重庆市开州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）渝0154民初7364号 原告：李中成，男，汉族，生于1968年7月21日，住重庆市开州区铁桥镇。 委托诉讼代理人（特别授权）：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。 原告：李中精，男，汉族，生于1967年1月17日，户籍地安徽省芜湖市芜湖县。 委托诉讼代理人（特别授权）：孟令伟，重庆中力律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：莫新耀，重庆中力律师事务所律师。 被告：向雪锋，男，汉族，生于1981年9月24日，住重庆市渝北区洋河东路。 委托诉讼代理人（特别授权）：符锐，重庆新合律师事务所律师。 被告：何金臣，男，汉族，生于1979年1月17日，住重庆市渝北区。 原告李中成、李中精诉被告向雪锋、何金臣民间借贷纠纷一案，本院于2018年9月4日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李中成、李中精的共同委托诉讼代理人孟令伟、莫新耀，被告向雪锋的委托诉讼代理人符锐，被告何金臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李中成、李中精向本院提出诉讼请求：1、判令向雪锋偿还李中成、李中精借款本金1,550,000元及其利息（以1,550,000元为本金基数，从2018年2月4日起，按月利率2%计算至还清本金之日止）；2、判令向雪锋支付李中成、李中精违约金310,000元；3、判令何金臣对向雪锋前述给付义务承担连带担保责任；4、诉讼费、保全费由向雪锋、何金臣负担。事实和理由：2017年，李中成、李中精经人介绍认识了向雪锋、何金臣。次年1月19日，向雪锋、何金臣称因承包“云阳县南溪至黄石快速通道第五标段杨柳隧道工程”需资金，遂向李中成、李中精借款2,500,000元。当日，借贷双方签订了《项目合作协议》，协议载明：李中成、李中精借给向雪锋2,500,000元，在签订协议时第一次借款1,500,000元，在进场打隧道一个星期内第二次借款1,000,000元。向雪锋承诺给李中成、李中精收益3,500,000元，于第一个隧道打通之时支付借款本金及收益1,500,000元，于第二个隧道打通之时支付借款本金及收益3,000,000元，于隧道打通后半年内付清余下1,500,000元。若向雪锋不按时支付李中成、李中精资金，则按借款本金及收益总和的20%支付违约金。何金臣为该借款本金和收益向李中成、李中精提供担保。前述协议签订后，李中精依约分四次通过银行向向雪锋账户出借1,550,000元借款。后经李中成、李中精查实，向雪锋并未承接前述工程，便未再继续提供借款。对于前述已提供的1,550,000元借款，李中成、李中精多次催收未果。 向雪锋辩称，向雪锋、李中成、李中精均为投资行为。双方于2018年8月21日对投资行为进行清算，转化成了借款关系。并由向雪锋出具了含还款计划的借条，故应由向雪锋承担还款义务，何金臣不再承担担保责任。依据约定的还款时间，现借款没有到期。李中成、李中精在未达到还款条件，便提起诉讼，不符合法律规定，亦构成违约。借款利息在违约的情况下方才计算，现李中成、李中精构成违约，向雪锋不应支付利息。还款金额仅限于1,500,000元，而非李中成、李中精主张的1,550,000元。李中精与向雪锋于2018年1月16日签订了《项目合作协议书》一份，于2018年1月19日另与李中成三人签订《项目合作协议书》一份，本案款项实际系履行在前的协议，而并非单纯地履行李中成、李中精主张的在后协议。从前后两份协议以及还款计划可见，此前的真实表示是合伙投资，并非民间借贷。由此，向雪锋不应承担返还本金和支付违约金的责任。反而，李中成、李中精应对亏损部分承担责任。综上，请求人民法院驳回李中成、李中精的全部诉讼请求。 何金臣辩称，向雪锋系其承接的云阳南快通道工程的劳务班组。向雪锋与李中精通过开州诚信劳务公司相识，准备以该劳务公司的资质承接隧道劳务扩大工程。李中成、李中精和向雪锋签订的劳务合作协议是一种投资行为。因主合同解散，南快通道于2018年5月无法继续施工，便造成向雪锋与李中成、李中精的前述协议不能继续实施。所以，2018年8月21日，李中精、向雪锋和何金臣经协商，达成了还款计划，并由向雪锋补出借条，且解除何金臣的担保责任。何金臣在前述协议上作为担保人签字，是为了保证工程款下来后，向雪锋能顺利将款项还给李中成、李中精。李中成、李中精的投资款未全部履行，相关的收益不成立，何金臣的担保责任已解除，不应再承担连带清偿责任，请求人民法院驳回李中成、李中精对何金臣的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2018年1月16日，向雪锋（甲方）与李中精（乙方）签订《项目合作协议书》，其主要内容有：“经双方协商现甲方将云阳县南溪至黄石快速通道第五标段工程和乙方联营施工，现双方对该工程施工建设达成协议如下：1、工程从开工到隧道打通由甲方项目部统筹指导、协调、验收，乙方负责现场组织实施管理。2、乙方借给甲方现金2,500,000元（大写：贰佰伍拾万元整），给两次借于甲方，第一次在签订协议借给甲方50万元，第二次在进场施工后一个星期内借给甲方50万元。余下150万借给项目材料采购和设备采购费用。3、甲方给乙方收益为350万元整（叁佰伍拾万元）。第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计225万元（贰佰贰拾伍万元），第二个隧道打通付乙方本金及收益共计225万元（贰佰贰拾伍万元），余下150万元（壹佰伍拾万元）隧道打通后半年内付清给乙方。4、乙方不承担任何安全责任风险”。 另查明，2018年1月19日，向雪锋（甲方）与李中精（乙方）、李中成（乙方）签订《项目合作协议书》，其主要内容有：“经双方协商现甲方将云阳县南溪至黄石快速通道第五标段杨柳隧道工程和乙方联营施工，现双方对该工程施工建设达成协议如下：1、工程从开工到隧道打通由甲方项目部统筹安排、组织、验收，乙方协助甲方现场实施管理。2、乙方借给甲方现金2,500,000元（大写：贰佰伍拾万元整），分两次借于甲方，第一次在签订协议借给甲方150万元，第二次在进场打隧道一个星期内借给甲方100万元。3、甲方给乙方收益为350万元（大写：叁佰伍拾万元整）。第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计150万元（大写：壹佰伍拾万元），第二个隧道打通付乙方本金及收益共计300万元（大写：叁佰万元整），余下150万元（大写：壹佰伍拾万元整）隧道打通后半年内付清给乙方。4、乙方不承担任何质量及安全责任风险。5、违约责任：如甲方不按协议按时支付乙方资金，按乙方借款和收益总和付给乙方20%违约金”。何金臣在该协议书的担保人签名处签字，其签字处载有“担保为甲方上述责任担保并承担无限连带担保责任”。该协议书下方批注有“乙方的借款和收益全部由甲方向雪锋银行账户收入与支出，经甲乙双方自愿协商同意。户名：向雪锋，卡号：62228037641110xxxxx”。 还查明，2018年1月21日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付1,000,000元。同月24日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付450,000元。同月31日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付50,000元。次月3日，李中精通过银行向前述协议书批注的向雪锋账户转账支付50,000元。 上述事实有原、被告身份信息材料、2018年1月16日以及2018年1月19日《项目合作协议书》、银行业务凭证以及到庭当事人的陈述等证据载卷予以佐证，足以认定。 本院认为，双方当事人争议焦点为：（一）案涉1,550,000元是履行的哪个《项目合作协议》；（二）案涉1,550,000元的性质是借款还是投资款；（三）李中成、李中精诉请的本金、利息、违约金应否支持；（四）何金臣应否承担担保责任。对以上争议焦点，本院逐一评判如下： （一）案涉1,550,000元是履行的哪个《项目合作协议书》的争议焦点问题。 李中成、李中精主张案涉1,550,000元系履行的2018年1月19日《项目合作协议书》，向雪锋则抗辩前述1,550,000元系履行的2018年1月16日《项目合作协议书》。本院认为，案涉1,550,000元系对2018年1月19日《项目合作协议书》的履行。具体理由为：首先，前述两份《项目合作协议书》除合同当事人，签订时间，分期提供借款的时间及金额，分期偿付本金和收益的数额，以及是否约定了违约金不一致外，其余权利、义务内容基本一致。结合一般人的社会生活经验，向雪锋、李中精此前已就同一标的签订了协议，而后增加合同当事人另行签订协议，其已预见两协议的差异，并签字同意在后协议，应视为同意履行在后协议。由此，李中成、李中精陈述的签订在后的新协议变更了签订在前的旧协议，应以签订在后的新协议为准，具有合理性。其次，从1,550,000元的履行情况来看，其支付时间分别为2018年1月21日、2018年1月24日、2018年1月31日、2018年2月3日，更接近2018年1月19日《项目合作协议》约定的履行时间；其支付金额分别为1,000,000元、450,000元、50,000元、50,000元，相较于2018年1月16日《项目合作协议》约定的“第一次在签订协议借给甲方50万元”，前述支付金额与2018年1月19日《项目合作协议》约定的“第一次在签订协议借给甲方150万元”更吻合；其支付方式均为李中精通过银行转账支付至向雪锋的账户，与2018年1月19日《项目合作协议》批注的方式及指定账户一致。由上述履行情况可见，案涉1,550,000元系对2018年1月19日《项目合作协议》的履行具有更高的可能性。最后，向雪锋对其抗辩的案涉1,550,000元系履行2018年1月16日《项目合作协议》，未提供充足证据予以证明，且未合理解释实际履行情况与2018年1月16日《项目合作协议》不一致的原因。综上分析，案涉1,550,000元系履行2018年1月19日《项目合作协议》具有高度盖然性。 （二）关于案涉1,550,000元的性质是借款还是投资款的争议焦点问题。本院认为，案涉1,550,000元的性质为借款，并非投资款。理由为：依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。”的规定，以及《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”的规定，一般而言，合伙意味着合伙人共享收益、共担风险，投资回报、亏损金额是不确定的，回报时间也是不固定的。而借贷的特点为不管借款人使用借款是否有收益以及收益大小，借款人均应按约定到期还本付息。即借款为固定回报，不担风险。具体到本案中，案涉1,550,000元系履行《项目合作协议书》约定的2,500,000元中的部分款项，其性质与该协议约定的2,500,000元的性质一致。《项目合作协议书》虽在标题上以及主文中均使用了“合作”、“联营”等文字表达，但该协议书第2条明确约定“乙方借给甲方现金2,500,000元”，即已表达了双方的借贷合意。而该协议书第3条“甲方给乙方收益为350万元”则为借款2,500,000元的固定回报，该条“第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计150万元，第二个隧道打通付乙方本金及收益共计300万元，余下150万元隧道打通后半年内付清给乙方。”则为本金和回报的具体给付方式，其表明向雪锋不仅要偿还本金，而且需支付收益。该协议书第4条“乙方不承担任何质量及安全责任风险”，则表明李中成、李中精不承担项目质量、安全的风险。况且，前述协议亦未明确约定李中成、李中精对项目的亏损，与向雪锋共同承担风险。由以上约定内容可见，案涉1,550,000元符合借款的到期还本，固定回报，不担风险的特征。故其性质应为借款。 （三）关于李中成、李中精诉请的本金、利息、违约金应否支持的争议焦点问题。如前所述，李中成、李中精已履行提供借款的义务，则借贷双方的借款合同已生效，向雪锋作为借款人应依法偿还借款。2018年1月19日的《项目合作协议书》约定“第一个隧道打通付乙方借款本金及收益共计150万元，第二个隧道打通付乙方本金及收益共计300万元，余下150万元隧道打通后半年内付清给乙方”，但向雪锋陈述其进场后便退场，则隧道打通的时间并不明确，李中成、李中精此时要求偿还借款并无不当。审理中，向雪锋抗辩其与李中精已达成还款计划，且由其出具了借条，其亦主张该还款期间未届满，并认为李中成、李中精的起诉不符合法律规定。向雪锋为证明前述抗辩主张，提供了一份《借条》的打印图片。李中成、李中精对此未予认可。前述证据未提供原件予以核对，其真实性不予确认，且其不能证明《借条》原件的持有状况，以及不能证明李中成、李中精同意《借条》内容，故前述证据不能达到向雪锋的证明目的，本院对其前述抗辩主张不予采纳。相反地，向雪锋未提供证据证明其已清偿借款，应承担不利后果。案涉1,550,000元并未超出协议约定的借款总额，虽向雪锋仅对其中1,500,000元无异议，但其未提供充足的证据证明另外50,000元系双方其他往来。故李中成、李中精诉请向雪锋偿还借款本金1,550,000元，本院予以支持。《项目合作协议书》约定固定回报为3,500,000元收益。该收益本质上是占用借款本金而产生的价值，实为利息之约定。结合《项目合作协议书》约定的本金数额、收益数额以及至起诉之日的期间，按“利息=本金×利率×期间”的运算规则，可得该期间的借款利率远远超过了国家限制借款利率所规定的利率。现李中成、李中精自愿按月利率2%主张从2018年2月4日起至付清本金之日止的借款利息，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，本院予以支持。同时，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，李中成、李中精既主张按月利率2%（即年利率24%）计算借款利息，又主张向雪锋支付310,000元违约金，其总和显然已超过按年利率24%计算的金额，不符合前述规定，故本院对李中成、李中精诉请的违约金不予支持。 （四）何金臣应否承担担保责任的争议焦点问题。何金臣作为完全民事行为能力人，能预见在《项目合作协议书》上以担保人身份签字的法律后果。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”之规定，何金臣与李中成、李中精之间的保证合同已成立且生效。依《项目合作协议书》的约定，何金臣为向雪锋的借款偿还责任承担连带担保责任。审理中，何金臣以向雪锋与李中成、李中精达成还款计划，以及李中成、李中精未全额提供借款为由，抗辩其保证责任已免除。对此，本院认为，如前所述，向雪锋提供的《借条》的打印图片尚不足以证明借贷双方达成了还款计划，何金臣以此抗辩保证责任已免除，缺乏充足证据证明，本院不予采纳。同时，李中成、李中精虽未足额提供借款，但未加重何金臣的保证责任，何金臣对已提供借款仍应受保证合同的约束，即何金臣以此抗辩保证责任已免除，缺乏相应法律依据，本院亦不予采纳。借贷双方未约定明确的履行期间，何金臣与李中成、李中精亦未约定保证期间，则李中成、李中精现诉求何金臣作为保证人承担保证责任，应视为在保证期间内主张保证责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，本院予以支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条之规定，判决如下： 一、被告向雪锋在本判决生效后三日内偿还原告李中成、李中精借款本金1550,000元，并支付原告李中精借款利息（从2018年2月4日起，以1550,000元为本金基数，按月利率2%计算至付清本金之日止）； 二、被告何金臣对被告向雪锋在上述第一项中应履行的金钱给付义务承担连带清偿责任； 三、驳回原告李中成、李中精的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23384.06元，财产保全申请费5000元，两项费用共计28384.06元，由被告向雪锋、何金臣共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 长  高 鸿 人民陪审员  张宏德 人民陪审员  李远光 二〇一九年九月二十日 法官 助理  魏久江 书 记 员  刘爱思