广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9775号上诉人（原审原告）：金剑波，男，汉族，1980年9月16日出生，住湖北省赤壁市。委托诉讼代理人：李飞华，广东京兆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市南海巴贝兰机械有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：廖世江。委托诉讼代理人：吴桂鑫，广东芳华律师事务所律师。上诉人金剑波因与被上诉人佛山市南海巴贝兰机械有限公司（以下简称巴贝兰公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初12826号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2019年8月1日判决：“驳回金剑波的诉讼请求。本案免交案件受理费。”上诉人金剑波不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回重审。一、金剑波与巴贝兰公司之间存在劳动关系事实清楚，证据确实充分。1.金剑波具有丰富的行业经验，是巴贝兰公司的法定代表人亲邀入职。金剑波曾在广州某公司工作，行业经验十余年，月薪约10000元，在工作过程中结识了巴贝兰公司的法定代表人廖世江，廖世江代表巴贝兰公司承诺给予金剑波每月保底工资15000元，就有关事宜达成一致后，廖世江亲自驾驶车辆将金剑波载至公司，于2018年3月7日正式办理入职手续开始上班。2.金剑波受公司监督管理，按规范流程作业。入职后，巴贝兰公司向金剑波发放统一工作服，印刷公司工作名片。一审中，金剑波已经举证，巴贝兰公司一开始表示工作服是金剑波偷的、曾经报警，后又陈述“公司为便于开展销售业务，向金剑波发放”，该公司陈述前后矛盾且无证据反驳。因工作性质需要经常外出，包括联系、上门、售后对客户机器安装及运用进行技术指导和培训，进行上述工作金剑波均会向巴贝兰公司报备。为查清案件事实，一审中金剑波亲自到庭对工作内容及流程作清楚明确的陈述，之所以没有考勤卡，一是因为公司要求金剑波及各员工签订不合理不合法的劳动合同，如巴贝兰公司提交的业务经理赵恒的劳动合同显示每月工资只有1800元，工资表显示每月1800元至2000元不等，几乎相当于最低工资标准，与常理不符，因此金剑波拒绝在合同上签字；二是因为金剑波的工作性质经常需要外出，巴贝兰公司表示不在上述劳动合同上签字，就不发纸质考勤卡给金剑波，金剑波外出报备公司即可。在职期间，除需外出工作，其他时间金剑波是正常在公司上下班，各类客户信息及相应销售进展、售后服务等情况金剑波均采用书面形式如实报备至公司。3.巴贝兰公司相对固定时间对金剑波发放保底工资，在职期间提成工资已签名确认。根据金剑波提交的银行流水明细可见，巴贝兰公司采用廖世江名下申请登记的EPOS账户向金剑波及其他员工发放工资，每月发放保底工资15000元，其中2018年5月25日发放10000元系公司表示资金周转需要延迟发放剩余的5000元，2018年11月未发放10月份的工资原因在于金剑波请假回家照顾父亲。另明细中存在部分小数、零数，是在职期间因工外出的交通及其他差旅报销款。基于银行流水金剑波收取到的工资及报销款项，已采用书面形式向一审法院提交了《情况说明》。然而巴贝兰公司对金剑波收取到的款项性质回应前后多处矛盾：纠纷初始，金剑波因维权于2018年12月29日报警，已如实陈述了双方劳动关系的基本情况。廖世江在《询问笔录》称“收取了9万多元信息费”、“还向我个人借了28000元”、“我适当向他支付信息费”。但经警方处理协调后，巴贝兰公司分别于2019年1月4日、2月23日向金剑波支付20000元、10000元共计30000元提成工资后，根据确认单，现仍欠付工资58707元。一审中廖世江先后陈述已支付的款项是“个人借款”、“公司发给业务员的信息费”。如金剑波向廖世江借款，此与银行流水明显不符（2018年3月份入职，2018年4月17日发放报销费用544元、2018年4月21日发放保底工资15000元），既无事实也无证据，如是所谓居间信息费，不可能每月均发放15000元加部分费用报销，巴贝兰公司的说法不能成立。4.原审判决认为金剑波在职期间进行正常工作时未使用巴贝兰公司提供的固定电话，而是采用自己的手机与客户进行沟通交流，与日常经验法则相悖，但以现在社会的发展程度，办公方式呈现多样化，实际上巴贝兰公司只有前台办公处有固定电话，在金剑波的办公区域，巴贝兰公司没有提供固定电话给金剑波及其他工作人员，原审判决的上述意见与现在的办公方式相违背。金剑波的工作性质需要经常外出，使用自己的手机与客户交流与事实相符。二、原审判决适用法律错误，金剑波已经尽到充分的举证责任。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》，金剑波的入职、上下班、收取劳动报酬以及日常工作的报备交接均符合该通知第一条、第二条的规定。双方之间无任何关于居间服务的书面协议或约定，巴贝兰公司简称金剑波已收取款项为个人借款及居间费用无任何事实和法律依据，且前后多次陈述矛盾、不符常理。对于双方之间存在劳动关系的事实，金剑波已本人出庭进行清除陈述、接受询问、如实作答，亦提交了银行流水、核算单、确认单、名片及照片等予以证明。反而巴贝兰公司未就其主张的“个人借贷”或居间服务费进行任何举证。综上，金剑波请求：1.撤销原审判决，改判巴贝兰公司向金剑波支付工资58707元；2.本案全部费用由巴贝兰公司负担。针对上诉人金剑波的上诉，被上诉人巴贝兰公司答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，金剑波与巴贝兰公司之间缺乏构成劳动关系的要件，请求二审法院驳回金剑波的上诉请求。本案中，巴贝兰公司认为主要审查的焦点是巴贝兰公司依法制定的各项劳动规章制度是否适用于金剑波，金剑波是否受巴贝兰公司的劳动管理，从事巴贝兰公司安排的有报酬的劳动来确定双方是否存在劳动关系。金剑波在一审庭审中已经确认不需要进行考勤，且金剑波还确认其没有使用巴贝兰公司的固定电话进行业务联系。实际上巴贝兰公司所有业务人员每月均需要考勤，巴贝兰公司每月向员工发放的工资均需要签名确认。金剑波的陈述足以证明巴贝兰公司未对其进行考勤、考核，巴贝兰公司所制定的各项劳动规章制度不适用于金剑波，因此巴贝兰公司与金剑波之间不存在劳动关系。综上，请求二审法院驳回金剑波的全部上诉请求。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审判决查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。综合双方当事人的诉辩及已查明的事实，二审期间的争议焦点为：巴贝兰公司是否应向金剑波支付提成工资58707元。金剑波上诉主张其与巴贝兰公司之间存在劳动关系，根据金剑波提交的确认单记载，巴贝兰公司仍欠付金剑波提成工资58707元，巴贝兰公司应向金剑波支付；巴贝兰公司则辩称与金剑波之间不存在劳动关系，无需向金剑波支付提成工资58707元。（一）关于劳动关系的问题。首先，金剑波在一审庭审中称巴贝兰公司每月相对固定时间向其发放工资，但关于其在巴贝兰公司收取报酬的情况，其在2018年12月29日里水派出所作的笔录中陈述：“平时没有基本工资”、“靠收取业务提成”；在提起仲裁时称：“工资待遇只有销售额的3%提成工资，工资以银行转账方式不定期发放”；对于2018年4月至2018年12月期间巴贝兰公司向金剑波发放的数笔款项的性质，金剑波在上诉状中称：根据金剑波的银行流水可以反映廖世江使用其名下申请的EPOS账户向金剑波每月发放保底工资15000元。由此可见，金剑波对巴贝兰公司向其发放的款项的性质、保底工资的有无、报酬发放周期等陈述前后矛盾，上述款项的发放也不符合劳动关系下工资发放的特征。其次，金剑波确认巴贝兰公司有考勤，但对其无实施考勤，对于巴贝兰公司对金剑波不实施考勤的原因，金剑波解释为因为其没有与巴贝兰公司签订书面劳动合同，故巴贝兰公司不向其发放纸质考勤卡。结合一审中巴贝兰公司也称，因为金剑波不愿意和巴贝兰公司签订劳动合同，所以公司不敢管理金剑波，可见巴贝兰公司与金剑波之间并无建立劳动关系的合意，巴贝兰公司也未对金剑波行使用人单位的管理权，双方之间不存在人身方面的隶属关系；对于金剑波主张的接受巴贝兰公司管理、外出需报备、正常上下班等情况，其未提供证据予以证明。综上，金剑波在巴贝兰公司提供劳务、获取报酬的情况不符合劳动合同的履行特征，其主张与巴贝兰公司之间存在事实劳动关系缺乏事实和法律依据，原审认定双方之间不存在劳动关系正确，本院予以维持。（二）关于提成的问题。金剑波认为巴贝兰公司欠付提成工资的依据是一审期间金剑波提交的手写提成核算表、手写2018年已领提成明细，金剑波称巴贝兰公司确认金剑波的提成工资共为187800元，已支付99093元，尚欠88707元；经里水派出所调解后巴贝兰公司又支付了30000元，故尚欠提成工资为58707元。经查，金剑波确认手写提成核算表中除“核对：赵恒”的内容及手写2018年已领提成明细中除“核算：梁’s”的内容以外，其他内容均系金剑波本人书写，巴贝兰公司认为上述两份手写表格是金剑波单方制作，欠缺巴贝兰公司的盖章确认，对真实性、合法性、关联性均不确认。除上述两份手写表格之外，金剑波并未能提供具体的证据证明双方之间有关于提成系数、提成计算方式的约定，也没有证据证明金剑波计算提成工资完成的业绩、与客户签约的合同、交易往来票据等佐证提成工资的真实产生。因此，金剑波提供的证据不能证明巴贝兰公司欠付其提成工资58707元的事实，也不能证明巴贝兰公司承诺尚需向金剑波支付款项58707元，金剑波的上诉请求欠缺事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人金剑波的上诉请求缺乏理据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人金剑波负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈庆莉审 判 员 黄雪鹄审 判 员 黄春英二〇一九年九月二十四日法官助理 林敏莉书 记 员 刘颖琳