翁牛特旗人民法院 民 事 判 决 书 （2017）内0426民初4436号 原告：赵某，男，现住内蒙古赤峰市。 委托代理人李某，内蒙古原法律师事务所律师。 被代：内蒙古万里川建筑安装工程有限公司，住所地：内蒙古巴彦淖尔市蹬口县巴镇东风路新建管区。 法定代表人：孙某，系公司经理。 被代：翁牛特旗住房和城乡建设局，住所地：内蒙古赤峰市翁牛特旗乌丹镇地质大厦四楼。 法定代表人：潘某，系局长。 委托代理人：于某，内蒙古恒伟律师事务所律师。 委托代理人：冯某，内蒙古恒伟律师事务所律师。 原告赵某与被告内蒙古万里川建筑安装工程有限公司（以下简称万里川公司）、翁牛特旗住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年6月23日立案受理，依法由审判员李丹青适用简易程序三次公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告赵某的委托诉讼代理人李某、被告住建局的委托诉讼代理人冯某到庭参加诉讼，被告万里川公司经本院合法传唤拒不到庭参见诉讼。第二次庭审中，原告赵某的委托诉讼代理人李某、被告住建局的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼，被告万里川公司经本院合法传唤拒不到庭参见诉讼。第三次庭审中，原告赵某的委托诉讼代理人李某、被告住建局的委托诉讼代理人于某到庭参加诉讼，被告万里川公司经本院合法传唤拒不到庭参见诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、请求人民法院判令被告内蒙古万里川建筑安装工程有限公司立即给付原告工程款人民币1520000元，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，向原告支付延迟付款利息至工程款付清之日止；2、被告翁牛特旗住房和城乡建设局在未付工程款范围内对第一项诉讼请求承担付款责任；3、由二被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年至2013年间，翁牛特旗人民政府建设翁牛特旗文博大厦工程，被告万里川公司中标施工。施工过程中，被告万里川公司将外墙干挂大理石工程及玻璃幕墙工程承包给本案原告，原告严格按照施工图纸完成了上述工程施工，工程质量合格并顺利通过竣工验收。但被告没有按照约定如期、足额向原告支付工程款，至今仍尾欠原告工程款1520000元。2016年1月28日，被告向原告出具了工程款《欠条》一枚，承诺近期即可付清尾欠的工程款。此后，原告多次向被告万里川公司催要上述工程款，被告一直拖延，至今未付。根据合同法及最高院司法解释的相关规定，被告万里川公司应当足额向原告支付上述尾欠工程款，同时应当向原告支付延迟付款的利息。翁牛特旗住房和城乡建设局作为项目建设单位，依法应在未支付工程款范围内承担付款责任。被告迟延向原告支付工程款的违约行为，严重损害了原告的合法权益，原告无奈，起诉至法院。 被告住建局辩称，被告万里川公司与住建局之间存在发包合同关系，但是翁牛特旗住房和城乡建设局不是本案被告。 原告之所以诉讼翁牛特旗住房和城乡建设局，依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十六条，但此案不适用于第二十六条之规定。因二十六条是这样规定的：“实际施工人以转包人，违法分包人为被告起诉的，人民法院应该受理。实际施工人以发包方为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内，对实际施工人承担责任”，根据这一规定可以确定，本案的原告不是实际施工人而是分包人。本案万里川公司，将分项工程分包给本案的原告，属于合法分包，而不属于非法分包，因此本案原告混淆了实际施工人和分包人这一个概念，把自己分包人的身份，当成实际施工人，显然是违背了第二十六条规定的立法原意。所以，分包人直接向发包方起诉索要工程款，没有法律依据。另外，住建局不欠万里川的工程款。2011年翁牛特旗文博地质大厦筹建办公室与原告签订了文博演艺综合业务楼的建设工程施工合同，工程内容为：文博大厦、文化产业园、演艺中心主体及部分装修工程等招标文件中所要求的全部内容。开工日期为2011年9月16日，工程期限为540天，合同价款为73981318元，2013年11月25日竣工。截止到2017年11月，被告已经支付给万里川工程款为74678972元，具体支取的时间为：2013年3月7日以前由西城办支付给万里川公司工程款为27633608元，2013年6月30日至12月31日，支付万里川公司工程款31909626元，2014年度支付万里川公司工程款3385738元，2015年度支付万里川公司工程款760万元，2016年度支付万里川公司工程款300万元，2017年度支付万里川公司工程款115万元。自2015年1月以来，万里川公司被起诉的其他案件在被告住建局处由人民法院裁定冻结的万里川公司的工程款就有11个案件，冻结的数额达1073余万元。不仅如此还有万里川公司在被告处支取的7400余万元的工程款没有一份是正式单据，被告一再要求万里川公司提供正式发票，万里川公司迟迟没有提供，致使万里川公司支取的账目一直在往来账上挂着。如果万里川公司不提供正式发票，那么，被告下账需要的正式发票仅税金部分就达4831842.16元之多，这是需要获得正式发票必须支付的。总而言之，原告的诉求，不能成立，应依法驳回。 原告为支持其诉讼请求，向本院提供证据如下： 1、欠条一枚。证明：被告万里川公司中标施工文博大厦，将干挂石材、玻璃幕墙工程分包给原告，原告完成施工后，至2016年1月28日，被告仍尾欠原告工程款1520000元。该欠据系被告万里川公司为原告出具，其法定代表人签字确认。依据最高院相关司法解释的规定，住建局作为涉案工程项目建设单位，原告作为实际施工人，突破合同相对性原则，建设单位在未付工程款范围内承担付款责任，从而证明住建局是本案适格被告。 被告住建局质证认为从欠条和原告证实的问题可以看出，原告是分包人，因原告承认其承包了万里川公司所承包的干挂石材、玻璃幕墙工程。既然原告承认其为上述工程的分包人，那么他就不是实际施工人。因解释中的二十六条明确规定，施工人和分包人是两个主体，而二十六条涉及的诉讼权利主体只是实际施工人，不是分包人，所以原告是分包人的身份，不能依据二十六条的规定来诉讼发包方，因二十六条的解释明确约定了只有实际施工人才获得诉讼发包方的权利。 2、授权委托书一份。证明：该委托书系被告万里川公司授权原告工作人员邢连红去住建局办理工程款事宜的授权。能证明翁牛特旗住建局系文博大厦建设单位，因住建局为文博大厦拨款，代替政府建设该项目，被告翁牛特旗住房和城乡建设局应在未付工程款范围内对第一项诉讼请求承担付款责任。 被告质证认为我方认可住建局是发包单位。 被告住建局为支持其答辩意见，向本院提交了如下证据： 1、建筑施工合同一份。证明：万里川公司承揽文博大厦的工程款总计为73981318元，发包方为文博地质大厦筹建办公室，承包人为内蒙古万里川建筑安装工程有限公司。 原告质证认为对证据的真实性无异议，该合同中发包方的权利和义务由本案被告住建局享有和承担，所以该合同能够证明住建局为本案适格被告。该合同中约定的工程总价款在实际施工中因设计变更的情形可能导致工程量增加，从而实际工程款会超出合同约定的价款数，所以该合同中约定的价款不能作为住建局与万里川公司的最终结算价款数目。 2、工程款支付说明一份、2013年-2017年记账凭证及支款单据一组、移交书一份、法院扣划手续一套。证明：万里川公司截止2017年9月份已经支取工程款为74678972元，超出了合同规定的工程款。同时证实万里川公司支取的74678972元全部是收据，不是正式发票，这里需要代扣税金482万余元。移交书证明2013年3月7日从西区移交给住建局的手续显示已经给付万里川公司工程款共计27633608元。法院扣划手续证明因其他案件法院从住建局扣划万里川公司工程款20万元，此20万元包含在2017年度支付工程款1150000元中。 原告质证认为工程款支付说明系被告住建局自书的并加盖住建局公章，没有其他当事方的签字认可，不属于民事诉讼中书证的范围，应当认定为住建局的当事人陈述，对其真实性，原告不予认可。对2013年-2017年记账凭证及支款单据、移交书、法院扣划手续原告认为是住建局与万里川公司之间相互往来结算，原告对结算情况不了解，但是住建局作为涉案工程的国有资产管理部门，从其超出合同约定价付款的情况看，充分说明由万里川公司总包施工的工程价款将远超合同约定价款，该组证据不能证明住建局与万里川公司之间的工程款已经全部结清的事实。 3、裁定书十一份。证明：裁定书是由法院执行局出具的，在住建局冻结了万里川公司的工程款达1067万元，但此冻结至今未能执行，原因为万里川公司的工程款是否欠付及欠付多少未确定。即使有增项、变项的价款，也不会超过扣押裁定的总价格。 原告质证认为对证据的真实性无异议，就证据内容而言，全部为案外人请求查封被告万里川公司在住建局的工程款，由此说明被告住建局与万里川公司之间非但没有结清工程款，还尚欠工程款的事实。 依据原告的申请，本院自赤峰市中级人民法院调取了原告内蒙古万里川建筑安装工程有限公司诉翁牛特旗人民政府、翁牛特旗住房和城乡建设局建设工程施工合同纠纷一案2017年12月8日的庭审笔录一份。 原告质证认为对笔录的真实性无异议，住建局已经明确表述有未付工程款的事实，鉴于该案件正在赤峰中院审理过程中，欠付工程款的数额尚未确定，但是住建局确实尾欠万里川公司工程款，原告主张被告住建局在未付工程款范围内承担连带付款责任符合法律规定。 被告住建局质证认为对这份庭审笔录的真实性无异议，但是笔录记载的内容不全面，对于是否还欠万里川工程款以庭审中我方的答辩意见为准。除了万里川公司亲自领取的7000多万元以外，万里川公司还应当缴纳税款500多万元。另外，在万里川公司起诉翁旗政府及住建局前，有各地法院到住建局诉讼保全万里川公司工程款共计1200多万元，这其中有一部分住建局也是被告，所以本案原告诉讼住建局在应付工程款范围内承担责任是个不确定的因素，因现在不能够确定住建局在保全案件以外是否还欠付万里川公司的工程款。如果欠款，住建局才应当承担责任。但是现在工程造价正在鉴定中，无法确定住建局是否还欠万里川工程款。 根据原告的陈述、被告住建局的答辩以及举证、质证情况，本院综合认证如下：原告提交的1号、2号证据及被告住建局提交的1号证据具有证据的真实性、合法性、关联性特征，本院予以确认。被告住建局提供的2号、3号证据虽真实、合法，但不能证明被告住建局所要证据的问题，本院不予确认。自赤峰市中级人民法院调取的庭审笔录能够反映出被告住建局认可尚欠万里川公司工程款448万元的事实，本院予以采信。 经审理查明，2011年9月7日，由翁牛特旗人民政府成立的翁牛特旗文博地质大厦筹建办公室作为发包人，内蒙古万里川建筑安装工程有限公司作为承包人，签订了建设工程施工合同一份。合同约定：工程名称为翁牛特旗文博演艺综合业务楼，工程地点为赤峰市翁牛特旗乌丹镇，工程内容为文博大厦、文化产业园、演艺中心的主体及部分装饰装修等招标文件中所要求的全部内容。开工日期为2011年9月16日，承包范围为图纸标注范围内和招标文件要求的全部内容，合同价款为73981318元等内容。合同签订后，万里川公司承包建设了翁牛特旗文博地质大厦工程，并将该工程中的干挂石材、玻璃幕墙工程分包给了本案原告赵某，赵某按照双方约定施工完毕后，被告万里川公司为原告出具了一枚1520000元的欠条，该欠款为赵某干挂石材、玻璃幕墙的工程款。 另查明，原告系自然人，并不具有施工干挂石材、玻璃幕墙工程的资质。 再查明，万里川公司施工完毕后，被告住建局尚欠万里川公司部分工程款未给付。 本院认为，原告与万里川公司之间形成了干挂石材、玻璃幕墙等工程承包合同关系，并按照双方约定履行了合同义务，被告万里川公司应按照合同约定给付原告工程款，其未给付的行为侵害了原告的合法权益。造成了原告的利息损失，故原告赵某要求被告万里川公司立即给付工程款1520000元及利息的诉讼请求，本院予以支持。实际施工人是指因转包、违法分包、肢解合同等违法行为施工合同被认定为无效，实际从事工程建设的主体为实际施工人，实际施工人与其发包人形成了施工合同关系。具体到本案，万里川公司在明知本案原告赵某不具有资质的情况下，将干挂石材、玻璃幕墙工程承包给原告的行为系违法分包行为，因此，赵某作为实际施工人起诉被告万里川公司及住建局符合法律规定。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告有权利要求被告住建局在欠付万里川公司工程款的范围内承担连带给付责任。虽然被告住建局辩称其是否欠付万里川公司工程款尚未确定，正在另一案件审计过程中，但通过另一案件的庭审笔录可以体现出住建局自认截止2017年12月8日庭审时还欠万里川公司工程款448万元。因此，对于被告住建局的抗辩意见，本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告内蒙古万里川建筑安装工程有限公司于判决生效后10日内给付原告工程款1520000元及利息（利息自2016年1月28日起按中国人民银行同期贷款利率支付至欠款本息付清之日止）； 二、被告翁牛特旗住房和城乡建设局在欠付内蒙古万里川建筑安装工程有限公司工程款范围内对上述款项承担连带给付责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21315元由，减半收取10657.5元，原告负担1417.5元，二被告负担9240元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。 审判员  李丹青 二〇一九年九月二十四日 书记员  于怡菲 本判决适用法条如下： 1、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。 2、《中华人民共和国合同法》第六十条：【严格履行与诚实信用】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 3、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 5、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。