福建省龙岩市永定区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0803刑初239号 公诉机关龙岩市永定区人民检察院。 被告人陈志军，男，1989年10月5日生，汉族，大专文化，无业，住福建省漳州市芗城区。因涉嫌开设赌场犯罪，于2019年4月18日被龙岩市公安局永定分局刑事拘留，同年5月23日被逮捕，现羁押于龙岩市第二看守所。 辩护人邱蔡乐、吴晓健，福建联合信实律师事务所律师。 龙岩市永定区人民检察院以永检公诉刑诉〔2019〕223号起诉书指控被告人陈志军犯开设赌场罪，于2019年8月28日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。龙岩市永定区人民检察院指派检察员曾泰出庭支持公诉，被告人陈志军及其辩护人邱蔡乐、吴晓健到庭参加诉讼。现已审理终结。 龙岩市永定区人民检察院指控： 2018年12月，被告人陈志军通过微信添加江某、张某和阮某三人为好友后，邀请他们三人进入其从杨水强（刑拘在逃）处申请代理的“银河”赌博网站，参与“北京赛车”“幸运飞艇”二项网络赌博活动。之后江某、张某、阮某三人通过微信、支付宝或者银行转账等方式将赌资转给被告人陈志军，被告人陈志军通过自己的管理员账号根据转入的赌资多少设置子账号分别发送给江某、张某、阮某三人，由他们三人通过手机登陆“银河”赌博网站进入个人账户参与“北京赛车”“幸运飞艇”网络赌博。赌博结束后，被告人陈志军根据江某、张某、阮某在网络上的输赢情况分别与他们进行结算。从2018年12月至2019年4月，被告人陈志军通过微信、支付宝或者银行转账等方式直接收取江某、张某、阮某三人赌资共计6316634元。其中江某通过微信、支付宝、银行卡转账给被告人陈志军赌资共计514515元;张某通过银行卡转账给被告人陈志军赌资共计5600700元;阮某通过支付宝、微信转账给被告人陈志军赌资共计201419元。此外由于张某参赌资金较大，经常超出被告人陈志军银行账户每天的限额，超过限额后，张某直接将赌资转入被告人陈志军提供的杨水强等人的银行账户，由杨水强在网站上直接给张某的子账户注资让张某继续参与赌博，并由杨水强向张某直接结算。从2019年1月至4月13日，张某通过银行转账给杨水强等五人赌资累计3344400元。被告人陈志军按每10000元赌资抽取10至20元不等的比例从中渔利，从2018年12月至2019年4月，被告人陈志军累计盈利约10000元。案发后，被告人陈志军于2019年4月18日主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。 公诉机关当庭列举了相关证据予以证实所指控的犯罪事实，认为被告人陈志军利为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到6316634元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。 被告人陈志军辩称，对起诉书指控的罪名没有异议，对指控的犯罪事实有异议。江某、张某、阮某三人并不是其主动邀请参与赌博的，是他们找到其添加微信，其才申请网站提供给他们赌博；2019年4月4日其知道被人举报后，其就停止接受投注了，是杨水强直接和他们联系的，4月5日至4月13日其没有参与。其自愿认罪，请求从轻处罚。 辩护人的辩护意见，辩护人对公诉机关指控被告人的罪名无异议，对被告人陈志军的量刑提出以下辩护意见： （一）被告人陈志军系本案从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。具体理由如下:1.被告人陈志军的行为外观上无法判定其系为赌博网站代理的行为。根据司法实践，赌博网站代理应具备两个重要条件:其一，需要具有赌博网站所具有的代理总账号及密码;其二，需要与赌博网站具有代理行为上的联系。但是，本案中，被告人陈志军并无赌博网站代理总账号和密码，其也从未与赌博网站的工作人员相联系，更无与赌博网站之间进行相关的流水互动。由此可见，如不考虑本案中杨水强犯罪行为的特殊性，陈志军的外观行为无法确认其为赌博网站的代理。2.从陈志军的银行流水可以得知，陈志军不可能系本罪的主犯。首先，截止至本案犯罪行为发生前（2018年12月份），陈志军的银行账户的余额最多仅2万余元，根本不具备大额兑付赌资的条件，本案中张某、阮某盈利至少在100万元以上，根据目前在案证据显示，被告人陈志军犯罪所得收益为1万元，并不存在负债的情形，这与其流水所反映的结果明显矛盾，可见陈志军并非实际的庄家，并不具有兑付赌资的能力。因此，陈志军并非本案的主犯，而系从犯。3.杨水强的归案证言中体现三个重要情节：（1）是杨水强联系客服，其具有代理总账户;（2）杨水强每1万元抽成500元，远高于陈志军1万元10-20元的抽成;（3）杨水强承认与张某的赌资是由杨水强兑付。 （二）在本案中，被告人陈志军存在自首情节，依法应当对其从轻或减轻处罚。 （三）被告人陈志军开设赌场所涉及的人员仅有三人，所涉人员犯围狭窄，且无向社会不特定人员开放，赌博金额的构成具有一定的特殊性，社会危害性相对较小。 （四）被告人陈志军愿意退赔犯罪所得收益1万元，依法应当从轻或减轻处罚。 （五）被告人陈志军主观恶性较小，且是初犯、偶犯、依法应酌情从轻处罚。 (六)被告人陈志军系家里的独生子女，上有年迈的父母，下有年仅三岁的孩子需要抚养，且陈志军的妻子杨春梅目前体弱多病，家庭同时承担经济和精神的双重压力，确实需要陈志军的付出和照顾。考虑到本案中陈志军具有自首情节、积极退赔，且非本案的主犯，同时其在关押期间能够积极配合公安机关的工作，且在五个月的关押期间表现良好，再次犯罪的可能性极小。恳请法庭在综合以上情节的情况下，给予被告人三年以下有期徒刑并适用缓刑。 经审理查明，2018年12月，被告人陈志军通过微信添加张某为好友，2019年1月通过微信添加江某为好友、2019年2月阮某通过同学江某的介绍与被告人陈志军通过微信添加为好友，张某、江某、阮某三人先后进入被告人陈志军从杨水强（另案处理）处申请代理的“银河”赌博网站，参与“北京赛车”“幸运飞艇”二项网络赌博活动。之后江某、张某、阮某三人通过微信、支付宝或者银行转账等方式将赌资转给被告人陈志军，被告人陈志军通过自己的管理员账号根据江某、张某、阮某三人转入的赌资多少设置子账号分别发送给江某、张某、阮某三人，由他们三人通过手机登陆“银河”赌博网站进入个人账户参与“北京赛车”“幸运飞艇”网络赌博。赌博结束后，被告人陈志军根据江某、张某、阮某在网络上的输赢情况分别与他们进行结算。从2018年12月至2019年4月3日，被告人陈志军通过微信、支付宝或者银行转账等方式直接收取江某、张某、阮某三人赌资共计6316634元（人民币，下同）。其中江某通过微信、支付宝、银行卡转账给被告人陈志军赌资共计514515元,被告人陈志军通过微信、支付宝向江某转账308966元;张某通过银行卡转账给被告人陈志军赌资共计5600700元，被告人陈志军通过银行卡转账给张某5956926元;阮某通过支付宝、微信转账给被告人陈志军赌资共计201419元，被告人陈志军通过微信、支付宝向阮某转账184940元。此外由于张某参赌资金较大，经常超出被告人陈志军银行账户每天的限额，超过限额后，张某直接将赌资转入被告人陈志军提供的杨水强等人的银行账户，由杨水强在网站上直接给张某的子账户注资让张某继续参与赌博，并由杨水强与张某直接结算，从2019年1月至4月4日，张某通过银行转账给杨伟军、杨春松、杨文伟、杨春勇、杨水强等五人账户赌资累计2294400元，杨伟军、杨春松、杨文伟、杨春勇、杨水强等五人账户转账给张某4897716元。被告人陈志军按每10000元赌资抽取10至20元不等的比例从中渔利，从2018年12月至2019年4月，被告人陈志军累计盈利约10000元。案发后，被告人陈志军于2019年4月18日主动到公安机关投案，同月26日，龙岩市公安局永定分局对被告人陈志军的家进行搜查，扣押其所有的宏基（ａｃｅｒ）电脑（型号ＺＱＲ）一台（未移送本院）。 以上事实，被告人陈志军及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有被告人陈志军的供述与辩解，同案人杨水强的供述与辩解，证人江某、张某、阮某的证言，龙岩市公安局永定分局制作的搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，公安机关扣押的宏基电脑，被告人辨认杨水强的辨认笔录，银行转账明细、银行交易明细清单、微信转账明细、微信转账截图，龙岩市公安局永定分局出具的到案经过，被告人的户籍证明、拘留证、逮捕证等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人陈志军以营利为目的，为赌博网站担任代理并接受投注，赌资数额累计达到6316634元的事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重，公诉机关指控被告人的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。在开设赌场犯罪中，被告人陈志军作为代理积极接受投注，兑现输赢，从中渔利，并非起次要或者辅助作用，不应认定为从犯，辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人陈志军能主动到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚，辩护人的辩护意见成立，予以采纳。赌博严重败坏社会风气，本案的赌资数额巨大，情节严重，不宜对被告人适用缓刑，辩护人的辩护意见，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第一条的规定，判决如下： 一、被告人陈志军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（此款应于本判决生效后二十日内缴纳），上缴国库。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月18日起至2022年4月17日止。） 二、继续向被告人陈志军追缴违法所得10000元，予以没收，上缴国库。 三、龙岩市公安局永定分局扣押的被告人陈志军的宏基电脑一台，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张楠明 人民陪审员  张大玲 人民陪审员  俞祖欣 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  赖冬燕 附：本案所适用的主要法律法规 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》 一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准 利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为： （一）建立赌博网站并接受投注的； （二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的； （三）为赌博网站担任代理并接受投注的； （四）参与赌博网站利润分成的。 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的； （二）赌资数额累计达到30万元以上的； （三）参赌人数累计达到120人以上的； （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的； （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的； （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的； （七）招揽未成年人参与网络赌博的； （八）其他情节严重的情形。