重庆市涪陵区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0102民初613号原告：吴诗中，男，1984年7月4日出生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：钟玲（系吴诗中之母亲），女，1956年4月21日出生，住址同上。委托诉讼代理人：杜孝友，重庆佳士律师事务所律师。被告：卢谨，女，1984年6月20日出生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：刘发双，重庆索通律师事务所律师。原告吴诗中与被告卢谨合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月7日立案受理后，先适用简易程序，公开开庭进行了审理。后因本案案情复杂，裁定将本案转为普通程序审理。本案经数次公开开庭进行审理，于2018年9月10日作出（2017）渝0102民初5995号民事判决书，判决：一、被告卢谨在本判决生效后10日内支付原告吴诗中合伙亏损款365974.685元；二、驳回原告吴诗中的其他诉讼请求。被告卢瑾不服判决，在法定期限内向重庆市第三中级人民法院提起上诉。重庆市第三中级人民法院经审理后，以一审判决的审判组织不合法为由，于2018年12月5日作出（2018）渝03民终1826号民事裁定书，裁定：撤销重庆市涪陵区人民法院（2017）渝0102民初5995号民事判决；二、本案发回重庆市涪陵区人民法院重审。本案发回本院后，本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告吴诗中及其委托诉讼代理人钟玲、杜孝友和被告卢瑾及其委托诉讼代理人刘发双均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告吴诗中向本院提出诉讼请求：1、判决确认原、被告之间解除合伙关系；2、判令被告承担合伙经营的亏损款509079元给原告。事实和理由：2015年底，原、被告及陈祉錡口头约定三人平均投资合伙经营养生项目，并取字号为怡和天福堂。在筹备过程中，陈祉錡由于资金问题，于2016年5月退伙。尔后，原、被告继续合伙投资经营怡和天福堂，并在工商管理部门办理了个体工商营业执照，负责人为被告。当时，原、被告口头约定，合伙资金各投资一半，股份各占50%，盈亏按比例分配。在合伙经营过程中，由原告负责找人记账管理账务，被告负责合伙项目的经营管理和收支。嗣后，被告投入了60000元，并声称其正在筹集资金，让原告先行垫付合伙项目所需资金。在合伙过程中，原告先后投入1228158元，而被告却迟迟不履行合伙出资义务，同时在被告经营管理过程中，合伙项目一直处于亏损状态，原告亦未收回任何投资款。2016年11月21日，被告在未与原告协商的情况下，私自将合伙的怡和天福堂转让给他人，并拒不承担经营期间产生的亏损，为此原告遂诉至法院。被告卢谨辩称，原告的述称不属实，实际上是2014年至2015年期间，原告多次劝说让我与其合伙经营项目，但我始终没有同意，嗣后案外人陈祉錡同意合作后我才同意。经原、被告及陈祉錡协商确定我们三人合伙经营中医理疗项目，并对三人的工作进行了分工，我负责技术及店铺内的管理，原告负责资金筹措，陈祉錡负责销售。由于原告身份的特殊性，确定由原告的母亲钟玲出面管理财政并参与经营管理。2016年4月中旬，原告筹措的第一笔25万元的款项经陈祉錡之手交与我。2015年5月，陈祉錡在合伙经营的店铺开始进行装修时，要求予以退伙，最终我们予以同意，同时我当时也提出要求退伙，毕竟我与原告进行合伙的前提就是必须有陈祉錡的加入，但由于原告母亲钟玲的劝说以及基于我与原告的友情，我最终同意帮原告打工继续经营，并确定店铺事务的管理有我提出方案，然后报给原告及其母亲审批。2016年8月，店铺装修完成后，由于店铺营业执照上登记的系我的名字，故以我的名义对外开始经营。经营期间，店铺业绩较好，并出现盈利。由于原告及其母亲认为技术总监工资标准过高，要求我把核心技术教给店里其他技师，考虑到店里生意，我同意了该要求，并予以了实施。店铺经营的第三个月的某一天，原告及其母亲告知我，原告的女朋友要引进微整形美容项目，并投资70万元作为入伙资金，但前提是必须让我离开。2016年11月21日，原告及其母亲通知我让我到店里交接工作，并签订了转让协议和营业执照的变更，表明我已将店里之前的事宜交接清楚，此后该店与我无关。大概一个月后，原告及其母亲多次来找我，希望我再回店里帮忙，同时还在店里微信群里对我进行诬陷，渲染我不负责任擅自离店，之后我也做了相应的说明和解释，我不是擅自离店而是被原告及其母亲驱赶离店的。我将店铺份额转让给原告母亲的行为并未损害原告的权利。另在原一审中的司法鉴定报告以“怡和天福堂”公司作为鉴定对象，而本案的店铺系原、被告合作经营的个体商铺，对此我持保留意见；即使法院采用该报告，我认为也应以被告与原告母亲签订转让协议的时间2016年11月21日作为原、被告解除合伙关系的时间节点。我认为不应当向原告支付经营期间的亏损款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2015年年底，原、被告与陈祉錡三人口头约定各占三分之一的合伙比例合伙经营怡和天福堂养生项目。在合伙筹备过程中，陈祉錡因无法现金出资，于2016年4-5月期间退伙。陈祉錡退伙后，经原、被告口头协商约定，双方各占50%的合伙比例继续合伙经营该怡和天福堂养生项目，利润平分，风险共担。2016年5月1日，被告（乙方）与案外人何蓉蓉、陶雪梅、代镇宇（甲方）签订《房屋租赁合同》约定，乙方承租甲方位于重庆市涪陵区金科天籁城的商铺4间，建筑面积共计332.65平方米，租赁期限10年，自2016年5月1日起至2026年5月1日止;承租第一年的租金按每平方米40元计算，以后的租金按以后每年在上一年基础上递增10%计算等内容。同年5月21日，被告与案外人屈建春签订《工程装修合同》约定，工程名称怡和天福堂；工程地点天籁城（涪陵）；承包方式为包工包料；开工日期2016年5月21日，竣工日期2016年7月20日；本工程总造价35万元，此价款为工程结算依据，最终要按实际发生的工程量计等内容。该装修合同签订后，屈建春对上述商铺进行了装修。2016年8月，原、被告合伙经营的怡和天福堂正式开始对外营业。2016年9月8日，该合伙组织以被告的名义办理了个体工商户的营业执照。合伙经营期间，除被告出资的60000元外，其余均由原告筹集提供；合伙经营期间的银行账户以被告的名义办理，由被告负责保管该银行账户，并由被告负责该怡和天福堂的收支和具体经营管理、技术等；同时安排原告的母亲钟玲担任会计，由被告通过微信方式将该怡和天福堂的收支情况发送给钟玲，由钟玲负责记录合伙账务；另外该怡和天福堂商铺的收入均转入到了被告负责保管的合伙银行账户内，原告从未到经营商铺收取过现金。2016年11月，原、被告因经营理念发生纠纷。在未取得原告的同意下，被告与原告的母亲钟玲于2016年11月21日签订《店面转让协议书》约定，被告将诉争的上述商铺以1元的价格转让给钟玲；转让后店铺现有的装修、装饰及其他所有设备和房屋装修等，营业设备全部归钟玲；钟玲接手前该店铺所有的一切债权债务均由钟玲负责，接手后的一切经营行为及产生的债权债务由钟玲负责等内容。同日，原有的以被告名义注册的个体工商户营业执照予以注销，并注册了以钟玲为经营者的个体工商户营业执照。嗣后，被告离开了该怡和天福堂商铺，但被告未将其保管的合伙银行账户以及该账户上的钱款交付给原告或原告的母亲钟玲。2017年4月30日，原告的母亲钟玲与欧阳健签订《店面转让协议书》约定，钟玲以150000元的价格将诉争的上述商铺及其内部全部设施、设备均转让给欧阳健等内容。事后，原告因被告不承担亏损为由，诉至本院。诉讼中，原告认可原告的母亲钟玲转让所得的150000元作为合伙体的收入，并明确诉讼请求为：要求被告承担合伙经营亏损额。对于合伙期间的其他投资、利息和合伙债务，原告将另案主张。另查明，2018年1月11日，经原告司法鉴定申请，本院依法委托重庆展华会计师事务所有限公司对原、被告合伙经营期间的亏损额进行了司法鉴定，该公司作出展华司鉴[2018]鉴字第03号《司法会计鉴定报告》，原告为此支付鉴定费15000元。该《司法会计鉴定报告》载明“鉴定人员依据送鉴资料，吴诗中与卢谨合伙经营期间怡和天福堂公司，从2016年4月开始筹建，但会计从2016年5月开始进行账务处理，鉴定人员以会计开始核算的2016年5月开始确认，依据相关送鉴资料认定吴诗中与卢谨合伙经营期间为2016年5至12月，鉴定人员根据相关性原则，对超过合伙经营期限但与合伙期间业务相关的收支款项，也认定为合伙期间的收支，如果在合伙期间的收支与合伙经营无关，其收支也不认定为合伙期间收支。在会计司法鉴定中，鉴定人员采用了审阅、核对、复算、比较等多种鉴定方法”。同时，该鉴定报告还指出以下内容：原、被告合伙经营期间，怡和天福堂公司收入总额送鉴数为41919元，其中服务充值收入171919元，减经营终止未提供服务退还充值额130000元；原、被告合伙经营期间收入总额鉴定为236337.80元，其中服务充值收入171919元，减经营终止未提供服务已退还的充值额67176.20元，减经营终止未提供服务应退未退充值额18405元，加停止经营后门面转租收入150000元。原、被告合伙经营期间，怡和天福堂公司支出送鉴数1330077元，其中合伙经营期间的成本费用支出1312968元，应付未付款项17109元；原、被告合伙经营期间支出鉴定数为1088287.17元，其中合伙经营期间的成本费用支出1088287.17元，应付未付款项0元。原、被告合伙经营期间，怡和天福堂公司亏损总额送鉴数为1288158元，即合伙经营期间收入总额41919元减去合伙经营期间支出总额1330077元得出；原、被告合伙经营期间亏损总额鉴定数为851949.37元，即合伙经营期间收入总额236337.80元减去合伙经营期间支出总额1088287.17元得出。上述事实，有庭审调查中的当事人陈述，原告提供的房屋租赁合同、工程装修合同、微信聊天记录、店面转让协议2份、银行转账明细、被告发送的微信收支记录、原告自制收入支出亏损表、原告自制被告去北京培训费用明细表、支付屈建春装修款明细单、会计账簿一册、收入凭证、会计记账凭证一册（含银行转账凭证、水电费物业收据、工资明细单）、工商登记信息、收据、信用卡刷卡银行流水明细、客户充值明细表及客户消费表、退款明细单、收条、支付宝及微信转账记录明细截图、营业执照、销货清单、录音光盘一张、证人陈祉錡、田也渝的证人证言以及《司法会计鉴定报告》、鉴定费发票，被告提交的店面转让协议、工商登记表、王美、彭灵芝的调查笔录、照片、个体工商户开业登记审核表、准予设立登记通知书、个体工商户营业执照颁发及归档记录表、钟玲身份证复印件、个体工商户开业登记申请书、证人屈建春、方思翔的证人证言等证明材料在卷佐证，这些证明材料已经开庭审理质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”本案中，原、被告之间没有书面合伙协议，但通过分析原、被告举示的证人证言、微信聊天记录以及录音光盘可以发现，不仅被告在微信聊天记录中自认其与原告是以各占50%的合伙比例进行合伙的事实，而且证人陈祉錡、田也渝、屈建春、方思翔的证人证言以及被告与证人田也渝之间的电话录音都佐证了该事实，故本院认定原、被告之间形成了合伙关系，且双方各占50%的合伙比例，利润平分，风险共担。本案的主要争议焦点问题是：1、原、被告之间签订的合伙协议是否解除；2、被告是否应当承担合伙经营的亏损款。结合原、被告的举证情况和《司法会计鉴定报告》的鉴定意见，本院对本案争议的焦点，分别评述确认如下：1、原、被告之间的合伙关系是否解除的问题。合伙终止，是指由于法律规定的原因而使合伙事业终结，合伙关系在法律上归于消灭。合伙终止的原因，包括合伙合同约定的存续期间届满、合伙体全体一致同意终止合同、合伙经营的事业已经完成或者无法完成、因违法活动而被有关部门解散等。本案中，被告在转让时未取得合伙人原告的同意就私自将合伙商铺以1元的价格转让给了原告的母亲钟玲，该转让行为明显侵害了原告的合法权益，故该转让行为对原告不发生法律效力。至于被告与原告的母亲钟玲之间属何种法律关系，与本案无关，被告及其原告的母亲钟玲均可通过另案主张权利。另外，原告的母亲钟玲于2017年4月30日已将诉争的合伙商铺以15万元的价格转让给了案外人，而原告也认可该15万元作为合伙收入，上述系列行为表明了原、被告约定的合伙经营项目已于2017年4月30日实际结束，即原、被告之间的合伙关系自然终止，因此本院无需判决解除原、被告双方之间的合伙关系。被告是否应当承担合伙经营的亏损款的问题。本案中，既然原、被告之间的合伙已然终止，那么双方均应进行合伙清算。由于在合伙经营中，被告负责合伙事务的具体经营管理，但整个合伙期间却并未产生收益，且未经原告同意就将合伙经营的商铺转让给原告的母亲钟玲，而原告作为合伙人，亦疏于管理和监督，对于合伙亏损双方均应承担相应责任。鉴于双方各占50%的合伙比例，并经司法鉴定出合伙经营期间的亏损额为851949.37元，故原告应承担亏损额425974.69元（851949.37元×50%），被告应承担亏损额425974.69元。由于被告只出资了60000元，其他合伙出资均由原告筹集提供，且原告自认对于合伙期间的其他投资、利息和合伙债务，原告将另案主张，故本院确认被告应支付原告合伙亏损款365974.69元，对于原告主张超过部分，本院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条、第50条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告卢谨在本判决生效后10日内支付原告吴诗中合伙亏损款365974.69元；驳回原告吴诗中的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8890元，由原告吴诗中负担2499元，由被告卢谨负担6391元；鉴定费15000元，由原告吴诗中负担4216.57元，由被告卢谨负担10783.43元（案件受理费原告吴诗中已预交4445元，鉴定费原告吴诗中已缴纳15000元）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状,并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。审 判 长  徐 东人民陪审员  梁庶民人民陪审员  刘鲁蜀二〇一九年九月三十日书 记 员  陈小玲