河南省西峡县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1323民初173号原告：马建召（照），男，汉族，生于1972年9月20日，住西峡县。委托诉讼代理人：徐兆中，河南宇洋律师事务所律师，一般代理。被告：吕金奎，男，汉族，户籍地新疆哈密市，现住西峡县。委托诉讼代理人：许源，河南问鼎律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李芬，河南问鼎律师事务所律师，特别授权代理。第三人：西峡县人民政府白羽街道办事处，住所地西峡县建设西路318号。负责人：雷鸣，办事处主任。委托诉讼代理人：常伟山，男，办事处工作人员，特别授权代理。原告马建召与被告吕金奎和第三人西峡县人民政府白羽街道办事处为承揽合同纠纷一案，本院2019年1月8日受理后，依法适用简易程序于2019年1月24日开庭审理了此案，后因案情复杂裁定转为普通程序于2019年3月20日、2019年8月19日两次公开开庭进行了审理，期间因原被告申请庭外和解及被告申请鉴定，本案中止审理。三次庭审原告马建召、被告吕金奎均到庭参加了诉讼，第三人西峡县人民政府白羽街道办事处经本院传票传唤无正当理由未参加第一次庭审，本案现已审理终结。原告马建召向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付工程款2200000元及利息（自2018年11月30日至付清之日止）。2.诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年5月10日，被告与原告签订一份关于西峡县汽配城5号楼7号楼所有工程（楼梯不锈钢栏、塑钢门窗、阳台入户门等）合同，该合同的监管单位为西峡县人民政府白羽街道办事处，合同签订后，原告按照约定施工并如期完成了全部工程，但是被告就是以各种理由不予按照合同约定支付工程款（包括借款后用在该工程中）达220万元之多。被告及第三人于2018年11月30日与原告达成协议，其中该协议第四条约定被告先支付105万元给原告，但是被告严重违反了诚信，故意不予履行支付义务。被告的行为违反了合同法及相关法律的规定，特提起本案之诉。被告吕金奎辩称，一、吕金奎不是本案的适格被告。2018年吕金奎受郑州弘业建筑工程有限公司南阳分公司委托与原告签署了两份《汽配城后续工程合同》。吕金奎的行为属职务行为，根据《民法总则》第一百七十条之规定，被告在本案中的行为后果应当由郑州弘业建筑工程有限公司南阳分公司承担。二、本案中原告尚不具备诉权。原告严重拖延工期，为免受处罚，其请求公司展期。2018年11月30日吕金奎受公司委托以甲方公司职工身份与原告再次签订了内容为“1、乙方同意撤销法院立案，并保证一年内不得起诉甲方；……”的协议。该协议原告承诺在2019年11月30日前不得起诉吕金奎及其公司，属于对自己权利的合法处置，该协议不违反法律规定，据此原告在本案中尚未具备诉权，法院应驳回原告的诉讼请求。三、原告诉请无事实、法律依据。1.双方签订的合同，约定施工期限为2018年4月20日开工至2018年6月20日，然时至今日，合同约定的工作内容原告仍未履行完毕，吕金奎及其公司不应当支付其工程款。2.经公司现场勘查，原告承揽的正在施工安装项目存在诸多质量问题，如：窗户外圈未注防水胶；未安装纱窗；部分中空窗心松动，不按图纸施工，私自改变工程项目；电梯房未按合同要求安装中空玻璃；……。2018年11月30日，原告为逃避逾期交付工程的处罚征得被告谅解双方再次达成了内容为“3、乙方保证在2018年12月30日之前整改完成所有施工项目，由有关部门验收合格后并出具验收合格报告为准；……”的协议。依据协议，原告索要工程款的前提是按照协议规定完成相关义务，并以相关部门出具验收合格报告为准。至今，原告并未履行合同约定的义务，故无权向被告主张索要工程款。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人西峡县人民政府白羽街道办事处述称，2018年12月12日，原被告双方共同签订了谈话笔录，其中第三条明确约定，为保障农民工合法权益，收缴的工程款全部先用于支付农民工工资和料款，并且工程一切欠款全部由吕金奎等负责，与白羽街道无任何关系。对原被告双方签合同的情况第三人不清楚，希望双方自行按照签订的合同履行。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：白羽汽配城5#、7#商住楼后续工程由被告吕金奎实际承建。2018年3月13日被告吕金奎与原告签订外墙漆工程施工合同。合同主要内容为：郑州弘业建筑有限责任公司（甲方）乙方：马建召（照），一、工程名称：白羽汽配城5#7#商住楼。二、工程项目：外墙真石漆。施工内容：1、清理墙面、找平、扣腻子二道、打抹平滑。2.喷漆（底漆、真石漆、罩面漆）。3、含双线条以下工程。三、承包方式：包工不包料、包工期、包安全、包进度、包质量。五、工程质量：1、质量标准：合格工程，观感质量达到甲方要求。2、质量验收标准：按照国家现行施工验收规范和验评标准执行。3.质量保修期：工程质量保修期按照《建设工程质量管理条例》的有关规定执行，在此规定以外的工程质量保修期为一年，自工程竣工验收合格之日计算。七、承包价款：1.本工程外墙粉刷工地均22元每平方米。2.竣工结算办法：工程竣工验收合格后，依据设计图纸及双方认定的工程项目、工程量进行复核，最终以乙方施工的实际工程量乘以固定单价进行决算。4.工程计量：实方实算，阳台实际面计算。八、工程款支付：1、由乙方上报已完成工程量并计算造价，按月工程进度，计量甲方审核后按50%支付进度款；待工程竣工且验收合格后，留合同总价款的5%作为质量保修金，余款一次付清。2、质量保修金：至工程竣工验收合格之日起一年内无质量问题，期满后质量保修金一次性付清。合同尾部吕金奎签字，原告马建召签字。2018年5月8日原被告签订汽配城后续工程合同。主要内容为：甲方：吕金奎乙方：马建召一、工程名称：商住楼工程地点：汽配城5#7#楼。二、工程内容及主要参数1.工程内容：楼梯不锈钢栏杆、塑钢窗户、阳台封闭、屋顶栏杆、入户门、防火门安装，工程量以实际丈量面积为准。2.技术要求：以甲方施工标准为准。三、承包方式：包工包料。四、质量、工期1、工程质量要求：合格工程。五、工程造价及付款方法：1、工程造价：楼梯不绣钢栏杆：80元/米、塑钢窗户、阳台封闭：170元/㎡、屋顶机房楼梯、房顶栏杆：85元/米、高1米、入户门：700元/套、防火门：安装费130元/套、运费、购置费属于甲方、五号、七号楼交汇面栏杆：85元/米、高1米。2、付款方式：工程结束，验收合格后，预留2%作为质保金，其余工程款在工程完工一个月内付清，逾期按总造价2%计息。七、工程验收：全部工程必须在6月15日以前竣工，竣工后乙方应在自检合格后通知甲方验收，甲方应在接到通知后3日内组织验收，验收合格后，双方签字确认，质量不符合合同和设计要求，验收不合格，应予以返工或修理，并承担由此引起的损失和相关费用。合同尾部吕金奎签字，原告马建召签字。2018年10月23日被告吕金奎对原告施工的上述工程进行结算，并制作结算单一份，明确表明为汽配城5#7#楼工程结算。清单中载明：塑钢中空玻璃窗制作安装工、料费工程量3166.12㎡、单价170元金额538240元；塑钢中空玻璃封阳台制作安装、料费工程量1335.42㎡、单价170元金额227021元；……，总合计1719548元。吕金奎在该结算单上签署“吕金奎2018、10、23结算”。另外，因原告替吕金奎垫支了部分材料款，为此2018年10月23日吕金奎给原告出具一内容为“今借到马建召现金柒拾贰万柒仟壹佰玖拾贰元（727192元）本款用于汽配城工程垫支材料款吕金奎2018年10月23日”的借款条一份。为上述工程款及原告垫支材料款的支付，原被告曾于2018年11月30日达成协议书约定:此次政府拨款被告需交付原告工程款105万元。原告同意撤销法院立案，并保证一年内不得起诉被告。后第三人拨给被告工程款160万元，被告仅支付原告10万元。在本案审理中，原被告双方于2019年4月18日对涉案部分款项的履行自行达成了和解协议，由被告支付原告垫支的材料款及少部分利息共计745000元；另支付原告10万元工程款，用于修复原告施工中的部分窗纱、五金配件、窗外封闭胶等。并约定修复完毕后，由被告先行验收，若双方对该部分质量有异议，可交由第三方鉴定机构申请鉴定。后，被告支付了原告协议中约定的款项。原告按照被告指示对部分窗纱进行了修复安装。另查，1.庭审中被告提出反诉，请求：①被反诉人继续施工直到该工程被验收合格为止；②被反诉人承担违约金合计94万。但未在规定的期限内缴纳反诉费用。2.因诉讼前及诉讼中被告已支付原告工程款337625及被告全额支付了原告垫支的材料款、垫支材料款的部分利息，为此原告变更诉讼请求，要求被告支付工程款1381923元及利息（自2018年11月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）。3.2019年7月4日被告申请对原告施工部分【具体为汽配城B区第一、二、三、单元（其中第三单元2-4层）部分窗户】进行质量鉴定，后因被告未缴纳相应的鉴定费用，2019年8月12日本院技术科出具结案报告。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定:承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。从原被告签订的《外墙漆工程施工合同》及《汽配城后续工程合同》两份合同内容看,原告是按照被告要求完成外墙清理墙面、喷漆工作及楼梯不锈钢栏杆、塑钢窗户、阳台封闭、屋顶栏杆、入户门的制作、安装和防火门安装工作，被告按照实际方量或者米数以固定单价方式向原告支付报酬。由此可见,双方签订的《外墙漆工程施工合同》及《汽配城后续工程合同》符合承揽合同的法律特征,本案案由应为承揽合同纠纷。对涉案两份合同的效力，本院认为，《外墙漆工程施工合同》因原告从事的是高层外墙清理及喷漆工作，应具有相应的资质，但原告系个人并不具有相应的资质，故根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，该合同为无效合同。《汽配城后续工程合同》中原告承揽的项目为栏杆、窗户、室内门的制作安装及防火门安装等，对资质等没有相应规定，不存在合同无效的情形，故该合同应为有效合同。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，对原告承揽的两份合同中的工程量及价款原被告已进行了结算，原告诉请按照被告确认的结算款额主张支付理由正当，本院依法予以支持，但应当扣除原告已付的款项。对原告主张的欠付工程款利息，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条的相关规定，原告主张自2018年11月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止符合法律规定，本院亦予以支持。对被告认为其不是合同的相对方的辩称意见，本院认为，被告在笔录中已经自认涉案的工程都是其个人的，且两份合同中均是吕金奎个人签名，故对被告该辩称意见不予采纳。被告同时辩称，涉案工程原告没有施工完毕、没有竣工验收且原告施工内容存在质量问题，不应该支付款项，对此本院认为，原告施工项目及价款被告已经进行了结算，并签字予以确认，且诉讼前已经以协议方式承诺支付原告工程款，现原告以诉讼方式主张付款时又辩称原告没有施工完毕、不予支付款项于法无据，对此辩称意见本院不予支持。但原告对施工项目仍然存在法定的保修义务，被告亦应在期限内及时通知原告。若被告自行维修或者委托他人维修，可向原告主张合理的维修费用。针对被告提出的反诉，因未向本院缴纳反诉费用，本院不予处理。被告可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第六十条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告吕金奎于本判决生效后十日内支付原告马建召工程款1381293元及利息（自2018年11月30日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17232元（原告预交24752元），由被告吕金奎负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南阳市中级人民法院。审 判 长  田 静审 判 员  杜继昌人民陪审员  杜建伟二〇一九年九月二十七日书 记 员  庞淑媛附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；(三)以合法形式掩盖非法目的；(四)损害社会公共利益；(五)违反法律、行政法规的强制性规定。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百五十二条承揽合同的内容包括承揽的标的、数量、质量、报酬、承揽方式、材料的提供、履行期限、验收标准和方法等条款。第二百八十七条本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第六条当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。