贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔05民终4278号上诉人(原审被告)：黔南州兴旺建筑劳务有限公司。统一社会信用代码：91522701MA6DKHEH3T。地址：贵州省黔南布依族苗族自治州都匀市斗篷山路317号灵智英伦国际3栋1单元5楼1号。法定代表人：韦邦翠，系该公司经理。被上诉人（原审原告）：龚远静，男，1984年8月15日出生，汉族，贵州省仁怀市人，住贵州省仁怀市。上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司（以下简称为兴旺公司）因与被上诉人龚远静建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初222号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审诉讼请求或发回重审。本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审判决存在程序错误，一审法院对本案无管辖权而没有移送有管辖权的法院，本案应先刑后民，应追加当事人。2、上诉人没有委托任何人与被上诉人签订任何合同，没有收到任何款项。被上诉人未答辩。原审原告向一审法院起诉请求：一、请求判令解除原、被告于2018年3月23日签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》；二、请求判令被告双倍返还原告保证金200000元，并以200000元为基数，按照年利率24%向原告支付自2018年5月31日起至本息付清之日止期间的资金占用损失；三、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司与武汉金锐祥建设工程有限公司重庆巴南分公司于2018年3月20日签订《劳务承包协议》，由被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司对金沙金龙湾住宅小区（小高层住宅）项目进行施工。被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司于2018年3月23日与原告龚远静签订《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》，将金龙湾住宅小区（小高层住宅）项目钢筋分项工程分包给原告龚远静，协议对工程承包范围、工程面积、承包方式、劳务价格、双方职责等进行了明确约定。合同签订后，原告龚远静按合同约定向黔南州兴旺建筑劳务有限公司交纳保证金100000.00元，黔南州兴旺建筑劳务有限公司代表朱彬于2018年3月27日向龚远静出具《收条》，载明“今收到毕节市金沙县项目工地钢筋班组龚远静交来劳动保证金壹拾万圆整（￥100000.00元），根据甲合同同步退还。”，收款单位处加盖了被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司毕节市金沙县金龙湾住宅小区项目部项目专用章和代表人朱彬签字捺印。同日，原告龚远静通过中国建设银行股份有限公司金沙支行向朱彬账户存入100000.00元。因该工程无法进场施工，朱彬于2018年8月1日向原告龚远静、案外人陈方井（已另案起诉）、左涛（已另案起诉）出具承诺书，承诺书载明：“朱彬受黔南兴旺建筑劳务有限责任公司委托承建金沙金龙湾劳务项目，在此朱彬收到泥工班左涛贰拾万元正（200000.00元）、钢筋班龚远静壹拾万元正（100000.00元）、外架班陈方井壹拾伍万元正（150000.00元），由于开发商原因导致该项目至今无法进场施工，该保证金定于2018年5月30日前应退还，而至今已2018年8月1日，本人承诺2018年8月30日前退还叁拾万元正（300000.00元），剩余壹拾伍万元正（150000.00元）在2018年9月底还完，若到时无法归还，愿用白云区房子一套作为抵押。”，朱彬在该承诺书上签字捺印。后因被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司未按时退还保证金，原告诉至一审法院。另查明：黔南州兴旺建筑劳务有限公司与武汉金锐祥建设工程有限公司重庆巴南分公司于2018年3月20日签订的《劳务承包协议》与本案被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司与原告龚远静签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》中，朱彬均在合同上作为委托代理人和代表签字。黔南州兴旺建筑劳务有限公司作为原告、武汉金锐祥建设工程有限公司重庆巴南分公司、武汉金锐祥建设工程有限公司作为被告的（2018）黔0523民初3929号建设工程施工合同纠纷，一审法院已于2018年11月1日受理。案件审理过程中，被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司于2019年3月14日向一审法院提出管辖权异议，一审法院于2019年3月19日作出（2019）黔0523民初222号民事裁定，驳回被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司提出的管辖权异议，被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司在2019年4月4日收到该裁定书，称已经提起上诉，但至今一审法院未收到上诉材料。根据被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司提供的邮寄日期显示为2019年4月15日邮寄，已经超过了上诉期限，庭审中被告对此无异议。一审法院认为，原告龚远静与被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》，系双方真实意思表示，双方应依约履行义务。合同签订后，原告龚远静按约定向被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司支付了劳动保证金100000.00元后，因开发商原因致使原告龚远静与被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司签订的合同不能继续履行，故原告龚远静要求解除与被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》，符合法律规定，一审法院予以支持。对原告请求被告双倍返还保证金200000.00元的主张，从原告提供的《收条》及银行存款凭证、承诺书等证据能相互佐证其向被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司代表人朱彬支付了保证金100000.00元的事实，该收条系朱彬所出具，其行为是代表被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司行使职务的行为，产生的民事责任应由被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司承担，故原告请求被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司退还保证金的主张，一审法院予以支持。但原告请求被告双倍退还保证金的请求，因履约保证金不同于定金，其目的是担保承包人完全履行合同，且本案原、被告双方并未在协议中约定双倍返还的内容，导致涉案合同不能履行的原因系案外人即金龙湾小区开发商所致，而并非本案被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司，因此原告请求双倍返还保证金的主张，一审法院不予支持，故应由被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司返还原告保证金100000.00元。对原告请求被告按照年利率24%从2018年5月31日起计算至付清保证金之日止的资金占用损失的主张，因双方并未在《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》中约定逾期退还保证金的违约责任，故一审法院不予支持。在庭审举证质证过程中，被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司要求追加朱彬作为被告参加诉讼，认为应将本案移送公安机关处理，因朱彬系被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司代表人，已有充分的证据予以证明朱彬的行为系职务行为，产生的法律后果应由黔南州兴旺建筑劳务有限公司承担，对被告的该抗辩主张一审法院不予采纳。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除原告龚远静与被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司于2018年3月23日签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》；二、由被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内返还原告龚远静履约保证金100000.00元；三、驳回原告龚远静的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元（已减半收取），由原告龚远静负担1075元，被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担1075元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审争议的焦点：一、上诉人与被上诉人是否达成建设工程施工（分包）合同，该合同效力如何认定，上诉人是否应返还被上诉人10万元保证金；二、一审法院是否程序违法。本院认为，一、关于上诉人与被上诉人是否达成建设工程施工（分包）合同，该合同效力如何认定及上诉人应否返还被上诉人10万元保证金的问题。武汉金锐祥建设工程有限公司重庆巴南分公司承建涉案工程（即金沙金龙湾住宅小区小高层住宅项目）后，又将工程劳务分包给上诉人，上诉人又将该项目钢筋分项工程分包给龚远静。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”，《中华人民共和国建筑法》第二十九条“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”规定，被上诉人无建筑工程施工资质，上诉人与被上诉人达成的建设工程分包合同系对涉案工程的再次分包，故涉案合同构成违法分包，应认定为无效合同。一审对合同效力认定错误，本院予以纠正。其次，虽然案涉钢筋分包合同无效，但双方签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》上加盖了“黔南州兴旺建筑劳务有限公司毕节市金沙县金龙湾住宅小区项目部项目专用章”，上诉人代表是朱彬。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”规定，上诉人承建了涉案项目，其在与被上诉人的分包协议上加盖了上诉人项目部印章，被上诉人有理由相信其是涉案分包协议的另一方当事人，朱彬的行为构成表见代理。故本案确认上诉人与被上诉人签订了涉案建设工程施工（分包）合同，上诉人应对朱彬的合同行为承担法律后果，并承担返还朱彬收取的被上诉人10万元项目保证金的责任。上诉人否认其与被上诉人存在合同关系及收取了任何款项的主张与一审证据（分包协议、收据等）反映的事实相悖，本院不予采纳。二、关于一审法院是否程序违法的问题。上诉人认为一审法院未将本案移送有管辖权的法院、本案应先刑后民及未追加当事人构成程序违法。经查，上诉人原审提出了管辖权异议，一审法院作出了民事裁定驳回其管辖权异议，但上诉人未在法定上诉期内提出上诉视为其放弃上诉权利，一审法院作出驳回其管辖权异议的民事裁定已依法生效，一审法院对本案具有管辖权。其次，上诉人一审时主张承诺书上的承诺人朱彬构成犯罪，如不构成犯罪则应追加其为被告参加本案诉讼，但上诉人一、二审均未提出任何证据证明朱彬涉嫌刑事犯罪被公安立案，以及朱彬不是其代理人，而是与本案有直接利害关系的主体。据此，上诉人提出的一审法院程序违法的主张不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项规定，判决如下：一、维持贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初222号民事判决第二、三项，即“二、由被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司在本判决生效后十日内返还原告龚远静履约保证金100000.00元；三、驳回原告龚远静的其他诉讼请求”；二、撤销贵州省金沙县人民法院（2019）黔0523民初222号民事判决第一项，即“一、解除原告龚远静与被告黔南州兴旺建筑劳务有限公司于2018年3月23日签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》”；三、龚远静与黔南州兴旺建筑劳务有限公司于2018年3月23日签订的《建筑工程劳务分包协议（钢筋分项工程承包协议）》无效。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2150元，由被上诉人龚远静负担1075元，上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担1075元。二审案件受理费4300元，由上诉人黔南州兴旺建筑劳务有限公司负担。本判决生效后，义务人未在指定期间内履行义务的，权利人可在两年内申请人民法院强制执行。本判决为终审判决。审判长 李 可审判员 张 晶审判员 唐 琳二〇一九年九月十七日书记员 邱诗韵