山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁06民终2162号上诉人（原审原告、被告）：山东鸿达建工集团有限公司。住所地莱阳市龙门东路26号。法定代表人：于函令，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：***，男，1976年2月28日出生，汉族，住莱阳市。上诉人山东鸿达建工集团有限公司（以下简称鸿达集团）、***劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初3454号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿达集团上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回***的所有请求；诉讼费用***负担。事实与理由：一审认定单位违法解除劳动合同错误，双方解除劳动合同的原因是***拒签劳动合同。双方劳动合同忆于2017年1月18日解除，因此不应支付2017年2月工资、未休带薪年休假工资、防暑降温费。按法律规定加班费应由劳动者举证，一审认定存在加班事实错误。加班费、未休带薪年休假工资、防暑降温费的请求超过时效限制，不应支持。***辩称，一审认定鸿达集团违法解除劳动合同正确，应予维持。我要求付清加班费。续签劳动合同时我的岗位不明确、工程不明克，工作地点不明确且不具有稳定性，我拒给续签劳动合同不存在过错。双方争议的费用没有约定给付时间，根据合同法第六十二条的规定，因履行期限不明确，不存在超过时效问题。***上诉请求：1、请求撤销莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初3454号民事判决书，将本案改判为全部支持***的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用均鸿达集团承担。事实与理由：一审认定加班事实不清，证据不足，致使判决不公；一审认定双方劳动关系于2017年3月2日解除，却判决鸿达集团在本判决生效后十五日内办理档案和社保关系转移手续，与法律规定不符，应改判于2017年3月2日后十五日内办理档案和社保关系转移手续；一审其他判项存在不合理部分，应一并纠正。鸿达公司辩称，***的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审依法驳回***的上诉请求。鸿达集团向一审法院起诉请求：1、依法驳回***主张的经济补偿金、加班费、2017年2月工资、防暑降温费、解除劳动关系的请求；2、诉讼费用由***负担。***向一审法院起诉请求：1、依法判令解除鸿达集团、***之间的劳动关系；2、请求鸿达集团立即支付拖欠***2017年2月份的工资2500元及2016年剩余安全奖1000元；3、判令鸿达集团支付经济补偿金52500元；4、判令鸿达集团支付违法辞退赔偿金105000元；5、判令鸿达集团支付加班工资1193875.69元；6、判令鸿达集团支付工作期间的带薪年休假工资31050元；7、判令鸿达集团支付防暑降温费3520元；8、判令鸿达集团办理档案和社会保险关系转移手续；9、诉讼费用由鸿达集团负担。一审法院认定事实：2001年12月***从部队退役后，经莱阳市退伍军人安置办公室安置分配到鸿达集团从事司机工作。工作过程中，受鸿达集团安排，***曾在2002年1月至2002年11月期间为鸿达宾馆赵涛经理开车、2002年12月至2003年4月期间回到鸿达集团开学生车、2003年5月至2010年8月为鸿达轻钢建材公司王强厂长开车、2010年9月至2012年4月为鸿达西厂王世国总经理开车、2012年5月至2015年12月为鸿达集团**总裁开车、2016年1月至2017年2月为鸿达集团于函令董事长开车。2014年1月1日鸿达集团与***双方签订书面劳动合同，合同约定：1、劳动合同期限为一年，自2014年1月1日起至2014年12月31日止；2、***的工作岗位为司机；3、司机岗位实行标准工时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周六、日为休息日；4、鸿达集团于每月25日前以货币形式足额支付***工资。2017年1月鸿达集团与***双方在协商续签新一年度的书面劳动合同时，因鸿达集团将原劳动合同中约定的***定岗为司机的内容更改为鸿达集团可依工作需要安排***在相关业务岗位工作，***需服从鸿达集团工作岗位调整，***提出异议，认为自己系退役军人，经莱阳市退伍军人安置办公室定岗安置到鸿达集团从事司机工作，鸿达集团无权要求***接受上述合同条款，故***不同意续签更改后的劳动合同。2017年1月17日鸿达集团向***当面送达通知一份，通知内容为“***同志，请你于2017年1月18日到公司办公室人力资源科办理劳动合同签订事宜，逾期不签订劳动合同，视为你自动终止与公司的劳动关系，特此通知”。***接收通知后，提出书面异议如下：1、合同条款未达成一致；2、公司以往合同存在侵犯我权利的行为，未履行合同条款；3、合同条款正在协商之中；4、要求公司对以往合同中的侵权行为进行纠正、补偿。2017年1月18日***申诉至莱阳市劳动人事争议仲裁委员会，仲裁请求：1、申请被申请人（鸿达集团）支付2002年1月1日至2017年1月8日期间所有的加班费298372元；2、申请被申请人支付经济补偿金37200元。2017年3月15日劳动仲裁开庭审理过程中，***当庭增加仲裁请求，增加后的仲裁请求为：1、解除与被申请人之间的劳动关系；2、请求被申请人支付加班工资1193875.69元；3、请求被申请人支付经济补偿金52500元；4、请求被申请人支付违法辞退赔偿金105000元；5、请求被申请人支付未休带薪年休假工资31050元；6、请求被申请人支付防暑降温费3520元；7、请求被申请人支付未签订书面劳动合同的双倍工资65000元；8、请求被申请人支付2017年2月份的工资2500元；9、确认2017年3月1日至生效裁决确定的解除劳动合同期间存在劳动关系；10、被申请人协助申请人办理失业手续；11、被申请人协助申请人办理档案和社会保险关系转移手续。2017年5月8日，莱阳市劳动人事争议仲裁委员会作出莱劳人仲案字【2017】第42号裁决书，裁决：1、由被申请人支付给申请人经济补偿金37500元；2、由被申请人支付给申请人加班工资188519元；3、由被申请人支付给申请人2017年2月工资2500元；4、由被申请人支付给申请人防暑降温费840元；5、双方劳动关系解除，被申请人于15日内协助办理档案及社会保险关系转移手续。后双方均不服该裁决，诉至一审法院。***申请劳动仲裁后，仲裁委开庭前，鸿达集团以山东鸿达重工机械制造有限公司的名义于2017年3月1日作出通知，通知内容为：“***同志：由于你拒绝签订劳动合同，经公司研究决定与你解除劳动关系，本通知自你接到通知之日起生效”。2017年3月2日鸿达集团相关负责人高建生、王继武向***本人送达了上述通知。***接到通知后，提出了“由于合同条款未达成一致，公司属于单方面解除劳动关系”的书面异议。***提交的与鸿达集团相关负责人高建生2017年1月16日的谈话录音、原鸿达集团工作人员杨娜、战文渊、那洪波三人出庭作证的证人证言、汽车班2016年12月份工资表中记载的“实际出勤日数31天”等证据可证实***在鸿达集团工作处工作期间，确实存在加班的事实，而庭审过程中鸿达集团并未提交证据证实***的加班费已足额发放。***提交的2017年3月2日与高建生、王继武的谈话录音可证实***2017年2月份仍在鸿达集团工作，鸿达集团自2017年3月1日起停发***工资的事实，而鸿达集团并未提交证据证实其已向***支付2017年2月份的工资。同时查明，***在鸿达集团工作期间，鸿达集团未安排***休带薪年休假，亦未向***发放未休带薪年休假的工资待遇；鸿达集团未依法向***发放防暑降温费。***离开鸿达集团前十二月的月平均工资为人民币2500元。***所在的车队隶属于鸿达集团，***历次的具体工作岗位调整均由所在车队安排，***所驾驶车辆的控制权归车队，车辆运行所产生的相关费用由车队负责处理，***的服务对象仅享有车辆的使用权，***在履职过程中主要接受车队的管理。一审法院认为：劳动者的合法权益应受法律保护。从庭审情况看，鸿达集团、***双方的争议焦点主要有：一是鸿达集团、***双方的劳动关系何时解除；二是鸿达集团是否构成违法解除劳动合同，鸿达集团应否向***支付违法解除劳动合同的赔偿金；三是鸿达集团应否向***支付经济补偿金；四是鸿达集团应否向***支付2017年2月份的工资2500元及2016年度的安全奖；五是鸿达集团应否向***支付未休带薪年休假的工资待遇；六是鸿达集团应否向***支付防暑降温费；七是鸿达集团应否向***支付未签订书面劳动合同的双倍工资；八是鸿达集团应否向***支付加班工资；九是鸿达集团应否协助***办理失业手续、应否为***办理档案和社会保险关系的转移手续。对双方争议的焦点问题一，劳动关系是指用人单位与劳动者之间，依法确立的劳动过程中的权利义务关系。第一，根据庭审查明的事实，***系经莱阳市退伍军人安置办公室安置到鸿达集团定岗从事司机工作，2014年鸿达集团、***双方签订了固定期限为一年的书面劳动合同，确认了双方之间存在劳动关系，2017年虽然双方未续签新的书面劳动合同，但从***提交的合同书文本看，其上载明的用人单位仍为鸿达集团。一审庭审也已查明，***在工作期间一直受所在的鸿达集团车队的管理、控制，一直从事司机工作，只是按照车队要求服务对象有所变更。案件处理过程中，鸿达集团提出鸿达集团各公司均是独立法人企业，各公司司机均由各公司负责支派、管理、发放工资、安排假期，每次***工作调动均是在与***协商解除与上一个企业的劳动关系后才调到下一个企业工作，同时由下一个企业负责发放工资及缴纳社会保险费，***主张各时间段均与鸿达集团存在劳动关系没有事实依据的抗辩意见，一审法院认为，虽然鸿达集团各公司均为独立法人企业，但***提交的莱阳市退伍军人安置办公室出具的退伍军人分配工作介绍信、***与高建生的谈话录音、证人证言、2014年已签订的书面劳动合同及未续签的劳动合同文本等证据，可以相互印证，能够形成一个较为完整的证据链条，足以证实***主张的其一直系与鸿达集团存在劳动关系的事实，鸿达集团虽予否认，但未提交充分证据证实自己的主张，应由鸿达集团自行承担举证不能的不利后果。同时，考虑到鸿达集团职工工资系通过银行卡发放、社会保险费缴纳手续由用人单位办理，***作为劳动者处于弱势地位，其在工作过程中一般只关心工资是否发放、社会保险是否缴纳而不问具体由哪个公司具体负责等客观情形，应认定***主张的其一直与鸿达集团存在劳动关系，在不同时间段按照鸿达集团要求服务不同对象贴近客观事实的盖然性更高。综上，一审法院依法认定***系与鸿达集团一直存在劳动关系。第二，根据一审庭审查明的事实，2017年1月17日，鸿达集团向***当面送达通知一份，要求***2017年1月18日到公司办理劳动合同签订事宜，逾期不签订，视为***自动终止与公司的劳动关系。***接收通知后，提出合同条款未达成一致且正在协商、公司以往合同存在侵犯***权利的行为、要求公司对以往合同中的侵权行为进行纠正、补偿等书面异议。2017年1月18日，因双方就劳动合同续签事宜协商未果，***提起劳动仲裁，要求鸿达集团向其支付加班费，同时以工作期间鸿达集团一直存在违反国家法律规定侵犯***合法权益为由要求鸿达集团向其支付经济补偿金。2017年3月1日，鸿达集团以山东鸿达重工机械制造有限公司的名义作出通知，以***拒绝签订劳动合同为由决定与***解除劳动关系。2017年3月2日，***收到上述通知并提出了“由于合同条款未达成一致，公司属于单方面解除劳动关系”的书面异议。2017年3月15日劳动仲裁开庭审理过程中，***又当庭变更仲裁请求，要求与鸿达集团解除劳动关系。根据以上各时间节点及***提出的书面异议内容，结合一审庭审查明的2017年2月份***仍在鸿达集团工作的事实，应认定鸿达集团、***双方劳动关系解除的时间为2017年3月2日。对鸿达集团提出的双方劳动关系解除时间应为2017年1月18日的主张，一审法院依法不予支持。对双方争议的焦点问题二，一审法院认为，劳动关系具有持续性、稳定性等基本特征，劳动关系一经建立，不得随意解除。***系经莱阳市退伍军人安置办公室安置分配到鸿达集团定岗从事司机工作，鸿达集团、***双方2014年签订的劳动合同也明确约定***的工作岗位即为司机，该份劳动合同虽已到期，但***一直在鸿达集团工作，双方之间的劳动关系一直存续，故鸿达集团应当按照原合同约定及有关政策规定安排***继续从事司机工作。鸿达集团提供的2017年劳动合同文本中却将工作要求调整为公司可依工作需要，安排***在相关业务岗位工作，且***需服从公司岗位调整，***为此不与鸿达集团续签劳动合同，同时***在与高建生的谈话录音中曾明确表示因新的合同侵犯其权益，故不同意签，但其可与公司续签原来的劳动合同。基于以上事实，一审法院认为，鸿达集团在未与***协商一致的情况下擅自变更合同内容，变更后的合同内容违反了原合同的约定及国家关于复退军人安置的有关规定，同时存在侵犯***合法权益的现实可能，为此***提出书面异议，且拒绝续签新的合同应认为理由正当，双方应就新的合同条款继续进行积极协商，争取达成一致。如实在无法达成一致，亦应按照相关法律规定履行相关程序并支付相关费用后再解除双方之间的劳动关系，而鸿达集团却在未履行相关义务的情况下单方作出解除劳动合同的决定，应认为违反了法律规定，属于违法解除劳动关系。现***据此要求鸿达集团支付违法解除劳动合同的赔偿金，事实清楚、于法有据，依法予以支持。经核算，鸿达集团需向***支付的违法解除劳动关系赔偿金的具体数额应为77500元（2500元×15.5个月×2倍）。对双方争议的焦点问题三，根据认定的上述事实，鸿达集团系构成违法解除劳动关系，需向***支付违法解除劳动关系的赔偿金，***再要求鸿达集团向其支付经济补偿金，没有法律依据，依法不予支持。对双方争议的焦点问题四，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应及时足额向劳动者支付劳动报酬，用人单位对劳动者劳动报酬的支付情况负有举证责任。一审庭审也已查明2017年2月份***仍在鸿达集团工作，而鸿达集团未提交证据证实其已向***支付相应的劳动报酬，现***要求鸿达集团立即支付拖欠的2017年2月份的工资2500元，事实清楚、理由正当，依法予以支持。对***主张的安全奖奖金1000元，其提交了工资卡银行交易明细予以证实，经审核，从***提交的该份证据上无法看出鸿达集团曾向其发放安全奖奖金且拖欠其安全奖奖金，故应认定***举证不能，对***的该项主张，依法不予支持。对双方争议的焦点问题五，根据国务院《职工带薪年休假条例》规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假），职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入，单位应当保证职工享受年休假，职工累计工作已满10年不满20年的，年休假10天。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，根据一审庭审查明的事实，鸿达集团并未向法庭提交证据证实其曾安排安排***休年休假，故应依法向***支付2015年度、2016年度未休年休假的工资待遇。经核算，支付的数额应为4597.7元（2500元/21.75天×10天×2年×200%）。对***主张的2015年度之前的未休带薪年休假工资待遇，因已超过一年的法定仲裁时效，依法不予支持。对双方争议的焦点问题六，《山东省高温天气劳动保护办法》第九条规定，用人单位应当对劳动者发放夏季防暑降温费，所需费用从成本费用中列支，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发。根据有关规定，2015年6月、7月从事非高温作业人员每人每月80元，2015年8月之后每人每月140元。据此，鸿达集团应向***发放2015年度、2016年度的防暑降温费，发放的具体数额应为1000元（80元×2个月+140元×6个月）。对***主张的2015年度之前的防暑降温费，因已超过一年的法定仲裁时效，依法不予支持。对双方争议的焦点问题七，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，用人单位违反该法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，根据一审庭审查明的事实，并不存在上述用人单位需向劳动者支付二倍工资的情形，***要求鸿达集团向其支付未签订书面劳动合同的二倍工资，无事实及法律依据，依法不予支持。对双方争议的焦点问题八，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应担按照国家有关规定向劳动者支付加班费。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据而用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果，即用人单位不能就加班具体时间举证的，应采信劳动者主张的时间，但劳动者主张明显超出合理范围的应作出相应的调整。本案中，根据一审庭审查明的事实，***作为司机，主要为鸿达集团的一些高级管理人员开车，按常理分析，公司的高级管理人员一般不实行标准工作制，工作时间相比普通职工一般也长，***作为上述人员的专职司机，随时待命、随叫随到、跟班工作亦是其职责所需，再加之一审庭审过程中***还提交了与高建生的谈话录音、原鸿达集团相关职工的证人证言等证据予以佐证，故应认定***在鸿达集团工作期间确实存在加班事实，鸿达集团作为用人单位应当向***支付加班费。因***提出的每天都延长工作时间、每月也从未有休息时间的主张不符合常理，故对***依此主张计算的加班费，应认定为数额过高，需作出相应调整。因鸿达集团、***双方均未能提交充分有效的证据证实***具体的加班情况，一审法院基于公平合理原则，合理确定***的加班时间，经核算，***主张的加班费应为122646元。对***主张的超出部分，依法不予支持。对双方争议的焦点问题九，根据我国劳动合同法的有关规定，用人单位应当在解除或终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。现***据此规定，在与鸿达集团解除劳动关系后要求其为自己办理档案和社会保险关系转移手续，理由正当、于法有据，依法予以支持。对于***要求鸿达集团为其办理失业手续的请求，依法不属于人民法院劳动争议案件的受案范围，故对***的该项请求，在本案中依法不予审理。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十一条、第三十五条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条、《山东省企业工资支付规定》第二十条、《山东省高温天气劳动保护办法》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、***与山东鸿达建工集团有限公司之间的劳动关系于2017年3月2日解除；二、山东鸿达建工集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币77500元；三、山东鸿达建工集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付2017年2月份的工资人民币2500元；四、山东鸿达建工集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付未休带薪年休假的工资待遇人民币4597.7元；五、山东鸿达建工集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付防暑降温费人民币1000元；六、山东鸿达建工集团有限公司于本判决生效后十日内向***支付加班费人民币122646元；七、山东鸿达建工集团有限公司于本判决生效后十五日内为***办理档案及社会保险关系的转移手续；八、驳回***的其他请求。案件受理费10元，由山东鸿达建工集团有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，用人单位和劳动者的合法权益均受到法律的保护，一审认定鸿达集团违法解除双方劳动合同，鸿达集团理应支付***主张的符合法律规定的劳动待遇，鸿达集团驳回***所有请求的主张没有事实和法律依据，本院不予支持。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，一审对***主张的加班费中的合理部分已依法支持，同时一审也指出按***的主张，其每个工作日均延长劳动时间，每个月从不休息不符合常理，***要求按其主张支付加班费没有事实依据。鸿达集团为***办理档案及社会保险关系转移手续的判决是一审法院支持***的仲裁请求，且该判项只能在判决生效后执行，***要求判决自双方劳动关系解除次日办理该手续是对法律的错误理解。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由山东鸿达建工集团有限公司和***各负担10元。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月三日书记员 徐颖欣