广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤09民终615号上诉人（原审原告）：谢金凤，女，汉族，1952年6月1日出生，住高州市*，公民身份号码*。委托诉讼代理人：黄树凡，男，汉族，1947年7月29日出生，住高州市*，公民身份号码*，系谢金凤的丈夫。委托诉讼代理人：曾德忠，广东宇杨律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司高州市支行，所在地：高州市公园路18号。负责人：张春风，行长。委托诉讼代理人：伍军，男，汉族，1968年8月4日出生，住高州市*，公民身份号码*，系中国农业银行股份有限公司高州市支行的职工。委托诉讼代理人：林浩宁，男，汉族，1979年5月24日出生，住茂名市*，公民身份号码*，系中国农业银行股份有限公司茂名分行的职工。上诉人谢金凤与上诉人中国农业银行股份有限公司高州市支行（以下简称农业银行高州支行）储蓄存款合同纠纷一案，两上诉人因不服广东省高州市人民法院(2017)粤0981民初2252号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。谢金凤上诉请求:撤销本案原审判决，改判农业银行高州支行要兑付人民币330000元及相应的利息给谢金凤。事实和理由：原审判决是错误的，必须要撤销。一、高州法院于2016年8月11日作出(2016)粤0981刑初36号刑事判决书，谢金凤完全不知，如何判决是法院独立依职权进行。刑事判决认为黄琼芳应将诈骗所得退还给被害人，如果认定谢金凤是黄琼芳诈骗的被害人是不准确的，真正的受害人是农业银行高州支行，是农业银行高州支行的钱被黄琼芳所骗。谢金凤的钱已存入农业银行高州支行，黄琼芳是从农业银行高州支行处取走钱，不是从谢金凤处取走钱，黄琼芳一伙仅是2004年1月1日骗走谢金凤的存单。而据谢金凤从农业银行高州支行提供的账册了解，黄琼芳是早已于2004年1月1日前利用农业银行高州支行对属下监管疏漏，制度缺失，从农业银行高州支行处把相关存款转到自己手上据为己有。黄琼芳一伙于2004年1月1日用假存单骗去谢金凤手上的存单，事实是为隐瞒其一伙已骗去农业银行高州支行的存款，而又想加害于谢金凤，所以黄琼芳骗去的是农业银行高州支行的存款。二、谢金凤已把钱存入农业银行高州支行，所以向农业银行高州支行提出兑付是合理合法的。存入农业银行高州支行的存款：第一笔于2001年2月11日存入80000元，第二笔于2002年2月2日存入150000元，第三笔于2002年2月20日存入100000元，三笔共存入330000元，农业银行高州支行也承认这个事实，我们提起民事诉讼要取回上述330000元，法院仅判决兑付回80000元，是非常错误的。谢金凤从来没有到农业银行高州支行处兑付回上述三笔存款，所有有关农业银行高州支行的账上取款凭证，谢金凤均没有签名，没有取过款。由于谢金凤的存款，农业银行高州支行不同意兑回给谢金凤，谢金凤长期向检察机关申诉，检察机关为清楚答复谢金凤，复印了100多页农业银行高州支行的数账给谢金凤，并向谢金凤解释，谢金凤的钱存入农业银行高州支行处以后，因是定期存款，是黄琼芳及其当班人员，很快办理挂失，转为活期存款把款取走，在农业银行高州支行提供的账上有清楚记载。这些完全是黄琼芳等农业银行高州支行的工作人员所为。谢金凤完全不知黄琼芳一伙如何操作取走款，与谢金凤无关。几笔存款，产生100多页账单，完全是农业银行高州支行疏于管理，监管失职，才给其工作人员黄琼芳一伙利用工作之便，收到储户的存款后，从农业银行高州支行处轻易取走，农业银行高州支行应承担监管不力的后果，不能把损失的责任强加于储户谢金凤。至于高州法院对黄琼芳的犯罪性质如何认定，如何处理，是法院内部的事，不能代表是谢金凤的意见，也不能证明刑事判决认定事实百分百准确，如何纠正是法院的责任。但对于谢金凤存入农业银行高州支行处的存款，不能兑付回来，是没有任何道理的。为此，谢金凤提起上诉，请上级法院撤销原审判决，改判农业银行高州支行要兑付回330000元存款本金给谢金凤，并按定期存款利率自2004年1月1日起计付利息给谢金凤。农业银行高州支行辩称：关于驳回250000元的诉讼请求，完全符合法律规定，是正确的，是建立在认定黄琼芳对谢金凤进行诈骗的刑事判决的基础上，该诈骗行为在黄琼芳离开银行之后发生的，所以该判决是正确的。农业银行高州支行上诉请求:撤销(2016)粤0981民初2252号民事判决第一项，改判驳回谢金凤的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实有误。一审判决认定谢金凤的存款80000元被黄琼芳兑付，属于贪污犯罪，这是错误的。问题的关键就是：对涉及存款的犯罪，究竟应定性为贪污罪，还是诈骗罪。众所周知的是，贪污罪是利用职务之便，侵犯公共财物的行为。诈骗罪是编造事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为。按照上述定义，黄琼芳对谢金凤的该笔存款80000元，构成的只能是诈骗罪，而不能是贪污罪。原因很简单，就是：该笔存款已按规定程序兑付，存单原件已交回银行注销存档。存单退还给银行这一行为的法律意义如下：(一)谢金凤把存单及密码交给黄琼芳，并且知道及同意黄琼芳兑付存款。这说明谢金凤在当时的主观心态是心甘情愿的把存单交给黄琼芳的，尽管有可能是基于黄琼芳所编造事实产生的错误认识，但是对第三方(农业银行高州支行)来说，存单原件和密码相符已经完全具备兑付存款的条件了。这是完全合法的存款兑付手续，银行无需承担责任。谢金凤应当认识到，把存单及密码交给他人，将导致其存款被兑付，故其应当对其行为承担责任。(二)这不是针对银行的犯罪，不是贪污罪。如果银行工作人员利用工作之便，将客户存款据为己有，这才构成贪污罪。构成贪污罪的前提就是存款被兑付时，客户不知道、不同意取款。此时侵犯的是“公款”，此时，客户的存款也视为公家的款项，这才有可能构成贪污罪。但是，本案涉及的黄琼芳针对谢金凤的犯罪不是此种情况。本案涉及的情况，是谢金凤对存款被兑付的是清楚的，证据就是谢金凤把存单原件、密码交给黄琼芳，并且在兑付时该存单原件交由银行按规定收回注销了。综上所述，简单来说就是，如果存单原件还保管在谢金凤处，那么黄琼芳可能构成贪污罪；如果原件保管在银行，那么黄琼芳只能构成针对谢金凤的诈骗罪。特别值得注意的是，黄琼芳与谢金凤存在亲属关系。黄琼芳的丈夫谢家福与谢金凤存在亲属关系。尽管谢金凤矢口否认，但是其辩解显得相当苍白无力。因为，基于基本的生活经验及常理就知道，如果不存在亲密的、足够值得信任的关系，谁会将家族几十万元存单、密码、身份证交给他人。在2000年初的时候，680000元是相当巨大的一笔款项。不但如此，在刑事判决书中还提到，他们是一起合作到海南经营“私彩”生意。由此可以推导出，谢金凤和黄琼芳很有可能“合作”(串通)在刑事案件承认某些事实以达到损害第三人(农业银行高州支行)的。因为只有这样，才能通过向银行索赔的方式，弥补他们曾经“合作”造成的损失。因此，本案并不能仅仅以刑事判决作为唯一证据认定农业银行高州支行存在责任，因为本案作为民事案件是独立于刑事案件的，应严格坚持全面审查的原则，对相关证据应严格甄别，经查证后对刑事案件中合理的事实可以采纳，但对刑事案件明显不合理、不合法、无依据的事实则应摒弃，以防一错再错。一个简单的逻辑是，谢金凤的80000元存款，与黄琼芳2002年2月至4月“诈骗”谢金凤、黄树凡450000元的行为方式、标的类型、犯罪对象等等完全一致，其他情形已认定为诈骗罪，为什么单单此笔款项被认定为贪污。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条规定：“对一般存单纠纷案件的认定和处理：(二)、2、持有人以上述真实凭证为证据提起诉讼的，金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容不符合为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务”判决农业银行高州支行向谢金凤合计兑付80000元人民币不当。因为，本案争议的并非是存款关系是否成立，而是存款是否已被兑付。特别需要指出的是，上述司法解释中“持有人以上述真实凭证为证据提起诉讼的”的凭证是指“存单、进账单、对账单、存款合同”，但谢金凤并没有提供“上述真实凭证”的任何一种原件。这恰恰说明该存单款项兑付是合法的，因为存单款项兑付时，存单原件已由农业银行高州支行收回注销保管。存单款项已兑付，谢金凤没有任何依据要求农业银行高州支行重复兑付。谢金凤辩称：一、对高州法院（2017)粤0981民初2252号民事判决书，我已提起上诉，请法庭支持我的上诉请求。二、农业银行高州支行的上诉故意编造事实，无理至极。1.农业银行高州支行编造黄琼芳与我存在亲属关系，是恶意编造，我们根本不存在亲属关系。2.刑事判决书也没有提到我到海南经营“私彩”。3.农业银行高州支行提出我的存款已按规定兑付，说我把密码和存单交回农行这完全是假的，当时储蓄所没有密码，我从来没签过任何名字，取回存款，我们的存单是被黄琼芳一伙以帮我们一家三口换回大额存单骗去的，所以引发出刑事案件。谢金凤向一审法院起诉请求：1.判决农业银行高州支行支付谢金凤330000元存款本金给谢金凤；2.判决农业银行高州支行支付330000元的存款利息，利息从2004年1月1日起按定期利率计算，直到本息付清日止；3.农业银行高州支行承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：谢金凤与案外人黄树凡、黄妃是同一个家庭成员。案外人黄妃于2000年2月11日将人民币108000元存入中国农业银行高州支行西关储蓄所，定期一年；案外人黄树凡于2000年12月25日将人民币50000元存入中国农业银行高州支行西关储蓄所，定期一年。谢金凤于2001年2月11日将人民币80000元存入中国农业银行高州市支行西关储蓄所，定期半年。黄琼芳于2001年8月离职，在离职前，其在中国农业银行高州支行担任出纳。2000年至2001年2月，黄琼芳利用在中国农业银行高州支行西关储蓄所工作的职务之便，将黄妃、黄树凡、谢金凤存入其储蓄所内的三笔定期存款共238000元以挂失的方式提前支取后据为己有。2004年1月，黄琼芳已退付了8000元并支付了2014年1月1日之前的利息给谢金凤。谢金凤于2002年2月2日将人民币150000元存入中国农业银行高州市支行西关储蓄所，定期一年；谢金凤于2002年2月20日将人民币100000元存入中国农业银行高州市支行西关储蓄所，定期一年；黄树凡于2002年2月1日将人民币200000元存入中国农业银行高州市支行西关储蓄所，定期一年；2001年8月份，黄琼芳在中国农业银行高州支行离职后，2002年2月至4月，黄琼芳仍然以西关储蓄所员工的身份，以高息为由向谢金凤、黄树凡揽储，要谢金凤、黄树凡把三笔款共450000元（其中谢金凤250000元、黄树凡200000元）存入中国农业银行高州支行作为定期存款。后黄琼芳假冒谢金凤、黄树凡名义，将该此三笔定期存款挂失后提前支取后据为己有。然后使用一张金额合计为680000元的假定期存单换取上述六笔存款的定期存单，并将骗到手的定期存单销毁。另查明：一审法院于2016年8月11日作出（2016)粤0981刑初36号刑事判决书，以黄琼芳犯贪污罪、诈骗罪判决如下:一、被告人黄琼芳犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。总和刑期有期徒刑十一年，罚金人民币二十二万元，决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币二十二万元。二、被告人黄琼芳应将诈骗所得退还给被害人，其中应退还黄树凡二十万元，退还谢金凤二十五万元，上述款项限于本判决生效的第二日起一个月内付清。另查明：黄妃、谢金凤、黄树凡曾以原告的身份共同起诉农业银行高州支行储蓄存款合同纠纷[案号（2016)粤0981民初2928号]，一审法院作出（2016)粤0981民初2928号民事判决，谢金凤不服，上诉茂名市中级人民法院，茂名市中级人民法院认为原审判决违反法定程序，并要求将原审案件分立三件案件，一审法院依法受理后，依法将原审案件分立三个案件进行审理。一审法院认为：本案争议焦点是农业银行高州支行应否兑付330000元存款本金及利息给谢金凤的问题。对于一审法院(2016)粤0981刑初36号刑事判决认定，黄琼芳犯诈骗罪，骗取谢金凤金额250000元，一审法院生效刑事判决已依法判决黄琼芳退还谢金凤250000元。黄琼芳于2001年8月后不再是农业银行高州支行单位的职员，黄琼芳诈骗行为应属其个人的行为，因此，谢金凤起诉要求农业银行高州支行兑付330000元中的250000元，一审法院不予支持。对于黄琼芳贪污所得80000元，因2000年至2001年2月间，黄琼芳利用在中国农业银行高州支行西关储蓄所工作的职务之便，将谢金凤存入其储蓄所内的定期存款共80000元以挂失的方式提前支取后据为己有，有谢金凤的存款存单及一审法院（2016)粤0981刑初36号刑事判决书认定为凭，应予认定。黄琼芳是中国农业银行高州市支行的员工非法侵占谢金凤的存款占为己有，法院认定罪犯黄琼芳犯贪污罪，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的。黄琼芳非法侵占谢金凤的存款为己有实为侵占了其所在银行的资金，不影响谢金凤与农业银行高州支行之间的储蓄存款的合同关系，谢金凤把款项存入农业银行高州支行，农业银行高州支行有保障谢金凤存款安全的义务，根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条规定：对一般存单纠纷案件的认定和处理：（二）持有人以上述真实凭证为证据提起诉讼的，金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，或仅以金融机构底单的记载内容不符合为由进行抗辩的，人民法院应认定持有人与金融机构间存款关系成立，金融机构应当承担兑付款项的义务。”因为谢金凤存入农业银行高州支行的定期存款80000元证据确凿，而金融机构不能提供证明存款关系不真实的证据，金融机构应当承担兑付款项给谢金凤的义务。至于谢金凤要求农业银行高州支行支付利息的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”又根据国务院的《储蓄管理条例》第三十七条规定:“储蓄机构违反国家有关规定，侵犯储户的合法权益，造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”因谢金凤将存款存入农业银行高州支行应按银行的存款利率支付利息给谢金凤，谢金凤要求农业银行高州支行支付存款利息有事实及法律依据，一审法院予以支持，农业银行高州支行应按同期同类存款利率支付利息给谢金凤。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、限农业银行高州支行在判决生效后的十五天内兑付人民币80000元存款及利息（利息从2004年1月2日计至主债还清之日止，按中国农业银行股份有限公司同期同类存款利率计算）给谢金凤。二、驳回谢金凤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6000元，由农业银行高州支行负担1500元，谢金凤负担4500元。本案二审期间，双方当事人均没有提交新证据。经审查，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明，高州市人民法院（2016）粤0981民初36号刑事判决查明，黄琼芳将谢金凤、黄树凡于2002年2月至4月期间的三笔定期存款共450000元（其中谢金凤250000元、黄树凡200000元）挂失后提前支取后据为己有。在高州市人民法院（2016）粤0981民初36号刑事判决书中，被告人黄琼芳称：“我是以挂失的形式去盗取谢金凤他们的存款的，当谢金凤或黄树凡存款到我储蓄所后，我就找机会用谢金凤或黄树凡、黄妃的身份证去挂失，七天后又用他们的身份证偷偷将存款取出来。当时挂失取款都需要持本人的身份证到储蓄所办理，挂失七天后才能取款。他们的身份证应该是当时交给我办理定期存款时我取得的。”证人何琼华称：“农行在当时对于定期存单未到期的取款规定：定期存单未到期，是本人取款的，带本人身份证到柜台办理，非存款人取款的，带取款人身份证及存款人身份证到柜台办理，取款密码要正确，不需要委托手续。农行在当时对于挂失的规定：非存款人挂失的，要代理人带其本人身份证及存款人身份证办理，非存款人代理挂失后，不能代补办存单，但可以代办理取款。”被害人谢金凤称：“680000元的存款单（假单）是2003年12月份我和黄琼芳一起到高城营业所办理的，但办理过程中，我要接小孩下课，于是我就将所有存单和身份证交给黄琼芳帮我办理。黄琼芳办理好那三张存单后当天便交给我了。”另查明，谢金凤确认刑事判决后黄琼芳曾退回13300元给谢金凤。本院认为，本案的争议焦点有二，一是农业银行高州支行应否兑付2001年2月11日的定期存款80000元给谢金凤。二是农业银行高州支行应否兑付2002年2月2日的定期存款150000元和2002年2月20日的定期存款100000元给谢金凤。一、关于争议焦点一。黄琼芳以挂失后提前支取的方式取走谢金凤于2001年2月11日存入农业银行高州支行的定期存款80000元的行为，已被高州市人民法院（2016）粤0981民初36号刑事判决认定是黄琼芳利用职务之便侵占国有资产的行为，属贪污行为，黄琼芳犯贪污罪。贪污罪的犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，而非个人财产，故黄琼芳的贪污行为侵占的是农业银行高州支行的款项，并不影响农业银行高州支行履行兑付谢金凤80000元存款的义务，一审法院判决农业银行高州支行兑付80000元给谢金凤正确，本院予以维持。二、关于争议焦点二。根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，农业银行高州支行应当保障谢金凤的存款不受侵犯，如农业银行高州支行在存单被挂失后提取的过程中存在违约行为，农业银行高州支行应对谢金凤的损失承担赔偿责任。从高州市人民法院（2016）粤0981民初36号刑事判决查明的内容来看，黄琼芳都是以挂失后提前支取的方式提取谢金凤等人的存款的，农业银行高州支行在谢金凤本人未到场的情况下，为谢金凤的250000元存单办理了从挂失到提取的一系列业务，也未向谢金凤本人作核实，故农业银行高州支行在管理上存在过失，未尽到保护客户权益的义务，农业银行高州支行应对谢金凤的损失承担赔偿责任。又从高州市人民法院（2016）粤0981民初36号刑事判决中被害人谢金凤和被告人黄琼芳的陈述来看，谢金凤存在未妥善保管身份证的情况，故根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”和第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”的规定，农业银行高州支行与谢金凤均应对谢金凤250000元存款的损失承担责任。综合双方的过错大小，本院认为，农业银行高州支行与谢金凤之间对谢金凤的损失承担责任比例为6:4。又因谢金凤确认黄琼芳已将2004年1月1日前的利息付清，且刑事判决后黄琼芳曾退回13300元给谢金凤，故农行高州市支行应赔偿谢金凤150000元（250000元×60%=150000元）及利息，利息从2004年1月2日起按中国农业银行股份有限公司同期同类存款利率计算至还清之日止，从中扣除黄琼芳已退回的7980元（13300元×60%=7980元），余下的损失由谢金凤自行承担。至于农业银行高州支行主张谢金凤泄露存单密码，因其未能提供充分的证据予以证明存单设有密码以及谢金凤泄露存单密码，故本院对其该主张不予采信。至于谢金凤与农业银行高州支行对高州市人民法院（2016）粤0981民初36号刑事判决认定黄琼芳所犯罪名有异议的问题，不属本案审理范围，本院不予审查。综上所述，农业银行高州支行的上诉请求不能成立，应予驳回；谢金凤的上诉请求部分成立；一审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省高州市人民法院(2017)粤0981民初2252号民事判决第一项；二、撤销广东省高州市人民法院(2017)粤0981民初2252号民事判决第二项；三、限上诉人中国农业银行股份有限公司高州市支行于本判决发生法律效力之日起赔偿150000元及利息（从2004年1月2日起按中国农业银行股份有限公司同期同类存款利率计算至还清之日止，从中扣除黄琼芳已退回的7980元）给上诉人谢金凤；四、驳回上诉人谢金凤的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6000元，由上诉人谢金凤负担1818.2元，上诉人中国农业银行股份有限公司高州市支行负担4181.8元。二审案件受理费12000元，由上诉人谢金凤负担3636.4元，上诉人中国农业银行股份有限公司高州市支行负担8363.6元。上诉人谢金凤已向本院缴交二审案件受理费6000元，多交的2363.6元，本院予以退回。限上诉人中国农业银行股份有限公司高州市支行于本判决发生法律效力之日起七日内向本院缴交尚欠的二审案件受理费2363.6元，逾期则依法强制执行。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年八月二十八日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹