西安铁路运输法院行政判决书 (2019)陕7102行初2450号 原告董翔，男，汉族，1947年8月11日出生，居民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市莲湖区。委托代理人尚光辉，北京市中法网维义律师事务所律师。共同委托代理人张玲，陕西凯特律师事务所律师。被告西安市城市管理和综合执法局，住所地西安市未央区。负责人李平伟，局长。委托代理人毛雅坤，西安市城市管理和综合执法局浐灞分局工作人员。原告董翔因不服被告西安市城市管理和综合执法局（以下简称市城管局）于2019年4月22日作出的西城管执法字浐灞规划二（2019）第2003号行处罚决定，于2019年6月21日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月12日立案后，于2019年7月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月5日公开开庭审理了本案。原告董翔的委托代理人尚光辉、张玲，被告市城管局的委托代理人毛雅坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告市城管局于2019年4月22日作出西城管执罚字浐灞规划二（2019）第2003号《行政处罚决定书》，认为浐灞半岛A4小区23-1-601户业主董翔未取得规划审批手续擅自封闭露台。楼顶乱搭乱建，违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，作出“1、责令限期五日内自行拆除违法建设，恢复原貌。2、清理现场。”的处罚决定。原告董翔诉称，2010年5月21日，原告董翔与西安中新柳城房地产开发公司签订《商品房买卖合同书》一份，购得西安市XX小区XX号楼XX单元XX室商品房一套，并装修入住。于2015年7月2日登记取得《中华人民共和国房屋所有权证》。2018年4月13日，被告通过在原告住所门口张贴方式，向原告下达西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2007号《行政处罚决定书》，要求原告董翔自行拆除、恢复原状。原告将被告诉至法院请求撤销被告上述行政处罚决定书。西安铁路运输法院审理后作出（2018）陕7102行初1812号《行政判决书》，判决撤销被告作出的西城管执罚字浐灞规划二（2017）第2007号《行政处罚决定书》。判决送达后，双方当事人在法定期限内未提出上诉，行政判决依法发生法律效力。2019年4月22日，被告再次以在原告住宅门口张贴的方式，向原告下达了西城管执罚字浐灞规划二（2019）第2003号《行政处罚决定书》。认定原告违反《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条之规定，未取得《建设规划许可证》进行建设，1、责令五日内自行拆除违法建设，恢复原貌；2清理现场。原告认为：1、被告涉诉具体行政行为超越权限；2、适用法律、法规错误，且原告不属于《XX乡规划法》的行政相对人；3、违背“一事不再理”原则，故诉至法院，请求：1、撤销被告2019年4月22日作出的《行政处罚决定书》（西城管执法字浐灞规划二（2019）第2003号）；2、诉讼费由被告承担。原告董翔向本院提交了以下证据，1、房屋产权证书；2、西城管执法字浐灞规划二（2019）第2003号《行政处罚决定书》；3、（2018）陕7102行初1812号《行政判决书》。以上证据证明原告是涉案房屋所有权人和被处罚对象。被告市城管局辩称，1、被告依法作出的行政处罚决定事实清楚、证据确凿；2、被告依法履行了执法程序，程序合法；3、被告已履行西安铁路运输法院的生效判决；4、原告拒不履行行政处罚决定的行为已严重侵害公共利益，影响城市发展。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告市城管局向本院提交了以下证据：1、职权依据方面，依据市规发〔2017〕50号《关于违法建设查处职责分工的通知》及《西安市XX乡规划条例》第68条的规定；2、事实依据方面，依据《关于浐灞半岛A4小区3户业主违法建设行为认定处理意见的函》及其附件（调查表，五张照片，统计图）。证明原告未经审批擅自在小区内乱搭乱建，进行违法建设的事实清楚；3、法律依据方面，依据《XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条；处罚依据为《XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条。4、程序依据方面，依据《行政处罚预先告知书》及送达回证、《行政处罚决定书》及送达公证书、《撤销行政处罚决定书》及现场照片。证明被告处罚程序合法。经庭审质证，原告对被告的职权依据不予认可，认为被告无涉案执法权，应当由规划部门进行查处；对事实证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可，认为涉案数据非被告执法人员测量及取证，照片无涉案面积和坐标，不能确认是原告户建筑情况；对法律依据不予认可，认为原告并非XX乡规划法规范的土地所有权人及被处罚行政相对人，被告适用法律错误；对程序证据的真实性、合法性及证明目的均不予认可，认为被告留置送达不合法，见证人不符合相关法律规定。被告对原告提交的证据真实性及证明目的均予以认可。本院对原被告提交的上述证据因来源合法、内容真实、且均于庭后核对原件无误，故对其真实性均予确认。经审理查明，原告董翔系西安市未央区XX大道XX幢XX单元XX室业主，2019年2月11日，西安市规划局浐灞生态区分局向西安市城管执法局浐灞分局作出市规浐灞函（2019）1-6号《关于对浐灞半岛A4小区3户业主违法建设行为认定及处理意见的函》，并附《违法建设信息统计表》、《违法案件现场照片》、西安大地测绘股份有限公司《浐灞半岛碧水澜庭20-1-602董翔违法建筑面积统计》，认定原告董翔存在封闭露台、楼顶搭建玻璃房及木廊架，建筑面积64.9㎡，该行为未经规划许可，属于违法建设，依据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条、住建部《关于规范XX乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第八条之规定，对该违法建设实施依法拆除，并恢复原貌。2019年4月4日，被告市XX城管执告字浐灞规划二（2019）2003号《行政处罚预先告知书》，拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定，责令原告董翔限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场，并告知其享有陈述申辩的权利，并直接送达原告。2019年4月22日，被告市XX城管执罚字浐灞规划二（2019）第2003号《行政处罚决定书》并于同日由原告配偶签收，《行政处罚决定书》中认定原告董翔未取得规划审批手续擅自封闭露台、楼顶乱搭乱建的行为违反了《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条、《西安市XX乡规划条例》第三十五条之规定，根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条、《西安市XX乡规划条例》第六十八条之规定，责令原告董翔限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场。陕西省西安市汉唐公证处对《行政处罚决定书》的送达情况作出（2019）陕证民字第007107号《公证书》。另查，西安市规划局、西安市城市管理局于2017年4月14日作出市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》，内容为：“各规划分局（含开发区分局）、各城管局（含开发区城管分局）、县规划建设和住房保障局，县城管局：为切实做好违法建设查处工作，根据2月27日市政府常务会议研究通过的《西安市深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作实施方案》及3月30日经省人大常委会批准修订的《西安市XX乡规划条例》，结合市政府‘三定方案’，对我市违法建设认定和查处有关职责明确如下：一、由规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并及时将认定意见函告城管部门并抄送区县政府、开发区管委会。规划局出具的认定意见函除对违法建设进行定性外，必须依法提出整改、处罚、拆除、没收等明确的处理意见。其中处罚意见必须明确处罚的额度范围，整改必须提出具体的整改方案。二、城管部门根据规划部门的认定意见，按照法定程序下达法律文书，并负责违法建设的制止、查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作。强制拆除工作由区县政府、开发区管委会负责组织实施。对整改、处罚后可办理规划手续的项目，城管部门应在结案后及时将处理结果函告规划部门。……”。本院认为，本案的争议焦点是被告市城管局作出的西城管执罚字浐灞规划二（2019）第2003号行政处罚决定是否合法。根据《西安市XX乡规划条例》第六十八条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。”的规定，被告市城管局对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为有责令停止建设、限期改正、处以罚款的职权，对此本院依法予以确认。根据市规发（2017）50号《关于违法建设查处职责分工的通知》及本案查明的事实，被告市城管局根据规划部门对涉案建设的现场调查、专业测量、事实认定及处理意见得出原告董翔未取得规划审批手续封闭露台、在楼顶搭建建筑物的结论，与原告诉称及认可的其未取得建设规划许可证并存在封闭露台、搭建建筑的事实并无相悖，故本院对被告认为其认定事实清楚、证据充分的辩称予以认可；根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”及上述《西安市XX乡规划条例》第六十八条的规定，被告对原告作出“责令限期五日内自行拆除违法建设、恢复原状，清理现场”的处罚决定内容符合上述法律规定。送达程序方面，被告作出的《行政处罚预先告知书》及《行政处罚决定书》的送达回证上无见证人及送达人签字，但根据原告认可上述文书由其本人或配偶直接予以签收、被告对其送达程序进行公证、且原告在法定期限对涉案处罚决定书提起行政诉讼，未影响其诉权的事实，本院对被告该程序瑕疵予以指正。综上，被告市城管局向原告董翔作出的处罚决定事实清楚、证据确凿充分，程序合法，适用法律、法规正确，本院予以认可。原告主张撤销该处罚决定因缺乏事实及法律依据，本院对其请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告董翔的诉讼请求。案件受理费50元，由原告董翔负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。   审  判  长      蒋漱玉人民陪审员      王  建人民陪审员      强智才 二Ο一九年九月二十九日 书  记  员      郝建号附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条   行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 1