四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0191民初5587号 原告：李小鹏，男，1977年12月28日出生，汉族，住四川省仁寿县。 委托诉讼代理人：吴明万，四川陵州律师事务所律师。特别授权代理人。 被告：四川中垠电信工程有限责任公司。住所地：成都市高新区二环路南三段38号。 法定代表人：范润林，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：赵锐，四川衡平律师事务所律师。特别授权代理人。 委托诉讼代理人：曾家君，男，1973年9月5日出生，汉族，住成都市金牛区。系该公司员工，一般授权代理人。 原告李小鹏与被告四川中垠电信工程有限责任公司（以下简称中垠公司）劳动争议一案，本院于2019年4月11日立案受理后，由于工作变动，本案审判员由周航变更为徐佳，由审判员徐佳依法适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告李小鹏及其委托诉讼代理人吴明万、被告中垠公司的委托诉讼代理人赵锐、曾家君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李小鹏向本院提起以下诉讼请求：1．依法判令解除双方劳动关系；2．依法判令被告中垠公司支付原告李小鹏一次性工伤待遇款254,744元（具体明细为：后续治疗费12,000元；停工留薪待遇5个月，每月10,000元，共计50,000元；住院伙食补助费，住院19天，每天30元，共计570元；护理费19天，每天200元，共计3,800元；交通费2,000元；一次性伤残补助金，计9个月，每月10,000元，共计90,000元；一次性工伤医疗补助金，16个月，每月以5,969元计算，共计95,504元；鉴定费300元；营养费19天，每天30元，共计570元。以上共计254,744元）。事实和理由：原告李小鹏于2018年2月24日受聘到被告中垠公司处工作，任施工队队长，月工资10,000元。2018年3月25日，原告李小鹏在被告中垠公司承建的龙窝乡斯利聘村四组工地工作中因钢绳滑落受伤。原告李小鹏受伤后被送往仁寿县人民医院住院治疗，医生诊断为左侧肩胛骨粉碎性骨折，多发肋骨骨折伴胸腔积液。2018年4月13日，原告李小鹏好转出院。2018年6月4日，经被告中垠公司申请工伤认定后，凉山州人力资源和社会保障局作出原告李小鹏受伤属工伤的决定。2018年10月23日，凉山州劳动能力鉴定委员会鉴定原告李小鹏伤残等级为玖、拾级。就工伤赔偿事宜，双方协商未达成一致意见，原告为维护的合法权益，申请仲裁未果，因此具状诉讼，望依法判如所请。 被告中垠公司辩称：1．原告李小鹏主张与被告中垠公司之间解除劳动关系不成立，原告李小鹏系案外人沈鹏招进来的班子工人，由案外人沈鹏为其安排工作并发放工资，原告李小鹏与被告中垠公司之间并无管理与被管理的人身依附关系，双方未建立劳动关系；2．关于原告李小鹏主张的赔偿明细，其主张的工资标准为月工资1万元与事实不符，根据案外人沈鹏出示的2018年工资的情况说明可以看出原告李小鹏在2018年每个月都没有拿到1万元的工资，是按实际工作的天数来计算的，因此原告李小鹏主张1万元/月的工资显失公平，与事实不符；3．关于后续医疗费，还没有实际产出，原告李小鹏没有提供票据依法不应得到支持；4．关于停工留薪期，原告李小鹏与案外人沈鹏均证明其实际休息天数为47天（2018年3月26日至2018年5月13日），其按5月的时间进行主张与事实不符；5．关于住院伙食补助费、护理费，根据原告李小鹏的说明与案外人沈鹏的说明相互印证，原告李小鹏实际产生的医疗费只有3万元多不到4万元，而案外人沈鹏已经向其支付了费用多达5万元，应是包含了住院伙食补助费、护理费等费用。原告李小鹏再次主张上述费用与事实不符；6．关于交通费，原告李小鹏未提供相关的票据，被告中垠公司不予认可；7．关于鉴定费，原告李小鹏也未提供票据，被告中垠公司不予认可；8．关于营养费，医嘱里面没有关于加强营养的说明，被告中垠公司不予认可。综上，恳请驳回原告李小鹏的诉讼请求，依法裁判。 本院经审理查明以下事实：被告中垠公司与案外人沈鹏签订《通信工程承揽协议》，约定由案外人沈鹏承包被告中垠公司2017年11月1日至2018年12月31日中国电信股份有限公司凉山分公司所委托的施工项目（以下简称案涉项目），工程地点为凉山，工程内容为通信工程施工。原告李小鹏陈述其于2017年12月24日受案外人沈鹏招用，进入案涉项目工地工作。被告中垠公司未为原告李小鹏缴纳社会保险。 2018年3月25日下午4时30分左右，原告李小鹏等人在龙窝乡斯利聘村四组工地上作业，施工人员在通信电杆上进行钢绞线的收紧操作，操作时钢线滑落，将站在地面的原告打中，身体被钢线缠绕撞到通信电杆上。原告李小鹏受伤后，被送入美姑县人民医院住院治疗，于2018年3月27日转至仁寿县人民医院。住院期间被告中垠公司未安排人员护理，也未向支付护理费。原告李小鹏于2018年4月13日出院，出院医嘱为建议院外休息3个月。2018年5月14日，原告李小鹏返回案涉工地继续工作。 2018年6月4日，凉山州人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定原告李小鹏于2018年3月25日所受伤害为工伤。2018年10月23日，凉山州劳动能力鉴定委员会对原告李小鹏伤情进行鉴定，鉴定结论为伤残九级。 2019年2月15日，原告李小鹏向成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求与本案诉讼请求一致。2019年2月22日，成都高新技术产业开发区劳动人事争议仲裁委员会出具《收件回执》和《逾期未受理证明》。原告李小鹏向本院提起诉讼，诉请如前。 另查明,1.2017年四川省凉山彝族自治州城镇全部单位就业人员平均工资为60,352元，即5,029.33元/月； 2．原、被告双方均提交的由案外人沈鹏手写的原告李小鹏工资构成（复印件）显示原告李小鹏的工作天数为2018年2月份4天、3月份25天、5月份整月减去13天（3月26日至5月13日住院）、6月份21天（6月22号至6月29号回家）、7月份1个月、8月份1个月、9月份23天、10月份1个月事假8天、11月份22天、12月份8天、2019年1月份21天，上述期间共计9个月13天，工资为94,290元。 3．案外人沈鹏于2018年3月26日向原告李小鹏微信转账支付12,000元，于2018年3月28日向原告李小鹏微信转账40,000元。原告李小鹏陈述其中2,000元为案外人沈鹏支付送医的三个工人的借支款项，50,000元为案外人沈鹏支付的工伤费用，被告中垠公司认可预支费用的数额为50,000元。原告李小鹏陈述案外人沈鹏支付了美姑县人民医院的产生的医疗费费用，仁寿县人民医院的费用由其从50,000元中支出。原告李小鹏在仁寿县人民医院支出医疗费为34,085.63元。 本院认为，被告中垠公司将案涉项目承包给案外人沈鹏，原告李小鹏由案外人沈鹏招用，并由案外人沈鹏进行管理和计算发放工资，原、被告之间并无建立劳动关系的合意，原告李小鹏主张与被告中垠公司建立劳动关系于法无据，故本院对原告李小鹏解除与被告中垠公司劳动关系的诉讼请求不予支持。 原告李小鹏在被告中垠公司项目工地工作时期间发生事故，且所受伤害经认定为工伤，被告中垠公司未为原告李小鹏缴纳工伤保险，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”被告中垠公司应当承担工伤保险的用工主体责任，根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”被告中垠公司应当向原告李小鹏支付各项工伤保险待遇。 对于社保统筹地区的确定，根据《人力资源社会保障部关于执行＜工伤保险条例＞若干问题的意见（二）》第七条第三款规定：“职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。”原告李小鹏未参加工伤保险，其在案涉项目所在地统筹地区为凉山彝族自治州，本案中工伤赔付标准按照凉山彝族自治州的标准计算，原告李小鹏主张按照成都市的标准计算于法无据，本院不予支持。 对于双方争议的原告李小鹏受伤前平均工资标准，原告李小鹏陈述其2017年12月24日至2018年2月24日工资标准为8,000元/月，2018年2月25日至2018年3月24日的工资标准为10,000元/月，即原告李小鹏受伤前平均工资为8,666.67元。被告中垠公司对工资标准不予认可，但被告中垠公司提交的案外人沈鹏手写的工资计算标准可以显示，原告李小鹏2018年2月25日以后的工资标准为10,000元/月，能够与原告李小鹏的陈述相互印证，且被告中垠公司无证据证明2018年2月25日以前的工资标准，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条及《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，被告中垠公司应对原告李小鹏的工资标准承担举证责任，而被告中垠公司证据不足，对2018年2月25日前的工资标准应承担举证不能的不利后果，本院对原告李小鹏的陈述予以采信，确定其受伤前的月平均工资数额为8,666.67元。现本院将被告中垠公司应支付的各项工伤保险待遇数额评判如下： （一）一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金 根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资……”原告李小鹏的伤情经鉴定为九级伤残，故被告中垠公司应当支付一次性伤残补助金的数额为78,000.03元（计算方式：8666.67×9）。 根据《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”以及《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改＜工伤保险条例＞决定的通知》第二条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月；一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。”原告李小鹏的伤情经鉴定为九级伤残，故一次性工伤医疗补助金数额为30,175.98元（计算方式：5029.33×6）和一次性伤残就业补助金数额为50,293.3元（计算方式：5029.33×10）。 （二）后续治疗费 后续治疗费尚未实际产生，且本院已支持了原告李小鹏关于一次性工伤医疗补助金的诉讼请求，一次性工伤医疗补助金的性质即为保障工伤职工此后的治疗费用，原告李小鹏主张后续治疗费依据不足，本院不予支持。 （三）停工留薪期工资 根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”原告李小鹏2018年3月25日入院治疗，至2018年4月13日出院，2018年5月14日回到案涉项目上班，案外人沈鹏未计算亦未支付原告李小鹏该期间的工资，从2018年5月14日开始正常计算工资，故原告李小鹏的停工留薪期为2018年3月25日至2018年5月13日，原告李小鹏月平均工资为8,666.67元，故停工留薪期工资数额为13,846.75元（计算方式：8666.67＋8666.67÷21.75×13）。 （四）住院伙食补助费 根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”原告李小鹏住院19天，住院伙食补助费数额为380元（计算方式：20×19）。 （五）护理费 根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告中垠公司在原告李小鹏住院期间未安排人员护理，护理费数额为2,280元（计算方式：19×120）。 （六）劳动能力鉴定费 原告李小鹏在凉山州劳动能力鉴定委员会进行了劳动能力鉴定，虽未提交发票，但根据《四川省财政厅及四川省物价局关于对职工劳动能力鉴定收费有关问题的通知》规定劳动能力鉴定中初次鉴定收费标准为300元，故鉴定费确定为300元。 （七）交通费和营养费 交通费和营养费并非工伤保险待遇法定项目，而是依据《侵权责任法》的赔偿项目，本案处理工伤保险待遇赔偿问题，原告李小鹏主张被告支付交通费和营养费于法无据，本院不予支持。 综上所述，一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费及鉴定费共计175,276.06元，在原告李小鹏受伤后，案外人沈鹏已向原告李小鹏支付50,000元，扣除仁寿县医院治疗期间产生的医疗费34,085.63元后，剩余15,914.37元视为被告中垠公司支付了部分工伤保险待遇，故被告中垠公司还应当向原告李小鹏支付159,361.69元。 据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决如下： 一、被告四川中垠电信工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内一次性向原告李小鹏支付各项工伤保险待遇共计159,361.69元； 二、驳回原告李小鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取5元，由被告四川中垠电信工程有限责任公司负担（原告李小鹏已预交）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  徐佳 二〇一九年九月六日 书记员  刘烨