长春汽车经济技术开发区人民法院民 事 裁 定 书（2019）吉0192民初1496号原告：张明亮，男，汉族，1982年10月26日生，现住辽宁省。委托代理人：黄晶，辽宁同方（鞍山）律师事务所律师。被告：磐翔机电股份有限公司（曾用名大连磐翔机电工程有限公司），住所地辽宁省大连经济开发区。法定代表人：宋岩，经理。委托代理人：张桂荣，该公司员工。委托代理人：李自立，该公司项目经理。被告：中国建筑第八工程局有限公司东北分公司，住所地辽宁省大连市沙河口区。法定代表人：李献运，经理。委托代理人：刘加清，该公司员工。原告张明亮诉被告磐翔机电股份有限公司（简称磐翔公司）、被告中国建设第八工程局有限公司东北分公司（简称中建八局）工程款纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张明亮及其委托代理人黄晶，被告磐翔公司的委托代理人张桂荣、李自立，被告中建八局的委托代理人刘加清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2016年长春汽车城万达广场投资有限公司开发了长春车城万达广场项目，该工程由被告中建八局总承包。后被告中建八局将工程承包给被告磐翔公司。2016年3月27日，被告磐翔公司与原告签订分包协议书，约定长春车城万达商业广场的水暖工程由原告负责施工。现涉案工程已全部施工完毕，验收合格，被告尚欠原告114555.97元工程款未予给付，此后原告对所欠工程款事宜与被告磐翔公司协商未果，现诉至人民法院。请求判令：一、被告磐翔公司，向原告支付工程施工费用53364.91元及质保金60771元，总计114135.91元。二、被告中建八局对原告前述诉请承担连带给付责任。三、二被告对诉讼费承担连带责任。被告磐翔公司答辩称：原告的起诉与我们之前签的（农民工劳务费用）协议不一致，不同意原告的诉讼请求，且质保期尚未完成，结算金额与事实不符；与原告双方都结算完了，原告没有签字。被告中建八局答辩称：不同意原告请求，原告与我公司没有合同，案涉工程我公司已合法分包给磐翔公司，且我公司与磐翔公司已结算完毕，并按合同履约了，结算金额6913118.08元，除了百分之五的质保金，其余均已给付。我公司不应承担任何责任，请法院驳回原告对我公司的诉请。本院经审理查明：2016年3月27日原告与被告磐翔公司的前身大连磐翔机电工程有限公司签订《劳务分包协议书》，原告承包被告承包的万达广场项目建设工程的水暖工程部分。合同1.7约定被告建设工程范围内每平方米以17元的价格结算，最终合同总价由固定合同单价计算的总价与变更总价之和计取。合同10.3约定质保金的比例为总工程价款的百分之五。合同20.2约定质保期为工程竣工验收约定质量标准之日起两年。2018年2月13日，被告与原告及被告中建八局三方人员，根据施工图纸，测算了原告施工建筑面积，并制作了《长春车城万达广场项目1-15建设面积》材料及承诺书各一份，三方对原告方施工的工程面积、数额进行结算后，确认应给付工程款1215432元，应扣除的维修保证金60771元，已付款99万元，合计欠原告工程款164661元及房租费1万元合计174661元。面积对账材料中对增加的工程量部分约定“关于增加工程量签证按实际应付额后期支付，前期由公司提供的工具等费用，从工程款中扣除。（金额可根据清单另议）”。被告磐翔公司并承诺其与被告中建八局结算后即支付原告所欠上述工程款。2018年9月17日，被告磐翔公司工程预算员小崔通过微信向原告发送了《水暖签证明细、长春万达给排水增加工程量》等电子表格，根据表格记载内容，总包大变更清单产生的工程费用28421.02元、业态调整后产生的工程费用21045元，水暖签证产生的工程款数额3898.89元。三项合计53364.91元。2019年3月12日，中建八局等本案三方当事人及原告班组的8名工人达成《关于磐翔机电长春车城万达广场项目与水暖张明亮班组解决农民工劳务费用的协议》一份，记载有如下内容：“水暖工程劳务承包人张明亮与磐翔公司因长春车城万达水暖劳务工程结算问题发生争议，截止2018年2月13日，张明亮拖欠其班组工人劳务费172662元，2018年12月25日，磐翔公司向张明亮支付3万元，截止本协议签署时，张明亮班组拖欠工人劳务费缺口142662元。”并通过该协议约定由磐翔公司替张明亮先行垫付这8人劳务费，张明亮在磐翔公司垫付该费用后3个月内向有管辖权的人民法院提起诉讼，由人民法院判决与磐翔公司关于长春车城万达广场水暖工程结算争议，其判决结果作为磐翔公司的垫付款数额与张明亮进行多退少补的结算依据。张明亮在磐翔公司履行协议（垫付上述款项）后，未如期向人民法院起诉解决结算争议，磐翔公司替张明亮支付的142662元由张明亮于1个月内向磐翔公司全额支付。2019年6月12日，原告就其与二被告间的工程款纠纷一事诉至我院。庭审中，被告磐翔公司出示中建八局为其出具的结算材料中体现涉案工程的施工面积为65000平方米，而涉案工程图纸及合同约定面积为71000多平方米，结算金额为6913118.08元。被告磐翔公司称尚未取得其与中建八局间的最终结算文件。中建八局称磐翔公司与其就涉案工程的工程款已结算完毕，中建八局认可尚只有磐翔公司的质保金未向磐翔公司支付。上述事实有《劳务分包协议书》、《长春车城万达广场项目1-15建设面积》、承诺书、《关于磐翔机电长春车城万达广场项目与水暖张明亮班组解决农民工劳务费用的协议》、微信聊天截图，《水暖签证单》、《长春车城大商业一版图专业业态调整变更清单》《总包大变更清单》等电子文件打印件及当事人陈述等证据证实。本院认为，原告作为个人，不具备施工资质，因此其与被告磐翔公司签订的劳务分包合同无效。但依法对其完成的无质量问题的工程量，被告磐翔公司应按约定支付工程款。但根据2019年3月12日的《协议》内容，可见原告与被告磐翔公司因工程款结算一直存在争议，原告提供的涉案工程的劳务工程款结算证据材料（包括原告主张的增加的工程量部分），内容与2019年3月中建八局向磐翔公司出具的初步结算材料中记载的结算面积矛盾。且磐翔公司称诉讼前其曾与原告进行过结算，但原告拒绝在结算文件上签字。这些事实表明，原告提供的工程结算材料有证据表明可能存在瑕疵，不能作为本案审理依据，因此双方间的工程款认定缺乏事实基础，双方需经恰当结算程序后，方可具备起诉的前提。另，原告所称质保金的返还主张，因该请求与工程款结算直接关联，应依双方的结算为事实前提；至于工程是否竣工验收，因原告无施工资质，其施工行为应认定为磐翔公司的施工行为，工程的竣工与否及质保期是否达到，应以分包承包人磐翔公司与工程总承包方中建八局之间的相关最终判断为准，并非本案裁决范围。基于上述事实、理由，在此情况下，本案尚不具备审理基础，原告对被告磐翔公司的起诉缺乏具体的事实，该情形的造成原因不能归咎于原告一方，而是本案不应受理，因此原告对二被告的起诉依法应予驳回，基于同样理由，原告对被告中建八局的起诉亦应予以驳回。被告磐翔公司与原告之间的结算争议，本院认为，基于公平原则，二者间的工程结算亦不应由其中任何一方主导，应由具有相应审计鉴定资质的第三方机构就双方间的工程款结算一事进行审计鉴定，且供结算审计的材料应由被告磐翔公司提供，该材料中应包括合同约定工程部分的材料及本案中原告举证增加工程量部分的材料。综上，本院认为，被告磐翔公司应在法定期限内和原告方共同选定有劳务工程款结算审计鉴定资质的第三方，对双方依据合同约定部分及增加工程量部分进行审计鉴定，并依据该审计鉴定意见进行双方间的工程款结算支付。原告及被告磐翔公司任何一方在此审计鉴定程序中存在过错，导致审计鉴定程序未能进行、无法完成或对工程量的囊括有所缺漏的，均应在之后双方中任何一方就工程款争议再行提起的诉讼中承担举证不能的法律责任。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条之规定，裁定如下：一、原告张明亮与被告磐翔机电股份有限公司自本裁定生效之日起60日内，共同选定有劳务工程款审计鉴定资质的第三方，对双方间《劳务分包协议书》涉及工程的劳务工程款进行审计鉴定；二、驳回原告张明亮的起诉。案件受理费减半收取1300元，退回原告张明亮。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，上诉于吉林省长春市中级人民法院。审判员  高强二〇一九年九月二十六日书记员  李微