山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1585号上诉人（原审被告）：河北素娥振茹建筑工程有限公司，住所地河北省保定市涞水县石亭镇沿庄村集镇附56号。法定代表人：杨素娥，总经理。委托诉讼代理人：刘静，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏中泰疏浚工程有限公司，住所地江苏省兴化市钓鱼镇北芙社区双北路。法定代表人：朱为学，总经理。委托诉讼代理人：王合湘，山东东方太阳律师事务所律师。上诉人河北素娥振茹建筑工程有限公司（以下简称素娥振茹公司）因与被上诉人江苏中泰疏浚工程有限公司（以下简称中泰公司）航道、港口疏浚合同纠纷一案，不服青岛海事法院(2018)鲁72民初185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月24日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。素娥振茹公司上诉请求：改判为驳回中泰公司诉讼请求，并由其承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决适用法律错误，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。在本案中，中泰公司是承包方，涉案2017年8月28日的合同，合同约定在0—1000米标段内其仍有149702立方米未清理，未完成的工程量就是施工不合格的有力证明。中泰公司的施工量对我方来说是毫无价值的工程量，反而拖延了工期，加大了复工的费用，我方支出了远远高于工程总款的费用。因此，应驳回原审原告的诉讼请求。根据双方2017年8月28日双方的施工合同约定，不符合付款条件。根据合同约定，在合同标段全部完成后，甲方组织扫测，扫测达标率95%的情况下付款90%。通过上面的表述可以看出原审原告的施工质量远达不到95%，不符合同约定的付款条件。被上诉人中泰公司辩称，0—1000米标段未施工完毕是事实，但系双方协商一致的结果，发包方将施工方调整到其他标段施工，该区域是否验收合格与中泰公司无关。2700—3100米标段已作出结算，上诉人代表在合同上注明尾款由智泽公司协同执行。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中泰公司向一审法院起诉请求：判令素娥振茹公司支付工程款1100338元。一审法院认定事实：2017年7月20日，李光竹代表素娥振茹公司与中泰公司签订施工合同。合同约定，中泰公司为素娥振茹公司突击施工（日照港岚山港北作业区一期工程航道清淤工程2700—3000米处）工程量13万立方米，价格按每立方米10元结算（不含税），施工标高－13米；中泰公司在施工完成后，素娥振茹公司立即在3天内组织测量，测量合格后立即给付70%的款项，余款在本区域施工完成后2个月内付清；本区域施工完毕后，如有续约可能，双方另行商定；素娥振茹公司提供施工区域，如果由于土质较硬和避让频繁致使中泰公司作业量平均量不到每天5000立方米，素娥振茹公司给付中泰公司保底租金每天5万元，中泰公司施工方量平均量超过每天5000立方米，超出部分按实际工程量结算。合同签订后，中泰公司入场施工。8月9日，双方又在上述施工合同的空白处签订补充协议，约定中泰公司继续对该航道清淤工程3000—3100米区域施工，价格为每立方米9元，其他条件不变。在施工过程中，素娥振茹公司支付部分工程款，中泰公司主张仍拖欠372928元。10月8日，素娥振茹公司工程负责人裴延兵在上述合同的背面注明“此合同尾款由智泽建设有限公司协助中泰疏浚有限公司结清”。2017年8月28日，中泰公司与素娥振茹公司签订《租赁施工合同》，合同约定，中泰公司施工船组“中泰浚008”船组租赁给素娥振茹公司，在0—1000米标段施工，工程量约30万方，设计标高－13米；租赁总费用300万元（不含税）；中泰公司在施工完成后，素娥振茹公司应在三天内组织测量，及时告知中泰公司测量结果；在全部完工三天内被告组织扫测后（达标率95%，允许零星浅点），素娥振茹公司即付足本合同总价款的90%，余款在本合同施工标段验收合格后二个月内一次性结清；本合同施工量和租赁价款为总价形式，双方不再对施工量和总价发生争议。合同签订后，中泰公司入场施工。10月31日，双方签署该区域中泰公司施工后剩余方量清单，确认中泰公司施工未完成方量为149702立方米。在该区域施工过程中，素娥振茹公司支付部分款项，中泰公司主张还拖欠571385元。在本案审理过程中，素娥振茹公司认可上述工程已于2018年4、5月份经验收合格。经一审法院释明，中泰公司未能提交航道疏浚工程施工资质。一审法院认为，本案所涉及2017年7月20日《施工合同》、8月9日补充协议、8月28日《租赁施工合同》，虽然名称各异，但根据约定的权利义务，均系航道疏浚合同。虽然素娥振茹公司曾辩解称涉案合同系李光竹私刻被告公章签订，但在庭审过程中，实际是认可自己为合同当事人，据此认定上述航道疏浚合同的当事人为中泰公司、素娥振茹公司。根据国务院颁布的《建设工程质量管理条例》第二十五条的规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。航道疏浚工程作为建设工程的一种，也应遵守这一规定。《中华人民共和国航道法》第十一条也明确规定，从事航道工程建设的施工单位，应当依照法律、行政法规的规定取得相应的资质，并在其资质等级许可的范围内从事航道工程建设活动。《建筑业企业资质标准》对于从事港口航道工程的施工企业资质标准和承包工程范围，均作了明确规定。在本案中，中泰公司不具备港口航道疏浚施工资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，双方签订的施工合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。在本案中，中泰公司已经完成的疏浚工程量无法直接返还，应折价补偿，可参照双方约定的计价标准计算应付工程款。关于2017年7月20日《施工合同》、8月9日补充协议项下疏浚工程，根据素娥振茹公司工程负责人裴延兵10月8日在合同背面注明的内容以及素娥振茹公司在庭审中对于中泰公司已经完成形象进度的认可，可以认定中泰公司已经完成约定的工程；素娥振茹公司作为发包人应在完工后及时组织对疏浚量进行测量，怠于测量或怠于提交测量结果的，应承当不利后果；参照合同约定，该部分工程价款不少于130万元，在素娥振茹公司未提供相反证据的情况下，中泰公司对于素娥振茹公司拖欠该部分工程价款372928元的主张，已完成举证责任；素娥振茹公司虽然对于中泰公司施工质量提出异议，但对中泰公司所主张的疏浚量和拖欠工程款金额并未提出异议也未提供相反证据，因此，中泰公司该部分诉求成立，应予以支持。关于2017年8月28日《租赁施工合同》项下工程，因双方已于10月31日确认中泰公司施工未完成方量为149702立方米，故可参照合同约定计算疏浚单价并计算出未完成部分价款，再从合同约定的固定价款300万元中扣除，即素娥振茹公司应付工程款。在素娥振茹公司未提供相反证据的情况下，中泰公司对于素娥振茹公司拖欠该部分工程价款571385元的主张，已完成举证责任，素娥振茹公司虽然对于中泰公司施工质量提出异议，但对中泰公司已完成疏浚量和拖欠的工程款金额并未提出异议也未提供相反证据，故对中泰公司的该部分诉请亦应支持。本案所涉施工为航道疏浚工程，具有不同于其他建设工程的特殊性。素娥振茹公司在庭审中所提中泰公司施工质量不合格的辩解意见，实际是指中泰公司施工未达到约定的疏浚深度，并非是中泰公司已完成的疏浚方量存在质量瑕疵导致已完成疏浚量为无效施工，中泰公司亦未主张未疏浚部分的工程款，因此，该辩解意见并不能对抗中泰公司的诉请。而且，素娥振茹公司在庭审过程中认可上述工程已经验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，如果素娥振茹公司确实对中泰公司的施工进行了扫浅修复，可请求中泰公司承担修复费用。因素娥振茹公司在本案中未提起反诉，故对此不予审理。综上，中泰公司要求素娥振茹公司支付工程款944313元的诉请，具有事实法律依据，应予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决:素娥振茹公司于本判决生效之日起十日内支付中泰公司工程款944313元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14703元，中泰公司负担2205元，素娥振茹公司负担12498元；保全费5000元，由素娥振茹公司负担。二审中，素娥振茹公司提交收据一份，证明2700-3000米标段工程总款为756000元，被上诉人对此不予认可。本院认为该收据只是表明2700-3000米标段的价款，不能证明2700-3100米标段的全部价款，对该证据本院不予采信。本院查明其他事实同一审法院认定事实一致。本院认为，本案为港口、疏浚合同纠纷，涉案合同虽因中泰公司不具备相应资质无效，但中泰公司为涉案工程进行了施工的事实素娥振茹公司并无异议，中泰公司有权向素娥振茹公司主张工程价款。素娥振茹公司认可涉案工程验收合同，素娥振茹公司又没有证据证明2700-3100米存在其他第三方施工的情形，因此，该标段的工程价款应当参照双方合同的约定进行计算。中泰公司主张扣除已付款后，该标段素娥振茹公司尚欠372928元，主张成立，应予支持。2017年8月28日，中泰公司与素娥振茹公司签订的《租赁施工合同》约定，中泰公司在0-1000米标段施工。中泰公司在该标段未施工完毕，经双方测量，该标段尚有149702立方米未施工。素娥振茹公司主张中泰公司未施工完毕所以施工工程不合格，其不应支付工程价款，该主张不成立，理由如下：施工是否合格与施工是否完毕为两个不同概念，施工合格与否与施工的质量有关，未完成施工并不代表着已施工部分不合格。本案为疏浚工程，只要完成合同约定的高程和方量，施工即为合格。无论基于何种原因中泰公司未完成施工，其已施工部分素娥振茹公司应按约支付工程款。涉案合同为固定价款，合同无效后，参照合同计算出单价，扣除未完成部分及已付款，中泰公司主张素娥振茹公司尚欠571385元，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，素娥振茹公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13243元，由上诉人河北素娥振茹建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王磊审判员  董兵审判员  赵童二〇一九年九月二十日法官助理刘福贵书记员高颖