青海省海南藏族自治州中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）青25刑终22号 原公诉机关青海省贵德县人民检察院。 上诉人（原审被告人）娘某，男，藏族，1975年5月20日出生，公民身份号码632523197505202613，住××县。2018年12月6日因涉嫌犯故意伤害罪被贵德县公安局刑事拘留，同年12月20日被依法逮捕。现羁押于贵德县看守所。 辩护人宋某，青海磐瑞律师事务所律师。 原审附带民事诉讼原告人索南加，男，藏族，1961年12月26日出生，公民身份号码632523196112262610，住青海省贵德县常牧镇干果羊村70号。系本案被害人。 委托代理人黄某，青海黄某律师事务所律师。 贵德县人民法院审理贵德县人民检察院指控原审被告人娘某犯故意伤害罪及附带民事诉讼原告人提起附带民事诉讼一案，于2019年7月22日作出（2019）青2523刑初18号刑事附带民事判决，一、被告人娘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。二、缴获作案工具斧头一把，依法予以没收，随案佐证。三、被告人娘某给付附带民事诉讼原告人索南加赔偿款23336.13元，以上款项于判决生效后立即给付。四、驳回附带民事诉讼原告人索南加的其他诉讼请求。被告人娘某不服，提出上诉。 本院依法组成合议庭，于2019年9月26日公开开庭进行了合并审理。海南藏族自治州人民检察院指派检察员郭某，检察官助理旦正措出庭履行职务。上诉人娘某及其辩护人宋某，原审附带民事诉讼原告人索南加及其委托代理人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结。 贵德县人民法院审理查明，2018年5月4日晚22时许，被害人索南加与被告人娘某在××县兰勾日加经营的小卖部发生争执后在小卖部外马路上相互殴打。被害人索南加手持斧头，二人扭打在一起，被害人索南加将被告人娘某压在身下，打了被告人的背部，并一只手掐住被告人的脖子，后娘某从索南加手中将斧头抢过来朝索南加的头部挥舞打伤索南加，将索南加打伤后带着斧头离开现场。后被害人索南加被送往青海省人民医院住院治疗。 经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定，索南加的损伤程度属重伤二级。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： 1.物证：斧头一把证实，被告人用斧头殴打被害人。 2.书证 （1）报案材料报案人完德卡报案称：2018年5月4日晚22时，干果羊村村长索南加被下岗查村村民娘某殴打，其于2018年5月5日得知此事，向派出所报案。 （2）处警登记表、受案登记表万德卡于2018年5月5日11时45分报案称：2018年5月4日晚22时左右千果羊村村长索南加被他人殴打，现在医院就医，请求处理。 （3）户籍证明证实，被告人娘某，男，1975年5月20日生，住××县。 （4）到案经过证实，娘某经口头传唤到常牧派出所接受讯问，期间积极配合。 （5）电话查询记录证实，被告人娘某无犯罪记录。 （6）接收证据清单证实，贵德县公安局于2018年5月4日从持有人娘某处接收斧头一把。 （7）司法鉴定申请书、不予重新鉴定通知书证实，申请人娘某对西宁市法医学司法鉴定所作出的鉴定意见提出异议，申请贵德县看守所重新鉴定，贵德县公安局依法决定不予重新鉴定，并通知申请人娘某。 3.证人证言 （1）证人兰苟日加证实，2018年5月4日晚大概22时许索南加到我店里来买了一瓶哈尔滨啤酒坐在店里喝。当时他手里拿着一把斧头，我感觉他喝醉了。我给索南加卖了啤酒之后，我就进到了商店里屋的套间内，索南加就一个人在吧台附近边喝啤酒边玩手机，这时候尕智（即娘某，以下略）进来说要买一瓶饮料，等我出去的时候他俩已经开始吵起来了，我不知道他们为什么吵架，我赶紧过去将他俩劝开，我将尕智抱出了商店外面，拉到马路边对他说索南加喝醉了，你就别和他吵了，当我转身回到店门口的时候，索南加就从店里面出来了，我进店就将店门关上睡觉了。尕智以前是下岗查村四社的，现在是下岗查村六社，具体名字我不清楚。尕智到我店里的时候没有喝酒。索南加到我店内时，身上没有明显伤痕。索南加和尕智两人在马路边打没打架我没看见。 （2）证人才让东主证实，2018年5月5日凌晨的时候，我村会计仁青加给我打电话说索南加喝醉酒被人打了，在干果羊卫生院里让我赶紧看一下，于是我就赶过去，看到索南加躺在病床上，头上伤势比较重，卫生所里治不了，于是我和仁青加赶紧拉着索南加去了贵德县医院救治，拍了CT，医生说伤势比较重，赶紧转院，索南加的弟弟和侄子来了，等到第二天天亮，仁青加、索南加的弟弟、索南加弟弟的儿子陪着索南加去了青海省医院。我去的时候，索南加在卫生院病床上躺着，属于醉酒状态，头部有三处明显伤口，左右额头处各有一处伤口，明显的伤口有五处，其他地方有没有伤我当时没看出来，他的表达能力没有影响。索南加和娘某是何原因打架的我不清楚，但是据我了解，长久以来他们两家就有矛盾。我们都把娘某叫尕智。 （3）证人才旦多杰证实，我是贵德县常牧镇卫生院的院长，我知道索南加是干果羊村的村长，他在村里平时为人不错，我不知道他平时有什么疾患，他很少来卫生院。我听说索南加喝了酒和一个叫尕智的人打架了，他俩好像长期有矛盾，我知道的就这些。 （4）证人拉藏加证实，我是贵德县常牧镇常牧卫生院的医生，2018年5月4日晚上23时许，索南加被一名我不认识的男子送到卫生院来了，这名陌生男子自称是附近工地上干活的，把索南加送到卫生院就离开了。我当时看到索南加满脸的鲜血，额头上有几道伤口，具体伤到什么地方因为时间久了我也忘记了，我赶紧用双氧水给索南加清洗了伤口，清洗完伤口之后，来了几个干果羊村的村民，当时我感觉伤情比较严重，就让他的朋友带着他去县上的医院进行进一步的检查，于是索南加的朋友就带着索南加去县医院就诊了。索南加当晚应该是喝酒了，但他的意识是清醒的。索南加的头上有几处伤口，索南加没说伤口是如何造成的，根据我的判断这些伤口是锐器砍伤的。 （5）证人仁青加证实，2018年5月4日24时许，干果羊村工地上的一个老板给我打电话说我们村里一个人喝醉了跑到我们的工地上来了，受伤了头上在流血，让我过来看一下，我到了工地发现受伤的人是我们村的村长索南加，他告诉我他和娘某打架了，现在头比较晕，让我送他到常牧卫生院，到卫生院简单处理伤情之后，卫生院医生说伤情比较严重，让我们去县医院治疗，我就和书记才让东主还有两个社长将索南加送往县医院救治，第二天早上，县医院医生说伤情比较严重让我们转去青海省人民医院救治，于是我和索南加弟弟、索南加侄子陪着索南加去了省医院，将索南加安顿好之后我就回到了贵德。索南加头上明显的伤口有四五处，属于醉酒状态，口齿还是比较清楚，说话语言表达没有影响。到医院后医生说索南加的右手手指骨折了。我知道娘某和索南加前几年一直存在一些矛盾，两家人长期不和，具体什么事情我也不知道。 4.被害人陈述称，2018年5月4日中午送完孩子上学后我去常牧镇周屯村小卖部买了2瓶劲酒后就在周屯附近边逛边喝，喝完之后又买了两瓶啤酒都喝完，之后天黑了，晚上十点多我骑着摩托车回常牧镇干果羊村，到干果羊村小卖部里边买了一罐啤酒边喝边和藤则加的女婿聊天，当时我爬在小卖部的柜台上，过了一会儿有人拍我肩膀问我你还认识我吗，我就说认识又怎祥不认识又怎祥。我知道那名男子小名叫尕智，然后尕智就摆出和我打架的姿势。对我说少废话，这时店里的看却加过来劝架把尕智拉出了商店，后尕智一直在外面骂骂咧咧让我出来和他理论。我当时没出去，后面我听到外面没有动静了，我就走出店门准备回家，当时是晚上12时许在贵德县常牧镇看却加的小卖部往南大概20米的路上。我听见尕智朝我跑来骂我像狗一样。我当时站在原地，手里拿着白天在常牧镇买的新斧头，尕智跑到我跟前不知道手里拿着什么东西往我的左额头打了一下，之后又朝我头部左额处打了一下把我打倒在地上了。当时我坐在地上尕智又跑过来用他拿的不知道什么东西往我的头部右侧打了两下。我俩撕扯，我没有用斧头打他，我就撕住他的衣领翻身将他压倒在地上，然后用右手掐住他的脖子，尕智不知道用什么东西重重在我的后脑门砸了一下，我当时就晕过去了，后面的情况我就不知道了。等我醒来之后发现只有我一个人，满头的血，我就晕晕乎乎往桥东的工地上去求助。到工地后有个民工给我们村的会计仁青加打电话，会计带着我去老常牧镇的卫生院去缝伤口，然后我们就去了县医院，早上8时左右，我的家人到了医院并且报了警，县医院的大夫说伤势比较严重，我们就去青海省医院去治疗了。前几年我们之间有过经济纠纷，我给他们借过钱，他们拖着我的钱不还，也发生过矛盾，和他的四个兄弟有过矛盾，他们把我打了一顿，我当时没有报案。我手里拿着新买的斧头，后面和他撕扯的过程中弄丢了，娘某也有东西但没看清是什么，应该是石头或打狗棒。我的伤是头部有五处伤口，右手手背和右肩胛骨骨折，左肋间第十一和十二肋骨骨折，还有鼻梁骨骨折。额头被打的伤、右手骨折的伤已经好了，就是右眼现在视力下降厉害，已经看不见了。我的伤情鉴定结果是右眼盲目四级，右眼损伤程度已经构成重伤二级。得了白内障的是左眼，我已经治好了。娘该乙亥打的是我的右眼，西宁等地的医生说现在已经治不好了。 5.现场勘验、检查笔录及刑事照片 （1）检查笔录证实，贵德县公安局对被告人娘该乙亥进行身体检查，发现被检查人的右肩膀有伤痕。 （2）现场勘验笔录贵德县公安局于2018年5月5日12时15分至12时32分对本案案发现场进行现场勘验，现场××村城的公路边，公路南侧为下岗查村民一小卖部，距小卖部往西10米处的路边为本案中心现场。该现场为变动现场，未提取到有价值的痕迹物证。 6.鉴定文书 宁法司法鉴定所【2018】临鉴定第206号鉴定意见证实，被鉴定人索南加的头面部遭钝性外力作用，致双眼钝挫伤，右眼视神经挫伤萎缩等，现已发生右眼盲目4级，右眼损伤程度已构成重伤二级。面部软组织挫裂伤构成轻伤一级、右顶骨骨折、左眼眶下壁骨折、右颧骨骨折、右胸第11、12肋骨骨折的损伤分别属轻伤二级；右顶部头皮裂伤、右鼻骨线形骨折、右手第2掌骨骨折分别属轻微伤。 7.被告人供述和辩解称，2018年5月4日晚上22时许，我从泽库到常牧之后准备去干果羊村的小卖部买瓶饮料，到小卖部之后我看见干果羊村的索南加也在，我问候了一下，他说怎么我不能来吗？然后就朝我要打的姿势走过来了，藤泽加的女婿兰苟日加来劝架让我出去，我就赶紧出去了。索南加也跟着出来了，我准备跑的时候在马路边水渠那里摔了一跤，索南加跑到了我的跟前，随后不知道拿着什么东西在我的背部打了一下。我俩就相互撕扯起来了，在撕扯过程中我看见他的手里拿着一把斧头，他把我按在地上将近五六分钟，我死死握住斧头不让他用斧头打到我，他用另外一只手掐住我的脖子，之后我从他的手里将斧头抢了过来，我挥舞着斧头朝索南加的头部打过去，但不知道打到哪里了，我也从他的身子底下逃脱了，之后我就拿着斧头开车回家了。当晚没有矛盾，但是我们两家长期不合。当晚是索南加先打人的。斧头是我从他手里抢过来的，打架的场地有很多石头，但有没有拿石头我记不清了。当时我被索南加按倒在地上，我抢过斧头之后及一直挥舞，打在什么地方我不清楚。我看见他的头部在流血，因为天黑了我没有看清。当我将斧头抢过来之后，索南加没有再继续打我，我将斧头抢过来的时候索南加还将我压在他的身子底下，我挥舞着斧头朝索南加头部砍去，还有索南加一只手抓住我的手腕部不让我起身，于是我用斧头背部砸了索南加的手背，等索南加手松开之后我趁机从索南加身子底下逃脱了。我将索南加的斧头抢过来之后因为他打我了，想把索南加打一顿，等他没有还手能力的时候跑掉。 上列证据，源自司法机关依法获取，经庭审质证，形式合法有效，内容客观真实，并且能够相互印证，形成完整的证据链，本院予以确认采信。 贵德县人民法院认为，被告人娘某故意伤害他人身体，造成他人重伤的严重后果，其行为已构成故意伤害罪，贵德县人民检察院指控其犯有故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出被告人娘某构成自首的辩护意见，经查，被告人娘某经口头传唤到案，且到案后能够如实供述自己的犯罪事实，符合自首的构成要件，可以减轻处罚，该辩护意见成立，本院予以采纳。关于辩护人提出的法医鉴定程序违法故不能作为定案依据的辩护意见，经查，被害人索南加的人体损伤程度是由西宁市法医学会司法鉴定所出具的，内容真实合理、程序合法，本院予以采纳，对该辩护意见不予采纳；关于辩护人提出的被告人娘某的行为是正当防卫，不应承担刑事责任也不应承担民事赔偿责任的意见，经查，综合被害人的陈述和被告人的供述，被告人在供述中提到我抢过斧头后，被害人索南加再没有继续打我，但将我压在身子底下，一只手抓住我的手腕不让我起身，我用斧头打了索南加的手背，当时我想把他打一顿，等他没有还手能力的时候跑掉。期间还有索南加用手掐住被告人娘某脖子的情节，故被告人存在防卫心理，但当被告人抢过斧头后，被害人没有再继续殴打被告人的情况下，被告人娘某仍用斧头殴打被害人造成索南加右眼盲目4级属重伤二级；面部软组织挫裂伤属轻伤一级、右顶骨骨折、左眼眶下壁骨折、右颧骨骨折、右胸第11、12肋骨骨折的损伤分别属轻伤二级；右顶部头皮裂伤、右鼻骨线形骨折、右手第2掌骨骨折分别属轻微伤等多处损伤。被告人娘某的行为已明显超过了必要限度，导致被害人重伤二级的严重损害后果，属防卫过当，本院在量刑时对其减轻处罚，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于被害人存在过错,本院在量刑时酌情予以考虑。 关于附带民事诉讼原告人所主张的各项赔偿费用，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》的规定，犯罪行为造成被害人重伤的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费、误工费等合理费用。本案中依法应支持的民事赔偿的范围是：医疗费、交通费、误工费。经审核，附带民事诉讼原告人的医疗费用为21157.17元，当庭提交贵德县人民医院出具的发票30张，经核算医疗费应为21157.17元，本院依法予以支持；关于附带民事诉讼原告人提出住院伙食补助费2170元，经核算应为（70元*18天）1260元；关于营养费1590元，经核算应为（30元*18天）540元；关于主张的误工费14400元，经核算应为（120元*18天）2160元；关于交通费2597元，鉴于是实际发生的费用，本院予以支持；住宿费1250元，根据票据核算后为408元；鉴定费3360元，由于第二次鉴定不予采纳故支持第一次的鉴定费用1048元。至于附带民事诉讼原告人所主张的伤残赔偿金，于法无据，本院不予支持。本院予以支持的各项费用共计29170.17元。由于被害人自己存在过错，在附带民事赔偿责任承担比例上被害人本人应当承担20%，剩余80%即23336.13元由被告人娘某给付。 综上，根据被告人娘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十三条、第六十七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，作出如上判决。 上诉人娘某及其辩护人提出，1.一审判决认定事实错误；2.本案眼损伤鉴定程序不合法，内容不真实，做为本案定案主要依据明显不当；3.一审判决适用法律错误。被告人的行为符合正当防卫的要件，不应承担刑事责任和民事赔偿责任。 原审附带民事诉讼原告人及其委托代理人提出，一审判决合法有据，应予维持。 出席二审法庭的检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。但认定被告人娘某的行为系防卫过当有误，建议二审依法裁判。 经二审审理查明，原判认定2018年5月4日晚22时许，被害人索南加与被告人娘某在××县兰苟日加经营的小卖部发生争执后在小卖部外马路上相互殴打。被害人索南加手持斧头，二人扭打在一起，被害人索南加将被告人娘某压在身下，打了被告人的背部，并一只手掐住被告人的脖子，后娘某从索南加手中将斧头抢过来朝索南加的头部挥舞打伤索南加，将索南加打伤后带着斧头离开现场。后被害人索南加被送往青海省人民医院住院治疗。 经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定，索南加的损伤程度属重伤二级的事实清楚，认定上述事实的证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。 二审期间，经本院主持调解，上诉人娘某与原审附带民事诉讼原告人索南加达成协议，娘某赔偿索南加经济损失35000元;索南加对娘某表示谅解。 针对娘某及其辩护人的上诉理由、辩护意见、原审附带民事诉讼原告人及其委托代理人的意见以及二审检察员的意见，本院结合审理查明的事实、证据，综合评述如下: 1.关于被告人娘某及其辩护人提出，一审判决认定事实有误的上诉理由和辩护意见，经查，原判认定2018年5月4日22时许，索南加与娘某在××县兰苟日加经营的小卖部发生争执后在小卖部外马路上相互殴打。被害人索南加手持斧头，二人扭打在一起，索南加将被告人娘某压在身下，打了被告人的背部，并一只手掐住被告人的脖子，后娘某从索南加手中将斧头抢过来朝索南加的头部挥舞打伤索南加。经西宁市法医学会司法鉴定所鉴定，索南加的损伤程度属重伤二级的事实清楚，认定上述事实的证据来源合法，内容客观真实，本院予以确认。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 2.关于被告人娘某及其辩护人提出，本案眼损伤鉴定程序不合法，内容不真实，做为本案定案主要依据明显不当的上诉理由和辩护意见，经查，鉴定意见是由有鉴定资质的有关机构、人员，依照法定程序作出的，应予采信。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于被告人娘某及其辩护人提出，被告人的行为符合正当防卫的要件，不应承担刑事责任和民事赔偿责任，一审适用法律错误的上诉和辩解理由，经查，案发时，被告人娘某与被害人索南加因过往琐事先是发生争执，后又相互厮打，二人系互殴，均具有不法侵害的目的，不存在正当防卫或者防卫过当的因素，应当负刑事责任和承担民事赔偿责任。上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人娘某故意伤害他人身体健康，致人重伤，其行为确已构成故意伤害罪，应依法惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法。检察机关二审出庭意见正确，但考虑到原判认定案发后被告人娘某有自首情节、被害人有过错等法定、酌定量刑情节，适用减轻处罚并无不当;二审期间上诉人娘某与原审附带民事诉讼原告人索南加就民事赔偿问题达成协议并履行完毕，量刑要素发生变化，在原判刑罚幅度内，可以适用从轻处罚。根据上诉人娘某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，充分体现宽严相济的刑事政策，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)、（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十一条、第六十三条、六十七条第一款的规定，判决如下: 一、维持贵德县人民法院（2019）青2523刑初18号刑事附带民事判决第二项、第四项，即作案工具斧头一把，依法予以没收，随案佐证;驳回附带民事诉讼原告人索南加的其他诉讼请求。 二、撤销贵德县人民法院（2019）青2523刑初18号刑事附带民事判决第一项，即被告人娘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年八个月。 三、上诉人娘某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月6日起至2019年12月5日止)。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 原 审 判 员  钱 悦 审 判 员  何生勇 二〇一九年九月二十七日 法官助理  马金寿 书 记 员  卓么本 附件：本案适用的法律条款： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十三条犯罪分子具有有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以下判处刑罚。 第六十七条犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。