河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀05民终2611号 上诉人（原审原告）：赵树军，男，1970年10月17日出生，汉族，现住邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：宋凯，河北周行律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵建军，男，1969年7月2日出生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。 委托诉讼代理人：路明，河北佳信时代律师事务所律师 被上诉人（原审被告）：李长河，男，1958年1月16日出生，汉族，现住邢台市冶金西生活区。 上诉人赵树军、赵建军因与被上诉人李长河提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵树军及委托代理人宋凯，上诉人赵建军及委托代理人路明，被上诉人李长河到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 赵树军上诉请求：撤销原判，发回重审或者查清事实后改判二被上诉人赔偿其各项损失共计217124.01元；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由： 一、一审法院认定基本事实错误 （一）一审判决认定上诉人与被上诉人李长河之间不存在劳务关系错误，上诉人给二被上诉人提供劳务，与二被上诉人之间形成劳务关系，二被上诉人应对上诉人因劳务受伤的损害承担赔偿责任。 2018年5月左右，上诉人在被上诉人赵建军介绍下到被上诉人李长河处工作，为其建房提供劳务，二被上诉人向上诉人支付劳务报酬。2018年7月29日，上诉人在二被上诉人指定装修工地提供劳务活动坠落摔伤送医院治疗。此外，被上诉人李长河与张万军签订装修工程承包合同，张万军向李长河支付工程款，李长河不仅负责招揽、组织赵建军等人施工，而且负责发放劳务费用，李长河属于该劳务工作的负责人。上诉人与二被上诉人之间虽然没有签订书面的劳务合同，但是上诉人在二被上诉人指定场所提供劳务，二被上诉人向上诉人支付劳务报酬，形成事实上的劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，二被上诉人应当对上诉人的损害承担赔偿责任。 （二）一审法院关于误工费的赔偿标准按照居民服务、修理及其他服务业平均工资进行认定错误，应当按照建筑业标准计算，误工费应为64974元。 上诉人在提供劳务过程中，月平均报酬5000元。虽然上诉人不能提供相应的劳务报酬发放证明，但是上诉人提供劳务行业为建筑工程，对此一审庭审中二被上诉人也都认可，一审法院按照2018年度居民服务、修理及其他服务业平均工资计算误工费明显错误。参照河北省公交（2019）337号文，河北省建筑业2018年度在岗职工年平均工资为57681元，月平均工资为4806.75元，上诉人的误工费应当为4806.75元/21.75天/294天=64974元。 （三）一审法院将交通费认定为300元，明显不足以支付上诉人住院治疗期间交通费用，应酌情认定3500元。上诉人受伤后被送往医院治疗，后因治疗需要转院至北京中国人民武装警察部队总医院，住院治疗63天。虽然上诉人不能提供相应的交通票据，但从张家口转院至北京市，配偶从河北鸡泽县到北京市护理，300元交通费不足以支付实际交通费花销。 （四）上诉人及家人现居住于河北省鸡泽县卫生院职工家属楼，该家属楼位于鸡泽县。应当按照城镇标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费。上诉人户籍地为河北省邯郸市邯山区，为城镇户口。上诉人及其被抚养人赵梓博、赵梓童现居住于河北省鸡泽县卫生院的职工家属楼，鸡泽县卫生院也出具了相应的《证明》该家属楼属于城镇范畴。一审法院仅根据送达地址就认定上诉人真实住所地为农村，并按农村标准计算残疾赔偿金和被抚养人生活费，于法无据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十八条之规定，残疾赔偿金应为：32997元／年×20年×10%＝65994元；被抚养人生活费：赵梓博（2012年1月29日）：22127元／年×11年×10%／2-12169.85元；赵梓童（2001年9月1日）：22127元／年×1年×10%／21106.35元；刘如的（1942年11月25日）：22127元／年×5年×10%／4＝2765.88元，共计82036.08元。 二、一审判决适用法律错误 （一）一审判决上诉人承担30%过错责任无事实和法律依据。一审庭审中，上诉人和二被上诉人都没有提及上诉人对于本次事故的发生存在过错，更没有任何证据证明上诉人在施工作业过程中，未尽到安全注意义务而存在过错。然而，在一审判决本院认为“原告赵树军在从事施工作业过程中，未尽到安全注意义务，对此次事故的发生存在过错，本院认定赵树军承担30%的过错责任。剩余70%的损失由接受劳务者承担”，明显适用法律错误，二被上诉人对上诉人的损失应承担100%的赔偿责任。 （二）上诉人所在施工队没有相应的施工资质，被上诉人李长河无论是作为该施工队负责人还是介绍人，对上诉人伤害的发生都存在过错，应当承担赔偿责任。根据《建设工程质量管理条例》（国务院令714号）第二十五条“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”。被上诉人李长河都应当承担赔偿责任。 综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误。依法应当撤销原判决，发回重审或者查清事实后改判二被上诉人赔偿各项损失共计217124.01元。 赵建军上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担任何赔偿责任，由被上诉人李长河承担全部赔偿责任；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由： （一）一审判决对本案部分事实认定错误。1、一审判决认定李长河与赵树军不存在劳务关系错误，上诉人作为一审被告主体不适格，理由如下：（1）上诉人与赵树军一同为雇主李长河提供劳务（李长河承包案涉工程），在李长河指定的装修工地提供劳务时受伤，平时接受其发放工资，一审认定上诉人承包案涉工程、与赵树军存在劳务关系错误（上诉人与赵树军一同接受工资，且工资标准一致）。（2）赵树军所称，“原告经被告赵建军介绍到被告李长河建筑队工作”，上诉人仅系介绍人，并非接受劳务人。综上，上诉人系提供劳务者、介绍人，而绝非系接受劳务的一方，上诉人作为一审被告主体不适格，不应承担任何赔偿责任。 （二）一审判决适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条第1款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》解释第90条规定，本案一审原告向法庭提交的证据及陈述（录音、医疗费垫付者；陈述：赵建军系介绍者），足以证实李长河系接受劳务者，与赵树军存在劳务关系。李长河提供的证据反而能证实其属于接受劳务者，系案涉工程的承包人，而绝非其所言向赵建军推荐案涉工程（推荐人不仅垫付高额医疗费，还频繁支出款项），一审判决适用法律错误，被上诉人李长河应承担举证不能的不利后果。 综上所述。一审判决认定事实错误、适用法律错误。应依法被撤销，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 李长河庭审辩称：2018年通过苏起生认识了赵建军，给赵建军找了个活，介绍他去干，并给他说能干就干，别最后赔了，到28号赵树军出事，给我打电话，我就去了，就赶紧把他送到了北京医院，因他们都没带什么钱，检查费、住院费是我垫付的。 赵树军向一审法院起诉请求：判决二被告共同赔偿其医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、鉴定费等共计217124.01元；本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：2018年5月份左右，李长河因朋友张万军建房需要找建筑工人，通过苏起生认识赵建军并将该工程承包给赵建军，随后赵建军组织包括赵树军在内的5个人进行施工。2018年7月29日，赵树军在从事抹外墙施工时受伤，被送往医院住院治疗。 一审法院认为，关于原告主张的赔偿数额问题。法院确认赔偿数额如下：1、医疗费：40000元；2、误工费：按照河北省居民服务、修理及其他服务业2018年度平均工资39947元／年÷365天×294天＝32176.5元；3、护理费，按照护理人贾丽芳月工资4407元／月÷30天×90天＝13221元；4、交通费：酌情支持300元；5、住院伙食补助费：50元／天×63天＝3150元；6、营养费：30元／天×90天＝2700元；7、残疾赔偿金：因原告未提供户口本证明其城镇户口性质，鸡泽县卫生院出具的证明不足以证明其现真实居住情况，而且根据原告提交的送达地址推定其现真实居住地址为邯郸市鸡泽县南申底村，因此残疾赔偿金按照2018年河北省农村居民人均可支配收入14031元×20年×0.1＝28062元；8、被扶养人生活费：赵梓博（2012年1月29日）：因其户口本住址为农村，按照河北省2018年农村居民家庭人均生活消费支出额11383元×11÷2×0.1＝6260.65元；赵梓童（2001年9月1日）：因其户口本住址为农村，按照河北省2018年农村居民家庭人均生活消费支出额11383元×1÷2×0.1＝569元；刘如的（1942年11月25日）：因其户口本住址为农村，按照河北省2018年农村居民家庭人均生活消费支出额11383元×5÷4×0.1＝1422.88，合计为：8252.53元；9、鉴定费：1600元。综上，赔偿数额合计为129462元。本案中，原告赵树军在从事施工作业过程中，未尽到安全注意义务，对此次事故的发生存在过错，法院认定原告赵树军承担30%的过错责任，剩余70%的损失由接受劳务者承担，赔偿数额合计为129462元×70%＝90623.4元。关于本案赔偿责任主体问题。根据原、被告提供的证据及庭审陈述，被告李长河并非该涉案工程房屋房主，在本案涉案工程施工过程中，仅起到将朋友张万军的建房工程介绍给赵建军进行施工的作用，在整个施工过程中，被告李长河未从事组织领导工人、安排管理工人施工、发放工资等活动，原告提出与被告李长河存在劳务关系的主张证据不足，法院不予支持；此次工程施工系赵建军组织包括赵树军在内的5个人进行施工，对工人施工活动进行管理，并在收到工程款后，将工资发放给工人，因此对原告提出与被告赵建军存在劳务关系的主张予以支持。故被告赵建军应对原告赵树军的损失承担赔偿责任。 被告李长河称其垫付医疗费47534.28元，要求原告返还，因其并未提起反诉请求，法院不予审查，对该部分费用被告李长河可另行提起诉讼。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条至第二十五条、第二十八条规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，原审判决：一、自本判决生效之日起十日内，被告赵建军赔偿原告赵树军医疗费、误工费、营养费、伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费、抚养费等共计90623.4元；二、驳回原告赵树军其他诉讼请求。案件受理费259元，减半收取129.5元，由被告赵建军承担。 本院二审期间，上诉人赵树军围绕上诉请求提交了国家统计局2010年公布的《统计用区划代码》、《统计用城乡划分代码》和该局网上公布的赵树军所居住的南申底村委会代码为122，拟证明住所地属镇乡结合区。赵建军对该证据及主张没有异议，认为其不应承担赔偿责任；李长河对该证据不懂，请法院依法认定。上诉人赵建军围绕其上诉请求提交了其与李长河一份录音资料（包括文字说明）和李长河于2018年8月13日给赵建军出具的欠条一张，拟证明李长河组织安排赵建军等5人施工，向工人发放工资，系涉案工程承包人。李长河对双方录音材料不认可，认为当时双方话语没有那么多，当时其给了赵建军15000元还剩4400元，并给赵建军打了个欠条，工资我只对赵建军本人，赵建军对其他四个人怎么发工资我不管。赵树军对录音资料真实性没有异议，该证据可以证明李长河系涉案工程组织人和承包人，作为雇主李长河应当承担责任。关于赵建军主张不承担的理由，请求法院依法认定。 本院组织当事人经证据交换和质证，对赵建军提交的录音资料和欠条真实性予以确认，依据欠条内容“今欠赵建军工资肆仟肆佰元整”，应当认定李长河与赵建军系涉案工程的承包人和分包人。依照法律规定，本案一审被告赵建军和李长河应对赵树军的损害承担连带赔偿责任；对赵树军提交的国家统计局区划代码和其居住地系镇乡结合区的真实性予以确认，但不能证明其损害应当按城镇标准计算赔偿。 另，二审庭审查明，赵树军受伤住院时，李长河垫付2万元，一审认定医疗费4万元并未包含，二审一并予以处理。赵建军垫付1.5万元，赵建军另打条借李长河2.7万元交到了医院。对该事实三当事人均认可。二审对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据一、二审查明的事实，李长河系涉案工程的承包人，赵建军系涉案工程的分包人，赵树军与赵建军之间系雇佣关系。李长河、赵建军均系自然人，无施工资质，依据《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，二人应对赵树军的损害承担连带赔偿责任。赵建军上诉主张其不承担赔偿责任的请求，与一审多张支款条和二审欠条所证事实相矛盾，其上诉请求应予驳回。 关于赵树军的损害数额确定问题，赵树军身份证信息虽系邯郸市区，但其未提交住所地、经常居住地、主要收入来源于城镇等证据相印证，结合其一审提交居住证明以及收入来源不固定的事实，一审按农村标准计算伤残赔偿金、被抚养人生活费正确，按居民服务业标准计算误工费并无不当。关于交通费，应当根据受害人及陪护人员因就医、转院的地点、时间等因素合理确定，原判酌定300元欠妥，本院酌定3000元为宜。关于赵树军上诉所提一审认定其存在过错问题，依据安全生产法相关规定，施工人应当对作业环境、条件、方式做必要的检查，按规定佩戴防护配备，对其上诉没有错误的主张二审未提供相关证据予以证明，原审意见应予维持，即赵树军的损失应为129462元＋（交通费差额3000元－300元）＋20000元=152162元，按一审法院确定的责任比例为152162元×70%=106513.4元。扣除赵建军垫付4.2万元（含借李长河2.7万元），李长河垫付2万元后，赵建军、李长河应连带赔偿赵树军各项损失为44513.4元。赵建军与李长河之间借款另行处理。 综上所述，赵树军的上诉请求部分成立，赵建军的上诉予以驳回。依照《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1093号民事判决第二项“驳回原告赵树军其他诉讼请求”； 二、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1093号民事判决第二项为“自本判决生效之日起十日内，被告赵建军赔偿赵树军各项损失共计44513.4元”； 三、李长河对赵建军上述赔偿义务负连带责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费129.5元，由赵建军、李长河共同负担；二审案件受理费259元，赵树军、赵建军各负担129.5元。 本判决为终审判决。 审判长  杨拥军 审判员  张庆安 审判员  温立营 二〇一九年九月二十日 法官助理杨冬梅 书记员李晓敏