河南省孟津县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0322民初1135号原告（反诉被告）：河南省广宇建设集团有限公司，住所：商丘市梁园区中州北路99号。法定代表人：刘全友，董事长。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师，一般代理。委托诉讼代理人：付景新，河南中冶律师事务所律师，一般代理。被告（反诉原告）：中储河南保税物流有限公司，住所：洛阳市孟津县平乐镇吕庙村。法定代表人：刘启高，总经理。委托诉讼代理人：张智渊，公司职员，特别授权。委托诉讼代理人：袁利峰，河南惠人律师事务所律师，特别授权。原告河南广宇建设集团有限公司诉被告中储河南保税物流有限公司建设工程施工合同纠纷一案,本院2018年6月1日立案受理后，被告提起反诉。本院依法适用普通程序于2018年8月17日第一次公开开庭对原被告的诉辩主张及被告提出的初步反诉内容、工程量价款争议、鉴定事项进行审理。本院依法组织了本诉、反诉证据交换，庭审后原被告按照本院要求向本院提交了各自的质证意见。2018年8月31日，本院组织了本案第二次庭审，庭审对被告已支付原告工程款的数额31064308.24元进行了确认，对原被告申请的鉴定事项及鉴定材料进行审查与质证。通过庭审，对被告提出的质量问题经合议庭评议，以原告承揽的涉案工程已经相关方组织验收合格，被告早已投入使用为由，决定不予鉴定。对保修争议，已告知原被告按照合同约定与国家规定协商处理。第二次庭审后，被告按照本院要求，重新明确了反诉内容，经合议庭审查，2018年9月19日被告变更后的反诉请求本院正式受理。至此本院决定本诉反诉合并审理。本院2018年9月18日决定对本案涉案工程3个保税库及配套设施工程（包括道路、供排水、电力、照明）等工程造价，并按照原被告共同确定的鉴定评估机构河南捷信工程造价咨询有限公司进行委托。鉴定评估机构在本院的主持下，勘验了现场，听取了原被告的陈述，根据原被告提交的证据，依法进行鉴定评估工作。鉴定过程中，鉴定机构对双方争议和不能确定的事项及时向本院反馈，并按照本院要求继续开展鉴定工作。鉴定结论初步形成后，鉴定机构及时征求了原被告的意见，鉴定机构对原告提出的涉案工程营改增税差价、清表工程量价、彩钢板价格调差、道路水稳层价格调差问题难以评判，鉴定机构征求了本院意见。本院经合议庭评议决定就上述四个专业问题，向洛阳市建设工程造价管理处（以下简称管理处）正式发函进行咨询，该管理处依法接受咨询，本院积极配合管理处咨询工作，书面向原被告发出鉴定事项听证通知书。2019年7月22日下午，管理处组织听证，本院合议庭成员与原被告代理人及相关人员在管理处会议室共同参与了听证，管理处组织专家数人认真听取了各方对该争议问题的意见并核对查阅涉案工程的相关材料，及时向本院出具了专家论证意见。鉴定机构于2019年8月19日向本院提交正式鉴定报告。本院2019年8月27日，进行了最后一次庭审的庭前会议，因鉴定机构出具的报告没有对原告主张的清表费用进行确认，属遗漏评估事项，原告请求本院要求对该清表费用和彩钢板价格调差部分进行补充鉴定，被告向本院提交了对鉴定报告的异议意见。经本院组织庭前会议，依据证据和相关规定，决定对清表费用进行补充鉴定，对彩钢板价格调差不再补充鉴定，对被告提出的异议责令鉴定机构进行书面说明。庭前会议鉴定机构派员参加，会后鉴定机构按照本院要求于2019年9月6日向本院提交书面补充鉴定和相关说明。本院于2019年9月10日再次开庭，原告依据鉴定结论重新明确诉讼请求，被告进行了补充答辩，对本案原被告争议的事实进行审理。上述诉讼过程，原被告的委托诉讼代理人均参与，本案现已审理终结。原告在鉴定后明确诉讼请求如下：1、依法判令被告向原告支付剩余工程款9843784.07元。2、依法判令被告自2017年12月1日到2018年1月25日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金66609.60元，自2018年1月26日起至工程款支付完毕之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金暂算至2019年9月10日1408317.37元，暂算至2019年9月10日违约金合计为1474926.97元。3、依法判令被告向原告返还保证金1605000元。4、本案受理费93350元、鉴定费334000元、诉讼保全担保费9600元等原告实现债权的费用均由被告承担。事实及理由：2016年7月11日，原被告签订了《建设工程施工合同》。原被告因工程价款不能确定，原告起诉至法院。原告申请造价鉴定，现依据鉴定结论明确诉讼请求，恳请法院查明事实，依法裁判。被告应诉后辩称，1、依据双方合同约定，答辩人根本不欠原告工程款。2、依据双方合同约定：答辩人逾期付款，不计利息。3、由于原告不按图纸施工、工期延误，且施工质量存在严重问题，不履行保修义务，原告已经构成严重合同违约，依法应当承担赔偿责任，答辩人已经提起反诉。4、关于质保金依法不予退还，依据双方合同约定及法律规定，质量缺陷责任期满，无质量问题才予以退还。鉴定结论作出后，被告依据原告变更后的诉讼请求补充新的答辩主要意见为：1、司法鉴定机构在鉴定过程中采用的计算方法违背双方合同约定。建议人民法院查明事实后按照合同约定超算的部分依法应当予以扣减。2、建议人民法院对于鉴定机构单列的依据专家意见作出的鉴定结果不应当认可。3、希望人民法院查明事实后，依法扣减被告提出的应当扣减费用。4、原告向被告缴纳保证金1605000元的数额无异议，但按照合同约定返还保证金的前提是不存在质量问题，完全按照图纸施工才予以返还。反诉原告向本院提出如下诉讼请求：1、依法请求判令被反诉人支付反诉人各项罚款25.6万元及利息。2、依法判令被反诉人支付反诉人工期违约金321万元及利息。3、依法判令被反诉人交付完整的工程施工资料（具体以相关部门验收备案要求为准）。4、依法判令被反诉人赔偿反诉人房屋租赁实际损失暂计200万元及利息。5、本案诉讼费用由被反诉人承担。事实理由：2016年7月5日被反诉人中标涉案项目，2016年7月11日反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》一份，被反诉人承建位于孟津县××保税库及配套设施建设工程，双方对涉案工程的造价、质量、工期及违约责任等进行了约定，但被反诉人未完全按照合同约定及图纸进行施工，存在工期延误、施工质量存在严重问题。由于被反诉人的施工质量存在问题，反诉人多次通知被反诉人进行维修，履行其保修义务，被反诉人置之不理，且未按图纸施工，工期延误给反诉人造成了极大的经济损失。反诉被告辩称，反诉原告主张无事实根据和法律依据，请求法院查明事实，依法驳回反诉原告的诉讼请求。原被告围绕本案争议焦点和各自主张分别向本院和鉴定机构提交了相关证据，本院依法组织了举证、质证、认证，依据本案事实和鉴定报告，本院确认下列事实：2016年7月11日，原被告签订了中储河南保税物流有限公司保税库及配套设施《建设工程施工合同》。合同约定：原告自筹资金承建被告保税库及配套设施建设工程，工程内容为：保税库3个，每个约6600平方米，总建筑面积约20000平方米，钢结构。配套设施（包括道路、供排水、电力、照明等）。合同价格形式为固定单价总承包，签约合同价为叁仟贰佰壹拾万零柒仟伍佰捌拾叁元贰角壹分（￥32107583.21元）。计划开工日期为2016年7月12日，计划竣工日期为2016年10月19日，工期为100天。质量标准为合格。承包人（本案原告）承诺按照法律规定及合同约定组织完成施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担工程维修责任。合同签订后，原告按监理通知开始进场施工，由于被告设计变更、签证及新增工程量较多等原因导致工期相应延长。由于国家扬尘治理等原因，政府部门多次要求停工、半停工等，亦导致工期的延误。原告施工结束后，申请工程质量竣工验收，验收结论为符合设计和施工验收规范要求，验收监理单位为洛阳金诚建设监理有限公司，施工单位为河南省广宇建设集团有限公司，设计单位中色科技股份有限公司，勘验单位为机械工业第四设计研究院有限公司。原告承包的涉案工程于2017年4月19日取得建设工程竣工验收意见书，验收意见为合格，并不存在质量问题。该涉案工程被告已实际使用。工程竣工验收合格后，原告于2017年7月向被告报送了竣工结算材料，被告提出了部分异议，要求修改，原告按照被告的要求进行修改完善，并于2017年9月以电子版向被告再次报送了竣工结算材料，之后又于2017年10月20日报送了纸质版结算材料。原告就1、税差、调价差；2、道路部分；3、工程量浮动；4、变更列出了详细工程计价汇总表，合计造价为44298076.02元。被告不认可该造价也未回复，同时被告认为原告施工质量存在问题、工期拖延、维修不达标等与原告发生争议。原被告未能协商一致，原告以被告未结清工程款为由向本院提起诉讼，经本院听取原被告诉辩主张，结合案件具体情况，经合议庭评议决定对原告施工实际工程量及价款进行鉴定。本院依法委托河南捷信工程造价咨询有限公司进行鉴定评估。该鉴定机构在充分听取原被告意见后通过勘验现场、审核原被告证据、依据鉴定过程中本院的咨询函和本院委托洛阳市建设工程造价管理处专家组的意见，对鉴定资料进行整理、分析，对委托事项进行计算，2019年8月16日，对涉案工程价款作出鉴定报告，结论是工程量价款为39521654元，依据豫建建【2016】62号文件规定的社会保障费单列，单列金额为1019837.28元。2019年9月6日，鉴定机构按照本院要求向本院递交书面补充鉴定意见，增加原告工程价款，其中原告清表费用为340155.48元，依据豫建建【2016】62号文件规定的社会保障费单列，该费用单列金额为26445.55元。另查明，根据施工合同约定，工程款按照工程进度支付：3个保税库主体完工支付工程款的40%，工程竣工验收后支付至工程款的70%，经发包人聘请的审计单位结算审价完成后，支付至工程款的95%，质保期满支付质保金。合同约定的质保期为竣工验收合格之日起12个月。被告没有严格按照上述时间节点支付原告工程款。反诉原告针对反诉请求向本院提交了证据：1、罚款凭证（25.6万元）一组，反诉被告质证认为：罚款通知单为监理公司单独出具，没有反诉被告签字，真实性不予认可；监理公司不是执法机构，其作出所谓的罚款没有任何法律依据，而且罚款单载明的事项也不属实。根本原因是反诉原告没有提供可供施工的条件，反诉被告无法顺利施工。2、反诉原告提供施工图纸一张、现场存在严重质量问题照片、视频一组,拟证明反诉被告施工存在质量问题，反诉被告质证认为：图纸发生过多次设计变更，反诉被告是按照设计变更后的图纸进行施工；竣工后，反诉原告已经查验现场并确认合格，即使存在不一致，反诉原告也是认可的；照片视频是在何时、何地、什么情况下拍摄的不得而知。而施工工程已经经过各方验收合格，不存在任何质量问题。假如存在漏水，在防水保修期内的，通知反诉被告保修即可，而不涉及是否存在质量问题。况且，反诉被告从不回避约定的保修责任，属于保修范围的，也从不拒绝维修。3、反诉原告提交2016年7月4日反诉被告出具的《承诺书》一份，拟证明：反诉被告承诺在中标价基础上下浮70万元。反诉被告质证后认为：反诉被告出具的承诺书违背了招标文件和投标文件，也背离了合同实质性内容。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。该下浮70万元的承诺是无效的，不能作为结算依据。4、反诉被告对反诉原告提交的《签证单》、《工作联系单》、《工作联系单回复单》、《技术核定单》、《设计变更通知书》在代理意见中认为，双方已确定委托鉴定评估，上述问题在鉴定中鉴定评估机构已充分考虑，并作出鉴定报告，应当以鉴定报告结论为准。5、反诉原告拟证明反诉被告施工不合格，由于工期延误、房屋漏水等原因造成直接经济损失，提供了库房租赁合同一份，反诉被告质证后认为：不存在工期延误，如果存在漏水，可通知反诉被告查看是否需要保修，不需要租赁其他库房，该合同与本案没有关联性。本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案原被告签订的涉案合同及变更签证等相关资料合法有效。原被告应当按照合同以及法律规定依法行使诉讼权利，正确履行义务。现本院依据本案证据和鉴定结论结合法律规定，对本诉、反诉部分逐一分析、论述裁判意见。一、本诉部分的裁判意见：1、关于涉案工程价款的确定，本案涉案工程价款原被告不能协商一致，原被告协商同意鉴定评估。首先原被告共同确定的鉴定评估机构，具备鉴定资质，鉴定人员具备鉴定资格，委托鉴定程序合法。其次，鉴定评估机构在本院的委托和指导下，勘验了现场，收集了原被告提交的证据，充分听取了各方意见，对原被告争议较大的专门性问题在难以判断或不宜独立决断的情况下，及时函告本院，按照本院合议庭的决定意见，本着独立、客观、公正的原则，对委托事项进行计算与确定，形成初步鉴定意见稿后再次征求原被告的意见，充分体现了认真负责的态度，鉴定程序合法有效。再次，鉴定机构对原告提出的涉案工程营改增税差价、清表工程量价、彩钢板价格调差、道路水稳层价格调差问题在难以独立评判的情况下，依据本院合议庭决定意见结合造价管理处的指导意见作出鉴定结论和补充鉴定结论，形成的鉴定结论更为客观真实，该鉴定过程并未损害各方诉讼权利和实体权利，故鉴定机构作出的鉴定结论合法有效。经本院审查鉴定报告内容及结论，鉴定机构向本院提交的最终鉴定报告和补充鉴定报告已对原被告提出的异议作出了充分说明，该鉴定结论应当作为本院确定涉案工程价款的定案依据。被告提出鉴定机构依据造价处的专家指导意见作出的鉴定意见违法和不应认定的辩解意见，本院认为，洛阳市建设工程造价管理处作为本地区的建设工程主管部门依法接受本院的咨询，对原告提出的四项问题在鉴定机构难以决断的情况下，组织专家进行听证评审，出具专家论证意见客观公正，程序合法，为本案的依法鉴定评估和裁判提供了更为审慎的依据，被告提出的辩解意见，本院依法不予采纳。关于被告对鉴定结论的异议包含应扣除部分的辩解意见，鉴定机构已作出说明，被告主张没有事实根据和法律依据，本院依法不予支持。宣判前，被告认为造价管理处接受本院委托提出的咨询意见程序违法，不认可造价管理处专家组咨询意见，向河南省住房和城乡建设厅投诉，洛阳市住房和城乡建设局已向河南省住房和城乡建设厅提交相关情况报告。被告向本院提交书面请求：在河南省住房和城乡建设厅作出处理意见前中止本案审理。本院认为，人民法院在裁判案件时，对证据的采信有决定权，造价管理处接受本院委托，出具的专家组意见，程序合法，结论有效，本院已采信。河南省住房和城乡建设厅对被告提出的投诉无论作出何种处理意见均不能影响本院依法独立作出裁判结果，被告中止审理的理由不符合法律规定，经合议庭评议，本院不予准许。本案工程款在计算时，依据法律规定和豫建建【2016】62号文件，社保费单列由被告向原告直接支付。依据该鉴定结论，本院确定涉案工程价款为40908092.31元（该数据是第一次鉴定结论中的工程价款39521654元+社会保障费单列1019837.28元+补充鉴定清表费用340155.48元+社保费单列费用26445.55元），扣减被告已支付原告工程款31064308.24元后，被告尚欠原告工程款的数额为9843784.07元。2、关于原告主张的违约金问题。被告未能按照合同约定及时付款，存在违约事实，故原告主张的违约金应当依法予以支持。违约金的计算参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定和本案客观情况依法进行裁判。本案被告违约金的计算应当以被告尚欠原告工程款的数额为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算。关于违约金的起算时间，由于原被告双方未对涉案工程价款协商一致，工程款被告未依据合同约定及时支付的原因复杂，责任难以分清，依据相关法律规定，原告主张的违约金从起诉之日即2018年6月1日按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率算至工程款支付完毕之日。3、关于原告主张被告应返还原告已交质保金1605000元问题。本院认为，基于原告承包的涉案工程已经于2017年4月19日取得建设工程竣工验收意见书，并不存在质量问题，且合同明确约定缺陷责任期为十二个月，自工程验收合格之日起算，缺陷责任期终止后，发包人应退还质量保证金，现缺陷责任期早已经终止，故被告应当退还原告主张的质保金。被告提出不应退还的理由依法不能成立。关于反诉原告诉讼请求问题的裁判意见。1、关于反诉原告主张依法请求判令被反诉人支付反诉人各项罚款25.6万元及利息的问题，本院认为应当以反诉原告提供的罚款单反诉被告签字认可的为准，反诉被告不认可，反诉原告无充分证据证明应当由反诉被告承担的，不予支持。本案中，反诉原告提交的罚款单未经反诉被告签字认可，且反诉原告未提供罚款所依据的事实证据和法律依据，因此，对于反诉原告要求反诉被告支付罚款25.6万元及利息的请求，本院不予支持。2、关于反诉原告主张依法判令被反诉人支付反诉人工期违约金321万元及利息的问题，本院认为，因反诉人设计变更、签证及新增工程量较多等原因导致工期相应延长，且由于国家扬尘治理等原因，政府部门多次要求停工、半停工等，亦导致工期的延误的事实存在。在实际工程量高于约定工程量时，反诉人依然依据合同约定工期计算违约金与事实不符。而且根据施工合同通用条款7.3.2条约定，发包人应按照法律规定获得工程施工所需要的许可，经发包人同意后，监理人发出的开工通知应符合法律规定。监理人应在计划开工日期7天前向承包人发出开工通知，工期自开工通知中载明的开工日期起算。而反诉人未提交办理施工许可和发出开工通知的相关证据，不能证明工期延误，故关于反诉原告要求反诉被告支付工期延误违约金的请求，本院不予支持。3、关于反诉原告主张：依法判令反诉被告交付完整的工程施工资料（具体以相关部门验收备案要求为准）的问题，本院认为，竣工验收备案是由开发建设单位负责，部分资料由施工单位提供，反诉被告作为施工单位应该提供由其提供的相关资料，具体以验收备案相关部门要求施工单位提供的为准。4、关于反诉原告主张依法判令被反诉人支付反诉人房屋租赁实际损失暂计200万元及利息的问题。本院认为，反诉被告承包的涉案工程已经于2017年4月19日取得建设工程竣工验收意见书，验收结论为合格，并不存在质量问题，反诉原告该主张，本院不予支持。关于本案本诉反诉受理费承担问题，由败诉方承担。关于鉴定费问题，原告提交给被告的决算书，被告不予认可，且不予回复，诉讼中，被告辩称根本不欠原告工程款，导致鉴定，依据鉴定结果，鉴定费用由被告承担。关于保全费用承担问题，因被告不能及时清偿原告工程款导致诉讼，原告为实现债权，依法申请保全支付5000元保全费，依据裁判结果，该费用由被告承担。被告提出保全申请，因本院未予准许也未实际产生，被告缴纳的保全费5000元应当依法退还。原告主张因保全向保险公司支付保费9600元，因原被告合同未约定该费用的承担，且原告可以提供其他财产担保，故该费用原告承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告中储河南保税物流有限公司于本判决书生效之日起10日内向原告河南省广宇建设集团有限公司支付剩余工程款9843784.07元。二、被告中储河南保税物流有限公司于本判决书生效之日起10日内向原告河南省广宇建设集团有限公司支付违约金，违约金自2018年6月1日起以应支付剩余工程款9843784.07元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至工程款支付完毕之日止。三、被告中储河南保税物流有限公司于本判决书生效之日起10日内向原告河南省广宇建设集团有限公司返还保证金1605000元。四、原告河南省广宇建设集团有限公司于本判决书生效之日起10日内向被告中储河南保税物流有限公司交付工程施工资料（具体以验收备案相关部门要求施工单位提供的为准）。五、驳回原告河南省广宇建设集团有限公司本诉部分其他诉讼请求。六、驳回反诉原告中储河南保税物流有限公司其他反诉请求。如未按判决书限定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费93350元、鉴定费334000元、保全费5000元，均由被告承担。上述费用，原告已缴纳，根据最终生效文书的裁判结果，对原告预交的受理费、保全费原告不承担的部分由本院予以退还原告，鉴定费原告已向鉴定机构缴纳，被告承担的部分在履行判决给付义务时一并支付给原告。本案反诉受理费25030元，由反诉原告承担，反诉原告已交纳的保全费5000元，因未实施保全，该款予以退还。被告承担的本诉诉讼费用在本判决书生效后7日内向本院缴纳，逾期不缴纳，本院移交强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  臧梦华人民陪审员  许干周人民陪审员  丁红伟二〇一九年九月二十六日书 记 员  盛晓静