广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终332号原公诉机关珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）被告人陈亚平，男，1984年12月27日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省湛江市坡头区，因犯绑架罪于2006年10月10日被广东省湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元。因本案于2018年6月6日被羁押并被刑事拘留，同年7月11日被逮捕。现羁押于珠海市第一看守所。珠海市香洲区人民法院审理珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人陈亚平犯诈骗罪一案，于2019年7月30日作出（2019）粤0402刑初244号刑事判决。原审被告人陈亚平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、审查上诉材料、讯问上诉人，认为事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。本案现已审理终结。原判决认定，2014年10月开始，被告人陈亚平伙同黎某、陈某1（均已判决）通过他人办理了户名为唐某的卡号为62×××51的工商银行卡、卡号为62×××78的农业银行卡、卡号为62×××76的建设银行卡、户名周某3的卡号为62×××56的工商银行卡、卡号为62×××73的农业银行卡等银行卡，后以“一姐等我”“博尔顿的源泉”“恋恋不忘”“星空品雪”“一生一世相某沫”等微博号及×××、×××、yw312XX等微信号，在网络上发布售卖苹果6手机、数码相机的虚假信息，再使用微信与买家联系后，待买方付款后将买方拉黑，以此方式实施诈骗。2014年10月31日，被告人陈亚平伙同黎某、陈某1等人使用×××微信号骗取被害人李某1的人民币9700元。同年11月7日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用×××微信号骗取被害人胡某的人民币5200元。同年11月8日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用×××微信号骗取被害人梁某1的人民币4500元。同年11月8日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用×××微信号骗取被害人李某2的人民币4600元。同年11月8日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用yw312XX微信号骗取被害人黄某的人民币5240元。同年11月10日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用×××微信号骗取被害人汪某人民币的5200元。同年11月12日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用×××微信号骗取被害人徐某的人民币5600元。同年11月14日，被告人陈亚平伙同黎某等人使用×××微信号骗取被害人周某1人民币5400元。2018年5月7日，被告人陈亚平因涉嫌妨碍信用卡管理罪被广西壮族自治区宾阳县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月6日因证据不足被宾阳县公安局释放，同日因本案被珠海市公安局高新分局刑事拘留。另查明，被告人陈亚平因犯绑架罪于2006年10月10日被广东省湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，2013年10月3日刑满释放。上述事实，有下列经原审庭审质证的证据予以证实：1.被害人李某1的陈述，内容为：2014年10月29日，我同学叫我帮忙买一部iphone6移动电话。我通过微博寻找可以代购的信息，后来在微博上找到网名为“恋恋不忘”的人。后来“恋恋不忘”向我报价64G版的人民币4850元。10月31日21时20分许，我通过支付宝向对方支付了人民币4850元。我转账后，对方表示需要购买二部才能发货，我自己也想买一部，于是我就再次向他转账人民币4850元。对方表示当天回发货给我，今天（2014年11月3日）19时，我收到货时，发现里面是一叠报纸，而没有手机。后来跟对方联系，对方已经将我屏蔽，电话也关机了。我转款给对方的银行账号第一次转账为农业银行62×××68，户名为唐某。第二次为工商银行62×××51，户名也是唐某。对方的微信号为×××，联系电话为132××××4601。2.被害人周某1的陈述，内容为：2014年11月14日我被人通过微信号×××和×××以购买iphone6移动电话的名义分两次骗走款项共计人民币5400元，第一次，我通过我的支付宝（189××××4995）转款人民币2400元到对方的支付宝（137××××0212）。第二次通过我的上述支付宝转款人民币3000元至周某3的账号为62×××73的农业银行账户。3.被害人徐某的陈述，内容为：2014年11月12日，我通过微博加了一个微信号×××，该微信号的微信名为“恋恋不忘”，准备找他购买一部iphone6plus移动电话。后通过我的支付宝向他提供的周某3的账号为62×××56的工商银行账户转款人民币5600元。对方表示当天可以发货。后对方对我说他发货时多发了一部，让我继续汇款，我认为被骗了，我就没有继续打款，今天（11月14日）同对方联系时，对方已经将我屏蔽。对方的电话号码132××××5461、132××××9411。4.被害人李某2的陈述，内容为：2014年11月8日，我通过手机登陆微博，在微博公告栏里看到一个网名叫“丽莎不再笑”发的微博，内容是卖卡西欧自拍相机。我比较感兴趣，就加了这个微博上留的微信号×××（数码代言）和yeyushir520（卡西欧代购），我先是跟卡西欧代购联系，问他卡西欧TR200多少钱，他说1292元，于是我通过微信支付了1292元给卡西欧代购。转账完之后，他说还要补300元的差价，于是又通过微信支付了300元给他。之后，我又和那个数码代言的微信号联系，向他购买TR350S相机，对方表示4600元。我表示同意，并向他提供周某3的62×××56的工商银行账户转账人民币4600元。直到今天（2014年11月15日），我也没有收到货。5.被害人胡某的陈述，内容为：2014年11月7日，我在新浪微博上搜索到“丽莎不再笑”的微博，内容是卖苹果手机。我比较感兴趣，就加了这个微博上留的微信号×××，我先是跟卡西欧代购联系，问他iphone6plus多少钱，他说5200元，于是我通过支付宝支付了5200元给他。转款后，对方表示发货时多发了一部，我表示我不要。对方说要过几天再发货。再后来对方就将我拉黑了。对方让我转账的银行卡是户名为唐某的62×××78的农业银行账户。6.被害人梁某1的陈述，内容为：2014年11月8日13时许，我在新浪微博上搜索到“一姐等我”的微博，内容是卖卡西欧tr350s自拍相机。我比较感兴趣，就加了这个微博上留的微信号×××（网名为aimeel），我问他多少钱，他说5000元。后来我们约定价格为人民币4500元。我通过支付宝支付了4500元给他。转款后，对方说当天给我发货。但当晚对方就将我拉黑了。对方让我转账的银行卡是户名为周某3的62×××56的工商银行账户。7.被害人汪某的陈述，内容为：2014年11月10日10时许，我在新浪微博上搜索到“星空品雪”的微博，内容是卖卡西欧自拍相机。我比较感兴趣，就加了这个微博上留的微信号×××（网名为恋恋不忘）。我向他询价tr350型卡西欧自拍相机的价钱，他说4400元。后我通过支付宝将4400元转入到对方提供的户名为周某3的62×××56的工商银行账户。后我催对方发货，对方表示这个价钱不能卖给我，需要补差价800元，我再次将800元通过支付宝转账到上述账户。后对方说我购买的数量少不能发货，我要求退货，对方就将我拉黑了。2014年11月10日16时许，我又在新浪微博上搜索到“丽莎不再笑”的微信，内容是卖卡西欧自拍相机。我比较感兴趣，就加了这个微博上留的微信号×××（网名为数码代言）。我向他询价tr350型卡西欧自拍相机的价钱，他说4700元。后我通过支付宝将4700元转入到对方提供的户名为陈某3的62×××50的中国银行账户。汇款后对方就将我拉黑了。8.被害人黄某的陈述，内容为：2014年11月8日11时许，我在家使用微信与从新浪微博上看到微商（微信号×××，昵称恋恋不忘）联系购买苹果6手机，我通过自己的支付宝向对方汇款5000元，之后又通过手机银行转款240元至对方提供的农行账户（户名周某3，账号62×××73），之后对方没有给我发货。9.证人黎某的证言，主要内容为：2014年10月中旬开始，我和陈某1、陈亚平三人开始合伙诈骗，当时是陈亚平的朋友阿某介绍说可以以在互联网通过微博、微信发布出售手机、相机的信息吸引买家购买，但要求买家先付款的方式骗钱，之后阿某叫我们在网上找一些跑腿的以10元的成本价寄一些手机套或者一些报纸给买家。后来我、陈某1、陈亚平开始在网上发布售卖手机和相机的信息，同时我们三人找到唐某、周某3办了两套银行卡，每套银行卡各有五张。我就用电脑在淘宝上购买了一个VPS端口，然后又在淘宝上买了八个微博认证账号，接着我就用买来的VPS在淘宝上用买来的微博认证账号上发布消息。然后我还在微信上注册了三个账号，账号名在我的苹果手机里。我就用VPS开始在微博里发信息同时也在微博里留有我注册的微信号，那些买家加了我的微信号后我就开始同他们聊天（陈某1和陈亚平也是这样操作的）。接着就叫买家把钱打到我们给买家提供的账户中。最后，我就找网络上一些跑腿的去发手机壳和报纸，还有充值卡等物品给买家。钱打到卡上后，我就负责开车载着陈某1和陈亚平去取钱，由他们二人负责取款。取款后，按照谁联系的买家谁分50%，其余两人分别分25%的原则进行分配。到现在，我一共分得现金人民币12万元，他们分的钱跟我差不多。我诈骗所得的钱全部存入了我工商银行卡号为62×××56的账号中。我注册了w788w788、×××、h8856789三个微信号，陈亚平注册了四个微信号，“恋恋不忘”×××是其中一个。另外，银行卡分别为唐某的卡号为62×××51的工商银行卡、卡号为62×××78的农业银行卡和卡号为62×××76的建设银行卡，户名为周某3的卡号为62×××56的工商银行卡。证人黎某辨认出被告人陈亚平及陈某1，并对作案用的微信号、电话卡、手机、微信记录及银行资金记录进行了指认。10.证人陈某1的证言，主要内容为：2014年11月初，黎某问我是否愿意做网上诈骗的事情，我答应一起做。后平哥（经查为陈亚平）就讲谁联系的买家谁分50%，其余两人分剩下的50%。我们都同意。平哥给我一张手机卡，手机卡关联×××微信号，我就开始用这个微信号做客服。后有五、六个客户用微信号联系我买iphone6手机，但到最后因价格谈不拢都没有成功。我一起做后平v讲他成功骗到了一宗，钱已经到账一共9700元，按照开始的协议，我和黎某分剩下的50%。第二天平v拿了2400元给我。我收钱后回家被我妈发现，就叫我不要再做，我把手机卡还给平某他们没有再与他们一起做诈骗了。证人陈某1辨认出被告人陈亚平就是平哥，辨认出黎某。11.被告人陈亚平在侦查阶段的供述，前期否认与黎某、陈某1实施诈骗。在补充侦查阶段供述：2014年10月，我和黎某、陈某1共同商议在微博上发布出售假手机的方式进行诈骗，诈骗所得款项三人平分，我们的分工是黎某负责购买手机卡和银行卡后注册微博、微信账号，然后我们三人各自通过微博、微信发布信息进行诈骗，诈骗成功后由我和陈某1取款，我一共获得二千多元。被告人陈亚平辨认出证人黎某、陈某1。12.抓获经过及拘留证、变更羁押期限决定书、释放通知书，证实被告人陈亚平于2018年5月7日因涉嫌妨碍信用卡管理罪被广西宾阳县公安局抓获归案，次日被刑事拘留，同年6月6日因证据不足被宾阳县公安局释放，同日因本案被珠海市公安局高新分局刑事拘留。13.户籍资料，证实被告人陈亚平的身份情况。14.搜查证、搜查笔录及扣押决定书、扣押清单，证实2014年11月16日9时32分至10时05分，侦查机关对黎某及其暂住处湛江市霞山区享西二路25号某房进行依法搜查，从黎某处查获小米手机1部、苹果手机1部及黑色笔记本电脑1部，从401房查获白色苹果手机盒20个、NOKIA手机2部、笔记本电脑1部、联通电话卡11张（只有卡套，没有电话卡，标注号码分别为132××××4601、132××××4470、132××××5355、186××××9637、132××××9411、132××××0384、132××××7785、131××××7515、132××××5461、130××××9231、132××××4072）、电信电话卡1张（只有卡套，没有电话卡，标注153××××6726）、电话卡9张（卡号特征不详，详见照片）、手机模型5部、3G天翼无线网卡2个，并对上述物品依法予以扣押，侦查机关还从黎某处扣押人民币11万元。15.发还清单，证实侦查机关发还被害人李某1人民币9700元、发还被害人周某1人民币5400元。16.调取证据通知书及银行交易流水，证实涉案唐某、周某3、陈某3等银行账户的交易流水。17.调取证据通知书及顺丰速运底单（李某1），寄件人电话为132××××4601。18.调取证据通知书及支付宝交易流水（附数据光盘）。19.被害人李某1提供的微信聊天记录证实被害人李某1通过微信与实施诈骗的“恋恋不忘”通过微信聊天，被骗取财物的过程。20.被害人周某1提供的微信聊天记录证实被害人周某1与实施诈骗的“aimeel”和hxw-beullywong通过微信聊天，被骗取财物的过程。21.刑事判决书及刑满释放证明，证实：（1）被告人陈亚平因犯绑架罪于2006年10月10日被广东省湛江市赤坎区人民法院判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万元，2013年10月3日刑满释放；（2）同案黎某、陈某1因本案被判刑情况。22.珠海市公安局高新分局出具的情况说明，证实2014年10月至12月，陈亚平的手机通话记录已经被覆盖，中国移动公司无法提供相关证据。23.银行监控视频及取款视频截图，证实经黎某指认，2014年10月25日在银行柜员机取款的男子就是被告人陈亚平。24.微信转款记录及账单，证实被害人徐某向账号62×××56（周某3）转款人民币5600元、被害人李某2向账号62×××56（周某3）转款人民币4600元、被害人梁某1向账号62×××56（周某3）转款人民币4500元、被害人汪某向账号62×××56（周某3）转款人民币5200元。25.现场照片附卷佐证。根据上述事实以及证据，原判决认为，被告人陈亚平伙同他人，以非法占有为目的，利用电信技术手段，采用虚构事实的方法，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈亚平的犯罪事实清楚，证据确实、充分，唯未认定数额巨大，依法予以纠正。被告人陈亚平曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年以内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。被告人陈亚平当庭认罪，酌情可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条的规定，原审法院作出如下判决：一、被告人陈亚平犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万八千元。二、责令被告人陈亚平向被害人胡某退赔人民币5200元、向被害人黄某退赔人民币5240元。针对上述判决，上诉人陈亚平提出上诉意见称，检察机关的量刑建议一年六个月到两年对其起到了误导作用，在开庭庭审时其对检察机关宣读起诉书事实经过和被骗金额没有提出异议，但对诈骗金额的认定是有异议的。检察机关的量刑建议，是参照了同案犯黎某、陈某1的刑罚，其认为这个量刑相当因此没有异议。在本案中，其如实供述了案发经过，其与陈某1都只是参与了一次诈骗，所得金额9700元，每人分得2400元之后，其和陈某1都认识到做这种事情是犯法的，于是就没有再做了。因此不能将黎某事后所有的诈骗金额都算在其诈骗金额当中。其和黎某、陈某1共同犯罪，都被认定为主犯，但其二人分别在2015年和2017年被判两年和一年，而其被判三年，明显不公，请求二审法院予以从轻处罚。本院经审理查明的事实与原判决一致，对原判决认定的事实、采信的证据，本院予以确认。针对上诉人陈亚平的上诉意见，经查，在原审开庭审理过程中，法庭向其释明，公诉机关指控陈亚平采用电信网络手段诈骗，因适用2016年关于电信网络诈骗的相关司法解释，本案诈骗金额已经超过三万元，应认定为数额巨大，量刑在三年以上十年以下有期徒刑，并请陈亚平及其辩护人围绕该问题发表意见。上诉人陈亚平仍然表示对起诉书指控的犯罪事实没有意见，并明确供述其对参与犯罪的时间及具体诈骗的金额均没有意见，仅提出其只帮黎某取过一次钱，在共同犯罪里作用较轻。在法庭已经明确释明其量刑档次的情况下，陈亚平并未改变供述，因此，其上诉称因受到量刑建议的误导而对检察机关指控的犯罪事实包括犯罪的时间及具体诈骗的金额无异议不能成立。至于其与同案犯之间的量刑均衡问题，因同案犯先后归案，因证据以及司法解释出台的原因，导致量刑出现差别，属于正常情况，并不能当然认为量刑不适当，故对上诉人陈亚平的该上诉意见本院不予采信。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周 萍审判员 曾若凡审判员 董春杉二〇一九年九月二十三日书记员 张紫嫣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。