宁波海事法院 民 事 判 决 书 （2019）浙72民初1059号 原告：宁波涌溢海洋工程有限公司，住所地浙江省宁波市海曙区都市仁和1611号。 法定代表人：王楷文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：周东峰，浙江甬泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗辰，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：朱薇，女，1970年12月22日出生，汉族，住江苏省兴化市。 委托诉讼代理人：洪晨，江苏天炜律师事务所律师。 被告：泰州市金达疏浚工程有限公司，住所地江苏省兴化市中堡镇健康路。 法定代表人：朱选齐。 原告宁波涌溢海洋工程有限公司（以下简称涌溢公司）与被告朱薇、泰州市金达疏浚工程有限公司（以下简称金达公司）港口疏浚合同纠纷一案，本院于2019年7月8日立案受理后，依法适用普通程序于2019年8月14日公开开庭进行了审理。原告涌溢公司委托诉讼代理人周东峰、罗辰，被告朱薇及其委托诉讼代理人洪晨均到庭参加诉讼，被告金达公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告涌溢公司向本院提出诉讼请求：1.朱薇和金达公司共同连带支付工期延误违约金154万元（暂计至2017年6月2日）；2.共同连带支付工程质量违约金32万元。 事实和理由：2016年11月25日，因实际施工需要，涌溢公司与朱薇签订了《大连港庄河港将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿清淤工程施工协议书》（以下简称施工协议）。施工协议约定“金达006”轮进行清淤施工，工程范围为大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿50米船舶靠泊区，岸线南北长度606米，东西纵深50米及灯浮等浅点区域用抓斗船清淤，最终保证该工程范围内挖深至-12米；抛泥点为所有疏浚土开底驳或平板驳抛运303#码头南角向东南方向约400米的区域（具体以涌溢公司指定区域为准）；工期为船舶于2016年11月29日之前进场，并于2016年11月30日之前具备开工条件，同时自进场之日起三十日内施工完毕，如造成工期延误，每延误1天，支付违约金1万元；工程质量标准为一次性验收合格，并达到业主方的质量要求，如工程质量未达标的，应无条件返工，返工后仍未达标的，除应承担赔偿本合同总金额（160万元）的20%质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有损失和责任。 合同签订后，朱薇因船舶拖航问题迟迟未进场，直至2016年12月11日进场后，也未能在30日内施工完毕。施工过程中，朱薇不按照指定地点抛泥，反而将淤泥抛在码头与航道之间、形成人工围堰，导致涨潮时海水回淤、退潮时船舶搁浅、阻碍施工。后在未施工完毕的情况下，朱薇于2017年4月20日擅自离场，工程质量完全不符合质量标准。朱薇延误工期、违约抛泥、违约离场、质量不合格等诸多违约行为造成涌溢公司严重损失，故根据合同约定，暂计应支付涌溢公司违约金186万元（暂计至2017年6月2日，涌溢公司保留之后违约金追索的权利）。 金达公司在施工过程中与涌溢公司多次联络、沟通，以实际行为履行了合同内容，故作为实际施工人，应与朱薇承担共同违约责任。 被告朱薇辩称：一、涌溢公司提供虚假、不符合实际工况的地质勘探报告，工程不可能在1个月内完成，且固定综合单价8元/立方米显失公平，违背了朱薇当时签订施工协议的真实意思，故主张变更该协议，并由涌溢公司赔偿实际损失。二、涌溢公司明知大连航晟港口工程有限公司（以下简称航晟公司）无水上水下活动许可证，仍然与朱薇签约，其恶意行为让“金达006”轮抓斗船存在被海事局扣船的风险。三、工程延误及质量不合格，应由涌溢公司负全部责任，朱薇无过错，不负任何责任，也不应支付任何违约金。一是涌溢公司口头承诺施工现场有合适的泥驳船可供使用且安排徐树海从山东调船把“金达006”轮拖到指定地点，由此产生的费用最终从工程款中扣减，而涌溢公司安排拖轮不当，根本无法拖动“金达006”轮，才无法如期到达现场，直到“万向11”轮于2016年12月11日才将“金达006”轮拖到指定地点。二是“金达006”轮只负责抓泥到泥驳船上，至于泥驳船何时抛泥，何处抛泥都是涌溢公司项目负责人程旭安排，后来因涌溢公司提供的抛泥区域太小，无法满足抛泥需要，且涨潮后进入其他区域抛泥，存在违法抛洒被海事部门查处的风险，因泥驳船无法抛泥，才导致“金达006”轮停止工作，没有继续抛泥，从而延误工期。同时，从“必须24小时”满足生产的回复函也可以看出，朱薇已向涌溢公司报告过此事，征求过其意见且现场都听从程旭的安排。此外，违规抛泥是泥驳船违规抛泥，跟“金达006”轮无关，且违规抛泥也是在现场负责人程旭的指挥和同意下进行的。三是朱薇多次微信王祖华、程旭让其解决抛泥区域的问题，但迟迟没有结果，且其他施工设备（如钩机、运泥车）也早已停工，故朱薇才在没有收到任何工程款、“金达006”轮不断遭受损失的情况下，迫不得已于2017年4月20日离场。 被告金达公司未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人有争议的证据和事实，本院分别进行分析与认定。 对涌溢公司提供的证据，朱薇质证认为：证据一施工协议和回复函的真实性无异议，但施工协议是朱薇在涌溢公司隐瞒真实情况下受欺诈而签署的，不是其真实意思表示，回复函恰恰能证明涌溢公司在此工程中存在种种过错，才导致工程延误；船舶拖带合同的真实性不予认可。证据二工程业务联系单的真实性无异议，但内容不客观真实，从证据一中的回复函可以知晓，正是由于涌溢公司的原因导致无法抛泥而造成窝工，给朱薇带来损失，而非朱薇给涌溢公司造成损失；民事判决书的真实性无异议，但不能证明朱薇违约造成涌溢公司损失，反而能证明朱薇离场也是由于涌溢公司未能提供能够施工的条件，导致窝工，给朱薇造成损失；解除通知书真实性由法院认定，该通知书只能说明涌溢公司与业主之间的事实，与朱薇无关。证据三微信聊天记录真实性无异议，但不能证明朱薇违约，泥驳船抛泥均由程旭（涌溢公司现场管理人员）安排，就算违规，也是涌溢公司，且涌溢公司违规抛泥主要原因还是抛泥区域无法满足抛泥需求，是涌溢公司的过错。同时，朱薇出具的回复函报告过此事，泥驳船抛泥是在涌溢公司安排和授意下进行的。证据四与大连海鑫建筑劳务有限公司（以下简称海鑫公司）签订的施工协议真实性由法院确定，与本案无关。证据五，录音光盘及记录，陆亚润系“金达006”轮以前的船长，对后来船上具体船员情况不清楚，与本案无关。对朱薇的提供的证据，涌溢公司对真实性均无异议，并质证认为：证据1三份通知是发给大连慧昌码头有限公司（以下简称慧昌公司）或航晟公司的，而并非发给涌溢公司或“金达006”轮的，与本案无关。证据2起诉状只能说明涌溢公司积极履行合同内容，因总包方及业主方一直拒绝验工计价，拒绝支付工程款，故涌溢公司通过诉讼追讨，不能证明朱薇主张的事实。证据3撤离施工现场告知书，朱薇违约偷抛导致施工区域回淤、航道变窄影响正常施工，应由其承担责任；同时该证据能说明朱薇2017年1月7日才开始实际施工，延误工期、违约偷抛、未完工却擅自离场等诸多违约行为。 本院经审查认为，涌溢公司提供的证据一中的船舶拖带合同，与本案争议无关，不予采用；朱薇提供的证据1禁止施工作业通知书3份和证据2涌溢公司起诉航晟公司的起诉状，通知对象并非“金达006”轮，庭审中其确认并未因此影响施工作业，与本案争议无关，也不予采用。其余证据的真实性双方各无异议，皆予认定，至于能否证明各自主张的事实，另作分析。 根据双方当事人的陈述及本院确认的有效证据，认定如下事实：2016年11月25日，涌溢公司作为甲方与朱薇作为乙方签订施工协议，将其承包的“大连港庄河港区将军石301#-303#通泊位码头前尚未部分清淤工程”（以下简称清淤工程）交由朱薇施工。施工协议约定：工程范围为码头前沿50米船舶靠泊区，岸线南北长度606米，东西纵深50米及灯浮等浅点区域用抓斗清淤，最终保证该工程范围内挖深到-12米，具体工作范围及内容详见工程量清单、施工图纸和业主、总包方、甲方的要求和通知。合同工期为自抓斗船进场之日起30日内施工完毕。如遇特殊情况，经甲方书面同意，工期可以顺延；施工中因乙方原因造成工期延误，每延误1天，乙方向甲方支付违约金1万元；乙方理解施工存在不确定性，……因此甲方出于施工要有权发出阶段工期调整指令，乙方应接受并理解为甲方的指令符合合同规定，同时乙方自愿放弃因上述情况向甲方提出任何费用补贴或者索赔的权利。工程质量为一次性验收合格，并达到业主方的质量要求。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，乙方应无条件的进行返工或修理，使工程达到约定的质量标准，乙方承担所有费用，并赔偿损失，施工工期不予延长；返工后仍达不到约定等级的，乙方除应承担赔偿甲方本合同总金额的20%作为质量违约赔偿金外，还应承担由此造成的所有的损失和责任。乙方抓斗船清淤的所有疏浚土用开底驳船或平板驳船抛运到303#码头南角向东南方向约400米的区域（具体以甲方的指定区域为准）；乙方未按此规定进行施工的，由此而产生的一切责任和费用由乙方自行承担，甲方不承担任何费用和责任。总工程量暂定为20万立方米，具体以甲方和第三方实际测量并验收合格为准；工程实行固定综合单价，固定综合单价为8元/立方米（不含税），合同金额暂定160万元；工程量清单中的固定综合单价已包括为了实施和完成本工程所需的临时设施费、施工调遣费、人工费、船（机）设备及工具使用费和油款，运输费、水电费、安全环保文明施工及保险、自检、相关试验检测、缺陷修复，因工艺流程、施工进度安排（包括业主或甲方计划调整）和客观的人工、机械降效与停置费、管理费、利润、工程营业税金、资源税及其附加、行业监管规费等，以及合同明示或暗示的所有责任、义务和一般风险。除本协议另有约定外，乙方应视为已取得工程有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料，并预见工程所有困难和费用；乙方遇到不可预见的困难和费用时，合同价格不予调整。乙方施工船舶为“金达006”；抛运具体是用开底泥驳船还是平板驳根据工程工况、工效等施工情况由乙方自行决定，但应以保证工程施工进度为前提。上述所有船舶于2016年11月29日之前到达施工作业区，并于2016年11月30日之前具备开工条件。否则，乙方违约，甲方有权解除合同，并追究乙方的违约责任。工程采用水下方测量；抓斗船开工之前，双方测量人员共同进行浚前测量，浚深至-12米标高，甲方和业主方测量合格后，按方格网法两期计算所得的实际完成量计算抓斗的工程量；上述工程量具体以乙方实际施工并经甲方验合格的工程量为准，且总量不得超出监理、业主签认的工程量。乙方每月25日前向甲方申报当月工程量和工程款，甲方收到业主工程进度款后10日内支付乙方已结算工程量80%的进度款；疏浚工程全部完工验收合格并收到业主工程进度款后10日内付至乙方已结算工程量90%的进度款；全部完工验收合格并收到业主工程尾款后15日内付清剩余工程款。甲方向乙方提供真实有效的设计图纸、地质资料，及时进行技术、安全交底，并安排施工人员管理现场。疏浚土石必须严格按照总承包合同、图纸和本合同的要求执行，如擅自改变运输距离、抛泥点，所发生的一切责任由乙方承担。乙方自行提供为完成本合同工程所需的施工设备及船（机）所需水、电、燃（润）料采购及运输，并承担相应的费用。乙方必须保证本工程进展顺利，若乙方原因造成工程进度滞后、工程质量达不到设计要求的，乙方工期每逾期1天，向甲方支付违约金1万元，逾期30天以上的，甲方有权解除合同，要求乙方退场及要求乙方赔偿因此造成的一切损失。设计文件、施工图纸、技术交底文件、业主与总包方签订的《总承包合同》等均为本合同的附件。乙方与“金达006”船舶产权人和经营人之间所有纠纷和责任由乙方自行解决，不得影响本协议履行。合同还对双方的其他权利和义务作了约定。此前，涌溢公司曾于2016年10月8日与海鑫公司签订过内容基本一致的施工协议和补充协议，工程固定综合单价为6.2元/立方米；挖斗船为“兴隆1号”，船舶到达施工作业区日期为2016年10月8日，并于同年10月10日之前具备开工条件；补充协议对工程预付款作了约定。2016年11月11日，该双方签订工程施工分包补充协议，对工期和工程单价作了调整，清石单价由6.2元/立方米调整至8元/立方米。海鑫公司在施工过程中发现施工区域存在较多石头，涌溢公司和朱薇对此均已知悉。 2016年12月11日，“金达006”轮到达施工现场，但因无配套泥驳船，直至泥驳船到位后才于2017年1月7日开始实际施工，至2017年1月20日，共完成98.5船，计49250立方米。此后，因指定的抛泥区域无法满足抛泥需要，施工处于停滞状态。2017年3月27日，“金达006”轮恢复施工，至4月9日，共完成55船计工程量27500立方米。施工期间，朱薇持续多次向涌溢公司提出，指定的抛泥区域无法抛泥，要求涌溢公司解决抛泥区问题，并要求改变工程施工方式，将“金达006”轮租给涌溢公司施工。2017年4月20日，朱薇向涌溢公司发出撤离施工现场告知书，提出涌溢公司提供的现场环境不具备相应的施工条件，泥驳船抛泥受阻，无法保证工程量，且涌溢公司未支付任何工程款，造成其无力支付工人工资和维修费用，船员生活无法维持，认为涌溢公司已构成严重违约，只能单方面采取停工离场措施。 本院认为，本案系港口疏浚合同纠纷。根据当事人诉辩意见，双方主要争议在于：一是施工协议效力，二是朱薇和金达公司是否应向涌溢公司共同连带承担迟延履行违约金。本院分别进行评析。 一、关于施工协议效力的问题。对此，涌溢公司认为：施工协议内容是双方真实意思表示，合法有效；朱薇认为：涌溢公司隐瞒工程作业区实际情况，导致其在签订合同时误认为工程需要清淤的是泥砂，而实际上绝大部分是石块，因此作出错误意思表示，违背了朱薇当时的意思表示，故应变更协议内容，并由涌溢公司赔偿实际损失。本院认为：涌溢公司与朱薇之间的港口疏浚合同性质上属于建设工程合同，朱薇个人作为承包人并不具有施工企业资质，依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，涉案施工协议应根据合同法第五十二条第五项的规定确认无效。至于朱薇抗辩的合同是否应当变更的问题，已在本院（2019）浙72民初645号案中处理，本案中不再重复审查。 二、关于朱薇和金达公司是否应向涌溢公司连带承担迟延履行违约金的问题。对此，涌溢公司认为：朱薇延误工期、违约抛泥、违约离场、质量不合格等诸多违约行为造成涌溢公司严重损失，应予赔偿；金达公司作为实际施工人，应与朱薇共同连带承担责任。朱薇认为：工程延误及质量不合格，应由涌溢公司负全部责任，朱薇无过错，不负任何责任，也不应支付任何违约金；金达公司与涉案施工工程无关，“金达006”轮也非金达公司所有。本院认为：合同法第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉案施工协议明确，疏浚土抛运由朱薇负责，所有船舶应在2016年11月29日之前到达施工作业区，并于2016年11月30日之前具备开工条件，否则视为朱薇违约，涌溢公司有权解除合同，并追究朱薇的违约责任；疏浚土抛运区域以涌溢公司指定区域为准，并严格按合同执行，擅自改变抛泥点所发生的一切责任由朱薇承担。从本案查明的施工协议实际履行情况看，“金达006”轮2016年12月11日进场，并因泥驳船迟延抵达直至2017年1月7日才实际开始施工，迟于施工协议确定的具备开工条件的日期，相应责任应由朱薇承担。朱薇提出，涌溢公司口头承诺施工现场有配套泥驳船，但未提供相应证据，涌溢公司也不予确认。施工过程中，因涌溢公司指定的抛泥区无法满足抛泥要求，导致工程不能如期进行，至“金达006”轮撤离施工现场时止，实际完成的工程量76750立方米与施工协议约定的30日内完成20万立方米相去甚远，致合同目的无法实现，朱薇于2017年4月20日认为涌溢公司严重违约并告知单方采取停工撤离施工现场措施，因此造成的相应损失也应由涌溢公司承担。可见，双方在施工协议履行过程中，均存在过错，但导致施工协议终止履行的最直接、最主要的原因是施工现场抛泥区域不能满足施工需要，由此产生的责任应由涌溢公司承担。“金达006”轮迟延进场以及因配套泥驳船未及时到位原因虽在朱薇一方，但即便朱薇能够按施工协议确定的日期具备开工条件，按常理判断，也并不会因此改变施工协议此后因抛泥区域不能满足施工需要而终止履行的结果，过错与结果之间不存在法律上的因果关系，朱薇对该结果不承担赔偿责任。此外，没有证据证明朱薇是与金达公司做为共同一方与涌溢公司签订涉案施工协议，施工协议的合同相对方应认定为朱薇个人，金达公司不是该施工协议的合同当事人。至于朱薇与金达公司之间构成何种法律关系，与本案当事人之间的争议无关。 综上，涌溢公司以朱薇延误工期、违约抛泥、违约离场、工程质量不合格为由，要求朱薇和金达公司共同连带支付工期延误违约金154万元和工程质量违约金32万元，与本案查明的事实不符，其诉讼请求证据不足，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告宁波涌溢海洋工程有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费21540元，由原告宁波涌溢海洋工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审判长  吴胜顺 审判员  肖 琳 审判员  刘啸晨 二〇一九年九月二十三日 书记员  徐梅娜 【附录一】证据目录 涌溢公司提供： 证据一、大连港庄河港区将军石作业区301#-303#通用泊位码头前沿清淤工程施工协议书、关于要求“必须24小时”满足生产的回复函、泥驳船租赁合同，证明1.涌溢公司、朱薇、金达公司双方诉讼主体资格适格的事实；2.宁波海事法院依法享有本案管辖权的事实；3.双方就施工的工程范围、工期、工程质量、疏浚标准、疏浚土处理、船舶进场时间、工程验收方法及相应违约责任等内容达成一致的事实。 证据二、工程业务联系单（编号2016-021、2017-001、2017-002、2017-003），（2017）浙72民初1387号民事判决书，航晟公司合同解除通知书，证明1.“金达006”轮应于2016年11月29日进场，但实际于2016年12月11日方才进场，即无故延期进场的事实；2.“金达006”轮应于进场之日起三十日内完工，但实际并未完工，涌溢公司多次发工程业务联系单、催促施工，但朱薇仍一直拖延进度，后在未完工的情况下于2017年4月20日擅自离场，即延误工期、擅自离场的事实；3.因朱薇无故延期进场、延误工期、违约离场等行为导致2017年6月2日涌溢公司被总包方航晟公司解除合同的事实；4.二被告无故延期进场、延迟工期、违约离场、工程质量不合格等行为，应支付工期延误违约金暂计154万元的事实。 证据三、微信聊天记录，证明1.根据二被告的自认，其共计抛泥64船，违约抛泥超过44船的事实；2.二被告违约抛泥、工程质量不合格，应支付工程质量违约金32万元的事实。 证据四、涌溢公司与海鑫公司签订的施工协议、2016年12月12日测量图纸、海鑫公司土方量计算说明，证明：1.2016年10月8日，涌溢公司与海鑫公司签订了同一工程施工协议书，单价仅为6.2元/立方米，工程款支付条件更为严格，工程范围、工期、工程质量、验收方式、风险及责任承担等条款均一致，后因海鑫公司无法满足施工要求，故涌溢公司与朱薇另行签订施工协议书，提高单价并优化了工程款支付条件，根本不存在欺诈的事实。2.工程前期由海鑫公司施工，于2016年12月26日离场，“金达006”轮进场后，涌溢公司于2016年12月12日组织测量施工方量，即2016年12月12日该份图纸为海鑫公司的浚后图、“金达006”轮的浚前图。因朱薇未开工，为赶工期，2016年12月12日至12月26日在挖机施工区域继续由海鑫公司施工，如“金达006”轮确有工程量，应减去海鑫公司施工部分的事实。 证据五、“金达006”轮船长陆亚润与涌溢公司王祖华通话录音光盘及记录，证明：1.“金达006”轮实际施工船员仅4名，即船长陆亚润、船员邓世伟、周宏桂、赵学广（船东代表）的事实。2.“金达006”轮工资，船长为每月1万元，其他3名船员工资为每月5000元的事实。 朱薇提供： 证据1.庄河海事处分别于2016年11月8日、2016年11月17日作出禁止施工作业通知书3份，证明航晟公司无水上水下活动许可证，已经被禁止施工； 证据2.涌溢公司诉航晟公司起诉状1份，证明涌溢公司明知航晟公司无水上水下活动许可证的事实； 证据3.撤离施工现场告知书1份，微信记录若干份及回复函1份，证明朱薇并没有违约，工期延误及工程质量不合格是由于涌溢公司提供的抛泥区域太小，配套措施不完备的事实。 【附录二】法律依据 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 …… 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。