山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终2291号上诉人（原审原告）朱素华，女，1963年7月6日出生，汉族，住济南市章丘区。委托代理人汤会玲，山东博睿律师事务所律师。委托代理人欧方菊（系朱素华之女），女，1985年11月5日出生，汉族，住济南市章丘区。被上诉人（原审被告）济南市章丘区人民政府，住所地济南市章丘区龙泉大厦。法定代表人韩伟，区长。委托代理人范仲新，山东百脉律师事务所律师。委托代理人张浩，济南市章丘区房屋征收服务中心工作人员。被上诉人（原审被告）济南市章丘区明水街道办事处，住所地济南市章丘区明水街道办事处汇泉路1号。负责人夏方俊，主任。委托代理人臧永春、周晓光，均系济南市章丘明水街道办事处工作人员。原审第三人济南市章丘区明水街道办事处明三村民委员会，住所地章丘区明水山泉路1363号。法定代表人李亮，主任。朱素华因诉济南市章丘区人民政府（以下简称章丘区政府）、济南市章丘区明水街道办事处（以下简称明水街道办）强制拆除及行政赔偿一案，不服济南市中级人民法院于2018年8月22日作出的（2018）鲁01行初348号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，对本案进行了审理。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2018年1月25日，原告朱素华位于济南市××大街北侧用于生产经营的房屋被强行拆除。原告朱素华当日拨打110报警并向12345热线投诉，12345热线答复称有关部门回复，原告朱素华所在片区被政府规划建设停车场实施拆迁，原告朱素华房屋没有建设手续属长期租赁集体闲置用地，政府按照无手续长期临时建设进行强拆。原告朱素华认为被告章丘区政府和明水街道办在未与原告朱素华达成拆迁补偿协议且未履行任何程序的情况下，将原告朱素华房屋强制拆除，严重违反法律规定，将两被告诉至法院。诉讼请求：1.请求确认两被告强制拆除原告房屋建筑物，毁坏原告室内外财物行为违法；2.要求两被告赔偿原告被拆房屋建筑物及室内、室外财产及租金损失共计3500万元；3.两被告承担本案诉讼费用。另查明，1990年，原告朱素华以明三村委会名义申请办理涉案土地建设使用权，同年10月5日，章丘县土地管理局作出（90）第74号批复，批准使用涉案土地建锻造厂。10月18日，原告朱素华缴纳涉案土地耕地占用税4000元，次日，章丘县建委向该锻造厂颁发建设工程建筑许可证。此后，原告朱素华投资建造锻造厂，但至今未取得不动产登记证书。原告朱素华一直使用该土地及建筑进行生产经营，并向明三村委会按每年1万元标准缴纳涉案土地租金至2018年6月。2018年5月4日，明三村委会出具情况说明，证明原告朱素华是涉案土地实际使用人，该土地的申请、建设手续及投资锻造厂均是原告朱素华自行办理并承担全部费用，明三村委会仅是协助原告朱素华在办理所需资料上加盖印章。还查明，2018年1月4日，拆迁办工作人员对原告朱素华房屋及其附属物进行实地测量登记，原告朱素华在《房屋基本情况表》、《树木核查表》以及《核心区内旧城（村）改造附属物调查表》相关测量表上签字确认。1月15日，济南市章丘明水街道旧城改造指挥部向原告朱素华出具《拆迁协议书》，协议书中载明补偿原告朱素华房屋及附属物共计2103960元，因双方未就拆迁补偿达成一致，双方并未履行该协议。再查明，涉案土地原系明三村委会集体土地，原告朱素华房屋被拆除后，正在建设停车场，已进行围挡施工。明水街道办向法院提交书面说明，证明济南市章丘明水街道旧城改造指挥部系由明水街道办设立。原审法院认为，关于两被告是否实施了强拆行为的问题，根据《济南市章丘“拆违拆临”行动实施方案》第三部分的规定，区拆违拆临行动领导小组负责组织全区拆违拆临行动开展，各镇（街道）为拆违拆临行动责任主体，组织拆违拆临工作。本案中，两被告均答辩称涉案建筑系其按照违章建筑予以拆除，庭审时，两被告对强制拆除涉案建筑的行为亦予以自认。因此，能够认定两被告为强拆行为的实施主体。《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条规定，街道办事处是下级人民政府的派出机关，属于依法享有行政职权，能够独立对外承担法律责任的行政主体，故明水街道办具有对外承担强拆行为法律责任的能力，本案两被告的主体资格适当。关于两被告实施的强拆行为是否合法的问题。本案中，原告朱素华提供的证据证实，其自1990年起一直租用涉案土地从事生产经营活动，并按期向明三村委会缴纳租金。涉案建筑由其投资建成，于1990年取得《建设工程建筑许可证》，此后沿用至被拆除。涉案房屋建造于上世纪九十年代且一直正常使用至房屋被违法强制拆除时，并且当时农村行政管理不完善，农村建房管理较松，产权管理不到位，致使该建筑一直未取得不动产登记证书，这与当前建造的无证违章建筑有一定区别，况且，该建筑在建造过程中曾获得土地使用批复及建筑许可证。因此，原告朱素华房屋虽未取得不动产登记证书，但两被告应结合历史因素，依法妥善处理涉案建筑的补偿问题，在双方未达成拆迁合意情况下，两被告以涉案建筑系违建为由，未经法定程序，对原告朱素华涉案房屋进行强拆确有不妥。此外，本案两被告没有提供涉案土地被依法征收的证据，两被告强拆原告朱素华房屋的行为本质上系行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出……”本案中，两被告与原告朱素华未能达成拆迁补偿协议，强制拆除了原告朱素华的房屋。在案证据证实，被告在拆除原告朱素华房屋前仅派工作人员对房屋及附属物进行了测量，并没有依法书面催告原告朱素华履行搬迁、拆除义务，没有给予原告朱素华一定的搬迁、拆除期限，也没有听取原告朱素华的陈述、申辩。另根据庭审中两被告的陈述，其并未出具认定原告朱素华房屋系违法建筑的程序性或结论性材料，仅口头通知原告朱素华房屋系违法建筑，而且在强拆前亦未出具书面的强制执行决定。可见，两被告系在未履行法定程序、未作出任何书面材料的情况下，强制拆除了原告朱素华的房屋，其强拆行为应认定为违法。原告朱素华提出“确认两被告强制拆除原告朱素华房屋建筑物违法”的诉讼请求于法有据，予以支持。关于原告朱素华是否应因房屋被强拆而获得赔偿的问题，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯受害人财产权的，受害人有取得赔偿的权利。”法院已确认两被告强制拆除涉案房屋行为违法，该强制拆除行为造成原告朱素华财产损失，依法应予赔偿。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据……”本案中，原告朱素华主张的损失包括房屋建筑物及室内、室外财产及租金损失。原告朱素华提交的被拆房屋内财物损失清单和被拆建筑物院内财物损失清单因无其他证据佐证，不能单独用来证实其损失情况。《房屋基本情况表》、《树木核查表》、《核心区内旧城（村）改造附属物调查表》系被告工作人员实地测量填写，且经原告朱素华签字确认，能够客观、真实地反映被拆除房屋及附属物的基本情况，故据此认定原告朱素华房屋及附属物的损失。因涉案房屋是在农村集体土地上建造，原告朱素华主张按照国有土地上周边房地产价格予以赔偿于法无据，不予支持。原告朱素华房屋位于章丘，系于2018年被拆除，应参照《山东省国土资源厅、山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕383号）确定的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘）》予以赔偿。综上，认定原告朱素华的损失包括：1.房屋损失：砖混楼房面积1972.57平方米，按每平方米850元进行补偿，共计1676684.5元；砖木面积473.99平方米，按每平方米500元进行补偿，共计236995元。本项合计1913679.5元。2.树木损失：10-20cm乔木10棵，按每棵60元进行补偿，共计600元；20cm以上乔木3棵，按每棵70元进行补偿，共计210元；初果期果树8棵，按每棵160元进行补偿，共计1280元。本项合计2090元。3.附属物损失：240院墙323.9平方米，按每平方米90元进行补偿，共计29151元；石棉瓦无支架棚284.41平方米，按每平方米25元进行补偿，共计7110.25元；瓦面砖承重棚217.8平方米，按每平方米270元进行补偿，共计58806元；石棉瓦砖承重棚3平方米，按每平方米190元进行补偿，共计570元；瓦面无支架棚123.29平方米，按每平方米55元进行补偿，共计6780.95元；水泥地面760.08平方米，按每平方米30元进行补偿，共计22802.4元。有线电视3户、电话2部、网络4户、空调53台、太阳能10个、热水器3个、监控探头18个，上述物品酌情认定为100000元。另外，线杆4杆、铁栏杆23.4米、化粪池2个、暖气片131片，参照相关物品价值，酌情认定为10000元。本项合计235220.6元。4.房屋内物品损失：本案虽无确切证据证实强拆时房屋内的物品情况，但考虑到涉案房屋一直处于使用状态，未搬迁，且两被告在强制拆除时未取证保存，应当承担举证不能的法律后果。本着有利于行政相对人的原则，综合考虑原告朱素华房屋的用途、结构等，参考原告朱素华提交的被拆房屋内财物损失清单，除了上述1-3项中已经认定的房屋内物品损失外，酌情认定原告朱素华屋内其他物品损失150000元。以上1-4项共计2300990.1元。关于原告朱素华主张的房屋租金损失，行政赔偿限于行政行为给行政相对人造成的直接损失，本案中，原告朱素华的直接损失为因强拆行为造成的房屋及附属物的损失，不应包括房屋租金等经营性收益损失。因此，原告朱素华要求赔偿房屋租金损失的诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第七条第二款、第三十二条第一款、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、确认两被告于2018年1月25日拆除原告朱素华位于济南市××大街北侧房屋的行为违法；二、两被告于本判决生效之日起十日内，支付原告朱素华赔偿金2300990.1元；三、驳回原告朱素华的其他诉讼请求。上诉人朱素华不服原审法院判决提起上诉，请求撤销原审法院判决第二项内容，改判两被上诉人赔偿上诉人经济损失共计3500万元。理由如下：1.原审法院判令两被告参照《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》[鲁国土资字（2017）383号]确定的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘）》给予上诉人被拆房屋及附属物补偿2300990.1元，属于事实认定和适用法律错误。2.原审法院以涉案房屋是农村集体土地上的建筑为由，认为上诉人主张按国有土地周边房地产价格予以赔偿于法无据的观点是错误的。3.原审法院未全部支持上诉人主张的被拆房屋室内外财产损失3500万元是认定事实错误，侵害了上诉人的合法权益。4.原审法院以上诉人主张的150万元租金损失为间接依据而不予支持是错误的，应予纠正。被上诉人章丘区政府向本院提交书面答辩意见称，朱素华没有依法取得涉案土地的使用权，没有依法办理建设工程规划许可手续，没有依法取得涉案建筑物的物权凭证，涉案建筑认定为违法建筑并无不妥。考虑到复杂的历史因素，明水街道办旧城改造指挥部与上诉人签订了《拆迁协议书》，按照山东省和济南市的规定给予补偿，协议签订后上诉人反悔。被上诉人认为原审法院判决赔偿均有明确的文件依据，合法正确，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人明水街道办和原审第三人济南市章丘明水街道办事处明三村民委员会未向本院提交书面答辩意见或陈述意见。二审中，上诉人朱素华向本院提交了城区公共停车场规划说明，证明该证据中千禧龙北停车场为上诉人被拆迁房屋所在地，被强拆房屋属于城市规划区。经查证，上诉人提供的上述证据在原审中由被上诉人章丘区政府提供，原审法院已组织质证并依法作出认证，故上述证据不能作为新证据使用。上诉人朱素华同时向本院提交了2019年7月3日韩春金出具的书面说明、济南市章丘电力有限公司出具的发票及照片三张，证明上诉人变压器损失20多万元。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十二条的规定，上诉人提供的上述证据不符合“新的证据”要求，且根据上诉人提供的照片显示，在房屋被拆除后，变压器仍然在现场，不能认定系房屋强拆行为造成的损失。各方当事人在原审中提交的证据和依据已随案卷移送本院，上述证据已经原审法院庭审质证。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。本院认为，本案系朱素华针对章丘区政府、明水街道办实施的拆除涉案建筑物提起的确认强拆行为违法及行政赔偿之诉，原审法院判决第一项确认了被上诉人于2018年1月25日拆除朱素华位于济南市××大街北侧房屋房屋的行为违法，各方当事人上诉期间均未提出异议。经审查，该项判决合法正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条及第三十二条的规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯受害人财产权的，受害人有取得赔偿的权利，行政赔偿以支付赔偿金为主要方式。原审法院据此判决两被上诉人赔偿朱素华各项损失共计2300990.1元。朱素华的上诉主要围绕原审法院判决赔偿的标准及数额而提起，结合原审法院判决及朱素华的上诉理由，本案的主要争议焦点集中在以下几个方面：原审法院参照章丘征地地上物和青苗补偿标准对朱素华被拆房屋及地上附属物进行赔偿是否正确；朱素华主张按照被拆除建筑物周边房地产市场价格进行赔偿是否成立；原审法院酌情支持朱素华财物损失26万元是否适当；朱素华主张赔偿150万元租金损失能否支持。一、原审法院参照章丘征地地上物和青苗补偿标准对朱素华被拆房屋及地上附属物进行赔偿是否正确的问题。朱素华主张被上诉人并非对涉案土地进行征收征用，原审法院依据《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》[鲁国土资字（2017）383号]确定的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘）》判决给予上诉人被拆房屋及附属物赔偿金2300990.1元，事实认定和法律适用错误。本院认为，被上诉人未考虑涉案地上建筑物的历史因素，以违章建筑为由，未经法定程序实施强制拆除确有不妥，据此，原审法院作出确认违法判决。根据案件查明事实，朱素华从1990年起一直租赁涉案土地进行生产经营，并按期向明三村委会缴纳租金，其使用土地性质为集体土地，故对朱素华主张的地上房屋及附属物可以参照章丘征地地上物和青苗补偿标准进行赔偿。虽然本案并没有涉案土地被依法征收的证据，但是参照征地地上物和青苗的补偿标准进行赔偿，能够为集体土地上被拆除建筑物及附属物的赔偿提供适当合理的依据，保护被拆迁人的合法财产权益。朱素华提供的《房屋基本情况表》《树木核查表》《核心区内旧城（村）改造附属物调查表》，系被上诉人工作人员实地测量填写，经朱素华签字确认的资料，能够客观真实地反映出被拆房屋及附属物的基本情况，原审法院参照《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济南市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》确定的《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘）》为计算依据，确定赔偿朱素华的房屋损失、树木损失及部分有参照标准的附属物损失，数额合理，并无不当。二、朱素华主张按照被拆除建筑物周边房屋价格进行赔偿是否成立的问题。朱素华主张尽管涉案建筑物建设在集体建设用地上，但涉案建筑房屋所在区域已划归城区，上诉人一审中提交证据证实周边房屋价格均价12000元，原审法院应委托房地产评估机构参照周边房地产市场价格进行评估。本院认为，朱素华主张被强拆房屋应参照周边房地产市场价格进行赔偿，但朱素华房屋系集体土地上的建筑物，涉案土地未经法定征收程序转变为国有土地。国有土地上房屋征收的补偿，不仅仅是对房屋价值的补偿，还包含对其项下土地价值的补偿。朱素华的房屋系租用村集体土地建设，其性质与国有土地上的房屋性质完全不同，朱素华主张委托房地产评估机构参照周边房地产市场价格进行评估，没有事实和法律依据，不能成立。另，朱素华主张涉案建筑房屋所在区域已经划归城区，但该主张不能成为参照国有土地上房屋征收标准对涉案房屋进行赔偿的依据。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定：“征收农村集体土地时未就被征收土地上房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。”上述司法解释是为了保障征收农村集体土地时未获得补偿的村民获得居住权，不能泛化理解为不受条件限制即可按照国有土地上房屋征收补偿标准主张赔偿的理由。朱素华系租用村集体土地建房对外从事经营活动，并非土地权利人，且涉案房屋亦非因征收农村集体土地被强制拆除，故其主张应当参照国有土地上房屋征收标准进行赔偿的理由不能成立，本院不予支持。三、原审法院酌情支持朱素华财物损失26万元是否适当的问题。朱素华主张涉案房屋被拆迁前正常经营并居住使用，楼房内放满了办公家具家电、各种办公用品和生活用品及大量桌椅餐具等财物，原审法院应当根据上诉人提供的财产损失清单及照片录像资料支持上诉人的主张。本院认为，关于原审法院酌情认定的部分附属物的损失赔偿，上诉人提交的《核心区内旧城（村）改造附属物调查表》中统计的部分物品，包括有限电视3户、电话2部、网络4户、空调53台、太阳能10个、热水器3个、监控探头18个，另外线杆4杆、铁栏杆23.4米、化粪池2个、暖气片131片，上述物品系被上诉人工作人员实地测量填写，且经朱素华签字确认，对物品种类及数量并无争议，对上述物品的赔偿，《济南市征地地上附着物和青苗补偿标准（章丘）》并无明确规定。在此情况下，人民法院应遵照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第三十八条第三款的规定，结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确认赔偿数额。原审法院参照相关物品价值，酌情认定上述物品价值110000元，并无不当。关于室内其他物品损失的赔偿。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”行政机关在强制拆除过程中，本应依法妥善处置并保全证据，以证明其在强制拆除过程中已经慎重妥善之注意义务，对被拆除建筑中的合法财产已予清空并妥当处理。但本案被上诉人未提供相关证据，故应当承担举证不能的不利后果。朱素华作为涉案建筑物的被拆除人，虽然提供了清单及录像视频资料证明其遭受的室内损失，但上述证据系单方证据，并无其他证据予以作证，且朱素华主张室内存在大宗物品，价值共计290余万元，但未提供有说服力的证据证明其主张的大宗物品在拆除现场客观存在以及各自具体的价值。故原审法院考虑到涉案房屋拆除时的使用状态，以朱素华提交的被拆房内财产损失清单作为酌定之基础依据，判决赔偿室内其他物品损失150000元符合日常生活经验，应予支持。四、朱素华主张赔偿150万元租金等损失能否支持的问题。朱素华主张涉案房屋是合法建筑，两被上诉人违法实施强制拆除行为，给上诉人造成的租金损失应予赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿，行政赔偿范围不包括将来可得利益损失。朱素华主张的150万元租金系经营性收益，非房屋强制拆除行为引起的直接损失，故朱素华的该项赔偿主张不符合行政赔偿法律规定，不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人朱素华的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人朱素华负担。审判长 山 莹审判员 王修晖审判员 孙晓峰二〇一九年九月十八日书记员 孟 真