河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终3019号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司(下称人民财保)。统一社会信用代码：91420112707130909U。负责人：邹大春，该公司总经理。委托诉讼代理人：钟杨，湖北斯洋律师事务所律师（代理权限为一般授权）。被上诉人（一审原告）：林兴和，男，汉族，1951年7月27日生，住光山县。委托诉讼代理人：林作胜，男，汉族，1975年1月25日出生，住光山县，（系林兴和之子）。被上诉人（一审被告）：李红星，男，汉族，1973年6月2日生，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈建军，男，汉族，1971年4月5日出生，武汉市新洲区，（系鄂Ａ×××××重型罐式货车实际所有人）。被上诉人（一审被告）湖北华中物流有限责任公司阳逻分公司（下称华中物流公司）。上诉人人民财保因与被上诉人林兴和、李红星、华中物流公司机动车交通事故责纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2019）豫1522民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月8日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月28日公开开庭进行了审理。上诉人人民财保的委托诉讼代理人钟洋，被上诉人林兴和的委托诉讼代理人林作胜，被上诉人李红星的委托诉讼代理人陈建军到庭参加诉讼。被上诉人华中物流公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。人民财保提出上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判，扣减上诉人应赔偿的金额12072.56元。2、由被上诉人承担本案的诉讼费用；事实与理由：一、一审判决认定被上诉人林兴和的医疗费全部属于保险赔偿范围，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理交通事故赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，商业险按照保险合同的约定确定保险公司的赔偿责任。而上诉人与被上诉人华中物流之间的保险合同明确约定，一审法院对上诉人要求扣减10%的非医保用药的抗辩不予认可属于适用法律不当。二、一审判决认定由上诉人承担被上诉人林兴和的鉴定费，属于适用法律不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，受害人遭受人身损害所列举的获赔项目中并不包含有鉴定费项目，鉴定费也非此次事故所受到的直接损失，故鉴定费不应由上诉人承担。三、一审法院未支持上诉人主张的在商业险中免责的抗辩，属于认定事实不清，适用法律错误。本次交通事故中，被上诉人李红星驾驶的鄂Ａ×××××号车辆属于营业性货运车辆，按照相关的国家规定，该车辆应当办理道路运输证，驾驶员应当获得道路货物运输驾驶员从业资格证，但被上诉人李红星未能提供合法有效的从业资格证。根据《机动车第三者责任保险》条款中第二十四条第二款“6、驾驶出租车或者营业性机动车无交通运输管理部门核发的许可证或者其他必备证书”规定的责任免除情形，在商业第三者责任险范围内不应由上诉人承担赔偿责任。林兴和辩称：一、上诉方要求扣减10%的非医保用药没有依据，因为所有的费用都是在光山县人民医院治疗期间产生的费用，上诉方没有证据证明扣除非医保用药的范围属于不合理支出，故不应扣减；二、鉴定费为核定损失所必须，且该鉴定是由光山县人民法院委托安徽天正司法鉴定中心作出，鉴定费理应由上诉方承担；对于投保情况不知情，不发表意见。李红星辩称：保险单没有进行详细的提示说明，对上诉人的免责条款不予认可。林兴和向一审法院起诉请求：1、三被告共同赔偿原告医疗费18122.56元、住院伙食费35天×50元/天=1750元、误工费120天×40990元/年÷365天/年=13476元、护理费60天×39522元/年÷365天/年=6496.8元、营养费60天×40元/天=2400元、交通费35天×20元/天×3人=2100元、车损600元、拖车费309元、鉴定费1000元。合计46254.36元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年7月17日11时许，被告李红星驾驶鄂Ａ×××××重型罐式货车撞上骑行三轮电瓶车的原告林兴和，造成两车受损、林兴和受伤的道路交通事故。2018年7月20日，光山县公安交通警察大队作出“第411522420180000387号”道路交通事故认定书，认定李红星负此事故的全部责任、林兴和无责任。事故发生后，原告林兴和在光山县人民医院住院治疗35天，花费医疗费17210.96元＋911.60＝18122.56元。原告支付施救费309元。2019年3月13日经原告申请、本院委托，安徽天正司法鉴定中心作出“皖天正司鉴[2019]法临鉴字第358号”司法鉴定意见书，鉴定意见为：“被鉴定人林兴和的误工期评定为120日、护理期评定为60日、营养期评定为60日”，原告支付鉴定费1000元。村委会出具证明，原告林兴和在事故发生前一直从事农业生产。原告诉称事故造成三轮车拖车及修理费600元，提交收据1张。另查明，鄂Ａ×××××重型罐式货车实际所有人陈建军，车辆挂靠在被告华中物流从事运输。被告李红星是陈建军雇请司机，李红星有适格驾驶证，车辆有有效行车证。事故车辆在被告人民财保投保交强险和商业险，事故发生在有效保险期间。事故发生后陈建军垫付原告林兴和医疗费1万元。一审法院认为，原告在交通事故中受伤，其合理合法损失应当得到赔偿。经审查，“第411522420180000387号”道路交通事故认定书和“皖天正司鉴[2019]法临鉴字第358号”司法鉴定意见书的作出，在程序及适用依据均符合相关规定，且双方当事人均无异议，故上述证据可以作为定案依据；原告提交证据证明其在事故发生前一直从事农业生产，故其误工费可以参照农业平均工资计算；被告人民财保没有提交证据证明驾驶员没有取得从业资格属商业免责事由，也没有提交证据证明扣除非医保费用的范围及属不合理性支出，鉴定费为核定损失所必须，参照相关规定应当在交强险范围内优先赔付。故被告人民财保称因被告李红星没有从业资格证、应当扣除非医保费用及不承担鉴定费的辩称不予采信；原告仅提交拖车及维修收据，不能证实其属事故车辆损失，故原告诉求其车辆损失600元的请求不予支持。综上，对原告各项损失经适当调整后，核定如下：1、医疗费18122.56元；2、住院期间伙食费35天×50元/天=1750元；3、误工费120天×40990元/年÷365天/年=13476.16元；4、护理费60天×39522元/年÷365天/年=6496.78元；5、营养费60天×20元/天=1200元；6、交通费35天×20元/天=700元；7、拖车费309元；8、鉴定费1000元。上述八项合计43054.5元。机动车发生交通事故，首先在交强险范围内赔付，不足部分，在商业三责险范围内赔付，再不足部分，由侵权人承担。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司在交强险和商业三责险范围内赔付原告林兴和各项损失43054.5元，于本判决生效后十日内一次性支付；二、驳回原告林兴和其他及过高诉讼请求（陈建军垫付款1万元，可待赔偿款到位后退还）。如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取480元，由被告李红星承担。本院二审期间，人民财保围绕上诉主张向法庭提交投保单和商业险免责条款新证据各一份。用于证明上诉人向被保险人尽到了提示和说明义务，由于肇事车辆驾驶人没有从业资格证，我司在商业险范围内应当免责。林兴和无新证据向法庭提交，对肇事车辆投保情况不知情，故对人民财保提供的证据，不发表质证意见。李红星亦无新证据向法庭提交，对人民财保提供的证据证明目的不予认可，认为在投保时，保险人没有就免责条款向投保人进行详细的提示和说明。二审经审理查明的其他事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1、保险公司请求扣减10%的非医保用药有无依据；2、鉴定费是否应当由保险公司负担；3、肇事司机未取得从业资格证发生交通事故，保险人在商业第三者责任险保险范围内是否应当免赔。关于争议焦点1，保险条款中关于保险公司对于非医保用药免赔的约定，排除了当事人双方对超出医保范围用药使用的索赔，对交通事故受害人进行用药是医疗行为，受害人及投保人对药品的使用并无选择决定权，上诉人人民财保未提出哪些药物属于非医保用药或提供证据证明哪些药物属于不合理开支，亦未提交证据证实对于该免责条款已向投保人进行了明确提示，并尽到说明义务，故对其要求扣除10%非医保用药的上诉理由本院不予支持。关于争议焦点2，《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。涉案鉴定意见书系光山县人民法院为查明案件事实，依法委托安徽天正司法鉴定中心所出具，鉴定系核定事故损失所必须支出的费用，一审法院判决由人民财保承担并无不妥。人民财保该项上诉理由不成立。关于争议焦点3，被上诉人李红星在一审中提供了机动车驾驶证和案涉车辆的行驶证，其具有驾驶案涉车辆的驾驶资格，上诉人人民财保无证据证明被上诉人李红星没有从业资格证与交通事故的发生存在必然因果关系，亦无证据证实无从业资格证，就显著增加了承保车辆的营运风险和危险程度，进而增大了保险人的理赔风险，故上诉人人民财保提供的免责条款不能成为免除其承担第三者责任险的免责事由。同时，上诉人人民财保提供的保险合同是格式合同，对“从业资格证”的含义不清，具体是指什么“从业资格证”，该免责条款并未规定清楚、详细。根据《中华人民共和国保险法》第十九条规定，该免责条款属于免除己方责任、加重对方责任、排除对方主要权利的条款，违背了公平原则，应为无效，不能据此免除保险人的责任。上诉人人民财保关于驾驶人未取得从业资格证，其不应当承担商业三者险的赔偿责任的上诉理由不成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费960元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市东西湖支公司负担。本判决为终审判决。审判长  余继田审判员  刘友成审判员  吴 斌二〇一九年九月二日法官助理柴夏夏书记员熊霄宇