上海市虹口区人民法院民 事 裁 定 书（2019）沪0109民初11041号原告：余炎朱，女，1966年2月25日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：徐颖浩，上海市罗顿律师事务所律师。被告：陈财兴，男，1964年6月30日出生，汉族，住福建省福州市。委托诉讼代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。被告：陈晞，男，1964年4月18日出生，汉族，住福建省厦门市。被告：上海源耕实业有限公司，住所地上海市虹口区。法定代表人：陈财兴，执行董事。委托诉讼代理人：庄永宏，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：滕飚，上海市锦天城律师事务所律师。第三人：上海众耕创业投资有限公司，住所地上海市虹口区四平路XXX号XXX-XXX室。法定代表人：陈财兴，执行董事。委托诉讼代理人：王贞健，男，公司员工。原告余炎朱与被告陈财兴、陈晞、上海源耕实业有限公司(以下简称源耕公司)，第三人上海众耕创业投资有限公司(以下简称众耕公司)损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法进行审理。原告向本院提出诉讼请求：一、三被告共同赔偿第三人1,200万元及利息损失(分别以700万元为基数从2014年9月20日起按照年利率24%计算至实际支付之日止、以500万元为基数从2014年10月16日起按照年利率24%计算至实际支付之日止)；二、第三人赔偿原告律师费损失50万元。事实和理由：原告持有第三人13.635%股权，被告陈财兴系第三人执行董事、法定代表人，被告陈晞系第三人总经理，被告陈财兴、陈晞利用职务便利侵犯第三人权利，被告源耕公司系被告陈财兴、陈晞设立的公司。原告已就被告陈财兴、陈晞损害第三人利益向第三人监事即案外人余某某提出起诉要求，但案外人余某某明确表示拒绝，故原告代第三人提起诉讼。关于被告陈财兴、陈晞的侵权行为主要包括：第一，2013年5月16日，被告陈财兴作为第三人法定代表人、实际经营人、被告陈晞作为第三人总经理以第三人名义将100万元出借案外人陈某1。第二，2013年10月15日，被告陈财兴作为第三人法定代表人、实际经营人、被告陈晞作为第三人总经理以第三人名义将300万元出借案外人陈某1。第三，2014年1月8日，被告陈晞从第三人直接划款90万元。2014年1月9日，被告陈财兴直接从第三人处划款210万元。上述三项侵权行为仅涉及被告陈财兴、陈晞，未涉及被告源耕公司。第四，2013年10月17日，第三人向被告陈财兴、陈晞全额投资的被告源耕公司出借500万元，该笔借款由被告陈财兴、陈晞负责，三被告不但未向第三人返还500万元，反而将上述被告源耕公司的债务转让案外人韩某某冲抵债务。被告源耕公司与被告陈财兴、陈晞串通后侵害第三人利益，所以应共同赔偿第三人500万元。关于上述侵权行为给第三人造成的损失，第三人至今未收到1,200万元还款；根据第三人与案外人陈某1、韩某某签订的协议，第三人应收而未收的借款利息也为第三人损失。故原告起诉至法院，要求判如诉请。被告陈财兴、源耕公司辩称，不同意原告诉请。第一，本案系股东代表诉讼。根据我国公司法规定，原告应先向第三人监事申请，如监事没有履行职责才能由股东代表公司提起诉讼。第二，第三人没有损失。原告诉请中涉及的700万元债务实际均与陈某1有关，且第三人已经全部收回借款；另一笔500万元涉及案外人韩某某，第三人已经就该笔款项提起诉讼并已有生效判决，现第三人准备申请强制执行，故从结果来看第三人没有损失。第三，关于原告所称侵权行为，1、第三人系由福建福清商会会员组建的公司，目的是为商会成员提供资金便利。第三人股东共计16人，股东人数较多，故召开股东会较为困难。2013年，为第三人融资设立被告源耕公司，被告源耕公司由被告陈财兴出资210万元、被告陈晞出资90万元设立。2013年5月16日，被告源耕公司向案外人陈某1出借300万元。2014年6月21日，被告源耕公司将上述债权转让第三人。当时因为案外人陈某1一直支付利息，故该笔债权是优质债权。按照法律关系分析，第三人受让该债权后应当向被告源耕公司支付300万元。鉴于被告陈财兴、陈晞在被告源耕公司的持股比例及实缴注册资本共计300万元，被告源耕公司将上述300万元出借给案外人陈某1，所以就由第三人分别向被告陈财兴、陈晞支付210万元、90万元，该300万元并非第三人对被告陈财兴、陈晞的借款。2、关于第三人直接向案外人陈某1出借400万元，因第三人股东人数较多、召开股东会困难，确实没有就借款事项召开股东会，但是被告陈财兴通过电话等方式告知过各股东，所以原告等各股东应当知情。被告陈财兴作为第三人第一大股东兼法定代表人，已经尽到忠实勤勉义务，没有违反第三人章程。第三人从2013年开始每年召开股东会，股东会涉及一年经营总结及人事变动，原告等股东均未提出异议。此外，第三人将对外借款的利息都有向第三人股东进行分红。3、关于与案外人韩某某的借款500万元，是被告源耕公司代第三人向案外人韩某某支付，并非被告源耕公司将债权转让给第三人，根据此前我院判决书查明的事实，上述借款的出借人系第三人，借款人系案外人韩某某。被告陈财兴系被告源耕公司的法定代表人也是第三人的法定代表人。被告陈财兴在上述款项出借时已经尽到忠诚勤勉的义务，也在此后以第三人名义对债权进行起诉，故不存在侵权的行为。被告陈晞未作答辩。第三人述称，2015年12月31日，经过第三人股东会选举，王贞健成为公司监事，在王贞健任职以来没有收到原告要求其履行监事职责的通知。有关第三人的借款，第三人向案外人陈某1出借100万元和200万元，另从被告源耕公司受让400万元债权，总计700万元。实际上，第三人共计向陈某1出借700万元，经过第三人与案外人陈某1协商，陆续通过案外人向第三人转帐还款，案外人陈某1将他人名下两套房产转让第三人，故该700万元借款实际已经还清。考虑到后续转让房产税费问题，第三人让案外人对上述两套房产代持，现该两套房屋出租，租金由第三人向股东分红。关于第三人出借案外人韩某某的500万元，系2013年10月由第三人借给案外人韩某某，案外人韩某某借款后也向第三人支付过利息，第三人将此作为营利收入亦向股东分红。在原告起诉前，第三人召开过多次股东会未收到股东对该借款提出的异议。2018年1月，因韩某某没有还款，第三人向法院提起诉讼要求韩某某还款付息。我院已经作出(2018)沪0109民初7124号民事判决，判决韩某某向第三人还款付息。目前，第三人准备就该案申请强制执行。本院经审理查明：2012年9月17日，第三人设立，原告持有第三人13.635%股权，被告陈财兴持有第三人22.735%股权并担任第三人法定代表人兼执行董事，被告陈晞持有第三人4.545%股权，案外人余某某、韩某某均系第三人股东。2013年5月3日，被告源耕公司设立，被告陈财兴持有被告源耕公司70%股权并担任法定代表人，被告陈晞持有被告源耕公司30%股权。一、与原告诉讼前寻求第三人公司内部救济相关的事实。2015年12月，被告陈财兴通过快递方式向第三人各股东发送股东会会议通知，载明：通知参加2015年12月31日召开的股东会临时会议，通知内容如下：一、确认2014年4月12日股东会决议有效，公司已着手办理章程变更事宜；二、鉴于2014年4月12日股东会决议选举出的两位公司董事俞建强、薛国财提出辞呈，故通知重新改选公司董事；三、鉴于股东会后召开董事会确定公司经营事项，故请务必出席，以免被选为董事后无法出席董事会。上述快递中收件人载明为原告的快递件载明地址为本市普陀区铜川路。审理中原告表示上述地址并非原告住所地且原告未收到上述股东会会议通知。2015年12月31日，第三人形成股东会决议，载明：会议推举陈财兴、余炎朱、陈强、林某某、张杰辉、郑锦辉、陈泽光担任第三人董事，陈财兴担任董事长，王贞健担任第三人监事长。该决议下方签名中未有原告或原告授权人员签名。上述决议内容未在公司登记机关作相关变更登记，根据第三人在公司登记机关登记信息显示，第三人监事系案外人余某某系。2018年10月，原告等先后多次向案外人余某某快递文件。审理中，原告表示，上述文件内容为其向第三人监事即余某某提出：要求对第三人执行董事陈财兴、股东陈晞违反公司法关于高管勤勉义务、违反公司章程挪用第三人资金为个人注册公司，挪用第三人资金为个人等牟利，未经股东会同意擅自将第三人资金借给他人造成第三人坏账等行为造成第三人财产损失的行为提起诉讼。审理中，原告提供落款人为“余某某”、落款时间为2018年10月19日的文件一份，载明：其于2018年10月18日收到原告关于请求第三人对执行董事等违反公司法及章程造成公司财产损失行为提起诉讼的函，答复如下：其本人不愿提起诉讼；原告可以依法提起诉讼。二、关于与陈某1有关的700万元款项。2013年5月16日，被告源耕公司与案外人陈某1、上海赐羿实业发展有限公司(以下简称赐羿公司)、上海南涵商贸有限公司(以下简称南涵公司)签订《借款合同书》一份，载明：被告源耕公司向案外人陈某1出借300万元，由被告源耕公司支付至赐羿公司银行账户，借款期限半年，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，被告源耕公司、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定对于2013年5月20日的300万元借款由案外人陈某1提供借款金额1.15倍等值螺纹钢材质押，由被告源耕公司委托南涵公司负责质押物的监管。同日，第三人与案外人陈某1、赐羿公司、南涵公司签订《借款合同书》一份，载明：第三人向案外人陈某1出借100万元，由第三人支付至赐羿公司银行账户，借款期限半年，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，第三人、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定对于2013年5月20日的100万元借款由案外人陈某1提供借款金额1.15倍等值螺纹钢材质押，由第三人委托南涵公司负责质押物的监管。2013年5月20日，被告源耕公司付款申请表载明：支付至“上海赐羿实业发展有限公司(陈某1)”，落款“总经理”处签有“陈晞”。同日，被告源耕公司向案外人赐羿公司转账300万元。同日，第三人向案外人赐羿公司转账100万元，银行回单载明用途为往来款。2013年10月15日，第三人与案外人陈某1、赐羿公司、南涵公司签订《借款合同书》，载明：第三人向案外人陈某1出借300万元，由第三人支付至赐羿公司银行账户，自2013年10月16日起借款期限半年至2014年4月15日，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，第三人、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定：对于2013年10月16日的300万元借款由案外人陈某1提供3000吨的螺纹钢材质押，由第三人委托南涵公司负责质押物的监管。同日，案外人林某某向第三人出具《担保函》，载明：依据第三人与陈某1签订的《投资协议书》及补充协议约定，第三人交付陈某1300万元，林某某自愿作为陈某1的连带责任保证人。2013年10月16日，第三人向案外人赐羿公司转账300万元，银行回单载明用途为往来款。2013年10月17日，被告源耕公司与第三人签订《借款合同书》一份，载明：第三人向被告源耕公司出借款项500万元，自2013年10月17日起至2014年4月16日止，月利率2%。同日，第三人向被告源耕公司转账500万元。2013年11月20日，第三人与案外人陈某1、赐羿公司、南涵公司签订《借款合同书》，载明：第三人向案外人陈某1出借100万元，由第三人支付至赐羿公司银行账户，自2013年11月20日起借款期限半年至2014年5月19日，月利息2.5%，赐羿公司、南涵公司承担连带保证责任。同日，第三人、案外人陈某1、南涵公司签订《借款抵押协议》一份，约定：对于2013年11月20日的100万元借款由案外人陈某1提供借款金额1.15倍的螺纹钢材质押，由第三人委托南涵公司负责质押物的监管。此后，案外人林某某向第三人出具《担保函》，载明：依据第三人与陈某1签订的《投资协议书》及补充协议约定，第三人交付陈某1100万元，林某某自愿作为陈某1的连带责任保证人。2013年11月28日，被告源耕公司与第三人签订《协议书》一份，载明：鉴于双方存在业务合作关系，且双方业务范围基本相同，故被告源耕公司停止经营活动，将相关业务转让至第三人继续经营，一、被告源耕公司于2013年与陈某1签订借款协议，将被告源耕公司与赐羿公司合作投资款转为陈某1个人借款；二、第三人同意受让上述第一项业务，第三人与陈某1另行签订借款协议；三、第三人就本协议涉及的转让向被告源耕公司支付300万元，该款项应当于2013年12月31日前支付至被告源耕公司指定的账户(90万元支付至被告陈晞银行账户、210万元支付至被告陈财兴银行账户)。2014年1月8日，第三人付款审批单载明：由第三人向被告陈晞支付90万元、付款内容为往来款，该付款审批单由罗东能作为财务负责人签名、被告陈晞作为总经理签名。同日，第三人向被告陈晞转账90万元，银行回单用途载明借款。次日，第三人付款审批单载明：由第三人向被告陈财兴支付210万元、付款内容为往来款，该付款审批单由罗东能作为财务负责人签名、被告陈晞作为总经理签名。同日，第三人向被告陈财兴转账210万元，银行回单用途载明借款。2014年6月16日，第三人与案外人陈某1、陈某2签订《借款合同书》一份，载明：第三人出借300万元，自2014年6月16日至2014年9月15日，月利率2.5%，本合同系2013年10月16日赐羿公司(陈某1)借款300万元合同延续续签合同。2014年6月21日，第三人与案外人陈某1、陈某2签订《借款合同书》一份，载明：第三人出借400万元，自2014年6月21日至2014年9月20日，月利率2.5%，本合同系2013年5月20日赐羿公司(陈某1)借款100万元及2013年5月20日被告源耕公司提供借款给赐羿公司(陈某1)300万元合同的合并。2014年11月15日，罗东能作为第三人会计出具《关于上海源耕实业有限公司情况说明》，载明：被告源耕公司成立是出于考虑增加贸易公司，以便以后联保贷款，所贷款仅限于用于第三人融资，后期由于开票问题及操作存在困难，经营没有继续；在2013年5月20日被告源耕公司原有股本借款给赐羿公司用于合作钢贸生意，2013年10月17日被告源耕公司向第三人借款500万元用于福建漳州丰收公司合作进出口生意；由于经营没有继续，在2014年2月20日，赐羿公司按照300万元每月2.5%由第三人收取利息，2014年2月17日漳州丰收公司按照500万元每月2.5%由第三人收取利息；在2014年1月9日被告源耕公司资本金210万元归还被告陈财兴、同年1月8日被告源耕公司资本金90万元归还被告陈晞，挂账在第三人其他应收款项；2014年4月17日，韩某某由界面商贸(上海)有限公司担保与第三人签订借款500万元的合同。2016年3月18日，案外人上海旭轩金融信息服务有限公司(以下简称旭轩公司)向第三人转账100万元，银行回单载明用途为往来款。审理中，第三人提供一份加盖旭轩公司公章的情况说明，载明：旭轩公司于2016年3月18日以往来款名义划给第三人的100万元系旭轩公司应陈某1要求帮助其归还第三人欠款，应属陈某1对旭轩公司的借款，对于该100万元划款，旭轩公司不会向第三人主张任何权利。2016年4月15日，案外人夏1向第三人分四次各转账5万元，银行回单均载明用途为代陈某1还款。2016年4月29日，第三人与陈某1签订《还款协议》一份，载明：陈某1共欠第三人借款700万元，截止协议签订之日原应支付利息450万元，陈某1于2016年3月18日还100万元、2016年4月15日还20万元，尚欠第三人借款本金580万元、利息450万元(含被告源耕公司转让的债权)，现订立还款协议如下：一、以物抵债方案：陈某1将坐落在本市嘉定区曹安公路XXX号XXX室、XXX室作价300万元抵偿第三人，本协议签订后7个工作日内由陈某1将原产权人带至并配合第三人前往嘉定区房产交易中心办理房屋产权变更手续；二、现金还款方案，除房产抵偿外尚欠借款280万元及应付利息70万元，分四批还款；三、陈某1如按上述约定履行全部义务，第三人自愿放弃对陈某1的全部余款；陈某1违反约定或无法办理抵债房屋变更手续，第三人有权要求陈某1偿还全部欠款580万元并支付利息450万元；本协议中第三人债权中有300万元受让自被告源耕公司，故第三人承诺：第三人对受让被告源耕公司上述债权的真实性、合法性承担全部责任。2016年5月11日，案外人夏2向第三人转账80万元，银行回单用途载明为代陈某1还款。2016年5月25日，第三人与案外人邹某某签订《房屋产权确认协议》，载明：因第三人在清收陈某1债权过程中与陈某1签订《还款协议》，陈某1以上海市曹安公路XXX号XXX室、XXX室房屋作价300万元抵偿给第三人；鉴于如第三人作为过户后的房屋产权人将房屋出售会产生高额税费，且第三人处于严重经营亏损状态，为维护第三人股东利益，尽量减少公司损失，第三人拟将该两套房屋过户至邹某某名下，由邹某某代持该两套房屋，邹某某代表第三人前往房屋产权交易中心与原产权人签订上海市曹安公路XXX号XXX室、XXX室房屋买卖合同，该两套房屋产权过户至邹某某名下，但房屋实际权利人为第三人，房产证由第三人保管。审理中，邹某某到庭陈述，上述两套房产实际所有权人为第三人，为了税费等问题才登记于其名下。2016年6月30日，案外人夏2向第三人分两次各转账5万元，银行回单用途均载明为还款。2016年7月4日，案外人夏2向第三人转账90万元。2016年8月5日，案外人夏2向第三人转账10万元。2016年8月9日，案外人夏2向第三人转账10万元。2016年8月17日，案外人夏2向第三人转账10万元。2016年8月19日，案外人夏2向第三人分六次各转账5万元。2016年8月22日，案外人夏2向第三人转账40万元。三、关于与韩某某有关的500万元款项。2013年10月17日，被告源耕公司与第三人签订《借款合同书》一份，载明：第三人借款至被告源耕公司500万元，借款期限6个月，自2013年10月17日至2014年4月16日，月利率为2%，借款用途投资资金。同日，众耕公司与源耕公司签订付款委托书，载明：今有被告韩某某向众耕公司借款500万元事宜，特委托源耕公司将500万元于当日划付至韩某某指定的账户，所载明的银行账户为漳州市丰收进出口有限公司(以下简称丰收公司)所有。同日，众耕公司向源耕公司转账500万元。同日，源耕公司分两笔向丰收公司转账200万元和300万元，网上银行电子回单“摘要”均载明保证金。2014年4月17日，众耕公司与韩某某、界面商贸(上海)有限公司(以下简称界面公司)、上海旺彦贸易有限公司(以下简称旺彦公司)签订《借款合同书》，约定韩某某向众耕公司借款500万元；借款期限：半年，自2014年4月17日起至2014年10月16日止；借款利息：月利率为2.5%；如韩某某未能按期还款，韩某某承担利息、违约金和原告实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)；界面公司、旺彦公司对韩某某的借款本金、利息、违约金和第三人众耕公司实现债权的费用(包括诉讼费、律师费等)承担全额连带担保责任；本合同是2013年10月17日被告源耕公司之合同延期半年。2018年4月2日，众耕公司诉至我院要求案外人韩某某归还众耕公司借款500万元并支付利息、界面公司、旺彦公司对上述债务承担连带责任。本院于2018年作出(2018)沪0109民初7124号民事判决：一、韩某某于本判决生效之日起十日内返还众耕公司借款500万元；二、韩某某于本判决生效之日起十日内支付众耕公司以借款500万元为基数，自2014年5月17日起按照月利率2%计算至判决生效之日止的利息；三、驳回众耕公司其他诉讼请求。该案现已经生效。本院经审查认为，本案系股东代表诉讼。股东代表公司提起诉讼应遵循《中华人民共和国公司法》关于股东代表诉讼所规定的前置程序的要求，即股东应书面请求监事会或者不设监事会的有限公司的监事、董事会或执行董事提起诉讼；监事会、监事或者董事会、执行董事收到书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害，股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。之所以将“竭尽公司内部救济”原则作为股东提起代位诉讼的前置程序,不仅是为防止股东滥用诉权损害公司及其他股东的利益，而且是为确定公司存在怠于或拒绝以公司名义行使诉权或通过其他途径保护公司利益的事实，该事实系股东有权提起代位诉讼的法理基础。本案中，关于原告诉称的700万元借款本息和500万元借款本息，第三人均提供证据证明其已通过协商和诉讼的方式向上述借款的债务人予以主张。从目前状况分析，第三人不存在怠于保护公司利益的情形。故本案原告代位第三人提起诉讼缺乏代位诉讼的法理基础，亦即原告起诉缺乏诉的利益，原告与本案缺乏直接的利害关系。此外，根据原告所提供的证据材料，原告曾向第三人在公司登记机关登记的监事履行书面通知的义务，但第三人已对监事人选作出变更，故第三人对于原告的请求实际并不知情，从第三人角度，原告尚未竭尽公司内部救济途径。综上，原告提起本案诉讼不符合案件受理的条件，原告的起诉应当驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定如下：驳回原告余炎朱的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  沈文宏人民陪审员  施爱萍人民陪审员  孙蕙芳二〇一九年九月三十日书 记 员  王 倩附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。