福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终1135号 原公诉机关福州市鼓楼区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄某，男，1980年10月11日出生，汉族，小学文化，无固定职业，住福建省福州市晋安区。2013年2月26日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2015年4月23日刑满释放。2018年12月27日因本案被刑事拘留，2019年1月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 辩护人张巧亮，福建泰岚律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）沈某，曾用名黄昌添，男，1994年9月18日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省清流县。2018年12月20日因网上追逃在厦门市集美区乐安北里79号303室被厦门市公安局侨英派出所民警抓获并临时寄押于厦门市第二看守所，同年12月27日被执行刑事拘留，2019年1月24日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人陈某，男，1990年8月20日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省罗源县。2019年2月26日因本案被刑事拘留，同年3月7日被执行逮捕。现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人邱某，男，1993年10月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省清流县。2019年3月27日因本案被刑事拘留，同年4月23日被执行逮捕，同年8月2日由鼓楼区人民法院决定取保候审。 原审被告人魏某，男，1993年8月7日出生，汉族，初中文化，无固定职业，住福建省清流县。2019年1月2日因本案被刑事拘留，同年1月24日被执行逮捕，同年8月2日由鼓楼区人民法院决定取保候审。 福州市鼓楼区人民法院审理福州市鼓楼区人民检察院指控被告人黄某、陈某、沈某、邱某、魏某犯诈骗罪一案，于2019年8月2日作出（2019）闽0102刑初475号刑事判决。宣判后，原审被告人黄某、沈某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审阅上诉状和辩护词，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年7月至11月，被告人陈某、黄某伙同陈冠甫等人（已判刑）经事先共谋，以福州众鑫盛公司的名义，纠集了被告人沈某、魏某、邱某等人为组长，负责指导组员通过冒充高富帅或者白富美的成功人士，以微信、婚恋交友等方式结交男女朋友发展客户，谎称通过投资期货交易可以赚钱将客户骗到创设的“德金国际”虚假交易平台进行期货交易，又冒充国际金融分析师发布利好的内幕消息，诱使客户在平台上进行频繁交易赚取手续费，同时通过虚假的信息引导客户逆向操作造成客户亏损，从中牟利，形成了以被告人陈某、黄某及陈冠甫等人为纠集者，被告人沈某、魏某、邱某等人为成员的电信网络诈骗团伙。现已查明，2017年7月至11月间，众鑫盛公司共计骗取被害人穆某、王某、杨某、原某、刘某、翟某、张某、杜某、李某、谭某、蒋某、华某、景某人民币1211620元。其中，被告人沈某担任“众鑫盛”公司一部一组组长，指导组员骗取被害人原某、刘某、翟某、张某共计人民币290032元；被告人魏某担任“众鑫盛”公司一部二组组长，指导组员骗取被害人杜某人民币38000元；被告人邱某担任一部三组组长，指导组员骗取被害人景某人民币44370元。 2019年2月26日，被告人陈某被公安民警抓获。2018年12月26日，被告人黄某被公安民警抓获。2018年12月20日，被告人沈某被公安民警抓获。2019年1月2日，被告人魏某到公安机关投案，并如实供述自己的罪行。2019年3月26日，被告人邱某到公安机关投案，但未如实供述自己的罪行。 另查明，被告人沈某违法所得共计人民币16900元、被告人邱某违法所得共计人民币14000元、被告人魏某违法所得共计人民币12000元。在案件审理过程中，被告人陈某退出部分违法所得人民币26000元，被告人沈某、邱某、魏某已各自退出全部违法所得并缴纳罚金。同案犯罗和平、涂福星、林在俊、魏启斌、伏鹏德、涂继盛、龚美霞退出的违法所得共计人民币159770元。 原审法院认为，被告人黄某、陈某、沈某、邱某、魏某等人结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，其中，被告人陈某、黄某诈骗金额为人民币1211620元，均属数额特别巨大，被告人沈某诈骗金额为人民币290032元、被告人邱某诈骗金额为人民币44370元、被告人魏某诈骗金额为人民币38000元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈某、黄某如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人邱某当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人魏某犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人陈某、黄某在犯罪团伙中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人沈某、邱某、魏某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当分别从轻或者减轻处罚。被告人陈某、黄某组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙，酌情从重处罚。被告人沈某、邱某、魏某退出各自的全部违法所得、被告人陈某退出部分违法所得，均予酌情从轻处罚。被告人黄某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下： 一、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。 二、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年八个月，并处罚金人民币十万元。 三、被告人沈某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币八千元。 四、被告人邱某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 五、被告人魏某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币五千元。 六、被告人陈某、沈某、邱某、魏某退出的赃款共计人民币68900元，按比例发还各被害人。 七、责令被告人黄某、陈某与同案犯陈冠甫共同退出赃款人民币848950元，按比例发还各被害人。 上诉人黄某及其辩护人提出的诉、辩意见是：黄某未参与“众鑫盛”公司的创设，入股的目的是为了自己的债权得到实现，主观恶性较小；黄某在公司中的地位和作用较低，未起到主要作用，原判将黄某认定为主犯不当，与事实不符；且黄某认罪态度好，原判对其量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人沈某上诉称，原判认定其的犯罪事实部分有误，其虽有组长之名，但没有组长之实，只领取普通业务员工资，其实际参与诈骗的数额为236500元；其通过妻子动员被魏某投案的行为应认定为立功，原判对此没有认定不当；其自愿认罪，有悔罪表现，原判对其量刑畸重，请求从轻处罚。 本院经审理认为，原审认定事实清楚，认定依据有被害人景某、蒋某、王某、李某、穆某、杨某、原某、刘某、翟某、张某、谭某、杜某、华某等人的陈述、证人林雨晴的证言、提取笔录、聊天记录、银行交易明细、投资协议、销售业绩表、提某、员工薪资表、客户资料、同案犯的判决文书、被告人黄某的前科材料及释放证明书、投案说明函、临时羁押说明、到案经过、户籍证明、违法犯罪经历查询以及相关辨认笔录、照片、同案犯陈冠甫、安春龙、林在俊、罗和平、张浩东、魏启斌、龚美霞等人的供述以及被告人陈某、黄某、沈某、邱某、魏某的供述等。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，本院予以确认。 关于上诉人黄某及其辩护人提出原判将黄某认定为主犯不当的诉、辩意见，经查，黄某是涉案公司的股东，负责该公司的财务管理，在共同犯罪中所起作用较大，原判认定其为主犯并无不当，上述诉、辩意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人沈某提出其有立功情节的上诉意见，经查，沈某虽然通过其妻子动员原审被告人魏某投案，但魏某最终是否投案是由其自己决定，劝说行为仅是外在、非决定性的因素，上述上诉意见于法无据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人黄某、沈某、原审被告人陈某、邱某、魏某等人结伙以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人钱财，其中，上诉黄某、原审被告人陈某诈骗金额为人民币1211620元，均属数额特别巨大，上诉人沈某诈骗金额为人民币290032元、原审被告人邱某诈骗金额为人民币44370元、原审被告人魏某诈骗金额为人民币38000元，均属数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人黄某、原审被告人陈某在犯罪团伙中起主要作用，是主犯，应当按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；上诉人沈某、原审被告人邱某、魏某在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，应当分别从轻或者减轻处罚。上诉人黄某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判根据黄某、沈某的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，黄某、沈某提出原判量刑过重的上诉意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 李 舒 审判员 王 坤 二〇一九年九月三十日 书记员 钟文琦