湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂28民终1217号上诉人（原审被告）：荣锦建设工程集团有限公司，住所地湖北省恩施市金龙大道盛和景园写字楼18、19层。法定代表人：王鹏，总经理。委托诉讼代理人：谭建，公司员工。委托诉讼代理人：黎先行，恩施州广源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：来凤县忠信渣土运输有限责任公司，住所地来凤县翔凤镇凤中路19号2栋1单元5-1号。法定代表人：夏昌林，董事长。委托诉讼代理人：王雪锋，湖北雄震律师事务所律师。上诉人荣锦建设工程集团有限公司（以下简称荣锦公司）因与被上诉人来凤县忠信渣土运输有限公司（以下简称来凤忠信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初2558号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人荣锦公司的委托诉讼代理人黎先行、谭建，被上诉人来凤忠信公司的法定代表人夏昌林、委托诉讼代理人王雪锋到庭参加诉讼。因案件疑难复杂，经本院院长批准，依法延长审理期限三个月，本案现已审理终结。荣锦公司上诉请求：一审判决事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院改判或发回重审；一、二审诉讼费用由荣锦公司负担。事实与理由：一、一审判决事实认定不清。双方签订的合同已经对工程量的结算明确约定经双方现场实测目标高程及平场区域符合要求，方为验收合格，荣锦公司出具结算或进行结算。案涉工程并未验收，来凤忠信公司完成的工程是否合格仍然处于不确定状态。吴金雷仅是对来凤忠信公司完成的工程量进行了工作记录，一审法院根据其个人记录判决荣锦公司支付工程款有误。且来凤忠信公司延期完工，应当按照每天5000元的标准在应付工程款中予以扣减。双方在合同中对工期进行明确约定，并约定了延误工期来凤忠信公司应承担的责任。案涉工程自2017年7月1日起至一审判决之日止，已经延误工期569天。应当按照双方合同约定在工程款中扣除2845000元的违约金。荣锦公司已经于2017年5月3日向来凤忠信公司支付工程20万元，于2017年7月24日支付工程款10万元，该两笔款项均应抵扣工程款。二、一审判决适用法律错误，一审判决按照月利率3%的标准计付利息违反法律规定，双方在合同中并未约定给付利息。本案为建设工程施工合同纠纷，不是民间借贷或债权债务纠纷，不必然产生利息。且法律保护的民间借贷的月利率的上限只有2%，一审法院判决荣锦公司按照月利率3%支付利息属于适用法律错误。来凤忠信公司辩称，来凤忠信公司测量的时候要求荣锦公司一起测量，但荣锦公司一直未派人。来凤忠信公司已经按照荣锦公司的要求完成了工程量，延期不是来凤忠信公司的责任，系来凤县康复医院没有按规定完成工作，导致来凤忠信公司未按时完成工程。对于支付的工程款的数额，只要荣锦公司有发票，来凤忠信公司都认可。由于本案不是民间借贷纠纷，违约责任按照月利率3%计算逾期付款利息符合法律规定。来凤忠信公司向一审法院起诉请求：1.判令荣锦公司支付工程款1732096.82元、并支付违约金：违约金的支付，按双方合同约定的时间以全部工程款为本金按月息3%支付到全部工程款本息结清之日止。2.荣锦公司承担本案诉讼费用。一审庭审中，来凤忠信公司增加一项诉讼请求：增加一笔工程款22833.33元。一审法院认定事实：2017年6月7日，来凤忠信公司（乙方）与荣锦公司（甲方）签订《土石方施工合同》，主要内容为：“工程名称：来凤县康复医院建设项目地下室工程（含康复中心、职工宿舍楼、车库，D-1/D-2/D-A/D-R区域）。工程地点：来凤县翔凤镇龙凤大桥北100米。土石方工程量、合同价款及工期：本合同开挖清运土石方工程量约为70000立方米，具体工程以实际开挖验收工程量计算。本合同采用固定单价为：挖（转）外运土方，不论远近，按24元/立方米含税包干执行，计算时按3%提供正规发票，发票加盖公司印章方为有效。其他若甲方需要向乙方临时租用机械设备，按市场价计算机械使用费，机械设备台班工作时间以甲方负责人签证为准。开工日期：2017年6月8日；完工日期2017年7月12日；合同工期为有效施工工期35天。若遇雨期和发生了不可抗力或不可预见的情形，或者甲方要求乙方暂停工作，工期相应顺延。工程量以最终实际完成工程量计算，工程完工后甲、乙双方现场实测目标高程及平场区域符合要求后，方为验收合格，甲方出具《工程结算书》进行结算。工程价款结算拨付办法：工程量完成约10000立方后按已完成工程量的30%支付工程款，土方工程量完成后15个工作日内给乙方总金额的50%，剩余价款在2017年腊月20日前一次性付清。甲方责任：……6、工程竣工后，甲方应组织专门人员在3日内进行验收。7、按合同规定拨付或结算工程款。若甲方不能按合同拨款，将承担按月息3%支付给乙方总金额违约金。乙方责任：……7、乙方应保证工程按期完成，每天必须外运土方量2500方以上；若工期每延迟一天，甲方将按5000元/天罚扣乙方工程款（不可抗力及天气气候影响除外）。”2017年6月30日，来凤忠信公司（甲方）与荣锦公司（乙方）签订《土石方施工合同》，将原合同中的按24元/立方米含税包干执行变更为按26元/立方米含税包干执行（注：承台、地梁开挖统一按26元/立方米含税包干执行），将开工日期变更为2017年6月30日，完工日期变更为2017年8月5日。将工程款结算拨付办法变更为土方工程量完成后甲方在10个工作日内按总工程量的30%支付工程款，余款在2017年年底之前一次性付清。其他内容与双方于2017年6月7日签订的《土石方施工合同》的内容一致。来凤忠信公司于2017年4月30日完成了部分工程，双方确认的工程款为428342.82元，荣锦公司只支付了20万工程款，剩余228342.82元没有支付。来凤忠信公司完成了剩余的57809立方米的工程量后，荣锦公司的管理人员吴金雷对上述工程量进行了确认。荣锦公司按照双方于2017年6月30日签订的《土石方施工合同》的约定，应当支付来凤忠信公司工程款1503034元（26元/立方米×57809立方米）。上述工程款共计1731376.82元。（228342.82元+1503034元）。一审另查明，谭建系荣锦公司委托进行项目建设的人员，吴金雷系谭建聘请的管理人员。荣锦建设工程有限公司于2018年10月16日将企业名称变更为荣锦建设工程集团有限公司，法定代表人由王保荣变更为王鹏，住所由湖北省恩施市施州大道金典大厦1单元1303室变更为湖北省恩施市金龙大道盛和景园写字楼第18、19层。一审法院认为，依法成立的合同，对双方当事人均具有约束力，合同的双方当事人应当按照合同的约定全面的履行自己的义务。来凤忠信公司与荣锦公司签订的《土石方施工合同》是双方的真实意思表示，合法有效，双方当事人应当按照合同的约定全面的履行合同义务。来凤忠信公司按照合同的约定履行了土石方施工清理、挖掘等义务，荣锦公司就应当按照合同约定给来凤忠信公司支付工程款共计1731376.82元，但荣锦公司至今尚未支付，故来凤忠信公司要求荣锦公司支付工程款1731376.82元的诉讼请求，依法予以支持。除此之外的款项，因来凤忠信公司未提交证据予以证实，不予支持。荣锦公司至今未向来凤忠信公司支付上述工程款，其行为已构成违约，且双方签订的《土石方工程施工合同》中明确约定：“若甲方（荣锦公司）不能按合同拨款，将承担按月息3%支付给乙方（来凤忠信公司）总金额违约金。土方工程量完成后甲方在10个工作日内按总工程量的30%支付工程款，余款在2017年年底之前一次性付清”，该约定实际是对逾期支付工程款应当支付利息的约定，故来凤忠信公司要求荣锦公司以所欠工程款总额为基数，按照月利率3%支付欠款利息的诉讼请求予以支持。利息应当从2018年1月1日起算。荣锦公司辩称的来凤忠信公司存在违约行为，因其未提交证据证实，其抗辩理由不能成立，不予支持。判决：一、荣锦建设工程集团有限公司于判决生效后十五日内支付来凤县忠信渣土运输有限责任公司工程款1731376.82元及利息（以1731376.82元为基数按照月利率3%，从2018年1月1日起计付至工程款付清之日止）。二、驳回来凤县忠信渣土运输有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费20389元，因适用简易程序减半收取10194.5元，由荣锦建设工程集团有限公司负担。二审中，荣锦公司向本院提交了两份领款单和两份来凤忠信公司未完工说明。本院组织双方进行了证据交换和质证。对于荣锦公司提交的上述证据，本院认为荣锦公司提交的两份领款单证明其向来凤忠信公司支付了工程款30万元，对该工程款的数额，来凤忠信公司也未提出异议，对该证据，本院予以采信。来凤忠信公司未参与两份未完工说明的测量，且两份说明中所测量的来凤忠信公司完成工程量不一致，对该两份未完工说明，本院不予采信。经二审审理查明，2017年7月24日荣锦公司向来凤忠信公司支付土方工程款100000元。双方在二审均陈述系按2017年6月30日的合同在履行，2017年9月案涉工程开始停工，至2019年3月在具备复工条件后，荣锦公司电话通知来凤忠信公司继续施工，来凤忠信公司要求支付部分工程款后才能组织人员施工。荣锦公司于2019年3月12日另行组织人员施工，对于来凤忠信公司完工的区域，荣锦公司使用了部分。对于停工原因，双方均陈述系施工和下雨的原因造成当地百姓所埋的坟墓垮塌，当地百姓要求赔偿，阻挠施工。本院认为，来凤忠信公司、荣锦公司签订的《土石方施工合同》系双方真实意思表示，合法有效。双方当事人应当按照合同的约定履行义务。根据双方诉辩意见，本案的二审争议焦点为：一、对案涉施工方量的确定；二、案涉工程款的付款条件是否成就，荣锦公司是否应当承担违约责任。对此，本院分析评判如下：关于焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”来凤忠信公司主张其已完成的工程量为57809立方米，为支持该主张，其提交了荣锦公司签字确认的完成工程量明细。荣锦公司对该工程量提出异议，并向本院提交了两份《来凤县忠信渣土运输有限责任公司未完工情况说明》，但其所提交的两份情况说明所载明的来凤忠信公司完成工程量不一致，且没有来凤忠信公司参与签字，因此该两份情况说明不能证明荣锦公司的主张。由于案涉工程施工过程中因故停工，对于来凤忠信公司已完成的工程量，荣锦公司的现场工作人员已经进行了书面确认，因此应当以该确认的工程量为准。荣锦公司应付总工程款为1931376.82元（57809立方米×26元/立方米+428342.82元）。一审时来凤忠信公司认可荣锦公司已经支付了200000元的工程款，二审中，来凤忠信公司认可荣锦公司还向其支付了100000元的工程款。故，荣锦公司应付工程款为1631376.82元（1931376.82元-300000元）。关于焦点二，双方对案涉工程签订了两份建设工程施工合同，诉讼中双方均认可实际是按照2017年6月30日的合同履行，因此应当以2017年6月30日的施工合同的约定为准。对于工程款付款条件，该合同第五条约定：“土方工程量完成后甲方在10个工作日内按总工程量的30%支付工程款，余款在2017年年底之前一次性付清。”根据上述约定，在来凤忠信公司完工后，荣锦公司才支付工程款，在未完成工程之前，付款条件未成就。案涉工程施工至2019年9月开始停工，至2019年3月12日重新施工。案涉工程未完工，合同约定的付款条件并未成就，荣锦公司的工作人员仅对来凤忠信公司已完成的工程量进行了书面确认。至2019年3月达到复工条件后，荣锦公司通知来凤忠信公司继续施工，来凤忠信公司拒绝施工，2019年3月12日荣锦公司另行组织人员施工，并对来凤忠信公司施工的区域部分实际使用。虽然至2019年3月12日工程仍未完工，但因荣锦公司已经另行组织人员施工，双方合同已无法继续履行。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：“（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”因双方并未约定在工程无法完工条件下，付款时间如何确定。因此对于案涉款应付款时间，应当以荣锦公司实际使用之日为准，即应当认定2019年3月12日为应付工程款时间。对于荣锦公司是否应当承担违约责任的问题，案涉工程因施工范围内所埋的坟墓垮塌，当地百姓阻挠施工，造成停工。对于该停工的责任，双方虽然主张系对方造成，但均未提交证据予以证明，因此对双方要求对方承担延误工期的责任均不予支持。荣锦公司应当在实际使用工程之日即2019年3月12日，向来凤忠信公司支付工程款，逾期付款，应当承担违约责任。对于荣锦公司逾期付款应承担的违约责任，《土石方施工合同》第6.1条第七款约定：“按合同规定拨付或结算工程款。若甲方不能按合同约定拨款，将承担按月息3%支付乙方总款额违约金。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”虽然双方在合同中约定逾期付款，按月利率3%计算违约金。考虑到荣锦公司违约给来凤忠信公司造成的损失主要为资金占用损失，按月利率3%计算违约金过高，应当予以适当减少。参照《最高人民法院官司审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%的，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予以支持。”将本案的违约金金支付标准调整为按月利率2%支付，即荣锦公司应当自2019年3月13日起，以所欠工程款总额为基数，按照月利率2%支付违约金。综上所述，荣锦公司的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省来凤县人民法院（2018）鄂2827民初2558号民事判决；二、荣锦建设工程集团有限公司于本判决生效后十五日内支付来凤县忠信渣土运输有限责任公司工程款1631376.82元及利息（以1631376.82元为基数按月利率2%，从2019年3月13日起计付至工程款付清之日止）；三、驳回来凤县忠信渣土运输有限责任公司其他诉讼请求。一审案件受理费10194.5元，由荣锦建设工程集团有限公司负担9602元，由来凤县忠信渣土运输有限责任公司负担592.5元；二审案件受理费20328元，由荣锦建设工程集团有限公司负担17170元，由来凤县忠信渣土运输有限责任公司负担3158元，本判决为终审判决。审判长  聂礼刚审判员  李志华审判员  宋九龙二〇一九年九月五日法官助理何奕娥书记员吴素云