山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁民终1320号上诉人（原审被告)：瑞士露施抗衰老疗养院有限公司，住所地香港特别行政区光明大道33号704室。法定代表人：张丽华，董事长。委托诉讼代理人：伊丕国，山东泉沣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：莱州市华美石材工艺有限公司，住所地山东省莱州市夏邱镇工业园。法定代表人：张寿岐，董事长。委托诉讼代理人：邱晓玲，山东文景律师事务所律师。原审被告：恩泽股份有限公司，住所地山东省烟台市莱山区桐林路7号凤凰山科技公园。法定代表人：张丽华，董事长。委托诉讼代理人：伊丕国，山东泉沣律师事务所律师。原审被告：张丽华，女，1976年12月11日出生，汉族，住山东省烟台市莱山区。委托诉讼代理人：伊丕国，山东泉沣律师事务所律师。上诉人瑞士露施抗衰老疗养院有限公司（以下简称露施公司）因与被上诉人莱州市华美石材工艺有限公司（以下简称华美公司）、原审被告恩泽股份有限公司（以下简称恩泽公司）、原审被告张美华加工承揽合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，本案现已审理终结。露施公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，由华美公司承担一、二审诉讼费用。理由如下：1.张丽华并非案件责任主体，一审法院查封其本人的车辆属于查封错误。2.一审法院认定补充协议没有法律效力，但据此认定货物数量及货款数额，擅自进行现场勘验，最终推定华美公司交付货物，形成错误判决。露施公司未完整收到合同约定的货物，也不存在欠付一审判决认定的款项。3.法院无权推定恩泽公司承担连带责任。4、露施公司为香港公司，一审中未对主体及委托手续进行认证。华美公司辩称，华美公司已按约定交付了合同约定的货物，一审法院也现场进行了勘验，露施公司应依约支付货款。恩泽公司及张丽华应当承担连带责任。保全是未判决前采取的措施，也未影响张丽华使用。恩泽公司和张丽华同意露施公司意见。华美公司向一审法院起诉请求：判令露施公司给付加工费556000元并按银行同期贷款利率1.3倍支付违约金，承担本案诉讼费用，恩泽公司和张丽华承担连带还款义务。一审法院认定事实：2016年5月21日，华美公司与露施公司签订编号为2016-5-22的《加工定做合同》，承揽方华美公司为定作方露施公司加工定作石材雕塑。与本案争议相关的合同主要条款如下：一、品名、规格型号、数量、单价、交货期限。照壁1套，单价200000元，总金额200000元；雷锋、白求恩半身像2件，单价20000元，总金额40000元；八大名医8件，单价28000元，总金额224000元；书6件，单价4000元，总金额24000元；西方人物17件，总金额200000元；天使浮雕2块，单价4000元，总金额8000元；山门刻字（晚霞红）1块，单价100000元，总金额100000元；天女散花1件，单价60000元，总金额60000元；赠石灯笼及旗杆3根。上述定作物品合计人民币856000元，于2016年6月15日运输至工地，运费、吊装费、雕塑基座部门由定作方负责。五、验收标准、方法和期限为华美公司厂内验收，验收合格发货。六、包装要求及费用负担为定作方负责包装和运输。七、交（提）货方式及地点为厂内验收，验收合格定作方负责运到工地并安装。八、交付定金预付款数额及时间为合同签订付承揽方50%定金。九、违约责任，依照《加工承揽合同条例》承担法律责任：单方违约包补一切损失。十、结算方式结期限。发货前厂内验货，验货完毕发货前付到总金额的95%，安装完毕七日内付清余款。定作方签章处写明地址为桐林路7号，法定代表人处签名为张丽华。张丽华在2017年6月28日莱州市人民法院的庭审笔录中陈述“照壁、雷锋和白求恩像是8月中旬送去的，八大名医、6本石头书送到现场但是没有安装上，天女散花8月底送到工地没有安装。天女散花是半成品，底座没有做”。2018年10月17日，经华美公司申请，一审法院到烟台市莱山区桐林路7号恩泽公司驻地进行现场勘验。因恩泽公司及张丽华不配合勘验，承办人及双方当事人的委托诉讼代理人仅在公司院内及透过大楼玻璃进行了勘验。恩泽公司院内正对大门处有照壁一个，照壁两侧分别有白求恩、雷锋雕像各一个，大门两侧分别有养生经书籍雕塑各三个。大门右侧博物馆内从门外处可以看到楼内有天使浮雕两个，西方人物七个。大门口对面楼内有八大名医雕像五个，西方人物雕像三个。经一审法院限期露施公司、恩泽公司、张丽华配合现场勘验，但其未在限定期限内配合进行勘验。华美石材公司提交了《补充协议》用于证明双方对之前签订的《加工定做合同》中的付款期限进行了变更，当事人对落款处的签字和指纹是否为张丽华本人的有异议。经一审法院委托烟台衡信司法鉴定中心对华美公司提出的申请进行了鉴定，该中心作出了衡信司鉴［2018]文鉴字第94号、衡信司鉴[2018]痕鉴字第23号司法鉴定意见书。烟台衡信司法鉴定中心的鉴定意见为：1．倾向认为《补充协议》中落款处露施公司法定代表人处签名与《加工定做合同》落款处法定代表人签名不是同一人书写。2．无法判断《补充协议》中落款处露施公司法定代表人签名是否为张丽华书写。3．无法确定《补充协议》中落款露施公司法定代表人签字上的指印是否为张丽华本人所留。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。本案中，华美公司虽然对鉴定意见书有异议，但没有提供足以反驳的相反证据和理由，应当认定其证明力，故对上述两份鉴定意见予以采信。《补充协议》中的签字和指纹经鉴定无法确定属于张丽华本人，该协议没有加盖公章且露施公司、恩泽公司、张丽华对该证据的真实性不认可，故对该《补充协议》不予采信。华美公司还提交了验收报告单用于证明部分雕塑的交付情况，该验收报告单载明一、大照壁，二、八大圣，三、晚霞红安装完毕，验收合格。华美公司提交了邱晓玲与张丽华的通话录音，用于证明雕塑已交付且仍欠货款556000元。对于验收报告单，虽露施公司、恩泽公司及张丽华不认可验收报告单由其出具,但结合张丽华在莱州市人民法院庭审陈述以及到烟台市莱山区桐林路7号恩泽公司驻地进行现场勘验所见,应当认定验收报告单上所列雕塑已经交付至桐林路7号，可对据此认定2016年8月2日验收报告单上所列大照壁、八大圣、晚霞红已经验收合格且已安装在桐林路7号恩泽公司院内，验收方为恩泽股份有限公司并由验收人两人签名。对于通话录音证据，由于露施公司、恩泽公司及张丽华对该证据的真实性有异议，华美公司亦未提交其他证据佐证，对该证据不予采信。一审法院认为，露施公司系在香港特别行政区注册成立的公司，本案为涉港承揽合同纠纷。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。本案中当事人均选择适用我国内地法律解决争议，一审法院处理本案纠纷适用内地法律。华美公司与露施公司签订了《加工定做合同》，该合同成立且生效，双方应当依约履行。本案的争议焦点一是华美公司是否履行了涉案合同义务，二是恩泽公司和张丽华是否应承担连带责任，三是应当给付的违约金数额。关于涉案《加工定做合同》是否依约履行。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，结合双方签订的《加工定做合同》、张丽华本人2017年6月28日在庭审中的陈述、验收报告单、实地勘验所见的石材雕塑的相关情况，以及露施公司、恩泽公司及张丽华不配合进行现场勘验的事实，一审法院认为，华美公司所主张的涉案《加工定做合同》已经依约履行的事实达到高度盖然性的标准，可以认定其已将定作物依约交付至烟台市桐林路7号恩泽公司的住所地，露施公司、恩泽公司及张丽华未提交证据使待证事实真伪不明，也未提交证据证明华美交付的货物存在质量瑕疵，故依法应认定涉案《加工定做合同》已经依约履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。涉案《加工定做合同》的定作人露施公司应当依约履行给付货款的义务，双方在庭审中对已经给付的货款30万元均予以认可，故露施公司应给付华美公司剩余货款556000元，华美公司对于要求露施公司给付剩余货款的诉讼请求，于法有据，应予以支持。关于恩泽公司和张丽华是否应当承担连带还款责任。依据《中华人民共和国合同法》第六条之规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，虽然涉案《加工定做合同》所载的签订人为华美公司和露施公司，但涉案合同的签订地点为桐林路7号即恩泽公司的住所地，落款定作人处法定代表人签字为张丽华，其同为露施公司和恩泽公司的法定代表人，所定作雕塑安装的地点为恩泽公司院内，验收报告单所载验收方为恩泽公司，涉案《加工定做合同》实际履行过程与露施公司毫无关联，但却以露施公司的名义签订，恩泽公司与露施公司在涉案合同履行过程中人员混同，使当事人无法分清与哪家公司进行交易，意图利用香港注册公司的名义逃避履行债务，损害了债权人利益，有违诚实信用原则，不利于维护市场交易的稳定。故恩泽公司作为合同的实际履行人和受益人应当与露施公司承担连带还款责任，对于华美公司要求恩泽公司承担连带责任的请求，应予以支持。张丽华在涉案合同中签字等行为系其作为公司法定代表人履行的职务行为，支付货款的责任应由露施公司和恩泽公司承担，故对于华美公司要求张丽华承担连带责任的请求于法无据，不予支持。关于违约金数额，华美公司主张从2016年8月2日以本金10万元为基数计算至实际给付之日，从2016年8月18日以本金20万元为基数计算至实际付款之日，从2016年10月18日以本金256000元为基数计算至实际给付之日，以同期贷款利率的1.3倍计算。上述分段计算违约金的主张是以《补充协议》为基础，由于华美公司提供的证据不足以证实《补充协议》系其与露施公司、恩泽公司及张丽华所签，故关于违约金的主张没有事实依据，不予支持。综上，华美公司按合同约定履行了交付石材雕塑的义务，定作人应当依约履行给付货款的义务。对于华美公司要求露施公司给付加工费556000元，恩泽公司承担连带还款义务的主张于法有据，应予以支持；对于支付违约金以及张丽华承担连带还款义务的主张，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条之规定，判决：一、露施公司于判决生效之日起给付华美公司加工费556000元；二、恩泽公司对判决第一项确定的加工费556000元承担连带还款责任；三、驳回华美公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9360元，由露施公司、恩泽公司负担。二审中，各方当事人未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案为加工承揽合同纠纷，露施公司系在香港特别行政区注册成立的企业，本案在审理程序上应参照涉案程序进行审理。一审中，当事人均选择适用中华人民共和国内地法律作为解决本案争议的准据，本院予以确认。华美公司与露施公司签订《加工定做合同》是双方自愿签订，系双方真实意思表示，不违法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家、集体、第三人的合法权益和社会公共利益，该合同合法有效，合同当事人应严格按照合同约定履行各自的权利、义务。露施公司的上诉理由不成立，理由如下：第一、人民法院依据当事人的申请采取保全措施，查封是否正确应当由作出查封的法院予以认定，露施公司主张查封其法定代表人的车辆错误，不属于二审法院审理的内容。第二、恩泽公司与露施公司为两个独立的法人企业，恩泽公司对其承担连带责任的判决未予上诉，应视为其对判决结果的认可，露施公司无权代恩泽公司主张权利。第三、二审中，华美公司对露施公司的存续情况予以认证，露施公司系在香港特别行政区注册的合法主体，其主体身份适格。虽然在一审审理中未对露施公司的存续情况作认证，通过二审审理可以确定其是合法存续的主体。一审中，露施公司的法定代表人张丽华亦出庭参加了庭审，对代理人的代理也是确认的。一审在主体认定程序是存在瑕疵，但不影响判决结果，露施公司主张应发回重审，不予支持。第四、露施公司、恩泽公司及张丽华不配合一审法院进行现场勘验，一审法院仅在院内及通过大楼玻璃观察，确认合同约定的货物存放在恩泽公司院内，并结合验收报告单，最终确认华美公司完成了合同约定的交货义务，露施公司应承担支付货款的义务，并无不当。综上所述，露施公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9360元，由上诉人瑞士露施抗衰老疗养院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 宫恩全审判员 董 兵二〇一九年九月三十日法官助理王坤书记员郭君