西藏自治区日喀则市中级人民法院   民事判决书   （2019）藏02民终85号   上诉人（原审原告、反诉被告）：何进，男，1976年9月5日出生，汉族，务工，现住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：何虎（系何进弟弟），男，汉族，住所地宁夏银川市永宁县。   被上诉人（原审被告、反诉原告）：中交第一公路工程局有限公司西藏日喀则分公司，住所地西藏自治区日喀则市桑珠孜区甲措雄乡占堆村。   法定代表人：李玉龙，该公司总经理。   委托诉讼代理人：梁小丰，男,1966年1月22日出生，汉族，河北省遵化市人，现任中交第一公路工程局有限公司西藏日喀则分公司的综合办公室主任。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：中交一公局集团有限公司，住所地北京市朝阳区管庄周家井。   法定代表人：都业洲，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李登强，西藏本创律师事务所律师。   委托诉讼代理人：徐颖，西藏本创律师事务所律师。   第三人：西藏川峰建筑工程有限公司，住所地西藏拉萨市曲米路那曲电信分公司拉萨退休基地门面房（NO.D09353）。   法定代表人：杨强，该公司董事长。   委托诉讼代理人：隆均，女，1993年1月24日出生，汉族，重庆市大足县人，现任西藏川峰建筑工程有限公司职员。   第三人：余中荣，男，1965年7月28日出生，汉族，务工，现住重庆市大足县。   上诉人何进因与被上诉人中交第一公路工程局有限公司西藏日喀则分公司(以下简称中交分公司)、中交一公局集团有限公司（以下简称中交公司）、第三人西藏川峰建筑工程有限公司（以下简称川峰公司）、余中荣劳务合同纠纷一案，不服西藏自治区拉孜县人民法院作出的（2018）藏0225民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何进的委托诉讼代理人何虎，被上诉人中交第一公路工程局有限公司西藏日喀则分公司的委托诉讼代理人梁小丰、李登强，被上诉人中交一公局集团有限公司委托诉讼代理人李登强,第三人西藏川峰建筑工程有限公司委托诉讼代理人隆均、第三人余中荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   何进的上诉请求：请求人民法院依法撤销西藏自治区拉孜县人民法院作出的（2018）藏0225民初187号民事判决书并依法驳回中交分公司的全部一审反诉请求，依法改判支持何进的全部一审诉讼请求。事实与理由：一、一审反诉主体错误。1.涉案工程是由中交分公司中标建设,后中交分公司与本案第三人川峰公司签订了《劳务分包合同》，将部分工程分包给川峰公司；川峰公司与余中荣签订《劳务分包合同》，又将劳务分包给余中荣,余中荣又雇佣何进等施工班组进场施工，何进并非合同当事人。综上，根据合同相对性原则，中交分公司与何进没有直接的合同关系及法律关系。因此，中交分公司向何进提起反诉并进行实体处理存在严重的诉讼主体错误。2.中交分公司在反诉的事实与理由部分中自述也非常清楚，即中交分公司自认是替川峰公司支付上述款项的事实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的解释第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示认可的，另一方当事人无需举证”及《证据规则》第七十四条“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以明确但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”之规定，既然中交分公司是代为川峰公司支付，根据法律规定，中交分公司如果主张权利，那么应当向川峰公司主张，而非本案当事人何进；二、事实认定错误。1.曾建全、敬元平、敬洪亮等工人与中交分公司与川峰公司、余中荣签订了《协议书》，协议由川峰公司代余中荣及何进向上述工人支付工资，但该协议书中何进并没有签字确认，与何进没有任何的合同关系。换言之，中交分公司并没有举证证明上述工人与何进存在任何的关系，包括雇佣、聘用，结合《工资发放表》，其所有的款项都是由中交分公司直接转账支付给工人，与何进没有任何的关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”何进与这些民工是否存在雇主与雇员的身份确定应由中交分公司举证。2.作为定案依据的《说明》:(1)纵观判决书的八组证据，并没有一审法院依据之一的《说明》，亦该项证据并没有经过何进的质证，那么根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得认定案件事实的依据”之规定，该组证据应当予以排除。（2）退一万步说，即使成立，该《说明》系川峰公司单方制作且没有相应的证据予以佐证，与何进提供的第一组证据《施工日志》一致，属于孤证，不得作为定案依据。3.曾建全、敬元平、敬洪亮等工人与中交分公司、川峰公司、余中荣签订了《协议书》是在拉孜劳动局、信访局、日喀则市交通局、日喀则市信访办等多个政府部门的协调下达成的协议，且当时也已形成了实际工程量。众所周知，作为一个完全民事行为能力的人，上述协议经各方同意并已完全履行完毕。中交分公司没有权利再为此事主张任何权利，上述《协议书》也不例外，但事后再次反诉没有法律依据。4.一审法院民事判决书中载明“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中交分公司作为劳务发包方已经支付完毕”之内容，但是纵观整个证据及判决书，并没有证据证明发包人已经支付完毕工程款，何进不知道一审法院的该结论是从何而来。另外，一审法院判决何进向中交分公司返还多支付工程款320，691元，但是整个判决书并没有体现返还该款的事实、理由和依据，故一审法院的该项判决书缺乏必要的证据及说服力，存在严重的错误；三、《施工日志》应作为本案的定案依据。一审中何进向法庭提交了《施工日志》，但是一审法院以该份证据系单方制作，对方对真实性存异议为由认定不予采纳。何进认为，在中交分公司没有提供相反证据推翻上述《施工日志》的情况下，根据“谁主张，谁举证”的原则，应当依法予以采纳该份证据，并作为本诉定案的依据之一。综上所述，一审法院受理反诉主体错误、事实认定不清、存在严重的错误。为此，为了维护何进自身的合法权益，依法提起上诉，恳请二审法院在查清事实的基础上，依法驳回中交分公司的全部反诉请求，依法改判支持何进的本诉一审诉讼请求。   中交分公司在庭审中辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。针对何进的上诉请求提出如下答辩意见：1.何进在一审阶段以中交公司和中交分公司为被告起诉，故二审阶段何进要求确认中交分公司诉讼主体不适格的主张不应成立。再者中交分公司以代付方式支付了何进班组工人工资，根据相关法律规定突破合同相对性原则，可以要求何进返还多支付的工程款；2.中交分公司向何虎等人支付劳务工资的原因是何进在施工过程中存在管理不当，工人多次向各部门上访提出无理要求，何进作为工人的主要负责人，在工人上访时避而不见。中交分公司为了社会稳定，在多方协调下，与川峰公司、余中荣与工人签订了协议书及承诺书，并由中交分公司代余中荣和何进向工人支付工资557,800元；3.根据余中荣与何进签订的工程结算单为依据，何进实际完成的工程量金额为357,801.25元，从中扣除税收等款项后,余中荣最终向何进支付的款项为237,108.85元，对于该事实何进在一审阶段予以认可。现中交分公司替何进及余中荣向何进班组的工人支付了557,800元,中交分公司根据何进实际完成的工程量金额和中交分公司及余中荣实际向何进班组支付款项进行计算后,何进应将中交分公司多支付的工程款320,691元应当予以返还;4.何进的委托诉讼代理人何虎认为,工人在被逼无奈的情况下签订了协议书及承诺书的主张,中交分公司认为,对于签订协议书及承诺书时是否存在威胁、胁迫方面，何进应当举证说明，不应主观臆断。   中交公司在庭审中辩称，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。   川峰公司陈述，同意中交分公司的答辩内容，没有其他的意见。   余中荣陈述，对于何进的上诉请求及事实理由没有意见。   何进在一审法院的起诉请求，1.中交公司和中交分公司向何进支付垫付的生活费、材料费、机械费用共计396，380元；2.本案诉讼费由中交公司和中交分公司承担。   中交分公司在一审法院的反诉请求，1.何进返还中交分公司多支付的工程款320，691元；2.何进向中交分公司赔偿损失（包括律师费、差旅费）50，000元；3.本案诉讼费由何进承担。   一审法院认定事实：中交一公分公司将其中标承建的西藏自治区西藏自治区日喀则市××门总承包建设项目总承包C标段劳务部分分包给川峰公司，并于2017年11月30日双方签订了《劳务分包合同》，该合同约定：合同期限从2017年11月30日至2018年8月31日；工程名称及范围为日喀则市昂仁县达居乡至拉孜县彭措林乡公路改建工程、谢通门县卡嘎镇至成木村公路工程、日喀则市谢通门县东列路岔口至查仓村公路改建工程、卡嘎镇青曲线岔口至欧曲寺公路工程。川峰公司又与余中荣签署了《劳务分包合同》，合同约定：工程名称及范围为日喀则市谢通门县东列路岔口至查仓村公路改建工程、卡嘎镇青曲线岔口至欧曲寺公路工程。余中荣再次与何进班组达成口头约定，何进班组按照约定内容进场施工，于2018年6月29日完成施工并验收合格，同时与2018年7月21日第三人余中荣与原告（反诉被告）何进签署认定了《现场工程数量签认单》。中交一公分公司项目部于2018年7月12日下发退场通知书要求施工队伍退场。因工程款结算问题双方未达成一致协议，在多方协调下中交一公分公司分别于2018年8月7日、8月8日、8月13日、8月21日向工人支付工资共计557800元。另查明，第三人余中荣、何进均没有取得建设施工资质。   一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。在本诉案件中中交分公司与川峰公司签署的《劳务分包合同》，系双方意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效。川峰公司又将劳务工程转包给不具备施工资质的第三人余中荣，实质为非法转包。余中荣与何进达成口头协议再次将工程转包给不具备施工资质的何进负责施工。该合同及口头协议违背了《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款之规定，为无效合同。虽然以上均为无效合同，但何进已实际组织施工，所建工程均已验收合格，何进主张给付垫付的生活费、材料费、机械费的请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，但原告（反诉被告）何进提供的证据不足以证实垫付的生活费、材料费、机械费的具体数额及具体垫付情况，按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，该院不予支持。在反诉案件中，中交分公司向法院提供的《民工工资发放表》、《说明》证明了农工工资是由中交分公司分别于2018年8月7日、8月8日、8月13日、8月21日向工人支付工资共计557,800元。提交的《余中荣与何进班组完成工程量及结算情况》证明了最终实际欠款金额为237108.85元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。中交分公司作为劳务发包方已经支付完毕；何进与余中荣对中交分公司提交的《工程量结算情况》均未提出异议。综上，中交分公司主张返还多支付的工程款，予以采信。另，中交分公司要求何进赔偿损失费（律师费、差旅费），无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，何进的诉讼请求无相关证据进行佐证无法认定事实，不应予支持。中交分公司的反诉请求部分无法律依据，故部分予以支持，部分不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、驳回何进的诉讼请求。二、何进向中交第一公路局有限公司西藏日喀则分公司返还多支付的工程款320，691元，于本判决生效之日起十五日内履行完毕。三、驳回中交第一公路局有限公司西藏日喀则分公司的其他诉讼请求。   本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。   本院二审查明的事实与一审查明的事实基本一致。   本院认为，一审法院对于中交一公局集团有限公司的名称错写成“中交第一公路局集团有限公司”，经本院核实后进行了纠正。本案是当事人之间因劳务分包而引起的纠纷，故一审法院认定该案案由为建设工程施工合同纠纷不妥，本院根据案件的性质，确定本案案由为劳务合同纠纷。何进在一审阶段以中交公司和中交分公司为被告，要求其支付何进垫付的生活费、材料费、机械费共计396,380元。中交分公司作为本案当事人反诉何进要求其返还多支付的工程款，一审法院诉讼程序合法，并不存在当事人不适格问题。对于各方当事人是否承担责任方面是属实体处理的问题，故何进认为中交分公司与何进没有直接的合同关系，认为其没有反诉主体资格的主张于法无据。根据各方当事人的上诉请求及答辩意见，并经征询各方当事人的意见，本案主要争议焦点归纳为：1.各方当事人之间的法律关系；2.何进提出的生活费、材料费、机械费共计396,380元是否有依据及由谁承担支付责任问题；3.何进是否承担返还中交分公司多支付的工程款320,691元问题。   关于各方当事人之间的法律关系。2017年11月28日中交分公司将其承建的日喀则市××门总承包建设项目总承包C标段劳务部分分包给川峰公司，中交分公司与川峰公司之间形成了劳务分包关系，该劳务分包合同是属当事人意思自治、不违反相关法律法规，故该合同合法有效，应受法律保护。2017年6月1日川峰公司在与中交分公司签订合同之前，将日喀则市谢通门县东列路岔口至查仓村工程、谢通门县卡嘎镇青曲线岔口至欧曲寺公路工程分包给没有施工资质的余中荣，该工程属于川峰公司从中交分公司处分包的部分工程，川峰公司与余中荣之间形成了违法分包关系。余中荣施工过程中又雇佣何进，并口头约定将余中荣从川峰公司分包的部分劳务工程由何进组织工人负责施工，且何进从余中荣处领取工资，故余中荣与何进是属雇佣关系。   关于何进提出的生活费、材料费、机械费共计396,380元是否有依据及由谁承担支付责任问题。2017年7月21日何进根据余中荣安排完成了施工任务，将完成的工程量交付给余中荣，并双方签订了《余中荣与何进班组完成工程量及结算情况》，该结算中注明何进完成的工程量金额为357,801.25元,扣除税金及质保金等后,余中荣最终欠何进工程款金额为237,108.85元，何进、余中荣在庭审中对于工程量及工程金额没有提出异议。何进要求中交公司和中交分公司承担施工期间垫付的工人生活费、材料费、机械费的诉求，本院认为对于垫付生活费没有相关证据证实，对于材料费及机械费方面，没有相关工程负责人的签字确认，其真实性存质疑,且余中荣作为何进的雇主在庭审中确认与何进口头约定劳务工程款时按实际完成的工程量进行结算，对于工人生活费、材料费、机械费方面双方没有约定，故何进提出生活费、材料费、机械费没有事实和法律依据，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，一审法院以何进没有相关证据证实其主张为由，驳回其诉讼请求的处理妥当，应予以维持。   关于何进是否承担返还中交分公司多支付的工程款320,691元问题。中交分公司在何进班组的工人未取得工资的情况下，代余中荣和何进向工人发放工资，对此有工人签订的协议书和承诺书予以证实，但签订该协议书及承诺书时何进没有签字确认，故该协议书及承诺书的内容对何进没有约束力。再者，川峰公司作为合法劳务分包人，明知余中荣没有施工资质的前提下，将劳务工程肢解后分包给余中荣，且余中荣又雇佣何进后又让其负责部分劳务工程，该工程施工过程中存在拖欠工人工资而导致工人上访事件，故川峰公司对该工程未尽到管理和监督义务。川峰公司在一审阶段向中交分公司出具了一份《说明》，该《说明》中叙述川峰公司同意中交分公司已向工人发放工资的金额向余中荣和何进主张相关权利。何进作为余中荣雇佣并任命班组负责人，与川峰公司、中交公司、中交分公司没有直接的合同关系，且该《说明》是川峰公司的单方行为，并未征得何进认可。再者，根据合同相对性原则，中交分公司对于该工程多付的工程款不应向何进主张。故中交分公司根据该《说明》向何进主张多付工程款的诉求，没有法律依据及事实依据，本院不予支持。   综上所述，一审法院在中交分公司与何进没有直接合同关系的前提下，将多付的工程款由何进承担返还义务的处理不当，依法予以纠正。何进的部分上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持西藏自治区拉孜县人民法院（2018）藏0225民初187号民事判决第一项；   二、撤销西藏自治区拉孜县人民法院（2018）藏0225民初187号民事判决第二项；   三、驳回中交第一公路工程局有限公司西藏日喀则分公司的一审反诉请求；   四、驳回何进的其他诉讼请求。   二审案件受理费6110元，由中交第一公路工程局有限公司西藏日喀则分公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 格桑次仁   审 判 员 边  确   审 判 员 扎西顿珠     二〇一九年九月二日   法官助理 明玛普赤   书 记 员 格桑卓嘎     附法条：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。