湖南省隆回县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0524民初3262号原告：阳朝春，男，1975年1月6日出生，汉族，湖南省隆回县人，住隆回县。委托诉讼代理人：黄元，湖南凯威律师事务所律师。被告：湖南芙蓉建设集团有限公司（以下简称芙蓉公司）。公司住所地：株洲市石峰区白石港路17号。法定代表人：彭丽君，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙雅平，湖南法达律师事务所律师。被告：湖南湘立房地产开发有限公司（以下简称湘立公司）。公司住所地：隆回县桃洪镇桃洪西路238号。法定代表人：袁玉斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘林冲，湖南远达律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗军，湖南远达律师事务所律师。被告：李小红，男，1973年6月22日出生，汉族，湖南省邵东县人，住邵东县。原告阳朝春诉被告湖南芙蓉建设集团有限公司买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案，依法适用普通程序，在审理过程中，本院根据被告湖南芙蓉建设集团有限公司的申请，依法追加了湖南湘立房地产开发有限公司、李小红作为本案被告参加诉讼，经审理于2019年5月23日作出了（2019）湘0524民初59号民事判决书。被告湖南芙蓉建设集团有限公司不服，向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉。邵阳市中级人民法院经审理后认为，与案外人邵阳三华建材股份有限公司签订《预拌混泥土销售合同》及相应补充协议、形成买卖合同法律关系的相对人是李小红还是芙蓉公司的事实须进一步审查，于2019年7月29日作出裁定，撤销本院（2019）湘0524民初59号民事判决，发回本院重审。本院于2019年8月19日立案后，依法另行组成合议庭于2019年9月19日公开开庭进行了审理。原告阳朝春及其特别授权委托诉讼代理人黄元到庭参加诉讼，被告湖南芙蓉建设集团有限公司的特别授权委托诉讼代理人孙雅平到庭参加诉讼，湖南湘立房地产开发有限公司的特别授权委托代理人刘林冲、一般授权委托代理人罗军到庭参加诉讼，被告李小红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告阳朝春在诉讼过程中变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法判决被告湖南芙蓉建设集团有限公司支付原告阳朝春砼（混凝土）款3336025.50元，并支付违约金1000807.5元；由被告李小红、湖南湘立房地产开发有限公司对上述款项承担连带清偿责任。2、本案受理费、财产保全费、财产保全担保保险费全部由被告承担。2019年4月22日，原告又向本院提出申请，放弃要求被告湖南湘立房地产开发有限公司承担担保责任的诉讼请求。事实和理由：株洲芙蓉建设集团有限公司2018年3月12日变更为湖南芙蓉建设集团有限公司。2014年12月30日，湘立公司将凯悦1号城市广场B区商住小区工程发包给了芙蓉公司施工，并签订了合同。芙蓉公司为确保工程顺利进行，与邵阳三华建材股份有限公司（以下简称三华公司）签订了《预拌混凝土销售合同》，双方约定了供货、收货方式、货款价格、付款方式、违约责任等。其中约定“主体工程完工后，甲方应在三个月内付清工程余款及利息。”，“逾期付款超过一个月的，从逾期之日起应向乙方支付欠款总金额的1%的日违约金。”2015年6月13日，芙蓉公司与三华公司又签订了《商砼供应补充协议》，其中约定“甲方与乙方按月结算，5号前支付乙方上月结算砼款的45%”，“若甲方违反本协议，则甲方应付总价款的30%作为违约金给乙方”。尔后，三华公司按协议供砼，被告未按协议付款。2016年10月26日，原告从三华公司股东中退出，三华公司同意从销售给芙蓉公司的商砼款中，分配3336025.50元债权给原告。2018年4月24日三华公司向芙蓉公司送达了债权转让通知，芙蓉公司出具了同意债权转让书。自2018年5月以来，原告多次向被告催讨砼款无果。原告为维护自己的合法权益，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告湖南芙蓉建设集团有限公司辩称，1、原告主体不适格，无权向芙蓉公司提起诉讼。2、芙蓉公司被告主体不适格，在本案中不承担任何责任。芙蓉公司未与邵阳三华建材股份有限公司签订《混凝土销售合同》，没有欠其货款。3、原告放弃湘立公司的担保责任违背客观事实。请求法院驳回原告对芙蓉公司的诉请。被告湖南湘立房地产开发有限公司辩称，本案系买卖合同纠纷，湘立公司不是买卖合同的当事人，根据合同的相对性原则，湘立公司不应承担相应责任；邵阳三华公司对其债权的转让并没有通知湘立公司，湘立公司对债权的转让不承担相应的担保责任；原告在诉讼中放弃要求湘立公司承担担保责任，因此，湘立公司不承担责任。被告李小红辩称，欠货款的事实存在，债权转让书上没有写违约金和利息，不同意支付欠款违约金及利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和庭审质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、被告李小红签订合同使用的“株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部”印章与株洲芙蓉建设集团有限公司在安全监督站整改单上加盖的项目部印章有细微区别。2015年6月16日，李小红因同一工程施工需要钢材，与湖南荣信钢铁贸易有限公司在签订钢材买卖合同时使用的也是“株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部”印章，芙蓉公司的项目经理肖新宁在该合同上签了字，李小红作为委托代理人在合同上签了字，证明芙蓉公司是认可该项目部印章的。2015年5月18日，李小红与湘立公司签订了《湖南省建设工程施工合同》，这份合同也交给了芙蓉公司保存，证明芙蓉公司知道李小红以其名义在承包建设工程施工。2、2018年8月10日三华公司派人向湖南芙蓉建设集团有限公司法定代表人彭丽君寄去了一份通知函，芙蓉公司称没有收到通知函。经中国邮政速递物流有限公司湖南省隆回县分公司查询，证明通知函是彭丽君同事于2018年8月12日签收。但此通知函不能确认就是债权转让通知书。根据当事人的陈述和经审理确定的证据，本院认定事实如下：凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区招标单位是湖南湘立房地产开发有限公司，中标施工单位是株洲芙蓉建设集团有限公司。2014年12月30日，湖南湘立房地产开发有限公司将凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区工程发包给了株洲芙蓉建设集团有限公司（2018年3月12日变更为湖南芙蓉建设集团有限公司）施工，并签订了施工合同。湘立公司作为发包人、芙蓉公司作为承包人在合同上签了字，并加盖了公司印章，该合同已报隆回县建筑工程管理站备案。其中合同约定“承包方式：本工程采用包工包料、包工期、包质量、包现场安全文明施工、包验收合格的施工总承包方式。”2015年3月31日，湘立公司向芙蓉公司出具了担保书“担保人是位于隆回县桃洪镇沿江北路凯悦1号城市广场A区、B区商住小区房地产项目的建设方，株洲芙蓉建设集团有限公司是该项目的施工单位，鉴于该项目发包的实际情况，经担保人公司股东会议作出决议为芙蓉公司履行施工合同承担连带保证责任。……”。2015年5月18日，湘立公司（甲方）又与李小红（乙方）签订了《湖南省建设工程施工合同》，双方约定“工程内容：凯悦1号城市广场Ｂ区1＃、2＃、3＃、5＃商住楼、商场和地下室的建筑、装饰和安装工程，具体内容详见施工图。乙方包工、包料、包质量、包文明施工。”“乙方承担企业挂靠管理费，承担本工程实际结算金额的税收。”等等。该项目在施工过程中，芙蓉公司组建了“株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部”，指定项目经理为肖新宁，并派了肖新宁、刘漫江、廖工程师等人参与施工管理。2014年株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部（甲方）与邵阳三华建材股份有限公司（乙方）签订了《预拌混凝土销售合同》，李小红作为委托代理人在合同上签了字；乙方阳冠男签了字，加盖了公司印章。双方约定了供货时间（2014年6月9日至2016年8月30日）、收货方式、货款价格、付款方式、违约责任等。其中约定“主体工程完工后，甲方应在三个月内付清工程余款及利息。”，“逾期付款超过一个月的，从逾期之日起应向乙方支付欠款总金额的1%的日违约金。”2015年6月13日，株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部（甲方）又与三华公司（乙方）签订了《商砼供应补充协议》，李小红、陈志刚在合同上签了字，加盖了项目部印章；阳冠男签了字，加盖了三华公司印章；湘立公司袁玉斌作为担保人也在合同上签了字，加盖了湘立公司印章。其中约定“甲方与乙方按月结算，5号前支付乙方上月结算砼款的45%”，“乙方的垫资只负责到本项目框架封顶时止，封顶10天后甲方未足额支付乙方所有货款和垫资款的，按月息5分计算，若超过2个月，则另加每天10万元罚款”，“若甲方违反本协议，则甲方应付总价款的30%作为违约金给乙方”。尔后，三华公司按协议供砼，被告未按协议付款，2017年5、6月份该建设工程项目主体工程完工。2016年10月26日，原告从三华公司股东中退出，三华公司同意从销售给芙蓉公司的商砼款中，分配3336025.50元债权给原告。2018年4月24日三华公司向株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场Ｂ区商住小区项目部送达了债权转让通知书，该项目部向三华公司出具了同意债权转让函“同意贵公司将债权3336025元转让给贵公司股东阳朝春所有。此款如凯悦1号Ａ区砼款不足支付则从凯悦1号Ｂ区砼款中扣款。阳朝春同志可以向我公司追偿。我们积极配合，没有异议。”此函加盖了芙蓉公司项目部印章，李小红也签了字。自2018年5月以来，原告多次向被告催讨砼款无果。本案在审理过程中，根据原告的申请，本院依法冻结了被告湖南芙蓉建设集团有限公司在中国工商银行股份有限公司湖南株洲分行高新技术开发支行营业室的账户19×××92余额1091.24元和中国建设银行股份有限公司茶陵支行的账户43×××16余额6693.7元。本院认为，本案系买卖合同纠纷，原告提供的两份《销售合同》均载明，订货单位（甲方）即买受人为株洲芙蓉建设集团，其中一份盖有株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部的印章，李小红作为委托代理人在两份销售合同上签名，供货单位（乙方）即出卖人为邵阳三华建材股份有限公司，两份合同均加盖邵阳三华建材股份有限公司合同专用章，阳冠男作为法定代表人签名。李小红虽表面上作为芙蓉公司委托代理人签名，但李小红是项目的实际承包施工人，故李小红是买卖合同的实际买受人。本案的争议焦点是：一、原告是否具有合法的主体资格。二、被告李小红、被告湖南芙蓉建设集团有限公司是否应对原告主张的债权承担偿还责任。三、逾期付款是否应承担违约责任，应如何承担。现分析论证如下：1、阳朝春从三华公司退股后，三华公司将部分债权转让给原告阳朝春，不违反法律规定，被告李小红在债权转让通知书上签字认可，并加盖了芙蓉公司项目部的印章，应视为三华公司已经将债权转让通知书通知了芙蓉公司。因此，阳朝春即取得了该项债权，阳朝春作为本案原告主体资格合法。2、被告李小红作为买卖合同的实际买受人，应当对原告的债权承担偿还责任。从本案来看，被告湘立公司与芙蓉公司签订了施工合同，湘立公司作为发包人、芙蓉公司作为承包人在合同上签了字，双方加盖了公司印章，并报隆回县建筑工程管理站备案。芙蓉公司为此组建了“株洲芙蓉建设集团有限公司凯悦1号城市广场B区商住小区项目部”，指定项目经理为肖新宁。尔后，湘立公司又与李小红签订了《湖南省建设工程施工合同》，此合同已交芙蓉公司保存，而李小红没有建筑工程施工资质，该合同为无效合同，应以备案合同为准。李小红借用芙蓉公司的资质施工，约定了向芙蓉公司缴纳管理费，在施工过程中，芙蓉公司亦派员参与了项目施工管理，被告李小红与被告芙蓉公司挂靠关系成立。被告芙蓉公司明知挂靠行为不合法，但为了获得利益，允许李小红使用其资质，按理应承担相应的风险。因项目部不具有法人资格，其民事责任应由设立的公司承担。因此，芙蓉公司应对李小红所欠的货款承担偿还责任。被告芙蓉公司辩称没有收到债权转让通知书，不承担责任的理由不能成立。3、根据《中华人民共和国合同法》第八十一条之规定“债权人转让权利的，受让人即取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。因此，原告可以依据《预拌混凝土销售合同》及《补充协议》向被告李小红主张逾期付款违约金。根据合同约定，“主体工程完工后，甲方应在三个月内付清工程余款及利息。”，“若甲方违反本协议，则甲方应付总价款的30%作为违约金给乙方”，该项目主体工程2017年6月份完工，至迟应在2017年9月底之前付清所欠货款。被告逾期付款至今已达17个月，逾期利息按月利率2%计算为3336025元×2%×17个月＝1134248.5元，原告主张按合同约定以总价款的30%计算违约金为1000807.5元，未超过年利率24%，未违反合同约定，且未违反法律规定，应予支持。原告要求被告承担为实现债权支出的财产保全费及财产保全担保保险费，符合法律规定，本院予以支持。原告放弃要求湘立公司承担担保责任的诉讼请求，是其对自己诉讼权利的处分，不违反法律规定，本院予以认可。故此，依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国公司法》第十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十一条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条之规定，判决如下：一、由被告李小红在本判决发生法律效力后七日内支付原告阳朝春砼（即混凝土）款3336025元，违约金1000807.5元，合计4336832.5元。二、由被告李小红在本判决发生法律效力后七日内支付原告阳朝春财产保全担保保险费2600元。三、由被告湖南芙蓉建设集团有限公司对上述全部款项4339432.5元承担连带清偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费41495元，财产保全费118元，合计41613元，由被告李小红全部承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。审 判 长  刘其长人民陪审员  黄 亮人民陪审员  邓慈燕二〇一九年九月二十四日法官助理戴牡红代理书记员  阳晓云附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第七十九条债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。第八十条债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。第八十一条债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。