云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3273号上诉人（原审被告）：云南建投第六建设有限公司，住所云南省昆明市民航路19号。法定代表人：金科，董事长。委托诉讼代理人：邹卫华，陈鸥，建纬（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：湖北弘毅建设有限公司云南分公司，住所云南省昆明市官渡区六甲乡盘龙村民委员会张家庙村。法定代表人：董云波，经理。委托诉讼代理人：刘春辉、郭晓琴，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：云南建工力创建筑装饰工程有限公司，住所云南省昆明市东风东路36号建工大楼29号。法定代表人：赵云。上诉人云南建投第六建设有限公司（以下简称建投公司）因与被上诉人湖北弘毅建设有限公司云南分公司(以下简称弘毅云南公司)、原审第三人云南建工力创建筑装饰工程有限公司（以下简称建工力创公司）债权人代位权纠纷一案，不服昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日受理此案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。建投公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审认定事实不清。一、鉴定意见书与客观事实不符，不应成为定案依据。在盘龙区人民法院（2016）云0103民初1638号案件中，被上诉人申请对工程项目进行鉴定以明确工程款，我方明确提出不同意鉴定，且司法鉴定所依据的主要资料是施工图而不是竣工图，导致鉴定意见认定的工程量与实际工程量之间存在较大差异，鉴定的工程造价比实际工程造价多588435.4元，与客观事实不符。鉴于该判决判令驳回被上诉人对我方的诉讼请求，为避免诉累我方未提起上诉，但不能视同为我方认可该鉴定意见。二、被上诉人无权向上诉人行使债权代位权。首先，本案被上诉人以及第三人属于利益关联体，被上诉人向上诉人行使债权代为权，将会导致国有资产流失。“董云波”既是本案被上诉人的法定代表人，又是本案第三人的委托代理人何驻现场负责人，很明显涉案项目实施过程中，被上诉人以及第三人均由董云波负责并控制，项目实施完毕后，是否主张债权、何时主张债权、向谁主张债权也由董云波实际控制，董云波有双重控制权；其次，第三人未怠于行使债权。其一，上诉人已付清第三人的工程款，第三人对上诉人不再具有任何债权；其二、上诉人有权向第三人主张违法转包的违约金，第三人应向上诉人承担违约责任291.62万元（总造价的20%）；第三，第三人已经被吊销，主管和客观上不具备及时行使债权的条件；三、被上诉人应承担违法转包合同的缔约过失责任，无权向上诉人行使债权代位权。首先，第三人与被上诉人签订的《建设工程施工专业分包合同》因违反强制性规定，而应被认定无效，被上诉人应自行承担缔约过失责任，无权行使代位权；其次，第三人给予被上诉人的工程单价比上诉人给予第三人的工程单价还要高，明显与行业常规和管理不符。上诉人由合理理由质疑上诉人与第三人恶意串通，损害上诉人的利益；三、一审判决适用法律错误。弘毅公司答辩：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人，维持原判。上诉人在另案中参与了盘龙法院的出庭，也参与了鉴定人出庭质询，而且鉴定人在发问的过程当中也明确的表示要求他们配合提供竣工图，但上诉人并没有表示提供足够的证据来予以证明，现在对鉴定结果不满意，其未提起上诉，也没有对工程量提出实质性的意见，应该视为是认可了鉴定意见的结论。现在他又不认可鉴定意见，属于严重的浪费司法资源，恶意的拖欠工程款。弘毅公司对力创公司的债权是有盘龙法院生效的判决文书予以确认的，是合法有效到期的。另外就是我们经过盘龙法院的确认判决的确认就是上诉人分包给力创公司的范围和我们施工力创分包给我们的施工范围是一致的，我们有理由根据鉴定意见书的鉴定的工程量以及结合他们双方合同约定要求主张价款，现在上诉人他主张款项已经付清了，但是又没有举证证明。关于董云波签字问题，董云波是弘毅公司的负责人，也是施工的工程的负责人。当时在上面签字是因为要遵照力建工创公司和建投公司的要求在上面签字的。根据相关司法解释，合同有效还是无效并不影响我方行使债权人代位权。弘毅公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付款项3813940.07元，并承担自起诉之日至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月10日，云南建工第六建筑工程有限公司与第三人建工力创公司签订《云南建工第六建筑工程有限公司“昭通地区绥江移民安置房”塑钢门窗制安工程专业分包施工合同》，约定由云南建工第六建筑工程有限公司将昭通地区绥江县城移民安置房B12地块1、2、9、18、19、23栋，B9地块，B7-2地块，B10地块11、12栋，A7地块，B1-1地块塑钢门窗工程分包给第三人建工力创公司施工，合同价款约定为塑钢门窗综合单价为295元/㎡，工程量约40000平方米，塑钢百页窗综合单价为270元/㎡，工程量约10300平方米，分包估价14581000元。2013年9月10日，原告与第三人建工力创公司签订编号为YNJG-LC-SG-2013017的《建设工程施工专业分包合同》，约定建工力创公司将昭通地区绥江县城移民安置房塑钢门窗工程分包给原告施工，开工日期为2011年9月26日，竣工日期为2012年6月30日。合同价款形式采取固定综合包干单价形式，塑钢中空玻璃门窗综合单价为295元/㎡。本合同总价款为71500平方米×295元＝21000000元。工程量的验收按照实际完成展开面积计算，因原告造成返工的工程量，不予计量，结算方式为：原告按照最终审定结算价款，下浮5%优惠给建工力创公司。合同还对质量要求、双方工作、安全职责、违约责任等事项进行了约定。该工程已经交付并验收。原告认为建工力创公司在向原告支付了工程款9850000元后未再支付剩余款项，已经损害了原告的合法权益，故起诉至昆明市盘龙区人民法院。2017年1月17日，云南亚太司法鉴定中心作出司法鉴许可证号：530103016号司法鉴定意见书，鉴定意见为：绥江县移民安置房项目中本案所涉及的塑钢门窗及百叶窗工程量为50320.54平方米，所涉及的工程价款为14844599.57元。后昆明市盘龙区人民法院作出（2016）云0103民初1638号民事判决书，确认：依据鉴定意见对工程总价款确定为14844599.57元。原告与建工力创公司在合同中约定结算方式为原告按照最终审定结算价款，下浮5%优惠建工力创公司，在扣除建工力创公司已经向原告支付的工程款9850000元后，建工力创公司还应向原告支付的工程款为14844599.57元×（1-5%）-9850000元=4252369.59元，并判决云南建工力创建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司支付工程款4252369.59元、案件受理费40259元、鉴定费120000元。涉案工程于2013年竣工交付使用。另查明，云南建工第六建筑有限公司的名称于2016年7月6日变更为云南建投第六建设有限公司。一审法院认为，关于原告的起诉是否违反一事不再理原则的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”首先，本案与原告向昆明市盘龙区人民法院起诉的（2016）云0103民初1638号案件的当事人并非完全相同，本案的被告只有建投公司，建工力创公司作为第三人参加诉讼，而（2016）云0103民初1638号案件的被告为建投公司和建工力创公司；其次，两案的诉讼标的也不相同，本案的诉讼标的是基于债权人代位权的法律关系，（2016）云0103民初1638号案件的诉讼标的基于建设工程分包合同的法律关系；最后，本案与（2016）云0103民初1638号案件的诉讼请求也不相同，本案的诉讼请求是要求被告建投公司向原告支付款项3813940.07元，并承担自起诉之日至实际支付之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。（2016）云0103民初1638号案件的诉讼请求是要求被告建工创力公司向原告支付工程款4633822元；要求被告建投公司对建工力创公司所欠原告的工程款承担连带支付责任。综上，一审法院认定原告的起诉未违反一事不再理原则。关于原告是否有权向被告行使债权人代位权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条的规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”对于原告对第三人是否享有合法债权的问题，已经昆明市盘龙区人民法院作出的（2016）云0103民初1638号案件生效民事判决书中予以确认，一审法院不再重复评判，原告对第三人建工力创公司享有合法债权。被告抗辩被告与第三人之间已结算并付清所有工程款，但所提交的证据《专业分包工程结算书》未经第三人签章确认，《付款明细表》系由被告单方制作，也无法确定被告已向第三人付清了所有工程款。故被告的抗辩一审法院不予支持。根据被告与第三人签订的《专业分包施工合同》的约定，剩余工程款待竣工验收合格，结算完成且本承包范围内工程竣工资料归档后，扣除剩余3%质量保修金后一次性支付，质量保修金待保修期满后付清。被告于2013年实际使用涉案工程，且无相应证据显示被告曾向第三人主张过工程质量问题，故上述款项在质保期已过应予支付。综上一审法院认为第三人对被告的债权存在且已到期。对于债务人即第三人建工力创公司与次债务人即被告建投公司之间的债权如何明确的问题，鉴定依据的工程范围系原告与第三人之间签订的合同所确定的工程范围，且该工程范围与被告分包给第三人建工力创公司施工的工程范围一致，建工力创公司亦未对该鉴定基础提出异议，被告也未提交证据证实鉴定的工程量与实际的工程量之间存在差异。被告与第三人虽未书面结算，但鉴定报告可作为确定工程款的依据，依据鉴定报告鉴定意见中塑钢门窗的工程量为40013.01平方米，塑钢百叶窗的工程量为10307.53平方米，结合被告与第三人签订的合同约定了塑钢门窗单价为295元/㎡、塑钢百叶窗的单价为270元/㎡，合计14586871.05元（40013.01平方米×295元/㎡＋10307.53平方米×270元/㎡）。故被告与第三人工程总价款确定为14586871.05元，扣除被告向第三人已支付的价款10772930.98元，被告仍尚未足额向第三人支付剩余部分价款3813940.07元。根据债权人即原告与债务人即第三人建工力创公司之间的债的数额以及债务人即第三人建工力创公司与次债务人即被告建投公司之间的债的数额，确定本案原告可行使代位权的债的金额为3813940.07元。本案第三人建工力创公司下落不明，长期内未与被告进行结算，也未通过诉讼或者仲裁方式主张权利，已怠于行使其到期债权，对原告造成损害。原告有权向被告行使债权人代位权。故一审法院支持被告支付原告款项3813940.07元的诉讼请求。关于原告主张逾期利息是否应支持。根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第二款的规定：“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”原告行使代位权的范围以其债权为限，债务人未按约定支付款项，其行为构成违约，导致债权人产生经济损失，应承担违约责任。债权人即原告有权代位向次债务人即第三人建工力创公司主张违约责任。另债权人与债务人之间的债的金额为4412628.59元，因代位权的行使范围以债权人的债权为限，被告向原告支付的款项及逾期利息应不超过4412628.59元，现原告主张次债务人即被告支付逾期利息的诉求，于法有据，予以支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条的规定：“在代位权诉讼中，债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。”本案诉讼费由次债务人即被告建投公司负担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：由被告云南建投第六建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告湖北弘毅建设有限公司云南分公司支付款项3813940.07元，并支付该款项自2018年5月7日起至实际支付款项之日止按中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，上述款项及逾期利息以债权人的债权金额4412628.59元为限。案件受理费37312元，由被告云南建投第六建设有限公司负担。二审中，上诉人和第三人没有提交新证据。被上诉人提交《建设工程专业分包合同》。经质证，上诉人对该证据的真实性认可，但是不具有合法性，是违法转包，认可第三人建工力创公司将从我我方承包的工程全部转包给了被上诉人，其转包违法并且违法合同约定。本院对被上诉人提交的上述证据的真实性予以确认。经审查，本院对一审认定的案件事实本院予以确认。综合当事人诉辩主张，本院二审的争议焦点是：上诉人是否欠付原审第三人建工力创公司工程价款？2、被上诉人是否有权行使代位权？本院认为，关于上诉人主张其与建工力创公司之间的工程款已结算，其提交的结算证据仅系其单方出具，并无建工力创公司签章或有权人员签字，被上诉人弘毅公司虽对该部分证据的真实性、合法性认可，但并未认可其证明内容，上诉人主张按10772930.8元作为结算价款依据不足。经一、二审审查，上诉人发包给建工力创公司的工程项目内容与建工力创公司转包给弘毅公司的工程项目内容一致。虽然上诉人主张建工力创公司转包给弘毅公司的工程内容超过了其发包给建工力创公司转包给弘毅公司的工程内容超过了其发包给建工力创公司的工程范围，但其并不能具体指明其主张的“超出部分”的存在。经审查，在另案所作并采用的鉴定报告，其评估的工程范围与建投公司与建工力创公司合同约定的工程项目内容一致，故没有必要再次对建投公司与建工力创公司之间签订的《专业分包施工合同个》项下工程进行鉴定，一审按照该鉴定报告的工程量并结合建投公司与建工力创公司合同约定的单价计算双方之间的工程价款并确认建投公司尚欠建工力创公司的工程款仅为为4412628.59元并无不当。关于被上诉人是否有权行使代位权，本案诉争工程已竣工多年并已实际交付使用，上诉人已认可建工力创公司已被吊销，建工力创公司长期处于非正常经营状态，且长期未向上诉人建投公司进行结算并主张债权，其怠于行使债权已损害被上诉人的利益，被上诉人有权行使代位权。关于上诉人主张建工力创公司与弘毅公司存在违法转包，因建工力创公司与弘毅公司的合同关系和工程款问题已经过生效判决认定，不在本案处理范围，至于上诉人是否有权向建工力创公司主张违约亦不在本案审理范围。关于上诉人主张建工力创公司与弘毅公司存在串通损害其利益，上诉人没有证据予以证实，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实不清，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37312元，由云南建投第六建设有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向一审法院申请执行。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年九月四日书记员  甘丝琳