广东省阳江市江城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤1702民初4619号 原告：陈回，男， 委托代理人：陈威记，男， 委托代理人：冯立翊，广东源满律师事务所律师。 被告：阳江市人民医院。住所地：广东省阳江市江城区东山路42号。 法定代表人：梁红峰，该院院长。 委托代理人：梁荣根，广东拓进律师事务所律师。 委托代理人：何鹤年，广东拓进律师事务所律师。 原告陈回诉被告阳江市人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年10月18日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陈回的委托代理人陈威记、冯立翊，被告阳江市人民医院的委托诉讼代理人梁荣根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈回向本院提出诉讼请求，一、请求判令被告赔偿原告医药费、护理费、伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、被抚养人生活费、交通费、残疾用具费、鉴定花费餐费、工资差额等各项损失共计709090.80元；二、请求判令被告免除原告尚欠的医疗费等费用；三、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2016年7月25日，原告因左下肢疼痛进入被告处住院治疗，入院时原告双下肢肌力和肌张力正常，生理反射正常，各生命体征正常。期间原告向被告缴交2000元的住院押金，后又另缴交20000元手术费用。经被告诊断为：1、腰3/4、腰4/5椎管狭窄症；2、腰3-4全椎板切除术后。后根据医生建议于2016年8月2日在被告处进行了后路腰3/4、4/5椎管探查、椎管扩大成形、椎间盘切除减压、椎间植骨融合、椎弓根钉棒系统内固定术，术后原告转入外科重症监护室。8月3日转回被告骨科脊柱病区进行继续治疗，原告术后双下肢没有知觉，卧床不能动弹，臀部及双下肢肌肉严重萎缩且手术切口一直有渗液流出。直至9月1日经中山大学附属孙逸仙纪念医院脊柱外科唐勇副主任医师会诊后判断：1、原告手术切口的渗液可能为脑脊液漏或异体骨排斥反应，建议行负压引流，中心负压引流1周拔除；2、原告术后神经功能差的情况建议复查CT及MR明确术区情况。经肌电图等检查，被告确定原告双下肢术后双侧胫神经、腓总神经重度混合性损害（后转至康复科时被诊断为不完全截瘫），但被告一直未将该情况告知原告，期间原告情况未见好转。2016年9月15日，经广州中医药大学第一附属医院脊柱外科梁德教授会诊后诊断：1、原告术后神经损伤；2、可疑异体骨排异反应，并建议被告对原告进行：1、清除植入异体骨；2、神经营养剂；3、康复治疗。2016年9月17日，被告对原告实施非计划性的第二次手术，清除首次手术植入的异体骨，术后原告继续回被告骨科脊柱病区进行治疗，但双下肢仍麻木感强烈、不能活动。至2016年10月20日，被告以转入康复科治疗效果更佳为由将原告转入康复科进行继续治疗，原告在被告处康复科一直治疗至2018年8月7日才正式出院回家休养。出院前复查结果和出院记录等仍显示原告双下肢双侧腓总神经、胫神经重度混合性损害，双侧膝关节以下感觉减退、膝腱反射减弱、跟腱反射消失，臀部和双下肢肌肉仍然明显萎缩，腰4/5椎间盘突出、腰5/骶1椎间盘明显膨出、腰椎骨质增生等。至此原告在被告处住院治疗共计744天。原告认为：被告在对原告实施第一次手术后，原告出现双下肢失去知觉且久无明显好转，手术切口一直渗液无法愈合等与手术预期完全不符的情况后，被告未能及时发现和充分认识到原告病情的严重性，且未采取有效的诊疗措施及时妥善处置，被告的手术方案和临床诊断思维不够科学严谨，对原告植入的异体骨使原告产生了排异反应，又未能及时果断采取措施清除不融合的异体骨，既导致了原告的腰部治疗效果差，又完全阻碍了原告进行肢体功能康复锻炼，耽误了原告术后神经损伤的黄金恢复期，造成了原告双下肢双侧胫神经、腓总神经重度混合性等损害，是导致原告身体残疾的主要原因，最终引起了不可逆后果。因被告的过错，使原告在被告处经历了漫长的康复治疗期，最终还是造成了原告身体残疾的后果，在此期间，被告也未如实告知原告真实情况，剥夺了原告的知情权。被告的侵权行为对原告造成了巨大的经济损失和精神伤害。于案件审理过程中向法院提起伤残等级、后续治疗费和医疗损害的鉴定申请，由法院委托鉴定机构进行鉴定。其中2018年12月13日，广东漠江法医临床司法鉴定所作出粤漠司鉴所[2018]临鉴字第489号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、申请人截瘫（肌力4级以下），评定为人体损伤七级伤残。2、后续治疗费评定为叁仟元。2019年6月18日阳江市医学会作出阳医鉴（损害）[2019]01号医疗损害技术鉴定意见书，结论性意见为：医方在医疗过失行为与患者的损害后果之间有一定的因果关系，构成医疗损害责任，医方负主要责任，医方在患者的损害后果关系中参与度的比例约为80%。被告的行为对原告造成了巨大的经济损失及严重的精神伤害。根据各项鉴定结论和相关法律的规定，原告的损失如下：1、医药费:22264.20元；2、护理费：123600元（其中2016年7月25日至2016年8月1日留陪一人，150元/天×8天；2016年8月2日至2016年10月20日留陪两人，150元/天×80天×2人；2016年10月21日至2018年8月7日留陪一人，150元/天×656天）；3、伙食补助费：74400元（100元/天×744天）；4、营养费：2000元；5、伤残鉴定费：7397.6元（3170元＋727.6元＋3500元）；6、残疾赔偿金：336528元（42066元×20年×40%）；7、精神损害抚慰金：36000元；8、后续治疗费：36600元（3000元＋33600元）；9、被抚养人生活费：11550元（28875元/年×5年×40%÷5人）；10、交通费：5500元；11、残疾用具费：780元；12、鉴定花费餐费：169元；13、工资差额及损失：52302元（11002元＋3800元＋37500元）；以上13项损失共计：709090.8元。综上所述，被告在治疗过程中存在严重的过错，导致原告身体残疾，被告应对原告的损失承担民事赔偿责任。为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请法院判如所请。 为证明其诉讼主张，原告陈回提交了下列证据： 1、身份证，拟证明原告主体身份。 2、基本信息情况，拟证明被告主体身份。 3、入院记录、结算票据，拟证明2016年7月25日原告因左下肢疼痛进入被告处住院治疗，入院时原告双下肢肌力和肌张力正常，生理反射正常，住院期间，期间原告向被告缴纳2000元的住院押金和20000元的手术费用。 4、第一次手术记录、第二次手术记录、病程记录、出院记录，拟证明：原告经被告诊断为：①腰3/4、腰4/5椎管狭窄症；②腰3-4全椎板切除术后；原告于2016年8月2日在被告处进行了后路腰3/4、4/5椎管探查、椎管扩大成形、椎间盘切除减压、椎间植骨融合、椎弓根钉棒系统内固定术，术后原告转入外科重症监护室；直至9月1日经中山大学附属孙逸仙纪念医院脊柱外科唐勇副主任医师会诊后判断：①原告手术切口的渗液可能为脑脊液漏或异体骨排斥反应，建议行负压引流，中心负压引流1周拔除；②原告术后神经功能差的情况建议复查CT及MR明确术区情况；9月15日，经广州中医药大学第一附属医院脊柱外科梁德教授会诊后诊断：①原告术后神经损伤；②可疑异体骨排异反应。并建议被告对原告进行：①清除植入异体骨；②神经营养剂；③康复治疗；拟证明2016年9月17日，被告对原告实施非计划性的第二次手术，清除首次手术植入的异体骨，术后原告继续回被告骨科脊柱病区进行治疗。 5、入院记录、出院记录，拟证明2016年10月20日，被告以转入康复科治疗效果更佳为由将原告转入康复科进行继续治疗。原告在被告处康复科一直治疗至2018年8月7日才正式出院回家休养，至此原告在被告处住院治疗共计744天。 6、肌电图报告、基本生活活动能力量表，拟证明：1、被告于2016年9月2日已知道手术导致原告双下肢术后双侧胫神经、腓总神经重度混合性损害，但未及时如实告知原告真实情况；2、被告术后造成原告残疾的后果。 7、交通费发票、残疾用具发票，拟证明原告损失的交通费1801.90元（暂计至2018年8月7日）、残疾用具费780元。 8、证明，拟证明原告工资损失8742元（暂计至2018年8月份）。 9、广东漠江法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书，拟证明广东漠江法医临床司法鉴定所于2018年12月13日作出粤漠司鉴所［2018］临鉴字第489号司法鉴定意见书，鉴定原告为截瘫（肌力4级以下），评定为人体损伤七级伤残。后续治疗费评定为叁仟元。 10、阳江市医学会医疗损害技术鉴定意见书，拟证明阳江市医学会于2019年6月18日作出阳医鉴（损害）［2019］01号医疗损害技术鉴定意见书，结论性意见为：医方在医疗过失行为与患者的损害后果之间有一定的因果关系，构成医疗损害责任。 11、茂名市人民医院医疗发票、高速公路发票、餐费发票、广东增值税普通发票、伤残鉴定费发票，拟证明原告进行伤残及后续治疗费鉴定共花费4487.60元。 12、医疗事故鉴定费发票，拟证明原告进行医疗损害技术鉴定花费3500元。 13、阳江市人民医院诊断证明书，拟证明原告在被告处治疗期间的陪护情况，其中2016年7月25日至2016年8月1日留陪一人；2016年8月2日至2016年10月20日留陪两人；2016年10月21日至2018年8月7日留陪一人。 14、医药费收票收据，拟证明原告出院后复诊共花费264.20元。 15、阳江市人民医院2016年12月29日、2017年1月4日、2017年12月18日、2018年2月4日、2018年8月6日理疗费用清单，阳江市人民医院康复科治疗卡，治疗记录清单，拟证明原告自2016年10月20日转入被告处康复科开始直至2018年12月7日，每天都要进行康复理疗，原告今后仍需定期进行康复理疗，且必然会产生相应的后续治疗费用。 16、阳东区雅韶镇笏朝村委会证明、江城区建新社区居委会证明、身份证、房屋租赁合同、医疗机构执业许可证，拟证明曾丽娟与陈深思婚后生育五名子女，原告与曾丽娟系母子关系，曾丽娟自2003年起跟随其女儿陈蕊莲在阳江市江城区白石路一街22号生活居住至今。 17、证明（阳江市岗列学校于2019年7月12日出具），拟证明被告侵权行为导致原告工资损失共计52302元。 被告阳江市人民医院辩称，一、原告诉请被告赔偿其全部的损失没有事实根据和法律依据。第一，根据《侵权责任法》的规定，医疗损害责任纠纷案件医方是否承担赔偿责任是以过错为基础，根据过错责任程度予以考虑，因此，原告诉请被告赔偿其全部的损失没有法律依据。第二，阳江市医学会2019年6月18日作出阳医鉴［2019］01号《医疗损害技术鉴定意见书》，认为阳江市人民医院存在医疗过失行为并与原告的损害后果参与度比例约80%的意见并不当然具有合理性，也不必然具有法律效力。1、该意见也表示医方诊断明确，手术选择正确，医方也进行了相关检查，神经肌电图检查并不是判断神经损伤的唯一标准，不能据此认为医方存在过失行为；2、患者早在2005年因腰椎管狭窄而进行手术，入院时检查“左小腿内侧及左足背浅感觉减退”，证实患者入院前已经具有神经损伤表现，该意见书第5页认为“有可能损伤患者双侧腰骶神经根”是没有事实根据的，该意见是一个推测，并不存在医方行为导致患方损伤的必然性；3、该意见也陈述腰椎切开减压、后路内固定手术、植骨融合手术是腰椎手术中的4级手术，是最高难度等级手术。可见医方已经尽到现有的医疗水平予以治疗，该意见也表示手术难度大，风险高，故患者手术后出现的并发症等后果并不是医疗机构所能掌控。4、该意见认为因手术难度大，不排除医方术中操控存在不够严谨细致,有可能损伤患者双侧腰骶神经根。不排除也并不必然代表医方存在不够严谨细致的情形，且手术难度大，那风险也就大，意见推测可能损伤患者双侧腰骶神经根，并不能据此认定医方行为导致伤患者双侧腰骶神经根。因此，综上述意见，医疗损害鉴定意见参与度比例80%与事实不符，没有依据，不能据该参与度认定过错责任程度，应当依法减轻医方过错责任程度的，医方仅应在30%的比例以下承担责任，请法院依法减轻相应的过错责任。二、对于原告赔偿请求明细的回应：1、医疗费。（1）医疗费是患者治疗其自身疾病而支付的必要成本费用，该成本费用由患方承担，不属于发生损害后果后产生的损失，这不属于法律上所谓的损失。另外，《医疗事故处理条例》第50条规定：“医疗事故赔偿，按照下列项目和标准计算：（一）医疗费：按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的医疗费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用。”《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》（最高人民法院文件法〔2003〕20号）第一规定：“条例（医疗事故处理条例）施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；”第三规定：“条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第四十九条、第五十条、第五十一条和第五十二条的规定办理。”患方在阳江市人民医院的治疗，是属于对原发病的治疗，该医疗费属于治疗原发病所支付的医疗费，依法不得主张赔偿。（2）原告在被告处住院期间，共拖欠医疗费123926.35元，在处理赔偿问题时应扣减原告陈回所拖欠的医疗费。请求驳回陈回第2项诉讼请求。2、护理费。2016年、2017年、2018年期间的应分别按照当时的护理标准计算。没有证据证明陪护人员的费用，应该按照农村收入标准计算。据病历资料反映住院天数时间，2016年7月25日-2016年8月1日为7天，非8天；2016年8月2日-2016年10月20日为79天，非80天；2016年10月21日-2018年8月7日为655天，非656天。3、伙食补助费。如上述护理费意见所述，反映住院天数时间为741天，非744天。4、营养费，没有医疗机构意见需加强营养，也没有证据证明营养费支出。应驳回营养费的请求5、伤残鉴定费用。本案原告承担举证责任，应由原告自行承担。6、残疾赔偿金。原告为农村户籍，应按照农村标准计算。原告陈回于2018年10月10日向江城区人民法院起诉，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，应按照受诉时标准计算。7、精神损害抚慰金请求过高，没有依据，应予以调整。8、原告请求支付后续治疗费用36600元没有依据。9、被扶养人生活费。被扶养人为农村户口，应按照农村支出标准计算。根据国家统计局的统计数据，广东省阳东县雅韶镇笏朝村委会的城乡分类代码是220，220表示村庄，笏朝村属于农村范畴，应按照受诉时农村支出标准计算。10、交通费。（1）对于陈回在证据7中提交的交通费发票，被告不予认可。陈回提交的前两份发票和《滴滴出行-行程单》，显示的行程时间分别为2018-07-16至2018-08-07、2017-11-15至2018-07-14，而陈回的住院时间为2016年7月25日至2018年8月7日，陈回在住院期间不需要产生交通费用。第三份发票的购买方名称为梁杏眉，并不是被告陈回，且医疗责任纠纷可以请求的赔偿项目不包括家属的交通费。（2）对于陈回在证据11中提交的交通费发票，被告不予认可。陈回并未提供任何相关病例及资料证明其前往茂名市人民医院的诊疗行为与本次医疗责任纠纷有关。11、残疾用具费。没有医疗机构意见需要残疾用具。12、伤残鉴定支出费用，没有依据。由于原告没有提供伤残鉴定支出费用的正式票据和需支出的项目内容，因此其请求伤残鉴定支出费用不具有任何依据。医疗损害责任纠纷中请求赔偿的项目不包括伤残鉴定支出费用。13、工资差额及损失。（1）根据陈回提供的证据17《证明》，2018年1月-6月财政绩效拨款4110元，实领4110元，证明原告已领取全部绩效，表示可回校正常工作。在原告2018年8月7日出院后，原告未能证明其未足额领取绩效工资与本案有没有直接因果关系，不予认可。（2）原告自称未能获得的2018年9月至2019年7月的参加学生午、晚托工作报酬3800元没有任何依据，也不属于其正常工作收入，《教育部等四部门关于2016年规范教育收费治理教育乱收费工作的实施意见》明确规定不得将午休管理服务费、课后看护费等作为服务性收费和代收费事项，明令禁止原告所称的行为，且该午晚托费用与误工损失不存在必然联系，被告不予认可。原告陈回所谓的预计减少的收入为37500元，这是未来的损失并不是实际造成的损失，且医疗损害责任纠纷赔偿的是因误工实际减少的收入，未来的损失难以估计，被告不予认可。以上答辩意见，恳请法院予以采纳，依法驳回原告的不合理诉讼请求。 为证明其抗辩主张，被告阳江市人民医院提交了下列证据： 广东省医疗收费票据及关于陈回的欠费情况，拟证明陈回拖欠阳江市人民医院医疗费123926.35元，在处理赔偿问题时应扣减陈回所拖欠的医疗费。 原、被告双方提交的上述证据，本院依法组织原、被告进行质证并记录在案。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告对原告提供的证据5、证据6真实性、合法性无异议，但不予认可原告拟以证明的事实，经审查，证据5反映原告陈回于2016年7月25日至2018年5月25日在阳江市人民医院住院治疗的天数为669天（出院当天不计入住院天数），2018年5月26日至8月7日在阳江市人民医院住院治疗的天数为73天，两次住院时间合计为742天，据此，原告主张其在被告阳江市人民医院住院治疗的天数为744天，本院不予确认；根据原告提供的证据6，本院确认以下事实：2016年7月25日，陈回基本生活活动能力（BADL）量表是100分，生活能力自理；2016年8月3日，回基本生活活动能力（BADL）量表是30分，因病情限制，需协助床上擦浴、更衣、翻身等；2016年9月2日，陈回的肌电﹠诱发电结论是双侧胫神经、腓总神经重度混合性损害，原告据此主张被告未及时如实告知原告真实情况的证明目的不成立，本院不予确认。被告对原告提供的证据7交通费发票、残疾用具发票的真实性、合法性、关联性均不予确认，经审查，本院认为原告提供的1044.34元、662.53元、95元交通费发票是由滴滴出行科技有限公司分别于2018年7月15日、8月19日开具，结合原告提供的滴滴出行—行程单，662.53元交通费实际产生时间是2017年3月22日至2018年6月3日，1044.34元交通费实际产生时间是2017年11月15日至2018年7月14日，95元交通费实际产生时间2018年7月16日至2018年8月7日，交通费产生时间在原告在阳江市人民医院住院治疗期间，行程地点主要是从阳江市人民医院至强发学校或从强发学校至阳江市人民医院，因此，剔除行程于2017年11月23日从卜蜂莲花（新都汇店）至强发学校产生的交通费2元及2018年6月4日从燕塘牛奶（东山大厦店）对面至强发学校产生的交通费8元后，本院原告主张的其余交通费1791.87元（662.53元+95元+1034.34）真实性、合法性、关联性予以确认；对于原告提供的残疾用具发票联，该发票产生时间是2016年10月22日，购买用具是手动轮椅车，金额是780元，结合原告陈回在该期间的病情，原告陈回购买轮椅车具有合理性，故该发票的真实性、合法性、关联性亦予以确认。原告提供的证据8与证据17，均是由阳江市岗列学校出具的有关工资收入的证明，对于该两份证据的真实性、合法性，本院予以确认，原告据此主张工资损失数额为52302元的证明目的不成立，本院不予确认。原告提供的证据10是阳江市医学会医疗损害技术鉴定意见书，该意见书具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。原告证据11提供的发票，其中于2018年11月23日产生的发票有原件佐证且印迹清晰，与在茂名市人民医院的病历相印证，本院对其真实性、合法性、关联性均予确认，其余部分本院不予确认。原告提供的证据15是原告陈回在阳江市人民医院住院治疗的部分费用明细清单、治疗卡、治疗记录及物理治疗单，本院对该证据的真实性、合法性予以确认，但该证据不能实现原告的证明目的，故对该证据与待证事实的关联性，本院不予确认。 根据上述证据及各方当事人在庭审中的陈述，经综合分析后，本院确认以下案件事实： 2016年7月25日,原告陈回因腰痛伴左下肢疼痛、麻木到阳江市人民医院入院治疗，初步诊断：1、腰椎管狭窄症；2、腰3-4全椎板切除术后。原告在阳江市人民医院住院期间，于2016年8月2日在气管插管全麻下行后路腰3/4、4/5椎管探查、椎管扩大形成、椎间盘切除减压、椎间植融合、椎弓根钉棒系统内固定术，术后转重症监护区进一步监护治疗，于2016年8月3日转骨科继续治疗，于2016年9月17日在气管插管全麻下行后路腰3-5术后切口切开清创缝合术，术后安返病房，2016年10月20日转康复科进一步康复治疗，转入后予改善循环、营养神经、对症、物理康复治疗，于2018年5月25日办理出院手续，共住院治疗669元，产生医疗费532232.70元，其中原告自付了22000元，医保统筹支付386440.51元，尚欠123792.19元未支付。原告的出院诊断为：1、腰3/4、腰4/5椎管狭窄症；2、腰3-5术后神经损伤；3、腰3-5术后切口愈合不良；4、腰3-4全椎板切除术后；5、高尿酸血症；6、脂肪肝；7、良性前列腺增生症；8、低蛋白血症；9、11折冠；10、27根尖周炎；27、牙周炎。出院医嘱：1、注意加强营养及休息，坚持肢体功能锻炼；2、如有不适，门诊随诊。2018年5月26日，原告因腰椎术后双下肢乏力21月余再次到被告阳江市人民医院住院治疗，至2018年8月7日出院，共住院治疗73日，产生医疗费49915.27元，医保统筹支付49781.11元，尚欠134.16元未支付。原告该次的出院诊断为：1、腰3/4、腰4/5椎管狭窄症；2、腰3-5术后神经损伤；3、腰3-5术后切口愈合不良；4、腰3-4全椎板切除术后。据被告阳江市人民医院为原告陈回出具的诊断证明书可知，原告陈回在上述住院期间，除了2016年8月2日至2016年10月2日需留陪人2名，其余住院时间需留陪人一名。另外，原告陈回在被告阳江市人民医院住院期间，产生交通费1791.87元、残疾辅助器具费780元。2018年10月31日、2018年11月27日，原告陈回到被告阳江市人民医院门诊治疗，产生门诊费合计264.20元（129.10元+129.10元+6元）。 2018年10月18日，原告以被告在治疗过程中存在严重过错导致原告身体残疾为由，将被告诉至本院，请求如诉称。诉讼中，本院根据原告申请，依法委托广东漠江法医临床司法鉴定所对其伤残情况及后续治疗费进行评定，该所受理后于2018年12月13日作出粤漠司鉴所[2018]临鉴字第489号《医疗损害技术鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人陈回截瘫（肌力4级以下），评定为人体损伤七级伤残；2、后续治疗费评定为叁仟元。原告为此用去鉴定费3170元。根据鉴定需要，原告陈回于2018年11月23日到茂名市人民医院进行神经肌电图检查，产生医疗费727.60元。为此，原告产生交通费601.08元（480.08元+121元）、伙食费169元。 另外，本院根据原告的申请，依法委托阳江市医学会就1、阳江市人民医院对患者陈回的诊疗过程是否存在医疗过错；2、患者陈回是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、医方的过错医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系？4、医方的过错在患者人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例（%）等事项进行司法鉴定。阳江市医学会受理后，于2019年6月18日作出阳医鉴（损害）［2019］01号《医疗损害技术鉴定意见书》，该鉴定意见书中分析说明部分的内容有：“(一)、对医方医疗行为的分析；患者陈回腰椎管狭窄的诊断明确，有手术指征，医方选择腰椎切开减压、后路内固定、植骨融合手术，手术选择没有错误，这是目前治贫腰椎管狭窄症的标准方法，自体骨或异体骨植骨融合均是临床常规的方法，没有统计学差异，但医方在诊疗过程中存在以下过失的行为：1、医方术前检查不完善，缺乏针对性，未作神经肌电图检查，术前对患者是否有神经损伤情况未作出客观判断。2、术中操作存在不够谨慎细致，有可能损伤患者双侧腰骶神经根。患者入院时专科情况记录‘患者双下肢肌力和肌张力正常，左小腿内侧及左足背浅感觉减退’，并无运动神经损伤的表现，而2016年8月3日术后第一天病程记录‘患者诉双下肢乏力及麻感，体查：双下肢肌群肌力I级，膝关节以下感觉减退，膝腱反射和跟腱反射消失’，最后肌电图检查也提示患者双侧腰骶神经根（以L5、S1为主）病损。因此认为医方手术分离神经根的时候操作不够谨慎细致，有可能损伤患者双侧腰骶神经根。3、术后出现术口异常渗液，切口愈合不良，仅作术口细菌培养，未作分泌物的生化及常规检查，未能准确判断是术口感染、异体骨排异反应或是硬脊膜漏，未能作出快速诊断并作出针对性治疗，延误了患者最有利的治疗时机，对患者的神经康复带来不利的影响。(二)、医方的医疗过失行为与患者损害后果之间的因果关系以及责任程度的分析；患者陈回腰椎管狭窄诊断明确，有手术指征，医方为患者行腰椎切开减压、后路内固定、植骨融合手术，手术的方案没有错误，该类手术为腰椎手术中的4级手术，是最高难度等级手术，患者十年前曾行腰椎手术，手术部位有粘连，更增加了手术难度，手术过程中分离神经根损害神经不能完全避免,但医方术前检查不完善，缺乏针对性，不能客观判断患者术前神经是否有受损情况，另因该手术难度大，不排除医方术中操作存在不够谨慎细致，有可能损伤患者双侧腰骶神经根，术后患者切口愈合不良，术口异常渗液，医方仅作术口细菌培养，未作分泌物的生化及常规检查，未能准确判断是术口感染、异体骨排异反应或是硬脊膜漏，延误了患者最有利的治疗时机，对患者的神经康复带来不利的影响。综上分析，医方存在医疗过失行为与患者术后出现双下肢功能障碍的损害后果存在因果关系，构成医疗损害责任，医方负主要的责任。”据此，阳江市医学会作出的鉴定意见为：医方在医疗过失行为与患者的损害后果之间存有一定的因果关系，构成医疗损害责任，医方负主要责任，医方在患者的损害后果关系中参与度的比例约为80%。为此，产生过错鉴定费3500元，该费用已由原告支付。对于上述鉴定意见，被告阳江市人民医院认为鉴定意见书推测医方的诊疗行为有可能损伤患方的双侧腰骶神经根属于不客观的分析意见，医方的过错参与度应为30%为宜。经释明，被告阳江市人民医院在本院指定的期限内没有申请鉴定人员出庭接受质询。 陈回是非农业家庭户口居民，系阳江市岗列学校的教师，定残时年满54周岁，需扶养的人员是其母亲曾丽娟（1953年1月21日出生），曾丽娟共生育了包括原告陈回在内的五个子女，分别为陈必胜、陈回、陈运波、陈果珍、陈蕊莲。阳江市岗列学校于2019年7月12日出具《证明》一份，载明：“一、陈回老师因病请假期间减少的收入：（一）不足额领取绩效工资。具体情况：2016年7月-12月财政绩效拨款4458元，实领1486元；2017年1-6月财政绩效拨款4458元，实领1486元；2017年7月-12月财政绩效拨款4284元，实领1486元；2018年1-6月财政绩效拨款4110元，实领4110元；2018年7月-12月财政绩效拨款4110元，实领2910元；2019年1-6月财政绩效拨款5886元，实领4826元。综上，2016年7月至2019年6月陈回老师财政绩效拨款总额为27306元，实领16304元。（二）未能参加学校组织的学生午、晚托工作获得的报酬。以我校科任教师（非班主任）每星期安排午托1次（每次60元）、晚托1次（35元）的情况计算，午、晚托获得的报酬每周95元。我校自2018年9月开始开设午、晚托工作，至2019年7月共1年（剔除寒假，共40个工作周）。陈回老师未能获得参加学生午、晚托工作的报酬为95元×40周-3800元。二、陈回老师预计到退休减少的收入：鉴于陈回都是目前的身体情况不允许从事课堂教学等高强度工作，兼顾关怀和公平原则，我校将对其的工作安排和绩效发放继续作一定的调整和扣减。按照目前的工资水平和绩效计算方案，预计其到退休减少的收入为绩效差额和参加学生午、晚托工作获得的报酬两项。计算如下：减少绩效工资约3700元/年，未能参加学校组织的学生午、晚托工作获得的报酬约95元×40周=3800元/年。按男教师现在法定退休年龄60岁计算，其距离退休还有5年。预计减少的收入为（3700元+3800元）×5年=37500元。” 本院认为：在本案中，原告陈回系以阳江市人民医院的诊疗行为存在医疗过错而给原告身体造成损害为由，依据《中华人民共和国侵权责任法》之规定而提起本案诉讼，本案案由应定为医疗损害责任纠纷。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条之规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告陈回以侵权责任的法律规定主张权利，被告阳江市人民医院应就其医疗行为的过错程度对原告承担赔偿责任。由于医疗活动具有高度专业性，医疗科学属于生命科学领域，具有相当复杂性并同时具有一定的风险性，因此，对于一起医疗纠纷是否存在医疗过错或构成医疗损害，尚有赖于具有专业知识、经验、技能的专家作出鉴定。本案中，本院依原告的申请就1、阳江市人民医院对患者陈回的诊疗过程是否存在医疗过错；2、患者陈回是否存在损害后果，其损害后果是什么？3、医方的过错医疗行为与患者的损害后果是否存在因果关系？4、医方的过错在患者人身损害后果的因果关系中（原因力）参与度的比例（%）等事项委托阳江市医学会进行司法鉴定。阳江市医学会受理后，于2019年9月18日作出阳医鉴（损害）［2019］01号《医疗损害技术鉴定意见书》，鉴定意见为:医方在医疗过失行为与患者的损害后果之间存有一定的因果关系，构成医疗损害责任，医方负主要责任，医方在患者的损害后果关系中参与度的比例约为80%。对于阳江市医学会作出的上述鉴定意见，被告提出异议，认为鉴定意见不具客观性，医方的过错参与度应为30%为宜。对此，本院认为，阳江市医学会作出的《医疗损害技术鉴定意见书》，是本院根据原告提出的申请组织原、被告双方协商鉴定机构并对鉴定材料进行质证后，依法委托鉴定机构而进行评定的，作出《医疗损害技术鉴定意见书》的鉴定机构、鉴定人员具有医疗损害过错鉴定的资格，鉴定程序合法。另外《医疗损害技术鉴定意见书》是由鉴定人员组织医患双方听证，通过对医患双方提交的证据材料进行分析及审议而形成的意见，被告虽对鉴定意见持异议，但并没有申请鉴定人员出庭接受质询，在无足以反驳该鉴定结论之证据的情况下，司法鉴定意见书应具有证明力，可作为本案责任认定的依据。因此，参照阳江市医学会作出的鉴定意见，综合审判认定的案件事实和原告遭受的损害后果，本院酌定被告对损害后果承担80%的责任，患方自负20%的责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》及结合原告的请求，本院核定本案中原告的合理经济损失有： 1、医疗费：原告于2016年7月25日至2018年5月25日、2018年5月26日至2018年8月7日在被告阳江市人民医院住院治疗产生的医疗费一共为582147.97元，根据被告医疗过错行为的参与度，该款中的80%即465718.38元（582147.97元×80%）应是被告承担的医疗费，另外的20%即116429.59元（582147.97元×20%）应是原告承担的医疗费。原告经基本医疗保险统筹基金报销费用为436221.62元，自付费用为22000元，合共458221.62元（436221.62元＋22000元）已由被告领取，比原告应承担的医疗费多出了341792.03元（458221.62元－116429.59元）。从另一角度来计算，基于所有基本医疗保险统筹基金报销的费用应归权利人原告享有而不应归被告，即使按被告已实际领取的医疗费458221.62元作为基数计算，被告应承担该款中的80%即366577.30元（458221.62元×80%），也比原告应承担的总医疗费20%的数额多出了250147.71元（366577.30元－116429.59元）。因此，原告在本案中单独请求被告赔偿自付的医疗费22991.80元（22000元+264.20元+727.60元=22991.80元，其中727.60元于2018年11月23日在茂名市人民医院检查产生，原告在伤残鉴定费项目中提出，但应归属于医疗费项目），理据充分，本院予以支持。如前所述，被告通过基本医疗保险统筹基金、收取原告住院押金等方式收到的款项比原告应承担的医疗费多出了341792.03元，故原告上述的医疗费22991.80元无需再考虑被告医疗过错参与度，应由被告全额赔偿给原告；另外，原告第二项诉讼请求，请求免除原告尚欠的医疗费不构成一个独立的诉权，本院不予以确认。 2、护理费：原告陈回在被告阳江市人民医院住院治疗共742天，据原告提供的诊断证明书，原告的护理费除了2016年8月2日至2016年10月20日合计80天按2人计算外，其余662天的护理费按一人计算。关于护理费的标准，参照《广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》的规定及结合2016年、2017年期间我市护工的劳务报酬在每天110元至130元之间的实际情况，原告诉请的护理费发生在2018年4月25日之前共639天的按130元/天/人计算，发生在2018年4月25日之后共103天的按150元/天/人计算，因此，原告诉请的护理费应计算为：108920元[（130元/天/人×559天×1人）+（130元/天/人×80天×2人）+（150元/天/人×103天×1人）]，原告请求超出本院核定数额的部分，本院不予支持； 3、住院伙食补助费：74200元（100元/天×742天）； 4、营养费：原告经鉴定为七级伤残，结合其伤情治疗情况、年龄情况及本地生活水平，原告请求营养费2000元，本院予以支持； 5、鉴定费：伤残鉴定费3170元是原告为鉴定伤残情况必然发生的费用，过错鉴定费3500元是原告为查明本案事实而产生的合理费用，故本院对原告请求鉴定费6670元予以支持； 6、残疾赔偿金：原告为非农业家庭户口居民。原告经广东漠江法医临床司法鉴定所评定为七级伤残，定残时年满54周岁，故原告请求残疾赔偿金按2018年我省一般地区城镇居民人均可支配收入42066元/年计算20年为336528元（42066元/年×20年×40%），理据充分，本院予以支持； 7、后续治疗费：粤漠司鉴所［2018］临鉴字第489号《司法鉴定意见书》评定原告后续治疗费为3000元，原告现向本院请求该项费用，为了避免诉累，本院确认原告的后续治疗费为3000元；原告请求超出本院核定数额的部分，理据不足，本院不予支持；若原告日后康复治疗产生的后续治疗费实际数额超出3000元，原告可就超出3000元那部分的后续治疗费另行向被告主张； 8、被扶养人生活费：原告的被扶养人是其母亲曾丽娟。在原告定残时，曾丽娟已年满84岁，故原告请求的被扶养人生活费依法应计算为：11550元（28875元/年×5年×40%÷5人）； 9、交通费：原告诉请的交通费应按其提供的票据据实计算，故本院确认的交通费为2392.95元（1791.87元+601.08元）； 10、残疾辅助器具费：凭发票确认为780元； 11、伙食费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第二款：“受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。”的规定，原告请求的169元伙食费是于2018年11月23日到茂名市人民医院检查时所产生，合法合理，本院予以支持； 12、误工费：原告因本案事故受伤经鉴定机构鉴定为七级伤残，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，原告的误工时间应从2016年7月25日起计至定残前一天即2018年12月12日止共误工871天（其中2016年7月25日至12月31日共计160天，2017年1月1日-12月31日天共计365天，2018年1月1日至12月12日共计346天），结合原告陈回的工作单位阳江市岗列学校于2019年7月12日出具的《证明》，原告陈回误工损失产生的时间实际为2016年7月25日至12月31日共计160天，2017年1月1日-12月31日天共计365天，2018年7月1日至12月12日共计165天，自2018年9月3日起至2018年12月12日止未能参加学校安排的午晚托工作为14次，因此，原告于2016年7月25日至12月31日期间产生的误工费为2584.35元［（4458元-1486元）÷184天×160天）］，于2017年1月1日至2017年12月31日产生的误工费为5770元［（4458元-1486元）+（4284元-1486元）］，于2018年7月1日至2018年12月12日产生的误工费为2406.09元［（4110元-2910元）÷184天×165天）+95元/次×14次］，误工费合计为10760.44元（2584.35元+5770元+2406.09元），原告请求超出本院核定数额的部分，本院不予支持；《广东省教育厅关于做好我省中小学生校内课后服务工作的指导意见》于2018年4月20日起实施，该意见鼓励和支持中小学教职工在按质量完成正常职责工作任务后，参与校内课后服务管理工作并取得相应的劳务报酬，劳务报酬从学校收取的专项费用、活动相应的经费渠道或举办机构收取的费用中列支。因此，被告辩称原告主张的因没有参加午晚托而减少的损失不合法的意见，本院不予采纳。 13、精神损害抚慰金：被告的医疗过错行为造成原告身体致残，令其精神上受到一定损害，结合原告的伤残程度、被告的过错责任及本地区的生活水平，原告请求的精神损害抚慰金本院酌定为25600元。 上述2-12项经济损失合共556970.39元（108920元+74200元+2000元+6670元+336528元+3000元+11550元+2392.95元+780元+169元+10760.44元）。如上所述，被告阳江市人民医院需全额赔偿原告请请的医疗费22991.80元，本院酌定原告诉请的精神损害抚慰金时已经考虑被告的过错程度，因此被告亦需全额赔偿本院确定的精神损害抚慰金25600元，其余2-12项经济损失按被告阳江市人民医院在本案纠纷中的过错程度承担赔偿责任，故被告阳江市人民医院应赔偿给原告陈回的经济损失为元494168.11元［（556970.39元×80%）+22991.80元+25600元］。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第五十四条、第五十五条、第五十七条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下： 一、被告阳江市人民医院赔偿经济损失合共494168.11元给原告陈回，该款项限在本判决发生法律效力之日起十日内付清； 二、驳回原告陈回的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本案受理费10891元（原告已预交13005元），由原告陈回负担3301元，被告阳江市人民医院负担7590元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省阳江市中级人民法院。 审 判 长  李土群 人民陪审员  梁王星 人民陪审员  林振杰 二〇一九年九月十日 法官 助理  谢丽丹 书 记 员  黄月琪 附相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）赔偿损失； （七）赔礼道歉； （八）消除影响、恢复名誉。 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。 第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。 医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 第五十七条医务人没在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 第二十六条残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。 辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。 第二十八条被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。