广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初7912号原告：伍杏兰，女，1978年1月28日出生，汉族，住广州市白云区。委托诉讼代理人：欧永生，广东沁森律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑滨锐，广东沁森律师事务所律师。被告：广州百佳超级市场有限公司，住所地广州经济技术开发区锦绣路38号。法定代表人：倪文玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：曾跃，广东胜伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：何咪咪，广东胜伦律师事务所律师。原告伍杏兰与被告广州百佳超级市场有限公司（以下简称“百佳公司”）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案受理后，依法由审判员刘丽娜适用简易程序于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告伍杏兰及其委托诉讼代理人欧永生、郑滨锐，被告百佳公司的委托诉讼代理人曾跃、何咪咪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告伍杏兰向本院提出诉讼请求：1.确认原告实行的是标准工时制；2.被告向原告支付延长工作时间的加班工资14770.88元；3.被告向原告支付休息日的加班工资190642.76元；4.被告向原告支付法定节假日的加班工资100441.95元。以上累计共305855.59元。事实和理由：原告现在被告处担任店铺管理（经理）工作。自原告担任经理之日起，被告所采用的格式劳动合同中均直接注明实行的是不定时工作制。但是，原告一直以来与其他同职位的同事一样，每天根据公司排班表的安排遵循固定的上下班时间（系统默认每天上班8个小时，同时累计结余OT天数），并且严格按照公司考勤制度上下班。即实际上公司对经理职位的人实行的是标准工时工作制。事实上，被告是以不定时工作制作为其要求原告超时加班的“挡箭牌”，拒不依法支付加班工资。自原告担任经理职务起，被告要求每周周六必须上班半天，但该半天被告从未给予原告加班工资。法定节假日加班也存在上述同样的情况，被告均以不定时工作制为借口拒不支付加班工资。对于原告上述加班的事实，被告的排班表以及考勤系统均有记载，均由被告掌握。从排班表和考勤记录可以看出，原告实际所实行的工作制与标准工时制并无两样。另外原告认为，被告对不定时工作制的备案审批存在诸多不规范、不合法的情形，况且原告所在的职位也没有实行不定时工作制的必要。即使被告对不定时工作制进行了备案审批，即使劳动合同有约定，但从合同的实际履行情况看，原告并没有实行不定时工作制。原告每周工作五天半，每天工作超过8个小时，该工作时间不符合不定时工作制集中工作、集中休息、轮休调休及弹性工作的特点，同时被告也没有确保原告的休息休假。其实，真相在于被告的各个分店的店铺经理及副经理合计有几百人，这批员工经常被要求加班加点，如果按照标准工时制，加班工资将是一大笔支出，而所谓的不定时工作制，只是被告拒不支付加班工资的借口。原告为维护合法权益，特向法院起诉，请求判如所请。被告百佳公司辩称，原告的全部诉讼请求于法无据，应予驳回。一、原告主张加班工资，应就加班事实以及两年前的考勤、工资支付情况等承担举证责任，但原告并未举证证明，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释[2010]12号）》第九条、《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用＜劳动争议调解仲裁法＞、＜劳动合同法＞若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，应予驳回。二、原告实行不定时工作制，而非标准工时制，故原告要求确认实行标准工时制，并据此主张加班工资于法无据，应予驳回。（一）被告与原告约定实行不定时工作制，且不定时工作制已经审批，加之实际实行的也是不定时工作制，故原告实行不定时工作制合法有效。1.首先，被告与原告在《劳动合同》中明确约定实行不定时工作制。对此，双方并无异议。其次，被告在《年度调薪暨备忘录》中写道“作为店铺运行的直接管理者，您负责店铺或部门的日常经营活动及经营收益，为顾客提供优质的服务，岗位职责要求你具备良好的经营能力，遵守公司的所有管理规章制度，并接受工作地点变动以及不定时工作的要求。基于管理人员不定时工作和有效管理的汇报，公司提供了与岗位要求对应的工资和福利待遇以及更多的学习和发展的机会。同时，公司还会根据绩效表现每年安排除正常工资和年终双薪以外的年终花红分配，作为奖励和额外补偿。……本人已清楚了解上述内容，并接受相关的薪酬福利及工作条款”，原告在《年度调薪暨备忘录》中签字确认。对此，双方并无异议。2.原告实行不定时工作制已经广州市黄埔区人力资源和社会保障局（原广州开发区劳动和社会保障局、广州市萝岗区人力资源和社会保障局）审批同意。对此，双方并无异议。这说明原告因企业经营特点以及工作职责限制无法实行标准工时制，经审批同意依法可以实行不定时工作制。3.原告作为管理人员，符合实行不定时工作制的条件，实际实行的也是不定时工作制。首先，原告负责店铺日常管理及经营收益，对经营效益负责，故原告的工作确实无法按照标准工作时间衡量。其次，被告作为零售连锁超市，其经营特点为全年无休，且每天每周每月每季度甚至每年的客流量、成交量都是不固定的，加之目前零售行业竞争激烈。这意味着，原告作为管理人员，需时刻根据市场供需、经营态势等的变化，及时调整工作任务，动态安排工作时间，确保经营效益最大化。再者，为确保经营的顺利开展以及确保管理人员休息休假的权利，被告已通过集中工作、集中休息、轮休调休等方式，安排管理人员每周上班5.5天，每周至少休息1天。加之，原告多年以来实行不定时工作制，从未表示过异议。以上均说明原告作为管理人员，符合实行不定时工作制的条件，实际实行的也是不定时工作制。（二）原告实行不定时工作制，不存在工作日、休息日和法定节假日加班一说。根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，原告不适用加班工资的规定。本院经审理认定事实如下：伍杏兰系百佳公司员工，自2011年10月1日起任职该司门店经理,至本案庭审时仍在职。双方有签订书面劳动合同，约定伍杏兰担任店铺管理工作，实行不定时工作制。伍杏兰的工资构成为“每月基本工资＋每月房屋津贴＋年终双薪与红利”。百佳公司每年均有要求相应员工签署包含实行不定时工作制内容在内的备忘录，并提交了2017年、2018年向伍杏兰发出的《年度调薪暨备忘录》，载明：“作为店铺运作的直接管理者，您负责店铺或部门的日常经营活动及经营收益，为顾客提供优质的服务，岗位职责要求你具备良好的经营能力，遵守公司的所有管理规章制度，并接受工作地点变动以及不定时工作的要求。基于管理人员不定时工作和有效管理的回报，公司提供了与岗位要求对应的工资和福利待遇以及更多的学习和发展的机会。同时，公司还会根据绩效表现每年安排除正常工资和年终双薪以外的年终花红分配，作为奖励和额外补偿。”该备忘录下方列明“本人已清楚了解上述内容，并接受相关的薪酬福利及工作条款”字样，伍杏兰在“员工签名”处签字确认。另，双方确认百佳公司内非执行不定时工作制的员工每月工资构成还包括“全勤奖”项目。百佳公司提交的2009年至2018年的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》显示，其司申请对“管理人员”及“店铺管理经理/部门副经理”等岗位或工种实行不定时工作制，获劳动行政部门批复同意，有效期连续自2009年10月至2019年9月。在劳动仲裁阶段，仲裁委向广州市黄埔区人力资源和社会保障局调取了百佳公司在2017年、2018年申请特殊工时审批的原始材料，经核实，《实行不定时或综合计算工时工作制职工签名表》列明了伍杏兰的姓名、工作岗位、工时类型、劳动合同编号，伍杏兰确认在该表上签字，但认为是百佳公司强制要求其签名，且当时并没有对不定时工作制作特别说明。伍杏兰主张其根据公司事先编制的排班表上下班，并且严格执行考勤制度，故实际上按标准工时制履行劳动合同，为此提交了《经理值班表》《月度考勤报表》为证，上述证据显示伍杏兰的上下班时间动态变化，《经理值班表》标注有OT结余数，《月度考勤报表》则载明其每月结余OT为0。百佳公司确认公司有按排班表对员工进行考勤，但主张排班和考勤均由各门店自行统筹安排记录，公司无法确认真实性，且亦不足以否定不定时工作制的实行。排班表系伍杏兰作为门店管理人员而有权自行参与制作及安排的，考勤主要体现伍杏兰的到岗情况，并不与其工资薪酬挂钩，伍杏兰上班期间只需完成管理职责，对于时间的支配较为灵活自由，仍然符合不定时工作制的特点。伍杏兰另提交有微信工作群的聊天记录，主张聊天内容中公司的工作安排、员工的休息申请以及区域管理人员不接受两天连续休息的说法可印证百佳公司安排其加班。对此百佳公司回应称，上述情况是公司基于超市全年经营的特点，根据门店运营情况、节假日高峰期等合理因素对员工进行管理安排，实行不定时工作制不意味公司丧失对员工管理的权利。百佳公司主张其每周至少会安排伍杏兰休息1.5天，伍杏兰确认平均每周上班时间为5.5天，但主张其在节假日前后经常连续10天上班。庭审时，伍杏兰明确其主张的加班工资的计算方式为：加班工资基数按申请仲裁前12个月含年终双薪与花红的平均工资标准计算；延长工作时间天数为申请仲裁前最邻近班表记载的OT结余数；休息日加班天数按每周0.5天计算；法定节假日加班天数根据每年法定节假日天数及上班记录自行统计。伍杏兰确认在仲裁申请前未以任何形式就工时制度、加班工资问题向百佳公司提出异议，但主张曾于2019年3月18日向广州市黄埔区总工会投诉，对此并未举证证明。双方发生争议后，伍杏兰于2019年4月23日向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.确认伍杏兰实行的是标准工时制；2.百佳公司支付伍杏兰任职经理期间延长工作时间加班工资14770.88元；3.百佳公司支付伍杏兰任职经理期间休息日加班工资190642.76元；4.百佳公司支付伍杏兰任职经理期间法定节假日加班工资100441.95元。以上共计305855.59元。2019年6月25日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]983号《仲裁裁决书》，裁决：驳回伍杏兰全部仲裁请求。伍杏兰于2019年6月26日收到上述裁决书。因对仲裁裁决不服，伍杏兰于2019年7月10日向本院起诉。上述事实有双方签订的劳动合同、工资单、年度调薪暨备忘录、企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表、经理值班表、月度考勤报表、微信聊天记录、穗埔劳人仲案[2019]983号仲裁裁决书、当事人陈述等证据证实。以上证据经过庭审质证，符合证据规则的要求，本院予以采信。本院认为，本案的争议焦点在于伍杏兰任职门店经理期间实行何种工时制度。首先，百佳公司系零售企业，行业特点决定了其需要全年无休对外营业，尤其在周六日、法定节假日比平时客流量更大、工作量更多，伍杏兰作为门店的管理人员，职责所限确实难以按标准工时衡量工作，其岗位确有实行不定时工作制的必要。其次，双方劳动合同已明确约定伍杏兰实行不定时工作制，此外百佳公司每年均通过《年度调薪暨备忘录》向伍杏兰告知实行不定时工作制的情况，并强调其待遇水平与实行不定时工作制相关，对此伍杏兰从未向百佳公司提出异议，应当视为双方已就实行不定时工作制形成合意。再者，百佳公司已就伍杏兰实行不定时工作制向劳动行政部门提出申请并获得批复，符合劳动法规定的实行不定时工作制的程序要件，合法有效。至于伍杏兰认为上述审批未经民主公示程序主张该批复不合法，本院认为民主公示程序的主要目的，在于让执行该制度的相对人知悉并可就该制度提出不同的意见，但据现有证据证实，包含伍杏兰在内的所有实行不定时工作制的员工均明确知悉自己实行该制度，且多年来均从未提出异议。最后，伍杏兰主张其根据公司事先编制的排班表上下班，并且严格执行考勤制度，故实际上按标准工时制履行劳动合同，对此本院分析如下：实行不定时工作制的劳动者，虽然没有固定的上下班时间限制，工作时间上相对灵活，但并不意味着绝对的自由，其仍需根据用人单位的安排在特定的时间段内到岗以完成工作任务，同时也并不意味用人单位丧失对劳动者进行考勤管理的权利。本案中，尽管伍杏兰主张执行排班和考勤制度，但排班是对工作任务的分配与安排，且其作为店铺管理人是可以参与排班工作的，与实行不定时工作制并不必然冲突，实际上，伍杏兰的排班情况是动态调整的，仍然符合不定时工作制弹性出勤的特征；而考勤是用人单位对劳动者的内部管理方式，旨在考察劳动者的到岗情况以确保工作任务的完成，同样不足以否定不定时工作制的实行。故伍杏兰以需要按排班表上下班及进行考勤为由主张其非实行不定时工作制，理据不足，本院不予采信。在不定时工作制的实际实行过程中，即使按伍杏兰自述其在节假日前后经常连续10天上班，但其也确认平均每周上班时间为5.5天，且庭审中伍杏兰承认知悉考勤表每月结余OT均为零，该设置只针对经理级别等实行不定时工作制的员工，可见其一直清楚而从无异议，亦可印证百佳公司已通过合理安排工作时间的方式保障伍杏兰休息休假的权利，符合不定时工作制“集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间”的特点。综上，本院认定伍杏兰任职门店经理期间实行的是不定时工作制，伍杏兰诉请确认其实行标准工时制，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于加班工资的问题。如前所述，本院已认定伍杏兰实行不定时工作制，根据《广东省工资支付条例》第二十三条的规定，伍杏兰不适用该条例关于加班工资支付的相关规定，故其诉请百佳公司支付延长工作时间、休息日、法定节假日的加班工资，不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《广东省工资支付条例》第二十三条之规定，判决如下：驳回原告伍杏兰全部诉讼请求。案件受理费10元，由原告伍杏兰负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  刘丽娜二〇一九年九月九日书记员  胡灏玲