河北省廊坊市安次区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀1002民初1375号原告：马波，男，1969年12月26日出生，汉族，住河南省开封市鼓楼区。委托诉讼代理人：郝琛，河南时代律师事务所律师。被告：河南九九建筑工程有限公司，住所地河南省安阳市殷都区商都路殷都区检查验配楼4楼。法定代表人：袁刚领，该公司总经理。被告：中国化学工程第四建设有限公司，住所地湖南省岳阳经济技术开发区岳阳大道东279号。法定代表人：周鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立华，湖南立华律师事务所律师。委托诉讼代理人：童必应，湖南立华律师事务所律师。被告：中惠科银河北科技发展有限公司，住所地河北省石家庄市长安区中山东路567号嘉和广场4号写字楼1603室。法定代表人：陆志纲，该公司董事长。委托诉讼代理人：王有东，该公司法务。被告：廊坊市广炎供热有限责任公司，住所地河北省廊坊市广阳区建设路与广阳道交口南50米。法定代表人：赵俊慧，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵惠，河北品皓律师事务所律师。被告：廊坊市热力总公司。住所地河北省廊坊市广阳区新华路72号。法定代表人：陈寿华，该公司经理。委托诉讼代理人：郑立果，河北天枢律师事务所律师。原告马波与被告河南九九建筑工程有限公司（以下简称九九公司）、中国化学工程第四建设有限公司（以下简称中化四建）、中惠科银河北科技发展有限公司（以下简称中惠公司）、廊坊市热力总公司、廊坊市广炎供热有限责任公司（以下简称广炎公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年5月21日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马波、委托诉讼代理人郝琛、被告中化四建委托诉讼代理人童必应、被告中惠公司委托诉讼代理人王有东、被告廊坊市热力总公司委托诉讼代理人郑立果、被告广炎公司委托诉讼代理人赵惠到庭参加诉讼，被告九九公司经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭。本案现已审理终结。马波向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告九九公司向原告支付工程款165220元及利息（利息按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率，自2016年11月10日计算至实际支付之日），另外四被告在未支付工程款的范围内承担连带付款责任；2、诉讼费判令各被告承担。事实与理由：被告廊坊市热力总公司将位于廊坊市安次区“廊坊燃煤锅炉烟气脱硫脱硝除尘一体化项目改造工程”发包给被告中惠公司，被告中惠公司又将工程分包给被告中化四建，被告中化四建再将工程转包给被告九九公司，后被告九九公司安排原告实际施工。原告施工完毕并交付使用后，将结算书报给被告九九公司、被告中化四建。但是截至到今日被告中化四建仍余165220元工程款拖欠未付。原告多次要求付款，各被告始均以各发包、分包、转包人未付款为由推脱。无奈之下，原告诉至贵院。请求贵院查明事实，判如所请。九九公司未提交答辩意见。中化四建辩称，1、原告作为原告主体不适格，中化四建与原告之间没有合同关系，中化四建从中惠公司承揽工程后，发包给九九公司，九九公司安排原告为负责人，原告是履行九九公司的职务行为，根据合同相对性原则，中化四建与原告之间没有合同关系，原告无权起诉中化四建；2、中化四建收到中惠公司本项目工程款，已经全部支付给九九公司，在本次付款中，没有截留中惠公司工程款，原告起诉中化四建没有依据。中惠公司辩称，1、原告作为本案主体不适格，原告与九九公司系挂靠关系，原告提交的九九公司与中化四建签订的分包合同中，九九公司为分包人，原告在九九公司代理处签字，可以看出原告系分包项目负责人，主管项目施工；2、中惠公司与中化四建的合同应为承揽合同，不应认定为建设工程施工合同法律关系，原告以施工人身份要求中惠公司承担支付责任，不应支持，中惠公司为了完成改造任务，将项目交由中化四建完成，项目就是拆除和安装工作，施工过程中没有招投标等手续，根据中化四建承揽合同的内容，所以应为承揽合同；3、原告的要求没有依据，中惠公司不欠中化四建的工程款，按照合同约定，中惠公司已经按照合同约定向中化四建支付总额的80%，即19.2万元，所以不欠进度款，因案涉工程尚未竣工，竣工结算手续尚未完成，中化四建也未向中惠公司提供竣工验收申请报告，中惠公司与中化四建约定的90%工程款的条件尚未成立，中惠公司并不欠中化四建工程款，也没有义务在本案向原告承担民事责任，退一步讲，即使中化四建与九九公司没有结清款项，与原告无关，原告的诉讼不成立，应驳回原告的起诉。广炎公司辩称，中惠公司在廊坊有多个设备改造项目，我公司并非分包合同主体，从原告陈述无法确认欠款工程系我公司发包工程。我公司的设备改造工程，中惠公司的项目工程款已经全部结清。廊坊市热力总公司辩称，1、不应将我公司列为被告，原告诉称实际施工的工程在廊坊市安次区，我公司不是发包人，原告诉讼主体错误；2、我公司不欠中惠公司工程款，我公司已向承包方支付了全部工程款，原告主张我公司在未支付工程款的范围内承担支付责任，没有事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2015年11月3日中惠公司作为总承揽方与广炎公司订立了烟气脱硫脱硝除尘一体化工程承包合同，在履行该合同过程中，中惠公司于2017年3月30日向河北省廊坊市中级人民法院提起诉讼，广炎公司提起反诉。河北省廊坊市中级人民法院作出（2017）冀10民初33号判决，判决认为，建设工程部分已于2015年11月竣工，双方对于脱硫脱硝除尘装置本身土建的履行无异议，广炎公司已经投入使用。判决解除中惠公司与广炎公司订立的合同；驳回中惠公司的诉讼请求；驳回广炎公司的其他反诉请求。该判决已经发生法律效力。2016年5月5日中惠公司与中化四建订立了廊坊燃煤锅炉脱硫脱硝除尘一体化项目改造工程施工承包合同（安次区），主要内容是：工程承包范围是廊坊燃煤锅炉脱硫脱硝除尘一体化项目改造工程改造范围内的相关拆除及安装等工作，工期62天，计划开工时间2016年5月9日，计划竣工时间2016年7月9日，合同价款含增值税总金额24万元，本价格为固定价格，除甲方委托工作内容除外，发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。第二部分条款中约定，分包人的完工结算经承包人最终审核确认后并收到发包人工程款5个工作日内，承包人付至最终结算值的95%，预留最终结算值的5%作为质保金，保修期满，保修责任履行完毕后，无息付清。2016年7月28日中化四建与九九公司补签了建设工程施工分包合同，主要内容是：工程承包范围是廊坊燃煤锅炉烟气脱硫脱硝除尘一体化项目改造工程改造范围内的相关拆除及安装等工作，工期62天，计划开始日期2016年5月9日，计划完工日期2016年7月9日，合同价款执行固定总造价23.04万元。承包方为业主开具保函，所需手续费及发票税费均由分包方承担，从分包人工程款中扣除，承包人向分包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项，但未约定支付价款的期限和方式。原告马波在法定代表人或委托代理人处签字。2016年5月9日张宝辉代表中惠公司，中化四建、监理公司下发了开工报告。2016年7月25日、10月1日、10月3日、10月10日中惠公司、中化四建和监理公司对工程增项部分签署了工程签证单。2016年8月10日中惠公司、中化四建和监理公司确认了脱硫脱硝除尘一体化整改工程工程量。2016年11月10日中惠公司、中化四建和监理公司签署了工程交工证书。2017年6月马波制定了工程结算书，案涉工程合同固定价23.04万元，增项价49220元，并于2017年6月22日通过快递的方式呈报给中化四建，中化四建未答复。中惠公司已向中化四建支付工程款19.2万元，中化四建支付马波19万元。以上事实，有河北省廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初33号判决书、河北省高级人民法院（2017）冀民终825号民事判决书、中化四建与中惠公司定的施工合同、中化四建与九九公司订立的分包合同、工程开工报告、工程交工证书、工程签证单、工程量确认单、隐蔽工程记录、中化四建向中惠公司开具的发票三张、工程结算书及顺丰快递回单等，及当事人的当庭陈述可证。本院认为，1、原告马波是否是案涉工程的实际施工人。马波持有案涉工程的开工报告、工程签证单、交工证书、工程量确认单、工程结算书等与施工相关联的材料，结合马波为施工租赁设备、购买耗材、支付工资等行为，而九九公司又怠于行使权力，经本院传票传唤拒不到庭主张权利，应认定为马波为案涉工程的实际施工人。实际施工人有权向转包人、违法分包人主张权利，故原告马波属于本案适格当事人；2、中惠公司与中化四建，中化四建与九九公司，以及马波实际施工之间分包、转包合同的效力。中惠公司承揽广炎公司项目后，将其中的拆除、安装、土建工程分包给有资质的中化四建，并无不当，但中化四建将承揽的全部工程转包给九九公司，并交付没有资质的马波承建，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，中惠公司与中化四建所签订的分包合同、中化四建与九九公司签订的转包合同无效。3、马波要求各被告支付工程款是否适当。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。2016年12月1日张宝辉代表中惠公司、中化四建及监理公司确认案涉工程已于2016年11月10日交工，结合廊坊市中级人民法院（2017）冀10民初33号民事判决所确认的内容，应认定为：案涉工程已于2016年11月10日竣工验收合格。中惠公司、中化四建及监理公司确认工程签证单中的增项内容，并对案涉工程的工程量确认，证明马波要求合同约定外的增项内容确实发生。马波要求参照合同约定的固定价款支付工程款，本院应予支持，关于增项部分工程款的计算，马波在向中化四建呈报的结算书中，已经将增项部分的工程款进行计算，中化四建收到结算书后不予答复，应视为中化四建对结算书认可，马波要求按照结算书计算增项数额支付工程款，本院应予支持。参照合同约定，完工结算经承包人最终审核确认后并收到发包人工程款5个工作日内，承包人付至最终结算值的95%，预留最终结算值的5%作为质保金，案涉工程已于2016年11月10日竣工，2017年6月22日马波将结算报送中化四建，自2017年6月27日起应当向马波支付95%的工程款，逾期支付应按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息。扣除中化四建已经支付马波19万元，实际应当支付马波89620元，利息应以89620*95%计85139为基数计算。中惠公司与广炎公司的合同已经解除，合同中约定的质保期已经届满，质保金亦应支付。廊坊市热力总公司与案涉工程无关联，马波起诉廊坊市热力总公司主体错误，应当予以驳回。广炎公司与中惠公司订立的合同已经判决解除，广炎公司不再向中惠公司支付工程款，马波要求广炎公司在未支付工程款的范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十七条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告河南九九建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告马波工程款89620元，并以85139元为基数，按人民银行同期同类贷款利率支付利息，自2017年6月27日起，至付清之日止。二、被告中国化学工程第四建设有限公司、中惠科银河北科技发展有限公司在未支付工程款的范围内对上述款项承担连带付款责任。三、驳回原告马波的其他诉讼请求。案件受理费3604元，减半收取计1802元，保全费1487元。原告马波负担1841元，被告河南九九建筑工程有限公司、中国化学工程第四建设有限公司、中惠科银河北科技发展有限公司负担1448元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审判员  高文学二〇一九年九月四日书记员  朱明旭