云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云06民终1384号上诉人（原审原告）张国富，男，汉族，生于1947年7月20日云南省鲁甸县人，小学文化，农民，住鲁甸县。委托代理人徐天骏，云南鹤原律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审被告）鲁甸县司法局，统一社会信用代码115321220151372450。住所地：云南省昭通市鲁甸县文屏镇政通路。法定代表人马奇，系该局局长。委托代理人郑辉，云南砚池律师事务所律师（特别授权）。上诉人张国富因与被上诉人鲁甸县司法局劳动争议纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院(2019)云0621民初659号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理确认如下法律事实：张国富生于1947年7月20日，于2007年7月20日年满60周岁。2000年4月至2010年3月期间，张国富在鲁甸县龙树乡龙树村民委员会担任村干部，离任时职务为村主任。离任后张国富在2015年6月前领取的离任村干部工资为每月300元，在2015年6月及之后领取的离任村干部经费为每月500元。据鲁甸县城乡居民养老保险中心出具的张国富养老金明细表记载，自2011年7月起至今张国富领取基础养老金，于2012年1月起至今张国富领取基础养老金与省级基础养老金。2007年12月至2018年12月张国富在鲁甸县司法局从事门岗工作、办公楼环境卫生清洁工作，鲁甸县司法局已经按月向张国富支付了报酬费用。原审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。本案中张国富于2007年7月20日年满60周岁，其领取的基础养老金与省级基础养老金，性质上属于城乡居民养老保险，符合本司法解释关于依法享受养老保险待遇的规定。另外张国富曾担任过鲁甸县龙树乡龙树村民委员会村主任一职，离任后其领取的离任村干部人员工资或者离任村干部经费，性质上属于领取退休金，并非张国富辩称的生活补助费。因此，张国富与鲁甸县司法局之间属于劳务关系，不符合认定劳动关系的规定，对于张国富起诉的居于认定原被告属于劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告张国富的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张国富负担。张国富不服，向本院提出上诉。上诉请求：请求撤销原判，改判支持上诉人的所有诉讼请求，即判令被上诉人为上诉人办理社会保险及支付经济补偿金和双倍工资；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定的基本事实错误。（一）上诉人自2012年1月起领取基础养老金及省级基础养老金每月合计60元，系根据国务院《关于开展新型农村社会养老保险试点的指导意见》（国发[2009]32号）规定“新农保制度实施时，已年满60周岁，未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，不用缴费，可以按月领取基础养老金，但其符合参保条件的子女应当参保缴费。”领取这60元的前提条件是：年满60周岁，未享受城镇职工基本养老保险待遇的农村居民，必须同时符合这两个条件。上诉人至今仍然领取基础养老金60元，证明上诉人未享受基本养老保险待遇。基础养老金是国家对所有社会成员的基本生存保障，任何具有中华人民共和国国籍的人只要符合条件都应当享受，这与劳动法、劳动合同法及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》所定义的“养老保障待遇”具有本质的区别。（二）上诉人自2010年开始每月领取离任村干部生活补偿费300元，并非退休待遇。根据中共昭通市委、市人民政府《关于规范村（社区）工作人员待遇的通知》享受的生活补助，该《通知》明确规定：补助对象为未参加各县出台的村（社区）干部养老保险待遇且未享受退休待遇的。上诉人正是符合这两个条件，故享受了党和政府给予的生活补助。但原审判决认为生活补助性质上属于领取退休金，属事实认定错误。（三）若按原审判决认定上诉人领取的基础养老金属于最高人民法院司法解释的“养老保险待遇”，那就不能再领取“生活补助”，上诉人享受的以上两项待遇均有明文规定，不得重复领取，但上诉人系经社会保险机构、党委和政府等机构全部审核后才发放，均符合“既未享受养老保险待遇又未享受退休待遇”的双重条件，原审判决认定却是上诉人不但享受了养老保险待遇的同时又享受退休待遇，与事实完全相悖，属事实认定错误。（四）上诉人提交的两份劳动用工合同，已从事实上认可双方的劳动关系，被上诉人提供的工资领条也记载了上诉人领取的是“工资”，上诉人24小时在门岗上班同时负责楼道、厕所的清洁卫生，服从被上诉人的管理及安排，双方具有人身依附关系，完全符合劳动关系的法律特征，但原审判决对此却不作任何评判。二、原审判决曲解基本事实和法律。原审判决认定上诉人领取每月60元基础养老金等同于最高法院司法解释所定义的“养老保险待遇”是有意曲解事实和法律，若按原审判决的认定，任何一个年满60周岁的中国公民都享受了养老保险待遇，那最高法院的司法解释就没有存在的必要，所有中国公民凡是没有享受职工养老保险待遇及没有享受退休待遇的人都享有这60元的基础养老金，原审判决认定上诉人领取的生活补助性质上属于退休金，而不是辩称的生活补助。昭通市委、市人民政府《关于规范村（社区）工作人员待遇的通知》已明确记载，发放给上诉人的300-500元就是生活补助，而且前提是未享受退休待遇。三、原审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。但本案上诉人并未享受养老保险待遇，也未领取退休金，故应当按劳动关系处理。即使原审判决认定上诉人自2010年开始每月领取离任村干部生活补助300元就是退休金，及自2012年1月起领取基础养老金及省级基础养老金每月60元就是养老保险待遇，那上诉人与被上诉人之间签订的《临时用工合同》是2007年，从2007年至2010年期间双方应当是劳动关系，被上诉人也认可上诉人自2007年就到鲁甸县司法局门岗任职，这段时间上诉人的合法权益也应当得到法律保护。被上诉人鲁甸县司法局二审中辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人从2007年7月20日开始年满60周岁就丧失了劳动者资格，同年12月到答辩人处已经超过法定退休年龄，属于应当退休的范畴。二、2000年4月至2010年3月上诉人系鲁甸县龙树镇龙树村村主任，在龙树村委会履行职务，即存在劳动关系，在这一段时间内也只能和龙树村委会形成劳动关系，2007年其到答辩人处做门卫是一种兼职行为。三、退休金的意义在于职工退休或者丧失劳动能力后无经济收入，单位给予职工生活补助的费用，是职工退休后领取的各项退休待遇的统称。上诉人从2010年开始每月领取了500元的生活补助，该补助是居于上诉人已经退休离任，无经济收入而发给的生活补助，实际也是享受的退休待遇，应当属于退休金的范畴。按照中共昭通市委《关于规范村（社区）工作人员待遇的通知》中明确规定补助对象第四项为2000年村级体制改革以后正常离任的村（社区）党组织正副书记、村（居）委会正副主任、文书、村（居）委监督委员会主任，这些人员中由于本人原因自动离职的不作为补助对象；且连续任职6年及以上，男年满60周岁。上诉人已经实际按照此文件享受退休待遇，说明上诉人并不是自动离职，而是退休离任，从离任以后一直享受退休待遇。四、现行养老保险可分为城镇职工养老保险和农村居民养老保险，鲁甸县是从2011年7月开始实施，从实施时起上诉人每月领取了养老金。五、达退休年龄后终止劳动合同不以享受养老保险待遇为前提条件。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定应终止劳动合同的情形及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止，即不管上诉人是否享受养老保险待遇，只要达到法定退休年龄，劳动合同就终止，双方的争议不可能在按照劳动关系处理。上诉人到答辩人处时已超过法定退休年龄，致使无法形成劳动关系。六、一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定正确，上诉人不但领取了养老金，而且还领取了退休金，双方的争议应当按劳务关系处理。对一审法院查明的案件事实，双方当事人未提出异议。对双方当事人无异议的事实予以确认。另查明，上诉人张国富于2007年12月16日起至2012年12月16日止与被上诉人鲁甸县司法局签订聘用合同，约定每月工资为600元；2017年1月起至2018年12月每月工资为2000元。上诉人张国富于2019年2月12日向鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，鲁甸县劳动人事争议仲裁委员会以鲁劳人仲不字[2019]第2号下发不予受理通知书，以申请人主体不适格，已超过法定退休年龄，不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理决定。归纳双方诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人张国富与被上诉人鲁甸县司法局之间建交的是劳动关系或是劳务关系，上诉人张国富的诉讼请求是否应当得到支持。针对以上争议，本院评判如下:根据《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和与之建交劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”故劳动法对已达退休年龄仍然从事劳动的人员未作禁止性规定，不能以年满60周岁就认定为其已丧失劳动者资格，劳动法并未对劳动者上限年龄作出限制，超过法定退休年龄的人仍然可以成为劳动者。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”本案关键在于上诉人张国富是否享受养老保险待遇或领取退休金的问题。从双方当事人认可的上诉人张国富领取了基础养老金及省级基础养老金每月合计60元，又领取了离任村干部生活补偿费500元，该两项是否属养老保险待遇或领取的退休金。本院认为，新型农村社会养老保险待遇中的基本养老保险金与基础养老金不同，基本养老金由基础养老金和个人账户养老金组成。国务院规定，已年满60周岁，符合规定条件的农村居民，不用缴费，可按月领取基础养老金。基础养老金是新型农村社会保险金中由政府补贴的资金，是国家对农村居民的一项最基本的养老保险制度。新型农村社会养老保险的规定在《中华人民共和国社会保险法》中，而《中华人民共和国社会保险法》是2010年10月28日通过，2011年7月1日实施；而最高人民法院出台的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》是2010年9月14日施行，即解释施行时，仅有“职工基本养老保险”方面的法律规定，而“新型农村社会养老保险”这一法律概念尚未阙出。据此，最高人民法院上述司法解释中规定的享受“养老保险待遇”仅指享受“职工基本养老保险待遇”，并不包括享受“新型农村社会养老保险待遇”。故上诉人享受的基础养老金及省级基础养老金每月合计60元不属于司法解释中规定的享受“养老保险待遇”，一审法院认定属于城乡居民养老保险，符合本司法解释关于依法享受养老保险待遇的规定属认定错误，本院予以纠正。关于领取离任村干部生活补偿费500元是否属于领取退休金的问题。根据《中组部、人事部、财政部、民政部关于妥善解决离任村干部生活困难问题的通知》，要求各级党委和政府要妥善解决离任村干部生活困难问题，采取发放生活困难补贴等方式予以解决。按照中共昭通市委、市人民政府《关于规范村（社区）工作人员待遇的通知》精神，明确规范在职村（社区）工作人员岗位（生活）补贴，规范正常离任村（社区）工作人员生活补贴，对补贴对象、标准、条件作出明确规定。按照此通知精神，上诉人领取的是每月定期生活补助，不是领取的退休金。故一审法院认为离任村干部生活补偿费性质上属于领取退休金的认定错误，本院予以纠正。被上诉人鲁甸县司法局招用未享受养老保险待遇或未领取退休金的上诉人张国富用工，双方建立劳动关系，上诉人认为其与被上诉人鲁甸县司法局属劳动合同关系的上诉理由成立，本院予以支持。被上诉人鲁甸县司法局要求解除劳动合同，叫上诉人张国富于2018年12月底解除合同关系，上诉人已于2018年12月底未到鲁甸县司法局上班。现上诉人要求解除与鲁甸县司法局的劳动关系符合法律规定，本院予以准许。上诉人张国富要求鲁甸县司法局办理自2007年7月1日起至劳动关系解除之日止的各类社会保险，因上诉人与鲁甸县司法局于2007年12月建立劳动关系，上诉人系1947年7月20日出生，已年满60周岁，参加不了社会保险，对该主张本院不予支持。上诉人张国富要求支付经济补偿金的问题，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付‥‥。本条所称的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”上诉人张国富在2018年每月工资为2000元，从2007年12月至2018年12月按上述规定计算应支付11个月，即2000×11＝22000元，应予支持。上诉人认为应按社平工资5976元/月×12个月＝71712元计算，无依据证实，本院不予支持。上诉人张国富要求支付未签订劳动合同期间的双倍工资：2000元/月×12个月×11年＝264000元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”同时根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十七条的规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案上诉人张国富提供的其与鲁甸县司法局签订的两份《聘用合同》，一份是上诉人张国富与鲁甸县司法局法人签订，合同期限自2007年12月16日至2012年12月16日止，另一份是上诉人张国富与鲁甸县司法局法人签订并盖有单位公章，期限自2012年1月1日至2012年12月31日止。从2013年1月起被上诉人鲁甸县司法局未与上诉人张国富签订劳动合同，自2013年2月至2013年12月不满一年未与张国富签订书面劳动合同，应当向张国富支付每月二倍工资，但上诉人张国富从2014年起知道其权利被侵害之日起一年内未向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，已过仲裁期限，对其要求支付二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以纠正。上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省鲁甸县人民法院(2019)云0621民初659号民事判决；二、解除上诉人张国富与被上诉人鲁甸县司法局的劳动关系；三、由被上诉人鲁甸县司法局支付上诉人张国富因解除劳动合同的经济补偿金22000元（限法律文书生效后十日内支付）；四、驳回上诉人张国富的其余诉讼请求。一审案件受理费5元，由鲁甸县司法局负担；二审案件受理费5元，由鲁甸县司法局负担。本判决为终审判决。审判长  刘太永审判员  王宇波审判员  马 娜二〇一九年九月二十四日书记员  邢 璠