广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19151号上诉人（原审被告）：深圳前海中金众鼎资本管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：王新安，总经理。委托诉讼代理人：侯方锐，广东知恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐远昭，广东知恒律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张珈荣，男，汉族，1964年10月10日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区，原审被告：前海全球老牌子传承（深圳）基金管理有限公司，住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路鲤鱼门街一号前海深港合作区管理局综合办公楼A栋201室（入驻深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：林小均，总经理。原审被告：林小均，男，汉族，1969年5月26日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，原审被告：王新安，男，汉族，1966年12月1日出生，身份证住址：广东省广州市越秀区，原审被告：马雪，女，汉族，1970年1月17日出生，身份证住址：四川省阆中市，原审被告共同委托诉讼代理人：侯方锐，广东知恒律师事务所律师。原审被告共同委托诉讼代理人：唐远昭，广东知恒律师事务所实习律师。上诉人深圳前海中金众鼎资本管理有限公司（以下简称中金众鼎公司）因与被上诉人张珈荣、原审被告前海全球老牌子传承（深圳）基金管理有限公司（以下简称全球老牌子传承公司）、林小均、王新安、马雪合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院（2019）粤0391民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。张珈荣向一审法院提出诉讼请求：1.中金众鼎公司向张珈荣双倍返还定金5.5万元并赔付本金3万元的利息损失5000元（利息以本金3万元为基数，暂从2018年1月14日计至起诉之日，判决时应按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年1月14日起计至清偿之日止）；2.全球老牌子传承公司、林小均、王新安、马雪共同承担本案的连带清偿责任；3.中金众鼎公司、全球老牌子传承公司、林小均、王新安、马雪共同承担本案的诉讼费用。一审法院查明：2018年1月，张珈荣与中金众鼎公司口头约定：由张珈荣购买中金众鼎公司筹建的发码行有限公司的第一批原始股1股，每股50万元；张珈荣先支付3万元，余款47万元于春节后支付。张珈荣于2018年1月14日通过信用卡支付方式向中金众鼎公司支付上述约定的款项3万元，主张该笔款项为购买原始股的定金，中金众鼎公司主张为预付款。中金众鼎公司确认其筹建的发码行有限公司未筹建成功。因张珈荣向中金众鼎公司要求退款，中金众鼎公司于2018年1月16日向张珈荣退还5000元。中金众鼎公司成立于2017年8月1日，其股东为林小均、王新安及全球老牌子传承公司。根据中金众鼎公司章程记载，公司注册资本采用认缴制，由股东林小均承诺于2030年12月31日前缴纳300万元，由股东全球老牌子公司承诺于2030年12月31日前缴纳300万元，由股东王新安于2030年12月31日前缴纳400万元。全球老牌子传承公司成立于2013年9月29日，其股东为林小均、马雪及案外人深圳创业垂统资产管理有限公司。原审法院认为，张珈荣与中金众鼎公司口头约定张珈荣向中金众鼎公司支付3万元用于购买拟筹建公司的股权，但中金众鼎公司已确认拟筹建公司未设立成功，中金众鼎公司应当向张珈荣返还剩余款项2.5万元。张珈荣主张该笔款项性质为定金应适用定金罚则双倍返还，根据《中华人民共和国担保法》第九十条“定金应当以书面形式约定”的规定，本案中张珈荣并未举证证明其与中金众鼎公司以书面形式约定该笔款项为定金，应承担举证不能的法律后果，该院依法不予支持张珈荣要求双倍返还定金的诉讼请求。关于张珈荣主张的利息，因中金众鼎公司负责筹建公司，后该公司未设立成功，中金众鼎公司应向张珈荣支付该笔款项占用期间的利息损失，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2018年1月14日至1月16日的利息以本金3万元为基数，2018年1月17日至实际清偿之日止的利息以本金2.5万元为基数。关于张珈荣主张林小均、王新安及全球老牌子传承公司作为中金众鼎公司的股东应承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。本案中，中金众鼎公司的章程规定各股东应当于2030年12月31日前足额缴纳各自所认缴的出资额，故林小均、王新安及全球老牌子传承公司认缴出资额的缴纳期限尚未届满，本案不属于股东未履行出资义务情形。而且现有证据亦不能证明中金众鼎公司不能清偿公司债务。据此，张珈荣主张林小均、王新安及全球老牌子传承公司对中金众鼎公司的债务承担未履行出资义务而产生的股东责任，主张股东的出资义务加速到期，缺乏事实和法律依据，该院不予支持。张珈荣主张林小均、马雪作为全球老牌子传承公司的股东应承担连带清偿责任，于法无据，该院亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决：一、中金众鼎公司应于判决生效之日起十日内向张珈荣退还款项2.5万元；二、中金众鼎公司应于判决生效之日起十日内向张珈荣支付利息（利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计算，2018年1月14日至1月16日的利息以本金3万元为基数，2018年1月17日至实际清偿之日止的利息以本金2.5万元为基数）；三、驳回张珈荣的其他诉讼请求。如中金众鼎公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1300元，由张珈荣负担650元，由中金众鼎公司负担650元。上诉人中金众鼎公司提起上诉，请求：1、撤销一审判决第一项和第二项；2、依法改判中金众鼎公司无需向张珈荣退还款项2.5万及利息；3、判令由张珈荣承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判令中金众鼎公司退还张珈荣2.5万元及利息无事实和法律依据。根据合同法相关规定,合同是依法成立的,对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务,不得擅自变更或者解除合同。中金众鼎公司与张珈荣之间达成的口头协议已经成立并生效,张珈荣不得擅自解除或者变更,应当继续履行约定义务。因此,一审判令中金众鼎公司退还张珈荣投资款2.5万元及利息无事实和法律依据。二、原审被告马雪的个人行为不能代表中金众鼎公司。张珈荣将投资款打入中金众鼎公司账户后,多次电话称因母亲生病急需资金,想让中金众鼎公司返还投资款,但是中金众鼎公司根据双方的约定要求张珈荣继续履行合同,要求其春节过后继续支付余款47万元。双方协商不成张珈荣便多次电话骚扰、谩骂中金众鼎公司的员工马雪,在2018年1月16日即2018年农历除夕马雪出于同情和不能忍受被无端骚扰、谩骂,出于无奈转账5000元给张珈荣。根据合同的相对性,中金众鼎公司与张珈荣之间是投资协议关系,而马雪作为公司普通员工,此为自然人之间的行为,其行为不能被视为中金众鼎公司同意退还投资款。三、张珈荣应当承担投资风险。根据市场经济发展的普遍规律可见,投资收益和风险并存,中金众鼎公司与张珈荣及案外人约定共同成立公司,均应承担设立成功后享受取得投资回报的权利但同时也需要共同承担公司筹建过程中所产生债务的风险的义务。本案中,中金众鼎公司及张珈荣主体地位是平等的,因筹建公司产生的合理必要的支出应当共同承担,不能完全由一方承担风险而完全由另一方享受收益。被上诉人张珈荣答辩称：一、无论合同是否有效，中金众鼎公司在原审当庭自认项目没筹建成功，已经终止，那么其应该退款。二、工商登记记载原审被告之一马雪是中金众鼎公司的监事、财务总监。马雪与中金众鼎公司在诉讼前口口声声表示待公司资金一回笼，第一时间就归还，但是一直在拖欠。中金众鼎公司的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院依法驳回中金众鼎公司的上诉，维持原判。原审被告全球老牌子传承公司、林小均、王新安、马雪述称同意中金众鼎公司的上诉意见。本院认为，本案争议的焦点为中金众鼎公司是否应向张珈荣退还款项2.5万元及利息。张珈荣与中金众鼎公司口头约定张珈荣向中金众鼎公司支付3万元用于购买拟筹建公司的股权，但中金众鼎公司已确认拟筹建公司未设立成功，张珈荣的合同目的已经不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四款及九十七条的规定，张珈荣有权请求中金众鼎公司退还2.5万元及利息。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。中金众鼎公司的上诉，无事实和法律依据，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费650元，由上诉人中金众鼎公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年九月二十日书记员 姚晓静（兼）