广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7828号上诉人（原审原告）：孙锦清，男，汉族，住广东省罗定市连州镇。被上诉人（原审被告）：钟敬予，女，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：翁晓庭，广东高木律师事务所律师。委托诉讼代理人：何淑桢，广东高木律师事务所律师。原审被告：陈建锋，男，汉族，1972年11月11日出生，住广东省佛山市南海区桂城街道。原审被告：佛山市南海禅风建筑装饰设计有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：陈建锋。上诉人孙锦清因与被上诉人钟敬予，原审被告陈建锋、佛山市南海禅风建筑装饰设计有限公司（以下简称禅风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初19560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙锦清上诉请求：1.撤销一审判决第二项，钟敬予在陈建锋应支付给孙锦清的工程款833945.48元中应负责清付工程款174029.5元给孙锦清；2.二审诉讼费由钟敬予承担。事实和理由：（一）本案中，钟敬予将涉案公司发包给没有施工资质的陈建锋、禅风公司（该合同无效），陈建锋、禅风公司又将工程违法转包给孙锦清。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，钟敬予应与陈建锋共同支付相应工程款。但一审法院遗漏了该事实的认定，没有对孙锦清的主张进行评判，以致认定事实及判决错误，应依法予以撤销。（二）钟敬予所称与案外人广东华*建筑工程有限公司（以下简称华*公司）签订的《建设工程施工合同》只是钟敬予为了应付政府部分的检查、办理房屋验收及领取房产证所签订的阴阳合同，实际上根本没有履行，钟敬予没有向华*公司支付过工程款，涉案工程的实际施工人不是华*公司而是孙锦清。如果钟敬予认为华*公司是实际施工人、其有向华*公司支付过工程款，应由钟敬予承担举证责任。由于钟敬予与华*公司并不存在任何支付工程款的义务，故亦不存在工程进度款的支付的问题，一审判决认定钟敬予是否需与陈建锋一并支付工程款应参照钟敬予与华*公司签订的《建设工程施工合同》中关于工程进度款的约定来处理错误。（三）孙锦清实际投入资金、材料和劳务进行施工，是涉案工程的实际施工人，实际履行了陈建锋与钟敬予签订的相关施工合同的义务，在工程验收合格后孙锦清已取代陈建锋与发包人钟敬予形成事实上的建设工程施工合同关系，钟敬予接受孙锦清的工程成果后，根据权利与义务相一致和对价原则，孙锦清取代陈建锋的合同关系向钟敬予主张支付工程款并无不当，钟敬予应向孙锦清支付对价相应的工程款。虽然涉案建设工程施工合同的相对方是陈建锋与钟敬予，涉案工程款理应由孙锦清以陈建锋的名义向钟敬予主张，但陈建锋怠于配合，故根据我国合同法第七十三条、法释【1999】19号《最关人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条第一款、第十四条规定的精神，孙锦清可以依法行使代位权，以陈建锋的名义向钟敬予主张涉案工程款，并以此突破合同相对性的原则，以自己的名义与钟敬予就涉案工程进行结算，以此向钟敬予主张尚余应支付的工程款。二审期间，孙锦清补充上诉意见称，孙锦清实际承建以陈建锋的名义与发包人钟敬予签订的施工合同项下的工程，孙锦清向钟敬予全面履行了该合同的义务。尽管根据合同相对性的原则，涉案工程款应以陈建锋的名义向钟敬予主张，但陈建锋怠于配合，根据法释【2018】20号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应对追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”和第二十五条关于“实际施工人根据合同法第七十三条的规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持”的规定，孙锦清完全可以依法行使代位权，以其名义向钟敬予主张涉案工程款，并以此突破合同相对性的原则，以自己的名义与钟敬予就涉案工程进行结算，以此向钟敬予主张尚余应支付的工程款。故孙锦清主张钟敬予与陈建锋一并清付涉案工程款有充分的事实和法律理据，依法应予支持。钟敬予辩称，（一）一审判决认定，钟敬予作为涉案工程的发包人于2015年4月28日与陈建锋签订《房屋建设工程项目服务委托合同》，委托陈建锋监督施工单位等事宜，并非直接发包给陈建锋。同日，钟敬予与华*公司签订《建设工程施工合同》，由华*公司承包涉案工程，不存在钟敬予违法分包以致所签订的合同无效的问题。（二）一审判决查明，孙锦清与陈建锋签订的《工程合作协议》付款方法是根据业主或公司给陈建锋的拨付进度工程款，即孙锦清能否收到工程款受限于钟敬予与陈建锋签订的合同，该合同工程总价旁备注“以甲方和施工单位签署的施工合同为依据”，故一审判决认可钟敬予按照《建设工程施工合同》关于工程进度款的要求付款，甚至超过合同约定的进度付款，不存在欠付工程款正确。孙锦清认为钟敬予存在未付工程款缺乏事实及法律依据。（三）孙锦清在一审中未明确提出行使代位权的问题，且一审判决已查明涉案工程未竣工验收，钟敬予与陈建锋尚未进行结算，并无确定的债权债务关系。孙锦清主张行使代位权缺乏事实和法律依据。孙锦清向一审法院起诉请求：1.陈建锋、禅风公司、钟敬予共同支付工程款833945.48元予孙锦清，并支付以833945.48元为本金从起诉之日起至付清款日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息予孙锦清；2.孙锦清对陈建锋、禅风公司、钟敬予清付的上述工程款享有优先受偿权；3.案件诉讼费由陈建锋、禅风公司、钟敬予承担。一审法院认定事实：丽*花园住宅工程的建设单位为钟敬予，已办理建设工程规划许可证和施工许可证。位于南海区狮山镇松夏居委会丽*花园的土地已办理土地使用权证，登记权利人为钟敬予。佛山市中级人民法院作出（2016）粤民终5190号民事判决书，认定禅风公司的法定代表人陈建锋曾用“陈风”名义和佛山市媛*服饰有限公司签订装饰工程合同书。孙锦清持有甲方为陈风、乙方为孙锦清的《工程合作协议》原件一份，载明甲方承接的佛山市南海区狮山镇丽*花园工程，委托乙方采取包工包料大包干方式施工，乙方根据甲方和业主签订的合同及报价表内容负责施工的工程项目按每平方米1200元（按投影面积计量）造价大包干方式结算。甲方和业主签定的合同超出每平方1200元（按投影面积计量）的价格为甲方所得，无论多少与乙方无关。乙方进场施工后业主支付工程款后，乙方每次到财务支付工程款必须有甲方签字才能支付，而且不得超出工程款支付比例。付款方法根据业主或公司给甲方拨付进度工程款，到甲方账户后三天内，按实际情况（在甲方与业主签定的合同支付比例范围内）以预付款方式支付给乙方。双方并约定其他权利义务。落款日期为2012年7月20日。2015年4月28日，钟敬予（委托人、甲方）和陈建锋（受托人、乙方）签订《房屋建设工程项目服务委托合同》，约定甲方将丽*花园别墅委托乙方提供以下服务，包括监督施工单位办理工程项目报建等有关手续，组织工程监理、施工、设备材料采购，审批施工单位与建筑材料供应等单位签订合同并监督实施，按计划领取并拨付建设资金，组织工程竣工结算等。工程造价958910元（以甲方和施工单位签署的施工合同为依据）。2015年4月28日，陈建锋和钟敬予签订建筑报价表，列明工程项目、数量、单价及合价，报价总价不含税为958910元，报价表末页下方载明“按本工程报价公司下浮10%,余款归乙方。同意以上手写条款：陈风”。2015年4月28日，钟敬予（甲方）和广东华*建筑工程有限公司（下简称华*公司）（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称南海区狮山镇松岗丽*花园别墅，承包方式为包工包料包工期、质量、安全。承包内容包括主体结构、防雷、普通防水、内墙批荡、室内基本给排水、外墙抹灰打底、屋面瓦。不包括项目花园围墙等。工期从2015年5月15日至2016年1月15日（主体拆排山为准）。工程总造价预报价958910元。该工程报价不含税，已含建筑公司代理费。付款方式：签订合同时预付定金按工程报价总金额的10%，基础工程完成七日内支付进度款工程报价总金额的25%,二层楼面工程完工七日内支付进度款工程报价总金额的20%，主体屋面工程完工七日内支付进度款工程报价的25%，工程完工通过政府有关部门验收七日内，支付工程报价总金额的15%，工程竣工备案后一年内支付余下5%工程款。双方并约定其他权利义务。2016年5月26日，钟敬予签署《禅风装饰报价表》，载明变更外墙须补差价不含税67418元，按95折计算，折合64047元。2017年8月23日，钟敬予和陈风签署围墙工程结算表，载明围墙工程结算价28000元。孙锦清持有委托书原件一份，委托人处加盖禅风公司公章及有陈建锋签名，委托人委托孙锦清对包括钟敬予工程在内的共21项工程追收工程款。落款日期为2017年11月2日。孙锦清持有《已完成工程对数确认表》原件一份，载明钟敬予别墅工程总合计913945.48元。施工工程单位确认人处为孙锦清签名，公司负责人确认处为陈建锋签名，落款日期为2018年5月14日。钟敬予在诉讼中陈述，陈建锋挂靠华*公司承接涉讼工程。钟敬予在合同签订和履行过程都是与陈建锋及华*公司的利姓工程师接洽。报价单上的项目已完成，工程尚未办理竣工验收。钟敬予认为工程总造价为1027914元，但工程尚未结算。孙锦清陈述，陈建锋主张和钟敬予工程结算价为1051157元，钟敬予已支付877127.5元，尚欠174029.5元。陈建锋已支付工程款80000元予孙锦清。禅风公司出具收据确认收到钟敬予支付的以下款项：2014年9月10日支付31453.4元代收村镇基础设施配套费，2014年9月23日支付6000元代收钻探费，2014年11月14日支付2745元代收审图费，2014年11月18日支付18900元代收工人工资保障金，于2014年11月27日支付5943.55元代收新型材料及散水费，于2015年1月21日支付1115元代收防雷检测费，于2015年5月4日支付首期工程款95891元，于2015年5月20日支付40318.9元代收建筑发票税金，于2015年8月1日支付建筑款239727元，于2015年9月7日支付建筑款191782元，于2015年10月24日支付建筑款267727.5元，于2016年6月7日支付30000元外墙砖变更款，于2016年12月15日支付工程款80000元，于2017年10月26日支付竣工测绘费3950.66元，于2017年11月7日支付代收竣工基底测绘费4860元。案外人佛山市南海**防雷工程有限公司于2018年4月20日出具收据，确认收到钟敬予支付防雷工程余款7500元。上述款项合计1027914元。一审法院认为,陈建锋以陈风的名义和孙锦清签订工程合作协议，工程合作协议载明合同的甲方是陈风而不是禅风公司；孙锦清持有的已完成工程对数确认表是孙锦清和陈建锋签署，工程款由陈建锋支付给孙锦清。孙锦清在诉讼中确认涉讼工程向陈建锋承接，孙锦清既选定陈建锋以个人身份发包涉讼工程给孙锦清，则陈建锋是工程合作协议孙锦清的相对方。禅风公司和孙锦清之间不存在合同关系，禅风公司出具委托书委托孙锦清追讨工程款，不能视同禅风公司同意承担陈建锋对孙锦清的债务，一审法院对孙锦清对禅风公司的请求不予支持。陈建锋签署完成工程对数确认表，确认发包给孙锦清的涉讼工程结算价为913945.48元。孙锦清自认陈建锋已支付80000元，陈建锋没有到庭主张并举证证明还支付了其他工程款，陈建锋应支付工程余款833945.48元予孙锦清。孙锦清请求陈建锋从起诉日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息，符合法律规定，一审法院予以支持。关于孙锦清对钟敬予的请求，钟敬予确认陈建锋挂靠华*公司承接涉讼工程，钟敬予是涉讼工程的发包人。钟敬予和陈建锋、禅风公司及华*公司均尚未就涉讼工程进行结算，但根据钟敬予自认，钟敬予确认的工程造价至少为1027914元。钟敬予主张已付款1027914元，根据钟敬予提供的收据，其中的909078.16元为禅风公司确认支付工程款或相应项目建筑款，可列入钟敬予已支付的工程款范畴。其余款项，其中的111335.84元均在收据列明代收款，且收款项目大部分未见和工程款有直接关联；另有7500元并非向禅风公司、陈建锋或华*公司支付。在钟敬予尚未和陈建锋结算的情况下，钟敬予主张除909078.16元外的其他款项为支付工程款，一审法院不予采纳。钟敬予和陈建锋签订的《房屋建设工程项目服务委托合同》没有载明工程款支付时间，但在工程总价旁备注“以甲方和施工单位签署的施工合同为依据”，故工程款支付应参照钟敬予和华*公司签订的《建设工程施工合同》关于工程进度款的约定，主体屋面完工应支付至工程总价的80%,即钟敬予应最少支付工程款822331.2元。综上，一审法院认定的钟敬予已支付的工程款已超过钟敬予应支付的进度款，孙锦清主张钟敬予承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。关于孙锦清主张的优先受偿权，孙锦清和钟敬予没有合同关系，钟敬予在本案不需对涉讼债务承担责任，陈建锋不是涉讼工程的业主，孙锦清诉请建设工程价款优先受偿权，一审法院不予支持。陈建锋和禅风公司经合法传唤，无正当理由没有到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决:一、陈建锋应于判决发生法律效力之日起十日内支付833945.48元及以该款为本金从2018年9月20日起至付清款日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息予孙锦清；二、驳回孙锦清的其他诉讼请求。案件受理费12139.46元，由陈建锋负担。二审期间，上诉人孙锦清，被上诉人钟敬予，原审被告禅风公司、陈建锋均没有向本院提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为钟敬予是否应向孙锦清支付涉案工程款。经查,钟敬予虽然是涉案工程的发包人，但涉案工程尚未竣工验收，未交付并实际投入使用，钟敬予与陈建锋或华*公司均尚未进行结算，故钟敬予现阶段应向陈建锋或华*公司支付的工程款应按照合同约定之工程进度款确定。钟敬予和陈建锋签订的《房屋建设工程项目服务委托合同》没有载明工程款支付时间，但在工程总价旁备注“以甲方和施工单位签署的施工合同为依据”，但参照陈建锋与孙锦清签订的《工程合作协议》中关于付款方法为根据业主或公司给陈建锋拨付进度工程款，到陈建锋账户后三天内按实际情况（在陈建锋与业主签订的合同支付比例范围内）以预付款方式支付给孙锦清的约定，以及参照钟敬予和华*公司签订的《建设工程施工合同》关于工程进度款主体屋面完工应支付至工程总价的80%的约定,即钟敬予应最少支付工程款822331.2元，并无不妥。经一审判决查明，钟敬予已实际向陈建锋支付工程款909078.16元，超过了钟敬予应支付的进度款。则孙锦清主张钟敬予作为涉案工程的发包人应在其欠付的工程价款174029.5元的范围内对其承担付款责任没有事实和法律依据，本院不予支持。此外，如前所述，涉案工程尚未竣工验收及结算，钟敬予亦已超额支付工程进度款，陈建锋或华*公司对钟敬予并未享有到期债权，本案不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十五条中“转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权”的情形，故孙锦清关于其有权代位行使陈建锋的权利向钟敬予主张工程款的上诉理由依据不足，本院不予支持。综上所述，孙锦清的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3780.59元，由上诉人孙锦清负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年九月二日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣