浙江省温州市鹿城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0302刑初735号 公诉机关浙江省温州市鹿城区人民检察院。 被告人陈为考，男，1974年10月13日出生于安徽省岳西县，汉族，初中文化，无业，住安徽省安庆市岳西县。曾因犯盗窃罪先后于2011年1月5日被本院判处拘役五个月，2013年10月22日被本院判处有期徒刑六个月，2015年9月16日被本院判处有期徒刑八个月，2018年7月11日被本院判处有期徒刑十个月，刑期至2019年1月7日止。因盗窃于2019年3月16日被行政拘留十日。因本案于2019年3月2日被传唤，同日因盗窃被行政拘留九日，同年3月21日被刑事拘留，同年3月27日被取保候审，同年4月25日被刑事拘留，同年5月23日被逮捕。现羁押于温州市鹿城区看守所。 辩护人（法援）郑郑，浙江南瑞律师事务所律师。 温州市鹿城区人民检察院以鹿检公诉刑诉〔2019〕682号起诉书指控被告人陈为考犯盗窃罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。温州市鹿城区人民检察院指派检察员林毅出庭支持公诉，被告人陈为考及其辩护人郑郑、证人陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。 温州市鹿城区人民检察院指控，1．2019年2月24日18时10分许，被告人陈为考在本区纱帽河商城一楼通道口，趁被害人缪某经营的煎饼摊位无人之机，窃走被害人缪某挂在摊位墙上的ＶＩＶＯ手机一只（无法估价）。 2.同年3月14日19时许，被告人陈为考在本区人民西路52号2楼“奶油岛”蛋糕工作室，采用上述相同方式，窃走被害人林某放在地上充电的苹果ＸＳＭＡＸ型手机一只（价值人民币7925元）。 3.同年4月6日16时50分许，被告人陈为考在本区三牌坊49号“红利百货日用品”店，采用上述相同方式，窃走被害人朱某放在柜台内充电的黑色红米Ｎｏｔｅ5手机一只（无法估价）。 4.同年4月13日11时40分许，被告人陈为考在本区新昌路95号“永良食品店”，采用上述相同方式，窃走被害人潘某放在柜台上的银色华为手机一只（无法估价）。 5.同年4月23日14时许，被告人陈为考在本区鹿城路331号“华厦制冷家电配件”店，采用上述相同方式，窃走被害人黄某放在货架上充电的黑色华为手机一只（无法估价）。 就指控的事实，公诉机关提供了相应的证据。据此认为被告人陈为考以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款之规定予以处罚。 被告人陈为考对指控的第二节事实表示有异议，辩解该节事实证据不足，第一、二次讯问笔录及行政辨认笔录中记载的侦查人员“钟结义”不在场，其没有参与盗窃；对其余指控的犯罪事实均无异议，并表示自愿认罪。辩护人郑郑辩称指控的第二节盗窃事实认定为陈为考实施证据不足，犯罪事实不能成立，理由：1.第一次讯问时讯问笔录制作人员之一及第二次讯问时讯问人员之一主体不合法，讯问人员与笔录中记载的讯问人员不一致且没有作出合理解释，首次讯问没有告知权利义务及法律规定，讯问方式存在诱导、提示；2.陈为考的有罪供述与在案其他证据存在矛盾，且无其他证据与其有罪供述相印证；3.地点辨认笔录中记载的办案人员与实际办案人员不一致，不排除实际办案人员主体不合法的可能且没有提供执法视、音频记录并作出合理解释，辨认笔录记载的内容不足以反映辨认经过。故指控的该节事实有罪供述及地点辨认笔录均不具备合法性、真实性，不能作为定案依据。对其余指控的事实均无异议，但量刑上要考虑被告人陈为考系坦白，临时起意顺手牵羊，犯罪手段恶劣性较小，建议对其从轻处罚。 经审理查明，1．2019年2月24日18时10分许，被告人陈为考在本区纱帽河商城一楼通道口，趁被害人缪某经营的煎饼摊位无人之机，窃走被害人缪某挂在摊位墙上的ＶＩＶＯ手机一只（无法估价）。 2.同年4月6日16时50分许，被告人陈为考在本区三牌坊49号“红利百货日用品”店，采用上述相同方式，窃走被害人朱某放在柜台内充电的黑色红米Ｎｏｔｅ5手机一只（无法估价）。 3.同年4月13日11时40分许，被告人陈为考在本区新昌路95号“永良食品店”，采用上述相同方式，窃走被害人潘某放在柜台上的银色华为手机一只（无法估价）。 4.同年4月23日14时许，被告人陈为考在本区鹿城路331号“华厦制冷家电配件”店，采用上述相同方式，窃走被害人黄某放在货架上充电的黑色华为手机一只（无法估价）。 以上事实，由公诉机关出示的并经法庭质证的被害人缪某、林某、朱某、潘某、黄某的陈述笔录、归案经过说明、归案经过、调取证据清单、接受证据清单、扣押清单、价格认定不予受理通知书、刑事判决书、行政处罚决定书、全国常住人口详情、价格认定结论书、地点辨认笔录、检查笔录、监控录像及截图、情况说明、被告人陈为考的供述和辩解等证据证实，足以认定。 关于被告人陈为考辩解及辩护人郑郑提出公诉机关指控的第二节盗窃事实不能成立的意见。经查，1.讯问录像及“钟结义”警官的照片证实，2019年3月16日14时46分至15时20分所作第一次讯问笔录中与2019年3月16日15时42分至15时46分所作第二次讯问笔录中记载的讯问人“钟结义”警官均不在场，制作笔录讯问期间，仅有一名侦查人员与一名辅警在场；侦查人员陈某的当庭证言证实制作笔录讯问期间，其确与辅警在场。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十八条第一款的规定：讯问的时候，侦查人员不得少于二人，而2019年3月16日的第一、二次讯问被告人陈为考制作笔录期间，仅有一名侦查人员和一名辅警参与讯问，违反法定程序，故被告人陈为考的该两次有罪供述依法均不得作为定案的根据。2、被告人陈为考及其辩护人提出该节盗窃事实地点辨认过程中没有“钟结义”警官在场，只有一名侦查人员和辅警参与。根据《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百五十条第一款的规定“辨认应当在侦查人员的主持下进行。主持辨认的侦查人员不得少于二人”，虽然证人陈某当庭证实辨认笔录中“钟结义”警官不在场，其是与另一警官及辅警在场，但公诉机关亦没有提供落实地点辨认现场的执法视音频记录予以佐证，亦无法作出合理解释，故该辨认笔录具有瑕疵，可能影响司法公正，依法不得作为定案的根据。综上，鉴于两份有罪供述及行政辨认笔录依法不得作为定案的根据，且在案其他证据不足以证实本节盗窃事实系由被告人陈为考实施，故对公诉机关指控的该第二节盗窃事实依法不予认定。被告人及辩护人上述辩解、辩护意见应予采纳。 本院认为，被告人陈为考以非法占有为目的，采用秘密手段多次窃取他人财物，其行为已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控的大部分犯罪事实及当庭发表对指控的第二节盗窃事实中被告人所作的第二份讯问笔录不作为证据使用的意见成立。鉴于被告人陈为考曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚；且其有多次盗窃前科，刑满释放后不久又多次实施盗窃，主观恶性深，应酌情从重处罚。辩护人郑郑就指控的第二节盗窃事实提出的相关辩护意见予以采纳，但辩称陈为考系坦白的辩护意见，与本案事实不符，不予采纳。公诉机关建议判处被告人陈为考有期徒刑一年二个月至一年八个月的量刑意见可予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人陈为考犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币2000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，羁押抵刑16日。即自2019年4月25日起至2020年6月8日止。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、责令被告人陈为考退出违法所得，分别返还各被害人。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  蒋 茜 人民陪审员  朱春兰 人民陪审员  蔡 红 二〇一九年九月九日 书 记 员  胡春旸 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。