甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终1020号上诉人(原审原告):官进金，男，住甘肃省庆阳市。委托诉讼代理人:闫鑫，男，住甘肃省庆阳市。被上诉人（原审被告）:罗永锋，男，现住甘肃省庆阳市。上诉人宫进金因与上诉人罗永峰建设工程施工合同纠纷一案，甘肃省庆阳市西峰区人民法院于2017年7月13日作出（2017）甘1002民初3549号民事判决书判决，罗永峰不服该判决提起上诉。经本院审理作出（2018）甘10民终240号民事裁定书裁定，以一审法院违反专属管辖，撤销西峰区人民法院（2017）甘1002民初3549号民事判决书，移送环县人民法院审理。环县人民法院于2018年10月16日作出（2018）甘1022民初1583号民事判决书后，宫进金不服提起上诉，本院经审理作出（2018）甘10民终1522号民事裁定书裁定，以事实不清，证据不足，撤销原判，发回环县人民法院重审。重审后环县人民法院作出(2019)甘1022民639号民事判决，宫进金、罗永峰均不服该判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宫进金及其委托诉讼代理人闫鑫、上诉人罗永峰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。宫进金上诉请求：1、依法撒销甘肃省环县人民法院(2019)甘1022民初639号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求;2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决基本事实认定不清，上诉人总计施工面积为12万平方米，而非一审认定的82961.78平方米。上诉人是从第一层开始实际施工的，此事实介绍人及相关施工人员均可予以证实。涉案工程设计方提供的设计图纸可充分证实本案实际施工面积为13.2万平方米；二、二、上诉人要求被上诉人支付利息的请求于法有据，一审判决未予支持不当，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定；三、上诉人为了尽快拿到工程款，在西峰区人民法院审理过程中做出了妥协让步，将原来拖欠的24.4万元工程款变为了13万元，被上诉人对此也予以确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、第七十四条规定，被上诉人在庆阳市西峰区人民法院审理时，已明确承认其拖欠上诉人工程款至少13万元，一审判决既然以西峰区人民法院审理时上诉人与被上诉人商定的人工费作为定案依据，则上诉人的实际施工面积也应当以被上诉人在西峰区人民法院审理时认可的计算；四、被上诉人一审提供建筑物单体特征一览表及各标段项目部出具的证明用以证实上诉人实际施工面积为82961.78平方米，但是上述证据所证实的施工面积是从上诉人2014年4月25日进场计算的。上诉人实际进场实际为2014年4月1日，上诉人的实际施工面积肯定高于82961.78平方米。罗永峰上诉请求：1、撤销原判，驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人与被上诉人约定包工包料每平方米3.8元，未明确约定人工费为每平方米2.6元，一审判决按照每平方米2.6元认定人工费没有事实依据。上诉人垫付的材料费按照施工面积计算为每平方米1.75元，而且按照庆阳市住建局公布的庆阳市1018上半年建设工程人工费指导价的通知标准对比，一审法院认定的人工费也不合理。2、被上诉人未按照合同约定履行全部合同义务私自撤出工地，被上诉人违约在先，给上诉人造成损失，一审法院对此没有认定。宫进金向一审法院起诉请求：1、请求法院判令罗永峰支付拖欠工程款19.2万元，并按月利率2％支付从2014年9月1日至实际清偿之日拖欠的利息；2、本案诉讼费由罗永峰承担。一审查明的事实：2014年4月17日，宫进金雇佣的材料员在罗永锋处领取工程材料，4月23日，罗永峰以甘肃壹统消防工程有限公司名义与宫进金签订《环江地中海消防预埋施工合同》，发包人处加盖“甘肃壹统消防工程有限公司合同专用章”印章，签章人处为罗永锋签名。合同约定宫进金为罗永峰承包的位于环县环江地中海小区的消防预埋工程进行施工。合同第一条工程概况及价格：承包内容及范围为一、三、四标段，从2014年4月23日以后，大概14万平方米，以图纸和最终工作量为准；本工程为固定价合同，预埋电每平方米3.8元，包工包料，水安装代做，后期安装在同等价位优先考虑，如宫进金不做安装，每平方米增加0.5元，后期穿线人工费每平方米1元，不含管道井内线路。第二条罗永峰的义务：开工前为宫进金入场施工创造条件，提供施工期间的必要条件，负责协调施工队与其他工队关系，参与工程质量和施工进度的监督，负责材料进场及竣工验收。第七条工程款支付：按形象进度付给首次主体六层以上支付总工程款20％，十二层以上支付总工程款20％；其他支付方式全楼封顶再支付总工程款的40％，二次填充完后支付15％，验收合格后付清余款；工程保修期一年。第八条违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定，或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到相关部门的处罚或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。宫进金组织工人进场施工过程中，未自行购买材料，其使用罗永峰提供的材料进行施工。同年11月份，施工结束，宫进金及其工人撤离施工现场，未进行后期安装。施工期间，罗永峰先后向宫进金支付工程款180000元。宫进金在进场施工时，环江地中海小区各标段项目部已将承包的楼房建设部分楼层，宫进金分别从各栋楼的第二层或第三层、第四层开始施工。其施工的楼房号及面积为：环江地中海小区第一施工段2号楼、面积5734.33平方米，3号楼、面积5734.33平方米，5号楼、面积5351.69平方米，6号楼、面积8872.54平方米，8号楼、面积5636.14平方米，12号楼、面积5737.29平方米；第三施工段9号楼、面积6310.87平方米，10号楼、面积5672.3平方米，11号楼、面积5403.04平方米，17号楼、面积17457.41平方米；第四施工段13号楼、面积5525.92平方米，14号楼、面积5525.92平方米；以上面积共计82961.78平方米。宫进金于2017年7月13日向庆阳市西峰区人民法院起诉甘肃壹统消防工程有限公司、罗永锋，要求支付其工程款16万元。在案件审理过程中，宫进金于同年11月10日向西峰区人民法院提交撤诉申请书，申请撤回对甘肃壹统消防工程有限公司的起诉，西峰区人民法院审查后予以准许。2017年11月16日，西峰区人民法院在法庭调查环节，宫进金陈述该工程每平方米人工费为3元，罗永峰辩称每平方米人工费为2至2.5元，双方均同意人工费按每平方米2.6元计算。2018年9月17日，环县人民法院在法庭调查环节告知宫进金对施工面积可以申请鉴定，宫进金明确表示放弃鉴定。一审法院认为，《环江地中海消防预埋施工合同》系宫进金与罗永峰协商一致签订，虽然合同上发包方书写为甘肃壹统消防工程有限公司，但宫进金在向西峰区人民法院起诉后申请撤回对甘肃壹统消防工程有限公司的起诉，西峰区人民法院对宫进金的撤诉申请审查后予以准许，而且罗永峰系环江地中海小区消防工程实际承包人，故涉案合同当事人系宫进金与罗永峰。因双方均无建筑施工企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，宫进金与罗永峰之间所签订的《环江地中海消防预埋施工合同》系无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。虽然罗永峰辩称宫进金所作的工程不合格，但未能提出充分的证据予以证明；合同中记载保修期为一年，现已超过保修期，且用户已入住。故宫进金向罗永峰主张工程价款，应予支持。结合宫进金的诉请，双方争议的问题有四点：一是宫进金施工面积。宫进金起诉时陈述其施工面积约为10万平方米，庭审时陈述施工面积为12万平方米，《合同》中记载“从2014年4月23日以后，大概14万平方米，以图纸和最终工作量为准”，最终的工作量为多少？宫进金的陈述和所提交的证据，不足以证明其主张的面积；宫进金又未申请对施工面积进行鉴定。罗永峰提交环江地中海小区开发商庆阳金昊房地产开发有限公司出具的《建筑物单体特征一览表》及建筑企业庆阳市大圣建筑工程有限公司环江地中海项目部各施工段出具的面积证明，结合双方当事人的陈述及证人证言分析，宫进金施工面积可以认定为82961.78平方米。二是材料费及运费。《合同》中约定宫进金包工包料，但实际施工过程是材料由罗永峰提供，罗永峰花去多少材料费？支付了多少运费？应由罗永峰举证证明。罗永峰提供了145235元的材料费和运费单据，但未得到宫进金的认可；该单据无论从形式上还是实质上，都无法证明宫进金施工所用的材料费用。材料由罗永峰提供，宫进金实际上花去的就是人工费用。在西峰区法院法庭调查时，双方当事人对争议工程人工费均同意定价为2.6元，是双方真实意思表示。在没有其他证据证明的情况下，为解决争议，减轻诉累，可以此人工费为标准进行计算。《合同》中还约定“后期安装在同等价位优先考虑，如原告不做安装，每平方米增加0.5元”，宫进金确实未做后期安装，故每平方米应增加0.5元。罗永峰应付宫进金工程款应为82961.78平方米*（2.6+0.5）元/平方米-180000元，即77181.52元。三是关于利息的问题。《合同》第八条违约责任：合同双方当事人中的任何一方因未履行合同约定，或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到相关部门的处罚或给对方造成损失的均由责任方承担责任，并赔偿给对方造成的经济损失。而宫进金主张拖欠工程款的利息，无依据支持，不能准许。四是被告辩称原告施工存在质量问题造成其损失。首先，造成被告损失是否真实、罚款是否缴纳，罗永峰提交的证据不足以证明；其次，罗永峰仅是认为宫进金应当承担损失及罚款，并未反诉要求，故不予审查。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：被告罗永锋于判决生效后十五日内支付拖欠原告宫进金工程款77181.52元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3500元，由原告宫进金负担500元，被告罗永锋负担3000元。二审中宫进金提交的证据有：1、2019年6月15号作出的案涉工程结算书一份。用以证明宫进金施工面积82961.78平方米，预埋线的位置、用料不一样所以人工费的单价每一栋都不一样，大概在1元左右，合同约定增加0.5元/㎡的价格包含在1元的人工费里面；2、申请证人刘建贵出庭作证。证人陈述宫进金施工的工程，线管不到位、预留错位的等是其进行的修改。欲证明宫进金施工质量不合格。经质证，宫进金认为证据1是罗永峰单方面委托作出，不是专业机构出具，该证据也不属于二审的新证据，而且结算书反映不出实际施工面积，反映不出工程单价。0.5元是合同里面约定的。认为证人证言与客观事实不符，证人是电工对水的预留是否错位不可能维修。涉案工程质量已经经过确认，工程2014年11月份竣工，保修期1年，2016年5月份证人补修时已过保修期，证人证言也不属于二审新的证据。经审查，上述证据1是按照图纸计算的施工面积，而非实际施工面积，而且根据西峰区法院审理中当事人及证人陈述宫进金进场施工前部分工程已经完成，故该结算书不能证明宫进金的实际施工面积。该结算书上记载的工程单价与双方当事人合同约定的工程单价出入较大，不能反应双方当事人约定的人工费标准。而且该结算书没有制作人员的相关资质证明，不能反映出委托单位、委托要求等，对方当事人对此持有异议，故该结算书本院不予采信。关于证据2，证人欲证明宫进金施工存在质量瑕疵，与本案二审双方争议的待证事实无关，其陈述也未其他证据佐证，故本院不予采信。二审查明事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是宫进金实际施工面积、人工费如何认定以及未付工程款是否应当计算利息。关于宫进金实际施工面积。双方当事人均承认在宫进金施工前部分工程已经被前一施工人完成，但双方对宫进金实际施工量存在分歧。西峰区法院审理时，宫进金主张施工面积10万㎡并提交了预算书、图纸复印件、施工合同予以证实。但该预算书是根据图纸计算，并未扣减前一施工人完成的工程量，而且该预算书并未记载工程量及材料单价。合同约定工程量以最终实际施工量为准。罗永峰未提交证据证实工程面积，但认为实际施工面积与宫进金的主张差不多，认可按照10万㎡计算工程量。环县法院审理中，宫进金认为实际施工面积为12万㎡，但未提交新的证据。罗永峰认为宫进金实际施工量为82961.75㎡并提交了开发商加盖印章的工程面积一览表、前一施工单位的证明。一览表加盖有开发商“庆阳金昊房地产开发有限公司”公章，未施工面积证明分别加盖建筑商“庆阳市大圣建筑工程有限公司环江地中海项目部”第一施工段、第三施工段、第四施工段的公章，有经手人的签字。在原告无其他证据证明其主张的情况下，一审按照现有的具有较高证明力的证据认定宫进金施工面积为82961.75平方米并无不当。关于人工费。当事人双方对施工材料由罗永峰提供均无异议，但宫进金对材料价值提出异议。经审查，西峰区法院审理中，宫进金认可罗永峰提供的材料费用及其他费用共计9万元，罗永峰对此没有陈述。环县法院审理中，罗永峰提交了材料清单及运单用以证实其垫付的材料费及运费。宫进金对该证据中材料数量及价格有异议。罗永峰未提交交接单等证实材料清单上所列材料是否由宫进金接收，应当承担举证不能的责任。根据现有证据和当事人的陈述，罗永峰提供的材料价值不清，但西峰区法院审理中双方当事人均认可人工费按照2.6元/㎡计算，在双方当事人再无其他根据具有证明力的证据证明各自主张的情况下，一审按照双方自认的事实认定案件事实并无不当。关于未付款利息。按照双方当事人合同约定，案涉工程按进度付款，首次主体六层以上支付总工程款20％，十二层以上支付总工程款20％；其他支付方式全楼封顶再支付总工程款的40％，二次填充完后支付15％，验收合格后付清余款。目前罗永峰已经向宫进金支付18万元工程款，宫进金主张从2014年9月1日支付欠款利息，但现有证据不能证明2014年9月1日是何时间节点，双方当事人也未提交证据证实案涉工程竣工验收日期，故宫进金主张按月利率2%支付从2014年9月1日至实际清偿之日支付欠款利息没有事实依据，不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由上诉人宫进金、罗永峰各负担1750元，退还上诉人宫进金、罗永峰各750元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  贾九龙审判员  吴容芳二〇一九年九月十一日书记员  郭馨阳