海城市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0381民初2255号原告：赵生科，男，1963年8月6日生，汉族。住所地：辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：马显毅，系海城市大维法律服务所法律工作者。被告：鞍山市展华建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91210303561372007D。住所地：鞍山市铁西区共荣街45-7号。法定代表人：**，系公司经理。委托诉讼代理人：王文深，系海城市正清法律服务所法律工作者。被告：海城同胜房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91210381395069204R。住所地:海城市海州管理区。法定代表人：杨正，系公司董事长。委托诉讼代理人：李永昶，系辽宁一鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩行智，系公司职员。委托诉讼代理人：回广吉，系辽宁图远律师事务所律师。原告赵生科诉被告鞍山市展华建筑工程有限公司(以下简称展华公司)、被告海城同胜房地产开发有限公司（以下简称同胜公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月30日受理后，分别于2018年7月20日、2018年9月3日、2019年3月29日三次公开开庭进行了审理。原告赵生科及委托诉讼代理人马显毅、被告展华公司委托诉讼代理人王文深三次庭审均到庭参加诉讼，被告同胜公司委托诉讼代理人回广吉第一次、第二次庭审到庭参加诉讼，被告同胜公司委托诉讼代理人李永昶、韩行智第三次庭审到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵生科诉称：2015年，海城同胜房地产开发有限公司将其开发建设的“同胜时代广场”住宅小区建设项目，发包给鞍山市展华建筑工程有限公司。展华公司承包后，将A04号、AW-2号楼建设工程分包给原告工程队。双方约定原告以包工包料形式承建该工程。被告提供施工图纸，建筑面积和工程量以施工图、设变及现场签证等结算工程款。合同生效后，原告按合同约定依据图纸施工。期间，被告改变了部分设计变更，增加了工程量。竣工后，被告单方确定建筑面积和工程量，并依据其确定的建筑面积和工程量结算工程款，与我们实际完成的工程量差距甚大，工程款少付30万元左右，严重损害了原告利益。我们认为：双方合同约定工程量以施工图、设变及现场签证计算。被告违反合同约定，故意减少我们按图纸实际完成的建筑面积和工程量，损害了原告合法利益，故提起诉讼。诉讼请求：1、请求人民法院判令被告给付原告工程款215481.22元（系第三次庭审中变更诉讼请求数额）；2、诉讼费、鉴定费由被告承担。被告展华公司辩称：原告所诉“被告单方确定建筑面积和工程量，故意减少我们按图纸实际完成的建筑面积和工程量。”此说法与实际不符，完全错误，因为按照双方签订的合同约定，对建筑面积以房管部门测绘的面积为准，对于建筑工程面积，一般都是双方约定由房管部门测算，并不是开发公司及建筑公司进行测算，怎能说是故意减少建筑面积和工程量呢。对于增加的工程量，应以施工当中形成的签证书及文件确认，对此，最高院于2005年1月1日实施的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第19条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”对于本案所增加的工程量，双方有书面签证文件，待举证时再陈述。原、被告双方对总工程都已全部结算完毕，并且对同胜开发公司拨付的工程款即97%我公司已给原告如数支付。应该说原、被告双方依据所签订的所有协议已经全部履行完毕，并且全部工程款都已经结清算完。同时原告在收款后都作出了书面承诺。据此，原告诉称既无事实依据，又无法律依据，请人民法院驳回起诉书请求。被告同胜公司辩称：我公司与展华公司有建筑施工合同关系，是该合同的主体双方。我公司与展华公司依照主合同，还分别签订了工程量变更及竣工决算等协议。我公司依据竣工结算协议，已全部给付展华公司工程款，双方无争议。赵生科等原告是展华公司的施工队，代表展华公司并以展华公司的名义进场施工，原告与我公司无合同关系，不是合同纠纷的主体，无权提起民事诉讼。原告的工程报酬与展华公司结算，不是与我公司决算，我公司从未越过展华公司向原告给付工程款，展华与各原告有无纠纷与我公司无关。原告诉称“被告单方确定建筑面积和工程量，并依据其确定的工程量结算工程款，致使原告损失30万元”的诉讼请求理由不符合事实，工程量的决算并非我公司单方确定，而是依据与展华公司的协议，双方确定的。综上，原告既非合同主体，无权提起诉讼，且其主张与理由无事实依据，请求驳回其诉讼请求。经审理查明：2015年7月18日，被告同胜公司（甲方）与被告展华公司（乙方）签订《建设工程施工合同补充协议》一份，合同主要内容为：工程名称：“同胜时代广场”项目一期工程；工程地点：新东路西，卫士东路北、卫士北路东；承包方式：包工包料；承包范围：“同胜时代广场”项目一期工程十栋楼的土建、给排水、电、暖通，设计图纸范围内的所有工程项目；承包工程总建筑面积暂定为：32731.98平方米（工程竣工验收合格后按实际完工的面积确认建筑面积）；合同价款：肆仟零伍拾肆万贰仟陆佰伍拾叁元整（40542653元）。单价一次包死（不做任何调价），含所有不可预见费用；工程验收后，按实际完成建筑面积结算（房管测绘面积为准）；仓库门，暖井门、外墙瓷砖、瓦、大理石等项目由甲方外委或指定施工队伍等。同日，原告赵生科与被告展华公司签订《工程施工协议》一份，被告展华公司将上述工程中的A04#转包给原告赵生科施工，其主要内容为：工程名称：同胜时代广场住宅小区A04#；工程地点：宗骏酒店；卫士东路北侧。承包方式：包工包料（除甲外委工程、甲供料除外）；承包范围：包工包料、包质量、包工期、包安全与文明施工、包环保；乙方应执行鞍山市展华建筑工程有限公司与海城同胜房地产开发有限公司签订的建筑工程施工合同补充协议的所有条款。工程造价：A04#4631.84*1248元/平方米；合同额：5780536元（含海城同胜房地产开发有限公司外委工程）伍佰柒拾捌万零伍佰叁拾陆元整；平米造价一次性包死；管理费：交甲方管理费10%（含各种税金）和每平方米10元，如果有税金调整，按新税种进行调整；计价标准：工程量：以施工图、设变及现场签证为准等。2015年11月，二被告再次签订《建设工程施工合同补充协议》一份，约定由被告展华公司对被告同胜公司开发的AW1、AW2号进行施工。补充协议签订后，被告展华公司将其中AW2号楼分包给原告赵生科施工，但双方未签订施工协议。2018年1月，被告同胜公司与被告展华公司签订“同胜时代广场”项目一期工程竣工结算协议书一份，就双方案涉工程进行竣工验收结算，达成最终协议，确定工程总价款为43098260.15元，协议第四条约定：有关签证增加的工程款，双方另签协议。原告赵生科在竣工结算协议书中签字。上述工程款（原告施工部分）扣除3%质保金后，原告已全额收到。2018年1月，被告同胜公司与被告展华公司签订“同胜时代广场”项目一期工程增加工程款结算协议一份，对A04#、AW-2工程增加工程量及增加工程款事宜，经双方协商，确定增加工程款共计42216元，结算协议确定本结算造价为该项目增加工程量和增加工程款最终结算结果，双方承诺不以任何原因和任何理由提出修改和变更，原告赵生科在承包人一栏签字。上述工程款扣除3%质保金后，原告已全额收到。案涉工程于2017年12月5日竣工验收，被告同胜公司已支付被告展华公司工程总价款43098260.15元的97%（扣除质保金3%）即41805312.35元。再查,依原告申请，本院对外委托辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司对原告施工的A04#楼、AW-2楼建筑面积、楼层增高工程款、增加理石面积工程款数额进行鉴定，2018年12月24日，辽宁中正工程造价咨询事务所有限公司出具中正鉴字[2018]第011号鉴定意见书，鉴定意见为：“AW2#楼、A04#楼建筑面积共计为6421.7平方米；AW2#楼、A04#楼楼层增高工程款为43682.36元，增加理石面积工程款为71072.78元，合计114755.14元”。原告支付鉴定费10000元。以上事实，原告赵生科提供的证据有：工程施工协议一份、建设工程款确认证明及保证一份、技术联系单一份、同胜时代广场A区外墙干挂理石明细清单一份、建设工程施工合同补充协议一份、关于徐龙反映同胜信访事项答复意见书一份、施工图纸一份（含电子版）、鉴定意见书一份、鉴定费收据一份；被告同胜公司出具的证据有：现场签证单两份、“同胜时代广场”项目一期工程增加工程款结算协议三份、预付账款明细账一份、建设工程施工合同补充协议两份、技术联系单一份、同胜时代广场”项目一期工程竣工结算协议书一份、住宅楼销售面积平面示意图一份及海城同胜时代广场A地块多层统计表一份、竣工验收会议纪要一份、鞍山展华工程付款情况一览表复印件、外委工程材料扣款表复印件、单据复印件6张、外墙钢挂理石面积确认单一份。上述证据，经庭审质证及本院审查，所证事实足资认定，本院予以采信。关于被告同胜公司第一次庭审时提供的韩行智的证明材料一份，因韩行智在本案第三次庭审过程中系以被告同胜公司委托代理人（工作人员）身份参加诉讼，因其与被告同胜公司存在利害关系，故本院对该份证据不予采信。本院认为：被告展华公司将从被告同胜公司承包的部分工程分包给未取得建筑资质的原告赵生科施工，且双方签订《工程施工协议》,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定,双方签订的该份《工程施工协议》无效。另依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，该工程已验收合格，故对原告要求被告展华公司给付工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于应付工程款数额。关于原告主张要求被告展华公司支付增加面积工程款及支付楼层增高工程款一节，因原告已在二被告签订的“同胜时代广场”项目一期竣工结算协议书及二被告签订的“同胜时代广场”项目一期工程增加工程款结算协议中均已签字确认，“同胜时代广场”项目一期竣工结算协议书中对原告施工的面积及造价进行确认，“同胜时代广场”项目一期工程增加工程款结算协议中对案涉工程增加工程量及增加工程款事宜已进行结算，且系达成了最终协议，确定本结算造价为该项目增加工程量和增加工程款最终结算结果，双方承诺不以任何原因和任何理由提出修改和变更。原告作为实际施工人亦均收到上述两笔款项，则视为原告对二被告之间确认的实际施工面积、造价及增加工程量的项目及数额系知晓且认可的，同意按照二被告签订的“同胜时代广场”项目一期竣工结算协议书及二被告签订的“同胜时代广场”项目一期工程增加工程款结算协议来履行，且已履行完毕。故原告再次要求被告支付增加面积工程款及楼层增高工程款无事实及法律依据，故本院对原告的上述主张不予支持。关于原告主张要求被告展华公司支付增加理石面积工程款71072.78元一节，因该部分工程系被告同胜公司外委工程，并非原告实际施工，原告虽在外墙干挂理石施工面积确认单上签字，只能证明原告系对案外人施工干挂理石面积的确认，并不能以此认定原告同意将案外人增加工程量部分从应支付原告的工程款中扣除，故被告展华公司应将此款返还给原告，故本院对原告的该项主张依法予以支持。关于被告同胜公司是否承担给付责任问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中，被告同胜公司已按双方签订的合同约定支付被告展华公司工程款，对此原告及被告展华公司均予以认可，故本院对原告要求被告同胜公司承担给付责任的诉讼请求不予支持。关于鉴定费10000元一节，因原告在提交起诉状时要求赔偿的数额为300000元，因原告、被告展华公司之间意见差异较大故而进行鉴定，故鉴定费应予以分摊，故本院依法确认应由原告方承担7000元，由被告展华公司承担3000元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定，判决如下：一、被告鞍山市展华建筑工程有限公司于本判决生效后十日内给付原告赵生科工程款71072.78元；二、驳回原告赵生科其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由被告鞍山市展华建筑工程有限公司承担788元，由原告赵生科承担2112元，鉴定费10000元，由被告鞍山市展华建筑工程有限公司承担3000元，由原告赵生科承担7000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院，并预交上诉费（开户银行：中国建设银行沈阳崇宁支行，账号：21×××27—2001，户名：辽宁省财政厅非税收入财政专户）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审判员 王 迪二〇一九年九月二十九日书记员 吴海军