河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)冀05民初第70号 原告：周仲平,男,1957年1月1日出生,汉族,现住安徽省阜阳市颍州区。 委托诉讼代理人：张丁香,安徽怡然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李连进,河北齐心律师事务所律师。 被告：安徽明达建设集团有限公司,住所地：安徽省阜阳市颍州区颍州南路房地产大厦四楼。 法定代表人：朱广武,该公司总经理。 委托诉讼代理人：仇学志,该公司法律顾问。 被告：河北高巛房地产开发有限公司,住所地：河北省邢台市临西县轴承大世界西二十四区(14-16)号。 法定代表人：高立库,该公司董事长。 委托诉讼代理人：李慧臣，河北光显律师事务所。 委托诉讼代理人：董宝成,北京市德怀律师事务所律师。 第三人：陈宏,男,1968年1月10日出生,汉族,现住安徽省阜南县。 原告周仲平与被告安徽明达建设集团有限公司（以下简称明达公司）、被告河北高巛房地产开发有限公司（以下简称高巛公司）、第三人陈宏建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用普通程序，于2017年12月6日、2018年9月28日、2019年5月17日三次公开开庭进行了审理。在本案审理过程中，高巛公司向本院提出反诉申请，但未在本院指定的期限内预交案件受理费，本院按撤回反诉处理。本案第一次开庭，原告周仲平及其委托诉讼代理人张丁香、李连进，被告明达公司的委托诉讼代理人仇学志，被告高巛公司的委托诉讼代理人李树亭到庭参加诉讼。陈宏以第三人身份于2018年6月8日向本院申请参加诉讼，本院遂第二次开庭，原告周仲平及其委托诉讼代理人李连进，被告明达公司的委托诉讼代理人仇学志，被告高巛公司的委托诉讼代理人陶钟友、李慧臣，第三人陈宏到庭参加了诉讼。第三次开庭，原告周仲平及委托诉讼代理人张丁香、李连进，被告明达公司的委托诉讼代理人仇学志，被告高巛公司的委托诉讼代理人董宝成，第三人陈宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 周仲平向本院提出诉讼请求：1.依法确认周仲平享有建设工程价款优先受偿权；2.判令两被告支付工程欠款人民币3500万元（最终以工程造价鉴定为准）及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2017年6月20日起至履行完毕止）；3.本案案件受理费、鉴定费、诉讼保全费、保险费及律师费由两被告承担。2019年4月25日，周仲平将诉讼请求第二项金额3500万元确认为42652763元。事实和理由：涉案工程临西高巛五金建材博览城位于邢台市临西县，工程分一期和二期,共20幢楼。一期工程包括2-1＃、3＃、4＃、5＃、8＃、11＃、14＃、17＃、19＃、20＃；二期工程包括1＃、6＃、7＃、9＃、10＃、12＃、13＃、15＃、16＃、18＃。被告高巛公司是建设单位,被告明达公司是土建和水电安装工程的承包单位。2016年10月25日,被告高巛公司与明达公司签订《河北省建设工程施工合同》,对工程质量、工期、价款等作出约定。2017年3月17日,被告高巛公司与明达公司又签订《补充协议书》,对工程质量、工程价款结算作出调整。2016年12月5日,被告明达公司将工程交由原告周仲平投资、管理和施工。2017年3月1日,被告明达公司与原告周仲平签订《工程承包合同书》。2017年6月10日,原告周仲平完成了合同范围内的工程。被告高巛公司因未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等,一方面拖延竣工验收、结算、拒付工程价款；另一方面却将房屋销售并交付业主使用、装修和经营。截止起诉,被告高巛公司通过明达公司支付工程款2200万元,尚欠工程款3500万元。 明达公司答辩称，对被答辩人诉求确认其对案涉建设工程价款优先受偿的请求，答辩人并无异议。针对其要求支付工程款3500万元的问题，答辩人认为案涉工程是否欠款及欠付数额，应由案涉当事人进行结算确定，如有争议，可以委托第三方进行审计。但答辩人并非建设主体，亦不欠付工程款，被答辩人诉求答辩人支付工程款没有道理，本着实事求是原则，和谐解决分歧，亦便于法庭客观公正处理本案，答辩人就以下几个问题，说明如下。 1.关于原告周仲平实际施工人的身份问题。答辩人与被告高巛公司在2017年3月17日签订建设工程施工合同（合同落款日期为2016年10月25日）。工程的具体事宜由原告周仲平具体实施，答辩人予以协助，客观地说，案涉项目工程是答辩人与原告周仲平合作完成的。 2.关于答辩人和原告周仲平实际完成的工程量问题。答辩人和原告已经严格按照2016年10月25日的建设工程施工合同的约定，完成了合同项下的工程，具体问题答辩人愿意与原告周仲平，被告高巛公司进行落实衔接。 3.关于工程验收和使用情况的问题。客观地说，答辩人与原告周仲平已经完成了合同约定的工程内容，但由于多方面原因，案涉工程没有完全进行竣工验收，但各方均有尽快落实的意愿。现场现状表明，被告高巛公司已经搬进4#、5#楼经营办公。购房户、租赁户亦陆续入驻装修经营。 4.关于答辩人与原告周仲平实际收到的工程款问题。截至本次诉讼时，被告高巛公司支付各种款项25204450元。 5.关于案涉工程款欠付问题。答辩人认为，具体欠付多少应与各方协商结算，如有分歧可以申请法院委托第三方进行审计确定。 高巛公司答辩称，1.被答辩人诉讼主体不适格,应当依法驳回起诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条明确规定了起诉条件。本案属于建设工程施工合同纠纷，答辩人除了在2016年10月25日与明达公司签订过一份编号为2016-H52-013的《河北省建设工程施工合同》外，并不欠被答辩人一分钱建设工程款。2.被答辩人诉称的“明达建设集团公司将工程交由原告进行投资、管理和施工”的事实并不存在。《河北省建设工程施工合同》主要内容为答辩人作为发包人，明达公司作为承包人，建设“高巛建材五金博览城1#-20#楼”。明达公司是唯一的主体工程施工方，并不存在其他任何第三方投资人和第三方施工人。明达公司未履约完成主体施工及扫尾工程，答辩人不得不将项目余下工程量及工程质量缺陷整改自行施工。3.被答辩人诉称答辩人“通过明达建设集团公司支付工程款2200万元，尚欠工程款3500万元”不认可。答辩人与明达公司关于“高巛建材五金博览城”建设工程施工合同暂定总价为3999万元，按照约定节点应支付2600万元，明达公司并未全部完成合同约定的工程量，答辩人却已超额支付2710多万元，被答辩人并未就其说辞提供任何证据。4.被答辩人恶意提起虚假诉讼，答辩人保留追究其法律责任以及要求其赔偿经济损失的权利。被答辩人以侵占高巛公司财产和获取非法利益为目的，申请冻结高巛公司3500万元存款,查封价值4700多万元的房屋，不仅严重侵犯了高巛公司的财产权，还严重妨害了司法机关正常的诉讼活动，浪费了司法资源，影响了司法公正和司法效率。 陈宏向本院提出诉讼请求:1.判令明达公司、高巛公司支付剩余工程款350万元；2.诉讼费由明达公司、高巛公司承担。事实和理由：申请人也是涉案工程实际施工人，参与了涉案工程的实际施工,已收到工程款10158408元，尚欠350万元。 周仲平答辩称，明达公司将承包高巛公司的全部工程转包给其本人，不可能再转包给陈宏，陈宏与明达公司之间无挂靠或分包或转包合同，其不具备实际施工人的身份。 明达公司答辩称，陈宏不是实际施工人，与明达公司之间只是委托关系。 高巛公司答辩称，本案第三人陈宏与本案原告周仲平是本案涉案工程的总包人和施工单位明达公司的内部职工，不是涉案工程的实际施工人，亦不是本案适格的诉讼主体，请法院驳回第三人及原告的起诉。 周仲平为证明其诉讼主张，提交了以下证据： 1.周仲平身份证复印件，证明周仲平具有适格的原告主体资格。 2.明达公司、高巛公司的企业信息，证明两被告主体资格。 3.明达公司、高巛公司于2016年10月25日签订《河北省建设工程施工合同》，证明高巛公司是建设单位，明达公司是施工单位；合同通用条款第7.11条和9.14条、专用条款第9.14.1条载明，施工期间安全生产文明、施工措施费应由高巛公司支付；通用条款第9.12.2条约定,工程款迟延支付的应当按照中国人民银行同期同类贷款利率来进行计算，第11.35条约定,工程没有竣工验收或者竣工没有通过，发包人不得使用，发包人擅自使用的由此造成的任何问题均应由发包人承担；通用条款第9.7.2条和专用条款第9.7.2条载明，涉案工程人工费应当按照施工期间河北省建设主管部门发布的人工费调整文件执行。 4.函（2016年12月5日），证明周仲平是实际施工人。 5.高巛建材五金博览城一期工程的建设用地规划许可证（2016年12月7日）,证明高巛公司在未取得建设用地规划许可证之前，已经与明达公司签订《河北省建设工程施工合同》违背了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定应当受到处罚。 6.高巛建材五金博览城一期的建设工程规划许可证（2017年1月13日），证明目的与证据5是相同的。 7.高巛建材五金博览城一期工程的中标通知书（工程编号：XXXXXXX，2017年2月22日），证明明达公司与高巛公司在中标之前已经就案涉工程工期、质量、价款等实质性的内容进行了磋商、谈判并签订合同，走招投标程序只是形式。 8.高巛建材五金博览城一期建设工程施工许可证（2017年2月23日），证明目的与证据6、证据7是相同的。 9.工程承包合同书（2017年3月1日），证明明达公司将案涉的1#楼-20#楼工程交由了原告周仲平实际施工的事实，工程质量标准为合格，工程采用可调价格,最终结算以明达公司与高巛公司签订的《河北省建设工程施工合同》计价依据结算工程款。因原告周仲平是个人，不具备任何的工程承包资质,故该工程承包合同书应无效。 10.补充协议（2017年3月17日），证明高巛公司与明达司对原《河北省建设工程施工合同》结算做了调整将原土建工程造价下浮12%改为了下浮10%。因此，原告周仲平认为在工程造价鉴定的时候应当执行2017年3月17日的约定 11.临西县建设工程招投标情况书面报告备案表（2017年3月22日），证明目的与证据6、证据7相同。 12、工程1#楼至20#楼基础分部工程质量验收记录，证明涉案工程基础经验收合格，周仲平有权主张工程价款。 13、工程1#号楼至20#号楼主体结构验收记录，证明目的与证据12相同。 14.施工图纸及工程联系单，证明实际施工量及工程量变更、增加的客观情况。 15.工程交付使用的现场照片若干张及录像光盘一张，证明高巛公司在2017年7、8月份已经使用该工程的事实。 16.高巛五金建材博览城主体结构二次结构工程预算造价说明函（2017年7月8日）,证明高巛公司在2017年7月6日收到预算书，二次结构已在2017年的6月份之前全部完成。 17.关于临西高巛五金建材博览城相关问题的函（2017年6月20日），证明工程未竣工验收是由于高巛公司未取得二期审批手续、施工许可证等，责任不在周仲平。 18.周仲平对涉案项目支出垫付费用的相关凭证，证实周仲平是涉案工程实际施工人。 19.鉴定费、补交诉讼费票据，证明鉴定费490000元，补交诉讼费38264元，该费用应由明达公司、高巛公司承担。 20.周仲平高巛五金博览城项目收款明细单，共收款17笔，共计25204450元。 明达公司针对周仲平提交的证据发表以下质证意见： 证据12、证据13真实性请法庭核实，证据19费用不应由明达公司承担，案件是因高巛公司不付款导致的，应由高巛公司支付，对其他证据真实性无异议。对证据20真实性、合法性无异议，虽然支付给我公司，但得到周仲平认可，由周仲平支付工人工资和材料款。 高巛公司针对周仲平提交的证据发表以下质证意见： 证据1不能证明周仲平具有诉讼主体资格。周仲平与高巛公司无任何合同关系，工程承包合同书是无效的。 证据2认可。 证据3周仲平没有提供原件，施工合同跟周仲平无关，其不是承包人。 证据4真实性、合法性、关联性有异议。 证据5认可，但用地规划许可证与周仲平无关。 证据6认可，建设工程规划许可证是高巛公司取得的，不是给周仲平或其他人的。 证据7恰恰证明工程是高巛公司通过正当的招投标程序进行的，否则不会有中标通知书。 证据8原件在高巛公司，证明高巛公司是投资者、发包商，工程由明达公司施工，与周仲平无关。 证据9真实性、合法性、关联性有异议，但同意该承包合同书无效。 证据10补充协议是真实的，与周仲平没有任何关系。 证据11中标备案的主体是高巛公司，周仲平不是投资者和实际施工人。 证据12与周仲平无关。 证据13与周仲平无关。 证据14与周仲平无关。 证据15、16这些照片无论真实与否，都与周仲平无关联性。 证据17恰恰证明高巛公司和明达公司之间工程存在法律关系，与周仲平无法律关系，但同意周仲平与明达公司签订的工程承包合同无效的意见。 证据18关联性有异议，不能证明周仲平就是这个项目的施工承包人。 证据19，该费用不应由高巛公司承担。 证据20，是高巛公司向明达公司支付的施工款，与周仲平没有关系，明达公司收款后怎么支配是明达公司的事情。 陈宏提交书面质证意见：其实际参与了施工，施工部分的工程款应向其支付，工程款按照合同结算。鉴定费、诉讼费没有和其沟通，其不知道这个事情。 明达公司未提交证据。 高巛公司提交以下证据： 1.河北省建设工程施工合同（工程编号XXXXXX），证明涉案工程发包人高巛公司，承包单位是明达公司，周仲平与涉案工程无直接利害关系，其不是适格的诉讼主体。 2.补充协议，证明涉案工程与周仲平无关。 3.高巛公司的函以及回复说明函，证明高巛公司就工程施工存在的管理问题、质量问题、工程进度以及工程款拨付等向明达公司发函，与周仲平没有任何关系。 4.明达公司《复函》、《保证书》、《承诺书》等，证明明达公司就工程款拨付、农民工工资、预算、施工管理、工程质量等事宜进行答复和作出保证。 5.工程联系单（部分），证明高巛公司、明达公司、监理单位对工程施工中存在问题及整改进行确认。 6.工程处罚单（部分）,证明高巛公司、明达公司、监理单位对工程施工中存在的质量问题和管理问题，对明达公司进行的处罚。 7.《高巛建材五金博览城公寓房源面积价格表》及损失凭证，证明高巛公司投资建设涉案项目，与周仲平没有直接利害关系。周仲平恶意提起虚假诉讼，申请冻结高巛公司银行存款、查封在售房屋，延迟高巛公司向业主交付交房,给高巛公司造成巨大经济损失。 8.承诺及授权书,证明明达公司委托周仲平、陈宏参加涉案工程投标事项，周仲平、陈宏是明达公司的内部职工。 9.保证书（2017年4月12日）,证明明达公司委托周仲平、陈宏代表本公司处理涉案工程施工事项,并借款150万元，周仲平、陈宏是明达公司的内部职工。 10.水电安装施工合同（2017年5月19日），证明明达公司委托临西县博远建筑工程有限公司施工涉案工程的水电安装工程，周仲平、陈宏是明达公司的职工。 11.高巛公司工程会议纪要（2017年5月2日）,证明陈宏、周仲平代表总包单位的项目部参加发包单位组织的有关会议。 12.重申工程款支付的函,证明高巛公司只针对明达公司进行业务结算,不承认任何分包人或第三人。 13.资金对账问题的函,证明陈宏、周仲平是明达公司的职工，在对账单中均有体现。 14.监理例会会议纪要,证明陈宏、周仲平代表施工单位明达公司参加监理例会并亲笔签名。 15.委托书,证明明达公司委托高巛公司将400万元工程款打给明达公司,再委托陈宏将该400万元直接付给农民工，陈宏是明达公司的员工。 16.付款凭证44笔，证明已经向明达支付工程款约27418770元，余下工程款不具备付款条件。 17.投标文件及相关资料，证明涉案工程价款是固定价格合同，不得进行价格调整。 18.河北省艺纬格工程造价咨询有限责任公司出具的工程造价鉴定意见书，证明即使需要价格调整，也应按照高巛公司委托出具的造价报告金额为准。 周仲平对高巛公司提交的证据发表以下质证意见： 对证据1、证据2真实性、关联性无异议，对于合法性及证明目的有异议。涉案工程是先签订合同,然后走招投标程序，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三款规定的中标无效的情形。 对证据3、证据4三性均有异议。明达公司、周仲平未签字、盖章，工程于2017年6月份具备竣工验收合格条件，但因高巛公司未取得工程规划许可证、工程施工许可证不能验收。涉案工程高巛公司在2017年8、9月份已经使用。2017年6月20日的资金对账单恰恰可以证明施工中的资金、技术、人员全部由周仲平负责，其是本案的实际施工人。 对证据5工程联系单的三性没有异议，但对证明目的有异议，与周仲平提供的相同的联系单12、13、21予以认可。 对证据6处罚单三性均有异议，处罚单未经明达公司、周仲平签字确认。 对证据7三性及证明目的均有异议，系高巛公司单方制作，高巛公司系涉案工程的发包方，周仲平将其列为被告诉至法院不属于恶意诉讼。 对证据8承诺及授权书，高巛公司不能提交周仲平与明达公司法律认可的劳动关系证明，该份证据不能证明周仲平系明达公司职工。 证据9至证据15的综合质证意见：以上证据在第一次开庭时向法庭提交过，不属于新证据。该以上证据与其主张周仲平不是实际施工人相矛盾，周仲平不可能是明达公司职工，否则明达公司不可能将收到的款项都支付给周仲平。 证据16预付工程款及借款明细中序号1至24、序号26至30、序号33的付款金额无异议，共计付款为25204450元。序号25中78万借款有异议，该笔借款为陈宏个人借款，与周仲平无关。序号38中借款10万、序号39中借款35万和序号40中借款35万有异议，未汇入明达公司账户，也未得到明达公司事后追认，更与周仲平的工程款无关。序号31中12000元检测费、序号32中71000元购买电缆费、序号34中的垃圾费6000元、序号35中的垃圾费3000元、序号36中的代付地面楼梯浇筑人工费31000元、序号37中的陈宏经手工程扫尾人工材料费20万元、序号41号中的代付室内地面浇灌人工费32900元、序号42中代付扫尾材料费1930元、序号43中的代付商砼款271570元和序号44中的代付水泥款、界面剂胶款4920元均有异议，无明达公司盖章，也无周仲平签字。明达公司及周仲平从未授权陈宏在工程资金往来文件上签字。 证据17的真实性、合法性、关联性均有异议。本案是典型的先签订合同,后走招投标程序,走投标程序仅仅是为了符合当地政府备案要求,招投标只是形式，应无效。招标文件仅涉及本案中的10栋楼即2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#,其余10幢楼至今未取得五证，也未走招投程序。2016年10月25日合同和2017年3月17日《补充协议》才是二被告真实意思。 对证据18的三性及证明目的均有异议。造价报告由高巛公司单方委托，与法院按法定程序委托出具的鉴定意见书不一致，应以法院委托的鉴定机构出具的报告为准。 明达公司对高巛公司提交的证据发表如下质证意见： 对证据1至18综合质证：对明达公司与高巛公司签订的合同与往来函件没有异议。周仲平系涉案工程的实际施工人，施工由周仲平具体办理，明达公司起辅助作用。明达公司与周仲平不存在恶意串通。两被告之间往来函件是明达公司应周仲平的要求发给高巛公司的，明达公司没有具体过问实际施工过程中的具体事项和细节问题。周仲平和陈宏不是明达公司的职工，明达公司仅仅委托过其二人某些事项，明达公司与高巛公司签订合同后，将全部权利义务转包给周仲平。高巛公司提供的文件及合同是明达公司应高巛公司请求配合其履行当地政府招投标程序，双方约定的程序性文件和合同，不作为双方实际履行合同的依据。高巛公司单方委托鉴定机构出具的报告，不能否认法院委托鉴定机构出具的鉴定报告，其不能作为认定事实的依据。 陈宏对高巛公司提交的证据发表如下质证意见：项目后期是其负责的,水电、二次结构明达公司做了一部分,高巛也做了一部分。防水、保温和垃圾清理是高巛公司自己处理的，其他不知情。 陈宏为证明自己的诉讼主张提交了33份付款凭证、销货单及清单、委托书，证明其是实际施工人。 周仲平对陈宏提交的证据发表如下质证意见：陈宏不是涉案工程的实际施工人，其与明达公司无任何合同关系。涉案工程于2017年6月10日已完工,借据、收条是在工程完工后形成的，且无转款凭证进行印证。借据、收条中载明的出借单位处是其他人员,与陈宏无关。这些借据、收条均无周仲平或明达公司签字或盖章,也未得到追认，不具有法律约束力。销货单系复印件,不能反映是用于涉案工程，且无汇款凭证进行印证，更无周仲平签字,与周仲平无关。对江阴新港置业发展有限公司出具清单三性及证明目的有异议，无周仲平签字，金额巨大却无转款凭证不符合日常经验。对陈宏开支45361.6元单据的三性及证明目的有异议,无周仲平签字，与施工无关。 明达公司对陈宏提交的证据发表如下质证意见：对陈宏提交证据真实性、合法性、关联性均有异议，陈宏与明达公司不存在转包、分包关系，其不是实际施工人，只是在前期明达公司委托其参与施工技术问题，未委托陈宏收款。 高巛公司对陈宏提交的证据发表如下质证意见：对证据三性认可，对其证明不认可。承诺及授权书记载周仲平、陈宏是明达公司委派参加到该案工程中来的，是明达公司的内部员工,不是实际施工人。 在本院审理过程中，根据周仲平申请，本院委托河北风华工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行了鉴定。该报告鉴定意见一、按下浮12%计算工程总造价为68520003元；鉴定意见二、按下浮10%计算工程总造价为69852763元。 周仲平对鉴定意见书三性无异议，但认为涉案工程价款应当按照鉴定意见二即69852763元进行确认。 明达公司对鉴定意见书三性认可，认为应作为认定涉案工程价款的依据。 高巛公司对鉴定意见书三性不予认可。 第三人陈宏对鉴定意见书不发表意见，认为属于其施工的工程款应向其支付。 河北风华工程造价咨询有限公司的鉴定人员出庭接受当事人询问，并说明情况。 经上述双方当事人举证、质证及当庭陈述，本院确认如下事实： 2016年10月25日,明达公司和高巛公司签订《河北省建设工程施工合同》，由明达公司承建高巛公司开发的临西县高巛五金建材博览城工程。工程名称：高巛五金建材博览城1#-20#。工程内容：高巛公司提供的施工图纸范围内的土建工程（桩基工程另定）、水电安装工程（甲方另行招投标的工程：外墙涂料或真石漆、门窗、幕墙、钢结构、室外管网附属工程、景观绿化、二次精装修、送配电工程、消防工程、电梯工程、弱电智能化工程）。工程质量标准合格创省或市级优质工程，质量达到省或市级优质工程奖励0.5%，未达到罚0.75%，不再收取奖励费率。合同价款（暂定）叁仟玖佰玖拾玖万元。结算方式为总包工包料方式，按时结算，执行河北省2012年定额三类工程取费标准；不计取二次搬运费及远途施工增加费；社会保障费及排污费由甲方代付，乙方不计取；土方工程按综合单价取定，综合单价为40.00元/立方米，该综合单价包含场地平整、土方回填、土方开挖、场内短驳、场内外运输、场外清洁、渣土办理手续、税金等一切费用；工程量以基础垫层底面投影面积乘以开挖深度计算；人工费调整按河北省2012年定额执行，不再执行2012年以后的调整政策；材料价格按当地建设行政主管部门的信息指导价为准，其中钢筋、商品混凝土、水泥等主材按实际报验单材料品牌施工期间材料信息价算术平均值；没有信息价的由甲乙双方认质认价，以甲方批准的价格为准。乙方提供的工程结算书经甲方审核后总价款下浮：土建总造价下浮12.0%、水电安装总造价下浮20.0%。价款调整方法工程变更、技术核定单、工程洽商等按照河北省2012年定额三类工程取费。 2016年10月19日，该涉案工程举行奠基仪式，2016年10月29日高巛公司将开工说明发给明达公司，2016年12月5日,明达公司将工程交由周仲平进行投资、施工和管理，实际负责工程施工。2016年12月7日，该涉案工程取得建设用地规划许可证。2017年1月13日，工程2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#取得建设工程规划许可证。2017年2月，高巛公司履行招投标程序。2017年2月22日，明达公司取得2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#中标通知书。2017年2月23日，工程2-1#、3#、4#、5#、8#、11#、14#、17#、19#、20#取得建设工程施工许可证。2017年3月1日,明达公司与周仲平签订《工程承包合同书》，将工程1#-20#交由周仲平进行实际施工，工程价款采用可调价款，合同暂定价3999万元，最终以实际结算为准。出资形式，周仲平全额出资，亏损部分由周仲平自行承担。利润分成，按纯利润的10:90分成，明达公司为10%，周仲平为90%。计算方式以主合同签订的计价方式进行结算。 2017年3月17日,高巛公司、明达公司签订《补充协议》,第二条约定，承包人在确保2016年10月25日签订《河北省建设工程施工合同》中约定的工期节点要求完成前提下，发包人同意就2016年10月25日签订的施工合同相关页码、内容作如下调整，如达不到工期节点要求，不作调整（如有个别栋号在2017年4月20日封顶，但不影响2017年6月22日竣工验收，仍可作如下调整）：1）将P8页第四条工程质量标准改为合格，不处罚；安全、施工改为合格，不处罚。2）P84页9.7.1（4）其它：除社会保障费按实际发生为准以及土建总造价下浮12.0%改为10.0%以外，其它内容不变。第三条约定发包人与承包人2017年2月23日签订的临西县高巛建材五金博览城项目施工合同仅作为办理工程建设备案手续，不作为其它用处。第四条约定发包人与承包人签订本补充协议即日起，承包人无条件配合发包人办理建设工程报建、备案以及配合发包人进行财务相关手续工作，如：工程质量监督、安全报监、施工合同备案等工作，承包人如不履行上述配合义务，则本协议第二条之所有内容不再调整和履行，仍按照原2016年10月25日签订施工合同执行，且承担一切经济损失和法律责任。第五条约定本补充协议与2016年10月25日签订的施工合同具有同等法律效应。 2017年3月22日，涉案一期工程招投标情况向临西县建设工程招投标管理办公室备案。施工过程中，存在工程量变更、技术核定资料单。2017年6月10日,周仲平施工的基础分部、主体结构分部验收合格，完成了合同范围内工程施工。起诉前高巛公司已实际使用涉案工程。 2019年4月15日，河北风华工程造价咨询有限公司根据法院委托，出具河北风华鉴字【2019】117号高巛建材五金博览城1#-20#工程造价鉴定意见书，鉴定金额为78759755元，鉴定意见一：按土建总造价下浮12.0%，水电按照总造价下浮20.0%，下浮后金额为68520003元。鉴定意见二：按土建总造价下浮10.0%，水电按照总造价下浮20.0%下浮，下浮后金额为69852763元。 2017年9月27日，原告周仲平向本院申请诉前财产保全，本院依法冻结高巛公司名下207368.43元，查封涉案房产3＃、2-2＃楼全部房产以及17＃楼36套房产。诉讼中，依高巛公司申请，经高巛公司与周仲平协商，高巛公司3天内将100万元打入邢台市中级人民法院账户作为解除查封房产的置换条件，本院解除涉案涉案工程2-2＃、3＃、17＃共计20套房产的查封，并置换查封高巛公司未查封的同等价值的20套房产，冻结高巛公司在临西县农村商业银行账户存款80万元（账号为：11×××27）。 2017年12月1日,高巛公司提起反诉,因高巛公司未交纳反诉费,本院按高巛公司自动撤回反诉处理。 另查明,第三人陈宏与明达公司之间未签订工程转包或分包合同，陈宏与周仲平之间亦无转包或分包关系。高巛公司不认可陈宏实际施工人身份。 再查明，2017年6月30日，安徽省阜阳市明达路桥建设有限责任公司变更名称为安徽明达建设集团有限公司。诉讼期间，高巛公司向明达公司支付200万元，明达公司、周仲平认可共收到工程款27204450元，该款项均按照周仲平要求支付完毕。高巛公司主张截止至2018年11月26日其向明达公司共支付33301710元。 根据双方当事人陈述，举证，质证，本案争议焦点归纳如下:一、关于涉案合同效力问题。二、关于周仲平、陈宏是否具备实际施工人身份问题。三、关于工程价款如何认定，已付多少工程款，欠款利息应否支持、如何计算问题。四、关于周仲平是否享有工程款优先受偿权问题。 一、关于涉案合同效力问题。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。本案中，高巛公司、明达公司在招投标之前即2016年10月25日就建设工程实质性内容进行谈判，并签订《河北省建设工程施工合同》，后双方为配合政府招投标程序及办理合同备案手续，在2017年2月23日签订《施工合同》，2017年3月17日双方又签订《河北省建设工程施工合同》的《补充协议》，上述合同及补充协议因违反招投标法的相关规定而无效，但由于该合同及补充协议系双方真实意思表示，双方实际履行的也是该合同及补充协议，所以应以该合同及补充协议的约定作为工程价款的结算依据。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。明达公司与周仲平在2017年3月1日签订的《工程承包合同书》，周仲平作为个人不具有建筑承包资质，明达公司将涉案工程全部转包给周仲平个人施工，其行为违背了法律规定，故该转包行为无效。 二、关于周仲平、陈宏是否具备实际施工人身份问题。 本院认为，关于实际施工人身份认定问题，应结合合同实际履行情况、施工过程中购买材料、支付工人工资、参与建设工程承包合同磋商、谈判、订立、施工中的投资或收款行为等予以综合审查认定。本案工程基础验收合格记录、主体结构验收合格记录、施工图纸、工程联系单、材料采购单、材料款支付凭证、项目部人员工资发放凭证等原件均由周仲平掌握，明达公司与周仲平签订的《工程承包合同书》，以及明达公司于2016年12月5日致函高巛公司等证据，能够认定涉案工程由周仲平负责投资、管理及施工，故对周仲平实际施工人的身份予以认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述法律规定，周仲平有权向明达公司、高巛公司主张欠付工程款。高巛公司虽对周仲平实际施工人身份提出异议，但无充分证据反驳周仲平实际施工人的身份，故对高巛公司的反驳理由本院不予采信。第三人陈宏主张其为涉案工程的实际施工人，但其提交的证据不能证明其与明达公司存在分包或转包关系，且高巛公司、明达公司、周仲平均不认可陈宏实际施工人身份。陈宏在本案中以实际施工人身份主张工程款的理由不成立，本院不予支持，其可另行主张权利。 三、关于工程价款如何认定，已付多少工程款，欠款利息应否支持、如何计算问题。 本院认为，本案中，原告周仲平提供了涉案工程现状照片、视听资料，证明涉案工程在起诉时已相继交付部分业主装修经营使用，高巛公司虽对该证据不予认可，但未提交相关证据予以反驳，且在本案诉讼中，高巛公司递交的当事人送达地址确认书上其书写的送达地址也是涉案房产5号楼，高巛公司申请置换解封被查封的房产时，其提供的证据亦显示业主已实际使用了该涉案房产。因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四的规定。周仲平要求高巛公司支付工程款符合法律规定。按照《河北省建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，该涉案工程价款暂定价3999万元，土建总造价下浮12.0%改为10.0%。后因工程款产生争议，原告周仲平申请对工程造价进行司法鉴定。经本院委托河北风华工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定意见二即按下浮10.0%计算，工程总造价为69852763元。高巛公司对该工程造价鉴定意见书提出异议，并要求补充鉴定，但该鉴定是经当事人一方申请，由法院依法委托，鉴定机构、鉴定人员具有合法资格、资质，鉴定程序合法，鉴定材料经各方当事人质证，且鉴定人员出庭接受质询，高巛公司提出的异议及补充鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，本院不予支持，对该工程造价鉴定意见书予以采信。在本院依法委托河北风华工程造价咨询有限公司评估的期间，高巛公司自行委托河北艺伟格工程造价咨询有限责任公司出具的《工程造价咨询报告》，该报告系高巛公司单方委托，周仲平、明达公司对报告所依据的材料未质证，亦未参与出具报告的程序，该《工程造价咨询报告》缺乏客观性、合法性，不具有证明效力，本院对该《工程造价咨询报告》不予采信。 高巛公司已付工程款金额问题。高巛公司主张已付工程款33301710元，明达公司仅认可27204450元，对于其余款项高巛公司未汇入明达公司账户，付款凭证也未经明达公司、周仲平签字、盖章或追认，本院不予认可。本院认定高巛公司已经支付给明达公司、周仲平的工程款为27204450元。 关于工程欠款及承担问题。涉案工程总价款69852763元，其中工程质量保修金5%即3492638.15元，按照《河北省建设工程施工合同》约定应予扣留，该工程欠款为39155674.85元（工程总价款69852763元-已付款27204450元-5%质量保修金3492638.15元）。本院对周仲平主张的工程欠款39155674.85元应予以支持，对余下的5%质量保修金3492638.15元，由周仲平按照约定另行主张。高巛公司主张涉案工程存在未完工部分由其组织施工，该部分工程款应相应扣除，但其没有提供充分证据予以证明，本院不予支持。 对于工程欠款如何承担的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。高巛公司作为发包人，明达公司作为非法转包人，应对周仲平工程欠款承担连带责任。 关于利息问题。原告周仲平要求按照2017年6月20日计算工程欠款利息没有法律依据，本院不予支持。本院按周仲平起诉请求之日即2017年10月16日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 四、关于周仲平是否享有工程款优先受偿权的问题。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条规定，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。参照《河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第六条建设工程优先受偿权第三十三项规定，实际施工人在总包人或非法转包人怠于主张工程价款时，主张建设工程价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持。本案工程主体验收合格时间为2017年6月10日，合同约定竣工时间为2017年6月22日，周仲平于2017年10月16日向本院起诉主张权利，上述时间均未超过法律规定的六个月期限，故原告周仲平主张工程价款优先受偿权符合法律规定，应予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四条、第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十一条、第二十二条、第二十四条，参照《河北省高级人民法院关于《建设工程施工合同案件审理指南》第六条第三十三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、安徽明达建设集团有限公司自本判决生效后十日内支付周仲平支付工程款39155674.85元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月16日起算至履行完毕之日止）； 二、河北高巛房地产开发有限公司在欠款39155674.85元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2017年10月16日起算至履行完毕之日止）范围内承担连带支付责任； 三、原告周仲平就工程款39155674.85元对“高巛建材五金博览城1#-20#楼”建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿; 四、驳回原告周仲平的其他诉讼请求。 五、驳回第三人陈宏的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费255064元，鉴定费490000元，共计745064元，由河北高巛房地产开发有限公司、安徽明达建设集团有限公司负担；第三人申请费17400元，由第三人陈宏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  杨月花 审判员  董建一 审判员  解宝成 二〇一九年九月九日 书记员  魏素萍