广东省佛山市南海区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0605民初14680号原告：郑庆道，男，1985年7月2日出生，汉族，住广东省佛山市三水区乐平镇新旗大旗头村东三区****，公民身份证号：440************615。委托诉讼代理人：徐琛，广东星英律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅志琴，广东金桥百信律师事务所律师。被告：广亚铝业有限公司，住所地：广东省佛山市南海区狮山镇国家高新技术产业开发区官窑永安大道68号，统一社会信用代码：914***********799B。法定代表人：邝焯珍，任总经理。委托诉讼代理人：梁丽英，广东丰源律师事务所律师；委托诉讼代理人：骆燕霞，广东丰源律师事务所律师。本院于2019年6月25日受理了原告郑庆道与被告广亚铝业有限公司劳动合同纠纷一案，依法适用简易程序，于同年7月22日上午、下午两次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告的委托诉讼代理人梅志琴、徐琛，被告的委托诉讼代理人梁丽英、骆燕霞到庭参加了诉讼。第二次开庭，原告的委托诉讼代理人梅志琴，被告的委托诉讼代理人梁丽英、骆燕霞到庭参加了诉讼。原、被告各向本院申请协商和解一个月，本院予以准许，该期限不计入审限。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：1.劳动仲裁请求。原告于2019年4月10日作为申请人以被告为被申请人向佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求：（1）确认申请人与被申请人的劳动关系于2019年4月11日解除；（2）被申请人支付申请人2019年1月至3月期间的工资差额79303.57元；（3）被申请人支付申请人经济补偿金147790.5元。2.劳动仲裁结果。佛山市南海区劳动人事争议调解仲裁委员会于2019年6月6日作出佛南劳人仲案字[2019]1294号仲裁裁决书，裁决：（1）确认申请人与被申请人之间的劳动关系于2019年4月11日解除；（2）驳回申请人的其他仲裁请求。该仲裁裁决为非终局裁决。3.原告的诉讼请求。原告不服上述仲裁裁决书而提起诉讼，请求法院判令：（1）确认原告与被告的劳动合同关系自2019年4月11日解除；（2）被告支付原告2019年1月、2月、3月工资差额为每月25861.19元（参照2018年12月实收工资27581.19元-1720元），共计77583.57元；（3）被告支付原告自2013年4月9日至2019年4月11日止共6.5年工作年限的经济补偿金共计147790.5元（申请仲裁前12个月平均工资22373元×6.5）。4.入职及劳动合同的签订情况。原告在被告处从事销售工作，双方于2018年4月12日签订合同期限为2018年4月12日起至2021年4月11日止的劳动合同，无试用期，岗位为管理技术岗位，职务（或工种）为生产性辅助，实行综合计算工时工作制，以年为周期，总工时每月不超过330小时，实行计时工资，正常工作时间工资按公司薪酬制度执行，初始工资额为1510元/月，被告每月28-30日发放上月工资。5.参加社会保险情况。佛山市广成铝业有限公司为原告参加了2014年4月至2018年4月的社会保险。被告为原告参加了2018年5月至2019年3月的社会保险，其中2018年5月至2018年6月的个人缴费部分为319.49元/月，2018年7月至2018年12月的个人缴费部分为335.43元/月，2019年1月至2019年3月个人缴费部分为342.33元/月。6.原告的工资发放情况。原告提供的农业银行个人明细对账单显示，原告于2018年6月29日收到李荣兴转存5076元、转账工资5837.46元，于同年7月27日收到彭月勤转存4792元、转账工资5747.46元，于同年7月31日收到转账1278.57元，于同年8月28日收到彭月勤转存4836元、转账工资5823.11元、李英凯转存工资3012.3元，于同年9月28日收到彭月勤转存5028元、转账工资5823.11元、网银转账3697.77元，于同年10月29日收到彭月勤转存4980元、转账工资5935.63元、转存工资10200.9元，于同年11月28日收到彭月勤转存5124元、转账工资5935.63元，于同年11月30日收到彭月勤转账5212.45元，于同年12月3日收到彭月勤转账1339.26元，于同年12月13日收到李英凯转存工资4094.7元，于同年12月28日收到彭月勤转存5124元、转账工资5935.63元，于2019年1月1日收到李英凯转存工资8224.8元，于2019年1月7日收到彭志荣转存233.79元，于2019年1月22日收到彭月勤转账995.04元，于2019年1月23日收到彭月勤转存5220元、转账工资5935.63元、彭月勤转账1435元、3200.45元，于2019年1月28日收到李英凯转存工资1621.5元，于2019年3月1日收到转账工资1720元，于2019年3月28日收到转账工资1720元，于2019年4月28日收到转账工资1720元。被告提供的原告2018年5月至12月工资条显示，原告2018年5月至12月应发工资分别为11376元、10992元、11136元、11328元、11280元、11424元、11424元、11520元，2018年5月实发工资10913.46元，2018年6月实发工资10539.46元，2018年7月实发工资10659.11元，2018年8月实发工资10851.11元，2018年9月实发工资10915.63元，2018年10月实发工资11059.63元，2018年11月实发工资11059.63元，2018年12月实发工资11155.63元。原告在上述工资条上签名确认。被告提供的原告2019年1月至3月工资条显示，原告2019年1-3月应发工资2062.33元/月，实发工资1720元/月。原告认为被告没有提供完整的工资记录，原告的每月工资平均达22373元。被告提供的原告2019年4月工资表显示，原告2019年4月实际出勤天数11天，应发工资869.89元，扣除社保342.33元、实发工资527.56元。原告对上述工资表有异议，认为属被告单方制作。7.劳动关系解除情况。原、被告双方确认于2019年4月11日解除劳动关系。8.其他需要说明的情况。（1）2018年1月2日，被告作出《调整区域市场管理通知书》，通知公司客户根据公司经营销售工作的需要，由销售副总冼伟其负责管辖河北、山西、北京、天津、河南、陕西市场销售业务工作，市场维护员为原告。2018年4月12日，被告作出《关于营销中心的人事任命通知》，通知任命铝业事业部副总理黄仁章兼任营销中心销售总经理，陈勇、蒋炎华为营销中心销售副总经理兼任销售部经理，原告为销售业务科组长，负责华北地区客户的信息记录、回访、开拓、后勤及公司安排的工作，并对其他人员的人事任命进行了通知。2018年12月17日，被告、佛山市广成铝业有限公司分别作出《调整区域市场管理通知书》，通知公司客户根据公司经营销售工作的需要，由销售副总经理陈勇负责管辖山东、河北、山西、北京、天津、河南、陕西及西北市场销售业务工作。2019年1月22日，被告作出《关于强化销售区域管理的通知》，将全国市场划分为六大营销区域（华南区域、华中区域、华东区域、华北区域、西南区域、福江区域），建立各大区域实体部门架构，区域化团队管理，统一由总部授权并在标准指引下独立运作，对公司部分调整人员的职务及所辖区域进行调整，其中包括将原告由原销售业务科组长（所辖区域：山西、河南等）调整为华北区域，上级领导为陈勇。（2）原告提供的微信聊天记录显示，陈勇于2019年2月20日在工作群中发送信息“各位同事早上好！根据集团公司新的营销管理模式，华北区域业务员于2月23日前到该区域办公地点报到。华北区域办公地址：山东省临沂市河东区*******交汇处广亚铝业北方生产基地，联系人，焦春达，（行政办公室）电话182*****216逾期按相关规定处理”。在2019年2月22日原告与黄仁章（被告营销中心销售总经理）的谈话中，黄仁章说“现在劳动关系在这里，并不要你们辞职去，我公司要安排你去外省上班”，原告说“待遇降低，上班地点又变了那么远跟之前上班地点差距太大了，黄总你叫我们怎么接受？”，黄仁章答“那就是每个人的取向不同了”。（3）被告成立于1996年8月27日，属自然人投资或控股的有限责任公司，法定代表人是邝焯珍，经营范围包括加工、制造：铝型材，铝制品，不锈钢型材；销售：金属材料，有色金属，铜铝制品，不锈钢制品，钢材，塑料等。佛山市广成铝业有限公司的股东是被告、香港港亚国际有限公司，经营范围包括生产经营各种规格的铝型材、铝门窗制品、铝制品、不锈钢制品、铜制品、钢制品、产品内外销售等。被告、佛山市广成铝业有限公司均使用彭月勤开设的银行账户。本案中，双方举证及质证意见如下：（一）原告提交了如下证据：1.原告的身份证、被告的企业信息资料；2.佛南劳人仲案字[2019]1294号仲裁裁决书、邮单；3.佛山市社会保险参保缴费证明、工作证、佛山市广成铝业有限公司企业登记信息；4.中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行银行个人明细对账单、中国银行交易流水明细清单、被告的关于账户资料变更的通知、关于广成收款银行账户变更的通知、关于收款账户的通知；5.关于配合集团营销中心优化整合人力资源部分协调的通知、关于营销中心优化整合涉及行政后勤管理内容的通知、关于改革小组文件审批流程的通知、关于广亚-广成人员调整审批流程的通知、关于营销中心的人事任命通知及该组视频；6.调整区域管理通知书、微信聊天记录、调整区域市场管理通知书、关于强化销售区域管理的通知、与劳易春的微信聊天记录、郑庆道与黄仁章谈话视频文字说明、与沈庆宏谈话视频文字说明；7.营销中心员工上下班时间调整表及对应微信记录；8.银行流水；9.银行转账工资统计表。经质证，被告对原告提供的证据1、2无异议;对证据3确认佛山市社会保险参保缴费证明的真实性、合法性，对关联性不确认：双方的劳动合同关系确立于2018年4月12日，对佛山市广成铝业有限公司企业登记信息认可，对工作证不予认可，与本案无关，对该组证据的证明内容有异议，被告和佛山市广成铝业有限公司是两家独立的企业法人；对证据4，对中国农业银行银行卡交易明细清单、中国农业银行银行个人明细对账单、中国银行交易流水明细清单的真实性确认，关联性不确认，原告的工资应以被告提交的工资单（即被告证据第二组）为准，原告银行卡交易明细清单上显示的其余转入款项一部分为被告给与原告的业务报销款，一部分为被告通过原告的账户退回给客户的资金；客户有时为方便，将应付被告的款项通过业务员支付，如果有退款或多付，按照原渠道退回的原则将通过收款业务员将款项退回给客户，对被告的关于账户资料变更的通知、关于广成收款银行账户变更的通知、关于收款账户的通知不予确认，被告和佛山市广成铝业有限公司也不存在财务混同，是两家实行独立核算的企业法人；对证据5，对关于配合集团营销中心优化整合人力资源部分协调的通知、关于营销中心优化整合涉及行政后勤管理内容的通知、关于改革小组文件审批流程的通知、关于广亚-广成人员调整审批流程的通知不予确认，没有原件核对，对证明内容有异议，被告和佛山市广成铝业有限公司不存在人事混同，两公司人员独立，独立核算，是两家独立的企业法人，对关于营销中心的人事任命通知予以确认，该证据证明原告工作岗位是被告西南营销区域的营销人员，对该组视频不确认；对证据6中的调整区域管理通知书（2018年1月2日发）真实性、合法性确认，关联性不确认，该证据证明原告的工作岗位是被告西南营销区域的营销人员，对调整区域市场管理通知（2018年12月17日发）的真实性、合法性确认，对佛山市广成铝业有限公司发出的《调整区域市场管理通知》（2018年12月17日发）不确认，与本案无关，对关于强化销售区域管理的通知（2019年1月22日发）的真实性、合法性确认，关联性不确认，结合上述证据可知：从2018年1月起，原告被任命为华北营销区域的市场维护员；2018年4月12日后，原告被任命为销售部华北营销区域销售业务科组长；2019年1月22日后，原告仍负责华北营销区域，担任组长职务，上级领导为销售总监陈勇。因此，原告的工作岗位一直都是负责华北营销区域的市场营销，被告并未对原告调岗降薪。对微信聊天记录中的群基本信息予以确认，对微信记录（2019年2月20日-21日）不确认，陈勇作为西南营销区域的销售总监，有权对华北营销区域和销售市场和销售人员进行日常管理，要求辖下的销售人员到业务销售区域的驻点开会报到进行工作安排并无不妥。原告以此为由，认为被告对其调岗降薪，证据不足，对与黄仁章谈话视频及文字说明、与沈庆宏谈话视频文字说明及该组证据视频不予确认，这些视频时间地点不详，人物身份不详，明显为偷拍，来源也不合法；而且谈话为大家非工作时间的闲谈，谈话内容不能代表被告的意思表示；谈话人从始至终从未提及有对原告调整工作岗位和降低薪酬，也没有说变更原告的工作地点，谈话内容反倒多次印证了原告作为营销人员按照薪酬考核制度大部份时间需要在外出差及主要收入来源于销售业绩的事实；对证据7不予确认，无法确认两份调整表即为微信记录中文件下载的内容，即使调整表是真实的，也不能证明原告在2019年1月后出勤情况，且被告在2019年1月后发放的工资没有扣除原告的缺勤工资；对证据8的真实性、合法性、关联性予以确认，被告已按薪酬考核制度根据原告的出勤和业绩全额支付了原告离职前的工资，不存在拖欠；对证据9不予确认，原告提交的银行流水所显示工资发放部分才属于工资，其他从被告账户转入原告账户的款项，有一部分属于原告出差报销的款项，有一部分属于通过原告账户退还给客户的款项，因此对原告银行转账统计表中的发放金额不予确认。（二）被告提交了如下证据：1.劳动合同；2.工资单、情况说明、2019年4月份工资表、账户交易明细回单；3.考勤管理制度、关于严肃考勤制度、加强考勤管理的通知、关于考勤管理制度的补充规定、培训签到表、郑庆道2019年1-4月考勤统计明细、打卡明细、营销中心维护组人员薪酬及考核制度、出差申请表、差旅费报销单、车票、普通发票；4.关于营销中心的人事任命通知（2018年）、关于强化销售区域管理的通知（2019年）；5.2019年4月份社保缴纳明细表。经质证，原告对被告提供的证据1的真实性、合法性、关联性予以确认，不确认证明内容，该证据第二大条第（3）约定原告的工作地点为佛山市，第（5）约定如被告因生产需要或其他原因调整原告的工作地点或派原告至佛山市以外工作的，应协商一致并变更合同，第七大点第（1）、（4）约定合同约定应以书面形式进行。对证据2中的工资单确认真实性、合法性、关联性，对证明内容有异议，被告递交的原告工资记录不完整，正确的工资数额根据农行和中行流水合计工资总额，原告每月工资平均22373元，原告有两张工资卡；对证据2的情况说明、2019年4月份工资表是被告单方制作，不确认三性；对证据2中的账户交易明细回单确认真实性，但与本案无关。对证据3中的考勤管理制度、关于严肃考勤制度、加强考勤管理的通知、关于考勤管理制度的补充规定不予确认，属于被告单方制作，没有原告的签字确认，被告也没有证据证明已送达原告；对证据3中的培训签到表的真实性、合法性、关联性不予确认，确认原告签名的真实性，对签到表对应的培训记录中记录的文件不予确认；对证据3中的2019年1-4月考勤统计明细、打卡明细不予确认，即使该打卡明细是真实的，也不能反映原告的出勤情况，更不能因该打卡明细扣减原告工资，因为原告是业务销售人员，工作性质决定了不可能按普通工作人员一样按时打卡上下班，营销工作群内容可以证实，事实上原告的工资一直是按销售业绩，提成加基本工资、绩效、奖金等组成，并没有按照考勤计算工资的标准；对证据3中的营销中心维护组人员薪酬及考核制度的真实性、合法性、关联性予以确认，对证明内容有异议，该制度没有规定原告每月出差天数必须大于十五天，仅规定了原告的薪酬是按照一万两千元每月的基本工资加销售提成构成，且出差天数是按照公司的安排，原告出差是被安排；对证据3中的出差申请表，显示预计出差天数，并不是实际出差天数，且该出差申请均需通过部门主管审批，才能实施，由此说明原告的出差是根据公司安排进行，并非自行、必须每月出差15天以上；对证据3中的差旅费报销单、车票、普通发票的真实性、合法性、关联性予以确认，但对证明内容有异议，被告从未要求原告每月出差必须超过15天，原告的出差时间是由部门领导安排的，并无硬性要求，原告作为销售人员，并不要每天按时打卡，原告的收入主要由其完成的销售量和回款金额决定，而不是由其在公司打卡出勤的时间决定，原告在离职前一直在自己的工作岗位上负责销售和回款工作，并无任何旷工记录，如原告有旷工，被告应早已以书面形式告知原告，但被告一直没有告知，这与常理也是不符的。对证据4的真实性、合法性、关联性予以确认，不确认证明内容，该证据显示被告对原告进行岗位调整，地点均有变动，另案原告冼伟其、原告调整为山东临沂，另案原告陈柏章、陈伟英调整为昆明，另案原告余卓培为广西，该证据与原告递交的视频中和微信群中显示的文件一致，关于营销中心的人事任命通知显示黄仁章为营销中心总经理，全面负责营销中心工作，与原告递交的谈话视频中被告代表黄仁章能相互印证，能证明黄仁章所说内容其能代表被告公司的意见。对证据5的真实性、合法性、关联性予以确认，被告没有按照工资足额缴纳社保。对于双方有争议的事项，本院认定如下：仲裁裁决原、被告双方于2019年4月11日解除劳动关系，双方对此均没有异议，本院予以确认。1.关于原告解除劳动关系之前的月平均工资的问题。原告主张其工资由底薪12000元、提成（新客户为400元/吨，然后每年减少100元，直至第5年变成老客户，提成变成维护费，为5元/吨）、出差补贴（5元/吨）所组成，不需要登记考勤，被告在每月26日左右以银行转账方式发放原告上月底薪工资及上上月提成，领取工资时需要在工资表上签名，但只是确认底薪，提成不需要签名，出差报销款通过银行转账发放，交通费实报实销，住宿和伙食每天有定额，平均工资为22373元。被告则认为原告的工资以书面形式约定为月薪制，由基本工资1720元、绩效奖金、岗位补贴、加班工资、其他福利所组成，绩效奖金按当月绩效考核结果计算，薪酬总额12000元/月是最高的金额，实际工资金额要按照当月绩效考核结果计算。原告离职前12个月的平均工资是8618.17元。对此，本院认为，原告提供的银行流水中标注为工资部分，本院确认为原告的工资数额，结合被告递交的工资表，经核算，原告离职前的月平均工资14704.28元{[11376元﹢10992元﹢(11136元﹢3012.3元)﹢11328元﹢（11280元﹢10200.9元）﹢11424元﹢（11424元﹢4094.7元）﹢（11520元﹢8224.8元﹢1621.5元）]÷8个月}。被告主张原告的月平均工资仅为8744.83元，没有依据，本院不予支持。2.关于被告是否应向原告支付解除劳动关系的经济补偿金147790.5元的问题。本案中，原、被告因被告调整原告的职务及工作地点而产生劳动争议。2019年1月22日，被告作出《关于强化销售区域管理的通知》，将原告由原销售业务科组长（所辖区域：华北区域）调整为华北区域，并于同年2月20日在工作群发送信息，通知原告等人员于2月23日前到华北区域办公地址（山东省临沂市河东区*******交汇处广亚铝业北方生产基地）报到。在2019年2月22日原告与黄仁章（被告营销中心销售总经理）的谈话中，黄仁章说“现在劳动关系在这里，并不要你们辞职去，我公司要安排你去外省上班”，原告说“待遇降低，上班地点又变了那么远跟之前上班地点差距太大了，黄总你叫我们怎么接受？”，黄仁章答“那就是每个人的取向不同了”。可见，被告确实对原告作出了将工作地点由佛山调整至山东的安排，且没有作出工作待遇不变的承诺，而仅支付原告2019年1月至3月每月工资1720元。原告要求解除劳动关系，并要求被告支付经济补偿金，于法有据。原告称其于2013年4月入职佛山市广成铝业有限公司，并提供了工作证予以证明。被告作为用人单位，不能提供原告的入职登记资料，应承担举证不能的法律后果。结合原告的工作证记载原告入职佛山市广成铝业有限公司的时间为2013年4月9日，该公司已于2014年4月开始为原告购买社保的情况，本院确认原告于2013年4月9日入职佛山市广成铝业有限公司。佛山市广成铝业有限公司于2014年4月至2018年4月为原告购买了社保，原告于2018年4月与被告签订了劳动合同，直至2019年4月11日解除劳动关系，工作年限未曾间断，被告是佛山市广成铝业有限公司的股东，经营范围基本相同，两公司均使用彭月勤开设的银行账户，两公司存在人员和财务混同，属关联公司，原告在两公司的工作年限应合并计算，故原告在被告处工作满6年未满6年半。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应向原告支付解除劳动合同的经济补偿金95577.82元（14704.28元/月×6.5个月）。3.关于原告主张的2019年1-3月的工资差额问题。原告主张其2019年1至4月仍在原岗位、原地点上班，自2019年1月起，被告拖欠原告工资，仅支付了2019年1月至3月每月1720元工资，大部分工资尚未支付，请求被告支付2019年1-3月的工资差额。被告则认为原告从2019年1月1日开始没有上班，被告的工作人员多次联系原告上班，但原告在原工作地点出勤，但很多时间迟到早退，还有旷工，没有到所负责的营销区域出差，并提供了原告的考勤记录予以证明。对此，本院认为，原告是销售人员，原告主张销售人员无需考勤登记，符合销售工作的一般特点。即使原告作为销售人员需要考勤登记，被告在发现原告从2019年1月1日开始存在很多时间迟到早退、旷工，没有按公司安排出差的情况，应当会电话或者书面通知原告上班，在长期未正常上班的情况下，被告会以原告旷工或者违反公司规章制度为由，解除与原告之间的劳动关系。如果原告存在被告所称的长期旷工的情况，被告不对原告作出解除劳动关系的决定，仍向其发放基本工资1720元/月和参加社保，不符合常理。故本院对被告主张原告2019年1-3月没有正常上班，不予采信。在原告2019年1-3月仍正常上班的情况下，被告应按照之前的工资发放标准向原告支付工资。被告没有提供原告2019年1-3月的绩效考核结果和绩效奖金金额，应当承担举证不能的不利后果。故被告应向原告支付2019年1-3月的工资差额38952.84元（14704.28元×3－1720元×3）。原告请求超出本院核定的部分，本院不予支持。裁判结果依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条的规定，本案判决如下：一、郑庆道与广亚铝业有限公司之间的劳动关系于2019年4月11日解除；二、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动合同的经济补偿金95577.82元予郑庆道；三、广亚铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付2019年1月至2019年3月的工资差额38952.84元予郑庆道；四、驳回郑庆道的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案免交受理费。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  刘晓霞二〇一九年九月三十日书记员  陈永琪