山东省临沂市兰山区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁1302民初4376号 原告:李振委,女,1985年12月30日生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:李景慧,山东琅琊律师事务所律师。 被告:曹贞芬,女,1979年1月5日生,汉族,住临沂市兰山区。 委托诉讼代理人:解永军,山东国续律师事务所律师。 被告:卢清华,男,1991年6月6日生,汉族,住临沂市兰山区。 原告李振委与被告曹贞芬、卢清华民间借贷纠纷一案，本院于2019年3月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李振委及其委托诉讼代理人李景慧、被告曹贞芬的委托诉讼代理人解永军到庭参加诉讼，被告卢清华经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李振委向本院提出诉讼请求：一、请求确认原告与被告之间的合伙关系已经终止,并判令二被告立即退还原告投资款10万元及利息:二、判令二被告偿还原告经营利润8万元;三、由二被告承担本案的诉讼费、保全费。事实与理由：2018年3月26日,原告李振委与被告卢清华、曹贞芬签订《合伙协议书》,双方约定,在兰山区临沂大学城大学活动中心1号楼101合伙开设甜啦啦奶茶店,被告卢清华出资44万元,原告李振委出资20万元,出资共计人民币64万元。合伙期间各合伙人的出资为共有财产,不得随意请求分割,合伙终止后,无论盈亏,各合伙人的出资仍为个人所有,届时予以退还,不得以任何形式推托。盈余分配,以经营净利润为依据,按投资比例分配,且无论盈亏,原告的利润分配每年不少于8万元。2018年9月底,被告经原告同意转让甜啦啦奶茶店,终止合伙关系。2018年10月21日、10月23日,被告分两次共退还原告出资款10万元。剩余的投资款及利润,经原告多次催要,被告拒不退还,严重损害原告合法权益。现向贵院提起诉讼,请求贵院判如所请。 曹贞芬辩称，根据相关的法律规定,合伙人必须遵循共同出资、共同经营、共担风险、亏损与共,上述四个内容缺一不可。本案中合伙协议约定,合伙期间的经营风险和亏损全部由被告承担,而原告不承担任何风险,该约定属于保底性质的条款,违背了合伙应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则,损害了其他合伙人和合伙债权人的合法权益。并且该约定与合伙企业法第三十三条第二款中的规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人,或者由部分合伙人承担全部亏损的规定相违背。所以说,该约定属于无效条款。本案的事实部分是原、被告双方经营的奶茶店一直处于亏损状态,被告曹贞芬系被告卢清华的继母,该奶茶店系二人以家庭资产出资的。2018年8月24日被告曹贞芬与卢清华的父亲卢言田离婚,离婚后曹贞芬就没有继续参与经营该奶茶店,并退出了合伙,该店由卢清华与卢言田继续经营。后来奶茶店的转让也是由原告和被告卢清华及其父亲卢言田共同决定的。所以原告诉被告曹贞芬要求返还投资款10万元及利息和偿还经营利润8万元无事实和法律依据,请求依法驳回原告的诉讼请求。 卢清华未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 1.被告曹贞芬与案外人卢言田原系夫妻关系，二人于2018年8月24日协议离婚。案外人卢言田与被告卢清华系父子关系，被告曹贞芬原系卢清华的继母。 2.2018年3月26日，原告李振委（甲方）与被告曹贞芬、卢清华（乙方）签订《合伙协议书》,约定双方在临沂××城大学活动××号楼101合伙开设甜啦啦奶茶店,合伙期限为2年，自2018年3月26日起至2020年3月25日止；被告卢清华出资44万元,原告李振委出资20万元,出资共计人民币64万元；合伙期间各合伙人的出资为共有财产,不得随意请求分割,合伙终止后,无论盈亏,各合伙人的出资仍为个人所有,届时予以退还,不得以任何形式推托；关于盈余分配,以经营净利润为依据,因乙方不常驻店内，无法核实盈亏状况，双方协定按投资比例分配,且无论盈亏,对乙方的利润分配每年不少于8万元；每年4月10日前以现金或转账方式分配完毕，不得以任何形式推托；自2019年4月11日起，每半年分配利润；退伙需有正当理由，且需提前6个月告知并经全体合伙人同意；奶茶店对外转让需经合伙人一致同意。 3.临沂大学城大学活动中心×号楼×商铺，原系被告卢清华与案外人刘新凤于2018年2月24日签订《店面转让协议》，刘新凤将该商铺（含内部所有设备、原物料及甜啦啦品牌使用费等）以64万元价格转让所取得。 4.原告李振委的出资款20万元，由原告于2018年3月26日和27日通过手机银行五次转账的方式，直接偿还了卢清华应付刘新凤的店面转让款。 5.2018年7、8月份，为了保障奶茶店的运营，案外人卢言田为原告出具内容为“本人卢言田，由于经营奶茶店资金欠缺，于2018年3月28日欠李振委人民币￥200000.00（大写贰拾万元整），本人答应于2019年4月1日前偿还全部欠款及利息。欠款人：卢言田（捺印）”的欠条一份。 6.2018年9月底原、被告协议对外转让奶茶店并终止合伙关系。2018年10月22日，原告李振委为被告出具同意奶茶店转让书一份，内容为“同意转让甜啦啦奶茶店（位于临沂大学活动中心），转让金额￥525000，大写伍拾贰万伍仟元整。李振委2018年10月22日”。被告曹贞芬先后用其父曹佃良的银行卡通过异地他行ATM机转入的方式两次向原告李振委转款各5万元，共计10万元。原告提供ATM机转账明细结果列表显示，两笔款的到账时间分别为2018年10月21日和10月23日。2018年10月22日，原告李振委为被告出具了内容为“今收到卢言田欠款￥100000.00（大写拾万元整）（已还款壹拾万元整）李振委2018年10月22日”的收到条一份。原告称其不知道卢言田和曹贞芬离婚的事，上述收到条是出具给卢言田和曹贞芬两个人的，上述收到条中载明的款项就是曹贞芬用其父曹佃良账户转账的款项，对于到账的时间滞后符合银行关于自助设备转账由发卡行在受理24小时后办理资金转账的规定。被告曹贞芬主张收到条中的10万元与其通过曹佃良账户转账的10万元不是同一笔款项，但对于卢言田另行支付10万元的主张，并未能提供转账付款凭证等证据加以证实。 7.案涉甜啦啦奶茶店成立后实际由被告曹贞芬和卢清华经营，经营期间并没有建立健全的财务账目凭证，原告未参与该奶茶店的经理管理，被告曹贞芬和卢清华亦未按双方所签《合伙协议书》的约定，向原告分配利润。该奶茶店现已转让他人，相关转让款项亦没有支付给原告。原告向被告索要出资款及利润未果，为此提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，原、被告之间虽然签订了《合伙协议书》，但协议作出“原告不参与店内经营，无论盈亏，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还，对原告的利润分配每年不少于8万元”的约定，即原告不承担任何风险，只享有固定利益，明显不符合合伙关系的基本特征。据此，本院不能认定原、被告之间形成的是合伙关系。原告按期收取被告支付的固定利润并于到期后收回出资款的行为，明显更为符合借款合同的法律特征，故本院认定双方之间构成民间借贷关系，对本案原告的出资款项应当按照民间借贷的法律关系进行认定。 案外人卢言田与被告卢清华系父子关系，与被告曹贞芬原系夫妻关系，案涉《合伙协议书》约定成立的奶茶店及经营发生在卢言田与曹贞芬的夫妻关系存续期间，卢言田自愿为原告出具欠条并明确载明由于经营奶茶店资金欠缺欠李振委20万元，应当视为案外人卢言田认可案涉奶茶店系其家庭合伙共同经营，并自愿加入对原告出借款的承担。 关于原告主张被告曹贞芬用其父亲曹佃良银行卡账户转账支付的10万元，与原告为案外人卢言田出具10万元的收到条系同一笔款项的问题，被告曹贞芬虽不认可，但并未能提供反驳证据加以证实，经本院审查，该两笔款项数额一致，时间相近，且系通过异地他行ATM机转入方式支付，符合我国金融机构通过自助设备转账隔24小时到账的相关规定，故本院对原告关于上述两笔款项系同一笔款项的主张予以采纳。 原、被告协议中关于利润分配的约定，实际应为对出借资金利息损失的约定，该约定利息明显违反我国相关法律法规关于民间借贷利率的强制性规定，本院不予支持。对于原告借款的利息损失，本院酌定按年利率6%计算。 被告曹贞芬与案外人卢言田现虽已离婚，但不影响其与卢清华合伙期间共同借款应承担的债务偿还责任。案外人卢言田虽构成债务加入，但原告李振委仅选择被告曹贞芬和卢清华承担责任，符合法律规定，本院予以支持。被告曹贞芬与卢言田就案涉债务形成的纠纷，双方可另行处理。 被告卢清华经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对一审举证、质证、辩论等诉讼权利的放弃，应承担对其不利的法律后果。 综上，本院对原告李振委要求被告偿还借款10万元及利息的请求予以支持；原告的其他请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零七条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告曹贞芬、卢清华于本判决生效之日起十日内共同偿还原告李振委借款10万元及利息（利息按年利率6%计算，自2018年3月27日起至实际付清之日止）； 二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3900元，由原告李振委负担1600元，由被告曹贞芬、卢清华负担2300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。仅提出上诉而在提出上诉七日内不预交上诉费用的，视为自动撤回上诉。 审 判 长  刘国良 人民陪审员  桑 林 人民陪审员  王春霞 二〇一九年九月十七日 书 记 员  王春阳