福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5366号 上诉人（原审被告）：陈方，男，汉族，1990年12月6日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：滕乐群，福建合立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：林萍，女，汉族，1960年1月19日出生，住福州市台江区。 被上诉人（原审原告）：卢碧英，女，汉族，1957年4月7日出生，住福州市台江区。 上列俩被上诉人共同委托诉讼代理人：郑敦梁、辛佳恩，北京地平线（福州）律师事务所律师。 上诉人陈方因与被上诉人林萍、卢碧英民间借贷纠纷一案，不服福建省福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9805号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 陈方上诉请求：依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回被上诉人林萍、卢碧英的全部诉讼请求。事实与理由：一、原审法院认定案涉《资产管理服务协议》实为《借款合同》，并适用民间借贷相关法律的规定属于事实认定不清，法律适用错误。1.本案不构成民间借贷法律关系，案涉《资产管理服务协议》视为场外证券融资合同，依法应当无效。案涉《资产管理服务协议》中约定被上诉人将1000万元及250万的保证金全部划入被上诉人指定的股票账户（账户号：26×××00）用于证券交易，并约定借款利率为1.15%，同时设立平仓线和警戒线。被上诉人与上诉人的交易行为，属于证券交易市场中的场外融资融券业务，而融资融券业务只能在证券交易所或者国务院批准的其他证券交易场所进行的证券交易中，证券公司向客户出借资金供其买入证券或出借证券供其卖出，并由客户缴存相应担保物的经营活动证券融资服务属于证券公司的特许业务，其他机构、个人未经证券监管机构的许可，无权从事该业务。本案中，被上诉人从事的场外融资交易并非属于民间借贷，其在场外出借给上诉人的资金，虽也是以收取利息为目的，但其出借的资金是用于证券交易，并在其监控下，设定警戒线，平仓线等风控制度，可见被上诉人所从事的实际是证券融资业务，该行为违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条：“证券公司为买卖证券提供融资融券服务，应当按照国务院的规定并经国务院监督管理机构批准。”之规定。同时，中国证券监督管理委员会才《关于清理整顿违法从事证券业务活动的意见》中载明：任何机构和个人不得出借自己的证券账户，不得借用他人证券账户买卖证券；出借证券账户，损害了投资者合法权益，严重扰乱了股票市场秩序，属于违法行为。况且，场外证券融资交易违反了证券账户实名制和不得出借证券账户的规定，客观上破坏了金融证券市场的秩序，损害了公共利益，属于《中户人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的情形，双方订立的《资产管理服务协议》依法应当无效。二、上诉人与被上诉人对于《资产管理服务协议》的无效均存在过错，上诉人依法不需要返还被上诉人所提供的资金。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当给予返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。在本案《资产管理服务协议》履行的过程中，被上诉人作为保证金的收取人，融资资金的提供人，融资利息的享有人，对其所提供的股票账户拥有完全的管理使用权及绝对的控制权。由于该无效合同所涉及的资金在被上诉人提供的资金不存在有上诉人返还的情形，反而是被上诉人依据该无效合同，收取上诉人所缴纳的保证金250万元和支付的利息23万元及用于补仓所支付的50万元，共计人民币323万元，被上诉人应当予以返还。 林萍、卢碧英辩称：本案《资产管理服务协议》实际上为借款合同，并非场外证券融资合同，一审认定双方构成民间借贷法律关系是正确的，请求二审予以维持。首先，双方签订的《资产管理服务协议》明确约定了借款种类、币种、用途、数额、利率、期限、还款方式等条款，具体为：借款种类为短期借款、用途为证券投资、币种为人民币、数额1000万元、借款月利率为1.5%、借款期限3个月、借款到期后一次性偿还，依法应视为借款合同。其次，《资产管理服务协议》第二条第2、3款明确约定被上诉人并不参与上诉人证券投资事宜，股票买卖由上诉人自行操作，股票盈利、亏损均由上诉人自行承担。双方只是单纯的借贷关系，上诉人主张《资产管理服务协议》系场外证券融资合同没有任何事实和法律依据。第三，本案借款金额高达1000万元，且上诉人借款系用于投资股票，在上诉人未提供财产担保的情况下，被上诉人作为出借人自然会担心借款安全。双方之所以签订《资产管理服务协议》，最根本的目的是为了确保借款的安全，保证借款期限届满后能收回借款，并非为了从事场外融资业务。其次，《资产管理服务协议》第七条第2款约定：当股票账户内的总资产低于1125万元时（此为平仓线），若上诉人未按约定补足保证金，答辩人有权立即卖出股票账户内的股票。因上诉人购买的股票多次跌停，导致股票账户内的总资产已严重低于平仓线1125万元。为保证借款安全，答辩人遂要求上诉人按协议约定补足保证金，但上诉人迟迟未补足。为了收回借款，被上诉人只能按协议约定将股票逐步卖掉。至2018年8月28日清空股票账户，扣除借款利息，被上诉人仅收回借款本金6611534元，上诉人尚欠借款本金3388466元，以及从2018年8月24日起计至款项还清之日止按月利率1.15%计算的利息。本案一审庭审过程中，上诉人对前述款项金额也予以确认，故根据协议约定，上诉人应履行还款义务偿还借款本金3388466元及支付相应利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 林萍、卢碧英向一审法院起诉请求：1.判令陈方立即向林萍、卢碧英偿还借款本金3388466元及利息（从2018年8月24日起计至款项还清之日止，按月利率1.15%计算）；2.由陈方承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年5月24日，双方当事人签订一份《资产管理服务协议》，协议主要约定：陈方向林萍、卢碧英借款1000万元用于证券投资，借款月利率为1.15%，借款期限三个月，自2018年5月24日起至2018年8月23日止；为保证林萍、卢碧英的资金安全，陈方愿意以自有资金向林萍、卢碧英提供的股票账户打入相应比例保证金作为借款履约保证。林萍、卢碧英应在当日将借款1000万元及陈方的保证金250万元划入指定股票账户，并将该股票账户交由陈方操作使用；买卖股票所产生的一切风险和后果由陈方自行承担，与林萍、卢碧英无关，陈方只需按协议约定向林萍、卢碧英支付借款利息；当股票账户内的总资产低于1150万元时，陈方应在下一个交易日上午开盘前将保证金追加至警戒线以上，当股票账户内的总资产低于1125万元时，若陈方未按约定补足保证金，林萍、卢碧英有权立即卖出股票账户内的股票；借款期满或本协议终止，林萍、卢碧英如未能全部收回借款本金及利息，有权向陈方追偿，陈方必须归还全部借款和双方约定的利息。协议还对双方其他权利义务作了明确约定。上述协议签订后，林萍、卢碧英依约将1000万元借款及被告的保证金250万元划入指定股票账户，并将股票账户交由陈方操作使用。后陈方向林萍、卢碧英支付了两个月利息23万元。因陈方未按协议约定补足保证金，2018年8月28日，林萍、卢碧英清空股票账户，收回借款本金6611534元，现陈方尚欠林萍、卢碧英借款本金共计3388466元。 一审法院认为：根据《中华人民共和国合同法》第一百九十七条的规定：“借款合同的内容包括借款种类、币种、用途、利率、期限和还款方式等条款”，而本案中原被告签订的《资产管理服务协议》对上述内容作了明确约定，故该《资产管理服务协议》实为《借款合同》。该协议系双方当事人真实意思表示，合法有效。双方当事人约定将借款资金及保证金汇入林萍、卢碧英证券账户，并提供给陈方使用，其目的是为了保障借款资金安全，不具有场外融资的性质，故陈方辩称《资产管理服务协议》无效，无事实及法律依据，应不予采信。林萍、卢碧英诉请陈方返还借款本金3388466元并按约定支付利息，应予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十七条，《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：陈方于本判决生效之日起十日内返还林萍、卢碧英借款本金3388466元并支付利息（自2018年8月24日起，按月利率1.15%计，计算至全部款项还清之日止）。本案诉讼费34219元，适用简易程序减半收取17110元，由陈方负担。 二审中，当事人未提交新证据。一审判决认定的事实，查有实据，本院予以确认。 本院认为：双方当事人自愿签订“资产管理服务协议”，其中约定，被上诉人林萍、卢碧英共同将款项1000万元及卢碧英名下证券账户借予上诉人陈方进行证券交易；上诉人陈方承受证券交易导致的亏损或收益，被上诉人林萍、卢碧英则有权收回本金并按月利率1.15%收取利息。分析协议内容可知，双方当事人达成就借款用途有特殊约定之借贷合意。被上诉人林萍、卢碧英于一审提交银行账户、证券账户交易明细，证明其于2018年5月24日将借款1000万元及上诉人陈方的保证金250万元转入双方指定证券账户并将该账户交予上诉人陈方使用，上诉人陈方对此亦无异议，足以认定借款已交付，双方借贷合同生效。故上诉人陈方关于双方成立场外证券融资合同且本案应按合同无效处理的主张，不予采信。双方就本案借款约定三个月的借期，上诉人陈方主张其已支付利息23万元且被上诉人林萍、卢碧英对此予以确认，应将该款充抵俩月利息“1000万元*1.15%*2=23万元”；上诉人陈方主张其另支付50万元用于补仓，被上诉人林萍、卢碧英自认其收取并保留该款，故该50万元应作为还款优先充抵另一月的借期利息“1000万元*1.15%=11.5万元”，剩余部分38.5万元应予抵扣借款本金。此外，被上诉人林萍、卢碧英自案涉证券账户累计收回款项约6226534元，该款均应用于抵扣借款本金，则借款本金尚欠3388466元。故上诉人陈方应依约偿还借款3388466元，并以此为基数自借期届满之日起按月利率1.15%支付利息。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人陈方的上诉请求依据不足，不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费342189元，由陈方负担。 本判决为终审判决。 审判长  官永琪 审判员  刘善治 审判员  张 俊 二〇一九年九月十六日 书记员  齐晓聪 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。