上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0104民初18019号原告：蒋丽雯，女，1991年11月10日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：还珺尧，上海市申光律师事务所律师。被告：上海竣匠市场营销策划有限公司，住所地上海市奉贤区。法定代表人：沈继光，执行董事。委托诉讼代理人：周某某，女。委托诉讼代理人：李璐佳，上海市晨升律师事务所律师。原告蒋丽雯与被告上海竣匠市场营销策划有限公司(以下简称竣匠公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月10日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告蒋丽雯及其委托诉讼代理人还珺尧、被告竣匠公司的委托诉讼代理人周某某、李璐佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。蒋丽雯向本院提出诉讼请求：要求竣匠公司自2019年4月11日起恢复双方劳动关系，并按照每月实发14,000元标准支付自2019年4月11日起至恢复劳动关系当日的工资。事实和理由：蒋丽雯于2018年11月16日进入竣匠公司工作，从事美术指导工作，双方签订有期限为2018年11月16日至2021年11月15日的劳动合同，试用期六个月。竣匠公司以避税为由，在劳动合同中约定每月工资为5,000元，蒋丽雯实际的工资为税后14,000元，竣匠公司每月通过公司账户及老板秘书徐某某账户发放工资。2019年4月3日，蒋丽雯因身体不适入院检查，被确诊为先兆流产。次日，蒋丽雯告知竣匠公司怀孕情况，沟通请病假及孕期工作方式等情况，至4月8日始终无法与领导取得联系。4月8日当天上午10点，徐某某通知蒋丽雯查看邮件，蒋丽雯才得知竣匠公司在2019年4月4日下午向其发送试用期评估表的邮件，告知试用期内不符合录用条件，要求其在当月10日办理离职手续。竣匠公司管理混乱，既无员工手册也无相关书面规章制度，所谓的试用期评估表也从未在任何书面材料中出现过。蒋丽雯在工作期间的表现也与试用期评估表内的评分出入巨大。竣匠公司是在得知蒋丽雯怀孕后，为了解除双方劳动合同而编造出相关情况和试用期评估标准，故竣匠公司的行为违法，应当恢复双方劳动关系。竣匠公司辩称，因蒋丽雯在试用期内被证明不符合录用条件，故竣匠公司在试用期满前做出终止劳动合同的决定，符合法律规定，不同意蒋丽雯的诉讼请求。竣匠公司各部门在试用期届满前对蒋丽雯的工作能力、劳动纪律等进行统一考察判断，蒋丽雯的直属领导对蒋丽雯近半年的工作打分，得出其专业度欠佳、工作纪律欠佳的考核意见。蒋丽雯在试用期内多次迟到、早退、缺勤，且没有正当理由，故竣匠公司作出终止劳动合同的决定，合法有效。竣匠公司是广告营销公司，美术指导岗位是公司中比较重要的岗位，竣匠公司规模不大，对员工录用考核非常慎重，和蒋丽雯终止劳动关系后，为免客户投诉、为免影响公司正常运作，马上招聘了新员工完成蒋丽雯遗留工作及开展项目。竣匠公司终止劳动关系是因蒋丽雯能力不足、不遵守劳动纪律所导致，而非其怀孕，故不同意恢复劳动关系，且该岗位不具有恢复的可能性。如果恢复劳动关系，会增加竣匠公司运营成本，导致运营发生困难，且蒋丽雯目前的身体状况无法适应高强度的工作要求。本院经审理认定事实如下：蒋丽雯于2018年11月16日进入竣匠公司从事美术指导工作，双方签订有期限为2018年11月16日至2021年11月15日的劳动合同，约定试用期为六个月，月收入为5,000元，双方还就其他事项作了约定。竣匠公司于2019年1月7日、1月31日、3月5日、4月15日分别向蒋丽雯中国银行账户转账支付工资3,177.60元、4,125元、4,125元及4,125元。徐某某于2018年12月5日、2019年1月7日、1月31日、3月5日、4月15日分别向蒋丽雯交通银行账户转账支付7,080.50元、10,822.40元、9,875元、9,875元、9,875元。竣匠公司表示徐某某原系其负责行政人事考勤的员工，蒋丽雯2018年11月的工资7,080.50是由徐某某代竣匠公司转账给蒋丽雯的，徐某某转账的其余款项与竣匠公司无关，徐某某已于2019年5月离职，无法与其核实款项性质。2019年3月27日，蒋丽雯发微信告知直属领导施某某身体不适次日请假吊水，施某某表示同意，让蒋丽雯和老板也说一下。2019年4月2日，蒋丽雯通过微信告知施某某次日调休。4月3日早上，施某某回复好的。蒋丽雯表示加了老板微信没有通过，其可能要休2天。施某某询问蒋丽雯怎么了，蒋丽雯回复等看好病过段时间和施某某说。当日早上王某某通过蒋丽雯的微信朋友验证，蒋丽雯向王某某请假，因身体原因想用之前的双休加班调休当日及次日。王某某表示让蒋丽雯和施某某讲一下。蒋丽雯于2019年4月3日至上海市长宁区妇幼保健院就诊，被诊断为先兆流产，医院建议休十天。2019年4月4日上午，蒋丽雯通过微信将其怀孕情况告知施某某，并希望施某某帮忙和老板沟通如果全休病假和在家上班，工资怎么样。施某某回复其到公司和老板沟通下。2019年4月4日下午，徐某某通过电子邮件将新员工试用期满考核表发送给蒋丽雯，并告知蒋丽雯提前结束试用期劳动关系(发件箱为sXXXX.XX@topofmind.cn，抄送炮X2019年4月11日，蒋丽雯向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出与本案诉讼请求相同的申诉请求。2019年5月28日，该仲裁委员会作出裁决，对蒋丽雯的请求均不予支持。蒋丽雯不服裁决，向本院提起诉讼。另查明，2018年10月18日，施某某微信告知蒋丽雯，老板希望开始给到的工资是到手14,000元。2018年10月24日，施某某告知蒋丽雯人事当天会发入职邮件。当天16点50分，蒋丽雯回复收到邮件。蒋丽雯并询问施某某公司的假期、补贴、考勤等薪资福利情况。施某某回复假期都是正常的，年底双薪，老板说会有奖金，考勤现在没有硬性规定，大致时间是早上10点前到晚上6点，试用期半年工资不打折。徐某某于2018年10月24日通过电子邮件向蒋丽雯发送入职通知(发件箱为XXXXXXXXX@qq.com，同时抄送炮X2018年11月12日，蒋丽雯通过微信询问徐某某加班工资如何计算，徐某某回复暂时没有加班工资的说法。蒋丽雯询问加班的话上班时间是否可以调节，徐某某回复可以按实际情况调整。竣匠公司另提供其于2019年5月13日与何某某签订的劳动合同及何某某的社保缴费清单，合同约定的岗位为美术指导，证明其已雇佣新员工从事蒋丽雯原来的工作。蒋丽雯对该证据表示与本案无关，美术指导是普遍性岗位，其是资深美术指导，岗位是通用的。竣匠公司另提供蒋丽雯的员工上下班时间表，证明蒋丽雯在职期间迟到、早退、缺勤。蒋丽雯对该证据真实性不予认可。蒋丽雯表示其是从同行业同岗位、通过熟人介绍进入竣匠公司工作的，竣匠公司认可其工作能力从而接受其入职，这点可以从试用期不减薪来反映。蒋丽雯入职后可以熟练接手各项工作。竣匠公司管理混乱，没有书面规章制度，其与直接领导、老板秘书的聊天记录显示竣匠公司对考勤没有特别要求，出勤时间可以自行安排。对于设计从业人员而言，工作跟着项目，加班是家常便饭，竣匠公司明确加班没有加班工资，工作是根据项目由蒋丽雯自行掌握，完成自己本职工作为主。蒋丽雯在工作中发挥出色，表现良好，完全可以胜任本职工作。竣匠公司在2019年4月4日得知蒋丽雯怀孕后，捏造考核标准和考核内容，在当天下午以所谓试用期考核不达标为由解除劳动合同，所谓的考勤、上班时间也都是在解除劳动合同后由竣匠公司自行捏造的。指纹打卡从没有作为考勤记录，指纹只是门禁，进门必须按指纹，如果其他人开了门可以一起进去，出门不用指纹是刷卡，也可以跟着别人出去。竣匠公司表示蒋丽雯不符合录用条件的具体表现为不遵守劳动纪律，多次旷工、早退、缺勤，违反勤勉义务及工作专业度欠佳。员工上班时间为9点至18点，午休1小时，出于人性化管理最晚上班时间不得超过10点，但仍需做满8小时，即10点至19点。员工进门按指纹，出门刷卡，如果没有进门记录但有出门记录的，需要员工写个书面情况说明，是在月底做考勤时写，考勤作为工资发放依据。蒋丽雯在职期间上下班没有打卡记录的，竣匠公司有告知蒋丽雯出具书面说明，但蒋丽雯没有写。竣匠公司从没有因为迟到、早退、缺勤扣过蒋丽雯工资，因为蒋丽雯确实存在加班事实，有时晚来但晚走，也不算缺勤，没有支付过加班工资。上述事实，除当事人陈述外，另有裁决书、劳动合同、银行交易明细、公证书、电子邮件、就医记录、员工上下班时间表、社保缴费清单等予以证明，本院予以确认。本院认为，竣匠公司以不符合录用条件为由解除与蒋丽雯的劳动合同，并表示蒋丽雯不符合录用条件的具体表现为不遵守劳动纪律，多次旷工、早退、缺勤，违反勤勉义务及工作专业度欠佳。对此，关于劳动纪律问题，蒋丽雯提供的微信聊天记录显示，其直属领导施某某告知其考勤没有硬性规定，行政人事徐某某告知其如果加班的话上班时间可以按实际情况调整。竣匠公司现认可蒋丽雯存在加班情况，故蒋丽雯根据实际情况调整上班时间也并无不妥。竣匠公司主张考勤记录作为工资发放依据，没有考勤记录需要员工提交书面情况说明，但其认可蒋丽雯在职期间并没有提交过情况说明，而其并未因迟到、早退及缺勤而扣除过蒋丽雯的工资，故可以认定其对于蒋丽雯的出勤情况并无异议。因此，竣匠公司提供考勤记录以证明蒋丽雯违反劳动纪律，并据此认定蒋丽雯不符合录用条件缺乏依据。另竣匠公司未就蒋丽雯工作专业度欠佳提供证据予以证明，故其据此认定蒋丽雯不符合录用条件亦缺乏依据。因此，本院对竣匠公司的上述主张不予采信，并确认其系违法解除与蒋丽雯的劳动合同。现竣匠公司提供证据证明蒋丽雯的岗位已经有人替代，双方劳动合同无法恢复履行，故蒋丽雯要求恢复双方劳动关系并支付工资缺乏依据，本院不予支持，但竣匠公司应当向蒋丽雯支付违法解除劳动合同的赔偿金。蒋丽雯主张其每月工资为到手14,000元，竣匠公司则不予认可。对此，行政人事徐某某发送的入职邮件明确记载蒋丽雯的薪资为到手14,000元。虽然竣匠公司主张徐某某发送入职邮件的邮箱并非工作邮箱，故对邮件内容不认可，但徐某某发送该邮件时抄送了蒋丽雯的直属领导施某某，且施某某在2018年10月24日的微信中明确告知蒋丽雯当日人事会发送入职邮件，故本院认定徐某某的入职邮件系代表竣匠公司发送。另蒋丽雯提供的银行交易明细显示除第一个月外每月工资分两笔支付，分别由竣匠公司和徐某某转账支付，合计转账金额每月为14,000元。虽然竣匠公司否认除第一笔工资由徐某某代发外，徐某某转账支付的其余款项与其无关，但其认可的第一笔由徐某某代发的工资7,080.50元也正好是按照14,000元标准计算得出(14,000元除以21.75天乘以11天)。因此，本院采信蒋丽雯关于工资标准的主张，故竣匠公司应向蒋丽雯支付的赔偿金金额为14,000元。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：上海竣匠市场营销策划有限公司于本判决生效之日起七日内支付蒋丽雯违法解除劳动合同的赔偿金14,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  汪海燕二〇一九年九月二十九日书记员  顾 郁附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动法》第七十八条解决劳动争议，应当根据合法、公正、及时处理的原则，依法维护劳动争议当事人的合法权益。二、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。