山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1520号上诉人（原审原告）：南通德胜建筑工程有限公司，住所地江苏省海门市德胜镇德胜南路21号。法定代表人：顾建辉，董事长。委托诉讼代理人：张宝旺，山东海鲲律师事务所律师。委托诉讼代理人：马大山，山东博翰源律师事务所律师。上诉人(原审被告)：青岛金之菱房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市市北区瑞昌路168号地下1层02。法定代表人：冉令亭，执行董事委托诉讼代理人：张强，泰和泰(济南)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王世莹，泰和泰(济南)律师事务所律师。上诉人南通德胜建筑工程有限公司（以下简称德胜公司）与上诉人青岛金之菱房地产开发有限公司（以下简称金之菱公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1750号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德胜公司上诉请求：1.请求变更（2017）鲁02民初1750号民事判决第二项8—18项利息为：8.以欠款18,768,239元为基数，自2012年6月29日起至2013年1月30日止；9.以欠款36,669,666.50元为基数，自2013年1月31日起至2013年2月5日止；10.以欠款34,669,666.50元为基数，自2013年2月6日起至2013年6月28日止；11.以欠款36,204,074.57元为基数，自2013年6月29日起至2014年1月29日止；12.以欠款28,204,074.57元为基数，自2014年1月30日起至2014年3月15日止；13.以欠款28,004,074.57元为基数，自2014年3月16日起至2014年5月27日止；14.以欠款27,800,601.17元为基数，自2014年5月28日起至2014年11月27日止；15.以欠款27,450,601.17元为基数，自2014年11月28日起至2014年12月30日止；16.以欠款27,050,601.17元为基数，自2014年12月31日起至2015年9月25日止；17.以欠款26,700,601.17元为基数，自2015年9月26日起至2016年6月28日止；18.以欠款27,467,805.21元为基数，自2016年6月29日起至2018年1月18日止；2.一、二审诉讼费用由金之菱公司承担。事实与理由：一审法院就金之菱公司拖延结算期间（2013年1月31日起至2017年11月10日）的利息判决适用法律错误，即一审判决第二项的8-18项利息错误。《青岛市建设工程施工合同》补充条款第4条约定，工程竣工验收合格后30日内拨付至工程总造价的90%；工程竣工结算审价完毕后，除暂时扣留承包人自行完成部分竣工造价3%的质量保修金外，发包人付清工程款余额，即再支付工程总造价的7%。2012年12月5日，德胜公司向金之菱公司提交结算书。德胜公司与金之菱公司签订的《青岛市建设工程施工合同》通用条款31.3约定“工程结算的审核时限……自接到结算书之日起56天完成。”因此金之菱公司应在2013年1月30日（2012年12月5日起56天）前完成工程结算，但金之菱公司直到2017年10月25日才对合同内工程审价完毕，于2017年11月10日对合同外工程结算完毕，无正当理由拖延结算近5年。《民法总则》第一百五十九条规定：附条件的民事法律行为，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。金之菱公司自2013年1月31日起无正当理由拖延结算，视为工程竣工结算审价完毕——工程付款条件已成就，其应于2013年1月30日前向德胜公司支付工程总造价的7%，对应的欠付工程款利息应从次日，即2013年1月31日起算。一审法院认为金之菱公司应于2017年11月10日前支付工程款及欠付工程款利息，未考虑其拖延结算情形，属适用法律错误。综上，请求二审法院支持德胜公司上诉请求。金之菱公司辩称，一、金之菱公司不存在拖延结算的情形，德胜公司主张的2013年1月30日，案涉工程还未施工完毕，案涉工程的竣工验收时间为2014年1月26日，在2013年1月30日，案涉工程还在施工，不可能进行结算。根据金之菱公司取得的综合验收备案证书，案涉工程的竣工验收时间为2014年1月26日，德胜公司主张结算时间为2012年12月5日，与基本事实不符。在案涉工程未施工完毕的情况下，无法进行结算。德胜公司以此时间确定为金之菱公司7%工程造价的应付款时间，与实际情况不符。二、案涉工程施工合同有明确约定，一审法院依据合同约定确定案涉工程造价7%的应付款时间无误。案涉合同约定的7%余款支付时间为“工程竣工结算审价完毕后，除暂扣3%的质量保修金外，发包人付清余款”。案涉工程2017年10月25日，审计机构出具审计报告，2017年11月10日，双方签署合同约定外工程量结算，即2017年11月10日，双方才结算完毕，一审法院据此确定应付款时间无误。三、金之菱公司2017年8月8日出具的证明文件不能用于本案作为证据使用。金之菱公司2017年8月8日出具的证明文件虽载明“一木结算施工单位已2012年12月5日上报给金之菱公司”，但该证明同时注明了“原件用于航二打官司”，且有德胜公司与案外公司的相关判决书为证，即说明该证明所载明的事实仅仅用于另案诉讼，不能用作与另案无关的证据，且该证明的重点在于后半段，即证明出具之日尚未出具审计报告，其目的也是配合德胜公司另案诉讼，因此，该证据不能作为证实德胜公司提报结算时间的证据。综上所述，德胜公司以2013年1月30日作为案涉工程造价7%价款的计息起算时间，无事实及法律依据，望贵院予以驳回其上诉请求。金之菱公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.一、二审案件受理费、保全费用等诉讼费用均由德胜公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。（一）一审法院以存在重大问题的结算报告作为事实认定依据，违背客观事实。1.一审判决确定案涉工程造价的主要依据系誉光评估工程咨询(青岛)有限公司（以下简称誉光公司）出具的《青岛一木瑞昌馨苑工程结算审计报告》。2017年10月25日，审计机构就案涉工程出具审计报告，审定值为255,180,049.63元。2.案涉工程审计报告存在错误，誉光公司已经出具《关于一木瑞昌馨苑项目结算造价审核报告问题复核说明》对审计报告进行修正。2019年1月7日，誉光公司就上述审计报告出具了复核说明，核减工程价款金额为7,407,673.96元，同时复核说明中还明确了除去7,407,673.96元以外的其他调减项。3.一审法院依据存在错误的审计报告无法认定准确的工程造价，其得出的金之菱公司应付款(包括工程款、利息、劳保费差额)也必然存在错误。针对同一造价机构出具的复核说明，明显是对存在重大错误审计报告的更正，而一审法院对更正后的复核说明不予采纳，明显有悖客观事实。（二）一审法院对案涉工程的竣工验收时间认定有误，进而导致对利息的计算认定有误。1.案涉工程的竣工验收时间应为2014年1月26日，而非一审法院确定的2011年6月14日。本案中，根据青建竣备字第2011-305、306、307号《青岛市建设工程竣工验收备案证》确定2011年6月14日涉案工程14-16号楼分别取得单体竣工验收；根据青建备字第2014-024号《青岛市建设工程峻工验收备案证》确定2014年1月14日涉案工程17号楼及网点取得竣工验收；2014年3月17日，涉案工程取得《青岛市房地产开发项目综合验收备案书》，备案书中载明：开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2014年1月26日。故，案涉工程的竣工验收时间应为2014年1月26日。一审法院确认案涉工程竣工验收时间为2011年6月14日，但此时，案涉工程仅有14-16号楼取得单体竣工验收，17号楼及网点还没有进行竣工验收，一审法院对竣工验收时间的认定明显违背事实。2.一审法院对竣工验收日期的认定错误，直接导致利息认定错误案。涉建设工程施工合同约定：工程竣工验收合格后30日内拨付至工程总造价的90%，工程竣工结算审价完毕后，除暂时扣留承包人自行完成部分竣工造价3%的质量保修金外，发包人付清工程款余额。案涉工程《工程质量缺陷保修书》第七条约定：竣工验收满1年后(14日内)返还质量保修金的70%；满2年后(14日内)，返还质量保修金的20%；满5年后(14日内)，返还质量保修金的10%。一审法院将案涉工程竣工验收日期错误的认定为2011年6月14日，直接导致金之菱公司应付款时间的提前，但案涉工程实际于2014年1月26日竣工验收，故金之菱公司即便存在逾期付款，其欠款利息应当从2014年1月26日开始起算，一审法院将利息的起算时间界定为2011年6月14日，明显错误，应予纠正。且案涉工程暂定合同总价230,000,000元，竣工验收后金之菱公司已付德胜公司228,000,000元(依据财务凭证)，付款比例达99%，也不存在逾期付款的事实。二、一审法院适用法律错误，且程序违法。1.对于复核说明，一审法院应予采信而未采信。一审法院未采纳该证据的理由之一系金之菱公司在一审法庭辩论终结后才提交新证据，但金之菱公司所提交的复核说明，直接涉及到一审法院作为定案依据之一的审计报告能否准确认定工程造价，且即便金之菱公司提交证据的时间超出了举证期限，一审法院也不应直接不予采纳。从查清案件事实的角度出发，一审法院应采纳而未采纳，程序违法。2.对于鉴定申请，一审法院应予准许而未准许。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条规定的本意是为了约束双方当事人诚实信用，防止浪费司法资源，适用上述规定的前提是双方当事人足以相信专业审计机构作出的审计金额是准确的，金之菱公司也是在此认知下才签字确认。具体到本案，誉光公司所出具的复核说明，足以证实案涉工程审计报告所确定的工程造价是明显存在错误的，且对该错误报告，金之菱公司不可预见也无过错，一审法院因审计机构的过错而拒绝金之菱公司申请重新鉴定，使金之菱公司遭受巨大损失而德胜公司明显受益，对金之菱公司不公。因此，本案不能机械的直接适用本条款。一审法院适用法律错误。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条规定，因审计报告存在重大瑕疵，且双方争议较大，一审法院应当启动司法鉴定程序，本案若不通过鉴定程序，仍以错误的审计报告确定工程造价，明显显失公平。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，且程序违法，二审法院应当查明事实，依法发回重审或者改判。德胜公司辩称，一、一审法院根据《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》及《一木瑞昌馨苑合同约定外工程量结算》认定涉案工程总价款为255,734,678.61元（255,180,049.63元+554,628.98元），事实清楚，证据确实充分。（一）《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》，是由金之菱公司委托，金之菱公司和德胜公司均在该审计报告附件中的三份工程预（结）算审计核定总表上加盖印章，对审核结果予以共同确认。该审计报告实质上为双方就涉案工程造价形成的单独结算协议，双方的结算意思表示真实、合法有效，应予以保护。故2017年10月25日，涉案工程双方已经结算完毕，并最终共同确认结算值为255,180,049.63元。（二）德胜公司虽然认可审计报告最终结算值为255,180,049.63元，但需要向法庭说明的是，德胜公司为了尽快解决金之菱公司5年不办理结算问题，做出了1022万元的妥协和让步。（三）金之菱公司为德胜公司出具《证明》，载明“一木结算施工单位以2012年12月5日上报给青岛金之菱房地产开发有限公司（建设单位）上报工程造价为283,854,983.96元，经审计审核、与建设单位沟通协商，最终确定产值为255,449,439.62元，因审计单位与建设单位在收、支审计服务费中有误差，所以迟迟不能出审计结算报告”。这进一步证明，金之菱公司2012年12月5日就已经收到德胜公司结算材料，但却采取不向审计单位支付审计费的手段，拖延结算。同时证明，对于最终双方结算值是经过审计审核并经各方充分协商的结果。二、《关于一木瑞昌馨苑项目结算造价审核报告问题来函的核查说明》依法不得作为认定涉案工程总价款的依据，其无法推翻《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》，该核查说明实质上是金之菱公司继续拖欠工程款的一种恶意抗辩，不应得到法院采信。三、一审法院认定涉案工程质保期自竣工验收之日即2011年6月14日起算，事实清楚，证据确实充分。2018年7月5日，法庭审理笔录第5至7行，明确载明双方均认可涉案工程质保期的起算时间是自竣工验收之日即2011年6月14日起算。2011年4月25日，德胜公司向金之菱公司、监理公司等出具《竣工报告》，申请对一木瑞昌馨苑14#、15#、16#、17#及网点进行竣工验收；2011年5月，涉案工程监理公司出具《监理评估报告》，载明建设单位、设计单位、施工单位、监理单位等参建方于2011年5月4日完成竣前检查，提出整改措施和要求，并已整改完。2011年6月14日，建设单位金之菱公司组织建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方进行竣工验收，各方均出具同意验收的意见，并制作了17号楼及网点《建设工程竣工验收会签表》。根据《建设工程质量管理条例》第十六条建设单位收到建设工程竣工报告后，应当组织设计、施工、工程监理等有关单位进行竣工验收。因此，只要通过建设单位组织的五方验收，则涉案工程竣工验收就应认定为合格，2011年6月14日，17号楼及网点已经通过竣工验收。四、金之菱公司的行为不仅违反诚实信用基本原则，而且不利于民事法律关系的稳定，属于不讲诚信、为追求自身利益最大化而置他人利益于不顾的恶意抗辩行为。综上所述，金之菱公司上诉没有任何事实和法律依据。德胜公司除对一审判决第二项8-18利息计算有异议提起上诉之外，对一审认定其他事实和法律适用情况均予以认可。恳请二审法院，查明事实，尽快驳回金之菱公司上诉请求。德胜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令金之菱公司支付德胜公司工程款27，467，805.21元及利息(暂计400万元)；2.判令金之菱公司支付德胜公司劳保费差额327,340.65元；3.判决确认德胜公司对涉案工程价款享有优先受偿权；4.诉讼费、保全费等由金之菱公司承担。一审过程中，德胜公司变更第1、2项诉讼请求为：1.判令金之菱公司支付德胜公司工程款25,260,237.91元及利息(暂计400万元)；2.判令金之菱公司支付德胜公司劳保费差额269,389.99元。事实与理由：2008年11月23日，双方签订《青岛市建设工程施工合同》，约定金之菱公司将一木瑞昌馨苑工程发包给德胜公司施工。2011年12月30日，一木瑞昌馨苑工程竣工验收。截止目前，金之菱公司仍欠付德胜公司大量工程款，德胜公司多次催要未果。德胜公司变更第1、2项诉讼请求，系因其于2018年1月18日将对金之菱公司享有的债权1,036,031.72元转让给涉案项目材料供应商青岛青济莱钢材有限公司，于2018年4月23日将对金之菱公司享有的债权1,171,535.58元转让给案外人青岛世纪阳光建筑装饰有限公司，故金之菱公司欠德胜公司的工程款本金相应减少。综上，请求依法判如所请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：一、双方签订合同情况。2016年3月16日，南通市德胜建筑安装工程有限公司变更名称为“南通德胜建筑工程有限公司”。2008年11月11日，经过招投标，德胜公司中标金之菱公司发包的一木瑞昌馨苑工程。2008年11月14日，金之菱公司(发包人)与德胜公司(承包人)签订《青岛市建设工程施工合同》，约定德胜公司承包金之菱公司开发的青岛市四方区一木?瑞昌馨苑工程。工程规模及结构特征为：总占地面积17,219.6平方米，总建筑面积129,804.9平方米，其中14号、15号、16号楼为高层住宅，地下三层，地上二十六层；17号楼为酒店式公寓，地下三层，地上十八层。承包范围为：招标文件及答疑文件确定的图纸范围内的土建、装饰装修、给排水、电气安装、通风空调及采暖供热工程等。开工日期为2008年11月12日，竣工日期为2010年2月28日，合同工期总日历天数为473天。工程质量标准为合格。合同总价为234,457,742.96元，固定单价，综合单价一次包死。合同还约定了其他事项。双方均认可该合同仅用于备案，未实际履行。2008年11月23日，金之菱公司(发包人)与德胜公司(承包人)再次签订《青岛市建设工程施工合同》，约定德胜公司承包金之菱公司开发的青岛市四方区一木?瑞昌馨苑工程。工程规模及结构特征为：总占地面积17,219.6平方米，总建筑面积约13万平方米，其中14号、15号、16号楼为高层住宅，地下三层，地上二十六层；17号楼为酒店式公寓，地下三层，地上十八层。承包范围为：招标文件及答疑文件确定的图纸范围内的土建、装饰装修、给排水、电气安装、通风空调及采暖供热工程等。开工日期为2008年11月23日(开工时间以满足垫层基础的垫层砼开始浇筑施工)，节点工期为2009年1月20日三个住宅楼主体负二层完成、2009年9月10日主体封顶(具体以双方协商为准)，竣工日期为2010年3月30日(最终竣工日期以双方协商为准)，合同工期总日历天数为500天。工程质量标准为合格。合同总价暂定2.3亿元，其中安全防护、文明施工措施费为7,343,395.87元。合同专用条款第7.1条约定，发包人代表为王新生。专用条款第10.1条约定，项目经理为龚建斌，项目副经理为钱云。合同补充条款第4条约定，工程款按承包人当月实际完成工程进度和工程造价拨付。承包人施工至基础底板浇筑完(约2000万元)，由发包人支付第一次进度款(2009年元旦及春节前各拨一次进度款)；以后施工期间每月25日，承包人将当月实际完成进度报发包人，发包人审核后于次月5日前确保支付至承包人已完工程进度款的75%以上；工程竣工验收-4-合格后30日内拨付至工程总造价的90%。进度款=(累计产值-累计产值内发包方供货值)×付款比例-累计已付款。工程竣工结算审价完毕后，除暂时扣留承包人自行完成部分竣工造价3%的质量保修金外，发包人付清工程款余额。补充条款第6条约定，承包人主体的工程质量获得青岛市优质结构奖，发包人奖励160万元；竣工后获得山东省级优质工程奖，发包人再奖励100万元。补充条款第8条约定，2009年1月20日三个住宅楼地下室主体封顶，工期奖金100万元，完不成罚10万元；2009年9月10日完成三个住宅楼主体封顶，奖金100万元，完不成罚30万元。补充条款第14条约定，承包人应收取的劳保费用按实际工程总造价为计算基础，由于发包人少交费用造成承包人劳保费少收取的差额由发包人另行支付给承包人，其差额为：(工程结算造价-发包人实际已交劳保费的计算基数值)×2.6%×承包人劳保费的返还比例(按青岛市规定对外地企业劳保费的返还比例)，此款在最终工程结算中财务结算时一次性付清。合同附件《工程质量缺陷保修书》第五条约定，工程质量保修金为施工合同价款结算值的3%，保修金银行利率为无。保修书第七条约定，竣工验收满1年后(14日内)，承包人向发包人申请返还保修金，发包人在接到承包人返还保修金申请后14天内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应在核实后14天内，将剩余工程质量保修金和利息支付给承包人，但并不免除承包人在保修期内的保修责任。竣工验收满1年(14日内)返还质量保修金的70%；满2年后(14日内)，返还质量保修金的20%；满5年后(14日内)，返还质量保修金的10%。合同还约定了其他事项。双方均认可该合同是双方实际履行的合同。2009年4月21日，金之菱公司(发包人)与德胜公司(承包人)签订《补充协议书(二)》。协议载明：甲乙双方于2008年11月23日订立并签署了一木?瑞昌馨苑的建设工程施工合同，由于甲方至地下室结构施工完成仍未完成《施工许可证》的办理，加上甲方资金原因等问题，经甲乙双方协商，双方同意就原合同部分条款作以下补充与修改，以资双方共同遵守执行。合同工期做如下修改：开工日期为2009年2月12日(以实际垫层施工后双方协商为准)，节点工期为2009年5月31日全部地下结构封顶(至正负零)，竣工验收日期为2010年6月30日(住宅部分)。补充条款第8条的节点工期奖做如下修改：1.2009年5月31日全部地下室结构封顶，工期奖金100万元，因乙方原因完不成罚10万元；2.2010年6月30日住宅部分竣工验收，工期奖金100万元，因乙方原因完不成罚50万。以上节点工期因设计变更或因甲方对相关工程做法迟迟不能确定等原因，乙方不承担相应责任。协议还约定了其他事项。二、双方履行合同情况。1.竣工验收。2009年6月17日，一木?瑞昌馨苑工程取得涉案工程的建筑工程施工许可证。2009年12月16日，金之菱公司与德胜公司、青岛国立设计有限公司(设计单位)、万能监理公司(监理单位)对涉案工程14-16号楼、17号楼及网点进行验收，并分别签署《主体结构验收记录》，验收意见均为：“同意验收。”2011年6月14日，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位代表签署涉案工程17号楼及网点《建设工程竣工验收会签表》，验收意见均为：“同意验收”。2011年8月25日，涉案工程14-16号楼分别取得青建竣备字第2011-305、306、307号《青岛市建设工程竣工验收备案证》。备案证载明：开工日期为2009年6月17日，竣工验收日期为2011年6月14日。2014年1月26日，涉案工程17号楼及网点取得青建竣备字第2014-024号《青岛市建设工程竣工验收备案证》。备案证载明：开工日期为2009年6月17日，竣工验收日期为2014年1月14日。2014年3月17日，涉案工程取得《青岛市房地产开发项目综合验收备案书》。备案书载明：开工日期为2009年6月1日，竣工日期为2014年1月26日。2011年3月4日，一木?瑞昌馨苑17号楼及裙房工程被评为2010年青岛市优质结构工程。一审庭审中，双方均认可涉案工程质保期自竣工验收之日即2011年6月14日起算。2.已付工程款。一审庭审中，双方确认金之菱公司已向德胜公司支付工程款228,266,873.4元。付款明细为：2011年7月14日前，支付199,443,400元；2011年7月28日，支付184万元；2011年9月1日，支付400万元；2011年10月14日，支付400万元；2011年11月16日，支付35万元；2012年1月19日，支付600万元；2012年1月20日，支付113万元；2013年2月5日，支付200万元；2014年1月29日，支付800万元；2014年3月15日，支付20万元；2014年5月27日，支付203,473.40元；2014年11月27日，支付35万元；2014年12月30日，支付40万元；2015年9月25日，支付35万元。2018年1月18日，德胜公司将其对金之菱公司享有的债权1,036,031.72元转让给案外人青岛青济莱钢材有限公司。2018年4月23日，德胜公司将其对金之菱公司享有的债权1，171,535.58元转让给案外人青岛世纪阳光建筑装饰工程有限公司。2019年3月8日，德胜公司将其对金之菱公司享有的债权2,807,590元转让给案外人中交一航局第二工程有限公司。3.直接分包项目。2010年8月16日，深圳市晶宫设计装饰工程有限公司中标金之菱公司发包的一木瑞昌馨苑幕墙工程。2010年8月25日，济南建设设备安装有限责任公司中标金之菱公司发包的一木?瑞昌馨苑消防工程。三、涉案工程价款的审计与结算情况。1.结算确认单。2016年12月10日，德胜公司向金之菱公司出具《一木瑞昌馨苑工程结算值确认单》，载明：建筑装饰部分212,557,529.95元、安装(水电)20,991,267.06元、通风(中央空调)21,631,252.62元，小计255,180,049.63元，社保费差价269,389.99元，合计结算值255,449,439.62元，已收工程款228,266,873.4元，未收工程款27,182,566.22元，市南区安置房内乳胶漆806,870.57元，合计未收工程款27,989,436.79元。2009年5月30日，德胜公司向金之菱公司、青岛万通建设监理有限责任公司出具《节点工期奖工期确认》，内容为：“根据一木?瑞昌馨苑工程补充协议书(二)的约定，2009年5月31日正负零以下全部地下室结构封顶，工期奖金100万元。我公司已于2009年5月30日正负零全部地下室结构封顶，请给予确认兑现。”金之菱公司、万能监理公司均盖章并签字确认。2017年8月8日，金之菱公司为德胜公司出具《证明》，内容为：“一木结算施工单位已于2012年12月5日上报给金之菱公司(建设单位)，上报工程造价为283,854,983.96元。经审计审核、与建设单位沟通协商，最终确定产值为255,449,439.62元。因审计单位与建设单位在收、支审计服务费中有误差，所以迟迟不能出具审计结算报告。特此证明。”2.合同内工程审计报告与合同外工程结算。2017年10月25日，誉光公司根据金之菱公司的委托对涉案工程造价进行审计，并出具《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》。审核结果为：本工程原报审结算值为284,654,983.96元；经审核，审定结算值为255,180,049.63元；工程结算审减值为29,474,934.33元。其中，建筑装饰部分包含基坑支护费1,100,753.52元、地下室结构工期奖100万元、优质结构奖80万元。2017年11月10日，金之菱公司与德胜公司签署《一木瑞昌馨苑合同约定外工程量结算》，载明：青岛市市南区拆迁安置用房住房内刷乳胶漆净值为554,628.98元。金之菱公司代表王新生手写注明：“此款项从晶宫应付款中扣除。”德胜公司代表龚建斌手写注明：“同意按此单价、此净值结算。”2019年1月7日，金之菱公司向一审法院提交誉光公司出具的《关于一木瑞昌馨苑项目结算造价审核报告问题来函的核查说明》，主张经审计机构重新核查，涉案工程总造价应当再调减7,407,672.96元。德胜公司质证称：1.金之菱公司提交上述说明，已经超出举证期限，应视为其放弃举证权利，不应再次组织质证；2.双方已经完成工程结算，结算对双方具有约束力，应以原结算为准，金之菱公司提交的上述说明没有合法依据。一审法院经审查认为，涉案工程已经竣工验收合格，且经金之菱公司委托，审计机构已经就涉案工程出具《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》，德胜公司对该审计报告予以认可，故涉案工程已经结算完毕。金之菱公司于2017年8月8日为德胜公司出具《证明》，明确载明经审计审核、与建设单位沟通协商，最终确定产值为255,449,439.62元。上述审定结算值是经过审计审核并经各方充分协商的最终结果，且本案法庭辩论已经终结，金之菱公司又单方提交审计机构根据其要求出具的上述核查说明，请求对涉案工程总造价再次进行调整，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。2019年4月25日，金之菱公司向一审法院递交鉴定申请，要求对涉案工程总造价进行司法鉴定。德胜公司质证称，双方已经结算完毕，不需要进行司法鉴定，该公司不同意司法鉴定。一审法院经审查认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，不予准许。本案中，金之菱公司于2017年8月8日为德胜公司出具《证明》，明确载明经审计审核、与建设单位沟通协商，最终确定产值为255,449,439.62元。誉光公司根据金之菱公司的委托对涉案工程造价进行审计，并于2017年10月25日出具审计报告，审定结算值为255,180,049.63元。德胜公司对上述证明和审计报告均予以认可，一审法院据此认定，双方当事人在诉讼前已经对涉案工程价款结算达成协议，金之菱公司在本案法庭辩论终结后又申请对涉案工程造价进行司法鉴定，一审法院依法不予准许。3.养老保障金。2017年3月8日，山东省住房和城乡建设厅向德胜公司颁发《山东省建筑企业养老保障金管理手册》，载明：德胜公司的资质等级为建筑工程施工总承包一级，参加社会保险人数为235人，拨付标准为50%，手册编号为鲁W170075。金之菱公司于2009年1月22日向青岛市建筑企业养老保险金管理办公室缴纳涉案工程养老保障金305万元，于2010年4月7日缴纳3,045,900元，共计6,095,900元，缴纳标准为2.6%，缴纳基数为234,457,692.31元(6,095,900元：2.6%)。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.涉案工程总价款如何认定；2.金之菱公司欠付工程款及利息如何认定；3.德胜公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权；4.金之菱公司是否应向德胜公司支付劳保费差额损失。根据本案查明事实及当事人的诉辩主张，分别评判如下：一、涉案工程总价款如何认定。虽然金之菱公司与德胜公司在涉案工程中标后另行签订了与中标备案合同实质性内容不一致的建设工程施工合同，但涉案工程已经竣工验收合格，且经金之菱公司委托，审计机构已经就涉案工程出具《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》，德胜公司对该审计报告予以认可，故涉案工程已经结算完毕。该审计报告应视为双方就涉案工程造价形成的单独结算协议，双方的结算意思表示真实，合法有效，应当予以保护。因此，德胜公司以该审计报告作为工程价款结算依据，予以支持。同理，双方就合同外工程进行的结算，亦可作为双方结算工程价款的依据。庭审中，金之菱公司要求在审计报告的基础上扣减基坑支护费1,100,753.52元、未通过整体优质结构评定罚款80万元、工期罚款80万元；德胜公司则主张审计报告中已经包含了双方协商确定的基坑支护费、优质结构奖、工期相关奖励及罚款等内容，审计报告是双方达成的最终结算，不应再予以调整。审计报告中已经包含基坑支护1,100,753.52元、地下室结构工期奖100万元、优质结构奖80万元，可以认定基坑支护费、优质结构奖、工期相关奖励及罚款已经包含在审计报告中。金之菱公司在结算完成后就工程结算项目提出异议，有违诚实信用原则，且缺乏事实依据，不予采信。综上，根据审计机构出具的《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》及双方签署的《一木瑞昌馨苑合同约定外工程量结算》，认定涉案工程总价款为255,734,678.61元（255,180,049.63元+554,628.98元）。二、金之菱公司欠付工程款及利息如何认定。1.欠付工程款。根据前述认定，涉案工程总价款为255,734,678.61元，金之菱公司已向德胜公司支付228,266,873.4元，扣除德胜公司向青岛青济莱钢材有限公司转让的债权1,036,031.72元、向青岛青济莱钢材有限公司转让的债权1,171,535.58元，向中交一航局第二工程有限公司转让的债权2,807,590元，金之菱公司尚欠德胜公司工程款22,452,647.91元（255,734,678.61元-228,266,873.4元-1,036,031.72元-1,171,535.58元-2,807,590元）。2.欠付工程款的利息。庭审中，双方均认可涉案工程质保期自竣工验收之日即2011年6月14日起算，予以确认。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据该司法解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付；当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，根据双方于2008年11月23日签订的《青岛市建设工程施工合同》补充条款第4条的约定，工程竣工验收合格后30日内拨付至工程总造价的90%；工程竣工结算审价完毕后，除暂时扣留承包人自行完成部分竣工造价3%的质量保修金外，发包人付清工程款余额。根据该合同附件《工程质量缺陷保修书》第五条的约定，工程质量保修金为施工合同价款结算值的3%。根据保修书第七条的约定，竣工验收满1年（14日内）返还质量保修金的70%；满2年后（14日内），返还质量保修金的20%；满5年后（14日内），返还质量保修金的10%。因双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，但对付款时间有明确约定，故金之菱公司应当自应付工程价款之日起按照中国人民银行同期同类贷款利率向德胜公司支付利息。涉案工程于2011年6月14日竣工验收，故金之菱公司应于30日内即2011年7月14日前支付工程款230,161,210.75元（255,734,678.61元×90%），于1年后14日内即2012年6月28日前返还质保金5,370,428.25元（255,734,678.61元×3%×70%），于2年后14日内即2013年6月28日前返还质保金1,534,408.07元（255,734,678.61元×3%×20%），于5年后14日内即2016年6月28日前返还质保金767,204.04元（255,734,678.61元×3%×10%）。涉案工程于2017年10月25日对合同内工程审价完毕，于2017年11月10日对合同外工程结算完毕，且此时质保金期限已经届满，故金之菱公司应于2017年11月10日前支付剩余工程款17,901,427.5元（255,734,678.61元×7%）。双方确认金之菱公司已向德胜公司支付工程款228,266,873.4元，付款时间分别为：2011年7月14日前，支付199,443,400元；2011年7月28日，支付184万元；2011年9月1日，支付400万元；2011年10月14日，支付400万元；2011年11月16日，支付35万元；2012年1月19日，支付600万元；2012年1月20日，支付113万元；2013年2月5日，支付200万元；2014年1月29日，支付800万元；2014年3月15日，支付20万元；2014年5月27日，支付203,473.4元；2014年11月27日，支付35万元；2014年12月30日，支付40万元；2015年9月25日，支付35万元。双方确认德胜公司于2018年1月18日将其对金之菱公司享有的债权1,036,031.72元转让给案外人青岛青济莱钢材有限公司，于2018年4月23日将其对金之菱公司享有的债权1,171,535.58元转让给案外人青岛世纪阳光建筑装饰工程有限公司，于2019年3月8日将其对金之菱公司享有的债权2,807,590元转让给案外人中交一航局第二工程有限公司。上述款项，应作为金之菱公司的已付款项在相应的时间节点予以扣除。根据上述金之菱公司应付款数额与已付款数额计算，金之菱公司在各时间节点的欠款分别为：1.2011年7月14日欠款30,717,810.75元（230,161,210.75元-199,443,400元）；2.2011年7月28日欠款28,877,810.75元（30,717,810.75元-184万元）；3.2011年9月1日欠款24,877,810.75元（28,877,810.75元-400万元）；4.2011年10月14日欠款20,877,810.75元（24,877,810.75元-400万元）；5.2011年11月16日欠款20,527,810.75元（20,877,810.75元-35万元）；6.2012年1月19日欠款14,527,810.75元（20,527,810.75元-600万元）；7.2012年1月20日欠款13,397,810.75元（14,527,810.75元-113万元）；8.2012年6月28日欠款18,768,239元（13,397,810.75元+5,370,428.25元）；9.2013年2月5日欠款16,768,239元（18,768,239元-200万元）；10.2013年6月28日欠款18,302,647.07元（16,768,239元+1,534,408.07元）；11.2014年1月29日欠款10,302,647.07元（18,302,647.07元-800万元）；12.2014年3月15日欠款10,102,647.07元（10,302,647.07元-20万元）；13.2014年5月27日欠款9,899,173.67元（10,102,647.07元-203,473.4元）；14.2014年11月27日欠款9,549,173.67元（9,899,173.67元-35万元）；15.2014年12月30日欠款9,149,173.67元（9,549,173.67元-40万元）；16.2015年9月25日欠款8,799,173.67元（9,149,173.67元-35万元）；17.2016年6月28日欠款9,566,377.71元（8,799,173.67元+767,204.04元）；18.2017年11月10日欠款27,467,805.21元（9,566,377.71元+17,901,427.5元）；19.2018年1月18日欠款26,431,773.49元（27,467,805.21元-1,036,031.72元）；20.2018年4月23日欠款25,260,237.91元（26,431,773.49元-1,171,535.58元）；21.2019年3月8日欠款22,452,647.91元（25,260,237.91元-2,807,590元）。因此，金之菱公司应当按照中国人民银行同期同类贷款利率向德胜公司支付利息：1.以欠款30,717,810.75元为基数，自2011年7月15日起至2011年7月28日止；2.以欠款28,877,810.75元为基数，自2011年7月29日起至2011年9月1日止；3.以欠款24,877,810.75元为基数，自2011年9月2日起至2011年10月14日止；4.以欠款20,877,810.75元为基数，自2011年10月15日起至2011年11月16日止；5.以欠款20,527,810.75元为基数，自2011年11月17日起至2012年1月19日止；6.以欠款14,527,810.75元为基数，自2012年1月20日起至2012年1月20日止；7.以欠款13,397,810.75元为基数，自2012年1月21日起至2012年6月28日止；8.以欠款18,768,239元为基数，自2012年6月29日起至2013年2月5日止；9.以欠款16,768,239元为基数，自2013年2月6日起至2013年6月28日止；10.以欠款18,302,647.07元为基数，自2013年6月29日起至2014年1月29日止；11.以欠款10,302,647.07元为基数，自2014年1月30日起至2014年3月15日止；12.以欠款10,102,647.07元为基数，自2014年3月16日至2014年5月27日止；13.以欠款9,899,173.67元为基数，自2014年5月28日起至2014年11月27日止；14.以欠款9,549,173.67元为基数，自2014年11月28日起至2014年12月30日止；15.以欠款9,149,173.67元为基数，自2014年12月31日起至2015年9月25日止；16.以欠款8,799,173.67元为基数，自2015年9月26日起至2016年6月28日止；17.以欠款9,566,377.71元为基数，自2016年6月29日起至2017年11月10日止；18.以欠款27,467,805.21元为基数，自2017年11月11日起至2018年1月18日止；19.以欠款26,431,773.49元为基数，自2018年1月19日起至2018年4月23日止；20.以欠款25,260,237.91为基数，自2018年4月24日起至2019年3月8日止；21.以欠款22,452,647.91元为基数，自2019年3月9日起至实际付清之日止。三、德胜公司对涉案工程价款是否享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，德胜公司于2017年12月11日向一审法院提起诉讼并主张涉案工程价款优先受偿权，故其仅对起诉前6个月内，即2017年6月11日以后的应付价款有权主张优先受偿权。根据前述分析与计算，金之菱公司在2017年6月11日以后的应付价款为7%的剩余工程款17,901,427.5元。因此，德胜公司在金之菱公司欠付工程款17,901,427.5元的范围内对涉案工程价款享有优先受偿权。对德胜公司主张涉案工程价款优先受偿权的超出部分，不予支持。四、金之菱公司是否应向德胜公司支付劳保费差额损失。根据双方于2008年11月23日签订的《青岛市建设工程施工合同》补充条款第14条的约定，承包人应收取的劳保费用按实际工程总造价为计算基础，由于发包人少交费用造成承包人劳保费少收取的差额由发包人另行支付给承包人，其差额为：（工程结算造价-发包人实际已交劳保费的计算基数值）×2.6%×承包人劳保费的返还比例（按青岛市规定对外地企业劳保费的返还比例），此款在最终工程结算中财务结算时一次性付清。德胜公司于2017年3月8日取得的《山东省建筑企业养老保障金管理手册》载明，德胜公司的资质等级为建筑工程施工总承包一级，参加社会保险人数为235人，拨付标准为50%。涉案工程总价款为255,734,678.61元，金之菱公司缴纳劳保费（养老保障金）的计算基数为234,457,692.31元。根据双方合同补充条款的上述约定，金之菱公司应向德胜公司支付劳保费差额276,600.16元，计算方式为：（255,734,678.61元-234,457,692.31元）×2.6%×50%。德胜公司要求金之菱公司支付劳保费差额损失269,389.99元，未超出上述数额，予以支持。综上，德胜公司的诉讼理由部分成立，对其诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决：一、金之菱公司于本判决生效之日起十日内向德胜公司支付工程款22,452,647.91元。二、金之菱公司于本判决生效之日起十日内按照中国人民银行同期同类贷款利率向德胜公司支付利息：1.以欠款30,717,810.75元为基数，自2011年7月15日起至2011年7月28日止；2.以欠款28,877,810.75元为基数，自2011年7月29日起至2011年9月1日止；3.以欠款24,877,810.75元为基数，自2011年9月2日起至2011年10月14日止；4.以欠款20,877,810.75元为基数，自2011年10月15日起至2011年11月16日止；5.以欠款20,527,810.75元为基数，自2011年11月17日起至2012年1月19日止；6.以欠款14,527,810.75元为基数，自2012年1月20日起至2012年1月20日止；7.以欠款13,397,810.75元为基数，自2012年1月21日起至2012年6月28日止；8.以欠款18,768,239元为基数，自2012年6月29日起至2013年2月5日止；9.以欠款16,768,239元为基数，自2013年2月6日起至2013年6月28日止；10.以欠款18,302,647.07元为基数，自2013年6月29日起至2014年1月29日止；11.以欠款10,302,647.07元为基数，自2014年1月30日起至2014年3月15日止；12.以欠款10,102,647.07元为基数，自2014年3月16日至2014年5月27日止；13.以欠款9,899,173.67元为基数，自2014年5月28日起至2014年11月27日止；14.以欠款9,549,173.67元为基数，自2014年11月28日起至2014年12月30日止；15.以欠款9,149,173.67元为基数，自2014年12月31日起至2015年9月25日止；16.以欠款8,799,173.67元为基数，自2015年9月26日起至2016年6月28日止；17.以欠款9,566,377.71元为基数，自2016年6月29日起至2017年11月10日止；18.以欠款27,467,805.21元为基数，自2017年11月11日起至2018年1月18日止；19.以欠款26,431,773.49元为基数，自2018年1月19日起至2018年4月23日止；20.以欠款25,260,237.91为基数，自2018年4月24日起至2019年3月8日止；21.以欠款22,452,647.91元为基数，自2019年3月9日起至实际付清之日止。三、德胜公司在金之菱公司欠付工程款17,901,427.5元的范围内对涉案工程价款享有优先受偿权。四、金之菱公司于本判决生效之日起十日内向德胜公司支付劳保费差额269,389.99元。五、驳回德胜公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费189,448元，由德胜公司负担20,839.28元，金之菱公司负担168,608.72元。保全费5,000元，由金之菱公司负担。本案二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。南通德胜提交：证据1.竣工报告一份，证据2.监理评估报告一份，用以证明17#楼及网点于2011年6月14日完成竣工验收。金之菱公司质证认为，该证据已经超过举证期限，且上述证据与涉案工程实际竣工验收时间以及德胜公司于2014年形成的17号楼会签表相互矛盾。本院认为，因上述证据系原件，故对上述证据的真实性予以确认，可以与德胜公司一审提交且经金之菱公司认可其真实性的竣工验收会签表相互印证，故对该证据予以采信。金之菱公司提交：证据1.《关于一木瑞昌鑫苑项目结算造价审核报告问题来函的核查说明》，用以证明《青岛一木瑞昌鑫苑工程审计报告》存在错误。证据2.税务部门受理通知书，用以证明案涉工程将进行造价审计，已有税务部门受理。证据3.建设工程竣工验收会签表,用以证明17#楼验收日期为2014年1月17日。证据4.施工资料一宗，用以证明案涉工程在2011年6月14日之后仍存在施工以及相关分项工程验收的事实。证据5.德胜公司与案外人中交一航局第二工程有限公司一、二审判决书各一份。证据6.金之菱公司出具的由德胜公司项目经理2017年8月8日签字的证明文件。证据5、6共同证明一审的《证明》仅限于用于德胜公司与案外人中交一航局第二工程有限公司诉讼，不能在本案中作为证据，德胜公司在该诉讼中亦认可工程造价7%的工程款付款条件为结算审价完毕，故德胜公司主张以提交结算报告后56天作为工程造价7%的工程款付款期限，与其在另案中的主张相互矛盾。德胜公司质证认为，证据1不属于新证据，且审计公司未与德胜公司沟通，德胜公司更未参与核查，因此对该证据真实性无法确认，该证据所加盖印章系单位公章，没有有资质的造价师印章，不具备推翻审计报告的证据效力。证据2没有在举证期限内提交，且税务部门审计报告作为计税的依据与涉案的工程款结算无关联性。证据3系复印件，故对真实性不予认可，对证明内容不认可。证据4施工资料的真实性认可，但证明内容不认可，有的是甲指分包工程，有的是客观原因，工程竣工验收通过之后的施工行为并不能否认前面的竣工验收结果。证据5、6的真实性认可，但证明事项不认可，《证明》是对客观事实的描述。本院对证据1的真实性予以认可，但该证据系金之菱公司单方委托审计机构出具的，且未得到德胜公司的认可，不能推翻已经由各方盖章签字确认的《青岛一木瑞昌馨苑工程结算审计报告》的真实性，故对该证据不予采信，对金之菱公司要求审计机构法定代表人出庭作证的申请亦不予同意。本院对证据2的真实性予以确认，但税务审计与工程造价审计不具有关联性，故本院不予采信，对金之菱公司延期举证的申请亦不予同意。因证据3系复印件，故本院对该证据的真实性不予确认，并不予采信。即使该证据是真实的，也不能推翻由五方在2011年6月14日签字盖章确认的17号楼及网点建设工程竣工验收会签表的真实性，故对金之菱公司关于调取该证据原件的申请本院不予同意。证据4、5、6的真实性予以确认，可以证明案涉17号楼及网点在五方竣工验收会签表签订之后存在施工情况，但不能证明《证明》不能在本案中使用。对一审法院审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点问题是：1.本案确认工程造价的依据；2.一审法院关于拖延结算期间利息的认定是否正确；3.17号楼工程竣工验收时间问题。关于第一个焦点问题。经金之菱公司委托，审计机构就涉案工程出具《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》，德胜公司对该审计报告予以认可，可以作为确认案涉工程价款的依据。同理，双方就合同外工程进行的结算，亦可作为双方结算工程价款的依据。虽然金之菱公司主张该审计报告存在错误，但其提交的证据不足以证明其主张，故本院对其主张不予支持。故一审法院根据审计机构出具的《青岛一木瑞昌馨苑工程审计报告》及双方签署的《一木瑞昌馨苑合同约定外工程量结算》，认定涉案工程总价款为255,734,678.61元，并无不当，本院予以维持。关于第二个焦点问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，结合本案已查明的事实，可知双方对欠付工程价款利息计付标准没有约定，但对付款时间有明确约定，故一审法院认定金之菱公司应当自应付工程价款之日，即2017年11月10日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率向德胜公司支付利息，并无不当。德胜公司关于应于2013年1月30日前支付工程总造价的7%，对应的欠付工程款利息应从次日，即2013年1月31日起算的主张，因无事实与法律依据，本院不予支持。关于第三个焦点问题。金之菱公司主张案涉17号楼及网点的竣工验收时间为2014年1月26日。本院认为，金之菱公司在一审中认可2011年6月14日由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位五方进行竣工验收并签字盖章的《建设工程竣工验收会签表》的真实性，并表示认可涉案工程质保期自竣工验收之日即2011年6月14日起算。故，其在二审中关于系迫于安置房验收的压力而被迫进行的竣工验收的主张，不足以推翻其在一审中的陈述，本院对其主张不予支持。综上所述，德胜公司与金之菱公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费158,021元，由上诉人南通德胜建筑工程有限公司负担46,221元，由上诉人青岛金之菱房地产开发有限公司负担111,800元。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年九月二十日书记员  董俊杰