家工业园投资有限公司（以下简称“积家公司”）建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鲜大德及委托诉讼代理人，被告金凤公司、积家公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鲜大德向本院提出诉讼请求：1、判令被告金凤公司支付原告工程款10395643.49元；2、判令被告金凤公司赔偿原告截止2016年4月26日的损失600万元，4月26日以后的损失仍按实际损失计算直至工程款和损失付清为止；3、判令原告在所承建的被告积家公司工业厂房范围内有优先受偿权；4、判令被告积家公司在欠被告金凤公司工程款及损失16395643.49元范围内承担连带责任；5、判令被告承担本案的诉讼费、保全费；6、解除原告与被告金凤公司签订的《内部承包合同书》。事实与理由：2011年9月20日，金凤公司与积家公司签订《绵阳经开区富士康配套服务区工程建设工程施工合同》，约定由金凤公司承包积家公司发包的两栋六层楼框架厂房。同月26日，原告与金凤公司签订《内部承包合同书》，约定原告实际承担积家公司发包的积家工业园厂房建设工程。原告施工过程中，因积家公司欠付工程款而停工。2014年12月20日，金凤公司对已完工程制作了结算书，原告已完工程造价为22945643.49元，金凤公司于当月将结算书交付积家公司，积家公司在法定期限内未提出异议。积家公司实际支付工程款910万元，金凤公司代原告支付钢材款345万元，原告未收到工程款10395643.49元。由于积家公司未按约定支付工程进度款，导致该工程从2013年4月24日起停工，2014年11月18日复工后至2015年1月28日再次停工，之后原告未再施工。截止2016年4月26日，该工程已给原告造成停工损失600余万元。原告多次向被告催要工程款及停工损失，被告拒不支付。 被告金凤公司辩称：本案施工合同主体明确，发包人是积家公司，承包人是金凤公司，内部承包人是张志斌，我公司不清楚张志斌与原告之间的关系，原告的诉请无效。原告与金凤公司、积家公司无合同关系，不存在向原告支付工程款及损失。工程款应由施工方起诉建设方，本案应由金凤公司向积家公司主张工程款。积家公司直接付款至鲜大德掌控的项目部账户，其付款金额以业主方举证为准。金凤公司因鲜大德未及时支付案涉项目材料款，被法院执行3655378元，该部分应由鲜大德承担，视为金凤公司已付给鲜大德的工程款。鲜大德向我公司缴纳的200万元工程保证金，我公司已返还。根据内部承包合同约定，鲜大德还应缴纳工程造价总额10%的管理费，该部分应从鲜大德工程款中扣除。 被告积家公司辩称：我公司将积家工业园1号楼工程发包给金凤公司施工，金凤公司与原告之间的关系是其内部问题，我公司不清楚。金凤公司承建的工程未完工，不可能进行了结算，对原告所提结算金额我公司不认可。2016年6月7日，原告等人与我公司进行商谈并形成了会议纪要，双方约定原告就未完成工程终止施工，原告应于2016年6月15日前委派专业造价师到我公司进行结算。案涉工程因原告的原因至今无法有效进行结算，本案必须进行结算才能明确原告完成的工程造价。原告报送的金额约2800万元，经我公司委托中佳信公司审计金额约1980万元，原告自制的结算严重超高且包含甲供钢材和商混款。我公司已支付金凤公司910万元，支付金凤公司劳务班组（何某元）210万元，代支金凤公司董某辉工资5000元，协助法院执行代金凤公司支付了材料款137000元、诉讼费3760元。此外，1#厂房建设产生的以下欠款和费用应由施工方承担：施工用水5608元、施工用电145640元、施工损坏放线桩产生的二次定位放线测绘费1556元、主体厂房完工沉降观测费4500元、开挖连砂石（约定归甲方所有）352572元、2017年5月16日协调会确定扣减的脚手架和垂直运输费10万元、积家公司委托中佳信公司造价审计费36.72万元。鉴定造价加上安全文明施工费合计2050多万元，扣减甲供材料、规费、税金、水电费后，施工单位完成的产值为1360多万元，停工前我公司已付工程款1138万元，已超付80%进度款，故不存在原告主张的停工损失补偿问题。 本院经审理认定以下事实：2011年9月20日，甲方积家公司与乙方金凤公司签订《绵阳经开区富士康配套服务区工程建设工程施工合同》。该合同约定：甲方将绵阳经开区积家工业园富士康配套服务区两栋6层框架厂房承包乙方施工，工期为18个月，暂定价款1亿元，项目经理为张世彬，2011年10月26日施工现场具备开工条件移交承包人，工程款（进度款）支付为厂房完成三层结构后支付完成量的80%，以后付款比例为当月已完工价款的80%，工程竣工验收后30日内将工程进度款付至工程款的90%，人工费调整系数及材料价格执行四川省《工程造价信息》中绵阳市相关信息价，钢材、水泥及装饰水电材料由业主指定品牌，共同认定价格。该合同由双方签章，乙方委托代理人处有张世彬签名。 2011年9月26日，甲方金凤公司与乙方鲜大德签订《内部承包合同书》，约定甲方将承包的绵阳经开区富士康配套服务区工程交由乙方全面履行施工合同义务，甲方按工程总价款10%收取行政管理费，甲方负责票据成本费，项目营业税和资金周转由乙方负责，承包合同签订后两日内乙方给甲方缴纳工程保证金200万元，承包项目由乙方独立核算，全奖全赔。该合同书甲方加盖金凤公司印章，负责人处有张世彬签名。原告鲜大德与被告金凤公司在诉讼中确认200万元保证金已由金凤公司退还原告。 2012年11月12日，积家公司与金凤公司签订《工程复工进度款支付协议》，约定“1、停工之日至复工之日期间的损失在工程竣工后按建筑施工合同通用条款和专用条款的相关约定执行；2、复工之日起一星期内甲方向乙方拨付工程款50万元;3、2013年11月30日前付款150万元、12月15日前拨付工程款100万元；4、2014年1月15日前拨付100万元，春节前拨付该工程所有民工工资和材料款项。如甲方未按协议付款造成的损失由甲方承担，如乙方未按协议复工造成的损失由乙方承担。” 2013年2月1日，积家公司与金凤公司签订《工程进度款支付协议》，约定“双方就一号楼工程进度款达成以下协议：一、本协议签订三日内支付800万元；二、2013年3月31日支付钢材款400万元及钢材产生的相关费用；三、2013年3月31日支付四层以上施工进度款；四、春节后钢材由甲方供应，保证现场进度需要。” 2013年4月24日，金凤公司项目部函告积家公司，称“因种种原因，我公司承建的1#工业厂房于2013年4月24日停工，加之三月份因你公司供应钢材造成停工待料数日，给我项目部造成不必要的损失，现将损失的详细报告提供如下，请核实。附每日施工现场周转材料、租赁费用和管理人员工资清单。”同日提供给积家公司的《函告》记载：“我公司订于2013年4月24日停止施工，待相关事宜处理后再进行复工，停工期间我项目部施工现场的租赁设备、周转材料和管理人员为： 材料租赁：钢管13.5万米，租赁费0.01元/米/天；扣件9万个，租赁费0.008元/个/天；工字钢480米，租赁费0.14元/米/天；顶撑2000个，租赁费0.05元/个/天；2台塔机及操作人员工资；2台搅拌机；人工费用； 人工：管理人员17人，木工50人，钢筋工25人，架工8人，砼工5人，杂工5人。以上情况请核实！”被告积家公司赵春长签收“已收到此函告”。 2013年9月11日，金凤公司项目部向积家公司发《关于回复积家工业园要求复工的函》，称“关于复工一事，提出以下最低条件：1、截止2013年9月10日我公司已停工4个半月，根据项目机械、周转材料、工人及管理人员的工资，根据合同每月业主应承担25万元的损失，共计112.5万元；2、截止2013年9月10日，业主在2013年春节前曾承诺的未付400万元的材料款，资金占用费已达7个多月，共计费用112万元；3.我项目部在进场3日内，先付200万元用于先行支付上述损失；4、业主在我公司进场前，完成我项目部自行采购部分钢材的认价工作；5、我公司项目部在进场施工每半个月，业主支付不少于100万元的工程款；6、若业主未按时支付上述款项，项目部有权随时停工，并由业主承担损失。” 2014年6月23日，积家公司向金凤公司复函，称“1、钢材价格按当期攀成钢挂牌价认定，关于钢材运输费，我公司已采购大量钢材，钢材到施工现场为挂牌价，不认可你司提出的钢材运费加价主张。2、关于停工损失，在工程竣工决算时予以酌情考虑。” 2014年12月20日，金凤公司编制1#楼工程竣工结算（扣除甲供材料），造价22945643.49元。积家公司未认可。本案诉讼过程中，鲜大德与金凤公司于2018年5月23日编制1#楼工程竣工结算（含甲供材料和停工损失），造价为27210638元，其中停工损失1125000元。 2015年10月12日，积家公司工作人员与鲜大德等人对1#厂房工程已施工、未施工、部分施工项目内容进行核定，该清单末备注：“1、以上项目为积家1#厂房工程截止2015年3月4日各相关单位现场共同核实项目情况；2、具体工程量以施工图纸及相关签证资料计算为准；3、商品混凝土为甲供材料（大帝供应的全部为甲供材料），部分钢材为甲供，材料量以施工单位及相关人员签字的资料为准，甲供材料需扣除材料费及相关约定费用。乙方供应了部分商混。”积家公司工作人员签写“已做工程量属实，可进行结算”等内容。鲜大德签写“除变更工程量未含外，其余工程项目属实。” 2016年6月7日，甲方积家公司与乙方鲜大德达成以下《会议纪要》：“一、乙方就一号工业厂房未完工程明确表示不再进行施工，终止合同，解除合作关系；二、根据双方原已签字确认的工程项目内容办理工程结算，乙方于2016年6月15日前委派专业造价师到甲方造价办核实工程量，办理工程款结算，在2016年6月30日前完成该项工作；三、乙方于2016年6月30日向甲方提交停工补偿清单，根据清单内容，双方协商确认；四、乙方与乙方劳务公司的劳务费用由乙方与乙方劳务公司结算清楚，不得影响甲乙双方工程结算工作。” 2017年5月16日，积家公司王誌、郑阶云与鲜大德因积家1#楼项目竣工结算中争议问题进行协商，形成《协调会议记录》。该会议记录记载：“双方经协商达成以下意见：一、钢材价格按施工期间攀成钢网上挂牌价进行材料计价；二、基础至正负零施工期间为2012年11月-2012年12月底，正负零以上的主体施工期间为2013年1月-2013年4月底；三、施工用塔式起重机两台；四、其他材料价格执行施工期间《绵阳市造价信息》及《四川省造价信息》绵阳地区材料信息价；五、安全文明施工费的计取，暂按基本费计取，待工程竣工验收后，依据安全文明测评表的评分结果进行调整；六、规费暂按规费费率的下限计取；七、脚手架、垂直运输费按竣工结算金额扣减10万元计算。”鲜大德在施工单位签字栏签名并书写意见“除第一条钢材还存运费争议外，其余全部同意。” 积家公司在诉讼中主张已支付金凤公司工程款1120万元，其提交的证据及记载的事实如下： 1.兴业银行转款凭证一张，记载2012年12月7日积家公司支付金凤公司100万元； 2.张世彬于2013年1月31日向积家公司出具《收条》，记载收到积家公司支付金凤公司施工1号楼工程进度款500万元，现金在工程应收进度款中扣除； 3.工商银行转款凭证一张，记载2013年2月1日积家公司支付金凤公司200万元； 4.信用社转账凭证一张，记载2013年11月28日积家公司支付金凤公司20万元； 5.中国银行转款凭证一张，记载积家公司于2013年12月17日支付金凤公司30万元； 6.收条一张、工行转款凭证三张，记载2014年1月27日金凤公司积家工业园项目部鲜杰出具50万元材料款收条，当日积家公司向鲜杰账户转款三笔合计50万元； 7.收条一张，记载2014年1月29日金凤公司积家工业园项目部鲜杰收到积家公司1号厂房工程款10万元； 8.借条、承诺、信用社转款凭证各一张，记载2014年1月26日盛诚劳务公司何家元向积家公司承诺收到1#楼劳务工程款150万元后发放民工，保证所有民工不上访，该款从金凤公司与盛诚劳务公司的工程款中扣除，同日积家公司向何家元转账150万元； 9.盛诚劳务公司何家元于2014年1月26日出具的借条一张，记载“借到绵阳积家工业园1#楼劳务工程款10万元，此款积家公司在2014年1月24日晚上11点现金支付何家元，从金凤公司与盛诚劳务公司的工程款中扣除”； 10.盛诚劳务公司何家元于2014年1月27日出具的借条一张，记载“借到绵阳积家工业园1#楼劳务工程款10万元，此款积家公司在2014年1月27日中午现金支付何家元，从金凤公司与盛诚劳务公司的工程款中扣除”； 11.盛诚劳务公司何家元于2013年4月28日出具的收条一张，记载“收到积家工业园1#楼劳务工程款现金400000元，此款从金凤公司（鲜大德）与盛诚劳务公司（何某元）的劳务合同工程中扣出此款用于支付劳务民工工资”。 原告认可积家公司支付的上述1-7项款项，但主张其只收到积家公司支付的进度款710万元和金凤公司退回保证金200万元。对8-11项合计210万元，原告主张其未委托积家公司向何家元支付劳务费，该款不应认定为积家公司已付工程款。 诉讼过程中，经本院多次组织协调，双方仍无法达成结算协议。经原告申请，本院委托绵阳子贡工程造价咨询有限责任公司对原告完成的工程造价进行鉴定。2019年7月15日，该公司出具《司法鉴定意见书》，认定积家工业园1#厂房中鲜大德施工完成的工程价款金额为20224337.23元。该鉴定意见书附说明如下：“1.安全文明费用（含税）按基本费率计取，金额为306402.24元，由于本项目未提供安全文明评价表，所以费用单列，未计入鉴定结论；2、钢筋未计算运费；3、本工程开挖连砂石项目无法计算工程量；4、鉴定结论中包含甲供材料（含税），依据积家公司提供的确认签收单计算的金额为5835719.14元（其中甲供商混4217407.27元、甲供钢材1618311.87元），施工方鲜大德未予认可，鲜大德认可的甲供材料金额为410515.42元；5、土石方工程：当事人双方对土方开挖方式存在争议，现有鉴定资料前后矛盾，现鉴定方按两种开挖方式分别计算金额，取平均值后计入鉴定结论。”原告因该鉴定事项支出鉴定费410500元。 另查明：1、经施工方签字确认的施工电费129214元、水费5180元。 2、2017年1月20日，积家公司根据原告的要求支付金凤公司项目部守护工人董某聪工资5000元。 3、原告确认因案涉工程欠材料和租赁费用导致法院从金凤公司执行了3647847元，该款可从金凤公司应付工程款中予以扣除。 4、2016年12月，本院向金凤公司和积家公司发出《执行通知书》，要求履行本院作出的（2016）川0703民初1341号民事判决书。2017年1月11日积家公司向本院支付了案款137000元及诉讼费、执行费3760元。本案中，积家公司主张前述两项款是代金凤公司和原告履行，应从工程款中扣除。 5、2012年1月18日，甲方金凤公司四川分公司与乙方四川盛诚建筑工程劳务有限公司签订《重庆金凤集团绵阳经开区积家工业园工程劳务分包合同》，甲方将1#厂房工程劳务施工以按建筑面积计算固定包干单价方式承包给乙方。该合同甲方经办人和委托代理人为鲜大德，乙方经办人和委托代理人为何家元。实际发包人为鲜大德，实际承包人为何家元，双方为劳务费结算和支付产生争议，现正在本院诉讼过程中。何某元出庭作证认可收到原告支付的劳务费600万元和积家公司支付的劳务费210万元。 6、2016年5月3日，根据原告的诉前财产保全申请，本院作出（2016）川0703财保25号民事裁定书，对被告积家公司的财产采取了保全措施。原告交纳财产保全费5000元。 本院认为，被告金凤公司承包案涉工程后，与原告鲜大德签订了《内部承包合同书》，该内部承包实为违法转包，属无效合同。因此，对原告请求解除其与金凤公司的《内部承包合同书》，本院不予支持。原告系实际施工人，其可向违法转包人金凤公司主张已完工程的价款，金凤公司主张扣除10%管理费的意见不应支持。被告积家公司作为工程发包人，应在欠付金凤公司工程款范围内对原告承担责任。 关于被告积家公司所欠工程款金额的认定，涉及以下该公司应付款、已付款项、代付款的认定： 一、积家公司应付工程款数额。司法鉴定认定的工程款20224337.23元+安全文明施工费306402.24元-鉴定结论包含的甲供材料5835719.14元=14695020.33元，该金额为原告和金凤公司已完工程价款。鉴定结论未计算钢材运费，同时施工合同中约定钢材由业主指定品牌，共同认定价格，但积家公司至今未认可钢材运费，原告也未提供其购买钢材另外支付运费的证据，故原告主张计算钢材运费148400元，本院不予支持。鉴定认为开挖连砂石无法计算工程量，积家公司主张按地勘资料计算扣除连砂石费用352572元，本院不予支持。因原告只完成主体施工，原告与积家公司在2017年5月16日经协商一致确认脚手架、垂直运输费按竣工结算金额扣减10万元计算，被告积家公司主张结算金额中扣减该10万元成立。上述14695020.33元-100000元=14595020.33元，该金额即为被告积家公司应支付金凤公司和鲜大德的工程款，即原告鲜大德应收工程款。 二、积家公司直接支付的工程款数额。积家公司分别于2012年12月7日支付金凤公司100万元、2013年1月31日支付金凤公司500万元、2013年2月1日支付金凤公司200万元、2013年11月28日支付金凤公司20万元、2013年12月17日支付金凤公司30万元，于2014年1月27日支付项目部鲜杰50万元、2014年1月29日支付项目部鲜杰10万元，以上直接支付金凤公司及项目部的款项合计910万元。 三、积家公司代付款情况：1、积家公司于2014年1月24日、26日、27日和2013年4月28日分别支付何家元10万、150万、10万元及40万元，用于发放1#楼民工劳务费，确保民工不上访，该款210万元虽无金凤公司和鲜大德委托支付的手续，但确系因该项目代施工方支出的劳务费，应计入积家公司已付工程款，该款项同时也应计入金凤公司和鲜大德已支付何家元的劳务费。2、施工方签字确认的施工电费129214元、水费5180元及积家公司支付守护人员董朝聪工资5000元，系因案涉工程产生的施工方应承担的费用，应从工程款中扣除。 被告积家公司主张其被法院执行的案款137000元、诉讼费用3760元，系代金凤公司和原告履行，应从工程款中扣除。经核实，本院（2016）川0703民初1341号民事判决书判决由金凤公司支付绵阳盛泰建材有限责任公司砖款137000元及资金利息，同时以担保事由判决积家公司承担连带清偿责任。积家公司支出的该两笔款是判决确定其应承担的义务，并非协助法院代金凤公司或原告履行，因此不能从工程款中直接抵扣。积家公司可依法行使追偿权进行品迭。 被告积家公司主张扣除的其余施工用水、用电费用，因无施工方签字确认，本院不予采信。被告积家公司主张原告承担放线测绘费1556元、沉降观测费4500元、中佳信公司造价审计费36.72万元，均不成立，本院不予支持。 综上所述，积家公司应付工程款14595020.33元，减去该公司已付工程款910万元和代付民工劳务费210万元、电费129214元、水费5180元、董某聪工资5000元，该公司欠付金凤公司工程款3255626.33元。 关于被告金凤公司是否还应支付原告工程款的问题。原告鲜大德认可已收进度款710万元，认可金凤公司代其支付案涉项目执行款3647847元，这些款项应予品迭。何家元从积家公司领取的民工劳务费210万元，如上所述，应视为金凤公司已支付鲜大德，鲜大德也无需再向何某元支付。前述三项合计12847847元，与鲜大德应收工程款14595020.33元相品迭后，金凤公司欠付原告工程款1747173.33元。原告请求金凤公司支付工程款的部分请求成立，但请求积家公司承担连带责任没有法律依据。综合考虑本案原告为实际施工人，金凤公司为违法转包人，积家公司为发包人的具体情况，为便于履行，本院确定前述1747173.33元由积家公司直接支付原告鲜大德，余款1508453元由积家公司支付给金凤公司，金凤公司不再给付鲜大德工程款。 关于原告主张的损失赔偿问题。原告请求判决被告金凤公司赔偿截止2016年4月26日的损失600万元及此后计算至工程款付清为止的损失，由被告积家公司承担连带责任。本案当事人提供的《工程复工进度款支付协议》、《函告》及复函、《会议纪要》等反映出存在停工损失及补偿的情形，但原告请求的金额没有证据证明，对损失的数额在本案中无法认定。原告可另行收集证据后进行主张。 关于原告主张的优先权问题。根据合同法第二百八十六条的规定，承包人在法定条件下对发包人的建设工程享有优先受偿权。原告属于违法转包的实际施工人，其请求就建设工程享有优先受偿权不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司在本判决生效后七日内支付原告鲜大德工程款1747173.33元； 二、驳回原告鲜大德的其他诉讼请求。 如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 司法鉴定费410500元，由原告鲜大德负担210500元，被告重庆金凤建筑（集团）有限公司负担100000元，被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担100000元，二被告应于本判决生效后七日内给付原告鲜大德。 案件受理费120174元、由原告鲜大德负担60000元，被告重庆金凤建筑（集团）有限公司负担30174元，被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担30000元；保全费5000元，由被告绵阳市经开区积家工业园投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于绵阳市中级人民法院。 审 判 长  黄昌楠 人民陪审员  易德顺 人民陪审员  罗志川 二〇一九年九月三十日 书 记 员  蒋巧丽 李春枝