山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1516号上诉人（原审原告）：山东省重型汽车贸易总公司，住所地山东省济南市历下区山大路145号。法定代表人：庞然，经理。委托诉讼代理人：李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南高新技术产业贸易总公司，住所地山东省济南市历下区山大路145号。法定代表人：庞然，总经理。委托诉讼代理人：张继，山东高信律师事务所律师。上诉人山东省重型汽车贸易总公司（以下简称重型汽车公司）因与被上诉人济南高新技术产业贸易总公司（以下简称高新技术公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重型汽车公司上诉请求：撤销一审判决对重型汽车公司诉讼请求的驳回。事实与理由：一、一审判决认定基本事实有误。1．重型汽车公司的诉讼请求是按照协议分配1998年-2018年的租金，而非经营利润，高新技术公司经营着名牌展示厅、四季厅、市场老厅等，重型汽车公司起诉争议的只有名牌展示厅，高新技术公司整体经营盈亏与诉讼请求无关。2．重型汽车公司并非高新技术公司的实际控制人，只是出资人。二、重型汽车公司证据已经达到高度盖然性的标准，重型汽车公司对要求分配租金的诉讼请求已经尽到了举证义务，法院为进一步查明案件事实，应将举证责任分配给高新技术公司承担。一审法院以举证不能、证据不足为由驳回诉讼请求，剥夺了重型汽车公司的诉讼权利，适用法律有误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条规定，对原被告双方当事人均认可的事实，在没有足够相反证据否定的情形下应予以认可。本案中，因双方对于合作建楼协议、未分租金等证据本身并无异议，审计不是本案所必需。一审判决认为需要重型汽车公司提交对自身公司的财务审计申请系认定错误，本案诉讼请求是为分配重型汽车公司与高新技术公司依据联营协议所约定的租金，即便审计也应当对高新技术公司进行审计。重型汽车公司依法提起了对高新技术公司账目审计的申请，一审法院不予支持，剥夺了重型汽车公司诉讼权利。三、原判决主审法官的调查行为及程序存在不当之处，本案审理程序尚未走完、事实尚未查清，法官就草率下判决。原审法官对相关当事人、案外人的调查了解，应当制作调查笔录并当庭出示，经双方当事人进行质证后决定是否采信，而相关调查笔录并未在法庭上出示，原告有理由相信该调查笔录对法官审判产生了影响。重型汽车公司向法院提交了调取证据申请书、申请证人出庭作证，一审法院未予准许。四、《中华人民共和国民事诉讼法》规定，人民法院依照法律规定对民事案件独立进行审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。原审法官在审理此案时，受到了历下区解放路办事处严重的行政干预，影响了本案的公正审理，应当列解放路办事处作为第三人参加诉讼。五、该判决没有保护投资者的利益，与党和政府的保护投资者利益的相关文件、政策、精神背道而驰。六、附以下几点说明：1．本案诉讼的起因山东省地税局因土地证是高新技术公司名下，其中一办公楼是高新技术公司用土地置换的山东省纺织品市场的，房产证却被办理到了办事处名下，因房地一体原则，山东省地税局对高新技术公司进行了处罚，高新技术公司职工将处罚书转给了中央第七巡视组，转给了山东省信访局，转给了历下区解放路办事处，解放路办事处为报复，拿走了高新技术公司账目，不承认重型汽车公司与高新技术公司的投资关系，重型汽车公司为保护自己合法权益提起诉讼。2．李某证明的来源，解放路办事处统计高新技术公司总的收入情况，是应办事处要求而出的证明。3．重型汽车公司的出资，是解放路办事处党委书记张德祥及经委主任朱玉多次要求下做出的。4．法定代表人变更为庞然是解放路办事处党委的决议。七、补充如下：本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条，属于依法发回重审或者查清事实后改判的案件。1.一审判决不准许济南市解放路街道办事处参加本案诉讼的理由自相矛盾且不能成立，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的违反法定程序应当发回重审的情形。2.一审判决认定的基本事实不清，本案属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的发回重审或者查清事实后依法改判的情形。一审判决对双方无争议的证据不予采信，对申请证人出庭作证和调取证据均不予准许，要求重型汽车公司申请审计自己公司的财务与本案待证事实无关联，增加重型汽车公司的举证责任，导致一审判决认定的基本事实不清。高新技术公司辩称，一审判决认定事实不清，关于双方无争议的事实未予采信。重型汽车公司申请法院调取高新技术公司会计账簿，一审法院未予准许，导致事实无法查清。重型汽车公司向一审法院起诉请求：1.判令高新技术公司依法履行合同，向重型汽车公司支付红利4200万元；2.本案诉讼费、保全费、保险费由高新技术公司承担。一审法院认定的事实：1997年5月28日，高新技术公司（甲方）与重型汽车公司（乙方）签订《关于建立济南科技市场名展楼的联营协议》。该协议约定：一、鉴于双方多年的合作伙伴关系，为了双方公司的发展，互惠互利，本着谁投资谁受益的原则，双方决定，在济南市历下区山大路143号建设科技市场。二、甲方的权利和义务。1.甲方提供土地约5亩；2.拆除山汽联酒店；3.委托设计院设计。三、乙方的责任。1.乙方负责筹资、拨款；2.乙方负责抵押、担保；3.乙方负责内、外装修。四、合作期限为25年（1997年7月1日-2022年7月1日）。五、分红。科技商场正常营业后产生的费用各占50%，产生的利润股份各占50%。六、如遇拆迁、国家占用，土地、房产赔偿金额各得50%。七、工程的总造价建筑成本及管理费用约每平方米1600元。八、违约。一方违约，处剩余年份20%的违约金。根据济南高新技术开发管委会规划批准，市场整体规划和历下区关于建立市场的精神，自建市场6000-8000平方米，具体数字如下：市场一期工程1707.7平方米；市场二期工程2211平方米；市场三期工程2010.28平方米。该协议落款处有高新技术公司、重型汽车公司各自签章及公司法定代表人或授权委托人亦有签名。上述协议签订前，重型汽车公司已于1995年10月15日开始投资建设名展楼一期工程，该工程于1997年4月23日竣工。2001年8月后重型汽车公司按照双方当事人协议约定陆续又投资建设了名展楼二期、三期工程。重型汽车公司、高新技术公司均认可涉案名展楼于1998年7月投入使用。名展楼由高新技术公司经营管理，主要对外出租柜台获取租金收益。重型汽车公司为证明涉案名展楼自经营使用后年纯收入420万元，提交高新技术公司出具的《证明》一份及高新技术公司手工账簿一宗。上述《证明》载明：“今证明高新技术公司与重型汽车公司于1997年5月28日签订的关于建立济南科技市场名展楼的联营协议中双方分利条款，重型汽车公司从中未获益、分利。其经营所获利益用来支付名展楼日常运营用费（含水、电费，人员工资，日常维修费等），以及市场名展楼装修改造所需资金的投入使用。特此证明：高新技术公司（签章）证明人：李某（人名签章）2015年4月18日。”上述内容下方有李某（高新技术公司陈述系其公司招商部副总经理）手写内容为：“名牌展示厅物业红利到2018年4月（几号看不清楚，重型汽车公司陈述）年总收入420万元李某2018年6月（几号看不清楚，重型汽车公司陈述）”。高新技术公司对重型汽车公司提交的上述证据的真实性及证明主张均予以认可。高新技术公司提交名展示楼2002年至2018年7月水费统计表、2002年至2018年7月人员工资支出统计表、2002年至2014年10月份其他费用（电费、税收、保洁、保安等杂费）统计表、会计电子账明细、建筑装饰施工合同等证据，证明自2002年至2018年7月期间高新技术公司支出运营成本、费用共计花费3768882.15元，该费用应按协议约定共同承担。重型汽车公司对高新技术公司提交的上述证据的真实性及证明目的均予以认可。关于涉案李某为什么要给重型汽车公司出具《证明》，重型汽车公司称：“因为李某一直在高新技术公司工作，他知道当时的一些情况。柜台招商引资都是由李某的招商部负责。”关于双方协议中没有约定分配利润的具体时间，重型汽车公司为何这么长时间后才要求分配利润问题，重型汽车公司称“其向高新技术公司主张过红利，但高新技术公司经营没有红利可分，所以一直没有起诉，时间很长了，需要主张红利，所以起诉至法院。”关于双方之间的经济往来，重型汽车公司称“高新技术公司设立时注册本金800万元是重型汽车公司出资的，所以有经济往来。”关于高新技术公司财务记账凭证，本案庭前会议时高新技术公司称“其公司2002年之前的财务记账凭证由于拆迁已灭失，仅有手工的相应的柜台出租收益记录。”本案开庭审理时高新技术公司又称“1997年7月至2010年6月期间公司的财务账册遗失。”对本案重型汽车公司的诉讼主张，高新技术公司称“应当根据协议给重型汽车公司分红，但由于时间久远，积累的红利数额较大，高新技术公司现在无力一次性给付。”关于高新技术公司和李某向重型汽车公司出具《证明》的背景，高新技术公司代理人称“李某是高新技术公司招商部经理。出具《证明》的背景不清楚，庭后落实。”关于李某出具《证明》证实每年经营收入为420万元是否属实，高新技术公司称“对2010年7月至2018年7月8日租金是39134163.86元这个金额无异议，该金额是通过财务手工账册统计出来的，1997年7月至2010年6月由于财务账册的遗失，该账册只能是通过当时的经办人李某证明出具的，因此该数据有待核实。”关于涉案名展楼建成使用至2018年7月期间，高新技术公司除了必要支出之外，是否还有可分配的利润问题，高新技术公司称：“可分配利润应该不多了，因为这几年整个市场不景气，已经将资金消耗的差不多了，而且名展楼建成后公司又投资后几期的市场建设，也花费了不少资金，现在账面上没有钱了。”关于双方当事人合作期间是否有经济往来及名展楼三期工程后又进行后期市场建设投资问题，高新技术公司称“需要庭后核查。”关于高新技术公司财务记账凭证，高新技术公司称：“2002年至2018年期间记账凭证被解放路街道办事处拿去查账了。”虽然高新技术公司对重型汽车公司提交的证据及诉讼主张予以认可，但重型汽车公司仍应对双方当事人合作经营期间未分配过经营利润举证。对此，一审法院向重型汽车公司释明如无其他有效证据予以证实，是否申请法院对其公司财务进行审计。重型汽车公司虽同意审计，但其称“重型汽车公司的账簿丢失过两次，分别是于2012年花卉市场拆迁时公司的账簿及凭证丢失，2018年之前的账簿及凭证因解放路办事处强拆科技市场违章建筑时因账目在违章建筑内，因这次强拆丢失，两次的丢失公司均向派出所报警。高新技术公司的电子账存在，账簿在解放路办事处，要求法院审计高新技术公司的账目。”对重型汽车公司诉称其2018年前公司财务记账凭证灭失的事实，重型汽车公司在一审法院指定举证期限内未提交证据予以证实，亦未按照本院指定期限内向法庭提交其2018年之后的财务记账凭证或其他相关资料，本案审理期间重型汽车公司以自己的行为明确拒绝对其进行公司财务审计。另查，重型汽车公司成立于1993年12月4日，主管部门（出资人）为山东省汽车总公司济南联合销售公司，2015年6月25日重型汽车公司法定代表人由庞庆普变更为庞然。高新技术公司成立于1994年3月10日，主管部门为历下区解放路办事处，实际出资人为重型汽车公司，2015年6月18日高新技术公司法定代表人由庞庆普变更为陆博，2017年1月10日法定代表人由陆博变更为庞然。另，重型汽车公司提起本案诉讼之初向一审法院申请财产保全，请求依法查封高新技术公司名下历下国用（96）字第0505001号项下土地。其以中国太平洋财产保险股份有限公司济南中心支公司诉讼财产保全责任保险提供担保，为此重型汽车公司支出保全费5000元、保险费42000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，依法成立的合同，自成立时生效。本案双方当事人于1997年5月28日签订联营协议，该协议系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，当为有效协议。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽然本案高新技术公司对重型汽车公司提交的证据及诉讼主张均予以认可，但鉴于重型汽车公司系高新技术公司实际控制人，本案不能免除重型汽车公司作为本案原告对自己的诉讼主张负有的举证义务，重型汽车公司仍应对自己的诉讼请求所依据的事实是否成立进行举证。重型汽车公司要求分配高新技术公司自1998年7月至2018年7月期间的经营利润，应举证证明该期间高新技术公司存有经营利润，且双方当事人未按协议约定分配过经营利润。关于1998年7月至2018年7月期间高新技术公司是否存有可分配经营利润及双方是否未按协议约定分配过经营利润问题。首先，重型汽车公司仅提交《证明》及高新技术公司手工账簿，来证实涉案名展楼自经营以来每年经营收益为420万元，但未能提交其他证据予以印证。且高新技术公司虽对其与李某出具的证明的真实性予以认可，但庭审中又对李某出具证明的背景及李某证明每年经营收益的数据需庭后进一步核实，在一审法院指定期限内高新技术公司未予核实答复。其次，关于经营收益分配，重型汽车公司庭审中称其曾向高新技术公司主张过红利，但高新技术公司经营没有红利可分；高新技术公司庭审中称可分利润应该不多了，其公司因这几年整个市场不景气，已经将资金消耗的差不多了，名展楼建成后又投资后几期的建设，现在公司账面上没有钱了。根据双方当事人陈述，亦不能充分证实本案高新技术公司经营中存在年经营收益420万元的可分配利润的事实。第三，前已述及，重型汽车公司作为本案原告应对双方当事人合作经营期间未分配过经营利润举证。重型汽车公司主张双方自1998年7月以来一直未分配过经营利润，在其未提交证据予以证实的情况下，一审法院释明是否对其公司财务申请审计，重型汽车公司称其2018年之前的纸质账簿及凭证丢失或灭失，但未提交证据予以证实，亦未向一审法院明确公司现有的相关财务资料，也明确拒绝向一审法院提交对其公司进行财务审计的申请。综上，本案重型汽车公司在未能提交充足有效证据证明1998年7月至2018年7月期间高新技术公司存在经营利润及双方未按协议约定分配过经营利润的情况下，请求高新技术公司向其分配红利4200万元，一审法院不予支持。关于本案是否应追加济南市历下区解放路街道办事处为本案诉讼第三人问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。本案重型汽车公司以“济南市历下区解放路街道办事处系高新技术公司主管部门，对本案审理结果具有法律上的利害关系”为由，申请追加其为本案第三人。一审法院认为，虽然济南市历下区解放路街道办事处系高新技术公司主管部门，但本案审理结果与济南市历下区解放路街道办事处并不存有法律上的利害关系，故对重型汽车公司的该项申请，不予准许。关于重型汽车公司申请证人出庭作证问题。重型汽车公司申请案外人吕秀章、孙兆玉、朱玉、张德祥出庭作证，证明高新技术公司是由重型汽车公司出资设立、涉案联营协议签订及名展楼建设过程。因一审法院对相关事实已作出认定，故对重型汽车公司申请上述证人出庭作证，一审法院不予准许。重型汽车公司申请证人李某、王某、姜某出庭作证，证明2012年之前经营收益及2012年之前从未分配过经营利润。根据重型汽车公司的申请，前述证人曾在高新技术公司工作过，即使证人能出庭作证，亦仅能证明高新技术公司2012年之前的相关事实，不能证实本案待证事实，且重型汽车公司拒绝对其公司财务进行审计，故一审法院不予准许。关于重型汽车公司、高新技术公司申请调取高新技术公司财务记账凭证及重型汽车公司申请对高新技术公司进行财务审计的问题。前已述及，本案重型汽车公司应举证证明1998年7月至2018年7月期间高新技术公司存有经营利润且从未按协议约定分配过经营利润。在重型汽车公司拒绝提交其公司财务资料并申请财务审计的情况下，一审法院对上述申请不予准许。综上，重型汽车公司的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第九十五条之规定，判决如下：驳回山东省重型汽车贸易总公司的诉讼请求。案件受理费251800元，保全申请费5000元，均由山东省重型汽车贸易总公司负担。本院二审期间，重型汽车公司提交联营协议一份，证明重型汽车公司的前身是山东省汽车总公司销售服务公司，因一审问过关于重型汽车公司设立和名称变更问题。高新技术公司质证称，对真实性无异议，一审中有上述工商登记信息。本院认为，上述《联营协议》只能证明山东省汽车总公司与济南市解放路经济委员会拟联合组建一个新的联营公司，企业名称拟注册为“山东省汽车总公司销售服务公司”。该证据不能证明重型汽车公司的前身是山东省汽车总公司销售服务公司，至于重型汽车公司的前身是否是山东省汽车总公司销售服务公司，应当以工商登记信息为准。故本院对该证据不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，鉴于重型汽车公司系高新技术公司实际控制人，且重型汽车公司与高新技术公司的法定代表人为同一人，虽然本案高新技术公司对重型汽车公司提交的证据及诉讼主张均予以认可，但不能免除重型汽车公司对自己的诉讼主张负有的举证义务。为证明高新技术公司自1998年7月至2018年7月期间的经营利润，且双方未按协议约定分配过经营利润，重型汽车公司仅提交了《证明》及高新技术公司手工账簿，来证实涉案名展楼自经营以来每年经营收益为420万元，但未能提交其他证据予以印证；根据双方当事人的陈述，亦不能证实本案高新技术公司经营中存在年经营收益420万元的可分配利润的事实；为审查重型汽车公司所主张的双方自1998年7月以来一直未分配过经营利润，一审法院释明是否对其公司财务申请审计，重型汽车公司称其2018年之前的纸质账簿及凭证丢失或灭失，亦未向一审法院明确公司现有的相关财务资料，同时拒绝向一审法院提交对其公司进行财务审计的申请。综上，本院认为，重型汽车公司主张1998年7月至2018年7月期间高新技术公司存在经营利润及双方未按协议约定分配过经营利润属于证据不足，其请求高新技术公司向其分配红利4200万元，一审法院不予支持是正确的。一审中，重型汽车公司以“济南市历下区解放路街道办事处系高新技术公司主管部门，对本案审理结果具有法律上的利害关系”为由，申请追加其为本案第三人。一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定，以“虽然济南市历下区解放路街道办事处系高新技术公司主管部门，但本案审理结果与济南市历下区解放路街道办事处并不存有法律上的利害关系”为由，对重型汽车公司的该项申请不予准许是正确的，本院予以支持。一审中，重型汽车公司申请案外人吕秀章、孙兆玉、朱玉、张德祥出庭作证，证明高新技术公司是由重型汽车公司出资设立、涉案联营协议签订及名展楼建设过程。对于上述待证事实，一审法院根据相关证据和当事人的陈述已作出认定，一审法院不准许上述证人出庭作证，并无不当。对于重型汽车公司申请证人李某、王某、姜某出庭作证，证明2012年之前经营收益及未分配过经营利润的问题。因本案双方当事人皆为经注册成立的公司，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。第一百六十四条规定，公司应当在每一会计年度终了时编制财务会计报告，并依法经会计师事务所审计。财务会计报告应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定制作。因此，重型汽车公司申请前述证人出庭作证，不能证实本案待证事实，故一审法院对于重型汽车公司的申请不予准许，本院予以支持。对于重型汽车公司、高新技术公司申请调取高新技术公司财务记账凭证及重型汽车公司申请对高新技术公司进行财务审计的问题。在重型汽车公司拒绝提交其公司财务资料并申请财务审计的情况下，一审法院对上述申请不予准许本院予以支持。综上，重型汽车公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费251800元，由山东省重型汽车贸易总公司负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  陈 浩审判员  张 豪二〇一九年九月十九日书记员  赵 晶