上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2019）沪0115刑初2463号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人盛某某，男，1948年8月25日生，汉族，户籍地上海市奉贤区，住上海市奉贤区。辩护人申凤龙，上海精诚申衡律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检二部刑诉[2019]2327号起诉书指控被告人盛某某犯销售伪劣产品罪，于2019年6月13日向本院提起公诉。经上海市第三中级人民法院指定，本案由本院管辖。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员崔某出庭支持公诉。被告人盛某某及辩护人申凤龙到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2018年起，被告人盛某某明知他人所售利群(新版)香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍购入并多次销售。其中，销售给肖某某(另案处理)上述卷烟200余条。2019年1月11日，上海市公安局浦东分局会同上海市浦东新区烟草专卖局在上海市奉贤区四团镇三坎村石家坎335号，查获被告人盛某某存放于此处准备销售的假冒利群香烟30箱，共计1499.9条。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为人民币209,986元。同日，被告人盛某某被公安人员抓获，其到案后如实供述了上述基本犯罪事实。公诉机关当庭宣读、出示了证人肖某某的证言及辨认笔录、上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、现场照片、上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告、上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书、案发及抓获经过、被告人盛某某的供述及辨认笔录等证据。公诉机关据此认定，被告人盛某某明知是假冒注册商标且伪劣卷烟仍欲销售，货值金额达20余万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。被告人盛某某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人盛某某之前曾因为销售假烟被行政处罚，可以酌情从重处罚。被告人盛某某能如实供述自己的罪行，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人盛某某对公诉机关的指控没有异议。被告人盛某某的辩护人提出，被告人盛某某销售的卷烟类似于寄卖行为，销售一条结算一条，寄卖人实际上有权收回卷烟。涉案卷烟的鉴定价格偏高，应当按照法律规定的市场中间价进行计算。被告人盛某某系犯罪未遂，认罪态度好，且身体不好，建议法院对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年起，被告人盛某某明知他人所售利群(新版)香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，仍购入并多次销售。其中，销售给肖某某(另案处理)上述卷烟200余条。2019年1月11日，上海市公安局浦东分局会同上海市浦东新区烟草专卖局在上海市奉贤区四团镇三坎村石家坎335号，查获被告人盛某某存放于此处准备销售的假冒利群香烟30箱，共计1499.9条。经鉴定，均系假冒注册商标且伪劣卷烟，总价值为209,986元。同日，被告人盛某某被公安机关抓获，其到案后如实供述了上述基本犯罪事实。上述事实，由下列证据予以证实：1.证人肖某某的证言及辨认笔录，证实被告人盛某某多次向其出售假冒注册商标且伪劣卷烟的事实以及销售金额。2.上海市浦东新区烟草专卖局检查(勘验)笔录、证据先行登记保存通知书、先行登记保存证据处理通知书、涉案现场照片等书证，证实被查获涉案卷烟的品牌、数量、外观、及具体查获经过和处理情况。3.上海市烟草质量监督检测站出具的鉴别检验报告，证明涉案被查获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。4.上海市烟草专卖局出具的涉案卷烟价值估价意见书，证明涉案被查获卷烟的总价值。5.案发及抓获经过，证明被告人盛某某的到案情况。6.被告人盛某某的供述及辨认笔录。本院认为，被告人盛某某以营利为目的，销售明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟，货值金额达20余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，应予支持。被告人盛某某已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法比照既遂犯从轻处罚。被告人盛某某之前曾因为销售假烟被行政处罚，量刑时酌情从重处罚。被告人盛某某如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法从轻处罚。其辩护人提出的建议法院对其从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。被告人盛某某的辩护人提出，被告人盛某某销售的卷烟类似于寄卖行为，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。其辩护人提出涉案卷烟的鉴定价格偏高，应当按照法律规定的市场中间价进行计算。根据相关司法解释，查获的未销售的伪劣卷烟，无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。因涉案被查获的品牌卷烟无法查清实际销售价格，上海市烟草专卖局在接受申请后，按照该品牌卷烟零售价格计算涉案卷烟价值的做法符合上述规定，故其出具的涉案卷烟价值估价意见书合法有效。被告人盛某某的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。据此，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，根据被告人盛某某的犯罪情节、社会危害性、认罪悔罪态度、具备的监管条件等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告人盛某某犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，罚金人民币六万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。)二、违法所得予以追缴。三、查获的伪劣卷烟予以没收。四、禁止被告人盛某某在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。被告人盛某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯 祥人民陪审员  林新建人民陪审员  刘克裕二〇一九年九月十一日书 记 员  张小延附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。……第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。……查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条对实施本解释规定之犯罪的犯罪分子，应当依照刑法规定的条件严格适用缓刑、免予刑事处罚。根据犯罪事实、情节和悔罪表现，对于符合刑法规定的缓刑适用条件的犯罪分子，可以适用缓刑，但是应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。