福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽01民终5553号 上诉人（原审原告、反诉被告）：福州市亿民发建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区鳌峰街道186号海峡电子商务产业基地B栋16层1601单元，统一社会信用代码91350103091358410M。 法定代表人：龚培成。 委托诉讼代理人：黄育英、陈玲，福建名仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州市亿民建设发展有限公司，住所地福建省惠安县辋川镇人民政府大院内一楼，统一社会信用代码913505217416635064。 法定代表人:何国梁。 委托诉讼代理人:黄巧燕，福建榕海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋海燕，公司职员。 上诉人福州市亿民发建筑工程劳务有限公司（以下简称“福州亿民发公司”）因与被上诉人（以下简称“泉州亿民公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2016）闽0102民初3876号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 福州亿民发公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令被上诉人立即返还上诉人工程履约保证金2,000,000元人民币并支付利息（利息按银行同期贷款利率自2015年3月17起计至被上诉人实际返还之日）；3、驳回被上诉人的一审反诉讼请求；4、被上诉人承担本案一二审费用。事实和理由：一、本案鉴定依据不明、程序违法，依法应予纠正。1、鉴定报告中综合单价计价依据不明，显失公平。鉴定报告载明单价的计价依据有两种标准，分别是合同清单中劳务分包工程量清单报价表中的综合单价,以及《福建省安装消耗量定额》、《福建省建筑工程消耗量定额》和《福建省装饰工程消耗量定额》等定额标准，单价计价标准不一，有悖公平合理原则。2、上诉人实际完成的已签字签证部分188922.98元有相应签证予以证明，且上诉人也是按图施工，实际完成的管桩桩芯淤泥清理和电渣压力焊签证部分809528.7元均也属工程漏项。虽本案合同实行包干价，但因合同提前解除，上诉人己施作的工程漏项部分应予以计价。3、鉴定报告未对鉴定事项进行分析说明，也未说明根据鉴定资料和鉴定过程形成鉴定意见的分析、鉴别和判断的过程。根据有关规定，鉴定报告应写明：鉴定的实施过程和科学依据，包括鉴定资料采集、鉴定程序、所用技术路线、技术方法、技术标准；通过阐述理由和因果关系，解答鉴定事由和有关问题。但本案鉴定报告未对鉴定的工程量及单价计价依据予以说明，无法体现鉴定意见的分析过程。二、被上诉人未支付履约保证金，一审认定被上诉人支付的款项包含履约保证金，缺乏依据。1、上诉人依约根据合同2.5条的约定向被上诉人支付了200万元的工程履约保证金，被上诉人当庭也予以认可。2、被上诉人应返还工程履约保证金200万元。被上诉人支付的20490000元中并不包括履约保证金，且被上诉人也未提供已支付该笔款项的证据。双方往来的函件中被上诉人没有提及保证金已支付的事实，仅提及工程款支付。从上诉人提交的工程款统计表来看，上诉人实际完成的工程量为20644317.21元，与被上诉人支付的款项较为一致，符合本案实际完成情况。三、一审法院判令上诉人返还被上诉人14278元，缺乏依据，应予纠正。因鉴定结论与事实不符，导致一审法院错误的认为被上诉人支付的款项超过了其应支付给上诉人的款项。 泉州亿民公司辩称，一、福州大禹建设工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》程序合法，鉴定结论是在双方确认的证据及施工资料的基础上出具的。一审判决依法认定该鉴定意见合法有效是正确的。二、一审过程中答辩双方已对上诉人已完工程范围、界线及已支付工程款等款项2049万元的事实确认。答辩人在反诉状中主张该支付工程款等款项共2049万元已包含应返还的200万元履约保证金，不仅如此，上诉人应返还超额支付的工程价款198371.65元。答辩人根据本案的相关施工设计图纸、内业资料、四方确认书等有效的施工材料，经专业预算人员核算上诉人已完成的本工程结算款为18291625.35元。之后鉴定机构出具的鉴定报告认定本工程鉴定造价为18475722元，比答辩人结算金额多18万元。答辩人认为鉴定机构出具的鉴定报告真实客观地反映了上诉人施工内容的工程造价，在程序和内容上均合法有效。三、一审中，鉴定机构通知上诉人支付近25万元的鉴定费，而上诉人迟迟不交，拖延时间约半年后，上诉人却撤回鉴定申请，并撤销部分诉请，保留返还200万元履约保证金请求。答辩人认为该200万元履约保证金关系到工程款的事项，答辩人申请鉴定。本来上诉人单方撤回鉴定，属于违约行为，理应承担不利后果，可说明上诉人已经知晓答辩人已支付的工程款已包括应返还的200万元履约保证金。 福州亿民发公司向一审法院起诉请求：1.泉州亿民公司支付拖欠的工程款154317.21元及利息（利息按银行同期贷款利率自起诉之日计至泉州亿民公司实际支付之日）；2.泉州亿民公司立即返还福州亿民发公司工程履约保证金200万元并支付利息（利息按银行同期贷款2015年3月17日计至泉州亿民公司实际返还之日）；3.泉州亿民公司赔偿福州亿民发公司误工等经济损失3861758元；4.泉州亿民公司赔偿福州亿民发公司现场办公设备及机械财产716700元；5.泉州亿民公司返还垫付款157711元；6.本案诉讼费用由泉州亿民公司承担。后福州亿民发公司撤回第1项、第3项诉讼请求。 泉州亿民公司向一审法院提出反诉请求：1.福州亿民发公司返还工程款198371.65元；2.福州亿民发公司承担本案的反诉诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月24日，泉州亿民公司与福州亿民发公司签订《主体劳务承包工程合同》。合同约定，工程名称为福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程主体劳务承包工程；工程地点为福建省福州市铜盘路278号；建筑总面积为126007.96平方米；本工程采用固定单价施工图总价包干的承包方式；总工期370日历天；为保证双方有效履行合同，本合同签订后3个工作日内，福州亿民发公司必须提交履约保证金200万元至泉州亿民公司指定账户；工程竣工经相关主管部门验收合格出具书面报告并取得闽江杯后退回，不计利息；合同价款为总价包干，即由施工图总价包干、经业主发出有效设计变更且经泉州亿民公司确认的设计变更增减费用、经泉州亿民公司审核的签证费用；经估算暂定合同总价为4100万元；本工程无预付款，每月25号向项目部报送本月完成的进度情况，集团公司预算部接文之日起七天内审核完毕，每月按审核造价的80%支付工程进度款；经审核的设计变更及签证在工程进度款中不支付，完工验收合格后支付90%，余款10%与工程尾款一并支付；全部整体工程竣工经相关主管部门验收合格出具书面报告，结算完成后付至90%；经主管部门验收合格并取得闽江杯后，支付至结算价的95%；结算价的5%为质保金，保修期为2年，满一年质保期时退3%，满两年质保期时再退2%，不计利息。2013年12月25日、2014年1月15日，福州亿民发公司共向泉州亿民公司支付履约保证金200万元。《主体劳务承包工程合同》签订后，福州亿民发公司进场施工。2015年1月15日，泉州亿民公司与福州亿民发公司进行会议并签订《福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程会议纪要》。2015年3月10日，泉州亿民公司向福州亿民发公司发送《退场结算通知书》，认为福州亿民发公司按照合同约定的施工进度慢、施工质量及安全文明施工均达不到省军区、监理公司及项目部的施工要求；在施工进度方面，从2014年8月1日至9月21日期间由于施工进度严重滞后，泉州亿民公司项目部多次向福州亿民发公司下发施工通知，要求增加劳动力以加快施工进度均未得到改善；现正式通知福州亿民发公司终止本工程施工合同，并于2015年3月15安排施工人员与泉州亿民公司项目部对现场已完工程量进行核对确认。2015年3月11日，福州亿民发公司向泉州亿民公司发送《关于泉州市亿民建设发展有限公司致我司〈退场结算通知书〉的回复函》，认为泉州亿民公司在福州亿民发公司未同意结算清场情况下通知福州亿民发公司退场，从2014年8月1日至2014年9月21日期间福州亿民发公司施工进度滞后，其描述和实际情况不符；在工程施工过程中，福州亿民发公司只负责土建工程部分，整体工程由塔吊班组、外架班组、水电班组共同协作施工，因此在规定时间内无法完成施工任务，工程工期延误并非福州亿民发公司单方面造成；希望泉州亿民公司于2015年3月13日之前根据合同及2015年1月15日的会议纪要合约精神将福州亿民发公司合同内及合同外的工程量和签证逐一确认。2015年3月13日，福州亿民发公司向泉州亿民公司发送《关于泉州亿民建设发展有限公司认为我司违反合同清算清场的说明》，要求泉州亿民公司给予福州亿民发公司进行必要的经济赔偿。2015年3月17日，建设单位福建省军区驻榕干休所统建工程营建办公室、监理单位福州诺成工程项目管理有限公司、泉州亿民公司、福州亿民发公司共同签订《关于福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程劳务公司退场前已完成工程界面的四方确认书》。福州亿民发公司同意退出福建省军区驻榕第二干休所统建工程劳务承包工程；泉州亿民公司、福州亿民发公司双方确认退场前已完成的工程范围及形象。泉州亿民公司共向福州亿民发公司支付工程款等款项共2049万元。一审诉讼过程中，一审法院委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对福州亿民发公司施工的福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程主体劳务施工已完成部分进行工程量及造价鉴定。福州大禹建设工程造价咨询有限公司经鉴定作出大禹（2019）鉴第004号《福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程主体劳务施工已完部分工程造价鉴定报告》，认为本工程鉴定造价为18475722元。 一审法院认为，泉州亿民公司与福州亿民发公司签订《主体劳务承包工程合同》是双方当事人真实意思表示，合同依法有效，泉州亿民公司、福州亿民发公司均应遵照履行。福州亿民发公司未完成《主体劳务承包工程合同》约定的全部施工工程量，提前退场。福州亿民发公司、泉州亿民公司应按《关于福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程劳务公司退场前已完成工程界面的四方确认书》确定的福州亿民发公司退场前已完成的工程范围及形象来确认工程量及工程价款。福州大禹建设工程造价咨询有限公司经鉴定作出大禹（2019）鉴第004号《福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程主体劳务施工已完部分工程造价鉴定报告》，认为本工程鉴定造价为18475722元。福州大禹建设工程造价咨询有限公司的鉴定程序合法，《福建省军区驻榕第二干休所北院统建工程主体劳务施工已完部分工程造价鉴定报告》可以作为本案确认事实的依据。泉州亿民公司共向福州亿民发公司支付工程款等款项共2049万元。泉州亿民公司认为其已支付的款项包括了向福州亿民发公司返还200万元的履约保证金，予以确认。故福州亿民发公司要求泉州亿民公司返还履约保证金200万元并支付利息的诉讼请求，不予支持福州亿民发公司诉请要求泉州亿民公司赔偿现场办公设备及机械财产716700元，并要求泉州亿民公司返还垫付款157711元。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。福州亿民发公司未提交充分证据证明其尚有价值716700元的办公设备及机械财产在讼争施工现场并造成损失，福州亿民发公司亦未提交充分的证据证明确有发生意外伤害及其确有垫付款项157711元。故福州亿民发公司的上述诉讼请求，不予支持。福州亿民发公司应向泉州亿民公司返还多支付的款项14278元。泉州亿民公司的其他反诉诉讼请求，不予支持。福州亿民发公司撤回第1项、第3项诉讼请求，系其自主处分诉讼权利，予以准许。 一审法院判决：一、驳回福州亿民发公司的本诉诉讼请求；二、福州亿民发公司于判决生效之日起十日内向泉州亿民公司返还14278元；三、驳回泉州亿民公司其他反诉诉讼请求。本案本诉诉讼费29795元，由福州亿民发公司负担。本案反诉诉讼费2133.7元，由福州亿民发公司负担154元，泉州亿民公司负担1979.7元。本案鉴定费83474元，由福州亿民发公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。二审中，当事人未提交新证据。 根据本案现有证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。另经审理查明，本院于二审中传唤福州大禹建设工程造价咨询有限公司的有关鉴定人员到庭，就上诉人关于涉诉鉴定结论的异议进行调查询问。其后，鉴定机构向本院提交《关于福州市亿民发建设劳务有限公司与泉州市亿民建设发展有限公司建设工程纠纷诉讼一案问题回复》（以下简称：《回复》），其中对上诉人在上诉状中提及的鉴定问题作出了解释说明。该《回复》中列明了以下内容：“1、我司在鉴定过程中原清单内有的工程量级综合单价优先采用合同内约定的工程量清单报价表中的综合单价，……没有约定综合单价的项目……,均参考定额单价计入。2、我司接收的签证单均为仅有福州亿民发公司单方签字及盖章，……未有泉州亿民公司签字盖章，我司认为单方制作未经确认的签证单不能作为有效签证予以计量。3、我司出具的鉴定报告的第五大点计价依据及取费中已经具体阐述了本工程所采用的相关计价依据。”本院已将前述《回复》发给上诉人，上诉人就对该《回复》证明对象存在异议。 本院认为，一审法院委托福州大禹建设工程造价咨询有限公司对涉诉劳务施工部分进行工程量及造价鉴定，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”的规定，上诉人对该鉴定结认有异议，但未能提交足以反驳的相反证据和理由，一审判决按鉴定结论判决有法律依据。其中，上诉人辩称的鉴定单价计价标准不统一的问题，鉴定单位书面回复称“计价标准系按照有两种处理方式，即原清单内有综合单价的采用清单内综合单价，清单内没有综合单价的参考定额单价计入”。前述计算标准的采用，并未违反有关鉴定规定；上诉人主张额外工程量的问题，因上诉人提交的施工现场签证并未加盖被上诉人公司印章，亦未经双方共同协商确认，在此情况下，鉴定机构对前述签证涉及的工程量未予计算，处理正确；涉诉《鉴定报告》列明了鉴定资料和鉴定意见的分析、判断过程，上诉人关于鉴定报告未对鉴定事项进行分析说明、未对鉴定意见的分析判断过程的提供说明等诉讼意见均不成立。 一审判决依据涉诉《鉴定报告》，认定本工程鉴定造价为18475722元，有事实和法律依据，本院予以认可。被上诉人已向上诉人支付工程款等款项共2049万元，超过前述工程造价约2014278元，扣除被上诉人应返还上诉人的200万元工程保证金外，被上诉人还多支付了14278元。一审判决上诉人应返还工程款14278元并无不当，上诉人相关诉讼意见不成立。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费31928元，由上诉人负担；一审案件受理费按一审决定执行。 本判决为终审判决。 审判长  雷晓琴 审判员  薛闳引 审判员  田始凤 二〇一九年九月二十七日 法官助理赖钟炜 书记员林丹青