广西壮族自治区北海市银海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0503民初63号 原告：北海市领海房地产开发有限公司，住所地北海市南京路85号领海假日年华华园3幢2单元104号，统一社会信用代码：914505007997049801。 法定代表人：陈斌，执行董事。 委托诉讼代理人：林剑，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被告：古丽，女，汉族，1990年5月31日出生，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：陈远胜，广西汉远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾琼，广西汉远律师事务所实习人员。 原告北海市领海房地产开发有限公司（以下简称领海公司）与被告古丽劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告领海公司的委托诉讼代理人林剑、被告古丽及其委托诉讼代理人陈远胜、贾琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令原告不予支付被告售房佣金18679.26元；2、判令原告不予支付被告未签订劳动合同二倍工资差额54259.49元。事实和理由：2017年3月28日，被告入职原告单位工作，担任置业顾问，月薪2300元，如被告销售房屋，则可按每套房屋成交价格的0.35%获得佣金。因被告原因，原、被告双方未签订书面劳动合同。被告在职期间，原告按时支付工资及售房佣金给被告。2018年8月1日起，被告擅自离岗不再上班，经原告多次通知仍拒绝上班。2018年11月1日，被告邮寄一份《解除劳动关系通知书》给原告，并于同日以原告拖欠其工资及佣金为由向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决自2018年11月1日起解除原告与被告的劳动关系；2、裁决原告向被告支付拖欠的2018年8月1日至11月1日的工资及佣金共计48968.11元；3、裁决原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金28172元;4、裁决原告按两倍标准支付被告未签订2017年4月28日至2018年3月28日劳动合同的工资差额，扣除已支付部分，共计119836.08元。北海劳动仲裁委经审理后北劳人仲字[2018]第463号仲裁裁决书裁决：1、原告应支付被告售房佣金18679.26元；2、原告应支付被告未签订劳动合同二倍工资差额54259.49元；3、驳回被告其他仲裁请求。原告认为，北海劳动仲裁委驳回被告其他仲裁请求正确，但认为裁决原告支付售房佣金18679.26元和二倍工资差额54259.49元给被告，事实不清，证据不足，适用法律错误，裁决错误。被告仲裁所诉请的售房佣金因不符合原告的管理规定不应发放给被告，按照原告公司的《领海房地产销售部管理制度》的规定，售房佣金的发放是有条件的，即房屋售出后待房款全部收回及置业顾问完成售房后续工作，佣金才能发放给置业顾问。而本案被告仲裁诉请的十套商品房的佣金共计18679.26元，因所涉房屋存在房款未收回和被告未完成应由其完成的后续工作的情形，根据原告公司管理规定，该部分佣金不应发放给被告，劳动仲裁原告支付该部分佣金给被告是错误的。佣金不能作为未签订劳动合同二倍工资差额的计算基数，劳动仲裁将佣金纳入二倍工资差额的计算的基数也是错误的《劳动合同法》及《劳动合同法实施条例》均未明确规定未签订劳动合同二倍工资的计算基数，原告认为，应以每月固定发放给劳动者的固定工资作为二倍工资的计算基数，不应将每月不固定发放的具有不确定性的佣金纳入二倍工资的计算基数。本案被告每月固定工资为2300元，佣金则根据被告的销售业绩及提供的劳动量进行发放，不是每月固定发放，发放的数额也不确定。而从劳动仲裁仅以被告2017年11月至2018年3月期间收入较高的月份的工资计算二倍工资亦可看出，将不固定发放的佣金纳入二倍工资的计算基数显然不公平，也不合理，更不符合“构建和发展和谐稳定的劳动关系”的立法目的。因此，未签订劳动合同的二倍工资应以劳动者每月固定工资作为计算基数，劳动仲裁将佣金纳入二倍工资的计算基数裁决原告支付被告二倍工资差额54259.49元是错误的。综上，请求人民法院依法纠正劳动仲裁的上述错误裁决，支持原告的诉讼请求。 原告对其陈述事实在举证期限内提供的证据有： 1、微信截图，证明被告古丽未完成工作，按照原告公司制度规定佣金暂不发放； 2、购房协议书、房地产抵押权设立登记申请书、房屋登记询问笔录、委托书、关于预购商品房抵押登记转为房屋一般抵押登记的申请等（10套房的资料），证明古丽未完成售后后续工作的事实； 3、购房协议书、购房款支付凭证，证明古丽销售的领海假日年华2号楼1单元2702号商品房，房款未收取完毕（客户原协议购买2号楼2单元1104号房，后变更为2号楼1单元2702号房），按原告公司规定不能发放佣金的事实； 4、购房协议书、换签表（3套房的资料），证明领海假日年华2号楼2单元1304号商品房的置业顾问不是古丽的事实； 5、[领海假日年华]购房发票及付款票据签领登记表、商品房买卖合同签字页及《领海、假日年华购房协议书》（七套房的资料），证明古丽存在冒充客户签名的情况，即存在未完成售后后续工作的事实； 6、领海房地产销售部管理制度，证明原告公司销售部管理制度规定销售佣金发放条件的事实； 7、北劳人仲字[2018]第463号仲裁裁决书，证明本案已经过劳动仲裁程序的事实； 8、活期存款历史明细查询，证明被告古丽每月领取的工资总额，除基本工资2300元/月是确定的工资外，其每月的销售佣金均不确认，二倍工资差额应以劳动者每月领取的固定且确定的工资为计算基数，将销售佣金作为二倍工资差额的计算基数不公平，不合理，且无法律依据。 被告辩称，原告的诉讼请求没有事实法律依据，购房佣金根据规定是包括在工资内的，公司的制度规定不知情，工资暂行规定劳动双方解除，用人单位要一次性支付工资，被告向原告发出解除的通知，被告已经在其他售楼处工作，双方劳动关系已经解除，原告应该一次性支付被告工资，该案经过仲裁，劳动仲裁2017年11月28日-2018年3月27日已经对二倍工资差额进行了认定，劳动仲裁将二倍工资纳入工资标准有法律依据。 被告对其辩称没有提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2017年3月28日，被告入职原告单位工作，担任置业顾问，双方没有签订书面的劳动合同，约定申请人工资结构为基本底薪2300元，如被告销售房屋，则可按每套房屋成交价格的0.35%获得佣金。 被告入职后，一直从事置业顾问的工作。被告销售商品房后，原告已按约定支付了大部分佣金，尚未支付佣金的部分包括：①2017年3月27日销售2号楼2单元1902号商品房，未结佣金1554.52元；②2017年9月4日销售2号楼1单元1701号商品房，未结佣金1925元；③2017年11月22日销售2号楼2单元804号商品房，未结佣金1971.23元；④2018年1月27日销售2号楼2单元1502号商品房，未结佣金1529.97元；⑤2018年3月18日2号楼1单元1902号商品房，未结佣金1582元；⑥2018年4月4日销售2号楼2单元1804号商品房，未结佣金2100元；⑦2018年4月11日销售2号楼1单元2102号商品房，未结佣金为1611元；⑧2018年5月4日销售2号楼1单元1103号商品房，未结佣金为1750元；上述8项合计14023.72元。 被告在原告处正常工作到2018年7月31日。其工资发放情况如下：2017年3月28日至4月工资3580.51元、5月工资6891.8元、6月工资9207.8元、7月工资10890.2元、8月工资12662元、9月工资4890.1元、10月工资9366.2元、11月工资2300元、12月工资6125元，2018年1月工资17573.73元、2月工资11927.75元、3月工资13107.5元、4月工资14894元、5月工资16771.5元，6月工资15891.75元、7月工资12106.5元。 另查明：2018年8月1日起，被告不再在原告处上班。2018年11月1日，被告邮寄一份《解除劳动关系通知书》给原告，并于同日以原告拖欠其工资及佣金为由向北海市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决自2018年11月1日起解除原告与被告的劳动关系；2、裁决原告向被告支付拖欠的2018年8月1日至11月1日的工资及佣金共计48968.11元；3、裁决原告支付被告解除劳动关系的经济补偿金28172元;4、裁决原告按两倍标准支付被告未签订2017年4月28日至2018年3月28日劳动合同的工资差额，扣除已支付部分，共计119836.08元。北海劳动仲裁委经审理后作出北劳人仲字[2018]第463号仲裁裁决书裁决：一、驳回申请人申请被申请人支付其2018年8月至2018年11月1日期间的基本工资6900元及领海假日年华2号楼2单元1203号商品房佣金954元、团队奖金1363元和2号楼1单元1403号商品房佣金951元、团队奖金1359.83元的请求；二、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人售房佣金共18679.26元；三、自本裁决生效之日起十五日内，被申请人应支付申请人未签订劳动合同二倍工资差额54259.49元；四、驳回申请人申请确认与被申请人2018年11月1日解除劳动关系的请求；五、驳回申请人申请被申请人支付解除劳动关系经济补偿金28172元的请求。 本院认为，被告自2017年3月28日入职原告单位从事置业顾问工作，双方已经形成劳动关系。被告入职后，没有与原告签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同，原告与被告签订无固定期限劳动合同的时间应从2018年3月28日起计算。原告没有向被告出具过解除劳动关系的通知或证明，也没有支付过被告解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金，而被告未经办理任何离职手续，就于2018年8月1日起离开原告单位，应视为被告自动离职。虽然被告于2018年11月1日向原告邮寄《解除劳动合同通知》及向仲裁机构提出劳动仲裁的申请，不能视为被告于2018年11月1日起解除劳动合同。因此，仲裁机构裁决驳回被告申请确认与原告于2018年11月1日解除劳动关系的请求，并驳回被告要求原告支付2018年8月1日至2018年11月1日的工资6900元及解除劳动关系的经济补偿金28172元的请求，符合法律规定，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》明确规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。被告请求原告支付欠付的售房佣金，符合法律规定。被告主张2018年4月1日销售2号楼2单元2702号商品房，未结佣金为2692元；实际上，被告与购房人签订的购房协议中约定的房号为2号楼2单元1104号，后购房人要求改为2号楼2单元2702号，原告主张该房屋的购房款被告尚未收取完毕，按照规定不能支付佣金，且被告也未能提供其已完成销售工作的证据，故被告请求原告支付该售房佣金，本院不予支持；被告主张其销售2号楼2单元1304号、2号楼2单元1203号、2号楼1单元1403号商品房的未结佣金，从庭审查明的证据来看，没有证据证明该三套房屋，是由被告作为置业顾问与购房人签订合同，故该被告请求原告支付该三套房屋佣金，本院不予支持。原告欠付被告的售房佣金共计14023.72元，被告请求超出部分本院不予支持。被告主张其与原告约定除了原告应支付给被告个人销售佣金外，还应当支付给被告团队奖金，由于被告未能提出相应证据证明，且原告亦否认与被告约定过给付团队奖金的事实，故本院对被告要求原告支付团队奖金的请求，不予支持。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。被告与原告建立劳动关系时，双方未签订劳动合同，被告依法得以享受一倍工资的期间应为2017年4月28日至2018年3月27日。原告在仲裁中主张被告请求原告支付未签订合同的二倍工资差额，已经超过仲裁时效的抗辩，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年；仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。因此，被告自2018年3月28日入职原告单位时起应当知道单位未与其签订劳动合同，已经侵害其合法权益，其依法可享受加付一倍的工资，但被告于2018年11月1日才向劳动人事仲裁机构申请仲裁。被告申请原告支付其2017年4月28日至2017年10月31日期间未签订劳动合同二倍工资差额确已超过法定申请仲裁时效1年，本院不予支持。被告主张2017年11月1日至2018年3月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额未超过法定仲裁时效，原告应支付被告该期间未签订劳动合同二倍工资差额。 由于原被告之间约定的工资构成为基本底薪加提成，基本底薪是固定的劳动报酬，提成则是不固定的劳动报酬。原告主张原告应支付的未签订劳动合同的二倍工资差额的基数应以基本底薪计算，依照《国家统计局关于工资总额组成的规定》，工资总额由下列六个部分组成：（—）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。因此，提成是属于资金部分，应列入工资基数，即原告应支付的未签订劳动合同的二倍工资差额的基数应以被告离职前一年的工资收入平均数计算更好合理。从2017年8月1日至2018年7月30日间，原告给被告实发的工资平均数为：（2017年8月工资12662元+9月工资4890.1元+10月工资9366.2元+11月工资2300元+12月工资6125元+2018年1月工资17573.73元+2月工资11927.75元+3月工资13107.5元+4月工资14894元+5月工资16771.5元+6月工资15891.75元+7月工资12106.5元）÷12个月=137616.03元÷12个月=11468元。 由于双方均未提及存在加班的情形，故应视为被告按照工作日正常上班，被告每日工资为11468元÷21.75天=527.26元。2017年11月1日至2018年3月27日期间，被告上班101天，未签订劳动合同二倍工资差额为527.26×101天=53253.26元。被告请求未签订合同的二倍工资差额的超出部分，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十四条、第三十条、第三十六条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、原告北海市领海房地产开发有限公司支付给被告古丽售房佣金14023.72元； 二、原告北海市领海房地产开发有限公司支付给被告古丽未签订劳动合同二倍工资差额53253.26元。 案件受理费10元，由原告北海市领海房地产开发有限公司负担。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 长  韦振静 人民陪审员  吴宗富 人民陪审员  杨 文 二〇一九年九月二十日 书 记 员  谭斯匀 附：本判决书适用法律规定： 1.《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 2.《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同： （一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的； （二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的； （三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令。 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。 3.《工资支付暂行规定》（劳部发[1994]489号） 第九条劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次付清劳动者工资。 4.《国家统计局关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号） 第四条工资总额由下列六个部分组成：（—）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。 第六条计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括：（一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资；（二）按工作任务包干方法支付给个人的工资；(三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。 5.《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 6.《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。 仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。