江苏省南京市玄武区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0102刑初370号公诉机关南京市玄武区人民检察院。被告人胡某甲，男，1995年9月6日出生，XX电子商务有限公司负责人，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人刘凯，江苏苏商律师事务所律师。被告人黄某，男，1995年9月12日出生，XX电子商务有限公司负责人，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人时明曙，江苏新高的律师事务所律师。辩护人白璐，江苏新高的律师事务所律师。被告人胡某甲，男，1996年2月18日出生，XX电子商务有限公司股东，住江西省上饶市婺源县。2018年12月8日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月10日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人竺亚强，江苏友为律师事务所律师。被告人吴某甲，男，1998年11月4日出生，XX电子商务有限公司员工，住江西省上饶市信州区。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人丁正东，江苏苏恒律师事务所律师。被告人胡某丙，男，1995年11月23日出生，XX电子商务有限公司员工，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人宋岚，北京友恒（南京）律师事务所律师。被告人张某，女，1991年2月27日出生，XX电子商务有限公司员工，住江西省上饶市信州区。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人刘蕙颖，北京市隆安（南京）律师事务所律师。被告人吴某乙，女，1992年11月29日出生，XX电子商务有限公司员工。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人王观，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告人赵某，女，1997年9月25日出生，XX电子商务有限公司员工，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人沈辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。辩护人胡晓闻，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。被告人时某，男，1995年6月17日出生，XX电子商务有限公司员工，住江西省上饶市。2018年9月11日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年10月18日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人杨正中，江苏宁昂律师事务所律师。被告人傅某，女，1998年8月15日出生，XX电子商务有限公司员工。2018年11月30日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留；2019年1月2日被批准逮捕，次日被执行逮捕；同年6月5日被南京市玄武区检察院决定取保候审；同年7月12日经本院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人杨旭，江苏振泽律师事务所律师。被告人李某甲，女，1997年9月15日出生，XX电子商务有限公司员工，住江西省南昌市新建区。2019年1月9日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留；同年2月15日被批准逮捕，次日被执行逮捕；同年6月5日被南京市玄武区检察院决定取保候审；同年7月12日经本院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人徐匡文，浙江靖霖律师事务所律师。被告人艾某，女，1999年12月26日出生，XX电子商务有限公司员工。2018年12月13日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月10日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人陈光信，江西淮玉律师事务所律师。被告人何某甲，女，1981年2月6日出生，XX电子商务有限公司员工。2019年2月13日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，同年3月7日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人余玠，江苏科腾律师事务所律师。被告人封某，女，1991年4月9日出生，XX电子商务有限公司员工。2018年12月2日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留，2019年1月2日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人陈协平，江苏博聪律师事务所律师。被告人林某，女，1998年3月6日出生，XX电子商务有限公司员工。2018年12月4日因涉嫌犯诈骗罪被南京市公安局玄武分局刑事拘留；2019年1月10日被批准逮捕，次日被执行逮捕；同年6月5日被南京市玄武区检察院决定取保候审；同年7月12日经本院批准逮捕，同日被执行逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人汤加彬，江苏博聪律师事务所律师。南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉[2019]318号起诉书指控被告人胡某甲、黄某、胡某乙、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、李某甲、艾某、何某甲、封某、林某犯诈骗罪，于2019年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员朱华出庭支持公诉，各被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市玄武区人民检察院指控称，2018年，被告人胡某甲，黄某、胡某乙合伙在江西省上饶市XX路XX广场租用办公室，以“XX电子商务有限公司”的名义（实际未注册），低价购进“阿胶速溶粉”“羊初乳益生菌”，召集被告人吴某甲、被告人时某、被告人张某、被告人吴某乙、被告人封某、被告人傅某、被告人艾某、被告人林某、时某（另案处理）、何某乙（另案处理）、冯某（另案处理）等人作为售前，召集被告人赵某、被告人胡某丙（后期成为合伙人）作为售后，由售前向被害人推销上述产品，售后假装向被害人购买上述产品，再由售前诱骗被害人升级代理，骗取代理费。现查明2018年5月以来共计骗取代理费人民币31.7034万元。其中被告人胡某丙参与期间内团伙的诈骗金额为20余万元；被告人赵某参与期间内团伙诈骗金额16万余元；被告人吴某甲参与期间内团伙诈骗金额30万元左右；被告人时某参与期间内团伙诈骗金额10万余元；被告人张某参与期间内团伙诈骗金额20余万元；被告人傅某参与期间内团伙诈骗金额10余万元；被告人李某甲参与期间内团伙诈骗金额10余万元；被告人艾某参与期间内团伙诈骗金额4.9万余元；被告人吴某乙参与期间内团伙诈骗金额20余万元；被告人何某甲参与期间内团伙诈骗金额5万余元；被告人封某参与期间内团伙诈骗金额3万多元；被告人林某参与期间内团伙诈骗金额3万多元。公诉机关认为，各被告人的行为均构成诈骗罪，提请本院依法惩处。被告人胡某甲对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实及定性亦不持异议，提出如下辩护意见：1、被告人胡某甲在侦查阶段检举揭发已离职的其他犯罪嫌疑人，并告知公安机关姓名等信息，上述检举揭发行为对抓捕犯罪嫌疑人具有重要作用，构成立功；2、被告人胡某甲系初犯偶犯，有坦白情节，从事违法犯罪行为时间短，社会危害性不大；综上，请求对其从轻或减轻处罚。被告人黄某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。其辩护人对公诉机关指控事实及定性持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人黄某的行为不构成诈骗罪，其不存在案涉商品价格的欺骗；公诉机关指控被告人黄某骗取的代理费，实际上是被害人即微商为购买一定数量商品所支付的价款，且微商交纳代理费后，基本也取得了相应数量的货品；2、被告人黄某的行为侵犯的客体是市场秩序，类客体是市场的交易秩序；被告方通过组建公司、招聘员工来进行市场交易，作为被害人的微商购买产品是为卖而买，并非为消费而购买，双方均为商人，被告人的行为破坏了市场交易秩序，可以合同诈骗罪定罪处罚；3、犯罪金额的认定上应当减去被告人投入的成本，这部分成本毕竟到了被害人手中；4、被告人黄某积极配合公安机关拨打被告人胡某甲电话，协助抓获被告人胡某甲，系立功；其有坦白情节，系初犯，应当予以从轻处罚，并适用缓刑。被告人胡某乙对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实无异议，对定性持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人胡某乙的行为构成合同诈骗罪而非诈骗罪；胡某甲、黄某等人为谋取微商的代理费，通过隐瞒真相的方式，采取售前与微商联系互推，售后通过一购、二购的方式使得微商认为商品畅销、有利可图，最终与XX电子商务有限公司形成代理关系，双方达成口头代理合同；胡某乙等人没有实际履行代理合同的意愿，真实目的系骗取微商代理费，上述行为符合合同诈骗罪的特征；2、被告人胡某乙在犯罪中前期以“阿胶速溶粉”供货方的身份对犯罪活动起帮助作用，应当对其供货部分对应的犯罪数额负责；后期不需要其供货后，被告人胡某乙也未再参与犯罪活动；3、被告人胡某乙系自首，认罪悔罪，主动退赃；综上，请求合议庭对其从轻、减轻处罚。被告人吴某甲对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关的定性不持异议，对指控事实持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人吴某甲的诈骗数额不应当认定为30万元左右，而应当按照参与诈骗金额即15964元认定；2、被告人吴某甲系从犯，有坦白情节，主观恶性小，积极退赃，犯罪情节轻微，社会危害性不大；综上，请求对被告人吴某甲减轻处罚并适用缓刑。被告人胡某丙对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实及定性持有异议，提出如下辩护意见：1、本案不属于电信诈骗，不符合电信网络诈骗的特征；被告人胡某丙承担责任的金额应当以查明的182844元认定；2、被告人胡某丙系从犯，具有坦白情节，系初犯偶犯；综上，请求对被告人胡某丙从轻、减轻处罚。被告人张某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关的定性不持异议，对指控事实持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人张某所参与诈骗行为中，售后是关键，张某的售前是辅助性行为；2、被告人张某参与的诈骗数额应当扣除被害人收到的产品金额；3、被告人张某系收到黄某等人的欺骗利用，其实际所得甚少；4、被告人张某有坦白情节，系初犯偶犯，认罪悔罪；综上，请求对被告人张某从轻处罚并适用缓刑。被告人吴某乙对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实及定性持有异议，提出如下辩护意见：1、本案系普通诈骗而非电信诈骗，被告人实施诈骗过程中并未使用特殊的网络技术，也未针对不特定人群，受骗的都是特定的微商群；2、被告人吴某乙在职期间，实际参与犯罪两起，各被告人应当对其实际参与的具体犯罪负责；3、被告人吴某乙系从犯，认罪悔罪，无前科劣迹，系初犯偶犯，此次犯罪情节较轻，且已积极退赔；综上，请求对被告人吴某乙减轻处罚并适用缓刑。被告人赵某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实及定性持有异议，提出如下辩护意见：1、案涉公司通过虚构商品授权，抬高商品价格，制造虚假交易使得微商客户这一单一固定群体陷入错误认识，购买代理，应当构成合同诈骗罪；2、被告人赵某的犯罪情节并不严重，其在入职后经手总额为118552元，不应当对所有犯罪数额承担责任；3、被告人赵某系从犯，具有坦白情节，认罪态度较好，有悔罪表现；综上，请求对被告人赵某减轻处罚并适用缓刑。被告人时某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关的定性不持异议，对指控事实持有异议，提出如下辩护意见：1、起诉书指控被告人时某参与诈骗金额为10万元与事实严重不符，其只应当对参与实施的诈骗犯罪部分承担相应的刑事责任；2、被告人时某是从犯，有坦白情节，系初犯偶犯，主观恶性不深，不具有社会危险性；综上，请求对被告人时某减轻处罚。被告人傅某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关的定性不持异议，对指控事实持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人傅某的犯罪金额应当以其直接参与的金额认定；2、被告人傅某归案后促使被告人李某甲自首，有立功行为；3、被告人傅某系从犯，犯罪情节轻微，案发后已赔偿被害人损失并取得谅解；综上，请求对被告人傅某减轻处罚并适用缓刑。被告人李某甲对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实无异议，对定性持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人李某甲构成合同诈骗罪而非诈骗罪；各业务员与客户交流推销代理时，虽未签订书面合同的，但微信聊天中关于数量、标的、单价及地点等均已确定，形成合同交易；被告人虚构的不是实物，而是交易假象，本质上侵害的是市场经济秩序，应当认定为合同诈骗罪；2、被告人李某甲系从犯，有自首情节，已积极退赃并取得被害人谅解，社会危害性相对较小；综上，请求对被告人李某甲减轻处罚并适用缓刑。被告人艾某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实无异议，对定性持有异议，提出如下辩护意见：1、本案系普通诈骗而非电信网络诈骗犯罪；2、被告人艾某系从犯，初犯偶犯，有坦白情节，其没有参与分赃获利，已积极赔偿了被害人经济损失；3、被告人艾某系中止犯，其主动离开公司中止了犯罪，依法应当减轻处罚；综上，请求对被告人艾某从轻、减轻处罚。被告人何某甲对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关指控事实及定性亦不持异议，提出如下辩护意见：被告人何某甲有自首情节，在共同犯罪中属从犯，系初犯偶犯，没有前科劣迹，此次犯罪情节比较轻微，没有造成较大的损害后果；请求对被告人何某甲从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人封某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关的定性不持异议，对指控事实持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人封某的诈骗数额应当按照其实际参与确定，若按参与期间该阶段所有成交业务确定犯罪数额与事实不符；2、被告人封某主观故意不明显，犯罪情节轻微，系从犯，初犯偶犯，案发后已赔偿被害人损失并取得谅解；综上，请求对被告人封某从轻、减轻处罚。被告人林某对公诉机关指控其犯诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。辩护人对公诉机关的定性不持异议，对指控事实持有异议，提出如下辩护意见：1、被告人林某的诈骗数额应当按照其实际参与确定，若按参与期间该阶段所有成交业务确定犯罪数额与事实不符；2、被告人林某主观故意不明显，犯罪情节轻微，有自首情节，系从犯，初犯偶犯，案发后已赔偿被害人损失并取得谅解；综上，请求对被告人林某从轻、减轻处罚。经审理查明：2018年5月，被告人胡某甲，黄某、胡某乙为实施诈骗，经合谋设立“XX电子商务有限公司”（实际未注册），租赁位于江西省上饶市信州区XX路的XX广场1104室作为办公室，以上述公司的名义招聘、培训业务员，先后低价购入“阿胶速溶粉”、“羊初乳益生菌”，并按照“售前”、“售后”等角色对业务员进行分配，由各业务员按照分工以微商为目标实施诈骗。具体诈骗过程及分工如下：先由售前通过网络联系不特定被害人并添加其为微信好友，达成微信互推合作意向；被害人在微信朋友圈发布产品推广后，售前将被害人的微信发送给售后；售后添加被害人的微信后就假扮买家从被害人处以高价分两次(即“一购”、“二购”)购买1至2盒“阿胶速溶粉”或“羊初乳益生菌”，并通过发送“空包”快递的方式假装完成了交易，制造产品畅销、容易盈利的假象，从而骗取被害人的信任；随后，售后假扮的买家会向被害人提出大量购买产品的意向，售前则诱骗被害人支付不同等级的代理费，担任相应的产品代理，以便低价购入产品销售获利；合力诱使被害人交纳产品代理费并逐步升级代理权，以此共同骗取被害人的钱财。2018年5月至8月期间，被告人胡某甲、黄某、胡某乙、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、李某甲、艾某、何某甲、封某、林某等人通过上述方式分别骗取16名被害人共计31.7万余元。其中，被告人吴某甲于2018年5月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为30余万元；被告人胡某丙于2018年6月入职该公司，同年8月升级为合伙人，担任售后业务员，其参与期间团伙实施诈骗数额为20余万元；被告人张某于2018年6月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为20余万元；被告人吴某乙于2018年6月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为20余万元；被告人赵某于2018年7月入职该公司，担任售后业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为16余万元；被告人时某于2018年7月入职该公司，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10余万元；被告人傅某于2018年7月入职该公司，后于同年8月22日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10余万元；被告人李某甲于2018年7月入职该公司，后于同年8月22日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为10余万元；被告人艾某于2018年7月入职该公司，后于同年8月初离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为4.9万余元；被告人何某甲于2018年4月下旬入职该公司，后于同年6月上旬离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为5万余元；被告人封某于2018年6月中旬入职该公司，后于同年7月13日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元；被告人林某于2018年6月中旬入职该公司，后于同年7月13日离职，担任售前业务员，其参与期间团伙实施诈骗金额为3万余元。具体事实分述如下：1、2018年5月，冯某（已判决）等人以上述方式骗得被害人高某钱款共计人民币19664元。2、2018年5月，被告人何某甲等人上述方式骗得被害人胡某甲钱款共计人民币8154元。3、2018年5月至6月，何某乙（已判决）等人以上述方式骗得被害人刘某甲钱款共计人民币39084元。4、2018年6月，何某乙（已判决）与被告人胡某丙等人以上述方式骗得被害人何某丙钱款共计人民币7974元。5、2018年6月，时某（已判决）等人以上述方式骗得被害人朱某钱款共计人民币23132元。6、2018年6月至7月，被告人吴某乙等人以上述方式骗得被害人刘某乙钱款共计人民币22142元。7、2018年6月至7月，被告人张某等人以上述方式骗得被害人何某丁钱款共计人民币16640元。8、2018年6月至7月，被告人林某等人以上述方式骗得被害人张某乙钱款共计人民币5374元。9、2018年6月至7月，被告人封某、胡某丙等人以上述方式骗得被害人陈某钱款共计人民币7412元。10、2018年7月，被告人傅某、胡某丙、赵某以上述方式骗得被害人金某钱款共计人民币22040元。11、2018年8月，被告人李某甲、胡某丙、赵某以上述方式骗得被害人邱某钱款共计人民币35992元。12、2018年8月，被告人艾某、胡某丙、赵某以上述方式骗得被害人吴某钱款共计人民币18576元。13、2018年8月，被告人吴某甲、胡某丙、黄某以上述方式骗得被害人王某钱款共计人民币15964元。14、2018年8月，被告人时某、胡某丙、黄某以上述方式骗得被害人宋某钱款共计人民币32942元。15、2018年8月，被告人吴某乙、胡某丙、赵某以上述方式骗得被害人彭某钱款共计人民币26352元。16、2018年8月，被告人张某、胡某丙、赵某以上述方式骗得被害人李某乙钱款共计人民币15592元。2018年9月10日，被告人胡某甲、黄某、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、时某被抓获归案；同年9月11日，被告人赵某被抓获归案；同年11月30日，被告人傅某被抓获归案；同年12月8日，被告人胡某甲主动向公安机关投案；同年12月2日，被告人封某被抓获归案；同年12月3日，被告人林某主动向公安机关投案；同年12月13日，被告人艾某被抓获归案；2019年1月9日，被告人李某甲主动向公安机关投案；2019年2月13日被告人何某甲主动向公安机关投案，上述被告人归案后均如实供述自己犯罪事实。案发后，被告人傅某家属代为赔偿了被害人金某的损失并取得谅解；被告人李某甲家属代为赔偿了被害人邱某的损失并取得谅解；被告人封某家属代为赔偿了被害人陈某的损失并取得谅解；被告人林某家属代为赔偿了被害人张某乙的损失并取得谅解。审理中，被告人胡某甲退出款项2.5万元;被告人吴某甲退出款项8000元；被告人胡某丙退出款项6500元；被告人吴某乙退出款项3万元;被告人李某甲退出款项2万元；被告人何某甲退出款项4000元;被告人封某退出款项2600元；被告人林某退出款项2200元。上述事实，各被告人在庭审中不持异议。本案事实另有户籍资料、抓获经过、搜查笔录、扣押清单、微信聊天记录、转账记录、赔偿协议、谅解书等书证；证人张某甲、何某乙、冯某、时某的供述和辩解；被害人何某丙、刘某甲、王某、宋某、彭某、李某乙、陈某、金某、吴某、张某乙、朱某、邱某、胡某甲、高某、刘某乙、何某丁的陈述；手机检查笔录、辨认笔录等证据予以证实，上述证据来源合法，且经当庭质证，合法有效，具有证明效力。本院认为，被告人胡某甲、黄某、胡某乙、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、李某甲、艾某、何某甲、封某、林某虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。南京市玄武区人民检察院指控各被告人犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，应予支持。关于被告人黄某、胡某甲、赵某、李某甲的辩护人提出的本案应构成合同诈骗罪的辩护意见。本院认为，合同诈骗罪与诈骗罪虽均是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取公私财物；但两者之间就犯罪客体，客观方面存在明显差异，区分两个罪名的关键在于被害人是否是基于合同陷入错误认识而交付财物，即合同的签订、履行行为是否是导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因；对于即使被告人也采用了合同形式，但是导致被害人陷入错误认识是合同以外的因素的，应当认定为诈骗罪。本案中，三名被告人胡某甲、黄某、胡某甲经过合谋，为了实施诈骗进行了充分的犯罪准备和详细分工，包括租赁办公地点、招募业务员、培训诈骗“话术”、准备作案手机、微信号、明确售前售后分工等。后通过添加不特定被害人为微信好友、发布微信朋友圈广告、“一购”“二购”假装购买产品的方式，让被害人产生其代理产品会很有市场、很容易盈利的错误认识，进而诱骗被害人担任产品代理、交纳代理费、并逐步升级代理权。上述每个行为均是被告人实施诈骗过程中的环节之一，且环环相扣，相互配合，营造出了产品畅销、利润丰厚的假象，最终目的就是骗取代理费用。综上，被告人骗取财物是基于一系列犯罪手法的配合，从而使被害人产生需要升级代理的错误认识而交付财物，并非主要基于代理合同；没有前面犯罪行为的铺垫，被害人也不可能仅根据微信聊天中的代理合议而支付钱款，因此本案不符合合同诈骗的本质特征，应当认定为诈骗罪。对于各辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人胡某丙、吴某乙、艾某的辩护人提出本案系普通诈骗犯罪而非电信网络诈骗犯罪的辩护意见。本院认为，电信网络诈骗是指犯罪分子通过电话、网络和短信方式，编造虚假信息、设置骗局、对不特定的被害人实施远程、非接触式诈骗，诱使被害人处分财产的犯罪行为。主要特征即利用电话、网络等非接触式的作案方式以及受害群体具有广泛性和不特定性。本案中，各被告人通过发送微信、添加微信好友等方式添加不特定的微商群体被害人为微信好友，后通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取被害人升级产品代理最终达到非法占有被害人代理费的目的，且客观上本案的被害人亦分布在全国各地，符合电信网络诈骗的上述犯罪特征。对于各辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人吴某甲、胡某丙、吴某乙、赵某、时某、傅某、封某、林某的辩护人提出各被告人的犯罪数额应当仅以其实际参与实施诈骗犯罪的数额予以认定的辩护意见。经查，现有证据证明被告人利用电信网络，针对不特定人实施诈骗，属于电信网络诈骗犯罪。本案中各被告人均已入职涉案公司,利用手机微信，根据公司提供的聊天文本，虚构身份，以不特定微商客户为诈骗对象，售前、售后彼此相互协作，骗取代理费，各被告人根据骗取款项收取相应提成，各被告人均不同程度地参与了共同的诈骗犯罪，应当知晓其他人以上述诈骗手法进行牟利，均具有非法占有的主观故意，从工作地点、组织联系、分工合作和利益分配上均为紧密联系的利益共同体，故各被告人构成共同犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条的规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任，上述规定的“参与期间”，即从被告人着手实施诈骗行为开始计算。本案中犯罪数额的认定已综合各被告人在共同犯罪中的作用，依据其在公司的就职期间作出有利于被告人的认定，而上述辩护人辩护意见与法律规定及犯罪事实相悖，本院不予采纳。关于被告人黄某、张某的辩护人提出的“阿胶速溶粉”、“羊初乳益生菌”的成本应当从犯罪数额中扣除的辩护意见，本院认为，本案销售的产品虽有一定价值，但与被害人交付的钱财明显不成对价，销售行为建立在被告人虚构身份、隐瞒事实的基础之上，构成犯罪；上述产品作为诈骗手段，其本身价值不应从诈骗数额中扣除，故辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人胡某甲、黄某、胡某乙、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、李某甲、艾某、何某甲、封某、林某共同实施诈骗犯罪，系共同犯罪；其中，被告人胡某甲、黄某、胡某甲在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应对全部犯罪结果负责；被告人吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、李某甲、艾某、何某甲、封某、林某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人胡某甲、李某甲、何某甲、林某自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人胡某甲、黄某、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、艾某、封某归案后，均能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人胡某甲、吴某甲、胡某丙、吴某乙、李某甲、何某甲、封某、林某自愿退出赃款；被告人傅某、李某甲、封某、林某案发后退赔了部分被害人损失并取得谅解，依法均可酌情从轻处罚；各辩护人提出的与此一致的辩护意见能够成立，本院予以采纳。关于被告人艾某的辩护人提出其中途离职，构成中止犯，应当减轻处罚的辩护意见。经查，被告人艾某入职后经过话术培训，即担任售前，其伙同他人实施诈骗，骗取被害人钱财，领取工资分红，其行为已构成诈骗罪，系既遂，后期辞职不属于犯罪中止的情形，不应当认定为中止犯。对于其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人胡某甲辩护人提出的其检举揭发本案已离职人员姓名等信息，对公安机关抓捕起重要作用，构成立功的辩护意见。本院认为，共同犯罪中同案犯的基本情况，即姓名、住址、体貌特征、联络方式等信息，均属于被告人应当如实供述的范围，公安机关即使根据被告人供述抓获同案犯的，也不应当认定其有立功表现。对于其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人黄某及其辩护人提出的其按照公安机关指示拨打电话将被告人胡某甲约至公司，协助抓获胡某甲，构成立功的辩解及辩护意见。经查，被告人胡某甲供述证实其在被抓获当日既未接到被告人黄某拨打的电话，也未接到其他人转告前往指定地点的通知，其系被公安机关抓获归案；公安机关出具的情况说明证实被告人黄某在民警控制下曾拨打胡某甲电话，后因非胡某甲本人接听即挂断；与此同时，民警在公司电梯口发现胡某甲，遂将其抓获。上述证据能够相互印证，证实被告人胡某甲的归案情况，被告人黄某不应当认定为立功。对于其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于傅某的辩护人提出其本人及父亲检举被告人李某甲犯罪事实，并促使李某甲自首，构成立功的辩护意见。经查，被告人李某甲供述证实有民警联系其规劝投案，被告人傅某的父亲也曾联系其母亲告知其涉嫌犯罪，后其向当地派出所投案；公安机关出具的情况说明证实民警根据被告人傅某提供的手机号码联系上李某甲，规劝投案，傅某的父亲亦多次联系李某甲家属，后李某甲联系民警表示愿意投案。上述证据能够相互印证，证实被告人傅某并不符合立功中协助抓获其他犯罪嫌疑人的情形；关于其父亲在此过程中的作用，立功必须是犯罪分子本人实施的行为，犯罪分子的亲友即使有协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的，也不应当认定为犯罪分子的立功表现。对于其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。综上，结合各被告人犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，本院为保护公民的财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项、第四条第（二）项的规定，判决如下：一、被告人胡某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2024年9月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2024年9月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人胡某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月8日起至2023年12月7日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人吴某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2023年3月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人胡某丙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2022年9月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2022年9月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人吴某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2022年9月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2022年3月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人时某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月11日起至2021年12月10日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人傅某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月12日起至2022年1月4日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人李某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人艾某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人何某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人封某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人林某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币八千元。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人胡某甲、吴某甲、胡某丙、吴某乙、李某甲、何某甲、封某、林某退出的98300元按相应比例发还各被害人；责令被告人胡某甲、黄某、胡某乙、吴某甲、胡某丙、张某、吴某乙、赵某、时某、傅某、李某甲、艾某、何某甲、封某、林某在其参与的犯罪范围内继续退赔被害人的经济损失；扣押在案的作案工具电脑、手机予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  方 田人民陪审员  朱佩佩人民陪审员  王 远二〇一九年九月十日书 记 员  许梦姣