云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1633号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：徐会平，云南培生律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：戴华，女，彝族，1978年10月22日生，贵州省钟山区人，住贵州省六盘水市钟山区。现住址不明。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人戴华借款合同纠纷一案，不服曲靖市沾益区人民法院(2018)云0328民初2074号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销一审判决，并判令戴华偿还上诉人垫付款本金9855.15元，逾期违约金2483.49元（欠款额10%的当月违约金248.34元，及按欠款额日千分之一计算至2018年6月11日的迟延履行违约金2235.15元，并要求计算至实际付清之日止），合计12338.64元；2、诉讼费、公告费由戴华承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审法院认定“垫付宝交易账户可能存在虚假交易或虚拟交易的可能，垫富宝投资有限公司是否为戴华的消费存在垫付款项的行为存疑”错误。上诉人与被上诉人签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》后，被上诉人获得垫付宝会员资格。后被上诉人在曲靖苒利商贸有限公司处消费人民币9900元，上诉人向被上诉人手机号发送用于交易的验证码，被上诉人向商户出示验证码才可以消费，消费成功后，上诉人向被上诉人手机号发送支付成功的短信，被上诉人已经收到，由此证明被上诉人消费时该手机号仍由被上诉人使用，上诉人有理由相信上述款项是由被上诉人提供验证码给商户进行消费的。被上诉人的投资人账户和借款人账户显示“已开通未激活”与上诉人和被上诉人之间的垫付行为无关。投资人账户和借款人账户是理财账户，而非垫付账户，显示“已开通未激活”说明被上诉人并未在垫付宝平台上投资购买理财产品，而非被上诉人的垫付账户未激活，上诉人的交易行为真实。上诉人能够提供银行回单证明上诉人为被上诉人提供垫付服务，商户曲靖苒利商贸有限公司已经收到垫付款，垫付行为真实。上诉人与被上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系分期定单业务，上诉人垫付行为完成后，被上诉人须分12期向上诉人还款，垫付款项9900元，账单日为每月28日，还款日为每月6日，每月须还款825元，该事实在一审判决中已予确认。2、上诉人垫富宝公司与被上诉人戴华签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》系双方真实意思表示，且主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效的合同。合同法第五十二条第五项规定的合同无效，应以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。3、被上诉人不按期还款，应承担合同约定的违约责任，且承担诉讼费、公告费等费用。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告垫付款9855.15元（指被告所欠全部本金，即包括到期本金，也包括未到期本金）；2、判令被告向原告支付违约金2483.49元（违约金计算至2018年6月11日，及至实际付清之日的违约金），合计12338.64元；3、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费用、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费或其他费用由被告承担。一审法院认定事实：被告戴华于2017年6月29日与原告垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》注册成为原告的会员。双方在《垫付宝（垫付卡）领用合约》中约定:被告（乙方）自愿在原告（甲方）指定的网络平台（垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乓王、车快快）注册成为会员，当乙方使用垫付宝子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。原告的轻易贷平台显示被告于2017年6月29日与曲靖苒利商贸有限公司（2017年6月29日注册为原告的会员）在垫付宝平台上进行了交易，交易金额9900元。一审法院认为，本案的焦点是原告主张与被告存在借款合同关系的事实是否成立和原告请求被告支付违约金的请求是否能够支持。合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。司法解释规定，民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。垫富宝公司主张与戴华因垫付消费款产生了民间借贷关系，应举证证明消费行为和垫付消费款的真实性。根据原告提交的交易截图，戴华在轻易贷平台2017年6月29日消费9900元。戴华的投资人账户和借款人账户显示“已开通未激活”。原告提交的2017年6月29日发送给被告的短信内容中没有被告交易的金额和应还款金额，也无交易成功的内容，直到2018年6月2日，原告发送给被告的短信显示“还款金额为825元，请确保轻易贷账户6月6日上午4:00前余额充足”。原告提交的截图显示：2018年1月28日的被告欠款总额是7606.75元，应还本金是5759.08元，已还款金额28.93元；2018年2月28日的被告欠款总额是991.96元，应还本金825元；2018年3月28日的被告欠款总额是966.54元，应还本金是825元；2018年4月28日的被告欠款总额是941.94元；2018年5月28日的被告欠款总额是916.52元。按照截图的显示不能确认被告是否发生了真实交易和还款，因此，垫付宝交易账户可能存在虚假交易或虚拟交易的可能，垫富宝公司是否为戴华的消费存在垫付款项的行为存疑，且垫付宝领用合约中明确约定，垫富宝公司有权就乙方账户垫付宝交易账户进行交易的情况进行电话沟通并录音，乙方同意电话确认的内容为自己的真实意思表示，一经确认不可撤销和变更，并可作为有证明力的证据留存或向有关机构提供。但在本案的审理过程中，原告并未提交证据证实交易真实存在的依据。对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告垫富宝公司的诉讼请求。案件受理费108元、公告费600元，由原告负担。二审中，当事人未提交新证据。垫富宝公司认为戴华已还款898.78元，尚欠9001.22元未还。经二审审理查明：2017年6月29日，戴华与垫富宝公司签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》，约定:戴华（乙方）自愿在垫富宝公司（甲方）指定的网络平台（包括但不限于垫付宝网站、轻易贷网站、1号车网、乒乓王、车快快）注册成为会员，当乙方成为垫付宝网站会员并完成实名认证后，垫付宝网站即为其开通垫付宝帐户。当乙方使用垫付宝电子账户信用额度用于购买任何商品或服务等消费时，甲方替乙方直接垫付消费款项给第三方，乙方对甲方负有偿还垫付款项的义务。乙方须在约定时间将垫付款归还甲方。如逾期须承担违约责任。甲方授予乙方一定的垫付宝信用额度用于垫付消费款项，乙方确认垫付行为在领用的垫付宝账户中均进行了电子记录，且对电子记录的真实性无异议，该电子记录及网页截图，甲方可作为垫付等额消费款项的证据使用。乙方使用垫付宝信用额度进行消费后，甲方即替乙方垫付消费款项给交易或提供服务的另一方，乙方有义务按约定将垫付款定期归还甲方。乙方应按垫付宝网站上甲乙双方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并在每期的还款日前按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。此外，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用（包括但不限于实际发生的诉讼费、保全费、执行费、律师费、交通费、差旅费、鉴定费、变卖费、追偿费等）。乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金。乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。2018年10月21日，垫富宝公司以其已垫付戴华于2017年6月29日在曲靖苒利商贸有限公司的交易金额9900元、下欠9855.15元为由，诉至一审法院，提出前述诉讼请求。二审中，垫富宝公司认为戴华已还款898.78元，尚欠9001.22元未还。本院认为，本案的争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、垫富宝公司是否已实际垫付消费款项给第三方、戴华应否偿还垫付款项。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。本院认为，根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。2、关于垫富宝公司是否已实际垫付消费款项给第三方、戴华应否偿还垫付款项的问题。本院认为，垫富宝公司提交的2017年6月29日发送给戴华的短信内容中并无交易成功的显示，其也未提交已垫付戴华于2017年6月29日在曲靖苒利商贸有限公司的交易金额9900元的证据。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。垫富宝公司不能举证证实其已实际垫付消费款项给第三方，应承担不利的后果，故对其主张应予驳回。综上所述，上诉人垫富宝公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费108元，由上诉人垫富宝公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年九月二十六日书记员 陈燕竹