湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘03民初20号原告：中航建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市天心区刘家冲北路238号中欣国际21楼。法定代表人：伍倜，董事长。委托诉讼代理人：李文辉，男。系该公司员工。被告：湖南港越房地产开发有限公司，住所地湖南省韶山市英雄路英雄商业广场。法定代表人：尹军，董事长。委托诉讼代理人：唐国强，湖南博泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨舜泗，湖南博泰律师事务所律师。原告中航建筑工程有限公司（以下简称“中航公司”）与被告湖南港越房地产开发有限公司（以下简称“港越公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月8日作出（2016）湘03民初66号民事判决，中航公司不服，向湖南省高级人民法院提出上诉。湖南省高级人民法院于2018年11月12日作出（2018）湘民终753号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年1月18日受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。原告中航公司的委托诉讼代理人李文辉、被告港越公司的委托诉讼代理人杨舜泗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告港越公司向原告支付工程款本金33319494.60元；2、判令被告港越公司向原告支付一次性违约金20000元，并以所欠工程款为基数，自2013年8月8日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算利息至实际付清之日止（利息计算至2016年5月17日为4629954.50元）；3、判令被告港越公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告与被告于2010年10月1日签订《湖南省建设工程施工合同》。合同约定，被告将位于韶山市的港越·世纪城住宅项目发包给原告施工，承包方式为包工包料。施工合同还约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后6个月无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第4个月的第一天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款的利息，并一次性赔偿违约金2万元。施工合同还就工期、质量、工程价款的支付与结算、保修金、双方违约责任等进行了约定。施工合同签订后，原告按照合同约定履行了各项义务。因工程量变更极大（由开工时建筑面积16523.9㎡变更为竣工时的约73000㎡），涉案项目于2013年7月8日竣工验收合格。因原、被告就涉案工程造价存在争议，原告一直未与被告就工程结算达成一致。经原告核算，被告应付工程款约为130000000元，截至起诉之日，被告仅向原告支付工程款96680505.40元（以一审对账为准）。原告认为，双方签订的施工合同系双方真实意思表示，合法有效。原告已按合同约定履行各项义务，被告的行为已严重违约，给原告造成了较大的经济损失，特诉至贵院，请依法支持原告的诉讼请求。重审中，中航公司变更诉讼请求为：1、判令被告港越公司向原告支付工程款本金100898307.56元；2、判令被告港越公司向原告支付一次性违约金20000元，并以所欠工程款为基数，自2013年11月8日起按银行同期贷款利率（年利率6%）标准支付利息至实际付清日止；3、判决中航公司对港越·世纪城工程项目1－5＃栋房屋的拍卖款或折价款享有优先权；4、判令被告港越公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：经法院委托鉴定，被告港越公司应付工程款为109918307.56元，截止至起诉之日止，仅支付9020000元，尚欠原告工程款本金100898307.56元。港越公司答辩称：一、中航公司诉称“经法院委托鉴定，被告港越公司应付工程款为109918307.56元，截止至起诉之日止，仅支付9020000元，尚欠原告工程款本金100898307.56元”与事实不符。答辩人向法院提交的经湖南省第一工程公司港越·世纪城项目部盖章或项目负责人签字的工程请款单、转账凭证、收据或领条等证据证实，答辩人向中航公司已支付工程款107134928.40元，并非中航公司所称的仅支付工程款9020000元。同时，答辩人已履行了工程款支付义务，不存在赔偿违约金20000元；二、中航公司根据工程审计结论四作为诉讼请求的依据，不符合合同的约定。（一）中航公司以湖南日升工程咨询有限公司（以下简称“湖南日升公司”）于2018年2月2日出具的《关于韶山港越·世纪城工程项目（1-5栋及相关地下室）造价鉴定意见书》鉴定结论四作为诉讼请求的依据不符合合同约定。理由：1、双方签订的《建设工程施工合同》原约定合同总价款为60000000元，建筑面积16523.9平方米，结算依据为双方和监理单位已签字的《签证单》。后施工的实际建筑面积变更为73000平方米，因项目工程量变更大，双方工程结算根据实际工程量签证单作为结算依据。2、根据合同约定，答辩人委托湘潭丰润工程造价咨询有限公司（以下简称“湘潭丰润公司”）对工程项目进行了结算审计，双方对审时书面记载，由于工程量大部分原甲乙双方已进行了互相对审签字，只对小部分工程量或未按图纸技术要求施工的部分有争议。因此，本案大部分工程量双方已对审无异议。3、湘潭丰润公司《工程造价咨询补充报告》四－3记载，甲、乙、审计三方共同对施工方原结算工程量遗漏部分以及对原审计认为不合理的疑问部分于2013年11月1日至12月4日进行了重新对审，在原初审结论的基础上对有异议部分又增加了工程造价3410943.34元，这充分说明经过多次对审且无异议的《工程签证单》应作为鉴定的依据。4、因中航公司实际完成的工程量与竣工图纸不一致，故不能根据竣工图纸来确定工程量。（二）中航公司以《主材汇总表》作为计价依据违反合同的约定。1、中航公司在原一审鉴定时提交的《主材汇总表》没有经过法庭举证、质证，不能作为鉴定依据。2、中航公司提交的《主材汇总表》没有原件，无法核对其真实性和《主材汇总表》上经办人签名的真实性。同时，《主材汇总表》没有监理单位的签名盖章，不符合合同的约定。3、《建设工程施工合同》对计价标准和计价方法已有约定，《主材汇总表》作为鉴定时的计价依据不符合合同的约定；三、中航公司不认可答辩人已支付的工程款100918305.56元的理由不能成立。原一审法院曾组织双方多次对账，双方存在异议的金额仅为19676423元（其中含中航公司认可的1820000元），现中航公司不认可答辩人支付给项目负责人胡明贵及配套施工班组、材料供应商的款项，认为仅收到9020000元与事实不符。胡明贵系中航公司港越·世纪城项目负责人，胡云贵系胡明贵的弟弟，有港越·世纪城项目部委托其办理工程结算的委托书，胡明贵收取工程款的行为代表湖南省第一工程公司；四、港越公司为中航公司代缴的建安税款项607000元，应当在其应付的工程款范围内予以扣减。另外，中航公司还应当向港越公司提交金额为28430803.82元建筑税务发票；五、因港越·世纪城项目1－5号栋的房屋已经全部出卖给购房者，且中航公司行使优先权已超过六个月的期限，因此，该诉讼请求应予驳回。中航公司为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据：一、《湖南省建设工程施工合同》，拟证明双方存在建设工程施工合同关系以及合同对双方的权利义务进行了约定；二、备案证，拟证明涉案工程竣工时间为2013年7月8日，该工程已竣工并验收合格；三、全国企业信息公示系统（湖南）关于湘潭丰润公司的登记信息，拟证明湘潭丰润公司没有相关资质，只能审计工程造价金额在50000000元以下的工程项目；四、湖南日升公司工程造价鉴定意见书，拟证明涉案工程造价为109918307.56元。港越公司对上述证据质证认为：对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，合同第十一条第四款对工程款支付与结算方式双方已进行明确约定；对证据二无异议，请法庭核实其真实性；对证据三真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。港越公司与第三方审计公司签订的造价咨询合同并没有违反《中华人民共和国合同法》的规定，超出其许可范围进行鉴定并不能导致双方签订的造价咨询合同以及中航公司与港越公司签订的补充协议无效；对证据四港越公司认为应当采纳湖南日升公司鉴定结论一－1的意见，即工程造价为97016277.88元。本院经审查认为：对证据一、证据二、证据三，因中航公司与港越公司对证据的真实性均予以认可，本院予以采信；对证据四，因系本院委托的鉴定机构对涉案工程的造价进行鉴定所作出的结论，重审中，双方当事人除对采用哪种鉴定结论持异议外，未申请重新鉴定，故本院对该《鉴定意见书》予以采信。港越公司为证明其答辩主张，向本院提交如下证据：一、《湖南省建设工程施工合同》，拟证明：1、原、被告就港越·世纪城工程签订了合法有效的承包合同，双方就合同价款、工期、质量标准、工程款的支付等进行了约定；2、原告严重违约，未按合同约定完成工程。二、建设工程造价咨询合同、补充协议，拟证明：1、原、被告就原告所承包的项目共同委托第三方审计公司进行审计；2、合同约定，双方同意以第三方审计公司的审计结果作为结算依据；3、原、被告就委托第三方审计公司进行审计所需审计费用的承担进行了约定，原告未按约定支付审计费。三、建设工程造价咨询报告、建设工程造价咨询补充报告，拟证明经原、被告双方共同委托的第三方审计公司审计，原告所承包工程的总造价为96425603.82元。四、付款凭证（包含原告出具的付款申请书、银行流水转账凭证、被告出具的收据等），拟证明：被告已支付原告工程款共计107134928.40元；2、被告已多支付原告工程款，原告应予以返还。五、会议记录、邮寄函、付款申请书、银行转账凭证、付款申请书、发票等，拟证明：1、因原告承建的工程存在严重质量问题，被告通知原告进行整改、维修，但原告未履行其义务；2、因原告不履行其义务，被告请第三方进行维修，代原告支付维修费用313580.77元，原告应予以返还。六、商品混凝土买卖合同、被告出具的欠款凭证、领据、付款申请书、对账单、付款凭证等，拟证明：1、工程竣工后原告尚欠案外人混凝土材料款900000元整，因原告未支付，被告代为支付给案外人；2、被告代原告支付混凝土材料款900000元，原告应予以返还。七、民事起诉状、传票，拟证明被告已向法院提起诉讼，被告要求原告返还被告多支付的工程款、代付的材料款、税款、修缮款等。港越公司对上述证据质证认为：一、对证据一的真实性、合法性、关联性无异议，证明目的有异议，原告并没有违约，被告违约。二、对证据二的合法性、关联性有异议：1、湘潭丰润公司没有相应造价咨询资质，只能接受金额在50000000元以下工程的造价咨询业务；2、建设工程造价咨询合同是被告单方委托，没有经过原告同意，补充协议也是被迫盖章，对补充协议、审计结果均不予认可。会议纪要未经双方对审，没有签字确认也没有实际履行，原告亦未委托代理人签字认可。三、对证据三的合法性、关联性有异议，湘潭丰润公司没有相应资质且系被告单方委托，湘潭丰润公司在第六款写到咨询报告只对甲方即本案被告负责，并且咨询意见没有经过原告同意，所以本案的咨询报告及补充报告不能作为涉案工程的结算依据。四、对证据四，中航公司仅收到港越公司的工程款9020000元，不存在多付工程款。五、对证据五的真实性、合法性、关联性均有异议，原告承建的工程于2013年7月8日已竣工验收合格，不存在严重质量问题，有些地方可能有瑕疵需要修补，原告有队伍在那负责维修，严格按照施工合同履行了保修义务，被告并未通知原告进行维修，至于被告擅自请第三方进行维修与原告无关，不予认可，相关费用应由被告方自行承担。该份证据中的会议记录未经原告负责人签字，原告也未参与会议讨论，系被告单方做出且无法通过该邮寄函证明被告就外墙脱落的问题通知原告，原告不知情。六、对证据六代付的混凝土材料款900000元不予认可。七、对证据七的证明目的无异议，但不能达到被告的证明目的。本院经审查认为：对证据一的真实性、合法性、关联性双方均无异议，予以采信；对证据二，因湘潭丰润公司没有相应造价咨询资质，审计结果未经双方对审，没有签字确认，不予采信；对证据三因湘潭丰润公司明确该咨询报告只对甲方即港越公司负责，不能作为涉案的结算依据，不予采信；对证据四，经双方对账，无异议部分的金额为84319455.40元；有异议部分为19676423元（含中航公司对有异议部分认可的1820000元）。对双方存在异议的19676423元，认定如下：1、银行付款明细，金额1000000元。中航公司不予认可，认为是港越公司退还的保证金；港越公司认为已付580000元工程款。经审核，该1000000元中包含了港越公司应退还中航公司的420000元保证金，故应认定港越公司已支付工程款580000元。2、银行付款明细及胡明贵的收条，金额1500000元。中航公司只认可收到工程款1320000元；港越公司认为支付了1500000元工程款。经审核，港越公司提交了1320000元的银行付款明细，另外胡明贵出具了收取180000元的收条，故应认定1500000元。3、银行付款明细及付款申请表，金额7000000元。中航公司不予认可，港越公司则认为已付款7000000元。经审查，其中一张港越公司向中航公司付款的银行付款明细的金额为3000000元，另一张银行付款明细为港越公司向胡明贵账户付款4000000元，故应认定7000000元。4、银行付款明细、付款申请表及借条，金额1300000元。中航公司对该付款不予认可，港越公司认为已付款1300000元。经审查，该付款行为有银行付款明细等证据予以佐证，故应认定1300000元。5、借据，金额80000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款80000元。经审查，该笔付款与证据四工程款支付申请表尾部注明“2012.4.20已付500000元，本次支付80000元，余1500000元未支付”的内容相互印证，故应认定80000元。6、银行付款明细、付款申请表及借据，金额为1650000元。中航公司认可500000元；港越公司认为已支付1650000元。经审查，1、胡明贵出具了1340000元的借据，其中包括：港越公司转账支付了500000元。刘正生出具了领取840000元民工工资的领条，港越公司代付民工工资840000元；2、胡明贵出具的310000元借据。该款项系代发工资，其中王光明150000元，黄件云80×××××元，陈玉辉60000元，刘正生20000元。故应认定1650000元。7、收据，金额16000元。中航公司不认可16000元电费；港越公司认为应认定3000元。经核实，胡明贵签字认可其中的3000元电费，故应认定3000元。8、银行付款明细及借据，金额20000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款20000元。经审查，该笔付款的付款人虽然为杨夏雨，但有胡云贵签字确认，故应予认定。9、银行付款明细，金额100000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款100000元。经审查，该笔付款有银行付款凭证予以佐证，且有胡云贵签字确认，故应予以认定。10、银行付款凭证，金额1000000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款1000000元。经审查，该笔付款有银行流水予以佐证，故应认定已付工程款1000000元。11、付款申请表及借据，金额500000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款50000元。经查，该笔付款无相关付款凭证予以佐证，不予认定。12、银行付款凭证，金额607000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款607000元。经审查，该笔付款系港越公司代付税费607000元，故应予认定。13、工程验收资料及港越公司代交费用凭证，金额242458元。中航公司不予认可，港越公司认为已代付款234673元。经审查，工程验收时港越公司代交费用242458元，但中航公司已交款7785元，故应认定港越公司代交费用为234673元（242458元-7785元）。14、银行付款凭证及借据，金额100000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款100000元。经审查，该笔款项有付款凭证予以证实，且有胡云贵签字认可，故应予以认定。15、联系函，金额为1750元。中航公司不予认可，港越公司认为涉案工程漏水，中航公司应承担1750元。经审查，涉案工程漏水给他人财产造成损害的款项，不属于本案审理的建设工程施工合同的范围，不予认定。如港越公司认为应由中航公司承担相应责任，应另行主张权利。16、借据，金额5000000元。中航公司不予认可，港越公司认为已付款5000000元。经查，虽胡明贵出具了5000000元的借据，在借据上注明借款用途系用于支付工程款，承诺其中2000000元如逾期不归还，抵扣工程款，但港越公司只提供了1900000元银行付款凭证，另外3100000元未提供付款凭证，故认定1900000元。综上，对双方存在异议的已付款部分，本院认定16074673元。对证据五，因港越公司已就维修费另行提起诉讼，故在本案中不予审查。对证据六，即港越公司代付的混凝土材料款900000元，因有付款流水记录及胡明贵签字认可，本院予以认定。对证据七的真实性予以采信。根据中航公司的申请，本院原一审时对涉案工程的造价委托湖南日升公司进行鉴定，湖南日升公司于2018年2月2日出具《关于韶山港越·世纪城工程项目（1-5栋及相关地下室）造价鉴定意见书》〔湘日（2017基）鉴字444号〕（以下简称《鉴定意见书》），该《鉴定意见书》对涉案工程的造价作出了以下四个结论：（一）鉴定结论一，基于双方签字认可的工程量资料（不含水电工程）进行鉴定，水电工程按图和实际情况进行鉴定，签证按签证资料进行鉴定，取费按合同计价原则计价，材料价格按施工期材料价格和《主材汇总表》中的审定价格分别计算。1.按施工期调整材料价1.1可确定部分造价鉴定结果意见：本项目鉴定范围内可确定工程造价鉴定总金额为97016277.88元。1.2不可确定部分造价鉴定结果意见：本项目鉴定范围内不可确定工程造价鉴定总金额为185765.17元。2.按材料审定价格调整材料价2.1可确定部分造价鉴定结果意见：本项目鉴定范围内可确定工程造价鉴定总金额为99373730.53元。2.2不可确定部分造价鉴定结果意见：本项目鉴定范围内不可确定工程造价鉴定总金额为189302.12元。（二）鉴定结论二，基于施工图纸计算工程量，取费按合同计价原则计价，材料价格按施工期材料价格和《主材汇总表》中的审定价格分别计算。1.按施工期调整材料价1.1可确定部分造价鉴定结果意见：本次鉴定范围内可确定工程造价鉴定金额为98285982.44元。1.2不可确定部分造价鉴定结果意见：本项目鉴定范围内不可确定工程造价鉴定总金额为185765.17元。2.按材料审定价格调整材料价2.1可确定部分造价鉴定结果意见：本次鉴定范围内可确定工程造价鉴定金额为100769866.79元。2.2不可确定部分造价鉴定结果意见：本项目鉴定范围内不可确定工程造价鉴定总金额为189302.12元。中航公司对该鉴定结论质证认为，一、应采纳鉴定结论二的第二种意见，工程造价为100769866.79元，再加上不可确定部分的金额189302.12元。另据施工合同第二条约定，本案的工程总造价中还应增加港越公司所指定分包的工程向中航公司支付分包配套管理费2000000元，文明施工措施费3000000元，税金按3.413%计算为3439275.55元，工程总造价合计109398444.46元；二、关于《主材汇总表》，有港越公司总经理彭友明签字同意，虽《主材汇总表》没有拿出来单独质证，但该《主材汇总表》和鉴定材料一起移交给法院，再由法院交给鉴定机构湖南日升公司，因此《主材汇总表》应当作为本案的鉴定依据。关于材料调差问题，双方在施工合同中约定可以调整，因此《主材汇总表》应当作为本案定案依据。《鉴定意见书》第四种意见符合本案实际情况，故应采信100769866.79元的结论作为本案的定案依据，再加上根据合同约定应当增加的其他费用。港越公司对鉴定结论质证认为，一、港越公司针对湖南日升公司鉴定意见征求意见稿所提出的意见，湖南日升公司并未回复，在正式的《鉴定意见书》中也未予考虑；二、审计的目的主要是对有争议问题作出科学公正的结论，审计结论出现了四种意见，没有作出实质性结论；三、《鉴定意见书》背离了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十六条、第十九条、第二十三条的规定；四、《鉴定意见书》未遵循合同约定，并按合同进行审计，主要体现在以下两个方面：1.合同约定总造价约为60000000元，由于该项目增加面积较大，变更项目多，因此依照合同约定，应以工程量签证为主；2.依照合同约定结算方式是定额计价方式，同时材料按湘潭市和韶山市同级发布的价格或者签证价进行调差，而审计背离了该约定；五、中航公司针对湖南日升公司的鉴定意见征求意见稿提出的异议中，并未对材料价格提出不同意见，也未对签证提出异议，但湖南日升公司出具的正式的《鉴定意见书》却对此重新作出鉴定，背离了双方的约定和诉讼范围，鉴定意见不公正；六、本案应以双方签订的合同和签证作为审计依据，不应按照图纸计算工程量，材料价格应当按照合同第十一条约定，依照湘潭市同级发布的价格调整价格差，因此《鉴定意见书》中的第四个意见不应被采信。本院经审查认为，港越公司与中航公司除对《鉴定意见书》作出的四个结论中采信哪个结论存在异议外，其他方面不存在异议，因本案系上级法院发回重审，双方亦未就涉案工程再次申请重新鉴定，故本院对该鉴定意见予以采信。因双方对工程量和材料价格有争议，《鉴定意见书》基于工程量不同而作出两种鉴定意见，然后基于材料价格不同又作出两种结论，共出现四种鉴定意见。经审查，鉴定结论一中的1.1鉴定意见是根据双方确认的工程量签证资料进行鉴定，取费按合同计价原则计价，材料价格按施工期材料价格进行计价而得出的结论，故应当采信鉴定结论一中1.1鉴定意见即本项目鉴定范围内可确定工程造价鉴定总金额为97016277.88元。理由是：一、关于工程量认定的问题。因实际施工量超出合同约定，双方在项目施工期间对工程量进行了签证，故应以实际工程量签证单作为结算依据。依据施工图纸计算出来的工程量，并不能真实反映实际完成的工程量，且中航公司也未举证证明除双方签证单确认的工程量外还存在其他工程量，故以施工图纸计算工程量的鉴定意见不足以采信。二、材料价格认定的问题。首先，鉴定中涉及的《主材汇总表》系复印件，无原件进行核对，不能确定其真实性；其次，该表无监理单位签字，鉴定机构无法确定此表具体适用范围；再次，中航公司并未将其作为证据举证说明，亦未经港越公司质证。因此，《主材汇总表》不能作为材料价格审定的依据，故以《主材汇总表》作为材料价格的依据而作出的鉴定意见不应采信。另外，根据中航公司的申请，本院对落款时间为2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司”及“湖南省第一工程公司港越·世纪城工程项目部”的印章印文与委托人提供的样本上同名印章印文是否为同一枚印章形成委托湖南西正司法鉴定所进行了鉴定，湖南西正司法鉴定所于2019年6月10日出具了《司法鉴定意见书》〔湘西正司鉴所（2019）文鉴字第41号〕，结论为：2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司”的印章印文与委托人提供的样本1同名印章印文不是同一枚印章盖印形成；2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司港越·世纪城工程项目部”的印章印文与样本2上同名印章印文是同一枚印章盖印形成。中航公司对该鉴定结论质证认为，2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司”的印章印文是伪造的，中航公司在项目施工过程中两次发函给港越公司，明确提出工程款应按合同约定支付给中航公司账户，如果将工程款支付给中航公司以外的任何人，均不予认可。港越公司对该鉴定结论质证认为：2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司”的印章印文是伪造的，但“湖南省第一工程公司港越·世纪城工程项目部”的印章印文是真实的，该《委托付款书》是中航公司项目负责人胡明贵提供给港越公司的，对港越公司依据该《委托付款书》支付给胡明贵等的款项应当予以认定。本院经审查认为，《司法鉴定意见书》〔湘西正司鉴所（2019）文鉴字第41号〕系本院委托湖南西正司法鉴定作出，本院依法予以认定。该鉴定结论是否能达到中航公司的证明目的，本院在裁判理由中予以阐述。经审理查明，2010年10月1日，湖南旭日房地产开发有限公司（后更名为“港越公司”）与湖南省第一工程公司（后更名为“中航公司”）签订《港越·世纪城工程施工承包合同》。合同第一条约定：一、项目名称，港越·世纪城项目；二、项目地址，韶山市；三、项目概况，住宅楼。第二条约定：一、承包方式，包工包料；二、承包范围和内容，按设计图纸内容（其中消防设施、有线电视设施、网络设施、电话设施、电梯安装、前期土方平整及外运由建设单位负责）；三、合同价款，总合同金额约60000000元（劳保基金不包含此价款中，由甲方代扣代缴），其中工程安全防护、文明施工措施费2000000元，甲方指定分包工程乙方按照分包总造价的4%（不含税金）收取管理费。第三条：一、根据双方约定，工程总日历工期为425天，计划自2010年10月1日开工，2011年11月30日竣工验收；……。第四条：本工程施工质量标准达到国家建设工程质量检验评定标准的合格工程。第十条竣工验收与保修第（四）项：保修按国务院（2000）279号、建设部（2000）第80号文件执行，保修时间自通过验收之日起计算。第（五）项，保修金按工程总造价的3%计算，自竣工验收之日起一年内，支付保修金总额的70%，二年内支付保修金总额的20%，保修期后付清。第十一条：11.1工程结算方式，按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）；……；11.4竣工验收合格后，除留3%保修金后，所有工程款在一个月内付至合同总额的97%；11.5材料按施工同期韶山和湘潭市的发布价格或市场价格、签证价进行调整材料价差；11.6施工期主材价格、装饰材料及水电材料价格超过或减少工程量清单价格（或双方约定价格）±3%，按建设单位、监理单位、施工单位三方签证，按实调整；……。第十四条附则第一款2项：发包方向承包方支付工程款，必须凭承包方正式税务发票并支付到承包方的专用账户。双方还就合同双方的责任、施工要求与质量检验、现场文明与安全施工、设计变更、奖罚与违约、竣工验收与保修、工程预付款、保证金存放与返还等内容进行了约定。合同签订后，湖南省第一工程公司即组织施工。合同实际履行过程中，湖南省第一工程公司实际施工的工程量超过了原合同约定范围，涉案工程于2013年7月8日竣工验收,同年8月3日，韶山市建设工程竣工验收备案办公室同意备案。该备案证上载明：工程名称，港越·世纪城（1、2、3、4、5栋）；建筑面积，71263㎡；造价160000000元。根据湖南日升公司于2018年2月2日作出的《关于韶山港越·世纪城工程项目（1-5栋及相关地下室）造价鉴定意见书》〔湘日（2017基）鉴字444号〕（以下简称《鉴定意见书》），本院确认涉案工程总造价金额为97016277.88元。另查明：1、关于安全防护、文明施工措施费的问题。《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项约定，总合同金额约60000000元，其中工程安全防护、文明施工措施费2000000元。中航公司认为，该安全防护、文明施工措施费的金额是根据暂定合同总金额60000000元为基数确定的，现工程量增加，安全防护、文明施工措施费的金额亦应根据相应比例予以增加。经审查，《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式：按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）。鉴定机构人员董恺在接受本院询问时认为，按照该约定内容，工程造价已经包含了施工管理费用以及安全防护、文明施工措施费。因此，应当认定工程总造价中已包含了安全防护、文明施工措施费。2、关于劳保基金的问题。涉案工程项目开工于2016年7月1日前，港越公司应当向工程所在地建设行政管理部门所属劳保基金统筹管理机构按建安工程造价的3.5%缴纳劳保基金3395569.73元（97016277.88元×3.5%），港越公司实际已缴纳劳保基金2746418元（78469073元×3.5%）。因湖南省建设行政主管部门于2016年7月28日通知取消建筑行业劳保基金增加社会保险费，由项目单位直接拔付给施工企业。中航公司认为港越公司还应支付劳保基金709165.28元，本院经审核认定港越公司还应支付劳保基金649151.73元（3395569.73元－2746418元），该款项应由港越公司直接支付给中航公司用于缴纳社会保险费；3、关于分包工程配套管理费的问题。《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项“甲方指定分包工程乙方按照分包总造价的4%（不含税金）收取管理费”，中航公司认为港越公司将附属工程、道路、明沟散水、物业用房、地下室的物业配套设施、电梯及幕墙、地下室入口幕墙、消防配套设施、强弱电、入户门、楼梯间扶手、屋面上防护栏、飘窗护栏等分包给了第三方施工，应当根据分包给第三方的工程量（约50000000元）按4%的比例支付其分包配套管理费2000000元，港越公司认为其分包了建设工程施工合同第二条第二款约定的项目，即消防设施、有线电视设施、网络设施、电话设施、电梯安装、前期土方平整及外运等。经审查，鉴定机构人员董恺在接受本院询问时认为，双方当事人均未提交分包工程项目范围及计价标准，无法确定分包工程的造价，因此，鉴定结论中涉案工程的总造价未包含分包工程的配套管理费，另外，《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式关于“按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）”的约定亦未包含分包工程的配套管理费。因涉案工程中的分包工程系由港越公司直接指定分包给第三方施工，故对于分包工程的工程量及造价等相关证据应当由港越公司提交，而港越公司在本院审理期间未提交分包工程的工程量及造价等相关证据，应承担举证不能的法律后果。同时，涉案工程在建设工程行政管理部门存档的备案证上载明：港越·世纪城（1、2、3、4、5栋）的造价合计160000000元，故本院推定涉案工程由港越公司直接指定分包给第三方施工的工程造价为62983722.12元。因此，港越公司应当按照《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项的约定向中航公司支付配套管理费2519348.88元（62983722.12元×4%）。因中航公司在诉讼过程中只主张支付配套管理费2000000元，多余部分应视为中航公司放弃其民事权利，故本院认定港越公司应向中航公司支付的配套管理费金额为2000000元。4、关于涉案工程的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金的问题。建筑安装工程涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金应当纳入建设工程的造价。建设工程造价费用项目组成中的“税金”与《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式关于“按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）”约定中的“税、费”并非同一项目费用，前者是指建筑安装工程涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金，后者是指项目费用组成中“企业管理费”中的“税、费”，因涉案工程所在地湖南省韶山市属于“县级市”，故本案涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金的综合税率应按3.397%计算，即涉案工程的税金金额为3295642.96元（工程总造价97016277.88元×税率3.397%）。5、港越·世纪城项目工程的造价总金额为102961072.57元。包括：鉴定结论可确定的工程造价97016277.88元，劳保基金649151.73元，分包工程配套管理费2000000元，税金3295642.96元。6、港越公司已支付给中航公司101294128.40元。包括港越公司已付款100394128.40元（84319455.4元+16074673元）及港越公司代付的混凝土材料款900000元。上述5、6项相抵，港越公司尚欠中航公司1666944.17元。7、胡明贵系中航公司港越·世纪城项目部负责人，胡云贵系胡明贵兄弟。本院认为，本案的争议焦点为：被告港越公司是否欠付原告中航公司工程款？一、2010年10月1日，湖南旭日房地产开发有限公司与湖南省第一工程公司签订的《港越·世纪城工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效，双方均应当按照合同约定全面履行自己的义务。二、关于涉案工程总造价的问题。1、关于湖南日升公司作出的《鉴定意见书》中鉴定结论如何采信的问题。因涉案工程实际工程量超出合同约定，双方在项目施工期间对工程量进行了签证，故应以实际工程量签证单作为结算依据。《鉴定意见书》中鉴定结论一中的1.1鉴定意见是根据双方认可的工程量签证资料进行鉴定，取费按合同计价原则计价，材料价格按施工期材料价格进行计价而得出的结论，故应当采信鉴定结论一中1.1鉴定意见，即本项目鉴定范围内可确定工程造价鉴定总金额为97016277.88元；2、港越公司是否还应支付涉案工程的劳保基金。涉案工程项目开工于2016年7月1日前，港越公司应当向工程所在地建设行政管理部门所属劳保基金统筹管理机构按建安工程造价的3.5%缴纳劳保基金3395569.73元（97016277.88元×3.5%），港越公司实际已缴纳劳保基金2746418元（78469073元×3.5%）。因湖南省建设行政主管部门于2016年7月28日通知取消建筑行业劳保基金增加社会保险费，由项目单位直接拔付给施工企业。故港越公司还应支付劳保基金649151.73元给中航公司用于缴纳社会保险费；3、关于分包工程配套管理费的金额。《港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项“甲方指定分包工程乙方按照分包总造价的4%（不含税金）收取管理费”，鉴定机构人员董恺在接受本院询问时认为，双方当事人均未提交分包工程项目范围及计价标准，无法确定分包工程的造价，因此，鉴定结论中涉案工程的总造价中未包含分包工程的配套管理费。另外，《港越·世纪城工程施工承包合同》第十一条“工程款的支付与结算”11.1.工程结算方式关于“按2006年消耗量定额直接费+8.5%施工管理费用以及安全文明施工措施费（含税、费）”的约定亦未包含分包工程的配套管理费。因涉案工程的分包工程系由港越公司直接指定分包给第三方施工，故对于分包工程的工程量及造价等相关证据应当由港越公司提交，港越公司未提交分包工程的工程量及造价等相关证据，应承担举证不能的法律后果。同时，涉案工程在建设工程行政管理部门存档的备案证上载明港越·世纪城（1、2、3、4、5栋）的造价合计160000000元，故本院推定涉案工程由港越公司直接指定分包给第三方施工的工程造价为62983722.12元，因此，港越公司应当按照港越·世纪城工程施工承包合同》第二条（三）项的约定向中航公司支付配套管理费2519348.88元。因中航公司在诉讼过程中只主张支付配套管理费2000000元，多余部分视为该公司放弃其民事权利，故本院认定港越公司应向中航公司支付配套管理费2000000元。4、关于涉案工程税金的问题。建筑安装工程涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金应当纳入建设工程的造价。因涉案工程所在地湖南省韶山市属于“县级市”，故本案涉及的营业税、城市维护建设税、教育费附加以及地方教育附加等税金的综合税率应按3.397%计算，即涉案工程的税金金额为3295642.96元。因此，港越·世纪城项目工程总造价金额为102961072.57元。三、港越公司是否欠付中航公司工程款？1、关于胡明贵是否有权领取港越公司支付工程款的问题。首先，胡明贵系湖南省第一工程公司指派的“港越·世纪城”项目负责人，其在履行《港越世纪城工程施工承包合同》过程中所实施的行为应当是代表该公司的行为。虽然湖南西正司法鉴定所作出的《司法鉴定意见书》〔湘西正司鉴所（2019）文鉴字第41号〕认定2011年7月26日的《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司”的印章是伪造的，但是该《委托付款书》中委托人一栏所盖“湖南省第一工程公司港越·世纪城工程项目部”的印章是真实的，作为发包方港越公司，对于施工方的委托付款申请，已尽了必要的审查义务；其次，胡明贵出具的借条、配套施工班组、材料供应商的领据等证据证明，胡明贵所领取的款项均是为支付涉案工程项目所实际发生的费用，并未挪作他用；再次，中航公司对胡明贵所领取的款项在原一审组织双方对已付款项进行对账时均予以认可，应当予以确认。本次重审中中航公司在没有相反证据足以推翻的情况下反悔，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，其主张不应予以支持。2、关于港越公司已支付工程款金额的问题。结合已查明的事实，本院确认港越公司已支付给中航公司101294128.40元，包括港越公司已付款100394128.40元及港越公司代中航公司支付的混凝土材料款900000元。因此，港越公司尚欠中航公司1666944.17元。四、中航公司是否对港越公司所欠付的工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先权的问题。涉案工程竣工于2013年7月8日，中航公司于2019年4月9日庭审中向本院补充请求判决对港越公司所欠付的工程款就工程折价或者拍卖的价款享有优先权，已超过六个月行使优先权的期限。故对该诉讼请求，本院不予支持。综上，中航建筑工程有限公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十九条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、湖南港越房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付中航建筑工程有限公司工程款1666944.17元及利息（利息以所欠工程款1666944.17元为基数，自2016年8月9日起按中国人民银行发布的金融机构同期同类贷款利率计算至止清偿之日止）；二、驳回中航建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费711251元，由中航建筑工程有限公司负担691251元，湖南港越房地产开发有限公司负担20000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。（此页无正文）审 判 长  谭 伟审 判 员  曾波毅审 判 员  周 尧二〇一九年九月十六日法官助理郭太盛代理书记员  胡思佳附：本案适用法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。