广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0104刑初696号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人李凯，男，1976年7月5日出生，汉族，出生地海南省乐东县，文化程度初中，户籍地广东省信宜市。因本案于2018年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月7日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人李国明，广东泰的律师事务所律师。辩护人沈永盛，男，1954年4月8日出生，户籍地广东省信宜市。广州市越秀区人民检察院以越检刑诉[2018]652号起诉书指控被告人李凯犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员银建国出庭支持公诉，被告人李凯及辩护人李国明、沈永盛到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，2014年，被告人李凯因其父亲在广州市中山大学附属肿瘤医院治病，认识了在该医院工作的医生刘某1。2017年5月始，被告人李凯先后以其公司办理客户贷款或其个人收购房产等为由，以3%的高额月息，骗得被害人刘某1分五次向其汇款合计人民币47.3万元。截止2017年12月27日，被告人李凯分5次向被害人归还人民币12.15万元，并将余款人民币35.15万元据为已有。2018年1月9日，被告人李凯经传唤去至派出所接受调查。公诉机关随案提供了被害人陈述、证人证言、银行交易明细、被告人供述与辩解等相应证据，并认为被告人李凯以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应以诈骗罪追究刑事责任。提请法院依法判处。被告人李凯在庭审中承认其虚构事实向刘某2借款，其在朋友圈中发布的关于投资贷款等信息也是虚假的，但辩解确有将其中约十多万元给兄李某1用于投资贺州煤气站，将其中十多万元用于为父亲治病，后因生意不顺，经济状况不好，才无法还款，其不构成诈骗罪。辩护人的主要辩护意见：1.李凯已偿还了部分借款，且已应被害人刘某2要求准备签订借款协议，证明其确有打算偿还欠款，不宜认定为诈骗，李凯不存在以非法占有的主观犯罪故意，指控其诈骗罪不能成立。2.李凯与刘某2的经济纠纷符合民间借贷要件，不能认定为诈骗。3.李凯向刘某2借款共48.3万元，期间偿还部分本金及利息，李凯尚欠刘某2款项应为357670元；李凯主动到派出所与刘某2协调还款，并已为还款作努力。4.现有证据不能证实李凯非法占有的犯罪故意，建议对其作出无罪判决。经审理查明，被告人李凯于2014年间陪同父亲在广州市中山大学附属肿瘤医院治病期间，与被害人刘某2医生相识。2017年5月始，被告人李凯分别以其公司办理客户贷款或其个人收购房产或参与投资等为由，以较高的利息，骗得被害人刘某2先后五次向其汇款共48.3万元，并编造各种理由拒绝还款。经被害人多次催促，被告人李凯以本金、利息、红包等归还被害人8.15万元。2017年12月20日，被害人刘某2向公安机关报案，后被告人李凯通过他人向被害人还款5万元，造成被害人实际经济损失35.15万元。2018年1月9日，被告人李凯在应被害人要求进行协商期间被公安机关传唤到案。上述事实，有由公诉机关在庭审中举证并经质证的下列证据证明，查证属实，予以确认。一、被害人陈述1.被害人刘某2的陈述及辨认笔录，证实：其在为一个病人医治过程中认识该病人的儿子李凯。2017年5月，李凯以他的公司有投资项目，或有客户需要工程材料，或老板急需用钱，或公司收购房产等为由，让其参与投资，并约定其每投一笔本金满3个月后必须返还。期间，其先后5次共向李凯投资50万元，每次李凯都以收益的名义返还了部分，后李凯曾分两次向其支付0.8万元、0.3万元的利息，但未按约定期限归还本金。后经其多次追款，李凯先后向其返还本金6万元。李凯仍欠其40.2万元。自2017年10月1日后李凯就完全断绝了联系。被害人刘某2辨认出被告人李凯是骗其钱财的男子。二、证人证言1.证人李某1的证言，证实：其为李凯之兄，其曾帮茂名的柴油厂出售柴油，从中赚取差价，但涉及的柴油量很少。其曾在广西北流市粤广恒丰油库打工，但李凯没有投资过该油库项目，也没有给钱其投资油库项目。2017年6、7月间，其为李凯介绍的广西贺池客户向柴油供货商李亦财购买30吨柴油，并让李凯将订金45500元转账到涂某的账户上，后让涂某将收回的货款约14万元转账给李亦财。其父亲治病的费用主要由其承担，李凯也有部分出资，平时治疗费用均交给李凯，由李凯带父亲到广州治病。2.证人甘某的证言，证实：2016年底，李凯得知其朋友林某、许某2在广西贺州投资建设供气站后，通过其投资了5万元，但在2017年4月，公司决定按股份正式投入资金建设时，李凯提出要求退还投入的5万元。当时因李凯曾在2016年4月向许某2借款2万元，2016年12月向其借款2万元，因此，当李凯提出退出时，其将李凯的借款在5万元投资款中扣除，将其中1万元退还给了李凯。3.证人李某2的证言，证实：其是李凯的父亲，2017年5月至11月间，李凯曾有3、4次拿钱回家，每次3万或6万，用于为其到广州治病。李凯从未提及要拿钱给哥哥李某1投资做生意。4.证人涂某的证言，证实：其不认识李凯，2017年7月14日，其银行账户收到一笔李凯所转账的45500元，这是李某1让李凯转账的一笔柴油订金，后其连同客户转的购油款共约14万元，已按李某1要求转账给柴油供货商李亦财。三、书证、物证1.公安机关受案登记表、立案决定书、到案经过及破案报告，证实：被害人刘某2于2017年12月20日报案，公安机关于2017年12月22日立案，2018年1月9日，被害人刘某2联系李凯到东山派出所附近进行协商，李凯到达派出所附近时，刘某2即通知民警，由民警将李凯传唤至派出所进行调查。2.刘某2卡号62×××70建设银行账户交易明细、刘某2卡号62×××17兴业银行借记卡交易明细、李凯账号62×××70、62×××78农业银行账户交易明细，证实：被害人刘某2分别于2017年5月25日、6月1日、6月12日、6月27日、7月10日向李凯转账汇款5万元、15万元、9.4万元、4.7万元、9.5万元、5万元。李凯于2017年5月27日向刘某2汇款1万元、6月26日向刘某2以支付宝转账8000元、9月6日向刘某2汇款4万元、9月26日向刘某2汇款2万元、12月27日通过李铿向刘某2汇款5万元。3.涂某卡号62×××54的银行账户信息查询，证实李凯于2017年7月14日向涂某的账户转账45500元。4.被告人李凯与被害人刘某2之间的微信、短信聊天记录，证实李凯以多种理由向被害人借款，并编造各种理由应付被害人的还款要求，其中于2017年7月5日向刘某2通过微信转账3000元作为利息和500元利是。5.被害人刘某2提供其与李凯的还款计算表，证实被告人李凯还款的情况。6.公安机关现场勘验检查笔录，证实：公安人员于2017年12月22日对被害人刘某2居住的广州市越秀区寺右新马路7号大院1栋4单元303房进行勘验，并通过其电脑登陆被害人网上银行查询其汇款情况。7.对被告人李凯所作的财富调查，证实：李凯名下11张银行卡合计余额4207.64元。8.被告人李凯常住人口查询信息，证实其身份情况。四、被告人供述与辩解被告人李凯在庭审中承认其虚构事实向刘某2借款，其在朋友圈中发布的关于贷款的信息也是虚假的，但辩解确有将其中约十多万元给兄李某1用于投资油库，十多万元投资贺州煤气站，将其中十多万元用于为父亲治病，其不构成诈骗罪。上述证据，来源合法，查证属实，均予以采纳。被告人李凯及其辩护人均提出被告人无罪的意见，经查，被害人刘某2在向公安机关报案时详细陈述了案发过程，同时提交了其与李凯之间的微信聊天记录，其陈述及聊天记录相互印证，证实李凯当时以自己公司有投资项目、有优质客户需调动资金进货、老板急需用钱、拿房产做抵押、收购客户房产等理由，并向被害人许某1的利率，向被害人借钱。期间更以返还利息或直接扣除利息，或发红包等，以此获取被害人信任，吸引被害人继续向其汇款。但在被害人要求还款时，李凯又编造正努力召回资金、银行已下班、喝酒不能开车、账号不符无法转账等等各种理由搪塞。被告人李凯在庭审中供认自己确有虚构事实向被害人借钱，但辩解借钱的目的是为做生意。经查，李凯称将钱交给其兄李某1投资油库，但李某1证实并无此事。对于李凯称将十多万元投资贺州煤气站的辩解，经查，李凯是在2016年4月向朋友交纳5万元投资订金，但在当年7月间已要求退出并收回投资款，证实其并无正式参与投资，且本案发于2017年，与其所谓投资并无关联。综上，本案现没有证据证实李凯有正常的经营活动及正常的收入情况，被告人李凯实施的行为及现查明的事实反映其在没有偿还能力的情况下，虚构事实骗取被害人款项，证实其对所谓借款具有非法占有的故意，对其行为应以诈骗罪定罪处罚。对被告人及辩护人关于无罪的意见不予采纳。本院认为，被告人李凯以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以支持。对被告人及辩护人的意见不予采纳。综合考虑被告人的犯罪事实、性质、危害后果及认罪态度等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李凯犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2018年1月9日起至2024年1月8日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）二、责令被告人李凯于本判决发生法律效力之次日起十日内退赔违法所得35.15万元给被害人刘某2。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  朱永娟人民陪审员  杨 琪人民陪审员  区美琪二〇一九年九月四日书 记 员  徐 婷法庭记录姚雯琪