广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民特986号申请人（仲裁被申请人、仲裁反请求申请人）：广州市番禺祈福新邨房地产有限公司，住所地:广东省广州市番禺区钟村街祈福新邨祈福酒店。法定代表人：彭磷基。委托代理人：冯存有，广东汇胜律师事务所律师。委托代理人：郭燕，广东汇胜律师事务所律师。被申请人（仲裁申请人、仲裁反请求被申请人）：深圳金粤幕墙装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市福田区八卦岭工业区5杠1区533栋。法定代表人：丁孟军，职务：总经理。委托代理人：周林飞，广州金鹏（荔湾）律师事务所律师。委托代理人：钟为，广州金鹏（荔湾）律师事务所实习律师。申请人广州市番禺祈福新邨房地产有限公司（下简称祈福公司）因与被申请人深圳金粤幕墙装饰工程有限公司（下简称金粤公司）承揽合同纠纷一案，不服中国广州仲裁委员会（下简称广仲）作出的（2018）穗仲案字第24528号仲裁裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院于2019年8月7日立案后进行了审查。现已审查终结。祈福公司向本院申请称，请求撤销中国广州仲裁委员会（下简称广仲）作出的（2018）穗仲案字第24528号仲裁裁决（下简称24528号仲裁）。事实和理由：2016年4月25日，祈福公司与金粤公司就外墙装饰幕墙工程签订了《祈福新邨BC0104009地块商业、办公楼外墙装饰幕墙工程协议书》（下简称合同）。合同对施工、竣工验收交接、违约责任等均有约定。2018年7月5日，金粤公司向中国广州仲裁委员会申请仲裁，要求给付工程款8,409,600.29元及利息并补偿其律师费等。祈福公司于2018年7月24日提出反请求，主张工程逾期违约金2323万元，质量扣款465,686.29元，代工费732,7894.57元及律师费等。后仲裁庭于2019年7月3日作出案涉裁决，祈福公司认为，该裁决应被撤销，理由如下：一、仲裁程序违法。1、仲裁庭不同意祈福公司的鉴定申请，不接受补充证据，违反仲裁规则。（1）针对祈福公司反请求部分，金粤公司的答辩意见是否认代工为其合同约定施工内容，又称代工费未经其确认。祈福公司申请进行代工部分是否属于合同施工范围、代工工程造价两项鉴定。要确定祈福公司请求的代工项目是否属于金粤公司施工合同的内容、工程量和价款，须现场勘验，分析设计图、施工图等工程图纸，需结合现场签证单及往来函件等施工过程文件进行确定和核算。2018年9月8日仲裁庭审过程中，祈福公司已经提出鉴定申请，并在9月10日提出书面鉴定申请，仲裁庭对我司的鉴定申请和提交鉴定所需证据资料均已收下，十个月未置可否，却在裁决书以“鉴定事项并非仲裁庭对本案进行裁决的必要条件”径行做不同意我司的鉴定申请，依据广仲《仲裁规则》第四十一条第（一）项规定，“当事人可以就查明事实的专门性问题向仲裁庭申请鉴定。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，仲裁庭不予准许。”祈福公司申请的两项鉴定事项均与反请求待证事实代工工程是否属于合同施工范围、代工工程造价密切相关。仲裁庭“不同意”祈福公司“鉴定申请”的做法和“鉴定事项并非仲裁庭对本案进行裁决的必要条件”的理由均违反广仲的现行仲裁规则。（2）仲裁庭不接受祈福公司补充证据未说明理由，程序违法。案涉工程是否完工以及代工费是否支付的争议都在补充证据中能够得到证实，祈福公司补充提交的证据对案件主要争议事实的确定具有重要意义。但是，仲裁庭却毫无理由的不接收我司补充提交的证据，严重违法。实际上，仲裁庭已经接受过金粤公司和祈福公司在开庭后超过庭上说的3日期限补充的证据（见裁决书第15页12-13行，第27页10-11行）。就在祈福公司再次补充提交证据的前2日，仲裁庭还寄送了金粤公司提交的证据给我方质证，后我方在此后两天再次补充证据，仲裁庭收到证据后数月未置可否，没有再次开庭审理本案，却直接在裁决书中说不予接受，存在明显的程序不公，且对案件结果产生了重大影响，应予撤销裁决。2、案涉工程未结算，仲裁庭未向金粤公司释明申请造价鉴定，违反司法解释和仲裁规则。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条规定，“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果”，广仲《仲裁规则》第四十条规定，“仲裁庭认为必要时，可以要求当事人在一定期限内补充证据。负有举证证明责任的当事人应当按照要求的期限提供补充证据。当事人没有正当理由未提供或者逾期提供补充证据的，由该当事人承担举证不能的后果，仲裁庭根据已有的证据认定案件事实并作出裁决”。本案中，对金粤公司报送的结算书，祈福公司在国家规定的期限内作了不同意的回复，其报送的结算书只能证明有报送结算书的过程，不能证明有结算结果，双方未结算，金粤公司主张未经结算的工程款，应申请造价鉴定。金粤公司未申请造价鉴定，仲裁庭应释明。经释明仍未申请鉴定的应按举证不能，不支持其请求。本案中，仲裁庭未向金粤公司释明须申请鉴定，径行以施工方金粤公司单方面提出的结算书为依据作出裁决，程序违法。3、对双方有重大争议的工程量及造价，应进行鉴定却未予鉴定，程序违法。本案中，双方对案涉工程的工程量及造价有明显的争议，应当进行鉴定。但仲裁庭却不依《仲裁规则》第四十一条第（一）项的规定启动鉴定程序，径行以金粤公司单方制作的结算文件为依据确定工程造价，存在明显的程序缺失，且对案件结果产生直接、重大的影响，应予撤销裁决。4、仲裁庭给予的答辩期未达15天期限，在仲裁过程中，金粤公司于9月5日提交了非常重要的补充证据，此时到仲裁开庭我方的答辩时间仅有3天，不符合15天的答辩期限。5、仲裁庭审中仲裁庭诱导祈福公司放弃仲裁请求，违背仲裁员的基本道德要求。6、庭后祈福公司补充提交了16分关键证据，裁决书也有认定，编号从26到41，但此后仲裁庭没有再开庭审理。二、枉法裁决。最高院在（2016）最高法执监442号民事裁定书支出，枉法裁决是指仲裁员在仲裁案件时玩忽职守，无原则迁就一方当事人，颠倒是非，曲解法律甚至故意错误适用法律的行为。1、《中华人民共和国仲裁法》第七条规定，“仲裁应当根据事实，符合法律规定，公平合理地解决纠纷”。本案所涉工程是大楼建设中的一个分部分项工程，大量证据证明金粤公司未按期完工。仲裁庭不以经大量证据证明的事实为依据，却仅以一份不符合事实，与其他百余份书证冲突的《幕墙子分部工程验收纪要》认定工程已提前竣工验收，不支持我司关于逾期违约金主张，显属枉法裁决。当事人不予认可的结算书，仲裁庭及法院也无权认可，仅凭一方的结算书进行裁决，法院尚无首例。2、《仲裁规则》第四十五条规定“仲裁庭应当全面、客观地审核证据，依据相关法律、法规规定，参照司法解释，结合商业惯例和交易习惯，运用逻辑推理和日常生活经验法则等，对证据进行综合认定”。祈福公司反请求主张金粤公司承包的幕墙工程开启扇安装不符合设计要求，雨篷未制作安装，立面灯光照明工程未完成，工程收尾未完成等的质量扣款、代工费等，仲裁庭却不同意祈福公司申请进行工程范围和代工造价两项鉴定，不接受祈福公司补充提交的证据，却又以祈福公司举证不能、无事实依据为由不支持祈福公司的反请求，违反了《仲裁规则》关于“全面、客观审核证据”，“对证据进行综合认定”的规定，属于枉法裁决。3、工程未完工是客观事实，有双方提供的大楼证据予以证实，仲裁庭仅凭一份提前做好的虚假的竣工验收表强行认定工程量完工，严重违背以事实为依据的法律原则。综上，请求撤销案涉裁决。金粤公司辩称，一、仲裁庭不同意鉴定申请程序合法。1、案涉工程按时竣工验收合格，工程为固定总价合同，工程增减部分已有双方签证确认，工程结算造价无需进行造价鉴定。2、依据《仲裁规则》第四十一条第（一）款规定，申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对待证事实无意义，仲裁庭可不予准许。祈福公司主张因未完工程和质量问题工程进行了代工，那么依据合同约定，祈福公司应对相关事实负有举证责任，该举证对应的事实属于基础事实认定问题，并非鉴定机构所能认定。祈福公司主张的代工部分是否属于金粤公司施工范围属于事实判断问题，比照代工合同约定的工程范围及双方签订的合同的涉案工程范围即可确定，仲裁庭认为无需提交鉴定符合仲裁规则。关于祈福公司主张代工价款的鉴定，委托代工的真实性、合法性和关联性是主张代工价款的前提，但祈福公司未就代工真实性、合法性、关联性的四项证明责任完成举证，仲裁庭当庭要求祈福公司就代工工程内容、费用、对应的本合同所涉工程项目、价款以及对应证据页码，委托代工之前是否通知过金粤公司及对应证据页码，在庭后三个工作日内列表说明，但祈福公司未在规定期限内提供。祈福公司未完成举证责任，为拖延仲裁程序和以鉴代审提出鉴定申请，仲裁庭不同意符合《仲裁规则》。二、仲裁庭不接受部分补充证据的程序合法，符合《仲裁规则》第三十五条、第四十条规定。三、祈福公司主张仲裁庭枉法裁决没有依据，应不予采纳。综上，申请人申请撤销案涉仲裁裁决的理由不能成立，请求法院依法驳回。后金粤公司补充认为，申请人混淆了质证意见和答辩意见，仲裁庭要求当事人书面之中是合法的，而且仲裁庭接受双方补充的证据后未开庭审理是已经事先告知双方的。关于结算，本案是固定总价合同，我方提交的计算书除了固定总价外，都是双方签证确认的，根据司法解释，无需进行鉴定。经审查查明，2018年7月12日，金粤公司作为申请人，以祈福公司作为被申请人向广仲提起仲裁，广仲立案受理，案号为（2018）穗仲案字第24528号。2018年7月24日，祈福公司向广仲提出反请求，金粤公司于2018年8月23日向广仲提交书面答辩。2018年9月5日，广仲组织双方当事人进行质证。金粤公司提交16份证据，祈福公司就证据1-11发表了质证意见，就证据12-16要求在下次开庭前提交书面质证意见；祈福公司提交了21份证据，金粤公司就证据1-19发表了质证意见，就证据20-21要求在下次开庭前补充提交质证意见。2018年9月8日，广仲开庭审理本案，将金粤公司的仲裁请求与祈福公司的仲裁反请求予以合并审理，祈福公司对金粤公司的仲裁申请进行了答辩，并对金粤公司的证据12-16发表了质证意见。在仲裁开庭过程中，祈福公司当庭申请对涉案工程代工部分是否属于金粤公司施工范围及该部分工程价款进行审计，金粤公司对其审计申请表示不同意。仲裁庭在仲裁开庭过程中就祈福公司提出的仲裁反请求询问祈福公司“如果仲裁庭认为第一项和第二、三项构成请求权竞合，被申请人选择哪一项？”，祈福公司认为“不构成竞合，代工费是实际支出的费用及20%的管理费共同构成的。逾期竣工违约金是因为申请人没有在合同约定期限内完工所应当承担的责任。”，祈福公司在本院庭审中确认其实际并未变更仲裁反请求。在仲裁庭审中，双方当事人均对于“庭后补充的证据请在3个工作日内提交给仲裁庭，仲裁庭将进行书面审理，并交对方当事人质证，不再进行开庭质证，并由办案秘书口头或书面通知当事人在指定的时间内提交书面质证意见，逾期提交，视为放弃质证”表示同意。2018年9月10日，祈福公司向仲裁庭提交《委托鉴定申请书》，申请对涉案工程代工部分是否属于金粤公司施工范围及该部分工程价款进行审计。广仲分别于2018年9月13日及2018年9月28日向金粤公司、祈福公司邮寄对方当事人提交的补充证据，要求双方发表书面质证意见。2018年9月30日，祈福公司第二次补充提交十五份证据。2019年7月3日，广仲作出24528号仲裁裁决。裁决载明，金粤公司在庭后补充提交了一份证据，祈福公司庭后第一次补充提交了十六份证据，仲裁庭认为，根据《仲裁规则》第三十五条的规定，上述证据利于查证本案事实，故予以接受，并记载了当事人对上述补充证据的质证意见；对于祈福公司庭后第二次补充提交的十五组证据，仲裁庭认为，根据《仲裁规则》第三十五条的规定，不予接受。裁决在仲裁庭意见部分载明，祈福公司的鉴定申请包括两部分内容：代工部分是否属于金粤公司施工范围、代工部分工程价款数额是多少，仲裁庭认为，代工部分是否属于金粤公司施工范围属于事实判断问题，由仲裁庭比照代工合同约定的工程范围及双方当事人在合同中约定的涉案工程范围即可确定，无需提交鉴定；而关于工程价款，祈福公司主张因金粤公司存在工期延误和工程质量问题，导致其支出代工费用，金粤公司对此予以否认，在此情况下，祈福公司应提交证据证明其因委托他人进行涉案工程范围内的代工而支出了相应的代工费用，但祈福公司提供的代工合同所约定的工程要么不在涉案工程范围内，要么虽然在涉案工程范围内，但仅提交了代工合同，并无发票、转账凭证等证据证明祈福公司是支出了代工费用，因此，祈福公司要求从工程价款中抵扣代工费用的请求无法得到支持，对代工费用进行审计并无必要，故不同意祈福公司的鉴定申请。2019年8月7日，祈福公司提出本案申请。祈福公司在本院询问过程中陈述，其在仲裁庭审之后第二次补充提供的15份证据是为了进行鉴定、作为鉴定使用的证据。本院认为，本案为撤销国内仲裁裁决纠纷，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定进行审理。一、关于案涉仲裁裁决是否违反法定程序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的“违反法定程序”，是指违反仲裁法规定的仲裁程序和当事人选择的仲裁规则可能影响案件正确裁决的情形。本案中，祈福公司主张裁决违反法定程序表现在以下几方面：1、关于鉴定的问题。广仲《仲裁规则》第四十一条第（一）项规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向仲裁庭申请鉴定；申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，仲裁庭不予准许。裁决的仲裁庭意见部分已经对仲裁庭为何不接受祈福公司的鉴定申请详细阐明了原因，根据《仲裁规则》的上述规定，当事人申请鉴定的事项与待证事实是否有关，或者对证明待证事实是否有意义，最终是否进行鉴定，均是仲裁庭根据其审理案件的情况，在其职权范围内所作出的判断。申请人以仲裁庭不接受其鉴定申请即违反法定程序为由申请撤销案涉仲裁裁决，依据不足，本院不予采纳。至于仲裁庭是否对工程量及造价进行鉴定，在各方当事人并未提出该鉴定申请的情况下，根据《仲裁规则》第四十一条第（一）项规定，仲裁庭根据其审理案件的需要可以主动进行鉴定，现仲裁庭并未主动进行鉴定，祈福公司认为仲裁庭违反法定程序，没有依据，本院不予支持。2、关于补充证据的采纳问题。《仲裁规则》第三十五条第（二）项规定，当事人应当自收到受理通知或者仲裁通知之日起十五日内完成举证；逾期提交的，仲裁庭有权拒绝接受；当事人在举证期限内提交证据材料确有困难的，可以在期限届满前书面申请延长举证期限，是否延长，由仲裁庭决定。因此，祈福公司在仲裁庭审结束之后第一次补充提供了16份证据，仲裁庭认为该部分证据有利于查明案件事实故予以接受。祈福公司第二次又补充提供了15份证据，祈福公司并在本院询问过程中明确，该部分证据是其为了鉴定提供的证据，仲裁庭根据《仲裁规则》上述规定不接受祈福公司第二次补充提供的证据，并未违反《仲裁法》或《仲裁规则》的规定，祈福公司该申请理由不能成立。3、关于质证和答辩问题。申请人在仲裁庭质证过程中和庭审过程中已经对金粤公司的证据发表了质证意见，亦针对金粤公司的仲裁申请发表了答辩意见，并未提出答辩时间不够的异议，现祈福公司在裁决作出后称仲裁庭强制其答辩、质证时间不够等，没有依据，本院不予支持。至于申请人在仲裁庭审之后提供了补充证据，仲裁庭未重新开庭的问题，仲裁庭已经在庭审过程中就双方庭后提供的证据将进行书面审理、当事人发表书面质证意见征求过双方当事人的意见，双方当事人均未表示异议，仲裁庭未再开庭符合《仲裁规则》第四十四条第（四）项规定，并未违反法定程序。4、关于释明权的问题。祈福公司认为仲裁庭未向金粤公司行使释明权违反最高院司法解释的规定，该理由不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第二十条规定，本院不予采纳。5、关于仲裁庭是否诱导申请人放弃仲裁请求的问题。申请人在仲裁过程中并未放弃仲裁请求，仲裁庭请申请人明确其仲裁请求亦是仲裁庭的职权范围，仲裁庭审结束之前，双方当事人亦表示对已进行的仲裁程序包括庭审程序不需要提出异议，裁决作出后祈福公司再以此为由申请撤裁，不能成立。综上，申请人以案涉仲裁裁决违反法定程序为由申请撤裁仲裁裁决的理由不能成立，本院不予支持。二、关于申请人主张案涉仲裁裁决存在枉法裁决的问题。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》第十八条规定，《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第一款第六项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十七条第二款第六项规定的仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为，是指已经由生效刑事法律文书或者纪律处分决定所确认的行为。本案中，祈福公司并未提供证据证明已有生效刑事法律文书或者纪律处分决定确认案涉仲裁员在仲裁该案时存在索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决的行为，故对其主张，本院不予采纳。三、申请人在申请书中提到的其他问题，属于仲裁庭对案件的实体处理意见，并非《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定的可撤销的事由，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条“当事人以不属于仲裁法第五十八条或者民事诉讼法第二百五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持”的规定，本院对此不予审查。综上，依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条规定，裁定如下：驳回广州市番禺祈福新邨房地产有限公司的申请。申请费400元，由申请人广州市番禺祈福新邨房地产有限公司承担。审判长  张明艳审判员  李志明审判员  罗 毅二〇一九年九月十八日书书记员李思泳李蕴妍