广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初5018号原告：广州德辉钢管钢构有限公司，住所地广州市黄埔区丰乐北路姬堂北畔。法定代表人：沈茂元，该公司总经理。委托诉讼代理人：张小勇，广东普威律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖嘉俊，广东普威律师事务所律师。被告：祁家新，男，1970年8月17日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：金松，广东威法律师事务所律师。委托诉讼代理人：劳达聪，广东威法律师事务所实习人员。原告广州德辉钢管钢构有限公司（以下简称“德辉公司”）与被告祁家新劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月14日立案受理后，依法适用简易程序于2019年7月5日公开开庭进行了审理。原告德辉公司的委托诉讼代理人廖嘉俊，被告祁家新及其委托诉讼代理人金松、劳达聪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德辉公司向本院提出诉讼请求：1.原告向被告支付差额经济补偿金21582.44元（6289.11元×8.5个月-31875元）；2.原告无需向被告支付未休年休假工资。事实和理由：被告于2010年7月与原告建立劳动关系，担任车工一职，双方签订的劳动合同中第三条第三款约定劳动合同每满一年补发一个月经济补贴，解除合同时原告不再做任何经济补偿，即被告同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放。被告在职期间，原告每月均通过银行转账的方式足额向被告发放工资，且被告工作满一年后，原告均会在第二年的一或二月份向被告预先发放解除劳动合同的经济补偿。2018年6月中旬，原告突然接到黄埔区政府部门的通知，因政府进行三旧改造要求原告在2018年9月前完成整体搬迁。原告在该场地一直守法经营，且已经签约却尚未完成的工程量非常大，原告完全是不愿意搬迁的，实际上也根本无法按期完成整体搬迁。其后原告曾多次与黄埔区人民政府大沙街道办事处陈述企业搬迁的困难，并请求给予原告充足的时间搬迁及对原告进行相应的补偿，但在黄埔区大沙街姬堂股份经济联合社及黄埔区人民政府大沙街道办事处“两断、三清”的处理方式压力下，原告最终只能争取到尽量在2018年12月31日前完成整体搬迁。2018年12月10日，原告向全公司员工进行了通知，告知了原告需要搬迁的情况。其后，被告表示不愿意跟随原告到新工厂处工作，同时要求原告对此进行补偿。但由于原告此前已经预先发放了解除劳动合同的经济补偿，双方一直无法协商一致。2018年12月24日，被告提出尚有5天的年休假未休，原告当场就通知被告在其后的5天放年休假不用来上班，工资照样发放。但奇怪的是，被告其后几天还是回到了工厂，就是一直和其他的几名员工在值班室打牌玩乐，并没有正常工作，也没有帮助原告进行搬迁。原告认为，双方签订劳动合同时明确约定被告工作每满一年补发一个月经济补贴，即被告同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放，该约定并未违反劳动合同法等法律法规的强制性规定，为原告与被告双方的真实意思表示，理应合法有效。而且，自被告入职原告后，原告每年均向被告提前发放解除劳动合同的经济补偿金，被告对此也一直没有任何异议。因此，即便由于原告被迫搬迁而需要向被告支付经济补偿金，也应该扣除原告此前已经向被告提前发放的经济补偿金。而依据相关法律规定，原告只需从2008年开始向被告计付经济补偿金，在扣除原告已经支付的经济补偿金31875元后，原告只需向被告支付差额经济补偿金21582.44元。关于年休假的问题，在2018年年底时原告已经明确告知被告在其后的5天放年休假不用来上班，是被告自己回到公司的，而且原告回到公司后也根本没有工作，原告认为被告实际上已经休了5天的年休假，依法无需再向被告支付年休假工资。综上，原告不服劳动仲裁裁决，为维护自身合法权益，特向法院提起诉讼，请求判如所请。被告祁家新辩称,不同意原告的诉讼请求，仲裁裁决结果适用法律、事实认定正确。一、原告主张劳动合同第三条约定的经济补贴，被告认为应当无效，因为该约定不符合法律对经济补偿金的规定，经济补偿金应当在劳动者离职时发放。原告从未实际发放过经济补贴，而是每年发放一笔年终奖，原告的证据不足以证明发放了经济补偿金的事实，证据显示的都是代发工资，被告不同意扣减经济补偿的请求。二、原告主张只需从2008年开始支付经济补偿金不合法。按照法律规定应当从劳动者入职之日起开始计算经济补偿金。三、原告主张无需支付年休假工资，2018年被告从未休年休假，原告也无法提供证据证明被告休了年休假，原告在起诉状中称被告在办公地点打牌的事实属于虚假陈述，被告一直正常上班。本院经审理认定事实如下：德辉公司于2001年5月29日成立。祁家新主张其于2009年12月1日入职德辉公司。自2010年7月起，德辉公司开始为祁家新缴纳社会保险。双方最近一期劳动合同的期限为2018年3月1日至2019年3月1日，实行标准工时制度，岗位工资为3400元/月，每月1日发放上月工资。劳动合同第三条第（三）款约定，劳动合同每满一年者，补发一个月经济补贴；解除合同时，德辉公司不再作任何经济补偿，即祁家新同意解除劳动合同的经济补偿逐年发放。广州市黄埔区××沙街姬堂股份经济联合社（以下简称“姬堂经济社”）于2018年6月30日向承租（承包）户发出《通知》，表示为全面整治清理“散乱污”企业场所，盘活社区土地资源，广州市黄埔区区委区政府将对丰乐北路、科丰路及石化北路沿线的土地进行土地收储，并加快推进姬堂社区的“三旧改造”；根据上述情况要求丰乐北路、科丰路及石化北路沿线涉及姬堂经济社及各经济社与各租户签订的租赁（承包）合同全部解除（终止）。同年9月15日，姬堂经济社向德辉公司发出《通知》，称德辉公司承租的场所、经营的企业属于清理整治及改造范围，租赁双方必须提前解除（终止）合同，德辉公司应在2018年10月20日前清空并交回土地和物业。德辉公司于2018年9月27日向广州市黄埔区人民政府大沙街道办事处作出书面承诺，表示会于2018年12月31日前完成所有厂房搬迁。德辉公司于2018年12月10日向全体员工发布《通知》，称为响应政府征收土地政策，公司将在2019年1月10日前搬迁至佛山市三水区乐平镇南丰大道东侧新厂房，现提前一个月对愿意跟随公司搬迁的员工进行登记，在此期间照常生产，不愿意的员工则按劳动合同相关条款办理离职事宜。2019年1月7日，祁家新等九人向德辉公司邮寄《解除劳动关系通知书》，以公司未与员工商讨搬迁事宜就单方作出搬迁决定等为由提出解除劳动合同。德辉公司于次日收到该通知书。《工资发放表》显示祁家新2018年1月至12月的每月工资由基本工资3400元+加班薪金+伙食补贴+住房补贴构成，同时列明了缺勤扣款、社保扣除、个税代扣、实发工资等项；应发工资分别为4348.01元（含加班薪金283.01元）、3640元、4422.48元（含加班薪金357.48元）、7684.49元（含加班薪金3619.49元）、8220.60元（含加班薪金4170.60元）、8549.45元（含加班薪金4334.45元）、6866.31元（含加班薪金2651.31元）、8638.71元（含加班薪金4438.71元）、6181.14元（含加班薪金1966.14元）、7386.59元（含加班薪金3321.59元）、5226.81元（含加班薪金1161.81元）、6120.51元（含加班薪金2055.51元）；实发工资与银行流水记载的数额相一致。除上述工资以外，德辉公司还于2011年至2019年的每年1月或2月通过武汉建工第三建筑有限公司以银行转账的方式向祁家新支付一笔款项，“摘要”栏显示为“工资”或“代付”，金额分别为2400元、2600元、3100元、3700元、3900元、3900元、3900元、3900元、3900元，合计31300元。德辉公司主张前述款项是《劳动合同》第三条第（三）款约定的提前支付的经济补偿金。祁家新对此不予认可，认为是年终奖、过年费和交通费。另查明，《账户交易明细查询清单》显示德辉公司最早于2010年2月9日通过银行转账的方式向祁家新发放工资。德辉公司主张已经安排祁家新休2018年的年休假，但祁家新仍照常回到工厂上班却没有提供任何劳动，应视为其休了年休假。德辉公司未就其主张提交证据予以证明。双方发生争议，祁家新于2019年1月14日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.德辉公司支付解除劳动关系的经济赔偿金124938元；2.德辉公司支付2018年12月的未发工资及2018年的年终奖（年底双薪）20823元；3.德辉公司支付应休未休年假5日的2倍工资差额3191元；4.德辉公司为祁家新安排做离职体检，并出具离职证明，协助祁家新申领失业保险金。祁家新当庭撤销了第2项仲裁请求。2019年4月22日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]345号《仲裁裁决书》，裁决：1.德辉公司一次性向祁家新支付解除劳动合同经济补偿金65939.5元；2.德辉公司一次性向祁家新支付2018年未休年休假工资3191元；3.德辉公司一次性向祁家新出具《解除劳动关系证明》，协助祁家新在《广州市失业保险待遇申请表》单位填写部分的“停保原因代码”处圈出所选的序号，并在“单位公章”处加盖公章；4.驳回祁家新本案其他仲裁请求。德辉公司于2019年4月29日收到上述裁决书。因不服仲裁裁决结果，德辉公司于2019年5月14日向本院提起诉讼。上述事实有《通知》、《致黄埔区“散乱污”企业的告知书》、《关于整顿“散乱污”企业的复函》、《的复函》、社保缴费历史明细表、劳动合同、2018年1月至12月工资发放表、银行流水、证明、营业执照、解除劳动关系通知书、快递单及邮件查询截图、《账户交易明细查询清单》、广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会的穗埔劳人仲案[2019]345号《仲裁裁决书》及当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，祁家新与德辉公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。因双方均未对仲裁裁决中第三项德辉公司一次性向祁家新出具《解除劳动关系证明》，协助祁家新在《广州市失业保险待遇申请表》单位填写部分的“停保原因代码”处圈出所选的序号，并在“单位公章”处加盖公章提起诉讼，视为同意该项裁决，本院予以确认。关于入职时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。由此可见，用人单位应对劳动者的入职时间承担举证责任，应自劳动者入职之时办理入职登记手续以待后查。本案中，德辉公司未能提供相关入职登记资料、职工名册等证据证明祁家新的入职时间，根据劳动争议的举证原则，德辉公司作为用人单位应承担举证不能的不利后果。同时结合祁家新的工资发放情况，本院采信劳动者的主张，认定祁家新于2009年12月1日入职德辉公司。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动法》第二十六条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人后，可以解除劳动合同。首先，德辉公司提交的证据足以证明其是基于广州市黄埔区政府关于全面清理整治“散乱污”企业和低端低效用地物业以及全面拆除违法建设的工作部署而做出厂房地址搬迁决定，该决定并非基于德辉公司自身的决策，该事实的出现是双方当事人在签订劳动合同时无法预见的，且均不可归责于双方，故本院认为该情形可以被认定为“客观情况发生重大变化”。其次，德辉公司在厂房搬迁前一个月征询全体员工的意见，祁家新随后向德辉公司发出《解除劳动关系通知书》，可视为其明确作出不同意跟随公司搬迁的意思表示，此情形可以被认定为“经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议”。根据《中华人民共和国劳动法》第二十八条的规定，德辉公司应当结合祁家新的工作年限向其支付解除劳动合同的经济补偿金。再次，对于德辉公司预先发放经济补偿金的主张，祁家新不予认可，而银行流水备注该些款项为“工资”，在无其他有效证据佐证的情况下，本院对德辉公司的主张不予采信，由此认定德辉公司于每年1月或2月额外支付给祁家新的款项属于年终奖、过年费和交通费，不得从德辉公司应当支付的经济补偿金中予以扣减。最后，经本院核算，祁家新离职前12个月的月平均工资为6765.43元[（4348.01元+3640元+4422.48元+7684.49元+8220.60元+8549.45元+6866.31元+8638.71元+6181.14元+7386.59元+5226.81元+6120.51元+3900元）÷12]。因此，德辉公司应当向祁家新支付解除劳动合同的经济补偿金64271.59元（6765.43元×9.5个月）。关于2018年未休年休假工资的问题。祁家新2018年的应休年休假天数为5天，现有证据未能显示其已经休了年休假，结合祁家新离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资为4402.08元，故德辉公司应支付2018年的未休年休假工资为2023.94元（4402.08元/月÷21.75天×5天×200%）。德辉公司主张无需支付2018年未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持，但数额应以本院核定的为准。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告广州德辉钢管钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向被告祁家新支付解除劳动合同的经济补偿金64271.59元；二、原告广州德辉钢管钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内一次性向被告祁家新支付2018年未休年休假工资2023.94元；三、原告广州德辉钢管钢构有限公司于本判决发生法律效力之日起7日内向被告祁家新出具《解除劳动关系证明》，协助被告祁家新在《广州市失业保险待遇申请表》单位填写部分的“停保原因代码”处圈出所选的序号，并在“单位公章”处加盖公章；四、驳回原告广州德辉钢管钢构有限公司的其他诉讼请求。债务人未按本判决指定期间履行给付义务的，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告广州德辉钢管钢构有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  刘丽娜二〇一九年九月二十六日书记员  胡灏玲