江苏省宿迁市宿城区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏1302刑初28号公诉机关江苏省宿迁市宿城区人民检察院。被告人肖文福，男，1976年10月5日生，汉族，汉族，个体，住江西省。曾因犯抢劫罪、销售赃物罪，于2001年5月15日被江西省萍乡市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币五万五千元，2012年9月3日刑满释放。现因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月6日被刑事拘留，并临时羁押于东莞市第二看守所，后于同年7月9日羁押至宿迁市看守所，同年8月9日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人王宇，江苏宏亮律师事务所律师。宿迁市宿城区人民检察院以宿区检刑二刑诉［2019］1号起诉书指控被告人肖文福犯合同诈骗罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。2019年3月26日，宿迁市宿城区人民检察院以宿区检刑二刑变诉［2019］8号变更起诉决定书对本案变更起诉。2019年6月25日，宿迁市宿城区人民检察院以补充侦查为由向本院提出延期审理建议，本院于同日决定延期审理。2019年7月24日，宿迁市宿城区人民检察院补充侦查完毕，移送本院恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宿迁市宿城区人民检察院指派检察员李红出庭支持公诉，被告人肖文福及其辩护人王宇到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年4月至2018年3月，被告人肖文福向被害人丁某、朱某、孙某、居某、徐某、杨某甲、方某等人的公司或者个人推销或者代购货物，在签订、履行合同过程中，采取预收货款、订金，后部分履行或者不履行合同，并将货款、订金用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人货款、订金合计人民币53.606万元。具体事实分述如下：1.2017年4月至5月，被告人肖文福向被害人丁某的江阴市赈兴生物工程有限公司推销黄腐酸钾，采取预收货款，部分履行合同，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人丁某人民币16.4万元。2.2017年5月，被告人肖文福向被害人张某甲的江阴市纳克生物工程有限公司推销黄腐酸钾，采取预收货款，不发货，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人丁某人民币7.02万元。3.2017年11月，被告人肖文福向被害人朱某的江苏康渔生物科技有限公司推销黄腐酸钾，采取预收货款，不发货，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人朱某人民币4.32万元。4.2017年11月，被告人肖文福向被害人孙某的江苏盱眙金荷花生物有限公司推销黄腐酸钾，采取预收货款，不发货，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人孙某人民币4.224万元。5.2017年12月，被告人肖文福向被害人居某的扬州鑫洋生物有限公司推销黄腐酸钾，采取预收货款，不发货，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人居某人民币8.192万元。6.2018年1月，被告人肖文福向被害人徐某的南京新的生物制品有限公司推销黄腐酸钾，采取预收货款，不发货，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人徐某人民币3.3万元。7.2018年1月，被告人肖文福以替被害人方某代购茶籽饼名义，采取预收货款，不发货，并将货款用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人方某人民币9.15万元。8.2018年3月，被告人肖文福向被害人杨某甲的徐州邦尼生物技术有限公司推销腐殖酸钠，采取预收订金，不发货，并将订金用于重庆时时彩赌博的方式，非法占有被害人杨某甲人民币1万元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了被告人肖文福的供述，被害人方某的陈述，证人丁某、朱某等人的证言以及相关书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人肖文福以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人货款、订金，数额巨大，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人肖文福曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人肖文福对公诉机关指控的第3、4、7、8起犯罪事实及罪名无异议，辩称公诉机关指控的第1、2、5、6起事实中，其在事发后经协商已向被害人打欠条，故相关事实属于民事纠纷，不属于犯罪。被告人肖文福的辩护人提出以下辩护意见：1、公诉机关指控的第1、2、5、6起事实属民事纠纷，不构成犯罪；2、被告人肖文福从始至终对其行为如实供述，构成坦白；3、被告人肖文福虽然从2017年2月份开始赌博，但不应以此作为其实施犯罪的时间起点，也不应以其从事赌博活动和缺乏经济实力而推定其具有诈骗的故意；4、因公诉机关指控的部分犯罪事实不成立，被告人肖文福亦不构成累犯。经审理查明，2017年4月至2018年3月间，被告人肖文福与多家公司及个人订立销售黄腐酸钾、茶籽饼、腐殖酸钠等的合同，并预收货款、定金，后不履行或者仅小部分履行合同，将货款、定金挪作他用，其中绝大多数被其用于网络赌博，共非法占有被害人钱款人民币53.606万元。具体事实分述如下：1.2017年4月至5月，被告人肖文福向丁某经营的被害单位江阴市赈兴生物工程有限公司推销黄腐酸钾，预收货款后仅小部分履行合同，骗取被害单位江阴市赈兴生物工程有限公司人民币16.4万元。2.2017年5月，被告人肖文福向张某甲经营的被害单位江阴市纳克生物工程有限公司推销黄腐酸钾，预收货款后不履行合同，骗取被害单位江阴市纳克生物工程有限公司人民币7.02万元。3.2017年11月，被告人肖文福向朱某经营的被害单位江苏康渔生物科技有限公司推销黄腐酸钾，预收货款后不履行合同，骗取被害单位江苏康渔生物科技有限公司人民币4.32万元。4.2017年11月，被告人肖文福向孙某经营的被害单位江苏盱眙金荷花生物有限公司推销黄腐酸钾，预收货款后不履行合同，骗取被害单位江苏盱眙金荷花生物有限公司人民币4.224万元。5.2017年12月，被告人肖文福向居某经营的被害单位扬州鑫洋生物有限公司推销黄腐酸钾，预收货款后不履行合同，骗取被害单位扬州鑫洋生物有限公司人民币8.192万元。6.2018年1月，被告人肖文福向徐某经营的被害单位南京新的生物制品有限公司推销黄腐酸钾，预收货款后不履行合同，骗取被害单位南京新的生物制品有限公司人民币3.3万元。7.2018年1月，被告人肖文福与被害人方某商定为其代购茶籽饼，预收货款后不履行合同，骗取被害人方某人民币9.15万元。8.2018年3月，被告人肖文福向杨某甲经营的被害单位徐州邦尼生物技术有限公司推销腐殖酸钠，预收定金后不履行合同，骗取被害单位徐州邦尼生物技术有限公司人民币1万元。另查明，被告人肖文福于2018年7月6日被公安机关抓获归案。上述事实，有被告人肖文福在公安机关的供述，被害人方某的陈述，证人丁某、吴某、张某甲、汪某、朱某、孙某、居某、徐某、方某、许某甲、杨某甲、肖某甲、肖某乙、杨某乙、文某甲、许某乙、李某甲、袁某、李某乙、张某乙、王某、文某乙、邬某甲、刘某、肖某丙、周某、邬某乙、李某丙的证言，公安机关出具或者调取的抓获经过，到案经过，订货合同，“欠条”，通话记录截图，手机短信截图，微信聊天记录截图，银行转账凭证，银行账户交易明细，微信、支付宝转账明细，扣押决定书、扣押清单及扣押物品照片，辨认笔录，电子证物检查工作记录，刑事判决书，释放证明，公司营业执照，被告人肖文福及相关人员的户籍证明等证据证实，足以认定。关于被告人肖文福的辩护人提出现有证据不能证实被告人肖文福具有诈骗故意的意见。经查，（1）证人王某、文某乙、邬某甲、刘某、肖某丙的证言，均证实被告人肖文福在案发期间频繁参与“重庆时时彩”网络赌博，其与肖文福之间的转账来往均是赌博输赢的钱。（2）证人邬某丙、李某丙、周某的证言，证实案发期间被告人肖文福多次用登记在“肖某甲”名下的车辆向其办理抵押借款。证人邬某丙、李某丙还证实因被告人肖文福没有及时还款，肖某甲曾出钱赎车。（3）银行账户交易明细、微信、支付宝转账记录，证实2017年1月初至2018年4月上旬，被告人肖文福的银行账户与王某、肖某丙、文某乙、文某某、刘某、糜某某、邬某某等账户之间有大量、频繁的转账往来，被告人肖文福收到涉案货款、定金中的大部分被其快速转入上述账户。（4）被告人肖文福在公安机关的供述，证实其在案发期间沉迷赌博，收到的涉案货款、定金并未用于买货，而是被其用于赌博，其与文某乙、文某某、肖某丙、刘某、糜欧某、王某、杨某、邬某某账户之间的经济来往都是赌博的钱，其还将一辆轿车拿去抵押借款六七次，借的钱也都用于赌博了，后来钱输了，没钱买货。以上证据，证实被告人肖文福在本案案发期间频繁从事网络赌博活动，且自身经济拮据，其在无其他经济能力保障合同履行的情况下，将收到的绝大部分货款、定金用于赌博，显然缺乏履行合同的意愿，其非法占有合同相对方财物的故意明显。对辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人肖文福及其辩护人提出被告人肖文福在部分事实中已向被害人打欠条，故相关事实属于民事纠纷，不构成犯罪的意见。经查，本案部分被害单位的负责人在向公安机关报案前，曾自行向被告人肖文福追讨货款，被告人肖文福向其出具欠条，此种情况属于被害人采用民事的、私力的方式救济自身权利，并不不影响司法机关根据刑法和刑事诉讼法的相关规定，依刑事诉讼程序追究被告人肖文福的刑事责任。对被告人肖文福及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。本院认为，被告人肖文福以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人货款、订金，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人肖文福曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人肖文福归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第六十七条第三款，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖文福犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2022年3月5日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人肖文福退赔被害单位江阴市赈兴生物工程有限公司人民币16.4万元，退赔被害单位江阴市纳克生物工程有限公司人民币7.02万元，退赔被害单位江苏康渔生物科技有限公司人民币4.32万元，退赔被害单位江苏盱眙金荷花生物有限公司人民币4.224万元，退赔被害单位扬州鑫洋生物有限公司人民币8.192万元，退赔被害单位南京新的生物制品有限公司人民币3.3万元，退赔被害人方舒人民币9.15万元，退赔被害单位徐州邦尼生物技术有限公司人民币1万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省宿迁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王梅玲人民陪审员  管 莹人民陪审员  孙月平二〇一九年九月二十六日法官 助理  彭 严书 记 员  黄凤凤