河南省辉县市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0782民初2920号原告：赵新成，男，1974年7月23日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人张争艳，河南豫信律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人牛广漪，河南豫信律师事务所实习律师（特别授权）。被告：新乡市辉鸿保温节能材料有限公司，住所地新乡县鸿泰大道115，统一社会信用代码914107217862062961。法定代表人：刘创，系公司总经理。委托诉讼代理人：赵延辉，河南九格律师事务所律师（特别授权）。委托诉讼代理人：朱国庆，河南九格律师事务所律师（特别授权）。第三人：张辛录，男，1982年10月10日出生，汉族，住河南省封丘县。委托诉讼代理人：常洪春，男，1975年10月16日出生，汉族，住河南省封丘县。系张辛录表哥（特别授权）。原告赵新成与被告新乡市辉鸿保温节能材料有限公司（以下简称辉鸿公司）、第三人张辛录建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告赵新成及其委托诉讼代理人张争艳，被告辉鸿公司的委托诉讼代理人赵延辉、第三人张辛录的委托诉讼代理人常洪春到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、要求依法判令被告与第三人张辛录共同支付原告工程款83600元，并支付利息（利息从2016年10月8日起至付清工程款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年12月19日，原告与被告签订了协议书，约定由原告赵新成对位于辉县市××城大道与××交叉口的亿源龙城东区7#、12#楼外墙保温层和外墙真石漆工程进行施工。原告按约履行完毕。在工程完工后被告将真石漆工程款付清，但保温层施工款被告至今未付。请求支持诉求。被告辉鸿公司辩称：1、辉鸿公司与赵新成之间没有合同关系，没有向赵新成支付工程款的义务。2014年12月17日，辉鸿公司与张辛录签订《施工承包合同》，将亿源凯旋城6#、7#、12#、13#楼外墙保温工程承包给张辛录，保温按实际粘贴面积计算，单价49元/平方米。2、案涉保温工程全部款项辉鸿公司已经支付给张辛录。辉鸿公司按照与张辛录之间的合同，已经向张辛录支付了案涉工程的全部款项。亿源凯旋城6#、7#、8#、11#、12#、13#楼外墙保温面积共计20154.25m2，工程款总计987558.25元。辉鸿公司于2019年7月15日与张辛录对账，辉鸿公司已经向其支付了1161956.49元，超额部分辉鸿公司保留追究其返还的权利。故案涉工程款辉鸿公司已经全部结清，无需再向任何人支付任何款项。请求依法驳回对辉鸿公司的诉讼请求。第三人张辛录辩称：与辉鸿公司的合同价原来是49元/平方米，后来增加到55元，另外合同约定不含税金，故第三人与辉鸿公司的账至今未结算清。第三人将工程交给原告施工，7#、12#楼外墙保温层和外墙真石漆工程均由原告施工，双方之间有协议，应按协议执行。当事人围绕诉讼请求提交了证据。原告提交的证据：1、2014年12月19日由张辛录和赵新成签订的协议书两份，一份是关于7#楼和12#楼真石漆的合同，一份是关于7#楼和12#楼外墙保温合同；2、2017年9月14日被告辉鸿公司和原告签订的施工合同书一份，证明外墙保温承包给原告；3、2016年10月8日付款申请单一份，经被告公司负责人签字，2017年9月份签字后案涉合同真石漆部分被告已经支付清了工程款。以上证据证明：2014年12月19日张辛录与赵新成双方签订案涉的7#、12#楼外墙保温和真石漆工程合同之后，赵新成按照程序先做外墙保温，再做真石漆。2017年9月份，被告辉鸿公司对赵新成所施工的真石漆工程与赵新成签订合同，并在申请单签字同意付款，辉鸿公司对该7#、12#楼工程合同予以认可，真石漆费用已支付清，说明张辛录代表被告与原告签订合同，被告应对张辛录的行为承担民事责任。被告辉鸿公司提交的证据有：1、辉鸿公司与张辛录签订的《施工承包合同》1份。证明辉鸿公司是将案涉工程承包给了张辛录；2、《辉县凯旋城项目外墙保温工程对账结果》1份，证明与张辛录对账，工程总价款987558.25元，已支付的工程款为1161956.49元，已全部支付了外墙保温工程款。第三人张辛录未提交证据。本院通过庭审，组织当事人进行了证据交换和质证。被告辉鸿公司对原告提供的证据的质证意见为：对证据1不发表意见，是原告与张辛录之间的协议。对证据2、3是真石漆的合同与本案无关联性。原告对被告辉鸿公司提交的证据的质证意见为：对证据1、2真实性均无异议，但认为第三人张辛录不具备承接工程的资格，被告应与张辛录承担连带责任。且合同约定张辛录不承担税金，对账结果只说明张辛录对工程面积和工程款认可，但对合同单价、造型、税金是不认可的。说明第三人和被告并没有对清账目。第三人张辛录对原告、被告提交的证据均无异议。本院综合认证如下：关于被告提供的证据，原告及第三人对真实性均无异议，本院予以确认。关于原告提供的证据1，第三人张辛录不持异议，本院予以确认其真实性。关于原告提供的证据2、3系外墙真石漆工程与本案不具关联性，本院不予确认。第三人张辛录称与辉鸿公司口头变更价款为每平方米55元，且对于外墙保温造型没有计算面积和税金不认可。本院认为，张辛录与辉鸿公司是否变更价款，与其和原告的约定没有关联性。根据当事人陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月19日，原告赵新成作为乙方，第三人张辛录作为甲方，双方签订了一份《协议书》，张辛录将被告辉鸿公司发包给他的凯旋城共城天街7#、12#楼外墙保温工程项目承包给原告。双方约定：工程以21元/m2结算，造型每米按甲方方式计算。工程结束后，甲方必须付给乙方工程款的85%，余款由乙方修补完成工程后全部结清。合同签订后，原告按约进行了施工，被告辉鸿公司认可该工程已经交付并于2018年5月验收合格后进行了竣工备案。庭审中，第三人张辛录认可与原告双方口头约定，7#、12#造型共计200米，单价每米35元，共计7000元，且全部修补完工。同时也认可7#、12#楼外墙保温面积为6600平方米。综上原告施工的保温工程总价款共计145600元（6600平方米×21元+7000元）。在施工过程中，张辛录支付了原告62000元工程款，下欠原告工程款83600元未支付。另查明，2014年12月17日，被告辉鸿公司与第三人张辛录签订了一份《施工承包合同》，辉鸿公司将其承包的亿源凯旋城6#、13#、7#、12#楼外墙保温工程发包给张辛录施工。2019年7月15日，辉鸿公司出具“辉县凯旋城项目外墙保温工程对账结果”，载明：凯旋城6#、7#、8#、11#、12#、13#楼外墙保温面积共计：20154.25m2，应付外墙保温工程款总计987558.25元，实际支付1161956.49元（含税金50760.49元）。差额174398.24元。张辛录在落款处对账人后签名，并手写：1、对于辉县凯旋城6#、7#、8#、11#、12#、13#楼外墙保温面积本人认可。2、对于已支付的工程款本人认可。3、合同单价为49元/m2,本人不认可，因外墙没有外粉，外墙保温需要找平，每平方应增加6元，合同价应为每平方米55元。4、对于外墙保温造型没有计算面积，本人不认可。5、对于税金，本人不认可。本院认为：本案原告赵新成与第三人张辛录签订施工协议书，承包了辉县市凯旋城共城天街7#、12#楼外墙保温工程，并进行了施工。由于原告赵新成与第三人张辛录均未取得建筑施工资质，故双方所签订的施工合同为无效合同。但该合同双方已经履行，验收合格且已交付。根据法律及司法解释的相关规定，对该情况下的合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故对原告要求张辛录支付工程款83600元的诉讼请求，本院予以支持。原告要求支付工程款利息的请求，本院自原告起诉之日即2019年4月29日起计算至工程款支付完毕之日止，以83600元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。因原告提供的证据不能证明其与辉鸿公司存在合同关系，故原告要求辉鸿公司支付工程款及利息的请求，无事实和法律根据，本院不予支持。对辉鸿公司辩称应驳回原告对其诉讼请求的意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下：一、第三人张辛录于本判决生效后十日内支付原告赵新成工程款83600元及利息（利息以83600元为基数，自2019年4月29日起计算至工程款支付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告赵新成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1890元，由第三人张辛录负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  周智霞人民陪审员  朱智敏人民陪审员  刘玉振二〇一九年九月二日书 记 员  王珺玮