南宁铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）桂7102行初141号 原告广西南宁倍高清保健有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区教育路22号金凤凰·南湖御景御景阁2511号。 法定代表人陈莉，该公司总经理。 委托代理人张晓姝，广西君桂律师事务所律师。 委托代理人李金裕，广西君桂律师事务所实习律师。 被告南宁市市场监督管理局，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区金湖路65号。 法定代表人李善钦，该局局长。 委托代理人吴建昆，该局商务执法支队副支队长。 委托代理人陈宇航，广西胜涛律师事务所律师。 原告广西南宁倍高清保健有限公司（以下简称倍高清公司）不服被告南宁市市场监督管理局（以下简称市监管局）行政处罚决定一案，于2019年4月29日向本院提起行政诉讼。本院于2019年5月8日收到补正材料，本院于同日立案后，于2019年5月9日向被告市监管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年8月15日公开开庭审理了本案。原告倍高清公司的委托代理人张晓姝、李金裕，被告市监管局的委托代理人吴建昆、陈宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南宁市商务局于2018年10月26日对倍高清公司作出南商务罚字[2018]第6号《行政处罚决定书》，内容为：“倍高清公司2014年12月30日注册成立，于2015年5月至2015年11月期间先后与梁艺平、张富斌、李胜、黄欢、覃燕萍、韦江涛、陈荣锋等人签订《倍高清加盟合同》；收取上述合同签订人支付的加盟费用合计447100元，开展商业特许经营业务。倍高清公司开展商业特许经营业务时，没有直营店。该行为违反了《商业特许经营管理条例》第七条第二款‘……特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年’的规定，依据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款‘特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告’的相关的规定，决定给予倍高清公司没收违法所得447100元、罚款350000元的行政处罚，并予以公告。请你单位自收到本决定书之日起15日内缴至以下账户……到期不缴每日按罚款数额的3%加处罚款。……” 原告倍高清公司诉称，原告于2014年12月30日注册成立。2018年10月26日，南宁市商务局做出南商务罚字[2018]第6号《行政处罚决定书》，原告认为，该处罚决定书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，处罚数额过高，应当予以撤销。处罚决定书中称“倍高清公司开展商业特许经营业务时，没有直营店。该行为违反了《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定”，但南宁市商务局做出该认定仅仅依据特许加盟人梁艺平、覃燕萍等人的个人陈述，并未实际查清原告的经营情况。事实上，原告在与特许加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时拥有“两店一年”。在与各加盟人签订《倍高清加盟合同》时，已经拥有了近十家门店（南宁：桃源路总店、阳光100店、翡翠园店、葛村路店、衡阳路店等），只是疏于管理没有及时办理相关营业手续，但不影响原告拥有成熟的经营模式，原告一直承租房屋作为经营场所并一直留存有顾客的资料（自2010年-2015年，原告是在持续的自营这些店面。）虽然原告在与特许加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时公司成立未满一年，但是特许经营关系中法律上对于“一年”的概念，并不是指公司成立满一年，而是指从事某一产品或服务的时间满一年以上。显然，原告从事视力保健业务已经满一年以上，具备“两店一年”并拥有成熟的经营模式。因此南宁市商务局依据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款对原告做出的行政处罚事实不清，适用法律错误。另外，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，而在本案中自2018年开始，原告已经陆续将加盟费退还给签订《倍高清加盟合同》的当事人，原告并未实际获得违法收入，且在南宁市商务局的调查过程中一直予以充分的配合，在原告的行为并未实际产生严重不良影响的情况下，南宁市商务局却处罚原告350000元，罚款数额过高，应当予以调整。综上所述，为维护原告的合法权益，故向法院提起行政诉讼，请求依法判决：1.撤销南宁市商务局作出的南商务罚字[2018]第6号《行政处罚决定书》；2.本案的诉讼费用由被告市监管局承担。 原告倍高清公司向本院提交了以下证据：1.《房屋租赁协议》、2.客户档案，证据1-2证明原告从事视力保健服务，服务时间满一年以上，拥有多家店面，具备“两店一年”的条件；3.行政处罚决定书及送达回证，证明原告的起诉在法定期限内；4.南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初4273号、（2018）桂0103民初4702号民事判决书，证明原告已经将加盟费退还加盟人。 被告市监管局辩称，一、南宁市商务局作出的南商务罚字[2018]第6号行政处罚决定书，事实清楚，程序合法。2017年8月21日，南宁市商务局接到市民举报，称倍高清公司未依照《商业特许经营管理条例》第七条、第八条、第二十一条和第二十二条之规定从事商业特许经营活动，遂成立调查组进行调查，并于2017年9月8日对倍高清公司涉嫌违法开展商业特许经营活动进行立案。经查，倍高清公司2014年12月30日注册成立，先后于2015年5月28日、2015年8月21日、2015年9月14日、2015年11月18日同梁艺平、张富斌、李胜、黄欢、覃燕萍、韦江涛、陈荣锋等人签订了《倍高清加盟合同》，合同约定：倍高清公司将拥有的品牌、营业形象、技术等经营资源许可给上述合同签订人使用，上述合同签订人依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式开展倍高清品牌加盟店的经营。上述合同签订人向倍高清公司支付加盟费用合计447100元。该行为符合《商业特许经营管理条例》第三条对商业特许经营的定义。倍高清公司与梁艺平、张富斌、李胜、黄欢、覃燕萍、韦江涛、陈荣锋等人签订的《倍高清加盟合同》应属于商业特许经营合同，倍高清公司的经营行为也符合商业特许经营的特征。倍高清公司在2015年5月28日首次开展商业特许经营业务时没有直营店，违反《商业特许经营管理条例》第七条第二款“……特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的规定。南宁市商务局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条、第四十二条之规定，依据《商业特许经营管理条例》第二十四条规定以及《广西壮族自治区商务行政处罚裁量参照实施标准（试行）》（桂商政发【2017】24号）规定的处罚参照实施标准，作出了对倍高清公司没收违法所得447100元、罚款350000元的行政处罚。该《行政处罚决定书》于2018年11月5日直接送达倍高清公司。二、原告提出“在与各加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时拥有两店一年”的主张，完全没有事实依据。根据2017年8月18日在国家企业信用信息公示系统打印的《企业信用信息公示报告》显示，原告成立日期为2014年12月30日，在2015年5月28日首次开展商业特许经营业务时，原告名下没有直营店。原告提出的以陈莉或白尺玉作为承租人的房屋租赁协议，均是陈莉或白尺玉作为承租人，且都是在原告成立之前签订的，原告是2014年12月30日成立，在原告成立之前签订的租赁合同承租人均不是原告，这些证据均与本案无关。原告提供的租赁协议中贾剑龙签订的房屋租赁合同没有原告盖章且签订日期为2015年7月21日，签订该租赁合同的日期在原告2015年5月28日首次开展商业特许经营业务之后，该证据证明不了原告在首次开展商业特许经营业务之时已经从事视力保健服务的时间满1年及拥有多家店面。原告提出的客户档案，2014年12月30日前的客户均是在原告成立前发生的，与原告无关，且对其真实性、合法性和关联性均不予以认可。故原告提交的房屋租赁协议和客户档案均不能证明原告从事视力保健服务的时间满1年以上以及拥有多家店面，具备“两店一年”的条件。因此，原告提出“在与各加盟人梁艺平、覃燕萍签订合同时拥有两店一年”的主张不能成立。另外，原告主张在其注册成立之前即自2010年起其已经在持续自营店面，并提供了房屋租赁协议和客户档案予以证明，原告成立前从事的该经营行为应属于无证无照经营行为，不能证明原告所提出的符合“两店一年”的主张。三、关于原告提出已经将加盟费退还给签订《倍高清加盟合同》的当事人，并未实际获得违法收入的主张不能成立。被告提交的《倍高清加盟合同》、《收据》、《询问调查笔录》等证据材料已经充分证明原告已经收取加盟费，并且根据《倍高清加盟合同》第四条之约定，也明确原告收取的是品牌加盟费，本案中原告收取了加盟费就已实际构成了原告的违法所得。至于加盟合同所提到的设备则是原告入股的方式，属于其他法律关系，与加盟费无关。并且，原告并没有提交任何证据证明其已经将加盟费退还给加盟合同的当事人。因此，原告提出的未实际获得违法所得的主张不能成立。综上，被告对原告作出的行政处罚程序合法，事实清楚，证据确凿，适用法律正确，处罚得当，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 被告市监管局向本院提交了以下证据、依据：1.韦江涛商业特许经营举报书、黄欢商业特许经营举报书、陈荣锋商业特许经营举报书、身份证明复印件、现场检查笔录、询问通知书、南宁市商务行政执法立案通知书及送达回证，证明被告接到投诉，并于2017年9月8日对原告未按规定从事商业特许经营活动的行为进行立案并依法向原告送达法律文书；2.梁艺平与原告签订的倍高清加盟合同及补充协议、黄欢等人与原告签订的倍高清加盟合同及补充协议、陈荣锋与原告签订的倍高清加盟合同、韦江涛等人与原告签订的倍高清加盟合同及补充协议、加盟费收据、国家企业信用信息公示报告、询问调查笔录（陈莉、韦江涛、梁艺平、黄欢），证明原告与梁艺平、张富斌、李胜、黄欢、覃燕萍、韦江涛、陈荣锋等七人签订《倍高清加盟合同》的事实，并根据加盟合同收取加盟费合计447100元（其中：向梁艺平收取99800元，向张富斌、李胜、黄欢3人收取138000元，向覃燕萍、韦江涛2人收取99800元，向陈荣锋收取109500元），原告在2015年5月28日首次开展商业特许经营业务时，没有直营店，违反《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定；3.南宁市商务行政执法行政处罚预先告知书及送达回证，证明南宁市商务局于2018年7月16日作出行政处罚预先告知书并于2018年7月25日送达原告的事实；4.听证申请书、听证通知书及送达回证、延期听证申请书、案件听证笔录，证明南宁市商务局依法举行听证的事实；5.行政处罚决定书及送达回证，证明南宁市商务局于2018年10月26日作出行政处罚决定，并于2018年11月5日送达原告；6.南宁市人民政府行政复议办公室便民卡及送达回证，证明2018年11月5日南宁市商务局送达南宁市人民政府行政复议便民卡给原告；7.南宁市商务行政执法履行行政处罚决定催告书及送达回证，证明南宁市商务局向原告催告缴纳违法所得及罚款的事实。 经庭审质证，一、原告对被告市监管局提供的证据1的举报书关联性不予认可，举报内容不属实，不能作为处罚依据，真实性由法院认定；对证据2中韦江涛、黄欢、李胜等人的询问笔录不予认可，都是当事人的自我陈述，部分内容不真实，所谓收到客户投诉、资料无效、拒绝披露信息与信息不符，且陈述不能证明原告没有两店一年的条件；对被告提供的其他证据均无异议。二、被告市监管局对原告倍高清公司提供的证据1的关联性、真实性、合法性不予认可。原告的成立时间是2014年12月30日，而房屋租赁协议签订时间分别是2012年、2010年、2015年。对证据1第1-6页的关联性、真实性、合法性有异议，房屋的租赁方不是原告，是属于不同的主体；房屋租赁时间早于原告成立时间，因此和原告没有任何关系。原告若认为其从事生产经营治疗活动，那么房屋租赁中所述的陈莉及自然人涉嫌无证照经营及违反相关的医疗相关行政法规，若这些行为是治疗行为属于准医疗，需要经过医疗行政管理部门的行政许可。原告未提供相关医疗行政许可及证照，恰好证明原告违法其他行政法规的事实。证据第七页和第八页署名时间原告自认是2015年，该证据存在瑕疵，承租方是原告但尾页没有原告盖章，贾剑龙作为承租方代理人没有授权委托书，不能代表原告，该证据应属无效。该证据形成于2015年，不能证明原告具有两店一年的条件；对证据2的关联性、真实性、合法性不予认可，原告的成立时间为2014年12月30日，但证据2第一页写明倍高清公司视力保健档案建档时间是2010-2015年初，该证据作为定案关键证据，且形成时间早于原告成立时间，若原告认可该证据形式，则原告涉嫌伪证，法庭查清若该证据确是伪造，应当对原告进行处罚；对证据3无异议。 本院对上述证据认证如下：一、原告提供的证据1中，梁英与倍高清公司当时的法定代表人贾剑龙于2015年7月21日签订的房屋租赁合同所涉及的租赁房屋位于南宁市湖御景御景阁2511、2513、2515、2516号，与原告营业执照上的住所地相符，对该份合同本院予以认定。证据1中其他房屋租赁合同从内容上均不能反映与本案有关联，原告亦无其他证据可以佐证倍高清公司在这些场所进行了实际经营，故其他租赁合同本院不予采信；原告证据2客户档案是原告单方制作的名单列表，其真实性无法确认，本院不予认定。二、原告及被告提供的其他证据来源合法、真实有效，与本案有关联，本院均予以认定。 经审理查明，2015年5月至11月，原告倍高清公司（甲方）先后与案外人梁艺平、张富斌、李胜、黄欢、覃燕萍、韦江涛、陈荣锋等七人（乙方）签订《倍高清加盟合同》及《倍高清加盟合同补充协议》，约定：甲方同意乙方在南宁市建立倍高清品牌加盟店，经销甲方产品；乙方在签订本合同之日起两日内向甲方支付品牌加盟费……；甲方为乙方提供统一的运作模式和业务管理流程，提供教育培训服务；乙方要严格按照国家规定的法律、法规和倍高清服务流程的规定从事经营活动，并自行办理经营所属的各类经营证照；乙方承诺在合同解除后的5年内不从事同类型项目（近视眼，老花眼，斜视等保健治疗服务），如违反本条约定，乙方须向甲方支付赔偿金等。多名案外人依约向原告支付了倍高清品牌加盟费并开始经营活动。 2017年8月至2018年3月，南宁市商务局陆续收到韦江涛、黄欢、陈荣锋的《商业特许经营举报书》，举报原告倍高清公司未按《商业特许经营管理条例》的规定从事商业特许经营活动，在不具备《商业特许经营管理条例》规定的“特许人从事特许经营活动应当拥有至少两个直营店，并且经营时间超过一年”的条件的情况下，原告与多名案外人签订《倍高清加盟合同》，在推广和宣传活动中存在欺骗、误导的行为，致使多名案外人利益受损。接到举报后，南宁市商务综合行政执法支队执法人员于2017年9月1日对原告倍高清公司的经营情况进行现场检查，检查发现倍高清公司于2014年12月30日成立，其未在商务部门办理特许经营备案登记。原告的工作人员对现场检查情况签名确认。2017年9月4日，原告的法定代表人陈莉接受询问调查时承认原告确实与梁艺平等7名加盟商签订了《倍高清加盟合同》，收取加盟费共计447100元（梁艺平99800元，张富斌、李胜、黄欢共计138000元，覃燕萍、韦江涛共计99800元），并让加盟商使用倍高清公司品牌、营业形象、技术等经营资源，同时依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式开展经营，但未向商务主管部门备案；其中梁艺平、覃燕萍、韦江涛于2015年签订合同后注册成立倍高清分公司开展业务，之后均已注销，而李胜、黄欢、张富斌在经营加盟店期间未办理相关营业执照。陈莉称签订加盟合同时原告对《商业特许经营管理条例》不了解，在与多名加盟商产生合同纠纷后就停掉了加盟合作经营项目并注销了所有分公司，事实上原告从2010年起已经开展视力恢复、保健业务，2012年6月开设另一家直营店，2014年注册成立倍高清公司，2015年于现在的营业执照住所地开设了总店，总店开业时前述两家分店都在经营，只是没有在工商部门进行注册登记。2017年9月8日，南宁市商务局作出立案通知书并送达原告，告知原告经初步调查，其未按规定从事商业特许经营活动的行为涉嫌违反《商业特许经营管理条例》第二十一条、第七条、第八条、第二十二条的规定，南宁市商务局已决定立案调查。2017年10月23日、2018年5月10日，执法人员再次对陈莉进行询问调查，陈莉陈述原告收取了陈荣锋加盟费共计109500元。2017年9月5日，执法人员对韦江涛进行询问调查，韦江涛陈述2015年5月其听信原告的宣传与原告签订加盟合同并支付了加盟费，实际经营过程中却频频接到消费者关于治疗无效的投诉，韦江涛在停止经营并退还经营设备后才得知原告的行为属于商业特许经营，但原告并不具备《商业特许经营管理条例》第七条第二款规定的从事特许经营的条件，故韦江涛已于2017年4月向南宁市青秀区人民法院起诉要求原告赔偿损失。2017年9月，执法人员对梁艺平、黄欢先后进行询问调查，梁艺平、黄欢陈述的内容与前述情况基本一致。 2018年7月16日，南宁市商务局作出行政处罚预先告知书，告知原告经立案查明，原告与梁艺平等案外人签订《倍高清加盟合同》，约定将倍高清公司拥有的品牌、营业形象、技术等经营许可资源许可给合同签订人使用，合同签订人依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式开展倍高清品牌加盟店的经营并支付加盟费用合计447100元的行为，符合《商业特许经营管理条例》第三条“商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”对商业特许经营的定义，《倍高清加盟合同》应属于商业特许经营合同。原告在2015年5月28日首次开展商业特许经营业务时，没有直营店，未满足《商业特许经营管理条例》第七条第二款“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年”的条件。依据《商业特许经营管理条例》第二十四条第一款“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”以及《广西壮族自治区商务行政处罚裁量参照实施标准（试行）》（桂商政发〔2017〕24号）“特许人无直营店的，没收违法所得，公告，处30万-50万元罚款”的规定，447100元加盟费用应视为原告的违法所得，鉴于原告积极配合调查，认错态度较好，并已主动注销特许加盟的分公司，南宁市商务局拟给予倍高清公司没收违法所得447100元，处以罚款350000元，并予以公告的行政处罚。该告知书于2018年7月25日送达原告后，原告同日向南宁市商务局提出听证申请。2018年9月26日，南宁市商务局对该案举行听证会。2018年10月26日，南宁市商务局作出南商务罚字[2018]第6号《行政处罚决定书》，处罚内容如前所述。 另查明，根据2019年4月30日《关于明确南宁市市场监督管理局所属事业单位的通知》（南编〔2019〕39号），根据南宁市机构改革机构和职责调整情况，明确南宁市食品药品稽查支队（南宁市食品药品安全投诉举报受理中心）、南宁市商务综合行政执法支队（南宁市12312商务举报投诉服务中心）等6个事业单位由南宁市市场监督管理局管理。 本院认为，根据《关于明确南宁市市场监督管理局所属事业单位的通知》（南编〔2019〕39号），南宁市商务综合行政执法支队现已由市监管局管理，相应的该项商务行政执法职权亦归市监管局行使，故市监管局为本案的适格被告。 《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”原告与梁艺平等案外人签订《倍高清加盟合同》，约定将倍高清公司拥有的品牌、营业形象、技术等经营许可资源许可给其他经营者使用，其他经营者依照倍高清公司提供的统一运作和业务管理流程模式，开展倍高清品牌加盟店的经营并支付加盟费的行为符合特许经营的特征，属于特许经营。根据《商业特许经营管理条例》第七条第二款：“特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。”本案中，原告于2014年12月30日注册成立后，仅办理了原告现住所地所在店面的营业执照，因此原告在2015年5月首次与案外人签订加盟合同，开始从事特许经营活动时，并不具备该条款规定的条件。原告主张2015年还开设有其他两家分店且分店实际经营均超过1年，但原告提供的证据并不能证实。因此，原告从事特许经营活动不符合《商业特许经营管理条例》第七条第二款的规定。《商业特许经营管理条例》第二十四条规定：“特许人不具备本条例第七条第二款规定的条件，从事特许经营活动的，由商务主管部门责令改正，没收违法所得，处10万元以上50万元以下的罚款，并予以公告”的规定，原告违规从事商业特许经营活动，收取梁艺平等案外人加盟费共计447100元，南宁市商务局据此对原告作出没收违法所得447100元、罚款350000元的行政处罚，并予以公告的处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。在作出处罚决定前，南宁市商务局依法向原告作出并送达行政处罚预先告知书，并告知原告享有的权利，在原告提出听证申请后，南宁市商务局依法组织听证会听取了原告的申辩意见，最终作出处罚决定送达原告，程序合法。综上所述，被诉处罚决定书认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，原告要求撤销南商务罚字[2018]第6号《行政处罚决定书》的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告广西南宁倍高清保健有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费50元，由原告广西南宁倍高清保健有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁铁路运输中级法院。 审 判 长  罗宏萍 人民陪审员  黄 敏 人民陪审员  李一锋 二〇一九年九月二十六日 法官 助理  韦春迪 书 记 员  周珍苑 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。