山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1780号上诉人（原审原告）：日照运总房地产开发有限公司，住所地日照市东港区。法定代表人：郑培奎，董事长。委托诉讼代理人：曲兰波，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏国安建筑安装工程有限公司，住所地盐城市大丰高新技术区。法定代表人：杨进，董事长。委托诉讼代理人：杨春，江苏春旻律师事务所律师。上诉人日照运总房地产开发有限公司（以下简称运总公司）与上诉人江苏国安建筑安装工程有限公司（以下简称国安公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市中级人民法院（2019）鲁11民初87号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。运总公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人一审中的诉讼请求。二、本案一审和二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案，上诉人认为一审法院认定的部分事实错误，主要如下：一审法院认定涉案工程竣工日期为2017年11月3日错误。事实上涉案工程至今仍有部分工程未施工完毕，上诉人提交的证据十一和证据十二可以证实上诉人的主张。证据十一和证据十二证明涉案工程屋面、室内地面、室内墙面、外墙、窗、室外、管道进等仍存在问题，消防工程仍未完工、未验收，所以涉案工程的竣工日期并非是2017年11月3日。二、对上诉人主张的超付工程款及利息不予支持错误。在（2018）鲁11民初92号案件中已经认定，根据上诉人与被上诉人的约定，涉案工程竣工验收，按规定提交全部全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款。事实上，被上诉人并未提交竣工验收所需资料，涉案工程一直未进行竣工验收，且未进行竣工验收的责任在于被上诉人，所以根据双方约定的付款节点，上诉人只需支付至工程款的60%，超付工程款14205938.79元，所以在付款条件未成就时，上诉人有权要求被上诉人返还超付的工程款及利息。三、一审法院未认定工程质量罚款事实成立错误。上诉人在一审中提交的证据五、六、七、八、十，足以证明被上诉人施工的涉案工程存在诸多质量和安全问题，以及在施工过程中被投诉，被政府相关主管部门责令改正的事实，按照双方合同及补充协议的约定，上诉人有权向被上诉人罚款，一审法院即使不认定罚款数额，但也应当认定上诉人主张的罚款事实成立，以防止双方在结算时产生纠纷，增加诉累。四、上诉人一审中提交的证据五中的第12、13、14、15、16、17、18、19项证据，可以证实因被上诉人在施工过程中的工程质量不符合合同约定，经上诉人检查发现存在质量，上诉人向被上诉人下发质量联系单，要求被上诉人整改。结合《建设工程施工合同》专用条款中第33条的约定“承包人未按规定做好各项管理工作，发包人在日常检查中一经发现将向承包人收取人民币500-2000元/次的违约金”，上诉人要求被上诉人支付违约金事实清楚，依据明确，一审法院不予支持没有事实和法律依据。五、对一审中上诉人提交的证据六和证据七中的违约金，一审法院酌定按照约定的最低标准500元/次予以核算有失公平。因《建设工程施工合同》约定的违约金为500-2000元/次，而一审法院自由裁量权的幅度过大，对上诉人严重不公。六、对一审中上诉人提交的证据八中的违约金，上诉人已提交了相关主管部门的投诉及责令改正材料等，足以证实被上诉人的违约行为，一审法院不予采信错误。七、关于工期延误违约金。上诉人认为在《建设工程施工合同》专用条款中第10.1.1条第二款明确约定“本合同约定的总工期，包括了发包人另行分包工程的工期”，因此，即使由于系上诉人另行分包的消防工程影响了工期，但被上诉人仍应对总工期负责。况且，根据《建设工程施工合同》的约定，对分包工程上诉人需向被上诉人支付管理费，按照权利义务对等原则，被上诉人应对总工期负责。那么，在涉案工程尚未竣工的情况下，工期延误违约金应按照上诉人主张的方式计算。八、一审法院应当判决被上诉人提交涉案工程的验收资料、配合验收、备案等，这既符合法律规定，也符合双方《建设工程施工合同》第九条竣工验收的约定，被上诉人拒不配合的行为，不但侵犯了上诉人的合法权益，更侵犯广大购房者的合法权益，一审法院未予处理不妥。国安公司辩称：一、运总公司上诉认为竣工日期一审认定为2017年11月3日错误，理由是其提交的证据11、12证明工程存在问题，消防工程仍未完工，其主张的竣工日期为2019年7月31日。国安公司认为：第一、在一审中，国安公司已经对该证据11、12做了充分质证，运总公司通知整改内容均是由于运总公司自身原因所造成，且对运总公司提出的整改内容国安公司已经施工完毕（国安公司提交的证据24-32可以佐证）。第二、一审判决日期为2019年6月21日，而运总公司主张的竣工日期为2019年7月31日，在判决日期之后随意掐算的日期，实在荒谬。第三、国安公司对案涉工程的开竣工日期也提起上诉，一审法院认为国安公司提交的证据3“住宅质量分户验收汇总表”、证据4“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，所体现的验收记录不同于本案的竣工验收，但一审法院已经认定国安公司的工程不包括直接分包项目，对于国安公司而言，其施工范围就是证据3、4包含的全部内容，而证据3、4表明开工时间为2015年4月20日，竣工时间为2017年8月1日，因此一审法院认定的开竣工时间和国安公司实际的开竣工时间不一致，应当以证据3、4记载的时间为准。所以开工时间为2015年4月20日，竣工时间为2017年8月1日。二、运总公司上诉请求给付超期工程款及利息没有事实依据，也不符合法律规定。1、2015年1月，国安公司与运总公司双方签订建设工程施工合同，约定工程款支付方式为：（按合同完成该工程主体达到10层顶板验收，经发包人确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%工程款：按合同完成该工程主体达到结构封顶验收，经发包人确认后，14天内支付至该工程己完工程造价的60%工程款：通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备表后14天内支付到该工程造价80%的工程款：按发包人委托审计确定的竣工结算价格：在审计（6个月内）完成后一个月内支付至审计结算价的95%，余额5%为质保金，于质保期满一个月内支付）。2015年6月，国安公司与运总公司双方签订建设工程施工合同补充协议，约定国安公司提供履约担保，金额400万元，包含履约保证金、劳务工资保证金等，于工程竣工验收合格后30日内退还。该工程现己竣工。2017年8月，通过住宅工程质量分户验收及单位工程质量竣工验收，2017年8月份运总公司将37套房屋交付业主，至10月份，交付业主房屋达69套，一审庭审时住宅己全部交付使用，运总公司单方交付行为视为认可工程质量，视同竣工验收，且国安公司已按规定提交了全部竣工资料。2017年8月，案涉工程通过了竣工验收。依据合同约定，运总公司应当支付95%工程款及履约担保金、劳务工资保证金。依据竣工决算，该工程总造价为6266.781915万元，工程竣工后，运总公司委托了日照普信工程咨询有限公司对该工程进行审计，国安公司积极配合，提供了全部工程资料，合同约定6个月审计期限，但由于运总公司故意拖延，阻止付款条件成就，审计报告至今都没有出来。据审计单位负责人陈述，初审该工程土建部分造价5200万元，安装工程600万元。因此，国安公司暂按照初审总价5800万元主张，按合同约定应当支付95%工程款为5510万元，截止目前，运总公司支付工程进度款3213.851万元（一审庭审中认可支付32604577.47元），尚欠95%工程款2296.149万元，同时运总公司应当支付履约担保金400万元、劳务工资保证金20万元。2、2019年3月4日在2018鲁民初92号案件中已将竣工验收报告（工程竣工验收报告加盖了验收组成员的公章及参加验收入员的签字，包括运总公司的公章和运总公司法定代表及项目负责人的签字，工程验收报告客观真实）及备案表（备案表由案涉工程所在地五莲县建设工程竣工验收办公室签字并加盖了备案专用章，勘察、建设、施工单位均在竣工验收意见栏签字并加盖公章，运总公司作为建设单位在报送备案栏签字加盖公章）提交法庭竣工验收报告和备案表一式六份（原件）。（运总公司当庭收下了三份竣工验收报告原件，对于一式六份备案表拒收）对于运总公司的拒收备案表行为，在（2019）鲁民终1043号案件庭审中，运总公司的代理人是这样陈述的（二审庭审笔录11页）：运总公司之所以在2019年3月没有收取上诉人的备案表原因在于如果运总公司收取了则会成为国安公司工程已验收备案的依据并据上要求运总公司支付工程款。运总公司的这一拒收备案表的行为，严重的违背了《合同法》第45条的规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。当事人为自己的利益不正当阻止条件成就的，视为条件己成就。很清楚，运总公司为了达到拒付工程款的不正当利益，一审审理期间，国安公司通过法庭提交备案表情况下，拒收备案表，显然是属于为了自己的利益不正当阻止条件成就，对照合同法第45条的规定，应认定为条件成就。3、国安公司施工的案涉工程己完成竣工验收，工程未整体验收，原因在于运总公司将部分工程独自对外发包，包括但不限于消防工程、游泳池工程等等。正因为部分工程系运总公司独自对外发包，因此对国安公司而言，涉案工程范围应限定在国安公司施工的土建、安装等工程，而不应扩大为整个工程项目，国安公司承建的工程早已竣工，而对外发包工程迟迟未能竣工，因此责任应当由运总公司承担。建设工程质量管理条例16条明确规定，竣工验收由建设方组织，运总公司对外直接发包，其应该督促的对象是发包单位，国安公司虽然若干次发函，但运总公司至今不提供消防分包合同，因此国安公司至今连消防分包合同都没见过，分包单位是谁，合同如何约定一概不知。4、工程竣工、部分业主装修入住已经超过一年，由于运总公司迟延支付工程款，尚欠大量材料款及农民工工资，国安公司已经在2018年起诉运总公司，案号：（2018）鲁11民初92号，日前该案一审法院己经判决，国安公司不服判决依法了提起上诉，案号（2019）鲁民终1043号，该案在贵院已经进行过一次庭审，国安公司将该案的代理意见作为本案的参考意见。5、所谓的超付工程款不存在，所有工程款的支付都是经运总公司层层审核自愿给付，同时要求返还利息也无合同约定，因此不存在返还及支付利息之说。三、对运总公司提出的3、工程质量罚款、4-6的违约金没有事实依据，也不符合法律规定。一审法院已经认定，罚款应在双方结算工程价款时处理，由于双方并未结算，且运总公司尚有部分工程价款未支付，故无权要求国安公司向其支付罚款。这是从时间上界定，更为重要的是运总公司的罚款及违约金根本没有事实依据，关于质量罚款及违约金一并答辩如下：第一.案涉工程获评2016年度日照市优质结构工程，足以证明案涉工程质量优良。第二《建筑法》第五十五条：建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理案涉工程其中有许多项目直接由运总公司对外发包，而非国安公司发包，对分包项目不应当承担责任。第六十条：建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量建筑工程竣工时，屋顶、墙面不得留有渗漏、开裂等质量缺陷：对己发现的质量缺陷，建筑施工企业应当修复。建设工程在施工工程中通常都会存在质量通病，该条款要求的是对建设工程的质量通病进行修复达到合格要求即可。第六十一条：交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用：未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。案涉工程运总公司擅自单方交付使用。最高院建设工程司法解释一第13、14条有明确规定，运总公司擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持，表明运总公司单方交付行为视为认可工程质量，视同竣工验收。第二、《建设工程质量管理条例》第四十条：建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。第四十一条：建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承损赔偿责任。国安公司在保修期内对质最问题都及时做了维修，履行了合同保修义务。四、运总公司上诉请求工程逾期违约金依据其主张方式计算，即算至2019年7月31日没有事实依据，也不符合法律规定。1.关于开竣工日期，国安公司在前述中已经答辩，不再赘述。2.国安公司对工期逾期也提出上诉，该工程工期顺延，国安公司不承担违约金，理由如下：工期逾期是运总公司一手造成。三大原因：一是不断变更设计（见证据24、26、27、28、30）；二是运总公司直接分包项目不能按期竣工（见证据23、25）；三是甲供材无法及时供应（见证据23、25）。所以逾期的后果应当由运总公司自行承担。案涉工程的施工许可证2015年8月7日颁发，且由于甲供材迟延，运总公司直接分包工程导致关键线路迟延，不断的设计变吏等原因，造成工期顺延。2017年8月，通过住宅工程质量分户验收及单位工程质量竣工验收，2017年8月份运总公司将37套房屋交付业主，至10月份，交付业主房屋达69套，一审庭审时住宅全部交付使用，运总公司单方交付行为视为认可工程质量，视同竣工验收，且国安公司已按规定提交了全部竣工资料，2017年8月，案涉工程通过了竣工验收。五、运总公司上诉请求提交验收资料、备案等等，运总公司拒收备案表，不正当的阻止付款条件成就，现在又提出如上请求，显然系出尔反尔，视法律为儿戏、滥用诉权的行为。六、一审法院承认存在设计变更、甲方直接对外发包、甲供材延误的客观事实，但不予认定工期顺延，理由是国安公司未按合同约定向运总公司书面申报，这种判决实在荒唐至极!建设工程履行过程中，双方都是通过工作联系单提出问题，国安公司在一审中列举了大量工作联系单及其他证据，证明存在设计变更、甲方直接对外发包、甲供材延误的客观事实，运总公司对上述证据不持异议，但一审法院仅以未得到运总公司的确认不予认定，而建设工程履行过程中，甲方永远不会书面确认上述三个问题，这是普遍存在的事实。综上，一审法院犯了逻辑思维错误，既承认上述三个客观事实，又不予认定。综上所述，运总公司的上诉请求与事实不符，运总公司要求给付超付工程款及利息主张实属恶意诉讼，关于工程质量违约金更是无稽之谈！关于逾期违约金问题，运总公司掩盖了多次设计变更、直接分包项目迟延及甲供材迟迟不到位造成的事实，恶意主张，运总公司上诉请求提交验收资料、备案是滥用诉权的行为，应予驳回。本案与（2019）鲁民终1043号案件为同一工程纠纷，故请二审法院暂缓本案的判决，待（2019）鲁民终1043号案件终审结束后再予以判决，以防认定事实不一致。国安公司上诉请求：1.请求二审法院撤销（2019）鲁11民初87号民事判决第二项判决主文，依法改判上诉人不承担工期延误违约金。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人不应当承担工期延误违约金。1.一审法院判令承担工期延误违约金基于三点，一是认为虽然未按约支付工程款属实，但合同专用条款约定不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工，因此对上诉人提供的证据18、19、20、21证明未按约支付工程款导致工期顺延的抗辩意见因不符合合同约定不予支持；二是认为虽然存在被上诉人直接发包及甲供材的事实，但合同约定被上诉人有权直接分包，上诉人有权通过对分包单位进度款支付签署意见等进行监管和控制，且合同约定的总工期包括发包人另行分包的工期，递交结算资料时仅仅包含了自己施工部分，未包含被上诉人公司直接发包工程资料，因此对上诉人提供的证据23、25证明被上诉人公司直接发包工程及甲供材延误导致工期延误的抗辩不予采纳；三是认为虽然存在设计变更，但未按照合同约定在3日内向被上诉人报告、并经被上诉人盖章确认，因此对上诉人提供的证据24、26、27、28、30证明存在设计变更导致工期延误的抗辩意见不予支持。上诉人认为，一方面，一审法院认定工程存在未按约支付工程款、存在被上诉人直接发包及甲供材、存在设计变更的事实，一方面却又认为由于上诉人没有遵循合同的约定，因此对工期延误的责任概由上诉人承担。在绝大部分施工合同中，由于建设方与施工方权利义务不对等，在签订建设工程施工合同之时就存在显示公平的现象，本案建设工程施工合同也是如此。例如：明明被上诉人违约不按约支付工程款，却约定不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工，上诉人需要大量垫资支付各种工资、材料款及其他施工成本费用，被上诉人不按约支付工程款，往往施工就无法顺利进行；明明存在被上诉人直接发包，虽然合同约定总包方有权通过对分包单位进度款支付签署意见等进行监管和控制，但事实上工程款都是被上诉人支付，分包单位根本不听从、不理会上诉人，上诉人事实上无法进行监管和控制，也无法将分包单位的结算资料交付；明明甲供材迟延到位，但上诉人只能等待等待等待，别无它法；明明存在设计变更，但要向被上诉人报告并经其盖章确认，试问被上诉人会盖章确认吗?而且上诉人对施工出现的问题与被上诉人有大量交涉，也有大量书面工作联系单，被上诉人对此是明知的，显然若干合同条款只是限制了上诉人，而免除了被上诉人的义务，这些条款显然是霸王条款，不能以此否定工期延误是被上诉人原因导致的事实，上诉人不应当承担工期延误违约金二.判决书30-31关于开工日期一审法院以被上诉人提交的开工报告日期即2015年3月3日为开工日期，判决书第33-34页关于竣工工期，一审法院推定上诉人将结算计价表、材料认价单及现场签证单交付的日期即2017年11月13日为竣工日期，该事实认定错误。1.一审法院认为上诉人证据3“住宅质量分户验收汇总表”、证据4“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”，所体现的验收记录不同于本案的竣工验收，但一审法院已经认定上诉人的工程不包括直接分包项目，对于上诉人而言，其施工范围就是证据3、4包含的全部内容，而证据3、4表明开工时间为2015年4月20日，竣工时间为2017年8月1日，因此一审法院认定的开竣工时间和上诉人实际的开竣工时间不一致，应当以证据3、4记载的时间为准。三.违约金标准过高5000元/日的违约金标准过高，应予调整，当然这并不代表上诉人认可承担违约金。运总公司辩称，根据建设工程施工合同第10.1.1条第二款以及补充协议3.1.9.1等条款的约定，上诉人应当对涉案工程总工期负责，同时，补充协议第35.1约定了竣工验收工程的范围，从上述约定中可以认定上诉人不但要对自己实际施工的工期负责，也要对被上诉人分包的工程负责，另外，还要对分包工程进行竣工验收，结合被上诉人在一审中提交的涉案工程未完结工程量以及被上诉人在（2019）鲁民终1043号案件中补充提交的材料可以证实涉案工程一直未竣工验收，对该事实（2019）鲁民终1043号案件已作出认定，被上诉人在一审中暂行计算的违约金期限是至2019年7月30日，但该施工节点是在上诉人配合将工程施工完毕并验收的情况下的一个推算，实际上，上诉人直到现在也没有将涉案工程全部施工完毕，也没有配合竣工验收的资料，所以工程逾期违约金应当计算至实际竣工验收之日。运总公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即向原告支付：超付工程款及利息16336829.61元；（2）工程质量及罚款等各种违约金3638000元；工程逾期违约金5050000元；以上共计25024829.61元。2.判令被告彻底完成未完工程，并立即提交工程全部验收资料，配合验收，达到工程备案表各项要求并获得政府主管部门批准备案。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：2015年1月1日，国安公司与运总公司就涉案工程签订《建设工程施工合同》；2015年6月10日，双方再次签订《建设工程施工合同补充协议》。合同约定的主要内容如下：（一）关于承包内容及分包。《建设工程施工合同》中工程承包范围约定：2.1承包范围：2.1.1发包人提供的施工图纸（包括设计变更部分）范围内的土建、水电安装（含消防、弱电智能化预留预埋）、采暖工程、防水、室外雨污水管网及道路工程。其中：消防、水梯、智能化、精装修、供配电、供水、门窗保温、幕墙、土方、干挂石材曾材料及专业工程视实际情况甲方可以直接分包或由甲方指定乙方分包的形式，同等条件下乙方优先，并对其质量负责；2.1.2承包方式为承包人按照合同约定的承包范围，以包人工、包材料、包工期、保质量、包安全、包施工全部风险的方式完成承包工程的全部工作。对于分包的情况，双方在《建设工程施工合同》中合同通用条款38.3、38.4、《建设工程施工合同》中合同专用条款8.1.9.1、8.1.9.12、11.4、30、52.1.3.11、55、55.1、55.1.1、55.1.2及《建设工程施工合同补充协议》3.1.9.1、3.1.9.12、40.1.3.11、40.1.3.12、40.1.3.13等中均进行了约定，主要内容包括：1.国安公司同意运总公司可根据需要调整专业（项）分包工程的范围；2.国安公司为分包项目提供总包管理和总包服务，其中总包管理是指对分包工程以及独立工程的施工现场，包括工期、质量、安全、现场文明施工进行统一管理；总包服务指负责各分包单位的协调管理工作，合理安排分包单位的进出场时间、各分包单位的工作面、各工序之间的交叉配合等；3.国安公司有权利义务对分包单位进度款的支付签署意见；4.分包工程的造价不列入国安公司的结算工程价款，但不减轻承包人任何作为总承包人应负的责任，包括对分包工程的质量、工期及管理，并提供合理的照管。（二）关于合同工期及工期顺延、延误。《建设工程施工合同》中合同工期约定：开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准，工期600日历天（包括运总公司分包工程的工期，二次装修工程、独立工程除外）。《建设工程施工合同》中合同专用条款10、52.1.3.11B及《建设工程施工合同补充协议》5等中进行了约定，主要内容包括：1.本工程在2016年10月15日前必须交付。1.双方在确定竣工日期及各控制点的工期时，已经充分考虑了可能出现的各种情形（除不可抗力外），故施工过程中，除合同约定的情况外，不管是任何情况，均不顺延工期。国安公司不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工。2.因以下原因造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延的后果确属不可避免，国安公司应在情况发生后3日内书面报告运总公司，经运总公司确认并盖章，国安公司保留原件作为延期凭证，工期才能相应顺延，如是由国安公司造成的，则工期不能顺延。3.国安公司不能因运总公司前期手续正在办理中不齐全为由，影响工期进度，否则按照违约处理。但因运总公司手续不全导致政府下达停工的除外。4.国安公司未能按合同工期完成工程竣工验收的承担5000元/日历天违约罚款，若导致运总公司损失的，应承担赔偿责任。（三）关于工程价款及支付。《建设工程施工合同》中约定工程价款暂定总金额为6560万元。《建设工程施工合同》中合同通用条款26、31、33《建设工程施工合同》中合同专用条款36及《建设工程施工合同补充协议》30、31、36、40、41等对进度款支付、变更价款的确定、竣工结算进行了约定，主要内容包括：1.工程进度款按工程节点支付，付款节点为所有单体工程达到节点要求后，按照已完工程量计算，已完工程量是指按合同结算原则、方式计价以后并扣除甲供材料款后的净工作量；2.工程进度款的具体支付方式和时间如下：（1）按合同完成该工程主体达到10层顶板验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款；（2）按合同完成该工程主体达到结构封顶验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款；（3）通过竣工验收，按规定提交全部竣工资料（包括竣工决算资料），提交工程备案表后14天内支付到该段工程总价80%的工程款；（4）余款支付方法：按发包人委托审计确定的竣工结算价款，在审计（6个月内）完成后一个月内支付至审计结算款的95%，余款5%质保金;（5）质量保修金（无息）的返还：自工程竣工验收合格之日起算，质保期满后一个月内无息支付；3.工程款包括支付给国安公司的货币和运总公司提供的甲供材料价款；4.施工期内为付款而对工程量的核实纯粹为支付工程进度款用，不作为工程验收合格和结算的依据；5.运总公司有权利从应支付的进度款中扣除按照合同约定应扣除的款项，包括但不限于罚款、违约金、代垫水电费、甲供材料款等。6.结算价=双方确认的预算价+变更签证费用-甲供材费用+/-各种奖罚，最终结算值以双方委托的造价咨询机构的最终审计结果并经双方签字盖章确认为准（包括工程中的签证、变更等）。（四）关于竣工验收。《建设工程施工合同》中合同通用条款第32条、《建设工程施工合同》中合同专用条款第43条及《建设工程施工合同补充协议》第35条进行了约定，主要内容包括：1.竣工验收的范围是国安公司承包的全部内容，包括各项分包工程。2.国安公司任务内工程具备竣工验收条件后，应予竣工验收前14日向运总公司提供竣工验收所需资料和竣工验收申请。3.竣工验收除检查和必要的质保资料（包括项目部自检及公司相关部门检查的资料）外，还要对使用功能进行实测实量及外部观感质量的评定以及配合物业公司进行细部整改。4.工程竣工验收通过，承包人送交竣工验收报告的日期为实际竣工日期。工程按发包人与其修改后通过竣工验收的，实际竣工日期为承包人修改后提请发包人验收的日期。2014年12月17日，国安公司向运总公司支付涉案日照市五莲县金都国际花园项目工程履约保证金400万元；2015年3月29日，国安公司向运总公司缴纳劳务工资保证金20万元；国安公司组织了施工，经运总公司同意，国安公司分别于2017年8月5日、8月15日、8月23日向部分户主交付房屋共计62套，截止目前，涉案楼房中居民楼已全部（尚余16套、证据三十三）交付使用，沿街商铺尚未使用。2015年1月18日，运总公司与宝驰公司签订《五莲县土地合作开发协议书》，约定运总公司在上述2015年1月1日《建设工程施工合同》项下的全部权利和义务由宝驰公司履行，宝驰公司在施工中履行了部分甲方义务，并向国安公司支付了款项。另外，国安公司于2017年2月21日取得建筑工程施工总承包一级资质。运总公司于2015年6月2日取得案涉金都国际1#、2#楼及商业、地下停车及储藏项目的建设工程规划许可证。涉案工程获评2016年度日照市优质结构工程。就本案所涉工程项目，国安公司于2018年5月2日将运总公司起诉至本院，要求运总公司支付工程款2296.149万元、履约担保金400万元、农民工工资保证金20万元、承担逾期利息（暂计算至起诉日为36.6905万元），一审法院于2019年4月9日作出（2018）鲁11民初92号民事判决，判决驳回国安公司的诉讼请求，国安公司不服该判决，提起上诉，致该判决尚未生效。对当事人有争议的事实，一审法院根据双方当事人提供的证据及相关法律规定，确认如下：运总公司与国安公司签订的案涉《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，均系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，且不存在法律、法规、司法解释规定的无效情形，合法成立并生效，双方当事人均应按合同约定全面履行合同权利义务。对双方当事人有争议的其他事实，一审法院分析认定如下：（一）关于开工日期。双方签订的《建设工程施工合同》中约定，开工日期是指承包人开始施工的绝对或相对日期。开工时间以发包方和工程师下达的开工令为准。运总公司主张国安公司于2015年3月3日开工，提供证据九开工报告予以证明；国安公司予以否认，主张开工日期应以施工许可证载明的许可开工时间2015年8月7日为准，提供证据八工作联系单、证据九建设工程施工许可证予以证明。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条“当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。”经过对双方提供以上证据的认证，国安公司提供的证据虽然能够证明涉案工程取得相关部门核发施工许可证明的时间在2015年8月7日，但根据上述法律规定，判断实际开工日期并非以相关部门核发施工许可为依据，结合运总公司提供的证据五、证据六中关于2015年4月份国安公司即存在因施工问题被罚款、限令整改的事实，应认定运总公司提供的开工报告中载明的开工日期即2015年3月3日为实际开工日期。（二）关于竣工验收。国务院《建设工程质量管理条例》第十六条“建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。建设工程竣工验收应当具备下列条件：（一）完成建设工程设计和合同约定的各项内容；（二）有完整的技术档案和施工管理资料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；（四）有勘察、设计、施工、工程监理等单位分别签署的质量合格文件；（五）有施工单位签署的工程保修书。建设工程经验收合格的，方可交付使用”、第四十九条“建设单位应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。”建设工程竣工后，建设单位根据施工单位提交的建设工程竣工报告，组织设计单位、施工单位和监理单位进行竣工验收，并应当自建设工程竣工验收合格之日起１５日内，将建设工程竣工验收报告和规划、公安消防、环保等部门出具的认可文件或者准许使用文件报建设行政主管部门或者其他有关部门备案。根据上述规定，对建设工程竣工验收有争议的，应以建设单位出具的竣工验收报告作为确定建设工程是否竣工验收合格的依据。国安公司主张涉案工程已竣工验收，提交的证据三、证据四载明的验收内容属于专项验收，提交的证据五、证据六、证据三十三载明的向业主交付房屋，不同于竣工验收，提交的证据十验收报告中载明竣工验收时间为2017年8月2日，而在其提交的加盖其技术公章的4份交付使用确认单中载明2017年8月23日之前共交房37套。其中，有12套交房时间系在2017年7月7日—2017年8月2日，其余25套交房时间是在2017年8月2日—2017年8月24日之后，该交付使用确认单备注部分载明“以上住户均为竣工验收之前甲方（即被告）同意交房，在此期间装修出现任何质量和安全问题，我单位均不承担任何责任”，从交付使用确认单中载明的交房时间看，至少在2017年8月24日之前涉案工程尚未竣工验收。而国安公司提供的证据九验收报告中载明竣工验收时间为2017年8月2日，该竣工验收时间与其提交的证据五交付使用确认单备注部分载明的已交付房屋均系验收之前相矛盾，国安公司对此未作出合理解释。此外，国安公司未提交证据证明向运总公司交付了加盖其印章之后的竣工验收报告，虽然国安公司根据其提交的证据七签收单证明向运总提交了全部竣工验收资料，但从该签收单载明内容看，其提供的资料主要系结算资料而非全部的竣工验收资料，并且不包含竣工验收报告。而且根据双方合同约定，国安公司应在竣工验收前向运总公司提交竣工验收资料，根据国安公司陈述涉案工程在2017年8月2日竣工验收，故其应在2017年8月2日之前向运总公司提交竣工验收资料，而从其提供证据七签收单看，国安公司系在2017年11月份左右向运总公司提交的竣工验收资料，故国安公司主张的竣工验收时间与提交竣工验收报告的时间存在矛盾。故对国安公司关于涉案工程已竣工验收的主张，一审法院不予支持。（三）关于竣工日期。双方签订的《建设工程施工合同》中约定，竣工日期是指承包人完成承包范围内工程的绝对或相对日期。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”根据前述，涉案建设工程尚未竣工验收，国安公司提供证据三是分户验收（2017年8月1日），不同于本案争议的竣工验收；证据四是单位工程质量竣工验收，虽加盖了各单位印章，但并未注明验收时间，且亦不同于本案争议的竣工验收；证据五载明的是在2017年7月7日-8月24日期间交付业主房屋的明细；证据六载明的是2017年10月9日前共计交付业主62套房屋；证据三十三载明的是本案诉前交付业主房屋的明细。以上证据均记载的是按户交付，而非房屋或工程整体交付，故均不能直接证明涉案工程进行了竣工验收或者国安公司向运总公司转移占有了涉案建设工程。结合国安公司提供的证据七，国安公司于2017年11月13日将计算计价表、材料认价单及现场签证单交付给运总公司工作人员的事实，一审法院推定该日即为国安公司向运总公司转移占有涉案建设工程之日，即竣工日期。对运总公司的诉讼请求，一审法院分析确认如下：（一）关于运总公司主张的超付工程款及利息。运总公司主张已预付国安公司工程款39339569.97元，但因涉案工程尚未完成竣工验收，根据双方合同约定“按合同完成该工程主体达到结构封顶验收，经发包人及监理确认后，14天内支付至该工程已完工程造价的60%的工程款”，运总公司应支付的价款，在合同约定的暂定款6560万元扣除分包工程的价款23710614.7元后，不应超过60%，超出部分应属超付工程款，为14205938.79元，计算方式为：14205938.79元=39339569.97元-（6560万元-23710614.7元）×60%。同时对于超付工程款的利息，应按照年6%的利率，自超付日2017年1月1日计算至2019年6月30日，计2130890.82元。国安公司认为运总公司主张超付工程款没有事实和法律依据，利息亦无合同或法律根据。一审法院认为，根据上述认定，运总公司向国安公司已付的工程款，系国安公司在施工过程中依据工程进度等向运总公司书面申请，运总公司同意支付情况下的付款；涉案工程虽尚未完成竣工验收，但双方亦未对国安公司“已完成工程造价”进行确认或进行结算，故运总公司按照合同约定的工程暂定总价款6560万元主张其超付工程款，没有事实依据；综合本案工程国安公司已经大部分施工完毕，且已将居住楼等转移占有的事实，一审法院对运总公司主张的超付工程款及利息不予支持。（二）关于运总公司主张的工程质量罚款、违约金。运总公司主张因国安公司在施工过程中存在工程质量等违约行为，应支付罚款及违约金，具体项目及数额体现在运总公司提供的证据五、六、七、八、十中，各项合计共计3638000元。对于罚款，因双方在合同中明确约定了“结算价=双方确认的预算价+变更签证费用-甲供材费用+/-各种奖罚”，即对于罚款应在双方结算工程价款时处理，因双方当事人并未结算，运总公司尚有部分工程价款未向国安公司支付，故运总公司无权要求国安公司现在向其支付罚款。对于证据五中的违约金，对于运总公司主张的第12、13、14、15、16、17、18、19项证据，均系因质量问题形成的工作联系单，国安公司虽无异议，但运总公司据此要求国安公司支付违约金的依据是双方签订的《建设工程施工合同建设工程》专用条款中第33条约定，具体内容为“承包人未按规定做好各项管理工作，发包人在日常检查中一经发现将向承包人收取人民币500-2000元/次的违约金”，一审法院认为，运总公司据此要求国安公司支付因质量问题所致的违约金依据不充分，不应予以支持。对于证据六中的违约金，运总公司依据是双方签订的《建设工程施工合同建设工程》专用条款中第13.1条约定，具体内容为“在施工过程中，如经政府有关部门或发包方的检查，由于工程质量或安全文明施工未达到国有有关规定要求或受到通报批评的，发包人除要求承包人限期整改外，向承包人收取人民币500-2000元/次的违约金”，一审法院认为，虽对运总公司提供的该证据予以采信，但上述约定的违约金的计算标准并不明确，运总公司亦未举证证明其主张按照约定最高额2000元/次计算的合理性和正当性，故一审法院酌定按照约定的最低额500元/次予以核算，故运总公司主张的该项违约金共计4500元（500×9），一审法院予以支持。对于证据七中的违约金，因一审法院对该证据中的第7、9项予以采信，依据上述合同约定，仅应支持以上两项的违约金，核算标准基于上述同样的理由，按照约定的最低额500元/次予以核算，故运总公司主张的该项违约金共计1500元（500×3），一审法院予以支持。对于证据八中的违约金，因对运总公司提供的证据，一审法院无法采信，故对其据此主张的违约金，因缺乏事实依据，不予支持。对于证据十中的违约金，运总公司提供的证据虽可采信，但根据双方《建设工程施工合同补充协议》第6.6条的约定“工程使用中（建筑保修期内），屋面、厨房、卫生间、地下室、外墙（含门窗框周围）等地方出现渗漏水，承包人承担维修责任，且每处每次支付违约金1000元；楼地面、墙面开裂（按国家标准）承包人承担维修责任，如引起投诉者，每次每处支付违约金500元，违约金在工程保修金中扣除”的约定，对于因此造成违约金，应从保修金中扣除，运总公司无权要求国安公司现在支付。综上，对于运总公司主张该项违约金中的6000元（4500+1500）予以支持，对其他违约金不予支持。（三）关于运总公司主张的工期延误违约金。依照法律规定，因承包人的原因，其未在合同约定的工期内完全履行施工义务，且无正当理由顺延工期，致使建设工程逾期竣工的，应当按照合同的约定承担工期延误的违约责任。本案根据双方《建设工程施工合同》中工期为600日的约定，涉案工程于2015年3月3日开工，应至2016年10月23日前竣工，双方虽在补充协议中约定了涉案工程在2016年10月15日前必须交付，但运总公司主张自2016年10月24日起算工期逾期违约金，不违反法律规定，但主张计算至2019年7月31日无依据，根据上述一审法院对竣工日期的认定，应计算至竣工日期2017年11月13日，合计延误385天。国安公司意欲免除承担工期延误的违约责任，必须提供证据证明其延误工期具有法律规定或者合同约定的工期顺延的正当理由。对此，国安公司提供的证据十八、证据十九、证据二十、二十一、证据二十三、证据二十四、证据二十五、证据二十六、证据二十七、证据二十八、证据二十九、证据三十，运总公司虽对以上证据无异议，但是：1.其中证据十八、证据十九、证据二十、二十一属于因发包人未按照合同约定支付工程进度款致使施工不能正常进行导致延误工期的情形，依据双方签订的《建设工程施工合同建设工程》专用条款中第10.1.1条第一款约定，具体内容为“双方在确定竣工日期及各控制点工期时，已充分考虑可能出现的各种形式的（除不可抗力以外的）雨雪、冰雹、台风、高温天气、低温天气、停水、停电、节假日、扰民和民扰、市政影响等不利因素及发包人分包工程的影响，因此施工过程中，除本合同规定的情况外，不管发生任何情况，均不顺延工期。乙方不得因工程款支付问题以任何形式拖延或停止施工”，故国安公司的该项抗辩意见不符合合同约定，一审法院不予支持。2.其中证据二十三、证据二十五属于因甲方直接分包工程、甲供材不及时导致延误工期的情形，国安公司虽以其无法对分包单位进行监管和控制为由抗辩应属于工期顺延免除承担工期延误的违约责任，但双方合同已经明确约定了运总公司有权进行分包，国安公司提供总包管理和总包服务，国安公司还有权通过对分包单位进度款的支付签署意见等对分包单位进行监管和控制，且双方签订的《建设工程施工合同建设工程》专用条款中第10.1.1条第二款约定，具体内容为“本合同约定的总工期，包括了发包人另行分包工程的工期（二次装修工程、独立工程除外）”，故国安公司的该项抗辩意见亦与双方合同约定相悖；另外，根据一审法院对竣工日期认定，至2017年11月13日国安公司将计算计价表等结算资料交付给运总公司，仅包含了自己施工的项目形成的部分资料，并未包含运总公司在本工程中直接分包的消防工程等项目的结算或竣工资料，故对国安公司关于因甲方直接分包项目导致延误工期的抗辩，不予采纳。3.其中证据二十四、证据二十六、二十七、二十八、证据三十属于因设计变更导致延误工期的情形；双方签订的《建设工程施工合同建设工程》专用条款中第10.1.2条、第10.1.3条约定，具体内容为“10.1.2以下原因在施工关键工期线路上，造成竣工日期及控制工期拖延，且该拖延后果确属不可避免，经发包人确认，工期相应顺延，如下列原因是由承包人造成的，则工期不能顺延。10.1.2.1按本合同定义的不可抗力；10.1.2.2发包人原因未在开工前提供施工场地，提供图纸的；10.1.2.3因发包人原因造成工程延期开工、停建、缓建、暂停施工（不含勒令停工）；10.1.2.4在关键线路上发包人原因造成提出的一次设计变更导致工程量增加超过合同总价的15%以上者。10.1.3上述情况发生后3天内，乙方就延误的内容，向甲方提交书面报告，经甲方确认并盖章，乙方保留原件作为延期凭证，否则工期不予顺延。”国安公司提供的证据虽能证明其在施工过程中存在设计变更的情形，但其未提交其按照约定在3日向运总公司书面报告、并经运总公司盖章确认的可以顺延工期的证据，故对国安公司的该项抗辩意见，一审法院亦不予支持。综上，国安公司未提供充分证据证明其抗辩的工期延误具有法律规定或者合同约定的工期顺延的情形或者事由，运总公司主张按照双方签订的《建设工程施工合同建设工程》专用条款中第10.2条“承包人未能按合同工期完成工程竣工验收的承担5000元/日违约罚款，如导致发包人损失的承包人承担赔偿责任”的约定，按照5000元/日标准计算违约金，有事实和合同依据，应予支持，根据一审法院对工期延误日期385天的认定，国安公司因工期延误应承担的违约金应为1925000元（5000×385），对于运总公司多主张的部分，因依据不足，一审法院不予支持。（四）关于运总公司主张的判令国安公司彻底完成未完工程，并立即提交工程全部验收资料，配合验收，达到工程备案表各项要求并获得政府主管部门批准备案。1.对于涉案工程是否存在未完工程的问题，根据运总公司提供的证据十一、证据十二，2017年10月20日，经双方竣前质量检查，涉案1#、2#号居住楼的屋面、室内地面、室内墙面、外墙、窗、室外、管道井等仍存在问题，并且存在消防工程未完工、未验收的情形。运总公司在后期向国安公司多次发送工作联系单要求完善施工。根据国安公司提供的证据三十一、三十二，国安公司根据上述工作联系单的要求对部分项目进行了施工。一审法院认为，对于上述质量检查中发现的消防工程未完工问题，因消防工程属于运总公司直接分包项目，国安公司虽依据合同约定需提供总包管理和总包服务，但其并非实际施工方，运总公司诉求法院判令国安公司彻底完成，不符合实际情况，不予支持；对于其他项目均属于建设工程施工完成后完善、保修的范围，且在运总公司发送工作联系单后，国安公司已经进行了完善修缮的情况下，运总公司现诉求法院判令国安公司彻底完成，亦无事实依据，亦不予支持。2.对于运总公司诉求的判令国安公司提交验收资料、配合验收、备案等。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条规定“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。”国安公司作为建设工程的施工单位在交付建设工程时，应一并提供完整的工程技术经济资料等。但根据前涉国务院《建设工程质量管理条例》第十六条、第四十九条的规定，建设工程竣工验收应当具备一定的条件，且由建设单位组织，是否获得相关部门批准备案，并非完全取决于施工单位。在一审法院（2018）鲁11民初92号案件中，经释明，双方当事人均同意互相配合完成竣工验收。国安公司提供了竣工验收报告和备案表各一式六份，但双方就相关文件盖章等问题又发生分歧，且未达成一致意见，导致未能完成竣工验收。故对于运总公司的该项诉讼请求，本案中不作处理为妥，由双方根据实际情况协商处理。综上，运总公司的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。判决：一、国安公司于本判决生效后十日内支付运总公司工程质量违约金600二、江苏国安公司于本判决生效后十日内支付运总公司工期延误违约金1925000元；三、驳回运公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费166924元，由国安公司负担22179元，由运总公司负担144745元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。运总公司提交如下证据：1.国安公司工作人员唐晓出具的收到条。2.2016年7月10日包括国安公司负责人唐晓在内的项目负责人签署的会议签到表。3.2017年5月5日包括国安公司负责人唐晓在内的项目负责人签署的会议签到表。4.2016年11月4日包括国安公司负责人唐晓在内的项目负责人签署的施工协调会议记录。上述四份证据共同证明：涉案的消防工程经国安公司知晓后由运总公司另行发包，而且国安公司收取了消防施工单位的施工押金，也就是国安公司行使了作为总承包人的权利，按照工程施工合同以及补充协议的约定，国安公司应承担作为总承包人的义务，对分包工程工期质量等负责，现因消防工程仍未竣工验收，所以国安公司应对此负责，涉案工程的竣工期限应计算到实际竣工之日，目前的情况是消防工程仍未竣工验收。国安公司对以上证据发表质证意见：对证据1—4，我公司无法判定该证据的真实性，由法庭核实。对四份证据的关联性、证明目的均不认可。第一份证据不知道唐晓是向谁收取的押金三万元，表述不清。第二份证据签到表是关于涉案工程的什么主题召开的会议，我们无人得知。第三、四份证据质证意见同第二份证据。这四份证据不能证明唐晓代表了国安公司就消防工程问题参与了相关的会议，知晓消防工程的若干内容，并进行了监管。所以应当承担合同约定的义务，这些都不成立，事实上，截至目前我们都不知道涉案工程消防的施工单位是谁，消防分包合同是运总公司直接作为发包，截至目前，消防分包合同我们都未见，虽然双方签订的施工合同约定国安公司应当承担总承包责任，包括分包工程，但在实际履行过程中，由于分包工程系运总公司独自对外发包，排除了国安公司对分包方的监管，排除的主要原因是合同约定分包工程款应当通过国安公司向分包方发放，而事实上建设工程分包合同都是由运总公司直接和分包单位进行结算，所以我们无法对分包工程进行有效的合同约定的监管，对于运总公司独自对外发包所导致的消防工程至今未完成以及消防验收未通过的这些事实，该责任的承担者应当是运总公司，而不能够仅仅依据施工合同的约定要求国安公司承担责任。国安公司提交如下证据：1.（2019）鲁1121民初2851号传票、应诉通知书、诉状。证明：涉案工程在运总公司欠付工程款的情况下，导致若干施工人向国安公司索要工程款，虽然国安公司垫付了部分工程款，但仍然有大量缺口，该证据是其中一个施工人向五莲县法院起诉国安公司，索要工程款，显然由于欠付工程款，类似诉讼还会发生，可想而知的是五莲县法院不会因为运总公司所谓的“付款条件未成就”驳回其诉讼请求，进一步佐证运总公司不仅未超付工程款，且付款条件已成就的客观事实。2.2019年3月29日—2019年6月26日，运总公司因直接对外发包的消防工程未完成，以工作联系单及律师函等形式，催促国安公司提供消防资料。2019年4月3日—2019年7月2日，国安公司回函，消防工程系运总公司独自对外发包，对此国安公司在多次回函中要求提供消防分包合同，了解相关信息，但至今运总公司拒不提供消防分包合同，根本无法提供消防资料。双方的往来函件证明，整体验收未通过系运总公司包括但不限于独自对外消防分包原因导致，责任应当由运总公司承担，国安公司所施工的工程早已竣工，付款条件早已成就。运总公司对以上证据发表质证意见：对证据1的真实性无异议，但不能证实国安公司的主张，根据已生效判决运总公司已按约向国安公司支付了工程款，至于国安公司是否支付给了其下属承包人，以及没有支付的原因，均与运总公司无关。国安公司承揽工程有可能盈利也有可能亏损，但不管怎样，其市场风险均应由国安公司承担，即使是国安公司因为亏损而无力支付下属承包人的工程款，其要求运总公司进一步支付不符合支付条件的工程款没有事实与法律依据。对证据2中运总公司盖章的函件真实性无异议，对其他证据材料因较多再加上也没有运总公司的盖章，所以其真实性暂无法核实，另外，通过国安公司提交的往来函件可以证实因涉案工程至今仍有部分工程没有施工或整改，运总公司多次要求国安公司履行义务，但国安公司至今仍未履行，未将工程施工完毕，也未提交相应的竣工验收资料。本院对双方当事人提交的以上证据的真实性予以认可，以上证据证明涉案工程中的消防工程系由运总公司另行分包。本院对二审查明的事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：一、原审确定的开、竣工日期是否正确；二、工期延误违约金应否予以支持、标准是否过高；三、运总公司主张返还超付工程款及利息应否支持；四、运总公司主张的罚款事实是否成立；五、要求交付竣工验收资料的主张应否支持。关于第一个焦点问题。对于开工时间，本院认为，根据一审查明的事实，国安公司在2015年4月即因涉案工程工地存在安全隐患而被有关部门处罚，故其要求以施工许可证颁发的时间即2015年8月7日认定为开工时间的主张，本院不予支持。一审法院采信运总公司的主张将工程开工时间定为2015年3月3日，有事实依据，本院予以支持。对于竣工时间，本院认为，国安公司在一、二审中均未提交证据证明竣工验收时间，在这种情况下，一审法院根据国安公司于2017年11月13日将计算计价表、材料认价单及现场签证单等资料交付给运总公司的行为认定该日为竣工时间并无不当。关于第二个焦点问题。国安公司逾期竣工天数为385天，在涉案合同对施工工期进行了明确约定的情况下，国安公司没有提交充分的证据证明其逾期竣工具有免责情形。一审法院根据合同约定的标准计算工期延误违约金有事实和法律依据，并无不当。国安公司主张违约金比例过高，既没有提交相关的证据，又有悖合同的约定，本院对其该主张不予支持。关于第三个焦点问题。本院认为，运总公司根据国安公司的申请拨付工程款，具体金额已经过运总公司的审核，在双方没有对涉案工程的造价进行确认的情况下，运总公司主张按已完工程造价的60%支付工程款没有证据支持，本院不予采信。关于第四个焦点问题。本院认为，双方当事人在合同中明确约定了结算价中+/-各种奖罚。在涉案工程尚未结算，运总公司亦尚有部分工程款未向国安公司支付的情况下，运总公司在本案中要求国安公司向其支付工程质量罚款不应支持，双方当事人可待涉案工程结算时对该问题一并处理。关于第五个焦点问题。本院认为，根据一审查明的事实，涉案工程已全部交付运总公司，但双方并未进行结算。在运总公司没有提交证据证明已按照合同约定足额支付工程款的情况下，其单方面要求国安公司交付竣工验收资料，显失公平，本院对其该主张不予支持。综上所述，双方当事人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费166924元，由日照运总房地产开发有限公司承担83462元，由江苏国安建筑安装工程有限公司承担83462元。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年九月二十三日书记员  董 彤