上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初113号公诉机关上海市金山区人民检察院。被告人赵佳，男，1981年8月12日生，汉族，户籍地上海市闵行区。辩护人於飞，上海汇银律师事务所律师。辩护人陈琦，上海金亭律师事务所律师。上海市金山区人民检察院以沪金检金融刑诉(2019)2号起诉书指控被告人赵佳犯生产、销售伪劣产品罪，向上海市金山区人民法院提起公诉。上海市金山区人民法院根据上海市高级人民法院知识产权刑事案件集中管辖的规定，将案件移送至本院审理。本院于2019年2月14日受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市金山区人民检察院指派检察员韩某出庭支持公诉。被告人赵佳及其辩护人於飞均到庭参加了诉讼。期间，根据法律规定，本案曾延期审理。现已审理终结。上海市金山区人民检察院指控：2015年起，被告人赵佳在上海市金山区注册了上海忠煜贸易有限公司从事食品贸易。2016年7月至9月，被告人赵佳在未取得商标权利人授权的情况下，从包装厂定制了4000余套“百吉福”奶酪外包装，于2017年4月订购了3479套“安佳”品牌奶酪的外包装，并于2017年至2018年间分两次从塑料制品厂定制印有“安佳”标识的奶酪内包装共计36,000余个。2018年3月份，被告人赵佳指使其父亲化名“胡某”将自己外购的奶酪使用“安佳”品牌的内外包装进行重新包装后销售给被害人高某某，共计2,918箱，销售金额达人民币95.5万元。经检验，上述奶酪系假冒的“安佳”品牌奶酪，奶酪脂肪含量不符合国家标准，系不合格产品。2018年9月17日，民警在本市闵行区将被告人赵佳抓获归案，其到案后辩称售卖的奶酪系从上海嘉永市场一临时摊点购买，系正品，拒不供认上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人赵佳以不合格产品冒充合格产品出售，销售金额达人民币90余万元，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。提请依法审判。被告人赵佳辩称涉案奶酪是从批发市场进货且进行过验货；对于本案鉴定报告中称涉案奶酪脂肪含量不合格亦存在异议；起诉书中所称销售了2918箱奶酪有误，换包装的应当是100箱左右。被告人赵佳的辩护人辩称，对公诉人指控被告人构成生产、销售伪劣产品罪的罪名有异议。其一，检验报告所依据的物证来源不明，被害人本身对于货物临近过期、低于市场价值是知悉的，故双方未签订购销合同，由被害人在被告人仓库内对涉案货物进行清点、验货后即由被害人安排运走货物；2018年3月至2018年11月之间，本案涉案物证均在被害人处控制，期间无法排除有调换、污染的可能性。其二，相关物证提取程序存在疑问，根据公安机关出具的《工作情况》相关物证的来源是由公安机关以接受证据的方式从被害人处随机抽取12块涉案奶酪送至检验所，之后被害人又自行邮寄4袋样品至公安机关进行检验，而公安机关在接受证据后并没有马上进行检验，直至被害人又自行邮寄样品后才进行检验，此行为不符合常理。其三，证人白某某的证人证言仅能说明涉案干酪产品过期之后对于脂肪含量不会有很大波动，但未排除在其他非标准冷藏温度下进行仓储、运输之后存在脂肪含量较大波动的可能；本案应认定被告人构成非法制造注册商标的标识罪；被告人赵佳系初犯、偶犯；到案后能如实供述，认罪态度良好。综上，建议对被告人判处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。经审理查明，公诉机关指控的被告人犯罪事实，有证人谢某某、赵某1、张某某、宋某某、白某某的证言、公安机关制作的接受证据清单、证人谢某某提供的微信聊天记录、收款记录以及生产记录，证人赵某1提供的微信聊天记录、送货清单、邮件往来以及合同等、由张某某提供的租赁合同一份、公安机关调取的赵某1的银行交易信息、被害人高某某的陈述、由高某某出具的说明、公安机关调取的交易明细、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录上海市公安局金山分局网安支队制作的电子数据检验工作记录、提取电子数据清单、封存电子物品清单、原始证据使用记录、电子数据取证照片记录表、商标注册证明、工作情况、《食品安全国家标准-再制干酪》、恒天然商贸(上海)有限公司出具的情况说明，检验报告、上海市金山区计量质量检测所检验测试委托书、上海市金山区计量质量检测所出具的检验报告等经庭审质证的证据予以证实。庭审中，被告人赵佳辩护人提交两份论文，证明干酪在存储中脂肪是会发生变化的；提交百度百科关于“腐败菌”词条，证明证人白某某的证言是存在争议的；提交不同品牌奶酪物证一组，证明在不同品牌中会有减脂干酪，且不同品牌的脂肪含量也不同。本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点主要为一、被告人赵佳销售的“安佳”品牌奶酪是否系不合格产品？二、被告人赵佳的行为构成何种罪名？三、被告人依法应承担的刑事责任？关于争议焦点一，刑法第一百四十条规定，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四、五款规定，刑法第一百四十条规定的“不合格产品”，是指不符合《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定的质量要求的产品。对本条规定的上述行为难以确定的，应当委托法律、行政法规规定的产品质量检验机构进行鉴定；《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款规定，产品质量应当符合下列要求：(二)具备产品应当具备的使用性能，但是，对产品存在使用性能的瑕疵作出说明的除外；第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合要求；第三十三条规定，销售者应当建立并执行进货检查验收制度，验明产品合格证明及其他标识；第三十六条规定，销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定；第三十七条规定，销售者不得伪造产地，不得伪造或者冒用他人的厂名、厂址；第三十八条规定，销售者不得伪造或者冒用认证标志等质量标志。本案中，(1)被告人赵佳销售的“安佳”品牌奶酪来源不明。被告人赵佳辩称其出售的奶酪系从上海嘉永批发市场一朱姓人员临时设摊的流动冷冻车上所购买，系正品，现金交易，检验证书交易时看过，但未留存，也没有留下联系方式。本院认为，相关证人证实上海嘉永批发市场内并无临时设摊情况，被告人所称的交易，金额高达几十万元，但无合同、无相对方任何信息及联系方式、无发票、无收发货凭证、无款项结算凭证、无产品检验证书，根本不符合通常的交易习惯，本案没有任何证据能证明被告人曾实施过上述交易，故本院认定被告人销售的“安佳”品牌奶酪无合法来源。(2)附有“安佳”标识的产品内外包装系被告人非法订制。2017、2018年间，被告人确认在无商标权利人授权的情况下，利用其他公司与商标权利人的合同，在相关包装厂、塑料制品厂订制了“安佳”品牌奶酪外包装3479套、内包装36,000余个，价值数万元。被告人辩称其订制内外包装系为了调换破损，一共使用了外包装一百余个，内包装一千余个，其余包装袋以一千余元处理给了收废品的小贩。本院认为，恒天然商贸(上海)有限公司出具的情况说明已证实被告人销售的“安佳”品牌奶酪非其生产的正品，产品的包装也和正品不一致。所有产品不存在其他包装及订制包装两种包装的情况，送检的奶酪外包装样式均与被告人订制包装样式一致，被告人订制附有“安佳”标识的产品内外包装的目的及用途就是将来源不明的奶酪重新包装后假冒正品出售给他人，被告人对价值数万元的产品内外包装袋去向的辩称有违常理，本院确认被告人非法订制的附有“安佳”标识的产品内外包装均已实际用于其本案中销售的产品。(3)冒用他人名义销售产品。经查，2018年3月，被告人父亲赵某2自称“胡某”，在上海市龙漕路XXX弄XXX号一冷库将2918箱“安佳”品牌奶酪以955,000元的价格销售给被害人高某某，因“胡某”称不开票价格就更优惠，故整个交易过程无合同，无发票。款项系通过手机转账及银行转账的方式转入户名为胡某的农行卡账户，后该款又全部转入赵某2妻子蒋某某的银行卡账户。高发现货物质量有问题后已无法联系到“胡某”。综合相关证人证言，本院确认涉案“安佳”品牌奶酪系被告人为逃避追责，指使其父亲冒名销售后牟利。(4)涉案“安佳”品牌奶酪经两次检测、鉴定多项指标与正品存在较大差异，多项指标不符合食品安全国家标准。2018年4月，高某某因疑其买到假货奶酪，即向正品生产商恒天然商贸(上海)有限公司举报，该公司派员至高某某处，并随机取得若干样品。经核查生产记录、样品包装外观判定、包装材料检测和科学评定、委托中国检验检疫科学研究院综合检测中心对产品内容物检测，结论为标称2017年4月17日生产的着色安佳再制切达干酪生产工厂无生产记录，标称2017年4月18日生产的未着色安佳再制切达干酪样品的水分与正常产品生产完毕时的检测结果及产品留样的检测结果均有较大差异，样品内包装厚度、内包装成份、透氧率、条形码、产品切边等均与正品有明显差异，故所获安佳再制切达干酪样品并非由新西兰恒天然集团生产。2018年11月，公安机关从高某某处获得安佳再制切达干酪12块及外包装袋两个，并于同年12月11日将其中十块送交上海市金山区计量质量检测所进行委托检验，该所对送检样品按再制干酪食品安全国家标准检测后，结论为总计十一个检测项目中，发现脂肪含量、菌落总数、霉菌等不符合国家标准。被告人的辩护人辩称送检奶酪样品系高某某提供，没有证据证明该送检样品确系从被告人处购入，本院认为，被告人赵佳销售给高某某2918箱附有非法订制的“安佳”产品内外包装的安佳再制切达干酪的事实已查证无疑，且均为假冒产品，恒天然商贸(上海)有限公司抽样检测的样品与公安机关送检的样品外包装样式均与被告人订制包装样式一致，且被告人及辩护人无任何证据能证明高某某提交后送检的奶酪样品系高某某另购而非被告人所销售，故对辩护人关于样品来源的辩称不予采信。辩护人另称送检时产品已过期，故鉴定结论无法反应产品销售时的质量。本院认为，上海市金山区计量质量检测所系法律、行政法规规定的有鉴定资质的产品质量检验机构。在公安机关对鉴定人员所作的询问笔录中，检测机构高级工程师白某某陈述，产品过期后的检测会对菌落和霉菌指标有影响，对脂肪的含量基本没有影响，产品的脂肪含量不会有很大的波动。本案送检样品中的脂肪含量均为不合格。本院认为，被告人将无法说明来源的濒临过期的奶酪包装后销售给他人，理应对产品是否合格承担举证责任，对产品可能不合格承担风险后果。现被告人无证据证明其当时销售的产品系合格产品，亦无确切证据来推翻检测机构的鉴定结论，故对辩护人对鉴定结论的异议同样不予采纳。综上，本院确认被告人赵佳销售给高某某的安佳再制切达干酪系不合格产品。关于争议焦点二，被告人采购来源不明的奶酪制品，订制仿“安佳”品牌奶酪内外包装袋包装后销售牟利的行为，系未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的行为，已构成刑法规定的假冒注册商标罪；同时被告人生产、销售的系冒充合格产品的不合格产品，无疑也构成了刑法第一百四十条规定的生产、销售伪劣商品罪，被告人的行为系犯罪竞合。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条规定，关于侵犯知识产权犯罪竞合的处理问题，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。故对本案被告人应择一重罪予以处罚。从本案被告人的销售金额来看，显然生产、销售伪劣商品罪相较假冒注册商标罪系处罚较重的罪名，故本院认为在本案中应对被告人以生产、销售伪劣商品罪定罪处罚，对辩护人辩称的本案的有关定罪意见不予采信。关于争议焦点三，本院认为，刑法规定生产者、销售者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上十五年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。本案被告人赵佳的销售金额为955，000元，无法定减轻、从轻处罚情节或酌情从轻处罚情节，综合全案对被告人赵佳应在有期徒刑七年以上十年以下幅度内量刑，并处销售金额一半的罚金。综上，本院认为，被告人赵佳为牟取非法利益，以不合格产品冒充合格产品销售给他人，销售金额达人民币955，000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应予处罚，公诉机关的指控成立。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵佳犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币四十八万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月17日起至2027年9月16日止。罚金自本判决生效之日起一个月内向本院缴纳。)二、查获的伪劣商品予以没收。三、被告人赵佳的违法所得责令退赔给被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  王利民审 判 员  王莉莎人民陪审员  韩国钦二〇一九年九月二十四日书 记 员  沈 雯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万以上不满五十万的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。