四川省自贡市沿滩区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0311民初59号 原告：徐庆，男，1970年5月10日出生，汉族，住四川省射洪县。 被告：刘支卫，男，1970年6月17日出生，汉族，住重庆市渝北区。 被告：自贡市第二建筑工程有限公司，住所地四川省自贡市自流井区五星街206号。 法定代表人：张宝贵，董事长。 委托诉讼代理人：程泽均，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：刘卫，四川仁厚律师事务所律师。 被告：香山红叶建设有限公司，住所地山东省日照市东港区山海二路10号。 法定代表人：郭锋，总经理。 委托诉讼代理人：申发达，男，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郑成关，山东天蓝律师事务所律师。 原告徐庆与被告刘支卫劳务合同纠纷一案，本院于2018年6月8日立案后，依法适用简易程序审理，于2018年8月21日作出（2018）川0311民初777号民事判决书，原告徐庆不服该判决上诉于四川省自贡市中级人民法院，自贡中院作出（2018）川03民终925号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。本案于2019年1月7日立案后，原告徐庆于2019年1月22日向本院提交追加被告申请书，申请追加自贡市第二建筑工程有限公司（以下简称二建司）和香山红叶建设有限公司（以下简称香山公司）为本案被告，本院予以准许。被告香山公司在2019年3月4日庭审时申请追加自贡市创兴投资有限公司为本案被告，后香山公司自愿撤回了追加被告申请。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告徐庆，被告刘支卫，被告二建司的委托诉讼代理人刘卫、程泽均，被告香山公司的委托诉讼代理人申发达、郑成关到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 徐庆向本院提出诉讼请求：1.请求判令刘支卫立即向徐庆支付人工费600,000元，以及该笔款项自2015年1月12日起至付清之日止的按同期银行贷款利率计算的资金利息，暂计为100,000元，合计金额700,000元；庭审中，徐庆当庭对欠付的工程款变更为340,000元；2.二建司作为总承包人，在欠付香山公司工程款范围内对徐庆的工程款承担连带支付责任；3.刘支卫代表香山公司（原名为山东香山装饰工程有限公司）与徐庆签订装饰合同，系刘支卫职务行为，该笔工程款依法应当由香山公司承担连带支付责任。事实和理由：2014年4月经朋友介绍，徐庆为刘支卫所承包的位于四川省自贡市沿滩区的创兴城楼盘项目提供外墙装饰安装劳务服务，施工过程中刘支卫陆续向徐庆支付了大部分款项，双方于2015年1月12日进行了结算，同日刘支卫向徐庆出具书面欠条一份，载明下欠徐庆600,000元的劳务费，并口头承诺了具体付款时间，但至今刘支卫未实际支付，且以各种理由拖延，二建司作为工程总承包人，应当在欠付香山公司的工程款范围内承担连带责任；刘支卫与徐庆签订的劳务合同是代表香山公司签订的，刘支卫属职务行为，该笔工程款香山公司应当承担连带责任。 刘支卫辩称：自己不应当承担责任，该工程是香山公司承揽的，欠徐庆的工程款应当首先由香山公司承担，香山公司欠付自己100多万元的工程款也请一并支付。 二建司辩称：1.二建司总包的部分是土建工程，不包括外墙装饰工程，故徐庆的诉请与二建司无关；2.二建司没有将外墙装饰工程转包或分包给香山公司；3.徐庆要求二建司作为总承包人在欠付香山公司的工程款范围内承担连带支付的主张不成立。综上，请求驳回徐庆对被告二建司的诉讼请求。 香山公司辩称：香山公司没有授权刘支卫与徐庆签订劳务合同，而且合同上也没有香山公司印章，该劳务合同系个人行为。根据合同相对性原则，该法律关系只约束徐庆与刘支卫，综上，请求驳回对香山公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年2月25日，山东香山装饰工程有限公司与案外人自贡市创兴投资有限公司（以下简称创兴公司）签订《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》，约定香山公司承包27#楼的外墙装饰装修工程，合同总价暂定2,970,200元；香山公司指派刘支卫为驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工。案涉工程已经竣工验收。案外人创兴公司向山东香山装饰工程有限公司成都分公司（以下简称香山公司成都分公司）支付了2,300,000元的工程款，香山公司成都分公司支付了刘支卫工程款2,170,000元。 2014年2月25日，二建司与案外人创兴公司签订《合同协议书》，约定二建司承包创兴城25#、26#、27#商住楼及三区地下车库。 2014年3月26日，刘支卫与徐庆签订《装饰工程安装承包协议书》，约定了徐庆承揽创兴城27#楼的石材幕墙工程，承包方式是包工、包辅材，合同总价暂定800,000元；2014年5月16日，案外人胡鲲代表徐庆与刘支卫签订了《创兴城08地块工程27#楼铝合金门窗及地弹门合同书》，约定了徐庆实际承揽创兴成27#楼的铝合金门窗及地弹门工程，承包方式同样是包工、包料，合同总价暂计1,500,000元。2015年1月12日，刘支卫向徐庆出具结算单一份，载明案涉工程人工费合计2,120,000元，已经支付1,520,000元，欠徐庆600,000元。2015年11月26日，刘支卫向徐庆出具欠条一份，载明刘支卫欠徐庆工程款600,000元。2015年11月26日，徐庆向刘支卫出具《欠条》一份，载明徐庆向刘支卫借款260,000元；对该借款，刘支卫与徐庆当庭确认抵销刘支卫对徐庆的欠款260,000元。 审理过程中，香山公司对其与案外人创兴公司签订《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》上所加盖的印章的真实性提出异议，并申请鉴定，本院予以准许。鉴定过程中，对香山公司提交的备案印章经当事人质证，各方确认备案印章的编号与《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》上所加盖印章的编号不同，《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》上所加盖印章与香山公司备案印章显然不存在同一性。据此，本院依法终止鉴定。同时，香山公司于2017年5月25日就该印章被伪造事宜，向自贡市公安局沿滩分局卫坪派出所报案，自贡市公安局沿滩分局卫坪派出所于2017年5月27日受理，受理案号为自沿公（卫）受案字［2017］308号。 另查明：山东香山装饰工程有限公司成都分公司是山东香山装饰工程有限公司的分支机构。2015年9月17日，山东香山装饰工程有限公司变更企业名称为香山红叶建设有限公司。 另查明：山东香山装饰工程有限公司与刘支卫之间无书面合同，双方未办理工程款结算。 上述事实，有当事人举示的证据、庭审笔录等予以在卷作证。 本院认为，本案的争议焦点为：一是香山公司与案外人创兴公司之间是否存在合同关系；二是香山公司与刘支卫之间是违法转包关系还是挂靠关系；三是香山公司是否应当对刘支卫应付的工程款承担连带责任。 一、关于香山公司与案外人自贡市创兴投资有限公司之间是否存在合同关系的问题 香山公司与案外人创兴公司之间存在合同关系。香山公司提出与案外人创兴公司签订的《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》中所加盖的印章是虚假的，否认与案外人创兴公司之间存在合同关系。对此，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十七条，“采用书面形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，合同订立过程中，合同当事人可以约定由授权代理人签字或加盖印章的形式，表明订立合同是双方真实意思表示，合同依法成立。《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》所加盖的香山公司的印章经查明，与香山公司备案的印章不一致。但是，合同签订后，香山公司成都分公司实际收取了合同价款2,300,000元，并支付刘支卫2,170,000元，表明双方实际履行了合同。因此，该合同成立。 根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，香山公司成都分公司是香山公司的分支机构，香山公司应当对香山公司成都分公司的行为承担法律责任。香山公司成都分公司属于香山公司的分支机构，以香山公司的名义对外开展民事活动，尽管在签订合同时使用的印章与备案印章不一致，属于香山公司内部印章管理问题，在已经实际履行合同的情况下，不影响本案合同的成立。 二、关于香山公司与刘支卫之间是违法转包关系还是挂靠关系的问题 香山公司与刘支卫之间属于违法转包关系。刘支卫认为案涉工程是香山公司所转包，双方属于转包关系。徐庆认为，刘支卫是代表香山公司与其签订合同，香山公司与刘支卫属于挂靠关系。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十六条，“法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但另一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，香山公司与刘支卫之间虽然无书面合同及协议，但刘支卫庭审陈述工程是香山公司转包给自己，香山公司收取5%的管理费。合同履行中，香山公司在收到案外人创兴公司2,300,000元工程款后向刘支卫支付了2,170,000元，与刘支卫所陈述的转包事实吻合,因此，香山公司与刘支卫之间存在合同关系。 违法转包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同约定关于工程转包的约定，把单位工程转包给其他单位或个人施工的行为。挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，对外承揽工程的行为。违法转包与挂靠之间的区别在于，合同当事人之间的合同目的和合同内容，是属于一方当事人借用对方当事人的资质对外承揽工程，还是属于将工程予以转包的行为。通常情况下，在挂靠经营中，被挂靠人与挂靠人之间以合同形式明确权利义务，被挂靠人会向挂靠人出具授权委托书，内容包括合同的签订和建设工程的管理。判断属于转包还是挂靠，需要综合考虑以下问题：第一,庭审查明的事实表明，刘支卫不是香山公司员工，也未取得香山公司的书面授权。第二，从香山公司与刘支卫之间的合同签订及履行看，香山公司与刘支卫之间没有签订书面合同，不能从合同内容判断双方之间的法律关系性质，而只能从双方合同的履行予以分析判断。香山公司与案外人创兴公司之间签订的《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》中，在代理人处的签名载明为“刘支卫”，但刘支卫否认该签名属于其本人所签署，合同指定刘支卫为香山公司的驻工地代表。仅从该约定也不能直接认定双方属于转包或是挂靠；第三，刘支卫的陈述表明双方属于转包关系。刘支卫作为本案工程的实际施工人，在案涉工程的其他工程项目中，也作为实际施工人进行了施工，足以说明其对挂靠或是转包具有清楚的认识，因此其对属于转包的自认，符合客观事实。第四，徐庆在诉状中亦陈述该工程是刘支卫自香山公司转包所得，且徐庆的工程款也是由香山公司支付给刘支卫的个人账户，刘支卫再向徐庆支付。虽然徐庆在其后的陈述中，认为刘支卫与其签订合同属于履行职务行为，但没有提供相应的证据否定其在诉状中的陈述；第五，徐庆与刘支卫之间的合同，是刘支卫以自己的名义与徐庆及其授权人所签，刘支卫并没有以香山公司的名义对外签订合同，不会发生徐庆对合同主体认识不清的问题。因此，综上所述，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十一条、第一百零八条的规定，综合本案的证据，能够证明香山公司与刘支卫之间属于转包关系。同时，刘支卫并不具有承包工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四条的规定，香山公司与刘支卫之间的转包无效，双方属于违法转包关系。 三、关于香山公司是否应当对刘支卫应付的工程款承担连带责任的问题 徐庆主张刘支卫属于代表香山公司与其签订合同，香山公司应当对工程款承担连带责任。从合同的签订主体看，刘支卫以自己的名义与徐庆的委托人签订合同，并没有以香山公司的名义，香山公司不是合同的签订主体。从合同的履行主体看，徐庆的工程款也是由香山公司支付给刘支卫的个人账户，刘支卫再向徐庆支付，也不能体现香山公司属于合同履行主体。从合同签订的授权看，刘支卫也未取得授权。从合同结算也能看出，工程款的确定、欠条的出具均是以刘支卫个人的名义所出具。因此，徐庆提供的证据不足以证明刘支卫与其签订合同及办理结算的行为系代表香山公司履行职务的行为或构成表见代理，与徐庆产生合同关系的当事人仅为刘支卫，根据合同相对性原则，应由刘支卫承担付款责任，故徐庆请求香山公司对刘支卫应付的工程款承担连带责任，无事实依据和法律依据，本院不予支持。 综上，香山公司成都分公司代表香山公司与案外人创兴公司签订的《创兴城一期商业外墙装饰装修合同》后，将该合同违法转包给刘支卫，刘支卫又将其中部分工程又分包给徐庆。因刘支卫与徐庆均不具有施工及劳务分包资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，转包合同及分包合同均为无效合同。徐庆与刘支卫签订合同后，徐庆完成了施工，且徐庆与刘支卫对工程价款进行了结算，该结算对双方当事人具有约束力，刘支卫应当向徐庆支付剩余的工程款340,000元。徐庆要求支付利息的主张，因双方结算时未明确支付时间，需要结合双方关于价款的支付约定予以综合判断。徐庆与刘支卫的结算是对双方所签订的两份合同总价的总结算，合同价款和价款的支付约定不一致，均未约定逾期付款的利息。双方办理结算后，刘支卫即负有支付工程款的义务，综合考虑双方的履行情况，徐庆关于利息起算时间自2015年1月12日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止的主张，与法有据，本院予以支持。二建司作为27#楼土建及主体工程的承包方，合同内容不包括外墙装饰装修工程，而且二建司与香山公司并无任何合同关系，故徐庆要求二建司在欠付香山公司工程款的范围内承担连带支付的责任的请求，本院不予支持。香山公司与徐庆之间没有合同关系，徐庆请求香山公司对刘支卫应付的工程款承担连带责任，无事实依据和法律依据，本院不予支持。香山公司关于本案因其印章系伪造涉嫌犯罪应当移送的主张，因本案徐庆与刘支卫之间工程款权利义务清楚，与香山公司的印章是否属于伪造及是否涉及犯罪不具有因果关系，故对其抗辩主张本院不予采信。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十一条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、被告刘支卫于本判决生效之日起十日内支付原告徐庆人工费340,000元及资金占用利息（以340,000元为基数从2015年1月12日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）； 二、驳回原告徐庆的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,400元，由被告刘支卫负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省自贡市中级人民法院。 审 判 长  甘雨财 审 判 员  杨晓娟 人民陪审员  何元智 二〇一九年九月二十七日 法官 助理  明川永 书 记 员  赵 玥