江苏省连云港经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0791民初601号 原告：江苏温港消防工程有限公司，统一社会信用代码91320700790876305W，住所地江苏省连云港市海州区新站花园人民路5号一层18号门面。 法定代表人：王永强，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵新建，该公司员工。 被告:香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市东港区山海二路南10号，统一社会信用代码91371100725441153D。 法定代表人：郭锋，该公司总经理。 委托诉讼代理人：顾祥，该公司员工。 委托诉讼代理人：周磊，江苏善典律师事务所律师。 原告江苏温港消防工程有限公司（以下简称温港公司）诉被告香山红叶建设有限公司（以下简称香山红叶公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2019年3月26日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告温港公司委托诉讼代理人赵新建，被告香山红叶公司委托诉讼代理人顾祥、周磊到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告温港公司提出诉讼请求：一、请求法院依法判令原、被告签订的消防工程施工合同无效。被告应按照实际工程量或按照被告与发包方之间结算价给付工程款369万元及利息（按银行同期贷款利率从2016年10月1日起计算至实际给付之日）；二、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告在2016年5月2日与建设单位江苏鑫科医药产业投资发展有限公司（以下简称鑫科医药公司）签订《合同协议书》，由被告承包新医药产业园服务平台项目孵化器生物实验办公楼装修工程，后被告将该工程项目中的消防工程分包给原告施工，双方于2016年6月25日签订《消防工程施工合同》，约定工程造价为170万元。合同签订后，原告按照合同约定进行施工，于2016年9月施工完毕并交付给被告。在施工过程中，由于工程材料价格涨幅较大及增加变更项目较多，致使该工程量远远超出合同所约定的170万元，被告与案外人鑫科医药公司之间结算的安装工程款为2200万元，其中消防工程款约500万元，因此原、被告之间签订的消防施工合同的价格远远低于实际施工和结算工程款，属于显失公平，请求法院查明事实，依法支持原告的诉讼请求。 被告红叶公司辩称,1、被告已付原告工程款139万元，工程款已付清，双方合同约定是包工包料的计价方式，固定总价，根据双方事先协商好的工程单价确定了工程总价为170万元，对于实际施工过程中工程量变更部分被告予以认可，加上变更的工程量,本案工程总价也不超过170万元；2、原告诉求请求确认合同无效，理由又是显失公平，显失公平属于可撤销合同，本案双方合同是经过充分协商的，协商过程我们以公证的形式予以了证据保全,不存在显失公平的情况；3、原告已在2018年2月9日就本案提出过诉讼，在上次诉讼中编造了双方存在两份施工合同的理由，经过司法鉴定后,原告撤回起诉，现又以显失公平理由提出诉讼，并恶意保全了被告账户，系滥用诉权的行为;4、即使本案合同属于显失公平，也已过了法定撤销权的一年除斥时间。请求法院驳回原告诉讼请求。 本院经审理查明，2016年5月6日，建设单位鑫科医药公司（发包人）与被告香山红叶公司（承包人）签订《合同协议书》，约定鑫科医药公司将位于连云港经济技术开发区花果山大道西、昌圩路北的新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程发包给被告香山红叶公司施工。合同价格形式为固定单价。第七条约定：……承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包……。合同还对其他事项进行了约定。 同时，香山红叶公司在连云港设立事业部，由事业部对新医药产业园公共服务平台一期工程项目进行施工管理，事业部由顾祥承包经营。自2016年5月5日起，连云港事业部工作人员通过电子邮件的形式多次与原告的法定代表人王永强就涉案消防及智能化工程的报价等情况进行磋商。2016年6月25日，被告香山红叶公司(甲方)与原告温港消防公司（乙方）就新医药产业园孵化器生物实验办公楼的消防工程签订《消防工程施工合同》，该合同约定：……二、承包范围为地上地下消防系统，施工中如有增减，一周内在原合同基础上再增加补充合同。三、报价方式为以甲方发出的部分项工程量清单为准，清单子目在报价中归零部分为让利部分，同样子目报价出入较大部分参照所报最低价执行。四、工程承包方式为包工包料。五、合同工期两个月。六、工程造价、付款方式及价款调整。工程造价为170万元；付款方式为材料进场一周付30%，每月15日按进度付款（即每月工程量进度款的70%），工程款付至80%，工程验收后10日内付至95%。……九、材料设备由乙方自行采购。十、质量保修：本工程免费质量保修期限为一年，质量保修金在规定的质保期满后，如无任何质量问题，甲方一次性无息付给乙方。十一、双方的权利义务：1、甲方负责为乙方协调施工用水、用电，由乙方承担费用；4、乙方必须按照甲方书面确认或甲方提供的施工图纸和甲方确认的安装方案方法进行施工安装，不得擅自改动。如有变更，以书面的变更通知单为准……双方还就其他事项进行了约定。合同签订后，原告即组织人员进场施工，涉案工程于2016年9月30日完工，2017年5月18日通过竣工验收。香山红叶公司已向温港消防公司支付工程款1390000元。 另查明，原告温港消防公司于2018年2月9日向本院提起诉讼，请求被告香山红叶公司、建设单位鑫科医药公司给付工程款369万元。本院依法委托连云港市正昊工程咨询有限公司（以下简称正昊咨询公司）对案涉消防工程造价进行鉴定，正昊咨询公司于2018年11月23日出具工程造价鉴定报告书，鉴定意见为：合同部分工程造价1390709.90元、合同外套定额部分工程造价520153.09元，合计1910862.99元。后原告温港消防公司于2019年1月10日申请撤回对香山红叶公司、鑫科医药公司的起诉，本院作出（2018）苏0791民初258号民事裁定书，裁定准予撤诉。现温港消防公司又以同一事实再行起诉。 还查明，2018年12月13日，被告香山红叶公司与建设单位鑫科医药公司经结算，整体工程审定价40132871.60元，其中消防工程审定价2915695.02元。 上述事实，有原、被告双方当庭陈述，原告提交的消防工程施工合同、工程报价清单、结算审定单，被告提交的承包经营协议、电子邮件往来磋商记录及公证书、民事裁定书及庭审笔录、工程造价鉴定书、付款凭证，本院调取的鑫科医药公司与香山红叶签订的合同协议书、工程竣工验收证明等证据证实，经当庭举证、质证，本院予以确认。 本院认为，被告香山红叶公司作为新医药产业园公共服务平台一期项目孵化器室内装饰装修工程承包人，未经发包人同意，将其中消防工程分包给原告温港消防公司施工，双方签订的《消防工程施工合同》无效。但建设工程已竣工验收合格，被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。 关于原告所提因进场时间紧迫仓促报价，报价低于成本价而显失公平，应按被告与发包人鑫科医药公司结算价款给付原告工程款的主张。根据查明的事实，首先，香山红叶公司采用要约邀请的方式与温港消防公司的法定代表人王永强进行磋商报价，双方通过电子邮件反复沟通，磋商周期一个月余，不存在进场时间紧迫而仓促报价的情形。温港消防公司作为有施工经验的承包人，对于自己的报价是否合理，是否低于成本非常清楚，现其未能举证因市场价格波动较大发生了不可预见性的情势变更，则应当自行承担为了中标而压低报价带来的相应商业风险。其次，“成本价”应作正确理解,招标投标法中所谓“投标人不得以低于成本的报价竞标”应指投标人投标报价不得低于其为完成投标项目所需支出的企业个别成本。并不妨碍企业通过提高管理水平和经济效益降低个别成本以提升其市场竞争力。原告主张以定额标准为基础据以推定其合同报价低于成本价,依据不充分。原告要求被告按照与发包人鑫科医药公司结算价款给付其工程款，更无事实及法律依据；再次，即使原告在签订合同后发现报价明显低于材料成本而显失公平，其应当在知道撤销事由之日起一年内行使撤销权，现涉案工程已在2016年9月30日完工，至本案立案时已超出行使撤销权的一年时效，撤销权业已消灭。因此，本院对原告该项主张不予支持。 关于工程价款的认定。经司法鉴定，原告温港消防公司施工的消防工程合同部分工程造价1390709.90元、合同外工程造价520153.09元，合计1910862.99元。被告香山红叶公司已付工程款1390000元。 原告对鉴定报告提出异议如下：1、鉴定不应套取合同定额单价进行评估，应当按照市场价格进行鉴定；2、喷淋管道因被告要求进行二次施工，该争议项经鉴定造价21623.68元，应计入工程价款，由被告支付。 被告对鉴定报告提出异议如下：1、被告购买的材料及设备价款238001元，应当据实扣除，鉴定报告按照甲供材所占比例扣除综合单价价格，扣除方法不合理；2、增项部分套市场定额，未考虑下浮让利，应当按照下浮40%比例扣除20万元；3、增项不应计取措施费、规费和税金，应当扣除金额为7万元；4、喷淋管道重复施工部分不予认可，应当扣除；5、鉴定报告未扣除原告施工所用水电费，根据定额测算原告产生水电费为25235元，应当从鉴定总价中扣除。 本院认为，合同约定的综合单价是在当事人充分意思自治基础上达成，双方理应恪守，鉴定报告对合同内项目以合同单价计价，合同外的增项以市场定额计价，计算方式科学合理，故原告对鉴定计价标准提出的异议，本院不予采纳。关于原告提出的喷淋管道二次施工费用，根据“谁主张、谁举证”，原告应当对喷淋管道确已二次施工进行举证，现原告未能举证证明该观点，应承担举证不能的不利后果。关于被告提出的鉴定报告中甲供材扣除方法不合理、增项工程价款未下浮、税费未扣除的意见，因依据不足，本院不予采纳。关于被告提出根据定额测算原告产生的水电费为25235元，应从鉴定总价中扣除的意见，经查，双方合同中明确约定施工水电费由原告承担，因报价清单无详细组成，水电费无法单独提取，鉴定报告中未扣除水电费，考虑到原告施工中确已实际产生水电费用，依据公平原则，综合原告施工的工程量在总工程所占比重，水电费酌定为20000元，从被告应付工程价款中扣除。综上，本院确认原告施工的工程价款为1910862.99元-20000元=1890862.99元。被告已付1390000元，尚欠款500862.99元。 关于原告主张的利息。本院认为，利息从应付价款之日计付。根据双方约定，工程验收后10日内付至合同价款的95%，质保期一年到期后付清尾款。涉案工程于2017年5月18日竣工验收，2018年5月18日质保期届满，被告应于2017年5月28日前付款1700000元×95%=1615000元，2018年5月18日付清工程余款。现被告仅付款1390000元，尚欠付500862.99元，其中225000元应从2017年5月19日起计息，275862.99元从2018年5月19日起计息。原、被告双方对欠付价款的利息计付标准没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 被告香山红叶建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告江苏温港消防工程有限公司工程款人民币500862.99元及利息（本金225000元自2017年5月19日起计息，本金275862.99元自2018年5月19日起计息，均按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费36320元，保全费5000元，合计41320元（原告已预交），由原告江苏温港消防工程有限公司负担29487元，被告香山红叶建设有限公司负担11833元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费（根据中华人民共和国国务院《诉讼费用交纳办法》规定，按照上诉请求金额计算）。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  戴培培 人民陪审员  杜建新 人民陪审员  刘素梅 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  胡砚艳 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 [一]、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 [二]《最高人民法院》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 [三]、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。