河北省玉田县人民法院民事判决书（2018）冀0229民初3681号原告（反诉被告）:唐山汇佳贸易有限公司，住所地玉田县豪门路南侧。法定代表人：屈凤领，系公司经理。委托诉讼代理人：李术魁,河北群望律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈勇钢,男,1974年1月8日生,满族,系公司职工，特别授权。被告（反诉原告）：北京安捷鑫德混凝土有限公司，住所地：北京市昌平区东小口镇半截塔村东。法定代表人：孙少仲，系公司总经理。被告（反诉原告）：安德富，男，1966年6月5日生，汉族，住玉田县。二被告委托诉讼代理人：佟学军，北京中银律师事务所律师，特别授权。原告（反诉被告）唐山汇佳贸易有限公司(以下简称汇佳公司)与被告（反诉原告）北京安捷鑫德混凝土有限公司(以下简称安捷鑫德公司)、安德富合同纠纷一案，本院于2018年1月30日作出（2018）冀0229民初4277号民事判决。被告（反诉原告）安捷鑫德公司、安德富不服该判决，向唐山市中级人民法院提起上诉。唐山市中级人民法院于2018年6月29日作出（2018）冀02民终4354号民事裁定，撤销原判决，发回我院重审。本院依法另行组成合议庭，于2018年8月6日立案后，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李术魁、陈勇钢、被告安德富及其和被告安捷鑫德公司共同委托的诉讼代理人佟学军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汇佳公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告安捷鑫德公司返回占用的流动资金2167470元；给付混凝土差价款1518968.49元；给付逾期返还流动资金的违约金7315541.8元，（扣除原告承担的损失1261772元），以上三项合计11001980.29元。2、判令被告安德富承担连带责任；3、判令被告承担全部诉讼费用。事实和理由：2012年11月份，被告与中国建筑第二工程有限公司三公司(以下简称中建三公司)签订买卖合同。被告卖予中建三公司北京来广营B2工程所需的混凝土，因被告缺少流动资金。2012年10月21日被告与原告签订一份合作合同书，该合同书约定：原告为被告上述工程的混凝土提供流动资金，按照每吨混凝土315元的价格提供给被告所需的流动资金。被告卖予中建三公司的价格为每吨345元，被告应将收到的全部货款返还给原告。返还货款价格345元与原告提供流动资金每吨315元之间的差价归原告享有权益。同时原告承担这部分差价额6.66%的税款。如被告没有按期返还货款给原告，按照逾期一日应返还数额2%的比例给付原告违约金。原告按照合同的约定自2012年11月9日至2013年6月25日先后六次垫付给被告流动资金12000000元。此款汇入了被告安德富个人银行卡内。但被告却严重违反合同规定，既没有全部返还货款也没按期返还。截止到起诉之日仍有2167470元货款没有返还，且1518968.49元的差价款没有给付原告。按照合同第七条的约定。被告应按照返还货款数额而没有返还按日2%的比例给付违约金，现原告仅按照应返还额逾期每个月2%的比例要求违约金数额为8577313.8元，扣除原告自愿承担的1261772元的损失后，被告应返还给原告的货款、差价款、违约金合计11001980.29元。并要求第二被告安德富承担连带责任。原告依法起诉，请判准所求。被告安捷鑫德公司辩称，1、安捷鑫德公司与汇佳公司是在2012年7月份展开合作并不是2012年11月27日展开合作。2012年7月21日汇佳公司授权董程军与安捷鑫德公司接触就合作事宜达成一致意见，汇佳公司介绍客户给安捷鑫德公司，客户介绍成功后，安捷鑫德公司供应客户混凝土，汇佳公司垫付混凝土的款项，安捷鑫德公司自客户结算混凝土款项支付给汇佳公司，每方混凝土汇佳公司有30元的提成款项。但是安捷鑫德公司直到2012年11月27日才与第三方中建三公司签订混凝土买卖合同，实际供应混凝土的时间，是在2012年8月11日到2013年12月29日，这期间累计供应混凝土总款项是19472000元，而且汇佳公司也是按整个供应混凝土的总方数计算的应补充他的款项。2、汇佳计算的本金有误，汇佳公司一共垫付了12000000元，应得的差价款项1066742.91元，而安捷鑫德公司累计支付汇佳公司款项12395890.18元，因此安捷鑫德公司应付本金为670852.73元。3、汇佳公司计算的违约金有误，汇佳公司认为是2012年11月27日以后的混凝土款项才应由它垫付，而本案中2012年8月11日到2012年11月27日供应的混凝土的款项他不应垫付，这期间安捷鑫德公司供应混凝土有600余万元，因此中建三公司回款中前六百万元与汇佳公司无关。汇佳公司据此计算违约金错误。被告安德富辩称，我不是合作合同的主体，不应是本案的被告。我是安捷鑫德公司的股东，依据法律规定股东只有在抽逃注册资金，无偿接收公司财产或者依据公司法第20条规定在这种情况下股东才承担连带责任。而本案中我只是代为接收了安捷鑫德公司的款项，但已经全部用于生产混凝土，实际生产混凝土19740000元，不存在上述股东应承担连带责任的法定情形。因此我不应承担任何法律责任。二被告向本院提出的反诉请求：判令反诉被告给付反诉原告逾期垫付资金违约金20296306.33元与反诉被告逾期返还流动资金违约金7315541.8元的差价款15980764.5元。事实和理由：按照双方订立的合同第三条的规定，反诉被告没有按月给付反诉原告流动资金，每超过一日，按照应付流动资金额的2%给付反诉原告违约金。反诉被告没有按照合同约定，每月底向反诉原告及时垫付当月应付的流动资金，故双方在此合同的履行过程中，互有违约。原告针对二被告的反诉辩称，被告主张原告违约的事实是2012年8月11日至10月25日。期间被告向中建三公司送混凝土合计12496.5方，价款合计4430047.5元。按照合同的约定原告应垫付95%即4208545元，但是原告在此期间没有垫付资金，构成违约。为什么是因为原告与被告签订的合同日期是2012年10月21日，被告与中建三公司签订合同的日期是2012年11月27日。被告主张的2012年10月25日前三个多月的垫付流动资金是在原、被告双方签订合同之前，不能用合同约定合同之前的行为。如果这样，就相当于合同刚签订，就意味着原告已经违约。所以被告的主张没有事实依据。关于被告安德富是否是本案主体，应否承担连带责任。因被告安捷鑫德公司系被告安德富家庭经营，且原告将12000000元的垫付款汇入其个人账户，被告安德富应承担连带责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：2012年10月21日,被告安捷鑫德公司作为甲方与原告汇佳公司作为乙方签订合作合同书一份，内容为:“合作合同书甲方:安捷鑫德公司乙方:汇佳公司甲乙双方经过友好协商,就以甲方名义向中建三公司销售商品混凝土事宜,双方特订立合作合同条款如下:一、由乙方负责协调联系中建三公司，促成甲方与中建三公司之间订立商品混凝土买卖合同（中建三公司承建的来广营B2工程）在联系该业务过程中产生的费用乙方承担。二、乙方承诺：促成甲方与中建三公司之间的商品混凝土买卖合同，商品混凝土单价为C30:345元每立方，其他型号按合同极差浮动。双方的其他权利义务由双方的买卖合同约定。三、甲方与中建三公司在履行商品混凝土买卖合同过程中，按照甲方每月实际向中建三公司的发货数量（注：甲方向中建三公司B2工程每月供应砼运输单对数量值的95%）。由乙方按照315元每立方米的单价（C30标号，其他标号相应的上下浮动）向甲方垫付流动资金，乙方每月底给付甲方一次。四、甲乙双方共同向中建三公司进行结算。共同催促中建三公司给付货款。中建三公司向甲方支付货款的五日内，甲方须将全部货款返还给乙方。中建三公司向甲方支付每立方米345元的价款与乙方向甲方支付每立方米315元价款之间的差额部分的权益归乙方享有，并承担6.66%的税金。五、甲方对卖予中建三公司的混凝土承担质量责任，并按照实际供货数量向中建三公司提供税票。……七、乙方违反合同第三条规定，没有按月给付甲方流动资金，甲方违反合同第四条规定，没有按时将收到的中建三公司给付的货款返还给乙方，每超过一日，按照应付流动资金或应返还货款总额2%，给付对方违约金。……甲方：安捷鑫德公司合同专用章甲方负责人：安德富乙方：汇佳公司乙方负责人：董程军2012年10月21日”。2012年11月27日，被告安捷鑫德公司作为乙方与中建三公司作为甲方签订北京市商品砼合同一份,内容为“北京市商品砼合同甲方：中建三公司乙方：安捷鑫德公司依照《中华人民共和国合同法》、《建筑安装工程承包合同条例》，甲乙双方在平等互利，相互信任的基础上，就方兴融创来广营B2地块工程商品混凝土供货事宜签订此合同。一、工程概况1.1工程名称：方兴融创来广营B2地块工程。1.2工程地点：北京市朝阳区来广营乡。1.3建筑面积194589.14平方米。二、承包范围及内容2.1承包范围：方兴融创来广营B2地块第二施工区混凝土供应。2.2合同形式：固定单价合同:2.3合同单价：以下价格包括加工、运输等费用（略）。2.4承包工程造价（暂估）11000000元人民币。三、甲方工作（略）。四、乙方工作（略）。五、工程造价及结算……”依据被告安捷鑫德公司提供的混凝土销售日记台账计算,被告安捷鑫德公司于2012年8月11日至2013年12月29日共向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土55910.5立方米(小票6213张)，合款20313315元。其中：2012年8月11日至2012年10月20日（原、被告签订合作合同书之前）被告安捷鑫德公司共向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土11093.5立方米（小票1156张），合款3922817.5元；2012年10月21日至2012年11月26日（原、被告签订合作合同书之日至被告与中建三公司签订北京市商品砼合同前一日）被告安捷鑫德公司共向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土12335立方米（小票1139张），合款4519165元；2012年11月27日至2013年12月29日（被告与中建三公司签订北京市商品砼合同之日至供货结束）被告安捷鑫德公司共向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土32527.5立方米（小票3918张），合款11935507.5元。在2012年10月21日至2012年11月26日期间，即2012年11月9日，原告通过本公司工作人员的银行卡向被告安德富银行卡支付两笔各1000000元,合计2000000元。在2012年11月27日至2013年12月29日期间，即2013年1月15日，原告通过本公司工作人员的银行卡向被告安德富银行卡支付1000000元；2013年1月16日，原告通过本公司工作人员的银行卡向被告安德富银行卡支付1000000元；2013年6月5日，原告通过本公司工作人员的银行卡向被告安德富银行卡支付1000000元；2013年6月25日，原告通过本公司工作人员的银行卡向被告安德富银行卡支付7000000元,合计10000000元。以上总计12000000元。中建三公司自2013年1月4日至2016年11月4日先后六次给付被告安捷鑫德公司混凝土款总计19472000元。分别为：2013年1月4日给付1500000元、2013年2月5日给付3000000元、2013年8月31日给付1500000元、2013年9月24日给付6000000元、2016年2月3日给付7100000元、2016年11月4日两次给付372000元。2014年5月至2016年11月被告安捷鑫德公司先后七次返还给原告款项9832530元。返还时间数额分别为：2014年4月21日返还200000元、2014年5月13日返还160530元、2014年9月10日至11日返还1000000元、2014年10月10日返还500000元；2015年2月6日返还500000元、2016年11月2日返还7400000元、2016年11月9日返还72000元。2015年4月29日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具损失费为1261772元支出凭单一份，同日，原告汇佳公司与被告安捷鑫德公司签订结算协议一份，原告汇佳公司自愿承担被告安捷鑫德公司损失1261772元。2015年12月1日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具中建三公司商砼款为7772018元支出凭单一份及债权转让协议一份,第三方中建三公司不同意未签字盖章。2016年1月4日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具汇佳公司同意承担重开发票税款为555828.22元支出凭单一份。2016年1月4日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具中建三公司来广营项目火灾借款为350000元支出凭单一份。2016年2月1日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具汇佳公司同意承担重开发票补交税款为95741.96元支出凭单一份。另查明，被告安捷鑫德公司成立于2002年12月16日，法定代表人为案外人孙少仲，注册资金为2600万元，股东为被告安德富及案外人安骏、安桐三人，被告安德富出资1600万元，占公司股份的60%以上，法定代表人孙少仲在公司没有出资，被告安德富系被告安捷鑫德公司实际控制人，其余两名股东安桐、安骏与控股股东安德富之间为父子关系。本院认为，原告汇佳公司与被告安捷鑫德公司于2012年10月21日签订的合作合同不违反法律规定，系有效合同，双方均应按合同的约定自觉履行义务。原告汇佳公司与被告安捷鑫德公司签订该合作合同的主要目的是促成被告安捷鑫德公司与中建三公司达成北京市商品砼合同,从而展开合作合同书上的合作内容。现被告安捷鑫德公司与中建三公司达成的北京市商品砼合同已履行完毕。2015年4月29日，原告汇佳公司自愿承担被告安捷鑫德公司损失1261772元，被告主张应予扣除，本院应予采信。2016年1月4日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具汇佳公司同意承担重开发票税款为555828.22元支出凭单一份及2016年2月1日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具汇佳公司同意承担重开发票补交税款为95741.96元支出凭单一份。董程军系原告汇佳公司业务员，是原、被告签订合作合同书的签字人且持有原告授权委托书，其签字行为与本案具有关联性，原告汇佳公司应承担相应的法律责任，被告主张应予扣除，本院应予采信。上述三笔扣除款项合计为1913342.18元。2015年12月1日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具中建三公司商砼款为7772018元支出凭单一份及债权转让协议一份，该款是为了结算，中建三公司不同意未在债权转让协议书上签字盖章而未实际发生，被告主张应予扣除，本院不予采信。2016年1月4日，原告汇佳公司业务员董程军为被告安捷鑫德公司出具中建三公司来广营项目火灾借款为350000元支出凭单一份，与本案没有关联性，被告主张应予扣除，本院不予采信。关于原、被告履行合同过程及违约责任的认定：原告汇佳公司与被告安捷鑫德公司于2012年10月21日签订合作合同书后，被告安捷鑫德公司与中建三公司于2012年11月27日才达成北京市商品砼合同。因此，被告安捷鑫德公司于2012年8月11日至2012年10月20日向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土11093.5立方米，合款3922817.5元，与原告汇佳公司没有关联性。该混凝土合款3922817.5元系被告安捷鑫德公司自己垫资。被告安捷鑫德公司于2012年10月21日至2012年11月26日向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土12335立方米，合款4519165元，与原告汇佳公司有部分关联性。即该4519165元混凝土款中，有原告汇佳公司垫资2000000元，扣除后剩余2519165元系被告安捷鑫德公司自己垫资。2012年11月27日至2013年12月29日被告安捷鑫德公司共向中建三公司方兴融创来广营B2地块工程供应商品混凝土32527.5立方米，合款11935507.5元。是原、被告签订合作合同书需履行的内容，具有关联性。结合原、被告及被告安捷鑫德公司与中建三公司所签合同内容、工程量、垫资时间、数额及回款时间、数额，原告汇佳公司在履行合同过程中不构成违约。被告安捷鑫德公司收到中建三公司给付的混凝土款后，扣除自己公司前期垫付款6441982.5元（3922817.5元+2519165元），剩余款项应按原、被告合作合同书的约定及时返还原告。被告安捷鑫德公司未按照原、被告双方约定的回款时间及数额及时返还原告垫资款且继续用于周转，已构成违约。被告安捷鑫德公司共收到原告垫付的流动资金12000000元,已返还原告流动资金9832530元,尚欠2167470元流动资金未予返还。原告主张被告安捷鑫德公司返还垫付的流动资金2167470元，理据充分,本院应予支持。按原、被告双方签订的合作合同书的约定及唐山市中级人民法院二审庭审笔录中双方当事人自认混凝土差价款为1066742.85元（原、被告在诉讼过程中同意本院按实际垫付资金，折合混凝土的吨数计算按每吨30元差价款获得，扣税后计算得出差价款。算法：12000000元÷315元/吨×30元/吨-12000000元÷315元/吨×30元/吨×6.66%），被告（反诉原告）安捷鑫德公司应给付原告（反诉被告）汇佳公司混凝土差价款1066742.85元。关于违约金的认定：原、被告合作合同书中约定的违约金为日2%过高，原告诉请违约金按月2%计算不违反法律规定。被告安捷鑫德公司在收到中建三公司给付的混凝土款12000000元后扣除自己公司前期垫付款6441982.5元，剩余5558017.5元应按原、被告合作合同书的约定于2013年9月30日返还原告，被告未履行至2014年4月21日返还原告200000元，违约金为752185.04元5558017.5元×按月息2%计算×203天（2013年9月30日至2014年4月20日）÷30天；至2014年5月13日返还原告160530元,违约金为78584.26元（5558017.5元-200000元）×2%×22天（2014年4月21日至2014年5月12日）÷30天；至2014年9月11日返还原告1000000元，违约金为415799元（5558017.5元-200000元-160530元）×2%×120天（2014年5月13日至2014年9月9日）÷30天；至2014年10月10日返还原告500000元，违约金为78353.1元（5558017.5元-200000元-160530元-1000000元）×2%×28天（2014年9月12日至2014年10月9日）÷30天；至2015年2月6日返还原告500000元，违约金为293334.01元（5558017.5元-200000元-160530元-1000000元-500000元）×2%×119天（2014年10月10日至2015年2月5日）÷30天；至2016年11月2日返还原告7400000元，违约金为1353603.04元（5558017.5元-200000元-160530元-1000000元-500000元-500000元）×2%×635天（2015年2月6日至2016年11月1日）÷30天；2016年2月3日被告安捷鑫德公司收到中建二局三公司给付的混凝土款7100000元后应于2016年2月9日返还原告，被告于2016年11月2日才返还，违约金为1263800元（7100000元×2%×267天÷30天）。上述违约金总金额为4235658.45元。被告安捷鑫德公司于2016年11月2日返回原告汇佳公司300000元及2016年11月9日返回原告汇佳公司72000元两笔款项未违约。剩余未返还流动资金2167470元违约金应从2016年11月9日起至2167470元付清之日止。反诉原告主张反诉被告违约向本院提出反诉请求：判令反诉被告给付反诉原告逾期垫付资金违约金20296306.33元与反诉被告逾期返还流动资金违约金7315541.8元的差价款15980764.5元，理据不足，原、被告在签订合作合同书中未对签订合同之前的业务进行约定和追认，合同订立前的行为，合同效力不能溯及到合同订立之前，故反诉原告主张反诉被告违约的事实不能成立，其反诉请求本院不予采信。被告安德富作为被告安捷鑫德公司的实际控制人，利用自己个人银行卡收取客户资金，其个人资产与其控股的公司资产无法明确区分，依据我国《公司法》第二十条第三款的规定，被告安德富应当对其控股的被告安捷鑫德公司的债务承担连带责任。另外被告安德富实际享受了合作合同约定的收取垫付资金的权利，应承担相应的义务。故被告安德富应当承担连带责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”,《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。……”,《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”、第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）北京安捷鑫德混凝土有限公司返还给原告（反诉被告）唐山汇佳贸易有限公司垫付的流动资金2167470元及违约金（从2016年11月9日起至2167470元垫付的流动资金付清之日止按月息2%计算）,于本判决生效之日起五日内履行，被告安德富承担连带责任；二、被告（反诉原告）北京安捷鑫德混凝土有限公司给付原告（反诉被告）唐山汇佳贸易有限公司混凝土差价款1066742.85元。于本判决生效之日起五日内履行，被告安德富承担连带责任；三、被告（反诉原告）北京安捷鑫德混凝土有限公司给付原告（反诉被告）唐山汇佳贸易有限公司违约金4235658.45元。于本判决生效之日起五日内履行，被告安德富承担连带责任；四、被告（反诉原告）北京安捷鑫德混凝土有限公司在给付原告（反诉被告）唐山汇佳贸易有限公司上述款项中，应扣除原告（反诉被告）唐山汇佳贸易有限公司自愿承担被告损失和本院认定原告同意承担被告重开税票税款损失合计1913342.18元；五、驳回被告（反诉原告）北京安捷鑫德混凝土有限公司及被告安德富的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87812元，保全费5000元，合计92812元，由被告（反诉原告）安捷鑫德公司、安德富共同负担66366元，原告（反诉被告）汇佳公司负担26446元。被告（反诉原告）安捷鑫德公司、安德富于本判决生效之日起五日内向本院交纳。反诉案件受理费58842元，由被告（反诉原告）安捷鑫德公司、安德富共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。审 判 长 廉立伟人民陪审员 尹 楠人民陪审员 李道华 二○一九年九月三十日书 记 员 张园宗