浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终3909号 上诉人（原审原告）：林浩，男，1982年3月6日出生，汉族，住浙江省平阳县。 被上诉人（原审被告）：谭文海，男，1990年5月22日出生，汉族，住贵州省江口县。 委托诉讼代理人：谭政国，系谭文海父亲，1965年6月5日出生，汉族，住贵州省江口县。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所地：上海市常熟路8号。 上诉人林浩因与被上诉人谭文海、被上诉人中国平安财产保险股份有限公司上海分公司（以下简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服鹿城区人民法院（2019）浙0302民初5228号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 林浩上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：误工费按照150元/天计算，与实际收入不符。医院开具的休假证明是15日以后开的，但事故是9日发生，这期间没有计算误工费。补贴和奖金是正常上班就能有的，工作自由度大也不可能都没有。 被上诉人谭文海辩称：前面的事情，代理人也不知道，谭文海说不能缺席审理，就让代理人过来开庭，其他的代理人也不知道怎么说。 被上诉人平安保险公司未到庭。 林浩向一审法院起诉请求：判决被告谭文海赔偿原告医疗费、基本工资、补贴、奖金等各项损失共计21061元。本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定案件事实如下：2019年1月9日13时10分许，被告谭文海驾驶电动自行车，从温州市鹿城区大院内驶往隔岸路方向，行驶至前路段时，车头部与原告林浩驾驶的沿马鞍池西路138弄自北向南直行的电动自行车左侧发生刮擦，造成原告受伤及车辆损坏的交通事故。经交警部门认定，被告谭文海承担事故的全部责任，原告林浩无责任。事故发生后，原告在温州市瓯海区人民医院门诊治疗，经诊断为左小腿挫伤。被告谭文海在平安保险公司投保了骑士综合意外险（每人第三者责任限额20万元），事故发生在保险期间内。本案的争议焦点为本次交通事故与原告外伤的关联性以及具体的赔偿费用和赔偿项目。一、原告外伤与本次交通事故的关联性。原告因本案交通事故造成左小腿挫伤，因该伤势并非十分严重，故原告在事故发生后并未立即去正规医院就诊并不违背常理，且两被告均没有提供相反的证据证明原告的伤势与本案交通事故无关，同时两被告亦没有在规定的期限内提出对事故关联性的鉴定，故该院认定原告左小腿挫伤的伤势与本案交通事故存在因果关系。二、原告主张的各赔偿项目和赔偿金额。对于原告主张的赔偿项目和赔偿金额，被告平安保险公司、谭文海对各项均有异议。 损失项目 原告主张金额、依据及争议事项 1、医疗费 原告主张医疗费848元（不包括在诊所看病没有票据的医疗费用）。 被告保险公司对医疗费金额无异议，但认为关联性有异议，另外需要扣除非医保用药。 该院认为，医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。原告的非医保用药系医院为治疗原告伤势所开具的，且被告没有提供非医保用药的不合理性的证据；另两被告双方的保险合同中关于非医保用药的条款属于格式条款，而被告并未举证已经尽到明确的详细告知义务，故被告保险公司关于非医保用药的抗辩意见，不予采纳；另该院已经认定原告左小腿挫伤的伤势与本案交通事故存在因果关系，故被告关联性的抗辩意见不予采纳；综合上述分析，原告诉请的医疗费848元，予以支持。 2、营养费 原告主张营养500元。 被告保险公司、谭文海对营养费均有异议。 该院认为，营养费根据受害人的伤残情况参照鉴定机构的意见确定，原告没有提供证据证明其需要营养费，故该项诉请没有事实依据，不予支持。 3、误工费 原告主张其误工期间基本工资、各类奖金、补贴共计19713元。 两被告对误工费不予认可。 该院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，原告就医的温州市瓯海区人民医院出具的医疗证明书建议原告休养半个月，故酌情确定原告的误工期为15天；原告自述为外卖骑手，但没有提供相应的劳动合同，其提供的银行流水、公司各种奖励制度与本案关联性无法确认；另原告作为外卖骑手，工作自由度较大，收入并不固定，故参照2018年度浙江省私营单位就业人员年平均工资，酌情以150元/天计算，原告的误工费为150元/天×15天=2250元。 被告垫付情况 被告谭文海已经垫付200元。 原告总计损失 848元+2250元=3098元。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据交警部门的责任认定，该起事故由被告谭文海承担事故全部责任。被告谭文海在平安保险公司投保了骑士综合意外险（每人第三者责任限额20万元），事故发生在保险期间内。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告的损失总计3098元，未超出被告平安保险公司的理赔限额，应当由被告平安保险公司予以理赔，另因被告谭文海已经垫付200元，故应当在被告平安保险公司的在赔付款中直接予以扣减，故被告平安保险公司实际应赔付的款项为3098元-200元=2898元。原告的诉请及被告谭文海、平安保险公司的抗辩部分，与上述列表一认定的事实一致的，依法予以支持；对其中不合理的部分适当予以调整。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条的规定，判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司于本判决生效之日起15日内赔付原告林浩赔偿款2898元。二、驳回原告林浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费100元，减半收取50元，由原告林浩负担25元，由被告谭文海负担25元。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。上诉人因为本案事故导致左小腿软组织挫伤，参照医疗证明书有关休养半月的意见，原判确定误工期限15日，处理妥当。上诉人林浩未能提供书面劳动合同，月收入并非固定，且又未提供证据证明最近三年的平均收入，故原审参照浙江省私营单位就业人员年平均工资，酌情以150元/天计算并无不当。上诉人林浩上诉请求对原判误工费金额予以改判，依据不足，本院不予支持。 上诉人林浩的上诉理由，依据不足，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人林浩负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 吴跃玲 审 判 员 张元华 二〇一九年九月六日 代书记员 叶冰夫