广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终6298号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东省六建集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：魏某1。委托诉讼代理人：陈学丰，广东品高律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺文斌，广东品高律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市****用品有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人：王某1。委托诉讼代理人：何宽军，广东广宽律师事务所律师。上诉人广东省六建集团有限公司（以下简称六建公司）因与被上诉人佛山市****用品有限公司（以下简称惠安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。六建公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判六建公司无需向惠安公司赔偿损失132954.79元；2.一、二审诉讼费由惠安公司承担。事实与理由：一、一审查明案涉工程由六建公司承建，非惠安公司或佛山市高明合水建筑工程公司（以下简称合水公司）承建。惠安公司借用合水公司资质虚构事实，与合水公司签订的《建设工程合作合同》属无效合同。惠安公司基于虚假、无效的合同所开具的发票本就非法，更不能作为认定惠安公司损失的依据。二、合水公司没有实际承建案涉工程，惠安公司要求其开具与实际经营情况不相符的发票4564781元的行为，违反《中华人民共和国发票管理办法》《中华人民共和国刑法》相关规定。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条第二款之规定：“任何单位和个人不得有下列虚开发票的行为：（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”根据《中华人民共和国发票管理办法》第三十七条规定：“违反本办法第二十二条第二款的规定虚开发票的，由税务机关没收违法所得；虚开金额在1万元以下的，可以并处5万元以下的罚款；虚开金额超过1万元的，并处5万元以上50万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”根据《中华人民共和国刑法》第二百零五条规定：“虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”惠安公司违反上述法律法规，应承担相应法律责任。三、六建公司就案涉工程已向惠安公司开具19197834.59元发票，其中属于案涉厂房二工程的发票有3000000多元，且已入账。惠安公司再次通过合水公司开具发票4564781元，扰乱正常发票管理秩序。四、一审认为因六建公司未配合提供报建资料而导致惠安公司为办理完税证明而产生开具发票的税费损失，属于认定事实错误。(一）根据案涉《建设工程施工合同》第九条乙方责任第五款约定：“在甲方支付工程进度款项的同时开具收据给甲方并在7天内提供与价款金额一致的发票,否则甲方可拒绝支付后续款项直至前次付款发票提交甲方，由此造成的一切损失由乙方负全责。”惠安公司向六建公司付款后七日内，六建公司向惠安公司开具发票，而惠安公司屡次违反约定逾期付款，在惠安公司未支付对应工程款的情况下，六建公司可暂时不提供发票。(二）2018年7月16日，六建公司向惠安公司回函明确表示可以在2018年7月18日提供报建资料，但惠安公司对此并未予以回应，而是与合水公司签订虚假、无效的施工合同，由合水公司虚开发票。惠安公司辩称，一、案涉《施工合同》《调解协议书》均约定六建公司需要配合惠安公司进行工程竣工验收，六建公司不依约配合提供资料，违反合同约定，应承担违约责任，赔偿惠安公司的损失。根据《建设工程施工合同》第五条第五款的约定，六建公司要提交所有竣工验收资料给惠安公司。根据《工程款支付纠纷的调解协议书》第二、三、四条的约定，六建公司应无条件配合报建资料提供、盖章及相关协调工作。惠安公司多次发出《工作联系函》，但六建公司置之不理，惠安公司为了厂房二（厂房一扩建）的竣工验收和备案，不得不委托第三方配合，所支出的费用损失是因六建公司违约所造成的，六建公司理应赔偿。二、因六建公司不提供材料配合验收和备案工作，惠安公司只能委托案外人协助办理报建、验收手续。办理报建验收手续时，行政机关要求提供相应的纳税凭证，案外人开具相应的发票不属于虚开增值税的违法犯罪行为。（一）行政服务中心房管部门提供的收条，证明办理不动产登记证书需要提供地税部门出具的契税完税证明文件。（二）佛山市高明区杨和地税局税务部门提供的办理自建房契税不征税备案所需资料，证明办理完税证明需要提供建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工承包合同、建筑业发票，另外税务部门要审查建筑合同和发票的名称是否一致，不一致将退回资料不予办理。（三）六建公司对后期工程款4564781元仅开具3000000元的发票，剩余的款项迟迟不开具增值税发票。因税务机关要求合同和发票必须一致，因此惠安公司不能同时使用六建公司开具的发票和其他公司开具的发票，只能要求案外人开具统一的4564781元发票。（四）惠安公司要求案外人开具发票的目的是顺利办理产权证，不具有骗税、逃税的目的，也未造成国家税收减少的损失。根据2015年6月法研（2015)58号复函，最高人民法院对虚开增值税发票此类犯罪应当如何认定明确，没有骗税目的找他人代开发票行为与以骗税为目的的虚开犯罪行为的社会危害性不可相提并论。因此，在不能证明惠安公司有故意骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款的行为，仅凭找其他公司代开发票的行为就认定构成此类犯罪不符合立法本意，也不符合主客观相一致原则和罪责刑相适应原则六建公司向一审法院提出诉讼请求：1.惠安公司向六建公司支付工程款1600000元及利息（其中2018年4月1日至2018年5月30日的利息以1400000元为基数，按照每月2%计算，金额为56000元；2018年5月31日至实际清偿之日的利息，以1600000元为基数，按照每月2%计算）；2.本案诉讼费用由惠安公司负担。惠安公司向一审法院提出反诉请求：1.判令六建公司赔偿惠安公司厂房二验收备案费用408422.46元；2.判令六建公司支付厂房维修费11290元；3.反诉受理费由六建公司负担。一审法院认定事实：2015年2月5日，惠安公司与六建公司签订《建设工程施工合同》一份，约定六建公司承建惠安公司的厂房一和厂房二土建工程和钢结构工程，工程总价款为19800000元（含税价）；其中厂房一已经报建，厂房二尚未报建。2016年12月13日，双方签订厂房二增加工程协议书。2016年5月10日，厂房一竣工验收备案。2017年5月7日，六建公司、惠安公司及工程的监理公司三方进行厂房二的内部验收并于次日将工程交付惠安公司使用。2017年6月18日，双方最终结算，其中厂房一和厂房二总工程款为20806509.95元。2017年6月26日，惠安公司向六建公司发出律师函，要求对部分落水管漏水、部分外墙砖脱落、厂房间隔墙和加建发泡灌房外墙突出5厘米的问题进行维修。2017年12月27日，双方在见证单位佛山市高明区杨和镇人力资源和社会保障局的见证下签订《关于佛山市****用品有限公司与广东省六建集团有限公司工程款支付纠纷的调解协议书》，约定：1.惠安公司在2017年12月31日前支付1000000元工程款给六建公司以解决工人工资问题；2.在惠安公司厂房二报建、竣工验收过程中，六建公司无条件配合提供资料、盖章及相关协调工作，六建公司会在惠安公司提出汇集资料、盖章的有效指令后5个工作日内准确、按时、完备提交；3.如工程在2018年3月30日前非因六建公司原因导致未能验收的，惠安公司需在5个工作日内支付六建公司1400000元，如工程在2018年5月30日前非因六建公司原因导致工程未能验收的，惠安公司需把剩余的200000元工程款在5个工作日内支付完毕，六建公司继续无条件配合验收工作，直至验收完成，如惠安公司未能按时支付，每月按照支付金额的百分之二支付利息；4.双方确定扫尾工程包括地面和墙体裂缝修补，厂房一和厂房二之间的墙体加高。2018年2月2日，六建公司就调解协议书中提到的扫尾工程与惠安公司进行了验收交付。2018年5月25日至2018年7月5日，惠安公司向六建公司发函，其中2018年6月13日和7月5日的函件中提到其已于2018年3月1日取得规划许可，2018年5月4日通过审图后进入施工许可办理环节，要求六建公司提供资料配合报建、验收工作并提供余下工程款等额增值税发票；否则惠安公司将委托第三方办理施工许可和验收并代发发票，相关的款项在工程尾款中扣除。2018年7月16日，六建公司回函，确认收到惠安公司2018年6月13日和7月5日的工作联络函，承诺可于2018年7月18日提供其可提供的配合报建和验收的资料并要求惠安公司按照调解书约定的时间支付工程款并承诺在工程款到账后开具相应的发票；如惠安公司提前代开发票，由此造成的费用六建公司概不负责。2018年8月15日，惠安公司与合水公司签订《建设工程合作合同》一份，约定惠安公司将厂房1扩建（即六建公司、惠安公司合同约定的厂房二，以下均称为厂房二）工程交由合水公司施工，合水公司收取总造价1%的管理费。同日，惠安公司与佛山市恒固建筑工程质量检测鉴定有限公司签订《房屋安全性鉴定合同》一份，对案涉的房产二的结构安全性进行检测，花费鉴定费70220元。该公司后出具检测报告，该报告用于惠安公司补办厂房二的竣工验收报告中。截止2018年1月22日，六建公司已经向惠安公司开具增值税发票金额为18200000元，含厂房一的工程价款16000000元；但至今未向惠安公司提供厂房二的竣工验收备案所需资料。另查，2018年3月1日，惠安公司取得厂房二的规划许可；2018年8月16日取得补办验收申请批准；2018年9月5日取得施工许可，其中施工单位为合水公司，合同总价款为4560000元；2018年10月18日补办竣工验收手续；2019年1月3日取得产权证书。为此，惠安公司向合水公司支付了管理费45600元，合水公司开具金额为4564781元的增值税发票，其中税额为132954.79元。一审法院认为，本案为建设施工合同纠纷。六建公司、惠安公司双方因工程验收及工程款支付等问题，在相关部门的见证下签订了《关于佛山市****用品有限公司与广东省六建集团有限公司工程款支付纠纷的调解协议书》，该调解书是双方真实意思表示，未违反相关法律的规定，故应对双方当事人均有约束力。关于六建公司要求惠安公司按照约定支付工程款的问题，按照双方调解书的约定，非因六建公司的原因而导致的案涉厂房二在2018年5月30日前未能办理竣工验收的，惠安公司应当按照约定支付相应的工程款。诉讼中，惠安公司主张在2018年5月25日前曾经多次要求六建公司协助办理报建、验收，与其在2018年6月13日的函件所陈述的事实不符，故一审法院不予确认。惠安公司主张其于2018年5月25日向六建公司发出要求协助的函，六建公司否认收到该函件。一审法院认为即便惠安公司主张2018年5月25日发出函件为实，但其提供的函件显示其主张的六建公司员工签收时间为2018年5月29日，根据双方调解书约定，六建公司应于收到正式通知后5日内提交材料，故惠安公司在2018年5月30日前未能办理厂房二的竣工验收，责任不在六建公司，惠安公司故按照调解书的约定向六建公司支付剩余的工程款1600000元并按照约定承担逾期支付利息。关于惠安公司反诉请求抵扣部分工程款的问题。根据双方的调解书约定，六建公司应无条件配合惠安公司进行厂房二的报建、验收等工作并在惠安公司发出书面通知后5个工作日内准确、按时、完备提供相应的资料。根据惠安公司和六建公司的举证，可以证实2018年6月13日和2018年7月5日，惠安公司分别去函要求六建公司提供相应的建设资料配合惠安公司进行工程的报建、验收等工作，但六建公司仅于2018年7月16日进行了回函，但未就惠安公司所要求的且六建公司能提供的资料进行提供。惠安公司为补办相应的手续，与合水公司签订了《建设工程合作合同》并支付了管理费45600元。一审法院认为，合水公司并未实际对案涉工程的建设施工进行管理，收取管理费无法律依据，故惠安公司将此作为损失请求六建公司赔偿，一审法院不予支持。至于惠安公司主张的税费问题，惠安公司为办理完税证明，以合水公司的名义重新开具了厂房二的工程款增值税发票，其中税额为132954.79元，而该税额本应由六建公司负担。六建公司主张其已经就部分的工程款开具了发票，但由于六建公司未配合前期的报建验收工作，其开具的发票无法继续使用，故一审法院认为惠安公司重新开具发票所产生的税额应由六建公司负担。惠安公司主张应抵扣的税费金额为292602.46元，没有证据支持，一审法院对多出的部分不予确认。至于建筑结构安全鉴定及鉴定费用的问题，由于案涉的房产二为未取得施工许可先建设的工程，按照政府对该类建筑物补办相应手续并准予竣工验收办证的相关规定，委托第三方进行建筑安全评估为必须的程序，故该部分的支出并非正常程序下建筑进行验收办证的费用，而导致该费用产生的原因是作为业主单位的惠安公司在未取得施工许可前提下开工建设造成的，故该部分的费用应由其自行承担。关于维修费用的问题，惠安公司提供的厂房屋顶补漏合同、发票及收费收据均发生在2018年11月，而本案双方争议的建筑物的交付时间为2017年5月7日，已经超过约定1年的保修期，且惠安公司所主张的屋顶补漏、高空车费无法证实与惠安公司于2017年6月26日发出的律师函中所提到的要求六建公司进行维修的项目有关，故一审法院也不予采纳。综上所述，惠安公司未按照约定按时支付工程款，应承担相应的违约责任；六建公司未按照约定履行配合惠安公司办理报建、竣工验收等手续，也应承担相应的赔偿责任。因此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条规定，判决：一、惠安公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付工程款1600000元及利息（按照年利率24%计算，其中以1400000元为本金，从2018年4月7日开始计算至2018年6月6日止；以1600000元为本金，从2018年6月7日开始计算至实际支付之日止）给六建公司；二、六建公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿惠安公司损失132954.79元；三、驳回惠安公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定之期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费10716元，财产保全费5000元，反诉受理费3797.85元，合共19513.85元，由惠安公司负担17898.85元，由六建公司负担1615元。六建公司多交纳的14101元，一审法院不作退还，由惠安公司在履行上述债务时一并支付给广东省六建集团有限公司。二审期间，六建公司提交编号为NO09371582广东增值税专用发票一张，金额为1608615.87元。惠安公司对该证据予以认同。本院对该证据的证明效力予以认定。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，本案一审判决作出后，惠安公司向六建公司支付了涉案工程余款，六建公司于2019年5月14日向惠安公司开具相应的增值税发票，其中金额1561762.49元，税额46852.87元，合计1608615.87元。双方确认涉案工程款已支付完毕，相应的发票亦已开具完毕。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的诉辩意见，归纳本案二审争议焦点为：六建公司应否向惠安公司赔偿损失132954.79元。其一，2016年5月9日，惠安公司向六建公司出具《开工通知》，明确厂房二因未取到正式的施工许可，采取先动工后补报建程序的方式，要求六建公司进场施工，对此发生的一切可能的追责问题由惠安公司负责，与六建公司无关。据此可知，惠安公司向六建公司作出明确的意思表示，承诺由其自行承担未报先建的风险和不利后果。其二，双方当事人于2017年12月27日签订《关于佛山市****用品有限公司与广东省六建集团有限公司工程款支付纠纷的调解协议书》一份，其中第五条其他事项约定，非因六建公司的原因而导致的案涉厂房二在2018年5月30日前未能办理竣工验收的，惠安公司应当按照约定支付相应的工程款。一审已查明，惠安公司主张其于2018年5月25日发出函件，但其提供的函件显示其主张的六建公司员工签收时间为2018年5月29日，故在2018年5月30日前未能办理厂房二的竣工验收，责任不在六建公司。根据《调解协议书》约定，惠安公司应按照约定支付工程余款1600000元及逾期付款利息。该款项惠安公司在本案一审判决作出后已支付完毕。其三，六建公司2018年7月16日出具《关于〈惠安厂房验收联络函〉的回复函》，载明该司于2018年6月13日第一次收到惠案公司的工作联系函后，已按联系函要求准备好惠安公司所要求的资料，但由于未能与惠安公司工程师取得联系，资料无法移交，请惠安公司书面告知六建公司资料接收人的姓名及联系电话，以便六建公司将资料移交给惠安公司。六建公司同时承诺可配合在2018年7月18日完成提交合同约定的厂房二的相关资料，不属于六建公司提供的资料，六建公司无法提供。对此惠安公司未提交反驳意见及相关证据，故本院对联系函内容予以确认。该联系函内容反映了六建公司积极履行双方签订的调解协议书，配合惠安公司办理报建、竣工验收手续的意思表示。此后惠安公司为补办相应报建及竣工验收手续，于2018年8月15日另行与合水公司签订《建设工程合作合同》以完成案涉工程的验收工作。在六建公司已明确表示配合惠安公司办理报建、验收手续的情况下，惠安公司无相反证据证明六建公司拒绝配合，惠安公司另行与合水公司签订《建设工程合作合同》，借用合水公司资质，办理报建、验收手续的后果应由其自行承担。另六建公司在上述回复函中特别澄清关于开发票问题的回复：根据《建设工程施工合同》第九条的约定，六建公司在惠安公司支付工程进度款项的同时开具收据给惠安公司，并在7天内提供与价款金额一致的发票。若惠安公司擅自提前代开发票，由此造成的纳税费用六建公司概不负责。如前述第二点所述，惠安公司于2018年5月30日前未能办理厂房二的竣工验收，责任不在六建公司。根据《调解协议书》约定，惠安公司应按照约定支付工程余款1600000元及逾期付款利息。在回复函中六建公司又特别澄清支付工程款和开发票的先后顺序问题，且明确表示若惠安公司找他人代开发票，由此造成的纳税费用六建公司概不负责。双方此前一直遵循合同约定的先付款后开发票的交易方式，六建公司在二审诉讼过程中提交的1608615.87元增值税发票亦印证了双方先付款后开发票的交易习惯。故对于惠安公司主张六建公司拒开发票不予配合其办理报建、竣工验收的理由本院不予采信。其四，《中华人民共和国发票管理办法》第二十二条规定：“开具发票应当按照规定的时限、顺序、栏目，全部联次一次性如实开具，并加盖发票专用章。任何单位和个人不得有下列虚开发票行为：（一）为他人、为自己开具与实际经营业务情况不符的发票；（二）让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票。”合水公司并未实际对案涉工程的建设施工进行管理，亦未收取工程款，惠安公司找合水公司另行开具涉案工程款相对应的发票的行为属于“让他人为自己开具与实际经营业务情况不符的发票”的违法行为，惠安公司因其自身违法行为所遭受的损失不得要求六建公司负担。综上所述，惠安公司要求六建公司赔偿因合水公司为其开具发票所遭受的税额损失没有事实和法律依据，一审判令该款项由六建公司赔偿予惠安公司不当，本院予以纠正。综上，六建公司上诉请求成立，应予支持。一审认定事实不清，实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3号判决第一项；二、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2019）粤0608民初3号判决第二项；三、驳回佛山市****用品有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费21432元，财产保全费5000元，反诉受理费3797.85元，合计30229.85元由佛山市****用品有限公司负担。二审案件受理费2959元，由佛山市****用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴健南审 判 员 耿 翔审 判 员 吴媛媛二〇一九年九月二日法官助理 闫 洁书 记 员 钟勉力