广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13418、13419号上诉人［（2018）粤0106民初314号案原告、（2018）粤0106民初3565号案被告］：广州思永广告有限公司。法定代表人：黄智辉，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：娄永强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：单文，北京市盈科（广州）律师事务所实习人员。被上诉人［（2018）粤0106民初314号案被告、（2018）粤0106民初3565号案原告］：王玲。委托诉讼代理人：刘会芳，上海融孚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婉璐，上海融孚律师事务所律师。被上诉人［（2018）粤0106民初314号案被告］：平安好房（上海）电子商务有限公司第一分公司。负责人：李荣。委托诉讼代理人：杜恩，广东法盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿雷，广东法盛律师事务所律师。被上诉人［（2018）粤0106民初314号案被告］：上海度房广告有限公司。法定代表人：方敏。上诉人广州思永广告有限公司（以下简称思永公司）因与被上诉人王玲、平安好房（上海）电子商务有限公司第一分公司（以下简称平安好房公司）、上海度房广告有限公司（以下简称度房公司）劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初314、3565号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。思永公司在（2018）粤0106民初314号案中向一审法院起诉请求：1、判决王玲向思永公司支付竞业限制违约金人民币500万元；2、判决王玲按照约定，继续履行竞业限制义务（自判决生效之日起1年）；3、判决平安好房公司、度房公司对第1项诉讼请求承担连带责任；4、判决王玲、平安好房公司、度房公司承担本案诉讼费用等。王玲在（2018）粤0106民初3565号案中向一审法院起诉请求：1、判决王玲无需向思永公司支付违约金94500元；2、判决王玲不需要继续履行竞业限制一年的义务；3、本案诉讼费由思永公司承担。一审法院判决如下：一、王玲自本判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付广州思永广告有限公司竞业限制违约金94500元；二、王玲自2017年12月23日起无需继续履行竞业限制义务；三、驳回广州思永广告有限公司的其他诉讼请求；四、驳回王玲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行上述义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由王玲负担10元、广州思永广告有限公司负担10元。判后，思永公司不服一审判决，上诉请求：l、撤销一审判决；2、判决王玲向思永公司支付竞业限制违约金500万元；3、判决王玲按照约定继续履行竞业限制义务(自判决生效日起1年)；4、判决平安好房公司、度房公司对第2项上诉请求承担连带责任；5、本案一审、二审全部诉讼费用由王玲、平安好房公司、度房公司承担。事实与理由：一、一审法院对承担竞业限制违约金的举证责任分配错误，适用法律不当，应改判王玲按《保密、竞业禁止协议》的约定支付违约金。1、一审举证责任分配错误。本案思永公司系因王玲违反《保密、竞业禁止协议》约定的竞业限制义务，要求王玲依约向思永公司支付违约金、继续履行竞业限制义务的违约之诉。而一审法院却以《劳动合同法》第90条“……违反劳动合同中约定的保密义务或竞业限制义务，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”的规定，错误地将思永公司提起的违约之诉变为侵权之诉，由思永公司承担所谓的实际损失的举证责任，并以思永公司无法充分举证证明实际损失为由、酌定极低的违约金，属适用法律错误。本案的违约金是基于双方当事人的事先约定，而不以实际损失为前提，思永公司无需举证证明实际损失的大小。2、根据《中华人民共和国合同法》第114条第2款、《最高人民法院关于适用的解释》第90条的规定，本案中即使王玲主张约定的违约金过高，也应提供相应的证据证明，否则应依约承担违约责任。3、依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第29条规定，一审法院忽视本案王玲担任思永上海分公司总经理期间的恶劣行为，不仅离职后立即到平安好房公司处担任高管职位，在职期间更是担任度房公司的监事，利用思永公司的场地，以度房公司等名义开展房地产中介业务及广告业务，进行同业竞争。该行为恶劣，一审法院未综合考虑本案合同履行情况、王玲的行为恶意性、王玲担任的职务、薪资待遇等，酌定认定了极低的违约金，有失公正。二、一审判决思永公司无需继续履行竞业限制义务，属法律适用错误，且未综合考虑王玲不继续履行竞业限制义务，对思永公司会造成继续损害等事实。一审法院认为“王玲依照约定应在离职后一年内履行该协议约定，但现该协议约定的期限早已过去，再判决王玲继续履行已无依据且无实际意义”系错误适用法律。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第10条规定“劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持”。一审法院以依约定继续履行已无实际意义为由，判决无须继续履行竞业限制义务，等于允许劳动者在支付了较低的违约金后，就可不再履行竞业限制义务，变相承认劳动者可随意单方违约以及不正当竞争的合法性，放纵劳动者对竞争企业实施违约与侵权行为，违背了《合同法》关于合同须严守原则及《劳动合同法》的诚实信用原则。本案思永公司与王玲签订《保密、竞业禁止协议》的合同目的是考虑到王玲在职期间任思永上海分公司总经理职务、房地产广告行业的竞争激烈和客户资源、营销方案的重要性等，故自王玲离职后支付竞业限制补偿金。但王玲无论是在职期间或者离职后，自始未履行过《保密、竞业禁止协议》，开展同业竞争，损害思永公司的利益。一审法院应尊重当事人订立合同的初衷，不应简单判定继续履行有无实际意义。三、平安好房公司、度房公司明知王玲负有竞业限制义务，仍分别聘其为副总经理、监事，应向思永公司承担连带责任。综上，请求二审法院改判支持思永公司的上诉请求。被上诉人王玲答辩称：1.我方虽未上诉，但并未认为我方违反了竞业限制，而是经过长时间诉讼，我方作为一名普通的劳动者，为了尽快结束本案诉讼才同意一审判决。2.对于举证责任分配错误问题，思永公司没有事实和法律依据。我方作为劳动者，在思永公司处工作两年的工资加竞业限制补偿金不超过46万元，但思永公司却将违约金约定高达500万元，比例已经失调。3.涉案协议的签署不是王玲的本意，在入职平安好房公司时，我方已及时将入职信息发给思永公司，思永公司也予以确认。思永公司也是知道平安好房公司与其业务上仅注册营业范围有少量重合，但不存在任何竞争关系，所以才会给我方发放竞业限制金，我方坚持认为已经履行了竞业义务，无需支付违约金。4.根据粤高法发2008第13号《关于适用、若干问题的指导意见》第26条第2款的规定，用人单位在竞业限制条款中约定的违约金过分高于实际损失的，人民法院、劳动争议仲裁委员会可以根据劳动者的请求对违约金数额予以调整。思永公司利用其优势对处于弱势的我方签订不平等的竞业限制协议，在仅支付4500元/月的竞业补偿金的情况下，却要求我方支付500万元的违约金不公平；且思永公司也未对其实际损失进行举证，法院有权对其违约金进行调整。5.对于是否继续履行竞业限制义务问题，我方认为无需继续履行。首先，我方未违反约定，其次，已过约定的期限。虽然《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予以支持。但该规定并非是延长竞业限制期限，而是在原竞业协议有效期限的情况下，劳动者还应在原约定的期限继续履行竞业义务。另外，国家明确了竞业限制的时间不能超过两年，现竞业限制时间已经过去，王玲也已离职三年，故继续要求我方履行竞业限制不合理。被上诉人平安好房公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，我方同意一审判决，请求二审维持原判。具体答辩意见如下：1.本案是违约之诉，属于合同纠纷，我方并非合同相对方，无需承担责任。2.我方主观和客观都没有侵犯思永公司商业秘密的意思和行为，无需对其承担任何责任。3.王玲在入职我方时，有如实向思永公司汇报入职情况，如思永公司认为我方与其存在竞争关系，其需及时对王玲提出异议，但其并未提出异议，且向王玲及时发放竞业限制金，可见其是认可我方业务不会侵犯其利益，双方之间的主营业务不存在竞业关系。被上诉人度房公司经本院合法传唤没有到庭，亦没有向本院提交书面答辩意见。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。二审期间，涉案各方当事人均未向本院提交新的证据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据思永公司的上诉及王玲、平安好房公司的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.王玲应当支付给思永公司的竞业限制违约金数额；2.王玲是否需要继续履行竞业限制义务；3.平安好房公司、度房公司在本案中是否需要承担连带责任。对于上述争议焦点，一审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再赘述。思永公司虽上诉主张王玲应向其支付500万元违约金，并应继续履行竞业限制义务，但本院审理期间，思永公司没有新的事实与理由，其二审期间亦没有提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可一审法院对本案事实的分析认定，即对思永公司的上诉请求，不予支持。对于思永公司上诉要求平安好房公司、度房公司在本案中承担连带责任的问题，由于思永公司是以王玲违反竞业限制约定为由要求平安好房公司、度房公司与王玲就违约金承担连带责任的，本案思永公司主张的是违约之诉，平安好房公司、度房公司并非该竞业限制协议的签订方，根据合同相对性原则，平安好房公司、度房公司不受该协议约定的约束，思永公司该项上诉请求依据不足，本院不予支持。综上所述，经审查思永公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。度房公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院依法作缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共计20元，均由上诉人广州思永广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨玉芬审判员  叶嘉璘审判员  黄小迪二〇一九年九月二十七日书记员  廖 晞黄翠婷