贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终4891号上诉人（原审原告）：赵文芹，女，汉族，1977年3月23日出生，住贵州省仁怀市。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司,住所地:贵州省遵义市汇川区汇川大道移动公司。负责人：王良勇。上诉人（原审被告）：中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司，住所地:贵州省遵义市仁怀市城南社区国酒大道西侧。负责人：黎伟，系该公司总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：李力、杨林，均系贵州富迪律师事务所律师。上诉人赵文芹与上诉人中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司（以下简称移动遵义分公司）、中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司（以下简称移动仁怀分公司）合同纠纷一案，不服贵州省仁怀市人民法院（2019）黔0382民初2212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月5日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵文芹上诉请求：撤销一审第三项判决，改判支持赵文芹的支付酬金32107.5的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、赵文芹无一审法院认定的养卡套利和终端套利的行为。赵文芹在代办点办理的所有客户业务都是依据移动仁怀分公司提供的卡进行开户办理，实行实名登记，赵文芹只负责办理业务，审查开通是移动仁怀分公司总台负责审核管理。客户号码一经开通，用户怎么使用或用与不用，赵文芹无权干涉，也不知用户使用情况；2、一审认定移动遵义分公司和移动仁怀分公司扣罚行为不规范，缺乏合理性，却又不支持赵文芹要求支付酬金32107.5元，自相矛盾。移动遵义分公司和移动仁怀分公司对赵文芹按200/户处罚无合同依据、事实依据和法律依据。移动遵义分公司和移动仁怀分公司处罚的文件是2017年才制定出来，且移动遵义分公司和移动仁怀分公司非行政机关，无处罚权。移动遵义分公司、移动仁怀分公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，依法改判为驳回赵文芹全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由赵文芹负担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。《业务代理协议》中已明确约定了养卡套利和终端违规的处理措施，一审判决已认定赵文芹连续3个月存在养卡套利的违约事实，则移动遵义分公司、移动仁怀分公司按合同约定进行处理本身就是符合约定的，但又判决认为赵文芹连续3个月违约情形不能完全归咎于赵文芹，与事实不符。移动遵义分公司、移动仁怀分公司并没有放任赵文芹的违约行为，而是发现后及时处理，没有过错；2、保证金的设立是为了防止违约，一审判决认为案涉保证金的性质并非为杜绝养卡套利而设，完全无逻辑可言；3、一审判决错误认定移动遵义分公司、移动仁怀分公司存在过错，故而错误适用了相关法律规定。赵文芹向一审法院起诉请求：判令移动遵义分公司、移动仁怀分公司返还赵文芹的押金及保证金共计48000元。庭审中，赵文芹增加要求移动遵义分公司、移动仁怀分公司支付酬金32107.50元。一审法院认定事实：赵文芹于2006年在仁怀市××岗镇为移动仁怀分公司代办中国移动电话业务，并于同年7月25日向移动仁怀分公司交纳代办厅押金10000元，于2009年9月7日、9月13日分别交纳SIM卡押金10000元、8000元，2010年4月1日交纳代办保证金20000元，共计交纳押金及保证金48000元。2013年1月1日，赵文芹作为中国移动通信仁怀市××岗镇中街特许店联系人与移动遵义分公司签订《业务代理协议》，约定合作开发、经营位于仁怀市××岗镇街上的中国移动通信指定专营店，由赵文芹为移动仁怀分公司代理收费、品牌转换、开通新业务、开通国际漫游等移动营业业务。具体操作方式为：移动遵义分公司在其业务网络中为赵文芹开通网点工号，赵文芹严格执行移动遵义分公司、移动仁怀分公司制定的业务操作规范、管理办法和资费政策，接受移动遵义分公司、移动仁怀分公司的统一业务管理、业务考核和服务考核，在移动遵义分公司、移动仁怀分公司的BOSS系统中为客户办理业务以获取业务代理酬金。此外，《业务代理协议》还约定“……第七条、社会渠道违规处罚条款。1、代理商在终端销售过程中不得有以下行为：在销售过程中虚假宣传、欺瞒客户、在用户不知情的情况下开通业务；将终端与话费包拆分销售；利用虚假终端产品（串号）套利；利用虚假用户套取终端产品、套取话费包等违规行为。否则视为违约，并按违约条款进行处罚。……8、代理商在经营过程中不得有以下行为：虚假承诺和宣传；擅自订购业务和修改业务规则；损害客户利益；骗取客户话费或奖励；倒卖客户号码；擅自泄露客户信息；批卡、囤卡、养卡；不按规定价格标准办理业务或销售移动终端，破坏市场经营秩序；擅自收取用户服务费；违反中国移动五条禁令之规定；其他侵害客户权益、移动公司利益的违法违规经营行为。……14、代理商在终端销售过程中有以下行为：在销售过程中虚假宣传、欺瞒客户、在用户不知情的情况下开通业务；将终端与话费包拆分销售；利用虚假终端产品（串号）套利；利用虚假用户套取终端产品、套取话费包等违规行为，视为代理商违约，由此造成的用户损失由代理商负责赔偿，从违约行为发生之月起，所获得的终端酬金全额退还移动公司，每发生一笔（单）违规行为代理商承担违约金1000元，情节特别严重的，除承担以上违约责任外，移动公司将追究代理商相关法律责任。……中国移动客户服务“五条禁令”和“八大违规”告知书……一、八项违规内容：1、虚假承诺和宣传；2、擅自订购业务和修改业务规则；3、内外勾结损害客户利益；4、骗取客户话费或奖励；5、倒卖客户号码；6、擅自泄露客户信息；7、囤卡养卡；8、不按规定价格标准办理业务或销售移动终端，破坏市场经营秩序。……处罚办法：对于违反上述禁令和违规行为的中国移动业务代理商，一旦查证属实，公司将根据责任划分进行严厉处罚。违反上述禁令和违规行为的代理商予以解除代理关系；违反禁令造成严重后果的代理商予以扣除业务保证金，扣发所有业务代理酬金；违反禁令涉嫌犯罪的代理商依法移送司法机关。”另查明，2017年，中国移动通信集团贵州有限公司作出黔移有限营销通[2017]127号关于印发《中国移动贵州公司社会渠道稽核管理办法（V1.0）》的通知，该通知载明“……第七条、由于恶意套利行为涉及蓄意利用业务漏洞套取公司利益，对该行为必须严惩，特制订以下罚则：（一）对于经过核实的养卡违规行为，第一次违规，当面约谈要求渠道商，按200元/户扣发酬金；第二次违规，按200元/户扣罚酬金后停止整顿三个月；第三次违规，按200元/户扣罚酬金后取消业务合作。（二）对于经过核实的终端套利行为，按200元/户扣罚酬金，不享受结算话费包等激励优惠政策；累计出现违规行为的渠道参照养卡套利处罚罚则”。再查明，移动遵义分公司、移动仁怀分公司以赵文芹2016年10月、11月、12月新入网的用户存在养卡套利和终端违规的特征即开卡入网时间相同、数据流量费用一致、号码连续三个月活跃在同一基站下、通话中受话方号码一致（同一对端高频通话）、当月消费金额基本一致为由，判断赵文芹存在养卡套利和终端违规。2017年3月10日，移动遵义分公司通过稽核规则及模型对新入网用户进行稽核，作出遵移市通[2017]111号关于2016年10月渠道养卡套利稽核的通报，通报2016年10月出现疑似养卡套利号码355户，涉及社区渠道3家，其中，赵文芹经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及号码117户，根据省公司对渠道养卡套利的管理办法，对出现违规套利的渠道按200元/户进行处罚，考核款将在3月份酬金中扣除，对渠道违规警告一次。为此，移动遵义分公司、移动仁怀分公司告知赵文芹办理业务存在养卡套利等行为，赵文芹于2017年4月25日对其如何办理业务作出情况说明，载明其系对公司的政策理解不够，认为只要客户带有身份证的都可以送卡给客户。2017年5月9日通报遵移市[2017]56号关于2016年11月渠道养卡套利稽核的通报，通报2016年11月出现疑似养卡套利号码270户，涉及社区渠道3家，其中赵文芹经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及号码121户，按照200元/户养卡套利处罚，共计24200元。通过终端K-TouchK5机型套利29户，按200元/户进行考核，共计考核金额5800元。并请仁怀公司在关注发展指标的同时重点加强渠道业务发展合规性监管，加强对异常渠道常态化约谈工作开展，摸清渠道违规情况，及时控制违规行为产生。对累计出现2个月确认养卡套利的渠道，将责令停业整顿不少于3个月；累计3个月确认养卡的渠道，终止合同，扣罚其酬金及代办押金。2017年5月24日通报遵移市[2017]67号关于2016年12月渠道养卡套利稽核的通报，通报2016年12月出现疑似养卡套利号码125户，涉及社区渠道3家，其中赵文芹经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及号码90户，按200元/户处罚，共计18000元，考核款将在2017年4、5月酬金中扣除，酬金不足从代办押金中抵扣。并请移动仁怀分公司从收文开始关停仁怀市××岗镇中街手机专卖店公号业务受理权限，渠道注销于2017年4月、5月酬金结算完毕后执行。2017年5月31日，印发2017年第24期情况通报，主要内容：根据省公司《2016年12月终端套利稽核通报》（2017年第23期）通报内容，仁怀市××岗镇中街手机专卖店涉及套利终端号122个，按200元/个进行考核，合计考核金额24400元，由于该厅已取缔，从4、5月份酬金中扣除，不足部分将从押金中抵扣。基于移动遵义公司对赵文芹经营的仁怀市××岗镇中街手机专卖店的考核，移动仁怀分公司对赵文芹共计罚扣95800元，其中抵扣业务酬金32107.50元、业务保证金48000元，应补交考核金额15692.50元。并于2017年5月关闭仁怀市××岗镇中街手机专卖店网点工号。一审法院认为，从查明的事实看，移动遵义分公司、移动仁怀分公司的扣罚行为不规范，缺乏合理性，理由如下：移动遵义分公司、移动仁怀分公司在相关文件中再三强调“请各县（区）公司加强渠道的日常管理，做好渠道业务发展合规性引导、监控，对累计出现2个月确认养卡套利的渠道，将责令停业不少于3个月；累计3个月确认养卡的渠道，终止合作，扣罚其酬金及代办押金。请各县（区）公司务必加强对渠道的日常业务发展真实性管控，充分用制度、手段和处罚三个方面建立闭环的养卡预防、监控和处理机制”。本案中，赵文芹自2016年10月即有养卡套利行为，但移动遵义分公司、移动仁怀分公司在2017年3月才予以通报，然后又在2017年5月连续两次对赵文芹2016年11月、12月的养卡套利行为予以通报。据此可知，虽然赵文芹存在连续3个月养卡套利行为，但责任并不能完全归咎于赵文芹，从深层次原因说，与移动遵义分公司、移动仁怀分公司的经营模式、酬金设计及管理制度上存在漏洞和缺陷有关。另外，根据移动遵义分公司、移动仁怀分公司的规定，当发现渠道有1个月存在违规行为时，处理方法是扣罚酬金及提醒谈话，累计2个月时是责令停业整顿不少于3个月，累计3个月是终止合作，扣罚其酬金及代办押金。移动遵义分公司、移动仁怀分公司并没有对赵文芹采取停业整顿的处罚措施，而是直接终止合作，扣罚酬金及代办押金，虽然赵文芹已实际违规累计3个月，但此事实的发生，其原因值得深究，如果是因为技术手段的局限性、滞后性导致不能及时发现代办点的违规行为，那么移动遵义分公司、移动仁怀分公司在制定相关制度时应予以考虑，保证制度能科学实施；如果是因为移动遵义分公司、移动仁怀分公司疏于管理怠于履职，其亦有不可推卸的责任。无论何种原因，移动遵义分公司、移动仁怀分公司不能凭借自己的优势地位，滥用处罚权。当然，赵文芹的违约行为应当承担违约责任，因移动遵义分公司、移动仁怀分公司已从赵文芹的酬金中扣除了32107.50元，且案涉保证金的性质并非为杜绝养卡套利而设，结合赵文芹与移动遵义分公司、移动仁怀分公司双方均存在过错的客观事实，原审法院对赵文芹要求退还保证金的诉请，予以支持，对支付酬金的诉请予以驳回。综上所述，赵文芹所交的保证金系移动仁怀分公司收取，故应由该公司负担返还。同时，移动遵义分公司与移动仁怀分公司存在管理与被管理的关系，其参与了对赵文芹的日常管理和处理，故应承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司在本判决生效后立即返还赵文芹所交保证金48000元；二、中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回赵文芹的诉讼请求。案件受理费500元（已减半），由中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与原审法院认定事实一致，对此，本院予以确认。本院认为，赵文芹与移动遵义分公司、移动仁怀分公司签订的《业务代理协议》系双方真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照该协议全面履行自己的义务。根据约定，赵文芹作为代理商，负有不得养卡套利的义务，赵文芹违反该义务，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，赵文芹应承担相应的违约责任。双方于2013年1月1日签订《业务代理协议》，而《中国移动贵州公司社会渠道稽核管理办法（V1.0）》于2017年下发，移动遵义分公司、移动仁怀分公司未提供充分的证据证明双方根据此管理办法另签订有补充协议或告知及送达赵文芹，故不能依此要求赵文芹承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，赵文芹违反合同义务，不应享有相应的合同权利，故一审判决驳回赵文芹支付酬金32107.50元的诉讼请求,并无不当。赵文芹所提支付酬金32107.5元之上诉理由不成立，本院不予支持。移动遵义分公司、移动仁怀分公司未举证证明除酬金外的其他损失，故一审判决其返还赵文芹保证金48000元,并无不当。移动遵义分公司、移动仁怀分公司所提依法改判驳回赵文芹全部诉讼请求之上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，赵文芹、中国移动通信集团贵州有限公司遵义分公司、中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由赵文芹负担1000元，中国移动通信集团贵州有限公司仁怀分公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  张海波审判员  周亚琼审判员  李成波二〇一九年九月十一日法官助理周晓易书记员王艳莉