江西省黎川县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣1022民初316号 原告：江西省黎川县建筑工程总公司，住所地江西省黎川县东方红大道2号，统一社会信用代码913610221626834144。 法定代表人：胡伟，职位总经理。 委托诉讼代理人：颜赞国，男，1960年12月26日出生，汉族，住福建省晋江市，该公司项目经理，特别授权。 委托诉讼代理人：黄浩，上海标胜律师事务所律师，特别授权。 被告：江西省源通陶瓷科技有限公司，住所地江西省黎川县工业园，统一社会信用代码91361022309138278H。 法定代表人：郭延开，职位执行董事。 委托诉讼代理人：卜水龙，福建瀛莱律师事务所律师，特别授权。 被告：江西省正元矿业有限公司，住所地江西省黎川县国安新区18号楼1单元401室，统一社会信用代码91361022568660124H。 法定代表人：原鲁泉，职位总经理。 原告江西省黎川县建筑工程总公司（以下简称黎川建筑公司）与被告江西省源通陶瓷科技有限公司（以下简称源通公司）、江西省正元矿业有限公司（以下简称正元公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月24日立案后，于2019年5月14日公开开庭审理了本案，经审理发现有不适宜简易程序的情形，裁定转为普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告黎川建筑公司的委托诉讼代理人黄浩、颜赞国，被告源通公司的委托诉讼代理人卜水龙到庭参加诉讼、被告正元公司经本院传唤无正当理由未到庭。本案现已审理完毕。 原告黎川建筑公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告源通公司支付原告黎川建筑公司工程款3,252,081元；二、判令被告源通公司支付逾期付款的利息（以3,252,081元为本金，自2016年1月3日起按年率24%计算至实际支付之日），暂计200万元；三、判令被告正元公司对上述工程款及利息承担连带责任；四、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：原告黎川建筑公司与被告源通公司于2015年4月9日签订一份《建设工程施工合同》，由原告黎川建筑公司承建被告源通公司的办公楼和宿舍楼等工程，约定合同价为按实结算，被告正元公司为被告源通公司本合同项目的履约担保。之后，原告黎川建筑公司按约定进场施工，被告源通公司在工程完成宿舍楼第三层、办公楼第一层主体框架柱钢筋绑扎安装时，停止了本项目的全部工程的施工。2016年1月3日，原告黎川建筑公司、被告源通公司达成一份《商务治谈记录》，双方确认工程款共计4,252,081元，但至今被告源通公司尚有3,252,081元工程款未支付。 原告黎川建筑公司为支持其主张，提供以下证据： 证据一、原告黎川建筑公司及被告源通公司、正元公司的工商登记材料，用以证明双方的身份情况，以及被告源通公司、正元公司的股东与法定代表人变更情况，被告源通公司在与原告签订合同时，其法定代表人李继荣也是被告正元公司的法定代表人。 被告源通公司质证意见，对该组证据无异议，本院予以认定。 证据二、建设工程施工合同，用以证明原告黎川建筑公司承建被告源通公司的办公楼及宿舍楼等工程，双方对工程施工与验收、工程款的支付、违约责任等事项进行约定，被告正元公司对被告源通公司履行合同义务提供担保。 被告源通公司质证意见，对真实性无异议，但认为该合同是没有资质的个体承包者颜赞国以原告名义签订的，且工程无相关部门许可，故该合同无效。本院对该合同的真实性，予以认定。 证据三、授权委托书，用以证明原告黎川建筑公司委托颜赞国作为工程项目经理，管理工程有关事务，并同意被告源通公司将工程款转至颜赞国个人账户。 被告源通公司质证意见，对该证据“三性”无异议，该证据证实颜赞国是挂靠原告单位进行施工，施工合同是无效合同。本院对该证据予以认定。 证据四、《商务洽谈记录》，用以证明被告源通公司决定停止全部工程施工。双方对已经施工的工程量、退场材料、设备移交、工程停工结算退场人员各项补贴、以及利润赔偿进行了结算。被告源通公司全部股东：李继荣、苏志强、潘国龙均在《商务洽谈记录》上签名，原告黎川建筑公司项目部人员：颜赞国、潘群华在《商务洽谈记录》上签名。 被告源通公司质证意见，该份洽谈记录是颜赞国、潘群华胁迫李继荣等人签订的，不具有法律效力。经查，该份洽谈记录是在2016年1月3日签订的，如果当时存在胁迫行为，当事人应当报警，或者在一年内行使撤销权，本案中被告未提交证据证明颜赞国、潘群华当时具有胁迫行为，也未行使撤销权，在签订该洽谈记录后还多次支付了工程款，本院对被告质证意见，不予采纳。对原告提交的该证据，予以认定。 证据五、工程结算造价审核书十二份复印件，用以证明原告方工程施工量的价款为2,507,392.57元，有被告源通公司的代表林谋生签字确认。 被告源通公司质证意见，认为是复印件，对该证据的“三性”均有异议，经审查，该十二份工程结算造价审核书虽然是复印件，但其确定的工程量为2,507,392.57元，扣除一份值班室屋面栏板、化粪池盖板造价16,798.93元，即为2,490,593.64元，即与双方在《商务洽谈记录》上确定的实际施工量相吻合，这两组证据能够相互印证，本院对该组证据，予以认定。 证据六、银行转账明细，用以证明被告源通公司在工程款进行结算后至2016年8月24日多次支付了工程款给原告。 被告源通公司质证意见，对该证据“三性”无异议，本院予以认定。 证据七、抚州市仲裁委员会的证明，用以证明没有抚州市仲裁委员会黎川分会，建设工程施工合同上关于争议解决的方式向抚州市仲裁委员会黎川分会申请仲裁的约定，系无效约定。 被告源通公司质证意见，对该份证明的真实性无异议，但认为即使没有抚州市仲裁委员会黎川分会，合同对该条款的约定也是有效的，只是被告方未在第一次开庭前提出异议，放弃仲裁协议的约定。本院对该证据的真实性，予以确认。 被告源通公司、正元公司辩称：1、在程序上，原告的诉请已经超过诉讼时效，丧失胜诉权。2、本案涉及的建设工程施工合同为无效合同。本案涉及的工程不是原告黎川建筑公司实际施工，而是由福建安海个体施工队颜赞国等人借用原告的资质进行施工，原告黎川建筑公司只是挂靠单位，且该工程未经规划部门许可，故建设工程施工合同无效。3、商务洽谈记录不是双方自愿签署的，是违法的。审核表并不是工程款的结算，工程也没有验收，被告源通公司先后支付110万元工程款。建设工程施工合同无效，其中的担保条款亦无效，且已过保证期限。故要求驳回原告的诉讼请求。 被告源通公司为支付其主张，向法庭提交以下证据： 1、施工地的照片四张，用以证明原告实际完成的工程量只有宿舍楼二楼及三楼部分钢筋捆绑、办公楼只完成地基及部分钢筋捆绑，工程量远远没有达到洽谈记录中的金额。 原告质证意见，对真实性无异议，照片中的未完工的建筑物是原告施工的。本院对真实性，予以确认。 2、福建省泉州市丰泽区人民法院（2017）闽0503刑初170号刑事判决书，用以证明潘群华是政府打击的涉黑涉恶人员，洽谈记录是在胁迫下签订的。 原告质证意见，对真实性无异议，对关联性有异议，认为潘群华犯故意伤害罪与本案无关联性，本案中被告并未提供证据证明潘群华对李继荣等人有胁迫行为。本院认为，该份证据只能证明潘群华因故意伤害受到刑事处罚，但其伤害的对象并不是本案被告源通公司的股东，与本案被告及工程施工与结算无任何关系，故对该证据，不予认定。 经审理认定事实如下：被告正元公司于2011年1月24日经注册登记设立，2015年4月17日前，其股东为李继荣、苏志强、王永明、郑南平，李继荣为法定代表人（执行董事兼总经理），郑南平为监事。2014年10月13日，被告正元公司的法定代表人李继荣及该公司的股东苏志强与潘国龙另行设立被告源通公司，并在工商管理部门办理注册登记手续，股东为李继荣出资比例为50%、苏志强、潘国龙各占出资比例25%。李继荣为法定代表人（执行董事），苏志强为公司监事，股东均为福建籍人员。2016年12月20日，被告源通公司的股东变更为郭延开、苏志强、潘国龙，郭延开为法定代表人。 颜赞国系福建籍人员，经人介绍与被告源通公司的法定代表李继荣商谈承建被告源通公司的办公楼及宿舍楼等工程，并于2015年4月初开始进场施工。李继荣提出签订建设工程施工合同，因颜赞国无建筑资质，2015年4月9日，颜赞国以原告黎川建筑公司的名义与被告源通公司签订一份《建设工程施工合同》，约定，原告黎川建筑公司承建被告源通公司的办公楼和宿舍楼等工程，被告源通公司指派林谋生为该工程项目的全权代表人；原告黎川建筑公司指派颜赞国为该工程项目的项目经理，原告黎川建筑公司提供材料和工程设备等等。在颜赞国未要求担保的情况下，当时李继荣作为被告正元公司的法定代表人自行在合同担保条款上加盖该公司的公章。同日，原告黎川建筑公司向被告源通公司出具一份授权委托书，委托颜赞国对工程施工现场进行管理，并同意在受委托人按规定缴纳相关税、费的情况下将工程款直接转入受委托人颜赞国的私人银行账户。 2015年10月份，被告源通公司在工程完成宿舍楼第三层、办公楼第一层主体框架柱钢筋绑扎安装时，决定停止了本项目的全部工程的施工。2015年11月份，原告黎川建筑公司从施工地全部撤出。2016年1月3日，原告黎川建筑公司项目经理颜赞国与被告源通公司法定代表人李继荣及股东苏志强、潘国龙等人在福建省泉州市田安南路祥泰大厦12楼福建东讯通信技术发展有限公司会议室对因工程建设项目造成损失的事项进行商谈，双方达成一份《商务治谈记录》，主要内容：1、办公楼、宿舍楼、值班室工程结算项目经审核双方确定金额为人民币2,490,593.64元；2、工程停工结算退场材料、设备移交价格汇总经审核双方确定金额为人民币999,987.50元；3、工程停工结算退场人员各项补贴价格汇总经审核双方确定金额为人民币261,500元；4、利润：因施工图纸设计发生变更导致施工方前期垫资规模加大，业主决定停工，业主缩小工程项目投资规模导致施工方造成一定的经济损失，经双方协商确定赔偿金额为50万元，该款在源通公司第一期利润对施工方给予赔偿；以上协商成果已通过业主和施工方双方人员讨论同意后确定达成，总金额为人民币（大写）肆佰贰拾伍万贰仟零捌拾壹元（小写）4,252,081元；本协议以董事会成员李继荣、苏志强、杨景生、潘国龙共同签字确认后方可生效，缺一不可，等等。被告源通公司全部股东：李继荣、苏志强、潘国龙以及杨景生均在《商务洽谈记录》上签名，原告黎川建筑公司项目部人员：颜赞国、潘群华在《商务洽谈记录》上签名。 另查明，被告源通公司通过转账及支付现金方式，共付工程款102万元，转账具体为：2016年1月8日转账20万元、1月19日转账5万元、1月21日转账10万元、7月2日转账8万元、8月24日转账10万元，前述款项全部转入颜赞国个人账户。 本案在审理过程中，2019年4月24日，原告黎川建筑公司申请财产保全，并垫付保全费5,000元。 本院认为，被告源通公司将其办公楼及宿舍楼工程交由没有建筑资质的个人颜赞国承建，在工程开工后才补签建设工程施工合同，实际施工人颜赞国借用原告黎川建筑公司资质与被告源通公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业与他人签订的建设工程施工合同无效。根据合同法的规定，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。在被告源通公司决定停止施工后，双方对已经施工的工程如何处理进行协商，并签订了《商务洽谈记录》，双方对工程停工善后事项经过协商后达成了新的协议，其内容对原告已施工的工程量及对原告的补偿作出具体确认，且明确“本协议以董事会成员李继荣、苏志强、杨景生、潘国龙共同签字确认后方可生效，缺一不可”。被告源通公司全部股东：李继荣、苏志强、潘国龙以及杨景生，原告黎川建筑公司项目部人员：颜赞国、潘群华在《商务洽谈记录》上签名。新协议是双方真实意思表示，不违背法律规定，该新的协议合法有效。双方具体确认被告源通公司应付原告黎川建筑公司工程款及补偿款共计4,252,081元，但是双方约定其中50万元补偿款在源通公司第一期利润中支付，由于原告未提供证据证明被告源通公司取得第一期利润，条件尚未成就，应不予支持，故被告源通公司应支付原告工程款及补偿款3,752,081元（4,252,081元-500,000元），扣除原告自认收到102万元，被告源通公司还应支付2,732,081元。被告源通公司辩称已支付110万元，因未提供相应证据，本院不予采纳。 对于被告源通公司提出《商务洽谈记录》是遭到潘群华等人胁迫才签订的辩称意见，被告源通公司未提供商务洽谈时存在遭到潘群华等人胁迫的相关证据，即使当时存在胁迫情形，被告源通公司也可在一年内行使撤销权，可是被告源通公司没有行使撤销权，而是在签订《商务洽谈记录》后多次支付款项，故对被告源通公司该一辩称意见，不予采纳。 对于被告源通公司申请对已经施工的工程质量鉴定及工程量评估的问题，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案所涉工程尚未全部竣工，在工程停工之后，原告黎川建筑公司与被告源通公司对原告方施工的工程量及补偿进行结算，并形成商务洽谈记录，由原告方的项目经理与被告源通公司的法定代表人李继荣及股东等人签字确认，故对源通公司的申请，不予准许。 对于原告黎川建筑公司要求被告按年利率24%支付逾期付款利息问题，由于《建设工程施工合同》无效，该合同对违约责任的约定也无效。本案双方当事人于2016年1月3日签订的《商务洽谈记录》对原告已施工的工程量及补偿约定了具体金额，但被告源通公司未及时支付，则应从结算第二日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，故对原告要求按年利率24%计付利息的诉讼请求，不予支持。 对于被告正元公司承担保证责任问题。本案所涉的《建设工程施工合同中》无效，合同中的担保条款亦无效，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条规定“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案中的《建设工程施工合同中》无效原因，是实际施工人颜赞国借用原告黎川建筑公司资质，被告正元公司对合同无效没有过错，被告正元公司不应承担民事责任。故对原告黎川建筑公司要求被告正元公司承担保证责任的诉讼请求，不予支持。 对于本案诉讼时效问题，本案中，双方当事人于2016年1月3日签订《商务洽谈记录》。之后，被告源通公司多次支付了工程款，最后支付工程款的时间是2016年8月24日，诉讼时效应从最后付款的次日开始计算，原告于2019年4月24日向本院提起诉讼，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年，法律另有规定的，依照其规定”，本案仍在诉讼时效内。故对被告源通公司、正元公司提出本案已过诉讼时效的辩称意见，不予采纳。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第八条，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告江西省源通陶瓷科技有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告江西省黎川县建筑工程总公司工程款及补偿款人民币2,732,081元，2016年1月4日起至付清款项日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。 二、驳回原告江西省黎川县建筑工程总公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费48,564元，财产保全费5,000元，合计53,564元，由原告江西省黎川县建筑工程总公司负担20,684元，被告江西省源通陶瓷科技有限公司负担32,880元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省抚州市中级人民法院。 审 判 长  包海华 人民陪审员  熊亚萍 人民陪审员  陈珮玲 二〇一九年九月二日 书 记 员  颜 磊