四川省南充市高坪区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）川1303行初128号 原告文怀兵，男，汉族，生于1983年4月23日，四川省营山县人，住营山县万和家园Ａ区。 委托代理人（特别授权）范康东，四川君合律师事务所律师。 被告营山县城南镇人民政府。 住所地营山县城南镇。 法定代表人冉崇高，镇长。 委托代理人尹强，四川营欣律师事务所律师。 被告营山县土地统征储备中心。 住所地营山县朗池镇红光路46号。 法定代表人郭显华，主任。 委托代理人（特别授权）何婷，女，汉族，生于1996年12月12日，住四川省蓬安县，该单位工作人员。 委托代理人张勇，四川英特信（南充）律师事务所律师。 原告文怀兵诉被告营山县城南镇人民政府（以下简称城南镇政府）、营山县土地统征储备中心（以下简称营山县土储中心）行政赔偿一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告文怀兵及委托代理人范康东，被告城南镇政府的委托代理人尹强，被告营山县土储中心的委托代理人何婷、张勇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求，1、判决二被告共同赔偿原告门市位置市场价值差额251609元、评估费3884元、门市闲置费20000元、违约金42698元合计318191元，2、诉讼费由二被告承担。 事实及理由，文先圣与原告系爷孙关系，文先圣于2018年1月24日病故。根据文先圣的遗嘱，位于营山县的房屋属于原告所有。因城市建设需要，需拆除原告位于营山县被征收土地上的房屋及建筑物、附属物。2013年11月10日，原告与被告营山县土储中心签订了《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》（以下简称《拆迁协议》），协议第四条明确约定：安置的营业用房具体位置及住房的具体幢数、单元、楼层、房号，在竣工验收后按照房屋拆迁协议签订的先后顺序实行抓号确定，其中被告确定产权调换安置原告底层营业用房一间，面积约33㎡，抓号序号为顺数第75号……。2018年1月9日，城南镇政府作出《营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置还房公告》，第四项内容为：以拆迁安置户签订《房屋拆迁协议》的时间先后顺序确定选门市，非住宅进行抓号顺序按被拆迁人签订房屋拆迁协议时间先后顺序抓号确认。而二被告在进行房屋安置时，是进行选号的方式进行的，跟协议约定不一致。原告于2018年1月19日向南充市高坪区人民法院提起行政诉讼，被告撤销了第一次公告。2018年2月2日，被告再次发布《关于的补充公告》，其中第四项公布了选房规则。二被告在补充公告发布安置房屋抓号的方式内容与协议约定严重相悖，导致原告无法选择位置较好且临街的门市，现被告安置给原告的门市位置偏差且无法使用，更谈不上租赁，被告的行为严重违约。原告于2018年2月14日向南充市高坪区人民法院提起了诉讼，2018年7月19日高坪区人民法院作出（2018）川1303行初44号行政判决书，判决二被告发布的《关于的补充公告》（以下简称《补充公告》）违法。判决生效后，原告于2018年12月28日书面提出行政赔偿，至今被告未理睬。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告城南镇政府辩称，一、原告文怀兵的起诉依法应当驳回。1、文怀兵此次诉请行政赔偿，依据的是南充市高坪区人民法院（2018）川1303行初44号行政判决书。但文怀兵已于2019年1月3日向四川省高级人民法院提起了行政再审申请书，四川省高级人民法院已立案审查，但至今没有再审结果。2、文怀兵不是适格的原告。文怀兵对其祖父的房屋仅享有物权的继承，该项物权存在选房的确认，已经文怀兵的母亲马琼英生前选定并实际收领该房屋。也就是说，文怀兵应当继承的房屋，无论是地段或位置，只能就其由马琼英签名确认的房号及地段与位置。而文怀兵对马琼英生前与文先圣代签拆迁合同、代为抓号选房、收房等一系列民事行为和已行使的权利，文怀兵是无权否认或变更的，甚至是对马琼英生前已行使的民事权利，文怀兵在本案中不具有诉权。二、城南镇政府不应当对文怀兵承担行政赔偿责任。1、文怀兵的祖父文先圣在拆迁安置协议中，以产权调换方式安置营业用房一间，面积约33㎡，抓号顺序为第75号。补充公告后，同样是抓号选营业房，马琼英代文先圣最终确认的选房顺序号也是75号，只是马琼英未在补充公告规定的抓号选房的当天到选房现场抓号。而是在第二天，马琼英代文先圣申请和确认营业房还房安置的位置为B1幢-4-18号门市一间，面积33.37㎡。马琼英当时的选择，文怀兵现在无法改变。2、从法律适用方面，城南镇政府对文怀兵更不应该进行赔偿。虽然高坪区人民法院判决《补充公告》违法，但该公告并不针对某个公民个人，更不直接侵犯原告个人的人身或财产权。是由棚改领导小组包括国土、法院、政府等部门负责人根据营山县西干道一段棚户区整个范围的实际情况，经研究作出的具有普遍约束力的一种决定。依照我国国家赔偿法规定的免责情形，对类似《补充公告》等具有普遍约束力的决定的行政行为，提起行政赔偿之诉，人民法院应不予受理。其次，原告所诉没有法定损害事实发生。安置的营业房与拆迁还房协议约定一致，马琼英生前不按《补充公告》通知的时间去抓号，是民事弃权行为，次日才确认应领的门市房，是马琼英代文先圣对拆迁协议约定的营业房位置变更的决定，《补充公告》虽然被判决违法，但未被撤销，不符合国家赔偿的构成要件。3、原告的请求不符合我国国家赔偿法规定的侵犯财产权的行政赔偿范围。因此，原告的起诉，应当裁定不予受理或者依法驳回起诉。 被告营山县土储中心辩称，一、赞同城南镇政府的答辩意见。二、营山县土储中心没有收到文怀兵的行政赔偿申请书，依照行政赔偿法第28条的规定，在没有提出行政赔偿的情况下单独起诉，不应当得到支持。三、原告不存在任何损失，高坪区人民法院（2018）行初44号判决书虽然确认了《补充公告》违法，但是文先圣的房屋已经选择，并没有给原告造成损失，原告主张行政赔偿缺少事实及法律依据。请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，原告文怀兵及其祖父文先圣系四川省营山县兴隆村2组村民。因城市建设需要，营山县兴隆村2组的土地被征收，2013年11月10日，营山县土储中心作为甲方、文先圣作为乙方签订了《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》，约定：甲方产权调换安置乙方底层营业用房壹间，面积约33㎡，抓号顺序号为顺数第75号。文怀兵的母亲马琼英代文先圣在该协议上签字。 2018年1月9日，营山县朗池镇人民政府、城南镇政府、营山县土储中心联合发布《营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置还房公告》，公告了还房相关事宜，包括房源位置、数量及户型，还房对象，申请还房时间、方式，选房规则等。其中选房规则为：以拆迁安置户签订《房屋拆迁协议》的时间先后顺序确定选门市及住房抓阄的顺序，非住宅房选房按被拆迁人签订房屋拆迁协议时间先后顺序进行选房，拆迁安置户就所选住房和非住宅具体位置签名确认，一经确认，立即生效。2018年2月2日，城南镇政府与营山县土储中心再次发布《关于〈营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置房公告〉的补充公告》，对营业房还房相关事宜发布补充公告，载明拆迁安置户就所在营业房具体位置签名确认，一经确认，立即生效。 2018年2月13日，文怀兵的母亲马琼英代文先圣按协议向营山县土地统征储备中心提交了分房申请书，选得Ｂ2幢2单元8号门市壹间，建筑面积为33.37㎡，于同日签订了营业房还房安置结果确认书，房屋已经进行了交付。 另查明，2016年4月12日，文先圣作为甲方与作为乙方的文怀兵及其妻子翟艳签订《遗赠抚养协议书》，约定文先圣随文怀兵与翟艳生活，文先圣的生活起居包括生病治疗等均由文怀兵与翟艳承担，文怀兵与翟艳在履行了上述义务后，文先圣安置的住房两套和营业用房一间所占的产权份额全部遗赠给文怀兵个人所有，同日，文先圣、文怀兵、翟艳就该《遗赠抚养协议书》在四川省营山县公证处进行了公证。2018年1月24日文先圣去世。文怀兵未将《遗赠抚养协议书》报给营山县土储中心及城南镇政府进行备案。 另查明，2018年1月19日，原告以二被告在进行安置门市房时以选号的方式进行，与《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》约定相悖，向南充市高坪区人民法院提起了诉讼，2018年7月19日高坪区人民法院作出（2018）川1303行初44号行政判决书判决二被告作出的《关于的补充公告》违法。该案经南充市中级人民法院二审予以维持，文怀兵不服，向四川省高级人民法院申请再审，四川省高级人民法院已立案审查。 原告认为由于二被告的违法行为，导致原告无法选择位置较好且临街的门市，安置给原告的门市位置偏差且无法使用，给原告造成了损失，于2018年12月28日向二被告提出赔偿请求。2019年6月20日，原告就其所属的B区2-8号营业房及其与该小区临兴隆南路正街的营业房的市场价值差额向四川博大资产评估事务所有限责任公司提出评估申请，同月26日，四川博大资产评估事务所有限责任公司作出川博大咨字[2019]003号资产评估咨询报告，评估结论为“估价对象与该小区临兴隆南路正街的营业房的市场价值差额为人民币251609元”，该次鉴定产生鉴定费3884元。 以上事实，有经庭审质证后本院予以采信的原告提供的身份信息、征收土地房屋拆迁安置补偿协议书、（2018）川1303行初44号行政判决书、（2018）川13行终312号行政判决书、行政赔偿申请书、报告书及评估费发票；被告城南镇政府提交的营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置还房公告、征收土地房屋拆迁安置补偿协议书、选房顺序号（门市）、抓号（现场）顺序表、马琼英的分房申请书、营业房还房安置结果确认书、四川省高级人民法院（2019）川行申148号应诉通知书和原、被告当庭陈述予以佐证。 本院认为，本案的争议焦点为，城南镇政府与营山县土储中心应否对文怀兵进行行政赔偿及赔偿金额的问题。 关于应否对文怀兵进行行政赔偿的问题。虽然《补充公告》被确认违法，但马琼英代文先圣在2018年2月13曰向营山县土储中心提交了分房申请书并签订了营业房还房安置结果确认书，确定选得案涉门面，系马琼英与营山县土储中心对门面房的选定达成了新的一致意见，对《拆迁安置补偿协议》中“抓阄”方式进行了合议变更。虽然文先圣已于2018年1月24日去世，但文怀兵作为其遗赠接受人未将《遗赠扶养协议》及《公证书》向营山县土储中心及城南镇人民政府进行报备，而马琼英系文先圣的儿媳，拆迁安置补偿协议书也是由其代文先圣进行签订，马琼英代文先圣向营山县土储中心提交分房申请书并签订选房确认书，营山县土储中心有理由相信马琼英能代表文先圣行使选房的权利，马琼英的行为构成表见代理，故马琼英代文先圣提交的分房申请书、还房安置结果确认书有效。马琼英已按协议约定选择了门市壹间，并签订了营业房还房安置结果确认书，交付了房屋。这符合《营山县西干道一段棚户区改造保障性住房安置还房公告》中载明“非住宅房选房按被拆迁人签订房屋拆迁协议时间先后顺序进行选房，拆迁安置户就所选住房和非住宅具体位置签名确认，一经确认，立即生效”的规定，二被告的行政行为并未对原告权利产生实际影响。 关于文怀兵主张的赔偿项目及金额的认定。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：(八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”之规定，行政赔偿应赔偿直接损失。本案中，文怀兵将其通过评估确定的案涉门面与某临街门面的差价作为损失，以及临街门面闲置费作为损失主张行政赔偿，是建立在马琼英通过“抓阄”一定能够得到临街门面安置的前提上，事实上马琼英得到临街门面安置系一种可能性，故文怀兵主张的差价和闲置费属于可期待利益，不属于行政赔偿的范畴。对于文怀兵主张违约金，因马琼英与城南镇政府与营山县土储中心就《拆迁安置补偿协议》的履行达成了新的一致意见，故文怀兵主张城南镇政府与营山县土储中心违约的请求不能成立，城南镇政府与营山县土储中心不应当向文怀兵支付违约金。 综上，依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，判决如下： 驳回原告文怀兵的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告文怀兵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长  何晓莉 人民陪审员  林 勤 人民陪审员  易玲琳 二〇一九年九月二十日 书 记 员  王 灿