云南省弥渡县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）云2925刑初82号 公诉机关弥渡县人民检察院。 被告人和松义，男，1973年9月25日生于云南省玉龙纳西族自治县，纳西族，大专文化，事业单位职工，住云南省丽江市玉龙纳西族自治县。因本案，2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 辩护人和娟，云南盛天律师事务所律师。 辩护人龙巍刚，云南盛天律师事务所实习律师。 被告人郭兴龙，男，1981年10月14日生于云南省祥云县，白族，初中文化，农民，住云南省大理白族自治州祥云县。因本案，2019年1月5日被刑事拘留，同月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 指定辩护人陈加光，云南群信律师事务所律师。 被告人陈应红，男，1977年8月12日生于云南省祥云县，白族，初中文化，农民，住云南省大理白族自治州祥云县。因本案，2018年12月13日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 辩护人邬仕月，云南群信律师事务所律师。 被告人谷某1，男，1971年1月20日生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案，2018年12月28日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 辩护人方实，云南湛权律师事务所律师。 被告人张某1，男，1979年1月14日生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案，2019年1月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 指定辩护人刘天荣，云南益求律师事务所律师。 被告人赵某1，男，1992年2月7日生于云南省陆良县，汉族，初中文化，农民，住云南省曲靖市陆良县。因本案，2019年1月3日被刑事拘留，同月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 辩护人雷加森，云南联名律师事务所律师。 被告人周某1，男，1971年5月30日生于四川省荥经县，汉族，小学文化，驾驶员，住四川省荥经县。因本案，2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现羁押于弥渡县看守所。 辩护人马培杰，云南杨守智律师事务所律师。 被告人陈某1，女，1974年7月25日生于四川省荥经县，汉族，初中文化，农民，住四川省荥经县。因本案，2018年12月11日被刑事拘留，2019年1月17日被逮捕，现羁押于大理州看守所。 辩护人马骞，云南杨守智律师事务所律师。 弥渡县人民检察院以弥检公诉刑诉[2019]66号起诉书指控被告人和松义、郭兴龙、陈应红、谷某1、张某1、赵某1、周某1、陈某1犯非法经营罪，于2019年6月14日向本院提起公诉。经大理白族自治州中级人民法院以（2019）云29刑辖19号指定管辖决定书指定本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭审理了本案，弥渡县人民检察院指派检察员查锐出庭支持公诉，被告人和松义、郭兴龙、陈应红、谷某1、张某1、赵某1、周某1、陈某1及其辩护人和娟、龙巍刚、陈加光、邬仕月、方实、刘天荣、雷加森、马培杰、马骞到庭参加诉讼。经大理白族自治州中级人民法院批准，本案延长审理期限三个月，现已审理终结。 弥渡县人民检察院指控：2018年10月至11月间，被告人和松义、郭兴龙、陈应红三人商议合伙向丽江市石鼓、九河农户收购一批初烤烟叶，欲将该批烟叶运到景洪贩卖，烟叶收购后用麻布片打包成50公斤左右一包，并运往和松义家旁边的废弃厂房的房间中存放。后郭兴龙通过被告人谷某1联系到被告人张某1、赵某1包运该批初烤烟叶，张某1、赵某1共同出资人民币（以下同）10万元以作为运输烟叶的风险抵押金。同年12月9日，赵某1通过货运信息部联系到从事货物运输的被告人周某1、陈某1，后二人按信息显示驾驶号牌为川TXXXXX货车到达丽江，于12月10日晚在郭兴龙、陈应红等人的带领下驾驶货车到达装货地点，将烟叶装载到大货车上。烟叶装好后，赵某1将10万元风险抵押金转给中间人谷某1账户，并与张某1驾车先于大货车出发朝前探路，周某1、陈某1驾驶的川TXXXXX大货车随后启程沿大丽高速、杭瑞高速由西向东行驶。次日凌晨6时许，该大货车行驶到杭瑞高速祥云地段普淜服务区附近时，被弥渡县公安局查获。经清点称重，周某1驾驶的川TXXXXX车辆上共装有初烤烟叶包498包，净重为24.88吨。经鉴定，该车初烤烟叶价值120.565494万元。 认定上述事实的证据如下：物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、辨认笔录、鉴定意见等。公诉机关认为，被告人和松义、郭兴龙、陈应红非法倒卖初烤烟叶，该批烟叶价值120余万元，被告人谷某1、张某1、赵某1、周某1、陈某1帮助他人运输倒卖初烤烟叶，该八人的行为共同触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条、第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以共同构成非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人和松义、郭兴龙、陈应红起主要作用，系主犯；被告人谷某1、张某1、赵某1、周某1、陈某1，起次要作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，对于从犯，应当从轻、减轻处罚。案发后赵某1主动投案，到案后能如实供述其犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人郭兴龙、谷某1、张某1、周某1、陈某1有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。特提起公诉，请依法判处。 被告人和松义、郭兴龙、陈应红、谷某1、张某1、赵某1、周某1、陈某1对公诉机关指控的罪名无异议，均认为涉案烟叶的价格鉴定过高，请求从轻处罚。和松义辩称其未收过九河农户的烟叶，起诉书认定其贩卖的数量不实。陈应红辩称其没有参与商量，只应认定为从犯。张某1请求法庭对其适用缓刑。 辩护人和娟、龙巍刚的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人和松义构成非法经营罪的罪名无异议。但指控和松义系主犯，其与郭兴龙、陈应红合伙收购、贩卖烟叶及贩卖烟叶498包证据不足；且贩卖烟叶的价格应以收购的价格认定。二、量刑方面被告人和松义系初犯、偶犯，属从犯；本案涉案烟叶没有流入到市场，没有任何的社会危害性；和松义当庭自愿认罪认罚。请求法庭对和松义从轻、减轻处罚。 辩护人陈加光的辩护意见是:一、对公诉机关指控被告人郭兴龙的行为构成非法经营罪无意见。二、量刑时除了应该考虑公诉人提出郭兴龙系主犯及具有坦白情节以外，还应该考虑郭兴龙系初次犯罪，归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪认罚；且涉案烟叶没有流入市场；同时应该根据各主犯的作用大小，量刑时予以区别。 辩护人邬仕月的辩护意见是：一、对公诉机关指控陈应红构成非法经营罪无异议。二、被告人陈应红系从犯。三、查获的烟叶中有部分系他人所有，且价格认定存在瑕疵。四、陈应红系初犯，具有坦白情节。建议法庭对陈应红在五年以下减轻处罚，并适用缓刑。 辩护人方实的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人谷某1构成非法经营罪及属于从犯可以从轻、减轻处罚无异议。二、量刑时应考虑谷某1在从犯中所起的作用相对较轻；涉案烟叶没有流入社会，没有造成严重的社会影响；谷某1系初犯、偶犯，归案后能如实供述且自愿认罪认罚。请求法庭对谷某1从轻处罚并适用缓刑。 辩护人刘天荣的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人张某1构成非法经营罪的共犯无异议。二、本案涉及的是初烤烟叶，量刑时应与其他非法经营有所区别。三、被告人张某1在共同犯罪中只起帮助运输的作用，没有获得收益，反而遭受损失，系从犯。请法庭对张某1从轻、减轻处罚。 辩护人雷加森的辩护意见是：一、对本案的定性无异议，同意公诉机关认定赵某1系从犯及有自首情节、部分烟叶属于农户个人的意见。二、量刑时请法庭考虑被告人具有自首、从犯、当庭自愿认罪、系初次犯罪的情节；建议法庭对赵某1减轻处罚，在一年至二年有期徒刑幅度内判处。 辩护人马培杰的辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人周某1构成非法经营罪无异议。二、周某1系从犯，且属于地位作用较小的从犯。三、周某1有坦白的情节。四、周某1没有犯罪的主观故意。五、周某1自愿认罪悔罪，认罪认罚，请求法庭从轻处罚。对周某1判处一年有期徒刑，并适用缓刑。 辩护人马骞的辩护意见是：一、对公诉机关指控的罪名及事实无异议。二、陈某1具有从犯及坦白情节。三、陈某1其主观不明知，作用较低。四、运输的烟草没有流入社会，没有造成严重的社会危害性。请求法庭对其从轻处罚。 经审理查明：2018年10月至11月间，被告人和松义、郭兴龙、陈应红三人商议合伙向丽江市石鼓、九河农户收购一批初烤烟叶，欲将该批烟叶运到景洪贩卖。烟叶收购后用麻布片打包成50公斤左右一包，并运往和松义家旁边废弃厂房的房间中存放。后郭兴龙通过被告人谷某1联系到被告人张某1、赵某1包运该批初烤烟叶。张某1、赵某1共同出资10万元以作为运输烟叶的风险抵押金。同年12月9日，赵某1通过货运信息部联系到从事货物运输的被告人周某1、陈某1夫妇，后二人按信息显示驾驶号牌为川TXXXXX货车到达丽江。12月10日晚在郭兴龙、陈应红等人的带领下周某1驾驶货车到达装货地点，将烟叶装载到大货车上。烟叶装好后，赵某1将10万元风险抵押金转给中间人谷某1账户，并与张某1驾车先于大货车出发朝前探路，周某1、陈某1驾驶的川TXXXXX大货车随后启程沿大丽高速、杭瑞高速由西向东行驶。次日凌晨6时许，该大货车行驶到杭瑞高速祥云地段普淜服务区附近时，被弥渡县公安局查获。经清点称重，周某1驾驶的川TXXXXX车辆上共装有初烤烟叶包498包，净重为24.88吨。经鉴定，该车初烤烟叶价值120.565494万元。 案发后，公安机关扣押涉案赃款7.5万元。 上述事实公诉机关当庭出示了下列证据予以证实： 1.受案登记表、指定管辖决定书、立案决定书、情况说明、关于周某1、陈某1等8人非法经营案指定管辖的批复，证实本案立破案经过情况，本案系指定由弥渡县公安局、弥渡县人民检察院管辖。 2.户口证明、三面照，证实被告人的外貌特征及自然身份情况。 3.查获经过、抓获经过，证实各被告人的到案情况，赵某1系主动投案。 4.扣押决定书、物证照片、检查、过磅笔录，证实案发后公安机关扣押涉案烟叶24.88吨，涉案赃款7.5万元。扣押手机两部。 5.封存笔录及照片、电子物证相关材料，证实公安机关对和松义、陈应红二人持有手机内容通过电子取证提取并封存。 6.接受证据清单、谷某1手机通讯记录截屏、赵某1手机信息截屏，证实谷某1、赵某1手机通讯及短信记录情况。 7.行车轨迹记录，证实涉案车辆川TXXXXX号重型普通货车、云PXXXXX车辆及云DXXXXX车辆2018年12月9日至11日行车轨迹情况。 8.接受证据清单，周某1身份证复印件、道路运输证、行车证及笔记本复印件，证实周某1具有B2驾驶证、运输证、行车证情况。其笔记本上记录有“昆明信息部136XXXXXX41装烟，12月8日的货到12月10日才装，云PXXXXX”的字样。 9.调取证据通知书、调取证据清单、汽车租车合同、证明、XX县农业局在职人员实名制花名册、休假申请、个人信息表，证实和松义系丽江市XX县农业局烟科所工作人员，云PXXXXX号车系其向汽车租赁有限公司租用。 10.通话详单情况，证实郭兴龙持有181XXXXXX62的手机号在2018年9月至2018年12月11日的通话呼叫详细情况。 11.接受证据材料清单、银行客户存款回单、手机微信账单截屏、银行账户流水明细表，证实和松义与他人资金来往的情况。 12.羁押证明，证实郭兴龙的羁押日期从2019年1月5日起算。 13.调取证据通知书、分户明细账查询记录、卡交易对账单、接收证据清单、借条及身份证复印件，证实田某1与和松义、胡某1与郭兴龙资金来往情况。 14.证人王某1证言及发还物品清单，证实和松义平常生活工作及用车情况，公安机关扣押和松义的个人物品已经发还王某1。 15.证人和某1证言，证实其将代管的房子租给陈应红等人堆放过烟叶。 16.证人沈某1证言，证实2018年12月12日凌晨3点郭兴龙、陈应红、和松义等人到弥渡县寅街镇XX酒店入住的情况。 17.证人郭某1证言，证实郭兴龙的基本情况，近期没有和家里人联系过。 18.证人和某2证言，证实和松义在丽江市XX县农业局烟叶生产管理股工作及玉龙县烟叶收购情况，和松义2018年12月份请年休假。 19.证人刘某1证言，证实2018年10月份，郭兴龙和他两个朋友到西双版纳，其中一个是陈应红。郭兴龙的微信聊天名叫“小郭”，在微信聊天里他曾说在丽江打烟包。 20.证人和某3证言，证实2018年12月10日晚上7点，其叔叔和松义让其帮开车倒烟叶包，其跑了十多趟，和松义拉了两三趟。2018年12月11日和松义安排其拉人到下关，后坐高铁上昆明与和松义汇合。在听说货不见后，和松义安排其开车载和松义及另外两个男子从昆明往大理方向赶，后到弥渡寻找装烟叶的大货车。 21.证人贺某1证言，证实2018年12月份，其向祥云人陈某2卖过烤烟，经田某1介绍陈某2等人在其家中打过五六天烟包。 22.证人赵某2证言，证实2017年7月16日，郭兴龙找胡某1借过5万元钱。 23.证人和某4证言，证实其卖过烟叶给不认识的人，不清楚其夫田某1是否认识。田某1说过和松义转过给他6万元钱，可能是借给其家。 24.证人杨某1、杨某2证言，证实云LXXXXX小型集装箱面包车是陈某2寄存到杨某1家，杨某2用该车拉过松毛和菜花。 25.证人田某1证言，证实2018年10月份和松义找到其，让其帮收烟站不要的烟叶，同年11月份和松义就转给其6万元用于收购烟叶。 26.证人谷某2、胡某1证言，证实谷某1让人转款4万元给胡某1。 27.证人和某5证言，证实2018年10月初的时候，其帮和松义卖过烟叶。和松义是县上烟办的人，在九河烟站工作过两年。 28.证人木某证言，证实听说和松义做着烤烟生意，为完成烟叶收购任务，其请和松义帮忙收购过烟叶卖给烟农，后烟农又卖给烟站。 29.被告人周某1、陈某1的供述，证实二人在无烟草准运证的情况下，从货运部承接运输烟叶后被查的事实经过。 30.被告人和松义、郭兴龙、陈应红的供述，证实三人合伙贩卖烟叶的事实经过。 31.被告人谷某1、张某1、赵某1的供述，证实被告人郭兴龙经被告人谷某1介绍联系被告人张某1、赵某1包运郭兴龙等人贩卖初烤烟叶的事实经过。 32.辨认笔录及照片，证实经辨认周某1辨认出开大众轿车来接其的和松义；和某3辨认出与其坐车到弥渡的郭兴龙、陈应红；王某1辨认出陈应红和郭兴龙曾经到她家里面找和松义商量找和某1租仓库的事情。和某1辨认出陈应红和郭兴龙曾经来找其商量租仓库的事情。和某2辨认出和松义系其单位职工；谷某1辨认出郭兴龙、陈应红、赵某1和张某1；郭兴龙辨认出杨某1、田某1。 33.接受证据材料清单、抽样笔录、抽样记录表、质量检验记录、检测报告、价格认定协助书、明细表、弥渡县发展和改革局价格认证中心价值认定结论书，证实涉案烟叶价值120.565494万元。 34.手机取证报告两张、同步录音录像光盘、XX酒店视频监控，证实公安机关讯问被告人的过程系全程录音录像及郭兴龙、陈应红、和松义在XX酒店登记入住时的情况。 被告人和松义及其辩护人和娟向法庭出示了下列证据： 35.废弃厂房照片，证实存放烟叶的仓库房间的情况。 36.立功授奖证书及奖章，证实和松义之前一贯表现良好，曾经因为工作突出获得奖章。 经当庭质证、认证，证据35、36的真实性和合法性，本院予以确认，但上述两份证据与本案不具有关联性，本院不予作为定案证据使用。其余证据真实、合法，与本案具有关联性，足以证明审理查明的事实，依法应确认为定案依据。 本院认为，被告人和松义、郭兴龙、陈应红违反国家烟草专卖管理法律法规，非法倒卖初烤烟叶价值120余万元；被告人谷某1、张某1、赵某1明知他人非法经营烟草专卖品，为谋取非法利益仍帮助和松义、郭兴龙、陈应红联系、包运倒卖的初烤烟叶；被告人周某1、陈某1在无烟草专卖许可证或烟草准运证的情况下帮助他人运输价值达120余万元的初烤烟叶，八被告人的行为已共同构成非法经营罪，属情节特别严重，依法应予惩处。公诉机关认定事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。根据本案中被告人郭兴龙、陈应红供述，并结合多名证人证实和松义参与联系购买烟叶、租仓库存放烟包、烟叶上车、跟随大货车出发，货车被公安机关查获后参与寻找货车的客观行为，足以证实被告人和松义与郭兴龙、陈应红有商议倒卖初烤烟叶并共同实施倒卖烟叶的犯罪事实；本案属共同故意犯罪，且本案中倒卖烟叶的资金主要由和松义支付，故其也应对在丽江九河农户收购的行为承担责任。被告人和松义及辩护人提出事先无共谋、对九河农户收购行为不承担责任的辩护意见，本院不予采纳。被告人陈应红参与商议倒卖烟叶，并积极参与实施倒卖行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，故陈应红辩护人提出其系从犯的辩护意见，本院不予采纳。 量刑时本院考虑以下情节：被告人和松义、郭兴龙、陈应红在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人谷某1、张某1、赵某1、周某1、陈某1在共同犯罪中起帮助、辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；被告人赵某1主动投案，归案后能如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，系自首，可从轻或减轻处罚；被告人郭兴龙、谷某1、张某1、周某1、陈某1归案后如实供述，庭审中自愿认罪，系坦白，可从轻处罚。被告人谷某1归案后主动退缴涉案款，可酌情从轻处罚。 本案查获的初烤烟叶中虽然有部分系他人所有，但在案的被告人均共同实施了帮助倒卖、运输的非法行为，其数量仍应计算到本案的犯罪数额中，但在量刑时对各被告人酌情从轻处罚，辩护人提出从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。 鉴于本案被告人系初犯，庭审中认罪态度较好，本院对被告人和松义、郭兴龙、陈应红作从轻处罚；对其余被告人作减轻处罚。被告人陈某1在本案中作用较小，有明显悔罪表现，对其适用缓刑不致再危害社会，故本院依法对被告人陈某1减轻处罚并适用缓刑。各被告人及辩护人提出从轻处罚的辩护意见，有事实及法律依据，本院予以采纳；但部分被告人及辩护人提出适用缓刑的辩护意见，与审理查明的事实及被告人犯罪情节不符，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款、第六条、第九条第一款之规定，并结合被告人的犯罪事实、认罪态度、悔罪表现以及社会危害程度，判决如下： 一、被告人和松义犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金10万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月13日起至2024年12月12日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 二、被告人郭兴龙犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金8万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的， 羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月5日起至2024年7月4日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 三、被告人陈应红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月13日起至2023年12月12日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 四、被告人谷某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金5万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月28日起至2021年6月27日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 五、被告人张某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金4万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2021年7月2日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 六、被告人赵某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金4万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月3日起至2021年1月2日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 七、被告人周某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金3万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月11日起至2020年6月10日止。罚金限期判决生效后30日内缴纳。） 八、被告人陈某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金2万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后30日内缴纳。） 九、扣押在案的初烤烟叶24.88吨、涉案款7.5万元、手机两部，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向大理白族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  杨震军 审 判 员  李玉萍 人民陪审员  朱智娟 二〇一九年九月二十日 书 记 员  向春雪