四川省合江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0522民初1999号 原告：张均明，男，1969年7月13日出生，汉族，住四川省兴文县。 被告：四川冠桦建设工程有限公司，住所四川省泸州市泸县天兴镇龙贯东街80号。统一社会信用代码：9151050032334086X0。 法定代表人：熊旭东，董事长。 委托诉讼代理人：钱静，四川万盛行律师事务所律师。 被告：杜作兵，男，1963年7月7日出生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：张光鑫，四川万盛行律师事务所律师。 被告：鸿鑫建设集团有限公司，浙江省温州市泰顺县罗阳镇文祥大道171号。统一社会信用代码91330329145850276P。 法定代表人：苏敬校，董事长。 委托诉讼代理人：蔡华刚，四川蜀渝律师事务所律师。 原告张均明与被告四川冠桦建设工程有限公司（以下简称冠桦公司）、杜作兵、鸿鑫建设集团有限公司（以下简称鸿鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月13日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张均明、被告杜作兵及其委托诉讼代理人张光鑫、冠桦公司委托诉讼代理人钱静、鸿鑫公司委托诉讼代理人蔡华刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张均明向本院提出诉讼请求：1.判令被告冠桦公司向原告支付工程弃土费与劳务费人民币1591274.93元，支付违约金金额（按照协议约定的每天万分之八的标准计算）从竣工结算之日（2019年2月8日）起计算至实际付清劳务费之日止；2.判令被告杜作兵就上述弃土费、劳务费及违约金承担连带支付责任；3.判令被告鸿鑫公司在未支付工程款范围内承担支付义务；4.判令被告冠桦公司承担本案诉讼费。事实和理由：鸿鑫公司作为四川中联万国（合江）商贸城的建设单位，将四川中联万国（合江）商贸城土石方工程发包给冠桦公司，双方于2018年3月30日签订了《四川中联万国（合江）商贸城土石方工程施工协议书》。2018年3月30日，冠桦公司（甲方）与张钧明（乙方）签订了《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，约定乙方负责协调甲方工程中标、弃土场事宜和渣土运输线路等事项。乙方负责完成弃土劳务工作，按照弃土费每立方米4.5元、协调费每立方米1元，合计每立方米5.5元的标准收取弃土费和劳务费。冠桦公司与鸿鑫公司的结算清单显示，冠桦公司实际完成合同内土石方为764777.26立方米、签证土石方30000余立方米，所以冠桦公司应支付原告劳务费、弃土费计（764777.26+30000）×5.5元=4371274.93元。截止2019年4月28日，冠桦公司已经先后向原告支付了2780000元，尚欠原告1591274.93元。经多次催收后，双方产生分歧。原告认为，冠桦公司作为四川中联万国（合江）商贸城一期A地块土石方工程的承包人，将工程的弃土劳务与原告签订了劳务合作协议，原告按照约定完成，在鸿鑫公司竣工验收结算后，冠桦公司应按照协议约定向原告履行支付工程劳务费的义务。鸿鑫公司作为本案建设工程的承包人，应在其未支付的工程款范围内对原告承担支付责任。原告多次向杜作兵、冠桦公司、鸿鑫公司催收欠款无果后，遂诉至法院。 被告冠桦公司辩称，一是冠桦公司与原告不存在合同关系，不是本案适格主体。鸿鑫公司将四川中联万国（合江）商贸城一期A地块土石方工程发包给冠桦公司是事实，冠桦公司是该项目的承建方，其中土石方工程的实际负责人是杜作兵，而冠桦公司仅委托了杜作兵在该工程中负责爆破事宜。我方按照鸿鑫公司给的价格做不下来这个项目的，所以我方与鸿鑫公司之间签订的《四川中联万国（合江）商贸城土石方工程施工协议书》、《补充协议书》、《四川中联万国（合江）商贸城土石方工程施工合同》仅是在协议上签字，只是应杜作兵的要求签字盖章，实际施工人是杜作兵，案涉项目工程上的弃土费所属土石方工程与冠桦公司无关。二是原告要求的利息不符合法律规定。三是杜作兵不是冠桦公司在案涉项目的代理人，只是授权进行爆破事宜。应驳回原告对冠桦公司的起诉。 被告杜作兵辩称，首先，我与原告所签订的《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》属实，但仅是我个人的行为，并未得到冠桦公司的授权。冠桦公司只委托授权我负责案涉工程的爆破事宜。四川中联万国（合江）商贸城一期A地块土石方工程的实际施工人和现场负责人是我，我与鸿鑫公司之间签订的劳务协议，按照每平方米19.5元的价格处理工程土石方，是我个人名义与鸿鑫公司签订的，冠桦公司在协议上盖章。其次，我方已支付原告弃土费、劳务费278万元，这已经超过原告所做的弃土工程应领取的费用，原告的弃土工程方量为450292立方。 被告鸿鑫公司辩称，鸿鑫公司与原告之间没有合同关系，根据合同相对性的原则，鸿鑫公司不是本案的适格主体。鸿鑫公司确实与冠桦公司签订了《四川中联万国（合江）商贸城土石方施工协议书》，具有合同关系，鸿鑫公司只知道杜作兵在负责人一栏签字，该协议书确有冠桦公司及其法定代表人的章印。关于杜作兵是否借用冠桦公司资质作业，我方不清楚。原告不是鸿鑫公司与冠桦公司签订合同的实际施工人，原告与杜作兵之间的争议与鸿鑫公司无关，应驳回原告对鸿鑫公司的诉讼请求。 原告张均明为支持其主张，向本院提交了下列证据：1.《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》；2.《预交土石方堆场费情况说明》；3.《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》、《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》；4.2019年4月25日张钧明与杜作兵签订的《协议》、《工程款支付委托书》、2019年5月30日的《通知》等。 被告冠桦公司向本院提交了下列证据：1.2018年4月4日冠桦公司与合江县城投公司签订的《弃土堆放协议》；2.法人授权委托书；3.银行流水清单；4.杜作兵与原告的微信聊天记录；5.合江县城投公司出具的渣土票证回收（记账）清单等。 被告杜作兵向本院提交了下列证据：1.法人授权委托书；2.土石方工程劳务合同等。 被告鸿鑫公司向本院提交了下列证据：鸿鑫公司与冠桦公司签订的《四川·中联万国（合江）商贸城土石方工程施工协议书》、《补充协议书》、《四川·中联万国（合江）商贸城土石方工程施工合同》等。 根据双方当事人的陈述和经庭审确认的证据，本院认定事实如下：2018年3月30日，被告杜作兵作为被告冠桦公司委托代理人（甲方）与原告张均明（乙方）签订了《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，协议约定“一、乙方负责协调中标承揽该工程项目，并负责协调弃土场事宜和渣土运输线路审批等。二、甲方负责组织施工，内容包括临时设施建设、爆破、挖、运、弃等施工环节。三、工程中标价格为土石方爆破挖运弃综合单价19.5元/立方米，……甲方实得施工单价为14元/立方米，乙方实得劳务费用和弃土费用合计为5.5元/立方米。甲方施工亏损由甲方负责，乙方不承担责任；弃土场费用不足由乙方负责，甲方不承担责任。四、鼓励甲乙双方开源节流，调动各种资源综合利用渣土，变废为宝。其中乙方负责协调渣土外运的行政审批。渣土若能卖钱，所获收益甲乙双方按2：1分成，甲方分两成，乙方分一成。渣土外运后，节约的运输成本归甲方享有，节约的弃土场费用归乙方享有。若由中介机构帮助外销，涉及的外销中介费用由甲方负责。……六、违约责任。1、双方在协议实施过程中，不得以任何理由单方终止协议，如果单方终止协议违约方均应赔偿守约方相应的经济损失。2、该项目在施工过程中，甲乙双方应积极配合，不得因项目负责人或财务人员的变动而拖欠对方应得利润或拒绝履行本协议，否则，应按违约总金额每天加收万分之八的违约金。本协议生效后，视为不可撤销、无条件接受本条款。……”。协议签订后，原告按照协议约定，履行了协议约定事项。截至2019年4月15日，被告杜作兵已支付原告弃土费和劳务费计227万元。2019年4月25日，被告杜作兵（甲方）与原告（乙方）签订《协议》，协议约定：“甲、乙双方于2018年3月30日签订了《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，该协议约定的工程已于2019年2月8日前与业主方结算。经甲乙双方平等协商，达成协议如下：一、乙方认可甲方就协议下的工程总共支付乙方弃土费和协调费叁佰陆拾柒万元，甲方已支付乙方弃土费和协调费227万元，尚欠140万元按如下计划支付：4月26日前支付51万元，余下89万元待业主方支付最后一笔400万元欠款时同步支付。二、本协议签订前，乙方已就该工程与合江县城投公司完善弃土费手续，锁定结算金额……三、甲方如果未履行以上约定，乙方有权按照双方于2018年3月30日签订的《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》所约定项下的工程量追诉相应的弃土费和劳务费。”2019年4月26日，被告冠桦公司出具《工程款支付委托书》，委托被告鸿鑫公司向原告张均明指定的刘连君账户支付140万元，实际支付了51万元。2019年5月30日，被告冠桦公司四川中联万国（合江）商贸城土石方工程项目部和被告杜作兵作出《通知》，通知载明“由于城投公司弃土费用出现了很多问题。……请鸿鑫建设集团有限公司后未支付的刘连君89万元。拒绝支付。” 另查明，2018年3月30日，被告鸿鑫公司与被告冠桦公司签订《四川·中联万国（合江）商贸城土石方工程施工协议书》，协议约定：鸿鑫公司将四川·中联万国（合江）商贸城一期A地块土石方工程以19.5元/立方米的包干单价发包给冠桦公司施工。2018年6月8日，被告鸿鑫公司与被告冠桦公司签订《补充协议书》，补充协议约定：鸿鑫公司将B、C地块黄海标高350米以上这部分的土石方工程发包给冠桦公司。2018年10月22日，被告鸿鑫公司与被告冠桦公司签订《四川·中联万国（合江）商贸城土石方工程施工合同》，合同约定：鸿鑫公司将四川·中联万国（合江）商贸城二期土石方工程发包给冠桦公司施工。被告杜作兵均作为现场负责人在三份协议书上签字。庭审中，被告冠桦公司、被告杜作兵均表示，本案所涉土石方工程系被告杜作兵借用被告冠桦公司的资质与被告鸿鑫公司签订合同，并负责进行施工作业。 本案的争议焦点为：1、原告所涉及的弃土工程土石方量为多少？2、三被告是否应承担责任？ 根据原、被告双方的陈述及提供的证据，本院对本案的争议焦点作如下认定： 一、原告所涉及的弃土工程土石方量问题。原告主张其涉及的土石方量为794777.26立方米，组成为：鸿鑫公司与冠桦公司签订的《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》、《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》中第一大项明确载明无争议的土石方764777.26立方米和第二大项有争议的酌情计算30000立方米，合计为794777.26立方米。被告杜作兵和冠桦公司认为，原告所涉及的土石方量为450292立方米，因为合江县城投公司出具的渣土票证回收（记账）清单上统计数据就是450292立方米，《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》上所涉及的数据不全是原告去联系的，且《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》上的数据仅是杜作兵与胡大江私下进行结算的，并未得到冠桦公司和鸿鑫公司的认可。本院认为，原告张均明所涉及的弃土工程土石方量应为764777.26立方米。理由一是被告冠桦公司与鸿鑫公司签订的《四川·中联万国（合江）商贸城项目土石方工程施工各类事项及遗留问题最终处理协议书》中认可的土石方工程量第1小项载明冠桦公司工程金额为15017043.57元，与杜作兵、胡大江结算的《四川冠桦建设有限公司土石方工程结算单》中的第二大项第1项的金额完全吻合，证明了被告鸿鑫公司与冠桦公司均认可此方量；二是被告杜作兵与原告于2019年4月25日签订的《协议》约定的金额与此方量较为吻合。关于原告主张的有争议的30000立方米，因是其酌情估算而定，无证据予以证明，本院不予认可。关于被告杜作兵和冠桦公司抗辩称，此方量并非全是原告所联系的。本院认为，根据双方签订的《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》的第四条“鼓励甲乙双方开源节流，调动各种资源综合利用渣土，变废为宝……渣土外运后，节约的运输成本归甲方享有，节约的弃土场费用归乙方享有。若由中介机构帮助外销，涉及的外销中介费用由甲方负责。”即便该764777.26立方米中并非全是原告联系，节约的弃土费也应归原告享有。 二、三被告是否应承担责任问题。本案原告主张权利的合同主要是《不可撤销土石方工程股份劳务合作协议》，该合同由被告杜作兵作为被告冠桦公司委托代理人（甲方）与原告张均明（乙方）所签订，合同的相对方为原告张均明与被告冠桦公司，且本案案涉土石方工程系被告冠桦公司与被告鸿鑫公司签订合同承建，被告冠桦公司对外应承担相应责任。故被告冠桦公司对所欠原告的弃土费和劳务费应承担支付责任。庭审中，被告杜作兵与冠桦公司陈述，本案涉案土石方工程系被告杜作兵借用被告冠桦公司资质与被告鸿鑫公司所签订，被告杜作兵系土石方工程的实际施工人，系案涉土石方工程权利、义务的实际承担者，所以被告杜作兵对所欠原告弃土费和劳务费也应承担支付责任。原告主张被告杜作兵承担连带支付责任，本院予以支持。原告主张被告鸿鑫公司在尚欠工程款内承担支付义务，从双方提供的证据看出，被告鸿鑫公司未与原告建立合同关系，原告该主张无法律依据，本院不予支持。 本院认为，根据双方协议约定和前述认定方量，原告应得弃土费和劳务费为764777.26立方×5.5元=4206274.93元，扣除已支付的2780000元，尚欠1426274.93元。关于原告主张从2019年2月8日起以每天万分之八计算违约金。本院认为，本案中双方对违约责任有约定，应尊重其约定。关于违约金起算时间。本院认为，违约责任从违约意思表示之日起进行计算。本案被告冠桦公司、杜作兵于2019年5月30日作出的《通知》明确表示“拒绝支付”，应视为违约，则应从2019年5月30日起计算违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下： 一、被告四川冠桦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告张均明支付土石方工程弃土费、劳务费1426274.93元； 二、被告四川冠桦建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向原告张均明支付违约金，违约金以1426274.93元为基数从2019年5月30日起按每天万分之八计算至付清时止； 三、被告杜作兵对上述判项承担连带支付义务； 四、驳回原告张均明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19121元，减半收取9560.50元，保全费5000元，合计14560.50元，由被告四川冠桦建设工程有限公司负担。此款原告已预交，被告四川冠桦建设工程有限公司在履行上述义务时一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判员  牟德良 二〇一九年九月十一日 书记员  张瑞嘉