广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤07民终2579号上诉人（原审被告）：江门市佑丰五金制品厂有限公司，住所地广东省江门市蓬江区潮连富康三50号之一。统一社会信用代码：91440703MA4UPHJW7M。法定代表人：陈卓安，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈咏红，女，该公司员工。委托诉讼代理人：林燕卿，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：曾德志，男，1957年9月9日出生，汉族，住四川省威远县***********。公民身份号码511************551。委托诉讼代理人：伍桥可，广东祥兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：李环宇，广东祥兴律师事务所律师。上诉人江门市佑丰五金制品厂有限公司（以下简称佑丰公司）因与被上诉人曾德志劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佑丰公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项第4、5、6点的判决，2.依法改判，佑丰公司无须支付曾德志一次性伤残就业补助金36437.44元；3.一、二审诉讼费由曾德志承担。事实与理由：一、一审法院对曾德志的月平均工资确定有误，据此判令佑丰公司按一审法院认定的月平均工资金额向曾德志支付停工留薪期工资10106.6元、一次性伤残补助金差额16643.52元、一次性伤残就业补助金36437.44元的工伤待遇款项失显公平。一审法院认定曾德志主张其受伤前的月平均工资为4554.68元，未超过江门市2016年在岗职工平均工资，是不正确的。曾德志称受伤前月平均工资是4554.68元，但曾德志提交的工资单并没有载明佑丰公司的名称，也没有佑丰公司公章或法定代表人签名确认，模糊不清。佑丰公司已举证证明，曾德志的工资全部通过银行转账发放，佑丰公司提交的银行转账记录以及工资签收表，与曾德志提交的银行流水记录上的数额一致，而非其主张的4554.68元月平均工资。而为曾德志作证的证人，曾经与佑丰公司有劳动纠纷，因此，曾德志的证人证言不应予以采信，且无证据主张曾德志受伤前的4554.68元月平均工资真实情况，而一审法院单凭曾德志所述、证人的证言以及不充分的证据就采信曾德志的事实主张，对佑丰公司是不公平的。退一步来说，根据《广东省工伤保险条例》第六十六条的规定，曾德志受伤前的平均工资2648.02元/月，低于江门市2016年度的江门市在岗职工月平均工资5114元的60%即3068.4元，可将3068.4元作为计算曾德志工伤待遇的基数。二、曾德志已达法定退休年龄，不具备领取一次性伤残就业补助金的资格。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，应按照规定予以核定。而曾德志已于2017年9月9日已达到法定退休年龄而终止劳动关系，虽然曾德志已经被认定为工伤，但双方劳动合同因曾德志已经到达法定退休年龄而依法终止，不属于《工伤保险条例》第三十六条、第三十七条规定的因劳动合同期满终止或者由职工提出解除劳动合同，应由用人单位支付一次性医疗补助金和伤残就业补助金的情形。曾德志辩称，一、一审判决认定事实清楚，曾德志的月平均公司为4554.68元。首先，佑丰公司每月发放工资之前，先将工资条交付工人核对，在发放工资时，制作了两个工资表，分别是银行转账的工资和现金支付的工资，由工人分别签名确认。而佑丰公司向仲裁委和法院提交的《佑丰工资表》仅仅是通过银行转账的部分工资，而没有提交以现金形式发放的《工资表》。其次，证人出庭作证时的陈述与曾德志关于工资发放的流程和方法的陈述是一致的。而佑丰公司称证人与其之前有过节，对其作出不利的证言没有事实依据和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，佑丰公司主张证人证言可能存在虚假情况，应当由佑丰公司承担举证责任。曾德志从事抛光工作多年，佑丰公司主张曾德志的月平均工资为2648.02元，远远低于江门统筹地区同岗同业职工的平均工资。二、一审法院判决佑丰公司向曾德志支付一次性伤残就业补助金是具有事实依据和法律依据。首先，一次性就业补助金是用人单位对工伤职工因劳动能力下降而对其再就业的补偿。曾德志伤残是发生于曾德志退休之前，其作为劳动法上的劳动者，应受劳动法和工伤保险条例的保护。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，一次性就业补助金待遇是曾德志的法定权利，并不因提出时间的差异而被剥夺。其次，我国法律行政法规等并没有禁止达到法定退休年龄的人员再就业的权利。曾德志发生工伤事故之日距离退休年龄还有一年时间，而且在事故发生后曾德志一直在家修养，无法回去佑丰公司上班，佑丰公司亦没有向曾德志支付过赔偿，曾德志没有任何收入或得到任何赔偿。后经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定曾德志的劳动功能障碍程度为伤残九级，因此事故对曾德志的影响甚大。根据新修订的《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，佑丰公司应当向曾德志支付一次性就业补助金。曾德志向一审法院诉讼请求：1.确认曾德志受伤前的月平均工资是4554.68元，应当以4554.68元计算各项工伤保险待遇。2.佑丰公司向曾德志支付一次性支付以下工伤保险待遇：医疗费29466.92元、住院伙食补助费1400元、住院期间护理费2000元、停工留薪期工资30820元、一次性伤残补助金差额16643.52元、一次性工伤医疗补助金9109.36元、一次性伤残就业补助金36437.44元、交通费800元，合计126677.24元。3.本案的诉讼费用由佑丰公司承担。一审法院认定事实：曾德志为佑丰公司员工，为抛光工，2016年6月1日双方签订劳动合同，从2016年6月至2017年9月双方建立社会保险关系，其中2017年1月至4月个人应缴社会保险费为293.35元。2016年12月28日，曾德志在工作中受伤，并住院治疗20天。2017年6月13日，曾德志经劳动行政部门认定为工伤，佑丰公司不服认定提起行政诉讼，案经江门市中级人民法院作出终审判决，维持了工伤认定，判决于2018年4月2日生效。2017年9月25日，江门市劳动能力鉴定委员会作出江劳鉴蓬【2017】395号《江门市劳动能力初次鉴定结论书》，鉴定曾德志的劳动功能障碍程度为伤残玖级；2018年12月13日，作出江劳鉴蓬工确【2018】122号《江门市工伤职工停工留薪期确认书》，确认曾德志的停工留薪期为2016年12月28日至2017年1月20日，2017年2月28日至同年4月20日。2018年9月12日，经曾德志申请，工伤保险基金支付了曾德志一次性伤残补助金24348.6元（2705.40×9）、初次鉴定费533元。2018年9月12日，曾德志向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：确认双方劳动关系于2017年10月1日解除，佑丰公司支付一次性伤残补助金差额16643.52元、一次性伤残就业补助金36437.44元、一次性工伤医疗补助金9109.36元、停工留薪期工资30820元、住院伙食补助费1400元、医疗费29466.92元、住院期间护理费2000元、交通费800元。该委员会于2019年3月28日作出蓬江劳人仲字[2018]2023号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认双方劳动关系于2017年9月10日终止。二、佑丰公司支付曾德志工伤待遇款合计38251.54元：1.工伤停工留薪期工资5384.62元；2.工伤医疗费29466.92元；3.住院伙食补助费1400元；4.护理费2000元。三、驳回曾德志的其他仲裁请求。另查明，曾德志于2010年4月至2016年5月与江门市万可利五金制品厂有限公司建立社会保险关系。曾德志陈述其在该公司从事的也是抛光工工作，且自2010年4月入职后，工作岗位均没有变更过，之后，该公司变更为佑丰公司，两者的经营地址是一致的。一审法院经审理，判决：一、确认曾德志与江门市佑丰五金制品厂有限公司的劳动关系于2017年9月10日终止。二、江门市佑丰五金制品厂有限公司应在一审判决发生法律效力之日起三日内支付曾德志工伤待遇款合计96054.48元。具体包括：1.医疗费29466.92元；2.住院伙食补助费1400元；3.护理费2000元；4.停工留薪期工资10106.6元；5.一次性伤残补助金差额16643.52元；6.一次性伤残就业补助金36437.44元；如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由江门市佑丰五金制品厂有限公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对佑丰公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。根据双方诉辩意见，本案二审争议焦点为:1.曾德志工伤前的月平均工资如何确定；2.佑丰公司应否支付曾德志一次性伤残就业补助金。关于曾德志月平均工资如何确定的问题。佑丰公司主张曾德志工资只有银行转账一种形式发放，每月2648.02元，应以此标准计算其相关赔偿。曾德志辩称其工资除了银行转账一部分，还有一部分是以现金形式发放，其每月工资是由两个工资表分别记录与发放，佑丰公司提供的只是银行转账的部分。一审中，曾德志为证明其主张，依法申请其在职期间的同事张书钦出庭做证，其陈述相关工资的组成与发放与曾德志陈述一致。本案中，关于曾德志以银行转账发放工资的这一部分，双方均无争议，本院对此予以确认。对于以现金形式发放的这一部分工资，相关证人证言予以佐证，并且其主张的数额符合本地相关行业用工情况和相同工作岗位平均工资水平，佑丰公司虽然对此有异议，但并没有提供相关证明予以推翻，参照《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定”的规定，佑丰公司应承担举证不能的后果，因此一审法院采信曾德志的主张，并以4554.68元/月的标准来计算曾德志相关工伤保险待遇并无不当，本院予以维持。佑丰公司该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于佑丰公司是否应支付曾德志一次性伤残就业补助金的问题。佑丰公司上诉主张双方劳动关系因曾德志达到法定退休年龄而终止，故佑丰公司不应向其支付一次性伤残就业补助金。参照《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条“劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受损害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金”的规定，达到退休年龄的劳动者请求所参照的《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇并不包括一次性就业补助金，因此，一审法院认定佑丰公司应当支付曾德志一次性伤残就业补助金有误，本院予以纠正。佑丰公司上诉主张其不应支付曾德志一次性伤残就业补助金理据充足，本院予以支持。经核算，佑丰公司应支付曾德志的工伤待遇款应为59617.04元，具体包括：1.医疗费29466.92元；2.住院伙食补助费1400元；3.护理费2000元；4.停工留薪期工资10106.6元；5.一次性伤残补助金差额16643.52元。综上所述，佑丰公司的上诉请求有理部分，应予支持；理据不足部分，不予支持。参照《广东省工资支付条例》第四十八条、《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》第十六条和依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3235号民事判决第一项；二、撤销广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初3235号民事判决第二项；三、江门市佑丰五金制品厂有限公司于本判决生效之日起五日内向曾德志支付工伤待遇款合计59617.04元，具体包括：1.医疗费29466.92元；2.住院伙食补助费1400元；3.护理费2000元；4.停工留薪期工资10106.6元；5.一次性伤残补助金差额16643.52元。四、驳回曾德志的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由江门市佑丰五金制品厂有限公司承担。二审案件受理费10元，由曾德志负担5元，江门市佑丰五金制品厂有限公司负担5元。曾德志应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳二审案件受理费5元。江门市佑丰五金制品厂有限公司二审预交了10元，本院予以退回5元。本判决为终审判决。审 判 长 甄锦源审 判 员 梅晓凌审 判 员 李 翔二〇一九年九月二十三日法官助理 刘 俊书 记 员 李静雯赵金兰