福建省上杭县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0823民初2455号 原告：廖某，男，1950年5月21日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：廖珍连（系廖某女儿），住上杭县。 被告：上杭县家和橱柜制造厂，住所地上杭县临江镇北环路人防综合大楼,统一社会信用代码913508237960865313。 投资人：江祥福，厂长。 委托诉讼代理人：卢雪平，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 被告：江祥福，男，1972年9月9日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：卢雪平，福建天衡联合（龙岩）律师事务所律师。 第三人：游福才，男，1970年10月17日出生，汉族，住上杭县。 委托诉讼代理人：韩强，福建尚南律师事务所律师。 原告廖某与被告上杭县家和橱柜制造厂（以下简称家和橱柜厂）、江祥福提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年6月7日作出（2018）闽0823民初1070号民事判决。家和橱柜厂、江祥福不服该判决，向龙岩市中级人民法院提起上诉。龙岩市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）闽08民终1344号裁定，发回重审。本院于2018年11月6日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告廖某及其委托诉讼代理人廖珍连，被告江祥福、被告江祥福与家和橱柜厂的共同委托诉讼代理人卢雪平，第三人游福才的委托诉讼代理人韩强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 廖某向本院提出诉讼请求：1.判令家和橱柜厂向廖某赔偿损失103294.25元（医疗费41787.18元、住院伙食补助费750元、营养费5000元、护理费4000元、误工费17318.48元、残疾赔偿金54601.4元、腋下拐一副70元、精神损害抚慰金5000元、交通费800元、鉴定费1800元、后续治疗费10000元，共计141127.06元）；2.判令江祥福对第一项诉讼请求承担连带责任。庭审过程中，廖某变更诉讼请求，要求按照新的赔偿标准计算损失；经本院向廖某释明是否变更诉讼请求，要求游福才承担赔偿责任，廖某表明不变更诉讼请求。事实与理由：廖某自2012年3月1日在家和橱柜厂做仓管，厂里来货时要帮忙卸货。18时许家和橱柜厂来了一车货物，廖某在卸货时不幸被滑落的木板砸伤。随后廖某被送往上杭县医院救治，在上杭县医院住院治疗3天后因病情危险转入龙岩第二医院治疗，住院治疗22天。2017年3月28日，经福建闽西司法鉴定所鉴定，评定廖某的伤残等级为十级。2017年4月10日，经闽西司法鉴定所鉴定，评定廖某跟骨骨折内固定物取出的后续治疗费为10000元。因家和橱柜制造厂不愿赔偿廖某的损失，廖某遂于2017年5月16日向法院起诉，要求家和橱柜厂赔偿廖某的损失。法院经审查认为，法律并未规定劳动者年龄上限，廖某未依法享受养老保险待遇或领取退休金，属进城务工农民，与家和橱柜制造厂建立劳动关系，其在工作过程中因工作原因受伤，属于因工受伤，应当按照《工伤保险条例》的相关规定依法向劳动行政部门申请工伤认定，并享受相关工伤保险待遇，因此该案应由其他相关处理机关的争议，尚不属于人民法院受理民事案件范围，并据此作出（2017）闽0823民初1273号民事裁定，驳回廖某的起诉。由此，为便于申请工伤认定，廖某于2017年10月30日向上杭县劳动争议人事仲裁委员会申请仲裁，要求确认其与家和橱柜厂之间存在事实劳动关系。同日，上杭县劳动人事争议仲裁委员会以廖某年龄已超过法定退休年龄为由不予受理。继而，廖某于2017年11月8日向上杭县人民法院提起诉讼，要求乙方确认其与家和橱柜厂之间存在事实劳动关系。上杭县人民法院经审理查明廖某已领取了城乡居民养老保险，同时认为劳动合同关系的建立对劳动者存在年龄上的限制，廖某于2012年3月1日起开始在家和橱柜制造厂做仓管，已满六十周岁，其与家和橱柜厂建立用工关系不宜按劳动关系处理，应当按一般民事关系处理，并据此判决驳回廖某的诉讼请求。就廖某与家和橱柜厂之间的用工关系，廖某认为应该为劳务关系，理由如下：1.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释【2010】12号）第7条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”，本案中廖某到家和橱柜厂工作时已年满六十周岁，并已领取养老保险金，根据前述司法解释的规定，廖某与家和橱柜厂的用工关系应按劳务关系处理；2.家和橱柜厂在廖某于2017年11月8日向上杭县人民法院提起要求确认劳动关系的诉讼，（2017）闽0823民初2413号民事判决也认可“廖某与家和橱柜制造厂属于劳务关系而非劳动关系”；3.廖某向上杭县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系，该仲裁委员会以廖某年龄已超过法定退休年龄为由决定不予受理。廖某进而向上杭县人民法院提起诉讼，要求确认其与家和橱柜厂之间存在事实劳动关系，也被判决驳回；4.廖某自身也主张按劳务关系处理。综上所述，廖某在提供劳务过程中受到重大人事损害，家和橱柜厂应承担赔偿责任。因家和橱柜厂的企业类型是个人独资企业，故其投资人江祥福应在赔偿范围内承担连带责任。为此，为维护自身合法权益，廖某提起诉讼，请求依法支持其诉讼请求。 家和橱柜厂和江祥福辩称：1.答辩人在本案既无侵权法伤的主观过错，也无合同法上的负担义务，不应承担任何责任；2.廖某受伤全因游福才的疏忽引起的，不论是根据法律，还是根据交易习惯，本案的赔偿责任应当由车主游福才承担；3.本案廖某自身具有过错，亦应当承担相应的责任；4.廖某的伤残等级鉴定存在疑问；5.廖某诉请过高，部分项目没有证据佐证，对其主张的各项损失应依法、合理认定。廖某所述其是农民，伤残赔偿金应按农村标准计算；精神抚慰金不应当予以支持；后续治疗费没有发生，应当待实际发生后再进行主张。 游福才辩称：1.游福才不是本案的加害人，不是本案的赔偿义务人，依法不承担侵权责任；2.游福才不是廖某的雇主，依法不承担雇主替代责任；游福才只是与家和橱柜厂存在货物运输合同关系，装卸货不是承运人的业务范围和合同义务，而是家和橱柜厂的生产经营活动和廖某的职务行为；3.廖某诉请的部分损失范围、赔偿项目和计算标准有误，部分不符合事实和法律规定，应重新依法核定。廖某已经60周岁了，误工费应予以扣除；护理费计算天数有误；住院伙食补助费应按720元计算；残疾赔偿金应按农村标准计算；精神抚慰金最多3000元；后续治疗费尚未发生，不能计算。综上，廖某的损失与游福才无关，游福才不承担赔偿责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的如下证据，本院予以确认并在卷佐证：上杭县中医院门诊收费票据、疾病证明书各一份，上杭县医院门诊病历、出院记录、疾病证明书、住院收费票据、住院费用汇总清单各一份，龙岩市第二医院门诊病历、出院记录、疾病证明书、门诊收费票据、住院收费票据、住院病人费用清单各一份，上杭县人民法院（2017）闽0823民初1273号民事裁定书、法律文书生效证明书各一份，确认劳动关系仲裁申请书一份，福建省上杭县劳动人事争议仲裁委员会出具的不予受理案件通知书、仲裁文件送达证明各一份。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下： 一、对廖某提供的家和橱柜厂、江祥福有异议的证据的质证和认定 1.廖某提供福建瑞泉湖里服务有限公司出具的护理员（护工）为患者提供生活护理《告知书》、护理员（护工）收费标准、一对一生活护理收款收据专用单各一份，证明廖某支出的部分护理费；提供新罗区众泰医疗器械经营部出具的销售单一份，证明廖某购买腋下拐一副，支出70元。 家和橱柜厂和江祥福质证认为，真实性无法确认，护理费应有相应的证人证言来印证，销售单有异议,无正式发票佐证。 游福才质证认为，无异议。 本院认为，廖某提供的证明护理费支出的证据真实、合法，与本案相关联，能与上杭县医院、龙岩市第二医院等相关证据相印证，可以证明廖某在上杭县医院和龙岩市第二医院住院期间支出的部分护理费。腋下拐销售单真实性予以确认。 2.廖某提供的闽西司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》（【2017】临鉴字第322号）一份，证明经福建闽西司法鉴定所鉴定，评定廖某伤残等级为十级。 家和橱柜厂和江祥福质证认为，1.该鉴定意见书采用的检验方法为《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011），但根据《国家认监委关于发布2015年第四批7项认证认可行业标准的通知》内容，该检验方法已被2016年7月1日实施的《法医临床检验规范》（ＲＢ／Ｔ192-2015）所替代，也即，该鉴定意见书的检验方法是错误的；2.该鉴定意见书系依据《人体损伤致残程序分级》进行，而《人体损伤致残程序分级》第4.2条关于鉴定时机规定：“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”医疗终结是指临床一般原则所承认的临床效果稳定或称作临床症状稳定或消失。但廖某尚且需要后续治疗，其损伤并未达到“治疗效果稳定”的鉴定时机；3.《人体损伤致残程序分级》第3.2条关于残疾的定义规定：“人体组织器官结构破坏或者功能障碍，以及个体在现代临床医疗条件下难以恢复的生活、工作、社会活动能力不同程度的降低或者丧失。”也说明了本标准界定的残疾的标准之一是“难以恢复”，但廖某的损伤经后续治疗后，完全有可能全部恢复，则其伤残鉴定结论必然也存在问题。综上，廖某提供的《司法鉴定意见书》检验方法、鉴定时机存在错误，其鉴定过程及鉴定结果也不客观，申请对廖某的伤残等级进行重新鉴定。 游福才质证认为，无异议。 闽西司法鉴定所针对家和橱柜厂和江祥福质证提出的问题答复如下：1.关于引用检验规范问题：《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）为司法部发布，《法医临床检验规范》（ＲＢ／Ｔ192-2015）为国家认证认可委在“2011”的基础上增加ＲＢ／Ｔ编号的推荐标准，并非“2015”替代“2011”。两个规范内容实质并无差别，“2011”并未废止。目前，“2011”和“2015”标准均可同时引用，两个标准并不冲突。同时，司法鉴定属司法部管辖，鉴定所执行司法部的相关规范、标准。2.关于鉴定时机：被鉴定人于2016年12月16日受伤，受伤后即诊治于上杭县医院、龙岩市第二医院，于2017年1月9日出院，于2017年1月29日到上杭县医院门诊换药。本所于2017年3月22日受理被鉴定人的鉴定，从受伤至鉴定已超过3个月时间，显属治疗已终结，临床效果稳定情形，鉴定时机已经成熟。外伤所致的人体组织器官损害，临床医学通常以3个月时间为稳定期。3.关于伤残等级：本所以“分级”标准5.10.6.18条款评定被鉴定人左跟骨粉碎性骨折，致一足足弓部分破坏的伤残等级为十级。跟骨为足弓结构重要组成部分，被鉴定人左足跟骨粉碎性骨折，足弓结构部分破坏，虽经手术治疗，仍见部分骨碎块游离。该损伤情形不但可根据“分级”标准5.10.6.18条款评定其左足足弓结构部分破坏的伤残等级为十级，同时亦可按5.10.6.17条款评定其左足跟骨粉碎性骨折畸形愈合的伤残为十级。4.跟骨是足弓结构重要组成部分，具有人体承重的重要支撑作用。由于被鉴定人左跟骨粉碎性骨折、足弓结构部分破坏，该损伤势必给被鉴定人的左下肢负重功能、远距离活动、与日常生活有关的活动能力造成终身影响。5.【2017】临鉴字第322-1号鉴定意见书中的后续医疗费用是指拆除内固定物（钢板）的费用，不影响伤残等级的评定。综上所述，本所对鉴定人廖某的鉴定：损伤事实客观，诊断明确；鉴定时机成熟；引用条款恰当；伤残等级评定准确。 本院认为，首先，关于涉案《司法鉴定意见书》检验方法的问题。《法医临床检验规范》（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）（以下简称2011检验规范）于2011年3月17日由司法部司法鉴定管理局发布并施行，在本案鉴定作出时并未废止，该技术规范适用于各级司法鉴定机构进行人体损伤程度、伤残程度及相关鉴定案件的法医临床检验。《法医临床检验规范》（ＲＢ／Ｔ192-2015）（以下简称2015检验规范）由中国国家认证认可监督管理委员会于2015年12月17日发布，于2016年7月1日起施行，适用于法医临床鉴定中的活体检验。2015检验规范并未规定其施行后2011检验规范予以废止，或规定2015检验规范与2011检验规范规定不一致时，适用2015检验规范，且2011检验规范与2015检验规范关于对四肢损伤检验方法的规定并不存在矛盾之处。因此，对家和橱柜厂和江祥福关于涉案《司法鉴定意见书》采用2011检验规范的检验方法错误的主张，不予采信。第二、关于鉴定时机的问题。根据2011检验规范规定，“鉴定以原发性损伤为依据的，应尽可能在损伤早期检验并记录；鉴定以损伤后果为依据的应在临床医疗终结后检验，原则上在损伤后3-6个月进行”；2015检验规范规定，“以原发性损伤为鉴定依据的，应尽可能在损伤早期进行检验；以损伤后果为鉴定依据的，应在以致伤因素有直接关联的原发性损伤、并发症等治疗终结后方可进行”；《人体损伤致残程度分级》第4.2条关于鉴定时机的条款规定，“应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。”结合本案实际情况看，廖某受伤后，经龙岩市第二医院行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术后于2017年1月9日出院，出院情况:患者无诉切口处疼痛，一般情况可。查体：神志清楚……左小腿及左踝部肿胀消退，左跟部切口敷料外观干燥，切口愈合好，已拆线，左足各趾活动良好。出院医嘱未记载廖某需后续治疗。廖某出院后，至今也未再对左跟骨粉碎性骨折进行后续治疗，家和橱柜厂和江祥福也未举证证明廖某左跟骨需要后续治疗,且廖某从受伤到鉴定经过96天。因此，对家和橱柜厂和江祥福主张廖某的损伤并未达到“治疗效果稳定”的鉴定时机的抗辩，本院不予采信。第三，对廖某一足足弓结构部分破坏的损伤，目前并无证据表明可以经过后续治疗使之全部恢复。综上所述，涉案鉴定意见是有相应鉴定资质的鉴定机构所作出的鉴定意见，家和橱柜厂、江祥福未提出充分的证据、依据证明闽西司法鉴定所出具的鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足，或者经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。因此，本院对家和橱柜厂、江祥福的申请重新鉴定，不予支持，对该鉴定意见书的证明力，予以确认。 3.廖某提供的上杭县人民法院（2017）闽0823民初2413号民事判决书、法律文书生效证明书各一份，证明廖某于2017年11月8日向上杭县人民法院提起诉讼，要求依法确认其与家和橱柜厂之间存在事实劳动关系，法院经审理认为不宜按劳动关系处理，应当按一般民事关系处理，并据此判决驳回廖某的诉讼请求。 家和橱柜厂和江祥福质证认为，有异议，事实内容与本案当庭陈述事实有出入，不符合原来事实。 游福才质证认为，无异议，可以证明廖某是家和橱柜厂的雇员，是从事雇佣合同的事实。 本院认为，（2017）闽0823民初2413号民事判决书为生效法律文书，与本案相关联，可以作为本案证据使用。 二、对家和橱柜厂、江祥福提供的证据的质证和认定 家和橱柜厂、江祥福为证明其主张，提供如下证据： 1.江祥福与廖某女儿廖珍莲的通话录音、江祥福与游福才的通话录音、江祥福与廖某的通话录音各1份，证明事发时是游福才让廖某上车去帮忙，且廖某自身也有过错；2.仓库管理职责1份,证明仓管员没有上车卸货的职责；3.零担货运流程图（是依据交易习惯上网搜索打印出来的），证明卸货是承运人的职责；4.存于（2018）闽0823民初1070号案件卷宗的证人黄某证言1份，证明家和橱柜厂员工是不需要上车去卸货的；5.其他物流企业（恒顺货运、力辉物流、宏顺物流、鑫龙物流、鑫元物流）安全管理、培训等相关规范1份，证明承运企业负有不超载、不超限义务，要进行运输、装卸、作业实践方面的培训，装卸货物是承运的物流企业的职责；6.《国家认监委关于发布2015年第四批7项认证认可行业标准的通知》1份，证明《司法鉴定意见书》检验方法错误，所采用的检验方法“《（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）法医临床检验规范》”已被2016年7月1日实施的《（ＲＢ／Ｔ192-2015）法医临床检验规范》所替代。 廖某质证认为,证据1真实性无异议，是游福才叫其上车帮忙，但不能证明其有过错。证据2真实性有异议，以前是没有这个书面文件，是前几天才看到，且上面规定的职责廖某都做到了。家和橱柜厂规定了卸货、检查货物、打扫卫生等都是廖某的职责。廖某不上车去，货物无法卸下来。证据3真实性不清楚，承运人是帮忙还是职责不清楚，该证据可以反正廖某的职责是货到了要负责卸货和检查货物。证据4证人证言不属实，证人与家和橱柜厂有利害关系。证据5与本案无关。证据6廖某不清楚。 游福才质证认为，证据1不能证明家和橱柜厂、江祥福的主张：⑴廖珍连事发时不在现场，该组证据是传来证据，家和橱柜厂、江祥福没有申请廖珍连出庭作证，不能作为本案定案依据；⑵这组证据可以充分证明游福才明确表明廖某不是他叫上车，而是家和橱柜厂的师傅叫廖某扶住的;⑶可以证明卸货是家和橱柜厂的接货方式，廖某的卸货行为是家和橱柜厂授权，是廖某从事的工作范围；⑷可以证明超载不是廖某受伤的原因；游福才运输不是法律上的零单货运，根据交易习惯都是家和橱柜厂、江祥福安排他的雇员去卸货；⑸家和橱柜厂、江祥福选任雇员存在过错。证据2真实性有异议，同意廖某的质证意见，该证据落款没有时间，形成时间不清楚，在1070号案件中也未出示，是家和橱柜厂单方制作，有伪造的嫌疑。证据3真实性、合法性均有异议，流程图来源不明，不符合证据形式，与本案没有关联性，不能证明家和橱柜厂、江祥福的主张，且流程图也与游福才与家和橱柜厂的交易习惯不符。证据4证人是家和橱柜厂的员工，证明力存在瑕疵，且与本案其他证据相矛盾，不能作为本案定案依据。证据5来源不明，与本案无关，反映的是运输企业的制度，而游福才是属于个体运输及私人运输，没有办理工商登记。 本院认为，家和橱柜厂、江祥福提供的证据1录音证据真实、合法，与本案相关联，应结合本案其他证据来认定本案事实。证据2仓库管理职责无落款时间，廖某否认在事发前见过该仓库管理职责，家和橱柜厂、江祥福亦未提供廖某知晓上述内容的证据，因此，对该证据不予采信。证据3零担货运流程图来源不明，与本案实际情况不一致，且无法体现卸货是运货人义务，不能证明家和橱柜厂、江祥福的主张。证据4证人黄某证言，证人黄某作证时系家和橱柜厂的工人，与家和橱柜厂、江祥福有利关系，其证言应结合本案其他证据综合认定。证据5与本案无关，不作为本案有效证据使用。证据6只能证明ＲＢ／Ｔ192-2015《法医临床检验规范》为2015年第四批认证认可行业标准，于2016年7月1日实施，但并不能证明其已替代司法部发布并施行的ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011《法医临床检验规范》。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 家和橱柜厂为江祥福投资的个人独资企业。廖某自2012年3月1日起在家和橱柜厂做仓管，平时吃住均在厂里，事发前的劳务报酬为1600元／月。2016年12月16日，承运人游福才接受了两单托运，将家和橱柜厂购买的板材（约70块，每块板材长2.44米、宽1.22米、重约七十斤）和另一案外人购买的板材（约170块）拼装在其运输车辆上。通常游福才运输的板材是横放在车厢中，此次因拼装的板材较多，家和橱柜厂购买的板材被安排竖放在车厢中。当日，游福才将板材先运至案外人收货处卸货，案外人的板材卸完后，游福才未将车上竖放的家和橱柜厂购买的板材转弯、横放，于18时许将家和橱柜厂购买的板材运至该厂仓库所在地。因当天运送的板材是竖放在车厢里，且放置地比较斜，为了配合协助卸货，廖某到车上扶住倾斜的板材（往常卸板材一般由游福才和其儿子将横放的板材推出车厢，由家和橱柜厂的工人在车下接板材并抬到仓库内）。期间，廖某被滑落的木板砸伤。廖某受伤后被上杭县中医院救护车送至上杭县医院住院治疗，入院诊断为急性颈髓损伤伴四肢不全瘫；左胫骨平台骨折；左跟骨粉碎性骨折；右耻骨上支骨折；脑震荡；多发性软组织挫擦伤等。廖某在上杭县医院住2天后于2016年12月18日转院至龙岩市第二医院住院治疗，于2016年12月23日行左跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，于2017年1月9日办理出院手续。其伤情被诊断为：左跟骨粉碎性骨折；外伤性颈髓损伤；脑震荡；多发性软组织挫擦伤；右耻骨上支骨折；左膝关节内外侧半月板损伤；低蛋白血症等。廖某在上杭县医院住院期间向上杭瑞泉护理支付2天的护理费计320元；在龙岩市第二医院住院期间向福建瑞泉护理服务有限公司支付从2016年12月19日至2016年12月30日计12天的护理费1920元；在2017年12月31日出院后由其妻子护理，其妻子66岁，无收入；在2017年1月3日购买腋下拐1支花费70元。2017年3月28日，闽西司法鉴定所经廖某委托，作出闽西司法鉴定所【2017】临鉴字第322号司法鉴定意见，评定廖某的伤残等级为十级，廖某为此支付鉴定费1000元。2017年5月16日,廖某以家和橱柜厂及游福才为被告诉至本院，要求家和橱柜厂赔偿损失。本院作出（2017）闽0823民初1273号民事裁定，以廖某应向相关部门申请工伤认定为由，驳回廖某的起诉。2017年10月30日，廖某申请劳动仲裁，请求确认与家和橱柜厂存在事实劳动关系，上杭县劳动人事争议仲裁委员会以申请人已超过法定退休年龄为由决定不予受理。廖某不服该决定，于2017年11月8日诉至本院，请求确认与家和橱柜厂存在事实劳动关系。本院作出（2017）闽0823民初2413号民事判决，以廖某已领取城乡居民养老保险，在家和橱柜厂做仓管时已年满六十周岁，双方间建立用工关系不宜按劳动关系处理，应按一般民事关系处理为由，驳回廖某的诉讼请求。后廖某向龙岩市中级人民法院提出再审申请，又于2018年5月17日提交撤回再审申请书并获得准许。2018年4月17日，廖某以家和橱柜厂和江祥福为被告诉至本院，要求家和橱柜厂赔偿损失，江祥福承担连带责任。2018年4月29日，家和橱柜厂申请追加福才为共同被告，本院以廖某未起诉游福才并要求游福才承担赔偿责任，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，廖某也未作同意追加游福才为被告并要求游福才承担责任的表示为由，驳回家和橱柜厂的追加申请。2018年6月7日，本院作出（2018）闽0823民初1070号民事判决，判决家和橱柜厂赔偿廖某各项损失合计112158.58元的85%即95334.79元（执行时应扣除家和橱柜厂已支付的赔偿款37832.81元）；家和橱柜厂的财产不足以清偿第一项债务的，江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿；驳回廖某的其余诉讼请求。家和橱柜厂、江祥福不服该判决，上诉于龙岩市中级人民法院，龙岩市中级人民法院于2018年7月17日立案后，于2018年9月12日作出裁定，撤销（2018）闽0823民初1070号民事判决，发回本院重审。另查明，本案运费的结算方式为货到付款，由收货人即家和橱柜厂在收到货物后按3元一块板材的单价向送货方游福才支付运费；事发后，家和橱柜厂已支付赔偿款37832.81元给廖某。 本院认为，一、本案的争议焦点有二：（一）廖某是否“因劳务”受到损害；（二）家和橱柜厂支付给游福才的运费里是否包含卸载板材的费用，卸载板材是否游福才的义务。对此，本院分析评判如下： （一）廖某是否“因劳务”受到损害 《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务者一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自己过错承担相应责任。“因劳务”的行为应当从行为人的主观意思和行为的客观性质两个方面加以判断。一般说来，提供劳务者主观上认为是从事劳务活动的行为，而且在客观上又不悖于情理，就可认定该行为是为“因劳务”行为。结合本案案情分析，主观上，廖某认为协助卸货是其职责之一，客观上，廖某以家和橱柜厂雇员的名义，在工作时间、工作地点，为家和橱柜厂的利益（板材能及时卸货验收入库），上车配合协助卸货，该行为与廖某的职务有着内在联系，与家和橱柜厂的利益有着客观联系，具有客观上的合理性。并且，江祥福在法庭上陈述“廖某平常走路都一瘸一拐的，其他师傅都不喜欢和他一起抬板，所以主要让廖某检查下板材”，说明廖某的职责主要是验收板材，也还有一些其他事务。结合江祥福在（2018）闽0823民初1070号案件第一次庭审时的陈述：“廖某验收货物后，然后卸下来以后，他和师傅们再移到仓库里是共同的责任。”可以证实廖某还有抬板等协助卸货的职责。因此，应当认定廖某上车配合卸货的行为为“因劳务”行为，廖某在本案中是“因劳务”受到损害。 （二）家和橱柜支付给游福才的运费里是否包含卸载板材的费用，卸载板材是否游福才的义务 从庭审查明的事实可知，家和橱柜厂按一块板材3元的单价向游福才支付运费。目前家和橱柜厂、江祥福与游福才对该3元的运费单价是否包含卸货费用各执一词，且均未对其各自的主张提供证据予以证实。本院认为，该3元的运费单价中是否包含了卸货费用，应当结合本案证据及双方当事人的陈述来综合认定。1.证人黄某在（2018）闽0823民初1070号案件出庭作证时陈述：“厂里和老板没有跟我讲过要怎么卸货。范师傅有讲一下，说我们出去接货时就在车下接就可以了。没有讲过我们卸货不要到车上去。来货以后大家就自觉去卸货，知道是自己的事情。有时候我不在场里面，师傅都会打电话给我去卸货。一般来货的时候，我们还没下班的时候，运板的师傅会提前打电话通知我们，我们会提前等在那里。”该证人证言可以证明家和橱柜厂平时来货时，厂里的工人是需要去卸货的，并且没讲过卸货不要到车上去。2.江祥福在（2018）闽0823民初1070号案件第二次开庭审理出示其拍摄的零担车辆师傅装车卸货情况视频时陈述：“如果是整车很多的意思，就是我自己叫搬运工，如果东西较少的话就是她们搬下来。”本案需卸载的板材规格为1.22ｍ×2.44ｍ,重约70斤，数量约70块，属较重、较多的大件货物，应属需要“自己叫搬运工”的情况。3.庭审查明的事实“家和橱柜厂平时卸板材时由游福才和其儿子两人将板材推出车外，由家和橱柜厂的工人两人在车下接板材并抬到仓库内”，说明卸板材最起码应有4人同时在场才能完成，仅有游福才及其儿子两人是无法完成的。综上所述，本院认为，家和橱柜支付给游福才的运费里不包含卸载板材的费用，卸载板材应属家和橱柜厂的义务。 二、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、上一年度福建省人身损害赔偿有关费用标准，结合查明认定的事实，对廖某因本案事故所造成的损失认定如下： 1.医疗费:结合廖某提供的医疗费票据等证据可认定廖某因事故支出的医疗费为：上杭县中医院门诊费用99元、上杭县医院住院费用3332.81元、龙岩市第二医院门诊费用648.5元、龙岩市第二医院住院费用37706.87元,合计41787.18元。 2.住院伙食补助费：廖某在上杭县医院住院治疗2天，在龙岩市第二医院住院治疗22天，住院伙食补助费计算为：24天×30元／天（参照本地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准及廖某的主张予以确定）＝720元。 3.营养费：根据廖某的伤残情况及龙岩市第二医院出院医嘱“加强营养”，本院酌情确定营养费2000元。 4.护理费：廖某受伤后于2017年12月16日至2017年12月30日由护工护理，按160元／天支付护理费，总计支付护理费2240元，本院予以认可。2017年12月31日廖某出院后由其66岁且没有收入的妻子护理，故对廖某主张该段时间的护理费，不予支持。 5.误工费：参照《公安部人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》10.2.17ｃ，同时根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工时间计算至廖某定残日前一天，即2017年3月27日，廖某的误工损失为1600元／月÷30天×102天＝5440元。 6.残疾赔偿金：廖某伤残等级为十级，自2013年受雇于家和橱柜厂后平时吃住均在厂里，其收入来源及经常居住地均在城镇，应按城镇居民人均可支配收入42121元／年标准计算廖某的残疾赔偿金，结合廖某事发时为66周岁情况，计算残疾赔偿金为42121元／年×（20年-6年）×10%＝58969.4元。 7.交通费：交通费属于就医和转院治疗必然发生的费用，本院结合廖某就医、转院治疗的实际情况，酌情认定交通费300元。 8.腋下拐费用：廖某主张腋下拐费用70元，提供了腋下拐销售单，结合廖某的伤情，该费用应属合理支出，予以支持。 9.精神损害抚慰金:结合廖某构成十级伤残的情况及受诉法院所在地的平均生活水平，酌情认定精神损害抚慰金4000元。 10.鉴定费：根据廖某提供的正式发票，可以认定伤残鉴定费1000元。廖某主张后续治疗费的鉴定费800元，因后续治疗尚未发生，不予支持。 11.后续治疗费：因后续治疗费尚未实际发生，廖某可待实际发生后另行起诉。 综上，廖某的各项损失认定为：医疗费41787.18元、住院伙食补助费720元、营养费2000元、护理费2240元、误工费5440元、残疾赔偿金58969.4元、交通费300元、腋下拐费用70元、精神损害抚慰金4000元、鉴定费1000元，合计116526.58元。 三、当事人责任的承担 本院认为，根据庭审查明的事实，卸载板材应属家和橱柜厂的义务，廖某上车配合卸货，属“因劳务”行为，其被滑落的板材砸伤，是“因劳务”使自己受到损害，家和橱柜厂作为接受劳务一方，未制定安全工作制度，未注意加强对员工的安全教育，未给员工提供安全的工作环境和避免事故发生的劳动保护措施和设备，也未加强对员工的控制、管理，事故的发生与家和橱柜厂过于松散的管理密不可分，家和橱柜厂对本案事故的发生负有主要责任。承运人游福才将家和橱柜厂购买的板材和另一案外人购买的板材拼装在其运输车辆上,导致家和橱柜厂购买的板材被安排竖放在车厢中,产生了不安全隐患，与廖某上车协助配合卸货时被滑落的板材砸伤具有一定的因果关系，应承担次要责任。根据游福才该行为的原因力大小，酌情认定游福才对廖某的损失承担20%的赔偿责任。经本院向廖某释明是否变更诉讼请求，要求游福才承担赔偿责任，廖某明确表明不变更诉讼请求，是其对自身权利的处分，且不违反法律规定，本院对其在本案中不要求游福才承担责任的意见予以采纳。同时，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”廖某作为提供劳务一方，明知竖放倾斜的板材较重且存在滑落的危险，未考虑到自已年龄较大，腿脚不灵便的情况，未尽谨慎注意安全的义务，自身存在一定过失，对损害结果的发生存在一定过错，应自行承担一定的责任。综合考虑本案的实际情况及廖某、家和橱柜厂各自的过错程度，确定家和橱柜厂承担65%的赔偿责任，廖某自负15%的责任为宜。此外，根据《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条规定，家和橱柜厂作为个人独资企业的财产不足以清偿债务的，投资人江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿。廖某向家和橱柜厂预支的37832.81元应从赔偿款中扣除。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国个人独资企业法》第三十一条，《最高人民法院》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、上杭县家和橱柜制造厂应在本判决生效后十日内赔偿廖某医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费、营养费等各项损失合计116526.58元的65%，即75742.28元（执行时应扣除上杭县家和橱柜制造厂已支付的赔偿款37832.81元）； 二、上杭县家和橱柜制造厂的财产不足以清偿上述第一项债务的，江祥福应当以其个人的其他财产予以清偿； 三、驳回廖某的其余诉讼请求。 案件受理费2366元，由廖某负担828元，由家和橱柜制造厂负担1538元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  黄蔚艳 人民陪审员  周 胜 人民陪审员  王五连 二〇一九年九月九日 代理书记员  李静颖 附相关法条： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《中华人民共和国个人独资企业法》 第三十一条个人独资企业财产不足以清偿债务的，投资人应当以其个人的其他财产予以清偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》 第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。 因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。 第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定： （一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外； （二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节； （三）侵权行为所造成的后果； （四）侵权人的获利情况； （五）侵权人承担责任的经济能力； （六）受诉法院所在地平均生活水平。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。