吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2494号上诉人（原审原告）：侯凤文，女，汉族，1964年3月23日生，住长春市朝阳区。委托诉讼代理人：胡淼，吉林真然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙玉江，男，汉族，1978年10月13日生，住长春市绿园区。委托诉讼代理人：何丽伟（系孙玉江妻子），女，汉族，1981年3月21日生，住长春市双阳区。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司，住所地朝阳区西安大路243号。负责人：王月，总经理。委托诉讼代理人：龚明宇，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林泰安的士有限责任公司，住所地长春市高力北方汽贸城F1-11号。法定代表人：郑淑荣，总经理。委托诉讼代理人：陈莹，吉林金可律师事务所律师。上诉人侯凤文因与被上诉人吉林泰安的士有限责任公司(以下简称泰安公司)、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司（以下简称人保公司）、孙玉江机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人(原审原告)侯凤文及其委托诉讼代理人胡淼、被上诉人(原审被告)泰安公司委托诉讼代理人陈莹、人保公司委托诉讼代理人龚明宇、孙玉江及其委托诉讼代理人何丽伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人侯凤文上诉请求：1.请求二审法院依法撤销（2019）吉0193民初273号民事判决；2.请求二审法院依法改判或发回重审；3.案件受理费由泰安公司、人保公司、孙玉江承担。事实和理由：一、侯凤文对于原审认定关于医疗费、护理费、误工费、营养费、交通费数额的计算和认定没有异议。二、侯凤文认为原审法院依据对诊断书的主观分析，即认定侯凤文的伤情不构成九级伤残是错误的。第一，侯凤文的儿子吕健委托吉林释然司法鉴定中心对于侯凤文伤残等级及护理期限、误工期、营养期的鉴定申请程序符合法律规定，在庭审中虽然人保公司、泰安公司、孙玉江提出系单方委托，但在法庭释明给予提交重新鉴定申请时限后，人保公司、泰安公司、孙玉江没有提出重新鉴定申请，说明其也对侯凤文委托鉴定机构作出的鉴定结论予以认可。第二，原审法院不是鉴定机构，无法对是否不符合伤残等级作出结论，如果其认为鉴定存疑，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条、第七十八条及相关法律、司法解释的规定，或者是重新组织鉴定，或者是要求鉴定人出庭作证，而不能不经过调查核实主观否定侯凤文的伤残等级。三、对于精神损害抚慰金、律师代理费、鉴定费扣除比例没有事实和法律依据，应当参考责任比例予以核算。综上所述，原审法院审查事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查清事实支持侯凤文的上诉请求。保险公司辩称，一审判决证据采信原则合法，认定事实清楚，适用法律正确，恳请长春中院驳回上诉维持原判。泰安的士辩称，同意一审判决，要求维持原判。孙玉江辩称，同意一审判决，要求维持原判。侯凤文向一审法院起诉请求：1．请求人民法院依法判令人保公司在交强险范围内赔偿侯凤文各项损失共计：177246.30元（包括医疗费：2245.10元、伤残赔偿金113276.00元、误工费：21018.00元、护理费：8407.20元、营养费：6000.00元、交通费：1000.00元、鉴定费3300.00元、律师代理费12000.00元、精神损害赔偿金10000.00元。一审法院认定事实：2018年9月9日17时50分孙玉江驾驶×××号车沿硅谷大街由北向南行驶至硅谷大街创客大厦B座前时，将骑自行车由东向西横过硅谷大街的侯凤文撞伤，侯凤文受伤后被送至吉林大学中日联谊医院救治，诊断为腰椎骨折。2018年9月11日长春市公安局交通警察支队长春新区大队作出第220109420180002768号《道路交通事故认定书》（简易程序）认定，孙玉江负主要责任，侯凤文负次要责任，认定受伤当事人伤势轻微，但侯凤文本人并未签字认可。事故发生后，侯凤文被120急救车辆送到吉林大学中日联谊医院经核磁检查，诊断为腰椎骨折，张明磊医生建议手术治疗，绝对卧床3个月，定期复查，变化随诊。患者及家属要求保守治疗，有吕健签字。侯凤文回家休养。事故发生后第三天即2018年9月11日侯凤文到吉林省前卫医院进行检查，诊断：腰2椎体变扁，不除外腰2椎体骨折。三个月后，侯凤文于2018年12月10日到吉林大学中日联谊医院CT复查，杨清江医生诊治，刘昊川医生出具病历及诊断，诊断为第2节、第5节锥体压缩性骨折，医嘱：全休2周，佩戴支具，定期复查，病情随诊。侯凤文于2018年12月24日到吉林大学中日联谊医院复查，杨清江医生诊治，黄宏医生出具病历及诊断，病历所书文字工整，诊断书文字潦草，不能辨识，二者无法判断为同一人所书写。侯凤文于2019年1月11日到吉林大学中日联谊医院CT复查，黄宏诊治，刘昊川出具诊断为腰椎压缩性骨折（第2、第5），医嘱及注意事项：可适当离床活动、理疗练习、规律补钙、定期复查、病情变化随诊。泰安公司为车牌号×××号车在保险公司投保了交强险及商业第三者责任险500000.00元，事故发生在保险有效期。案外人吕健于2018年12月14日委托吉林释然司法鉴定中心对侯凤文营养期、护理期、误工期、伤残等级进行鉴定。2019年1月7日该中心作出吉释然司鉴中心（2018）临鉴字第60号《司法鉴定意见书》侯凤文此次外伤评定为九级伤残、误工期150日、营养期60日、护理期60日。一审法院认为，侯凤文首诊为吉林大学中日联谊医院，诊断为腰椎骨折，医院建议手术治疗，侯凤文家属不同意。侯凤文从医院回家后第三日到吉林省前卫医院诊疗，诊断为腰2椎体变扁，不除外腰2椎体骨折，这两次诊断均未提到腰椎5骨折，按照这两次诊断，参照《人体损伤致残程度分级》5.9.6和5.10.6，侯凤文的伤不构成伤残。交警部门出具的《道路交通事故认定书》认定伤势轻微，侯凤文一直未住院治疗，其家属吕健于2018年12月14日正式委托吉林释然司法鉴定中心进行鉴定，此前三日即2018年12月10日侯凤文到吉林大学中日联谊医院复查，杨清江医生诊治，应该由杨清江医生出具诊断才合情理。对刘昊川医生出具诊断为第2节、第5节锥体压缩性骨折，可作三种可能性分析：1．刘昊川医生出具真实诊断存疑；2．侯凤文在2018年9月11日后到2018年12月10日期间发生了二次伤害不能排除，因为三个月后的诊断与三个月前的两次诊断相比加重了病情；3．侯凤文向法院提供的第一和第二次诊疗证据不全面，有遗漏。不论哪一种情况，吉释然司鉴中心（2018）临鉴字第60号《司法鉴定意见书》没有把所依据的被鉴定人的CT胶片附后，其伤残评定的意见，按照目前侯凤文所提供的证据是不足认定的。由于首诊认定腰椎骨折，参考《人体损害误工期、护理期、营养期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.1的规定，根据原告的伤，对误工期评定150日、营养期评定60日、护理期评定60日，予以认定。本案系机动车交通事故所引发的损害赔偿案件，道路交通事故责任认定书是公安交警部门对道路交通事故的基本事实、形成原因及当事人责任所做的记录和认定。事故发生后，交警部门根据涉案交通事故经过所作的事故责任认定并无不当，一审法院予以确认。长春市公安局交通警察支队长春新区大队确定：孙玉江负主要责任，侯凤文负次要责任。孙玉江对事故的发生有过错，该过错与侯凤文造成的损害后果间存在因果关系。侯凤文对事故的发生也有过错，可适当减轻孙玉江的赔偿责任，根据本案的实际情况，以减轻30％为宜。公民的身体权受法律保护，侵害人因过错造成他人人身损害的，相关赔偿义务人应承担赔偿责任。泰安公司为车牌号×××号车在人保公司投保了交强险及商业第三者责任险500000.00元，事故发生在保险有效期，人保公司应在机动车交通事故责任强制保险、商业性机动车第三者责任保险限额内承担赔偿责任。由于泰安公司没有投保不计免赔率险，孙玉江在事故中承担主要责任，绝对免赔率为15％。泰安公司与孙玉江是以租赁为名的雇佣关系，应由泰安公司承担赔偿责任，孙玉江在事故中承担主要责任，有重大过失，应与雇主承担连带赔偿责任。关于鉴定费、律师费、诉讼费是否应由人保公司承担问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中人保公司没有提供相应证据证明对保险合同中免除保险人责任的条款，用足以引起投保人注意的文字、字体作出提示和明确说明，因此本案中的免责条款不发生法律效力，人保公司应当在商业三者险责任限额内承担鉴定费、律师费、诉讼费的相应比例。对于责任承担的问题。人保公司在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿侯凤文：医疗费4305.50元、营养费5694.50元、护理费8407.20元、误工费21018.00元、交通费682.60元，合计40107.80元。交强险赔偿后，剩余营养费305.50元、鉴定费2700.00元、律师代理费5000.00元，合计8005.50元，人保公司在机动车商业三者险限额内赔偿侯凤文8005.50元的59.5％即4763.27元。泰安公司承担8005.50元的10.5％即840.58元，孙玉江承担连带赔偿责任。孙玉江垫付的2060.40元扣除其应赔偿侯凤文的840.58元，剩余1219.82元，由人保公司直接给付孙玉江，相应地在人保公司给付侯凤文的赔偿款中扣除。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条规定，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效后15日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿侯凤文：医疗费4305.50元、营养费5694.50元、护理费8407.20元、误工费21018.00元、交通费682.60元，合计40107.80元。二、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效后15日内在商业性机动车第三者责任保险限额内赔偿侯凤文4763.27元，扣除直接支付给孙玉江的1219.82元，余3543.45元。三、驳回侯凤文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3845.00元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担828.00元，吉林泰安公司有限责任公司和孙玉江负担146.00元，侯凤文负担2871.00元。本院二审期间，侯凤文为证明其主张，向本院提交以下证据：证据一，吉林大学中日联谊医院影像学检查报告单及核磁共振扫描片，欲证明侯凤文在事故当日已被诊断为腰2、5椎体压缩性骨折，符合九级伤残鉴定结论。人保公司的质证意见为，真实性有异议，医学检验报告单上应当有医生的签名和盖章，而该份报告单上既无签名又无盖章，CT片与检验报告单是配合使用的，检验报告单的真实性存疑，CT片的真实性亦有问题，进而该份证据不能证明侯凤文所要证明的事实，同时，该份证据不属于客观上一审无法取得的证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，该份证据不属于二审新证据。泰安公司的质证意见为，同人保公司质证意见。孙玉江的质证意见为，同人保公司质证意见。证据二，侯凤文居民户口本，欲证明侯凤文系城镇户口，伤残赔偿金应按照城镇户口标准支付。人保公司的质证意见为，真实性无异议，对证明问题有异议，侯凤文不构成九级伤残，也不存在适用城市标准还是农村标准的问题，同时，该份证据不属于客观上一审无法取得的证据，按照《中华人民共和国民事诉讼法》规定，该份证据不属于二审新证据，侯凤文应当承担迟延举证、举证不能的责任。泰安公司的质证意见为，同人保公司质证意见。孙玉江的质证意见为，同人保公司质证意见。本院经审理查明的事实除侯凤文2018年9月9日的医疗诊断外与一审法院认定的事实基本一致。另查明，侯凤文于2018年9月9日在中日联谊医院经核磁检查，影像学诊断为：腰椎退行性变；腰2、5椎体压缩性骨折；腰2椎体左侧横突骨折；腰3-4椎间盘前缘纤维环钙化；腰3-4、4-5椎间盘膨出；腰5-骶1椎间盘突出；腰3-4、4-5水平双侧黄韧带肥厚。本院认为，本案的焦点问题在于侯凤文是否因本次事故造成九级伤残。本案中，侯凤文提交其2018年9月9日的吉林大学中日联谊医院影像学检查报告单及核磁共振扫描片，能够与一审中提交的2018年9月9日吉林大学中日联谊医院开具的磁共振1978.00元、其它费82.40元共计2060.40元的门诊票据互相印证，同时孙玉江亦陈述其于2018年9月9日事故发生后一并前往吉林大学中日联谊医院，并为侯凤文垫付了磁共振等检查费用共计2060.40元。综合上述证据，可以认定侯凤文在事故发生当日即被确诊为腰2、5椎体压缩性骨折、腰2椎体左侧横突骨折，其伤情符合《人体损伤致残程度分级》标准中第5.9.6条规定，即二椎体压缩性骨折，故吉林释然司法鉴定中心关于侯凤文因本次事故伤情构成九级伤残的鉴定意见并无不当，本院予以认定，一审法院对未对侯凤文伤残等级予以认定，属事实认定错误，本院予以改正。侯凤文户籍所在地为长春市朝阳区，其为城镇居民，故其残疾赔偿金应为113276.00元（28319.00元/年×20年×20%）；因事故发生日期为2018年9月9日，侯凤文于2019年1月7日确定其伤残等级，依照相关法律规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间应计算至定残日前一天，侯凤文的误工费应为12470.92元（3047.67元/月×4个月＋140.12元/天×2天）；侯凤文因此次事故造成九级伤残，请求人保公司在交强险范围内优先承担精神损害抚慰金10000.00元，符合法律规定，本院予以认定；侯凤文为查明本次事故所受到的损失情况，进行鉴定，产生鉴定费3300.00元，符合法律规定，本院予以认定；本院根据实际保护侯凤文诉讼请求的情况，结合《吉林省律师收费标准》，酌情认定侯凤文律师代理费8000.00元。考虑到人保公司、泰安公司、孙玉江对一审法院认定的责任承担部分均无异议，故人保公司应在交强险责任限额内优先赔偿侯凤文120000.00元（医疗费4305.50元、营养费5694.50元、精神损害抚慰金10000.00元、伤残赔偿金100000.00元），在商业险限额内赔偿侯凤文32209.62元[（剩余营养费305.50元＋剩余伤残赔偿金13276.00＋误工费12470.92元＋护理费8407.20元＋交通费682.60元）×59.5%＋鉴定费3300.00元＋律师费8000.00元]。泰安公司应赔偿侯凤文3689.93元[（剩余营养费305.50元＋剩余伤残赔偿金13276.00＋误工费12470.92元＋护理费8407.20元＋交通费682.60元）×10.5%]，孙玉江对此承担连带赔偿责任。孙玉江为侯凤文垫付的2060.40元应在其连带承担的3689.93元中予以扣除。综上，一审法院认定事实不当，侯凤文的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国保险法》第十七条、第六十四条、第六十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销长春高新技术产业开发区人民法院（2019）吉0193民初273号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效后10日内在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿侯凤文120000.00元（医疗费4305.50元、营养费5694.50元、精神损害抚慰金10000.00元、伤残赔偿金100000.00元）；三、中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效后10日内在商业性机动车第三者责任保险限额内赔偿侯凤文32209.62元[（剩余营养费305.50元＋剩余伤残赔偿金13276.00＋误工费12470.92元＋护理费8407.20元＋交通费682.60元）×59.5%＋鉴定费3300.00元＋律师费8000.00元]；四、吉林泰安的士有限责任公司于本判决生效后10日内赔偿侯凤文1629.53元，孙玉江对此承担连带赔偿责任；五、驳回侯凤文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3845.00元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担828.00元，吉林泰安公司有限责任公司和孙玉江负担146.00元，侯凤文负担2871.00元。二审案件受理费3114.00元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担2401.00元，吉林泰安公司有限责任公司和孙玉江负担401.00元，侯凤文负担312.00元。本判决为终审判决。审判长 肖 瑶审判员 刘 畅审判员 宫 平二〇一九年九月二十四日书记员 邢艺缤