海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2018）琼01刑终516号原公诉机关海口市美兰区人民检察院。上诉人（原审被告人）符气奋，男，1983年8月4日出生于海南省文昌市，汉族，初中文化，原海南蓝天南海高科技有限公司实际负责人，户籍所在地海南省文昌市。2002年7月26日因犯抢劫罪被文昌市人民法院判处有期徒刑五年六个月。因本案于2016年9月1日被公安机关抓获，同年9月2日被刑事拘留，同日因病被取保候审，2019年4月15日被监视居住。辩护人李巍，北京盈科（海口）律师事务所律师。海口市美兰区人民法院审理海口市美兰区人民检察院指控原审被告人符气奋犯诈骗罪一案，于2018年9月21日作出（2018）琼0108刑初245号刑事判决。宣判后，被告人符气奋不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。海口市人民检察院检察官杨兵、陈彬，检察官助理麦加和出庭履行职务。上诉人符气奋及其辩护人李巍到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：海南蓝天南海高科技有限公司（以下简称蓝天公司）于2015年1月19日注册成立，公司法定代表人钟江（现为徐某），股东为华某（出资比例70%）、邓海发（出资比例30%），公司住所海口市××区。深圳凯捷装饰工程有限公司海南分公司（以下简称凯捷公司）于2012年5月30日成立，公司负责人肖萍，公司住所海口市美兰区蓝天路57号汇鹏大厦1506、1508房。蓝天公司与凯捷公司在同一地点办公。被告人符气奋是该公司的实际负责人，同时也参与凯捷公司的经营活动。2014年3月份,被告人符气奋经人介绍认识被害人符某,符气奋未将其患有医学上认为不应结婚的疾病告知符某，称自己是凯捷公司和蓝天公司的负责人。二人确立恋爱关系后,符气奋以公司做项目需要资金、其自身信用情况不良无法贷款为由,让符某办理信用卡及申请贷款给其使用。2014年4月至9月，符某先后办理了平安银行、工商银行、招商银行、农业银行、中信银行、建设银行、交通银行、民生银行、中国银行的信用卡,并将上述信用卡内的211200元本金全部透支归符气奋使用。2014年6月至2015年10月,符某先后在宜信小额贷款公司贷款70000元、平安银行贷款70000元、恒昌小额贷款公司贷款50000元、望洲小额贷款公司贷款47000元、小牛小额贷款公司贷款20000元、安盛小额贷款公司贷款48900元、普惠金融小额贷款公司贷款50000元、海南农村信用社贷款100000元，共计贷款455900元给符气奋使用。至今符气奋已偿还符某人民币482950元，其中案发前偿还297100元。2015年7月份,被告人符气奋和符某分手后,经郑某1介绍认识被害人王某,符气奋未将其患有医学上认为不应结婚的疾病告知王某，称自己是凯捷公司和蓝天公司的负责人。不久，二人确定恋爱关系。之后,符气奋以公司做项目需要资金、公司经营困难、其自身信用情况不良无法贷款为由,让王某办理信用卡及申请贷款给其使用。2015年7月至2016年1月，王某办理了交通银行、光大银行、平安银行、中信银行、农业银行的信用卡给符气奋使用,符气奋将上述信用卡内的本金273000元透支使用。2015年8月至9月,王某先后通过罗英峰等中介人员在平安银行贷款229000元、宜信贷款公司贷款50000元、中腾信贷款公司贷款80000元、恒昌贷款公司贷款50000元、平安普惠贷款公司贷款80000元、惠普金融贷款公司贷款60000元，共计贷款549000元给符气奋使用。至今符气奋已偿还王某人民币130000元，其中案发前偿还80000元。经鉴定，符气奋通过贷款和信用卡套现的方式，收取符某款项金额合计667100元、收取王某款项金额合计822000元；2015年8月14日至2016年1月19日，符气奋使用的王某平安银行尾号为2258的账户转账58900元给蓝天公司财务人员郑某2；2015年8月10日至2016年2月28日，王某平安银行尾号为2258的账户转账181100元至符某的账户；2015年10月26日至2017年6月21日，符气奋向蓝天公司的投资款金额合计622170元，其中2015年10月26日至2016年1月6日，符气奋投资款共5笔，计40150元；2016年2月至2017年6月21日符气奋投资款582020元。2016年1月，王某与符气奋分手，并多次要求符气奋还款，因符气奋未能偿还上述款项，王某遂于2016年8月18日向公安机关报案。另查，2012年8月至2015年12月，被告人符气奋在平安银行有逾期未还款的信用不良情况。原审法院认为，被告人符气奋以非法占有为目的，以隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币111.2万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于符气奋辩解其不构成犯罪的问题，经查，被告人符气奋隐瞒其患有医学上认为不应结婚的疾病，与被害人符某、王某确立恋爱关系后，以公司项目及经营需要资金为由，让二被害人办理信用卡及贷款给其使用，但所借款项大部分未用于公司项目及经营上；另外，被告人符气奋与被害人王某分手后，并未偿还王某的款项，主观上有非法占有被害人财物的故意。综上，被告人符气奋的行为已构成诈骗罪。判决：一、被告人符气奋犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币10万元；二、责令被告人符气奋退赔被害人符某人民币184150元；退赔被害人王某人民币692000元。上诉人符气奋上诉称：其患有特殊疾病多年，虽知道有传染性，但不知道该病属于医学上不应当结婚的疾病，其认为自己也有追求幸福的权利；其之前一直没怎么认真经营公司，账目也比较乱，但其并没有想欺骗他人。请求二审法院查明案情，对其公正处理。辩护人提出的辩护意见是，一审判决符气奋犯诈骗罪事实不清，证据不确实、不充分，理由如下：1.符气奋是蓝天公司和凯捷公司的实际负责人情况属实，其以公司项目及经营需要资金为由向符某、王某借款，并未虚构事实、隐瞒真相，榨油机、车智汇、电动车GPS等项目真实存在，符气奋的目的是想通过经营获取履行还款的能力，也没有挥霍、隐匿财物及携款潜逃的情形，一审判决认定符气奋“以非法占有为目的”证据不充分；2.一审判决书认定符气奋的诈骗金额错误，事实不清、证据不足，符气奋与王某在购买宝马车支付首付款时，是刷了王某中信银行的信用卡4.6万元和光大银行的2.5万元并拿出现金5.03万元，且该车是登记在王某名下，已交还王某，对于该12.13万元车款应予以扣除，且符气奋使用王某贷款中，有21万元是王某用于归还信用卡还款和各种贷款，应予以扣除，符气奋实际使用王某的信用卡金额和贷款金额应为49.07万元，并非一审判决书中认定的82.2万元。请求二审法院依法撤销原判，查清事实对本案作出公正的判决。海口市人民检察院检察员的出庭意见认为：1.现有证据无法证实上诉人符气奋所借款项大部分用于公司项目及经营上，且根据符气奋的供述，其在与王某交往期间，基本的花销都来源于王某，亦承认部分钱款被其拿去送礼、接待等花销，故符气奋虽名为经营、投资借款，但其从二被害人处获得的款项部分确实用于其花销。2.没有证据显示上诉人符气奋有其他的经济来源，根据符气奋的供述，其在案发前归还符某钱款的途径大多来源于另一被害人王某及其朋友的借款，而当王某的还款压力大时，符气奋也会从符某的卡中转款给王某还款，这是明显的拆东墙补西墙式做法，符合诈骗案的客观表象，且至今仍有大量骗款未能归还，致被害人符某、王某背负了大额负债及利息，主观恶性大。3.依据经一审质证的还款情况表，截至侦查机关2017年4月1日立案前，符气奋还给符某的金额为36.095万元，一审认定为29.71万元有误。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。对上诉人诈骗金额认定不当之处，应当予以更正。上诉人的上诉理由没有事实依据和法律支持，依法不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明：深圳凯捷装饰工程有限公司海南分公司（以下简称凯捷公司）于2012年5月30日成立，公司负责人肖萍，公司原住所地为海口市金龙路22号深发展大厦1788房，2015年6月26日变更为海口市美兰区蓝天路57号汇鹏大厦1506、1508房。海南蓝天南海高科技有限公司（以下简称蓝天公司）于2015年1月19日注册成立，公司法定代表人钟江，股东为华某（出资比例70%）、邓海发（出资比例30%），公司住所海口市××区。蓝天公司与凯捷公司在同一地点办公，上诉人符气奋是该公司的实际负责人，同时也参与凯捷公司的经营活动。2014年3月份,上诉人符气奋经人介绍认识被害人符某,称自己是凯捷公司和蓝天公司的负责人，且未将其患有艾滋病的事实告知符某。不久，二人确定恋爱关系。之后,符气奋以公司做项目需要资金、自身信用情况不良无法贷款为由,让符某于2014年4月至9月先后办理了平安银行、工商银行等9家银行的信用卡,并将上述信用卡刷卡或套现使用21.12万元（人民币，下同）。此外,在符气奋的指使下,符某先后在宜信公司等8家小额贷款公司及农信社贷款共计45.59万元给符气奋使用。两人恋爱期间，因还款问题经常发生争吵，于2015年6、7月份左右分手。以上符气奋共使用符某本金66.71万元，后符气奋已偿还482950元，其中在侦查机关2017年4月1日立案前偿还360950元。2015年7月份,和符某分手后,上诉人符气奋经朋友郑某1介绍认识被害人王某,称自己是凯捷公司和蓝天公司的负责人，且未将其患有艾滋病的事实告知王某，在取得王某的信任后,二人迅速确定恋爱关系。其后,符气奋以公司做项目需要资金、自身信用情况不良无法贷款为由,让王某先后办理了中信银行、交通银行、光大银行等5家银行的信用卡,被符气奋刷卡或套现使用27.3万元，其中刷了中信银行的4.6万元及光大银行2.5万元用于支付购买宝马车的首付款，该车登记在王某的名下。此外,在符气奋的指使下,王某先后在平安银行及恒昌公司、平安普惠公司等小额贷款公司贷款给符气奋使用，其中在平安银行贷款22.9万元（从该款中也拿出5.03万元用于为王某购买宝马车支付首付款），另从宜信公司等5家小额贷款公司贷款32万元（其中宜信公司5万元、中腾信公司8万元、恒昌公司5万元、平安普惠公司8万元、惠普金融公司6万元），这32万元中有11万元转到符气奋控制的平安储蓄卡中被符气奋使用，另11万元转到王某的农村信用社尾号为0890的卡中用于信用卡及各贷款期供还款，其余10万元用于中信银行信用卡还款和部分贷款期供还款。符气奋通过贷款和信用卡套现的方式，共收取王某款项金额合计49.07万元；至今符气奋已偿还王某16万元，其中在侦查机关2016年8月23日立案前偿还8万元。经会计鉴定，2015年8月14日至2016年1月19日，符气奋使用的王某平安银行尾号为2258的账户转账58900元给蓝天公司财务人员郑某2；2015年8月10日至2016年2月28日，王某平安银行尾号为2258的账户转账181100元至符某的账户；2015年10月26日至2017年6月21日，符气奋向蓝天公司的投资款金额合计622170元，其中2015年10月26日至2016年1月6日（即与王某恋爱期间），符气奋投资款共5笔，计40150元；2016年2月至2017年6月21日符气奋投资款共计582020元。2016年1月，王某与符气奋因归还信用卡欠款及小额贷款的问题经常发生争吵而分手，后多次要求符气奋还款，因符气奋未能偿还上述款项，王某遂于2016年8月18日向公安机关报案。后符某于2017年3月31日向公安机关报案。另查明，2012年8月至2015年12月，上诉人符气奋在平安银行有逾期未还款的信用不良情况，其平安银行信用卡2998010020661657于2012年8月-2015年12月有不良信用记录。上述事实，有经一审、二审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1被害人符某的报案和陈述，证实：符某和符气奋于2014年3月到2015年6、7月间谈过恋爱，后来二人因还贷款的原因经常吵架就分手了。二人交往期间符气奋没有告诉符某其患有不能登记结婚的疾病。期间，符气奋跟符某说他跟人开了一家工程公司，有些项目要开展，公司需要资金周转，让符某去贷款和办理信用卡给其使用。其也到符气奋的公司了解过，确实有项目在推广，还有一些工程项目。后符某办理了中国银行、中信银行、农业银行等银行的信用卡7、8张给符气奋使用，还向宜信贷款公司、平安银行、恒昌小额贷款公司、望洲小额贷款公司、小牛小额贷款公司、安盛小额贷款公司、普惠金小额贷款公司、海南农村信用社等多家公司申请贷款共45.59万元给符气奋使用。符气奋用符某的信用卡共套现21.12万元使用。符气奋借钱后也在陆续还钱，目前已偿还48万余元。2.被害人王某的报案和陈述，证实：（1）2015年7月中旬，王某通过郑某1认识符气奋，符气奋说他叫符史彬，是蓝天公司的老板，并带王某去了该公司。二人交往一星期左右就见了双方父母，符气奋还以女朋友的名义把王某带回其老家，王某才知道符气奋这个真实姓名。在2015年10月份符气奋与阳光保险商谈合作事宜时，王某发现蓝天公司的法人不是符气奋。二人交往不久，符气奋经常带她去夜总会应酬、消费，接待奇妙多公司沈总谈书画院操办事宜，并把项目的资料及相关策划交与王某及其家人商量，还经常带她与不同的朋友谈工程项目的事，并让王某代签了一份手机POS机的合作协议，后符气奋多次以公司业务需要资金为由，让王某申请信用卡和贷款给符气奋使用，其中信用卡透支款分别为光大银行卡（尾号为7171）3.7万元、平安银行（尾号为6053）3.3万元、交通银行（尾号为7833）2.6万元、中信银行（尾号为1369）8.7万元，后又于2015年12月让王某申请民生银行和农业银行各10万元的额度，并在农业银行卡（尾号为0300）开通后套现9万元使用；由于还款压力大，王某又开通了民生银行卡（尾号为3488）用于各种贷款及信用卡最低还款额的还款。符气奋还让其贷款54.9万元，其中2015年8月向平安银行贷22.9万元给他使用了，2015年9月又分别向宜信公司贷款5万元、中腾信公司贷款8万元、恒昌公司贷款5万元、平安普惠公司贷款8万元、普惠金融公司贷款6万元，这32万元中有11万元转到平安储蓄卡（2258），由符气奋操作使用，另11万元转到王某的农信社（0890）卡中用于信用卡还款和各贷款期供还款，其余10万元用于中信信用卡还款（7万元）和部分贷款期供还款。符气奋在王某报案前还信用卡和贷款共8万元左右，案发后还5万元，共还了13万元左右。（2）宝马汽车是在2015年9月25日购买的，总价24万元，当时首付12.13万元，是用王某的中信银行卡刷卡4.6万元、光大银行卡刷卡2.5万元，以及符气奋从王某平安银行贷款中拿出5.03万元支付的。奔驰车是王某拿服装款8万和其父亲的6万付的首付款，后来父亲的这6万元是其刷民生银行额度还的。宝马车于2015年12月已由王某卖出，所得款项用于还款了；奔驰车之前一直由符气奋使用，后公安机关将该车扣押并还给王某，王某于2016年9月将该车变卖，款项用于归还该车的贷款。3.被告人符气奋的供述，其供称：（1）其在蓝天公司成立的时候投资了20多万元，公司的很多业务由其在运作，所以其对外称其是该公司的老总，其也是凯捷公司的合伙人，是幕后老板。2014年到2015年，其和符某谈恋爱。其患有特殊疾病多年，但其与符某恋爱期间没有告诉符某自己患病的情况。为了公司的运转，其让符某办理了信用卡及申请贷款，贷款情况为：2014年6月，在宜信小额贷款公司贷款7万元；2014年6月，在平安银行贷款7万元；2014年10月，在恒昌小额贷款公司贷款5万元；2015年3月，在望洲小额贷款公司贷款4.7万元；2015年4月，在小牛小额贷款公司贷款2万元；2015年4月，在安盛小额贷款公司贷款4.89万元；2015年7月，在普惠金融小额贷款公司贷款5万元；2015年10月，在海南农村信用社贷款10万元，共计贷款455900元用于其公司的运转。信用卡套现的情况为：2014年4月，其让符某办理了平安银行的信用卡，信用额度是2万元；2014年4月，其让符某拿她之前就办理的工商银行的信用卡，信用额度是1万元；2014年5月，其让符某办理了招商银行的信用卡，信用额度是1万元；2014年9月，其让符某办理了农业银行的信用卡，信用额度是2万元；2014年4月，其让符某办理了中信银行的信用卡，信用额度是4万元；2014年5月，其让符某办理建设银行的信用卡，信用额度是3.4万元；2014年4月，其让符某办理交通银行的信用卡，信用额度是1万元；上述卡办下来后，其都套现用于公司运转了，主要用于电动车GPS和车智汇两个项目。2015年11月，因为当时符某还款压力太大，符某办理了民生银行的信用卡，信用额度是10万元，卡办下来后，符某用于还款了；中国银行的两张信用卡，是共用额度的，其共套现6.72万元用于公司运转。在信用卡方面其一共从符某那里拿走21.12万元，再加上小额贷款，其一共从符某那里拿走的现金为66.71万元。在2014年至2015年期间，其主要做一些装修工程，还有一些高科技产品，基本上都是亏的，赚的钱不够公司开支。其一直都在还符某的钱，已还48万余元，其中2018年1、2月份还给她8万元。（2）2015年6月到8月间，其经朋友郑某1介绍认识王某，认识一星期左右二人确立恋爱关系。之后，其跟王某说其经济状况不好，公司经营情况不好，让王某找些钱帮其维持公司的开销和一些项目的运作。其向王某借过很多次钱，王某借给其的钱主要是两个来源，一个是信用卡，一个是贷款。其用王某信用卡透支的情况为：尾号为7833的交通银行信用卡透支2.6万元、尾号为7171的光大银行信用卡透支3.7万元、尾号为6053的平安银行信用卡透支3.3万元、尾号为1369的中信银行信用卡透支8.7万元、尾号为0300的农行信用卡透支9万元，共计27.3万元；贷款的情况为：2015年8月10日，在平安银行贷款22.9万元；2015年9月7日，在宜信公司贷款5万元；2015年9月10日，在中腾信公司贷款8万元；2015年9月14日，在恒昌公司贷款5万元；2015年9月15日，在平安惠普公司贷款8万元；2015年9月25日，在惠普金融公司贷款6万元，共计贷款54.9万元。其从王某那里拿的钱还要减去还给王某爸爸的6万元（购买奔驰车）和购买宝马车的12万元，剩余64.2万元主要用于公司的运作及周转，其中有30多万元用于运作海南省东西干渠水利工程项目的接待、路费中去了，8到9万元用于电动车GPS项目。公司经营不是很好，目前处于亏损状态，其没有能力还清全部款项，但会尽力偿还，其已还王某13万元。2016年1月份左右，其和王某分手。其没有告诉王某其患有特殊疾病。（3）从2015年8月19日至2015年10月15日，有8笔款项（18万余元）显示从王某的账户转给符某，是因其当时跟王某谈恋爱了，符某的还款压力太大了，其就从王某的卡里拿钱还给符某。另外从符某的卡向王某的账户转钱也是用于还款，当时王某这边也有还款压力，所以2015年10月18日其从符某的卡转了2万元给王某用于还款。其从王某处拿的钱中有10多万用于还别人的欠款，其中还给“阿四”（全名不详）4万，还给“阿文”（全名不详）3.5万，还给“阿俊”（全名不详）2万，还给徐某3万。4.证人郑某1的证言，证实：郑某1在蓝天公司工作，符气奋在蓝天公司相当于一个职业经理，也就是老板委托他管理这家公司。符气奋参与了蓝天公司的经营事宜，主要负责公司项目的公关、谈判，并和郑某1、徐某三人负责GPS项目，费用三人平担，符气奋在GPS项目上投资了7万元左右，暂时还没有盈利。2015年7月，郑某1将王某介绍给符气奋认识，后二人发展成男女朋友关系。据王某说，符气奋用王某的名义贷了款，他们分手后一直没有把款还上，王某就一直催他还，有时候找不到他，也会打电话给郑某1问有没有跟符气奋在一起。郑某1不清楚符气奋为什么让王某帮他贷款，也不清楚符气奋拿这些钱去做什么了。5.证人华某的证言，证实：蓝天公司的股东是华某和邓海发，华某占股70%，公司法定代表人为钟江。符气奋是华某的表哥，两股东口头任命符气奋为蓝天公司的董事长，公司的具体业务都是符气奋在操办，他的具体职责有洽谈业务、接待，以及公司的运营都是符气奋在负责。符气奋在公司里投入了资金，听他说投了300万元，但账目上看不出来，因公司的账目比较乱，这些钱主要是用于吃吃喝喝等接待的花销。公司创立至今，开展过榨油机、车智汇、OBD电动车的保险业务等项目。车智汇是2015年开展的项目，是与广东的美亚集团合作的项目，华某和邓海发每人投入了50万元，符气奋账面上没有投入资金，但是幕后也投入资金了，该项目之后，华某主要回文昌做业务，蓝天公司这边主要是符气奋负责了，榨油机和OBD项目只有符气奋投入了几十万元的资金，具体盈利情况不清楚，后期的项目华某也不清楚了。符气奋在经营公司过程中，几个项目都是启动阶段，目前没有赚到钱，符气奋投入的资金有些是跟朋友借的，其他的不清楚。符气奋在公司没工资，主要靠业务的盈利赚钱。符某和王某都曾经是符气奋的女朋友。6.证人尹某的证言，证实：2015年初至2016年底，尹某在凯捷公司工作，担任执行副总，具体负责公司的一些项目的操作。公司的股东有符史彬（即符气奋）、徐某和“文哥”，除了股东，加上尹某还有六名员工。凯捷公司主要经营工程装修、园林绿化、水利等项目，符史彬是公司的总经理，公司所有的事情他都负责。股东是不拿工资的，尹某也不拿工资，只是挂靠这个公司，借用公司资质来做项目，靠拿项目赚钱。2016年3月，尹某的朋友钟汉介绍海南东西干渠水利工程项目，甲方说工程可以承包，符史彬也感兴趣，并邀请广东的朱总、张总过来商谈，但最终没谈成，符史彬因此花费吃住娱乐等接待费用可能有十几万元。尹某在凯捷公司期间，公司一共才做了3个项目，其中尹某负责南方电网丘海大道办公楼装修工程的木工项目，该项目是盈利的，一共赚了6万元左右，尹某分了3万元，公司赚了3万元左右，其他项目是否赚钱尹某就不清楚了。因凯捷公司没什么项目做，而且公司管理比较差，没有钱赚，一直在亏钱，运转的费用应该是几个股东贴钱，后尹某于2016年9月左右便离开了公司。符史彬也是蓝天公司的负责人，两家公司在一起办公，具体有什么关系尹某也不清楚，听符史彬说过他在做GPS定位项目。7.证人郑某2的证言，证实：2015年1月份蓝天公司成立后，郑某2就开始在公司担任出纳工作，符气奋是该公司的负责人，郑应聘到公司也是符气奋面视的。公司股东之一华某是符气奋的表弟，几乎都不来公司，公司一些业务上的投资及管理事务都是符气奋来负责的，公司的员工变动比较频繁。郑某2到公司以来，经手的项目有榨油机、车智汇、电动车GPS三个项目。“榨油机项目”是指小型家用榨油机的项目，郑来公司时已经在做了，但因市场不好，一直在亏损，郑来公司几个月后，这个项目就不做了。“车智汇项目”其实就是一个车载电脑，是跟广东的亚美科技公司拿货，但这个项目也亏钱，郑来公司时只有十多台“车智汇”机器，几乎没有卖，后来也不做了。“电动车GPS项目”从2015年11月份开始运作，早期的投资人为徐某、郑某1和符气奋，每人投入了6万元左右，做了5个月因为亏钱就没再投了，到2016年9月，公司和中国电信、阳光保险合作，以充话费送保险的形式重新运作项目，2017年1月份陈总和张总共投入了50万元加入，这个项目靠量才能赚钱，到现在一直是投入，还没赚到钱。郑某2刚到公司的时候，公司财务不是很正规，所以很多的开支没有登记，榨油机和车智汇的项目的投资就没有登记，就是符气奋的电动车GPS项目有记账，其中50万是公司新加入的两个股东投入的，还有6万是下面办事处的押金，剩下的623170元的投入是符气奋给郑某2的。2015年10月份之前符气奋也通过转账到郑某2的银行卡来对公司进行投入，但具体数额郑记不清了，郑还听符说，公司另一股东邓海发（平时都在深圳）几乎没有在公司投资。公司的合同一般是由市场总监郑某1签订的。8.证人罗某的证言，证实：罗某当时是恒昌信息咨询有限公司的业务员，该公司主要业务是小额信贷业务。2015年年底，王某因资金周转向恒昌公司贷款5万元，是一个客户介绍过来的，罗某和王某约在上岛咖啡吃饭商谈，当时符气奋也一起吃饭，并向其了解了贷款的相关信息，王某也没介绍他们是什么关系。王某贷款5万元后均按时还，没有逾期过，后罗某还介绍王某去普惠金融公司贷款6万元。9.证人徐某的证言，证实：2015年至2016年期间，蓝天公司投资做电动车GPS项目，符气奋也对公司进行了投资。符气奋是蓝天公司的实际操作人和负责人。2015年至2016年期间，蓝天公司的法定代表人是华某，有一个股东是邓海发，当时符气奋和徐某、郑某1在公司投资做电动车GPS的项目，徐某和郑某1二人投入了十二万左右，其余的是符气奋投入的，不清楚符气奋投了多少钱。后来资金短缺，徐某没有继续投资就撤出了，股东也变更为钟江、邓海发，但实际操作人还是符气奋。当时2017年的时候，蓝天公司亏损，钟江不愿意再做就退出来不再投资，钟江的股份由符气奋接手，符气奋又找了吴开吉，将股份都放在吴开吉的名下进行操作。2016年徐某从公司撤出来时，符气奋口头答应给他5%的股权，当时公司所有的经营都是符气奋一个人在做。2017年底，徐某听到公司要关闭，项目取消，所以在2018年的时候，找到符气奋协商以12万元接手公司。2018年3月公司，正式变更到徐某的名下，目前公司继续与保险公司合作GPS项目。10.到案经过，证实：2016年9月1日下午16时许，公安民警在海口市××路上岛咖啡店将被告人符气奋抓获。11.辨认笔录及照片，证实：符某、王某、郑某1、尹某、郑某2、罗某对被告人符气奋进行了辨认。12.被告人符气奋名下的银行账户明细及房产查询结果，证实：（1）符气奋名下的农商银行账户（银行卡尾号3957）案发时（2016.8.29）余额为22.75元；平安银行账户（信用卡尾号2562）案发时可用额度为-596.77元；农业银行账户（银行卡尾号8110）、中国银行账户内余额为零。（2）经查海口市房产信息综合管理系统，符气奋无房屋产权登记记录；经文昌市房产管理中心电脑查核，至2016年9月23日止，符气奋在文昌市未有房产登记。13.中国人民银行征信中心出具的个人信用报告，证实：符气奋的平安银行信用卡（业务号2998010020661657）于2012年8月至2015年12月有不良信用记录。14.被害人符某、王某符某名下的银行卡的开户资料、交明细、贷款资料，证实：符某、王某名下的信用卡使用及贷款、还款的情况。15.海南蓝天南海高科技有限公司、深圳凯捷装饰工程有限公司海南分公司工商登记资料，证实：蓝天公司于2015年1月19日注册成立，注册资本300万元，股东为华某（出资比例70%）、邓海发（出资比例30%），法定代表人钟江，公司住所海口市××区；凯捷公司的负责人是肖萍，成立时间2012年5月30日，公司原住所在海口市金龙路22号深发展大厦1788房，于2015年6月26日变更为海口市美兰区蓝天路57号汇鹏大厦1506、1508房。16.代理商合作协议书、蓝天科技产品责任险保险协议、中国电信股份有限公司海南分公司与海南蓝天南海高科技有限公司战略合作协议及天翼移动通信业务合同、蓝天公司乐东县授权合同、蓝天公司海口市琼山授权合同、GPS定位平台软件开发合同、战略合作协议等项目合同，证实：蓝天公司与多家公司签订了合作协议，其中符气奋代表公司签订的有代理销售深圳一家公司GPS定位器的合作协议书、GPS定位平台软件开发合同，其余合同为徐某、郑某1、郑某2、林惠兰、华某、钟江等人代表蓝天公司所签。17.王某提供的符气奋在微信朋友圈发的一些其参与的项目截图，证实：符气奋在微信朋友圈发的图片中有电动车GPS定位系统的介绍。18.海南蓝天南海高科技有限公司账簿，证实：经公司出纳郑某2标记，榨油机、车智汇账目未记账，2015年10月前的公司账目已遗失，电动车GPS早期账目中划√的是符气奋的投资款；2015年10月26日至2016年1月6日，符气奋投资款共5笔，计40150元；2016年2月至2017年6月21日符气奋投资款582020元，共计622170元。19.检测报告单（2005年4月）、海口市皮肤性病防治中心检验报告单，证实：符气奋患有医学上认为不应结婚的疾病。20.司法会计鉴定意见书，证实：（1）2014年6月至2015年10月，符某向小额贷款公司贷款455900元给符气奋使用；符气奋使用符某的信用卡套现211200元；符气奋通过贷款和信用卡套现的方式，收取符某款项金额合计667100元。（2）2015年8月10日至2015年9月25日，王某向小额贷款公司贷款549000元给符气奋使用；符气奋使用王某的信用卡套现273000元；符气奋通过贷款和信用卡套现的方式，收取王某款项金额合计822000元。（3）2015年8月14日至2016年1月19日，王某平安银行尾号为2258的账户转账58900元给郑某2；2015年8月10日至2016年2月28日，王某平安银行尾号为2258的账户转账181100元至符某的账户。（4）2015年10月26日至2017年6月21日，符气奋向蓝天公司的投资款金额合计622170元。21.手机短信截图（补查卷二P132），证实：王某被多家银行、贷款公司催收贷款及王某要求符气奋还款的情况。22.符某出具的还款情况表、收据、还款情况说明、银行凭证，证实：符气奋已偿还符某人民币482950元，其中在2017年4月1日公安机关对符某被骗案立案前偿还360950元；偿还王某人民币13万元，其中2016年8月23日公安机关对王某被骗案立案前偿还8万元。23.还款计划，证实：2018年3月21日，符气奋向符某承诺每月还款3万元，直至还清所有款项。24.中国建设银行个人账户收入交易明细，证实：符气奋于2019年7月11日归还王某3万元，该款直接汇入王某的尾号为4041的建行账户。25.刑事判决书，证实：被告人符气奋于2002年7月26日因犯抢劫罪被文昌市人民法院判处有期徒刑五年六个月。26.户籍证明，证实：被告人符气奋出生于1983年8月4日。上述证据来源合法、真实客观，各证据间能够相互印证，共同证实本案审理查明的事实，本院予以采信。本院认为，上诉人符气奋以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物，共计人民币71.685万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判定罪正确，但认定符气奋诈骗金额有误，应予纠正。被害人符某被骗案是2017年4月1日才在公安机关立案，对立案前符气奋已归还的款项，应予以扣减；对被害人王某信用卡透支款项和小额贷款公司所借款项，部分被王某用于购买宝马车以及用于分期偿还信用卡和小额贷款，符气奋并未实际占有，对该部分款项，应予以扣减。出庭检察官及辩护人关于涉案金额所提相关意见属实，予以采纳。符气奋在二审中退还了王某的3万元，在退赔金额中也应扣减相应数额。关于上诉人符气奋提出其不构成犯罪的辩解以及其辩护人所提一审判决认定符气奋以非法占有为目的证据不充分的辩护意见，经查，上诉人符气奋隐瞒其患有医学上认为不应当结婚的疾病，与被害人符某、王某确立恋爱关系后，以公司项目及经营需要资金为由，让二被害人办理信用卡及贷款借给其使用，共占有二被害人71.685万元，但根据公司账目记载，仅有9.905万元投入公司开支有据可查，所借款项大部分未用于公司项目及经营上，对符气奋辩称其公司开展了车智汇、榨油机及运作海南东西干渠水利项目，并无充分的证据证实，且根据符气奋的供述及相关银行转账记录、会计鉴定意见等证据，符气奋在经营公司时自身没有经济基础，其从两被害人处拿钱时本身是有欠款的，是有不良信用记录的人员，而其所称的GPS项目并未盈利，仍在短期内向符某和王某大量借款，其中从被害人王某处通过信用卡透支及小额贷款拿到49.07万元后，有18万元还给了符某，还有10多万元还给了其他朋友，即所借款项大部分用于归还以前所欠的债务，没有用于生产经营，可见其没有还款的意愿，处于拆东墙补西墙的状态，属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形，可以认定其具有非法占有的目的。综上，符气奋的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。故对上诉人符气奋及其辩护人所提上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：1撤销海南省海口市美兰区人民法院（2018）琼0108刑初245号刑事判决。二、上诉人符气奋犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币100000元。（刑期自判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、责令上诉人符气奋退赔被害人符某人民币184150元；退赔被害人王某人民币330700元。本判决为终审判决。审 判 长 曹永明审 判 员 杨 珊审 判 员 温智勇 二〇一九年九月十九日法官助理 李鸿鹏速 录 员 卢丹云速 录 员 候 静附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十六条:诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。