广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终8645号上诉人（原审原告）：彭湛平，男，汉族，住广东省佛山市禅城区。委托诉讼代理人：张鹏，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余少雄，男，汉族，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：吴凤妹，女，余少雄的妻子。上诉人彭湛平因与被上诉人余少雄房屋租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。彭湛平上诉请求：1.依法改判支持彭湛平的诉讼请求，判令余少雄向彭湛平支付租金20000元及违约损失（租金按2500元/月从2018年3月至2018年10月，共8个月，违约损失以中国人民银行同期同类贷款年利率4.35%从起诉之日计至其清偿之日止），或将案件发回一审法院重审；2.案件诉讼费由余少雄承担。事实和理由：一、一审判决对部分事实查明不清、认定错误。1.涉案合同到期后的3月初，彭湛平、余少雄曾当面协商合同续签事宜，彭湛平提出租金最少每月2000元，余少雄提出每月1000元，彭湛平说需要商量没有答应，表明彭湛平就租金变更为1000元并没有默示的意思表示。彭湛平对余少雄屡次发短信没有回应，显然是不同意余少雄提出的租金标准。一审判决没有查明该事实。2.余少雄多次发送短信要求彭湛平变更租金标准，一审判决认为双方已就租金标准的变更达成合意，但未查明变更的时间。3.彭湛平于9月份明确回复不同意余少雄提出的租金标准，导致合同终止。4.彭湛平于5、6月份曾致电余少雄催收过租金，一审判决认定彭湛平“此后数月”不向余少雄催收租金错误。二、一审判决适用法律严重错误。1.一审判决认定余少雄向彭湛平发送短信要求租金调整至每月1000元构成要约错误。根据我国合同法第二百三十六条，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。本案符合上述情形，原租赁合同对双方仍有约束力。双方对租金标准、租期、租金的支付形式等条款未经协商一致进行变更，原合同仍继续履行。余少雄发送短信给彭湛平要求变更租金标准是对双方协商内容的重复，仅是整个合同续约协商谈判的一个阶段，一个部分，单独的合同条款不构成要约。2.彭湛平的沉默不构成不退押金的承诺，更不构成双方就自此租金标准变更为每月1000元达成合意，一审判决适用法律错误。我国民法总则第一百四十条规定，行为人可以明示或默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或符合当事人之间的交易习惯时才可以视为意思表示。根据法律从新原则，一审判决适用《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定错误。本案不符合法定的默示情形，当事人之间无约定的默示情形，根据双方的来往亦无以此种方式变更租金标准的习惯，故彭湛平的沉默不构成不退押金的意思表示，更不构成双方就自此租金标准变更为每月1000元达成合意。3.作为的默示承诺和不作为的默示承诺所依据的法律规定和认定的法律标准不同，一审判决错误以作为的默示意思表示认定标准来认定不作为的默示意识表示，属适用法律错误。4.一审判决以余少雄未交租而彭湛平一直未催收推定双方以行动表明余少雄以押金抵扣的方式履行支付租金的合同义务，属推理逻辑混乱，适用法律不明确。如双方达成每月租金1000元的约定，余少雄应按每月1000元的标准向彭湛平支付租金，但余少雄没有履行，违反了合同约定。且押金是履约保证金，余少雄未履行支付租金的义务，彭湛平本有权没收押金，一审判决推定从押金中抵扣租金没有依据，本案亦不属于通知抵销的情形。彭湛平对余少雄提出租金标准调整至每月1000元的短信没有回复，依常理应认定为拒绝。余少雄向彭湛平表示若不同意每月1000元的租金标准则退还押金，但退还押金不是解除合同的前提条件，余少雄可以主动提出解除合同，交还商铺后要求退还押金。余少雄怀着侥幸心理，在双方僵持过程中过度期待，自信的估计彭湛平会同意其方案，自身存在过错。5.彭湛平不退还押金，与一审判决认定的默示承诺没有任何关联。其系正当维护自身权益，因余少雄没有支付租金，彭湛平有权没收押金。即使彭湛平拒绝降低租金标准，余少雄提出解除合同，也应先交还商铺，否则没有达到原租赁合同约定的退还押金的条件，彭湛平无需退还。6.彭湛平一直未用语言或文字明确表示意见，且一直未向余少平退还押金的行为，从维护交易稳定出发，更不应认定为接受了邀约。余少雄辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。彭湛平提出的上诉理由不能成立，请二审法院驳回彭湛平的上诉，维持原判。彭湛平向一审法院起诉请求：1.余少雄向彭湛平支付租金20000元及违约损失（租金按2500元/月从2018年3月至2018年10月，共8个月，违约损失以中国人民银行同期同类贷款利率4.35%从起诉之日计至其清偿之日止）；2.余少雄向彭湛平支付违约金32724元；3.诉讼费由余少雄承担。明确：第一项的违约损失是未按时支付租金的逾期利息，第二项是合同约定十倍违约金。一审法院认定事实：彭湛平系佛山市禅城区*路*号*层*号铺的权属人，按份共有。2012年2月21日，彭湛平作为出租方、余少雄作为承租方就租赁上述商铺签订了《商铺租赁合同》，主要约定：租赁期限从2012年3月1日至2018年2月28日，商铺首年月租金为3272.4元。租赁期满，承租方如继续租赁商铺，应提前三十天书面通知出租方，出租方同意出租的，重新签订新的商铺租赁合同，出租方接到出租方书面通知后，在租赁期限届满前十五天回复。承租方未按合同规定时间和金额缴纳租金等费用，每逾期一天，按拖欠款项总额的1%向出租方支付滞纳金。租赁期满，逾期不续约又不迁出商铺的，承租方除按本合同约定租金十倍向出租方缴纳惩罚性租金并赔偿出租方因此造成的损失外，出租方有权采取一切强行措施收铺。同日，彭湛平出具收条，确认收到余少雄交来涉案商铺预付两个月租金6544.8元、预付两个月商场管理费4963.1元，合计11507.9元（商铺租赁合同期满后退场无息退回）。另查明，根据余少雄提交的其与彭湛平的短信记录，余少雄于2018年3月5日发送：“你好彭生……你如果觉得每月1000元不租的话就把之前的按金退给我，可以打电话跟我说，我随时都可以退出”，于3月23日发送：“……我们之前说的1千元1个月，你跟你太太商量了作么样，她不给的话我已经合同到期了，你就把之前的按金退给我就行，……共11507.9元，我马上可以退出”，于4月25日发送：“彭生，我们上次见面你说给你1天时间你去跟你太太商量一下给我答复你一去就1个多月不复我，现在打电话给你又说再过几天有空聊聊，其实也没什么好聊的你说租我们就从新签合同，你说不租我就退出，反正我的合同也到期了，你觉得1千元不能租你就把之前的按金退给我，我搬出来就好啦”、“彭生，你要尽快给我答复，不然我的关门，没人帮我开档”，于7月11日发送：“彭生你好！你很忙吗？这么久都没回复我”，于9月24日发送：“你看到信息回我一下，我不知道做还是不做我想问你的档1月1千元租还是不租，不租你就把按金退给我，我就直接不做了，反正生意也不好做，如果你租的话我还要继续”，于10月8日发送：“你好彭生，我这边没有看到短信”。彭湛平于9月24日回复：“这两天感冒头痛，成回睡。明天或后日啦”，于9月26日回复：“余夫人晚上好……租约是我与余少雄签的。要结来租赁请你先生余少雄按合同约定提前壹个月用书面方式通知我……”，余少雄于10月10日回复，大意为：我本人就是余少雄，已经两次约见说实体店生意难做，要求降租到1个月1千元，你说要两千，我说过两千就不租了，叫你退还押金，你每次都说回去跟家人商量再答复，但一直不联系，我妻子发很多短信也不回，打很多电话都说不舒服或者忙，你说没书面通知，我认为现在手机这么发达已经发过信息通知你；随后又回复称：我是余夫人，没看到你发来的信息是因为一直跟你另一个号码联系，不知道这是你的手机号码。彭湛平于10月10日回复：“余少雄、余夫人你们好：现在才看到信息，我上面的短信只是按合同内容提醒你们。最好还是约时间当面谈”，于10月15日发短信称，余少雄合欠租金为34176元，不及时付清所欠租金，只有法院见；付清所欠租金后，想签新合同可面谈。余少雄于2018年10月29日发送短信，大意为：从今开始我就把G2铺退还给你，我们的合同2018年2月29号已经结束，我租金合同管理的押金有11507.9元，至于三月份开始的租金我已经多次说过每个月1千元，你如果不同意就把押金退给我，你一直不来谈，拖到现在，我已经每个月帮你交管理费，我跟你说过，你如果不来退我就只能在押金里每月1千给你扣，抵扣后，还有3507.9元，请你退还。庭审中，在一审法院询问为何合同快到期或到期后，彭湛平有无催告搬离涉案商铺时，彭湛平回答：没有，因为余少雄说续租，但是续租条件是1000元每月，虽然彭湛平没有同意，但是一直在协商，所以没有让余少雄搬离；在被问及对余少雄继续使用商铺有无异议时，彭湛平回答：彭湛平向余少雄说过继续使用需要交租金；在被问及认为余少雄拖欠租金后有无向余少雄催收租金时，彭湛平回答：大概在2018年5、6月在电话中说让余少雄交租金，短信在2018年9月说过。一审法院认为：本案为房屋租赁合同纠纷。涉案合同不存在无效情形,受法律保护。租赁期间届满后，余少雄继续使用租赁物，彭湛平没有提出异议，原租赁合同继续有效，但转为不定期合同。本案的争议焦点在于彭湛平、余少雄双方是否已对原租金合同约定的租金标准进行了变更。关于合同主要条款变更中默示承诺的认定。依据《中华人民共和国合同法》第十三条、第二十五条的规定，当事人订立合同,采取要约、承诺方式。承诺生效时合同成立。本案中，余少雄在新租赁合同续签谈判时，就合同的主要条款，通过短信向彭湛平发出每月租金1000元的要约，而依照合同法第十一条的规定，可以认定为以书面形式发出要约，根据本案证据，彭湛平并未明确表示接受或拒绝，故应审查其是否构成默示承诺。根据合同法第二十二条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十六条的规定，承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可通过行为作出承诺的除外。一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。由余少雄发出的要约内容来看，该要约表明若彭湛平不同意该要约，则将押金退回，即彭湛平可通过不退押金的行为作出承诺。而实际上，彭湛平也并未向余少雄退回租赁押金。由此可认定，彭湛平已以自己的行为对余少雄的要约作出了承诺，双方自此就租金变更为每月1000元达成了合意。另外，原合同到期后，余少雄一直未向彭湛平交租，而彭湛平也未举证证明在2018年10月前已向余少雄催收租金，若按彭湛平主张的租金为2500元/月，则余少雄已交押金在2018年7月就已抵扣完毕，此后数月彭湛平不向余少雄催收，不合常理，由此亦可推知，彭湛平以其行为表明已接受余少雄每月租金1000元的要约。第三，在余少雄不断催告彭湛平对该要约作出承诺的情况下，彭湛平一直未用语言或者文字明确表示意见，且一直未向余少雄退回租赁押金，从维护交易稳定和诚实信用原则出发，亦应认定彭湛平接受了该要约。关于彭湛平主张的租金及违约金。如上所述，租赁双方已变更租金标准为每月1000元，在余少雄一直未交租的情况下，彭湛平一直未催收，由此可推定双方以行动表明，余少雄以押金抵扣的方式履行支付租金的合同义务。由于新租赁合同为不定期合同，可随时解除，而余少雄在2018年10月底提出终止合同，彭湛平也确认余少雄在2018年10月29日办理了商铺迁出手续把商铺退还给了彭湛平，故可认定双方的租赁合同关系于2018年10月29日解除。从2018年3月起以每月1000元为标准计至2018年10月为8000元，未超过余少雄已交押金，故不宜认定余少雄存在拖欠租金的违约行为。至于彭湛平另外主张的十倍违约金，其适用前提为，余少雄逾期不续约又不迁出商铺，即恶意占用涉案商铺，而实际上余少雄在原合同期满后一直在与彭湛平进行续约谈判，并表明彭湛平退回押金即可迁出商铺，并无恶意占用，且合同期满，彭湛平并未要求余少雄迁出，应视为同意余少雄继续租用，而双方又以行动表明对租金标准和交租方式变更后继续履行合同，即双方已续约，故不适用该违约金条款。综上所述，彭湛平主张余少雄支付租金及违约金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回彭湛平的诉讼请求。案件受理费559元，由彭湛平负担。二审期间，双方当事人均没有向本院提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，综合各方当事人在二审期间的诉辩，本案二审中的争议焦点为余少雄是否应向彭湛平支付租金。彭湛平上诉主张，双方并未对租金标准调整至每月1000元达成合意，余少平亦未向其支付2018年3月之后的租金，故余少雄应按2500元/月的标准向其支付自2018年3月至10月的租金20000元。首先，彭湛平与余少雄签订的《商铺租赁合同》于2018年2月28日租赁期限届满。彭湛平、余少雄均确认合同期限届满时双方曾当面就续约问题进行协商，且彭湛平就余少雄提出租金标准调整至每月1000元的方案表示需要回去商量再作决定。2018年3月5日，余少平向彭湛平发送手机短信，表示若彭湛平不同意租金标准调整至每月1000元则将押金退还，余少雄可以随时退出。后余少平又分别于同年3月23日、4月23日、7月11日、9月24日、10月8日向彭湛平发送手机短信，内容包括询问彭湛平及其妻子就租金标准调整至每月1000元的商量结果，明确表示若彭湛平不同意该租金标准则其不再承租涉案商铺，彭湛平应将押金退还，余少雄可以随时退出，催促彭湛平尽快回复等。在此期间，彭湛平虽然未明确答复是否同意余少雄提出的租金标准，但对余少雄一直未支付租金的行为从未提出异议，也未举证证明其在2018年10月之前向余少雄催收过租金。结合按彭湛平主张的租金2500元/月的标准，即便以押金抵扣租金，至2018年7月亦应已经抵扣完毕，而此后数月彭湛平并未向余少雄催收租金的实际情况。由此可知，彭湛平以实际行动表明其已经接受余少雄提出的租金变更方案，双方就租金标准调整至每月1000元达成了合意。其次，涉案双方已变更租金标准为每月1000元，在余少雄一直未交租的情况下，彭湛平亦一直未催收。可见，双方以行动表明余少雄以押金抵扣的方式履行支付租金的合同义务。结合双方之间成立不定期的租赁合同，可以随时解除，余少雄亦实际于2018年10月29日将涉案商铺退还彭湛平的事实。一审判决认定从2018年3月起以每月1000元为标准计至2018年10月为8000元，未超过余少雄已交押金，余少雄不存在拖欠租金的违约行为，因而对彭湛平诉请余少雄支付租金20000元不予支持，并无不当，本院予以维持。彭湛平的该上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，彭湛平的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人彭湛平负担。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 徐允贤审 判 员 黄玉凤二〇一九年九月二十九日法官助理 彭振宇书 记 员 王 娣