贵州省榕江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2632民初744号 原告：鲍林松，男，汉族，1991年7月7日生，住贵州省平坝县。 委托诉讼代理人：蒋君元，贵州贵龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：侯海龙，贵州贵龙律师事务所实习律师。 被告：陆静忠，男，汉族，1964年4月5日生，住贵州省榕江县。 委托诉讼代理人：余晓亚，上海明景律师事务所律师。 被告：上海中新建设劳务有限公司。 住所地：上海市宝山区春和路399号7幢二楼202-203。 统一社会信用代码：91310113569583108P。 法定代表人：许宏斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：余晓亚，上海明景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石金荣，该公司员工。 原告鲍林松诉被告陆静忠、被告上海中新建设劳务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告鲍林松及委托诉讼代理人蒋君元、侯海龙，被告陆静忠的委托诉讼代理人余晓亚、被告上海中新建设劳务有限公司（以下简称中新公司）的委托诉讼代理人余晓亚、石金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲍林松向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带支付原告工程款1394315元，并按照中国人民银行同期贷款利率年息4.75%支付2017年5月19日至2019年6月12日的资金占用利息134603.54元，以上合计1487591.84元。2019年6月13日起的资金占用利息按照中国人民银行同期贷款利率计算至本案终结止；二、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年6月20日，原告与二被告签订3份《道路施工内部劳务、机械承包协议》，协议约定：二被告发包榕江县东朗至高台、东朗至高埂、永福至滚玉、加宜至摆勒、八开至亚类共五条通村水泥公路给原告施工。承包方式为：完成本协议项下工程所需的人工、部分材料、机械、燃油、措施等一切工作；双方对于协议价款采用总价下浮的方式进行承包，即上海宝冶集团有限公司市政工程公司与中新公司下浮后价款的96%（含税）作为被告与原告的结算款，协议最终总价以竣工验收后经上海宝冶集团市政工程公司审定的结算下浮后的结算总值为准；工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除，工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。 协议签订后，原告积极组织工人进场施工。2017年5月19日，业主单位榕江县交通局完成对原告施工工程的验收，并确认合格。经业主单位榕江县交通运输局、施工单位（总包单位）中新公司、监理单位榕江县农村公路建设监理组进行决算，其中永福路段工程总造价为4665245.85元、加宜路段工程总价为10299809.3元、八开路段工程总造价为573920.19元、高台路段工程总造价为4981033.26元、高埂路段工程总造价为10180412.31元，以上合计30700420.91元，根据原告与二被告签订的施工协议，原告应得工程款总计为23804117元，其中被告已付原告工程款为22409862元（含水泥款：4207971元）。截止原告起诉时，被告仍旧拖欠涉案工程款1394315元。原告认为，原告与二被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》系双方的真实意思表示，但二被告却不按协议约定向原告支付工程款。二被告的行为已构成了根本性的违约，原告按照协议约定，要求支付余下工程款和利息于法有据。 被告陆静忠、被告中新公司辩称：根据审计报告确定的结算价款，上海宝冶公司（总包）应得的工程款是30338871.37元，宝冶公司在扣除15%后应付给中新公司的工程款为25788040.66元，中新公司根据合同约定扣除8%后，应付给原告的工程款为23724997.41元。中新公司已经支付工程款22860873.21元给原告，尚有864124.2元没有支付，原告主张的工程款数额是错误的。 原告在2017年1月20日向中新公司出具承诺书1份，该承诺书确认，若施工人员在劳动合同期限内不慎发生工伤或其他意外，所发生的一切费用，从本人应得的工程款扣除。因此，中新公司已经支付的70000元工伤补贴应当计算在工程款内。另外，20000元奖励也已经发放给原告。原告另行主张上述90000元工程款，缺乏事实依据。 原告鲍林松为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①原告的居民身份证、被告企业信用公示。拟证明原、被告具备诉讼主体资格； ②《贵州省黔东南榕江县通村砼道路工程道路施工内部劳务、机械承包协议》、《施工管理协议书》。拟证明：⑴原、被告存在真实有效的建设施工合同关系；⑵合同4.1条约定采用总价下浮的方式进行承包，承包协议价为上海宝冶集团有限公司市政工程公司与甲方下浮后价款96%；⑶合同5.3条约定，总承包方付给甲方工程款项，甲方扣除（不含税）4%后次日全额付给乙方；⑷合同第13.1条约定，乙方签订协议工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除。工程顺利通过验收后，一并无息返还工程质量保证金。 ③决算材料。拟证明：⑴涉案工程经验收合格；⑵涉案工程经决算价格为30700420.91元，被告应支付给原告23804177元； ④银行流水明细、支付月度报表（17份）。拟证明被告陆静忠累计向原告支付工程款18201891元，尚欠余款1394315元未支付（有70000元是伤亡补助，20000元是奖励资金）； ⑤竣工交接单，榕江县交通运输局文件（榕交纪要〔2017〕27号）。拟证明涉案工程涉案工程验收合格并竣工交付； ⑥奖罚通知单。拟证明被告同意发放20000元奖金给原告。 被告陆静忠、中新公司为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①中新公司支付款项总的统计表。拟证明中新公司支付给原告的工程款总额是22860873.21元。其中2017年的68278.74元是检测费，还有资源税125071.9972元，材料款是包含了3.91%的税在里面，剩余的各个款项和刚才原告提供银行流水的材料都是一致的； ②增值税、资源税的计算方式，纳税凭证复印件。拟证明付给原告工程款尚需扣减的费用； ③黔府办发（2016）25号文件暨《贵州省人民政府办公厅关于印发贵州省全面推进资源税改革实施方案的通知》。拟证明在建设工程中需要扣除资源税； ④公路审计报告四份。拟证明：1.案涉工程的路段应当按照审定的金额作为最终支付的参考依据；2.中新公司应当按照审定金额支付有关款项；3.原告提出的工程款项总额是错误的，送审金额不等于最终的审定金额；4.证明质量保证期5年，自实际交工之日期计算。 双方当事人对上述证据的质证意见归纳如下: 二被告对原告提供的证据，质证意见如下： 对证据①，没有异议；证据②，对协议的合法性、关联性、真实性都予以认可。对证明目的有异议，首先采用总价下浮的方式进行承包，根据审定的结果来作为支付款项的参考依据；合同4.1约定，“协议最终总价以竣工验收后经上海宝冶集团有限公司市政工程公司审定的结算下浮后的结算总值为准”。合同5.5约定“如因总包未及时支付工程进度款或结算款、未及时办理完毕结算等原因而导致甲方不能按本协议的规定付款，乙方同意甲方有权延期支付工程款直至甲方收到总包支付的全部工程进度款或结算款且不向甲方收取任何利息和费用”，该条款明确说明，在宝冶公司与中新公司没有结算工程款的情况下，中新公司有权延期支付工程款，并且原告不得收取利息。合同4.2，这个条款约定宝冶公司在和中新公司结算中扣除了有关费用，这些费用按照规定也应由甲方（原告）来承担，包含在总的工程款之内。原告的诉讼请求，没有扣除这部分工程款项。合同12.1工程保修期与总合同保持一致，总合同就是中新公司与宝冶签订的协议。质量保修期是5年，应该在保质期满后予以支付，这是对原告的诉求有异议的地方。总合同参照的是贵州省公路局的有关规定，同时维护期和保修期在审计报告中也有明确的表示；认为证据③这组证据的真实性难以确认，因为有中冶公司的项目章，被告需要去核实。证据中的总金额与审计报告中的送审数据是一致，但是最后送审价与最终的审定价格不一致。被告这边有一份审计报告，在审计报告中，送审价与最终的审定价格都不一样。对原告的证明目的不予认可；证据④，被告对于原告提供的银行流水没有异议，对于原告计算的金额18291891元，认为多了90000元。应付余款也不对，欠原告的工程尾款只有864124.2元；对证据⑤的真实性没有异议，但认为应该由中新公司盖章，但是这上面盖的却是项目部的章。这个只是竣工资料交接，不是工程交接。对交通局文件的真实性没有异议，只能证明交通局已经验收，不能证明最终的审计合格、质量合格；对证据⑥的证据三性予以认可，对证明目的不予认可。原告称中新公司同意给予工亡民工补助费70000元，无证据证实，不予认可。中新公司承认奖励原告施工路段共20000元是真的，但奖金是不是给过原告了，需要核实。 原告对二被告提供的证据，质证意见如下： 对证据①这一组数据的真实性、合法性不清楚，不予认可。同时该组证据只是证明通村公路含税在里面计算，没有具体的证据证明税收的金额是多少钱，所以关联性也不予认可；对证据②的证据三性均不予认可，认为税收的比例和缴纳的税额应当由税务部门出具的相应证明或者增值税相关发票为准。被告提交的税票是复印件，真实性、合法性不清楚。几张发票开出的时间均在2017年5月22日，而且在第2张发票中还含有教育费、城市维护费等。原、被告在合同中约定的税率是4%，原告已经把这个税率扣除，故对于二被告的证明目的不予认可；认为证据③是复印件，仅是中冶集团的项目章，没有发文单位的印章，真实性、合法性不清楚。该证据也不能说明案涉工程的税率是多少，与本案没有关联性，不予认可；认为证据④这组证据的真实性、合法性不清楚，与本案无关。根据最高院的司法解释，结算是双方真实意思的表示，审计只能作为参考，出现不一致的应当以结算为准。根据最高院的司法解释，质保金有约定按约定，没有约定按法律规定。本案是有合同约定的，在验收合格后质保金应无息退还。 上述证据，对方当事人无异议的，本院均予采信。对持有异议的证据及举证、质证意见，本院依据查明的事实及法律规定来确定是否采信或采纳。 本院经审理认定事实如下：上海宝冶公司作为黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江通村项目的分包人，将部分工程转包给被告中新公司。2016年6月20日，陆静忠代表中新公司与原告签订了3份《道路施工内部劳务机械承包协议》，协议约定：中新公司（陆静忠）将榕江县东朗至高台、东朗至高埂、永福至滚玉、加宜至摆勒、八开至亚类共五条通村水泥公路发包给原告施工。承包方式为：完成本协议项下工程所需的人工、部分材料、机械、燃油、措施等一切工作；双方对于协议价款采用总价下浮的方式进行承包，即上海宝冶集团有限公司市政工程公司与中新公司下浮后价款的96%（含税）作为被告与原告的结算款，协议最终总价以竣工验收后经上海宝冶集团市政工程公司审定的结算下浮后的结算总值为准；工程质量保证金为结算工程量的5%在进度款中扣除，工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金。 协议签订后，原告鲍林松积极组织工人进场施工。2017年5月19日，业主单位榕江县交通局完成对原告施工工程的验收，并确认合格。经业主单位榕江县交通运输局、施工单位（总包单位）中冶交通建设集团有限公司、监理单位榕江县农村公路建设监理组进行决算，其中永福路段工程总造价为4665245.85元、加宜路段工程总价为10299809.3元、八开路段工程总造价为573920.19元、高台路段工程总造价为4981033.26元、高埂路段工程总造价为10180412.31元，合计30700420.91元。原告认为，根据原告与二被告签订的施工协议，原告应得工程款总计为23762850元，其中被告已付原告工程款为22409862元（含水泥款：4207971元），被告尚欠工程款1394315元。但被告认为，原告的计算方法错误，尚有检测费、资源税、材料款等费用未扣除，被告尚欠的工程款仅有864124.2元。因双方协商不下，原告遂诉至本院。案经调解无果。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，鲍林松是没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，原、被告签订的《道路施工内部劳务、机械承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鲍林松已履行无效合同完毕，承建的工程也已竣工验收，故中新公司应当向鲍林松支付相应工程款。双方在协议9.2条明确约定，“工程顺利完工通过验收后，一并无息退还质量保证金”。中新公司如还认为工程质保金返还期限约定不明，也应当自建设工程通过竣工验收之日起满二年（即2019年5月19日）返还工程质量保证金。原告要求支付的工程尾款1394315元，计算方法基本符合《道路施工内部劳务、机械承包协议》约定。但对于原告在工程款中自行增加的90000元，不属于工程造价，被告亦提出质疑。 对于被告要求在所欠工程款中扣减的90000元，本院作如下认定：①中新公司承认有奖励原告20000元属实，但认为奖金已经给了原告。而奖罚通知单明文规定，“奖罚从计量进度款扣除或奖励”，因中新公司未能提供已经另行给付奖金20000元的证据，对其辩解不予采纳，不予扣减；②原告称中新公司同意给予工亡民工补助费70000元，但未提交证据证实，缺乏事实依据，予以扣减。 综上，被告尚应给付原告的工程款为1324315元（1394315元-70000元）。 原告要求被告给付资金占用利息134603.54元，计算方式符合法律规定。但作为计算基数的工程款有变化，本院予以调整为131750.94元（2017年5月19日至2019年6月12日，共754天。即4.75%÷360×754天×1324315元=131750.94元）。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、陆静忠、上海中新建设劳务有限公司于本判决生效之日起十五日内向鲍林松支付工程款1324315元，资金占用利息131750.94元（从2017年5月19日计算至2019年6月12日）； 二、2019年6月13日后的资金占用利息，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，至还清全部工程款之日止，由被告陆静忠、上海中新建设劳务有限公司承担。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9094元，由陆静忠、上海中新建设劳务有限公司负担8000元，鲍林松负担1094元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决书发生法律效力，权利人应于判决书生效后两年内向本院申请强制执行。 审判员  刘辉 二〇一九年九月十五日 法官助理 吴曦晨 书记员  吴海燕 附有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》 第八条有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持： （一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。 （二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。 （三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。 发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。 第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。