江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4513号上诉人（原审原告）:李靖,女,1971年12月18日生,汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：梁化海，江苏凤泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:徐州华厦商务管理有限公司,住所地徐州经济技术开发区蟠桃山路北侧。法定代表人：陈玉珍，该公司经理。委托诉讼代理人：王振兴，男，1985年10月11日生，汉族，该公司职工，住徐州市铜山区。被上诉人（原审被告）:江苏协鑫硅材料科技发展有限公司,住所地徐州经济技术开发区杨山路88号。法定代表人：游达，该公司经理。委托诉讼代理人：秦双凤，女，1974年12月28日生，汉族，该公司职工，住徐州市经济开发区。委托诉讼代理人：张利娟，女，1970年8月13日生，汉族，该公司职工，住徐州市云龙区。上诉人李靖因与被上诉人徐州华厦商务管理有限公司（以下简称华厦公司）、江苏协鑫硅材料科技发展有限公司（以下简称协鑫公司）劳动争议纠纷一案，不服徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人李靖的委托诉讼代理人梁化海，被上诉人华厦公司的委托诉讼代理人王振兴，被上诉人协鑫公司的委托诉讼代理人秦双凤、张利娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人李靖上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：根据最高人民法院审理劳动争议的司法解释（四）第五条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。”上诉人在协鑫公司工作，时间没有间断，且在2016年2月是被原派遣单位同意整体安排辞职，并无一天离开工作岗位，因此应属于非因本人原因被安排到新用人单位工作。被上诉人华厦公司辩称，徐州市中级人民法院生效判决（2017）苏03民终6534号已依法认定华厦公司与协鑫公司系劳务外包关系，一审法院根据上诉人在华厦公司的工作年限，判令承担相应的违法解除劳动合同的法律责任，认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人协鑫公司辩称，一审法院认定事实清楚、程序合法，适用法律正确。1、一审法院依据双方庭审提交的证据，包括徐州市中级人民法院（2017）苏03民终6534号生效判决，充分认定协鑫公司与华厦公司之间是劳务外包关系，上诉人与华厦公司在2016年3月1日签订全日制劳动合同，双方系劳动合同关系，上诉人要求协鑫公司承担解除合同的法律责任，没有法律依据；2、针对上诉人提出的根据最高院审理劳动争议司法解释四第五条的规定，要求合并计算为新用人单位的工作年限的主张没有事实依据，（2017）苏03民终6534号生效判决及本案一审判决均依法认定上诉人2010年4月20日至2016年2月28日系协鑫公司劳务派遣工，但上诉人于2016年2月29日主动、单方面向派遣公司提出离职申请并签字确认，其离职申请是真实意思表示，庭审中上诉人对离职申请书的真实性不持异议，双方终止了劳动关系，终止时双方无任何劳动及其他经济纠纷，故上诉人提出2010年4月到2016年2月期间存在工龄连续计算，要求经济补偿或者经济赔偿是无事实和法律依据。综上，请求依法驳回上诉人对协鑫公司的上诉请求。李靖向一审法院提出诉讼请求：判令华厦公司、协鑫公司向李靖支付违法解除劳动合同赔偿金59689.5元。一审法院查明，2010年4月20日，徐州盛世金源商务管理有限公司（用人单位）（以下简称盛世商务公司）与李靖（劳动者）签订《全日制劳动合同书》，约定盛世商务公司根据工作需要安排李靖到协鑫公司工作，属劳务派遣工，劳动合同期限自2010年4月20日至2012年4月19日，并为李靖缴纳了2010年4月至2013年7月的社会保险。2013年8月，李靖的用人单位变更为徐州外事服务有限责任公司，由徐州外事服务有限公司为李靖缴纳了2013年8月至2016年2月的社会保险。2016年2月29日，徐州外事服务有限责任公司（用人单位）与李靖（劳动者）签订《解除劳动合同协议书》，约定李靖系徐州外事服务有限责任公司派至协鑫公司工作的派遣工，双方一致同意自2016年2月29日起解除双方签订的劳动合同，终止劳动关系，双方无任何劳动及其他经济纠纷。2016年3月，李靖的用人单位变更为华厦公司，工作地点仍为协鑫公司。李靖与华厦公司2016年3月1日签订《全日制劳动合同书》，约定劳动合同期限自2016年3月1日至2018年2月28日，试用期两个月，工作地点为徐州，工作内容为操作工，工资形式为1300元基本工资和绩效工资，每月28日发放上月工资，并为李靖缴纳了2016年3月至2016年8月的社会保险。2016年9月，华厦公司以解除与李靖的劳动关系为由停缴了李靖的社会保险。2016年9月26日，华厦公司向李靖邮寄送达《复工通知》，通知李靖在接到通知后次日到华厦公司办理复工手续，逾期将按旷工处理。另查明，2016年4月25日华厦公司发放李靖工资3935.11元、5月25日发放3907.25元、6月24日发放4741.91元、7月25日发放3807.18元、8月25日发放4270.32元。李靖的月平均工资为4132.35元。还查明，协鑫公司与华厦公司签订《劳务外包协议》约定，协议期限自2016年3月1日至2017年2月28日，甲方将料粉厂、切片车间、砂浆车间、硅片检验的相关业务委托乙方进行外包服务，乙方与所聘任的劳动者直接签订劳动合同，并进行直接管理，负责劳动者的入职、培训、出勤、纪律、绩效考核、职业生涯规划、调任升迁、离职、经济补偿与赔偿、工伤赔偿等与劳动者有关的所有用人单位应履行义务，承担用人单位应承担所有法律责任，与甲方无关。李靖向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2018年4月10日，该仲裁委员会作出徐劳人仲案字（2018）第51号仲裁裁决书，裁决华厦公司支付给李靖赔偿金8264.7元，李靖对该仲裁结果不服，提起诉讼。一审法院认为，一、协鑫公司与华厦公司之间存在劳务外包关系。理由如下：协鑫公司不对华厦公司承揽岗位的工作人员进行直接管理，与华厦公司的工作人员不存在劳动合同和事实劳动关系；华厦公司与工作人员直接建立劳动关系，并对承揽岗位的工作人员进行日常管理，履行用人单位的义务、承担用人单位法律责任。李靖的工作场所虽然在协鑫公司，但从事的是华厦公司的业务，受华厦公司的管理，工资由华厦公司发放，两者之间存在劳动合同关系。李靖要求协鑫公司承担责任，没有法律依据。二、华厦公司作为用人单位以劳动者不同意调整岗位认定劳动者旷工，并据此解除双方的劳动合同关系，属于违法解除。理由如下：李靖与华厦公司因调换岗位未达成一致意见，李靖未按要求到指定岗位上班。据此，华厦公司认为李靖旷工，并以此为由解除双方劳动合同关系，不符合用人单位单方解除劳动合同关系的法定情形，缺乏法律依据。李靖在华厦公司的工作年限为2016年3月至2016年9月，华厦公司应支付李靖赔偿金8264.7元（4132.35元×1个月×2倍）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，遂判决：一、本判决生效之日起十日内，华厦公司支付李靖赔偿金8264.7元；二、驳回李靖的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明事实与一审查明事实一致。根据诉辩双方的诉辩意见，经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点是：1、一审法院对计算经济赔偿金的工作年限认定是否正确；2、被上诉人协鑫公司应否对上诉人李靖承担赔偿责任。一、关于一审法院对计算经济赔偿金的工作年限认定是否正确的问题。本院认为，上诉人李靖系以被上诉人华厦公司违法解除为由据以主张经济赔偿金，其与被上诉人华厦公司之间的劳动关系系于2016年3月建立，故一审法院据此计算其工作年限，并无不当；至于此前上诉人李靖与徐州外事服务有限责任公司之间的劳动关系，上诉人李靖已向徐州外事服务有限责任公司出具离职申请，主动提出申请表示双方之间的劳动关系已于2016年2月29日解除，无任何劳务纠纷。据此，上诉人李靖并非从原单位被安排到新用人单位工作，而是与新的用人单位重新建立了劳动关系，故其并不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于工作年限合并计算的情形。二、关于被上诉人协鑫公司应否对上诉人李靖承担赔偿责任的问题。本院认为，上诉人李靖虽曾被其原用人单位盛世商务公司、徐州外事服务有限公司派遣至被上诉人协鑫公司工作，但自其申请离职后，其与原用人单位之间的劳动关系已经终止，且其后上诉人李靖即与被上诉人华厦公司建立了新的劳动关系，而被上诉人华厦公司与被上诉人协鑫公司之间系劳务分包关系，并非劳务派遣关系，故上诉人李靖要求被上诉人协鑫公司向其承担赔偿责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人李靖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  苏 团审判员  胡元静二〇一九年九月十日书记员  杭恒宇