贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初3670号原告：杨昌芝，女，1997年11月8日出生，苗族，贵州省凯里市人，住凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。被告：凯里市久盛地板经销部，住所：贵州省凯里市迎宾店一号楼地下一层JM38-G-B08。经营者：邢翠萍：女，1985年2月1日出生，汉族，河北省任丘市人，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：姜才林，贵州财团律师事务所律师。原告杨昌芝与被告凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍）劳动争议纠纷一案，在立案受理后，凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍）也向本院提起劳动争议之诉[（2019）黔2601民初3670号]，根据立案先后顺序，本院决定将（2019）黔2601民初3690号案并入（2019）黔2601民初3670号案进行并案审理，以杨昌芝为原告，凯里市久盛地板经销部为被告。依法适用简易程序公开开庭进行审理。杨昌芝及委托诉讼代理人张鹏程与凯里市久盛地板经营部的委托诉讼代理人姜才林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨昌芝向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告与被告在2017年7月15日至2018年12月24日期间存在劳动关系；2.依法判决被告向原告支付拖欠的提成工资273849.20元及克扣工资9220元，共计283069.20元；3.依法判决被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资的差额284028.47元[2017年8月15日至2018年7月15日期间]；4.依法判决被告向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元[(273849.2元/月÷12月+3000元）×1.5月]；5.依法判决支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付拖欠克扣工资的赔偿金9220元，及未支付经济补偿金的赔偿金38731.15元，赔偿金共计321800.35元；6.依法判决被告补偿原告因未缴纳社会保险费而产生的损失[包括但不限于失业保险金4032元（1680元/月×80%×3月）等]；7.本案诉讼费等费用由被告承担。上述二至四项金额合计：931661.13元。事实与理由：原告与被告劳动争议纠纷一案，经凯里劳动人事争议仲裁委员会裁决，原告2019年5月16日收到《仲裁裁决书》[凯劳人仲案字（2019)第20号]，《仲裁裁决书》认定原告与被告2017年7月15日至2018年12月24日存在劳动关系；并裁定被告向原告支付2017年8月15日至2018年7月15日期间双倍工资27563.78元。原告因不服凯劳人仲案字（2019)第20号仲裁判决书部分裁决内容，特依法提起诉讼。2017年7月15日，原告到被告销售岗位上工作，月薪3000元。工作期间被告一直未与原告签订书面的劳动合同，同时被告也无故拖延克扣原告工资达9220元。2018年1月，原告与被告凯里市久盛地板经销部经营者邢翠萍签订《合作经营协议》，对原告的提成工资进行了约定。2018年12月24日，因被告未支付应当支付给原告的提成工资273849.2元（2018年1月至2018年12月期间，2018年被告销售额2738492元×利润率40%×提成率25%=273849.20元），且未依法为原告缴纳社会保险费，原告依法解除了劳动关系。根据《省人力资源和社会保障厅省财政厅关于调整贵州省失业保险金标准的通知》（黔人社厅通(2018)29号）规定，将贵州省失业保险金计算标准于2018年3月1日起统一由一类地区最低工资标准的70%上调为一类地区最低工资标准的80%(按照现行一类地区最低工资标准1680元/人月的80%计算，调整后的失业标准为1344元/人/月）)，凯里市久盛地板经销部未在凯里市社保局参保登记，黔东南州的标准，工作期限在1年至2年的，失业保险金领取的期限为3个月，因此，被告至少应补偿因未交社保导致无法领取的失业保险金4032元（1680元/月×80%×3月）。原告认为，原告与被告凯里市久盛地板经销部经营者刑翠萍签订的《合作经营协议》本质上看是用人单位与劳动者关于提成工资计算方式的协议，被告理应支付所欠原告的提成工资273849.2元，同时，根据《劳动合同法》第八十五规定，被告理应向原告支付逾期支付提成工资的100%的赔偿金273849.2元。同时，被告无故克扣原告员工工资达9220元，也应支付克扣工资的100%赔偿金9220元。在原告与被告的劳动关系终止之前的十二个月中，原告的平均工资应为25820.77元/月（273849.2元÷12个月+3000元）。根据《劳动合同法》第八十二规定，被告理应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额284028.43元（25820.77元/月×11个月）。由于被告没有为原告缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者及缴纳社会保险费的”，未按期支付员工工资，原告有权依法解除劳动关系，被告除应依法为原告补缴社会保险费之外，还应当依据《劳动合同法》四十六条第一款向原告支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元[（273849.2元/月÷12月+3000元）×I.5月]及《劳动合同法》八十五条的规定，向原告支付经济补偿金的100%的赔偿金38731.15元。综上所述，原告在被告处从事销售工作，已建立起劳动关系，现原告依法解除劳动关系，被告理应向原告支付相关款项。现原告依据上述法律规定，特向贵院提起诉讼，请求依法维护原告合法权益。为证明诉请成立，原告杨昌芝向本院提交的证据有：《居民身份证》、《企业信用信息公示报告》《邢翠萍微信信息页》、《微信截图-工资》、《微信截图-员工守则》、《微信截图-辞职（居然之家主管）》、《被告经营者邢翠萍微信信息页》、《居然之家销售额统计表》、《合作经营协议》、《贵阳公司（久盛地板）出具进价单》、《客户销售价统计表》、《邢翠萍提供的进价单据》、《上市公司年报》、《社会保险登记情况说明》、《微信截图》、《账单详情》、《劳动仲裁裁决》复印件。凯里市久盛地板经营部向本院提出诉讼请求：1.判决原告与被告2018年1月1日至2018年12月24日不存在劳动关系；2.判决被告不应向原告支付2017年8月15日至2018年7月15日期间第二倍工资27536.78元；3.由原告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2017年7月，原告进入被告处从事店员工作，经双方协商，自愿不签订合同，基本工资为2200元，提成工资按业绩（实际销售额）2%计算。2018年1月，由于被告的经营者邢翠萍事务较为繁忙，无精力管理市场，原告及另案的罗义洪就与邢翠萍协商，由原告及另案罗义洪从邢翠萍购买被告一定股份后与邢翠萍共同经营，盈利按股分配。邢翠萍因事务繁忙，便同意相应方案。2018年1月22日，原告正式与邢翠萍签订《合作经营协议》，并口头商定了劳动关系截止时间为2018年1月1日，2018年1月1日至签订合同之日也算作双方合作时间，成为被告合作经营者，与邢翠萍一起共同合伙经营。并且，因原告劳动关系期间发展的业务有未完成部分，原、被告商定一次性支付4300元作为结清费用，结清提成工资。同日，另案罗义洪也与邢翠萍签订《合作经营协议》，成为原告另一合作经营者。之后，邢翠萍、原告及另案罗义洪一直合作经营至2018年12月24日。在合作经营期间，合作经营者地位平等、相互配合，均有分配、管理店中事务，招募雇员，按股分配盈利的权利和责任。2019年3月，原告向凯里市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁请求。被告认为，由于关系的转变，原、被告已于2018年1月1日解除劳动关系，原告提出仲裁请求时已满一年，仲裁时效已过，请求不应得到支持。但仲裁委置事实和法律于不顾，支持了原告关于2018年1月1日至2018年12月24日存在劳动关系和支付2017年8月15日至日至2018年7月14日期间第二倍工资的请求。为此，特诉至人民法院请求依法驳回。为证明诉请成立，凯里市久盛地板经销部向本院提交的证据有：《营业执照》、《合作经营协议》、《被告微信信息页》、《凯里久盛地板微信群微信聊天记录》、《凯劳人仲字（2019）第21号裁决书》复印件。经审理查明：杨昌芝于2017年7月15日进入凯里市久盛地板经销部从事地板销售工作，双方未签订书面劳动合同，口头约定工资由底薪（2200元/月）和提成（地板销售额回款的2%)构成。2017年7月15日至2017年12月期间，杨昌芝的工资由凯里市久盛地板经销部经营者邢翠萍按月发放。2018年1月22日，杨昌芝与邢翠萍签订了一份《合作经营协议》，《合作经营协议》约定：一、邢翠萍全额投资久盛地板居然之家凯里店与杨昌芝合作经营，经营权归邢翠萍所有，合作期间所有的盈利邢翠萍占50%，杨昌芝占与入股其他人数平分。二、在经营期间申请人分2年支付本金共计20万，20万从每年的纯利润里扣，扣够为止，所剩的分红。三、邢翠萍双方除去联盟任务每月每人单值10万任务不计提点，以任务的阶梯发放工资：5万以下底薪2000元，5万底薪2500元，10万底薪3000元，15万底薪4000元，20万底薪5000元，25万底薪6000元，30万底薪7000元……六、合作期限2018年1月1日至2019年12月31日止……2017年7月15日至2018年12月期间，邢翠萍通过微信转账和现金支付等方式向杨昌芝发放劳动报酬。2018年12月24日，杨昌芝以凯里市久盛地板经销部未按合作协议约定发放盈利为由离开凯里市久盛地板经销部。2019年3月18日，杨昌芝以凯里市久盛地板经销部为被申请人向凯里市劳动人事仲裁委员会提交仲裁申请，请求裁决：1、确认申请人与被申请人2017年7月15日至2018年12月24日期间存在劳动关系；2、被申请人向申请人支付拖欠的提成工资273849.20元与克扣的工资9220.00元；3、被申请人向申请人支付未签订书面劳动合同的第二倍工资284028.47元（2017年8月15日至2018年7月15日）；4、被申请人向申请人支付解除劳动关系的经济补偿金38731.15元;5、被申请人向申请人支付逾期支付提成工资的赔偿金273849.20元，逾期支付克扣工资的赔偿金9220元及逾期支付经济补偿金的赔偿金38731.15元；6、被申请人补偿申请人因未给申请人缴纳社会保险费而产生的损失（包括但不限于失业保险金4032元）。凯里市劳动人事争议仲裁委员会于2019年4月30日作出凯劳人仲案字[2019]第20号仲裁裁决书，裁决：“一、申请人杨昌芝与被申请人凯里市久盛地板经销部2017年7月15日至2018年12月24日存在劳动关系；二、被申请人凯里市久盛地板经销部支付申请人杨昌芝2017年8月15日至2018年8月15日期间第二倍工资27536.78元；三、驳回申请人杨昌芝的其他仲裁请求”。上述裁决书作出后，杨昌芝与凯里市久盛地板经销部均不服，先后向本院提起诉讼。另查，凯里市久盛地板经销部2019年3月8日前未在凯里市社会保险事业局进行社会保险参保登记。本院认为，劳动者的合法权益依法应予保护。现对原、被告的诉讼请求进行评述：一、关于原、被告劳动关系存续期间的问题。本院认为，原告自2017年7月15日至2018年12月24日期间在凯里市久盛地板经销部从事市场销售是客观事实，但基于双方在2018年1月22日签订《合作经营协议书》不仅达成对经营项目的合伙经营的意思表示，且对合伙经营的方式、利润的分成进行了明确的约定。因此，自2018年1月22日至2018年12月24日退出合伙经营日，双方实际形成的是合伙关系，而非劳动关系。庭审中，原告虽提交了微信截图作为争议期间段被告向其支付工资的证据，但根据双方签订的《合作经营协议》的内容及双方实际形成的合伙关系，被告在合作经营期间向原告微信支付的生活费不等同于工资。因此，对原告主张2018年1月22日起至2018年12月24日期间与被告存在劳动关系，本院不予确认。二、关于本案的诉讼时效的问题。凯里市久盛地板经营部辩称杨昌芝已于2018年1月1日解除劳动关系，至今已满一年。根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动仲裁的时效为一年。因此仲裁时效已过，杨昌芝的仲裁请求应予驳回。本院认为，被告自2017年7月15日雇佣原告从事销售员，与之并未签订有书面劳动合同，足以说明被告在劳动关系的管理上存在不规范的事实，双方自签订《合作经营协议》之后，被告也未与原告办理解除劳动合同的书面手续，以致原告对双方的劳动关系产生重大误解，其责任应当在被告。被告虽抗辩双方曾口头协商解除劳动关系，但并未有相应证据予以佐证。故本案的仲裁时效，应当自原告知道权利被侵害之日起计算，被告未能举证证明原告何时知晓劳动关系解除的时间，对其主张仲裁超过仲裁时效的意见，本院不予采纳。三、拖欠、克扣工资及赔偿金的问题。原告诉称2017年7月15日原告在被告处工作，被告无故拖延克扣工资达9220元。本院认为，庭审中双方认可工资的发放形式包括微信及现金支付，且均不打工资收据，因此，原告仅凭微信支付的统计数据主张被告拖欠工资，于实际情况不符，应当承担举证不能的责任，对其请求本院不予支持。关于原告主张被告拖欠原告的提成工资，在庭审中明确是按照双方签订的《合作经营协议》有关合作盈利分成的约定，并依据“居然之家”提供的《久盛地板2018年销售统计表》体现的整体销售总额2738492元×利润率40%×25%（即杨昌芝应得分红款）来主张2018年1月-12月期间的提成工资。本院认为，原、被告因《合作经营协议》产生合作盈利分成的纠纷，应属合伙纠纷，不属于《劳动合同法》及《劳动法》调整的范围，不是劳动争议案件的审理范围。原告可另案主张相关权益。本院对原告将合伙经营的“利润”作为拖欠、克扣的提成工资、经济补偿金、经济赔偿金、经济补偿金的依据不予采纳，对其主张赔偿、补偿金额不予支持。四、第二倍工资问题。关于第二倍工资问题。原告主张其在被告处工作的月工资标准虽为3000元，被告理应向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额，计算的标准，应当按照双方签订的《合作经营协议》中享有25%的分红，即284028.43元（273849.20元÷12月+3000元×11月）。基于原告于2017年7月15日与被告建立劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”之规定，被告应当在2017年8月15日前与原告签订书面劳动合同，双方未订立劳动合同，被告应支付原告2017年8月15日至2018年1月21日期间第二倍工资。从庭审中双方提交的微信支付证据中均不能客观全面真实反映原告在上述期间实际领取工资的数额，本院客观上难以查明。基于原告在仲裁庭笔录中有关2017年8月工资为1900元、9月为2040元、10月记不清了、11月2200元、12月是2200元的自认，及被告对双方签订《合作经营协议》后对劳动期间的工资最后结算款4300元的自认，原告主张的第二倍工资的计算予以纠正为：14840元（1900+2040元+2200元+2200元+2200元+4300元）。五、经济补偿金问题。原告主张按合作协议约定的应当享有的25%分红为依据，主张经济补偿金38731.15元，根据审理查明，原告于2018年12月24日系因被告未按按合作协议约定发放盈利而离开被告处。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，原告解除劳动合同的情形不符合法律规定支付经济补偿的情形，且故对原告的该项诉讼请求不予支持。六、关于失业保险金的问题。失业保险金是以原告失业为前提条件，原告未能向本院提供其失业的证据，应当承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第五十条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第六十四条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，第九条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定判决如下：一、杨昌芝与凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍）2017年7月15日至2018年1月21日存在劳动关系。二、凯里市久盛地板经销部（经营者：邢翠萍）自本判决生效之日起十日内支付杨昌芝2017年8月15日至2018年1月21日期间第二倍工资14840元。三、驳回杨昌芝、凯里市久盛地板经销部的其余诉讼请求。若义务人未按照判决书确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由杨昌芝5元，由凯里市久盛地板经销部承担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内，直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员  毛丽艳二〇一九年九月十五日书记员  杨水燕