山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终548号上诉人（原审被告）：睢县颐生堂酒业有限公司，住所地河南省睢县白楼乡范楼村。法定代表人：李喜军，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李宜锋，山东鲁韵正道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号。法定代表人：林丽莺，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。上诉人睢县颐生堂酒业有限公司（以下简称颐生堂公司）因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。颐生堂公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回巴克斯公司的诉讼请求；一、二审诉讼费用由巴克斯公司承担。事实与理由：被诉侵权商品不是颐生堂公司生产。颐生堂公司编号为QS411415050179的食品生产许可证已经于2015年8月20日有效期届满，该证书已经自动注销。自2015年8月20日颐生堂公司已经不再具备生产加工配制酒的经营资质。涉案产品标注的厂址为睢县白楼经济开发区，但该地址并不存在。标注的电话亦与颐生堂公司电话不同。颐生堂公司从未生产销售涉案产品，巴克斯公司缺乏证据证明该产品系颐生堂公司生产，颐生堂公司不存在侵权行为。颐生堂公司经调查得知，濮阳县法莱斯酒厂存在以颐生堂公司名义生产销售带有“pkRIO”产品的嫌疑。巴克斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巴克斯公司向一审法院起诉，请求判令颐生堂公司：1.立即停止侵犯巴克斯公司第10903956号“RIO”及第4140501号“锐澳”注册商标专用权的行为，即立即停止生产、销售带有与巴克斯公司注册商标近似商标的侵权产品及外包装；立即销毁库存的被诉侵权商品及带有与涉案商标近似的空瓶和外包装；立即停止使用并移除或销毁所有载有被诉侵权商品的广告宣传；2.立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案知名商品RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的产品；立即销毁库存的被诉侵权商品及带有与涉案知名商品RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的空瓶；立即停止使用并移除或销毁所有载有被诉侵权商品的广告宣传；3.在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；4.赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计100万元；5.承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：食品流通，从事货物及技术进出口业务，食品生产。第4140501号“锐澳”注册商标由汉字“锐”“澳”组成，该商标的注册人为巴克斯公司，核定使用在第33类商品上，包括：（饮料）、含酒精液体等，注册有效期自2006年10月7日至2016年10月6日，后该商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称国家商标局）核准续展，续展注册有效期至2026年10月6日。第10903956号“RIO”注册商标由英文字母“RIO”组成，该商标的注册人为巴克斯公司，核定使用在第33类商品上，包括：果酒（含酒精）、开胃酒、鸡尾酒等，注册有效期自2013年10月14日至2023年10月13日。RIO锐澳预调鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。一审庭审中，巴克斯公司明确其主张权利的包装、装潢为以下三个要素的组合：1.瓶盖为黑色；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的大半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴为纵向长方形，下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用涉案包装、装潢。2004年4月5日，王朝晖向国家知识产权局申请名称为“酒瓶”的外观设计专利，于2004年10月27日获得授权，专利号为ＺＬ20043002××××.Ｘ。2006年11月1日，王朝晖与巴克斯公司签订《专利权转让合同》，约定王朝晖将上述专利权转让给巴克斯公司。2012年1月1日，上海锐澳酒业有限公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO产品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装产品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、产品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。2015年11月16日，巴克斯公司和上海锐澳酒业有限公司（简称锐澳公司）共同出具《确认函》，确认锐澳公司为巴克斯公司全资子公司，锐澳公司与北京电通广告有限公司上海分公司（简称电通公司）的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装产品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2015年11月26日，鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（简称鼓蓝都公司）出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2015年11月27日，电通公司出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该产品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2016年2月1日，福岛一生出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装产品包装的义务，委托福岛一生所在的鼓蓝都公司设计该产品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派福岛一生设计该产品包装。该设计的创作过程如下：（1）把RIO进行了重新整理，设计进行了精炼，让其更加简单，更有识别性；（2）标签的形状重新探讨，因为瓶型评价很好，所以把标签的形状设计得和瓶型更搭配；（3）去掉原有包装设计多余的设计元素，通过极简的设计来表现年轻人，尤其是女性喜欢的简洁的时尚感；（4）在关键色彩的金色部分，调整成了烫金的设计，比起原先的包装更有高级感；（5）在口味表现的部分，在颈标上部设计了6种水果图案，用来简单明了的表示口味。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装产品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生确认其设计的RIO瓶装产品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、上海锐澳酒业营销有限公司（简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（简称巴克斯营销公司）联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司均为巴克斯公司的全资子公司，锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、产品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。以RIO鸡尾酒为命题开展的第11、12、13届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动分别向全国878所、1208所、1208所高校院系进行发题，学院奖官网“RIO”浏览量分别为1157万人次、1500万人次、1800万人次。RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”“2014年度上海名牌”“2015年度上海名优食品”等荣誉称号，2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖·广告主奖·营销传播金奖”。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”“RIO”为上海市著名商标。巴克斯公司提交的上海新汇会计师事务所有限公司出具的审计报告显示巴克斯公司自2011年至2014年通过商标印刷、产品印刷装、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标，广告费用投入共计20524.07万元，宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。2015年度RIO鸡尾酒的营业收入为2213294185.09元，毛利率为76.55%，营业收入同期递增125.35%。RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。巴克斯公司提交的《电视广告跟踪检测报告》显示，2013年至2015年，中央6套、东方卫视、湖南电视台卫星频道、江苏卫视、浙江卫视、福建东南电视台、广东广播电视台珠江频道、山东齐鲁电视台、安徽卫视、辽宁电视台卫星频道等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。2016年6月27日，济南鲁盟知识产权代理有限公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。2016年6月29日，公证处人员及济南鲁盟知识产权代理有限公司的代理人张公稳来到山东省菏泽市牡丹区牡丹南路万事兴超市，张公稳花费58.8元购得“okRIO”鸡尾酒六瓶、花费0.2元购得购物袋两个，取得盖有“菏泽市牡丹区万事兴超市发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票两张、购物小票一张、签购单一张，并对所购物品、票据及万事兴超市进行了拍照。山东省济南市长清公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2016）济长清证民字第1314号公证书。2016年7月25日，聊城高新鸿顺法律服务所的委托代理人在江苏省徐州市铜山区同昌西路世纪华联购物中心，购买了“ok锐澳鸡尾酒”4瓶，聊城市鲁西公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）聊鲁西证经字第750号公证书。2016年7月1日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人在临沂市××镇镇驻地××省道旁亿尚购物中心板泉店，购买了“pkRIO鸡尾酒”6瓶，济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2150号公证书。2016年7月25日，聊城高新鸿顺法律服务所的委托代理人在江苏省徐州市贾汪区将军大街好宜家生活广场，购买了鸡尾酒4瓶，聊城市鲁西公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）聊鲁西证经字第747号公证书。2018年5月8日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人操作公证处的电脑，就浏览相关网页的过程进行证据保全，主要内容如下：在浏览器地址栏输入“http://www.9928.tv/company/jxjinjiu/”打开网页，页面显示颐生堂公司在美酒招商网的宣传信息，包括“okRIO”鸡尾酒宣传信息。在浏览器地址栏输入“http://www.sohu.com/a/62534314_120869”打开网页，页面显示“建雄劲酒里有只小飞虫厂家还产锐澚鸡尾酒”文章信息。经一审庭审，将案涉公证书所附封存鸡尾酒与巴克斯公司提交的RIO鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶盖均为黑色；2.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致,透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色。3.二者正面瓶颈处均有纵向长方形颈贴，颈贴分为三部分，下缘为白色燕尾形，上部均为金色底色的方形，下部均为白色并印有英文字母。3.二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上方均有金色包边，白色部分上均有三个黑色大写英文字母“RIO”，字母右下角有较小字体的“COCKTAIL”字样；正贴下部均为透明色，底部中间均有成行金色英文字母，英文字母左下方均用金色英文标注酒精含量，英文字母右下方均用金色英文标注容量；二者正贴各部位所显示的字样在大小、颜色、字体方面基本一致。二者的包装、装潢在以下部分存在差异：1.RIO鸡尾酒瓶盖上印有白色“RIO”；公证书封存鸡尾酒瓶盖上印有白色“Cocktail”。2.RIO鸡尾酒颈贴上部根据口味不同印有各种水果图案，颈贴中部印有“RIO”字样，下部有竖向英文字母标注；封存鸡尾酒颈贴中部或上部印有“pkRIO”或“okRIO”字样。3.RIO鸡尾酒正贴上部的黑色英文字母为“RIO”；封存鸡尾酒正贴上部的黑色英文字母为“pkRIO”或“okRIO”。4.RIO鸡尾酒正贴底部的金色英文字母为“Bacchus”；封存鸡尾酒正贴底部的金色英文字母为“Ruiao”或“Okriococktail”。5.RIO鸡尾酒背面瓶身中部所贴透明背贴印有“RIO”“锐澳”及产品配料、生产商等信息，封存鸡尾酒背贴印有“pkRIO锐墺”或“okRIO锐澚”以及“产品配料”“生产企业：颐生堂公司”“食品生产许可证：QS411415050179”等信息。颐生堂公司成立于2012年9月21日，类型为有限责任公司，注册资本10万元，经营范围为其他酒（配制酒）生产、销售。巴克斯公司为本案支付公证费9000元、律师费3万元。另查明，颐生堂公司认可其曾申请注册“锐澚”商标，但该申请已经被驳回，颐生堂公司亦认可封存鸡尾酒瓶贴上的条形码属颐生堂公司所有、颐生堂公司在2015年8月20日前使用过封存鸡尾酒瓶贴上的生产许可证编号。一审当庭扫描封存okRIO鸡尾酒背贴上的二维码，显示商品名称为锐澚鸡尾酒、生产企业为颐生堂公司以及净含量等信息，扫描pkRIO鸡尾酒背贴上的二维码，显示品名为锐墺鸡尾酒以及单价等信息。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、颐生堂公司是否侵害了巴克斯公司第10903956号、第4140501号注册商标专用权；二、巴克斯公司案涉RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢；三、颐生堂公司是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争；四、颐生堂公司应承担的民事责任。巴克斯公司是第10903956号、第4140501号注册商标的权利人，上述商标是经法定程序取得的注册商标，现处于有效保护期内，其商标专用权受法律的保护。他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标。本案中，被诉侵权商品使用了“okRIO”“pkRIO”“okRIO锐澚”“pkRIO锐墺”标识，“okRIO”“pkRIO”标志由左侧的“pk”“ok”和右侧的“RIO”字母标识组成，其中左侧的字母“pk”“ok”明显小于右侧的字母“RIO”，且右侧的字母“RIO”为加大加粗突出使用，构成为整个标识的主要部分。从整体上看，“okRIO”“pkRIO”标识与巴克斯公司第10903956号“RIO”注册商标虽然不完全一样，但是该标识中字母“RIO”与巴克斯公司第10903956号“RIO”注册商标使用的字母完全相同，视觉上基本无差别。被诉侵权商品瓶贴上的“锐澚”“锐墺”标识与巴克斯公司第4140501号“锐澳”商标读音一致，字形相近。因被诉侵权商品与巴克斯公司享有注册商标专用权的商品属同类商品，且该商标知名度较高，故上述涉案商品使用“okRIO”“pkRIO”“锐澚”“锐墺”标识，足以造成相关公众发生混淆误认，应认定为与巴克斯公司第10903956号、第4140501号注册商标构成近似。封存鸡尾酒瓶贴上的企业名称、食品生产许可证编号、条形码、二维码等信息均指向颐生堂公司，且颐生堂公司认可其申请过瓶贴上的“锐澚”商标，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”可以认定案涉封存鸡尾酒系颐生堂公司生产、销售。颐生堂公司生产、销售侵犯巴克斯公司注册商品专用权的产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，侵犯了巴克斯公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，其应当承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。关于巴克斯公司案涉RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，一审法院认定案涉RIO鸡尾酒为“知名商品”，主要考虑了以下因素：1.RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2.2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3.RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4.巴克斯公司还通过影视、报刊、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；5.2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6.2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。基于上述事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。关于RIO鸡尾酒的包装、装潢是否具有特有性，一审法院认为，知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。关于颐生堂公司生产和销售案涉封存鸡尾酒的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。将封存鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；二者的颈贴在形状、大小、颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似，一审法院认定封存鸡尾酒的包装、装潢系与RIO鸡尾酒的包装、装潢相似的包装、装潢。封存鸡尾酒使用与巴克斯公司产品近似包装、装潢，其目的在于借助巴克斯公司产品特有的知名度和影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为封存鸡尾酒源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。因此，一审法院认定颐生堂公司生产、销售案涉封存鸡尾酒的行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。颐生堂公司作为案涉封存鸡尾酒的生产商，生产、销售与巴克斯公司RIO鸡尾酒包装、装潢相似的产品，其以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止不正当竞争行为、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额。本案中颐生堂公司实施了商标侵权和不正当竞争行为，鉴于巴克斯公司未提交证据证明其因被侵权所受的经济损失或颐生堂公司因侵权所获得的利润，颐生堂公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故一审法院将适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，一审法院主要考虑了以下因素：1.巴克斯公司购买案涉封存鸡尾酒的地域涉及到菏泽、临沂、江苏省徐州市等地；2.封存鸡尾酒在同一种商品上使用与巴克斯公司第10903956号、第4140501号注册商标近似的标识，且包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢较为相似，颐生堂公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意；3.被控产品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等。一审法院综合考虑以上因素，酌定颐生堂公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计60万元。关于巴克斯公司请求颐生堂公司销毁库存侵权产品、移除或销毁载有侵权产品的广告宣传的诉请，因其未提交证据予以证实，且该请求属于判决执行的内容，一审法院对该诉请不再另行判决。关于巴克斯公司请求颐生堂公司在《经济日报》发表声明、消除影响的诉请，考虑到裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993）第二条、第五条第二项、第二十条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决：一、颐生堂公司立即停止侵犯巴克斯公司第10903956号、第4140501号注册商标专用权行为，即立即停止生产、销售带有“okRIO”“pkRIO”“锐澚”“锐墺”标识的鸡尾酒产品；二、颐生堂公司立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案知名商品即RIO鸡尾酒包装、装潢相似的鸡尾酒产品；三、颐生堂公司于判决生效之日起十日内赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用共计60万元；四、驳回巴克斯公司的其他诉讼请求。如果颐生堂公司未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由巴克斯公司负担3800元，颐生堂公司负担10000元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。巴克斯公司提交了以下证据：1.商丘市睢县工商行政管理局睢工商处字[2014]60号行政处罚决定书网络打印件；2.商丘市睢县工商行政管理局睢工商处字[2015]69号行政处罚决定书网络打印件；上述证据拟证明1.颐生堂公司生产过与涉案侵权标识相同的鸡尾酒商品；2.颐生堂公司多次生产侵害他人商标权等知识产权的商品，主观上具有攀附和利用他人品牌知名度的故意明显。颐生堂公司质证称，1.对证据的真实性有异议，网络查询结果不能代表国家机关正式的处罚决定书，该证据不能作为有效证据使用；2.对该证据的关联性有异议，该证据与本案侵权商品无关联，不能证明被诉侵权商品系颐生堂公司生产销售。本院认为，颐生堂公司虽对上述证据的真实性不予认可，但认可上述决定书中被查处的事实，故本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明力，本院将结合其他案件事实综合认定评判。本院二审查明，2015年5月18日，商丘市睢县工商行政管理局作出睢工商处字[2015]69号行政处罚决定书，针对颐生堂公司2015年5月16日生产侵害商标权鸡尾酒的行为，责令其立即停止侵权行为，没收销毁侵权“OKRIO”、“锐澚”鸡尾酒105件，罚款10000元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：涉案被诉侵权商品是否是颐生堂公司生产销售。本案中，一审法院认定被诉侵权商品系颐生堂公司生产销售的主要依据是被诉侵权商品上的企业名称、食品生产许可证、条形码、二维码等商品信息均指向颐生堂公司，且颐生堂公司认可其申请过瓶贴上的“锐澚”商标。本院认为，依据被诉侵权商品上的信息指向来认定生产者属于推定，因推定是以推理为基础的间接事实的认定，故推定的成立需要权利人证明基础事实的存在且被诉侵权人未提出相反证据。也即要依据被诉侵权商品上的信息来认定生产商，需要满足两个条件：一是被诉侵权商品上的信息共同且无矛盾的指向同一个主体，二是被控侵权人没有相反证据。本案中，经本院审查，被诉侵权商品上包括企业名称、生产许可证号、条形码、二维码、“锐澳”商标等在内的信息均能共同且无矛盾的指向颐生堂公司。被诉侵权商品上标注的地址与颐生堂公司工商登记地址虽不完全相符，但均是指向颐生堂公司住所地白楼乡；颐生堂公司虽否认电话是其公司的，但并未提供反证证明属于其他主体；虽然颐生堂公司提供证据证明被诉侵权商品上标注的食品生产许可证书有效期已于2015年8月20日届满，但本案被诉侵权商品大多是在该日期前生产。颐生堂公司虽主张濮阳县法莱斯酒厂冒用其名义生产销售被诉侵权商品，但根据其一审提供的（2017）粤2071民初9471号判决书，该案商品与本案被诉侵权商品并非同一商品，而温州伟宇印业有限公司虽出具证明，但没有出具人员签名或盖章，形式不合法，且该公司一审未出庭接受质询，故该证明真实性不能确认。再结合颐生堂公司曾因2015年5月16日生产销售侵权“OKRIO”、“锐澚”鸡尾酒被商丘市睢县工商行政管理局行政处罚过的事实，本院认为，在被诉侵权商品上的信息能共同指向颐生堂公司，而颐生堂公司未能提供有效反证的情况下，可以认定被诉侵权商品系颐生堂公司生产销售。综上所述，颐生堂公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由睢县颐生堂酒业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年九月二十三日法官助理赵有芹书记员闫旭冉