上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初16116号原告：周建宏，男，1968年5月10日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：周艺杰，男，1990年11月6日出生，汉族，户籍地上海市嘉定区。委托诉讼代理人：邢冠华，上海市建纬律师事务所律师。被告：上海贵鸣新能源科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：康贵明，董事长。委托诉讼代理人：徐次文，上海宝淳律师事务所律师。原告周建宏与被告上海贵鸣新能源科技有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年8月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告周建宏的委托诉讼代理人周艺杰、邢冠华、被告上海贵鸣新能源科技有限公司的委托诉讼代理人徐次文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。周建宏向本院提出诉讼请求，要求被告上海贵鸣新能源科技有限公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金118,427.10元(月工资11,842.71元×5×2倍)；2、2018年10月至2018年11月期间工资差额9,045.49元(10月应付工资7,052元，已付5,058.51元，差额1,993.49元，11月应付工资7,052元，未付)；3、2018年应休未休年休假工资10,889.85元(11,842.71/21.75×10天×2倍)。事实和理由：原告于2014年3月21日进入被告处担任副总经理一职，主要负责市场营销、出纳及承接项目的技术管理工作，但被告一直未与原告签订书面劳动合同，入职时口头约定实收基本工资2,500元/月(逐年递增，当月工资下月支付)，除基本工资外，福利补贴包括全勤工资、岗位工资、津贴工资、加班技术补助、通讯费、车贴油贴、饭贴、高温费、差旅费等。2018年11月23日，被告在未与原告协商的情况下，向原告发出公司决定，单方免除原告副总经理职务，罢免监事身份，原告原岗位职责由他人代为履行，安排员工负责移交工作，该决定自公布之日起生效。与此同时，被告更换门禁密码，使原告无法上班，并且停止支付工资、停止缴某社会保险，被告未与原告协商一致的情况下违法解除劳动关系。因被告自用工之日起满一年未与原告订立书面劳动合同，双方已经视为签订无固定期限劳动合同。2018年10月1日至11月23日期间，原告正常提供劳动，被告应当支付工资。被告未安排原告享受年休假，应当支付未休年休假工资。上海贵鸣新能源科技有限公司辩称，原告系被告的股东及监事，原告以投资人身份参与被告的经营管理，与被告之间不存在劳动关系，双方之间无管理与被管理的关系，因此不同意原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证。本院经审理认定事实如下：1、原告系上海市从业人员。上海贵鸣投资管理有限公司于2011年2月23日经工商登记注册成立，设立时股东为康贵明、康晶。2013年4月22日，原告受让康晶所持有的上海贵鸣投资管理有限公司的49%股权。2013年8月1日，上海贵鸣投资管理有限公司变更名称为上海贵鸣新能源科技有限公司(即被告)。工商登记信息显示康贵明系被告股东，持股比例51%，担任法定代表人；原告系被告股东，持股比例49%，担任监事。原、被告之间未签订书面劳动合同，原告于2014年3月21日起负责被告的财务、人事、市场营销以及项目技术管理工作。被告处员工工资发放由原告制表，法定代表人康贵明审核，原告及康贵明均列入发放工资的员工名单中。原告还代表被告对外签署销售合同、设备采购安装工程合同、项目合同等。原告的社会保险关系于2017年3月10日转入被告处，并于2017年4月24日转出，2018年7月10日再次转入，随后又于2019年1月23日转出。2、根据原告提交的银行对账记录(查询起始日期2016年5月1日,截止日期2018年12月31日)显示，2017年12月18日起至2018年11月23日期间，被告有向原告支付款项，其中部分转账注明“工资”或“X月工资”，部分转账注明“报销”；2018年11月15日转账支付工资5,058.51元，之前月份注明工资的金额为7,052元。对此，原告主张2018年1月15日转账支付2017年12月工资7,052元，之后按此金额支付工资，至2018年11月15日转账支付2018年10月工资5,058.51元，尚未支付2018年11月工资。被告则认为仅是形式上工资，并非法定意义上的工资，因原告不审核，且不愿意按49%比例承担开支，所以被告未支付2018年11月工资。3、2018年11月14日，原告向被告另一股东康贵明(即被告法定代表人)提出股权转让意见。2018年11月22日，原告与被告签署声明，载明：“上海贵鸣新能源科技有限公司及监事周建宏特此声明，2014年3月21日至2018年1月24日期间，公司财务工作由周建宏具体负责管理，如在前述期限内，因周建宏个人管理原因造成公司或合作方损失的，由周建宏负责承担，如公司代为承担的，周建宏本人同意赔偿公司损失。”声明落款处有负责人周建宏的签字、被告的盖章。2018年11月23日，原告提交股权转让协议，被告于当日向原告出具公司决定，决定载明免除原告副总职务、罢免监事身份，并要求原告需于当日配合相关人员完成移交工作。原告并未按照公司决定的要求办理交接手续，自2018年11月23日之后未再至被告处。2018年12月21日，原告与被告法定代表人康贵明签订股权转让协议，约定原告将持有的49%股权(认缴出资245万元，实缴出资1.47万元)转让给康贵明，康贵明同意受让前述股权，尚未完成的出资义务由康贵明自行履行；被告与案外人签订的“合同能源管理项目合同”的主体变更为原告指定主体，项目合同的所有收益归原告后，原告需在未来两年向康贵明支付14万元。之后，原告将被告处营业执照正副本、银行开户许可证、金税盘、发票领购薄、发票章、空白发票、作废发票、网银审核盾、密码器、空白支票等材料交给康贵明。4、根据原告2017年4月起基本养老保险缴费情况显示，2017年4月至2018至3月期间社会保险由嘉定新成公益服务社缴某，2018年7月至2018年12月期间社会保险由被告缴某；截止至2019年2月累计缴费月数125个月。5、2019年4月2日，原告向上海市嘉定区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付2018年11月1日至2018年12月31日期间工资14,104元、2018年4月1日至2018年12月31日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额63,468元、代通金7,052元。2019年5月7日，原告变更请求事项为要求被告支付2018年10月工资差额及2018年11月工资9,045.49元、违法解除劳动关系赔偿金118,427.06元、2018年未休年休假工资10,889.84元。仲裁时，原告主张，原、被告之间存在劳动关系，被告明确原告的工作职责，即市场营销、技术管理，被告处没有考勤制度，原告的工作性质也不需要考勤。被告则主张，原告向被告提供的是劳务，双方不存在劳动关系，原告自行安排分管的工作，被告不对原告进行考勤，每月支付的款项系生活费，而非劳动报酬，原告保管被告的财务重要资料，原告以投资经营者的身份参与被告事务；2018年10月工资由原告审核后发放，不存在差额，原告实际工作至2018年11月23日，因原告擅自挪用资金为非被告员工缴某社会保险、损坏被告财产，给被告造成经济损失，应予赔偿，上述损失从2018年11月工资中扣除，因此未支付2018年11月工资。2019年7月5日，仲裁委作出嘉劳人仲(2019)办字第828号裁决书，裁决对原告的请求事项不予支持。原告不服该裁决，诉至本院。诉讼过程中，原告还陈述，2014年初被告总经理康贵明找到原告，要求原告至被告处担任副总经理职务，负责市场营销、出纳、技术管理工作，原告于2014年3月21日入职被告处，每天9时上班，下班时间17时或者17时30分，2018年11月23日被告出具公司决定，解除与原告的劳动关系。此外，关于劳动报酬，原告有以下陈述：1、口头约定基本工资2,500元及各种福利补贴，包括岗位工资、奖金；2、根据实际发生费用如通讯费、车油费、差旅费，每月金额不一致；3、奖金、岗位工资没有明确的标准；4、分两块发工资，每次根据发票报销，每月金额不同；5、约定有效益工资、岗位津贴，每月根据效益状况进行绩效考核确定，每月不同，有的月份没有，如通讯费、车贴根据发生费用实报实销；6、约定工资逐年递增，具体递增方式没有明确，康贵明提出根据效益，故没有明确约定，本月工资下月支付。2019年8月30日，原告提交情况说明，就工资约定说明如下，入职时约定每月到手工资2,500元，根据公司发展情况增加工资，2017年6月起每月到手工资7,052元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张与被告之间自2014年3月21日建立劳动关系，直至被告于2018年11月23日出具公司决定解除劳动关系，并要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金、工资差额、未休年休假工资，但被告予以否认，主张原告系被告股东、监事，基于投资人身份参与被告的经营管理，而非以员工身份与被告建立劳动关系。原、被告应当对各自的主张提供相应的证据予以证实，否则即承担举证不利的法律后果。根据规定，用人单位支付劳动者工资，劳动者的工作是用人单位业务的组成部分、受用人单位的劳动管理、约束等，可认定双方间存在劳动关系。原告提交的声明、会议签订记录、合同、联系单、往来文件签收单、辞职报告、聊天记录等证据，可以证实原告在被告处从事管理工作，提交的工资单(由被告法定代表人审核签字，载明原告的员工身份)、银行对账记录(转账明细注明工资)，可以证实被告按照工资支付方式向原告支付劳动报酬。此外，被告在仲裁时关于是否足额支付2018年10月及11月工资的辩解，亦可证实被告向原告支付劳动报酬的事实。原告从事的工作是被告业务组成部分，受到被告的管理及约束，被告向原告支付工资，原、被告之间符合劳动关系的特征。被告仅以原告股东身份辩解双方不存在劳动关系的意见，本院不予采纳。根据劳动合同法的规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。原、被告均确认被告已经支付原告2018年10月工资5,058.51元，尚未支付2018年11月工资。根据银行对账记录显示，2018年10月之前的一段期间内，原告每月实得工资均为7,052元，原告主张2018年10月工资存在差额，被告对此不认可，但就减少该月劳动报酬一节并未提交证据证实，相应举证不利的法律后果由被告自行承担。原告要求被告支付2018年10月工资差额、2018年11月工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同的，用人单位应当依照法律规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。原告主张被告于2018年11月23日以出具公司决定的方式解除劳动合同，但被告未认可。从上述公司决定的内容看，涉及因原告提出股权转让，免除原告副总职务、监事身份，并要求原告办理工作交接，关于之后双方关系如何发展并未交代。原告转让股权后，如希望与被告存续劳动关系，应当与被告协商确定工作岗位，但原告自2018年11月23日之后未再至被告处。此外，根据在案证据可见，2018年11月14日原告向被告提出股权转让提案，随后双方就股权转让事宜、原告在职期间的工作内容等进行协商，双方于2018年11月22日签署声明，就原告负责的财务工作责任承担进行说明，后原告于2018年11月23日提交股权转让协议，且就随后签订的协议内容看项目归原告指定方接手、项目利益归原告，双方签订股权转让协议后便不再往来。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据该规定，劳动者主张用人单位存在违法解除劳动合同的行为时，劳动者应当首先提交证据证实劳动关系由用人单位作出解除，其次由用人单位对解除劳动合同的合法性提交证据予以证实。原告因股东身份参与被告的管理及业务，被告发放工资，双方建立劳动关系，而后原告主动提出转让股权，并将相关项目的收益收归自己所有，之后不再与被告往来，由此可见原告存在不愿与被告存续劳动关系的主观意愿。根据目前证据无法证实被告于2018年11月23日存在违法解除劳动合同的行为，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。国家实行带薪年休假制度，劳动者连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。劳动者累计工作已满10年不满20年的，可以享受年休假10天。根据原告的养老保险缴费记录，结合原告在被告处工作时间，原告于2018年可享受10天年休假，根据实际工作时间折算，2018年1月1日至2018年11月23日期间可享受年休假8天。年休假由用人单位统筹安排，被告并未提交证据证实已经安排原告享受年休假，且在原告提出股权转让期间，未及时作出安排，且未结算及支付2018年11月工资，被告应当支付原告未休年休假工资。原告要求被告支付上述未休年休假工资的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。计算年休假的月工资以用人单位未支付年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后计算，原告主张的工资标准计算方法中包括有报销款、自行推算的个人所得税、案外人缴某的社会保险费，并非被告发放的工资，应当予以剔除，现根据原告的工资标准计算，被告应当支付年休假工资5,644.14元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告上海贵鸣新能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周建宏2018年10月工资差额1,993.49元、2018年11月工资7,052元；二、被告上海贵鸣新能源科技有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周建宏2018年未休年休假工资5,644.14元；三、驳回原告周建宏要求被告上海贵鸣新能源科技有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金118,427.10元的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告周建宏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  周逸敏二〇一九年九月二十三日书记员  姚 怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……