贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4464号上诉人（原审被告）：贵州康发房地产公司，住所地贵州省贵阳市如意巷25号。法定代表人：袁培光，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶树，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：15201199410149478。委托诉讼代理人：徐贞兰，贵州辅正律师事务所律师，执业证号：2301180921526。被上诉人（原审原告）：董斌，男，1956年10月10日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：周礼超，贵州泽行律师事务所律师，执业证号：15201200110528197。委托诉讼代理人：赵严明，贵州泽行律师事务所实习律师，执业证号：2301180411147。上诉人贵州康发房地产公司因与被上诉人董斌房屋合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0111民初0103号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人贵州康发房地产公司上诉请求：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2019）黔0103民初925号民事判决，改判驳回被上诉人董斌的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用有被上诉人承担。事实和理由：一、康发公司已履行了向董斌支付全部购房款的义务，一审法院认定康发公司尚欠董斌3万元购房款属于认定事实错误。康发公司已举出充分证据董斌曾向康发公司借款20万元，仅归还17万是客观事实，一审中董斌虽对是否归还完毕康成公司的借款采取了回避态度，但鉴于其并未举证证明已经还清款项，所以康成公司主张董斌仍欠3万元借款未归还应当可以确认。关于康成公司与董斌的借款事项，第三方具有资质的审计机构贵州蒲城正华会计师事务所有限公司出具的《贵州康发房地产公司建材经营部承包经营回报情况审核报告》证明了董斌尚有3万元借款未归还的事实。关于以冲抵借款方式支付董斌3万元购房尾款一事，康发公司的法定代表人孙登山向一审法院出具了相关说明，结合董斌在康发公司的付款期限届满之后是余年都没有向康发公司主张该笔购房款的事实，也印证了孙登山所述的借款冲抵购房款的陈述是真实可信的，一审法院不予采信是错误的。二、之前的法院判决不能作为认定康发公司欠有董斌款项的依据。对于一审法院的判决只是基于当时的证据暂为支持康发公司的观点，且该判决只是明确今后董斌可就购房款问题向康发公司主张权利。但并不等同于法院已认定康发公司欠有董斌款项，结合康发公司在此次一审中提交了在前案中未提交的新证据，故一审法院未加甄别就草率参照原案的认定作出判决是不当的，应予以纠正。本案的事实表明，康发公司已足额支付董斌购房款，不存在还需向其支付欠款和承担违约责任的问题。被上诉人董斌辩称：一、上诉人提供的证据只能说明双方有相应合同关系，但是属于另外的法律关系，与本案无关。二、被上诉人从未同意过进行债务冲抵。审计报告和审核报告只是上诉人内部行为，被上诉人没有认可，不具有对外的效力，与本案无关。关于被上诉人一直不认可房屋的交换协议，一直想要收回房屋，所以才没有问上诉人要，一直在要求收回房屋。本案一审判决认定上诉人尚欠款项是根据本案证据认定，而不是依照此前的判决进行的推论。本案有关的生效判决确认的事实应当是经过法院生效判决确认。因此一审判决认定事实清楚适用法律正确。请求予以维持。董斌向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付房屋补偿款30000元，并从2002年10月24日起以本金3000元按年利率24%向原告支付违约金，直至付清之日止。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告董斌曾系黄果树烟草公司职工，位于贵阳市云岩区××楼××号房屋曾系黄果树烟草公司的单位公房，董斌基于职工身份取得上述公房居住权，后该房屋经市房改办批准由董斌购买，董斌于2002年8月12日取得上述房屋产权登记，产权证号为：筑房权证云岩字第××号。同时查明，2000年11月3日，原、被告签订《换房协议》一份，约定由于上述房屋不安全等原因，经原、被告友好协商，被告在三个月内为原告调换住房一套，若被告在规定的时间内不能为原告调换房屋，则被告应一次性支付原告现金16万元，原告自行解决住房，该16万元应在一个月内付清，若逾期，则每日按总金额的1‰支付违约金。2002年9月24日，原、被告又签订一份《换房补充协议》一份，约定被告在与原告换房过程中，由于被告未在双方所规定的时间内调还住房给原告，根据原协议，由被告一次性支付现金16万元给原告，原告将住房交与被告处置，原告在交付住房时，房屋内部设施一并交给被告，土地收益47,925.33元由原告交纳。上述两协议签订后，被告康发公司未在约定时间内为原告调换房屋，其于2001年8月13日至2002年9月11日期间共计向董斌支付共计13万元，尚欠3万元未给付。庭审中，被告向一审法院提交了《内部经营承包合同书》《联营合同》《借款单》《董斌承包经营应收投资回报金统计表》及案外人孙登山出具的《情况说明》《补充说明》等证据，拟证明1993年11月，原告董斌与被告康发公司签订承包联营合同，约定原告逐年分期归还被告承包联营借款本金20万元并支付利润，2000年11月，因原告尚有3万元借款本金不能依约偿还被告，双方约定以被告未支付给原告的上述3万元与原告应退还被告的3万元相冲抵，原、被告双方债权债务已结清。对此，原告对上述证据真实性予以认可，但认为与本案没有关联性，原告未同意进行冲抵。上述事实，已经（2018）黔01民终2677号及（2017）黔0103民初5642号生效民事判决书所确认。一审法院认为：合法的合同关系受法律保护。本案的争议焦点在于原、被告之间是否就原告主张的上述3万元款项进行了冲抵，被告是否应向原告支付该3万元及违约金方面。首先，关于合同效力方面，《换房协议》《换房补充协议》均系原、被告双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，且经生效民事判决书确认为合法有效，因此，上述两份协议应为合同有效的协议，原、被告双方应严格按照协议约定履行各自义务。其次，关于原、被告之间是否就原告主张的上述3万元款项进行了冲抵方面，其一，被告所提供的证据仅说明原告曾与被告有相应的合同或借款关系，且仅有被告提供的案外人孙登山出具的《情况说明》《补充说明》，无其他证据予以佐证；其二，原告亦表示其从未同意进行冲抵，因此，一审法院不能认定原告同意就上述3万元款项进行冲抵的事实，被告关于辩称已与原告就该款项进行冲抵的意见，一审法院不予采信。再次，关于被告是否应向原告支付该3万元方面，其一，由于被告未能在约定的时间内为原告调换房屋，按协议约定被告应给付原告16万元，被告向原告支付了13万元，原、被告均予以确认；其二，一审法院已认定原、被告双方不成立冲抵的事实，因此，剩余3万元，被告理应向原告支付。最后，关于违约金方面，其一，原、被告于《换房协议》中约定若被告在规定的时间内未付清原告16万元，则每日按总金额的1‰支付违约金；其二，被告提出违约金过高，要求降低违约金；其三，原告未提供其受到损失的证据，但其因被告未及时给付该部分资金，原告确有相应的资金占用损失；其四，经核算，双方对违约金的约定折合年利率36.5%，因此，一审法院认定原告主张的违约金明显过高，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。之规定，结合案情，本院酌情以未给付的3万元为基数，按年利率6%支付违约金，自逾期之日计算至付清本息时止，因原、被告双方签订《换房协议》的时间为2000年11月3日，约定3个月内调换房屋，若不能调换，则由被告在1个月内给付原告16万元，后双方又于2002年9月24日签订《换房补充协议》，原告要求从2002年10月24日起进行计算并无不当，应从2002年10月24日起计算违约金。综上所述，对原告请求判令被告向其支付房屋补偿款30000元，并以30000元为基数按年利率24%支付自2002年10月24日起至付清之日止期间的违约金的诉请，一审法院支持由被告支付原告房屋补偿款30000元，并以30000元为基数，按年利率6%支付自2002年10月24日起至付清之日止期间的违约金，超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告贵州康发房地产公司于本判决生效之日起十日内一次生支付原告董斌房屋补偿款30000元，并以30000元为基数，按年利率6%支付自2002年10月24日起至付清之日止期间的违约金；二、驳回原告董斌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算之后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分债务利息）。案件受理费3232元，减半收取1616元，由被告贵州康发房地产公司负担（此款原告已预交，被告于履行本判决时一并给付原告）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于抵销，《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。”，根据该规定，法定抵销必须当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同，而且要有通知行为。关于上诉人所称的三万元已经抵销了的上诉理由不能成立，原因为：一、被上诉人是否欠上诉人3万元尚存争议；二、上诉人无证据证明其有通知行为。故对于上诉人所称的三万元已抵销的上诉理由，本院不予采信。一审判决并无不当，依法应予维持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3232元，由上诉人贵州康发房地产公司负担。本判决为终审判决。审判长  王可审判员  庞敏审判员  刘佳二〇一九年九月二十六日书记员  李萌