山东省青岛市中级人民法院行 政 判 决 书(2019)鲁02行初87号原告青岛金街购物广场有限公司，住所地青岛市市南区香港中路76号甲。法定代表人高承山，董事长。委托代理人张泽清，男，1965年3月13日出生，汉族，住青岛市市南区，系原告公司工作人员。被告青岛市市南区人民政府，住所地青岛市市南区宁夏路286号。法定代表人高健，区长。出庭负责人宋建青，副区长。委托代理人栾继荣，青岛市市南区人民防空办公室副主任。委托代理人吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。被告青岛市自然资源和规划局（原青岛市规划局），住所地青岛市市南区香港西路55号。法定代表人姜德志，局长。出庭负责人滕军红，副局长。委托代理人张大志，该局工作人员。委托代理人丛凡力，北京大成（青岛）律师事务所律师。第三人青岛市市南区人民防空办公室，住所地青岛市市南区宁夏路286号。法定代表人钮本兵，主任。出庭负责人栾继荣，副主任。委托代理人苏姗，山东北极之星律师事务所律师。委托代理人吕世萍，山东北极之星律师事务所律师。第三人青岛澳华投资发展有限公司，住所地青岛市市南区岳阳路10号8号楼4层。法定代表人孙童金，董事长。委托代理人高承山，男，1968年3月22日出生，汉族，住青岛市市南汕头路1号9号楼二单元502户，身份证号码：370222196803225132，系该公司的股东及总经理。原告青岛金街购物广场有限公司因要求被告青岛市市南区人民政府及被告青岛市自然资源和规划局履行法定职责一案，于2019年3月25日向本院提起行政诉讼。本院于次日立案后，依法向被告送达了起诉状副本、应诉通知书及举证通知书。因青岛市市南区人民防空办公室、青岛澳华投资发展有限公司与本案的处理结果存有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年5月9日进行了证据交换，于2019年6月11日进行了调查询问，于2019年8月26日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。原告青岛金街购物广场有限公司（以下简称金街公司）的法定代表人高承山、委托代理人张泽清，被告青岛市市南区人民政府（以下简称市南区政府）的出庭负责人副区长宋建青及委托代理人栾继荣、吕世萍，被告青岛市自然资源和规划局（以下简称市自规局）的出庭负责人副局长滕军红及委托代理人丛凡力、张大志，第三人青岛市市南区人民防空办公室（以下简称市南区人防办）的出庭负责人副主任栾继荣及委托代理人苏珊，第三人青岛澳华投资发展有限公司（以下简称澳华公司）的委托代理人高承山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金街公司诉称，一、原告金街公司是东海路人员掩蔽工程南区(以下简称金街人防工程)的投资开发单位，被告市南区政府是金街人防工程项目包含《建设工程规划许可证》在内的规划建设手续申报单位，被告市自规局是金街人防工程包含《建设工程规划许可证》在内规划建设手续的审批核发单位。原告金街公司委托设计的金街人防工程建筑方案，业经被告市南区政府申报、被告市自规局盖章批准、青岛市人民防空办公室（以下简称青岛市人防办）盖章确认以及山东省高级人民法院生效（2018）鲁民终615号民事判决书认定，总建设规模为43577.71平方米(其中包含地上口部用房4898.88平方米)。二、2018年4月16日，青岛市人民政府办公厅第54期《张新竹副秘书长调度金街人防工程有关工作》政务专报确定:市自规局（原青岛市规划局）会同市南区政府深入论证金街人防工程项目香港中路出入口部分地上规划设计方案，按程序提交青岛市人民政府研究;规划设计方案确定后，市自规局依法做好该项目建设工程规划许可证核发工作。按照青岛市人民政府的要求，原告金街公司委托设计单位对香港路口部在内地面建筑进行优化设计的建筑景观方案，既符合山东省高级人民法院生效判决认定的建设规模，又满足被告市自规局“地面环境与配套工程要按照打造‘城市客厅中的客厅、精品中的精品’成为城市中心区市民游憩、聚集的重要场所和我市地下商业项目开发运营的典范工程”的要求。三、为确保项目的规划手续办理完善，项目能够按照批准的图纸尽快予以整改，恢复正常的投资和建设……成为城市中心区市民游憩、聚集的重要场所和青岛市地下商业项目开发运营的典范工程，被告市自规局于2019年1月2日发函催促被告市南区政府申报金街人防工程《建设工程规划许可证》，但被告市南区政府至今未予申报办理。综上，二被告至今未履行申报、核发金街人防工程《建设工程规划许可证》的职责，致使金街人防工程无法投入使用，其行为既违背青岛市人民政府的要求，又违背党中央、国务院“打造诚信政府，营造良好营商环境”的指示精神，已经造成不良的社会影响并严重侵害了原告的合法权益。为此，原告金街公司提起本案行政诉讼，请求：1、依法判令被告市南区政府履行申报东海路人员掩蔽工程南区《建设工程规划许可证》的职责；2、依法判令被告市自规局履行审批核发东海路人员掩蔽工程南区《建设工程规划许可证》的职责；3、诉讼费由被告承担。原告金街公司证据交换时向本院提交如下证据：第一组证据：1、《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》、市南区人防办《民事上诉状》，证明2008年7月16日，市南区人防办作为甲方以提供金街人防工程的开发权和建成后该工程五十年的使用权为合作条件，与乙方澳华公司签订合作协议书，报批项目建设手续是市南区人防办的合同义务；澳华公司的合同义务是委托设计、投资、组织施工、管理及经营，享有全面的经营自主权。协议书第二十条约定“本协议书及其附件经双方签字、盖章后生效”。2、市南区人防办盖章同意的《关于申请增加项目投资人的请示》，证明2009年9月23日，市南区人防办盖章同意原告金街公司作为金街人防工程的投资开发单位，原告金街公司实际履行了合同约定的权利、义务。2.1、中民防施审字第2016385号《施工图设计文件审查意见书》及总平面图纸、《施工图设计文件和审查意见备案发文登记簿》2份，证明原告金街公司委托设计的金街人防工程总建筑面积43577.71平方米施工图设计文件，已于2016年8月18日通过甲级人防工程施工图审查资质机构审查合格，并于2016年12月、2017年5月提交给市南区人防办备案，后由市南区人防办于2017年12月4日向青岛市人防办请示备案。2.2、金街人防工程建筑方案图纸（青防工字〔2017〕52号），证明原告金街公司委托设计的金街人防工程项目建筑方案已经被告市自规局批准、青岛市人防办确认、市南区人防办盖章，并作为合作协议附件。2.3、《关于做好东海路人员掩蔽工程与燕儿岛路地铁站连接通道（南侧）工程项目资金准备工作函》，证明2017年12月28日，市南区人防办致函原告金街公司做好金街人防工程项目地铁连接通道资金准备工作。2.4、青岛市南区安全生产目标责任书，证明市南区人防办与原告金街公司于2018年1月3日签订2018年安全生产目标责任书,由原告金街公司承担金街人防工程安全生产责任。另外，结合生效的山东省高级人民法院（2018）鲁民终615号民事判决书第11、12、20、26、27页的内容，上述2—2.4证据还证明金街人防工程已经于2011年底完成了主体部分的建设，之后进行了装修，现正在就剩余部分地面口部等配套建筑和地铁连接通道进行施工，而市南区人防办发函要求澳华公司、原告金街公司继续施工……，相应建筑方案均陆续通过人防、规划部门的批准等，这些行为均系市南区人防办继续履行合同的举措。3、鲁〔2009〕（省）防办01-1《山东省人民防空工程开工报告》及国人防〔2011〕145号《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》、鲁防工〔2011〕56号《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》、青防工字〔2011〕8号《关于调整东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》，证明山东省人民防空办公室于2009年1月16日向建设单位市南区人防办核发了开工报告，工程建筑面积32746平方米；2011年4月6日，国家人民防空办公室对山东省人民防空办公室作出国人防〔2011〕145号批复，原则同意调整东海路人员掩蔽工程建设规模，工程建筑面积由32746平方米调整为92571平方米；2011年4月28日，山东省人民防空办公室将国家人民防空办公室的上述批复向青岛市人防办批转，并提出相关要求；2011年4月29日，青岛市人防办告知市南区人防办建设规模调整的请示已得到国家人民防空办公室和山东省人民防空办公室的批准，并要求该区人防办就相关工作抓紧做好。另外，上述事实亦经生效（2018）鲁民终615号民事判决书第10、15页确认。4、青规综函字〔2010〕209号《关于“东海路人员掩蔽工程”违法建设问题征求意见的复函》，证明2010年7月30日，原青岛市规划局向青岛市城管执法局作出复函，相关事实内容已经生效（2018）鲁民终615号民事判决书第14页确认。5、南人防字〔2017〕14号《关于对青岛市东海路人员隐蔽工程南区（金街项目）新增建设规模、施工设计图文件进行备案的请示》，证明市南区人防办于2017年12月4日向青岛市人防办作出请示，指出原青岛市规划局于2016年5月27日……批准了金街人防工程项目建筑方案，2017年4月28日在建筑方案所附图纸上盖章确认，图中总建筑面积为43577.71平方米，比青岛市人防办已批准的实测规模37251.58平方米（不含东海路口部）超出6326平方米；修改调整后的施工图设计文件，于2016年8月18日通过甲级人防工程施工图审查资质机构审查合格，其中包含地上口部用房建筑面积4898.88平方米、地下建筑面积36388.18平方米、地铁连接通道建筑面积2290.65平方米……申请青岛市人防办依法予以审查，对该项目最终建设规模作出确认及项目施工图设计文件予以备案。6、青防工字〔2017〕53号《关于东海路人员掩蔽工程与地铁2号线燕儿岛路站连接通道（香港路南侧）工程项目立项的批复》，证明青岛市人防办于2017年12月27日向市南区人防办作出批复，批准金街人防工程项目地铁连接通道按人防工程进行建设，工程建筑面积约2600平方米，该事实亦经生效（2018）鲁民终615号民事判决书第14页确认。上述证据1-6号还共同证明市南区人防办是与原告金街公司合作开发金街人防工程项目的建设单位，是已经批准的金街人防工程项目建设计划的主体单位，是金街人防工程项目规划建设手续报审的主体单位，报批金街人防工程项目建设手续是市南区人防办的合同义务。原告金街公司是金街人防工程项目的投资开发单位，原告金街公司委托设计的项目调改规划设计方案已经具备核发建设工程规划许可证的条件。第二组证据：7、市南区政府《建设工程规划报建申请书》项目基本情况说明，证明市南区政府于2017年4月19日向原青岛市规划局报审原告金街公司委托设计的金街人防工程项目建筑方案审查（图纸盖章），其提交的该材料载明：金街人防工程项目主体建筑地下两层，局部夹层和地铁连接通道……，总建筑面积43577.71平方米，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号批复了现状实测的37251.58平方米建设规模，尚未完工的建设计划需要原青岛市规划局批准建筑方案后，向青岛市人防办申请增加建设规模。8、原青岛市规划局盖章批准的金街人防工程项目建筑方案图纸2份，证明原青岛市规划局于2017年4月28日盖章批准金街人防工程项目建筑方案，总建筑面积43577.71平方米。9、青防工字〔2017〕52号《关于的批复》及建筑方案图纸，证明青岛市人防办于2017年12月26日作出批复，原则同意原青岛市规划局青规函业字〔2016〕12号意见，并盖章确认原青岛市规划局已经盖章批准的由原告金街公司委托设计的金街人防工程项目规划建筑方案。10、（2018）鲁民终615号民事判决书，证明山东省高级人民法院于2018年6月6日作出的（2018）鲁民终615号民事判决书第26、27页认定，青岛市人防办的批复及盖章确认的建筑方案图纸能够证明对规划意见及项目建设规模进行了确认；相应建筑方案均陆续通过人防、规划部门的批准……，建设工程规划许可证亦经政府相关部门一再督促办理。11、青岛市人民政府办公厅第54期政务专报——《张新竹副秘书长调度金街人防项目有关工作》，证明2018年4月12日，市南区政府、原青岛市规划局、青岛市人防办参加的青岛市人民政府办公厅会议确定：原青岛市规划局会同市南区政府深入论证金街人防工程项目香港中路出入口部分地上规划设计方案，按程序提交青岛市人民政府研究；规划设计方案确定后，原青岛市规划局依法做好该项目建设工程规划许可证的核发工作。12、原青岛市规划局《市领导现场办公会会议纪要》（2018年第4期），证明王鲁明常务副市长于2018年10月14日在原青岛市规划局主持召开市领导现场办公会议，会议原则同意原青岛市规划局汇报的金街人防工程项目意见……，调改设计方案后完善审批手续，确保项目的施工建设进度。13、青规综函字〔2019〕1号《关于尽快报审东海路人员掩蔽工程南区（金街项目）规划办理手续的函》及东海路人员掩蔽工程（南区）上合广场改造工程总平面图，证明2019年1月2日，由原告委托设计单位调改的金街人防工程项目设计方案，通过地面建筑优化整合，地上建筑面积4888.39平方米，既符合青岛市人民政府第54期政务专报的要求，又满足已经批准的地上建设规模。因此，被告市自规局函告市南区政府对具备条件的尽快备齐材料报审《建设工程规划许可证》手续。14、金街人防工程项目专题会议录音，内容为：2019年1月13日，原青岛市规划局召开金街人防工程项目专题会议，会议确定：市南区政府按照会议确定的设计方案报审金街人防工程项目建设工程规划许可证；地上建筑，青岛市人防办确认建筑规模以外的面积，由原青岛市规划局审批。上述证据7-14号还证明青岛市人民政府办公厅在作出第54期政务专报前，金街人防工程项目设计方案已经市南区政府报审、被告市自规局批准、青岛市人防办确认建设规模，且该三方均是上述调度会的参加人，其均同意“金街人防工程项目香港中路出入口部分地上规划设计方案确定后，由市规划局依法做好金街人防工程项目建设工程规划许可证核发工作”的决定，并且均未提出其他条件。原告委托设计的金街人防工程项目调改设计方案业经市南区政府、被告市自规局确定，符合报审核发建设工程规划许可证的条件。第三组证据：15、青金街函字〔2019〕1号《关于办理东海路人员掩蔽工程南区（金街购物广场）建设工程规划许可证的函》及发文登记簿，证明2019年3月7日，原告金街公司函告市南区人防办，其委托设计单位调改的金街人防工程项目设计方案，既符合原青岛市规划局的要求又符合已经原青岛市规划局、青岛市人防办批准确认的建设规模，要求建设单位市南区人防办申请办理建设工程规划许可证。根据本院的要求，原告金街公司在庭审时提交了最高人民法院（2018）最高法民申6266号民事裁定书。被告市南区政府答辩称，一、原告金街公司的第一项诉讼请求不属于人民法院受理行政诉讼案件的受案范围，依法应予驳回。1、原告金街公司要求被告履行申报涉案项目《建设工程规划许可证》的行为并非行政行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，《建设工程规划许可证》的取得程序是由工程建设主体“申请办理”，而不是“申报”。该申请办理行为是任何建设主体所享有的权利和应承担的义务，而不是行政法意义上的行政行为，因此不具有行政法意义上的可诉性。“申请办理”行为并非《中华人民共和国行政诉讼法》第二条第一款规定的“行政行为”，不具有行政行为所应具备的专属性、法定性、单向性、强制性等基本特征。事实上，该申请行为本身也需要得到行政主管部门的许可和批准，因此原告金街公司将该申请行为作为行政行为提起行政诉讼没有法律依据。2、原告金街公司第一项诉求也不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。该条规定所列十二项受案范围，包括处罚类、限制和强制执行类、许可类、确权类、征收补偿类、保护类、侵权类等，原告金街公司所诉“申请办理”行为，不属于该条规定的任何一项，因此不属于人民法院受理行政诉讼案件的范围。二、就第一项诉讼请求，原告金街公司没有提起行政诉讼的主体资格。1、因原告金街公司所诉“申请办理”行为并非行政行为，故该申请办理行为没有行政诉讼法意义上的相对人和利害关系人。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，就该行为金街公司不是适格的诉讼主体。2、金街公司并非东海路人员掩蔽工程(南区)合作协议当事人，无权就建设工程许可事项主张权利。即使该协议的一方当事人澳华公司与协议相对方市南区人防办之间也是平等的民事关系，申请事项属于民事合同权利、义务内容，如果因该申请事项发生争议，只能由澳华公司通过民事诉讼程序解决，金街公司就该申请事项也无权提起民事诉讼。三、原告金街公司诉状中陈述的事实理由与客观事实不符。1、建设规模的审查确定是规划主管部门的法定职责，并非人民法院的工作职责，而且人民法院的生效判决中也并未对原告金街公司主张的建设规模予以确认。2、在《建设工程规划许可证》核发之前，规划主管部门有权要求设计、建设单位对建设方案进行修改，即《建设工程规划许可证》颁发之前申报的建筑方案、规模未经批准和确认，不能作为建设依据。3、人民法院受理行政诉讼，只对行政行为的合法性进行审查，确认建设规模的多少不属于人民法院行政诉讼的审理范围。四、市南区人防办作为合作协议的一方当事人,一直在履行合同义务，但是因澳华公司的原因导致涉案金街人防工程项目至今不具备取得《建设工程规划许可证》的条件。市南区人防办已经履行了合同义务，澳华公司拒不按照青岛市人防办批准的建设规模以及原青岛市规划局的调改方案进行调改，从而导致涉案金街人防工程项目不具备办理《建设工程规划许可证》的条件。1、2018年6月5日，市南区人防办向原青岛市规划局报审澳华公司提交的地上景观和口部设计方案。报审依据为青防工字〔2017〕52号、青规函业字〔2016〕12号，该两份文件中关于涉案金街人防工程项目的建设规模总建筑面积为37251.58平方米，其中地上986.05平方米，地下36265.53平方米，并非原告金街公司所主张的建设规模。2、2018年6月9日，市南区人防办致函澳华公司，要求其根据2018年6月6日原青岛市规划局明确的相关优化调改意见、青岛市人防办对涉案金街人防工程项目建设规模的调整及批复，督促设计单位尽快完成项目设计。3、澳华公司拒不按照青岛市人防办批准的建筑规模以及原青岛市规划局的调改方案进行调改。4、2019年1月2日，原青岛市规划局发函要求被告对具备条件的尽快备齐材料报审。5、直到2019年3月6日，澳华公司的复函所附建筑方案图纸中地上建筑面积仍为4898.88平方米，不符合青岛市人防办以及原青岛市规划局关于地上部分建筑规模以及优化调改方案的要求。因此，涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》无法办理的过错责任应由澳华公司承担。综上，原告金街公司的诉讼请求既无事实依据，更无法律依据，依法应予驳回。被告市南区政府在法定举证期限内向本院提交如下证据：1、东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书，证明市南区人防办与澳华公司签订的合作协议内容，金街公司不是合同主体，不具备本案原告主体资格，该合作协议为民事合同关系，申请办理涉案金街人防工程项目的《建设工程规划许可证》是市南区人防办的合同权利义务。2、青岛市人防办青防工字〔2016〕3号（2-1）、〔2017〕52号（2-2）、〔2018〕18号（2-3），原青岛市规划局青规函字〔2018〕9号（2-4）、2018年4月27日《关于尽快调整完善金街人防工程项目地上口部工程和环境景观方案的函》（2-5）、2018年6月6日《关于报审金街工程项目设计方案的复函》（2-6）、青规综函字〔2019〕1号（2-7），证明涉案金街人防工程项目经人防审批的建设规模并非原告金街公司所诉的建设规模，原青岛市规划局要求按照其提出的调改意见调改原设计方案。3、市南区人防办报审设计方案材料与澳华公司之间往来函件：市南区人防办2018年5月2日致函澳华公司《关于尽快完成金街人防工程项目地面环境整治的通知》（3-1）；市南区政府2018年6月5日向原青岛市规划局提交《关于报审金街工程项目的设计方案的函》（3-2）；市南区人防办2018年6月9日致函澳华公司《关于尽快完善金街工程项目设计方案等相关工作的通知》（3-3）；澳华公司及金街公司2018年6月10日提交市南区人防办的《关于的复函》（3-4）；澳华公司及金街公司2018年6月21日提交市南区人防办的《关于金街购物广场相关事宜的函》（3-5）；市南区人防办2018年8月29日致函澳华公司《关于尽快完善金街工程项目相关工作的通知》（3-6）；澳华公司及金街公司2018年9月3日提交市南区人防办的《关于的复函》（3-7）；澳华公司及金街公司2019年3月6日提交市南区人防办的《关于办理东海路人员掩蔽工程南区（金街购物广场）建设工程规划许可证的函》（3-8），证明2018年5月2日，市南区人防办致函澳华公司，要求其严格按照原青岛市规划局要求完成金街人防工程项目地面环境整治提升等相关工作；6月5日，市南区政府报审金街人防工程项目的设计方案，申请办理《建设工程规划许可证》；6月9日市南区人防办致函澳华公司，告知其根据原青岛市规划局相关优化调改意见督促设计单位尽快完成项目设计；8月29日市南区人防办再次致函澳华公司，要求其按照原青岛市规划局明确的优化调改意见、青岛市人防办对建设规模的调整及批复督促设计单位尽快完成项目设计；直到2019年3月6日，澳华公司拒不按照上述要求进行调改。因此，导致涉案金街人防工程项目尚不具备办理《建设工程规划许可证》的条件。被告市自规局答辩称，《建设工程规划许可证》需依申请核发。截止目前，被告尚未收到建设单位市南区政府提交的符合建设要求的申请材料，市南区政府未履行申请义务，故原告金街公司直接要求被告履行职责没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，市南区政府作为金街人防项目办理《建设工程规划许可证》的手续申报单位，至今未提交符合建设要求的申请核发证件所需要的材料。另外，因该金街人防工程项目位于青岛市中心区的重要节点位置，社会各界关注度高，按照将该项目打造成“城市客厅中的客厅、精品中的精品”的要求，被告于2019年1月2日以青规综函字〔2019〕1号《关于尽快报审东海路人员掩蔽工程南区(金街项目)规划办理手续的函》的形式函告市南区政府，并表明“请贵区按照轻重缓急的原则，对具备条件的尽快备齐材料报审《建设工程规划许可证》手续(报审材料包括:申请书、土地证明文件、建设计划、城管执法部门意见各一份，图纸两套)。我局将按程序予以审批……。”2019年2月26日，被告与市南区政府及相关单位针对该项目进行了专题研究，请市南区政府尽快与项目投资建设单位进行对接，尽快完善相关计划、土地、违法建设查处手续后申报项目《建设工程规划许可证》，被告将给予积极支持，但市南区政府至今未向被告提交符合建设要求的申请核发证件所需要的材料。综上，原告金街公司针对被告的诉讼请求没有事实和法律依据，请依法驳回。被告市自规局在法定举证期限内向本院提交如下证据：1、青规综函字〔2019〕1号《关于尽快报审东海路人员掩蔽工程南区(金街项目)规划办理手续的函》；2、金宏网发文截图及回执截图。上述证据证明被告给市南区政府发函，催办金街人防工程项目建设主体市南区政府提交相应报审《建设工程规划许可证》的材料，市南区政府已经收到该函。第三人市南区人防办陈述称，其答辩意见同市南区政府答辩意见一致，其提交的证据材料也与市南区政府提交的一致。第三人澳华公司陈述称，一、青岛市人防办作出的青防工字〔2017〕52号批复所涉行政许可已经生效，并经山东省高级人民法院生效判决认定“能够对规划意见和建设规模进行确认”，且已进行施工建设。因此，依据《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，行政机关不能擅自改变已经生效的行政许可。上述批复载明的建设规模受法律保护，市南区政府提交的青防工字〔2018〕18号批复超越了法定职权，违反了法定程序，亦违反了《中华人民共和国行政许可法》第八条、第二十二条、第四十七条的强制性规定，依法不能作为报审建设工程规划许可证的依据。二、金街人防工程项目建设规模已经确认，结合2019年1月2日被告市自规局已函告被告市南区政府报审金街人防工程项目《建设工程规划许可证》，被告市南区政府亦于2019年1月13日确认按照原告金街公司委托设计的方案作为报审依据，但至今仍不履行法定职责，属于行政不作为。综上，请求法院依法判如原告金街公司所请。第三人澳华公司庭审时未向法院提交证据。经庭审质证，原告金街公司对被告市南区政府证据1、2-1、2-3、2-7、3-1、3-3至3-8的真实性均没有异议，但对证明事项不予认可，认为报批金街人防工程项目的建设手续主体单位就是市南区政府，原告金街公司委托的金街人防工程项目已经具备报审建设工程规划许可证的所有条件，市南区政府不予报审属于行政不作为；对证据2-2的真实性认可，但被告市南区政府隐瞒了青岛市人防办青防工字〔2017〕52号批复所涉的建筑方案图纸及其作为施工建设依据的事实；对证据2-4、2-5、2-6、3-2的真实性不能确认，对其证明事项不予认可。原告金街公司对被告市自规局的证据没有异议。第三人澳华公司的质证意见均同原告金街公司。被告市南区政府及第三人市南区人防办对原告金街公司证据1-6、8-12、15及13中原青岛市规划局文件的真实性没有异议，但对证明内容均不予认可，市南区人防办承担审查报批工程设计施工图纸等民事合同义务，原告金街公司不是合同主体，无权提起本案行政诉讼，且该金街人防项目至今不具备申报办理建设工程规划许可证的条件；对证据7的真实性认可，该文件是过程性文件，建筑设计方案最终以青岛市人防办和市自规局审批意见为准；对证据13中的总平面图有异议，对证明事项亦不予认可，该平面图与本案无关；对证据14的真实性不认可，证明事项亦不予认可，录音证据的取得需经合法程序，否则无效，且其内容也无法证明原告金街公司的主张。被告市南区政府及第三人市南区人防办对市自规局的证据没有异议。被告市自规局对原告金街公司关于原告主体资格的证据不发表意见，认为该部分证据与其无关，对其他证据没有异议；对市南区政府的证据没有异议。经审查，本院对当事人提交的上述证据认证如下：因原告金街公司证据13中的总平面图与本案待证事实无关、证据14录音资料的制作不符合规定而不予采信外，原告金街公司、被告市南区政府及被告市自规局提交的其余证据均形式合法，内容客观，且与本案待证事实相关联，本院均作为证据使用。经审理查明，1、2003年5月28日，甲方青岛市人防办与乙方青岛澳华首创投资管理有限公司(以下简称澳华首创公司)签订《投资合作意向书》，约定甲方青岛市人防办拟在东海路至漳州路步行街地下建设东海路人员掩蔽工程，并已在上级主管部门申请立项。经双方协商，由双方共同投资建设该工程香港路至东海路之间的部分。由甲方青岛市人防办负责办理工程报批等手续，乙方澳华首创公司协助。2003年6月16日，青岛市人防办印发青人防办字〔2003〕67号《关于建设东海路人员掩蔽工程的批复》，对澳华首创公司批复如下：同意你公司与我办共同投资建设东海路人员掩蔽工程东海路至香港路之间部分……请你公司按照人防工程建设程序抓紧进行该项目的前期准备，尽快开工建设。2004年9月13日，国家人民防空办公室作出〔2004〕国人防办字第283号《关于青岛市东海路人员掩蔽工程可行性研究报告的批复》，对山东省人民防空办公室批复：鲁防办字〔2004〕102号请示悉，同意青岛市东海路人员掩蔽工程项目可行性研究报告，工程总建筑面积32350平方米。其中，南区建筑面积13915平方米，防护等级6级……。2、2008年3月26日，青岛市人防办制作《关于湛山广场和佳世客人防平战结合工程的会议纪要》，其中关于佳世客步行街项目，项目前期工作同，由市南区政府负责推进，地下空间按两层开发建设。考虑项目前期工作已进入初步设计阶段，为避免重复审批可采用负二层按批准的防护要求建人防工程的方式进行建设，其中项目南段仍按原市人防办对澳华首创公司批复的青人防办字〔2003〕67号《青岛市人防办关于建设东海路人员掩蔽工程的批复》意见执行……。2008年6月26日，青岛市人防办制作《东海路人员掩蔽工程会议纪要》，其中纪要如下：市人防办委托市南区人防办与工程南段的投资人签订该项目的建设服务管理合同，以利项目南北两段工程建设的协调和同步。合同签订以及相关事宜，市南区人防办须向青岛市人防办进行备案。2008年7月3日，青岛市人防办制作青防工字〔2008〕31号《关于同意东海路人员掩蔽工程变更设计的批复》，对市南区人防办批复如下：原则同意将东海路人员掩蔽工程原批准地下一层的方案变更为地下两层。方案经专家及相关部门充分论证评审后实施……。3、2008年7月16日，第三人市南区人防办作为甲方与作为乙方的本案第三人澳华公司（于2008年3月11日由澳华首创公司变更而来）签订《东海路人员掩蔽工程(南区)合作协议书》，协议载明：双方经友好协商，就合作开发建设东海路人员掩蔽工程(南区)达成以下协议：一、工程名称：东海路人员掩蔽工程(南区)。二、合作条件：甲方市南区人防办以提供该掩蔽工程的开发权和建成后该掩蔽工程五十年的使用权为合作条件，乙方澳华公司以足额投入该项目开发建设资金(暂估人民币7000万元)。三、东海路人员掩蔽工程（南区）的概况等：该工程位于青岛市东部新区佳世客步行街地下，北起香港中路，南至东海路，总建筑面积约1.4万平方米（详见东海路工程平面图），具体总建筑面积以建成后的实际面积为准。……七、合作各方的权利义务：甲方市南区人防办负责办理该工程的立项、论证及协助办理开工等手续；负责审查报批工程设计施工图纸等工作；协助做好与本工程有关的各管理部门的协调工作；为乙方澳华公司办理或协助为其办理该项目的使用证书或证明……。乙方澳华公司负责委托工程的地质勘查测绘和施工图设计、提供本协议的开发建设资金、组织工程的施工、管理及经营活动，负责该项目的招商工作及办理甲方委托的其他事宜……。2008年7月26日，市南区人防办向青岛市人防办作出《关于东海路人员掩蔽工程开工的请示》，申请根据青岛市人防办2008年3月4日会议纪要精神和关于同意东海路人员掩蔽工程变更设计的批复要求，……兼顾人防建筑面积51519平方米，人员隐蔽建筑面积32542平方米。现项目前期规划审批及准备工作已基本就绪，按照市政府同意奥运会结束后开工建设的指示精神，特申请项目开工。2008年12月5日，原青岛市规划局核发建设项目选址意见书，项目拟选位置青岛市市南区东部佳世客步行街，拟用地面积27200平方米。4、2009年1月6日，市南区人防办向澳华公司作出《关于东海路人员掩蔽工程项目招商及经营年限的批复》，称澳华公司《关于东海路人员掩蔽工程项目招商及经营年限的请示》收悉，经研究原则同意项目招商及经营年限方案。工程验线开工之后，启动实质性招商，使用权期限为五十年，起始日为首批业户入住日，并严格按照合同执行。2009年1月16日，山东省人民防空办公室出具人民防空工程开工报告，工程名称为青岛市东海路人员掩蔽工程，建设单位为市南区人防办，建筑面积32746平方米，工程预算11853万元。2009年3月17日，市南区政府印发（2009）第10号《市南区重点项目现场调试会议纪要》，其中记载会议听取建设单位关于项目建筑情况以及存在的问题和困难的汇报，对建设单位提出的土石方外运、规划审批等问题进行了逐一研究，关于佳世客地下步行街项目，市、区相关部门要大力支持项目推进，香港中路以南部分要力争年底主体完工，尽快投入使用。2009年6月15日，青岛市市南区发展和改革局印发〔2009〕60号《关于燕儿岛路地铁连接通道项目备案的函复》，对市南区人防办函复同意该项目备案申请，由澳华公司投资建设。中国人民解放军总参谋部工程兵国防人防工程施工图设计文件审查中心分别于2009年7月10日及2009年9月18日出具《人民防空工程施工图设计文件审查总体意见书》、《人民防空工程施工图设计文件》，认为调整后的工程施工图设计文件资料齐全，设计深度满足施工要求……2009年7月22日，青岛市勘察设计协会出具《基坑工程设计评审报告》，对青岛市东海路人员掩蔽工程（南区）基坑支护变更设计文件进行评审。委托单位为市南区人防办。同济大学建筑设计研究院于2009年9月24日出具《深基坑工程设计复核意见表》。2009年8月6日，市南区政府向青岛市人民政府作出《关于拆除佳世客步行街规划公示厅的请示》、《关于协调拆除东海路人员掩蔽工程规划范围内违章建筑的请示》，提出为保证东海路人员掩蔽工程按计划进行，建议拆除规划公示厅及有关建筑。5、2009年9月16日，澳华公司向市南区人防办发出《关于申请增加项目投资人的请示》，称：该公司系2008年3月11日由原澳华首创公司办理股权变更而来，原澳华首创公司在变更股权之前存在诸多民事及经济纠纷至今无法处理完善，导致公司目前投资及经营活动受到诸多约束，无法达到现已开工建设的东海路人员掩蔽工程(南区)和湛山广场人员掩蔽工程两个项目投资、发展及经营活动的实际需要，为保证项目资金充足，确保工程安全、顺利按期完成，申请将该公司的出资单位--青岛金街购物广场投资发展有限公司（本案原告青岛金街购物广场有限公司由该公司更名而来）列为上述两个项目的投资开发单位。市南区人防办确认其已同意该申请，但称未接到金街公司是否同意加入的意见。2009年11月9日，青岛市人防办印发青防工字〔2009〕57号《关于对市南区人防重点工程安全检查情况的通报》，指出东海路人员掩蔽工程设计发生重大变更后，施工图未重新组织审查，开工报告未重审审批，要求按要求重新组织审查及报批。2009年12月29日，澳华公司向市南区人防办作出《关于青岛市东海路人员掩蔽工程(南区)变更设计的请示》，提出将地下一层变更为地下二层等方案。2009年12月31日，市南区人防办向青岛市人防办报送南人防字〔2009〕68号《关于东海路人员掩蔽工程项目变更设计方案的请示》，申请对地下两层的新的初步设计方案进行审批。2010年2月23日，青岛市人防办对该请示作出青防工字〔2010〕4号《关于东海路人员掩蔽工程项目变更设计方案的批复》：一、设计变更必须增加防护工程面积，使防护工程面积达到工程总建筑面积的70%以上；二、设计变更必须重新办理土地预审和规划选址意见，进行环境评价后，按照人防工程建设审批程序和权限逐级上报至原批准立项机关审批；三、变更方案设计完成后，要组织专家和有关部门进行评审，报批施工图设计。依法办理建设工程规划许可证、质量安全监督登记等手续后，重新申领开工报告方可复工……。市南区人防办将该批复转发给澳华公司。6、2010年2月10日，青岛市人民政府印发《关于印发青岛市2010年重点项目及责任分工的通知》，其中责任分工表中记载，金街广场项目，南至东海路北至香港路，建筑面积3.6万平方米，责任单位为市南区政府。2010年3月11日，青岛市城市管理行政执法局向市南区政府作出《责令停止违法建设通知书》，指出东海路至漳州路东部佳世客步行街建设的地下商业街工程，未履行规划审批手续，未办理《建设工程规划许可证》，责令立即停止建设。2010年3月19日，市南区政府印发《重点项目现场调度会议纪要》，会议确定金街广场项目建设单位要加快工程进度、如期完工。2010年6月7日，青岛市人防办印发青防工字〔2010〕39号《关于责令东海路人员掩蔽工程停工整改的通知》，对市南区人防办指出，东海路人员掩蔽工程在施工过程中不按照国家人防办批准的施工图设计文件和山东省人防办颁发的开工报告进行建设，未经审批擅自变更经批准的设计方案，将原主体一层人防工程结构变为二层，且增加的一层地下工程既未办理人防、国土、规划、城建和消防等部门行政审批手续，也未按照《人民防空法》要求兼顾人防工程进行建设。至今未办理审批手续，继续违法违规进行施工建设。再次责令立即停止一切施工行为。市南区人防办将该通知书转发给澳华公司。7、2010年6月17日，市南区人防办向青岛市人防办作出南人防字〔2010〕33号《关于东海路人员掩蔽工程建设有关情况的报告》，报告中陈述2009年2月该工程开始合法建设，青岛市人防办2008年3月4日召开市南区湛山广场和佳世客步行街人防平战结合工程有关问题的专题会议。3月26日下发了会议纪要，确定地下防护工程由一层变更为两层。7月3日，下发了青防工字〔2008〕31号《关于同意东海路人员掩蔽工程变更设计的批复》，同意将东海路人员掩蔽工程原批准地下一层的方案，变更为地下两层。根据市人防办的批复精神，开发建设单位委托市人防设计院进行了项目设计方案的变更，设计变更方案经逐级上报，最终通过了国家人防办公室的审批。2010年7月30日，原青岛市规划局向青岛市城市管理行政执法局作出《关于东海路人员掩蔽工程违法建设问题征求意见的复函》，指出2009年9月18日，国家人防部门审查通过了该项目由地下一层变更为地下两层的施工图设计文件，总建筑面积约8.4万平方米。该项目原审批地下一层，建设单位在未到我局办理有关规划审批手续的情况下擅自建设地下二层，属于违法建设行为，应依法予以查处。近日我局收到国家及省市人防部门批准该项目建设地下二层的有关批复文件……我局原则同意该项目适度提高开发强度，做好与地面工程的衔接，并请市南区人防办抓紧按规定程序尽快完善相关规划审批手续。涉及增加的建筑面积，应按规定补交土地、建设等相关费用。8、青岛市人防办分别于2010年12月3日、2011年1月25日、2011年2月11日向市南区人防办及市南区政府印发《关于加快办理东海路人员掩蔽工程建设变更审批手续的通知》、《关于完善东海路人员掩蔽工程建设手续的复函》、《关于抓紧做好东海路和湛山广场人员掩蔽工程依法整改的函》，要求完善涉案工程的建设审批手续。青岛市人防办于2011年1月12日向青岛市人民政府作出《关于贯彻落实市政府东海路人员掩蔽工程协调会议情况的报告》，其中报告了涉案人防工程没有按国家规定办理人防行政手续，仍在进行违规施工等情况。市南区人防办将上述通知及报告转发给澳华公司。2011年3月3日，市南区人防办向澳华公司印发《关于尽快办理东海路人员掩蔽工程设计方案变更手续的通知》，要求澳华公司按照省、市人防办的要求，迅速将地下二层的变更设计方案按照人防防护建筑面积70%的标准进行变更，变更后的方案于2011年3月7目前报市南区人防办。2011年4月6日，国家人民防空办公室对山东省人民防空办公室作出国人防〔2011〕145号《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》，原则同意调整该工程建设规模，建筑面积由32746平方米调整为92571平方米，工程概算总投资由11832万元调整为45000万元。2011年4月28日，山东省人民防空办公室向青岛市人防办作出鲁防工〔2011〕56号《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》，指出青岛市人防办《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的请示》已经国家人防办审查批准，现批转该市人防办，要认真组织设计单位按国家人防办批复修改完善该工程施工图设计文件，报送具备甲级人防工程施工图审查资质的机构进行审查，其审查意见报省人防办备案。9、2011年6月15日，市南区人防办向澳华公司发出《关于抓紧上报东海路人员掩蔽工程建设规模调整相关图纸资料的通知》，通知澳华公司于2011年6月17日前将需上报原青岛市规划局审批的图纸资料上报，以便统一办理有关手续。2011年8月1日，原青岛市规划局向市南区政府发出《关于抓紧办理完善东海路人员掩蔽工程相关规划手续的函》指出，根据市政府有关专题会议纪要确定的关于尽快完善东海路人员掩蔽工程建设手续意见要求，请你单位抓紧落实以下意见后，按程序办理相关规划审批手续：一、办理完善该项目的土地预审等手续，补充完善环境影响评价批复意见。二、鉴于该项目已基本建成且部分投入使用，请提供与现场实测相符的设计图纸，并征求市人防、消防、市政、地铁、城管执法等部门意见，确保规划设计符合相关法规规范要求。三、整个项目的规划方案应按程序组织专家评审和社会公示。四、按照市政府的意见要求，做好该项目东海路出口与米兰道出口工程对接，确保防护安全。2011年8月7日，青岛市人防办向市南区政府印发青人防函字〔2011〕18号《关于请抓紧办理东海路人员掩蔽工程调整规模后相关技术审查和行政审批手续的函》，提出为进一步规范东海路人员掩蔽工程建设，及时消除事故隐患，请市南区政府敦促市南区人防办依法履行建设单位主体责任，抓紧办理项目调整施工图设计相关技术审查和行政审批手续等。10、2011年8月19日，原青岛市国土资源和房屋管理局向市南区政府作出《关于对东海路人员掩蔽工程项目用地用地预审事宜的复函》，函复：该建设项目用地该局早已通过预审。现该建设项目经国家人民防空办公室以国人防〔2011〕145号文批复，工程建筑面积、工程概算、总投资进行了调整。经研究，同意该工程依据调整后的用地范围（见附图红线范围，实际使用面积以规划选址文件为准），办理相关核准手续。2012年4月27日，青岛市人防办向市南区人防办印发《关于办理东海路人员掩蔽工程相关手续的批复》，指出：东海路人员掩蔽工程应按照国家人防办、山东省人防办、市政府会议纪要等文件和会议精神，以新批准的建设规模、技术要求、承诺的建设使用条件和现状实测数据为条件组织有效整改，达到人防防护标准要求。按照原青岛市规划局要求，提供翔实的工程现状资料与人防设计单位进行对接，研究确定符合规范要求并切实可行的整改方案措施，做出施工图设计文件变更后再报我办征求意见。根据工程建设现状，可分区独立进行施工图设计文件变更调整和审查审批工作，以确保项目整改推进速度。市南区人防办将上述批复转发给澳华公司。2012年3月21日、2012年8月2日、2013年2月25日，市南区人防办先后向澳华公司发出三次抓紧办理东海路人员掩蔽工程有关手续的通知。在此期间，涉案项目购铺业户因退铺等问题进行上访、信访，市南区人防办多次向澳华公司发出及转发有关处理涉案项目业户上访信访、退铺等事宜的函件。11、2014年11月20日，市南区人防办向澳华公司发出《关于限期上报东海路人员掩蔽工程南区有关图纸、资料的通知》，限其在收到通知七日内提交与现场实测相符的设计纸及详实的工程现状资料，以便市南区人防办收到资料并经审查完毕后报送上级部门审查。2014年11月21日，澳华公司复函称，已于2009年至2013年四次提供给市南区人防办业经审查合格的施工图设计文件及审查合格书、评审报告等图纸资料，请市南区人防办抓紧按照业经批准的用地范围和业经批准的施工图设计文件，协调好业经批准的东海路口部建设事宜，以便澳华公司抓紧施工，完成东海路口部建设，满足设计文件符合审查审批的要求。12、2015年12月4日，青岛市人民政府召开专题会议，作出《关于金街人防工程项目手续补办问题专题会议确定事项》，确定：一、青岛市人防办于2015年12月8日前将确定的金街人防工程项目建设规模计划以书面形式报原青岛市规划局；二、城投集团与澳华公司于2015年12月11日前达成关于东海路过街通道项目争议部分的书面协议，经市南区政府同意后报原青岛市规划局备案。三、澳华公司于2015年12月11日前将符合规划审批要求的设计图纸等文件按程序报原青岛市规划局审查。四、原青岛市规划局审查同意后于2015年12月15日前依法办理选址变更、建设用地规划许可等手续。2015年12月18日，原青岛市规划局向市南区政府出具青规函业字〔2015〕19号《建设工程规划审查函复意见书》，依法按程序同步补办项目选址变更、建设用地规划许可证、建筑方案规划审批手续。2016年1月5日，青岛市人防办印发〔2016〕第1号《关于金街项目补办手续调度会会议纪要》，确定：澳华公司准备现状实测资料、施工时依据的设计图纸资料、设计单位核算的建设规模指标数据和真实性承诺书，由市南区人防办上报市人防办，市人防办委托设计、审图等专业机构，对数据和图纸资料进行核对，确认建设规模等主要指标。13、2016年1月6日，市南区人防办向青岛市人防办提报南人防字〔2016〕1号《关于明确东海路人员掩蔽工程(南区)金街购物广场建设规模的请示》，称现上报东海路人员掩蔽工程（南区）金街项目的相关资料，请对该项目建设规模予以确认。2016年2月3日，青岛市人防办对市南区人防办作出青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》，内容为：一、东海路人员掩蔽工程2011年经国家人防办《关于调整青岛市东海路人员掩蔽工程建设规模的批复》（国人防〔2011〕145号）批准调增建设规模后，由于金街项目一直未提报与现状相符的设计文件，因此无法取得上级人防主管部门审批的建设规模指标。根据市政府2015年12月4日专题会议确定事项，经请示山东省人防办同意，按金街项目实测情况确定建设规模指标如下：1、总建筑面积为37251.58平方米，其中地上建筑面积986.05平方米，包括楼梯间7个，电梯间5个，自动扶梯间1个，风井16个；地下建筑面积36265.53平方米，包括地下一层16110.76平方米、地下二层16449.86平方米、夹层3704.91平方米，其中夹层建筑在市南区人防办南人防字〔2011〕9号中表述为“封闭留作专用”。2、因澳华公司与城投集团关于东海路过街通道项目与金街项目争议部分仍未达成书面协议，必要的出入口建设方案尚待确定，该出入口建设规模应以规划部门批准的建筑方案为准。二、根据人防工程建设相关法律法规规定，请按照市政府专题会议要求，抓紧组织编制金街项目施工图设计文件，逐级报上级人防主管部门审核备案。三、金街项目现状之外的其他地上地下建设内容，应按照新建工程项目程序办理相应审批手续，不得擅自计入东海路人员掩蔽工程建设指标和建设内容。14、2016年3月10日，市南区人防办向原青岛市规划局报送《建设工程规划报建申请书》，申请办理青岛市东海路人员掩蔽工程(南区)规划选址变更、建设用地规划许可证、设计方案审查。2016年5月27日，原青岛市规划局批准颁发了建设项目选址意见书，同意东海路至漳州路地下商业街工程按青规变审字〔2016〕61号意见书意见及附图变更，该项目总建筑面积调整为37251.58平方米。2016年5月27日，原青岛市规划局为市南区政府颁发东海路人员掩蔽工程(南区)项目地字第370200201601002号建设用地规划许可证，该证到期后原青岛市规划局于2017年10月24日为其予以延期，核发了地字第370200201701003号建设用地规划许可证，证载用地面积为18560平方米（以实测为准）。同时，涉案项目所属土地先后完成了地籍成果查询、地籍调查、权属审核等。庭审时，市南区政府称现已经办理完毕相应划拨土地手续，其已取得国有划拨土地使用权证。15、2016年8月18日，中民防咨询中心有限公司为东海路人员掩蔽工程项目出具《人民防空工程施工图设计文件审查总体意见书》，认为建设单位市南区人防办、金街公司于2016年7月25日提交的修改调整后的施工图设计文件符合要求，审查合格。该图纸上技术经济指标一览表显示：规划总用地18560.01平方米；总建筑面积43577.71平方米（含地铁连接通道面积及东海路口地下地上面积），其中地上口部用房建筑面积4898.88平方米，包括1#-5#口部用房3336.01平方米、LT6屋面水箱间176.82平方米、已建面积1386.05平方米（包括风井、楼梯、电梯、扶梯），地下建筑面积36388.18平方米（地下一层16110.76平方米、地下二层16449.86平方米、夹层3704.91平方米、东海路口部连接通道122.65平方米），地铁连接通道2290.65平方米。上述总建筑面积即为本案原告金街公司诉讼请求中要求申报并批准的涉案东海路人员掩蔽工程（南区）项目建设工程规划许可的面积。2017年4月19日，市南区政府向原青岛市规划局提报《建设工程规划报建申请书》及修改调整后的施工图纸等相应材料，申请该局办理东海路人员掩蔽工程（南区）工程建筑方案审查（图纸盖章）。市南区政府在其中的《项目基本情况说明》中指出：东海路人员掩蔽工程（南区）项目主体建筑地下两层，局部夹层和地铁连接通道、东海路过街通道连接通道，总建筑面积43577.71平方米，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》批复现状实测的37251.58平方米建设规模，尚未完工的建设计划需要该局批准建筑方案后，向青岛市人防办申请增加建设规模，为此申请办理该项目建筑方案审查（图纸盖章）。原青岛市规划局在修改调整后的施工图纸上加盖规划审批业务专用章，并标注为青规函业字〔2016〕12号。青规函业字〔2016〕12号《建设工程规划审查函复意见书》指出，该局对报审的东海路人员掩蔽工程（南区）建筑方案进行了研究并原则同意该建筑方案，鉴于建筑方案中建设规模超出青防工字〔2016〕3号批复要求，故市南区政府需落实以下要求后该局办理正式建筑方案审批手续：1、按照青防工字〔2016〕3号意见，该项目超出人防批复建设规模的部分应尽快按照新建工程项目程序办理人防计划审批手续，不得擅自计入该项目建设指标和建设内容，市南区政府尽快落实超出面积部分的人防计划审批手续。2、该局原则同意该项目与地铁2号线燕儿岛路站进行联通设计和使用，市南区政府与市人防部门及土地部门沟通，如确定列为人防工程，应办理人防计划后可与该项目一并进行方案设计并办理相关审批手续；如确定为地下空间利用工程，应按程序办理土地出让后由土地受让方办理相关规划审批手续。3、为确保东海路人员掩蔽工程的联通使用、减少工程开挖、净化地面出入口设置，在符合人防和消防规范要求的前提下，该局同意东海路人员掩蔽工程（南区）与东海路过街通道项目地下一层对接，共用现有的东海路过街通道背部两个地面出入口，并要求按程序征求人防和消防主管部门意见，尽快与东海路过街通道权属单位签订联建协议。4、出入口等地面附属设施退后道路红（绿）线及周边地界的距离应满足相关法规规范要求，在满足人防及消防疏散的前提下应尽可能对出入口进行整合……。2017年5月5日，原告金街公司向市南区人防办提交中民防咨询中心有限公司审查总体意见书、图纸原件及相应材料予以备案。2017年12月4日，市南区人防办向青岛市人防办提报南人防字〔2017〕14号《关于对青岛市东海路人员掩蔽工程南区（金街项目）新增建设规模、施工设计图文件进行备案的请示》，指出修改调整后的总建筑面积43577.71平方米的施工图设计文件已经甲级人防工程施工图审查资质机构审查合格，且原青岛市规划局盖章确认，该面积比市人防办已批准的实测规模37251.58平方米（不含东海路口部）超出6326平方米，鉴于该区人防办职能所限，对新增建设规模不具备审查能力，因此申请青岛市人防办依法予以审查，并对该项目最终建设规模作出确认，对该项目施工设计图文件予以备案。（庭审时当事人均未提交相应市人防办回复文件）2017年底，市南区人防办提报青岛市人防办南人防字〔2017〕16号《关于东海路人员掩蔽工程（南区）有关问题的请示》。2017年12月26日，青岛市人防办对市南区人防办作出青防工字〔2017〕52号关于市南区人防办上述请示的批复，指出：原则同意原青岛市规划局青规函业字〔2016〕12号《建设工程规划审查函复意见书》的意见；对于建设规模按照市政府2015年12月4日专题会议和该办青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》意见进行建设。其中4#、5#出入口由设计单位依据《人防工程战术技术要求》，作出满足战时人员疏散要求的方案，经规划部门批准后，计入建设规模，超出规模部分，采取通透式景观设计，保证步行街战时人员有效疏散；地面建筑及景观涉及人防战时功能部分平时不能用于商业经营等其他用途。同时，青岛市人防办在原青岛市规划局盖章并标注为青规函业字〔2016〕12号的施工图纸上加盖“青岛市人民防空办公室结建防空地下室审核专用章”，并标注为青防工字〔2017〕52号。16、2017年12月27日，青岛市人防办对市南区人防办作出青防工字〔2017〕53号《关于东海路人员掩蔽工程与地铁2号线燕儿岛路站连接通道（香港路南侧）工程项目立项的批复》，原则同意该连接通道按照人防工程建设，工程建筑面积约为2600平方米，防护等级为甲类六级，并要求该区人防办做好与地铁相关协调工作，编制项目可行性研究报告，按人防工程建设审批程序报批。17、2018年4月12日，青岛市人民政府副秘书长主持召开金街人防项目专题协调会议。就金街人防项目的规划设计方案问题，会议确定原青岛市规划局同市南区政府深入论证该人防项目香港中路出入口部分地上规划设计方案，按程序提交市政府研究，规划设计方案确定后，原青岛市规划局依法做好该人防项目建设工程规划许可证核发工作。4月27日，原青岛市规划局函告市南区政府尽快调整完善金街项目地上口部工程和环境景观方案。5月2日，市南区人防办将该函转发给澳华公司。6月5日，市南区政府将优化后的设计方案提交原青岛市规划局。6月6日，原青岛市规划局作出复函，称该局主动与项目设计单位进行方案对接，目前设计方案在功能定位、环境设计等方面与市政府的要求存在一定差距，该局已向设计单位明确相关优化调改意见，请市南区政府督促设计单位尽快予以调改完善……。2018年6月6日，青岛市人防办对市南区人防办《关于金街购物广场人防工程项目规模的请示》（南人防字〔2018〕12号）作出青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》，批复内容为：一、地上部分建设规模为1510.42平方米，包括市人防办青防工字〔2016〕3号文件确定的实测建筑面积986.05平方米；4#、5#口部1个疏散楼梯、1个扶梯，面积281平方米；4#、6#楼梯附近的2个消防水箱，面积243.37平方米。二、地下建筑面积36388.18平方米（市人防办青防工字〔2016〕3号文件已确定36265.53平方米），新增金街与东海路过街通道项目地下一层连接通道，面积122.65平方米。上述批复内容与市南区人防办的请示报建规模一致。2018年6月9日，市南区人防办通知澳华公司，指出原青岛市规划局听取了其公司所聘设计单位的意见后，明确了相关优化调改意见，且青岛市人防办已对金街工程项目建设规模予以调整并批复，故请澳华公司按照相关优化调改意见督促设计单位尽快完成项目设计，完善相关材料后及时上报区人防办，以便报审……。对此，澳华公司及原告金街公司于6月10日共同复函市南区人防办，请该办将有关报审文件、优化调改意见、建设规模调整批复等转发该该公司，并称原青岛市规划局《关于尽快调整完善金街人防工程项目地上口部工程和环境景观方案的函》应加盖该局印章后再转给该公司。6月21日，澳华公司及原告金街公司共同函告市南区人防办，称该区人防办于6月20日发给其公司系无印章并印有“此件仅限调改设计方案使用他用无效”的复印件，非合法有效的文件，另称关于建设规模，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号、青防工字〔2017〕52号已经批准，另行变更依约依法须征得其公司同意并履行相关法定程序；关于规划设计方案，原青岛市规划局、青岛市人防办均已盖章批准金街购物广场项目的建筑方案，青岛市人民政府也已明确相关意见，其公司不知与青岛市人民政府的要求差距，也不知相关优化调改的意见。2018年8月29日，市南区人防办通知澳华公司尽快完善金街工程项目相关工作，再次强调澳华公司按照相关优化调改意见督促项目设计，完善相关材料……。9月3日，澳华公司与原告金街公司共同复函市南区人防办，称其公司6月10日、6月21日的两份复函已就调改设计方案问题详细阐明，并请市南区人防办在原青岛市规划局、青岛市人防办盖章批准的建筑方案基础上，结合2018年4月16日青岛市人民政府副秘书长主持召开金街人防项目专题会议形成的政务专报要求，抓紧落实金街人防项目建设工程规划许可证的申报工作。18、2018年10月14日，在原青岛市规划局召开了由青岛市人民政府常务副市长主持的现场办公会。就东海路人员掩蔽工程南区（金街购物广场）项目，会议原则同意原青岛市规划局汇报意见，该项目位于青岛市中心区的重要节点位置，社会关注度高，原青岛市规划局应尽快与项目建设单位对接，调改设计方案后完善审批手续，确保项目的施工建设进度。2019年1月2日，原青岛市规划局向市南区政府发送青规综函字〔2019〕1号《关于加快报审东海路人员掩蔽工程南区（金街人防工程项目）规划办理手续的函》，请市南区政府按照轻重缓急的原则，对具备条件的尽快备齐材料报审《建设工程规划许可证》手续（报审材料包括：申请书、土地证明文件、建设计划、城管执法部门意见各一份，图纸两套）……。2019年3月6日，澳华公司与原告金街公司共同向市南区人防办发函称，依据市南区人防办盖章备案、原青岛市规划局青规函业字〔2016〕12号批准、青岛市人防办青防工字〔2017〕52号确认及山东省高级人民法院（2018）鲁民终615号生效民事判决认定的建筑面积为43577.71平方米的建筑方案，请该区人防办申请原青岛市规划局办理建设工程规划许可证。另查明，市南区人防办因要求解除2008年7月16日其与澳华公司签订的《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》，以澳华公司为被告提起民事诉讼。在该案审理过程中，追加金街公司作为第三人参加该民事诉讼。本院经审理，于2017年12月28日作出（2016）鲁02民初177号民事判决，判决驳回市南区人防办的诉讼请求。市南区人防办不服，提起上诉。山东省高级人民法院于2018年6月6日作出（2018）鲁民终615号民事判决，驳回上诉，维持原判。市南区人防办仍不服，向最高人民法院提出再审申请。经审查，最高人民法院于2019年4月15日作出（2018）最高法民申6266号民事裁定，驳回市南区人防办的再审申请。庭审时，被告市南区政府称，就涉案金街购物广场项目的建设规模问题，原告金街公司已就青岛市人防办作出的青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》提出行政复议申请，被复议机关予以驳回。庭审后，被告市南区政府根据本院要求，提供了青岛市人民政府于2019年8月6日作出的青政复决字〔2019〕283号行政复议决定书，决定维持青岛市人防办作出上述青防工字〔2018〕18号批复的行政行为。现原告金街公司已向青岛市市南区人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述青防工字〔2018〕18号批复。本院认为：一、关于原告要求被告市南区政府履行申报涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可的行为是否属于行政诉讼受案范围。庭审时，被告市南区政府及第三人市南区人防办均称，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，工程建设主体有权申请办理建设工程规划许可证，但该申请办理行为并非行政法意义上的行政行为，故原告诉称市南区政府申报建设工程规划许可证的行为不具有行政行为的基本特征，不属于行政行为，不具有可诉性，该纠纷属于民事纠纷，原告该诉求不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条规定的受案范围。对此本院认为，原告金街公司的第一项诉求属于行政诉讼的受案范围。《中华人民共和国人民防空法》第三条规定，县级以上人民政府应当将人民防空建设纳入国民经济和社会发展计划。第六条第三款规定，县级以上地方各级人民政府和同级军事机关领导本行政区域的人民防空工作。第七条第三款规定，县级以上地方各级人民政府人民防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。因此，县级以上人民政府对本行政区域内的人民防空工作享有领导职权，而县级以上人民政府人防主管部门享有管理职权。《中华人民共和国城乡规划法》第三十三条规定，城市地下空间的开发和利用，应当与经济和技术发展水平相适应，遵循统筹安排、综合开发、合理利用的原则，充分考虑防灾减灾、人民防空和通信等需要，并符合城市规划，履行规划审批手续。第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。由此可见，人防工程建设作为城市发展建设的一部分，亦需要由建设单位申请有权部门办理建设工程规划许可手续。本案中，从市南区人防办与澳华公司所签《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》约定的内容看，市南区人防办作为协议的甲方，负责办理该东海路人员掩蔽工程的立项、论证及协助办理开工等手续；协助做好与本工程有关的各管理部门的协调工作；为乙方澳华公司办理或协助为其办理该项目的使用证书或证明等。显然，市南区人防办在该合作协议中履行合作甲方的相应义务。但是，青岛市人民政府在2010年发出通知，明确金街广场人防工程项目的责任单位为市南区政府。而通过庭审调查，市南区政府亦明确表示涉案金街人防工程项目的建设用地规划许可证及划拨土地使用权证均办理在其名下，且其同时认为应以“青岛市市南区人民政府”的名义向被告市自规局申报涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可证，只不过在市南区政府申报之前由市南区人防办负责组织相关材料，市南区政府认为材料齐备后再予以申报。市南区政府陈述的上述申报过程通过现已查明的以下事实亦可予以印证：市南区政府申请原青岛市规划局对涉案金街人防工程项目的工程设计方案审查备案，原青岛市规划局复函需要调改优化，市南区人防办转告澳华公司优化调改，澳华公司及金街公司认为其委托设计的建筑方案的建筑面积符合批准规模，市南区政府认为未予以优化调改不符合建设规模因而不予申报等。由此可见，市南区人防办作为市南区政府负责管理全区人民防空战备工作的职能部门，相应工作受市南区政府的领导和监督，且市南区政府亦系涉案金街人防工程项目的建设用地规划许可主体和国有划拨土地使用权人，相应的规划、土地等手续均需以市南区政府的名义办理，因此市南区政府在涉案金街人防工程项目相应手续办理过程中，履行的不仅仅是建设主体的民事义务，同时也履行了相应的行政职责，其认为不符合申报条件时有权不予申报。鉴于此，原告要求市南区政府申报涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可手续的诉求属于行政诉讼的受案范围。二、关于原告金街公司是否具有本案行政诉讼主体资格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，尽管涉案《东海路人员掩蔽工程（南区）合作协议书》是第三人市南区人防办与澳华公司于2008年7月16日签订的，但在后续建设过程中，澳华公司于2009年9月16日向市南区人防办提出《关于申请增加项目投资人的请示》，请求将其公司的出资单位青岛金街购物广场投资发展有限公司（原告金街公司的前身）列为东海路人员掩蔽工程（南区）和湛山广场人员掩蔽工程两个项目的投资开发单位。市南区人防办于2009年9月23日出具“同意”的意见，并盖章确认。另，生效的（2016）鲁02民初177号民事判决书、（2018）鲁民终615号民事判决书均将金街公司列为第三人参与到该合作开发房地产纠纷一案中，且（2018）鲁民终615号民事判决书对于澳华公司在该案二审时提交的“东海路人员掩蔽工程（南区）与地铁2号线燕儿岛路站连接通道工程前期论证方案专家评审意见、会议费发放明细、关于做好东海路人员掩蔽工程与燕儿岛路地铁站连接通道（南侧）工程项目资金准备工作函、市南区政府和澳华公司与金街公司签订的安全生产目标责任书”等材料的真实性予以确认，且认定上述证据可以证明金街公司参与了燕儿岛路地铁站连接通道工程的投资开发。同时，原告金街公司在本案庭审中亦陈述称，自其公司被列为投资开发单位后，后续建设涉案东海路人员掩蔽工程（南区）的资金投入即以金街公司为主。鉴于此，原告金街公司与涉案东海路人员掩蔽工程（南区）的建设工程规划许可证是否申请及是否审批均存在利害关系。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的上述规定，金街公司有权提起本案行政诉讼。三、关于原告金街公司的两项诉讼请求是否成立。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项及《最高人民法院关于适用的解释》第六十八条的规定，行政诉讼需要有具体明确的诉讼请求。本案中，原告金街公司既要求市南区政府履行申报东海路人员掩蔽工程南区《建设工程规划许可证》的职责，又要求市自规局履行审批核发东海路人员掩蔽工程南区《建设工程规划许可证》的职责。从上述两项诉讼请求看，二者行政主体不一致，履行的职责也不相同，因此应该属于要求两个不同的行政机关履行不同的行政职责。本院之所以在本案中对上述两项诉讼请求一并审查，是基于该两项诉讼请求之间存在“市南区政府申报在前，市自规局审批在后”的关联性。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款规定，申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。这是《中华人民共和国城乡规划法》对城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设办理建设工程规划许可证的一般性规定，而办理人防工程的建设工程规划许可证除遵照上述法律规定外，还应该遵循有关人防工程的特别规定。2009年8月27日修正实施的《中华人民共和国人民防空法》第十八条规定，人民防空工程包括为保障战时人员与物资掩蔽、人民防空指挥、医疗救护等而单独修建的地下防护建筑，以及结合地面建筑修建的战时可用于防空的地下室。第十九条第一款规定，国家对人民防空工程建设，按照不同的防护要求，实行分类指导。第二十三条第一款规定，人民防空工程建设的设计、施工、质量必须符合国家规定的防护标准和质量标准。2018年4月1日修改施行的《青岛市人民防空工程建设管理办法》第五条规定，单独修建人防工程，应当根据工程性质，按照国家规定的审批权限，经可行性研究论证等国家规定的建设程序进行建设。2003年2月21日发布实施的〔2003〕国人防办字第18号《人民防空工程建设管理规定》第十六条规定，人民防空工程建设按照下列基本程序进行：（一）根据人民防空工程建设的中长期计划，提出项目建设书；（二）根据批准的项目建设书，编制可行性研究报告；（三）根据批准的可行性研究报告，进行工程初步设计，提出总概算；（四）根据批准的可行性研究报告和初步设计文件，申报年度工程建设计划，进行施工图设计；（五）按照国家有关规定申请领取建设工程规划许可证；（六）……。第二十三条规定，人民防空工程建设项目前期工作完成后，建设单位按照国家有关规定申请领取建设工程规划许可证、施工许可证或者提出开工报告，并附有“人民防空工程施工图设计文件审查批准书”……。根据上述规定，并结合《人民防空工程建设管理规定》第十八条至第二十二条的规定可知，人防工程在申请建设工程规划许可证前需完成项目建设书、可行性研究报告（包括建设规模、投资估算、资金来源等）、工程初步设计文件（包括建筑总平面图、平面图等）的批准工作，并同时具备相应的建设计划等。本案中，根据被告市自规局于2019年1月2日向市南区政府发送的《关于尽快报审东海路人员掩蔽工程南区（金街人防工程项目）规划办理手续的函》看，市南区政府需提交“申请书、土地证明文件、建设计划、城管执法部门意见各一份、图纸两套”作为报审材料，以申请办理涉案金街人防工程项目的建设工程规划许可手续。根据庭审调查，涉案金街人防工程项目所用的土地划拨手续已经办理完毕，但之所以至今尚未申请办理建设工程规划许可手续，主要是因为就涉案金街人防工程项目的建设规模尚未达成一致意见。就建设规模问题，原告金街公司认为中民防咨询中心有限公司于2016年7月25日审查通过原告公司委托设计单位作出的东海路人员掩蔽工程施工图设计文件，并在总平面图上盖章确认，该总平面图显示总建筑面积为43577.71平方米。原青岛市规划局在标示总建筑面积为43577.71平方米的建筑方案图纸上加盖了“青岛市规划局规划审批业务专用章”，并注明为青规函业字〔2016〕12号。青岛市人防办亦在该方案图纸上加盖了“青岛市人民防空办公室结建防空地下室审核专用章”，并注明为“青防工字〔2017〕52号”；同时结合青岛市人防办青防工字〔2017〕52号《关于的批复》及山东省高级人民法院（2018）鲁民终615号民事判决书的记载可知，原告已经按照国家、山东省人防办的批复，修改完善施工图设计文件，建设规模为43577.71平方米，其中地上口部用房建筑面积4898.88平方米，地下36388.18平方米，地铁连接通道2290.65平方米，并已按照要求报送有权审查机构审查合格，亦经过青岛市人防办的备案。据此，原告金街公司认为该建设规模就应依法作为市南区政府报审《建设工程规划许可证》的合法依据，庭审时，原告金街公司亦明确其诉讼请求中所涉《建设工程规划许可证》的面积就是43577.71平方米。另外，原告金街公司还主张，市南区政府曾按照上述建设规模报送过建设工程规划报建申请，因此说明市南区政府对此予以认可。就建设规模问题，被告市南区政府则认为，青岛市人防办青防工字〔2016〕3号《关于金街购物广场建设规模的批复》明确涉案金街人防工程项目建设规模为37251.58平方米，其中地上986.05平方米，地下36265.53平方米，现状之外的其他地上地下建设内容应按照新建工程项目办理相应审批手续，不得擅自计入东海路人员掩蔽工程建设指标和建设内容；虽然市南区政府于2016年3月10日向原青岛市规划局报送过建设工程规划报建申请，原青岛市规划局亦在建筑方案图纸上加盖了该局印章，但同时该局明确要求市南区政府按照青防工字〔2016〕3号批复内容，落实超出建筑面积37251.58平方米部分的人防计划审批手续；2017年12月26日，青岛市人防办作出青防工字〔2017〕52号批复，针对建设规模明确要求按照青防工字〔2016〕3号意见进行建设，其中4#、5#出入口由设计单位依据《人防工程战术技术要求》作出满足战时人员疏散要求的方案，经规划部门批准后，计入建设规模；2018年6月6日，青岛市人防办青防工字〔2018〕18号批复涉案金街人防工程项目地上部分建设规模为1810.42平方米，包括青防工字〔2016〕3号批复中实测的986.05平方米，4#、5#口部疏散楼梯及扶梯251平方米，4#、6#楼梯附近消防水箱243.37平方米；地下36388.18平方米，包括青防工字〔2016〕3号批复中实测的36265.53平方米，金街与东海路过街通道项目地下一层连接通道122.65平方米；同日，被告市自规局复函市南区政府，要求其督促设计单位按照优化调改方案予以调改完善，但至2019年3月6日，澳华公司均未提交符合建设规模的设计方案。据此，市南区政府认为，涉案金街人防工程项目现仍不具备申报《建设工程规划许可证》的条件。针对涉案金街人防工程项目现在是否具备申报《建设工程规划许可证》条件的问题，本院认为，就涉案金街人防工程项目的建设规模目前投资单位与市南区政府之间尚未达成一致意见。且原告金街公司就青岛市人防办作出的青防工字〔2018〕18号《关于金街购物广场人防工程项目规模的批复》提出行政复议申请，且青岛市人民政府已作出行政复议决定，维持了青岛市人防办作出该批复的行政行为，原告金街公司不服，已向青岛市市南区人民法院提起行政诉讼。显然，就涉案金街人防工程项目的建设规模问题，原告金街公司已另行主张权利，且目前尚无有生效裁判予以确认，而建设规模又是市南区政府申请办理涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》的必要材料之一，因此原告金街公司提起本案行政诉讼，要求法院直接判令市南区政府按照43577.1平方米的建设规模履行申报涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求不能成立，进而其要求法院直接判令市自规局审批核发涉案金街人防工程项目《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求亦不能成立。综上，原告金街公司要求本院直接判令被告市南区政府及市自规局分别履行申报和审批核发东海路人员掩蔽工程（南区）《建设工程规划许可证》职责的诉讼请求不能成立。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告青岛金街购物广场有限公司的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告青岛金街购物广场有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李玉兰人民陪审员  姜爱华人民陪审员  姜玉玲二〇一九年九月二十五日法官助理杨竣童书记员赵洪峰书记员王倩倩