江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏03民终4349号 上诉人（原审被告）：沙志辉，男，1956年12月2日出生，汉族，住新沂市。 上诉人（原审被告）：陈士威，男，1970年10月25日出生，汉族，住新沂市。 上诉人（原审被告）：马沈阳，男，1973年3月18日出生，汉族，住新沂市。 以上三上诉人共同委托诉讼代理人：戈宜兵，江苏苏沂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘松林，男，1968年8月7日出生，汉族，住新沂市。 委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：胡恒雪，男，1963年6月7日出生，住新沂市。 原审被告：新沂市远大建筑安装工程有限公司，住所地新沂经济开发区时集工业园。 法定代表人：陈平，该公司总经理。 上诉人沙志辉、陈士威、马沈阳与被上诉人刘松林、胡恒雪，原审被告新沂市远大建筑安装工程有限公司（以下简称新沂远大公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，向本院提出上诉。本案受理后，依法组成合议庭进行审理。上诉人沙志辉、陈士威、马沈阳及三上诉人共同的委托诉讼代理人戈宜兵，被上诉人刘松林及其委托诉讼代理人陆成到庭参加诉讼。被上诉人胡恒雪及原审被告新沂远大公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人沙志辉、陈士威、马沈阳的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实错误，适用法律错误。一审除刘松林陈述外，没有证据证明刘松林与上诉人存在劳务合同关系。首先，没有证据证明上诉人直接或间接雇佣刘松林的合意，是马沈阳找到胡恒领，要求胡恒领承包涉案的木工活，因胡恒领没时间，所以由胡恒雪承包，工程款均由承包人结算。因此，刘松林与胡恒雪之间存在雇佣关系，而不是胡恒雪所述的代为领取工程款。2、被上诉人受伤原因不明，不能推定是因劳务受伤。被上诉人受伤当天，工人们在午饭之后都到宿舍休息，没有证据证明刘松林是受工作安排到案发地工作，或自行到案发地工作。当时天气炎热，大家都在休息，刘松林一人独自前往18楼工作，也不合常理。3、一审认定上诉人承担50%的责任明显过重，一审中刘松林陈述，其明知事发地点是一个洞口，上面有木板覆盖，应当知道该地点存在安全隐患，却仍然从上面走过，应承担主要责任。4、根据证人证言及胡恒雪的陈述，刘松林与其他人员均属于木工，以自己的技术完成模板的支取和拆卸，受雇主的管理和约束性不强，更符合承揽合同的特征，上诉人最多只是在选任承揽人方面存在过失，不应承担较重的责任。5、一审法院认定辅助器具费用及被扶养人生活费依据不足。对于辅助器具导尿管，应当按照市场价值计算，一审期间，医疗机构出具的导尿管价格为30元/根，徐州市区的徐州瑞达医疗器械有限公司销售单记载的价格为18元/根，同一地区的价格差距较大，均不可信。刘松林在新沂治疗，应当按照新沂的市场价格6-8元/根计算，应该以此计算刘松林的损失。刘松林所需要的辅助器具相关费用实际上并没有实际发生，刘松林也没有证据证明该项损失是能够确认的合理的、必然发生的损失，对于辅助器具的费用应当在实际发生后另行主张。对于被扶养人生活费的赔偿，应当根据扶养人丧失劳动能力的程序确定。本案中，刘松林构成七级伤残，没有证据证明其已经丧失劳动能力及丧失劳动能力的程度，一审法院要求上诉人承担被扶养人生活费没有事实和法律依据。 被上诉人刘松林辩称，1、上诉人主张与胡恒雪之间属于承揽关系不符合客观事实，也没有提供相关证据。根据胡恒雪及证人证言，胡恒雪与刘松林等其他工人从事同样的劳务获得同样的报酬，并统一接受上诉人的工作安排，所以胡恒雪与刘松林等人受雇于上诉人，双方之间是雇佣合同关系，一审认定的事实正确。2、事故发生当天是工程的最后一天，刘松林根据安排在午饭过后到施工地点工作，目的是为了将剩余的工作尽快完成，然后回家。对于施工地点的安全保障，由作为雇主的上诉人负责，一审法院根据事故发生的情况对双方的过错情形作出的认定，符合法律规定和客观事实。3、对于辅助器具使用的情况是根据医疗机构医嘱，医疗机构出具的价格为30元每根，因刘松林伤情较重需要长期使用，考虑到以上价格过高，所以刘松林在医疗器械公司进行购买，在不开票的情况下价格是18元每根。根据法律规定，辅助器具费用，可以根据医疗机构的医嘱进行计算，一审法院的认定符合法律规定。4、刘松林构成七级伤残，其劳动能力必然受到极大的影响，根据人身损害解释，受伤人员伤情构成伤残的，被扶养人生活费应当予以支持。综上，一审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 被上诉人胡恒雪、原审被告新沂远大公司未到庭亦未提交书面答辩状。 刘松林向一审法院起诉的请求为：1.判令沙志辉、陈士威、马沈阳、新沂远大公司连带赔偿医疗费、误工费等损失计510367.74元；2.案件受理费由沙志辉、陈士威、马沈阳、新沂远大公司负担。 一审法院认定事实：自2017年3月起，刘松林在睢宁县丽晶国际小区13号楼西单元工地上提供劳务，负责支模板工作。2017年9月16日，中午饭后，刘松林到涉案楼房的18楼，后从房屋地面的洞口摔落受伤。刘松林受伤后，被送至睢宁县人民医院门诊治疗，花费医疗费943元。当日，刘松林转院至徐州医科大学附属医院，并因腰1椎体爆裂性骨折、双下肢不完全性瘫痪住院治疗41天，花费医疗费101992.73元。2017年11月22日，徐州医科大学附属医院出具证明一份，建议刘松林脊髓损伤导致神经源性膀胱，需每日自行进行清洁间歇导尿6次，每天需使用6根导尿管，每根30元（院内价格），依据病情需要建议暂时使用2年（2年内定期进行膀胱容量测定及肾功能检测等决定是否使用）。 2018年2月至7月，刘松林在新沂市卫生院进行治疗，共支出医疗费882.89元。2018年9月3日至2018年9月17日，刘松林因需进行取除骨折内固定装置手术至徐州医科大学附属医院住院治疗14天，花费医疗费21587.45元。 连云港市第三人民医院司法鉴定所接受一审法院委托，于2018年8月27日对刘松林损伤的伤残程度出具司法鉴定意见书，意见为：刘松林2017年9月16日从高处坠落受伤致腰1椎体爆裂性骨折等，后遗重度排尿功能障碍：1.腰1椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄，构成九级伤残。2.目前遗留中度排尿功能障碍，构成七级伤残。3.误工及护理期均从伤起至评残之日止，营养期以180日为宜。4.导尿期限及更换频率可根据病情的发展及转归，参考医院的医嘱进行评定。刘松林为此支出鉴定费3000元。 涉案工程由沙志辉、陈士威、马沈阳三人合伙承包，其中西单元的支、拆模板工程由胡恒雪、刘松林等人进行施工，沙志辉三人与胡恒雪等施工人员约定，按照约21元/平方米计算报酬，胡恒雪、刘松林等施工人员平均分配上述报酬。 另查明，1.刘松林系农村居民，其受伤后，由亲属予以护理。2.刘要成系刘松林的父亲，1946年9月13日出生；胡记红系刘松林的母亲，1944年10月12日出生；刘要成、胡记红有三名子女，长子刘松林、次子刘志林、三子刘占林。3.刘松林与王召惠系夫妻关系。两人有三名子女，长女刘梦雪，1999年5月4日出生；二女刘梦寒，2004年10月16日出生；长子刘国庆，2005年10月1日出生；4.涉案工程由新沂市远大公司进行承建。5.沙志辉、陈士威、马沈阳已支付刘松林医疗费、交通费等共计100440元。 一审法院认为，刘松林在沙志辉、陈士威、马沈阳合伙承包的建设工程工地上工作，沙志辉等三人根据刘松林的工作量计算报酬，沙志辉等三人除接受刘松林所提供的劳务之外，未提供证据证实对刘松林的劳动成果有其他要求，沙志辉等三人与刘松林之间的关系应为雇佣关系。沙志辉等三人辩称承包工程后分包给胡恒雪，系胡恒雪雇佣刘松林，但沙志辉等三人的举证不足以证明与胡恒雪之间是承包关系，一审法院对沙志辉、陈士威、马沈阳认为刘松林系胡恒雪雇佣的辩称不予采信。 涉案工程尚未完工，刘松林虽在中午休息时间到工地并受伤，但仍应认定为从事雇佣活动中受伤，其损失应由作为雇主的沙志辉、陈士威、马沈阳赔偿。刘松林作为完全民事行为能力人，应当充分注意自己的人身安全，避免受到意外伤害，但刘松林未尽到该项注意义务，且于非工作时间在其比较熟悉的施工现场摔伤，对于自己的受伤，刘松林具有较大的过错，应减轻雇主的赔偿责任，根据本案的实际情况，沙志辉、陈士威、马沈阳共同对刘松林损失承担50%的赔偿责任为宜。涉案工程虽由新沂远大公司进行承建，但涉案工程经过层层分包，刘松林未提供证据证明该公司将工程分包给不具有资质的个人，故对于其要求新沂远大公司承担责任的请求，不予支持。 刘松林提供证据不足以证明其实际误工损失为340元/天，根据其工作性质，其误工损失可按上一年度土木工程建筑业标准54263元/年进行计算。对于刘松林主张的辅助器具费，结合刘松林的伤情，且有医疗机构出具的证明予以佐证，予以支持78840元（18元/根×6次/天×365天×2年）。考虑刘松林的居住地、就医地、治疗时间等情况，酌定交通费为3500元。对于刘松林主张的精神损害抚慰金，酌定为20000元。刘松林花费的医疗费有医疗机构的收据、病案、用药明细等予以证实，予以确认。刘松林主张的误工期、护理期、营养期有鉴定机构的意见予以证实，予以支持。结合刘松林主张，对刘松林损失确认为：医疗费125406.07元、住院伙食补助费2750元〔50元/天×（41+14）天〕、营养费7200元（40元/天×180天）、护理费27600元（80元/天×345天）、误工费51290元（54263元/365天×345天）、残疾赔偿金212208元（残疾赔偿金175098元+被扶养人生活费37110元）、辅助器具费78840元、交通费3500元、精神损害抚慰金20000元，合计528794.07元。沙志辉、陈士威、马沈阳应按照责任比例予以赔偿264397.04元（419682.27元×50%），沙志辉等三人已给付100440元，还应给付163957.04元。刘松林主张超出163957.04元部分，不予支持。遂判决：一、沙志辉、陈士威、马沈阳于判决生效之日起十日内赔偿刘松林医疗费、误工费等损失合计163957.04元。二、驳回刘松林的其他诉讼请求。 二审中，上诉人提交了下列证据： 证据一、上诉人马沈阳在中国建设银行卡的交易明细一份，证明2018年2月14日，马沈阳向胡浩然银行账户转款133600元。 证据二、沙志辉在中国建设银行交易明细一份，证明2018年2月14日沙志辉向胡浩然的账户转款87400元。 证据三、胡恒雪书写的收到条14份，合计收到款项数额为9.7万元。 证据四、胡恒雪书写的借到条照片打印件三张，合计的款项为51500元。 以上证据证明胡恒雪为涉案的13号楼的楼房西单元的支模板的承包人，是胡恒雪与三上诉人结算其施工部分的工程款项，并且由胡恒雪领取工程款项。 证据五、销售单以及广度茉莉药店和三福医药连锁销售的小票各一份，证明在新沂市医药市场上引用的导尿管的市场价格为6-8元每根，而一审认定每根为18元，与市场价格差距较大。 经质证，刘松林对上诉人提供的证据均不予认可。 二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，一、关于刘松林与三上诉人之间法律关系的认定问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”三上诉人上诉称涉案工地分包给胡恒雪，系胡恒雪雇佣刘松林，并提供银行明细、收到条等证据予以证明。本院认为，结合刘松林关于工资问题的陈述，以及胡恒雪从三上诉人处领取款项的数额，经计算，胡恒雪与刘松林及其他工人之间所得工资数额基本无差异，与刘松林、胡恒雪关于胡恒雪、刘松林及其他工人之间的工资标准一致的陈述能够相互印证。仅凭三上诉人二审期间提供的证据不足以证明胡恒雪系涉案工地承包人。综合当事人的陈述及证人证言，刘松林等人提供劳务时系由三上诉人指定工作场所、提供主要设备及工具的事实以及涉案劳务的性质，一审法院按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，认定胡恒雪系受雇于三上诉人这一事实具有高度盖然性，据此认定刘松林与三上诉人之间系雇佣关系，并无不当。故对上诉人关于其与刘松林之间系承揽关系的上诉主张，本院不予采信。 二、一审认定刘松林在从事雇佣活动中受伤是否正确。本院认为，刘松林发生事故的地点为其正在提供劳务的工地，且涉案工地的作息时间未有明确规定，刘松林工作、居住均在工地，工地的工作性质亦不排除中午时间仍然需提供劳务。故一审认定刘松林系从事雇佣活动中受伤，并无不当。三上诉人虽上诉称刘松林并非在从事雇佣活动中受伤，但仅凭其陈述不足以证明其上述主张，故对其该项上诉请求，本院亦不予采信。 三、关于一审认定的责任承担及比例是否恰当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”涉案事故的发生是三上诉人未尽到安全保障及安全管理义务与被上诉人刘松林未尽安全注意义务共同造成，一审综合考虑双方过错程度，认定双方各负担50%的赔偿责任，并无不当。 四、关于一审认定的辅助器具费及被扶养人生活费是否正确的问题。关于辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，刘松林接受治疗的徐州医科大学附属医院开具证明：“每天需使用6根导尿管，每根30元（院内价格），依据病情需要建议暂时使用2年（2年内定期进行膀胱容量测定及肾功能检测等决定是否使用）。”一审根据刘松林具体伤情及医疗机构出具的证明，按照18元/根支持2年的辅助器具费，并无不当。关于被扶养人生活费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定：“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成人的，计算至18周岁，被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算20年。但60周岁以上的，年龄每增加1岁减少1年；75周岁以上的，按5年计算。”本案中，刘松林因涉案事故受伤，经司法鉴定：“1.腰1椎体爆裂性骨折继发椎管狭窄，构成九级伤残。2.目前遗留中度排尿功能障碍，构成七级伤残”，一审依据刘松林构成伤残程度依法支持被扶养人生活费，具有事实和法律依据。 综上，上诉人沙志辉、陈士威、马沈阳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1218元，由上诉人沙志辉、陈士威、马沈阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙守明 审判员  黄 政 审判员  周东海 二〇一九年九月十七日 书记员  董 琳