广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤08刑终281号原公诉机关广东省吴川市人民检察院。上诉人（原审被告人）陈汉新，男，汉族，1958年10月4日出生于广东省吴川市，初中文化，住广东省深圳市龙岗区。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被取保候审。辩护人李穗，广东梅江律师事务所律师。辩护人陈康明，广东圣和胜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁文光，男，汉族，1950年7月3日出生于广东省吴川市，初中文化，户籍所在广东省吴川市，住广东省吴川市。因本案于2017年8月4日被刑事拘留，同年9月9日被逮捕。现被取保候审。辩护人黄智，广东粤海律师事务所律师。广东省吴川市人民法院审理广东省吴川市人民检察院指控原审被告人陈汉新、梁文光犯假冒注册商标罪一案，于2018年6月5日作出（2018）粤0883刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人陈汉新、梁文光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，广东省湛江市人民检察院检察员方政出庭履行职务，原审被告人陈汉新、梁文光及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：被告人陈汉新先在香港成立广东金九饼业（集团）有限公司，后在吴川市成立吴川市汉新食品经营部，并以吴川市汉新食品经营部名义向河南省洛阳九秋居食品有限公司购买“金九秋”文字商标，并以“金九秋”向国家工商总局商标局申请商标注册证。后来，陈汉新就找到吴川市双金龙饼业有限公司的老板梁文光并与其签订相关的合作协议，陈汉新出资金，占82%股份，梁文光出厂房及技术只占12%股份，由被告人陈汉新于2017年5月18日向东莞市容辰制罐有限公司订制10000套lKG月饼圆盒，并签订加工承揽合同，被告人陈汉新仿照广东金九饼业有限公司的金九月饼商标设置金九秋月标、金九饼业标色图案，与被告人梁文光商议后，陈汉新通过微信将金九秋月、金九饼业标色图案发送给东莞市容辰制罐有限公司让其按照其仿制的图案进行生产。后东莞市容辰制罐有限公司委托相关纸品、印刷公司制作月饼外包装纸箱、月饼手提袋及铁盒的印花贴。2017年7月19日，东莞市容辰制罐有限公司通过深圳市永辉物流有限公司，分两车将印有金九饼业字样、金九秋月字样的月饼盒、纸箱、手提袋运送并于次日到达吴川市。其中一车由货运司机刘某2驾驶货车（车牌号：粤S.E9483）运载的月饼包装物品送至广东金九饼业有限公司，该车运载印制标有金九饼业纸箱660个、印制标有金九秋月纸箱937个，印制标有金九秋月（S17-0044D1KG）月饼圆盒9370盒，被吴川市市场监管局查处，当天中午，该局执法人员在吴川市中心市场三楼的吴川市双金龙饼业有限公司发现该公司内存有金九饼业纸箱39个、金九饼业2市斤月饼圆盒5盒、金九秋月月饼圆盒389盒、金九秋月月饼手提袋389个、4市斤金九秋月月饼模具1个、2市斤金九秋月月饼模具2个。该局于当天立案调查，并认定东莞市容辰制罐有限公司制造的金九饼业字样、金九秋月字样的月饼盒、纸箱、手提袋标识与广东金九饼业有限公司的金九月饼的商标相同。另一车装载有金九饼业纸箱266只、金九秋月手提袋9300个、琪华月饼纸箱30只，于次日下午到达吴川市，该货车司机联系被告人陈汉新，被告人陈汉新让货车司机将该车月饼包装物品运回至深圳市永辉物流公司存放，吴川市公安局办案民警到达深圳市永辉物流公司，在该公司仓库依法对这批月饼包装物品进行扣押。被告人陈汉新、梁文光在2017年初生产100个月饼给内部亲戚朋友试吃，但没有进入市场销售，上述100个月饼是两市斤一个，在市场零售价目表是175元。吴川市市场监管局在广东金九饼业有限公司里查处印制标有金九秋月(S17-0044D1KG)月饼圆盒9370盒，该局执法人员在吴川市双金龙饼业有限公司里发现存有金九饼业2市斤月饼圆盒5盒、金九秋月月饼圆盒3料盒，制作的月饼圆盒、手袋、纸箱共价值66260元。原判认定上述事实有书证，物证，被告人的供述，证人证言等证据证实。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人陈汉新、梁文光未经注册商标所有人广东金九饼业有限公司的许可，在同一种商品上使用与广东金九饼业有限公司注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第八条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第六条、第七条的规定，作出判决：一、被告人陈汉新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。二、被告人梁文光犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。三、对公安机关扣押的印有“金九饼业”字样纸箱965只、印有“金九饼业”图形月饼盒5只、印有“金九秋月”纸箱937只、印有“金九秋月”图形月饼盒9759只、印有“金九秋月”手提袋9689只、印有“金九秋月”4斤月饼模具1只、印有“金九秋月”2斤月饼模具2只、印有“金九秋月”印刷胶版1块予以没收，由公安机关依法处理。宣判后，上诉人陈汉新、梁文光上诉及其辩护人辩护称，陈汉新系“金九秋”商标的权利人，其使用“金九秋”注册商标及使用“金九秋月”字号或商品外包装图案或商品标识图案，与广东金九饼业有限公司使用的“金九”、“金九月饼”注册商标不属相同的商标。原判将陈汉新、梁文光生产试吃的月饼及印制的外包装纸盒、纸质手提袋、铁质圆盒的费用累计为非法经营金额不当。陈汉新、梁文光的行为不构成假冒注册商标罪，且本案应属单位犯罪，未达追诉标准，请求二审法院予以改判。出庭检察员发表意见称原判认定上诉人陈汉新、梁文光犯假冒注册商标罪的事实清楚，证据确实、充分，请求二审法院予以维持。经审理查明，“金九”（文字商标）、“金九月餅”（四角分别有“足”“金”“本”“色”小字，文字图案商标）、“金九月餅”（文字图案商标）的商标权人为广东金九饼业有限公司。陈某2于2012年8月16日在香港注册成立廣東金九餅業（集团）有限公司，上诉人陈汉新于2017年5月9日向陈某2收购廣東金九餅業（集团）有限公司股权，之后在吴川市成立吴川市汉新食品经营部，并以吴川市汉新食品经营部名义向河南省洛阳九秋居食品有限公司购买“金九秋”文字商标，并以“金九秋”向国家工商总局商标局申请了商标注册证。陈汉新与吴川市双金龙饼业有限公司的老板梁文光签订相关的合作协议，陈汉新出资金、梁文光出厂房及技术，共同生产“金九秋”月饼。陈汉新于2017年5月18日向东莞市容辰制罐有限公司订制10000套lKG月饼圆盒，并签订加工承揽合同，通过微信将金九秋月、金九饼业标色图案发送给东莞市容辰制罐有限公司让其按照图案进行生产。后东莞市容辰制罐有限公司委托相关纸品、印刷公司制作月饼外包装纸箱、月饼手提袋及铁盒的印花贴。2017年7月19日，东莞市容辰制罐有限公司通过深圳市永辉物流有限公司，分两车将印有“金九餅業”字样、“金九秋月”字样的月饼盒、纸箱、手提袋运送并于次日到达吴川市。货运司机刘某2驾驶货车（车牌号：粤S.E9483）运载的月饼包装物品送至广东金九饼业有限公司，该车运载印制标有“金九餅業”纸箱660个、印制标有“金九秋月”纸箱937个，印制标有“金九秋月”（S17-0044D1KG）月饼圆盒9370盒，被吴川市市场监管局查处。当天中午，该局执法人员在吴川市双金龙饼业有限公司发现该公司内存有“金九餅業”纸箱39个、“金九餅業”2市斤月饼圆盒5盒、“金九秋月”月饼圆盒389盒、“金九秋月”月饼手提袋389个、4市斤“金九秋月”月饼模具1个、2市斤“金九秋月”月饼模具2个。该局于当天立案调查，并认定东莞市容辰制罐有限公司制造的“金九餅業”字样、“金九秋月”字样的月饼盒、纸箱、手提袋标识与广东金九饼业有限公司的“金九月餅”的商标相同。另一装载“金九餅業”纸箱266只、“金九秋月”手提袋9300个、“琪华月饼”纸箱30只的货车于次日下午到达吴川市，该货车司机联系陈汉新，陈汉新让司机将月饼包装物品运回至深圳市永辉物流公司存放。吴川市公安局办案民警到达深圳市永辉物流公司，在该公司仓库依法对这批月饼包装物品进行扣押。陈汉新、梁文光在2017年初生产100个月饼给内部亲戚朋友试吃，但没有进入市场销售，上述100个月饼是两市斤一个，在市场零售价目表是175元。吴川市市场监管局在广东金九饼业有限公司里查处印制标有“金九秋月”(S17-0044D1KG)月饼圆盒9370盒，在吴川市双金龙饼业有限公司里发现存有“金九餅業”2市斤月饼圆盒5盒、“金九秋月”月饼圆盒3料盒，制作的月饼圆盒、手袋、纸箱共价值66260元。认定上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、广东金九饼业有限公司提交的投诉书、鉴定报告等相关材料、吴川市市场监督局涉嫌犯罪案件移送书、受案登记表、立案决定书，证实广东金九饼业有限公司对侵权行为进行投诉，公安机关予以立案。2、广东金九饼业有限公司提交的商标注册证复印件，证实广东金九饼业有限公司系“金九”、“金九月餅”（四角分别有“足”“金”“本”“色”小字）、“金九月餅”的注册人。3、扣押清单，证实公安机关扣押到陈汉新委托东莞市容辰制罐有限公司制造的“金九餅業”字样、“金九秋月”字样的月饼盒、纸箱、手提袋一共21355件。4、归案情况说明，证实梁文光、陈汉新系被抓获归案。5、常住人口基本信息，证实梁文光、陈汉新的身份情况。6、廣東金九餅業（集团）有限公司登记资料及股权转让买卖纸，证实陈某2于2012年8月16日在香港注册成立廣東金九餅業（集团）有限公司，陈汉新于2017年5月9日向陈某2收购廣東金九餅業（集团）有限公司股权。7、营业执照，证实吴川市汉新食品经营部的经营者是陈汉新。8、洛阳九秋居食品有限公司变更信息，证实洛阳九秋居家居用品有限公司于2011年4月25日变更名称为洛阳九秋居百花茶叶有限公司，洛阳九秋居百花茶叶有限公司于2014年3月21日变更名称为洛阳九秋居食品有限公司，洛阳九秋居食品有限公司于2016年6月30日将法定代表人郭某变更为张某2。9、商标详情，证实洛阳九秋家居用品有限公司的“金九秋”文字商标的初审公告日期是2011年10月27日，注册公告日期是2012年1月28日，专用权期限从2012年1月28日至2022年01月27日。10、营业执照、食品经营许可证、商标转让协议、商标授权书，证实洛阳九秋居食品有限公司的法定代表人是张某2，郭某以甲方洛阳九秋居食品有限公司的名义于2017年4月19日与乙方吴川市汉新食品经营部陈汉新签订商标转让协议，转让在中国注册的第30类第9071132号金九秋商标，转让费用为人民币捌万元。11、第9071132号商标注册证、商标转让证明，证实国家工商行政管理总局商标局于2018年2月27日核准“金九秋”商标转让注册，受让人为陈汉新，有效期至2022年1月27日。12、《合作协议》，证实陈汉新与梁文光合作生产“金九秋”月饼。13、加工承揽合同、东莞市容辰制罐有限公司提供的“金九餅業”、“金九秋月”商标标识印刷样式，广东金九饼业（集团）有限公司授权东莞容辰制罐有限公司生产“金九秋”商标铁盒包装的商标授权生产委托书、东莞市骏雅印刷科技有限公司与东莞市容辰制罐有限公司印刷加工协议复印件，证实广东金九饼业（集团）有限公司与东莞容辰制罐有限公司于2017年5月18日签订加工承揽合同。14、东莞市粤一纸品有限公司、东莞市竞成纸制品有限公司提供的资料，证实二公司承接了“金九秋”的纸箱制作。15、深圳市银浦印刷有限公司提供的资料，证实深圳市银浦印刷有限公司承接了金九1KG月饼手提袋的制作。16、东莞市骏雅印刷科技有限公司提供的资料，证实东莞市骏雅印刷科技有限公司承接了金九1KG月饼圆盒的印刷。17、深圳市永辉物流有限公司提供的收货人为陈汉新、送货地址为广东省吴川市公安村二巷16号的托运单复印件，证实深圳市永辉物流有限公司承接涉案纸箱等的运输。18、广东金九饼业有限公司出具的鉴定报告，证实印有“金九秋月”和“金九餅業”的月饼包装纸箱、手提袋，非经广东金九饼业公司授权生产。19、上诉人陈汉新提供的调查问卷，证实“金九秋月”图案与“金九月饼”商标图案在普通清费者眼里，在视觉上存在明显区别。20、广东省绿色食品认证检测中心司法鉴定所出具的（2018）文鉴字第1082号《文书司法鉴定意见书》：“金九秋月”图文中的字样与“金九月餅”图文中的字样不一致，两者出自不同人之手。21、证人陈某1（东莞容辰制罐有限公司业务员）的证言：2017年3月份，我的老客户介绍陈汉新给我认识。2017年5月份，陈汉新来到东莞市容辰制罐有限公司和我谈订做月饼盒的事情，月饼盒的名字叫“金九秋月”。后来我们达成了协议，陈汉新在我们公司订做10000个1KG的月饼圆盒，盒子上标识为“金九秋月”，每个月饼盒的单价为8元，合同总金额就是8万元。我公司与陈汉新签订合同时，陈汉新提供商标转让申请受理通知书、商标注册申请受理通知书、商标授权生产委托书、商标授权书、香港商业登记资料、香港注册登记证书，我们公司认为他提供的手续是合法齐全的。陈汉新通过QQ邮箱将“金九秋月”的相关月饼标识发过来给我，我将标识发给印铁公司将“金九秋月”等标识印在铁皮上，又将标识发给印刷厂，将“金九秋月”等标识印在纸箱上。2017年7月19日，公司发了9370个月饼圆盒及一些月饼盒、手提袋给陈汉新。22、证人刘某1（东莞容辰制罐有限公司法人代表）的证言：东莞容辰制罐有限公司的经营范围就是制罐，业务流程一般为：公司业务员与客户联系，客户提供营业执照、商标注册证书、税务登记证，由业务主管、财务主管审核；审核通过后，业务员和客户签订合同，然后公司开始生产。广东金九饼业（集团）有限公司向我公司订了10000套1KG月饼圆盒，其中包括月饼盒、纸箱和手提袋，每套单价8元，共80000元。广东金九饼业（集团）有限公司提供了“金九秋月”和“金九饼业”月饼盒子的印刷版、“金九饼业”和“金九秋月”纸箱的印刷版、“金九秋月”手提袋的印刷版、商标转让受理通知书、商标注册申请受理通知书、商标授权生产委托书、公司注册证书、香港商业登记证等资料。我认为广东金九饼业（集团）有限公司提供给我公司的资料是齐全完整的，事后我也通过向东莞市工商局和我们公司的法律顾问咨询，我们接收的资料是齐全完整的。广东金九饼业（集团）有限公司提交资料、签完合同后，我公司采购部的人负责联系纸箱厂和印刷厂来生产纸箱（印有“金九秋月”和“金九饼业”字样）和手提袋（印有“金九秋月”字样），我公司提供铁皮给东莞市骏雅印刷科技有限公司印刷，印制好铁皮图案后再由我公司制作成“金九秋月”的月饼盒。纸箱制造厂家将生产好的月饼外包装纸箱送回我公司，我公司将制作好的月饼圆盒装入纸箱，然后联系永辉物流公司将月饼圆盒和纸箱发货给陈汉新。我公司发的货物陈汉新没有收到，第一车货物被当地工商扣了，第二车货物陈汉新没有签收。23、证人黄某（东莞市竞成纸制品有限公司法人）的证言：2017年7月5日，东莞市容辰制罐有限公司在我经营的东莞市竞成纸制品有限公司下了一张订单，内容是印刷1000个规格为480×275×355MM，标识为“金九秋月”的纸箱，这笔订单于2017年7月13日发货给东莞市容辰制罐有限公司。24、证人何某（东莞市粤一制品有限公司经营者）的证言：我公司于2017年5月18日收到东莞市容辰制罐有限公司通过QQ发给我们公司的订单，是订购1000只纸箱，材质型号规格：480×275×351MM。东莞市容辰制罐有限公司向我公司下订单时，有提供一份好像是“金九饼业”字样的图档给我们公司。我们公司已分两次将纸箱送达给东莞市容辰制罐有限公司了。25、证人罗某（深圳市银浦印刷有限公司业务经理）的证言：2017年6月中旬，东莞市容辰制罐有限公司的业务员路丹拿着一份《商标授权生产委托书》找到我，向我们公司采购产品名称为“金九1KG月饼”手提袋，材质型号规格为：324×75×344mm，四色印刷，数量是10000个。东莞市容辰制罐有限公司提供一份“金九秋月”月饼的图档给我们公司，我记得图档中有“金九秋月”的字样。我们公司于2017年7月4将10000个“金九秋月”手提袋送到东莞市容辰制罐有限公司。26、证人钟某（东莞市骏雅印刷科技有限公司副总）的证言：东莞市容辰制罐有限公司提供一份六个颜色的双面图档（正面印“金九秋月”、背面印“金九饼业”字样）给我们公司印刷加工。我公司于2017年5月28日、29日将底面印有“金九饼业”字样的印花贴875张，盖及身印有“金九饼业”字样印花贴1753张交给容辰公司。容辰公司于2017年7月6日将底面印有“金九饼业”印花贴868张、盖及身1753张印花贴送回我们公司，要求另一面印刷“金九秋月”字样的印花贴。我公司于2017年7月13日重新出货印刷“金九饼业”和“金九秋月”字样的底面印花贴844张，盖及身印刷有“金九饼业”和“金九秋月”字样印花贴1683张给容辰公司。容辰公司当时说印刷的图案有问题，要求将“金九饼业”印为“金九秋月”。27、证人张某1（深圳市永辉物流有限公司业务经理）的证言：2017年7月19日，东莞市容辰制罐有限公司委托我们公司运送货物到广东吴川。根据我们的约定，这两车货物运送到广东吴川后，运费由收货人陈汉新支付，但是我们听说第一车的货物被扣下，另外一车货物陈汉新又不肯签收，货车司机就将货物拉了回来。后来我了解到该批货物是“金九秋月”的月饼盒、纸箱、手提袋。28、证人刘某2（司机）的证言：2017年7月20日，我驾驶粤Ｓ×××××重型货车从东莞根据导航去到吴川市金九月饼厂，月饼厂里的人不肯让我走，我就打电话报警了。民警出警到现场后，金九月饼厂的负责人要我打开车箱，车上装的是9370个月饼盒子和大概660个纸箱，月饼盒子写着“金九秋月”和“广东金九饼业（集团）有限公司”等字样，装着月饼盒的纸箱外包装写的也是“金九秋月”和“广东金九饼业（集团）有限公司”等字样；空的纸箱上写的是“金九饼业”和“广东金九饼业（集团）有限公司”，共有660个空的月饼纸箱，送货单上写着的是错纸箱。我从东莞市容辰制罐有限公司装货，根据送货单的地址送到吴川市公安村二巷15号。我导航去吴川市公安村二巷15号，但是找不到地址，后来在导航地址上加上金九二字，结果就导航去到金九月饼门前。送货单上的陈汉新是接货人。29、证人郭某（曾经营过洛阳九秋居食品有限公司）的证言：我以前经营洛阳九秋居食品有限公司，于2016年6月30人将该公司转让给张某2。洛阳九秋居食品有限公司原来叫洛阳九秋居家居用品有限公司、洛阳九秋居百花茶叶有限公司，我于2014年3月21日向工商部门变更企业名称为现在名称。洛阳九秋居食品有限公司经营范围是：预包装食品、初级农产品，日用品、工艺品的销售。我于2013年将洛阳九秋居家居用品有限公司名下的一个商标“金九秋”发到中华商标网上出售。这个商标是我于2011年1月19日以洛阳九秋居家居用品有限公司作为申请人向国家工商总局商标局申请注册的。2012年1月份，国家工商总局的商标局颁发了“金九秋”商标注册证书给我公司。“金九秋”商标是文字商标，一直没有用于生产产品上。2017年4月份的一天，一名自称叫周某的人给我打电话说有人要购买我的“金九秋”商标，问我是否出售。我同意出售并和他商谈价格，但未谈妥。过了不久，周某打电话对我说他和他的朋友想到洛阳找我当面商谈购买“金九秋”商标的事情。之后周某带来一名叫陈汉新的广东人，我们经过讨价还价，最后将价格定为80000元，周某叫人打印了一份《商标转让协议》，主要内容是我将“金九秋”商标转让给陈汉新，转让费用为八万元，分期给付，先由陈汉新支付定金五万元给我，他拿到商标转让证书时，再支付剩余的三万元给我。我们自签订协议之日起五日内向国家工商行政管理总局提出“金九秋”商标变更申请。陈汉新最终没有将约定变更商标的申请手续办理好，剩余的三万元也没有支付给我，“金九秋”商标还是在公司名下。我将洛阳九秋居食品有限公司转让给张某2，但是没有将商标一起转让。30、上诉人陈汉新的供述：我朋友陈某2于2012年8月在香港注册成立广东金九饼业（集团）有限公司，他于2017年初将该公司转让给我。我于2017年3、4月份在互联网上发现洛阳九秋居食品有限公司出售一个名叫“金九秋”的商标，通过商标公司的介绍，我与洛阳九秋居食品有限公司的负责人取得联系，经过商议，我支付50000元给洛阳九秋居食品有限公司的郭姓负责人，支付几万元给商标公司，一共花费十几万元将“金九秋”的商标转让过来。我持有洛阳九秋居食品有限公司提供的公司营业执照复印件、公司变更信息、商标授权书以及工商行政管理总局商标局出具的商标转让申请受理通知书。我于2017年4月18日在吴川市市场监管局注册成立吴川市汉新食品经营部，经营范围是糕点、月饼、预包装食品、散装食品的零售。我于2017年春节后以广东金九饼业（集团）有限公司的名义与梁文光的吴川市双金龙饼业有限公司商谈如何合作注册自己的商标及生产自己的产品，但后来为了加强对双金龙公司财务的管理，我以个人名义入股双金龙公司，吴川市市场监管局于2017年6月8日核准登记变更我作为双金龙公司的股东。我出资和出“金九秋”商标，梁文光出厂场和技术，我占82%股份，梁文光占18%股份，梁文光是法定代表人。我于2017年5月18日以广东金九饼业（集团）有限公司的名义与东莞市容辰制罐有限公司签订加工承揽合同，委托其生产10000套“金九秋”商标的月饼包装盒、纸箱以及月饼手袋。我提供广东金九饼业（集团）有限公司工商登记证、“金九秋”商标的授权书、国家商标局受理通知书等资料给东莞市容辰制罐有限公司，对方没有质疑。东莞市容辰制罐有限公司已经制作印某九饼业字样的月饼盒5个、纸箱39个。因与样本不符合，为避免与其他公司发生侵权纠纷，我补加费用给东莞市容辰制罐有限公司，让其全部作废上述纸箱，凡是印某九饼业字样的月饼盒、纸箱全部作废，重新制作自己商标的月饼盒和纸箱。我事后才知道东莞市容辰制罐有限公司于2017年7月19日委托物流公司聘请货车将一批纸箱、月饼盒于20日运送到广东金九饼业有限公司位于吴川市海滨街道创业路1号厂房里。东莞市容辰制罐有限公司于2017年7月20日晚还委托物流公司送一车货物到吴川市双金龙饼业有限公司里，送货司机叫我们验收。梁文光经查看，发现是印着金九饼业字样的纸箱及手提袋，而我们要求印的是“金九秋”字样。梁文光发现这些是作废的纸箱以及手提袋后，不予签收，叫司机直接拉回物流公司了。我委托印制“金九秋”的月饼盒、纸箱、手提袋与广东金九饼业有限公司的“金九”月饼盒、纸箱、手提袋在排版、内容上都不相同，没有侵权。我在2017年曾生产100个月饼给内部亲戚朋友试吃，没有进入市场销售，只是想试一下双金龙公司生产月饼的技术和质量是否过关。31、上诉人梁文光的供述：我经营的吴川市双金龙饼业有限公司生产的月饼已取得有关部门的许可。陈汉新以其所有的吴川市汉新食品经营部和广东金九饼业（集团）有限公司入股吴川市双金龙饼业有限公司联合经营月饼，由其占入股后新的吴川市双金龙饼业有限公司82%的股权，我占公司18%股权。股东、股权发生变更后，公司已于2017年5、6月份在工商部门办理公司的变更信息。我与陈汉新合作经营生产的月饼叫“金九秋”和“双金龙”，但我们生产和经营权是分开的，这个“金九秋”商标由陈汉新的吴川市汉新食品经营部负责提供，当时陈汉新对我说，其向洛阳九秋居食品有限公司已经购买到“金九秋”商标，并出具该公司的《商标授权书》给我看。陈汉新曾与我说过其已委托东莞市容辰制罐有限公司生产月饼的有关配套包装袋、盒，包装的商标及形象设计是陈汉新委托广告设计公司设计的，我看过图片的效果图，但没有见过实物图。当时陈汉新设计的包装袋、盒及纸箱印制“广东金九饼业（集团）有限公司”字样，我为这事还与其争论过，但他打电话咨询有关专家，专家解释只要在饼盒底部标明公司的名称、地址及电话就行了。我认为有道理，最后同意陈汉新在包装袋、包装盒、纸箱等包装印制上“广东金九饼业（集团）有限公司”字样。东莞市容辰制罐有限公司已经制作印某九饼业字样的月饼盒几百个，因图案与我方提供的不一致，为避免与其他公司发生侵权纠纷，我不同意使用上述月饼盒。陈汉新联系东莞市容辰制罐有限公司让其重新制作纸箱。大家都在尽量避免与吴川金九商标冲突，吴川金九的图案是从右至左排列，我们就专门设计从左至右排列以作辨识。陈汉新曾与我说过印刷包装的费用，也和我说过因印错“金九饼业”的包装袋、盒及纸箱而追加的费用。我们生产约100个月饼送给亲戚朋友试吃，想他们反馈月饼的味道信息。上述100个月饼是两市斤一个，在市场零售价目表是175元一个，实际销售价格是90到110元一个；月饼上有陈汉新提供的“金九秋”商标及“五仁金腿”四个字及一些龙凤花纹。2017年7月20日，吴川市市场监管局在广东金九饼业有限公司大院内对粤Ｓ×××××运输车检查、扣押的印制标有“金九饼业”纸箱660个和印制标有“金九秋月”纸箱937个、印制标有“金九秋月”（S17—0044D1KG）月饼圆盒9370个。我没有具体看过包装，没有经手办理，不清楚这回事。对于上诉人陈汉新、梁文光及其辩护人所提的意见。经查，1、“金九”（文字商标，见附图一）、“金九月餅”（四角分别有“足”“金”“本”“色”小字，文字图案商标，见附图二）、“金九月餅”（文字图案商标，见附图三）的商标权人为广东金九饼业有限公司，上述注册商标中具有较高显著性和知名度的即“金九”二字。上诉人陈汉新向他人购买了“金九秋”（纯文字）注册商标，但与上诉人梁文光在月饼盒、手提袋上未使用“金九秋”纯文字商标，而使用“金九秋月”（见附图四）、“金九餅業”（见附图五）字样且具有图案的图标，其中的“秋月”、“餅業”是通用词汇，不具有显著性，具有显著性部分仍为“金九”。从证人刘某2的证言中可以看出，刘某2运载“金九秋月”、“金九餅業”月饼盒、手提袋、纸箱时将物品运送至广东金九饼业有限公司内，足资可见“金九秋月”、“金九餅業”图标与广东金九饼业有限公司的“金九月餅”（见附图三）商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导。上诉人陈汉新、梁文光未经广东金九饼业有限公司许可使用与注册商标相同的商标，具有假冒注册商标的主观故意，其行为均已构成假冒注册商标罪。2、上诉人陈汉新、梁文光生产100个月饼给内部亲戚朋友试吃，该月饼虽未进入市场销售，但必将假冒他人注册商标，其价值应计入非法经营数额。查获的月饼圆盒、手提袋、纸箱均印有假冒注册商标，其虽未上市销售，仍属产品价值的一部分，亦应计算为非法经营数额。3、刑法和其他法律未规定假冒注册商标罪为单位犯罪，根据全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第三十条的解释规定，应直接追究上诉人陈汉新、梁文光犯假冒注册商标罪的刑事责任。故上诉人陈汉新、梁文光及其辩护人所提的意见均不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人陈汉新、梁文光未经注册商标所有人广东金九饼业有限公司的许可，在同一种商品上使用与广东金九饼业有限公司注册商标相同的商标，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人陈汉新、梁文光及其辩护人所提的意见不能成立，均不予采纳；出庭检察员的意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  符仲欢审判员  罗勇峰审判员  张春燕二〇一九年九月九日书记员  吴翠萍附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。附图：（图一）（图二）（图三）（图四）（图五）（图六）（图七）（图八）