江苏省扬州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏10行终198号 上诉人（原审原告）江都区三猫日副超市，经营场所在扬州市江都区丁沟镇腾飞村路北组41号自有房。 经营人刘佳红，扬州市江都区人。 委托代理人韩凤霞，性别，××族，扬州市江都区人，住扬州市江都区。系原告经营人刘佳红性别：××儿。 被上诉人（原审被告）扬州市江都区市场监督管理局，住所地在扬州市江都区龙城路52号。 法定代表人林永贵，局长。 委托代理人杨建鼎，扬州市江都区市场监督管理局工作人员。 委托代理人凡颖，江苏众仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）扬州市市场监督管理局（原扬州市食品药品监督管理局），住所地在扬州市邗江区秋雨东路29号。 法定代表人胡春风，局长。 委托代理人支慧，扬州市市场监督管理局法规处工作人员。 委托代理人夏苏蓉，江苏石立律师事务所律师。 上诉人江都区三猫日副超市（以下简称三猫超市）因诉扬州市江都区市场监督管理局（以下简称江都市场监管局）、扬州市市场监督管理局（以下简称扬州市场监管局）食品安全行政处罚及行政复议一案，不服江苏省高邮市人民法院（2018）苏1084行初184号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 2018年8月17日，江都市场监管局对三猫超市作出扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》，内容为：当事人经营超过保质期的食品，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（十）标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定，应依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项“违反本法规定，有下列情形之一的，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万以上十万以下罚款；货值金额一万以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂”的规定予以处罚。鉴于当事人经营的超过保质期的食品的货值不足1万元，违法经营商品的货值较小，未产生其他社会危害后果，在本案调查中，主动如实说明其进货来源并积极协助本局查清违法行为，同时，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”的规定决定，对当事人从轻处罚并责令当事人改正违法行为。综上，当事人经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条的规定决定，责令当事人改正违法行为并给予以下行政处罚：1、没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶；2、处以罚款50000元。 2018年10月28日，扬州市场监管局作出[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》，内容为：本复议机关经审理认为：根据《中华人民共和国食品安全法》第二条第一款第（一）项、第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项规定，销售超过保质期的食品，即违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，应按照《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项规定进行处罚。就本案而言，申请人在其经营场所销售超过保质期的食品，已经被申请人查证属实，被申请人依据《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项、第一百二十四条第一款第（五）项规定，给予申请人没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶，处以罚款50000元的行政处罚，并根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条对申请人作出责令改正的处理，适用依据正确。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十三条，决定：维持被申请人作出的《扬州市江都区市场监督管理局行政处罚决定书》（扬江市监案字[2018]30060号行政处罚决定）。 原审法院经审理查明，2018年6月20日，江都市场监管局根据投诉举报线索对原告实施了现场检查，执法人员检查过程中发现，原告货架上正在销售的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”橙汁饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜19瓶、“贝乐贝”牌紫云英蜂蜜4瓶，均已超过保质期。经批准，执法人员依法对上述超过保质期的食品实施了扣押的行政强制措施，并对原告进行立案调查。经江都市场监管局查明，涉案的“美汁源”饮料、“酷儿”饮料系原告于2018年2月（春节前夕）从江都区小纪镇正扣日副经营部购入，两种饮料分别各购入1箱（每箱12瓶）用于销售，“贝乐贝”蜂蜜系原告于2016年下半年从送货上门的销售员处购进用于销售。至江都市场监管局进行现场检查时，“美汁源”饮料剩余11瓶、“酷儿”饮料剩余6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜共23瓶，均已超过保质期。因原告进货票据和销售数据丢失，无法查证已销售的饮料是否为超过保质期的食品，亦无法查证“贝乐贝”牌蜂蜜是否予以销售，故涉案的超过保质期的食品获利无法计算。后经江都市场监管局核查，原告自述，上述“美汁源”购进价为2.8元/瓶，销售价格为3.5元/瓶，剩余未售出的超过保质期的“美汁源”饮料货值为38.5元。上述“酷儿”饮料购进价格为2.85元/瓶，销售价格为3.5元/瓶，剩余未售出的超过保质期的“酷儿”饮料货值为21元。“贝乐贝”牌净含量1000克的蜂蜜3瓶，购进价为23元/瓶，销售价为26元/瓶，“贝乐贝”牌净含量500克的蜂蜜13瓶，购进价为16元/瓶，销售价为18.5元/瓶，“贝乐贝”牌净含量250克的蜂蜜7瓶，购进价为6.8元/瓶，销售价为9.9元/瓶，涉案蜂蜜未有销售，未有获利，上述超过保质期的蜂蜜货值为387.8元，故涉案超过保质期的食品货值共计447.3元。江都市场监管局于同年8月10日形成了案件调查终结报告，于8月13日作出扬江市监听告字[2018]06003号《行政处罚听证告知书》，就江都市场监管局拟对原告作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容予以告知，同时告知原告就本案依法享有的陈述、申辩以及要求听证的权利，原告于同日收到上述告知书后，在法定期限内未提出陈述、申辩意见及听证要求，同年8月17日江都市场监管局作出扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》，责令原告改正违法行为并给予以下的行政处罚：1、没收超过保质期的“美汁源”饮料11瓶、“酷儿”饮料6瓶、“贝乐贝”牌蜂蜜23瓶；2、处以罚款50000元。原告不服，于同年8月28日向扬州市场监管局邮寄行政复议申请书，扬州市场监管局于8月29日收到原告的行政复议申请书，并于9月4日决定受理原告的行政复议申请并向原告邮寄了行政复议受理通知书。同年10月28日扬州市场监管局作出[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》，决定维持江都区市场监管局的行政处罚决定，原告于10月30日收到该《行政复议决定书》。 原审法院经审理认为：一、关于江都市场监管局于2018年8月17日作出的扬江市监案字[2018]30060号《行政处罚决定书》是否合法？ 原、被告双方争议的焦点是江都市场监管局作出的行政处罚决定适用法律是否正确。原告认为，适用《食品安全法》第一百二十四条的规定的前提是，同时具备没收违法所得和过期食品。而在本案中，江都市场监管局只提供了存在过期食品的事实，未提供原告有违法所得的事实；原告在经营活动过程中未能履行定期检查的清查义务，未及时清理过期商品下架，在没有确凿证据证明原告销售过过期商品的情况下，应当认定原告违反了《食品安全法》第四十七条的规定，即原告未及时履行定时清查义务，因此江都市场监管局作出的行政处罚适用法律错误，应当按照《食品安全法》第一百二十六条的规定进行处罚。且江都市场监管局在作出行政处罚前应当先责令原告改正违法行为，原告不改正的，江都市场监管局才能作出处罚。本院认为，《食品安全法》第四十七条是关于食品生产经营者应当建立食品安全自查制度，定期对食品安全状况进行检查评价的规定。违反本条规定，按《食品安全法》第一百二十六条的规定进行处罚。而本案江都市场监管局认定原告的违法事实是原告经营超过保质期的食品行为，因原告未对其经营的食品安全进行自查，才造成其销售超过保质期的食品的后果。原告经营超过保质期的食品的行为，违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（十）项的规定，适用《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项所规定的情形。对于该条款的适用，不应以涉案超过保质期的食品已销售完毕或者原告有违法销售行为存在违法所得为条件，只要原告具有了销售超过保质期的食品的“违法经营行为”，应按照上述法律规定对原告予以处罚，该条款处罚的标准系按照违法生产经营的食品货值金额予以确认。江都市场监管局通过调查取证确认涉案违法生产经营的食品货值金额为447.3元，鉴于原告经营的超过保质期的食品的货值不足1万元，违法经营商品的货值较小，未产生其他社会危害后果，在本案调查中，能主动如实说明其进货来源并积极协助被告查清违法行为，江都市场监管局依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为”的规定，作出责令原告改正违法行为、没收超过保质期的食品、并处罚款50000元行政处罚决定，适用法律正确。原告所诉无事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于扬州市场监管局于2018年10月28日作出[2018]扬食药监行复第45号《行政复议决定书》是否合法？ 原、被告双方争议的焦点是扬州市场监管局是否在行政复议法定期限六十日内作出行政复议决定并送达给原告。原告认为，根据《行政复议法》第十七条的规定，除了不属于复议机关受理的复议申请，以及不符合复议法规定复议申请这两种情形需要作出行政复议审查决定，除这两种情况外，收到之日起即为受理，并不是说除以上两种情形外仍然适用5日的审查期限，扬州市场监管局应当在10月28日前把行政复议决定书送达到原告，并非寄出即送达。本院认为，《行政复议法》第三十一条规定“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定”，扬州市场监管局依据《行政复议法》第十七条第一款和《江苏省食品药品监督管理系统行政复议实施办法（修订）》第十二条、第十三条规定，于2018年8月29日收到原告的复议申请后，在5个工作日内根据初步审查的结果，于2018年9月4日决定受理原告的行政复议申请并向原告邮寄了行政复议受理通知书，2018年10月28日作出行政复议决定书，10月30日向原告邮寄行政复议决定书，符合《行政复议法》第三十一条办理期间的规定。即使按照原告提出的，自被告签收原告行政复议申请之日2018年8月29日起，计算至作出行政复议决定书之日，也未超过《行政复议法》第三十一条规定的六十日期限。故对原告的诉求，本院不予支持。 综上，江都市场监管局依据《食品安全法》第一百二十四条第一款第（五）项、《行政处罚法》第二十三条之规定，对原告作出的行政处罚，认定事实清楚，量罚适当，适用法律正确，程序合法。扬州市场监管局行政复议程序合法。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告江都区三猫日副超市的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。 上诉人三猫超市上诉称：一审法院以及两被上诉人认定事实不清、适用法律错误。1、被上诉人江都市场监管局一审期间应当举证证明举报人在上诉人处购买过期食品的实物以及购买凭证，但被上诉人江都市场监管局未提供证据证明上诉人销售过过期食品并因此获利。2、如果没有消费者在上诉人处购买过过期食品，只是被上诉人江都市场监管局在检查时发现过期食品，上诉人只是存在管理不当的情形。3、被上诉人扬州市场监管局应当提供证据证明是在60日内作出的复议决定。《行政复议法》第17条明确规定了两种5日审查的情形，除此外复议机关收到复议申请即为受理。一审法院以《江苏省食品药品监督管理系统行政复议实施办法》的规定，认为被上诉人扬州市场监管局的行政程序合法是错误的。4、被上诉人江都市场监管局适用《食品安全法》第124条是错误的，该法条适用应当具备销售过期食品和产生违法所得。被上诉人江都市场监管局一审期间只提供销售过期食品这一条件，并未提供产生的具体违法所得。该案应当适用《食品安全法》第126条的规定。请求二审法院依法撤销一审判决、撤销被上诉人江都市场监管局的行政处罚决定和被上诉人扬州市场监管局的行政复议决定。 被上诉人江都市场监管局答辩称：一、答辩人作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、程序合法，不应撤销。二、答辩人作出的行政处罚适用法律正确。首先，上诉人认为本案应当适用《食品安全法》第四十七条而不应当适用第一百二十四条的规定，是上诉人对法律条文的错误理解。其次，上诉人认为适用该法第一百二十四条应当具备“产生违法所得、存在过期食品”两个条件，这是上诉人对法律条文的误读。请求二审法院驳回上诉人上诉，维持一审判决。 被上诉人扬州市场监管局答辩称：一、江都市场监管局作出的行政处罚，适用法律正确。1、上诉人销售过期食品的行为构成了《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定的应当予以处罚的期限。上诉人销售过期食品，事实清楚、证据充分。2、上诉人认为适用《国食品安全法》第一百二十四条必须是食品已被购买或者实际产生违法所得，而应当适用第一百二十六条是错误的。二、答辩人在复议期限内履行了行政复议的职责。1、答辩人的行政复议期限符合法律规定；2、答辩人的行政复议决定适用法律正确。请求二审法院驳回上诉人上诉。 各方当事人向原审法院提供的证据材料均已录入原审判决书并随案移送本院。一审法院认定的案件事实,本院予以确认。 因机构改革，原扬州市食品药品监督管理局不再保留，其行政职能合并至新××扬州市市场监督管理局。 本案的争议焦点是：被上诉人江都市场监管局作出的本次行政处罚适用法律是否正确；被上诉人扬州市场监管局的行政复议程序是否合法。 本院认为，一、二审期间，上诉人三猫超市对被上诉人江都市场监管局、扬州市场监管局的行政职权无异议；各方当事人对一审法院所认定的案件事实亦无异议。各方其主要争议在于该案是否应当适用《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条对上诉人三猫超市进行处罚、被上诉人扬州市场监管局行政复议是否超过法定的复议期限。 第一、关于被上诉人江都市场监管局的行政处罚适用法律是否正确的问题。《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条规定，违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违反所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：（五）生产经营标注虚假生产日期、保质期或者超过保质期的食品、食品添加剂。被上诉人江都市场监管局向原审法院提供的证据表明，上诉人三猫超市经营超过保质期的食品，上诉人三猫超市亦不否认该违法事实，而该违法行为符合上述法条所规定的违法情节，故被上诉人江都市场监管局适用该法条对上诉人三猫超市作出处罚，适用法律正确。至于上诉人三猫超市认为适用该法条应当以其是否获利为前提，这是上诉人三猫超市对法条的错误解读，该法条并未规定在适用时应当以违法行为人是否获利作为前提。因此，对上诉人三猫超市该上诉理由不予采纳。 第二，关于被上诉人扬州市场监管局的行政复议程序是否合法的问题。各方当事人对该争议主要在于被上诉人扬州市场监管局是否在法定期限内作出行政复议决定。《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定。该法第十七条第一款规定，行政复议机关收到行政复议申请后，应当在五日内进行审查，…。本案中，被上诉人扬州市场监管局于2018年9月4日决定受理上诉人三猫超市的行政复议申请并向其送达了行政复议受理通知书，2018年10月30日向上诉人三猫超市邮递送达了行政复议决定书，该期限并未超过上述法律所规定的复议期限，被上诉人扬州市场监管局的行政复议程序合法。 综上，被上诉人江都市场监管局作出的本次行政处罚、被上诉人扬州市场监管局作出的行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确，行政程序合法。上诉人三猫超市的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予采纳，原审法院判决驳回其诉讼请求是正确的。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费人民币50元，由上诉人三猫超市承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐沐阳 审判员  王岚林 审判员  吕 露 二〇一九年九月十日 书记员  马肇睿 附页本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。