山东省滨州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁1691民初1101号 原告：山东东来置业有限公司。住所地：山东省滨州市渤海二十四路以东、挺进路以南。统一社会信用代码：91371600MA3CF3AW90。 法定代表人：黎光，总经理。 委托诉讼代理人：邴希武，山东法之名律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：付永红，山东法之名律师事务所律师（特别授权代理）。 被告：南通城启建设有限公司。住所地：启东市汇龙镇民胜中路587号营业房。统一社会信用代码：91320681566896483H。 法定代表人：朱正观，总经理。 委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：庞爱国，滨州经济开发胜地法律服务所法律工作者（特别授权代理）。 原告山东东来置业有限公司（以下简称东来公司）与被告南通城启建设有限公司（以下简称城启公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月16日立案。被告城启公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院于2018年9月17日作出（2018）鲁1691民初1101号之一民事裁定书驳回被告城启公司对本案管辖权提出的异议。被告城启公司不服，向滨州市中级人民法院提出上诉。滨州市中级人民法院于2018年11月22日作出（2018）鲁16民辖终218号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭于2019年8月9日公开开庭进行了审理。原告东来公司的委托诉讼代理人邴希武、付永红，被告城启公司的委托诉讼代理人安磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东来公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付违约金6558818元；2.判令被告返还超付工程款4732569.45元；3.判令被告将施工工程的全部资料移交原告并配合完成综合验收及交房工作；4.本案诉讼费及其他费用均由被告承担。案件审理过程中，原告东来公司将其诉讼请求变更为：1.请求判令被告支付原告违约金100万元；2.请求判令被告返还超付工程款6139929.29元；3.请求判令被告将施工工程的全部资料详见附件移交给原告，并配合原告完成单体验收，竣工验收备案及综合验收工作；4.请求判令被告赔偿原告损失2989412.25元；5.本案诉讼费等其他一切费用全部由被告承担。事实与理由：2017年8月9日原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由被告承包滨州经济技术开发区宏福铭苑1#、2#、3#、4#住宅楼工程，被告开工后未能在合同约定的工期内完成相应工程的施工，严重超期，应当承担违约责任。截至2018年8月9日原告向被告发出律师函之日，被告仍有部分工程未能完成，原告要求其在三日内继续派人履行合同义务，否则视为单方解除合同，并追究其违约责任，被告未在原告要求的时间内继续履行合同，该施工合同已解除。按照合同约定的工程款计量与支付，原告已经超付工程款，被告应予以返还。经过鉴定，被告未完成部分工程造价13914674.30元，合同总造价28231724.62元，被告已完成工程造价17306462.57元，被告应当向原告赔偿未完成部分鉴定确定的造价与合同约定造价的差额2989412.25元［13914674.30元-（28231724.62元-17306462.57元）=2989412.25元］。2017年原被告签订施工合同时，原被告双方约定的是固定单价合同，也就是该合同为固定总价合同，因为被告违约行为，单方提出解除合同，并停止施工，相应原告再重新使用第三方施工队对未完工部分进行施工，造成原告方损失，按照合同法及相关规定，该损失应当由被告方来承担。 被告城启公司答辩称，一、本案原被告签订的建设工程施工合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标。国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围有商品住宅，包括经济适用住房等其他公用事业项目。涉案宏福铭苑项目是关系社会公共利益、公众安全的商品房住宅项目，属依法必须进行招标的工程，原告与被告应当就工程施工建设办理招标投标手续。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。因此，本案双方签订的建设工程施工合同没有办理招投标手续，应认定为无效。二、工程工期延误，被告无任何过错。涉案工程工期延误是由于原告未按约定足额支付工程款、恶劣天气及十九大召开需停工等原因造成的，根据合同专用条款第7.5条约定，属于合同约定工期延误的范围，被告对工期延误不存在过错，无任何违约行为。原告主张被告未能按合同约定的工期完工，应承担违约责任不能成立。三、原告存在严重违约行为。合同签订后，根据施工许可进度，被告已进驻工地开工建设，4栋楼房均已封顶，并已完成部分分项工程，而原告不及时支付工程款，且采取断水、断电、封锁大门、强占工地、暴力拆毁被告建设的各种生活办公设施等暴力方式强行将被告工人清理出工地，致使被告无法施工。原告至今仍欠被告工程款2000余万元，被告已向滨州市中级人民法院提起诉讼。原告所称超付工程款4732569.45元更是与事实不符，建设工程项目都是按照合同约定的进度付款，不可能存在超付工程款的情形，原告在欠付巨额工程款的情况下，主张超付工程款显然是虚假的。综上，原告主张与事实不符，被告不存在任何违约情形，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人提交的证据，本院认定如下： 原告东来公司为支持其诉讼请求，共向法庭提交17组证据： 证据1.《滨州市人民政府关于民营企业投资工业建筑项目、房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式的通知》、《滨州市住房和城乡建设局关于做好民营企业投资工业建筑项目、房地产开发项目发包管理工作的通知》各一份，证实原告已按照规定进行了直接发包登记和备案，证实涉案工程发包符合法律规定。《滨州市人民政府关于民营企业投资工业建筑项目、房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式的通知》已抄送市委各部门、市人大、市中级人民法院、市人民检察院。 证据2.中华人民共和国建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证、用地规划许可证、不动产权证各一份，证实原告开发的宏福铭苑项目资质手续齐全，符合法律法规及相关政策规定。 证据3.建设工程施工合同及开工报告一份，证实原被告双方于2017年8月9日就宏福铭苑1—4#楼住宅工程签订了施工合同，合同约定甲方供应主材，开工时间2017年8月10日，工程款按照固定单价（多层1132元/㎡、高层1318元/㎡）计算，1#、2#楼封顶时间为2017年10月5日之前，主体结构完工日期为2017年11月31日前，每延期一天，按合同总价款的千分之二扣除违约金，该工程实际开工日期为2017年8月17日。 证据4.工作联系单一份，内容是被告于2018年7月25日致函涉案工程监理公司被告因资金问题决定涉案工程于2018年7月25日停工，工人放假，停工期间本工地除生活区外所有用电、机械等安全事项概不负责。证实被告城启公司于2018年7月25日停工的事实，且通过函件内容其不负责生活区外的所有用电、机械等安全事故，进一步证实被告并没有再复工的意思表示。 证据5.律师函、邮寄凭证各一份，证实被告于2018年7月25日停工后一直未恢复施工，2018年8月12日原告向被告发出律师函，函告被告三日内按照合同约定继续施工，否则视为单方解除合同，被告一直未予答复，也没有派人继续履行合同，该建设工程施工合同已经解除。 证据6.中国建设银行电子回单31份，证实截止2018年7月19日原告已向被告支付工程款共计13748004元。 证据7.2018年6月20日沈文庆收条一份、银行承兑汇票复印件一份，证实沈文庆向原告借款50万元用于工程建设；2018年8月4日毛阿成借条一份、银行电子回单一份，证实因南通城启项目部需要，被告方毛阿成向原告方借款3万元。 证据8.原告供主材及代被告购买材料合同及付款凭证等，共计8720167.9元，具体明细如下：证据8.1钢筋材料申报计划表16份（计划表上均有原被告及监理单位的代表签字确认），证实原告根据被告的计划申报采购钢材；购销合同两份（一份是原告于2017年6月26日与山东诺金钢铁贸易有限公司签订、一份是2018年4月20日与滨州市海立欣材料有限公司签订），证实原告按照被告方代表出具的申报计划表前后向两家公司采购钢材的事实；付款明细表1份、银行电子回单31份、发票31份，证实原告向山东诺金钢铁贸易有限公司采购钢材共计支付货款3466188.56元；付款明细表1份、银行电子回单6份、发票5份，证实原告向滨州市海立欣材料有限公司采购钢材共计支付货款244796.67元。 证据8.2买卖合同一份，宏福铭苑出货明细两份，（2018年1月25日一份，由被告方代表蔡刚签字确认，2018年8月27日一份，由被告方代表毛阿成签字确认），证实原告因工程需要与山东远洋塑胶工业有限公司签订买卖合同，向其采购PVC排水、PPR管材管件，经被告方确认的供货明细中共计出货金额74015.17元。 证据8.3购销合同一份，滨州市鼎舜商品混凝土有限公司（以下简称鼎舜公司）宏福铭苑商砼结算单4份（结算单上均有原被告双方代表签字确认），证实2017年5月1日原告与鼎舜公司签订商砼购销合同，经原被告双方代表及鼎舜公司结算确认最终货款为2341189.5元。 证据8.4代付款协议一份，证实2018年6月20日原被告双方签订代付款协议，约定由原告代被告向第三方支付1#--4#厨房、卫生间及公共区域墙砖、地砖的材料款，该款项在工程款拨付时按照实际用量从工程款中扣除；购销合同三份（一份是2018年5月10日，一份是2018年6月10日，一份是2018年7月1日），均由原告与临沂市连顺建陶有限公司签订，约定原告向其采购瓷砖，前两份合同约定单价为6元/片，第三份约定单价为6.25元/片），入库单五份（入库单上均有被告方代表杨中海签字确认），瓷砖供货明细一份。证实原告采购并经被告方确认的瓷砖总价值为321134元。收到条三份，证实原告因采购上述瓷砖代被告支付运费共计12345元。 证据8.5代付款协议一份，证实原被告双方签订代付款协议，约定由原告代被告向第三方支付3#、4#楼加气混凝土砌块的材料款，该款项在工程款中扣除；购销合同一份，滨州钰城节能建材有限公司（以下简称钰城公司）发货单107张（该单据上均有被告方代表的签字确认）、南通城启建设（宏福铭苑）2018.3.30-6.10明细一份。证实2018年3月16日原告与山东远洋塑胶工业有限公司（以下简称远洋公司）及钰城公司签订三方合同，约定原告向钰城公司采购加气混凝土砌块，按照170元/m3计算，由远洋公司代原告向钰城公司支付材料款，根据发货单经原被告双方确认的加气块总共1545m3，总价值262650元。 证据8.6预拌混凝土买卖合同一份，证实2017年9月19日原告与滨州经济开发区金龙方圆混凝土有限公司（以下简称金龙公司）签订合同，原告向其采购混凝土；金龙公司出具的收据一份，证实2017年9月22日原告向金龙公司支付了混凝土款200万元；银行电子回单一份，发票21张，预拌混凝土运输单519张（每张单据上均有被告方代表签字确认），证实2018年6月6日金龙公司退还超付货款2151元，原告采购混凝土共计支付货款1997849元。 证据9.补充协议一份、施工队用水用电对账单4份（2018年1月18日一份、2018年5月2日一份，2018年8月9日一份，2018年8月14日一份），对账单上均有原被告方代表签字或盖章，证实原被告双方就水电费价格达成补充协议，约定水费5元/m3，电费1元/度，被告施工期间共计产生水电费163028元。 证据10.罚款单24份，罚款单上有原被告及监理单位的代表人签字，证实被告在施工过程中因为各种原因被监理单位罚款共计181200元。 证据11.监理日志两份,证实1#楼实际封顶时间为2017年12月11日，比合同约定延迟60天；2#楼封顶时间为2017年12月16日，比合同约定延迟65天；4#楼封顶时间为2018年6月9日，3#楼封顶时间（即主体全部完工时间）为2018年6月10日，比合同约定延迟185天。按照合同第二条约定“每延期一天，按合同总价款的千分之二扣除违约金”，被告应当承担延误工期的违约金共计17409310.42元。 证据12.宏福铭苑1#--4#住宅工程图纸4份及审查合格书附表复印件一份，证实工程面积的计算依据。 证据13.（2018）鲁滨州鲁滨证民字第530号公证书原件一份、1#--4#工程施工完成情况汇总表6份,证实原被告双方解除合同后原告申请滨州市鲁滨公证处对涉案工程已完工及未完工工程现状进行公证，汇总表证实1#—4#楼施工的完成情况。 证据14.宏福铭苑全部合同内容预算书原件一份、宏福铭苑未完成部分预算书原件一份，两份预算书均是按照2013年清单计价规范计算，未按照合同固定单价。提供该证据的目的是为了按照合同固定单价计算出被告方未施工部分的造价，计算方法详见滨州市启程项目管理有限公司出具的按照合同约定的固定单价计算施工单位未施工部分造价的说明。 证据15.来客登记表3份、手机照片打印件12份，照片拍摄于2018年9月5日、9月6日，地点在宏福铭苑建设工地，证实2018年9月5日、9月6日被告方施工人员在涉案工地进行撤场的情况，被告方已将全部的施工用具撤出施工场地，也证实杨中海、毛阿成是被告方人员，其在各项单据中的签字确认足以代表被告方。 证据16.监理工程师通知单原件及邮寄凭证各一份、宏福铭苑后期修复整改事项土建及安装汇总原件各一份，证实2018年8月14日监理公司通过原告向被告寄送通知单，内容是要求被告对已施工部分出现的施工质量及现场问题进行返修整改，若整改不到位，则上报建设单位，后期返修整改费用由被告承担。因被告拒收，原告自行进行了整改，共计支付整改费295710元（土建整改费193010元，安装整改费102700元），整改费用及照片明细见汇总材料。 证据17.证明原件及复印件各一份，证实原告代被告垫付农民工工资204438元，该款项系由滨州经济技术开发区建设局在原告交付给建设局农民工保证金中扣除。 经质证，被告主张对证据1中滨建建字（2017）14号和滨政办字（2017）8号的真实性无法核实，即使文件是真实的，仅凭该文件也不能认定涉案项目可以不用招投标，对合同备案表、建设工程直接发包登记的真实性无异议，但因直接发包违法，应为无效；对证据2真实性无异议，但根据不动产权证中地图显示涉案项目部分土地未取得产权，项目建设实际占地与规划不符，建设工程施工许可证显示发证日期为2017年9月7日，因此，原告在未取得许可的情况下发出开工报告违法，开工报告无效；对证据3真实性无异议，但因未办理招投标手续，应为无效合同；对证据4真实性无异议，该工作联系单的目的是为了向原告索要工程款，被告始终没有停工，直到2018年8月14日，原告单方停水、停电、封锁大门、殴打被告负责人沈文庆、暴力拆毁被告建设的生活办公设施，将被告的工人清理出工地，导致无法施工；对证据5的真实性无异议，但律师函的陈述与事实不符，被告2018年7月22日并未停工；对证据6和证据7真实性无异议，但毛阿成的借条与本案无关。 证据8为系列证据，被告主张证据8.1申报日期为2017年7月6日的三份、9月21日、9月25日、10月6日、11月1日的申报计划表系复印件，无法核实真实性，对其余申报表无异议，但该表只是钢筋材料的使用计划，应以实际用量为准，购销合同两份被告均不知情，也没有约定价格，其中与山东诺金钢铁贸易有限公司签订的合同为复印件，付款明细表两份为原告单方制作，被告不予认可，银行电子回单为复印件，无法核实其真实性，17780114、17780118号发票复印件不清楚，其他发票真实性无异议，但发票不能证明实际用料的数量及价格；证据8.2工业买卖合同有异议，被告不知情，没有被告签字认可，合同中也没有约定价格，对2018年1月25日、2018年8月27日的出货明细没有异议，但是被告人员的签字只认可数量，对于价格不予认可；证据8.3购销合同有异议，被告不知情，没有被告签字认可，合同中也没有约定价格，合同供方滨州市鼎顺商品混凝土有限公司系涉案工程实际控制人崔福智弟弟的公司，结算明细单的被告人员的签字，只是对现场施工所用商砼数量的确认；对证据8.4代付款协议真实性无异议，购销合同三份均是复印件，无法核对真实性，瓷砖供货明细没有被告人员签字，不予认可，对入库单无异议，但只能证实收到货物的数量，因原告强行将被告赶出工地，导致无法继续施工，被告施工部分只使用了一部分该组证据中的货物，其余仍留置施工现场，由原告继续施工使用，对收到条有异议，不能确认收到条的运费与涉案货物有关，也没有被告人员的签字认可；证据8.5代付款协议真实性无异议，对供货协议，被告不知情，没有被告签字认可，合同中加砌块价格被告不认可，明细一份有异议，是单方统计，没有被告签字认可，对发货单的真实性无异议，但被告人员的签字只认可加砌块的数量；对证据8.6预拌混凝土买卖合同有异议，被告不知情，没有被告签字认可，对收据一份有异议，供货方应出具正规的税务发票而不是收据，原告方也没有支付200万元的银行支付记录，对银行电子回单有异议，系复印件无法核实真实性，对发票21张真实性无异议，但发票不能证明实际用料的数量及价格，运输单519张中由张海峰、李国栋、马文彬、李永江、王惠生签字的被告不予认可，上述人员不是被告工作人员，其中2017年12月26日马文彬签字的系山钢碧桂园工程使用，时间为2018年3月29日、3月30日、4月10日、4月14日、4月18日、4月19日、4月21日、4月23日、4月24日、4月26日、4月27日、4月28日、5月2日、5月3日、5月4日、5月5日、5月6日、5月8日、5月9日、5月11日的签名均不是其本人书写，被告不认可，2018年4月30日两张运输单没有被告人员签字，该组证据的预拌混凝土也使用到涉案小区沿街房的工程中，沿街房系原告发包给第三人另行施工。 对证据9补充协议无异议，对水电对账单，除2018年8月14日没有被告签字认可的对账单有异议外，其余对账单无异议；证据10时间为2017年11月10日两份、10月30日、11月18日、2018年6月17日、5月9日、5月1日（编号000）的罚款单有异议，没有被告人员签字认可，时间为2018年4月23日、6月17日、5月27日、5月23日、5月22日、5月21日(编号047、046两份)、5月19日、5月10日、5月9日、5月1日的罚款单系复印件，无法核实其真实性，罚款单是监理单位对被告做出的，没有任何合同依据及法律依据，该罚款无效，不能在工程中扣除；对证据11有异议，没有被告人员签字，该组证据只有四页，不能真实完整的反映整个施工过程及住宅楼的封顶时间，应提供完整的监理日志，即使存在工程逾期，也是因不可抗力因素及原告未按时支付工程款导致；证据12审查合格书附表为复印件，无法核实真实性，施工过程中设计变更过，面积增大，该审查合格书所附表面积均不准确；对证据13公证书的真实性无异议，但公证并没有通知被告到达现场一起对工程现状进行勘察，公证书中的照片只是公证人员和某工作人员在某个位置的拍照，不能真实全面的反映出当时工程施工全面、真实的现状，对工程完成情况汇总表有异议，该证据为监理单位单方制作，被告不予认可，其应当提供制作该汇总表的依据，该汇总表遗漏了大量的被告已完成的工程；对证据14工程预算书两份有异议，该两份预算书均是原告单方委托预算，被告不予认可，预算书中没有明确标明材料单价，没有材料含量和人工含量计算表，没有结算依据；对证据15无异议，登记表中毛阿成、杨中海是被告人员，其他人员不是，被告不是主动撤出工地，而是被原告暴力赶出工地，2018年8月14日被告被赶出工地后，农民工到信访局投诉，鲁北晚报也进行报道，公安也有报警记录，均可证实被告被赶出工地，而非自愿撤出；对证据16中的监理工程师通知单及邮寄凭证有异议，该证据被告没有收到，对修复整改事项土建及安装汇总各一份有异议，系监理单位单方制作，被告不予认可，且该表形成于被告被赶出工地后，工程尚未施工完毕，工程仍需完善，因此不存在质量问题，更不存在被赶出工地还通知返修整改的问题，这恰恰说明原告指使监理单位恶意制造整改内容并发出通知，体现出监理单位完全是按照原告的指令行事，监理单位出具的材料其真实性值得商榷，既然原告把被告赶出施工工地，那么应视为被告施工的质量全部合格；对证据17被告并不知情，需要原告提供详细的支付农民工工资的名单以及支付的交易情况，另外宏福铭苑还有其他施工队在施工，不能证实证明中的农民工系被告的农民工。 被告城启公司提交10组证据： 证据1.建设工程施工合同原件一份，证明2017年8月9日原被告签订建设工程施工合同，约定原告将位于滨州开发区宏福铭苑1、2、3、4号楼住宅工程发包给被告施工，合同专用条款第7.5条约定，原告未按约定足额支付工程进度款、恶劣天气工期顺延。 证据2.开发区规划建设局施工许可信息复印件一份，证明涉案工程滨州开发区宏福铭苑小区取得施工许可证的时间为2017年9月7日，原告2017年8月12日下达开工报告，此时尚未取得施工许可证，属于违法开工，该开工报告无效。 证据3.工作联系单原件三份，证明工程工期延误的原因是，涉案工程合同甩项桩基础部分，工程桩出现偏位需整改；原告变更储藏室层高；原告未按合同支付工程款等原因，导致工期延误，被告不存在工期延误的违约情形。 证据4.通知原件两份，证明因十九大召开政府部门下达停工通知2017年10月10日至2017年10月28日停工，监理工程师通知书表明2017年10月27日仍未接到复工通知，滨州经济技术开发区规划建设局下达通知，因大气污染要求涉案工程于2017年11月15日至2018年3月20日期间停止土方作业，证明工程因政治因素和天气原因无法正常施工，被告对工程延期没有过错。 证据5.政府文件（打印件）16份，证明自2017年9月至2018年1月期间，由于党的十九大召开、秋冬季大气污染治理、雾霾重污染天气、大风预警等原因，政府有关部门多次下达文件要求施工单位停止施工作业。 证据6.回复及工作联系函（照片打印件）各一份，证明2018年8月10日，根据原告发出的律师函，我方进行的回复。我方明确表明，律师函中所称事实与实际不符，我方自2018年7月22日并未停工，由于原告支付工程款不到位，无法支付砂浆材料款，致使工程无法施工。律师函称我方违约，要求解除合同不能成立。2018年8月10日被告仍给原告发函要求尽快解决工程款问题，因原告不支付工程款导致无法购买材料和支付农民工工资，造成停工待料。 证据7.监理公司日志（复印件）两份，证明2018年8月14日，因甲方单方停水、停电，导致无法施工，在2018年8月14日之前，被告一直正常施工。 证据8.鲁北晚报复印件一份、照片打印件27张，证明2018年8月14日，原告单方对工地停水、停电，致使工程无法施工，对此鲁北晚报进行报道，之后，原告强拆被告办公、生活所用的板房，将工人强制赶出工地，封锁大门不让进入的事实。 证据9.滨州市住建局文件复印件五份，证明事项与被告证据5的证明事项一致。 证据10.水泥买卖合同两份（2018年1月1日为原件，2018年3月30日为复印件）、水泥砂石供应合同原件一份、红砖购销合同原件一份、发票复印件一张、商砼结算单原件三张，证实乙方施工中购买水泥的价格为420—480元，而鉴定报告中的采用的水泥价格为410—450元；乙方施工中购买沙子的价格为155元/m3，而鉴定报告中的采用的沙子价格为130元/m3；乙方施工中购买石子的价格为230--240元/m3，而鉴定报告中的采用的碎石价格为110元/m3；乙方实际购买多孔砖价格为0.86元/块、红砖价格为0.6元/块，而鉴定报告中的采用的多孔砖价格为0.575元/块、红砖价格为0.52元/块；甲方供材钢材的价格为4948元/吨、而鉴定报告中的同型号钢材价格为3930元/吨；甲方供材商砼的价格为485—500元/m3、而鉴定报告中商砼的价格为390—400元/m3。（实际甲方供材钢材的均价为5100元/吨，商砼均价为525元/吨，通过原告的证据可以证实）。通过以上价格的对比可以看出，鉴定报告中采用的建筑材料信息价明显低于实际的市场价，鉴定报告的材料价格明显过低。同时能够说明，因国家环保政策等原因，建筑市场的材料价格大幅度上涨，本案按照合同约定的方式结算，会导致被告根本无法保质保量完成工程，显失公平。 经质证，原告对证据1的真实性无异议，主张该合同可以证明双方是在自愿协商的基础上签订的合同，合同真实有效；对证据2真实性有异议，并主张该证据系打印件，无法证明其来源合法；对证据3中2017年9月9日和2017年9月18日的两份工作联系单真实性无异议，但该联系单所陈述的问题并未延误施工，2018年7月20日的工作联系单仅有被告的签字盖章，被告未交付监理单位或原告；对证据4的真实性无异议，但不能证明影响被告施工；对证据5真实性有异议，均系复印件；对证据6真实性有异议，原告均未收到，且回复的时间不合常理；对证据7的真实性有异议，系被告工作人员书写，并非真正的监理日志；对证据8真实性有异议，系复印件，且出版日期为2018年8月30日，在2018年7月25日被告就已向原告出具工作联系单，通知原告其于2018年7月25日不再施工，并且在2018年9月3日该报纸的后续报道中，对该事件有一个跟踪报道，明确写明，原告已经按照合同约定支付被告工程款，且已超付，停水、停电是由于被告拖欠水电费导致的，通过鉴定报告也能够证实原告已经超付了工程款，对27张照片真实性有异议，该组照片均系打印件，且无法看出照片拍摄的时间，如果真的是原告暴力驱赶被告农民工的话，派出所应该会有相应的记录，但是在该组照片中能够看到被告一些工作人员，在撤离相应的物品，并非原告暴力驱赶，照片中出现警察的原因是由于被告人在撤离工地的过程中肆意损毁原告护栏等物品，原告报警后派出所派人出警；对证据9的真实性有异议，均系复印件；对证据10水泥买卖合同真实性有异议，对于2018年1月1日签订的合同中，被告的签订日期为2018年5月30日，但该合同的有效期为2018年1月1日至2018年3月1日，存在造假的可能。 此外，根据原告东来公司的申请，本院依法委托山东心田工程咨询有限公司对按照合同约定城启公司在宏福铭苑项目中已施工工程造价与未完工部分工程造价按定额进行鉴定。山东心田工程咨询有限公司于2019年7月29日出具鲁心造鉴字（2019）第7-2号基本建设工程造价鉴定报告。经质证，原告东来公司对该份鉴定报告没有异议，鉴定程序合法，事实清楚，应作为本案采信的依据。被告城启公司质证主张：1.鉴定报告的鉴定内容，与法院的委托要求不符；2.原告提供的公证书作为鉴定的主要依据，但被告认为公证书并不能真实、全面的反映已完成工程的工程量，仅凭公证书作为工程量的确认依据，工程量不准确；3.本案应按照《2016年山东省建筑、安装工程消耗定额》鉴定工程造价，原被告签订合同及施工该定额标准已经实行，因此应按此标准，鉴定报告按合同约定进行鉴定，鉴定依据是2003年的定额，但合同中没有约定按照2003年定额结算；4.鉴定报告中鉴定结论，已完成部分全部按照2017年7月信息价计算错误，既然未完成部分按照2018年8月信息价计算，被告已完成部分也应当按照2018年8月信息价计算，否则显失公平；5.根据鉴定报告，鉴定机构按照所谓的合同约定计算出的工程造价，远远低于按照定额计算的市场造价，如按照鉴定的造价数额根本无法保质保量的完成工程。 本院认为，原告提交的17组证据中，被告对证据1中的合同备案表、建设工程直接发包登记及证据2至证据6、证据13、证据15真实性均无异议，鉴于上述证据均与本案争议事实相关联，依法予以采信；证据1中的两份政府文件，虽然被告对证据的真实性不予认可，但该文件系政府和政府部门公开发布的文件，被告如对证据真实性持有异议，完全可以通过相关途径核实，在被告不能提供相反证据的情况下，对该两份文件的真实性应予以确认，鉴于该两份文件与本案争议事实相关联，依法予以采信；原告提交的证据7，被告对证据真实性无异议，只是主张毛阿成的借条与本案无关，但是从借条载明的内容看，在借条上明确载明“南通城启滨州项目部专用”且被告认可毛阿成系其工作人员的情况下，应认定为被告的借款，因此，对该组证据应予采信；原告提交的证据8.1，虽然被告对部分申报计划表及发票的真实性无异议，除2017年8月11日的入库单外，其他证据均不直接体现被告在施工过程中使用材料的具体情况，仅能证明被告于2017年8月11日入库价值132918.04元的钢材的事实；原告提交的证据8.2，被告对工业品买卖合同的真实性不予认可，但被告对与合同相对应的出货明细的真实性无异议，鉴于出货明细明确记载了货物的数量及价款，足以认定被告实际使用材料的具体情况，对出货明细依法予以采信；原告提交的证据8.3，被告对商砼购销合同书的真实性不予认可，但对鼎舜公司宏福铭苑商砼结算单的真实性无异议，鉴于结算单明确记载了商砼的数量及价款，且能够与原告提交的购销合同相印证，对原告提交的该组证据予以采信；原告提交的证据8.4，被告对代付款协议及入库单的真实性无异议，但对购销合同及瓷砖供货明细不予认可，但是购销合同能够与入库单相互印证，其真实性足以确认，鉴于与本案争议事实相关联，对该组证据中的代付款协议、购销合同及入库单依法予以采信，供货明细系原告单方制作，被告不予认可，且无被告工作人员的签名确认，不予采信；原告提交的证据8.5，被告对代付款协议及发货单的真实性无异议，对购销合同及明细有异议，但购销合同可以与发货单相印证，因此，对代付款协议、发货单、购销合同依法应予采信，明细系原告单方制作，无被告的签名或盖章，且被告不予认可，不予采信；原告提交的证据8.6，被告对发票及部分运输单的真实性并无异议，对被告无异议的部分予以采信，其他证据不予采信；对证据9，被告持有异议的2018年8月14日的对账单，没有被告方工作人员的签名确认，且无其他证据相佐证，不予采信，对该组的其他证据，被告无异议，依法予以采信；证据10系罚款单24份，其中载明时间为2017年10月30日、2017年11月8日、2017年11月10日（两份）、2018年5月1日（编号000）、2018年5月9日、2018年6月17日的罚款单没有被告工作人员的签名确认，且被告不予认可，不予采信，载明时间为2018年4月23日、5月1日、5月9日、5月10日、5月19日、5月21日（编号为046、047两份）、5月22日、5月23日、5月27日的10份罚款单形式上为复印件，且被告不予认可，不予采信；其他载明时间为2017年9月15日、2017年9月20日、2017年9月24日、2017年11月4日、2018年4月17日、2018年4月26日、2018年6月14日的7份罚款单，金额合计14200元，被告对其真实性无异议，鉴于证据与本案争议事实的关联性，依法予以采信；证据11系监理日志，被告对其持有异议，且证据本身载明的累计施工天数明显与事实不符（如载明日期为2017年12月11日的日志，载明累计施工天数为185天，而当事人无争议的开工日期为2017年8月17日，所记载的累计施工天数明显与事实不符），存在明显瑕疵，不予采信；证据12系复印件，被告不予认可，真实性无法确认，不予采信；证据13中的公证书，被告对其真实性无异议，依法予以采信，工程完工情况汇总表系单方制作，被告不予认可，不予采信；证据14系原告单方委托制作，被告不予认可，且在诉讼过程中本院根据原告的申请依法委托鉴定部门进行了鉴定，因此，对该两份工程预算书不予采信；被告对证据15无异议，鉴于该组证据与本案争议事实相关联，依法予以采信；证据16系监理单位单方制作，没有被告或其工作人员的确认，真实性无法认定，且被告不予认可，不予采信；证据17形式上是政府部门出具的证明，仅有单位盖章而无出具证明的人员签名，亦未附有明细，无法证明与本案争议事实之间的关联性，不予采信。 对被告提交的10组证据，原告对证据1真实性无异议，依法予以采信；原告虽然对证据2的真实性有异议，但该证据载明的信息与原告提交的施工许可证载明的信息一致，对其真实性应予确认，鉴于该证据与本案争议事实相关联，依法应予采信；证据3中2018年7月20日的工作联系单仅有施工单位的签名、签章，原告不予认可，不予采信，其他两份工作联系单，原告对其真实性无异议，依法应予采信；原告对证据4的真实性无异议，鉴于该组证据与本案争议事实相关联，依法予以采信；证据5和证据9系政府文件，虽然文件系复印件，但因系公开发布的文件，原告如果对证据的真实性持有异议，完全可以通过正当途径进行核实，在原告不能提供相反证据的情况下，对证据的真实性应予确认，鉴于该组证据与本案争议事实相关联，依法予以采信；原告对证据6的真实性不予认可，且被告已无证据证明向原告或者原告委托的律师事务所送达，该组证据的真实性无法确认，不予采信；原告对证据7的真实性不予认可，且该组证据形式上为施工日志，但是既无记录人签名，亦无相关单位盖章确认，真实性无法确认，不予采信；证据8中的报纸复印件，虽然原告不予认可，但是原告表示存在后续报道，因此，鉴于其真实性易于通过公开渠道核实，在原告不能提供相反证据的情况下，对该份证据应予采信，照片27份，反映的是被告施工工地的情况下，真实性应予确认，鉴于与本案争议事实相关联，依法予以采信；原告除对证据10中显示签订时间为2018年1月1日的合同真实性持有异议外，对其他证据未提异议，鉴于被告均提供了证据原件，且原告不能提供相反证据推翻，对证据的真实性予以确认，鉴于与本案争议事实相关联，依法予以采信。 山东心田工程咨询有限公司根据本院委托出具的鉴定报告，程序合法，并无明显瑕疵，依法应予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，查明以下事实： 2017年8月9日，原告东来公司（甲方）与被告城启公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定乙方承建甲方开发的宏福铭苑1#、2#、3#、4#楼住宅工程。工程承包范围为：图纸范围内（除桩基础、电梯、门窗、消防，太阳能热水器甲方甩项）土建、装饰、水电暖安装及编号为HFMY-001图纸变更的全部工作内容，其中甲方甩项的桩基、电梯、门窗、消防、太阳能热水器等工程费用不在本次合同造价内，图纸以外的内容和增加的工程量另行签证；甲方供应主材钢筋、商品混凝土，甲供材料单价执行现行市场价格，甲供材料费按乙方实际收货数量予以结算（由乙方开具收货清单及拨款收据），从本合同总价中扣除，甲供材料不计取采购保管费用，乙方所供材料应为国标产品，乙方先提供样品，经甲方确认后方可采购，材料进场后取样送检；节点付款计算方式为（完成产值-完成产值部分的甲供材）×节点付款比例，甲供材在付款至95%之际予以全部扣除，甲供材部分乙方不开具发票（增值税由甲方负担）。合同工期：开工日期为2017年8月10日；竣工日期为2018年7月30日；工期总日历天数355天，1#、2#封顶时间为2017年10月5日之前，主体结构完工日期为2017年11月31日前主体结构全部完工，并完成主体验收工作，全部竣工及验收合格日期为2018年7月30日，实际开工日期以甲方书面通知为准，若延期开工，工期相应顺延，每延期一天，按合同总价款的千分之二扣除违约金（因甲方原因造成的延期，违约金不予扣除）。合同约定签约合同价为人民币固定单价（按建筑面积计算，以图纸标注面积为计算依据），多层1132元/㎡，高层1318元/㎡，合同造价为完成合同约定工程承包范围内的材料费、人工费、机械费、规费、农民工工资保障金、管理费、临时设施费、检测试验费、利润、税金等所有费用，若因设计等其他原因产生工程变更，造成工程量的增减，工程量增减部分的价格按照以下方式确定：单价合同按山东省2003版建筑工程消耗量定额、2013版建筑工程建筑面积计算规范、2013年材料价目表、2016年费率表、人工费60元/工日，让利下浮4%后按实际工程量结算，如果双方的招投标预算书中的单价、计量和套项不准确时，多层部分按上述计算方式进行调整，高层部分不予调整。合同约定的监理人为同创公司。合同专用条款第11条价格调整约定，市场价格波动不调整合同价格。合同第12.3.1条约定，工程量计算规则是按图纸标注的建筑面积计算。 就上述建设工程，原告于2017年3月9日办理了建设用地规划许可证，2017年7月25日办理了建设工程规划许可证，2017年9月7日办理了建设工程施工许可证，2017年3月14日就工程建设用地办理了不动产权证，土地使用权面积为9590平方米。 上述建设工程施工合同签订后，原告东来公司于2017年8月12日下发通知，载明：8月12日-8月16日为前期施工准备阶段，2017年8月17日正式开工。 2017年8月13日，原被告签订建设工程施工合同补充协议一份，约定被告在施工过程中应承担的水电费价格为水费5元/m3，电费1元/度。2018年1月18日、2018年5月2日、2018年8月9日，原被告双方三次对被告在施工过程中使用的水、电进行确认，金额分别为78095元、37396元、43279元。 后被告城启公司进场施工，施工至2018年7月25日，被告向监理单位同创公司发送工作联系函一份，载明：我项目部因资金问题决定本工地于2018年7月25日暂停施工，工人放假，在停工期间本工地除生活区外所有用电、机械等安全事故概不负责，特此通知。 2018年2月2日、2018年8月27日，被告分别对远洋公司出具的宏福铭苑出货明细予以确认，金额分别为7712.53元和66302.64元,总计74015.17元。 2018年3月16日，东来公司、远洋公司、钰城公司三方签订供货协议一份，约定钰城公司向东来公司提供加气混凝土砌块，价格以每次到场材料的收货单确定价格（含税）为准，170元/m3，此价随市场价变动时，东来公司与钰城公司协商确定，远洋公司负责支付材料款。合同履行过程中，被告城启公司的工作人员签收钰城公司发货单107份，合计数量1545m3，计款262650元。同时，原告东来公司与被告城启公司签订代付款协议一份，约定由东来公司为城启公司代付宏福铭苑3#、4#楼加气混凝土砌块材料款，材料价格按照现行市场价格计算，工程款节点拨付时，东来公司按照实际用量从工程款中扣除。 2018年6月20日，原告东来公司（甲方）与被告城启公司（乙方）签订代付款协议一份，约定由甲方代付宏福铭苑1#、2#、3#、4#楼厨房、卫生间及公共区域墙砖、地砖材料款；甲方为乙方代付的材料款，工程款节点拨付时，甲方按照实际用量从工程款中扣除；材料价格按照甲方与供货单位签订的价格为准；材料运输费及卸车费用由乙方承担，供货单位开具发票时，若售票单位为东来公司，材料价格以扣除税金后的价格为准。2018年5月20日至2018年7月4日，被告工作人员签收入库单5份，共入库P2105A型号瓷砖2900件，67088型号瓷砖2483件，P2105B型号瓷砖1255件。 因被告施工期间使用了鼎舜公司的混凝土，被告对鼎舜公司出具的四份鼎舜公司宏福铭苑商砼结算单进行了确认，货款总计2341190元。 2018年8月9日，原告东来公司委托山东法之名律师事务所向被告城启公司发送律师函一份，表明因被告自2018年7月22日停工未继续施工，要求被告自收到函件起三日内按照合同约定继续进行施工，否则视为被告单方解除合同，原告将追究被告违约责任。 工程施工期间，截至2018年7月19日，原告东来公司向被告城启公司支付工程款13748004元。 诉讼过程中，根据原告东来公司的申请，本院依法委托山东心田工程咨询有限公司对按照合同约定城启公司在宏福铭苑项目中已施工工程造价与未完工部分工程造价按定额进行鉴定。山东心田工程咨询有限公司于2019年7月29日出具了鲁心造鉴字（2019）第7-2号基本建设工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.按照合同约定城启公司在宏福铭苑项目中已施工工程造价为17306462.57元；2.签证部分，双方签字（或监理签字）部分100446.04元，施工方签字（或无签字）部分32433.65元；3.未完工部分（时间点为2018年8月）工程造价为13914674.30元。该鉴定报告第六部分（说明）载明：1.按2017年7月信息价，已完成部分工程造价为21926256.55元，未完成部分工程造价为13844832.17元，总工程造价为35771088.72元；2.按2018年8月信息价，已完成部分工程造价为23448401.85元，未完成部分工程造价为13914674.30元，总工程造价为37363076.15元。原告东来公司支出鉴定费20万元。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，当事人之间的权利义务应当根据当事人之间合同的约定及相关法律规定来确定。本案的争议焦点为：一、原被告于2017年8月9日签订的建设工程施工合同的效力应如何确定？二、被告已施工完成部分的工程价款如何确定？三、原告已支付工程款的数额应如何认定？四、被告在合同履行过程中是否存在工期延误，如果存在，被告是否应对此承担责任？ 一、关于涉案建设工程施工合同的效力问题。 对于涉案建设工程施工合同的效力，原告主张虽然本案所涉建设工程施工合同未采用招投标的方式订立，但是根据住房和城乡建设部《关于推进建筑业发展和改革的若干意见》、《山东省人民政府办公厅关于贯彻国办发（2017）19号文件促进建筑业改革发展的实施意见》、滨州市住房和城乡建设局《关于民营企业投资工业建筑项目、房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式的通知》的规定，本案建设工程属于非必须招标投标的工程，且原告已经在政府部门办理了直接发包登记备案，因此，本案所涉建设工程施工合同合法有效；被告主张因本案所涉建设工程施工合同的签订未采用招投标的方式，违反法律规定，应认定为无效合同。 对此，本院认为，根据法律规定，被告关于涉案建设工程施工合同无效的主张不能成立。首先，从法律规定的层面分析，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项之规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，建设工程施工合同应认定为无效。同时，从《中华人民共和国招投标法》第三条的规定看，该规定第一款仅是列举了必须招标的三类项目，而前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。因此，本案的重点是分析本案所涉工程是否属于必须招标的工程项目。其次，从国务院和相关部门的规定看，诚然，根据国家发展计划委员会2000年5月1日发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项的规定，商品住宅项目属于必须招标的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目。但是，一方面，国家发展和改革委员会于2018年6月6日发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》已经重新界定了必须招标的项目范围，并未将商品住宅项目列入其中；另一方面，纵观《住房城乡建设部关于推进建筑业发展和改革的意见》建市（2014）92号、国务院办公厅《关于促进建筑业持续健康发展的意见》国办发（2017）19号文件的规定，充分体现了缩小并严格界定必须进行招标的工程建设项目范围，放宽有关规模标准，在民间投资的房屋建筑工程中，探索由建设单位自主决定发包方式的精神。并且，滨州市人民政府也于2017年1月20日根据上述规定出台了《滨州市人民政府办公室关于民营企业投资工业建筑项目、房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式的通知》，确定民营企业投资的工业建筑项目、房地产开发项目由建设单位自主确定发包方式。再次，从本案建设工程施工合同签订的实际过程看，本案建设工程施工合同签订后，原告按照规定办理了建设工程直接发包登记，在登记材料中不仅有原告的签章，也有被告的签章，足以证明被告直接参与了直接发包登记且被告明知涉案工程无需招投标的事实。综合以上三点，本案所涉建设工程施工合同不宜认定无效。 二、关于被告已施工部分的工程价款问题 关于被告已施工完成部分的工程价款，原告主张应当根据被告实际施工完成的情况按照合同约定的固定价格进行计算，而被告主张涉案建设工程施工合同无效，应当按照定额计算被告已施工完成部分的价款。对此，本院认为，被告的主张不能成立。首先，被告的主张法律依据不足。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。从上述规定的内容看，即使在建设工程施工合同无效的情况下，合同约定的工程价款计算方式仍然约束合同当事人，在工程无质量问题的情况下作为确定工程价款的依据。其次，从本案建设工程施工合同签订及履行的实际情况看，虽然被告主张合同约定固定单价并非其真实意思表示，但是从被告按照合同约定进场施工到撤场，合同实际履行近一年的时间，被告并未提交证据证明其就合同约定的工程价款计算方式与原告进行交涉。况且，被告作为长期从事建筑施工的规范建筑企业，在合同签订过程中对于工程价款的计算这一合同的核心内容应当存在理性情形的判断。根据合同自由的原则，如果被告认为合同约定的工程价款计算方式对其不利，完全可以不与原告签订该合同以避免不利后果。再次，关于被告在庭审过程中主张的情势变更问题，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件实际情况确定是否变更或者解除。从上述司法解释的规定看，情势变更的适用首先应排除商业风险，而从本案的情况看，被告只是主张合同履行过程中材料价格出现了上涨且并未就此提供充分有效的证据加以证明，不足以证明合同履行过程中出现了合同订立时当事人无法预见的重大变化，况且，即使在合同履行过程中出现了材料价格的变化，该变化是否属于当事人在订立合同时无法预见的情形也值得商榷。更何况，当事人在合同中明确约定了合同的价格不因市场价格的变动而调整。因此，综合以上几点分析，在当事人在合同中明确约定了工程价款固定单价的情况下，被告关于按照定额确定已施工部分工程价款的主张不能成立，对被告施工完成部分的工程价款应当按照合同约定计算。根据本案委托鉴定的结果，被告施工完成部分的工程价款应为鉴定确定的工程造价与双方签字（或监理签字）部分的签证价款之和，即17306462.57元+100446.04元=17406908.61元。 三、关于原告已支付工程款的数额 根据查明的事实，被告对实际收到原告以工程款名义支付的工程款13748004元的事实并无异议，只是对原告主张的其他付款的数额持有异议。对当事人之间的异议，认定如下： （一）关于钢材款。原告在诉讼过程中先是主张因涉案工程其实际向案外人购买钢材支付价款3713985.23元，并提供购销合同、申报计划表、入库单、银行电子回单、发票等予以证明。但是，鉴于原告提交的入库单仅能证明被告于2017年8月11日入库钢材132918.04元的事实。从证据角度分析，原告提交的证据仅能证明其购买钢材并支付价款3713985.23元的事实，在被告不予认可的情况下，原告的证据存在明显缺陷，即原告购买钢材并不能等同于被告使用钢材，被告实际使用的钢材应当以被告的入库为准。但是，本案中，虽然被告对原告主张的被告实际使用钢材3713985.23元的事实不予认可，但是，结合本案合同履行的实际，如认定被告在施工过程中使用的钢材价款仅有入库单载明的132918.04元也明显与事实不符。在原告提交的证据存在明显缺陷，而被告亦未提交证据证明实际钢材使用数量及价款的情况下，依据山东心田工程咨询有限公司出具的鉴定报告载明的钢材价款计算本案的钢材款不失为一种选择。根据山东心田工程咨询有限公司出具的鉴定报告载明的钢材价款计算，钢材款的数额为3443284.78元。 （二）管材款 原告主张根据其与远洋公司之间的买卖合同及被告工作人员签名确认的出货明细，原告实际支出管材款74015.17元。被告虽然在质证过程中对管材的价格不予认可，但被告工作人员签名确认的出货明细明确载明了价款，因此，被告的抗辩不成立，应认定原告支出管材款74015.17元。 （三）混凝土款 原告主张混凝土款合计4339038.5元，分为两部分：一是从滨州市鼎舜商品混凝土有限公司购进的混凝土价款2341189.5元，对该部分货款，被告对实际使用的混凝土的数量无异议，对价格持有异议，主张其未参与买卖合同的签订，对价格不知情，但是被告工作人员签名确认的商砼结算单明确载明了使用数量及价款，被告对价款的否认无事实和法律依据，因此，对该部分货款，应予确认；二是从滨州经济开发区金龙方圆混凝土有限公司购进的混凝土1997849元，对该部分货款，被告对所涉发票的真实性无异议，对原告提交的与发票对应的519份运输单部分持有异议，异议内容包括部分在运输单中签名的人员非被告工作人员、部分运输单载明的使用工程非被告施工、部分运输单中签署的被告工作人员名字非本人所签，结合本案其他证据分析，被告所持上述异议，具有合理性，鉴于被告持有异议的运输单仅载明了所使用商品混凝土的标号，并无价格，且涉及的使用时间具有一定的跨度，原告提交的现有证据无法准确计算被告施工所使用混凝土的数量及价款，因此，对原告主张的该部分混凝土款无法按照原告主张的数额进行认定。 但是被告在施工过程中由原告提供混凝土是事实，在原告举证存在缺陷且被告未提供相应证据的情况下，应当按照鉴定报告确定的混凝土用量确定被告使用混凝土的数量。根据鉴定报告计算,被告施工的工程所使用的混凝土的数量及型号如下：C15型49.1986m3，C20细石砼309.6151m3，C20型400.9729m3，C25型1119.8354m3，C30型5453.2372m3，C35型33.534m3，C30P6型605.099m3。以上数量扣除经原被告双方确认无争议的鼎舜公司混凝土使用量即为被告实际使用的金龙公司混凝土的数量，按照鼎舜公司混凝土同型号加权平均价格计算，被告使用的金龙公司混凝土的价款为1793994.99元。被告使用的混凝土的价款合计为2341190元+1793994.99元=4135184.99元。 （四）瓷砖款及运费 原告主张依据其与被告之间的代付款协议，为被告代付瓷砖款及运费合计33479元，对此，虽然被告对原告提交的购销合同及运费收条持有异议，但是被告无异议的入库单载明的入库瓷砖型号及数量与原告提交的合同载明的型号、数量完全吻合，足以认定被告实际收到了原告所主张的瓷砖，鉴于运费系必然发生的费用，在被告不能提供相反证据的情况下，对原告主张的运费应予确认。 然而，虽然原告主张的瓷砖的价款及运费足以认定，但是从本案建设工程施工合同履行的实际看，虽然被告从原告处接收了相应的瓷砖，但是被告并未按照合同约定施工完毕，且依据原被告代付款协议的约定，应当以被告实际使用的数量为结算依据，在原告未提交证据证明被告实际使用的瓷砖具体数量、且瓷砖的面积与鉴定报告确认的被告完成的瓷砖面积存在巨大差别的情况下，应当按照鉴定报告确定的瓷砖使用情况计算被告使用瓷砖的价款。根据鉴定报告计算，被告实际使用瓷砖的价款为123338.83元。 （五）监理单位罚款 涉案建设工程施工合同第3.8条约定，乙方施工人员应服从甲方管理，对甲方提出的问题，乙方不予整改的情况，出现一次罚款1000元，第二次罚款5000元，若继续出现类似情况，甲方有权将不服从管理的人员清出场地。从本案合同约定看，当事人对合同履行过程中可能出现被告施工人员不服从管理的情况进行了约定，因此，对被告无证异议的罚款，应当在工程款中予以扣除。本案中，根据查明的事实，在原告提交的罚款单中，有7份总计金额14200元的罚款单，被告对其真实性无异议，且被告的工作人员在罚款单中签名予以确认，因此，该7份罚款单载明的数额应当在原告应向被告支付的工程款中扣除。 （六）水电费 根据原被告于2017年8月13日签订的补充协议，明确约定了被告施工期间使用水、电的价格，且被告对原告提交的水电对账单中合计金额158770元的三份没有异议，被告未举证证明已经向原告交纳，该款应从原告应向被告支付的工程款中扣除。 （七）加气混凝土砌块材料款 虽然被告对原告主张的合同及明细均不予认可，但是，原告提交的明细及合同可以与被告无异议的发货单相印证，合同及明细的真实性足以确认，根据被告工作人员签收货物的数量，原告主张的材料款262650元应予认定，该款应当从原告应向被告支付的工程款中扣除。 （八）工程借款 原告主张2018年6月20日沈文庆收到原告交付金额为50万元的银行承兑汇票，系工程借款，被告无异议，该款应从原告应向被告支付的工程款中扣除；毛阿成于2018年8月4日出具的借条载明的4万元借款，被告对证据的真实性无异议，但主张与本案无关。从原告提交的证据分析，不仅借条中明确载明了“南通城启滨州项目部专用”的内容，原告提交的中国建设银行单位客户专用回单亦载明转账用途为工程借款，且结合本案其他证据，被告对毛阿成系其工作人员的事实并无异议，该笔借款应认定为被告的借款，亦应从相应的工程款中予以扣除。 （九）垫付的农民工工资 原告东来公司主张其在2019年初为被告城启公司垫付农民工工资204438元，并提交了滨州经济技术开发区建设局出具的证明。鉴于滨州经济技术开发区建设局出具的证明仅加盖了单位公章，没有出具证明人的签名确认，本院到该局进行了调查，滨州经济技术开发区建设局工作人员确认证明系该局出具，且明确上述204438元由两部分构成，一是原告交纳的农民工工资保证金181438元，二是原告垫付的农民工工资23000元。支付农民工工资是被告应付的义务，对使用原告交纳的农民工工资保证金向被告使用的农民工支付的工资及原告垫付的农民工工资，应当从原告应向被告支付的工程款中扣除。 综合以上各项，原告已支付工程款总额应认定为22693885.87元（13748004元+3443284.78元+74015.17元+4135184.99元+123338.83元+14200元+158770元+262650元+500000元+30000元+204438元=22693885.87元）。 四、关于被告是否违约及违约责任的界定问题 关于被告城启公司是否存在违约行为，从原告的主张及提交的证据看，原告主张被告违约，主要是被告工期拖延，而且是合同约定的封顶时间的迟延。而被告主张涉案工程工期延误是由于原告未按约定足额支付工程款、恶劣天气及十九大召开需停工等原因造成的，根据合同专用条款第7.5条的约定，属于合同约定工期延误的范围，被告对工期延误不存在过错，无任何违约行为。 对于被告在施工过程中是否存在工期延误以及被告是否应对此承担责任，本院认为，首先应围绕涉案建设工程施工合同关于工期的约定进行分析。涉案建设工程施工合同第7条系关于工期和进度的约定，第7.5条约定，因发包人原因导致工期延误的其他情形，实质性延误工期的一切情况，包括发包人未按照约定足额支付承包方工程款；第7.7条约定，发包人和承包人同意大风、下雨、下雪和不可抗拒的自然灾害视为异常恶劣的气候条件。合同第12条系关于合同价格、计量与支付的规定，1、2号楼，施工至三层顶，甲方付款完成产值75%，施工结构封顶，甲方付款至完成产值85%，抹灰、地面、装饰、保温、水电安装等所有分项工程按照每单项工程完工后付款85%；3、4号楼，施工至五层顶，甲方付款完成产值75%，施工结构封顶，甲方付款至完成产值85%，抹灰、地面、装饰、保温、水电安装等所有分项工程按照每单项工程完工后付款85%。此外，关于合同的工期，合同通用条款第二条约定，开工日期为2017年8月10日；竣工日期为2018年7月30日；工期总日历天数355天，1#、2#封顶时间为2017年10月5日之前，主体结构完工日期为2017年11月31日前主体结构全部完工，并完成主体验收工作，全部竣工及验收合格日期为2018年7月30日，实际开工日期以甲方书面通知为准，若延期开工，工期相应顺延，每延期一天，按合同总价款的千分之二扣除违约金（因甲方原因造成的延期，违约金不予扣除）。从合同的上述约定分析，如果被告在施工过程中出现了工期延误，且无正当理由，则构成违约。 其次，应当从涉案建设工程施工合同履行的实际分析。一是被告组织施工期间，被告于2017年9月9日向原告和监理单位发出工作联系单一份，监理单位予以盖章确认，从该工作联系单载明的内容看，工程桩基存在偏位和超深问题，需要进行整改，足以认定桩基问题对被告施工工期造成影响；二是双方无争议的2017年10月27日的监理工程师通知单亦载明“未接到上级复工通知，请贵项目部停止施工作业”；三是被告提交的多份政府文件，亦表明在工程施工期间，部分作业受到影响。 因此，综合以上两个方面的分析，原告主张被告在施工过程中存在工期拖延，并据此主张被告按照合同约定承担违约责任，但是，从本案现有证据看，被告提交的证据足以证明施工过程中确实存在影响被告施工工期的客观因素，原告主张的被告延误工期缺乏充分有效的证据证明，原告的主张，证据不足，不予支持。 除以上四个方面的主要争议问题外，原告还主张因被告未能按照合同约定完成全部施工，应当赔偿原告损失。原告主张的损失计算方式为：损失=鉴定确定的未完工部分工程造价-（合同约定的工程总造价-被告已完工部分合同约定工程造价）。对此，本院认为，首先，综合本案实际并结合鉴定结论，即使不考虑被告施工过程中原材料价格上涨的因素，原被告在订立合同之时，合同约定的工程造价不足2017年7月信息价的80%（28231724.62元÷35771088.72×100%=78.92%），合同约定的价格也明显偏低。其次，从原被告提交的证据看，涉案建设工程施工合同正常履行至2018年7月25日，原被告开始产生争议，被告于2018年7月25日向工程监理单位发出了停工通知，原告于2018年8月12日向被告发出了律师函，此后，原告于2018年8月22日申请公证处对被告已施工工程的现状进行了公证保全并自行组织后续施工，被告也撤离了施工现场，足以认定双方以实际行为解除了涉案建设工程施工合同。在合同解除的情况下，虽然从合同解除的原因看，被告先行发出停止施工的通知，在原告函告被告继续施工的情况下，被告未能继续施工，被告违约在先，但是结合本案建设工程施工合同订立及履行的实际，在合同确定的价格明显过低的情况下，依据鉴定结论，通过判令被告返还原告多支付的工程款，应当足以弥补原告的损失，如果继续由被告就未施工部分向原告补齐合同约定价款与鉴定确定工程造价之间的差额，必然导致权利义务的极度不平衡，从公平角度考虑，对原告的该项主张不予支持。 至于原告主张的施工资料及配合验收问题，被告作为施工方，在施工完成后向建设方提供施工资料并配合验收，系施工方的从合同义务，现原被告之间的建设工程施工合同关系已经事实上解除，原告主张被告提交施工资料并配合验收，事实和法律依据充分，依法应予支持。而原告主张的后期修复整改费用295710元，原告提交的证据既不能证明修复整改实际发生，也不能证明该费用系实际发生的费用，原告提交的证据明显不足，不予支持。 综上，原告东来公司的诉讼请求部分成立，对其成立部分依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第四十四条、第一百一十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决如下： 一、被告南通城启建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告山东东来置业有限公司返还多支付的工程款5286977.26元； 二、被告南通城启建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告山东东来置业有限公司移交施工资料并配合办理工程综合验收备案事宜； 三、驳回原告山东东来置业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费89548元,财产保全费5000元，合计94548元（原告山东东来置业有限公司已预缴49774元），由被告南通城启建设有限公司负担49280元，由原告山东东来置业有限公司负担45268元；鉴定费200000元，由原告山东东来置业有限公司和被告南通城启建设有限公司各负担100000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  唐贵学 人民陪审员  卜繁增 人民陪审员  霍建文 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  张 璐