青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终298号 上诉人（原审被告）：赵云祥，男，汉族，1974年12月4日生，浙江省台州市居民，住都兰县。 委托诉讼代理人：劳剑萍，青海军辉良剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李成福，男，汉族，1956年4月1日生，青海省都兰县居民，住都兰县。 委托诉讼代理人：张徕民，都兰县法律援助中心援助律师。 上诉人赵云祥因与被上诉人李成福建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省都兰县人民法院（2018）青2822民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵云祥及其委托诉讼代理人劳剑萍、被上诉人李成福及其委托诉讼代理人张徕民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵云祥上诉请求：1.依法撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院关于“青海翔宇农业科技有限公司诺木洪有机枸杞地项目进行施工过程中，因被告赵云祥要求在承包项目外再增加新的工程量，新增部分的工程量不包括在建设单位发包范围内，新增部分工程款由原告承建施工的口头施工协议是双方当事人真实意思表示，该合同原告方已实际履行，该合同的真实性、合法性本院予以确认”的认定事实不清，证据不足，应予纠正。1.上诉人从未与被上诉人签订任何施工合同，上诉人所在工作场所的建设工程项目发包方系都兰县水利局，施工方系青海星辰水利水电工程有限公司，实际施工人系自然人李俊发，被上诉人施工范围包含在上述主体的施工片区内，上诉人并非上述建设项目任何一方主体，根据法律、司法解释及合同相对性原则，李成福并非适格主体，实际施工人李俊发、李永发若认为权利受损需要司法救济，其应成为原告，而绝非李福成。一审法院对于上述事实并未查明，且被上诉人一审中就上述项目完全系上诉人安排的事实并未进行举证，直接认定“赵云祥要求在承包项目外增加工程量”的事实显然证据不足、于法无据。2.本案争议焦点为3、4号地块是否存在新增及新增工程量发包方系赵云祥，双方对此均进行了举证及说明，一审判决中仅列明证据名称及各方拟证明方向，并未对证据进行判断和说明，就直接认定事实如下：赵云祥与李成福口头达成对3、4号新增地块进行施工，待工程竣工验收合格后支付工程款。显然违反民事诉讼法司法解释的相关规定。3.一审中上诉人、被上诉人均出示了发包人发包范围的施工图纸原件，二者并不一致，在法庭释明原审原告进行工程量司法鉴定时，上诉人多次强调在图纸不一致的情况下，应当以何方主体图纸作为鉴定材料时，一审法庭无任何回复并直接以上诉人图纸作为鉴定材料的做法于法无据，应予纠正。4.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，对于逾期支付工程款的，有约定，从约定，无约定的，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息。本案一审法院显然没有按照5年期中国人民银行同期同类贷款利率为4.75%计息，以毫无法律依据的5.25%作为计息基础，于法无据，应予纠正。二、一审法院违反证据质证原则，程序不合法，应予纠正。被上诉人一审申请出庭作证的两名证人出庭作证时，仅进行原被告双方发问，并未依法进行被告质证，即并未就三性进行质证，故，对程序违法所致的判决不能令人信服，依法应当予以纠正。综上，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的上诉请求。 李成福辩称，一、上诉人与被上诉人达成的在发包方工程量以外增加的烘干房自来水管网施工及3号、4号枸杞地块等铺设节水灌溉管网的施工工程口头协议合法有效，应当受到法律的保护。新增工程部分的施工范围与内容均由被上诉人李成福实际施工，上诉人与被上诉人达成的烘干房自来水管网施工及3号、4号枸杞地块等铺设节水灌溉管网施工工程的口头协议后，被上诉人积极的组织工人及设备材料至新增的工程部分进行现场施工，被上诉人在施工完成后，验收工程量清单上均有上诉人赵云祥的签字予以确认。因此，上诉人和被上诉人就新增工程部分施工内容达成的口头协议系双方真实意思的表现，合法有效，应当受到法律保护并且应当全面履行。二、1.在一审审理过程中，被上诉人已将验收工程量清单及证据提交法庭，上诉人对证据的真实性无异议。2.被上诉人按照双方协议约定全面履行了合同义务，新增加的工程施工完毕后，经过了上诉人相关人员组织验收工程质量合格，并已交付使用，上诉人应当向被上诉人支付一审判决中确认的工程款333658.19元。2.上诉人所述的提供图纸原件均由都兰县水利局提供，原件都是一致的，且鉴定意见亦符合事实。3.上诉人应按照同期银行贷款利息支付被上诉人逾期支付剩余工程款的利息43792.64元。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 李成福向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付工程价款355907.33元，承担利息41982.24元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月20日，原告进驻都兰县2015年高效节水灌溉重点县建设项目一标段即：青海翔宇农业科技有限公司诺木洪有机枸杞地项目进行施工，于2016年4月底按照施工要求工程竣工。在施工过程中，被告赵云祥与原告协商一致达成在发包方工程量以外增加烘干房自来水管网施工、3号、4号枸杞地块等的全部埋设节水灌溉管网的施工工程，新增部分工程交由原告承建，被告经工程验收合格后支付工程价款。新增工程于2016年5月底全部施工完毕并交付被告使用。原告在施工过程中被告支付该部分工程价款30000元，剩余工程价款被告以种种理由进行搪塞未予支付。在庭审过程中，原、被告双方对原告所施工的工程价款提出异议，经法庭委托青海保信建设工程造价咨询有限公司鉴定，该公司作出的鉴定意见书认为原告所承建的都兰县宗加镇诺木洪村都兰县2015年高效节水灌溉重点县建设项目一标段新增部分工程造价为363658.19元。 一审针对双方争议的焦点即被告赵云祥与原告协商一致达成在发包方工程量以外增加烘干房自来水管网施工、3号、4号枸杞地块等的全部埋设节水灌溉管网的施工工程是否属于建设单位发包工程还是被告自作主张交由原告承建的工程、该增加部分工程的价款是多少、应由谁来承担支付责任的问题认为，经查原告在承建都兰县2015年高效节水灌溉重点县建设项目一标段即：青海翔宇农业科技有限公司诺木洪有机枸杞地项目进行施工过程中，因被告赵云祥要求在承包项目外再增加新的工程量，新增部分的工程量不包括在建设单位发包范围内，新增部分的工程款由原告承建施工的口头施工协议是双方当事人真实意思的表示，该合同原告方已实际履行，该合同的真实性、合法性该院予以确认。依法成立的合同受法律保护，双方当事人应当认真履行合同义务，被告应当按照合同的约定向原告全面履行义务，原告按照协商的内容完成了新增部分施工工程，并于2016年5月底全部施工完毕并交付被告使用，被告赵云祥在原告施工过程中支付新增部分工程价款30000元，剩余工程价款未予支付。青海保信建设工程造价咨询有限公司作出青保工鉴字［2019］第3号《司法鉴定意见书》的鉴定意见客观公正，该院予以认定。即被告应当支付原告剩余工程价款333658.19元（鉴定价363658.19元-已付30000元）。原告要求被告支付剩余工程价款并承担迟延支付利息的事实清楚，证据确实充分，其诉讼请求予以支持。利息自2016年5月工程交付使用之日计算至本案立案之日2018年12月3日止，按同期中国人民银行定期贷款利率5.25%计算，利息计43792.64元（333658.19元×5.25%×2.5年），以上合计377450.83元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定,判决：被告赵云祥支付原告李成福工程款333658.19元、承担利息计43792.64元，以上合计377450.83元于本判决书生效之日起10日一次性履行完毕。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明，1.2016年5月26日、2018年12月24日都兰县水利水电队及青海星辰水利水电工程有限公司出具的证明均证实青海星辰水利水电工程有限公司实施的都兰县2015年高效节水灌溉重点县项目工程C1标段（翔宇片区）1673亩，已按设计方案和合同工程量实施完工并交付使用，另增部分不在该项目设计范围合同工程内（不包括李成福与赵云祥口头协议施工的烘干房内安装自来水和新增地块管网安装工程）。庭审中上诉人赵云祥对新增工程量及鉴定意见书中的工程价款363658.19元，予以认可。2.2016年5月中国人民银行发布的一至五年期定期商业贷款基准利率为4.75%。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一审中被上诉人提交的2016年5月26日、2018年12月24日都兰县水利水电队及青海星辰水利水电工程有限公司出具的证明均证实另增部分不在都兰县2015年高效节水灌溉重点县建设项目一标段设计范围合同工程内，即不包括李成福与赵云祥口头协议施工的烘干房内安装自来水和新增地块管网安装工程。新增部分施工工程于2016年5月全部施工完毕并交付赵云祥使用，并有赵云祥确认签字的工程量清单予以佐证。赵云祥在李成福施工过程中支付新增部分工程价款30000元，剩余工程价款未予支付。因此赵云祥应按合同约定向李成福支付新增工程量工程款363658.19元-30000元=333658.19元。上述事实能够证明李成福主张工程款主体适格。故上诉人称其从未与被上诉人签订任何施工合同，被上诉人并非适格主体的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于上诉人赵云祥主张一审法院违反证据质证原则，程序不合法的问题。经查，在一审庭审笔录中显示上诉人及其委托诉讼代理人均对两个证人进行了发问及总结性的发言，因此不存在程序违法的情形，故对于上诉人的该项上诉理由，本院不予支持。 关于上诉人赵云祥主张逾期支付工程款的利息应按4.75%计算的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。案涉新增工程于2016年5月底交付并使用。李成福在一审中的起诉要求赵云祥支付拖欠工程款的利息为两年二个月，但一审法院判决利息按两年六个月、利率按5.25%计算不当，本院予以纠正，逾期支付工程款利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率4.75%计算，共两年二个月，利息共计34338.99元（333658.19元×4.75%×2年2个月）,以上共计367997.18元。 综上所述，赵云祥的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销青海省都兰县人民法院（2018）青2822民初1094号民事判决； 二、上诉人赵云祥支付被上诉人李成福工程款333658.19元元、承担利息计34338.99元，以上合计367997.18元于本判决生效之日起十日内付清； 三、驳回上诉人赵云祥的其他上诉请求； 四、驳回被上诉人李成福的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费7888元，由上诉人赵云祥负担7306元，被上诉人李成福负担582元。一审案件受理费7888元减半收取3944元，赵云祥负担3653元，李成福负担291元；鉴定费10000元由赵云祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 何 萍 审判员 谢建华 审判员 邢 昌 二〇一九年九月九日 书记员 田雪梅