甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘09刑终105号原公诉机关酒泉市肃州区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘某1，甘肃省金塔县人，陕西中通融资担保有限公司股东、实际控制人，户籍地陕西省榆林市，现住陕西省西安市雁塔区。2017年9月15日因涉嫌非法吸收公众存款罪被酒泉市公安局刑事拘留，同年10月18日逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人王某1，甘肃正天和（酒泉）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）常某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。2017年11月23日因本案被取保候审。2018年11月23日被酒泉市公安局监视居住。2019年5月23日被酒泉市肃州区人民法院监视居住。辩护人郝某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘某2，甘肃省武威市人，系酒泉市华阳实业有限公司法定代表人、酒泉市肃州区酒鼎小额贷款有限责任公司部门负责人，居住甘肃省酒泉市。2017年11月23日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。2019年5月9日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人周某，甘肃玉关律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。2017年11月23日因涉嫌非法吸收公众存款罪被取保候审。2019年5月8日被逮捕。现羁押于肃州区看守所。辩护人王某23，甘肃正天合（酒泉）律师事务所律师。原审被告人李某12，甘肃省金塔县人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。2018年5月30日因本案被取保候审。2019年5月30日，被酒泉市肃州区人民法院监视居住。原审被告人苏某，本科文化，甘肃省武威市人，曾任酒泉市肃州区酒鼎小额贷款有限责任公司部门负责人，户籍地甘肃省酒泉市，现住甘肃省酒泉市。2017年11月23日因本案被取保候审。2018年11月23日被酒泉市公安局监视居住。2019年5月8日被逮捕。同年5月23日被酒泉市肃州区人民法院监视居住。酒泉市肃州区人民法院审理酒泉市肃州区人民检察院指控原审被告人刘某1非法吸收公众存款、集资诈骗罪，原审被告人常某、李某12、刘某2、苏某、何某非法吸收公众存款一案，于2019年5月9日作出（2018）甘0902刑初381号刑事判决。宣判后，公诉机关未提出抗诉，刘某1、常某、刘某2、何某不服，提出上诉。本院经阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、非法吸收公众存款罪2013年1月17日，被告人刘某1使用刘芮的身份信息工商局登记注册酒泉市××区酒鼎小额贷款有限责任公司，法定代表人刘芮，注册资本1亿元，经营范围为：办理办理各项小额贷款；办理小企业发展、管理、财务等咨询业务；其他经批准的业务；公司登记的股东包括：何某2、万某、刘芮、酒泉市华阳实业有限公司、李某12、杨某1、刘某3、朱某1、黄某，2013年11月30日，将黄某变更为孙某。公司成立后，被告人刘某1聘用被告人常某为公司总经理，被告人李某12为出纳，被告人刘某2、苏某为公司部门负责人，被告人何某为会计。因公司发展贷款业务缺乏资金，被告人刘某1要求公司员工开展委托贷款业务，通过口口相传、召开增资扩股会的形式，以年利率12%-18%的高额利息为诱饵，变相向社会公众吸收存款，用于公司放贷所用。非法吸收的资金除用于在酒泉放贷外，被告人刘某1还将21633623.00元非法吸收的资金转移到西安，用于向西安客户发放贷款及借款。经酒泉弘正会计师事务所审计：2012年11月-2017年6月期间189位当事人向酒鼎小贷公司累计投入本金94903600.00元，累计收到利息9707189.00元，累计收回本金68458500.00元，累计未收回本金26445100.00元。189位当事人实际投入资金共计58304369.00元，累计损失16737911.00元。其中：（1）发生损失的当事人共计91位，该91位当事人累计投入本金49915600.00元，累计收到利息5798651.00元，累计收回本金23470500.00元，累计未收回本金26445100.00元。91位发生损失的当事人实际投入资金共计32554412.00元，累计损失20646449.00元。（2）发生盈利的当事人共计98位，该98位当事人累计投入本金44988000.00元，累计收到利息3908538.00元。98位发生盈利的当事人实际投入资金共计25749957.00元，累计盈利3908538.00元。1.被告人常某自2013年8月至2017年6月，在酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司担任总经理职务，期间吸收公众存款共涉及32人，吸收本金为10780000.00元，返还本金6180000.00元，未返还本金4560000.00元，发放利息1285144.00元，当事人共计实际投入资金6677800.00元，亏损3314856.00元；2.被告人刘某2自2012年12月至2017年6月，在酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司工作，担任信贷客户经理、风险控制部经理职务，期间吸收公众存款共涉及17人，吸收本金为7240000.00元，返还本金5880000.00元，未返还本金1360000.00元，发放利息730958.00元，当事人共计实际投入资金4728567.00元，亏损629042.00元；3.被告人苏某自2012年11月至2015年9月在在酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司工作，2013年6月开始担任信贷部经理职务，期间吸收公众存款共涉及9人，吸收本金为5980000.00元，返还本金5980000.00元，未返还本金0.00元，发放利息378115.00元，当事人共计实际投入资金3463875.00元，盈利378115.00元；4.被告人李某12自2012年11月至2017年6月在在酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司担任出纳，期间吸收公众存款共涉及34人，吸收本金为10260000.00元，返还本金5585000.00元，未返还本金4675000.00元，发放利息823088.00元，当事人共计实际投入资金6359020.00元，亏损3851912.00元；审理中，被告人李某12退缴违法所得304210.00元；5.被告人何某2012年11月至2017年6月在酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司担任会计，财务部总监职务，期间吸收公众存款共涉及11人，吸收本金为4525000.00元，返还本金2690000.00元，未返还本金1835000.00元，发放利息449678.00元，当事人共计实际投入资金2951125.00元，损失1385322.00元。认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、委贷业务委托书、收据、委贷监管协议书、借据、还款计划书、报案材料、工商登记注册、变更资料、酒鼎小额贷款有限责任公司申请设立小额贷款公司的申请、审核、批复等材料、酒鼎小额贷款有限责任公司筹建资料、代持股协议书、借款协议、声明、公证材料、股权情况的说明、工商登记注册、变更资料、酒鼎小额贷款有限责任公司申请设立小额贷款公司的申请、审核、批复等材料、增资扩股会演示PPT光盘、增资扩股公告、委托合同、申请书、玉关律师事务所法律意见书、资产评估报告、申报明细、委托书、承诺函、总经理聘任书、股东名册、被告人何某、李某12及证人孙某、殷某的工作日志、银行账户查询明细、账号开销户信息及交易明细、记账凭证、银行卡存取款凭条、中国农业银行酒泉南街支行出具的证明、账户开销户信息及交易流水、西安贷款明细表及交易明细表、民生银行交易明细、工商银行陕西分行交易明细、兴业银行枫林绿洲支行交易明细、农业支行陕西分行交易明细、招商银行西安分行交易明细、建设银行陕西省分行交易明细、民生银行西安枫林绿洲支行交易明细、酒泉市财政局会议纪要、会议记录、酒泉市弘正会计师事务所出具的审计报告书、补充说明、补正说明、被告人刘某1、常某、刘某2、苏某、何某、李某12、朱某1、刘芮的户籍信息、被告人苏某的从业证明及中国农业发展银行出具的证明、抓获经过、酒泉市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明，被害人李某123、郭某1、于某等70人陈述，辨认笔录，电子数据勘查取证工作记录，证人赵某1、郝某2、何某2、万某、刘某3、朱某1、杨某1、黄某、李某12、徐某1、李某124、张某1、陆某、郑某、张某2、何某3、孙某2、白某、马某1、常某2、马某2、赵某2、孙某、张某3、殷某、杨某2、王某23、郝某3、王某234、常某3、王某235、陈某1、陈某2、陈某3、聂某、修某、郭某2、刘某4、田某1、高某1、赵某3的证言，被告人刘某1、常某、刘某2、苏某、李某12、何某的供述等。二、集资诈骗罪被告人刘某1、常某3（另案处理）于2014年3月至2015年4月，以陕西中通融资担保有限公司有好的投资项目、开展民间融资担保业务为由，以被害人向郧西海亿矿业公司、甘肃酒航农副产品交易有限责任公司借款，陕西中通融资担保公司为担保方的方式，约定高额利息为诱饵，向29名被害人非法集资人民币43678000元，所得集资款均打入由被告人刘某1实际控制的银行账户，集资款大部分用于支付前期非法集资款的本金、利息、给员工发放工资、提成等，至案发尚有人民币42178950元无法归还。认定上述事实的证据有，受案登记表、立案决定书、调取证据通知书及情况说明、收据、消费小票、身份证复印件、协查证明、协助查询财产通知书及交易记录、招商银行有限公司西安分行营业部提供的常某3、赵某3、尤某、陈某1、赵某4等人账户、中国工商银行西安高新区支行提供的刘某1账户、中国民生银行西安高新开发区支行提供的常某3账户、刑事判决书、刑事裁定书、工商登记资料、委托代持股代任公司名义负责人协议书、查封决定书、协助查封通知书、协助查询财产通知书、西安市房屋登记簿、执行裁定书、执行证书、鉴定意见书、补充鉴定意见书、常住人口基本信息、刘芮的身份信息、同案犯常某3的逮捕证、起诉意见书、抓获经过，被害人李某125、段某、张某4、张某5、王某236、徐某2、郭某3、杨某3、高某2、程某、高某3、吴某1、郭某4陈述，接受证据材料清单、被害人冯某、张某6均、朱某2、段某、郭某3、徐某3、李某126、王某237、王某238、张某7、高某2、徐某2、曹某、沈某、李某125、张某4、吴某1、程某、高某3、闫某、宋某、刘某5等人报案材料、身份证复印件、融资担保协议书、陕西中通融资担保公司担保函、借款借据、还款计划书、反担保抵押协议、还款协议书、补充协议，被害人郭某4、杨某3、徐某4等人报案材料、身份证复印件、融资担保协议书、担保函、还款计划书、借款借据、反担保抵押协议，被害人王某239、张某8、贾某1、郭某2、李某127、朱某3等人报案材料、还款计划书、借条等材料，提取笔录、扣押物品清单、辨认笔录，证人马某3、张某9、艾某、侯某、赵某3、吴某2、赵某4、刘某4、李某128、陈某4、田某2、张某10、陈某1、王某10、张某8、修某、陈某2、聂某、郭某2、尤某、徐某3、贾某2、陈某3、王某235的证言，被告人刘某1及同案犯常某3的供述等。原审法院认为，被告人刘某1、常某、李某12、刘某2、苏某、何某明知酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司不具备向社会公众吸收存款的资质，仍以委托贷款的名义，并承诺以高额利息为回报，变相吸收公众存款，严重扰乱社会经济秩序，其中，被告人刘某1吸收公众存款94903600元，被告人常某吸收公众存款10780000元，被告人李某12吸收公众存款10260000元，被告人刘某2吸收公众存款7240000元，被告人苏某吸收公众存款5980000元，被告人何某吸收公众存款4525000元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪。被告人刘某1在经营陕西中通融资担保有限公司期间，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取集资款42178950元，数额特别巨大，其行为触犯刑律，构成集资诈骗罪。公诉机关指控的基本事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，唯指控集资诈骗罪的犯罪金额有误，应在实际诈骗金额中扣除向被害人返还的金额，故予以纠正。在共同犯罪中，被告人刘某1组织实施非法吸收公众存款行为，起主要作用，系主犯，被告人常某、李某12、刘某2、苏某、何某积极参与非法吸收公众存款行为，起辅助作用，系从犯，应从轻处罚。被告人李某12主动投案后，如实供述自己的罪行，具有自首情节，被告人刘某1、常某、刘某2、苏某、何某，能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚。被告人苏某归还全部吸收存款，被告人刘某1、常某、李某12、刘某2、何某归还部分吸收存款，且被告人苏某、李某12退缴全部违法所得，亦可从轻处罚。被告人刘某1及辩护人提出指控的集资诈骗犯罪未非法占用，系单位行为，不应认定为集资诈骗罪的辩解意见和辩护观点，经查，融资担保协议中借款公司和担保公司均由被告人刘某1实际控制，集资后未用于生产经营，被告人刘某1及常某3肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还，应认定具有非法占有目的，且被告人控制的借款公司系空壳公司，主要目的是骗取集资款，故不属于单位犯罪，该辩解意见和辩护观点理由不能成立，不予采信；其提出非法吸收公众存款金额中应将中间拆借、员工和高管亲戚的投资排除的辩解意见，经查，各被告人通过员工向外宣传的方式吸收资金，其行为具有不可控性，属于向不特定人群吸收存款的情形，除本人及其近亲属的投资外均属于非法吸收公众存款的范围，本案中对其本人及近亲属投资的部分已经扣减，故对该辩解意见不予采信；被告人刘某1的辩护人、被告人何某及被告人常某、李某12、苏某的辩护人提出非法吸收公众存款数额应以实际投入资金计算的辩护观点和辩解意见，经查，会计凭证、收条及审计报告均证实，在委托贷款合同到期后，酒鼎小额贷款有限公司向投资人返还本息，投资人又投入本金，属于再次吸收存款的情形，系对金融秩序的再次破坏，故吸收存款金额应以累计吸收金额计算，该辩护观点和辩解意见不予采信；被告人刘某1的辩护人提出被告人刘某1主观恶性小，在集资诈骗中系从犯的辩护观点，经查，被告人刘某1严重破坏社会经济秩序，造成重大经济损失，在集资诈骗后仍非法吸收公众存款，主观犯意明确，其在集资诈骗罪中属实际控制者，起主要作用，故以上辩护观点均不予采信；提出的被告人刘某1有坦白情节，系初犯的辩护观点，与事实相符，予以采信；被告人刘某2及被告人常某、李某12、苏某、何某的辩护人均提出吸收存款系单位犯罪的辩解意见和辩护观点，经查，酒鼎小额贷款有限公司成立时未得到足额注资，证人证言及各被告人供述可相互印证，酒鼎小额贷款有限公司资本均系各被告人开展委托贷款业务变相吸收公众存款违法所得，故不应以单位犯罪论处，对该辩解意见和辩护观点不予采信；被告人刘某2及被告人李某12、苏某的辩护人提出未向不特定人公开宣传，不构成非法吸收公众存款罪的辩解意见和辩护观点，经查，各被告人积极参与委托贷款业务，以口口相传的方式宣传，承诺在一定期限内给付投资者高额回报，属于非法吸收公众存款的情形，故对该辩解意见和辩护观点不予采信；被告人刘某2提出认定的部分人员的资金不是其吸收的辩解意见，经查，本案中认定的金额是按照账目、其领取提成等情况经相关部门审计后所得，其未提交证据证实所述人员的资金来源，故该辩解意见不予采信；被告人常某的辩护人提出被告人系从犯、初犯的辩护观点，与事实相符，予以采信。综上，依据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第三项，第三条第二款第一项，第四条第二款第一、二项，第五条第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条，第三条，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第六十四条，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第五十二条之规定，判决：一、被告人刘某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金四十万元，被告人刘某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金四十万元，数罪并罚，执行有期徒刑二十年，并处罚金八十万元；被告人常某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元；被告人刘某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元（已缴纳二万元）；被告人何某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元（已缴纳五千元）；被告人李某12犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二万元（已缴纳）；被告人苏某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金二万元（已缴纳）；二、被告人刘某1集资诈骗42178950.00元继续予以追缴；三、六被告人非法吸收公众存款20646449.00元继续予以追缴；四、被告人常某获利的违法所得334021.00元、被告人刘某2获利的违法所得282564.00元、被告人何某获利的违法所得313455.00元继续予以追缴；五、被告人李某12退缴的违法所得452766.00元按比例发还被害人；六、扣押的电脑硬盘八个、U盘二个、网银盾十七个、印章五个、秘钥一个、银行卡十六张、光盘十七张、收据一百四十一张、委贷资料一百一十八本、委贷续期协议十八本、记账凭证四十九本依法予以没收，随案存查。上诉人刘某1上诉称：不存在虚构事实、隐瞒真相的情况，不构成集资诈骗罪；一审认定的集资诈骗数额有误，认定事实不清；非法吸收公众存款应当为单位犯罪；量刑过重。辩护人提出了相同的辩护意见外，还提出：一审认定的集资诈骗罪应当定性为非法吸收公众存款罪；认定的非法吸收公众存款的数额有误；在集资诈骗的共同犯罪中系从犯，有坦白、初犯及一定的悔罪表现等情节，建议从轻处罚。上诉人常某上诉称：非法吸收公众存款是履行职务的行为，应认定为单位犯罪；吸收公众存款数额应减去介绍亲友的数额。辩护人提出相同的辩护意见，还提出：一审认定常某年龄有误，常某已满75周岁，依法可以从轻或减轻处罚；认罪、悔罪且二审中全额退赔违法所得，建议从轻处罚并适用缓刑。上诉人刘某2上诉称：系单位犯罪、个人不构成犯罪；一审认定犯罪数额有误；量刑过重。辩护人提出相同辩护意见。上诉人何某上诉称：本案系单位犯罪；吸收亲友的金额不应认定为犯罪数额；正常的工资及加班提成不应认定为违法所得。辩护人提出相同辩护意见外，还提出何某系自首，建议从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人刘某1、常某、刘某2、何某及原审被告人李某12、苏某明知酒泉市肃州区酒鼎小额贷款公司不具备向社会公众吸收存款的资质，仍以委托贷款的名义，并承诺以高额利息为回报，变相吸收公众存款，严重扰乱社会经济秩序，犯非法吸收公众存款罪以及上诉人刘某1在经营陕西中通融资担保有限公司期间，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取集资，数额特别巨大，犯集资诈骗罪的事实清楚。认定事实的证据，经原审开庭质证，又经二审核查，其来源合法，内容真实、有效，足以证实原判认定的事实。本院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确。关于上诉人及辩护人提出非法吸收公众存款系单位犯罪的问题，经查，公司成立后以实施非法集资为主要犯罪活动，且违法所得并未归公司所有，依法不应认定为单位犯罪，一审定性准确。上诉人刘某1所提其余上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，刘某1以自己成立的中通融资担保公司为担保将客户资金借给其他公司的手段骗取客户资金，实际上将款项转入自己控制的银行账户，大部分用于支付前期非法集资的本金、利息等支出，致使大额资金无法收回，中通融资担保公司也无法承担担保责任，其行为符合集资诈骗罪的构成要件；在共同犯罪中，其与丈夫常某3均是公司的实际控制人且作用相当，不属从犯；刘某1向单位内部人员吸收资金的过程中，明知单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任，其他被告人投入的资金应当一并计入犯罪数额，一审认定正确；故，除辩护人所提坦白、初犯及有一定悔罪表现与事实相符外，其余上诉理由及辩护意见均不能成立。因上诉人刘某1犯罪行为致使大量的资金无法追回，数额巨大，情节严重，一审对其处以罪刑相当的刑罚，处刑适当。上诉人常某所提其余上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，近亲属投资部分一审已经减除；年龄问题，虽提供了村委会证明，但不足以否定公安机关户籍登记的效力，不予采信；二审中全额退赔违法所得属实，可视为上诉人有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。故，除积极退赔违法所得的意见成立外，其余上诉理由及辩护意见均不能成立。上诉人刘某2所提其余上诉理由及辩护人所提辩护意见，经查，一审已减除近亲属的投资数额，一审认定数额正确。故所提上诉理由和辩护意见均不能成立。上诉人何某所提上诉理由，经查，一审认定的非法吸收公众存款的数额是符合事实和法律规定的；工资收入或提成均系参与违法犯罪活动所得，应予认定；在公安机关已经掌握犯罪事实后积极配合，缺乏投案自动性要件，其如实供述犯罪事实一审认定为坦白，认定准确。故，所提上诉理由和辩护意见均不能成立。鉴于二审中上诉人常某退交违法所得334021.00元、上诉人刘某2退交违法所得282564.00元，均有一定悔罪表现，可对二人酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、第二百四十四条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（三）项，第三条第二款第（一）项，第四条第二款第（一）、（二）项，第五条第二款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条、第三条，《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条第一、三款、第七十二条第一、三款、第五十二条之规定，判决如下：一、维持酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902刑初381号刑事判决第一项对上诉人刘某1、何某及原审被告人李某12、苏某的定罪处刑部分及第二、三、四、五、六项；撤销第一项对上诉人常某、刘某2的处刑部分。二、上诉人常某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年；并处罚金五万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）三、上诉人刘某2犯非法吸收公众存货款罪，判处有期徒刑一年九个月；并处罚金三万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2021年2月8日止）本判决为终审判决。审判长 吴 平审判员 谈继光审判员 杨 勇 二〇一九年九月六日书记员 张潇潇