湖北省鄂州市鄂城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂0704刑初520号公诉机关湖北省鄂州市鄂城区人民检察院。被告人汤伟，男，1980年4月9日出生于湖北省鄂州市，汉族，大专文化，系鄂州杰宇建筑劳务有限公司法定代表人，住湖北省孝感市大悟市（户籍地：鄂州市华容区）。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年7月6日被鄂州市公安局鄂城区分局刑事拘留，2018年7月20日转逮捕。现羁押于鄂州市第一看守所。辩护人杨国胜，湖北诚明律师事务所律师。鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检公诉刑诉（2018）530号起诉书指控被告人汤伟犯合同诈骗罪，于2018年11月29日向本院提起公诉。公诉机关因补充侦查，先后于2019年1月15日、2019年5月13日建议本案延期审理。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。鄂州市鄂城区人民检察院指派检察员董洁琼出庭支持公诉，被告人汤伟及其辩护人杨国胜到庭参加诉讼，现已审理终结。公诉机关指控：2016年1月12日，被告人汤伟虚构“鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心项目”工程，并伪造该工程虚假合同等资料，以高额回报为诱饵，在鄂州市文星大道“江南第一春茶楼”以鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司名义与被害人汪某签订合作合同，骗取汪某入股该工程的费用人民币80万元（以下币种同）。汤伟将骗取的80万元用于偿还姜某、汤某、杨某等人的债务以及个人消费等。汪某发现汤伟没有按期给付本金及利润后，多次要求汤伟给付钱款，汤伟没有归还，并以推诿、逃避等方式应付汪某，直至案发。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证、证人证言、被害人的陈述及被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人汤伟以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实的手段，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，应以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人汤伟提出辩解意见：我对事实经过没有异议，但属于借款纠纷，不构成合同诈骗罪。辩护人提出辩护意见：该款名为投资，实为借款。汤伟将借款用于个人实际经营活动，积极与汪某协商还款事宜，其不具有非法占有的主观目的；工程项目真实存在，汤伟没有伪造虚假合同，其没有实施虚构事实、隐瞒真相的客观行为。因此，汤伟的行为不构成合同诈骗罪。辩护人同时提交了相关证据材料。经审理查明：2016年1月12日，被告人汤伟在鄂州市文星大道江南第一春茶楼，对被害人汪某谎称其所在鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司（实为鄂州杰宇建筑劳务有限公司）承接了造价2400万元的鄂州市柯某电子商务体验中心“1#、2#仓库施工工程”，同时许以高额利润回报，骗使汪某投入资金100万元交付上述工程合同履约金，并与其签订了合作合同。同日，汪某扣除汤伟以前所欠债款20万元后向汤伟转账80万元。汤伟在数日内即支取殆尽，用于偿还其个人债务及其他用途。而事实上，汤伟仅仅是借湖北林海建筑安装工程有限公司资质承接了武汉市柯某科技产业园有限公司的鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心项目的“临时设施工程”（工程造价11万元），根本没有承接所谓鄂州市柯某电子商务体验中心“1#、2#仓库施工工程”。后汪某发现汤伟没有按期退还合同履约金和支付利润，遂向其催讨。汤伟拒不归还，并更换手机号码、改变住所，躲避汪某。2018年7月6日，经公安机关电话通知，汤伟到案接受调查。上述事实，有经当庭举证、质证，并经本院确认的下列证据证实：一、书证（一）“鄂州市柯某电子商务体验中心1#、2#仓库工程”合同。该合同载明：1.工程名称为鄂州市柯某电子商务体验中心，投资单位为武汉市柯某科技产业园有限公司，承包单位为鄂州林海建筑安装工程有限公司，施工单位为鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司。2.2016年1月12日，汤伟以“鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司”名义与汪某签订合同，以承接鄂州市柯某电子商务体验中心1#、2#仓库工程（暂估造价2400万元）需要合同履约金为由，约定：汪某注入资金100万元，用于向投资单位支付合同履约金，由鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司交由承包单位支付投资单位。周转期为6个月至1年，6个月之内返还本金的，则按合同金额2％支付利润；1年之内返还本金的，则按合同金额3％支付利润；汪某担任出纳，监督施工进程及账目。3.该合同由汤伟个人签字，没有盖“鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司”印章。（二）EZKMS-0002号建筑施工合同。该合同载明：武汉柯某科技产业园有限公司将鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心临时设施工程交由湖北林海建筑安装工程有限公司施工，工程造价11万元，双方于2016年1月13日签订本合同。合同盖有“武汉柯某科技产业园有限公司”印章，以及“湖北林海建筑安装工程有限公司合同专用章”、法定代表人私章“邵某印”。（三）EZKMS-0003号建筑施工合同。该合同载明：武汉柯某产业园有限公司将鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心仓库工程交由湖北林海建筑安装工程有限公司施工，工程造价2700万元，双方于2016年1月15日签订本合同。合同盖有“武汉柯某科技产业园有限公司”、“湖北林海建筑安装工程有限公司”印章。（四）汇款凭证、银行流水。证实：1.2016年1月12日，汤伟收到汪某转账80万元。2.2016年1月12日、13日，汤伟从该笔款中陆续支付给朱某、刘某、夏某、廖某、闫有能、陈某、姜某、汤某、祝某、方某、杨某等人共计63.1万元；截至同月18日，仅剩余额2318元。（五）个人结算业务申请书、个人业务凭证。证实：2016年1月12日，汤伟将上述80万元转入湖北林海建筑安装工程有限公司账户，该公司随即转回给汤伟。（六）手机短信截图。证实：1.汪某在2017年9月至2018年1月期间不断催促汤伟归还投资款。2.汤伟的回复：“汪哥，我欠你的钱暂时无力偿还，见面也无益”；“汪哥，我现在确实拿不出钱来，欠你的，我会慢慢还。现在只能说对不起！”（七）营业执照及工商登记资料。证实：1.鄂州杰宇建筑劳务有限公司成立于2014年7月24日，法定代表人汤伟。2.武汉柯某科技产业园有限公司成立于2012年4月17日，法定代表人韩某。（八）借条。证实：2017年2月26日，汤伟向汪某出具借款100万元用于仓库项目履约保证金的借条，承担资金使用期间的利息，同时按合同支付利润分成。二、证人证言（一）证人邵某的证言：1.EZKMS-0002号建筑施工合同，是我公司签订的，有公司合同专用章和我的私人印章。汤伟参与了此次造价11万元工程，工程款已支付给他。除此之外，我公司再也没有与柯某公司签订其他合同。2.EZKMS-0003号建筑施工合同，不是我公司签订的。因为我公司签订合同都盖有合同专用章和我的私章，而这份合同盖的是我公司名称的行政章。3.2016年1月12日，汤伟打电话给我让我帮忙做银行流水，他转80万元到我公司账上，我马上就转回给他了。我和他之间不存在支付工程款。（二）证人韩某的证言：1.EZKMS-0002号建筑施工合同，这个“临时设施工程”造价11万元，实际是汤伟借林海公司资质做的，有几处没有做完，我公司只结给他8万元。2.EZKMS-0003号建筑施工合同是假的。因为，我们项目上连土地都没有征完，不可能有这份合同存在；合同上印的甲方公司名称与我公司名称不符；合同后面没有双方法定代表人或委托人的签名和印章。3.我公司的“鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心”这个项目，目前根本就没有做。（三）证人赵某的证言：1.汤伟打电话给我说，他那个柯某公司在红莲湖建仓库的工程要开工了，但拿不出100万元保证金，要我去找汪某，看他有没有钱，愿不愿意参与。我就把这个话告诉了汪某。2.汤伟把柯某公司那块地的基础设施（围墙、民工住房等）给做起来了，但仓库的工程始终没有开工。3.柯某公司那块地只做了些基础设施，后面厂房之类的工程根本就没有。4.我帮汪某要钱的时候，打过汤伟的电话。汤伟总以各种借口推拖，不见面。汤伟的房子早就抵给别人了，我们根本不知道他住在哪里，也找不到他的人。（四）证人方某的证言：1.我介绍汤伟接柯某公司仓库项目。EZKMS-0003号建筑施工合同，我没见过。汪某和汤伟合作仓库项目这个事，我跟他们说过，但没有表什么态。这个项目的土地手续还没有办完，汤伟的基础设施也没有做完，公司应该不会把剩下的体验中心的项目发包出去。2.汤伟在2016年1月13日转给我15万元，是还我的借款。（五）证人祝某、姜某、汤某、杨某的证言。该四人证实，汤伟在2016年1月12日、13日先后向他们还款，其中祝某2万元、姜某2万元、汤某8.8万元、杨某10万元。（六）到案经过。证实：2018年7月6日，经公安机关电话通知，汤伟到案接受调查。（七）户籍信息表。证实汤伟的个人身份情况，其犯罪时已满十八周岁。三、被害人汪某的陈述：（一）2016年1月12日，经赵某介绍，我和汤伟在江南第一春茶楼谈合作的事情。汤伟说他的公司接了柯某公司仓库工程，需要100万元保证金，想找我合作，让我出保证金，最短半年、最长1年就可以退还。半年退还，给我30万元左右的利润；1年退还，给我50万元左右的利润。由我在工地负责出纳。谈好这些条件后，我和他签了一份合同。我让汤伟用我的银行卡转账80万元，加上他以前欠我20万元，正好凑成100万元。（二）汤伟拿到钱后过了几天，就拿给我一份建筑施工合同（EZKMS-0003号建筑施工合同），赵某也在场，我更加相信汤伟了。但过了很长时间都没有汤伟的消息，我经过打听才知道汤伟只是以林海公司名义与柯某公司签了一份十几万元临时设施的小工程，他根本没有与柯某公司签这个仓库工程。汤伟带我看过这个小工程的工地，他就是拿这个小工程掩盖根本不存在的“鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心项目”工程。（三）汤伟在和我签合同那天，给我出了100万元的借条，后来在2017年2月26日换了一份内容完全一样的借条。四、被告人汤伟的供述和辩解：（一）2016年1月12日，我和汪某在江南第一春茶楼商谈合作“鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心”项目，赵某、方某也在场。我手上这个项目，我以前跟他说过，工程造价2000多万元，我资金不够，问他有没有兴趣出钱，他当时没有直接回复。这次谈好，汪某出资100万元作为工程保证金，保证金最短半年、最长一年退还；如果半年退还，就给汪某30万元利润，如果一年退还，就给他50万元利润。我和他签订了一份合同，工程名称为鄂州市柯某电子商务体验中心，投资单位为武汉市柯某科技产业园有限公司，承包单位为鄂州林海建筑安装工程有限公司，施工单位为鄂州杰宇建筑劳务工程有限公司。（二）我照着真实的EZKMS-0002号建筑施工合同版本编造一份假的EZKMS-0003号建筑施工合同，但没有盖章，交给了汪某。给这份合同的目的，是想让他相信我已经接了这个工程，从他那里骗点钱，用来还债。而事实上，我和他谈投资100万元的时候，柯某公司是没有这个工程的。（三）合同约定汪某出资100万元，扣除我以前欠他20万元，他实际转账给我80万元，我给他打了100万元的借条。2017年2月26日，我又给他换了新借条。（四）汪某的钱到帐后，我当天转付朱某12.8万元、刘某1.5万元、夏某4万元、闫有能1万元，第二天又转付汤某8.8万元、廖某3万元、姜某2万元、陈某3万元，这些都是我欠的债款。我还转给方某15万元，让他去支付我在柯某公司的体验中心项目地皮上所建围墙、活动板房的工程款。剩余款项，也有用于购物，具体的已不记得了。（五）我原先住高知秀园，汪某来找过我。后来搬到新城明珠租房住，我曾告诉过汪某，但没有告诉门牌号码。汪某和赵某打电话要钱，起初我找理由应付；后来，我没钱还，就干脆懒得接他们电话，但给他们回了信息；再后来，我换了手机号码，躲汪某有大半年了。对于被告人汤伟及其辩护人关于汤伟与汪某之间属于借贷纠纷、汤伟不具有非法占有目的、没有虚构事实因而不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，本院作出如下评判：一、汤伟与汪某之间基于合同，约定双方的权利义务，形成了工程合作关系。汤伟寻求合作而与汪某签订合同，由汪某投入资金交纳工程履约金，汤伟许以高额利润回报，并让汪某担任出纳监督工程进展及账目。而汪某让汤伟出具借条，只是强化其利益保障的方式而已。因此，汤伟及其辩护人关于汤伟与汪某之间属于借贷关系的辩解、辩护意见，与查明的上述事实不符，本院不予采纳。二、汤伟在与汪某签订的合同中虚构了其承接鄂州市柯某电子商务体验中心“1#、2#仓库施工工程”的事实。证人韩某的证言证实其所在武汉市柯某科技产业园有限公司的鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心“仓库工程”没有开工；汤伟亦供述其与汪某签订合同时，所谓“1#、2#仓库施工工程”根本不存在。汤伟仅仅是借湖北林海建筑安装工程有限公司资质承接了鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心项目的“临时设施工程”，根本没有承接所谓的“1#、2#仓库施工工程”。而汪某正是基于相信汤伟已承接“1#、2#仓库施工工程”才投入资金。其辩护人提交的证据材料不能证明汤伟承接了鄂州市红莲湖柯某电子商务体验中心“1#、2#仓库施工工程”。因此，辩护人关于汤伟没有虚构事实的辩护意见，与查明的上述事实不符，本院不予采纳。三、汤伟具有非法占有的主观目的。其一，汤伟支取款项的银行流水、证人杨某等人的证言等证据证实，汤伟得款后大肆支取用于偿还其个人债务，而非用于合同工程；汤伟亦供述其与汪某签订合同，目的就是为骗取汪某钱款用来还债。其二，汤伟拒不归还汪某上述投资款。手机短信截图、证人赵某的证言、被害人汪某的陈述以及汤伟的供述等证据证实，汪某多次向汤伟催讨投资款，汤伟拒不见面，直至更换手机号码、改变住所，拒绝归还投资款。而辩护人所称汤伟有还款的能力和意愿，亦与汤伟拒不归还的事实不符。因此，辩护人关于汤伟没有非法占有的主观目的之辩护意见，与查明的上述事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人汤伟以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，采取虚构事实的手段，骗取对方当事人的财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人汤伟犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人汤伟及其辩护人提出汤伟的行为属于借贷纠纷、不构成合同诈骗罪的辩解、辩护意见，与查明的上述事实不符，本院不予采纳。被告人汤伟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人汤伟涉案违法所得财物应退赔给被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人汤伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人汤伟的刑期自2018年7月6日起至2026年3月5日止。）罚金须于本判决生效后十日内缴纳。二、责令被告人汤伟于本判决生效后三十日内退赔被害人汪某人民币八十万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  赵协中审判员  姜 斌审判员  杨 惠二〇一九年九月十二日书记员  黄锦发