云南省临沧市临翔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）云0902刑初62号公诉机关临沧市临翔区人民检察院。被告人叶芨全(小名阿成，曾用名叶吉权),男,1976年1月8日出生于临沧市临翔区，汉族,初中文化,无业,户籍所在地云南省临沧市临翔区,捕前住临沧市临翔区。2018年10月24日因涉嫌贩卖毒品罪被临沧市临翔区公安分局刑事拘留，同年11月8日被逮捕。现羁押于临沧市临翔区看守所。辩护人郭忠浩，云南临疆律师事务所律师。被告人周富华(别名**),男,1982年3月7日出生于云南省双江自治县，汉族,小学文化,个体,住云南省临沧市双江自治县。2016年5月17日因吸食毒品被双江自治县公安局决定行政拘留十五日,同年5月31日因吸毒成瘾被双江自治县公安局决定社区戒毒三年。2018年10月25日因涉嫌贩卖毒品罪被临沧市临翔区公安分局刑事拘留,同年11月8日被逮捕。现羁押于临沧市临翔区看守所。辩护人王光伟，云南聚盈律师事务所律师。临沧市临翔区人民检察院以临翔检公诉刑诉〔2019〕57号起诉书指控被告人叶芨全、周富华犯贩卖毒品罪，于2019年4月12日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。2019年7月3日，因本案案情复杂，延长审理期限三个月。临翔区人民检察院指派检察员李智出庭支持公诉，被告人叶芨全及其辩护人郭忠浩、被告人周富华及其辩护人王光伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，被告人叶芨全通过微信联系被告人周富华购买毒品,2018年10月20日,被告人周富华在双江自治县客运站旁以2500元的价格向被告人叶芨全贩卖毒品片剂冰毒一袋,共计198颗,净重约19.008克。同时,被告人叶芨全把其中的8颗片剂冰毒给被告人周富华作为酬劳。同年10月23日,被告人叶芨全再次通过微信联系被告人周富华购买毒品，被告人周富华在双江自治县其家烧烤摊旁路口以2700元的价格向被告人叶芨全贩卖毒品片剂冰毒一袋,共计198颗,净重约19.008克。同时，被告人叶芨全把其中的9颗片剂冰毒给被告人周富华作为酬劳。交易完成后，被告人叶芨全携带所购买的毒品从双江自治县驾驶号牌为云Ｓ×××××的起亚车返回临沧市临翔区，同日23时许,在临沧市临翔区大转山加油站旁被公安民警抓获,公安民警当场从其驾驶的车辆排挡杆旁储物盒内查获外用烟盒包裹内用蓝色塑封袋盛放的片剂冰毒可疑物189颗净重18.15克。经鉴定,查获的片剂冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分。同年10月24日,被告人周富华主动到双江自治县公安局投案。另查明:2018年9月25日至同年10月22日间,被告人叶芨全先后在临沧市临翔区路边及临都上城门口等地点,分别以150元5颗、300元10颗、120元4颗不等的价格向杨某贩卖毒品片剂冰毒5次共计29颗，约2.784克。同年9月11日,被告人叶芨全在临沧市临翔区路边以100元的价格向吸毒人员王某1贩卖毒品片剂冰毒3颗,约,0.288克。同年9月至10月间，被告人叶芨全在临沧市临翔区路边分别以200元8颗、300元10颗的价格向吸毒人员钟某贩卖毒品片剂冰毒2次共计18颗,约1.728克。为证实上述指控，临沧市临翔区人民检察院当庭宣读和出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、检查、辨认、侦查实验等笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人叶芨全、周富华违反国家毒品管理法规，贩卖毒品甲基苯丙胺，二名被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪分别追究其刑事责任。被告人周富华犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，是自首，可以从轻或者减轻处罚。建议本院以贩卖毒品罪判处被告人叶芨全有期徒刑八年至十年，并处罚金；建议以贩卖毒品罪判处被告人周富华有期徒刑五年至七年，并处罚金。被告人叶芨全辩称，公诉机关指控其零星贩卖毒品不是贩卖，是其帮他们买，其没有赚取差价。其于2018年10月20日购买的毒品是用于自己吸食，并没有贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪，公诉机关的量刑建议过高。被告人叶芨全的辩护人郭忠浩提出以下辩护意见：1.辩护人对定性没有意见，被告人叶芨全自己认识错误所以导致被告人叶芨全不认为构成犯罪。2.关于贩卖毒品数量的认定问题，认为应当以有效证据能够证实的数量进行计算。根据在案证据，认定被告人叶芨全贩卖毒品的数量是根据其于2018年10月20日和2018年10月23日两次向被告人周富华购买毒品的行为中推算出来的。一是2018年10月20日第一次购买毒品的行为形成的证据均是言词证据，并没有查获实物，该次购买毒品的种类、规格并不能肯定或明确，而是按照第二次购买的毒品的类型和规格以实验方式推算第一次购买的毒品的数量，与证据的客观性规则不符，被告人叶芨全于2018年10月20日第一次购买毒品的数量无有效证据能够证明；二是根据证人杨某、王某1、钟某提供的证言及起诉书的指控，被告人叶芨全向以上证人贩卖毒品的时间跨度在第一次购买毒品之前至之后，因此，以相同种类和规格来推算被告人叶芨全向以上证人贩卖毒品的数量，缺乏客观性，证人证言仅能证明被告人叶芨全有贩卖毒品的行为，但无法证实贩卖毒品的数量；三是2018年10月23日第二次购买的毒品，虽查获了实物，但根据被告人叶芨全有吸毒的事实情节，可以证明其购买的毒品并非用于贩卖，根据犯罪构成要件主客观相一致的要求，第二次购买的毒品不能直接认定为贩卖。综上，在案证据能够证明被告人叶芨全有贩卖毒品的行为，但贩卖毒品的数量未能证实，虽对定罪不构成影响，但对量刑有重要意义，请求法庭根据疑点利益归于被告的原理，对被告人叶芨全按照有利于被告人的原则进行量刑。3.被告人叶芨全在第一次讯问时就主动交代犯罪行为，积极主动配合办案机关对案件的侦查、审查和审理，被采取强制措施后，已深刻认识到自己的行为给家庭和社会带来的危害，诚恳的认罪悔罪，请法庭根据教育与惩处相结合的原则，给予被告人叶芨全最大限度地从宽处罚。被告人周富华对公诉机关指控的事实及出示证据均无异议，但认为其只是帮叶芨全购买毒品，叶芨全说是其自己吸食，其并不知道叶芨全贩卖，所以其行为不构成贩卖毒品罪。被告人周富华投案自首后，积极配合公安机关检举揭发他人，有立功表现，公诉机关的量刑建议过高。被告人周富华的辩护人王光伟提出以下辩护意见：1.被告人周富华的行为，根据刑法及司法解释、相关会议纪要关于贩卖毒品罪与非法持有毒品罪的规定及界定，周富华涉嫌的罪名应当是非法持有毒品罪而非公诉机关指控的贩卖毒品罪。首先，被告人周富华系出于好意帮助叶芨全联系代为购买毒品供叶芨全自己吸食，主观上没有贩卖毒品的意思，也没有明知叶芨全有实施贩卖毒品犯罪行为而代购，更没有证据证明周富华与叶芨全之间形成贩卖毒品的意思联络；其次，客观上，周富华确实没有贩卖毒品或者与他人共谋或者达成某种共识默契有贩卖毒品行为或者情形存在，虽然查明叶芨全贩卖给他人的毒品中有一部分确实是周富华代为购买得到的毒品，但周富华并不知情，叶芨全说给周富华临沧查得严买不到，让周富华帮问帮代为购买带回临沧供叶芨全自己吸食，故周富华的行为与叶芨全贩卖毒品的行为无意思联络，并不属于共犯，叶芨全从周富华手上得到代为购买的毒品后，叶芨全有完全独立自主的处分权限，周富华无法控制监督监控，故将叶芨全得到毒品后从事的一系列后续行为也同时强加给周富华明显不妥。叶芨全得到代购毒品后有贩卖毒品行为完全属于独立的个人行为，与周富华无关。再次，周富华为吸毒人员，为叶芨全购买用于吸食的毒品中得到几颗毒品系叶芨全自愿给予，周富华并没有提出作为代购条件等，周富华从中得到几颗毒品的行为，并不属于赚取少量介绍费行为，也不会使叶芨全得到的毒品涨价或者会变相加价，更不属于周富华为吸毒者情况下以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的情形。综上，周富华的行为完全符合最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》(2008年大连会议纪要)中“关于有证据证明行为人不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食的毒品，毒品数量超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，对托购者、代购者应以非法持有毒品罪定罪”的规定，为此周富华的行为应当构成非法持有毒品罪而非贩卖毒品罪。2.公诉机关的量刑建议过高。首先，被告人周富华具有法定从轻、减轻处罚的自首情节；其次，被告人周富华有检举揭发他人犯罪的行为存在，并当着公安机关的面用微信联系好人、交易地点、交易数量，但因公安机关在不认识嫌疑人的情况下自己去抓捕，没有带着周富华去交易地点指认抓捕，最终没有抓获周富华检举揭发存在贩卖毒品的“小红甘蔗”，并不属于无法抓获的情形，更不是周富华的原因所致，周富华检举他人存在贩卖毒品行为已完成，应当按照刑法第六十八条关于立功的规定，对周富华从轻或者减轻处罚。综上，希望法庭考虑以上法定及酌定从轻处罚情节，对被告人周富华按照刑法第三百四十八条非法持有毒品罪的规定，在三年以下进行具体量刑。经审理查明：2018年10月20日,被告人叶芨全通过微信向被告人周富华转账2500元，让被告人周富华帮助购买毒品，后被告人叶芨全在双江自治县客运站旁与被告人周富华拿到毒品片剂冰毒一袋,共计198颗,约重19.008克。同时,被告人叶芨全把其中的8颗片剂冰毒给被告人周富华作为酬劳。同年10月23日,被告人叶芨全再次通过微信向被告人周富华转账2700元，让被告人周富华帮助购买毒品,后被告人叶芨全在双江自治县被告人周富华家烧烤摊旁路口与被告人周富华拿到毒品片剂冰毒一袋,共计198颗,约重19.008克。同时，被告人叶芨全把其中的9颗片剂冰毒给被告人周富华作为酬劳。随后，被告人叶芨全携带所购买的毒品从双江自治县驾驶号牌为云Ｓ×××××的起亚车返回临沧市临翔区。同日23时许,被告人叶芨全在临沧市临翔区大转山加油站旁被公安民警抓获,公安民警当场从其驾驶的车辆排挡杆旁储物盒内查获外用烟盒包裹内用蓝色塑封袋盛放的片剂冰毒可疑物189颗，净重18.15克。经鉴定,查获的片剂冰毒可疑物中检出甲基苯丙胺成分。同年10月24日,被告人周富华主动到双江自治县公安局投案。另查明:2018年9月25日至同年10月22日间,被告人叶芨全先后在临沧市临翔区路边及临都上城门口等地点,分别以150元5颗、300元10颗、120元4颗不等的价格向吸毒人员杨某贩卖毒品片剂冰毒5次共计29颗，约2.784克。同年9月11日,被告人叶芨全在临沧市临翔区路边以100元的价格向吸毒人员王某1贩卖毒品片剂冰毒3颗,约0.288克。上述事实，有下列当庭举证、质证的证据为证，本院予以确认：1.受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过，证实被告人叶芨全、周富华的到案经过及周富华主动投案自首的情况；2.户口证明，证实被告人叶芨全、周富华的年籍身份情况；3.现场检查笔录及照片，证实对被告人叶芨全、周富华的人身检查情况及现场查获毒品冰毒片剂可疑物一袋的情况；4.被告人的供述和辩解⑴被告人叶芨全的供述和辩解，证实被告人叶芨全两次让被告人周富华帮助其购买毒品的事实及被告人叶芨全多次向杨某、王某1等贩卖毒品的事实；⑵被告人周富华的供述和辩解，证实其帮助被告人叶芨全联系购买毒品两次的事实；5.证人证言(1)杨某的证言，证实其曾多次向被告人叶芨全购买毒品的情况；(2)王某1的证言，证实其曾向被告人叶芨全购买毒品的情况；(3)钟某的证言，证实其曾向被告人叶芨全购买毒品的情况；(4)施某的证言，证实其曾向被告人叶芨全购买毒品的情况；(5)王某2的证言，证实其与被告人叶芨全一起到双江自治县拿毒品的情况；6.扣押笔录、扣押清单、称量记录及照片、毒品送检现场取样记录及照片，证实扣押涉案物品及毒品情况，对毒品进行称量及取样送检的情况；7.物证检验报告、鉴定意见通知书，证实在送检毒品中检出甲基苯丙胺成分，鉴定意见已告知被告人的情况；8.辨认笔录及照片，证实被告人叶芨全对被告人周富华、证人王某1进行辨认的情况；被告人周富华对被告人叶芨全进行辨认的情况；证人王某2对被告人周富华进行辨认的情况；证人杨某、王某1、钟某、施某对被告人叶芨全进行辨认的情况；9.电子证物检查笔录、勘验检查照片记录表、固定电子证据清单，证实对被告人叶芨全、周富华的手机进行电子数据提取及分析的情况；10.辨认笔录、照片，证实杨某通过微信向被告人叶芨全转账的情况；11.尿液提取笔录、尿液检测结果辨认笔录、辨认照片、现场检测报告书、吸毒成瘾报告书、送达回执、行政处罚决定书，证实被告人叶芨全、周富华、证人王某1、钟某系吸毒人员的情况；12.行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实被告人周富华因吸食毒品被行政处罚及社区戒毒的情况，施某因吸食毒品被行政处罚的情况；13.侦查实验称量记录、称量现场照片，证实从毒品库中提取被告人叶芨全贩卖毒品案件的冰毒片剂进行侦查实验的情况；14.现场辨认笔录、辨认照片、视频辨认笔录、辨认手机及微信信息照片，证实被告人叶芨全对贩卖毒品地点进行辨认，以及对其手机内信息进行辨认的情况；15.电子数据，证实被告人叶芨全与被告人周富华有微信聊天记录及微信转账记录的情况，被告人叶芨全与杨某、王某1、钟某、施某有微信聊天记录及微信转账记录的情况，以及被告人周富华与“小红甘蔗”有微信聊天记录及微信转账记录的情况；16.情况说明，证实被告人周富华供述的“小红甘蔗”及被告人叶芨全供述的“憨狗”真实身份不详，暂未查找到二人的情况；以及被告人周富华在公安机关控制下，通过电话联系“小红甘蔗”并约定交易时间和地点，但公安民警到该地点蹲守未抓获“小红甘蔗”的情况；17.情况说明，证实被告人周富华为公安机关提供线索，查获吸毒人员何某生等人吸毒，何某生被行政拘留后责令社区戒毒的事实；同时证实被告人周富华主动为双江公安局禁毒大队工作；18.情况说明，证实被告人叶芨全驾驶的云Ｓ×××××号车辆未能查找到的情况。本院认为，被告人叶芨全违反国家毒品管理法规，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人周富华违反国家毒品管理法规，帮助他人代购毒品甲基苯丙胺二次，并收取部分毒品用于自己吸食，从被告人周富华两次为被告人叶芨全代购毒品的间隔时间及数量等情况看，被告人周富华应当明知被告人叶芨全购买毒品并非仅仅用于自己吸食而是部分用于贩卖，故其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案中，被告叶芨全购买毒品后又将部分毒品再进行贩卖，被告周富华为被告人叶芨全联系代购毒品，二人系共同犯罪。在共同犯罪中，被告人叶芨全起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，应当按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人周富华起次要或者辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人周富华犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人周富华曾因吸毒成瘾被社区戒毒三年，且在社区戒毒期间吸毒贩毒，可酌情从重处罚。被告人叶芨全、周富华系有吸毒情节的贩毒人员，其被查获的毒品数量应认定为犯罪数量，但量刑时应考虑其吸毒情节酌情从轻处罚。被告人周富华在投案自首后在公安机关的控制下，有检举揭发他人的表现，可酌情从轻处罚。被告人叶芨全认为其零星贩卖毒品不是贩卖，以及其于2018年10月20日购买的毒品是用于自己吸食而非贩卖，其行为不构成贩卖毒品罪的意见与查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人叶芨全的辩护人郭忠浩认为被告人叶芨全有吸毒的事实情节，其第二次购买的毒品不能直接认定为贩卖，被告人叶芨全认罪态度好，有明显悔罪表现，应给予从宽处罚的意见与查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人周富华及其辩护人王光伟认为被告人周富华投案自首，应当从轻或减轻处罚的意见与查明的案件事实相符，本院予以采纳。被告人周富华及其辩护人王光伟认为被告人周富华帮忙联系购买毒品并非为了牟取暴利，而是为了得到少量毒品养吸，其行为不构成贩卖毒品罪的意见与查明的案件事实不符，本院不予采纳。被告人周富华及其辩护人王光伟认为被告人周富华有立功表现的意见与查明的案件事实不符，本院不予采纳，但被告人周富华在投案自首后在公安机关的控制下，有检举揭发的表现，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人叶芨全犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月24日起至2027年4月23日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）二、被告人周富华犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月25日起至2022年10月24日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳。）三、查获的毒品甲基苯丙胺18.15克、华为LDN-ALOO手机一部依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  倪 李审 判 员  李世俊人民陪审员  纪 燕二〇一九年九月四日书 记 员  峗吉阳