大连市西岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0203民初3011号原告（并案被告）吕一品，男，1978年9月4日生，汉族，无职业，住大连市沙河口区。委托代理人李秀明、林晓晨，辽宁善允律师事务所律师。被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司，住所地大连市中山区桃源街23号608。法定代表人王宇，董事长。被告（并案原告）大连万象地产有限公司，住所地大连市甘井子区华东路66M号、66N—1、66N—7至9、66N—13号1单元1层1号。法定代表人吴三强，执行董事。二被告共同委托代理人张叶菲、臧楠楠，北京大成（沈阳）律师事务所律师。原告（并案被告）吕一品与被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称“鼎建房地产大连公司”）、大连万象地产有限公司（以下简称“万象地产公司”）劳动争议纠纷一案，因吕一品、鼎建房地产大连公司、万象地产公司均不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向本院起诉，本院以先起诉的吕一品为原告，以鼎建房地产大连公司、万象地产公司为被告，三案合并审理，一并于2017年8月4日作出（2017）辽0203民初870号民事判决，原告（并案被告）吕一品不服该判决，向大连市中级人民法院提起上诉，大连市中级人民法院于2019年4月28日作出（2017）辽02民终7438号民事裁定，撤销本院（2017）辽0203民初870号民事判决，发回本院重审。本院于2019年5月15日立案后，依法另行组成合议庭，于2019年7月2日公开开庭进行了审理，原告（并案被告）吕一品的委托代理人李秀明、林晓晨与被告（并案原告）鼎建房地产大连公司、万象地产公司共同委托代理人张叶菲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（并案被告）吕一品诉称，二被告系关联公司。2009年7月1日起，原告到被告万象地产公司处工作，2009年11月17日被聘为该公司总经理。双方于2010年1月1日签署《劳动合同书》，该合同书约定原告的工作岗位为总经理，从事公司管理工作，合同期限自2010年1月1日至2011年12月31日并续期至2013年12月31日。2010年3月31日，原告以执行董事的身份依据被告万象地产公司的章程第二十条第九款之规定签发《大连万象地产有限公司高级管理人员薪酬分配方案》，确定总经理年薪200万元，日常生活费1万元每月，常务副总、专职副总年薪30万元，日常生活费8000元每月。2011年11月26日，被告万象地产公司的财务总监肖湘给原告发送的《情况说明》再次确认被告万象地产公司总经理年薪税后200万元的标准。从社保缴费记录显示，被告万象地产公司为原告缴纳社保至2013年3月30日止。2013年4月15日，原告被被告万象地产公司安排至其关联公司被告鼎建房地产大连公司工作，工作岗位为董事长兼任总经理。双方签署《劳动合同书》约定劳动合同期限自2013年4月19日起至2018年4月30日届满。在签署该《劳动合同书》的同时，双方签署了《劳动合同补充协议》，明确原告在被告鼎建房地产大连公司继续实行年薪制，年薪仍为税后200万元。2014年1月15日、2014年3月17日被告鼎建房地产大连公司分两次向原告支付2013年度部分年薪160万元，其余年薪一直拖欠至今。原告作为房地产开发企业总经理，该年薪标准符合市场行情，同时根据被告万象地产公司、鼎建房地产大连公司其他副总的收入情况也可反推出，该年薪标准符合上述两公司的实际薪酬待遇情况。关于迟延支付劳动报酬应当支付25%赔偿金事宜，原告在申请仲裁和本案原审一审期间，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》均未被废止，并且仲裁阶段明确支持了原告该部分诉讼请求。根据法不溯及既往原则，本案的审理应当依据本案仲裁发生阶段有效的法律规定进行审理，故请求贵院支持原告该部分诉请。综上，原告作为两被告的高管人员，虽同时系该两公司的股东，但正是因为其身兼数职所以应当根据同工同酬的基本原则，获得其因履行了两公司总经理职责而应当获得的劳动报酬，故请求依法判令：1、被告万象地产公司支付原告其欠付的2009年7月1日至2013年3月30日工资705万元及经济补偿金176.25万元；2、被告鼎建房地产大连公司支付原告其欠付的2013年4月1日至2016年6月30日工资434.62万元及经济补偿金108.655万元；3、被告鼎建房地产大连公司向原告支付违法解除劳动合同赔偿金233.33万元（200万÷12×7个月×2倍）；4、被告鼎建房地产大连公司向原告支付2015年7月1日至2016年6月30日应休未休带薪年休假工资76628元（200万÷12个月÷21.75元/月×5×2）。被告（并案原告）鼎建房地产大连公司辩称并诉称，不同意原告的诉讼请求。一、原告主张其在被告鼎建房地产大连公司的工资标准为年薪200万元没有事实和法律依据，大连市劳动人事争议仲裁委员会对本案证据认定存在随意性、片面性，导致事实认定不清，适用法律错误。（一）仲裁委据以认定原告年薪为人民币200万元的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》并非鼎建地产真实意思表示。1、被告鼎建房地产大连公司提交的劳动合同书是大连市人力资源和社会保障局在2012年3月印制的，劳动合同期限为三年，自2013年4月19日起至2016年4月18日止。劳动合同书并不存在任何补充协议。原告提交的劳动合同书是大连市人力资源和社会保障局在2014年3月印制的，劳动合同期限为五年零十一天，自2013年4月19日起至2018年4月30日止。劳动合同书第7页注明《劳动合同补充协议》作为本合同附件。由于原告提交的合同履行期限（2013年4月19日）早于劳动合同书的印制时间（2014年3月），因此原告提交的劳动合同书时间显然为倒签的。被告鼎建房地产大连公司与原告在仲裁审理中提交的两份《劳动合同书》内容并不一致，但仲裁委未做任何解释说明，在两份证据存在矛盾冲突时行径采信原告提交的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》，明显有失公允，也不符合仲裁程序。2、《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定：董事会的职权是按合资企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题；企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的的任命或聘请及其职权和待遇等。《公司法》第四十六条规定：董事会对股东会负责，行使下列职权；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务负责人及其报酬事项。根据前述规定，被告鼎建房地产大连公司总经理的薪酬待遇需要由公司董事会决定，原告作为公司董事长也无权决定总经理的薪酬待遇标准。3、本案中，原告利用其既是公司董事长又是公司总经理便利，未经公司董事会决定，就擅自确定其本人作为总经理的薪酬，属于自我定薪，该行为因违反了公司法及中外合资企业法的规定而并不发生法律效力。（二）仲裁委认定2014年3月21日被告鼎建地产向原告支付年薪160万元属于认定事实错误。二、因原告并未事先向劳动行政部门就其主张被告鼎建房地产大连公司拖欠劳动报酬提出申请，因此无权提出关于25%经济补偿金的请求。《劳动合同法》第八十五条针对《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条所规定的逾期支付劳动报酬的法律责任已做了新的规定，根据新法优于旧法、上位法优于下位法的基本原则，应当按照劳动合同法第八十五条执行。根据《劳动合同法》第八十五条之规定，只有在劳动行政部门责令限期支付，而被告鼎建房地产大连公司逾期不支付的前提下，才应当由被告鼎建房地产大连公司承担赔偿金。本案中，原告并未提交向劳动行政部门主张支付、劳动行政部门限期支付、用人单位逾期不支付的相关证据，不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的情形，因此原告的该项请求也不应予以支持。三、仲裁委认定原告系被被告万象地产公司安排到被告鼎建房地产大连公司处工作属于认定事实错误，被告万象地产公司与被告鼎建房地产大连公司系关联公司我们没有异议，但相应地将原告在被告万象地产公司与被告鼎建房地产大连公司处的工作年限合并计算没有法律和事实依据。四、被告鼎建房地产大连公司已经将原告涉嫌挪用资金的行为控告至大连市公安局甘井子分局，该分局已于2016年12月16日作出大公甘（经）立告字（2016）4769号《立案告知书》，决定立案侦查。如原告涉嫌刑事犯罪，并严重侵犯鼎建房地产大连公司利益，那么被告鼎建房地产大连公司与之解除劳动合同系合法解除。因为该案已被大连市甘井子区检察院提起公诉，根据法律规定，我们认为本案应终止审理，待刑事案件有结论后再行审理。五、由于原告在被告鼎建房地产大连公司担任总经理期间，公司未实行打卡制度，原告同时是法定代表人和总经理，其不能证明其在2015年至2016年期间因公司原因未休年假，对其年假工资补偿不应予以支持。综上，请求依法判决撤销大劳仲裁字（2016）第1494号仲裁裁决书第一即裁决书生效之日起十日内鼎建房地产大连公司向吕一品支付2013年4月至2015年3月拖欠的工资1920000元及25%经济补偿金480000元、第二项即裁决书生效之日起十日内鼎建房地产大连公司向吕一品支付违法解除劳动合同赔偿金206739元、第三项即裁决书生效之日起十日内鼎建房地产大连公司向吕一品支付2015年7月至2016年6月带薪年休假工资9195元，并判令驳回原告对被告鼎建房地产大连公司的请求。被告（并案原告）万象地产公司辩称并诉称，不同意原告的诉讼请求。一、原告提出的被告万象地产公司拖欠其2009年7月1日至2013年3月30日工资及25%经济补偿金的主张已经超过仲裁时效。在仲裁案件的审理中，原、被告双方对于劳动合同的履行期限截止至2013年3月30日均没有异议，原告亦主张其此后到被告鼎建房地产大连公司工作，并于2013年4月19日与被告鼎建房地产大连公司签订了《劳动合同书》。仲裁委以被告万象地产公司未向原告出具《解除劳动合同证明书》，未办理解除劳动合同的手续为由认定劳动关系尚未终止，拒不采信被告万象地产公司关于原告请求超过仲裁时效的主张，系歪曲解释法律规定的行为。《解除劳动合同证明书》以及办理解除劳动合同的手续系双方当事人在解除劳动合同后的程序性要求，而非劳动关系终止的先决条件；仲裁委错误地将之作为劳动合同解除或终止的要件是没有事实和法律依据的。二、原告主张其在被告万象地产公司的工资标准为年薪200万元没有事实和法律依据。（一）仲裁委据以认定原告年薪为人民币200万元的《关于年薪员工的说明》并未加盖被告万象地产公司公章，被告万象地产公司对该份说明的真实性不予认可，且该说明因违反被告万象地产公司的章程而不具有法律效力。（二）由于原告既是被告万象地产公司执行董事同时又是总经理，其作为总经理的报酬如果仍由执行董事决定，实质上表现为自我定薪，导致其作为董事兼高管利用其优势地位将原本属于股东整体的利益据为己有。因此，除非得到股东会的批准或认可，否则，原告作为执行董事以自我定薪方式所作出的经理报酬决议，对公司不产生法律效力。（三）《关于年薪员工的说明》与《劳动合同书》关于薪酬的内容相互矛盾，两份证据之间无法自洽。而更为重要的是原告作为公司的实际经营管理者，如果真存在年薪200万元的事实，其克扣自己的工资不发放，显然不符合任何逻辑。1、根据原告提交的《关于年薪员工的说明》，公司高层会议在2011年11月26日将总经理年薪按税后200万标准发放。但根据原、被告双方签订的《劳动合同书》第十一条规定，原告作为总经理月工资标准为4500元，绩效工资根据实际劳动贡献确定。在2011年12月31日《劳动合同书》到期后，双方除将劳动合同期限延长至2013年12月31日以外，未对合同其他内容进行调整，也未对原告的新标准进行过调整。两份证据关于薪酬部分的内容相互矛盾，无法自洽。2、仲裁委经审理查明认定，2011年12月至2013年3月，原告实际领取的工资分别为：5620元，5764元，5951.20元，6872.80元，6880元，6880元，6788.20元，6705.40元，6698.20元，6655元，6698.20元，6698.20元，6752.20元，6709元，6773.80元。该工资的实际发放情况与《劳动合同书》中约定的工资标准及绩效工资基本相吻合，能够说明原、被告双方的实际履行情况并反映双方的真实意思表示。因此，劳动合同书才是双方关于吕一品薪酬的真实意思表示。而《关于年薪员工的说明》无论是证据来源、证据形式均存在重大瑕疵，不应作为本案定案的依据。此外，在原告第一次向西岗法院提起诉讼的时候，在起诉状当中关于年薪200万元的表述，其表述为是与公司的实际控制人黄大维双方进行的口头约定。而并不存在所谓年薪说明的这样一个文件。三、因为原告在被告万象地产公司的股权出资是被告万象地产公司的另一大股东大辽河投资集团公司实际支付的，其持有的10%的股权是干股，并基于此获得了900万元的分红，因此原告同时享有高额的年薪报酬，这也说明了为什么原告自己作为公司的实际经营管理者，工资标准低于其他的高级管理人员，并不是存在所谓的年薪200万元这样的一个事实。而是其通过其他方式已经获得了高额的报酬。四、因为违反和解除劳动合同经济补偿办法已经失效，原告据此提出的25%的经济补偿金应当依法予以驳回。综上，请求法院依法撤销大劳仲裁字（2016）第1494号仲裁裁决书第四项即自本裁决书生效之日起十日内万象地产公司向吕一品支付2011年12月至2013年3月期间拖欠工资2561333元及经济补偿金640333.25元，并判令驳回吕一品对万象地产公司的请求。原告对被告鼎建房地产大连公司的诉请辩称，关于被告鼎建房地产大连公司提到的原告与被告鼎建房地产大连公司之间的劳动合同及补充协议不是真实意思表示这一节不是事实。首先，被告鼎建房地产大连公司的公章不是原告个人保管，而是双方共管。通过本案中原告所出示的劳动合同及补充协议，以及被告鼎建房地产大连公司所出示的劳动合同，不难看出被告鼎建房地产大连公司劳动合同重要元素缺失，甚至连工作岗位、薪酬标准都是空白的。原告所出示的劳动合同及补充协议对于双方在履行劳动合同中的所有细节进行了充分约定，最终被告鼎建房地产大连公司加盖公章，原告也是签字按手印。所以同样被告鼎建房地产大连公司所提供的劳动合同书仅是用于用工备案及缴纳保险的制式文本，并不是双方之间真实履行的合同。关于被告鼎建房地产大连公司提到的总经理的薪酬应当由董事会决定，原告与被告鼎建房地产大连公司签署的劳动合同及补充协议，正是经过了董事会的会议议程最终确认后才签署的。关于被告鼎建房地产大连公司提到的160万元年薪支付的时间问题，160万元年薪是经过原告向被告鼎建房地产大连公司的实际控制股东大辽河公司请款后才发放的，那么这也足以说明吕一品不存在克扣自己的年薪的问题，两家房地产公司在开发过程中，前期全部都是垫款，没有资金回流，所以原告从总经理的角度认为自己有责任担当，所以其对于自己的年薪没有进行发放。而后期当有了销售业绩之后，有了资金回流，款项也均是回到大辽河公司，每一笔用款，原告需要向大辽河请款，所以原告对薪资发放没有控制权的。对于被告万象地产公司及鼎建房地产大连公司均提到的原告的股东身份问题，我们不否认原告是两个公司的股东，但是因为另外一个股东不参与公司的经营管理，而同样享有股权。原告既享有股权，又实际参与到公司管理，所以股东分红与工资年薪是完全独立的两个法律概念，也是建立在两个不同的法律关系项下的，从来没有因为原告的股东身份而免除其应当获得的年薪或工资这样一个说法。在本案仲裁及一、二审阶段，对方也没有出示任何证据证明此节，所以应该承担举证不能的责任。关于二公司均提到原告涉嫌侵占罪，大连市甘井子区人民法院并未判令原告构成犯罪，最重要的是刑事案件与本案是两个各自独立的法律关系，在原告离职时，二被告均没有以严重侵害公司利益或者是刑事因素向原告出具解除劳动合同证明书。所以原告与二被告的劳动纠纷与刑事案件无关。而且刑事案件仅仅涉及到被告万象地产公司，并不涉及到被告鼎建房地产大连公司，所以本案更没有终止审理的理由。关于二公司提到的违反解除劳动合同经济补偿办法失效的问题，因为该条规定与劳动合同法第84条规定在本案仲裁及一审阶段是并行的两个规定，而劳动合同法第85条明显是赋予了劳动者通过行政部门，也就是劳动监察去解决薪酬待遇，如果用人单位仍不给付的，可以主张50%甚至100%的经济补偿金这样一个条款。而在本案仲裁阶段，原告作为劳动者选择了按照25%的经济补偿金直接主张，而没有选择通过向行政部门举报的前置程序。所以在本案二审阶段，因为法条的废止，而驳回劳动者关于经济补偿金的请求没有法律依据。原告对被告万象地产公司的诉请辩称，1、关于被告万象地产公司提到原告主张被告万象地产公司支付的工资及经济补偿金超过仲裁时效一节没有法律依据。《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第27条规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，不受仲裁时效的限制。本案中原告与被告万象地产公司从头到尾没有出现过终止劳动关系的任何书证。而劳动关系终止是一个明显的法律概念，应当严格的以用人单位出具的解除劳动合同证明书或者用人单位与劳动者协商一致解除。2016年原告仍以被告万象地产公司的员工身份向其开发的枣园万象的相关单位出示的文件，并且该文件中盖有被告万象地产公司的印章，足以证明被告万象地产公司也认可原告与其的劳动关系并没有终止。关于被告万象地产公司提到的双重劳动关系不存在。因为原告主张的年薪是分段计算的，并没有重复计算，也就是时间上没有重合的部分。原告对被告万象地产公司年薪及补偿金的起诉没有超过仲裁时效。2、关于被告万象地产公司提到原告年薪200万元所依据的关于年薪员工的说明不发生法律效力的答辩没有事实上的依据。原告主张200万元年薪是依据其总经理身份，而非执行董事。按照被告万象地产公司的章程，总经理的年薪应当由执行董事确认。关于年薪员工的说明并不是孤证，该说明中所载内容其他的副总和专职副总以及各位高管的月薪补偿以及最终发放的年薪均按照该说明执行的。关于被告万象地产公司提到的大连市中院第7号判决书，我国不是判例法，而且该案事实与本案存在本质上的区别。原告在本案发生之前从来没有听过自我定薪的概念，在实际操作过程中，原告是按照公司法及章程的规定来确认的自己的年薪以及其他副总的年薪。关于被告万象地产公司提到的年薪员工说明与劳动合同相矛盾一节，我们不认可该事实，因为很明显原告与被告万象地产公司的劳动合同就是为了用工备案及缴纳社保所制的制式合同，原告作为万象地产公司的总经理，其月薪不可能是4500元，该标准远远低于被告万象地产公司的副总年薪标准，也远远低于大连市关于房地产企业高管人员年薪的标准。所以该两份证据不存在矛盾之处，只能说劳动合同并不是双方之间的真实约定而已。关于被告万象地产公司提到的股东身份及刑事问题答辩同对被告鼎建房地产大连公司的答辩意见。经审理查明，2009年7月1日，原告到被告万象地产公司工作，2009年11月17日被聘为公司总经理，2010年1月1日原告与被告万象地产公司签订《劳动合同书》。合同约定，被告万象地产公司根据工作需要安排原告在总经理岗位从事公司管理工作，合同期限为2010年1月1日至2011年12月31日止，工资标准为每月4500元，绩效（奖金）根据实际劳动贡献确定。2010年3月31日，原告吕一品被该公司聘为执行董事，同时任职总经理兼法定代表人。双方劳动合同期满后，续签合同至2013年12月31日。原告在被告万象地产公司工作至2013年3月30日。期间，被告万象地产公司向原告支付工资、缴纳社会保险金。2011年12月至2013年3月，原告实领工资分别为：5620元，5764元，5951.20元，6872.80元，6880元，6880元，6788.20元，6705.40元，6698.20元，6655元，6698.20元，6698.20元，6752.20元，6709元，6773.80元，合计98446.20元。2015年4月13日，被告万象地产公司免去原告执行董事及法定代表人职务。庭审中，原告提供了《被告万象地产公司公司章程》及《大连万象地产有限公司高级管理人员薪酬分配方案》、《情况说明》。《被告万象地产公司公司章程》第十七条规定，“股东会行使下列职权：…2、选举和更换执行董事，决定有关执行董事的报酬及支付方式…”、第二十条规定，“执行董事对股东会负责，行使下列职权：…9、决定聘任或者解除公司经理及其报酬事项，…”。《大连万象地产有限公司高级管理人员薪酬分配方案》中所载内容：“公司中高层管理人员实行年终一次性年薪与每月支付日常生活费相结合的薪酬制度。享受该薪酬制度的岗位包括公司总经理、常务副总、专职副总。总经理按每年税后人民币200万元标准发放年薪，日常生活费标准为每月人民币1万元。常务副总、专职副总均按每年税后人民币30万元标准发放年薪，日常生活费标准为每月人民币8000元……”。原告在该方案尾部执行董事签字（印章）处签名，落款时间为2010年3月31日。《情况说明》显示的是2011年11月26日，被告万象地产公司的财务总监肖湘向原告发送的对《关于年薪员工的说明》进行的说明，内容为：“根据公司高层会议研究决定，推进企业化进程，公司总经理按每年按税后200万元标准发放，日常生活费用保持不变，同时将常务副总与专职副总调整为年薪员工，实行年薪制度，每年按税后40万元发放，特定员工（包含部门领导者工资）按12万到16万发放，以上享受年薪的高层每月按一定金额发放日常生活费用，剩余部分年末核算发放。”原告及财务总监肖湘、公司副总李某、董士杰在该情况说明上签字。被告万象地产公司对上述内容不予认可，认为虽然按照公司章程规定，执行董事有权利对总经理的薪酬标准进行规定，但由于原告既是执行董事又是总经理，根据公司法第148条规定，在没有经过公司股东会同意的情况下，其作为公司执行董事无权决定自己作为公司总经理的薪酬标准。原告对其与被告万象地产公司签订《劳动合同书》中约定的其工资标准为每月4500元不予认可，认为该份《劳动合同书》仅是作为用工备案所用，不能反映其真实的工作标准。2013年4月15日，原告到被告鼎建房地产大连公司工作，工作岗位为董事长兼总经理，双方签订了《劳动合同书》。庭审中，原告与被告鼎建房地产大连公司分别提供了印制时间不同、内容不同的《劳动合同书》，两份合同书均有原告签字、被告鼎建房地产大连公司盖章。原告提供的《劳动合同书》为2014年3月大连市人力资源和社会保障局印制，合同签订时间为2013年4月15日，合同期限约定为2013年4月19日至2018年4月30日，工资标准为每月2万元。该合同附有补充协议，其中关于劳动报酬的约定为税后200万元。被告鼎建房地产大连公司提供的《劳动合同书》为2012年3月大连市人力资源和社会保障局印制，合同期限约定为2013年4月19日至2016年4月18日。该合同对工资标准未有约定。2016年6月30日，被告鼎建房地产大连公司以损害公司利益为由与原告吕一品解除劳动合同关系，未出具书面解除合同证明书。原告吕一品在被告鼎建房地产大连公司工作截止于2016年6月30日。原告吕一品在被告鼎建房地产大连公司工作期间，被告鼎建房地产大连公司按照税前2万元每月向其支付工资，缴纳社会保险金至2016年6月。2013年4月至2016年6月，原告实领工资分别为：15191.83元、14899.33元、14899.33元、14269.75元、14644.75元、14269.75元、14269.75元、14269.75元、14269.75元、14251.75元、14269.75元、14269.75元、14269.75元、14269.75元、14269.75元、14049.46元、14424.46元、14049.46元、14049.46元、14031.46元、13816.13元、14049.46元、14049.46元，合计329103.84元。2016年8月26日，原告向大连市劳动人事争议仲裁委员会就本案诉讼事由提出申请，经仲裁裁决：一、自本裁决生效之日起10日内鼎建房地产大连公司向吕一品支付2013年4月至2015年3月拖欠工资1920000及25%经济补偿金480000元；二、自本裁决生效之日起10日内鼎建房地产大连公司向吕一品支付违法解除劳动合同赔偿金206739元；三、自本裁决生效之日起10日内鼎建房地产大连公司向吕一品支付2015年7月至2016年6月带薪年休假工资9195元；四、自本裁决生效之日起10日内万象地产公司向吕一品支付2011年12月至2013年3月期间拖欠工资2561333元及25%经济补偿金640333.25元。对仲裁裁决，原告、被告鼎建房地产大连公司、被告万象地产公司均不服，分别向本院提起诉讼。另查，2014年3月21日，原告作为法定代表人，通过被告鼎建房地产大连公司支票向本人账户转款1600000元。2015年7月至2016年6月被告鼎建房地产大连公司未安排原告休带薪年休假。又查，大连市甘井子区人民检察院以甘检公诉刑诉[2018]1053号起诉书，指控原告及被告万象地产公司等涉嫌虚开发票罪。2019年5月27日大连市甘井子人民检察院以甘检公诉刑补诉[2019]1号补充起诉决定书指控原告涉嫌职务侵占罪。该案正在审理中。再查，2015年全市职工平均工资为68258元，月平均工资为5688元。本院所确认的上述事实，有原告提供的参保职工缴费证明、股东会决议、执行董事选举、总经理聘用证明、万象地产公司章程、法定代表人任职、免职文件、《大连万象地产有限公司高级管理人员薪酬分配方案》、《情况说明》、社保缴费明细、银行交易明细清单、税收完税证明、劳动合同书、劳动合同补充协议、大连万象地产有限公司文件、行政复议申请、收款确认单、付款申请单、农行对账单、被告鼎建房地产大连公司提供的劳动合同书、借款单、农业银行转账支票存根、农业银行转账支票、中国农业银行进账单、农业银行金穗借记卡明细对账单、被告万象地产公司提供的劳动合同书、万象地产公司章程、万象地产公司聘用经理的证明、农业银行银行卡交易明细清单及双方当事人陈述笔录在案为凭，这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原、被告对原告在被告万象地产公司及被告鼎建房地产大连公司工作期间的职位及实领的工资均没有异议，双方争议的焦点是原告在被告万象地产公司及被告鼎建房地产大连公司工作期间的薪酬标准问题。关于原告在被告万象地产公司工作期间的薪酬标准。原告主张其在被告万象地产公司工作期间的的薪酬标准为年薪税后2000000元。原告为证明其主张向法庭提供了《大连万象地产有限公司高级管理人员薪酬分配方案》及《情况说明》。被告万象地产公司不认可，提出该工资标准违反双方合同约定，原告对其薪酬的确定违反了公司章程，按合同约定原告工资为每月4500元。本院认为，原告在被告万象地产公司工作期间同时担任执行董事、总经理职务，按照该公司章程规定，公司执行董事的薪酬由公司股东会决定，公司聘任经理及报酬由执行董事决定。原告既为执行董事又为总经理，其薪酬应当按照公司章程由公司股东会决定，现没有证据证明原告主张其薪酬2000000元经公司股东会决定，故对原告提出的其年薪2000000元的主张，本院不予认定。关于被告万象地产公司提出原告工资为每月4500元的抗辩意见，因2010年1月至2011年11月26日间被告万象地产公司未实行年薪制，无证据证明原告与被告万象地产公司签订的劳动合同中约定的工资标准不合理，故对被告万象地产公司主张该期间原告工资标准为每月4500元的意见，本院予以采纳。原告要求被告万象地产公司支付其2009年7月1日至2011年11月期间工资差额的诉请，无事实依据，本院不予支持。从原告提供的《情况说明》显示，2011年12月起被告万象地产公司实行年薪制，期间被告万象地产公司的副总工资为税后年薪400000元。原告每月工资4500元显然与其时任该公司执行董事及总经理的职务严重不符，被告万象地产公司主张该期间原告工资每月4500元的抗辩意见不具合理性，本院不予采纳。在双方现有证据均不能认定原告工资标准的情况下，考虑原告的职位、工作性质，其工资可比照公司副总工资标准年薪400000元计算。原告要求被告万象地产公司支付其2011年12月至2013年3月间的工资差额的诉请，本院予以支持。被告万象地产公司应支付原告2011年12月至2013年3月间欠付的工资差额434887元（400000元÷12个月×16个月-98446.20元，取整）。关于原告要求被告万象地产公司支付经济补偿金一节，于法无据，本院不予支持。关于被告万象地产公司提出原告的主张已经超过仲裁时效一节。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。被告万象地产公司主张双方劳动合同于2013年3月30日解除，但因被告万象地产公司未向原告出具解除劳动合同证明书，未办理解除劳动合同手续，故原告主张权利之日为劳动争议发生之日，原告的主张未超过仲裁时效，被告万象地产公司的该抗辩意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。关于原告在被告鼎建房地产大连公司工作期间的薪酬标准。原告主张在被告鼎建房地产大连公司工作期间其薪酬标准为年薪税后2000000元，且被告鼎建房地产大连公司已向其支付了1600000元，被告对此不予认可，提出原告月工资20000元且已实际发放，1600000元系原告通过借款审批单出借给案外人林子元并最终实际进入其本人银行账户的借款，而并非原告主张的年薪，且该款案外人林子元已全部清偿。原告为证明其主张向法庭提供《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》、证人李某、王某等的证言、付款申请单、银行进账流水、转账支票及收条等证据。被告为支持其抗辩意见，向法庭提供了《劳动合同书》、借款单、记账凭证、转账支票存根等证据。按照公司法规定，原告作为被告鼎建房地产大连公司董事长、总经理，其工资薪酬应由公司董事会决定。原告提供的证人证言均不能证实董事会召开的时间及会议内容，故对证人证言，本院不予采信。原、被告分别提供了《劳动合同书》，两份劳动合同书的内容完全不一致，其中原告提供的《劳动合同书》约定原告月工资标准为20000元，同时约定《劳动合同补充协议》作为《劳动合同书》的附件（人工填写）；被告提供的《劳动合同书》对原告工资标准未作约定，也没有关于《劳动合同补充协议》作为附件的约定。原告对被告提供的《劳动合同书》中其本人签字的真实性予以认可，但没有就上述两份《劳动合同书》的内容差异做出合理解释。原告提供的《劳动合同书》模本印制时间为2014年3月，签订合同及补充协议的时间为2013年4月15日，签订时间不真实。由此，原告提供的《劳动合同书》及《劳动合同补充协议》的证明力，本院不予采信。关于1600000元用途一节，被告就其抗辩意见提供的证据可以证实该1600000元用于向林子元的出借款，原告没有就其主张的1600000元系支付的部分年薪进一步提供证据，原告主张上述1600000元系支付年薪的意见，证据不足，本院不予采纳。综上，原告关于在被告鼎建房地产大连公司工作期间的薪酬标准为税后年薪2000000元的主张，证据不足，本院不予支持。关于原告在被告鼎建房地产大连公司的薪酬标准，诉讼中，被告鼎建房地产大连公司自认原告的月工资标准为20000元，与被告鼎建房地产大连公司向原告实际支付的工资数额及缴纳的社保金的情况相符，故原告在被告鼎建房地产大连公司的薪酬标准应认定为月工资20000元。原告要求被告鼎建房地产大连公司支付2013年4月1日至2016年6月30日拖欠工资4346200元及经济补偿金的诉请，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告鼎建房地产大连公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金2333300元一节。被告鼎建房地产大连公司提出2016年6月30日其与原告解除劳动合同关系是发现原告存在损害公司利益、涉嫌刑事犯罪的相关事实，并提供了2019年大连市甘井子区人民检察院补充起诉决定书，该案现尚在审理中，该证据不足以证明被告鼎建房地产大连公司主张的该节事实，故，本院认定被告鼎建房地产大连公司单方解除与原告的劳动关系，属违反解除劳动合同。原告要求被告鼎建房地产大连公司支付违法解除劳动合同的赔偿金符合法律规定，本院予以支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。二被告系关联企业，原告在2010年至2013年期间轮流与二被告订立劳动合同，并在被告鼎建房地产大连公司工作至2016年6月，属于法律规定的劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的情形，故，原告在被告鼎建房地产大连公司处的工作年限应当合并计算为六年六个月。原告在被告鼎建房地产大连公司的工资标准为每月20000元，该工资标准高于大连市2015年度社会平均月工资的三倍17064元（5688×3），应当按照大连市2015年度社会平均月工资的三倍17064元计算。故，被告鼎建房地产大连公司应向原告支付违法解除劳动合同赔偿金238896元（17064元×7个月×2倍）。原告主张中超出的部分，本院不予支持。关于原告要求被告鼎建房地产大连公司向其支付2015年7月1日至2016年6月30日应休未休带薪年休假工资76628元一节。原告主张2015年至2016年间，被告鼎建房地产大连公司未安排其休带薪年休假。被告鼎建房地产大连公司不认可。本院认为，被告鼎建房地产大连公司作为用人单位应对其安排原告休年假承担举证责任，因该公司未提供相应证据，故本院认定原告2015年至2016年期间未休带薪年休假，被告鼎建房地产大连公司应按照原告日工资收入的300%支付原告未休带薪年休假工资报酬。原告工作已满1年不满10年，年休假为5天，扣除被告鼎建房地产大连公司已支付的工资，原告2015年7月1日至2016年6月30日带薪年休假工资为9195元（20000元/月÷21.75天×5天×200%）。原告主张中超出的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十七条第一款、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告（并案原告）大连万象地产有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告（并案被告）吕一品2011年12月至2013年3月间欠付的工资差额434887元；二、被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告（并案被告）吕一品违法解除劳动合同的赔偿金238896元；三、被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告（并案被告）吕一品2015年7月1日至2016年6月30日带薪年休假工资9195元；四、驳回原告（并案被告）吕一品其他诉讼请求；五、驳回被告（并案原告）大连万象地产有限公司其他诉讼请求；六、驳回被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司其他诉讼请求。如被告（并案原告）大连万象地产有限公司、被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费30元（原、被告各预交10元），由被告（并案原告）鼎建房地产开发（大连）有限公司负担15元，被告（并案原告）大连万象地产有限公司15元，并于本判决生效之日起十日内分别给付原告吕一品5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  李 健审 判 员  张春艳人民陪审员  颜秀云二〇一九年九月十八日法官助理王宏志书记员张新传