河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫14民终3828号上诉人（原审被告、反诉原告）：商丘联盟新城置业有限公司，住所地夏邑县商贸陈B座4层。统一社会信用代码：914114000906167568。法定代表人：杨玉森，职务：经理。委托诉讼代理人：闫素梅，河南华豫律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：中博慧（北京）商业服务管理有限公司，住所地北京市朝阳区八里庄北里128号1层15。统一社会信用代码：91110105MA0067CX5H。法定代表人：倪广峰，职务：经理。委托诉讼代理人：赵宇靖，河南华豫律师事务所律师。原审被告：齐晨辉，男，汉族，1976年2月22日出生，住河南省睢县。委托诉讼代理人：闫素梅，河南华豫律师事务所律师。上诉人商丘联盟新城置业有限公司因与被上诉人中博慧（北京）商业服务管理有限公司及原审被告齐晨辉合同纠纷一案，不服商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月26日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人的委托诉讼代理人闫素梅与被上诉人的委托诉讼代理人赵宇靖及原审被告齐晨辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人商丘联盟新城置业有限公司向本院提出上诉请求：１、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，并支上诉人反诉请求；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人在夏邑城从事房地产销售系无照经营，应被夏邑县工商局查处并处罚的违法行为，双方之间的合同系无效合同，一审法院以被上诉人的无照经营行为无效合同行为判决上诉人向其支付五百万元违约金适用法律错误。一审法院以夏邑县工商局向被上诉人下发的督办营业执照日期届满前（2017年6月29日之前）上诉人于2017年6月14日向其发出终止合同通知书为违约行为并判决被上诉人向上诉人支付违约金五百万元，上述判决适用法律明显错误，商事主体的经营资格不是天生就有的，而是由法律或国家机关根据法律规定赋予的，被上诉人的无证经营违法行为由法律界定，与上诉人的行为无关，被上诉人在上诉人向其发出终止合同的通知书之前还是之后均没有到夏邑县工商局办理营业执照。根据法律规定，无证经营所得系非法所得原审法院判决上诉人向无证经营行为承担巨额违约金，明显适用法律错误，应予纠正。二、上诉人没有违约行为，一审法院无视双方合同约定认定上诉人存在违约行为，并判决承担五百万元违约金缺乏合同依据。1、上诉人与被上诉人双方在合同中约定，在包销期限内甲方不得委托第三方销售，如甲方擅自单方终止或解除合同，违约方向守约方赔付违约金五百万元整。双方明确约定包销期限为预售许可证拿到后六个月内。《城市商品房预售管理办法》规定，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。关于包销期限之前组建售楼部、配置办公家具、宣传等仅为销售商品房而进行的准备工作，并非是合同实质履行阶段。上诉人不存在包销期限内终止合同的违约行为。2、上诉人在工商机关督办营业执照期限之前向被上诉人发出终止合同通知书与被上诉人没有办理营业执照没有因果关系。上诉人虽然在夏邑县工商局督办营业执照期限（6月29号）之前向被上诉人发出终止合同的通知书（6月12号）但被上诉人接到终止合同通知书之后，既没有向工商行政管理机关提出异议及行政诉讼也未退出其营业场地，上诉人向被上诉人支付工资直至8月份。被上诉人无论是在工商机关督办营业执照期限的6月29号之前还是上诉人取得《商品房预售许可证》之前均未办理营业执照，故被上诉人没有办理营业执照，与上诉人终止合同的通知无因果关系。三、一审判决无视双方合同履行过程中的具体事实，简单粗暴的判决上诉人向被上诉人支付违约金五百万元，严重缺乏公平公正。本案被上诉人前期运营且应由被上诉人承担的所有费用，甚至包括被上诉人员工的培训费、生活费、办公桌椅等全部由上诉人垫付，被上诉人无证经营在先，一审法院仅以上诉人在督办营业执照期限之前向被上诉人发出终止合同的通知书的程序瑕疵就判决承担违约金五百万元，且一审法院判决不支持上诉人的免责抗辩，对判决巨额违约金也未向上诉人就调整违约金进行释明，一审判决无论从实体还是程序均严重缺乏公平公正。四、被上诉人无证经营，被工商行政管理机关责令停止营业，上诉人为其垫付的全部费用应予返还，一审不予支持错误。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人中博慧（北京）商业服务管理有限公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审被告齐晨辉答辩意见同上诉人。被上诉人中博慧（北京）商业服务管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告违约金500万元并赔偿原告的实际损失125万元；2、本案诉讼费用由被告承担。上诉人商丘联盟新城置业有限公司反诉请求：1、请求依法判令被反诉人支付垫付费用120万元，并赔偿损失10万元整；2、诉讼费用由被反诉人承担。一审法院认定事实，2016年12月12日，原告与被告商丘联盟新城置业有限公司签订《房产销售协议》一份，甲方：商丘联盟新城置业有限公司，乙方：中博慧（北京）商业服务管理有限公司，主要内容为：1、甲方将未开始开发建设的位于夏邑班庄路的联盟新城项目委托乙方进行该项目所有楼盘的包销工作。该项目为土地，用途为建房。2、本合同的包销，是指乙方在约定的期限内，作为唯一的包销商，非经乙方同意，甲方不得委托第三方销售，甲方也不得自行销售。如果甲方或乙方擅自单方终止或解除本合同的，则需赔付守约方500万元整。3、包销期限为许可证拿到六个月内，自本合同签订时起至项目正式竣工验收半年，乙方将联盟新城所有房源售馨。7、乙方不能按照本合同的进度完成包销计划的，则自行回购剩余房产作为本合同附件，与本合同具有同等效力。该合同签订后，原告即投入工作，制作夏邑联盟新城前期运营方案、发布招聘信息、制定培训计划，做大量宣传工作。期间，2017年6月12日，夏邑县工商局向原告下发督办《营业执照》通知书，内容为：中博慧（北京）商业服务管理有限公司：你未经工商行政管理机关核准登记颁发营业执照，擅自在夏邑县城从事房地产经营活动，属无照经营。根据《无照经营查处取缔办法》，责令你立即停止相关经营活动，并于2017年6月29日之前到夏邑工商行政管理局办营业执照。2017年6月14日，被告商丘联盟新城置业有限公司向原告发出《终止合同通知书》。2018年1月至9月，被告商丘联盟新城置业有限公司对协议约定销售楼盘分别办出了《商品房销售许可证》。同时查明，原告的《营业执照》显示，其营业期限自2016年6月7日至2036年6月6日，经营范围包括从事房地产经纪业务等。另查明，协议签订时，被告齐晨辉系被告商丘联盟新城置业有限公司的法定代表人；在协议履行期间，被告商丘联盟新城置业有限公司已支付原告相关费用1152465元。一审法院认为，原告的《营业执照》显示其经营范围包括从事房地产经纪业务，现原告在其经营范围内，以房屋销售经纪人的身份与被告商丘联盟新城置业有限公司在平等、自愿的基础上签订的《房产销售协议》，为被告包销房产，内容不违反相关法律规定，合法有效，双方应共同遵照执行。协议签订后，原告履行合同，进行一系列的销售准备工作，期间，在夏邑县工商局给原告下发的督办日期届满前（即2017年6月29日前），被告于2017年6月14日向原告发出终止合同通知书，被告即通知原告解除合同，且此时被告未办理出预售许可证，尚不能进行房屋销售；按合同第七条约定，即使原告不能按照本合同的进度完成包销计划的，则自行回购剩余房产。综上，被告提出与原告终止合同，构成违约。双方签订的协议约定：“单方终止或解除本合同的，则需赔付守约方500万元整。”现被告向原告解除合同的行为构成违约，原告要求被告按合同约定支付违约金500万元的诉请合法，理由正当，应予支持；原告主张的赔偿损失125万元，证据不足，一审法院不予支持；被告向原告支付的费用系原告用于该项目宣传、销售等的实际支出，均凭票支付，因被告违约在先，被告要求原告退回该款的诉请无事实与法律依据，一审法院不予支持。被告齐晨辉系被告商丘联盟新城置业有限公司的法定代表人，签订合同的行为系职务行为，原告要求该被告承担责任的诉请于法无据，一审法院不予支持。被告抗辩原告无销售资格，其签订的《房产销售协议》属无效的观点，证据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告商丘联盟新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告中博慧（北京）商业服务管理有限公司违约金500万元。二、驳回原告中博慧（北京）商业服务管理有限公司的其他诉讼请求。三、驳回被告商丘联盟新城置业有限公司的反诉请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28650元，诉讼保全费5000元，原告中博慧（北京）商业服务管理有限公司负担5250元，被告商丘联盟新城置业有限公司负担28400元，反诉费8250元，由被告商丘联盟新城置业有限公司负担。二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为上诉人提交的证据不是新证据不予分析评价。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订《房产销售协议》后，未办理《营业执照》并不违反法律、行政法规的强制性规定，上诉人主张双方签订的《房产销售协议》无效的上诉理由不能成立。被上诉人作为房产经销商，在北京市虽办理有《营业执照》，其经营范围包括从事房地产经纪业务，但被上诉人在夏邑设点经营，经夏邑县工商局给被上诉人下发督办通知的情况下至今未办理《营业执照》，亦未对工商局的督办通知提出异议；上诉人向被上诉人发出终止合同通知后，被上诉人未提出异议或提起诉讼依法维护自己的权利，被上诉人对双方解除合同具有一定的过错。上诉人在夏邑县工商局给被上诉人下发督办通知日期届满前，以被上诉人未办理《营业执照》向被上诉人发出终止合同通知书存在主要过错。结合上诉人在前期运营中已支付被上诉人相关费用1152465元、双方的过错程度、前期工作量、被上诉人的损失等情况，本院酌定上诉人向被上诉人支付解除合同违约金300万元。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。上诉人主张的赔偿损失125万元，证据不足，一审法院不予支持并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4848号民事判决第二、三项；二、变更商丘市梁园区人民法院（2019）豫1402民初4848号民事判决第一项“商丘联盟新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中博慧（北京）商业服务管理有限公司违约金500万元”为“商丘联盟新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付中博慧（北京）商业服务管理有限公司违约金300万元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费28650元，诉讼保全费5000元，共计33650，由中博慧（北京）商业服务管理有限公司负担18752元，商丘联盟新城置业有限公司负担14898元；反诉费8250元，由商丘联盟新城置业有限公司负担。二审案件受理费57300元，由上诉人商丘联盟新城置业有限公司负担34380元，被上诉人中博慧（北京）商业服务管理有限公司负担22920元。本判决为终审判决。审判长 吴 峰审判员 文志林审判员 段智明二〇一九年九月二十日书记员 王军会