山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1248号上诉人（原审原告）：李奎淼，女，1972年12月8日出生，汉族，住临沂市河东区。委托诉讼代理人：马蕾，北京市德鸿（临沂）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东明眸生物科技有限公司，住所地临沂市兰山区开阳路与沂蒙路交汇润地大厦1号楼901室。法定代表人：张传学，总经理。委托诉讼代理人：马立武，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：苑永兵，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李曰明，男，1968年1月19日出生，汉族，住临沂市兰山区。上诉人李奎淼、上诉人山东明眸生物科技有限公司（以下简称明眸公司）因与被上诉人李曰明特许经营合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李奎淼上诉请求：改判明眸公司返还加盟费并支付利息，并由李曰明承担连带责任，上诉费由明眸公司、李曰明承担。事实与理由：1.一审法院关于李奎淼未尽到合理、审慎的注意、审查义务的认定，是错误的。在订立涉案协议书时，李奎淼做了大量审查工作，赴四川西奈生物科技有限公司进行考察。但明眸公司采用虚假和欺诈的手段进行宣传，不具备专业知识的人无从审查。明眸公司提供的药膏是三无产品，并称系中药，李奎淼不清楚该药膏需要具备资质才可以生产、使用。一审在未对该事实进行审理的情况下，即认定李奎淼未尽注意、审查义务，没有事实依据。2.关于李曰明应否承担连带责任的问题，一审适用法律错误。即使李奎淼不能证明李曰明与明眸公司存在财产混同，但存在李曰明出借个人账户给明眸公司使用的事实。依据公司法第一百四十八条、民事诉讼法司法解释第五十二条、最高人民法院关于出借银行帐户的当事人是否承担民事责任问题的批复、《人民币结算账户管理办法》第四十五条及第六十五条第一款第四项的规定，由于货币属于动产和种类物，谁占有即谁所有，李曰明的行为违反法律规定，严重扰乱金融秩序，侵害了李奎淼的合法权益，应当对明眸公司债务承担连带责任。明眸公司辩称，1.涉案协议书不违反禁止性规定，合法有效。“明眸一生”视力康复理疗项目不只是理疗膏产品，是对相关人群的综合性理疗服务，并非诊疗行为，无需前置行政许可或审批。理疗膏是保健用品，并非医疗器械或保健食品。该产品包装上明确界定属于保健用品，河南省保健用品行业商会为该产品生产企业河南医草堂生物科技有限公司颁发了《保健用品生产认可证》。即使对产品属性存有争议，对于产品定性也应以国家主管部门或相关鉴定机构确认为准，司法机关直接认定该产品属于医疗器械，显属不当。2.一审认定涉案协议书无效，没有法律和事实依据。目前国内尚无规范保健用品的法律和行政法规。一审适用《合同法》第五十二条第五项的规定，不当。一审将专利产品认定为涉案产品，以四川西奈生物科技有限公司发明专利申请时使用的术语等认定涉案产品性质带有治疗性质，推定涉案产品属于医疗器械，属于事实认定不清。3.李奎淼要求解除涉案协议书没有事实和法律依据。签署协议书时，李奎淼与明眸公司进行了多次沟通，并做了考察，明眸公司依约配备了辅助设备，李奎淼派人参加培训，实际经营了店铺。经营期间，李奎淼从未提出产品或服务存在质量问题，或者达不到理疗效果，李奎淼提出解除合同，是其经营能力和市场推广等原因造成，并非涉案产品或服务存在问题。根据约定，李奎淼系在费县区域的独家代理，明眸公司丧失了与其他潜在代理商缔约的机会。明眸公司未隐瞒有关信息，未提供虚假信息，李奎淼未举证证明明眸公司存在上述情况，不能依据《商业特许经营管理条例》第十二条、二十三条的规定解除涉案合同。因此，李奎淼的上诉请求及事实与理由不能成立，请二审依法驳回李奎淼的上诉请求。李曰明辩称，李奎淼关于李曰明承担连带责任的主张，没有事实根据和法律依据。明眸公司系依法成立的有限责任公司，应独立承担民事责任。涉案协议书约定李曰明的银行账户为收款账户，是对支付方式的约定，不影响明眸公司民事责任的承担。李奎淼没有证据证明明眸公司的财产与股东财产混同，李曰明不应承担法律责任。明眸公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；本案上诉费等由李奎淼承担。事实与理由：1.涉案协议书不属于特许经营合同。根据《商业特许经营管理条例》第三条的规定，单一的经营资源的许可不构成特许经营。根据涉案协议书第五条第七款、第八条第二款的约定，李奎淼在代理期间有自主经营权，有权按照其商业模式自行开展业务，明眸公司仅对产品价格、客户信息等进行监管。明眸公司没有统一的经营模式。一审要求明眸公司提供有关批准文件等，属举证责任分配错误。2.即使涉案协议书属于特许经营合同，一审法院也不应以明眸公司未提供证据证实产品的生产及质量标准符合国家有关规定，没有备案为由，认定合同无效。《商业特许经营管理条例》不属于合同法上的效力性强制性规定，即使明眸公司违反上述规定，不影响合同的履行，不导致合同无效。3.涉案产品系保健用品，并非保健食品或医疗器械。一审法院将涉案产品先定性为医疗器械，后在判决中引用《保健食品管理办法》，属认定事实与适用法律错误。河南省食品药品监督管理局关于答复保健用品有关问题的函、河南省洛阳市工商行政管理局对河南医草堂公司生产保健用品作出的行政许可，可以证明涉案产品系保健用品。四川西奈生物科技有限公司申请的专利尚处在实质审查公示阶段，专利中“纯中药”等术语仅是对产品的描述，一审法院将涉案产品等同于专利产品，从而认定为医疗器械，没有事实依据。4.涉案产品是合法的。河南省产品质量监督检验院的检验报告、营业执照、生产认可证等证据，可以证明涉案产品系合法的保健用品。李奎淼主张涉案产品为三无产品，应将产品封存，提交产品质量检验机构进行检验。法院可根据检验报告依法判决，但法院无权直接认定产品不合法。李奎淼辩称，涉案协议书符合特许经营合同的要件，一审法院认定该协议书无效、认定涉案产品为医疗器械是正确的，请求驳回明眸公司的上诉。李曰明述称，对明眸公司的上诉没有意见。李奎淼向一审法院起诉请求：1.判决解除《加盟代理协议书（区县代理）》合同，并判令明眸公司、李曰明立即返还李奎淼加盟费48万元及利息；2.诉讼费、保全费以及为保全而购买的保全险保全金均由明眸公司和李曰明负担。一审法院认定事实：2016年11月7日，明眸公司作为甲方，李奎淼作为乙方，签订《加盟代理协议书（区县代理）》合同，合同对加盟方式及费用、加盟代理期限、产品价格及加盟后的待遇、甲乙双方的权利义务、义务人员培训的特别约定、产品及“独立当事者说明”等进行了约定。其中第一条第2项约定，乙方应缴纳加盟费共计48万元，于2016年12月7日前一次性向甲方支付完毕。第四条第5项约定：“乙方应按甲方开店要求统一装修，并监督管理下属各加盟店。”第四条第10项约定：“对于效果的保证：在乙方按照甲方规定的理疗规范理疗并保证乙方客户完全遵守甲方明眸一生视力康复理疗全程注意事项告知书的情况下，甲方保证如下康复理疗效果：200度以下10天摘眼镜（每天1小时）；200度以上分阶段达成，每疗程康复120-150度。效果保障：量化签约理疗，眼睛近视度数在400度以内的，理疗后裸眼视力达不到5米0.8的全额退款；……”第五条第2项约定：“乙方应按照甲方公司要求的业务规范和理疗规范进行义务开展，否则相应后果自负”。合同后附表内容为《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，所列设备名称为“生物电经络理疗仪、按摩床、人体穴位模型、眼结构模型、理疗车、医用消毒棉球”等。上述合同约定的加盟费48万元，李奎淼已向明眸公司支付完毕，对此明眸公司无异议。李奎淼在签订上述合同后，在临沂市设立加盟店，其店面门头上方为蓝色广告牌，并标注深蓝色眼睛图案、白色“明眸一生”及红色“费县视力康复中心”字样，广告牌上部还标有“专利技术填补世界空白颠覆整个行业”字样。2015年12月14日，案外人四川西奈生物科技有限公司向中华人民共和国国家知识产权局提出发明专利申请，发明名称为“一种治疗近视眼的药膏及制备方法”，摘要部分描述为“本发明公开了一种用于治疗近视眼的纯中药药膏及其制备方法。本发明的药膏由桑椹子，枸杞，黄芪，麝香……制备而成。本发明还提供了上述药物的制备方法。本发明公开的药膏，通过敷贴相关经穴，标本兼治治疗近视眼，而不产生治疗反复、并发症等副作用。”该申请进入实质审查阶段，尚未获得专利批准。明眸公司的“明眸一生视力康复”宣传册彩页封面标注有较明显字体“明眸一生真性近视康复专家视力康复”字样，宣传册对其公司简介、公司文化、公司荣誉、全程注意事项等作了介绍，并附有多幅曾参加其治疗的青少年患者照片，每幅照片右边对该青少年的个人信息及理疗前后、理疗时间作了详细介绍。其中在“全程注意事项”上方标注有蓝色、红色较明显字体“中医专利技术散步摘掉眼镜”“该专利技术研发以来、已临床应用三年，成功康复近视患者数千名……”字样。2016年10月1日，四川西奈生物科技有限公司授权明眸公司为“明眸一生”视力康复理疗项目山东省独家总代理，授权期限为永久授权。2016年10月21日，明眸公司印发《明眸一生视力康复项目招商加盟政策》，对项目优势、产品优势、加盟方式及金额营销策略建议、加盟流程等进行了介绍。2018年，四川西奈生物科技有限公司委托河南医草堂生物科技有限公司生产明目草本保健膏、视力草本保健膏。明眸公司为2016年10月18日成立的有限责任公司，注册资本300万元，经营范围包括“生物技术推广；保健推拿服务；机械设备、医疗器械、预包装食品、保健食品的销售；中医理疗服务”等，其股东为李曰明及案外人戎玉成。一审法院认为，结合当事各方诉辩主张，本案争议焦点为：1.涉案《加盟代理协议书（区县代理）》的合同性质是否为特许经营合同；2.李奎淼提出解除涉案合同并要求明眸公司返还加盟费48万元及利息的诉讼请求应否得到支持；3.如明眸公司应返还李奎淼加盟费，李曰明应否与明眸公司承担连带责任。一、关于第一个争议焦点，即涉案《加盟代理协议书（区县代理）》合同的性质是否为特许经营合同的问题。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。李奎淼、明眸公司签订的《加盟代理协议书（区县代理）》合同明确约定了加盟方式、加盟费、经营资源及双方权利、义务，并约定李奎淼的装修及经营规范应按照明眸公司要求的统一模式，其内容符合特许经营合同的性质特点，属于上述条例规定的特许经营。明眸公司的“明眸一生”商标虽未经注册，其就涉案药膏申请的专利也尚未被批准专利号，但该事实并不影响涉案合同属于特许经营合同的性质。明眸公司辩称涉案合同为销售代理合同、双方为销售代理关系，无事实及法律依据，法院不予采信。二、关于李奎淼提出解除涉案合同并要求明眸公司返还加盟费48万元及利息的诉讼请求应否得到支持的问题。首先，《保健食品管理办法》第二条规定：“本办法所称保健食品系指表明具有特定保健功能的食品。即适宜于特定人群食用，具有调节机体功能，不以治疗疾病为目的的食品。”明眸公司在其宣传册中对其“明眸一生”产品及服务的宣传，均使用了“康复”、“理疗”等用语，宣传册还印有青少年患者的个人信息及理疗效果说明，且案外人四川西奈生物科技有限公司在就涉案药膏及制备方法向国家知识产权局申请专利时，使用的术语为“治疗”、“纯中药”、“药物”、“标本兼治”等，再结合涉案药膏的使用方法等情形，应认定涉案药膏带有治疗的性质，并非明眸公司辩称的“保健品”，而应当属于医疗器械。明眸公司提交的其公司使用的“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”产品标注的为“豫健证字【2015】第052号”，该产品标注保健字号，不符合《保健食品管理办法》、《医疗器械监督管理条例》等法律、行政法规的强制性规定。《商业特许经营管理条例》第八条第三款规定，特许经营的产品或者服务，依法应当经批准方可经营的，特许人还应当提交有关批准文件。明眸公司称其提交的产品系四川西奈生物科技有限公司委托河南医草堂生物科技有限公司生产，但明眸公司并未提交相关生产许可证及产品注册证等。生产许可证是国家对于具备某种产品的生产条件并能保证产品质量的企业，依法授予的许可生产该项产品的凭证。明眸公司提交的由河南省保健用品行业商会颁发的《保健用品生产认可证》，不能证明其产品标注保健字号的合法性。《商业特许经营管理条例》第十五条规定，特许经营的产品或者服务的质量、标准应当符合法律、行政法规和国家有关规定的要求。涉案药膏作为双方《加盟代理协议书（区县代理）》所特许的经营资源中的产品，其生产、销售及质量、标准均应严格遵守法律、行政法规和国家有关规定的要求。明眸公司并未提交证据证明其产品的生产及质量标准符合相关规定，根据现有证据，应认定其违反《商业特许经营管理条例》、《保健食品管理办法》等相关强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。根据该规定，涉案《加盟代理协议书（区县代理）》因违反法律、行政法规的强制性规定而应认定为无效。根据《合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同，自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因涉案《加盟代理协议书（区县代理）》为无效合同，李奎淼要求解除该合同，无法律依据，不予支持。但李奎淼向明眸公司支付的加盟费48万元，属于明眸公司因该合同取得的财产，明眸公司应当向李奎淼返还。因李奎淼在订立合同时未尽到合理、审慎的注意、审查义务，负有一定过错，应负相应责任，故李奎淼要求明眸公司支付加盟费利息的诉讼请求，不予支持。三、关于李曰明应否与明眸公司承担连带责任的问题。涉案《加盟代理协议书（区县代理）》的相对方为李奎淼与明眸公司。李奎淼并未提交证据证明李曰明存在虚假出资、出资不到位、抽逃出资或李曰明与明眸公司的财产混同等情形，且李奎淼将加盟费48万元汇入李曰明账户这一事实，并不足以证实明眸公司存在公司股东与公司财产混同的情形。因此，李奎淼要求李曰明与明眸公司共同承担连带责任的请求，法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、《商业特许经营合同管理条例》第三条第一款、第八条第三款、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十条的规定，判决如下：1.明眸公司返还李奎淼加盟费480000元，于该判决生效之日起十日内履行；2.驳回李奎淼的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8500元，由李奎淼负担850元，由明眸公司负担7650元。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系特许经营合同纠纷，当事双方争议的焦点问题为：一、涉案合同是否为特许经营合同；二、涉案合同是否有效；三、涉案合同是否应予解除；四、李曰明是否应承担责任。关于第一个焦点问题。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定：“本条例所称商业特许经营(以下简称特许经营),是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业(以下称特许人),以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者(以下称被特许人)使用,被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营,并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”由此可见,商业特许经营活动应具备以下三个特征:一是特许人以合同形式将经营资源许可被特许人使用;二是被特许人按合同在统一的经营模式下开展经营;三是被特许人向特许人支付特许经营费用。从李奎淼与明眸公司签订的《加盟代理协议书（区县代理）》看，明眸公司将其拥有经营资源授权给李奎淼经营；协议书约定了李奎淼按明眸公司的要求开店，所需产品从明眸公司统一配置，明眸公司为李奎淼提供员工培训、以及统一管理与业务指导；李奎淼向明眸公司交纳了加盟费。故涉案合同符合商业特许经营合同的构成要件及相关特征,李奎淼与明眸公司签订的涉案合同属于特许经营合同。明眸公司主张涉案合同不是特许经营合同的理由不成立，本院不予支持。关于第二个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案特许经营的产品为明眸一生理疗膏，具体为明目草本保健膏和视力草本保健膏两种。涉案特许经营合同系李奎淼多方考察后签订，系双方真实意见表示，不存在合同法规定的无效情形，该合同合法有效。理由如下：第一、根据该两种产品的描述，其主要成分为中草药，具有促进健康的保健作用，先按摩再贴敷，产品明确为外用保健品，不能替代药品和医疗机械治疗。说明书上标明了生产企业、生产地址、监制单位。生产企业河南医草堂公司是经河南省保健用品行业商会认可的生产保健品的企业。对于保健用品国家并没有相关的法律法规予以规范，其产品质量如何定性也无国家标准，在此情况下应执行行业标准或企业标准，根据涉案产品的说明其执行标准为Q/S×S002-2018，李奎淼主张涉案产品系三无产品的理由不成立。第二、李奎淼主张涉案特许经营的产品为药品，但其提供的证据不足以支持其主张。案外人四川西奈生物科技有限公司的专利申请描述并非认定产品性质的依据，况且四川西奈生物科技有限公司申请专利产品与涉案产品也并非同一种产品。第三、《医疗器械监督管理条例》规定，国家对医疗器械按照风险程度实行分类管理。第一类是风险程度低，实行常规管理可以保证其安全、有效的医疗器械。第二类是具有中度风险，需要严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第三类是具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效的医疗器械。第一类医疗器械实行产品备案管理，第二类、第三类医疗器械实行产品注册管理。一审法院认定涉案药膏为医疗机械没有法律依据，即使涉案产品为医疗器械，如果属于第一类医疗器械也只是备案管理，属于管理性规定，非强制性规范。第四、涉案产品没有相关部门将其认定为药品或医疗机械，在行政部门未对涉案产品性质作出认定前，人民法院不宜代行行政部门职权。第五，涉案产品并非保健食品，一审法院认为涉案产品违反了《保健食品管理办法》属于法律适用错误。第六、李奎淼主张明眸公司未依据《商业特许经营管理条例》中的相关规定进行合同备案和披露相关信息，也未拥有经营时间超过1年的2个以上直营店。上述《商业特许经营管理条例》中关于备案、披露相关信息及直营店的要求属于管理性规定，即使违反上述规定也不能导致合同无效的法律后果。综上，涉案合同并不违反国家法律、法规强制性规定，是合同当事双方的真实意思表示，合法有效。关于第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《加盟代理协议书（区县代理）》第九条约定代理终止的情形，李奎淼自愿解除代理关系或因李奎淼违约、违法违规经营被明眸公司取消代理商身份。本案李奎淼虽然提出解除合同，但并非自愿解除，而是认为协议违反了法律规定及明眸公司违约不能实现合同目的，双方也未就合同解除达成一致，因此，不符合约定解除的条件。《加盟代理协议书（区县代理）》合法有效，明眸公司亦按协议的约定履行了合同义务，合同也不存在法定解除的事由。因此，李奎淼主张合同解除的理由不成立，对其诉讼请求本院不予支持。因本院认定《加盟代理协议书（区县代理）》不予解除，李曰明是否应承责任，本院不再论述。综上，上诉人李奎淼的上诉主张缺乏事实与法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回；明眸公司的上诉理由部分成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初第690号民事判决；二、驳回李奎淼的诉讼请求。一审案件受理费8500元，由李奎淼负担。二审案件受理费8500元，由李奎淼负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇一九年九月九日法官助理刘福贵书记员刘冉