山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终560号上诉人（原审原告）：安徽缘酒酿造有限公司。住所地：安徽省铜陵市枞阳县陈瑶湖镇。法定代表人：钱颖，董事长。委托诉讼代理人：杨乃钦，山东全悦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古河套酒业集团股份有限公司。住所地：内蒙古巴彦淖尔市杭锦后旗陕坝镇建设街39号。法定代表人：焦树阁，董事长。委托诉讼代理人：赵忠义，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘元，内蒙古民胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东营市群德商贸有限公司。住所地：山东省东营市东营区东三路111号。法定代表人：王俊玲，经理。上诉人安徽缘酒酿造有限公司（以下简称缘酒公司）因与被上诉人内蒙古河套酒业集团股份有限公司（以下简称河套公司）、东营市群德商贸有限公司（以下简称群德公司）侵害商标专用权纠纷一案，不服山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。缘酒公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由河套公司负担。事实和理由：1.一审法院适用法律错误。《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》适用于商标授权确权的行政案件，但本案系商标侵权案件，属于民事案件，不适用该意见。即使可以参照该意见，一审法院并没有按照该规定的精神认定商标的显著性。商标作为一种区分商品或者服务来源的标识，其基本属性是其标识性，而不是文字的含义，缘酒公司的注册商标为文字图形组合商标，并不是简单的文字商标，且该商标已经被认定为中国驰名商标，具有一定的相关公众和市场，具有较强的显著性。缘酒公司对该商标享有的注册商标权并不能因该商标含有汉字“缘”而与一般注册商标有所不同，应给予保护。2.将被控侵权商品使用的标识与涉案商标进行整体和主要部分的比对，两者虽然在字体上有所不同，但是字体含义、读音上相同。正面被控侵权标识虽然装饰图案不同，但缘字均被圆形图案所包裹，且空隙处印有拼音，与涉案商标构成近似，且被控侵权标识在被控侵权商品正面整体更为突出，足以使相关公众产生混淆和误认，或认为被控侵权商品与缘酒公司存在关联关系。在侧面顶端的侵权标识，与正面被控侵权标识相同，该标识的突出使用更加能够使相关公众产生混淆。因此被控侵权商品使用的被控侵权标识与缘酒公司的涉案商标构成近似，河套公司构成商标侵权，而群德公司销售了被控侵权商品，亦应承担相应的法律责任。3.一审法院认为，河套公司较缘酒公司具有较高的知名度，所以被控侵权商品没有必要攀附涉案商标来提高自己知名度错误。商标能够起到识别商品来源的作用，有权禁止他人在相同或者类似商品上使用注册商标标识，如果认为被诉侵权人享有的注册商标更有知名度就可以任意在其商品上使用他人享有注册商标的标识，将实质性损害该商标发挥识别商品来源的基本功能，对该注册商标专用权造成基本损害。缘酒公司合法享有涉案商标，虽然其在汉字或者生活中使用不会被法律干涉所禁止，但是有权禁止任何人和任何企业在相同或类似商品上使用相同或近似标识。河套公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1.以相关公众的一般注意力为标准，河套公司使用在被控侵权商品上的标识不会导致相关公众的混淆误认。与缘酒公司的注册商标相比较，被控侵权标识文字的字形、图形、整体结构均不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与缘酒公司的商品有特定的联系。2.缘酒公司注册商标的显著性不强，没有获得较高的知名度。3.河套公司没有误导相关公众的主观恶意，不应被认定为商标侵权。群德公司未提交书面意见。缘酒公司向一审法院起诉，请求判令：1.河套公司立即停止生产、销售侵害缘酒公司第938133号“缘”注册商标专用权的商品，召回并销毁被控侵权商品；2.群德公司立即停止销售侵害缘酒公司第938133号“缘”注册商标专用权的商品；3.河套公司赔偿缘酒公司经济损失50万元（包括合理开支费用）；4.河套公司在《中国知识产权报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cm*12cm；5.河套公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：一、缘酒公司主张权利的涉案注册商标的相关事实（一）注册商标的标志及核定使用的商品范围第938133号注册商标为文字图形组合商标，该标志中间是经过艺术设计变形的汉字“缘”，围绕该汉字有上小下大两个相对连接的弧形线条，下方弧形线条与“缘”字空隙处排列字母“YUAN”。该商标核定使用商品为第33类：白酒，经续展注册有效期至2027年1月27日。（标志如下图一）（图一）（二）缘酒公司取得涉案注册商标及该商标知名度和美誉度的事实1.缘酒公司成立于2007年5月29日，注册资本2000万元。其在本案中主张权利的第938133号商标由山东省定陶县八方酿酒厂于1997年注册，2005年转让给杭苏320826691006008，2007年转让给安徽陈瑶湖黄酒有限公司，2009年4月21日转让给缘酒公司。缘酒公司是安徽缘酒集团的分支机构。2.2011年2月，安徽省工商业联合会及安徽省策划协会向缘酒集团颁发“2010年安徽省最具影响力的品牌白酒”荣誉证书。缘酒公司称该品牌白酒指的是缘酒。涉案商标于2009年转让给缘酒公司，仅一年时间如何成为“安徽省最具影响力的品牌白酒”，经原审庭审调查及庭后询问，缘酒公司未作解释说明。3.2012年4月，原国家工商行政管理总局商标评审委员会在商标评审案件中集中认定安徽4件商标为驰名商标，其中包括邮寄给使用在第33类白酒商品上的“缘”注册商标。4.2016年12月27日，安徽省原质量技术监督局及安徽省名牌战略推进委员会授予缘酒公司“缘牌白酒”2015-2016年度安徽名牌产品称号。5.2016年12月31日，安徽省原工商行政管理局评定缘酒公司使用在白酒上的“缘及图”商标为安徽省著名商标，有效期四年。6.2016年12月，中国诗酒文化协会将安徽缘酒集团生产的“缘酒”推介为中华历史文化名酒（2016-2018）。关于缘酒的历史起源及与涉案商标的关系，经原审庭审调查及庭后询问，缘酒公司诉讼代理人称不清楚缘酒的历史起源，也没有提交证据证明缘酒公司受让商标前该商标的知名度和美誉度情况。7.经调查询问，关于缘酒公司涉案商标被认定为驰名商标之前，是否曾经被评定为安徽省著名商标，缘酒公司诉讼代理人称不清楚，庭后也未提交相应证据证明。关于涉案商标的宣传情况，缘酒公司开庭时未提交证据，庭后询问时提交了2019年1月8日美酒招商网的网页打印件一份，以证明在该网站进行了宣传，除此之外，没有其他证据证明缘酒公司对涉案商标的宣传情况。缘酒公司在起诉状中称缘酒品牌曾于2015年、2016年连续两年荣登“中国白酒十大品牌”，但未提交相应证据。二、被控侵权商品及其外包装诉争标志的相关事实1.2016年12月1日，山东省聊城市鲁西公证处接受缘酒公司授权代理人聊城君隆知识产权代理有限公司的申请，到群德公司进行证据保全。公证书记载：聊城君隆知识产权代理有限公司委托代理人杨旭东以普通消费者名义，付款168元购买了白酒一盒，并取得发票一张。该发票货物名称仅注明“白酒”，未明确具体品牌。被控侵权商品是由不透明纸质包装盒封装的白酒。包装盒正面的设计：（1）顶端为内蒙古河套公司注册的第3687712号“河套酒业”文字图形组合商标，该商标中的图形即为该公司注册的第1707454号图形商标；（2）中间以大号竖排字体突出使用了内蒙古河套公司注册的第14025378号“百年河套”文字商标；（3）“百年河套”文字下方中间为楷体汉字“缘”，该字以圆形线条包围，并配有英文“HETAOLIQUOR”（译文：河套酒）和波浪花纹以及向左右斜上方伸展的彩带；（4）底端标注“内蒙古河套酒业集团股份有限公司”字样。包装盒侧面的设计：（1）顶端为上述以圆形线条包围的楷体汉字“缘”及周围装饰用英文“HETAOLIQUOR”和波浪花纹；（2）中间有“中华老字号”文字及其标志、生产日期批号、“合格北京”字样；（3）底端以小字体注明产品原料、贮存条件及产地内蒙古呼和浩特市。（被控侵权商品如下图二）（图二）2.2017年12月28日，山东省莱西市公证处接受缘酒公司授权代理人青岛天地人知识产权代理有限公司的申请，到位于北京市大兴区××路与××交叉口附近的“世纪华联超市NO.2898店”进行证据保全。公证书记载，青岛天地人知识产权代理有限公司委托代理人邹晓伟以普通消费者名义购买了白酒一盒。经审查，该白酒与上述被控侵权商品相同。3.经询问，河套公司确认，被控侵权商品由其子公司呼和浩特市河套酒业有限公司生产，产地是呼和浩特市，包装是客户自行采购，由河套公司出品，只在北京市地区销售。河套公司同时生产了另外两款白酒，外包装与被控侵权商品风格一致，不同之处只是上述“缘”字变换为“福”字和“梦”字。河套公司称，福、梦、缘三款产品是“百年河套”系列白酒，体现赐福、梦想、缘分之意。三、河套公司及其相关注册商标知名度和美誉度的事实1.河套公司成立于1997年8月26日，注册资本27400万元。该公司称企业原名称是河套酒厂，1997年进行股份制改革变更为现有名称。该公司庭后询问时提交了1954年、1955年、1956年三份统计年报原件，显示企业名称为河套酒厂，最早开工年份是1952年。2.2004年2月，商标局认定该公司使用在第33类“酒”商品上的第3264479号“河套”注册商标为驰名商标。3.2008年9月，该公司获准注册第5023510号“河套百年缘”注册商标，核定使用在第33类“酒”等商品上。4.2011年6月，商标局认定该公司使用在第33类“酒”商品上的第1707454号“图形”注册商标为驰名商标。5.2015年，该公司获准注册第14025378号“百年河套”注册商标，核定使用在第33类“白酒”等商品上。6.广告宣传情况：该公司为宣传“河套酒业”，2012年、2013年分别支付中央电视台广告费38897800元、126488800元，2012年、2013分别支付中央人民广播电台中国之声广告费9812918元、10071898元。此外，该公司还在内蒙古广播电视台、重庆秋季糖酒会、《国家名酒》杂志、东方论坛名酒网、《东方酒业》杂志、《中外名酒》杂志、《新食品》、糖醋快讯网等媒体发布广告信息。7.产品销售情况：河套公司网站“河套酒业营销网络分布图”显示，该公司在全国各省、市、自治区均设立了分公司或销售处，并附各销售区域负责人姓名及联系电话。由中国轻工业联合会、中国轻工业信息中心联合发布的《全国酿酒行业信息》显示，在全国白酒企业排名中，河套公司主营白酒业务收入2009年列第16名，2010年列第15名，2011年列第15名，2012年列19名，2013年列第19名，2014年列第26名，2015年列第28名，2016年列第32名，2017年列第29名。（2011年至2018年《全国酿酒行业信息》中，每年度60余家白酒酿酒行业重点企业工业总产值和主营企业收入排名中没有原告。）8.美誉度情况：2006年，河套公司注册商标“河套”被国家商务部认定为“中华老字号”，同年河套公司被国家统计局、中国食品工业协议评定为中国白酒工业“百强企业”，“河套”系列酒被中国酒文化专业委员会认定为“中国文化名酒”，2009年河套公司被中国酿酒工业协会授予“中国北方第一窖”称号，2012年获得内蒙古自治区主席质量奖，2015年被评定为“全国文明单位”，2016年被评定为国家AAAA级旅游景区。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：1.河套公司、群德公司是否侵犯了缘酒公司第938133号“”文字图形组合注册商标专用权；2.如果侵权行为成立，缘酒公司诉请承担各项民事侵权责任应否得到支持。在案件审理过程中，虽然河套公司对缘酒公司公证保全的被控侵权商品是否由群德公司实际销售提出异议，但没有充分证据推翻公证证明，并且其认可被控侵权商品由其生产，故一审法院以缘酒公司提交的被控侵权商品作为侵权比对的证据。被控侵权商品与缘酒公司注册商标核定使用的商品相同，均为白酒。该商品上使用了带有“缘”字的标志，而非缘酒公司在起诉状中所称的“缘酒”文字。该标志中含有英文“HETAOLIQUOR”，译文为“河套酒”，具有区别商标来源的功能，河套公司的标志使用行为属于商标性使用。该标志与缘酒公司注册商标不同，但构成要素具有近似性，应按同类商品上使用近似商标进行侵权判定。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。该司法解释第十条规定，认定商标近似按照以下原则进行：(一)以相关公众的一般注意力为标准；(二)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；(三)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。在审判实务中，人民法院不断丰富判断商标近似的裁量方法。最高人民法院在（2008）民提字第52号“红河红”商标侵权纠纷民事判决书中，认为“要根据案件具体情况，综合考虑相关商标的显著性、实际使用情况、是否有不正当意图等因素，进行近似性判断。”根据上述法律和司法解释的规定，参考最高人民法院的裁判观点，在相同商品上使用构成要素近似的商标，应按以下逻辑方法认定是否构成商标侵权：第一，审查原告注册商标的显著性和知名度，确定该商标应受保护的强度。第二，通过相似性比对，判断被控侵权商品上的商标，是否容易导致相关公众产生商品来源混淆或者关联关系混淆。第三，对商标混淆性近似的判断标准，以相关公众客观上的混淆可能性为主，适当考虑被告商标使用行为的主观正当性。本案中，综合考虑各种相关因素，一审法院认为，缘酒公司认为河套公司生产、群德公司销售被控侵权商品侵犯其第938133号“”文字图形组合注册商标专用权的主张不能成立，缘酒公司诉请河套公司、群德公司承担民事侵权责任，不应得到支持。理由如下：一、就缘酒公司注册商标的显著性和知名度而言，不应给予过强的法律保护（一）缘酒公司注册商标以单个汉字“缘”为核心要素，在核定使用商品白酒领域，显著性不强。参照《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》，商标显著性程度，应当根据商标核定使用商品的相关公众的通常认识为判断标准。在有文字的组合商标中，汉字是国内相关公众特别是消费者首先关注的也是最为显著的实质部分。缘酒公司注册商标以单个汉字“缘”为核心要素，并无臆造成分。而“缘”在我国酒文化中属常用字，在涉案注册商标核定使用商品白酒的经营和消费领域，相关公众使用“缘”字的频率较高，作为商标标志的区分功能不强。缘酒公司通过受让方式取得涉案商标，并未使“缘”在核定使用的白酒商品上获得第二含义。故该商标虽得以注册，并在“缘”字周围添加了其他构成要素，但本身显著性不强，有其先天不足之处。（二）河套公司生产销售被控商品之前，缘酒公司注册商标没有在白酒商品上获得较高的知名度和美誉度。首先，缘酒公司商标使用时间不长，该商标虽然曾被认定为驰名商标，也不应给予较强的保护。缘酒公司于2009年受让取得涉案商标，时隔三年便于2012年被认定为驰名商标。而且，该商标在被认定为驰名商标之后，于2016年才被评定为安徽省著名商标。一个商标在全国范围内被熟知，而后才在一个省级行政区域内获评著名商标，不符合品牌保护的一般商业逻辑。虽然本案中不能否定该商标曾被认定为驰名商标的事实，但驰名商标的保护强度也有强弱之分，不能因为缘酒公司的商标曾在其他案件中被认定为驰名商标，就想当然的认为应当受到较强的法律保护。其次，缘酒公司提交的证明涉案商标知名度的证据，大多形成于河套公司生产销售被控侵权商品之后，并且更多地局限于安徽省境内。该商标原注册人定陶县八方酿酒厂在山东省境内，2009年转让给位于安徽省的原告，仅一年时间便成为“2010年安徽省最具影响力的品牌白酒”，2016年更是被中国诗酒文化协会推介为中华历史文化名酒。经庭审调查及庭后询问，缘酒公司对相关商标宣传工作的持续时间、程度、品牌历史起源等均没有作出解释说明。缘酒公司在起诉状中称缘酒品牌曾于2015年、2016年连续两年荣登“中国白酒十大品牌”，但未提交相应证据证实。再次，缘酒公司使用该商标的商品，在国内的市场份额不大，销售区域不广。在2011年至2018年《全国酿酒行业信息》中，每年度60余家白酒酿酒行业重点企业工业总产值和主营企业收入排名中没有原告。缘酒公司的诉状中称，其在国内多个省市建立了全国性的缘牌白酒营销渠道，但经一审法院释明，缘酒公司仅于庭审结束后提交了一份曾在广东省佛山市销售标注涉案商标白酒的公证书。二、河套公司使用在被控侵权商品上的标志不会导致相关公众的混淆和误认（一）被诉标志的构成要素、组合方式和使用位置不会误导公众。缘酒公司在起诉状中称，河套公司在经营的白酒上使用了“缘酒”文字，经审理查明，被控侵权商品上使用的是带有汉字“缘”的图文标志，而非“缘酒”文字，缘酒公司的诉讼主张有不实之处。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，认定商标近似应以相关公众的一般注意力为标准，在比对对象隔离的状态下，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对。被控侵权商品外包装有两处使用了带有“缘”字的标志。其一是商品包装正面下方。其构成要素中虽有汉字“缘”，但字体为楷体，是常用字体，与缘酒公司注册商标中经过艺术设计变形的“缘”字明显不同。“缘”字周边的圆形线条和英文字母及花纹和彩带，均为常用装潢元素和组合方式，与缘酒公司注册商标的构成要素和组合方式差异较大。其二是商品包装侧面顶端。该处标志除没有彩带外，与上述标志相同，在使用位置上较正面更为独立，但明显较小，且下方有“中华老字号”文字及标志、“合格北京”字样，底端标注的生产地址是内蒙古呼和浩特市，与缘酒公司没有关联性。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。”白酒在我国属使用率较高的日常生活消费品，消费者对白酒品牌的选择具有较强的地域性和稳定的指向性，相关公众对不同品牌白酒的识别能力较强。鉴于本案被控侵权白酒包装盒上使用标志的构成和位置，以相关公众的一般注意力，能够将其与缘酒公司注册商标清晰区别开来。（二）被控侵权商品外包装突出使用了河套公司商品的来源标志。该商品外包装正面突出使用了缘酒公司的3个注册商标，标注了缘酒公司名称，竖排的“百年河套”文字居中占据了包装1/2以上面积。相关公众能够据此清晰判断商品来源，不会产生混淆和误认。商品侧面使用的被控标志与缘酒公司注册商标乍看之下，较之正面更为接近。但该侧面标注的商品产地为内蒙古呼和浩特市，与正面“百年河套”及河套公司的注册商标、公司名称等商品来源信息相呼应。如前所述，消费者对白酒品牌的选择具有较强的地域性和稳定的指向性，与此相应，相关公众的认知习惯，是以白酒包装正面信息判断商品来源，在被控侵权商品售出之前，相关公众能够轻易认清商品的生产者，不会因“乍看之下”而与缘酒公司商品产生混淆，也不会因为一个“缘”字，就认为缘酒公司与河套公司存在关联关系。（三）河套公司没有误导公众的不正当意图。河套公司与缘酒公司虽然从事的是相同行业，但地理位置相距遥远。从双方提交的证据看，河套公司与缘酒公司相比，历史更久、规模更大、知名度更高，对自有品牌的宣传投入多，力度大，在白酒经营领域没有攀附对方的主观意图。河套公司除被控侵权商品外，同时生产了另外两款白酒，组成“福”、“梦”、“缘”系列，均有美好祝愿之意，符合白酒消费场景和我国酒文化的传统寓意，而非有意以带有“缘”字的商标与缘酒公司商品相混淆。（四）河套公司的商标使用行为不会割裂缘酒公司与其注册商标的联系。河套公司较之缘酒公司具有更大知名度，如果河套公司在相同商品上突出地使用与缘酒公司近似程度较高的商标，商品销量较大，可能构成反向混淆，割裂缘酒公司与其注册商标的联系，损害缘酒公司的合法权益。本案中，河套公司使用的被诉标志，采用的是常用构成要素和组合方式，与缘酒公司注册商标的显著性特征明显不同，并且没有在商品的显著位置突出使用。河套公司着力宣传的是自有品牌，而非“缘”字标志。缘酒公司也没有证据证明河套公司在较大范围大量销售该商品，因此河套公司的涉诉行为不会割裂缘酒公司与其注册商标的联系，不会损害缘酒公司基于注册商标享有的合法权益。但是，为了保护双方当事人品牌维护和建设的发展空间，河套公司在使用以单个汉字“缘”为主的商业标识时，应与其他自有标识相结合，尽量避免与缘酒公司的注册商标相混淆。三、认定河套公司的行为构成商标侵权，不符合注册商标法律保护的价值取向我国商标法律制度规定的“注册商标专用权”可划分为两大部分，即专用权和排斥权。前者是在核定使用商品或服务上使用核准注册商标的权利；后者是禁止他人在相同或类似商品或服务上使用相同或近似商标的权利。本案商标侵权纠纷案件解决的是在相同商品上的注册商标排斥权问题。赋予注册商标专用权排斥力，禁止他人在相同商品上使用近似商标，目的在于避免相关公众的混淆误认，以保护专用权人的市场竞争优势和消费者的选择权。排斥力的大小，即作用范围，随商标知名度提高而不断扩张，直至实现跨商品类别保护，从而使专用权人获得最大竞争优势。而商标知名度的提高是通过权利人的商标使用行为实现的。因此，对权利人而言，是通过对商标的勤勉使用来提高排斥力，进而获得更大竞争优势。而不是反过来，认为注册商标天然地具有排斥力，就把在相同商品上使用近似商标的行为统统划入禁止范围，从而事先划定商标权的势力范围，一劳永逸地占据市场竞争优势。商标注册之后，在其保护强度之外，近似商标仍属于公共资源，供其他市场主体选择使用，这体现了注册商标专用权人与社会公众的利益衡平，也是商标注册制度鼓励创新、促进竞争、维护市场秩序的价值体现。本案中，缘酒公司的注册商标显著性不强，也没有因长期使用在白酒商品上获得较高知名度和美誉度，不应给予过强的保护，过多挤占他人对近似商标的使用空间。河套公司使用的被控标志，采用了常用汉字和图文组合方式，使用方式体现的是对公众资源的利用。并且河套公司在被控商品上突出使用了自有商标，标注了河套公司主体信息，没有误导公众的主观恶意，不会导致相关公众的混淆误认，不应以商标侵权为由过分苛责。在河套公司生产行为不构成商标侵权的情况下，群德公司作为商品销售者，也不应承担商标侵权民事责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六第、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：驳回缘酒公司的诉讼请求。案件受理费8800元，由缘酒公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。缘酒公司提供以下新证据：1.百度百科关于“缘”汉字的字义解释打印件，证明汉字“缘”具有多重含义，其并非天然与白酒产品具有关联关系。2.国家工商总局商标局网站关于“缘”字作为商标申请注册的查询打印件。证明规范汉字“缘”可以作为商标申请注册在白酒商品上，该枚未经艺术化设计的纯文字“缘”商标，由缘酒公司提出申请，于2019年1月28日被注册公告，有效期间为2019年1月28–2029年1月27日。商标局批准规范汉字“缘”作为商标注册在白酒商品上，足以说明规范汉字“缘”与白酒商品不具有天然的关联关系。“缘”并非白酒商品本身及其相关特征的通用表达方式。3.2019年7月18日京东商城、淘宝网、拼多多等大型网络销售平台销售页面的截屏打印件。证明缘酒公司使用“缘”商标的产品在国内市场流通，具有实际使用“缘”商标的事实。4.2019年7月18日百度百科关于“安徽缘酒酿造有限公司”的查询结果打印件。证明缘酒公司具有相应的企业规模，“缘”系其主商标，亦系其企业字号，安徽缘酒集团、安徽陈瑶湖黄酒有限公司、安徽缘酒酿造有限公司、安徽陈瑶湖黄酒销售有限公司等企业系关联企业。5.国家工商企业信用信息查询信息打印件。证明安徽缘酒集团、安徽陈瑶湖黄酒有限公司、安徽缘酒酿造有限公司、安徽陈瑶湖黄酒销售有限公司等企业系关联企业，其业务涉及酒业、商贸、水务、房地产等多个行业。6.2019年7月18日百度搜索“缘酒”的查询结果打印件。证明在占据中国90%以上市场份额的最大的搜索引擎上，以“缘酒”为关键词进行搜索，显示信息皆指向缘酒公司，并无其他白酒企业与“缘酒”存在关联关系。7.2019年7月18日百度搜索“安徽缘酒”的产品查询结果打印件。证明缘酒公司产品线丰富多样。8.涉案公证书中所附的被控侵权商品照片。证明被控侵权酒水的生产日期为2014年4月17日，该时间点明显晚于“缘”注册商标被认定为驰名商标的2012年这个时间点。9.山东省淄博市中级人民法院（2018）鲁03民初227号判决书、北京市西城区人民法院（2018）京0102民初45116号判决书。证明国家司法机关对缘酒公司的“缘”品牌进行保护的情况，人民法院认定，“缘”与白酒商品之间不存在天然的关联关系，任何人使用“缘”标识不得突破合理边界。10.人民法院出版社2018年6月出版的《司法观点集成-第三版-知识产权卷》图书第416页第245案列（2016最高法行再34号行政裁定书）及中国法制出版社2018年7月出版的《知识产权审判案例指导-第十辑》图书第217页至227页案例。证明一审判决认为缘酒公司“缘”商标经核准转让之后到被认定为驰名商标之间的时间较短，应当予以区别保护的言论，并不具有法律依据。河套公司发表质证意见称，对证据1、4、5、8、9、10真实性无异议，但证据1不属于证据范围，证据4、5只能证明缘酒公司简介及公司文化内容，不能证明缘酒公司证明内容，对证据8证明内容不认可，但认可被控侵权商品生产日期系2014年4月17日，证据9、10和本案无关。对证据2真实性不予认可，且该商标与本案无关。证据3、6、7真实性不清楚，不能证明缘酒公司在被控侵权商品之前已经销售且具有较高的知名度。本院对证据1、4、5、8、9、10真实性予以确认，但上述证据与本案不具有关联性，本院不予采信。证据2、3、6、7均系在被控侵权行为发生后取得，亦与本案无关，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议焦点是：河套公司及群德公司是否侵害了缘酒公司的涉案商标权，应否及如何承担侵权责任。一、关于河套公司及群德公司是否侵害了缘酒公司的涉案商标权的问题。本院根据当事人争议分析如下：1.河套公司使用行为属于商标性使用。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”的规定，侵犯他人商标权必须是商标性使用行为，也就是使用的标识具有区别商品来源的作用。本案中，河套公司在被控侵权商品的正面和侧面突出使用了含有缘字的被控侵权图文标识，该突出使用方式能够使被控侵权标识与被诉侵权商品之间建立稳定的联系，起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。虽然“缘”字是公共用字，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用”的规定，“缘”字并非白酒产品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料及其他特点，与白酒产品并无关联性，因此，河套公司将含有缘字的被控侵权标识使用在被控侵权商品上没有合理理由，不属于正当性使用。2.涉案商标具有较强的显著性和知名度。《中华人民共和国商标法》第八条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。第十一条规定，下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。由上述规定可知，在我国获得注册的商标须有显著性。如上所述，“缘”字并非白酒产品的通用名称，亦非直接表示商品的质量、主要原料及其他特点，与白酒产品并无关联性，缘酒公司将含有缘字的图文标识在白酒上注册，其获得注册的行为本身就标明涉案商标具有一定的显著性。且根据缘酒公司提供的证据，涉案商标于2012年4月被认定为驰名商标，该事实也表明涉案商标具有较强的显著性和知名度，能够起到识别商品来源的作用。一审法院认为涉案商标并未在省级行政区域内获评著名商标而被评为驰名商标不符合商业逻辑，并认为不应给予涉案商标较强保护。对此，本院认为，并没有法律规定驰名商标的认定需要以认定省级著名商标为前提，一审法院关于不符合商业逻辑的认定没有事实和法律依据。根据《中华人民共和国商标法》第三条“经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护”的规定，一方面，商标一经核准注册，即应受到法律保护。在涉案商标经过核准注册，并经过使用被认定为驰名商标的情况下，一审法院仍认为涉案商标不具有显著性和知名度而不给予保护的做法，违反商标法的相关规定，不应得到支持。另一方面，商标一经核准注册，即应在全国地域范围内予以法律保护。而商标知名度的大小仅影响商标保护的强度，一审法院认为涉案商标知名度的证据更多的局限于安徽省内，从而数次强调被控侵权商品的地域性，最终认定不构成侵权不当。且本案系商标侵权民事案件，如何获得驰名商标认定并非本案审理的范围，在行政机关认定涉案商标为驰名商标且河套公司并未提供相反证据的情况下，一审法院对已注册并被认定为驰名的商标不予保护，不符合法律规定，不应支持。3.河套公司使用被控侵权标识的行为侵害了缘酒公司享有的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。根据该规定，本院分析如下：首先，被控侵权商品是白酒，涉案商标核准注册商品包括白酒，因此，被控侵权商品与涉案商标核准注册商品类别相同。其次，关于被控侵权标识与涉案商标是否近似的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院依据商标法的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。根据上述规定，在判断被控侵权商品使用的标识是否侵权时，是将被控侵权标识与涉案商标进行比对，对于被控侵权人在被控侵权商品上是否使用其他标识一般不予考虑。即只要被控侵权标识起到识别商品来源的作用，属于商标性使用，且属于在相同或类似商品上使用相同或近似商标，容易导致混淆的，就可以认定构成商标侵权。将被控侵权标识与涉案商标相比，二者区别是缘字字体不同、拼音和英文位置不同、外围封闭性圆形数量不同以及是否含有云形图案不同。但本院认为，被控侵权商品系2014年4月生产，而涉案商标于2012年4月被评为驰名商标，在被控侵权商品生产时，涉案商标具有较高的知名度，因此，虽然被控侵权标识与涉案商标存在上述区别，但在涉案商标具有较高知名度的情况下，以相关公众的一般注意力为标准，二者整体上都是图文商标，均是封闭性圆形包围着缘字，在包围圈上有拼音或英文，且二者其主要识别部分的就是“缘”字，在隔离比对的情况下，二者起识别作用的缘字读音含义完全相同，此时，相关公众并不会注意到字体以及图案等的差别，因此，被控侵权标识与涉案商标构成近似。再次，关于河套公司的行为是否会误导公众的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，即构成商标侵权，并没有规定确认商标侵权需要考虑被控侵权人的主观状态。一审法院不适当的考虑了河套公司是否具有误导公众的主观意图不当。且河套公司在享有“河套百年缘”注册商标专用权的情况下，其在被控侵权商品上使用“百年河套缘”并突出“缘”标识的行为，难言善意。而造成相关公众的混淆误认既包括将被控侵权人的商品误认为是商标权人的商品，也包括将商标权人的商品误认为系被控侵权人的商品，或者误认为两者存在某种关联关系。本院认为，在涉案商标具有较高知名度的情况下，河套公司在被控侵权商品上使用被控侵权标识的行为，容易造成相关公众将二公司生产的商品混淆或误认为二者存在某种联系，河套公司的行为会妨碍商标权人行使其注册商标专用权，实质性损害了涉案商标发挥识别商品来源的基本功能。而河套公司在被控侵权商品侧面单独使用了被控侵权标识，并在该标识下标示中华老字号，该行为会使相关公众误认为河套公司的该“缘”图文标识系中华老字号，显然会割裂缘酒公司与涉案商标的联系，故一审法院认为河套公司的使用行为不会割裂缘酒公司与涉案商标的联系不当，应予纠正。综上，河套公司未经许可，在同一种商品上使用与缘酒公司涉案商标近似的标识，容易导致相关公众混淆误认，侵犯了缘酒公司的涉案商标权，一审法院以被诉侵权商品自有商标具有较高知名度为由认定不会造成相关公众混淆误认从而不构成侵权错误，本院予以纠正。4.群德公司的销售行为侵害了缘酒公司享有的涉案商标权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，群德公司销售了侵害缘酒公司涉案商标权的被控侵权商品，其销售行为亦侵害了缘酒公司享有的涉案商标权。二、关于应否及如何承担责任的问题。因河套公司、群德公司侵害了缘酒公司的涉案商标权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。本案中，缘酒公司并未主张群德公司承担赔偿责任，故本院不再判令群德公司承担赔偿责任。关于是否消除影响，缘酒公司并未提供证据证明河套公司的行为造成其商誉受到损害，对该主张不予支持。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，缘酒公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失及河套公司、群德公司因侵权所获得的利益，其要求法院在考虑合理开支的基础上适用法定赔偿方式确定赔偿数额，故本院综合考虑以下因素：1.虽然涉案商标于2012年被认定为驰名商标，但缘酒公司本案中并未提交被控侵权行为发生前后一定时期内相关宣传、销售带有涉案商标商品的证据，故涉案商标虽具有一定的知名度，但本案中还不应给予其过高的保护；2.河套公司作为知名白酒生产企业，在涉案商标具有一定知名度的情况下，不规范使用自己已经注册的商标，而使用被控侵权标识生产销售被控侵权商品，侵权性质较严重；3.被控侵权商品的销售范围较广；4.虽然缘酒公司未提供维权合理支出的证据，但其委托律师代为出庭参加诉讼、进行了保全公证，必然会支出律师费、公证费和差旅费。综上，本院酌定河套公司赔偿缘酒公司经济损失及合理开支共计10万元。综上所述，缘酒公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销山东省东营市中级人民法院（2018）鲁05民初649号民事判决；二、内蒙古河套酒业集团股份有限公司立即停止生产、销售侵害安徽缘酒酿造有限公司第938133号商标权的白酒的行为；三、东营市群德商贸有限公司立即停止销售侵害安徽缘酒酿造有限公司第938133号商标权的白酒的行为；四、内蒙古河套酒业集团股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿安徽缘酒酿造有限公司经济损失及合理开支10万元；五、驳回安徽缘酒酿造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由安徽缘酒酿造有限公司负担4000元，内蒙古河套酒业集团股份有限公司负担4800元；二审案件受理费8800元，由安徽缘酒酿造有限公司负担4000元，内蒙古河套酒业集团股份有限公司负担4800元。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年九月二十三日书记员  闫旭冉