江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终2173号上诉人（原审被告）：钱锋，男，1979年9月12日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人（原审被告）：康超，男，1992年8月31日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人（原审被告）：徐坚，男，1986年2月9日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：王宇，北京市盈科（扬州）律师事务所律师。上述三上诉人共同委托诉讼代理人：徐斌斌，北京市盈科（扬州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：王宝年，男，1974年12月19日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人钱锋、康超、徐坚因与被上诉人王宝年合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2019）苏1204民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钱锋、康超、徐坚上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：本案双方当事人关系不应认定为名股实债。被上诉人的投资回报与业绩挂钩，具有波动性、不稳定性，不能等同于名股实债中的固定收益。被上诉人作为实际出资人，虽未进行工商登记，但已实际履行出资义务，双方协议亦明确约定接受其为股东，依法应认定被上诉人股东资格。故被上诉人不得抽回资金，应当共担分险、共享收益。王宝年答辩称：请求维持一审判决。王宝年向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除双方签订的合作协议；2、判令钱锋、康超、徐坚连带返还王宝年200000元，违约金100000元及到期未退还200000元至今的利息约20000元；3、判令钱锋、康超、徐坚返还王宝年垫付款4100元；4、钱锋、康超、徐坚承担本案诉讼费用。一审法院查明的事实：2017年9月26日，钱锋、康超、徐坚（甲方）与王宝年（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：1、双方为合作关系，甲方同意乙方入股姜堰313羊庄，乙方于2017年9月26日前出资200000元给甲方，购买姜堰313羊庄店20%的股份。2、甲方作为单独的企业法人或经营者进行经济活动，乙方不参加羊庄的经营管理，经营日报表由甲方每天以电子版形式发给乙方，双方约定每天的纯利润为当天的营业总额乘以20%，乙方按照所占股份比例计算日收益，双方约定8000元为保本额，偶尔日营业额低于8000元则为亏损，双方按照占股比例承担亏损金额。甲方经营至2018年5月25日若不能盈利则退还乙方200000元。3、合作期以租房协议约定的租期为准，甲方负责装修、品牌宣传、店铺运营等，所有房租、人员工资以及绩效奖金、水电费用等均由甲方在营业额中支取。4、本协议签订后，如有乙方违约，除须承担守约方所有的损失外，还须承担违约金人民币100000元整。5、开业后按季度分红，每季度的25号，打款至农行卡号：62×××14，户名：王宝年，开户行：农行白米支行。若姜堰313羊庄以公司名义经营，须在工商部门登记中明确记载股份分配方案及将乙方登记进股东名册当中，另如以公司名义对外借贷，必须经过所有股东同意，方可进行。协议还约定了其他内容。协议订立当日，钱锋、康超、徐坚出具收条一份，载明“今收到王宝年投资‘姜堰313羊庄’项目股金人民币贰拾万元整（￥200000）。”协议签订后，钱锋、康超、徐坚未通过修改工商登记等形式将王宝年登记为股东。姜堰313羊庄由钱锋、康超、徐坚实际控制经营至2018年5月底，经营期间亦未按约将电子版经营日报表每日向王宝年发送。一审法院认为，本案双方当事人签订合作协议，约定王宝年出资200000元“入股”，向钱锋、康超、徐坚“购买姜堰313羊庄店20%的股份”。根据王宝年提出的诉讼请求及钱锋、康超、徐坚提出的辩称意见与理由，本案的争议焦点在于需要界定当事人之间的法律关系是股份合作关系，还是名股实债关系。名股实债并无统一的交易模式，实践中，应根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质。如投资人意欲取得公司股权的，往往会在协议中约定其对公司的经营管理权，在登记为股东后也往往会实际参与公司的经营管理，如保留在股东会、董事会层面对重大事项的表决权，向公司派驻董事、财务等人员，控制项目公司公章或财务章，等等。在此情况下，应当认定投资人取得的是股权。反之，投资人的投资目的仅是为了取得固定回报，协议中并未详细约定投资人参与公司管理的权利，投资人实际上也未行使股东管理权的，即便登记为股东，也应认定其仅享有债权。本案中，王宝年作为投资人，按双方协议约定并“不参加羊庄的经营管理”，只是“按照所占股份比例计算日收益”，“开业后按季度分红，每季度的25号，打款至…”。而且协议签订后，姜堰313羊庄店也确系钱锋、康超、徐坚实际控制经营，王宝年也一直没有登记为目标公司的股东。因此，双方之间的法律关系应界定为名股实债，王宝年对钱锋、康超、徐坚仅享有债权，双方之间并非股权协议或合伙协议。王宝年依照双方协议向钱锋、康超、徐坚主张违约金，缺乏法律依据，但其投资的200000元对应的利息损失可予适当支持，一审法院酌定自2018年5月26日起按照年利率6%计算。关于王宝年主张的4100元垫付款问题，因与本案并非同一法律关系，本案中不作处理，王宝年可另行主张权利。因钱锋、康超、徐坚的原因致协议事实上已经终止履行，双方所签订的《合作协议书》依法可予解除。综上，王宝年部分诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，其余部分应予驳回。钱锋、康超、徐坚经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，是其对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果应由其自行承担，一审法院可依法缺席裁判。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、解除王宝年与钱锋、康超、徐坚于2017年9月26日签订的《合作协议书》；二、钱锋、康超、徐坚于判决生效后十日内返还王宝年200000元及该款相应的利息损失（自2018年5月26日起至判决生效确定之日止，按照年利率6%计算）；三、驳回王宝年的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6162元，减半收取计3081元，由王宝年负担1081元，钱锋、康超、徐坚共同负担2000元（王宝年同意其预交的案件受理费由钱锋、康超、徐坚给付，一审法院不再退还，由钱锋、康超、徐坚于判决生效之日起十日内直接向王宝年支付）。二审中，钱锋、康超、徐坚提交了如下证据：1、扬州润泰餐饮有限公司姜堰分公司（以下简称润泰姜堰分公司）的工商登记信息表，证明该项目成立了分公司，王宝年是负责人，案涉协议书涉及的合作项目及市场营销、宣传策划等均由被上诉人实际参与经营。2、微信聊天记录，证明王宝年曾对项目实施方案、管理方式、未来规划设想做明确要求，如定期的查阅经营财务状况，上诉人也将相关营业额告知被上诉人，后期王宝年一直在店内参与经营。3、财务报表，证明案涉项目亏损事实。4、姜堰区人民法院民事裁定书2份、2018年8月30日、12月10日的庭审笔录各1份，证明被上诉人是以润泰姜堰分公司名义实际对外经营，进一步证明亏损相关事实。5、录音笔录，证明案涉项目在2018年11月12日房东直接与被上诉人王宝年就房租问题交涉情况，基于此对钱锋与王宝年做的相关录音笔录，进一步证明被上诉人是实际参与项目经营的，故该租金也应纳入本案项目的实际支出范围。王宝年质证认为：1、对于工商登记信息表，其不是公司股东，也无授权经营。领取公司营业执照后又去领了钱超羊肉馆营业执照，并以该营业执照对外经营，有税务登记证、卫生登记证、建设银行开户。上诉人从来没有发财务报表给被上诉人，其从未参与经营。其与上诉人之间的关系只存在借贷关系，其未参与经营管理，未收取利息。2、微信聊天记录不予认可，其未参与经营。3、对财务报表不清楚。4、民事裁定书和庭审笔录也不能证明其参与了经营。5、录音笔录系偷录，不能作为证据。二审中，钱锋、康超、徐坚在陈述为何在成立了润泰姜堰分公司后，另行注册钱超羊肉馆的原因时陈述，王宝年在工商部门办理营业执照后，至今未将营业执照及公章交给上诉人使用，其后通过登报挂失将润泰姜堰分公司营业执照注销。在经营中，挂钱超羊肉馆的执照是迫不得已，是被上诉人不提供、不配合。二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，关于王宝年出资的法律性质问题。首先，从协议的内容分析，案涉协议约定王宝年“不参加羊庄的经营管理”，只是“按照所占股份比例计算日收益”，“开业后按季度分红，每季度的25号，打款至…”，其中虽有“偶尔日营业额低于8000元则为亏损，双方按照占股比例承担亏损金额”的约定，但这仅是在经营状况不佳的情况下，对于协议约定的王宝年收益相应减少的意思表示，而非共负盈亏、共担分险的意思表示。其次，从协议履行情况看，协议签订后，姜堰313羊庄店也确系钱锋、康超、徐坚实际控制经营，结合钱锋、康超、徐坚在二审中自述王宝年至今未将润泰姜堰分公司营业执照及公章交给上诉人使用，其后通过登报挂失将该公司营业执照注销，在经营中使用钱超羊肉馆的营业执照经营。这与上诉人庭审所称王宝年以润泰姜堰分公司名义经营姜堰313羊庄店的主张相矛盾。还有，从股权登记情况来看，本案中王宝年虽登记为润泰姜堰分公司的负责人，然分公司并非独立法人，不存在股权份额。而钱锋、康超、徐坚虽辩称润泰姜堰分公司财务独立，但未提供证据加以证明，不能以分公司的登记设立认定王宝年为协议所涉公司的股东。综上，一审法院认定王宝年与钱锋、康超、徐坚之间的法律关系界定为名股实债关系，显无不当之处，本院予以维持。综上所述，上诉人钱锋、康超、徐坚的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6162元，由钱锋、康超、徐坚负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇一九年九月二十六日书记员  彭世美