广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初8481号原告：粟双元，男，1962年10月10日出生，汉族，住湖南省邵阳县。委托诉讼代理人：朱慧嘉，系广东惠法律师事务所律师。被告：广州市天河区东棠相御酒楼，住所地广东省广州市天河区棠下涌东路3号之二棠发市场二楼东，统一社会信用代码92440101MA5AD7AU4K。经营者：潘永强。被告：潘永强，男，1962年10月4日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：周嘉芸，系广东正平天成律师事务所律师。原告粟双元与被告广州市天河区东棠相御酒楼（以下简称相御酒楼）、潘永强装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年3月27日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月8日公开开庭进行了审理。原告粟双元及其委托诉讼代理人朱慧嘉、潘翠钰（此后原告粟双元解除潘翠钰的诉讼代理人权限），被告潘永强的委托诉讼代理人周嘉芸到庭参加诉讼。被告相御酒楼经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告粟双元向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付装修工程款52544元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2015年5月8日，经钟某介绍，原、被告达成口头装修协议，约定：由原告为被告经营的相御酒楼完成室内装修工程（以下简称案涉工程）；原告负责材料及人工，装修完成后被告一次性向原告支付工程款；每个装修项目以平方米计算工程款；装修范围包括一楼小卖部，楼梯，二楼厨房、厕所，三楼地面地砖、厕所、天台等；装修内容是拆贴瓷片、防水防漏、扇灰、打墙、砌墙、铺砖。被告在装修过程中多次变更装修方案。原告在2015年5月8日至7月20日期间对案涉工程进行施工，并于2015年7月20日左右完工，原、被告核对的工程装修款合计为83144元。被告在装修期间分三次以现金方式支付部分工程款合计30600元。案涉工程完工后，原告请求被告支付剩余工程款52544元，但被告反悔不认。此后，原告多次向被告追讨工程款，被告均以各种理由推搪，至今仍拒绝支付剩余工程款。另，酒楼于2015年7月18日开业经营时，原告还在三楼装修。根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，双方达成的装修协议合法有效，原告为被告完成了案涉工程，被告理应按对价支付工程款。被告相御酒楼未答辩。被告潘永强辩称：不同意原告的诉讼请求，理由如下：1.原告的第1项诉讼请求没有事实依据，双方的装修工程现做现结，一开始并没有约定总量和总金额，原告提供的2017年12月10日的录音证据中原告的自述可以证明。2.因为案涉工程出现漏水和掉瓷片等质量问题，且原告一直未修复，所以，才存在部分扣款，录音也已反映该情况，原告并没有否认。3.相御酒楼并非本案的适格被告，因为装修开始时间是2015年5月初，而相御酒楼的成立时间是2015年7月，即相御酒楼在装修结束之后才完成工商登记。装修时，相御酒楼尚未成立，也不具有主体资格，双方也不存在合同关系，原告将相御酒楼列为被告是错误的。4.原告在2015年5月初与潘永强及夏某、隆某达成口头装修合意，原告在2017年12月的录音证据中确认有另外两位合伙人，原告应将夏某、隆某列为本案共同被告。5.装修至今已三年多，原告没有积极修复案涉工程的质量问题，甚至在相御酒楼清盘前、潘永强多次催促原告结算的情况下，原告都没有前来结算，直至夏某、隆某与潘永强的合伙关系解除、相御酒楼已清盘之后，原告才提起本案诉讼，潘永强认为原告的动机可疑。经审理查明：粟双元与潘永强均确认粟双元为案涉工程（装修地址为天河区棠下涌东路3号之二棠发综合市场二三楼）的实际施工人，但未就案涉工程签订书面合同。2015年7月1日，相御酒楼经工商行政主管部门核准成立，类型为个体工商户，经营者为潘永强。潘永强称相御酒楼的工商登记时间在粟双元完成案涉工程之后，相御酒楼与粟双元之间不存在合同关系，不是本案的适格被告。粟双元则称相御酒楼是个体工商户，潘永强为装修相御酒楼的经营场地而雇佣粟双元，且相御酒楼的工商登记时间也是在装修期间，因此，相御酒楼应当承担相应责任。2017年11月24日，广州市天河区国家税务局作出致相御酒楼的《广州市天河区国家税务局税务事项通知书》，其中包括：你（单位）2017年11月24日申请的注销登记事项，经审查，符合注销登记的条件，决定准予核准，可凭此通知到其他部门办理相关手续等内容。潘永强提供的广州市棠发市场经营管理有限公司于2018年7月30日作出的致广州市地方税务局天河分局的《证明》（已出示原件）包括：我司物业地址：棠发市场2楼（相御酒楼），于2017年10月12日在广州市天河区农村集体资产交易中心由伍建伟竞投中标并签订承包棠发市场租赁合同，棠发市场2楼（相御酒楼）于2017年10月12日已停止营业并移交给伍建伟进行装修改造等内容。潘永强称相御酒楼已于2017年10月停止营业并办理注销登记手续。粟双元则称其经查询得知相御酒楼并未办理注销登记手续。粟双元为证明其诉讼主张，提供以下证据：一、唐友英、张小荣、李功榜、袁培军于2016年1月上中旬分别作出的关于在“棠下相御酒楼”给粟双元做工天数（最长的为32天）及收取的对价金额等内容的证明（共4份；均已出示原件；上述4份证明显示所有施工人员收取做工对价的金额合计为52800元）及上述四人的居民身份证正反面复印件（共4份；均未出示原件），用于证明粟双元聘请唐友英、张小荣、李功榜、袁培军等人在“棠下相御酒楼”对案涉工程进行施工，合计支出52800元。潘永强发表以下质证意见：粟双元无法证明该组证据与本案有关。二、中国移动通信通话清单（打印件。显示：粟双元的手机号码136××××3642作为主叫号码于2017年12月7日20时14分、12月10日9时39分、12月13日8时54分分别拨打手机号码158××××7538进行通话。粟双元称158××××7538是潘永强的手机号码）、粟双元的手机号码136××××3642与手机号码为158××××7538的通话记录（已出示手机。显示：粟双元和潘永强在2015年至2018年期间存在多次通话记录）及通话录音光碟和《录音文字说明》[粟双元与潘永强均确认通话双方为其双方。《录音文字说明》包括（但不限于）以下内容：在2017年12月7日20时14分的录音中，粟双元称：“你看你跟你的那些合伙人或者什么，约个时间我们把这个事情谈一下嘛”……潘永强称：“我要跟他们谈~我都不知道你怎么想的老板。要你过来搞你又不过来搞”，粟双元称：“要我过来搞，那些装水管的事情本身不是我做的嘛”……潘永强称：“那么你做了这么长时间，你那个工程就好像豆腐一样，到处漏水。搞到人家叫你来翻工，你又不过来翻工。你过来翻工啦？”，粟双元称：“你那个漏水，本身你那个老的地面他是松脱的嘛，你看它本身就有脱胶的，是不是，你底下没做那个防水，你又没说做那个防水”，潘永强称：“那么为什么给你做的时候你不做呢？”，粟双元称：“是嘛。你那个地板本身就叫做透水砖，它本身就是叫做透水砖嘛”，潘永强称：“以前你为什么又不搞呢”，粟双元称：“你当时也没说搞啊”，潘永强称：“厨房一定要搞的嘛”，粟双元称：“是不是啊。你本身装的那个就是透水砖，它本身就是漏水的下去呀，都是进水的啊，往底下渗”，潘永强称：“叫你过来怎么处理你又不过来，叫你过来开一洞让水往下漏下去，你又不过来。……”，粟双元称：“还没过来，你叫他约个时间啦。反正我们一起当面谈一下啦是不是”，潘永强称：“谈，你跟我谈都没有什么用的。一定要约好三个人来谈才有用”，粟双元称：“这个都是你一个人经手的嘛”，潘永强称：“我一个人经手？以前这事他们三个人都经手的”，粟双元称：“……你要知道这个事情做工总共8万多块钱，我现在才拿到三万零六百块钱啊”，潘永强称：“这个我要约好老板才能跟你说，你现在问我也没有什么用。反正做的时候，有个老板在这里，你又不过来。现在搞了，破产了，你才过来搞人家，人家怎么跟你搞啊。……”……潘永强称：“打电话我找你，你就应该过来修吧。你修好才能跟你谈的嘛。每次打电话你都不过来”，粟双元称：“……我老婆每天都站在你店面前，什么时候听过你说过一句话呢”，潘永强称：“我没有说过吗，我叫你过来有没有说啊”，粟双元称：“我从来没有听过这个事情”……粟双元称：“因为你还有3个合伙人，但是对于我来说，你哪三个合伙人，我现在都不知道啊，因为我也只知道你一个啊”等内容。在2017年12月10日9时39分的录音中，潘永强称：“你什么时候叫他们一起看啊”，粟双元称：“……多少方，需要多少材料，这个都是可以算出来的”，潘永强称：“所以你那个数，又算大，价钱又不合适，真的好难说”，粟双元称：“你说哪个数算大。那个事情你可以算出来给人家看一下，是不是”，潘永强称：“你不要说那么多，你听我说。我昨天我都约，我都给电话给他，他说最多一人给5000元你，你要就要，不要就算了，就是这个数。如果你要的，就约个时间叫他们过来谈一下，你不要就算了，就这样。反正这个数，你有需要就等他过来你跟他谈”，粟双元称：“那你就把他们约过来嘛是不是”，潘永强称：“约他们过来，那个数你行不行，不行就这样了。人家说数不行就谈不了，现在怎么搞啊”……潘永强称：“三年时间啊老板。人家还没开张的时候，你完工的时候就要叫人家签收、叫人家做啦。好像你做那个工程到处漏水，厨房那里人家搞了多少钱下去啊。那个渠人家又重新铺过，花了多少钱啊”，粟双元称：“因为你那个厨房的墙拆了又砌，没做防水，地板砖松脱的”，潘永强称：“他叫你过来搞，叫你过来锤个洞，你锤都不锤，叫你过来，来都不来。你叫人家怎么跟你说啊。告诉你，如果我现在这样说，我都不好意思，因为我跟他谈是我叫你过去的。如果他不是给我们面子，你一分钱都拿不到我告诉你。到处漏水那个工程。你贴的那个瓷片，不到3个月就全部掉下来，你说你那个工程是什么工程啊”，粟双元称：“掉下来是因为你那个工仔拿东西到处碰是不是啊。原来你说你不贴瓷片的，扇了灰之后，你怕不干净，就又贴瓷片”，潘永强称：“如果是贴瓷片，你就要搞好了”，粟双元称：“那个事情我还跟你翻了工，都没跟你要钱，好像你开那个门口，原先砌好了你说不要，又要重新砌过门口，砌好了，然后又要补上去，我都从来没跟你说过是不是”，潘永强称：“用手敲敲就全部掉下来，全部都要翻工，我都不知道多气了，你那个工程是什么工程啊。厕所那里搞3遍”，粟双元称：“反正你约个面再说，换位思考一下……”……潘永强称：“如果这个事情将心比心，你一分钱都拿不到。人家翻了多少工，就做厨房人家就停工了8天，来搞那个厨房”，粟双元称：“你有什么事情翻工的呢。这个翻工是我引起的？还是怎样的？是因为你们没有做那个防水。做了防水就不会出现那个事情啊”，潘永强称：“那我告诉你那个是厨房你为什么不做防水啊？”，粟双元称：“这个事情问你们老板，怎么样做怎么样做哪一样事情还不是你们决定”，潘永强称：“我们给你的那个工程应该做那个防水的啊。那个一做就肯定有水的嘛，你为什么就不做呢”，粟双元称：“因为你们没有整体规划，做一步看一步，今天说这样做，明天说那样做”“人家做事的人怎么知道你的心理呢。你们想怎样做就怎样做，人家怎么知道呢”“那个透水砖你说不漏水那是不可能的事情啊”，潘永强称：“现在我都跟你这样谈了，反正他们给你一个数，你接受就有时候给电话我，你叫他下来他肯定不下来”，粟双元称：“随便哪一天我都有时候。现在都可以”，潘永强称：“你要怎样就怎样，这个数你同意就同意，不同意就不同意，我跟他们说一下就可以啦。你自己考虑一下啦”，粟双元称：“现在你们欠我5万多，你们只给我1万5，你心里过得去嘛”，潘永强称：“哪里有5万多那么多啊”，粟双元称：“没有5万多？你把你那个电脑打开。对一下是不是”，潘永强称：“一万多就有。哪有5万多啊。对一下，现在谁跟你对啊”，粟双元称：“你那个电脑上面都有那个数字的”，潘永强称：“他当时还说那个钱全部付给你”，粟双元称：“你可以打开电脑对一下有没有5万多”，潘永强称：“你现在跟他对啊，反正现在我不管那么多了，我没时间了”，粟双元称：“我跟他没接触过嘛，是不是”等内容。在2017年12月13日8时54分的录音中，粟双元称：“潘老板，你到底跟你那个合伙人商量好没有呢”，潘永强称：“商量好是商量好，怎么样他都是这样说。我也跟他们沟通了”，粟双元称：“现在我并不是向你讨钱是不是。我们也是辛辛苦苦赚的血汗钱……那个数目反正你那个电脑里面全部有，你可以打开电脑，对一下数”，潘永强称：“对一下怎么跟你对啊”，粟双元称：“怎么不能对啊，那个数量方都是你那个工仔量的”，潘永强称：“以前你的数是开大的，那个价格又不行，原来说好了这个价钱，你又后来说大了多少啊”，粟双元称：“什么价钱开大啦？”“什么价钱我们都是当面对的。你说那个价钱开大了，你可以重新算，搞个预算出来，是不是？”，潘永强称：“现在你跟我说什么，两三年前你还不过来跟我们结数，现在才跟我说这个，合伙人就全部散掉了”，粟双元称：“两三年前就一直都在追你，当时你说那个数存到你那个电脑里面的是不是”，潘永强称：“哪里存在电脑里面，我不管你，反正这个数”……潘永强称：“反正你以前那个数就是不行，我告诉你。原来你那个还是豆腐渣工程，到处漏水，到处要翻工，叫你来做你又不过来”，粟双元称：“什么时候叫我来，我不过来呢”，潘永强称：“你过来啦？”，粟双元称：“改来改去我都没要你的钱”……粟双元称：“我本来知道你就没有合伙人，那个人只是你的工仔。今天说合伙人，明天说合伙人，你说商量，商量了3年都没有商量好”，潘永强称：“反正以前叫你过来搞，你不过来搞，跟我一点关系都没有。那天我跟他们沟通，反正他们说每人给你5000元。你不要马上就算了，你想好才要，你不想好就不要来问我”，粟双元称：“我现在不是讨这么一点点钱，是5万多块钱”，潘永强称：“还有不够2万元，还不说扣掉翻工的钱，2万块都不够剩下，你还想5万元”，粟双元称：“你要这么说的话，我们只能法庭上见了”等内容]，用于证明潘永强认可粟双元为其做装修工程，潘永强未结清工程款，粟双元多次向潘永强追讨工程款未果；虽然潘永强在上述录音中强调有三个合伙人的情况，但粟双元对此不清楚，粟双元也从来没有见过潘永强所说的另外两个合伙人，也不知道其二人的姓名，粟双元认为潘永强所述的合伙人问题是其借口；潘永强提及的厨房漏水是其行为造成的，并非粟双元的施工所造成，粟双元没有承认案涉工程存在质量问题；粟双元与潘永强曾在电脑上核对案涉工程的工程款的构成，潘永强也承认在电脑上核对过工程款金额，只是以没有时间来回避问题；潘永强于2017年12月13日表示再向粟双元支付工程款余款15000元，但粟双元不同意。潘永强发表以下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议；确认158××××7538是潘永强的手机号码；只能确认粟双元和潘永强存在装修合意，但不能确认工程款金额，潘永强也没有确认曾看过电脑；在2017年12月7日的录音中，粟双元确认潘永强有合伙人，粟双元也表示让潘永强约合伙人过来，所以，粟双元称不认识潘永强的合伙人夏某、隆某与事实不符；在2017年12月13日的录音中，潘永强明确表示粟双元一直报高案涉工程的工程款金额、所报金额不对，且粟双元称潘永强没有合伙人、那个人是潘永强的工仔，表明粟双元知道潘永强有合伙人，只是不承认合伙人的身份；关于案涉工程的质量问题，粟双元在2017年12月7日的录音中称漏水本身是楼层地面松脱的问题，说明粟双元清楚存在漏水现象，粟双元只是找借口推脱；在2017年12月10日的录音中粟双元表示知道掉瓷片，只是推脱称是相御酒楼的员工造成的；上述录音也可以反映粟双元拒不配合办理验收手续的问题。粟双元回应称粟双元一直不认可潘永强有合伙人，案涉装修合同的相对人是粟双元与潘永强，如果潘永强认为其有合伙人，应当在潘永强向粟双元付款后另行向其合伙人主张权利。潘永强则认为粟双元作为案件的起诉一方，何人应作为被告的问题应由粟双元确定。三、《棠下菜市场相御酒楼购买瓷片、地砖明细》（已出示原件；其中包括：1号单：2015.5.12号瓷片、地砖等共2658元；2号单：2015.5.21号瓷片、水箱共1350元；3号单：2015.5.25号地砖共2290元；4号单：2015.5.28号瓷片共720元；5号单：2015.6.16号瓷片共1260元；6号单：2015.6.30号瓷片共240元；7号单：2015.7.6号瓷片、地砖等共571元；8号单：2015.7.9号瓷片、地砖等共1086元；9号单：2015.7.10号瓷片等共650元；10号单：2015.7.14号地砖、瓷片等共608元；11号单：2015.7.16号瓷片共672元；12号单：2016.12.10号瓷片共765元；上述内容下方显示“证明：以上1号到12号单据在我处购买瓷片、地砖，确是用于棠下菜市场二楼相御酒楼完全属实，特此证明证明人：广州兴达建材钟财秀137××××2789”的手写内容，但未加盖任何印章）及上述相应的1-11号订货单、收据（共11份）和显示2015年5月至7月期间购买轻质砖、水泥、河沙、油漆、内墙粉、塑钢门、联塑管等材料的付款凭证，用于证明粟双元为潘永强做装修工程所购买的材料及其费用合计为28521元。潘永强发表以下质证意见：该组证据是粟双元单方制作的，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。四、粟双元书写的《装修款计算表》[其内容包括：打旧墙800元；拆新墙13+8.45+8.35+5.5+11=46.3平方米×100=4600元；拆瓷片8.45平方米×55=465元；砌墙112.8平方米×135=15228元（包一面瓷片）；砌墙104.83平方米×110=11531元（包扇灰）；厨房地面9000元；墙面瓷片162.3平方米×55=8926元；中间柱10.8平方米×55=594元；天台光面铺网7000元；二楼厕所4000元；天面水沟及修补二楼1800元；脚线砖500元；打1楼梯级800元；1楼小卖部3500元；三楼厕所7000元；内间墙3600元；防水补漏、打门口、补门口500元；三楼地面地砖1200元；一楼楼梯墙1800元；涂料3桶300元；共计83144元-30600元=52544元]，用于证明案涉工程的项目明细计算情况。潘永强发表以下质证意见：该证据是粟双元单方制作的，对其真实性、合法性、关联性均不予确认。五、照片（共2张；均未能出示拍摄设备，粟双元称拍摄时间为2017年12月。照片显示：楼梯口张贴《湘御酒楼快餐菜单》和“食饭请上二楼”的标识；楼梯的台阶已贴地砖等情况），用于证明粟双元为潘永强装修施工的相御酒楼开业，在粟双元完成装修后，潘永强已投入使用。潘永强发表以下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；相御酒楼已于2017年10月盘结，后来场地已另行出租给其他人，该证据不能反映粟双元的装修情况。六、照片[共13张；未能出示拍摄设备，粟双元出示的电脑中的文件修改时间显示为2017年12月26日、12月27日。照片显示：建筑物外立面；一楼入口楼梯；一楼小卖部；二楼玻璃门（关闭状态，玻璃门左上方张贴的纸张上包括“本店营业至2017年11月20号，11月21号正式结业，如有不便，敬请体谅！”的内容；透过玻璃门可以看到地面堆放着一些物品）等]，用于证明案涉工程的装修情况。潘永强发表以下质证意见：对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；体现不出粟双元的装修工程量。潘永强还提供2018年8月9日出具的《证明》（已出示原件。其中包括：本人钟某兹证明于2015年5月初介绍粟双元给潘永强、夏某、隆某三人，由粟双元承接装修事宜，具体装修内容及价格由其四人协商等内容），用于证明案涉工程的发包人为潘永强、夏某、隆某。粟双元发表以下质证意见：对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；粟双元曾因钟某等人拖欠工程款的问题提起（2016）粤0106民初338号民事诉讼，钟某与粟双元存在利害关系，且钟某未出庭作证，因此，该证据不能采纳作为本案的证据。另，粟双元和潘永强分别提供了李俊模作出的证明作为证据。潘永强提供的《维修证明》包括：天河区棠下相御酒楼于2015年9月份期间因粟双元工程质量原因导致厕所、厨房、大厅、天面、阳台及包房多出渗水，故聘请李俊模师傅上门维修补漏；人工材料一共花费7800元等内容。粟双元提供的《证明》包括：本人李俊模是一位电器、家电、水电维修工；曾给相御酒楼做家电、电器、水电维修工作；但与粟双元的工程（泥水工程）无关；湘御酒楼潘永强找我签名的维修证明与我工作不实；因当时工作比较忙，没有仔细审查造成等内容。粟双元和潘永强均对对方提供的上述证据不予确认。潘永强提供的《情况说明》包括（但不限于）以下内容：……三、工程总额为50212元，已支付30600元，未付工程款19612元（尾款因工程质量问题无法协商解决故未结算）；……六、装修内容及价格明细：1.厨房：人工包料铺地防滑砖加防漏水（7×6.2=43.2平方，每平方120元，共5160元）；2.厕所：2楼3个蹲厕、3楼4个，共7个，蹲厕包工包料包中墙1.2米宽2米高，每个以1100元共7700元；外墙另计；3.砌墙包瓷片135元/平方计13365元；厨房砌墙包瓷片东面墙7米×3.5米共24.5平方米，北面墙（除门口2米）5米×3.5米共17.5平方米，厨房总共42平方米；二楼厕所外墙面3米×3.5米共10.5平方，北面墙5米×3.5米（除门口……米）共15.5平方米；二楼厕所外墙共计26平方米；三楼厕所外墙南面墙3米×2.5米共7.5平方米，西面墙6米×3米共18平方米，北面墙3米×2.5（除门口）共5.5平方，三楼厕所外墙总共为31平方米；砌墙包瓷片：厨房+二楼+三楼厕所外墙总共99平方米×135元/平方=13365元；4.砌墙包扇灰：大厅包房砌墙扇灰人工包料24米×3.5米共78平方米（除门口），每平方110元共8580元；5.墙面瓷片：大厅墙面瓷片l米高到窗台23米长包中柱；西面12米长，东面25米，北面（除门口）15米，厕所5米，厨房13米共70.5平方米共3877元；6.小卖部：1楼小卖部长18米宽1米共18平方，正面砌墙l米高，南面l米长3.8米高无装修做价1800元；7.三楼阳台铺网加防漏：三楼阳台铺网加防漏包工包料42米×3米共126平方米，每平方做价28元总做价3530元；8.杂项：打旧墙、拆新墙：打旧墙800元，拆新墙是因工程不合格补回材料费用800元，打楼梯800元，脚线砖500元，油漆300元；3楼地砖1200元，一楼楼梯墙1800元总共6200元；七、装修工程质量出现问题时间及维修支出：2015年8月10日左右装修工程出现漏水问题，厨房、阳台及大厅开始出现：粟双元来维修过一次但未能解决问题，同年9月份厨房、大厅、厕所及包房出现大面积漏水，潘永强又多次打电话叫粟双元前来返工维修，粟双元不肯来还多多理由；另外从2015年10月至2016年12月期间墙面瓷片出现多处脱落；因为影响酒楼正常经营潘永强找来李俊模、王乐其、张明伟等人前来维修前后共花费13000多元维修费（王乐其、张明伟现联系不到本人）；期间因天面、阳台及厨房漏水造成多名员工跌倒；八、特别说明：案涉工程动工期间，粟双元还同时承接了棠下市场一楼钟就坚、钟某等五人的装修及棠下市场二楼金慧眼网吧装修，当时粟双元人手不足故装修并非连续进行，故粟双元所提供的购买材料的费用和人员工资根本不能证明是用于案涉工程。粟双元回应称：……关于第三点，不认可……关于第六点：1.厨房：（1）关于面积问题：潘永强主张43.2平方米，但是实际上是104.3平方米……潘永强少计算61.1平方米；（2）关于单价，潘永强主张120元/方，所以，潘永强少计算了61.1平方米，则少计算了7332元；2.厕所：（1）关于数量：实际是3楼5个，2楼3个，合共8个；……（2）关于中墙问题：本来约定二楼厕所包中墙，三楼厕所用隔板就不包中墙；后来潘永强要求三楼隔板改为用水泥砌墙，所以增加了额外费用3600元，每面墙2.3米高单价900元，一共4面墙；（3）关于外墙：二楼厕所价格是不包外墙（二楼厕所外墙与二楼厨房外墙一并计算），但三楼厕所价格是包外墙，由于三楼本来属于天棚天台，所以三楼5个厕所约定总价7000元是包括外墙的；（4）关于价格：由于二楼厕所和三楼厕所的面积是不一样的，用工用料均不同，所以不可能统一按照一个单价去约定；因此，二楼3个厕所是约定总价4000元，不按单价计算；三楼5个厕所约定总价7000元包含砌外墙；厕所部分合计4000+7000+3600＝14600元；潘永强在《情况说明》第六点第3小点将三楼厕所外墙分开计算，不符合事实约定，由于粟双元报价7000元中已包含外墙4185元，所以潘永强在厕所部分的工程装修款是少计算了2715元（14600-7700-4185）；3.砌墙包瓷片：（1）厨房：潘永强只计算了二楼的D墙和E墙，遗漏了把另外三面墙计算在内：包括二楼A墙[（4.9米＋2.1米）长×3.5米高]和B墙（5米长×3.5米高）、三楼烧烤厨房C墙（7.2米长×3.5米高），潘永强少计算了面积共67.2（24.5＋17.5＋25.2）平方米；潘永强所陈述的单价是135元/平方米，粟双元认可，则潘永强少计算了金额合计9072元（67.2×135元）；（2）二楼厕所：潘永强认为墙面是3米长，粟双元认为西外墙是3.6米长×3.5米高，所以潘永强少计算了2.1平方米（0.6×3.5），单价135元/方，潘永强少计算了283.5元（2.1×135元）；（3）三楼厕所外墙，不是按照单价135元/方计算的，是已经包含在三楼厕所总价7000元内；4.砌墙包扇灰：（1）面积：四个小房间并排，有5面间隔墙身，4面带房间门的墙身；有一个大的房间，该房间有一面带房间门的墙身；5面间隔墙身（2.8米长×3.5米高×5面）＋4面带房间门的墙身（4.6米长×3.8米高×4面）＋大房房间门墙身（2.1米长×3.5米高）-5个房间门口面积[（0.9米长×2.1米高）×5个门口]=116.82平方米；潘永强只计算了78平方米，少计算了38.82平方米（116.82-78），单价110元/平方米是正确的，所以潘永强少计算了4270.2元（38.82×110元）；5.墙面瓷片：潘永强后来新增要求面向大厅的墙身贴瓷片：（1）南墙包六个中柱共32.4平方米（27米×1.2米高）；（2）西面5面墙共59.92平方米：外墙9.1米×高1.2米+（中间凹进去的三面墙14.9米-1个房间门0.9米）×高3.5米；（3）东面（含厕所）共28.68平方米（23.9米×高1.2米）；（4）北面共19.68平方米（16.4米×高1.2米）；（5）厨房内部墙壁共77.77平方米[（14+8.2）×高3.5米]；以上合共面积为218.44平方米，潘永强计算只有70.5平方米，相差147.94元，单价是55元/方与潘永强一致，因此，潘永强少计算了8136.7元；6.小卖部：粟双元是以一口价包砌墙、贴瓷片共3500元计算，并非按照长宽高面积计算；因此，潘永强少计算了1700元（3500-1800）；7.三楼阳台铺网加防漏：（1）粟双元是以一口价7000元计算；（2）面积应为：210平方米（42米×5米），潘永强所主张单价28元不符合事实，潘永强少计算了3470元（7000-3530）；8.杂项：（1）确认打旧墙800元；（2）拆新墙是因砌墙之后，潘永强的朋友看了认为厨房太小所以拆除的，总价4600元……潘永强少计算了3800元（4600-800）；（3）确认打楼梯800元、角线砖500元、油漆300元、3楼地砖1200元、一楼砌楼梯墙1800元；另外，粟双元还有两个项目，潘永强没有计算进去总额的，包括“天面水沟及修补二楼1800元”“防水补漏、打门口补门口500元”，潘永强少计算了2300元；以上潘永强少计算了合计43079.4元（7332元+2715元+9072元+283.5元+4270.2元+8136.7元+1700元+3470元+3800元+2300元）；因此，本工程总额应该为93291.4元（50212元+43079.4元）；对于第七点，（1）粟双元不同意潘永强所称的存在漏水、脱落瓷片的情况，瓷片是潘永强的工人放啤酒在墙面撞到墙面而导致脱落的，并且已经为潘永强重新贴回瓷片；（2）既然潘永强承认2015年8月10日、2015年10月至2016年12月期间出现漏水、瓷片多处脱落问题，相距潘永强承认酒楼2015年7月3日开业已经相隔1个月以上的时间，开业后肯定有很多员工进出、搬运物品，中间存在更多人为因素导致瓷片脱落，且潘永强已开业说明已完成验收工程的工作，所以在开业后发生的问题，并不是装修的质量问题；（3）潘永强所称在厨房、大厅、包房、厕所等出现大面积漏水是不符合常理的，若是真的存在这个事实，那么酒楼基本上是不能开业的，甚至重新翻修也不可能只花了1万多元，所以漏水情况是不存在；更何况，潘永强找李俊模所做的证明是虚假的，李俊模亲笔书写了一份证明给粟双元，否认了帮潘永强翻修案涉工程。潘永强回应称：对粟双元回应第六点的内容均不予认可，粟双元应对其诉讼请求负举证责任，在无法提供有力证据的情况下，应承担举证不能的法律后果；粟双元称厨房面积为104.3平方米明显与事实不符，事实上厨房的使用面积及装修为43.2平方米，且按照正常推理，一个几百平方米面积的酒楼辟出一百多平方米的地方用做厨房，有违商业经营逻辑；粟双元最后称工程款金额为93291.4元有违常理。粟双元在庭审时称除了一楼小卖部之外，案涉工程的其他部分在2017年12月已被拆除，至庭审时一楼小卖部亦已被拆除。粟双元、潘永强均表示不申请对粟双元施工的工程量进行评估，且粟双元申请本院到案涉工程现场主持开展测量工作，本院于2019年4月10日组织粟双元和潘永强到案涉工程现场进行勘察，粟双元和潘永强对粟双元的施工范围进行指认及现场测量（因无法进入三楼，粟双元只要求对二楼的施工范围进行测量）。关于粟双元施工的工程量，粟双元提供了棠下相御酒楼二楼平面图（一）（二）（三）及三楼平面图。潘永强陈述如下：1.确认《棠下相御酒楼二楼平面图（一）》[以下简称图1；详见本判决书附件1（注：图1中的测量数据不作为参考）]中的房1、房2、房3、房4的间隔，该4间房中粟双元用砖砌了a、b、c、d、e、f、g、h八面墙壁，该4间房内部没有贴瓷片，只贴了e、f、g、h四面墙壁外墙的瓷片（1.2米高）；该4间房的进出口约为0.9米宽、2米高，分别开在e、f、g、h四面墙壁上；A、B、C、D、E、F六个点围起来的部位是一个仓库，i墙上有一个进出口约为0.9米宽、2米高，i墙的外墙也贴了1.2米高的瓷片，仓库里面没有属于粟双元施工的内容；G、H、J、I四个点围起来的部位是厨房，厨房贴了地板砖，厨房内部全部墙壁贴了与窗户靠近地板一条边齐高的瓷片；I、J两点所在直线到K、L两点所在直线之间的距离为1米；A、B、H、K四个点围起来的范围是消防通道，A、B两点所在墙壁及H、K两点所在墙壁均贴了1.2米高的瓷片；图1中除房1、房2、房3、房4和仓库、厨房之外的部位均为酒楼的大厅，认可粟双元在图1中标注的厕所、楼梯的位置；大厅中的西南面墙壁即L、M两点所在墙壁及L、K两点所在墙壁都贴了与窗户靠近地板一条边齐高的瓷片（注：经测量为0.92米高）；2.厕所是粟双元施工的，二楼厕所共有3个蹲厕，三楼共4个蹲厕，每个蹲厕按1100元包干，总共7个合计7700元；粟双元主张三楼有5个蹲厕，其实是4个蹲厕加1个冲凉房，冲凉房无须支付施工费，7个蹲厕7700元包免费送1个冲凉房；3.三楼的面积与二楼的面积一致，三楼不是餐厅；认可粟双元提交的《相御酒楼三楼平面图》[详见本判决书附件2（注：该图中的测量数据不作为参考）]的布局和功能分区；三楼还贴了地板砖、做了部分光面；4.一楼小卖部的尺寸及具体情况以《情况说明》为准；5.除了上述陈述，二楼、三楼没有其他施工部位。本院当天还制作了测量图。当天，李俊模亦到场，本院向其出示潘永强和粟双元分别提供的前述《维修证明》和《证明》，并询问哪一份是其真实意思表示。李俊模陈述如下：两份证明都有部分内容是真实的，其当时为相御酒楼维修厨房漏水收取了三四千元左右，同时维修了空调又收取了三四千元左右，上述合计七八千元左右，均是潘永强支付的；其维修厨房时所见厨房大小与粟双元提供的图1中标识的阴影部分一致，O、P两点为厨房进出口。此后，粟双元提供了《经过统计后的意见》，其中包括：一、厨房：人工包料铺地防滑砖加防漏水，单价120元/平方米；……：工程款：73.78平方米×120=8853.6元；二、厨房：砌墙贴瓷片，单价135元/平方米；……工程款：60.75平方米×135=8201.25元；三、厨房内：原墙面贴瓷片，单价55元/平方米；……工程款：32.7944平方米×55=1803.692元；四、厕所：关于二楼厕所：数量为3个是双方没有争议的，外墙另计的面积和工程款争议并不大，潘永强确认的是26平方米，单价135元/平方米，即3510元，粟双元可以认可；双方争议在于3个厕所固定工程款究竟是4000元还是3300元，由法院决定；关于三楼厕所：……潘永强主张4个厕所1个洗浴间，粟双元主张5个厕所；粟双元认为，本来三楼是天台，潘永强要求粟双元修建5个格子，这个是没有争议的，每一个格子肯定需要人工、材料，不存在赠送一说，所以应采信粟双元5个厕所之主张；粟双元原主张三楼厕所是7000元包含砌外墙，后潘永强变更中间间隔由隔板改成4面水泥墙，增加了3600元，一共是10600元；……六、面向大厅的墙身、柱子贴瓷片：单价55元/平方米；1.计算墙身：……工程款：70.29平方米×55=3865.95元；2.计算柱子：柱子有四面贴瓷片的有4根：0.43米×1.2米×4×4=8.256平方米；柱子有两面贴瓷片的有14根：其中贴到1.2米高的有7根：0.43米×1.2米×7×2=7.224平方米；其中贴到0.9米高的有7根：0.43米×0.9米×7×2=5.418平方米；工程款：（8.256+7.224+5.418）×55=1149.39元；以上两项加起来，即面向大厅的墙身、柱子贴瓷片总款项是5015.34元；七、小卖部：粟双元主张的是以一口价包砌墙、贴瓷片共3500元计算，并非如潘永强主张按照长宽高面积计算；而且潘永强主张的无装修做价，根据粟双元提供的照片，可以证实小卖部已经有装修的；因此，该款项应以粟双元主张为准；八、三楼阳台铺网加防漏：……粟双元主张该部分是7000元全包，但潘永强主张是按照面积、单价28元/平方米，计算3530元；若按照面积，长度是42块砖+7.6米+3.2=37.56米，宽是4.35+3.4=7.75米，那么，工程款则为37.56×7.75×28=8150.52元；九、杂项：（1）确认打旧墙800元、打楼梯800元、角线砖500元、油漆300元、3楼地砖1200元、一楼砌楼梯墙1800元，均是没有争议：这里一共5400元；（2）有争议的是，拆新墙是潘永强主张800元，粟双元主张潘永强因砌墙之后，潘永强的朋友看了认为厨房太小所以拆除的，款项为4600元；十、还有天面水沟及修补二楼1800元和防水补漏、打门口补门口500元，潘永强《情况说明》是没有提到的；综上所有项目的计算，粟双元得出潘永强应付的工程款为80949.26元，减去已付30600元，潘永强、相御酒楼应付50349.26元给粟双元。粟双元、潘永强还作出如下陈述：1.粟双元称本案纠纷的双方当事人为其与潘永强，如潘永强有合伙人，应由潘永强向其支付工程款余款后再由潘永强向合伙人主张权利。潘永强则称其与夏某、隆某共同成立相御酒楼；其三人在相御酒楼成立之前共同委托粟双元做案涉工程。2.关于工期、酒楼开业及结业时间的问题。粟双元称工期为2015年5月8日至2015年7月20日，酒楼于2015年7月18日开始营业。潘永强称工程开工时间约为2015年5月中旬，完工时间为2015年6月13日（非连续每天开工）（粟双元称从《情况说明》的内容看，案涉工程需要完成8个项目，在潘永强称粟双元没有连续施工的情况下，即使每周完成一个项目，至少也需要八周时间，粟双元不可能在一个月内完成施工）；酒楼开业时间为2015年7月3日，结业时间为2017年10月13日。3.关于案涉工程中的厨房施工问题。潘永强称其要求粟双元做厨房防漏水工程，但其不清楚粟双元是否有做防水工程，在粟双元装修完毕离场后，厨房出现漏水现象。粟双元则称潘永强没有要求其做厨房防水工程，其也没有提醒潘永强需做厨房防水工程。4.关于案涉工程的结算价问题。粟双元起诉时称案涉工程的结算价为83144元，在《经过统计后的意见》中称案涉工程的结算价为80949.26元，已付工程款为30600元。潘永强称案涉工程的结算价为50212元，已付装修工程款为30600元，余款为19612元，但因厨房漏水和掉瓷片的问题应扣除部分对价，其仅同意再向粟双元支付工程款15000元。5.关于案涉工程的质量及维修问题。粟双元称潘永强在酒楼开业后一个月左右曾表示有一两块瓷片脱落，其已修复，此后潘永强没有再要求其维修其他问题；潘永强曾表示由于厨房漏水要求粟双元在厨房铺设一条水管将水排到一楼，粟双元答复称铺设水管不属于其施工范围，而且一楼有其他档口经营，其他档口不同意酒楼厨房的污水排放到一楼，所以，粟双元没有同意潘永强的要求。6.粟双元称案涉工程未经竣工验收，潘永强、相御酒楼擅自投入使用后又以部分质量不符合约定为由主张权利，不应得到支持。本院认为：粟双元与潘永强就案涉工程的承发包达成口头协议，是本案装饰装修合同的双方当事人，其双方成立的装饰装修合同关系合法有效。关于潘永强抗辩称“夏某”“隆某”为其合伙人应共同承责的问题，潘永强并未提供“夏某”“隆某”的身份资料，本院对其身份无法认定，且因潘永强未提供充分证据证明“夏某”“隆某”亦是案涉工程的发包人，本院对潘永强上述抗辩不予采纳。粟双元已对案涉工程进行施工，潘永强理应根据粟双元实际施工的工程量支付相应的装修款。粟双元作为案涉工程的施工人应举证证明其施工的工程量、结算方式及其因此应获得的装修款金额。粟双元和潘永强未就案涉工程签订书面合同，且其双方对于部分施工项目的工程量、单价、结算方式等问题存在较大争议且均未能举证证明己方意见，同时，粟双元因未及时主张权利致使案涉工程在其提起本案诉讼前已被拆除大部分及在庭审前已被全部拆除并最终导致本案无法启动评估案涉工程装修造价的程序，粟双元应承担相应的举证不能的法律后果。考虑到粟双元确实已对案涉工程进行施工，本院根据粟双元与潘永强的陈述、举证情况和现场勘察情况认定如下：1.二楼厨房部位：结合李俊模的陈述，本院采信粟双元关于厨房四至范围的陈述（即图1中的阴影部分）并据此计算工程量。粟双元与潘永强均认可厨房铺地的单价为120元/平方米，可按此标准计算该部分的装修款。粟双元和潘永强均认可厨房砌墙及贴瓷片的单价为135元/平方米，可按此标准计算该部分的装修款；粟双元主张厨房原墙壁贴瓷片的单价为55元/平方米，从潘永强提供的《情况说明》第六点第5小点可知其亦认可上述标准，因此，可按此标准计算该部分的装修款。关于厨房部分各项目的工程量，粟双元和潘永强的陈述不一致，本院酌情认定处理。2.厕所部位：粟双元和潘永强均认可二楼共3个厕所、三楼共5个独立间隔（粟双元称共5个厕所；潘永强则称共4个厕所及1个冲凉房）；潘永强称厕所的单价为1100元/个、冲凉房免费赠送即合计7700元、外墙另计（二楼外墙26平方米、三楼外墙31平方米、单价为135元/平方米及厕所墙面瓷片5米、单价55元/平方米）；粟双元则主张二楼厕所（包中墙、不包外墙）按4000元结算、二楼厕所外墙认可潘永强关于合计3510元的陈述、三楼厕所（包隔板、包外墙）按7000元结算、三楼隔板改为水泥墙增加额外费用3600元；由于粟双元和潘永强均未能举证证明己方意见，本院对该部分酌情认定处理。3.图1中的房1、房2、房3、房4及A、O、E、F四点围起来的部位：粟双元和潘永强均确认房间砌墙包扇灰的单价为110元/平方米，可按此标准计算该部分的装修款。4.二楼大厅部位：粟双元和潘永强均确认墙壁贴瓷片（有窗户的墙壁瓷片贴至0.92米高，其余墙壁瓷片贴至1.2米高）、单价为55元/平方米，可按此标准计算该部分的装修款；关于柱子贴瓷片的问题，粟双元在《装修款计算表》中记录“中间柱10.8平方米×55=594元”、在《经过统计后的意见》中记录柱子贴瓷片的面积为20.898平方米（即8.256平方米+7.224平方米+5.418平方米）并称单价为55元/平方米，潘永强在《情况说明》中记录“大厅墙面瓷片1米高到窗台23米长包中柱”，由于其双方均未能举证证明己方意见，本院对该部分酌情认定处理。5.一楼小卖部：粟双元称一楼小卖部包砌墙及贴瓷片以3500元结算，潘永强则称一楼小卖部按1800元结算，但其双方均未能举证证明己方意见，本院对该部分酌情认定处理。6.三楼阳台铺网加防漏：粟双元在《装修款计算表》记录“天台光面铺网7000元”，潘永强确认三楼的面积与二楼的面积一致、三楼贴了地板砖和做了部分光面但称该部分包工包料的单价为28元/平方米、按3530元结算，其双方均未能举证证明己方意见，本院对该部分酌情认定处理。7.杂项：粟双元和潘永强均确认打旧墙800元、打楼梯800元、脚线砖500元、油漆300元、三楼地砖1200元、一楼楼梯墙1800元，上述合计5400元，本院予以确认；关于拆新墙的问题，粟双元以潘永强的朋友在粟双元砌墙后认为厨房太小而要求粟双元拆除原已砌墙壁为由主张按4600元结算，潘永强则以粟双元施工的工程不合格导致拆墙为由抗辩称潘永强仅补材料费800元，其双方均未能举证证明己方意见，本院对该部分酌情认定处理。8.另，粟双元还称存在天面水沟及修补二楼1800元及防水补漏、打门口补门口500元的项目，潘永强则未提及上述项目，本院对该部分酌情认定处理。综上，本院酌情认定，潘永强应向粟双元支付案涉工程的装修款合计70000元，扣除已付装修款30600元，潘永强还应向粟双元支付装修款39400元。对于粟双元主张的超过上述金额部分，本院不予支持。关于案涉工程的质量问题。潘永强已自认在粟双元装修完毕之后，酒楼于2015年7月3日开始营业。即由粟双元施工的案涉工程已于2015年7月3日投入使用，在此情况下，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；……”的规定，即使案涉工程当时未经验收，亦应视为潘永强认可案涉工程的质量或虽然案涉工程质量不合格但潘永强自愿承担质量责任，因此，即使潘永强确实曾出资对案涉工程中的厨房漏水和瓷片脱落问题进行维修，亦应自行承担该部分维修费。粟双元主张相御酒楼共同支付上述装修款，依据不足，本院不予支持。相御酒楼经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本案依法作缺席判决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告潘永强于本判决发生法律效力之日起10日内，向原告粟双元支付装修款余款39400元。二、驳回原告粟双元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1110元，由原告粟双元负担325元，被告潘永强负担785元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈晓琼人民陪审员  邹允洪人民陪审员  廖凤如二〇一九年九月二十七日法官助理罗小玲书记员李思婷梁怡筠