安徽省阜阳市颍东区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1203民初2507号原告:张向伟,男,1976年11月26日出生,汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：韩洪立，安徽志豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄汉驰，安徽志豪律师事务所实习律师。被告：汪勇，男，1970年12月16日出生，汉族，住安徽省颍上县。委托诉讼代理人：刘润华，安徽众商律师事务所律师。被告:安徽阜阳中凯建设工程有限公司,住所地安徽省阜阳市颍州区颍淮大道阜阳宝龙购物中心办公楼商业B2003室B2004室,统一社会信用代码9131200719905337D。法定代表人:张七一，该公司经理。委托诉讼代理人：郭宁紫，安徽京阜律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘玉良，安徽京阜律师事务所律师。被告:阜阳赛丽麦仓储服务有限公司,住所地阜阳市颍东区向阳街道办事处和谐路三角洲安置东100米,统一社会信用代码91341200MA2MUK64XY。法定代表人:沈玲，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王军，安徽金睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：李媛媛，安徽金睿律师事务所律师。原告张向伟诉被告汪勇、安徽阜阳中凯建设工程有限公司(以下简称中凯公司)、阜阳赛丽麦仓储服务有限公司（以下简称赛丽麦公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院2019年6月11日立案受理后，依法适用简易程序于2019年8月29日公开开庭进行了审理，原告张向伟及其委托诉讼代理人韩洪立，被告汪勇的委托诉讼代理人刘润华，被告中凯公司的委托诉讼代理人郭宁紫、刘玉良，被告赛丽麦公司的委托诉讼代理人李媛媛到庭参加诉讼。2019年9月4日本院对本案再次公开开庭进行了审理，原告张向伟及其委托诉讼代理人韩洪立，被告汪勇的委托诉讼代理人刘润华，被告中凯公司的委托诉讼代理人郭宁紫、刘玉良，被告赛丽麦公司的委托诉讼代理人李媛媛、王军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告汪勇、中凯公司支付原告防水工程款222584.88元；2、赛丽麦公司在欠付工程款的范围内向原告承担支付责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：汪勇挂靠中凯公司承建赛丽麦公司发包的办公楼及4#仓库建设工程。2018年5月2日、6月21日原告与汪勇分别签订了4#仓库及办公楼屋面防水承包合同，合同约定4#仓库每平方米33元,办公楼每平方米37元,工程竣工验收合格后付总工程款的95%,现工程已经竣工经验收合格。2018年7月30日原告汪勇结算,总防水工程款为222584.88元,汪勇同意由中凯公司支付。原告也到中凯公司要求支付该款,但时至今日汪勇、中凯公司也未支付任何工程款。赛丽麦公司作为发包方,应在其欠付工程款的范围内承担支付责任。汪勇辩称：案涉工程系中凯公司与赛丽麦公司签订的施工合同，中凯公司作为施工单位，应当直接将工程款支付原告，汪勇是挂靠中凯公司承包赛丽麦公司发包的工程，汪勇的身份其实是包工头，不直接参与案涉工程的建设，不直接对原告的工程款承担责任。中凯公司辩称：1、中凯公司不是签订《屋面防水承包合同》的当事人，也未授权或追认汪勇以其个人名义签订该合同，该合同与中凯公司没有关系。2、中凯公司没有将案涉工程分包给原告，与原告之间也不存在合同关系，原告起诉中凯公司要求支付工程款没有事实和法律依据。赛丽麦公司辩称：1、赛丽麦公司不是适格被告。赛丽麦公司与原告没有合同关系，原告与汪勇存在建设工程合同关系，原告不能突破合同相对性直接起诉赛丽麦公司。原告不是法律规定的可以起诉发包人的实际施工人。实际施工人可以起诉发包人仅适用于建设工程非法转包和违法分包，不适用于挂靠或合法分包情形。本案中，原告既不是转包的实际施工人，也不是违法分包的实际施工人，其不可以直接起诉发包人赛丽麦公司。2、原告要求赛丽麦公司连带支付工程款缺乏请求权基础，连带责任为严格责任，必须依据法律规定或合同约定，原告的此项诉讼请求无任何法律依据。3、即使原告可以突破合同相对性起诉赛丽麦公司，赛丽麦公司也仅在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，而非连带责任。4、赛丽麦公司已按约足额向中凯公司支付工程款，不存在拖欠工程款情形。经审理查明：2017年11月15日，赛丽麦公司与中凯公司签订一份《合同协议书》，约定由中凯公司负责承建赛丽麦公司4#仓库和5#办公楼。后由汪勇挂靠中凯公司（借用中凯公司资质）负责承建上述工程，双方没有签订书面合同。2018年5月2日、2018年6月21日，汪勇与原告签订了两份《屋面防水承包合同》，将上述4#仓库和5#办公楼的屋面防水分包给原告施工，合同约定4#仓库每平方米33元,5#办公楼每平方米37元,工程竣工验收合格后付总工程款的95%，剩余5%的工程款一年付清。2018年7月30日原告和汪勇结算,防水工程款总计为222584.88元,汪勇在结算单上注明同意由中凯公司支付。另查明：案涉工程已经竣工经验收合格。2018年5月9日、7月4日，安徽省阜阳市建设工程质量检测站对原告在屋面防水工程中使用的沥青防水卷材出具了两份检验报告，检验结论为：样品经检验，所检项目符合标准要求。上述事实，有原告提供的两份《屋面防水承包合同》、结算单、沥青防水卷材检验报告，赛丽麦公司提供的《合同协议书》等证据及原、被告当庭陈述在卷佐证，足以认定。本院认为：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。中凯公司与赛丽麦公司签订《合同协议书》后，该项目实际由汪勇挂靠中凯公司（借用中凯公司资质）组织施工，该借用资质的行为因违反法律强制性规定，应属无效，汪勇与原告签订的两份《屋面防水承包合同》也属无效。该《屋面防水承包合同》虽然无效，但案涉建设工程已经竣工验收合格，故对原告依据结算单要求汪勇支付工程款222584.88元的诉讼请求，本院依法予以支持。同时中凯公司也应对其违反法律强制性规定的行为承担相应的法律责任，其应对汪勇向原告应付工程款承担连带清偿责任。关于赛丽麦公司是否应当在欠付工程价款范围内承担责任的问题，本院认为，发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担付款责任的前提是，各方当事人已经依据合同相对方之间的合同完成了结算且均存在欠付款项。该合同相对性的突破是以肯定各自之间的合同相对性为基础的、有条件的突破。本案中，赛丽麦公司与中凯公司就案涉工程工程款尚未进行结算，且原告亦无证据证明赛丽麦公司与中凯公司就案涉工程工程款怠于结算，本院在本案中也无法查明赛丽麦公司欠付中凯公司的工程价款的数额。故对原告要求赛丽麦公司在欠付工程价款范围内承担责任的诉讼请求，本院不予支持。依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告汪勇于本判决生效之日起十日内支付原告张向伟工程款222584.88元；被告安徽阜阳中凯建设工程有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。二、驳回原告张向伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4638元，减半收取2319元，诉讼保全费1620元，合计3939元，由被告汪勇负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判员  郭春宇二〇一九年九月二十日法官助理王玉洁书记员柴宇昉附相关法条：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。