江苏省连云港市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）苏07执异71号申请人：连云港佐源食品加工有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区。法定代表人：吴志忠，董事长。委托诉讼代理人：姚建成，江苏港人律师事务所律师。被申请人：连云港市院前建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市连云区。法定代表人：侍太宝，经理。委托诉讼代理人：张随来，连云区朝阳法律服务所法律工作者。本院在执行连云港市院前建设工程有限公司（以下简称院前公司）与连云港佐源食品加工有限公司（以下简称佐源公司）建设工程施工合同纠纷一案中，佐源公司申请不予执行连云港仲裁委员会作出的（2017）连仲字第0114号裁决。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。申请人佐源公司称：1.申请人与被申请人没有仲裁协议，连云港仲裁委员会无权仲裁。申请人与被申请人就涉案工程签订过两份《建设工程施工合同》，其中2010年4月1日签订的合同约定了仲裁条款，2011年12月31日签订的合同没有约定仲裁条款。申请人于2011年12月31日才向被申请人发出《中标通知书》，在此情况下双方才有可能签订《建设工程施工合同》，而仲裁庭依据2010年4月1日签订的《建设工程施工合同》仲裁，不是双方真实意思表示。因此，双方应以2011年12月31日签订的《建设工程施工合同》作为依据，而2011年12月31日签订的合同没有仲裁条款，连云港仲裁委员会以2010年4月1日合同无效但不影响仲裁条款的效力予以仲裁没有法律依据。2.被申请人隐瞒了影响公正裁决的证据。涉案工程签订了两份《建设工程施工合同》，2010年4月1日签订的合同不是双方当事人真实意思表示，该合同被仲裁庭认定无效。被申请人在申请仲裁时提交2010年4月1日签订的合同，故意隐瞒2011年12月31日签订的《建设工程施工合同》，该合同中没有约定仲裁条款，且对涉案工程约定了固定单价，直接影响到本案是否需要鉴定，影响到本案的实体裁决。3.本案不适用《中华人民共和国仲裁法》第二十条之规定，申请人在得知没有仲裁约定的第一时间提出了仲裁管辖异议。申请人于2018年10月到连云港仲裁委员会查询才得知有仲裁案件，随后聘请律师处理此案。律师到申请人处多方查询找到2011年12月31日签订的《建设工程施工合同》，当日提出管辖权异议，符合法律规定。仲裁庭认定申请人没有在首次开庭前提出仲裁管辖异议没有事实依据。作为被申请人有义务提供完整的证据，而被申请人隐瞒了本案重要证据，导致仲裁庭受理此案，且申请人在掌握证据的第一时间提出了管辖异议。4.仲裁程序违法。在2018年12月13日开庭过程中，仲裁人员心不在焉，不认真听取申请人意见，仲裁人员玩手机、开庭抽烟，极端不负责任，被申请人的委托代理人俞佃台也不是该公司员工，申请人提出其不具有代理资格，而仲裁庭不予答复也不予审查，仲裁程序违法。5.本案认定事实、适用法律均错误。本案涉及施工主体、仲裁主体是否适格、工程质量、选择《建设工程施工合同》作为定案依据、工程价款在有固定单价的情况下是否仍用评估报告、工程价款是否享有优先权等一系列法律问题，而仲裁庭对申请人提出的问题不予回应，其仲裁裁决不具有公正性。被申请人院前公司辩称：1.院前公司与佐源公司于2010年4月1日订立了建设工程施工合同，该合同系双方实际履行的合同，院前公司按照合同约定进行了施工，且已施工工程经验收合格。双方于2011年12月31日订立的合同系院前公司应佐源公司的要求加盖公章，佐源公司只说是办理相关手续使用。在订立合同之前，院前公司已经实际施工、部分工程已经完工并经验收合格。佐源公司在院前公司盖章以后并没有将该合同给院前公司。2011年签订的合同中列明的工程内容全部包含在2010年签订的合同工程内容之中。院前公司与佐源公司于2012年10月13日订立的协议书中明确约定双方确定的执行合同的依据是2010年签订的合同，在2010年合同中，双方明确约定解决争议的方式为仲裁，因此连云港仲裁委员会有权管辖。本案在仲裁期间，仲裁庭分别于2017年6月21日、2018年10月22日、2018年12月13日三次开庭审理。佐源公司于2018年10月26日书面提出管辖异议，根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条规定，当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出；根据《连云港仲裁委员会仲裁规则》第九条第一项、第二项规定，当事人对仲裁协议的存在、效力或者仲裁案件的管辖权、主体资格有异议，可以提出管辖权异议。管辖权异议应当在仲裁庭首次开庭前书面提出。根据以上规定，佐源公司认为连云港仲裁委员会无权仲裁没有事实和法律依据。2.院前公司申请仲裁以后，仲裁庭依法向佐源公司送达了相关申请书、证据及开庭通知。2017年6月21日第一次开庭时，佐源公司没有人出庭参加仲裁。现佐源公司主张2018年10月到连云港仲裁委员会才得知有仲裁案件，明显是虚假的，其提出管辖异议的时间超出了法定期限。3.2011年12月31日签订的合同约定的工程价款为8540343.46元，截止院前公司仲裁时，佐源公司已支付工程款2000万元，远远高于合同价款，佐源公司认为涉案工程约定了固定单价从而不需要鉴定的观点是毫无根据的。4.仲裁程序合法，认定事实清楚。在仲裁期间，为查明相关案件事实，院前公司安排项目负责人俞佃台参加仲裁，并不违反法律规定。佐源公司及其代理人在仲裁期间也认可俞佃台参与整个施工过程，施工期间，院前公司与佐源公司订立的多份协议书都是俞佃台代表公司签名。5.仲裁裁决对院前公司承建涉案工程部分折价或者拍卖所得价款享有优先受偿权，有事实和法律依据。佐源公司以其他案件未认定价款优先受偿权而不应认定院前公司享有优先权的观点是毫无根据的。6.佐源公司提出不予执行仲裁裁决申请，其目的是为了拖延时间，该行为有违诚实信用原则，请求法院查明事实，驳回申请人佐源公司不予执行（2017）连仲字第0114号裁决的申请。在本院审查过程中，申请人佐源公司与被申请人院前公司均未提交证据。本院经审查，查明事实如下：2010年4月1日，佐源公司（发包人）与院前公司（承包人）签订《建设工程施工合同》及《土建施工合同补充协议》一份，合同约定工程名称为办公楼、食堂、宿舍、食品车间、天然冰车间、原糖库、门卫、制糖车间、产品展示厅工程，合同约定解决争议方式选择向连云港仲裁委员会申请仲裁。2011年12月31日，佐源公司向院前公司发出《中标通知书》一份，通知院前公司为佐源公司的办公楼、食堂、宿舍、产品展示厅工程的中标人。2011年12月31日，佐源公司（发包人）与院前公司（承包人）签订《建设工程施工合同》二份，其中合同一约定工程名称为办公楼、食堂、职工宿舍、产品展示厅工程，合同二约定工程名称为动力车间、原糖库三、成品库二工程。合同对解决争议方式未约定仲裁条款。2012年10月13日，佐源公司与院前公司签订《协议书》一份，约定双方签订的佐源公司动力车间、成品库二、原糖库三土建施工协议是专门为招投标和备案之所用，不属于上述三项工程双方的任何执行依据，如因此发生经济纠纷，不具有任何法律效力，上述三项工程的执行依据，仍按双方签订的整体大本合同执行。2013年5月15日，佐源公司与院前公司签订《施工协议》一份，约定工程项目为佐源公司厂区排水管道、井、厂区道路施工。2013年8月16日，佐源公司与院前公司签订《施工协议》一份，约定工程项目为单晶冰车间一、单晶冰车间二、箱冰车间（成品库）的管道沟、地下池体、设备预埋件施工。2013年10月11日，佐源公司与院前公司签订《施工协议》一份，约定工程项目为单晶冰、箱冰车间（天然冰一、二、成品库）地坪内加钢筋施工。院前公司于2010年4月开始施工，至2014年陆续完成相关工程项目。因涉案部分工程的钢结构系佐源公司发包给盐城爱菲尔菌菇装备科技有限公司进行施工，且未施工完毕，涉案工程的工程项目均未进行竣工验收，工程已于2014年3月停工。佐源公司先后支付院前公司工程款2200万元。2017年2月16日，院前公司向佐源公司发出《解除合同通知》，表示因佐源公司将制糖车间钢结构承包给他人施工，且至今未开工，导致院前公司无法施工，院前公司决定解除建设工程施工合同。此后，双方因工程款结算等问题产生纠纷，院前公司向连云港仲裁委员会提起仲裁，请求裁决：1.解除2010年4月1日《建设工程施工合同》；2.佐源公司给付工程款1300万元及利息5万元，院前公司有权就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；3.佐源公司承担仲裁费用。连云港仲裁委员会于2017年4月27日受理双方的争议，并在仲裁期间根据院前公司的申请，委托江苏瑞杰项目管理顾问有限公司对涉案工程院前公司已完成工程量进行了造价鉴定。2019年4月2日，连云港仲裁委员会作出（2017）连仲字第0114号裁决书，裁决：1.佐源公司于裁决书送达后十日内向院前公司支付工程款10427609.41元及利息50000元，院前公司对其承建的涉案工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿（优先受偿不包括利息50000元）；2.驳回院前公司的其他仲裁请求。本院认为，佐源公司将涉案工程发包给院前公司，为此，双方于2010年4月1日签订了《建设工程施工合同》及《土建施工合同补充协议》，上述合同签订以后，院前公司即进场施工。2011年12月31日，佐源公司就涉案工程虽向院前公司发出《中标通知书》，并与院前公司签订两份《建设工程施工合同》，但根据双方2012年10月13日签订的《协议书》来看，2011年12月31日双方签订的《建设工程施工合同》仅是为了招投标和备案所用，双方仍然是按照2010年4月1日签订的合同进行履行，而在2010年4月1日的合同中，双方对于解决争议的方式明确约定为向连云港仲裁委员会申请仲裁，且在2010年4月1日签订的合同之后，双方虽又签订了多份协议，但对解决争议的方式均未作出变更，故连云港仲裁委员会依据2010年4月1日签订的合同中所约定的仲裁条款对本案享有管辖权。因此，本院对佐源公司主张“申请人与被申请人没有仲裁协议，连云港仲裁委员会无权仲裁”的理由不予采信。连云港仲裁委员会受理此案后，依法向佐源公司送达了仲裁通知书、仲裁规则、仲裁员名册、开庭通知书等材料，但佐源公司并未在规定时间内选定仲裁员，亦未在确定的时间内参加第一次仲裁庭审。在第二次仲裁庭开庭时，佐源公司当庭对院前公司委托代理人俞佃台的代理资格表示无异议，其应诉答辩的行为亦应视为对连云港仲裁委员会审理本案的认可。虽然佐源公司于第二次仲裁庭开庭之后提出了管辖异议，但该申请已经超过了《中华人民共和国仲裁法》和《连云港仲裁委员会仲裁规则》规定的时间，仲裁庭对其管辖异议予以驳回，有充分的事实和法律依据。同时，在仲裁庭第三次开庭时，佐源公司当庭提交了本案全部施工合同及协议，包括双方于2011年12月31日签订的《建设工程施工合同》，仲裁庭亦组织了双方进行了质证，不存在隐瞒足以影响公正裁决的证据的情形。因此，本院对申请人主张“本案不适用《中华人民共和国仲裁法》第二十条之规定”、“仲裁程序违法”和“被申请人隐瞒了影响公正裁决的证据”的理由亦不予采信。佐源公司虽主张仲裁员在开庭时心不在焉、不认真听取申请人意见、玩手机、抽烟，但其并未提供证据予以证明，且其提出的上述主张以及主张“本案认定事实、适用法律错误”的理由亦不属于人民法院审查不予执行仲裁裁决的范围，故本院对其上述理由不予审查。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（十一）项规定，裁定如下：驳回申请人连云港佐源食品加工有限公司不予执行连云港仲裁委员会（2017）连仲字第0114号裁决的申请。本裁定送达后即发生法律效力。审 判 长  徐 峰审 判 员  乙 斌审 判 员  刘 宁二〇一九年九月二十三日法官助理  寇运龙书 记 员  刘明朗