贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔27民终1569号 上诉人（原审原告）：何必凯，男，1977年7月2日生，苗族，住贵州省长顺县。 委托诉讼代理人：陈祥超，贵州秀岳律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审被告）：长顺县综合行政执法局（原为长顺县城市管理局），住所地贵州省长顺县兴隆巷，统一社会信用代码11522729596367419G。 法定代表人：刘亚非，该局局长。 上诉人何必凯与被上诉人长顺县综合行政执法局劳动争议纠纷一案，不服长顺县人民法院(2019)黔2729民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何必凯上诉请求：1.依法撤销长顺县人民法院（2019）黔2729民初140号民事判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，根据法律规定用人单位可以扣除个人所得税、由劳动者个人负担的各项社会保险费用、法院判决、裁定中要求代扣的抚养费、赡养费外，其均不得克扣劳动者工资。被上诉人代扣上诉人工资的行为没有法律依据。并且用人单位为劳动者缴纳社会保险是法律的强制性规定，也是用人单位的法定义务，该义务是用人单位不能以合同的形式免除的。被上诉人在劳动合同第十五条第二项约定上诉人的工资包含被上诉人应当缴纳的社会保险，在工资发放时扣除的约定违反法律强制性规定，属无效条款。被上诉人应当将违法代扣上诉人的工资支付给上诉人，即在原告工资中扣除的应由用人单位缴纳的社会保险退还给上诉人。其次，一审判决认定被上诉人解除终止与上诉人的劳动合同是合法解除终止系认定事实不清。上诉人在被上诉人处已经工作13年，双方签订了无固定期限合同。2013年7月，被上诉人招聘城建监察大队队员，招聘简章中明确对此次聘用人员每年预留两名工勤编制，因上诉人想在单位获得工勤编制，故参加此次招考，并签订了五年的固定期限劳动合同，继续在本单位从事城管工作，至今被上诉人对此次聘用人员也未解决工勤编制。上诉人与被上诉人从无固定期限劳动合同变更为五年固定期限劳动合同，属因被上诉人虚假承诺误导甚至欺骗上诉人签订，但其不能否认上诉人已在该用人单位连续工作满十年的事实。根据法律规定劳动者只要在用人单位连续工作满十年，用人单位必须与劳动者签订无固定期限劳动合同，即使固定期限合同届满。这同样是法律的强制性规定，是用人单位的法定义务。上诉人在满足这一法定条件的情况下，被上诉人未征询其意见而直接以五年固定期限劳动合同届满为由直接解除了与其的劳动关系，显然违反法律的强制性规定，被上诉人应当向上诉人支付经济赔偿金。 长顺县综合行政执法局二审未作书面答辩。 何必凯向一审法院诉讼请求：1.判令被告解除、终止与原告劳动关系的行为违法；2.判令被告向原告支付因违法解除、终止与原告劳动关系的赔偿金90000.00元；3.判令被告退还原告2013年10月至2018年10月被告应缴纳的社会保险39461.12元。 一审法院认定事实：2000年6月,原告何必凯以临聘人员身份进入长顺县建设局工作，从事城市管理相关工作，并于2010年4月20日同长顺县建设局签订无固定期限合同。2012年3月根据国家相关政策规定，长顺县建设局不再承担城市管理相关职能，相应职能由新设立的长顺县城市综合执法管理局承担。2015年1月长顺县城市综合执法管理局更名为长顺县城市管理局，长顺县城市管理局成立后，原告一直在县城市管理局上班，从事城管工作。2013年7月30日，被告长顺县城市管理局（原长顺县城市综合执法管理局）面向社会招聘城建监察大队队员，并通过相关网站，县内张贴海报等形式发布了《2013年贵州省黔南州长顺县城建监察大队招考30人公告》（以下简称），《招考公告》第九条对合同期、工资、社会保险的构成及缴纳方式作了如下约定：“此次公开招考的人员全部为合同制聘用人员，录用后与用人单位签订为期五年的固定期劳动合同，工资待遇2500元/月（含五险一金单位缴纳部分），单位缴纳和个人缴纳部分由用人单位在工资发放时扣除，每月集中代缴”。原告根据被告发布的《招考公告》通过报名、笔试、面试、体检、政审环节被录用为城建监察大队队员。双方于2013年9月23日签订了固定期限为五年的劳动合同，约定合同的起止时间为2013年10月1日至2018年9月30日，合同同时约定原告从事城建监察岗位，工作地点在长顺县城区，工资标准为2500元/月，在合同第十五条注明“乙方（原告）2500元月工资含各项社会保险，甲方（被告）应缴纳部分，社会保险甲方缴纳部分，由甲方在工资发放时扣除，每月集中代缴。”2018年9月27日经被告局党组会议决定，被告向长顺县人民政府提交《关于不再继聘部分城管大队工作员的请示》，2018年10月8日被告向原告出具《解除、终止劳动合同证明书》。被告终止与原告的劳动关系后，原告于2018年10月16日向长顺县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，长顺县劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月29日作出（2018）长劳人仲第34-4号仲裁裁决书，裁决由被申请人（被告）向申请人（原告）支付经济补偿金31811.86元；驳回申请人（原告）其他仲裁请求。原告不服仲裁裁决提起诉讼，引起诉争。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。原告通过招考形式，与被告建立劳动关系，并签订了五年期劳动合同，合同约定“乙方（原告）2500元月工资含各项社会保险，甲方（被告）应缴纳部分，社会保险甲方（被告）缴纳部分，由甲方（被告）在工资发放时扣除，每月集中代缴。”劳动合同期满后，经过被告局党组会议决定，并向县人民政府请示后，解除与原告的劳动合同关系，并向原告出具《解除、终止劳动合同证明书》符合法律规定。劳动合同期满，用人单位解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据原告提供工资收入情况，2500元工资中含有养老保险、失业保险、生育保险等，劳动合同终止前十二个月的平均工资为1719.56元，原告于2000年6月至2018年9月在被告处工作，累计工作年限为十八年三个月，应按十八年三个月工资标准支付经济补偿，即经济补偿金额为31811.86元（1719.56元×18.5个月）。根据黔人社厅发（2013）3号，关于调整2013年贵州省最低工资标准的通知，长顺县属于三类地区，最低工资标准为850元。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。原、被告签订的劳动合同对工资构成、社会保险缴纳方式进行约定，被告向原告支付的工资未低于当地最低工资标准，不违反法律规定。依法成立的合同对双方当事具有法律约束力，双方应当遵守合同约定，原告要求被告退还扣缴的社会保险费没有法律依据，不予支持。综上所述，原告因劳动合同期满，被告解除与原告劳动关系，应当向原告支付经济补偿金31811.86元，驳回原告的其他诉讼请求。长顺县劳动人事争议仲裁委员会认定事实清楚，适用法律正确。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第十七条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十四条、第四十六条、第四十七条的规定，判决如下：1.被告长顺县城市管理局于本判决生效之日起十五日内向原告何必凯支付经济补偿金31811.86元；2.驳回原告何必凯的其他诉讼请求。案件受理费10元(已减半收取)，由原告何必凯承担。 二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审另查明，被上诉人的名称在二审审理中变更为长顺县综合行政执法局；上诉人在与被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资为1922.27元。 本院认为，本案争议的焦点是1、被上诉人解除与上诉人的劳动关系是否违法；2、招考公告与劳动合同中明确的月工资为2500元（含单位应缴纳的五险一金部分），该内容是否违法，其要求被上诉人退还单位应缴纳的五险一金部分的请求能否支持；3、经济补偿金（合法解除劳动关系，用人单位应该给予的补偿）或者是赔偿金（违法解除劳动关系，用人单位应给予的赔偿金）的标准是按照月工资2500元还是实际领取的工资金额予以计算。 首先，虽然上诉人从2000年至2013年已经在被上诉人处工作十余年，没有签订书面劳动合同，视为上诉人与被上诉人之间已经订立了无固定期限劳动合同，但其在2013年被上诉人对外招聘城监监察大队队员时，其看到招考公告后主动参加此次招考并签订了书面的固定期限劳动合同。此时，双方之间签订的固定期限劳动合同替代了双方之间先前的无固定期限劳动合同，双方之间的无固定期限劳动合同关系已经终结。双方之间签订的固定期限劳动合同期限届满，被上诉人不再继续与上诉人签订劳动合同而终止双方之间的劳动关系是符合劳动合同法第四十四条规定的，故被上诉人解除与上诉人之间的劳动关系合法。其次，劳动合同法和社会保险法只规定了用人单位应该为劳动者购买相关保险，并没有禁止双方之间不能在劳动合同中约定用人单位应该承担的社会保险部分从工资中予以扣除。本案中，在招考公告中就已经明确了月工资2500元每月，含单位应该缴纳的部分；上诉人对这一情况是知晓的并且未提出异议便参加了此次考试，劳动合同中的该内容只是对这一公告内容进行再次明确，并没有与公告内容不一致，故招考公告与劳动合同中明确的月工资为2500元（含单位应缴纳的五险一金部分），该内容并不违法，其要求被上诉人退还单位应缴纳的五险一金部分的请求于法无据。第三，由于被上诉人终止与上诉人的劳动关系是合法的，根据劳动合同法第四十六条的规定，应该给予经济补偿金。对于月工资标准问题，劳动合同法第四十七条明确了月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。该工资应为劳动者实际领取的工资，不应包含各类保险费用，故一审按照扣除各类保险费用后上诉人实际领取的工资计算经济补偿金，符合客观实际,只是上诉人在离职前十二个月实际领取的平均工资为1922.27元，故上诉人应获得的经济补偿金的具体数额应为35562.00元。 综上，上诉人何必凯的上诉理由不能成立，应予驳回；但一审计算经济补偿金的标准有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 维持长顺县人民法院作出的（2019）黔2729民初140号民事判决的第2项； 变更长顺县人民法院作出的（2019）黔2729民初140号民事判决的第1项为由被上诉人长顺县综合行政执法局于本判决生效之日起十五日内向上诉人何必凯支付经济补偿金35562.00元。 一审案件受理费减半收取为10元，由上诉人何必凯承担。二审案件受理费20元，由上诉人何必凯承担。 本判决为终审判决。 审判长 彭 浩 审判员 蔡云飞 审判员 朱代昀 二〇一九年九月九日 书记员 陈彦淞