山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3473号上诉人（原审被告、原告）：青岛东方正远贸易有限公司，住所地山东省青岛市城阳区夏庄街道秦家小水村。法定代表人：靳晓青，该公司总经理。委托诉讼代理人：焦娜，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵英君，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：张晓庆，女，1977年10月1日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：张轶能，男，1950年12月5日出生，汉族，住烟台市芝罘区。上诉人青岛东方正远贸易有限公司（以下简称东方正远）因与被上诉人张晓庆劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方正远上诉请求：依法撤销烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10093号民事判决；不予支付张晓庆2016年12月至2017年6月待岗生活费8449元，不予支付张晓庆2016年未带新年休假工资1128元。事实与理由：一审判决书判令东方正远向张晓庆支付2016年12月至2017年6月的待岗生活费8449元错误，东方正远已经与其在2016年12月3日起解除了劳动关系，则其后就不存在向张晓庆发放待岗生活费的义务。一审判令东方正远支付2016年带薪年休假工资错误，张晓庆产假休假时间为2016年6月1月至2016年11月20日，且其产假期满后再未到公司上班，其当年度不在岗时间为7个月之久，不应再享受当年度年休假。张晓庆辩称，一审判决认定事实清楚，依据法律正确。张晓庆向一审法院诉讼请求：判令东方正远：1、支付2016年12月至2017年7月待岗生活费（1710×6+1810×2）；2、支付2016年带薪年休假工资1417.93元（3084÷21.75×5×2）；3、解除张晓庆与东方正远的劳动关系，为张晓庆出具解除劳动合同证明书。一审法院认定事实：张晓庆于2010年到东方正远上班，月工资3000元左右。双方签订了劳动合同，最后一期劳动合同期限至2016年7月26日。东方正远为张晓庆缴纳了2010年12月至2016年12月的社会保险。关于张晓庆工作的起始时间，张晓庆主张是2010年7月26日，但不能举证；东方正远主张是2010年12月1日，对此提交了加盖“青岛市就业服务中心就业备案专用章”的《青岛市就业登记表》，显示与张晓庆签订了期限自2010年12月2日至2013年12月2日的劳动合同，备注该表存入职工个人档案。张晓庆对该证据真实性无异议，但主张其中记载内容与事实不符。张晓庆在青岛第一百盛有限公司烟台分公司东方正远的专柜店面任店长，在岗工作至2016年5月31日，6月1日起休产假，并于当月9日剖宫产方式分娩，之后未再上班。张晓庆主张其休产假至2016年11月20日，提交了加盖青岛市社会保险事业局市南分局印章的《青岛市城镇职工生育保险参保单位职工生育津贴审批表》，显示产假天数173天。东方正远主张张晓庆产假至11月5日，提交了张晓庆5月20日填写的产假请假条，其中请假时间为2016年6月1日至11月5日。张晓庆对请假条的真实性无异议，但主张请假时无法预见需剖宫产。2016年11月30日，东方正远做出《员工休假返岗通知书》，告知张晓庆“于2016年11月20日产假到期，经公司研究决定，委任你在烟台区域负责公司旗下埃维利羽绒服的销售工作，限你于收到本通知之日起2日内报到上班”。张晓庆主张东方正远与烟台百盛签订的合同于2016年10月到期，东方正远在烟台百盛的专柜店面已经撤柜，张晓庆原销售埃维奥斯品牌服装，《员工休假返岗通知书》要求张晓庆在烟台区域负责埃维利羽绒服的销售，但未说明工作地点、岗位、时间及薪酬，张晓庆无法报到。张晓庆对此提交了下列证据：1、2016年张晓庆与张立伏的手机通话录音，录音中张立伏表示东方正远与烟台百盛的合同结束马上就要撤柜；2、2016年12月5日张立伏与张晓庆的通话录音，录音中张立伏要求张晓庆到青岛报到培训；3、2016年12月10日人资部姜姓工作人员与张晓庆的通话录音，内容为协商解除劳动合同。4、2016年12月1日东方正远给张晓庆邮寄员工休假返岗通知书的存根，证明张立伏是东方正远的工作人员。东方正远主张其单位无张立伏及姜姓人资人员，存根中的张立伏非录音中的张立伏，不认可录音真实性。张晓庆就张立伏及姜姓人员的身份无证据证明。东方正远主张埃维利和埃维奥斯都是东方正远经营的品牌，东方正远在烟台地区仅有烟台百盛一个专柜，《员工休假返岗通知书》系要求张晓庆返岗，即回原工作地点和岗位，无需单独说明，张晓庆未按时返岗即为旷工；东方正远在烟台百盛的专柜店面2017年1月撤柜，正常经营至2016年12月，并提交了东方正远通过烟台百盛联销系统查询打印的2016年11月、12月供应商对账单，主张其中的成本金额为销售金额。张晓庆对上述对账单真实性无异议，但主张东方正远与烟台百盛签订了保底销售合同，即保证一年之内达到一定销售金额，其合同于2016年10月到期，但本年度销售额不足，对账单中体现的成本金额实际为东方正远支付给烟台百盛补足保底金额的钱款。东方正远未说明与烟台百盛的合作合同何时到期，也未提交合同书及烟台百盛关于其撤柜具体时间的证明。东方正远主张因张晓庆自2016年11月6日起旷工，于2016年12月3日决定与张晓庆解除劳动合同，并办理了社会保险减员停缴手续。东方正远提交了《关于与张晓庆解除劳动合同的决定书》，该决定书未送达到张晓庆。2017年6月30日，张晓庆向东方正远邮寄了《解除劳动合同通知书》，以东方正远2016年7月26日后未续签劳动合同、未支付哺乳期待岗生活费、未缴纳2016年12月之后的社会保险费为由提出解除劳动合同，并且要求支付经济补偿金。东方正远7月1日收到该通知书，并于7月6日向张晓庆邮寄《解除与张晓庆解除劳动合同的通知与确认函》，表示不认可张晓庆提出解除合同的行为，东方正远已因张晓庆旷工于2016年12月3日决定与张晓庆解除劳动合同，张晓庆收到该确认函。东方正远未向张晓庆出具解除或终止劳动合同证明书。东方正远向张晓庆支付工资至2016年5月31日，生育保险基金向张晓庆支付了产假期间的生育津贴。张晓庆提交了2015年4月至2016年5月工资支付的银行卡个人账户账单，东方正远无异议。东方正远未提交原始工资台账，提交了张晓庆2016年1月至5月的工资明细表，张晓庆对其中的工资数额无异议。工资表显示，张晓庆2016年1月至5月平均每月应发工资为3067.8元。东方正远另主张2016年5月张晓庆未完成绩效应扣发140元工资，但由于表格公式错误，未扣发的同时多发了140元，本月工资作为计算依据时应扣除280元。张晓庆对东方正远的该主张不认可，东方正远无证据证明该主张。关于带薪年休假，张晓庆主张2016年度应休5天年休假，东方正远未安排休假，应支付带薪年休假工资。东方正远主张张晓庆2016年未上班达7个月之久，不应再享受当年度年休假。东方正远另提交张晓庆2015年12月至2016年11月全年的工资明细表，以证明张晓庆月工资1474元，2015年12月至2016年5月正常出勤，从2016年6月1日开始休产假至2016年11月20日止，没有发放工资。东方正远不认可张晓庆应当享受带薪年休假的工资待遇，认为带薪年休假工资的计算标准有误，仲裁部门取的前半年的月平均工资，东方正远提交的每日68元的工资标准是剔除了加班工资以后的全年月平均工资，即便是计算年休假的待遇也应当以此为准。张晓庆对该证据真实性有异议，表示该工资表与银行流水不一致。2017年4月28日，张晓庆向烟台市劳动人事争议仲裁委员会（下称市仲裁委）提出仲裁申请，要求确认2016年7月26日至2017年4月28日存在劳动关系，并要求东方正远支付2016年12月1日至2017年4月28日工资13430元、带薪年休假工资2593元。当日，张晓庆亦向青岛城阳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求东方正远支付违法解除劳动合同赔偿金3.5万元、带薪年休假工资1.2万元、2016年12月至2017年4月工资1.25万元、确认2016年7月26日至2017年4月28日与张晓庆存在劳动关系。张晓庆分别于2017年5月9日、6月12日撤回以上仲裁申请。2017年7月5日，张晓庆申诉至市仲裁委，请求裁决东方正远：1、支付经济补偿金21588元；2、支付2016年12月-2017年7月待岗生活费13880元；3、支付2016年未休带薪年休假工资1477.93元；4、出具解除劳动合同证明书、办理档案关系转移手续。该委对张晓庆第1项请求做出烟劳人仲案字（2017）第288-2号裁决书，裁决东方正远支付张晓庆经济补偿金12670元。该裁决为终局裁决，现已生效。该裁决书认定：张晓庆2016年11月20日产假到期，双方劳动合同期限应顺延至张晓庆哺乳期满即2017年6月9日。东方正远主张2016年12月3日决定与张晓庆解除劳动合同，但未送达给张晓庆，该解除决定未生效。2017年6月9日，依法顺延后的劳动合同期满，双方均未表达过续签意愿，劳动合同即行终止。张晓庆2017年6月31日邮寄《解除劳动合同通知书》和东方正远7月6日邮寄《解除与张晓庆解除劳动合同的通知与确认函》的行为均在双方劳动合同终止之后，不具有法律效力。该委对张晓庆第2至4项请求做出烟劳人仲案字（2017）第288-1裁决书，裁决：1、东方正远支付张晓庆2016年12月至2017年6月待岗生活费8449元；2、东方正远支付张晓庆2016年未休带薪年休假工资1410.48元；3、东方正远为张晓庆出具终止劳动合同证明书，办理档案关系转移手续；4、驳回张晓庆的其他仲裁请求。张晓庆、东方正远均不服，先后诉至一审法院。一审法院认为，（一）张晓庆原在东方正远位于烟台百盛的专柜店面工作，关于东方正远与烟台百盛的合同期限及该专柜撤柜的时间，双方主张不一致。东方正远提交的《青岛第一百盛有限公司烟台分公司供应商对账单－联销》系间接证据，不足以证明东方正远烟台百盛专柜的撤柜时间。东方正远作为与烟台百盛的合作方，持有双方的合作合同，有义务提交合作合同及从烟台百盛撤柜具体时间的证据。东方正远未提交上述证据，应承担不利后果。对东方正远关于其烟台百盛专柜2016年11月和12月正常经营、2017年1月撤柜的主张不予采信。张晓庆是东方正远的职工，东方正远负有管理义务，2016年11月20日张晓庆产假到期后东方正远未进行妥善安置，认定张晓庆旷工缺乏事实依据，应视为安排张晓庆待岗，东方正远应支付基本生活费。双方劳动合同于2017年6月9日终止，2016年11月20日后东方正远未支付张晓庆任何待遇，张晓庆要求东方正远支付2016年12月至2017年6月生活费的请求，予以支持，具体数额为8449元（1710×6×70%+1810×70%）。张晓庆要求支付2017年7月生活费无事实和法律依据，不予支持。（二）关于工资，张晓庆对东方正远提交的2016年1月至5月工资表无异议，予以采信。东方正远无证据证明2016年5月张晓庆未完成绩效及错发情况，对其主张不予采信。依据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，职工连续工作一年以上的享受带薪年休假，累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。张晓庆2016年6月1日起休产假至11月20日，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条的规定，职工依法享受的产假不计入年休假假期，故休产假不影响张晓庆依法享受年休假；此后张晓庆在家待岗，不应享受带薪年休假。2016年度张晓庆应享受年休假4天。《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。东方正远已支付了张晓庆出勤工资，还应支付差额1128元（3067.8元÷21.75天×4天×200%）。东方正远主张根据日工资68元为基数计算，证据不足，不予支持。（三）《劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。双方劳动合同终止后，东方正远未向张晓庆出具终止劳动合同证明，对张晓庆要求出具证明书的请求，予以支持。判决如下：一、限青岛东方正远贸易有限公司于本判决生效之日起10日内支付张晓庆2016年12月至2017年6月待岗生活费8449元。二、限青岛东方正远贸易有限公司于本判决生效之日起10日内支付张晓庆2016年未休带薪年休假工资1128元。三、限青岛东方正远贸易有限公司于本判决生效之日起15日内为张晓庆出具终止劳动合同证明书。四、驳回张晓庆的其他诉讼请求。案件受理费20元，由东方正远负担。二审中，双方当事人没有提交证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方劳动关系被生效劳动仲裁裁决书确定于2017年6月9日终止，上诉人称双方劳动关系于2016年12月3日解除没有事实依据，其理应支付被上诉人2016年12月至2017年6月期间的待岗生活费。上诉人以被上诉人休产假和不在岗时间超过7个月，不应再享受当年度的带薪年休假，产假和带薪年休假均是劳动者应享受的法定假期，法律没有规定二者可以折抵或选择一项享受，上诉人该项主张没有法律依据。上诉人上诉请求不成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由青岛东方正远贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月二日书记员 徐颖欣