江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终2445号 上诉人(原审被告)：钟彩娟，女，1984年4月20日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 委托诉讼代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：钟勇京，男，1978年10月19日生，汉族，住江西省赣州市定南县。 委托诉讼代理人：刘富斌，定南县正泰法律服务所法律工作者。 原审被告：杨昭明，男，1988年10月3日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 原审被告：赖文涛，男，1971年11月29日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。 原审被告：梁建勋，男，1971年10月11日生，汉族，住江西省瑞金市。 委托诉讼代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师,系杨昭明、赖文涛、梁建勋共同的委托诉讼代理人。 原审被告：胡帅，男，1981年12月7日生，汉族，住江西省瑞金市。 原审被告：江西惠众金融信息服务股份有限公司，住所地江西省赣州市章贡区长征大道31号（赣州商会大厦）21-3#、4#写字楼。 法定代表人：胡帅，系该公司总经理。 上诉人钟彩娟因与被上诉人钟勇京，原审被告杨昭明、赖文涛、梁建勋，原审被告胡帅、江西惠众金融信息服务股份有限公司（下称惠众公司）民间借贷纠纷一案，不服江西省定南县人民法院（2018）赣0728民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人钟彩娟上诉请求：1.撤销(2018)赣0728民初1974号民事判决，将本案发回重审或依法改判。2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审送达程序违法。被上诉人向定南县人民法院提起诉讼后，定南县人民法院使用邮寄送达的方式向上诉人及原审被告送达开庭传票。定南县人民法院在未查明一审各被告身份关系的情况下，将原审被告梁建勋、杨昭明的开庭传票共同邮寄给杨昭明，将原审被告赖文涛与上诉人的开庭传票共同邮寄给上诉人。杨昭明与梁建勋并非亲属关系，而是普通的朋友关系，赖文涛与钟彩娟也非亲属关系，不能将开庭传票邮寄给其中某被告便认定为已送达，对于未在送达回证签字或者未直接签收开庭传票邮件的当事人，应当视为没有送达。一审法院在其中部分被告未送达的情况下组织开庭，违法了法律规定。二、一审法院认定事实不清。2018年7月17日，钟勇京向原审被告胡帅转账共计140万元，当日，胡帅在钟勇京的示意下将其中50万元转入钟勇京指定账户，同日，胡帅又向钟勇京支付借款利息45000元，上诉人认为，该两笔借款应从本金中扣除，故借款本金应为85.5万元。2018年7月17日至2018年10月9日期间，胡帅、杨昭明共计向被上诉人支付利息18万元。上诉人认为，胡帅、杨昭明向被上诉人支付的利息超过了法律规定的最高范围，超出部分应认定为归还借款本金，2018年7月17日至2018年10月9日共计2个月22天，应付利息总额为855000*0.03*2+855000*0.03÷30*22＝70110元，故截至2018年10月9日，原审被告尚欠被上诉人借款本金745110元，利息已全部结清。2019年1月16日，上诉人通过案外人梁永辉向被上诉人偿还借款81700元，起诉后至2019年1月16日期间产生利息48183.78元(按月利率2％计算)，故截止至2019年1月16日，原审被告尚欠被上诉人借款本金711593.78元，利息已全部结清。综上所述，一审法院送达开庭传票程序违法，且一审法院未查清上诉人及原审被告已向被上诉人支付利息及偿还借款的事实，截至上诉之日，原审被告仅欠被上诉人借款本金711593.78元及自2019年1月17日起的利息。请求二审法院依法将本案发回重审或依法改判。 被上诉人钟勇京答辩称：认为定南县人民法院对本案一审的处理符合事实，判决正确，上诉人提起上诉由法庭依法查明事实后再公正处理。 原审被告杨昭明、赖文涛、梁建勋共同答辩称：同意上诉人的上诉理由及事实，在借款过程中三个原审被告杨昭明、赖文涛、梁建勋在借款时均到场，而且根据当时的实际情况，原审被告胡帅确实只向被上诉人借款868500元，当时借款过程中钟勇京向胡帅转账80万元，但当日被上诉人便同胡帅到工商银行的ATM机向被上诉人转回531500元到被上诉人的指定账户。其次，在借款期间通过胡帅本人以及原审被告杨昭明的账户陆续向被上诉人以支付高额利息的名义还款90000元，还款期间共计2个月22天，按照法定的最高额利息计算，利息总额为70110元，超出部分应当认定为本金。其次，在2019年1月16日钟彩娟通过梁永辉还款81700元，依法予以核减。而且，本案中胡帅以及惠众公司因涉及非法吸取公众存款被依法追责，现因无法查证被上诉人所诉该笔借款是否计算在胡帅非法吸收公众存款罪的数额内，原审被告认为应当依法终止或驳回本案的审理，待刑事案件判决后再根据事实进行判决。再次，在一审的送达中一审法院将梁建勋以及杨昭明的开庭传票共同邮寄给杨昭明，将赖文涛与钟彩娟的开庭传票共同邮寄给钟彩娟，根据民事诉讼法相关规定，杨昭明、梁建勋、赖文涛、钟彩娟四个原审被告之间并非直系亲属关系，该邮寄程序违反法律规定，原审被告认为因一审送达程序违法，二审法院可以依法发回重审。 原审被告胡帅及惠众公司未进行答辩。 钟勇京向一审法院提出的诉讼请求为：1.判令惠众公司向钟勇京归还借款本金140万元人民币，并从起诉之日起按月利率2%支付利息至清偿之日止。2.判令钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅对惠众公司上述借款及利息承担连带清偿责任；３.本案诉讼费、保全费、诉讼代理费15000元由惠众公司、钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅承担。 一审法院认定的事实：2018年7月17日惠众公司向钟勇京借款140万元，由于届期未归还本金，在结清利息后，惠众公司出具《借据》一张交钟勇京收执。《借据》载明：经借款人与出借人协商出借人同意继续将该笔140万元继续借给借款人使用，之前所有借据及产生的凭证、记录中，除140万元转账记录有法律效力外，其他作废处理。从今日起，借款按月利率3%向出借人支付利息。借款期间从2018年8月26日至2018年9月26日，借款期满后1日内，借款人必须清偿在借款期间向钟勇京借取的款项及借款产生的利息。从今日起按实际借款数额每月向出借人支付利息，利息按月利率3%计付，于每个非自然月的最后3日内支付至出借人指定收款账户。出借人指定收款账户为，开户行：中国农业银行定南县支行，户名：钟勇京，账号：62×××74。借款人承诺按时归还本金及支付利息,任一款项逾期支付达3日以上则视为借款人严重违约,出借人可随时向定南县人民法院提起诉讼,要求借款人清偿所借全部款项及借款产生的利息。出借人因主张债权产生的一切费用均由借款人承担,包括但不限于诉讼费、诉讼代理费、评估费、保全费等。担保人自愿对上述借款及借款产生的利息承担连带清偿责任，保证范围包括借款本金、利息、以及出借人为主张债权产生的诉讼费、诉讼代理费、评估费、保全费、差旅费等。保证期限为借期届满之日起两年。借款人：江西惠众金融信息服务股份有限公（盖章）胡帅（盖章）担保人：钟彩娟身份证号：15811515853担保人：杨昭明身份证号：137××××6753担保人：赖文涛身份证号：36210219711129000718172790095担保人：梁建勋身份证号：139××××4362担保人：胡帅身份证号：18607970288有效送达地址：赣州市章贡区中航公元二期23栋2602室日期：2018年8月26日。《借据》所指的140万元转账，钟勇京于2018年7月17日分别通过中国农业银行及中国工商银行向胡帅中国工商银行瑞金市支行62×××53账户转出50万元和90万元。《借据》出具后，借款人及担保人均未归还过借款本息，经钟勇京多次催要未果，钟勇京诉至法院。另查，钟勇京为本次诉讼支出诉讼代理费15000元。 一审法院认为：惠众公司向钟勇京借款1400000元有钟勇京向法庭提供的《借据》、中国农业银行业务凭证、中国工商银行业务回单证实，予以认定。故钟勇京要求惠众公司返还借款本金1400000元的诉讼请求，理据充分，予以支持。双方在借据中约定月利率3%，钟勇京在诉讼中自愿将利率调整为月利率2%，符合法律规定。书写借据后惠众公司并未支付过利息，故要求惠众公司从起诉之日起至清偿之日止按月利率2%计算利息的诉讼请求，亦符合法律规定，亦予以支持。钟勇京和惠众公司在借据中约定“出借人因主张债权产生的一切费用均由借款人承担,包括但不限于诉讼费、诉讼代理费、评估费、保全费等”，且钟勇京代理人的收费标准符合法律规定，故钟勇京要求其为本案诉讼支出的诉讼代理费15000元由惠众公司承担的诉讼请求，理据充分，予以支持。关于本案的担保责任问题，钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅在《借据》中担保人处签字并书写公民身份号码及联系方式，是其真实意思表示。《借据》中约定担保方式为连带保证责任，担保期限为借期届满之日起两年。担保范围为借款本金、利息、以及出借人为主张债权产生的诉讼费、诉讼代理费、评估费、保全费、差旅费等。现钟勇京在担保期内，提起诉讼，要求钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅对上述债务承担连带还款责任，有事实和法律依据，予以支持。经依法传票传唤，惠众公、钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃抗辩权，不影响对本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《最高人民法院关于关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、惠众公司应于本判决生效之日起三十日内返还钟勇京借款本金1400000元；二、惠众公司应于本判决生效之日起三十日内向钟勇京支付以实际借款金额为本金，按月利率2%支付自2018年10月9日起至还清借款本金之日止的利息；三、惠众公司应于本判决生效之日起三十日内向钟勇京支付诉讼代理费15000元；四、钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅对上述一、二、三项确定的债务承担连带清偿责任。五、驳回钟勇京的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，保全费5000元，合计22400元，由惠众公司、钟彩娟、杨昭明、赖文涛、梁建勋、胡帅负担。 二审审理中，上诉人向法庭提交以下证据：证据一、赣州市公安局章贡分局起诉意见书、立案受理通知书、拘留通知书复印件，证明胡帅、惠众公司涉及非法吸收公众存款罪被刑事侦查的事实。证据二、在胡帅家里的现场录音（庭后提交光盘）和录音摘要，证明当时实际借款是868500元的事实。证据三、收条和转账凭证，证明2019年1月16日梁永辉代钟彩娟向被上诉人还款81700元的事实。证据四、微信聊天记录和转账凭证，证明胡帅于2018年7月24日、2018年8月2日分别向被上诉人还款三万元，合计六万元的事实。以及2018年8月11日杨昭明向被上诉人还款三万元的事实。被上诉人质证认为：对证据一的真实性、合法性无异议，但被上诉人认为该组证据并不能证明本案借贷金额、借贷款项与该刑事案件有关联。对证据二的真实性、合法性均有异议，即使该组证据是真实的也不能确定梁建勋、胡帅、惠众公司当天向被上诉人转账50万元以及支付利息的事实，该证据并没有确认实际转账的实际内容。对证据三的真实性无异议。对证据四没有证据原件，对三性均有异议。 二审审理中，被上诉人钟勇京向法庭提交以下证据：中国农业银行钟勇京的账户交易明细清单，证明被上诉人钟勇京与胡帅之间在本案借款之前还有130万元的借款，因为钟勇京与胡帅之间的交易非常频繁，钟勇京认为其在2018年7月17日之后的打款并非是归还7月17日的借款，还有归还2018年7月9日借取的130万元中的借款。上诉人及原审被告质证认为：针对被上诉人提交的交易明细清单三性均有异议，该流水清单起止日期为2018年7月9日至2018年7月9日，仅显示当天的记录，如果被上诉人要证明双方之间存在巨大的交易往来，应当从双方存在交易之日起至庭审结束之日止所有的银行流水记录，对双方的资金往来进行核对。 二审审理中，原审被告杨昭明、赖文涛、梁建勋，原审被告胡帅、惠众公司均未向法庭提交新的证据。 本院对双方提交的上述证据评判如下：对上诉人提交的证据一、三、四的真实性、合法性和关联性予以认定，对证据二的真实性、合法性予以认定，但不能证明其待证事实。对被上诉人提交该银行交易明细清单的真实性、合法性和关联性予以认定。 二审查明以下事实：一、胡帅因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年11月29日被赣州市公安局章贡分局刑事拘留，于2019年1月5日被逮捕。2019年5月21日，赣州市公安局章贡分局赣市章公（刑）诉字[2019]286号《起诉意见书》载明：犯罪嫌疑人胡帅于2013年3月20日成立惠众公司，主要经营线上互联网P2P业务以及线下融资业务，胡帅为公司法人和实际控制人。线上通过搭建“惠众金融平台”发布“车商宝”、“工银通”、“工程保函”、“新车宝”、“投标保函”、“汽车消费”等理财产品标的，并设立资金池，采取在“网贷之家”网站进行广告宣传和推广，发放宣传单等方式，从2013年3月至2018年11月，向全国各省市不特定对象共计1096人非法吸收公众存款90031820.68元。胡帅于2013年4月17日在瑞金市开设线下门店（惠众公司瑞金分公司），并从2014年4月至2018年11月以赣州赣诚投资中心（有限合伙）、赣州惠盈一号投资中心（有限合伙）、赣州惠盈二号投资中心（有限合伙）、深圳前海惠众财富管理有限公司的名义发行理财产品，向社会不特定对象共计492人非法吸收公众存款72810880元。二、2018年7月24日，胡帅通过其尾号0093的账户转账30000元到陈晓芳该账户。2018年8月2日，胡帅再通过其尾号0093的账户转账30000元到陈晓芳该账户。三、2018年7月9日，钟勇京在中国农业银行尾号6374的账户转账三笔（分别是5万元、3万元、5万元）共计13万元给胡帅尾号4553的账户，摘要“胡帅借款”。四、在一审判决以后，钟彩娟通过案外人梁永辉的银行卡号（尾号1278）代胡帅还款81700元，并由钟勇京于2019年1月16日出具了该81700元的收条。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案中，虽然胡帅涉嫌非法吸收公众存款罪在刑事追责之中，但从公安的起诉意见书载明的事实来看，其非吸的犯罪事实并未包括本案中钟勇京的140万元借款在内。本案中双方也均未有此项事实主张。故虽然胡帅的刑案尚在刑事追责之中，法院并没有最终判决，但本案的140万元借款合同并不涉及刑事，仍属于民事案件受案范围，合同效力也并不因胡帅的入刑而无效。本案中，胡帅、惠众公司与钟勇京之间除了2018年7月17日的案涉140万元借款之外，在之前还有多笔借款及多笔转账来往，其中，2018年7月9日就有胡帅向钟勇京的三笔借款共计13万元。上诉人钟彩娟及原审被告杨昭明、赖文涛、梁建勋称，2018年7月17日借款当天，就由胡帅转入钟勇京指定账户50万元，并且，胡帅又向钟勇京支付借款利息45000元，该部分款项545000元应当从140万元借款中扣减。对此，本院认为，第一，上诉人提交的录音等证据并不能证明胡帅于2018年7月17日给付钟勇京545000元。第二，退一步来讲，即便有证据证明2018年7月17日，胡帅向钟勇京或钟勇京指定人员支付545000元。但是，双方并不是仅有该140万元的借款，而是在此前有多笔借款，其中2018年7月9日就有三笔共计13万元的借款。即使2018年7月17日胡帅确实向钟勇京或钟勇京指定人员支付545000元，上诉人也并不能证明该545000元就是归还当天的140万元，而完全可能是归还之前的欠款。第三，诉争2018年8月26日的《借据》明确载明：“到2018年8月24日止，该借款期限已经届满，借款人也已经付清所有利息，但本金全部未归还”、“之前所有借款及产生的凭证、记录中，除140万元转账记录有法律效力外，其他作废处理”。也就是说。该2018年8月26日的《借据》是借款双方惠众公司及钟勇京对此前借款的结算，也就是说，2018年8月26日之前双方的来往款项均在结算范围内，当然也包括2018年7月17日胡帅可能支付钟勇京或钟勇京指定人员的款项。因此，上诉人主张140万元借款本金中应扣除2018年7月17日胡帅支付钟勇京或钟勇京指定人员的款项，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于惠众公司及胡帅的已付款项数额确定问题。一审中，上诉人及原审被告均未出庭参加诉讼，但一审判决后，上诉人代胡帅及惠众公司向钟勇京支付了81700元，并由钟勇京出具收条。除此之外，上诉人还主张，2018年7月24日及2018年8月2日胡帅转给陈晓芳的各30000元共计60000元，应计入已归还款项。钟勇京对此并不认可。对此，本院认为，第一，上诉人提交的2018年7月24日微信号“优驰名车181××××5766”的聊天记录并不能证明是钟勇京的微信聊天记录，上诉人也不能证明钟勇京与陈晓芳之间的关系。故陈晓芳收取胡帅的60000元并不能证明是归还钟勇京的借款。第二，即使陈晓芳收款可视为钟勇京的收款，但陈晓芳收取胡帅的两笔共计60000元，时间均发生在2018年8月26日双方结算后出具《借据》之前，按照2018年8月26日《借据》所载“到2018年8月24日止，该借款期限已经届满，借款人也已经付清所有利息，但本金全部未归还”、“之前所有借款及产生的凭证、记录中，除140万元转账记录有法律效力外，其他作废处理”之内容，应视为该60000元的给付已经包括在双方的结算范围内。故陈晓芳该60000元收款不能计入已付款项。因此，除了上诉人在一审判决后代胡帅及惠众公司向钟勇京支付的81700元，可视为已付款项，其余款项均不能视为上诉人、胡帅及惠众公司向钟勇京支付的本案已付案涉款项。案涉《借据》的落款时间为2018年8月26日，约定的借款期限为2018年8月26日至2018年9月26日，钟勇京有权自2018年8月26日开始计息，但其一审的诉请为自起诉之日起开始计息，一审判决也按其起诉之日即2018年10月9日开始计息，钟勇京对此也没有提起上诉，视为认可。上诉人钟彩娟支付钟勇京81700元的银行转账凭证中并没有明确载明支付本金还是利息。2019年1月16日钟勇京的收条中也没有载明该81700元是本金还是利息。根据法释〔2009〕5号《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”之规定，该81700元应首先清偿2019年1月16日之前的利息，若有剩余再清偿本金。经计算，案涉借款本金140万元自2018年10月9日至2019年1月16日按2%/月计算的利息为92400元。该81700元尚不足以清偿2019年1月16日之前的利息。故2019年1月16日之后的计息本金仍然为140万元。 关于一审送达程序问题。第一、一审法院根据各原审被告的身份证登记的地址邮寄应诉材料时，多数被退回，其中，钟彩娟的法院专递邮件于2018年11月1日被退回，退回原因注明为“收件人拒收”。赖文涛的法院专递邮件退回原因为“五日内投递3次或以上未能送达”、“电话暂停服务，上门无人在家”。第二，一审法院根据案涉协议中确认的有效送达地址“赣州市章贡区中航公元二期23栋2602室”向各被告邮寄应诉材料也被退回，退回原因为“五日内投递3次或以上未能送达”、“电话不是本人，上门无人”。第三，在穷尽对各被告的送达方式均未成功（其中钟彩娟拒收可视为送达）后，一审法院采取了公告送达的方式，属合法的送达方式。因此，上诉人称一审送达程序违法，没有法律依据。 综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人钟彩娟于2019年1月16日支付的81700元在执行时可在一审判决第二项的利息中予以抵扣。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18602元，由上诉人钟彩娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇一九年九月二十日 代理书记员  王越颖 书 记 员  胡子仪