广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1422号原公诉机关广东省广州市从化区人民检察院。上诉人(原审被告人)汪建国，男，1968年12月28日出生于湖北省十堰市，汉族，文化程度大学，无业，户籍地湖北省十堰市郧阳区，现住广东省广州市白云区。因本案于2017年10月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月16日被逮捕。现押于广州市从化区看守所。辩护人何家毅，系广东恩慈律师事务所律师。广东省广州市从化区人民法院审理广东省广州市从化区人民检察院指控原审被告人汪建国犯合同诈骗罪一案，于2019年6月14日作出（2018）粤0117刑初526号刑事判决。宣判后，原审被告人汪建国不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、审核证据、讯问被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审判决认定：2016年7月份期间，被告人汪建国在明知从化良口岭南孔某学院项目完全不具备施工条件及其不具备履行合同的实际能力的情况下，使用变造的中共广州市委宣传部办公室文件的手段骗得被害人栾某1的信任后，通过与栾某1的深圳超强艺龙装饰工程有限公司签订从化良口岭南孔某学院工程合同的方式，骗取被害单位100万元“诚意金”，并将该款用于偿还个人债务，后在无法履行合同，被害公司多次追讨的情况下，拒不返还上述款项。2017年10月11日10时许，公安机关在广州市白云区水边街时代花园抓获被告人汪建国，并将涉案的广州八佾文化传播有限公司账号（尾数2342）内的125.98元赃款予以冻结。上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据证实：中共广州市委宣传部办公室提供的《关于穗来信[2015]3985号信访事项的回复》复印件及情况说明、广州市从化区国土资源和规划局复函、从化区良口镇人民政府提供的广州正君投资开发有限公司投资“广州从化正君庄园”项目的相关材料、从化区发展和改革局提供的广州正君投资开发有限公司投资“岭南孔某学院”立项相关材料及证人龙某1提供的中共广州市委宣传部公文、报建立项资料、迅付信息科技有限公司深圳分公司提供的相关材料、中国建筑第四工程局有限公司总部人力资源部提供的相关材料、广东社会组织管理局出具的证明、中华人民共和国民政部出具的证明材料、香港警务处提供的相关材料、证人卢某1提供的“中華孔某研究中心”资料、岑某经济发展有限公司出具的情况说明、广州市天河区市场和质量监督管理局提供的相关材料、广州市白云区腾飞电脑平面设计服务部出具的情况说明、被害人栾某1提供的被告人汪建国在签合同时所使用的“广州正君投资开发有限公司营业执照”、“广东省企业投资项目备案证”、“关于穗函[2015]3985号事项的回复”的复印件以及赠与合同、岭南孔某学院工程项目施工总承包合作协议书、转账人民币100万元到广州八佾文化传播有限公司的支票复印件、标记有“履约保证金”的平安银行个人结算业务申请书、深圳超强艺龙装饰工程有限公司营业执照复印件及授权委托书、被害人栾某1提供的与张某1、金某1、汪建国的微信聊天记录、短信记录、手机通话记录截图、汪建国、汪某英、张某1、广州市广洁医疗器械有限公司、王某1、广州八佾文化传播有限公司、甘某明账户的流水清单，广州八佾文化传播有限公司法定代表人变更材料、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、情况说明、抓获经过、户籍资料、证人金某1、潘某1、张某1、王某1、李某、李某华、龙某1、潘某2、黄某1、卢某1、王某2、段某1、敖某和的证言、被害人栾某1的陈述及辨认笔录、及被告人汪建国的供述与辩解等。原审判决认为：被告人汪建国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予处罚。被告人的违法所得，应当予以退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判处：一、被告人汪建国犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金50000元。二、将扣押的赃款人民币125.98元发还给被害单位深圳超强艺龙装饰工程有限公司。三、责令被告人汪建国向被害单位深圳超强艺龙装饰工程有限公司退赔经济损失人民币999874.02元。宣判后，原审被告人汪建国提出上诉称：1.马某善从其处拿走的180万元与本案有关，公安机关未予查证。2.“岭南孔某学院”在马某善同意下开办，马某善指示中国社科院下发的《关于支持“岭南孔某学院”建设意见》的函复文件没有作为证据提供。3.其与栾俊龙签了两份“补充协议”，公诉机关没有作为证据提供。4.香港投资方在工商银行为其开具的1.98亿资金证明，是项目的关键环节。原审事实不清，请求二审法院改判其无罪。其辩护人的辩护意见：1.被告人汪建国没有非法占有栾俊龙100万的主观故意，其收取栾俊龙的100万元，基于双方签订的《赠与合同》，与岭南孔某学院工程项目无关。2.汪建国没有虚构事实的行为。汪建国一直从事孔某文化研究，其因土地合作各方未能履行《合作协议》导致违约，属于民事纠纷。即使其变造了宣传部资料标题，也不足以导致栾俊龙因误解对其赠与。综上，汪建国的行为不构成合同诈骗罪。经审理查明，原审判决认定上诉人汪建国以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大的犯罪事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人汪建国及其辩护人提出的意见，评判如下：汪建国在明知岭南孔某学院项目仅在广州市从化区发展和改革局备案，尚未取得用地指标、未获得建设许可审批，完全不具备施工条件，以及其与广州正君投资开发有限公司关于合作开发岭南孔某学院项目完全搁浅的情况下，使用变造的中共广州市委宣传部办公室文件的手段骗取被害人栾某1的信任，使被害人陷入错误后，通过与被害人所在公司签订《赠与合同》《岭南孔某学院工程项目施工总承包合作协议书》的方式，以“收到100万诚意金后，会在一个星期内转款2000万工程预付款”给被害单位为诱饵，骗得被害单位将100万元款项，后汪建国将上述款项用于偿还个人债务，并未按照协议约定支付2000万元的工程预付款，在被害人多次追讨的情况下，其多次推诿、拒不返还。上述事实，有被害人陈述、多名证人证言、相关协议、变造的宣传部文件、银行流水等书证，及汪建国供述等证据证实，证据间相互印证，足资认定。汪建国在其完全不具备合同履行能力情况下，虚构事实、隐瞒真相，骗取合同相对人财物，其行为已构成合同诈骗罪。汪建国提出马某善从其处拿走的180万元与本案有关的辩解，经查，银行流水及相关证人证言，证实其从被害单位处骗得的100万元是用于偿还其个人债务，其辩解与查明事实不符，不予采纳。汪建国提出“岭南孔某学院”在马某善同意下开办，其与栾俊龙签了两份“补充协议”的辩解，与本案没有实质性关联；提出香港投资方在工商银行为其开具的1.98亿资金证明辩解，没有提供相关依据或具体线索，均不足采信。其辩护人提出汪建国与被害人属赠与关系的意见，经查，被害人陈述、多名证人证言、相关书证，及汪建国在公安机关的供述，均证实被害单位为了承包建设汪建国所称的岭南孔某学院涉案项目工程而按要求支付“诚意金”，并无赠与的意思表示，签订《赠与合同》只是汪建国实施合同诈骗的手段，故上述辩护意见与汪建国合同诈骗的逻辑一致，明显与查明事实不符，本院不予采纳。综上，原审认定事实清楚、证据确实、充分，定罪正确，本院予以支持。上诉人汪建国及其辩护人提出汪建国无罪的意见，本院不予采纳。本院认为，上诉人汪建国无视国家法律，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  庞美娟审判员  李晓刚审判员  徐建军二〇一九年九月三日书记员  叶绿清