浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3976号上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人：徐小勇。委托诉讼代理人：於清凤，江西观睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：付向晖，系公司员工。被上诉人（原审原告）：浙江大华幕墙装饰有限公司，住所地浙江省温州市洞头区北岙街道南塘工业区C-03地块，统一社会信用代码91330322712511802W。法定代表人：张大华。委托诉讼代理人：黄爱光，上海浩信（温州）律师事务所律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工公司）因与被上诉人浙江大华幕墙装饰有限公司（以下简称浙江大华公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2019）浙0304民初614号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工公司上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人支付1192352.8元工程款；鉴定费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定涉案工程造价10602099元，上诉人支付至95%工程款即剩余应当支付3794330.5元是错误的。1、关于工程造价。首先，鉴定结论关于外墙花岗岩、外墙铝单板的单价依据有误，应依据总包合同的暂定价，该暂定价总包合同约定是不可调整的，但鉴定机构进行了调整，退出暂定价后按实进行了结算，故鉴定造价实际高出了1813845元。其次，双方确认部分顶棚钢筋工程未完成，该部分工程款鉴定机构仅象征性扣减部分，并未按实际全部扣减。一审庭审中，法院既未要求鉴定人出庭说明，也未责令鉴定人作出书面解释，鉴定报告就工程造价的结论依据不足，不应当作为结算依据。2、涉案工程85%工程款超出部分依法未到支付时间。依据双方合同约定，双方结算是依据上诉人与业主方结算为依据的。截至目前上诉人尚在与业主方结算，未结算完成系涉案工程本身情况造成，不存在上诉人拖延与业主结算的情形。二、一审判决上诉人支付利息是错误的。双方签订的合同并未约定利息，不应当计算利息。且截至目前涉案工程剩余15%工程款尚不满足支付条件，更不应当计算利息。浙江大华公司辩称，一、关于外墙石板和铝单板的价格问题。首先，上诉人在一审没有在法定期限内申请鉴定人员出庭作证，也没有在异议期内提异议，同时也没有合理的理由申请。其次，依据上诉人与业主单位的总包合同而制作的建行《咨询报告书》也明确暂定价是可以调整的。再次，鉴定结论已经明确指出计价规则和依据。最后，一审庭审阶段，被上诉人也作出了承诺，只要结算过程中上诉人通知被上诉人参与结算了，如果业主最终不给予调整，被上诉人愿意多退少不补。二、钢筋顶棚款是否需要扣减及扣减的金额，鉴定人员已经按照专业及经验进行分析计算，上诉人无合理理由及证据证明钢棚扣减过少。三、不管按照合同约定，还是根据《民法总则》第159条的规定，95%工程进度款的支付条件也已经成就，因为未办理结算的原因在于上诉人。四、关于利息支付问题。由于上诉人故意造成条件不成就，故利息计算从约定的条件成就之日起开始计算。而且通用条款33.3对不支付工程款的利息进行了约定。浙江大华公司向一审法院起诉请求：1.判令江西建工公司支付工程款4626587元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，以2848022.5元为基数自2018年1月4日起计算至实际履行之日止；以1778564.5元为基数自2018年3月9日起计算至实际履行之日止）；2.本案受理费及鉴定费由江西建工公司承担。在审理过程中，浙江大华公司变更诉讼请求为：1.判令江西建工公司支付工程款4324435元并赔偿利息损失（按中国人民银行同期同档次贷款基准利率，以2734120元为基数自2018年1月4日起计算至实际履行之日止；以1590314.85元为基数自2018年3月3日起计算至实际履行之日止）；2.本案受理费及鉴定费由江西建工公司承担。一审法院认定事实：2012年12月14日，江西建工公司与案外人温州市工业投资集团有限公司（以下简称工业投资公司）就温州工艺美术创意园建设工程的土建及安装工程签订一份《建设工程施工合同》（以下简称《总包合同》），约定工程合同总价款65403495元，采用可调价格合同方式确定，按照招标文件第五章“工程量清单”约定的合同价款调整办法执行。工程进度款支付方式约定，工程进度款逐月支付，每月25日前将该月已完成合格工程量及进度款报表提供给工业投资公司和监理单位，经监理单位现场监理工程师核实和工业投资公司现场代表认可后据此支付该月完成工程量80%，待通过工程竣工验收合格后付至合同总价的85%，按规定办理竣工结算定案后支付到结算造价的95%，剩余5%作为保修金。关于合同价款调整“工程量清单”中载明：确定中标人后，招标人将根据正式施工图纸向中标人重新提供实际工程量清单；通用条款第33.1约定，工程竣工验收报告经工业投资公司认可后28天内，承包人向工业投资公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程结算。2015年4月14日，江西建工公司和浙江大华公司就温州工艺美术创意园建设工程的幕墙工程签订一份《幕墙工程分包合同》，约定江西建工公司将温州工艺美术创意园的幕墙工程项目以包工包料的方式发包给浙江大华公司施工，幕墙工程价款以及调整均按工业投资公司与江西建工公司签订的《总包合同》条款执行，按实际完成工程量结算造价与工业投资公司和江西建工公司结算，幕墙工程结算与《总包合同》的结算方式、结算条件、计费规则相同并相应下浮；浙江大华公司同意幕墙工程结算总造价的20%作为江西建工公司综合管理费（包括施工管理费、配合费、施工用电、水费、税金等一切费用）。幕墙工程款的支付方式均按《总包合同》，每月工程进度款按期同比例支付执行。江西建工公司在每月工程进度款中扣除20%的管理费，其中70%的工程材料款用有效合法的材料报账发票冲抵，其余30%以人工工资提取等；关于返还保修金时间约定，5%作为质量保修金，两年保修期满后全额无息返还；保修期限自工程竣工验收合格及江西建工公司在验收证书签字之日起计算，按国家规定的保修条款执行，本工程保修期为24个月。2014年5月8日，受工业投资公司委托，中国建设银行股份有限公司温州分行对工艺美术创意园工程图审后的图纸进行工程量清单造价编制咨询并出具《咨询[AYK20140514]报告书》，其中《编制说明》载明，因工程招标时根据扩初设计文本及相关计价依据编制，未参考工程量清单，根据招标文件中约定的投标后由于实际工程量清单项目特征描述等内容与招标时参考工程可能不一致时综合单价确认及调整原则进行调整；《工程造价汇总表》载明土建造价53002541元，安装造价10759524元，合计63762065元，上述价格根据正式图纸出具，并由江西建工公司及工业投资公司予以确认。江西建工公司和浙江大华公司签订《幕墙工程分包合同》后，浙江大华公司按约完成施工。2016年12月27日，幕墙子分部（分项）工程验收合格。2018年1月4日，温州市工艺美术创意园整体工程竣工验收合格，同月15日备案。截至目前，江西建工公司与工业投资公司尚未办理结算定案。浙江大华公司已经收到江西建工公司工程款6277664元。浙江大华公司于2018年8月14日向该院提出对其所施工的幕墙工程造价进行鉴定，该院准许后于同月27日委托浙江永信工程咨询有限公司进行鉴定，浙江永信工程咨询有限公司于2018年10月12日对鉴定依据材料进行质证，江西建工公司在接受该咨询机构询问时，被问及中国建设银行出具的《咨询[AYK20140514]报告书》及造价分部分项内容是否真实有效时，江西建工公司回答真实有效。2018年12月3日，浙江永信工程咨询有限公司出具初步鉴定稿，江西建工公司收到该初步鉴定意见稿电子版后于2019年1月18日提出书面意见包括“钢结构工程量三方核对已明确有未施工部分，为何未扣减，以及根据合同23.5条暂定价按招标文件提供的金额计算，不应调整，为何不按约定执行”等。2019年1月28日，浙江永信工程咨询有限公司答复称钢结构未施工部分在联系单003下浮部分已经扣减，以及对暂列金额、暂估价术语进行了解释，认为此类项目发生退价、调价等情况，应先按招标文件中提供的暂列金额、暂估价金额退出，再按实计价。2019年1月29日，浙江永信工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》终稿，审定案涉工程造价金额为10602099元，产生鉴定费用10万元，该费用已由浙江大华公司垫付。浙江大华公司同意按该鉴定造价与江西建工公司进行结算，若江西建工公司与业主方之后办理结算定案后浙江大华公司施工的部分价款高于本案鉴定造价，浙江大华公司放弃高出部分的款项，若低于本案鉴定造价，浙江大华公司愿意返还。2019年4月9日，工业投资公司出具《情况说明》一份，载明截至该日，江西建工公司仍未向其公司提交工程《决算书》及结算资料进行工程结算的办理，江西建工公司对此事实予以承认。一审法院认为，江西建工公司和浙江大华公司于2015年4月14日就温州市工艺美术创意园幕墙工程签订的《幕墙工程分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应当认定为有效。合同签订后，双方均应按约履行各自的义务，《幕墙工程分包合同》约定双方支付价款的方式按照《总包合同》执行，故江西建工公司应当在案涉工程竣工验收合格后支付至合同价的85%，在与工业投资公司办理结算定案之后支付至结算价的95%。根据《总包合同》约定，江西建工公司应当在工程竣工验收报告经工业投资公司认可后28天内向工业投资公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，但江西建工公司在工程整体竣工验收合格并备案后至今仍未向工业投资公司提交上述结算资料，亦未提供证据证实其存在合理的理由，故该院认为江西建工公司存在怠于与工业投资公司进行结算的行为且导致了浙江大华公司取得工程款条件无法成就。故浙江大华公司主张江西建工公司按照鉴定价格支付总造价95%的意见予以支持，但因双方约定保修期届满系竣工验收合格之日起两年，现保修期尚未届满，故就剩余5%的工程款不予支持。江西建工公司提出鉴定造价金额并非客观，主要基于两方面，一方面是外墙花岗岩、外墙铝单板的单价依据，对于此，由于工业投资公司在招标时并未出具确定的工程量清单，其与江西建工公司同时约定了在确定中标人为江西建工公司后，工业投资公司将根据正式施工图纸向江西建工公司重新提供实际工程量清单，故《总包合同》签订之后，江西建工公司与工业投资公司共同确认的中国建设银行出具的《咨询[AYK20140514]报告书》对江西建工公司发生效力，现鉴定机构依据该报告作为计价依据并出具鉴定报告符合法律规定，江西建工公司认为鉴定机构计价依据错误的意见不予支持。另一方面，江西建工公司称鉴定机构未扣减双方确认的未完成钢筋顶棚工程且未有任何回复说明，但根据法院查明的事实，鉴定机构已经于2019年1月28日答复告知江西建工公司钢结构未施工部分在联系单003下浮部分已经扣减，除此之外，江西建工公司并未提供证据证实存在其他应当扣减的情形，故对江西建工公司的该点答辩意见亦不予支持。综上，鉴定结论中载明的案涉幕墙工程造价10602099元（已下浮20%）予以采信。扣减被告已支付的工程款6277664元及支付条件未成就的5%保修金，江西建工公司应继续向浙江大华公司支付工程款3794330.05元。关于利息损失，根据法律规定，利息从应付工程价款之日计付，按约定江西建工公司本应于工程竣工验收合格之日支付至合同总价款的85%，但由于《幕墙工程分包合同》并未明确合同总价款，故应以该合同总价款可以确定的情况下开始计息，本案中，浙江大华公司同意以鉴定造价作为付款依据，故鉴定报告书出具之日视为江西建工公司应当付款之日。而剩余10%应当于江西建工公司与业主单位办理结算定案之日支付，亦应于鉴定报告出具之日开始计息，综上，江西建工公司在本案中应支付的工程款利息损失均应从该日开始计算。浙江大华公司提出与此相关的主张予以支持。关于浙江大华公司主张的鉴定费用10万元，虽本案认定由于江西建工公司怠于与工业投资公司结算，但鉴于江西建工公司已经按约支付部分工程款，故考虑江西建工公司瑕疵履行的违约情形，酌情确定该笔鉴定费用应当由江西建工公司和浙江大华公司各负担一半，现该费用已由浙江大华公司全部垫付，故应由江西建工公司支付浙江大华公司鉴定费用50%的款项计5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、江西建工第二建筑有限责任公司应于判决生效之日起10日内支付浙江大华幕墙装饰有限公司工程款3794330.05元并赔偿利息损失（自2019年1月29日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）；二、江西建工第二建筑有限责任公司应于判决生效之日起10日内支付浙江大华幕墙装饰有限公司鉴定费50000元；三、驳回浙江大华幕墙装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案受理费43813元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《幕墙工程分包合同》，意思表示真实，内容合法，依法具有约束力。根据该合同的约定，双方之间工程款的确定和支付方式系按照江西建工公司与业主工业投资公司之间的约定执行。涉案《总包合同》和《咨询报告书》均为业主与江西建工公司之间就涉案工程款的结算依据，鉴定机构将上述两份文件作为计价依据，运用其专业知识作出涉案鉴定报告，江西建工公司未提供证据证明该鉴定报告存在需要重新鉴定的情形。另外，鉴定人虽未出庭接受当事人质询，但已经书面答复江西建工公司的质询。因此，涉案鉴定报告可以作为本案定案的依据。江西建工公司主张鉴定报告确定的外墙花岗岩、外墙铝单板的单价错误，缺乏依据，原判不予采信，并无不妥。关于部分顶棚钢筋工程未完工的工程款扣减问题，鉴定机构已经出具说明：未完成的部分工程已经在鉴定时予以相应的扣减。江西建工公司主张鉴定机构未按实际予以全部扣减，但未提供相应的证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。且浙江大华公司在一、二审期间均表示，江西建工公司和业主之间工程款结算时，在浙江大华公司参与的情况下，若涉案工程款最终结算的金额与本案判决确定的金额不一致的，则以低的金额为准，多退少不补，此系浙江大华公司对自己民事权利的处理，与法不悖，应予以确认。关于工程款支付比例和支付时间的问题。双方明确约定，江西建工公司与业主办理结算定案之后支付至结算价的95%，而江西建工公司应自工程竣工验收报告经业主认可后28天内向业主递交竣工结算及完整的结算资料。现涉案工程已经于2018年1月4日竣工验收合格，但江西建工公司至今未依约履行与业主的结算义务，亦未提供证据证明系不可归责其原因造成延迟结算，而浙江大华公司对于江西建工公司与业主之间迟延结算的事实不存在任何过错，故应视为江西建工公司向浙江大华公司支付95%工程款的条件已经成就。现浙江大华公司主张江西建工公司向其支付95%的工程款，原判予以支持，亦无不妥。关于利息的问题。江西建工公司未按约定的时间向浙江大华公司支付工程款，构成违约，依法应承担相应的违约责任。浙江大华公司请求江西建工公司向其赔偿工程款逾期支付的利息损失，应予以支持。鉴于双方未提供证据证明已经就利息的给付标准作出约定，原判按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，符合《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条的规定。另，原判判令江西建工公司从鉴定报告出具之日起支付利息及确定鉴定费分担结果，均无不当，本院予以确认。当事人对于原判的其他处理结果无异议，本院亦予以一并确认。综上，江西建工第二建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费27616元，由上诉人江西建工第二建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一九年九月十七日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。