山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再773号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：青岛大盛魁装饰工程有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路20海信创智谷专家公寓2号楼2002室。法定代表人：纪征安，总经理。委托诉讼代理人：蒋广东，山东琴岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋燕妮，山东琴岛律师事务所实习律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：朱必香，男，1971年10月20日出生，汉族，住山东省青岛市市北区，现住山东省青岛市市北区。再审申请人青岛大盛魁装饰工程有限公司（以下简称大盛魁公司）因与被申请人朱必香装饰装修合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终2900号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年6月10日作出（2019）鲁民申3055号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人大盛魁公司委托诉讼代理人蒋广东、被申请人朱必香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大盛魁公司申请再审称，请求：1.撤销原判决；2.支持大盛魁公司全部一审诉讼请求；3.诉讼费用由朱必香承担。事实和理由：大盛魁公司系按照合同约定解除合同，在多次催告工程进度款朱必香仍未履行后向朱必香发送了解除合同告知函。原判决认定油工工程量错误。朱必香辩称，合同解除原因是大盛魁公司违约在先。所有工程没有完工就出具结算单，利用我对装修不懂让我签字。原判决对油工工程量的认定正确。大盛魁公司向山东省青岛市市北区人民法院起诉请求：1.判令朱必香向大盛魁公司支付拖欠的工程款20787.9元；2.朱必香向大盛魁公司支付违约金30202.52元；3.诉讼费、保全费等由朱必香承担。诉讼过程中，大盛魁公司将第一项诉讼请求变更为：判令朱必香向大盛魁公司支付拖欠的工程款23245.4元。朱必香向一审法院提出反诉请求：1.判令大盛魁公司返还未完成的装修费21237元(待评估鉴定后确定具体数额)；2.判令大盛魁公司返还未按照合同约定标准进行装修的损失1万元(待评估鉴定后确定具体数额)；3.判令大盛魁公司支付违约金14452.2元；4.反诉费、评估鉴定费等由大盛魁公司承担。一审法院认定事实：2015年9月9日大盛魁公司（承包人）与朱必香（发包人）签订装饰装修工程施工合同，约定由大盛魁公司承包青岛市北区福州北路警备区家属院1号楼28楼东户的装饰装修工程。合同第一条约定：工程承包方式以工程预算单、增项单、决算单、签证单等所体现项目清单及价款为准；开工日期为2015年9月12日，竣工日期为2015年12月12日，工程造价为77700元；合同第六条约定：工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关费用及工期。合同第八条约定：工程量变化和设计变更的工期相应顺延。合同第十一条约定：开工前预付款为23310元，按合同约定开工日一周内2015年9月20日支付23310元，工程完成过半时支付27200元，工程验收合格后支付3880元，其他工程增项款、签证款，发包方须一次性支付结清，先付款后施工，水电改造隐蔽后，发包方须按实际工程量一次性支付结清。合同第十二条约定：因发包人原因造成合同无法继续履行时,发包人应向承包人支付合同总价款20%的违约金，除此之外，已实际施工的，按实际施工数量支付工程款。发包人未按期支付工程款的，每延误一天，发包人应向承包人支付合同总价款2‰的违约金，延期超过30日的，承包人有权解除本合同。由于发包人未能及时支付工程款项造成的工期延误，发包人应承担因此产生的停工、窝工及其他损失。若因发包人违约导致承包人解除合同或发包人擅自解除本合同，发包人应向承包人支付违约金1万元。2015年10月8日，大盛魁公司、朱必香签署了《木工材料验收单》。2015年11月9日，大盛魁公司、朱必香签署了《工程延期单（木工部分）》，约定工程量增加延长工期至11月13号。2015年11月12日，大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署了《竣工验收单（木工部分）》。2015年11月23日，大盛魁公司、朱必香签署了《工程木工决算单》，该决算单记载涉案工程的木工工程预算合计值为28136.5元、决算合计值为38370.7元。2015年10月21日，大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署了《防水竣工验收单（瓦工部分）》。大盛魁公司、朱必香签署了《瓦工材料验收单》及《墙地砖铺贴竣工验收单（瓦工部分）》。2015年11月23日，大盛魁公司、朱必香签署了瓦工《工程决算报价单》，该报价单记载涉案工程的瓦工工程预算合计值为15228.4元、决算合计值为15954.3元，该决算报价单的第一页没有朱必香的签字。2015年10月28日，大盛魁公司与朱必香的妻子樊培英签署了水电工的《工程决算报价单》，大盛魁公司、朱必香一致认可涉案水电工工程的决算合计值为16727.3元，其中增项款为1727元。2015年11月23日，大盛魁公司、朱必香签署了《工程油工决算单》，该决算单记载涉案工程的油工工程预算合计值为17912.1元、决算合计值为25230.1元，该决算报价单的第一页没有朱必香的签字。庭审中大盛魁公司称其已完工的油工工程款合计为11375.3元，朱必香称大盛魁公司施工的油工工程款合计为2632.96元。大盛魁公司分别于2015年9月29日及2015年11月9日向朱必香出具收据，2015年9月29日的收据记载“今收到朱必香开工一周内支付合同价款30%人民币贰万贰仟捌佰元整按合同应付23310元，实付22800，欠款510元”，2015年11月9日的收据记载“今收到朱必香工程完成过半，支付合同价款35%人民币贰万伍仟贰佰元整按合同应付27200元，实付25200，欠款2000元”。朱必香认可上述两份收据的真实性，称是因为使用自动存款机转账，机器不识别部分钞票导致少付了510元和2000元，事后得到了大盛魁公司的认可。双方均认可朱必香共计支付大盛魁公司工程款73037元。2015年11月30日，大盛魁公司通过EMS邮寄方式向朱必香发送催款函、催款通知书及停工通知书，朱必香认可收到EMS邮件。自2015年11月30日起大盛魁公司停止对涉案工程进行施工。2016年1月5日，大盛魁公司向朱必香发送解除合同通知函，朱必香认可收到该函。一审法院判决：一、朱必香于本判决生效之日起十日内支付大盛魁公司装修工程款648.26元；二、朱必香于判决生效之日起十日内支付大盛魁公司违约金14662.12元；三、驳回大盛魁公司的其他诉讼请求；四、驳回朱必香的全部反诉请求。本诉案件受理费1136元，大盛魁公司负担811元，朱必香负担325元；反诉案件受理费692元，由朱必香负担（本诉案件受理费大盛魁公司已预交，朱必香于判决生效之日起十日内支付大盛魁公司）。大盛魁公司不服一审判决，向山东省青岛市中级人民法院上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持大盛魁公司一审全部诉讼请求；一、二诉讼费由朱必香承担。朱必香上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费由大盛魁公司承担。二审法院认定事实：大盛魁公司于2015年11月25日发给朱必香的《催款函》中载明：“朱必香（所长）您好：……先需付我司瓦工决算增价款：￥725.8元，木工（决算增价款：￥10234.2元）、油工（决算增价款：￥7317.9元），经双方商议，木工、油工的决算增价款优惠95%折后，为￥16674.5元。……您应当在2015年11月27日之前支付增项款项，若仍未支付，影响到工人无法施工及施工延期……”。大盛魁公司于2015年11月30日作出的《停工通知书》载明：“由于您未按时交纳我司工程进度欠款及工程增项款，依《装饰装修工程施工合同》第十一条第一款：其他工程增项款、签证款、发包方须一次性支付结清，先付款后施工，甲方未按时交纳，乙方有权暂停施工，同时，甲方每延误一天，发包人应向承包人支付合同总价款2%的违约金，并且由此延误损失的工期及给乙方造成的损失均由甲方负责。经研究，决定于2015年11月30日起暂时停止施工。……”。二审法院二审查明其他事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，本案双方争议的焦点为：1、涉案装修工程的价款应当如何确定；2、涉案装修合同解除的原因以及朱必香应否承担违约责任。对于第一个诉争焦点，二审法院认为，就涉案装修工程，大盛魁公司与朱必香已签署了瓦工《工程决算报价单》和《工程木工决算单》。朱必香称其在上述结算单中签字仅是确认工程量，显然与常理不符，对此不予采信。依据上述两份决算单，可以确定涉案木工工程和瓦工工程决算合计值分别为38370.7元和15954.3元。对于涉案装修工程的油工部分，大盛魁公司主张该部分工程款为11375.3元。由于大盛魁公司在一审中认可其并未完成《工程油工决算单》中所列的全部施工项目，故应由大盛魁公司对其施工的油工工程价款负有举证责任。大盛魁公司对此未能提供证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果。根据朱必香的自认一审认定涉案油工工程决算合计值为2632.96元，并无不当。对于涉案装修工程的水电工程部分，大盛魁公司与朱必香在一审中已一致认可该部分的决算合计值为16727.3元。由于涉案装修工程造价根据上述证据及当事人自认已可确定，故朱必香要求对未完成工程量及工程款进行鉴定已无必要，一审对朱必香的鉴定申请不予支持并无不当。根据以上认定，大盛魁公司已施工的涉案装修工程价款应为73685.26元，扣除朱必香已向大盛魁公司支付的工程款73037元，原审据此判令朱必香向大盛魁公司支付剩余工程款648.26元，并无不当。个诉争焦点，二审法院认为，大盛魁公司主张朱必香擅自将涉案工程油工部分交由第三方施工，导致涉案装修合同无法继续履行，朱必香违约应按照合同约定承担违约责任，朱必香对此不予认可，大盛魁公司就其主张未能提交有效证据予以证明。根据本案已查明的事实来看，涉案装修工程已完工部分造价为73000余元，朱必香已支付的工程款距已完工部分的造价仅相差600余元，其付款与工程进度大体相当。而从大盛魁公司发送给朱必香的《催款函》及《停工通知书》可以看出，大盛魁公司催收的款项系工程增项款，大盛魁公司停工的理由也是“其他工程增项款、签证款、发包方须一次性支付结清，先付款后施工”。而根据双方合同的约定，工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议。对此，大盛魁公司无证据证明其已就主张的增项款与朱必香达成一致。由此可见，双方合同解除的原因应系双方对合同增项款未达成一致导致合同无法继续履行。因此，双方合同的解除不能认定系朱必香违约所致。一审认定涉案合同解除系因朱必香迟延支付进度款所致并判令朱必香向大盛魁公司支付违约金显属不当，予以纠正。二审法二审法院判决：一、维持青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1083号民事判决第一项、第四项；二、撤销青岛市市北区人民法院（2016）鲁0203民初1083号民事判决第二项、第三项；三、驳回大盛魁公司其他诉讼请求。本案一、二审案件受理费共计5484元，由朱必香负担1418元，由大盛魁公司负担4066元。本院再审查明事实与原审查明的事实一致。本院再审认为，本案的焦点问题是：涉案合同解除的原因及已施工油工部分工程款的数额如何认定。关于第一个焦点问题。大盛魁公司主张朱必香违约导致涉案装修合同无法继续履行，朱必香应按照合同约定承担违约责任，但大盛魁公司就其主张未能提交有效证据予以证明，原判决对此不予采信并无不当。根据本案已查明的事实，朱必香已支付的工程款距已完工部分的造价仅相差600余元，其付款与工程进度大体相当，不足以构成根本违约而致合同解除。而对于增项款，大盛魁公司无证据证明其已与朱必香达成一致。原判决认定双方合同的解除不能认定系朱必香违约所致，认定事实亦无不当。关于油工部分工程款，双方有争议。虽然双方签署的《工程油工决算单》中记载的涉案油工决算合计值为25230.1元，但在庭审中大盛魁公司称其实际已施工的油工工程的工程款为11375.3元，朱必香称大盛魁公司已施工的油工工程款合计为2632.96元。在双方均认可大盛魁公司未完成《工程油工决算单》中所列的全部施工项目且大盛魁公司未提交其他证据证明其施工的油工工程款的情况下，一、二审判决对《工程油工决算单》未予采信，根据朱必香的自认，认定涉案油工的工程决算合计值为2632.96元，认定事实亦无不当。综上所述，大盛魁公司的再审请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持山东省青岛市中级人民法院(2017)鲁02民终2900号民事判决。本判决为终审判决。审判长 杜 磊审判员 王宝恒审判员 程 林二〇一九年九月二十九日法官助理肖俊书记员王福梅