宁夏回族自治区固原市原州区人民法院   行政判决书   （2019）宁0402行初106号   原告：北京京润瑞阳温室工程科技有限公司。   住所地：北京市昌平区城北街道鼓楼南街6号7层2单元703室。   法定代表人：朱某，系该公司经理。   委托诉讼代理人：慕某，宁夏信用律师事务所律师，特别授权。   被告：固原市人力资源和社会保障局。   住所地：固原市六盘山西路。   法定代表人：马某1，该局局长。   委托诉讼代理人：丁某，该局社保科科长，特别授权。   被告：固原市人民政府。   住所地：固原市行政中心。   法定代表人：马某2，市长   委托诉讼代理人：冯某，系固原市司法局工作人员，特别授权。   委托代理人：姜某，宁夏古雁律师事务所律师，特别授权。   原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司不服被告固原市人力资源和社会保障局《工伤认定决定书》以及被告固原市人民政府《行政复议决定书》，于2019年5月23日向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月23日立案后，向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月20日公开开庭审理了本案。原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司的委托诉讼代理人慕某、被告固原市人力资源和社会保障局的委托代理人丁某，被告固原市人民政府委托代理人冯某、姜某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司诉称，1.请求依法撤销被告固原市人力资源和社会保障局作出的固人认字[2018]136号《工伤认定决定书》和被告固原市人民政府作出的固政复决字[2019]第4号《行政复议决定书》；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与受害人贺某是否存在劳动关系，已经原州区人民法院（2018）原民初字第4170号民事判决书确认并被固原市中级人民法院（2018）宁04民终956号民事判决维持，贺某同原告不存在劳动关系。依据我国劳动法及其相关法律规定，受害人构成工伤的前提必须同用人单位形成劳动关系，二被告却置生效法律文书于不顾，错误的作出《工伤认定决定书》和《行政复议决定书》，严重违反法律规定。综上所述，被告行政行为违法，现依法提起诉讼。   原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司向法庭提供证据如下：   1.固原市原州区劳动人民争议原劳人字（2018）第32号仲裁裁决书一份、原州区人民法院（2018）宁0402民初4170号民事判决书一份、固原市中级人民法院（2018）宁04民终956号民事判决书一份，证明贺某与我公司之间不存在劳动关系；2.固原市原州区人民法院（2018）宁0402行初42号行政判决书一份、固原市中级人民法院（2018）宁04行终75号行政判决书一份、原州区人民法院（2016）宁0402行初46号行政判决书一份，证明这三份法律文书中确定的事实与本案基本一致，人民法院均作出撤销决定，并认为工伤认定的前提条件是受害者与原告之间存在劳动关系为前提，并得到二审的支持。   被告固原市人力资源和社会保障局辩称，一、案外人贺某应作为本案第三人参加诉讼。根据行政诉讼法第29条的相关规定，贺某与被诉行政行为及本案的处理结果均具有利害关系，为保障其诉讼权利，便于人民法院查清楚本案的事实，应当追加贺某作为第三人参加本案的诉讼。二、答辩人作出的《工伤认定决定书》（固人认字〔2018〕136号）事实认定清楚、于法有据。1、根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。答辩人作为社会保险行政部门，具有作出本案被诉认定工伤决定的法定职权。2、案外人贺某符合认定为工伤的法定情形。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，贺某在受雇从事原州区林业总厂沈河林场搬运钢筋时受到事故伤害导致受伤，该伤害符合上述规定应予认定为工伤的情形。在原告未能就案外人贺某所受伤害不属于工伤进行充分举证的前提下，答辩人根据调查查明的事实作出被诉认定工伤决定，认定事实清楚，适用法律正确。3、原告是本案工伤保险责任的责任主体。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(人社部发[2013]34号)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；此外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该规定基于建筑施工、矿山等行业的特殊性，对劳动者合法权益的保护作出了专门规定，符合上位法关于劳动者保护的价值取向，亦与前述司法解释规定相符，故依法可以作为本案的定案依据适用。本案中，原告在其承建的原州区林业总厂育苗温室大棚项目中，负责大棚材料的提供，但其将基础土建和安装工作分包给自然人彭军林负责施工，彭军林又招用案外人贺某为其承包的业务施工，而无论彭军林还是贺某，均不具有相应的施工资质。因此，贺某受彭军林雇用从事钢筋搬运工作过程中受到事故伤害，其用工主体责任依法应当由本案原告承担。因此，答辩人在认定工伤决定将原告作为工伤保险责任单位，具有事实和法律依据。三、贺某是否向人民法院提起诉讼并不是答辩人做出或者不做出工伤认定的理由。在劳动者发生工伤诉求的过程中，当事人都有选择救济途径的权利。本案中，答辩人在做出工伤认定之前，贺某并没有向人民法院提起诉讼，答辩人受理此工伤认定申请符合法律规定。原告关于贺某与彭军林之间系雇佣关系，对其不应适用上述工伤认定的规定，以及贺某已获20000元赔偿款，不应再认定工伤的主张均没有事实根据和法律依据。综上，答辩人做出的《工伤认定书》（固人认字〔2018〕136号）符合事实认定清楚、法律依据明确，望法院依法驳回本案原告的各项诉讼请求。   被告固原市人力资源和社会保障局向法庭提供的证据如下：   1、工伤认定申请受理决定书（存根）一份，拟证明被告固原市人力资源和社会保障局依法对贺某的工伤认定申请予以受理的事实；   2、工伤认定时限中止通知书1份，拟证明由于在工伤认定过程中贺某向法院提起确认劳动关系的诉讼，被告固原市人力资源和社会保障局暂时中止了工伤认定审理程序；   3、工伤认定限期举证通知书、工伤认定举证通知书送达回证各一份，拟证明被告固原市人力资源和社会保障局就贺某申请工伤认定一事，要求北京京润瑞阳温室工程技术有限公司提供相关证据；   4、贺某在固原市人民医院的住院病历资料一份（共21页），拟证明2017年7月2日，贺某受伤住院治疗；   5、《工伤认定决定书》（固人认字[2018]136号）及送达回证，拟证明被告固原市人力资源和社会保障局通过调查，决定对贺某于2017年7月1日晚12时左右在北京京润瑞阳温室工程技术有限公司分包给自然人彭军林位于原州区林业总厂沈河林场项目工地受伤一事予以认定为工伤，并将相关决定送达给了本案原告及贺某；   6、固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书（原劳人仲字〔2018〕第32号）、固原市原州区人民法院民事判决书（（2018）宁0402民初4170号）、固原市中级人民法院民事判决书（（2018）宁04民终956号）各一份，拟证明本案原告违法将其承包的部分工程分包给自然人彭军林。   7、固原市人民政府《行政复议决定书》，拟证明本案原告不服被告固原市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定，向固原市人民政府申请复议，固原市人民政府维持了被告的工伤认定决定。   法律依据及司法判例方面的证据：   1、《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七点意见“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；   2、《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务使因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定；   3、2014年8月21日最高人民法院发布的工伤保险行政纠纷典型案例之“张成兵与上海市松江区人力资源和社会保障局工伤认定行政上诉案”（--江必新主编、最高人民法院行政审判庭编：《中国行政审判案例》第3卷，中国法制出版社2013年版，第192页）、最高人民法院（2018）最高法行再151号再审行政判决，均是该条款项内容和法律精神的具体体现。   被告固原市人民政府辩称，因本案原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司不服固原市人力资源和社会保障局2019年1月17日作出的《工伤认定决定书》（固人认字〔2018〕136号）及答辩人2019年5月30日作出的《行政复议决定书》（〔2019〕固政复决字第4号），向人民法院提起诉讼，现依据本案的事实及法律、法规提出以下答辩意见：   一、本案被告固原市人力资源和社会保障局2019年1月17日作出的《工伤认定决定书》（固人认字〔2018〕136号）事实认定清楚、法律依据明确。   1、贺某符合认定为工伤的事实根据。   根据《中华入民共和国建筑法》的相关规定，从事建筑活动的建筑施工企业，应取得相应的等级资质证书后在资质等级许可的范固内从事建筑活动，禁止承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案中，原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司作为原州区林业总厂沈河林场育苗联动安装项目施工单位，将温室大安装工程分包给不具备法定建筑工程承包资质条件、也不具备法定用人单位条件的个人彭军林，明显违反了上述法律规定。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。本案中，贺某在原州区林业总厂沈河林场育苗联动温室安装项目施工过程中受伤，符合应予认定为工伤的情形。   2、原告为涉案工伤责任主体，贺某具有认定为工伤的法律、法规依据。   根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第（四）项之规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(人社部发[2013]34号)第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”；此外，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，故上述规定应当作为认定原告为贺某工伤责任主体的法律、法规依据适用。   二、答辩人作出的《行政复议决定书》适用法律正确。   根据上述事实，答辩人依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，作出维持《工伤认定决定书》（固人认字〔2018〕136号）的《行政复议决定书》，法律适用正确。   综上，答辩人作出的涉案《行政复议决定书》依据的事实清楚，适用法律正确，程序合法，望人民法院依法驳回本案原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司的起诉。   被告固原市人民政府向法庭提供证据如下：   1、行政复议案件受理通知书（（2019）固行复受字第4号）、送达回证各一份，拟证明被告固原市人民政府依法受理了本案原告提出的行政复议申请并向其送达的事实；   2、第三人参加行政复议通知书及中国邮政EMS快递回执单各一份，拟证明复议机关依法通知了利害关系人贺某参加行政复议；   3、行政复议决定书、送达回证、中国邮政EMS快递回执单各一份，拟证明被告固原市人民政府作出行政复议决定的内容及送达情况。   经庭审质证，被告对于原告提供的证据意见为，证据1的三性均无异议，但对其证明目的有异议，因为该证据虽然可以证明案外人与本案原告没有劳动关系，同时该证据可以证明本案原告将涉案的工程进行了违法分包；2.对证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，因为我国并非判例法国家，对已生效判决人民法院只有参考的意义，不能作为证据使用，在作出判决时也应当以法律法规及司法解释的规定作出解释。原告对被告提供的证据的无异议。   本院对上述证据认证如下：原、被告提供的证据均具有真实性、合法性，与本案具有关联性，本院予以认定。   经审理查明，原告北京京润瑞阳温室工程技术有限公司系原州区林业总厂沈河林场育苗联动安装项目施工单位，，施工过程中，原告与彭军林达成《温室大棚安装合同》，将涉案温室大棚安装工程分包给彭军林，约定由彭军林负责到场货物的卸车与清点及施工过程中施工人员的安全事故责任。2017奶奶彭军林承揽案涉工程。贺某负责砌墙、抹灰等工作。2017年7月1日夜里12时左右，贺某在卸钢梁时被钢梁从货车上挑下受伤。后贺某向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会申请工伤认定，该委于2018年6月7日作出固劳人仲字（2018）32号仲裁裁决书，确定彭军林与贺某形成雇佣关系，贺某与本案原告之间不存在事实劳动关系。2018年7月4日，贺某不服固劳人仲字（2018）32号仲裁裁决书，向原州区人民法院提起诉讼。原州区人民法院于2018年10月23日作出（2018）宁0402民初4170号民事判决书，认为贺某与原告不存在事实劳动关系。贺某对该判决书提起上诉。固原市中级人民法院2018年12月4日作出（2018）宁04民终956号民事判决书，予以维持。2018年6月21日，贺某向被告固原市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局作出固人认字（2018）136号工伤认定决定书，认定贺某之伤系工伤。原告不服，向被告固原市人民政府申请行政复议，被告固原市人民政府于2019年5月8日作出固政复决字（2019）第4号行政复议决定书，维持了固劳人仲字（2018）136号仲裁裁决书。原告不服二被告的行政行为，向本院提起诉讼。   本院认为，工伤认定的前提条件是受害人与原告之间是否存在劳动关系。本案中，贺某为了确认与原告之间存在劳动关系，依照法律规定，先行向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员提出仲裁申请，在该委确认其与原告之间不存在劳动关系。后贺某向被告固原市人力资源和社会保障局申请工伤认定。在人民法院作出贺某与原告之间不存在劳动关系的（2018）宁0402民初4170号民事判决书后，贺某提起上诉，固原市中级人民法院作出的（2018）宁04民终956号民事判决书，予以维持。被告无视生效法律文书结论，仍然认定贺某之伤系工伤，显属违法。被告固原市人民政府在复议过程中，没有履行相应的审查义务，作出的维持决定也属违法，均应予以撤销。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：   一、撤销被告固原市人力资源和社会保障局作出的固人认字（2018）136号《工伤认定决定书》；   二、撤销被告固原市人民政府作出的固政复决字（2019）第4号《行政复议决定书》。   案件受理费50元，由被告固原市人力资源和社会保障局、固原市人民政府负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者诉讼代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区固原市中级人民法院。   审 判 长 马小宁   审 判 员 夏 华   人民陪审员 曹淑莲     二○一九年九月二十八日   书 记 员 杨粉萍