湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)鄂06刑终264号原公诉机关湖北省老河口市人民检察院。上诉人（原审被告人）李玲玲，女，1988年6月5日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地湖北省丹江口市，案发前住丹江口市；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月26日投案，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年6月15日被取保候审，2019年2月15日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人杨梅，湖北永欣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈露，女，1986年7月26日出生于湖北省保康县，汉族，大专文化，无固定职业，户籍所在地襄阳市樊城区，案发前住樊城区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月12日被取保候审，2019年2月15日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。辩护人杨烈华，湖北五峡律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘成凤，女，1974年5月15日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无固定职业，住湖北省十堰市茅箭区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年5月29日被刑事拘留，7月5日被逮捕，现羁押于枣阳市看守所。指定辩护人马国超，湖北隆中律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘丽红，女，1973年2月11日出生于湖北省红安县，汉族，大专文化，无固定职业，住湖北省十堰市茅箭区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年4月28日投案，次日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕，同年7月4日被取保候审，2019年2月14日被逮捕，因患有严重疾病，2019年4月15日被取保候审。辩护人明亮，湖北车城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘玲，女，1968年9月10日出生于湖北省丹江口市，汉族，大专文化，无固定职业，住湖北省十堰市茅箭区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年6月15日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于枣阳市看守所。指定辩护人郑龙，湖北隆中律师事务所律师。原审被告人肖芳，女，1984年8月23日出生于湖北省荆门市，汉族，高中文化，无固定职业，户籍所在地湖北省十堰市郧阳区，案发前住十堰市；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月11日被取保候审，2019年2月15日被逮捕，现羁押于襄阳市第一看守所。原审被告人李亚成，男，1990年5月16日出生于湖北省枣阳市，汉族，大专文化，个体经营户，户籍所在地湖北省枣阳市，案发前住湖北省十堰市茅箭区；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年10月11日被取保候审，2019年2月14日被逮捕，现羁押于老河口市看守所。原审被告人陈国霞，女，1982年7月22日出生于湖北省房县，汉族，初中文化，无固定职业，户籍所在地及住址湖北省十堰市房县；因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月1日被取保候审。湖北省老河口市人民法院审理老河口市人民检察院指控的被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞犯开设赌场罪一案，于2019年5月29日作出（2019）鄂0682刑初45号刑事判决书。判决宣告后，李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问上诉人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲，听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定以不开庭方式进行审理。本案现已审理终结。老河口市人民法院一审认定：2016年12月至2018年3月，被告人李玲玲（网名“乐乐”）、陈露（网名“默”）、刘成凤（网名“且行且珍惜”）、刘丽红（网名“心中雨”）、刘玲（网名“克拉”）、肖芳（网名“我能打败怪兽”）、李亚成（网名“忆君”）、陈国霞（网名“月神”）等人通过自建、与他人共建或者被告人之间共同组建微信群、钉钉群，以链接APP方式组织他人在网络游戏房间进行麻将“卡五星”赌博并收取房费。因在微信群内进行麻将“卡五星”赌博经常被封号、封群，以及为非法获取的利益分配问题存在矛盾，各被告人在此期间自建或者共同组建的微信群、钉钉群解散。2018年3月初，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞商议共同组建钉钉群，组织群内成员利用“决战卡五星”APP打麻将进行赌博。组建的钉钉群名为“默+乐乐+心中雨”，后分为“10元买马”和“20元不买马”两个群，由被告人李玲玲、陈露、刘丽红三人共同管理群内事务。开始以出售房卡形式向参赌人员收取费用，后改为直接收取房费。群里规定游戏分1分兑换人民币10元或20元，八场为一局。“10元买马”群每个房间缴纳房费10元，“20元不买马”群每个房间缴纳房费20元，由参赌人员最大赢家支付房费。群内参赌人员自行通过微信红包、支付宝、收款二维码网络结算赌资和支付房费；参赌人员不支付赌资时，则由八名被告人各自担保所拉进群参赌人员的输赢结算。其中渔利由被告人李玲玲、陈露各占股2成，其余部分由其他被告人按照所拉进群参赌人员数量分配。被告人肖芳与刘成凤的女儿吴某2（网名“sad”,另案处理）轮流负责记账、分钱，每日另得薪酬400元。至2018年4月26日，该群成员达400余人，抽头渔利共计50余万元。其中，被告人李玲玲分得10余万元，被告人陈露分得10余万元，其余款项由被告人肖芳、刘丽红、刘玲、刘成凤、李亚成、陈国霞分得。被告人李玲玲、刘丽红、刘玲经办案民警电话通知分别于2018年4月26日、4月28日、6月15日到公安机关接受调查；被告人李亚成、肖芳、陈露分别于2018年5月15日、5月16日、5月23日到老河口市公安局北京路派出所投案；被告人刘成凤于2018年5月29日被广东省韶关火车站派出所民警抓获；被告人陈国霞于2018年10月29日到十堰市房县公安局大木派出所投案。在公安机关侦查期间，被告人李玲玲退缴非法所得25.85万元；被告人刘丽红退缴非法所得10万元；被告人李亚成退缴非法所得4万元；被告人陈露退缴非法所得26.8万元；被告人肖芳退缴非法所得10万元；被告人刘玲退缴非法所得4万元。老河口市人民法院认为，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞以营利为目的，通过邀请人员加入微信群、钉钉群，利用微信群、钉钉群进行控制管理，以链接网络游戏“决战卡五星”APP的方式，在一段时间内持续组织赌博活动，抽头渔利数额达到三万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。八被告人通过微信或者钉钉群相互联系，均积极主动招揽参赌人员赌博，均系主犯；李玲玲、陈露、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞自动投案，如实供述主要犯罪事实，系自首；刘成凤到案后如实供述主要犯罪事实，系坦白，均具有法定从轻处罚情节，决定对八名被告人从宽处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十四条规定，判决：（一）被告人李玲玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；（二）被告人陈露犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元；（三）被告人刘成凤犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；（四）被告人刘丽红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（五）被告人刘玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（六）被告人肖芳犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（七）被告人李亚成犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（八）被告人陈国霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；（九）退缴的非法所得予以没收，上交国库。上诉人李玲玲上诉称：1.一审法院认定其犯开设赌场罪适用法律错误，涉赌微信群、钉钉群不属于赌博网站，其行为应以赌博罪论处；2.其有自首情节，坦白认罪，全部退赃，一审法院对其量刑时未充分考虑，量刑畸重。上诉人李玲玲的辩护人辩护称：1.本案中的远端游戏“决战卡五星”APP不是上诉人创立，微信群、钉钉群也不属于赌博网站，不能解释为严格意义的赌场，一审判决李玲玲犯开设赌场罪系认定事实和适用法律错误；2.李玲玲拉进微信群参与赌博的人员相对固定，其行为更符合赌博罪的特征，应以赌博罪论处；3.一审法院未充分考虑李玲玲的自首、认罪及退赃等情节，量刑过重。上诉人陈露上诉称：1.一审法院认定其抽头渔利分得10余万元证据不足；2.涉赌微信群、钉钉群不属于赌博网站，认定其犯开设赌场罪，系适用法律错误；3.一审未区分社会危害程度，未考虑其退赃情节，量刑过重。上诉人陈露的辩护人辩护称：1.涉赌微信群、钉钉群信息接收人是群内成员，不属于赌博网站，一审认定陈露犯开设赌场罪定性不当,应按聚众赌博处理；2.一审认定本案被告人开设赌场抽头渔利共计50余万元，陈露分得10余万元，金额不准确，事实不清；3.一审判决未完全考虑陈露的自首和退赃情节，量刑过重。上诉人刘成凤上诉称：1.其通过建立微信群拉人参赌的行为不属于开设赌场，一审定罪错误；2.一审认定其抽头渔利数额错误，其赌资数额、参赌人数未达到情节严重的标准；3.其系从犯，准备自首时被抓获，有坦白情节，一审对其量刑过重。上诉人刘成凤的指定辩护人辩护称：1.一审判决将手机微信群赌博行为定性为开设赌场，属于适用法律错误；2.本案中刘成凤系从犯，认罪悔罪，建议从轻处罚。上诉人刘丽红上诉称：1.其犯罪情节轻微，社会危害小，应从轻判处；2.其实际违法所得为四万元，一审认定其退缴非法所得10万元，判处罚金刑过高。上诉人刘丽红的辩护人辩护称：本案中刘丽红违法所得较少，主观恶性小，患有重病，适用缓刑不至发生社会危害，请求二审对刘丽红适用缓刑。上诉人刘玲上诉称：其系从犯、初犯，有自首情节，主动退赃，愿意接受罚金，社会危害较轻，请求从轻判处。上诉人刘玲的指定辩护人辩护称：刘玲有自首情节，认罪悔罪，与同案人相比在赌场所占股份较少，自愿退缴违法所得4万元，一审量刑时对以上情节未予充分考虑。二审审理查明，一审认定被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞利用微信群、钉钉群开设赌场的犯罪事实清楚，有经庭审举证质证的受案登记表、到案经过、抓获经过、户籍信息、手机截图、微信截图、照片、情况说明、支付宝账单、退缴非法所得收据等书证，证人程某、常某、谢某、楚婷婷、贾某、袁某、胡某、吴某1、黄某等人的证言，被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞的供述以及视听资料等证据证明，本院予以确认。针对上诉人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲提出的上诉意见及各辩护人提出的辩护意见，本院根据案件事实、证据和法律规定，评判如下：1.关于上诉人李玲玲、陈露、刘成凤及各自辩护人提出利用微信群、钉钉群拉人参赌不属于开设赌场犯罪的上诉和辩护意见，经查，微信群、钉钉群是利用移动通讯终端通过网络进行多人信息交流的平台，李玲玲、陈露、刘成凤等人以营利为目的，以邀请人员加入微信群、钉钉群的方式招揽赌客，通过网络麻将游戏“决战卡五星”进行赌博，设定赌博规则，利用微信群、钉钉群进行控制管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”，一审定性正确。故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于上诉人陈露及辩护人提出一审认定陈露抽头渔利数额不清、证据不足的上诉和辩护意见，以及上诉人刘成凤提出一审认定其抽头渔利数额错误，其赌资数额、参赌人数未达到情节严重标准的上诉意见，经查，一审认定被告人陈露、刘成凤伙同被告人李玲玲等人开设赌场，群内参赌人员达400多人，抽头渔利共计50余万元，李玲玲、陈露各分得10余万元，余款由被告人肖芳、刘丽红、刘玲、刘成凤、李亚成、陈国霞分得的事实，有手机微信截图、照片、支付宝账单、退缴非法所得收据等书证、多名证人证言、被告人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞的供述和辩解等证据证明，足以认定，事实清楚，抽头渔利数额和参赌人数等方面都达到了“情节严重”的程度。故上述上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于上诉人李玲玲、陈露、刘玲及各自辩护人提出李玲玲、陈露、刘玲有自首、坦白认罪、退赃等情节，一审法院量刑时未充分考虑，量刑过重的上诉和辩护意见，经查，一审判决已认定李玲玲、陈露、刘玲自动投案，如实供述了罪行，构成自首，也确认三人有退赃表现；三人均系开设赌场犯罪的主犯，情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，一审综合考虑李玲玲、陈露、刘玲的犯罪事实、情节，判处李玲玲有期徒刑三年三个月并处罚金五万元，判处陈露有期徒刑三年三个月并处罚金五万元，判处刘玲有期徒刑二年六个月并处罚金三万元，罚当其罪，并非过重。故上述上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于上诉人刘成凤提出其在准备自首时被抓获，有坦白情节，一审对其量刑过重的上诉意见，以及指定辩护人提出刘成凤系从犯，认罪悔罪，建议从轻处罚的辩护意见，经查，公安机关的办案说明证实，2018年5月18日公安机关将刘成凤列为网上逃犯，后刘成凤被广东韶关车站派出所抓获后，民警接到韶关车站派出所电话获悉刘成凤已被抓获，此前，公安机关并未接到刘成凤要求投案自首的电话，且刘成凤到案后并未供述其欲投案的情节，故刘成凤不构成自首，其提出自己是在准备投案时被抓获的上诉意见不能成立，本院不予采纳。刘成凤在本案中系作用相对较小的主犯，一审认定其有坦白情节，予以从轻处罚，判处有期徒刑三年并处罚金四万元，量刑适当。故刘成凤及辩护人关于刘成凤系从犯、一审判决量刑过重的意见不能成立，本院不予采纳。5.关于上诉人刘玲、刘成凤及各自辩护人提出刘玲、刘成凤系从犯，应从轻或减轻处罚的上诉和辩护意见，经查，刘玲、刘成凤与同案人相互联系，积极主动招揽人员入群赌博，均系起主要作用的主犯，一审认定正确。故该上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。6.关于上诉人刘丽红及辩护人提出刘丽红违法所得较少，犯罪情节轻微，主观恶性和社会危害较小，患有重病，应从轻判处并适用缓刑的上诉和辩护意见，经查，一审鉴于刘丽红有自首、退赃情节以及患有重病，对其采取取保候审的强制措施，后作出有期徒刑二年六个月并处罚金三万元的较轻判决；但是刘丽红系本案主犯，犯罪情节严重，患病事实不是适用缓刑的条件。故上述上诉和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人李玲玲、陈露、刘成凤、刘丽红、刘玲伙同原审被告人肖芳、李亚成、陈国霞以营利为目的，通过邀请人员加入微信群、钉钉群的方式招揽赌客，进行控制管理，利用网络游戏“决战卡五星”，在一段时间内持续组织网络赌博活动，八人的行为均构成开设赌场罪，且犯罪情节严重，应依法惩处。李玲玲等八人均系主犯；李玲玲、陈露、刘丽红、刘玲、肖芳、李亚成、陈国霞有自首情节，刘成凤有坦白情节，依法可以从轻或减轻处罚。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李沈岐审判员  刘 宇审判员  杨建新二〇一九年九月二十四日法官助理李青书记员何状