山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终3940号上诉人（原审被告）：太平财产保险有限公司烟台中心支公司。住所地：烟台市高新区科技大道69号创业大厦西塔19层。主要负责人：王永进，总经理。委托诉讼代理人：鞠进林，男，汉族,1992年12月5日出生，住，系该公司职工。被上诉人（原审原告）：张代珍，女，1965年7月3日出生，汉族，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：于万臻、王丽娇，山东崇真律师事务所律师。原审被告：高善良，男，1968年11月11日出生，汉族，住山东省龙口市。原审被告：吕守鑫，男，1992年6月9日出生，汉族，住山东省龙口市。上诉人太平财产保险有限公司烟台中心支公司（以下简称太平保险公司）因与被上诉人张代珍及原审被告高善良、吕守鑫机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2019）鲁0681民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。上诉人太平保险公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，改判由上诉人承担89784.44元；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不合理。一、被上诉人张代珍委托济南三和司法鉴定所鉴定时，未达鉴定时机，鉴定程序违法。根据司法部司法鉴定管理局发布的《使用指南》第七章明确记载，对于因节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时，应满足三个条件，对于前两种情形的鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼方可进行，须达骨折后6个月以上，且去除固定物后进行适当的功能锻炼至少2个月；第三种情形的鉴定，应在骨折愈合后进行适当的功能锻炼（一般至少3个月）方可进行，难以确定骨折愈合时间的，可在外伤至少8个月且骨折确已愈合后进行鉴定。被上诉人肱骨骨折未累及关节面，符合第三种情形，应在外伤后8个月方可鉴定。鉴定人王某阐述骨折愈合时间一般为三个月，按照第三种情形，外伤后至少6个月才能进行鉴定，而非伤后三个月。被上诉人伤后127天进行伤残鉴定，此时伤情尚未完全恢复，过早鉴定对上诉人不公，鉴定程序违法。二、济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见书鉴定结论依据不足。根据龙口市人民医院2018年9月9日DR影像诊断诊断报告单检查描述：右侧耻坐骨局部走行欠自然，皮质可见褶皱，鉴定意见书中记载的耻坐骨断端错位畸形与事实不符，且不符合《法医临床影像学检验实施规范》规定的五项骨盆损伤后畸形愈合的影像学标准中任意一条，鉴定人王某阐述两侧闭孔形态不对称，与事实不符。根据司法部司法鉴定管理局发布的《使用指南》第七章记载，骨盆畸形愈合程度的判定不仅要结合损伤当时的影像学资料判断骨折的损伤类型，还应通过骨折愈合后的影像学资料评估畸形愈合程度，本案济南三和司法鉴定所仅依据事故第二天的影像片，武断认定原告骨盆畸形愈合，缺乏事实依据。被上诉人辩称，济南三和司法鉴定所具有鉴定资质，鉴定人员亦有合法资质，上诉人对济南三和司法鉴定所出具的鉴定意见有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，鉴定人员王某出庭接受质询，经过质询并不能推翻以上鉴定意见，故一审法院采纳上述鉴定意见合法有据。张代珍向一审法院起诉请求：医疗费45891.11元（包括后续治疗费10000元）、住院伙食补助费1300元（13天×100元/天）、营养费4500元（50元/天×90天）、误工费18142.52元（36789元/年/365天×180天）、护理费9000元（100元/天×90天）、残疾赔偿金161871.60元（36789元/年×20年×22%）、交通费400元、精神损害抚慰金3000元，合计244105.23元。1、要求被告保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金3000元、残疾赔偿金107000元，共计120000元的1/3即40000元（本案三个伤者损失数额总和超过交强险限额按照每人1/3主张），在商业三者险限额内赔偿医疗费42557.78元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、误工费18142.52元、护理费9000元、残疾赔偿金126204.93元、精神损害抚慰金2000元、交通费400元，共计204105.23元的50%即102052.62元，保险公司共计赔偿142052.62元；2、要求被告高善良在交强险限额外赔偿医疗费42557.78元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、误工费18142.52元、护理费9000元、残疾赔偿金126204.93元、精神损害抚慰金2000元、交通费400元，共计204105.23元的50%即102052.62元，以上合计244105.23元；3、依法判令被告承担本案诉讼费、鉴定费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对于各方没有争议的被告太平保险公司承保鲁Ｆ×××××号车辆交强险及商业三者险100万（不计免赔）的事实，一审法院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定如下：2018年9月8日23时许，被告高善良醉酒后无证驾驶电动三轮车沿龙口市港城大道路南非机动车道由东向西逆行至府东一路路口，在向西北斜穿道路过程中与由东向西被告吕守鑫驾驶的鲁Ｆ×××××号小型轿车相撞，造成两车损坏，致被告高善良及乘坐电动三轮车的原告张代珍、宋玉萍受伤。该事故经龙口市公安局交通警察大队认定，被告高善良负事故同等责任，被告吕守鑫负事故同等责任，宋玉萍、原告张代珍无事故责任。事故发生后，原告张代珍被送至龙口市人民医院共住院治疗13天，诊断为：1、肱骨骨折；2、髂骨、耻坐骨骨折；3、腰椎横突骨折；4、肺挫伤；5、肋骨骨折；6、脑震荡；7、8、颈椎间盘膨出；9、颈椎椎管狭窄；10、颈椎间盘突出；11、腰椎间盘膨出；12、颈、腰椎椎退行性变，共花费医疗费35891.11元。2019年1月14日，原告张代珍委托济南三和司法鉴定所对其伤残等级、误工时间、护理情况、营养期限、用药合理性及后续治疗费用进行鉴定，鉴定意见为：1、被鉴定人张代珍左肩关节活动障碍构成九级伤残，骨盆骨折构成十级伤残；2、伤后误工时间为180天；3、伤后需1人护理90天；4、伤后营养期限为90天；5、住院期间用药符合外伤治疗原则；6、后续治疗费约为10000元人民币，或待其发生后以实际产生费用为准。司法鉴定费3600元，由原告张代珍预交。一审法院认为，被告吕守鑫驾驶机动车与被告高善良驾驶的电动三轮车相撞，造成被告高善良及乘坐电动三轮车的宋玉萍、原告张代珍受伤，事实清楚，交警部门责任认定准确，法院予以确认。被告吕守鑫驾驶的鲁Ｆ×××××号车在被告太平保险公司投有交强险及商业三者险100万（不计免赔），应由被告太平保险公司首先在交强险限额内承担赔偿责任。对超出交强险责任限额的部分，根据被告吕守鑫在本次事故中承担同等责任且双方均系机动车的情形，由被告太平保险公司继续在商业三者险限额内承担50%的赔偿责任为宜。被告太平保险公司辩称医疗费应扣除非医保用药，但未提交保单或其他证据予以证实，故对该辩称法院不予支持。原告主张的后续治疗费尚未实际发生，且被告太平保险公司不予认可，原告可待实际发生后可另行主张，本案暂不作处理。被告太平保险公司对原告委托的鉴定意见有异议，并申请鉴定人员出庭接受质询，经过质询并不能推翻以上鉴定意见，对该鉴定意见法院予以采纳。原告张代珍居住在龙口市，属于城镇规划范围，残疾赔偿金应按照山东省上一年度城镇居民家庭人均可支配收入36789元/年计算，即161871.60元（36789元/年×20年×22%）；原告张代珍无固定工作，其主张的误工费应按照无固定收入城镇居民标准计算，误工时间应计算至定残日前一天共计126天，即12699.76元（36789元/年/365天×126天）。原告张代珍主张的住院伙食补助费1300元（13天×100元/天）、护理费9000元（90天×100元/天）、营养费4500元（50元/天×90天）符合有关规定，法院予以支持。结合原告的伤情、居住地及治疗情况，法院对其主张的交通费400元予以支持。考虑到本次交通事故中原告致残对其造成的精神损害程度，法院对其主张的精神损害抚慰金酌情认定为2200元。《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。本案的司法鉴定费系确定原告在本次交通事故中的损失所必要、合理的花费，应由被告太平保险公司承担。被告太平保险公司申请鉴定人员出庭接受质询，未能推翻鉴定结论，故鉴定人员出庭费3000元应由其承担。被告吕守鑫未到庭应诉，视为其放弃诉讼权利。根据上述事实与证据，法院认定原告张代珍因本案产生的经济损失为：医疗费35891.11元、住院伙食补助费1300元、营养费4500元、误工费12699.76元、护理费9000元、残疾赔偿金161871.60元、交通费400元、精神损害抚慰金2200元，共计227862.47元。因本次事故共造成被告高善良、原告张代珍和宋玉萍三人受伤，另外两个伤者的损失暂不确定，故法院认定被告太平保险公司在交强险限额内各预留1/3份额。因此，应由被告太平保险公司在交强险限额内赔偿医疗费10000元、精神损害抚慰金2200元、残疾赔偿金107800元，共计120000元的1/3即40000元；并继续在商业三者险限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，共计187862.47元（227862.47元-40000元）的50%即93931.24元，以上合计133931.24元。应由被告高善良在交强险限额外赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费，共计93931.24元。综上，鉴于本案事实，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十六条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法第一百四十四条》及我国相关法律法规之规定，判决：一、被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司在交强险及商业三者险限额内赔偿原告张代珍因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费、精神损害抚慰金等经济损失共计人民币133931.24元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告高善良在交强险限额外赔偿原告张代珍因本次交通事故产生的医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、营养费、交通费等经济损失共计人民币93931.24元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告张代珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。司法鉴定费6600元，由被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司承担。案件受理费4962元，由原告张代珍承担244元，由被告太平财产保险有限公司烟台中心支公司承担2773元，由被告高善良承担1945元。二审中，上诉人提交光盘一份，证实被上诉人的活动度大于鉴定结论的度数,光盘中上举角度是120,鉴定时角度为70。经质证，被上诉人不予认可:1、视频系上诉人偷拍，根据民事诉讼证据规定第六十八条，该证据来源不合法，不应当作为证据使用，且视频中无法显示具体时间地点，不符合证据形式要件。2、视频中上诉人所认定的被上诉人全部都是侧面及低头影像，没有正面影像，无法证实是被上诉人本人。3、上诉人仅口述上举角度为120度，无直观证据予以证实。本院查明的其他案件事实与一审一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：鉴定意见能否作为定案依据。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定:对有缺陷的鉴定结论,可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决,不予重新鉴定。针对上诉人就鉴定意见书中的鉴定时机及九级伤残鉴定依据提出的质疑,一审中济南三和司法鉴定所的鉴定人员已经依法出庭接受质询，并对上述问题作出说明。该鉴定意见书鉴定程序合法,没有违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形。上诉人针对该鉴定意见亦不能提交反驳的证据,故上诉人提出重新鉴定的意见本院不予采纳。上诉人主张被上诉人前屈上举角度是120度，应当对其主张提交充分证据证实，现上诉人提供的光盘中没有被上诉人的正面影像，其主张的角度不是通过常规测量得出来的客观数据，上诉人提交的证据不足以证实其主张，本院依法不予支持。济南三和司法鉴定所作出的济三和司鉴所[2019]初鉴字第64号司法鉴定意见书可作为本案定案的依据。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2045元，由上诉人太平财产保险有限公司烟台中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  张燕华审判员  栾建伟审判员  于 青二〇一九年九月二十三日书记员  王 玥