山西省太原市杏花岭区人民法院   刑事判决书   （2019）晋0107刑初235号   公诉机关太原市杏花岭区人民检察院。   被告人马某，男，现住太原市。1990年10月15日因犯拒不执行判决、裁定罪被河北省冀县人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯合同诈骗罪于2013年8月28日被刑拘网上追逃，2017年11月2日被抓获，2017年11月3日被宣布刑事拘留，同年11月29日被监视居住，2018年5月30日被取保候审，2019年5月30日经本院决定取保候审。   辩护人董国祥，山西德为律师事务所律师。   太原市杏花岭区人民检察院以并杏检刑刑诉〔2018〕520号起诉书指控被告人马某犯合同诈骗罪，于2018年8月8日向本院提起公诉。本院于2018年11月22日作出（2018）晋0107刑初513号刑事判决书，判决后被告人马某提出上诉。太原市中级人民法院于2019年3月5日作出（2019）晋01刑终171号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重新审判。本院于2019年3月22日立案受理，依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市杏花岭区人民检察院指派检察员黄春保出庭支持公诉，被告人马某及其辩护人董国祥到庭参加诉讼。现已审理终结。   太原市杏花岭区人民检察院指控，被告人马某在没有承包了太原市杨家峪剪子湾村新富康苑回迁楼工程的情况下，虚构事实、隐瞒真相谎称其承揽了新富康苑回迁楼项目，于2012年7月11日与被害人林某及其父亲林某某签订了承包合同，将新富康苑回迁楼发包给以河南天河建设工程有限公司为名义的林某，同年7月17日收取了林某的工程保证金70万元。被告人马某于2012年7月19日将其中的30万元退还给辛某过去曾介绍办理工作时其收取的费用；另40万元用于退还2011年12月发包给侯某新富康苑回迁楼工程时收取的保证金。   案发后，被告人马某的亲属于2017年11月28日退还被害人林某70万元。   针对上述指控的犯罪事实，公诉机关当庭提供了被害人陈述、证人证言、书证、被告人供述等证据。认为被告人马某的行为构成合同诈骗罪，故提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，对被告人马某依法判处。   被告人马某对起诉指控的犯罪事实及罪名无异议，当庭自愿认罪。辩护人的辩护意见是，1、本案属于单位犯罪，山西丹诚房地产开发有限公司成立于2010年，被告人马某以山西丹诚房地产开发有限公司的名义与被害人林某、林某签订建设工程施工合同、收取保证金的时间2012年7月，山西丹诚房地产开发有限公司不是马某为了违法犯罪而成立，公司成立后开展了小部分经营活动，运转正常，符合单位犯罪的主体资格。2、被告人马某亲属已代其退赔被害人全部经济损失，并取得被害人谅解，其当庭认罪悔罪，建议法庭对其从宽处罚。   经审理查明，被告人马某在没有承包太原市杨家峪街办剪子湾村新富康苑回迁楼工程的情况下，谎称其承揽了该工程项目，于2012年7月11日，以山西丹诚房地产开发有限公司的名义与被害人林某及其父亲林某某签订了建设工程施工合同，将新富康苑回迁楼工程发包给林某，同年7月17日收取了林某的工程保证金70万元。2012年7月19日被告人马某将其中的30万元退还其曾收取的为辛某介绍办理工作时的费用；7月23日将40万元退还其曾收取侯某的保证金。   公安机关立案后将被告人马某上网追逃，2017年11月2日，大东关派出所民警根据线索，在本市杏花岭区敦化南路金海浴池将被告人马某抓获。   案发后，被告人马某的亲属于2017年11月28日退还被害人林某70万元，被害人林某出具谅解书表示对被告人的行为予以谅解。   证实上述犯罪事实的证据有：   ⒈被害人林某的陈述节录，2006年我父亲林某某联系工程业务时认识了马某，但是一直也没有合作过，2012年6月初，马某给我父亲打电话，说剪子湾城中村改造，马某以山西丹诚房地产开发有限公司进行发包。而且马某带我到工地现场看了场地。看了工地之后于2012年7月11日我父亲林某某就用河南天河建设工程有限公司的名义与马某签订了施工合同，该合同工程名称为新富康苑小区回迁楼，发包单位为山西丹诚房地产开发有限公司，承包单位为河南天河建设工程有限公司。该合同总造价约7600万元，约定2012年8月20日进场开始施工，签订完合同后，2012年7月16日我将70万元工程保证金打入了丹诚公司账户内，有进账凭证，以及当时马某给我们打的收据。河南天河建设工程有限公司的法人代表是王保君。我就是为了要做马某这个工程项目，所以使用的河南天河建设工程有限公司的名义来与马某签订的合同，并且有该公司给我的委托，实际上就是我为了做这个项目，使用该公司的资质，只针对这一个项目授权委托，由我全权负责。我将工程保证金交给马某之后，至今没有进场，后经过我多方打听，剪子湾城中村改造项目（新富康苑小区回迁楼）与马某没有任何关系，而且实际上这个项目的名称为剪子湾社区棚户区改造项目，并且该项目已经有别的发包方开始施工。我多次找马某索要我的70万元工程保证金，马某一直没有给我，并且现在人也找不见了，电话也打不通了。当时签的合同是在马某的办公室，地点是杏花岭区迎春街融田绿洲2单元7层南户。   2012年具体日期记不清了，马某专门把我和我父亲林某某叫到他办公室，并且告诉我们他在杨家峪乡剪子湾村承揽了新富康苑回迁楼的项目，问我们能不能承包一部分工程，我和我父亲林某某肯定愿意承包，但是马某需要我们交纳100万元的工程保证金，于是马某就领着我俩去了工地现场，最后我们只交了70万元的工程保证金并签订了协议。我们不认识辛某。   我于2017年11月28日收到70万元，马某委托家属已经把钱退还给我，我希望公安机关能够对他从轻处理。   ⒉证人证言   ⑴辛某的证言节录，马某的亲戚是太原市杏花岭区杨家峪剪子湾村委会的主任，所以马某经常和我说，他能承揽下剪子湾村新富康苑小区建设的工程，并且他希望我成立一家山西卓达工贸有限公司，成立公司的目的就是将来此工程开工之后，我能运送些建筑材料，从中挣一点钱。马某没有向我借过钱。2009年12月，马某告诉我，他的哥哥是太原天然气公司的股东，能够办理该单位的工作，看我有没有身边的人需要此工作，于是我的朋友武某让我通过马某给三个孩子办理太原天然气公司工作，并收取了30万元的办理工作费用，但是直到2012年7月19日前，马某一直未给办理，我和武某天天去他的公司要钱，他也答应尽快给。2012年7月19日，马某给我打电话说要给我汇款30万元，让我提供银行账号，于是我就提供了银行账号，并且收到了山西丹诚房地产开发有限公司的30万元汇款，同日我就将此款从银行取走了现金，然后就给武某。我不知道马某以承揽剪子湾村新富康苑小区开发建设为由，对外收取他人工程保证金，我也不认识河南天河建设工程有限公司的林某、林某某。我没有和马某去过剪子湾村新富康苑小区的工地，我不是山西丹诚房地产开发有限公司的股东。   ⑵武某的证言节录，我是通过辛某认识马某的，因为马某声称自己有关系能把人办理到太原天然气公司上班，所以我就给了辛某30万元，让她把钱给了马某。但是马某直到2012年7月也没有办理成功。我给我的亲戚办理工作。2012年7月19日，辛某才将这30万元退还给我，之后我给辛某打了一张收条。   ⑶姚某的证言节录，我是太原通源达商贸有限公司的法人代表。山西丹诚房地产公司于2012年7月23日给我公司转了一笔40万元，是我表弟侯某给我的，他跟我说这是山西丹诚房地产公司的马某退给他的工程保证金。   ⑷侯某的证言节录，2011年12月，我通过朋友认识了马某。我的这些朋友告诉我，马某有一家山西丹诚房地产开发有限公司，太原市杏花岭区杨家峪剪子湾村新富康苑回迁楼的项目由马某来承揽，所以我们想承包一些工程来挣些钱。马某同意我们干剪子湾新富康苑回迁楼的项目，但是必须交纳200万元的工程保证金，所以我与李某某各出资100万元，准备共同承包此项工程。我于2011年12月通过银行转账的形式汇给马某100万元，应该是分两次汇款的，李某某也给马某汇款了。我和李某某是以如皋市建筑安装工程有限公司的名义与山西丹诚房地产开发有限公司签订的合作协议，马某给我们开的收据，我们各自出资100万元。合作协议我现住找不到了。签订协议后，马某告诉我们过了2012年的春节就能开工，但是直到2012年7月也没有开工，所以我们意识到自己被骗了，我们就开始找马某来索要工程保证金，但是他天天推脱，我没有办法的情况下，找到了我的朋友吴某，吴某又给我找了一些朋友才问马某把钱给我要了回来，第一次给了我60万元，另外的40万元是我和马某共同去了农村信用社办理的，该农村信用社给了我一张40万元的支票，我就在支票上填写了我表哥姚某的太原通源达商贸有限公司，就等于把这40万元转入到姚某的公司的账户上。   ⑸王某某的证言节录，我原先是杨家峪剪子湾村委会的副主任，现在是杨家峪剪子湾农村经济合作社的经理。我认识马某，但是不熟悉。杨家峪剪子湾村委会没有将新富康苑回迁楼的项目承包给马某，我也从来没有带领马某等人前往新富康苑回迁楼看过工地。2016年富康苑新居已经竣工，现业主已经居住。杨家峪剪子湾村委会没有与马某签订承包工程意向书或相关协议。   ⑹袁某的证言节录，我是山西丹诚房地产开发有限公司的股东，我不参与公司的具体经营，我不知道马某承揽了杨家峪剪子湾村委会所开发的新富康苑回迁楼的项目工程，我不认识林某、林某和侯某。   ⑺白某某的证言节录，马某是我丈夫。我不知道我是丹诚房地产开发公司的股东，马某没有告诉过我，但他用我身份证办过事情，我也不知道他拿身份证做什么用。马某没有和我商量过要以山西丹诚房地产开发有限公司的名义承揽杨家峪剪子湾村委会开发的新富康苑小区回迁楼这个项目，我从来没有参与过公司的任何经营。   ⑻张某某的证言节录，我认识马某。杨家峪剪子湾村委会从未将新富康苑小区回迁楼的项目承包给马某，也没有与其签订过任何合同及意向书。我本人从来没有口头答应或许诺马某，将新富康苑回迁楼的项目承包给马某，也没有因此项目的承包与马某签订过任何合同及意向书。我也没有要求马某缴纳工程保证金才能承包新富康苑小区回迁楼的工程项目。我不知道马某以分包新富康苑小区回迁楼的项目收取林某、林某的工程保证金。   ⒊书证   ⑴《山西省建设工程施工合同》，合同订立时间：2012年7月11日，发包人：山西丹诚房地产开发有限公司，承包人：河南天河建设工程有限公司，工程名称：新富康苑小区回迁楼，工程地点：太原市杏花岭区杨家峪街办剪子湾村，工程面积：约40000平米，结构类型：框剪，层数：28层，开工日期：2012年8月20日，竣工日期：2014年9月30日，金额：约柒仟陆佰万元整。   ⑵河南天河建设工程有限公司的《法人授权委托书》，主要内容是，兹委托我单位林某同志，前去参加新富康苑小区回迁楼工程的有关事宜，请接洽。授权范围工程管理，工程计算。有效期限自2012年7月10日至2012年12月31日。   ⑶林某和马某于2012年9月16日签订的《工程保证金约定》，主要内容是，山西丹诚房地产开发有限公司与天河建设工程有限公司，于2012年7月11日订立新富康苑小区回迁楼（地点剪子湾村）工程施工合同。承包方委托代理人林某于2012年7月16日付给发包方工程保证金柒拾万元（70万元）整。发包方承诺约定，若因发包方原因，承包方不能按合同开工之日进场施工，不能履行合同，承包方交付的工程保证金，从交付之日起发包方按月息百分之叁付息，本利合算归还承包方代理人。   ⑷太原市杏花岭区杨家峪街道办事处剪子湾社区于2017年11月23日出具的证明，证实2012年4月，太原市杏花岭区杨家峪剪子湾社区自建新富康苑小区回迁楼（现更名罗马花园），该楼盘已于2016年10月交房，现部分业主已经入住，此项目工程是剪子湾社区自筹自建的项目，没有将此项目交于任何单位及个人承揽。此项目承揽及建设也与马某没有任何关系，马某自始至终从未承揽过该项目的任何工程，也从未交纳剪子湾社区任何工程保证金。   ⑸林某提供的银行进账单，证明2012年7月17日由林州市合涧镇明康园建筑维修部转给山西丹诚房地产开发有限公司70万元工程保证金。林某提供的2012年7月16日的山西丹诚房地产开发有限公司的收据。   ⑹农村信用社东山分社的转账支票，证实山西丹诚房地产开发有限公司账号×××于2012年7月19日转给辛某30万元。   ⑺农村信用社东山分社的转账支票，证实山西丹诚房地产开发有限公司账号×××于2012年7月23日转给太原通达源商贸有限公司40万元。   ⑻被告人马某的亲属代其退还林某70万元的银行凭证。   ⑼林某于2017年11月28日出具的收条，主要内容是，今收到马某（家属）退还保证金柒拾万元整。   ⑽林某于2017年11月28日出具的谅解书，主要内容是，本人林某已收到马某退还的保证金700000元，因此本人的经济损失已得到赔付，本人对马某的行为表示谅解，特请求相关司法机关对马某从轻减轻或免于处罚。   ⑾山西丹诚房地产开发有限公司的企业法人营业执照及企业信息查询单，记载山西丹诚房地产开发有限公司成立于2010年12月17日；法定代表人为马某，股东为白某某、袁某、马某；2014年4月14日被吊销营业执照。   ⑿被告人马某的户籍证明。   ⒀在逃人员登记表，证实被告人马某因诈骗70万元于2013年8月28日被列为网上在逃人员。   ⒁前科材料，证明1990年10月15日被告人马某因犯拒不执行判决、裁定罪被河北省冀县人民法院判处有期徒刑二年，1992年5月16日经减刑释放。   ⒋太原市公安局杏花岭分局大东关派出所出具的抓获经过，证实2017年11月2日，该所民警根据线索，在本市杏花岭区敦化南路金海浴池将网上在逃人员马某抓获。   ⒌被告人马某的供述节录，我以山西丹诚房地产开发有限公司的名义与河南天河建设有限公司签订了新富康苑小区回迁楼（该项目地点在：太原市杏花岭区杨家峪剪子湾村）工程施工合同，并收取了该公司承包方林某、林某工程保证金70万元，但是该项目至今未开工，70万元保证金也没有退给对方。我于2010年12月24日成立了山西丹诚房地产开发有限公司，法人代表是我，公司的经营范围是房地产的开发和销售。山西丹诚房地产开发有限公司除了与河南天河建设有限公司签过合同外，与其他公司或个人没有过业务往来。合同是2012年7月11日签订的。2012年7月17日，林某将70万元工程保证金汇到了山西丹诚房地产开发有限公司的账户上。新富康苑小区的回迁楼其实是由太原市杏花岭区杨家峪街道办事处剪子湾村委会开发的，但是该村委会的主任张某某于2012年4月告诉我，将新富康苑小区的回迁楼和杏岭中学老师住宅楼让我建设承包，于是我又将该工程转包给河南天河建设工程有限公司的林某、林某，并且签订建设工程合同，又收取了70万元的工程保证金。我带林某去新富康苑小区的回迁楼的工地实际考察过，当时还有我公司的办公室主任辛某、剪子湾村委会的二军。我和剪子湾村委会没有签过协议，是我和剪子湾村委会主任张某某是口头约定的。因为剪子湾村委会的主任张某某让我给他工程保证金1千万元，我没有那么多钱，所以张某某就没有和我签订合同，我也没有办法让河南天河建设有限公司的工程队进入该工地干活。我最后没有筹措到1千万元的工程保证金，这个项目张某某也没有承包给我。   我没有在新富康苑回迁楼小区的项目投过钱。2010年我答应给辛某的朋友家小孩办理太原市天然气工作，所以辛某给了我30万元，后来由于工作办理不成，辛某和她朋友多次催要，所以我就将林某，林某的70万元工程保证金其中的30万元退给了辛某，辛某将此款给了她朋友。2011年10月，我认识江苏侯某，他想承揽新富康苑小区回迁楼项目，所以侯某与李木林共同出资200万元的工程保证金，我们也签订了协议，但是由于无法开工，侯某与李木林多次催要，所以我的哥哥帮我退了一部分，我自己也从林某、林某所交的70万元工程保证金中，又退给侯某40万元。这些事情我没有告诉林某、林某。   我所承包给侯某、林某和林某的项目都是相同的项目，都是新富康苑回迁楼的项目。杨家峪剪子湾村委会的张某某口头上让我去干此项目，但是我们双方没有签订任何承包工程的协议。   被告人马某当庭供述，山西丹诚房地产开发有限公司成立后，只在阳曲县青龙镇承揽过一个给私人盖房子的小工程，是一个干工程的人以丹诚公司的名义跟一个叫王强的签的承包合同。公司没有干过其他业务。股东白某某、袁某不参与公司事务。   以上证据均经当庭举证、质证及庭外质证，且相互印证，足以证实上述犯罪事实。   本院认为，被告人马某以非法占有为目的，在签订合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人所提本案是单位犯罪的意见，经查，虽然被告人马某是以山西丹诚房地产开发有限公司的名义与被害人签订的建设工程施工合同，但山西丹诚房地产开发有限公司成立后，未进行过经营活动，其他股东不参与公司事务，被告人马某在签订合同过程中骗取他人钱财的行为系其个人行为，本案不属于单位犯罪，辩护人的以上辩护意见不予采纳，其他辩护意见予以采纳。被告人马某归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，已退赔被害人经济损失并取得被害人谅解，予以从轻处罚。根据被告人马某的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下：   被告人马某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十万元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。已先行羁押28日）   罚金应于判决生效后十日内一次性向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向太原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。   审 判 长 季丽清   人民陪审员 王 革   人民陪审员 姚晓仙     二〇一九年九月十九日   代书 记员 赵玉芳