江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4657号上诉人（原审原告）：中煤第五建设有限公司第三工程处。住所地本市苏山头煤建三处。法定代表人：王继全，处长。委托诉讼代理人：赵昊罡，江苏敏言律师事务所律师。被上诉人：沈可，男，汉族，住本市铜山区。委托诉讼代理人:王珊珊,北京市盈科(徐州)律师事务所律师。委托诉讼代理人:薛寒冰,北京市盈科(徐州)律师事务所律师。上诉人中煤第五建设有限公司第三工程处（以下简称中煤五建三处）因与被上诉人沈可劳动争议纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院作出的（2019）苏0311民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中煤五建三处的委托诉讼代理人赵昊罡、被上诉人沈可的委托诉讼代理人王珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人中煤五建三处上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：根据双方《劳动合同》中的约定，上诉人安排被上诉人执行综合计算工时制。上诉人也经过徐州市人社局批准，对机修工等工种采用综合计算工时制。因此，根据实际用工情况，上诉人无须向被上诉人支付休息日加班工资差额10390.4元和法定节假日加班工资差额1848元。被上诉人沈可答辩称：一审判决认定事实清楚适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中煤五建三处应向沈可支付休息日加班工资以及法定节假日的工资。根据仲裁庭审时中煤五建三处提交的2016年和2017年徐州市人力资源和社会保障局对被申请人实行特殊工作制的批复，沈可属于铆焊工，并非属于批复中实行综合计算工时制的机修工岗位。参照中华人民共和国职业分类大典2015年版，铆工、焊工、机修工为不同的工种。在仲裁裁决书中仲裁庭也认可沈可所从事的工种并非机修工岗位，不应当采取综合计算工时制。因此，中煤五建三处依法应向沈可支付休息日加班工资以及法定节假日的工资。考勤记录及打卡记录都在中煤五建三处，但是中煤五建三处在仲裁时并未向仲裁庭提交沈可离职前近两年的考勤记录。根据劳动争议调解仲裁法第6条规定，中煤五建三处不提供证据应承担举证不能的法律后果。中煤五建三处向一审法院起诉请求：1.判令中煤五建三处无需向沈可支付休息日加班工资差额10390.40元和法定节假日加班工资差额1848元；2.中煤五建三处无需向支付解除劳动合同经济补偿金70818元；3.双方依法分担本案诉讼费用。原审法院查明事实如下：沈可系中煤五建三处的员工，其于2004年11月3日取得焊接与热切割作业操作证。在双方签订的自2013年9月1日起的书面劳动合同中，约定“甲方（用人单位）安排乙方（劳动者）执行综合计算工时制”。沈可的工作时间分为中班与白班，两班工作时长均为8小时。沈可的工资主要由起点工资、年功工资、职岗工资、加班工资、施工津贴、中班津贴、绩效工资等组成，其中年功工资计算标准为工作年限乘以6元/年，2018年1月起，沈可的年功工资为84元。2017年6月至2018年5月，中煤五建三处共向沈可发放工资总额为56654.22元，月平均工资为4721.19元。在沈可与中煤五建三处劳动关系存续期间，中煤五建三处未为沈可办理并交纳各项社会保险。2018年6月21日，沈可通过EMS（单号1029049038029）向中煤五建三处邮寄《离职通知书》一份，内容为“本人沈可，于2003年12月与单位建立了劳动关系，至今已在单位工作了14年零6个多月。现由于贵单位未与本人签订劳动合同、未给本人依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未及时足额支付加班工资、未支付未休年休假报酬且贵单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益。本人依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定提出解除劳动合同。”中煤五建三处已收到该《离职通知书》。2018年6月25日，沈可向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决中煤五建三处支付其解除劳动合同的经济补偿金70818元（4721.20元/月×15月）、2017年1月至10月及2018年1月和3月期间双休日加班工资差额10390.40元、2017年1月至10月及2018年1月和3月期间法定节假日（清明节、劳动节、国庆节）加班工资差额1848元、未休年休假报酬55284元、补交2003年12月至2018年6月期间的社会保险。经审理，徐州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月29日作出徐劳人仲案字〔2018〕第209号仲裁裁决书，徐州市劳动人事争议仲裁委员会认为：关于沈可工作时间确定的问题。中煤五建三处主张沈可从事的铆焊工系机修工的一种，而机修工岗位已经取得特殊工时制的行政许可，故沈可应当实行综合计算工时工作制。认为，参照《中华人民共和国职业分类大典》（2015年版）中的职业分类，铆工、焊工、机修工为不同工种。中煤五建三处关于铆焊工系机修工一种，从而沈可适用综合计算工时工作制的主张，不予采信。中煤五建三处应当按照标准工时工作制支付沈可加班工资。关于加班工资计算基数问题。沈可自述中煤五建三处发放加班工资的标准为8元/小时，中煤五建三处则主张加班工资发放的标准为10元/小时，鉴于双方均未举证证明加班工资计算基数，依据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，参照《关于公布2016年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整方案的通知》（徐人社发〔2016〕257号）、《关于公布2017年度工伤保险相关数据及工伤保险定期待遇调整方案的通知》（徐人社发〔2017〕214号）文件，计算2017年1月至2017年10月、2018年1月和3月的职工平均工资为4647.50元〈（4526元/月×6个月+4769元/月×6个月）÷12个月〉，以此为沈可加班工资计算基数。2017年1月至2017年10月、2018年1月、2018年3月，休息日116天，法定节假日12天，沈可在上述期间休息日休65天，法定节假日5天，故该期间休息日欠休51天，法定节假日欠休7天。沈可主张5天的法定节假日加班工资，予以支持。故，中煤五建三处应当支付沈可休息日加班工资21795.17元（4647.50元/月÷21.75天/月×51天×200%）、法定节假日加班工资3205.17元（4647.50元/月÷21.75天/月×5天×300%）。沈可自述中煤五建三处已经支付该期间加班工资4032元。综上，中煤五建三处应当支付沈可休息日及法定节假日加班工资差额20968.34元（21795.17元+3205.17元-4032元）。沈可要求中煤五建三处支付双休日加班工资差额10390.40元、法定节假日加班工资差额1848元的请求在此范围内，予以支持。关于沈可要求中煤五建三处支付解除劳动合同经济补偿金的请求。沈可已向中煤五建三处送达了《离职通知书》，该《离职通知书》载明沈可系因中煤五建三处未给沈可依法缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬等原因提出解除。中煤五建三处认可未为沈可缴纳社会保险的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条第（一）项的规定，应当向沈可支付经济补偿金。庭审中，中煤五建三处认可沈可主张的2003年12月入职其处，结合2018年1月时沈可的年功工资已为84元，计算沈可的工作年限应为14年6个月有余。关于月工资标准问题。根据《江苏省工资支付条例》第六十二条的规定，工资包括加班加点工资。沈可根据2017年6月至2018年5月期间实收的平均工资数额4721.20元/月（56654.22元÷12个月）计算经济补偿金，并未超过法律规定，采信该标准。因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，中煤五建三处应当向沈可支付经济补偿金70818元（4721.20元/月×15月）。对沈可的该项仲裁请求，予以支持。关于沈可要求中煤五建三处支付带薪年休假工资的请求，根据《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委〔2009〕47号）第二十八条的规定，沈可的该项仲裁请求不属于受理范围，沈可应通过劳动行政部门寻求救济。关于沈可要求中煤五建三处补缴社会保险的请求。根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条之规定，应通过社会保险行政部门寻求权利救济，不予理涉。徐州市劳动人事争议仲裁委员会遂裁决：一、中煤五建三处于裁决生效之日起十日内向沈可支付休息日加班工资差额10390.40元、法定节假日加班工资差额1848元；二、中煤五建三处于裁决生效之日起十日内向沈可支付解除劳动合同经济补偿金70818元；三、沈可的其他仲裁请求，不予支持。2019年1月10日，中煤五建三处以诉称理由起诉来院。沈可则以辩称理由予以反驳。经调解无效。一审法院认为：关于沈可主张的加班工资问题。中煤五建三处辩称沈可从事的工作为机修工，由于中煤五建三处已就机修工这一工种获得徐州市人力资源和社会保障局批准实行综合计算工时工作制，因此不存在加班的问题，也不存在支付加班工资的问题。中煤五建三处为此提供了其于2010年12月份自行制定的《岗位职责》、徐州市人力资源和社会保障局《关于同意中煤第五建设公司第三工程处部分工作岗位实行特殊工时工作制的批复》（编号：2016027）、中煤五建三处文件《关于继续实行综合计算工时工作制和不定时工作制的请示》（五建公司三处〔2017〕86号）、中煤五建三处公司文件《综合计算工时工作制和不定时工作制实施方案》及其讨论会议记录、公示记录、执行和公示情况的报告、《企业实行特殊工时工作制申报表》等一系列文件材料，中煤五建三处提供的上述证据材料可以证实对于其单位机修工这一工种确系经徐州市人力资源和社会保障局批准可以实行综合计算工时工作制，但是，上述证据并不能证明沈可从事的就是机修工的工作。关于沈可平时的工作内容，其自己陈述系为煤矿加工平台、模板、吊盘之类的产品。中煤五建三处亦陈述沈可从事加工矿建工程所需的模板、吊盘等配件，中煤五建三处同时认为沈可还从事维修工作及安装工作，其工种为机修工、安装工、铆焊工等。从中煤五建三处的该陈述可以看出，其也认为机修工、铆焊工为不同的工作，再结合沈可系在从事矿建产品加工的机厂工作且持有“熔化焊接与热切割作业”操作许可证，且中煤五建三处未能举证证实沈可平时从事的主要是机修工工作这一待证事实，应承担不利的法律后果，故应认定沈可平时主要从事铆焊工作。而中煤五建三处亦未能证实铆焊工这一工作获得了徐州市人力资源和社会保障局的批准实行综合工时工作制，因此，中煤五建三处关于沈可从事的是实行综合工时工作制的工作，不应向其支付加班费的观点，不予采信。沈可提供了2017年1月至10月和2018年1月至6月的考勤记录表，中煤五建三处虽然不认可该组考勤记录表的真实性，但是其并未提交其保管的考勤记录，其陈述考勤记录应由沈可持有。用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。中煤五建三处作为用人单位理应持有劳动者的考勤情况，现中煤五建三处在未能向法院提交相应考勤记录且亦未能作出合理解释的情况下，对沈可提供的该组考勤记录的真实性予以采信。根据沈可提供的2017年1月至10月和2018年1月至6月的考勤记录，其在2017年1月工作了21天，休息10天；2017年2月工作26天，休息2天；2017年3月工作26天，休息5天，2017年4月工作21天，休息9天；2017年5月工作28天，休息3天；2017年6月工作26天，休息4天；2017年7月工作25天，休息6天；2017年8月工作26天，休息5天；2017年9月工作25天，休息5天；2017年10月工作21天，休息10天；2018年1月工作23天，休息8天；2018年2月工作26天，休息2天；2018年3月工作28天，休息3天；2018年4月工作22天，休息8天；2018年5月工作22天，休息9天；2018年6月未工作。其中，2017年1月1日元旦、2017年4月4日清明节、2017年5月1日劳动节、2017年5月30日端午节、2017年10月1、2、3日国庆节、2018年2月19日春节假期，沈可均未休息。2017年1月至10月和2018年1月至5月共计455天，休息日130天，法定节假日15天。沈可工作366天，在休息日休息89天，法定节假日休息7天，休息日欠修41天，法定节假日欠修8天。故中煤五建三处应向沈可支付休息日加班工资17799.43元（4721.19元/月÷21.75天/月×41天×200%）、法定节假日加班工资5209.59元（4721.19元/月÷21.75天/月×8天×300%）。在劳动仲裁期间，沈可认可中煤五建三处已经支付加班工资4032元，故中煤五建三处应当向沈可支付的加班工资差额为18977.02元（17799.43元+5209.59元-4032元）。现沈可主张的双休日加班工资差额10390.40元和法定节假日加班工资差额1848元，在此范围内，故依法予以支持。沈可向中煤五建三处提出解除劳动关系的理由之一为中煤五建三处未为其缴纳社会保险，中煤五建三处认可未为沈可缴纳社会保险的事实。根据《中华人民共和国劳动合同》第三十八条、第四十六条的规定，中煤五建三处应当向沈可支付经济补偿金。2018年1月沈可的年功工资为84元，中煤五建三处向其发放年功工资的标准为工作年限乘以6元/年，由此计算出沈可在中煤五建三处工作的年限应为14年6个月有余，故中煤五建三处应支付的经济补偿金为70817.85元（4721.19元/元×15月）。关于沈可主张的未休年休假报酬55284元的问题，因劳动者与用人单位因带薪年休假工资产生的争议不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对于沈可的此项诉请，不予理涉。关于沈可要求中煤五建三处补缴社会保险的请求，根据《中华人民共和国社会保险法》第八十四条的规定，沈可应通过社会保险行政部门寻求权利救济，其此项诉请，不予理涉。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第八十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回中煤第五建设有限公司第三工程处的诉讼请求；二、中煤第五建设有限公司第三工程处应自判决发生法律效力之日起十日内向沈可支付2017年1月至10月和2018年1月至6月期间的双休日加班工资差额10390.40元、法定节假日加班工资差额1848元；三、中煤第五建设有限公司第三工程处应自判决发生法律效力之日起十日内向沈可支付经济补偿金70817.85元。四、驳回沈可的其他请求。根据双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：上诉人应否向被上诉人支付加班工资。二审中，双方均未提交新的证据。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，沈可持有“熔化焊接与热切割作业”操作许可证且在中煤五建三处工作期间主要从事铆焊工作，应认定其为铆焊工。中煤五建三处仅就机修工这一工作向徐州市人力资源和社会保障局申请实行综合工时工作制，未就铆焊工向徐州市人力资源和社会保障局申请实行综合工时工作制。参照《中华人民共和国职业分类大典》（2015年版）中的职业分类，铆工、焊工、机修工为不同工种。故中煤五建三处提供的证据不能证明沈可从事的铆焊工作实行综合工时工作制。沈可提供的考勤记录显示其在中煤五建三处工作期间有双休日和节假日加班的情形，中煤五建三处应当向其支付相应期间的加班工资。综上，上诉人中煤五建三处的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 张 伟审判员 宋新河二〇一九年九月四日书记员 张恒一