四川省叙永县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0524民初1301号 原告：重庆市北碚建筑安装工程有限公司，住所：重庆市北碚区解放路125号。 法定代表人：陈灿，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘乾峰，四川法之识律师事务所律师。 被告：叙永嘉年华城市建设发展有限公司，住所：叙永县叙永镇陶环路荣治商厦2-3-1号。 法定代表人：王林杰。 诉讼代表人：四川长江会计师事务所有限公司，破产管理人。 委托诉讼代理人：张颜，女，破产管理人员工。 原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司（以下简称北碚建安公司）与被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称叙永嘉年华公司）与破产有关的纠纷一案，本院立案受理后，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告北碚建安公司委托诉讼代理人刘乾峰、被告叙永嘉年华公司管理人四川长江会计师事务所有限公司委托诉讼代理人张颜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告北碚建安公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告交给被告叙永嘉年华公司的工程履约保证金10650000元及利息8474800元系破产共益债务；2、判决被告对前述履约保证金及利息按破产共益债务顺位支付原告。事实和理由：2013年5月16日，原告与重庆嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称重庆嘉年华公司）就叙永县水洞子地块项目约10万平方米部分工程施工签订《建设工程施工承包合同》，对施工范围、合同工期、工程款结算及支付、工程履约保证金等事项进行了约定。此后，案涉工程项目投资方就案涉工程项目开发设立公司即本案被告。被告成立后，与原告确认前述《建设工程施工承包合同》的权利义务由被告享有和履行。原告按约交纳了工程合同定金，并约定自动转为工程履约保证金。原告对合同约定范围内的部分工程进行了施工，被告按约定将已经施工部分对应的工程履约保证金退还了原告。后来，被告由于资金短缺无法开工，案涉工程项目便全面停止，原告也停工等待。由于被告资不抵债，被法院宣告破产。管理人接手破产案件后与原告签订施工合同，约定由原告继续对原有施工合同中未完工工程进行施工。原告按照施工合同约定完成了全部工程并将工程交付与被告。原告认为，管理人与原告继续签订的施工合同虽然对部分合同内容进行了变更，但其本质上系继续履行原有施工合同权利义务，是对原有施工合同内容的部分变更，未变更部分对原、被告继续有效。按照破产管理法规定，管理人决定继续履行双方均未履行完毕的合同，其债务属于共益债务，应当随时清偿，原告特诉至法院。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1、确认原告对被告所欠工程履约保证金10650000元及利息8474800元具有优先受偿权；2、判决被告即时支付前述保证金及利息；并表明主张基础关系为取回权。 被告嘉年华公司辩称，原告北碚建安公司与重庆嘉年华公司于2013年5月16日签订合同及合同约定属实，其后成立了叙永嘉年华公司即被告。原告施工过程中，被告退还了部分保证金。2016年1、2月，原告施工工程因被告资金短缺而停工，保证金也无法支付。2017年5月20日、21日，管理人召开债权人会议，通过被告阶段性恢复经营决议，原、被告重新签订了施工合同。至2018年10月底，合同约定的有关楼房施工完毕并交付使用。原告陈述的保证金10650000元及利息8474800元已经管理人审核并发出通知。原告提出保证金、利息作为共益债务的请求，被告不予认可。原告以取回权为理由请求确认优先受偿权，被告同样不予认可。 本院经审理认定事实如下：2012年11月29日，胡长安账户向重庆嘉年华公司杨以斌账户转款4500000元，重庆嘉年华公司向胡长安出具收条并注明系叙永县水洞子项目建筑工程部分保证金。12月1日，重庆嘉年华公司为甲方、原告北碚建安公司为乙方，签订《建设工程施工承包协议》，约定“……一、工程概况：1、工程名称：叙永县水洞子项目A地块（暂命名）。2、建筑面积：约10万平方米（该项目总体规划150万平方米），每年开工工程量不低于3万平方米。3、工程地点：四川省泸州市叙永县。4、开工时间：首期工程在2013年10月30日前启动。二……三、合同工期：每个单栋工程开、竣工时间以甲方书面通知为准。四……六、付款方式：该工程采取形象进度付款，（单栋结算）具体办法如下：1、以单栋为单位，乙方垫资完成至该栋主体框架部分总建筑面积的60%后，甲方10天内退还乙方的保证金（即此栋保证金的50%），一月内支付该项目已完工程量80%的工程款；以后按月进度支付工程进度款，即乙方每月25日前报已完工程量，甲方在次月5日内支付已完工程量的80%……八、合同定金的交纳方式。1、合同定金共计人民币伍佰万元整。乙方于签订合同之日前将肆佰伍拾万元转入甲方帐户，其余伍拾万元在2012年12月30日前支付。2、合同定金以栋为单位按50元/㎡，分栋在第一次支付工程进度款时返还50%（先退保证金），主体封顶后一个月内返还剩余的50%。九、违约责任……十一、特别约定。1、鉴于本工程的特殊情况，乙方从缴纳定金之日起，甲方按单利月息2%计算支付乙方利息（不计复利）。乙方所缴纳的定金，从实际开工时间起，按50元/㎡自动转为该工程的履约保证金，履约保证金不计利息。利息的支付时间及比例与保证金的退还同步。2……”胡长安作为原告代理人在《建设工程施工承包协议》上签字。2012年12月16日，被告叙永嘉年华公司为发包人、原告为承包人，签订《建设工程施工合同》，约定被告将“嘉年华·盛世华都一期工程24号楼”承包给原告施工，签约合同价为23000000元。12.4.1项约定“以单栋为单位，乙方垫资完成至该栋主体框架部分总建筑面积的60%后，甲方10日内退还乙方的保证金（即此栋保证金的50%），一月内支付该项目已完工程量80%的工程款；以后每月进度支付工程进度款，即乙方每月25日前报已完工程量，甲方在次月5日内支付已完工程量的80%。”21条特别约定“21.1本工程合同定金共计人民币伍佰万元整，承包人于签订合同之日10日内全部转入发包人指定帐户；21.2合同定金以栋为单位按50元/㎡，分栋在第一次支付工程进度款时返还50%（先退保证金），主体封顶后一个月内返还剩余的50%。21.3鉴于本工程的特殊性，乙方从缴纳定金之日起，甲方按单利月息2%计算支付乙方利息（不计复利）。乙方所缴纳的定金，从实际开工时间起，按50元/㎡自动转为该工程的履约保证金，履约保证金不计利息，利息的支付时间及比例与保证金的退还同步。”2013年5月16日，重庆嘉年华公司为甲方、原告为乙方，签订《建设工程施工承包合同》，约定内容与2012年12月1日签订的《建设工程施工承包协议》约定内容基本相同，原告方代表人为陈善勇。5月21日，陈善勇账户向杨以斌账户转款5000000元。2014年3月19日，陈善勇账户向杨以斌账户转款3000000元，其中1500000元为2012年12月16日签订的《建设工程施工合同》的定金。5月24日，原告向重庆嘉年华公司转款1500000元；6月3日，胡长安账户向杨以斌账户转款1000000元。至前述三份建设工程施工合同或协议对应工程开工前，原告共向被告交付定金16000000元，其中特别授权代理人胡长安、陈善勇、李秉泰分别代理的合同涉及的金额为6500000元、6000000元和3500000元。2014年7月30日，被告为甲方、原告为乙方、重庆嘉年华公司为丙方，签订《建设工程施工承包协议的权利义务变更协议》（以下简称《变更协议（一）》），约定“鉴于乙方于2012年12月1日与丙方签订了《建设工程施工承包协议》，但因土地竞标时是甲方叙永嘉年华城市建设发展有限公司中标，故三方就相关问题作如下补充和变更，供双方共同遵守：一、原《建设工程施工承包协议》中发包方即重庆嘉年华城市建设发展有限公司在原《建设工程施工承包协议》项下的权利义务转由甲方叙永嘉年华城市建设发展有限公司承担，含乙方付丙方肆佰伍拾万元保证金视为甲方收到，丙方收到的时间为甲方收到的时间。对定金的其他约定，甲乙双方严格按原合同履行。同时由乙方继续享有《建设工程施工承包协议》中乙方的所有权利和义务，但本协议另有约定除外。二……”同日，原、被告及重庆嘉年华公司还签订了另外一份《建设工程施工承包协议的权利义务变更协议》（以下简称《变更协议（二）》），对原告与重庆嘉年华公司于2013年5月16日签订的《建设工程施工承包合同》内容进行变更，变更内容除保证金金额为5000000元外，其余内容与《变更协议（一）》的内容完全一致。2016年6月28日，本院裁定受理对被告的破产清算申请。至此，特别代理人为胡长安的合同涉及定金还有4600000元未退还，产生的开工前利息为848300元，开工后至2016年6月28日的利息为3006000元；特别代理人为陈善勇的合同涉及定金还有3700000元未退还，产生的开工前利息为731400元，开工后至2016年6月28日的利息为2559100元；特别代理人为李秉泰的合同涉及定金还有2350000元未退还，产生的开工前利息为189400元，开工后至2016年6月28日的利息为1140600元；即除按施工面积退还保证金外，被告欠原告的保证金总计10650000元，开工前利息1769100元，开工后至2016年6月28日止的利息6705700元。原告向被告管理人申报了债权，管理人对前述金额及类别予以认可。2017年6月6日，被告管理人与原告签订《叙永嘉年华盛世华都续建工程协议》，约定由原告对叙永县嘉年华·盛世华都（6#地块）未完工程继续修建，并约定了续建工程范围、工期、质量、价款结算依据及计价方式、进度款支付等内容，但未明确定金转保证金事宜。合同签订后，原告修建了19号、20号楼工程46389.10平方米、22号楼24591.11平方米、24号楼24030.01平方米，并将工程交付使用。原告除将续建工程工程款作为共益债务外，还同时向被告管理人提出前述定金转换为保证金，并要求被告管理人认定前述保证金及利息均为共益债务。被告管理人于2019年5月26日对原告提出的保证金债权予以回复，确认了前述保证金及利息金额，但认为其债权性质为普通债权。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为依照取回权主张优先权。 上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工承包协议》、《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包合同》、转款凭证、《变更协议（一）》、《变更协议（二）》、《叙永嘉年华盛世华都续建工程协议》、《异议债权不予变更回复通知书》三份、保证金债权本息计算表三份、明细表、本院（2016）川0524民破1号民事裁定书等证据予以证明。 本院认为：原告北碚建安公司与被告叙永嘉年华公司对案涉工程施工经过及续建等事实不持异议，本院依法予以确认。原、被告对未退还的履约保证金金额不持异议，且有相应证据佐证，本院依法予以认定。关于履约保证金性质问题，本院作如下评议：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可见，建设发包人向承包人收取履约保证金系法律所允许，目的是防止承包人在合同履行过程中违反合同约定；实质是承包人向发包人缴纳一定数目的金钱，为合同履行提供一种金钱担保，其性质与《中华人民共和国物权法》规定的动产质权、权利质权相类似，发包人只是占有履约保证金，但不得将其挪作他用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、供销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”故承包人提供给发包人的履约保证金不属于发包人所有的财产。《中华人民共和国破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条第一款规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”故本院确认原告对其提供给被告的履约保证金余款10650000元享有取回权，被告应当将该款返还给原告。至于原告主张的履约保证金产生的利息，不是原告提供给被告，也不具有担保性质，故本院对原告请求确认其对履约保证金利息享有取回权的主张不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、第二十七条第一款规定，判决如下： 一、确认原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司对其提供给被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司的履约保证金余款10650000元享有取回权； 二、被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司履约保证金10650000元； 三、驳回原告重庆市北碚建筑安装工程有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，由被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长  葛一波 审判员  谢登虎 审判员  华 江 二〇一九年九月二十七日 书记员  张 琴