四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川34刑终210号 原公诉机关四川省德昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）董明金，男，1987年3月4日出生，汉族，四川省米易县人，初中文化，村民，住四川省米易县。因涉嫌贩卖毒品罪,2018年12月4日被德昌县公安局刑事拘留，2019年1月8日经德昌县人民检察院批准，次日由德昌县公安局执行逮捕，现羁押于德昌县看守所。 四川省德昌县人民法院审理四川省德昌县人民检察院指控原审被告人董明金贩卖毒品罪一案，于2019年6月14日作出（2019）川3424刑初44号刑事判决。原审被告人董明金不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，提讯上诉人，审查上诉理由，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。 原审判决认定，被告人董明金与向其购买毒品的吸毒人员王某之前即相互认识。从2018年11月22日至12月3日期间，吸毒人员王某通过电话或微信与被告人董明金联系好购买毒品冰毒的事宜后，即采用先通过微信转账支付毒资，再当面进行毒品交易的方式，被告人董明金在德昌县境内先后三次贩卖毒品冰毒给吸毒人员王某。 2018年12月3日17时许，德昌县公安局民警在德昌县交界处将进行毒品交易的董明金、王某抓获，当场从董明金身上查获毒品冰毒疑似物三包，经称重净重为1.078克。经鉴定，从董明金身上查获送检的三包冰毒疑似物中均检出甲基苯丙胺。 2014年12月9日，被告人董明金因犯盗窃罪被云南省瑞丽市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4000元；其缓刑考验期限自2014年12月9日起至2018年12月8日止。 原判有经原审庭审质证、认证的以下证据证实上述事实： 1、户籍证明、抓获经过，证实被告人董明金的身份及住址等基本情况；2018年12月3日17时被告人董明金被公安机关抓获。 2、人身安全检查笔录、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单，称重记录，证实公安机关对董明金的人身及随身物品进行搜查，从董明金身上的裤包和衣服包中查获用塑料纸包装的白色晶体毒品冰毒疑似物三包（经称重净重为1.078克），移动电话2部。对查获的涉案物品，公安机关已依法予以扣押。 3、德昌县公安局调取证据通知书及通话记录，证实董明金使用的电话（手机号码为173××××4441、180××××6811）与王某使用的电话（号码为158××××7111），在2018年11月20日至2018年12月3日期间有过通话。 4、凉山彝族自治州公安局物证鉴定所凉公物鉴（毒品）[2018]1824号检验报告，证实从被告人董明金处查获送检的毒品疑似物中均检出甲基苯丙胺。 5、辨认笔录及照片，证实王某对公安机关依法定程序提供的照片进行辨认后，指认出董明金就是三次向自己贩卖冰毒之人。 6、现场勘查笔录、指认现场笔录、图示、照片，证实董明金与王某进行毒品交易的现场及提取痕迹、物证等情况；董明金对其贩卖毒品冰毒的具体地点和具体位置已进行了指认，并予以确认。 7、云南省瑞丽市人民法院（2014）瑞刑初字第139号刑事判决书及执行通知书，证实2014年12月9日，被告人董明金被判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币4000元；其缓刑考验期限自2014年12月9日起至2018年12月8日止。 8、电子证物检查工作记录及光盘，载明公安机关利用手机取证专用机对董明金及王某的手机以只读方式进行电子物证勘验，将与案件相关的数据进行提取与恢复，并将数据制作为手机取证报告，刻录于光盘。 9、证人王某的证言，证实我最近向董明金购买过三次冰毒。第一次是2018年11月22日，我打电话给董明金叫他给我拿500元的冰毒到德昌，打完电话我就通过微信向董明金支付了500元，晚上董明金就开车到德昌县小区里把500元的毒品冰毒交给我，我又从身上拿出200元现金给董明金作为报酬。第二次是2018年11月28日，我打电话给董明金叫他给我拿400元的毒品冰毒，我给董明金说我有个朋友要从米易上来，后来董明金就坐我朋友的车子到德昌来了。董明金到德昌后还是在德昌县那个小区把400元的毒品冰毒交给我，当时我身上没有钱，我就给董明金说冰毒的钱和200元的跑路费过段时间给你，这样董明金就走了。第三次是2018年12月3日，我在2018年12月2日晚上给董明金打电话问他有没有毒品冰毒，董明金给我说他要问一下明天早上给我回话。12月3日早上董明金给我打电话说有毒品冰毒，问我要多少钱的，我说要800元的，我就通过微信向董明金支付了1000元，其中200元是给他的报酬。支付完后，我对董明金说我在德昌县蒲坝高速路口等你。下午董明金开车从德昌蒲坝高速路口下了高速，他看见我在蒲坝高速路口108国道旁站着，他就把车子开到我面前，他下车准备将身上的毒品冰毒刚要拿给我，就被公安民警抓获了。 10、董明金与王某之间的手机微信转账截图，以及抓获现场、称重、讯问视频光盘。 11、被告人董明金的供述，其供述的内容与上列证据证实的基本事实相符。 原审判决认为，被告人董明金无视国家法律的规定，明知是毒品冰毒而予以多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。德昌县人民检察院指控被告人的罪名成立，予以支持。在案的证据证实，被告人董明金为了牟取非法利益，竞置国家法律于不顾，多次向他人贩卖毒品冰毒的情形，符合相关司法解释的规定，属于情节严重的行为。本案中，在案的证人证言及经依法定程序进行的辨认笔录等证据，均能充分证实被告人董明金贩卖零包毒品冰毒给吸毒人员的事实。被告人董明金因犯盗窃罪于2014年12月9日被云南省瑞丽市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，可被告人在缓刑考验期限内并未吸取教训，反而又犯新罪，应当撤销其缓刑，对其实行数罪并罚。鉴于被告人董明金在归案后及庭审中能如实供述其犯罪事实，且自愿认罪，依法可对其从轻处罚。对公安机关依法扣押被告人供犯罪所用的手机二部，应依法予以没收。为此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百五十七条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，判决：一、撤销云南省瑞丽市人民法院（2014）瑞刑初字第139号刑事判决书中对被告人董明金宣告缓刑四年的部分；二、被告人董明金前犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四千元；现犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二万四千元。扣除前罪已羁押的十四日，实际执行有期徒刑四年十一个月零十六日；三、对被告人董明金供犯罪所用的手机二部，依法予以没收，上缴国库。对本案扣押的毒品冰毒依法予以没收，由暂扣机关德昌县公安局依法予以处置。 上诉人（原审被告人）董明金上诉提出：1、交易毒品的犯罪事实应该认定为两次，第三次应当不成立；2、在缓刑部分提出，在被公安因贩卖毒品刑事拘留期间其缓刑考验期已经结束。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。在二审期间，上诉人（原审被告人）董明金未提供新的证据，对原审经庭审质证、认证的证据及认定的事实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）董明金无视国家法律的规定，明知是毒品冰毒而予以多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。德昌县人民检察院指控被告人的罪名成立，本院予以支持。 上诉人董明金提出，交易毒品的犯罪事实应该认定为两次，第三次应当不成立。经查，针对董金明第三次贩卖情节，原判已进行综合考虑，且量刑适当，故本院不予采纳。上诉人董明金提出，在被公安机关因贩卖毒品刑事拘留期间其缓刑考验期已经结束。经查，被告人董明金2014年因犯盗窃罪被判处三年有期徒刑，缓刑四年，缓刑考验期为2014年12月9日至2018年12月8日，上诉人董明金于2018年12月4日因涉嫌贩卖毒品罪被刑事拘留，故上诉人董明金系在其缓刑考验期间被公安机关刑事拘留。故本院对上诉理由不予采纳。 原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱  兵 审判员 张  菊 审判员 林  艳 二〇一九年九月十六日 书记员 翁古拉惹 附所适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。