浙江省庆元县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1126民初2227号 原告：周敏海，男，汉族，1956年8月16日出生，住庆元县。 委托诉讼代理人：周斌，浙江东鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林彬，浙江东鹰律师事务所律师。 被告：广厦建设集团有限责任公司，住所地东阳市白云街道望江北路24号二楼，统一社会信用代码91330783142929050C。 法定代表人：杜忠潭，董事长。 委托诉讼代理人：杜邱生，女，公司员工。 委托诉讼代理人：陈小光，男，公司员工。 委托诉讼代理人：龚航锋，男，公司员工。 被告：庆元县水利发展有限公司，住所地庆元县松源街道石龙街7号，统一社会信用代码9133112672523631XH。 法定代表人：蔡李振，公司总经理。 委托诉讼代理人：吴传户，浙江百山祖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴方军，浙江天贝律师事务所律师。 原告周敏海与被告广厦建设集团有限责任公司（以下简称广厦公司）、庆元县水利发展有限公司（以下简称水发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案受理，依法适用普通程序两次公开开庭进行了审理。原告及委托诉讼代理人周斌，被告水发公司委托诉讼代理人吴传户、吴方军两次庭审均到庭应诉。原告委托诉讼代理人林彬，被告广厦公司委托诉讼代理人杜邱生（第二次庭审时变更为龚航锋）、陈小光参加第一次庭审，被告广厦公司委托诉讼代理人龚航锋参加第二次庭审。本案现已审理终结。 周敏海向本院提出诉讼请求：1.判令广厦公司支付工程款5124530.96元及逾期付款利息（以5124530.96元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月1日起计算至款项付清之日止）；2.判令广厦公司退还履约保证金230000元并支付逾期付款利息（以230000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年4月10日起计算至款项付清之日止）；3.判令广厦公司退还项目部印章押金20000元并支付逾期付款利息（以20000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2018年10月17日起计算至款项付清之日止）；4.判令水发公司在欠付被告广厦公司工程价款范围内对原告承担连带责任；5.本案诉讼费用、鉴定费用12500元由广厦公司、水发公司负担。庭审过程中，原告当庭将第一项诉讼请求变更为：判令被告广厦公司支付工程款4457846.56元及逾期付款利息（以4457846.56元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年6月1日起计算至款项付清之日止）。事实和理由：2012年9月18日，广厦公司与水发公司签订《施工合同协议书》，约定广厦公司承建庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标，合同金额为6936273.05元，合同第17.2款约定，工程完工验收合格后退还履约保证金。2012年9月24日，周敏海与广厦公司签订内部责任承包合同，约定周敏海承包庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标，按照广厦公司与水发公司签订的《建设工程施工合同》约定的结算方式结算，周敏海按照工程结算总造价的3%交纳承包（管理）费，财务人员费用一次性承包为21000元，二级建造师为1000元/月。2012年10月12日，周敏海向广厦公司交纳20000元项目章押金，后于2018年10月16日交还印章，但广厦公司至今未退还押金。2015年4月10日，工程通过竣工验收并交付使用。但广厦公司欠付履约保证金230000元至今没有退还。2016年5月，广厦公司向水发公司递交结算资料。2018年7月30日，水发公司委托的审计单位确认工程审计价格为9509890元，但审计报告没有按照36#工程签证单载明的“本工程块石结算单价为88元/T”进行结算，致使漏算工程造价1493938.5元，工程的结算总造价应为11003828.5元。周敏海认为其作为实际施工人，已经交付质量合格的工程，理应拿到应得的工程款，但至今只收到工程款5507182.69元。周敏海多次向广厦公司催付未果，水发公司作为发包人依法应在欠付工程价款范围内承担连带责任。故提起诉讼，请求依法判决。 广厦公司辩称，认同周敏海的各项诉讼请求，对其主张的事实与理由没有异议。 水发公司辩称，1.水发公司已支付广厦公司工程款5895684元，根据审计结果尚应支付广厦公司工程尾款3414206元；2.周敏海不是合同相对人，其与广厦公司系挂靠关系，向水发公司主张“漏算”工程款主体不适格；3.案涉工程为政府投资项目，根据《施工合同协议书》约定，工程价款必须经过财政部门的审核和审计部门的审计，审计结果应作为工程结算依据；4.水发公司在送审计时已明确在36#签证单上签署“不同意此签证”，审计部门亦已根据招标文件第一章第九条约定，对块石工程款进行审计，现周敏海要求增加运费，缺乏依据；5.周敏海在诉状中请求被告支付已经审计的工程款及“漏算”的工程款，两项诉请无关联性，且诉讼主体也不同，不应在本案中一并审理。 周敏海为证实其主张，提供下列证据材料加以证实：1.《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工1标施工合同协议书》，拟证实广厦公司与水发公司之间的施工合同关系及合同中约定工程完工验收合格后退还履约保证金的事实；2.《广厦建设工程内部责任承包合同》，拟证实周敏海与广厦公司之间有关涉案工程内部承包约定的事实；3.《广厦建设集团有限责任公司水电分公司项目部印章使用协议书》、收据各一份，4.收条一份，该两组证据拟证实周敏海已缴纳20000元项目章押金且归还印章后，广厦公司至今未退还押金的事实；5.《庆元县竹口溪黄坛段治理工程Ⅰ标法人验收鉴定书》，拟证实2015年4月10日，涉案工程竣工验收并交付使用的事实；6.6月15日微信聊天记录一份，拟证实广厦公司欠付履约保证金230000元的事实；7.浙江大兴建设项目管理咨询有限公司制作的《工程造价咨询报告书》，拟证实涉案工程审计单位工程审计价格为9509890元，但未按照36#工程签证单确认的块石单价结算的事实；8.36#工程签证单一份，拟证实涉案工程块石结算单价为88元/T，且已经业主水发公司签证确认的事实；9.《本工程块石工程量计算明细》、《建筑工程结算审核表》，拟证实涉案工程审计漏算工程造价1493938.5元的事实；10.《关于要求增加人工、块石费补差及其他费用补偿的申请报告》、《石料运输协议》、《块石销售合同》及照片三张，拟证实36#工程签证单的产生原因及块石费为88元/吨的事实；11.12#工作联系单、16#、18#、20#等工程签证单，拟证实上述材料中建设单位均签署“情况属实”意见，与36#工程签证单一至，除36#签证单外，其余签证单均按签证的内容进行审计，故本案块石的价格亦应按签证的内容进行审计；12.浙江之信工程项目管理有限公司《工程造价咨询报告书》（2019年2月26日、8月12日），对两份报告书评定的工程块石量无异议，但对工程造价的计算方法有异议，认为应按36#工程签证价格88元/吨计算整个块石工程造价，计140余万元，但原告考虑到在第一次庭审时已变更诉讼请求，请求按806635元确认36#工程签证单工程造价等原因，不再要求按签证价格计算相应工程造价；13.智慧柜员机业务回执，拟证实诉讼过程中周敏海支付鉴定费用12500元；14.周敏海贷款利息清单，拟证实其因本案工程贷款，贷款最低利率为5.22‰。 广厦公司对周敏海提交的上述证据无异议。 水发公司质证认为，证据1三性无异议，但要说明的是合同第17.5.3条约定工程价款必须经过财政部门的审核和审计部门的审计，应按审计结果计付工程款；证据2真实性无法判断，从合同第一条表述来看，周敏海系中标单位内部职工，其不具有诉讼主体资格；证据3、4、6，系周敏海与广厦公司之间的约定，与被告水发公司没有关联性；证据5无异议；证据7-9真实性无异议，但不能待证其待证事实。其中证据7中送审价为992万元，最终工程造价是950万元多，根据双方一致确认的送审材料，经过审计部门根据补充协议进行核减调整。原告认为存在漏算的情况，但实际是审计过程中36#工程签证单也在送审材料中，但因为双方对36#工程签证单有异议，因此就按照原来的价格审计。证据8，真实性无异议，但从本案的工程来看，该签证应是无效的。签证单位只签了“情况属实”，但并不代表只要签了就代表水发公司同意这个单价。该份签证单经水发公司核查存在问题，故在后边备注不同意此签证。证据10，确因工期延误造成费用变动，但双方签订了补充协议，委托鉴定过程中周敏海并未送交该补充协议，相应内容在浙江之信工程公司的咨询报告中未有体现；证据11，其他签证单上确实存在同样签注“情况属实”，但更倾向于表示“上面的情况”属实，相应工作联系单、签证单应与补充协议等材料结合才能确定最终的工程价款；证据12，对真实性没有异议，但对鉴定结果有异议，本案工程为固定单价合同，应根据招标文件及补充协议按信息价计算块石工程造价；证据13，诉讼过程中的鉴定费用，请依法裁判；证据14与本案没有关联。 水发公司为证实其主张，向本院提交以下证据：1.《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标施工合同协议书》，待证施工合同各条款内容；2.《工程造价咨询报告书》，待证庆元县竹口溪治理工程Ⅰ标段工程的审定单价为每立方173.68元，且该审定单价已经庆元县财政局审查认定的事实；3.《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标施工招标文件》，待证招标文件规定本工程采用固定单价合同，固定单价在风险范围内不作调整的事实；4.《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标补充协议》及《庆元县主要建筑材料价格信息》（2014年第7期），对于因为政府原因受影响的部分工程双方进行了专门约定进行调整，认可按照2014年第7期信息价进行补差，但是施工人不认可；5.《结算书》、《工程签证单》、《建筑工程结算表》，待证送审时业主单位自行检查时发现36#工程签证单上的事项属于之前补充协议中明确约定的内容，不属于新增的事项，故备注不同意此签证的事实；6.庆元县审计局《关于政府投资项目审计资料报送有关要求的函》，待证关于工程签证单、洽商记录等签证资料建设单位应当规范签署明确的意见，而36#签证单的签证明显不符合该规定；7.2015年2月7日37#、38#工程签证单，待证两份签证单同一天签署的意见与36#工程签证单签署内容不一致，不能证明水发公司同意按照88/吨进行结算的事实。 周敏海质证认为，证据1，真实性无异议，但要说明的是，首先，合同第17.5.3条款约定，审计只是确定工程价款的方式之一，并不是工程价款一定要经过审计。其次，水发公司认为案涉工程送审材料包含36#工程签证单，但实际上36#工程签证单并未作为结算依据；证据2真实性无异议，但与本案没有关联性。2015年2月7日施工方和水发公司签发了工程签证单，将块石单价变更为88元/吨。工程上的固定单价和固定总价不是一成不变的，会根据前提条件和客观环境进行相应调整；证据3，真实性无异议，但招标文件不属于涉案施工合同范围。招标文件第二十九条第二款内容看，符合本案事实，因为业主拖延，双方就材料费签订协议，变更了价格；证据4，真实性无异议，补充协议只是对单价进行了调整，本案工程的块石是从16公里之外采购，88元/吨价格合情合理；证据5，真实性无异议，36#工程签证单未计入送审材料，但根据原告提交的证据11，水发公司在36#工程签证单上签署情况属实，该签证单业主应送审并计入结算依据；证据6，真实性无法确认，但与本案没有关联性，对原告没有约束力。且本案中所有的工程签证单和工程联系单均未按照函中所提的方式进行签证；证据7，正好能够说明原告提供的36#工程签证单能够作为结算依据。 广厦公司对水发公司提供的证据未发表质证意见。 广厦公司未提供证据。 为查明案件事实，本院依职权向庆元县审计局负责案涉工程项目审计的审计组长夏卫忠进行询问，了解案涉36#签证单有无纳入审计范围，夏卫忠在询问笔录中表示因业主水发公司未将36#签证单纳入送审范围，故该签证单未纳入审计范围。 经质证，三方当事人对上述询问笔录的证据三性不持异议。 本院对当事人提交的证据做如下认定：对原告提供的证据1、5、7、8、10、11、13，经质证二被告对真实性无异议，能够证明案件相关事实，可作为本案定案依据，综合进行认定；原告提供的证据2-4、6，经质证广厦公司无异议，符合证据三性，予以认定；证据12，经质证，三方当事人对评定整个块石工程及复工后块石工程的工程量均无异议，对该鉴定结果予以认定，但对其计算方式不予认定；证据9，《本工程块石工程量计算明细》，原告已认可浙江之信工程项目管理有限公司评定的块石工程量，该证据不予认定。《建筑工程结算审核表》系浙江大兴项目管理咨询有限公司咨询报告书的组成部分，不重复进行认定。证据14，与本案没有关联性，不予认定。对于被告提供的证据1-5、7，经质证真实性无异议，能够证明案件相关事实，可作为本案定案依据，综合进行认定。证据6，系政府部门内部对规范签证行为的规定，不能证明36#签证行为无效，不予认定。 经审理，本院认定事实如下：2012年9月，广厦公司中标承建庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标，2012年9月18日，广厦公司与业主单位水发公司签订了《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标施工合同协议书》。合同约定，合同中标金额为6936273.05元，中标下浮率为12.88%；工程完工验收合格并提交完整的完（竣）工资料后支付到合同价的85%，并退还履约保证金。结算审定后支付到结算价的95%，其余5%留做到工程质量保证金（质量保证金不计息），工程质量缺陷责任期为一年（自工程通过合同工程完工验收，以监理人签发的《工程移交证书》所确定的完工之日开始计算），期满后根据合同要求退还。逾期付款违约金为按中国人民银行公布的同期贷款最高利率计算的逾期付款金额的利息；工程价款必须经过财政部门的审核和审计部门的审计等内容。2012年9月24日，广厦公司（甲方）与周敏海（乙方）签订《广厦建设工程内部责任承包合同》，将案涉工程以内部承包的方式交给周敏海实际施工。双方约定按甲方与建设单位所签建设工程施工合同约定的结算方式结算，乙方按工程结算总价的3%交纳承包（管理）费。2012年10月11日，周敏海与广厦公司就涉案工程项目部印章使用签订协议，约定周敏海将印章交回广厦公司后无息返还保证金，2018年10月16日周敏海归还涉案工程项目部印章。 案涉工程于2012年9月28日进场施工，施工过程中，因政策处理原因停止施工，后于2014年8月复工。2015年2月6日，施工单位、监理单位分别对36#签证单进行签证。该签证单载明：因块石材料在就近没有取材点，本工程所用块石需到16公里外黄田镇葛田村（林民荣石料厂）购买，根据实际情况进行组价，本工程块石结算单价为88元/T，具体组价如下：1.料场购买价65元/T。2.葛田村至平岭岗运费23元/T。次日，建设单位在工程签证单上签署“情况属实毛俊超2015.2.7”，并加盖公章。案涉工程于2015年2月16日完工，并于2015年4月10日通过工程竣工验收并交付使用，确定下浮率13%，质量等级为合格。2016年5月，广厦公司向水发公司提交工程结算书，工程结算价为11614507元。水发公司经审核因不同意36#签证单，向审计部门报送审计材料时，在该签证单上注明：“不同意此签证”，送审工程造价为9920969元，36#签证未纳入送审工程造价。浙江大兴建设项目管理咨询有限公司受庆元县审计局委托对案涉工程造价进行审核，于2018年7月30日出具《工程造价咨询报告书》，载明合同价6936273.05元，下浮率13%；送审工程造价：9920969元，净核减工程造价441079元，审定工程造价9509890元。同时该报告书第四条其他事项说明载明：36#工程签证单内容不在工程送审范围内，本工程块石单价按原招标单价计算。目前，水发公司已支付广厦公司工程款5895684元，周敏海已收到涉案工程款5507182.69元，此外，水发公司尚应支付周敏海工程项目部押金20000元，履约保证金230000元。 另查明，诉讼过程中，周敏海向本院申请对涉案工程庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标按36#工程签证单的内容进行鉴定工程造价。本院经审查决定受理其申请，并依法委托浙江之信工程项目管理有限公司进行鉴定。2019年2月26日，浙江之信工程项目管理有限公司出具浙江之信〔2019〕46号咨询报告书，载明案涉块石工程量57390吨，36#签证单工程造价为806635元。2019年7月11日，水发公司对该鉴定意见提出异议，认为送鉴材料中未提交双方签订的《补充协议》，请求鉴定机构根据《补充协议》重新计算工程造价。7月18日，周敏海亦对该鉴定意见提出异议，认为36#签证单是对整个块石工程进行签证而非对复工后的块石工程进行签证，且36#签证的形成时间晚于《补充协议》的形成时间，应以36#签证单签证的价格，即每吨88元重新计算工程造价。后浙江之信工程项目管理有限公司重新出具浙江之信〔2019〕46号咨询报告书，载明复工后块石工程量45537吨，36#签证单工程造价为640037元。 本院认为，本案的争议焦点包括：一、本案工程价款如何确定；二、逾期付款利息的起算时间。 首先，关于本案工程价款的确定。案涉《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标施工合同协议书》虽约定工程价款必须经过审计部门的审计，该约定是否属于双方明确约定以审计部门的审计结果作为结算依据尚且不论，业主水发公司在送审计部门审计时未将36#签证单纳入审计范围，导致审计部门未对该签证进行审计，其审定工程造价必然有偏差，故水发公司认为应根据庆元县审计局审定造价确定工程价款的主张，本院不予采信。工程签证是指按承发包合同约定，由承发包双方代表就施工过程中涉及合同价款之外的责任事件所作的签认证明，涉及合同价款之外的款项，对发包人具有约束力。本案中，水发公司已对本案块石工程进行签证，应根据36#签证价格计算块石工程造价。现周敏海主张36#签证单工程造价806635元，该造价不仅低于整个块石工程造价，亦低于复工后块石工程造价，系当事人对自身权利的处置，本院予以准许。综上，本院认定案涉工程造价为10316525元（9509890+806635）。 其次，逾期付款利息的起算时间。周敏海主张剩余工程款的利息从其报送结算材料次月即2016年6月1日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计付。承发包方签订的《施工合同协议书》未明确约定付款时间，利息可从工程实际交付之日起计算，本案工程于2015年2月16日完工，于2015年4月10日通过竣工验收时已投入使用，故周敏海主张自2016年6月1日起计付工程尾款（含质量保证金）利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院予以支持。 综上，水发公司与广厦公司签订的《庆元县竹口溪黄坛段治理工程施工Ⅰ标施工合同协议书》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照合同约定履行义务。上述合同签订后，广厦公司以内部责任承包的方式将其承建的工程交给无相应资质的个人实际施工，双方签订的《广厦建设工程内部责任承包合同》违反法律规定，属无效合同，因本案工程经竣工验收合格，周敏海可请求参照合同约定主张工程价款及逾期付款利息。故周敏海请求判令广厦公司支付工程款4457846.56元及相应逾期付款利息的诉讼请求，本院予以支持。广厦公司承认周敏海提出的第二项、第三项诉讼请求，系当事人在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，不违反法律规定，本院予以确认。关于水发公司是否应在欠付广厦公司工程价款范围内承担责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。水发公司认为周敏海与广厦公司系挂靠与被挂靠关系而非转包关系，不适用上述司法解释。转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。挂靠是指单位或者个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为。根据查明的事实，广厦公司系在与水发公司签订合同后才与周敏海签订合同，现有证据无法判断双方之间存在挂靠关系，双方之间更符合转包关系的法律特征，故水发公司的该抗辩意见本院不予采信，故周敏海要求水发公司在欠付工程价款4420841元（10316525-5895684）范围内承担连带责任的诉讼请求，本院亦予以支持。关于鉴定费用12500元的承担，根据本案实际情况，本院酌定由周敏海承担2500元，广厦公司、水发公司各承担5000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告广厦建设集团有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告周敏海工程价款人民币4457846.56元及逾期付款利息（逾期付款利息以4457846.56元为基数，自2016年6月1日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算至款项付清之日止）； 二、被告广厦建设集团有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告周敏海履约保证金230000元及逾期付款利息（逾期付款利息以230000元为基数，自2016年4月10日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款利率计算至款项付清之日止）； 三、被告广厦建设集团有限责任公司在本判决生效后三十日内支付原告周敏海项目部印章押金20000元并支付逾期付款利息（逾期付款利息以20000元为基数，自2018年10月17日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项付清之日止） 四、被告庆元县水利发展有限公司在欠付被告广厦建设集团有限责任公司工程价款4420841元范围内对上述第一项判决所涉款项承担连带责任； 五、被告广厦建设集团有限责任公司、庆元县水利发展有限公司在本判决生效后三十日内各支付原告周敏海鉴定费5000元； 六、驳回原告周敏海的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49422元，原告周敏海承担6429元，被告广厦建设集团有限责任公司承担39631元，被告庆元县水利发展有限公司承担3362元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审判长 吴卢铨人民陪审员廖小林人民陪审员潘永军 二〇一九年九月二十七日 法官助理宋海燕书记员胡雯倩