广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终288号上诉人（原审被告）：陈康荣，男，汉族，住广东省吴川市*********。上诉人（原审被告）：陈某1，男，汉族，住广东省吴川市*********。上诉人（原审被告）：陈华景，男，汉族，住广东省吴川市*********。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：庞秋月，广东楚越律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：张理沅，广东楚越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川江口醇酒业（集团）有限公司，住所地四川省平昌县********。法定代表人：张超先，该公司董事长。委托诉讼代理人：李素娴，广东银沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶萌，广东银沐律师事务所律师。原审被告：广州市番禺区石楼华惠百货店，住所地广东省广州市番禺区**********。经营者：苏金属，男，汉族，住广东省陆丰市***********。原审被告：湛江市江南酒业有限公司，住所地广东省湛江市吴川市********。法定代表人：陈某1。上诉人陈康荣、陈某1、陈华景因与被上诉人四川江口醇酒业（集团）有限公司（以下简称江口醇公司）、原审被告广州市番禺区石楼华惠百货店（以下简称华惠百货店）、原审被告湛江市江南酒业有限公司（以下简称江南公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈康荣、陈某1、陈华景的共同委托代理人庞秋月、被上诉人江口醇公司代理人李素娴、叶萌到庭。原审被告华惠百货店、江南公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈康荣、陈某1、陈华景上诉请求判令：1.撤销原审判决，依法改判，驳回江口醇公司的诉讼请求；2.江口醇公司承担本案原审、二审的诉讼费用。事实及理由：1.陈康荣、陈某1、陈华景早在2007年生产销售涉案产品，当时江口醇公司还没有商标专用权，其商标专用权的期间为2010年7月7日至2020年7月6日。2007年时江口醇公司的商标尚在审查中，并且涉案产品是有供消费者识别的商标“义斗”，且“义斗”商标清晰地显示标识“R”，一般消费者均可识别其为“义斗”酒。在2007年生产销售涉案产品不构成侵权。2.陈康荣、陈某1、陈华景仅生产少量酒，2007年时公司已经没有经营，没有继续销售，公司当时有召回，没有想到10多年后市场上还有一瓶涉案的酒，公证购买时，涉案公司已经吊销注销。3.原审法院认定的维权合理费用过高。涉案的酒仅一瓶，其他酒都与陈康荣、陈某1、陈华景无关，涉案酒单价仅49元，公证费仅550元，根据商标法第六十三条，原审法院判赔金额明显过高。根据商标法规定，商标注册人享有注册商标专用权，开始于注册商标核准注册之日，本案江口醇公司于2010年7月7日起才享有商标专用权，即自该日起才有禁止他人侵犯其注册商标的专用权，原审判决第16页，原审法院确认涉案产品生产日期为2007年10月12日，陈康荣、陈某1、陈华景生产涉案产品生产日期为2007年10月12日，陈康荣、陈某1、陈华景生产涉案产品发生在江口醇公司取得涉案商标专用权之前。陈康荣、陈某1、陈华景的生产行为不构成对江口醇公司商标的侵权，且虽然该产品在市场上销售，但江口醇公司没有举证陈康荣、陈某1、陈华景在江口醇公司商标核准后才将涉案产品投入市场。在原审判决中，华惠百货店称涉案产品是其2013年12月11日从他人处购买获得，与陈康荣、陈某1、陈华景不认识，从来没有联系过，且陈康荣、陈某1、陈华景在原审法院中已告知原审法官，成都市尖峰酒业有限公司（以下简称成都尖峰公司）当时仅委托吴川市海滨江南酿酒厂（以下简称吴川酒厂）2007年生产小量涉案产品，因市场反应不好，已没有再生产销售。且也有做过剩余产品的召回工作，但时间时隔太久，且成都尖峰公司早已不经营，已吊销。在此情形下，无需审查涉案商标是否侵权就能认定陈康荣、陈某1、陈华景的生产销售行为不可能侵犯江口醇公司的注册商标。江口醇公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1.被诉侵权产品标识的生产日期为2007年10月12日，不排除侵权人为了规避监管进行生产日期造假，不标准生产日期或倒标生产日期的情况；2.至2017年4月11日公证购买时，被诉侵权产品仍在市面上流通，说明销售行为仍在进行；3.酒类产品流通依法实施附随单制度及召回制度，附随单记录酒类产品流通信息，全过程都可以追溯，并随时可以召回。成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1作为被诉侵权产品的生产者、销售者，对生产、销售情况具有举证责任，且未能证明已召回市场上的被诉侵权产品，应仍定其生产、销售行为仍在继续；4.陈康荣作为成都尖峰公司唯一股东，该公司为一人有限责任公司，陈康荣应当对已注销的成都尖峰公司债务承担连带责任；陈某1、陈华景作为吴川酒厂的普通合伙人应对已注销的吴川酒厂的债务承担无限连带责任；5.华惠百货店不具备免赔条件，应当对其侵权行为承担赔偿责任。江口醇公司向原审法院起诉请求：1.判令华惠百货店、陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司立即停止侵害江口醇公司第4409571号注册商标专用权的行为；2.判令华惠百货店、陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司赔偿江口醇公司经济损失20万元（含为调查、制止侵权行为所支付的合理开支）；3.判令华惠百货店、陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司就其侵权行为在《中国消费者报》《中国工商报》《中国知识产权报》上刊登向江口醇公司赔礼道歉的声明，消除侵权影响；4.判令华惠百货店、陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司承担本案全部诉讼费用。原审法院认定事实如下：第4409571号“”商标注册人是江口醇公司，核定使用商品为第33类：烧酒、果酒（含酒精）、茴香酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏提取物（利口酒和烈酒）、酒（利口酒）、酒（饮料）、含酒精液体、酒精饮料（啤酒除外）、料酒等，有效期限自2010年7月7日至2020年7月6日。广东省广州市海珠公证处于2017年4月11日出具的（2017）粤广海珠第18453号公证书载明，公证人员和江口醇公司的委托代理人周梓杰于2017年4月6日来到位于广州市番禺区****的“华惠平价商场”。在公证人员的监督下，周梓杰在上述地点内以现金支付的方式购买了“四川成都尖峰公司渚葛酿”一支、“中国‧四川泸州泸川酒厂渚葛酿”一支、“成都市子云亭酒业有限公司诸葛酿”二支、“百年糊涂（小）”二支、香烟三包，同时取得《收款收据》一张。购买结束后，周梓杰将上述购得的物品和取得的单据交由公证人员保管。公证人员在现场还对相关情况进行拍摄。回到公证处，公证人员对上述购得的物品和取得的单据进行拍摄。周梓杰将上述购得的“百年糊涂（小）”二支、香烟三包取走，公证人员对上述剩余的“四川成都尖峰公司渚葛酿”一支、“中国‧四川泸州泸川酒厂渚葛酿”一支、“成都市子云亭酒业有限公司诸葛酿”二支分别使用公证处封条进行密封后交江口醇公司的委托代理人收执，上述取得的《收款收据》存放于公证处。公证书所附《收款收据》日期为2017年4月6日，内容是“今收到诸葛酿2支，诸葛酿（小）2支，百年糊涂（小）2支，烟”，金额为218元，经手人“华惠”。庭审中，华惠百货店确认公证取证店铺是其经营的，涉案产品是其销售的，《收款收据》是其开具的。陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司称被控侵权产品是由成都尖峰公司（以下简称成都尖峰公司）委托吴川酒厂（以下简称吴川酒厂）于2007年生产，由成都尖峰公司销售。经当庭查验并拆封公证封存实物，被控侵权产品包装盒的正、背面上方有红色“”“”标识，居中位置印有红底金字的“”标识，下方有“四川成都尖峰公司”字样；包装盒两侧上方有红色“”“”“”标识，其中，“”字体明显大于“”“”字体，并显示“外观专利号：20063006****.4”，一侧下方有“生产商：吴川酒厂地址：吴川市海滨潮到”“地址：崇州市白头镇”“销售电话：075******663”字样；另一侧下方标注执行标准号为GB/T10781.1-2006（优级），生产日期喷码为2007年10月12日，商品条形码为6922466577985；包装盒正面粘贴的红色价格标签显示金额为49元。江口醇公司当庭提交其生产的产品实物“诸葛酿”酒2瓶，与被控侵权产品进行比对。经比对，江口醇公司认为：1.被控侵权产品包装盒正、背面居中位置使用的“”标识，与涉案商标的排列顺序及排列方式相同，文字、读音、含义及字体高度近似，仅“渚”与“诸”文字的偏旁稍微不同，两者构成商标近似，容易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与江口醇公司有特定的联系，从而造成混淆；2.包装盒侧面使用的“”标识，与涉案商标的文字、读音、含义、字形及排列顺序均一致，仅排列方式、“诸”的字体不同，两者构成商标近似。华惠百货店称不清楚二者是否构成近似或相同。陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司认为“”标识的右下角有显著红色印章，“渚”是水中小块陆地的意思，“诸”是诸多的意思，二者涵义区别甚大；“”标识没有附商标标识，消费者在看到“”“”标识时，会认为涉案产品为义斗酒，与涉案商标无关；侧面“”“”为红色字体，显著醒目，有R商标标识，消费者看到上述标识一般会认为该酒为义斗酒，上述被控侵权标识与江口醇公司涉案商标区别显著，不会造成混淆和误认；包装盒上标识生产日期为2007年10月12日，执行标准号为GB/T10781.1-2006（优级）。江口醇公司主张喷码日期并非真实生产日期，有倒签的可能性，但未提交证据证实。江口醇公司另提交：1.被控侵权产品包装盒上商标标识的查询结果打印件，显示第3672706号“”、第5646724号“義斗渚葛”商标的注册人均为陈某1，核定使用商品类别为第33类：酒精饮料（啤酒除外），酒（饮料），有效期限分别为2005年4月7日至2025年4月6日、2009年7月28日至2019年7月27日；2.国家知识产权局网站外观专利号2006300668584的查询结果打印件，显示专利权人为陈某1；3.商品条形码6922466577985的查询结果打印件，显示厂商识别码69224665的企业为江南公司。陈康荣、陈某1、陈华景、江南公司认可商标标识、商品条形码查询结果的真实性，不认可外观专利号的查询结果，认为无第三方出示的公证文件。为证明第4409571号商标知名度，江口醇公司提交如下证据：1.最高人民法院（2007）民三监字第15-1号民事裁定书；2.最高人民法院（2007）民三监字第37-1号民事裁定书；3.最高人民法院（2008）民申字第1084号民事裁定书；4.广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第95号民事判决书；5.广东省高级人民法院（2008）粤高法民三终字第128号民事判决书；6.广东省高级人民法院（2007）粤高法民三终字第318号民事判决书；7.广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第434号民事判决书；8.广东省高级人民法院（2006）粤高法民三终字第332号民事判决书；9.广东省高级人民法院（2009）粤高法民三终字第2号民事判决书；10.广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第422号民事判决书；11.广东省高级人民法院（2010）粤高法民三终字第507号民事判决书；12.广东省高级人民法院（2011）粤高法民三终字第227号民事判决书。上述裁判文书查明事实显示，1999年6月5日，江口醇公司将“诸葛酿”酒推向市场。为推广产品，江口醇公司2001年在香港亚洲电视有限公司和广东电视台为“诸葛酿”酒做推广宣传活动等；且多份裁判文书认定“诸葛酿”酒为知名商品，“诸葛酿”的名称、包装、装潢为其所特有，“诸葛酿”酒的市场知名度高。本案中，江口醇公司指控华惠百货店实施的销售行为侵害其涉案商标专用权，指控成都尖峰公司、吴川酒厂、江南公司、陈某1共同实施的生产、销售行为侵害其涉案商标专用权，依据是取证公证书载明被控侵权产品是由华惠百货店销售，被控侵权产品正面下方及侧面标注信息、商品条形码信息、以及“”“”商标及外观设计专利的权利人信息，要求华惠百货店停止销售行为，成都尖峰公司、吴川酒厂、江南公司、陈某1停止生产、销售行为。庭审中，江口醇公司明确经济损失及合理开支共计20万元，经济损失请求法院酌定，合理开支包括公证费550元，购买费218元，提交公证费发票及公证书所附《收款收据》予以证实，律师费未提供证据证实，请求法院酌定；主张华惠百货店对其销售行为独立赔偿2万元，成都尖峰公司、吴川酒厂、江南公司、陈某1共同赔偿18万元；因成都尖峰公司已注销，陈康荣作为该公司唯一股东及其与陈华景作为清算组成人员，应对成都尖峰公司的债务承担连带责任；陈某1、陈华景作为吴川酒厂的合伙人，应对已注销的吴川酒厂的债务承担无限连带责任；陈某1作为“”“”商标使用许可人，应对被控侵权产品的质量及生产经营活动是否合法进行监管和控制，其未履行职责，应承担连带责任。江口醇公司主张涉案侵权行为导致其商誉受损，故诉请公开赔礼道歉，但未提交证据证实其商誉受损。江口醇公司另提交山西汾酒、泸州老窖、酒鬼酒、贵州茅台2016年年报摘要打印件，主张酒类产品毛利率高，侵权损失较大。另查明，江口醇公司成立于2002年3月20日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为20995600元，经营范围包括制造、销售：酒、酒精及饮料、食品等。华惠百货店成立于2008年9月2日，类型为个体工商户，经营范围包括日用杂品综合零售、酒类零售、烟草制品零售、乳制品零售、预包装食品零售等。成都尖峰公司成立于2007年5月17日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本10万元，经营范围为蒸馏白酒、瓶装白酒制造、销售（食品卫生许可证有效期至2011年4月1日止），经营场所为成都市崇州市********，股东为陈康荣，登记状态为已注销，注销日期为2017年9月29日。2017年6月25日，成都尖峰公司股东决定：1.同意成立公司清算组；2.清算组成员为陈康荣、陈某1等2人；3.陈康荣担任公司清算组负责人，下方有陈康荣签名并加盖公司公章。2017年9月27日，成都尖峰公司股东决定，同意通过清算小组的清算报告，将公司注销，并由陈康荣、陈某1在股东签名处签名。吴川酒厂成立于2004年4月2日，类型为普通合伙企业，合伙人为陈华景、陈某1，经营范围包括加工、酿造：酒，主要经营场所为吴川市********仔尾。2015年5月14日经核准将企业名称由“吴川市海滨江南酿酒厂”变更为“吴川市江南酒厂”，于同年8月28日经核准注销。同年8月25日，陈华景、陈某1提交合伙企业注销登记申请书及吴川酒厂清算报告，申请书载明为发展需要，将原合伙企业注销，变更为有限公司；清算报告载明：投资人于2015年8月5日决定，终止吴川酒厂的经营，并于2015年8月6日成立清算组，清算组由陈华景、陈某1组成，清算组负责人由陈华景担任，清算组人员已对吴川酒厂进行了完全的清算。企业财产在支付上述所有款项后，截止清算期末，企业资产总额120万元，负债总额0元；净资产总额120万元。剩余净资产由投资人陈某1收回。清算组对吴川酒厂的清算工作已完成，投资人保证企业债务已清偿完毕，所报清算备案材料真实、完整，并承担由此产生的一切责任。清算人或清算组处有陈华景、陈某1的签名，并加盖吴川酒厂公章。江南公司成立于2015年9月6日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本120万元，经营范围包括加工、酿造：酒，登记的住所为吴川市********仔尾。华惠百货店为证明其销售的被控侵权产品有合法来源，提交1.胜隆副食批发部送货单28张，其中2013年10月21日的送货单载明：名称及规格为33渚葛酿铁，数量3支，单价18，该送货单上显示有胜隆批发部的地址为番禺市桥富都城商业街南排20-22号，收货单位为旺角，加盖有胜隆副食批发部印章，华惠百货店称系接到诉讼材料后要求胜隆副食批发部加盖的，旺角系其注册前使用的招牌；2.广州市番禺区市桥巽康食品店食品经营许可证及营业执照，证明进货商的主体资质，华惠百货店称进货商出示的营业执照为巽康食品店，悬挂招牌为胜隆批发部。华惠百货店称进货时有要求进货商出示营业执照，双方未签订交易合同，仅有送货单，未审查进货商销售涉案产品的资质。陈康荣提交的成都尖峰公司食品卫生许可证，显示有效期限为2007年4月2日至2011年4月1日，主张2007年该公司就停止经营，也未进行年检。江口醇公司认可其真实性，但不认可2007年停止经营的事实。陈某1、陈华景提交的委托加工产品协议书，约定：一、甲方（成都尖峰公司）委托乙方（吴川酒厂）加工包装“少大庄”牌、“义斗”牌等商标的不同酒度的瓶装系列酒。四、加工费的计算及支付办法：本协议2007年6月18日开始至2012年6月底止。乙方加工上述系列酒的加工费每瓶0.05元，由甲方验收后即付给乙方，加工费给付时间不得超过收货后的两天，若超过两天，视甲方违约，乙方有权用甲方的原材料抵偿。支付办法：现金或汇款。五、乙方按甲方计划加工生产不同酒度的瓶装白酒，必须符合国家规定的理化卫生指标，经质检部门检验合格后才能交给甲方销售，如果乙方加工的产品出现质量问题，概由乙方全部承担经济损失和法律责任。六、根据国家技监局颁发的《产品标识标注规定》，乙方必须按甲方的要求在受委托生产的产品包装上标注甲方的厂址厂名。七、甲方委托乙方加工生产的产品所需一切原材料（如酒瓶、瓶盖、商标、纸箱等）原则上由甲方提供，但甲方也可委托乙方就地、就近代办采购。价格及质量须经甲方验收合格，才能投入到生产上去。八、甲乙双方互换其合法有效的法律文书备案存查（如工商营业执照、卫生许可证、酒类生产许可证、商标注册证等复印件）。十、在委托加工产品的过程中，甲方对乙方的生产工艺和产品质量有监督检查的责任，也有指导和支援的义务。江口醇公司认可该份协议的真实性、关联性，但认为吴川酒厂接受成都尖峰公司的加工委托，未对涉案产品上的侵权标识“”进行审查，未尽谨慎审查义务，应承担生产侵权责任。陈康荣、陈某1、陈华景共同提交的商标使用许可合同及备案材料，显示陈某1将第3672706号“”许可给成都尖峰公司使用在33类酒商品上，许可使用期限为2007年6月18日至2015年4月5日，并约定陈某1有权监督成都尖峰公司使用注册商标的商品质量，乙方应当保证使用该注册商标的商品质量。具体措施为：乙方必须按照QB/WHZN-2006标准进行生产。另提交湛江市商品条码系统成员条码备案手册（备案号为王0016），显示厂商识别代码69224665的登记企业为吴川酒厂，备案日期为2005年10月13日。江口醇公司认为只提供吴川酒厂的商品条码备案手册，未提交江南公司的商品条码备案手册，不能证明涉案产品与江南公司无关。原审法院认为，江口醇公司是第4409571号“”商标的注册人，该商标处于有效保护期内，在核定使用范围内依法享有注册商标专用权，应受法律保护。根据（2017）粤广海珠第18453号公证书载明内容，上述公证取证过程全程由公证人员监督，华惠百货店未提交相反证据予以反驳，庭审时华惠百货店亦确认公证书记载的店铺是其所经营，公证封存的产品是其销售的，收款收据是其出具的，故原审法院依法认定被控侵权产品是华惠百货店所销售的事实。被控侵权产品外包装盒正面、背面下方标注有成都尖峰公司名称，侧面标注生产商为吴川酒厂，正面及侧面标注的商标“”“”注册人及外观专利号200630066858.4的权利人为陈某1，销售电话为075******663，结合上述信息，原审法院依法认定被控侵权产品是成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1共同生产、销售的事实。关于江口醇公司指控江南公司实施生产、销售涉案产品的问题，原审法院认为，涉案产品生产日期喷码显示为2007年10月12日，江口醇公司不认可其真实性，认为存在倒签可能，但未提交相反证据予以反驳，结合涉案产品侧面标注的执行标准号信息，应认定涉案产品生产日期为2007年10月12日。根据吴川酒厂商品条码备案手册显示，2005年10月13日，被诉侵权产品条形码69224665备案的企业为吴川酒厂，结合涉案委托加工产品协议书载明内容，其作为涉案产品的生产者，在商品使用其条形码与标准的生产者信息一致。虽然商品条形码现登记企业显示为江南公司，但江南公司的成立时间明显晚于涉案产品生产日期，综合上述事实，原审法院认定江口醇公司依据商品条形码指控江南公司实施生产、销售行为，依据不足，原审法院不予支持。因被控侵权产品的生产时间为2007年10月12日，公证购买时间为2017年4月6日，《中华人民共和国商标法》于2013年8月30日修改，并于2014年5月1日起施行。故对认定华惠百货店销售行为是否构成侵害商标权行为应适用修改后的商标法规定，对认定成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1的生产、销售行为是否构成侵害商标权行为应适用修改前的商标法规定。判断被控侵权标识是否属于商标性使用，主要结合是否起到识别商品来源的功能予以认定。本案中，被控侵权产品包装盒正、背面显著位置使用的“”标识及侧面使用的“”标识，字体明显大于“”“”等标识，构成突出使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标性使用。经比对被控侵权标识与江口醇公司第4409571号商标，针对江口醇公司的各项指控，原审法院认定如下：1.关于包装盒正、背面使用的“”标识，与第4409571号“”商标相比对，仅有细微差别，如第一个文字，前者为“渚”，后者为“诸”，但二者的文字排列、读音相同，字形及整体构图相近似，故二者整体构成近似；2.关于包装盒侧面使用的“”标识，与第4409571号“”商标相比对，两者文字及排列方式稍有不同，前者为横向排列，后者为竖向排列，前者第一个文字为“渚”，后者第一个文字为“诸”，但二者文字读音相同，字形及整体构图均相近似，故二者整体构成近似。被控侵权产品（白酒）与江口醇公司第4409571号商标核定使用的商品（酒）属于相同商品。由于江口醇公司的“诸葛酿”酒自2006年已被多份生效民事判决书认定为知名商品，“诸葛酿”酒的市场知名度高。被控侵权产品上突出使用与江口醇公司第4409571号商标相近似的“”“”标识，对于一般消费者来说，容易对商品的来源产生误认或者认为其来源与江口醇公司注册商标的商品有特定的联系，容易导致混淆。因此，被控侵权产品属于侵害第4409571号商标的商品，华惠百货店销售被控侵权产品，以及成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1生产、销售被控侵权产品的行为已构成对江口醇公司第4409571号商标专用权的侵害，华惠百货店应当承担停止销售侵权产品的行为，成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1应承担停止生产、销售侵权产品的行为，并承担相应的赔偿责任。鉴于成都尖峰公司、吴川酒厂均已注销，虽然江口醇公司对其停止生产、销售的事实不予认可，但未提交证据证实在其注销后仍有生产、销售被控侵权产品的事实，故对江口醇公司要求成都尖峰公司、吴川酒厂停止侵权的诉请，已无需再行判决，原审法院不再重复处理。根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。因此，合法来源抗辩成立须同时具备两个条件：一是销售者不知道商品是侵权产品；二是销售者能够证明商品是其合法取得并能够说明提供者。相比其他普通商品的销售者，酒类经营者在经营过程中具有较高的审查义务。现华惠百货店虽提交了加盖有胜隆批发部印章的送货单及广州市番禺区市桥巽康食品店的营业执照、食品经营许可证复印件，但并无其他证据佐证其与胜隆批发部形成真实合法的交易关系，也未提交证据证实其在进货时审查过涉案产品的商标权属情况。综上，由于华惠百货店在进货时未审查涉案产品的商标权属情况，属于未尽到合理审查和注意义务，主观上存在过错，故华惠百货店提交的证据不足以证明被控侵权产品具有合法来源。关于赔偿数额的确定问题，由于双方因侵权所获得的利益或者江口醇公司因被侵权所受到的损失均难以确定，原审法院根据江口醇公司的申请，综合考虑如下因素：1.涉案商标及商品的知名度；2.华惠百货店有实施销售被控侵权产品行为，成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1有共同实施生产、销售被控侵权产品行为；3.侵权行为人的主观过错程度、经营性质、范围、规模、时间、侵权区域；4.侵权产品对消费者人身健康安全可能造成的损害；5.酒类商品的获利程度；6.江口醇公司为维权所支出合理开支的合理性及必要性，其中公证购买共6瓶酒等因素，酌情确定华惠百货店应赔偿江口醇公司经济损失及合理开支共计20000元，成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1应赔偿江口醇公司经济损失及合理开支共计120000元。对江口醇公司超过上述酌定部分的诉讼请求，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。江口醇公司主张成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1就其共同生产、销售行为承担连带责任，于法有据，原审法院予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条第一款规定，公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，成都尖峰公司未经依法清算即办理注销登记，现江口醇公司主张股东陈康荣对其债务承担清偿责任，于法有据，原审法院予以支持。对江口醇公司主张陈某1作为清算组成人员承担清偿责任，不符合规定情形，原审法院不予支持。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二条第二款规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。本案中，江口醇公司主张吴川酒厂的合伙人陈华景、陈某1对其债务承担连带责任，于法有据，原审法院予以支持。由于江口醇公司并未提交证据证明其商誉或商品的美誉度因四被告的侵权行为受到贬损，尚不足以达到必须责令四被告在相关报刊上公开进行赔礼道歉的程度，故对江口醇公司的该项诉请，原审法院不予支持。关于陈康荣、陈某1、陈华景辩称涉案产品生产时涉案商标尚未注册的意见。原审法院认为，首先，根据江口醇公司提交的生效裁判文书中查明的事实，1999年6月5日，江口醇公司将“诸葛酿”酒推向市场。为推广产品，江口醇公司2001年在香港亚洲电视有限公司和广东电视台为“诸葛酿”酒做推广宣传活动等，故其理应知道涉案商标的相关情况。其次，虽然涉案产品生产时间为2007年10月12日，但涉案商标于2010年7月7日注册后，江口醇公司于2017年4月6日仍在市场上公证购买到被控侵权产品，成都尖峰公司、吴川酒厂在涉案商标注册后，未履行商品召回等义务。因此，对该项辩称，原审法院不予支持。关于陈康荣、陈某1、陈华景辩称被控侵权产品由成都尖峰公司委托吴川酒厂加工，由成都尖峰公司销售，吴川酒厂已尽到审查义务的意见。原审法院认为，首先，被控侵权产品侧面标注的销售电话为075******663，该电话区号所属地区为湛江市，与吴川酒厂的经营所在地相符，故应认定成都尖峰公司与吴川酒厂共同实施销售行为。其次，虽然涉案委托加工产品协议约定双方互换合法有效的法律文书备案存查，但吴川酒厂作为专业的酒类生产企业，在生产经营过程中理应具有较高的审查义务，其在生产时未审查涉案产品上被控侵权标识的权属情况，属于未尽到合理审查和注意义务，主观上存在过错。因此，对该项辩称，原审法院不予支持。原审判决如下：一、华惠百货店、陈某1自本判决发生法律效力之日起立即停止侵害江口醇公司第4409571号注册商标专用权的行为；二、华惠百货店自本判决发生法律效力之日起七日内赔偿江口醇公司经济损失及合理开支共计20000元；三、陈康荣、陈某1、陈华景自判决发生法律效力之日起七日内连带赔偿江口醇公司经济损失及合理开支共计120000元；四、驳回江口醇公司的其他诉讼请求。案件受理费2150元，由江口醇公司负担645元，由华惠百货店负担215元，由陈康荣、陈某1、陈华景负担1290元。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本案二审的争议焦点为：一、被诉侵权产品包装盒上“渚葛酿”是否构成商标性使用；二、陈康荣、陈某1、陈华景是否侵犯江口醇公司的商标权。关于争议焦点一。被诉侵权产品是酒类，与涉案商标核定使用的商品类别相同。被诉侵权产品包装盒上突出使用了较大的“渚葛酿”字样，显著的比周围部分文字更大，上述“渚葛酿”字样同样能起到区分商品来源的作用，属于商标性使用。一个商品上可以有多个商标，虽然被诉侵权产品上也使用了“义斗”，且标识“R”，但并不影响“渚葛酿”字样属于商标性使用的认定。经比对，“渚葛酿”与涉案商标两者在读音、字体上近似，易使相关公众产生混淆，应认定两者构成商标法上的商标近似。关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》（2001年）第三十七条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。本案中，江口醇公司明确主张陈康荣、陈某1、陈华景及华惠百货店、江南公司侵害其注册商标专用权。江口醇公司的第4409571号“诸葛酿”注册商标专用权期限为2010年7月7日至2020年7月6日，即对涉案商标的保护期始于2010年7月7日。被诉侵权产品上标注的生产日期为2007年10月12日，远早于江口醇公司获得注册商标专用权的时间。虽然江口醇公司辩称生产日期有可能是倒标的可能，但并无提交证据证明，本院不予支持。原审法院认定被诉侵权产品的生产日期为2007年10月12日并无不当，本院予以确认。彼时江口醇公司并无取得涉案商标专用权，故成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1生产被诉侵权产品，并没有侵犯涉案商标专用权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。因被诉侵权产品并无侵犯注册商标的专用权，故销售被诉侵权产品并不侵害涉案商标的专用权。如上所述，成都尖峰公司、吴川酒厂、陈某1生产、销售被诉侵权产品，华惠百货店销售被诉侵权产品没有侵犯江口醇公司的注册商标专用权，依法无需承担侵权责任。江口醇公司的诉请没有事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，陈康荣、陈某1、陈华景上诉请求依法有据，本院予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款，《中华人民共和国商标法》（2001年）第三十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（三）项以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销广东省广州市南沙区人民法院（2018）粤0115民初5167号民事判决；二、驳回四川江口醇酒业（集团）有限公司的全部诉讼请求。原审案件受理费2150元，由四川江口醇酒业（集团）有限公司负担；二审案件受理费2700元，由四川江口醇酒业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  丁 丽审 判 员  官 健审 判 员  邓永军二〇一九年九月三十日法官助理  黄榆岚法官助理  陈永妹书 记 员  林巧薇