贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终5213号上诉人（原审原告）：贵州西奥涂装技术工程有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区南路217号宏泰世家1幢1单元8层2号。法定代表人：杨景龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴世宇，贵州邦桢律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园B区10号地块。法定代表人：魏德福，该公司董事长。委托诉讼代理人：游少群，江西民信律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗志强，江西民信律师事务所律师。上诉人贵州西奥涂装技术工程有限公司（以下简称西奥公司）因与上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称江西中盛公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2826号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。西奥公司上诉请求：1.请求法院改判本案一审、二审律师代理费由江西中盛公司承担。2.本案二审案件受理费由江西中盛公司承担。事实与理由：西奥公司与江西中盛公司于2016年12月26日签订的《EPS装饰构件制作与安装工程补充合同》第十五条约定违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费以及诉讼费，故双方对律师费的承担有约定，法院应该予以支持。江西中盛公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回西奥公司的全部诉讼请求。2.本案一审、二审案件受理费由西奥公司承担。事实和理由：一、一审法院在没有判定《贵州幼儿师范高等专科学校新1标段EPS装饰构件施工分包协议》、《EPS装饰构件制作与安装工程补充合同》上江西中盛建筑工程有限公司贵州幼师一标项目部印鉴真实性的情况下就认定西奥公司是涉案建设工程的施工人，且西奥公司并未举证证实其已经进行了实际施工，一审法院认定西奥公司是涉案工程的施工人缺乏事实依据；二、一审法院以江西中盛公司应该知道或应当知道系西奥公司进行了实际施工，江西中盛公司没有提出反对意见为由视为江西中盛公司认可分包协议，江西中盛公司认为一审法院的行为违反了《民事诉讼法》确立的基本举证原则及最高人民法院相关司法解释中对当事人举证责任分配的相关规定，请求二审法院予以改判。西奥公司答辩称，1.一审中，江西中盛公司认可该工程是其承包的工程；2.江西中盛公司与发包方、贵阳市教育局、贵州怡美置业投资有限公司签订的施工合同中第46页约定承包人的项目部印章，故江西中盛公司具有主体资格；2.一审法院程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回江西中盛公司的上诉请求和理由。江西中盛公司答辩称，我方与西奥公司没有建立承包合同关系，故西奥公司关于律师费的有无与我方无关，我方不应承担律师费。西奥公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款478844.96元及违约金至被告实际支付完毕之日止；2、诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定事实：被告江西省中盛建筑集团有限公司原名江西中盛建筑工程有限公司，于2016年2月2日变更名称为江西省中盛建筑集团有限公司。2013年2月25日，发包人贵阳市教育局、贵州怡美置业投资有限公司与项目管理人贵阳市金阳建设投资集团项目管理有限公司、承包人江西中盛建筑工程有限公司签订《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段施工合同》，约定发包人将贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段工程发包给承包人施工。该合同上加盖了江西中盛建筑工程有限公司合同专用章及法定代表人魏德福的私章。同年7月8日，江西中盛建筑工程有限公司以该公司名义在贵州银行申请开设了银行账户。在该公司向银行提交的开户资料中，附有该公司的营业执照副本、组织机构代码证、税务登记证、设立项目部的文件等资料。开户资料显示余郑波为公司任命的项目部经理，徐斌为公司代理人。2014年2月6日，腾某某以江西中盛建筑工程有限公司贵州幼师一标项目部的名义（甲方）与原告贵州西奥涂装技术工程有限公司（乙方）签订《贵州幼儿师范高等专科学校新校区Ⅰ标段ＥＰＳ装饰构件施工分包协议》，约定乙方向甲方承包位于贵州省清镇市Ｓ装饰构件工程。关于合同价款，双方约定以乙方实际完成的工程内容为依据，并经政府审计单位最终审计批准的结算价下浮28%后作为合同价款。支付方式以转账支票或银行承兑汇票方式支付。甲方委托卢世荣对工程进行监督。甲方违约，赔偿因违约给乙方造成的经济损失。双方原签订的三份合同全部作废。腾某某在该合同上加盖了项目部公章。同年4月，原告向被告发出《发票开具确认函》，要求被告确认发票的开票方式，并在2016年10月10日前作出明确回复。王某某作为签收人在该确认函上签字，并加盖项目部公章，确认双方最终按3.46%扣除税款。同年7月30日，双方又签订了涉案工程的结算单，确认合同总金额为4179885.89元。卢世荣作为生产经理在该结算单上签字并加盖了项目部公章。同年12月26日，卢世荣以上述项目部的名义（甲方）与原告（乙方）签订《ＥＰＳ装饰构件制作与安装工程补充合同》，约定乙方向甲方承包贵州幼儿师范高等专科学校东大门工程项目外墙ＥＰＳ装饰构件制作与安装工程，承包方式为包工包料。违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费及诉讼费。合同签订后，卢世荣还在该合同上加盖了项目部公章。2017年5月11日，双方又签订《工程结算表》，确认原告完成的贵州幼儿师范高等专科学校东大门工程项目外墙ＥＰＳ装饰构件制作与安装工程造价为133583.12元。该结算表上加盖有江西中盛建筑工程有限公司贵州幼师一标项目部公章。同年12月30日，原告曾通过邮寄方式向被告送达《财务对账函》，内容为“从2012年9月19日至2017年1月24日，原告共收到被告支付的工程款3690000元，其中7笔为李某某和余某某支付，其余为被告支付。”该邮件因被告拒收被退回。现原告以被告尚欠其工程款478844.96元为由起诉来院，提出如前诉请。诉讼过程中，被告向一审法院申请原告提供的2013年7月8日《开立单位银行结算账户申请书》上被告公章及2013年2月25日《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段施工合同》上被告法定代表人魏德福的私章是否与被告公司的公章及魏德福的私章是否一致进行鉴定。一审法院委托贵州中一司法鉴定中心，对被告申请的事项进行了鉴定。结论为《开立单位银行结算账户申请书》上的被告公司公章与被告鉴定时提供的公章不是同一枚印章盖印。《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段施工合同》上被告法定代表人魏德福的私章与被告鉴定时提供的魏德福的私章不是同一枚印章盖印。鉴定费9000元，被告已支付。另查，原告为起诉被告聘请律师，支付了律师费36706元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。2014年2月6日，腾某某以江西中盛建筑工程有限公司贵州幼师一标项目部的名义（甲方）与原告贵州西奥涂装技术工程有限公司（乙方）签订《贵州幼儿师范高等专科学校新校区Ⅰ标段EPS装饰构件施工分包协议》，双方形成承揽合同关系。该协议虽然是以被告设立的项目部名义签订的，但被告作为涉案建设工程的施工人，知道或者应当知道原告进行了实际施工，但未提出反对意见，应视为被告认可上述协议的内容。故双方签订的上述协议，应为合法、有效的。根据被告的申请，一审法院委托鉴定机构对原告提供的2013年7月8日《开立单位银行结算账户申请书》上被告公章及2013年2月25日《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段施工合同》上被告法定代表人魏德福的私章是否与被告公司的公章及魏德福的私章是否一致进行鉴定，结论虽然是与被告提供的公司公章及魏德福的私章不一致，但被告作为合同中的受益人并不能因此免除合同责任。因项目部并不具备法人资格，故项目部的合同责任应由被告承担。对被告关于将本案中止审理，移送公安机关的主张，依照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条：“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。”之规定，不予支持。对于本案中的经济犯罪嫌疑线索，被告可另行向公安机关主张处理。原告已根据协议约定完成了工程施工，被告未按协议约定给付工程款，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。原告主张被告支付拖欠工程款478844.96元，并按银行同期贷款利率标准支付违约金，该金额系根据双方协议约定的金额，再扣除被告已支付的金额计算，并无不妥，予以支持。关于违约金双方在协议中并无约定，原告主张按照同期银行贷款利率标准计算，并无不妥，也予以支持。原告另主张的律师费，因对此双方并无约定。原告该主张，没有相应的法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十九条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十一条、《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告贵州西奥涂装技术工程有限公司工程款478844.96元及违约金（参照中国人民银行同期基准贷款利率标准，从2017年12月31日开始计算至欠款付清时止）；二、驳回原告贵州西奥涂装技术工程有限公司对本案的其余诉讼请求。案件受理费4441元（已减半），保全费4320元，由被告江西省中盛建筑集团有限公司承担。二审中，江西中盛公司没有向本院提交新证据，西奥公司提供证据：二审产生的代理合同以及产生的律师费发票、转款凭证（原件校验后退还当事人）。证明目的：证明西奥公司二审产生的律师代理费为18353元。江西中盛公司质证意见为：真实性无异议，合法性、关联性有异议，律师费是发生在二审以后的费用，超过了原告的诉讼请求，且律师是西奥公司聘请的，与我方无关。本院确认西奥公司为本案一审支出律师代理费36700元，二审支出律师代理费18353元。二审查明的其余事实与一审认定事实一致。本院认为，本案二审争议焦点为：1.西奥公司是否是本案合同主体并承担合同责任。2.西奥公司为本案支出的律师费是否应由江西中盛公司支付。关于焦点一，2014年2月6日，江西中盛建筑工程有限公司贵州幼师一标项目部（甲方）与贵州西奥涂装技术工程有限公司（乙方）签订《贵州幼儿师范高等专科学校新校区Ⅰ标段EPS装饰构件施工分包协议》，虽然江西中盛公司主张其不是合同主体，但2013年2月25日，发包人贵阳市教育局、贵州怡美置业投资有限公司与项目管理人贵阳市金阳建设投资集团项目管理有限公司、承包人江西中盛建筑工程有限公司签订《贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段施工合同》，约定发包人将贵州幼儿师范高等专科学校建设工程一标段工程发包给承包人施工。该合同上加盖了江西中盛建筑工程有限公司合同专用章及法定代表人魏德福的私章。虽然一审中魏德富的私章有误，但未证实江西中盛公司的合同章为假，故应认定江西中盛公司是涉案建设工程的施工人。现西奥公司与江西中盛公司的本案项目部签订有分包协议，又在江西中盛公司承包的项目上实际进行了施工，且其总包合同中明确约定了该项目章为有效用章，故西奥公司有理由相信江西中盛建筑工程有限公司贵州幼师一标项目部系代表其公司对外签订分包协议，故项目部作为江西中盛公司的分支机构，并不具有法人资格，分支机构对外签订的合同，依法应由江西中盛公司承受法律后果，故应认定江西中盛公司是本案分包合同的主体，应当承担合同责任。至于江西中盛公司主张存在合同经办人私刻印章和私开账户等嫌疑，因其并未申请对开户资料进行鉴定，且该事实属于江西中盛公司与其分包商之间的内部管理问题，不能对抗善意的外部第三人，故对江西中盛公司的此项主张，本院不予采信。关于焦点二，双方当事人在2016年12月26日签订的补充合同第15条明确约定，“违约一方应承担另一方聘请律师所发生的代理费及诉讼费”。本案中，江西中盛公司作为合同主体，未依约履行支付合同工程款，已构成违约，依约应当承担西奥公司的律师费。西奥公司已举证代理协议、支付凭证、缴费发票证实其为本案发生了律师费共55053元（其中一审律师代理费36700元，二审律师代理费18353元），费用标准也不存在畸高情形，本院予以支持。综上所述，江西中盛公司的上诉理由不成立，本院不予支持；西奥公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2826号民事判决第一项；二、撤销贵州省贵阳市南明区人民法院（2018）黔0102民初2826号民事判决第二项；三、江西省中盛建筑集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付贵州西奥涂装技术工程有限公司律师代理费损失55053元；四、驳回贵州西奥涂装技术工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4441元（已减半），保全费4320元，由江西省中盛建筑集团有限公司承担。二审案件受理费，贵州西奥涂装技术工程有限公司预交的100元，江西省中盛建筑集团有限公司预交的8882元，均由江西省中盛建筑集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 李云鹤二〇一九年九月十九日书记员 赵 凤