贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终108号 上诉人（原审被告）：贵州晟庭香纸业有限公司，住所地贵省黔南布依族苗族自治州龙里县龙山工业园，统一社会信用代码915227303220844111。 法定代表人：罗智慧，系该公司执行董事兼总经理。 上诉人（原审被告）：贵州省顺鸿卫生用品有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县龙山镇水场村，统一社会信用代码915227305963724450。 法定代表人：徐颖，系该公司执行董事兼总经理。 二上诉人共同委托诉讼代理人：谭永朝，贵州驰远律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：李振诚，贵州驰远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李明双，汉族，男，1963年8月3日生，住贵州省贵阳市小河区。 委托诉讼代理人：罗辉，男，汉族，1960年12月15日出生，住贵州省贵阳市云岩区，贵州银利通建筑工程有限公司推荐公民。 委托诉讼代理人：滕建东，贵州黔信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨春，男，1970年11月27日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。 委托诉讼代理人：滕建东，贵州黔信律师事务所律师。 原审第三人：贵州贵得胜工程劳务有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区贵阳世纪城E组团购物中心第2幢4单元5层1号，统一社会信用代码915201903088742735。 法定代表人：杨小书，系该公司经理。 原审第三人：杨小书，男，汉族，1970年1月22日生，住贵州省贵阳市观山湖区。 上诉人贵州晟庭香纸业有限公司（以下简称“晟庭香公司”）、贵州省顺鸿卫生用品有限公司（以下简称“顺鸿公司”）因与被上诉人李明双、杨春，原审第三人贵州贵得胜工程劳务有限公司（以下简称“贵得胜公司”）、杨小书建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初187号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人晟庭香公司、顺鸿公司上诉请求：1.在查明案件事实的基础上，发回重审或驳回被上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.贵得胜公司曾借用贵州桓源建设工程有限公司（以下简称“桓源公司”）资质，与上诉人签订《建设工程施工合同》，在2016年11月26日，晟庭香公司与顺鸿公司及桓源公司、贵得胜公司签订《施工合同解除协议》，明确贵得胜公司与上诉人顺鸿公司等建立了施工承包关系。而李明双、杨春是仅通过贵得胜公司内部承包的方式获得工程，双方所签订的《工程项目内部承包合同》为有效合同，且在2016年11月27日签订的《合作协议》可以看出贵得胜公司是有资金投入的，不存在挂靠。2.实际施工人是在认定合同无效的情形下产生的概念，但本案合同是有效合同，且实际施工人是有一定的工程项目资金投入，并组织项目施工，一审法院认定李明双、杨春为本案实际施工人错误，且在龙里县人民法院审理的（2017）黔2730民初990号和（2017）黔2730民初845号及（2017）黔2730民初665号民事判决均认定李明双、杨春不是案涉工程的实际施工人。3.上诉人与被上诉人没有合同关系，且案涉工程并未竣工验收，工程存在质量问题，也未进行工程款结算，被上诉人不能向上诉人主张工程款。4.案涉工程顺鸿公司与晟庭香公司是分别发包不同的厂房，一审法院未区分发包主体，将两个工程项目视为一体，由顺鸿公司与晟庭香公司共同承担，是适用法律错误。5.一审法院未通知上诉人参与选定鉴定机构，选定的鉴定机构资质有效期已过，也未在贵州省司法厅的鉴定机构及鉴定人员名单内，也未对鉴定资料进行质证，鉴定机构认定工程包干价1320元/平方米没有依据，鉴定机构以发包人与贵得胜公司的合同作为鉴定依据，该合同不能约束被上诉人。被上诉人作为自然人，无施工资质，被上诉人无权主张措施费、企业管理费、规费和税金。《工程造价鉴定意见书》存在鉴定程序、工程计价依据错误等情形，不能作为本案认定事实的依据。6.上诉人与被上诉人未约定银行同期贷款利率3倍支付逾期利息，《补充协议》的相对方是上诉人与贵得胜公司，与被上诉人无关，一审法院也认定上诉人与贵得胜公司签订的合同无效，对双方不具有约束力。7.被上诉人主张工程款，应当由其证明工程款数额，且塔吊租赁费、脚手架租赁费、3#楼装修款并非委托鉴定事项，应当扣除，实际发生的鉴定费为386619元。8.一审法院对李明双、杨春诉讼请求第一项，即李明双、杨春与贵得胜公司建设工程施工转包合同无效未做处理，对保全费5000元也未做判决，属于遗漏诉讼请求。9.上诉人已向王中楷支付50万元工程款和执行费7400元，支付刘仁新12600元，应当予以扣除。 被上诉人李明双、杨春答辩称:1.因一审法院审理的李明双、杨春的诉讼请求，有权提出遗漏诉讼请求的主体也仅为李明双、杨春，上诉人提出的一审遗漏诉讼请求缺乏法律依据。2.2016年11月26日，桓源公司与贵得胜公司和上诉人签订了《施工合同解除协议》，贵得胜公司直接承继2013年3月和4月，由桓源公司签订的《建设工程施工合同》，贵得胜公司亦出具《说明》，实际施工人是李双明和杨春，两者的法律关系是挂靠合同关系。3.上诉人提供的案涉工程存在质量问题仅提供照片不能证明其主张，一审法院已向上诉人释明如对工程质量存在异议，可以申请鉴定，但其不申请鉴定，应当承担举证不能的后果，且本案李明双、杨春是本案的实际施工人，有权主张工程款。4.一审法院是通过摇号的方式指定鉴定机构，上诉人亦表示同意。本案的鉴定机构是具有甲级资质，从公司成立到2021年12月31日均是有效的。工程造价鉴定是不需要进行登记管理的，不存在贵州省司法厅公布的鉴定机构和人员名单属正常。5.2018年4月27日，一审法院已组织双方对建设工程施工合同、工程形象进度、建筑物资租赁合同、验收协议、补充协议进行质证。对于未对1-7号楼施工图纸质证的问题，其只对用施工图纸计算案涉项目工程量的计算方法有错误。对于贵阳金阳共益租赁站租赁合同、塔吊合同未质证，是因脚手架租赁费、塔吊租赁费不属于一审委托鉴定的范围。一审法院鉴定意见可以作为本案的证据适用。6.对于支付王中楷、刘仁新的工程款应当在调解不成的情况下，做另案处理，不宜在本案直接扣除。7.在2016年11月26日签订的《施工合同解除协议》，2016年11月27日签订的《补充协议》，均加盖了顺鸿公司和晟庭香公司公章，且两公司的法定代表人是同一个人签订。2017年2月24日的《验收协议》协商的是顺鸿公司，但验收协议内容是晟庭香公司与顺鸿公司，从上述内容看，晟庭香公司与顺鸿公司人格混同。一审诉讼中，上诉人也未就本案发包的主体提出过异议。8.《补充协议》约定在不能给付工程款的情况下，按照银行同期贷款利息3倍支付资金占用费，应当遵从双方当事人约定。9.本案的鉴定费45万元未超过政府规定的1%-3%的标准，且上诉人不配合结算，其对启动司法鉴定具有责任，因此该鉴定费用应当由上诉人全部承担。 原审第三人贵得胜公司、杨小书未答辩。 李明双、杨春向一审法院起诉请求：1.李明双、杨春与贵得胜公司建设工程施工转包合同无效，发包人晟庭香公司、顺鸿公司应支付所欠李明双、杨春工程款，以及因其逾期拒付工程款造成停工产生的钢管架料模板、塔吊租赁费、管理人员误工费共计18284058.5元；2.晟庭香公司和顺鸿公司偿付自2017年3月1日起至起诉之日止，按双方约定以同期银行贷款利率的3倍计算上述欠款利息1828405.9元，并请求依法判决自起诉之日起，晟庭香公司和顺鸿公司按同期银行贷款利率的3倍计算偿付李明双、杨春上述欠款利息，直至其付清所欠李明双、杨春本息时止；3.晟庭香公司和顺鸿公司共同承担本案诉讼费和保全费5000元。 一审法院认定事实如下：2015年4月，晟庭香公司和顺鸿公司将其生产厂房发包给第三人贵得胜公司施工，第三人贵得胜公司又将其承包的生产厂房交由李明双、杨春施工，由李明双、杨春向第三人交纳管理费，第三人贵得胜公司并向晟庭香公司和顺鸿公司出具授权委托书，委托李明双作为本项目负责人，负责组织该项目实施。同时，第三人贵得胜公司挂靠桓源公司，分别与晟庭香公司和顺鸿公司签订了《建设工程施工合同》，约定晟庭香公司和顺鸿公司将其生产厂房发包给桓源公司施工，以1320元/㎡包干价。2016年11月26日，晟庭香公司和顺鸿公司、桓源公司及第三人贵得胜公司经协商一致解除了之前签订的《建设工程施工合同》，主要约定：1.解除原因系签订施工合同是为了配合晟庭香公司和顺鸿公司办理相关施工许可手续，事实上晟庭香公司和顺鸿公司不需要办理，桓源公司的存在已无实际意义；2.合同解除前的债权债务，第三人贵得胜公司以桓源公司名义和材料供应商、租赁及各施工班组签订的合同等，一切债务由第三人贵得胜公司承担，原合同项目所产生的各项债权债务全部为第三人贵得胜公司所有，所有材料款、租赁费、民工工资均由第三人贵得胜公司负责支付，于2016年2月桓源公司支付本项目各工种民工工资合计255万元，转为晟庭香公司和顺鸿公司支付第三人贵得胜公司的工程款，桓源公司为第三人贵得胜公司担保向郜灵山个人借款本金170万元由晟庭香公司和顺鸿公司支付给郜灵山，利息由第三人贵得胜公司支付，由于款项用于晟庭香公司和顺鸿公司，借款人为第三人贵得胜公司，桓源公司为担保人，因此桓源公司有权向晟庭香公司和顺鸿公司和第三人贵得胜公司追讨债务。2016年11月27日，第三人杨小书与李明双签订《合作协议》，双方就挂靠桓源公司承建晟庭香公司和顺鸿公司生产厂房工程达成如下协议：1、由于前期第三人杨小书已投入部分资金修建了部分厂房，双方协商由第三人杨小书在12月份内投入100万元，剩余需要厂房完工资金及民工工资由李明双投入。第三人杨小书保证投入资金及时到达李明双账户，李明双则保证所剩工程资金及民工工资到位。2、如李明双资金不到账工程不能按时完工，由此产生的民工工资及民工上访等一切责任由李明双负责。由于第三人杨小书100万元资金不到位而产生的责任由第三人杨小书负责。3、在2017年1月10日前第三人杨小书还李明双100万元，利润分成把所有产生的费用、国家合理税费等其他费用扣除后按双方各占50%分配。4、桓源公司委托人更改为李明双全权负责。同日，晟庭香公司和顺鸿公司与第三人贵得胜公司签订了《补充协议》，双方就晟庭香公司和顺鸿公司厂房2、4、5、6、7号楼的修建工程达成如下协议：1.因为2017年春节在1月28日，所以时间比较仓促，第三人贵得胜公司力争在2017年1月20日将2、4、5、6号楼完工，如果没有完工则力争在2017年3月30日前完工，如遇雨天工期顺延。4、5、6号楼完工3日内组织验收，如在3日内晟庭香公司和顺鸿公司不组织验收则视为晟庭香公司和顺鸿公司认可验收合格，并在120天内结算工程款给第三人贵得胜公司（可延后60天）。2.按完工时间起止日在120天内晟庭香公司和顺鸿公司必须付给第三人贵得胜公司97%的工程款，3%作质保金，1年后无息全额付清质保金。3.如在规定时间内晟庭香公司和顺鸿公司不能付给第三人贵得胜公司97%的工程款，则晟庭香公司和顺鸿公司无条件把所建厂房以1600元/㎡计价转让给第三人贵得胜公司，并负责办理相应同等价值厂房的过户手续给第三人贵得胜公司，由此产生的过户费由晟庭香公司和顺鸿公司负责。在厂房未过户到第三人贵得胜公司名下期间所产生的资金占用费，由晟庭香公司和顺鸿公司负责按银行同期贷款利息3倍结算至完善手续为止。4.在2016年2月至11月所产生的塔吊损失金额及钢管架料损失金额，按实际算出双方签字认可，双方各承担50%的责任。5.7号楼挡墙边土方由晟庭香公司和顺鸿公司负责外运，把工作面交由第三人贵得胜公司。如不能按期交付给第三人贵得胜公司，由此造成的损失由晟庭香公司和顺鸿公司负责赔偿。6.7号楼结构封顶在2017年1月25日，如遇雨天工期顺延。晟庭香公司和顺鸿公司付第三人贵得胜公司民工工资80万元，如在规定时间内没有封顶，则第三人贵得胜公司不要80万元的民工工资，7号楼的全部完工在2017年5月15日，如遇雨天工期顺延。7.原桓源公司和晟庭香公司和顺鸿公司所签订的施工合同已解除，但第三人贵得胜公司与晟庭香公司和顺鸿公司的结算单价，还是按原桓源公司与晟庭香公司和顺鸿公司签订的合同所有条款执行。2017年2月24日，第三人贵得胜公司向晟庭香公司和顺鸿公司作出工期倒排承诺：于2017年5月20日前，晟庭香公司和顺鸿公司生产厂房2、4、5、6、7号楼竣工。如果李明双、杨春在规定时间内不能竣工，由此造成所有损失由李明双、杨春全部负责。李明双、杨春在规定时间内竣工，于2017年7月20日被告必须按工程总价的50%付给原告，于2017年8月31日再付原告工程款总价的47%，剩余3%作为质保金，一年后无息退还李明双、杨春。在规定时间内晟庭香公司和顺鸿公司如不能支付工程款，则按1600元/㎡将2、4、5、6、7号生产厂房按工程款总价抵押过户给李明双、杨春。于2017年3月31日前晟庭香公司和顺鸿公司付给李明双、杨春100万元，如未付造成的一切损失及责任由晟庭香公司和顺鸿公司自行负责。同日，晟庭香公司和顺鸿公司与第三人贵得胜公司签订《验收协议》，对李明双、杨春施工的工程验收如下：晟庭香公司和顺鸿公司的生产厂房2、4、5、6号楼未完工，办公室1号楼已完工，1号楼经验收合格（建设单位签字盖章）。待1、3号楼部分整改合格后，晟庭香公司和顺鸿公司不得以此为借口扣李明双、杨春的款，在出具验收合格报告，2017年2月24日继续施工部分由双方共同验收。3号楼已验收结算，3号楼的工程款抵扣1号楼的质量扣款。附3号楼的整改内容：补瓷粉、修补屋顶漏水、卫生间整改；1号楼的整改内容：梁整改、卫生间整改、大厅门待双方确定后安装。上述协议签订后，因晟庭香公司和顺鸿公司未支付工程进度款，工程处于停工状态。 另查明：李明双、杨春施工期间，因建设工程的需要，以第三人名义与贵阳金阳楚华建筑设备租赁站签订《建筑物资租赁合同》，租赁该租赁站的建筑物资。施工期间，晟庭香公司和顺鸿公司于2016年10月28日支付桓源公司工程款255万元，2016年12月14日支付给李明双、杨春工程款250万元，2017年6月4日支付第三人贵得胜公司工程款230万元，合计735万元。本案在审理过程中，经主持双方不能对李明双、杨春已完工部分的工程总价款自行结算后，李明双、杨春向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司（以下简称“华证公司”）对涉案工程进行了鉴定，经鉴定李明双、杨春所施工的1、2、4、5、6、7号楼已完工工程及3号楼装修工程总造价为22704952元，其中1号楼为4601520元，2号楼为3426956.67元，3号楼装修工程为2190515.93元，4号楼为3364955.21元，5号楼为3633117.13元，6号楼为3564239.17元，7号楼为1369827.93元，7号楼挡土墙为353819.52元，安全文明施工费为20万元；另从2016年1月20日停工至2017年11月8日期间的塔吊租赁费为422600元和脚手架租赁费为587977元，总计23715529元，并产生鉴定费45万元。 一审法院认为，双方争议的焦点是：1.晟庭香公司和顺鸿公司与第三人签订的施工合同是否有效；2.李明双、杨春主体是否适格；3.李明双、杨春所施工的工程总价款是多少，以及支付条件是否已经成就；4.李明双、杨春的诉请是否应当得到支持。 第一，关于晟庭香公司和顺鸿公司与第三人贵得胜公司签订的合同是否有效问题。晟庭香公司和顺鸿公司将其生产厂房发包给第三人贵得胜公司施工，第三人贵得胜公司又将其承包的工程交由李明双、杨春实际施工，李明双、杨春为了配合晟庭香公司和顺鸿公司办理相关施工手续，曾找到桓源公司挂靠之后又解除挂靠，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程”的规定，因李明双、杨春及第三人贵得胜公司不具备建筑业企业施工资质，晟庭香公司和顺鸿公司与第三人贵得胜公司签订的合同违反了法律的强制性规定，故该施工合同无效。第二，关于李明双、杨春的主体是否适格问题。因第三人贵得胜公司与晟庭香公司和顺鸿公司签订的施工合同无效，第三人贵得胜公司将其承包的工程交给不具有施工资质的李明双、杨春进行施工，向李明双、杨春收取一定的管理费，李明双、杨春以第三人贵得胜公司的名义进行施工，即李明双、杨春与第三人贵得胜公司之间实际系挂靠关系，且二李明双、杨春已进行了实际施工，第三人贵得胜公司也明确表示涉案工程款由李明双、杨春主张，故李明双、杨春符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的实际施工人，李明双、杨春对本案的涉案工程享有权利和承担义务，即李明双、杨春是本案适格的主体。第三，关于李明双、杨春所施工的工程总价款是多少，以及支付条件是否已经成就问题。首先，李明双、杨春实际承包涉案工程后组织进行了实际施工，因在施工过程中，双方对工程进度款的支付发生纠纷后，导致工程停工，现李明双、杨春只完成了1号楼的所有工程和3号楼的装修工程，并经晟庭香公司和顺鸿公司验收合格，李明双、杨春对2、4、5、6、7号楼只完成了部分工程。因本案在审理过程中，经主持双方不能对李明双、杨春已完工部分的工程总价款自行结算，故李明双、杨春向一审法院提出鉴定申请，一审法院依法委托华证公司对涉案工程进行了鉴定，经鉴定李明双、杨春所施工的1、2、4、5、6、7号楼已完工工程及3号楼装修工程总造价为22704952元，其中1号楼为4601520元，2号楼为3426956.67元，3号楼装修工程为2190515.93元，4号楼为3364955.21元，5号楼为3633117.13元，6号楼为3564239.17元，7号楼为1369827.93元，7号楼挡土墙为353819.52元，安全文明施工费为20万元；另从2016年1月20日停工至2017年11月8日期间塔吊租赁费为422600元，脚手架租赁费为587977元，总计23715529元。对于上述鉴定意见，除塔吊租赁费和脚手架租赁费不属于一审法院委托的鉴定范围，不予确认外，其余部分程序合法，内容客观真实，予以确认，作为本案的定案依据。其次，因双方签订的施工合同无效，现工程一直处于停工状态，虽然李明双、杨春未全部完成施工内容，但双方已无继续施工的意愿，双方应当就已完工部分进行结算。根据本案的实际情况，除了1号楼和3号楼已完工验收合格外，其余工程未完工，虽然双方无法进行竣工验收，但是晟庭香公司和顺鸿公司已享有了李明双、杨春所施工的工作成果，就应当向李明双、杨春承担支付工程价款的民事责任，故工程款的支付条件已经成就。庭审中，晟庭香公司和顺鸿公司抗辩李明双、杨春所施工部分的工程存在质量问题，不应当承担支付工程价款的民事责任，因晟庭香公司和顺鸿公司未能提供充分的证据证实，经释明晟庭香公司和顺鸿公司对工程质量也表示不提出鉴定，应由晟庭香公司和顺鸿公司承担举证不能的后果，晟庭香公司和顺鸿公司抗辩的理由不成立。第四，关于李明双、杨春的诉请是否应当支持问题。1.对于晟庭香公司和顺鸿公司主张的工程价款，晟庭香公司和顺鸿公司已完工部分经鉴定总价款为22704952元，因双方在验收协议中约定3号楼的装修工程款用于抵扣1号楼工程质量款，故对于3号楼的装修工程款2190515.93元应予扣除，同时，晟庭香公司和顺鸿公司在施工期间已支付工程款735万元，亦应予扣除，即晟庭香公司和顺鸿公司还应支付李明双、杨春工程价款为22704952元-2190515.93元-735万元=13164436.10元。对于李明双、杨春主张的工程价款超出上述部分不予支持。2.对于李明双、杨春主张的工程价款利息，因双方在履行施工合同中，双方对支付工程进度款发生纠纷后一直处于停工状态，李明双、杨春亦未完成约定的施工内容，双方既未进行全部施工的验收，亦未进行结算，故晟庭香公司和顺鸿公司应付工程价款的金额尚未确定，即应认定李明双、杨春起诉之日为逾期之日。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，双方对逾期支付工程款的利息约定为中国人民银行发布同期银行贷款利率的3倍，故李明双、杨春诉请自2017年3月1日起，按双方约定的以同期银行贷款利率3倍计算上述欠款利息，直至付清所欠工程款为止，支持从本案起诉之日即2017年11月14日起，按中国人民银行发布同期银行贷款利率3倍计付利息至付清工程价款之日止。3.对于李明双、杨春诉请因逾期拒付工程款造成停工产生的钢管架料模板、塔吊租赁费、管理人员误工费问题。因李明双、杨春及第三人明知自己不具备建筑业企业施工资质，然而承包建筑工程进行施工，导致双方签订的施工合同无效，李明双、杨春及第三人贵得胜公司存在过错，对于李明双、杨春主张的塔吊租赁费、钢管架料等损失，视为李明双、杨春及第三人自身过错造成的损失，应由李明双、杨春自行承担。4.于本案产生的鉴定费45万元，虽然双方的施工合同无效，但是双方可依据合同的结算条款进行结算，然而李明双、杨春提供相关资料与被告结算，晟庭香公司和顺鸿公司拒绝配合结算，导致本案启动司法鉴定程序，由此产生的鉴定费应由晟庭香公司和顺鸿公司承担。 综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、由贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付李明双、杨春工程款13164436.10元及利息，利息以13164436.10元为基数，从2017年11月14日起按中国人民银行发布的同期贷款利率3倍计息至付清工程款之日止；二、由贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司于本判决生效之日起十五日内给付李明双、杨春鉴定费45万元；三、驳回李明双、杨春的其他诉讼请求。案件受理费142387.32元，由原告李明双、杨春负担39869.32元，被告贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司负担102518元。 二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人晟庭香公司和顺鸿公司提交的证据。第一组证据：（2017）黔2730民初990号民事判决书，（2017）黔2730民初845号民事判决书，（2017）黔2730民初665号民事判决书，（2017）黔111民初4406号民事判决书。证明：李明双、杨春不是案涉工程的实际施工人，在判决书已经明确的载明了李明双、杨春在案涉工程上的行为属于职务行为。部分的案涉工程是其他人所施工，佐证了李明双、杨春不是案涉工程的实际施工人，贵得胜公司是本案的施工人，杨春在诉讼过程中陈述其是案涉工程的现场管理人员，不是实际施工人。第二组证据：执行裁定书、当事人交款通知书。证明：因为（2017）黔2730民初845号民事判决书已生效，晟庭香公司和顺鸿公司承担连带责任，已缴纳50万元执行款和7400元的执行费，以及承担刘仁新的工程款12600元，应当在已付工程款扣除。 被上诉人李明双、杨春质证认为：第一组证据的真实性无异议，但达不到证明目的。该四份判决不符合新证据的规定，上述判决涉及的是对外部关系的处理，并不能改变内部挂靠关系。第二组证据“三性”无异议，但达不到证明目的。执行通知书所执行的50万元并不能代表上诉人已经履行完毕债务。本案审理的是建设工程施工合同而非审理另外款项能否冲抵的纠纷，对于收条真实性没有异议，关联性有异议，该材料款是贵得胜公司支付。 原审第三人贵得胜公司、杨小书未发表质证意见。 本院认为，第一组证据（2017）黔111民初4406号民事判决书是买卖合同纠纷，（2017）黔2730民初665号、（2017）黔2730民初990号民事判决书是劳务合同纠纷，上述判决与本案无关联，不予采信。（2017）黔2730民初845号民事判决书仅是杨春单方陈述，且与本案查明的事实不符，不予采信。第二组证据，晟庭香公司和顺鸿公司是否实际支付50万元的工程款没有证据证明，不予采信。7400元执行费用与本案工程款的支付不具有关联性，不予采信。2400元并未提供证据证明是支付案涉工程的价款，不予采信。《收条》是代为支付材料款，且李明双、杨春对该收条真实性无异议，予以采信。 二审查明的事实与一审法院查明的事实基本一致，予以确认。 另查明，2017年11月21日，贵得胜公司出具《说明》：1.顺鸿公司、晟庭香公司厂房修建工程实际施工人是李明双和杨春，贵得胜公司只是作为案涉工程的管理公司。2.案涉工程因为业主方违约导致李明双和杨春未收到相应工程款。3.案涉工程在施工过程中，贵得胜公司与杨春和李明双意见说明了相关事宜，具体如下：（1）案涉工程由李明双和杨春全权负责，负责施工安全、工程质量、工程进度、材料购买、设备租赁，人工工资等关于本工程的一切事宜，施工过程中所在产生的一切费用由李明双和杨春承担。（2）案涉工程施工过程中款项支付按照贵得胜公司与业主方签订的合同支付工程款项，一切款项由李明双负责收取。（3）案涉工程贵得胜公司收取杨春和李明双部分管理费，本工程前期贵得胜公司针对案涉工程的全部欠款，由杨春和李明双共同承担。（4）案涉工程的所有债权债务由李明双和杨春负责处理，一切后果由杨春和李明双共同承担。 2017年8月15日，刘仁新出具《收条》载明：“今收到贵州省顺鸿卫生用品有限公司代贵州贵得胜劳务公司付材料款（空心砖）壹万贰仟陆佰元整（￥12600元），收款为现金。” 本院归纳二审的争议焦点为:1.李明双、杨春与贵得胜公司是否存在转包关系，如存在，转包合同的效力。2.李明双、杨春能否向晟庭香公司和顺鸿公司主张工程款。3.《工程造价鉴定意见书》能否作为认定案涉工程价款的依据。4.晟庭香公司与顺鸿公司是否对欠付工程款共同承担责任。5.应付工程款及利息如何计算。6.鉴定费如何承担。 一、关于李明双、杨春与贵得胜公司是否存在转包关系，如存在，转包合同的效力的问题 本院认为，转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。本案中，贵得胜公司在承接案涉工程以后，通过贵得胜公司法定代表人杨小书与李明双签订《合作协议》的形式，直接将贵得胜公司承包的全部工程转包李明双个人施工。在施工过程中，贵得胜公司不履行管理义务，只向实际施工人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购与租赁、民工工资支付均由李明双等个人实施。李明双等人与贵得胜公司构成转包关系。晟庭香公司和顺鸿公司主张李明双等人以内部承包的方式承接案涉工程属于合法行为，没有事实和法律依据，不予支持。 2016年11月27日，杨小书与李明双虽签订的《合作协议》，根据贵得胜公司随后出具的授权委托书和李明双在施工中全权负责建筑材料、构配件及工程设备的采购与租赁、民工工资支付等行为，贵得胜公司2017年11月21日出具的《说明》证明上述事实，《合作协议》实质是贵得胜公司通过合作的形式，变相的将案涉工程转包给李明双等人施工。该《合作协议》名为合作协议，实为转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”因此，2016年11月27日签订的《合作协议》无效。 二、关于李明双、杨春能否向晟庭香公司和顺鸿公司主张工程款的问题 晟庭香公司和顺鸿公司认为李明双并不是案涉工程的实际施工人，与晟庭香公司和顺鸿公司没有合同关系，且案涉工程并未完工及竣工验收，也未结算工程款，李明双等人无权主张工程款等抗辩理由。本院认为，李明双、杨春可以向晟庭香公司和顺鸿公司主张工程款。理由如下：第一，贵得胜公司将案涉工程转包给李明双等人，李明双在承接工程后，向案外人租赁施工设备，支付民工工资，对工程进行了投资建设，已进行资金投入、组织人力施工、管理项目等行为，且贵得胜公司已出具《说明》认可，李明双等人是实际施工人，所有债权债务由李明双和杨春负责处理，亦可印证李明双等人是本案的实际施工人。第二，在2017年2月24日，李明双与晟庭香公司签订《工期倒排承诺》，双方对工程进度的安排和工程款支付等问题进行协商，可以认定晟庭香公司对李明双从贵得胜公司转包工程的事实是明知的。双方当事人已通过签订协议形成了合同关系，李明双等人基于签订的合同向晟庭香公司主张工程款，应予支持。第三，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因李明双投入的材料和人力已物化到建设工程中，晟庭香公司与顺鸿公司应当折价补偿。案涉工程虽未竣工验收，但责任在于晟庭香公司与顺鸿公司未能按期支付工程款，现晟庭香公司与顺鸿公司没有足够证据证明案涉在建工程存在质量问题，一审法院向其释明对工程质量存在争议，可以启动鉴定程序，晟庭香公司与顺鸿公司也不在相应期限内申请鉴定，现以工程质量存在问题进行抗辩，本院不予支持。 对于晟庭香公司与顺鸿公司提出（2017）黔2730民初990号民事判决书，（2017）黔2730民初845号民事判决书，（2017）黔2730民初665号民事判决书，（2017）黔111民初4406号已生效判决认定李明双、杨春是案涉工程的项目负责人，系职务行为，李明双、杨春不是案涉工程的实际施工人，无权主张工程款的抗辩意见。本院认为，实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。晟庭香公司与顺鸿公司提出的生效民事判决系买卖合同、劳务合同等纠纷对于李明双、杨春等身份的认定，并不影响本案根据查明的事实依据相关司法解释认定李明双、杨春实际施工人身份。至于（2017）黔2730民初845号案件中王中楷诉贵得胜公司、杜国友等建设工程施工合同案件，系杜国友将已承接的劳务工程发包给王忠楷施工，与本案李明双、杨春诉晟庭香公司与顺鸿公司要求支付工程款无关，并不能以此否认李明双、杨春作为案涉工程实际施工人的事实。 三、关于《工程造价鉴定意见书》能否作为认定案涉工程价款的依据的问题 晟庭香公司与顺鸿公司认为一审法院未通知上诉人参与选定鉴定机构，选定的鉴定机构资质有效期已过，一审法院未对鉴定资料进行质证，鉴定机构认定工程包干价1320元/平方米没有依据，鉴定机构以发包人与贵得胜公司的合同作为鉴定依据，该合同不能约束被上诉人。被上诉人作为自然人，无施工资质，被上诉人无权主张措施费、企业管理费、规费和税金。本院认为，第一，一审法院于2018年5月17日征求各方当事人如何选定鉴定机构，晟庭香公司与顺鸿公司表示由法院摇号确定鉴定机构，法院根据当事人确定的方式在相应范围内选定鉴定机构，与其陈述未通知参与选定鉴定机构及未在相关部门公布的名录中选取等情况，与查明事实不符。本案鉴定机构北京华证鑫诚工程造价咨询有限公司（以下简称华证鑫诚公司）提供工程造价甲级资质证书有效期自2016年1月1日至2018年12月31日，案涉工程造价是于2018年6月4日委托鉴定，2018年8月25日出具《工程造价鉴定意见书》，晟庭香公司主张鉴定机构资质有效期已过的主张不能成立。第二，对于提交鉴定机构的部分资料，一审法院在2018年1月17日已质证，对于一审法院未质证的1-7号楼施工图纸及晟庭香公司厂房工程形象进度，本院已进行补充质证，听取当事人的质证意见，经质证后，施工图纸及形象进度材料真实合法，能够作为鉴定资料，《工程造价鉴定意见书》可作为认定工程造价的依据。第三，1320元包干价虽对李明双、杨春等不具有约束力，但在李明双、杨春与晟庭香公司、顺鸿公司、贵得胜公司没有工程单价约定的情况下，考虑到李明双等人实际对工程进行施工，贵得胜公司亦出具的《说明》表示案涉工程的款项支出与付款均由李明双、杨春负责的情况下，与该公司无关。鉴定机构参照1320元/平方米的价格计算工程造价，并未造成利益的严重失衡，鉴定机构据此出具的《工程造价鉴定意见书》仍可以作为认定工程价款的依据。至于晟庭香公司与顺鸿公司主张李明双、杨春作为自然人，无施工资质，无权主张措施费、企业管理费、规费和税金，没有法律或者事实依据，本院不予支持。 四、关于晟庭香公司与顺鸿公司是否对欠付工程款共同承担责任的问题 本院认为，晟庭香公司与顺鸿公司是否共同承担责任，在于是否构成人格混同。第一，晟庭香公司与顺鸿公司人员、管理混同。晟庭香公司建设的厂房为2#、4#、5#、6#、7#，顺鸿公司建设的厂房为1#、3#，签订合同时，均是由杨富林作为委托代理人与施工单位签署，在2016年11月27日签订的《补充协议》，虽仅对晟庭香公司建设的厂房等建设事项进行约定，但顺鸿公司亦签署盖章，杨富林在两公司处均签字。2017年2月24日签订的《验收协议》，虽只有顺鸿公司盖章与杨富林签字，但验收的既包括顺鸿公司的1#、3#厂房、也包括晟庭香公司2#、4#、5#、6#、7#厂房。顺鸿公司与晟庭香公司在合同履行过程中，对外办理案涉工程相关业务时信息混同。第二，已支付的7350000元均是由顺鸿公司付款，但在一审诉讼中，顺鸿公司表示并不能区分是支付晟庭香公司还是顺鸿公司厂房的工程款，两公司构成财务混同，因此，两个公司之间表征人格的因素（人员、管理、财务等）高度混同，导致各自财产无法区分，已丧失独立人格，构成人格混同。晟庭香公司与顺鸿公司应共同承担责任。 五、关于应付工程款及利息如何计算的问题 本院认为，第一，二审中，晟庭香公司与顺鸿公司提供向刘仁新支付12600元的材料款，应当予以抵扣，应付工程款为13151836.1元。第二，《补充协议》是李明双与晟庭香公司与顺鸿公司之间的工程结算，转包行为无效，但不影响《补充协议》的效力。《补充协议》约定：“如在规定时间内甲方（晟庭香公司与顺鸿公司）不能付给乙方（贵得胜公司）97%的工程款，则甲方无条件的把所建厂房以每平方1600元计算转让给乙方，并负责办理相应同等价值厂房手续过户给乙方，由此产生的过户费由甲方负责。在厂房未过户到乙方户头上期间产生的资金占用费由甲方负责按照银行同期贷款利息3倍结算至完善手续为止。”双方的上述利息标准约定是基于未支付工程款时，将厂房过户期间的资金占用费损失，现李明双并未向上诉人要求厂房的过户手续，而是要求其支付工程款，不符合双方关于利息标准约定的条件。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，双方对工程价款利息没有约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 六、关于鉴定费如何承担的问题 本院认为，在诉讼过程中因鉴定发生的依法应当由当事人负担的费用，应根据谁主张、谁负担的原则由举证人事先预交相关机构，待案件经审理后，根据案件的具体情况决定当事人各自负担的鉴定数额。本案产生的450000元鉴定费，是由工程价款造价鉴定和塔吊租赁费等鉴定组成，本院支持李明双等人要求支付工程价款等诉讼主张，亦有部分不予支持。本院认定鉴定费由晟庭香公司与顺鸿公司和李明双、杨春各承担50%。 综上所述，上诉人晟庭香公司、顺鸿公司上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2017）黔27民初187号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、2016年11月27日签订的《合作协议》无效； 三、贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司于本判决生效之日起十五日内向李明双、杨春支付工程款13151836.1元及利息（利息以13151836.1元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2017年11月14日至实际付清之日止）； 四、驳回贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费142387.32元，鉴定费450000元，由贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司负担327419.2元，由李明双、杨春负担264968.12元。二审案件受理费103486.62元，由贵州晟庭香纸业有限公司、贵州省顺鸿卫生用品有限公司负担74437.92元，由李明双、杨春负担29048.7元。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣 审判员  伍静 审判员  张文 二〇一九年九月六日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢