河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫05民初337号原告：河北建设集团安装工程有限公司，住所地河北省保定市竞秀区向阳南大街859号中诚商务中心10层。法定代表人:郭伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：曾红，河北金房律师事务所律师。委托诉讼代理人：王占军，河北金房律师事务所律师。被告：林州林能绿色电力开发有限公司，住所地河南省林州市东岗镇岩峰街25号。法定代表人：孙金套，该公司执行董事。委托诉讼代理人：韩梅，河北博胜律师事务所律师。被告：英利光伏电力投资集团有限公司，住所地河北省保定市复兴中路3055号。法定代表人：孙金套，该公司总经理。委托诉讼代理人：王永强，河北博胜律师事务所律师。原告河北建设集团安装工程有限公司（以下简称河北建设集团）诉被告林州林能绿色电力开发有限公司（以下简称林州林能公司）、英利光伏电力投资集团有限公司（以下简称英利光伏公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河北建设集团的委托诉讼代理人曾红、王占军，被告林州林能公司的委托诉讼代理人韩梅及英利光伏公司的委托诉讼代理人王永强到庭参加诉讼。在审理期间，被告林州林能公司、英利光伏公司提出管辖权异议，本院予以驳回，后提起上诉，被河南省高级人民法院裁定驳回上诉，维持原裁定。原告河北建设集团在诉讼中申请对部分工程的工程造价进行鉴定，后又申请撤回鉴定。本案现已审理终结。原告河北建设集团向本院提出诉讼请求：1、判令林州林能公司承担合同内工程款39651872元，合同外变更增加工程款3415069.04元，合计43066941.04元；2、判令林州林能公司按照中国人民银行同期贷款利率支付自2018年7月1日起至实际付清之日止的工程款利息；3、判令英利光伏公司对上述承担连带责任；4、诉讼费、财产保全费、财产保全保函费，由二被告承担。事实和理由：2015年11月2日，原告作为承包人与二被告签订了“林州东岗30MWp光伏发电项目工程”建设工程施工合同，被告林州林能公司为发包人，英利光伏公司为担保人。合同约定：签约合同价款执行固定单价，固定单价为1.47元/Wp,暂定装机容量为30000000Wp,合同价款暂定为4410万元；工程竣工后，工程总造价包括按最终装机容量计算的工程款，以及承包范围外产生的签证和变更费用；工程并网安全运行10天后，且工程竣工验收合格后7日内，发包人支付合同价款的95%给承包人，余下5%作为质量保修金，保修期满后一次性付清，保修期为12个月；工程洽商和变更价款待结算确定数额后按上述条款支付；英利光伏公司作为付款的担保方，如林州林能公司未按时付款，英利光伏公司承担相应付款责任。工程于2017年10月12日实现全部并网发电，并于2018年2月7日通过了林州林能公司组织的竣工验收。工程最终装机容量为30.817600Wp，合同内工程结算价款为45301872元，合同外结算价款为3415069.04元。截止目前，原告累计收取被告工程款5650000元。2017年12月4日，原告与二被告及河南富英新能源科技有限公司共同签订了《建设林州东岗50兆瓦光伏发电项目合作协议备忘录》，确认了林州东岗光伏发电项目的最终装机容量为30.8176兆瓦；工程款的结算方式仍然是合同内结算价款加合同外签证及变更结算款；工程款的还款日期为2018年6月30日前；英利光伏公司作为合同付款的担保方，如林州林能公司未按时付款，其承担相应付款责任。虽经原告多次催促二被告按照约定时间还款，但未果。由于二被告的严重违约，给原告带来了巨大的资金压力和严重的经营困难，故提起诉讼。被告林州林能公司辩称，双方对涉案工程的最终工程价款没有达成一致意见，不应付款，请求驳回原告的诉讼请求。林州林能公司与原告签订的总承包合同没有经过招投标，违反法律强制性规定，属于无效合同，该总包合同及备忘录约定的内容不应被执行（施工价款除外）；工程的实际开工日期是2014年10月8日，由河北源盛建筑安装公司承建，至2015年6月已经安装4.88兆瓦光伏组件，2015年11月源盛公司退出后，林州林能公司与原告签订施工合同，由原告继续承建后续工程，因此原告无权就整个工程造价主张权利，工程价款应扣除4.88兆瓦相应的款项；截止目前，涉案工程未最终竣工结算，原告也未提交竣工结算报告要求审核，原告称的合同外变更造价只有部分签证，但是签证内容只体现工程量，不能体现造价金额。被告英利光伏公司辩称，原告与林州林能公司签订的合同没有招投标，是无效合同，英利光伏公司不应承担担保责任；即使承担责任，也只是一般保证责任，而不是连带责任。故，请求驳回原告对英利光伏公司的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的总承包合同、备忘录、工作联络单、工程竣工验收证书、2017年7月至8月载有价款的工程签证单、付款单据、监理合同，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定如下：1、对原告提交的工程概算书，二被告不认可，本院认为原告不能证明已提交给林州林能公司，不能作为工程款结算的依据，故不予采信；2、对原告提交的2014年11月至2017年10月未载有价款的工程签证单，均有林州林能公司加盖的公章及项目经理任月坤的签字，本院对真实性予以确认；3、对林州林能公司提交的2014年12月、2015年6月两份监理报告，虽然载明施工单位为河北盛源建筑安装工程有限公司，但与原告提交的有双方签字盖章的同时间段工程签证单记载的施工单位相矛盾，不予采信；4、对原告提交的中标通知书，落款时间为2015年10月9日，而原告在2014年11月就已进场施工，即使中标通知书真实，也是属于先定后招的虚假招标行为，不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年11月2日，原告河北建设集团与被告林州林能公司、被告英利光伏公司签订《河南林州30兆瓦光伏发电项目工程施工总承包合同》，由原告承建被告林州林能公司开发的林州东岗30MWp光伏发电项目，约定：1、工期。开工日期2015年10月15日，竣工日期2016年3月31日。2、签约合同价款。固定单价为1.47元/Wp,数量30000000Wp,暂定总金额4410万元。工程竣工后，经发包人审计，工程总造价以最终审计报告数据为准（包括按最终装机容量的工程款，施工中承包范围外产生的签证和双方确认产生的费用）。3、工程价款支付。开工之日起10日内，承包人向发包人提供等值发票，发包人收到发票审核无误后10日内支付500万元；……工程并网安全运行10天后，且工程竣工验收合格后7日内，承包人向发包人提供等值发票，发包人收到发票审核无误后10日内支付合同价款的95%；余下5%作为质量保修金，待保修期满后一次性付清，保修期为12个月。4、工程变更价款的确定。承包人在工程变更确定后14日内提出变更工程价款的报告，经监理项目经理审查同意，并经发包人批准后执行，发包人应在收到报告之日起14日内予以确认，因承包人自身原因导致的工程变更，承包人无权要求追加合同价款。5、竣工结算。工程完工交验后7内日承包人应按规定提交完整的工程竣工结算书，由发包人委托专门机构进行审查，28日内审核完成，否则视为发包人认可承包人提交的工程结算价款。6、担保。英利光伏公司作为本合同付款的担保方，如林州林能公司未按合同约定按时付款，英利光伏公司承担相应付款责任。2017年12月4日，原告与二被告及河南富英新能源科技有限公司共同签订《建设林州东岗50兆瓦光伏发电项目合作协议备忘录》，确认2016年10月10日林州东岗30.8176兆瓦光伏发电项目成功并网发电、正常运行；合同内工程款4410万元及合同外签证、变更结算款（以最终项目竣工验收后结算为准，2个月内组织验收），还款日期为2018年6月30日前，如林州林能公司未能按时完成还款，原告放弃追究其违约责任；英利光伏公司作为合同付款的担保方，如林州林能公司未按照备忘录按时付款，应承担相应付款责任。原告称2014年10月份就进场施工，进场之前未签订过合同，施工一段时间后才签订的合同。被告林州林能公司称是河北盛源建筑安装工程有限公司2014年10月8日进场施工，而非原告进场施工。根据原告提交的工程签证单，其于2014年11月已进场施工。原告及被告林州林能公司均认可涉案工程于2017年9月6日完工。对于合同内的工程量30817600Wp及单价1.47元/Wp，林州林能公司认可，但认为应扣除河北盛源建筑安装工程有限公司施工的4.88兆瓦的工程款，为此提交监理日志予以证明。合同外结算价款，原告方审计为3415069.04元，为此提交《工程概算书》及《工程签证单》予以证明。因被告林州林能公司称未收到概算书，并对部分签证单不认可，原告申请对林州林能公司提出异议部分的签证工程价款进行鉴定，后又放弃申请鉴定。被告林州林能公司申请对原告提交的中标通知书上的公章真假及形成时间进行鉴定。原告提交2017年7月至8月的工程签证单四份，合计价款为978390元，被告林州林能公司项目经理任月坤签字确认。工程竣工验收证书载明竣工日期为2019年9月6日，验收日期为2018年2月7日，交付日期为2018年2月8日，工程质量符合国家规范标准和合同要求。截止2017年8月1日，林州林能公司通过银行转账方式分三次支付原告工程款5650000元。本院认为，本案的争议焦点为：1、《河南林州30兆瓦光伏发电项目工程施工总承包合同》是否有效；2、涉案工程价款应如何确定；3、英利光伏公司应否承担保证责任以及承担何种保证责任。关于《河南林州30兆瓦光伏发电项目工程施工总承包合同》的效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。”双方签订总承包合同时尚有效力的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第七条规定:“本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价的200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的。”本案中，涉案建设工程为光伏发电工程，涉及公共利益和公共安全，且合同总价款达到4410万元，根据上述规定，应属必须招标的工程项目。原告河北建设集团在与被告林州林能公司签订《河南林州30兆瓦光伏发电项目工程施工总承包合同》前一年且未进行招投标的情况下就已开始进场施工，违反了效力性法律的强制性规定，所签订的合同为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案工程经竣工验收合格，被告林州林能公司应该支付原告河北建设集团工程款。被告林州林能公司申请对原告提交的中标通知书上的公章真假及形成时间进行鉴定，因涉案工程开工时间早于中标通知书上的落款时间近一年，无论中标通知书是否真实，均不影响对总承包合同效力的认定，故本院不予准许。关于案涉工程价款应如何确定的问题。原告河北建设集团与被告林州林能公司和英利光伏公司签订的《建设林州东岗50兆瓦光伏发电项目合作协议备忘录》，实际上系各方当事人在履行施工合同过程中达成的结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议。根据《工作联络单》和《建设林州东岗50兆瓦光伏发电项目合作协议备忘录》的内容，截止2017年5月，原告已施工完毕的工程量为30817600Wp，按照合同约定单价1.47/Wp，总价款应为45301872元。关于应否扣除4.88兆瓦工程量的工程款问题。1、林州林能公司称总承包合同是2015年11月2日签订的，原告不能要求支付该日期之前已施工工程的价款，而原告提交的2014年11月至2015年4月工程签证单有林州林能公司的盖章及项目经理任月坤的签字，可以证明在总承包合同签订前一年原告就已进场施工；2、林州林能公司提交2014年12月、2015年6月两份监理报告虽然载明施工单位为河北盛源建筑安装工程有限公司，但与原告提交的有双方签字盖章的同时间段工程签证单记载的施工单位相矛盾，不予采信，又无其他证据证明河北盛源建筑安装工程有限公司实际进行了施工以及施工的工程量。故，二被告称应扣除河北源盛建筑安装工程有限公司施工的4.88兆瓦的工程款，本院不予支持。对于签证工程的价款，因原告对未载有价款的工程签证单以外的工程价款放弃申请鉴定，应承担举证不能的法律后果，根据原告提交的2017年7月至8月载有价款的四份工程签证单，本院认定合同外价款为978390元。综上，林州林能公司应支付河北建设集团工程款46280262元，扣除已支付的5650000元，还应支付40630262元。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定以及备忘录第一条的约定，林州林能公司应在2018年6月30日前支付工程款。因林州林能公司未能按约定全额支付工程款，原告主张按中国人民银行同期贷款利率自2018年7月1日起支付工程款利息，有事实和法律依据，本院予以支持。关于英利光伏公司应否承担保证责任及承担何种保证责任的问题。按照《建设林州东岗50兆瓦光伏发电项目合作协议备忘录》约定，如果林州林能公司未在2018年6月30日前支付工程款，英利光伏承担付款责任。一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任；连带责任保证，是指当事人在保证合同中明确约定保证人与债务人对债务承担连带责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，按备忘录的约定，如被告林州林能公司未按时付款，被告英利光伏公司承担付款责任。此表述只要付款达到约定期限仍未支付，即将担保方与欠款方的责任一并对待，并未区分保证人应否在欠款方客观偿还不能，即先向欠款方主张权利不能后，方承担保证责任，因此，此处保证责任方式为连带责任保证。英利光伏公司称提供的保证系一般保证，本院不予采纳。河北建设集团要求英利光伏公司对林州林能公司所欠的工程款承担连带支付责任，有事实和法律依据，本院予以支持。英利光伏公司称备忘录为无效协议，不应承担保证责任，理由不能成立，本院不予支持。综上，对河北建设集团的诉讼请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告林州林能绿色电力开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告河北建设集团安装工程有限公司工程款40630262元及利息（利息以40630262元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2018年7月1日支付至实际付清之日）；二、被告英利光伏电力投资集团有限公司对上述第一项款项承担连带支付责任，在承担保证责任后可向林州林能绿色电力开发有限公司主张追偿；三、驳回原告河北建设集团安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费247522元，由原告河北建设集团安装工程有限公司负担2571元，被告林州林能绿色电力开发有限公司负担244951元；财产保全费5000元，由被告林州林能绿色电力开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  闫学海审判员  朱志伟审判员  王 冰二〇一九年九月十七日书记员  樊路路