山东省乳山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1083民初3144号 原告：肖金龙，男，1964年5月15日出生，汉族，住江苏省泰兴市。 委托诉讼代理人：单志杰，江苏拙正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王远翔，江苏拙正律师事务所律师。 被告：江苏省苏中建设集团有限公司，住所地江苏省海安县海安镇中坝南路18号。 法定代表人：笪鸿鹄，董事长。 委托诉讼代理人：陈红，系该公司职工。 委托诉讼代理人：宋利民，山东北斗星辰律师事务搜律师。 被告：海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司，住所地江苏省海安县城东镇三角村十四组。 法定代表人：蒋映方，董事长。 本院受理的原告肖金龙与被告江苏省苏中建设集团有限公司（以下简称苏中公司）、海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司（以下简称韩洋公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年12月15日作出（2017）鲁1083民初60号民事判决，苏中公司不服该判决，向威海市中级人民法院提起上诉，威海市中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）鲁10民终643号民事裁定，以原判决认定事实不清为由，撤销原判决将本案发回本院重审，本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告肖金龙之委托诉讼代理人单志杰、被告苏中公司之委托诉讼代理人陈红、宋利民到庭参加诉讼，被告韩洋公司法定代表人蒋映方第一次庭审到庭参加诉讼，第二次、第三次庭审经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告肖金龙向本院提出诉讼请求：要求被告支付承揽款1102000元及利息。事实和理由：被告承建了乳山海洋国际工程项目，其中部分内容由原告承揽完成。2016年2月6日，双方就承揽价款进行对账，确认尚拖欠原告承揽价款人民币1102000元，并承诺于2016年6月1日前支付给原告。涉案工程项目部经理蒋万林出具欠条并加盖印章。但被告至今未支付上述承揽款。 被告苏中公司辩称，原告所诉不属实，诉讼主体错误。苏中公司不欠原告承揽款，原、被告双方之间没有承揽合同关系，被告也不存在和原告对账给原告出具对账单的事实行为。第一、原告肖金龙仅凭一张欠条不能证明在乳山海洋国际项目施工的事实。原告提供的欠条内容不真实。原告无法证明施工的具体项目、人员、总工程款数额、已付款数额及方式，且原告已承认欠条中的“江苏省苏中建设集团股份有限公司乳山海洋国际项目部”的印章是虚假的，故被告有理由相信该欠条不真实，即使蒋万林的签字是真实的，也不能代表苏中公司。故且不论后面加盖的“江苏省苏中建设集团股份有限公司乳山海洋国际项目部”印章的真伪，首先该欠条是蒋万林以个人名义出具给原告肖金龙，其次肖金龙班组在海洋国际项目施工，其施工人不是肖金龙一人，第三所欠人工费不止1102000元，而是支付后余额尚欠的数额。第二、被告有证据证实原告提供的欠条与涉案工程无关，本案应追加蒋万林为共同被告或第三人。请求法院驳回原告的诉讼或者诉讼请求。 被告韩洋公司辩称，韩洋公司与原告之间没有任何合同关系，也没有参与经营管理，苏中公司也从来没有给韩洋公司一分钱工程款，并且蒋万林代表的是苏中公司，我们公司是挂靠在苏中公司名下。涉案工程是我公司挂靠苏中公司承建的，是工地上的最北面的两栋高楼，肖金龙的工人工资基本上是甲方（新宇房地产）支付的。涉案工程是蒋万林和肖金龙签的合同，主要包括混凝土、模板、二次主体，开工的时候确实是肖金龙干的，后来我退休了结算的时候我就不知道具体情况了。蒋万林是我公司的项目经理，也在苏中公司备过案，与原告发生关系时已经离开韩洋公司，被苏中公司聘用，苏中公司为蒋万林缴纳了养老保险，因此不应该追加韩洋公司为本案被告承担给付责任。 经审理查明，2011年6月16日，乳山市新宇房地产开发有限公司（发包人）（以下简称新宇公司）与被告苏中公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定被告苏中公司承建新宇公司开发的海洋国际产权式度假小区1#、2#楼工程，合同工期为2011年1月25日至2013年8月1日，合同价款为51559013.32元。该合同由新宇公司在发包人处加盖其公司印章及法定代表人周炳勤印章，由被告苏中公司在承包人处加盖其公司印章及法定代表人笪鸿鹄印章，并由张太祥在承包人委托代表人处签字确认。 原告提交了蒋万林于2016年2月6日出具的欠条一份，载明“本人蒋万林，今拖欠肖金龙班组在乳山海洋国际工地人工费余款1102000元整（大写人民币：壹佰壹拾万零贰仟）。本人承诺于2016年6月1日前付清”。该欠条由蒋万林在欠款人处签名，并加盖“江苏省苏中建设集团股份有限公司乳山海洋国际项目部”印章。该欠条的背面为蒋万林的身份证复印信息，载明“蒋万林，男，1980年11月16日出生，汉族，住址江苏省海安县城东镇三丰村六组4号，公民身份号码”。为证实欠条的真实性，原告提交了本案二审法院判决书（2018）鲁10民终644号判决书一份，该判决书第8页对涉案欠条的形成过程的视频录像进行了详细描述。经质证，被告韩洋公司对该欠条未提出异议，其称欠条上蒋万林的签字是真实的，但是具体的工程数额他不清楚。被告苏中公司对该欠条的真实性有异议，认为原告不能提供欠条的形成过程、人工费支付及总工程款、结算单，涉案工程达七百万，这明显不符合常理，另该欠条是蒋万林以个人名义出具的，由于原、被告均承认韩洋公司是挂靠经营，蒋万林是被告的项目经理，其出具的欠条及时加盖苏中公司项目部的印章也是无权代理，对加盖的苏中公司的印章的真实性有异议，认为盖印章不是苏中公司项目章；对于原告提交的判决书，与该案没有证明意义，因为该视频资料时间非常短，作为八百多万的工程，不可能在如此短的时间内做出对账结果。被告申请对该欠条中蒋万林的签字是否是其本人所签及苏中公司项目部的印章的真实性进行鉴定，本院委托潍坊鑫诚司法鉴定所对原告提交的欠条中“蒋万林”签名的真实性进行鉴定，该司法鉴定所于2017年8月16日作出潍鑫司鉴所【2017】文痕检字第A45号司法鉴定意见书，鉴定意见为“检材中蒋万林的签名字迹与样本字迹是同一人所写”。对于该鉴定意见，原告未提出异议。被告认为该鉴定意见与其提出的鉴定申请要求不一致，被告要求对蒋万林的签字和苏中公司项目部的印章一起鉴定，其目的是证实蒋万林是否获得过被告授权，因为蒋万林不是被告公司的人员，加盖的也不是被告公司的印章，与被告公司没有关联性，退一步讲，即使蒋万林的签字是真实的，在印章不真实的情况下，也仅代表其个人行为，与我公司无关，相应的法律后果应该由蒋万林个人承担。为证实涉案欠条的形成过程，被告苏中公司提交了谈话录音及整理的录音资料一份，在2016年11月22日由被告苏中公司张宝国、蒋万林、王昌来、钱厚林四人的谈话记录，该录音可以证实蒋万林曾被曾学春、肖金龙在济南限制人身自由，同时还可以证实肖金龙没有在涉案工程进行任何施工，该欠条是民间借贷形成的本息。原告肖金龙对该录音不予认可，认为声音不像蒋万林的，并且录音中的不是事实，涉案工程不是他干的是我干的。 原告提交涉案工程的施工材料一宗，其中施工现场质量检查记录中载明的被告苏中公司的项目经理为“蒋万林”，预拌混凝土交货检验记录表，厕所、厨房、阳台等有防水要求的地面泼水、蓄水试验检查记录，工程竣工前检查申报表中均有“蒋万林”代表苏中公司签字确认，其中的工程材料/构配件/设备报审表及施工组织设计、施工方案审核表由“蒋万林”代表被告苏中公司签字确认，并加盖“江苏省苏中建设集团股份有限公司乳山海阳国际项目部”印章。经质证，被告苏中公司对该施工材料的真实性没有异议，并称因为是韩洋公司挂靠被告施工，所以竣工材料必须以被告的名义进行上报，施工材料中加盖的江苏省苏中建设集团股份有限公司乳山海洋国际项目部的印章，明显与原告提交的欠条中加盖的印章不一致，对施工材料中加盖的项目部印章被告予以认可。被告韩洋公司对该证据未提出异议。 为证实其在涉案工地上实际施工，原告申请证人于某1、于某2、李某均出庭作证，被告申请证人邵某出庭作证。证人于某1出庭称：“海洋国际1、2号楼项目是我和苏中公司项目部签订的劳务承包合同，但是后来干这个项目的时候需要垫资，我缺少资金就把这个项目转给肖金龙了，当时是我、蒋万林和肖金龙一起去招远找了蒋映方，我们四个人谈了合同之后回来就签了合同。肖金龙负责工程的劳务干了主体工程，他不在现场全权委托我管理，包括监理验收、工种协调、模板钢筋等。工资表是我根据工程量的70%报工资表给苏中公司，苏中公司报给甲方，检方同意发放工人工资。工程的主体工程包括木工、瓦工、钢筋，木工班组的负责人是王某，是肖金龙找的，钢筋的负责人是卫德荣，也是肖金龙找的，混凝土的负责人是个姓张的人具体名字我记不清了。”原告对于某1的证言没有异议，被告苏中公司认为于某1的证言与客观事实不完全一致且有矛盾之处，其称与苏中项目部蒋万林签订过承包合同，又转给原告，但是没有任何证据证实。证人于某2出庭称：“肖金龙在海洋国际工地上干活，就是最北边两栋楼宇，我给他拉电焊机、电缆等东西，我给他拉了一年多的东西，每次都是肖金龙打电话给我让我去拉货，有时候是一趟一付钱给我现金，有时候是过两三天去海洋国际或杭海盛都去拿。”证人李某均出庭称：“海洋国际1、2号楼的劳务工程是肖金龙干的，我在海洋国际工地上干架子工，工地现场是于某1负责的，肖金龙会到现场检查。”原告对上述证人证言没有异议，被告苏中公司对上述证人证言有异议，认为证人的陈述不真实，与原告的陈述是矛盾的，其自己承认没有到工地，邵某也证实原告没有去过工地。证人邵某出庭称：“海洋国际主体工程是苏中承揽，苏中安排了蒋万林在工地负责，外包的主体工程是于某1负责，其他的工地施工人员都是蒋万林安排人员施工，甲方没有参与。于某1一直在工地，每月施工单位上报工程量工程款我们审批后，蒋万林给我们工人工资表，我们按照工资表给工人发放工资，大部分发放现金，个别等年底我们打到卡上，发工资的时候每个工人拿着身份证签字照相，我们都有录像。施工主体分钢筋、木工、电焊等多个班组，钢筋班长是卫德荣，木工班长是王某、王成红，扎架是邢少军，混凝土是张军，二次结构是丁成伟，电渣压力焊是吴刚，因为工资表上主要负责人的名字都有。在施工现场我没有看见肖金龙。我看到了于某1和苏中公司签订的合同，至于于某1是否和他人一起承包涉案工程我不知道。”邵某并提供了上述施工班组人员发放工资的工资表。原告认为证人邵某的证言大部分属实，但其承认不清楚于某1是否是和他人共同承包还是其他分包关系。被告苏中公司对该证言没有异议。被告韩洋公司对上述证言未提出异议。 在威海市中级人民法院本案二审的调查笔录中，证人于某3出庭称：“海洋国际工地是肖金龙找我干的活，我与肖金龙是雇佣关系，我是做混凝土施工的包工头。我干活找肖金龙要钱，开发商直接把钱发给我们，发钱的时候要按手印还有录像。我知道在海洋国际工地上肖金龙还做了木工和钢筋工。”证人王某出庭称：“我与肖金龙是雇佣关系，海洋国际1、2号楼我给肖金龙干的木工活，门头是苏中公司。每个月肖金龙做工资表给开发商，开发商把工资直接发到工人手中，刚开始往卡里打钱，后来发现金，工人拿身份证核对、签字并拍照。”原告对证人证言未提出异议。被告苏中公司对证人证言有异议，认为二证人均是肖金龙的雇工，有直接利害关系，其证言不属实，从于某3的证言中可看出庭前他们进行了沟通，人工费均是由开发商直接发放给具体劳务人员，苏中公司没有参加。被告韩洋公司对证人证言未提出异议。 原告为证实蒋万林系被告苏中公司的员工，提交了蒋万林的社保信息及资质证书，蒋万林（身份证号：）自2010年1月起至2016年7月在海安县社会保险管理中心缴纳企业基本养老保险，缴费单位为江苏省苏中建设集团股份有限公司。蒋万林注册编号为苏232060813538的二级注册建造师资格证聘用企业为江苏省苏中建设集团股份有限公司。蒋万林证书编号为苏建安B（2014）9070031，技术职称为助理工程师的证书所属企业为江苏省苏中建设集团股份有限公司。经质证，被告苏中公司对上述证据的真实性未提出异议，认为韩洋公司挂靠在我公司施工，为了其工地现场人员在进行现场管理的时候方便检查，所以资质证书挂靠在我公司名下，并由我公司代为缴纳社会保险，但是资质证书的挂靠是基于韩洋公司引起的，社会保险的承担者是韩洋公司，对于资质证书和社会保险的缴纳并不是必然对韩洋公司的经济往来一起表见代理关系，而仅仅是为了工程检查管理的需要。被告韩洋公司对上述证据未提出异议，其承认蒋万林原本是韩洋公司的工作人员，但涉案项目之前就转到苏中建设，在涉案项目施工的时候蒋万林就已经不是韩洋公司的工作人员。 被告苏中公司为证实涉案工程系被告韩洋公司借用被告资质施工及蒋万林非被告苏中公司职工而系被告韩洋公司委托的挂靠施工过程中的实际负责人，向本院提交被告苏中公司与被告韩洋公司于2008年3月1日、2009年3月1日签订的协议书各一份及2008年3月1日被告韩洋公司出具的委托书一份（受委托人为蒋万林，委托事项为“受委托人在受委托期间代表我公司在山东与江苏省苏中建设集团股份有限公司依法签订一切文件，我公司均予以承认，并依法享受权利和承担义务。”，委托期限为一年），同时，被告苏中公司另向本院提交2008年12月31日被告韩洋公司向其出具的委托书一份，内容为“江苏省苏中建设集团股份有限公司:我司海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司委托贵司交纳以下人员社保费用，……蒋万林，社保证书编号：500577667……委托期限2009年1月1日至2011年12月31日，委托期限内缴纳的费用转我公司，由我公司承担”;提交2011年12月31日被告韩洋公司向其出具的委托书一份，内容为“江苏省苏中建设集团股份有限公司:我司海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司委托贵司交纳以下人员社保费用，……蒋万林，社保证书编号：500577667……委托期限2012年1月1日至2014年12月31日，委托期限内缴纳的费用转我公司，由我公司承担”;提交2014年12月31日被告韩洋公司向其出具的委托书一份，内容为“江苏省苏中建设集团股份有限公司:我司海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司委托贵司交纳以下人员社保费用，……蒋万林，社保证书编号：500577667……委托期限2015年1月1日至2016年7月31日，委托期限内缴纳的费用转我公司，由我公司承担”。经质证，原告对被告苏中公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，对证明目的不予认可，理由是一、该两份协议书、委托书均是被告苏中公司与被告韩洋公司之间形成，原告对此并不知情。二、被告以此来证明蒋万林为韩洋公司人员与事实不符，蒋万林为被告苏中公司人员。三、该协议书、委托书内容上并未涉及碧海华庭、海洋国际两个项目，根据档案馆的资料能够反映上述两个工程为被告苏中公司施工。四、该协议书是否履行尚未得知，原告认为与本案没有关联性。对被告苏中公司提交的韩洋公司出具的委托书真实性不予认可，该委托书显示的社保证书编号与原告在海安县社会保险中心查询的蒋万林社保编号不一致。被告韩洋公司对被告苏中公司提交的上述证据的真实性均无异议，但主张韩洋公司具有三级施工资质，涉案工程需要二级以上施工资质，虽然有委托书，但必须具有符合相应资质的公司才能承建，韩洋公司虽签订了协议书但是没有实际参加工程建设，该协议书没有实际履行。韩洋公司虽向被告苏中公司出具为蒋万林交纳保险的委托书，但保费实际上是苏中公司缴纳的。韩洋公司与蒋万林于2009年解除了劳动关系。被告韩洋公司对上出证据未提出异议。 另查明，本案经调解无效。 上述事实有原、被告双方陈述，建设工程施工合同、施工材料、欠条、养老保险缴费明细、协议书、委托书、鉴定意见书等证据在案为证。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据原、被告的陈述及对证据的质证意见，现就本案争议的焦点问题评述如下： 一、关于蒋万林的身份归属问题，本院认为，原告虽向法庭提交了蒋万林的社会养老保险缴纳明细、二级注册建造师资格证书等用以证实蒋万林系被告苏中公司工作人员，但被告苏中公司予以否认，并向法庭提交了被告苏中公司与被告韩洋公司签订的挂靠协议书及被告韩洋公司委托其为蒋万林交纳社会保险的委托书，被告韩洋公司对被告苏中公司提交的上述证据真实性无异议，但称韩洋公司与蒋万林早已解除劳动关系，对此，社保部门出具的被告苏中公司为蒋万林交纳社会保险的截止期限与被告苏中公司提交的被告韩洋公司委托其为蒋万林缴纳社会保险的截止期限相吻合，且如果蒋万林早已与被告韩洋公司解除劳动关系，亦无需被告韩洋公司出具上述委托，被告韩洋公司的上述辩解明显不符合常理，结合原告向本院提交的施工材料显示，蒋万林系涉案工程的项目经理。故可以认定蒋万林代表被告韩洋公司履行涉案工程相关职责的职务行为，被告苏中公司要求追加蒋万林为本案被告或第三人，于法无据，不予准许。 二、关于涉案工程是否由原告实际施工的问题，证人于某1证实涉案共工地的劳务是由肖金龙承包的，其和苏中公司签订劳务承包合同之后，将涉案工程的劳务转包给了肖金龙，其在涉案工地上受肖金龙的委托全权负责，涉案工程各班组负责人李某均、于某3、王某均证实涉案工程是由肖金龙实际施工的，证人于某2亦证实其向肖金龙所在的涉案工地送过电缆等物品，被告苏中公司亦认可于某1在涉案工地现场负责的事实，且证人邵某证实涉案工程现场是由于某1负责的，而邵某提交的工资发放表中也有王某等各班组负责人的签名；被告苏中公司为证实涉案欠条不是因涉案工程的劳务费形成的，提交了一份蒋万林、张宝国、王昌来、钱厚林四人谈话录音材料，拟证实涉案欠条的形成原因是民间借贷的本息，但苏中公司无法提供蒋万林的地址及联系方式，蒋万林无法出庭作证，对该录音材料的真实性本院无法确认；被告韩洋公司亦认可涉案工程是由肖金龙承包并实际施工的，故对该份录音材料本院不予采信。被告认为涉案工程系于某1具体承包，但未提交证据予以证实，综上涉案工程由肖金龙具体承包并实际施工具有高度可能性，故本院认定涉案工程由肖金龙承包并实际施工施工。 三、关于涉案工程款的数额及责任承担问题，原告提交了蒋万林签字的欠条一张，经鉴定，该欠条上蒋万林的签字是其本人所签，本院对欠条的真实性予以确认，可以作为本案的定案依据，被告认为原告所干工程量不实，但未提供证据予以证实，被告在没有相反证据予以佐证的情况下，应该认定该欠条的真实性及证明内容；被告认为欠条上加盖的“江苏省苏中建设集团股份有限公司乳山海洋国际项目部”的印章是虚假的而否认该欠条的真实性之辩解理由不当，本院不予采信，故可认定肖金龙主张的工程款的数额为1102000元。蒋万林出具欠条的行为是代表韩洋公司的职务行为，其行为后果应由被告韩洋公司承担，故原告要求被告韩洋公司支付工程款1102000元之诉讼请求，理由正当，本院予以支持。原告主张的欠款利息问题，根据欠条约定还款期限为2016年6月1日，故利息自2016年6月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。而被告苏中公司与被告韩洋公司之间存在建设工程挂靠合同关系，违反《中华人民共和国建筑法》相关禁止性规定，被告韩洋公司以被告苏中公司的名义具体施工，故被告苏中公司应对被告韩洋公司所欠工程款承担连带清偿责任。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告肖金龙承揽款1102000元及利息（以1102000元为本金，自2016年6月2日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类借款利率计算）； 二、被告江苏省苏中建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7359元，保全费5000元，由二被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。 审 判 长  周炳东 人民陪审员  郑友林 人民陪审员  于世祯 二〇一九年九月三日 书 记 员  孙 艳