江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)赣06刑终107号 原公诉机关贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）佘郧，女，1974年8月10日出生，汉族，江苏省邗江县人，大学文化，执业医生，家住江西省贵溪市冶金路15号中区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月10日被贵溪市公安局刑事拘留，2018年5月17日由贵溪市公安局决定监视居住，2018年11月27日经贵溪市人民检察院决定监视居住。2019年1月7日经贵溪市人民法院决定逮捕，2019年3月3日由鹰潭市公安局执行逮捕。现羁押于鹰潭市看守所。 上诉人（原审被告人）冯宏，男，1975年6月3日出生，汉族，江西省贵溪市人，大专文化，执业医师，户籍所在地江西省鹰潭市月湖区，现住江西省贵溪市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月10日被贵溪市公安局刑事拘留，2018年5月17日由贵溪市公安局决定监视居住，2018年11月27日经贵溪市人民检察院决定监视居住。2019年1月7日经贵溪市人民法院决定逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 辩护人包有银，江西信江律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）何志文，男，1974年7月25日出生，汉族，江西省贵溪市人，大专文化，执业助理医师，家住江西省贵溪市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月10日被贵溪市公安局刑事拘留，2018年6月15日经贵溪市人民检察批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，2018年7月3日由贵溪市公安局决定监视居住，2018年11月27日经贵溪市人民检察院决定监视居住。2019年1月7日经贵溪市人民法院决定逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 上诉人（原审被告人）刘天生，男，1970年9月18日出生，汉族，江西省贵溪市人，中专文化，执业医师，家住江西省贵溪市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年5月10日被贵溪市公安局刑事拘留，2018年5月17日由贵溪市公安局决定监视居住，2018年11月27日经贵溪市人民检察院决定监视居住。2019年1月7日经贵溪市人民法院决定逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院提起公诉的原审被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生犯贩卖毒品罪一案，于2019年4月2日作出（2019）赣0681刑初4号刑事判决。宣判后，原审被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2017年至2018年期间，吸毒人员张某从2017年上半年开始在被告人佘郧开设的贵溪市佘郧全科诊所内购买“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”用于吸食，因购买频繁吸毒人员张某则通过微信确认佘郧处是否购进“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”，并在确认有货时通过微信转账购买。同时，吸毒人员张某在被告人冯宏和被告人何志文在贵溪市雄石街道北街社区卫生服务站内，亦多次购买“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”并用微信联系、付款。 2018年，吸毒人员张某开始到被告人刘天生在贵溪市何国辉中西医结合诊所内多次购买“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”，亦用微信联系、付款。 2018年5月8日，吸毒人员被贵溪市公安局治安大队人员抓获，由此案发。2018年5月10日，被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生被公安机关抓获归案并刑事拘留，后被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生均被变更为监视居住。在监视居住期间，被告人冯宏于2018年12月17日15时56分向贵溪市公安局指挥中心提供网逃人员谢春德在贵溪市某宾馆门口的活动线索，贵溪市公安局东门派出所在接指挥中心指令后派民警出警，民警在宾馆门口遇到举报人冯宏，并在冯宏的指认下抓获网逃人员谢春德。 2019年1月2日本院受理该案后，于2019年1月7日决定逮捕被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生，当日被告人冯宏、何志文、刘天生均由贵溪市公安局执行逮捕羁押于贵溪市看守所；被告人佘郧因身体原因由鹰潭市监管医院建议转院治疗而暂未收押，至2019年3月3日被告人佘郧才被收押于鹰潭市监管医院。 2019年1月20日8时许，被告人佘郧因想立功向周坊派出所举报网逃人员程金根的活动轨迹。2019年1月20日19时许，佘郧向周坊派出所举报，周坊派出所民警即赶至贵溪市某装饰店内将程金根抓获。2019年1月22日上午贵溪市公安局烧箕山派出所接到佘郧提供的线索，2019年1月21日凌晨在贵溪市某咖啡馆门口寻衅滋事的违法嫌疑人张俊、江加仁落脚在贵溪市某宾馆1202号房间，民警接报后将在房间休息的违法嫌疑人张俊、江加仁抓获。 上述事实有经原审庭审举证、质证的如下证据予以证明： 公诉机关提交下列证据予以证实： 1、证人张某的证言，“……大约四五年前，我在网吧玩游戏的时候，有朋友叫我喝‘奥亭’解乏。于是我就和他们一起喝，没想到喝这个就上瘾了，之后我每天都想吃，每天睡醒之后就会觉得全身没劲，不喝就全身难受，之后我就一直在喝这个‘奥亭’。我看了‘奥亭’的说明书，上面写了含有4%的可待因。我是从贵溪街上几家诊所里买的‘奥亭’。第一个诊所是位于一部饭店对面复兴路的诊所。卖给我‘奥亭’的医生叫做佘医生，女的，40岁左右。我从2017年上半年开始就在她那里买‘奥亭’，买的次数很多很密，基本上只有她那里有‘奥亭’我就天天去或者隔天就去一次。有时候我会在微信上问她‘奥亭’来了没，或者到货了没，然后她会回复我有或者过几天。之前是3块钱1小包，1小包是3条，一大包是50小包，她一次也不会卖给我太多，一般一次卖给我24小包，5块钱一包，120元钱，我喝完了就会再找她买，去年买了5000元左右，50来次，今年买了3000-4000元。第二个诊所是北街卫生所。大概是2014年开始在那里买‘奥亭’，之前是4块钱一包，2017年9、10月份的样子开始，就是5块钱一包，里面有两名男医生，一个冯医生，一个何医生，这两个医生我都认识，他们也认识我。我去买‘奥亭’的时候，有的时候两个医生都在，有的时候只有冯医生在，有的时候只有何医生在，我一个月去个四五次，有货他们就会卖给我，总共买了六、七千块钱‘奥亭’，大部分时候是一次100块钱，在冯医生手上买的多，在何医生手上买的少，有一次我看到何医生开处方，写我的名字，我就问他还要开处方做什么，何医生说开个处方会好一些。第三个诊所是位于黎氏夜宵店隔壁的诊所，是男医生。我在这个诊所买的少一些，今年过年之后开始在那里买的，每次100块钱，数量也是30小包，一开始这个医生会问我为什么买这个药，我说感冒了，他说感冒可以吃其他药，我说这个药效果好，于是他就卖给我了。过了二天我又去这个医生处买，他问我怎么又来了，我说吃完了，他说怎么可能那么快，我说确实吃掉了，这个时候他就应该知道我买‘奥亭’不是为了治疗感冒了，但是他还是卖给我了。就这样我连续到他店里买了四五次，他都一直卖给我了，过年到现在我大概买了10次左右、大概几百元的‘奥亭’。这四名医生第一次卖给我的时候还不知道我是干什么用的，第二次他们就知道我买‘奥亭’不就是为了过瘾，所以之后我去买他们根本就不对我进行诊断治疗，直接把药卖给我，有时候佘医生、冯医生、何医生还会摆个样子开个处方，但是很少，这么多时间也最多就一到二次。我在三家诊所购买‘奥亭’有的时候付现金、有的时候微信支付。我的微信是2017年1月份开始使用的，‘老佘’是佘郧，‘快乐一生’是刘天生，‘晾晒心情’是冯宏。我微信支付给他们三个人的款项全部用于购买‘奥亭’，没有其他用途……”。证实张某从佘郧、冯宏、何志文、刘天生处多次购买“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”用于吸毒的事实。 2、被告人佘郧的供述，“……2017年上半年的时候，张某到我诊所看病，他说他感冒了，还有支气管炎，向我买‘奥亭复方磷酸可待因口服溶液’，说他吃其他的药没用，只能吃‘奥亭复方磷酸可待因口服溶液’，我就给他开了十二小包、三天的量给他，他还加了我的微信。他走了之后过了2天又来到我诊所跟我说还要买这个药，于是我又卖了几天的量给他，就这样过几天来一次直到将我诊所的这个‘奥亭’买光，然后他会到我诊所或通过微信问我这个药还有没有，有时候我会卖给他，有时候我又不会卖给他，基本都是问我两次我会卖一次给他，就这样陆陆续续张某平均每个月都会在我诊所买三次左右的药，平均每个月两、三百块钱。……我从一开始卖给张某‘奥亭’大约有几十次了，我每次卖给他都是按照治疗感冒的计量，三到六天的量卖给他，大部分时间他是来我诊所买，少部分时间是通过微信问我购买，付款方式都是通过微信红包或者微信转账的方式。……2017年上半年卖给他3块钱一包，2017年下半年卖给他5块钱一包，他有的时候购买60块钱，有的时候购买90块钱，有的时候120块钱，一般不会超过120块钱。……‘奥亭复方磷酸可待因口服溶液’属于国家二类精神药品，是管控药品，里面含有可待因，需要有开具处方权的医生才能开具，我是执业医师，有处方权。……我知道去年公安机关办理过贵溪某些诊所卖这个差不多性质的管控药品的事情，并且贵溪市卫计委为了这个事还专门给我们所有贵溪市的诊所的医生开了会，说要合理使用。……我卖给张某的时候有时候开了处方，有时候没开，少部分时候诊断过。我的微信名叫做‘老佘’……”。证实佘郧作为诊所医生，在明知张某服用“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”吸毒的情况下，仍然多次卖给张某“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”。 3、被告人冯宏的供述，“……2006年开始，我和何志文一起合伙经营雄石街道北街社区卫生服务站，我是法人，执业医师，何志文是执业助理医师，股份一人一半。因为‘奥亭’是严管药品，一次只能进4盒，我那里是一个月进一次。……去年贵溪市卫计委因“奥亭”一类的药品召开会议，虽然我没去参加，但是相关领导事后告诉了我，我知道会上说了不能大量出售奥亭的事情。我知道过量服用奥亭会形成依赖，我出售此药的时候有的开了处方，有的没开，因为是私人的诊所，很多东西做的不严谨。执业医师才有开处方的资格，执业助理医师要在执业医师的指导下才能开处方，并且要执业医师签字，所以我诊所里的处方都是我开的。……我认识一个叫张某的人，他会经常打电话问我买奥亭，……他去年开始在我那里买‘奥亭’，每个月会来买两三次，今年来的次数会少一点。我卖给他‘奥亭’的时候没有给他诊断过。一般真正的病人不会这么频繁来买这个药，这个药里面含有可待因，我也知道他买这个不是看病用，而是想吸毒，所以我不是每次都卖给他，但有的时候被他缠的没办法就卖给他6-12包，奥亭一般3块钱一包，2018年我知道他是买‘奥亭’吸毒的，我故意卖给他5块钱一包，就是希望他不要在我这里买。我的微信名叫‘晾晒心情’……”。证实被告人冯宏和何志文合伙经营雄石街道北街社区卫生服务站，被告人冯宏在明知张某服用“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”吸毒的情况下，仍然多次卖给张某“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”。 4、被告人何志文的供述，“……2006年开始，我和冯宏一起合伙在雄石街道北街社区卫生服务站，冯宏是执业医师和法人，我是职业医师助理，冯宏管进药和账目，我管看病。几年前我们诊所开始进了‘奥亭复方磷酸可待因口服溶液’，这个药是特管药，需要开处方才能出售，我知道‘奥亭’过量服用会依赖成瘾。每次有人找我买‘奥亭’、止咳水一类的药品，我都要请示冯宏，他说卖就卖，因为我开处方也要他签字的。我一般不会开出超过3天的量，一般病人正常情况下3天就能治愈了。来我们诊所买‘奥亭’的人很多，基本都是看病的，只有张某不正常，他来我们诊所买过很多次，今年来得少。总共买了多少我不清楚，因为有的时候是冯宏在诊所，我不在，反正我在的时候他一次购买12包的情况最多。我们向他卖这个药的时候处方开的少，是冯宏开的，我没有处方权，没开处方的时候居多，开了处方也没有写名字，我们也没有给他诊断，就是他说会咳嗽，强烈要求‘奥亭’吃。冯宏在的时候是冯宏负责，我在他的指导下向张某销售‘奥亭’，冯宏不在的时候我经常说没有，但有时候他太难缠，我就通过电话向冯宏请示后再卖给他。价格是3-5块钱一包，我总共卖了一千来块钱给他。之前我听朋友说过他喜欢赌博，我知道他身上没什么钱，人也邋邋遢遢的，不精神。他开始来的时候说是咳嗽，要买‘奥亭’，过来几天又来说要买‘奥亭’，隔几天他就来一次，后来次数多了，2017年底的时候我意识到他买这个“奥亭”不是用于治疗的，我和冯宏说过这个事，但是我们开门做生意没办法。后来经我手还是卖了一两次给他，经冯宏手不知道卖了多少次，每次9-12包，价格是5块钱一包，有的是付给冯宏，有的是付给我的，付给我的时候都是现金支付，付给冯宏的有现金支付也有微信支付的……”。证实被告人冯宏和何志文合伙经营雄石街道北街社区卫生服务站，被告人何志文在明知张某服用“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”吸毒的情况下，仍然多次卖给张某“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”。 5、被告人刘天生的供述，“……‘奥亭’的作用是治疗感冒咳嗽，但是里面含有吗啡成分，喝了会兴奋，经常服用会让人上瘾，所以这种药属于处方药，不能随便卖给别人，必须要医生开具处方才能销售。……我平时开处方药给别人都会开处方的，只有一名男子没开处方就卖给了他，这名男子叫张某。他是2018年2、3月份开始从我店里多次购买的，开始他说他嗓子不舒服，叫我开点‘奥亭’给他，当时我就开了十几包给他。‘奥亭’10块钱3包，他每次到我这里来买100块钱，我是分几次卖给他，一次给他几包，过个两三天再给他几包，总共卖了100多包给他，大概几百块钱。……作为医生，我知道张某经常性服用‘奥亭’，肯定不是为了治疗咳嗽，我也知道里面含有吗啡成分吃了会让人上瘾，2018年以后我发现他来的次数多了，就怀疑他买‘奥亭’是用来吸毒的，所以后来我每次都是卖几包给他，只够他自己吃，也怕他会拿给别人吃。……我之所以不开处方就卖‘奥亭’给他，是因为去年贵溪市出了诊所医生销售药品被抓的事情，贵溪卫生局还就此召开了会议，我妻子柳某还因此被抓了，我家里还剩下一点‘奥亭’，我心想把这些剩余的‘奥亭’卖完就不再进购了。我的微信名叫‘快乐一生’……”。证实被告人刘天生作为诊所医生，在明知张某服用“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”吸毒的情况下，仍然多次卖给张某“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的事实。 6、鹰潭市公安司法鉴定中心[2018]49号检验报告，证实从冯宏处扣押的“奥亭”复方磷酸可待因口服溶液含麻黄碱、可待因成分。 7、搜查证、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关从冯宏处扣押“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”四盒。 8、辨认笔录，证实张某辨认指出刘天生、何志文、冯宏、佘郧是向其销售“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的医生。 9、提取笔录、微信转账记录等，证实张某2017年11月至2018年4月期间向刘天生微信支付19笔合计1698元、2017年8月至2018年1月期间向冯宏微信支付21笔合计2100元、2017年2月至2018年4月期间向佘郧微信支付105笔合计9916元。 10、现场检测报告书，证实2018年5月8日，张某经检测出体内吗啡、甲基安非他明呈阳性。 11、行政处罚决定书，证实张某因吸毒、赌博于2018年5月8日被行政拘留四日、追缴违法所得一千元。 12、指认照片，证实张某指认了向其销售过“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的贵溪市何国辉中西医结合诊所、佘郧全科诊所、贵溪市雄石街道北街社区卫生服务站的具体位置。 13、说明书，证实每5ml“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”含有磷酸可待因4.5mg，含麻黄碱5.0mg。 14、发票、出库单，证实2017年6月至12月，贵溪佘郧西医诊所向江西某医药营销有限公司购进“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”27盒。2017年5月25日，贵溪工业园社区服务站向江西某医药营销有限公司购进“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”4盒。2018年2月至4月，贵溪市雄石街道北街社区卫生服务站向江西某医药营销有限公司购进“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”20盒。 15、处方单，证实2018年2月25日、3月22日，冯宏分别给张某开了2次处方单，每次开给张某“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”12袋；2017年5月20日至2018年4月30日，佘郧给张某开了15次处方单，每次开给张某“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”9袋到18袋不等。 16、执业医师资格证书复印件、医疗机构执业证书复印件等，证实被告人冯宏、佘郧、刘天生具有执业医师资格，被告人何志文具有执业助理医师资格。 17、归案情况说明，证实被告人何志文、佘郧、冯宏、刘天生均于2018年5月10日被公安机关抓获归案。 18、其他书证：受案登记表、立案决定书，证实本案由贵溪市公安局在办理张某吸毒一案中发现，贵溪市公安局于2018年5月9日立案侦查。户籍及违法犯罪前科证明，证实被告人何志文出生于1974年7月25日，被告人佘郧出生于1974年8月10日，被告人冯宏出生于1975年6月3日，被告人刘天生出生于1970年9月18日，案发时四被告人均已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力且均无违法犯罪记录。 在庭审过程中，被告人及其辩护人提交了以下证据。 1、被告人佘郧及其辩护人提交的证据有： （1）贵溪市公安局烧基山派出所出具的归案情况说明、询问笔录、拘留证，证明2019年1月22日上午其所接佘郧提供的线索，2019年1月21日凌晨在贵溪市某咖啡馆门口寻衅滋事的违法嫌疑人张俊、江加仁现落脚在贵溪市某宾馆1202号房间，民警前往宾馆1202号房间将违法嫌疑人张俊、江加仁抓获。 （2）周坊派出所出具的询问笔录，证明2019年1月20日上午9时05分至9时31分，佘郧到贵溪市公安局雄石派出所办案中心询问室向周坊派出所举报称，其知道贵溪市周坊镇有个网上逃犯叫程金根，其曾在贵溪市城区看见过他，现其和家人在积极寻找程金根所在。 （3）周坊派出所出具的证明、在逃人员登记表、拘留证，证明2019年1月20日19时许，佘郧及其家属发现程金根在贵溪市某装饰店内打麻将，佘郧立即向周坊派出所接举报，周坊派出所民警立即赶至店内并成功将程金根抓获，并对程金根羁押于贵溪市看守所，次日与办案单位联系。 （4）盖有贵溪市花园街道铜苑社区居民委员会章的家庭情况说明，证明佘郧的家庭情况。 （5）南昌大学第二附属医院治疗疾病的证明材料，证明佘郧有严重的身体健康问题。 2、被告人冯宏及其辩护人提交的证据有： （1）贵溪市公安局出具的2018年12月17日15时56分接处警登记表，证明冯宏向公安机关举报发现网逃人员谢春德并告知其正在某宾馆门口； （2）移动公司贵溪分公司出具的证明及冯宏的身份证复印件，证明接警登记表上的举报电话系冯宏使用； （3）贵溪市公安局东门派出所出具的证明，证明其所2018年12月17日值班时，接局指挥中心指令派出民警赶到某宾馆门口，遇到举报人员冯宏，在其指认下抓获网逃人员谢春德经过； （4）询问笔录，证明冯宏向公安机关说明其所举报网逃人员谢春德的线索来源； （5）余江区公安局刑侦大队立案决定书、拘留证、在逃人员登记撤销表，证明冯宏提供线索、指认并协助公安机关抓获的网上逃犯谢春德被刑事拘留撤销在逃信息的情况。 （6）户口本、疾病证明，证明冯宏的家庭情况。 3、被告人刘天生及其辩护人提交的证据，证明刘天生的平时表现和家庭情况。 原审法院认为，被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生长期在没有处方情况下，明知吸毒人员张某购买国家规定管制的能够使人形成毒癖的精神药品“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”用于吸食，仍多次向其贩卖，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人佘郧的辩护人辩称被告人佘郧具有一般立功情节并当庭提交了相关材料，该材料经庭审质证可知：贵溪市公安局烧箕山派出所虽根据佘郧举报寻衅滋事的违法嫌疑人落脚地将违法嫌疑人抓获并刑事拘留，但并未出具公安机关对被抓获的违法嫌疑人涉嫌寻衅滋事罪进行立案决定书等相关材料；贵溪市公安局周坊派出所根据佘郧的举报抓获在逃人员而出具的相关材料中，并不能证实余郧对其所举报的线索来源的合理、合法性，综上，本院对公诉机关对被告人佘郧的举报行为不构成立功行为的公诉意见予以支持。被告人冯宏的辩护人辩称被告人冯宏具有一般立功情节并当庭提交了相关材料，经庭审质证可知，被告人冯宏举报线索的来源、举报的途径以及指认并协助公安人员抓获在逃人员的行为相互印证，对辩护人辩称被告人冯宏具有一般立功的辩护意见，本院予以采纳。被告人何志文与被告人冯宏共同经营贵溪市雄石街道北街社区卫生服务站，其中被告人冯宏是执业医师和法人，被告人何志文是职业医师助理，在多次贩卖“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”给吸毒人员张某的过程中，被告人何志文所起的作用相对较小，可比照被告人冯宏酌情从轻处罚。被告人刘天生系从2018年才开始贩卖“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”给吸毒人员张某，其对社会的危害性相对较小，可酌情从轻处罚。被告人佘郧、冯宏、何志文、刘天生归案后均能如实供述其罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人冯宏具有一般立功的情节,依法可减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条之规定，原审法院作出如下判决： 一、被告人佘郧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2023年2月22日止。罚金已缴纳。) 二、被告人冯宏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零八个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2021年8月31日止。罚金已缴纳。) 三、被告人何志文犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2021年11月12日止。罚金已缴纳。) 四、被告人刘天生犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月10日起至2021年12月29日止。罚金已缴纳。) 上诉人佘郧上诉提出：1.她不确定张某是吸毒人员，在行医过程中误将国家特管的精神药品用于治疗感冒咳嗽的“奥亭”卖给了吸毒人员张某，属于疏忽大意导致的过失犯罪；2.她按照正常的价格出售，没有刻意抬高价格谋取暴利，与真正的毒贩贩卖毒品从中牟取暴利有本质的区别；3.一审没有认定立功系错误的；4.原审量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人冯宏上诉提出：1.他一开始并不知道张某是吸毒人员，之后猜测可能是吸毒人员，实际上张某有多次是治疗咳嗽使用的，也开了处方，原审没有将开具处方的情况区别开来，属认定事实错误，证据不足；2.他具有立功情节，原审量刑过重。 辩护人提出：1.冯宏的行为符合非法提供麻醉药品、精神药品罪；2.冯宏的行为不具有牟利的性质，不构成贩卖毒品罪。 上诉人何志文上诉提出：1.对原审判决定他多次贩卖毒品有异议；2.他没有处方权，应认定为从犯；3.他卖给张某的“奥亭”口服液进价1.8元左右，售价3到5元，都是医药公司统一价格。 上诉人刘天生上诉提出：1.主观恶性小，药品都是正规渠道购进的，出售给张某都是按行业开感冒咳嗽类药物，一包3到4元，没有谋取厚利；2.情节轻微，与一般贩卖毒品有很大区别；3.不属于情节严重，社会危害性较小；4.他一直遵法守德，历来表现好，请求从轻处罚。 二审审理查明的事实和一审审理查明的事实一致。四上诉人二审期间未提供新的证据。 对四上诉人及冯宏的辩护人提出的上诉理由和辩护意见，本院综合分析如下： 1.关于本案的定性问题即四上诉人向吸毒人员出售“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”的行为是否构成贩卖毒品罪？ 经查，本案上诉人佘郧、冯宏、刘天生系执业医师，何志文系执业医师助理。四上诉人明知张某是吸毒人员，购买“奥亭复方磷酸可待因口服液”并非治疗咳嗽的情况下，仍多次未开处方向吸毒人员张某以3到5元的价格出售，分别几千元至几百元不等，因该口服液系国家二类精神药品，含有麻黄碱和可待因成分，故四上诉人的行为属于以牟利为目的，向吸食、注射毒品的人提供国家规定管制的能够使人形成瘾癖的精神药品，构成贩卖毒品罪。 2.关于佘郧两次协助公安机关抓获犯罪嫌疑人是否构成立功的问题。 经查，上诉人佘郧在监视居住期间，向公安机关提供线索协助抓获了犯罪嫌疑人张俊、江加仁以及程金根。但是，在协助抓获张俊、江加仁的线索来源上，佘郧系花钱购买的，属于非法手段获取。对于程金根，佘郧只知道系网上逃犯，但线索来源无法确定，未提供线索来源。综上，两起协助公安机关抓获犯罪嫌疑人由于在线索来源的合法性上存在问题或来源不明，故不能认定为立功。 本院认为，上诉人佘郧、冯宏、何志文、刘天生长期在没有处方情况下，明知吸毒人员张某购买国家规定管制的能够使人形成毒癖的精神药品“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”用于吸食，以牟利为目的，多次向张某贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，且属情节严重。上诉人冯宏举报线索的来源、举报的途径以及指认并协助公安人员抓获在逃人员的行为相互印证，具有立功情节，可对其减轻处罚。上诉人何志文与上诉人冯宏共同经营贵溪市雄石街道北街社区卫生服务站，其中冯宏是执业医师和法人，何志文是执业医师助理，在多次贩卖“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”给吸毒人员张某的过程中，何志文所起的作用相对较小，可比照冯宏酌情从轻处罚。上诉人刘天生系从2018年才开始贩卖“奥亭复方磷酸可待因口服溶液”给吸毒人员张某，其对社会的危害性相对较小，可酌情从轻处罚。关于四上诉人及冯宏的辩护人提出本案各上诉人不构成贩卖毒品罪的上诉理由和辩护意见。经查，与法律规定不符，不予采纳。关于上诉人佘郧提出其协助公安机关抓获三名犯罪嫌疑人，应构成立功的上诉理由。经查，尽管佘郧提供线索协助公安机关抓获了三名犯罪嫌疑人，但是其提供的线索一条来源不合法，一条来源不明，均不宜认定构成立功，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确且量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  史国钧 审判员  薛 华 审判员  喻巧平 二〇一九年九月二十七日 书记员  徐浩成