广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2083号上诉人（原审被告）：姚东财，男，1960年12月19日出生，汉族，住广州市花都区。委托诉讼代理人：冯庆文，广东捷高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：欧立勇，男，1982年10月20日出生，汉族，住湖南省。委托诉讼代理人：吴忠，广东东方昆仑律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂碧，北京市浩天信和（广州）律师事务所律师。原审被告：清远荣航房地产发展有限公司，住所地：清远市清城。法定代表人：邝志国。上诉人姚东财因与被上诉人欧立勇、清远荣航房地产发展有限公司（以下简称荣航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初5369号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。姚东财的上诉请求：一、撤销原审判决，依法发回重审；二、本案上诉费用由欧立勇承担。事实与理由：一、原审查明认定的事实不清，涉案工程尚未结算，欧立勇无权要求付款。姚东财与荣航公司尚未就时代美居项目的结算，包括工程量，而本案涉及的工程属于项目整体工程的一部分，亦未进行结算。荣航公司未与姚东财进行结算，姚东财也未与欧立勇进行结算。姚东财在没有拿到开发商荣航公司的工程款的情况下，不能参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定参照合同约定支付工程价款。2017年9月18日，姚东财立具《关于有关购房资金的情况确认书》并不是对欧立勇工程款项的确认，更不能认定为双方结算。因此，原审法院认定姚东财与欧立勇在2014年8月2日结算，是事实不清。二、欧立勇所做的工程未做完，涉案工程质量存在严重问题。欧立勇所做防水工程存在工程未完成，所做的工程当中存在质量问题，姚东财与荣航公司之间工程款纠纷中，申请对整个时代美居工程进行鉴定，鉴定报告显示姚东财存在少量未做工程，姚东财多次催促欧立勇回来施工，进行补漏收尾，但欧立勇拒不回来进行补修。姚东财迫于无奈，另外找人进行补漏，补漏的项目包括时代美居的楼层楼板天花裂缝，负一层、负二层的展力强，地面的裂缝，部分外墙裂缝，共需支付634822.6元款项，这些工程款应在欧立勇的工程款中扣减（待结算完后），欧立勇的工程量应以实际施工的为准，实际工程量是多少，应根据姚东财与荣航公司结算为前提。在原审中，姚东财尚未与荣航公司就实际工程量进行结算，原审法院在未查清事实情况下就作出判决是错误的。综上所述，原审认定的事实不清，适用法院错误，为了维护当事人的合法权益，公平公正，请求二审法院发回重审。三、据了解，姚东财与荣航公司的建设工程施工合同纠纷一案，经清远仲裁委员会已经作出裁决，确定了工程量及工程款的裁决，但尚未生效。欧立勇答辩称：一、涉案工程已经结算完毕，姚东财也签字确认了购房认定书确认，所以欧立勇认为双方的结算事实是非常清楚的，姚东财与荣航公司之间的结算属于另外的法律关系。二、姚东财认为工程质量有问题，但其并未就工程质量问题提出反诉，所以姚东财以工程质量问题为由在本案中提出明显不符合法律规定，也与事实不符。三、欧立勇要求支付工程款有事实和法律依据，从2014年至今，在欧立勇花费大量人力财力的情况下，至今仍未拿到一分钱，且也经历了多次诉讼，在这种情况下，姚东财还以各种理由、采用诉讼技巧性办法拖延支付工程款，造成欧立勇巨大的经济压力和精神压力。综上，恳亲法院查明事实，维护欧立勇的合法权益，驳回姚东财的诉讼请求。荣航公司经本院合法送达未参加诉讼，也未提交书面意见。欧立勇向原审法院起诉请求：1、姚东财立即向欧立勇支付工程款2468771元及利息469066元（以2468771元为本金，以人民银行同期贷款年平均利率4.75%计算，自2014年8月2日起至实际返还之日止，暂计至2018年8月1日止）；2、荣航公司对第1项诉讼请求承担连带责任；3、本案诉讼费等有关费用由姚东财、荣航公司承担。原审法院认定事实：荣航公司是清远市清城区海逸路15号时代美居项目开发商。2011年，荣航公司（甲方）与姚东财（乙方）签订《建筑工程承包施工合同》，约定由姚东财承包部分该项目的土建工程、安装工程等。2012年10月29日，荣航公司（甲方）与姚东财（乙方）、案外人黄X明（丙方）签订《施工补充协议》，对工程进度及付款方式作了补充约定。2012年10月29日，荣航公司（甲方）与姚东财（乙方）、案外人黄X明（丙方）签订《以物抵债协议书》，约定通过签订《房屋认购协议书》，荣航公司以该项目一号楼抵偿拖欠的姚东财的工程款，若该项目4栋楼房封顶后7天内荣航公司不能支付工程款的，以445个停车位作价抵偿给姚东财，如仍有工程余款而荣航公司不能在项目验收合格并完成工程决算后15天内支付的，以三号楼作价抵偿姚东财的工程款，结算后多退少补。2012年10月29日，荣航公司（甲方）与姚东财（乙方）、案外人黄X明（丙方）签订《房屋认购协议书》，约定该项目一号楼第2至32层，建筑面积约为18947.368㎡，按单价3800元/㎡，折价72000000元给姚东财用于抵扣黄X明拖欠的借款本息42000000元及荣航公司拖欠的工程款30000000元。荣航公司与姚东财之间的工程款纠纷目前在清远市仲裁委员会处理中，双方的工程款金额尚未确定。2015年7月13日，荣航公司（甲方）与欧立勇（乙方）签订了二份《时代美居花园认购书》，主要约定：乙方认购甲方开发的清远市清城区XX路XX号XX号楼XX层XX、XX号房屋；该物业成交房价分别为548400元和552800元；定金是548400元和552800元，于签署本认购书前付清；于签订认购书后七日内签订《商品房买卖合同》及有关文件；在规定的签订买卖合同期限内，如甲方因特殊原因不能按本认购书约定的内容与乙方签订《商品房买卖合同》，甲方应在七天内向乙方返还已交付定金。2015年7月13日，荣航公司（甲方）与欧立勇（乙方）签订《时代美居花园认购书》，主要约定：乙方认购甲方开发的清远市清城区XX路XX号XX号楼XX层XX、XX号房屋；该物业成交房价为483725元；定金483725元，于签署本认购书前付清；于签订认购书后七日内签订《商品房买卖合同》及有关文件；在规定的签订买卖合同期限内，如甲方因特殊原因不能按本认购书约定的内容与乙方签订《商品房买卖合同》，甲方应在七天内向乙方返还已交付定金。2015年7月13日，荣航公司（甲方）与蔡海平（乙方）签订《时代美居花园认购书》，主要约定：乙方认购甲方开发的清远市清城区XX路XX号XX号楼XX层XX、XX号房屋；该物业成交房价为336820元；定金336820元，于签署本认购书前付清；于签订认购书后七日内签订《商品房买卖合同》及有关文件；在规定的签订买卖合同期限内，如甲方因特殊原因不能按本认购书约定的内容与乙方签订《商品房买卖合同》，甲方应在七天内向乙方返还已交付定金。欧立勇称，该购房款483725元并未实际支付，系荣航公司拖欠被告姚东财的工程款，姚东财又拖欠欧立勇的工程款，后以购房款抵偿拖欠的工程款而以结算；签订《时代美居花园认购书》后，经欧立勇催告，荣航公司一直拒绝签订《商品房买卖合同》，也一直拒绝将房屋过户。2018年3月，欧立勇、欧立文、蔡海平分别向原审法院起诉，要求荣航公司与姚东财返还购房款及利息，并要求姚东财赔偿已付购房款一倍的赔偿。经审理，认为双方只是以物抵债，并不是房屋买卖合同关系，遂判决解除双方之间的《时代美居花园认购书》，驳回欧立勇、欧立文、蔡海平的其他诉讼请求，现判决已生效，欧立勇于2018年8月17日再次向原审法院起诉，要求姚东财支付工程款及利息。欧立勇提供了一份2014年8月2日的结算清单和一份2017年9月18日的“关于《时代美居花园认购书》有关购房资金的情况确认书”。其中结算书的结算金额是2468771.36元，结算书有欧立勇签名，有项目施工员欧阳文和项目总工施宝珠签名，姚东财承认欧阳文与施宝珠是其施工人员，但并没有委托两人对工程进行结算，故该结算没有法律效力。“关于《时代美居花园认购书》有关购房资金的情况确认书”内容如下：本人姚东财总承包建设清远市荣航房地产发展有限公司时代美居花园项目，欧立勇、蔡海平、欧立文等人为时代美居防水工程提供劳务及材料服务，项目完工后，经确认，所欠欧立勇等人工程款暂合计1921745元。因清远荣航公司资金不足，经各方协商，同意以位于清远市清城区东城XX路XX号XX花园4套房屋抵扣部分工程款，且荣航公司分别与欧立勇、蔡海平、欧立文等人已签订了《时代美居花园认购书》，四套房屋总价款为1921745元，用工程款抵扣房款。姚东财认为，工程款金额应当按4份购房协议的总额作为依据，所以工程款应当是1921745元，不应当认定为2468771.36元，且1921745元应当包括欧立勇、欧立文、蔡海平的工程款，不能单独认定为是欧立勇一个人享有的工程款。欧立勇则称，工程款应以结算金额2468771.36元作为依据，且属于欧立勇个人的工程款，欧立文、蔡海平是欧立勇亲戚，并未参与施工，当时是为了方便签订《时代美居花园认购书》才以他们二人的名义签订认购书，并以他们名义起诉要求退还购房款。因房屋没有抵债成功，也不构成房屋买卖合同关系，所以现被告应当向其支付工程款。原审法院经询问蔡海平与欧立文，其二人均表示不认识姚东财，也不清楚荣航公司情况，也没有参与过工程施工，签订《时代美居花园认购书》以及起诉都是欧立勇请求配合他收取工程款而为的。原审法院将其二人笔录交与姚东财质证，但没有发表质证意见。另查明，清远市清城区XX路XX号XX号楼XX层XX、XX号房屋，已于2013年1月28日被荣航公司在建抵押给广东清远农村商业银行股份有限公司；又因姚东财与荣航公司的工程款纠纷于2017年1月26日被清远市中级人民法院查封。原审法院认为：欧立勇及欧立文、蔡海平与荣航公司签订《时代美居花园认购书》已不能履行，并经原审法院判决解除合同，且判决已生效，因此，应当按原债务进行清偿。欧立勇与姚东财之间存在工程合同关系，因《时代美居花园认购书》已荣航公司解除，欧立勇实际没有收到工程款，所以欧立勇可向姚东财主张工程款。关于工程款金额的确定问题。结算书已注明结算金额是2468771.36元，并有姚东财的项目施工员、项目总工签名确认，应当认定姚东财欠欧立勇工程款金额为2468771.36元，现欧立勇要求姚东财支付2468771元，予以支持。至于利息，因双方已于2014年8月2日结算，故利息可从2014年8月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清时止。姚东财答辩认为，工程款应当按“关于《时代美居花园认购书》有关购房资金的情况确认书”所定的1921745元计算，并且不只是欧立勇的工程款，还包括欧立文和蔡海平的工程款在内。原审法院认为，欧立文和蔡海平已明确表态工程款与其无关，也没有参与施工，欧立勇才是工程款的债权人，因此，原审法院不确认欧立文和蔡海平对于工程款不享有债权。认购书上也明确写明以4套房屋抵债的是部分工程款1921745元，进一步说明总工程款并不止1921745元，也没有证据证明欧立勇除以物抵债的工程款外1921745元，其工程款放弃追收，故姚东财的答辩理由不成立，证据不足，不予采纳。欧立勇要求荣航公司对工程款承担连带责任，因荣航公司与姚东财之间的工程款纠纷在另案处理中，工程款总额还没有确定，尚不能确定荣航公司是否存在拖欠姚东财工程款，因此，欧立勇要求荣航公司承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（二）项及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2018年11月16日判决如下：一、姚东财应于判决生效之日起10日内向欧立勇支付工程款2468771元及利息（从2014年8月2日起，按中国人民银行同期贷款利率计算，至付清之日止）；二、驳回欧立勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，姚东财提交补漏协议，身份证、广东建伟工程咨询有限公司的鉴定材料，拟证明欧立勇施工未完工或因质量瑕疵，姚东财另找案外人补漏，发生了634822.6元工程量。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，姚东财与荣航公司建设工程施工合同纠纷一案，清远仲裁委员会作出（2016）清仲字第852号裁决书，荣航公司向本院申请撤销仲裁裁决，本院于2019年7月31日作出（2019）粤18民特9号民事裁定，驳回荣航公司的申请。本院认为，结合姚东财的上诉请求与荣航公司的抗辩意见，归纳本案争议焦点：姚东财的上诉是否予以支持。欧立勇提交的证据证实，欧立勇与姚东财之间建设施工分包合同关系。关于工程价款的问题，姚东财认为其承接荣航公司时代美居项目工程尚未结算，涉案工程属于时代美居项目一部分，也未结算，原审判决以2014年8月2日结算为涉案工程的价款，属于认定事实不清。经审查，姚东财在一审答辩认为涉案工程价款应按其于2017年9月18日出具的“关于《时代美居花园认购书》有关购房资金的情况确认书”所定的1921745元为涉案工程款。但在二审时上诉时却称尚未结算，其陈述互相矛盾，未提交相关证据的证据证实。欧立勇提交的在2014年8月2日的结算，姚东财确认在“项目施工员”栏、“项目总工”栏签名的欧X文、施X珠是其工作人员。因此原审判决认定以2014年8月2日的结算为本案结算依据并无不当，本院予以维持。此外，姚东财在二审期间认为欧立勇所施工的工程存在质量问题，未能举证其自2014年结算后向欧立勇主张返修的依据，甚至在2017年9月18日其出具确认书以房抵偿其拖欠欧立勇的工程款，也未以工程存在质量问题提出异议。因此姚东财的依据不足，本院不予采纳。综上所述，姚东财的上诉理据不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30302元，由姚东财负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一九年九月十六日书记员  张 婧书记员  邓海欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。