广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤2071民初15132号原告：中山市远宇通信工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区中山港大道78号之二十第37卡，统一社会信用代码91442000MA519B647D。法定代表人：杨文斌，执行董事。委托诉讼代理人：罗嘉熙，北京大成（珠海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱天良，北京大成（珠海）律师事务所实习律师。被告：冯择林，男，1978年12月2日出生，汉族，住广东省中山市，委托诉讼代理人：徐周生，广东翔宇律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄倩文，广东翔宇律师事务所律师。第三人：中山市网建通信工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区濠头上陂头村御豪花园一期一楼第11卡之五，二楼写字楼第11卡之三至11卡之七，统一社会信用代码914420007536729361。法定代表人：朱海波，总经理。委托诉讼代理人：王科飞，公司员工。原告中山市远宇通信工程有限公司（以下简称远宇公司）与被告冯择林、第三人中山市网建通信工程有限公司（以下简称网建公司）追偿权纠纷一案，本院于2019年6月5日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告远宇公司的委托诉讼代理人罗嘉熙、朱天良、被告冯择林的委托诉讼代理人徐周生、第三人网建公司的委托诉讼代理人王科飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告远宇公司向本院提出诉讼请求：被告向原告支付被告雇员潘卫南人身损害（死亡）赔偿数额的40%即人民币44.8万元整（潘卫南人身损害赔偿总额112万元*40%=44.8万元）。事实与理由：原告与第三人签订电视台工程承包协议，约定由原告分包中山市东部（开发区、南朗、三角、民众）和城区的电视台工程。2018年8月，民众镇赖九顷、麦伍顷宽带提速扩容（EoC）网络改造工程立项。2018年10月份，第三人将该电视网络的改造工程分包给原告，原告将前述部分工程承揽给被告，被告雇佣潘卫南、杨仲斌、吴金文等人具体施工。2018年11月7日8时左右，潘卫南、吴金文和杨仲斌三人驾驶工程车到达民众镇平四村麦伍顷进行电视网络线路的安装作业，9时左右麦伍顷民宅68号和82号之间的网络线路拉好后，潘卫南在77号民宅旁的电线杆处爬上已经架好的梯子（3米多长，斜放在电线杆上，潘卫南站立处离地面2米多高）上面负责挂线（将网线挂在原有的网线上），吴金文和杨仲斌在地面配合放线作业，完成挂线工作后，没有配带安全带、未扣好安全帽帽扣的潘卫南下梯子时脚底滑空后倒，坠落到地面，后脑着地受伤，经送医院抢救无效死亡，造成一起一人死亡的一般生产安全事故。2018年11月9日，原告与潘卫南的继承人签署工伤保险待遇赔偿协议书，截至2018年11月14日共计向潘卫南继承人赔偿医药费、丧葬费等人民币112万元。原告在不具备有线广播电视工程施工总承包和专项施工的相关施工资质情况下分包广播电视通信工程，并将部分工程交给自然人冯择林承揽，潘卫南实际为被告的雇员。潘卫南在施工过程中未佩戴劳动防护用品高处作业时不慎滑空坠落导致事故发生，并被认定为一般生产安全事故。按照司法解释及劳动社会保障部的有关规定，原告承担用工主体责任，且第三人、雇主应依法承担连带赔偿责任。原告已经向潘卫南的继承人履行了全部赔偿责任，有权向被告追偿。综上，被告没有对自己雇佣的工人进行安全教育且做好施工安全措施，应对案涉安全责任事故负主要责任，应承担被告雇员潘卫南人身损害（死亡）赔偿数额的40%即人民币44.8万元整，恳请法院判依所请。原告远宇公司为支持其诉讼请求，向本院提供了下列主要证据：1.电视台工程承包协议及附件；2.说明；3.预付工程款清单及凭证；4.购买保险委托书及保单、第三人购买保险部分人员名单；5.其他工程借料单；6.案涉施工标段借料单；7.中山市应急管理局关于“11.7”一般安全事故调查报告；8.工伤保险待遇赔偿协议书及收款收据。被告冯择林辩称，1.被告并未承揽涉案工程，与潘卫南在涉案工程中不存在雇佣关系，被告与潘卫南都是原告聘请来负责案涉工程安装工作的，被告无需对潘卫南的人身损害承担赔偿责任。根据中山市应急管理局的调查结果，潘卫南死亡事故发生的原因是潘卫南、原告、第三人的问题造成，与被告无关；2.被告承担潘卫南人身损害赔偿数额112万的40%不符合法理情理。潘卫南112万的赔偿数额是原告与潘卫南家属协商一致的工伤保险待遇赔偿款100万元以及丧葬费、医疗费12万元。该费用的性质是工伤保险待遇，答辩人不是承担工伤保险待遇的主体，该费用的金额被答辩人、潘卫南家属从未与答辩人进行协商。以该金额为标准要求答辩人承担潘卫南的赔偿责任，对答辩人不公平。答辩人在2018年5月23日委托网建公司为潘卫南等人购买团体意外险，事故发生后保险公司的理赔款528070.34元已由被答辩人收取，如果答辩人承担112万元的40%，加上被答辩人收取了保险公司的理赔款，被答辩人所支付的赔偿款仅为143929.66元，被答辩人作为潘卫南事故的主要责任人，所承担的赔偿数额比答辩人还少得多，不仅不符合侵权责任法第十四条的规定，更对答辩人不公平，不合理；3.即使退一步说，答辩人需要承担潘卫南死亡赔偿责任，也应扣减答辩人为潘卫南购买团体意外险的理赔款项。根据谁出资谁收益原则，潘卫南的理赔款应当在答辩人的赔偿责任中予以抵扣；4.退一步说，即便认定答辩人与潘卫南之间构成劳务关系，潘卫南自身对事故有一定过错，也应承担部分责任。根据侵权责任法第三十五条规定，中山市应急管理局调查报告直接原因认定为潘卫南未按规则使用佩戴劳动用品，高处作业不慎划空坠落，潘卫南自身对事故有一定过错，应自行承担相应责任；5.本案原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条主张其权利，该法条规定发包人、分包人以及雇主均应承担连带赔偿责任，但原告在起诉本案的同时将分包人列为第三人，视为其对损害赔偿责任的部分放弃。因此被告认为退一万步说，被告应承担本案责任，原告承担主要责任60%，第三人、潘卫南均应承担部分责任，被告为潘卫南购买了商业险。综上，法院应依法认定冯泽林的赔偿比例，应在5%左右。被告冯择林就其辩解向本院提交的证据有：1.内部工程结算协议；2.冯择林与第三人中山市网建通信工程有限公司员工的微信聊天记录；3.照片；4.冯择林与保险公司客服电话的聊天记录、通话录音及文字记录；5.意外险保险金给付申请书。第三人网建公司陈述称，第三人对原告诉求无异议。第三人接了工程后把工程分包给远宇公司，由远宇公司请人具体来施工。被告在2018年有和第三人公司签分包合同，之前也有在第三人接过工程，被告不是第三人公司员工，第三人不清楚被告是否原告的员工。第三人认为被告是一独立包工头，第三人有将工程独立分包给被告承揽。第三人不清楚原、被告的关系。被告有委托第三人买意外团体险。第三人和被告签订合同分包工程给被告，第三人没有对接潘卫南，分包合同工程被告有聘请潘卫南工作，第三人不太清楚被告他们是如何商定的。第三人网建公司向本院提交的证据有：收据及银行转账记录。本院经审理查明以下事实：网建公司中标广东省广播电视网络股份有限公司中山分公司的年度有限电视工程。网建公司与远宇公司签订电视台工程承包协议，约定远宇公司承包中山市东部（开发区、南朗、三角、民众）和城区的电视台工程的施工任务。2018年8月，民众镇赖九顷、麦伍顷宽带提速扩容网络改造工程立项，网建公司将电视网络的改造工程分包给远宇公司。远宇公司称其将其中的部分工程承揽给冯择林，并约定远宇公司直接向冯择林结算工程款，冯泽林雇佣潘卫南、杨仲斌、吴金文等人具体施工。2018年11月7日8时左右，潘卫南、杨仲斌、吴金文三人驾驶工程车到达民众镇平四村麦伍顷进行电视网络线路的安装作业，9时左右，麦伍顷民宅68号和82号之间的网络线路拉好后，潘卫南在77号民宅旁的电线杆处爬上已经架好的梯子上面负责挂线，吴金文和杨仲斌在地面配合放线作业，完成挂线工作后，没有佩戴安全带、未扣好安全帽帽扣的潘卫南下梯子时脚底滑空后倒，坠落到地面，后脑着地受伤，经送医院抢救无效死亡。中山市应急管理局出具的事故调查报告称远宇公司临时聘请冯择林、潘卫南等四名工人负责电视网络线路的安装作业，认定为一般生产安全事故，远宇公司对事故发生负有责任，并对远宇公司进行了相应的处理。2018年11月9日，远宇公司与潘卫南家属达成赔偿协议书，远宇公司向潘卫南家属一次性支付赔偿款100万元，同年11月14日，远宇公司向潘卫南家属支付丧葬费用及医疗费12万元。远宇公司称冯择林没有对自己雇佣的工人进行安全教育且做好施工安全措施，应对案涉安全责任事故负主要责任，应承担其雇员潘卫南人身损害赔偿数额的40%。冯择林称其是网建公司员工，在网建公司时其雇请了潘卫南，但案涉工程系远宇公司聘请冯择林及潘卫南等人进行安装，其与潘卫南系平等的工友关系，没有雇佣关系，工资系由远宇公司支付，冯择林代收工资，一起分配报酬。本院根据冯择林的申请前往中山市应急管理局调查案涉事故相关的询问笔录，吴金文于2018年11月12日称其与潘卫南都是临时工人，是冯择林找到他们的，他们都是一起给远宇公司做工，系远宇公司的临时工人，与远宇公司包工不包料，人工费按照安装电视网络线路的长度计算，由吴金文、冯择林、潘卫南及杨仲斌四人共同做工，并根据每名工人的做工天数分摊工钱，冯择林是带队的；吴金文、杨仲斌于2019年6月25日均称2018年3月，冯择林向他们几个工友称远宇公司的法定代表人杨文斌找他有一个拉电视线的工作，经与潘卫南、杨仲斌等几个人商量后，同意接这项工作，他们根据远宇公司的工作安排进行，并按拉线长度计算，一共7个人分成两组，每组3个人，一台工程车，冯择林负责后勤、资料等工作，吴金文、潘卫南、杨仲斌3人一组按照杨文斌的要求到不同的地方拉线，工钱支付方式按劳分配，等该区域全部工程结束后安排所做工作计算分成，平常每个月由远宇公司预付2万元作为生活费，预付款是远宇公司先给到冯择林，钱到手后，7人每人每月一般分2500元左右作为个人生活、家庭开支，剩下2500元用于车辆加油等其他开支。其与冯择林是工友关系都是给远宇公司做事，7人都是按劳分配，其中6名工友是按照实际拉线的半天、一天的数量计算，冯择林负责后勤、资料上的工作，也是按半天、一天的数量进行折算，给远宇公司做事的半年时间，7人一般平均下来每个月会有20天左右的工作日。工作是由远宇公司管理的，如果某个人有事不去工地现场时，只需说一下就可以，不需要向谁请假。杨仲斌于2018年11月9日称，工钱都是按进度每米1元计算，是工头冯择林找来的，大家一起做，当天冯择林有事没有去现场，做完后四人共同分摊。没有人督促其高处作业要佩戴安全绳。因远宇公司与冯择林就潘卫南赔偿款如何承担一事协商未果，远宇公司遂于2019年6月5日诉至法院，主张上述实体权利。另查明，2018年5月23日，冯择林委托网建公司为包括潘卫南在内的8人购买意外团体险。事故发生后，阳光财产保险股份有限公司向远宇公司支付了保险理赔款528070.34元。本院认为，本案系追偿权纠纷。本案的焦点为：冯择林与潘卫南是否存在雇佣关系，且冯择林系潘卫南的雇主。雇佣合同，是雇员从事雇主授权或者指示范围内的劳务活动，雇主支付报酬的合同，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系。如果当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接收劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。结合本案案涉工程的实际情况，分析如下：一、冯择林、吴金文、潘卫南、杨仲斌均参与了案涉工程的施工，并且有较为明确的分工，冯择林、吴金文、杨仲斌均认为系远宇公司的临时工人，相互之间为工友关系，冯择林称其是工友代表，相互之间平等，即冯择林与潘卫南并不存在从属关系，冯择林也未实际控制、支配潘卫南；二、吴金文、杨仲斌均称是根据远宇公司的安排进行工作，案涉工程亦系远宇公司的承包项目，潘卫南并非受冯择林的指示进行劳务活动，潘卫南的工作场所也并非冯择林指定，也无证据显示冯择林有限定潘卫南的工作时间；三、冯择林、吴金文、杨仲斌称按劳分配报酬，由远宇公司先支付预付款，由冯择林领取后相关参与人员再根据劳动量对该款进行统一分配，潘卫南的报酬并非由冯择林定期给付；四、从本案案涉工程实际施工来看，潘卫南系一次性提供劳动成果，而并非继续性向冯择林提供劳务；五、接受潘卫南提供劳动的一方系远宇公司，该劳动构成远宇公司生产经营活动的组成部分。综上，本院认定远宇公司提供的证据不足以证实冯择林与潘卫南系雇佣关系，且冯择林系潘卫南的雇主，故对远宇公司的主张不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回原告中山市远宇通信工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8020元，减半收取计4010元，诉讼保全费1391元，合计5401元（原告中山市远宇通信工程有限公司已预交），由原告中山市远宇通信工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员 石 慧二〇一九年九月五日书记员 赖坤龙孙永辉