厦门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽02刑终524号 原公诉机关厦门市翔安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨继煌，男，汉族，1977年3月21日出生，初中文化，无业，户籍地福建省漳州市芗城区，1998年3月12日因犯盗窃罪被福建省漳州市中级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，因减刑于2012年12月14日刑满释放。2015年5月27日因犯非法持有毒品罪被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，2017年7月29日刑满释放。2018年11月4日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于厦门市第二看守所。 原审被告人蔡巧玲，女，汉族，1990年11月8日出生，初中文化，务工，户籍地福建省漳州市芗城区，2016年6月15日因犯贩卖毒品罪被福建省漳州市芗城区人民法院判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。2018年10月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被取保候审。后又因犯罪于2019年4月1日被监视居住。 厦门市翔安区人民法院审理厦门市翔安区人民检察院指控被告人杨继煌、蔡巧玲犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月9日作出（2019）闽0213刑初76号刑事判决。原审被告人杨继煌不服，提出上诉。本院依法审查立案受理，并组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、艾某得知其朋友“文斌”在贩卖毒品，为协助公安机关将“文斌”抓获，艾某遂于2018年10月19日通过微信联系“文斌”购买毒品。“文斌”因不在漳州遂让艾某向被告人蔡巧玲购买毒品，并将艾某的微信名片发送给被告人蔡巧玲。被告人蔡巧玲即主动添加艾某为微信好友。2018年10月19日12时许，艾某与被告人蔡巧玲通过微信联系谈妥以3000元的价格交易5克毒品，被告人蔡巧玲通过微信事先收取艾某300元，双方约定在漳州市龙文区交易毒品，被告人蔡巧玲向艾某发送微信地址。2018年10月19日16时许，艾某到达漳州市龙文区丹霞名城小区，被告人蔡巧玲下楼将艾某带至丹霞名城小区3号楼909室被告人杨继煌的住处。被告人杨继煌在909室交给艾某2包白色晶体粉末，并通过微信收取艾某3000元。之后，被告人蔡巧玲带艾某下楼，公安机关随即将被告人蔡巧玲及艾某当场抓获，并从艾某处缴获白色晶体粉末2包（净重4.55克）。随后，公安机关至909室抓获被告人杨继煌，并在房间内查获被告人杨继煌持有的白色晶体粉末9包（净重6.85克）、电子秤1个、黑色梅花图案四方形塑料自封袋286个、吸管150根、锡箔纸21条、玻璃头9个、瓶盖插有两根吸管的矿泉水瓶1个、银灰色ｉＰｈｏｎｅ6手机1部及被告人蔡巧玲所有的金色ｉＰｈｏｎｅ6手机1部、黑色华为Ｙ635-ＣＬ00手机1部、黑色杂牌手机1部。经依法鉴定，从被告人杨继煌住所内查获的9包白色晶体粉末以及从艾某处缴获的2包白色晶体粉末均检出甲基苯丙胺成分。被告人杨继煌、蔡巧玲被抓获后经甲基安非他明试剂检测结果均呈阳性。 艾某向被告人杨继煌、蔡巧玲购买毒品所支付的毒资3300元系公安机关为侦破毒品犯罪需要所提供。被告人蔡巧玲已于2019年3月13日向公安机关退缴违法所得3300元。 原判认定该起事实的证据有，提取笔录、扣押物品清单、证据保全清单、接受证据清单，毒品称重记录，毒品检验报告，现场检测报告书，毒品实物缴交收据，情况说明，司法鉴定意见书，微信聊天记录、转账记录截图，到案经过，证人艾某、张某、林某的证言，被告人蔡巧玲、杨继煌的供述和辩解等。 二、2019年3月30日17时30分许，郭某通过微信向被告人蔡巧玲转账550元购买毒品甲基苯丙胺，被告人蔡巧玲将一小包毒品甲基苯丙胺交给速递人员送至漳州市芗城区市后村公交站台给郭某。郭某即吸食该包毒品甲基苯丙胺，随即被公安机关查获。郭某被查获后即表示愿意配合公安机关抓捕贩毒人员。 三、2019年3月31日0时30分，郭某通过微信向被告人蔡巧玲购买300元毒品甲基苯丙胺。被告人蔡巧玲通过微信收取毒资300元后，欲出门给郭某寄送毒品时，在其位于漳州市芗城区的住家门口被公安机关抓获，并趁公安机关不注意时丢弃毒品。公安机关于被告人蔡巧玲供述后至现场未查获该包毒品。 原判认定第二、三起事实的证据有，被告人蔡巧玲的供述和辩解，证人郭某的证言，微信转账记录截图，现场检测报告，现场照片，辨认笔录，到案经过，情况说明等。 被告人杨继煌被抓获后因吸毒于2019年10月20日被处行政拘留十五日，于拘留期满后被刑事拘留，归案后在侦查阶段未能如实供述自己的犯罪行为，在审查起诉阶段能如实供述自己的犯罪行为，在庭审时又未能如实供述。 被告人蔡巧玲于2014年12月9日、2015年1月26日、2015年3月22日、2015年3月30日、2015年4月19日、2016年7月18日、2018年10月20日、2019年3月31日均因吸毒被处行政拘留，但均因怀孕或哺乳婴儿不予执行行政拘留。被告人蔡巧玲归案后对其犯罪行为供认不讳，现又处于妊娠状态。 原判认定上述事实的证据还有户籍证明、人口信息表，违法犯罪经历查询情况说明、违法前科情况证明、刑事判决书、罪犯档案资料、看守所证明，行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留回执，责令戒毒决定书，强制隔离戒毒决定书，厦门市第五医院证明书、厦门市第五医院检验报告单、漳州市人民医院检查报告单、漳州市中医院检验报告单，受案登记表、立案决定书等相关法律文书等。 原判认为，被告人杨继煌、蔡巧玲违反国家对毒品的管制，或单独或结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其中，被告人杨继煌贩卖毒品甲基苯丙胺净重共计11.13克；被告人蔡巧玲多次贩卖毒品甲基苯丙胺，查获的毒品净重4.55克，情节严重；其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人杨继煌、蔡巧玲共同实施贩卖毒品犯罪系共同犯罪。被告人杨继煌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人杨继煌曾因犯非法持有毒品罪被判刑，被告人蔡巧玲曾因犯贩卖毒品罪被判刑，均系毒品再犯，依法应当从重处罚。被告人蔡巧玲归案后能如实供述罪行，庭审时自愿认罪，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人蔡巧玲于取保候审期间，再次实施毒品犯罪，可酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨继煌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人蔡巧玲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币五千元。三、继续追缴被告人蔡巧玲违法所得人民币850元，予以没收，上缴国库。四、扣押在案的作案工具银灰色苹果6手机（串号352089075186756）1部、金色苹果6手机（串号359229066453923）1部、电子秤1个、塑料袋286个、锡箔纸21条、玻璃头9个、吸管150根，均予以没收。五、扣押在案的被告人蔡巧玲个人所有的华为手机（串号866731026341951）1部、黑色杂牌手机（串号867091707209624）1部，用于执行上述第二项判决的财产刑（罚金）。 上诉人杨继煌上诉提出，在其家中查获的6.38克冰毒不应计入其贩卖数量，且本案系引诱犯罪，请求本院依法从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人杨继煌、原审被告人蔡巧玲犯贩卖毒品罪的事实有经原审庭审举证、质证并列明在案的所有证据证实，本院予以确认。 关于上诉人杨继煌提出的上诉意见。经查，在案证据证实2018年10月19日经蔡巧玲的介绍，杨继煌贩卖了4.55克冰毒给艾某，被抓后公安机关在杨继煌家中还查获6.85克冰毒，查获的6.85克毒品依法应当计入上诉人的贩卖数量。上诉人系持毒待售，不构成犯罪引诱。综上，上诉人的该节上诉意见理由不足，不予采纳。 本院认为，上诉人杨继煌、原审被告人蔡巧玲违反国家对毒品的管制，或单独或结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，其中，杨继煌贩卖毒品甲基苯丙胺净重共计11.13克；蔡巧玲多次贩卖毒品甲基苯丙胺，查获的毒品净重4.55克，情节严重；其行为均已构成贩卖毒品罪。杨继煌、蔡巧玲共同实施贩卖毒品犯罪系共同犯罪。杨继煌曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕之后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。杨继煌曾因犯非法持有毒品罪被判刑，蔡巧玲曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯本罪，均系毒品再犯，依法应当从重处罚。蔡巧玲归案后能如实供述罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。蔡巧玲在取保候审期间，再次实施毒品犯罪，可酌情从重处罚。综上，原判认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，且根据二人的犯罪事实、情节及认罪、悔罪态度作出的量刑适当，上诉人杨继煌的上诉意见理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 （庄学忠） 审 判 员 （刘荣秀） 审 判 员 （杨陆平） 二〇一九年九月二十日 法官助理(陈雁哲) 书记员（ 林梓 玉） 附：本案适用的法律及司法解释条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。