内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1639号   上诉人（一审原告）：内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司。   法定代表人：崔燕兵。   委托诉讼代理人：付小慧，内蒙古振义律师事务所律师。   被上诉人（一审被告）：中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司。   负责人：李晓龙。   委托诉讼代理人：孟瑞芬，慧聪律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈璐。   上诉人内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司（以下简称绿鲜缘公司）因与被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司（以下简称太平洋保险包头支公司）买卖合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人绿鲜缘公司的法定代表人崔燕兵及委托诉讼代理人付小慧、被上诉人太平洋保险包头支公司的委托诉讼代理人孟瑞芬、陈璐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   绿鲜缘公司上诉请求：1．依法改判太平洋保险包头支公司给付绿鲜缘公司货款86550元；2.判令太平洋保险包头支公司支付绿鲜缘公司违约金从主张权利之日2018年4月26日起按照年利率24％予以计算至履行完毕时止；3.判令太平洋保险包头支公司承担本案各项（包括但不限于一、二审案件受理费）诉讼费用。依据的事实和理由如下：   （一）一审判决认定事实错误。1、绿鲜缘公司在与太平洋保险包头支公司对账结款期间，太平洋保险包头支公司以其单位混乱、存在吃回扣现象、工作繁忙等理由不予结款，从未向绿鲜缘公司提出规格不符之事由。绿鲜缘公司向太平洋保险包头支公司明确具体规格、数量、欠款金额等，太平洋保险包头支公司未表示任何异议。2、太平洋保险包头支公司与绿鲜缘公司微信聊天记录显示：太平洋保险包头支公司明确表示欠绿鲜缘公司货款86550元。绿鲜缘公司共计供货：3162桶X50元／桶+400桶X40元／桶＝174100.00元，己结货款87550元，尚欠86550元，可见太平洋保险包头支公司虽对金鹿色拉油1074桶没有标明规格，实应按照2.5升规格予以计算的结果。3、绿鲜缘公司如约履行合同供应货物，太平洋保险包头支公司有履行出具收据的义务，太平洋保险包头支公司虽未标注规格，应作出对太平洋保险包头支公司不利的解释，故未标明规格的金鹿色拉油1074桶应按照2.5升的规格（单价50元）计算。4、绿鲜缘公司仅供应太平洋保险包头支公司一家金鹿油脂，因太平洋保险包头支公司不能按照合同约定按时结款，绿鲜缘公司就没有将此项业务开展下去，但因太平洋保险包头支公司拖欠货款，绿鲜缘公司的业务员（4000元／月）一直与太平洋保险包头支公司对接，业务员无法裁减，直至诉至法院，已造成绿鲜缘公司损失进一步扩大的事实。一审法院计算违约金未考虑绿鲜缘公司的损失事实情况。5、依据绿鲜缘公司与太平洋保险包头支公司签订的采购合同第2条付款时间与方式：“甲方与收到列表中所采购产品10日内转账方式支付全部货款，合同付款总金额以实际采购数量计算付款。”绿鲜缘公司在每次供应货物期间，一直主张向太平洋保险包头支公司主张货款，因太平洋保险包头支公司不能按合同约定时间结款，绿鲜缘公司无奈于2018年4月16日停止供应，主张权利按照年利率24％应从2018年4月26日之日起计算认定，而不是按照绿鲜缘公司一审立案之日起计算，显然不符合客观事实。   （二）原判适用法律错误。1.依据《合同法》第一百五十九条、第六十一条、第六十二条的规定，绿鲜缘公司己履行供应货物义务，太平洋保险包头支公司未履行支付货款义务，履行费用的负担不明确的，应由太平洋保险包头支公司负担。2.依据《合同法》第114条第1款规定，违约金具有惩罚性的特征，它不以非违约方遭受损失为前提，况且，绿鲜缘公司因太平洋保险包头支公司未支付货款而遭受人员工资、律师费、交通费等其它因诉讼发生的费用损失。《合同法》第114条第2款规定：约定的违约金低于造成的损失，当事人可以请求法院予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失，当事人可以请求法院适当减少。本案中，太平洋保险包头支公司违约后与绿鲜缘公司的实际损失不可能完全相符，法官有一定自由裁量权，但一审法院认定违约金过低，更没有谈及弥补守约方损失，对于守约方是一种明显压制，反而是鼓励违约方随意毁约，从根本上违反了合同平等原则、公平原则、诚实信用原则、依合同履行义务原则，有违立法之目的。原审法院引用上述法条属于笼统概括，断章取义，原判决适用法律明显错误。   太平洋保险包头支公司答辩称：一审人民法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。绿鲜缘公司应对没有标注规格型号的色拉油供货型号及货款计算依据承担举证责任，否则应承担举证不利的法律后果绿鲜缘公司与太平洋保险包头支公司之间签订的《采购合同》中并未约定合同总价款，而是约定的“以实际采购数量计算付款”，合同中并未就购货数量供货时间进行明确约定。绿鲜缘公司诉请太平洋保险包头支公司支付货款，应当举证证明其供货的数量和规格，并根据双方签订的《采购合同》中的单价计算总货款。就其供货的色拉油规格的举证责任应当在绿鲜缘公司，而非太平洋保险包头支公司。绿鲜缘公司就未标注规格的1074桶色拉油未能予以举证证明，一审人民法院认定“应当作出对己不利的解释”，适用法律正确。   根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，绿鲜缘公司在未能举证证明其主张的欠付货款的事实情况下，举证责任在绿鲜缘公司，在其未能举证的情况下，应当承担举证不利的法律后果。   绿鲜缘公司曲解了《合同法》第六十二条的“履行费用”这一法律概念合同法第六十二第六款规定：“履行费用的负担约定不明确的，由履行义务一方负担”，这里的“履行费用的负担”是指履行合同所产生的费用，如运费、包装费等，并不是绿鲜缘公司诉称的合同价款。绿鲜缘公司在本案中诉请的是合同货款，而并非是履行合同的费用，属于偷换法律概念。因此本案中并不适用《合同法》第六十二条第六款的规定   绿鲜缘公司上诉的“事实与理由”中，存在多处与事实不符1．在与绿鲜缘公司对账中，太平洋保险包头支公司处一直告知绿鲜缘公司“因当时具体经办人员离职，且单据上并没有标注签收的具体型号，因此确定不了总价款及欠付费用”。且绿鲜缘公司与太平洋保险包头支公司一直对整体的供货情况存有异议，这也是一直支付了部分款项而未支付尾款的原因。微信聊天记录中，绿鲜缘公司处的行政人事部工作人员并未认可绿鲜缘公司提及的86550元，而是作为绿鲜缘公司与太平洋保险包头支公司财务处的传话人，在询问绿鲜缘公司金额后将绿鲜缘公司认为的金额告知太平洋保险包头支公司，让财务部门核对。2．关于绿鲜缘公司诉称的“仅供货太平洋保险包头支公司一家”，太平洋保险包头支公司对此并不知情，是否属实也尚不清楚，仅是绿鲜缘公司的一面之词。同时绿鲜缘公司在一审庭审中也未举证证明绿鲜缘公司雇佣业务员专门催收该欠付货款而支出的工资等损失。且据被上人称，在对账过程中，绿鲜缘公司并没有专门的工作人员每天在上门对账。该笔损失并不存在，如存在，也是绿鲜缘公司恶意扩大损失。   一审人民法院关于违约金的调整适用法律正确，符合立法本意及诚实信用原则。正是基于绿鲜缘公司在给太平洋保险包头支公司供货时，色拉油规格并不明确，导致双方一直无法就货款达成一致，所以绿鲜缘公司才先行支付一部分货款待对账后支付货物尾款。《采购合同》中约定的每日5%。的标准约定过高，按照绿鲜缘公司一审诉请的违约金己超过欠付货款一倍之多，依法应当认定为“过分高于造成的损失”。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条之规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中一审人民法院正式基于双方在供货型号上的不一致的意见从而导致无法结算货款这一客观事实，根据公平原则依法对违约金进行的调整，适用法律正确。   绿鲜缘公司向一审法院起诉请求：1.依法判令太平洋保险包头支公司立即支付所欠绿鲜缘公司货款86550元；2、依法判令太平洋保险包头支公司支付违约金106889元（86550元×5‰×247天=106889元，暂主张2018年4月26日至2019年1月2日期间，直至还清为止）；3、诉讼费由太平洋保险包头支公司承担。   一审法院认定事实：太平洋保险包头支公司从绿鲜缘公司陆续处购买金鹿牌色拉油。双方签订《采购合同》一份，约定金鹿牌色拉油2.5升/瓶,单价50元,1.8升/瓶,单价40元，并约定如货款被告没有按期支付,每延误一天按合同总额的5‰向支付违约金。2017年7月至2018年4月期间，太平洋保险包头支公司从绿鲜缘公司处共计购买金鹿牌色拉油3562桶，其中1.8升的400桶，2.5升的2088桶，剩余1074桶没有标明规格，绿鲜缘公司主张没有标明规格的金鹿牌色拉油均是2.5升，太平洋保险包头支公司不予认可。太平洋保险包头支公司已经支付绿鲜缘公司货款87550元。   一审法院认为，双方签订《采购合同》一份，太平洋保险包头支公司从绿鲜缘公司处购买金鹿牌色拉油，买卖合同关系成立，绿鲜缘公司要求太平洋保险包头支公司给付货款的请求，事实清楚，证据充分，该院予以支持。关于太平洋保险包头支公司欠付货款的数额，绿鲜缘公司主张尚欠货款86550元，但其中1074桶没有标明规格，绿鲜缘公司提供的证据亦不足以证明未标明规格的金鹿牌色拉油均是2.5升，因其提供的证据存在瑕疵，依法应作出对己方不利的解释，故未标明规格的金鹿牌色拉油1074桶按照1.8升的规格（单价40元）计算。综上，太平洋保险包头支公司应支付绿鲜缘公司货款75810元（2088桶×50元+1474桶×40元－87550元）。关于绿鲜缘公司主张的违约金，其按照每日5‰的标准请求过高，该院依法调整为从其主张权利之日起按照年利率24%计算，至太平洋保险包头支公司货款履行完毕时止。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四、条第一百五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十二条之规定，判决：一、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司给付原告内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司货款75810元，于本判决生效之日起十五日内给付原告内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司；二、被告中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司支付原告内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司货款75810元的违约金，从2019年1月8日起按照年利率24%计算至被告中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司货款履行完毕时止。案件受理费4170元，一审适用简易程序减半收取2085元，原告内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司已预交，由被告中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司负担，于本判决生效之日起十五日内给付原告内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司。   二审庭审中，绿鲜缘公司向本院提交以下证据：   1.《进货凭证》7份，拟证明太平洋保险包头支公司收到的1074桶未标注规格的金鹿油是2.5升的事实。太平洋保险包头支公司质证称，对该证据的真实性和证明目的均不认可。其不是新证据，不应采信；也不能证明凭证上的进货单位与绿鲜缘公司是同一单位；绿鲜缘公司从何处进货与我公司无关，2017年12月7日的票据中没有上家的供货单，该组证据存在瑕疵。   2.食用油领取表及外部供应商明细表（均为复制件），拟证明太平洋保险包头支公司收到金鹿色拉油3652桶，其中1.8升的400桶，2.5升的3162桶。太平洋保险包头支公司质证称，对该组证据的真实性、合法性及关联性均不认可，该组证据无原件，无法核实，且证据来源不合法，不应采信；名称为“昆区食用油领取2月26日以后”的领取表中的数字与绿鲜缘公司所称的3562桶不相符。   3.绿鲜缘公司工作人员与太平洋保险包头支公司财务人员及原职工赵某的通话录音，拟证明太平洋保险包头支公司收到金鹿色拉油3652桶，其中1.8升的400桶，2.5升的3162桶。太平洋保险包头支公司质证称，对于与我公司财务人员的录音的真实性、合法性、关联性不予认可；该组证据不是新证据，不应采信。录音中的声音应该是财务人员的，但录音中说的是“知道了”，对账目不清楚，该录音证据不能证明对方的证明目的。绿鲜缘公司的工作人员在录音中所称的82590元不知从何而来；录音中讲的减去的59900元是赵某和我公司员工为对方垫付的款项，另外，绿鲜缘公司提供的根据录音整理的书面材料中有赵楚楚的谈话，但录音中并没有。对于崔某与赵某于2019年9月19日的通话录音的真实性认可，对于关联性、合法性及证明目的不予认可。此时赵某已经从我公司离职7个月了，并非我公司员工，无权代表公司。交接单中没有标注规格的色拉油具体是哪个规格的赵某并不清楚，其在通话中总说差不多，不应作为认定事实的依据。   4.二审庭前，绿鲜缘公司申请证人崔某和赵某出庭作证，拟证明1.8升的为400桶，其余的均为2.5升。   证人崔某陈述，2018年夏天，其与绿鲜缘公司业务员找到赵某要钱，赵某称正在走流程。之后我又去对方公司对账，双方按照表格核对，后来他们的财务人员让找陈璐，对数量和规格没有异议。   证人赵某陈述，其从太平洋保险包头支公司离职时，提供了一个工作交接表，表中有绿鲜缘公司供应的油的数量和价格，这个表的内容是真实有效的；油的具体数量和价格记不清楚了，1.8升的400桶，2.5升的3000多桶。400桶1.8升的油是公司搞活动单独采购的，不在方案中。离职时陈璐负责一部分交接，数字是我提供的，是经过各经理签字确认的，陈璐看到接收货品的部门对数量的确认后进行了确认。   太平洋保险包头支公司质证称，崔某的证言不是新证据，且崔某与绿鲜缘公司的法定代表人系亲属关系，其没有参与供货，不清楚已结和未结的货款，也不能证实供货的实际情况和对账情况，不应采信。赵某的证言不是新证据。赵某离职时没有很好的完成交接工作。赵某陈述货品并不是其一个人全部接收的，还有王伟代其接收的，但王伟也已离职。另外，赵某陈述与每一个经办人都进行了核实是不真实的，就交接问题，还在法院进行过诉讼，后来赵某出具了随时配合交接的承诺书，我们撤诉了。   二审经审理查明事实与一审法院审理查明的基本事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案双方对存在买卖合同关系及供货总数量不持异议。双方争议的焦点问题为：绿鲜缘公司供应的规格为1.8升及2.5升的色拉油数量分别为多少；违约金起算日期的确定。   一、关于绿鲜缘公司向太平洋保险包头支公司供应的规格为1.8升及2.5升的色拉油数量分别为多少的问题，本院作如下分析认定：   第一，二审审理中，绿鲜缘公司向本院提交的《经手外部供应商》明细表中载明，绿鲜缘公司向太平洋保险包头支公司供应的价格为40元的葵花籽油的数量为400，价格为50元的葵花籽油的数量为3162，并有太平洋保险包头支公司工作人员陈璐的签名，且注明“数字已核实”。第二，证人赵某证明其是涉案货物的经手人，收到绿鲜缘公司供应的1.8升的葵花籽油是400桶，2.5升的3000多桶，其在从太平洋保险包头支公司离职时与陈璐进行过交接，是其提供相关数字，陈璐进行确认，并有工作交接表。第三，二审庭审中，陈璐陈述其应该签过《经手外部供应商》明细表，但其称当时交接了很多事项，至今未交接清楚，且该表不是最后核实的数字。对于交接流程，陈璐陈述，由太平洋保险包头支公司统计出供应商后，将供应商名单交给赵某，由赵某整理出账目，提供经销商的供货量、是否已报销等相关数字，并制作表格，交给公司财务。综合以上证据，能够确认以下事实，即赵某在从太平洋保险包头支公司离职前，负责对绿鲜缘公司向其公司供应的涉案货物数量等进行核实确认工作；赵某离职时，太平洋保险包头支公司的工作人员陈璐与赵某进行了交接，并在太平洋保险包头支公司的《经手外部供应商》明细表中签字确认绿鲜缘公司向太平洋保险包头支公司供应的价格为40元的葵花籽油的数量为400桶，价格为50元的葵花籽油的数量为3162桶。   综上，根据绿鲜缘公司提交的证据，并结合双方当事人陈述，能够证明其向太平洋保险包头支公司供应的价格为40元的葵花籽油的数量为400桶，价格为50元的葵花籽油的数量为3162桶，尚欠货款86550元未付。太平洋保险包头支公司对此事实虽不认可，但未能提交相反证据予以反驳。故对于绿鲜缘公司的该项上诉主张本院予以支持，一审法院认定该事实有误，本院予以纠正。   二、关于违约金的起算日期，本院认为，双方在《采购合同》中虽然约定太平洋保险包头支公司收到采购产品10日内支付全部货款，而双方均认可在实际履行过程中并未按照该约定履行，而是分批结算。因此，双方是以实际行为对《采购合同》中约定的付款时间进行了变更。故一审法院认定自绿鲜缘公司主张权利之日起计算违约金并无不当。绿鲜缘公司提出的违约金应当从2018年4月26日计算违约金的上诉主张依据不足，本院不予支持。   综上所述，一审法院适用法律正确，但认定部分事实错误，本院予以纠正。绿鲜缘公司的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初63号民事判决；   二、被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司于本判决生效之日起十五日内给付上诉人内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司货款86550元；   三、被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司应向上诉人内蒙古绿鲜缘生态农业科技发展有限公司支付违约金，该违约金以欠付货款86550元为基数，自2019年1月8日起按照年利率24%计算至货款履行完毕时止。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费6255元，由被上诉人中国太平洋人寿保险股份有限公司包头中心支公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 吴 钢   审判员 乔瑞全   审判员 邢海峰     二〇一九年九月二十三日   书记员 杨苏敦   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。