上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0104刑初359号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告人宋奇菊，女，1964年11月17日生，汉族，户籍所在地上海市杨浦区，暂住上海市徐汇区。辩护人赖碧君，上海仲悦律师事务所律师，上海市徐汇区法律援助中心指派。被告人程国樑，男，1956年10月22日生，汉族，户籍所在地上海市长宁区，暂住上海市徐汇区。辩护人唐君健，上海善法律师事务所律师。上海市徐汇区人民检察院以沪徐检二部刑诉(2018)198号起诉书指控被告人宋奇菊、程国樑犯诈骗罪，于2018年11月30日向本院提起公诉。本院于2018年12月3日立案，依法适用普通程序,组成合议庭，公开开庭审理了本案。本院于2018年12月28日作出刑事判决。被告人宋奇菊、程国樑不服，提起上诉。上海市第一中级人民法院以(2019)沪01刑终270号刑事裁定撤销本院判决，发回本院重新审判。本院于2019年4月26日重新立案。本院依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员袁某出庭支持公诉。被告人宋奇菊及其辩护人赖碧君、被告人程国樑及其辩护人唐君健到庭参加诉讼。期间，根据法律的规定，本案延期审理。现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控：2018年5月21日14时许，被害人谢某某经他人介绍至位于本市徐汇区肇嘉浜路XXX号XX酒店，欲通过被告人宋奇菊出售玉石，后宋奇菊及被告人程国樑找来马某某等人，谎称玉石系宋奇菊所有，与马某某等人谈妥以人民币21万元的价格成交谢某某的七块玉石。当日21时许，程国樑收到马某某等人支付的玉石款合计人民币208,818元。谢某某发现玉石被骗后多次向宋奇菊、程国樑讨要未果。公诉机关认定被告人宋奇菊、程国樑的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其共同犯罪的刑事责任。被告人程国樑系累犯，根据《刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚；被告人程国樑在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，根据《刑法》第七十一条、第六十九条第三款之规定，应当并罚。提请依法审判。被告人宋奇菊辩解只是与他人合作出售涉案玉石，没有实施诈骗。辩护人认为本案系民事纠纷引起，被告人如实供述自己的罪行，建议法院对其从轻处罚。被告人程国樑辩解其只是介绍马某某与宋奇菊进行涉案玉石的交易，并不知道玉石为谢某某所有；因宋奇菊银行帐户被冻结，故代为接收玉石销售款20余万元；被害人没有向其讨要过玉石，其没有参与诈骗。辩护人认为起诉书指控被告人程国樑犯诈骗罪的事实不清，证据不足，诈骗罪名不成立；如果认定被告人程国樑构成诈骗罪，则其有自首情节，也愿意退赔，建议对其从轻处罚。经审理查明，2018年5月21日14时许，被害人谢某某经他人介绍至位于本市徐汇区肇嘉浜路XXX号XX酒店，欲通过被告人宋奇菊出售玉石，并将玉石置留于宋奇菊入住的XX酒店XXXX客房。经被告人程国樑联系，马某某等人至XX酒店XXXX客房商谈玉石交易事宜。期间，被告人宋奇菊、程国樑向马某某等人谎称玉石系宋奇菊所有，并以人民币21万元的价格成交谢某某的七块玉石。随后，马某某等人将上述七块玉石带离XX酒店，并于当晚通过POS机刷卡及微信转账支付玉石交易款。被告人程国樑收到马某某等人支付的玉石交易钱款共计人民币208,818元。嗣后，谢某某等人发现玉石不见而询问下落，被告人宋奇菊、程国樑隐瞒玉石已交易并收到货款的事实，致使谢某某等人讨要未果。2018年5月31日，被害人谢某某向公安机关报案，并追回其中一块重12.33千克的玉石，经估价值人民币16.5万元。同年6月6日，被告人宋奇菊被抓获到案，拒不交代犯罪事实。同年6月12日，被告人程国樑主动到案，但并未供述涉案事实。上述事实，有下列证据证实：被害人谢某某的陈述及辨认笔录；证人苏某某、饶某某的证言及辨认笔录；证人马某某、杨某某、仵某某、范某某、王某、潘某某、陈某某等人的证言；调取证据清单、监控视频及截图；微信交易记录截屏、协助查询财产通知书、银行卡交易明细清单及证人成某的证言；调取证据清单及价格认定结论书；接报回执单表、受案登记表、立案决定书、110接警信息及工作情况；被告人宋奇菊、程国樑的供述及相关刑事判决书、释放证明书等证据。上述证据，均经庭审质证，本院予以确认。本院认为，被告人宋奇菊、程国樑以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控罪名成立。经查，两名被告人及相关辩护人对诈骗事实和罪名提出的辩解和辩护意见，与事实不符，本院不予采纳。被告人程国樑在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人程国樑在剥夺政治权利执行期间又犯新罪，依法予以并罚。两名被告人到案后拒不供述涉案事实。其中，被告人程国樑虽有自动投案的行为，但尚未如实供述自己的罪行，不符合自首的法律规定。辩护人提出自首的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。鉴于被告人程国樑在审理期间退赔违法所得20万余元，本院酌情从轻处罚。根据本案的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十一条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人宋奇菊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月6日起至2022年12月5日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人程国樑犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；与原判余刑剥夺政治权利一年一个月合并，决定执行有期徒刑三年六个月，剥夺政治权利一年一个月，并处罚金人民币三万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月12日起至2021年12月11日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)三、追缴的玉石及退赔的赃款予以发还，被告人的违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  朱锡伟人民陪审员  董佩华人民陪审员  金旭东二〇一九年九月二十三日书 记 员  李晓萍附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。……第六十九条……数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第七十一条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。