山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终2086号上诉人（原审被告）：中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦。法定代表人：陈一松，董事长。委托诉讼代理人：陈铮，北京国联律师事务所律师。委托诉讼代理人：李莅宾，北京国联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿晓东，男，1966年3月10日出生，汉族，个体工商户，住山东省淄博市张店区。委托诉讼代理人：张军利，山东小又小律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东东，山东小又小律师事务所律师。原审第三人：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳鲁西首。法定代表人：于明杰，执行董事。原审第三人：山东富达幕墙有限公司，住所地山东省泰安市奥新区中天门大街（星火科技园综合楼三楼）。法定代表人：吴华萍，执行董事。上诉人中信信托有限责任公司（以下简称中信信托公司）因与被上诉人耿晓东，原审第三人海阳富达置业有限公司（以下简称富达置业公司）、山东富达幕墙有限公司（以下简称富达幕墙公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省烟台市中级法院（2018）鲁06民初549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中信信托公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回耿晓东的诉讼请求；2.诉讼费用由耿晓东负担。事实和理由：一审判决将耿晓东认定为消费者，进而认为其购买的涉案房屋享有的物权期待权优于中信公司享有的抵押权，其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益错误。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，耿晓东不符合上述任何一个条款规定，其无权就涉案房产排除执行。首先，耿晓东并未提供证据证明所购房产系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，基于“谁主张谁举证”的原则，耿晓东如认为其就涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，应提供证据予以证明，包括证明其“所购房产系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，但耿晓东未提供任何证据对此加以证明，仅是口头陈述其在海阳无其他房屋，一审判决即予以认可，并反称中信公司没有证据证实耿晓东在海阳市辖区内还有用于居住的其他房产，进而认定耿晓东为普通消费者。一审判决这一认定错误的分配了举证责任，并导致对耿晓东是否是消费者进行了错误的认定。中信公司认为：第一，所购房产是否系用于居住及买受人名下是否无其他用于居住房屋的举证责任在耿晓东。如耿晓东不能提供证据证明，则应承担举证不能的法律后果，不享有排除执行的权益。第二，耿晓东作为买受人名下是否有其他房产，不应局限于海阳市，而应是烟台市、山东省及全国范围内其名下皆无其他用于居住的房屋。第三，除耿晓东本人外，其配偶及未成年子女在前述范围内也应无其他用于居住的房屋，否则其也不享有排除执行的权益。如耿晓东不能提供证据证明上述事项，则不应认定其享有排除执行的权益。其次，耿晓东提供的证据，不能证明其己支付购房款超过合同总价款的百分之五十。耿晓东提供的所谓付款证据在付款时间、金额、方式等方面皆与其所签订的所谓《商品房（预）销售合同》约定不符，不能证明系其支付的涉案购房款，且不排除其与富达置业公司之间存在资金往来或资金借贷关系。第三，鉴于耿晓东未支付涉案购房款，一审判决以其己支付购房款、履行合同主要义务为由认定《商品房（预）销售合同》有效亦不能成立，故耿晓东在人民法院查封之前并未签订合法有效的书面买卖合同。因此，耿晓东并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，其无权阻却对涉案房产的执行，一审判决错误，应予纠正。耿晓东辩称，一审判决正确，请求维持原判。富达置业公司未到庭参加调查，亦未向本院提交书面的陈述意见。富达幕墙公司未到庭参加调查，亦未向本院提交书面的陈述意见。耿晓东向一审法院起诉请求：1.确认耿晓东与富达置业公司签订的《商品房预（销）售合同》[合同编号：海房预（销）字201211第005号]合法有效，海阳盛龙国际小区A12号楼2单元504室归原告耿晓东所有;2.判令不得执行海阳盛龙国际小区A12号楼2单元504室;3.案件受理费由中信信托公司负担。一审法院认定事实：耿晓东与常爱华系夫妻关系。2010年12月24日，常爱华通过名下山东张店农村合作银行903022091016210816544号账户向富达置业公司中国农业银行15-382201040001465号账户汇款1453856元。当月27日，常爱华又通过名下中国建设银行5522152160016987号账户向富达置业公司中国农业银行15-382201040001465号账户汇款10000元。2011年1月8日，富达置业公司向耿晓东出具收款收据1张，收款事由为南区A7-2-501号房预付款，金额为1473856元。2012年5月11日，耿晓东与富达置业公司签订《商品房认购协议书》，约定：耿晓东认购位于海阳市旅游度假区滨海大道和阳瑞路交叉口的盛龙国际项目A12号楼2单元504号房屋，该房屋预测建筑面积为206.98平方米，售价按建筑面积计算为6385元/平方米，原房屋总款1321567元，优惠后单价6066元/平方米，优惠后总款1255541元。签订本协议时，耿晓东应向富达置业公司支付房款1255541元。富达置业公司通过耿晓东在本协议中预留的联系方式，通知耿晓东在指定时间到盛龙国际售楼处签署《商品房买卖合同》，耿晓东应当在自接到通知时15天之内签订《商品房买卖合同》。合同底部手写备注“原购房屋A7号楼2单元501，经董事长同意换至A12号楼2单元504”。2012年10月19日，耿晓东与富达置业公司签订海房预（销）字201211第005号《商品房预(销)售合同》，约定，耿晓东向富达置业公司购买海阳市盛龙国际项目A12幢2单元504号房屋，建筑面积206.98平方米，价款为1255541元。合同同时约定：本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效。耿晓东于2010年12月27日付清房款1255541元。富达置业公司根据变更后的楼号向耿晓东开具了1255541元的收款收据，事由为A12-2-504房款，收据日期仍沿用了之前的2011年1月8日。2014年6月9日，富达置业公司与中信信托公司办理了盛龙国际：A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼的在建工程抵押。2014年6月17日，富达置业公司出具承诺函，载明：我公司承诺位于海阳旅游度假区凤凰路南、湿地公园东的盛龙锦地二期房地产中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼（共25栋楼），建筑面积40037.21平方米，在本次抵押前均未对外销售。2016年7月7日，北京市方圆公证处作出（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》载明：申请执行人：中信信托公司。被申请执行人：富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰。该证书查明，申请执行人与富达幕墙公司于2014年6月4日签订了《人民币资金贷款合同》，由申请执行人向富达幕墙公司提供固有资金贷款7000万元，贷款期限为12个月…，为保障申请执行人债权的实现，富达置业公司愿意为富达幕墙公司在上述《人民币资金贷款合同》项下的债务提供抵押担保，为此，富达置业公司与申请执行人经协商一致，于2014年6月4日签订了《抵押合同》（抵押物为《抵押合同》之附件“抵押财产清单”所列财产）…。上述合同均在我处办理了具有强制执行效力的公证，公证书编号为：（2014）京方圆内经证字第13510-13512号。2014年6月9日，申请执行人对富达置业公司提供的上述在建工程办理了抵押登记手续。申请执行人于2014年6月10日向富达幕墙公司发放了贷款7000万元。上述贷款于2016年6月12日到期，但富达幕墙公司未向申请执行人完全履行还款义务。经申请执行人多次催收，富达幕墙公司、富达置业公司、于明杰均未向申请执行人偿还上述欠款，因此申请执行人向我处申请签发《执行证书》，并向有管辖权的人民法院申请对被申请执行人予以强制执行，执行标的为：…。本公证处受理了上述申请，对中信信托公司提交的上述证明材料进行了审核…。依据上述事实，应中信信托公司的申请，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条、《中华人民共和国公证法》第三十七条、《最高人民法院、司法部关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》、《公正程序规则》第五十五条的规定，特出具本执行证书：一、被执行人：1.富达幕墙公司；2.富达置业公司；3.于明杰。二、执行标的：1.贷款本金7000万元；三、被执行人可供执行的财产：1.富达幕墙公司的全部财产；2.富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406、海国用（2011）第4054号《国有土地使用权》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、19、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权；3.于明杰的全部个人财产…。2016年10月27日，北京市方圆公证处出具（2016）京方圆执字第0129号补正执行证书，载明，被执行人可供执行的财产：富达置业公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程及相应土地使用权。申请执行人对（2014）京方圆内经证字第13511号《公证书》项下《抵押合同》约定的富达置业有限公司拥有的位于海国用（2011）第1406号、海国用（2011）第4045号《国有土地使用证》所载土地上的盛龙国际A1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号楼在建工程等抵押财产折价、变卖、拍卖所得款项，享有优先受偿权。2016年7月26日，中信信托公司依据上述（2016）京方圆执字第0077号《执行证书》向一审法院申请强制执行。2016年8月1日，一审法院作出（2016）鲁06执203号执行裁定书，查封富达置业公司名下，位于海阳度假区凤凰路南、湿地公园东盛龙国际在建工程中A：1、2、3、6、9、10、11、12、21-27、32-37、42-45号，共25栋楼全部共计面积40037.21平方米的房产。2018年9月19日，执行过程中，耿晓东以案外人的身份向一审法院执行部门提出异议。一审法院执行部门经审查认为，案外人耿晓东虽然在本院查封之前已与被执行人富达置业公司签订书面买卖合同，被执行人富达置业公司给案外人耿晓东开具了收取全部价款的收据，但是案外人并未主张所购商品房系用于居住且其名下无其他用于居住的房屋，且申请执行人中信信托公司对上述房屋享有依法对抗案外人的抵押权，案外人的权利不能排除执行，故对案外人的异议请求，不予支持。一审法院于2018年9月27日作出（2018）鲁06执异118号民事裁定书：驳回案外人耿晓东的异议请求。案外人耿晓东不服上述裁定，以诉请的理由诉至一审法院。耿晓东名下在山东省海阳市除涉案房产外再无其他房产。一审法院认为：本案的焦点为一、涉案房产的所有权是否归耿晓东所有；二、耿晓东对涉案房产是否享有排除或阻却执行的权益。《中华人民共和国物权法》第九条规定“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”本案中，涉案房产系富达置业公司合法建造，耿晓东尚未取得涉案房产的权属证书，因此其对涉案房产不享有所有权。耿晓东在涉案房屋被查封前已经与富达置业公司签订了书面买卖合同，虽然合同中约定双方到房管局备案时生效，但根据耿晓东提交的证据能够证实其已全额交付了房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款关于“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外”的规定，耿晓东与富达置业公司签订的商品房买卖合同为有效合同。耿晓东提交的证据能够形成完成的证据链证实其已经全额支付了涉案房屋房款，中信信托公司虽有异议但未提交相反证据予以推翻，故对中信信托公司的异议一审法院不予采信。中信信托公司亦没有证据证实耿晓东在海阳市辖区内还有用于居住的其他房产，因此在涉案房屋买卖合同中耿晓东的身份系普通消费者。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，工程价款优先受偿权属于法定抵押权，按照上述规定，消费者享有的权益优于法定抵押权。因此本中耿晓东作为消费者对其购买的涉案房屋享有的物权期待权优于中信公司享有的抵押权。综上，耿晓东的诉请部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十二条之规定，判决：一、停止对海阳盛龙国际小区A12号楼2单元504号房屋的执行；二、驳回耿晓东的其他诉讼请求。案件受理费16100元，由中信信托公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向一审法院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。一审法院（2018）鲁06执异118号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年8月30日，耿晓东与案外人海阳鸿辉发展有限公司签订商品房买卖合同，购买了位于海阳市海滨西路的碧桂园·十里金滩c区76幢-1号房屋，面积173.38平方米，产权证号为鲁（2018）海阳市不动产权第0016902号。对于一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一审判决认定耿晓东对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决停止对涉案房产的执行是否具有事实和法律依据。对此，本院认为一审判决并无不当。具体理由如下：《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条分别规定，“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”、“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。据此，建设工程价款优先权优先于抵押权,建设工程价款优先权不能对抗已经交付所购商品房全部或者大部分价款的消费者。基于此，从逻辑上可以推论，抵押权和一般债权均不能对抗消费者的物权期待权。本案中，耿晓东为生活居住需要而购买涉案房屋，且已交足全部购房款，耿晓东作为房屋消费者的物权期待权优先于中信信托公司的抵押权。耿晓东于2010年开始交款购买涉案房屋，但因涉案房屋迟迟未能交付，嗣后与案外人海阳鸿辉发展有限公司签订商品房买卖合同另购一套商品房的行为，不影响对其涉案房屋消费者身份的判断。因此，一审判决认定耿晓东对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，并据此判决停止对涉案房产的执行具有事实和法律依据。综上所述，中信信托有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16100元，由上诉人中信信托有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑元文审判员  刘成安审判员  冯玉菡二〇一九年九月二十九日书记员  邢晓宇