广东省深圳市罗湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0303民初22610号原告：曹义成，男，汉族，1967年6月25日出生，身份证住址：湖南省耒阳市，委托诉讼代理人：张晨光，广东普罗米修律师事务所律师，执业证号：14403201810063830，系司法援助律师。被告：深圳市恒华益有害生物防治有限公司，住所地：深圳市罗湖区水贝一路49号大院4栋202、203，统一社会信用代码：91440300565723097Q。法定代表人：谭碧华，总经理。委托诉讼代理人：张宗保，广东伟然律师事务所律师，执业证号：14403201710478212。原告曹义成与被告深圳市恒华益有害生物防治有限公司劳动争议一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曹义成及委托诉讼代理人张晨光、被告委托诉讼代理人张宗保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告支付违法解除劳动合同赔偿金32000元；2.判决被告支付自2013年2月至2018年3月份期间休息日的加班工资共计24326元；以上款项合计56326元。事实与理由：2010年5月1日，原告入职被告，担任消杀消毒员，入职后被告未与原告签订书面劳动合同。被告于2018年3月份通知原告不用来上班了，让其回家休息，并告诉其会给他发工资购买社保，但被告只为原告购买了4月份的社保。2018年5月初，被告并未向原告发放4月份工资，事后原告向被告询问方知被解除劳动合同。原告找被告多次协商未果，原告于2019年4月10日向罗湖区人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委认为仲裁时效己过，不予支持原告的仲裁请求，做出深罗劳人仲[2019]927号仲裁裁决书。为此原告根据有关规定，特向贵院提起诉讼，判如诉请。被告答辩称：一、原告提起劳动仲裁已超法定仲裁时效，仲裁委的认定合法且合理。首先，根据原告证据4第3页仲裁委查明的事实原告为被告提供劳动的最后时间为2018年3月31日，而原告提起劳动仲裁的时间是2019年4月10日已超一年。其次，不存在时效中断的情形，原告证据6中的短信内容未明确载明赔偿金、加班工资等请求，具体看其表述方式是“随时可以去相关部门告你”意思表意模糊，不明确不具体，不属于合法的意思表示，仲裁委关于“不足以构成时效中断”的意见是合法合理的。二、被告不存在对原告的违法解除合同的行为。2018年3月，原告口头向被告主动请辞，表示其需要回老家养病，原告随后工作至2018年3月31日，自2018年4月1日起，便再未向被告提供劳动，故不存在被告通知原告不用来上班的事实，原告在其起诉状中称的“被告通知原告不用来上班”无事实依据。三、原告不存在加班事实，主张加班工资缺乏事实依据。首先，原告的有关证据存在真实性、合法性、关联性瑕疵，不能证明原告存在加班事实，其次，原告的工作与一般的定时工作制并不一样，原告不需要每天都工作，也不需要每天工作8小时，原告仅需在医院需要消毒的时候前往消毒，每次消毒耗时1小时左右，每周消毒次数在1-4次左右，工作频率与兼职类似。原告向本院提交如下证据：证据1.工牌、证据2.社保参保缴费明细、证据3.社保参保证明，证据1-3证明双方存在劳动关系；证据4.仲裁裁决书，证明该案已经仲裁前置；证据5.工作记录表，证明存在加班事实；证据6.短信截图，证明未过仲裁时效；证据7.解除劳动合同通知工会函，证明被告违法解除原告的事实。被告对原告提交证据的质证意见：对证据1的真实性、合法性予以认可，关联性被告认为此工牌只能证明原告曾在被告处工作过的事实，无法证明其他事实。对证据2、3的真实性、合法性予以认可，对其关联性被告认为证据2第1页表格中的第1行数据显示了原告在被告处的社保缴纳时间显示为2011年4月，被告认为这才是原告的入职时间，具体为2011年4月1日，而非原告起诉状中所主张的2010年5月1日，此外，此两份证据显示被告为原告购买的社保时间截至在2018年4月，但这不能反推出被告直接通知原告或暗示原告单方解除劳动合同的意思表示的法律事实。对证据4的真实性予以认可，合法性不予以认可，因此裁决由于原告的起诉行为而生效，因此裁决中认定的事实不能作为法定的可直接采纳的事实全部进行采纳，对其关联性，被告认同此证据中第4页本委认为部分中对于时效中断的观点。对证据5中第1-30页的三性不予以认可，这些文件的打印部分虽然印制有被告的名称字样，但主要内容比如时间、消毒员签名、单位签名均为手写，且全部页面均无被告负责人的签字或盖章确认，只有原告本人的签名和所谓的单位签名，但无深圳人民医院的单位签章，原告确实是在深圳市人民医院处理消毒工作，但被告认为有关的工作记录表原告持有这些表格，这些应当由部门保管的原始记录表格，缺乏常理，原告若是从人民医院调档取得，则应当盖有医院的印章方为合法，否则不能排除原告主观制作虚假材料或添加手写信息的合理性；对第31-36页的三性均不予以认可，对真实性方面，文件无标题，不清楚记录的内容，时间不显示年份，不清楚发生的时间，关联性方面，页面未载明行为事项，不能确定原告做的是什么行为，页面无被告信息，看不出与被告的关联性，全是手写内容，无法确认书写人信息，最左侧一栏，日期相隔较远，不存在密集安排的情况，时间一栏，均位于白天正常工作时间内，不存在下午6点后行为记录，看不出有关行为具备加班性质；对37-47页的真实性、合法性予以认可，关联性不予以认可，首先，此证据大部分页面载明的是案外人文书平的工作记录，与原告无关，其次，此只能证明原告的工作记录，不能证明原告存在加班事实，经被告统计，此证据只显示原告在每月中仅有零碎的不确定时间长短的工作记录；对48-49页的三性不予以认可，真实性、合法性方面，质证意见同第1-30页质证意见一致，关联性方面，此证据只能证明原告存在工作记录，不能证明存在加班事实；对50-51页的三性不予以认可，真实性、合法性的质证意见同第1-30页一致，关联性方面，所有页面未载明有原告的任何信息，此证据只能证明某年某月某科室被消毒，但不能证明被谁消毒，不能证明是原告消毒，被告不认可有关页面的工作记录是由原告实施。对证据6的真实性予以认可，合法性与关联性不予以认可，内容未明确载明赔偿金、加班工资等请求，具体看，其表述方式不具备明确具体的特征，不属于合法的意思表示，因此此证据与原告对时效中断的主张不具备关联性。对证据7的三性不予以认可，因原告对解除行为是否客观存在这一问题存在误解，原告在2018年3月，客观上有严重违反劳动纪律的事实，比如未经请假和说明理由矿工，经被告统计，在此月多达5次，但被告并未因此原因或其他原因在2018年3月或2018年对原告作出解除劳动合同的决定和通知，原告的有关旷工严重违反劳动纪律虽客观存在，但不曾成为被告作出任何行为的动机，被告亦未因此作出任何行为，这份证据实际形成于2019年4月25日之后，即原告提起劳动仲裁申请之后，因此其属于出于诉讼策略补充的文书，原因是被告内部未成立工会，故被告需要寻求当地工会组织的指导，故而形成有关文书，这些证据并非一般意义上的，在历史客观中形成的证据，不能证明被告在2018年3月份对原告作出了解除劳动的决定。被告向本院提交如下证据：2018年恒华益公司工资发放表，证明原告2018年1—3月份的工资发放情况，其中1月份发放含补贴6200元，2月份3800元，3月份3600元。其中1月份工资包含年终奖1200元，房补600元，春节补贴600元等特殊报酬。原告对被告提交证据的质证意见：对证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予以认可。根据当事人的陈述及开庭审理认可的证据，本院认定案件事实及阐述判决理由如下：一、关于双方当事人建立、解除劳动关系的时间及月平均工资问题。在仲裁时，原告主张2010年5月1日入职被告，被派往深圳市人民医院从事消杀消毒员工作。2018年3月原告生病了，被告法定代表人在2018年3月31日口头让其回家休息，故最后工作至2018年3月31日，自2018年4月1日起再未向被告提供劳动。原告认为被告法定代表人让其回家休息是变相的解除劳动关系，但主张双方劳动关系于2018年4月30日解除。被告辩称原告于2011年4月1日入职，2018年3月原告自称生病，当月份1日、8日、9日、22日、29日旷工，并告知被告需要回家养病不来上班了，原告最后工作至2018年3月28日，自2018年29日起再未提供劳动，被告认为事实劳动关系于2018年3月30日解除。被告支付原告2018年3月份工资，原告对金额未提起异议。自2018年4月起，被告未支付工资。在审理中，双方当事人基本坚持上述理由。原告陈述自己入职时间为2010年5月17日，刚入职月工资1500元，工资变化不大，之后就是2000元，2017年、2018年两年底薪是3000元，月平均工资为3500元。双方确认每个月的工资以现金形式发放，加班工资每加班一次支付100元。关于劳动关系成立的时间，本院认为，由于双方当事人未签订书面劳动合同，被告也没有提供原告入职登记表，被告应举证证明原告的入职时间，但其未提交证据证明，未能完成举证责任，本应承担举证不能的不利后果。在本案审理中，原告提交了社保参保缴费明细和社保参保证明，被告自2011年4月起至2018年4月为原告缴交了社保费。被告坚持原告入职时间为2011年4月1日与原告提交的证据显示的缴纳社保费的时间吻合，故应认定原告的入职时间为2011年4月1日。关于劳动关系解除的原因及时间，本院认为，在仲裁时，双方对解除劳动关系的事实无争议，但对解除劳动关系的时间及原因有争议。在审理中，被告仍然未提交证据证明原告最后工作日的证据及解除原因，未能完成举证责任，应承担举证不能的后果。原告称自己生病被告让其回家休息，被告称原告自称生病，不来上班了。从文字表达看，解除劳动关系的意思表示比较含蓄。从被告为原告缴交4月份社保费未支付4月份工资看，应该认定被告自4月30日起才真正解除了与原告的劳动关系。双方当事人对解除劳动关系的原因各执一词，而且意思表示不太明确，均没有提交证据证明原告的离职原因，可视为被告提出且经双方协商一致解除劳动关系，被告应该向原告支付经济补偿金。在仲裁过程中，原告提交的解除劳动合同通知工会函与本案没有关联性，不能作为认定本案事实的证据，它既不能证明被告单方违法解除劳动关系，也不能证明原告旷工及严重违反劳动纪律。二、关于原告提出仲裁请求是否超过仲裁时效的问题。在仲裁时，被告对原告提出仲裁请求提出时效抗辩，主张已过仲裁时效。对此，原告当庭提交手机短信为证，主张在2018年8月10日向被告主张权利，符合时效中断情形。手机短信页面表明原告在8月10周五16：08向手机号为136××××2362发送了一条短信，内容为“谭老板，你不接电话可以，深圳是讲法律讲道理的城市，你的做法严重违背劳动法，随时可以去相关部门告你。后果自负”。对方没有回应。被告确认手机号是其法定代表人的手机号，但称从未收到此信息，证据也不能看出发送的年份，内容也没有具体的请求行为，故对证据的真实性不予以确认，时效中断情形不能成立。在审理中，被告确认手机短信的真实性，但称手机短信内容未明确载明赔偿金、加班工资等请求，具体看，其表述方式不具备明确具体的特征，不属于合法的意思表示。本院认为，双方对原告发送短信的行为是否构成时效中断情形有争议。从2018年4月30日双方发生劳动争议到2019年4月10日原告申请劳动争议仲裁的时间看，原告发送手机短信的时间应该推断发生在2018年的8月10日，时间是可以确定的。从手机短信内容来看，内容虽未明确载明要求支付赔偿金、加班工资等请求，但原告明确表示了被告违反劳动法并要告被告，要维护自己的劳动权益，原告并没有放弃自己的劳动权益，在认定时效时不能过于严格，即不能强求原告在要求被告解决劳动争议的过程中就明确提出具体请求，原告的上述维权请求构成时效中断。双方劳动关系自2018年4月30日起解除，原告于2019年4月10日向罗湖区人事争议仲裁委员会提起仲裁请求，没有超过一年的仲裁时效。在仲裁和诉讼中，被告均否认收到该条手机短信，但未提交证据予以证明，本院不予采信，本院认定被告收到原告发送的手机短信。三、关于违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，被告提交的证据显示原告2018年1月、2月、3月工资分别为6200元（含补贴）、3800元、3600元，并确认原告2017年和2018年月底薪为3000元。原告自认2017年和2018年月底薪为3000元、月平均工资为3500元。由于被告未提交工资表，原告主张的月平均工资具有合理性，本院予以认定。原告2011年4月1日入职、2018年4月30日解除劳动关系，工作为七年一个月，被告应该支付给原告7.5个月的经济补偿金，即26250元（3500元/月×7.5个月）。故对原告诉请被告支付违法解除合同的赔偿金的诉讼请求，本院部分予以支持。原告要求按照每个月4000元支付8个月的违法解除合同的赔偿金，超过的部分诉讼请求，本院不予支持。四、关于加班工资的问题。本院认为，原告主张加班工资，被告否认有加班的，原告应该就其存在加班事实或者被告掌握加班事实存在证据承担举证责任。原告已经举证证明其存在加班事实或者被告掌握加班事实存在证据的，被告就原告申请劳动仲裁之日前二年内的工作时间承担举证责任。从庭审前提交的工作记录及庭后提交的加班费统计表看，自2017年4月10日至2019年4月10日申请劳动仲裁止的两年时间里，原告加班次数仅为15次，按照双方约定加班每次100元计算，加班费仅为1500元。从原告提交的工作记录看，都没有被告签字或者盖章确认，也没有深圳市人民医院确认，故工作记录不能证明被告安排原告加班及存在加班的事实。故原告要求被告支付加班费的诉讼请求无事实根据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告深圳市恒华益有害生物防治有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告曹义成违法解除劳动合同赔偿金人民币26250元。二、驳回原告曹义成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由原告曹义成自愿负担。原告曹义成应于收到本民事判决书后十日内向本院缴纳受理费人民币5元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判员  胡建忠二〇一九年九月十日书记员  张思慧林泽丽