安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖0103民初3774号 原告：李永康，男，1955年12月29日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 原告：何金良，男，1968年2月20日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 上述两原告共同委托诉讼代理人：陈芬娟，浙江国傲律师事务所律师。 上述两原告共同委托诉讼代理人：周沈锋，浙江国傲律师事务所律师。 被告：兴华建工集团股份有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城1号楼13层。 法定代表人，宁明忠，董事长。 被告：兴华建设集团安徽建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥经济技术开发区繁华大道南西合肥百乐门名品市场11幢办1601号。 法定代表人:陈瑞克，经理。 上述两被告共同委托诉讼代理人：冯经纬，广西南国雄鹰律师事务律师。 上述两被告共同委托诉讼代理人：苏俊龙，广西南国雄鹰律师事务律师。 被告：合肥市重点工程建设管理局，住所地安徽省合肥市潜山路550号第二政务办公区A单元。 法定代表人：张家祥，局长。 委托诉讼代理人：俞宝喜，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：帖雯，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告：李克，男，1973年9月25日出生，汉族，住安徽省宿州市涌桥区。 委托诉讼代理人：屈建华，安徽众城高昕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张容容，安徽众城高昕律师事务所律师。 原告李永康、何金良诉被告兴华建工集团股份有限公司（以下简称兴华建工公司）、兴华建设集团安徽建筑工程有限公司（以下简称兴华安徽建工公司）、合肥市重点工程建设管理局（以下简称合肥市重点局）、李克建设工程施工合同纠纷一案。本院于2019年4月17日立案受理。依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李永康、何金良及其委托诉讼代理人陈芬娟，被告兴华建工公司、兴华安徽建工公司的共同委托诉讼代理人冯经纬，被告合肥市重点局的委托诉讼代理人帖雯，被告李克的委托诉讼代理人屈建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李永康、何金良向本院提出诉讼请求：1.兴华建工公司、兴华安徽建工公司共同支付原告工程款1588508元，并按照银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息自2015年6月1日起至实际付款日，暂计算至2019年4月12日为307241.73元；2.合肥市重点局支付原告工程款4932450.71元，并按照银行同期贷款基准利率支付逾期付款利息自2018年3月1日起至实际付款日，暂计算至2019年4月12日为273244.07元；3.兴华建工公司、兴华安徽建工公司、李克共同返还原告3300000元，并按照同期银行贷款基准利率赔偿两原告资金占用损失自2013年8月23日起至实际偿还日，暂算至2019年4月12日为1，011，821.34元，三被告承担连带清偿责任；4.被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：2013年5月31日，原名兴华建设集团有限公司的兴华建工公司通过招投标形式中标业主为合肥市重点局的“合肥市天水路施工”项目（项目编号2013GCF20354）。兴华集团按照招标通知书“外地建安企业中标建设工程施工项目，需要由母公司和子公司共同与发包人签订施工合同”的要求设立了全资子公司即兴华安徽建工公司，设立时间为2013年7月9日。2013年6月，两原告经人介绍认识了李克，李克向两原告声称其可以将兴华建工公司的“合肥市天水路施工”项目直接转包给两原告。2013年7月25日，原告李永康出面与李克签订了《建设工程合作协议》。协议约定：工程由乙方独立承建、自负盈亏，工程名称为“合肥市天水路工程”，合同工期“执行业主单位合同工期”，合同价款40,043,118.49元与中标通知书一致，乙方负责施工过程中的一切安全责任、乙方按时按质量完成合同中全部工程内容，乙方缴纳甲方10%管理费，乙方在施工期间以“兴华建设集团有限公司”施工等等。李克本人在甲方处签字，并加盖了其担任法定代表人的“安徽省拓城路桥工程建设有限责任公司”的公章。安徽省拓城路桥工程建设有限责任公司没有承建“合肥市天水路施工”项目的相应工程施工资质，但种种迹象表明李克确实操控着整个工程，如工程驻地项目部挂“兴华建设集团有限公司”牌号，工地项目经理、造价员、市政工程工程师等人员系兴华集团派出等等。两原告分别于2013年7月27日、8月22日以“履约保证金”名义向李克个人账户汇入330万元，还另行支付李克个人35万元用以支付项目部驻地建设费用。2014年8月14日，李克个人向两原告出具“本人承诺天水路交工验收合格后，以审计后决算为准，收取李永康10%履约保证金管理费，多退少补，上交兴华公司1.5%的管理费由李克交”的承诺书。2013年9月12日，合肥市重点局与兴华建工公司、兴华安徽建工公司正式签订“合肥市天水路施工”项目的备案《建设工程施工合同》。合同约定的工程内容为：“天水路工程西起蒙城北路，东至阜阳北路，全长约1.5公里，道路规划红线宽度45米。合同工期2013年9月1日（以开工令为准）至2014年4月30日。工程价款（即中标价）40,043,118.49元。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间为：“根据工程形象进度，按完成合格工程量按月支付。具体为发包人收到承包人经监理单位和发包人驻地带包审核签字认可的工程量的80%，在30天内支付工程价款，每月支付一次。工程进度款累计付至合同价款的80%时，停止拨付；工程验收合格移交并经审计结束后三个月内支付至工程审计价款的95%，余款5%作为工程保修金,待工程质保期满并无约定应扣除的款项后支付完毕（无息）。 工程开工报告日为2013年7月20日，两原告按照备案的《建设工程施工合同》对承包人的要求完成了工程施工的全部内容。合同工程的实际竣工日为2015年5月8日，同年9月7日为验收合格日，工程质保期2015年9月9日至2017年9月8日。2017年11月27日，合肥市审计局完成对工程价款的审计，审定结算金额为33192450.71元。2018年9月9日，两年工程质保期满，合肥市重点局随即向兴华建工公司结算了工程质保金。两原告施工过程中向业主报送施工进度请求工程款的支付，业主审核后共向兴华建工公司、兴华安徽建工公司支付了工程款28，260，000元。扣除业主代收代缴税费后，兴华建工公司、兴华安徽建工公司实际收到27293508元，总共向两原告支付或承付25705000元。两原告多次向兴华建工公司、兴华安徽建工公司要求支付剩余工程款遭拒。 合肥市重点局尚未支付到期工程款4932450.71元。两原告是“合肥市天水路施工”项目的实际施工人，依法享有实际施工人的权利。两原告与李克签订的《建设工程合作协议》的实质是李克代表兴华建工公司将中标工程项目转包予两原告，两原告有充分的理由相信李克系兴华建工公司的受托人，于是将330万元“履约保证金”支付给李克。原告与李克签订的《建设工程合作协议》系无效协议，李克收取的330万元款项应该返还两原告。工程自开工至交工的过程长达三年余，两原告自行组织人员、机械、包工包料、支付了所有的工程费用，并办理完成工程竣工验收、工程款结算、所有工程资料归档等事务。兴华建工公司、兴华安徽建工公司早已应该知道李克代表兴华建工公司转包工程的事实，但未作任何反对表示，主动配合两原告办理工程各种具体事务，欣然接受两原告的工作成果，也理应对两原告的330万元本金返还及资金占用利息损失承担连带清偿责任。 综上，两原告根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定依法起诉维护自身合法权利。望请支持诉请。 兴华建工公司、兴华安徽建工公司辩称，一、对于第1项诉请，兴华建工公司、兴华安徽建工公司不予认可，两公司不存在拖欠涉案工程款的事实，除扣除两原告已经支付的工程款之外，两公司另行支付或者已经被法院执行划扣的税费及工程款，已经超额支付了相应工程款，超额支付了5408923.75元。 第二，对于第3项诉请，兴华建工公司、兴华安徽建工公司不予认可，该金额是两原告与李克之间基于其他法律关系而产生，并且该金额是直接由安徽省拓城路桥建设有限责任公司（以下简称拓城路桥公司）收款，该款项与两公司无关，不应由两公司返还。 第三，第4诉求不予认可，不应该两公司承担。 合肥市重点局辩称，其与两原告无合同关系，两原告并非涉案工程的中标施工单位，合肥市重点局无义务支付工程款给两原告，两原告诉请支付工程款并承担利息缺乏事实与法律依据。合肥市重点局就案涉工程尚有3996450.71元未支付，原因系剩余工程款被人民法院冻结，其中350万直至2019年3月28日才收到人民法院解冻通知，后兴华建工公司也未向合肥市重点局办理付款手续，目前仍旧有30万元工程款被冻结，因此剩余工程款未支付并非合肥市重点局原因造成，其不应对此承担任何逾期利息和诉讼费。 李克辩称，一、原告诉李克系主体错误，根据原告李永康与拓城路桥公司于2013年7月25日签订的建设工程合作协议约定，如发生纠纷，应当以该公司为诉讼主体，李克仅为法定代表人，其行为系履行职务行为。二、根据该协议，原告通过拓城路桥公司施工案涉项目，应当根据该项目的审计价格的10%向公司缴纳管理费，而原告实际施工该工程，并且工程已经竣工验收并交付使用，原告几乎收到全部价款，故要求被告李克返还管理费，无事实依据。 本院经审理查明事实如下：拓城路桥公司借用兴华建工公司企业资质于2013年5月31日中标合肥市天水路施工项目（以下简称案涉项目）。兴华安徽建工公司系兴华建工公司设立的项目公司，兴华建工公司与兴华安徽建工公司共同与发包人合肥市重点局签订了《建设工程施工合同》，承接了案涉项目的施工。 2013年7月25日李永康（乙方）与拓城路桥公司（甲方）签订一份《建设工程合作协议》，约定将案涉项目整体转包给李永康，合同价款为40043118.49元，甲方按照最后审计的造价的10%向乙方收取管理费，其他应由施工方缴纳的各种税金（含企业所得税）及各种费用和罚款由乙方承担；甲方中标所交的各项费用，包括招标中心服务费9000元、中标交易费248600元、印花税12000元、保函费用116300元，在结算时从保证金中扣除；施工单位应交纳的税金及各种费用如需甲方代扣代缴，直接在工程进度款中扣除，如乙方自行交纳，需要将凭证原件填制记账凭证随同会计报表一同上报至甲方财务；乙方在2013年7月30日前向甲方交纳300万元履约保证金，否则甲方没收乙方5万元定金，另乙方在8月中旬交纳200万元履约保证金；最后审计造价10%的管理费在退还保证金时甲方一次性扣清；甲方已建项目部的前期费用按照实际由乙方在2013年7月30日前付给甲方；乙方在施工期间以兴华建工公司施工；违约、索赔和争议，双方约定在履行合同中产生争议时，按业主总承包签订的合同相关条款执行。该合同加盖有拓城路桥公司印章，并有该公司法定代表人李克签名。之后，李永康以及其在案涉项目的合伙人何金良将分批330万元保证金支付给李克账户。2013年7月27日拓城路桥公司向李永康出具300万元履约保证金收款收据，并于2017年8月22日出具30万元履约保证金收条。2018年8月14日李克出具一份承诺书，载明“本人承诺天水路交工验收合格后，以审计后决算为准，收取李永康10%管理费（原为履约保证金，但给划掉），多退少补，上交兴华公司1.5%的管理费由李克交”。 2013年11月7日案涉项目开工，李永康、何金良进场施工。2019年9月7日案涉项目竣工。审定决算价格为33192450.71元。2018年9月19日案涉项目质保期满，兴华建工公司申请结算质保金。 在庭审中，兴华建工公司、兴华安徽建工公司陈述向两原告已支付的工程款分别为：1、25705000元；2、农民工工资726000元；3、税费2796665元；4、项目管理费和挂证费983811.25元；5、法院执行款项4393447.51元（其中安徽安通路面工程有限公司本金为3079889元，安徽省国登工贸有限公司本金为150389元）。两原告对第1项和第2项认可，但对管理费和挂证费金额不认可，且认为不能重复支付。 合肥市重点局陈述案涉项目已支付给兴华建工公司、兴华安徽建工公司款项为29196000元，尚有3996450.71元未支付，未支付原因系相关款项被人民法院冻结。兴华建工公司、兴华安徽建工公司和两原告对上述金额认可。 另查明，在庭审中，兴华建工公司、兴华安徽建工公司确认两公司就案涉项目与拓城路桥公司或李克之间无书面协议，同时兴华建工公司、兴华安徽建工公司认可两原告为案涉项目实际施工人，但双方之间未签订书面协议。 以上事实由双方提供的资质证书、营业执照、税务登记证、私营企业基本注册信息查询单，中标通知书、合同审批表、建设工程施工合同、施工图设计文件会审记录、工程质量安全监督报监表、工程开工表、复工表、电子银行交易回单、《建设工程合作协议》、承诺书、汇款凭证、收条、支付凭证、税票，工程竣工验收表、验收方案等材料，质保书、工程移交书、《关于工期延迟的情况说明》、证明、工程价款审核结果通知单、工程档案移交书、工程质量保证金申请书，支付清单及收支凭证，民事判决书、执行裁定书、执行通知书等扣划材料，《国家建设项目单项工程价款审核结果通知单》、付款对账函、明细账等相关证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为：本案中，拓城路桥公司借用兴华建工公司、兴华安徽建工公司资质中标案涉项目，之后拓城路桥公司以合作协议方式将案涉项目整体转包给李永康、何金良，并退出了案涉项目的施工，故李永康、何金良为案涉项目实际施工人，兴华建工公司、兴华安徽建工公司在庭审中对此亦予以认可，但李永康、何金良不具有相应的建筑资质，故上述转包行为均属无效，但案涉项目已实际使用并通过竣工验收，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，本院支持李永康、何金良请求兴华建工公司、兴华安徽建工公司支付工程价款的诉请。 关于兴华建工公司、兴华安徽建工公司欠付工程款。根据案涉项目审核结果通知单，案涉项目审定决算金额为33192450.71元，扣除李永康、何金良认可的已支付金额为26431000元（25705000元+726000元）。对兴华建工公司、兴华安徽建工公司抗辩已支付的其他款项，本院具体分析如下：一、法院执行款项4393447.51元，其中安徽安通路面工程有限公司本金为3079889元，该款已由兴华建工公司支付。安徽省国登工贸有限公司本金为150389元，也已进入执行程序，故本院对该两项执行款项的本金予以认定，合计为3230278元。但兴华建工公司、兴华安徽建工公司抗辩还应扣除违约金以及相关诉讼、执行费用，本院认为前述案件款项付款责任在于兴华建工公司、兴华安徽建工公司，而非两原告，且两公司无证据证明系两原告原因导致迟延支付，故本院对两公司的该项抗辩不予支持。关于兴华建工公司、兴华安徽建工公司抗辩还应支付安徽领翔新型材料有限公司诉请的案件货款，无生效法律文书予以佐证，故本院不予采信，两公司可待执行款项扣划或支付后另行主张；二、税款2796665元，包括已完税金额1466700.7元，以及未完税金额1329964.3元，为减少诉累，本院对前述税款均予以认定，并在本案中予以扣除。如之后兴华建工公司、兴华安徽建工公司就未完税金额少于本次认定金额，两原告可另行主张；三、项目管理费和挂证费983811.25元，由于李永康、何金良与拓城路桥公司就管理费和履约保证金有明确约定，且李永康、何金良支付了330万履约保证金给拓城路桥公司，如在本案中对管理费和挂证费予以扣除，属于重复支付，故本院对该部分款项不予扣除，兴华建工公司、兴华安徽建工公司可另行主张。据此计算，本院确认兴华建工公司、兴华安徽建工公司已支付的工程款为32457943元（25705000元+726000元+3230278元+2796665元），尚有734507.71元未支付。关于逾期付款利息，符合法律规定，但案涉合同约定有质保期，兴华建工公司、兴华安徽建工公司欠付工程款金额在质保金范围内，故逾期付款利息自质保期满起算，即自2018年9月19日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率暂计算至2019年4月29日为21515元，之后顺延计算至欠付工程款付清之日止。 关于李永康、何金良诉请合肥市重点局承担付款责任。本院认为合肥市重点局作为案涉项目发包方，其只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，本案中，合肥市重点局未支付工程款金额为3996450.71元，且未支付原因系协助司法查封，故合肥市重点局只对兴华建工公司、兴华安徽建工公司欠付工程款金额734507.71元本金承担连带责任。 关于李永康、何金良的履约保证金。本案中，兴华建工公司、兴华安徽建工公司以及李克均就履约保证金和管理费提出抗辩。根据两原告提供的《建设工程合作协议》、承诺书，查明该合作协议相对方为拓城路桥公司，李克只是拓城路桥公司法定代表人。但本次诉讼中，两原告未起诉拓城路桥公司，且《建设工程合作协议》、承诺书均约定了最后审计造价10%的管理费在退还保证金时甲方一次性扣清，以及其他扣除事项，而且履约保证金涉及到两原告与拓城路桥公司之间，以及兴华建工公司、兴华安徽建工公司与拓城路桥之间的合同法律关系，在拓城路桥公司未参加诉讼情况下，不宜在本案中处理，李永康、何金良可另行主张。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第七条、第十七条、第二十六条之规定，判决如下： 一、兴华建工集团股份有限公司、兴华建设集团安徽建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付李永康、何金良工程款734507.71元，并支付逾期付款利息21515元，之后利息自2019年4月30日起以734507.71元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至欠付工程款实际付清之日止； 二、合肥市重点工程建设管理局在欠付工程价款范围内对上述欠款本金承担付款责任； 三、驳回李永康、何金良的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费为68593元，由李永康、何金良负担57233元，由兴华建工集团股份有限公司、兴华建设集团安徽建筑工程有限公司负担11360元。保全费5000元，由兴华建工集团股份有限公司、兴华建设集团安徽建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  谢伟林 人民陪审员  阮菊芳 人民陪审员  陈昌海 二〇一九年九月二十六日 书 记 员  吴 朋 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第七条具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。