山东省烟台市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鲁06刑终436号原公诉机关山东省烟台市芝罘区人民检察院。上诉人（原审被告人）张春清，女，1976年1月25日出生于黑龙江省集贤县，汉族，中专文化，烟台玉兔网络科技有限公司法定代表人、董事长，户籍所在地黑龙江省集贤县，暂住烟台市莱山区。2017年3月17日被刑事拘留，同年4月21日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被逮捕。辩护人孙曌强，山东晟宇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杨志，曾用名杨多孙，男，1980年8月17日出生于安徽省无为县，汉族，初中文化，烟台玉兔网络科技有限公司总经理，户籍所在地安徽省无为县，暂住天津市武清区。2017年7月6日、2018年7月5日先后被取保候审，2019年7月8日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被逮捕。辩护人张宏坤、王龙菊，山东麒正律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张春丽，女，1983年1月17日出生于黑龙江省集贤县，汉族，初中文化，烟台玉兔网络科技有限公司总经理助理，住烟台市莱山区。2017年5月9日、2018年7月5日先后被取保候审，2019年7月8日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被逮捕。辩护人季珊珊，山东乾元律师事务所。上诉人（原审被告人）杨海涛，男，1974年9月1日出生于辽宁省桓仁满族自治县，汉族，大专文化，“速佳玉兔020一站式生活平台”烟台市芝罘区服务中心负责人，住烟台市莱山区。2017年8月25日、2018年7月5日先后被取保候审，2019年7月8日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪被逮捕。指定辩护人彭明宇,同济律师事务所律师。原审被告人于彭波，男，1983年3月24日出生于山东省青岛市即墨区，汉族，中专文化，烟台玉兔网络科技有限公司技术部主管，住烟台市莱山区。2017年6月16日、2018年7月5日因涉嫌犯组织、领导传销活动罪先后被取保候审。辩护人周得恩，山东通世律师事务所律师。山东省烟台市芝罘区人民法院审理山东省烟台市芝罘区人民检察院指控原审被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛、于彭波犯组织、领导传销活动罪一案，于二Ｏ一九年七月八日作出（2018）鲁0602刑初629号刑事判决。原审被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人张春清系烟台玉兔网络科技有限公司（以下均称烟台玉兔公司）法定代表人、董事长，被告人杨志系烟台玉兔公司总经理，被告人张春丽系烟台玉兔公司董事长助理，负责分管技术、客服等部门，被告人于彭波系烟台玉兔公司技术部主管，被告人杨海涛系“速佳玉兔平台”烟台市芝罘区服务中心负责人。2015年至2016年间，被告人张春清、杨志共谋以烟台玉兔公司的名义在各地设立服务中心，推行“速佳玉兔平台”，该平台公开宣传“你消费玉兔买单”，并承诺以不定期发红包等形式返还100%购物款为诱饵，以提供网络服务等经营活动为名从事传销活动。且该传销组织以拉人头的方式发展下线，加入该组织成为商户或服务中心必须缴纳相应的费用，公司按照先后加入的次序形成会员层级，以发展人员的数量及所缴纳的费用作为返利依据，引诱参加者继续发展他人加入传销组织并骗取财物。期间，被告人张春丽负责协助被告人张春清开展传销工作等，被告人于彭波在被告人张春清的指使下，负责开发、维护“速佳玉兔平台”等。被告人杨海涛通过“速佳玉兔平台”在烟台市芝罘区范围内积极发展商户等。至案发时，平台发展商户共计1495户、服务中心268户，收取技术服务费及加盟费等共计人民币（以下币种同）5400余万元，且层级在3级以上。被告人杨海涛发展商户30余户，收取技术服务等共计30余万元，且层级在3级以上。案发后，被告人杨志、张春丽、杨海涛、于彭波主动到公安机关投案。诉讼过程中，公安机关自被告人张春清等人处扣押茶票等物品一宗，自被告人杨志处扣押200万元；自被告人张春丽处扣押10万元；自被告人杨海涛处扣押30万元。上述事实，有下列经原审庭审质证并确认的证据予以证实：证人刘某1、张某、赵某、房某的证言；被害人刘某2、郭某的陈述；鲁计算机司鉴所[2018]计鉴字第7号司法鉴定意见书；烟中勤评咨字[2017]第006号评估报告；扣押物品清单等相关的书证；被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛、于彭波的供述等。原审法院认为，被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛、于彭波组织、领导以提供网络服务为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接、间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为均构成组织、领导传销活动罪，且被告人张春清、杨志、张春丽、于彭波的犯罪情节严重。被告人张春清、杨志共谋建立平台，并采取夸大经营、投资及盈利前景等手段进行传销活动，其提成模式不影响其犯罪构成，另外，被告人于彭波负责开发的平台等对传销组织的建立、扩大虽起关键作用，亦构成本罪。关于公诉机关当庭提交的鉴定意见及评估报告等用以指控各原审被告人组织参与传销活动的层级及犯罪数额共计40层级，收款8000余万元的公诉意见，原审法院认为，上述鉴定意见及评估报告中所依据光盘数据作出的结论部分，因光盘数据存在被篡改的可能，故该部分指控的犯罪层级、数额等可能有误，原审法院依法以有纸质合同的鉴定意见部分作为定案依据，依法认定犯罪层级为3级以上，收款5400余万元。被告人张春丽系公司的高管，并积极参与犯罪，被告人杨海涛作为其服务中心的主管人员，亦积极参与犯罪，依法均不应认定为从犯；被告人于彭波负责开发的平台等对传销组织的建立、扩大虽起关键作用，但其系公司招聘的员工，其在被告人张春清的指使下负责平台的开发等工作，亦未因传销活动获取非法利益，在共同犯罪过程中起从属作用，依法应认定为从犯。被告人张春丽主动投案后未如实供述其系公司高管这一事实，且该事实系定罪量刑的主要事实，根据相关法律规定，被告人主动投案后未如实供述主要犯罪事实的，不应认定为自首。公诉机关当庭提交的证据证实，公司成立后主要是以组织、领导传销活动为主营业务这一犯罪事实，根据相关法律规定，公司设立后以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。鉴于被告人张春清当庭自愿认罪，被告人杨志、杨海涛、于彭波有自首情节，被告人于彭波系从犯，且自被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛处扣押了部分赃款赃物，依法分别对被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛予以从轻处罚，对被告人于彭波减轻处罚。鉴于被告人于彭波积极缴纳罚金，确有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可予对其适用缓刑。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第六十四条之规定，判决：1.被告人张春清犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元；2.被告人杨志犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元；3.被告人张春丽犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元；4.被告人杨海涛犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元；5.被告人于彭波犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元；6.公安机关依法扣押的涉案款物，予以没收，上缴国库，继续追缴涉案赃款，不足部分，责令被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛、于彭波继续退赔，予以没收，上缴国库。宣判后，在法定期限内，烟台市芝罘区人民检察院未提起抗诉；原审被告人于彭波服判不上诉；原审被告人张春清、杨志、张春丽、杨海涛均不服，提出上诉。上诉人张春清上诉的主要理由是：其不构成犯罪，即使构成犯罪也应定性为单位犯罪，且一审判决按照纸质合同来认定犯罪数额不准确，认定事实不清、证据不足，量刑过重，请求对其从轻处罚。其辩护人除同意其上诉理由外，还辩称一审判决没有认定退还保证金款项有失偏颇，犯罪中止未认定于法无据。上诉人杨志上诉的主要理由是：其系主动退赔赃款、主观恶性较小、投案自首、系初犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人辩称，一审判决以有纸质合同的鉴定意见作为定案依据属于事实认定错误，且量刑畸重。上诉人张春丽的主要上诉理由是：其有自首情节，请求对其从轻或减轻处罚。其辩护人辩称，一审法院未认定张春丽自首，系事实认定错误，张春丽系从犯，积极退赃、主观恶性小，请求对其从轻或减轻处罚。上诉人杨海涛的主要上诉理由是：一审法院认定其发展商户30余户、收取技术服务费等共计30余元的部分事实不清，作为定案依据的纸质合同部分有瑕疵，系初犯、从犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。其辩护人辩称，一审法院认定其发展商户30余户、收取技术服务费等共计30余元的部分事实不清，证据不足，不应追究其刑事责任。原审被告人于彭波的辩护人辩称，于彭波有自首情节，请求对其免予刑事处罚。经二审审理查明的事实、证据与一审基本相同。本院认为，上诉人张春清、杨志、张春丽、杨海涛及原审被告人于彭波以提供网络服务为名，要求参加者以缴纳费用的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接、间接以发展人员的数量作为计酬或返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。在共同犯罪中，上诉人张春清、杨志、张春丽均起主要作用，均系主犯，且属情节严重；原审被告人于彭波起次要作用，系从犯，亦属情节严重，但有自首情节，依法应对其减轻处罚。关于上诉人张春清及其辩护人所提“不构成犯罪，即使构成犯罪也应定性为单位犯罪，且一审判决按纸质合同来认定犯罪数额不准确，事实不清、证据不足，系犯罪中止，量刑过重”等上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张春清、杨志共谋建立平台，并采取夸大经营、投资及盈利前景等手段进行传销活动，其提成模式不影响本罪构成；相关证据均能证实，公司成立后主要是以组织、领导传销违法犯罪活动为主业，不以单位犯罪论处，应按个人共同犯罪处罚，且一审判决按纸质合同来认定犯罪数额，有相关的鉴定意见佐证，其行为不属于犯罪中止。原审鉴于已扣押其部分赃款财物，已依法酌情对其从轻处罚。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人杨志及其辩护人所提“系主动退赔赃款、主观恶性较小、投案自首、初犯，请求减轻处罚并适用缓刑”等上诉理由及辩护意见，经查，原审法院在量刑时已充分考虑其有上述自首等法定、酌定从轻处罚的情节，已依法对其从轻处罚，且其不符合适用缓刑的法定条件。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于上诉人张春丽及其辩护人所提“有自首情节，请求对其从轻或减轻处罚”等上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实，张春丽主动投案后，如实供述了主要犯罪事实，其辩解不是公司高管系对其职务性质的理解，并不影响本案事实及定性，其行为依法应认定为自首。因此，该上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人杨海涛及其辩护人所提“一审法院认定其发展商户30余户、收取技术服务费等共计30余元部分事实不清，作为定案依据的纸质合同部分有瑕疵，系初犯、从犯应减轻处罚，并适用缓刑，不应追究其刑事责任”等上诉理由及辩护意见，经查，上诉人杨海涛系“速佳玉兔”芝罘区服务中心负责人，应对其发展的下级商户及数额承担刑事责任，原审按纸质合同来认定犯罪数额并无不当。鉴于其有自首、退赃等情节，原审已对其从轻处罚，且其不符合适用缓刑的法定条件。因此，该上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。关于原审被告人于彭波的辩护人所提“有自首情节，请求对其免予刑事处罚”的辩护意见，经查，原审法院已认定于彭波有自首情节，并认罪悔罪，缴纳罚金，已对其减轻处罚并适用缓刑，且其行为不符合免予刑事处罚的法定条件。因此，该辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，本院认为，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，对上诉人杨春清、杨志、杨海涛及原审被告人于彭波的量刑适当，依法应予以维持。但原审判决对上诉人张春丽的自首情节未予认定，导致对其量刑不当，二审依法予以纠正并对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602刑初629号刑事判决主文第三项的定罪部分，第一、二、四、五项的定罪量刑部分及第六项；二、撤销山东省烟台市芝罘区人民法院（2018）鲁0602刑初629号刑事判决主文第三项的量刑部分；三、上诉人张春丽犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币九万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月8日起至2023年7月7日止。罚金于判决生效之日起三十日内向法院缴纳。)审判长  宫凌云审判员  梁科兴审判员  纪华伦二〇一九年九月三十日书记员  鞠佳彤