山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终901号上诉人（原审被告）：吉林省嘉美葡萄酒业有限公司，住所地吉林省公主岭市响水镇姜家店村六屯。法定代表人：岳祥，总经理。委托诉讼代理人：孙洪义，吉林义力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：长春市鸿洋葡萄酒业有限公司，住所地吉林省长春市净月开发区博学路复地净月国际3.2期（A区1期）A3BCDE区[幢]711号房。法定代表人：刘冬，总经理。委托诉讼代理人：孙洪义，吉林义力律师事务所律师。上诉人（原审被告）：岳祥，男，1964年2月8日出生，汉族，住吉林省长春市南关区，系自然人独资的一人有限责任公司吉林省嘉美葡萄酒业有限公司的股东。委托诉讼代理人：孙洪义，吉林义力律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号。法定代表人：林丽莺，执行董事。委托诉讼代理人：陶雨生，山东知圣律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚蕊，山东知圣律师事务所律师。原审被告：东平四合商贸有限公司，住所地山东省泰安市东平县城西山路棉麻顺街楼026号。法定代表人：曹雷，经理。委托诉讼代理人：焦恩师，山东超然律师事务所律师。原审被告：东平亿佳购物中心，住所地山东省泰安市东平县彭集镇驻地。经营者：曹雷，经理。委托诉讼代理人：焦恩师，山东超然律师事务所律师。上诉人吉林省嘉美葡萄酒业有限公司（以下简称嘉美公司）、长春市鸿洋葡萄酒业有限公司（以下简称鸿洋公司）、岳祥因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）、原审被告东平四合商贸有限公司（以下简称四合商贸公司）、东平亿佳购物中心（以下简称亿佳购物中心）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。嘉美公司、鸿洋公司、岳祥上诉请求：撤销一审判决第一、三、五项，驳回巴克斯公司诉讼请求，一、二审诉讼费、保全费由巴克斯公司负担。事实和理由：1.嘉美公司、鸿洋公司拥有“RID”“锐帝”的注册商标，系合法使用，与涉案“RIO”商标既不相同也不近似，嘉美公司、鸿洋公司的行为未侵害涉案商标权。2.嘉美公司、鸿洋公司被诉商品的包装装潢与RIO鸡尾酒包装装潢差别很大，不构成不正当竞争。3.一审判决确定的赔偿数额过高。鸿洋公司年销售额不足10万元，一审提交了记账凭证汇订册、纳税凭证等证据予以证明；嘉美公司仅代为加工鸡尾酒原液，对后续的包装装潢及销售行为不知情也无法控制。4.岳祥不应对嘉美公司债务承担连带责任。巴克斯公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。四合商贸公司、亿佳购物中心述称，同意一审判决。巴克斯公司向一审法院起诉请求判令：1.嘉美公司、鸿洋公司立即停止侵犯巴克斯公司第10903956号“RIO”注册商标专用权；2.嘉美公司、鸿洋公司立即停止不正当竞争行为；3.四合商贸公司、亿佳购物中心立即停止销售被控侵权产品；4.嘉美公司、鸿洋公司、四合商贸公司、亿佳购物中心赔偿因商标侵权和不正当竞争给巴克斯公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付合理费用共计200万元；5.嘉美公司、鸿洋公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给巴克斯公司造成的影响；6.嘉美公司、鸿洋公司、四合商贸公司、亿佳购物中心承担本案全部诉讼费用。后巴克斯公司申请追加岳祥为本案的被告参加诉讼，一审法院予以准许。庭审中，巴克斯公司明确第四项诉讼请求为判令嘉美公司、鸿洋公司、岳祥赔偿因商标侵权和不正当竞争给巴克斯公司造成的经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用190万元，判令四合商贸公司、亿佳购物中心承担上述费用10万元；明确第六项诉讼请求为判令嘉美公司、鸿洋公司、岳祥、四合商贸公司、亿佳购物中心承担本案案件受理费23800元以及保全费5000元、诉讼保险保全的保险费2000元。一审法院认定事实：巴克斯公司是成立于2003年12月22日的有限责任公司，经营范围包括：食品流通，从事货物及技术进出口业务，食品生产。2013年10月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，巴克斯公司注册取得第10903956号“RIO”商标专用权，核定使用商品类别为第33类，包括鸡尾酒、伏特加、白兰地、威士忌酒、预先混合的酒精饮料等，有效期至2023年10月13日止。巴克斯公司主张，其包装装潢，具体为以下三个要素的组合：1.瓶盖为黑色；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为下底长66mm、上底长60mm、腰长78mm的倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列、14.5mm高的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的字号为22.87pt的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色，字号均为17pt。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴两侧边长40mm、上边宽14mm、下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列、3mm高的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色，上有5pt黑色字体、纵向排列的注明鸡尾酒口味的英文单词，上下英文单词之间用“+”连接。RIO锐澳预调鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”、“2013年度上海名优食品”、“2014年度上海名牌”等荣誉称号。2012年10月至2013年7月，以RIO鸡尾酒为命题开展的第11届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动向全国878所高校院系进行发题，举办18场高校巡讲，官方网站浏览量1157万人次。2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖·广告主奖·营销传播金奖”。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”、“RIO”为上海市著名商标。RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。2013年9月、2014年8月至2015年11月，湖南卫视、江苏卫视、浙江卫视、中央六套（电影频道）等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。上海锐澳酒业有限公司（以下简称锐澳公司）、上海锐澳酒业营销有限公司（以下简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（以下简称巴克斯营销公司）均为巴克斯公司的全资子公司。锐澳公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方，以下简称电通公司）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。上述合同签订后，电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（以下简称鼓蓝都公司）设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工福岛一生设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计后，经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2015年11月16日，巴克斯公司和锐澳公司共同出具《确认函》，确认锐澳公司通过其与电通公司的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用现有包装、装潢。巴克斯公司自2011年至2014年通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标广告费用投入共计20524.07万元，宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南、及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。2012年7月至2013年6月，陕西华润万家生活超市有限公司及西安市人人乐超市有限公司更换包装后的产品销量分别为56299瓶、27433瓶。巴克斯公司授权济南鲁盟知识产权代理有限公司以自己的名义对他人的侵权行为申请办理证据保全公证。2017年5月16日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到泰安市东平县××街道××街泰美宝法肿瘤医院西四合商城稻香街店，申请人的委托代理人先对鸡尾酒货架进行拍照，然后花费76元购得“RID锐帝鸡尾酒”三瓶及其他商品，取得购物小票一张，银联商务签购单一张，盖有“东平亿佳购物中心发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票两张。申请人的委托代理人对四合商城稻香街店进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，申请人的委托代理人对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将所购物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由申请人的委托代理人保存。公证员对上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第770号公证书。2016年7月5日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到山东省临沂市费县胜利路中段百成汇购物广场，申请人的委托代理人先对鸡尾酒货架进行拍照，然后花费39.6元购得“RID鸡尾酒”四瓶，花费0.2元购得购物袋一个，取得购物小票一张，银联商务签购单一张，盖有“彭国栋发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票一张。申请人的委托代理人对百成汇购物广场进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的监督下，申请人的委托代理人对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将所购物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由申请人的委托代理人保存。公证员对上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2147号公证书。2017年6月17日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到山东省临沂市沂南县开元路与樱花路交叉路口东350米好客购物中心，申请人的委托代理人花费27.6元购得“RID鸡尾酒”四瓶及其他商品，取得购物小票一张，银联商务签购单一张（商户名称：临沂好客电子商务有限公司），申请人的委托代理人对好客购物中心进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，申请人的委托代理人对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将所购物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由申请人的委托代理人保存。公证员对上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第1533号公证书。2017年6月17日，山东省济南市长清公证处的公证人员跟随申请人的委托代理人来到山东省临沂市沂南县澳柯玛路与X002县道交叉路口好客购物中心卧龙店，申请人的委托代理人花费20.7元购得“RID鸡尾酒”三瓶及其他商品，取得购物小票一张，银联商务签购单一张，盖有“沂南好客卧龙商贸有限公司发票专用章”的山东增值税普通发票一张。申请人的委托代理人对好客中心卧龙店进行了拍照。购买行为结束后，在公证人员的陪同下，申请人的委托代理人对所购物品及票据进行了拍照，公证人员将上述物品封存，申请人的委托代理人对封存后的物品进行了拍照，公证人员将封存后的物品交由申请人的委托代理人保存。公证员对上述所取得票据进行了复印，并将票据原件交由申请人的委托代理人保存。济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2017）济长清证民字第1536号公证书。一审法院当庭打开在东平县合商城稻香街店购买的封存实物，被控侵权商品正面瓶贴显著位置上均标有较大字号的“RID”字样，下方标有“长春市鸿洋葡萄酒业有限公司”。背面瓶贴上标有以下信息：上方标注有“RID”、“锐帝”字样，其中“RID”字号较大，品名标注“鸡尾酒[预调酒]”；委托方为长春市鸿洋葡萄酒业有限公司，地址为长春市净月开发区新立城镇曹家；被委托生产方为吉林省嘉美葡萄酒业有限公司，地址为吉林省公主岭市响水镇姜家店村六屯。经比对，涉案商品上使用的“RID”标识与原告享有的第10903956号“RIO”商标，第一个字母“R”、第二个字母“I”两者在字母颜色、形状构造方面都相同，第三个字母“D”与涉案商标中第三个字母“O”两者在字母颜色、形状构造方面的差异不明显，整体构成近似。上述被控侵权商品包装装潢具体为：正面标有“RID”瓶贴、背面标注有“RID锐帝”、配料、净含量、酒精度、保质期、条形码等信息。1.瓶盖为黑色，中部印有大写字母“R”及“D”，“R”及“D”中间有一红色小心形，下方为英文“Cocktail”；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.正面瓶颈处有纵向颈贴，颈贴均分为上、中、下三部分，上部为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及英文字母“RID”，下部均为白色燕尾状及英文字样；4.正面瓶身中部有波浪形白色方块正贴，白色方块上部由一条金色波浪形装饰，下部由两条金色波浪形装饰；白色方块上有三个黑色大写英文字母RID；正贴下部均为透明色，印有金色字母“emotional”，其中字母“l”被六颗金色五角星环绕。一审法院当庭将公证购买的RID鸡尾酒与巴克斯公司提交的RIO鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致；2.二者正面瓶颈处均有纵向颈贴，颈贴均分为上、中、下三部分；上部均为金色底色的正方形，中部均为横向长方形颜色带及大写英文字母，下部均为白色，均有英文字样；3.二者正面瓶身中部均有白色块状正贴，白色部分上方均有金色包边，下部均有金色波浪形装饰，白色部分上均有三个黑色大写英文字母；正贴下部均为透明色，底部中间均有金色英文字母一行，英文字母尾端右上角均有五角星组成圆弧状。二者正贴各部位所显示的字样在大小、颜色、字体方面基本一致。其他公证书载明的RID鸡尾酒与上述封存实物基本相同，涉案商品的生产日期为2016年、2017年。另查明，嘉美公司是2015年1月22日注册成立的自然人独资的有限责任公司，法定代表人岳祥，注册资本1000万人民币，经营范围：葡萄酒及其他酒制造、销售。鸿洋公司是2002年6月27日注册成立的有限责任公司，法定代表人刘冬，注册资本50万人民币，经营范围：葡萄酒及果酒销售。2017年4月21日，鸿洋公司的法定代表人由岳祥变更为刘冬。鸿洋公司的企业公示信息显示，行政处罚内容为：当事人吉林省嘉美葡萄酒业有限公司因未办理食品生产许可证，被公主岭市质量技术监督局以（公）质监行处处罚字[2015]第25号罚款1万元；违法事实为：2015年4月1日，该局食品科执法工作人员，在对嘉美公司进行了现场检查，现场嘉美公司生产车间工人正在进行生产灌装，成品库房中存有嘉美公司的成品酒5个品种，所标注生产日期均为2015年4月1日，其中锐帝水蜜桃口味白兰地鸡尾酒、青柠口味白兰地鸡尾酒、蓝莓口味白兰地鸡尾酒、紫葡萄口味白兰地鸡尾酒、荔枝口味白兰地鸡尾酒各26箱、12箱、25箱、25箱、25箱、20箱，每箱24瓶，每箱60元。以上五个品种产品货值金额6480元。经后期调查嘉美公司未办理食品生产许可证从事酒类产品生产。四合商贸公司是2014年12月9日注册成立的有限责任公司，注册资本500万人民币，经营范围：食品、日用百货、五金交电等，房屋、柜台租赁。亿佳购物中心是2011年6月21日注册成立的个体工商户，经营范围：食品、洗化用品、百货等。巴克斯公司为本案支付财产保全费5000元、诉讼保全保险费2000元。一审法院认为,本案的争议焦点在于：一、嘉美公司、鸿洋公司是否侵犯了巴克斯公司依法享有的注册商标专用权；二、嘉美公司、鸿洋公司是否构成擅自使用他人具有一定影响力的商品包装装潢的不正当竞争；三、四合商贸公司销售的涉案产品是否具有合法来源；四、嘉美公司、鸿洋公司、岳祥是否应当赔偿巴克斯公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理开支190万元；四合商贸公司、亿佳购物中心是否应当赔偿巴克斯公司上述费用10万元；五、嘉美公司、鸿洋公司应否在《经济日报》上发表声明消除影响。关于第一个焦点问题。一审法院认为，根据我国商标法的有关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案被控侵权商品与巴克斯公司依法享有的第10903956号“RIO”注册商标核定使用的商品均为第33类酒，属同一种商品。巴克斯公司的“RIO”注册商标主要构成要素是“R”、“I”、“O”三个大写的英文字母。嘉美公司、鸿洋公司生产销售的涉案商品上使用的“RID”标识与巴克斯公司享有的“RIO”商标，第一个字母“R”、第二个字母“I”两者在字母颜色、形状构造方面都相同，第三个字母“D”与涉案商标中第三个字母“O”两者在字母颜色、形状构造方面的差异不明显，整体上与巴克斯公司的注册商标“RIO”近似，易使相关公众对商品的来源产生误认，侵犯了巴克斯公司的注册商标专用权。嘉美公司、鸿洋公司应承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。鸿洋公司辩称其自身具有“锐帝”商标，且在涉案商品明显位置标注，但其未提交证据证明其商标注册情况，其在涉案商品正面瓶贴处未使用“锐帝”商标，而是使用“RID”标识，在背面瓶贴使用“锐帝”商标字号明显小于“RID”标识，故对其抗辩理由一审法院不予采纳；嘉美公司、鸿洋公司辩称的其使用的涉案商标与巴克斯公司的注册商标存在明显的区别，作为相关公众不会造成误认的抗辩理由一审法院亦不予采纳。关于第二个焦点问题。一审法院认为，根据我国《反不正当竞争法》规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守法律和商业道德。经营者实施擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为为不正当竞争行为。根据本案查明的事实，RIO鸡尾酒为“有一定影响的商品”，主要考虑了以下因素：1.RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2.2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3.RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4.巴克斯公司还通过影视、报刊、会展、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖金国；5.2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6.2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标；7.针对侵权行为提起过维权诉讼。基于上述事实，RIO鸡尾酒销售时间长，销售区域遍布全国各地，巴克斯公司为产品通过报刊、电视、网络所进行的广告宣传已经遍及全国范围，且影响力较大，先后多次获得了有关行政部门、行业协会的正面评价，该商品从客观上已经达到了为相关公众所广为知悉的程度，在全国范围内的鸡尾酒市场上具有一定的影响力，因此，巴克斯公司的RIO鸡尾酒为“有一定影响的商品”。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，2004年获得外观设计专利，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能。将被控侵权的RID鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；二者的颈贴在形状、大小、颜色、文字的位置和颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从局部观察，被控侵权的RID鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒在视觉上均构成近似。被控侵权产品使用与巴克斯公司产品近似包装、装潢，其目的在于借助巴克斯公司产品特有的影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为被控侵权产品源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。巴克斯公司与嘉美公司、鸿洋公司均生产销售预调鸡尾酒产品，二者属于同行业经营者，存在竞争关系。嘉美公司、鸿洋公司的行为构成擅自使用与巴克斯公司知名商品近似的包装、装潢的不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。巴克斯公司的诉讼请求应予支持。嘉美公司、鸿洋公司辩称其使用的酒瓶系从其他厂家经过正规渠道购买、其使用的包装装潢不会造成误认，涉案产品与巴克斯公司的产品非同档次的竞争产品不构成不正当竞争的抗辩理由，一审法院不予采信。嘉美公司抗辩其与鸿洋公司系委托加工关系，仅是涉案商品的代加工方，不存在侵害巴克斯公司商标权及不正当竞争的行为。一审法院认为，嘉美公司虽受委托生产涉案产品，但是其作为生产销售葡萄酒及其他酒的公司，应当知道鸿洋公司的行为是侵权行为，其未提供任何证据证明已履行合理注意义务审查委托方的加工事项有否侵犯他人合法权益，也没有提供印制了侵权标识的标贴和包装、装潢的来源和成品去向的相关证据，其与鸿洋公司构成共同侵权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于第三个焦点问题。一审法院认为，本案中，四合商贸公司销售了涉案商品，按照法律规定应停止销售侵犯巴克斯公司注册商标专用权、停止销售使用与巴克斯公司知名商品近似的包装、装潢的商品的行为。亿佳购物中心为四合商贸公司出具发票，应当认定其与四合商贸公司共同实施了侵权行为。四合商贸公司虽抗辩被控侵权产品有合法来源，但其提交的四合商贸公司采购收货单、东平县澳旗商贸中心发货单记载的业务日期为2018年6月12日，晚于（2017）济长清证民字第770号公证书记载的涉案侵权商品的购买时间，无法证实其主张，一审法院不予采信。四合商贸公司、亿佳购物中心应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于第四个焦点。一审法院认为，关于本案赔偿数额问题。巴克斯公司未能举证证明因被侵权所受的损失和嘉美公司、鸿洋公司、四合商贸公司、亿佳购物中心因侵权所得利益。嘉美公司、鸿洋公司虽提交了记账凭证汇订册、纳税凭证等证据，但无相关的涉案产品有关的财务账册予以佐证，无法证明其涉案商品的销售所得。一审法院综合考虑嘉美公司、鸿洋公司的生产销售规模、侵权性质、侵权期间，被控产品的销售价格，和巴克斯公司商标商品的知名度及为制止侵权支付的合理费用等因素，及RID鸡尾酒包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢较为相似，嘉美公司、鸿洋公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意，酌定嘉美公司、鸿洋公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计50万元，四合商贸公司、亿佳购物中心赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计1.5万元。对巴克斯公司诉讼请求的超出部分，一审法院不再支持。关于岳祥应否承担赔偿责任的问题。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”该法律规定的立法本意在于限制一人有限责任公司的股东利用公司独立法人地位和自己的有限责任，滥用权利，采用将公司财产和个人财产混同等手段，逃避债务，造成公司可以用于履行债务的财产大量减少，并损害到公司债权人的利益。因此，依据上述法律规定要求作为嘉美公司唯一股东的岳祥须对嘉美公司财产与其财产严格分离并对是否分离承担严格的举证责任。在本案审理中，岳祥未提交证据证明嘉美公司财产独立于自己的财产，因此其应当对嘉美公司赔偿损失的责任承担连带责任。关于第五个焦点问题。一审法院认为，对于巴克斯公司要求嘉美公司、鸿洋公司在《经济日报》上登报消除影响的诉请，因判决嘉美公司、鸿洋公司停止商标侵权及不正当竞争行为足以制止侵权，且巴克斯公司无证据证实其商誉受到损害，故该请求不再另行判决。综上，一审法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第一项、第十七条，《中华人民共和国公司法》第六十三条和《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条第一款之规定，判决：一、嘉美公司、鸿洋公司立即停止生产、销售侵犯巴克斯公司第10903956号注册商标专用权商品的行为；二、四合商贸公司、亿佳购物中心立即停止销售侵犯巴克斯公司注册商标专用权商品的行为；三、嘉美公司、鸿洋公司立即停止使用与巴克斯公司涉案商品上相近似的包装、装潢的不正当竞争的行为；四、四合商贸公司、亿佳购物中心立即停止销售使用与巴克斯公司涉案商品上相近似的包装、装潢的商品的行为；五、嘉美公司、鸿洋公司于判决生效之日起十日内就其涉案侵害商标权及不正当竞争行为赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支500000元，岳祥对嘉美公司的上述债务承担连带赔偿责任；六、四合商贸公司、亿佳购物中心于判决生效之日起十日内赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支15000元；七、驳回巴克斯公司的其他诉讼请求。如果未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，则应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费22800元，保全费5000元，共计27800元，由巴克斯公司负担8140元，嘉美公司、鸿洋公司负担19460元，四合商贸公司、亿佳购物中心负担200元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。嘉美公司、鸿洋公司提交了以下证据。证据1.嘉美公司第18598730号商标注册证、鸿洋公司第14741765号“锐帝”商标注册证,拟证明嘉美公司、鸿洋公司系合法使用自有商标。证据2.一瓶巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒、一瓶嘉美公司、鸿洋公司生产的正贴带有商标的RiD鸡尾酒及其实物照片两张，拟证明嘉美公司、鸿洋公司生产的RiD鸡尾酒的商标标识、包装装潢均与巴克斯公司生产的RIO鸡尾酒不同。巴克斯公司质证称，对上述证据1的真实性无异议，对证据2与侵权商品的关联性有异议，RiD鸡尾酒并非一审涉案侵权产品，且所提交的RIO鸡尾酒为巴克斯公司2018年更换包装后生产的，与一审用于比对的RIO鸡尾酒在包装装潢的细节方面存在不同。本院对上述证据1的真实性予以认定，对证据2的证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为：一、嘉美公司、鸿洋公司的被诉侵权行为是否侵害涉案商标权；二、嘉美公司、鸿洋公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、嘉美公司、鸿洋公司应如何承担民事责任；四、岳祥应否对嘉美公司赔偿损失的责任承担连带责任。一、关于嘉美公司、鸿洋公司的被诉侵权行为是否侵害涉案商标权的问题。嘉美公司、鸿洋公司主张拥有“RID”“锐帝”的注册商标，系合法使用自有商标，与涉案“RIO”商标既不相同也不近似，未侵害涉案商标权。嘉美公司拥有注册商标，本案中，嘉美公司、鸿洋公司在其生产销售的鸡尾酒商品上使用的是“RID”文字标识，并未使用商标。《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定，原告以他人改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。即商标专有权人以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，若与他人的注册商标近似，且使用的商品相同，容易导致混淆的，其行为构成商标侵权，应承担民事责任。本案中，被诉侵权商品为鸡尾酒，与涉案商标核定使用商品类别相同；嘉美公司拥有的注册商标在被诉侵权商品上被非规范使用为“RID”标识，“RID”标识整体上与涉案注册商标“RIO”近似，容易导致相关公众的混淆，侵害了涉案商标权。一审法院的认定并无不当。至于鸿洋公司拥有的“锐帝”商标，在被诉侵权商品正面瓶贴处并未使用，背面瓶贴使用的“锐帝”商标字号亦明显小于“RID”标识，故对其主张本院不予采信。此外，二审庭审时，嘉美公司、鸿洋公司主张涉案侵权商品不是其生产的，因其主张与一审时自认系生产商的表述及一二审查明的事实不符，本院亦不予采信。二、关于嘉美公司、鸿洋公司的被诉行为是否构成不正当竞争的问题。嘉美公司、鸿洋公司主张被诉侵权商品的包装装潢与RIO鸡尾酒包装装潢差别很大，不构成不正当竞争。但其在二审期间用于侵权比对的商品为嘉美公司、鸿洋公司生产的正贴带有商标的RiD鸡尾酒及2018年巴克斯公司更换包装后生产的RIO鸡尾酒，二者与涉案“RID”侵权商品及一审用于比对的RIO鸡尾酒均不相同，与本案不具有关联性，故对其主张本院不予采信。《中华人民共和国反不正当竞争法》(修订前)第五条第二项规定，擅自使用与知名商品近似的包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的行为构成不正当竞争。本案中，首先，巴克斯公司RIO鸡尾酒商品上使用的“RIO”商标曾被推荐为驰名商标，知名度较高，结合巴克斯公司提交的宣传广告及销量等证据，能够认定巴克斯公司对RIO鸡尾酒商品在全国各地进行了广泛的宣传和销售，巴克斯公司RIO鸡尾酒商品系知名商品。其次，巴克斯公司RIO鸡尾酒商品包装装潢系瓶体、标贴及标识结合在一起融合了图案、文字、色彩的整体。RIO鸡尾酒商品瓶体系2004年获得授权的外观设计专利，其使用的“RIO”商标具有较高知名度，再通过巴克斯公司多年来对使用上述包装装潢的商品的宣传和销售，能够认定巴克斯公司RIO鸡尾酒商品包装装潢具有了区别商品来源的显著特征，系知名商品特有的包装装潢。最后，经比对，嘉美公司、鸿洋公司生产的被诉商品在瓶体、标贴、标识及图案、文字、色彩等方面整体上与巴克斯公司RIO鸡尾酒商品构成近似，能够造成和巴克斯公司的涉案知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品，故嘉美公司、鸿洋公司的被诉行为构成不正当竞争。一审法院的认定并无不当。三、关于嘉美公司、鸿洋公司应如何承担民事责任的问题。本院认为，如前所述，嘉美公司、鸿洋公司的被诉行为构成商标侵权及不正当竞争，应当承担停止侵权及不正当竞争并赔偿损失等民事责任。至于赔偿数额，鸿洋公司主张年销售额不足10万元，一审提交了记账凭证汇订册、纳税凭证等证据予以证明；嘉美公司主张仅代为加工鸡尾酒原液，对后续的包装装潢及销售行为不知情也无法控制，一审判决确定的赔偿数额过高。本案中，鸿洋公司、嘉美公司虽提交了记账凭证汇订册、纳税凭证等证据，但并无与涉案产品相关的财务账册予以佐证，无法证明其涉案商品的销售所得。嘉美公司虽主张仅是涉案商品的代加工方,但其作为专业的制造、销售葡萄酒及其他酒的企业，应当恪尽谨慎注意义务，尤其是对知名度较高的“RIO”品牌，其承担的注意义务理应更高。但嘉美公司并未尽到合理注意义务，许可鸿洋公司将其企业名称标注在涉案侵权产品上，表示其为产品的生产者，故其与鸿洋公司构成共同侵权,应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。在巴克斯公司未能举证证明因其被侵权所受的损失和嘉美公司、鸿洋公司因侵权所得利益的情况下，考虑到涉案商标、商品知名度、嘉美公司与鸿洋公司的经营规模、侵权商品销售范围、嘉美公司与鸿洋公司的行为同时构成商标侵权及不正当竞争的性质情节及巴克斯公司为维权支出的合理费用等因素，一审法院确定的赔偿数额并无不当。四、关于岳祥应否对嘉美公司赔偿损失的责任承担连带责任的问题。《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”嘉美公司是一人有限责任公司，岳祥作为嘉美公司唯一股东，未提交证据证明嘉美公司财产独立于自己的财产，因此其应当对嘉美公司债务承担连带责任。一审法院的认定并无不当。综上所述，嘉美公司、鸿洋公司、岳祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由吉林省嘉美葡萄酒业有限公司、长春市鸿洋葡萄酒业有限公司、岳祥负担。本判决为终审判决。审判长 郭 毅审判员 柳维敏审判员 张金柱二〇一九年九月十日法官助理王卫卫书记员邢晓宇