吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)吉05民初370号 原告：通化市君必达药业有限责任公司，住所地：吉林省通化开发区四浑公路999-999/551-077号320室。 法定代表人：刘军，董事长。 委托诉讼代理人：郭佳，吉林维岳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李响，吉林昱诚律师事务所律师。 被告：吉林省垣发房屋工程建筑有限公司，住所地：吉林省辉南县朝阳镇富强街一委三组。 法定代表人：武广生，董事长。 委托诉讼代理人：郭洪斌，辉南县法律援助中心律师。 被告：通化茂祥制药有限公司，住所地：吉林省通化市新胜北路567号。 法定代表人：贺天鹏，董事长。 委托诉讼代理人：张景顺，吉林升圆律师事务所律师。 被告：王茂春，男，1967年1月1日生，汉族，住吉林省通化市东昌区东昌街佟江委七组。 委托诉讼代理人：张景顺，吉林升圆律师事务所律师。 第三人：冯领杰（冯开成之父），男，1958年6月10日生，汉族，住河南省兰考县谷营乡文教办。 第三人：冯晓阳（冯开成之子），男，2007年11月27日生，汉族，住河南省兰考县谷营乡中东村十一组。 上述二人委托诉讼代理人：冯开达（冯开成之弟），男，1992年9月6日生，汉族，住河南省兰考县谷营乡中东村十一组。 委托诉讼代理人：鞠宏林，吉林享和律师事务所律师。 第三人：孙拥军，男，1968年11月7日生，汉族，住通化市东昌区团结街新民委三组。 委托诉讼代理人：崔明华，吉林享和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙志涛，吉林享和律师事务所律师。 原告通化市君必达药业有限责任公司（以下简称君必达公司）与被告吉林省垣发房屋工程建筑有限公司（以下简称垣发公司）、通化茂祥制药有限公司（以下简称茂祥公司）、王茂春，第三人冯领杰、冯晓阳、孙拥军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告君必达公司的委托诉讼代理人郭佳、李响，被告垣发公司的法定代表人武广生及委托诉讼代理人郭洪斌，茂祥公司、王茂春委托诉讼代理人张景顺，第三人冯领杰、冯晓阳的委托诉讼代理人冯开达、鞠宏林，第三人孙拥军及其委托诉讼代理人崔明华、孙志涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 君必达公司向本院提出诉讼请求：1、要求被告垣发公司立即返还原告未完成项目工程款23771620.28元，质保金6317297.90元。2、要求被告垣发公司承担合同约定税金13045288.50元及工程总价款每日万分之五的违约金，违约金支付到被告履行完毕时止（截止至2018年11月13日违约金为4419660.70元）3、要求被告茂祥公司，被告王茂春对上述请求承担连带保证责任。4、要求本案诉讼费用由三个被告承担。以上诉讼请求各项费用合计:47553867.38元（变更后）。事实和理由：原告与被告垣发公司于2017年6月17日在君必达公司签订了君必达药业建筑施工总承包合同。合同中已经约定本合同采取固定价的形式承包，按合同及补充合同的约定工程总价款为97135432.20元。合同对工程承包范围、工期、工程价款计算方法，支付方式及时间、违约责任等进行了约定。合同签订后，原告给付了总的工程款共计92677432.48元（变更后），而被告只完工了部分工程，尚有价值28229620元部分工程未完工，原告多次对其进行催促，被告仍拒绝继续施工，且已搬出施工现场，由此给原告造成了巨大的经济损失。被告垣发公司以自己的行为明确表示拒绝履行合同义务，故根据合同法94条的规定，原告要求解除原告与被告垣发公司之间的建筑施工总承包合同，并应返还给被告未完工部分的工程款和质量保证金，并承担合同约定税金13045288.50元及工程总价款每日万分之五的违约金直至履行完毕时止。另外，被告茂祥公司以及被告王茂春曾就建筑施工总承包合同与原告签订了承诺书，承诺对原告与垣发公司签订的通化市君必达药业中药制药产业园项目一期建筑施工承包合同及补充合同承担连带保证责任，故在被告垣发公司违约的情况下，应承担连带保证，对原告的诉讼请求承担连带责任。综上，恳请贵院在查明事实的基础上依法维护原告的合法权益。 垣发公司辩称，不同意原告的诉讼请求，认为原告所依据的事实和理由不能成立，应依法裁判驳回原告要求被告垣发公司承担法律责任的诉讼请求。具体有以下方面：2017年6月17日，原告与被告垣发公司签定的《君必达药业建筑施工总承包合同》，是由原告与被告茂祥公司、王茂春协商组建的君必达药业项目部（负责人先是冯开成，死亡后，更换为孙拥军），以原告名义履行的，该项目部的工程管理、资金往来、组建施工队伍、材料采购供应结算等一切事宜均是原告、被告茂祥公司、王茂春直接和项目负责人冯开成、孙拥军接洽办理，被告垣发公司不参与任何事情，只是为了手续合理化，项目资金需要通过被告垣发公司走账，具体方式是原告安排专门人员和被告垣发公司财务人员联系，将款项打入被告垣发公司账户，随即指令被告垣发公司财务人员将进账款项立即转入原告指定账户，由设立该账户人员支配款项用于工程建设，关于资金的使用与被告垣发公司没有任何关系，足以证明被告垣发公司只是名义上的承包方。原告在诉状中提到的被告茂祥公司、王茂春所签定的《承诺书》也证明了该事实的真实性。通过核查被告垣发公司的进账情况，自2017年7月6日至2018年11月4日期间，原告因工程需要先后打入被告垣发公司账户252264934.50元，每笔款项到账后原告随即指令被告垣发公司财务人员分批次打入其指定的账户，具体为1、张丽燕1，000，000.00元（卡号及开户银行见被告垣发公司提供证据）；2、孙拥军121，642，232.65元（卡号及开户银行见被告垣发公司提供证据-）；3、栾鑫124，300，000.00元（卡号及开户银行见被告垣发公司提供证据）；4、桑艳敏1，250，000.00元；5、付给供应商材料及相应工程款4022701.85元：总计为252，214，934.50元。余下的50000.00元是经原告同意作为被告垣发公司银行支付汇款的费用，因此原告打入被告垣发公司的工程款已经按原告的要求全部支付到原告指定账户，用于施工建设。因此原告主张的合同签定后给付被告垣发公司的工程款共计90，457，432.48元与事实不符。原告主张的尚有价值28229620.00元工程未完工就更不属实，其请求返还未完成项目工程款21551620.28元前后矛盾，没有事实根据；另一项请求即被告垣发公司承担合同约定税金及工程总价款日万分之五的违约金更是无从谈起。请法庭对本案事实进行详细调查，做出公正裁决，依法判决驳回原告要求被告垣发公司履行没有事实依据义务的诉讼请求。 茂祥公司、王茂春辩称，原告请求被告垣发公司返还工程款、质保金、税金及违约金，并要求保证人承担连带保证责任，没有事实和法律依据。虽然茂祥公司、王茂春（以下称保证人）出具《承诺书》，为君必达公司与垣发公司签订的通化市君必达药业中药制药产业园项目一期建筑施工承包合同及补充合同提供担保，但保证人依法对原告的诉讼请求不应承担连带保证责任，法院应当判决驳回原告的诉讼请求，理由如下：一、主合同《建筑施工总承包合同》无效，从合同担保《承诺书》当然无效，保证人不承担民事责任。原、被告签订的《君必达药业建筑施工总承包合同》属无效合同。1．涉案工程是根据君必达公司法定代表人刘军的安排，借用垣发公司资质，由冯开成实际施工（以下称实际施工人），并以垣发公司的名义签订的施工合同，垣发公司并不是实际承包人。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第五条、第十条规定，该行为应认定违法发包和挂靠。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同，应认定为无效。该事实有保证人提供的通化市东昌区人民法院作出的原告通化市天元混凝土销售有限公司与被告垣发公司、君必达公司及茂祥公司买卖合同纠纷一案(2018)吉0502民初288号民事判决书，证实君必达公司在该案诉讼中承认通化君必达药业项目是冯开成和孙拥军借用垣发公司资质施工。在法院组织的证据交换中垣发公司、实际施工人亦承认涉案项目系实际施工人借用其资质签订建筑施工合同。2．涉案项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，起诉前仍未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）》第二条规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应当予以支持。涉案项目未取得开工建筑必备的建设工程规划许可证等规划审批手续，在诉讼过程中保证人申请法院调取涉案项目必备的“五证”，法院责令原告提供，原告未能提供规划许可证等规划审批手续，应当认定该项目未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。（二）主合同《君必达药业建筑施工总承包合同》无效，保证人出具的担保承诺书无效。《中华人民共和国物权法》一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第五条均规定：主合同无效，担保合同无效。虽然保证人为原被告签订的《君必达药业建筑施工总承包合同》及《补充合同》提供担保，因主合同违反法律强制性规定无效，担保合同当然无效。（三）主合同无效，应当根据一方或双方过错各自承担相应的责任，不再适用合同约定的违约责任《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还：不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。主合同无效应当根据过错各自承担相应责任，不能再适用该违约条款，因此保证人无需对该违约责任承担保证责任。（三）主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国担保法）若干问题的解释》第八条规定，“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任”。保证人在出具承诺书时，原告故意隐瞒冯开成、孙拥军靠挂垣发公司施工，垣发公司只是名义上的施工企业，隐瞒工程未取得建设工程规划许可证等审批手续等事实，保证人并不知道总承包合同存在无效情形，主合同无效导致担保无效，保证人没有过错，根据上述担保法解释规定，保证人不承担民事责任。二、主合同债权人采取欺诈手段，骗取保证人提供担保，违背担保人真实意思表示，保证人不承担保证责任。《中华人民共和国合同法》第三十条规定，“有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”。本案原告存在以下欺诈手段，骗取保证人提供担保，保证人不承担民事责任。1．原告法定代表人刘军谎称其为通化君必达项目的招商引资人，欺骗保证人并向保证人承诺待涉案项目落成后，与保证人企业合作，为保证人提供“药号”，以根本不存在的经济利益诱骗保证人提供担保。2．原告故意隐瞒实际施工人借用垣发公司资质靠挂施工，隐瞒工程未取得建设工程规划许可证等审批手续等事实，违背保证人真实意思表示，骗取保证人提供担保。3．保证人提供担保的主合同当事人为君必达公司和“垣发公司”，原告却故意在《承诺书》和2017年9月19日补充合同(3)中加盖吉林省“坦发”房屋工程建筑有限公司公章冒充吉林省“垣发”房屋工程建筑有限公司公司公章，并故意隐瞒这一事实，将书写好的《承诺书》让保证人签字，而事实上“坦发”公司公章是一枚假公章，原告用根本不存在的合同主体欺骗保证人提供担保。三、原告先违约解除了保证人的监管职责，以其行为明确表示了解除担保，保证人同意解除担保并通知主合同当事人，保证人不再承担保证责任，保证人与涉案项目没有任何的经济利益，与主合同当事人也没有任何的关联关系，保证人之所以同意担保是因为原告采取了欺诈、诱骗等方式，使保证人违背真实意思表示，作出错误的判断。实际施工人冯开成死亡后，原告法定代表人刘军决定由孙拥军继续施工，并要求保证人继续担保，并将打印好的《承诺书》交保证人签字。保证人为减少责任和损失，不得已在2018年3月12日再次出具承诺书，并派驻刘君波等人到项目工地，监督工程按合同及图纸约定的项目、进度、质量完成工程建设，履行保证责任。2018年6月22日，原告违约无故遣散保证人派驻的工地代表，解除了保证人监管义务，保证人实际上已无法履行监管职责任，于2018年8月通知主合同当事人同意解除担保，双方合意解除了担保，保证人无需再承担保证责任。四、主合同债权人与债务人协议变更主合同，未取得保证人书面同意，保证人不再承担保证责任。2017年6月19日，保证人承诺为通化市君必达药业中药制药产业园项目一期建筑施工承包合同承担连带责任保证。2017年6月19日、9月19日，2018年3月6日主合同当事人签订“补充合同”交更了主合同约定工程量和工程价款。因原项目负责人冯开成死亡，项目负责人变更为孙拥军，2018年3月12保证人再次出具承诺书，为通化市君必达药业中药制药产业园项目一期建筑施工承包合同及补充合同承担连带责任保证。在法院组织的证据交换过程中，实际施工人提供了君必达公司与垣发公司2017年7月14日签订的《补充协议》，该《补充协议》原告从未向保证人披露，在证据交换过程中原告都未向法庭提供，保证人也是第一次知道有2017年7月14日《补充协议》的存在。虽然保证人2018年3月12日出具保证承诺书，但保证人对“补充协议”不担承保证责任，理由如下：1．保证人2018年3月12日出具《承诺书》为主合同及“补充合同”提供担保，不包括“补充协议”。虽然保证人在主合同当事人签订“补充合同”后，于2018年3月12日又出具了承诺书，但承诺书中仅承诺对建筑施工承包合同及补充合同承担连带责任保证，不包括2017年7月14日《补充协议》。2.2017年7月14日《补充协议》未经保证人同意变更了主合同主要内容，保证人不再承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十四条规定，债权人与债务人协议变更主合同的，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。2017年7月14日《补充协议》，未经保证人同意，变更了主合同的付款期限、抵帐房屋价格，并增加了被告承担税费负担和违约条款，加重了保证人的保证责任，保证入不再承担保证责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条规定，债权人与债务人对主合同内容变更，未经保证人同意，如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案原被告未经保证人同意，加重了债务人的债务，对加重部分保证人不承担保证责任。《补充协议》约定提前拨付给被告工程款，在主合同约定的付款结点未到情况下，原告同意提前拨付工程款，加重了保证人的保证责任。补充协议变更了主合同约定的抵债房屋低价，约定抵债房屋税费由被告承担，加重了主合同约定的保证人的保证责任，对加重保证责任部分保证人不承保证责任。五、即使保证合同有效，保证人应承担保证责任，原告的诉讼请求也超出保证人保证范围。2017年6月19日承诺保证的范围是“保证人有权管理君必达制药产业园项目一期建筑施工建设，监督垣发公司完成工程发包、建设及工程结算业务。2018年3月12日，保证人再次承诺保证的范围为保证被告按合同及图纸约定的项目、进度、质量完成工程建设，违反合同约定，保证人根据合同内容承担相应责任。其中2018年3月12日承诺书中原告虚构合同主体吉林省“坦发”房屋工程建筑有限公司，承诺无效。即使有效两次承诺保证的范围也不包括担保返还未完工程款、质保金、税金及违约金。原告诉讼请求要求保证人对返还工程款、质保金、税金及违约金承担连带责任没有依据，应驳回原告该请求。六、即使保证人应当承担保证责任，因原告没有超额支付工程款，主债务人无需返还工程款，保证人对原告的诉讼请求也无需承担连带责任。1．主债务人垣发公司并没有多收取原告工程款，垣发公司不承担返还工程款的义务。法院组织的证据交换中，垣发公司提供了公安机关制作的君必达公司和垣发公司的财务人员的微信记录及垣发公司支付工程款的银行流水，证明2017年7月6日至2018年11月4日期间，原告共支付工程款252264934.50元，垣发公司除留取5万元财务费用外，全部按原告指示打入指定帐户，不存在多收取工程款事实，垣发公司没有返还工程款义务，保证人当然不承担连带责任。2.2018年6月22日后原告并未实际支付施工人工程款，此后原告支出不能计入已付工程款。2018年6月22日后，原告解除了孙拥军的职务，孙拥军作为实际施工人，虽然在相关票据上签字，但并没有实际收取工程款。2018年6月22日后，原告通过垣发公司支出的工程款最终又回到原告控制的帐户之中，该部分工程款从本质上讲原告并没有实际支出，不能计入己付工程款。原告诉称己支付工程款共计9000余万元，而实际通过垣发公司帐户支付工程款达2.5亿元，数额相差巨大，原告未能说清楚，其中是否涉嫌犯罪及原告的真实目的法院应当查清或移交有关部门进一步侦查。3．原告用辉南县朝阳镇御龙苑抵顶工程款的房屋，已被法院查封财产，抵顶工程款行为无效，该部分价款不能计入已付工程款《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》44条规定，被执行人或其他人擅自处分已被查封、扣押、冻结财产的，人民法院有权责令责任人限期追回财产或承担相应的赔偿责任。原告抵顶给被告房屋己被法院查封，人民法院有权追回。原告用于抵顶工程款的辉南县朝阳镇御龙苑15套房屋，已被案外人北京首钢建设集团有限公司申请吉林省高级法院查封，该部分房屋无法办理过户手续，未能实际抵顶应付被告的工程款，被告也未实际取得该部分房屋的所有权，原告用法院查封房屋抵顶工程款无效，该部分价款不能计入原告已付被告工程款。根据保证人掌握，原告用于抵顶工程款的部分房屋系政府廉租房，原告以廉租房抵顶工程款，抵顶行为无效，属于廉租房部分价款也不应计入已付工程款部分，保证人已申请法院调取抵顶工程款房屋是否属于廉租房情况。上述事实有保证人提供了吉林省高级人民法院(2017)吉执保3号执行裁定书和吉林省高级人民法院(2017)吉民初5号之二协助执行通知书证明。合同法第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应向债权承担违约责任”，原被告约定由第三人诚信房地产公司向债权人履行抵账房的交付义务，第三人不能履行以房屋抵顶工程款义务，应当向债权人承担违约责任，与垣发公司没有关系，该部分价款不能计入已付工程款。4．原告自行决定将3号交案外人王宝玉实际施工，由原告与王宝玉自行结算，不在原被告签订的合同约定施工范围，3号楼工程款也不应计入已付被告工程款范围之内。综合以上几点，原告计算已付工程款没有扣除以上部分价款，经核算原告并不存在超额支付工程款事实。七、原告诉讼请求要求返还质保金、税金及承担违约金没有事实和法律依据。1．关于质保金问题。主合同第八条约定，预留20%作为工程质保金，原告欠付的工程款远远超过工程造价的20%，原告要求返还质保金即没有合同依据也没有法律依据。2．关于税金问题。虽然补充协议中约定发票税费由垣发公司负责，但对发票税应如何承担应按着税法规定执行，不能违反法律强制性规定。被告应承担的发票税由被告向税务机关缴纳，与原告没有任何关系，原告没有替被告垫付税款，因此也谈不到向原告返还问题。3．关于违约金问题。2018年3月6日补充合同调整工期为2016年6月17日-2018年6月30日，虽然工程没有按约定时间竣工，并不是由于被告违约造成。合同签订后，原告多次变更施工范围，实际施工量有所增加，工期应当顺延。合同约定竣工时间为2018年6月30日，但原告在2018年6月22日便强制解散了施工队，导致施工无法进行，被告不存在违约行为，不承担违约责任。综上所述，原告要求被告承担保证责任没有法律和事实依据，请判决驳回原告诉讼请求。 第三人冯领杰、冯晓阳述称，实际施工人冯开成于2018年2月末因交通意外死亡，未完工程由孙拥军接手管理，时间是同年3月6日，原被告在冯开成死亡后未对其实际施工量进行结算，因此，第三人不同意原告的诉讼请求。 第三人孙拥军述称，1、首先对合同性质，本次合同是借用资质签订，按建筑施工合同司法解释规定为无效合同，2、不同意原告的诉讼请求，理由是实际施工人孙拥军、冯开成没有收到原告所主张工程款的额度，给付资金不实。3、原告主张未完工程金额不实，原告主张工程已经交工，现工程没有进行最终结算、决算，工程存在未经双方签证的大量增项，应在合同外予以磋商，协商不能应通过中介机构予以鉴定，但以上工作都没有进行，因此，不同意原告的诉讼请求。另外在合同履行过程中原告以案外人通化市诚信房地产公司所开发的房屋抵顶工程款，所抵顶的房屋中存在被法院查封的房屋，还存在我们不掌握的用政府廉租房抵顶工程款的大量事实，我们认为这部分以房顶工程款的抵顶行为是无效的。关于税金和违约金，实际施工人已经为原告开具税金为219万，发票金额2000多万，实际施工人为工人开资金额达2000多万，是可以抵顶税款，不需要开发票的。关于违约金部分，原告主张拖延工期事实不存在，3月6日孙拥军接手管理工地，工期截止到同年6月30日，但是在此阶段工程施工发生重大变更增项，仅此一项，工程工期增加两个月，经与君必达协商增加预算，延长工期未果，并非实际施工人原因导致拖欠工期。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告为证明自己的主张提供了以下证据：第一组证据：名称《君必达药业建筑施工总承包合同》一份及《补充合同》两份，证明内容双方之间签订建设施工合同。第二组证据：《工程范围内各施工建筑面积明细表》，证明因合同约定的平方米数与实际测量平方米数有轻微差距，所以向法庭提供实际测量的各建筑物施工平方米数：办公大楼5168.79平方米，制剂车间16652.88平方米，综合仓库22194.94平方米，提取车间10904.06平方米，动力1754.50平方米，会馆2956.94平方米，宿舍3134.60平方米，证实被告已经完成的工程量。第三组证据：《实际支付工程款清单》一份、《抵账协议》、《抵账房源清单》、《收据及付款回单》，证明实际交付工程款数额为9200余万元。第四组证据：《各栋号未完成工程价款明细表》1张以及汇报表7张，证明经多方确认被告垣发未完成工程量及价款。第五组证据：《承诺书两份》，证明茂祥药业和王茂春承担连带返还责任。第六组证据：1.通化医药高新技术产业开发区发展和改革局文件（关于通化市君必达药业有限责任公司通化君必达药业中药制药产业园一期建设项目备案的通知）、2.中共通化市委督查通知单。3.通化市环境保护局医药高新区分局的批复。4.通化医药高新技术产业开发区发展和改革局文件。5.投资合同书一份。6.临时施工许可证。7.施工图纸一张。该组证据证明原告系三早企业，根据市政府要求早开工早建设早生产，所以原告系合法合规进行建设。第七组证据：吉林九台农村商业银行电汇凭证回单6份，该组证据证明原告替被告垫付农民工工资461万，该款应由被告承担。第八组证据：授权委托书2份，证明垣发公司授权冯开成、孙拥军代表其行使权力，二人的对外产生的所有授权行为，垣发公司均应承担相应的法律责任。 垣发公司质证认为，第一组证据：总承包合同真实性无异议，但该合同的履行是发生在原告与第三人之间，被告方只是为原告进行了财务走账，款项进账后立即按原告指令打入其指定账户，对补充合同有异议，真实性有异议，补充合同不是原告与被告签订的，其履行情况被告垣发公司不清楚。补充合同3中的被告公章不是被告加盖，并且没有被告法定代表人签字，该公章不是被告垣发公司加盖。第二至第四组证据：真实性被告垣发公司不清楚，垣发公司没有参与该工程，对抵账的权利义务发生在原告与第三人之间，抵账的实际情况被告垣发公司不清楚，与垣发公司没有关系。我们认为是原告和第三人即实际施工人之间结算的事实依据，与被告一无关。第11项目部的章不是我公司的。第五组证据：承诺书能够证明被告垣发公司不是实际施工方。第六组证据：对督查通知单和原告的临时施工许可证真实性有异议，施工许可证里载明应在工地施工的现场显著位置悬挂，原告未出示原件，且施工许可证中的施工单位是西玉龙水利水电工程建设鞍山有限公司，设计单位是黑龙江省食品医药设计院，这与原告提供的图纸通化市城乡规划研究院不符，且时间不一致，足以证明原告提供的建筑施工许可证是虚假的。工程在签订合同及施工过程中未达到五证俱全的标准。督查通知单是复印件，督查的是20家项目，调度表上仅是原告一个企业。说明真实性有异议。发改局文件、环保局批复、投资合同书真实性无异议，这三份均是原告在立项过程中的相关手续，不能证明其建设施工的合法性。第七组证据：对两份授权委托书的真实性无异议，对证明目的有异议，两份委托书只是办理该项目挂靠在被告一名下办理施工手续时使用的。 茂祥公司和王茂春质证认为，第一组证据：对合同有异议，认为无效，对证明问题有异议。1、总承包合同和补充合同违反了法律强制性规定，合同属无效合同，不能按合同约定的内容履行，应当按照合同法对无效合同的处理原则进行处理。2、因主合同无效，保证合同无效。3、原告提供了补充合同3，但刚才提供的补充合同中仅有两份合同，另外一份合同为什么不提供。第二组证据：真实性有异议，原告提供的证据3和证据4没有承包人和实际施工人确认，被告稍后也将提供证据证明该相关事实。第三组证据：承诺书的真实性没有意见，但对证明的问题有异议，两份承诺虽然有保证人签字盖章，但该承诺签订时保证人并不知晓，补充合同存在私刻公章问题，该涉案工程与保证人没有任何的利益关系，保证人之所以提供保证，是因原告法定代表人许诺在项目落成后与保证人合作提供药号，保证人不出具承诺函、工程不复工，保证人无奈在原告书写完的承诺书上签字，违背了保证人的真实意思表示，保证无效。原告的诉讼请求也超出了保证人的保证范围，原告未经保证人同意强行将保证人的监管代表遣散，保证人无法履行监管职责，已单方通知解除保证合同，保证人不承担保证责任。第六组证据：通化市委督查通知单和施工许可证真实性有异议，对该组其他证据真实性无异议，但对该组证据证明的问题有异议，1、根据《中华人民共和国城乡规划法》第40条规定，建设工程必须办理建设工程规划许可证。根据《最高法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》2第二条规定：当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由请求确认合同无效的，人民法院应予支持，本案原告并没有提供项目的规划审批手续，应当确认建设施工合同无效。2、原告提供的发改委环保局文件只能证明该项目已经立项，并取得环评审批，该审批只是办理规划审批手续的前置程序，并不能证明原告的项目已经取得了规划审批手续。3、原告提供的是委督查通知单只能证明通化市委对重点工程进行督查调度，该通知单并没准许原告未批先建，原告主张的三早工程可以未经批准先建设没有任何法律依据。4、原告提供的建设工程施工许可证未能提供原件，不符合民事诉讼的规定，根据建设工程施工许可证管理办法第6条规定施工许可证应当在施工现场放置备查，因此原告主张许可证的原件在规划部门保管不符合法律规定，被告有理由相信施工许可证是伪造的，同时根据该办法第4条规定取得施工许可证的前提是依法办理了用地审批手续，取得建设工程规划许可证且施工现场已经具备施工条件，确定了施工企业等条件时方可发放施工许可证，原告未向法庭提供用地审批手续和建设工程规划许可证的情况下仅提供了施工许可证复印件，不能证明原告已取得建设规划审批手续。该施工许可证中标注的施工单位为西玉龙水利水电工程建设鞍山有限公司，而本案原告签订的施工合同中的施工单位却为吉林省垣发公司，原告在要求保证人提供担保承诺时故意隐瞒了批准的施工单位为西玉龙水利水电工程建设鞍山有限公司，保证人对该建筑施工合同的保证是无效的，保证人不应承担保证责任。该施工许可证批准的工程与通化市城乡规划研究院的湾湾川大街地块规划图中标注的原告项目施工地点不符，该施工许可证许可的工程为一期项目，而规划图中规划的项目为二期工程，虽然规划研究院已作出规划设计，但该规划设计仍未经规划部门审批。第七组证据：汇款凭证真实性有异议，该证据仅为复印件，原告未提供原件，对证明的问题有异议，该6份电汇凭证的汇款时间均是在2019.1月和2018.12.19日，收款单位是通化高新产业区建设局，如该款系农民工工资原告应当按照建设施工合同的约定将该款汇至垣发公司，由垣发公司向农民工支付，该电汇凭证不能证明该款系本案争议项目的农民工工资。第八组证据：授权委托书真实性无异议，但对证明的问题有异议，2份授权委托书能证明冯开成、孙拥军系垣发公司的工程代表，保证人在提供保证时基于对垣发公司的实力和信誉才为垣发公司提供担保，保证人在提供担保承诺时并不知道冯开成和孙拥军系工程的实际施工人，如果实际施工人不是垣发公司，那么保证人就不可能为主合同提供担保，主合同因挂靠而导致合同无效，保证人没有任何的过错，根据《最高法关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第8条规定，担保人无过错不承担责任。 孙拥军质证认为，第二组证据：面积明细有异议，该面积是他们单方统计的，对其真实性有异议，第三组证据：付款与我们统计数据不符，对其数据不予认可，第四组证据：未完成工程要求对方提供更为详细的资料以证明他们的主张有效，目前我们对其该组证据不予认可。关于未完工程量该组证据真实性、合法性均有异议，理由是2018年6月22日，在工程施工期限没有届满时，君必达法人刘军召开所有专业分包单位参加的会议，会议内容是将担保人派驻工地的执行监管责任的刘军波及实际施工人孙拥军在工地的管理团队，宣布免除他们的职务离开工地，从这一天开始，工程款的现金就开始进入刘军派驻到工地的孙利，收支都和孙拥军没有关系，除派驻孙利以外，工地的技术人员由其指派的孙华东和霍德祥担任，包括房源的分配、现金的支出由他们分配，现金由孙利支配。所以在6月22日以后所有的工地管理。收支情况均由君必达的工地管理队伍与工地的专业分包商结算，由于孙拥军在冯开成实际施工期间为冯开成担保了一笔借款，由于工地结算不及时，该笔用于工地施工的借款迟迟没有偿还，刘军与孙拥军讲要用施工款偿还这笔借款，但条件是孙拥军在6月22日解除职务以后（已不是实际施工人了），要在以后所发生的收支凭证上签字，6月22日以后的施工与实际施工人没有任何关系了，因此，原告主张6月22日以后向孙利账户支款，向工地拨付房源都计算在为实际施工人工程支出，与事实不符。原告对未完工程时间节点、工程进度均没有提供详实的界限证据，仅依据其派驻工地的几个工作人员签字确定，该证据缺少证明力。对君必达公司的证据均不认可，认为其收到工程款1171.89万元。第六组证据：通化市委督查通知单真实性予以认可，但与本案没有关联性，证明问题有异议，该督查通知单是下发给行政部门，督查的内容不能违背国家法律规定，项目开工必须取得工程规划许可土地权属证明以及施工许可，关于发改局以及环境保护局这两份证据，真实性予以认可，证明问题有异议，该两份文件是政府行政机关对项目进行审批备案，并不能取代规划部门、建设部门对工程是否合规开工是否合法进行审批，且两份文件审批的都是君必达药业园一期项目，占地面积150亩，而本案所涉工程为君必达药业园二期项目即未立项，也未取得工程规划审批手续，属于违章建筑，根据建设工程施工合同司法解释2第二条规定，本案建设工程施工合同应为无效。针对投资合同书，真实性无异议，证明问题有异议，该投资合同书仅是原告与高新区签订的框架协议，提请法庭注意该投资合同书约定的占地面积300亩，包括一期150亩二期150亩，且投资合同书有附件，项目用地示意图请原告出示。针对建设工程施工许可证没有原件，真实性有异议，即使是真实的，其也是针对项目一期的施工许可，因为该施工许可设计单位、施工单位与被告垣发公司本案施工的项目不同，且该施工许可工程名称明确表明为产业园一期项目。且该施工许可即使是真实的，取得手续也是违法的，根据建设工程施工许可证管理办法的有关规定取得施工许可证的前提是取得土地权属证明以及建设用地规划许可，建设工程规划许可，原告都没有，所以取得方式也是违法的。针对施工图纸真实性无异议，但证明问题有异议，该施工图仅是平面图，不代表取得规划许可证且取得时间为2018.8.1日，此时项目早已开工，不能证明原告的主张。第七组证据：6份银行电汇凭单，因没有原件，真实性不予认可，即使是真实的，恰恰说明原告没有超额支付工程款，因为根据国务院农民工保障规定，君必达公司作为建设工程施工单位只有在欠付工程款的情况下才承担农民工工资的垫付义务，如果向原告诉状中陈述的那样，其超额支付工程款，那么其没有义务垫付农民工工资，侧面推出不仅没有超额支付反而欠付实际施工人工程款，才导致欠付的农民工工资。第八组证据：2份授权委托书真实性无异议，但证明问题有异议，该2份授权书恰恰证明原告知道实际施工人冯开成、孙拥军挂靠借用垣发公司资质施工的事实，根据授权书的内容，冯开成可以代表垣发公司签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改投标文件，如果仅是一般的项目经理，不能给予如此授权，孙拥军的授权书当中孙拥军作为项目代理人可以处理工程施工、结算等事宜，如果不是实际施工人，也不能给予如此授权。 冯领杰、冯晓阳质证认为，真实性无异议，双方没有进行最终结算，实际支付工程款有异议。在2018年3月末以后发生的事情委托人不清楚，按照时间节点，2018年3月6日前冯开成是实际施工人，其只收到用房用车顶账，顶工程款2521万，现金1570万，实际收到3717.33万元，所有抵顶房源当中抵顶房源是来自案外人通化诚信房地产开发公司，所有抵顶房源在办理手续前要替该公司缴纳相关税款，比例是住宅商房10.05%，门市房11.05%的税费，也就是说抵顶给我们的房源扣掉10%的税才是我们用于工程上的资金，变现后才能用在工程上。由于主合同无效，补充合同无效，在补充合同上约定的霸王条款更加无效，因此，我们在计算房源抵顶工程款价格上扣掉税金，冯开成实际收到房源抵顶工程款的金额为2286.80万元。冯开成所接收的房源当中，有价值139.47万元的房屋是被法院查封的房屋擅自处分给我们，这部分价值应当从房源抵顶工程款中扣除。最终，冯开成收实物顶账加现金工程款总金额3717.33万元。第六、七、八组证据的质证意见与孙拥军质证意见一致。 本院认为，垣发公司对《君必达药业建筑施工总承包合同》真实性没有异议。茂祥公司和王茂春虽对《君必达药业建筑施工总承包合同》及《补充合同》效力有异议，不影响合同的真实性，《君必达药业建筑施工总承包合同》及《补充合同》可以证实君必达药业与垣发公司签订了建设施工合同，且补充合同上均有实际施工人冯开成的签字和垣发公司的盖章，补充合同3上有实际施工人孙拥军的签字，垣发公司主张盖章不是其加盖，但其未提出相应证据加以证明，对于补充合同，本院予以采信。 君必达公司提供的施工面积明细表，该表系原告单方制作，没有经过被告和实际施工人进行确认，不予采信。原告提供的施工许可证复印件，本院限期责令其提供原件但未提供，本院不予采信。投资合同书原告未提供原件，本院不予采信。通化医药高新技术产业开发区发展和改革局文件（关于通化市君必达药业有限责任公司通化君必达药业中药制药产业园一期建设项目备案的通知）、中共通化市委督查通知单、通化市环境保护局医药高新区分局的批复、通化医药高新技术产业开发区发展和改革局文件等系政府文件，本院予以采信。君必达公司提交的实际支付工程款清单、抵账协议、抵账房源清单、收据及付款回单，本院经过核对，根据银行转账凭证和收据显示：120、180万收款人为垣发公司，30万收款人为垣发公司君必达项目部，125万收款人为垣发公司，200万是垣发公司盖章转孙利收是收据，7万是垣发公司盖章的收据和凭证，6万是垣发公司盖章的收据和凭证，25万是是垣发公司盖章的收据和凭证，125万是是垣发公司盖章的收据和孙拥军签字的收据，125万是垣发公司项目部盖章和孙拥军签字的7月底付款明细，150万是垣发公司盖章的收据，150万是垣发公司盖章的收据，其中注明是由为农民工工资，孙拥军签字收据，60万是垣发公司盖章的收据和凭证，孙拥军签字收据，200万是是垣发公司盖章的收据，110万是是垣发公司盖章的收据，孙拥军签字收据，100万是垣发公司盖章的收据和孙拥军签字收据，6.45万垣发公司盖章的收据和孙拥军签字收据，20万是垣发公司盖章的收据和孙拥军签字收据，11万是垣发公司盖章的收据，200万是垣发公司盖章的收据和孙拥军签字收据，58万是垣发公司盖章的收据，20万是垣发公司盖章的收据，37万是垣发公司项目部盖章好孙拥军签字的收据，11.5万是垣发公司盖章的收据和蔡秀华签字收据，45万是垣发公司盖章的收据，事由为农民工工资。6张电汇凭证，合计461万农民工工资，该六笔款项的收款单位为通化医药高新技术产业开发区建设局，但确属案涉工程拖欠农民工工资引发上访后，按照相关规定君必达公司先行垫付的。以上2011.95万元加上461万，共计2472.95万元，以上款项一部分是打入垣发公司，一部分是垫付的农民工工资，可以认定君必达公司支付了案涉工程工程款现金2472.95万元。原告提供抵账房源表：1、金额为6918472元，孙拥军、冯开成签字，垣发公司盖章，2、金额为1800996.30元3、金额为2780031元，冯开成签字，垣发公司、垣发公司第十一项目部盖章，4、金额为703008元，5、金额为3054540元冯开成签字，垣发公司盖章，6、金额为1101744元，7、金额为646488元，8、金额为356904元，9、金额为760542元，10、金额为497458元，（6-10）冯开成签字，垣发公司盖章，11、金额为298947元，12、金额为969732元，孙拥军签字，垣发公司君必达项目部盖章，13、金额为3598620.36元，孙拥军签字，垣发公司君必达项目部盖章，14、金额为640000元，孙拥军签字，君必达项目部盖章，15、金额为1003892.28元，孙拥军签字，君必达项目部盖章，16、金额为762321.46元，君必达项目部盖章，17、金额为579137.08元，君必达项目部盖章，18、金额为1420477.92元，19、金额为7475118.30元，20、金额为3807617.14元，孙拥军签字，君必达项目部盖章，21、金额为2278778.06元，孙拥军签字，君必达项目部盖章。以上以房抵债金额合计为41454824.9元。分开计算就是：冯开成现金加上以房抵债合计41451732.3元，孙拥军现金加上以房抵债合计49388743.58元，两人合计90840475.88元。君必达公司提供的该组证据，垣发公司、茂祥公司、王茂春未提出反驳证据，本院予以采信。各栋号未完工程价款明细表载明未完工程价款为28229620元，该表系君必达药业与垣发公司共同签字确认，本院予以确认。 垣发公司为证明自己的主张，提供以下证据：录音光盘一个，录音内容：原告君必达刘军的妻子张丽艳与垣发公司财务人员武广敏微信录音。一部分微信截图，情况说明，对账明细，被告垣发公司在农业银行辉南支行对公活期账户交易明细及银行记录。该组证据能够证明原告将应付的工程款分批次打入被告垣发公司账户，同时立即指令被告垣发公司财务人员将所拨款项打入原告指定账户，2017年7月6日—2018年11月4日期间，原告打入被告垣发公司账户款项总额为252264934.50元，被告垣发公司将该款中的252214934.50元打入原告指定账户，只有5万元是经原告同意用作原告支付银行汇款的费用，同时也能证明原告主张的工程款是92677432.48元不属实，也能证明被告垣发公司在该工程施工中没有任何参与，只是名义上的承包。 君必达公司质证认为，对于录音光盘的内容和汇款凭证不予认可，应当以君必达公司的汇款凭证为准。 茂祥公司王茂春质证认为，真实性无异议。但合同无效，其不承担担保责任。 冯领杰、冯晓阳、孙拥军对真实性、证明对象无异议。 本院认为，该证据系银行转账记录，虽原告不予认可，但无证据予以反驳，本院对其真实性予以采信。 茂祥公司、王茂春为证明自己的主张，提供五组证据，第一组证据：1、通化市东昌区人民法院做出的（2018）吉0502民初288号民事判决，来源于茂祥公司，证明被告垣发公司在本案药业项目中涉案的通化市天元混凝土买卖合同纠纷一案中，承认通化君必达药业项目的实际施工人是冯开成和孙拥军，二人挂靠垣发公司施工，根据最高法关于审理建设工程合同的解释第一条的解释，证明合同无效。2、保证人申请调取君必达公司药业项目规划审批手续等五证的申请，证明如原告不能提供工程建设所必需的五证，或人民法院经调取未有五证，根据最高院建设工程施工合同的解释2第二条的规定，建设施工合同仍属无效合同。根据担保法解释第八条规定，保证合同也属无效合同，保证人不承担保证责任。第二组证据：《君必达药业建筑施工总承包合同》及《补充合同》和保证人于2017年6月19日，2018年3月12日出具的承诺书，证明保证人为总承包合同提供保证的保证范围是按合同及图纸约定的项目进度质量完成工程建设，并没有担保垣发公司及实际施工人返还工程款、质保金、税款及违约金，原告的请求超出担保范围，应当判决驳回。保证人在出具2018年3月12日承诺书时，并不知道补充合同中使用了垣发公司的假公章，保证人是在原告欺诈的情况下提供了担保，属于无效担保，保证人不应承担保证责任。第三组证据：保证人出具的委托刘君波作为保证人项目监管的代表，用以证明保证人在原告许诺与保证人深度合作提供药号的情况下，在原告书写并签字后的承诺书上签字盖章。在冯开成死亡后，保证人为减少损失委托刘君波作为保证人代表，对工程的进度管理进行监督，2018年6月22日，原告在未经保证人同意的情况下，将保证人委派的刘君波等四人遣散，导致保证人无法实际履行保证义务，因原告违约，保证人于2018年8月向原告送达了解除保证的告知函，保证人无需再承担保证责任。第五组证据：吉林省高院（2017）吉执保3号执行裁定书和吉林省高院（2017）吉民初5号之2协助执行通知书，用以证明北京首钢建设集团与被执行人通化诚信房地产公司一案中，法院查封了诚信房地产公司5300万财产，其中原告抵顶给被告的15套房屋在查封范围之内，该房屋不能办理登记和交付，根据最高院关于执行问题的规定第44条原告以查封方抵顶工程款无效，应从已付房款中扣除。第六组证据：保证人申请调取诚信房地产开发的御龙苑的项目的五证及查封情况申请书，证明原告抵顶工程款的房屋是否属于法院查封或政府廉租房，如属该类房屋，抵顶工程款的行为无效，应将该部分价值从已付工程款扣除。保证人申请调取东华分局关于君必达项目的工程量、工程款的拨付，已付农民工工资以及出具的发票、工程款结算的相关证据，证明东华分局已对拖欠农民工工资立案调查，因原告不提供结算的相关文件，导致工程款无法结算，调取该证据后可以证明原告未多支付工程款，被告无需返还工程款、质保金、税金及承担违约责任。同时，申请法院传唤证人王文超，该证人能够证明保证人委派的刘君波等人在2018年6月22日被原告遣散，因证人15点需到政府处理拖欠农民工工资问题，本次无法到庭，申请下次开庭时传唤证人到庭。 君必达公司质证认为，对于证据1判决的真实性无异议，所证事实有异议。该判决是基于项目部是代表被告垣发公司工作部门具有施工结算委托权限而要求被告垣发公司承担责任，并不能证明被告茂祥公司主张的挂靠无效。证据2因案情需要我方将在下次开庭或举证中对被告茂祥公司要求我方提供的证据予以举证，举证、质证意见到时一起阐述。对于第三份证据2017年6月17日签订的总承包合同、2017年6月19日签订的补充合同、2017年9月19日签订的补充合同、2018年3月6日签订的补充合同及两份承诺书，一份是2017年6月19日，一份是2018年3月12日，两份承诺书真实性无异议，所证事实有异议，首先三份补充合同基本上为被告垣发公司获利的合同，在补充合同中再约定的时间内完成工程，奖励每平方米100—300元不等，若被告垣发和茂祥公司对合同公章有异议，可以申请鉴定，若不认可该三份补充合同，我方也同意按照总承包合同约定的价格进行决算。两份承诺书承诺的是垣发公司依据总承包协议进行施工，在总承包协议中已经约定了工程的项目进度质量工程款、质保金、税金及违约金等内容，根据两份承诺书，茂祥公司和王茂春应根据承诺书对工程约定的所有内容及结算承担连带保证责任，所以应承担连带返还责任。证据4委托书和保证函的真实性有异议，我方对此并不知情，被告并没有向我方送达相关委托书，对于文书上所体现的内容也与客观事实不相符。证据5因是复印件，需要我方核实后在下次阐述相关意见。证据6和证据2一样，下次待我方核实完一并提交茂祥公司要求除公安分局保存的调取的相关证据。证据7被告主张我方不提供结算相关材料与事实不符，在本次庭审时，我方已经将结算材料作为我方证据提交法庭，而且事实上在我公司已经多支付工程款的情况下，应政府要求为被告垣发解决农民工问题，又多次拨付工程款，甚至在今天庭审过程中我公司人员仍在发放农民工工资，对于这部分款项，在下次庭审中，我方要追加向3被告人要求承担返还责任和追加工程款。 垣发公司质证认为，对证据1的真实性无异议，对被告茂祥公司主张的证明目的没有异议，对证据2待原告方提供证据后发表意见，证据3真实性和证明目的与此前意见一致。对证据4被告方不知情，但能证明垣发公司是名义上的承包方，能证明第三人是实际施工人，对于证据5真实性无异议，对证据6证据7，待证据调取后发表意见。 冯领杰、冯晓阳质证认为，对茂祥公司和王茂春提供的证据真实性、合法性无异议，认为能够证明茂祥公司要证明的问题。 孙拥军质证认为，对茂祥公司和王茂春提供的证据真实性、合法性无异议，认为能够证明茂祥公司要证明的问题。 本院认为，茂祥公司和王茂春提供的通化市东昌区人民法院做出的（2018）吉0502民初288号民事判决和吉林省高院（2017）吉执保3号执行裁定书和吉林省高院（2017）吉民初5号之2协助执行通知书系生效法律文书，本院予以采信。总承包合同、三份补充合同、两份承诺书与原告提供的证据部分相重合，对于真实性本院予以采信。 冯领杰、冯晓阳为证明自己的主张向法庭提供证据。第一组证据：我们把冯开成施工期间实收现金和以物抵债进行了汇总，2018年3月6日以前的冯开成的所收现金、以物抵债有车有房以及以房顶工程款强行增加的开发税款，被查封房屋抵顶工程款金额进行汇总，3月6日前冯开成实得工程款3717.33万元，便于法庭查清事实，也便于原告和第三人结算作为一个依据。2018年9月10日，君必达公司有一个批复说明收回已拨付冯开成的一套房屋，房屋是101门市房。第二组证据：君必达公司抵顶房源，房源的楼号、楼层、房间、面积、价款、税金做了一个分项汇总表，一共三页，证明一共抵顶冯开成房源60套，总价值2521.32万元，税金234.52万元，被查封房屋价值139.47万元。2017年7月14日补充协议主要内容是拨付第一批房源价值1600万元，第二条是变更房屋价款为底价3680元每平米，每增加一层加价50，着重强调的是发票税由乙方负担。住宅纳税比例为10.05%，门市发票税比例为11.05%，我们要说明的问题是该税款不应该由购房者承担，因房源由案外人诚信房地产公司提供，案外人在销售开发房屋时应自行承担开发税费，购房人依法不应承担此项费用。而君必达公司在总合同签订后，施工人已经开始履行施工合同，处于劣势时，强行要求施工人承担该笔税款，该行为违法，该税款也没用于实际施工，应予从君必达公司实际拨款金额中扣除。第四组证据：关于君必达药业建筑施工项目结算，时间2018年3月6日，内容是因冯开成死亡，为避免今后产生争议，故项目相关方对2017年7月1日至2018年2月15日已完工程量，项目拨付工程款进行结算，君必达公司、垣发公司、孙拥军在文件上签字。项目计算实际上是没有任何内容的，真正的工程量结算时间在2018年7月25日，文件名《2017年各栋号完成工程量情况》，详细对1至7号楼，建筑工程进度情况有三个人签字，孙拥军、刘洪春、周瑜。冯开成去世后，冯开达对施工进度进行了影像资料备存，一并提交给法院。提出请求：1、请求法院对君必达公司已处分出来的房源是否有擅自处分政府回购廉租房进行违法处分的情况，如果有，我们认为该处分无效，金额应从总支付工程款中扣除。2、请求法院对已完工程造价款组织结算，如双方不能达成一致，请求第三方中介机构鉴定，届时第三人要提出工程量工程价款诉求。 君必达公司质证认为，第一组和第二组证据中对于第三人单方制作的表格，我方不认可，首先，冯开成为被告垣发的项目经理，所有的工程结算我方都是与被告垣发进行的，所抵房屋有垣发的盖章收据，现金也是转入垣发账户，至于垣发是如何让给冯开成工程款，我方并不知情。其次，在我方提供的证据中已经有若干票据作为支付工程款的证据，若第三方想证明垣发公司未实际收到该款，应提供相反证据或退回证据。第二组证据中的2017年7月14日的补充协议是我方与垣发公司真实意思体现，且合同没有无效条款，因我方抵顶给垣发的房屋明显低于市场价值，所以约定税金由乙方负责，是符合客观事实的，若合同相对人认为合同显失公平，那么可以在撤销期内申请撤销该合同，而任何人无权主张该协议无效。对于第三人提供的项目结算及批复，因是复印件，真实性无法核对。至于光盘因暂时无法观看，所以待质证后发表质证意见。 垣发公司质证认为，关于第三人提供的证据，被告垣发公司认为能够证明第三人是涉案工程的实际施工人。 茂祥公司和王茂春质证认为，对第三人提供的上述证据的真实性和证明问题无异议，但对2017年7月14日补充协议的证明问题补充几点意见。1、该补充协议约定的内容不在保证人的保证范围，2018年3月2日的承诺函承诺的内容是对建筑施工承包合同及补充合同承担连带保证责任，不包括第三人提供的补充协议，该补充协议的内容保证人第一次知道。2、该补充协议的签订时间是在2017年7月14日，保证人出具的第二份承诺函是在2018年3月12日，保证人出具承诺函时，主合同双方当事人隐瞒了补充协议这一关键事实，导致保证人作出错误判断，如果主合同当事人告知有补充协议，那么担保人就不会出具2018年3月12日承诺函。3、该补充协议约定提前拨付总价值1600万元的房源抵顶工程款，约定房屋的底价和发票由垣发公司承担等内容，实际上变更了主合同约定的内容，根据担保法解释，未经保证人同意变更主合同内容，保证人不再承担保证责任，对加重保证人的保证责任部分，保证人也不再承担保证责任，在未到付款节点时，原告同意提前拨付1600万房款，即使存在原告多次付房款的事实，那么保证人对提前支付的1600万元也不承担保证责任。4、根据原告的质证意见，原告认为补充合同无效可按主合同约定，保证人2017年6月19日出具的承诺书的保证范围是监督施工人完成工程发包建设及工程结算，不包括原告诉讼请求中所列请求事项。 孙拥军质证认为，无意见。 本院认为，冯领杰、冯晓阳提供的汇总表格均系单方制作，且原告不予认可，本院不予采信。对于2017年7月14日补充协议的真实性，君必达公司、垣发公司、茂祥公司、王茂春无异议，本院予以采信。 孙拥军为证明自己的主张，向法庭提供证据。第一组证据：孙拥军在6月22前的收支情况。孙拥军在接手冯开成作为实际施工人后一直到2018年6月22日，收款现金210万元，实物已顶工程款961.89万元（961.89万元是40套房源的金额，这40套房源是君必达公司答应拨付给孙拥军的金额，由于孙拥军已受到原告给的房号，所以可以视为收到，实际还有两套房四个车库未办理完毕，总金额为148万，地点在朝阳镇御龙苑，未办理产权），应扣除缴纳税款以及被法院查封擅自处分房屋的价款，合计收到工程款1171.89万元。第二组证据：是证明原告主张，被告未按工期完成施工任务，责任并不在实际施工人，在实际施工过程当中，工程发生未签证增量变更，具体是6号楼，增加连廊、起脊屋面及内部增加施工部分，导致施工难度增加、工程预算增加，工期延长。提供来源于通化市建筑设计院有限责公司，工程名称为通化市君必达医药有限公司办公楼一层给排水平面图，施工图纸证明施工增量，图纸上直接能看到没有连廊，发生增量以后，找到君必达公司，要求增加工程预算，延长工期，工期因为工程变更施工了两个月，君必达公司均未答复，此时约定工期已临近，随后又发生君必达公司在6月22日，此时工期未到，约定的工期是6月30日，召开会议解除了孙拥军实际施工人的施工权利，将其管理监督的施工团队清场。第三组证据：证明6月22日以后，孙拥军签字的资金拨付汇总表都没有经过孙拥军的手，钱直接进入君必达公司派驻工地掌管项目公章和财会收支的孙利个人账户内，大量的资金没有向专业分包商支付，与之配套的有通话录音文字整理和光盘是6月22日以后大量的分包商没有按孙拥军签字的金额收到应拨付的款项，所有现场施工指挥均由刘军指挥，孙拥军就是一个傀儡，具体由刘军派驻到现场的有孙利、孙华东、霍德祥负责施工技术。有一份任命通知书能证明由孙利保管公章、孙华东和霍德祥可代替孙拥军签字。第四组证据证明垣发公司给我方提供缴税款的情况，该项目已交税款2169497.58元，合计发票额度两千余万元，证明已经开具了这些发票，已经缴纳工人工资2500余万元，这项支出不需开具发票。补充说明一下提供的录音证明孙拥军在6月22日以后被解除实际施工人身份，对其签字部分内容进行项目收款人进行电话回访，电话内容录音证明项目收款人并没有按照孙拥军签字的数额收到工程款，该款去向不明，与孙拥军无关。对证据来源说明，实际施工人身份特殊，只能通过君必达或垣发公司取得复印件，大量原件在君必达保管。关于图纸变更应与实物对照，方能体现工程变更，现实际施工人申请对案件的核心问题进行工程增量造价及工程增量施工时间进行鉴定，以明确实际施工人不存在违约责任。 君必达公司质证认为，第一组证据是单方制作的汇总表，真实性我方不认可，质证意见同冯领杰、冯晓阳第一组质证意见。第三人提供的图纸并没有加盖规划设计院的公章，无法证明是涉案工程的图纸，且从图纸表面无法看出存在增项内容，无法证明第三人的主张。第二组证据的真实性不认可，第三组的证据真实性不予认可，从第三人提供的文字整理不能看出第三人的主张，而且录音文字整理人员张晓亮、张晓宇等人我方并不认识，而且也不能证明通话为上述人员或者是上述人员同意第三人的录音行为作为证据。至于刘军的微信截图我方不予认可，无法证明图片显示的头像为我公司董事长本人，且所有截屏都是不完整的，不能作为证据使用。第四组证据因为是复印件我方不予认可，所反映的内容作为代理人并不知情，需要核实。 垣发质证认为，第三人提供的证据能够证明第三人是涉案工程的实际施工人，并且在施工进程中都是原告作为发包方，与第三人直接结算。 茂祥和王茂春质证认为，对第三人孙拥军提供的证据的真实性和证明问题均无异议。 冯晓阳、冯领杰质证认为，无意见。 本院认为，孙拥军提供的甲方付款及乙方实收金额汇总表、君必达抵顶房源情况及开发税情况表、资金拨付情况汇总表均是单方制作，且原告不予认可，本院不予采信。图纸并没有加盖规划设计院的公章，无法证明是涉案工程的图纸，本院不予采信。关于君必达药业建筑施工项目结算和任命通知书可证实孙拥军系案涉工程的实际施工人，本院予以采信。 本院经审理查明，2017年6月17日君必达公司作为发包方与垣发公司作为承包方签订《君必达药业建筑施工总承包合同》，工程总造价97135432.2元，合同工期103天。合同中约定采用大包干固定价的方式进行结算工程价款。合同第七条约定：1号办公质检大楼5187平方米，每平米1400元，2号综合制剂车间16546平，每平米1600元，3号综合仓库20088平方米，每平米1500元，4号提取车间12660平方米，每平米1500元。合同第八条约定工程款的支付方式：工程款的50%以诚信房地产公司位于辉南县朝阳镇御龙苑的现房抵顶，价格按售楼处销售价计算，或承包方同意的其他财产抵顶。另30%工程款现金支付，并预留20%的质保金与税金。2017年6月19日君必达公司与垣发公司签订《补充合同》，2017年9月19日君必达公司与垣发公司签订君必达公司建设施工补充合同（三），2017年7月14日君必达公司与垣发公司签订《补充协议》，2018年3月6日君必达公司与垣发公司签订《君必达药业建筑施工补充合同》。2017年6月19日茂祥公司及王茂春为君必达公司出具《承诺书》，2018年3月12日茂祥公司、王茂春再次为君必达公司出具《承诺书》。现案涉工程未取得建设工程规划许可等审批手续，至今没有竣工验收，实际施工人为冯开成（去世）、孙拥军。垣发公司与冯开成收到现金加上以房抵债工程款合计41451732.3元，垣发公司与孙拥军收到现金加上以房抵债工程款合计49388743.58元，君必达公司共计支付给垣发公司、冯开成、孙拥军现金加以房抵债工程款90840475.88元，未完工程价款为28229620元。2017年6月至2018年11月4日君必达公司转入垣发公司账户252264934.50元，该款分批次转入张丽艳账户1百万元、孙拥军账户121642232.6元，栾鑫账户124300000元，桑艳敏1250000元，其他款项4022701.85元，总计252214934.50元，余下5万元支付给垣发公司。2018年12月19日君必达公司向本院提出申请，请求对茂祥公司、王茂春价值人民币45333867.38元资产予以财产保全，本院于2018年12月20日作出（2018）吉05民初370号民事裁定，采取保全措施，查封、冻结茂祥公司、王茂春名下资产45333867.38元。根据茂祥公司、王茂春的申请，案外人吉林省万浦有限公司提供担保后，于2019年1月30日本院作出2018吉05民初370号之一民事裁定，解除茂祥公司在中国工商银行有限公司通化分行、中国工商银行股份有限公司新华支行账户的查封，同时查封担保人吉林省万浦有限公司开发的万浦小镇，小区价值2500万100个地下车位，2019年3月27日本院作出2018吉05民初370号之二民事裁定，冻结中国工商银行有限公司通化分行、中国工商银行股份有限公司新华支行账户。 庭审中，各方当事人对如下问题发生争议，本院评判如下： 一、关于案涉《君必达药业建筑施工总承包合同》及《补充合同》的效力问题及《承诺书》（担保合同）的效力问题。 本院认为，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二条规定：“当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程施工规划许可证等规划审批手续的除外，发包人能够办理审批手续而为办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”的规定，以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。建设工程施工合同的发包人尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，与承包人签订的建设工程施工合同无效。本案中，君必达公司与垣发公司签订的《君必达药业建筑施工总承包合同》《补充合同》因案涉工程未取得建设工程规划许可证等行政审批手续，已经违反上述法律规定，属于违反法律强制性规定的行为。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，《君必达药业建筑施工总承包合同》应当认定无效，君必达药业主张该合同有效，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》一百七十二条规定“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”本案中，因主合同《君必达药业建筑施工总承包合同》无效，故君必达公司与茂祥公司、王茂春之间的担保合同即《承诺书》亦无效。 二、关于工程价款的确定及给付问题。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款价的，应予支持。第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案中，君必达公司与垣发公司、孙拥军就未完成的工程价款进行了确认，但对已完成的工程量和工程价款未进行确认，本院组织多次核对，但是各方当事人之间就结算价款多次发生分歧，且无法达成共识和调解无效。鉴于案涉工程尚未竣工验收且各方当事人对于已完成的工程量和工程价款最终无法确认达成一致意见，经本院反复向原告征询和释明是否对已完成的工程量和工程价款进行鉴定，原告均表示不申请鉴定，故本院无法确定案涉工程已完成的工程量及已完成工程量的工程价款。《最高人民法院关于适用中华人民共和国＜民事诉讼法＞的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，君必达公司主张要求垣发公司返还多支付的工程款，依法负有相应的举证责任。君必达公司与垣发公司对未完成的工程价款和范围并无争议，但对已完成的工程量及已完成的工程量的工程价款具体数额并不明确。因确定建设工程的工程价款极为复杂，往往涉及到增加或减少工程量以及工程质量是否合格，因此不能简单的用已支付的工程款减去未完成的工程款来计算已完成的工程价款。同时因案涉工程施工合同系无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第五十六条规定，无效合同自始没有法律约束力。在此情况下，案涉合同约定的违约金条款均应无效。据此，君必达公司要求垣发公司立即返还原告未完成项目工程款、质保金、违约金等的主张以及要求茂祥公司、王茂春承担连带保证责任的主张均于法无据，本院不予支持。 综上所述，君必达公司之诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，判决如下： 驳回通化市君必达药业有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费279569元，保全费5000元，由通化市君必达药业有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长 刘 凤 审判员 黄智慧 审判员 孙忠武 二〇一九年九月九日 书记员 陈昱彤