海南省三亚市城郊人民法院刑事判决书（2018）琼0271刑初1065号公诉机关海南省三亚市城郊人民检察院。被告人陈喜存，男，1967年9月15日出生于山东省阳谷县，汉族，初中文化，住山东省聊城市阳谷县，山东省阳谷县宏磊建筑装饰工程有限公司总经理。因涉嫌犯诈骗罪于2018年4月7日到案，同日被刑事拘留，2018年4月20日被逮捕。现押于三亚市第一看守所。辩护人张宗银，山东国孚律师事务所律师辩护人陈川华，海南云帆律师事务所律师。三亚市城郊人民检察院以三城检公诉刑诉[2018]1014号起诉书指控被告人陈喜存犯诈骗罪，于2018年11月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，并组成合议庭，于2018年11月29日下午、2019年3月5日、2019年8月23日下午三次公开开庭审理了本案。三亚市城郊人民检察院指派检察官陈运星、书记员吴珍莲出庭支持公诉，被告人陈喜存及其辩护人张宗银、陈川华到庭参加诉讼，证人潘某第一次庭审到庭作证，被害人何某到庭参加第三次庭审。现已审理终结。三亚市城郊人民检察院指控：2014年10月，被害人何某与被告人陈喜存经朋友介绍认识。2014年12月，陈喜存与何某喝茶聊天时，何某提到其所在的海南云兴康盛房地产开发有限公司（以下简称“云兴房地产公司”）于2007年通过法院拍卖购买获得三亚市吉阳区迎宾路的一块土地（面积1608.68平方米），至今未能办理土地过户，按规定需按照现在标准缴纳较高的出让金及税费，才能办理土地过户。陈喜存知道后自称认识市里的领导，跟领导关系好，其可以按照2007年土地过户地价、税费标准办理该地块的土地使用权证，但需办事费100万元（人民币，下同）。何某信以为真，于是在2015年1月、2月陆续给陈喜存共100万元。后陈喜存无法完成约定事项，以各种理由推脱，拒绝将100万元退还给何某。直至2018年1月29日，云兴房地产公司自行按政府规定补交地价款7546640元，办理土地使用权证。2015年1月，何某所在的海南云兴康盛汽车贸易有限公司（以下简称“云兴汽车公司”）在三亚市××区东侧一块70亩租地上，搭建临时建筑物汽车城。其间何某与被告人陈喜存聊天时，何某提到未办理临时报建手续。被告人陈喜存自称认识领导，可帮忙何某办理报建，需办事费60万元，何某向陈喜存先后交付共60万元。后何某多次到三亚市综合执法局（以下简称“市执法局”）办证窗口查询其公司办理临时建筑报建的事情，均被告知未收到其公司的相关报建手续，何某多次打电话给陈喜存询问此事，陈喜存以各种理由推脱。2015年4月，云兴汽车公司搭建的汽车城临时结构建好后，因未取得报建许可的相关手续，于当月被三亚市吉阳区城市管理局(以下简称“吉阳区城管局”）作为违法建筑拆除。因违法占用土地，云兴汽车公司于2016年4月26日被三亚市国土环境资源局（以下简称“市国土局”）处以罚款82800元，云兴汽车公司至今未缴纳。经向市国土局查询，未收到云兴汽车公司及相关人员申请办理“临时土地证”的材料，且无“临时土地证”的行政审批事项。经向市执法局查询，未收到云兴汽车公司相关的临时建设申请，也未作出相关行政许可。2018年4月7日14时许，被告人陈喜存来三亚投案途中，在广东省徐闻县北港码头被公安干警抓获。针对上述指控，公诉机关提供了本案的相关证据在卷，并据此认为，应以诈骗罪追究被告人陈喜存的刑事责任，请求法院依法判处。被告人陈喜存当庭辩称：其帮何某办了两件事。第一件事是办理田独镇2亩多土地过户的政府批文，协调补交土地出让金。2015年1月7日拿到政府批文后，何某在1月8日当天分两笔给了其共100万元；过了两天，何某让其帮忙办理第二件事即荔枝沟70亩地违建汽车城的罚款减免，其办理减免200多万元罚款后，何某给其送了50万元现金并转账10万元给其。2015年6月份，何某让其帮忙保住违建的4S店，其当时帮他保住了，没有收他一分钱。其办上述事宜的所有手续都是和何某、潘某一起去政府或者国土局找相关领导办理的，其总共收到的160万元是事办成后何某主动付给其的酬金，其没有实施诈骗。综上，其行为不构成诈骗罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.陈喜存是在已经办完被害人何某所委托的田独镇2亩多土地的土地过户事项后收取何某的100万元，并无“以非法占有为目的”的主观故意。2.本案除了被害人的陈述，并无其他直接证据证明被害人向被告人陈喜存交付60万元系用于办理荔枝沟70亩地上搭建的汽车城的临时建筑报建手续。该60万元实为陈喜存帮忙办理汽车城罚款减免事宜后所收取的报酬。3.即使有“被告人自称认识领导可以办事”的事实，也只能认定被告人夸大其办事能力而已，不足以让被害人何某上当受骗。综上，被告人陈喜存主观上没有非法占有的故意，客观上没有虚构事实或者隐瞒真相，何某是在陈喜存办事的基础上给陈喜存报酬，至于报酬和工作是否相匹配不是刑法调整的范围，陈喜存的行为不构成诈骗罪。经审理查明：（一）被害人何某所在的海南云兴康盛汽车贸易有限公司于2007年6月6日经三亚市城郊人民法院裁定拍卖取得三亚市交通开发总公司名下的位于三亚市田独镇面积为2859.59平方米土地[土地证号：田独国用（1995）字第0060号]的土地使用权。而2007年6月4日，该地块已被三亚市政府调整为游客到访中心用地，其中1248.83平方米土地用于道路建设，该地块没有规划技术指标。直至2014年6月30日，三亚市规划局（以下简称“市规划局”）才向该公司出具规划意见，明确具体规划指标。2014年9月12日，云兴房地产公司向三亚市国土环境资源局申请办理土地评估手续。2014年10月，被害人何某通过其朋友潘某介绍认识被告人陈喜存。何某得知陈喜存认识市里的领导，跟领导关系好，便让陈喜存帮忙按照2007年的土地过户地价、税费标准办理上述地块的土地使用权证，并答应给陈喜存好处费。2014年11月24日，陈喜存以云兴房地产公司的名义向三亚市人民政府（以下简称“市政府”）办公室提交了《关于给予协调办理我司田独2859.59平方米用地土地使用权证的请示》及相关材料，要求：按2007年土地过户地价、税费标准给予办理该宗土地使用权证；把被政府征用的1248.83平方米的土地建筑指标补偿在现有的1610.76平米的土地上，并在相关税费等方面给予调整补偿；尽早协调解决该地块的历史遗留问题。2015年1月7日，分管副市长作出批示同意市国土局、市地税局意见，即：该公司申请土地评估时间采用的评估时点应以2011年基准地价体系为标准，而非2007年地价标准；以货币方式对该公司被占用的土地进行补偿；应以2007年6月4日作为该土地转让行为的纳税义务时间，以1430000元作为计税价格计算相关税费；④税收政策中没有补偿方面的规定。何某拿到该政府批文后，于2015年1月8日向陈喜存送了50万元现金，并让其妹妹何美玲转账50万元到陈喜存的账户。2015年6月2日，陈喜存以云兴房地产公司名义再次向市政府办公室提交《关于田独镇2859.59平方米用地申请办理土地使用权证的请示》，请求协调市国土局依据2007年三亚市基准地价标准给予评估办证。2015年7月13日，分管副市长作出批示同意市财政局、市国土局、市法制办意见，即：该公司申请土地评估时间采用的评估时点应以2011年基准地价体系为标准，而非2007年地价标准；权利人补缴土地出让金与占用权利人用地补偿款进行抵扣问题，由市国土局征求市财政局、市审计局意见为准。后陈喜存无法完成约定事项，亦拒绝将100万元退还给何某。直至2017年8月2日，市规划局明确上述宗地2014年用地规划情况与现行规划控规一致，即用地规划性质为旅馆用地，容积率≦2.5等。2017年10月，云兴房地产公司向市国土局申请办理上述1608.68平方米土地（划拨地）的补办出让手续，后于2018年1月29日补交地价7546640元，办理土地使用权证。上述事实，有下列证据证实：1.书证：（1）人口信息表，证实被告人陈喜存出生于1967年9月15日等个人基本情况。（2）三亚市城郊人民法院（2006）城执字第293-4号民事裁定书、协助执行通知书、拍卖成交确认书、成交凭证、相关缴款凭证、市政府出具的三府函[2007]124号批复、国土局出具的函、规划局出具的复函、闲置土地调查通知书、闲置土地认定书等相关材料，证实云兴房地产公司于2007年5月29日参加海南南方拍卖有限公司组织的拍卖会，竞得由三亚市城郊人民法院委托拍卖的三亚市交通开发总公司名下的位于三亚市田独镇面积为2859.59平方米的土地，并于同年6月4日支付全部价款。三亚市城郊人民法院于2007年6月6日作出民事裁定书裁定将该土地过户至云兴房地产公司名下。而2007年6月4日，该地块已被市政府调整为游客到访中心用地，其中1248.83平方米土地用于道路建设，该地块没有规划技术指标。直至2014年6月30日，市规划局才向该公司出具规划意见，明确在上述4.29亩地中，约2.42亩的用地规划性质为旅馆用地，整体容积率≦2.5；约1.27亩用地为公园绿地；约0.6亩用地为市政道路用地。（3）市政府办公室公文呈批单（2014年12月24日）、云兴房地产公司于2014年11月24日向市政府办公室提交的《关于给予协调办理其司田独2859.59平方米用地土地使用权证的请示》、市国土局《关于云兴房地产公司办理2859.59平方米用地土地使用权证的意见》，证实云兴房地产公司于2014年11月24日向市政府书面请示：按2007年土地过户地价、税费标准给予办理该宗土地使用权证；把被政府征用的1248.83平方米的土地建筑指标补偿在现有的1610.76平米的土地上，并在相关税费等方面给予调整补偿；尽早协调解决该地块的历史遗留问题。联系人陈先生，联系电话为188XXXXXXXX（系被告人陈喜存的电话）。2015年1月7日分管副市长批示同意市国土局、市地税局的意见，即：该公司于2014年9月申请办理土地评估手续，该公司申请土地评估时间采用的评估时点应以2011年基准地价体系为标准，而非2007年地价标准；该公司被占用的土地面积小于10亩，建议以货币方式对被占用地补偿；应以2007年6月4日作为该土地转让行为的纳税义务时间，以1430000元作为计税价格计算相关税费。请示提出的税费补偿问题，税收政策中没有补偿方面的规定。（4）银行账户明细，证实被害人何某的妹妹何美玲于2015年1月8日通过其光大银行账户向被告人陈喜存的账户转账50万元。（5）市政府办公室公文呈批单（2015年7月9日）、云兴房地产公司于2015年6月2日向市政府办公室提交的《关于田独镇2859.59平方米用地申请办理土地使用权证的请示》，证实云兴房地产公司于2015年6月2日再次向市政府请示帮助该公司协调市国土局依据2007年三亚市基准地价标准给予评估办证（文件下方手签“陈总188XXXXXXXX”）。2015年7月13日分管副市长批示同意市财政局、市国土局、市法制办意见，即：该公司于2014年9月12日向市国土局申请办理土地评估手续，该公司申请土地评估时间采用的评估时点应以2011年基准地价体系为标准，而非2007年地价标准；权利人补缴土地出让金与占用权利人用地补偿款进行抵扣问题，由市国土局征求市财政局、市审计局意见为准。（6）市国土局于2018年4月19日关于协助调查情况的复函、受理通知书、补交地价申请书、国有土地使用权登记卡、土地房屋登记卡、国土局《关于云兴房地产公司经裁定受让取得三亚市交通开发总公司位于迎宾路16-05-3号宗地划拨补办出让手续的请示》、市政府《关于迎宾路16-05-3号宗地办理划拨补办出让手续的批复》、划拨土地补交土地出让金缴款通知书、一般缴款书，证实：2017年8月2日，市规划局明确上述宗地2014年用地规划情况与现行规划控规一致，即用地规划性质为旅馆用地（对应《土地利用现状分类》中的二级类为住宿餐饮用地），容积率≦2.5等。2017年10月，云兴房地产公司向该局申请办理经法院裁定受让的三亚市交通总公司名下三土房（2014）字第11811号证下的16-05-3号宗地补办出让手续，该宗地登记的土地使用权面积为1608.68平方米，土地用途为商服用地，系划拨地。该局核查相关材料后，于2017年12月13日就该宗地划拨补办出让手续问题请示市政府，市政府于2018年1月14日批复同意上述16-05-3号宗地划拨土地补办出让手续，明确该土地用途为住宿餐饮用地，应补交地价款7546640元。2018年1月25日该局与云兴房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，并出具《划拨土地补交土地出让金缴款通知书》，通知该司两个月内缴纳7546640元地价款。该司已于2018年1月29日缴款，待提供完税证明后即可提交不动产登记中心办理宗地变更登记手续。（7）三亚市自然资源和规划局于2019年7月27日作出的协助调查复函，证实云兴地产公司分别于2014年和2017年向该局申请办理其名下的1608.68平方米土地的土地评估手续，三土资籍缴[2018]44号确定的土地出让金7546640元是根据该公司2017年申请评估事项，系依照2016年基准地价评估而来。若按2007年和2014年地价标准计算土地出让金，应以有资质的评估公司出具的土地估价报告为准。其中，2014年该公司申请评估后，土地估价报告注明该宗地的土地出让金应为7441754元；若该公司2015年没有取得市政府的相关批准文件，应以该公司向该局申请办理评估手续的时间进行评估计算该宗地的土地出让金。2.证人证言（1）到庭证人潘某的证言，证实其和陈喜存、何某都是朋友关系。其是2013年通过朋友介绍认识陈喜存，2014年才认识何某。陈喜存一般帮人办事，帮人做电缆工程等。其曾经在修路时，把迎宾路自来水管挖断了，是陈喜存帮其找的关系，后来没有罚款。2014年11月份左右，何某让其帮他办理土地证，其就介绍陈喜存给何某认识。何某找陈喜存办两件事，一件事是关于吉阳2亩多土地的土地证的事，另一件事是荔枝沟70亩土地的罚款事宜，这两件事都是何某找其找陈喜存帮忙办的，但办事过程其知道得不详细，有几次是其开车拉陈喜存和何某去市政府、市国土局找领导办这两件事的。办事结果听他们说是比较满意的。2015年快春节时办完这两件事，何某的父亲还特意来请其等人吃饭表示感谢。2015年5、6月期间，陈喜存有来过三亚，他的名字、电话和住址都是真实的。当时他来帮何某办理4S店拆除临建事宜，陈喜存后来找其吃饭时说过此事。办完事后，何某没有找其去找陈喜存要钱，后来是违建被拆除2、3个月后，何某认为事没办好才有纠纷。（2）何美玲的证言，证实其系何某的妹妹。2015年1月8日，其按照其哥哥的要求通过其光大银行账户给陈喜存的账户里转了50万元，后来其听其哥哥说陈喜存以帮忙办事的名义把他给骗了。3.被害人何某的陈述，证实2014年10月份，其和朋友吃饭时认识被告人陈喜存。2014年12月中旬的某天，其和潘某、陈喜存在麒麟酒店喝茶。聊天过程其聊起其云兴房地产公司有一块土地，是2007年通过法院拍卖购买的，面积约4亩多，但被政府征用了1亩多，剩下2亩多，前期因为政府规划的原因不能办理过户，到现在才能办理土地过户，但现在办理土地过户的话出让金和税费滞纳金非常高。陈喜存说他可以帮其按照2007年的出让金和税费标准办理过户，不需要交纳滞纳金，但需要办事费100万元。其见他说过他跟市里的领导关系非常好，他帮人办很多事情都成功了，而且办事费跟现在办理需缴纳的出让金和税费滞纳金相比还不算高（2007年的出让金和税费约几十万元，2014年的出让金和税费滞纳金共约900万元），所以其就同意了。后陈喜存带着其拿着申请土地过户的相关材料交到市政府5科，交完材料后，陈喜存说剩下的事情他才去协调沟通，让其等待消息。到了2015年1月初的某天，其拿到批复文件，文件内容是要求其公司过户该块要按照2014年标准交纳出纳金和税费、滞纳金。陈喜存去办理土地过户，市政府都不同意其公司的所有诉求，其之所以还要拿这100万元给陈喜存，是因为市政府办公室公文呈批单中有三亚市规划局的意见是指出该地块不具备单独开发条件，当时陈喜存就拿这个来要挟其说，如果其不支付100万元办事费给他继续办理，其公司就算自己按照2014年基准地价标准缴纳土地出让金和税费，都办不了土地过户。其害怕不拿钱给陈喜存帮忙去办理土地过户，而其自己去办理真的办不了就麻烦了，所以其只好把这100万元给他了。其拿给陈喜存的100万元，其中50万元是其自己拿着现金到陈喜存所住的酒店房间给他的，另外50万元是其让其妹妹何美玲转账到陈喜存账户的，是先给的现金、后转账。后面其让陈喜存把那100万元退还给其，他说钱他都给领导了，拿不回来了。4.视听资料：被害人何某提供的其与被告人陈喜存之间的两段谈话录音及录音转化文字材料。（1）第一段录音证实：被害人何某在拿到关于（田独2亩地）土地证的报告（批文）的第二天找被告人陈喜存，陈喜存称市政府领导说先把证办了，再办容积率，所以就把规划局的意见去了，只同意国土局和地税局的意见。何某称2011年的基准地价和2014年的基准地价是一模一样的，等于又回到原来，当时他们已经办了一半了，土地证肯定是可以办的，只是想通过陈喜存向政府多争取点利益。陈喜存称政府也有可能把地收回去，但有了这个批文，各个部门都很快给办了，办完土地证，再以云兴康盛的名义把1亩8地的容积率调到现有土地上面，然后再要赔偿，并让何某下午到地税局看看滞纳金怎么省。在录音快结束时，潘总（潘某）来了。（2）第二段录音证实：被害人何某将现金50万元交给陈喜存，并称让人一上班就转另外50万元到陈喜存的卡里去。陈喜存让何某当天下午把申请拿到地税局去，并称国土局下午就发函过去。第二段录音录制时，潘总（潘某）在旁边睡着了。5.被告人陈喜存的供述及其出具的《关于何某及云兴康盛公司工作有关情况》，供认2014年10月份左右，潘某带何某到其住的麒麟酒店找到其。何某让其帮他公司办理通过法院拍卖购买的位于迎宾路约4亩多土地的土地证，其中一亩多已经被政府征用修建迎宾路了，并答应给其好处费。其同意后将何某给其的材料（申请书上留的联系人及联系方式都是其的）提交给市政府秘书科5科。2015年1月的某天，5科的工作人员通知其去拿市政府的批文，其拿到批文后，看到批文上要求先缴纳土地储备金，其就把批文交给何某，让他先去缴纳土地储备金。第二天，何某见其办事还可以，为了感谢其，就交给其现金50万元，另外向其银行账户内汇入50万元。后来由于何某一直没有缴纳土地储备金，这事就一直搁放着，没有继续申请办理土地证。（二）2013年7月5日，三亚市吉阳镇荔枝沟居民委员会第一、五、六、七村民小组将位于三亚市××道东侧共计约69.27亩农村集体所有土地出租给何某所在的海南云兴康盛汽车贸易有限公司使用，租赁期限为17年。2014年8月18日，三亚市吉阳区城市管理局巡查时发现云兴汽车公司在该地块上搭建临时建筑物汽车城（三栋，共占地3305平方米）。2015年1月中旬，何某让被告人陈喜存帮忙办理该汽车城的罚款减免事宜。陈喜存便向三亚市政府和三亚市国土环境资源局申请办理临时土地证明，欲以办理临时土地证明的名义来减免罚款。后因规划问题无法办理临时土地证明，市国土局当时亦不对云兴汽车公司进行罚款，何某便送给陈喜存50万元现金并于2015年1月21日向陈喜存汇款10万元。2015年4月13日，因未取得建设工程规划许可等相关手续，吉阳区城管局决定对该土地上的三栋违建进行强制拆除，并于2015年4月23日拆除其中二栋；被害人何某于同年5月22日自行拆除完毕其中一栋，剩下一栋管理用房未拆除。2016年4月26日，因汽车城项目违法占用土地552平方米，云兴汽车公司被市国土局处以罚款82800元，云兴汽车公司至今未缴纳。2018年4月7日14时许，被告人陈喜存来三亚投案途中，在广东省徐闻县北港码头被公安干警抓获。上述事实，有下列证据证实：1.书证（1）到案经过和手机短信截图，证实被告人陈喜存于2018年4月6日与公安侦查人员联系，称其定于2018年4月8日或9日到三亚市公安局吉阳分局说明情况，且已经在来三亚的路上。2018年4月7日15时许，海口铁路公安处刑警支队民警在广东省××县北港码头抓获网上在逃人员陈喜存。（2）土地租赁合同，证实三亚市吉阳镇荔枝沟居民委员会第一、五、六、七村民小组将位于三亚市××道东侧共计约69.27亩农村集体所有土地出租给何某所在的云兴汽车公司使用，租赁期限为17年，自2013年11月1日起至2030年10月31日止。（3）银行账户明细，证实何某于2015年1月21日通过其中国建设银行账户向被告人陈喜存的账户汇款10万元；何美玲于2015年1月21日取款55万元。（4）吉阳区城管局于2015年4月13日出具的强制执行决定书、吉阳区城管局二大队拆除违法建筑记录，证实该局于2014年8月18日巡查发现何某未经规划部门批准，未取得建设工程规划许可证，在××镇房屋。其中二栋房屋建至地基，占地面积分别为465平方米、800平方米；另一栋建至一层未封顶，铁皮棚，占地面积约2040平方米。该局当场责令停止违法建设行为。2015年4月5日该局发现何某拒不停工，继续建设，其中两栋房屋由原来的地基建至三层，占地面积分别为465平方米、800平方米，建筑面积分别为1395平方米、2400平方米。该局决定于2015年4月14日对上述违法建设建筑物实施强制拆除。2015年4月23日，该局对何某的部分违法建筑（占地面积分别为465平方米、1125平方米，建筑面积分别为1395平方米、3375平方米）强制拆除完毕。2015年4月15日起至5月22日，由何某自行拆除违法建筑一栋（占地面积2540平方米，建筑面积2540平方米）。（5）市国土局出具的[2016]第37号责令停止违法行为通知书、三土资察[2016]206号行政处罚决定书，证实：因云兴汽车公司在未依法办理用地审批手续情况下，擅自违法占地建设两栋物流仓库项目，市国土局于2016年1月19日责令停止以上行为。云兴汽车公司在未依法办理审批手续情况下，在三亚市××区交叉口违法占地建设德财汽车维修服务中心项目。经实地勘测，项目占地面积552平方米，土地利用现状地类为果园；规划地类为公路用地和工矿用地。该局于2016年4月26日对该公司处罚没收在违法占用土地上建设的建筑物及其他设施，责令该公司七日内退还非法占用的土地,并按150元每平方米处以82800元罚款。（6）市执法局于2018年2月24日出具的调取证据函，载明2014年至今，该局未收到过云兴汽车公司关于在三亚市××区进行临时建设的申请，也未作出过相关行政许可。（7）市国土局于2018年10月25日作出的关于协助云兴汽车公司用地情况补充复函，证实该局于2016年4月26日对云兴汽车公司作出的《行政处罚决定书》中的处罚地块与市城管局2015年4月13日对何某作出的强制执行决定书的用地，属于同一地块。但该局作出的《行政处罚决定书》是针对违法违规用地行为作出的行政处罚，与吉阳区城管局是针对不同事项作出的处罚，不存在关联。（8）吉阳区城管局于2018年10月25日作出的关于协助调查的复函，证实：该局于2014年8月18日巡查发现何某在××区违法建筑物，2015年4月13日该局作出强制拆除违法建筑的行政处罚，同年6月强制拆除完毕。2018年10月23日，经现场勘查，该局立案拆除的其中一栋违法建筑物同市国土局作出处罚的涉案土地属同一地块。该局依法查处的是未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证建设的违法建设。因此该局作出的行政处罚与市国土局作出的决定不存在关联，属于根据不同法律法规处罚内容事项作出的行政处罚决定。（9）市国土局分别于2018年4月19日、2018年8月22日、2018年8月29日作出的协助调查复函三份，载明：云兴汽车公司在未依法办理用地审批手续的情况下，在位于三亚市××区口建设德财汽车维修服务中心项目，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条相关规定，2016年4月26日，该局对云兴汽车公司下达《行政处罚决定书》，作出“没收在违法占用土地上建设的建筑物及其他设施，责令该公司七日内退还非法占用土地；并按150元/平方米处以82800元罚款”的处罚。该罚款（2016年4月26日）为该局监察支队开具的《处罚缴款书》，该司尚未完善后续处罚手续。该局作为土地行政管理主管部门，临时用地使用审批是该局职能范围。经核实，该局尚未对云兴汽车公司上述项目办理临时用地审批手续。该局未收到市政府关于云兴汽车公司（或何某）荔枝沟临时建筑（70亩临时钢铁结构汽车城或吉阳镇迎宾路交叉口违法占地建筑项目552平方米）的相关批文及材料。④现行《土地管理法》并未明确规定“临时土地使用证”。上世纪70年代初至90年代初该局办理过“临时土地证”审批事项，目前该局无“临时土地证”的行政审批事项。⑤经查阅该局对外收发文科室（保密室）登记材料，未查询到陈希存提交办理“临时土地证”的相关收文登记。云兴汽车公司并未向该局申请办理过临时土地证或其他相关手续。（10）三亚市自然资源和规划局于2019年7月27日作出的协助调查复函，载明：作出行政处罚决定是原市国土局委托市国土资源监察支队进行的行政处罚决定。经核实，该部门并无姓陈的科长。（11）三亚市公安局吉阳分局出具的协助调查函及市政府办公室出具的协助调查复函三份，载明：未找到接受陈喜存或是何某交付的关于何某荔枝沟临时建筑70亩临时钢铁结构汽车城、或者吉阳镇迎宾路北侧汕头村三栋违法建筑、或是吉阳区荔枝沟与迎宾路交叉口违法占地建设项目552平方米的相关文件的记录。没有查找到接收和办理以云兴汽车公司名义或者荔枝沟村委会名义提交的关于办理位于三亚市××道东侧面积约69.27亩地（或位于三亚市××区口的临时汽车城所在地）的临时土地证的申请材料的记录，也没有批复相关材料。2.证人证言（1）到庭证人潘某的证言，证实其和陈喜存、何某都是朋友关系。2014年11月份左右，何某让其帮他办理土地证，其就介绍陈喜存给何某认识。何某找陈喜存办两件事，一件事是关于吉阳2亩多土地的土地证的事，另一件事是荔枝沟70亩土地的罚款事宜，这两件事都是何某找其找陈喜存帮忙办的，但办事过程其知道得不详细，有几次是其开车拉陈喜存和何某去市政府、国土局找领导办这两件事的。办事结果听他们说是比较满意的。2015年快春节时办完这两件事，何某的父亲还特意来请其等人吃饭表示感谢。2015年5、6月期间，陈喜存有来过三亚，他的名字、电话和住址都是真实的。当时他来帮何某办理4S店拆除临建事宜，陈喜存后来找其吃饭说过此事。办完事后，何某没有找其去找陈喜存要钱，后来是违建被拆除2、3个月后，何某认为事没办好才有纠纷。汽车城占地70亩，当时何某说是要罚款两、三百万元，后来国土局内部消化了，没有罚款。相关文件出来时，是其拉何某、陈喜存去国土局取的，他们在其车上都说起过这个文件。他们一块上去把文件拿下来，双方都挺高兴的，感觉办得很好。其介绍何某找陈喜存办事时，汽车城已经建了70%左右。至于陈喜存是否收了何某的钱，收了多少钱其不清楚。其没有和何某一起拿钱到陈喜存所在的房间，但何某当时有提着一个布袋子，其不知道是什么东西，其和何某一起上楼后，陈喜存和何某谈事的时候其就回避了。（2）何美玲的证言，证实其系何某的妹妹。其曾于2015年1月在海口银行取款55万元，拿50万元现金交给郑文带去三亚交给何某。但其不知道何某拿这些钱的用途。（3）郑文的证言，证实其系何某的小舅子。在2015年1月，何某的妹妹何美玲交给其50万元，让其带去三亚交给何某，这些现金的用途其不知道。（4）高富宅的证言，证实2013年2月至2016年1月期间，其担任市国土局副局长。在这段时间内，该局的正副局长就其一个姓高的，其不认识陈喜存或何某。2015年1月，没有叫陈喜存的男子向其询问或办理过云兴汽车公司在三亚市荔枝沟临时建筑罚款或是办理临时土地证的问题。市国土局也没有稽查科和秘书科这两个部门。（5）李静的证言，证实2013年3月至2016年1月期间，其任市政府办公室5科科长。2015年1月，没有叫陈喜存、何某的男子把申请办理临时土地证的相关材料交到其手里。5科不是窗口单位，不对外受理材料和文件，只对接和协助收发室转给其科室负责的政府相关职能部门的材料和文件等。其科室不会帮人收材料再转交给其他部门。3.被害人何某的陈述，证实2015年1月，其找陈喜存要求退还办理田独镇2亩多地土地证的100万元，陈喜存称可以帮忙办理70亩地汽车城的事，其同意后再付给陈喜存60万元。事后去执法局窗口查询发现陈喜存并没有向执法局提交临时建筑报建的相关材料。事发后，其要求陈喜存过来三亚把钱退还给其，他在2015年5月、6月过来三亚了，但是他说钱已经花完，没法还给其，后来他就走了。后面其多次联系他，要求他退钱或退部分钱款回来，他要么不接电话，要么就找各种理由搪塞其。2015年5、6月他来三亚的酒店及机票费，是其要求他过来把办事费还给其，所以才帮他支付这些费用的。其公司搭建的临时钢铁结构汽车城就是吉阳区城管局于2014年8月18日作出的强制执行决定书所指的临时建筑，其委托陈喜存办理的就是该汽车城的临时建筑许可证。市国土局在2016年4月26日作出的处罚决定（罚款）所针对的吉阳区荔枝沟与迎宾路交叉口违法占地建设项目552平方米，与吉阳区城管局强制执行决定书载明的××镇属同一块地。因为其公司占用农用地进行建设，而未办理相关的土地使用手续，市国土局对其公司进行罚款82800元。其没有委托陈喜存办理该罚款事宜。4.视听资料：（1）被害人何某提供的其与被告人陈喜存之间的两段谈话录音及录音转化文字材料。①第一段录音证实：被害人何某在拿到关于（田独2亩地）土地证的报告（批文）的第二天找被告人陈喜存：何某称有个材料比较急，让陈喜存当天下午或者晚上带给市政府领导批（同意转国土局办）完之后，让领导的司机跟着一块跑国土。陈喜存称汽车汽配城已经建好了，就是办个临时土地证明（何某接着称“省得罚款”）省得处罚。②第二段录音证实：何某称“这个看一下，下午要在的话赶快......”，陈喜存称“最晚明天上午......”,接着何某称“我刚刚也问那边了，他说这个搞起来也很快，局里面他说一般老大有转下来，高局长那边写一下，它就一个小单子，一个一个行政审批单，很简单的东西，很快就能处理好这个事。（2）辩护人提交的被告人陈喜存的儿子和证人潘某在2018年6月29日的通话录音和录音文字版材料，证实当时市政府领导的司机有跟陈喜存一块去跑的国土局。5.被告人陈喜存的供述及其出具的《关于何某及云兴康盛公司工作有关情况》，供认2015年1月份的某天，潘某又带何某来到麒麟酒店找其，何某跟其说他公司跟别人转租了一块地，在三亚市荔枝沟，因云兴汽车公司超建违建，市国土局对他公司进行罚款，他让其帮忙以办理临时土地证的名由把罚款免除了，这件事的全过程是何某和其一起去办理的。当时何某把这块地的转让合同书、以荔枝沟村委会名义办理临时土地证写的申请书等材料交给了其，其于2015年1月10日左右带着何某到市政府上交了这些材料并找分管领导汇报情况，市政府批示市国土局酌情处理。2015年1月16日、17日，其、何某、市政府领导的司机等人一起去国土局将相关材料（市政府的批复、办理临时土地证的申请书）交到市国土局三楼的一个办公室并找局领导协调此事。后市国土局的工作人员跟其等人说，这块地规划为绿地，不能办理临时土地证。后经其协调沟通，市国土局免去了对云兴汽车公司超建部分的罚款，临时土地证也没有再办理。整个流程都是其领着何某一起办理的。过几天，何某就把50万元带到麒麟酒店交给其，作为酬金。到了2015年1月底的某天，其准备回家过年，何某又给其账户里汇了10万元。当时市国土局对云兴汽车公司下达的罚款，其听说是200多万元。其与何某的工作关系一直延续到2015年9月份。在其为何某工作期间，其一直住在麒麟酒店，除2015年5月份何某为其订过一次往返机票，期间的飞机票、生活费及一些协调费用均由其自理。2015年9月份因其家中老人病重去逝，其就没再来海南了。其办理的相关手续都是通过正规渠道，不存在违法行为。相关手续在有关部门都有存档，能够提取到。其与何某及云兴康盛公司是一种事实合同性质的工作关系。政府对其违章建筑进行拆除是一种政府行为，不是拉关系走后门能够避免的。何某将其怨恨全部发泄到其身上，诬赖其诈骗他。上述证据，均经庭审举证、质证，来源合法，真实客观，能证明本案事实，本院予以确认。辩护人在第三次庭审过程中提交的被告人陈喜康的儿子陈奇与证人潘某在2018年6月27、2018年6月30日和2018年7月7日的通话和谈话录音及录音文字版材料，以及从被告人陈喜存手机内恢复的部分短信记录，因提取方式不合法，无法验证其真实性，本院不予采纳。本院认为：（一）关于起诉书指控的第一起针对田独镇2亩多土地的事实。1.书证申请书、政府批文以及被害人的陈述、被告人的供述均证实被害人请托被告人办理的是按照2007年的基准地价标准办理该土地的土地过户问题。2.书证申请书、政府批文和被告人陈喜存的供述均证实被告人陈喜存为了请托事项分别于2014年11月24日和2015年6月1日两次向政府递交了相关申请材料，留的都是被告人的联系方式；证人潘某的证言和被告人陈喜存的供述均证实被害人何某通过潘某认识并委托陈喜存办此事项，且陈喜存还带着何某到市政府办理此事；被害人何某和被告人陈喜存的谈话录音证实陈喜存称关于该宗地办理土地证的计划是先把土地证办下来，再调整容积率和减免滞纳金。3.书证政府批文、银行转账及被告人陈喜存的供述证实何美玲是在政府批文作出的第二天即2015年1月8日给陈喜存转账50万元；被害人何某的陈述、被告人陈喜存的供述及其二人的谈话录音均证实是先给50万元现金后转账50万元，且在给钱时，被害人何某已经知道政府不同意按2007年基准地价标准办理土地过户的批文内容。因此，在该事实中，系被害人何某主动找被告人陈喜存委托以2007年的基准地价标准办理土地过户事宜，被告人陈喜存为了该请托事项确实付出了实际行动，被害人何某在第一次得知政府不同意其公司诉求的批文内容的情况下仍向被告人陈喜存支付100万元。（二）关于起诉书指控的第二起针对荔枝沟约70亩土地的事实。1.被害人何某的请托事项应认定为“罚款减免事宜”。（1）证人潘某的证言和被告人陈喜存的供述均证实被害人何某请托被告人陈喜存办理的是该土地的罚款减免事宜；被害人与被告人的谈话录音亦证实二人提到“汽车汽配城已经建好了，就是办个临时土地证明省得处罚（罚款）”。（2）被害人何某称是以其云兴汽车公司名义向市执法局申请办理临时建筑许可证。但《三亚市临时建设管理办法》第四条规定：只有取得建设用地使用权的土地才能办理《临时建设工程规划许可证》；该办法第八条规定：占用耕地和基本农田的，不得审批临时建设。而这70亩地是云兴汽车公司向荔枝沟居民委员会村民小组租来的农用地，因此是无法以云兴汽车公司的名义来申请办理临时建设审批的。（3）被告人陈喜存的供述称是以荔枝沟居民委员会的名义向市国土局申请办理的临时土地证。根据《中华人民共和国土地管理法》第五十七条的规定（即：建设项目施工和地质勘查需要临时使用国有土地或者农民集体所有土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门批准），是可以向市国土局申请办理临时用地审批手续的。2.证人潘某的证言和被告人陈喜存的供述均证实当时潘某曾开车拉着被告人陈喜存和被害人何某一起到市政府和市国土局办理此事，市国土局最终出了批文，对该罚款进行了内部消化，而且被害人何某的父亲还说办得比较好，请他们吃了饭。3.被告人陈喜存关于具体的办事过程都在供述中进行了详细阐述，且能够与被害人和被告人的谈话录音、潘某与陈奇的通话录音相互印证。4.被告人陈喜存和证人潘某所称的罚款发生在2015年1月份，当时70亩地上临时建设的汽车城尚未拆除，在2014年8月18日城管局巡查时就已经发现一共建有三栋，共占地3305平方米；而2016年4月份国土局作出的罚款是针对剩余建筑（占地552平方米）作出的罚款。因此，在该事实中，被害人何某请托被告人陈喜存为其办理罚款减免事宜，被告人陈喜存也确实付出了实际行动并为被害人何某内部消化了2015年1月份的罚款，被害人何某才向被告人陈喜存支付的60万元。综上，诈骗罪是指主观上以非法占有为目的，客观上使用欺骗的方法，虚构事实、隐瞒真相，以此骗取数额较大的公私财物的行为。但本案现有证据不能证实被告人陈喜存主观上有非法占有的目的，也没有证据证实被告人陈喜存客观上采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取被害人何某的财物。公诉机关指控被告人陈喜存犯诈骗罪的罪名不成立。被告人陈喜存及其辩护人关于无罪的辩解及辩护意见有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项之规定，判决如下：被告人陈喜存无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三亚市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 黎 金审判员 吴 非人民陪审员 孟胤晨二○一九年九月四日书记员 张 尧附：相关法律条文中华人民共和国刑事诉讼法第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。