重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初6497号原告：富利建设集团有限公司，住所地广州市海珠区阅江中路688号保利国际广场北塔11楼01-06，统一社会信用代码91440101190527857P。法定代表人：周康，董事长。委托诉讼代理人：肖昌俊，重庆太合律师事务所律师。委托诉讼代理人：田琳，重庆太合律师事务所律师。被告：重庆建工第九建设有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪西郊路69号，统一社会信用代码91500000203145189X。法定代表人：杨光余，董事长。委托诉讼代理人：杨益强，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘清源，重庆索通律师事务所律师。原告富利建设集团有限公司（以下简称富利公司）与被告重庆建工第九建设有限公司（以下简称建工九建）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月12日立案后，依法由审判员贺前春担任审判长，与人民陪审员曾庆灵、蒋霞组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告富利公司的委托诉讼代理人肖昌俊、被告建工九建的委托诉讼代理人杨益强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告富利公司向本院提出诉讼请求：1.建工九建赔偿富利公司因其施工部分发生工程质量问题实际向开发商支出的损失赔偿款6764401.02元，并自2019年1月10日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息。2.建工九建向富利公司支付声誉受损失的罚款676440元，并自起诉之日起按银行同期贷款利率支付资金占用利息。本案诉讼费由建工九建负担。事实和理由：富利公司与建工九建于2007年2月签订了关于“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程”的《专业工程分包合同》，将富利公司从保利（重庆）投资实业有限公司（以下简称保利公司）承建的“保利国际高尔夫花园”二期H1、G3区建筑安装工程部分分包给建工九建承建施工。工程竣工后，保利公司将G3区原31#、32#别墅分别销售给购房人郭以全、郭星、郭力和郭琦、聂晓琴、郭建云。商品房于2009年3月30日交付给购房人，但购房人在装修过程中发现多项施工质量问题，后经开发商委托鉴定机构对案涉房屋进行鉴定，鉴定结论为安全性不满足要求，显著影响承载能力。为此，保利公司与购房人发生了纠纷并最终实际给予了损失赔偿。之后保利公司又起诉要求富利公司承担其实际支付的房屋整改费和对购房人的赔偿费用，经生效判决认定富利公司对前述两幢房屋质量问题造成的全部实际损失予以赔偿，共计支付各项费用6764401.02元。富利公司认为建工九建是案涉工程的实际施工人，应当对工程主体质量问题承担全部责任，故应当对富利公司向保利公司支付的全部损失赔偿费用承担赔偿责任，并依约支付罚款。富利公司因此起诉来院。被告建工九建辩称，1、富利公司的起诉超过了诉讼时效。根据判决书查明的事实2012年11月富利公司已经得知案涉房屋存在质量问题，但富利公司却从未告知建工九建，也未要求建工九建维修或主张赔偿。直至建工九建收到本案起诉状才得知房屋存在质量问题。富利公司的起诉超过时效不应得到支持。2、双方签订的分包合同是无效合同，富利公司无权依据该合同要求建工九建承担违约赔偿责任。富利将总承包合同肢解后分包给了建工九建，同日签订了部分专业工程施工合同，建工九建按照富利公司与保利公司签订的建设工程施工合同内容施工，双方签订的该工程属于典型的肢解分包，属于无效合同。根据建工司法解释第三条，竣工验收不合格的情况下，富利公司只能要求被告承担修复责任，无权要求赔偿。本工程竣工验收合格，富利公司无权要求主张工程质量损失赔偿。富利公司的第二项诉讼请求无事实和法律依据，不应得到支持。3、参照双方签订的合同，建工九建也不应承担由于富利公司原因扩大的损失，另案民事判决书查明富利公司2012年11月即知晓了案涉房屋存在质量问题，但未通知被告，也未采取适当措施防止损失扩大，经过了多年时间使损失大幅增加，根据合同法119条约定，当事人即使存在违约，当事人也应采取措施防止损失扩大，扩大的损失无权要求建工九建赔偿。富利公司所称的损失不是施工过程中的，富利公司应当在房屋出现问题时通知建工九建处理，未通知视为富利公司已经免除了建工九建的维修义务。4、案涉别墅重建无法律依据，拆除重建的费用不应由建工九建负担。案涉房屋已经竣工验收，如要重新修建应当取得验收手续，2012年11月后勤工程公司出具的报告是建议进行加固，而非拆除。富利公司提交的另案判决书查明，拆除后还改变了原来的范围进行扩建，属于违章建筑，无法律依据。根据城乡规划法第40、43条约定，重建该房屋属于违法行为，故该费用不应由建工九建承担。5、富利公司主张的赔偿金额计算无依据，不认可该金额。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人举示的准予变更登记（备案）通知书、建工九建变更通知、建筑安装工程施工总承包合同、专业工程施工分包合同、发票、（2018）渝01民终5719号民事判决书、交通银行回单（复印件）、要求支付赔偿款的函、检测报告，因当事人无异议或能与其他证据相印证，本院予以采信并在案佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2007年，以保利（重庆）投资实业有限公司（以下简称保利公司）为发包人、富利公司为承包人，双方签订了“保利国际高尔夫花园二期F1、F2、F3、G2、G3、H1、H2区建筑安装工程”《施工总承包合同》，约定将以上工程发包给富利公司。工程内容为基础工程、主体结构工程、建筑装饰工程等。该合同第四条质量标准约定，工程质量标准：满足合同约定技术要求、本工程设计图纸、《工程建设标准强制性条文》、现行建筑安装工程施工及验收规范、标准、规程的规定，工程质量达到合格标准。合同第十二条第2款第3项第6点约定，…留工程结算总价款的3%作为质量保修金，保修金按国家规定的保修期分期返还，保修金不计利息。合同第十六条第三款第3项第2点约定，根据《建设工程质量管理条例》及《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定，本工程的质量保修期约定如下：a、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限…；第5点约定，在保修期间，承包人在接到维修通知后应按照质量保修书及附件5《保修维修条款》的要求及时落实维修工作，如不按时维修、故意拖延或拒绝维修，发包人有权自行维修或雇佣他人进行维修，由此发生的费用从承包人保修款中扣除，如保修款剩余额度不足，由承包人向发包人另行支付。合同第十七条第1款第2项第3点约定，因承包人原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，承包人负责整改或返工重做，并承担由此发生的费用。给发包人造成损失的，承包人按照实际损失（包括直接经济损失及间接经济损失）向发包人支付赔偿金…；第19点约定，若业主提出需要进行特殊检测、投诉和其他相关索赔，并经检测确认属承包人施工质量问题，在发包人协调无效的情况下，承包人除无条件支付检测费用和按业主提出的索赔额赔偿外，尚须按发生的检测、索赔费用总额的200%赔付发包人额外发生的管理费和品牌损失费…。2007年2月，以富利公司为甲方、建工九建为乙方，双方签订了“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程”《专业工程分包合同》，将富利公司从保利（重庆）投资实业有限公司承建的“保利国际高尔夫花园”二期H1、G3区建筑安装工程部分分包给建工九建承建施工。承包方式：乙方以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工方式承包本工程。合同暂定造价为18297684元，实际造价按甲方与建设方的结算造价为准。合同第八条约定：工程质量和保修期：工程质量标准按国家现行施工验收规范执行。保修期限按国家规定的保修条款执行，其期限自竣工验收之日起计算。第九条甲、乙双方责任：（二）乙方责任：20、乙方在施工过程中发生的一切安全事故、质量事故、延误工期事件等，所造成的损失和一切的处罚及法律相关责任均由乙方负责。事故严重导致甲方声誉受损，甲方将对乙方另处以100万元以上的罚款。21、乙方承担甲方与建设单位签订的施工总承包合同及补充合同内的全部条款的责任。乙方承担在施工期间因垫资施工而产生的一切经济纠纷的责任。2007年2月15日，建工九建出具授权委托书，委托肖贵彬与富利公司签订保利高尔夫花园二期H1、G3工程项目合同，并作为该合同的全权履约负责人，行使合同中的一切权利和义务，受托人作出的一切承诺和放弃，委托人均予以认可。合同签订后，建工九建进场施工并完成了案涉工程的施工，富利公司支付了工程款。2008年11月27日，G3、H1区工程竣工验收合格并取得竣工验收备案登记证。2009年5月9日，保利公司将G3区31号、32号别墅（635幢、636幢）交付给业主。业主在装修过程中发现G3区31号、32号别墅存在质量问题，要求保利公司予以整改。保利公司遂委托专业机构对别墅的主体结构安全性进行鉴定，鉴定结论为房屋主体结构安全性等级评定为Csu级，即安全性不满足要求，显著影响承载能力，应采取措施，建议进行加固处理，以确保房屋主体结构安全。保利公司因此付了鉴定费48000元。随后，保利公司向富利公司发出整改通知，要求富利公司进行整改。因富利公司未履行整改义务，保利公司将G3区31号、32号别墅的拆除及部分新建工程发包给第三方重庆豪城建筑工程有限公司，整改费用结算金额为1257916元。2017年1月18日，保利公司向重庆豪城建筑工程有限公司转账支付1006332.80元。2016年5月27日，保利公司与G3区31号、32号别墅业主经调解签署《人民调解协议书》，约定保利公司向两业主分别支付2400000元赔偿款，同时约定该两栋房屋的后续改建事宜由购房人自行负责。此后，保利公司向业主支付了赔偿款共计4800000元。2016年9月30日，富利公司以不当得利纠纷为案由起诉建工九建，要求建工九建支付垫付的整改费、赔偿费及违约金等。理由是：富利公司和建工九建于2007年2月签订《广州富利建筑安装工程有限公司部分专业工程施工分包合同》，约定将保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程发包给建工九建，建工九建施工后，富利公司支付了工程款。工程竣工后，存在诸多质量问题，尤其是G3区31＃、32＃（编号635、636）别墅，业主郭以全、郭琦购买后，开发商保利公司两次进行整改，但仍无法达到安全等级，经鉴定，系危房，并支付整改费1257916元。2016年5月16日，保利公司赔偿两业主480万元。为此，保利公司在富利公司的工程款中予以扣除。根据双方合同约定，工程存在质量问题，建工九建应当支付损失总额10%的违约金，即605791.6元。本案因富利公司起诉所依据的法律关系有误被本院予以驳回起诉。后保利公司于2017年11月30日根据《保利国际高尔夫花园二期F1、F2、F3、G2、G3、H1、H2区建筑安装工程施工总承包合同》的约定，认为因富利公司承建工程质量问题，导致保利公司支付的整改费、赔偿金、鉴定费、品牌损失费等全部费用及资金占用损失均应由富利公司承担，诉至重庆市渝北区人民法院。该案经重庆市渝北区人民法院审理并判决后，上诉至重庆市第一中级人民法院，一中院审理查明：保利公司通知富利公司对案涉别墅整改未果，遂委托重庆豪城建筑工程有限公司（以下简称豪城公司）进行整改，于2017年1月18日向豪城公司支付了整改费1006332.8元。一中院认为：依据双方签订的施工总承包合同第十七条第（一）项违约部分第2项第（3）点约定，因承包人原因工程质量达不到本合同约定的质量标准，承包人按照实际损失（包括直接经济损失及间接经济损失）向发包人支付赔偿金；……就案涉工程而言，经第三方检测机构检测，富利公司对案涉2栋别墅的施工存在房屋主体结构安全性不满足工程质量标准的问题，富利公司应当按照实际损失向保利公司支付赔偿金。关于保利公司的实际损失，第一，因富利公司怠于履行整改义务，导致保利公司另行聘请豪城公司进行整改，并为此支付了豪城公司整改费用1006332.8元，该部分整改费用是保利公司的实际损失，富利公司应当予以赔偿。二审中，保利公司举证证实已于2018年7月27日又向豪城公司支付了整改费188687.40元。故该笔款项及相应资金占用损失亦应由富利公司赔偿；第二，保利公司与业主签订的《人民调解协议书》，并按照调解协议各支付240万元给业主方，一审法院认为该赔偿金系保利公司与购房者自愿达成，保利公司未举示证据证明确定赔偿金金额的依据，故对保利公司主张480万元赔偿金及资金占用损失的诉讼请求不予支持。二审中，保利公司为证实每栋别墅240万元赔偿金的由来举示了工程预算编制报告、整改赔付过程情况说明、同类别墅房屋租赁合同、物业费欠付金额说明、保安及工程部人员调查笔录，富利公司对其中整改赔付过程情况说明、同类别墅房屋租赁合同、调查笔录的真实性均不予认可，同时提出工程预算报告表明业主提出的施工图纸比原来的施工图纸增加了面积，其扩建的成本不应由富利公司承担，对物业费欠付金额真实性无异议；一中院认为，首先，保利公司与业主达成的调解协议未逐项列明240万元的赔偿金所包含的项目，在业主方主张扩建的情形下，上诉人举示的证据亦不能证实240万元是否属于富利公司应当负担的实际损失；其次，富利公司在庭审中亦承认按照原施工图纸测算每栋别墅的重建成本在150万元左右，而240万元的赔偿金是包含了业主后续自行对案涉别墅完成重建的费用及逾期交房损失等，故其中存在保利公司负担的应当由富利公司进行赔偿的重建损失费，另外，在调解协议中保利公司承诺免收业主物业管理费部分亦应当视为保利公司因富利公司违约而承担的损失，前述损失如不主张则对上诉人保利公司有失公正。鉴于现有证据不足以逐项证实保利公司的具体损失金额，故本院酌情按照业主方所支付的全部购房款的金额为基数，计算自接房之日即2009年3月30日至达成调解协议之日即2016年5月27日之间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用损失作为保利公司实际损失，该项金额应当以480万元为上限。同时，就该项损失赔偿金亦应当计算资金占用损失，从2016年8月2日保利公司实际支付给业主方480万元赔偿款之日起以该项损失金额为基数按照人民银行同期同类贷款利率计算至该款付清之日。关于保利公司主张富利公司按照480万元的200%支付管理费、品牌损失费960万元及资金占用损失的问题。虽然其与富利公司签订的施工合同第十七条第（一）项违约部分第2项第（19）点约定，若业主提出需要进行特殊检测、投诉和其他相关索赔，并经检测确认属承包人施工质量问题，在发包人协调无效的情况下，承包人除无条件支付检测费用和按业主提出的索赔额赔偿外，尚须按发生的检测、索赔费用总额的200%赔付发包人额外发生的管理费和品牌损失费，但本院认为该条约定的索赔费用应当理解为发包方即保利公司按照购房者的索求而对购房者给予的除损失外的额外补偿，且“发包人额外发生的管理费和品牌损失费”应当“实际发生”，如未发生，该条约定亦不应当发生效力，现保利公司举示的证据不足以证实额外发生了管理费以及品牌损失费的具体数额，故对其该项主张一中院未予支持。重庆市第一中级人民法院判决：一、富利公司在本判决生效后五日内向保利公司支付房屋整改费1006332.8元及资金占用损失（资金占用损失以房屋整改费1006332.8元为基数，从2017年1月18日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至房屋整改费付清时止）；二、富利公司在本判决生效后五日内向保利公司支付鉴定费48000元；三、由富利公司在本判决生效后五日内支付保利公司损失赔偿金，以11856850元为基数，从2009年3月30日至2016年5月27日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，但赔偿金数额以不超过4800000元为限；四、由富利公司按照本判决第三项确定的金额支付保利公司资金占用损失，从2016年8月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日；五、由富利公司在本判决生效后五日内向保利公司交付房屋整改费188687.40元及资金占用损失，资金占用损失以188687.40元为基数，从2018年7月27日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日；六、驳回保利（重庆）投资实业有限公司的其他诉讼请求。庭审中，富利公司陈述已经向保利公司支付了6764401.02元，实际履行了生效判决书确认的给付义务。并举示了交通银行的转账凭证，时间为2019年1月9日。2019年1月7日，富利公司向建工九建发出《关于“保利”国际高尔夫花园二期房屋质量问题造成经济损失要求支付赔偿款》的函，要求建工九建依据（2018）渝01民终5719号民事判决书确定的富利公司应当支付给业主方的全部损失承担赔偿责任。建工九建在庭审中表示没有收到该函件。另查明，重庆第九建设有限公司于2009年11月25日变更为建工九建。广州富利建筑安装工程有限公司于2017年12月19日变更为富利公司。庭审中，建工九建陈述富利公司未要求其整改，富利公司称电话通知过，但无书面证据。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，富利公司从保利公司承接工程后将工程肢解分包，双方之间的“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区建筑安装工程”《专业工程分包合同》应属无效。《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分阿伯合同的约定对总包单位负责。总包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。本案中，建工九建承建的“保利国际高尔夫花园二期H1、G3区工程”于2008年11月27日竣工验收合格并取得竣工验收备案登记证。之后，案涉工程交付业主。业主在装修过程中发现G3区31号、32号别墅存在质量问题，要求保利公司予以整改。保利公司委托专业机构对别墅的主体结构安全性进行鉴定，得出了房屋主体结构的安全性不满足要求，显著影响承载能力，应采取措施加固。本院认为，案涉工程虽然通过了竣工验收，但根据《建筑法》第60条第1款的规定：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量。即承包人必须确保地基基础工程和主体结构在建筑物合理使用寿命内不出现质量问题。故本案中，建工九建对案涉工程的工程质量应当承担责任。本案的争议焦点在于建工九建应否承担富利公司对保利公司所承担的所有责任。首先，建工九建作为实际施工人，对工程质量承担责任。在工程质量存在问题时，应当负责整改。本案中，由于案涉别墅存在质量问题，业主保利公司委托专业鉴定机构对主体结构安全性进行鉴定，支付了鉴定费48000元。在鉴定得出房屋主体结构的安全性存在问题的情况下，保利公司向富利公司发出整改通知，要求富利公司进行整改，因富利公司未履行整改义务，保利公司委托第三方豪城公司进行整改并支付了整改费用，包括于2017年1月18日支付的1006332.8元及2018年7月27日支付的188687.4元。富利公司虽无证据证明通知过建工九建进行整改，但基于工程质量所产生的整改费用、鉴定费用属于合理费用，应当由承担工程质量责任的建工九建承担。其次，对于直接维修费用之外的其他赔偿。首先，按照《房屋主体结构安全性鉴定报告》显示，鉴定机构的建议仅为进行加固处理，并非进行拆除重建。同时，二审法院终审判决虽然判决了富利公司承担一定的赔偿费用，但该金额二审法院也未认定直接的损失金额。现有证据表明，富利公司在收到保利公司维修整改通知后，无证据证明通知了建工九建进行整改或加固，即使本院判决了建工九建应承担直接的维修费用损失，也不应对因未及时整改所产生的扩大损失进行负担。因此，对富利公司主张的直接维修费用之外的其他损失赔偿，本院不予支持。第三，关于建工九建对诉讼时效的抗辩问题。由于实际支付给第三方的整改费系2017年1月18日、2018年7月27日。而确定由富利公司承担支付责任的生效判决于2018年10月26日作出。故本案诉讼时效并未经过。综上，对富利公司要求建工九建赔偿因其施工部分发生工程质量问题实际向开发商支付的损失赔偿款（含整改费、鉴定费及利息）的诉讼请求，本院予以支持。即建工九建应当支付：1、房屋整改费损失1006332.8元和188687.40元共计1195020.20元及资金占用损失，资金占用损失以房屋整改费1195020.20元为基数，从2019年1月10日（富利公司主张的起算日）起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；2、鉴定费48000元。由于双方合同无效，合同中关于管理费及品牌损失费等的约定无效，且富利公司也未举示该费用已经实际发生的具体数额。故对该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告富利建设集团有限公司房屋整改费损失1195020.20元及资金占用损失，资金占用损失以房屋整改费1195020.20元为基数，从2019年1月10日起，按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止；二、被告重庆建工第九建设有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告富利建设集团有限公司鉴定费损失48000元；三、驳回原告富利建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费63885元，由被告重庆建工第九建设有限公司负担30000元，原告富利建设集团有限公司负担33885元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  贺前春人民陪审员  曾庆灵人民陪审员  蒋 霞二〇一九年九月四日书 记 员  陈 瑜