湖南省衡阳市石鼓区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0407民初952号原告：周小平，住衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：杜鸣，湖南业达律师事务所律师。被告：周玉兰，女，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住湖南省衡阳市雁峰区。被告：谢芸倩，女，户籍地湖南省衡南县，现住湖南省衡阳市雁峰区。被告：陆丽花，女，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住湖南省衡阳市雁峰区。被告：陆某，男，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区，现住湖南省衡阳市雁峰区。法定代理人：周玉兰（陆某之母），住湖南省衡阳市雁峰区。被告：肖家秀，女，住湖南省衡阳市蒸湘区。上列五被告共同委托诉讼代理人：李荣杰，湖南天戈律师事务所律师。上列五被告共同委托诉讼代理人：黄琦，湖南天戈律师事务所律师。被告：衡阳市保来劳务有限公司，住所地衡阳市雁峰区雁城宾馆附楼902室。法定代表人：朱杰。被告：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广东省广州市越秀区环市东路336号16、17楼。法定代表人：郭云飞，该公司董事长。被告：衡阳市住房和城乡建设局，住所地衡阳市环城北路101号。负责人：刘兴中，该局局长。原告周小平与被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀、衡阳市保来劳务有限公司（以下简称保来公司）、广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）、衡阳市住房和城乡建设局（以下简称衡阳市住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月30日作出（2017）湘0407民初512号民事判决，原告不服该判决，向衡阳市中级人民法院提起上诉。衡阳市中级人民法院于2018年9月7日作出（2018）湘04民终1323号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月29日公开开庭进行审理，原告周小平及其委托诉讼代理人杜鸣，被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀共同委托诉讼代理人李荣杰到庭参加了诉讼，被告保来公司、广州市政公司、衡阳市住建局经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周小平向本院提出诉讼请求：1、判决被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀在继承陆细知遗产范围内支付原告剩余工程款1843300元及利息（按同期银行贷款利率自起诉之日起计算至实际清偿完毕之日止）；2、判令被告保来公司、广州市政公司对上述欠款本息承担连带清偿责任；3、判令被告衡阳市住建局在欠付被告广州市政公司工程款的范围内承担给付责任；4、本案诉讼费由上述被告共同承担。事实与理由：2013年4月28日，陆细知（已死亡）将其从被告保来公司转包而来的位于衡阳市土石方开挖、回填、爆破工程中的爆破作业转包给原告，并于同日与原告签订《土石方爆破承包施工协议书》。签订协议后，原告依约完成了蒸阳北路延伸工程第三合同标段全部爆破工程施工。2014年10月，经被告保来公司现场管理人员李某确认，原告共完成爆破工程量为393700ｍ3，工程总造价为3543300元。陆细知已经支付工程款1700000元，还应支付1843300元工程款。2017年3月，原告得知陆细知已死亡，多次要求被告周玉兰支付拖欠工程款，但被告周玉兰均以不知情为由予以推脱。原告为维护其合法权益，特向法院提起诉讼。被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀共同辩称：1、陆细知已经全部支付了原告的工程款；2、原告的起诉已超过诉讼时效，从2013年至今已经4年多时间，原告称不知陆细知死亡不是超过诉讼时效的理由。原告从未与被告协商工程款一事；3、原告周小平没有相应的施工资质，不是涉案工程的实际施工人，无权主张工程款。综上，原告周小平的诉请没有事实和法律依据，请求法院依法驳回原告诉请。被告保来公司未作答辩。被告广州市政公司未作答辩。被告衡阳市住建局未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供的证据1、《土石方爆破承包施工协议书》，原、被告对证据真实性无异议，本院予以采信；证据2、本院（2016）湘0407民初494号民事判决书，系生效法律文书，本院予以采信；证据3、工程数量核定表，核定表对项目的工程量并未作出明确的结论，该证据不能证明涉案工程爆破总方量为609474.39ｍ3，本院不予采信；证据4、情况说明及证明，该证据能证明原告请求有关部门处理，与实际情况相符，本院予以采信；证据5、原审庭审笔录，证人杨某、刘某、李某的证言，其中原审庭审笔录，本院予以采信，证人证言称爆破方量为39.37万ｍ3，数据来源于结算资料，但未提供结算资料，本院不予采信；证据6、建设工程造价咨询报告，原、被告均认为报告核定的爆破总方量不能作为定案依据，本院不予采信；证据7、电脑内的结算资料，未提供双方签字的纸质结算单，本院不予采信。被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀共同提供的证据1、本院（2016）湘0407民初494号民事判决书，系生效法律文书，本院予以采信；证据2、证据人蔡三元、曾辉、许某的证言，证据3、涉案工程路基横断面图，因测量人员是由陆细知雇请，原告未到场，测量人员也未出具正式测量报告，根据证据2、3不能确定具体爆破方量约30万ｍ3，证据2、3本院不予以采信。证据4、陆细知出具给证人许某的欠条，与本院无关，本院不予采信。被告广州市政公司提供的证据1、中国建设银行转账回单，能证实其已履行判决义务，本院予以采信。证据2、原告出具的一份《承诺书》，承诺放弃对被告保来公司、广州市政公司、衡阳市住建局的诉讼请求，原告当庭表示不放弃，本院不予采信。经审理查明：衡阳市为城市发展需要，确定衡阳市蒸阳北路延伸工程，由被告衡阳市住建局作为建设方对外招标。2011年10月8日，被告广州市政公司中标衡阳市蒸阳北路延伸工程第三标段，并与被告衡阳市住建局签订了建设施工合同，约定工程承包范围为Ｋ3＋161.323-Ｋ4＋447.339段车行道、人行道路路基及排水管网、综合管线沟、护坡等配套工程。2012年6月30日，被告广州市政公司与被告保来公司签订建设工程施工合同，约定衡阳市蒸阳北路延伸工程第三标段土石方挖运及回填工程交被告保来公司施工。被告保来公司获得工程后，委派李某为现场管理代表。李某又将土石方开挖、回填、爆破等发包给陆细知施工。陆细知在施工过程中，遇到坚石需要爆破，于2013年4月28日与原告签订一份《土石方爆破承包施工协议书》，该协议约定由原告周小平承包蒸阳北路延伸工程第三合同标段石方松动爆破（包括路基石方松动爆破、边坡光面爆破及沟槽的爆破和分解）。工期为2013年4月15日至2013年8月15日。爆破单价为9元／㎡（包括一切与爆破相关的费用）。该合同第二条第二款约定原告周小平按陆细知或项目部指定的地段开展爆破作业，工程数量由陆细知和周小平双方会同项目部施工人员实际测量核算，以三方签字确认后的数量作为结算依据。合同还约定陆细知在收到三标段项目部爆破工程款后，两天内按所爆破工程款的80%支付给原告周小平，该协议规定的全部工程完工后，陆细知于一个月跟原告周小平结算并付清全款给原告周小平。双方还对其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告进行了爆破施工，陆细知支付了部分工程款，但双方未进行最终结算。陆细知于2016年5月27日因病突然去世。被告肖家秀、周玉兰、陆丽花、谢芸倩、陆某分别系陆细知之母、妻、女和子。陆细知父亲陆生于2009年因病去世。因李某未按约定付款，被告周玉兰、谢芸倩、陆丽花、陆某、肖家秀诉至本院请求李某及本案被告保来公司、广州市政公司、衡阳市住建局连带支付工程款，本院于2016年10月28日作出了（2016）湘0407民初494号民事判决。被告不服该判决上诉至衡阳市中级人民法院，经衡阳市中级人民法院审理后依法判决，驳回上诉，维持原判。判决生效后，广州市政公司将执行款1860952元转账到本院案款专户，该款本案原告已申请财产保全。因上述被告未将工程款支付给原告周小平，故原告诉至法院。本院审理后，于2018年5月30日作出（2017）湘0407民初512号民事判决，以证据不足，驳回原告周小平诉讼请求。原告不服提起上诉，衡阳市中级人民法院于2018年9月7日作出（2018）湘04民终1323号民事裁定书，以周小平完成工程量等事实应予查清而未予以查清，发回重审。重审期间，本院依法向被告衡阳市住建局和衡阳市财政局调取涉案工程相关资料及财政评审报告，均未取得。另查明，该工程监理单位广东建发工程管理有限公司证实，2013年10月26日，经被告广州市政公司现场实际负责人李某同意，将合同内未完成的部分土方和排水工程交衡阳市城市道路建设总公司施工，工程造价为3500643.03元，该工程款经李某同意，已由被告衡阳市住建局支付3500000元给衡阳市城市道路建设总公司。其中衡阳市城市道路建设总公司施工的挖运路基土石方数量为90771ｍ3，价款为2158534.38元。2016年7月12日，被告李某确认已收到被告衡阳市住建局工程款25350000元（不含工程变更工程款）。再查明，被告衡阳市住建局委托湖南天鹏工程造价咨询有限公司对衡阳市蒸湘北路延伸工程施工第三标段结算进行审核，2017年9月20日，湖南省天鹏工程造价咨询有限公司做出了湘天鹏基审在（2017）042号结算审核咨询报告，该报告中路基石方爆破及挖运工程量为609474.39m3。本院认为，本案原、被告均未提供土石方爆破工程结算依据，双方提供的证据都不能证实原告实际爆破量。湖南省天鹏工程造价咨询有限公司做出的湘天鹏基审在（2017）042号结算审核咨询报告，确定爆破及挖运工程量为609474.39ｍ3，原、被告均认为不能作为结算依据。原告主张爆破量为39.37万ｍ3，主要来源于证人李某的证言，而李某是本案另一相关案件当事人，与本案有利害关系。被告周玉兰等主张原告的爆破量约30万ｍ3，主要来源于单方委托个人进行的测量，没有形成合法的测量报告。为查明本案事实，本院依法向相关部门调取证据，也未获得。就本案现有证据来看，原、被告提供的证据均不具有证据优势。根据民事诉讼证据相关规定，原告应对其主张的施工内容承担举证责任，原告不能证实其爆破方量，应当承担举证不能的不利后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：驳回原告周小平的诉讼请求。本案受理费22189元，财产保全申请费5000元，合计27189元，由原告周小平负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  肖勇为人民陪审员  伍志凤人民陪审员  曹 姣二〇一九年九月十八日书 记 员  潘 橙附本判决所适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。