吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终3939号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司，住所吉林省长春市朝阳区西安大路243号。负责人：王月，总经理。委托诉讼代理人：吕大伟，吉林卓行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：景德志，男，1986年6月27日出生，汉族，住所吉林省长春市朝阳区。被上诉人（原审被告）：安东伟，男，1973年5月7日出生，汉族,住吉林省长春市南关区。被上诉人（原审被告）：长春市龙之泉汽车出租有限责任公司，住所地：吉林省长春市绿园区和平大街30号。法定代表人：张一明，总经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司(以下简称保险公司)因与被上诉人景德志、安东伟、长春市龙之泉汽车出租有限责任公司（以下简称龙之泉公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服吉林省长春市南关区人民法院（2019）吉0102民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：一、请依法判决保险公司在机动车商业第三者责任保险限额内不予赔偿景德志费用合计81998.86元(医疗费47442、住院伙食补助费、后续治疗费13200、营养费9000、鉴定费3200、抚养费256、律师代理费8000)的20%，即16399.77元；二、请依法判决龙之泉公司与安东伟赔偿景德志上述16399.77元。三、一、二审案件受理费由景德志、安东伟、龙之泉公司承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判。不计免赔特约险，即是指车险中的不计免赔特约条款它属于商业附加险的一种。该险种通常是指经特别约定，保险事故发生后，按照对应投保的主险条款规定的免赔率计算的、应当由被保险人自行承担的免赔颏部分，保险人负责赔偿的一种保险。投保后，车主不仅可以享受到按保险条款，应由保险公司承担的那一部分赔偿；还可享受到由于车主在事故中负有责任，而应自行承担的那部分金额赔偿。长春市的运营出租车这是在缔结保险合同时形成的交易习惯。龙之泉公司是营运单位，应当明白不计免赔是一个独立的险种，其含义是什么，一审判决中龙之泉公司说保险公司在免赔20%时没告知，明显与事实不符，据此龙之泉公司没保不计免赔保险公司应当免赔20%。景德志、安东伟、龙之泉公司未到庭亦未答辩。景德志向一审法院起诉请求：1．判令安东伟与龙之泉公司连带赔偿景德志各项损失共计145833.8元（其中医疗费57442.86元，住院伙食补助费900元，后续治疗费13200元，营养费9000元，护理费12610.8元，误工费39724，14元，辅助器具费1000元，交通费500元，鉴定费3200元，复印费256元，律师代理费8000元）；2．判令保险公司在机动车第三者责任强制保险和商业保险限额范围内对景德志承担赔偿责任；3．判令本案的诉讼费用由安东伟、龙之泉公司、保险公司承担。一审法院认定事实：2018年9月4日20时许，安东伟驾驶的×××号的小型营运客车，沿长春市大经路行至平泉路北60米处时与由西向东横过马路的行人景德志相撞致景德志身体受伤的交通事故。随即景德志被120急救车送往吉林大学第二医院就诊，支付120急救费300元。景德志被诊断为胫腓骨下端骨折、肺挫伤、头部的开放性伤口、眶骨骨折。景德志住院治疗9日，支付住院费48470.51元、门诊花费8052.55元及外购药花费619.8元。出院诊断载明“1．全休三个月加强营养，术后第1，3，6，12个月复查；2．继续尊医师指导继续功能锻炼；3．继续换药及对症治疗，骨折愈合前禁止患者负重，避免外伤；4．有变化随诊。”景德志购买轮椅花费1000元。此次事故，经长春市公安局交通警察支队南关区大队制作《道路交通事故认定书》，认定安东伟负事故的全部责任，景德志无责任。起诉前，景德志委托吉林正达司法鉴定中心对其后续治疗费、护理期限、误工期限、营养费进行鉴定。该中心于2018年10月31日作出吉正司鉴中心［2018］法临鉴字第F1097号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：“1．被鉴定人景德志的后续治疗费用需人民币1．32万元。2．被鉴定人景德志此次损伤的护理期限评定为90日。3．被鉴定人景德志此次损伤的误工期限评定为180日。4．被鉴定人景德志此次损伤的营养期限评定为90日。”景德志支付鉴定费3200元。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。本案中，各方当事人对交警部门制作的事故认定书均无异议，故该事故认定书认定的安东伟承担事故全部责任应予采信。由此安东伟的过错行为造成景德志的身体损害后果具有因果关系，构成侵权，故安东伟应当承担侵权责任。据此，景德志有权请求安东伟承担侵权责任。就本案争执的焦点及案涉的问题和景德志的诉讼请求，依法评判如下：关于安东伟、龙之泉公司和保险公司如何承担赔偿责任问题。虽安东伟被认定为侵权人，但其系龙之泉公司员工，且发生交通事故时正在执行工作任务，故龙之泉公司应承担赔偿责任；因龙之泉公司为其所有的侵权车辆在保险公司投保了交强险和商业三者险，且发生事故时均在保险合同有效期限内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”据此，应先由保险公司在交强险赔偿限额赔偿范围内对景德志的损失予以赔偿；不足的部分，再由保险公司在商业三者险限额赔偿范围内予以赔偿；仍有不足的部分，就由龙之泉公司予以赔偿。关于商业三者险保险合同中的免责条款是否有效问题。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十三条第一款规定：“保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。”本案中，商业三者险的保险合同属于格式合同，保险公司应对保险合同中的免责条款的内容已向投保人龙之泉公司履行了提示、明确说明义务负举证责任，但保险公司并未提供足以证明其主张事实的证据，对此应承担举证不能的不利后果。况且，投保人龙之泉公司在庭审时否认保险公司就履行保险合同中的免责条款的内容提示、明确说明义务，故认定商业三者险保险合同中的免责条款不产生效力。关于保险公司提出的免赔率20％应否支持问题。虽保险公司称未投保不计免赔附加险种，并负事故全部责任的，应承担免赔率20％，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第九条规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。据此认定保险公司提出的免赔率属于免责条款的内容，而免责条款已被认定不产生效力，故保险公司主张的免赔率20％不予支持，同时保险公司应当在商业三者险责任限额范围内予以赔偿景德志的损失。关于保险公司提出的不予承担案件受理费、律师代理费和鉴定费问题。因商业三者险保险合同中的免责条款已被认定不产生效力，对此根据《中华人民共和国保险法》第六十六条的规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”况且景德志主张的鉴定费、案件受理费和律师代理费属于合理费用，由此，保险公司提出的不予承担上述费用不予支持。故保险公司应在保险责任限额内予以赔偿。关于景德志委托吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见应否采信问题。虽保险公司对鉴定意见持有异议，其应当提供异议的证据予以证明主张异议成立或准予重新鉴定的法定理由，但其并未举证，对此应承担举证不能的不利后果。由此认定景德志委托吉林正达司法鉴定中心作出的鉴定意见应予采信。关于保险公司提出的医保范围内的甲类药保险公司全额赔付、乙类药只赔80％及丙类药不予赔偿问题。由于医疗机构对患者治疗时所用药不是由患者选择用哪些药，而是由医疗机构以患者的病情决定使用哪些用药，这是常理，况且保险公司对治疗的必要性和合理性并未提出异议，故保险公司的上述主张不予支持。关于景德志主张的误工费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因鉴定意见已被采信，由此确定误工期限为180日；误工费计算的标准景德志提供了吉林省宝通电器有限公司出具的工资证明、误工证明，不足以证明存在固定收入的事实，又未提供近三年无固定平均收入的证据，应承担举证不能的不利后果。对此误工费计算标准应参照相近行业标准即居民服务业标准140.12元／日计算，因此确定误工费为25221.60元（140.12元／日×180日）。本次交通事故给景德志造成的损失，依其每项诉讼请求，依法评定如下：1．医疗费57442.86元依据医疗票据并结合住院病历、门诊手册，确定医疗费为57442.86元；2．住院伙食补助费900元依据景德志的住院病历，景德志住院共计9日，每日按100元标准计算，确定住院伙食补助费为900元；3．后续治疗费13200元依据鉴定意见，确定后续治疗费为13200元；4．营养费9000元依据鉴定意见，确定营养期限为90日，每日按100元标准计算，确定营养费为9000元；5．护理费12610.80元依据鉴定意见，护理期限为90日，按照居民服务业标准140.12元／日，确定护理费为12610.80元（140.12元／日×90日）；6．误工费25221.60元依上述的评定予以确定误工费为25221.60元。7．辅助器具费1000元依景德志病情，为生活自理能力及康复治疗有必要购买轮椅，对此支付的费用属于合理，因此依据发票确定辅助器具费1000元；8．交通费300元景德志虽未提交交通费相关票据，但其事实上必然发生交通费，由此应保护交通费。但其主张500元数额过高，应予酌定保护300元为宜；9．鉴定费3200元因鉴定意见已被采信，结合鉴定费发票，故确定鉴定费3200元；10．复印费256元根据复印费属于合理费用，依票据确定复印费为256元；11．律师代理费8000元该律师代理费属于合理费用，且经核算符合行业收费标准，故应予保护。以上各项赔偿金，合计数额为131131.26元。龙之泉公司、保险公司对上述各项赔偿金赔偿方式分配如下：保险公司在交强险限额内的赔偿医疗费用赔偿限额项下仅有医疗费10000元；在死亡伤残赔偿限额项下有护理费12610.80元、误工费25221.60元、辅助器具费1000元、交通费300元，合计39132.40元。以上共计49132.40元。二、保险公司在商业三者险限额内的赔偿交强险限额内赔偿不足部分有医疗费47442.86元、住院伙食补助费900元、后续治疗费13200元、营养费9000元、鉴定费3200元、复印费256元、律师代理费8000元，以上合计81998.86元。三、龙之泉公司的赔偿因保险公司已经足额赔偿所保护景德志的损失，故龙之泉公司无需再赔偿。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第三十四条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条、第十三条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条第三款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十四条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十八条规定，一审判决如下：中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效之日立即在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿景德志医疗费10000元、护理费12610.80元、误工费25221.60元、辅助器具费1000元、交通费300元，合计49132.40元；中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司于本判决生效之日立即在机动车商业第三者责任保险限额范围内赔偿景德志医疗费47442.86元、住院伙食补助费900元、后续治疗费13200元、营养费9000元、鉴定费3200元、复印费256元、律师代理费8000元，合计81998.86元；驳回景德志的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1608元，由景德志负担147元，保险公司负担1461元。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，保险合同中免责条款生效与否，取决于订立合同时保险人是否就相应条款向投保人作出提示并明确说明。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第九条的规定：“保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的‘免除保险人责任的条款’”。第十一条第二款规定：“保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面形式或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。”第十三条第二款规定：“投保人对保险人履行了符合本解释第十一条第二款要求的明确说明义务在相关文书上签字、盖章或者以其他形式予以确认的，应当认定保险人履行了该项义务。但另有证据证明保险人未履行明确说明义务的除外。”本案中，20%的免赔率系免除保险人责任的条款，保险公司未提交相应的证据证明其尽到了提示告知与明确说明义务，故对本案中的免赔率的诉请难以得到支持。综上，保险公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费247元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市朝阳支公司负担。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  宫 平审判员  刘 畅二〇一九年九月二十七日书记员  姜 瑞