福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终3961号 上诉人（原审被告、反诉原告）林朝伟，男，1979年1月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人滕乐群、陈胜辉，福建合立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）陈琳，女，汉族，1986年3月20日出生，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人林晓晖，福建八闽律师事务所律师。 原审被告肖建海，男，汉族，1967年1月25日出生，住福建省沙县。 原审被告崔晓琳，女，汉族，1982年8月31日出生，住福建省福州市晋安区。 委托诉讼代理人滕乐群、陈胜辉，福建合立律师事务所律师。 上诉人林朝伟因与被上诉人陈琳、原审被告肖建海、原审被告崔晓琳民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人林朝伟及其与原审被告崔晓琳的共同委托诉讼代理人滕乐群、陈胜辉，被上诉人陈琳的委托诉讼代理人林晓晖到庭参加诉讼，原审被告肖建海经本院合法通知无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林朝伟上诉请求：1、撤销福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初2569号民事判决，依法支持上诉人林朝伟的一审反诉请求。2、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人陈琳承担。事实与理由：一、一审法院认定遗漏了肖建海陆续追加80万元保证金的事实，该部分在计算被上诉人陈琳损失时应予扣减。从被上诉人陈琳提供的银行流水中可以看出，原审被告肖建海分别于2017年4月17日汇款6笔，2017年4月19日汇款1笔，合计存入被上诉人陈琳账户80万元用于作为保证金，被上诉人陈琳未将上述保证金转入股票账户便直接从银行账户划走。该80万元应认定为肖建海对于被上诉人陈琳损失的补偿，在计算被上诉人陈琳损失时应当予以扣减。二、被上诉人陈琳对讼争股票账户采取平仓操作后，对于事后又追加的投资资金从而扩大的损失部分应由被上诉人陈琳承担，一审未予认定明显违反法律规定。三、一审法院认定《资金使用协议书》为借贷关系属适用法律错误。《资金使用协议书》约定陈琳将资金存入自己股票资金账户后将股票账户交由肖建海操作，肖建海对资金没有控制权，这是融资融券与借贷最本质的区别。《资金使用协议书》的其他内容也反映本案不是单纯的借贷关系，而是场外融资融券关系。一审立案时亦将原借贷关系案由改为委托理财。因此一审判决认定本案是民间借贷关系明显属于适用法律错误。 被上诉人陈琳辩称，一、原审被告肖建海于2017年4月17日、4月19日转入被上诉人陈琳账户的80万元是其与被上诉人陈琳之间的其他经济往来，并非上诉人林朝伟所称的保证金，与本案无关。根据被上诉人陈琳提交的股票明细对账单可知，2017年4月17日后并没有80万元的资金转入股票账户。二、被上诉人陈琳与原审被告肖建海、上诉人林朝伟之间存在的是民间借贷关系，被上诉人陈琳未干预原审被告肖建海、上诉人林朝伟对股票的操作，造成的资金亏损的责任在于原审被告肖建海及上诉人林朝伟，与被上诉人陈琳无关。三、本案的案由应为民间借贷纠纷或借款合同纠纷，《资金使用协议书》实为借款合同，合法有效。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定，出借人将特定资金账户支配权授权借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时，可以视为自然人之间借款合同的生效要件，即出借人完成了出借义务，双方借贷关系成立。股票账户一直由原审被告肖建海、上诉人林朝伟控制进行股票买卖，上诉人林朝伟履行担保责任时也确认本案属于借贷关系，其在一审时认为本案属于融资融券交易纠纷，二审又认为属于委托理财纠纷均是错误的，一审法院认定本案法律关系为民间借贷是正确的。 原审被告崔晓琳述称，与上诉人林朝伟上诉意见一致。 原审被告肖建海未答辩。 陈琳向一审法院起诉请求：1、判令肖建海偿还借款人民币3553882.08元并支付利息(从2017年5月4日起按月1.1%计算至实际还款之日止)。2、判令肖建海向陈琳支付违约金，按借款总额3553882.08元的日0.1%从2017年5月8日起计算至实际还款之日止。3、判令林朝伟、崔晓琳对上述债务中的300万元承担连带担保责任。4、本案诉讼费用、保全费由被告承担。 林朝伟向一审法院提出反诉请求：1、确认林朝伟与陈琳签订的《资金使用协议书》无效。2、判令陈琳返还人民币150万元。3、本案诉讼费由陈琳承担。 一审法院认定事实：2017年4月7日，陈琳作为甲方（出资方）、肖建海作为乙方（操作方）、林朝伟作为丙方（担保人），签订《资金使用协议书》，约定：1.陈琳以自有合法资金放入陈琳的账户，由肖建海进行股票交易，授权肖建海使用其在中信建投开立的、账户名为陈琳、资金账号为38×××15的股票账户，协议执行期间一个月，自2017年4月7日至2017年5月7日；2.肖建海应于2017年4月7日前将保证金500万元汇入陈琳指定账户，然后陈琳将投资款2000万元及该保证金500万元合计2500万元（初始资金）在当日全部划入股票账户；3.肖建海的保证金支付到陈琳指定银行账户之日，陈琳将股票账户交易密码告知肖建海，自肖建海获知交易密码之日起，肖建海有权使用该股票账户内的资金总额依约买卖股票；肖建海购买股票的盈利归其所有、亏损由其承担，肖建海需按协议每月向陈琳支付资金使用费22万元；4.协议到期前一个交易日，陈琳应将股票账户内总资产全部变现为货币资金，协议到期当日，双方办理清算手续，肖建海须在协议到期三日内（节假日前一天平仓的，相应延后）将除陈琳的本金及资金使用费之外的款项划转到肖建海指定的银行账户；若结算时，账户资产低于期初资产2000万元，则肖建海需补足保证金至期初资产，未能及时补足的，按期初资产和期末结余差额的0.1%/日支付违约金给陈琳；5.当股票账户内的总资产（包括股票市值）低于人民币2300万元（此为警戒线），陈琳及林朝伟有权禁止肖建海继续买入股票，肖建海应于下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，否则陈琳有权将股票账户内的股票减至账户总资产的一半；当股票账户内的总资产（盘中资产）低于警戒线、且肖建海未按照约定时间补足保证金时，陈琳及林朝伟可以立即修改密码卖出股票账户内的股票；当股票账户内的总资产低于人民币2250万元（此为平仓线），陈琳及林朝伟可以立即修改密码卖出股票账户内的股票；当股票账户内的总资产低于平仓线时，肖建海只能平仓不能建仓，若建仓则陈琳及林朝伟有权全部平仓，肖建海被平仓后，若平仓亏损大于肖建海保证金数额，肖建海必须补足陈琳资金至200万元、且将保证金加至警戒线2300万元以上方可重新操作。协议的补充条款约定：1.陈琳在2017年4月21日将账户内2000万元撤资400万元，肖建海、林朝伟表示同意；2.林朝伟自愿为肖建海的亏损金额在300万元人民币范围内承担连带保证责任。2017年4月6日，肖建海向陈琳指定的账户转账22万元。2017年4月7日，肖建海向陈琳指定的账户转账500万元，后陈琳将2500万元转入自己在中信建投开立的、资金账号为38×××15的股票账户，并将该股票账户交由肖建海操作。2017年4月21日，陈琳自资金账号为38×××15的股票账户中转出资金400万元。2017年5月8日，资金账号为38×××15的股票账户内资金余额为12446117.92元。2017年5月18日，林朝伟向陈琳出具《承诺书》，称其通过他人账户还款30万元给陈琳，用以偿还为肖建海向陈琳借款担保的300万元，承诺2017年5月23日前再转款70万元，共计还款100万元。2017年5月23日，林朝伟再次向陈琳出具《承诺书》，称其通过他人账户还款50万元给陈琳，用以偿还为肖建海向陈琳借款担保的300万元。陈琳于2017年6月1日出具《收条》，承认收到了上述合计150万元款项，并确认林朝伟仍应承担150万元的担保责任。以上事实有《资金使用协议书》、《账户交易明细》、《股票明细对账单》、《承诺书》、《收条》为证。另查明，陈琳为实现本案债权，向福州市仓山区人民法院申请诉讼保全，支出保全费5000元。 一审法院认为，《中华人民共和国证券法》及《中华人民共和国证券登记管理结算办法》关于证券账户实名制及不得出借证券账户的规定，为管理性强制性规定，并非效力性强制性规定，因此林朝伟以此主张合同无效的意见，本院不予采信。林朝伟主张案涉协议书扰乱我国证券市场的正常经营秩序和监管秩序，损害社会公共利益。本院认为，双方协议中对于收益的分配及风险的分担均有明确约定，且效果只及于协议双方，从单个合同来看，并不存在损害社会公共利益的情况，且股票市场情形复杂，配资主体多样，造成系统性风险原因亦是多样的，不能就此得出单个合同损害社会公共利益的结论。另外证监会对相关行为的行政处罚，亦不影响陈琳和肖建海之间的民事关系。林朝伟以损害社会公共利益为由主张合同无效的意见，本院不予采信。本院认为，案涉协议书是借贷双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效约定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件……（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时”，故本案民间借贷法律关系自陈琳将涉案资金账户支配权授权给肖建海之时成立。根据协议书约定，肖建海已经获得陈琳出借款项的实际控制权，借贷行为已经完成，林朝伟主张案涉协议书无效，缺乏相应依据，本院不予采信。就本案当事人的诉讼请求，本院评析如下：1.陈琳主张肖建海未归还的借款本金为3553882.08元，其计算方式为：2500万元（初始资金总额）-500万元（保证金）-400万元（撤资金额）-1244617.92元（股票账户余额）。本院认为，首先，陈琳提交的银行流水显示，陈琳是在收取了肖建海22万元利息款项后再出资2000万元，而根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”，故协议书虽然约定了期初资产为2000万元，但是陈琳在2017年4月7日实际出借的金额系扣除22万元后的金额，即1978万元。其次，案涉合同约定，若结算时，账户资产低于期初资产2000万元，则肖建海需补足保证金至期初资产。该期初资产应当是指肖建海可实际支配的资产，但陈琳在2017年4月21日又撤回400万元资金，因此在2017年4月21日之后，陈琳提供给肖建海的资金实际为1578万元（1978万元-400万元）。再次，资金账号为38×××15的股票账户对账单显示，截止至结算日2017年5月8日，该账户内资金余额为12446117.92元。根据协议书约定的结算方式：初始投资-结算日账户资产，计得肖建海未归还的本金为3333882.08元（15780000元-12446117.92元）。最后，林朝伟已向陈琳履行了部分担保义务，偿还了借款担保款150万元，故肖建海尚欠的本金为1833882.08元（3333882.08元-1500000元）。2.陈琳主张按照月利率1.1%计算自2017年5月8日起至实际还款之日止的利息、按照日利率0.1%计算自2017年5月8日起至实际还款之日止的违约金。本院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，结合本案，陈琳主张的上述利息及违约金总和已超过年利率24%，对超过的部分，本院不予支持，陈琳有权按照年利率24%标准收取利息及违约金。3.陈琳主张林朝伟、崔晓琳在300万元范围承担连带担保责任。本院认为，根据协议书补充条款约定：林朝伟自愿为肖建海的亏损金额在300万元人民币范围内承担连带保证责任。该保证担保的意思明确，林朝伟应在300万元范围内对肖建海偿还借款本金承担连带责任。鉴于林朝伟已承担了150万元的保证责任，故林朝伟应当继续在150万元范围内承担连带清偿责任。本案中，崔晓琳虽然系林朝伟的配偶，但是林朝伟向陈琳承担的债务为担保之债，属于夫妻一方以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，在陈琳未能举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的情况下，对陈琳要求崔晓琳以配偶身份对林朝伟在本案中的担保之债承担共同清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。4.林朝伟反诉要求确认《资金使用协议书》无效，并返还人民币150万元。基于本院对争议焦点的分析，林朝伟主张案涉协议书无效，缺乏相应依据，其主张返还150万元款项亦无法律依据。综上所述，本院对陈琳起诉肖建海偿还借款本金人民币1833882.08元并按年利率24%支付自2017年5月8日起的利息及违约金的诉讼请求予以支持；对陈琳要求林朝伟在150万元范围内承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持；对陈琳的其他本诉诉请不予支持；对林朝伟的反诉诉请不予支持。因本院已将肖建海于2017年4月6日转账的22万元款项认定为借款本金，故陈琳可另行主张2017年5月8日前的借贷利息。肖建海经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理并判决，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第（四）项、第十五条第一款、第二十七条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条第一款、第二十一条第一款、第三十一条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、肖建海于本判决生效之日起十日内偿还陈琳借款本金人民币1833882.08元，并支付利息及违约金（按照年利率24%的标准，自2017年5月8日起计算至实际清偿之日止）；二、林朝伟对肖建海的上述债务本金在150万元范围内承担连带清偿责任，林朝伟履行保证责任后，有权向肖建海追偿；三、驳回陈琳的其他本诉诉请；四、驳回林朝伟的反诉诉请。本诉受理费35231元，由陈琳负担17615元，肖建海、林朝伟共同负担17616元；反诉受理费9150元，由林朝伟负担；保全费5000元，由肖建海、林朝伟共同负担；公告费560元，由肖建海负担。 本院二审期间，被上诉人陈琳依法提交：《情况说明》、《账户操作协议》、兴业证券对账单，共同证明原审被告肖建海于2017年4月17日、21日转账给被上诉人陈琳的80万元与本案无关。陈琳建设银行账号62×××61名下有两个股票账户，一个是本案《资金使用协议书》中的38×××15的股票账户，另一个是《账户操作协议》中的20×××58的股票账户，80万元是用于偿还《账户操作协议》项下的资金账号为20×××58的股票账户的亏损。上诉人林朝伟认为《情况说明》真实性无法印证。《账户操作协议》中“2017年4月7日至2016年5月7日”时间有误，可能存在肖建海与陈琳串通事后补写损害上诉人林朝伟的利益。38×××15的股票账户与20×××58的股票账户之间没有关联性，陈琳建设银行账号62×××61绑定的是38×××15的股票账户。《账户操作协议》、《资金使用协议书》均是2017年4月7日签订的，同日签订多份合同，履行多份协议不符合正常逻辑。《账户操作协议》体现陈琳委托肖建海进行账户操作，法律上是委托理财关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人陈琳提交的《情况说明》、《账户操作协议》、兴业证券对账单不属于二审新证据。经审查，本院对一审查明认定的事实全部予以确认。 本院认为，原审被告肖建海经本院合法通知无正当理由未到庭参加诉讼，视为自动放弃诉讼权利。上诉人林朝伟未能提供证据证明原审被告肖建海于2017年4月17日、21日转账给被上诉人陈琳的80万元是《资金使用协议书》项下38×××15的股票账户的保证金，在原审被告肖建海未到庭说明款项性质且其与被上诉人陈琳之间尚有其他资金往来的情况下，上诉人林朝伟关于80万元是原审被告肖建海对被上诉人陈琳38×××15的股票账户亏损的补偿，在计算损失时应扣减80万元的主张，本院不予采纳。涉案的《资金使用协议书》是上诉人林朝伟、被上诉人陈琳及原审被告肖建海三方借贷合意的真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，一审法院将本案案由定为民间借贷并无不当。综上所述，林朝伟的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35231元，由上诉人林朝伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑乐影 审判员  卢秋华 审判员  吕德快 二〇一九年九月九日 法官助理林婧 书记员黄晓辰 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。