广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7311号上诉人（原审原告）：麦柱权，男，住广东省佛山市南海区桂城街道。委托诉讼代理人：高敏峰，广东昊驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：林锐钊，广东昊驰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈宏天，男，住广西壮族自治区桂平市。委托诉讼代理人：邓启坚，广东天穗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：梁国林，男，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：邓启坚，广东天穗律师事务所律师。原审第三人：麦兆原，男，住广东省佛山市南海区桂城街道。原审第三人：麦兆桐，男，住广东省佛山市南海区桂城街道。委托诉讼代理人：麦兆原，系麦兆桐的弟弟。上诉人麦柱权因与被上诉人陈宏天、梁国林、原审第三人麦兆桐、麦兆原合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18612号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人麦柱权上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决陈宏天向麦柱权支付麦柱权已垫付的开发建设费用2309275.83元，梁国林向麦柱权支付麦柱权已垫付的开发建设费用2339055.83元；3.陈宏天向麦柱权支付麦柱权已垫付的经营管理费1210040.73元，梁国林向麦柱权支付麦柱权已垫付的经营管理费1210040.73元；4.本案全部诉讼费用由陈宏天、梁国林承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以改判。一、麦柱权与陈宏天、梁国林签订的《合作协议书》中明确约定共同开发经营位于佛山市南海区桂城街道XX路X侧，XX中学X侧的厂房商铺项目，该项目开发建设及经营费用由麦柱权与陈宏天、梁国林承担，其中麦柱权承担其中的55%，陈宏天、梁国林分别承担22.5%，同时还约定，如因经营该项目所发生的债务，三方按前述比例进行承担。一审法院已认定签署的协议合法有效，但并未遵照协议各方当事人意思表示，在本案中对项目经营费用不予分摊处理，损害麦柱权的合法权益。二、一审法院对于陈宏天、梁国林对涉讼工程的投入计算错误以及涉讼工程的实际造价认定有误，判决有误，损害麦柱权合法权益。（一）一审判决将陈宏天、梁国林缴交的各项费用统一分为两类，第一类是地块租金，其余费用全部统一算作工程款，故一审法院在最终认定陈宏天、梁国林对于涉讼项目建设费用的投入时均剔除了陈宏天、梁国林缴交的土地租金。但一审法院未将陈宏天于2011年1月18日缴交的费用以及梁国林于2011年1月4日及1月18日缴交的费用剔除，该三笔费用是陈宏天、梁国林缴交的2011年土地租金及保证金，不应作为陈宏天、梁国林对于涉讼项目建设费用的投入。一审法院在认定陈宏天、梁国林对涉讼项目建设费用的投入时将该三笔费用算入其中，认定事实错误。（二）一审法院以鉴定报告中的属低计算原则来确定涉讼工程的实际造价无事实依据。鉴定报告中的工程造价金额分为四项，分别是麦柱权主张金额、鉴定金额、对比差额、按属低原则计算，而按属低原则计算的金额则是以麦柱权主张金额与鉴定金额中选取低金额的数值来确定。按属低原则计算涉讼工程的建设费用等同于强制要求麦柱权将各项工程发包给市场上价格最低者进行施工，脱离实际情况。而涉讼工程建设费用亦事实上高于一审法院认定的建设费用，一审法院直接以鉴定报告中的属低计算原则来确定涉讼工程实际造价毫无事实依据，严重损害麦柱权的合法权益。三、一审认定《合作协议书》合法有效，对麦柱权已垫付的各项费用，麦柱权、陈宏天、梁国林应按比例分摊，经营费用同样应按比例分摊，且一审法院在扣除陈宏天、梁国林已垫付的费用时，将2011年1月18日陈宏天所交的租金和2011年1月4日和2011年1月18日梁国林垫付的租金和保证金在建设费用中予以扣除有误，应在经营费用中扣除。另，麦柱权垫付的其他经营费用，陈宏天、梁国林应按比例支付给麦柱权。四、一审判决采用属低原则错误，采用该标准等于陈宏天、梁国林实施了两套不同标准，本案至少应按鉴定价格确定工程造价，计算的投影面积有误。根据陈宏天、梁国林提供的陈某驱的租赁合同，反映出陈某驱确认21369.742平方米，陈宏天、梁国林亦确认该面积，因此在计算工程造价时应按21369.742平方米计算。造成该误差系因鉴定机构未将栏河和空调板投影面积及其他投影面积计算在内，鉴定人确定钢筋化泥土结构，鉴定人亦确认上述需计算工程成本，应纳入计算面积。另，麦柱权与华某建筑工程公司同样按21369.742平方米结算，一审采纳的工程量投影面积明显偏小。另，麦柱权一审主张的建筑成本数额有相关依据，该数额就是等同鉴定机构的数额加上没有计算在内的投影面积的数额。综上，恳请法院支持麦柱权的一审诉讼请求。被上诉人陈宏天、梁国林答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回麦柱权的上诉请求。一、麦柱权所主张的经营费用应纳入三方分摊费用当中，无任何理据。（一）麦柱权上诉称“《合作协议书》中明确约定……该项目开发建设及经营费用由麦柱权与陈宏天、梁国林承担，其中麦柱权承担其中的55%，陈宏天、梁国林分别承担22.5%……”，麦柱权的主张与事实不符。《合作协议书》第二条约定“三方按股份比例提供开发该项目的建设资金”；第四条约定“开发建设费用……甲方投入55%资金，乙方投入22.5%资金，丙方投入22.5%资金”，上述条款只约定了开发建设费用，并未约定经营费用承担方式。因此，一审法院审理涉案《合作协议书》案件中，不处理合同未作约定的经营费用正确。（二）经营管理费的本质是骏某公司的运营费用，应由骏某公司承担；且一审法院已查明，案涉物业已出租经营，骏某公司有出租收入，按《合作协议书》第六条的约定，所收租金用于支付经营费用。因此，一审法院认定经营管理费应纳入骏某公司收支一并审计结算，既符合查明的事实情况，也符合各方《合作协议书》的约定。（三）麦柱权收取了租金，按照《合作协议书》约定或骏某公司章程规定都应对麦柱权进行分配，但麦柱权拒绝分配租金，还要求陈宏天、梁国林分摊经营管理费，无理无据。二、一审法院关于涉讼工程的投入计算正确。（一）麦柱权提出陈宏天、梁国林于2011年1月4日、1月18日缴交的费用应当剔除的主张不能成立。一审法院认定为地租的两笔费用，即陈宏天于2014年3月14日支付的款项人民币1051532元，梁国林于2013年1月30日支付的款项人民币955937.7元，均为陈宏天、梁国林直接向佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社支付的，且明确备注为土地租金。麦柱权提出的两笔费用，与法院认定的费用有本质区别，首先麦柱权提及的款项是陈宏天、梁国林向麦柱权支付的，并非直接向XX经济社支付，其次该款项未备注是土地租金。因此，麦柱权主张该两笔款项是土地租金无任何证据支持，与事实不符。（二）一审法院按属低原则认定建设成本正确。根据民事诉讼基本原则，法院判决不得超过当事人诉讼请求范围，本案中，陈宏天、梁国林对每一项工程支出都有具体请求。本案在依据评估报告确定单项工程造价的同时，就任一单项工程的造价均不得高于麦柱权的主张，否则违反民事诉讼基本原则。因此，如果麦柱权主张的金额低于评估造价，应以其主张的金额造价为准。另，关于认定面积，陈宏天、梁国林认为鉴定机构认定面积正确，现实际测量面积和办证面积也是一致。麦柱权主张的面积是未按图纸施工的做大面积，且导致无法按时通过验收，已经对陈宏天、梁国林及骏某公司造成损失，陈宏天、梁国林亦就此向麦柱权提起诉讼，本案出现面积误差是因麦柱权未按约定施工。原审第三人麦兆桐、麦兆原述称，同意麦柱权的本案上诉意见。麦柱权向一审法院提出诉讼请求：1.陈宏天向麦柱权支付麦柱权已垫付的开发建设费用2309275.83元，梁国林向麦柱权支付麦柱权已垫付的开发建设费用2339055.83元；2.陈宏天向麦柱权支付麦柱权已垫付的经营管理费1210040.73元，梁国林麦柱权支付麦柱权已垫付的经营管理费1210040.73元；3.陈宏天、梁国林承担案件的全部诉讼费用。一审法院查明：2011年1月1日，麦柱权（甲方）和陈宏天（乙方）、梁国林（丙方）签订《合作协议书》，约定三方合作开发并经营厂房商铺，土地位于南海区桂城街道XX路X侧，XXX中学东面。面积7867.8平方米，土名XXX。合作期限自2011年1月1日至2036年12月31日。甲方占55%股份，乙方和丙方各占22.5%，三方按股份比例提供开发该项目的建设资金，共同经营，共担风险。开发建设费用包括勘察、设计、规划、报建、施工、监理等暂时预算为2000万元，三方按股份比例投入资金。以三方名义在银行开立联名结算账户，用于支付开发建设费用，收取租金，以及其他方面的结算。应当建立账目，每月由三方共同检查并确认。对于重大事项如规划设计方案、租户的选定、租金标准等三方应协商一致并形成会议记录。在厂房商铺开始出租后，所收租金除支付必要的经营费用外，余下部分按股份比例分配直至合作终止。该条所称的经营费用包括应当支付的土地租金，必要的管理费、人工费、维修费等。未经各方同意，任何一方不得退出合作，也不得将协议的权利义务向第三人转让。如因客观原因而导致必须退出的，应优先向合作的另一方转让。如因经营本项目发生债务，三方都有责任的，按责任比例承担。2011年1月13日，佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社（甲方、出租方）和麦柱权（乙方、承租方）签订《集体建设用地使用权出租合同书》，约定甲方出租南海区桂城街道XX路X侧，XXX中学东面土地予乙方，从2011年1月1日至2035年12月31日。双方并约定其他权利义务。2011年2月23日，麦柱权和陈宏天、梁国林共同出资组建的佛山市南海骏品投资策划有限公司核准设立登记，麦柱权认缴出资27.5万元，占注册资本的55%，陈宏天和梁国林各认缴出资11.25万元，各占注册资本的22.5%。三人均已实际出资。2011年5月17日，麦柱权（乙方）、骏某公司（丙方）和佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社（甲方）签订《集体建设用地使用权出租补充合同书》，约定乙方将甲乙于2011年1月11日签订的《集体建设用地使用权出租合同书》中乙方的权利义务全部转让给丙方，乙方对丙方受让其合同中产生的一切债务和丙方在合同及本补充合同期间向甲方履行义务所产生的一切债务承担连带保证责任。2011年12月22日，麦柱权、陈宏天、梁国林及两第三人签订股东会决议，约定各人同意麦柱权占骏某公司28%的股权转让给麦兆桐，27%的股权转让给麦兆原。2011年12月29日，骏某公司的股东变更为麦兆桐、麦兆原及陈宏天、梁国林，持股比例分别为27%、28%、22.5%、22.5%。法定代表人由麦柱权麦柱权变更为麦兆桐。位于佛山市南海区桂城街平西XX商业楼一、二的房产已办理不动产权证，权利人为佛山市南海区桂城平西经济联合社。2011年6月7日，麦柱权支付XX商业楼一、二地下室易地建设费1490632元。2011年8月30日，麦柱权（发包单位、甲方）和陈某永（施工单位、乙方）签订《桩基础工程施工合同书》，约定甲方将XX商业楼桩基础工程发包给乙方，每米112元。2012年1月12日，麦柱权和陈某永签订《桩基础工程结算书》，确认XX村商业一、二号楼桩基础工程结算价为744900.8元，麦柱权已于2011年9月23日和2012年1月12日分别支付30万元和37万元，尚欠74900.8元。2016年7月8日，陈某永出具收据，确认收到麦柱权支付的预制管款74900元。2012年5月12日，骏某公司（发包方、甲方）和广州雷XX雷科技有限公司佛山分公司（承包方、乙方）签订《佛山市南海区桂城街XX经济联合社——XX商业一、二楼防雷设施安装工程合同书》，约定甲方发包XX商业一、二楼防直击雷工程予乙方，工程总报价75000元。2012年8月27日和2012月5月30日，广州雷XX雷科技有限公司佛山分公司分别出具收据确认收到骏某公司上良商业一、二楼交来防雷工程款各30000元，共60000元。2012年8月20日，骏某公司（甲方）和广东XX消防设备工程有限公司佛山分公司（乙方）签订《XX商业楼一、二消防安装工程施工合同》，约定甲方将XX商业楼一、二消防安装工程发包给乙方施工，合同采取总价包干，承包总价512000元。2012年8月27日和2012年10月16日，广东XX消防设备工程有限公司佛山分公司分别出具收据，确认收到消防安装工程153600元和204800元，合计358400元。骏某公司（发包人）和广东XX电力工程有限公司（设计人）签订《电气工程设计合同》，约定发包人将佛山市南海区桂城平西XXX地段的1000KVA配电房工程设计发包给设计人。设计费20000元。2012年10月25日，广东XX电力工程有限公司出具收款收据，确认收到20000元设计费。2011年1月27日，麦柱权（发包人）和佛山市城X建筑设计院有限公司（设计人）签订《建设工程设计合同（一）》，约定发包人委托设计人对XX商业楼一、二工程进行设计，估算设计费为148000元。2013年1月8日，佛山市城X建筑设计院有限公司出具收据，确认收到骏某公司支付的设计费54000元。麦柱权（甲方）和佛山市城X建筑设计院有限公司（乙方）签订《建设工程设计合同补充协议》，约定甲方同意支付设计报规划修改费80000元予乙方。2014年11月17日，佛山市南海图德装饰设计工程有限公司出具收据确认收到设计修改费80000元。2011年9月15日，麦柱权代表佛山市南海区桂城XX村XX股份合作经济社和佛山市南海区桂城街XX经济联合社（委托人）与佛山市某建设监理有限公司（监理人）签订《建设工程监理委托合同》，约定委托人委托监理人监理平西XX商业综合一、二工程，监理费总建筑面积按每平方米8元计算，超合同工期另案每月5000元支付。2012年1月5日，佛山市某建设监理有限公司出具收据，确认收到监理费50000元。2013年1月30日，佛山市某建设监理有限公司出具收款收据，确认收到监理费49060元。2013年7月11日，佛山市某建设监理有限公司出具收款收据，确认收到监理超合同工期费用50000元。2012年8月24日，骏某公司（发包单位、甲方）和东莞市某幕墙工程有限公司（施工单位、乙方）签订《XX商业楼一、二幕墙安装工程施工合同》，约定甲方将XX商业楼一、二幕墙安装工程发包给乙方，合同采取总价包干，承包总价为308000元。2012年9月4日、2012年10月17日、2013年11月5日，东莞市某幕墙工程有限公司分别开具收款收据，确认收到上述合同工程款，合计共308000元。2011年1月18日，原某兰代陈宏天支付478531元予麦柱权。2011年6月3日，原某兰代陈宏天支付322228元予麦柱权。2011年9月22日，原某兰代陈宏天支付95224.5元予麦柱权。2012年1月7日和1月9日，原某兰代陈宏天支付712708元予第三人麦兆桐。2012年3月7日，麦兆桐出具收据确认收到陈宏天支付的工程款712708元。2012年3月7日，陈宏天支付119982元予麦兆桐。同日，原某兰代陈宏天支付500000元予麦兆桐。2012年4月8日和4月9日，原某兰代陈宏天支付534531元予麦兆桐。2012年4月16日，麦兆桐出具收条，确认收到陈宏天XX商业楼工程款534531元。2012年4月14日，原某兰代陈宏天支付45000元予麦兆桐。2012年5月7日，原某兰代陈宏天支付402069元予麦兆桐。2012年5月30日，陈宏天分别支付110640元和200000元予麦兆桐。2012年10月9日，原某兰代陈宏天支付534531元予麦兆桐。2012年10月9日，原某兰代陈宏天支付103687元予麦柱权。2012年10月16日，原某兰代陈宏天支付162750元予麦柱权。2013年6月17日和2013年7月8日，原兴兰和陈小容代陈宏天支付136125元予麦柱权。2013年7月3日，陈宏天支付19900元予北京中某万安信息科技有限公司。该司于2013年7月4日出具发票，载明付款单位为骏某公司，项目为设备安装联网费，金额19900元。2013年10月26日，原兴兰代陈宏天支付14625元予麦柱权。2014年3月14日，陈宏天支付XXX地块租金1051532元予佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社。2011年5月19日，麦柱权分别出具收条确认收到梁国林61714.8元和545468.85元，合计607183.65元。麦柱权确认2011年原某兰代梁国林向麦柱权支付348556元人防工程费用及95224.5元桩基础工程零碎费用。2012年1月6日，原某兰代梁国林支付712708元予麦兆桐。2012年3月7日，原某兰和陈宏天代梁国林支付619982元予麦兆桐。2012年4月8日和4月9日，原某兰代梁国林支付534531元予麦兆桐。2012年4月13日，梁某花代梁国林支付22500元予麦兆桐。2012年5月7日，梁某花代梁国林支付402069元予麦兆桐。2012年5月31日，梁某花代梁国林支付310640元予麦兆桐。2012年10月10日，梁某花代梁国林支付534531元予麦兆桐。2012年10月13日，梁某花代梁国林支付30000元予李成侨，麦柱权在诉讼中确认该款是梁国林支付其应缴部分的购石订金。2012年10月15日，梁某花代梁国林支付88649元予麦兆桐。2013年1月30日，梁国林向佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社支付XXX地租金955937.7元。2013年7月8日，梁国林支付136125元予陈宏天，麦柱权在诉讼中确认该款为梁国林支付其应负担的电梯费。麦柱权向佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社支付上良XXX土地2015年、2016年租金各2336736.6元。上述款项除XXX土地租金外，陈宏天合计支付4492531.5元；梁国林合计支付4442699.15元。法院于2017年5月23日到涉讼XX商业楼进行现场勘验，麦柱权及第三人确认两座商业楼的部分铺位已出租。诉讼中，法院根据麦柱权的申请，依法委托广东展诚工程咨询有限公司对位于佛山市南海区桂城平西XX商业楼一、二的建筑物工程造价进行鉴定。该司于2018年8月24日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定认为：一、属于可以鉴定的项目为：管桩工程（证据2-4）、土建工程（证据64-68）、装修工程（证据12-15、18-19、21、23-24、36、56-58、61-62的楼面水池铁梯项目）、安装工程（消防工程证据8-11、59和防雷工程证据5-7）、室外配套及电房工程（证据37-38，其中钻地梁孔、补屎管消防管地面、安装2寸水制、钩机、风炮、运泥、招商办公室水电和厕所工程另行计算）、设计费和监理费（电力工程设计费证据16-17、建筑工程设计费证据32-35、监理费证据39-45）。因证据26-28电气安装工程承包合同（新装1000KVA配电房工程）约定合同价已包含设计费，因此设计费中不再计算证据16-17的电力工程（新装1000KVA配电房工程）设计费。可鉴定项目工程造价为21109971.20元（见附表1）。二、属于无法确定的项目为：1.已开具发票的项目：室内环境检测费（证据22）、竣工验收测量费（证据25）、电力工程（证据26-31）、测绘服务费（证据46-47）及设备联网费（证据52-54）。2．其它项目：装修工程（证据61-62，除楼面水池铁梯项目外）、安装工程（电线安装证据49、低压安装证据63）、室外配套及电房工程（为证据37-38中的钻地梁孔、补屎管消防管地面、安装2寸水制、钩机、风炮、运泥、招商办公室水电和厕所工程）、零星项目（证据20、48、50-51、55、60）。无法确定项目的工程造价为1682305.72元，已开具发票项目的工程造价为1302411.72元（见附表2），其它项目（现场无法确认）（见附表3）的工程造价为379894元。序号工程名称麦柱权主张金额（元）鉴定金额（元）对比差额（元）按属低原则计算（元）一管桩工程744900.801548397.52803496.72744900.80二土建工程18164280.7016800318.00-1363962.7016800318.00三装修工程681570.80636611.73-44959.07574704.011、外墙挂石工程157600.0082954.75-74645.2582954.752、玻璃幕墙工程308000.00315586.987586.98308000.003、玻璃雨棚工程56700.0040610.73-16089.2740610.734、不锈钢栏杆、扶手工程43883.0071660.7027777.7043883.005、楼梯间装修工程44820.0071334.7826514.7844820.006、防火门工程69967.8053835.53-16132.2753835.537、零星工程600.00628.2628.26600.00四安装工程645607.00543336.44-102270.56543336.44五室外配套及电房工程541623.00685771.66144148.66541623.00六设计费和监理费427063.20895535.85468472.65427063.201、建筑工程设计费228000.00497735.85269735.85228000.002、监理费199063.20397800.00198736.80199063.20合计21205045.5021109971.20-95074.3019631945.45附表1：序号工程名称单位工程量麦柱权主张金额（元）鉴定暂定金额（元）备注一室内环境检测费项19750.009750.00证据22二竣工验收测量费项15100.005100.00证据25三电力工程项11209809.521209809.52证据26-31四测绘服务费项138152.2038152.20证据46-47五设备联网费39600.0039600.001、设备联网费项119900.0019900.00证据522、服务费项19850.009850.00证据533、服务费项19850.009850.00证据54合计1302411.721302411.72附表2序号工程名称单位工程量麦柱权主张单价（元）麦柱权主张金额（元）鉴定暂定金额（元）备注一装修工程60875.00证据61-621拆电梯门口，运拆除废料个28120.003360.003360.002砌砖m2114.1120.0013692.0013692.003电梯井抽水个5300.001500.001500.004捣机房水泥墩项12500.002500.002500.005水泥包2420.00480.00480.006沙车1105.00105.00105.0072寸水表水管项11350.001350.001350.008机房灭火器3个项1100.00100.00100.009机房改门口个3150.00450.00450.0010门口大堂增加工程m298.30110.0010813.0010813.0011远程监控室m211.50110.001265.001265.0012安装风机槽条22500.005000.005000.0013梯口砌砖批荡m2116110.0012760.0012760.0014泵房安装4寸管条1350.00350.00350.0015地面安装水管到天面项11500.001500.001500.0016首层封窗个3250.00750.00750.0017台风修卷闸门项11600.001600.001600.0018偷电线三次项12100.002100.002100.0019一座拉线到消防泵房项1600.00600.00600.0020二座拉线到电梯房项1600.00600.00600.00二安装工程97000.001电线安装项11000.001000.001000.00证据492低压安装项196000.0096000.0096000.00证据63三室外配套及电房工程125500.00证据37-381钻地梁孔个3030.00900.00900.002补屎管地面和消防管地面工时2150.00300.00300.003A座安装2寸水制、材料个3200.00600.00600.004B座安装3寸水制、材料个2200.00400.00400.005钩机1工时107150.0016050.0016050.006钩机2工时85150.0012750.0012750.007风炮项11100.001100.001100.008运泥车189400.0075600.0075600.009招商办公室水电、厕所等项117800.0017800.0017800.00四零星项目96519.001钩机费项11350.001350.001350.00证据202招租灯箱项1800.00800.00800.00证据483晒图纸费用项1119.00119.00119.00证据50-514划账手续费项150.0050.0050.00证据555材料送检及值班人员工资项194200.0094200.0094200.00证据60合计379894.00附表3一审法院认为，合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。麦柱权和陈宏天、梁国林于2011年1月1日签订的《合作协议书》约定双方出资在承租取得的土地上建设房屋，按出资比例分担房屋建设经营的费用和共享经营收益。双方均知悉土地来源、土地所有权人并非麦柱权或陈宏天、梁国林任何一方，双方亦并无将承租取得的土地上兴建的房屋作商品房销售等法律意义上的房地产开发经营的意思表示，故《合作协议书》的法律关系本质应为合同关系，不属于合资、合作开发房地产合同范畴，麦柱权和陈宏天、梁国林根据《合作协议书》形成个人合伙关系，应根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国民法通则》的一般规定认定合同效力。涉讼土地已取得建设用地使用权证，《合作协议书》是麦柱权和陈宏天、梁国林的真实意思表示，没有违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。关于陈宏天、梁国林是否为适格被告的问题，从骏某公司的注册资本、成立时间、股权构成及成立后麦柱权、骏某公司和佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社签订的《集体建设用地使用权出租补充合同书》的内容看，麦柱权和陈宏天、梁国林组建骏某公司是以骏某公司作为合伙体对外订立合同及承担法律责任的主体。但在麦柱权和陈宏天、梁国林内部关系中，从陈宏天、梁国林对项目的出资并非向骏某公司支付款项的事实看，麦柱权和陈宏天、梁国林对项目的开发建设仍遵循《合作协议书》的约定执行。麦柱权和陈宏天、梁国林成立组建骏某公司，但麦柱权和陈宏天、梁国林并未解除《合作协议书》或约定以股东协议替代《合作协议书》，《合作协议书》对协议各方当事人仍具有约束力。麦柱权在案件根据《合作协议书》要求陈宏天、梁国林承担费用，陈宏天、梁国林是法律关系的相对方，是适格的被告，法院对陈宏天、梁国林辩称其不适格的意见不予采纳。诉讼中，经法院询问，骏某公司各股东未能形成一致决议决定代表骏某公司行使诉讼权利的主体，考虑到股东之间存在纠纷及骏某公司实际陷入公司治理的僵局，且骏某公司各股东已参与案件诉讼，法院不另行追加骏某公司参与案件诉讼。关于麦柱权请求分摊的建设费用，麦柱权和陈宏天、梁国林约定按股份比例提供开发涉讼项目的建设资金，各方应遵照执行。陈宏天、梁国林辩称涉讼项目的建设各项投入未知会或未经陈宏天、梁国林同意，建设违反原规划，扩大了建造面积，导致建设费用的增加。但涉讼项目已实际完成建造，并已办理取得房地产权证。从陈宏天、梁国林的付款情况看，双方在《合作协议书》履行初期也是遵循建设费用发生的同时进行分摊的惯例。如麦柱权违反《合作协议书》的约定，侵害陈宏天、梁国林的合法权益，陈宏天、梁国林可主张损害赔偿或解除《合作协议书》。在麦柱权和陈宏天、梁国林没有解除《合作协议书》的情况下，陈宏天、梁国林可根据出资比例享受涉讼项目的实际收益，也应根据出资比例承担涉讼项目的实际建设费用。至于陈宏天、梁国林是否享受涉讼项目的实际收益，陈宏天、梁国林可循途主张权利，陈宏天、梁国林抗辩负担相应建设费用的意见，法院不予采纳。由于陈宏天、梁国林对麦柱权主张的涉讼项目的建设费用有异议，麦柱权确未能提供涉讼项目整体建造的规范统一结算依据，法院根据涉讼项目造价的司法鉴定意见结合双方意见确定涉讼项目造价。鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》确认管桩工程、土建工程、装修工程、安装工程（消防工程和防雷工程）、除钻地梁孔、补屎管消防管地面、安装2寸水制、钩机、风炮、运泥、招商办公室水电和厕所工程外的室外配套及电房工程现场可见，认定监理费和设计费属于必要费用并核定了工程造价和费用，法院认为上述项目造价应纳入涉讼项目工程造价并结合当事人主张按属低原则计算，即上述可鉴定项目工程造价应根据附表1的“按属低原则计算”确定造价为19631945.45元。对于《工程造价鉴定意见书》中的无法确定的项目，其中麦柱权主张的室内环境检测费9750元、竣工验收测量费5100元、电力工程1209809.52元、测绘服务费38152.2元及消防设备安装联网及服务费39600元均有发票予以证明实际发生，且与涉讼项目建设或具备投入使用条件存在关联，法院确认该部分费用1302411.72元应列入项目建设费用。麦柱权主张的其他项目，其中的装修工程项目和钻地梁孔、补屎管消防管地面、安装2寸水制、钩机、风炮、运泥、招商办公室水电和厕所工程等室外配套及电房工程，鉴定机构认为在现场无法确认，在未见实际建设成果的情况下，法院对麦柱权主张的费用应列入造价的意见不予采纳。其他项目中的安装工程，前述发票项目中已有相应低压安装和电气工程安装费用，麦柱权没有证据证明费用的必要性和差异性，法院对麦柱权主张应列入造价不予采纳。其他项目中的零星项目，麦柱权没有举证证明费用发生的必要性，钩机费用属于建设成本之一，在前述工程项目中已包含建筑机械费用，除钩机费用外的其他招租灯箱、值班人员工资、补晒图、划账费用均不属于建设费用或涉讼项目报建或投入使用的必要费用，法院对麦柱权主张应纳入建设费用不予采纳。关于麦柱权请求分摊的经营费用（麦柱权的证据69-76、79-95、98、103），费用性质包含会计费、审计费、招租广告费、网银年费、电费押金、律师费、员工工资、水电费、茶水物资费用，这些费用从性质上属于骏某公司运营费用，即使实际发生，在骏某公司成立后，应纳入骏某公司收支一并审计结算，在审计后再由各股东根据审计情况和资产负债、所有者权益情况决定是否增加出资或分配所有权权益。如麦柱权另行主张结算分摊，不仅违反公司运营的财务管理规范，而且可能造成相关费用重复分摊，法院对麦柱权主张骏某公司的运营费用应根据《合作协议书》分摊的意见不予支持。另外，麦柱权主张的部分运营费用实际上属于麦柱权个人费用，比如麦柱权为与陈宏天、梁国林之间纠纷支付的律师费，还有部分费用发生依据不明，与骏某公司及涉讼项目均未见明显关联，麦柱权请求分摊这些费用没有依据，法院也不予支持。关于麦柱权主张发生的其他费用，法院分析如下：1.XX商业楼一、二地下室易地建设费。麦柱权为涉讼项目报建已实际支付XX商业楼一、二地下室易地建设费1490632元，该费用为涉讼项目合法报建发生的必要费用，应纳入涉讼项目费用予以分摊。由于XX商业楼登记在佛山市南海区桂城平西经济联合社名下，相关应纳费用主体根据行政管理的需要登记为佛山市南海区桂城平西经济联合社，但麦柱权持有缴款单据原件，陈宏天、梁国林主张已向麦柱权支付的款项中也包含人防工程费用的分摊，法院对陈宏天、梁国林辩称相应费用不应分摊的意见不予采纳。2.涉讼项目的土地租金。2011年5月17日，麦柱权、骏某公司和佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社签订《集体建设用地使用权出租补充合同书》，约定麦柱权和佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社于2011年1月11日签订的《集体建设用地使用权出租合同书》中麦柱权的权利义务全部转让给骏某公司。麦柱权或陈宏天、梁国林支付的土地租金应纳入骏某公司的财务收支予以审计结算。另外，《合作协议书》约定“在厂房商铺开始出租后，所收租金除支付必要的经营费用外，余下部分按股份比例分配直至合作终止。该条所称的经营费用包括应当支付的土地租金，必要的管理费、人工费、维修费等。”由于法院现场勘验可见XX商业楼已部分出租，已发生的土地租金和必要的管理费、人工费属于经营费用，应和已收取的租金一并结算后再决定分摊。为此，麦柱权主张分摊2015年、2016年土地租金，法院不予支持。陈宏天、梁国林已支付的2011年至2014年的土地租金，亦不应纳入陈宏天、梁国林对涉讼项目已投入的建设费用中予以分摊，但不妨碍双方向骏某公司或收款人主张追偿权利或在骏某公司审计结算后与应付出资款进行抵扣。3.电梯费。麦柱权证据112证明广东威得利电梯有限公司为涉讼项目安装电梯，费用合计650000元并已支付完毕。该费用属于涉讼项目装饰装修工程项目之一，由于麦柱权纳入前期已分摊费用故并未作为鉴定项目之一，但对账单、收据及转账凭证已构成证据链，足以证明费用实际发生，且法院是对涉讼项目建设费用进行整体核算，法院认为应纳入涉讼项目建设费用予以分摊。4.麦柱权主张的陈宏天、梁国林已付款予以分摊的其他前期费用，即麦柱权证据110、111和113，对应费用包括出图费、桩基础费用、土建工程费用等，相应工程项目已纳入鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》的鉴定范围并已在上文认定相应造价或费用，应予纳入建设费用分摊的项目已纳入建设费用，不再重复核算。综上，涉讼项目的建设费用及和为建设涉讼项目必须发生的合理费用合计23074989.17元（19631945.45+1302411.72+1490632+650000），陈宏天、梁国林根据《合作协议书》约定比例应承担22.5%即各承担5191872.56元。关于陈宏天、梁国林已付款情况，第一，麦柱权确认收到的陈宏天、梁国林各支付的607183.65元，但认为是支付前期开发费用、用地押金及租金。法院认为，该款项已由陈宏天、梁国林实际支付予麦柱权，陈宏天、梁国林不能控制麦柱权的资金用途，应纳入陈宏天、梁国林支付的建设费用。无论麦柱权是用于支付用地押金、租金还是其他用途，麦柱权可提供支付凭证证明；且用地押金和租金属于经营费用，麦柱权可在骏某公司统计结算经营费用时作为麦柱权的垫付费用，不影响麦柱权的实际权益。第二，麦柱权确认陈宏天、梁国林支付予麦柱权或麦兆桐但认为已和已发生费用抵扣完毕的款项，由于法院是就涉讼项目的建设费用及为建设的必要费用进行整体核算，故麦柱权确认收到的陈宏天、梁国林支付的工程款也应纳入陈宏天、梁国林支付的建设费用范围。第三，陈宏天、梁国林向佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社直接支付的租金，法院上文已分析属于经营费用，应和租金收入另行结算，不纳入已支付的建设费用范畴。第四，麦柱权确认陈宏天、梁国林向案外人支付的工程款，如陈宏天支付的设备联网款项和梁国林支付的购石订金，麦柱权确认属于陈宏天、梁国林应负担的分摊费用，由于法院是就涉讼项目的建设费用及为建设的必要费用进行整体核算，故也应纳入陈宏天、梁国林已支付的建设费用范围。综上，陈宏天已支付建设费用4492531.5元，陈宏天尚应支付699341.06元予麦柱权。梁国林已支付建设费用4442699.15元，梁国林尚应支付749173.41元予麦柱权。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、陈宏天应于判决发生法律效力之日起十日内支付699341.06元予麦柱权；二、梁国林应于判决发生法律效力之日起十日内支付749173.41元予麦柱权；三、驳回麦柱权的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61278.89元，由麦柱权负担43442.26元，由陈宏天负担8611.50元，由梁国林负担9225.13元。二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉项目的经营管理费应否在本案中进行分摊计算；2.陈宏天于2011年1月18日支付的款项及梁国林于2011年1月4日及2011年1月18日支付的款项应否列入其支付的涉讼项目建设费用中；3.一审法院按照鉴定报告中的属低原则确定案涉项目的工程造价是否妥当。关于争议焦点一。根据《合作协议书》的约定，麦柱权、陈宏天、梁国林按股份比例提供开发案涉项目的建设资金，共同经营，共担风险。关于费用承担的条款中约定开发建设费用包括勘察、设计、规划、报建、施工、监理等。关于收入分配的条款中约定，在厂房商铺开始出租后，所收租金除支付必要的经营费用外，余下部分按股份比例分配。本条所称经营费用包括应当支付的土地租金，必要的管理费、人工费、维修费等。根据上述约定可知，三方关于费用的分担主要是指开发建设费用的分担，而对于包括会计费、审计费、招租广告费、网银年费、电费押金、律师费、员工工资、水电费、茶水物资费用、土地租金等经营费用，应属于骏某公司运营费用，应纳入骏某公司收支一并审计结算，在审计后由各股东根据审计情况和资产负债、所有者权益情况决定是否增加出资或分配所有权权益。故一审法院对麦柱权请求对经营费用进行分担的诉讼请求不予支持不仅符合《合作协议书》的约定，亦符合公司运营的财务管理规范，依法应予以维持。麦柱权的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。关于争议焦点二。麦柱权确认收到陈宏天、梁国林各支付的607183.65元，但认为上述费用为陈宏天、梁国林支付的前期开发费用、用地押金及租金，不应计入其支付的开发建设费用。对此，本院认为，陈宏天、梁国林支付上述款项时，并未明确款项的具体用途，与陈宏天于2014年3月14日直接向佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社支付租金1051532元及梁国林于2013年1月30日向佛山市南海区桂城街XX村XX股份合作经济社支付租金955937.7元不同，上述费用已实际支付麦柱权，麦柱权如何使用上述款项非陈宏天、梁国林所控制。同时，麦柱权若将上述款项用于支付用地押金、租金或其他用途，麦柱权可以提供支付凭证，用地押金和租金属于经营费用，麦柱权可在骏某公司统计结算经营费用时作为麦柱权的垫付费用，不影响麦柱权的实际权益。故一审法院将上述款项作为陈宏天、梁国林支付的开发建设费用予以计算并无不当，本院依法予以维持。关于争议焦点三。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，麦柱权起诉请求陈宏天、梁国林支付其垫付的开发建设费用，由于陈宏天、梁国林对麦柱权主张的项目建设费用有异议，麦柱权并未能提供案涉项目整体建造的规范统一的结算依据，故一审法院对案涉项目的造价进行了司法鉴定，则各分项工程和案涉工程总造价就存在麦柱权主张的金额与鉴定金额两项数值。在鉴定金额高于麦柱权主张金额时，由于法院支持的诉讼请求不能高于当事人的主张，故应采用麦柱权主张的金额；在鉴定金额低于麦柱权主张金额时，由于麦柱权对其主张的金额并未提交充足的证据，故应采用鉴定金额。综上，一审法院采取属低原则计算案涉工程的造价并无不当，且麦柱权提交的证据并不能证明其所支出的款项金额高于一审法院所支持的金额，麦柱权的该项上诉主张理据不足，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。麦柱权的上诉请求理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51139.29元，由上诉人麦柱权负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年九月二十五日法官助理 赵超琳书 记 员 黄卓敏