福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽05民终3415号 上诉人（原审被告、反诉原告）：石狮市百德房地产开发有限公司，住所地福建省石狮市濠江路假日大厦六楼。 法定代表人：郭其仁，公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：蔡书榕，福建磊德律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张鹏璇，福建磊德律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、反诉被告）：郑丽丽，女，1981年7月12日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。 委托诉讼代理人：**华，福建尚圭律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：纪英，福建尚圭律师事务所执业律师。 上诉人石狮市百德房地产开发有限公司（以下简称百德公司）与被上诉人郑丽丽商品房预约合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2019）闽0581民初1544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 百德公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑丽丽一审的全部诉讼请求，支持百德公司的全部反诉请求或将本案发回重审。事实和理由：一审法院将《泉州市商品房认购书》认定为预约合同错误。认购书约定了商品房买卖合同的主要条款，双方的权利义务均已经明确，双方对履行商品房买卖合同不存在实质障碍。郑丽丽依约支付了部分房款60万元，百德公司也接受了部分房款并出具了收据，双方均已经通过实际行为履行合同的主要义务。该认购书已经构成商品房买卖合同并成立。法律并未要求认定商品房的认购、订购、认购等协议需要具备《商品房销售管理办法》第十六条的全部条款，仅要求具备商品房买卖合同的主要内容即可。百德公司多次催告郑丽丽，但郑丽丽无故不履行义务。双方无法签订正式商品房买卖合同的原因是郑丽丽单方造成，而非认购书存在法律或事实上的障碍。认购书约定认购人承担的违约责任主要在于定金责任，但不影响该认定书已经达到商品房买卖合同的条件和要求。商品房买卖的标准化合同只是商品房买卖的登记手续，不是商品房买卖关系成立的必要条件，双方对于双方之间的商品房买卖合同关系从未有过异议。认购书中对付款方式已经做出明确约定。郑丽丽支付60万元是按合同约定履行付款义务的履约行为而不是协商过程中的支付行为。郑丽丽于2015年4月1日最后一次支付购房款，百德公司于2015年12月14日向郑丽丽发出《关于郑丽丽客户逾期缴交首付款、办理签约及按揭手续的通知函》，此后，郑丽丽未再付款也未向百德公司提出异议，直至2019年2月才提起本案诉讼。郑丽丽提出返还购房款应适用三年诉讼时效，该诉讼请求应予以驳回。百德公司于2015年12月14日向郑丽丽发出《关于郑丽丽客户逾期缴交首付款、办理签约及按揭手续的通知函》旨在告知郑丽丽，百德公司享有合同解除权及郑丽丽违约将承担的违约责任，并非行使解除权。该认购书现在仍然存续，案涉房屋也未出售他人，双方的权利义务并未终结，仍然需要按合同约定纪律履行。百德公司提出反诉，主张本案为商品房买卖合同关系，一审法院将本案认购书认定为商品房预约合同，与百德公司主张的法律关系不一致，一审法院未告知百德公司可以变更诉讼请求，而是直接驳回百德公司的反诉请求，严重违反法定程序。 郑丽丽辩称，本案的《泉州市商品房认购书》不具备商品房买卖合同的主要条款，不能适用《最高人民法院管理审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第五条规定，不能认定为商品房买卖合同，一审法院认定《泉州市商品房认购书》为预约合同正确。《泉州市商品房认购书》是预约合同，标的是缔约行为，不适用强制履行，百德公司无权要求郑丽丽签订正式的商品房买卖合同。百德公司事实上已经多次书面表示解除认购书，无法签订正式商品房买卖合同的责任不在郑丽丽，百德公司要求郑丽丽支付50%的房款才能签订正式合同，诉争房屋与百德公司事先承诺不符，周边设施不完善，人流量少，百德公司要求继续履行《泉州市商品房认购书》并支付余款和逾期付款违约金，没有事实和法律依据。一审法院认定郑丽丽的诉讼请求未超过诉讼时效正确。一审法院程序合法。 郑丽丽向一审法院起诉请求：1.解除郑丽丽与百德公司于2013年10月20日签订的《泉州市商品房认购书》；2.百德公司返还郑丽丽认购定金5万元；3.百德公司返还郑丽丽购房款60万元。百德公司提出反诉请求：1.郑丽丽继续履行其与百德公司于2013年10月20日签订的《泉州市商品房认购书》；2.郑丽丽立即向百德公司支付剩余房款1573658元，并按中国人民银行规定的同期同类贷款利率支付自起诉之日起至实际付款之日止的逾期付款违约金 一审法院认定事实：案涉店面址于福建省石狮市宝岛路北侧塘后村段百德·康城美墅项目中的第10幢12号，由百德公司经批准开发建设，并取得预售许可资格，预售许可证号为（狮）房预售[2013]006号。2013年10月20日，百德公司作为出卖人，郑丽丽作为认购人，签订编号为0000448的《泉州市商品房认购书》,约定：郑丽丽向百德公司认购案涉店面，用途为商住；案涉店面建筑面积共111.90㎡，套内面积109.2㎡，公摊面积2.7㎡；按照建筑面积计价，单价为19425元/㎡，总房价款2173658元；百德公司同意郑丽丽按照贷款方式付款，郑丽丽可以首期支付购房总价50%，首付款为1093658元，其余房价款可以向银行或住房公积金管理机构借款支付；郑丽丽愿意向百德公司支付认购定金5万元整；郑丽丽应于2013年12月15日前与百德公司签订商品房买卖合同；如郑丽丽在约定的时间内未按时签订商品房买卖合同，定金不予退还；郑丽丽应按建筑面积35元/㎡向百德公司缴交住宅专项维修资金；等内容。同日，郑丽丽向百德公司支付认购定金5万元。百德公司出具《收款收据》交郑丽丽收执为据。但双方未能依约于2013年12月15日签署《商品房买卖合同》。2014年1月4日、2014年1月28日、2014年4月3日、2014年6月24日、2015年1月30日、2015年4月1日，郑丽丽分别向百德公司支付购房款10万元、20万元、10万元、5万元、10万元、5万元，合计60万元。百德公司分别出具同等金额的《收款收据》交郑丽丽收执为据。2014年12月29日，百德公司按照郑丽丽提供的签署认购书的通讯地址和联系电话，向郑丽丽发出《律师函》，提请敦促郑丽丽接到函件5天内到百德公司签订正式《商品房买卖合同》，并告知定金不予退还。2015年1月6日，百德公司向郑丽丽发出《没收定金通知书》，通知郑丽丽未签订正式《商品房买卖合同》的行为违反《泉州市商品房认购书》的约定，已构成根本违约，已交定金依法归百德公司所有，房屋将另行出售他人。2015年12月14日，百德公司向郑丽丽发出《郑丽丽客户逾期缴交首付款、办理签约及按揭手续的通知函》，再次通知郑丽丽在接到函件3天内到百德公司签订正式《商品房买卖合同》，提供银行按揭所需的完整资料同时办理银行按揭手续，否则没收定金，将所认购房屋另售他人。2019年2月26日，郑丽丽诉至本院。2019年3月25日，百德公司提起反诉。 一审法院认为，本案当事人双方的争议焦点主要在于：一、《泉州市商品房认购书》的法律性质；二、郑丽丽的诉讼请求是否超过诉讼时效。一、《泉州市商品房认购书》的法律性质。经审查认为，我国合同法并未明确规定预约合同，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》和《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》对此作出了规定。所谓预约，乃约定将来订立一定契约的契约。预约以订立本约为其债务内容，性质属于独立于本约之契约。预约成立有两个要件，一是当事人承诺缔约的合意，二是预约内容确定。区分预约和本约，应从合同文本的内容确定性程度入手，如合同内容尚未齐备，为预约；如仅表明“预约”或者“另行签订本约”字样，但合同内容已经齐备，则为本约；如合同内容齐备，但当事人明确表示可以放弃缔结本约，则仍为预约。换言之，区分当事人订立的协议是预约还是本约，要结合当事人立约时的真实意思以及法律、司法解释对于合同形式要件的要求进行综合判定，关键在于区分合同是否还存在法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形。本案中，根据当事人双方均无异议的《泉州市商品房认购书》、银行流水、收款收据，应认定《泉州市商品房认购书》的法律性质属于预约合同。理由主要是：1.从立约目的看，当事人双方签订的合同文本名称为认购书，内容明确约定“认购人应于2013年12月15日前与出卖人签订商品房买卖合同”，可见，当事人双方明确约定需要另行本约，当事人双方具有承诺缔约的合意且预约内容确定。2.从内容看，认购书虽然约定了当事人、商品房基本状况、销售方式、总价款、付款方式、付款比例等，但对付款时间、房屋交付条件和日期、办理产权登记有关事宜、解决争议的方法等均未作约定，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容。3.从未能签订正式商品房买卖合同的原因看，正是由于认购书不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，导致当事人双方在支付首期购房款比例、支付时间等存在争议，事后又未能协商达成一致，最终未能签约。可见，正是由于认购书存在的法律或者事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定的情形，最终导致双方未能达到订约目的即签订正式的商品房买卖合同。郑丽丽支付部分购房款的行为无法完全消除上述障碍，只是双方进一步的磋商行为。4.从违反认购书约定的违约责任看，认购书内容明确约定“如认购人在约定的时间内未按时签订《商品房买卖合同》，定金不予退还，出卖人有权将该物业另售他人”，认购人承担的违约责任主要在于定金责任，显然不包括强制履行签订商品房买卖合同的义务，否则将失去签订认购书的意义，并且一旦出卖人将该物业另售他人，签订商品房买卖合同亦已无实际意义。综上，《泉州市商品房认购书》的法律性质为预约合同。二、郑丽丽的诉讼请求是否超过诉讼时效经审查认为，诉讼时效，又称消灭时效，是指权利人于一定期间内不行使请求权即丧失请求人民法院保护其权利的权利，即诉讼时效是关于权利行使期限的规定。郑丽丽分别提出了解除合同、返还定金和返还已支付的购房款的诉讼请求，应根据郑丽丽的不同的诉讼请求区别认定诉讼时效。关于解除合同、返还定金的诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条“法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间，除法律另有规定外，自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算，不适用有关诉讼时效中止、中断和延长的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消灭。”和《中华人民共和国合同法》第九十五条“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。”规定，因当事人双方没有明确约定解除权行使期限，在百德公司于2015年12月14日最后一次向郑丽丽发出《郑丽丽客户逾期缴交首付款、办理签约及按揭手续的通知函》，再次通知“郑丽丽在接到函件3天内到百德公司签订正式《商品房买卖合同》，提供银行按揭所需的完整资料同时办理银行按揭手续，否则没收定金，将所认购房屋另售他人”以后，郑丽丽未行使合同解除权，合同解除权已经消灭，反之，百德公司事实上已经行使了合同解除权，没收了定金，有权将认购房屋另售他人。关于返还已支付的购房款的诉讼时效。根据《泉州市商品房认购书》的约定，郑丽丽应于2013年12月15日前与出卖人签订商品房买卖合同，但当事人双方并未依约签订商品房买卖合同，进一步明确约定郑丽丽应当支付购房款的期限，郑丽丽先后于2014年1月4日、2014年1月28日、2014年4月3日、2014年6月24日、2015年1月30日、2015年4月1日支付部分购房款的目的，旨在延长、推迟与百德公司签订正式的商品房买卖合同的期限，属于协商过程中的支付行为。对此，百德公司实际上亦予以认可。百德公司虽于2015年12月14日最后一次向郑丽丽发出《郑丽丽客户逾期缴交首付款、办理签约及按揭手续的通知函》，但内容并未涉及已支付的购房款的处理问题。故针对购房款，当事人双方不仅没有约定支付期限，更未约定退还期限，百德公司从未明确拒绝返还。现郑丽丽提出返还已支付的购房款60万元的诉讼请求，并未超过诉讼时效。综上，依郑丽丽与百德公司于2013年10月20日签订的编号为0000448的《泉州市商品房认购书》，郑丽丽与百德公司之间的商品房预约合同关系，主体适格，意思表示真实，内容不违反法律的效力性、强制性规定，应认定为合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。因当事人双方签订的《泉州市商品房认购书》的法律性质为商品房预约合同关系，旨在订立正式的商品房买卖合同，百德公司依约多次向郑丽丽发函要求郑丽丽支付50%的购房款1093658元，郑丽丽仅陆续支付60万元，未能按百德公司要求的金额支付，百德公司于2015年12月14日最后一次向郑丽丽发出《郑丽丽客户逾期缴交首付款、办理签约及按揭手续的通知函》，事实上已经行使了预约合同的解除权，没收了定金，有权将案涉商品房另售他人。因此，百德公司最后给定的宽限期3天内届满之日即2015年12月17日起，《泉州市商品房认购书》已经解除，当事人双方的权利义务已经终止。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”规定，合同解除后，百德公司有权没收认购定金5万元，将约定商品房另行出售。郑丽丽现又提出解除《泉州市商品房认购书》、返还认购定金5万元的诉讼请求，缺乏事实和法律根据，不予支持。同理，百德公司关于继续履行《泉州市商品房认购书》、支付剩余购房款1573658元及逾期付款违约金，亦缺乏事实和法律根据，不予支持。关于已支付的购房款60万元，属于当事人双方在磋商过程中的支付行为，现当事人双方已经确定无法继续协商达成一致，郑丽丽提出的返还已支付购房款的诉讼请求，具有合法根据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十五条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条、第二百三十三条规定，判决：一、石狮市百德房地产开发有限公司应于判决生效后十日内返还郑丽丽已支付的购房款60万元；二、驳回郑丽丽其他的本诉请求；三、驳回石狮市百德房地产开发有限公司的反诉请求。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：百德公司提供合同编号分别为00006776和00001466的《商品房买卖合同》两份，欲证明百德公司出售案涉店面所在项目的商品房时，一律采用统一格式的合同，认购书中未明确的事项在《商品房买卖合同》中均有明确规定，郑丽丽对这些事项事实上已经知情。郑丽丽质证认为，两份合同的真实性无异议，与本案的关联性有异议，两份签订的时间为2013年11月份，一份为2014年7月25日，百德公司在一审时完全可以提供而未提供，不属于新证据，这两份证据无法证明被上诉人对合同约定事项已经知情，两份合同的标的的建筑面积也与本案的标的不一致，不具有参考意义。本院认为，百德公司提供的两份合同无法体现与本案的关联性，不予采纳。经审查，一审查明的事实正确，本院予以确认。 本院认为,一审法院认定本案的《泉州市商品房认购书》为预约合同，理据充分，予以确认。本案双方签订的《泉州市商品房认购书》为预约合同，本案的《商品房买卖合同》尚未签订，百德公司主张郑丽丽支付60万元房款系履行买卖合同缺乏依据，不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条第二款：“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”的规定，诉讼时效的起算时间点为权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日，至郑丽丽起诉之前，百德公司一直占有郑丽丽已支付房款，双方未就已付房款如何处理进行约定，百德公司未明确拒绝返还，郑丽丽就其已支付房款所享有的相关权利尚未受到损害，郑丽丽要求百德公司返还已支付购房款的诉讼时效尚未开始计算，一审法院认定郑丽丽提出返还已支付的购房款的诉讼请求未超过诉讼时效正确。百德公司于2015年12月14日向郑丽丽发出的通知函中载明：“请您务必在接到本函件3天内按《泉州市商品房认购书》的要求到我公司签订正式《商品房买卖合同》，并提供银行按揭所需的完整资料同时办理银行按揭手续，否则我公司将按《泉州市商品房认购书》的约定，没收您的定金，并将您所认购房屋另售他人，且不另行通知”，将认购房屋另售他人，不再另行通知包含着郑丽丽对案涉房产不再享有任何权利的含义，上述内容应认定为百德公司向郑丽丽发出了若郑丽丽未按指定期限签订合同并提交材料，百德公司将解除认购书的意思表示，至于案涉房屋是否实际出售他人，并不影响百德公司该意思表示，郑丽丽未在通知函指定的时间签订商品房买卖合同，一审法院认定百德公司事实上已经行使了合同解除权，进而认定《泉州市商品房认购书》于2015年12月17日解除正确，予以确认。一审法院在一审庭审时，向郑丽丽释明其所提起诉讼的法律关系为商品房预约合同，郑丽丽亦明确其主张的法律关系为商品房预约合同，在此情况下，百德公司仍然主张本案的法律关系是商品房买卖合同，并依据商品房买卖合同法律关系提出反诉请求，一审法院将本案合同的法律关系进行了实质审查，认定本案的法律关系为商品房预约合同，并无不当，百德公司主张一审法院未向其释明本案法律关系违反法定程序，缺乏依据，不予采纳。 综上所述，百德公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19781元，由石狮市百德房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一九年九月十八日 法官助理吴一凡 书记员陈斯煜 附注本案适用的主要法条： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 —-13-—