福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0102民初7043号 原告：福州瀚林苑景观设计有限公司，住所地福州市仓山区金山大道618号金山工业区桔园洲园65号楼3-15、3-16、3-17室。 法定代表人：杨华庆，执行董事。 诉讼代表人：马良宝，该公司监事。 委托诉讼代理人：吴占或，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林云，福建融成律师事务所律师。 被告：杨华庆，男，汉族，1980年11月12日出生，住福州市。 委托诉讼代理人：温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告：汪静，女，汉族，1982年12月19日出生，住福州市。 委托诉讼代理人：温雪生，北京大成（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：俞素娴，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告福州瀚林苑景观设计有限公司（以下简称“瀚林苑公司”）诉被告杨华庆、汪静损害公司利益责任纠纷一案，本院于2019年3月8日立案受理后，依法适用普通程序于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告瀚林苑公司的诉讼代理人马良宝、委托诉讼代理人吴占或，被告汪静、被告汪静及杨华庆的委托诉讼代理人温雪生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 瀚林苑公司向本院提出诉讼请求：1.判令杨华庆、汪静共同返还瀚林苑公司6055586.45元（实际的损失按照人民法院委托有资质单位的审计结论为准）及利息（利息从2019年3月8日起至实际返还之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；2.判令杨华庆、汪静共同承担本案的全部诉讼费用。 事实和理由：瀚林苑公司成立于2008年2月26日，杨华庆占瀚林苑公司40%股权，任执行董事兼法定代表人；汪静系瀚林苑公司高级管理人员，负责公司财务。诉讼代表人马良宝占瀚林苑公司40%股权，并担任监事职务。案外人黄延辉占20%股权。2017年4月28日，杨华庆和汪静以合同盖章为由，将按股东约定由马良宝保管的公章抢走。进而，未经马良宝同意，更换瀚林苑公司账户网银及马良宝预留银行的手机号、营业执照及发票章，并擅自更换公司外门门锁，导致马良宝等公司员工无法进入公司办公，拒绝马良宝参与公司经营管理。至此，瀚林苑公司完全由杨华庆和汪静控制。 2017年4月28日，杨华庆和汪静抢走公司公章当日，公司银行账户余额为820605.55元。在马良宝诉瀚林苑公司解散公司之诉【仓山区人民法院（2018）闽0104民初216号】中，经仓山区人民法院保全瀚林苑公司在中国银行福州五四路支行开立的银行账户，并调取进出账记录，截止2019年3月29日，瀚林苑公司银行账户余额为2988.82元，从2017年4月28日至2019年3月29日，公司再进账5234980.9元，公司账户的总余额应为6055586.45元，但杨华庆和汪静共谋、串通，除支付的公司租赁场所的物业房租水电291816.4元外，以差旅费、备用金和报销等方式，私自将本应属于瀚林苑公司的3930927.76元转入个人银行账户，侵占瀚林苑公司资产。2017年4月28日之后瀚林苑公司的资产是否被侵占以及金额，以人民法院委托的有资质单位的审计结论为准。 杨华庆作为公司执行董事，汪静作为公司高级管理人员，在执行公司职务时违反法律、行政法规和公司章程的规定，侵占公司资产，已严重损害瀚林苑公司利益，给瀚林苑公司造成巨大的损失，诉讼代表人马良宝作为瀚林苑公司监事，遂代表公司提起诉讼。 杨华庆、汪静共同辩称，1.马良宝实际上已经不具备瀚林苑公司的股东身份及监事身份，无权代表瀚林苑公司提起本案诉讼；马良宝未履行前置程序，其代表瀚林苑公司提出诉讼不符合法定的程序，监事代表公司提起诉讼应由股东事先向监事或者监事会提出申请。2.从马良宝代表瀚林苑公司提出的诉讼请求以及所依据的事实和理由看，本案的诉讼涉及事项均为瀚林苑公司的公司治理及经营管理事务，不属于人民法院受理的范围，其起诉应当被驳回。3.从实体上分析，并无证据证明杨华庆、汪静损害了瀚林苑公司的利益，瀚林苑公司的诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院应当驳回瀚林苑公司的诉讼请求。4.从马良宝代表公司提出的诉请看，其真实意图系通过本次诉讼达到对公司财务进行审计的非法目的。马良宝代表公司提出的本次诉讼，属于滥用监事身份实现其个人的非法目的。马良宝已经在福州市仓山区人民法院提起了股东知情权诉讼，本次的诉讼，实际属于重复起诉。综上，瀚林苑公司的诉讼请求无论从程序上、还是实体上均不能成立，请求驳回其起诉或诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：内资企业登记情况表、营业执照、杨庆华身份证复印件；仓山区人民法院（2018）闽0104民初216号《法庭审理笔录》及民事判决书、（2018）闽01民终10216号民事判决书，本院经审查予以确认并在卷佐证。对双方有异议的中国银行账户进出账流水单（2017年4月28日-2018年3月20日）、2017年1月-2019年3月的汪静个银行账户的支出的汇总表及银行凭证，其中中国银行账户进出账流水单（2017年4月28日-2018年3月20日）系经瀚林苑公司申请本院依法调取的证据，对真实性予以确认；2017年1月-2019年3月的汪静个银行账户的支出银行凭证均有原件核对，瀚林苑公司无相反证据否认，故本院对真实性予以确认。对于短信通知的真实性，本院不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 瀚林苑公司成立于2008年2月26日，截止至2019年3月5日，公司股东为马良宝（持股40%）、杨华庆（持股40%）、黄延辉（持股20%）。杨华庆任公司法定代表人、执行董事兼总经理，马良宝任公司监事。汪静任公司行政管理人员。 另查明，自2015年始，马良宝因经营理念不同，与杨华庆、黄延辉产生矛盾，离开公司。 2017年，瀚林苑公司的三名股东各自成立了与瀚林苑公司经营范围相同且主营业务均为景观设计的公司：即2017年3月6日成立的福州瀚辰景观设计有限公司（马良宝）；2017年3月30日成立的上海在源景观规划设计有限公司（杨华庆）；2017年12月19日成立的福州在源景观规划设计有限公司（黄延辉）。 因向瀚林苑公司、杨华庆书面申请查阅公司账簿未果，马良宝遂于2019年3月8日，以瀚林苑公司为被告，向福州市仓山区人民法院提起股东知情权纠纷诉讼。该案尚在审理中。 本案审理中，瀚林苑公司申请对公司的具体资产进行审计。本院认为，首先，尽管马良宝在本案中系以瀚林苑公司的诉讼代表人身份参与诉讼，以瀚林苑公司的名义提出对公司的资产进行审计的请求，但是对公司资产进行审计必然要以查阅公司账簿为前提，故马良宝在本案中提出的审计请求实质包含了查阅公司账簿，属于行使股东知情权的范畴。然而股东知情权之诉与损害公司利益责任纠纷之诉并非可以合并审理的诉。其次，因股东之间经营理念问题，马良宝以股东身份要求查阅公司账簿的权利未获实现，遂向福州市仓山区人民法院提起了股东知情权之诉，其在本案中提出的审计申请，实质构成重复起诉。再次，监事会是依照法律规定和章程的规定，代表公司股东和职工对公司董事会、执行董事和经理依法履行职务情况进行监督的机关。监事会或监事依照公司法的规定，有权检查公司财务等情形，并在发现公司经营异常时，可依据公司法第五十五条的规定进行调查。但监事会或监事履行相关职权属于公司内部治理的范畴，不应当系以司法介入公司内部治理的方式实现，因此马良宝以监事身份代表瀚林苑公司提出审计的请求，亦不在人民法院的受理范围。基于上述理由，本院对瀚林苑公司提出的对公司具体资产进行审计的请求不予准许。 本案争议焦点为：1.瀚林苑公司的监事马良宝是否有权代表瀚林苑公司提起诉讼；2.杨华庆、汪静是否应承担赔偿责任。 1.瀚林苑公司的监事马良宝是否有权代表瀚林苑公司提起诉讼。 《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第一款规定：“董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。”从上述法律规定可知，监事代表公司对董事、高级管理人员提起损害公司利益责任诉讼，应当以特定比例的股东授权为前提。结合本案，截止至本案起诉，马良宝尚系瀚林苑公司监事亦同时持有瀚林苑公司40%的股权，故其可以以监事身份代表公司提起诉讼。马良宝代表瀚林苑公司提起诉讼符合公司法规定的程序。 2.杨华庆、汪静是否应承担赔偿责任。 《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”根据这一规定，董事、监事、高级管理人员承担赔偿责任应当具备以下条件：一是必须有公司受到损害的事实存在。二是损害行为必须是行为人违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为。三是违法行为与损害事实之间必须有因果关系。四是行为人必须有过错，也就是必须有过失或者故意。 结合本案，首先，瀚林苑公司并未提交公司受到损害的证据。从瀚林苑公司提出的诉讼请求即“判令杨华庆、汪静共同返还瀚林苑公司6055586.45元（实际的损失按照人民法院委托有资质单位的审计结论为准）”及其提出的委托审计申请来看，瀚林苑公司对具体的损害事实、损失金额均未予明确。同时，马良宝以股东身份向瀚林苑公司提起了股东知情权纠纷之诉尚在法院审理中，马良宝在未完全查阅公司账簿的情况下提出瀚林苑公司受到损害，缺乏事实依据。其次，瀚林苑公司并未对杨华庆、汪静违反法律、行政法规或者公司章程执行公司职务的行为进行举证。马良宝以监事身份提出汪静将瀚林苑公司的资产转至其个人账户，但是汪静对进入其名下账户的钱款去向进行了举证，并达到了高度盖然性的证明标准，可证明其将款项用于公司经营包括支付员工工资、缴纳社医保、公积金、员工差旅报销、房租水电等。本院认为，仅凭汪静账户与瀚林苑公司账户之间的资金往来流水并不足以认定汪静存在损害公司利益的行为，亦不足以认定汪静将款项对外支付的行为构成对瀚林苑公司利益的损害。瀚林苑公司应承担举证不利的法律后果，其主张杨华庆、汪静损害瀚林苑公司利益，缺乏事实及法律依据。 综上所述，瀚林苑公司的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回福州瀚林苑景观设计有限公司的诉讼请求。 案件受理费28400元、保全费5000元，由福州瀚林苑景观设计有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  叶士怡 人民陪审员  牟卫民 人民陪审员  傅超真 二〇一九年九月三日 书 记 员  林鹤麟 附：本案相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 5/8