河南省高级人民法院行 政 判 决 书（2019）豫行再106号再审申请人(一审原告,二审被上诉人)河北养元智汇饮品股份有限公司,住所地河北省衡水经济开发区北区新区六路南、滏阳四路以西。法定代表人姚奎章,董事长。委托代理人王治国,河南明治律师事务所律师。委托代理人崔连凯，该公司员工。被申请人(一审被告,二审上诉人)汝南县工商行政管理局,住所地汝南县汝宁街道教场街60号。法定代表人赵胜利,局长。委托代理人王军,该局工作人员。委托代理人张艳伟,河南安澜律师事务所律师。再审申请人河北养元智汇饮品股份有限公司（以下简称养元公司）与汝南县工商行政管理局（以下简称汝南工商局）行政处罚一案，不服驻马店市中级人民法院(2018)豫17行终162号行政判决，向本院申请再审。本院于2019年5月10日作出(2018)豫行申2188号行政裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人养元公司委托代理人王治国、崔连凯，被申请人汝南工商局的委托代理人王军、张艳伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为：汝南工商局于2017年10月30日作出汝工商处字（2017）431号行政处罚决定书，该处罚决定书责令当事人停止发布广告，并对河北养元公司罚款69000元。河南省平舆县人民法院一审查明，汝南工商局2017年6月7日对市场进行检查时，发现汝南县闫氏副食品有限公司南关量贩销售河北养元公司（委托生产商河南华冠养元饮料有限公司）生产的养元?六个核桃?精品型植物蛋白饮料核桃乳及养生智汇核桃乳在外包装上使用了“六个核桃?《最强大脑》栏目第四季独家冠名”引证的广告用语，汝南工商局认为用语不准确、且未标明出处及使用期限。2017年10月30日作出汝工商处字（2017）431号行政处罚决定书，责令当事人停止发布广告，并对河北养元公司罚款69000元。另，河北养元公司住所地在河北省衡水市，汝南县闫氏副食品有限公司是河北养元公司的销售商。河南省平舆县人民法院一审认为，本案争议的焦点：1、养元公司销售包装上标有“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样是否是广告行为；2、汝南工商局对河北养元公司作出处罚是否有管辖权。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。养元公司生产销售包装上标有“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样，该字样并非该类商品国家标准要求必须标注的，而是生产厂家用来宣传、介绍产品的一种形式，符合商业广告特征，该行为属于广告行为，受广告法的调整。《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”养元公司是广告主。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”养元公司住所地在河北省衡水市，其在生产包装上进行商业广告的行为发生在所在地河北省衡水市，行政处罚应由违法行为地河北省衡水市工商行政管理局管辖，且汝南工商局没有证据证明养元公司委托生产商河南华冠养元饮料有限公司所在地在汝南县，汝南工商局作出被诉行政行为没有管辖权，不具有行政处罚的主体资格，行政行为违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（四）项之规定，判决撤销汝南工商局作出的汝工商处字（2017）431号行政处罚决定。驻马店市中级人民法院二审查明的事实与一审一致。驻马店市中级人民法院二审认为，一、河北养元公司生产销售的涉案产品外包装上使用“六个核桃?《最强大脑》栏目第四季独家冠名”用语是否属于广告行为。根据《中华人民共和国广告法》第二条“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。”的规定，养元公司在涉案产品外包装上所使用的“六个核桃?《最强大脑》栏目第四季独家冠名”属于广告。二、养元公司作为广告主，其广告出现在汝南县销售的产品外包装上，汝南工商局对该广告行为享有管辖权。三、养元公司在其生产销售的产品外包装上所使用的广告，根据养元公司与长江龙新媒体有限公司签订的《最强大脑》养元商业宣传授权协议第三项，养元公司在产品包装上使用“《最强大脑》栏目第四季独家冠名”有期限规定，而养元公司没有表明该广告用语的出处和使用期限，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第十一条之规定。汝南工商局根据查明的事实，事先告知了养元公司行政处罚的事实和理由，举行了听证，保障养元公司的陈述和申辩权，其作出被诉的汝工商处字（2017）431号行政处罚决定并无不当。一审法院适用法律错误，予以改判。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款，第六十九条之规定，判决：一、撤销河南省平舆县人民法院（2018）豫1723行初40号行政判决；二、驳回养元公司的诉讼请求。一、二审诉讼费各50元，由养元公司负担。养元公司申请再审称，关于“涉案内容是否违法”这一核心问题,仅仅认定该行为属于广告行为,对于该内容是否属于引证性质的内容、能否适用《广告法》第十一条第二款未做任何评述,继而径直做出“应当标注出处、使用期限”的认定错误，原审和被诉行政行为认定事实错误、适用法律错误，请求撤销原判，撤销被诉行政行为。汝南工商局答辩称，养元公司生产销售包装上标有“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样是广告行为；该“独家冠名”属于广告法第十六条规定的引证范畴。涉案商品在广告内容中引证获得独家冠名权，但没有标明取得独家冠名权的期限，违反了《广告法》第十一条第二款规定的“应当标注出处、使用期限”中关于引证的法定要求。被诉行政行为认定事实清楚，二审判决正确，请求驳回再审申请，维持原判。本院查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点是：1、养元公司生产销售包装上标有“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样是否是广告行为；2、汝南县工商局对养元公司作出处罚是否有管辖权；3、涉案包装上“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”是否属于广告法第十六条规定的引证范畴。一、养元公司生产销售包装上标示“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样属于广告行为。《中华人民共和国广告法》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法”。本案中，养元公司以付费形式取得《最强大脑》栏目第四季冠名权及使用该电视栏目名称的商业许可，通过在销售包装上标示“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”字样向消费者传播其生产的饮料商品信息，达到促销盈利的商业目的，符合商业广告特征，属于广告行为，应当受广告法的调整。二、汝南工商局对养元公司具有行政管理的管辖权。（一）《中华人民共和国广告法》第二条第二款规定：“本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。”涉案销售包装的核桃露饮料生产者是养元公司；该包装的外观设计权益、使用权利人均是养元公司，故其是广告主。（二）根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十条规定：“行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。”养元公司住所地虽然在河北省衡水市，其在生产包装上进行商业广告的行为，随该产品的销售而发生在产品销售地，即汝南县辖区的超市内，商业广告的使用目的，附随产品销售时而得以展示，故本案的广告行为地应视为与产品销售地一致，汝南工商局以涉嫌违反广告法而立案审查，符合“行为发生地”管辖的法律依据，其具有相应的管辖权。三、涉案包装上“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”不属于广告法第十一条规定的引证范畴。《中华人民共和国广告法》第十一条第二款规定“广告使用数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语等引证内容的，应当真实、准确，并表明出处。引证内容有适用范围和有效期限的，应当明确表示。”广告内容可能涉及多种学科和专业性知识，广告内容中加入和使用数据、统计资料、调查结果、文摘、等用语等引证内容的，可以达到增强广告说服力从而实现商品销售的效果，故广告法对引证行为及内容作出规范性的要求。本案中，汝南县工商局认定养元公司引证了“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”内容，但没有标注出处、适用范围和有效期限，违反了广告法第十一条的规定，作出罚款决定。经审查，第一，“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”不属于广告法引证内容的范畴。引证的一般文义是用事实、文献、著作作为论证的根据；广告法中的文义范围特指数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语，和同类等的范畴。“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”的内容文义是养元公司的产品和商标“六个核桃”取得《最强大脑》栏目第四季独家冠名权，该冠名权的事实，不属于数据、统计资料、调查结果、文摘、引用语及同类等的范畴。第二，养元公司在销售包装上展示取得冠名权的行为，因不属于广告法中引证的范围，不属于违反广告法第十一条的没有标识标注出处、适用范围和有效期限的情形，故被诉行政行为属于认定事实不清。三、关于汝南工商局在诉讼中辩称涉案包装构成虚假广告的问题。汝南工商局辩称养元公司通过对“六个核桃《最强大脑》栏目第四季独家冠名”的排版、字体大小、色彩使用、布局的故意调整，故意形成“六个核桃最强大脑”的广告效果，属于广告法第二十八条中的“引人误解”情形，构成虚假广告。经审查，本案被诉处罚决定仅认定养元公司违反引证的规定，适用的法律依据是广告法第十一条，而汝南工商局辩称构成虚假广告及违反广告法第二十八条的事实和理由，并没有在处罚决定中认定和适用，故不属于本案诉讼中的抗辩事由，该项辩称理由不属于本案审查范围。综上，养元公司的再审理由成立，本院予以支持，汝南工商局作出的被诉行政行为认定事实不清，主要证据不足，依法应当撤销，原审认定事实不清，应予纠正。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、第七十条第（一）项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条之规定，判决如下：一、撤销驻马店市平舆县人民法院（2018）豫1723行初40号行政判决和撤销驻马店市中级人民法院(2018)豫17行终162号行政判决；二、撤销汝南工商局于2017年10月30日作出的汝工商处字（2017）431号行政处罚决定。一、二审案件诉讼费共计100元，由汝南工商局承担。本判决为终审判决。审判长  刘太键审判员  肖贺伟审判员  段励刚二〇一九年九月二十九日书记员  唐雅琦