江苏省无锡市惠山区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0206民初4894号原告：无锡同安燃气设备有限公司，统一社会信用代码91320206785570459T，住所地无锡市惠山区钱桥晓丰社区。法定代表人：徐锦国，该公司总经理。委托诉讼代理人：尹丽娜，该公司售销部员工，女,1987年9月6日生,汉族,住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：林小小，江苏睿恒律师事务所律师。被告：周登学，男，1969年5月19日生，汉族,户籍地四川省丹棱县。现住无锡市惠山区。委托诉讼代理人：沈以宽，江苏连元律师事务所律师。原告无锡同安燃气设备有限公司（以下简称同安公司）诉被告周登学确认劳动关系纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告同安公司委托诉讼代理人尹丽娜、林小小；被告周登学（第一次到庭）及其委托诉讼代理人沈以宽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告同安公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决原被告于2018年8月19日至2019年4月11日之间不存在劳动关系。2、请求判令原告无需支付被告二倍的工资差额人民币29806元，违法解除劳动关系赔偿金9388元合计39194元。3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：同安公司将一些油漆活承包给周登学，有活时就让其来干，工资每月不固定，周登学也不受同安公司作息时间和规章制度的约束，在完成工作量后来去自由，双方是承揽关系，不存在人身依附性质的劳动关系。同安公司没有主动单方面解除与周登学的关系。据了解，周登学已在多家单位以同样的套路获得双倍工资和赔偿金，其存在主观恶意。提供以下证据：证据1，油漆工作量统计及被告的账帐记录原件，证明原告依据被告提供劳动成果的多少支付被告相应报酬。双方之间是承揽关系而不是劳动关系。其中二份证据证明被告报酬是依据设备的重量进行计算的，因此每次给他发放报酬时候取一个整数，一般情况下这个月少于工作量报酬，下个月会适量给他增加，而且发放给他报酬时他也没有提出异议，证据2，58同城的招聘信息打印件，证明原告在58同城发布油漆工的信息。由于58同城招聘网对象是全国各个公司和个人，因此其信息录入是固定模式，没有劳动关系和承揽关系区别；关于58同城招聘信息上有五险一金、包吃包住内容，是因为根据网站的要求，如果不添加这些选项，该招聘信息无法发布。被告周登学辩称：请求驳回同安公司全部诉讼请求。首先，周登学于2018年8月19日通过58同城网上招聘信息,进入同安公司从事油漆工岗位工作。入职后，单位带周登学进行体检，并发放工作服，每月支付劳动报酬；周登学受同安公司规章制度的约束，从事工作是单位生产内容中的重要组成部分，双方存在劳动关系。提供以下证据：1.工作服一套，证明双方存在劳动关系。2.仲裁裁决书复印件一份,证明仲裁裁决书正确,双方存在劳动关系，应按仲裁裁决书上的进行判决。3.一是招聘信息，证明原告发布招聘信息的意思表示是招聘工人，被告对于要约作出承诺也是作为他工人。二是无锡市惠山区职业病防治院出具的江苏职业健康检查表，证明原告带被告做职业病检查体检也是双方存在劳动关系的依据；2018年9月20日是被告工作满一个月以后要求原告签订劳动合同，交纳社保，所以原告的车间负责人赵胜利带被告做了体检。三是被告与原告车间主管赵胜利2019年2月21日微信聊天记录，证明赵胜利叫被告自己去拿体检报告，也是证明原告公司为被告做体检；赵胜利承认被告每月工资是5000左右的事实。故至少从2019年2月21日以后，双方是以每月固定工资发放的。四是原告公司车间微信群，2019年3月17日和2019年3月22日群内聊天记录，证明被告与车间其他工人一样在这个群中，被告的工作安排都是由原告指挥，明显带有管理和人身依符关系，与原告所说的完全平等的承揽关系是有明显区别。五是被告工商银行账户，2019年1月至4月份流水凭证，证明与原告提供的工资转账记录是一致的。工资记录上面从2019年2月份起之所以没有按每月5500发放，是因为公司订单太少，车间主任口头答应每月按5500元发，但实际没有按这个标准发放，4月也是没有按5500元发放。六是被告与原告车间主管2019年4月11日微信聊天记录，证明原告辞退被告的事实。双方质证意见是：周登学对于同安公司提供的证据1，真实性不予认可，首先周登学从来没有对调压计量箱设备进行喷漆，而且对于油漆费的计算结果数据也不正确。同安公司该证据是其为本次诉讼后补的，没有真实性。对于转账记录，真实性予以认可，但是该转账记录每个月发放工资的金额与同安公司提供的工作量统计表上的工资金额无法对应。证明该统计表不具有真实性。对于证据2，58同城招聘信息，真实性予以认可，该招聘信息载明同安公司招聘条件中包括交纳五险一金，加班补助等，可以说明同安公司招工时的真实意思表示，是招聘与其发生劳动关系工人而不是找一个承揽的合作伙伴。同安公司对周登学提供的证据质证意见是：对于证据1工作服是同安公司很多年前的工作服，与现在的工作服不符，现在发的都是淡色的工作服。否认发给被告工作服。该证据不能达到证明双方存在劳动关系的证明目的。证据2招聘信息与体检报告，由于发布招聘信息在底下五险一金这类需要打勾，不打勾发不出去。体检报告只是公司的例行检查，正式员工是公司支出的，而被告是油漆工，也是单位支付的.体检是同安公司要求的，所以费用由公司支付。对于证据3，关于聊天记录内容是有的，但因为微信可以删除，没有办法确定聊天记录的内容是否完整，赵胜利本人的已删除。证据4与证据3意见一致，真实性无法确认，车间群是有的，被告提供的群是同安公司的车间群，聊天记录的内容是可以删除的，无法确定是否完整。证据5，转账记录无异议。对于证据6无法确认聊天内容的完整性。本院认证意见是对于同安公司提供的证据1，由于周登学不予认可油漆工作量统计，该统计由同安公司单方面制作，且与其支付工资无法建立对应关系，真实性无法确认，本院不予采信，周登学认可转账记录，本院采信，证据2真实、合法、与本案关联，本院采信。对于周登学提供的证据1，同安公司认可是其单位以前的工作服，该证据真实、合法，与本案关联，本院予以采信；对证据2具有证据的三性，本院采信；证据3招聘信息、江苏职业健康检查表、微信聊天记录、车间微信群、流水凭证、2019年4月11日微信聊天记录都具有真实性、合法性且与本案关联，本院予以采信。尽管同安公司对于周登学提供的微信聊天记录认为内容可删除，但该微信内容双方手机上都有记录，如果有删除，则同安公司具有责任提供删除内容的举证义务，其未能提供，故其所称聊天记录内容不真实的意见，本院不予采信。经审理查明：同安公司在58同城上发布了油漆工招聘信息，内容写明“五险一金、包吃、加班补助、交通补助，每月6000-8000元；工作内容：主要负责底漆或颜色或面漆的喷涂工作，工作轻松，不用打电话，直接来厂里面试即可……职位要求:稳定可靠,水平好。”。周登学看到招聘信息后即到同安公司面试，后被同安公司录用，双方未签订劳动合同，同安公司未为周登学缴纳社会保险。2018年9月20日，同安公司出钱，周登学进行了职业健康检查。同安公司认为系周登学于2019年4月11日结束双方的承揽关系。周登学认为双方劳动关系于2019年4月11日解除。周登学自述2018年8月18号面试，2018年8月19号正式上班，入职后，同安公司带其进行体检，并发放工作服；双方约定工资以200元一天，加班算半天，刚开始这样算的，到2018年11月十几号开始，因单位订单少了，以计件的方式来算工资，同安公司告诉周登学不要天天来上班，可以到外面找临时工做，公司打电话再去工作，再去工作工资按机器大小来计报酬，如同安公司说这台机器300元工资，那台机器大一点按1000元算工资。2018年11月下旬开始，周登学就不每天待在单位里，有活去做，没活不去做。2019年1月份，周登学提出单位订单太少，出门打工为争钱，周登学另外找了一份工作，搞装配，其对该单位表示不以你们为主，其有单位，同安公司是随叫随到的。同安公司赵胜利在2019年2月份刚过完年，与周登学说每月5500元，这个是周登学要求后他答应了，然后就按5500元一个月发放，也是随叫随到，其不认可同安公司称每吨5毛钱计酬这个说法。同安公司称周登学是通过同安公司在58同城上发的招聘信息与同安公司联系的；至于体检，是因为根据公司的要求，只要接受公司委托完成工作任务的人都要进行体检；周登学的油漆工作并不是每天都做，在需要的时候才通知他来喷漆，他的劳动报酬也是根据他的工作成果支付，是按设备每吨5毛钱算报酬。周登学是2018年8月27日开始做的，根据同安公司的通知进行喷漆，双方是承揽关系。因周登学与车间主管赵胜利协商想正式签订劳动合同，单位正式油漆工每月工资是5000元左右，后来没谈拢，2019年4月11日双方就没有任何关系了。周登学所收到的收入情况如下：2018年9月10日、10月10日、11月9日、12月、2019年1月10日、2月18日、3月11日、4月10日、4月11日分别收到3100元、6100元、4800元、5950元、4300元、1800元、600元、5000元、2016元。周登学还加入了同安公司的车间群，同安公司车间主管赵胜利为主管。周登学提供的微信打印件内容表明赵主管于2019年3月15日、3月22日均在群里说“明天上班”，周登学3月22日互动问到“有活吗？”“我刚刚才出来了”“油漆买回来了吗”“我看错了”，赵主管于2019年3月23日发了“明天上班”、4月6日发了“今晚不加班”。2019年2月21日微信聊天记录显示周登学问“老板那里已经说好了吗”“那样的话这里我就不答应做了”，赵主管回复“我问了，他说了一下，他说有，他说你要交接的话就说有活就干，没活就可以回去，只能出道5500。”，周登学问“六千弄不上去吗”，赵主管回复“说了他不愿意，他说今年这个没什么效益，都是倒贴钱，往里面的工人工资都会倒贴，这几个月都得贴往哪贴工资”，周登学问“五千五就不用扣交金钱了吗”，赵主管回复“一个裤子200多块的”。2019年2月21日周登学问“相当于说我每个月工资就五千左右吧”，赵主管回复“是的”，周登学说“对吧”，赵主管回复“这个是宝贝，这是每月旱涝保收的工资”，周登学说“好吧”“其他福利都和那些人一样吧”“谢谢你了”，赵主管回复“哎呀，不要客气嘛，都是比较了解的人，比如你人不错”“这几天天天有人过来，据说油漆工过来招聘的嘛，我也没答应人家事，都没干一件事”，周登学说“我懂”，赵主管说“就是说，你外面据说不是还能干，但是保证我们这边先保证我们这边儿的活，然后外面也可以考虑可以去改变”。周登学说“我明天早上就去先把那两个做掉”。2019年4月11日，赵主管微信转款给周登学2016元，周登学微信说“不对吧”“你是按多少天算的呢”“22天算应该是2750元吧”，赵主管回复“你从你上到今天嘛，就11天嘛”“你又不是，你又没上到二十二天，怎么会有二十二天工资。”“那可能是这两天我手机有点重了，感觉心里有点火，今天正好发挥出来，你这方面原因，大家互相检讨一下”，周登学说“关键是早上我刚刚到，你又说什么这样要罚款那样要罚款，加上我胃难受”“所以可能心里就有点情绪吧，本来昨天下班和你说好的今天肯定弄好”“早上一来你就说我没有加班什么的”“我能不能搞定，你和我应该本来都知道的，我的实力不是今天你才知道的”，赵主管回复“你这水平我是知道的，干活还是不错的，反正今后如果的机会吧，还再合作啊”，周登学说“虽然心里一直都不能接受你的这个决定”，赵主管回复“这个我相信，干活态度还是不错的，那个至于招聘，那是我们正常成网络，经常在网上发的，它就发出去，经常更新，经常一直没看就撤回来了”，周登学说“但我也不是傻子，知道会叫我走的”，赵主管回复“这几天你在家好好养养身体吧，反正我过一段时间吧，好好把身体养好了”。2019年4月25日，周登学向无锡市惠山区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，要求1.确认其与同安公司自2018年8月19日至2019年4月11日之间存在事实劳动关系。2.要求同安公司支付未签订劳动合同的双倍工资差额38500元（2018年9月至2019年4月）。庭审中变更为33466元。3.要求同安公司支付违法解除劳动关系赔偿金11000元。4.要求同安公司为周登学补交社会保险。仲裁委于2019年6月18日作出以下裁决：1，确认同安公司与周登学于2018年8月19日至2019年4月11日存在劳动关系。2，同安公司应支付周登学二倍工资差额29806元、违法解除劳动关系赔偿金9388元，合计39194元。3，对周登学提供的其他仲裁请求不予支持。以上事实有仲裁裁决书、招聘信息打印件、体检报告、微信聊天记录打印件、微信转账记录、银行明细清单、工作服照片、支付工资明细清单及当事人的陈述在卷佐证。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。劳动者主张与用人单位存在劳动关系的，应当承担初步举证责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任及时提交证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，同安公司在58同城上发布的招聘信息内容为招聘油漆工人，周登学前去应聘，录用则双方建立劳动关系。根据同安公司支付周登学工资收入分析，周登学称其系2018年8月19日开始工作成立。同安公司称周登学自2018年8月27日开始工作不能成立，本院不予采信。同安公司称与周登学间存在的是承揽关系，尽管周登学自述同安公司到2018年11月十几号开始，因单位订单少了，以计件的方式来算工资，通知周登学不要天天来上班，可以到外面找临时工做，但同安公司随叫随到方式上班，该工作方式与坐班工作不同，工作时间不固定，计酬为按件计算，从周登学提供的微信聊天内容来看，其工作仍受同安公司指挥、安排和管理，故双方仍是存在劳动关系，有别于承揽法律关系。对同安公司所述双方是承揽关系，本院不予采信。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。因同安公司未与周登学签订书面劳动合同，故周登学主张同安公司支付二倍工资差额成立，该差额工资为26906元（6100/30*12+4800+5950+4300+1800+600+5000+2016）。同安公司于2019年4月11日与周登学解除劳动关系不符合劳动合同法的规定，故周登学主张同安公司支付违法解除劳动关系赔偿金成立，本院采信，该费用为前十二个月平均工资4338.4元(33666除以7.76个月)，乘以2倍等于8676.8元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认周登学与无锡同安燃气设备有限公司自2018年8月19日起至2019年4月11日存在事实劳动关系。二、无锡同安燃气设备有限公司应自本判决书发生法律效力之日起十日内支付周登学未签订劳动合同的二倍工资差额计26906元。三、无锡同安燃气设备有限公司应自本判决书发生法律效力之日起十日内支付周登学违法解除劳动关系的赔偿金8676.8元。四、驳回无锡同安燃气设备有限公司的诉讼请求。案件受理费减半收取5元，由无锡同安燃气设备有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省无锡市中级人民法院，同时根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员 徐 军二〇一九年九月三十日书记员 杨红瑜