云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1542号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。统一社会信用代码：9113053030821104XL。委托诉讼代理人：孙福音，云南培生律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：余俊，男，汉族，1982年8月9日生，住宣威市，现住宣威。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人余俊借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初2031号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人垫富宝公司的委托诉讼代理人孙福音、被上诉人余俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项并判令被上诉人支付自2018年4月23日起以欠款本金21000元为基数按年利率24%计算至实际清偿日止的违约金；2、维持一审判决第一项；3、本案一、二审诉讼费、公告费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案案由为借款合同不准确，本案案由应为民间借贷纠纷。民间借贷是自然人、法人、其他组织之间相互进行资金融通的行为，而非经金融监管部门批准，年利率36%内受法律保护，本案案由错误导致审判方向、法律事实认定和法律适用不同，判决结果不准确；二、一审认定的法律事实部分不准确。一审法院认定双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效错误，本案上诉人没有向不特定的人发放贷款，而是向会员垫付消费款，没有以盈利为目的，只是鼓励消费，且额度较小，并未违反行政监管政策，不影响借款合同的效力；三、适用法律有误。本案是民间借贷纠纷，应适用《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题》规定第一条，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人在李自富、李有洪处使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有在约定的履行期限内偿还消费款，依约应承担违约责任，即支付逾期违约金。余俊辩称，并非我不还钱，在还款日当天我卡上有1万元，但上诉人没有扣款，第二天就要收10%的违约金，我还多次打电话询问，上诉人让我发一个免除违约金的申请过去，我就从QQ邮箱发了。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告垫付款本金21000元；2、判令被告支付违约金3191.43元（欠款额10%的当月违约金及按欠款额日千分之一计算至2018年4月15日的迟延履行违约金），并计算至实际付清之日止；3、本案诉讼费、律师费等由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月13日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。领用合约签订后，被告在商户间进行了消费。2018年3月22日，被告收到原告借款21000元，现尚未偿还。另查明，原告的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告不具备金融业务的经营活动，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，原、被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，不具有法律约束力。被告向原告取得的财产应当返还，因原告对合同无效具有过错，要求被告支付欠款额10%的当月违约金和按欠款额日千分之一支付迟延履行违约金的诉求，不予支持。要求被告支付律师代理费的诉求，因未举证不予支持。综上，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、被告余俊返还原告垫富宝投资有限公司借款21000元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费405元，由原告垫富宝投资有限公司负担80元，被告余俊负担325元。二审中，上诉人垫富宝公司提交以下证据：1、余俊的还款明细一份，欲证实2018年4月23日12:16分，从余俊账户扣了0.49元本金，余俊账户只有0.49元可扣；2、单据一份，证实余俊在垫富宝登记的还款卡号（民生银行，卡号：62×××32）和提现卡号是同一个，该证据用于核实余俊所存1万元存在哪个卡上。经质证，余俊对证据1认为对扣除的0.49元不清楚，没有收到短信信息；对证据2认为在垫富宝登记的就是民生银行这张卡。被上诉人余俊提交以下证据：1、民生银行发的短信截图一份，欲证实在还款日当天卡上有1万元钱；2、从QQ邮箱发给垫富宝公司的邮件截图一份，欲证实垫富宝公司在还款日当天没有扣款，向垫富宝公司申请免除违约金。经质证，上诉人对上述两份证据的三性不予认可，认为即便符合三性要求，还款日当于卡上有1万元，并不能偿还下欠的21000本金，还是应当承担违约责任。本院认为，双方提交的证据客观真实，对能证实本案案件事实的予以采信。经二审审理查明，2018年4月23日（还款日）12:16分垫富宝公司从余俊的账户扣除0.49元本金，余俊下欠本金为20999.51元。另查明，2018年4月22日余俊在垫富宝公司登记的民生银行还款卡62×××32账户上有可用余额10000.27元。其余查明的案件事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案二审中的争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性。未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，上诉人垫富宝公司在被上诉人还款卡上尚有可用余额10000.27元的情况下只扣除了0.49元，对此上诉人陈述是因为有一段时间扣款系统出问题扣不了款，故上诉人对被上诉人未能按时还款存在过错，因此，对上诉人主张的要求支付逾期违约金的诉请本院不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，但对欠款本金数额认定错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初2031号民事判决；二、由余俊于本判决生效之日起十五日内偿还垫富宝投资有限公司本金20999.51元。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费405元，由垫富宝投资有限公司负担80元，余俊负担325元；二审案件受理费405元，由垫富宝投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 徐 坤审判员 谭永慧二〇一九年九月三日书记员 张叶涵