广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0604民初18642号原告：蒲梁英，女，汉族，1964年6月25日出生，住所地：四川省盐亭县折弓乡柏杨村5组，委托诉讼代理人：刘炳城，广东辰锦律师事务所律师。被告：佛山市金尊玉陶瓷有限公司，住所地：广东省佛山市禅城区南庄镇季华西路28号A座1号，统一社会信用代码：914406040568498398。法定代表人：南顺芝。委托诉讼代理人：张晓雯，广东粤龙律师事务所律师。原告蒲梁英与被告佛山市金尊玉陶瓷有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年7月16日立案受理，依法适用简易程序,于2019年8月22日公开开庭进行了审理。原告蒲梁英及其委托诉讼代理人刘炳城、被告委托诉讼代理人张晓雯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：1.被告向原告支付医疗费、护理费、营养费、交通费、误工费、残疾赔偿金、法医鉴定费、精神损害抚慰金等共计146180.72元；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告蒲梁英于2017年4月29日入职于被告佛山市金尊玉陶瓷有限公司，从事车间平台工作。2018年6月11日凌晨3时左右，原告蒲梁英在被告车间内搞卫生时，由于地面湿滑，不慎跌倒扭伤左踝，受伤后被告厂部老板吴康明开车将原告送往佛山市南海区第四人民医院诊治，经该医院诊断为：1.左内踝、后踝骨折；2.左腓骨下段骨折。原告先后两次住院治疗共52天，第一次住院时间从2018.06.11日至2018.07.13，第二次住院时间从2019.05.21至2019.06.10.两次住院期间的医疗费由被告支付。原告伤情稳定后于2019年6月18日到广东经纬司法鉴定所进行了伤残程度鉴定，2019年7月1日，经该所鉴定为损伤十级伤残。被告辩称：一、原被告双方应属劳动关系，并非劳务关系或雇佣关系，不应适用本案案由，请法院驳回原告的诉讼请求，由被告参考工伤待遇支付补偿给原告。理由是：原告于2017年4月29日入职被告时，虽已超过法定退休年龄（女工人50周岁），但原告称其并未享受基本养老待遇，且原告表示自愿不参加社会保险，责任自负。原被告之间签订劳动合同，期限至2018年12月31日。原告的日常工作受被告的管理，使用被告的工具设备等，被告每月向原告发放工资报酬。原告也诉称入职被告处“从事车间平台工作”的事实，这些都符合劳动者与用工单位的劳动关系。虽然原告无法申请工伤认定，但被告愿意参考工伤待遇支付补偿给原告。二、如果法院认定原被告属劳务关系或雇佣关系，也应依法认定原告存在重大过错，依法承担全部责任。原告受伤的实际情况是：原告在车间上班时自行向地面冲水降温，原告自己不注意地面湿滑，不慎跌倒扭伤左踝。被告日常注重对员工安全教育，并在车间多处张贴“安全生产”、“注意湿滑”等警示，但原告违反被告的安全教育管理，其作为完全民事行为能力的成年人，应由风险防范和自我保护意识和注意安全义务，因此，对于原告不慎跌倒导致扭伤结果，原告明显存在重大过错。同时，原告的诉称和医院记录，均可证明原告跌伤后，由被告的生产总监吴康民开车将原告送往医院诊治，以及原告后来的两次住院治疗，均由其接送原告并由被告全部垫付相关医疗费，可见被告并无过错且尽到用人单位的责任。因此，依据侵权责任法第三十五条“提供劳务一方因劳务自己受伤的，很据双方各自的过错承担相应的责任”，原告有重大过错应该承担全部责任。三、退一步讲，即便法院判定被告需承担部分次要责任，但原告请求的赔偿项目计算存在如下问题，法院也应核定数额再按责任比例分担。1.医疗费：除了原告主张的992.72元，原告共住院治疗三次（2018年6月11日至2018年7月13日，2018年8月10日至2018年9月2日，2019年5月21日至2019年6月10日，原告遗漏第二次住院时间），被告已垫付三次住院医疗费合计58648.32元，应该计入医疗费总额内，即为59641.04元。2.护理费：医嘱和医院证明都没有注明原告需要留陪人，原告也没有提供家属陪护或聘请陪人的证据，反而是被告为原告第一次和第三次住院聘请了护工护理，并垫付了护理费2800元，以及垫付原告三次住院的伙食费1925元。3.营养费：没有医嘱，该项请求没有依据，不应支出或由法院酌定。4.交通费：交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符。原告没有提供交通费的任何证据，实际上，原告受伤后三次住院，均由被告的生产总监开车相送，因此，原告主张的交通费不应支持。5.误工费计算有误。原告与被告的额劳动合同期限至2018年12月31日，原告伤后至今并没有返回被告处上班，被告已支付原告2018年6月至12月工资及共9141.17元，应作相应扣减才能得出原告的实际误工损失。并且，误工费计算起始时间应从2018年6月11日至2019年2月20日（第一次鉴定日前），共255日；不应计至原告自行委托第二次鉴定意见前。6.残疾赔偿金：被告对该项数额无异议，但请求法院依法判定责任。7.鉴定费，该费用应由原告自行承担。由于被告未原告等员工办理了团体意外商业保险，为理赔需要，2019年1月18日，保险公司委托广东弘正司法鉴定所对原告评残，2019年2月21日，鉴定意见为十级伤残。被告已垫付该鉴定费1630元及快递费20元。因此，原告自行委托再次评残的鉴定费应由原告自行承担。8.精神抚慰金：因原告自身重大过错导致原告伤残结果，精神抚慰金的请求无依据，不应支持。本院经审理查明：原告蒲梁英与被告佛山市金尊玉陶瓷有限公司于2017年5月29日签订《劳动合同书》，原告在被告处从事车间平台工作，合同期限从2017年5月29日起至2018年12月31日。原告蒲梁英在入职时，已年满52周岁。同日，双方签订《劳动合同补充协议》，显示原告自愿提出不参加社会保险。2018年6月11日凌晨3时，原告蒲梁英在被告金尊玉公司上班期间，因下雨导致排水管堵塞，污水横流，地面脏污，原告进行清理、打扫、冲洗。在此过程中，原告因地面湿滑，不慎跌倒受伤。原告受伤后由被告员工吴康明开车将原告送往佛山市南海区第四人民医院诊治，经该医院初步诊断为：左内踝、后踝骨折；左腓骨下段骨折。因扭伤，原告先后三次在佛山市南海区第四人民医院住院治疗，共住院52天，花费医疗费共计60377元（包含门诊费用和住院费用）。（备注：第一次住院时间从2018年6月11日至2018年7月13日，第二次住院时间从2019年5月21日至2019年6月10日）。2019年6月18日，原告蒲梁英委托广东经纬司法鉴定所，对其伤残程度进行鉴定。2019年7月1日，该所出具司法鉴定意见书，蒲梁英的损伤达十级伤残。原告支付鉴定费1800元。原告受伤后，原告提供的中国农业银行账户62×××76工资流水显示其2017年5月至2018年4月的月工资收入分别为2500元、3020元、3170元、2860.32元、3015.16元、3920元、3470元、2420元、4134.35元、3458.71元、2180.36元、1820.65元。根据原告提供的中国农业银行账户62×××76工资流水显示，原告受伤后，被告支付到原告2018年6月11日受伤后的工资为1080元、1116元、1116元、1080元、1116元、1281.1元，共计6789.1元。原告蒲梁英在受伤前，已经连续在佛山市居住生活一年。被告已为原告垫付住院期间医疗费59384.28元、伙食费1925元、护工费2800元；上述费用共计64109.28元。另查明，因被告为员工购买了团体意外商业保险。2019年1月18日，受中国太平洋人寿保险股份有限公司佛山中心支公司及原告蒲梁英委托，广东弘正司法鉴定所对原告伤残程度进行鉴定，2019年2月21日，该所出具司法鉴定意见书，蒲梁英被评定为十级伤残。中国太平洋人寿保险股份有限公司广东分公司2018年10月22日支付至被告账户的39376.43元(包含在被告垫付原告的64109.28元之中）。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。本院对本案争点分析如下：1.关于原告与被告法律关系问题。劳动关系和劳务关系有很大的相似性。从表面上看都是一方提供劳动力，另一方支付劳动报酬；从目的上看，两者都在于劳动者（劳务提供者）依约定向雇用人提供劳务的行为，而不在于实现雇用人的预期利益；从时间上看，作为给付劳务的合同，受雇人给付劳务不可能是一次性的，必须在合同存续期内持续地实施给付行为。然而，从整体上看，劳动关系与劳务关系还是有较大区别的，其中就包括了：1.劳动主体的待遇不同。劳动关系中的劳动者除获得工资报酬外，还有保险、福利待遇等；而劳务关系中的自然人一般只获得劳动报酬。5.确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现了按劳分配的原则；而劳务合同中的劳务价格是按市场原则支付，完全由双方当事人协商确定。2.雇主的义务也不同。劳动合同的履行贯穿着国家的干预，为了保护劳动者，劳动法律、法规给用人单位强制性地规定了许多义务，如必须为劳动者缴纳养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险，用人单位支付劳动者的工资不得低于政府规定的当地最低工资标准等，这些必须履行的法定义务，不得协商变更。劳务合同的雇主一般没有上述义务。本案中，虽然原、被告签订了书面合同，但双方又签订了补充协议，约定原告不参加社保，被告并未按照法律规定为原告购买社保，且原告在入职时，已达到法定退休年龄，无法享受相应的社保待遇。原告与被告之间的形成的法律关系并不符合劳动合同关系的特征，故本案原、被告之间应认定为劳务关系。被告的抗辩缺乏事实和法律依据。本院不予采纳。2.原告与被告的责任划分问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”。本案中，原告与被告存在劳务关系，被告为接受劳务一方，是雇主。原告为提供劳务者一方，是雇员。原告在工作期间，为工作环境整洁对排水管、地面堵塞进行清理、打扫、冲洗，因地面湿滑导致跌倒，原告的受伤是在从事雇佣活动、提供劳务过程中受到的伤害。根据上述规定，被告理应承担赔偿责任。但原告作为成年人在打扫卫生过程中对湿滑地面可能存在跌倒的危险应当予以预见和避免，其未尽到注意义务，对自身收到受害也存在过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条的规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，可以减轻被告金尊玉公司的赔偿责任。本院根据事故发生的原因力和双方的过错程度，确定赔偿比例为：原告自行承担30%，被告承担70%。3.原告在本案中应获得的赔偿项目和数额。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，针对原告的各项诉请,包括精神损害。按最新标准计。一、医疗费用赔偿项目1.医疗费。有费用清单及发票证实为60377元，本院予以采纳。2.住院伙食补助费。100元/天×52天=5200元。3.营养费。结合原告的伤情、年龄，当地物价水平等，本院酌定500元。4.后续治疗费（无）。以上合计66077元。二、伤残赔偿项目1.护理费。参照当地护工报酬，以150元/天计。原告共住院52天。护理费为7800元（150元/天×52天）。2.误工费。误工时间自事故发生当日即2018年6月11日至定残前一天2019年6月30日。第一次鉴定时，原告治疗尚未完全结束，故应计算至第二次鉴定意见结果出来前。误工时间为385天。原告有固定收入，应以实际减少的收入计算。原告提供的工资流水显示其2017年5月至2018年4月的月工资收入分别为2500元、3020元、3170元、2860.32元、3015.16元、3920元、3470元、2420元、4134.35元、3458.71元、2180.36元、1820.65元，即原告受伤前一年工资水平为35969.55元。误工费工资标准参照原告受伤前一年的工作水平计算相对合理。原告受伤后被告已经支付的工资6789.1元应予以扣减。故误工费为31151元（35969.55元/年÷365天×385天-6789.1元）。3.鉴定费。虽侵权责任法未明文规定此项费用,但该法基于通过填补损害来实现保护民事权益的目的，适用全面赔偿原则，而且为原告因事故导致的必要直接支出，属直接损失。故予以认定，有发票证实是1800元。4.交通费。综合考虑原告的就医时间，原告居住地、就医地，本院酌定30元/天为标准。原告住院52天。交通费为1560元（30元/天×52天）。5.残疾赔偿金。按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入标准计算，原告虽然属农村户籍，但事故发生前在本地工作、居住、生活满一年，相关赔偿应按城镇标准计。原告因事故致一处十级伤残，伤残系数10%，广东省2019年度城镇居民人均可支配收入42066元/年，计算残疾赔偿金为42066元/年×20年×10%=84132元。6.精神抚慰金。此次受伤造成原告一处十级伤残，后果比较严重，应给予精神抚慰；综合伤残后果、影响程度、主观过错、本地生活水平、当事人经济承担能力等，本院酌定5000元。以上1-5项合计126443元。以上一项66077元、二项126443元，总计192520元（不含精神抚慰金5000元）。上述损失由被告承担70%责任，即为134764元（192520元×70%），扣减被告已经垫付的64109.28元。被告应向原告赔偿75654.72元（134764元-64109.28+5000元）。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告佛山市金尊玉陶瓷有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内向原告蒲梁英赔偿75654.72元；二、驳回原告蒲梁英的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取615元（原告已预交），由原告负担400元，由被告负担215元（被告在履行上述生效判决确定的义务时一并迳付原告，本院不另行收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员     审判员  秦育生二〇一九年九月二十七日法官助理朱微微书记员潘敏钻