安徽省淮南市大通区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0402刑初282号 公诉机关淮南市大通区人民检察院。 被告人胡志明，男，1986年2月17日出生于四川省达州市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地四川省达州市通川区，住四川省达州市。因涉嫌犯破坏计算机信息系统罪，于2017年7月29日被淮南市公安局山南新区分局刑事拘留，同年8月11日被该局取保候审，2018年8月13日被淮南市大通区人民检察院取保候审，经本院决定，同年11月15日被淮南市公安局山南新区分局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人朱明，安徽八公律师事务所律师。 辩护人陈凯，安徽八公律师事务所律师。 淮南市大通区人民检察院以大检刑诉[2018]268号起诉书指控被告人胡志明犯非法经营罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月15日、8月26日两次公开开庭审理了本案。淮南市大通区人民检察院指派检察员张某出庭支持公诉，被告人胡志明及其辩护人朱明、陈凯到庭参加诉讼。其间延期审理二次。本案现已审理终结。 淮南市大通区人民检察院指控：2015年9月21日，成都西山居世游科技有限公司、珠海金山网络游戏科技有限公司开发完成并发表《金山剑侠情缘网络版叁之剑胆琴心游戏软件》（以下简称《剑侠情缘网络版叁》）。2016年5、6月份至2017年7月份期间，被告人胡志明未经上述两公司授权，制作能够影响《剑侠情缘网络版叁》官方游戏配置、实现自动攻击功能的“游侠”程序脚本（即外挂）在互联网上销售。经查，2017年1月至7月期间，胡志明非法销售金额46万余元。 为证明上述事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述与辩解、鉴定意见、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人胡志明违反国家规定，制售游戏“外挂”，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关当庭发表量刑建议认为，被告人胡志明具有如实供述罪行的情节，依法可从轻处罚，建议判处其五年以上六年以下有期徒刑。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定依法判处。 被告人胡志明当庭辩解其构成侵犯著作权罪，不构成非法经营罪。 辩护人的辩护意见是：1、被告人胡志明的行为不符合非法经营罪的构成要件，认定为侵犯著作权罪更为合适。2、被告人胡志明存在刷单行为，刷单金额应从非法经营总额中予以扣除。 经审理查明：2015年9月21日，成都西山居世游科技有限公司、珠海金山网络游戏科技有限公司开发完成并发表《剑侠情缘网络版叁》。2016年5、6月份至2017年7月份期间，被告人胡志明未经上述两公司授权复制了《剑侠情缘网络版叁》的源代码，制作能够影响《剑侠情缘网络版叁》官方游戏配置、实现自动攻击功能的“游侠”程序脚本（即外挂）在互联网上销售。2017年1月至7月期间，胡志明销售额442878.48元。2017年7月16日，淮南炬仁网络科技有限公司工作人员在本市山南新区嘉元网络宾馆发现有人购买使用了“游侠”外挂程序，遂向公安机关报案。同月29日，胡志明在四川省达州市通川区被公安机关抓获归案，公安机关从胡志明住处扣押了台式电脑主机一台、显示屏一台、U盘二个、笔记本电脑一台、ipad一台、银行卡五张、手机三部。 上述事实有以下证据证明： 1、书证 （1）常住人口基本信息证明：胡志明的身份信息。 （2）达州市公安局通川区分局朝阳派出所证明、违法犯罪经历查询记录证实：胡志明无违法犯罪前科。 （3）营业执照、计算机软件著作权登记证书、委托书、授权书证实：《剑侠情缘网络版叁》的著作权人为成都西山居世游科技有限公司、珠海金山网络游戏科技有限公司。上海安任信息技术有限公司以成都西山居世游科技有限公司网络游戏《剑侠情缘网络版叁》知识产权维权代理方的身份，委托淮南炬仁网络科技有限公司向淮南市公安局山南新区分局对“游侠”外挂侵犯著作权一案进行立案。2017年7月16日，淮南炬仁网络科技有限公司工作人员在本市山南新区嘉元网络宾馆发现有人购买使用了“游侠”外挂程序，遂向公安机关报案。 （4）抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片证实：2017年7月29日，公安机关在四川省达州市通川区将胡志明抓获，并对其住处进行了搜查，扣押了台式电脑主机一台、显示屏一台、U盘二个、笔记本电脑一台、ipad一台、银行卡五张、手机三部。 （5）支付宝交易记录、交易明细、讯问笔录两份证明证实：①胡志明的销售总额为464120元，其中刷单金额21241.52元，应予扣除，实际销售额为442878.48元。②胡志明制作游戏外挂从西山居世游的官方网站复制了《剑侠情缘网络版叁》的源代码。 2、证人证言 （1）证人岳某的证言证实：2017年6月9日，成都西山居世游科技有限公司授权上海安任信息技术有限公司代理涉嫌侵犯网络产品《剑侠情缘网络版叁》的维权；同月12日，其在本市山南新区广弘城24栋1803室成立了淮南炬仁网络科技有限公司，该公司是上海安任信息技术有限公司的子公司；同月26日，上海安任信息技术有限公司委托炬仁公司为《剑侠情缘网络版叁》知识产权维权代理方。同年7月15日，炬仁公司工作人员在本市山南新区嘉元网络宾馆四楼8602房间发现有人购买使用了“游侠”外挂，于是其就到公安局报案了。销售“游侠”外挂店铺叫“游侠按键脚本”，该外挂是一种脚本程序，它能截取网游客户端发送的数据包并作一定的修改，或者直接冒充正常的游戏客户端发送数据包给服务器，以达到欺骗服务器的目的，玩家如果使用了外挂就不用自己操作游戏，可以利用外挂的脚本程序让自己的游戏角色在游戏获得更大的成就、能力、等级等各方面的优势条件，本来如果正常的玩家想取得这些优势是要花费很多的时间、精力和金钱，但现在只要花费很少的钱买一个“游侠”外挂就行了，这样成都西山居世游科技有限公司就会因为“游侠”外挂的使用，导致大量的玩家流失，造成巨大的经济损失。 （2）证人尹某的证言证实：2017年7月15日下午，其在本市山南新区嘉元网络宾馆8602房间玩《剑侠情缘网络版叁》，因玩起来有点困难，其就到一家叫“游戏按键脚本”的淘宝网店购买了该款游戏的外挂。 3、被告人供述 胡志明的供述证实：2016年5、6月份，其在未获得成都西山居世游科技有限公司授权的情况下，制作了一款软件程序并在其“游侠按键脚本”淘宝网店销售，该软件可以帮助《剑侠情缘网络版叁》的玩家简化重复的操作，减轻玩家的疲劳度，其做了一年多。 4、鉴定意见 南京东南司法鉴定中心司法鉴定意见书证实：经鉴定，程序“游侠”通过预先设置，可影响《剑侠情缘网络版叁》官方游戏配置，实现了该游戏本身不具备的自动操作功能，可以实现自动发招，连续发招，该程序在未经授权的情况下，对《剑侠情缘网络版叁》游戏的正常操作流程和运行方式造成了修改和干扰，属于破坏性程序。 5、电子证据 （1）电子证据检查工作记录证实：从胡志明处扣押的电脑硬盘、U盘、手机等物品中存有出售脚本的聊天记录、脚本程序文件。 （2）视频光盘证实：岳某从胡志明处购买“游侠”外挂程序，并对该程序的激活、使用进行了演示。 对辩护人当庭出示的违规详情证实胡志明的销售总额中存在刷单行为，经查，胡志明的销售总额为464120元，其中刷单金额21241.52元，对此予以采信。 本院认为：被告人胡志明以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件，非法经营数额442878.48元，其行为已构成侵犯著作权罪，且情节特别严重，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当，本院依法予以变更。胡志明归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚，对公诉机关、辩护人提出的此节意见，予以采纳。 对胡志明及其辩护人提出的胡志明的行为不构成非法经营罪，应认定为侵犯著作权罪的辩解辩护意见，经查，胡志明制作、销售的网络游戏外挂程序，复制了《剑侠情缘网络版叁》的“源代码”，属于未经著作权人许可擅自“复制发行”他人作品侵犯著作权的行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款的规定，胡志明侵犯他人著作权的行为构成犯罪，应按侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。公诉机关将胡志明制作、销售网络游戏外挂程序的行为认定为非法经营罪，经查，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定：“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”，但该条解释主要是针对非法经营内容上有问题的非法出版物的行为，即“不黄不黑”的非法出版行为，而本案网络游戏外挂程序则不同于内容上有问题的出版物，不应适用该条解释规定。第十五条规定：“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的，可以依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”，但该条解释适用的条件是严重扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，而本案制作、销售网络游戏外挂程序的行为主要是影响了网络游戏经营者的利益，尚未严重扰乱市场秩序，亦不应适用该条解释规定。综上，胡志明及其辩护人提出的上述辩解辩护意见，理由成立，本院予以采纳。 根据被告人胡志明犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人胡志明犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元（已缴纳罚金人民币十万元，剩余罚金于本判决生效后次日一次性缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月15日起至2022年4月30日止。） 二、扣押在公安机关的作案工具台式电脑主机一台、显示屏一台、U盘二个、笔记本电脑一台、手机三部予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  李侠军 审 判 员  邵 秋 人民陪审员  吴怀开 二〇一九年九月四日 书 记 员  刘 畅 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： (一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的; 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十二条第二款 非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚，不认定为非法经营罪等其他犯罪。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款 以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金： （一）非法经营数额在二十五万元以上的； 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条 对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下、或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。