吉林省镇赉县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）吉0821刑初166号 公诉机关吉林省镇赉县人民检察院。 被告人汤伯会，男，1976年2月1日出生，汉族，中专文化，系镇赉县莫莫格蒙古族乡司法所科员，吉林省镇赉县人，现住吉林省镇赉县。因涉嫌诈骗罪，经镇赉县公安局决定，于2018年4月11日被刑事拘留；因涉嫌犯诈骗罪，经镇赉县人民检察院批准，于2018年4月20日被逮捕。现羁押于镇赉县看守所。 辩护人孙丹阳，吉林高军律师事务所律师。 吉林省镇赉县人民检察院以镇检刑诉[2018]152号起诉书指控被告人汤伯会犯诈骗罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。镇赉县人民检察院指派检察员徐淑文、李敏出庭支持公诉，被告人汤伯会到庭参加诉讼。现已审理终结。 吉林省镇赉县人民检察院指控，被告人汤伯会自2017年8月至2018年3月期间，以虚构能够帮助被害人郭某乙办工作、买房、办事等事实，先后骗取郭某乙人民币68.2万元，后汤伯会将骗取的钱款用于还债、挥霍。 针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料：书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述与辩解，提取笔录，电子数据。 公诉机关认为：被告人汤伯会以非法占有为目的，采取虚构事实的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究汤伯会的刑事责任，建议对其判处有期徒刑十年至十一年，并处罚金。 被告人汤伯会辩称，起诉书指控的数额小部分属实，自愿认罪认罚。 辩护人的辩护意见，1.对公诉机关关于被告人汤伯会的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成诈骗罪没有异议。2.公诉机关对本案犯罪事实的认定，存在部分事实认定不清，证据不足，理由如下：（1）起诉书指控被告人汤伯会以虚构能够帮助被害人办工作、买房、办事等事实，先后骗取被害人郭某乙人民币68.2万元，没有分别说明具体数额。被告人供述的数额与被害人陈述的数额及诈骗时间均不确切、具体，也无法相互印证，仅依据被害人报案材料和陈述以及信用卡透支数额，确定被告人的实际诈骗数额，无法满足刑事诉讼程序的证据要求及证据要确实充分。（2）八张信用卡扣押清单仅显示七张，另一张中信银行信用卡作为物证，没有扣押清单，物证和书证不一致。将八张信用卡上透支的总额度认定为被告人诈骗被害人的数额事实不清，证据不足。从本案证据看，被害人以自己的名义办理信用卡给被告人使用，被害人是明知且予以认可的，而且银行通过手机信息的方式经常对被害人名下信用卡的透支情况予以通知，被害人没有基于任何错误认识而处分其财产。被告人自己偿还透支款和委托经营pos机的刘某甲杉代为偿还的行为，足以证实被告人并没有恶意透支损害银行及被害人利益的行为，也没有非法占有的目的。信用卡存在透支没有还清的原因是因为被告人被采取强制措施所致，而且民生银行信用卡并不存在透支3,000元的事实。因此，对于将信用卡透支额，认定为被告人诈骗数额的事实不清，证据不足。本着疑罪从无的原则，建议对该事实不予认定。（3）被害人通过微信和支付宝转账的方式共给付被告人66.2万元，扣除被告人转给被害人的53,301.88元，余款608,698.12元，其中一部分款项无法确定系被告人诈骗所得，如被害人微信转账给被告人8.5万元，其中有六笔分别是2,000元、5,000元、1,000元、3,000元不等，合计金额2.5万元。汤伯会转给被害人的数额也几乎是在2,000元、3,000元的数额，以及双方聊天记录中，不排除这些款项是被害人赠与或者是借给被告人的，以此认定为诈骗，证据不足。（4）被害人报案材料，称其中有4万元是给被告人还债的，并不是虚构事实骗取的，不能将该4万元认定为诈骗数额。（5）2018年2月17日、3月7日微信聊天记录，表明被害人对被告人没有钱的现状是知情的，并主动要给被告人打钱。2月25日微信转账1万元，2018年3月2日的通话录音及汇款证明，被害人给被告人打款2.5万元，让被告人偿还债务两笔共3.5万元。在明知被告人经济窘迫，债台高筑的情况下，仍于3月6日12日、13日共计给付人民币7万元，可见10.5万元无法确定被害人是基于错误认识而处分自己的财产，也无法确定被告人实施了诈骗行为，不应认定为被告人的诈骗数额。（6）支付宝和微信分别于同一时间即2018年2月25日转账各1万元，转账时间和数额一致，可能存在重复计算。综上所述在被害人转给被告人的66.2万元中有223,301.88元，无证据支持，应当在被害人给付的66.2万元中予以扣除，即被告人实际诈骗被害人的数额应为428,698.12元。3.关于量刑情节，被告人汤伯会与被害人系恋爱关系，为了偿还债务，不得不采取虚构办工作、买房等事实，骗取了被害人的财产，但被告人始终承认并承诺一定会积极偿还给被害人，所以被告人主观恶性小，且被采取强制措施后，如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪认罚，系初犯、偶犯，依法可以从轻或减轻处罚，根据吉林省高级人民法院关于常见犯罪量刑指导意见实施细则的规定，对于如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过两年。对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下，一般不超过一年。综上，对被告人汤伯会基准刑的调节结果应在五年以下有期徒刑量刑幅度内。 经审理查明，被告人汤伯会与被害人郭某乙曾系同学关系，但多年未见。2017年8月份，汤伯会与郭某乙在镇赉县见面后，郭某乙回到山东省，二人一直保持联系，发展成恋爱关系。汤伯会在取得了郭某乙信任的情况下，于2017年10月19日至2018年3月13日间，先后虚构为郭某乙办工作、买房及做生意、支付货款、通过透支信用卡提高信用额度等事实，多次骗取郭某乙共计人民币680,198.12元，其中郭某乙通过微信转账支付给汤伯会人民币8.5万元，通过支付宝转账支付人民币57.7万元，信用卡透支7.15万元，汤伯会通过微信、支付宝转账方式返还郭某乙人民币53,301.88万元。汤伯会将骗取的钱款用于赌博、偿还债务及个人花销。 上述事实，公诉机关提供了以下证据： 1.书证 （1）抓获经过。证实被告人汤伯会于2018年4月11日，被镇赉县公安局传唤到案。 （2）常住人口数据查询详细信息。证实被告人汤伯会的身份信息。 （3）扣押清单。证实镇赉县公安局办案民警于2018年4月16日扣押刘某甲杉处的五张银行卡。其中：中国银行信用卡，卡号62XX27；中国建设银行信用卡，卡号62XX65；招商银行信用卡，卡号62XX46；工商银行信用卡，卡号51XX12；兴业银行信用卡，卡号92XX08。 （4）报案材料。证实郭某乙向镇赉县公安局提供报案材料称：自2017年8月5日至2018年4月，汤伯会许诺跟她结婚，分别以办公益岗位，找人将郭某乙从山东邹城市兖矿集团南屯煤矿调到镇赉县地税局、镇赉县财政局及在镇赉县中医院买门市房开殡葬用品商店挣钱为婚姻打基础的名义，并编造各种理由，先后共骗取郭某乙人民币73.35万元，后汤伯会通过微信及支付宝返还3.3万元，汤伯会共骗取70.05万元。 （5）汇款情况统计、微信转账记录复印件、支付宝转账记录复印件。证实郭某乙向镇赉县公安局提供：①2017年10月19日至2018年3月13日，郭某乙用微信向汤伯会转账支付9笔，合计人民币8.5万元；②汤伯会自2017年8月21日至2018年3月8日共向郭某乙转款19笔，合计人民币30,987.88元；③郭某乙自2017年11月21日至2018年3月13日通过支付宝分19笔共向汤伯会转款合计人民币57.7万元；④汤伯会于2018年3月17日通过支付宝向郭某乙转款1笔人民币2,000元。⑤郭某乙分别向汤伯会提供建设银行信用卡、兴业银行信用卡、农业银行信用卡、中国银行信用卡、招商银行信用卡、中信银行信用卡、工商银行信用卡、民生银行信用卡各一张。其中建设银行信用卡透支人民币1万元，兴业银行卡透支人民币4,500元，农业银行信用卡透支人民币4,000元，中国银行信用卡透支人民币1.2万元，招商银行信用卡透支1.2万元，中信银行信用卡透支人民币6,000元，工商银行透支人民币2万元，民生银行透支人民币3,000元。公安机关调取的郭某乙微信转账记录、支付宝转账记录与郭某乙提供的汇款情况统计表相吻合。 （6）郭某乙工行借记卡账户历史明细清单。证实郭某乙工商银行卡号为62XX25的借记卡，2017年7月2日至2018年4月11日的明细清单。 （7）郭某乙建行个人活期账户交易明细。证实郭某乙建行卡号为62XX64的银行卡，自2017年7月28日至2018年4月24日的明细清单。 （8）借据复印件。证实被告人汤伯会前妻谢某甲提供的汤伯会2016年11月17日借据一张，借款人民币35万元。 （9）收据复印件。证实被告人汤伯会前妻谢某甲提供的2017年5月18日纪孔媛收还款人民币1.5万元的证明。 （10）欠据复印件。证实被告人汤伯会前妻谢某甲提供的汤伯会2016年11月11日欠据一张，欠款人民币4.7万元。 （11）扣押清单。证实镇赉县公安局办案民警于2018年4月11日扣押汤伯会持有的2张银行卡。分别为中国农业银行一张，卡号为62XX57;中国民生银行一张，卡号为62XX09。 （12）微信转账复印件。证实自2017年8月至2018年4月间，汤伯会通过微信转账方式向郭某乙转款23笔，共计41,301.88元。 （13）建设银行信用卡交易明细。证实郭某乙中国建设银行卡号为62XX65的信用卡，自2017年12月1日至2018年5月27日的交易明细。 （14）工商银行信用卡交易明细。证实郭某乙工商银行卡号51XX12（2018年4月24日挂失后新卡号为5105290020703864）的信用卡，在2017年10月7日至2018年8月1日的交易明细。 （15）中国银行信用卡交易明细。证实郭某乙中国银行卡号62XX27的信用卡，自2017年12月8日至2018年7月16日的交易明细。 （16）中国农业银行信用卡交易明细。证实郭某乙中国农业银行卡号62XX57的信用卡，自2018年2月10日至2018年7月15日的交易明细。 （17）兴业银行信用卡交易明细。证实郭某乙兴业银行卡号62XX16的信用卡，自2018年3月5日至2018年7月15日的交易明细。 （18）中国民生银行信用卡交易明细。证实郭某乙中国民生银行卡号62XX09的信用卡，自2018年2月28日至2018年6月3日的交易明细。 （19）中信银行业务凭证。证实郭某乙中信银行尾号2307的信用卡，自2017年11月16日至2018年7月15日的交易明细。 （20）招商银行信用卡对账单。证实郭某乙招商银行卡号62XX46的信用卡，2018年1月至2018年7月对账单。 （21）情况说明。证实郭某乙与汤伯会所持手机内的支付宝转账记录复印件、微信转账记录复印件以及郭某乙手机内存储的与汤伯会的通话录音，都是在侦查员的监督下进行拷贝、复印的。 （22）中国建设银行信用卡对账单。证实郭某乙中国建设银行卡号为62XX65的信用卡，自2018年3月13日至2018年4月12日的应还款额为9,998元。 （23）中国工商银行信用卡交易明细。证实郭某乙中国工商银行卡号为51XX12的信用卡，于2018年4月24日之前，账户余额为负19,785.55元。 （24）兴业银行信用卡对账单。证实郭某乙兴业银行卡号62XX16的信用卡，在2018年4月21日挂失前，应缴余额为4,398元。 （25）郭某乙名下八张信用卡的透支情况。证实郭某乙名下的八张信用卡总计透支额为88,120.39元。 （26）说明。证实郭某乙名下兴业银行卡号为62XX16的信用卡，被汤伯会骗去使用后，郭某乙将该卡于2018年4月份挂失后，重新补办的信用卡卡号为62XX16。 （27）镇赉县公安局刑事侦查大队于2019年6月5日出具的说明（附汤伯会诈骗具体数额及返还具体数额表格共8页）。证实郭某乙微信转账给汤佰会人民币8.5万元，信用卡透支共88,120.39元，骗取郭某乙共计750,120.39元。支付宝转账给汤佰会人民币57.7万元。汤佰会微信转账郭某乙41,301.88元，支付宝转账郭某乙1.2万元，汤佰会共返还郭某乙53,301.88元及八张信用卡的透支情况。 以上经庭审举证、质证的书证，被告人及其辩护人认为，扣押清单中共扣押了七张信用卡，其中中信银行的信用卡，没有扣押清单，无法证明中信银行信用卡透支数额。对于被害人报案材料，其中有一笔是被告人用于偿还欠款4万元，不属于虚构事实，应当在诈骗数额中扣除。微信转账复印件体现出被害人转给被告人8.5万元。被告人返还给被害人5.3万余元，每次返还和支付的金额为2,000元、3,000元不等，所以微信转账记录中有2.5万元无法认定为被告人虚构事实骗取的，不应计入诈骗数额。借据复印件、收据复印件、欠据复印件，说明被告人有偿还欠款的行为，从时间上看，与被害人向被告人转款时间基本一致，所以被告人用被害人转账的钱还款是一个客观事实，不存在虚构事实的情形。对于信用卡交易明细，信用卡透支数额不应计为诈骗数额。因为信用卡交易明细明确了还款日期，在被告人4月11日被采取强制措施时还款日期尚未到期，而且透支款项是被告人自己偿还和放在经营pos机的证人刘某甲杉处进行垫付的，不具有非法占有的目的，不应将信用卡透支数额认定为诈骗数额。其中民生银行信用卡不存在透支3,000元的事实。镇赉县公安局刑事侦查大队于2019年6月5日出具的说明（附汤伯会诈骗具体数额及返还具体数额表格共8页）仅是对被告人涉嫌诈骗数额的说明，公诉机关是以说明的形式代替补充侦查是违法的，该证据的取得方式也是违法的。根据相关法律规定，补充侦查的主体应当是镇赉县人民检察 院，而不是镇赉县公安局刑侦大队。在卷宗材料中没有镇赉县人民检察院要求侦查机关补充提供证据的任何书面文件，检察院的工作人员也没有参与此次补充侦查，所以该份证据的补充侦查主体是违法的。补充侦查后认定的诈骗数额高于起诉书指控的数额，在没有新的犯罪事实的前提下，依据刑事诉讼法立法原理，公诉机关补充侦查后不能加重被告人的负担。该份证据中信用卡透支额度与起诉书指控的数额，及被害人郭某乙报案的数额不符，三处相互矛盾，所以起诉书指控的数额是不明确的。对其他书证无异议。本院审查后认为，被告人及其辩护人对书证本身无异议，仅对证据证明的问题及事实认定持不同意见，辩护人所述观点与辩护意见内容一致，故在此不再评析；书证（27）虽为说明，但是对汤伯会与郭某乙之间的微信及支付宝转账记录、信用卡某甲的总结，有其他书证予以佐证，公诉人并未提高指控数额。故以上书证的来源及形式合法，证据内容与本案事实具有关联性、可证明性，予以确认。 2.证人证言 （1）证人谢某甲证言。 谢某甲证实，谢某甲与汤伯会于2016年11月份离婚，仍在一起生活。汤伯会2013年开始赌博，输了多少钱不清楚。谢某甲为汤伯会偿还欠款30多万元，汤伯会自己偿还债务1万多元。汤泊会在镇赉县莫莫格乡司法所上班，属于公益岗。 （2）证人李某甲证言。 李某甲证实，2016年4月份，汤伯会向李某甲借款人民币5万元，出具了欠条。汤伯会分多次偿还李某甲本金及利息共计人民币7万元，2018年1月份还清。汤伯会还清欠款后，李某甲将欠条给了汤伯会。 （3）证人李某乙证言。 李某乙证实，与汤伯会是普通朋友关系。2016年8、9月份，汤伯会向李某乙借款人民币1万元。2017年7、8月份，向李某乙借款人民币2万元。2017年春，汤伯会偿还了1万元，2017年10月至12月期间，汤伯会陆续偿还了4,000元，2018年1月份，汤伯会偿还了2,000元，4月初，偿还了4,000元。 （4）证人郭某甲证言。 郭某甲证实，郭某甲是郭某乙的姐姐，郭某乙于2018年1月份，向郭某甲借款人民币2万元，2018年2月份，借款人民币3万元，3月份借款人民币8万元，共计人民币13万元。郭某乙借款时说调动工作、买楼需要用钱。 （5）证人魏某甲证言。 魏某甲证实，魏某甲原是镇赉县鼎盛信贷公司的业务员，汤伯会在鼎盛信贷公司贷款两次，都是魏某甲负责办理的。第一次是2017年2、3月份，贷款人民币5,000元；第二次是2017年6、7月份，贷款人民币1万元。汤伯会在鼎盛信贷公司的贷款都是2017年10月份左右还清的。两次还款本金及利息共计2万多元。汤伯会贷款时有票据，还款之后，票据都给了汤伯会。 （6）证人刘某甲杉证言。 刘某甲杉证实，刘某甲杉是“刷一刷POS机授权”店的老板。从2017年10月份左右，汤伯会共有五张银行信用卡在“刷一刷POS机授权”店办理过信用卡垫还业务。一张中国银行的信用卡，卡号是62XX27，额度是12,000元；一张中国建设银行信用卡，卡号是62XX65，额度是1,0000元；一张招商银行信用卡，卡号是62XX46，额度是12,000元；一张工商银行信用卡，卡号是51XX12，额度是2,0000元；一张兴业银行信用卡，卡号是62XX08，额度是6,000元，这五张银行卡都是郭某乙的名字。每个月垫还1万元手续费是120元，汤伯会共给了刘某甲杉手续费四五千元左右。 汤伯会放在刘某甲杉处的中国银行信用卡内有2018年4月13日、14日存的7,230元，现在这张银行卡被挂失，里面的钱是刘某甲杉的。 以上经庭审举证、质证的证人证言，被告人均无异议。辩护人认为，证人谢某甲与被告人曾是夫妻关系，被告人与被害人是恋爱关系。谢某甲证言中对被告人不利的证词，不具有证据效力。本院审查后认为，证人谢某甲证言主要证明被告人汤伯会赌博及在外欠款情况，该部分内容与被告人的供述与辩解所述内容一致，相互印证，故上述证据的来源及形式合法，证据内容与本案事实具有关联性、可证明性，予以确认。 3.被害人陈述 （1）被害人郭某乙的陈述。 郭某乙陈述，汤伯会以与郭某乙结婚为由，自2017年8月至2018年4月间，虚构给郭某乙办工作、买楼的事实，并编造各种理由，共骗取郭某乙人民币73.35万元。郭某乙通过微信向汤伯会转账9笔，总计8.5万元；通过支付宝向汤伯会转账19笔，总计57.7万元；汤伯会让郭某乙用自己的身份证办了8张信用卡，信用卡和密码都给了汤伯会，汤伯会从里面透支了7.15万元。在此期间汤泊会还通过微信向郭某乙转账19笔，共计人民币3.1万元，支付宝转账一次2,000元。 （2）被害人郭某乙的陈述。 郭某乙陈述，汤伯会2018年3月30日通过微信向郭某乙转账2,000元，4月2日通过微信向郭某乙转账5,000元，4月3日通过支付宝向郭某乙转账1万元，4月6日通过微信向郭某乙转账3,314元，共计人民币20,314元。 以上被害人陈述经庭审举证、质证，被告人有异议，称是被害人主动打钱的，很多事实不存在，没有向被害人承诺办工作、买房的事。辩护人有异议，称对被害人所述从2017年8月份开始，与被告人供述的时间不一致。微信转账9笔，共计8.5万元，但无法说明8.5万元的用途，支付宝转账19笔，共计57.7万元，与书证支付宝明细、微信转账明细中2月25日的1笔1万元是重复的，无法明确。被告人给被害人微信转账23笔，数额是53,301.88元，支付宝转账1笔，被害人陈述19笔，与事实不符。对于信用卡透支7.15万元，透支额度是信用卡最高透支额度与客观事实不符。该证据明确了被告人一直在向被害人返还欠款，被告人与被害人是恋爱关系，被告人使用以被害人名义办理的信用卡，被害人是知情且同意的，而且被害人对信用卡的透支情况是清楚的。本院审查后认为，被害人陈述2017年8月份与被告人见面，并一直保持联系，被告人承诺给被害人办工作、买房的事实，与被告人供述与辩解相一致，故予以确认。被害人在第一份陈述中提到被告人向被害人微信转账19笔，在第二份陈述中提到被告人向被害人微信转账4笔，共计23笔，与被告人微信转账记录相符。关于信用卡的透支情况以信用卡某甲为准，故对被害人陈述与信用卡某甲不相符的部分不予以确认，对其他部分予以确认。 4.被告人供述与辩解 （1）被告人汤伯会的供述与辩解。 汤伯会供述，自2017年11月至2018年2月间，与郭某乙处对象。汤伯会以能办理工作、买房、做买卖为由，并虚构自己调到镇赉县司法局保卫科当科长的事实，共骗郭某乙60多万元的经过。及让郭某乙以本人名义办理信用卡，自2017年11月至2018年3月间，郭某乙共给汤伯会邮寄七张信用卡，汤伯会将其中的五张信用卡放在镇赉县烧烤一条街对面一家叫“刷一刷POSS机”的店里，汤伯会将郭某乙信用卡内的钱全部透支出来，然后把信用卡放在“刷一刷POSS机”店里每个月垫还，汤伯会付手续费，另两张信用卡汤伯会自己还。让郭某乙邮信用卡，是想透支信用卡里的钱用于花销和还债及骗取郭某乙的钱款还外债的情况。 （2）被告人汤伯会的供述与辩解。 汤伯会供述，汤伯会以给郭某乙调动工作、买门市房、做生意需要用钱为由，共骗取郭某乙人民币60多万元。汤伯会向郭某乙借了七张银行信用卡，并将卡里的钱全部透支。这些钱大部分被汤伯会偿还债务，小部分用于花销。骗取郭某乙的钱用于还李某甲7.8万元；还王金玲8万元；还赵生1.2万元；还镇赉鼎胜投资公司小额贷款2.9万元左右；还李大平2万元；还有一部分也都用于偿还债务，具体还给谁记不清了，大概30万元。汤伯会将五张信用卡放在镇赉县烧烤一条街对面一家叫“刷一刷poss机”的信用卡垫还店里，兴业银行和农业银行的信用卡在汤伯会处。 （3）被告人汤伯会的供述与辩解。 汤伯会供述，对执行逮捕无异议。 （4）被告人汤伯会的供述与辩解。 汤伯会供述，自己编造给郭某乙调转工作骗取郭某乙人民币二十八九万元；编造买门市房，骗取郭某乙十六七万元；编造做生意需要用钱，骗取郭某乙六七万元；编造做买卖进货时，司机被撞死需要赔偿，骗取郭某乙4万元；编造叔叔去山东给郭某乙办工作途中被长春交警拘留需要用钱，骗取郭某乙3万元；买住宅楼骗取郭某乙4万元；编造给郭某乙刷信用卡、提额度，骗得郭某乙七八张信用卡，汤伯会从信用卡里透支7万多元。从郭某乙处骗取的钱用于偿还个人债务。 （5）被告人汤伯会供述与辩解。 汤伯会供述，汤伯会共刷过郭某乙八张信用卡。 （6）被告人汤伯会供述与辩解。 汤伯会供述，汤伯会以各种理由，骗取郭某乙人民币60余万元，用于个人花销及偿还债务，已返还郭某乙人民币2万多元。汤伯会有六七张郭某乙的信用卡，有三四张在信用卡垫还店，其他的在汤伯会的钱包里，已被公安机关扣押。 以上经庭审举证、质证的被告人供述与辩解，被告人均无异议，辩护人对被告人供述与辩解（2）有异议，称被告人的供述与被害人的陈述有矛盾之处，郭某乙的报案材料上说给被告人殡葬货款2万元，在县医院买门市房3万元，与被告人的供述不符，证据相互之间是相互矛盾。对被告人供述与辩解（4）有异议，称对于信用卡还款的供述与实际上信用卡透支及垫还情况不符，实际上一直偿还信用卡透支额度。供述以买门市房的名义骗取郭某乙的数额与郭某乙报案材料及陈述的数额不符。本院审查后认为，被告人供述与辩解与被害人陈述相矛盾的内容，因无其他证据加以印证，故对该部分证据不予确认，对其他部分予以确认。 5.提取笔录。 提取受害人郭某乙与汤伯会微信、支付宝转账记录和相关通话录音等电子证据笔录。 证实2018年3月26日10时5分至10时10分镇赉县公安局刑事侦查大队侦查员对郭某乙提供的与汤伯会的微信转账记录、支付宝转账记录和相关通话录音等电子证据进行提取的记录。 经庭审举证、质证的提取笔录，被告人及其辩护人均无异议。本院认为，该份证据的来源及形式合法，证据内容与本案事实具有关联性、可证明性，予以确认。 6.电子数据 电话通话录音。证实镇赉县公安局调取的汤伯会以帮助郭某乙办理公益岗、调转工作、买门市房，以及编造各种理由骗取郭某乙钱款，汤伯会与郭某乙二人电话20个，其中通话录音涉及到上述内容及汤伯会骗取郭某乙财物的相关数额。 以上经庭审举证、质证的电话通话录音，被告人及其辩护人均无异议。但辩护人认为，3月2日的录音，郭某乙对被告人说“我要给你打2.5万元，今天你先堵上，借完了再打给你”。证明3月2日支付宝转账的2.5万元不应作为诈骗数额，是属于郭某乙明知汤伯会有外债，自愿给汤伯会的。3月17日的通话录音，证明郭某乙在手机上收到了银行要求缴纳滞纳金的短信，被害人告知被告人后，被告人马上偿还了该款。说明郭某乙对于信用卡的透支及还款情况是都是知情的，所以被告人没有非法占用信用卡透支额度的目的，不应当认定为诈骗。3月22日的录音，证明被告人承诺向郭某乙还款，被告人主观恶性不深。本院审查后认为，被告人及其辩护人对该份证据的本身无异议，只是对该证据的证明问题，提出不同观点，故对该证据予以确认。 辩护人提供了以下证据： 从汤伯会手机中提取的汤伯会与郭某乙的聊天记录一份。证明通过2月17日、3月7日的聊天记录表明，被害人对被告人的经济情况是知情的，明知道被告人没有钱，仍在3月6日、12号、13号分别转账共计7万元，没有证据证明这7万元是被告人骗取的。另2月25日被害人通过微信转账给被告1万元，在微信聊天记录当中没有体现出该1万元是被告人向被害人所要的，综上，应认定以上款项为被害人出借或者赠与被告人的。该聊天记录也证明了双方系恋爱关系。 以上经庭审举证、质证的辩方证据，公诉人认为，该证据应由权威的鉴定机构进行鉴定或者提取。被害人郭某乙多次转账给汤伯会，目的是为了办工作，被告人汤伯会以买房、开殡葬品商店、做生意等理由向被害人索要财物，而且承诺用自己卖地的钱，偿还给被害人，证明郭某乙不是随意的处分自己的财产，目的是为了办工作搬到镇赉，而且汤伯会没有为被害人办理工作。本院审查后认为，被告人与被害人建立了恋爱关系，取得了被害人的信任，继而以相信被告人所述的各种理由，处分财产，被告人也承诺自己变卖土地后，将会偿还被害人，实则被告人并无能力偿还，故对该证据不予确认。 本院认为，被告人汤伯会以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控汤伯会犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。汤伯会在庭审中自愿认罪，有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚；但多次实施诈骗，又应从重处罚。对辩护人的第一点辩论意见予以采纳；对第三点中关于被告人当庭自愿认罪，应予从轻处罚的辩论意见予以采纳；因被告人在与被害人建立恋爱关系后，以为被害人办工作，今后在一起生活为前提，取得了被害人的信任，以各种理由骗取被害人的钱财，并承诺自己有能力向被害人偿还，致使被害人处分了财产，诈骗数额应以二人交往期间的微信及支付宝转账记录为准，不需要按照被告人虚构的具体事实，对款项进行一一认定；八张信用卡公诉机关并未作为物证提供，而是将信用卡某甲及对账单作为书证当庭予以举证，故不需要提供与物证相对应的扣押清单；被告人以提高信用卡的信用额度，以便与被害人在一起生活后使用为由，取得了被害人名下的八张信用卡，实则将透支出来的钱，用于偿还债务及挥霍。被告人虽将五张信用卡放在信用卡垫还店，但透支款均是由垫还店进行垫付，垫还后即贷出，被告人向垫还店支付手续费后，便可无限期的使用透支款，非法占有目的明显；支付宝与微信于2018年2月25日各有1笔1万元的转账记录，因支付宝与微信并不存在捆绑关系，没有直接联系，不存在对诈骗数额的重复计算。综上，对辩护人的其他辩论意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人汤伯会犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年4月11日起至2028年7月10日止；罚金于判决生效后立即缴纳，逾期不缴纳，依法强制缴纳）。 二、责令被告人汤伯会于本判决生效后立即退赔被害人郭某乙人民币680,198.12元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省白城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 王 刚 审判员 王 爽 审判员 徐珊珊 二〇一九年九月五日 书记员 于 江