云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云28民终642号上诉人（原审被告）：张太平，男，1984年4月1日出生，汉族，住景洪市。委托诉讼代理人：雷彦春，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司，住所地景洪市勐捧路明珠小区3栋1单元201号。统一社会信用代码：91532800325262199M。法定代表人：张学才，董事长。委托诉讼代理人：丁承中，系该公司法律顾问。特别授权代理。原审第三人：云南省曲靖市设计研究院有限责任公司昆明分公司，住所地云南省昆明市五华区长虹路19号（省粮油科技研究所办公楼二楼）。统一社会信用代码：9153010256316026XP。负责人：罗全，经理。委托诉讼代理人：周淑娴，云南泰华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人张太平与被上诉人西双版纳梦回傣乡旅游投资有限公司（以下简称傣乡公司）、原审第三人云南省曲靖市设计研究院有限责任公司昆明分公司（以下简称曲靖设计院昆明分公司）承揽合同纠纷一案，景洪市人民法院于2017年3月29日立案后，作出（2017）云2801民初934号民事判决,傣乡公司不服上诉，经本院审理后作出（2017）云28民终553号民事裁定，裁定发回重审。景洪市人民法院于2018年1月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理并作出判决，张太平不服向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案后，依法组成合议庭，因涉及当事人没有提出新的事实、证据和理由不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张太平上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决对于本案的法律关系不明确。被上诉人的诉讼请求是要求返还不当得利，即侵权之诉，并非合同之诉。这是被上诉人的诉讼请求的选择权利。而一审判决却以承揽合同纠纷来审理，违背的被上诉人选择侵权之诉的愿意。再者，如果以合同纠纷来审理本案，那么应当对于合同的主体、效力，是否解除以及对合同双方所应产生的法律后果进行审理和认定，然后作出相应的裁判。而本案一审判决并未对这些法律关系作出认定便进行了裁判。二、一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决认定：无设计资质的上诉人从被上诉人处承揽梦回傣乡规划设计业务，并因上诉人无规划设计资质，被上诉人的建设项目无法通过行政审核。上诉人认为属于错误的认定。理由如下：其一，上诉人与被上诉人之间不存在规划设计合同关系。上诉人个人当然是没有规划设计相应资质，被上诉人也应当明确知道个人是不可能取得规划设计资质，被上诉人作为旅游投资有限公司，并且在政府文件明确要求被上诉人委托有资质的单位进行规划设计的情况下，其不可能委托上诉人以个人的名义为其出具规划设计报告。因此，被上诉人不可能和上诉人个人之间形成规划设计合同关系，这样显然是违背了双方的真实意思。其二，原审第三人与被上诉人之间才存在规划设计合同关系，并且已经履行，合同成立。上诉人是以原审第三人的委托代理人的身份与被上诉人进行的洽谈和承接业务。虽然由上诉人经手被上诉人的18万元预付款，但该18万元预付款仅仅是由上诉人代原审第三人收取，原审第三人在诉讼中亦明确认可上诉人的代收款行为，并表示由上诉人收取该款项作用前期工作经费。之后，原审第三人已经向被上诉人出具了相应的规划设计报告及资质证书等，被上诉人并将原审第三人出具的规划设计报告及资质证书等提交勋罕镇政府审核。即，原审第三人和被上诉人已经实际履行了规划设计合同，双方并且接受了对方的履行合同行为。根据合同法的规定，原审第三人与被上诉人之间虽未签订书面合同，但事实上双方的合同已经实际履行，合同成立。其三，根据原审第三人实际完成的规划设计成果，被上诉人应当向原审第三人支付已经完成部分规划设计费32.25万元，即扣除被上诉人预付的18万元，被上诉人还应向原审第三人支付14.25万元。对此，原审在之前诉讼中明确表示保留诉权。如果按照一审判决认定，那么原审第三人已经履行的规划设计工作产生的损失向谁去主张，谁来承担原审第三人的损失。其四，被上诉人已经将原审第三人提供的规划设计成果等交由勐罕镇政府审核，至于是否审核通过，以及是否是由于原审第三人资质的原因影响到审核，上诉人及原审第三人均不清楚。被上诉人没有提供任何证据证明审核情况，一审法院也没有进行任何调查核实便认定是由于上诉人个人无规划设计资质导致无法通过行政审核。规划设计成果并非以上诉人个人名义出具，而是以原审第三人的名义出具，这与上诉人个人有无资质有什么关系呢。其五，被上诉人在没有与原审第三人协商解除规划设计合同关系的情况下，擅自委托其他设计单位进行设计，被上诉人已经构成违约。并且通过被上诉人提供的其他单位的设计情况看，其套用了原审第三人的规划设计报告，使用了第三人的规划设计成果。综上所述，上诉人认为本案真正受到损失的是原审第三人而非被上诉人，原审第三人已经进行的规划设计工作所投入的资金、人力超出了被上诉人预付的18万元。退一万步讲，即便原审第三人与被上诉人的合同需要解除，也应当查明是谁违约。若认定合同无效，也应当考虑过错方及原审第三人的损失。被上诉人傣乡公司辩称，一、本案原审第三人是独立请求权第三人，其未提起上诉，证实原审第三人对一审判决服判。1、本案原审第三人在景洪市人民法院（2017）民初934号一案，一审法院依职权追加。2、本案原审第三人抗辩称原审第三人具有规划设计资质,认为合同成立，提交成果价值已超过18万元,上诉人是原审第三人委派人员。张太平抗辩称根据结算，原告应支付研究院32.25万元，扣除预付18万元，还应支付14.25万元，保留诉权。为此，一审法院认为，根据设立领取营业执照的法人的分支结构的法律规定，可以将本案原审第三人作为其他组织参加诉讼，故无必要在追加原审第三人的上一级公司作为当事人。由此可见，一审法院认定本案原审第三人是具有独立请求的第三人。该原审第三人与上诉人称是合作关系，原审第三人称是委派关系。故本案原审第三人对本案争议标的具有独立请求权，并非是与本案争议标的具有利害关系。二、上诉人上诉称一审判决对本案法律关系不明确，认定事实错误，适用法律错误的上诉理由均不成立。1、被上诉人一审诉请并非侵权之诉，诉讼请求是归还被上诉人预付设计款18万元及利息。一审法院确定案由是承揽合同纠纷并无不当，不存在法律关系不明确的事实。2、一审判决认定事实清楚，使用法律正确。上诉人上诉称上诉人与被上诉人之间不存在规划设计合同关系，个人当然是不可能取得规划设计资质，双方不可能构成规划设计合同关系。由此可见，上诉人承认的以上事实，反而证明一审法院判决上诉人返还被上诉人18万元及利息并无不当。3、上诉人认为第三人与被上诉人之间才存在规划设计合同关系，并且已经履行，合同成立的上诉理由，因无任何证据证实，该项上诉人理由不成立。4、上诉人上诉称原审第三人实际已完成规划设计成果，被上诉人应当向原审第三人支付设计费32.25万元，原审第三人在之前诉讼中明确表示保留诉权及被上诉人已将原审第三人的设计成果交由勐罕镇政府审核均无证件证实。且原审第三人未提出上诉，上诉人代替原审第三人的上诉理由均不成立。5、上诉人上诉称被上诉人在没有与原审第三人协商解除规划设计合同关系的情况下，擅自委托其他设计单位进行设计，被上诉人已经构成违约的上诉理由更不成立。因被上诉人与原审第三人没有签订过规划设计合同，不存在解除合同已构成违约的事实。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由均不成立，请驳回上诉，维持原判。原审第三人曲靖设计院昆明分公司述称，第三人与被上诉人存在事实上的合同关系，虽然没有签订书面合同，但实际上第三人履行了合同约定，并且向被上诉人交付了工作成果。一审中上诉人提交的第九组证据聊天记录中可以看出，傣乡公司称已经将工作成果提交给勐罕镇政府审核，因此可以看出存在事实上的合同关系。一审判决并未判决第三人承担任何民事责任，因此第三人没有提出上诉，针对傣乡公司尚未履行的义务，第三人保留另行起诉的权力。傣乡公司一审法院起诉请求：1.判令张太平归还傣乡公司项目“规划设计”预付款18万元及自2016年2月7日起至还清欠款之日止按银行同期贷款利率支付欠款利息；2.本案诉讼费由张太平承担。一审法院认定事实：2014年8月4日、2015年2月13日、2015年2月9日，经景洪市政府、西双版纳州政府批准，景洪市勐罕镇政府开展勐罕旅游小镇“梦回傣乡”项目建设前期工作。2016年初，傣乡公司为承接投资建设勐罕旅游小镇“梦回傣乡”前期工作项目，需向政府提供编制项目申请报告。2016年1月16日，无设计资质的张太平从傣乡公司处承揽了规划设计业务，其中包括“梦回傣乡”项目前期规划设计和业务洽谈。为此，傣乡公司、张太平协商“梦回傣乡”项目前期规划设计事宜，2016年2月7日，张太平出具收据，认可收到傣乡公司项目“规划设计”预付款18万元。此后，因张太平无规划设计资质，傣乡公司的建设项目无法通过行政审核，双方遂起诉争，诉讼过程中，第三人称张太平系其委托代理人，但未提出证据证明其在诉讼前已将此委托书交予傣乡公司，亦无法提出证据证明18万元费用在诉讼前已进入公司账户等客观证据。一审法院认为，张太平并没有相应的设计行业所必须的资质，其在收取18万元规划设计预付款后，其自然人身份不具有实现合同目的的能力，故傣乡公司要求张太平返还18万元设计费用的诉讼请求予以支持。鉴于本案傣乡公司一直主张的是张太平承担返还预付款的民事责任，本案的第三人无证据表明张太平在签订和履行合同过程中系代表第三人，张太平和第三人也无法证明其提交的证据中的委托书系形成于诉讼发生之前或是在张太平收取款项过程中已交予傣乡公司，故张太平及第三人认为委托书可以表明张太平代表第三人的理由缺少合理依据，不予采信。本案关键点之一，是张太平所收取的18万元预付款，系以张太平个人名义收取而非以第三人名义收取，亦足以说明张太平是以个人身份实施。加之，迄今没有任何证据能证明此18万元作为第三人的公司营业收入进入过公司财务账目，也没有任何证据表明《控制性详细规划》制作期间，第三人曾因此发生了必要的测量测绘、差旅等各项费用并且将这些费用记入公司财务账。因此，在没有任何证据表明第三人在诉讼前已委托张太平代表其公司并告知傣乡公司张太平是其委托代理人的前提下，一审法院不应当根据损失发生后第三人的单方面确认就视为张太平的行为是公司行为，使傣乡公司造成损失后仅因第三人事后一句无根据和无理由的确认就嬗化为傣乡公司的单方过失，这对于傣乡公司而言将显失公平公正，故第三人和张太平的主张均不予采纳。另，有关是否应当追加第三人的上一级公司作为当事人的问题，一审法院认为根据“依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”的法律规定，可以将本案第三人作为“其他组织”参加诉讼，故无必要再追加第三人的上一级公司作为当事人，避免给当事人造成不必要的诉累。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条的规定，判决：张太平在判决生效后三十日内，返还给傣乡公司18万元及利息（利息按同期银行贷款利率从2016年2月7日起计算至18万元返还之日止）。案件受理费3900元，由张太平负担，傣乡公司预交的诉讼费法院不另行清退，由张太平迳付傣乡公司。上诉人张太平对一审判决认定“2016年1月16日，无设计资质的被告张太平从原告傣乡公司处承揽了规划设计业务。此后，因被告张太平无规划设计资质，原告的建设项目无法通过行政审核，双方遂起诉争。”的事实有异议。其认为不是张太平承揽合同，是张太平代理原审第三人承揽合同。张太平个人并没有出具规划设计报告，而是以原审第三人的名义出具设计报告给被上诉人，从目前所有证据来看，并没有证据证明是因为张太平没有资质而不通过审核。“诉讼过程中，第三人称被告张太平系其委托代理人，但未提出证据证明其在诉讼前已将此委托书交予原告，亦无法提出证据证明18万元费用在诉讼前已进入公司账户等客观证据”有异议，其认为这不应当在事实认定中，应当是一审法院的评判，不应在认定事实中阐述。被上诉人傣乡公司对一审判决认定的事实无异议。原审第三人曲靖设计院昆明分公司对一审判决认定“2016年1月16日，无设计资质的被告张太平从原告傣乡公司处承揽了规划设计业务。第三人称被告张太平系其委托代理人，但未提出证据证明其在诉讼前已将此委托书交予原告，亦无法提出证据证明18万元费用在诉讼前已进入公司账户等客观证据。”的事实有异议，其认为承揽规划设计业务的并不是张太平，而是原审第三人，傣乡公司具有完全民事行为能力，也十分清楚张太平作为个人是不可能具有做出规划设计资质的，而原审第三人也提供了相应的委托书证明与上诉人是合作的委托关系，上诉人基于原审第三人的委托与被上诉人进行业务洽谈以及前期的相关设计对接，因此合同相对主体不应当是张太平而应当是原审第三人。如果没有原审第三人的授权委托，傣乡公司怎么可能将18万元设计费打入个人张太平的手中，而原审第三人又怎么可能为此付出劳动心血出具相应的规划设计方案，这明显与生活逻辑和交易习惯不符，因此，上诉人是在原审第三人的委托下收取的18万元前期费用。同时，原审第三人已经向被上诉人交付了超出18万元设计费用的设计成果。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。对双方当事人一审认定无异议的事实，本院予以确认。双方当事人有争议的事实本院在说理部分予以阐述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人张太平是否返还被上诉人傣乡公司18万元及利息。本院认为，上诉人张太平上诉主张与被上诉人傣乡公司之间不存在规划设计合同关系，上诉人张太平代理原审第三人曲靖设计院昆明分公司承揽合同，原审第三人曲靖设计院昆明分公司与被上诉人傣乡公司之间存在规划设计合同关系，并且合同已经履行，原审第三人曲靖设计院昆明分公司已经向被上诉人傣乡公司出具了相应的规划设计图。被上诉人傣乡公司不认可上述事实。在本案无书面合同的情况下，上诉人张太平未能提供证据证实原审第三人曲靖设计院昆明分公司与被上诉人傣乡公司存在事实上的合同关系，亦未提供证据证实设计图已提供给了被上诉人傣乡公司,上诉人张太平应承担举证不能的法律后果。根据2016年2月7日上诉人张太平出具的收据，可证实被上诉人傣乡公司向上诉人张太平支付了“规划设计”预付款18万元，上诉人张太平认可其无设计资质及并未出具规划设计图给被上诉人傣乡公司。故一审判决上诉人张太平返还被上诉人傣乡公司18万元及利息并无不当。综上所述，上诉人张太平的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3900元，由上诉人张太平负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  李鸿伟审判员  陈 芳二〇一九年九月二十九日书记员  王新超