辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终2090号上诉人（原审原告）：鞍山普贝达科技有限公司，住所地鞍山市千山区西临街6号。法定代表人：项金生，该公司经理。委托诉讼代理人：徐彬，该公司职工。委托诉讼代理人：于淼，该公司职工。被上诉人（原审被告）：辽宁万方建设工程有限公司，住所地鞍山市立山区胜利北路343号。法定代表人：张静，该公司总经理。委托诉讼代理人：李承厚，该公司员工。委托诉讼代理人：张书光，辽宁英派律师事务所律师。上诉人鞍山普贝达科技有限公司因与被上诉人辽宁万方建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2017）辽0303民初118号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年５月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鞍山普贝达科技有限公司的委托诉讼代理人徐彬、于淼，被上诉人辽宁万方建设工程有限公司的委托诉讼代理人李承厚、张书光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鞍山普贝达科技有限公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持上诉人在一审期间的全部诉讼请求，按照质量修复造价鉴定数额判决，由被上诉人承担修复费用或发回重审，被上诉人承担本案一、二审诉讼费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决违反法定程序。上诉人与被上诉人签订的《年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼工程建设施工合同》、《工程补充协议》以及备忘录是双方当事人真实意思表示，合法有效。鞍山市千山区人民法院（2013）鞍千二初字第1863号民事判决、鞍山市中级人民法院（2014）鞍民一终字第00685号判决以及辽宁省高级人民法院的再审判决均确认双方合同合法有效，但一审判决认定涉案合同无效，程序违法。二、一审判决认定事实不清，适用法律错误。辽宁万方建设工程有限公司辩称，服从原审判决。鞍山普贝达科技有限公司向一审法院起诉请求：判令被告承担不按图纸施工的违约责任，给原告造成的经济损失累计约600万元，被告赔偿600万元人民币，被告配合工程竣工验收，交付工程施工手续，承担因延迟工程验收所产生的一切费用，请求确认工程质量不合格，及给原告造成的经济损失数额，被告承担诉讼费、保全费、鉴定费及因诉讼所发生的费用。一审法院认定事实：2008年10月14日，被告（曾用名鞍山万方建筑工程有限公司）作为承包人通过工程招投标与作为发包人的原告签订了“年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼工程”工程施工合同一份，合同价款为24，183，558.00元，开工日期为2008年10月2O日，竣工日期为2009年8月30日，合同工期总日历天数：254天。该份合同经过鞍山市工程建设招标投标管理站备案。2008年11月7日，被告作为乙方、原告作为甲方签订《工程补充协议》一份，将合同工程价款调整为“一、本项工程甲方只对乙方实行人工费结算，工程总造价为415万元。”，该份协议第四条约定，“工程所需的一切原材料款（含商品混凝土供应）均由甲方支付。乙方应提前20天向甲方提供采购计划：品种、材质、规格、型号、数量、单价、质量等级及供货厂家（需提供三家以上），经甲方确认同意后，由乙方负责采购，双方共同验收、保管，因乙方原因发生丢失、损坏，由乙方按价赔偿。出库材料需经甲方签字方生效。”第六条约定，“施工，所需各种机械设备、设施均由乙方自行解决（含施工人员宿舍），费用自理，甲方负责提供水、电源接到施工现场内。”第八条约定，乙方要确保工程工期，有效工期为254天，如不能按期完成（不可抗力因素除外），每逾期1天，扣其质保工程金1％，依此类推。第十二条约定，乙方承包工程的范围及具体内容：除厂房钢结构、彩涂板安装、自来水管线入甲方厂区（以自来水接点为界）以外部分的全部工程内容。即：1#、2#、仓库一、仓库二A、仓库二B、办公楼、实验楼、检斤室、门卫、室外工程。第十六条对工程款（进度款）支付进行约定，“本项工程甲方不向乙方支付预付款。甲方按乙方提供的工期和进度计划分七个月向乙方支付人工费：394.25万元（415万×95％），第一个月至第六个月每次付款56万元，（含税）七个月付款58.25万元（含税），甲方可根据工程进度计划的完成情况调整付款额度。”第十八条约定，“本协议与建筑施工合同正式文本具有同等法律效力，双方共同遵守。”本补充协议签订后，被告进场施工。被告在鞍山市千山区人民法院于2014年3月16日作出（2013）鞍千二初字第1863号民事判决中陈述其在2010年10月18日之后，没有再进场实际施工，于2011年3月5日实际撤出施工现场。另查，2010年6月25日，被告作为乙方、原告作为甲方签订备忘录一份，内容为：“甲方鞍山普贝达科技有限公司与乙方鞍山万方建筑工程有限公司就达道湾工业厂房继续施工事宜再次进行了磋商，双方达成以下共识：一、关于工程款：甲方前期支付工程款共计80万元，垫付现场施工人员意外伤害保险费32271.95元，乙方均未开出发票，乙方承诺即日按此数额向甲方开出发票。二、关于印花税：乙方提出虽然双方签订的备案施工合同总价款达2400余万元，但乙方实际施工数额仅为415万元，因此承担415万元以外金额印花税不够公平，甲方对此表示理解，并同意在415万元工程款外另加6000元作为乙方此项补贴，此数额多不退少不补，在工程竣工结算时一并支付。三、关于前期工程量：乙方原项目负责人认为已完成工程量达140万元，而甲方主管人员核实后认为完成工程量110余万元。双方一致认为：已完成工程量只是一个阶段性参考数字，最终竣工结算才是重要的。二方应尽快继续施工，甲方可根据工程形象进度支付进度款。四、关于乙方借款：鉴于乙方雇佣民工在资金方面存在一定困难，甲方同意借款30万元给乙方解决燃眉之急。五、关于乙方重新开工日期和竣工日期：对此乙方承诺：克服困难保证在2010年6月底前重新开工，并保证在2010年10月31日按照合同要求达到全面竣工验收标准。对此甲方承诺：如乙方按照上述期限如期竣工，则甲方放弃追究乙方此前逾期竣工的违约责任。六、关于进度款：双方同意按照形象进度支付进度款，具体操作由乙方向甲方提出书面工程进度计划（包括进度款阶段性支付计划），甲方审定同意并盖章后作为双方依据。乙方明确表示：原项目负责人已退出本项目施工工作，乙方已另行指定项目负责人，此前对本项目负责人作出的代收工程款的授权终止，甲方今后任何一笔工程进度款或结算款的支付须直接向乙方公司账户而非个人支付，否则乙方不予承认。甲方表示完全理解和支持。以上共识，双方均乐于共同遵守，并作为合同的组成部分。”该份备忘录中前期系对由盖俊威担任该项目经理时间段的称谓，待盖俊威不再担任该项目经理时由李承厚接任。该份备忘录附有普贝达公司厂区建设计划（一）、（二）及普贝达公司厂区拨款计划，其中拨款计划分四步：第一笔为2010年7月30日拨款75万元，完成项目为实验楼主体，完防水完，抹灰50％，门窗安装80％，办公楼框架完，仓库二A基础完，厂房二基础、地梁完。上述工程原告自认除门窗安装完成20％外，其余均完工，但被告陈述原告未完成上述任何一项工程；第二笔为2010年8月30日拨款70万元，完成项目为实验楼抹灰完，门窗完，水电安装50％。办公楼主体完，抹灰30％，门窗安装80％，仓库一、仓库二主体完，门窗安装50％。厂房一、厂房二砌砖完60％。门卫房主体完。上述工程原告自认实验楼抹灰完成，还差地面，门窗没有安装，水电安装完成50％，办公楼主体完成4层，办公楼抹灰没有做，仓库1、2主体没有做，门卫房主体完工但没有抹灰，被告陈述原告只完成实验楼抹灰1／3，门窗、水电安装没有做，办公楼主体没有完工；第三笔为2010年9月30日拨款80万元，完成项目为实验楼完。办公楼基本完。仓库一、仓库二基本完。厂房一、厂房二砌砖完，保温完，地面完90％。门卫房完。变压器工作台完。大门坡道50％；第四笔为2010年1O月31日拨款110万元，完成项目为全部完工。备忘录签订后，原告于2010年6月8日进场继续组织施工，其自认在2010年9月、10月未进行任何施工。再查，原告于备忘录签订之前向被告支付工程款800，000元（具体给付时间原、被告均陈述记不清），于2010年8月12日向被告给付人工费250，000元，于2010年10月18日向被告给付人工费300，000元，于2010年11月29日以借款形式向被告给付人工费245，000元，之后未再支付人工费。原告总计支付被告人工费1，595，000元。2010年9月8日向被告支付6000元，该笔款项系原告履行备忘录第二条约定而给付被告的补贴。另外，原告为被告工人投保32，271.95元意外伤害险。又另查，2010年10月20日，涉案工程农民工因工资问题前往鞍山市要求处理，在鞍山市监督下，于2010年11月25日将工资款发放到农民工手中。2014年2月20日，鞍山市出具情况说明一份，内容为：“2010年11月，我单位在处理鞍山万方建筑工程有限公司承建鞍山市普贝达科技有限公司达道湾厂房、办公楼工程农民工工资案件过程中，施工单位鞍山万方建筑工程有限公司向开发单位鞍山市普贝达科技有限公司递交《工程决算书》及其他相关资料，并请我单位监督双方工程款决算，以便解决农民工工资问题。但由于种种原因，之后双方未进行工程决算。”2010年11月29日，原告出具借条一份，内容为：“今借鞍山普贝达科技有限公司现金：贰拾肆万伍仟元整（245，000元），用于工地农民工开资。”又再查，2011年1月7日，原告通过申通快递的方式向被告发出《解除合同通知书》，其上记载“根据《合同法》第94条第4项的规定，你我双方于2008年10月24日签订的《建设工程施工合同》、2008年11月7日签订的《工程补充协议》、2010年6月25日签订的《备忘录》全部予以解除。解除后，你公司依法应承担的违约责任及相关移交手续等事宜，双方可再行协商，如果协商不成将通过诉讼方式解决。对上述通知如有异议，务于收到本通知后一个月内书面提出，或诉讼至有管辖权的法院。”原告提供的申通快递详情单上没有收件人签名，原告亦否认收到上述解除合同通知书。另查，2011年3月11日，原告向辽宁省鞍山市公证处申请对其位于鞍山市千山区西临街6号的在建工程年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼的工程进展情况的清点、测量、记录活动和过程进行保全证据。（2011）鞍证内字第20012号公证书记载，“根据《中华人民共和国公证法》的规定，本公证员（信国兴）与本处工作人员朱文龙于二0一一年三月十一日上午九时三十五分许至十时十七分许，在鞍山市千山区西临街6号，现场监督了年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼的工程进展情况的清点、测量、记录活动全过程。清点、测量、记录人为申请人聘请的鞍山市实立工程监理有限公司监理工程师夏晓光和程先波；摄像人员为申请人聘请的孙元涛；公证员为信国兴、公证人员为朱文龙；在场人员为申请人的委托代理人孔霞。”其中，“鞍山万方建筑工程有限公司承建的在建工程进展情况现场测量、清点记录”记载，截至2011年3月11日工程完成情况为：1、实验楼：工程量共计4层，主体完工、墙体砖砌筑完毕。2、办公楼：工程量共计5层，4层主体框架及4层梁板砼浇注完毕。3、仓库2A：工程量共计2层，主体框架及2层梁板砼浇注完毕。4、仓库一：工程量共计l层，地梁以下基础砼浇注完毕。5、仓库1A：工程量共2层，没有动工。6、消防水池：蓄水池砼浇注完毕。泵房砌砖完毕。7、工厂大门及警卫室：工程量南北门共计2套。工程未做包括轨道、电气、电动门、理石板铺贴等。8、围墙砌筑量：共计784米，完成684米……综上所述，鞍山万方建筑工程有限公司只完成全部工程量的30％。另查，经原告申请，该院委托鞍山市中级人民法院，委托哈尔滨工大建设工程司法鉴定咨询有限公司对被告施工的办公楼主体工程的质量进行鉴定，鉴定结论为被鉴定建筑物1-4层楼板的层高偏差不满足规范要求，严重影响使用要求，需要进行处理；被鉴定建筑物1-4层楼板底钢筋保护层厚度不满足设计和规范要求，影响楼板的耐久性，需要进行处理。另查，原告诉称的办公楼现已经接近完成装修。另查，根据原告提供的办公楼施工图纸，该工程蓝图为鞍山市建筑设计研究院设计，该设计单位出具的蓝图编号为2008-33-6，落款日期为2009年6月。另查，根据原告提供的照片，被告离场前对办公楼一至四层完成框架结构混凝土，其中部分四楼顶部未封顶，中楼五楼部分钢筋向上。一审法院认为，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。《中华人民共和国招标投标法》第五十九条规定，招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条规定，招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。根据以上法律规定，原告与被告在签订建设工程施工合同后，又另行签订补充协议，由原招投标确定的固定单价，工程材料有承包方采购，总价24，183，558元，变更为工程一切原材料由发包方支付，发包方只对承包方实行人工费结算，工程总造价为415万元，故原告与被告已经对建设工程施工合同的内容进行了实质性的变更，原告与被告的行为违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的规定，故无论是已经备案的建设工程施工合同还是另行签订的工程补充协议均无效。关于原告主张被告违约，其施工的部分工程质量不合格，应当维修一节，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。在被告施工的过程中，因双方矛盾，被告未完成约定的施工项目，但根据原告提供的公证书内容，对被告完成部分的鉴定意见中，写明“（层高偏差）实测偏差已远大于允许值，严重影响使用功能，为满足使用功能，建设单位不得不在地面用轻质材料找平，在棚面用吊顶找平，墙面也需要处理”，“对比钢筋保护层检测表可知所检测构件钢筋保护层厚度均不满足要求，影响板的耐久性，应进行加固处理，建议采用如下方法处理：将板底凿毛，清净凿毛后的板底，抹10mm厚的优质聚合物砂浆”。根据上述陈述可见，原告在被告停工后，擅自对被告未完成工程进一步使用，在自2011年至2017年六年左右的时间里，不仅另行施工封顶，而且对涉案建筑物-办公楼进行装修，其行为已经符合司法解释中关于擅自使用的描述。在鉴定意见中，一方面仅得出层高偏差影响使用功能的结论。另一方面，对于钢筋保护层的修复也是将板底凿毛后抹浆修复，并未对原浇筑结构的质量提出问题。故，关于被告施工的主体结构质量，原告没有提供证据证明存在司法解释要求的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量存在质量问题的证据，故原告的该项请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于原告要求判令被告配合工程竣工验收，交付工程施工手续，承担因延迟工程验收所产生的一切费用一节，原告与被告签订的建设工程施工合同和工程补充协议，在上文已经论述无效，并且，原告现在施工、装修的办公楼，除部分框架为被告人施工外，其他均不是被告完成，在此情况下，原告要求被告配合工程验收，交付工程施工手续，既是要求被告对并非自己施工的工程承担责任，这显然超出民事法律关系中权利义务对等的原则，故原告的该项请求，没有事实和法律依据，该院不予支持。关于被告施工的质量的问题，原告在施工过程中也存在过错。根据原告提供的监理单位工程质量终身责任制承诺书的内容，监理工程师应当严格依照法律法规以及有关技术标准、经施工图审查机构审查合格并加盖了专用章的设计文件和监理合同约定对施工质量实施监理，承担质量监理责任。监理工程师严格按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对工程的建设过程进行监理，并确保所有质量签证即使、真实、准确。根据鉴定结论的意见，显然监理工程师未完成其工作。并存在可能扩大损失的情形。其二，原告将包工包料的施工合同变更为仅结算人工费的协议，在此基础上，根据被告陈述和原告提供的图纸，被告在2008年施工时应当不能拿到盖有2009年6月时间戳的施工蓝图，在原告未提供的符合法律规定和合同约定的施工图纸的情况下，原告对于其建筑物的工程质量，也负有一定过错，应当承担相应责任。关于原告申请对已鉴定工程质量修复费用评估一节，上文已经陈述，被告对办公楼主体结构质量未承担相应责任，因此，该申请亦无必要进行委托。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国招标投标法》第五十九条、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定判决：驳回原告鞍山普贝达科技有限公司的诉讼请求。案件受理费53，800元（原告已预交），由原告承担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，就本案争议的年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼工程，双方当事人在履行涉案的建设工程施工合同过程中产生纠纷，2013年辽宁万方建设工程有限公司作为原告向鞍山市千山区人民法院提起诉讼，请求判令1.判令鞍山普贝达科技有限公司给付工程款665，000元；2.判令鞍山普贝达科技有限公司返还合同存续期间被扣除的材料、设备、工具等前期投入或折价补偿款共计910，930元。在该案中鞍山普贝达科技有限公司提出反诉，请求判令辽宁万方建设工程有限公司承担逾期完工违约金105万元。2014年3月16日，该院作出（2013）鞍千二初字第1863号民事判决，在判决理由部分认定，涉案的《年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼工程建设施工合同》、《工程补充协议》以及备忘录是双方当事人真实意思表示，合法有效。该判决主文内容为：一、驳回辽宁万方建设工程有限公司诉讼请求；二、辽宁万方建设工程有限公司于该判决生效之日起十日内给付鞍山普贝达科技有限公司违约金207，500元。辽宁万方建设工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉，本院于2015年5月4日作出（2014）鞍民一终字第00685号民事判决，驳回上诉，维持原判。辽宁万方建设工程有限公司不服该二审判决申请再审，辽宁省高级人民法院于2015年12月24日作出（2015）辽审一民申字第799号民事裁定，驳回辽宁万方建设工程有限公司的再审申请。上述判决、裁定，均已发生法律效力。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.双方当事人签订的关于年产8000吨非金属系列复合材料生产线项目新建厂房及办公楼工程的建设工程施工合同以及《工程补充协议》是否有效；2.被上诉人是否应当承担修复费用；3.上诉人关于要求被上诉人配合工程竣工验收，交付工程施工手续的上诉主张有无事实及法律依据。关于争议焦点1，根据审理查明的事实，双方当事人因履行涉案合同产生纠纷而进行过诉讼，人民法院针对双方当事人的诉讼主张分别作出了（2013）鞍千二初字第1863号民事判决、（2014）鞍民一终字第00685号民事判决、（2015）辽审一民申字第799号民事裁定，上述裁判均已发生法律效力，关于涉案合同合法有效的事实，已为人民法院上述发生法律效力的裁判所确认，故原审判决关于涉案合同无效的认定不当，本院予以纠正。关于争议焦点2，被上诉人是否应当承担修复费用的问题，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。本案中，在涉案合同履行过程中，因双方当事人产生矛盾，被上诉人没有完成合同约定的施工项目，上诉人对其已经完成施工的部分予以接收时，并未就质量问题提出异议，而是将该项目另行承包给案外人，在已完工部分的基础上继续施工至封顶，并对涉案建筑物所包含的办公楼部分进行装修，上诉人的上述行为是对被上诉人所完成施工部分质量的认可，也是对该部分工程的擅自使用。并且一审期间，原审法院委托鉴定机构对涉案工程质量问题进行了鉴定，该鉴定机构出具的鉴定意见也并未就该工程地基基础和主体结构是否存在质量问题作出认定，上诉人亦未能提交该工程地基基础和主体结构存在质量问题的相关证据，因此上诉人关于要求被上诉人承担修复费用的上诉主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出其在一审期间交纳了10万元鉴定费用，原审判决未予处理，程序违法一节，依据国务院颁布的《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案中，上诉人关于要求被上诉人承担涉案工程修复费用的诉讼主张不成立的问题已如上所述，其因此而支付的鉴定费用应由上诉人负担，但本案诉讼过程中，因上诉人未能向法院提交有关鉴定费用的发票，一审法院关于鉴定费用负担问题在判决中没有明确表述，虽有瑕疵，但判决结果并无不当，本院予以维持。关于争议焦点3，被上诉人对涉案工程停止施工后，上诉人将该工程承包给案外人继续施工至封顶，被上诉人只完成了梁板砼浇注等等一部分工作，其他部分均由案外人完成施工，在此情况下，上诉人要求被上诉人配合工程验收，交付工程施工手续，是要求被上诉人对并非自己施工的工程承担责任，超出民事法律关系中权利义务对等的原则，因此上诉人关于要求被上诉人配合工程竣工验收，交付工程施工手续的上诉主张无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，鞍山普贝达科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认关于涉案合同效力的认定虽有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费53，800元，由上诉人鞍山普贝达科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 娟审判员 顾 颖审判员 王珍付二〇一九年九月三十日书记员 王 茜