云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云04民终614号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司，住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：罗桂勇，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李志，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：段艳芳，女，1984年5月10日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人段艳芳合同纠纷一案，不服云南省玉溪市红塔区人民法院（2018）云0402民初4407号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在审理过程中，被上诉人段艳芳下落不明，本院依法向其公告送达了相关法律文书，公告期间不计入审限。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项中“违约金以13366.64元（本判决所涉货币币种均为人民币，以下不再专门指明）为本金，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%，自2018年1月22日起计算至本金清偿时止”，依法改判为“违约金13366.64元为基数，自2018年1月22日起按年利率24%计算至款项还清之日”；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定法律关系不准确，本案应为民间借贷纠纷。上诉人与被上诉人于2017年5月12日签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，合同约定了额度授予、交易方式、款项偿还、违约责任等权利义务关系。该合同不违反法律、法规之规定，合法有效。被上诉人取得信用额度后，于2017年5月15日与第三方商户会员玉溪尚通汽车销售服务有限公司进行了40100元的交易，被上诉人（买方）的信用额度已经转移至第三方会员（卖方）名下，上诉人已经为被上诉人完成垫付义务。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定：本规定所称民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。根据上诉人公司经营的商业模式来看，信用额度等同于等额人民币。上诉人授予被上诉人额度进行消费等同于上诉人借款给被上诉人进行消费。所以，上诉人与被上诉人之间所签订的合同实质是民间借贷合同，应按照《合同法》有关借款合同的规定进行调整。一审法院虽然认定上诉人与被上诉人之间系合同纠纷，但未充分认识双方所签合同的实质关系。2、一审法院适用法律错误，双方关于违约金的法律适用应按照《合同法》分则关于“借款合同”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的规定进行调整。同时，根据双方签订的合同第五条第三款第一、二项约定：“3.1乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金、3.2乙方在未还清款项之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”，双方合同约定的费用总计超出了年利率24%，按照规定，应按照24%的利率予以认定。段艳芳未作答辩。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令段艳芳偿还垫富宝公司垫付款本金13366.64元；2、判令段艳芳向垫富宝公司支付违约金1336.66元（本金×10%）；3、判令段艳芳按欠款本金为基数自2018年1月22日起以日1‰计算迟延履行违约金至实际付清之日止（自2018年1月22日至2018年11月21日暂计人民币4050.09元）；4、案件受理费、公告费、保全费等诉讼费用由段艳芳承担。事实和理由：垫付宝（网址××）是由垫富宝公司提供的，由垫富宝公司替会员用户向会员商户垫付消费款的服务。用户需在还款日前偿还垫付款。用户消费后，垫富宝公司将等额于消费款金额的垫付宝额度划拨给商户，同时自商户账户中扣除少量服务费。商户收到垫付宝额度后既可向垫富宝公司申请提现，商户申请提现时垫富宝公司将提现金额以银行转账方式付到商户的银行账户中,商户也可将收到的垫付宝额度用于再消费、理财等。段艳芳是垫付宝用户。垫富宝公司在乒乒网http://www.pingpw.com、北京壹号车科技有限公司运营的购物网站，为买卖双方会员提供开通店铺、商品交易、货款结算等服务。）商户处使用垫付宝额度进行消费，具体消费情况为：2017年5月15日，在商户玉溪尚通汽车销售服务有限公司处的消费40100元；以上款项共计40100元。根据双方约定，垫富宝公司已将上述消费进行垫付至商户处；段艳芳应当按照垫付宝网站生成的账单，将上述消费款分成12个月归还垫富宝公司，每个月的还款日前向垫富宝公司归还垫付款的1/12。段艳芳仅归还垫富宝公司26733.36元，尚欠13366.64元逾期拒不归还垫富宝公司，已构成根本违约。一审法院认定事实：确认垫富宝公司诉称的事实。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”依据上述规定，双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》上签名和盖章时即建立了合同关系。合同签订后，垫富宝公司为段艳芳垫付了消费款，而其未按时足额偿还垫付款，故对垫富宝公司要求段艳芳支付垫付款的诉讼请求符合双方的约定及法律规定，予以支持。关于垫富宝公司主张的违约金和迟延履行违约金，段艳芳未按合同约定按时还款，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”本案中，段艳芳逾期还款给垫富宝公司造成的实际损失体现为利息损失，但双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定的违约金明显超过实际损失的百分之三十，且在庭审中段艳芳已明确表示约定的违约金过高。一审法院依据前述法律规定，对双方约定的违约金进行调减，即：以尚欠的垫付款13366.64元为本金，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%，自2018年1月22日起计算至本金清偿时止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条之规定，判决：“一、由被告段艳芳于本判决生效之日起九十日内偿还原告垫富宝投资有限公司垫付款13366.64元及自2018年1月22日起计算至垫付款清偿之日止的违约金（违约金以实际尚欠垫付款为基数，按中国人民银行规定的一年期同类贷款基准利率上浮30%计算）；二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费134元，由被告负担。”本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理，二审查明的案件事实与一审查明的相一致，本院予以确认。另，段艳芳在一审中答辩称，借款40100元是事实，但其现在没有能力偿还，垫富宝公司主张的利息过高，请法院依法调减。本院认为，从垫富宝公司与段艳芳签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》中对各方当事人权利义务的约定来看，双方约定的权利义务完全不同于民间借贷法律关系中出借人与借款人之间的权利义务，因此，双方建立合同关系并非民间借贷关系。一审将案由确定为合同纠纷，并无不当。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用综上所述，垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨东审判员  刘惠审判员  方芳二〇一九年九月十八日法官助理杨航颖书记员范艺严