山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终4042号上诉人（原审被告）：烟台前卫置业有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路183-22-26号。法定代表人：王洪川，经理。委托诉讼代理人：马洪亮，山东明朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈玉久，山东明朗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：孙文风，男，1970年1月18日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：刘彩芬，山东梨城律师事务所律师。上诉人烟台前卫置业有限公司（以下简称前卫置业）因与被上诉人孙文风建设工程施工合同纠纷一案，不服莱阳市人民法院（2018）鲁0682民初4544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。前卫置业上诉请求：撤销一审判决，改判驳回孙文风的诉讼请求，诉讼费用由孙文风承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。前卫置业并未与孙文风个人单方签订施工合同和抵顶合同，在2012年9月24日，前卫置业、莱阳市供销航宇房地产开发有限公司、莱阳市发达建筑公司三方签订的《商品房抵顶工程款协议书》中，孙文风并非莱阳市发达建筑公司法定代表人，在无授权的情况下代莱阳市发达建筑公司签订合同，事后莱阳市发达建筑公司并未加盖公章追认。工程款支付也不应在没有莱阳市发达建筑公司参与同意的情况下支付给孙文风。2、根据双方在一审中的陈述可以确定，涉案工程虽然由孙文风实际施工，但是建设工程施工合同的签订、履行、结算均是由前卫置业与莱阳市发达建筑公司之间进行的，前卫置业对孙文风无任何合同义务。前卫置业将合同盖章完后交给孙文风加盖莱阳市发达建筑公司印章，但合同一直未盖章并返回给前卫置业。《商品房抵顶工程款协议书》未经莱阳市发达建筑公司盖章确认，未能成立。一审判决前卫置业按合同约定的欠款数额日万分之五承担违约金错误。3、建设工程施工合同的签订、履行、结算均是由前卫置业与莱阳市发达建筑公司之间进行的，而非莱阳市发达建筑工程有限公司，二公司系不同登记主体，莱阳市发达建筑工程有限公司出具的证明真实性无法确认，即使证明属实，也没有任何效力，该公司无权对莱阳市发达建筑公司的相关权利进行处分。孙文风主张莱阳市发达建筑公司将债权转让给孙文风，但莱阳市发达建筑公司未通知前卫置业，债权转让对前卫置业不发生效力，孙文风可以以实际施工人身份主张工程款，但无权主张《商品房抵顶工程款协议书》中的合同权利。如一审判决前卫置业对孙文风履行合同义务，将导致应由莱阳市发达建筑公司不开具发票，前卫置业无法向莱阳市发达建筑公司主张合同权利，如莱阳市发达建筑公司后续向前卫置业主张违约金等，会直接给前卫置业造成损失。孙文风辩称，前卫置业上诉理由不成立，一审判决符合法律和事实，应予维持。一审庭审中，前卫置业明确确认其所持有的《商品房抵顶工程款协议书》也没有莱阳市发达建筑公司印章，只有孙文风的签名，说明双方对工程款的结算达成了协议，孙文风诉讼主体适格。《商品房抵顶工程款协议书》签订后，前卫置业已向孙文风履行了部分义务，对于更换抵顶房屋，也是前卫置业与孙文风进行协商，没有莱阳市发达建筑公司参与。在涉案工程的施工过程中，孙文风进行实际施工，前卫置业予以认可，前卫置业大部分工程款是向孙文风个人支付，孙文风已让莱阳市发达建筑公司开具了涉案工程的全额发票，不存在欠税票的问题。双方签订《商品房抵顶工程款协议书》时，莱阳市发达建筑公司也出具了相关证明，最后双方当事人签订协议也是认可了债权转让的事实。关于莱阳市发达建筑公司与莱阳市发达建筑工程有限公司的主体问题，是因莱阳市发达建筑公司改制注销，更名为莱阳市发达建筑工程有限公司，在一审中孙文风提交了工商登记资料。孙文风向一审法院起诉请求：1、前卫置业立即支付工程款579826元，并自2012年11月1日起按照日5‰给付违约金至付清款项之日止；2、诉讼费、律师费用均由前卫置业承担。一审法院认定事实：2012年9月24日，前卫置业（甲方）与莱阳供销航宇房地产开发有限公司（乙方）、莱阳发达建筑公司（丙方）签订《商品房抵顶工程款协议书》，协议的主要内容：甲方与乙方合作开发的莱阳市五龙小区3#4#7#8#住宅楼，根据双方合作开发合同，由甲方将7#楼建安工程承包给丙方，现工程已竣工，甲方尚欠丙方部分工程款。甲方、丙方商定，甲方以其在烟台市开发商品房作价抵顶给丙方作为工程款，不足部分，甲方付款给丙方，为明确责任，甲、乙、丙三方共同签订本协议，内容如下：一、甲方欠丙方款项930144.6元，其中应付工程款691582.6元，工程质量保证金238562元。二、甲方以位于烟台市芝罘区，青年南路东20米的富景佳园41#楼2单元2-301号抵顶给丙方，建筑面积99.97平方米，甲方、丙方同意以该房屋的销售开盘价作为抵顶价，暂时按照每平方米5800元计算，房屋总价暂按579826元计算，剩余工程款甲方以五龙花园南侧车库自西向东5#、11#作价125048元抵顶给丙方，抵顶后尚欠丙方工程款13291.4元，此款由丙方付给莱阳市宏泰建筑公司韩高明。本协议签订3日内，甲方、丙方办理抵顶房屋手续，若因甲方原因不能抵顶房屋及车库给丙方，甲方在富景佳园开盘后一个月内付清丙方所有工程款，逾期付款，甲方应给丙方每日5的违约金。本协议签订后，三方严格执行，若有纠纷，提交莱阳市人民法院裁定。本合同一式六份，三方各执两份。合同尾部左下方，甲方：烟台前卫置业有限公司加盖合同专用章并有法人代表签字，乙方：莱阳市供销航宇房地产开发有限公司加盖印章并有法人代表签字，丙方：莱阳市发达建筑公司没有加盖印章，仅有孙文风签字捺印。莱阳市五龙小区7#住宅楼系孙文风挂靠莱阳市发达建筑公司施工。双方签订协议之后，前卫置业向孙文风交付给莱阳市五龙花园房屋一套。2013年5月1日富景佳园开盘后，抵顶协议中约定的房屋被出售，之后孙文风与前卫置业一直协商置换其他房屋顶替原协议中的房屋，因为楼层差价、费用负担问题双方存在意见分歧，未达成一致意见。一审庭审结束后，双方当事人就房屋抵顶问题进行协商，因意见分赴较大，协商未有结果。之后前卫置业提交了开庭补充意见，主张商品房抵顶工程款协议书中约定的违约金每日5‰过高，法院如果支持孙文风违约金的诉讼请求，也应适当调整。孙文风同意调整违约金的计算方法，要求按不低于年利率24%计算。一审法院认为，孙文风以莱阳市发达建筑公司的名义承揽前卫置业的工程，工程结束后，三方签订《商品房抵顶工程款协议书》，对前卫置业公司所欠工程款的数额及支付方式予以确认，协议书中虽有莱阳市发达建筑公司的名称，但并无该公司的印章，仅有孙文风个人签名确认，对此前卫置业未提出异议，仍按协议书的约定向孙文风履行协议的部分内容，前卫置业公司的履行行为可认定为其对孙文风作为履行对象的认可，现前卫置业以协议书中确定的受偿对象是莱阳市发达建筑公司、孙文风主体不适格的辩解意见与事实不符，不予支持。商品房抵顶工程款协议书签订后，前卫置业未按照协议书的约定向孙文风交付约定的位于富景佳园41#楼2单元2-301号房屋，该行为已经构成违约，前卫置业公司应该承担违约责任。前卫置业将约定的顶账房屋富景佳园41#楼2单元2-301号出售给他人后，自2014年起一直与孙文风协商以该公司开发的其他房屋抵顶工程款，直到孙文风起诉甚至一审庭审时，双方对抵顶房屋的价款仍未达成一致意见，前卫置业也未向孙文风明确表示不履行协议内容，故孙文风的起诉未过诉讼时效，对前卫置业关于孙文风起诉已过诉讼时效，要求驳回孙文风诉讼请求的辩解意见，不予支持。关于孙文风主张的违约金计算问题，根据双方签订的商品房抵顶协议书，前卫置业如果不能抵顶房屋给孙文风，应在富景佳园开盘后一个月内付清所有工程款，逾期付款，前卫置业应按每日5‰的标准支付违约金。双方约定的违约金标准过高，应予调整。依据相关法律规定，违约金数额的确定应当以合同守约方的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、合同标的物的价款、当事人的过错程度以及预期利益等因素综合考量，并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。综合本案各种因素，适当参考房地产市场的价格变动情况，孙文风主张的违约金可按抵顶协议书的约定，自2013年6月1日起，按每日5?计算。孙文风提交发达建筑公司的证明材料一份，证明莱阳市发达建筑公司同意孙文风与前卫置业公司结算工程款。前卫置业对发达建筑公司印章的真实性不予认可，申请进行鉴定，但未按要求提交鉴定申请，故对前卫置业的鉴定申请，不予支持。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，于2019年1月23日判决：烟台前卫置业有限公司应支付孙文风工程款579826元，于本判决生效后十日内付清；并负担自2014年6月1日起至款项实际付清之日止，以工程款579826元为基数，按每日5?计算的违约金。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9598元，减半收取计4799元，由烟台前卫置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：前卫置业提交证据1、通过国家企业信息公示系统打印的莱阳市发达建筑公司和莱阳市发达建筑工程有限公司（现名称变更为莱阳市老五房地产开发有限公司、莱阳市老五实业有限公司）的工商登记信息，证明莱阳市发达建筑公司与莱阳市发达建筑工程有限公司并非同一主体。证据2、莱阳市发达建筑公司因办理商品房抵顶工程款协议书中约定的房产给前卫置业开具的收据，证明涉案房产及合同的履行均是发生在前卫置业与莱阳市发达建筑公司之间，与孙文风没有任何关系。孙文风质证称，关于证据1，应以工商部门的登记档案为准，以确认主体变更和权利义务承接的事实，莱阳市发达建筑公司成立于1993年11月25日，后因为改制，1998年成立了莱阳市发达建筑工程有限公司，后来又更名为莱阳市老五实业有限公司及莱阳市老五房地产开发有限公司，从工商登记的时间上可以体现企业是1993年11月25日成立的事实，工商登记的变更并不影响本案双方签订的协议所确认的权利义务，该证据与本案无关。证据2与本案无关，该证据备注栏注明的是韩高明，这是韩高明承揽同一小区的工程与前卫置业结算的票据，不影响涉案事实的认定和孙文风的权利。根据协议可以看出，前卫置业将所承揽的工程除了发包给孙文风之外，还发包给了其他自然人，都是以莱阳市发达建筑公司的名义进行施工，结算时是以莱阳市发达建筑公司的名义与不同的自然人进行结算。孙文风提交证据1、莱阳市发达建筑公司注销的工商登记信息，证明莱阳市发达建筑公司与莱阳市发达建筑工程有限公司法定代表人相同，成立日期相同。证据2、莱阳市发达建筑工程有限公司的工商登记资料，证明莱阳市发达建筑公司与莱阳市发达建筑工程有限公司及莱阳市老五房地产开发有限公司实际是同一企业，是因为改制更名多次进行名称变动，在工商登记注册资料中有莱阳市发达建筑公司1998年的改制资料和申请变更登记资料，加盖的是莱阳市发达建筑公司的印章，莱阳市发达建筑公司原来是集体企业，登记资料中有改制验资报告和企业出售协议经过公证处公证，莱阳市发达建筑工程有限公司工商企业档案A1中21至23页载明1998年10月22日莱阳市发达建筑公司改制重新登记时注明企业改制注销，原注册号是16978930-X，在发达建筑公司名称变更为莱阳市发达建筑工程有限公司时，登记资料卷内有企业资质名称变更的批改备注，备注的内容是因企业改制，企业名称改为莱阳市发达建筑工程有限公司，资质继续有效，而之前1997年的备注是企业名称变更为莱阳市发达建筑公司，资质证书持续延续，资质证书中显示的营业执照注册号是16978930-X。该工商登记资料是莱阳市发达建筑工程有限公司的整套登记资料，体现了企业因为改制名称变更的延续事实。经询问工商局工作人员，其告知企业注册号存在差异是因为国家对于注册号的编制出现改革，像身份证号发生变化一样，不影响企业的延续。所以莱阳发达建筑公司后来的注册号变更为16980329，后变更为370682220800184。前卫置业质证称，对证据1真实性无异议，但通过莱阳市发达建筑公司于2012年9月24日出具给前卫置业的收据来看，2012年9月莱阳市发达建筑公司仍然实际运营。对证据2，体现不出莱阳市发达建筑公司名称变更为莱阳市发达建筑工程有限公司，莱阳市发达建筑工程有限公司于1998年11月13日核准名称，并非是由其他名称变更而来，莱阳市发达建筑公司于1997年6月4日由莱阳市东关发达建筑工程公司名称变更而来，从工商登记页码标号来看，孙文风提交的资料并非出自同一工商档案，莱阳市发达建筑公司与莱阳市发达建筑工程有限公司之间并无关联，且同时存在。孙文风提交的莱阳市发达建筑工程有限公司工商登记资料盖有莱阳市市场监督管理局档案查询专用章，莱阳市发达建筑工程有限公司工商登记资料中有莱阳市发达建筑公司的改制资料和申请变更资料，资料显示莱阳市东关发达建筑工程公司营业执照注册号为16978930-X，后名称变更为莱阳市发达建筑公司，注册号未变。莱阳市东关发达建筑工程公司的资质证书备注因企业改制，企业名称变更为莱阳市发达建筑工程有限公司。孙文风提交的证据可以证明莱阳市发达建筑公司变更为莱阳市发达建筑工程有限公司的企业延续情况。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，2012年6月16日，莱阳市发达建筑工程有限公司出具证明载明莱阳市五龙小区7#楼安装工程由孙文风与前卫置业、莱阳供销航宇房地产开发有限公司结算尾款。孙文风提交的莱阳市发达建筑工程有限公司工商登记资料等可以证实莱阳市发达建筑公司变更为莱阳市发达建筑工程有限公司的企业延续事实，莱阳市发达建筑公司已注销，莱阳市发达建筑工程有限公司为孙文风出具的证明合法有效。前卫置业虽不认可，但不能提交证据推翻该证明，一审法院予以采信并无不当。2012年9月24日三方签订的《商品房抵顶工程款协议书》虽丙方为莱阳市发达建筑公司，但无该公司公章，签字人仅为孙文风，且前卫置业已按照该协议书约定向孙文风履行了部分内容。前卫置业现主张孙文风不是适格主体，理由不成立，一审判决前卫置业按约定支付欠付工程款及违约金并无不当。综上，前卫置业的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9598元，由上诉人烟台前卫置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 王家国审判员 衣振国二〇一九年九月二十七日书记员 辛婷婷