江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0791行初327号 原告朱宏，男，1964年8月5日生，汉族，住江苏省东海县。 委托代理人丁平，江苏瀛鑫律师事务所律师。 被告东海县综合行政执法局，住所地：江苏省东海县牛山街道和平东路173号。 法定代表人刘志勇，局长。 出庭行政机关负责人单亮亮，党组成员。 委托代理人臧靖，江苏恒旭律师事务所律师。 第三人连云港泳璋龙凤地大酒店有限公司东海分公司，住所地：江苏省东海县牛山街道海陵东路新建北巷22号。 负责人张茂梅，该分公司总经理。 第三人朱慧，男，1967年3月9日生，汉族，住江苏省东海县。 第三人朱宁，男，1973年12月8日生，汉族，住江苏省东海县。 第三人朱倍漫，女，1972年10月8日生，汉族，住江苏省东海县。 原告朱宏诉被告东某县综合行政执法局（以下简称东某行政执法局）、第三人连云港泳璋龙凤地大酒店有限公司东某分公司（以下简称龙凤地大酒店）、朱慧、朱宁、朱倍漫行政强制一案，于2019年7月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，依法向被告及第三人送达了起诉状副本及应诉通知书，本院依法组成合议庭于2019年9月9日公开开庭审理了本案。原告朱宏委托代理人丁平，被告东某行政执法局委托代理人臧靖到庭参加庭审，第三人龙凤地大酒店、朱慧、朱宁、朱倍漫经本院合法传唤无正当理由未到庭；被告东某行政执法局党组成员单某作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 被告东某行政执法局于2018年8月14日至8月31日期间对位于东某县牛山街道新建北巷22号北侧、水晶公园尚城107号门面房东侧约19米处违法建筑物实施强制拆除。 原告朱宏的诉讼请求：1、判决被告强拆行为违法；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年7月23日，被告东某行政执法局发出东城执强拆字(2018)001号《行政强制拆除决定书》，其依据《城乡规划法》第六十八条和《行政强制法》第三十七条、第四十四条规定，对位于案涉的违法建筑物实施强制拆除，同时告知相关利害关系人权利和义务。2018年8月15日，被告张贴公告并对所谓的违法建筑物进行拆除。 被告在该行政强制拆除决定书中明确原告系利害关系人且将该建筑物用于饭店经营。其实，案涉建筑物的实际投资人是原告朱宏。所有的建设施工合同及付款都是朱宏及龙凤地大酒店签订和支付的，与庞兰英(已故)没有任何关系。被告之前作出的行政处罚就存在认定事实不清，主体错误。被告在没有认真核查主体及对周围群众进行走访，也没有建设规划部门出具的相关手续，就擅自认定案涉建筑物为违法建筑物以及庞兰英建设是非常草率的，也是严重错误的。在强制拆除决定书中明确认定建筑物为三层半楼房7间，建筑面积为2000平方米，现场检查为长50米、宽20米，从被告提供的照片看，该建筑物是地上四层，地下一层（合计五层，约5000平方米)，周围还有朱宏在80年代建设的近400平方米的平房。就该建筑物而言就有5000平方米含地下一层，而且地下一层有合法的手续，现在不管是什么情况，均被被告非法拆除，被告拆除的建筑物面积近6000平方米，远远超过行政强制拆除决定书载明的2000平方米。不管这4000平方米是否有手续，均不是行政强制拆除决定书载明的拆除范围，在没有任何处罚决定的情况下，被告拆除这些建筑物就是违法行为。 根据《中华人民共和国行政强制法》第十三条第一款规定，行政强制执行由法律规定。而《城乡规划法》第六十八条特别强调的是城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施,也就是说必须是城乡规划主管部门作出的行政处罚，才能实施强拆。而该拆除决定赖以存在的前提是被告作出的行政处罚决定，这与法律规定相违背。《东某县城市管理领域开展相对集中处罚实施办法》，其仅仅是东海县人民政府的文件规定，该规定也与法律规定相违背。 被告实施的强拆行为没有任何依据，退一万步讲，即使被告作出的行政强制拆除决定书是合法的，其拆除范围也远远超过载明的范围。综上，为维护原告的合法权益，特具状至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。 原告朱宏向本院提交如下证据材料： 1、东城执强拆字（2018）001号《行政强制拆除决定书》 2、公告（2018年8月15日） 3、房地产评估报告 4、公证书 5、照片 以上证据证明：被告的强制行为违法，且就本案的拆除而言被告是不能实施强制拆除的，应当申请人民法院强制执行，根据《城乡规划法》第六十八条的规定，首先作出的行政处罚应当是城乡规划主管部门作为的责令停止建设或强制拆除决定后，当事人不停止建设或逾期不拆除的，这个前提就是城乡规划主管部门作出的处罚，而不是本案被告作出的处罚，然后建设工程所在地的县级以上人民政府才可以责成相关部门实施强制拆除。 被告东某行政执法局辩称，一、本案属于重复起诉，依法应予裁定驳回。针对案涉违法建设的强制拆除行为，原告此前已对我局的强制拆除决定提起过诉讼，要求撤销案涉强制拆除决定。该案已经法院依法判决，驳回原告的诉讼请求。而作为后诉的本案，尽管原告的诉讼请求是要求判令被告强拆行为违法，但实质上，本案的诉讼标的与前诉的诉讼标的不存在本质上的不同。理由：对于违法建设的实际拆除行为是强制拆除决定的履行行为，依附于强制拆除决定，二者密切关联，无法分割；本案存在明确的行政强制拆除决定，且在原告对该强制拆除决定提起行政诉讼之前，案涉违法建设早已全部拆除，该强制拆除决定已经履行完毕，在此前提下，作为行政决定履行行为的实际拆除行为不应再纳入行政案件的受案范围；从原告的诉讼事由看，其诉讼事由所针对的目标仍然是强制拆除决定，并不是履行意义上的实际拆除行为，而诉讼事由决定对于诉讼标的的实质判断。同时需要指出，逻辑上，本案的要求确认行为违法的诉讼请求包容于前诉的要求撤销行为的诉讼请求中，由此说明本案与前诉的诉讼请求实质上并无不同，本案的诉求实质上否定了前诉的一审裁判结果。根据民诉法司法解释第二百四十七条的规定，应当认定本案为重复起诉，应予驳回。二、本案对于案涉违法建设的实际拆除行为是案涉行政强制拆除决定的履行行为，该履行意义上的拆除行为有充分的上位根据，且拆除方式、手段适当，符合法律规定，并无任何违法之说。三、就原告诉讼理由而言，不仅其本身缺乏事实和法律根据，不能成立，且它所指向的是强制拆除决定，不是履行意义上的拆除行为，在前诉中已全部提出，并已被前诉的判决所否定。因此，原告的诉讼理由不能支持其诉讼请求，请求依法驳回原告的本案之诉。 被告东某行政执法局向本院提供如下证据及法律法规依据：1、东城执强拆字[2018]001号《行政强制拆除决定书》； 2、向朱宏、朱慧、朱宁、朱倍漫、龙凤地大酒店送达《行政强制拆除决定书》的送达回证各一份及其送达视频光盘和朱倍漫的调查询问笔录； 3、违法建设拆除工程承包合同书、水晶公园南侧违法建筑拆迁工程计划书各一份； 4、公证书； 5、物品清单； 6、拆除案涉违法建设的录像资料硬盘； 7、物品移交通知书及其送达的EMS单据； 以上证据证明：涉案对于违法建设的强制拆除行为有充分的上位根据即强制拆除决定书；涉案拆除行为是委托专业公司作出，方案也是由专业公司设定，从而印证拆除方式、行为、手段适当；证明拆除的客观状况以及对于拆除物品的处理问题。 适用法律、法规依据： 1、《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条 2、《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第四十四条 第三人龙凤地大酒店、朱慧、朱宁、朱倍漫未作答辩。 结合各方的质证意见，本院对证据认证如下：对原告提供的证据1本院予以确认；对证据2真实性被告认可，本院予以确认；证据3与本案没有关联性，本院不予确认；对证据4、5真实性予以确认。对被告提供的证据1、2本院依法予以确认；对证据3真实性本院依法予以确认；对证据4、5、6真实性，原告予以认可，本院依法予以确认；对证据7真实性本院依法予以确认。 经审理查明：被告东某行政执法局于2018年7月23日作出东城执强拆字[2018]001号《行政强制拆除决定书》，决定对位于东某县牛山街道新建北巷22号北侧、水晶公园尚城107号门面房东侧约19米处的建筑面积约2000平方米的违法建筑物实施强制拆除。原告朱宏不服于2018年7月28日向连云港市城市管理综合行政执法局（以下简称市行政执法局）申请行政复议，请求撤销东某行政执法局作出的强制拆除决定书，市行政执法局于2018年10月28日作出维持的复议决定。原告不服该复议决定，又诉至我院，要求撤销东某行政执法局作出的强制拆除决定书及撤销市行政执法局作出的复议决定。经我院审理，作出(2018)苏0791行初541号行政判决，驳回原告的诉讼请求。原告不服该判决上诉至连云港市中级人民法院。 由江苏腾宇建设工程有限公司（以下简称腾宇公司）对案涉违建制作拆迁工程计划书，被告并与腾宇公司签订违法建筑拆除工程承包合同书，合同对拆除范围及内容、合同价款及支付、拆除方式、工作要求以及施工时间等进行了约定。被告于2018年8月14日向江苏省东某县公证处申请办理保全证据公证，东某县公证处公证员张某,4、倪某以及摄像人员孙某于当日下午对案涉建筑内的情况及建筑的周围情况进行了拍照、摄像。8月15日被告工作人员对案涉违法建筑内的物品进行登记。涉案违法建筑已于2018年8月14日至8月31日期间被拆除。 本院认为，关于本案是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条规定：当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。根据上述规定，本案原告朱宏虽在本案起诉之前曾经起诉过被告，但之前案件的诉讼标的和诉讼请求与本案并不相同，故本案不属于重复起诉。对被告的辩称，本院依法不予采纳。 对于原告诉称的被告作出强制拆除决定书认定事实不清、主体错误，且被告没有职权等问题，本院已在(2018)苏0791行初541号案件中予以详细阐述，认定被告作出的强制拆除决定合法，驳回了原告的诉讼请求，在此不再赘述。因此，被告实施强制执行不违反法律规定，但被告在采取强制执行措施时，应当遵循《中华人民共和国行政强制法》的程序规定。该法第三十五条、第三十六条、第三十七条分别规定了强制执行的催告、听取陈述申辩、作出执行决定的程序，被告依照法定程序作出了案涉强制拆除决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。根据该条规定，被告应在复议或起诉期限届满后实施强制拆除行为，本案中，原告朱宏不服强制拆除决定向市行政执法局申请行政复议，在复议期间被告便对案涉违法建筑实施了强制拆除行为。因此，被告实施的强制拆除行为，违反法定程序。 综上，被告东某行政执法局拆除案涉违法建筑的行为违反法定程序，因该拆除行为无可撤销内容，原告要求确认违法理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项以及《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条的规定判决如下： 确认被告东海县综合行政执法局强制拆除位于东海县牛山街道新建北巷22号北侧、水晶公园尚城107号门面房东侧约19米处违法建筑物的行为程序违法。 案件受理费50元，由被告承担（原告已预交，被告于本判决生效后十日内，给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。根据国务院《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94。 审 判 长  丁汝成 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇一九年九月二十三日 法官 助理  程玲玲 书 记 员  张馨予 法律条文 [一]、《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 [二]、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 [三]、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时具有下列情形的，构成重复起诉： （一）后诉与前诉的当事人相同； （二）后诉与前诉的诉讼标的相同； （三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求被前诉裁判所包含。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力