河南省修武县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0821民初298号原告：薛长青，男，1964年9月1日生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：张启平，金研律师事务所律师。被告：河南征信建筑工程有限公司，住所地：焦作市中站区许衡街道办事处院内。68714582-X。法定代表人：王为灿，总经理。委托诉讼代理人：张当智，河南河阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄甫尚立，男，1959年9月16日生，汉族，住焦作市山阳区。被告：王艳平，男，1963年6月16日生，汉族，住修武县。委托诉讼代理人：胡军拥，河南苍穹律师事务所律师。第三人：王文凤，女，1964年9月9日生，汉族，住。第三人：李保军，男，1983年8月7日生，汉族，住修武县。原告薛长青诉被告河南征信建筑工程有限公司（以下简称征信建筑公司）、被告王艳平、第三人王文凤、李保军建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月5日立案受理后，依法适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，依法转入普通程序进行审理。原告薛长青及其委托诉讼代理人张启平、被告征信建筑公司委托诉讼代理人张当智和皇甫尚立、被告王艳平委托诉讼代理人胡军拥到庭参加诉讼，第三方王文凤、李保军经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告薛长青向本院提出诉讼请求：1、依法确认被告征信建筑公司与被告王艳平的转包工程合同无效；2、被告征信建筑公司、王艳平共同返还原告垫付材料款损失660000元及利息（其中530000元自2013年1月19日起计息，130000元自2014年2月25日起计息，按同期银行贷款利息计算至实际还款之日止），并承担连带责任；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：被告征信建筑公司承包大韩社区1#2#3#工程后，将该工程转包给被告王艳平，王艳平将该工程分包给原告实际施工。为工程施工需要，在第三人王文凤处签订购买方木、模板合同，并加盖征信建筑公司项目部印章。第三人王文凤将方木、模板送到工地，工地人员出具相关收据。其中，原告垫付方木、模板款660000元。原告要求被告王艳平返还垫付660000元，被告王艳平虽承认在王文凤处签订合同，也承认大韩工地使用该方木、模板，但不支付货款。原告起诉，诉讼期间，被告王艳平同他人擅自结算，拒不支付原告垫付款项。原告薛长青和被告王艳平均未取得建筑施工企业资质；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，被告征信建筑公司与被告王艳平的转包合同无效；原告薛长青同被告王艳平之间的实际施工行为也属于无效行为。《民法通则》第六十一条规定，二被告应当返还原告垫付的660000元并赔偿利息损失。实际被告王艳平先同原告薛长青磋商合同，却同他人签订合同；先骗取原告薛长青出具820000元收据，却擅自将款项打给他人；明知原告薛长青垫付方木、模板款，却擅自同他人结算。被告王艳平的恶意十分明显。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告征信建筑公司辩称：1、原告诉讼请求第一项与事实不符，被告征信建筑公司的确是承包大韩项目，但该项目是被告征信建筑公司亲自施工，被告征信建筑公司与被告王艳平之间并没有签订转包合同，故不存在原告所说的被告征信建筑公司与被告王艳平转包合同无效的事实。故对原告第二、三项诉讼请求，被告征信建筑公司认为与其无关，被告征信建筑公司不应当承担任何责任。原告所说被告王艳平与被告征信公司是资质借用关系仅为王艳平一方所述，征信建筑公司从未承认。若是被告王艳平与征信建筑公司之间存在转包合同，请原告提供。被告王艳平辩称：一、被告王艳平只是征信建筑公司委托的项目负责人，没有转包合同，原告要求认定被告王艳平与被告征信建筑公司之间的合同无效无事实根据。二、原告主体错误：1.薛长青不是合同主体；2.被告王艳平只是项目负责人，原告列为诉讼主体错误。三、被告王艳平和第三人李保军签订的大清包合同，方木模板是大清包的合同义务，包含在工程款范围之内，且所涉工程款已经全部结清，原告要求被告再另行支付方木模板费用没有事实及法律依据。四、第三人王文凤不符合第三人要求，不应当以第三人的身份参加诉讼。综上，驳回原告诉讼请求。由于被告王艳平个人认识的原因，其并不清楚什么是借用、什么是挂靠，在后期的庭审中已对和被告征信建筑公司的关系进行了释明，实际上就是被告王艳平是征信建筑公司的负责人执行经理。根据原告诉称，被告辩称，本庭归纳本案的争议焦点为：1、本案中当事人所争执的工程施工是否存在被告征信建筑公司转包王艳平，王艳平又转包他人的情况；2、原告与被告之间是否曾经存在本案涉及的工程中转包合同关系，是否存在原告实际施工行为及原告是否具有本案的诉讼主体资格；3、原告在本案中涉及的工程中是否存在垫付方木款的情况及其垫付的数额；4、如果存在原告垫付方木款，原告垫付的方木款是否应当得到返还，以及由谁承担怎样的返还责任。针对争议焦点，原告向本院提交证据有：第一组：1、原告身份证；2、被告公司组织机构代码。证明：原、被告主体合法。第二组：王艳平和薛长青之间施工合同草稿。证明：被告曾同原告协商签订大韩新型社区1#、2#、3#楼《施工合同》。第三组：薛长青同王文凤签订的2012年7月19日《合同》。证明：1、原告为施工同王文凤签订购买方木、模板合同；2、被告明知原告为工地购买方木、模板的事实。第四组：1、薛长青等工地人员收取王文凤所送方木模板的收条18张；2、李军委证明1份；3、王文凤签字的货款明细表1张。证明：方木、模板均送至大韩新型社区1#、2#、3#楼工地。第五组：1、存款凭条7张；2、收据3张；3、证明1张。实际上是要钱时候王艳平不给钱，让薛长青打取到条，是薛长青在赵厂工地王艳平应当付的款13万元；4、王文凤证明1张。证明：原告先后支付方木、模板款660000元（其中2013年1月18日前支付530000元，2014年2月24日支付130000元）。第六组：这个案件诉讼的一二审以及发回重审的相关笔录以及周庄法庭调取王文凤的笔录。证明：1、被告认可曾同原告商量施工合同事宜；证明被告否定同原告存在合同关系；2、被告王艳平让其妻带征信建筑公司项目部印章前去获嘉签订合同，征信公司在合同上加盖项目部公章。第七组：裁定书、判决书两份。证明：本案诉讼的事实。第八组：1、和小平证明1张；2、王艳平、李保军系姻亲关系的说明；3、李保军取工资款条据1张；4、钢筋工协议书1份；5、森强模板条据2张；6、混凝土泵租赁合同1份；7、挑架槽钢租赁合同一份，发货单2张；8、施工记录9张；9、方木模板记录2张；10、与李保军结账草底6张；11、工人饭款总明细一张。证明：方木款是薛长青同王艳平单独结算。被征信建筑公司没有向本院提交证据。被告王艳平向本院提交证据有：一、李保军与王艳平签订的施工劳务合同，李保军、薛长青与王艳平签订的赵厂施工合同，证明：1、王艳平以大清包的形式与李保军签订有施工合同，机器设备及模板等周转材料由承包人承担；2、李保军和薛长青一直是合伙关系。3、大韩工地所有的工程款均已经结清，方木、模板的费用包含在总工程款之内。二、薛长青所书写提交给李保军的《大韩123#楼包工薛长青李保军对账后纪实》证明：1、李保军与薛长青之间属于合伙关系，木材和模板属于大清包的范围，包含在总工程款之内。2、根据内容第1、2、3条显示：截止2013年2月14日李保军和薛长青共计收到被告的工程款5994000元，李保军尚有35517元的投资没有收回，薛长青尚有161483元的投资没有收回；结合第4条，可以说明截止到双方对账之时，双方对外投资已经结算清楚。方木模板的购买款也是双方共同投资，2013年1月31日前，李保军和薛长青共同尚欠方木模板326950元。同时说明薛长青陈述方木模板的钱是其个人所垫付是虚假的。根据该记账纪实完全可以说明截止到2013年2月14日双方对合伙期间所有账目已经进行结算，包含之前共同支付的模板方木钱，同时可以证明原告薛长青在诉状中以及当庭陈述是虚假的。三、支付王文凤存款凭条、王艳平给王文凤所打欠条：1、证明指向是原告所称垫付660000是虚假诉讼，最后的340000是被告扣除薛长青130000元工程款，扣除了李保军210000的工程款后，由王艳平直接支付给王文凤。2、说明李保军和薛长青之间系合伙关系，所有的方木模板均是二人共同支付的。四、付款收据26张、转存款凭21张以及工程结算清单汇总21张：1、按照大清包合同被告已经全额支付工程款共计9980000元，方木模板包含在大清包工程款内。2、在支付过程中，大部分是李保军支取，有820000是薛长青支取。说明薛长青和李保军之间系合伙关系，共同购买方木模板是他们的合伙义务。3、薛长青要求被告再另行支付木材款没有事实及法律依据。五、王文凤、吴明胜、麻在生的证明证实李保军和薛长青是合伙关系。吴明胜是钢筋工，在被告提交的对账后纪实显示吴明胜、麻在生二人，同时说明原告所提交的钢筋承包合同是不真实的。六、翟秋生、韩永斌、李海忠证人证言，证明李保军和薛长青实际上合伙关系，共同承包的大韩项目。证明涉案方木模板在工程结束后由李保军和薛长青平分后，已经分别拉走处理。七、李保军证明2份，证明前期的方木模板款是李保军委托薛长青支付的，后一起结算，与王艳平无关。同时证明李保军与王艳平之间已经结算完毕，共9980000元，大清包所有的周转材设备均含在大清包的房屋之内，并且项目部的章是李保军所刻的，与王艳平无关。八、李保军出具的说明，证明李保军和薛长青是合伙关系，涉案方木模板在工程结束后由李保军和薛长青平分后，已经分别拉走处理。九、中级人民法院庭审笔录及薛长青的询问笔录。1、薛、李是合伙关系，2、大清包的整个工程款中包含方木模板款。十、（2017）豫0821民初1354号庭审笔录及案卷证据材料。关于证人出庭作证，由于在（2018）豫0821民初1354号案件庭审中证人已经出庭作证，本次庭审不再申请证人出庭作证。第三人李保军未向本院提交证据。第三人王文凤未向本院提交证据。根据原告的起诉，被告的答辩，当事人提交的证据及当事人对证据的质证意见，本院确认案件事实如下：被告征信建筑公司承包大韩新社区１#２#３#楼工程，被告王艳平是该项目部负责人。被告王艳平与原告薛长青协商将相关工程承包给原告施工并在没有形成书面合同的情况下由原告开始投入施工。2012年7月19日，原告与第三人王文凤签订方木、模板购买合同，被告王艳平让其妻子携征信建筑公司大韩新社区1#2#3#楼项目部公章随原告薛长青前去签订合同，原告薛长青、供货方王文凤分别在合同乙方、甲方处签字，被告王艳平妻子在购买合同上加盖了征信建筑公司大韩新社区1#2#3#楼项目部公章。合同签订后，王文凤便开始派人送货至被告征信公司大韩新社区1#2#3#楼工地，履行合同。原告薛长青陆续共支付给王文凤方木模板款项660000元。在原告已开始施工之后，被告王艳平与第三人李保军签订工程承包合同。但被告王艳平与第三人李保军签订施工合同的情况未向原告薛长青及时告知，原告薛长青陆续支付方木模板款项达660000元给第三人王文凤而不知被告王艳平与第三人李保军签订工程承包合同。二被告及第三人李保军均没有向原告退还660000元方木模板款。为此，原告要求被告征信公司、王艳平共同承担返还原告垫付的660000元方木、模板款并赔偿相应的利息损失。本院认为：原告诉称被告征信建筑公司与被告王艳平签订转包工程合同并请求法院确定合同无效，但被告征信建筑公司与被告王艳平均不认可，且原告没有提供足够的证据加以证明被告征信建筑公司与被告王艳平签订有转包工程合同；所以原告的诉讼请求本院不予支持。缔约过失责任是指在合同订立过程中，合同一方当事人因违背诚实信用原则，而导致另一方遭受损失，有过错一方应当对另一方遭受损失承担赔偿责任的一种法律制度。本案中，被告王艳平在没有发包工程资质的情况下与原告薛长青协商发包与承包工程事宜，在与原告磋商订立合同并已开始实施后，不告知原告又与第三人李保军签订承保合同；在明知原告垫付有方木模板工程款的情况下将工程款支付给第三人李保军，主观过错明显，依法应与征信建筑公司共同承担返还垫付款、赔偿损失的责任。被告征信建筑公司作为大韩新社区1#2#3#工程的承包者，被告王艳平是被告征信建筑公司该项目负责人，所以关于该项目工程施工中的缔约过失责任被告征信公司应当承担责任。被告征信建筑公司与被告王艳平违背诚实信用，应对原告垫付的660000元方木模板款予以返还，并赔偿给原告造成的损失。被告王艳平称原告薛长青与第三人李保军是伙关系，没有书面合伙协议的证据，没有对出资、盈亏承担的约定及管理分工等方面的证据；所以关于原告薛长青与第三人李保军是合伙关系的证据不足，本院不予采信。故依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南征信建筑工程有限公司、被告王艳平于本判决生效后十日内，共同返还原告薛长青垫付的方木、模板款660000元及利息（其中530000元自2013年１月19日起计算；130000元自2014年２月25日计算，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决确定还款之日止）。如果二被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告薛长青其他诉讼请求。案件受理费10400元，由二被告承担，暂由原告垫付，待执行时一并结清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。审 判 长  范 鑫人民陪审员  焦玉玲人民陪审员  范桂芳二〇一九年九月五日书 记 员  李学利