湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1125民初3192号原告：浠水天健建设工程有限责任公司，统一社会信用代码：914211257327107291，住所地：湖北省浠水县清泉镇新华正街66号。负责人：龙志祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢中秋，湖北华浩诚信律师事务所律师，执业证号：14211201410628830。代理权限：代为放弃、变更诉讼请求，进行和解。被告：湖北鑫威机床股份有限公司，统一社会信用代码：91421100770777211G，住所地：湖北省浠水县散花工业园。法定代表人：覃未，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈敬义，该公司法律事务部工作人员。代理权限：代为请求调解，进行和解，签收法律文书。委托诉讼代理人：黄河松，该公司法律事务部工作人员。代理权限：代为请求调解，进行和解，签收法律文书。原告浠水天健建设工程有限责任公司（以下简称“天健建设公司”）与被告湖北鑫威机床股份有限公司（以下简称“鑫威机床公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年8月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天健建设公司的委托诉讼代理人谢中秋到庭参加诉讼，被告鑫威机床公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天健建设公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决或调解被告返还工程质量保证金35万元；2.依法判决或调解被告自2018年12月24日起按同期贷款利率向原告支付逾期返还工程质量保证金资金占用期间的利息；3.由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年，被告因企业发展需要，在浠水县散花工业园建设新厂区，并将建设工程发包给原告，约定工程质量保证金为工程总造价的10%，质保期五年。2013年12月23日，原告按照合同约定全面履行义务，建设工程全部竣工，该工程经原告、被告、设计、监理四方验收合格并交付被告使用。嗣后，工程结算时，被告根据合同约定，预留质量保证金35万元。质量保证期限届满后，被告无正当理由拒不返还质量保证金。经查，被告企业名称变更前为湖北鑫威机械设备有限公司。原告为维护其合法权益，依法提起诉讼，请求人民法院依法支持诉请。鑫威机床公司辩称，第一，本案原告的起诉为重复起诉，应依法裁定驳回。第二，请求原告依据（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书中调解协议第二项全面履行共计5项返工和免费维修义务，或者委托评估机构对维修部分的价值评估后予以结算。第三，本案的诉讼费用由原告承担。事实与理由：1.原告的起诉构成重复起诉，应当裁定驳回。依据（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书，原告就本案主张返还的工程质量保证金35万元已经涵盖在前诉支付工程款5,286,387.55元的诉请内，且人民法院在前述民事调解书协议第一项中予以审理确认，并在第二项中对涉案工程达不到质量要求和没有完成施工的工程项目作为质量保证金给付的前期条件予以约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定，因本案原、被告与前诉的主体相同，诉讼标的也涵盖在前诉的主张内，其诉讼标的相同，诉讼请求实质上是否定前诉的民事调解书第二项约定的结果，且人民法院就涉案工程纠纷作出结果后，被告再次于2018年9月份向原告下发了返工和维修告知书，但原告至今没有履行义务，双方之间也没有发生新的事实。故原告就前诉再次起诉，不符合程序法的规定，应当裁定驳回。2.原告主张返还工程质量保证金35万元的条件尚不成就，实体上也应当判决驳回其诉请。本案中，原告主张返还工程质量保证金35万元的请求，系双方约定具有附条件的给付义务，属于先后履行顺序互负的债务。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，原告按照约定作为先履行一方，如应当履行返工和免费维修义务而不履行的，或者履行后的结果不符合约定条件的，则被告有权拒绝返还工程质量保证金。如果原告拒绝履行返工和维修义务且要求人民法院继续审理本案的，也应当由原告就返工和维修事项委托进行价值评估结算后，予以确定返还对应保证金。故原告的诉请尚不成就，也不符合法律规定，应当予以驳回，或者由人民法院委托进行价值评估并结算，形成新的法律事实后，继续审理。综上，原告的起诉均不符合程序法和实体法的规定，或者在没有评估、结算形成新的法律事实之前，应当驳回其诉请。天健建设公司为证明其诉讼请求所依据的事实，向本院提供其及鑫威机床公司的企业信用信息、《承包合同书》、《工程验收报告》、答辩状、《协议书》、（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书等证据。鑫威机床公司对上述证据未到庭质证，但为反驳天健建设公司诉讼请求，提供（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书、告知书及邮递送达回执等证据。本院经审核认为，天健建设公司提供的证据形式、来源均符合法律规定，内容真实，且与其诉讼请求所依据的事实相关联，具有真实性、合法性和关联性，故本院确认其证明力，并作为认定其诉讼请求所依据事实的根据。鑫威机床公司提供的证据虽然形式、来源符合法律规定，内容真实，但与其反驳天健建设公司诉讼请求所依据的事实没有关联性，故本院对其证明力不确认，并不作为认定其反驳天健建设公司诉讼请求所依据事实的根据。综合上述认证意见，以及庭审中当事人的陈述，本院确认本案事实如下：鑫威机床公司系湖北鑫威机械设备有限公司于2014年11月23日经过企业名称变更为湖北鑫威机械设备股份有限公司后，再次进行企业名称变更而来。2011年5月23日，湖北鑫威机械设备有限公司作为发包方和将其在浠水县散花工业园建设新厂区的办公楼除桩基以外的土建工程发包给作为承包方的天健建设公司，双方签订《承包合同书》一份，合同第十八条约定工程质量保证期限和质量保证金情况为：1.工程竣工后，自办理交工手续之日起计算其保修期，质保期为水电半年，土建一年，屋面五年；2.工程质量保证金为总造价的10%，质保期内因工程质量问题所发生的一切费用均由乙方承担，质保期到期后，如无质量问题，工程质量保证金由发包方一次性付清给承包方。合同第二十二条约定违约责任为：双方遵守条约，如有一方违约，则按银行同期贷款基准利率补偿另一方的经济损失，最长期限半年。工程竣工后，2013年12月23日经天健建设公司、湖北鑫威机械设备有限公司、设计、监理四方验收合格并交付。工程交付后，因结算双方发生争议，天健建设公司遂以湖北鑫威机械设备有限公司进行企业名称变更后的湖北鑫威机械设备股份有限公司为被告提起诉讼，湖北鑫威机械设备股份有限公司亦提起反诉。在审理过程中，双方自愿达成调解协议如下：一、鑫威机械公司（系湖北鑫威机械设备股份有限公司的简称，下同）与天健建设公司双方经商定办公楼工程施工合同总造价为386.8万元（即合同外增补工程款项为30万元整）。鑫威机械公司在诉讼前已实际支付321万元，按照施工合同约定应扣除工程质量保证金35万元，鑫威机械公司现应支付工程款30万元。同时，鑫威机械公司应退还天健建设公司预交的工程保证金10万元。上述两项鑫威机械公司应支付的款项合计40万元，鑫威机械公司应在收到本案调解书及收到天健建设公司提交的办理办公楼权属证及其相关证件所需要的各种建设工程的资料、证件后支付。二、天健建设公司应在2016年4月1日前，对下列达不到质量要求和没有完成施工的工程项目及在质保期内应维修而未维修的项目进行返工和免费维修。具体项目是：1.铝合金窗框掉落、不能正常开关、锁上的应返修；2.三、四层室内乳胶漆墙面多处裂纹、开裂严重；3.屋面天沟防水未处理，天沟处部分渗水的;4.楼板面向玻璃幕墙面未装修、未进行隔断处理的;5.在质保期内未返修的项目（办公楼门厅及东面地砖、室内门等项目）。三、天健建设公司应在2016年4月1日前，将办公楼工程建设施工的全额发票开给鑫威机械公司。四、天健建设公司应协助鑫威机械公司办理办公楼的权属证及相关证件。天健建设公司应将办理办公楼的权属证及相关证件所需要的各种建设工程的资料、证件（除安全监督申报表、安全监督档案、责任书、告知性通知单和施工单位收到建设单位拨付的建筑安全措施费用证明），在2016年2月5日之前交给鑫威机械公司；以上括号内的资料、证件在2016年3月15日之前交给鑫威机械公司。五、其他事项，仍按照双方于2011年5月23日签订的承包合同执行。六、本案本诉受理费23411元，减半收取11705.5元，由天健建设公司负担；反诉受理费8632元，减半收取4316元，由鑫威机械公司负担；鉴定费15000元由天健建设公司负担。上述协议，不违反法律规定，本院予以确认后，制作（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书，并已向双方送达，该调解书已发生法律效力。本院认为，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任；合同当事人应当按照合同约定全面履行义务。同时，在民事诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；在作出判决前，当事人未提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人争议的焦点有两个：一是天健建设公司起诉要求鑫威机床公司返还工程质量保证金35万元是否属于重复起诉；二是鑫威机床公司提出的（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书第二项返工和免费维修的工程部分，是否应在本案中予以处理。对此，本院评析如下：第一，关于天健建设公司起诉要求鑫威机床公司返还工程质量保证金35万元是否属于重复起诉的问题。从（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书的内容来看，调解协议第一项确定：湖北鑫威机械设备股份有限公司除已支付的工程款外，按照施工合同约定应扣除工程质量保证金35万元，应支付工程款30万元，加上应退还天健建设公司预交的工程保证金10万元，共计应支付天健建设公司40万元。调解协议第五项确定：其他事项，仍按照双方于2011年5月23日签订的承包合同执行。很显然，工程质量保证金35万元是扣除湖北鑫威机械设备股份有限公司应支付给天健建设公司的工程款，因双方约定的工程质保期尚未届满而暂不返还，没有包含在湖北鑫威机械设备股份有限公司应支付给天健建设公司的40万元当中。现双方约定的工程质保期已全部于2018年12月24日届满，但鑫威机床公司至今没有履行返还工程质量保证金的义务。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条当事人约定的工程质量保证金返还期限届满，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持，因此，天健建设公司有权起诉要求鑫威机床公司承担返还工程质量保证金。故天健建设公司起诉要求鑫威机床公司返还工程质量保证金35万元是依法行使诉权，不属于重复起诉。第二，关于鑫威机床公司提出的（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书第二项返工和免费维修的工程部分，是否应在本案中予以处理的问题。从（2015）鄂浠水民初字第00046号民事调解书的内容来看，调解协议第二项确定：天健建设公司应在2016年4月1日前对下列达不到质量要求和没有完成施工的工程项目及在质保期内应维修而未维修的项目进行返工和免费维修，具体项目是：1.铝合金窗框掉落、不能正常开关、锁上的应返修；2.三四层室内乳胶漆墙面多处裂纹、开裂严重；3.屋面天沟防水未处理，天沟处部分渗水的;4.楼板面向玻璃幕墙面未装修、未进行隔断处理的;5.在质保期内未返修的项目（办公楼门厅及东面地砖、室内门等项目）。根据法律规定，上述具体项目已由湖北鑫威机械设备股份有限公司与天健建设公司在《承包合同书》约定的义务转化为生效民事调解书确定的法定义务，如果天健建设公司在民事调解书确定的履行期限内没有履行，湖北鑫威机械设备股份有限公司或者鑫威机床公司应通过申请人民法院强制执行的途径维护其权利，而不是再次在本案中主张该权利。另，对于天健建设公司要求鑫威机床公司支付逾期返还工程质量保证金期间资金占用利息的诉讼请求，虽然《承包合同书》第二十二条约定了违约责任，但该条实际是对赔偿违约损失的约定，且约定的违约损失赔偿额低于违约给天健建设公司造成的实际损失。依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款的规定，天健建设公司有权要求鑫威机床公司赔偿的损失额相当于因违约所造成的损失。故该诉讼请求符合本案事实和法律规定。综上所述，原告浠水天健建设工程有限责任公司要求被告湖北鑫威机床股份有限公司返还工程质量保证金35万元，按同期贷款利率支付逾期返还工程质量保证金资金占用期间的利息，并承担案件诉讼费用的诉讼请求，有事实根据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告湖北鑫威机床股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告浠水天健建设工程有限责任公司工程质量保证金35万元；二、被告湖北鑫威机床股份有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告浠水天健建设工程有限责任公司损失11,418.75元（暂按银行同期贷款基准利率年利率4.35%自2018年12月24日起计算至2019年9月24日止，后期损失按银行同期贷款基准利率年利率4.35%顺延计算至全部工程质量保证金返还完毕之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3275元，原告浠水天健建设工程有限责任公司已预交，由被告湖北鑫威机床股份有限公司负担，限于本判决生效后十日内支付给原告浠水天健建设工程有限责任公司。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  程呈友二〇一九年九月二十四日书记员  艾成龙