新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州阿勒泰地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新43民终204号 上诉人（原审被告、反诉原告）：吉木乃县宏泰商贸有限公司。住所地新疆维吾尔自治区吉木乃县边岸街北十六区16-043号。 法定代表人：康峻，董事长。 委托诉讼代理人：朱桂环，女，该公司经理。 委托诉讼代理人：龙明科，新疆智瑞律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：王伟芳，男，1980年6月10日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区富蕴县茗山花园3号楼7单元402室，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：吴剑，新疆景河律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：田新忠，男，1976年9月15日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区富蕴县库额尔齐斯镇园艺路175号，住新疆维吾尔自治区富蕴县。 委托诉讼代理人：吴剑，新疆景河律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：牛进源，男，1976年2月23日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市西后街19号701室，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 原审第三人：王顺华，男，1962年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区霍城县水定镇其尼巴克街西三巷2号，住新疆维吾尔自治区霍城县。 上诉人吉木乃县宏泰商贸有限公司（以下简称宏泰公司）因与上诉人王伟芳、田新忠、被上诉人牛进源、原审第三人王顺华承揽合同纠纷一案，不服吉木乃县人民法院（2018）新4326民初159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏泰公司的委托诉讼代理人朱桂环、龙明科，上诉人王伟芳及上诉人王伟芳、田新忠的共同委托诉讼代理人吴剑到庭参加诉讼，被上诉人牛进源、原审第三人王顺华经传票合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏泰公司上诉请求：一、撤销一审判决中第一、第二、第八项。二、改判第一项为宏泰公司支付王伟芳、田新忠承揽费520,035.56元。三、改判第八项为王伟芳、田新忠返还宏泰公司376,565.45元。四、鉴定费由王伟芳、田新忠承担。事实和理由：一、王伟芳、田新忠为宏泰公司开采砂石分两个阶段，第一阶段是从2014年8月5日至2016年4月16日，以2014年8月5日双方签订的《砂石开采承包合同书》为准，合同约定采矿工程单价38元/吨，4公分以下的砂石暂时回填。第二个阶段是2016年4月16日之后，双方2016年4月16日签订的《石英砂生产销售协议》、2016年5月22日签订的《补充采砂石合同》，对2014年8月5日的合同进行了变更和补充，将采矿单价变更为34元/吨，3-5公分的砂石按10元/吨计酬。宏泰公司对4公分以下的砂石享有所有权，无论是否回填均属宏泰公司所有，与王伟芳、田新忠无关。一审判决将第一阶段筛选出来的4公分以下的砂石，按10元/吨给王伟芳、田新忠计算承揽费，没有依据，按合同约定回填的砂石不应计算承揽费。王伟芳、田新忠将2016年4月16日之后生产的3-5公分的砂石，与之前生产的没有填埋的4公分以下砂石混合堆放在一起，应按这两个阶段所生产销售的4公分以下及3-5公分以上砂石数量的比例予以区分。2016年4月16日之前生产销售了35,829.96吨砂石，2016年4月16日之后生产销售了27,811.705吨砂石，按比例算出2016年4月16日之后的3-5公分砂石数量为52,003.556吨，单价10元/吨，因此宏泰公司仅需支付王伟芳、田新忠承揽费520,035.56元。二、一审根据付款时间推测认定案件事实错误。王伟芳、田新忠主张2016年11月9日前的付款已经提供相应结算单结清，对此未举证证明。4张结算单只是生产砂石数量的结算数据，不是砂石价款与预借款项结算的余额。结算单中砂石27,811.705吨，应付价款928,609.44元，而宏泰公司举证证实已付1,305,174.89元（其中2016年6月25日付田新忠工人工资136,000元；2016年7月4日付田新忠工资68,000元；2016年7月26日付王伟芳砂石料款91,405.09元；2016年8月29日付田新忠石头款379,769.80元；2016年11月9日付田新忠工资630,000元），不存在欠王伟芳、田新忠承揽费298,609.44元的事实，王伟芳、田新忠应返还宏泰公司超付的承揽费376,565.45元。三、按照2014年8月5日《砂石开采承包合同书》，王伟芳、田新忠应配备特种作业人员、技术人员并持证上岗，办理施工中所需的资质证书及相关证件。生产过程中停工是王伟芳、田新忠没有履行该义务造成的，宏泰公司并没有违约。合同中对拖欠承揽费没有约定违约金，王伟芳、田新忠主张违约金的理由是认为宏泰公司没有安全生产许可证造成停工，并不是拖延支付承揽费。一审判决宏泰公司拖欠承揽费承担违约金100,000元显然错误。四、回填是生产和开采的一个生产环节，《砂石开采承包合同书》约定了回填是王伟芳、田新忠完成工程质量的一个要求，因此回填费用应由王伟芳、田新忠承担。五、王伟芳、田新忠将不同规格的砂石混堆，造成不能确定各阶段生产出的砂石数量而产生鉴定费，是其二人的责任，且砂石数量属于王伟芳、田新忠的举证责任，应由王伟芳、田新忠承担鉴定费用。 王伟芳、田新忠辩称，一、双方没有结算的砂石是2016年4月16日之后生产的，规格为3-5公分以上，经鉴定为119,000吨。根据2016年4月16日的合同和2014年8月5日的合同约定，5公分以上砂石应按照38元/吨进行结算。由于无法区分砂石的公分数，王伟芳、田新忠才按单价10元/吨计算承揽费，一审判决宏泰公司支付承揽费1,190,000元正确。二、宏泰公司违约行为如下：1．双方20l4年8月5日签订了5年期限的合同，为此王伟芳、田新忠购买大型设备并投入大量资金，而宏泰公司在两年后终止合同，给王伟芳、田新忠造成重大损失。2．根据合同约定45天为一个结算周期，宏泰公司出具4张结算单后一直未付款。3．合同约定3-5公分砂石价格10元/吨，王伟芳、田新忠在2016年5月就已生产干筛完毕，宏泰公司迟迟不予过磅结算。4.2014年8月4日合同约定包含4公分以上的砂石38元/吨，2016年4月16日的合同调整了砂石规格和价格，即5公分以上34元/吨，3-5公分之间10元/吨，对王伟芳、田新忠十分不利，但前期已投入了资金及设备，才签订了第二份合同。5．宏泰公司未办理安全生产许可证被责令整改，整改时限2个月，致使王伟芳、田新忠无法生产并造成重大损失，一审判决宏泰公司支付违约金正确。三、牛进源、王顺华一审时均到庭参加诉讼，王顺华是宏泰公司的财务人员，明确陈述了王伟芳、田新忠以过称后出具的结算单到宏泰公司结算价款，宏泰公司付款时将结算单原件收回，出具结算单之前王伟芳、田新忠未收到任何费用。因此王伟芳、田新忠持有的4张结算单是宏泰公司未支付完毕的承揽费。四、由于宏泰公司对王伟芳、田新忠生产的砂石未过磅结算，二人才申请鉴定，一审判决鉴定费由其承担正确。 牛进源未答辩。 王顺华未陈述。 王伟芳、田新忠上诉请求：撤销一审判决第三、六、七项。事实与理由：一、一审认定事实错误。1．因宏泰公司没有资金回收王伟芳、田新忠生产的砂石，宏泰公司要求王伟芳、田新忠找该公司的合伙人许发元，必须经许发元同意才可以将砂石销售并抵扣二人的各项损失。王伟芳、田新忠经许发元同意后销售了砂石，之后宏泰公司称为了以后和许发元算账，要求王伟芳、田新忠书写证明，才形成了2016年2月2日的证明，因此该承揽费530,028元的直接利害关系人是许发元，与宏泰公司没有关系，宏泰公司无权要求返还530,028元。2．一审判决王伟芳、田新忠支付宏泰公司500,000元回填费没有事实和法律依据。2014年8月5日《砂石开采承包合同书》约定工程承包内容为砂石生产和开采，因此不包括运输、回填等其他工作内容。一审以合同第七条“生产的砂石直径在4公分以下的，暂时回填”认定王伟芳、田新忠有回填义务缺乏事实依据。宏泰公司出示有李耀东等人签名的证据，和王伟芳、田新忠的证据能够相互印证回填费用是在承揽合同之外另行支付的，王伟芳、田新忠还作为宏泰公司的证明人为其证明回填的工作量及工作时间。因此回填是宏泰公司的职责，需另行支付费用，与王伟芳、田新忠没有关系。二、一审适用法律错误。合同约定45天为一个结算付款周期，宏泰公司不支付已经结算部分的剩余承揽费298,609.44元和鉴定部分的承揽费1,190,000元，属于违约行为，宏泰公司应当自生产之日支付利息。2014年8月5日《砂石开采承包合同书》约定：“因为甲方原因致使乙方无法正常生产，除应承担违约金10万元，还应赔偿乙方完成生产造成的损失”。合同履行至2016年时宏泰公司终止合同，合同履行期间又因宏泰公司未办理生产许可证被停业2个月，宏泰公司应支付违约金100,000元，据此，违约金和利息不属于重复计算。 宏泰公司辩称，一、王伟芳、田新忠不返还砂石款530,028元的上诉理由不能成立。双方签订的是砂石开采承包合同，矿业权属于宏泰公司，合同约定王伟芳、田新忠只享有砂石38元/吨的权益，剩余的权益属于宏泰公司。许发元、牛进源不是宏泰公司的合伙人，王伟芳、田新忠销售砂石未经宏泰公司同意，宏泰公司对此也并不知情，王伟芳、田新忠在销售之后向宏泰公司出具了2016年2月2日证明。二、2014年8月5日合同明确约定王伟芳、田新忠开采后要进行回填，到庭的证人仙清震证实自己开采的矿自己有义务回填，法律亦有规定谁开采谁治理，回填费用应由王伟芳、田新忠承担。三、王伟芳、田新忠未办理相关安全生产许可手续造成停工2个月，宏泰公司不应承担违约金100,000元。宏泰公司超付了承揽费，不存在支付利息的问题。 牛进源未答辩。 王顺华未陈述。 王伟芳、田新忠向一审法院起诉请求：一、宏泰公司支付已结算部分剩余工程款298,609.44元及利息（自2017年6月30日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、宏泰公司支付未结算部分剩余工程款1,190,000元及利息（自鉴定之日起至判决之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；三、宏泰公司支付违约金100,000元；四、牛进源对以上工程款、利息、违约金承担连带给付责任。 宏泰公司向一审法院反诉请求：一、王伟芳、田新忠退还预支多付的费用376,565.45元；二、王伟芳、田新忠返还宏泰公司砂石款530,028元；三、王伟芳、田新忠支付宏泰公司填埋费用500,000元，以上合计1,406,593.45元。 ―审法院认定事实：2014年8月5日，王伟芳与宏泰公司签订砂石开采承包合同，约定“王伟芳以大包对吐木苏克阔腊1号矿的砂石生产和开采（实际开采的是2号矿）。按每吨38元支付费用，每45天为―个周期结算。生产的砂石直径在4公分（含4公分）以上的为成品料，生产的砂石直径在4公分以下的暂时回填，待宏泰公司需要时再筛选。因宏泰公司原因致使王伟芳无法正常生产，除应承担违约金100,000元，还应赔偿王伟芳完成生产造成的损失，如王伟芳违约或不履行合同，应承担违约金100,000元，合同期限自2014年8月5日至2019年8月4日”。2016年4月16日王伟芳与宏泰公司签订石英砂生产销售协议，约定“王伟芳向宏泰公司提供水洗5公分以上石英砂，每吨34元（不含税）。干筛3-5公分石英砂，每吨10元（不含税），宏泰公司按月向王伟芳支付货款”。2016年5月22日，田新忠与宏泰公司签订补充采砂石合同，约定“宏泰公司对2号采矿点有管理权和监督权。田新忠开采出的石头不准私自出售给宏泰公司以外的任何单位或个人，否则按出售金额的100倍扣款”。2015年7月20日至2016年2月3日王伟芳、田新忠向宝发公司销售砂石35,829.96吨，每吨价款为53.95元，合计19,933,026.34元，宝发公司扣杂、扣铁超标费用共140,233.15元，宝发公司实际向王伟芳、田新忠支付1,792,793.19元。王伟芳、田新忠与宏泰公司均认可1,792,793.19元中包含有石英石款和加油款。2016年10月10日牛进源、第三人王顺华向王伟芳、田新忠出具29,549.9元的结算单1张，2016年10月28日第三人王顺华向王伟芳、田新忠出具296,570.10元的结算单1张，2017年6月30日第三人王顺华向王伟芳、田新忠出具363,537.04元的结算单1张，2017年7月17日第三人王顺华向王伟芳、田新忠出具38,952.40元的结算单1张。2016年6月25日至2016年11月9日宏泰公司分5次共给王伟芳、田新忠支付1,305,174.89元，分别于2016年6月8日支付136,000元、2016年7月4日支付68,000元、2016年7月26日支付91,405元、2016年8月29日支付379,769.8元、2016年11月9日支付630,000元。2018年6月1日，王伟芳、田新忠申请对其生产的3-5公分石英石数量进行鉴定，2018年7月28日委托新疆光程矿业技术有限公司进行鉴定，该公司于2018年8月20日作出鉴定报告，结论为：开采区3-5公分及3-5公分以上砂石量总计为119,000吨。王伟芳、田新忠主张以10元每吨计算承揽费用。证人赵洪兴、仙清震为宏泰公司2号矿进行回填，宏泰公司支付回填费506,220元。驾驶员李耀东2017年9月1日至11日对2号矿进行推土回填110个小时。庭审中，田新忠认可宏泰公司对2号矿进行了回填。宏泰公司未办理2号矿安全生产许可证，2015年7月14日和2015年9月1日吉木乃县安全生产监督管理局对宏泰公司2号矿作出责令限期整改。一审法院认为，本案争议焦点为：1．宏泰公司对王伟芳、田新忠承揽费，是拖欠还是超支付；2．合同履行过程中宏泰公司有无违约行为；3．牛进源是否应当承担连带给付责任；4．回填的义务主体应如何确认。王伟芳、田新忠与宏泰公司签订的合同及补充合同是双方当事人的真实意思表示，依法成立、合法有效。双方当事人应按合同约定履行各自义务。一、关于承揽费支付和返还问题。王伟芳、田新忠为宏泰公司生产加工砂石，宏泰公司应按合同约定的价款支付承揽费用。宏泰公司2014年至2016年4月未向王伟芳、田新忠支付承揽费，王伟芳、田新忠将砂石出售给北屯市宝发公司共计1,792,793.19元用于折抵宏泰公司应付的承揽费，宏泰公司未提出异议，王伟芳、田新忠出售的价款为每吨53.95元，根据开采承包合同约定，王伟芳、田新忠每吨应获得承揽费38元，因此王伟芳、田新忠取得承揽费1,262,764.43元，对其余的费用530,028.76元（1×53.95-38/53.95）×1,792,793,19元，王伟芳、田新忠应返还宏泰公司,宏泰公司主张530,028元不违反法律规定,予以支持。王伟芳、田新忠认为多余的费用扣减了宏泰公司因违约给王伟芳、田新忠造成的损失,王伟芳、田新忠在本案中未主张损失,对该理由不予采纳。同时,王伟芳、田新忠认为其出售砂石与许发元已结算完毕,宏泰公司也知情,也不应返还的理由,未提供证据证明,不予采纳。王伟芳、田新忠已生产的3-5公分及3-5公分以上干筛砂石经鉴定机构鉴定为119,000吨,该砂石在宏泰公司的矿区中未销售,宏泰公司应按销售合同约定价款支付费用,王伟芳、田新忠主张以每吨10元支付符合合同约定,予以支持,宏泰公司应支付王伟芳、田新忠1,190,000元。宏泰公司辩称119,000吨砂石中有回填部分,应予区分。因矿区中119,000吨砂石均为3-5公分及3-5公分以上的干筛石英石,按销售合同约定以上砂石均可销售,因此宏泰公司的辩解理由不成立,不予采纳。王伟芳、田新忠出具4张结算单金额共计928,609.44元,宏泰公司辩称已向王伟芳、田新忠支付且已超额支付,根据宏泰公司提供的付款凭证,付款时间及付款依据均为2016年11月9日前支付的人工工资和砂石款,对于2017年出具结算单的金额所提供的证据并不能证明已支付。王伟芳、田新忠自认宏泰公司已支付630,000元,王伟芳、田新忠请求宏泰公司继续支付298,609.44元的诉讼请求,事实清楚,证据充分,予以支持。宏泰公司请求王伟芳、田新忠返还其多支付的376,565.45元,所提供的证据不充分,不予支持。二、关于违约金支付问题。宏泰公司未按合同约定的期限履行给付承揽费就应按合同约定支付违约金。双方签订的合同内容已对违约责任作出约定,王伟芳、田新忠既主张利息又按合同约定主张100,000元违约金属于重复主张,本案应根据合同约定由宏泰公司支付王伟芳、田新忠违约金100,000元。三、关于回填费用支付问题。王伟芳、田新忠与宏泰公司在2014年8月5日的合同中约定对生产的4公分以下的暂时回填,证明王伟芳、田新忠有回填的义务,田新忠认可宏泰公司对2号矿区进行了回填,宏泰公司也提供证人证言、收据证实宏泰公司回填支付的费用为506,220元,宏泰公司仅主张500,000元不违反法律规定,该费用应由王伟芳、田新忠支付给宏泰公司。牛进源、第三人王顺华不是合同的相对方,宏泰公司认可牛进源、王顺华出具结算单的真实性和合法性,因此王伟芳、田新忠请求牛进源承担连带给付责任法律依据不足,不予支持。同理,第三人王顺华在本案中亦不应承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百六十三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条规定,判决:一、被告吉木乃县宏泰商贸有限公司支付原告王伟芳、田新忠承揽费1,488,609.44元,于判决生效之日起十日内一次给付;二、被告吉木乃县宏泰商贸有限公司支付原告王伟芳、田新忠违约金100,000元,于判决生效之日起十日内一次给付;三、驳回原告王伟芳、田新忠要求被告吉木乃县宏泰商贸有限公司支付利息损失的诉讼请求;四、驳回原告王伟芳、田新忠要求被告牛进源对承揽费、违约金承担连带给付责任的诉讼请求;五、第三人王顺华在本案中不承担责任。六、反诉被告王伟芳、田新忠返还反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司承揽费530,028元;七、反诉被告王伟芳、田新忠支付反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司回填费500,000元;八、驳回反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司请求反诉被告王伟芳、田新忠返还376,565.45元的诉讼请求。案件受理费19,097.48元,由被告吉木乃县宏泰商贸有限公司负担。反诉费17,459.34元,由反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司负担4,673.87元,反诉被告王伟芳、田新忠负担12,785.47元。鉴定费50,000元,由被告吉木乃县宏泰商贸有限公司负担。 本院二审期间,王伟芳、田新忠、宏泰公司对一审中的证据没有新的举证、质证意见,亦未提供新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致,本院予以确认。 本案争议焦点,一、已结算的砂石承揽费数额如何确定,宏泰公司是否超付了承揽费376,565.45元;二、未结算的砂石承揽费数额如何确定;三、宏泰公司应否支付利息以及违约金100,000元;四、王伟芳、田新忠应否返还宏泰公司承揽费(砂石款)530,028元;五、王伟芳、田新忠应否支付回填费用500,000元;六、宏泰公司应否承担鉴定费50,000元。 本院认为,关于焦点一,宏泰公司向王伟芳、田新忠前4次付款的时间为2016年6月25日、7月4日、7月26日、8月29日,日期均在4张结算单即2016年10月10日、10月28日、2017年6月30日、7月17日之前,且4张结算单均保留在王伟芳、田新忠处,与王顺华陈述双方的结算方式为由王顺华出具结算单,王伟芳、田新忠持结算单去宏泰公司复核、审批，宏泰公司付款后收回结算单原件；以及王伟芳、田新忠陈述支付完毕的结算单原件交回宏泰公司的事实能够相互印证,且符合财务结算程序,应当认定4张结算单为王伟芳、田新忠主张权利的凭证。一审认定已结算的砂石承揽费总额为928,609.44元，剩余298,609.44元未付正确。对宏泰公司认为超付承揽费,王伟芳、田新忠应返还承揽费376,565.45元的意见,本院不予采信。 关于焦点二,双方对剩余砂石数量存在争议,宏泰公司按比例计算出2016年4月16日之后生产的3-5公分的砂石数量为52,003.566吨没有证据予以支持,应以鉴定的矿山剩余3-5公分及3-5公分以上砂石总量为119,000吨为依据,王伟芳、田新忠对3-5公分以上的砂石也按10元/吨主张承揽费并无不当。到庭证人赵洪兴证实用废土进行了回填,因此宏泰公司对王伟芳、田新忠生产开采的3-5公分及3-5公分以上的砂石均应支付承揽费。一审认定宏泰公司应向二人支付未结算部分砂石的承揽费1,190,000元正确。对宏泰公司认为需回填的砂石不应计算承揽费,仅需向王伟芳、田新忠支付承揽费520,035,66元的意见,本院不予采信。 关于焦点三，第一，宏泰公司应否支付利息。2014年8月5日《砂石开采承包合同书》约定:每45天为一个周期,一个周期结算一次工程完成量。宏泰公司按时足额支付王伟芳、田新忠生产的工程完成量,自生产之日计算。2016年4月16日《石英砂生产销售协议》约定:宏泰公司以现金或转账的方式,按月向王伟芳、田新忠支付货款。两份合同约定的付款时间较为明确,4张结算单中对王伟芳、田新忠已生产完成的砂石量进行了结算,宏泰公司已逾期付款,违反了合同约定。王伟芳、田新忠主张已结算部分的未付承揽费298,709.44元自结算之日起计算利息(4张结算单最后一次的结算日期为2017年7月17日)、未结算部分的承揽费1,190,000元自鉴定之日起计算利息(鉴定报告为2018年8月20日)，即已结算部分的未付承揽费298,609.44元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2017年7月18日起计至给付之日止;未结算部分的承揽费1,190,000元的利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2018年8月21日起计至给付之日止的请求,本院予以支持。第二，宏泰公司应否支付违约金。2014年8月5日《砂石开采承包合同书》约定:因为宏泰公司原因致使王伟芳、田新忠无法正常生产,除应承担违约金10万元,还应赔偿王伟芳、田新忠完成生产造成的损失。吉木乃县安全生产管理局以未办理安全生产许可证作出停产整顿指令,但该证据不能证实是宏泰公司的原因造成王伟芳、田新忠无法正常生产，对王伟芳、田新忠主张宏泰公司支付违约金100,000元的诉讼请求,本院不予支持。宏泰公司逾期给付承揽费应承担的违约责任是赔偿损失,一审用合同约定的违约金条款认定宏泰公司逾期付款的违约责任是承担违约金100,000元有误,应予纠正。 关于焦点四,2016年5月22日《补充采砂石合同》约定:王伟芳、田新忠采出的石头,不准私自出售给宏泰公司以外的任何单位或个人。王伟芳、田新忠开采的2号矿是与宏泰公司签订的合同,不是与许发元签订的合同,宏泰公司对出售的砂石有收益权,按照双方《砂石开采承包合同书》的约定,王伟芳、田新忠开采矿石,应按合同约定的单价38元/吨计算承揽费。双方对出售给北屯市宝发公司砂石的数量、单价、实收1,792,793.19元均没有异议,宏泰公司对出售的价款用于折抵王伟芳、田新忠的承揽费也未提出异议,因此,王伟芳、田新忠应予返还超出38元/吨之外的承揽费(砂石款)530,028元。王伟芳、田新忠认为出售砂石经过宏泰公司同意，许发元是权利人，该款与宏泰公司无关，不应返还的意见，未举证证明,本院不予采信。 关于焦点五，双方2014年8月5日签订的合同约定直径在4公分以下的砂石暂时回填。合同履行期间2号矿由王伟芳、田新忠开采生产,因此其二人亦有回填的义务,故王伟芳、田新忠应当支付宏泰公司已支付的回填费500,000元。对王伟芳、田新忠认为回填是宏泰公司的职责,与其无关的意见,本院不予采信。 关于焦点六,王伟芳、田新忠开采的砂石119,000吨,按照双方约定的45天结算一次工程完成量，及王顺华负责出具结算单等情况,说明宏泰公司负有结算砂石量的义务,其未按约定的周期对二人开采完成的砂石量进行结算，理应承担鉴定砂石量的费用。对宏泰公司认为鉴定费用应由王伟芳、田新忠承担的意见,本院不予采信。 综上,宏泰公司的上诉请求不能成立,应予驳回;王伟芳、田新忠的上诉请求部分成立,予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百四十四条、第六十四条第一款规定,判决如下: 一、维持吉木乃县人民法院(2018)新4326民初159号民事判决第四项、第五项、第六项、第七项、第八项,即四、驳回原告王伟芳、田新忠要求被告牛进源对承揽费、违约金承担连带给付责任的诉讼请求;五、第三人王顺华在本案中不承担责任;六、反诉被告王伟芳、田新忠返还反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司承揽费530,028元;七、反诉被告王伟芳、田新忠支付反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司回填费500,000元;八、驳回反诉原告吉木乃县宏泰商贸有限公司请求反诉被告王伟芳、田新忠返还376,565.45元的诉讼请求; 二、撤销吉木乃县人民法院(2018)新4326民初159号民事判决第二项、第三项，即二、被告吉木乃县宏泰商贸有限公司支付原告王伟芳、田新忠违约金100,000元,于判决生效之日起十日内一次给付;三、驳回原告王伟芳、田新忠要求被告吉木乃县宏泰商贸有限公司支付利息损失的诉讼请求; 三、变更吉木乃县人民法院(2018)新4326民初159号民事判决第一项为上诉人吉木乃县宏泰商贸有限公司于本判决生效之日起十日内给付上诉人王伟芳、田新忠已结算部分的剩余承揽费298,609.44元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2017年7月18日起计至给付之日止);未结算部分的承揽费1,190,000元及利息(按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2018年8月21日起计至给付之日止)。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费19,097.48元,由上诉人吉木乃县宏泰商贸有限公司负担。反诉案件受理费17,459.34元,由上诉人吉木乃县宏泰商贸有限公司负担4,673.87元,上诉人王伟芳、田新忠负担12,785.47元。鉴定费50,000元,由上诉人吉木乃县宏泰商贸有限公司负担。二审案件受理费31,876.5元,由上诉人吉木乃县宏泰商贸有限公司负担17,806.25元,上诉人王伟芳、田新忠负担14,070.25元。 本判决为终审判决。 审判长 郝  建  军 审判员 黄  清  明 审判员 孟     蕾 二〇一九年九月五日 书记员 加尔仙朱马胡勒 1