湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民初188号原告：浙江创业建设工程有限公司。住所地：浙江省浦江县。法定代表人：黄佳良，该公司总经理。委托诉讼代理人：万茹，该公司法务。代理权限：提起诉讼，承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解，签收法律文书等。被告：周华山，男，1960年7月15日出生，汉族，住湖北省汉川市。委托诉讼代理人：程思培，湖北谛益律师事务所律师。代理权限：一般代理。被告：苟胜利，男，1964年3月11日出生，汉族，住陕西省乾县。被告：宋鸿渊，男，1962年12月5日出生，汉族，住陕西省乾县。委托诉讼代理人：刘小会，女，1962年11月2日出生，汉族，住陕西省乾县。系宋鸿渊之妻。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书等。被告：宁夏鸿天房置业有限公司。住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：苟胜利，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘小会，该公司财务主管。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代为签收法律文书等。原告浙江创业建设工程有限公司（以下简称创业公司）因与被告周华山、第三人宁夏鸿天房置业有限公司（以下简称鸿天房公司）案外人执行异议之诉一案，于2018年11月15日向本院提起诉讼。2018年11月22日，原告创业公司书面申请追加鸿天房公司、苟胜利、宋鸿渊为本案被告。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月3日公开开庭进行了审理。原告创业公司委托诉讼代理人刘增顺，被告周华山及其委托诉讼代理人程思陪，被告宋鸿渊、鸿天房公司委托诉讼代理人刘小会到庭参加了诉讼。被告苟胜利经本院合法传唤未到庭。因原告创业公司当庭变更增加诉讼请求，本案休庭，向到庭被告送达原告创业公司变更增加诉讼请求申请书，并向被告苟胜利公告送达了原告创业公司增加诉讼请求申请书及开庭传票。2019年7月18日，本案第二次公开开庭审理。原告创业公司委托诉讼代理人万茹，被告周华山及其委托诉讼代理人程思陪到庭参加了诉讼；被告苟胜利、宋鸿渊、鸿天房公司经本院合法传唤，未到庭。本案现已审理终结。原告诉讼请求：1.依法解除对银川市兴庆区天都十六区1XXX、4XXX、6XXX、6XXX、6XXX、7XXX、7XXX房产的查封、拍卖等执行程序。七套房产共计4247505元。2.本案诉讼费由周华山、苟胜利、宋鸿渊承担。事实与理由：2013年7月15日，创业公司与鸿天房公司就天都十六区的建设签订建设工程施工合同。创业公司于2015年12月30日完成全部施工工程，在此期间鸿天房公司已经将案涉兴庆区天都十六区1XXX、4XXX、6XXX、6XXX、6XXX、7XXX、7XXX房产抵顶给创业公司4247505元工程款。2017年4月，创业公司将鸿天房公司起诉于宁夏回族自治区高级人民法院，其中诉讼请求包括本案所涉工程折价或拍卖后所得价款具有优先受偿权。依据是《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定。所以，请求人民法院准予所请。2019年4月3日，原告创业公司当庭增加诉讼请求并提交增加诉讼请求申请书；2019年4月24日，原告创业公司向本院提交了《撤回追加诉讼请求申请》，撤回其于4月3日申请增加的诉讼请求。被告周华山辩称，原告的诉求不能成立，请求驳回原告的诉求。一是本案证据不能证明创业公司享有工程款优先权。二是本案证据完全不能证明创业公司诉讼请求成立，根据最高院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定第二十八条、第二十九条的规定，对不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：1.在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；2.在人民法院查封之前已合法占有诉争不动产；3.所购商品房用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋（其购房主体只能是自然人）；4.已实际支付购房款50%以上。但是，创业公司的举证仅仅限于“以房抵债”，根本没有就其是否具备上述1、2、3种情形举证。事实上，创业公司未在法院查封前签订买卖合同，也未在法院查封前合法占有，亦非自然人购房用于居住且无其他住房，更非实际支付购房款，而是以房抵债。所以，请求人民法院依法驳回创业公司的诉讼请求。被告鸿天房公司、宋鸿渊于2019年4月3日到庭，但未发表意见；2019年7月18日未到庭，也未提交书面意见。被告苟胜利经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。原告创业公司为支持其诉讼请求，向本院提交了以下证据：证据一、宁夏××自治区高院传票、受理案件通知书各1份，创业公司2017年4月4日民事起诉状1份，创业公司建设工程施工合同复印件1份。拟证明：创业公司与鸿天房公司签订建设工程施工合同，现创业公司已将鸿天房公司起诉至宁夏××自治区高院，该案尚在司法鉴定中，创业公司与鸿天房公司存在建设工程施工关系。证据二、创业公司与鸿天房公司双方签订对账单1份。拟证明：2017年5月22日，双方就创业公司承建的鸿天房公司天都十六区项目，截止2017年5月12日，鸿天房公司已支付工程款344570269元，其中抵账房付款176840269元，该对账单由双方签字并盖章予以确认。证据三、抵账房屋核验联系函1份。拟证明：经过双方确认，以房屋抵顶工程款载明房屋明细，明细中包含抵顶房屋7XXX、7XXX、1XXX、6XXX、6XXX、4XXX、6XXX七套房屋，且载明日期，该七套房屋均在2015年4月28日之前抵顶，抵顶事实成立。证据四、房屋4XXX、1XXX、6XXX、6XXX、6XXX、7XXX、7XXX抵房手续。拟证明：鸿天房公司抵顶给创业公司七套房屋均已办理抵房手续，并经双方签字确认，且抵顶日期均在2015年4月之前，抵顶事实成立。被告周华山未提交证据，对原告创业公司提交的证据发表质证意见：对证据一中传票、受案通知书的真实性、合法性均无异议。不清楚其他证据。不认可其他证据。对于原告创业公司提交的证据，本院认证如下：证据一中宁夏回族自治区高级人民法院受理案件通知书、传票，真实、合法，但与本案案外人执行异议之诉无关联。证据一中创业公司2017年4月4日民事起诉状是复印件且不完整、创业公司建设工程施工合同系复印件，证据二至四均是复印件，对这些证据的真实性不能确定。经审理查明，本院在审理周华山与鸿天房公司、苟胜利、宋鸿渊买卖合同纠纷一案过程中，作出（2016）鄂09民初169号民事裁定书，并于2016年11月17日查封了鸿天房公司位于宁夏××自治区银川市天都十六区的房屋（包括案涉7XXX、7XXX、1XXX、6XXX、6XXX、4XXX、6XXX七套房屋）。在该案执行过程中，本院于2018年7月31日作出（2018）鄂09执恢39号执行裁定，对鸿天房公司位于宁夏××自治区银川市天都十六区的房屋进行评估拍卖，创业公司就该执行裁定向本院提出执行异议，本院于2018年10月23日作出（2018）鄂09执异107号执行裁定驳回了创业公司的执行异议，创业公司遂提起本案诉讼。本院认为，本案系因案外人创业公司不服本院（2018）鄂09执异107号执行裁定，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定提起的诉讼，故应定性为案外人执行异议之诉。本案争议的焦点问题：创业公司对位于宁夏××自治区银川市天都十六区7XXX、7XXX、1XXX、6XXX、6XXX、4XXX、6XXX七套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。关于焦点问题，本院认为，创业公司对位于宁夏××自治区银川市天都十六区7XXX、7XXX、1XXX、6XXX、6XXX、4XXX、6XXX七套房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。理由如下：一、按照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案中，位于宁夏××自治区银川市天都十六区7XXX、7XXX、1XXX、6XXX、6XXX、4XXX、6XXX七套房屋系鸿天房公司开发的商品房，上述房屋所有权至今未办理过户登记到创业公司名下，上述房屋未发生物权变动，鸿天房公司现仍为上述房屋的所有权人。经周华山申请，本院于2016年11月17日查封上述房屋，并于2018年7月31日对上述房屋进行评估拍卖符合法律规定。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，创业公司未提交证据证明法院查封案涉房屋前，鸿天房公司与创业公司之间签订了书面买卖合同；虽然创业公司提交了鸿天房公司与其之间的建设工程施工合同、《顶账协议》等证据复印件，本院对其真实性不能确认。即便这些证据是真实的，其内容不具备房屋买卖合同的要件，故不应当认定创业公司在人民法院查封之前已与鸿天房公司签订合法有效的书面的买卖合同。创业公司也没有提交证据证明其于法院查封之前已实际占有案涉房屋，故本院对其相关主张不予支持。三、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，创业公司未提交证据证明其与鸿天房公司之间签订了书面买卖合同；亦未提交有效证据证明案涉房屋系其所购买用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，故创业公司提出的异议也不符合上述法律规定的排除执行的情形。综合以上的评判，创业公司提出的异议不符合上述法律规定的排除执行的情形。综上，创业公司的诉讼请求无证据支持，对其诉讼请求应依法予以驳回。是此，经合议庭评议，依照依照《中华人民共和国物权法》第九条、第十四条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告浙江创业建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费40780元，公告费300元，均由原告浙江创业建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。上诉人应在递交上诉状时预交按其上诉请求计算的上诉案件受理费。款汇湖北省高级人民法院，开户银行：中国农业银行武汉市东湖支行，户名：湖北省财政厅非税收入财政专户，账号：17×××69-1（预交诉讼费）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  刘 铮二〇一九年九月三十日法官助理潘洁书记员毛雅婷附：适用法律条文《中华人民共和国物权法》第九条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。《中华人民共和国物权法》第十四条：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条：执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条：对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。