河南省中牟县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0122民初3150号原告：郑州鸿运置业有限公司，住所地中牟县郑庵镇新城区。法定代表人：吕绍晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：王艳西，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：范小娜，河南天基律师事务所律师。被告：马东保，男，1957年8月9日出生，汉族，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：马秀山，系被告之子。第三人：中国工商银行股份有限公司中牟支行，住所地郑州市中牟县。负责人：李付亭，该行行长。原告郑州鸿运置业有限公司与被告马东保、第三人中国工商银行股份有限公司中牟支行（以下简称工商银行中牟支行）房屋买卖合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑州鸿运置业有限公司委托诉讼代理人王艳西、被告马东保委托诉讼代理人马秀山到庭参加诉讼，第三人工商银行中牟支行经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑州鸿运置业有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法确认原、被告于2014年2月18日签订的编号为ZM140××××3522的《商品房买卖合同》已于2019年3月23日解除；2、请求依法判令被告向原告返还位于中牟县××城区雁鸣××、××、××北××单元××号的房屋并协助原告办理该商品房的预告登记备案注销手续；3、判令被告支付原告违约金432829元。事实和理由：2014年2月18日，原、被告签订了合同编号为ZM140××××3522的《商品房买卖合同》，约定被告以人民币747546元的价格购买原告开发的位于中牟县××城区雁鸣××、××、××北××单元××房屋××套，被告在支付首付款后，剩余购房款523000元通过向第三人贷款方式支付，同时原告对被告向第三人的该笔购房贷款承担了阶段性连带保证。后被告未依约偿还贷款，导致第三人直接从原告的保证金账户全额扣除剩余贷款及由此产生的利息。原告为维护自身合法权益，遂诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告马东保辩称：不同意解除合同，原告前期已经交了部分首付款，且之前银行起诉被告，涉案房屋已经在拍卖环节。当时买房时，开发商承诺一年办理房产证，但是至2019年才开始办理房产证。原告起诉时所述的垫付款项情况，被告不清楚。本院经审理认定事实如下：2014年2月18日，被告马东保作为买受人，原告郑州鸿运置业有限公司作为出卖人，双方签订《商品房买卖合同》（合同编号：ZM140××××3522）。合同第三条约定：买受人购买的商品房位于中牟县××城区雁鸣××、××、××北××单元××房。建筑面积共131.07平方米。第四条约定：按建筑面积计算，该商品房单价为每平米5703.41元，总金额747546元。第六条约定：买受人按下列第3种方式按期付款：约定金额224546元，付款方式现金，约定付款时间2014-02-18，交纳比例30.04%；约定金额523000元，付款方式商业贷款，约定付款时间2014-04-18，交纳比例69.96%。第八条约定：交付期限，出卖人应当在2014年5月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将取得商品住宅交付使用批准文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。附件四《合同补充协议》第四条约定：出卖人为买受人提供按揭贷款担保期间，买受人必须按期偿还银行贷款本金及利息，逾期还贷导致出卖人承担担保责任的，买受人应当向出卖人支付相关费用外，且逾期一日按合同总价款万分之五的标准支付违约金；逾期三个月以上（含三个月）不偿还银行贷款本息的，出卖人有权代买受人偿还剩余贷款并收回房产另行处理，出卖人代偿款项、收回和处理房产所产生的费用及因买受人逾期还贷给出卖人造成的损失等从处理款项中优先支付。《合同补充协议》第八条约定：关于本合同的通知包括电话或者书面通知，或在省市媒体上公告，均为有效通知，并在通知发出后三日即视为有效送达。买受人承诺所填住所地、联系方式真实可靠，并可以随时接收信函、邮件和电话，出卖人可按照合同载明地址或法定地址寄送。2014年5月5日，工商银行中牟支行作为贷款人，马东保为借款人、抵押人，郑州鸿运置业有限公司为保证人，签订《个人购房借款/担保合同》（编号为：A[住房]字[河南]行[中牟]支行[2014]年[218]号）。合同约定：贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人一手住房购置贷款，金额为人民币523000元；贷款用途为用于购买坐落于中牟县××城区雁鸣××、××、××北××单元××房屋，贷款期限为12年，实际放款日与到期日以借款凭证为准。贷款利率以贷款发放时适用的中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准，上浮10%确定，据此确定的利率以借款凭证记载为准；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年以上的，自每次基准利率调整之日起的次年1月1日开始执行新的利率。借款人授权贷款人将贷款一次性划入以下账户（户名：郑州鸿运置业有限公司，账户：17×××58，开户行：中国工商银行股份有限公司中牟支行），贷款利息自实际放款之日起计算。借款人按月等额本息还款法偿还贷款本息。本笔贷款的保证方式为抵押加阶段性连带责任保证。保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带责任保证责任。保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项予以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。2014年8月4日，中国工商银行股份有限公司中牟支行向被告马东保指定账户发放贷款523000元。被告马东保向工商银行中牟支行办理按揭贷款后，因被告马东保未按时偿还房贷月供，导致中国工商银行股份有限公司中牟支行分别于2016年1月28日、2016年2月29日、2016年7月27日、2016年8月31日、2016年12月20日、2017年1月18日、2017年2月28日、2017年3月27日、2017年4月28日、2017年11月28日、2017年12月18日、2018年1月26日、2018年2月27日、2018年3月28日、2018年4月24日、2018年5月28日、2018年6月21日、2018年7月23日、2018年8月23日、2018年9月25日、2018年10月23日、2018年11月27日、2018年12月25日、2019年1月28日、2019年2月15日、2019年2月28日扣划郑州鸿运置业有限公司账户3253.58元、5008.4元、5006.18元、5010.66元、4945.91元、4993.53元、5007.3元、5006.18元、5007.30元、5007.29元、4996.08元、5005.04元、5006.17元、5007.3元、5002.79元、5007.30元、4999.43元、5001.69元、5001.68元、5003.93元、5001.68元、5006.18元、5003.92元、5007.29元、4992.72元、388251.48元，共计511541.01元，用于偿还被告马东保房贷。2019年3月20日，原告通过EMS向被告邮寄《关于解除商品房买卖合同的通知函》。另查明，涉案房屋已由原告交付给被告，目前被本院[限制文号：（2017）豫0122民初1256号，限制起止：2017-03-23至2020-03-22]及中牟县公安局[限制文号：牟公（41012202）封通字（2017）100000号，限制起止：2017-10-10至2019-10-09]予以查封。本院认为：审判部门在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况。需要确权的财产已经被人民法院查封、扣留、冻结的，应当裁定驳回起诉，并告知当事人可以依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定主张权利。本案中，对于原告的第一、二项诉讼请求，依据本案案情，分析认为，涉案房屋已交付被告马东保，因被告其他经济纠纷，被人民法院另案查封，原告的该二项诉讼请求涉及影响涉案房屋权属变动问题，本案属于确权诉讼的范畴，故该二项诉讼请求本案中不予处理，但原告可依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条之规定针对人民法院的查封主张其权利。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。关于原告要求被告支付违约金432829元的诉讼请求，本案中，原、被告虽然约定违约金的计算方式为“逾期一日按合同总价款万分之五的标准计算”，但原告未提供充分证据证明其损失的实际数额，在计算违约金时，应当以原告的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定原告可要求被告按照年利率6%支付每期代偿款自代偿之日起至原告主张之日2019年3月7日止的违约金，原告主张的过高部分，理由不当，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于人民法院立案、审判与执行工作协调运行的意见》第8条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告马东保于本判决生效之日起十日内给付原告郑州鸿运置业有限公司代偿款511541.01元的违约金（其中3253.58元，自2016年1月28日起计算至2019年3月7日止；其中5008.4元，自2016年2月29日起计算至2019年3月7日止；其中5006.18元，自2016年7月27日起计算至2019年3月7日止；其中5010.66元，自2016年8月31日起计算至2019年3月7日止；其中4945.91元，自2016年12月20日起计算至2019年3月7日止；其中4993.53元，自2017年1月18日起计算至2019年3月7日止；其中5007.3元，自2017年2月28日起计算至2019年3月7日止；其中5006.18元，自2017年3月27日起计算至2019年3月7日止；其中5007.30元，自2017年4月28日起计算至2019年3月7日止；其中5007.29元，自2017年11月28日起计算至2019年3月7日止；其中4996.08元，自2017年12月18日起计算至2019年3月7日止；其中5005.04元，自2018年1月26日起计算至2019年3月7日止；其中5006.17元，自2018年2月27日起计算至2019年3月7日止；其中5007.3元，自2018年3月28日起计算至2019年3月7日止；其中5002.79元，自2018年4月24日起计算至2019年3月7日止；其中5007.3元，自2018年5月28日起计算至2019年3月7日止；其中4999.43元，自2018年6月21日起计算至2019年3月7日止；其中5001.69元，自2018年7月23日起计算至2019年3月7日止；其中5001.68元，自2018年8月23日起计算至2019年3月7日止；其中5003.93元，自2018年9月25日起计算至2019年3月7日止；其中5001.68元，自2018年10月23日起计算至2019年3月7日止；其中5006.18元，自2018年11月27日起计算至2019年3月7日止；其中5003.92元，自2018年12月25日起计算至2019年3月7日止；其中5007.29元，自2019年1月28日起计算至2019年3月7日止；其中4992.72元，自2019年2月15日起计算至2019年3月7日止；其中388251.48元，自2019年2月28日起计算至2019年3月7日止；上述利率均按年利率6%计算）；二、驳回原告郑州鸿运置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7792元，由被告马东保负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院预交上诉案件受理费，并将交费凭证交至本院查验，逾期视为放弃上诉。审 判 长  孙彦伟人民陪审员  朱进昌人民陪审员  段小柱二〇一九年九月二十六日书 记 员  高 静