湖南省攸县人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0223民初14381号原告：姜山，男，1990年7月26日出生，汉族，湖北省蕲春县人，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：周陵文，湖南科云律师事务所律师。代理权限：特别授权。被告：祖罗平，男，1962年12月28日出生，汉族，湖南省攸县人，住湖南省攸县。原告姜山与被告祖罗平承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月29日作出（2018）湘0223民初18799号民事判决书，原告姜山与被告祖罗平均不服该判决向湖南省株洲市中级人民法院提起上诉。湖南省株洲市中级人民法院于2019年7月30日作出（2019）湘02民终1451号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，于2019年9月10日、2019年9月26日两次公开开庭进行了审理。原告姜山委托诉讼代理人周陵文、被告祖罗平均到庭参加诉讼，原告姜山第一次到庭参加诉讼，第二次开庭未参加诉讼。本案现已审理终结。原告姜山诉称：原、被告于2015年10月14日签订了《协议书》约定被告将网岭监狱万吨水池面板底板防渗工程分包给原告，合同价款按单价26元/平方的综合单价结算，最终结算以实际完成工程量结算。后原告按约于2015年11月初将工程完工，并在完工之日陪同业主和总包方进行了现场验收。原告与被告当面核算后，确认的实际完工工程量为4808平方米，现该工程质量保证期已满一年，被告应向原告支付工程款125008元。被告仅于2015年11月向原告支付2万元，后对余款一直未付。原告多次催收无果故诉至法院，请求判令被告支付原告工程款105008元及违约金50000元。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：1、协议书和承诺书1份，拟证明①原、被告就工程分包事项签订了书面协议，协议对价款单价、支付时间、工期和违约责任等进行了约定；②原、被告就工程质量问题单独签订了承诺书，承诺书中载明工程质量由承办方祖罗平担保方刘某负责的事实；2、照片1份，拟证明原告的工程施工及完工情况以及该工程已被投入使用的事实；3、完工工程量及支付的情况表1份，拟证明原告的完工工程量和被告仅向原告支付20000元预付款的事实；4、律师函、邮寄凭证、签收情况各1份，拟证明原告就工程款项及违约金曾向被告进行书面催收的事实；5、报警截图1份，拟证明2015年10月25日系原告被限制人身自由才主动报警，双方后经协商重新签订了协议书和承诺书，并不是被告所称的系其报警，被告所说与事实不符的事实；6、舒某出具的证明1份，拟证明原告方带人施工的事实，及工程完工时间为2015年11月13日，工程面积为4900平方米，完工后工程未出现质量问题的事实；7、邮件截图及附件工作周报表一套，拟证明原告与被告涉案工程的往来情况；该工程完工后原、被告于2016年7月8日在现场进行了测量，测量面积为4808平方米以及原告反复催款的事实；8、住宿费发票复印件1份，拟证明原告在工程完成后于2016年7月8日曾到攸县与被告就工程量进行测量，因而在网岭镇住宿一晚的事实；9、录音资料1份，拟证明2017年7月4日与原告与网岭监狱龙闽通话，涉案工程已经验收且对工程质量并无异议的事实。被告祖罗平辩称：1、原告所述不是事实；2、原告未与答辩人及业主、中标方进行施工工程验收，更无验收依据；3、签订合同是事实，我认可原告所施工的第一阶下工程量为1300平方米；4、原告没按合同履行义务，偷工减料造成质量问题。被告祖罗平为支持其辩称主张，向本院提交了以下证据：1、证人曾某、刘某书面证明及证人曾某、罗某的出庭作证证言1份，拟证明原告并没有按要求完成约定的工程量，被告在原告离场后又组织人员施工完毕的事实；2、《湖南省网岭监狱水厂工程结算书》、《工程项目验收单》、《F.1分部分工程和措施项目清单计价表》复印件各一份，拟证明网岭监狱该项目已经验收，水池面积4796.08㎡。本院在庭审中组织了双方当事人进行质证，当事人的质证意见如下：被告祖罗平对原告所提供的证据1、4、5无异议；对其证据2-3、6-9有异议，认为不能证明本案事实。原告姜山对被告祖罗平所提供的证据1的三性均有异议，认为证人应当出庭作证，曾某的证言与其和刘某签名的证明有矛盾，达不到被告的证明目的，且曾某和被告存在利益关系，其证言不足以信服；证人罗某对其施工材料的来源和进场开工的时间都记不清楚，不足以证明后面的工程是由其施工，也不能证明原告的施工存在质量问题，故达不到被告的证明目的。对证据2，原告认可水池面积4796.08㎡；《Ｆ.1分部分工程和措施项目清单计价表》序号为116、117上所用的施工材料ＳＷ107胶浆与伸缩缝宽缝宝是由原告提供，原告可以提供序号117材料的专利证书予以证实，从该内容上也可以充分证实该项目由原告完成。本院结合当事人的质证意见以及庭审情况，对本案证据作如下分析与认定：对原告提供的证据1、5，符合证据的有效要件，本院予以采信；对证据2、4真实性予以采信，对其证明目的需结合其他证据予以认定；证据3因未经被告签名确认，本院不予采用；证据6因证人舒某未出庭作证，本院对其证言结合其他证据综合予以认定；证据7邮件截图及附件工作周报表均难以确切证实原告是否已经完成所承揽工程及实际完成的工程量，与证据8、9均无法达到其证明目的，本院不予采信。对被告提供的证据1，本院结合其他证据综合认定；对被告提供的证据2所证明的案涉水池面积4796.08㎡予以确认，结合其他证据综合认定。经审理查明：2015年10月14日，原告姜山与被告祖罗平签订了《协议书》一份，约定由原告分包被告所承包湖南省网岭监狱水厂工程万吨水池面板底板防渗工程，主要内容为：第一阶以下范围垃圾清理、混凝土面板ｓｗ107砂浆防渗及该范围内的伸缩缝处理，按26元／㎡的综合单价以最终实际完成工程量结算；工程开工后支付2万元，完成工程量的50%再支付2万元作为进度款，工程完工验收合格后，承包方须支付到总工程款项的95%，质保期为一年，质保期满后一次性全部付清工程款；工期从2015年10月14日开工到2015年11月15日竣工；违约条款约定中途退场、没有按照规定的工期施工完毕，或未按期限支付总工程款，处违约方5万元违约金，并对工程质量标准、安全事故责任承担等事项进行了约定。尔后，原告组织人员进场施工，在施工过程中原、被告发生纠纷，经攸县公安局网岭派出所于2015年10月25日处警，双方就2015年10月14日的《协议书》重新协商并达成上述《协议书》。同时，原、被告及承建湖南省网岭监狱水厂工程的长沙市建筑安装工程公司施工负责人刘某签订《承诺书》一份，明确该工程“验收时有地下水渗漏的地方影响质量而导致验收未通过，该责任由承包方（祖罗平）及担保方（刘某）负责”等事项。原告此后继续施工，被告祖罗平于2015年11月初向原告支付工程款2万元，在施工中双方再起纠纷，原告于当月初离开施工现场。尔后，双方就下差的工程款给付问题，经协商无果而酿成纠纷。另查明：湖南省网岭监狱水厂工程于2017年1月6日经验收合格，对案涉水池防渗工程经结算确认面积为4796.08㎡。对原告实际完成工程量，原、被告均未提供充足证据证实双方进行了工程量结算，也均未能提供证据证实原告的具体施工范围。本院认为：本案原告姜山按照被告祖罗平要求承接湖南省网岭监狱水厂工程万吨水池面板底板防渗工程施工，并向被告交付工作成果而取得报酬，双方形成承揽合同关系。双方为原告实际完成案涉工程的工程量存在争议而引发纠纷，原告实际的完工量及双方应否承担违约责任是本案争议焦点。原告承揽案涉工程从2015年10月14日开工经同月25日处警至同年11月初离场，从其未按约于2015年11月15日竣工时间交付承揽工作成果、而于当月初离开施工现场来看，原告未完成全部承揽工程量。原告提供能明确证明其完工量数据的证据为完工工程量以及支付情况表，载明完工工程量为4808㎡，但该表未附相关资料、未经被告验收确认，与其所提供的工作周报表等证据均不能证实其实际完工量。原告诉称《Ｆ.1分部分工程和措施项目清单计价表》上的ＳＷ107胶浆及伸缩缝宽缝宝属其所在公司专用产品，因未能提供充足的证据证实其拥有市场专有使用权，证明其在该市场上专有独用，即使取得相关专利证书，也不能排除他人使用上述产品。故，本院对原告该主张不予采纳。因案涉水池已投入使用，而双方无法确定原告的具体施工范围，对原告实际施工量进行司法鉴定已不具备条件，且双方均认同无法对争议的面积进行鉴定，故不能通过鉴定方式确定原告的工程量。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条“承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果”之规定，原告应对所完成的工程量进行签证，在交付工作成果时得到被告的确认，因其未按规定确定自己所完成的工程量而致结算争议，应承担举证不能的主要责任。被告辩称在原告离开现场后由罗某接手案涉工程施工，但其在原告离场后未邀业主单位等相关方对前期工程量进行测量并予以确认，以致案涉工程前后施工人所完成的工作量难以区别。因原、被告双方均未按规如实确定案涉工程量，造成未能明确原告完工量，致使双方结算依据不足、未能及时进行结算而引发纠纷，原、被告均负有责任。根据原、被告双方认可的经验收所确认的案涉工程面积数4796.08㎡，结合证人曾某出庭陈述原告的施工量不足一半的证言和双方《协议书》有关工程开工后支付2万元，完成工程量的50%再支付2万元作为进度款的约定及合同履行情况，本院综合认定原告的施工工程量为2000㎡。按单价26元／㎡计算，被告应支付原告工程款52000元，扣除被告已付的20000元，尚应支付原告32000元。原告另请求被告支付违约金50000元，因其不能证实完成了全部承揽工程，未能按约交付工作成果，存在违约情形，故本院对其该诉请不予支持。被告提出只能按原告实际完成1300㎡来计付工程款，并要求追究原告因中途退场应承担50000元违约金的的抗辩意见，因其在工程开工时也未按合同约定要求支付20000元工程款，也存在违约，故本院对被告该抗辩意见也不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、限被告祖罗平自本判决生效之日起十日内支付原告姜山工程款32000元；二、驳回原告姜山其他诉讼请求。被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3400元，由被告祖罗平承担700元，由原告自负2700元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省株洲市中级人民法院。提起上诉的，应在递交上诉状七日内，按本判决确定的诉讼费向株洲市中级人民法院交纳上诉费。汇款或转帐，开户行：华融湘江银行长沙分行营业部，收款单位：湖南省财政厅国库处非税收入汇缴结算户，帐号：81×××81。逾期未交纳的，将承担按自动撤回上诉处理的后果。审 判 长  罗曼华人民陪审员  龙金良人民陪审员  谭艳花二〇一九年九月二十六日法官助理陈丽书记员何振宇附法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百二十条当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。