河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3576号上诉人（原审原告）：洛阳新东利通信有限公司，住所地河南省洛阳市西工区中州中路216号邮政大厦一楼。法定代表人：武莹莹，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵忠民，该公司员工。委托诉讼代理人：白智敏，河南智翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司，住所地河南省洛阳市西工区中州中路222号。负责人：郭玉鑫，该分公司总经理。委托诉讼代理人：杜红强，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩兵，河南达兴律师事务所实习律师。上诉人洛阳新东利通信有限公司（以下简称新东利公司）因与被上诉人中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司（以下简称联通洛阳分公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。新东利公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人向上诉人退还投标保证金、押金、营业预存款共计120839元，并赔偿上诉人的利息损失。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案纠纷不存在诉讼时效期间届满的情形，一审对此部分事实认定错误，应当予纠正。1、合作协议约定的合作期满后，还继续和被上诉人保持合作，同时上诉人通过多种方式在不同场合向被上诉人主张过退款事宜，上诉人一直在积极行使权利，因此，一审法院以诉讼时效期间届满为由驳回上诉人的部分诉讼请求是错误的。2、2016年中秋节洛阳东鑫电子科技有限公司（以下简称东鑫公司）员工赵忠民在新区联通公司前见到联通公司领导魏波经理指定的业务经理程经理，程经理讲欠上诉人的押金、保证金，联通业务ess系统上的预存款，都可以退还，但是需要走流程，联通公司的流程比较慢难走，先将ess系统的预存款自己充费或者办联通业务自行收回一部分。2016年10月26号，联通程经理发短信告知赵忠民联通ess系统账号，让东鑫公司充话费，东鑫公司利用联通公司ess系统，2017年5月27日充完最后一笔话费后不久，联通业务ess系统被再次关闭，营业预存款还有44839元尚未退出，随后赵忠民联系程经理，程经理说账户预存款随保证金、押金一并退回，后来经理王迎接管此事，赵忠民又多次要求退款，王迎说营业预存款会用现金的形式退还，流程走完后东鑫公司每天指定专人到联通营业厅领取退款，营业款的退还有赵嫒媛具体办理，其他款项一并退回东鑫银行账户。2018年9月13日王迎通过微信给赵忠民发来经公司核对后的对账单。从2016年中秋节前后上诉人主张退款过程中，联通公司的经理魏波、程经理、王迎都明确表示联通公司所欠的押金、保证金可以退还，被上诉人多次向上诉人表示，上诉人的联通业务ess系统账户中还有资金可以使用可以退还，因此，诉讼时效的起算点不能仅以合作协议约定的期限届满时计算，应当以双方实际合作终止的时间点来计算。二、被上诉人微信回复中提出的抗辩并非诉讼时效抗辩，而是债权债务抵销的抗辩。一审法院片面理解了微信回复的内容，致使其认定有失公正。1、2018年9月13日，王迎的微信回复说明是对上诉人120839元债权的确认同意支付后扣除所谓扣罚的结果，据此，表明被上诉人认可此欠款应向上诉人承担的债务数额为120839元并同意履行。因此，120839元的诉讼时效应当重新计算。2、被上诉人回复“营业欠款8484元、2014年终端奖励扣罚93424.08元”应予抵扣，该主张并非诉讼时效抗辩，正是证明被上诉人放弃了全部诉讼时效抗辩权，为了逃避债务凭空捏造的处罚。上诉人认为2014年终端奖励扣罚联通公司已经在2014年9月发放奖励时已经扣除。2014年终端奖励协议上规定“如用户在网率低于6个月则公司将采取倒追机制，流失用户按所选套餐相对应的奖励金额进行佣金扣罚，扣罚的佣金可直接从渠道下月佣金中予以扣除，不足部分顺月扣除”。从王迎发给赵忠民的微信说明：上诉人2014年第一季度奖励有149270元，应扣罚佣金6180元，2014年9月9日联通公司通知上诉人开具114100元发票，9月底上诉人收到佣金；2014年10月15日联通公司扣除上诉人应得佣金后通知要求上诉人开具8月佣金发票4738.26元、9月佣金发票8773.13元，10月底先后收到联通公司的佣金；2014年10月联通公司扣除上诉人应得佣金后通知要求开具10月佣金1360.91元，12月29日收到佣金。每月上诉人都会收到联通公司的佣金，直至2016年6月17日联通公司扣除上诉人应得佣金后通知开具佣金发票152.10元，6月30日收到佣金。综上所述，上诉人每次通知开具佣金发票都是联通公司进行佣金扣罚后开具的，说明联通公司对2014年终端奖励扣罚已经扣除，联通公司已经执行完毕，上诉人也已经全部履行完毕。“2014年终端奖励扣罚93424.08元”是无中生有，凭空捏造的。3、所谓的营业欠款8484元，没有任何依据，上诉人不欠联通公司任何营业款。因此，全面理解被上诉人的回复内容可知，被上诉人在2018年9月的微信回复中已经明确认可并同意履行全部债务，按照《民法总则》第一百九十五条的规定，本案纠纷诉讼时效应当重新计算，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。综上，一审认定本案部分事实不清，适用法律错误，应当予以纠正。联通洛阳分公司辩称，一、上诉人的起诉早已超过诉讼时效，且不存在诉讼时效中断的情形。一审开庭审理时，上诉人和答辩人共同确认的事实是双方签订的《通信业务代理协议书》约定期限届满日（2014年12月13日），双方即终止了合同关系，该事实一审判决认定事实部分也予以认定。因此，如果上诉人认为答辩人需向其退还任何款项的话，该日即为诉讼时效的起点，上诉人的起诉早已超过法定诉讼时效期间。上诉人在上诉状中称与答辩人公司员工联系催要不属实，经其向员工了解情况，上诉人第一次向答辩人员工提供该事件即是2018年9月份，随后答辩人员工王迎进行了微信回复。因此，在诉讼时效期间内不存在诉讼时效中断的情况。二、王迎的回复明确提出最终意见为可退款18930.92元，并未承认退还全部债务。王迎的回复也不符合客观事实，上诉人和答辩人签订的《2014年一季度促销达量奖励协议》明确约定，由于上诉人发展的客户在6个月内退网的，应当扣罚，经统计，扣罚金额应为129600元；另外《通信业务代理协议书》明确约定“投标保证金作为中标企业在合作期间对联通公司的补贴，3年后根据演示设施使用和保养考核结果退款；在3年运营期间内，如果因甲方（答辩人）考核不合格，终止与乙方（上诉人）的合作，或乙方（上诉人）主动申请退出合作经甲方（答辩人）同意的，甲方根据对乙方配置的演示设施使用和保养考核结果情况，退还保证金”。但退场时，没有向答辩人移交任何物品，投标保证金已无需退还，这是双方当时一致认可的事实。综上，答辩人认为上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，应当予以驳回。新东利公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告退还投标保证金70000元、押金6000元、营业预存款44839元，以上共计120839元。2、判令被告向原告赔偿资金占用期间的损失（该损失以120839元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2015年3月14日起计算至全部履行完毕之日止）。3、本案全部诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：1、东鑫公司于2007年4月17日注册成立，2018年4月16日企业名称变更为洛阳新东利通信有限公司。2、2010年8月12日，甲方联通洛阳分公司与乙方东鑫公司签订《通信业务代理协议书》，协议约定：二、1、乙方应向甲方缴纳人民币一万元整作为乙方在上述门店代理甲方业务的信用保证金；4、如甲乙双方协议到期或协议提前终止，在乙方的渠道拓展服务费受益期结束后的三个月内，乙方按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资后，甲方退还乙方所缴纳保证金的剩余部分。三、14、投标保证金的考核与退还：投标保证金作为中标企业，在合作期间对联通公司的补贴保证，不冲抵信用保证金，3年后根据演示设施使用和保养考核结果退还；在3年运营期间内，如果因甲方考核不合格终止与乙方的合作或乙方主动申请退出合作经甲方同意的，甲方根据对乙方配置的演示设施使用和保养考核结果情况，退还保证金；如果投标企业中标，因投标企业的原因，签订合作协议后，不开展实质性的合作，保证金不再退还。九、4、本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份，有效期自双方签字盖章之日起，到2011年8月30日止。协议最后甲方处显示联通洛阳分公司名称，乙方处加盖有东鑫公司公章。该协议后有附件2装修补贴标准及附件3补贴与考核标准，附件最后甲方处加盖有联通洛阳分公司合同专用章，下方日期显示为2010年9月26日，乙方处加盖有东鑫公司公章，下方日期显示为2010年9月20日。联通洛阳分公司于2010年7月20日向东鑫公司出具加盖有联通洛阳分公司财务专用章的河南省通信公司洛阳市分公司普通收据一张，载明“今收到洛阳东鑫电子科技有限公司交来一级WO店投标保证金人民币柒万元整”；又于同年8月26日向东鑫公司出具加盖有联通洛阳分公司涧西营业部公章的收款收据一张，载明“今收到涧西东鑫专营店人民币贰仟元整，系付信誉保证金”。3、2011年1月4日，甲方联通洛阳分公司与乙方东鑫公司签订《通信业务代理协议书》，协议约定：二、1、乙方应向甲方缴纳人民币一万元整作为乙方在上述门店代理甲方业务的信用保证金；4、如甲乙双方协议到期或协议提前终止，在乙方的渠道拓展服务费受益期结束后的三个月内，乙方按规定结清相关费用及退回甲方所提供的物资后，甲方退还乙方所缴纳保证金的剩余部分。三、14、投标保证金的考核与退还：投标保证金作为中标企业，在合作期间对联通公司的补贴保证，不冲抵信用保证金，3年后根据演示设施使用和保养考核结果退还；在3年运营期间内，如果因甲方考核不合格终止与乙方的合作或乙方主动申请退出合作经甲方同意的，甲方根据对乙方配置的演示设施使用和保养考核结果情况，退还保证金；如果投标企业中标，因投标企业的原因，签订合作协议后，不开展实质性的合作，保证金不再退还。九、4、本协议一式四份，甲方执三份，乙方执一份，有效期自双方签字盖章之日起，到2014年12月13日止。协议最后甲方处加盖有联通洛阳分公司合同专用章，乙方处加盖有东鑫公司公章。上述协议签订后，联通洛阳分公司于2012年1月13日向东鑫公司出具加盖有联通洛阳分公司西工营业部公章的收据一张，载明“今收到西工区金谷园路东鑫合作厅人民币贰仟元整，系付提卡押金”；又于同月21日向东鑫公司出具加盖有联通洛阳分公司涧西营业部公章的收款收据一张，载明“今收到涧西区辽宁路东鑫合作厅人民币贰仟元整，系付提卡押金”。4、2013年9月18日，东鑫公司以现金缴款的方式向联通洛阳分公司银行账户存款共计9万元，联通洛阳分公司认可新东利公司现营业预存款账户余额为44839元。5、庭审时新东利公司和联通洛阳分公司双方对终止合作的原因有争议，但对终止的时间双方均认可就是《通信业务代理协议书》约定的期满时间即2014年12月13日。6、2018年9月13日，联通洛阳分公司渠道营销中心经理王迎向新东利公司员工赵忠民发送微信，内容如下：“赵总，公司核实东鑫与联通公司账务情况如下：一、渠道押金共计6000元；二、营业预存款余额共计36355元（系统余额44839元－营业欠款8484元）；三、2010年一级WO店投标保证金70000元；四、2014年终端奖励核算扣罚－93424.08元（签订有终端销售奖励协议，前期奖励发放后，需保证客户在网半年以上，如客户流失，扣回已发终端奖励）。综上合计可退款总计18930.92元。”7、2019年3月19日新东利公司以要求联通洛阳分公司退还投标保证金70000元、押金6000元、营业预存款44839元并赔偿上述资金占用期间的利息为由诉至法院，引发本案纠纷。一审法院认为，东鑫公司与联通洛阳分公司之间签订的两份《通信业务代理协议书》系双方的真实意思表示，合法有效，该院予以确认。双方当事人应当按照该两份合同的约定履行各自的权利与义务。根据该协议的约定，东鑫公司与联通洛阳分公司之间的合作于2014年12月13日已经终止，东鑫公司即可请求联通洛阳分公司退还保证金等费用，但东鑫公司未提供证据在诉讼时效期间届满前向联通洛阳分公司主张过权利、诉讼时效有中断、中止等情形，东鑫公司关于涉案保证金、营业预存款的请求权已超过诉讼时效期间。根据相关法律规定，在诉讼时效届满后，义务人同意履行的，不得以时效期间届满为由抗辩。王迎作为联通洛阳分公司的渠道营销中心经理，2018年9月13日其向新东利公司（原名东鑫公司）赵忠民回复微信的行为是在履行职务行为，所产生的民事法律后果由联通洛阳分公司承担。王迎在微信中只同意退款18930.92元，应当认定联通洛阳分公司放弃部分债务的诉讼时效抗辩权，联通洛阳分公司与东鑫公司之间对联通洛阳分公司同意退款的18930.92元形成新的债权债务关系。2018年东鑫公司更名为新东利公司，现新东利公司要求联通洛阳分公司退还保证金和营业预存款，联通洛阳分公司对其同意退还的18930.92元应当履行。联通洛阳分公司于2018年9月13日同意退款18930.92元，却至今未履行，应当向新东利公司赔偿资金占用期间的损失，新东利公司主张应按照年利率4.75%计算，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司于本判决生效后十日内向洛阳新东利通信有限公司退款18930.92元及相应的利息（以18930.92元为基数，按照年利率4.75%，自2018年9月13日起计算至实际清偿之日止）；二、驳回洛阳新东利通信有限公司的其他诉讼请求。如中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3176元，减半收取1588元，由洛阳新东利通信有限公司负担1339元，中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司负担249元。二审审理中，上诉人提交如下证据：一、2019年7月4日9时28分，赵忠民与被上诉人的经办人程经理的通话录音纸质版及通话截屏纸质版。拟证明：赵忠民与被上诉人的业务经理程经理对接的是全部债权的主张，并不是只主张部分债权，不存在起诉超过诉讼时效问题。二、双方结算后上诉人开给被上诉人的发票，拟证明：2014年第一季度已经结算完毕，上诉人不欠被上诉人所谓的12万元钱款。被上诉人质证意见是：对证据一通话录音，1、因国家对手机卡实名制要求，办理手机卡新入网时必须读取身份证信息，公司为社会渠道提供过身份证阅读器，退出合作的渠道应该退还身份证阅读器，所以新东利公司人员提到阅读器的时候，员工程刚出于维护公司利益考虑，提出应该给归还给公司。至于什么时间通过谁给到新东利公司的，当事人并不知情。2、程刚于2016年8月由西工营销中心渠道经理岗位调整到渠道中心战略渠道经理岗位。而新东利公司在此之前已中止业务合作，因此公司新到岗位的员工程刚对于此前双方业务合作事项不知情。在电话中程刚也明确表示询问，当时是不是已经达成口头协议了。程刚于2017年12月又调整到高新营销中心，在其任职期间，也没有处理过双方的合作事项。听电话里对方说的内容仅仅是表示对新东利人员在电话中所说内容的回应，不表示认可他说的内容；听他说的内容后才了解，并提出一些建议，而重点是关心之前的阅读器没有归还这件事，因为涉及到公司的资产，其余对话仅仅是聆听而已。3、对方在录音的时候，故意设置圈套，利用退还设备为借口，故意说出错误时间，对任职仅一年的战略渠道经理，在前因后果都不清楚的时候，出于礼貌建议找公司解决，不是对方所说的对事实和时间的认可。赵忠民打电话，具有诱导性质，因为双方的业务合作关系在2014年12月13日就结束了，这是双方共同认可的，直到2019年7月4日突然打电话，说要给被上诉人还东西，作为联通公司的一个业务经理，如果任何一个以前合作的客户给还东西，肯定是接受的，上诉人就利用还东西诱因开始进行询问，并说2016年中秋节向客户经理进行催要不属实，试想就现在突然间打电话询问2016年中秋节发生的事情，客户经理事先没有任何的准备和反应时间，怎么可能知道3年前发生的事情，该录音是不能反映2016年中秋节的客观事实。另外程刚也没有明确表态对方2016年中秋节打电话向他主张了什么。对通话截屏无异议。对证据二，真实性无法确认，发票上没有税局的公章，且即使按照上诉人说的，该发票系上诉人支付给被上诉人的，由于本案中涉及通信业务合作合同，涉及扣罚的事实，也就是说上诉人发展的客户在6个月内退网的应当将相应的提成部分予以扣罚，因此该发票不代表其发展的客户在6个月内全部在网的事实。本院除与一审查明的事实一致外，另查明：2014年1月22日，联通洛阳分公司与东鑫公司签订《2014年一季度促销达量奖励协议》，此协议约定活动时间为2014年1月1日至2014年3月31日，参与政策及机型要求为活动期间发展的所有合约用户，社会渠道销售终端须从国代商或厂家正规渠道采购。此政策与其他奖励政策不冲突，叠加使用。并约定了活动奖励的标准、支付办法，另约定：按照活动起止时间所发展数量进行核算，考核用户在网率6个月，如用户在网率低于6个月则公司将采取倒追机制，流失用户按所选套餐相对应的奖励金额进行佣金扣罚。扣罚佣金可直接从渠道次月佣金中予以扣罚，不足部分顺月扣除。本院认为，东鑫公司与联通洛阳分公司签订的两份《通信业务代理协议书》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方当事人应按照两份合同约定履行各自的权利和义务。根据协议约定，东鑫公司与联通洛阳分公司之间的合作于2014年12月13日已经终止，东鑫公司即可请求联通洛阳分公司退还保证金等费用。关于本案诉讼时效问题，在案证据可以证实，东鑫公司员工赵忠民在向王迎要求对账还款、催要案涉款项时，王迎通过微信回复形式认可并同意退还上诉人投标保证金、押金及营业预存款，只是辩称还要扣除营业欠款及2014年终端奖励扣罚，二者折抵可退款18930.92元。王迎作为被上诉人渠道营销中心经理，于2018年9月13日向赵忠民回复微信系履行职务行为，所产生的民事法律后果应由联通洛阳分公司承担。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第22条规定“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持”，本案的诉讼时效应从2018年9月13日重新计算，上诉人的起诉并未超过诉讼时效。关于7万元投标保证金及6千元押金是否应予退还的问题，根据案涉协议约定，对投标保证金，3年后根据演示设施使用和保养考核结果退还。双方当事人均认可协议已于2014年12月13日终止，但被上诉人并未提供证据证明其对此考核不合格，王迎的微信回复也未提出该7万元投标保证金及6千元押金不符合退还条件，被上诉人也未提供证据证明上诉人还有押金对应的SIM卡没有返还联通洛阳分公司，本案也不符合协议第三条第14项约定投标保证金不予退还的情形。被上诉人提出因上诉人退场时，没有向其移交物品，故该投标保证金不需退还，但涉案协议对投标保证金的退还并无此约定。故被上诉人对该7万元投标保证金及6千元押金应予退还。关于营业预存款44839元是否应予退还的问题，被上诉人认可上诉人退出时其公司尚有上诉人的营业预存款44839元，辩称当时双方口头结算该款不再退还上诉人，但并未提供证据予以证实，上诉人对此亦不予认可。故被上诉人对该营业预存款44839元应予退还。关于被上诉人提出，根据其与东鑫公司签订的《2014年一季度促销达量奖励协议》，本案应扣罚上诉人129600元的问题。双方当事人均认可联通洛阳分公司于2014年9月25日向东鑫公司支付了奖励，上诉人提出依照上述奖励协议规定，此系被上诉人对在网率低于6个月的用户已进行佣金扣罚过后支付的款项。本院认为，该和本案纠纷并非基于同一个合同关系所产生，系另一个合同关系。被上诉人如认为上诉人还应向其返还扣罚的佣金129600元，应当依据《2014年一季度促销达量奖励协议》，另行主张。综上，2018年东鑫公司更名为新东利公司，新东利公司要求联通洛阳分公司退还押金、投标保证金和营业预存款，理由成立，应予支持，并应向新东利公司赔偿资金占用期间的损失，新东利公司主张按照中国人民银行同期贷款利率计算，符合法律规定，予以支持。综上所述，新东利公司上诉提出联通洛阳分公司应退还其投标保证金、押金、营业预存款共计120839元，并赔偿其利息损失，能够成立。一审判决适用法律错误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2019）豫0303民初1736号民事判决；二、中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司于本判决生效后十日内向洛阳新东利通信有限公司支付120839元及利息（以120839元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，自2018年9月13日起计算至实际清偿之日止）；三、驳回洛阳新东利通信有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3176元，减半收取计1588元，二审案件受理费2338元，共计3926元，由中国联合网络通信有限公司洛阳市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一九年九月十日书记员  刘冰冰