广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0104民初1154号原告：赵时德，男，1962年12月2日出生，汉族，身份证住址湖南省祁阳县。委托代理人：胡铫祥，广东椎轮律师事务所律师。被告：广州市园林房地产开发公司，住所地广州市越秀区东风西路161号。法定代表人：卢永忠，总经理。委托代理人：李刚，广东和颂律师事务所律师。被告：何国民，男，1967年10月3日出生，汉族，身份证住址湖南省祁东县。原告赵时德诉被告广州市园林房地产开发公司(以下简称园林公司)、何国民侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告赵时德诉称：被告园林公司开发水荫路自编东山台上居项目楼盘，于是雇请了原告等员工，原告经老乡介绍于2018年2月25日始进入工地干活。2018年3月1日原告工地干活时摔下来，被告的项目部与在场几个同事将本人送往医院治疗，广州市正骨医院诊断为：右侧颈骨远端粉碎性骨折、腓骨下段骨折：左膝腓骨小头骨折，左膝内侧半月板损伤；右膝内侧副韧带损伤；高血压病。住院32天后出院，医嘱出院后全休三个月，出院后三个月需一人陪护。因伤势较为严重，原告至今未能工作。为此导致经济困难。被告何国民是涉案工程包工头，与原告存在劳务关系，因被告何国民没有承包资质，故两被告应承担连带赔偿责任。故请求法院判令：一、被告赔偿原告310243元，其中：伤残赔偿金163900元（40975元*20年*0.2）、误工费76120元（7612元*10）、抚养费12078元（30198元/2*4*0.2,）、精神损失费20000元，住院伙食补助费4800元、护理费9000元(自受伤之日起计算90天，按每天100元计算)、营养费8000元、交通费2000元、鉴定费1965元、轮椅费2380元、后续治疗费12000（已实际产生3921.4元）；二、承担本案的诉讼费用。被告园林公司辩称：我方不认同原告全部的诉讼请求及事实和理由。被告并无雇佣原告，在侵权行为中没有过错，不承担相应的过错责任。原告不是我们聘请的，是下面的何国民聘请的，事发的地点是我公司的项目。何国民承包了公司事发项目的部分水泥工工程，被告何国民辩称：何国民肯定也有部分责任，对此何国民无异议。经审理查明：被告何国民承包了由被告园林公司开发的水荫路自编东山台上居项目的批墙、抹灰、垒砖工程。被告何国民为完成工程找来原告赵时德从事上述工程工作并向原告赵时德发放劳务费用。2018年3月1日，原告赵时德在上述工程为墙壁抹灰（作业高度2米以上）时，因脚手架横杆不牢固，原告踩断脚手架横杠从脚手架上摔下并因此受伤。原告于当日被送往广州市正骨医院住院治疗。入院后检查示：左侧胫骨远端粉碎性骨折、腓骨下段骨折，左膝腓骨小头骨折，左膝内侧半月板后角损伤，左膝外侧软组织损伤、水肿，左膝髌上囊、关节腔少量积液。院方于2018年3月13日为原告行左侧腓骨下段骨折切开复位植骨内固定术、左侧胫骨远端粉碎性骨折切开复位内固定术、肌腱探查术。原告于2018年4月2日出院，出院医嘱建议全休三个月、出院后三个月需一人陪护。2018年9月19日，经原告委托中山大学法医鉴定中心司法鉴定中心对原告伤情作出中大法鉴中心[2018]临鉴字第L64131号鉴定意见书，鉴定意见为原告因伤致残等级符合《人体损伤致残程度分级》九级伤残。本案庭审中，原告为证明其主张提交证据如下：一、《疾病诊断证明》两份，显示广州市正骨医院于2018年8月8日建议原告2个月内避免体力劳动，2018年10月18日建议原告全休2个月；二、中山大学出具的数额为1956元的鉴定费发票；三、日期为2018年3月23日的数额为2380元的发票，显示购买物品为电动轮椅；四、日期为2016年3月4日的合资建房协议书，显示原告与案外人在广州市白云区东平北路212号合作兴建住宅楼；五、户口本，显示原告与其配偶于2001年10月5日生育一子赵新荣；六、银行流水记录；七、原告后续门诊治疗的医疗费票据及挂号费票据，数额共计为3901.4元。被告何国民质证认为对原告的证据无异议。被告园林公司质证认为，对证据一真实性无异议，关联性有异议；对证据二真实性无异议，对证据三的三性不予确认，对证据四不予认可，对证据五不予确认，对证据六真实性无异议，关联性有异议，对证据七真实性无异议，关联性有异议。被告何国民主张其与原告不存在劳务关系，其在原告到项目初工作时尚未承包工程，是原告受伤后才承包了工程，故认为原告系与被告园林公司存在劳务关系，为此被告何国民提交了证件一份，该证件显示被告何国民职务为泥水班长，单位为水荫路项目部。原告质证认为，真实性、合法性无异议，关联性有异议，不能排除被告何国民与被告园林公司存在承包关系。被告园林公司质证认为，对真实性、关联性、合法性不予确认，园林公司无此证件。被告园林工程为证明其主张提交证据如下：一、医疗费发票一张，显示2018年3月1日至2018年4月2日期间原告住院费用为84901.62元。二、收据一张，显示经手人为原告，内容为收到餐费200元。三、陪护专用票据若干，显示收到赵时德2018年3月1日至2018年4月2日期间的护工陪护费2970元。被告园林公司主张上述证据一至证据三印证其垫付了原告住院期间的医疗费72901.62元、住院期间的餐费200元，护理费2970元，被告何国民垫付了原告住院期间的医疗费12000元。四、何国民书写的证明，内容为何国民承接了越秀区水荫路70号大院东山台上局项目部泥工工作，赵时德是何国民雇请的工人，何国民安排赵时德在东山台上居项目进行泥工工作，赵时德受伤后，现场工作人员对其积极施救和送医治疗，何国民支付了赵时德住院期间医疗费等16500元，东山台上居项目部代何国民垫付了赵时德住院期间（2018年3月1日至2018年4月2日）的医疗费、护工费、餐费等合计费用76071.62元。原告质证认为，对证据一真实性无异议，对园林公司、何国民各自垫付的医疗费数额无异议，对证据二、证据三不予确认，由法院依法认定，住院期间确有护工陪护，但认为是医院配备的护工，对证据四所书写的原告受伤原因不予认可，何国民是在园林公司压力下出具的证人证言。被告何国民质证认为，对证据一、证据二、证据三、对证据四真实性无异议。另，被告园林公司申请对原告伤残等级重新鉴定。被告何国民确认其除了垫付12000元医疗费外，无垫付其他款项。本院认为：《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告系由被告何国民聘请，由被告何国民发放劳务报酬，被告何国民自行书写的证明亦确认系其雇佣原告，故被告何国民与原告之间成立劳务关系。被告何国民否认上述关系，但仅凭其提交的证件并不足以证明原告与被告园林公司存在劳务关系，其与原告不存在劳务关系，故对被告何国民上述抗辩本院不予采纳。原告在提供劳务过程中因工作场所存在安全隐患导致受伤，对此被告何国民应对原告承担赔偿责任。因被告园林公司所发包的工程涉及高处作业，而被告何国民没有相应资质，故被告园林公司存在选任过失，应与被告何国民承担连带赔偿责任。关于原告各项损失，本院评定如下：一、残疾赔偿金，被告园林公司对原告伤残等级有异议并申请对重新鉴定，但未提交足以推翻鉴定结论的证据，故本院对园林公司上述申请不予采纳。根据中山大学法医鉴定中心所作出的鉴定意见，原告因伤导致九级伤残，应计付残疾赔偿金。原告提交的合作建房协议及流水记录可印证其在城镇居住工作，故残疾赔偿金应按城镇标准计算为40975元×20×20%=163900元。二、误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据医嘱，原告因伤持续误工，故本院认定误工时间为2018年3月1日至2018年9月19日，原告不属于有固定收入人员，也未举证证明其最近三年的平均收入状况，故本院参照房屋建筑业在岗职工年平均工资53346元/年计算其误工费，误工费计算为53346÷365×203天=29669.15元。三、被扶养人生活费，原告之子赵新荣在原告评残时16周岁零349天，未成年人的扶养人计算至十八周岁时止，故扶养时限计算为382天，被扶养人生活费计算为28875元÷365×382×0.2÷2×=3021.99元。四、住院伙食补助费，原告住院32天，按100元/天计算为3200元。五、护理费，原告住院期间需陪护，被告提交了陪护费收据证明其为原告支付了住院期间的护理费，故住院期间的护理费本案不再计算。根据医嘱，原告出院后仍需护理，原告主张的护理时间为从受伤之日起计算90天，故其主张之出院后护理天数为90-32=58天，该天数在医嘱范围内，本院予以确认。故护理费按100元/天计算为5800元。六、营养费，原告因伤导致伤残需加强营养，对此本院酌定为1000元。七、交通费，考虑原告住院天数及门诊天数，对此本院酌定为1000元。八、鉴定费1965元有票据为证，本院予以确认。九、轮椅费2380元有票据为证，本院予以确认。十、后续医疗费，原告主张之该后续治疗费实际已有3901.4元产生，对该部分费用本院予以支持。其他未实际产生的应由原告待实际发生后另行主张权利，对此本院不予调处。十一、精神损害抚慰金，考虑原告伤残确对其产生精神损害，对此本院酌定为20000元。原告上述损失合计163900元+29669.15元+3021.99元+3200元+5800元+1000元+1000元+1965元+2380元+3901.4元+20000元=235837.54元。两被告垫付的医疗费原告未在本案主张，被告园林公司垫付的护理费本案已扣减，故上述垫付款本案不再抵扣。被告园林公司为证明其垫付了餐费即住院伙食补助费提交了单据一张，原告无反证提交，故本院采信被告园林公司的意见，该住院伙食补助费200元应作抵扣。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告何国民应在本判决发生法律效力之日起七日内向原告赵时德支付赔偿款235637.54元。二、被告广州市园林房地产开发公司对被告何国民上述赔偿责任承担连带清偿责任。三、驳回原告赵时德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5953.6元（原告已预付）由原告赵时德负担1432.6元，被告何国民、广州市园林房地产开发公司负担4521元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广东省广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。（此页无正文）审 判 长  钟尉函人民陪审员  薛正娟人民陪审员  曹鸿燕二〇一九年九月六日书 记 员  张 钊庭审记录伍耀颢