贵州省安龙县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2328民初1402号 原告：张德宪，男，1967年5月26日生，汉族，住重庆市永川区，未到庭。 委托诉讼代理人：付信前，重庆既济律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：贵州靖沣建筑工程有限公司，住所地贵州省瓮安县银盏镇太平社区平安北路1号B幢十楼1-4号，统一社会信用代码91520000551911521E。 法定代表人：钟应发，未到庭。 委托诉讼代理人：雷云，贵州哲瀚律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：谭飞，男，1974年10月3日生，汉族，住四川省富顺县，未到庭。 委托诉讼代理人：柏承豪，贵州哲瀚律师事务所律师。代理权限：一般代理。 原告张德宪诉被告贵州靖沣建筑工程有限公司（下称靖沣公司）、谭飞建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张德宪的委托诉讼代理人付信前、被告靖沣公司的委托诉讼代理人雷云、被告谭飞的委托诉讼代理人柏承豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同支付原告工程款1063139元及资金占用利息（以1063139元为基数，从2016年6月1日起，按万分之八/日计算至本息两清为止）；2.判令二被告共同偿还原告保证金200000元及资金占用利息（以200000元为基数，从2017年6月1日起按万分之八/日计算至本息两清为止）以上两项计1263139元；3.律师费、诉讼费用由被告承担。事实及理由：被告靖沣公司将其承建的贵州金宏化工有限公司（下称金宏公司）l#、2#尾矿库封场工程非法分包给被告谭飞。2015年12月7日，被告谭飞又将该工程非法分包给原告。2016年3月底，原告完成了涉案工程的施工后，将工程及相关资料交付被告谭飞，要求其进行综合验收并进行结算。但被告谭飞却以各种借口推拖。直到2018年10月，原告方知晓：工程已于2016年4月通过业主方金宏公司综合验收；2016年11月，靖沣公司与金宏公司完成了结算。经原告多次催促，2018年11月14日，被告谭飞代表被告靖沣公司方才对原告施工的工程进行了结算，确认原告施工工程价款为3913139.35元。在原告施工期间至今，被告靖沣公司及被告谭飞陆续向原告支付了2850000元。此后，对剩余款项，经原告多次催收未果。原告认为，原告为被告实施的工程早己完工并交付使用近3年。被告却长期拖欠原告的工程款及保证金，其行为已经严重侵犯了原告的合法权益，故诉至法院，请依法判决。 原告提交以下证据： 一、1.项目部章备案及授权范围（复印件），证明靖沣公司授权被告谭飞为该项目负责人。 2.关于启用项目部专用章的函（复印件）。 3.《建筑工程承包合同》，证明被告授权谭飞负责涉案工程的整个项目，以及被告谭飞与原告签订了工程承包合同。 二、《班组结算单》和《项目保证金问题》、《付款协议，》证明至2018年11月14日被告就该工程尚欠原告工程款3913139.35元及保证金200000元。 三、银行转账单，证明被告靖沣公司在结算后向原告转账900000元。 被告靖沣公司辩称：1.根据2015年12月7日被告谭飞与原告、罗某三人签订的合同可知，有可能本案遗漏了必要当事人罗某，合同中约定仲裁管辖，所以本案应当先经过仲裁管辖后才由法院审理；2.公司并没有与原告进行工程款结算，所以公司不应当承担支付工程款的责任，公司只在实际结算的工程价款范围内承担支付责任；3.2018年11月14日原告与被告谭飞签订的《付款协议》以及《项目保证金问题》的协议约定，工程款的尾款支付条件为：业主方支付工程款后，所以本案不符合支付条件，应当驳回诉讼请求。 被告靖沣公司无证据提交。 被告谭飞辩称：1.根据2015年12月签订的合同，合同中载明约定有仲裁，故本案不应当由法院进行审理；2.本案谭飞与原告签订《付款协议》、《项目保证金问题》，应当属于合同纠纷，根据法律规定应由合同履行地及被告居住地法院管辖；3.2015年12月7日签订的合同发包方签名处为罗某，我们认为遗漏了必要当事人；4.2018年11月14日被告谭飞与原告签订的《付款协议》及《项目保证金问题》合法有效，双方也没有对该协议进行变更，应共同遵守，原告不得单方违反协议要求被告谭飞进行付款，因为该协议约定付款前提为业主方金宏公司支付工程款及保证金后再向原告支付，现在金宏公司没有支付工程款及保证金，且我方已经向原告支付了2850000元；5.原告所主张的律师费及相关利息并无法律规定事实依据，综上恳请法院驳回原告的诉讼请求。 被告谭飞提交的证据：（2019）黔2328民初1383号民事调解书，证明金宏公司未支付工程款及保证金，原告主张的付款的条件未成就。 综合本案当事人的诉称与辩称，本案的争议焦点为：一、本案的管辖问题；二、是否应当追加罗某作为本案当事人；三、被告谭飞与被告靖沣公司之间是什么关系，被告靖沣公司对被告谭飞所欠原告的工程款是否应当承担清偿责任。 经审理查明：2015年11月，被告靖沣公司与案外人金宏公司签订合同，约定由被告靖沣公司承建金宏公司l#、2#尾矿库封场项目工程。后被告靖沣公司将该工程分包给被告谭飞，同年12月8日，被告谭飞及案外人罗某作为发包方，将该工程项目转包给原告施工，双方签订《建筑工程承包合同》，合同中载明“合同签订地”为贵州省安龙县,同时约定：在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成，向合同签订地贵州省安龙县仲裁委员会提请仲裁或向安龙县人民法院提起诉讼。2016年3月底，原告完成了涉案工程的施工，并将工程及相关资料交付被告谭飞，后案涉工程由被告靖沣公司交与金宏公司于2016年3月31日通过验收，同年11月，被告靖沣公司与金宏公司进行结算，确认工程价款为11500000元，金宏公司支付部分款项后仍欠被告靖沣公司3750000元。2018年11月14日，被告谭飞与原告就案涉工程进行结算，双方签订了《班组结算单》，载明工程结算总造价为3913139.35元，并签订《付款协议》的协议约定：1.原告不承担该项目的任何税费；2.原告主动承担50000元的施工员费用；3.确定案涉工程税后结算价款为3913139.35元；4.被告谭飞于2018年11月14日前通过银行转账向原告支付1000000元，剩余尾款待业主方金宏公司支付相应工程款到被告靖沣公司之后，由被告谭飞委托被告靖沣公司支付给原告。同日，原告与被告谭飞签署《项目保证金问题》，明确原告垫付的项目保证金200000元，由被告谭飞向业主方追讨，并催促业主方支付给原告。2018年11月14日、22日、26日，被告靖沣公司分别向原告转款100000元、450000元、450000元，合计1000000元。至今，被告靖沣公司及被告谭飞陆续向原告支付了2850000元，对剩余的1063139元，原告多次催收未果，故诉至本院，诉请同前。 庭审中，被告谭飞对所欠原告的工程款1063139元及保证金200000元无异议，但被告谭飞及被告靖沣公司均表示，按照付款协议：“剩余尾款待业主方金宏公司支付相应工程款到被告靖沣公司之后，由被告谭飞委托被告靖沣公司支付给原告。”，现业主方金宏公司未向其支付款项，向原告付款条件未成就，故调解未达成一致。 同时查明：2019年7月，被告靖沣公司作为原告起诉金宏公司，要求金宏公司向其支付工程尾款3750000元及利息、并退还200000元保证金及资金占用利息，经（2019）黔2328民初1383号民事调解书确认：一、金宏公司所欠靖沣公司工程款3750000元及利息（利息扣除质保金575000元和审计预留金575000元后，以2600000元为基数从2016年12月29日起计算到款项清偿之日止），金宏公司自愿于2019年10月31日前一次性支付；二、金宏公司自愿于2019年10月31日前一次性退还靖沣公司保证金200000元；三、靖沣公司自愿放弃其余诉讼请求。 另查明：2016年1月12日，被告靖沣公司函告金宏公司启用资料专用章，即项目部专用章，在“授权范围”中明确该章的使用范围，若有违规使用，被告靖沣公司有权收回该章，并由承包方负责人谭飞承担一切经济损失及法律责任。被告谭飞在“被授权承包方负责人”处签字。 上述法律事实，有各方当事人的陈述，原告提交的上述证据、（2019）黔2328民初1383号民事调解书及相关案件材料在卷印证，经庭审举证、质证及本院审查，故作认定。 本院认为，关于本案的管辖问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”的规定，本案中，原告与被告谭飞签订的《建筑工程承包合同》中争议解决方式约定的“协商不成，向合同签订地贵州省安龙县仲裁委员会提请仲裁或向安龙县人民法院提起诉讼，”违反了上述法律的规定，故约定的仲裁协议无效。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”及第三十五条“两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖”的规定，本案被告靖沣公司的住所地为贵州省瓮安县、被告谭飞的住所地为四川省富顺县、案涉合同的履行地为贵州省安龙县，故贵州省瓮安县人民法院、四川省富顺县人民法院、贵州省安龙县人民法院均对本案有管辖权，原告选择向安龙县人民法院起诉，且已被贵州省安龙县人民法院受理，故本案由贵州省安龙县人民法院管辖并无不当。故对被告靖沣公司、被告谭飞辩称的“合同中载明约定有仲裁，故应当先经过仲裁，不应当由法院进行审理”，本院不予支持。 关于是否应当追加案外人罗某为本案当事人的问题。经查，罗某仅在2015年12月8日与被告谭飞一同作为甲方与原告签订了《建筑工程承包合同》，在后续一系列的授权、结算及2018年11月14日关键的《班组结算单》、《付款协议》、《项目保证金问题》等结算文件中，均无罗某的签字，无法认定罗某与本案的审理有实质意义，且原告也并未起诉罗某，若被告靖沣公司、谭飞认为其与罗某之间存在合伙或是其他关系，由其另行解决，故对被告靖沣公司、被告谭飞辩称的“本案可能遗漏了必要当事人罗某，应追加其作为当事人参加诉讼”，本院不予支持。 关于本案争议焦点三。被告谭飞与被告靖沣公司之间是什么关系，被告靖沣公司对被告谭飞所欠原告的工程款是否应当承担清偿责任。被告靖沣公司在承建金宏公司的案涉工程后，在2016年1月12日“授权范围”中明确“若有违规使用，有权收回该章，并由承包方负责人谭飞承担一切经济损失及法律责任。”，被告谭飞在“被授权承包方负责人”处签字，能够认定被告靖沣公司将案涉工程分包给不具备资质的个人即被告谭飞施工，被告谭飞又将该工程转包给不具备资质的个人即原告施工，各方当事人均违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“……承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。……”的规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”、第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”的规定，被告靖沣公司与被告谭飞之间的建筑工程承包合同，被告谭飞与原告之间的建筑工程承包合同均无效。 根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，对于案涉工程，已于2016年3月31日通过验收，被告谭飞对所欠原告的剩余工程款1063139元及保证金200000元无异议，根据合同的相对性原理，该款应由被告谭飞支付。至于被告靖沣公司是否应当承担责任，就案涉工程的工程款看，被告靖沣公司作为发包人并未提交证据证明其向被告谭飞支付了多少工程款，为保障实际施工人即原告的权利，故被告靖沣公司应在其已经得到的工程款范围内对原告承担支付责任。 至于被告谭飞及靖沣公司辩称的“剩余尾款待业主方金宏公司支付相应工程款到被告靖沣公司之后，由被告谭飞委托被告靖沣公司支付给原告。”一节，因被告靖沣公司与金宏公司就剩余的工程款3750000元已经本院（2019）黔2328民初1383号民事调解书达成协议，相关款项由金宏公司在2019年10月31日前一次性支付，金额及付款时间清楚、明确，不存在二被告所称的付款条件未成就的情形，故对二被告的该辩解，本院不予支持。 关于原告诉请的工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理……”、第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日……”的规定，原告并未举证证明案涉工程系何时交付，其与被告谭飞2018年11月14日签订的《班组结算单》、《付款协议》、《项目保证金问题》，应视为被告谭飞应付工程款之日，双方签订的《建筑工程承包合同》中对欠付工程款的计息也有明确约定，即“未在约定期限内支付价款的，按应付价款的万分之八每日支付延迟支付的滞纳金直至本息两清为止。”，故对欠付的工程款利息，应从2018年11月14日起按照万分之八/日计算。对于原告诉请的200000元保证金利息，该保证金系原告为得到该工程所交纳的款项，根据其性质，不宜计算利息，故对原告的该主张，本院不予支持。原告诉请的律师费，其并未举证证明，本院不予支持。 据此，根据上述规定及理由，判决如下： 一、被告谭飞于本判决生效之日起十日内向原告张德宪支付工程款1063139元及利息（以1063139元为基数，从2018年11月14日起按万分之八/日计算至全部款项付清之日止）。 二、被告谭飞于本判决生效之日起十日内退还原告张德宪保证金200000元。 三、被告贵州靖沣建筑工程有限公司在其收取的工程款范围内，对上述一、二项款项承担责任。 四、驳回原告张德宪的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费16168元，减半收取8084元，由被告谭飞负担。 如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在限定的履行期限届满之日起二年内，向本院申请强制执行。 审判员 王 霞 二〇一九年九月三十日 书记员 朱露露