广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤18民终2338号上诉人（原审被告）：邓英明，男，1982年7月18日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：郑石荣，湖南舜源泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：清远市桦生木业实业有限公司，住所地：广东省清远市清城区龙塘镇雄兴工业城D2。法定代表人：石建生，公司总经理。委托诉讼代理人：马安信，广东益源律师事务所律师。原审第三人：周述斌，男，1979年6月25日出生，汉族，住湖南省新邵县。上诉人邓英明因被上诉人清远市桦生木业实业有限公司（以下简称桦生木业公司）、原审第三人周述斌劳动合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邓英明上诉请求：1、撤销原审判决；2、判令上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用及律师费用3000元一个审理阶段。主要理由：（一）原审认定事实错误。本案的争议焦点是：第一，被上诉人与原审第三人之间是否存在真实的晒场承包协议；第二，上诉人与被上诉人之间是否存在事实劳动关系。被上诉人在仲裁及一审时均主张其在2013年6月28日将龙塘镇李屋村的木材加工车间承包给了原审第三人，而上诉人已发现新的证据足以证实案涉《晒场协议》是被上诉人与原审第三人伪造的虚假承包合同，上诉人从未认可《晒场协议》的真实性和合法性，庭审过程中亦提出对《晒场协议》进行司法鉴定，且在清城区劳动仲裁委另案审理的城劳人仲案字［2019］181号案件中已经启动了对被上诉人与原审第三人签订的《晒场协议》生成时间的司法鉴定，鉴定结果是推定不存在《晒场协议》，即被上诉人与原审第三人于2013年-2018年的承包关系是不存在的，被上诉人庭审中也未提交《晒场协议》的原件予以质证。上诉人提供的关于招聘工人通知的证据显示招工主体是被上诉人，落款处也盖有被上诉人的公章，足以证实上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。（二）原审适用法律错误。因被上诉人与原审第三人之间不存在承包关系，故本案不能适用《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条的规定。（三）被上诉人恶意串通虚构车间承包事实，提供虚假证据，有违《最高人民法院关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》第二十二条的规定。另外，上诉人当庭撤回上诉请求第三项关于律师费的请求。被上诉人桦生木业公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。上诉人是由原审第三人招聘至晒场工作，并委托石彩霞用其个人账户以银行转账的方式当月发放工资给上诉人，双方没有签订劳动合同，没有参加社会保险，上诉人的日常工作由原审第三人安排及管理，不接受被上诉人的考核，原审根据上述事实并参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条的规定，认定上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。上诉人在上诉状中故意歪曲被上诉人在仲裁、诉讼期间提供的答辩状及起诉状的内容，被上诉人的答辩状及起诉状中并无出现“木材加工车间”的内容，而对于《晒场协议》，原审已明确回应“由于被告在劳动仲裁和本院庭审中已承认由第三人招聘和管理，可以证明晒场由第三人承包的事实，故没有鉴定的必要”。2018年5月30日的《通知》是被上诉人办公室的工作人员草拟发送的，因5月底正值夏季，天气炎热，晒板工作属于户外体力活，如果原审第三人招聘年龄偏小或偏大的工人从事晒板工作，容易发生安全事故，也势必会影响被上诉人工厂的生产进度，根据合同法第二百六十条的规定，被上诉人有权利对原审第三人安全生产、生产质量等进行必要的监督检查，发布上述《通知》系被上诉人行使法律赋予的监督检查的权利。被上诉人桦生木业公司向一审法院起诉请求：1、撤销清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出城劳人仲案字〔2018〕504号裁决书；2、本案诉讼费用由邓英明承担。一审法院认定事实：邓英明在2013年9月由第三人周述斌招聘到桦生木业公司工作，职务是班长，邓英明的工资通过桦生木业公司的财务人员石彩霞个人账户以转账的形式每月发放，邓英明的日常工作由第三人周述斌安排，上、下班无须打卡，考勤由邓英明负责，不须接受桦生木业公司的考勤。邓英明与第三人周述斌在劳动仲裁庭审中对上述事实亦予以确认。2013年6月28日，桦生木业公司的法定代表人石建生与第三人签订一份《晒场协议》，约定：从2013年7月1日起至2023年7月1日止，石建生租用的龙塘镇李屋村铁路梁场交由第三人周述斌承包，晒场人员及工作管理由第三人周述斌自行安排解决，与桦生木业公司无关，桦生木业公司根据第三人周述斌提交的工资表代第三人周述斌发放工资。2018年12月1日开始邓英明没有在桦生木业公司工作。邓英明提出劳动仲裁的请求为：确认桦生木业公司、邓英明2013年9月1日至2018年10月9日之间存在事实劳动关系。庭审中，邓英明认为《晒场协议》的形成时间是2018年而不是2013年，申请对《晒场协议》的形成时间进行鉴定。一审法院认为：桦生木业公司不服清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]504号仲裁裁决，向一审法院提起诉讼，该劳动仲裁裁决不发生法律效力，一审法院依据本案的事实重新作出处理。桦生木业公司起诉提出撤销清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]504号裁决书的请求不正确，一审法院予以纠正。劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条列举的建筑施工、矿山企业是需要相应的资质的特殊企业，没有相应资质的承、发包行为是违法的。故对企业的承、发包行为是否适用该条规定需审查的是承包人是否需要具备相应的资质。本案中法律、法规对桦生木业公司及第三人周述斌的承、发包关系没有资质的要求，故本案不适用该条规定。根据庭审及邓英明与第三人周述斌在劳动仲裁时确认的事实反映：邓英明是由第三人周述斌招聘到桦生木业公司工作，工资以石彩霞个人账户发放，日常工作由第三人周述斌安排，不须接受桦生木业公司的考勤。该事实反映邓英明不接受桦生木业公司的管理，双方不存在人身依附关系，不符合劳动关系的特征。参照《广东高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第一条“个人承包、挂靠他人经营或借用他人营业执照经营的，承包人、挂靠人或借用人自行招用的劳动者不受发包人、被挂靠人或被借用人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人、被挂靠人或被借用人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征，因此，被招用的劳动者主张与具有用工主体资格的发包人、被挂靠人或被借用人存在劳动关系的，一般不予支持。发包人、被挂靠人或被借用人须承担相应责任的，可结合具体的案情并参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第13条规定处理。”规定，对邓英明要求确认与桦生木业公司在2013年9月1日至2018年10月9日之间存在事实劳动关系的仲裁请求，一审法院不予支持。对于邓英明提出申请对《晒场协议》的形成时间进行鉴定问题，由于邓英明在劳动仲裁和本院庭审中已承认由第三人周述斌招聘和管理，可以证明晒场由第三人周述斌承包的事实，故没有鉴定的必要。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，于2019年4月4日作出如下判决：确认清远桦生木业实业有限公司与邓英明在2013年9月1日至2018年10月9日期间不存在事实劳动关系。本案受理费5元，由邓英明负担。本院经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审庭审中，上诉人提供如下证据：1、《招工通知》，拟证明招工用工行为主体是被上诉人；2、《晒场协议》，拟证明协议生成时间非2013年6月28日，周述斌与被上诉人不存在承包关系；3、清城区劳动人事争议仲裁庭指定司法鉴定机构通知，拟推定周述斌与被上诉人不存在承包关系；补充新证据：1、叉车培训发票报销单、送货单；2、叉车司机基本守则铁质铭牌，拟证明邓英明、李玲杰、陈润豪服务的对象是被上诉人，工作上接受被上诉人的培训管理与财务费用报销管理以及生产业务管理，叉车司机岗位接受用人单位被上诉人的管理，双方存在企业管理中的人身依附关系，与周述斌无关；3、指定笔迹鉴定机构通知书、案件中止审理通知书、终止鉴定告知书、《城劳人仲案字【2019】181号裁决书》，拟证明《晒场协议》是虚假证据，劳动仲裁委裁决被上诉人败诉。二审庭审中，上诉人申请案外人黄结云出庭作证，拟证明上诉人是被上诉人的员工。被上诉人质证认为：一、《通知》质证意见:首先，该证据名称叫《通知》，而非《招工通知》，通知内容仅仅是对晒场招工提出一定条件限制，而非通知晒场招工。其次，2018年5月30日《通知》系被上诉人办公室的工作人员草拟发送，5月底正值夏季，天气炎热，晒板工作属于户外体力活，如果周述斌(承包方)招聘年龄偏大或偏小的工人从事晒板工作容易发生安全事故，如果晒场发生安全事故势必影响被上诉人(发包方）工厂的生产进度。根据合同法第二百六十条规定，被上诉人有权利对周述斌安全生产、生产质量等进行必要监督检查，被上诉人发送《通知》就是在行使法律赋予的监督检查权利。而上诉人却对该《通知》过度解读，曲解被上诉人发送《通知》的本意。二、《晒场协议》质证意见：不能证明上诉人所要证明的内容，如果《晒场协议》是周述斌和邓英明一起草拟，邓英明也参与了劳动仲裁庭审，邓英明并没有对《晒场协议》提出异议。三、清远清城区劳动人事争议调解仲裁委员会指定笔迹鉴定机构通知书，质证意见：案外人申请笔迹鉴定而非上诉人自己在本案中申请笔迹鉴定，与本案没有直接关联。而且，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定:“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。”，上诉人在劳动仲裁庭审时明确承认由周述斌招聘和管理，可以证明晒场由周述斌承包的事实，故没有鉴定的必要。另，对上诉人提交的补充证据质证意见如下：对证据1真实性、合法性无异议，但发票不能证明上诉人要证明的内容，叉车复审费相似车辆年检是叉车的年检不是个人的。送货单与基本守则没有原件，对其三性均不予认可。对证据3真实性、合法性无异议，但不能证实上诉人要证明的内容，被上诉人当时不能提供的晒场协议是有特殊原因，邓英明、曹勇杰、李玲杰等四人申请劳动仲裁时被上诉人败诉，是由于晒场协议签订形式简单，没有能更好保护被上诉人的合法权益，后要求周述斌重新签订晒场协议。上诉人没有在法定的期限内提交证据，不属于新证据。二审另查明如下事实：一、关于申请人邓英明与被申请人清远桦生木业实业有限公司、第三人周述斌劳动争议一案，清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]504号裁决书，裁决内容为“确认申请人与被申请人自2013年9月1日至2018年10月9日期间存在事实劳动关系”。二、另案中，关于申请人陈润豪与被申请人清远桦生木业实业有限公司、第三人周述斌劳动争议一案，清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]181号裁决书，并认定申请人陈润豪曾要求对《晒场协议》的笔迹形成时间进行鉴定，由于被申请人无法提供原件而撤销鉴定，并于2019年4月25日作出裁决内容为“确认申请人与被申请人自2014年11月1日至2018年9月30日期间存在事实劳动关系”的裁决书。三、上诉人提交的2018年5月30日的《通知》，落款处有“清远桦生木业实业有限公司”的印章，主要内容为：“晒场周述斌、邓英明：因天气炎热，按下列要求招收晒场工人：1、身体健康，年龄在18-58岁之间，女在18-53岁之间。2、招收的晒场工人要服从分配，听从管理人员安排。3、如果不按要求招工，出现问题由周述斌、邓英明负责”。四、双方在二审庭审中对李玲杰、曹勇杰、陈润豪的身份为叉车司机，李玲杰、曹勇杰等人在被上诉人的工作场所使用其叉车的事实并无异议。上诉人二审补充证据中提交的《广东增值税普通发票》，购买方为清远桦生木业实业有限公司，在“货物或应税劳务、服务名称”一栏注明为“培训”，备注栏“叉车复审费（李玲杰）”五、本院于2019年8月22日在清远社会保险基金管理局调取了第三人周述斌的《个人缴费明细表》，该明细表表明第三人周述斌现在单位为“清远桦生木业实业有限公司”，从2017年1月至2019年8月期间，被上诉人为第三人周述斌购买了养老、医疗、失业、工伤、生育等保险。二审对该证据质证时，上诉人对真实性、合法性、关联性均予以认可，可以推断周述斌是桦生木业公司的员工；被上诉人则认为桦生木业公司与周述斌是挂靠社保关系，因周述斌没有成立公司和办理个人工商登记，且根据《晒场协议》，其社保是挂靠购买的。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，本案二审的审理应当围绕上诉人邓英明上诉请求的范围进行审查。根据二审期间双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：一、被上诉人桦生木业公司与第三人周述斌之间的关系应如何认定；二、上诉人与被上诉人之间是否存在事实的劳动关系。第一个争议焦点。被上诉人向一审法院提起诉讼，提出撤销清远清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的城劳人仲案字[2018]504号裁决书的请求，该劳动仲裁裁决不发生法律效力。因清远清城区劳动人事争议仲裁委员会在裁决书中适用了劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条的规定内容，而该规定内容仅适用建筑施工、矿山企业等需要相应的资质的特殊企业，并不适用于本案的情形，一审法院对此认定正确，本院予以维持。但是，因上诉人是由第三人招聘到被上诉人的工作场地工作，上诉人与被上诉人并不直接发生关联，故对第三人周述斌与被上诉人之间的事实认定在本案中起关键作用。一方面，从本院在清远社会保险基金管理局调取的周述斌的《个人缴费明细表》来看，表明第三人周述斌工作单位为“清远桦生木业实业有限公司”，从2017年1月至2019年8月期间，被上诉人已为第三人周述斌购买了养老、医疗、失业、工伤、生育等保险；再结合2018年5月30日的《通知》内容，落款处有“清远桦生木业实业有限公司”的公章，周述斌负责招工的工作。此两份证据时间重叠，内容并不矛盾，两者相互印证，可推断出“第三人周述斌在被上诉人处购买社保期间曾负责为其招工”的事实。在劳动关系中，除财产性外，其人身隶属性为劳动关系最本质的属性，也为劳动关系与劳务关系中最大的区别。另一方面，在清远清城区劳动人事争议仲裁委员会另案仲裁中（关于申请人陈润豪与被申请人清远桦生木业实业有限公司、第三人周述斌劳动争议），由于被申请人无法提供《晒场协议》的原件而撤销笔迹形成时间的鉴定，且第三人周述斌在本案的一二审当中，经法院合法传唤，均无到庭参加诉讼，使《晒场协议》为孤证，其真实性难以认定，对被上诉人与第三人之间是否构成承包关系的事实难以认定。退一步而言，如双方之间仅为承包关系，被上诉人并无必要为第三人购买养老、医疗、失业、工伤、生育等保险。故被上诉人抗辩认为“第三人周述斌的社保是挂靠购买”的理由依据不足，本院不予采纳。因此，综合各方面的证据，本院认定第三人周述斌在本案为被上诉人履行了职务行为，双方之间存在人身隶属性的劳动关系，并非承包关系。第二个争议焦点。虽然上诉人是由第三人招聘，接受第三人管理，由第三人发放工资。但如上所述，第三人周述斌为被上诉人履行的职务行为，并非承包关系。又，结合上诉人在被上诉人的工作场所工作、使用被上诉人的叉车，以及二审补充证据中提交的《广东增值税普通发票》等证据材料，上诉人曾接受被上诉人的培训管理与财务费用报销管理等事实。上诉人与被上诉人之间存在人身上和经济上的从属性。因此，本院认定上诉人与被上诉人从2013年9月1日至2018年10月9日期间存在事实劳动关系，原判对此认定不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人邓英明的上诉理由成立，本院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省清远市清城区人民法院（2019）粤1802民初122号民事判决。二、确认被上诉人清远市桦生木业实业有限公司与上诉人邓英明在2013年9月1日至2018年10月9日期间存在事实劳动关系。本案一审案件受理费5元和二审案件受理费10元，均由被上诉人清远市桦生木业实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢永坚审判员  赵永华审判员  刘永戈二〇一九年九月二十七日书记员  朱嘉轩附相关法律条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。