重庆市渝北区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）渝0112民初39048号 原告：张泽，男，汉族，1987年3月24日出生，住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：陈建东，重庆广普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：伍召涛，重庆广普律师事务所律师。 被告：重庆重菱人力资源有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪珠江路39号9-6，统一社会信用代码：91500107304868925U。 法定代表人：蔡志成，职务不详。 委托诉讼代理人：刘增哲，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈利，女，该公司员工。 被告：金鹰国际货运代理有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区锦绣街11号，统一社会信用代码：9111030262591059XG。 法定代表人：邹胤，总经理。 委托诉讼代理人：孙淑懿，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：何君，女，该公司员工。 原告张泽与被告重庆重菱人力资源有限公司（以下简称重菱公司）、被告金鹰国际货运代理有限公司（以下简称金鹰公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法由审判员万园薇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告张泽及其委托诉讼代理人陈建东，被告重菱公司的委托诉讼代理人刘增哲、被告金鹰公司的委托诉讼代理人孙淑懿、何君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张泽向本院提出诉讼请求：1．判令被告重菱公司支付原告违法解除劳动合同赔偿金41456元（5182元/月×4个月×2倍）；2．判令被告重菱公司支付原告失业保险待遇损失10800元（1200元/月×9个月）；3．判令被告重菱公司支付原告2017年10月20日至2019年5月7日期间未休年休假工资2383元（5182元/月÷21.75天×5天×200%）；4．判令被告重菱公司支付拖欠原告2019年4月1日至2019年5月7日期间工资6850元（5182元/月+5182元/月÷21.75天×7天）；5．判令被告重菱公司支付原告2018年10月19日至2019年5月7日应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额33683元；6．被告重菱公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由：原告于2015年10月20日与被告重菱公司建立劳动关系，原告被派遣到被告金鹰公司工作，被告金鹰公司与上汽通用五菱汽车股份有限公司重庆分公司有合作业务往来，原告劳动合同履行地为重庆市渝北区龙兴镇，工作岗位为拖车司机。2019年5月7日，被告重菱公司违法解除与原告的劳动合同，应支付原告赔偿金、失业保险待遇损失、二倍工资差额、工资及未休年休假工资。综上，原告为了维护自身权益，特诉请法院请求依法判如所请。 被告重菱公司辩称：1．被告重菱公司是一家从事劳务派遣的人力资源公司。因上游客户的关系，原服务区域的业务关系需要在2019年3月31日前进行调整，当时被告重菱公司将此信息告知员工时部分员工提出一些不合理的条件，该条件遭到上游客户的拒绝，部分员工情绪激动在现场阻碍生产正常进行，公安部门也出了警。警察要求其通过合法程序来处理，可以向劳动监察大队反映，于是原告从2019年3月20日起在未办理任何手续的情况下私自旷工，被告重菱公司多次电话联系原告，原告均未办理相关请假或解除合同手续。直至2019年4月8日，被告重菱公司通过EMS的形式向原告告知，原告在EMS通知送达后也没有按照规定来公司办理任何手续，仍然向劳动监察大队进行投诉，直到2019年5月7日劳动监察大队通知被告重菱公司给原告再发解除劳动合同通知书。被告重菱公司解除劳动合同没有任何违法情况。2．原告要求支付失业保险待遇的请求没有法律依据。根据法律规定失业人员符合条件的从失业保险基金中领取失业保险金。原告如符合办理失业金申请的条件可以办理，不存在所谓的损失问题。3．原告在上游客户服务期间每年的高温假都放7-15天，且都足额发放工资，符合年休假相关规定。4．原告自2019年3月20日起一直未到服务单位上班，相反被告重菱公司足额发放了2018年3月的工资，原告无权主张2019年4月1日至2019年5月7日期间的工资。5．被告重菱公司不同意支付应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额。 被告金鹰公司辩称：二被告是外包合同关系，双方签订的是服务外包合同，被告金鹰公司不承担原告诉讼请求中的相关责任。 本院经审理认定事实如下：原告于2015年10月20日入职被告重菱公司处。2016年1月29日，原告（甲方）与被告重菱公司（乙方）签订期限为2015年10月20日至2016年10月19日的《劳动合同》。2016年10月15日，双方续订了、期限为2016年10月20日至2018年10月19日的劳动合同。2018年10月18日，双方再次签订《劳动合同》。该合同约定：甲乙双方同意按固定期限确定本合同期限，合同期限从2018年10月19日起至2020年9月18日止；乙方工作岗位为工人类，工作地点在重庆，乙方同意甲方可根据经营业务需要及乙方的工作表现，合理调整乙方工作岗位和工作内容。合同第九条第（五）项约定：“乙方严重违反甲方规章制度的行为，甲方可依法解除劳动合同并不予任何经济补偿，包括但不限于以下情形：……2、一个月内累计或连续旷工达到三天（含三天）以上；请假逾期3天，未办理延长假期手续仍未返岗上班的；未办理工作交接手续就擅自离职的。……。”合同第十条约定：“甲、乙双方在履行本合同过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，双方均有当面交付的送达义务。……乙方不能在甲方当面签收的，乙方同意甲方按乙方身份证住所地址以EMS邮政快递方式履行送达义务，自乙方签收或被退回之日视为送达。”合同第十二条关于“双方特别约定事项”载明：“……2、合同期内甲、乙双方同意并确认，甲方有权根据需要将乙方从客户单位召回，包括但不限于停工、停产、生产任务不足、业务范围缩小或取消。乙方须在接到通知后两日内到甲方报到并办理有关手续；……乙方未按上述规定时限报到，视为旷工，超过3日的为严重违反甲方规章制度行为，甲方可依法解除劳动合同关系。……”。 被告金鹰公司及金鹰国际货运代理有限公司重庆分公司、敦豪物流（北京）有限公司成都分公司作为甲方，与作为乙方的被告重菱公司签订《服务外包合同》，合同期限为2018年2月1日至2020年1月31日，约定甲方将福特、重庆富士施乐、冲压、PDC外包给乙方承包管理，承包项目位于重庆市渝北区龙港大道88号上海通用五菱厂内（冲压车间）、重庆市渝北区龙港大道88号上海通用五菱北门PDC配件库等，工作内容包括理货、叉车操作、拣配货、系统操作等部分仓库操作业务外包事宜。 2019年3月8日，被告金鹰公司向被告重菱公司发送《［告知］重庆五菱冲压项目清退人员事宜》的邮件，内容为：重庆五菱项目将于3月31日正式结束，从4月1日起，该项目的所有业务操作将由另间物流公司（即安吉物流公司）接手，被告金鹰公司需要清退该项目全部的服务人员。 2019年3月14日，被告重菱公司的员工给原告打电话，称“现在冲压这边的情况你也知道，安吉那边给我们发了一个限期通知，要我们在明天中午之前把愿意去安吉那边的名单报给他们”。原告称其不去。 2019年3月19日，重庆市公安局渝北区分局龙兴派出所接到报警后出警。该派出所出具的回执中的“出警情况”栏载明：2019年3月19日20时许，龙兴镇上汽通用五菱冲压车间DHL外包公司的一班员工30人，因现DHL公司未中标，现在的工作到3月31日截止，留下的员工退回劳务派遣单位，现中标单位安吉物流公司愿意接受DHL一班30名工人，但这30名工人因薪资、用工方式、工作安排等各种因素不愿意继续到安吉物流公司留用，提出要求DHL和派遣的劳务公司解除劳动关系，并赔偿相应费用，而劳务公司和DHL物流公司认为这30名工人要求不合理，如果不愿意，应该是员工自动离职，不会进行赔偿，因此未达成协议，30名员工采取堵住冲压生产车间门的方式要求解决诉求，经车间主任、DHL物流公司负责人、劳务派遣公司工作人员和民警现场协商，已经将堵门的工人劝离，暂定明天一早到龙兴镇政府和管委会反映，并由DHL物流公司安排车辆，会同劳务派遣公司和车间主任等人一起到劳动仲裁去解决。 2019年3月22日，被告重菱公司向原告发送短信通知，内容为：“尊敬的张泽员工：由于客户金鹰国际货运代理有限公司在今年重庆五菱汽车冲压车间的业务未中标，即将在2019年3月31日终止与五菱汽车冲压车间的项目，因此在2019年3月31日客户会将您退回我公司。经公司决定，您在金鹰国际货运代理有限公司五菱项目的最后工作日是2019年3月31日，到期后公司将调整您到新客户安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间工作，请您于2019年4月1日前往新的客户处报到，客户单位虽然发生变化，但您的工作岗位不变，工作地点不变，年度薪酬福利总收入相当。公司已经于3月11日现场与全体员工进行沟通说明，谢谢您的理解与支持！特此通知”。 2019年4月8日，被告重菱公司出具《通知书》一份，内容为：“张泽同志：由于您已连续旷工三天，严重影响到正常工作，按照签订的劳动合同规定，已达到自动离职的条件，请您于2019年4月12日之前回公司办理相关手续，逾期一切责任自负。”被告重菱公司于2019年4月8日按原告身份证上的地址以EMS邮政快递方式寄出，并且邮寄单上所写的收件人电话系原告本人电话。该邮件的邮寄查询结果显示于2019年4月10日签收，签收情况是他人代收。原告称其没有收到该邮件。 2019年5月6日，被告重菱公司出具《解除劳动合同书》，载明：“张泽同志：由于您于2019年3月20日开始未到工作区域岗位上班，按公司与其签订的《劳动合同书》第九章第五条：乙方严重违反甲方规章制度的行为，甲方可依法解除劳动合同并不予任何经济补偿，包括但不限于以下情形：一个月内累计或连续旷工达到三天（含三天）以上；请假逾期3天，未办理延长假期手续仍未返岗上班的；未办理工作交接手续就擅自离职的。经公司研究决定于2019年4月1日与您解除劳动合同。”原告于次日在尾部签字，并书写“以上内容，与事实不符，用人单位单方面解除劳动合同”。被告重菱公司称其之所以出具该解除通知是怕原告没有收到2019年4月8日的《通知书》。 2019年5月22日，原告就本案诉讼请求向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月30日，该委出具了超期未作出受理决定证明书。原告遂起诉来院。 另查明，2018年8月至2019年3月，原告每月实发工资分别为：3332元、4651.3元、5012元、4796元、4610.3元、4875.5元、4053.9元、3211.8元，其中2019年3月工资按全勤发放。 被告重菱公司为原告购买包括失业保险在内的社会保险至2019年4月，从2018年1月起原告个人缴纳社保部分的金额为384.72元/月。 庭审中，关于2019年3月19日及此后的情况，原告称2019年3月19日安吉公司实际已经进场，五菱公司此后一直禁止原告进场，原告2019年3月19日后再未上班。被告重菱公司称2019年3月19日，由于员工闹事，警察出警，五菱公司不让原告进场，后来安吉物流公司又让进场了，通知原告去上班原告不去，所以发了解除通知，被告重菱公司已经将同意去安吉物流公司的人安排到了安吉物流公司。被告金鹰公司称不清楚相关情况，金鹰公司是2019年4月1日退的场。 关于未休年休假，被告重菱公司称每年员工都休了7至15天的高温假，并且在放高温假的时候也足额发放了工资，所以员工不应另行休年休假。原告称确实放了高温假，通常是加上周末一个星期，但是高温假并非带薪年休假。被告金鹰公司称不能用高温假代替年休假。 关于失业保险待遇损失，原告称其主张依据是被告重菱公司没有办理失业保险手续，导致原告无法领取失业保险金。 关于未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，原告称被告重菱公司根本未告知其有权签订无固定期限劳动合同。被告重菱公司称不清楚为何第三次没有与原告签订无固定期限劳动合同。 上述事实，有原、被告的陈述、超期未作出受理决定证明书、劳动合同、银行流水、微信聊天记录、社会保险参保证明、解除劳动合同书、通知书、EMS快递详情单、服务外包合同、邮件、报警记录、短信聊天记录、通话录音等证据在案为证，足以认定。 本院认为：一、关于被告重菱公司是否违法解除与原告的劳动关系。 原告与被告重菱公司于2018年10月18日签订的《劳动合同》第十条约定：“甲、乙双方在履行本合同过程中相互发出或者提供的所有通知、文件、文书、资料等，双方均有当面交付的送达义务。……乙方不能在甲方当面签收的，乙方同意甲方按乙方身份证住所地址以EMS邮政快递方式履行送达义务，自乙方签收或被退回之日视为送达。”根据2019年3月19日报警回执的记载，包含原告在内的30名工人因采取堵住冲压生产车间门的方式要求解决诉求，警察出警后将工人劝离，故原告与被告重菱公司已经产生纠纷，此后原告也自认一直未再上班。此种情况属于前述《劳动合同》中约定的不能当面签收通知等文件资料的情形，故被告重菱公司于2019年4月8日通过EMS邮政快递按原告身份证上载明的住址向原告邮寄《通知书》符合合同约定，且该邮寄单上写明了原告真实的手机号码，本院认定该《通知书》已于2018年4月10日有效送达给了原告，被告重菱公司解除双方劳动关系的理由应以该《通知书》为准。该《通知书》于2019年4月8日发出，载明原告已旷工三天，达到自动离职的条件。关于该解除理由能否成立的问题，被告重菱公司根据其与被告金鹰公司签订的《服务外包合同》，将原告安排在上海通用五菱汽车重庆分公司工作，后因被告金鹰公司未中标，被告金鹰公司不再与上海通用五菱汽车重庆分公司进行合作。就此，被告重菱公司于2019年3月14日电话告知原告新的中标公司安吉物流公司愿意接收原来的职工，原告予以拒绝。2019年3月19日报警回执也载明现中标单位安吉物流公司愿意接受被告重菱公司的30名工人，但这30名工人不愿意继续到安吉物流公司留用。且2019年3月22日，被告重菱公司向原告发送短信再次通知其于2019年4月1日到安吉物流公司重庆五菱项目冲压车间工作，并称原告的工作岗位不变，工作地点不变，年度薪酬福利总收入相当。因此，本院认定被告重菱公司已经合理为原告安排了工作，原告也未举示证据证明被告重菱公司的安排对其实际造成了明显影响。在此情况下，原告仍未在限定时间内到达新工作岗位，连续多日缺勤，已构成《劳动合同》第九条第（五）项约定的连续旷工三天的严重违反规章制度的行为，被告重菱公司可以依据合同约定解除与原告的劳动合同。故被告重菱公司以原告旷工为由与原告解除劳动合同，不违反法律规定，双方劳动合同于2019年4月10日解除。被告重菱公司于2019年5月7日向原告送达的《解除劳动合同书》发生在劳动合同解除之后，不产生法律效力。因此，原告主张违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于失业保险待遇损失。 被告重菱公司为原告购买了失业保险，如原告符合领取条件，应向社保经办机构申领，现原告主张失业保险待遇损失缺乏相应证据，本院不予支持。 三、关于未休年休假工资。 根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，原告于2015年10月20日入职被告重菱公司，其应自2016年10月20日至2019年4月10日享受每年5天的年休假。2019年4月10日后，双方劳动合同已解除，原告不应再享受年休假。被告重菱公司关于高温假视同年休假的主张于法无据，本院不予支持。结合原告的诉讼请求，本院对原告2017年10月20日至2019年4月10日的未休年休假工资予以支持，原告仅主张被告重菱公司支付5天未休年休假工资系对其权利的处分，本院予以确认。2018年8月至2019年3月，原告每月实发工资分别为3332元、4651.3元、5012元、4796元、4610.3元、4875.5元、4053.9元、3211.8元，其中2019年3月工资按全勤发放。原、被告均未举示证据证明原告2018年7月之前的工资，本院酌情按照2018年8月至2019年3月的平均工资计算原告的未休年休假工资。因此，原告平均工资应为4703元/月［（3332元+4651.3元+5012元+4796元+4610.3元+4875.5元+4053.9元+3211.8元+384.72元×8个月）÷8个月，四舍五入取整数］，被告重菱公司应支付原告未休年休假工资2162（4703元/月÷21.75天/月×5天×200%）。 四、关于2019年4月1日至2019年5月7日期间的工资。 工资以劳动者提供劳动为前提。原告在2019年4月1日及此后均未上班，未再向被告重菱公司提供劳动，原告主张被告重菱公司支付2019年4月1日后的工资缺乏事实依据，本院对原告的该项诉讼请求不予支持。 五、关于应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额。 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”本案中，原告与被告重菱公司已连续订立了两次固定期限劳动合同，双方第二次签订的固定期限劳动合同至2018年10月19日到期后，被告重菱公司应与原告签订无固定期限劳动合同，但被告重菱公司仍与原告签订了固定期限劳动合同，且未举示证据证明原告明确提出要求订立固定期限劳动合同，应承担举证不利的后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位违反劳动合同法的规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，故被告重菱公司应支付原告从2018年10月20日起至2019年3月31日的二倍工资差额25456元［（5012元+384.72元）÷21.75天×8天+4796元+4610.3元+4875.5元+4053.9元+3211.8元+384.72元×5个月］。2019年4月1日后，被告重菱公司无需支付原告工资，故其无需支付二倍工资差额。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《职工带薪年休假条例》第三条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告重庆重菱人力资源有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告张泽未休年休假工资2162元； 二、被告重庆重菱人力资源有限公司在本判决生效之日起五日内支付原告张泽应当签订无固定期限劳动合同而未签订的二倍工资差额25456元； 三、驳回原告张泽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告重庆重菱人力资源有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。 审判员  万园薇 二〇一九年九月二十七日 书记员  刘 睿