河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫13行终273号上诉人（一审原告）李建业，男，1950年7月11日生，法律大专学历，汉族，住邓州市。被上诉人（一审被告）被告邓州市司法局。法定代表人路阳，任局长。委托诉讼代理人许博，邓州市司法局工作人员。委托诉讼代理人李晓磊，邓州市司法局工作人员。被上诉人（一审被告）邓州市人民政府。法定代表人罗岩涛，任市长。上诉人李建业因与被上诉人邓州市司法局、邓州市人民政府确认未核准基层法律服务工作者执业行为违法纠纷一案，不服南阳市卧龙区人民法院（2019）豫1303行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定进行了审理。上诉人李建业，被上诉人邓州市司法局法定代表人路阳及其委托代理人许博、李晓磊参加了法庭询问。本案现已审理终结。南阳市卧龙区人民法院一审查明：原告李建业，1994年6月1日获得河南省高等教育自学考试专科毕业证。1988年2月5日，李建业被聘担任邓州市商业局法律室顾问。1999年5月18日，河南省司法厅向李建业颁发证号为1605072的法律工作者执业证，所在单位：南阳览秀律师事务所。2016年，原告获颁基层法律工作者执业证A3770675，执业机构为邓州市148法律服务所。2018年3月26日，司法部向原告颁发基层法律工作者执业证A3770675，执业机构为邓州市新兴法律服务所。2018年6月，被告邓州市司法局开展基层法律工作者执业证换发、备案工作。2018年7月，李建业申请并递交了李建业学历证书等相关材料，李建业的学历为大专。2018年8月，全国基层法律工作者执业证换发新证。2018年12月，被告邓州市司法局向省司法厅备案99人并公示名单，公示名单中无原告李建业。原告李建业不服，于2018年12月26日向邓州市人民政府申请复议，邓州市人民政府向邓州市司法局送达了复议申请，邓州市司法局作出书面答复。邓州市人民政府于2019年2月18日作出邓政复驳(2009)1号驳回行政复议申请决定书，驳回了原告的复议申请。另查明，2012年6月15日，河南省司法厅颁布《关于进一步规范基层法律服务监管工作的通知》。该通知执业核准条件第（五）部分“身份条件：1、具备律师资格、公证员资格、国家司法考试资格、企业法律顾问资格、基层法律服务工作者执业资格之一者。2、能够专职从事基层法律服务工作的下列人员：（1）具有高等院校法学本科以上学历的；（2）具有大专以上学历，从事审判业务工作、检察业务工作、司法行政业务工作、人大法制工作、政府法制工作已满五年的。”备案程序规定：“基层法律服务工作者执业标准、基层法律服务工作者执业变更、注销和基层法律服务所的设立、变更、注销的备案每年两次，分别于每年6月30日以前、12月31日以前由各省辖市（省直管县、市）司法局报省司法厅备案，基层法律服务年度检查情况于每年4月10日前报省厅备案。”一审法院认为，本案争议的焦点为：一、被告未给原告换发基层法律工作者执业证是否为行政处罚行为，被告未书面出具不予许可的决定书，不告知理由和复议或诉讼的权利，是否属于程序违法。争议焦点二、原告1994年已获取了基层法律工作者执业证，是否应当继续保留上述资格，不需要再次核准。对争议焦点一评判如下：1、依据《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）第九条规定“设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关负责基层法律服务工作者执业核准，颁发《基层法律服务工作者执业证》。”被告邓州市司法局具有核准、颁发《基层法律服务工作者执业证》的职权。2、《行政许可法》第四十六条规定“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”基层法律工作者执业证的颁发不是行政处罚行为，而是行政许可行为。本案被告在决定不为原告换发基层法律服务工作者执业证时，确实未告知其听证。但是《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）没有就核准、颁发基层法律工作者执业证应当举行听证作出强制性规定，因此被告未事先告知原告听证权利，不违反相关规定。3、《中华人民共和国行政许可法》第三十八条规定：申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。本案中被告认为原告不符合备案、颁发基层法律工作者执业的条件，未采用书面形式告知原告，属于履行行政义务中的瑕疵行为，不属于导致行政行为被撤销的程序违法。对争议焦点二评述如下：1、《基层法律服务工作者管理办法》（司法部60号令）建立了规范的执业资格认定和执业准入控制制度。2000年12月24日，司法部组织了首次全国基层法律服务工作者执业资格统一考试。《中华人民共和国行政许可法》实施之后，国务院对所属各部门的行政审批项目曾依照《中华人民共和国行政许可法》和行政审批制度改革的有关规定，进行了全面清理。2004年5月19日，国发(2004)16号令第三批《取消和调整行政中项目的决定》第68项取消基层法律工作者执业资格许可，只保留执业许可。2004年7月1日，国务院实施国务院令第４１２号《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》，其中第75项为基层法律服务工作者执业核准。实施部门为:省级或其授权的下一级人民政府司法行政主管部门。据此，基层法律服务工作者仍属于保留的行政许可审批事项。2、《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第60号）第二条规定“基层法律服务工作者是符合本办法规定的执业条件，经核准执业登记，领取《法律服务工作者执业证》，在基层法律服务所中执业，为社会提供法律服务的人员。”第五条规定：“从事基层法律服务工作，应当具备基层法律服务工作者执业资格。具备律师资格、公证员资格或者企业法律顾问资格的人员，也可以申请从事基层法律服务工作。”第八条规定“符合本办法第六条(一)、(三)、(四)项条件，能够专职从事基层法律服务工作的下列人员，可以申请按考核程序取得基层法律服务工作者执业资格:(一)具有高等院校法学本科以上学历的(二)具有大专以上学历，从事审判、检察业务，司法行政业务工作或者人大、政府法制工作已满五年的”。第十六条规定“申请基层法律服务工作者执业登记，应当填写《基层法律服务工作者申请执业登记表》，并提交下列材料:(一)申请人的《基层法律服务工作者执业资格证书》，或者律师、公证员、企业法律顾问资格证书;……”3、2017年12月25日，《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）修改，2018年2月1日施行。其中第七条规定“具有法律职业资格或者曾经取得基层法律服务工作者执业资格的人员，符合本办法第六条第一款第一、三、四、五项规定的，也可以申请基层法律服务工作者执业核准。”第六条规定“申请基层法律服务工作者执业，应当具备下列条件:(一)拥护中华人民共和国宪法(二)高等学校法律专业本科毕业，参加省、自治区、直辖市司法行政机关组织的考试合格……”第十条规定“申请基层法律服务工作者执业核准的，应当填写申请执业登记表，并提交下列材料：（一）符合本办法第六条规定的学历证书和考试合格证明，或者第七条规定的资格证书……”。综上所述，本案原告曾取得法律顾问证书以及基层法律服务工作者执业证。但是随着时代的发展，司法部令138号提高了基层法律服务工作者执业条件，原告学历不符合修改后的基层法律服务者执业要求，亦未取得基层法律服务工作者执业资格证，其提出基层法律服务工作者执业许可申请后，被告邓州市司法局未换发基层法律服务工作者执业证并备案的事实清楚、证据充分。原告获得商品流通企业法律顾问证不是企业法律顾问资格证书，被告依照部门规章严格审查是依法行使职权的表现，符合法律规定。另，《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）颁布后，原告应该对照相关规定对自己是否符合条件作出预判，如果要继续获得执业，首先应当从提升、完善个人学历等方面入手，想当然的认为曾经获得的基层法律服务工作者执业证就是继续执业的依据，显然与相关规章有悖。故原告的辩解理由不予采纳。被告邓州市人民政府受理原告的复议申请后，通知邓州市司法局提交证据材料，进行了书面审理，作出驳回复议申请的决定，事实清楚、证据充分。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九之规定，判决：驳回原告李建业的诉讼请求。本案受理费50元由原告负担。上诉人李建业上诉称：一、一审程序违法。1.司法局认为李建业不符合执业条件，应按照法律规定撤销行政许可，而非不予备案换证；2.司法局的行为实质上是撤销了李建业的执业许可，违反法定程序。二、李建业符合执业条件。1.审查是否符合执业条件，应当适用旧规章；2.执业许可证未被撤销就证实符合条件；3.基层法律服务工作者职业资格、企业法律顾问资格已经被国务院（2004）16号决定撤销，李建业申请执业时，已不存在资格限制，李建业提交的证据证明其符合旧办法规定。三、一审判决程序违法，适用规章错误，请求二审予以纠正。被上诉人邓州市司法局答辩称：上诉人不具有“基层法律服务工作者执业资格”，不符合发证条件。司法局是依据2018年新《办法》对基层法律服务职业的核准行为，其不符合执业的条件，就不存在备案和换发新证。司法部新旧规定对于基层法律服务工作者执业资格的规定是一致的，不存在上诉人所称适用新旧规章的问题。请求二审法院驳回上诉人上诉。被上诉人邓州市人民政府无答辩意见。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致。本院认为：2018年2月1日起施行的新《基层法律服务工作者管理办法》对申请获得基层法律服务工作者执业的规定是明确的，上诉人没有提出证据证实其符合《基层法律服务工作者管理办法》第六条、第七条规定法定要件，被上诉人邓州市司法局未对上诉人进行基层法律工作者执业证备案和换证并无不妥。上诉人的上诉理由没有法律、法规或规章的依据，本院不予支持；一审判决结果适当，本院予以维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案诉讼费50元，由上诉人李建业负担。本判决为终审判决。审判长 刘 琳审判员 尹乐敬审判员 冯兴民二〇一九年九月二十三日法官助理朱立波书记员高明博