甘肃省庆阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘10民终981号上诉人(原审被告):庆城春晖康养房地产开发有限公司住所地，甘肃省庆阳市庆城县安定路12号锦苑小区。法定代表人：母育灵，总经理。委托诉讼代理人：王柯，甘肃正天合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：严新庆，男。被上诉人（原审原告）：庆城县连花白灰经销部住所地，庆城县庆城镇教子川村七里铺。经营者：贺连花，女。委托诉讼代理人：刘爱治，系贺连花丈夫。被上诉人（原审原告）：刘爱治，男。委托诉讼代理人：曹育宁，甘肃陇凤律师事务所律师。原审被告：纠强，男。原审被告：吕战军，男。上诉人庆城春晖康养房地产开发有限公司（以下简称：春晖公司）、严新庆与被上诉人庆城县连花白灰经销部（以下简称：连花白灰经销部）、刘爱治，原审被告纠强、吕战军买卖合同纠纷一案，不服甘肃省庆城县人民法院作出（2019）甘1021民初25号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人春晖公司的委托诉讼代理人王珂，被上诉人连花白灰经销部的委托诉讼代理人刘爱治，被上诉人刘爱治及其委托诉讼代理人曹育宁，原审被告吕占军到庭参加诉讼，上诉人严新庆及原审被告纠强经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。春晖公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人不存在买卖合同关系，不存在任何书面或者口头上的约定，上诉人从未要求被上诉人供货，也并未参与结算，根据合同的相对性，上诉人不应当承担付款责任；2、被上诉人与严新庆、吕战军之间系买卖合同纠纷，应当适用处理买卖合同纠纷相关的法律规定，而不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，适用法律错误，应予纠正。“实际施工人”应当是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、公民个人等，是为区别于合法承包人、施工人而创设的概念，显然，被上诉人并非实际施工人。严新庆上诉请求：1、请求二审法院依法撤销原审判决，并改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审未通知其到庭参加诉讼，程序违法；2、上诉人于2017年10月在案涉工程项目处工作，配合行政机关处理项目遗留问题，其并未与被上诉人达成任何口头供货合同，协议中的签名系其作为见证人所签，结算协议写明是陕建集团总公司工程一部供应白灰，与其无关。连花白灰经销部、刘爱治针对春晖公司答辩：一审认定事实清楚，春晖公司支付款项是基于代位权，由于春晖公司不能及时结算工程款，导致不能支付其材料款。三方协议约定前期先付总材料的价款等，都是不明确的字眼，属于约定不明，根据合同法规定，履行期限不明确的，被上诉人可以随时要求履行。连花白灰经销部、刘爱治针对严新庆答辩：一审开庭三次，所以一审送达程序合法，严新庆对于自己的身份陈述有误，因此应当承担相应责任。严新庆以见证人逃避付款是不合理的。至今无法证明陕一建和陕十建与春晖公司有什么关系。吕战军针对春晖公司答辩：涉案项目，2016年9月15日由陕建工程一部和春晖公司进行了谈判，由春晖公司向陕建工程一部下发进场通知书，陕建工程一部安排由其带队进入工程项目，9月16日其和春晖公司的项目经理李阳进行沟通，由李阳带管理人员进入现场。施工过程中，双方还在协商合同，施工两个多月的时候，没有见到图纸，合同，以及春晖公司的手续，陕建工程一部调查春晖公司，春晖公司无手续，最后陕建工程一部没有和春晖公司达成一致，但是完成的工程量2000多万。后由由纠强拿着陕一建授权委托书与春晖公司签订公司，随后又发现春晖公司开发手续不全，合同于2017年3月31日终止。春晖公司给其和纠强下发退场通知书，其与春晖公司进行了结算，下欠工程款2100多万。在后续阶段由纠强继续与春晖公司协商，代表陕十建与春晖公司签订了合同，所有的材料，工程款等都由陕十建接盘后进行支付。陕建工程一部与春晖公司在2017年7月中旬，进行结算，结算了21354229.58元，这个款项包含了白灰款，这些费用至今没有支付，春晖公司应当给其结算工程款。吕战军针对严新庆答辩：其与严新庆不熟，工程结算的时候严新庆代表的是陕一建和陕十建接的下余工程，到底属于陕一建还是陕十建其不清楚。连花白灰经销部、刘爱治向一审法院诉请：1、请依法判令四被告支付其部白灰款343988元；2、请依法判令四被告以343988元为基数按年利率6%计算支付2017年6月30日至欠款付清之日的逾期利息；3、请依法判令四被告承担本案的受理费。一审法院认定事实，连花白灰经销部在庆城经营白灰批发零售生意，2016年与纠强、严新庆、吕战军协商向庆城春晖康养房地产开发有限公司六合郡康养院项目工程供应白灰，工程施工工作人员收货后在收料单上签字确认，收料单共计19张票载白灰数量为1842.8方。2017年11月9日，连花白灰经销部与严新庆、吕战军对2016年9月15日至2017年6月30日所供白灰数量、价款、结算方式等进行协商，双方签订了《庆城春晖六合郡康养院项目部白灰结算协议书》，协议书载明：白灰价格为每方210元（含税价）；刘爱治供应总量为1834方，总价款为385000元；前期先付总材料价款的30%，在陕西建工第十集团公司与春晖公司年前工程进度第一次付款时付总材料价款的40%，余款在陕西建工第十集团公司与春晖公司工程进度第二次付款时付总材料价款的30%总材料价款全部付清。后严新庆通过贾占芬账户于2017年12月19日向刘爱治转账支付40000元货款，严新庆于2018年10月11日向刘爱治支付货款3000元。另查明，庆城县药王洞春晖六合郡康养院项目由庆城春晖康养房地产开发有限公司投资建设，2016年9月至2017年3月期间，分别由陕建集团工程一部和陕西建工第一建设集团有限公司先后进行承建，其中陕建集团工程一部2016年9月15日进场施工，于2016年12月31日放弃该工程建设（双方未签订工程总承包合同）；陕西建工第一建设集团有限公司2017年2月14日进场复工，于2017年3月31日退出该工程建设（双方解除工程总承包合同），陕建集团工程一部和陕西建工第一建设集团有限公司已完成庆城春晖六合郡康养院项目工程施工预算总造价约2000余万元（建设方已确认，但具体数额双方有争议），建设方支付了部分工程款。2017年11月6日春晖公司与陕西建工第十建设集团有限公司签订建设工程施工合同，将案涉工程发包给陕西建工第十建设集团有限公司。原审法院审理认为，根据民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告严新庆、纠强、吕战军在收到起诉状副本及开庭传票后，无正当理由拒不出庭应诉，亦未对起诉状内容提出异议及提交反驳的证据，视为严新庆、纠强、吕战军放弃了答辩和质证的权利，应承担对其不利的法律后果，故本院可以根据现有证据及查明的事实依法作出判决。吕战军以陕建总工程一部庆城春晖六合郡项目部、陕建一建庆城春晖项目部的名义（实际其挂靠资质并未解决）与连花白灰经销部达成口头买卖合同，所购材料经刘红卫(受吕战军雇用任其司机及工队采购员，工资由吕战军负责发放)签收确认后用于其承包的工程，连花白灰经销部按约供货，吕战军作为买受人及该工程的实际施工人应承担按约支付货款的义务。后严新庆工队接受吕战军劳务队之前完成的工程量，继续承建六合郡康养院项目工程，严新庆、吕战军与连花白灰经销部协商后共同签订了《庆城春晖六合郡康养院项目部白灰结算协议书》，严新庆在结算协议书上署名及其随后向刘爱治转款的行为证明其同为该合同一方当事人，应承担支付货款的义务。收料单载明2016年11月9日至2017年3月26日连花白灰经销部向六合郡康养院项目工程实际供应白灰1842.8立方米，2017年11月9日双方签订的结算协议书中载明刘爱治供应白灰总量为1834方，故应以经双方签字确认的1834方作为计量，供货总价款为385140元，严新庆、吕战军作为买受人一方未按约支付下余货款342140元，已构成违约，应承担继续支付货款的责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”庭审中春晖公司陈述其公司已向陕建集团工程一部和陕西建工第一建设集团有限公司支付部分工程款，亦未提供相关证据证明其公司对工程款的支付情况，春晖公司作为发包人应在未付工程款的范围内对拖欠连花白灰经销部的白灰款承担连带责任。连花白灰经销部、刘爱治无证据证明纠强对以上货款具有支付责任，其对纠强的诉请于法无据，本院不予支持。严新庆、吕战军与连花白灰经销部对付款时间虽进行了约定，但因该笔债务形成于陕西建工第十建设集团进场之前，吕战军、严新庆亦非陕西建工第十建设集团工作人员，双方对支付价款的履行期限约定不明确，债权人可以随时要求履行。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”依照此规定，2019年1月中国人民银行一年期贷款基准年利率为4.35%，罚息利率为原利率基础上加收40%，即罚息年利率为6.09%，逾期利息应从起诉之日即2019年1月3日起计算，因此原告请求按年利率6%计算支付起诉之日至货款付清之日的利息合法有据，本院予以支持。综上所述，庆城县连花白灰经销部、刘爱治诉请严新庆、吕战军向其支付拖欠的白灰款342140元并按年利率6%计算支付起诉之日至货款付清之日的利息，春晖公司承担连带责任合法有据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第(四)项、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决：1、严新庆、吕战军于判决生效后三十日内给付庆城县连花白灰经销部、刘爱治白灰款342140元，并按年利率6%计算支付2019年1月3日至货款付清之日的利息；庆城春晖康养房地产开发有限公司在未付工程款范围内对以上款项承担连带责任；2、驳回庆城县连花白灰经销部、刘爱治的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6807元，由庆城春晖康养房地产开发有限公司、严新庆、吕战军共同负担6247元，由庆城县连花白灰经销部负担560元。二审审理中，双方均未提交新证据。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案双方争议的焦点问题是案涉白灰款应当由谁承担支付义务。在本案中，吕战军以陕建总工程一部庆城春晖六合郡项目部、陕建一建庆城春晖项目部的名义（实际其挂靠资质并未解决）与连花白灰经销部达成口头买卖合同，所购材料经刘红卫(受吕战军雇用任其司机及工队采购员，工资由吕战军负责发放)签收确认后用于其承包的工程，连花白灰经销部按约供货，吕战军作为买受人及该工程的实际施工人应承担按约支付货款的义务。后严新庆工队接受吕战军劳务队之前完成的工程量，继续承建六合郡康养院项目工程，严新庆、吕战军与连花白灰经销部协商后共同签订了《庆城春晖六合郡康养院项目部白灰结算协议书》，严新庆在结算协议书上署名及其随后向刘爱治转款的行为证明其同为该合同一方当事人，应承担支付货款的义务。一审以邮寄的方式向严新庆、吕占军、纠强送达了起诉状副本，应诉通知书及开庭传票，程序合法，严新庆经合法传唤未到庭，视为放弃了答辩和质证的权利，应承担对其不利的法律后果，严新庆在上诉中再次经合法传唤未到庭，其上诉理由无证据证实，请求不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条是基于“实际施工人”与“发包人”之间所适用的法律规定，根据合同的相对性，买卖合同纠纷中不能适用建设工程施工合同纠纷案件中的法律规定。一审以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定判处由春晖公司在未付工程款的范围内对拖欠连花白灰经销部的案涉白灰款承担连带责任错误，上诉人春晖公司的上诉理由成立，请求应予支持。关于严新庆、吕战军与春晖公司之间的纠纷应另案主张。综上所述，上诉人严新庆的上诉理由不能成立，不予支持；上诉人庆城春晖康养房地产开发有限公司的上诉理由成立，应予支持；原判认定事实清楚，适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销甘肃省庆城县人民法院（2019）甘1021民初25号民事判决；二、严新庆、吕战军给付庆城县连花白灰经销部、刘爱治白灰款342140元，并按年利率6%计算支付2019年1月3日至货款付清之日的利息；三、驳回庆城县连花白灰经销部、刘爱治的其他诉讼请求。上述金钱给付义务限本判决生效后三十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6807元，二审案件受理费6807元，共计13614元，由严新庆、吕战军各负担6807元。本判决为终审判决。审判长  胡光远审判员  吴容芳审判员  贾九龙二〇一九年九月十七日书记员  王 莹