江西省赣州市章贡区人民法院民 事 判 决 书（2019）赣0702民初4915号原告：淦龙集团有限公司（原称：赣州淦龙旅游开发有限公司），住章贡区沙河大道18号，统一社会信用代码：91360702746082460P。法定代表人：蒋庆金，系公司董事长。委托诉讼代理人：郭涛，江西南芳律师事务律师，特别授权代理。委托诉讼代理人:彭功敬，江西南芳律师事务律师，一般授权代理。被告：江西省第四建筑工程公司，住所地：江西省南昌市青云谱区建设路468号，统一社会信用代码：913600001582635640法定代表人：谢平根，系公司董事长。委托诉讼代理人：韩平安，江西观睿律师事务律师，一般授权代理。委托诉代理人：周永发，系公司法务，特别授权代理。原告淦龙集团有限公司诉被告江西省第四建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人郭涛，被告委托代理人韩平安到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告江西省第四建筑工程公司向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法解除原、被告于2006年12月22日、2006年12月29日签订的《建筑工程施工合同》（未履行部分）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2006年，原告因开发五龙湖商住小区的需要，将五龙湖商住小区II标段57栋别墅工程的土建、装饰、水电工程发包给被告。为明确双方权利义务，原告与被告于2006年12月29日签订《建设工程施工合同》。合同签订后，原告依法履行了自己的合同义务，但被告却将其中的4栋25套别墅工程转包给实际施工人刘志平。因被告在施工过程中严重逾期完工、交付房屋，原告与被告进行了长达十年之久的诉讼，法院针对双方的纠纷作出了多份判决，都认定导致逾期完工、交房的责任在被告方。并且，原告方因被告的故意行为，导致产生了巨额的损失，对于该损失的诉讼，双方仍在诉讼中。因此，双方已经无任何可能再继续合作，也无法实现合同目的，被告也未实际对剩余工程进行施工。为此，为维护原告的合法权益，原告诉至法院。被告辩称，一、答辩人与被答辩人就五龙湖商住小区工程，分别于2006年12月1日签订了《五龙湖商住小区II标段施工承包协议》，12月22日签订了《建设工程施工合同》副本，12月29日签订了《建设工程施工合同》正本。双方实际履行的是2006年12月1日签订了《五龙湖商住小区II标段施工承包协议》，但在赣州市建筑工程招标投标办公室备案的是2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》副本，相对于该副本而言，被答辩人诉讼主张解除的2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》正本为“阴合同”，不具有法律效力，也就不存在解除的问题。被答辩人的诉讼主张没有事实和法律依据。二、被答辩人的诉讼主张已超出诉讼时效保护期限。自涉案多份合同签订后直至被答辩人本次提起诉讼前，被答辩人一直主张的是2006年12月1日签订的《五龙湖商住小区II标段承包协议》，从未就2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》正本提出过任何诉讼主张，更是在该几起案件中都未作为证据提供。被答辩人现在就该合同提出的任何主张均超出诉讼时效。三、被答辩人诉状中的不实之处：1、刘志平施工的工程是6栋而不是4栋；2、被答辩人对刘志平的施工是明知的，在整个施工过程中的相关补充协议是直接与刘志平签订的，工程款也是直接支付给刘志平的；3、在签订相关总包协议时，明确约定了答辩人只承建7栋工程，其余50栋工程由被答辩人指定承包人，以答辩人名义施工，并向答辩人交纳相应管理费。除刘志平施工的6栋工程外，经被答辩人指定，薛明生等人还以答辩人名义施工了23栋工程，案涉工程完成了29栋房屋的施工，而不是仅刘志平施工的部分。由此可见，被答辩人纯粹是隐瞒事实，恶意提起诉讼。原告为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》、2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》，证明双方之间就五龙河商住小区2标段57栋房屋成立了建设工程施工合同法律关系，并对双方权利义务进行了约定，其中在通用条款44.3条约定发生本通用条款第38.2款禁止的情形：承包人将其承包的工程转包给他人，或者肢解以后以分包的名义转包给他人，发包人有权解除合同；证据二、2012赣中民一终字第173号判决书，证明被告违法将合同内6栋别墅工程转报给案外人刘志平的事实；证据三、2015赣中民一终字288号判决书，证明案外人刘志平系其中6栋别墅的实际施工人的事实，并且根据该判决书原告将案涉工程款支付给了案外人刘志平的事实，同时证明双方之间缺乏继续合作的基础，无法再实现合同目的；证据四、2018赣07民终5500号判决书，证明因被告的严重违约行为，导致原告产生巨额损失，并由被告承担的事实；证据五、2017赣0702民初833号民事判决书，证明原被告双方缺乏合作的基础，双方通过诉讼方式解决问题的事实；证据六、企业名称变更核准通知书，证明淦龙旅游集团有限公司于2019年4月16日变为淦龙集团有限公司。被告为支持其抗辩，向法院提交了以下证据：第一组证据：1、2006年12月29日江西省第四建筑工程公司与赣州淦龙旅游开发有限公司签订的《建设工程施工合同》正本；２、2006年12月29日江西省第四建筑工程公司与赣州淦龙旅游开发有限公司签订的《建设工程施工合同》副本；３、2006年12月1日江西省第四建筑工程公司与赣州淦龙旅游开发有限公司签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》；４、赣州市中级法院2012赣中民一终字第173号判决书；５、赣州市中级法院2015赣中民一终字288号判决书；6、赣州市章贡区人民法院（2015）章民四初字第657号民事判决书及赣州市中级法院2018赣07民终5500号判决书。证明：1、涉案工程分别于2006年12月22日签订了副本正式合同，12月29日签订了正本正式合同，其中，副本合同由赣州市建筑工程招标投标办公室备案。原告提出解除的2006年12月29日的正式合同是“阴合同”，不具有法律效力。2、双方实际履行的是2006年12月1日的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》3、《承包协议》第一条明确约定，江西四建只负责施工L-1-1、L-2-3、L-2-4、L-2-5、L-2-6、L-2-7及L-9-1共7栋房屋，剩余50栋房屋由淦龙公司另行安排施工队承建，江西四建收取总造价0.5%的管理费。4、原告对刘志平的施工身份是明知的。施工过程中工程款也是直接支付给刘志平，刘志平实际施工了L-1-1、L-1-2、L-2-3、L-2-4、L-6-2、L-9-1六栋房屋5、原告在此前的所有诉讼主张均是针对2006年12月1日的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》提出的，对2006年12月29日的施工合同正本从未提出过任何主张，也从未作为证据提供。第二组证据：1、2010年4月26日，江西建工第四建筑有限责任公司与淦龙旅游开发有限公司签订的《补充协议书》；2、五龙湖商住小区L-1-3、1-4、1-5、1-6、1-7、L-8-1竣工验收备案表。证明：淦龙公司另行指定薛明生施工了涉案工程17栋，另一施工人施工了6栋，合计刘志平施工的6栋，共计施工29栋。对于以上原被告双方提供的证据，本院经审查认为：对于原告提供的证据1、2、3、4、5、6的真实性、合法性、关联性予以确认，对被告提供的证据证据一的第1、2、4、5、6份证据的真实性、合法性予以确认，对被告提供的证据证据一的第3份证据的真实性、予以确认，对被告提供的证据二的第1份证据的真实性予以确认，但对其合法性不予确认。对被告提供的证据二的第2份证据的真实性予以确认，但对其合法性不予确认。经审理查明，原告为开发建设五龙湖商住小区，将五龙湖商住小区Ⅱ标段共计57栋房屋的土建、安装、装饰装修发包给被告，为此，双方于2006年12月1日签订了《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》、2006年12月22日签订了《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订了《建设工程施工合同》（正本）。以上合同签订后，案外人薛明生以被告名义就五龙桂园三期工程（包括L-1-7、L-1-8、L-9-2、L-8-2、S-1-2、S-1-3、S-2-2、B-1-4、B-1-5、B-4-6、B-4-3、B-2-5、B-2-6、B-2-7、L-4、L-5共17栋别墅工程）于2010年4月26日与原告签订《补充协议》。被告与原告签订以上合同后，由刘志平作为实际施工人承建了57栋房屋中的6栋房屋，由案外人薛明生作为实际施工人承建了57栋房屋中的17栋房屋，剩余34栋房屋至今未施工。因被告、案外人刘志平在承建已完工的6栋房屋过程中与原告发生纠纷，原告从2009年开始即向法院陆续提起诉讼，直至2019年5月，双方的有关诉讼才予以终止。另查明，涉案工程于2006年12月26日向赣州市招标办办理工程备案登记。被告将2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》（正本）约定的57栋别墅工程中的6栋别墅工程系由案外人刘志平借用被告资质进行施工，另17栋别墅工程系由案外人薛明生借用被告资质进行施工。再查明，原被告双方于2006年12月1日签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》分别被赣州市中级法院（2012）赣中民一终字第173号民事判决书、赣州市中级法院2018赣07民终5500号判决书认定为无效合同。此外，原告于2017年10月26日名称变更为淦龙旅游集团有限公司，于2019年4月16日名称变更为淦龙集团有限公司。本院认为，原告为开发五龙湖商住小区Ⅱ标段房地产项目，与被告分别于2006年12月1日签订了《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》、2006年12月22日签订了《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订了《建设工程施工合同》（正本）、2010年4月26日签订了《补充协议书》。以上合同中，2006年12月1日签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》已被法院生效判决认定为无效合同，但双方2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》（正本）并未被认定为无效合同，并且剩余未履行部份并未发生挂靠、转包等影响合同效力的情形，因此，应当认定该两份协议仍处于有效状态。原被告双方于2010年4月26日签订的《补充协议书》系因履行2006年12月1日签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》进行的补充约定，因《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》被认定无效并且《补充协议书》已由案外人薛明生履行完毕，因此，本案不再对《补充协议书》进行评价、处理。在庭审中，被告答辩并未要求继续履行《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订了《建设工程施工合同》（正本），并且也认为双方实际没有履行2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》（正本），而是实际履行2006年12月1日签订的《五龙湖商住小区Ⅱ标段施工承包协议》。结合本案，原告与被告因案外人刘志平施工的6栋别墅工程结算问题、损害赔偿问题，进行了长达7年的诉讼，以及与案外人薛明生工程款结算问题进行的诉讼，足以说明双方存在的矛盾较深，双方之间已缺乏继续履行合同的基础，无法实现合同目的。因此，根据2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》（正本）通用条款第44.3条的约定，如发生承包人将其承包的全部工程转包给他人或者肢解以后以分包的名义转包给他人，发包人有权解除合同。因此，本案原告要求解除的合同的诉求，具有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：解除原告淦龙集团有限公司、被告江西省第四建筑工程公司于2006年12月22日签订的《建设工程施工合同》（副本）、2006年12月29日签订的《建设工程施工合同》（正本）。本诉案件受理费100元，减半收取计50元，由被告江西省第四建筑工程公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及按对方当事人的人数提交副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审判员  黎志群二〇一九年九月十日法官助理章胤鑫书记员温冲