广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终7149号上诉人（原审原告）：周开伍，男，汉族，1974年10月15日出生，住广东省阳春市**************，公民身份号码441************21X。委托诉讼代理人：谢泽华，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘献蕊，广东瑶琨律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：深圳广田集团股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区*********，统一社会信用代码914***********041F。法定代表人：范某1。委托诉讼代理人：廖凯波，广东聚理律师事务所律师。原审第三人：佛山市高明富逸湾实业开发有限公司，住所地广东省佛山市高明区************君御海城一期商铺，统一社会信用代码914***********585P。法定代表人：梁某1。委托诉讼代理人：柳洪成，系公司员工。上诉人周开伍因与被上诉人深圳广田集团股份有限公司（以下简称广田公司）、原审第三人佛山市高明富逸湾实业开发有限公司（以下简称富逸湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周开伍上诉请求：1.撤销一审判决，改判广田公司向周开伍支付余下20%的工程款2459968元；2.本案一审、二审诉讼费由广田公司负担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定的基本事实与佛山市中级人民法院作出的已生效（2018）粤06民终9275号民事裁定（以下简称9275号裁定）认定的基本事实相悖。在9275号裁定中，佛山市中级人民法院认定周开伍在(2017)粤0608民初2669号案[二审案号为(2018)粤06民终7893号（以下简称7893号案）]中主张的1617555.75元工程款是按一定比例下浮后的完成工程总量金额12299839.97元再按80%计算出的进度款9839871.97元，再加减其他项目而得，而周开伍诉请的以完成产值为基数按20%计算的工程款2459968元，与(2017)粤0608民初2669号案（以下简称2669号案）中所提诉讼请求并不相同，也未在实质上否认2669号案的裁判结果。换言之，佛山市中级人民法院已经认定了周开伍在2669号案中主张的1617555.75元工程款并不包括余下20%的工程款；但一审判决却认定“周开伍在2669号案件中主张的1617555.75元工程款就是全部的工程款，该1617555.75元已经包含了剩余的20%”，此项认定显然与9275号民事裁定认定的事实相悖。二、一审判决认定：“《(修改)高明温德姆周开伍结算2015.1.7》中列明‘扣除完成产值的质保(按完成产值的3%扣除质保)33.16万元’，周开伍对此无异议。”并据此得出结论“广田公司扣除周开伍的质保金后，周开伍无需再对工程承担质保责任，完全可以就所有的工程款主张权利，而无需等待工程质保期满”，逻辑错误。因为周开伍收到该结算表后及时向广田公司重新发出了对账函，并在2015年7月20日得到广田公司的签名确认。周开伍在追讨君御温德姆至尊酒店工程款项案件的历次审理中，从未承认或同意过广田公司于2015年1月7日修改的结算表，广田公司擅自扣除质保金的行为并非依据法律和约定，周开伍一直持反对态度，因为这是广田公司单方违法扣除。因此，一审法院以“上诉人对扣除质保金的行为并无异议”为理由，并推理出“周开伍无权再等质保期满主张余下工程尾款”的结论是错误的。三、一审法院指出周开伍在2669号、7893号案中使用的是“工程余款”的字眼进行表述的问题。周开伍在上述两个案件中追讨的1617555.75元是按一定比例下浮后的完成工程总量金额12299839.87元按80%计算出的进度款9839871.97元，加减其他项目而得，该1617555.75元是针对9839871.97元这部分工程款来说，不存在12299839.87元中的剩余20%工程款与12299839.87元中的80%中的工程余款表述矛盾的问题。四、一审法院认为：“如果广田公司还需向周开伍支付剩余20%工程款的话，则广田公司在此工程转包过程中无利可图，却仍然要履行相关的协助、配合义务，这明显不合常理”是逻辑错误。在富逸湾公司的招标中，广田公司以最低价中标富逸湾公司的工程，在施工过程中与富逸湾公司及周开伍等承包人因价钱问题多次产生矛盾。广田公司是以低价中标，然后通过克扣承包方工钱，向发包方虚报工程量等手段获得不当得利。广田公司在中标该工程后，先是转包给第一承包人。发生纠纷后，第一承包人退出。据广田公司陈述，广田公司支付第一承包人2000000元左右。第一承包人退出后，周开伍入场基本完工后，因付款及工程计价问题被迫离场，出于周开伍先前的承诺，由周开伍团队留工人为广田公司继续完成安装工作。另根据广田公司与富逸湾公司之间的诉讼，富逸湾公司不经投标另案发包给广田公司约10000000元增加工程，可见广田公司中标的价格低于市场价格，富逸湾公司才不再招标。根据该案推算，广田公司与富逸湾公司之间就本案的结算接近30000000元，扣除2000000元给第一承包人，8000000元给材料商，500000元给周开伍退场后剩余工程的工人款，支付给周开伍约6700000元，广田公司获利1300余万元，另计与周开伍有争议4100000元，广田公司也有接近9000000元的利润，反而是周开伍至今尚欠上百名工人债务。一审法院错误认为广田公司没有利润不合理，忽视周开伍及上百名工人欠发的工资，认为广田公司应有20%以上的转包收益才是合理的。综上，周开伍认为一审法院认定事实错误，因此，请求二审法院撤销一审判决并依法改判。广田公司辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，周开伍的上诉理由不成立。一、周开伍在另案起诉广田公司中，均称双方在2015年7月25日尚欠周开伍余款1617555.75元，但未提出过该款是进度款。二、广田公司提供2015年1月19日的结算书证明，未结算剩余款为270000元。在7893号案中，该结算书被佛山市中级人民法院采信。因此双方有关工程款在另案中已经处理完毕，广田公司没有再支付工程款给周开伍的义务。三、周开伍所称工程款剩余进度款尚未结算完毕不是事实。周开伍要求的进度款是广田公司的利润，广田公司恳请法院查明事实，驳回周开伍上诉请求。富逸湾公司述称，富逸湾公司对周开伍与广田公司之间的违法分包行为不知情，无法对广田公司是否尚欠周开伍工程款进行回应。周开伍向一审法院起诉请求：1.广田公司向周开伍支付余下20%的工程款2459968元及利息（从起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2.广田公司负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年10月18日，广田公司与富逸湾公司签订《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同》（以下简称《承包合同》），以23480000元承包酒店机电安装工程施工，承包范围包括低压配电工程、通风空调工程、生活给水工程、人防工程配套水电工程。合同对进度款约定如下：1.本工程施工期间，承包人在当月25日报已完成的工程进度款申请报告给发包人、总包人和监理工程师审核。发包人于次月按审核确认已完成工程量造价及现场变更增加签证费用的70%支付进度款，如承包人原因未能及时提供相关资料，则进度款顺延支付。2.承包人完成本合同工程内容安装和调试，经发包人组织相关部门进行竣工验收（在承包人递交验收报告14天内由发包人组织），并对工程质量进行评定，达到合同约定工程质量标准并经质监部门验收通过，发包人15天内支付至合同总价及现场变更增加签证费用的90%。3.完成第2项工作后14天内，由承包人将工程移交给发包人使用，并办理工程竣工结算，经双方确认后30天内，凭承包人开具的应收工程款完税发票支付至工程结算总价的95%。4.余下工程款（工程结算总价的5%）作为本工程的质量保证金，工程保修期满后无工程质量问题后（以发包人发出工程维修合格通知书为准）发包人在15个工作日内应付清给承包人。2013年12月12日，广田公司（乙方）与富逸湾公司（甲方）签订《君御海城国际（君御温德姆至尊）酒店机电安装工程承包合同补充协议书》（以下简称《补充协议》），将付款方式约定为：1.本协议签订后7天内，甲方应向乙方支付合同总价20%的预付款。2.施工期间，乙方在当月的25日将已完成的工程进度款申请报告提交给甲方和监理工程师审核。甲方和监理工程师应在3天内完成工程量的审核并将审核结果告知乙方。甲方和监理工程师收到乙方提交的工程进度款申请报告后未在3天内完成审核或者审核后未将审核结果告知乙方的，视为接受乙方的工程进度款申请。甲方应按审核确认的已完成工程量造价及现场变更增加签证费用的80%支付工程进度款，并在14天内将该工程进度款付至乙方指定的账户。3.本工程安装完毕，经监理、甲方等确认后，甲方向乙方支付至合同总价的90%。4.本工程验收、结算后，14个工作日内甲方向乙方支付至本工程结算总价的95%。5.本工程保修期为24个月（保修期自竣工验收之日起算），保修期满后，甲方应在14个工作日内不计付利息退还提留的保修金（结算总价的5%）给乙方。另外，前述补充协议书还将“竣工日期的确认”明确约定为：工程竣工验收合格的，以乙方提交竣工验收申请报告之日为实际竣工日期；因甲方原因未在收到乙方提交的竣工验收申请报告28天内完成竣工验收的，以提交竣工验收申请报告的日期为实际竣工日期；甲方在工程竣工验收后14天内不提出修改意见的，以乙方提交验收报告之日为实际竣工日期；工程未经竣工验收，甲方擅自使用的，以转移占有之日为实际竣工日期。2013年10月22日，广田公司授权其事业七部（甲方）与周开伍（乙方）签订《采购责任书》，由乙方担任君御海城国际酒店机电安装工程的现场采购经理及劳务班组监督负责人，负责项目材料采购、合同签订、劳务成本的全过程控制。王有军作为广田公司事业七部负责人，在该《采购责任书》上签字确认。2014年7月18日，周开伍编制《君御海城国际酒店机电安装工程已完成工程量、签工签证、增加工程量汇总结算表》，内容为：1.机电安装工程已完成工程量9839871.97元，2.项目部签工签证155750元，3.甲方增加工程量545119.14元，4.施工班组完成工程量支付款超支861924.95元，直接费合计（1+2+3+4）11402666.05元，公司支付5863089元，集团支付供货商2642462元，剩余工程款金额2897115.05元。“施工队确认”落款处为“周开伍2014.2.18”，“项目经理确认”落款处有“段志兴”签名，并注有“工程量属实，需商务核价”。2015年7月20日，周开伍再编制《高明温德姆酒店机电项目施工队结算表（2014年6月底前）》，内容为：A.施工队剩余结算工程款2897115.05元；B.公司代支付费用：1.供货商330273.30元，2.童、黎、黄工资88000元，3.施工班组540000元，4.孙世兴（裙楼风管班）85000元，5.内部人员工资（2、6、7月）106286元，6.周伙养（封墙洞）90000元，小计1239559.30元；C.剩余工程款(A-B)1657555.75元”。段志兴再次以该项目部经理身份签名，并注明“请财务及商务校核实付金额后签名确认”。2015年1月19日，广田公司事业七部工程部的岳俊舟以电子邮件方式向周开伍发送《（修改）高明温德姆周开伍结算2015.1.7》。该份结算表的内容有：一、周开伍完成产值：1.主合同内完成产值1229.9810万元，按比例80%计实际金额983.99万元；2.康美风完成内容整改15.60万元；3.裙楼180万内完成内容68.1399万元，按比例80%计实际金额54.51万元；4.签证64.132万元，按比例80%计实际金额51.31万元；小计1105.40万元。二、支出成本：1.七部支付周开伍：集团代购主材264.20万元，七部支付周开伍人工及辅材费592.74万元，小计856.94万元；2.七部代付费用：5月份代发工资53.70万元，补发5月份工资13.43万元，6月份代付生活费10.90万元，2月和6月工资33.03万元，周伙养补洞工资13.44万元（已扣除6月份代付3.5万元和借款0.3万元），管理人员工资27.33万元，辅材费33.03万元，后续管理费人员补发工资3.45万元，扣除完成产值的质保（按完成产值的3%扣除质保）33.16万元，小计221.47万元。三、差值（一-二）为27万元。该结算表由商务部经理刘小军制作，经事业七部副总经理杜沙签名，并注明“数据准确，情况属实，建议按商务经理之意见办理结算”。2015年6月5日，周开伍以电子邮件方式向王有军发送《给王总的一封信》，该信内容有“关于高明项目结算一事，自去年9月已按照您的意思下进行结算，您在信息、微信、电话通话上全权委托杜总（杜沙）与我方进行结算，并一定见有杜总签名确认的结算书方为有效。现杜总在2015年元月19日确认结算单后，结算剩余工程款为27万，并由小岳在元月19日统一发放到公司各领导邮箱，王总在过年前、后共支付2笔2万共4万元整（最后一笔为3月份），现剩余23万工程款待付款……”另查明，周开伍于2013年10月进场组织施工，在这之前已经有康美风公司完成部分施工内容。广田公司在周开伍施工过程中在主合同之外有增加工程量，后周开伍在2014年6月30日撤场。周开伍撤场时，施工尚未全部完成，原施工班组有部分工人继续工作至同年8月。2017年8月14日，周开伍将广田公司、富逸湾公司诉至广东省佛山市高明区人民法院，要求广田公司支付工程款1617555.75元及违约金（以本金1617555.75元按中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止），并由广田公司负担诉讼费用。广东省佛山市高明区人民法院于2018年4月25日作出（2017）粤0608民初2669号民事判决书，判决：一、广田公司向周开伍支付工程款尾款230000元及相应利息（以230000元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年7月20日起计至款项实际清偿之日止）；二、驳回周开伍的其他诉讼请求。周开伍不服一审判决，向佛山市中级人民法院提出上诉。佛山市中级人民法院于2018年11月7日作出（2018）粤06民终7893号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2018年6月26日，周开伍再次将广田公司、富逸湾公司诉至佛山市高明区人民法院，要求广田公司支付余下20%的工程款2459968元，并由广田公司负担诉讼费用。广东省佛山市高明区人民法院于2018年8月7日作出（2018）粤0608民初2025号民事裁定书，裁定驳回周开伍的起诉。周开伍不服一审裁定，向佛山市中级人民法院提出上诉。佛山市中级人民法院于2018年12月13日作出（2018）粤06民终9275号民事裁定书，认定周开伍的起诉不构成重复起诉，并裁定：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初2025号民事裁定；二、本案指令广东省佛山市高明区人民法院审理。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。（2017）粤0608民初2669号民事判决书、（2018）粤06民终7893号民事判决书、（2018）粤06民终9275号民事裁定书均是已经生效的法律文书，具有既判力，可以作为本案的审理依据。（2018）粤06民终9275号民事裁定书已认定周开伍的起诉不构成重复起诉，因此，对于广田公司辩称的本次诉讼属于重复起诉的问题，本案不作处理。本案的争议焦点为：广田公司是否存在拖欠周开伍剩余20%工程款的问题。首先，周开伍在2017年8月14日起诉广田公司、富逸湾公司并要求广田公司支付工程款1617555.75元及违约金（2669号案）时，其起诉状中所列的事实理由及诉讼请求均未提及工程进度款的问题，相反，周开伍列明的是工程余款，如“在周开伍的强烈要求下，广田公司于2015年7月20日确认尚欠周开伍工程余款1657555.75元”，因此，周开伍在本案中主张的剩余20%工程款的说法与其在前述2669号案中的陈述不一致。其次，周开伍在2015年6月5日以电子邮件方式向王有军发送《给王总的一封信》中提到“现杜总在2015年元月19日确认结算单后，结算剩余工程款为27万，并由小岳在元月19日统一发放到公司各领导邮箱，王总在过年前、后共支付2笔2万共4万元整（最后一笔为3月份），现剩余23万工程款待付款……”所用字眼仍然是剩余工程款，并无所谓工程进度款一说。再次，广田公司事业七部工程部的岳俊舟在2015年1月19日以电子邮件方式向周开伍发送的《（修改）高明温德姆周开伍结算2015.1.7》中列明“扣除完成产值的质保（按完成产值的3%扣除质保）33.16万元”，周开伍对此并无异议。这就意味着，双方已就工程款的全额结算清楚，广田公司扣除周开伍完成产值的质保金后，周开伍无需再对工程承担质保责任。也就是说，周开伍可就广田公司所欠的全部工程款主张权利，而无需等待工程质保期届满。因此，周开伍所谓的等待工程质保期届满后再行主张剩余的20%工程款的说法缺乏事实依据。最后，如果广田公司还需向周开伍支付剩余20%工程款的话，则广田公司在此工程转包过程中无利可图，却仍然要履行相关的协助、配合义务，这明显不合常理。另外，2669号民事判决书亦判定广田公司应支付给周开伍的230000元属于“工程款尾款”。综合以上分析，一审法院确认周开伍、广田公司关于案涉工程的全部工程款已经结算完毕，广田公司并不存在拖欠周开伍剩余20%工程款2459968元的问题。周开伍的相关诉请缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回周开伍的诉讼请求。案件受理费26480元，减半收取13240元，由周开伍负担。二审期间，周开伍、富逸湾公司均未向本院提交新的证据。二审期间，广田公司向本院提交新的证据：7893号案上诉状，拟证明周开伍在该上诉状中陈述广田公司尚欠周开伍工程余款165万元，不存在周开伍在本案中主张的进度款。上诉状第3页第7行陈述案涉工程产值1140万余元，周开伍本身就认可了20%的折扣。本院组织各方当事人对上述证据进行了质证。本院经核查认为，周开伍认可广田公司提交新证据的真实性，该证据的真实性可以确认。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，已生效的7893号案判决书第11页中载明周开伍称其与王有军有多年的合作关系，王有军与周开伍说案件项目亏本，并表示还有其他工程给周开伍做，周开伍为了尽快拿到工程款并保持与王有军的合作关系，综合考虑后才在电子邮件中同意以27万元结算；但是广田公司后来拒绝支付剩余工程款并且再没有给予周开伍工程做，周开伍现不同意按照此结算表进行结算。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：广田公司是否应向周开伍支付余下20%的工程款2459968元及利息。根据周开伍与广田公司所签的《采购责任书》约定，周开伍不仅负责案涉项目的材料采购，合同签订及劳务成本全程控制，亦需根据《承包合同》的要求进行工程施工，广田公司则依据《采购责任书》约定向周开伍支付款项。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”，《采购责任书》关于权利义务的约定符合建设工程施工合同的特征，其名为采购合同，实为建设工程施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”周开伍作为自然人，不具备建筑施工企业资质，《采购责任书》因违反法律法规、行政法规的强制性规定而无效，合同自始无效，对周开伍、广田公司均无法律拘束力。周开伍请求按照广田公司在2014年7月18日盖章确认的《机电安装工程完成量汇总表》载明的下浮86.96%后的20%款项向其支付2459968元（12299839.97元乘以20%）。其于一审中举证广田公司与富逸湾公司签订《承包合同》及《补充协议》拟证明进度款的支付方式。对此，本院认为，首先，《承包合同》及《补充协议》为广田公司与富逸湾公司之间的约定，虽然上述两份合同作为广田公司与周开伍之间的《采购责任书》附件，但周开伍未能举证证明广田公司承诺向周开伍支付的款项按《承包合同》及《补充协议》履行。其次，本院已生效的7893号案确认广田公司就涉案工程尚欠周开伍工程款230000元，依据是周开伍于2015年6月4日向王有军发送电邮《给王总的一封信》自认广田公司尚欠其工程款230000元。周开伍虽称其于2015年7月20日向广田公司发送施工队结算表再次申请结算，但广田公司仅在该表上载明“请财务及商务校核实付金额后签名确认”而并无最终确认。周开伍虽在本案中提出异议，但并未提交其与广田公司就涉案工程再次结算确认仍有其他未付工程款的证据。最后，7893号案判决书第11页中载明周开伍称其与王有军有多年的合作关系，王有军与周开伍说案件项目亏本，并表示还有其他工程给周开伍做，周开伍为了尽快拿到工程款并保持与王有军的合作关系，综合考虑后才在电子邮件中同意以27万元结算；但是广田公司后来拒绝支付剩余工程款并且再没有给予周开伍工程做，周开伍现不同意按照此结算表进行结算。周开伍已经以书面形式确认广田公司尚欠230000元未付，该款项已在7893号案中得到支持。故一审法院判决驳回周开伍的诉请并无不当。本院依法予以维持。综上所述，上诉人周开伍的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26480元，由上诉人周开伍负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 翁丰好二〇一九年九月二十三日法官助理 张颂恩书 记 员 李嘉敏