上海市青浦区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0118民初11802号原某：马李武，男，1981年5月1日出生，汉族，住安徽省。委托诉讼代理人：朱燕，上海博乐律师事务所律师。被告：新大洲本田摩托有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：赵序宏，董事长。委托诉讼代理人：孙涛，上海唐毅律师事务所律师。原某马李武诉被告新大洲本田摩托有限公司劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原某马李武的委托诉讼代理人朱燕、被告新大洲本田摩托有限公司的委托诉讼代理人孙涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原某马李武向本院提出诉讼请求：1、要求判令被告支付原某解除劳动合同经济补偿金人民币79,381.50元(币种下同)；2、判令被告支付原某解除劳动合同代通金4,811元。审理中，原某增加诉请：要求被告支付原某2010年9月1日至2018年6月28日的平时加班工资3,668元。事实和理由：原某于2002年5月1日进入被告处工作，担任操作工一职。原某每天工作8小时，双休日及节假日休息，偶有加班。被告为原某缴纳了社会保险。2017年8月1日起未与原某签订劳动合同。2018年6月28日被告因需将生产基地搬迁至太仓，遂与原某解除了劳动关系，但被告至今未向原某支付相应款项。原某对仲裁裁决结果不服，为保护自身合法权益，故起诉至法院。被告新大洲本田摩托有限公司辩称：不同意原某诉请，因原某存在被依法追究刑事责任的情形，被告解除劳动合同符合法律规定。经开庭审理查明：原某于2002年5月1日进入被告处工作，双方续签了无固定期限劳动合同，被告通过银行转账发放原某工资。另查明：上海市青浦区人民检察院于2018年11月19日向本院提起公诉，指控原某等人于2018年6月29日妨害上海市公安局青浦分局华新派出所民警执行公务，2018年12月3日，本院判决原某妨害公务罪，判处有期徒刑七个月。该判决现已生效。2018年12月10日，被告出具通知书，载明：因郭庆友于2018年6月30日因故被公安部门拘留，根据相关规定，双方劳动合同自2018年6月30日起中止履行。被告2019年1月3日出具《解除劳动合同通知书》，载明：“根据上海市青浦区人民法院(2018)沪0118刑初1503号《刑事判决书》，你因妨害公务罪被青浦区人民法院依法追究刑事责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，公司经研究并通知工会，决定自即日起与你解除劳动合同。”被告已事先通知工会，并按上海市青浦区冬庆路XXX号(青东农场)地址向原某邮寄了《解除劳动合同通知书》。再查明：原某于2019年5月5日申请仲裁，要求被告支付：解除劳动合同经济补偿、未提前三十日通知解除劳动合同替代期工资、2010年9月1日至2018年6月28日平时加班工资。仲裁庭审中，原某认可2018年6月28日公布安置方案。上海市青浦区劳动人事争议仲裁委员会经审理后裁决对原某要求被告支付解除劳动合同经济补偿、未提前三十日通知解除劳动合同替代期工资、2010年9月1日至2018年6月28日平时加班工资的请求均不予支持。原某不服该裁决故诉诸本院。仲裁庭审中，原某称其基本工资2,800元/月，另有其他构成，具体不清楚，平时加班工资按未予调休的加班天数共计19天计算，计算基数为2,800元。被告称原某工资构成由岗位工资、绩效工资及加班工资构成，被告处不存在调休的形式，也不存在调休单。以上查明的事实，由保险缴费记录、劳动合同及劳动合同续订书、通知书、解除劳动合同通知书、通知、复函、EMS快递面单及查询结果、(2018)沪0118刑初1503号刑事判决书、仲裁裁决书、仲裁庭审笔录予以佐证，上述证据并经庭审质证属实，本院予以确认。审理中，原某主张：2018年6月28日，因被告公司需要搬迁至江苏省太仓市，故与原某解除了劳动关系。员工安置方案证明了被告在2018年6月28日已经对所有员工进行了处置，已经行使了单方解除权，虽被告在仲裁中陈述2018年7月21日因原某涉及刑事犯罪而为原某办理了社保封存，但被告在2018年7月初就未给原某缴纳当月的社保，说明被告当时已经认为双方解除了劳动关系，原某在被告处工作期间一直勤勤恳恳，遵纪守法，受到刑事处罚被告也存在过错，被告以此为由解除双方劳动合同，让原某丧失获得经济补偿的权利，不符合公平原则，违背了立法本意，且被告的解除程序违反法律规定。原某为证明其主张提供如下证据：1、《新大洲本田摩托有限公司员工安置方案》，证明被告在2018年6月28日与全体员工解除劳动合同，6月29日和30日只是办理手续的时间。该安置方案中并未对2018年6月28日员工未签约的后果进行规定。被告对该证据真实性无异议，该安置方案是基于双方友好协商解除的方案，而原某系2018年6月29日涉刑事犯罪被公安机关依法刑事拘留。2、案外人陈某某及原某的《协商变更劳动合同告知书》，证明被告在2018年6月28日依据劳动合同法第四十条与全体员工解除了劳动合同。据该告知书，被告于2018年6月29日至30日期间与员工进行协商变更劳动合同的事宜，办理地点为公司生活区餐厅二楼及三楼。被告对该证据的真实性无异议，但被告并未在2018年6月28日做出解除劳动关系的行为。3、向工会求助的材料，证明被告在协商过程中存在不足之处，导致最后堵门事件和刑事案件的产生，说明被告存在过错。被告对真实性不认可，被告已于2年前告知员工相关的搬迁事宜，2年的时间中不断听取员工的相关意见，公司不存在过错，是员工为了争取过多的非法定权益而引发了相关的事件。4、工资明细复印件，证明被告向原某发放工资及原某主张的经济补偿金的计算基数。被告对该证据真实性无异议，实发工资中含加班工资。5、调休单复印件，证明原某尚有调休未休，原某按1.5倍主张的加班工资。被告对真实性不认可，从原某主张的日期来看，其举证责任在原某，且原某未在法定期限内起诉，视为对仲裁的该项裁决结果予以认可。被告主张：2018年6月28日并未解除劳动关系，也从未说过不搬迁即视为解除，6月28日是开始公布安置方案并开始办理相关手续，6月29日开始正式办理，29日当天原某等人出现了围堵厂区大门、围堵嘉松中路及妨害公务等行为，因原某依法被追究刑事责任，违反了劳动合同法第三十九条的规定，被告于2019年1月3日依法解除了与原某的劳动关系。原某工作至2018年6月27日。本院认为，关于被告是否应支付原某解除劳动合同的经济补偿金及代通金。原某主张双方劳动合同在2018年6月28日已经解除，解除原因为被告公司要搬迁，对所有员工进行了处置，但其提供的《新大洲本田摩托有限公司员工安置方案》及《协商变更劳动合同告知书》并未明确告知员工6月28日不签字即视为解除劳动合同，无法体现出被告有解除劳动合同的意思表示，且原某自认被告曾书面通知原某劳动合同在2018年6月30日起中止，故对原某的该主张，本院难以采纳。根据本案在案证据，原某因2018年6月29日的妨害公务行为被依法追究刑事责任，被告于2019年1月3日向原某发出解除通知，依据《劳动合同法》第三十九条的规定与原某解除劳动合同，该情形不符合用人单位应支付劳动者经济补偿金及代通金的规定，故对原某要求被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通金的诉讼请求，本院不予支持。关于平时加班工资，原某提供的调休单未加盖被告处公章，且被告对该证据真实性不予认可，原某未提供充分证据证明其加班事实，故对原某要求被告支付2010年9月1日至2018年6月28日期间的平时加班工资的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(六)项之规定，判决如下：驳回原某马李武的全部诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取计5元，由原某马李武负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  陈希希二〇一九年九月十日书记员  顾霞婷附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（六）被依法追究刑事责任的。