山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3635号上诉人（一审被告）：邹德刚，男，1969年5月8日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（一审原告）：山琦云，女，1964年1月6日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：王文松，山东君孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜允东，龙口龙港法律服务所法律工作者。上诉人邹德刚因与被上诉人山琦云排除妨害纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2018）鲁0681民初4517号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。邹德刚上诉请求：1.撤销一审判决；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。一、上诉人对于涉案房屋的占有是合法的，并有权对外出租，被上诉人无权要求上诉人腾房。1.2014年7月1日，原房主刘思民、徐菡美与上诉人签订了借款合同，以涉案房屋做抵押，并按照当地交易习惯向上诉人交付了房屋产权证。由于龙口市当地房管部门的原因，无法办理房屋抵押登记。后二人未履行还款义务，上诉人依据合同规定占有了涉案房屋，两人未提出任何异议。因此，上诉人对房屋是合法占有。2.上诉人占有房屋后，即将房屋出租，租期为2018年3月16日至2038年3月15日。根据买卖不破租赁的法律原则，在房屋承租期内，被上诉人与徐菡美的买卖行为不能影响上诉人对房屋的出租，在租赁期内，被上诉人无权要求上诉人腾房。二、被上诉人与案外人徐菡美涉嫌虚假诉讼，恶意逃避债务。徐菡美作为原房主，在明知涉案房屋已经抵押给上诉人并已经实际交付给上诉人房屋和房产证的情况下，隐瞒真实情况，向房管部门挂失补办了房产证。被上诉人诉徐菡美的（2014）龙龙民初字第607号案件，仅显示只有借款协议的证据，没有相关汇款及收款证据，根据相关法律和司法解释的规定，不能证实双方确实存在借款合同关系，因此双方涉嫌虚假诉讼，恶意逃避债务。三、被上诉人取得房产证的程序不当。涉案房屋因徐菡美与第三人的纠纷，已经被第三人查封，查封期间为2014年10月10日至2016年10月9日。根据法律法规，在查封期间是禁止办理房屋过户手续的，而被上诉人却在涉案房屋被查封的2015年完成了过户手续，程序严重违法。被上诉人山琦云答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、不动产变动以登记为准，买卖不破租赁以合法为前提。二、山琦云由生效法律文书经合法程序获得房产。三、涉案房屋是否有第三人查封与本案无关。如果获得涉案房产侵犯第三人的权利，第三人或法院可以通过合法程序主张权利；上诉人的行为构成侵权，应承担责任。庭审中补充答辩意见称：被上诉人对涉案房屋在龙口市房管局系前置查封登记，龙口市道恩集团有限公司系轮候查封，被上诉人对涉案房屋是通过查封、诉讼、变更登记、评估并通过执行程序公开招标拍卖，最终获取涉案房屋的产权登记，因此上诉人所述的房屋产权证程序不当的理由不成立，应依法驳回。上诉人指责被上诉人与案外人徐菡美之间的借贷诉讼系虚假诉讼，而被上诉人提交龙口市人民法院（2014）龙龙民初字第607号民事调解文书、提交徐菡美的丈夫刘思民获取被上诉人借款人民币30万元的农业银行支付凭证，证实借贷事实，出借人系山琦云，山琦云向案外人出示当时借款时的还款保证协议书并且将涉案房屋也作为抵押的性质予以担保（已经过相关登记机关的抵押登记）。山琦云向一审法院起诉请求：依法判令被告立即搬离原告所有的位于龙口市龙口经济开发区产（房产证号为龙房权证龙办字第××号），停止对原告所有权的侵害，诉讼费用由被告承担。一审法院对本案事实认定如下：涉案房屋原系案外人徐菡美所有，位于龙口市龙口经济开发区，原房产证号为龙房权证字第××号。因龙口市物华养殖专业合作社、徐菡美与原告之间有民间借贷纠纷，经龙口市人民法院于2014年12月12日作出（2014）龙龙民初字第607号民事调解书达成协议，徐菡美对330000元借款承担连带清偿责任。因龙口市物华养殖专业合作社、徐菡美未能履行还款义务，龙口市人民法院于2015年3月26日作出（2015）龙执字第106号执行裁定书，裁定将徐菡美所有的上述房屋交付给原告抵偿其债务。原告根据生效法律文书的裁定，将上述房屋过户至原告名下，房产证号为龙房权证龙办字第××号。但被告以徐菡美已经将涉案房屋抵押给其为由，将房门换锁，并将其租给他人居住。原告报警后。经龙口市公安局龙口经济开发区派出所调解未果，原告诉至法院。一审法院认为，《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”；第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”基于上述法律规定，原告已经通过生效法律文书取得涉案房屋的所有权并办理了产权变更登记，原告是涉案房屋的所有权人，对涉案房屋依法享有占有、使用、收益和处分的权利，现被告将涉案房屋占为己有并将其对外出租，对原告所有权的行使造成了妨害，被告应腾退房屋将房屋交付原告居住使用，故原告的诉讼请求，于法有据，应予支持。被告的辩称于法无据，依法不予采信。依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第三十五条、第三十九条规定，一审法院于2019年1月25日判决：被告邹德刚于判决生效后30日内腾退搬离龙口市龙口经济开发区产（房产证号为龙房权证龙办字第××号），停止对原告山琦云上述房产房屋所有权的侵害。案件受理费100元，由被告邹德刚负担。本院审理期间，邹德刚向本院提交龙口市人民法院协助执行通知书一份，证明涉案房屋过户时被龙口市人民法院查封。经质证，山琦云认可该协助执行通知书的真实性，但认为查封申请人并不是邹德刚，而是案外人道恩集团有限公司，至于是否侵犯案外人权利并不影响龙口市人民法院依照正常程序处置涉案房屋。山琦云向本院提交证据一，山琦云汇给涉案房屋原房主刘思民的汇款凭证，时间为2014年1月29日，金额为30万元；证据二，还款担保协议一份，系山琦云与房屋原共有人刘思民、徐菡美夫妇共同于2014年1月29日签订。以上证据证明山琦云与案外人并非虚假诉讼。经质证，邹德刚认为付款凭证不能确定是否真的打款过去。山琦云另提交一份道恩集团解除查封申请书、（2014）龙民初保字第181号民事裁定书。山琦云主张，邹德刚提交的协助执行通知书就是道恩集团有限公司申请的，即使道恩集团的查封在前，也在2015年4月8日解除查封，山琦云是轮候第一查封人也是第一申请人，房屋是经过法院执行评估拍卖手续后获得，并办理产权过户，山琦云是合法产权所有人。本院审理查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，关于邹德刚对涉案房屋的占有是否系合法占有的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。邹德刚主张原房主刘思民、徐菡美与其签订了借款合同，以涉案房屋做抵押，因后二人未履行还款义务，其依据合同规定占有了涉案房屋，但其认可涉案房屋并未在房管部门办理抵押登记，即其主张的对涉案房屋的抵押权并未成立并生效，故其主张合法占有涉案房屋于法无据，本院不予支持。关于山琦云与案外人徐菡美是否利用虚假诉讼，恶意逃避债务以及山琦云取得本案房产是否合法的问题。本院审理期间，山琦云提交山琦云汇给涉案房屋原房主刘思民的汇款凭证及相应的还款担保协议，再结合龙口市人民法院（2014）龙龙民初字第607号民事调解书、（2015）龙执字第106号执行裁定书所载明的内容判断，山琦云依照生效的裁判文书取得涉案房产，程序合法。邹德刚主张山琦云与案外人徐菡美之间系虚假诉讼，证据不足，本院不予支持。综上，山琦云有权要求邹德刚腾出涉案房屋。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人邹德刚负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇一九年九月二十五日书记员  吕冠晓