山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终3393号上诉人（原审原告）：烟台金佳置业有限公司，住所地烟台市福山区福海路298-6号。法定代表人：丁淑芝，执行董事。委托诉讼代理人：邵永利，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高新亮，男，1972年4月21日出生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：刘放，山东星河泰律师事务所律师。上诉人烟台金佳置业有限公司（以下简称金佳公司）因与被上诉人高新亮建设工程合同纠纷一案，不服烟台市福山区人民法院（2018）鲁0611民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。金佳公司上诉请求：一.撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判。二.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，且对涉案工程质量问题的举证责任分配错误。一审法院认定“本案诉争的焦点问题是原告所主张的质量问题是否系被告施工的原因所造成的。虽然原告提供鉴定意见书等证据，但只能证明涉案工程外墙涂饰、集中商业楼屋面保护层质量存在问题，仅依据原告提供的监理通知书等也不足以证明上述质量问题均系被告施工原因所造成的或排除其他原因造成上述质量问题的可能性，故原告应承担举证不能的法律后果，本院对原告主张的维修费用不予支持”属认定事实不清，举证责任分配错误。一、上诉人原审时已完成了涉案工程存在质量问题的举证责任，被上诉人否认涉案工程质量问题，则被上诉人应承担涉案工程质量问题不是被上诉人施工原因造成的举证责任。首先，对于被上诉人施工的涉案工程质保期内存在的质量问题，上诉人在一审时提交了下列证据：1.已经生效的（2017)鲁06民终43号民事判决书P18页认定了“保修期内的2017年8月21日金佳公司向高新亮邮寄送达要求其履行维修义务的函及监理通知书”，且该判决P20页认定了“若质量保修期内出现质量问题金佳公司可要求高新亮维修，双方争议另行处理”。2.2017年6月7日烟鲁东证经字493号公证书，2017年8月21日（2017)鲁东证经字774号公证书；3.2017年7月8日潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所到涉案工程现场对涉案工程质量进行鉴定出具的鉴定意见书。上述证据形成证据链，证明了被上诉人施工的涉案工程质保期内存在质量问题。通过一审法院归纳的焦点问题“原告所主张的质量问题是否系被告施工的原因造成的”可以看出，一审法院认定了涉案工程存在质量问题，为此，上诉人已完成了举证责任。其次，在上诉人已完成涉案工程存在质量问题的举证责任的情况下，对于“原告主张的质量问题是否系被告施工的原因造成的”的举证责任，则应由施工主体被上诉人承担。被上诉人在一审时并未完成举证责任，应承担其没有证据证明涉案工程质量不是被上诉人施工原因造成的不利后果。再次，被上诉人施工的涉案工程质保期内出现质量问题是不可否定的事实，无论质量问题系何种原因，被上诉人作为施工主体，接受了上道工序的施工界面并对甲供材无异议，被上诉人就负有对其施工的工程质量承担保修责任的义务。二.一审法院未向被上诉人释明对涉案争议事项进行鉴定的义务。首先，一审庭审时，上诉人的代理人已就鉴定问题向一审法院提出了应向被上诉人进行释明的义务，但一审法院置之未理。其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议的，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定或虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”。因被上诉人施工的涉案工程并未实际维修，涉案工程现状依然存在，具备对涉案工程进行质量鉴定的条件，依据上述司法解释规定，如果一审法院认为本案不鉴定就无法查明案件相关事实，就负有向被上诉人释明对涉案工程存在的质量问题进行司法鉴定，经释明后，如果被上诉人仍不申请鉴定，则应当支持上诉人的诉讼请求，一审法院以上诉人的证据不足驳回上诉人的诉讼请求，明显与上述司法解释相悖，且举证责任分配错误。高新亮辩称：第一部分，本案属于工程质量纠纷，应由上诉人承担举证责任。本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷，争议的焦点是涉案工程质量问题。上诉人在原审中的诉讼请求为：要求被上诉人支付维修费用、不履行保修义务的违约金以及公证费、鉴定费等费用。上诉人要求被上诉人承担工程质量责任，根据《民事诉讼法》关于“谁主张、谁举证”的举证规则，上诉人应举证证明以下三个事项:1、涉案工程存在质量问题；2、工程质量问题系被上诉人施工原因所造成；3、上诉人实际发生了维修费用。上述三个问题的举证责任应由上诉人承担，而不应由被上诉人承担。第二部分，上诉人没有证据证明上述三个问题，上诉人的原审诉讼请求不能成立，上诉人的上诉请求当然也不能成立。一、上诉人提交的证据不能证明涉案工程存在质量问题。1、关于上诉人引用(2017)鲁06民终43号判决书的内容，不能证明涉案工程存在质量问题.理由如下：(1)上诉人引用该判决书第18页的内容：“金佳公司2017年8月11日向高新亮邮寄送达要求其履行维修义务的函及监理通知书”，该内容不是法院认定的事实，而是上诉人自己的陈述。(2)上诉人引用该判决书第20页的内容：“若质量保修期内出现质量问题金佳公司可要求高新亮进行维修，双方争议另行处理”，该内容并没有认定涉案工程存在质量问题，而是指“如果存在质量问题”，金佳公司（上诉人）可要求高新亮（被上诉人）进行维修。(3)该判决书第19页最后部分的内容，恰恰体现了“上诉人关于工程不合格的辩称证据不足，应承担举证不能的法律后果”的事实。2、关于2017年6月7日的烟鲁东证经字493号公证书及2017年8月21日的（2017)烟鲁东证经字774号公证书，不能证明涉案工程存在质量问题。理由如下：（1）该二份公证书只能证明上诉人向被上诉人邮寄送达的资料名称及内容，但不能证明被上诉人己经收到，也不能证明邮寄资料所记载的问题是真实的。不能证明涉案工程存在质量问题，也不能证明工程质量问题系被上诉人施工原因所造成。（2）邮寄的资料均是上诉人单方制作的，被上诉人对其所列举问题的真实性，不予认可。3、关于潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所制作的《工程质量鉴定意见书》，不能证明涉案工程存在质量问题。理由如下：(1)《工程质量鉴定意见书》是本案被上诉人起诉上诉人追索工程款案件中，上诉人在诉讼过程中单方自行委托鉴定机构所作，而没有向法院申请鉴定，上诉人违反了诉讼程序。根据《民事诉讼法》第76条的规定：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人;协商不成的，由人民法院指定。”因该鉴定意见书系上诉人在诉讼中单方自行委托鉴定机构所作鉴定，被上诉人对该鉴定意见书的真实性和鉴定结论的真实性，均不予认可。(2)退一步讲，即使该鉴定意见书所列举的问题具有真实性，但不能证明所列举的问题系被上诉人施工原因所造成，且鉴定意见书记载的集中商业楼屋面，不是被上诉人所施工。二、根据法律的规定，上诉人主张工程质量的问题，也不能成立。在被上诉人起诉上诉人追索工程款案件的一审和二审中，上诉人均认可涉案工程没有验收即占有使用，其占有使用的日期是2016年12月31日。对于该事实，一审和二审均予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持”。因此，上诉人在竣工验收前己占有使用涉案工程，现在又以工程存在质量为由主张权利的，上诉人的主张不应予以支持。三、退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，但上诉人没有证据证明系被上诉人施工原因所造成，该举证责任应由上诉人承担。1、关于被上诉人施工的工程需要明确二个问题。第一，被上诉人施工的外墙真石漆工程，其承包方式是包工不包料，被上诉人从事劳务施工，即“干清工”，工程材料包括真石漆、乳胶漆等均是由上诉人提供。第二，被上诉人施工的外墙真石漆工程，其前道工序是保温工程，真石漆工程是在保温工程的基础上进行施工。2、即使涉案工程存在质量问题，但出现质量问题的原因是多方面的。第一，有的问题是上诉人自己提供的材料原因；第二，有的问题是前道工序的工程施工问题。因为真石漆工程的前道工序是保温工程，保温工程是由上诉人委托其他单位施工的。在保温工程完工后，真石漆工程在保温工程的基础上施工。如果保温工程存在问题，会直接影响真石漆的施工质量。3、即使涉案工程存在上诉人提出的所谓质量问题，这都属于外墙真石漆工程的通常现象。工程存在质量问题，但不等于工程质量不合格。外墙真石漆工程，仅是起到外观装饰的作用，其施工质量的优劣，对于房屋的居住使用和安全，没有什么影响。因此，即使涉案工程存在质量问题，但上诉人没有证据证明涉案工程存在的质量问题系被上诉人施工原因所造成。四、上诉人主张“被上诉人否认涉案工程质量问题，则被上诉人应承担涉案工程质量问题不是被上诉人施工原因造成的举证责任”，其主张违反关于举证责任的法律规定。1、上诉人要求被上诉人承担工程质量责任，上诉人不仅需证明工程存在质量问题，而且应证明工程质量问题系被上诉人施工原因所造成，即上诉人应对工程质量的形成原因负举证责任。2、在被上诉人否认工程存在质量问题的情况下，被上诉人没有必要和义务针对工程质量问题不是被上诉人的施工原因而举证。这就好比：甲方主张被乙方致伤，乙方否认，应由甲方承担其损害系由乙方所致的证据，并不是由乙方承担不是本人致伤甲方的举证责任。3、涉案工程的上道工序系保温工程，而保温工程的施工问题，不是被上诉人所能左右的。被上诉人接受了上道工序的施工界面，是无法改变的事实。真石漆材料是上诉人提供的，被上诉人对材料没有提出异议的权利和义务。且真石漆材料的质量问题，在施工时是无法确定的，只有在施工后的一定时期，才能暴露质量的优劣。上诉人辩称无论工程质量系何种原因造成，被上诉人均应承担责任，不能成立。五、原审法院没有义务向被上诉人释明对争议事项进行鉴定。上诉人作为发包方起诉要求被上诉人支付维修费用及其他费用，其前提是工程质量存在问题且质量问题系被上诉人原因所造成。对此，应由上诉人承担举证责任，这是“谁主张、谁举证”的基本要求。原审法院不需向上诉人释明，原审法院更不应向被上诉人释明，因为本案不属于举证责任倒置的纠纷。六、鉴于上诉人没有证据证明工程存在质量问题，更没有证据证明质量问题系被上诉人原因所造成。因此，上诉人主张的维修费用、不履行保修义务的违约金以及公证费、鉴定费等费用，当然不能成立。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审法院驳回上诉，维持原判。金佳公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告对维修事项进行维修所需的维修费用464524元；2.判令被告按保修金的双倍支付原告不履行保修义务的违约金81786元；3.判令被告支付原告公证费用1000元、鉴定费60000元；4.判令被告支付原告律师费32765.50元；5.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2015年9月23日，原、被告签订《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，约定原告将其开发建设的烟台铂悦府小区3#、4#、5#楼外墙真石漆施工工程发包给被告施工，由原告采购施工材料，被告负责工程施工；保修期自工程竣工验收备案且原告集中交房期限届满之日起计算1年。同日，被告给原告出具保证书，被告保证按《烟台金佳置业有限公司维修流程表》提供维修服务，如维保不响应或响应不及时累计或连续超过两次，被告自愿按施工合同约定的保修金双倍承担违约责任，并承担原告由此而支出的包括但不限于公证费、送达费、诉讼费、律师费等一切费用。2016年12月31日涉案项目通过竣工验收备案。2017年6月6日，原告通过邮寄方式向被告送达监理整改通知单，要求被告履行保修责任，并委托山东省烟台市鲁东公证处对邮寄送达事项进行了证据保全；被告未履行保修义务。2017年8月21日，原告再次通过邮寄方式向被告送达第二份监理整改通知单，要求被告履行保修责任，并再次委托山东省烟台市鲁东公证处对邮寄送达事项进行了证据保全，被告仍未履行保修义务，原告支付两次公证费1000元。2017年6月16日，原告委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对被告施工的3#、4#、5#楼真石漆工程保护层质量维修事项进行了鉴定并出具了潍坊泰诚司鉴所（2017）建鉴字第26-2号鉴定意见书，就质量维修事项出具了维修方案。2017年11月28日山东省工程造价公司烟台分公司根据维修方案出具了涉案工程维修所需费用464524元。被告至今仍未履行维修义务。高新亮辩称，原告的诉讼请求违反事实，不能成立，请求依法驳回原告的诉讼请求。一、涉案工程不存在质量问题，原告关于涉案工程存在质量问题的主张，不能成立。2017年被告起诉原告追索工程款，在该案的一审和二审中，本案的原告均提出了涉案工程存在质量问题的抗辩，并提交了相关的证据材料，但是一、二审法院均认为本案原告的抗辩和证据材料，没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，原告在竣工验收前已占有使用涉案工程的，现在原告又以工程存在质量问题为由主张权利的，原告的主张不应予以支持。二、原告提交的证据不能证明涉案工程存在质量问题。原告提交的公证书只能证明原告向被告邮寄送达的资料名称及内容，但不能证明邮寄资料所记载的问题是真实的，更不能证明涉案工程存在质量问题；邮寄的资料均是原告单方制作的，被告对其所列举问题的真实性，不予认可；即使资料中所列举的问题具有真实性，但与被告的施工无关。原告提交的《工程质量鉴定意见书》是本案被告起诉原告追索工程款案件中，原告在诉讼过程中单方自行委托鉴定机构所作，被告对该鉴定意见书的真实性和鉴定意见的真实性，均不予认可；退一步讲，即使该鉴定意见书所列举的问题具有真实性，但与被告的施工无关；原告在竣工验收前已占有使用涉案工程，现在原告又提出质量问题，无论涉案工程是否存在质量问题，原告的主张均不能成立。三、退一步讲，即使涉案工程存在质量问题，但出现质量问题的原因是多方面的，不是被告施工造成的。即使涉案工程存在质量问题，但有可能是原告自己提供的材料原因或者是前道工序的工程施工问题原因。原告提出的所谓质量问题，这都属于外墙真石漆工程的通常现象，但不等于工程质量不合格。外墙真石漆属于装饰工程，仅是起到外观装饰的作用，其施工质量的优劣，对于房屋的居住使用和安全，没有什么影响。因此，即使涉案工程存在质量问题，但原告没有证据证明涉案工程存在的质量问题，属于被告的责任。四、涉案工程质保期已经届满，被告不应承担保修责任。涉案工程的质保期为2017年1月1日至2017年12月31日。现在原告主张涉案工程的质量问题，即使存在质量问题，已经无法确认关于质量问题是发生于质保期内还是质保期满之后，也就无法确认被告是否承担保修责任。五、原告主张的工程质量问题不能成立，原告没有实际发生维修费用，原告要求被告承担维修费用，显然不能成立；原告与被告签订的施工合同是无效的，保证书也是无效的，保证书中的违约责任条款，对双方没有法律约束力，原告不能按照保证书要求被告承担违约责任；被告不认可鉴定意见书的真实性，保证书中的费用承担条款也对双方没有法律约束力，鉴定费60000元、公证费1000元与被告无关；原告也无权要求被告支付律师费。综上所述，请依法驳回原告的诉讼请求。一审法院认定的事实：2015年9月23日，原告金佳公司（合同甲方）与被告高新亮（合同乙方）签订《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，约定金佳公司将其开发建设的烟台铂悦府小区3#、4#、5#楼外墙真石漆施工工程发包给高新亮施工，由金佳公司负责采购供应施工材料，高新亮负责工程施工。合同对工程地点、承包范围、方式、工期、价格、双方权利义务、工程款支付、质量要求、付款方式及违约责任等进行了约定。其中，第六条质量保修约定1、自整体工程外墙真石漆施工验收合格并通过竣工验收备案且甲方集中交房期限届满之日起计算1年。2、保修期内出现质量问题，乙方应在接到甲方、甲方业主或物业通知0.5小时响应，2小时内到现场进行维修（更换），若乙方不到场或迟到场维修（更换），甲方有权另行安排队伍维修，费用自乙方的质保金内扣除，不足部分仍由乙方承担。3、保修期满无质量问题，质保金一次性无息付清。保修期外，乙方为外墙真石漆工程提供终身维护，所发生费用按成本计取。金佳公司与高新亮均认可涉案合同系无效合同。签订合同当日，高新亮还向金佳公司出具保证书（系涉案合同附件六），该保证书载明：“因贵司已于2015年9月23日与本人签署了《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，为重视履行本人与贵司签署的《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，本人特作承诺如下：二、本人完全认可并同意按贵公司提供的《烟台金佳置业有限公司维修流程表》提供维保服务，如维保不响应或响应不及时累计或连续超过二次，本人自愿按《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》约定的全部质保金双倍价款向贵公司承担违约责任，并承担贵公司为此而支出一切费用，包括但不限于公证费、送达费、诉讼费、律师代理费等。三、对维修后的项目本人将无条件延长其质保期，延保时间等同于原质保期，本人在延保期内自愿承担免费维修义务。四、本人服从贵司施工现场的各项管理制度，完全认可并同意按贵司提供的《铂悦府项目例会管理制度》执行。”金佳公司与高新亮对该保证书的真实性均无异议，但是对该保证书的效力存在争议。金佳公司主张该保证书是独立于施工合同之外的就涉案工程的质量保修问题，高新亮出具的保证，也就是承担的保证责任，依据《中华人民共和国合同法》第五十七、五十六条的规定，该保证书是独立于施工合同之外的为解决涉案工程的工程质量保修责任的解决方案，是有效的，高新亮一直没有履行保修责任，不存在超过质保期的问题；依据该保证书，高新亮应承担由此产生的公证费、鉴定费、律师费，并按质保金的双倍支付违约金。高新亮认为涉案合同系无效合同，保证书属于合同的组成部分，也是无效的，保证书中的违约责任和费用承担条款，对双方没有法律约束力，故金佳公司不能依据保证书中的违约责任条款要求高新亮承担违约责任及相关费用（公证费、鉴定费、律师费）。2017年5月3日，高新亮对本案金佳公司提起建设工程施工合同纠纷诉讼，要求金佳公司支付工程款603799.48元及利息。2017年7月27日，一审法院作出（2017）鲁0611民初807号民事判决，判决金佳公司给付高新亮工程款562905.76元。金佳公司不服该判决，向烟台市中级人民法院提起上诉。经审理，烟台市中级人民法院认为，根据双方当事人的各自陈述以及提供的其他证据，可以认定金佳公司与高新亮就涉案工程签订的施工合同因高新亮不具有相应的施工资质，该施工合同为无效合同，但是高新亮已完成施工，双方均认可涉案工程已于2016年12月31日交付使用，一审法院认定高新亮施工工程量总价款817874.46元，扣除金佳公司已经支付的工程款214074.98元，扣除质保金40893.72元，金佳公司应向高新亮支付剩余工程款562905.76元，事实清楚。金佳公司上诉主张涉案争议系装饰装修合同纠纷，双方签订合同合法有效，高新亮施工工程不合格，金佳公司有权不支付工程款，但是其提供的证据不足以支持其上述主张，应承担举证不能的法律后果。若质量保修期内出现质量问题金佳公司可要求高新亮进行维修，双方产生争议另行处理。金佳公司要求本案依法改判或发回重审的上诉意见，没有事实和法律依据，不予支持。烟台市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）鲁06民终4373号民事判决：驳回上诉，维持原判。金佳公司与高新亮对上述两份民事判决书真实性均无异议，但是对证明内容存在争议。金佳公司主张该两份判决书不能证明高新亮所主张的涉案工程不存在质量问题，仅仅证明了金佳公司以工程质量存在问题为由作为不予支付工程款的抗辩主张法院没有予以支持；该两份判决书均证明了金佳公司是在质保期之内向高新亮主张承担质量维修责任。如果说仅仅从质保期的期限来看涉案工程确实已过质保期，但是金佳公司已在质保期之内要求高新亮承担维修责任，二审判决第20页中也明确了若质量保修期内出现质量问题，金佳公司可要求高新亮进行维修，双方产生争议另行处理，故金佳公司依此提起了本案诉讼。高新亮主张依据该两份民事判决书可以证明涉案工程不存在质量问题的事实，质保期为2017年1月1日至2017年12月31日，现已超过质保期，即使存在质量问题，已经无法确认是发生于质保期内还是质保期满之后，也无法确认高新亮是否承担保修责任。金佳公司主张烟台同济建设监理有限公司分别于2017年6月1日、2017年8月11日向高新亮施工队发出1789号、1851号监理整改通知单。其中，1789号的监理整改通知单载明事由为：由你单位承建的烟台铂悦府小区3#、4#、5#楼外墙真石漆工程，至今为止，仍有多处不合格，限你单位根据合同第六条约定的保修相应时间进场维修，并上报经监理认可的维修方案，逾期将根据合同约定进行处罚。1851号的监理通知单载明事由为：你施工队施工的铂悦府小区3#、4#、5#楼外墙真石漆工程，经监理工程师巡查，发现存在下列质量问题：1、黑漆条不顺直、不水平、爆皮；2、墙面局部平整度超标；3、墙面局部刮痕严重；4、窗边线条扭曲，上下尺寸偏差过大；5、阳角线不顺直，表面处理粗糙；6、阴角线不顺直，扭曲；7、修补处与周围色差明显且修复处粗糙，达不到验收规范要求；8、窗上方滴水沿不达标；要求你施工队伍尽快将上述问题返修到位，报监理部复验。金佳公司主张其于2017年8月11日出具《关于送达“铂锐府”小区外墙真石漆工程存在质量问题限期整改的监理通知单以及要求你方履行维修义务的函》，该函载明：高新亮：关于你方施工的铂悦府小区3#4#5#楼外墙真石漆工程项目因你方施工质量存在问题，烟台同济建设监理有限公司分别作出编号248号、283号、1789号的“烟台铂锐府小区外墙真石漆工程”监理整改通知单，我司也作出关于限期整改逾期我司将安排第三方整改并要求贵方承担违约责任的告知函（2016年6月16日），并均通过快递公司向你方予以公证送达。但你方至今让对工程存在的质量问题置之不理。现我司再次通过快递公司以公证送达的方式给你送达监理通知书，限你方于本通知发出之日起10个日历天内将历次（含本次）监理通知书中罗列的以及不符合合同和质量要求的所有工程整改完毕直至符合合同要求。如你方未在本函限定期限内整改完毕或逾期整改或整改后仍不符合要求的，我司将安排第三方进场进行整改，由此产生的一切费用均由你方承担，且你方还应赔偿我司其他一切损失（包括预期利益等）。金佳公司主张上述监理整改通知单及函均通过公证的方式向高新亮送达，金佳公司系在质保期内要求高新亮履行保修义务，金佳公司支出公证费1000元，并提供（2017）烟鲁东证经字493号、774号公证书及公证费票据为证。高新亮认为金佳公司提供的公证书只能证明邮寄送达的资料名称及内容，但不能证明邮寄资料所记载的问题是真实的，更不能证明涉案工程存在质量问题，且邮寄的资料均是金佳公司单方制作的，不予认可；其中编号为1851的监理通知单所列举问题即使真实，但与高新亮的施工无关；对函真实性不认可，高新亮不知情，邮寄资料中的照片，也不能证明是否为涉案工程，更不能证明涉案工程是否存在质量问题以及存在什么质量问题；此外，（2017）烟鲁东证经字774号公证书是高新亮起诉金佳公司追索工程款案件一审判决之后形成的，无论涉案工程是否存在质量问题，金佳公司的主张均不能成立；对金佳公司主张的公证费不予承担。2017年6月16日，金佳公司委托潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所对涉及3#、4#、5#楼外墙涂饰、集中商业楼屋面保护层质量进行鉴定。该司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：1、烟台金佳置业有限公司3#、4#、5#楼外墙涂饰存在局部破损-无按验收规范评价质量情况的基本条件、局部污染形成颜色不一致-不符合验收规范规定、部分装饰线平直度超限-不符合验收规范规定的质量问题。2、集中商业楼屋面保护层存在脱皮、麻面和起砂不符合验收规范规定的质量问题。3、以上质量问题均应进行适宜处理：3.1对溶剂型涂料缺边掉角部位，破损部位，滴水檐制作不规范部位，墙面污染部位，墙面色差部位，装饰线条平直度超限部位，应及时按溶剂型涂料相关规范及时修复，保持色泽一致。建议按外墙真石漆维修方案后附表和规范标准核对进行处理。3.2对屋面保护层不符合相关规定的部位应及时处理。4、本鉴定根据勘查现状和单方提供资料所做，若有对应完善或与之相悖的确证资料，则鉴定意见应予以调整。2017年8月21日，经金佳公司委托，山东省工程造价咨询公司烟台分公司对烟台铂锐府3#、4#、5#楼外墙真石漆整改造价进行核算，经核算工程造价为464524元，并出具报告书。金佳公司为此支出鉴定费60000元。经质证，高新亮对该鉴定意见书及报告书真实性及证明内容均提出异议，认为均系金佳公司单方委托，即使真实的，鉴定意见书中载明的质量问题也与高新亮的施工无关，此外金佳公司是在竣工验收前占有使用的涉案工程，现在又提出质量问题，无论涉案工程是否存在质量问题，金佳公司的主张均不能成立。另查，涉案工程于2016年12月31日实际交付使用。竣工验收日期为2016年12月27日，竣工验收备案时间为2017年1月12日。质保期为2017年1月1日至2017年12月31日。现涉案工程并未进行实际维修。一审法院认为，本案的争议焦点是金佳公司所主张的质量问题是否系高新亮施工的原因所造成的。金佳公司主张依据监理整改通知单、鉴定意见书等证据足以证明高新亮施工的涉案工程在质保期内存在质量瑕疵，其中鉴定意见书中关于质保期内存在的质量瑕疵共有两大项，这两项均是高新亮施工的质量问题所造成的。高新亮对此不予认可，主张即使涉案工程存在鉴定意见书中所列举的问题，但是无法证明系高新亮施工的责任，且金佳公司在竣工验收前占有使用涉案工程现，又提出质量问题，不应予以支持。一审认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，金佳公司与高新亮均认可高新亮不具有相应的施工资质，其以个人名义与金佳公司签订《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》，违反法律强制性规定，系无效合同。虽然涉案施工合同无效，但是金佳公司作为发包人仍可以参照保证书，要求高新亮承担相应保修责任。本案的争议焦点是金佳公司所主张的质量问题是否系高新亮施工的原因所造成的。虽然金佳公司提供鉴定意见书等证据，但是只能证明涉案工程外墙涂饰、集中商业楼屋面保护层质量存在问题。仅依据金佳公司提供监理通知书等也不足以证明上述质量问题均系高新亮施工原因所造成的，或者排除其他原因造成上述质量问题的可能性，故金佳公司应承担举证不能的法律后果，对金佳公司主张维修费用不予支持，对金佳公司主张违约金、公证费、鉴定费、律师费等诉讼请求也不予支持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法》第九十条的规定，判决：驳回原告烟台金佳置业有限公司对被告高新亮的诉讼请求。案件受理费10200.76元，减半收取计5100元，申请费3520元，合计8620元，由原告烟台金佳置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，在《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》约定的工程竣工验收后，仅凭金佳公司提供监理整改通知单和监理通知书，不足以证明所涉及工程质量问题均系高新亮施工原因造成的。2017年7月8日，潍坊泰诚建筑工程司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定意见为3#、4#、5#楼外墙涂饰部分存在不符合验收规范规定，而实际上3#、4#、5#楼已经通过竣工验收，且取得竣工验收备案表,故金佳公司提交的鉴定意见书不足以证明高新亮施工的工程在质保期内出现质量问题，且质量问题是由高新亮造成的事实。双方签订的《铂悦府小区外墙真石漆施工合同》约定，若高新亮不到场或迟到场维修（更换），金佳公司有权另行安排队伍维修，费用自高新亮的质保金内扣除，不足部分仍由高新亮承担，由此可以看出，在工程存在质量问题需要维修的情况下，如高新亮未维修，金佳公司的权利是另行安排维修并由高新亮承担维修费用。金佳公司主张的2017年8月11日出具《关于送达“铂锐府”小区外墙真石漆工程存在质量问题限期整改的监理通知单以及要求你方履行维修义务的函》，也是确认了如高新亮未在本函限定期限内整改完毕或逾期整改或整改后仍不符合要求的，金佳公司将安排第三方进场进行整改，由此产生的一切费用均由高新亮承担，还应赔偿其他一切损失（包括预期利益等）。从以上两份证据可以看出，金佳公司并没有在未另行安排维修的情况下即可以要求高新亮承担维修费的权利，故金佳公司要求高新亮支付维修费用和不履行保修义务的违约金，没有合同依据，一审不予支持正确。金佳公司要求高新亮支付公证费用、鉴定费和律师费，依据不足，一审不予支持正确。上诉人上诉主张应由被上诉人承担工程质量问题的举证责任，依据不足，依法不予支持。上诉人上诉主张一审应向被上诉人释明鉴定义务，没有法律依据，依法不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10201元，由上诉人烟台金佳置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇一九年九月二日书记员 张洪建