福建省光泽县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0723刑初48号 公诉机关福建省光泽县人民检察院。 被告人郑旗，男，1969年7月13日出生于浙江省磐安县，汉族，高中文化，工程建设承包商，住浙江省东阳市。因涉嫌犯逃税罪于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。现羁押于光泽县看守所。 辩护人郭良，陕西望颂律师事务所律师。 光泽县人民检察院以光检公刑诉（2019）33号起诉书指控被告人郑旗犯逃税罪，于2019年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭。于2019年5月30日公开开庭审理了本案。光泽县人民检察院指派检察员林水印出庭支持公诉。被告人郑旗及其辩护人陕西望颂律师事务所律师郭良，有专门知识的人揭松华到庭参加诉讼。本案在诉讼过程中，光泽县人民检察院于2019年6月21日书面向本院提出延期审理建议，本院于同年6月25日决定对本案延期审理，于2019年7月24日决定对本案恢复审理。现已审理终结。 光泽县人民检察院指控，2011年8月22日，被告人郑旗代表浙江驰成建设有限公司（以下简称“驰成公司”）与欧沪（光泽）都市港湾房地产开发有限公司（以下简称“欧沪公司”）签订协议承建欧沪公司位于光泽县桔子洲有关项目工程建设，之后，郑旗以个人名义于2011年10月8日向驰成公司承包该项目工程建设，独立核算自负盈亏。 经税务机关调查核实，截止2016年12月31日，被告人郑旗取得该项目应税工程款139,985,091.55元，扣除欧沪公司代郑旗申报缴纳个人所得税工程款50,000,000元和直接支付到驰成公司工程款18,300,000元以外，尚有71,685,091.55元应税工程款未申报缴纳个人所得税，经计算其应申报缴纳个人所得税716,850.92元。光泽县地方税务局（以下简称“光泽县地税局”）分别于2016年5月20日、2016年7月13日、2017年4月11日、2017年10月30日向驰成公司和郑旗发出《税务事项通知书》，2017年6月7日向郑旗发出《税务检查通知书》，2018年4月13日向郑旗发出《税务行政处罚事项告知书》。2018年5月21日，光泽县地税局依法对郑旗作出税务处理决定，直至案发后郑旗仍未申报补缴应纳税款和缴纳滞纳金。 公诉机关认为，被告人郑旗作为纳税人不申报缴纳个人所得税，经税务机关依法下达追缴通知后，仍不补缴应纳税款和缴纳滞纳金，逃避缴纳税款716,850.92元，数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以逃税罪追究其刑事责任。 被告人郑旗认为其不构成逃税罪，辩解称：1.其是驰成公司的工地负责人，不是纳税主体，纳税主体应该是驰成公司。2.其参与的欧沪项目还未结算，欧沪公司还欠其工程款，其在欧沪项目没有盈利，不应缴纳个人所得税。3.起诉书指控的偷税71，685，091.55元没有扣除成本，应按照扣除成本的计算。 辩护人郭良，提出如下辩护意见：1.被告人郑旗并非本案适格的犯罪主体。2.被告人郑旗主观上不存在逃税的故意。3.逃税罪的客体是侵犯了我国的税收征收管理秩序，本案中被告人一直积极配合并协助税务部门缴纳税款。4.被告人郑旗未进行虚假申报逃避税款的行为，关于涉案项目的工程款结算尚未进行，驰成公司的破产管理人正在通过诉讼程序索要中，被告人郑旗也未实际收益，其缴纳个人所得税的应纳税所得额尚不确定。5.本案确定被告人郑旗犯逃税罪的证据不足，刑事立案的主要依据是光泽县地方税务局稽查局《税务处理决定书》（光地税稽处〔2018〕2号）和《税务行政处罚决定书》（光地税稽罚〔2018〕2号），被告人郑旗在法定期限内已向南平市建阳区人民法院提起行政诉讼，正在审理中，该两份文书不应作为生效法律文书作为定罪的依据。6、侦查机关及公诉机关的办案程序违法，侵害了被告人郑旗的合法权利。 经审理查明，2011年8月22日，被告人郑旗代表浙江驰成建设有限公司（以下简称驰成公司）与欧沪（光泽）都市港湾房地产开发有限公司（以下简称欧沪公司）签订《工程建设施工承包协议》。协议约定：“驰成公司承建欧沪公司发包的欧沪国际大酒店及多层裙楼、都市港湾1#-6#楼工程项目和多层裙楼及19#、21#楼。工程地点位于福建省光泽县桔子洲，工程造价为人民币3亿元，工期450天”。2011年10月8日，郑旗以个人名义与驰成公司签订《工程项目经济承包合同》，驰成公司将上述从欧沪公司承包的桔子洲的工程项目如数的转包给郑旗个人，协议约定“工程造价为3亿元，项目税金及相关规费由郑旗交纳，承包经营按照风险承包、自主经营、自负盈亏的原则，工程款汇入驰成公司指定账户后，驰成公司提取汇入款的8%作为税金及相关费用，其余工程款由郑旗专款专用于工程施工，郑旗享有承包经营结算后所产生的的相应的经济效益和承包经营结算后的所有债权”。合同签定后，2019年10月1日，被告人郑旗以驰成公司施工班组的名义开始进场施工，欧沪都市港湾二期工程1#-6#楼、19#、21#楼于2016年11月26日竣工，并于2017年5月16日验收，欧沪国际大酒店、20#楼及幼儿园于2017年4月13日竣工，并于2018年1月4日验收通过。 经税务机关的调查核实，根据欧沪公司与驰成公司2011年8月22号签订的“工程建设施工承包协议”第十一条“按完成工程量的80%支付工程进度款”的约定，工程造价约3亿元，核定郑旗至2017年4月期间在光泽欧沪都市港湾一期、二期工程中取得应承担纳税义务的工程款2.3亿元。郑旗以欧沪公司拖欠郑旗工程款，资金紧张为由，未主动申报缴纳实现的税款。光泽县税务机关根据《税收征管法》的规定，对被告人所得的税款实行按总应承担纳税义务的工程款的1%核定征收被告人郑旗所应缴纳的个人所得税，税务机关经过核查欧沪公司所提供的与驰成公司及郑旗个人所往来的账目（因驰成公司与郑旗均无法向税务机关提供相关的工程建设的账薄），扣减郑旗在施工期间将工程分包给部分法人以及以房抵债部分的工程款，确定截止2016年12月31日，被告人郑旗取得该项目应税工程款为139,985,091.55元。在被告人郑旗取得的应税工程款139,985,091.55元中，扣除欧沪公司于2016年4月15日代为申报的5000万元以及直接支付给驰成公司的1830万元以外，经光泽县地税局计算郑旗应申报缴纳个人所得税716,850.92元。 2016年5月20日，光泽县地税局城区分局向驰成公司发出《税务事项通知书》（光地城区税通〔2016〕5号），要求驰成公司于收到通知7日内向光泽县地税局城区分局办理纳税申报及代扣代缴申报手续、逾期未办理的法律责任及郑旗依法享有的权利，该通知书由时任驰成公司“欧沪都市港湾”项目承包人郑旗的代表人卢宇胜于2016年5月20日签收。驰成公司收到该通知后，未作任何回复。 2016年7月13日，光泽县地税局城区分局向驰成公司发出《税务事项通知书》（光地城区税通〔2016〕7号），要求驰成公司于收到通知7日内向光泽县地税局城区分局办理纳税申报及代扣代缴申报手续、逾期未办理的法律责任及郑旗依法享有的权利，该通知书于2016年7月13日由郑旗签收。 2017年4月11日，光泽县地税局城区分局向郑旗发出《税务事项通知书》（光地城区税通〔2017〕1号），要求郑旗办理纳税申报手续、逾期未办理的法律责任郑旗依法享有的权利，该通知书于2017年4月16日由郑某签收，郑旗于2017年5月11日出具一个说明，证明郑旗于2017年4月25日收到上述通知书。 2017年6月7日，光泽县地税局稽查局向郑旗发出《税务检查通知书》（光地税稽检通一〔2017〕9号），通知郑旗光泽县地税局派某、唐某二人对郑旗涉税情况进行检查，该通知书于2017年7月26日由“有芳”签收。 2017年9月29日，光泽县地税局稽查局向欧沪公司发出《税务检查通知书》（光地税稽检通二〔2017〕7号），通知欧沪公司光泽县地税局派陈某、唐某、翁某三人对驰成公司及郑旗在欧沪都市港湾的项目款情况进行检查，该通知书于2017年9月29日由欧沪公司签收。 2017年10月30日，光泽县地税局稽查局向郑旗发出《税务事项通知书》（光地税稽通〔2017〕5号），要求郑旗于收到通知后7日内到光泽县地税局接受税务检查、逾期未办理的法律责任郑旗依法享有的权利，该通知书于2017年11月8日由郑某签收。 2018年4月13日，光泽县地税局稽查局将《税务行政处罚事项告知书》（光地税稽罚告〔2018〕1号）邮寄给郑旗，告知郑旗行政处罚事项、依据及郑旗依法享有的权利，该通知书于2018年4月20日由徐某签收。 2018年5月21日，光泽县地税局稽查局对郑旗作出处罚决定，并将《税务处理决定书》（光地税稽处〔2018〕2号）和《税务行政处罚决定书》（光地税稽罚〔2018〕2号）邮寄给郑旗，通知郑旗补缴税款、逾期未办理的法律责任及郑旗依法享有的权利，该通知书于2018年6月18日由郑某签收。 2018年6月12日，光泽县地税局稽查局向郑旗发出《税务事项通知书》（光地税稽通〔2018〕3号），要求郑旗于收到通知书的5日内，补缴欠缴个人所得税716850.92元，滞纳金、罚款358425.47元、逾期未办理的法律责任郑旗依法享有的权利，该通知书于2018年6月18日由郑某签收。 上述所有类型的通知书，驰成公司与被告人都在法定的期限内如数收悉，驰成公司作为代扣代缴义务人既未在通知的期限内办理纳税申报，也未履行代扣代缴的义务，被告人郑旗也未按规定纳税申报及补缴所欠税款。期间因被告人郑旗提出听证申请，光泽县地税局于2017年12月27日组织郑旗及其委托代理人进行听证，在听证中郑旗的委托代理人提出“对郑旗的内部承包协议中提到建设方每支付一笔工程款，驰成公司扣8%的税金和管理费，对打入驰成公司的款项包含个人所得税，应由驰成公司扣缴，应予以扣除”，光泽县地税局采信了该意见，对欧沪公司直接打入驰成公司的18,300,000元予以扣除。 另查明，被告人郑旗对光泽县地税局稽查局作出的《税务处理决定书》（光地税稽处〔2018〕2号）和《税务行政处罚决定书》（光地税稽罚〔2018〕2号）不服，于2018年8月31日向南平市建阳区人民法院提起行政诉讼，目前该案件因郑旗逃税案件的立案并进入刑事诉讼程序，而中止审理。 因被告人郑旗经过光泽县地税局通知后仍未申报补缴应纳税款和缴纳滞纳金，光泽县地税局于2018年6月21日将案件移送光泽县公安局进行侦查，光泽县公安局于2018年7月11日对被告人郑旗涉嫌逃税一案立案侦查。 案发后，被告人郑旗于2018年7月25日21时许，在陕西省西安市莲湖区大兴医院门口被公安机关抓获归案。 上述事实，有检察院移交，并经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证实： （一）书证 1.被告人的户籍证明。证实被告人郑旗在实施犯罪行为时已达完全刑事责任年龄。 2.到案经过。证实被告人郑旗于2018年7月25日在陕西省西安市莲湖区公安处西安站派出所民警抓获归案。 3.前科信息。证实截止2018年7月24日被告人郑旗无犯罪纪录。 4.税务案件调查报告。证实光泽县地方税务局稽查局认定郑旗为欧沪工程项目承包人，郑旗作为欧沪工程项目的施工承包人，应依法缴纳个人所得税，郑旗取得的欧沪工程项目应申报缴2012年至2016年个人所得税716,850.92元。鉴于《税务事项通知书》（光地税城区税通[2017]1号）要求郑旗在收到本通知书之日起5日内（即2017年5月3日前）缴纳税款，但郑旗至案发仍未缴纳，该行为符合《中华人民共和国税收征收管理法》第六十三条第一款“经税务机关通知申报而拒不申报，不缴或者少缴应纳税款的，是偷税”的情形，其性质属于偷税。 5.税务处理决定书、行政处罚决定书、送达回证、偷税比例的计算说明。证实被告人郑旗应补齐承包承租个人所得税合计716,850.92元，依法按日加收万分之五的滞纳金，并对其偷税行为依法处以少缴个人所得税税款716,850.92元百分之五十的罚款358,425.47元，郑旗偷税比例超过30%。上述决定书光泽县地税局于2018年5月21日寄往郑旗户籍地，由李依凡于2018年5月29日签收。 6.税务检查通知书、税务事项通知书、送达回证。证实光泽县地方税务局稽查局对郑旗的检查通知和税务事项通知均已送达。 7.身份信息、收据、项目明细查询结果单等材料。证实欧沪公司代郑旗缴纳5,000万元工程款的建安税收合计221万元，郑旗已认账，并于2016年4月27日向欧沪公司出具代缴税金抵工程款的收据一份，欧沪公司代郑旗缴纳1,830万元工程款的营业税、城建税、教育费附加、地方教育附加合计5,940,000元，郑旗已认账，并于2016年4月29日向欧沪公司出具代缴税金5,940,000元工程款的收款收据一份。 8.多份税务事项通知书、送达回证。证实光泽县地方税务局城区分局对驰成公司各项纳税申报、应缴税款等各项通知均已送达。 9.建设工程施工合同、工程建设施工承包协议。证实驰成公司承包建设欧沪公司欧沪国际大酒店及裙楼，一期1#至6#楼及19#、21#楼，合同价款合计约3亿元。 10.工程项目经济承包合同。证实被告人郑旗承包经营驰成公司获得的欧沪国际大酒店及多层裙楼、都市港湾房地产一期工程项目及多层裙楼，工程造价约3亿元，工程项目税金及相关规费由郑旗交纳，承包经营按照“风险承包、自主经营、自负盈亏”的原则，工程款汇入驰成公司指定账户后，驰成公司提取汇入款的8%作为税金及相关费用，其余工程款由郑旗专款专用于该工程施工经营。 11.驰成公司相关营业执照材料、驰成登记基本情况、说明。证实驰成公司依法在浙江省东阳市注册成立，经营范围为建筑施工，有安全生产许可证、税务登记证等。工商登记系统没有驰成公司光泽欧沪都市港湾项目部登记信息。 12.预付驰成账款明细表、相关说明。证实欧沪公司已按合同规定付完驰成公司1,265万元的工程款，付内、外墙粉刷款工程1,991万元，付门窗款568万元，付购砖块款499万元，付钢筋款336万元，付有线电视工程款57万元，付智能化弱电系统工程款240万元，付自来水设备及安装工程款386万元，付强电工程款2,500万元，付水电工程安装款1,457万元，付栏杆、扶梯款239万元，付桩基工程款340万元，付消防工程款500万元，扫尾工程零星款801万元，付路面工程硬化款1,723万元，付绿化工程款580万元，合计24,870万元。 13.其他合同、协议书（欧沪和其他承包商）。证实欧沪公司与其他承包签订的各项合同、协议。 14.其他应收款明细账、收据、借款单、回单、进账单、记账凭证、抵账房屋销售确认书、关于解决欠农民工资款的协议等相关材料。证实欧沪公司与驰成公司的各项账目资金明细，以及经郑旗同意欧沪公司直接支付给供货商的货款、农民工工资等。 （二）证人证言 1.证人郑某的证言笔录。证实其系被告人郑旗的父亲，2018年6月14日光泽县地方税务局稽查局邮寄的《税务事项通知书》（光地税稽通［2018］3号）是由其在2018年6月18日签收的，签收的邮件被其儿媳拿走后，不知道其儿子郑旗是否知晓邮件的事。 2.证人王某的证言笔录。证实其系欧沪公司办公室Ｖ主任，2011年8月22日欧沪公司与驰成公司签订“工程建设施工承包协议”，由驰成公司负责承建位于福建省光泽县桔子洲的项目，郑旗是驰成公司在光泽县项目的总负责人，欧沪公司后期的账目直接跟郑旗个人结算。 3.证人徐某的证言笔录。证实其驰成公司总经理，郑旗不是驰成公司员工，是挂靠在驰成公司，郑旗通过挂靠驰成公司跟欧沪公司签订一份工程施工合同。 4.证人傅某真的证言笔录。证实其系驰成公司财务部门经理，郑旗不是驰成公司员工，郑旗于2011年通过个人挂靠驰成公司与欧沪公司签订了一份工程施工合同，前期欧沪公司有汇部分工程款到驰成公司，但从2014年6月份之后欧沪公司就没有再支付工程款，2014年11月30日起欧沪公司采取抵房屋销售款的方式支付材料款和劳务款。 5.证人杜某的证言笔录。证实其收到光泽县寄给郑旗的材料，其将材料拍摄照片通过微信发给郑旗，具体内容其不清楚。 （三）被告人的供述及辩解 1.被告人郑旗的供述和辩解笔录。证实其系通过网上追逃在西安被派出所民警抓获。2011年驰成公司与欧沪公司签订了合作协议，由驰成公司承建欧沪公司位于光泽县桔子洲一期工程，同年10月8日其跟驰成公司签订协议由其负责承建桔子洲一期工程，自负盈亏，只要给驰成公司一定的点。郑旗在收到光泽县地方税务局稽查局作出要求其补缴71万余元的个人所得税款的税务处理决定书后，在规定的期限内未补缴税款，认为该笔税款应由驰成公司来支付。 上述证据经过庭审举证、质证，取证程序合法，能够相互印证，形成完整证据链条，本院予以确认。 被告人郑旗及辩护人提供如下证据： 1.东阳市企业养老、医疗保险缴费情况表。证实郑旗从2014年5月至2016年3月缴纳企业养老保险的单位名称为浙江驰成建设有限公司，2012年7月至2016年3月缴纳基本医疗保险的单位名称为浙江驰成建设有限公司。 2.受理案件通知书。证实南平市建阳区人民法院于2018年10月10日受理了郑旗诉光泽县地税局稽查局税务行政管理（税务）——行政处罚一案，目前该案还在审理中。 3.浙江驰成建设有限公司破产管理人提供的情况说明。证实郑旗个人所得税由驰成公司代缴，2018年11月12日欧沪公司尚欠驰成公司工程款，目前已由驰成公司破产管理人向法院起诉，郑旗未缴纳的个人所得税在驰成公司破产管理人收回工程款后一并代扣代缴。 本院认为，被告人及其辩护人提供的上述书证，与本案对被告人逃税的认定没有因果关系，故对上述书证，不予采纳。 本院认为，被告人郑旗作为纳税人不申报缴纳个人所得税，经税务机关依法下达追缴通知书后，仍不补缴应纳税款和缴纳滞纳金，逃避缴纳税款716850.92元，占应缴纳税额百分之三十以上，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百零一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以逃税罪追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，但其指控被告人逃税数额巨大没有法律依据，本院不予支持。被告人郑旗及辩护人郭良提出，郑旗不是本案的纳税主体；公诉机关提供的工程项目经济承包合同、建设工程施工合同、工程建设施工承包协议以及被告人郑旗的供述、证人徐某的证言，可以证实欧沪项目实际由郑旗承建，自负盈亏，由郑旗缴纳税款，驰成公司只是扣缴义务人，同时根据《中华人民共和国税收征收管理法》第六十九条的规定，扣缴义务人未扣的，由税务机关向纳税人追缴税款。因此，郑旗是本案的纳税主体，被告人及辩护人的该意见与事实和法律不符，本院不予采纳；被告人郑旗及辩护人郭良提出，郑旗主观上没有逃税的故意，对此，公诉机关提供的证据可以证实，税务机关依法将交缴税通知书、处理决定书等送达给郑旗，郑旗接到通知后仍未进行纳税申报。被告人及辩护人的意见与事实不符，本院不予采纳；辩护人郭良提出被告人郑旗未实施虚假申报逃避税款的行为，该辩解与事实相符，虽然郑旗未实施虚假申报逃避税款的行为，但郑旗经税务部门通知后仍不进行申报，也未按税务部门的规定补缴税款，郑旗的行为属于不申报且拒不缴纳应缴税款，其行为违反了《中华人民共和国税收征收管理法》的规定，因此，辩护人的该辩护意见与法律相悖，本院不予采纳；辩护人提出的公安机关及公诉机关的办案程序违法的辩护意见与事实和法律不符，本院亦不予采纳。本院综合考量被告人犯罪性质、情节和对社会的危害程度，决定对被告人郑旗所处的刑罚。现依照《中华人民共和国刑法》第二百零一条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人郑旗犯逃税罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。 刑期从执行之日起计算，执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月25日至2021年7月24日止；罚金在本判决生效后十日内缴纳。 二、被告人郑旗所逃税款716，850.92元继续予以追缴后上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向南平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  元 强 审 判 员  邱卫平 人民陪审员  元梓华 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  陈 静 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百零一条第一款：纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大并且占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第五十二条：判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款：罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。