上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0110民初9249号原告：汉高(中国)投资有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：JeremyAndrewHunter，董事长。委托诉讼代理人：赵志卫，上海申申律师事务所律师。被告：刘宏达，男，1993年2月12日出生，满族，户籍地河北省秦皇岛市。原告汉高(中国)投资有限公司与被告刘宏达劳动合同纠纷一案，本院于2019年5月9日受理后，依法适用简易程序，并经双方当事人同意延长适用简易程序一个月，于2019年8月8日公开开庭进行了审理。原告汉高(中国)投资有限公司的委托诉讼代理人赵志卫、被告刘宏达到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汉高(中国)投资有限公司向本院提出诉讼请求，要求不支付被告：1.违法解除赔偿金55,696.86元；2.2019年2月1日至2月11日工资1800.63元。事实和理由：因被告在职期间未经原告同意在外从事兼职工作，原告以严重违纪于2019年1月31日解除双方劳动关系，此系合法解除，不存赔偿金一说,亦不存在2019年2月工资。被告刘宏达辩称，不同意原告诉请，要求按仲裁裁决履行。被告不存兼职行为，被告自己在外租赁地下室为他人剪发锻炼剪发技艺，未占用工作时间亦未侵害原告利益，原告据此解除系属违法，当支付违法解除赔偿金。被告直至2月11日春节后上班才收到原告当面出具的解除通知书，故双方劳动关系系当日解除，工资支付亦当结算至当日。本院经审理认定事实如下：1.被告2013年10月21日入职原告处，担任技术顾问，每周做五休二、每天工作8小时。双方签订的最后一份劳动合同期限为2017年1月1日至2022年1月31日，其中3.5条约定：除法律允许、原告另有规定或原告事先书面同意情况外，本合同期内，被告不得在其他任何单位兼职。被告实际工作至2019年1月25日，此后开始休5天年假。原告已付足被告2019年1月份工资。被告离职前12个月平均工资6188.54元。2.2019年1月31日，原告以被告在外从事兼职，严重违规为由解除双方劳动关系。同日，原告将解除通知书通过公司内部电子邮箱发送被告、并在2月11日经ems邮政向被告河北省户籍地邮寄该通知，但该快递未妥投。被告称自己2月11日才去公司上班，当时发现公司邮箱已经打不开，是当日公司上司当面出具了通知书才知晓解除事宜。原告确认2月11日被告的公司邮箱已经锁掉，至于何时锁掉的，其表示不清楚。原告亦无其他证据证明2月11日之前曾就解除决定告知被告。3.庭审中，原告提供了2013年版、2016年版两版员工手册及签收记录，均在2.2条中具明不得兼职。2013年版手册中具明兼职是“指员工在与原告存在劳动关系期间，与其他公司、组织或个人签署劳动合同或存在长期劳动关系”。2016年版手册中则具明为原告是员工唯一雇主，员工受聘期间，未得公司事先书面同意，“不得为其他任何公司、机构或者个人提供服务(无论专职还是兼职、有偿还是无偿)，但情节轻微且依常理不会影响员工在公司正常工作的除外。否则，一经发现，情节严重者(员工为其他公司、机构或个人在公司正常工作日提供劳务两小时或以上，或每个休息日、节假日提供劳务六小时或以上的情形)公司有权立即解除不支付经济补偿。”2016年版手册另有关于“通过公司内部电子邮件递送到员工计算机或其他接收器上即视为有效送达”的相关规定。原告处另提供2013年版、2016年版潜在利益冲突申明表，具明员工要避免任何表面上导致个人利益与公司利益发生冲突情形等。被告对上述证据中2013年版的员工手册、冲突申明表均无异议，但称2016年版材料均非本人签署，没有收到过。4.原告公司主营业务为售卖施华蔻品牌美容美发产品，包括针对美发店的专业线和针对个人的民用线。被告系专门负责专业线产品推广、销售，具体工作包括到美发店、美发学院对原告销售的美发产品进行推销、讲解产品使用方法等。庭审中，原告明确其解除决定针对的被告兼职行为系指被告2016年10月开始在本市肇家浜路XXX号枫林大楼地下室为他人理发，该处未悬挂招牌，但在大众点评上名为“色工坊”。庭审中，原告并提供大众点评截屏、微信聊天记录等，显示大众点评上“色工坊”下留有被告手机号码作为预约电话，且有121条点评，点评内容中言及“是施华蔻老师自己开的店”等；聊天记录系原告看到“色工坊”大众点评后，让一名客户在色工坊理发，此后被告经微信收取了1300元理发费用。原告据此称被告利用原告品牌影响力在外经营，且向客户收取费用，属于经营性质。被告认可上述证据及其在“色工坊”为人理发的事实，但称此种行为并非兼职行为，“色工坊”不是盈利性质理发店，此处没有营业执照或个体工商户执照，只是其个人在外租赁的地下室，被告本质工作中不包括剪发，但被告为了今后更好的职业发展、提高自己的剪发技艺，自费在外租赁该处，利用双休日业余时间前去为他人理发，且客户也大多是朋友，在大众点评挂名也是为了便于他人寻找地址，在2019年被辞退前是没有标价的，此后被辞退才有的价目表，其上很多点评其实是找朋友假点评的。至于1300元费用收入认为原告系“钓鱼取证”，当时是过年期间，该客户理发后主动要求支付费用，所以收取。5.2019年2月19日,被告向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，作违法解除赔偿金、工资以及交通费电话费请求。上述仲裁委于2019年4月26日出具杨劳人仲(2019)办字第256号裁决书，裁决原告支付被告违法解除赔偿金55,696.86元、2019年2月1日至2月11日工资1800.63元。嗣后，原告不服，起诉来院，作本案诉请。庭审中，原、被告确认如涉违法解除赔偿金、2019年2月1日至2月11日工资计算，认可仲裁裁决金额。本院认为，当事人应就自己主张的事实提供证据证明，没有证据证明的不利后果当由负有举证责任的当事人承担。关于本案违法解除纠纷，原告以被告在“色工坊”为人理发属兼职行为构成违纪解除双方劳动关系，当就此承担举证责任。现被告就自己在“色工坊”为人理发一节并无异议，但认为该行为不属于原告指称的兼职。根据劳动法相关规定，劳动者与其他用人单位建立劳动关系、对本职工作造成严重影响、经用人单位提出拒不改正的，用人单位可以解除劳动关系。本案中，“色工坊”作为被告自费租赁地点，没有营业招牌、没有经营资质，理发人员亦系被告本人一人。故“色工坊”并不属于任何单位或组织。被告在原告处工作时间系做五休二、工作8小时，现被告用双休日业余时间为他人剪发，亦未影响其本职工作进行。故以上情形不符合劳动法中单位可行使解除权的情形，亦不符合原告劳动合同、2013年版员工手册中言及的兼职或有违原告处利益冲突申明表中的相关规定。至于2019年版员工手册，暂且不论该手册是否经被告有效签收，即便从该手册中不得兼职的规定内容看，只有当员工存在为其他公司、机构或个人提供服务且情节严重者，即达到工作日提供劳务两小时以上、休息日节假日提供劳务六小时以上情形，公司才可立即解除。而被告亦不符合该情形。基此，原告以被告行为构成兼职、严重违纪作解除决定的，缺乏相应依据，本院不予支持，原告当依法支付违法解除赔偿金。至于2019年2月工资，2月11日时被告的工作邮箱就已锁无法打开，虑及此前系春节放假，原告亦无证据证明2月11日前其曾就解除决定告知被告的，本院采信被告所称的2月11日当面送达解除通知一说，工资当结算至2月11日。至于赔偿金及2月工资金额，双方就仲裁计算无异议的，本院照准。另，被告就仲裁期间有交通费、电话费等其他请求未获仲裁支持，后双方亦均未向本院提起诉讼的，视为认可仲裁裁决，未免累诉，本院于主文中一并明确。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第四十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、原告汉高(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘宏达违法解除赔偿金55,696.86元；二、原告汉高(中国)投资有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告刘宏达2019年2月1日至2月11日期间工资1800.63元；三、被告刘宏达要求原告汉高(中国)投资有限公司支付2019年1月交通费800元、电话费300元的请求，不予支持。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告汉高(中国)投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  龚平二〇一九年九月五日书记员  石峰附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。