福建省龙岩市新罗区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0802行初99号 原告中集天达（龙岩）投资发展有限公司，住所地龙岩市新罗区西陂街道西陂路303号“西湖科技大厦”第十层1011室、1012室、1013室，统一社会信用代码91350800099040204N。 法定代表人郑祖华，董事长。 委托代理人董志武、严璐德，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 被告龙岩市住房和城乡建设局，住所地龙岩市新罗区南环西路52号建设大厦，统一社会信用代码113508000040831228。 法定代表人郑洪，局长。 委托代理人莫延辉，福建博益律师事务所律师。 委托代理人林义奎，龙岩市住房和城乡建设局下设市政公用事业管理服务中心监管科科长。 第三人深圳中集天达空港设备有限公司，住所地深圳市南山区蛇口工业四路四号，统一社会信用代码9144030061880852XW。 法定代表人郑祖华，董事长。 原告中集天达（龙岩）投资发展有限公司（以下简称中集天达龙岩公司）与被告龙岩市住房和城乡建设局（以下简称市住建局）、第三人深圳中集天达空港设备有限公司（以下简称中集天达公司）行政协议纠纷一案，于2019年5月7日向本院提起行政诉讼。本院于次日受理后，依法向被告送达起诉状副本及应诉通知书，向第三人送达起诉状副本及参加诉讼通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭审理了本案。原告中集天达龙岩公司的委托代理人董志武、严璐德，被告市住建局委托代理人莫延辉、林义奎到庭参加诉讼。第三人中集天达公司经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中集天达龙岩公司诉称：2012年，被告根据龙岩市人民政府授权，就龙岩市中心城区公共停车场整体打包投资项目进行公开招商，经评审并报龙岩市人民政府同意后，确定第三人为本招商项目的投资人。2013年3月13日，被告、第三人签订《龙岩市公共停车场投资合作协议》。根据《合作协议》，第三人在龙岩市成立专门机构（公司）即原告负责项目的实施。合同签订后，原告及第三人均按照《合作协议》相关条款从事投资、建设、经营行为。2015年左右，因客观原因，《合作协议》未能得到全部履行，被告与第三人就解除合作关系进行长期协商。2016年7月18日，被告向第三人发出《关于协商终止的函》的复函，明确答复将报请龙岩市政府同意解除《合作协议》，并采取适当方式对原告按《合作协议》投资建成的北市场停车场、尚在建设中的九一南路停车场以及两批17个公共立体停车库的前期投入等项目予以回购。具体回购方式、回购范围、回购金额应在被告对原告投资建设的上述停车场项目进行项目评审（或评估）的基础上，经双方协商并达成一致意见后，再报请龙岩市政府研究确定。根据复函要求，原告全面提供了涉及上述项目投资建设的项目施工图、工程招投标资料、工程监理报告、竣工验收报告、项目预决算资料、施工合同、物资采购合同等，交由被告组织开展项目评审（评估）工作。其中，北市场立体停车场工程已完成，九一南路立体停车场工程已部分完成，设备已经订购，13个立体车库项目前期工作已完成。经龙岩市财产投资评审中心初审核，北市场立体停车场工程，初审造价6095426元；九一南路立体停车场工程（不含设备），初审造价951761元；13个立体车库前期投入，初审造价386288元。上述项目造价7433475元。2018年中国人民银行公布的贷款利率5年以上为4.9%，第三人净资产年平均收益率为8.2%，龙岩市政府测算利率为7.9%，两者相差不大，以第三人收益率8.2%计算损失更为合理。此外，2014年3月，原告因九一南路立体停车设备需要，与第三人签订《龙岩市九一南路立体停车设备销售安装合同》，合同约定由原告向第三人购买立体停车设备，设备款为11740950.28元。被告与第三人协商解除合同时，基本达成续建的意见，现《合作协议》解除，续建已无基础，故被告应赔偿原告该项损失。现诉至法院，请求判决：一、解除被告与第三人于2013年3月13日签订的《龙岩市公共停车场投资合作协议》。二、被告以经龙岩市财政局审核的项目造价回购下列项目资产：1、龙岩市北市场立体停车场工程，收购价格为6095426元。2、龙岩市九一南路立体停车场工程（不含设备），收购价格为951761元。3、龙岩市公共立体停车场13个立体车库前期工程，收购价格为386288元。并从合同签订之日起至实际回购之日止，按上述项目造价7433475元为基数，以年利率8.2%标准补偿原告资金占用费。三、被告赔偿原告九一南路立体停车设备损失11740950.28元，并从起诉之日起至实际赔偿之日止，按设备造价11740950.28元为基数，以年利率8.2%标准补偿原告资金占用费。四、被告补偿原告至2018年12月31日累计经营亏损400万元。 被告市住建局辩称：一、市住建局不是本案适格被告。根据龙岩市人民政府2010年12月16日印发的《龙岩市中心城区停车场管理暂行办法》第五条规定，龙岩市人民政府根据中心城区停车场专项规划和停车需求，组织建设公共停车场；市住建局按职责与其他部门协同做好停车场建设等工作。案涉《投资合作协议》约定，市住建局系受龙岩市人民政府委托，代表龙岩市人民政府就公共停车场项目招商并签约。因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款“行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告”的规定，市住建局不是本案适格被告。二、《投资合作协议》因政策性客观原因以及原告和第三人原因，导致无法继续履行。为鼓励社会资本参与投资龙岩中心城区公共停车场建设，经龙岩市人民政府公开招商，受龙岩市人民政府委托，由市住建局代表龙岩市人民政府，于2013年3月与第三人签订《投资合作协议》，约定第三人在龙岩设立专门公司，负责龙岩市中心城区公共停车场整体打包投资项目。项目用地按6:4的比例，分别以划拨方式和商服性质出让方式供地。第三人应于2014年8月前完成投资建设18个公共停车场、共计5000个以上停车泊位。首三个公共停车场项目，第三人应按300万元/个的标准缴交保证金。《投资合作协议》签订后，第三人在龙岩设立了原告作为项目公司，具体承接和履行《投资合作协议》约定的第三人的权利义务。由于商服性质出让的建设用地，在土地招拍挂设定竞标人资格时，不得设定排他性条款。但若不设定排他性条款，则难以保证原告或第三人成为项目投资人。龙岩市人民政府于2013年8月13日致函第三人，为确保该《投资合作协议》能够依约履行投资，将采取相应措施保障投资方利益。2014年5月12日，福建省委办公厅、省政府办公厅联合下发《关于进一步规范经营性房地产用地出让工作的意见》（闽委办发［2014］18号）,规定出让经营性房地产用地时,不得在土地出让公告及相关出让文件中为特定竞买人设定具有排他性的前置条件。根据该文件,出让性停车场项目用地不得设定排他性前置条件进行公开出让。2016年7月以来，龙岩市人民政府、市住建局和原告、第三人就《投资合作协议》进行多次谈判协商，最终未能达成一致意见。截至原告起诉时，原告只完成了北市场立体停车场建设（已投入使用）、九一南路体育中心南侧立体停车场土建基础建设及设备定制、两批共13个立体停车场的前期工作等内容。《投资合作协议》约定的首三个公共停车场项目原告和第三人应缴的保证金，经市住建局催告，至今未缴纳。三、即使被告具有诉讼主体资格，原告的诉请也没有事实和法律依据。1、原告要求解除《投资合作协议》的诉请，由法院依法判决。如前所述，商服性质的建设用地出让并不存在法律上或事实上的障碍，只是在土地使用权出让时，对竞买人资格不得设定排他性条款。因此，原告或第三人参与土地竞买、建设停车场，并不存在法律上或事实上的障碍。2、原告要求回购、支付设备款、补偿经营亏损400万元、支付按年利率8.2%计算的资金占用费，不能成立。即使《投资合作协议》无法继续履行，被告对此并无过错，不应承担回购、支付设备款、补偿经营损失、支付资金占用费的责任。另外，龙岩市财政局审核的项目资产价值尚未经龙岩市人民政府认可，不应作为回购价格。原告提出的设备造价，来自于原告和第三人之间签订的《龙岩市九一南路立体停车设备销售安装合同》，鉴于原告与第三人系母公司和子公司的关系，不具有客观真实性。原告主张400万元损失，没有提供证据证明，更无法证明与龙岩市人民政府和被告有关。原告没有证据证明其平均净资产收益率，不应以第三人的平均净资产收益率作为其经营所得。综上，恳请法院依法判决。 第三人中集天达公司未陈述意见。 经审理查明：2013年3月13日，第三人（乙方）与被告（甲方）签订《龙岩市公共停车场投资合作协议》，载明甲方受龙岩市人民政府委托，代表龙岩市人民政府就龙岩市中心城区公共停车场整体打包投资项目进行公开招商，经评审并报经龙岩市人民政府同意后，确定乙方为本招商项目的投资人。双方约定：为落实双方合作，乙方应在龙岩市成立专门机构（公司）负责项目的实施，乙方及其设立之专门机构按照本协议相关条款从事上述投资、建设、经营行为。项目用地按划拨地和出让地6:4的比例供地。以划拨方式供地的项目特许经营期限自项目建成投入使用起25年；以商服性质以土地出让方式供地的项目，土地出让金按龙岩市政府公布的商服基准地价收取，按出让土地使用年限计算经营期限。具体每个项目的供地方式由双方商议。乙方及其在龙岩市设立的专门机构在项目经营期限内负责每个公共停车场项目的投资、设计、监理、建设、运营和维护，自主经营、自负盈亏。乙方提供的投资方案、概算、设计必须经政府相关部门批准后实施，并经有关部门验收后方可投入使用。以划拨方式供地的项目采用BOT投资方式，在特许经营期限届满时，乙方需将特许经营项目的财产(须保证全部设施能正常运行)无偿移交给甲方或其指定机构。乙方应于2014年8月前完成投资建设18个公共停车场项目，共计5000个以上停车泊位；2015年12月前，完成投资建设5000个以上停车泊位；2017年12月前，完成投资建设5000个以上停车泊位；三期共投资建设15000个以上停车泊位。一期停车场项目选址详见附表，二、三期停车场项目选址由市规划局根据龙岩城区汽车保有量增长的情况及市民停车需求提出。因甲方延迟交地造成的建设期后推，相应计算后延建设时间，甲方可在总车位不变的前提下，对年度投资计划作合理调整。乙方根据龙岩中心城市停车场专项规划和年度建设计划实施项目建设；乙方对各个公共立体停车场项目的投资、建设应当按照政府相关部门批准的选址、用地规划、投资规模、项目设计与技术方案实施；甲方交地后，乙方应在1个月内完成项目报建手续后9个月内建好并投入使用。按商服性质以土地出让方式供地的停车场项目，根据具体情况可配置一定比例的商业性建筑面积；以划拨方式供地的停车场项目按停车及相关功能规划建筑面积。首三个公共停车场项目，乙方按300万元/个项目的标准缴交保证金共计900万元；每建成一个停车场项目退回300万元，建成三个停车场项目后该履约保证金全部退回；此后，每个停车场项目应缴交项目造价的10%作为履约保证金，项目造价暂按每个停车泊位10万元作为履约保证金的计提依据，但不作为乙方课税依据。本协议经甲、乙方双方签字盖章后生效。合同签订后，第三人依约于2014年4月23日在龙岩设立了中集天达（龙岩）投资发展有限公司（即本案原告）作为公共停车场项目投资、建设、运营公司。2014年8月，被告以存在诸多客观原因为由，要求原告停工。至此，原告已完成北市场立体停车场工程（2015年初投入使用），九一南路立体停车场工程已部分完成，所需设备已定制，部分立体停车场项目前期工作已完成。此后，双方就公共停车场建设事宜多次进行协商。2016年6月23日，第三人向被告发出《关于协商终止的函》，要求终止合作协议。2016年7月18日，被告向第三人发出《关于协商终止的函》的复函，答复将报请龙岩市政府同意解除《合作协议》，并采取适当方式对第三人按《合作协议》投资建成的北市场停车场、尚在建设中的九一南路停车场以及部分公共立体停车库的前期投入等项目予以回购。具体回购方式、回购范围、回购金额应在被告对第三人投资建设的上述停车场项目进行项目评审（或评估）的基础上，经双方协商并达成一致意见后，再报请龙岩市政府研究确定。 2018年4月26日，龙岩市财政投资评审中心根据被告的委托作出龙财投审综[2018]058号《关于项目审核意见书》，结论：立体停车场前期费用审定为386288元，北市场立体停车场工程审定为6095426元，九一南路立体停车场工程（不含设备）审定为951761元，上述项目核定投入成本为7433475元。2018年7月9日，被告向龙岩市人民政府发出《关于解除有关问题的请示》，但龙岩市人民政府至今未予答复。因原、被告协商未果，原告诉至法院，请求判如所请。 另查明，2014年3月，原告与第三人签订《九一南路立体停车设备销售安装合同》，约定原告向第三人购买平面移动式立体停车设备一套，价款为11740950.28元。2014年5月6日、2014年6月10日，被告下属公共停车场项目实施单位龙岩市市政公用事业管理服务中心向原告催缴项目履约保证金900万元，但原告、第三人至今未缴纳。 上述事实，有原告提供的《龙岩市公共停车场投资合作协议》、《单位竣工验收报告》、《九一南路立体停车设备销售安装合同》、《关于协商终止的函》的复函、龙建城[2018]142号《关于解除有关问题的请示》，被告提供的《龙岩市公共停车场投资合作协议》、龙政函[2013]118号《关于龙岩中心城市立体式公共停车场投资建设有关问题的函》及附件、龙政函[2013]152号《关于中心城市立体停车场规划建设有关问题的函》及附件、《关于要求缴交公共停车场项目履约保证金的通知》、《关于催缴公共停车场项目履约保证金的通知》、龙建城[2015]45号《关于请求明确龙岩市公共停车场投资合作协议有关问题的请示》及附件、《关于协商终止的函》、龙建城[2016]97号《关于协商终止的函》的复函、龙建城[2017]173号《关于有关事项的请示》及附件、龙建城[2018]142号《关于解除有关问题的请示》及附件，以及当事人庭审陈述等为证。 本院认为：根据《市政公用事业特许经营管理办法》第四条关于“直辖市、市、县人民政府市政公用事业主管部门依据人民政府的授权（以下简称主管部门），负责本行政区域内的市政公用事业特许经营的具体实施”及龙政综[2012]483号《龙岩市鼓励社会投资建设公共停车场暂行办法》第四条第一款“公共停车场的建设和管理工作由龙岩市住房和城乡建设局主管，龙岩市市政公用事业管理服务中心为公共停车场的具体建设和经营管理单位”的规定，被告市住建局是市政公用设施建设的主管部门，负责市政公用事业特许经营的具体实施。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，市住建局是本案适格被告，因《龙岩市公共停车场投资合作协议》产生的权利义务应由其承受。《市政公用事业特许经营管理办法》第二条规定“本办法所称市政公用事业特许经营，是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或者经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或者提供某项服务的制度。城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业，依法实施特许经营的，适用本规定”。因此，《龙岩市公共停车场投资合作协议》具有行政合同的性质，是当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规强制性规定，应认定为合法有效，当事人应当履行。第三人在龙岩市设立原告作为停车场项目投资、建设、经营公司。原告成立后，《龙岩市公共停车场投资合作协议》的实际履约人已经由第三人转变为原告，第三人在合同中的权利义务应当由原告承受，原告有权基于《龙岩市公共停车场投资合作协议》主张权利。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”，第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案中，合作协议约定项目用地按划拨地和出让地6:4的比例供地，而在实际履行中，被告市住建局无法提供用土手续，导致原告无法按约定建设，2014年8月，被告通知原告停工，此后，仍未提供用地手续，以自己的行为表明不履行主要债务，现原告要求解除合同，有事实和法律依据，本院予以支持。因合同解除，造成原告经济损失，被告市住建局除返还原告投资外，还应赔偿原告资金占用费。 《关于项目审核意见书》系被告委托审核的，原告也以此为依据主张权利，因此，该意见书可以作为核定原告投资的依据。原告要求资金占用费按年利率8.2%计算，并无不当，本院予以支持。因投资并非一次性完成，且北市场停车场已实际经营，收益已由原告取得，又鉴于被告于2014年8月通知原告停工，本院酌情从2014年9月1日起计算资金占用费。关于九一南路停车场项目，因原告已定制了相关的设备，为避免不必要的损失，继续由原告建设为宜，该部分费用待验收合格后另行处理。本院已判决被告支付原告资金占用费，赔偿了原告损失，原告又要求被告补偿累计经营亏损，没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人经本院传票传唤，拒不到庭参加诉讼，不发生阻止案件审理的效果。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第十一项，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）项、第九十七条之规定，判决如下： 一、解除被告龙岩市住房和城乡建设局与第三人深圳中集天达空港设备有限公司于2013年3月13日签订的《龙岩市公共停车场投资合作协议》。 二、被告龙岩市住房和城乡建设局应于本判决生效之日起三十日内返还原告中集天达（龙岩）投资发展有限公司对龙岩市北市场立体停车场工程的投资6095426元、龙岩市九一南路立体停车场工程不含设备的投资951761元、含北市场及九一南路立体停车场在内的前期投入386288元，合计7433475元，并支付从2014年9月1日起至款清之日止，以7433475元为本金，按年利率8.2%计算的资金占用费。 三、原告中集天达（龙岩）投资发展有限公司应于本判决生效之日起三十日内将除九一南路停车场外的上述停车场项目移交被告龙岩市住房和城乡建设局。 四、驳回原告中集天达（龙岩）投资发展有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费176695元，由原告中集天达（龙岩）投资发展有限公司负担109367元，被告龙岩市住房和城乡建设局负担67328元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 刘  新  龙 人民陪审员 郭  永  平 人民陪审员 邱  宝  华 二〇一九年九月二十日 书 记 员 温宜橦（代） 速 录 员 汤  芹  娟 附注： 一、本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第十二条人民法院受理公民、法人或者其他组织提起的下列诉讼： （十一）认为行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议的； 2、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十四条第（二）项、第九十七条内容见本院认为部分。 二、执行申请提示 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释 第一百五十三条，申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关规定。 申请执行的期限从法律文书规定的履行期间最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书中没有规定履行期限的，从该法律文书送达当事人之日起计算。 逾期申请的，除有正当理由外，人民法院不予受理。 三、主动履行生效法律文书提示 （一）具有金钱给付内容的生效法律文书，履行义务人可以在生效法律文书确定的履行期间内将相应的款项通过法院转交给权利人；款项转入或存入法院指定的履行款账户后，应当及时告知案件承办人，并提供银行转入或存入凭证复印件。 履行款存入以下账户 开户单位：龙岩市新罗区人民法院 开户行：兴业银行龙岩新兴支行 账号：17×××01 支付款项时，请在摘要栏写明款项内容、案件承办人、案号、当事人姓名等。 （二）生效法律文书确定应当负担诉讼费用的当事人，应当在法律文书生效后七日内，自觉到办结案件的开票窗口开具网络版的《福建省政府非税收入缴款通知书》到代收银行缴款，缴款后及时到法院开票窗口领取相应的诉讼费票据；也可通过现场POS机刷卡直接缴款，现场领取相应的诉讼费票据。主动缴款后，应及时向案件承办人提供银行转入或存入凭证复印件，否则法院将依法定程序向当事人追缴。 （三）履行义务人未及时告知已自动履行，导致案件进入执行程序，造成的负担执行费用、列入失信被执行人名单等一切后果自负。