吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终1929号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司，住所黑龙江省哈尔滨市道里区丽江路2586号6栋。负责人:王玉军，经理。委托诉讼代理人：孙春玉，黑龙江晟义律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：仵明信，男，1962年3月27日生，汉族，住吉林省九台市。委托诉讼代理人：王朝君，吉林常春（九台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宫富伟，男，1979年4月15日生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市呼兰区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司，住所黑龙江省哈尔滨市道里区田地街128号。负责人：李国军，总经理。委托诉讼代理人：韩新秀，吉林吉大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：海伦市凯盛运输有限公司，住所黑龙江省海伦市西城街二委建设路南西城路西宝鼎名苑C区1#楼一层东十七门。法定代表人：尚玉清，系经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司（以下简称人寿保险公司）因与被上诉人仵明信、宫富伟、中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司（以下简称太平洋保险公司）、海伦市凯盛运输有限公司（以下简称海伦公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。人寿保险公司上诉请求：1、撤销长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初4848号民事判决，在查清事实的基础上重新确定仵明信的损失后依法改判或发回重审;2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1、仵明信提供的鉴定意见书系其单方委托的鉴定，程序不合法。原审法院应当在查明鉴定意见书委托及作出过程后重新委托鉴定机构,通过法定程序重新作出鉴定意见书或认定仵明信提供的鉴定意见书不能作为认定案件事实及作出判决的依据。2、原审中仵明信提交的鉴定意见书明显违反鉴定标准及依据。客观上也不能作为认定事实的依据。本例虽有颅脑损伤，但是损伤的程度较轻，不足以引起肢体瘫痪，住院期间亦未见颅脑损伤后的神经系统症状和病理体征。吉林津科司法鉴定中心在进行法医鉴定时，被鉴定人仵明信的左下肢内固定未取出，查体认定左下肢肌力四级不准确,原因可能为伤者左下肢骨折后目前仍未愈合而不敢运动或伪装夸大病情，或者因为存在左侧腓总神经部分损伤,左小腿肌力表现较弱，相应肌群肌力为4级，但不能认定为颅脑损伤后遗留的单肢瘫（肌力4级)，从而依照《人体损伤致残程度分级》第5.8.1.5条“单肢瘫（肌力4级以下)”之规定，认定为八级伤残不合理。综合其所受损伤的部位、程度和治疗经过，另考虑伤者二次手术取内固定所需要的护理期、营养期，吉林津科司法鉴定中心对其误工期、护理期、营养期评定偏高。二、原审法院按照城镇居民人均可支配收入标准计算伤残赔偿金属于认定事实错误。原审中仵明信提供了居民户口簿,户口簿中载明仵明信户别为家庭户口,仵明信本人页中明确载明其职业为农民。虽然提供证明其在饭店打工并居住于饭店,但出具证明的单位为村委会并且该证明没有负责人签字及联系方式,无法核实其真实性。故仵明信在不能证明其居住于城镇或主要收入来源于城镇的前提下就应当按照户籍载明的职业及居住地适用农村居民可支配收入标准计算伤残赔偿金及相关项目的赔偿。三、原审法院适用法律错误。人寿保险公司不应当承担律师费、诉讼费及鉴定费。保险条款作为保险合同重要组成部分，明确约定诉讼费、鉴定费不属于保险责任范围，均属于间接损失,不是因交通事故导致的直接损失,因此原审法院就应当按照合同约定的内容判决各主体应当承担的责任比例以及范围,在承认订立保险合同的基础上另一方面不按照合同约定进行判决，本身就是相互矛盾的。律师费属于仵明信自身选择问题，不是诉讼产生的必要费用，原审法院不应予以支持。当事人在诉讼过程中是否委托律师参加诉讼是当事人自身选择的问题，本身不影响诉讼的进行，不是诉讼的必要费用，仅仅是当事人如何处分以及行使自己权利的表现，其委托代理律师发生的费用也是其与代理律师双方约定形成意思表示的结果,在整个过程中人寿保险公司不能行使任何权利，而原审法院在人寿保险公司没有行使任何权利的前提下就判决人寿保险公司承担给付律师费的义务，权利义务极其不对等，有违民法总则中的公平原则。是对人寿保险公司权利的极大侵害。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请二审法院依法支持人寿保险公司的上诉请求。仵明信辩称，人寿保险公司的上诉理由不能成立，请依法驳回上诉，维持原判。一审中，经合法传唤，人寿保险公司拒不到庭，放弃了答辩权利，无权对鉴定意见和程序以及相关证据提出异议，是人寿保险公司自己放弃了权利，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请贵院驳回人寿保险公司的上诉，维持原判。太平洋保险公司辩称，没有意见，服从判决。宫富伟、海伦公司未发表意见。仵明信向一审法院起诉请求：1．依法判令两名保险公司在保险赔偿范围限额内赔偿仵明信医疗费129033.12元，误工费25398元，护理费12610.8元，住院伙食补助费1300元，残疾赔偿金175577.8元，营养费9000元，交通费1000元，辅助器具费240元，合计388059.72元。一审法院认定事实：2017年8月16日18时20分许，被告闫立群驾驶×××号重型半挂牵引车（黑MXV78号仓棚式半挂车）沿206省道由北向南行驶，行至金色家园山庄路口附近超越前方车辆过程中，与相对方向驶来的原告仵明信驾驶的×××号普通二轮摩托车刮撞，造成车辆损坏、仵明信受伤的交通事故。经长春市公安局交通警察支队九台区大队作出的道路交通事故认定书认定：闫立群承担事故全部责任、仵明信不承担事故责任。事故发生后，原告仵明信到吉林大学中日联谊医院住院治疗13天，医院诊断为：颅脑损伤、右侧额部硬膜下血肿等。共花费住院费121741.43元、门诊费6866.69元。以上合计医疗费128608.12元。2018年2月28日，原告仵明信经吉林津科司法鉴定中心法医临床司法鉴定所作出的吉津司鉴中心［2018］法临鉴字第Y25号司法鉴定意见书鉴定为：1、被鉴定人仵明信此次颅脑损伤伤情构成八级伤残；一侧眼脸轻度畸形伤情构成十级伤残。2、被鉴定人此次外伤护理期为90日。3、被鉴定人此次外伤营养期为90日。（每日费用参照住院伙食补助相关规定予以确认）4、被鉴定者此次外伤误工期为180日。5、被鉴定人仵明信此次外伤后续治疗费为人民币10000元。原告仵明信为主张民事权利花费鉴定费3900元、律师代理费15000元。×××号重型半挂牵引车实际所有人为宫富伟，该车在太平洋保险公司投保交强险，在人寿保险公司投保了100万元不计免赔商业三者险，事故发生时均在保险期间内。闫立群为宫富伟雇佣的司机。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益应承担侵权责任。此次事故经长春市公安局交通警察支队九台区交通大队认定：闫立群承担事故全部责任、仵明信不承担事故责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接收劳务一方承担责任。宫富伟作为接收劳务一方，应当对闫立群的侵权行为负责。事故车辆在被告太平洋保险公司投保交强险，在被告人寿保险公司投保了100万元不计免赔商业三者险，应先由太平洋保险公司在交强险责任范围内先行承担赔偿责任，超出部分再由人寿保险公司在商业三者险责任范围内承担责任。若交强险与商业三者险不足赔付原告损失，则由被告宫富伟赔偿原告不足部分的损失。关于原告主张急救费，一审法院予以支持，但应计入交通费中，结合实际情况，交通费酌定保护900元。关于原告主张精神损害抚慰金，应结合本地区平均生活水平，一审法院认为应保护15000元为宜。关于本案诉讼费、代理费、鉴定费的承担问题，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。据此，鉴定费、诉讼费属为确定原告损失所支付的必要的、合理的费用，应由保险人承担，故该项费用应由人寿保险公司承担。而对于本案的代理费，被告人寿保险公司没有提供证据证明其尽到告知说明义务，故应当由人寿保险公司承担。判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司哈尔滨中心支公司于判决生效后5日内在交强险责任限额内赔偿原告仵明信医疗费10000元、残疾赔偿金95000元、精神损害抚慰金15000元，总计120000元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司于判决生效后5日内在商业险责任限额内赔偿原告仵明信医疗费118608.12元、住院伙食补助费为1300元、护理费12610.80元、误工费25398元、营养费9000元、后续治疗费10000元、残疾赔偿金80577.8元、交通费900元、辅助器具费240元、鉴定费3900元、律师代理费15000元，合计277534.72元。案件受理费3560元由被告中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中当事人没有提交新证据。本院认为，一、仵明信一审时提供了吉林津科司法鉴定中心法医临床司法鉴定所作出的鉴定意见，人寿保险公司上诉主张该鉴定意见不应被采信，但未依法提供足以反驳的证据并申请重新鉴定，因此，人寿保险公司主张鉴定意见不应被采信、误工期、护理期、营养期评定偏高的上诉请求不予支持。二、仵明信一审时提供了长春市公安局九台区分局波泥河派出所出具的证明等证据，人寿保险公司一、二审均未能提供足以反驳的证据，一审法院根据派出所出具的证明认定事实，并无不当。人寿保险公司主张按农村标准计算伤残赔偿金不予支持。三、《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”仵明信在诉讼中为查明损失数额支付的鉴定费，依法应由保险公司承担。仵明信在事故发生后为依法主张权利所支付的诉讼费、律师代理费，应予保护。因人寿保险公司未提供证据证明其已就律师费、诉讼费免除保险公司赔偿责任向投保人尽到提示及明确说明义务，故一审判决人寿保险公司承担律师代理费、诉讼费并无不当。综上所述，中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3560元，由中国人寿财产保险股份有限公司哈尔滨市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  董惟祎审判员  高 心审判员  高云燕二〇一九年九月二十七日书记员  李 月