甘肃省酒泉市中级人民法院刑事判决书（2019）甘09刑终119号原公诉机关甘肃省敦煌市人民检察院。上诉人（原审被告人）程某，户籍地湖北省仙桃市，现住湖北省仙桃市。指定辩护人李某，甘肃古郡律师事务所律师。原审被告人曾某，户籍地湖北省仙桃市。甘肃省敦煌市人民法院审理甘肃省敦煌市人民检察院指控原审被告人程某、曾某犯诈骗罪一案，于2018年10月12日作出（2018）甘0982刑初145号刑事判决。原审被告人程某不服，提出上诉。本院于2018年12月13日作出（2018）甘09刑终170号刑事裁定，撤销原判，发回重审。甘肃省敦煌市人民法院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，于2019年6月25日作出（2019）甘0982刑初56号刑事判决。原审被告人程某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定：2017年7月，被告人程某、曾某预谋用刮刮卡（奖票）假中奖的方法骗取他人财物，由被告人程某负责接电话，被告人曾某外出到各地扔假中奖的刮刮卡。2017年7月23日，被告人曾某乘火车从新疆乌鲁木齐前往敦煌市，同年7月25日曾某在敦煌收到由被告人程某定做的，由他人邮寄的刮刮卡后，在敦煌市、瓜州县、玉门市、嘉峪关市等地的市区大街上扔印有“武汉东湖高新集团股份有限公司为了回馈客户，回馈社会特此举办大型公益福利抽奖活动”字样的中奖刮刮卡，诱骗捡到刮刮卡的人员拨打中奖刮刮卡上的联系电话兑奖。被告人程某负责接听被害人的电话，冒充兑奖工作人员对捡到中奖刮刮卡的被害人实施诈骗。被告人程某、曾某涉嫌的犯罪事实具体如下。1.2017年7月25日，被告人曾某骑自行车在敦煌市××区随手扔下多套用于诈骗的刮刮卡。当日，逯某在敦煌市××镇边捡到曾某扔的中奖刮刮卡后，刮开刮奖区，发现中了二等奖，奖金38万元，遂将此事告知被害人王某，并将捡到的中奖刮刮卡交给王某，要求王某为其兑奖，王某联系中奖刮刮卡上的电话156XXXXXXXX和其它电话027-87632239、131XXXXXXXX、130XXXXXXXX询问兑奖。被告人程某接通电话后冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员，骗称王某交3800元钱的公证费后，就可以领到中奖奖金。被害人王某信以为真，于2017年7月27日用支付宝往被告人程某提供的户名为李敏敏、卡号为×××银行卡转款3800元。后被告人程某又以交税为由，让被害人王某交7000多元的税款才能领到中奖奖金，王某发现被骗，再未汇款。2.2017年7月28日，被告人曾某在玉门市××路边随手扔下多套用来诈骗的刮刮卡，被害人魏某捡到曾某扔的刮刮卡后，刮开刮奖区，发现中了二等奖，奖金38万元，遂拨打刮刮卡上的联系电话156XXXXXXXX、027-86633581、131XXXXXXXX询问兑奖。程某冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员接到电话后，骗称魏某交3800元的公证费后就能领到中奖奖金。被害人魏某信以为真，于2017年7月31日往户名为李敏敏、卡号为×××银行卡汇款3800元。程某冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员又以开增值税发票为由，让被害人魏某交7800多元的手续费。2017年8月2日，被害人魏某往户名为罗天林、卡号为×××的银行卡汇款3000元后发现被骗。被害人魏某被骗现金共计6800元。3.2017年7月29日，被告人曾某把多套诈骗用的中奖刮刮卡扔在嘉峪关市区的路边，被害人张某捡到刮刮卡后，刮开刮奖区，发现中了二等奖，奖金38万元，遂拨打中奖刮刮卡上的联系电话156XXXXXXXX和其它电话155XXXXXXXX、027-88221529询问兑奖，程某冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖人员接到电话后，骗称张某交3800元的公证费就能领到奖金。被害人张某信以为真，于2017年8月1日往户名为罗天林，卡号为×××的银行卡汇款3800元。后冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员又以交税为由，让被害人张某交5700元的税款。被害人张某又往户名为罗天林、卡号为×××的银行卡汇款5700元后发现被骗。被害人张某被骗现金共计9500元。4.2017年7月底的一天，被告人曾某将诈骗用的多套中奖刮刮卡扔在嘉峪关市区的路边，被害人翟某捡到刮刮卡后，刮开刮奖区，发现中了二等奖，奖金38万元，遂拨打中奖刮刮卡上的联系电话131XXXXXXXX和其它电话027-87632239询问兑奖，被告人程某接通电话后冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员，以交税为由，让被害人翟某交税后才能领到奖金。被害人翟某信以为真，于2017年7月31日先后往被告人程某提供的户名为罗天林、卡号为×××的银行卡汇款3800元和7600元。后被告人程某又以交保证金为由，让翟某交5000元的保证金后就能领到中奖奖金。被害人翟某发现被骗，其被骗现金共计11400元。5.2017年7月29日，被告人曾某把诈骗用的多套刮刮卡扔在嘉峪关市区的路边，被害人杨某1捡到刮刮卡后，刮开刮奖区，发现中了二等奖，奖金38万元，遂拨打中奖刮刮卡上的联系电话130XXXXXXXX、027-87632239询问兑奖，被告人程某接通电话后冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员，骗称杨某1交9500元的公证费后就能领到奖金。被害人杨某1信以为真，于2017年8月3日往被告人程某提供的户名为罗天林、卡号为×××的银行卡分先后汇款3800元和5700元，后杨某1发现被骗，其被骗现金共计9500元。6.2017年7月29日，被告人曾某将诈骗用的刮刮卡扔在嘉峪关市区的路边，被害人蔡某捡到刮刮卡后，刮开刮奖区，发现中了二等奖，奖金38万元，遂拨打中奖刮刮卡上的联系电话156XXXXXXXX和其它电话027-88221529询问兑奖，程某冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员接到电话后，骗称蔡某交3800元的公证费就能领到奖金。被害人蔡某信以为真，于2017年8月3日往户名为罗天林、卡号为×××的银行卡汇款3800元。程某冒充武汉东湖高新集团股份有限公司兑奖工作人员又以补办发票为由，让蔡某交5700元的手续费。被害人蔡某又往户名为侯彦财，卡号为×××的银行卡汇款5700元。被害人蔡某被骗现金共计9500元。破案后，被告人曾某退赔被害人王某经济损失3800元，取得被害人王某的谅解。认定上述事实有下列证据证明：1.受案登记表、立案决定书；2.仙桃市看守所证明；3.被告人程某、曾某三面照片、常住人口基本信息；4.抓获经过；5.被告人程某、曾某供述；6.被害人王某陈述及其提供的奖票、通话记录、支付宝交易信息、短信信息，被害人魏某陈述及其提供的中国邮政银行柜员机客户凭单、刮刮卡，被害人张某陈述及其提供的银行账单、出库单、刮奖卡片、凭证，被害人翟某陈述及其提供的卡片、银行卡交易明细，被害人杨某1陈述及其提供的邮储业务凭证、刮刮卡，被害人蔡某陈述及其提供的银行凭证、卡片；7.证人逯某、杨某2的证言；8.调取李敏敏尾号为9208的银行卡开户信息及交易明细清单，罗天林尾号为6724银行卡开户信息及交易明细清单，侯彦财尾号为5103的银行卡开户信息及交易明细清单；9.敦煌市德邦物流2017年7月25日的监控视频、物流信息单，调取的取款视频、流水信息、ATM受理交易信息；10.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片；11.曾某旅馆住宿记录、国内旅客信息，通话记录详单；12.违法犯罪经历查证说明书。原审认为：被告人程某、曾某以非法占有为目的，多次采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，二被告人的行为均构成诈骗罪。公诉机关指控二被告人犯诈骗罪的罪名成立。起诉书指控被害人付某被骗系二被告人所为，证据不足，不予认定。本案被害人王某、魏某、张某、翟某、杨某1、蔡某是捡到由被告人程某定做，由被告人曾某扔的中奖刮刮卡后被骗的，二被告人应对全部诈骗行为承担责任。在共同犯罪中，被告人程某起主要作用，是主犯，被告人曾某起次要、辅助作用，是从犯。被告人程某当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。辩护人关于“被告人程某系初犯、偶犯”的辩护观点，予以采信，其他辩护意见无事实依据，不予采信。被告人曾某能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，且退赔被害人王某全部经济损失，取得谅解，酌情从轻处罚。辩护人关于“被告人曾某是从犯，系初犯、偶犯”的辩护观点，予以采信，对被告人曾某，可依法减轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条的规定，判决：一、被告人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金15000元；被告人曾某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金8000元；二、依法追缴被告人程某、曾某的犯罪所得；三、扣押的物品：手机、银行卡、手机卡托、身份证卡套、刮刮卡作为证据留档存查。原审被告人程某的上诉理由及其辩护人的辩护意见：原判认定的第二起至第六起犯罪事实不清，证据不足；原判量刑畸重，上诉人已积极赔偿被害人经济损失并取得谅解，当庭自愿认罪，社会危害性不大，其与曾某系共同犯罪，不分主次；原判在没有新的犯罪事实以及人民检察院没有补充起诉的情形下，加重上诉人的刑罚，严重违反法律规定。请求撤销原判，依法改判，予以从轻处罚。经审理查明，原判认定上诉人程某、原审被告人曾某犯诈骗罪的事实清楚。据以定案的证据，经原审庭审举证、质证、认证，又经二审审核，其来源合法，内容真实有效，足以认定。本院认为，原审被告人程某、曾某以非法占有为目的，使用虚构事实、隐瞒真相的方法，多次骗取他人财产，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人程某及其辩护人所提原判认定部分犯罪事实不清、证据不足，上诉人与曾某属于共同犯罪、不分主次的问题，经查，上诉人在供述中承认其联系他人印制了诈骗用的刮刮卡，并让他人将刮刮卡直接快递邮寄给曾某；且上诉人提供了所印制刮刮卡的手机号码，并将诈骗所得赃款分成给曾某；而原审被告人曾某收到快递邮寄的刮刮卡后在相关地点进行扔撒，上诉人程某承认其负责接听电话并冒充兑奖工作人员和银行工作人员实施诈骗，同时上诉人以提成方式联系他人到银行取款；上诉人对被害人王某、魏某、翟某、杨某1等人所提供的刮奖卡片均无异议，且被害人王某、魏某、张某、翟某、蔡某均系在拨打了该刮奖卡片中的电话号码后进而受骗，而被告人曾某对全部犯罪事实并无异议。上述事实有被告人供述、被害人陈述、银行卡交易明细、刮奖卡片、物流信息单、视频资料等证据予以证实。因此，程某和曾某应当对全部诈骗行为承担责任；原判根据被告人在共同犯罪中所起的作用而区分主犯和从犯是符合法律规定的。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人程某及其辩护人所提上诉人积极赔偿被害人的经济损失并取得谅解，当庭自愿认罪的问题，经查，原判在量刑时已充分考虑到其退赔被害人王某的经济损失并取得谅解、当庭自愿认罪等从轻量刑情节。故对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人所提原判在没有新的犯罪事实及检察机关没有补充起诉的情形下，加重上诉人的刑罚，违反法律规定的问题，经查，本案系被告人提出上诉的案件，在本院二审发回重审后，原审法院重审时虽已建议检察机关补充侦查，但检察机关并未提供新的证据且没有补充起诉，根据相关规定，原审法院不得加重被告人的刑罚。故对该辩护意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但原判适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百三十七条、第二百四十四条，判决如下：一、维持甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982刑初56号刑事判决的第一项关于原审被告人曾某的定罪量刑部分和上诉人程某的定罪部分及第二项、第三项；二、撤销甘肃省敦煌市人民法院（2019）甘0982刑初56号刑事判决的第一项关于上诉人程某的量刑部分；三、上诉人程某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月25日起至2020年5月24日止；罚金限判决生效后缴纳。）本判决为终审判决。审判长 宋 臻审判员 李富俊审判员 刘战玲 二〇一九年九月二十六日书记员 吴承颖