山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1547号上诉人：许桂凤，女，1944年10月6日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：马广路，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许露露，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海市青岛中路96号A-1201室。诉讼代表人：郑琳，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张宇石，男，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。上诉人许桂凤因与被上诉人威海广信房地产开发责任有限公司（以下简称广信公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。许桂凤上诉请求：1.撤销一审法院(2018)鲁10民初69号民事判决第二项；2.判令广信公司履行买卖房屋的交付义务并协助办理确权登记手续；3.诉讼费用由广信公司负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。一审法院对许桂凤已经与广信公司终止借贷关系的事实不予认定，属于认定事实不清。一审法院认定许桂凤没有履行《商品房买卖合同》付款义务与事实不符。许桂凤向法庭提交了广信公司为许桂凤开具的收款收据、预购商品房预告登记证等相关证据。虽然《商品房买卖合同》约定许桂凤付款方式为支付定金并一次性付款的方式付款，但这不影响在合同实际履行中，对付款方式的变更。广信公司作为开发商，向作为购房者的许桂凤出具了收款收据，且为许桂凤办理了网签和预告登记，证明了认可许桂凤用顶账方式支付房款。二、一审判决适用法律错误。一审判决认定管理人有权依据破产法第十八条解除合同属于适用法律错误，因为许桂凤的合同义务已经全部履行完毕。一审判决把涉案房产认定为破产财产违反了相关法律规定。一审法院确认涉案房产预告登记失效违反了民诉法的有关规定和不告不理的审判原则。广信公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，恳请维持原判。一、涉案6份商品房买卖合同系因许桂凤与广信公司之间的借款本金及利息无法偿还，双方协商以物抵债而签订顶房协议后形成的，并非因购房意图而产生，而是以消灭金钱债务为目的。二、涉案房产在破产时还不具备交付条件，理应属于破产财产。广信公司于2016年6月29日被一审法院裁定破产，而涉案房屋在该时间节点并未竣工，尚不具备物权成立条件，涉案房产理应属于债务人财产。三、许桂凤并未实际支付购房款项，广信公司在客观上也无法完成交付房屋的义务，属于双方均未履行完毕的合同，根据破产法第十八条的规定，管理人有权解除与许桂凤之间的商品房买卖合同。四、涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。预告登记不发生物权变动的法律效力，是将来发生不动产物权变动的请求权。况且，涉案商品房在破产时间节点尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件，许桂凤也未取得涉案商品房的物权。房产预告登记不影响管理人解除商品房买卖合同的权利。预告登记是以债权请求权的存在为前提，并随着该请求权的状态而改变。当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条的规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定物权法第二十二条第二款所称的“债权消灭”，债权消灭的，预告登记失效。五、许桂凤在本案共计索求2套房产和4个地下停车位，不符合消费者条件，依法不应予以优先保护。继续履行合同将构成个别清偿、打开以物抵债的新渠道，使得大量基于借贷关系而产生的金钱债权通过以物抵债的方式获得物权期待权，得到不正当的优先受偿。且因续建资金列入共益债务，继续履行类似商品房买卖合同，实际上是挪用了广信公司的其他资产对以物抵债的债权人进行清偿，严重侵犯其他债权人的合法权益。许桂凤向一审法院提出诉讼请求：1.确认许桂凤与广信公司签订的百度城二期1B-1718、1B-1918号两套房产及311、316、317、318四个地下停车位《商品房买卖合同（预售）》有效（合同标的1646000元）；2.判令广信公司履行买卖房屋的交付义务并协助办理确权登记手续；3.由广信公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年1月至2014年5月，广信公司与许桂凤签订五份借款合同，广信公司共计向许桂凤借款本金580万元，除2013年1月14日借款利率约定为2%，其余4份借款合同约定月利率均为2.5%，截止2015年10月广信公司尚欠许桂凤本金580万元及相应利息。2015年10月28日，许桂凤与广信公司签订《顶房协议》，广信公司将百度城1C-516号、1C-3116号房产抵顶给许桂凤，房款总价为162.7万元。2015年10月29日，许桂凤与广信公司签订《顶房协议》，广信公司将包括涉案房产在内的7套房产、14个车位抵顶给许桂凤，房款共计529万元，其中，涉案房产1B-1718号，面积102.11平方米，房款66.3万元；涉案房产1B-1918号，面积102.11平方米，房款66.3万元；涉案311、316、317、318号车位每个8万元。2015年10月30日，许桂凤与广信公司就涉案百度城二期1B-1718、1B-1918号两套房产及311、316、317、318号四个地下车库签订六份《商品房买卖合同（预售）》，其中买卖合同约定的百度城1B-1718号，建筑面积102.11平方米，单价为每平米6493元，总价款为66.3万元；百度城1B-1918号，建筑面积102.11平方米，单价为每平米6493元，总价款为66.3万元；311.316、317、318号四个地下车库，建筑面积均为12.72平方米，价格均为8万元。2016年1月4日，广信公司向许桂凤出具两份收款收据，收到许桂凤涉案房产百度城1B-1718、1B-1918号房款共计132.6万元。2016年1月6日，广信公司向许桂凤出具四份收款收据，收到许桂凤涉案车位311、316、317、318号车位款共计32万元。上述《商品房买卖合同（预售）》均办理网签备案，并于2016年5月6日就百度城1B-1718、1B-1918号房产办理预购商品房预告登记。2016年6月29日，一审法院裁定广信公司破产重整。涉案房产在法院裁定破产重整时尚未建成，不具备办理房屋产权登记条件。2017年12月27日，广信公司管理人向许桂凤发出《通知书》，认为双方之间签订的六份《商品房买卖合同（预售）》属于为清偿原债务而签订的以物抵债协议，属于对原债务的一种清偿方式，不属于消费者购房人。管理人决定不再向许桂凤交付涉案房产，该房屋作为破产财产将依法用于清偿。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、涉案《商品房买卖合同（预售）》的效力；二、涉案《商品房买卖合同（预售）》能否继续履行。关于争议焦点一。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，许桂凤与广信公司签订的《商品房买卖合同（预售）》，不违反法律、行政法规的强制性规定，涉案房屋虽未办理物权登记，但不影响合同效力，许桂凤关于确认涉案百度城二期1B-1718、1B-1918号两套房产及311.316、317、318四个地下停车位《商品房买卖合同（预售）》有效，符合法律规定，一审法院予以支持。确认涉案《商品房买卖合同（预售）》有效与最高人民法院第15批第72号指导案例确立的裁判规则并不冲突。关于争议焦点二。本案中，许桂凤在广信公司无力偿还其借款的情况下，双方达成以物抵债的合意并签订涉案《顶房协议》，约定广信公司将涉案房产及车位抵顶给许桂凤，并对抵顶房产、车位的面积与金额作出明确约定，其后双方签订的六份《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《顶房协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保许桂凤债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务，故许桂凤关于双方之间系商品房买卖关系，不存在以物抵债法律关系以及许桂凤属于消费者享有消费者优先权的主张，一审法院不予支持。对于六份《商品房买卖合同（预售）》所约定的支付房款的义务，许桂凤并未实际履行，涉案房产在广信公司破产申请受理时未竣工不具备交付条件，广信公司交付房产和车位的义务亦未履行。本案与最高人民法院第15批第72号指导案例的重要区别之一是广信公司已进入破产程序，因此相关法律关系应适用《中华人民共和国企业破产法》的规定，该法为特别法，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，破产申请受理前成立而双方均未履行完毕的合同，管理人依法有权决定解除，故广信公司管理人于2017年12月27日以《通知书》的方式通知许桂凤解除上述《商品房买卖合同（预售）》，符合法律规定。涉案六份《商品房买卖合同（预售）》被解除后，尚未履行的合同义务，依法终止履行，故许桂凤诉请广信公司继续履行买卖房屋的交付义务并协助办理确权登记手续，无事实及法律依据，一审法院不予支持。《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’”。依据上述规定，预告登记的效力以债权有效存续为基础，预告登记所依据的买卖合同被解除后，债权消灭，该情形下预告登记依法失效。本案中，许桂凤办理涉案预购商品房预告登记所依据的《商品房买卖合同（预售）》被管理人依法解除，预告登记效力所赖以维系的债权基础消灭，涉案预购商品房预告登记失效。综上，许桂凤主张涉案《商品房买卖合同（预售）》有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持；许桂凤主张广信公司继续履行买卖房屋的交付义务并协助办理确权登记手续的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第二十条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第五条之规定，一审法院判决：一、确认许桂凤与威海广信房地产开发有限责任公司签订的百度城二期1B-1718、1B-1918号两套房产及311、316、317、318四个地下停车位《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回许桂凤的其他诉讼请求。案件受理费100元，由许桂凤负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：一、双方当事人之间法律关系的性质如何判断；二、涉案商品房买卖合同的履行问题如何处理。关于第一个焦点问题，即双方当事人之间法律关系的性质如何判断。本院认为，首先，许桂凤与广信公司之间的法律关系已由民间借贷关系转化为商品房买卖合同关系。《中华人民共和国民法总则》第五条规定，“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系”。据此，民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。涉案商品房买卖合同签订以前，许桂凤与广信公司之间存在民间借贷关系，借款合同到期以后广信公司难以清偿债务时，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记，作为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，应当得到司法的尊重。并且，尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，也是贯彻合同自由原则的题中应有之意。其次，许桂凤与广信公司嗣后形成的涉案商品房买卖合同有效。许桂凤和广信公司在借款合同到期以后，经过重新协商并对账，一致终止民间借贷关系，建立商品房买卖合同关系，该交易安排系出于双方当事人的真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法具有法律约束力。一审法院在认定涉案商品房买卖合同有效的情况下，作出双方当事人并未产生和设定新的权利义务的结论错误，本院予以纠正。关于第二个焦点问题，即涉案商品房买卖合同的履行问题如何处理。本院作以下评判：首先，关于涉案商品房买卖合同是否属于《中华人民共和国企业破产法》第十八条所规定的“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，或者说，管理人是否有权依据该条规定解除涉案商品房买卖合同。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定，“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。由此可见，许桂凤作为涉案商品房买卖合同关系的买方，其主要合同义务是支付购房价款，而其与广信公司签订商品房买卖合同时已经形成了将借款本息转为购房价款的合意，且在对账以后由广信公司为其重新开具了收到购房价款的收据。如前所述，作为实现双方权利义务平衡的一种交易安排，人民法院在认定其合法有效的情况下，应当得出许桂凤已经实际履行了支付购房款的合同义务。司法也不应强人所难，不宜要求许桂凤另行向广信公司重新支付购房款。因此，涉案商品房买卖合同并不属于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，管理人也没有权利据此行使合同解除权。其次，关于涉案商品房买卖合同应否继续履行的问题，或者说，广信公司及其管理人应否继续交付涉案房产并办理过户登记的问题。对此，本院认为，第一，许桂凤的诉讼请求属于个别清偿请求，有违破产程序的相关制度。《中华人民共和国企业破产法》第一条规定，“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。第十六条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”。据此，公平清理破产企业的债权债务系破产程序的基本宗旨。本案中，广信公司进入破产程序后，许桂凤起诉请求交付涉案房产并办理过户登记，系通过诉讼方式提出清偿债务的权利主张，显然属于对其进行个别清偿的诉讼请求，与前述破产程序的宗旨和相关规定均不符。第二，许桂凤就涉案房产不享有优先受偿的权利。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”。该规定对交付购买商品房全部或者大部分款项的消费者予以优先保护是基于生存利益大于经营利益的社会政策原则，为保护消费者的居住权而设置的特殊规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条进一步规定，“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，许桂凤基于广信公司的以房抵债行为而形成购房事实，其购房目的在于实现债权，并非为生活、居住需要，结合许桂凤的资金出借人身份及涉案抵债房屋的数量，本院认为许桂凤并不属于上述规定所保护的商品房消费者。综上，许桂凤和广信公司之间签订的涉案商品房买卖合同虽然合法有效，但是，许桂凤并未据此取得涉案房产的所有权或者优于其他债权人的优先权利。一审法院驳回其关于广信公司继续交付涉案房产并办理过户登记的诉讼请求，并无不当。再次，关于许桂凤的权利救济问题。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案商品房买卖合同虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，许桂凤作为债权人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。最后，关于涉案商品房的预告登记问题。《中华人民共和国物权法》第二十条规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第五条规定，“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的‘债权消灭’。”本案中，鉴于涉案商品房买卖合同属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条所规定的法律上或者事实上不能履行的合同，许桂凤需要按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利，一审法院确认涉案商品房的预告登记失效并无不当。综上，许桂凤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽有表述错误之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人许桂凤负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 郑元文二〇一九年九月六日书记员 周涵宇