山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1257号上诉人（原审被告）：张店心禾超市，经营地址山东省淄博市张店区张桓路37甲1号。经营者：秦小川，男，1986年3月24日出生，汉族，住山东省莱州市。被上诉人（原审原告）：宁波市诺曼电子科技有限公司，住所地浙江省宁波市余姚市低塘街道历山村。法定代表人：漆明贵，该公司经理。委托诉讼代理人：贾敏，江苏鑫律联律师事务所律师。上诉人张店心禾超市因与被上诉人宁波市诺曼电子科技有限公司（以下简称诺曼公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院(2018)鲁01民初2273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张店心禾超市上诉请求：1.撤销一审判决,依法重审本案；2.本案一审、二审诉讼费用由诺曼公司承担。事实与理由：一、诺曼公司证据不足、事实不清。张店心禾超市有健全的收款系统,会主动给每一位交易顾客打印购物票据,诺曼公司无法出示购物小票,仅凭一份支付宝交易截图和我处门店照片,无法确认此打火机由我处购得,所以我方认为根本不存在侵权一说。二、此款打火机技术非高精尖类型,诺曼公司申请专利之前，此火机己在市场流行多年。诺曼公司主张的打火机在市面上很多年之前已经存在,并且技术已经成熟,当今只是共享了之前的技术,而且此技术并非高精尖的技术,将所需配件进行简单组装即可完成,所以此技术属于现有技术,因此不存在侵权之说。诺曼公司提供的打火机无论从外观还是从内部结构,在市面上早就已经出现,并且与诺曼公司提供的火机是相同的。因此,对于诺曼公司主张的侵犯外观设计没有事实依据。三、公证书公证主体及公证程序均不合法,应认定无效。首先,公证书显示:公证申请人系山东京杭律师事务所,委托代理人为个人,购买人系山东京杭律师事务所人员。公证书自始至终未显示诺曼公司与公证事项存在利害关系,也未显示山东京杭律师事务所已经获得了诺曼公司的授权,假设山东京杭律师事务所已经获得了诺曼公司的授权,也应系山东京杭律师事务所代表诺曼公司申请公证,但实际上进行公证购买的人系山东京杭律师事务所,显然与申请事项不具有法律上的利害关系,根据《公证法》31条第二款的规定,当事人与公证的事项没有利害关系的,公证机构不予办理公证。其次,根据《公证程序规则》第13条“公证执业区域是指由省、自治区、直辖市司法行政机关,根据《公证法》第二十五条和《公证机构执业管理办法》第十条的规定以及当地公证机构设置方案，划定的公证机构受理公证业务的地域范围。公证机构的执业区域，由省、自治区、直辖市司法行政机关在办理该公证机构设立或者变更审批时予以核定。公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务。”第14条规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。涉及不动产的公证事项，由不动产所在地的公证机构受理;涉及不动产的委托、声明、赠与、遗嘱的公证事项,可以适用前款规定”。公证处违反了公证执业地域的规定。因此对于公证的证据无法律效力。四、张店心禾超市的供应商已提供此款打火机质检报告和生产方证件资质。张店心禾超市的供应商临沂魏氏打火机已经给我方提供了此款打火机的质检报告和生产厂家证件资质,所以我们成为被告也很冤枉,并非故意而为之。五、诺曼公司索赔费用高昂,违背了维护市场的目的所在。张店属于三四线小城市,吃住行消费低,并且诺曼公司委托单位一天可以同时取证若干店家,为此产生的费用均摊到每家超市上面已经很低,还有一款火机分拆4份诉状,我方认为存在重复索赔并且超出实际费用若干倍,所以请求法院不予支持。六、此款打火机在我方店内产生收益和影响甚微,甚至可以忽略不计。我方首次且仅此一次经营此款日期为2018年7月31日,进货数量为一小盒(五十个),至诺曼公司起诉日止合计销售量17个,合计产生利润17×1.8=30.6元,所以诺曼公司如果要求过分赔偿,我方认为不合理,会通过其他渠道、媒体等维护我方权益。七、本案专利合作费用异议。打火机为微利小百货电子类产品,本案诺曼公司与专利持有人协议专利使用费每年8万元,打火机单价为O.75元,依据生产企业毛利百分之十的通用计算方式,每生产一个打火机产生毛利为O.75×0.1=0.07元,支付8万元的专利费,诺曼公司需要生产80000÷0.075=1066666个打火机能保持盈亏平衡,对这种非高精尖的技术,诺曼公司出资如此高的专利费,在微利的小百货电子行业中是行不通的,所以我方对此专利使用协议费用存有异议,要求我方赔偿过高。诺曼公司辩称,一、涉案专利权属证据一审已提交，其专利权受法律保护，并非现有技术。二、公证书依照法律规定办理，所记载的内容真实有效，张店心禾超市没有相反证据足以推翻。三、张店心禾超市所述质检报告等材料不具备合法来源证据的形式要件，无法证明侵权产品具有合法的供货来源。四、诺曼公司受假货市场困扰多年，企业一度经营困难，采用法律手段维护合法权益是正当合理的，不存在恶意诉讼情形，主张的合理费用均已分摊，判决金额合理合法。故请求驳回上诉，维持原判。诺曼公司向一审法院起诉请求：1．张店心禾超市立即停止销售侵犯诺曼公司“打火机砂轮架（X2）”（专利号：ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；2．张店心禾超市赔偿诺曼公司经济损失及合理开支共计1万元；3.诉讼费由张店心禾超市承担。一审法院认定事实：1.2014年8月7日，漆仕勋向国家知识产权局申请了名称为“打火机砂轮架（X2）”外观设计专利，该专利于2014年12月3日获得授权，专利号为ＺＬ20143027××××.4，专利权人为漆仕勋。该专利年费按期交纳。该外观设计专利授权公告文本中附有外观设计图片，包括：主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图。根据涉案外观设计专利简要说明记载，该外观设计专利产品的用途为用于产生火花，设计要点在于形状以及位于底部的火石，尤其是顶部砂轮图案。最能表明设计要点的是立体图。公告的专利图片显示：该专利为打火机砂轮架，上部为砂轮齿轮，下部为长条状，表面有纹路和槽，底部有火石。2014年12月24日，漆仕勋与诺曼公司签订《专利实施许可合同》，该合同约定：漆仕勋许可诺曼公司在全国范围内独占实施名称为“打火机砂轮架（X2）”（专利号：ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利，期限为2014年12月24日至2019年12月23日，许可费8万元/年。该合同于2017年9月22日在国家知识产权局备案。2017年8月1日，国家知识产权局出具实用新型专利权评价报告，结论为，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2.2018年8月17日，山东京杭律师事务所向山东省枣庄市运兴公证处申请保全证据公证。同日，公证处人员及申请人的代理人王敏杰来到山东省淄博市张店区张桓路一悬挂“心禾乐购生活超市”招牌的店铺内，花费15元购买了底部托盘带有“贵族”标识的砂轮打火机5支，该店铺内悬挂的食品经营许可证显示的名称为“张店心禾超市”。公证人员对所购打火机拍照后封存，并对封存后的外观进行了拍照，后交申请人的委托代理人保存。山东省枣庄市运兴公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2018）鲁枣庄运兴证民字第1538号公证书。当庭拆封被控侵权产品，经比对，其外观与涉案外观设计专利权保护的外观相同。3.原告为包括本案在内四案支付律师费10000元、公证费600元。4.被告张店心禾超市系个体工商户，注册日期为2017年8月25日，经营范围为日用百货、文体用品、五金、烟草等。上述事实有专利证书、授权公告文本、专利年费缴费收据、专利评价报告、《专利实施许可合同》、（2018）鲁枣庄运兴证民字第1538号公证书及附带实物、律师费发票、公证费发票、工商登记信息等证据予以证实。一审法院认为，原告诺曼公司系涉案专利的独占实施权利人，其享有的权利应受法律保护。依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。涉案外观设计专利产品与被控侵权为相同产品，可用于侵权对比。经对比，被控侵权产品外观与涉案外观设计专利相同，为侵犯涉案专利权的侵权产品。被告未经原告许可，销售侵犯原告涉案专利权的产品，且未能提供其销售侵权产品的合法来源，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，因当事人未能提供证据证明原告因侵权受到实际损失或者被告侵权获利的具体数额，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为性质与情节、被诉侵权产品的销售价格,考虑被告系个体工商户、被控产品涉及四个专利的情节，结合原告为维权支付的合理费用等因素，酌定被告赔偿原告经济损失及合理开支共3000元。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，判决如下：一、被告张店心禾超市立即停止销售侵犯涉案“打火机砂轮架（X2）”（专利号：ＺＬ20143027××××.4）外观设计专利权的产品；二、被告张店心禾超市于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市诺曼电子科技有限公司经济损失和合理支出共计3000元；三、驳回原告宁波市诺曼电子科技有限公司其他诉讼请求。如果被告未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被告张店心禾超市负担。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：一、张店心禾超市是否侵害了诺曼公司涉案专利权；二、一审法院确定的赔偿数额是否适当。关于第一个焦点问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”同时依据上引司法解释第十条、第十一条规定，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。涉案被诉侵权产品的设计与授权外观设计在整体视觉效果上并无差异，应当认定为两者相同，张店心禾超市销售产品的行为构成侵权。张店心禾超市上诉认为涉案产品技术属于现有技术，无事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点问题。张店心禾超市销售与涉案专利相同的产品，且未举证证明涉案产品的合法来源，应承担赔偿责任。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”诺曼公司未能证明其因侵权受到的实际损失或者张店心禾超市因侵权所获利益，一审法院综合考量涉案专利权的类型、侵权行为的性质与情节、被诉侵权产品的销售价格及诺曼公司为维权支出合理费用等因素，酌定张店心禾超市赔偿经济损失及合理开支合计3000元并无不当。综上所述，张店心禾超市的上诉请求不能成立,应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由张店心禾超市负担。本判决为终审判决。审判长  陈东强审判员  王海娜审判员  马 丽二〇一九年九月十一日法官助理李明明书记员董俊杰