广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8654号上诉人（原审原告）：陈小连，女，汉族，1973年11月27日出生，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：欧志强，广东卓领律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘焱，广东卓领律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市建业房地产有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：李敏仪，经理。委托诉讼代理人：姚贤达，广东聚英华律师事务所律师。上诉人陈小连因与被上诉人佛山市建业房地产有限公司（以下简称建业公司）劳动争议一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初10187号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“驳回原告陈小连的诉讼请求。本案免收受理费。”陈小连不服上述判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决，改判支持陈小连一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由建业公司承担。事实和理由：一、原审法院认定陈小连存在旷工行为属事实认定错误。（一）陈小连自2018年12月28日起未到建业公司上班系经公司经理梁某某的批准，而非旷工。陈小连在建业公司工作已将近19年。近年来，建业公司的股东之一梁某某担任公司总经理，并负责管理包括陈小连在内的公司员工。因此，陈小连的工作安排及请假审批以往均是与梁某某进行沟通。2018年10月至12月期间，因建业公司股东间矛盾激化，建业公司已处于非正常运营状态。在此情况下，陈小连仍坚持按时到建业公司上班。直至2018年12月27日，建业公司的部分股东到陈小连处要求梁某某交出公司重要资料，双方争执不下且发生剧烈冲突。虽然梁某某已报警处理，但该部分股东还是强行将梁某某的私人物品及相关文件搬出总经理办公室并在其办公室上张贴封条。上述事件发生当天，梁某某以“公司股东间正在进行民事诉讼[案号:（2018）粤0604民初28030号]导致公司无法正常运转”为由，通知陈小连及建业公司出纳暂不用到公司上班，以免再次遭遇现部分股东作出的过激行为，故自2018年12月底起至2019年1月，建业公司的员工均未返回公司上班，而非陈小连一人未回公司上班。陈小连根据以往的工作经验，听从梁某某经理的安排，暂未回公司上班的行为符合常理，不存在旷工的主观故意。原审法院未考虑建业公司因股东纠纷而停摆的特殊状态，仅以陈小连未回公司上班为由即认定陈小连存在旷工行为，属于事实认定错误。（二）陈小连在仲裁阶段未聘请律师，其提交的《陈述书》中存在文本与其想表达事实不一致的情况，陈小连在仲裁庭审过程中已根据仲裁员的提问对本案事实作了补充说明，故陈小连关于本案事实的陈述应以其在仲裁庭审笔录中的陈述为准。事实上，陈小连已在仲裁庭审过程中对其是否收到孙某某的短信作了详细说明，陈小连由于建业公司股东间发生矛盾导致其人身受到威胁，故已将孙某某的联系方式拉入黑名单，陈小连并未收到孙某某于2019年1月2日、1月3日、1月4日发来的短信，陈小连后来才从公司出纳人员处听说孙某某向出纳及陈小连发送了短信。但原审法院却无视陈小连在仲裁庭审中的准确说明，而仅根据《陈述书》中的内容即认定陈小连在2019年1月2日、1月3日、1月4日连续三天都收到孙某某要求其回公司上班的通知，从而认定陈小连在收到建业公司向其发送的返回公司上班的通知后仍未到岗上班的行为是旷工，属于事实认定错误。二、建业公司是以陈小连严重违反公司规章制度为由解雇陈小连，但原审法院却无视建业公司解除劳动合同的理由，反而以陈小连违反劳动纪律为由认定建业公司作出解除劳动合同的决定符合法律规定，属适用法律错误，依法应予纠正。(一)本案建业公司未制定相关规章制度，故建业公司以陈小连严重违反公司规章制度为由与陈小连解除劳动合同，属违法解除，应支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，如劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。本案中，建业公司向陈小连发出的《解雇信》中陈述的解雇理由为陈小连严重违反了建业公司的规章制度。但事实上，建业公司从未制定过规章制度，故《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(二)款适用的前提条件不成立，建业公司以此为依据主张解除与陈小连的劳动合同，属违法解除，应按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，向陈小连支付赔偿金。原审法院无视建业公司解除劳动合同的理由，仅以陈小连的行为违反劳动纪律为由认定建业公司解除劳动合同符合法律规定的，该认定实质上是对建业公司解除劳动合同的行为作出了扩大解释，属适用法律错误。即便陈小连存在违反劳动纪律的行为，亦应由建业公司以陈小连违反劳动纪律为由作出解除劳动合同的决定，法院不应对建业公司解除劳动合同的行为进行扩大解释并作出对建业公司有利的裁决。(二)退一步说，即便陈小连存在未返回公司上班的行为，原审法院亦应结合未上班的原因及未上班的天数，并严格按照或参照我国相关法律法规或社会公众认知，对劳动者的行为是否构成严重违反劳动纪律作出综合认定。但原审法院在认定陈小连严重违反劳动纪律时，并未依据任何法律规定及社会公众认知作出，有违公平原则。1.《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》对用人单位解除劳动合同的行为均作了规定，但根据《中华人民共和国立法法》第九十二条优先适用新的规定的原则，如《中华人民共和国劳动合同法》与《中华人民共和国劳动法》规定不一致的，应优先适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。《中华人民共和国劳动法》(1995年1月1日起施行)第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；(四)被依法追究刑事责任的。”《中华人民共和国劳动合同法》(2008年1月1日起施行)第四条第(二)款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；(二)严重违反用人单位的规章制度的；(三)严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；(六)被依法追究刑事责任的。”根据《中华人民共和国立法法》第九十二条之规定，因我国《中华人民共和国劳动合同法》与《中华人民共和国劳动法》是由同一机关全国人大常委会制定，故当《中华人民共和国劳动合同法》的规定与《中华人民共和国劳动法》的规定不一致的，应适用《中华人民共和国劳动合同法》的规定。经对比，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定实质上是对《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定的补充及完善，且从《中华人民共和国劳动合同法》将“严重违反劳动纪律”从用人单位单方解除劳动合同的情形中删除的立法本意来看，国家是为了鼓励、督促用人单位依法制定规章制度，同时也为避免用人单位对“严重违反劳动纪律”作扩大解释而轻易解除与劳动者的劳动合同，故全国人大常委会立法时才特意删除了该表述。虽然《中华人民共和国劳动法》第二十五条尚未被修订或废止，但从立法完善需要时间的角度考虑，即便该条款未被修订或废止，用人单位以劳动者“严重违反劳动纪律”为由主张解除劳动合同的，亦应客观分析劳动者是否达到严重违反劳动纪律的情形并审慎适用。本案中，建业公司并未以陈小连严重违反劳动纪律为由解除劳动合同，但原审法院却以陈小连违反劳动纪律为由认为建业公司解除劳动合同属合法解除，该认定实质上是原审法院代替建业公司对陈小连所谓的“旷工”行为作出处罚，有违公平原则且适用法律错误，依法应予纠正。2.参照《企业职工奖励条例》中对连续旷工时间超过十五天(仅指工作日)的劳动者，用人单位有权实施除名措施的规定可知，我国公众对于在用人单位没有规章制度的情况下，一般认为劳动者连续旷工达15个工作日以上的，用人单位才有权以“劳动者严重违反劳动纪律”为由解除劳动合同。但陈小连自未上班之日起到收到《解雇信》之日止才经过11个工作日，远远未达到15个工作日的标准，故陈小连并未达到严重违反劳动纪律的标准，原审法院的认定属适用法律错误。劳动部办公厅《关于若干条文的说明》(现行有效)规定，《中华人民共和国劳动法》第二十五条中“严重违反劳动纪律”的行为，可根据《企业职工奖励条例》和《国营企业辞退违纪职工暂行规定》等有关法规认定。《企业职工奖励条例》(已被废止，废止原因系已被劳动法、劳动合同法替代)第十八条规定：“职工无正当理由经常旷工，经批评教育无效，连续旷工时间超过十五天，或者一年以内累计旷工时间超过三十天的，企业有权予以除名。”《劳动和社会保障部办公厅关于计算连续旷工时间问题的复函》(现行有效)规定：“关于1982年国务院《企业职工奖惩条例》第十八条‘职工无正当理由经常旷工，经批准教育无效，连续旷工时间超过15天，...企业有权予以除名’”中15天是否扣除休息日(即是否扣除双休日)的问题，陈小连认为，连续旷工超过15天，应理解为连续旷工超过15个工作日。在计算具体天数时，应扣除休息日和法定休假日。根据上述法律规定，《中华人民共和国劳动法》第二十五条中“严重违反劳动纪律的行为”应根据相关法律法规予以严格认定。我国《企业职工奖励条例》己对职工旷工多少日才构成严重违反劳动纪律的情形作出明确规定，且该条例的相关规定也早已被社会公众知悉，故该条例的相关规定对用人单位的人事管理具有极强的参照意义。虽然《企业职工奖励条例》因被《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》替代而废止，但《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》均未对职工旷工多少日构成严重违反劳动纪律作出具体规定，而是将该劳动纪律的制定权交给用人单位，由用人单位在规章制度中明确。另外，由于劳动部办公厅《关于若干条文的说明》、《劳动和社会保障部办公厅关于计算连续旷工时间问题的复函》等文件均未被废止，故在用人单位未制定规章制度的情形下，用人单位仍可参照《企业职工奖励条例》的规定，对劳动者是否构成严重违反劳动纪律作出认定。具体到本案，陈小连自未上班之日起到收到《解雇信》之日止才经过11个工作日，远远未达到《企业职工奖励条例》规定的15个工作日的标准，故原审法院认定陈小连存在严重违反劳动纪律行为的，不仅没有法律依据，且与我国社会公知不符，有违常理。综上，陈小连提起上诉。针对陈小连的上诉，建业公司答辩称：第一，公司是有书面规章制度的，一审时已向原审法院提交。根据规章制度的规定，旷工三天以上的员工，公司可以开除处理。第二，梁某某在2018年12月13日前已经被建业公司董事会、股东会罢免董事职责，已不具备公司管理职能，且无论在仲裁还是一审，陈小连明确确认其知道梁某某被罢免的事实。第三，陈小连旷工不是一般的旷工，而且是串连梁某某以采取罢工形式威胁公司正常经营。因为陈小连担任公司的资料保管员兼任后勤，是不可替代的岗位，公司的重要文件包括营业执照等均由陈小连进行保管，因陈小连无故旷工导致公司陷入停顿状态。此后，公司新任经理通过信息、电话方式不断催促陈小连回建业公司上班，但是陈小连仍然拒绝回公司上班，且在公司新任经理上门请求其回公司上班的情况下，仍然拒绝会面。陈小连的这种行为已经严重影响建业公司的正常经营，其也未尽到劳动者应尽的义务。不管公司有无书面的规章制度，陈小连作为劳动者都应遵守基本义务，但其仍然以经梁某某同意为由旷工，故公司开除陈小连是有法律和事实依据的。二审期间，陈小连向本院提交一组新证据：陈小连与曾某和陈小连与梁某某签署“说明”的聊天录音光盘、曾某和梁某某签署的“说明”各一份，拟证明陈小连当时没有上班是经过梁某某总经理同意的。建业公司质证称：对该组证据的真实性、合法性、关联性不予确认，该份录音和说明之间没有关联性，梁某某在2018年11月13日前已被公司罢免，其在罢免后无管理职责，并且陈小连也清楚知道当时梁某某已被公司罢免。本院认证如下，陈小连向本院提交的证据材料即“聊天录音光盘”、曾某和梁某某签署的“说明”，拟证明陈小连离职前没有上班是经梁某某总经理同意批准的。因曾某和梁某某签署的“说明”性质属于曾某和梁某某出具的书面证人证言，而曾某和梁某某均未出庭接受质询；另“聊天录音光盘”的真实性也并不能确认，且内容也不能佐证“说明”内容的真实性。故该组证据材料的真实性均不能确认，也不能证明待证事实。经审查，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动争议。本案二审争议焦点仍为建业公司是否应向陈小连支付违法解除劳动合同赔偿金，本院论述如下：建业公司是否应向陈小连支付违法解除劳动合同赔偿金关键是建业公司作出解除其与陈小连之间的劳动合同是否合法。建业公司于2019年1月14日作出“解雇信”，以陈小连无故旷工、多次联系拒不回复、严重违反公司的规章制度等理由解除了双方劳动合同。从查明的事实证实，陈小连从2018年12月28日开始未再回建业公司上班；陈小连主张其未上班系因公司股东发生矛盾其人身受到威胁，且根据公司股东梁某某的通知而未出勤，但陈小连并未能提供证据证实其人身受到威胁和已经得公司同意可以不用上班。因此陈小连缺勤无正当理由，况且在公司多次向其发送返回公司上班的通知后仍未到岗上班。因此原审判决认定陈小连的行为属于旷工正确。陈小连作为员工出勤上班、履行其岗位职责，是其应尽的义务，且公司多次通知上班仍拒不上班；用人单位股东是否发生纠纷并不影响员工的义务和履行其应尽的职责，因为与员工存在劳动法律关系的是用人单位，而非股东。本案中，陈小连旷工多日的行为已违反了作为员工的基本职责。建业公司解除双方劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，应认定为合法。陈小连要求建业公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持正确。因原审判决适用《中华人民共和国劳动法》第二十五条第(二)项的规定欠妥，本院予以纠正。综上所述，原审判决认定事实清楚，处理结果得当，本院予以维持。陈小连上诉依据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人陈小连负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 芹审 判 员  林义学审 判 员  周 嫄二〇一九年九月五日法官助理  钟家欣书 记 员  温钰琳