山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1737号上诉人（原审被告）：江苏兴宇控股集团有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区盐龙街道纬八路88号。法定代表人：刘开进，董事长。委托诉讼代理人：樊玺，北京凯泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李月祥，男，系该公司副总经理。被上诉人（原审原告）：寿光市晟鑫航运疏浚工程发展有限公司，住所地山东省寿光市幸福路万泉钢材市场。法定代表人：林贻强，董事长。委托诉讼代理人：程宝文，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照港岚北港务有限公司，住所地山东省日照市岚山区虎山镇东龙王河南。法定代表人：崔恩海，董事长。委托诉讼代理人：侯军朝，男，系该公司职工。委托诉讼代理人：丁志成，男，系该公司职工。上诉人江苏兴宇控股集团有限公司（以下简称兴宇公司）因与被上诉人寿光市晟鑫航运疏浚工程发展有限公司（以下简称晟鑫公司）、日照港岚北港务有限公司（以下简称岚北公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初1182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴宇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回晟鑫公司的一审诉讼请求，本案一、二审诉讼费由晟鑫公司承担。事实与理由：1.一审法院认定疏浚公司的合同相对方为兴宇公司是错误的。兴宇公司与江苏悦客疏浚工程有限公司（以下简称悦客公司）签订了分包合同，悦客公司的法定代表人顾建华负责施工，顾建华对超挖工程量作了确认，兴宇公司有理由相信合同相对方是悦客公司，而非晟鑫公司。一审法院在晟鑫公司提出书面申请的情况下，不追加悦客公司参加诉讼，显属错误，也导致本案认定事实错误。2.一审法院对兴宇公司提供的多项有效证据未予采信，导致认定事实错误。一审法院未要求晟鑫公司提供开挖船施工日志，未要求岚北公司提供涉案工程现场监理资料，未要求晟鑫公司按技术交底约定，提供施工作业人员按监理规定程序对基槽开挖分段报验资料。一审法院未依据2014年10月9日验收记录，确认晟鑫公司开挖超深超宽，导致工程报废，却以晟鑫公司提供的2014年9月7日浚后图，以及2019年3月由晟鑫公司技术员郭锐个人提供的截面图，认定涉案工程符合技术要求。上述验收记录由多个单位现场测量，客观记录了晟鑫公司施工状况，而上述浚后图没有监理方和发包方人员参与签名确认，没有现场测量数据记录，其真实性无第三方确认，该浚后图不能替代验收记录。3.一审判决免除岚北公司责任认定错误。岚北公司监理人员长期不到现场，不跟踪监督工程质量，对晟鑫公司无效开挖负有不可推卸的责任；监理人员未对开挖分段验收，岚北公司应承担监理缺失的责任。岚北公司对超挖失控负有直接责任，而且疏浚的工程款被岚北公司扣留，却不判令岚北公司承担赔偿责任并返还以上扣款，判决错误。4.一审认定兴宇公司支付晟鑫公司工程价款4302439.9元，是错误的。晟鑫公司实施的是报废工程，超挖工程量价款不应支付，相反还应承担兴宇公司赔偿责任。兴宇公司已被岚北公司扣留工程赔偿款366万元。如晟鑫公司工程合格，岚北公司扣款不当，该款也应由岚北公司支付给晟鑫公司，不应由兴宇公司向晟鑫公司支付。5.晟鑫公司主张工程款已超过了诉讼时效。晟鑫公司至今未向兴宇公司提出过主张结算本案工程款的任何书面资料。郭锐等三人催款未提交晟鑫公司委托其向兴宇公司催款的授权委托书，且三人均是晟鑫公司职工，其证言均不应被采信，一审认定时效中断不当。晟鑫公司辩称，首先，一审认定兴宇公司是晟鑫公司的合同相对方正确。涉案施工浚前图、浚后图上均加盖兴宇公司日照项目部公章，在技术交底文件中均有兴宇公司工作人员刘艳章的签字。兴宇公司对公章的真实性及刘艳章系兴宇公司工作人员的事实是认可的。兴宇公司要求追加与悦客公司的请求，没有事实和法律依据。其次，一审关于工程量及超挖问题的认定正确。涉案工程的工程量是否超出技术指标，应结合浚前图、浚后图的数据综合判断。晟鑫公司于2014年9月7日撤场，但兴宇公司提供的验收记录形成于2014年10月9日，该证据所显示的数据不能证明是晟鑫公司所为。兴宇公司在一审庭审时也承认，2014年10月9日的数据显示的挖掘深度和宽度要大于晟鑫公司撤场时的数据。最后，晟鑫公司自2014年9月7日撤场后，每年都派员赴兴宇公司日照工程部处追讨工程款，时效依法中断。晟鑫公司起诉的诉讼时效应从2017年7月起算。综上，晟鑫公司的主张无事实及法律依据，其上诉请求应予驳回。岚北公司辩称，一审关于岚北公司权利义务部分事实认定清楚，适用法律正确。岚北公司作为发包人，在整个工程中的主要义务是支付工程价款。岚北公司就涉案项目委托了监理单位，支付了监理费用，监理职责在监理单位。兴宇公司主张岚北公司承担监理责任，没有事实和法律依据。晟鑫公司向一审法院起诉请求：1.判令岚北公司、兴宇公司支付工程款4302783.3元；2.判令岚北公司、兴宇公司按同期银行贷款利息，赔偿晟鑫公司从2014年9月7日至实际给付之日的损失（截止起诉之日为609560元）；3.诉讼费由岚北公司、兴宇公司承担。一审法院认定事实：2014年2月19日，发包人岚北公司和承包人兴宇公司签订了《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程-港区吹填工程建设工程施工合同》，约定了该工程工程概况、合同工期、质量标准、合同价款等以及双方权利义务。2014年6月10日，兴宇公司作为发包人甲方与案外人悦客公司作为分包人乙方签订了《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程-港区吹填工程分包合同》，约定甲方将港池、航道的部分工程量分包给乙方施工，并将本工程的水下石方量分包给乙方施工，乙方对其质量、进度、安全负责。工程总量暂定120万方，其中航道施工暂定100万方，清理石头暂定20万方，实际工程量以结算为准，施工范围及要求详见甲方技术交底。本工程航道施工单价为每立方米17元。还约定了其他事项。2014年7月8日的日钢码头基槽工程安全技术交底记录，有交底人刘艳章、施工负责人和技术负责人顾建华签字，水下挖泥施工技术交底的签字人是交底人刘艳章、接收人顾建华。2014年7月8日，另一份日钢码头基槽工程安全（技术）交底记录显示，有交底人刘艳章、施工负责人林某签字。“日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程”水下挖泥施工技术交底。述明了工程概况及基槽开挖断面、施工船舶配置、挖泥施工工艺流程、测量控制、抛卸泥地点、施工要点、基槽报验、计划工期、质量保证措施等事项，有交底人刘艳章和接收人林某签字。其中工程概况及基槽开挖断面本工程水下挖泥包括码头基槽开挖和港池前沿泊位开挖。基槽底部设计高程-13.3米，外围边坡分别为1:2和1:3；港池前沿泊位距离基槽底部南侧8米，开挖设计高程-9.3米；基槽允许超深0.4米，每边允许超宽2米，不允许欠挖，不允许超过超挖允许值范围，泊位允许超深0.4米。《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程-港区吹填工程码头基槽施工区浚前测量图》，图上有兴宇公司日照项目部和中交烟台环保疏浚有限公司日照工程项目经理部的印章。该图显示了晟鑫公司进场实施疏浚施工前场地区域内的坐标现状。晟鑫公司称该图纸是由兴宇公司日照项目部提供给晟鑫公司的。晟鑫公司称，其所属的“晟鑫1008”船组进场开始施工。2014年9月7日，晟鑫公司退场时，晟鑫公司和兴宇公司共同制作的晟鑫公司“晟鑫1008”船组于2014年9月7日从日照钢厂“日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程”工程施工区退场浚后图，记录了晟鑫公司所属“晟鑫1008”船组于2014年9月7日退场时施工区域内的坐标现状。备注：ABCDEF连线区域为“晟鑫1008”船组施工区，其中ABCD连线内为基槽区域，要求挖至-13.3米，FCDE连线为泊位区域，要求挖至-9.3米。边坡1:2-1:3，超深0.4米，超宽2米。晟鑫公司和兴宇公司日照项目部盖章，由兴宇公司日照项目部现场人员刘艳章和晟鑫公司现场人员林某签字确认。2014年9月30日，发包人岚北公司和承包人兴宇公司签订了日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程-港区吹填工程建设工程施工合同补充协议。2014年10月9日，制作一万吨码头验收记录，有测量严兴清、记录郭超、业主孙运林、监理孙铁财、施工1刘艳章、施工2丁世伟签字。岚北公司称，孙运林是岚北公司的职工，严兴清和郭超以及丁世伟是中铁建的职工。施工1刘艳章是兴宇公司的职工，孙铁财是广州粤科工程建设监理咨询有限公司的职工，该单位是涉案工程的监理单位。监理公司是岚北公司招标中标单位。2015年5月6日，岚北公司建港指挥部给兴宇公司出具了关于对1万吨基槽超挖相关事宜的函：“根据双方签订的《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程—港区吹填工程》建设工程施工合同，贵公司在开挖1万吨基槽施工过程中，基槽出现严重超深超宽的现象，导致基槽工程量增加。按四方联合测量数据、合同约定以及《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程—港区吹填工程》工程量清单及价格表，确认贵公司因超挖因素应扣款为3827063.74元。”2015年7月21日，兴宇公司给岚北公司出具关于支付超挖款的委托函，载明：“日照港岚北港务有限公司：我部承揽的贵公司的日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程一港区吹填工程，在吹填过程中开挖基槽造成了超挖，因此造成了码头施工单位中国铁建港航局集团有限公司施工费用的增加。我公司与贵公司签订的合同规定因超挖造成的码头施工单位施工费用的增加由我公司承担，现我公司委托贵公司在对我公司支付工程款时，将超挖中铁建造成损失（共计366万元）直接转账给中国铁建。特此委托。”此函盖有兴宇公司的公章。岚北公司根据兴宇公司的委托，分别于2015年9月25日、9月16日、9月14日分三次将366万元付给中国铁建港航局集团有限公司日照钢铁项目经理部。2017年7月28日，岚北公司作为甲方和兴宇公司作为乙方签订了《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程-港区吹填工程建设工程结算合同》，约定：结算总工程量为2823405.7立方米，按照原合同结算值应为67761736.8元。其中财务费用4859817.54元不再支付，甲方共应向乙方支付62901919.26元工程款，甲方已向乙方支付工程款45453105.5元，尚欠乙方工程款17448813.76元。本协议签订后甲方在15个工作日内将全部欠款结清。2017年7月27日兴宇公司给岚北公司出具收据，收到2813000元；2017年7月28日兴宇公司给岚北公司出具收据，收到2187000元；2017年8月4日兴宇公司给岚北公司出具收据，收到12448813.76元。以上共计17448813.76元。兴宇公司称，顾建华是悦客公司的法定代表人，是兴宇公司的本案工程分包人。晟鑫公司称，晟鑫公司只知道顾建华在涉案工程中代表兴宇公司。单价每立方米17元是口头约定的。晟鑫公司和兴宇公司均确认，2014年9月7日的浚后图和10月9日的验收记录中的数据不一样，10月9日的数据大。晟鑫公司根据浚前浚后图，绘制了截面图。从图中看出，实际开挖线和设计水深线基本吻合，经计算涉及开挖方量155555.16立方米，实际超挖9498.74立方米，允许超挖量9478.38立方米，超过允许超挖方量20.36立方米。晟鑫公司述明，工程量晟鑫公司施工的范围包括基槽和泊位2部分。基槽长355.694米底宽21.25米，面积7558.5平方。基槽的施工工程量155555.16立方米。泊位长355.694米底宽50米，面积17784.7平方。泊位的施工工程量97549.9立方米。合计总工程量253105立方米。工程单价为每立方17元，总金额4302786元。证人林某出庭作证称，顾建华当时找我们谈业务的时候，是以兴宇公司在日钢的工程的一个负责人的身份。跟我前期大概的谈了一下，然后带着我去了盐城兴宇公司的总部。主要和兴宇公司的总经理杨先波谈的。浚前图是刘艳章给的，当时他是兴宇公司在日钢的一个技术负责的,他跟我交底的。兴宇公司答应给我们施工船加柴油，但没有加，直到我们船上没有油了，不得不停工，再之后我们看合同不签，油不加，钱不给，我们就有点担心了，然后就开始讨要工程款，包括去他们公司，要求结算，但是兴宇公司都以各种理由推掉了没做。2015、2016和2017年都去了兴宇公司要工程款，但一直没有结算。17元一方的价格是兴宇公司提出来的。一审法院认为，本案为航道、港口疏浚合同纠纷，本案的争议焦点为:1.晟鑫公司的合同相对方是谁；2.晟鑫公司是否超挖；3.工程量和工程款的确定；4.岚北公司和兴宇公司是否均承担责任；5.晟鑫公司的利息请求是否支持；6.诉讼时效是否超过。关于晟鑫公司的合同相对方，岚北公司将工程发包给兴宇公司，兴宇公司虽与悦客公司签有分包协议，但没有证据证明晟鑫公司所进行的施工是从悦客公司承包的，相反，施工浚前图和浚后图都是兴宇公司盖章，特别是浚后图，当事方只有晟鑫公司和兴宇公司，交底记录交底签收都是晟鑫公司的人员和兴宇公司的人员进行的交接，因此，兴宇公司主张工程是由悦客公司分包给晟鑫公司，与其没有关系的抗辩，没有证据证明，不予支持。根据现有证据，认定晟鑫公司的合同相对方是兴宇公司，晟鑫公司和兴宇公司存在施工合同关系。关于晟鑫公司是否超挖，从浚后图显示的数据和四方签字的一万吨码头验收记录显示的数据可以看出，二者不相一致，不能确定一万吨码头验收记录的数据是晟鑫公司施工的结果。晟鑫公司根据浚前图和浚后图以及交底要求，制作了截面图，虽然兴宇公司不予认可，但没有提出证据反驳，因此，法院认定晟鑫公司的该截面图，该截面图比较直观的反映了施工前后以及与工程要求的对比，基本符合工程的施工要求。所以，晟鑫公司对一万吨码头验收记录的数据，以及因为超挖所造成的损失没有责任。关于工程量和工程款的确定，晟鑫公司根据浚前图和浚后图的数据以及交底要求，计算出了工程量，基槽的施工工程量155555.16立方米，泊位的施工工程量97549.9立方米，合计总工程量253105.06立方米，实际超挖20.36立方米应予扣除，即工程量确定为253084.7立方米。根据证人证词，结合兴宇公司和悦客公司的分包合同中约定的价格，确定工程单价为每立方17元，计算工程款总金额为4302439.90元。关于岚北公司和兴宇公司是否均承担责任，兴宇公司和晟鑫公司尽管没有书面合同，但事实证明，晟鑫公司的施工合同相对方是兴宇公司，兴宇公司应该支付晟鑫公司的工程款。岚北公司与兴宇公司已就双方的施工合同进行了结算，且已履行完毕，因此，岚北公司对晟鑫公司的工程款没有支付义务，晟鑫公司要求岚北公司承担责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持，应予驳回。关于利息请求是否支持，相关的款项应付而没付，才能计算利息，由于晟鑫公司和兴宇公司没有书面合同，工程也没有结算，没有约定工程款的支付时间，因此，兴宇公司支付工程款的时间不能确定，计算利息也就没有依据，所以，晟鑫公司对于利息的主张，不予支持。关于晟鑫公司的诉讼请求是否超过诉讼时效，证人出庭证明晟鑫公司的施工船舶在施工退场后，每年都去兴宇公司索要工程款，时效依法中断，兴宇公司超过诉讼时效的抗辩没有事实依据，不予采纳。综上，兴宇公司应该向晟鑫公司支付工程款，晟鑫公司的其他诉讼请求和主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十一条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条的规定，判决：一、兴宇公司于该判决生效之日起十日内向晟鑫公司支付工程款4302439.90元；二、驳回晟鑫公司对岚北公司的诉讼请求；三、驳回晟鑫公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46099元，由晟鑫公司负担5723.53元，兴宇公司负担40375.47元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系航道、港口疏浚合同纠纷，当事各方争议的焦点问题有四个：1.晟鑫公司是否有权要求兴宇公司支付工程款；2.晟鑫公司有权主张的工程款数额是多少；3.兴宇公司关于岚北公司应当承担责任的主张是否应当予以支持；4.晟鑫公司主张工程款是否超过诉讼时效。关于第一个焦点问题。兴宇公司从岚北公司处承包了涉案工程，晟鑫公司参加了涉案工程的施工。涉案工程技术交底文件中有兴宇公司的工作人员和晟鑫公司工作人员的签字，表明技术交底是兴宇公司向晟鑫公司进行的。2014年9月7日，晟鑫公司退场时，晟鑫公司和兴宇公司共同制作了退场浚后图，浚后图由晟鑫公司和兴宇公司盖章。兴宇公司主张，其与悦客公司签有分包协议，其有理由相信合同相对方是悦客公司，但其没有提交有效证据证明晟鑫公司所进行的施工是从悦客公司承包的，因此，兴宇公司关于涉案工程是由悦客公司分包给晟鑫公司，兴宇公司与晟鑫公司之间不存在合同关系的主张并不成立。综上，一审判决认定晟鑫公司和兴宇公司之间存在施工合同关系，并无不当。关于第二个焦点问题。关于晟鑫公司施工的工程量和其应得的工程款数额，晟鑫公司根据浚前图和浚后图的数据以及交底要求，计算出了工程量。一审法院根据证人证言，结合兴宇公司和悦客公司的分包合同中约定的价格，确定工程单价，计算工程款总金额为4302439.90元，是正确的。兴宇公司主张，由于晟鑫公司超挖，造成了兴宇公司的损失。2014年9月7日，晟鑫公司退场时，晟鑫公司和兴宇公司共同制作了退场浚后图。浚后图显示的数据和制作于2014年10月9日的一万吨码头验收记录显示的数据并不一致，晟鑫公司的施工结果应以浚后图为准，而不应以一万吨码头验收记录为准。一审法院未依据2014年10月9日验收记录确认晟鑫公司开挖超深超宽，并无不当。晟鑫公司根据浚前图和浚后图以及交底要求，制作了截面图，在兴宇公司没有提出相反证据予以推翻的情况下，可以依据上述截面图认定晟鑫公司的施工结果基本符合工程的施工要求，兴宇公司关于晟鑫公司超挖的主张没有事实依据。关于第三个焦点问题。岚北公司与晟鑫公司之间并无合同关系，晟鑫公司的合同相对方为兴宇公司，晟鑫公司的工程款应由兴宇公司支付。一审法院驳回晟鑫公司对岚北公司的诉讼请求，晟鑫公司未提起上诉，一审法院关于岚北公司对晟鑫公司不负有付款义务的判决应予维持。关于第四个焦点问题。兴宇公司和晟鑫公司没有约定工程款的支付时间。2017年7月28日，岚北公司与兴宇公司签署《日照港岚山港区北作业区堆场及护岸工程-港区吹填工程建设工程结算合同》，该两方对工程进行结算，此时晟鑫公司应当知道兴宇公司不向其付款，侵害了其权益，本案诉讼时效应从此时起算。同时，本案一审中证人出庭证明，晟鑫公司的施工船舶在施工退场后，晟鑫公司每年都派人去兴宇公司索要工程款，能够引起时效中断。综上，兴宇公司超过诉讼时效的抗辩不成立。综上所述，兴宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41219元，由上诉人江苏兴宇控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 王 磊审判员 冯玉菡二〇一九年九月十六日法官助理刘福贵书记员刘冉