云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终709号上诉人（原审原告）：丘北坤华混凝土有限公司。住所地：云南省文山州丘北县锦屏镇密纳村红石岩。法定代表人：罗正华，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟开娜，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：潘原，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：丘北浩翔房地产开发有限公司。住所地：云南省文山州丘北县锦屏镇普者黑大街。法定代表人：肖翔文，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖义凯，云南君山律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：罗用，云南君山律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：肖翔武，男，汉族，1974年7月4日生，住云南省文山州丘北县。被上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司。住所地：重庆市大足区棠香街道办事处五星大道266号附13号。法定代表人：刘毅，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全彬，男，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司云南分公司。住所地：云南省昆明市官渡区世纪城华春苑10幢1单元1132号。负责人：唐全彬。被上诉人（原审被告）：唐全彬，男，汉族，1974年4月18日生，住重庆市铜梁县。上诉人丘北坤华混凝土有限公司（以下简称坤华公司）因与被上诉人丘北浩翔房地产开发有限公司（以下简称浩翔公司）、肖翔武、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司（以下简称翔宇公司）、重庆市翔宇建筑工程（集团）有限公司云南分公司（以下简称翔宇分公司）、唐全彬买卖合同纠纷一案，不服云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院（2018）云26民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人坤华公司委托诉讼代理人孟开娜、潘原，被上诉人浩翔公司委托诉讼代理人肖义凯、罗用，被上诉人唐全彬并作为翔宇公司的委托诉讼代理人及翔宇分公司的负责人到庭参加诉讼。被上诉人肖翔武经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法对其进行缺席审理。本案现已审理终结。坤华公司上诉请求：撤销一审判决，对全案作出公正裁判。由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。翔宇公司和翔宇分公司自2016年3月17日开始拖欠混凝土货款，坤华公司为防止损失扩大，于2016年7月停止供货。2016年8月8日，翔宇分公司负责人唐全彬与浩翔公司代表肖翔武找到坤华公司，要求坤华公司继续供应混凝土，翔宇分公司承诺按月息三分支付资金占用费，浩翔公司承诺承担连带保证责任，并签订了混凝土结算清单。若翔宇分公司不承诺支付欠款资金占用费，坤华公司不可能继续供货，此为商业常理。2017年4月19日，翔宇分公司与坤华公司再次签订混凝土结算清单，载明资金占用费按月息三分计算。该结算单一式两份，其中一份由翔宇分公司持有。一审法院在翔宇分公司未提交无上述资金占用费内容的混凝土结算清单的情况下，仅依据翔宇分公司抗辩其授权代表唐萍签订混凝土结算清单时无上述备注内容，便否定双方对资金占用费进行了约定，并认定自2017年4月17日起才应向坤华公司支付资金占用费，属认定事实错误。2、一审判决适用法律错误。在买受人长期拖欠货款的情形下，最高人民法院确认双方约定的资金占用费合法有效，并公布了具有指导意义的案例。本案中，坤华公司按年利率24%主张资金占用费，符合《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，且由于被上诉人长期拖欠货款，导致坤华公司被原材料供应商索赔，遭受了严重的经济损失，一审判决判令按年利率6.18%支付资金占用费，根本不能弥补坤华公司的经济损失，有失公允。二审庭审中，坤华公司明确其仅对一审判决中的资金占用费提起上诉，对一审判决确认的责任主体及责任承担方式无异议。浩翔公司辩称，一审判决认定的货款利息起算时间及利率标准正确，应驳回坤华公司的上诉。翔宇公司、翔宇分公司、唐全彬共同辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应驳回坤华公司全部上诉请求。1、翔宇分公司与坤华公司直至2017年4月19日才签订混凝土结算清单，在此之前未进行结算，且坤华公司于2016年7月擅自停止供货构成违约，坤华公司在已经违约的情况下，诉请支付资金占用费明显不合理。一审判决认定从2017年4月17日开始计算资金占用费正确。2、本案系混凝土买卖合同纠纷，而非借款合同纠纷，坤华公司诉请按月利率三分支付资金占用费没有法律依据，且唐萍未在混凝土结算清单的备注栏中签署过资金占用费三分的内容，即使签署过，唐萍未经翔宇分公司授权亦无权签署上述内容，一审判决认定按年利率6.18%支付资金占用费正确。肖翔武未进行答辩。坤华公司向一审法院起诉请求：1、判令翔宇公司、翔宇分公司、唐全彬共同向坤华公司支付混凝土货款共计6252650元；2、判令翔宇公司、翔宇分公司、唐全彬以拖欠坤华公司货款本金6252650元为基数，按年利率24％向原告支付至付清之日止的资金占用费计算至2018年7月19日的资金占用费为3763407.94元；3、判令浩翔公司、肖翔武对翔宇公司、翔宇分公司、唐全彬拖欠坤华公司的混凝土货款本金和资金占用费承担连带还款责任；4、本案诉讼费用由浩翔公司、肖翔武、翔宇公司、翔宇分公司、唐全彬承担。一审法院认定事实：浩翔公司系丘北县“锦绣龙城”建筑工程项目的开发商，2014年12月31日与翔宇公司签订了关于“锦绣龙城”的《建设工程施工合同》，由翔宇公司采用包工包料的方式负责施工，合同中明确约定了双方各自的权利义务，该合同已于2017年8月29日双方协商解除。履行合同过程中，2016年3月，翔宇分公司的负责人唐全彬与坤华公司协商，要求坤华公司向翔宇公司正在承建的“锦绣龙城”项目、“东湖领袖”项目供应混凝土；在双方对混凝土质量、数量、价款、支付方式等事项达成了口头约定后，坤华公司便开始向翔宇公司销售混凝土。2016年7月，由于翔宇公司、翔宇分公司、唐全彬长期不向坤华公司支付混凝土货款，坤华公司便停止了供货。2016年8月8日，翔宇分公司的工作人员唐萍和浩翔公司的代表肖翔武与坤华公司协商，并共同表示：坤华公司停止供应混凝土已导致“锦绣龙城”项目停工，希望坤华公司继续供应混凝土。肖翔武书面签字确认由丘北浩翔公司对坤华公司提供的混凝土款提供担保，并承诺愿意承担合法合规的资金占用费。后坤华公司继续向“锦绣龙城”项目供货至2017年1月8日止。2017年4月19日，坤华公司要求与翔宇公司、翔宇分公司进行对账结算，坤华公司负责人罗正华与翔宇分公司工作人员唐萍共同签字认可截至2017年4月19日，翔宇公司、翔宇分公司欠坤华公司混凝土款6110045元。2018年1月16日，由肖翔武、唐全彬签字，经办人为唐萍的翔宇分公司与坤华公司关于锦绣龙城材料款委托付款清单中，欠坤华公司混凝土款金额为6147545元。在坤华公司向“锦绣龙城”提供混凝土期间，翔宇分公司负责人唐全彬曾向坤华公司支付过混凝土款共计70万元，尚欠6147545元未支付。后坤华公司要求翔宇公司、翔宇分公司支付剩余的混凝土货款未果，遂提起如上诉请。一审法院经审理认为，一、关于应否承担民事责任。首先，肖翔武属于浩翔公司的工作人员，其于2016年8月8日在混凝土结算单（2016年3月17日至2016年7月28日）上签字确认由公司担保混凝土款及承担合法合规的资金占用费的行为，应视为代表浩翔公司做出的意思表示。一审庭审中浩翔公司也认可肖翔武是代表公司履行职务，其行为产生的法律后果由公司承担，因此，肖翔武的签字及承诺所产生的法律后果应由浩翔公司承担，肖翔武不应承担责任。其次，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项的规定，虽与浩翔公司签订建设工程施工合同的是翔宇公司，但涉案项目的具体施工人为翔宇分公司，且翔宇分公司系依法设立并领取营业执照的法人的分支机构，具有独立财产，应在本案中承担责任；再次，唐全彬是翔宇分公司的负责人，其在与坤华公司达成口头协议，在混凝土结算清单、解除协议书、说明等材料上签字均属代表公司履行职务行为，产生的法律后果应由翔宇分公司承担，其个人不应在本案中承担责任；最后，浩翔公司因其公司工作人员肖翔武代表公司承诺对坤华公司的混凝土款及资金占用费承担担保责任，该行为得到浩翔公司追认，该法律后果应由浩翔公司承担。浩翔公司、翔宇公司，翔宇分公司均应成为本案适格被告，应在本案中承担相应责任。二、关于是否与坤华公司形成了买卖合同关系的问题。从浩翔公司与翔宇公司签订的建设工程施工合同内容及一审庭审中双方当事人陈述来看，双方采用的是包工包料的形式，即由翔宇公司负责采购基本的工程建筑材料；从坤华公司提交的证据《送货单》来看，收货人均为翔宇分公司工作人员欧廷华等人；再到最后与坤华公司对混凝土供货结算的人为翔宇分公司工作人员唐萍。以上证据材料均与坤华公司陈述的与翔宇公司、翔宇分公司达成了提供混凝土的口头协议及双方当事人也存在事实上供货行为的主张相互印证。据此认定翔宇公司、翔宇分公司与坤华公司买卖合同关系成立。而浩翔公司作为“锦绣龙城”项目的发包方，因坤华公司停止提供混凝土导致工程停工，遂于2016年8月8日，由公司的工作人员肖翔武与翔宇分公司的工作人员唐萍共同找到坤华公司协商，希望坤华公司继续供应混凝土。其中由浩翔公司对坤华公司提供的混凝土款提供担保，并签字承诺愿意承担合法合规的资金占用费。据此浩翔公司与坤华公司不存在买卖合同关系，而是对翔宇公司、翔宇分公司所欠混凝土款提供担保的保证人。三、关于拖欠货款数额及应否承担利息、利息如何计算的问题。一审庭审中，各方当事人对欠付坤华公司货款金额为6147545元均无异议，予以确认。坤华公司主张按照年利率24%至付清之日止的资金占用费。理由是，第三组证据第854页中，肖翔武曾在2016年8月8日混凝土结算单中签字承诺“我公司承诺货款和合法合规的资金占用费，如施工方不付，由我公司担保”，及第四组证据第858页关于混凝土结算清单中，备注栏上用手写的“资金占用费按息3分计算”及对应的每月资金占用费数额。但因第854页结算单上只有浩翔公司代表肖翔武签字认可承担“合法合规的资金占用费”，但按何标准计算双方并未明确，第858页的结算清单没有浩翔公司人员确认签字，且翔宇公司、翔宇分公司均不予认可，应属于双方当事人对逾期支付货款的利息（资金占用费）约定不明。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条规定，该笔款项的资金占用费计算期间应为双方当事人结算之日即2017年4月19日起至付清全部货款之日止，按照2017年中国人民银行一年至五年期贷款基准年利率4.75%的基础上，加收30%的罚息利率，最后以年利率6.18%[4.75+（4.75%[4.）=6.18]为标准计算资金占用费。四、关于是否承担责任及是否承担连带责任的问题。翔宇公司及翔宇分公司应向坤华公司支付混凝土款6147545元及该笔款项的资金占用费，浩翔公司对该笔款项及其资金占用费承担连带还款责任。而肖祥武、唐全彬因属于代表公司履行职务行为，不应承担责任。另外，坤华公司起诉要求翔宇公司支付丘北县“东湖领袖”项目的混凝土款105105元及相应的资金占用费。一审庭审中，翔宇公司对货款105105元系翔宇公司所欠予以认可，但对资金占用费不予认可。虽该事项应属于另一法律关系，不应在本案中予以审查处理，但为了节约司法资源，减轻当事人诉累，且翔宇公司对该笔款项无异议，故予以确认并一并处理。该笔款的资金占用费依照上述规定，为双方当事人结算之日即2017年4月19日起至付清全部货款之日止，按照2017年中国人民银行一年至五年期贷款基准年利率4.75%的基础上，加收30%的罚息利率，最后以年利率6.18%为标准计算资金占用费。判决：一、由翔宇公司、翔宇分公司向坤华公司支付“锦绣龙城”项目混凝土款6147545元及该笔款项从2017年4月19日起至付清全部货款之日止，按照年利率6.18%计算资金占用费，限于判决生效之日起30日内付清；二、由翔宇公司向坤华公司支付“东湖领袖”项目混凝土款105105元及该笔款项从2017年4月19日起至付清全部货款之日止，按照年利率6.18%计算资金占用费，限于判决生效之日起30日内付清；三、由浩翔公司对以上第一项判决金额及相应的资金占用费承担连带清偿责任；四、驳回坤华公司的其他诉讼请求。一审案件受理费81896元，由坤华公司负担31120元，由翔宇公司、翔宇分公司负担50776元。二审中，各方当事人均未提交新证据，且对于一审判决认定的事实无异议，本案二审查明事实与一审一致。本案争议的焦点是：资金占用费应如何认定？本院认为，本案中，各方当事人对翔宇公司、翔宇分公司与坤华公司就涉案混凝土建立买卖合同关系，翔宇公司、翔宇分公司欠付坤华公司部分混凝土货款未予支付均不持异议，故坤华公司诉请翔宇公司、翔宇分公司就欠付货款支付资金占用费具有事实及法律依据。对于坤华公司主张资金占用费应自2016年3月起按年利率24%计付能否得到支持的问题，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”之规定，应由坤华公司举证予以证实。坤华公司为举证证实约定资金占用费计付标准为月利率三分，且应自2016年3月起计付，在一审中提交了2016年8月8日混凝土结算单、2017年4月19日混凝土结算清单两份、《关于解除“锦绣龙城”建设工程施工合同及其他相关合同之协议书》及委托付款清单。首先，2016年8月8日混凝土结算单上，虽由浩翔公司代表肖祥武备注“浩翔公司承诺货款和合法合规的资金占用费，如施工方不付，由浩翔公司担保”，但该内容并未对资金占用费计付标准进行明确，且浩翔公司并非本案所涉买卖合同当事人，浩翔公司上述备注内容，对翔宇公司、翔宇分公司不产生效力；其次，2017年4月19日两份混凝土结算清单上，虽在备注栏分别载有“按月息0.03元计”及“资金占用费按息3分计算”的内容，但上述内容均为手写，坤华公司对其主张的翔宇分公司对账人唐萍签署两份混凝土结算清单时上述备注内容已存在，两份混凝土结算清单均一式两份，翔宇公司、翔宇分公司亦持有含上述备注内容的混凝土结算清单，均未能提交相应证据。再次，《关于解除“锦绣龙城”建设工程施工合同及其他相关合同之协议书》系浩翔公司与翔宇公司之间，就双方解除“锦绣龙城”项目相关协议及欠付工程款如何支付签订的合同。合同中关于每月2%资金占用利息的内容，是在浩翔公司未按约向翔宇公司支付工程款的情况下，浩翔公司应向翔宇公司承担的责任，对非合同当事人坤华公司不产生约束力。最后，委托付款清单上仅载明翔宇公司欠付坤华公司款项金额为6147545元，并未载有就该欠款应支付资金占用费及按何种标准计算资金占用费的内容。综上，坤华公司所举证据均不能证实，其与翔宇公司、翔宇分公司已就欠付混凝土货款应付资金占用费的计算标准和起算时间进行了约定，故按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，应由坤华公司承担举证不能的责任。一审判决认定坤华公司与翔宇公司、翔宇分公司对逾期支付货款的资金占用费约定不明，依据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款及《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》（银发[2003]251号）第三条之规定，判令翔宇公司、翔宇分公司就“锦绣龙城”项目及“东湖领袖”项目欠付混凝土货款，自2017年4月19日结算之日起，按2017年中国人民银行一年至五年期贷款基准年利率4.75%上浮30%，即年利率6.18%为标准计算资金占用费，并无不当，本院予以维持。坤华公司的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，坤华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31120元，由丘北坤华混凝土有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汤莉婷审判员  张 伟审判员  郭婷婷二〇一九年九月十九日书记员  王定强