文书内容重庆市江津区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0116刑初305号公诉机关重庆市江津区人民检察院。被告人何林，男，1964年11月15日出生，汉族，初中文化，中共党员，下岗职工，重庆市奉节县人，住重庆市江北区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年10月18日被长江航运公安局重庆分局刑事拘留，同年10月22日变更为取保候审。经重庆市江津区人民检察院决定，于2018年10月22日被长江航运公安局重庆分局取保候审。辩护人蔡向阳，重庆汇邦律师事务所律师。被告人杜明福，男，1967年5月29日出生，汉族，大学专科文化，重庆市云阳县图书馆工作人员，重庆市云阳县人，住重庆市云阳县。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年10月9日被长江航运公安局重庆分局刑事拘留，同年11月9日变更为取保候审。经重庆市江津区人民检察院决定，于2018年11月9日被长江航运公安局重庆分局取保候审。辩护人何东隆、熊建华，重庆智韵律师事务所律师。被告人张华，男，1957年1月12日出生，汉族，初中文化，个体工商户，重庆市合川区人，住重庆市沙坪坝区。因涉嫌犯非法采矿罪，于2017年10月9日被长江航运公安局重庆分局刑事拘留，同年10月12日变更为取保候审。经重庆市江津区人民检察院决定，于2018年10月13日被长江航运公安局重庆分局取保候审。经本院决定，于2019年9月17日被长江航运公安局重庆分局执行逮捕。指定辩护人陈红梅，重庆渝津律师事务所律师。重庆市江津区人民检察院以渝津检刑诉〔2019〕200号起诉书指控被告人何林、杜明福、张华非法采矿罪一案，于2019年4月12日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，由审判员罗静担任审判长，与人民陪审员刘启明、钱怀德组成合议庭公开开庭审理了本案。在审理过程中因需补充侦查，重庆市江津区人民检察院于2019年6月28日向本院提出延期审理建议，本院于2019年6月28日决定延期审理。重庆市江津区人民检察院经过补充侦查，于2019年7月26日建议本院恢复审理，本院依法于2019年7月26日决定恢复审理。公诉机关重庆市江津区人民检察院指派检察官余乐、检察官助理杨天翔出庭支持公诉，被告人何林及其辩护人蔡向阳，被告人杜明福及其辩护人何东隆、熊建华，被告人张华及其指定辩护人陈红梅到庭参加诉讼，现已审理终结。重庆市江津区人民检察院指控：2016年8月，被告人何林因欠下巨额外债需偿还，便向被告人杜明福许诺为其介绍工程，先后向其借款人民币300万元。2017年3月，为了结债务，被告人杜明福、何林共谋利用长江航道码头清淤工程，在清淤过程中抽采河砂贩卖牟利。2017年7月，长江重庆航道局将木洞江北航道处航道基地清淤工程交由重庆航源建筑工程有限公司（以下简称航源公司）进行施工。2017年8月，被告人何林通过私人关系从航源公司获取了该工程任务书等资料并进行前期筹备工作（即租用船舶、办理相关审批手续、雇佣工人等）。同年9月上旬，被告人杜明福、张华（“世丰5号”吸砂船负责人）达成“采1吨河砂抽12元提成”的协议，确定由“世丰5号”吸砂船负责木洞江北航道处航道基地的清淤采砂。同年9月中旬至10月8日，被告人杜明福、何林、张华在明知未取得航道、海事和水务部门许可，清淤作业尚不合法的情况下，为获取高额利润，擅自使用“世丰5号”吸砂船在重庆市巴南区木洞镇洗布石长江水域非法采砂共计5500余吨并贩卖给多艘运砂船，销售河砂215800元。2017年10月8日，被告人张华在“世丰5号”吸砂船采砂现场被公安机关抓获；2017年10月9日、10月17日，被告人杜明福、何林分别接民警电话通知后，自动到公安机关投案。被告人杜明福、张华归案后对上述犯罪事实供认不讳。2017年10月31日，民警扣押被告人张华销售给重庆市颢达皇建材有限公司的河砂504.92吨，销售价格30295.20元。2017年11月8日，被告人杜明福主动到公安机关退赃514840元。另证人兰某某主动上交杜明福违法所得21500元。经重庆市巴南区水务局认定：“世丰5号”吸砂船在未办理长江河道采砂许可证和航道清淤疏浚相关手续的情况下，非法采砂并贩卖，属于非法采矿行为，其非法开采和出售的河砂，根据《中华人民共和国矿产资源实施细则》矿产资源分类细目，属于非金属矿产资源中的天然石英砂（建筑用砂）。被告人何林、杜明福、张华为牟利，以清淤为名，在未获得相关行政许可的情况下，违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，销售金额为215800元，情节严重，不仅破坏了矿产资源，也破坏了矿产资源的监管制度，三被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法采矿罪追究三被告人刑事责任。鉴于被告人杜明福、何林自动投案并如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人张华归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人何林对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议。其认为清淤工程是合法的，但是没有手续把砂卖了就是不合法的。被告人何林的辩护人对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议，其认为：1.本案定性复杂，本案客观上航道局涉案的清淤行为具有一定的合法性及手续条件，航道部门清淤是否一定要办理采砂手续是不确定的状态，水上水下作业许可手续与非法采矿是两回事，能否办理许可是另一行政违法的事情。根据《长江河道采砂管理条例》第十五条的规定，长江航务管理局因整治长江航道采砂的，应当事先征求长江水利委员会的意见，征求意见是政府的沟通行为，不是必须办理手续的行为。即使要征求意见，也是长江水利委员会的意见，不是重庆市水利局的意见。另根据该规定河道采砂清淤并不是一定要取得采砂手续，那么在法律适用上，《长江河道采砂管理条例》是国务院的行政法规，高于重庆市水利局颁布的文件，有冲突时应该优先适用行政法规，故此，长江航道采砂清淤是否一定需要取得采砂手续尚不确定，没有明确的依据。2.本案中长江重庆航道局是一个航道公益的清淤行为，有一定范围的合法性，且清淤本身的行为是对航道畅通的保障，也是有一定的正当性、必要紧迫性和应急保障性，客观真实反映了木洞清淤的真实目的，那么非法采矿罪是打击对河道环境的破坏，对航道的破坏。设立非法采矿罪的目的与本案中实施行为的客观效果有冲突，本案客观效果是通过清淤达到航道码头的正常保障，故本案中的责任和危害性与一般非法采矿罪的社会危害性应当区分。一般的非法采矿目的就是获利，而本案中情况是通过合法的清淤顺带牟利，如果清淤行为不卖掉砂的话，本案犯罪不构成，所以应该分清楚卖砂和清淤，并在定性和量刑时予以充分考虑。非法采矿罪的本质危害是破坏环境和矿产资源，本案只涉及手续是否完备的问题，不存在对环境、矿产资源的危害。3.在最高人民法院2016司法解释将长江河道采砂达到一定数量定为非法采矿罪之前，全部非法采砂和卖砂行为均是行政处罚，对于河道采砂、卖砂手续的复杂性，包括被告人何林、杜明福在内都有认识上的误区，认为航道局的清淤工程是正当、合法的，才实施这个行为。但是确实不合法也要承担这后果。4.本案中应当确定杜明福取得木洞清淤项目和取得这个项目之后履行负责完整把手续办下来是两部分，取得这个工程项目并不影响定罪的成立与否，关键在于把手续完整的办下来。本案证据反映负责手续的人不在何林，而在于杜明福和兰某某。在手续办理未完成的情况下，后实施的行为不在于何林，何林的责任在于通过航源公司的项目获得清淤，航源公司也强调要办理哪些手续，所以何林在清淤上不应该有多大的过错。清淤是必须的，即使没有完善手续，也是社会危害性不存在或者很小。5.本案中采砂、卖砂的钱的归属和投资到采砂、租船的款项，联系采砂船、租赁采砂船、寻找买砂船、收取卖砂款，对单价、数量及钱款的掌控均不是何林，要求工人夜间采砂的主体也不是何林，那么非法采砂获利金钱的掌控是一个关键，涉及到责任大小的问题。6.何林的主要过错在于知道手续未完成的情况下，对杜明福和张华实施采砂，处于一种放任、默认的态度，该行为是共同犯罪的主观过错。另外，何林向杜明福借了债务，出于急于归还的动机和目的，故在本次非法采砂的项目中何林处于一个被动、服从的地位。因为出钱人是老大，在杜明福和何林的多次交代中都反映出卖砂的钱首先是用于归还杜明福的借款，且所有的钱款由杜明福掌控，并不经过何林的手。本案违法性在后面阶段的直接卖砂和采砂，何林的作用是一个从属地位，即使不定主从的情况下，也应当分清责任大小，在量刑上也应当小于杜明福和张华。7.何林构成自首。何林是主动到案，且对事实的交代是正确的，只是对案件的性质作了辩解。根据相关规定，被告人对行为性质的辩解不影响自首性质的认定。综合本案，我们不否认构成犯罪，但是这个行为的社会危害性较轻，另手续的完备性存疑，希望给何林单处罚金或者免于刑事处罚。被告人杜明福对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议。其表示与航道局没有关系，参与的目的不是为了牟利，而是为了收回借款。其认为长江航道局对卖砂的行为是默许的。被告人杜明福的辩护人对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议，另其认为：1.同意被告人何林辩护人提出的前面三点意见。木洞码头的清淤行为属于长江航道局的内部管理事务，最多需要征求长江水利委员会的意见，不需要其他行政许可。木洞码头的监管是长江重庆航道局，他们认为清淤具有迫切性，也出具了施工方案及委托书等，清淤行为是在长江重庆航道局的主导下进行的，没有破坏国家的监管制度。另被告人所涉行为是属于手续不完善，更多应倾向于一般行政责任。2.如果本案要区分主从，那么杜明福应该认定为从犯。首先清淤项目的提出、策划者不是杜明福，其在采砂过程中不是唯一主要的实施者，兰某某、何某某等人不受杜明福的控制，通常而言，主要的犯罪人员往往不在现场，而是在背后起着指挥作用。其次，杜明福对钱的暂管不是区分主从犯的依据，因为杜明福参与犯罪最重要的是收回借款，所以对钱看管得比较紧，但不能因此认为其是主犯。最后，相关手续在正式采砂之前也不是杜明福一个人完成的。3.被告人杜明福在侦查阶段就如实供述，有利于顺利侦查，且将所有的赃款主动退交到公安机关，避免国有资产流失。主从犯本身不是决定是否可以免于刑事处罚的条件之一，杜明福的行为符合两高关于办理非法采矿司法解释中第十条规定的可以免于刑事处罚的情形。如果不能对杜明福免于处罚，希望法院对其判处极轻的处罚，单处罚金、免于刑事处罚或者是能够适用缓刑。另外杜明福身体不好，需要治疗，在确定罚金时希望能够酌情减少。被告人张华对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议。其认为在这起事件中，运输船的安排和河砂的买卖都是杜明福他们负责，其只是负责抽砂船上的安全和机器设备的正常运作，在整个事情中就是一个做事的人。其妻子从2008年查出患有卵巢癌到后来去世，一直都在治病，家中经济困难。杜明福给的钱，都是付出去完了的，另其自己垫付的钱还没有收回来。其患有艾滋病，每三个月要复查一次，每个月要到防疫站报到拿药，希望对其从轻处罚，在刑事上不处罚或者监外执行。被告人张华的辩护人对公诉机关起诉的犯罪事实和罪名无异议，同意被告人何林、杜明福辩护人的意见，另其认为：1.被告人张华没有犯罪前科，到案后一直如实供述犯罪事实，悔罪态度好，由于经济困难，且已经获得的违法所得已经用于日常的人工工资、船舶的维护等，没有退赃实属客观原因导致，并非主观不愿，由于被告人张华所得款项全部用于第三人的经营开销，因此对于该款项的退赔，被告人何林和杜明福也有责任退还。因为整个操作过程是被告人张华先垫付相应的费用，再由被告人何林、杜明福支付，二人支付给被告人张华的款项是归还前面的垫付款，故依法应对被告人从轻处罚。2.被告人张华在非法采矿中所起的作用较小，主观恶性小，应该认定为从犯，依法从轻、减轻或者免于处罚。被告人何林因欠巨额外债，所以与被告人杜明福合谋利用长江航道清淤工程抽采河砂贩卖。张华是在被告人杜明福的教唆下加入的。并且张华在前期一直认为有合法手续，主观恶性不大。后期被查后，杜明福告知其能够办理事务局的手续。3.被告人何林、杜明福已经退赃并且支付相应的修复费，此次犯罪未造成严重的后果，社会危害性较小，应结合犯罪的社会后果对被告人张华酌情减轻处罚。4.被告人张华经重庆市沙坪坝区疾病预防控制中心检测为HIV阳性，不适合收监执行，需要长期服药，收监执行多有不便。综上，请求对被告人张华判处缓刑或免于刑事处罚。经审理查明：2016年8月，被告人何林因欠下巨额外债需偿还，便向被告人杜明福许诺为其介绍工程，先后向其借款人民币300余万元。2017年3月，为了结债务，被告人杜明福、何林共谋利用长江航道码头清淤工程，在清淤过程中抽采河砂贩卖牟利，以充抵何林向杜明福的借款。同年7月3日，长江重庆航道局向航源公司下发任务书，令其择机完成木洞航道基地的清淤作业。同年7月11日，长江重庆航道局向航源公司下发《关于木洞水道木洞镇航道码头水域清淤作业有关航道通航条件技术问题的意见》，明确清淤作业时间以海事部门正式颁发的水上施工许可证为准，另清淤弃土弃渣的处置须符合国家法律法规规定。同年8月，被告人何林通过私人关系从航源公司获取了清淤作业任务书等资料，并安排兰某某与被告人杜明福一起开始进行租用船舶、办理相关审批手续、雇佣工人等前期筹备工作。同年9月上旬，被告人杜明福、张华达成“采1吨河砂抽12元提成”的协议，确定由“世丰5号”吸砂船负责木洞江北航道处航道基地的清淤采砂。同年9月中旬至10月8日，被告人杜明福、何林在明知未取得航道、海事和水务部门手续且水务部门的手续办不下来，被告人张华在明知清淤手续不齐全，清淤性采砂作业尚不合法的情况下，为获取高额利润，擅自使用“世丰5号”吸砂船在重庆市巴南区木洞镇洗布石长江水域非法采砂共计5500余吨并贩卖给多艘运砂船，销售金额共计215800元，其中被告人何林、杜明福共同获取128300元，被告人张华获取87500元。2017年10月31日，民警扣押被告人张华销售给重庆市颢达皇建材有限公司的河砂504.92吨，销售价格30295.20元。2017年11月8日，被告人杜明福主动到公安机关退赃514840元。另证人兰某某主动上交杜明福违法所得21500元。2017年10月8日，被告人张华在“世丰5号”吸砂船采砂现场被公安机关抓获；2017年10月9日、10月17日，被告人杜明福、何林分别接民警电话通知后，自动到公安机关投案。被告人杜明福、张华归案后对上述犯罪事实供认不讳。被告人何林归案后对其欠下外债，向杜明福许诺为其介绍工程并向杜明福借款、与杜明福共谋在长江航道码头清淤过程中抽采河砂贩卖等公诉机关指控的主要犯罪事实供认不讳。另查明：被告人何林主动缴纳生态修复金60000元，被告人杜明福主动缴纳生态修复金50000元。又查明，被告人杜明福于2018年12月被重庆市中医院诊断为乙状结肠癌等，经手术治疗出院。后多次进行化疗，重庆市中医院2019年4月28日医嘱建议门诊随访，不适随诊。3月后复查消化道肿瘤标志物、胸部及全腹CT平扫+增强、肠镜等检查。院外继续治疗基础疾病。被告人张华于2008年12月8日被重庆市疾病预防控制中心确认为HIV-1抗体阳性。上述事实，有经庭审质证的下列主要证据证实：1.受案登记表、立案决定书证实：2017年10月8日21时许，长江航运公安局重庆分局鱼嘴派出所和长江航运公安局重庆分局刑侦支队在对木洞段长江水域巡查时，发现世丰5号吸砂船正在无证非法采砂，并装载给永川5号，遂立即登船对两艘船进行调查。经初步侦查后，于2017年10月9日决定对“2017.10.8”世丰5号非法采矿案立案侦查。2.到案经过证实：2017年10月8日21时许，民警在重庆市巴南区木洞洗布石长江水域，将正在卸载河砂的“世丰5号”抽砂船现场查获，在调查中对船主张华进行了询问，随后将张华传唤至办案区接受讯问。10月9日民警电话通知杜明福到公安机关接受讯问，杜明福于当日10时许到达。10月17日，民警电话通知何林到公安机关接受讯问，何林于当日15时许到达办案区接受讯问。3.被告人何林供述：2016年8月份，我通过浙江温州的朋友王某某认识了杜明福，通过几次接触，我知道杜明福很有钱。因为我之前做工程，从2005年开始就亏损了，一直差外债600万，当时为了拆东墙补西墙，我就说自己可以介绍码头工程给杜明福做，目的是想找杜明福借点钱，去还外债。8月11日，我以王某某的名义找杜明福借了50万，之后我就经常给杜明福许诺可以介绍工程给他，但是一直没成功。9月14日，我又找杜明福借了30万。因为我知道借的钱还不出来，我想到我跟重庆航源建筑工程有限公司的法人汪某某比较熟，于是在2017年2月份的时候，我就跑到他那里去问有没有河道工程，当时汪某某告诉我有两个项目：飞蛾碛航道治理项目、南岸区果园港对面河道即鱼嘴综合码头河道挖港池项目…我的父亲和汪某某的父亲以前都是航道的职工，所以一直比较熟识，汪某某是重庆航源建筑工程有限公司的法人，他们公司是航道局下属的公司…当时汪某某告诉我飞蛾碛航道治理项目已经交给航道工程局了，只有鱼嘴综合码头河道挖港池项目可以做，但是他们公司只出船舶租赁费。我当时因为差了这么多外债，就想做鱼嘴综合码头的项目，汪某某告诉我飞蛾碛航道治理项目这个项目没有其他费用，他劝我不要做，找不到钱，并且告诉我即使是开采出来的河砂石子都不能卖，要办好相关手续才行。我就说想做这个工程，他也就同意了。得到这些信息后，我想到飞蛾碛的项目，我在航道工程局也有熟人，看能不能做二包，加上鱼嘴的项目既然可以跑手续，那就可以操作，这样我给杜明福就有个交待了，也可以再次找他借点钱来还账。于是在2017年3月2日我就约杜明福在航道局附近的“御苑阁茶艺”茶楼见面，最后我们达成了一份协议…在南岸区果园港对面河道（鱼嘴综合码头）挖港池项目，我给杜明福百分之十股份，但杜明福不需要出钱；飞蛾七（碛）航道治理项目，我给杜明福整个项目的百分之三十股份，杜明福出300万，包含了我之前向杜明福借的80万，双方共管账户，我派兰某某管理。签完协议，杜明福按协议又借了我220万，我也出具了借条。在2017年5月14日，我还找杜明福借了个10万，也是用于还账了。兰某某是我在奉节氮肥厂的同事，后来厂倒闭了，我们就都从氮肥厂出来了，但没有在一起了。在2009年的时候，我跟兰某某都在重庆主城做事，我们就又在一起接触了，之后我就一直让他帮我跑一下腿，帮我办事。我和杜明福签了协议后，因为飞蛾碛的项目我没办法做二包，就搁置下来了。在2017年3、4月份的时候，我在跟鱼嘴综合码头附近的碎石厂老板戴某某讲鱼嘴综合码头河道挖港池项目时，戴某某给我提议，可以利用河道清淤之际，将清出的河砂拿出来卖，挣点钱。然后我给杜明福讲了这个想法，他也表示同意。到了2017年6月，我和杜明福、戴某某准备成立个公司，主要经营砂石等建材的开采和销售，我就给兰某某说，让他来给我管理公司，每月给他开1万元的工资，这样兰某某就是具体帮我和杜明福、戴某某做事的人了，但是这个公司至今都没办下来。2017年4月份的时候，我把杜明福和兰某某引荐给汪某某，然后杜明福和兰某某就一直在跑海事、航道、水务的手续…2017年8月份我又去汪某某那里问他还有其他项目没有，汪某某告诉我在木洞江北航道处航道基地有个清淤工程，于是我提出由我来做，当时汪某某也告诉了我，必须是办齐了海事、航道、水务的相关手续才能行。具体项目交给谁来做还需要等公司开会研究决定才行。前期工作可以交给我们先做，比如说租船，跑手续之类的工作，我当时想到戴某某说的可以借清淤之际，把清出来的砂石卖了挣钱，于是我就让杜明福和兰某某去联系租船和跑海事、航道、水务的相关手续，但是也是水务的手续办不下来。同时兰某某和杜明福联系了两艘挖砂船分别开到了鱼嘴综合码头和木洞江北航道处航道基地…到了2017年9月份，手续一直办不下来，因为我差杜明福的钱，杜明福占主导地位，他主张采，我也拿他没有办法，当时兰某某，何某某在船上具体负责，我也没有多过问…2017年9月初，我儿子何某某打电话给我说，兰某某喊他到吸砂船上代兰某某管理几天，我当时同意他去。按照我和杜明福之前的协议，开采起来的河砂石子卖掉后的收入全部打入杜明福的银行卡，但是银行卡在我儿子何某某手中保管，密码由杜明福管。我没有出资，我就是负责在汪某某那里找到了鱼嘴综合码头和木洞航道处航道基地这两个工程业务，然后安排我儿子何某某和兰某某参与采砂现场管理记账，还有安排兰某某去联系办理海事、航道、水务的相关手续…木洞航道处航道基地这个项目，戴某某没有参与；杜明福在两个项目里也没有出钱，他主要就是和兰某某一起在跑各种手续，具体的现场管理，记账收钱…木洞江北航道管理处基地的项目，就只有我和杜明福合作，杜明福一直念叨只要找的钱能把我欠他的钱还清就好了，我也是这个想法，但我和他没有具体谈过利润分配…“世丰5号”在木洞航道处航道基地在没有办全相关手续的情况下开采砂石，没有办下来手续我是知道的，但是我差杜明福的钱，他在整个事情中占主导地位，我也拗不过他，他也在现场负责，他非要非法开采，我也没有办法。4.被告人杜明福的供述：2016年8月份的时候，我通过我朋友王某某介绍认识了何林这个人，通过几次接触后就比较熟悉了，8月中旬的时候，通过王某某的名义还借给何林50万元，何林说以后可以介绍工程给我，但是一直没有进展。之后9月份的时候又借了30万元给何林。直到2017年3月份的时候，何林约我在航道局背后的一个茶楼见面，告诉我有航道局河道清淤的工程可以做，当时我们在茶楼里谈了一个多小时，最后签订了一个协议，协议的大概内容是：在南岸区果园港对面河道（航道综合码头即鱼嘴综合码头）挖港池项目，我占10%的干股，不需要出钱；飞蛾七（碛）航道综合治理项目，我出资300万元，占30%的股份，包含之前借给何林有80万元，双方共同管理账户，何林派兰某某管理，我派杜某某管理，签完协议后，我就按照协议又借给何林220万元，何林给我出具了借条。在2017年3、4月份的时候，何林找到我说他有个熟人叫戴某某是碎石场的老板，对砂石销售比较熟悉，戴某某给他提议说可以利用清淤之名把砂石拿出来卖挣钱…我觉得也可以，就同意了。何林本来差我钱，差我三百多万，但是他一身烂账，还不了我的钱，我就一直想办法把他借我的钱要回来，何林称他和汪某某关系好，能够搞到清淤手续，于是我就和他合伙采砂，采砂所得的钱我全部拿到，不给他，充抵他欠我的欠账。兰某某是何林请来管抽砂的人。2017年4月份的时候，何林把我和兰某某介绍给航道局下属的重庆航源建筑工程有限公司的法人汪某某，因为这个项目是何林从航源公司汪某某那里拿过来的，然后何林安排兰某某和航源公司的人一起去跑海事、航道、水务的清淤手续，我当时也跟他们去跑了的。到了2017年8月份的时候，何林又到汪某某那里要到了一个在木洞江北航道处基地的清淤工程，何林比较忙，于是我和兰某某去跑海事、航道、水务等清淤手续，但是手续办不下来…到了2017年9月份的时候，陈某某把世丰5号从江津拖到了木洞来，把船老板张华介绍给我和兰某某认识了，然后我们就按照之前陈某某和张华谈的价格付给张华“加工费”，采起来一吨河砂付给张华12元提成，其他像工人工资等费用由张华承担，九月十几号的时候，我、小何（何林的儿子何某某）和兰某某一起去木洞监督世丰5号采砂情况，我没有上船。砂石销售款都是我收的，打在我名下的农村商业银行卡上的。但是我把卡交给了小何（何林的儿子何某某）保管，卡在九月中上旬、在木洞抽砂那个江边给他的，但是按照之前的约定密码在我这里，只有我知道，我们要取这个钱必须要双方同时到位，否则取不到，起到互相监督的作用。2017年9月10日多号接近20号的样子，在木洞洗布石长江水域，停在那里的“世丰5号”吸砂船被海事执法大队登船来检查过，我当时在云阳出差，何林打电话给我说：“我们船被海事的查了，打你的电话打不通，他们就给汪某某打了电话，向他确认是不是航道在这儿清淤采砂”，所以我想，汪某某应该知道世丰5号正在采砂。我们采砂手续不全我是清楚的，水务部门的手续办不下来，我也知道这是非法采砂行为，但一方面清淤是早迟的事，另一方面也想打“擦边球”，心存侥幸，借清淤之名非法开采砂石获利。在2017年国庆之前，世丰5号抽砂船抽过两次砂，一次卖了39000元，一次卖了37800元，这两船砂我付给张华现金30000元；10月4日晚上一直到5日凌晨，运砂船给了我46000元现金，我给了张华分红共计16000元；10月5日晚上运砂船给了我46000元现金，我还是给张华分红16000元；10月6日我就离开了世丰5号，我就给何林打电话，何林就安排兰某某到世丰5号监督卖砂情况。5.被告人张华的供述：2017年9月中旬大概十九号的时候有一个自称姓陈的男子给我打电话，说他是航道局的，联系我想叫我去木洞长江水域区抽采河砂，因为我的船也停了很久，我也想找点钱，所以我就和这个姓陈的开始商量，到后来具体跟我谈合作的主要是一个姓兰的人，他自称是重庆航道局的人，他当时跟我说由他提供航道清淤的手续，使用我的世丰5号吸砂船在长江木洞水域抽采河砂出售，每抽采1吨河砂我就分成12元钱，我自行承担船舶的工人工资和油料、耗材等费用，他负责办理航道局的河道清淤手续，以清淤的名义在木洞长江河道抽采河砂出售。大约是9月十几号的时候，就由我联系的拖船并支付16000元拖船费把世丰5号拖移到了现在所处的木洞洗布石长江水域。到了没几天，兰总派了一个叫小何的人来监督采砂的情况，当时还来了一个杜总叫杜明福的人，但是杜总没有上船，就在岸边站了会，介绍认识了一下。小何来了之后，正好鼎祥6号运砂船上面的人给我打电话，问我卖砂不，我就让他们把船开过来试试，看吸得起来砂不，结果吸得起来，当时卖了900多吨砂给鼎祥6号运砂船，对方把钱给小何还是谁的，我不清楚。过了一两天，旺达9号运砂船也打电话给我联系卖砂，当时我们世丰5号卖了旺达9号大约900吨河砂，对方把钱给小何还是谁的，我不清楚。过了几天，杜明福按照每吨12元的分红，用银行卡打了3万元给我，里面包含了我的分红和提前预付给我的油费。9月中下旬的时候，鱼嘴海事处的崔队长带人到我们世丰5号吸砂船上来检查，我就把在此之前由兰总交给我的航道局同意清淤的一些文件和手续给崔队长看，海事处的人看了后就告诉我手续不齐，还要差水务局的手续，在水务局的手续没有办下来之前不能采砂。这时我才知道杜总的采砂手续根本不齐，所谓的航道局清淤手续根本就不能采砂，还必须要水务局同意。这样我就跟兰总商量应该怎么办，兰总就说他去负责办理水务局的手续，但是因为现在是中央要召开十九大，水务局不办公，所以要等几天才能把水务局的采砂手续办理下来。然后杜总还说，在水务局同意采砂的手续还没有办理下来这几天就先开始采砂，只是为了不被查处，就不要白天采砂作业，而是等到每天晚上的时候再采砂。我当时想到自己已经垫付了16000元的拖船费用了，而且工人来了这几天的工资也要我支付，所以我也就同意在没有合法采砂手续的情况下晚上偷偷抽砂。在10月4日晚上6点钟开始到5号凌晨，永川5号运砂船买河砂的钱是支付给杜总的，是按每吨42元支付的钱，一共46200元，杜总给了我16000元；10月5号晚上，杜总又联系了天顺66运砂船来由世丰5号吸砂船抽采装载了一载河砂，支付给杜总46200元，杜总也是按照4号一样给我16000元；10月6日杜总有事就离开了，当晚兰总上的我们世丰5号，当晚我联系的宇航67运砂船来装载的河砂装了半载，然后从10月7日晚上8点多钟一直到8号凌晨两点多钟，宇航67又装载了半载河砂，两天一共装了1120吨河砂，兰总应该也是收的47000多元钱…10月8号早上的时候，我就叫兰总把之前我应该分成的25500元钱给我，他留了21500元钱，然后我还写了一张单子给兰总，证明我收了25500元钱。10月8号晚上永川5号运砂船由来继续接载河砂，但是世丰5号抽砂船只抽采了1个多小时及其就出故障了，我们正在修理机器时，你们公安人员就来把我们查获了。6.证人兰某某的证言证实：我和何林从1983年就在奉节氮肥厂一起上班，自从修建三峡大坝，氮肥厂因为污染问题就被关闭了。于是我就在重庆生活了，直到2009年，何林也到了重庆，我们又在一起接触了。当时我在华洋电器集团搞销售，何林说要给我介绍大业务，所以我经常帮他跑点事情。2017年6月份的时候，我老婆本来不同意我继续帮何林跑事就和我闹矛盾，我去和何林说不能再帮他了，这个时候何林说要和杜明福合伙成立一个公司，主要经营项目是砂石等建材的开采和销售，公司成立后喊我来公司管事，每月答应给我一万元钱。我也同意了。我实际上是帮何林和杜明福的公司办事，也就是帮何林和杜明福办事。但是时至今日这个公司都没有办下来。何林、汪某某和我经常在一起打球，大家就比较熟了，汪某某谈起他们公司有航道清淤的任务，何林和杜明福就去找汪某某谈，具体怎么谈的我不清楚，反正就是把这个业务接到了。之后，我和杜明福就以航源公司外聘工的名义开展业务。大约九月中旬的时候，陈某某已经把船找好了，就是世丰5号。陈某某给我说，他给张华已经谈好了，采起来的河砂，按照每吨12元的提成付给张华“加工费”。世丰5号在2017年9月中旬抽了两船砂是事实，当天还是我带何某某上的船，还交待了注意事项。抽了两船砂之后，海事和水务联合执法队就来检查，之后这个船就停工了。然后杜明福在云阳给我打电话，说船上的船员都不愿意干了，叫我必须去处理一下。船上的工人集体不干的原因在于都晓得这个采砂是非法的。后来等我在10月6号至8号上船的时候，我才了解到，因为船上的砂工不愿意夜间抽砂，所以杜明福还给了世丰5号上面的砂工夜班费每天1000元钱。我是10月6日接到杜明福的电话，叫我到世丰5号上面去，我主要是监督抽砂作业和河砂计量的任务。我10月6日、7日、8日晚上都在世丰5号上。世丰5号的主要功能就是抽砂，抽砂的过程就是世丰5号用管子插入江中用机器将江中的河砂抽起来，然后通过传输带将河砂传输到靠在世丰5号旁的运砂船上。10月6号晚上一共抽了一载，运砂船我不记得了，这船的砂款张华给我讲叫我不管，老杜自己去收。10月7号晚上从我上船开始到晚上九点多种，抽了一载，运砂船名叫“宇航67”。装砂完毕后张华给我说，要收取河砂钱一共47000元。我和张华接到钱后，张华把钱点了一遍，然后就放在他那里。第二天一早，张华给了我一共21500元和一张单子。单子上写着这个钱的构成和收条，张华收了一共25500元。世丰5号被查获次日，我主动把21500元带来交给了你们公安机关。世丰5号抽砂船手续不全，属于非法采砂，所以利用晚上时间作业，想逃避打击。7.证人何某某的证言证实：杜明福和我的父亲何林在砂石方面存在业务合作关系，但具体怎么个合作关系我不清楚。2017年八月底九月初的样子，兰总（兰某某）给我讲，说九月中旬有抽砂船要到鱼嘴长江水域抽砂，叫我上船代他管理几天，我随后将这个事告诉了我父亲何林，他说：“那就去嘛”。兰某某我喊他兰总，他是帮我父亲何林打理砂石生意的。我父亲何林同意我去抽砂船上班后，我就决定去。大概在九月中旬的样子，当天下午兰某某带我上的抽砂船，抽砂船名叫世丰5号，当时船就在木洞老街外面长江中…兰某某送我上船后，给我交待在船上的具体工作…当天晚上就开始抽砂，抽砂开始的时候天已经黑了，估计7点多钟开始的…大概抽到四五点钟…经计量，砂的重量算的929吨…之后我就给杜明福电话汇报了砂的总量…第二次的情况和第一次一样的，就是在第二天，也是7点多钟开始抽砂，大概也抽到凌晨四五点钟就抽满了一船…第二天的量算的900吨，我还是没有收钱，只是把情况电话汇报给杜明福。因为我是代表我父亲何林这一方的，我父亲和杜明福是合作关系，我肯定要把抽砂的情况给杜明福汇报。经过我回忆，当时杜明福是通过手机给我发了一个银行卡的卡号，叫运砂船买砂的人把钱打到这张卡上，然后杜明福通过手机告诉我收到砂款了。8.证人汪某某的证言证实：何林的父亲和我的父亲都是航道的职工，所以我和他认识。两年之前我通过何林认识了帮何林跑腿的兰某某，因为我们在一起打球就都比较熟了。2017年4月份，我、何林和兰某某吃饭、聊天的时候，何林就问我有没有什么项目可以做，找点钱。我就说航道综合码头有个清淤的项目，何林表示很想做这个项目，我说现在需要找清淤的船，何林和兰某某就说，他们可以先帮忙找船。我就说这个项目需要公司开会研究决定给谁来做，你们可以帮忙先跑前期的准备工作。然后何林就安排兰某某跟着我们公司一起去跑海事、航道、水务的手续…2017年8月份的时候，何林又来问我有没有其他项目可以做，我说有一个木洞江北航道处航道基地清淤工程。何林就说他来做，我说这边我们公司需要研究才能决定，你可以先帮忙跑一下前期的准备工作，比如租船和跟我们一起去跑海事、航道、水务的手续。然后何林就安排兰某某帮忙去租船和跟我们一起去跑海事、航道、水务的手续。但是木洞清淤工程这个手续至今为止水务部门的手续没办下来…我给兰某某说了的，手续不齐，不能作业。我也是通过何林认识的杜明福，我也晓得杜明福是在和兰某某一起跑水务和海事手续，帮这个工程筹备前面的工作…到了2017年8月20几号的时候银峡1才从涪陵清溪被拖到木洞这个施工区域，但是银峡1上来后，船老板看到手续不齐，就不愿意施工…到了大约9月20日左右的时候，海事姓黄的打电话问我，是否安排了一艘船在木洞这边清淤…我当时感觉事情有点不对，就问兰某某怎么回事，兰某某就说他另外安排了一艘船世丰5号，现在准备在木洞基地那边作业…因为手续不齐，我还特意叮嘱他们不要作业，不要把清淤产生的砂石拿去卖，我更没有口头允诺，清淤产生的砂石，由何林他们自行处置作为他们的工程款。直到2017年10月9日，杜明福告诉我兰某某被抓走了，我才知道杜明福他们已经开始施工了，才知道他们在私自贩卖河砂。兰某某是何林下面跑腿的人，整个事情被你们公安机关查获后，兰某某告诉我，杜明福是和何林合伙在做事的。9.证人戴某某的证言证实：2017年2、3月份的时候，何林向我询问关于砂石方面的问题，何林说，他可能接得到鱼嘴航道综合码头挖港池清淤的项目，并且他在河边听挖砂的说，清淤起来的砂石还可以卖点钱…何林说他欠杜明福两三百万，他准备把航道综合码头清淤这个事情和老杜一起做，拿他欠老杜的钱来入股，并且准备给老杜20%左右的股份…10.证人杜某某的证言证实：在2017年3月2日上午10点多钟，何林说要给我父亲介绍工程，所以我和我父亲就一起到“御苑阁茶艺”茶楼去和何林见面，在茶楼我们谈了大概有一个多小时，然后我父亲和何林达成了协议…共计我们借给何林310万元。11.证人陈某某的证言证实：2017年九月份上旬的时候，我朋友文某某介绍兰某某和杜明福跟我认识，说他们是航道局下面的航源公司的，有个清淤项目让我帮忙找抽砂船到木洞洗布石长江水域作业，大约九月中旬的时候我通过朋友旺达88的郑某介绍联系到了张华…后来我跟张华约定的是采起来的河砂卖掉后，按照12元每吨给张华提成，之后我把张华介绍给杜明福和兰某某。12.证人黄某某的证言证实：2017年9月中旬的时候，世丰5号被海事执法队检查的时候，我在场，我当时是海事执法队队长，当时我们跟巴南区水务局、长航公安鱼嘴派出所一起登船检查的时候，发现世丰5号船上手续不齐只有航道局下达的港池清淤的会议纪要复印件，并没有我们海事的水上水下活动许可证，因为老板老杜不在，我叫他们船员提供了老杜的电话，我给老杜打电话没有联系到他，然后船员告诉我清淤项目负责公司航源公司法人老汪的电话，我打电话向老汪询问了相关情况。我先问了世丰5号这艘船是不是航源公司找来清淤的船舶，老汪回答这是他们公司喊起来的，因为当时他们还没有作业，我就对他们进行政策宣传，这艘船没有水上水下活动许可证，不能作业施工，如果擅自作业将受到行政处罚。13.证人李某某、汤某某、张某某、张某1、郑某某、杨某某、罗某某、成某某、传某某、许某某、张某1、谭某某等人的证言证实：世丰5号吸砂船向旺达9号、鼎祥6号、永川5号、天顺66号、宇航67号运砂船销售河砂的情况。14.中国建设银行个人活期明细信息证实：世丰5号吸砂船向旺达9号、鼎祥6号运砂船销售河砂的情况。15.借条、转账记录、协议证实：被告人何林向被告人杜明福借款情况及双方签订协议的情况。16.微信聊天截图、卖砂账单、船舶租赁合同等书证证实：世丰5号吸砂船非法挖采、销售河砂的情况。17.重庆市水利局办公室《关于进一步加强打击非法采砂工作的通知》证实：五、从严控制各类清淤性采砂活动。对目前却有必要的河道治理、航道整治、港口清淤、取水口清淤、工程施工疏浚、航道日常维护性疏浚等各类清淤性采砂活动，要根据有关法规规定和相关政策要求，坚决从严管控，全力杜绝‘打着清淤性采砂旗号干非法采砂’的违法行为。港口清淤、取水口清淤、工程施工疏浚、航道日常维护性疏浚等各类清淤性采砂活动应当按照以下规定组织实施：一是必须经相应的建设、管理或经营的单位或个人的上级主管部门或行业主管部门批准同意。二是必须经海事、航道、渔业、环保部门同意。三是必须将清淤范围限定在工程或项目的法定管理范围内。四是原则上将清淤作业时间规定在15天以内，特殊情况不得超过一个月。五是必须明确采砂船舶的船名船号和非作业时段停靠地点。六是一律由区县（自治县）水行政主管部门采取政府购买服务方式聘请监理单位对清淤性采砂活动实行旁站式现场监管。七是由区县（自治县）人民政府对清淤性采砂活动产生的砂石资源指定地点堆放，且不得堆放在河道管理范围内，同时对堆放的砂石资源及时组织公开出让，出让收益缴入财政国库。河道治理、航道整治工程按《长江河道采砂管理条例》、《长江河道采砂管理条例实施办法》、《重庆市河道采砂管理办法》等专项规定进行审批。18.长江重庆航道局《关于木洞水道木洞镇航道码头水域清淤作业有关航道通航条件技术问题的意见》证实：七、作业时间：以海事部门正式颁发的水上施工许可证为准。八、清淤作业须严格控制在临时设置的专用标范围内，严禁超深度超范围或进入主航道内作业，作业须遵守相关安全管理规定。九、清淤弃土弃渣的处置须符合国家法律法规规定。19.重庆市巴南区水务局《关于木洞航道基地迁回原泊位需清淤的复函》证实：关于木洞航道基地迁回原泊位需清淤的函已收悉，经我局研究，你局拟回迁的航道基地需占用长江岸线资源，按照《重庆市水利局办公室关于进一步打击非法采砂的通知》（渝水办河〔2017〕45）文件要求，航道基地清淤事项应经交通、海事、航道、渔业、环保等部门批准同意后报我局批准，鉴于你局提供的资料不齐全，我局不予受理。20.重庆市水利局《关于“世丰5号”和“银峡1”非法采矿案有关情况的复函》证实：重庆市水利局办公室《关于进一步加强打击非法采砂工作的通知》（渝水办〔2017〕45号）是按照市委、市政府领导批示和市政府专项督办要求行文，是深入贯彻‘共抓大保护、不搞大开发’要求和履行《长江河道采砂管理条例》的具体体现。…根据《长江河道采砂管理条例》第十五条的规定，长江航道清淤工程在项目实施前应当征求长江水利委员会的意见，据了解，‘世丰5号’和‘银峡1’清淤采砂均未履行上述程序，也未取得相关职能部门批准的合法手续。水行政主管部门为了加强对河道砂石资源的有效监管，对清淤产生的可利用砂石按规定及时组织公开拍卖，并将其收益足额上缴国库，防止以清淤为名实施非法采砂。21.重庆朝天门海事处《关于“长江重庆航道局关于木洞航道基地迁回原泊位需要清淤的函”的收悉情况说明》证实：经我处查询，未找到该函件的收存记录，据水工管理经办人回忆，当时知晓该函基本内容，但该函属于告知性文书，并不属于水上水下活动许可申请，故我处未对该函进行回复，长江重庆航道局及重庆航源建筑公司均未针对该函件相关的清淤施工提交正式《水上水下活动通航安全审核》申请书。22.重庆市南岸区农业农村委员会《关于重庆航标器材维修中心修建船基地码头港池清淤作业有关情况的说明》证实：按重庆市水利局《关于进一步加强打击非法采砂工作的通知》（渝水办〔2017〕45号）文件精神，经海事、航道、环保、渔业等部门批准后的航道及码头清淤作业，无需办理采砂许可，但如涉及砂石上岸，清淤业主需到当地水行政主管部门办理砂石上岸监管手续。清淤上岸砂石全部指定地点堆放，集中公开拍卖，收入全部交入财政国库。23.长江重庆航道局《关于木洞航道专用码头情况的说明》证实：根据交通部《关于长江三峡工程库区航道码头淹没复建工程可行性研究报告的批复》（交规划发〔2002〕493号）、长江航务管理局《关于长江三峡工程库区航道码头淹没复建工程初步设计的批复》（长航基〔2003〕446号）、长江航道局《关于长江三峡工程库区航道码头淹没复建工程施工图设计的批复》（长航基〔2004〕413号）等批复文件，木洞航道专用码头作为永久期航道码头，位于长江上游木洞水道右岸（航道里程约621.0km）。该码头为长江重庆航道局重庆航道处木洞航道基地，负责长江上游马铃子-新码头（航道里程624.0-613.0km）11km航道的养护工作。24.长江重庆航道局《关于长江重庆航标器材维修中心码头、木洞航道码头清淤作业有关情况的复函》证实：二、关于清淤作业任务书下达与执行问题：通过对码头附近的河床地形进行草测或探测后，得出码头前沿水深不能满足生产作业需要，局有关部门提出清淤需求，并向航源公司下发清淤任务书，再由航源公司按相关法律法规规定到海事、水利、农委等管理部门办理审批手续，待审批手续齐全之后，施工单位才能清淤作业。…五、关于河砂处置与监管问题：关于河砂处置、监管等事宜，不属于我局职责范围。我局要求航源建筑公司在执行清淤任务过程中应符合相关法律法规的规定，并接受相关单位或部门的监管。”2019年4月8日，长江重庆航道局出具《长江重庆航道局关于世丰5号清淤作业的情况说明》，载明：“木洞航道码头清淤作业是长江重庆航道局下发给航源公司的工作任务，清淤任务下达之后，航源公司应根据有关规定尽快到相关管理部门办理水上水下施工作业许可，清淤作业应遵守国家相关法律法规规定。长江重庆航道局是一个公益性事业单位，没有任何行政执法和审批事权。对于世丰5号在2017年9月中旬、10月4日至8号期间在没有取得有关部门许可的情况下，就进行清淤作业，长江重庆航道局事先并不知晓。因此，行为人的行为是否违规违法，从航道维护单位的角度来讲，既不专业也不权威，因此，不能进行甄别鉴定。行为人的行为是否违规违法，应由具有相关事权和权威的机关进行鉴别。25.重庆市巴南区水务局《关于“2017.10.8”世丰5号非法采矿案有关情况的函》证实：世丰5号吸砂船2017年9月中旬至10月8日期间，在重庆市巴南区木洞洗布石长江水域采砂，未办理长江河道采砂许可证和航道清淤疏浚许可证，属无证非法采砂。其非法采砂和出售的河砂，根据《中华人民共和国矿产资源实施细则》矿产资源分类细目，属于非金属矿产资源。26.入院记录、手术记录、出院记录、病案首页、出院护理记录单证实：被告人杜明福患病情况。27.HIV抗体确认检测报告单证实：被告人张华患病情况。28.采砂船、吸砂船、非法挖采的河砂等物证照片证实：世丰5号吸砂船非法挖采河砂的情况。29.扣押笔录、计量称重笔录、现场勘验笔录、情况说明等证据证实：世丰5号吸砂船非法挖采、销售河砂的情况。30.户籍信息证实：被告人何林出生于1964年11月15日、被告人杜明福出生于1967年5月29日、被告人张华出生于1957年1月12日。本院认为，被告人何林、杜明福、张华违反矿产资源法的规定，未取得采砂许可证擅自采砂，开采的矿产品价值为215800元，属情节严重的情形，其行为构成非法采矿罪。公诉机关指控被告人何林、杜明福、张华的犯罪事实和罪名成立，本院予以确认。被告人何林系自动投案，在整个过程中，均如实供述了在没有把手续完整办下来，也没有取得采砂许可证的情况下，实施采砂行为的事实，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人何林的辩护人认为其构成自首的辩护意见，本院予以采纳。被告人杜明福自动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人张华归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人张华的辩护人认为其认罪悔罪态度好的辩护意见，本院予以采纳。关于被告人何林、杜明福的辩护人提出清淤是否应取得采砂手续尚不明确、水上水下作业许可手续与非法采矿是两回事，本案所涉清淤合法，征求意见是政府的沟通行为，不是必须办理手续的问题。关于被告人杜明福的辩护人提出木洞码头的清淤属于长江航道局的内部管理事务，不需要其他行政许可，木洞码头的监管是重庆航道局，清淤是在重庆航道局的主导下进行的，没有破坏国家监管制度，本案的行为涉及手续不完善，更多应倾向于一般行政责任的问题。根据《长江河道采砂管理条例》的规定，长江航务管理局因整治长江航道采砂的，应当事先征求长江水利委员会的意见。根据《长江河道采砂管理条例实施办法》的规定，从事“整治长江航道”采砂活动，不受长江采砂规划的限制，但应当按照《长江河道采砂管理条例》和本办法的规定履行有关法律手续。县级以上地方人民政府水行政主管部门和长江水利委员会应当加强对长江采砂活动的监督检查，监督检查的主要内容包括：是否持有合法有效的河道采砂许可证或者有关批准文件；是否按照河道采砂许可证或者有关批准文件的规定进行采砂；是否按照规定缴纳了长江河道砂石资源费；是否按照规定堆放砂石和清理砂石弃料；采砂船舶是否按照规定停放等。根据《中华人民共和国水上水下活动通航安全管理规定》的规定，在内河通航水域或者岸线上进行航道建设施工、码头前沿水域疏浚等水上水下活动，应当经海事管理机构批准。根据《重庆市河道采砂管理办法》的规定，因河道治理、航道整治以及港口、取水口清淤等需要采砂并用于销售的，可以采取直接许可方式确定采砂单位或个人；不用于销售的，应当事先征求水行政主管部门的意见，并提供相关审批文件和资料。前述行政法规从砂石资源开发、利用、保护和管理的角度，对清淤性采砂活动进行规范，有利于强化砂石资源的管理和保障河道的生态安全。从前述规定看，法律规范意义上的清淤性采砂活动与一般采砂活动不同，其虽然不需要像一般采砂活动那样，按照既定的程序办理采砂许可，但由于清淤行为属水上水下活动，且必然涉及对砂石资源的开采，故清淤活动仍然应当依法受航道部门、水利部门等与砂石资源管理相关的行政主管部门的监督管理。本案被告人实施的采砂活动并不符合清淤性采砂活动的规范要件，并不属于合法的清淤性采砂。另被告人主观上明知其清淤手续无法办理完整，也未取得采砂许可，仍然为了谋取自身利益，违反矿产资源法的规定，实施擅自开采砂石资源的行为，触犯了刑法第三百四十三条的规定，构成非法采矿罪。被告人何林、杜明福辩护人的前述辩护意见缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。关于被告人何林、杜明福、张华的辩护人提出本案只涉及手续是否完备，不存在对环境、矿产资源的危害，即使没有完善手续，也是社会危害性不存在或者很小，建议对三被告人免于刑事处罚的问题。从非法采砂行为侵犯的法益看，非法采砂行为不仅侵犯了砂资源的所有权，更为重要的是侵犯了国家的砂资源管理制度，进而对自然资源保护造成侵害。本案被告人所涉采砂行为虽源于清淤，但其在实施采砂行为之前，明知清淤手续无法办理完整、尚未取得相关行政主管部门批准，且今后是否一定会取得相关行政主管部门批准尚不明确，其仍然擅自开采砂石资源，并将开采后的资源出售以牟利，必然对砂石资源的保护造成侵害，故被告人何林、杜明福、张华辩护人的前述辩护意见缺乏法律和事实依据，本院不予采纳。关于何林的辩护人提出何林作用比杜明福小、其未参与实际采砂过程，杜明福的辩护人提出杜明福作用较小，张华的辩护人提出其系从犯的问题。经查，清淤项目的取得、相关手续的办理、采砂活动的实施系一个连续的过程，其中部分阶段被告人何林虽未直接参与，但其仍然安排兰某某参与办理相关手续并监督管理采砂活动，默许其儿子监督管理采砂活动，其对整个非法采砂活动起到了积极作用，故从被告人何林、杜明福在整个犯罪过程中的分工及作用看，不宜区分主从，故对何林的辩护人、杜明福的辩护人分别提出的何林、杜明福作用较轻的意见均不予采纳。被告人张华听从杜明福安排，维护船舶、发放工人工资等，对非法采砂不具有决策权，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张华的辩护人关于张华系从犯的意见依法予以采纳。关于被告人杜明福的辩护人提出杜明福认罪悔罪态度好，主动上交违法所得并自愿缴纳生态修复金的意见，与查明的事实相符，本院予以确认。关于被告人张华的辩护人提出张华的违法所得已经用于船舶维护、工人工资，没有退赃实属客观原因导致，且张华违法所得的退赔，被告人何林、杜明福也有责任退还的观点缺乏法律依据，本院不予采纳。综上，综合被告人何林、杜明福、张华的犯罪事实、情节、危害后果及认罪、悔罪态度，决定对被告人何林、杜明福、张华从轻处罚。被告人何林积极修复生态环境，并自愿缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人杜明福主动退出违法所得，积极修复生态环境，并自愿缴纳罚金，可酌情从轻处罚。综合被告人何林、杜明福的犯罪事实、情节、危害后果及认罪、悔罪态度等，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，决定对其适用缓刑。对本案中的违法所得，予以追缴。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项、第三条第一款第（一）项、第四条第一款第（一）项、第十二条第一款、第十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人何林犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币贰万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）二、被告人杜明福犯非法采矿罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币贰万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已预缴。）三、被告人张华犯非法采矿罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币壹万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2019年12月12日止。）（罚金限判决生效后五日内缴纳。）四、被告人何林、杜明福的违法所得128300元予以追缴（已追缴），上缴国库，扣押在案的河砂504.92吨的售卖款30295.2元予以追缴（已追缴），上缴国库。五、被告人张华的违法所得87500元予以追缴，上缴国库。（限判决生效后五日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗 静人民陪审员  刘启明人民陪审员  钱怀德二〇一九年九月十七日法官 助理  朱 锐书 记 员  陈柯旭