广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终9262号上诉人（原审被告）：佛山市丰树门业有限公司，住所地广东省佛山市三水区***********“沙田”（土名）自编1号，统一社会信用代码914***********204X。法定代表人：吴某1。委托诉讼代理人：谢克武，广东亨利律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肇庆市高新区大统钢结构有限公司，住所地广东省肇庆市高新区*****肇庆广顺五金有限公司综合楼自编101、201、401室，统一社会信用代码914***********835U。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：陆伟刚，男，该公司员工。上诉人（原审被告）：周义忠，男，1987年8月19日出生，汉族，住广东省阳山县**************之一，公民身份号码441************434。被上诉人（原审原告）：范云生，男，1989年7月1日出生，汉族，住江苏省灌云县************，公民身份号码320************616。委托诉讼代理人：王小超，广东千庭律师事务所律师。委托诉讼代理人：巫婉晶，广东千庭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市三水奇亮达五金机械有限公司，住所地广东省佛山市三水区********************，营业执照号码4406********745。法定代表人：林某1。被上诉人（原审被告）：金军虎，男，1989年8月14日出生，汉族，住江苏省灌云县************，公民身份号码320************276。上诉人佛山市丰树门业有限公司（以下简称丰树公司）、肇庆市高新区大统钢结构有限公司（以下简称大统公司）、周义忠、因与被上诉人范云生、佛山市三水奇亮达五金机械有限公司（以下简称奇亮达公司）、被上诉人金军虎提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月9日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。丰树公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判丰树公司无需承担赔偿责任。事实与理由：一、范云生自行委托鉴定机构评残，得出的鉴定意见缺乏客观公正。丰树公司在一审中申请重新鉴定，但一审法院不予准许，导致认定事实不清。根据范云生委托评残的时间、其康复情况、首次检查、最后复查结论，以及病历、诊断证明书、复查报告等鉴定材料不完善，导致鉴定意见有可能存在错误。二、丰树公司在选定承揽人方面没有任何过错，不应承担赔偿责任。大统公司的注册经营范围包含钢结构生产、设计、销售等。根据正常的认知，市面上这类钢结构的销售企业能够提供安装服务，故丰树公司完全有理由相信大统公司具有施工资质，故选任大统公司安装工程，丰树公司在主观上已经尽到注意义务，丰树公司并不知道大统公司承接工程后又违法转包的事实。三、奇亮达公司应当承担法律责任。金军虎挂靠奇亮达公司进行经营活动，奇亮达公司允许其挂靠经营，违反我国的相关法律法规规定，存在过错，应当承担相应的赔偿责任，一审未予认定，遗漏责任承担主体。四、保险公司的保险理赔款174200元应当在赔偿总额中予以扣除。金军虎挂靠奇亮达公司并借用该公司的名义为范云生购买了人身保险，故范云生所获得的保险理赔款项，应在其总损失中予以扣减。既然一审判决扣减了大统公司、金军虎、周义忠等人已支付的款项，同样，保险公司支付的保险赔款也应同样给予扣除。如果不扣减，保险理赔款构成不当得利。二审诉讼中，丰树公司补充以下上诉理由：一审判决在事实认定方面有遗漏。一、一审判决并没有认定周义忠挂靠奇亮达公司的事实。二、范云生第一次评残时被评为七级伤残，一审判决也没有认定该事实。三、保险公司已经赔付了174200元，该事实在一审判决中同样也没有认定。四、一审判决认定范云生在三水区居住是错误的。大统公司辩称，认可丰树公司的上诉意见。周义忠辩称，认可丰树公司的上诉意见。大统公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判为根据第一次评定的七级伤残确定范云生应当获得的赔偿款为389941.6元，并由金军虎承担一半即194970.8元，范云生、奇亮达公司、周义忠三方各分担六分之一即64990.27元；2.驳回范云生其他诉讼请求；3.本案一、二审案件受理费由范云生、奇亮达公司、金军虎、周义忠四方承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。就范云生的受伤，存在两份不同的司法鉴定意见（一份综合七级伤残，一份三级加七级伤残），在丰树公司已经申请重新鉴定的情况下，一审法院未作合理解释即不予准许，有失公允，请求二审法院对范云生的伤情进行重新鉴定。二、范云生涉嫌用虚假公章开具证明。一审时范云生提交的一份证明，公章明显十分小，也没有认证数字，另一份证明载明范云生在一天之内辞职又跨省接做本案工程，明显不合常理。另外，租房合同没有政府出租屋和流管部门鉴证。一审法院直接认定范云生在城镇居住一年以上，无法令人信服。三、大统公司、丰树公司与范云生之间并无直接的劳动关系，在本次意外事故发生后被范云生追索才认识范云生。范云生未持有上岗证、特种作业人员证、高空作业证等就上岗，其受伤的重要原因是未经培训上岗，其本人具有重大过错。此外，金军虎作为直接聘请范云生的人，其安全管理责任最大，理应承担50%的责任，范云生、奇亮达公司、周义忠三方各承担六分之一责任。四、丰树公司将钢棚工程发包给大统公司，因大统公司无安装资质，故将工程工人安装部分转包给周义忠，周义忠挂靠在有资质的奇亮达公司名下，并给范云生购买人身意外保险。奇亮达公司作为被挂靠公司，其不能单纯获得收益却不用承担一点责任。加之大统公司和周义忠签署的《钢结构工程包工承包合同》第六条的第5小点约定：“……应当切实做好安全生产工作，……否则，由此引起的安全问题由乙方负责。”第七条“安全责任”规定，施工期间发生一切安全事故由乙方负责。奇亮达公司是具有资质的企业，其允许他人挂靠则应当承担完全的责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，定作人选任实际施工人不当的责任应当到奇亮达公司为止，不应再向上扩展到其他公司。故此，奇亮达公司、周义忠和金军虎才是最应该承担事故赔偿责任的主体，大统公司不应承担主要赔偿责任。之后周义忠将部分工程转包给金军虎，金军虎再雇佣范云生工作。工程进行多重转包，大统公司此前不认识范云生，如果要大统公司对范云生的受伤承担赔偿责任，情理上对大统公司不公平。大统公司对范云生受伤没有过错，不应承担责任。此外，范云生在2017年1月2日出事后，大统公司已经支付范云生的医疗费、护工费、伙食费等。范云生是自行出院的，据大统公司当时在医院的观察，范云生入院后第二个月已经不需要请护工护理，出院前已经不需要用尿袋。范云生住院期间曾经进行伤残鉴定，鉴定为七级伤残，当时范云生伤情较重，该鉴定意见真实可信，保险公司据此支付了12万元赔偿款给范云生。大统公司的工作人员也问过主治医生，医生说范云生大小便等功能会慢慢恢复正常。但在事隔一年多后伤情本应好转很多的情况下，范云生又进行评残，残疾等级多了一个“腰1椎体爆裂性骨折致脊髓损伤遗留重度排便、排尿功能障碍评定为三级伤残”。大统公司高度怀疑范云生在首次评残一年多后又受到其他人身损害或护理不当，导致其残疾等级加重，其后来受到伤害导致的新增残疾等级不应由本案各赔偿义务人承担，故此，只有重新鉴定才能排除相关嫌疑。五、范云生主张的各项赔偿数额过高。首先，范云生是农村户籍，其提交的房屋租赁合同没有经过政府出租屋和流动人口管理部门备案，应当视为农村居民。因此，范云生的各项赔偿应当认定如下：1.医疗费223661.6元；2.住院299天的伙食补助费29900元；3.没有加强营养的医嘱，营养费不应支持；4.护理费应当计算5年，为120×365×5年×0.5=109500元；5.交通费酌情核定为1000元；6.误工费63840元；7.七级伤残的残疾赔偿金适用农村居民标准，为15780×20年×40%=126240元；8.范云生作为一个成年人，应当对自身危害预先作出判断，其没有做好安全措施，对自身损害具有过错，其精神损害抚慰金应以10000元为适宜。综上，范云生应当获得的赔偿为564141.6元，保险公司在伤残方面已经赔偿120000元，医疗方面赔偿54200元，前后合计支付了范云生174200元，剩余未获得赔偿的389941.6元，应当由最大责任人金军虎承担一半即194970.8元，其余的由范云生、奇亮达公司、周义忠各承担六分之一即各分担64990.27元。丰树公司辩称，其同意大统公司的上诉意见。周义忠辩称，其同意大统公司的上诉意见。周义忠上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回范云生对周义忠的诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由范云生承担。事实与理由：一、一审法院认为“周义忠作为定作人需要承担相应的选任过失责任”“被告金军虎作为承揽人，雇请了原告从事涉案工程的施工，未尽到安全监管义务，应承担承揽人责任”，该认定混淆了承揽关系与雇佣关系。本案事实是：周义忠与金军虎是承揽关系，范云生与金军虎是雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”结合本案事实，在周义忠与金军虎、范云生之间，周义忠仅与金军虎形成承揽法律关系，周义忠选任的是金军虎，而不是范云生，即周义忠的选任是否过失仅对造成金军虎损害负责，至于范云生，其由金军虎雇佣，与周义忠没有任何法律关系，故对于范云生的人身损害，一审法院认为周义忠作为定作人需要承担相应的选任过失责任，显属错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”范云生在从事雇佣活动中遭受人身损害应由金军虎承担雇主的赔偿责任，而非一审法院认为的“承揽人责任”。二、一审法院拒绝对范云生重新进行伤残鉴定，有偏袒范云生之嫌。范云生经过住院治疗，得到了很好的康复，2017年在广东弘正司法鉴定所进行伤残鉴定时鉴定为七级伤残，但时隔一年多范云生伤情本应好转很多的情况下，其又于2018年1月在广东法维司法鉴定所进行伤残鉴定，鉴定结果增加了一个三级伤残，不排除范云生又受到其他人身损害导致其残疾等级加重的情况。据悉范云生2018年在佛山市三水区白坭镇某工厂工作时又受伤。因此，范云生的伤残等级应以重新鉴定的意见为准。而且范云生的残疾赔偿金等项目应按农村居民标准计算，范云生是农村户籍，若以一份房屋租赁合同为依据即按照城镇居民标准计算，欠缺依据，该房屋租赁合同没有政府出租屋和流动人口管理部门备案，应不予认可。三、即使一审法院判决周义忠承担责任有理，但确定的赔偿责任比例有失公允。一审法院判决周义忠与丰树公司、大统公司、金军虎各承担20%赔偿责任是错误的。金军虎是直接聘请范云生的雇主，其安全管理责任最大，理应由其承担主要责任，其余各方承担次要责任，而奇亮达公司作为挂靠公司亦应承担相应的责任，但一审法院免除奇亮达公司的赔偿责任。周义忠为范云生购买保险，范云生已获得保险伤残赔偿款、保险医疗报销款，故该部分赔偿款和周义忠垫付的费用理应在周义忠的赔偿责任数额中依法扣减，但一审法院未对上述款项进行认定，导致周义忠赔偿数额有误，范云生产生不当得利。丰树公司辩称，其同意周义忠的上诉意见。大统公司辩称，其同意周义忠的上诉意见。针对丰树公司、大统公司、周义忠的上诉，范云生共同答辩称：一、承接本案工程要具备一定的资质，本案的承包方、分包方、转包方都是没有资质的公司或个人，各方均应承担相应的责任。事故发生时范云生是踩在天花板上铺盖防火棉，因天花板质量问题导致其摔下受伤，天花板不是范云生做的，范云生主观上没有过失，一审法院对各方当事人的责任划分适当。二、范云生的伤残鉴定是委托佛山市有相应资质的鉴定机构评定的，且鉴定时间距离事发时间超过一年，鉴定时机成熟。两家鉴定机构关于范云生伤情的介绍基本相同，只是鉴定标准不同才导致鉴定意见不同。两份鉴定意见书都显示范云生腰椎击碎受伤导致大小便功能障碍，按照人身损害的评残标准，直接可以评定为三级伤残；而按照保险行业的标准，大小便功能障碍评不到三级伤残，只能评到肌力。由于鉴定意见书可以印证范云生的伤情属实，故对方要求重新鉴定没有事实以及法律依据，应不予准许。三、周义忠只是挂靠奇亮达公司为范云生买保险，奇亮达公司不是涉案工程的承包方，与本案没有关联。购买的保险属于团体人身意外保险，被保险人及受益人均为范云生，与本案是两个不同的法律关系，不应在本案中作相应的扣除，且174200元保险赔款中有54200元由周义忠收取，至今仍没有还给范云生。四、范云生的父亲在1993年左右去世，其母亲改嫁一直没有联系，范云生由爷爷奶奶抚养，其爷爷奶奶也在2009年去世，范云生一个人出来打工，范云生在一审期间已经提供了受伤前一年的租房合同、房东的身份证、居委会的居住证明、工作单位的工作证明、在居住地购买洗衣机和手机的收据，能够相互印证范云生受伤前一年居住工作的事实。范云生确实于2016年11月24从江苏乘坐火车来到佛山，当时金军虎同意当日上班结算工资，金军虎在一审中也确认该事实，范云生在2016年11月21日在当地购买洗衣机的事实也能够佐证。奇亮达公司、金军虎二审期间未发表答辩意见。范云生向一审法院起诉请求：1.丰树公司、大统公司、奇亮达公司、金军虎、周义忠向范云生连带赔偿1598230.13元；2.本案诉讼费用由丰树公司、大统公司、奇亮达公司、金军虎、周义忠承担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、丰树公司于判决生效之日起十日内向范云生赔偿270955元；二、大统公司于判决生效之日起十日内向范云生赔偿162946.7元；三、周义忠于判决生效之日起十日内向范云生赔偿235155元；四、金军虎于判决生效之日起十日内向范云生赔偿251339元；五、驳回范云生的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即4246元，由范云生负担1800元，丰树公司负担720元，大统公司负担433元，周义忠负担625元，金军虎负担668元。二审期间，各方当事人均没有向本院提交新的证据。经审理，一审判决查明事实清楚，本院予以确认。二审另查明，范云生陈述保险公司就本案事故一共理赔了174200元，其中有54200元被周义忠取走，范云生实际收到的是120000元，丰树公司、大统公司、周义忠对此予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，二审争议的焦点为：一、如何厘定各方的责任；二、如何确定相关有争议的损失。本院分析意见如下：一、关于争议焦点一。由于范云生对一审判决确定其自身承担20%的责任没有提出上诉异议，故本院迳予确认。根据查明的事实，金军虎从周义忠处承接部分工程后找来范云生在涉案工地上干活。据此，范云生是接受金军虎的聘用从事相应的工作，其工作时间、地点、劳动报酬、工作环境均依附于金军虎。范云生与金军虎的人身联系紧密程度高于没有直接雇佣范云生的丰树公司、大统公司和周义忠。故对于受其雇请的范云生，金军虎负有的安全防范义务明显要高于没有与范云生建立雇佣关系的丰树公司、大统公司和周义忠，金军虎在一审中亦确认由其指导现场施工一事，因此，对范云生在搭建房顶时从高空摔下受伤，金军虎的过错大于丰树公司、大统公司和周义忠。按照周义忠一审期间的陈述，其发现涉案工程的板材一颗钉子都没有安装，正因如此，才发生范云生的跌落事故。据此，周义忠在发现存在事故隐患的情况下，没消除或提醒督促金军虎排除不安全因素，其过错程度高于丰树公司、大统公司。根据营业执照所载的经营范围，丰树公司、大统公司并不具备高空安装钢结构的资质，因此，该两家公司认为其无需承担责任之上诉主张，没有依据，本院不予采纳。至于奇亮达公司，尽管周义忠以该公司的名义购买保险，但购买保险与挂靠并不存在对等关系，本案各方均未能提交挂靠协议之类的能够直观反映周义忠与奇亮达公司存在挂靠关系的证据，周义忠对此又予以否认，因此，丰树公司、大统公司、周义忠要求奇亮达公司承担责任之上诉主张，事实依据不足，本院不予支持。综合上述，根据各方的过错程度，对范云生的受伤后果，本院酌定丰树公司、大统公司、周义忠、金军虎分别承担10%、10%、20%、40%的责任。二、关于争议焦点二。首先是残疾赔偿金。范云生在不同时期分别进行了两次伤残鉴定，第一次依照《人身保险伤残评定标准》，第二次依照《人体损伤致残程度分级》，由于鉴定标准不一，故两次鉴定结果不一致属于合理现象，不能因此否定第二次鉴定意见的效力。鉴于《人体损伤致残程度分级》是评定人身伤害导致的残疾程度，确定相应法律责任的重要依据，因此，在丰树公司、大统公司、周义忠无证据推翻鉴定机构按照《人体损伤致残程度分级》评定的伤残等级，又无证据证明范云生在本案事故发生后又新增伤害的情况下，其要求进行重新鉴定的理由并不充分，本院不予准许。即使范云生提交的租赁合同、工作证明存在大统公司、周义忠上诉所称的情形，但结合范云生另外提交的银行流水明细清单以及购物单据，一审判决按照城镇居民标准计算残疾赔偿金并无不当。因此，本院对一审判决确定的残疾赔偿金予以确认。其次是营养费，本案事故导致范云生多处伤残，还需要护理依赖，根据该伤情，一审判决支持营养费合理有据，本院予以维持。再次是定残后护理费，范云生仅30岁，正值壮年，大统公司主张定残后护理费仅计算5年，没有合理性，本院不予采纳。第四是交通费，范云生的伤情较为严重，治疗时间长，所耗费的交通费亦为之不少，一审判决确定交通费为3000元在合理范围内，本院亦予以确认。最后是精神损害抚慰金，如前所述，范云生多处伤残且伤势不轻，给其带来精神痛苦和打击，一审判决确定精神损害抚慰金为50000元并未过高，本院不予调整。综上，本院维持一审判决确认的各项损失，即确认范云生的总损失为1354776.6元。鉴于周义忠为范云生投保意外险旨在分散自己的风险，加之相应的保费又是周义忠负担，并非范云生支付的，因此，应在周义忠的赔偿责任里扣除范云生收到的保险理赔款。综合上述分析意见，对于范云生的1354776.6元损失，由丰树公司和大统公司各自赔偿10%即135478元，周义忠赔偿20%即270955元，金军虎赔偿40%即541911元，扣减大统公司已支付的108008.3元，周义忠支付的35800元以及保险理赔款120000元，金军虎支付的19616元后，大统公司还应赔偿27469.7元，周义忠还应赔偿115155元，金军虎还应赔偿522295元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初630号民事判决第五项；二、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初630号民事判决第一项为：佛山市丰树门业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向范云生赔偿135478元；三、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初630号民事判决第二项为：肇庆市高新区大统钢结构有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向范云生赔偿27469.7元；四、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初630号民事判决第三项为：周义忠应于本判决发生法律效力之日起十日内向范云生赔偿115155元；五、变更广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初630号民事判决第四项为：金军虎应于本判决发生法律效力之日起十日内向范云生赔偿522295元；六、驳回范云生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取即4246元，由范云生负担1800元，由佛山市丰树门业有限公司负担305.75元，肇庆市高新区大统钢结构有限公司负担305.75元，周义忠负担611.5元，金军虎负担1223元。二审案件受理费4845.27元，由佛山市丰树门业有限公司负担927.39元（其已预交5364元），由肇庆市高新区大统钢结构有限公司负担657.37元（其已预交3559元），由周义忠负担1675.77元（其已预交4827元），由金军虎负担1584.74元。金军虎负担的二审案件受理费1584.74元应在本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳，逾期交纳的，本院将依法强制执行。佛山市丰树门业有限公司多预交的二审案件受理费4436.61元，肇庆市高新区大统钢结构有限公司多预交的二审案件受理费2901.63元，周义忠多预交的二审案件受理费3151.23元，分别经其书面申请后，由本院予以退还。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 何美健审判员 吴绮擎二〇一九年九月二十日书记员 麦换弟