广东省肇庆市鼎湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1203民初952号原告（反诉被告）：李杏美，女，壮族，1966年6月12日出生，住广西横县，委托代理人：王小超，广东千庭律师事务所律师。委托代理人：巫婉晶，广东千庭律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东嘉宾陶瓷有限公司，住所地：肇庆市鼎湖区永安镇29区嘉联公司抛光砖厂。法定代表人：郭志军。委托代理人：陈运鸿，广东肇民律师事务所律师。原告李杏美诉被告广东嘉宾陶瓷有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，被告广东嘉宾陶瓷有限公司于2019年7月4日提出反诉，本院决定对本诉、反诉合并审理，并依法适用简易程序于2019年8月15日公开开庭进行了审理。原告及其委托代理人王小超、巫婉晶，被告的委托代理人陈运鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：被告于2016年12月10日起，雇佣原告从事分级工作，后经被告指派到质检岗位。2017年10月13日晚上11时许，原告在被告车间从事质检工作时被机器压伤导致右腕部受伤。原告受伤后被送至四会万隆医院治疗，经诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折；2、右尺骨茎突骨折等创伤。经广东经纬司法鉴定所鉴定为十级伤残，花费鉴定费1956元。事故造成原告损失如下：住院伙食补助费2800元、营养费500元、护理费4200元、交通费840元、误工费53600元（按6000元/月计268天）、残疾赔偿金81950元、鉴定费1956元、精神损害抚慰金10000元，共155846元。为维护自身合法权益，特起诉请求判令：1、被告向原告支付住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等共计155846元；2、本案的全部诉讼费由被告承担。原告提供证据如下：1、原告身份证、被告企业公示信息，证明原告及被告主体资格；2、工伤认定申请不予受理决定书、工作证、肇庆市嘉宾陶瓷有限公司劳动合同，证明原告与被告之间存在劳务关系，原告是在为被告提供劳务过程中受到事故伤害；3、肇鼎劳人仲案字【2019】26号仲裁裁决书、邮寄记录及被告答辩书，证明原告已经过仲裁前置程序，被告确认与原告存在劳务关系及受伤事实；4、四会万隆医院病历、诊断证明书、出院记录，证明原告受伤住院治疗28天情况，住院28天；5、广东经纬司法鉴定所鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告的伤残等级经鉴定为十级，支付鉴定费1956元；6、银行流水，证明原告事故发生前已经在城镇地区生活居住满一年以上。被告辩称：一、原告因操作失误导致受伤，责任不在于被告，因此，被告不需要承担全部赔偿责任。即使承担责任，根据本案实际情况，被告承担不高于10%的责任。二、对于原告主张的各项损失，被告提出如下意见：1、住院伙食补助金2800元，请法院依法核定。2、营养费500元，被告认为没有医嘱，应当驳回该项费用。3、护理费4200元，被告认为没有医嘱，应当驳回该项费用；再者，被告已经支付了2017年10月14日至2017年10月29日期间的护理费，合计1920元。4、误工费53600元，被告认为原告于2016年12月入职，2017年10月受伤，该段时间的月平均工资经统计为4496.69元，而非6000元每月；误工时间应当以住院28天加上医院建议休息两个月，合计88天。受伤后，被告已经按月支付费用给原告截止到2019年3月，合计19000元。5、伤残赔偿金81950元，被告认为原告不构成十级伤残，即使入级也应当按照农村居民标准计算。理由如下：A、原告私自委托广东经纬司法鉴定所对其伤残程度进行司法鉴定，程序不妥。2018年10月30日，原告作内固定拆除手术出院，不到三个月就于2018年12月17日进行司法鉴定，被告认为该鉴定时机尚未成熟。鉴定报告认定原告右腕关节功能丧失40.1%，但是，据被告工作人员了解原告现在已经在佛山地区上班，可判断其已经康复，不存在伤残。为此，被告特向法院提出对原告受伤进行重新伤残鉴定，查明是否构成伤残。B、被告自2016年12月入职工作，距离受伤之日2017年10月受伤，未满一年。原告未能提供证据证明其在受伤前一年在城镇有固定工作和住所满一年以上，不能按照城镇居民计算，而应按照其户别农村居民计算伤残赔偿金。6、鉴定费1950元，被告认为待重新鉴定结果出具后，如认定不构成伤残的，则该项费用应当由原告自行承担。7、精神损害抚慰金10000元，被告认为如重新鉴定不构成伤残的，则不存在该项费用。即使系十级，按照过错责任、当地生活水平等因素，最多支持3000元。我方坚持重新鉴定，广东经纬司法鉴定所出具的结论有粉碎性骨折，但原告提供的证据四会万隆医院的病历、诊断证明均没有显示原告有粉碎性骨折，再加上庭上原告的情况，原告没有粉碎性骨折。我方指的是2018年10月30日四会万隆医院出具的出院记录以及2018年7月21日所记载的没有粉碎性骨折。另外，四会万隆医院2017年10月30日出院记录，在诊疗情况也有出现没有粉碎性骨折的字眼，而司法鉴定是2018年10月17日的，因此我方认为该鉴定是不科学的应予重新鉴定。由于原告操作失误造成受伤，责任不在被告，应由原告承担全部责任。被告垫付的治疗费用25602.7元、护理费1920元、2017年10月至2019年3月的工资19000元，共46522.7元，原告应予返还。故被告反诉请求：1、原告向被告返还垫付的46522.7元；2、原告承担本案全部受理费。被告提供证据如下：1、2016年12月至2017年9月的工资明细，证明原告李杏美受伤前的月平均工资系4496.69元，与原告提供的银行流水的工资数额是相互印证的事实；2、李杏美工伤工资明细、银行明细，证明被告支付了2017年10月至2019年3月期间的工资，合计19000元的事实；3、医疗费发票、银行转账回单和银行流水明细、嘉宾有限公司治疗费用明细表、住院费用明细清单，证明被告垫付了原告医疗费合计25602.7元的事实；4、收据，证明被告垫付了原告于2017年10月14日至2017年10月29日期间的护理费的事实；5、录音附文字说明，证明被告至2017年10月至2019年3月都有给付工资给原告，累计19000元，同时，原告现在佛山市上班的事实。对被告的反诉，原告辩称：反诉原告与反诉被告之间存在劳务关系，反诉被告因超龄无法确认劳动关系，才以劳务关系起诉，反诉被告的医疗费、护理费全部应由反诉原告承担。经审理查明：2016年12月10日，原告入职被告处从事分级工，双方并签订了《劳动合同》，约定期限自2016年12月10日起至2017年12月11日止，月基本工资1350元，每月20-25日发放上月工资。2017年10月13日晚上11时许，原告在被告车间从事质检工作时，不慎被机器压伤导致右手腕部受伤。事发后，被告将原告送到四会万隆医院住院治疗，住院16天，于10月30日出院，医院诊断为：1、右桡骨远端粉碎性骨折。2、右尺骨茎突骨折。出院医嘱原告休息2个月，不适随诊。2018年10月18日，原告再次到该院住院治疗，住院12天，于10月30日出院，医院诊断为：1、右桡骨骨折内固定术。出院医嘱原告右上肢避免重体力劳动1个月，不适随诊。被告支付了原告的上述住院治疗费用共25602.7元，并支付了原告第一次住院的护理费1920元。2018年10月18日，肇庆市鼎湖区人力资源和社会保障局作出《工伤认定申请不予受理决定书》，认定原告入职被告处时已达到法定退休年龄，决定对原告因本案受伤认定为工伤的申请不予受理。2018年12月28日，经广东经纬司法鉴定所鉴定，原告因事故造成的损伤构成十级伤残。原告为此支付了鉴定费1956元。2016年12月至2017年9月，原告的月平均工资为4454.32元。2017年10月至12月，被告共向原告发放了工资3160元。原告认为与被告存在劳动关系，向肇庆市鼎湖区劳动人事争议仲裁院申请仲裁确认，该院于2019年7月20日作出肇鼎劳人仲案字［2019］26号仲裁裁决，认为原告入职被告处时已超出国家法定退休年龄，原、被告形成的用工关系应按劳务关系处理，认定原告与被告不存在劳动关系。2019年6月12日，原告提起本案诉讼，被告在应诉时提起反诉，并要求对原告的伤残程度进行重新鉴定。案经本院调解，调解不成。本院认为：原告入职被告处时已超出国家法定退休年龄，原、被告双方虽然签订了劳动合同，但双方不存在劳动关系，双方形成的用工关系应按劳务关系处理，不受劳动合同法等劳动法律法规的调整。原告为被告提供了劳务，被告接受了劳务，在提供劳务的过程中，原告在被告的车间从事质检工作时不慎被机器压伤导致右手腕部受伤。因此，本案是提供劳务者受害责任纠纷。参照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。由于被告没有提供较安全的生产条件以及没有监督安全生产，导致原告被机器压伤，对此，被告应承担主要的过错责任；而原告在工作过程中，不注意安全，没有做好安全防护措施，造成受伤，对此，原告本身应承担次要的过错责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，本院确定被告承担80%的赔偿责任，原告承担20%的责任。对原告伤残程度作出鉴定结论的广东经纬司法鉴定所，具有司法鉴定资质，其鉴定人员也具备相关的鉴定资格，对原告因本案事故造成伤残程度的鉴定过程中程序合法，所出具的司法鉴定意见书，可证明原告因事故造成十级伤残。被告对此结论虽有异议，并申请重新鉴定，但没有提供证据推翻上述鉴定结论，对其重新鉴定的申请，本院不予准许。原告没有提供医嘱证明需加强营养，其主张营养费，本院不予支持。原告主张被告赔偿其损失，理据充分，本院予以支持。原告的损失，应依照有关法律法规和赔偿标准计算赔偿数额，原告的损失有：医疗费25602.7元（按单核计，被告已支付），住院伙食补助费2800元（两次住院共28天，100元/天），护理费4200元（两次住院28天，150元/天），误工费13066元（按原告平均工资4454.32元/月，两次住院28天，出院全休2个月，共88天），交通费500元（本院酌定），残疾赔偿金81950元（按上一年度城镇居民人均可支配收入40975元/年，计算20年，伤残程度为十级，按10%计），鉴定费1956元，精神损害抚慰金8000元（本院酌定），共138074.7元，该损失由被告赔偿80%，即110459.76元，扣除已支付的医疗费25602.7元、护理费1920元、2017年10月至12月的工资3160元，还需赔偿79777.06元，原告自负27614.94元。被告反诉要求原告返还2018年1月至2019年3月的工资，与本案是不同的法律关系，本院在本案中不作审查和处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：一、限被告广东嘉宾陶瓷有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告李杏美损失79777.06元。二、驳回原告杏美的其他诉讼请求。三、驳回被告广东嘉宾陶瓷有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1708元，由原告李杏美负担833.68元，被告广东嘉宾陶瓷有限公司负担874.32元。反诉受理费482元，由被告广东嘉宾陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省肇庆市中级人民法院。审判员  陈小凤二〇一九年九月十日书记员  邵仲强