江苏省常熟市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0581民初4779号 原告：吴屏，男，1977年5月13日出生，汉族，住江苏省无锡市北塘区。 委托诉讼代理人：王鹏丽，江苏钟山明镜（无锡）律师事务所律师。 被告:思迈特电梯设备（常熟）有限公司，住所地江苏省常熟高新技术产业开发区金门路8号，统一社会信用代码91320581571386322U。 法定代表人：ANTOINEDOUTRIAUX，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郁婷，江苏益友天元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项伟，江苏益友天元律师事务所律师。 原告吴屏与被告思迈特电梯设备（常熟）有限公司（以下简称思迈特公司）、无锡市友服人力资源有限公司（以下简称友服公司）劳动争议一案，本院于2019年4月8日立案后，依法适用简易程序于2019年4月25日、2019年6月6日公开开庭进行了审理，审理中，原告申请撤回对被告友服公司的起诉，本院裁定予以准许。原告委托诉讼代理人王鹏丽、被告委托诉讼代理人郁婷均到庭参加诉讼，原告吴屏到庭参加第一次庭审，被告委托诉讼代理人项伟到庭参加第二次庭审。本案现已审理终结。 原告吴屏向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金408048元；2、判令被告支付原告2018年的13薪34004元；3、判令被告支付原告2018年度奖金（1.5个月）51006元；4、判令被告支付原告1个月的忠诚服务奖34004元；5、判令被告支付原告2012年12月至2018年7月加班工资352688元（平均每月加班小时数为16小时）。事实和理由：2012年12月17日原告与被告思迈特公司建立劳动关系，担任财务经理一职，社保费用由友服公司缴纳。工作期间，原告工作兢兢业业，但被告在2018年7月18日当天突然告知原告解除劳动关系，同时把原告所有办公资料和电脑强行收走，并禁止进入思迈特公司。被告违法解除劳动合同的行为给原告造成极大损失，为此，原告诉至法院，请求依法支持原告诉请。 被告思迈特公司辩称，一、因企业并购，组织结构调整，原有财务经理岗位撤销，双方履行劳动合同的客观情况发生重大变化，被告依法与原告就变更工作岗位进行协商，双方未能达成一致，故被告依据《劳动合同法》第40条规定，依法解除劳动合同，并已向原告支付经济补偿金及代通知金，解除行为符合法律规定，不应支付违法解除赔偿金。即使法院认定违法解除，因原告离职前十二个月平均工资超出本地区职工月平均工资三倍，其主张的赔偿金标准超出法律规定。二、关于“13薪”，根据被告发放规定，“13薪”发放的前提是发放时仍然在职，因原告于2018年7月离职，不具备发放“13薪”的条件，故不享该待遇。三、关于年终奖和忠诚服务奖，无事实依据，且原告主张忠诚奖的依据是威特苏州公司的规定，被告并无该项待遇。四、关于加班费，原告未能提供证据证明其加班行为，即使能够证明存在加班行为，根据劳动合同规定，加班需要得到公司的书面批准方可加班，原告未能提供证据证明加班已取得被告的审批同意，故不享有加班工资待遇。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：思迈特公司成立于2011年3月31日，经营范围主要为研发、制造电梯部件、组件，销售自产产品等。持股100％的股东SEMATICS.P.A于2015年9月30日变更为SEMATICS.R.L，后因MASTICES.P.A吸收合并SEMATICS.R.L,名称变更为SEMATICS.P.A，股东随之于2016年5月11日变更为SEMATICS.P.A。威特电梯部件（苏州）有限公司（以下简称威特公司）成立于1995年5月9日，住所地为吴江汾湖经济开发区厍星路18号，经营范围主要为电梯部件的生产，自产产品的销售等，持股比例100％的股东为威特股份制公司。 2012年12月17日，吴屏与思迈特公司签订一份《劳动合同》，合同约定，合同期限自2012年12月17日至2015年12月16日，工作岗位为财务经理，工作地点在常熟，实行每周不超过40个小时，每个工作日不超过8小时的工作时间制，员工因工作需要不得不延长工作时间的，在得到公司书面批准后方可加班，公司应于每月最后一天（或之前）向员工支付当月基本工资（税前），金额参见聘任书，员工的基本工资可根据公司的经营情况、员工的晋升情况及公司对员工个人表现所作的年度评审加以调整，根据公司的经营情况和员工的业务表现，公司有权自主决定向员工支付一定金额的绩效奖金，有关其他的补贴和福利，参照公司的《员工手册》和有关内部规定执行，如果订立本合同所依据的客观事实发生重大变化，致使本合同无法履行的，经双方协商同意，本合同的内容可以做变更。 2015年12月16日，吴屏与思迈特公司另签订一份《劳动合同》，约定劳动期限自2015年12月17日至2018年12月16日，公司应于每月最后一天（或之前）向员工支付当月基本工资（税前），详见录用通知书，其余约定同前一份劳动合同。 吴屏提交的落款日期为2012年11月8日录用通知书载明：经思迈特管理层面试，通知你被录用，职位是财务经理，入职日期为2013年1月1日，该通知书作为雇佣凭证，你的月薪为税前21000元，一年支付13个月月薪，另有一个月奖金与绩效挂钩，试用期为6个月，试用期工资为税前21000元，如果需要将社保、公积金交至无锡，公司可通过外服操作。思迈特公司不认可该材料属实，但未能提供证据证明存在其他录用通知。 2018年7月18日，思迈特公司向吴屏发出变更劳动合同意见征询函，表示威特集团吴江工厂和常熟工厂财务部门合并，与其劳动中关于职位及相应工资、工作地点的约定将无法履行，故将职位财务经理修改为会计，工作地点常熟修改为吴江，月基本工资修改为9087元，希望就此达成协议。吴屏于当日在员工意见栏签署“不同意”。同日，思迈特公司向吴屏发出解除劳动合同通知书，载明：因双方劳动合同签订时所依据的组织结构发生重大变化，财务部门合并，合同中约定的职位、工资及地点将无法履行，经协商未就此变更达成协议，故决定自2018年7月24日起与你解除劳动合同，自2018年7月19日起至7月23日期间，公司安排你休年假，并支付截至2018年7月23日的工资，未使用完年假的补偿，法定标准的补偿金，相当于一个月工资的代通知金。吴屏于2018年7月18日签收。同日，思迈特公司向常熟市高新技术开发区总工会发出解除劳动合同意见的征询函，邮单投递记录显示信件于2018年7月19日签收。后思迈特公司向吴屏支付代通知金25688元，经济补偿金131025元（7279.16×3×6），合计156713元。 2018年8月7日，友服公司为吴屏办理无锡市终止或解除劳动关系登记备案，载明吴屏于2018年7月23日解除劳动关系，原因为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同。审理中，双方确认劳动关系于2018年7月24日解除。 另查明：2013年10月8日，吴屏签收一份思迈特公司《员工手册》，手册载明：所有员工录用前都会收到由公司出具的录取通知书，明确其工资金额，若员工每月的工资中包含基本工资和绩效奖金两部分，享受加班费的员工，加班工资以基本工资为计算基数，员工的工作岗位变化时，公司有权根据新岗位对其工资作出相应的调整。第十三个月工资金额与12月份基本工资相同，只有当员工工作到本年的12月31日，才能获得第13个月工资，员工在12月31日前离职，不能获得第13个月工资，第十三个月工资的享有者以录取通知书为准。公司会根据物价水平和员工个人绩效来调整工资，但不承诺每年必须调薪，公司会在每年年初对工资进行统一调整。员工如不坐公司班车经批准，享受交通补贴。员工根据工作完成情况和实际需要可向部门经理申请加班，所有加班都应填写加班申请，并得到部门经理和授权主管的批准，否则将不视为加班。 吴屏提交一份威特公司的《员工手册》，载明：在公司忠实勤勉工作满五年、十年或以上员工，公司将给予“忠诚服务奖”，以入职时间为标准，同时参考员工在公司任职期限内的绩效结果和奖惩记录等，由公司最终核定是否向员工发放“忠诚服务奖”，每服务满五年的奖励标准为多发一个月的基本薪资，统一发放时间为服务期满的次年2月份，发放时间之前已离开公司的人员不享受此奖金。 2014年1月，思迈特公司发放吴屏2013年度第13个月工资21000元，2014年4月发放2013年度奖金23310元。2015年4月发放吴屏2014年度第13个月工资及奖金40740元。2016年3月实发吴屏第十三个月工资及奖金37711.5元（已扣个税）。2017年4月发放“13薪”及奖金46150元。2018年4月发放2017年度“13薪”及奖金64220元。思迈特公司表示64220元的组成是，按照基本工资25688元／月计算“13薪”，按照基本工资25688元／月系数1.5计算年终奖，吴屏予以认可。审理中，双方认可以2017年7月至2018年6月期间工资总额作为计算双方劳动合同解除前12个月平均工资的计算依据，月平均工资34040元（408476元÷12个月）。 2017年2月，思迈特公司向全体非一线员工发出通知一份，载明：为统一吴江工厂和常熟工厂的薪酬福利待遇，促进两厂人才流动，决定对常熟工厂的薪酬福利待遇作出调整，年终奖金方面，自2017年起对非一线员工增设年终奖金，年终奖金根据公司业绩和个人绩效确定，通常目标为1.5个月基本工资，年终奖金可由公司自主决定修改或取消，已享有年度奖金的员工，其奖金计划将被前述计划取代。牛准茗在人力资源与行政总监栏签字，吴屏在员工签字栏签字，确认知悉并同意以上变化。另，该通知左下方打印有思迈特公司及威特公司名称及联系方式等信息。 2018年1月，牛准茗作为人力资源和行政总监向全体吴江、常熟工厂员工发出关于2017年度十三薪的通知，载明2017年12月31日前已离职的，不适用十三薪。2018年4月，牛准茗作为人力资源和行政总监向全体吴江、常熟工厂员工发出关于2017年终奖发放的通知，载明：公司决定本月底发放2017年终奖金，奖金额度因员工个人2017年绩效高低而浮动，计算基数以员工2017年12月26日基本工资为准，不适用年终奖的情形有奖金发放时已离职，年度绩效为“不符合期望”等。2019年1月，李华作为人力资源与行政总监向全体吴江、常熟工厂员工发出通知，载明公司将于2019年1月底发放十三薪，2018年12月31日前已离职的，不适用十三薪。2019年4月，牛准茗签发关于2018年年终奖的通知，不适用年终奖的情形同样规定发放时已经离职的不予发放．审理中，双方确认李华是思迈特公司与威特公司的总经理，牛准茗是两家公司的人力资源和行政总监。 2019年1月23日，吴屏向常熟市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项同本案请求事项，后吴屏于2019年3月26日申请终结该案审理。2019年3月28日，该仲裁委出具常劳人仲案字﹝2019﹞第530号仲裁决定书，终结该案审理。吴屏遂在法定期限内向本院提起本案诉讼。 2017年苏州市在岗职工平均工资为7279元／月。 审理中，原告吴屏明确诉请主张的2018年第十三薪为25688元，2018年度年终奖为38532元（25688元×1.5），忠诚服务奖按照劳动关系解除前12个月平均工资34040元计算。 原告另表示：2016年初，思迈特公司与威特公司的总部层面发生了并购，但思迈特公司是独立法人，并未被威特集团兼并。劳动法意义上的客观情况发生重大变化，是指发生不可抗力或者劳动合同全部或部分条款无法履行的情况，而非用人单位的自主性行为所致，被告陈述的过渡和交割时间用了２年，明显与客观事实不符，事实情况是2016年思迈特公司股东、法定代表人变更之后，人事调整早已结束，而开除吴屏的真实原因是税务部门要检查思迈特公司账目，公司要求吴屏配合掩盖乃至毁灭证据，吴屏拒绝后，思迈特公司即以协商之名，未尽协商之实，未给予考虑岗位变更的必要时间，明显构成违法解除劳动合同。吴屏加班之前是也填写加班审批的，威特公司财务总监说财务经理是公司管理层，加班是免费的，填了也没用，公司不需要走这个流程，因为被告违法开除事出突然，无法提供更多加班记录，但主张每月16个小时的加班时间。威特公司的员工手册是思迈特公司在2018年5、6月份发放的，但不能提供该员工手册经公司民主程序通过适用的证据。 被告思迈特公司表示：被告系由SEMATICS.P.A在中国设立的外商独资企业，之前威特集团在中国境内仅有吴江工厂，2016年初威特集团在境外完成并购后，常熟工厂就成了其在中国地区的第二个工厂，此后威特集团基于管理需要逐步对吴江和常熟工厂的人事、生产、财务等进行架构调整，并安排由吴江工厂的人员统一担任整合后团队里的领导职务，原告所就职的常熟工厂财务部经理岗位也随之撤销，本次部门调整是集团公司作出的重大变更，被告作为跨国企业的子公司，无法控制该重大客观情况变化。吴屏的月基本工资是25688元，每月还有3000元交通补贴，“13薪”是根据基本工资确定，根据此前吴屏发放的年终奖金可以看出，有的年份奖金不足一个月的基本工资，所以系数要根据公司的经营情况和员工的绩效考核情况综合确定。“13薪”和年终奖的发放条件均是要发放时在职，原告已经于2018年7月份解除劳动合同，不具备发放2018年度“13薪”和年终奖的条件。原告提交的威特公司员工手册并不适用于思迈特公司，被告也未向吴屏发放过该员工手册，如果原告真的应该拿到该笔忠诚服务奖，其服务满5年次年的２月，即在2018年2月就可以获得，当时原告仍处于在职状态，但直至双方合同解除时仍未获得，说明该项制度并不适用于被告公司。员工绩效考核是员工本人在每年年终时通过绩效管理系统先自我评估，然后经理评估，最后人力资源部门审核，原告在2018年7月已经离职，无法进行考核。年终奖本身就是公司规定的福利待遇，其考核本身是对于员工整个服务年度工作表现给予额外的福利，发放时间也是在次年的3、４月份，发放前被告会以通知的形式告知发放的标准和享有的条件，对此享有自主权。 本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位和劳动者均应履行劳动合同约定的义务。劳动合同变更包括协议变更和法定单方变更，用人单位基于经营自主权，依照《劳动合同法》第40条规定享有单方变更的权利，但应合理平衡用人单位经营自主权与劳动者的劳动权，不得滥用调岗权利。本案中，被告思迈特公司基于股东兼并收购，公司组织架构调整，欲对原告吴屏工作岗位、工资待遇、工作地点均作变更，原告拒绝后，被告遂于当日解除劳动合同，不符合《劳动合同法》第40条第3项规定，属于违法解除。其一，调岗后原告工资水平与原岗位相差甚远。劳动合同解除前原告任财务经理一职，月平均工资34040元，被告欲调整岗位为会计职位，月工资9087元，工资降幅高达73％，且工作地点也由常熟调整为吴江。故被告欲变更的合同内容对原告劳动报酬等作出重大不利变更，未能与原告待遇保持基本相当，侵害劳动者权益，缺乏正当性。其二，被告欲对原告劳动合同的基本内容作出重大调整，被告发出变更劳动合同通知当日，即告知解除劳动合同，未能与劳动者进行充分协商，给予劳动者合理考虑时间。据上，即便被告确系因客观情况发生重大变化，基于生产经营所需调整劳动合同主要内容，但其解除所依据的事实，并不符合法律规定。原告主张被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金，于法有据，本院予以支持。原告月平均工资明显高于上一年度苏州市在岗职工平均工资的三倍，故经济赔偿的标准按职工月平均工资的三倍计算，结合原告实际工作年限，经核算，经济赔偿金为262044元，因被告在解除劳动合同时，已经按照上述标准支付了经济补偿，故被告还需支付原告违法解除劳动合同的经济赔偿131022元。 关于2018年度“13薪”问题。“13薪”即第十三个月工资，是指用人单位按照规定程序向劳动者多发一个月工资，更侧重于激励的公平性，如果用人单位有明确规定，应按规定执行。原告吴屏签订的劳动合同约定，相关补贴和福利，参照被告思迈特公司《员工手册》和有关内部规定执行，该《员工手册》明确规定，只有当员工工作到本年的12月31日，才能获得第13个月工资，员工在12月31日前离职，不能获得第13个月工资。该手册由原告入职后签字确认，对原告具有约束力。原告在职时，被告发放2017年度“13薪”时，也专门发文通知12月31日前离职的不予发放该年度“13薪”，原告在2018年7月份已由被告违法解除劳动合同，未能工作满一年度，应得经济赔偿金，其另行主张2018年度“13薪”，缺乏依据，本院不予支持。 关于2018年度奖金的问题。年终奖一般是指用人单位根据全年经济效益和劳动者全年工作绩效而发放的一次性奖金，更侧重体现绩效考核的结果。双方劳动合同明确约定，公司有权自主决定向员工支付绩效奖金。2017年2月被告发出的通知明确，年终奖金根据公司业绩和个人绩效确定，由公司自主决定修改或取消，原告签字同意。2018年4月发放2017年度年终奖时，被告均专门通知告知全体员工年终奖发放时已经离职的不予发放，原告对此知晓。2019年发放2018年年终奖时，仍是如此规定执行。现原告因被告违法解除于2018年7月离职，已受经济赔偿制度保护，也未参加年度绩效考核，根据公司规定不属于发放范围，劳动合同约定被告也有权自主决定奖金发放事宜，属于企业内部自主管理的范畴，故原告主张2018年度年终奖，依据不足，本院不予支持。 关于忠诚服务奖的问题。原告主张该奖金的依据系威特公司的员工手册，被告明确未发放该手册，不适用于被告，原告未能进一步举证证明该员工手册已适用于被告，经过民主制定程序。即便根据该手册规定，是否批准尚需经过公司核定，属于企业经营自主权的范畴。故原告主张忠诚服务奖34004元，缺乏依据，本院不予支持。 关于原告2012年12月至2018年7月加班工资的问题。根据双方劳动合同及员工手册规定，员工加班需得到审批，原告就其加班事实，加班得到批准的情况未能进行有效举证，自行承担主张不予采信的不利后果。另一方面，原告工作期间月平均工资远超苏州市在岗职工平均工资的三倍，职位属于管理岗。原告审理中也自述，公司告知其属于管理层，不走加班审批流程，加班免费。故原告请求支付加班工资，依据不足，本院不予支持。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下： 一、被告思迈特电梯设备（常熟）有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告吴屏违法解除劳动合同经济赔偿131022元。 二、驳回原告吴屏的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告思迈特电梯设备（常熟）有限公司负担（原告同意其预交的案件受理费5元由被告向其直接支付，本院不再退还，由被告在本判决生效之日起十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 员 高少波 二〇一九年九月二十九日 法官助理 陈鸿梅 书 记 员 张春亚