南京市建邺区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0105民初7197号 原告：南京快页数码科技有限公司，住所地江苏省南京市建邺区庐山路128号343室。 诉讼代表人：何小兴，男，1981年4月24日生，汉族，该公司监事，住江苏省靖江市。 委托诉讼代理人：廖维坚，江苏江北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾文晟，江苏江北律师事务所实习律师。 被告：张世义，女，1982年4月15日生，汉族，住江苏省南京市浦口区。 被告：吴青松，男，1977年11月16日生，汉族，住江苏省南京市玄武区。 被告：何志坚，男，1984年8月2日生，汉族，住江苏省赣榆县。 被告：桂涛，男，1982年10月2日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 以上四被告共同委托诉讼代理人：杨超，江苏苏博律师事务所律师。 原告南京快页数码科技有限公司（以下简称南京快页公司）诉被告张世义、吴青松、何志坚、桂涛损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年9月13日立案受理后，依法组成合议庭于2019年5月16日公开开庭进行了审理。原告南京快页公司的诉讼代表人何小兴及该公司的委托诉讼代理人廖维坚、顾文晟，被告吴青松，被告张世义、吴青松、何志坚、桂涛的共同委托诉讼代理人杨超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南京快页公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张世义、吴青松、何志坚、桂涛连带赔偿南京快页公司损失121600元；2.判令被告张世义、吴青松、何志坚、桂涛因违反保密协议连带赔偿南京快页公司违约金50万元；3.判令本案诉讼费由四被告承担。事实与理由：一、南京快页公司成立于2008年7月31日，注册资本10万元，股东蒋伟、吴青松、张世义，法定代表人蒋伟。2015年6月23日，南京快页公司增资至200万元，股东变更为吴青松、张世义、何小兴、曹正亚、何志坚、顾群、钱峰，张世义为执行董事、经理、法定代表人，何小兴为监事。2016年3月9日，南京快页公司增资至500万元，股东变更为吴青松、张世义、何小兴、曹正亚、何志坚、顾群、钱峰、桂涛，张世义为执行董事、经理、法定代表人，何小兴为监事。2017年8月9日召开股东会选举吴青松和何志坚为董事会成员，桂涛为总经理，吴青松临时负责财务，桂涛和吴青松各持一个U盾负责公司日常经营。工商登记上张世义为执行董事、经理、法定代表人，何小兴为监事。但张世义为吴青松之妻，其既不参与经营管理，也不出席股东会，其职权全部由吴青松行使。因此，张世义作为公司执行董事及法定代表人，吴青松、何志坚作为公司董事，桂涛作为总经理，均属于公司法规定的董事及高级管理人员，也是公司的股东，四被告主体适格。而何小兴应股东何小兴和曹正亚的书面请求以南京快页公司监事身份代表公司提起诉讼，原告主体适格。二、2017年2月23日，桂涛、吴青松、何志坚等人未经股东会同意，挪用南京快页公司资金投资设立江苏快页信息技术有限公司（以下简称江苏快页公司），设立时股东为南京快页公司。2017年10月23日，江苏快页公司股东变更为桂涛和桂三一，桂涛、吴青松、何志坚与桂三一之间签订股权代持协议，桂涛占有公司40%股份由其自行持有，吴青松占有公司40%股份、何志坚占有公司20%股份均由桂三一代持。桂涛担任江苏快页公司的法定代表人、执行董事和总经理，何志坚担任江苏快页公司的监事。桂涛、吴青松、何志坚为江苏快页公司的实际控制人。桂涛、吴青松、何志坚等人在担任江苏快页公司股东期间，在未获得南京快页公司授权的情况下，经营销售著作权本属于南京快页公司的舆情软件，分别于2017年10月22日与北京巨龟科技有限责任公司（以下简称巨龟公司）签订总金额为115000元的订单，于2017年10月27日与西安市疾病预防控制中心（以下简称西安疾控中心）签订总金额为6600元的订单。桂涛、吴青松、何志坚等人侵占了原属于南京快页公司的商业机会，导致南京快页公司产生了巨大损失。三、2014年2月13日，吴青松、何小兴、钱峰、孙志成四人签订南京快页公司创始人员保密协议，约定了各方的权利义务，但吴青松却擅自违反保密协议，利用在南京快页公司任职的便利，将著作权原属于南京快页公司的舆情软件擅自运用到江苏快页公司实际经营销售中，侵害了南京快页公司的合法利益。张世义、吴青松、何志坚、桂涛四人均为南京快页公司高管及董事、股东三重身份，均应有保守南京快页公司秘密的义务，四人共同故意擅自披露公司秘密，造成南京快页公司损失。作为公司法定代表人、执行董事的张世义，疏于对公司进行管理，对吴青松、何志坚、桂涛严重侵害公司利益的行为不闻不问，放任不管，致使公司产生巨大损失，公司核心秘密得不到保护，对此其负有不可推卸的连带责任。依据《创始人员保密协议》第五条，应当赔偿违约金50万元。 被告张世义、吴青松、何志坚、桂涛共同答辩称，一、何小兴作为南京快页公司的监事代表公司提起诉讼，应履行法定的前置程序，提交股东的书面请求，但本案诉讼材料中未见任何内部书面材料。二、《创始人保密协议》签订时间是2014年2月13日，签订人员为钱峰、孙志成、何小兴、吴青松。签订协议时，钱峰、孙志成、何小兴都不是公司股东，所以该协议系公司与员工签订的劳动法层面的协议，不是股东层面的，应适用劳动合同法相关规定，通过劳动仲裁处理，协议也约定了仲裁前置。三、2017年12月19日，南京快页公司召开股东会，讨论成立新公司事宜，目的是为了符合新三板挂牌的需要。何小兴认为应分析成立新公司的利弊，目前看利大于弊，可以成立。但何小兴拒绝在股东会决议上签字确认。江苏快页公司成立是集体决策的结果。按照当时达成的经营方案，由南京快页公司负责研发，江苏快页公司负责销售。2017年2月23日，南京快页公司独立投资设立了江苏快页公司。江苏快页公司转让给桂涛是南京快页公司2017年9月25日形成的公司决议所做出，何小兴在该决议上签字确认。江苏快页公司不存在股权代持情况。桂涛在一段时间内是江苏快页公司的股东，吴青松、何志坚不是江苏快页公司的股东。四、对于南京快页公司主张桂涛、吴青松、何志坚挪用公司资金问题，其应承担举证责任。成立江苏快页公司时，控股股东为南京快页公司，南京快页公司不存在任何损失，桂涛、吴青松、何志坚并没有拿南京快页公司的资产另外成立由第三人控制的公司。五、江苏快页公司售卖南京快页公司的软件产品在2017年9月25日的南京快页公司董事会决议上就已经明确授权。全舆情V4提交的时候，是2017年7月取得证书，9月份提交检测，当时江苏快页公司为南京快页公司的全资控股公司，不存在泄漏公司秘密之说。六、从南京快页公司提供的证据可以看出，公司实际上存在董事会，董事会成员并无张世义。张世义虽然为南京快页公司的法定代表人和执行董事，但实际上并没有参与公司经营，对此，何小兴也是明知的。南京快页公司提供的所有证据，都没有显示张世义有参与公司经营决策的内容，没有显示张世义和江苏快页公司有任何的法律关系。南京快页公司要求张世义承担连带赔偿责任，属于恶意诉讼，没有任何法律与事实依据。七、南京快页公司2017年9月25日股东会决议，将江苏快页公司无偿转让给桂涛。桂涛经营江苏快页公司是有南京快页公司的授权，具有法定豁免权。江苏快页公司案涉两份合同都是发生在该股东会决议后。八、吴青松、何志坚已从南京快页公司离职，董事离职后即不具有法定的竞业限制义务。九、公司目前股权结构和经营模式，监事何小兴是知情且同意的，并且也是监事何小兴个人所导致。2008年南京快页公司成立以来，公司股东内部经营一直配合较好，后何小兴、桂涛等进入团队，则由监事何小兴负责公司研发管理，由吴青松负责公司产品兼商务管理，桂涛负责公司销售，曹正亚负责线上市场，何志坚负责技术运维。2017年8月开始，为缓解南京快页公司的债务压力，降低运营成本，南京快页公司采用了股东成本制，对员工进行分流，技术支持和市场销售团队调至江苏快页公司，由江苏快页公司承包销售和技术运维工作，向南京快页公司上缴软件授权费并进行内部结算，团队薪酬成本由江苏快页公司承担。研发团队由何小兴承包并暂时挂靠在公司，南京快页公司派单给何小兴开发并进行结算，成本由何小兴个人承担，由南京快页公司代发；线上老客户由曹正亚承包，向南京快页公司上缴软件授权费并进行内部结算。2017年8月9日，公司召开股东会通过决议：何小兴退出日常经营,不属于员工编制。何小兴离职后，拒不交出南京快页公司的源代码。2017年9月25日，公司召开股东会，何小兴拒绝向南京快页公司移交在职研发的产品源代码，并且促成股东会决议，将江苏快页公司转让到桂涛名下。并且再次明确了两个公司的经营结构：江苏快页公司负责经营销售，与南京快页公司进行结算。2017年10月底，何小兴单方面停止与南京快页公司的内部承包合作，江苏快页公司、曹正亚与南京快页公司的承包合作目前继续进行。何小兴为谋取个人利益导致公司经营异常，其个人的行为严重侵害公司利益和其他股东利益，违背了诚信原则。十、2017年9月25日公司召开股东会，何小兴以交还源代码和公司回购分红作为筹码，要求公司作出妥协，达到他个人利益的满足。同时，因公司为软件公司，公司研发的主要软件源代码都在何小兴手上，其拒不返还源代码的行为导致公司根本无法正常经营。截至目前，何小兴仍未交还公司。何小兴的行为不仅侵害了公司和其他股东的利益，而且严重违背诚信原则。何小兴还在公司不知情的情况下担任竞争公司南京网蝶信息科技有限公司的监事、研发工程师、网站管理员，其在网蝶公司负责同类软件研发，获得额外收益，辜负了公司对他的信任和给他支付的高额薪水(在5个股东中，何小兴月薪为税后1.1万元，离职前最后一个月其要求涨到1.5万元，其他股东每月均发0.35万元，吴青松、何志坚、桂涛至今还拖欠着工资)，也直接违反了保密协议。十一、四被告未谋取公司的商业机会，且退一步说，如果法院认定侵权，也应按照实际利润来返还。首先，南京快页公司应举证证明案涉两份合同系其商业机会，否则不能认定构成商业机会。而事实是，这些合同的商业机会都是江苏快页公司的，是江苏快页公司员工进行产品市场推广和客户服务。项目均具有一定的周期，一般项目都是好几个月甚至大半年才能成交，江苏快页公司从客户接洽、产品讲解、系统测试以及客户商务接待、售后支持等各个方面均进行了投入，这些商业机会理应属于江苏快页公司。其次，江苏快页公司根据南京快页公司股东会决议建立合作关系，不存在利益冲突的竞争关系。桂涛作为江苏快页公司的所有人是经过2017年9月25日的股东会决议通过的。南京快页公司与江苏快页公司的分工在转让江苏快页公司的股东会决议中也再次明确，即南京快页公司负责研发，江苏快页公司负责销售，并和南京快页公司进行结算。江苏快页公司是南京快页公司股东会授权的代理合作伙伴。2018年1月，双方又签署了2018年度市场战略合作伙伴，江苏快页公司先垫付货款12万元给南京快页公司。江苏快页公司与南京快页公司是代理商与厂商关系，是合作共赢关系，而不是竞争关系。正是由于江苏快页公司的支持，南京快页公司才得以维持运营，南京快页公司的产品知识产权才得以变现。按照股东会决议，已经授权江苏快页公司进行销售。江苏快页公司签订的巨龟合同、西安疾控中心合同，是完全正常的公司之间的销售及采购行为。巨龟合同、西安疾控中心合同明确写明是向溶负责签署的项目，不是四被告所签，不可以推定为四被告的行为。十二、从主体来看，仅吴青松签署过《创始人员保密协议》，《创始人员保密协议》的性质是合同而不是公司规章制度，桂涛、张世义、何志坚不存在四被告都要连带赔偿50万元的事实和法律依据。吴青松从南京快页公司离职到全资子公司江苏快页公司就职，是南京快页公司根据公司实际困难做出的运营决策。2017年7月，南京快页公司遣散了所有员工,对于这个人员调整方案，股东都是认可和知晓，是有利于南京快页公司的。南京快页公司所列证据中的网站信息，吴青松不是这些网站的管理员(可查询工信部网站)，也不是域名所有者，与吴青松无关。南京快页公司所列证据中的软件著作权登记事宜，是江苏快页公司行为，其证书申请人和代理人不是吴青松，其软件产品检测人也非吴青松，其证书所有人也非吴青松，与吴青松无关。退一步说，即使认定侵权，《创始人保密协议》约定违约金也过高，应以实际损失为限，南京快页公司应举证证明公司的实际损失。综上，请求依法驳回南京快页公司的诉讼请求。 经审理查明，2008年7月31日，南京快页公司成立,注册资本为10万元，法定代表人为蒋伟，股东为蒋伟（认缴、实缴出资额为5万元）、吴青松（认缴、实缴出资额为4万元）、张世义（认缴、实缴出资额为1万元），公司类型为有限公司。 2014年2月13日，钱峰、孙志成、何小兴、吴青松共同作为乙方与甲方南京快页公司签订《创始人员保密协议》一份，约定：乙方在任职期间所完成的与甲方业务相关的发明创造、作品、计算机软件、技术秘密或其他商业秘密信息，原则上归甲方所有；乙方为保密义务人，保密义务人同意为甲方公司利益尽最大努力，在履行职务期间不组织、参加或计划组织、参加任何竞争企业，或从事任何不正当使用公司商业秘密的行为；保密义务人对其因身份、职务、职业或技术关系而知悉的公司商业秘密应严格保守，保证不被披露或使用；在服务关系存续期间，乙方未经甲方许可，不得以竞争为目的、或出于私利、或为第三人牟利等擅自披露、使用商业秘密，制造再现商业秘密的器材等；保密义务人因各种原因离开公司，自离开之日起两年内不得自营或为公司的竞争者提供服务；保密义务人违反协议中的保密义务，应承担违约责任，如有违约行为须向甲方支付违约金50万元。 2014年7月15日，中华人民共和国国家版权局向南京快页公司颁发“快页舆情监测管理系统软件V4.0”计算机软件著作权登记证书。该证书载明软件完成时间为2014年3月26日。 2015年6月23日，南京快页公司召开股东会，并形成决议如下：接受何小兴、曹正亚、何志坚、顾群、钱峰为公司新股东，同意蒋伟将其持有的2.50万元股权转让给钱峰，同意蒋伟将其持有的2.50万元股权转让给顾群，注册资本变更为200万元，选举张世义为执行董事、经理、法定代表人，选举何小兴为监事。 2015年6月26日，南京快页公司注册资本变更为200万元，法定代表人变更为张世义，股东变更为何小兴（认缴出资50万元）、曹正亚（认缴出资20万元）、何志坚（认缴出资20万元）、顾群（认缴出资20万元）、钱峰（认缴出资20万元）、吴青松（认缴出资50万元）、张世义（认缴出资20万元）。 2016年3月3日，南京快页公司召开股东会，并形成决议如下：注册资本变更为500万元，接受桂涛为股东。 2016年3月9日，南京快页公司注册资本变更为500万元，股东变更为顾群（认缴出资25万元）、吴青松（认缴出资112.50万元）、张世义（认缴出资37.50万元）、钱峰（认缴出资25万元）、何小兴（认缴出资112.50万元）、曹正亚（认缴出资75万元）、何志坚（认缴出资37.50万元）、桂涛（认缴出资75万元）。 2016年4月14日，中华人民共和国国家版权局向南京快页公司颁发“舆情录云舆情管理平台软件V3.0”计算机软件著作权登记证书。该证书载明软件完成时间为2015年11月1日。 2016年4月14日，中华人民共和国国家版权局向南京快页公司颁发“快页舆情导控管理系统软件V4.0”计算机软件著作权登记证书。该证书载明软件完成时间为2015年10月31日。 2016年12月19日，南京快页公司召开董事会，在当日的一份纪要中载明：成立新公司由南京快页公司100%控股，桂涛负责日常运营，将互联网大数据之外的业务全包到新公司，主要业务围绕信息安全、电商软件以及其他系统集成项目；曹正亚持反对意见，不同意成立新公司，何小兴认为应分析成立新公司的利弊，目前看利大于弊，可以成立，吴青松、桂涛、何志坚同意成立；新公司需要承担销售任务；五人作为快页的核心人员，不应在其他非快页参股或控股公司兼职（经董事会同意的除外），其中三位股东参股的南京彩淘信息技术有限公司是否需要退出，何小兴建议如果业务不冲突且股东自身精力不影响快页经营则没有关系，彩淘股权不再讨论。桂涛、吴青松、何志坚在该纪要上签字。 2017年2月23日，江苏快页公司成立。 2017年8月9日，南京快页公司召开股东会，参加人员为桂涛、吴青松、何志坚、曹正亚、何小兴，并形成股东会决议一份，主要内容为：1、何小兴和曹正亚退出日常经营，不属于员工编制，桂涛、吴青松和何志坚为董事会成员，桂涛为CEO，吴青松临时负责财务，桂涛和吴青松各持一个U盾，负责公司日常经营，等财务人员到位后，转移给会计；2、确定之前债权债务，见附件一，之前已经确认的债务根据财务情况及时归还，不需另行召开股东会议；3、委托给何小兴开发的产品所有权归南京快页公司所有，所有舆情业务必须归口南京快页公司销售，何小兴不能单独销售舆情产品，快页数码舆情业务优先承包给何小兴开发；4、何小兴的结算费用每月底结清，不得扣留，除非征得何小兴同意；5、涉及到股东变更、对外借款和担保等重大事项，需征得股东会议同意，股东会议以公司法及相关法律规定的比例数量通过为准。 2017年9月12日，江苏快页公司向江苏省软件产品检测中心申请对“快页下一代全媒体舆情管理平台软件（版本号V4.0）”进行登记检测。2017年9月25日，江苏省软件产品检测中心给出检测结果：通过。 2017年9月25日，南京快页公司召开董事会，在当日的一份纪要中载明：其他股东要求何小兴将相关产品源码交由他人管理，则何小兴提出退出南京快页公司股份，并讨论股份分红问题；南京快页公司各股东无论是否在职仍需承担公司股东权利和义务，南京快页公司现有产品（程序、源码等）的所有权归公司所有；无偿转让江苏快页公司的全部股份给桂涛，并自负盈亏，其销售舆情产品同南京快页公司进行结算。何小兴、何志坚、桂涛、吴青松在该纪要中签字。 南京快页公司提交《合伙经营及股权代持协议书》复印件一份，载明：桂涛、吴青松、何志坚共同经营江苏快页公司，为公司实际股东，桂涛持有40%股份，吴青松持有40%股份，何志坚持有20%股份，吴青松的40%股份、何志坚的20%股份由桂涛指定的亲属桂三一代持；桂涛、吴青松、何志坚四年内不得退出公司经营或自营同类业务。该协议签订时间为2017年10月16日，落款为桂涛、吴青松、何志坚、桂三一。吴青松不认可该份协议的真实性。 巨龟公司与江苏快页公司签订《快页舆情软件销售及服务合同》一份，合同总价为115000元。 2017年10月23日，西安疾控中心与江苏快页公司签订《快页云舆情管理平台系统租用服务合同》一份，合同总价为6600元。 2017年10月23日，江苏快页公司股东变更为桂涛、桂三一。 2017年11月1日，巨龟公司向江苏快页公司开具了金额为115000元的增值税发票。 南京快页公司提交的2017年11月30日成本、销售表显示：巨龟舆情项目回款毛利为115000元，上缴南京快页公司23000元；西安疾控舆情项目回款毛利为6000元，上缴南京快页公司1200元，向溶提成5%；江苏快页公司为南京快页公司垫付的成本为16861元，在上缴金额中扣除。 2018年3月7日，江苏快页公司股东变更为杜俊芳、杜珂，法定代表人由桂涛变更为杜珂。 南京快页公司提交公证书两份称，吴青松、何志坚私自在网络上销售舆情软件，江苏快页公司的舆情软件网页最终链接到南京快页公司销售网站上，江苏快页公司实际销售的是南京快页公司的舆情软件。张世义、吴青松、何志坚、桂涛称，江苏快页公司与南京快页公司是代理合作模式。 上述事实有南京快页公司工商资料、江苏快页公司工商资料、《创始人员保密协议》、计算机软件著作权登记证书、股东会决议、董事会纪要、受理通知书、《计算机软件检测报告》、《合伙经营及股权代持协议书》、《快页云舆情管理平台系统租用服务合同》、《快页舆情软件销售及服务合同》、发票、成本销售表、公证书及当事人的陈述等证据在卷佐证。 本院认为，董事、高级管理人员有《中华人民共和国公司法》第一百五十条规定情形的，有限责任公司的股东可以书面请求监事向人民法院提起诉讼。高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人。本案中，张世义为南京快页公司的法定代表人、执行董事、经理。2017年8月9日的南京快页公司股东会决议中载明：桂涛、吴青松和何志坚为董事会成员，桂涛为CEO，吴青松临时负责财务。张世义、吴青松、何志坚、桂涛属于《中华人民共和国公司法》规定的董事、高级管理人员。被告主体适格。南京快页公司未设立监事会，仅有一名监事即何小兴。同时何小兴也为南京快页公司股东。此时，申请股东与决定起诉机关产生重合，导致申请股东何小兴以书面形式提出先诉请求的要求无实际意义。因此，何小兴有权作为南京快页公司的诉讼代表提起诉讼，而无需再履行前置程序。 《中华人民共和国公司法》规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务，不得侵占公司的财产。董事、高级管理人员不得挪用公司资金，不得未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，不得擅自披露公司秘密，董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。本案中，江苏快页公司于2017年2月23日成立时，股东为南京快页公司。根据南京快页公司2017年9月25日董事会纪要记载，江苏快页公司销售舆情产品同南京快页公司进行结算。根据南京快页公司提交的2017年11月30日成本、销售表显示，巨龟公司舆情项目及西安疾控中心项目的回款均有与南京快页公司结算。因此，江苏快页公司销售舆情产品属于南京快页公司授权子公司经营的商业行为。南京快页公司认为桂涛、吴青松、何志坚、张世义利用职务便利为自己或他人谋取商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类业务的意见，无法律和事实依据，本院不予支持。 江苏快页公司向江苏省软件产品检测中心申请对“快页下一代全媒体舆情管理平台软件（版本号V4.0）”进行登记检测时，其为南京快页公司的全资子公司。江苏快页公司申请对该产品检测，不能表明其取得了中华人民共和国国家版权局针对该产品颁发的计算机软件著作权登记证书。江苏快页公司销售南京快页公司的软件产品，已取得南京快页公司董事会的同意。即使未取得南京快页公司董事会的同意，江苏快页公司销售产品的行为构成的系对南京快页公司知识产权的侵犯，而非系张世义、吴青松、何志坚、桂涛未保守公司秘密所致。如果南京快页公司认为吴青松违反了《创始人员保密协议》的约定，泄露了南京快页公司的商业秘密，应因此承担违约金。南京快页公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》进行主张，并履行劳动仲裁前置程序。本案不应予以理涉。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条、第一百四十九条、第一百五十条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告南京快页数码科技有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费10016元，由原告南京快页公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  安时建 人民陪审员  宋 捷 人民陪审员  周敬青 二〇一九年九月九日 书 记 员  钱 馨