山西省黎城县人民法院刑事判决书（2019）晋0426刑初85号公诉机关黎城县人民检察院。被告人雷起生，男，1959年10月7日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地山西省长治市黎城县，住黎城县。因涉嫌贩卖毒品罪于2019年5月9日被黎城县公安局刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于长治市看守所。辩护人郭凯，山西长兴律师事务所律师。黎城县人民检察院以黎检刑刑诉（2019）72号起诉书指控被告人雷起生犯贩卖毒品罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黎城县人民检察院指派检察员刘江红，书记员桑敏出庭支持公诉，被告人雷起生及其辩护人王飞云到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。黎城县人民检察院指控：1、2019年4月份，雷起生向乔某贩卖毒品甲卡西酮2次，每次约0.3克，合计0.6克，得款100元；2019年5月6日中午，雷起生向乔某贩卖毒品甲卡西酮约0.3克，得款50元。2、2019年4月份的一天，雷起生向魏某贩卖毒品甲卡西酮约0.6克，得款100元。2019年5月8日，黎城县公安局民警在被告人雷起生家中查获毒品甲卡西酮及咖啡因混合物536.629克。综上，被告人雷起生共计贩卖毒品甲卡西酮及咖啡因538.129克。公诉机关为证明上述事实，提供了下列证据：受案登记表、扣押决定书、常住人口基本信息等书证；提取、送检笔录；鉴定意见；证人乔某、魏某等人的证言；被告人雷起生的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人雷起生明知是毒品而予以贩卖，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究被告人刑事责任。被告人雷起生对起诉书指控的事实有异议，其没有贩卖过毒品，公安机关从其家中查获的毒品是捡的。辩护人的辩护意见是，一、本案中的证据不能证明被告人构成贩卖毒品罪。认定被告人向两人四次贩卖毒品事实的证据都只有购买人的证人证言，没有其他任何证据佐证，且与雷起生的供述无法印证，因此系孤证。同时乔某的证言的真实性存在重大瑕疵，结合雷起生的出院时间，在2019午5月6日中午雷起生的身体状况根本不允许其实施贩卖毒品的行为。因此本案不能仅仅以两人的证人证言认定被告人的贩卖事实。二、从被告人家中搜查出的甲卡西酮及咖啡因混合物536.629克，对于这一事实被告人并不否认，但对于公诉机关指控的克数，辩护人认为没有确实充分的证据予以证实。根据2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第五条的规定，对于含有二种以上毒品成分的毒品混合物，应进一步作成分鉴定，确定所含的不同毒品成分及比例。以及2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第（三）条规定贩卖两种以上毒品的，可以将不同种类的毒品分别折算为海洛因的数量，以折算后累加的毒品总量作为量刑的根据。本案中，公安机关从被告人家中查获的毒品为甲卡西酮及咖啡因混合物，对于两种毒品混合物，根据上述规定应当进行成分鉴定，然后将不同种类毒品分别折算，最终确定毒品数量。众所周知，咖啡因与海洛因的折算比例为1比1000，在计算犯罪数量时可以说时微乎其微，完全可以忽略不计的，那么如果不对本案查获毒品进行成分鉴定，不排除咖啡因数量占大多数，粗略的认定雷起生的犯罪数量，显然会过分加重被告人的量刑，违反罪刑法定原则。三、现有证据最多能证明本案中被告人可能具有非法持有毒品的行为，并且由于持有毒品的种类和数量因公诉机关提供的鉴定意见存在瑕疵，无法确实充分的证明毒品种类及克数，因此待重新鉴定后，方可确定被告人是否构成非法持有毒品罪。如经鉴定其持有甲卡西酮不足40克，根据相关法律规定，则其不构成犯罪。四、被告人雷起生到案后积极配合公安机关调查，无前科劣迹，系初犯，且本身患有严重疾病。综上，纵观本案的证据，不能证明被告人有贩卖毒品的事实，并且对于贩卖毒品的克数，现有证据也无法达到确实充分的标准。望法庭充分考虑上述意见，公正判决。经审理查明，被告人雷起生从他处取得毒品甲卡西酮后向他人进行零包贩卖，经查证属实的购毒人员有：2019年4月份的一天，向乔某贩卖毒品2次，每次50元0.3克，合计100元0.6克。向魏某贩卖毒品0.6克，得款100元。同年5月6日中午，向乔某贩卖毒品0.3克，得款50元。同年5月8日，黎城县公安局民警在被告人雷起生家中查获毒品甲卡西酮536.629克。综上，被告人雷起生共计贩卖毒品甲卡西酮538.129克。公诉机关提供了下列证据材料：受案登记表，可以证明案件的来源；2、户籍证明，可以证明被告人雷起生达到完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力；3、到案经过，可以证明被告人雷起生被公安机关传唤到案；4、前科劣迹调查表，可以证明被告人雷起生无违法犯罪记录；5、搜查笔录和指认照片，可以证明2019年5月8日，黎城县公安局民警对被告人雷起生的人身和住所进行了搜查，查获疑似毒品17包、电子秤一台、空塑料袋9个、自制工具勺子一把、搅拌机一台，被告人雷起生对被查获的物品进行了指认；6、扣押决定书及清单，可以证明黎城县公安局对从被告人雷起生处查获的涉毒物品进行了扣押；7、称量笔录和照片，可以证明黎城县公安局对从被告人雷起生处查获的疑似毒品进行了称量，共计净重2156.84克；8、提取送检说明，可以证明黎城县公安局将从被告人雷起生住所查获的疑似毒品提取部分送往长治市公安司法鉴定中心进行鉴定；9、鉴定意见，可以证明经长治市公安司法鉴定中心鉴定，从被告人雷起生处查获的疑似毒品中检出含有甲卡西酮及咖啡因成分；10、现场检测报告书及照片，可以证明黎城县公安局对雷起生、乔某、魏某进行了尿检，检测结果“甲基苯丙胺”均呈“阳”性；11、行政处罚决定书，可以证明乔某、魏某因吸食毒品被黎城县公安局处以行政处罚；12、辨认笔录，可以证明经乔某、魏某辨认，雷起生就是向他们贩卖毒品的人；13、证人魏某的证言，可以证明其与被告人雷起生系普通朋友关系。2019年4月份的一天，其从被告人雷起生手中花100元钱购买了0.6克毒品甲卡西酮。没有见过其他人向他购买过毒品；14、证人乔某的证言，可以证明其认识被告人雷起生。从被告人雷起生手中购买过三次毒品甲卡西酮。第一二次2019年4月份的一天，第三次是同年5月6日中午，每次花50元钱购买了0.3克。没有见过其他人向他购买过毒品；15、被告人雷起生的供述和辩解（1）2019年5月8日、5月9日、6月14日的供述和辩解，可以证明案发当日，公安机关在其家中查获的毒品甲卡西酮是2014年其在县城宾馆后面的垃圾堆里捡的，其没有吸食毒品，也没有向他人贩卖过毒品；（2）2019年7月25日的供述和辩解，可以证明公安机关从其家中查获的两个笔记本是其记账用的，搅拌机是从一个包工队手中买灶具时带的，买回来就没有用过。电加热器想不起这个东西了，电子秤是捡毒品时捡的，从来没有用过。被告人雷起生及其辩护人未向法庭提供证据。被告人雷起生的质证意见是，对证人乔某、魏某的证言有异议，没有向他们出售过毒品。其余证据无异议。辩护人的质证意见是，对扣押决定书及清单有异议，无扣押笔录，程序违法。称量笔录制作程序违法，称量笔录无见证人签字，计量工具不符合法律规定。搜查笔录与扣押清单相互矛盾，有无见证人存在疑问。鉴定意见有异议，公安机关查获的毒品是混合物，鉴定报告并没有做出进一步的鉴定，且鉴定报告中的取样方式违法，公安机关查获的是不同形状的毒品，取样方式应该不同，但公安机关均是采用研碎，混合方式。证人证言有异议，仅凭两人单方面的陈述，没有其他证据予以佐证不应当认定该事实，且证人乔某的陈述与被告人雷起生的实际情况不符。其余证据无异议。本院对上述证据认证如下，扣押决定书及清单、称量笔录、搜查笔录均有同步录音录像予以佐证，予以采信。鉴定意见按照相关法律规定，只有可能判处死刑的案件，才需要做纯度鉴定，因此于法无据，不予支持。该意见符合法律规定，予以采信。证人乔某、魏某的证言均证实向被告人雷起生购买过毒品，并对交易情况作了详细证实，且从被告人雷起生的家中查获毒品，可以证实被告人雷起生贩卖毒品的事实，被告人雷起生及其辩护人虽有异议，但并未提供相应的证据予以证实，予以采信。被告人雷起生的供述和辩解与其他证据证明的内容相矛盾，不予采信。其余证据被告人雷起生及其辩护人无异议，予以采信。合议庭评议后认为，上述有效证据客观、真实、合法，相互印证，形成了证据锁链，可以作为本案的定案依据，足以证明上述犯罪事实。本院认为，被告人雷起生明知甲卡西酮是毒品，却向他人贩卖，数量较大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为确已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控罪名成立，应依法处以刑罚。黎城县公安局扣押被告人雷起生的涉毒毒品予以没收，依法进行处理。犯罪违法所得250元应予追缴后没收，上缴国库。关于被告人及其辩护人所提的辩护意见，与本院查明的事实不一致，不予采纳。为了保障国家毒品管制制度，维护社会秩序和人民的身体健康不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第六十四条和《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第四项之规定，判决如下：一、被告人雷起生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月9日起至2034年5月8日止，没收个人财产10万元于本判决生效后十五日内缴纳。）二、黎城县公安局扣押被告人雷起生的涉毒物品予以没收，依法进行处理。犯罪违法所得250元，应予追缴后没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长治市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本七份。审 判 长 杨旭东人民陪审员 王光韬人民陪审员 王琳玮 二0一九年九月三十日书 记 员 李雅璐后附：本案引用的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当那个认定为刑法第三百四十七条第二款第一项、第三百四十八条规定的“其他毒品数量大”（四）甲卡西酮二百克以上；