山东省威海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）鲁10民终1301号 上诉人（原审被告）：栾向光，女，1963年2月7日出生，汉族，住威海市环翠区。 被上诉人（原审原告）：冯伟，男，1957年4月8日出生，汉族，住威海市环翠区。 上诉人栾向光因与被上诉人冯伟保证合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 栾向光上诉请求：撤销原判决第一项，支持上诉人的诉请。事实和理由：1.原审判决由上诉人栾向光承担担保责任错误。天储投资管理（北京）有限公司（以下简称天储公司）于2018年12月27日被大连市公安局经济技术开发区分局以非法吸收公众存款罪立案侦查。天储投资管理（北京）有限公司威海环翠分公司（以下简称天储威海分公司）于2018年12月29日被威海市公安局环翠分局以涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查。案件尚在侦办中。案涉地大连当地法院均不受理此类案件，故一审法院不应受理本案。2018年8月1日大连金玛商城企业集团有限公司对包括上诉人在内的所有客户出具了理财客户保证书，承诺天储公司、天储威海分公司所有的P2P客户和大连金玛康养旅游管理有限公司（以下简称金玛康养公司）的客户，均由其承担责任并负责兑付。经上诉人询问威海市公安局环翠分局办案人员，其表示天储公司和金玛康养公司立在同一案件里。综上，根据先刑后民的原则，一审法院应当驳回被上诉人冯伟的起诉；2.上诉人栾向光只是对10000个康养点进行了担保，并未对被上诉人的主债务进行担保，一审判决上诉人承担主债务的还款责任错误。 冯伟辩称，一审判决正确，应予维持。 冯伟向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告出资款700000元，利息（以700000元为本金，自2018年5月22日起至实际履行之日止，按年利率8%计算）以及违约金35000元（即700000元的5%）；2.本案的诉讼费、保全申请费4520元由被告负担。 一审法院认定事实：2018年5月23日，原告（乙方）与金玛康养公司（甲方）签订一份编号为0003782的《金玛康养会员服务合同》，约定乙方自愿成为甲方会员，并交纳会员服务费500000元，会员服务期限自2018年5月23日至2018年11月22日，乙方以实现休闲、度假、养生、养老为目的，依约享有在甲方国内外康养旅居的康养服务；乙方成为会员后，甲方将为乙方发放A、B两种会员卡，A卡内初始总康养点为525000，其中等同于会员服务费的康养点500000个，固定赠送康养点20000个，B卡额外赠送康养点50000个（1个康养点等同于1元人民币）；合同履行期限届满后，剩余会员服务费由甲方在3个工作日内，退还至乙方在本合同约定的指定账户；会员在合同履行期间中途退出，封闭期外退出的，乙方需退还甲方A卡内全部初始固定赠送的康养点及B卡内全部初始额外赠送康养点，并按照合同规定缴纳会员服务费的5%作为违约金。合同甲方加盖大连金玛康养旅游管理有限公司合同专用章，经办人为于钧钧，乙方有原告签字，乙方紧急联系人有被告签字。合同后附的客户信息登记表中的服务顾问处有于钧钧和被告的签名。同日，原告通过POS机刷卡500000元。 2018年5月25日，被告在上述合同空白处书写“冯伟与2018年5月23号在金玛50万固定康养点20000个，额外送康养点5000个，如到期没有到账，由栾向光负责追偿”。 2018年5月23日，原告（乙方）与金玛康养公司（甲方）还签订一份编号为0004520的《金玛康养会员服务合同》，约定乙方自愿成为甲方会员，并交纳会员服务费200000元，会员服务期限自2018年5月25日至2018年11月24日，乙方以实现休闲、度假、养生、养老为目的，依约享有在甲方国内外康养旅居的康养服务；乙方成为会员后，甲方将为乙方发放A、B两种会员卡，A卡内初始总康养点为210000，其中等同于会员服务费的康养点200000个，固定赠送康养点8000个，B卡额外赠送康养点2000个（1个康养点等同于1元人民币）；合同履行期限届满后，剩余会员服务费由甲方在3个工作日内，退还至乙方在本合同约定的指定账户；期限为6个月的无封闭期，会员在合同履行期间中途退出，无封闭期及封闭期外退出的，乙方需退还甲方A卡内全部初始固定赠送的康养点及B卡内全部初始额外赠送康养点，并按照合同规定缴纳会员服务费的5%作为违约金。合同甲方加盖金玛康养公司合同专用章，经办人为于钧钧，乙方有原告签字，乙方紧急联系人有被告签字。合同后附的客户信息登记表中的服务顾问处有于钧钧和被告的签名。同日，原告通过POS机刷卡200000元。 2018年5月25日，被告在上述合同空白处书写“冯伟于5月25号在金玛康养加入会员，半年到期，8000个固定康养点，2000个额外送康养点，如到期金玛没有到账，由栾向光负责偿还”。 关于被告书写的“由栾向光负责追偿”的意思，原告称是指若金玛康养公司不到账，由被告负责偿还；被告则称是其承诺帮助原告追回款项。 另查，原告最初在天储公司购买了700000元的理财产品，后将上述款项转投资了金玛康养公司的产品。2018年12月28日，天储公司被威海市公安局环翠分局以涉嫌非法吸收公众存款立案侦查。 又查，原告为本案支出保全申请费4520元。 庭审中，原告提供证人毕某、张某1到庭作证，证人均称其与原告系朋友关系，曾经在被告工作的天储投资管理（北京）有限公司威海环翠分公司处投资理财产品，后听到一些负面消息，要求将投资收回，被告保证不会出问题，出了问题由被告负责，还向证人推荐了康养的投资产品，但证人不愿继续投资，后将投资款扣除部分费用后收回。被告不认可证人所称被告曾承诺负责全部责任。原告还提交其与被告之间的微信聊天记录打印件和被告为案外人出具的保证书照片打印件各一份，用于证实被告提供的担保是全权负责，被告还曾要求原告将标的额为200000元的合同交给被告。被告质证称，保证书像其书写的，向原告要合同的目的是去考察，而且被告带走的合同也都全部带回。 庭审中，被告提交以下证据：1、保证书一份，内容为：天储威海分公司所有P2P和金玛康养公司到期的客户，如不能正常兑付，由大连金玛集团承担责任及负责兑付。保证书加盖了大连金玛商城企业集团有限公司的印章。2、证人张某2到庭作证称，其系天储公司的大团经理，被告是该公司团队经理，原告系该公司兼职业务员，被告之所以给原告出具保证书，是因为原告不明白康养点就是利息，怕利息不到账；后来公司出现问题后，被告一直往返大连帮助原告追回投资。3、日期为2018年3月10日的《债权转让及受让协议》、《债权转让款到账确认书》各一份，原债权人为王梓冰，债权受让人为原告，转让金额为700000元，转让人处有王梓冰的印章，证明人处有天储公司的合同专用章，但均无原告的签字。4、2019年1月20日左右，原告与被告之间以及被告与张某1之间的通话录音各一份，用于证实原告在被告处做业务，拿公司的工资和佣金，因原告不肯将工资退还，故没有退回投资。5、金玛康养公司的彩色宣传页一份，用于证实天储公司于金玛康养公司相互关联。6、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单一份，收款人为张某1，金额为18410元，日期为2018年3月20日，用于证实张某1也接受天储公司的工资和佣金。原告质证称，天储公司与康养公司都是金玛公司的子公司，不能相信其承诺，证人证言也不属实，原告不是天储公司的兼职业务员，对于《债权转让及受让协议》、《债权转让款到账确认书》亦不予认可；录音真实性无异议，但该录音不完整，原告没有拿工资，且录音可以证实被告担保的是700000元本金、利息等；对于宣传页、汇款凭单均不清楚。 一审法院认为，原告与金玛康养公司之间签订的两份《会员服务合同》，约定原告将款项支付给金玛康养公司，定期按固定比例收取利息，不承担风险，双方之间实际形成民间借贷关系。被告以天储公司涉嫌犯罪要求终结本案审理，但本案借款合同并非原告与天储公司发生，即使金玛康养公司涉嫌刑事犯罪，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理，故被告的该辩称理由不当，不予采纳。根据被告在金额为200000元的合同后书写的“冯伟于5月25号在金玛康养加入会员，半年到期，8000个固定康养点，2000个额外送康养点，如到期金玛没有到账，由栾向光负责偿还”可以确认，被告作为业务员为开展业务为原告购买的该份合同中的该笔200000元理财产品能够按期回款提供担保，双方之间存在保证合同关系，由于双方未对保证方式和保证范围进行约定，根据担保法的相关规定，应视为连带责任保证，保证范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，在金玛康养公司到期未支付借款本息的情况下，原告可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在保证范围内承担保证责任，故原告在保证期间内只起诉被告要求其承担保证责任，理由正当，予以支持。由于原告与金玛康养公司之间约定的半年利息为本金的5%，原告主张剩余利息按照年利率8%计算，系对自己权利的处分，予以准许。对于原告主张的违约金，其所依据的合同中5%的违约金的条款系对合同履行过程中原告提前退出需交纳的违约金的约定，并非借款人未按期付款的违约金，故原告该部分诉讼请求，理由不当，不予支持。 对于被告在金额为500000元的合同中书写的“冯伟与2018年5月23号在金玛50万固定康养点20000个，额外送康养点5000个，如到期没有到账，由栾向光负责追偿”，是否构成保证担保。对此，一审法院认为，此处被告承诺的“追偿”与之前的“偿还”意思明显不同，仅凭“追偿”的承诺不能构成对该500000元借款本息的担保，原告提供的其他证据亦不足以证实被告对该笔借款提供保证担保，故原告要求被告偿还该部分借款本息的诉讼请求，理由不当，不予支持。 综上，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十三条、第十九条、第二十一条、第二十六条规定，判决：一、被告于判决生效后十日内支付原告本金200000元、利息10000元以及自2018年11月25日起至实际履行之日止的利息（以200000元为基数，按年利率8%计算）；二、驳回原告其余诉讼请求。案件受理费5900元，保全申请费4520元，由原告负担7443元，被告负担2977元。 本院审理查明，二审中上诉人栾向光提交通话录音一份，录音时间为2019年7月29日，栾向光称与其通话的人为威海市公安局环翠分局经侦支队张警官，联系电话523×××1，张警官具体姓名不清楚，主要内容为:栾向光：“好，张警官，我想问问那么个事，我是天储的受害人，我想问一下天储的立案了，康养，金玛康养是没立案？”警官：“这个，我们立的是一个案子，不是分开立的，你稍等一下。这样的，我们立的是一个案子，是包括在内的，我不知道当时今年年初你有没有去各个派出所取证，这个金额是一样的，啊，是包括在内的……”，证明金玛康养公司已经被立案侦查。经质证，被上诉人冯伟对该证据的真实性有异议，认为被通话人的身份不能确认，但被上诉人认可其接到了威海市公安局环翠分局经侦支队的电话通知，也到该支队报案、登记。 此外，本院依法到威海市公安局环翠分局经侦支队就金玛康养公司是否被立案侦查进行了了解，经侦支队工作人员表示威海市公安局环翠分局已经对天储威海分公司进行了立案调查，该公司和金玛康养公司均为大连金玛商城企业集团有限公司的子公司。在侦查过程中，犯罪嫌疑人均供述，天储公司最开始经营P2P投资理财业务，之后国家加大对P2P理财业务的监管，天储公司又将P2P投资理财业务转变为金玛康养项目，合同名称为《金玛康养会员服务合同》。公安机关对案件的调查主要是根据款项的去向，并不对款项流转过程中的各公司均进行立案处理。 本院经审查认为，冯伟虽然对录音中通话人员的身份有异议，但该录音的内容与本院到威海市公安局环翠分局经侦支队了解的情况相吻合，被上诉人冯伟亦认可其接到该支队的电话通知到该支队进行了登记，该录音证据与本案有关联性，予以采信。 本院认为，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”。本案中，经本院到威海市公安局环翠分局经侦支队了解，天储公司最初经营P2P投资理财业务，之后又转为康养项目。被上诉人冯伟也接到了威海市公安局环翠分局经侦支队的电话通知，并到该支队报案、登记。现天储公司、天储环翠分公司因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查，公安机关对该二公司通过金融平台实施的包括案涉金玛康养项目在内的一系列非法吸收公众存款行为展开侦查，对涉嫌犯罪行为的人员将依法追究刑事责任。因此，根据上述规定，本案中被上诉人冯伟虽仅起诉保证人栾向光，但栾向光的担保行为与天储公司非法吸收公众存款直接相关，因此，应当驳回冯伟的起诉。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销山东省威海市环翠区人民法院（2019）鲁1002民初295号民事判决； 二、驳回冯伟的起诉。 一审案件受理费5900元、保全费4520元退还被上诉人冯伟；上诉人栾向光预交的二审案件受理费4450元予以退还。 审判长  于永忠 审判员  宫建军 审判员  于 晶 二〇一九年九月五日 法官助理刘颖霞 书记员邹乔