广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终860号抗诉机关（原公诉机关）佛山市三水区人民检察院。上诉人（原审被告人）杜路军，男，1993年3月12日出生，汉族，小学文化，在业，户籍所在地贵州省沿河土家族自治县*********。因犯抢劫罪于2013年4月23日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2014年4月23日刑满释放；因犯盗窃罪于2015年12月21日被佛山市三水区人民法院判处有期徒刑十个月，2016年7月22日刑满释放；因犯盗窃罪于2018年3月30日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年，2018年6月21日刑满释放。因本案于2019年2月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现押于佛山市三水区看守所。辩护人廖洁莹，广东浩淼律师事务所律师，由佛山市三水区法律援助处指派。佛山市三水区人民法院审理佛山市三水区人民检察院指控原审被告人杜路军犯盗窃罪一案，于2019年6月26日作出（2019）粤0607刑初337号刑事判决。宣判后，佛山市三水区人民检察院提出抗诉，原审被告人杜路军提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月20日公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员刘丽出庭支持抗诉，上诉人杜路军及其辩护人廖洁莹到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，1.2018年7月29日14时许，被告人杜路军和杨友（另案处理）去到佛山市三水区***************闽丰物流店内，盗走被害人吴某放在店内茶几底下的一台苹果iphone6手机和一台vivo手机。2.2019年2月19日15时许，被告人杜路军去到佛山市三水区********水广场东门收费亭附近，从被害人李某停靠在该处的货车上盗走一台魅族16th手机和一台魅族15手机。经鉴定，上述两台手机共价值人民币3717元。破案后，公安机关缴回上述两台手机并已发还给被害人。以上事实，有受案登记表、立案决定书，被害人李某、吴某的陈述，证人程胜、杨友的证言，被告人杜路军的供述和辩解，辨认笔录及照片，扣押笔录、扣押决定书，扣押、发还清单及照片，现场勘验检查笔录，佛山市价格认定结论书，被盗手机自拍图、手机定位截图、手机购买订单，视频截图，前科材料，抓获经过和户籍证明等证据予以证实。原审法院认为，被告人杜路军无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币3717元，数额较大，其行为已构成盗窃罪,应依法惩处。被告人杜路军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法对其从重处罚。被告人杜路军归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪、认罚，且部分被盗财物已被缴回并发还给被害人，依法对其从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条的规定，作出如下判决：被告人杜路军犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元。宣判后，原审被告人杜路军上诉及其辩护人辩护提出：1.杜路军到案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好；2.本案盗窃金额较小，且部分赃物已起获并发还被害人；3.原审庭审时杜路军曾对公诉机关的量刑建议提出异议，原审在量刑时已充分考虑杜路军的主观意愿，量刑时未考虑被告人杜路军是否存在认罚情节，而是结合前述第1、2点的情节，依法对杜路军从轻处罚，定罪准确，量刑适当。佛山市三水区人民检察院提出抗诉称原判认定事实清楚，但对被告人杜路军量刑畸轻，应予纠正。理由如下：该院在办理该案时，鉴于杜路军自愿认罪认罚，对其适用了认罪认罚从宽制度，在杜路军自愿认罪认罚，签署了具结书的基础上，量刑时给予一定幅度的从宽，建议法院对其判处十个月以上一年以下有期徒刑，并处人民币1000元以上2000元以下罚金。一审庭审时，杜路军也认罪认罚，法庭也依据杜路军的自愿认罪认罚态度作出相应的判决。一审判决后，杜路军表示反悔，对判决之刑罚不认可，其认罪认罚不具有真实性，其签署的《认罪认罚具结书》失效，对其不应再适用从宽处理，同时考虑杜路军是累犯，还曾因犯抢劫罪、盗窃罪被判处刑罚，社会危险性大，无积极悔改表示，综上，一审判决根据被告人杜路军认罪认罚态度作出的量刑存在明显不当，导致量刑畸轻。佛山市人民检察院出庭检察员的出庭意见与抗诉机关的意见一致。经审理查明，原审判决认定上诉人杜路军犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于抗诉机关、上诉人及其辩护人提出的抗诉、上诉及辩护意见，经查，上诉人杜路军在审查起诉阶段自愿签署《认罪认罚具结书》，知悉并认可检察机关指控的犯罪事实及量刑建议。杜路军签署《认罪认罚具结书》时已获得值班律师的法律援助并听取了法律意见，知悉认罪认罚可能导致的法律效果。一审庭审时杜路军认罪认罚，一审判决适用认罪认罚从宽制度采纳了检察机关的量刑建议并对杜路军作出从宽处理。一审宣判后，杜路军仅以量刑过重为由提出上诉，又没有提供新的证据，对原来协商的量刑表示反悔，属于认罪但不认罚，且综合考虑杜路军的犯罪事实、情节和对社会的危害程度，原审量刑畸轻。抗诉机关的抗诉意见理据充分，本院予以采纳，上诉人杜路军及其辩护人的上诉及辩护意见理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人杜路军无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，价值人民币3717元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。杜路军在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。杜路军有多次犯罪前科，可酌情从重处罚。杜路军归案后能如实供述自己的罪行，且部分被盗财物已被缴回并发还给被害人，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但量刑畸轻，应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607刑初337号刑事判决对上诉人杜路军的定罪部分。二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607刑初337号刑事判决对上诉人杜路军的量刑部分。三、上诉人杜路军犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月26日起至2020年8月25日止。罚金从判决生效之日起十日内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 路红青审 判 员 张华伟审 判 员 黄志庆二〇一九年八月二十八日法官助理 曾庆敏书 记 员 庞健敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。