广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8822号上诉人（原审原告）：刘期军，男，1973年9月7日出生，汉族，住四川省资中县************，公民身份号码511************434。委托诉讼代理人：吴乃德，广东国智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区北滘医院，住所地广东省佛山市顺德区*滘********，组织机构代码45608783-7。负责人：吴志强，该院院长。委托诉讼代理人：陆沛林，广东华登律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭汉新，广东华登律师事务所律师。上诉人刘期军因与被上诉人佛山市顺德区北滘医院（以下简称北滘医院）医疗损害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初17634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。刘期军上诉请求：l.撤销一审判决，改判为北滘医院赔偿刘期军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计82105.24元（其中，医疗费49405.92元、住院伙食补助费5000元、营养费137000元、护理费165900元、误工费257796.47元、交通费1500元、住宿费22500元、残疾赔偿金81950元，按10%责任计算为72105.24元，精神损害抚慰金10000元，合计82105.24元）；2.后续治疗费待实际发生后另行主张；3.本案全部鉴定费、诉讼费由北滘医院负担。事实和理由：1.一审判决认定北滘医院只承担10％的鉴定费错误，北滘医院应承担全部鉴定费。刘期军作为医疗损害的受害者没有任何过错，北滘医院被认定存在医疗过错行为，其应负担所有鉴定费。2.一审判决认定医疗费为零元错误。北滘医院提交的病历上已载明医疗费用为49405.92元，自付金额为零并不代表刘期军不存在此项损失。工伤保险和医疗保险所报销的费用是刘期军的权益，且保险合同关系与医疗损害责任纠纷属于不同的法律关系，一审判决认定刘期军无医疗费损失错误。3.一审判决没有结合实际消费及刘期军自身情况确定营养费，应按每天100元计算营养费共计137000元。4.一审判决按国有橡胶和塑料制品业在岗职工平均工资每年37167元计算误工费，不符合事实。刘期军是保安队长，应按居民服务、修理和其他服务业的标准计算误工费为257796.47元。5.无论在住院期间还是出院后，刘期军均因伤残不能独立生活，需要人员护理，一审判决计算护理期限为146天错误。6.刘期军为保安队长，本案医疗损害行为导致刘期军残疾，无法继续履行保安队长职责，生活、工作均受到严重影响，一审判决酌定5000元精神损害抚慰金明显过低。北滘医院辩称，应维持一审判决。出于息事宁人的考虑，北滘医院没有上诉，但并不代表认同一审判决。刘期军受伤致残是因跌伤所致，而非医院治疗行为所致，刘期军的受伤和医疗行为没有直接关系。一审判决认定的营养费过高。刘期军个人没有支出医疗费。北滘医院的过错参与度仅为10%，其仅需承担500元精神损害抚慰金。刘期军向一审法院起诉请求：1.北滘医院承担医疗过错责任，赔偿刘期军医疗费49405.92元、住院伙食补助费5000元、交通费8000元、住宿费17000元、精神抚慰金20000元，合计99405.92元；2.本案全部鉴定费用由北滘医院负担；3.本案诉讼费用由北滘医院负担。一审诉讼中，刘期军申请变更诉讼请求为：1.北滘医院赔偿刘期军医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、住宿费、残疾赔偿金、精神抚慰金共计82105.24元（医疗费49405.92元；住院伙食补助费5000元；营养费137000元；护理费165900元；误工费257796.47元；交通费1500元；住宿费22500元；残疾赔偿金81950元，上述按10%责任计算为72105.24元，精神抚慰金10000元）；2.后续治疗费待实际发生后另行主张；3.本案全部鉴定费用及诉讼费用由北滘医院负担。一审法院认定事实：刘期军因从梯子摔下致左踝关节疼痛伴活动障碍，不能站立行走，其于2014年8月9日送至北滘医院，在门诊作DR片，显示“左胫骨下段粉碎性骨折；左腓骨下段骨折”，后在北滘医院住院治疗。2014年8月10日在北滘医院行左胫腓骨骨折切开复位钢板内固定术血管探查血管结扎术，至2014年8月26日出院，出院诊断为：左胫骨下段粉碎性骨折，左腓骨下段骨折，共住院17天。出院后，刘期军因反复疼痛陆续在北滘医院处复诊。2015年10月14日刘期军因拆除钢板在北滘医院住院治疗，2015年10月15日在北滘医院行左侧胫腓骨内固定物取出术+甲沟炎拔甲术，2015年10月28日出院，出院诊断为：左胫、腓骨骨折钢板内固定术后，共住院14天。出院后，刘期军仍反复疼痛。2015年12月16日，刘期军在佛山市中医院住院治疗，入院诊断为：左Pilon骨折术后合并创伤性关节炎，左腓骨骨折术后。2015年12月24日，刘期军在佛山市中医院行左Pilon骨折术后合并创伤性关节炎切开关节清理、内踝截骨植骨内固定术、同侧髂骨取骨术。刘期军于2016年1月4日从佛山市中医院出院，出院诊断为：左Pilon骨折术后合并创伤性关节炎，左腓骨骨折术后，共住院19天。后刘期军又于2017年8月8日至2017年8月14日在佛山市中医院住院治疗，共住院6天。2017年8月10日，刘期军在佛山市中医院行左Pilon骨折术后内固定物取出术、左胫骨上段取骨植骨术、石膏外固定术。刘期军自2014年9月2日至2017年9月4日期间多次在佛山市中医院门诊治疗。刘期军认为北滘医院的诊治行为未尽合理注意义务，存在医疗过错，其过错与刘期军目前左踝关节活动障碍存在因果关系，为此于2016年10月13日起诉至一审法院。本案审理过程中，根据刘期军的申请，经摇珠确定广东经纬司法鉴定所对北滘医院在对刘期军的诊疗行为是否存在医疗过错，如存在过错，则该过错与刘期军目前后果之间是否存在因果关系以及若存在因果关系，则其医疗过错行为在刘期军目前后果产生过程中的责任程度（参与度）是多少进行鉴定。2017年11月20日，广东经纬司法鉴定所出具粤纬司鉴所[2017]司鉴（医）字第28号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.北滘医院对刘期军实施的诊疗过程中存在过错；2.北滘医院的诊疗行为与刘期军的左踝关节活动功能障碍存在因果关系，原因力为轻微因素，建议医疗行为的过错参与度为10%。刘期军为此垫付鉴定费18000元。本案审理过程中，根据刘期军的申请，经摇珠确定广东弘正司法鉴定所对刘期军伤残程度进行鉴定。2018年5月25日，广东弘正司法鉴定所出具粤弘司鉴所[2018]临鉴字第326号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘期军因左胫骨下段粉碎性骨折、左腓骨下段骨折致踝关节活动功能丧失50%以上，评定为《人体损伤致残程度分级》标准十级伤残。刘期军为此垫付鉴定费1990元。本案审理过程中，根据刘期军的申请，经摇珠确定广东弘正司法鉴定所对刘期军因医疗损害所需的营养期限、护理期限及人数、休息期限进行评定。2018年9月12日，广东弘正司法鉴定所出具粤弘司鉴所[2018]临鉴字第681号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：刘期军的误工期、营养期限确认自受伤之日起至2018年5月9日评残之日止；护理期以首次住院期间并出院后三个月内及其后各次住院期间确认为护理期，因在这各阶段住院治疗期间，均施以了不同的手术，生活活动需要他人帮助；至于委托事项中对护理人数予以评定的要求，按照上述规范规定，没有具体条款规定，以住院期间医嘱确认的“二级护理”要求，评定建议法庭视情况参照确认的护理期的期限以每日1人为宜，另外特别提出，刘期军“因医疗损害所需的营养期限、护理期限及人数、休息期限”评定，该所认为，对医疗过错的鉴定意见，不予评价，对其以医疗过错参与度10%评定“三期”，建议法庭审理时在上述评定的“三期”意见基础上裁决。刘期军为此垫付鉴定费3030元。另查明，刘期军从2005年10月起至2018年8月在佛山市顺德区和翔模具塑料有限公司工作。一审法院认为：广东经纬司法鉴定所、广东弘正司法鉴定所进行鉴定是经一审法院摇珠确定后依法委托下进行的，鉴定程序符合法定程序。刘期军、北滘医院双方均未能提供相反的证据足以推翻广东经纬司法鉴定所、广东弘正司法鉴定所出具的粤纬司鉴所[2017]司鉴（医）字第28号《司法鉴定意见书》、粤弘司鉴所[2018]临鉴字第326号《司法鉴定意见书》及粤弘司鉴所[2018]临鉴字第681号《司法鉴定意见书》。上述三份《司法鉴定意见书》应当予以采信。根据广东经纬司法鉴定所出具的粤纬司鉴所[2017]司鉴（医）字第28号《司法鉴定意见书》认定的鉴定意见为：1.北滘医院对刘期军实施的诊疗过程中存在过错；2.北滘医院的诊疗行为与刘期军的左踝关节活动功能障碍存在因果关系，原因力为轻微因素，建议医疗行为的过错参与度为10%，因此一审法院据此认定北滘医院应承担10%的赔偿责任。对于刘期军的损失问题。刘期军的损失包括：1.医疗费0元（刘期军提供的证据反映产生了医疗费，但显示自付金额为零，刘期军未能证明其实际支出了医疗费即不能证明其存在该项损失）。2.住院伙食补助费5000元（住院56天，按100元/天计算，共5600元，刘期军主张5000元，按刘期军主张的金额予以确认）。3.营养费68500元（根据粤弘司鉴所[2018]临鉴字第681号《司法鉴定意见书》，营养期限为2014年8月9日至2018年5月9日，共1370天，按50元/天计算为68500元）。4.护理费19200元（根据粤弘司鉴所[2018]临鉴字第681号《司法鉴定意见书》，护理期限为住院总天数56天，出院后90天，即150元/天×56天+120元/天×90天=19200元）。5.误工费139503.53元（根据粤弘司鉴所[2018]临鉴字第681号《司法鉴定意见书》，误工期为2014年8月9日至2018年5月9日，共1370天，参照刘期军工作的行业2017年国有橡胶和塑料制品业在岗职工年平均工资37167元/年计算为139503.53元）；6.交通费1500元（刘期军未举证证明，但该项损失确实会实际产生，刘期军主张1500元合理，一审法院予以确认）。7.住宿费0元（一方面刘期军未举证证明该项损失，另一方面也未能证明刘期军妻子对其进行照顾，而且如果实际由妻子进行照顾一审法院也已支持了护理费，另外也没有证据证明刘期军妻子确有必要产生住宿费，因此一审法院对该项损失不予支持）。8.残疾赔偿金81950元（刘期军提供的证据能证明其从2005年10月起至2018年8月在佛山市顺德区和翔模具塑料有限公司工作，北滘医院的医疗损害与刘期军的踝关节活动障碍构成实际伤残存在因果关系，按城镇居民标准计算，40975元/年×20年×10%=81950元）。9.鉴定费23020元（根据发票据实计算）。10.精神损害抚慰金5000元（结合本案实际，一审法院酌定精神损害抚慰金为5000元，超过部分不予支持）。关于北滘医院的赔偿责任。对于刘期军的上述损失，北滘医院应赔偿刘期军38867.35元[（5000元+68500元+19200元+139503.53元+1500元+81950元+23020元）×10%+5000元]。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、北滘医院于判决发生法律效力之日起十日内向刘期军赔偿38867.35元；二、驳回刘期军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计926.32元（由刘期军预交），由北滘医院负担385.84元，刘期军负担540.48元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新的证据。经审理，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点在于刘期军的本案损失应如何认定及鉴定费由谁承担。本院具体分析如下：一、关于医疗费问题。刘期军一审提交的多份住院病案首页均载明其医疗费自付金额为零元，刘期军二审中亦确认其因本案产生的医疗费已通过社保机构予以报销。《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定：“下列医疗费用不纳入基本医疗保险基金支付范围：（一）应当从工伤保险基金中支付的；（二）应当由第三人负担的；（三）应当由公共卫生负担的；（四）在境外就医的。医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”根据该规定，受害人所遭受的医疗费用损失部分，如本应由赔偿义务人（侵权人）负担，但由于受害人已通过社会保险机构报销了该部分费用（部分或全部），则由社保机构对赔偿义务人（侵权人）行使追偿权。且医疗费用作为实际损失，应适用填平原则，禁止受害人因此不当得利。因此，刘期军主张北滘医院向其赔偿在社保机构已获报销的医疗费用部分没有理据，本院不予支持。一审判决处理正确，应予维持。二、关于营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，根据刘期军被评定为十级伤残的情况，并结合鉴定机构对刘期军因医疗损害所需营养期限的鉴定意见，一审判决按照50元/天的标准核算刘期军的营养费为68500元合理，应予维持。三、关于护理费问题。一审法院依法委托广东弘正司法鉴定所对刘期军的护理期限进行鉴定，鉴定程序合法。刘期军对相关鉴定意见持有异议，但其未能提供足以推翻上述鉴定意见的相反证据，故一审判决采信广东弘正司法鉴定所关于护理期限的鉴定意见，认定护理期间为住院56天及出院后90天，进而认定护理费为19200元，处理正确，应予维持。四、关于误工费问题。刘期军确认其受伤前就职于佛山市顺德区和翔模具塑料有限公司，故一审判决以刘期军就职企业的所属行业即国有橡胶和塑料制品业的在岗职工2017年年平均工资为标准，结合误工期限计算其误工费为139503.53元，并无不当，应予维持。刘期军以其担任保安队长一职为由，主张按居民服务、修理和其他服务业的标准计算误工费，理据不足，本院不予支持。五、关于住宿费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿”的规定，支持住宿费的前提之一是受害人确有必要到外地治疗且因客观原因不能住院。本案中，根据现有证据可知，刘期军并未前往外地治疗，且刘期军亦未提供住宿发票等证据证明其本人及陪护人员在其治疗期间实际发生了住宿费。综上，一审判决不支持其住宿费的诉请，理据充分，应予维持。六、关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”本案中，刘期军被评定为十级伤残，结合佛山当地的平均生活水平等因素，酌定刘期军的精神损害抚慰金为5000元，并无不当，本院予以维持。七、关于鉴定费承担问题。本案鉴定费系一审法院委托鉴定而产生，系刘期军为本案诉讼而发生的必要的、合理的支出，且北滘医院在诊疗过程中亦存在过错，故刘期军支出的23020元鉴定费应由北滘医院承担。一审判决对此处理不当，本院予以纠正。综合以上分析，除鉴定费外，刘期军关于上述赔偿项目的上诉请求均缺乏理据，结合本案无争议的赔偿项目金额，北滘医院赔偿刘期军各项损失为36565.35元[（5000元+68500元+19200元+139503.53元+1500元+81950元）×10%+5000元]。综上所述，刘期军的上诉请求部分有理，本院对有理部分予以支持，对无理部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但部分结果处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初17634号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市顺德区人民法院(2016)粤0606民初17634号民事判决第一项为：佛山市顺德区北滘医院于本判决发生法律效力之日起十日内向刘期军赔偿36565.35元；三、驳回刘期军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计926.32元（刘期军已预交），由佛山市顺德区北滘医院负担525.04元，由刘期军负担401.28元。鉴定费23020元（刘期军已垫付）由佛山市顺德区北滘医院负担。二审案件受理费639.55元（刘期军已预交1852.64元），由上诉人刘期军负担432.37元，被上诉人佛山市顺德区北滘医院负担207.18元。佛山市顺德区北滘医院负担的二审案件受理费，应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行；刘期军多预交的1420.27元，经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审 判 长  刘 红审 判 员  何美健审 判 员  吴绮擎二〇一九年八月三十日法官助理  陈秀霞书 记 员  潘梓滢