山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1396号上诉人（原审被告）：山东富城置业有限公司，住所地山东省临沂市兰山区红旗路73号。法定代表人：陈星亮，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王瑞祥，山东正诚信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨维庆，男，1970年7月8日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：徐卫国，山东元开律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨增霞，山东元开律师事务所律师。原审被告：刘希成，男，1969年2月14日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。原审被告：彭军，男，1966年8月1日出生，汉族，居民，住山东省临沂市兰山区。原审被告：临沂恒福珠宝有限公司，住所地山东省临沂市兰山区广场世纪城BC座802室。法定代表人：彭艳，该公司执行董事。上诉人山东富城置业有限公司（以下简称富城置业公司）与被上诉人杨维庆，原审被告刘希成、彭军、临沂恒福珠宝有限公司（以下简称恒福珠宝公司）民间借贷纠纷一案，山东省临沂市中级人民法院于2016年10月21日作出（2015）临民一初字第85号民事判决，富城置业公司不服提出上诉。本院于2018年5月16日作出（2018）鲁民终627号民事裁定，以一审判决缺少事实认定和证据分析，基本事实不清为由，撤销原判、发回重审。一审法院另行组成合议庭审理，作出（2018）鲁13民初471号民事判决。富城置业公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。富城置业公司的委托诉讼代理人王瑞祥，杨维庆的委托诉讼代理人徐卫国、杨增霞，到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。富城置业公司上诉请求，撤销原判，依法改判。理由：借款总数额应当是900万元，而非原审法院认定的2820万元，原审判决认定事实不清，适用法律错误。杨维庆答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实依据，目的是为了拖延诉讼。原审被告刘希成、彭军、恒福珠宝公司未作陈述。杨维庆向一审法院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2015年10月16日签订的《协议书》，判令被告富城置业公司办理相关资产抵押登记手续等，判令被告偿还借款2820万元及利息，并承担违约责任，支付违约金300万元；2、判令被告刘希成、彭军、恒福珠宝公司在被告富城置业公司的债务范围内承担连带清偿责任；3、全部诉讼费用、律师费、交通费等（依照协议约定）均由各被告共同承担。一审法院认定事实如下：2010年9月3日，润城置业公司（甲方）与杨维庆（乙方）、彭军、刘希成（丙方）（以下简称三方）经过核算后签订了《汇丰财富广场开发项目投资补充协议书》（以下简称投资协议），约定甲方（含丙方）在协议生效后18个月内向杨维庆结算，退还乙方投资款500万元并支付利润460万元，即支付全部款项960万元。一方违约向对方支付总投资的10%作为违约金。同年9月25日，前述三方又签订《保证协议书》，约定对于乙方在约定期限内取得上述960万元及违约金以及实现该权利所产生的诉讼费、律师费、鉴定费等，丙方以其个人全部财产提供连带担保责任。2012年6月27日，前述三方签订《退股清算协议书》，约定因投资协议逾期三个月，经三方同意并清算达成协议如下：甲方与丙方需向乙方退还本金500万元，并支付利润536.6667万元，该投资款和利润1000万元自协议签订后六个月内支付乙方，即2012年12月28日前将全部款项支付给乙方。该1000万元在六个月内按月计息，每月支付利息30万元；该利息在总结算时一并结清，逾期未支付的，向乙方支付1000万元的30%的违约金。并约定丙方以其个人全部财产提供担保。2012年11月7日，富城置业公司、刘希成作为借款人与出借人杨维庆、担保人彭军三方签订《借款协议书》一份，约定杨维庆借给润城置业公司、刘希成现金400万元，期限4个月，逾期自2013年3月7日起以本金“月利率2分为标准”计算利息（违约金）。并约定借款人以公司资产和个人资产提供担保，彭军为该笔借款提供担保。2014年5月28日，前述三方签订《借款补充协议书》一份，约定经过结算，借款人欠本金400万元，利息截止到签订合同之日计1179200元，以上本息合计5179200元。2013年1月3日，润城置业公司（甲方）、刘希成、李娟作为借款人，杨维庆（乙方）作为出借人，彭军、恒福珠宝公司、富城置业公司作为保证人签订《借款协议书》一份，约定经过各方结算，截止2013年1月3日，甲方共向乙方借款现金1221万元（不含富城置业公司所借400万元），还款期限6个月，至2013年7月2日偿还完毕，借款利率按月利率3%计算，即借款人自愿支付月息366300元，逐月计算。甲方逾期还款，向乙方支付惩罚性违约金，违约金为本金1221万元的35%；损失超过违约金，单独计算损失。并约定保证人提供担保。2014年5月28日，前述三方签订《借款补充协议书》一份，约定前述借款由于资金紧张，拖延支付至今。现经过结算，欠本金1221万元；截止28日，利息6168492元；本息合计18378492元，余息另算。经过协商，还款时间在2014年7月27日前，其中6月27日前还欠款的50%，借款人偿还完毕全部本息等。担保人继续提供担保。2015年5月26日，甲方杨维庆、乙方富城置业公司、丙方彭军、恒福珠宝公司、刘希成三方就以房抵债事宜达成补充协议，决定解除各方于2015年2月5日签订的《协议书》（以房抵债），各方确定的乙方欠甲方的债务总额截止到2015年2月5日为26304194元，由乙方偿还给甲方。原润城置业公司已经将债务转移给乙方，甲方认可，乙方同意代为偿还，该债务包含在上列数额中。并约定担保人提供连带担保责任，甲方产生的诉讼费用、鉴定费、交通费、律师费由乙方承担。任何一方违约，应该向对方支付违约金，违约金为欠款额的20%。2015年10月16日，甲方杨维庆，乙方富城置业公司，丙方刘希成，担保人彭军、恒福珠宝公司，四方签订《协议书》一份，约定：第一条、乙方和丙方欠甲方债务：1、第1项债务本金1221万元，截止2014年12月18日本息合计20869332元，日利息额为12042.7元。利息计算截止到2015年10月10日。2、第2项债务本金400万元，截止到2014年12月18日本息合计4715900元，日利息额为2630元。利息计算截止到2015年10月10日。以上两项合计本息2820万元。第二条、以房抵债的资产情况。1、乙方自愿用下列资产抵偿所欠甲方的债务。（1）位于临沂市××与通达路交汇，红旗路73号的原临沂市规划局办公用地及大楼一宗。（2）位于临沂市××与通达路交汇，红旗路73号的原临沂市规划局办公楼对过的中央花园小区A座高层建筑的第24层楼房…。（3）位于临沂市××山路与××路交汇，银雀山路183号原临沂市城建测绘院的楼房及用地…。（5）如果以上资产再合法处置变现，且变现后的资金在支付查封、抵押债权等合法费用及欠甲方2820万元后，剩余部分归乙方所有。如以上三项资产不足以偿还甲方的2820万元，乙方继续承担偿还义务，担保人提供担保。第三条、以上房产在本协议生效后，乙方随即办理相关房产的交接等；将房产交接给甲方，由甲方接管，接管后，房产对外出租的租金等由甲方收取。第五条、乙方在本协议生效后，向甲方偿还完毕上列全部借款本息后（甲方收取的租金不再返还，甲方也不再计算本协议后的利息）。可以解除合同，取回房屋和土地；否则，无权解除合同。第八条、乙方提供给甲方抵债的土地和房屋目前尚未办理完毕土地确权手续。第九条、担保人对乙方的履行行为提供担保。甲方有权单方提出解除本合同，合同自甲方书面提出解除通知送达给乙方后解除，甲方有权要求乙方及担保人继续按照约定还款，上列财产转为对乙方欠甲方债务的担保物，由甲方保管，收取租金，乙方配合甲方办理抵押和担保手续等。第十三条、本协议自签订之日起生效；此前签订的借款协议及其补充协议书自本协议书完全履行完毕后失去法律效力。2015年11月27日，杨维庆通知富城置业公司及刘希成：我方根据2015年10月16日签订的《协议书》第九条之规定行使合同解除权，请及时偿还款项。还款期间，根据第九条约定抵偿债务的财产转为担保物，我将继续保管担保物并收取租金，所收取租金用于支付对应期间的利息损失。担保人将根据协议承担担保责任。2015年12月2日，杨维庆以其诉讼请求向一审法院提起诉讼。杨维庆为本案诉讼支出律师费15万元。一审法院认为，杨维庆要求解除2015年10月16日各方签订的《协议书》，根据该协议第九条约定：“甲方有权单方提出解除本合同，自甲方书面提出合同解除通知送达给乙方后解除，甲方有权要求乙方及担保人继续按照约定还款，上列财产转为对乙方欠甲方债务的担保物，由甲方保管，收取租金，乙方配合甲方办理抵押和担保手续等”。杨维庆已于2015年11月27日将解除通知送达给富城置业公司，故该协议已实际解除，杨维庆再要求法院判决解除没有法律依据，一审法院不予支持；杨维庆要求富城置业公司办理相关资产抵押手续主张，因涉案房产均不在富城置业公司名下且存在查封行为，故一审法院亦不予支持。杨维庆主张的是解除以房抵债协议，协议其他部分仍有效，故协议中双方确定的款项总额2820万元仍为有效，故杨维庆要求偿还借款2820万元的请求符合合同约定，一审法院予以支持；由于该协议对利息未做约定，可自杨维庆提起诉讼之日起，按年利率6%支付资金占用期间的利息；刘希成、彭军、恒福珠宝公司作为担保人应当承担连带清偿责任；杨维庆主张应当按照2015年5月26日的协议约定的违约责任要求违约金300万元，因本协议已将利息计算至2015年10月10日，双方已重新确定了本息数额，且本协议对违约金未作约定，故一审法院不予支持；对于律师费15万元应当由富城置业公司承担；对于交通费，因杨维庆并未提供证据证实，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第二百零六条、第二百二十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十委条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、山东富城置业有限公司偿还杨维庆借款2820万元及利息（利息自2015年12月2日起至一审法院确定的履行之日止，按年利率6%计算），于判决生效后十日内履行；刘希成、彭军、临沂恒福珠宝有限公司对上述支付内容承担连带清偿责任；二、山东富城置业有限公司支付杨维庆律师费15万元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回杨维庆的其他诉讼请求。案件受理费197800元，保全费5000元，均由山东富城置业有限公司、刘希成、彭军、临沂恒福珠宝有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：在本案第一次一审诉讼中，富城置业公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，对杨维庆提出的借款数额问题并未提出异议；刘希成、彭军、恒福珠宝公司经一审法院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见。在本案发回重审之后，富城置业公司、刘希成、彭军、恒福珠宝公司经一审法院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提出答辩意见，没有对杨维庆提出的借款事实和相关证据提出异议。本院认为，富城置业公司在一审诉讼中，无正当理由拒不到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，亦未对杨维庆主张的借款事实提出异议，理应承担不利诉讼后果。二审诉讼中，富城置业公司未提交任何证据，上诉请求无事实依据，依法不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费197800元，由山东富城置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年九月十八日书记员  李亚宁