河南省郑州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫01刑初68号公诉机关河南省郑州市人民检察院。被告人谢良凑，男，1969年11月3日出生，汉族。因涉嫌犯诈骗罪于2016年8月10日被中牟县公安局刑事拘留，同年9月15日该局被取保候审。因涉嫌犯诈骗罪于2017年4月14日经中牟县人民检察院批准，2018年11月28日由中牟县公安局执行逮捕。辩护人胡松涛，河南鑫豫达律师事务所律师。河南省郑州市人民检察院以郑检公一刑诉［2019］41号起诉书指控被告人谢良凑犯诈骗罪，于2019年7月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员姚玮、闫建宏出庭支持公诉，被告人谢良凑及其辩护人胡松涛到庭参加诉讼。现已审理终结。郑州市人民检察院指控，2014年5月7日，被告人谢良凑伙同王玉增（已判决）商议后，在郑州市中牟县河南顺泰达置业有限公司李某2办公室内，以收购中牟县白沙洁具市场为由，向李某2借款2,500万元整。款项借出后，谢良凑分得1,057万元，王玉增分得1,443万元，后二人逃匿。经查，谢良凑将所分款项主要用于出借他人、日常支出等。经鉴定，截至案发，谢良凑、王玉增向李某2支付利息263.03万元，未归还金额2236.97万元。其中谢良凑已付利息185.8万元，未归还金额871.2万元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了被害人李某2的陈述，被告人谢良凑的供述和辩解，同案犯王玉增的供述，证人周某、李某1、樊某、朱某等人的证言，河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见书，借款合同、收条、转账凭证、河南凯安商贸有限公司营业执照、北京林泽源投资基金管理有限公司营业执照、银行流水及其他综合证明材料等证据，认为被告人谢良凑的行为已构成诈骗罪，提请依法判处。被告人谢良凑辩解及辩护人辩护称：一、指控被告人谢良凑犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。1．指控谢良凑主观上没有非法占用故意：（1）谢良凑的行为不符合《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》确定的具有非法占有的目的的情形；（2）谢良凑未归还借款系客观原因造成，而非主观上不打算归还；（3）谢良凑并未有挥霍行为。2．谢良凑在客观上未实施虚构事实、隐瞒真相的行为：（1）谢良凑向李某2借款之时，收购整合白沙洁具市场正在进行，借款用途真实；（2）所借款项未全部用于购买白沙洁具市场系客观原因造成。3．谢良凑在借款时并未与王玉增预谋得到款项后分别使用。二、若谢良凑构成诈骗犯罪，其个人未归还数额中支付樊某的100万元、转借给周金花的600万元，因无非法占有故意而应当从诈骗数额中扣除，只应对171.2万元承担刑事责任，且具有认罪、初犯等从宽量刑情节。经审理查明：2014年5月7日，被告人谢良凑伙同王玉增（已判决）商议后，在郑州市中牟县河南顺泰达置业有限公司李某2办公室内，以收购中牟县白沙洁具市场为由，向李某2借款2,500万元整。款项借出后，谢良凑分得1,057万元，王玉增分得1,443万元，后二人逃匿。经查，谢良凑将所分款项主要用于出借他人、日常支出等。经鉴定，截至案发，谢良凑、王玉增向李某2支付利息263.03万元，未归还金额2236.97万元。其中谢良凑已付利息185.8万元，未归还金额871.2万元。上述事实，有法庭查证属实的下列证据证明：1．被告人谢良凑的供述证明：王玉增告诉我说我们可以从李某2那里借钱，以我的河南凯安商贸有限公司的手续作为借款人，王玉增的北京林泽源投资基金管理有限公司的手续作为担保人，借款用途是投资白沙洁具市场，借出钱之后我用1,000万元，王玉增用1,500万元。我和王玉增和李某2签订了一份借款2,500万元人民币的借款合同，约定的借款利息是月息4分。当时我和王玉增在李某2办公室商量借款的时候，李某2公司里边也有两三个人在场。借款合同签订完之后，李某2就安排人向王玉增的卡里转钱，我就对着李某2打了一个2,500万元人民币的收条，上面我和王玉增都有签名。借到这2,500万元之后，王玉增就拿走了1,400万元，我得到剩余的1,100万元。王玉增扣了辛苦费和一个月利息后，我实际得到1,049万元。这些钱我借给周金花400万元，我给李某2付利息用掉264万元，2015年4、5月份的时候，我给樊某汇款150万元让樊某办理白沙洁具市场过户的相关费用，剩余的钱就是平时公司和我自己的开销花完了。我和王玉增拿着这笔钱用于其他用途时没有告知李某2，李某2找我们要过钱，但是我们一直没有钱，到现在也没有还，我换了电话号码，也没告诉李某2。2．同案犯王玉增的供述证明：2014年5月份左右，谢良凑找到我说需要急用二三千万元人民币投资中牟县西边白沙洁具市场，我就对谢良凑说用你的名义借款，我当担保人。等钱借出来之后，咱俩各自用点，当时谢良凑就同意了。我联系了中牟县城的李某2，说谢良凑想投资白沙的洁具市场，需要借2,500万元，李某2就说需要担保。我就和谢良凑商量，用谢良凑的河南凯安商贸有限公司作为借款主体，用我在北京的北京林泽源基金投资管理有限公司担保。我和谢良凑跟李某2签订了一份2,500万元人民币的借款合同。借款期限是六个月，月息4分。当天李某2就通过银行转到我在郑州工商银行开的银行卡里2,500万元，当时我就又转给李某2100万元钱付这一个月的利息，随后我就把1,056万元人民币转到了谢良凑指定的一张工商银行卡内，我剩余1,344万元。我得到的钱大部分都还账了，剩余的钱支付给李某2三四个月的利息之后，我也基本上就没钱了。谢良凑拿着分到的钱说用于投资白沙洁具市场，但是他具体干嘛了我也不知道。我和谢良凑一共向李某2支付了4个月左右的利息，谢良凑转给我44万元之后，因为我没钱了，我也没有转给李某2。借款到期之后，我没有钱，谢良凑也没有钱，所以我们没有还。后来我更换了电话号码，也没告诉李某2。3．被害人李某2的陈述证明：2014年5月7日，王玉增和谢良凑到其办公室（河南省顺泰达置业有限公司7号楼二楼）借了2,500万元，借款人是谢良凑和河南凯安商贸有限公司，王玉增和北京林泽源投资基金管理有限公司是担保人，约定借款期限是五个月。两人都说借款是为了谢良凑收购白沙洁具市场，当天我给谢良凑和王玉增转款2,500万元人民币之后，王玉增就给我汇过来100万元人民币，这100万元等于是一个月的利息。后来王玉增和谢良凑又分三次，一次40万、一次44万、最后一次44万，总共给了我128万元人民币的利息。后来借款期限到了。我就向谢良凑和王玉增要我的本金和利息。结果谢良凑和王玉增就找各种借口推脱，再后来就联系不上，谢良凑电话不是关机就是停机。2015年4月份左右，我找到王玉增要钱，王玉增就拿了一张房产证的复印件。说是白沙洁具市场房屋的产权证，这些房产现在已经过户到了河南凯安商贸公司的名下了，土地证也正在办着，很快就可以到银行抵押贷款了，贷款出来之后就可以还钱了。后来我去白沙洁具市场里边找谢良凑和王玉增。结果到市场里一打听根本就没有这两个人，谢良凑和王玉增在白沙洁具市场里边一点股份也没有。4．证人周某（顺泰达置业公司员工）的证言证明：2014年5月7日上午，王玉增和一姓谢的男子到公司找李某2借钱，李某2说她给王玉增的银行卡内转入现金人民币2,140万元，后李某2又让我拿着李某2的银行卡，往王玉增的工商银行卡内汇款人民币360万元。在办公室听到王玉增和姓谢的男子都说借钱是投资白沙洁具市场的。5．证人李某1（顺泰达置业公司员工）的证言证明：2014年5月7日上午，谢良凑和王玉增找李某2借2,500万元，当时王玉增介绍说谢良凑是河南凯安商贸有限公司的老板，谢良凑说借钱是为了收购白沙洁具市场，王玉增还说他可以用自己的北京林泽源投资基金管理有限公司作担保。到2015年4月份左右，李某2找谢良凑和王玉增要钱，已经联系不上谢良凑了，王玉增拿了一张房产证的复印件，说是白沙洁具市场房屋的产权证，已经过户到河南凯安商贸公司的名下，很快就可以到银行抵押贷款了，款贷出来之后就可以还钱。结果到现在也没有还钱，也联系不上王玉增和谢良凑了。6．证人梁某（河南白沙商贸有限公司管理人员）的证言证明：白沙洁具市场于2015年3月左右，由原老板周曦之卖给了河南白沙商贸公司樊某，其从2011年9月份至今一直在这个市场上班，平时除了老板之外，其就是这个市场的负责人。谢良凑没有和其或者其公司提过购买白沙洁具厨店精品园区市场这个事情，不认识也没听说过王玉增。7．证人樊某（河南白沙商贸有限公司总经理）的证言证明：白沙洁具市场是其2012年底或2013年初从周曦之手里买的，过户手续比较复杂，直到2015年4月所有手续才办理完。谢良凑在2013年底2014年初时想从其手里收购白沙洁具市场，分几笔转到其工商银行卡里1,900万元。2014年初，谢良凑陆续向其借钱，其从2014年至2017年已全部把保证金退还给谢良凑，分别打给了谢良凑及其父亲谢德胜、其侄子邱其峰、郭某，后来谢良凑拿不出钱了，就说不收购了。我给过谢良凑“白沙洁具精品园区”的土地证、房产证的复印件，当时谢良凑说用这个复印件让他哥哥看呢，他哥哥看完之后可能会给他钱，现在这套复印件也没有还。并有樊某提供的河南白沙商贸有限公司营业执照和房屋所有权证书在卷。8．证人朱某的证言证明：2013年底认识谢良凑，2014年2月份，谢良凑称跟樊某签订了转让白沙洁具市场的合同，后谢良凑以购买白沙市场钱不够等为由向其借款共800余万元，至今未还。并有借据复印件和谢良凑与朱某电话录音及文字整理在卷。9．证人郭某的证言证明：2013年年底时，谢良凑说需要用钱运作购买白沙一个洁具市场，向我借款200万元，让我把钱打到樊某的银行卡上。到了2014年5月份左右，谢良凑又说买洁具市场还需要用钱，就又借给谢良凑现金人民币1,000万元，我把这1,000万元给谢良凑之后，当天邱其峰就拿着一张汇款凭证让我看，我看到确实是一张转给樊某人民币的汇款凭证，具体数额我记不清了。谢良凑和王玉增在电话商量找李某2借款2,500万元人民币，其和谢良凑在一块，谢良凑开着免提，王玉增对谢良凑说他可以在中牟县借来钱，但是需要用谢良凑的河南凯安商贸有限公司作为借款主体。找李某2借款的时候，要谢良凑少说话，等钱借出来之后，他俩一人用一部分。后来樊某退还给我200万元，具体时间记不清楚了。并有借据和收据在卷。10．谢良凑原辩护律师方亮的证言证明：谢良凑在被中牟县公安局取保候审时的电话号码早就不用了。谢良凑偶尔会用不同的陌生电话给其打电话，问案件进展，问他在哪里，他也不说。11．证人江某的证言证明：我在河南凯安商贸有限公司是办公室文员，后来负责后勤包括接待、行政、部分的出纳工作。2013年12月份，河南凯安商贸有限公司与北京林泽源投资有限公司借款3,000万元，是谢良凑和王玉增协商的，后来王玉增的钱一直没有到账，谢良凑就让王玉增赔偿损失，王玉增给谢良凑写过一份承诺书，承诺一个月内把3000万借款到账，否则赔款500万损失。后来王玉增和谢良凑联系了，说找李某2借钱。2013年年底谢良凑和樊某签订过购买白沙洁具市场的协议，谢良凑分几次打款给樊某，经其建设卡上打给樊某过300万元，其他是邱其峰的卡，具体多少钱不知道。卡都是谢良凑拿着，钱都在他的手里。并有江某提供的邱其峰开户信息及转账记录在卷。12．证人魏某、赵某、王向勇证言及借款相关材料证明：王玉增于2013年9月借魏某300万元，2014年5月7日归还100万元。2014年5月7日归还赵某252,000元。王玉增向王向勇借款二三百万元，2014年5月还了最后一笔150多万元。13．河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见书记载：⑴截至2017年10月11日，王玉增、谢良凑向李某2借款25，000，000.00元，已付利息2，532，300.00元，未归还金额22，467，700.00元。其中，谢良凑用款10，570，000.00元，已付利息1，760，000.00元，未归还金额8，810，000.00元。⑵谢良凑借款未归还881万元资金去向：黄广良140万元，蒋玉凤199万，吴清霞430万，章春112万。合计881万元。（交易明细显示转款时间从2014.5.8-2014.5.10）谢良凑未归还的881万元资金的去向如下：1、转给李某298,000元；2、转给周金花6，000，000.00元；3、取现2，712，000元。谢良凑未归还金额应为8，712，000元；其与王玉增未归还金额合计为22，369，700.00元。14．郑州市公安局物证鉴定所鉴定书（郑）公（刑）鉴（文）字【2017】14号鉴定意见记载，5份河南荣安能源有限公司股东会决议上“王玉增”签名是同一人书写。15．本院（2017）豫01刑初160号刑事判决书对上述事实予以确认，被告人王玉增犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产一百万元；责令被告人王玉增退赔被害人李某2人民币2246.77万元。16．本案另有受案登记表、立案决定书，侦破报告、抓获经过、临时羁押证明，李某2提交的借款合同、收条、转账凭证、河南凯安商贸有限公司营业执照及工商登记资料、北京林泽源投资基金管理有限公司营业执照及工商登记资料、银行流水，河南凯安商贸公司工商变更资料，河南白沙商贸有限公司工商登记资料，王玉增、江某、景军安、邱其峰、河南白沙商贸有限公司、北京林泽源公司开户信息及交易明细，王玉增身份证明及到案经过，谢良凑讯问录像说明，谢良凑在逃人员登记信息表，中牟县公安局刑侦四中队情况说明，郑州市高新技术产业开发区人民法院谢良凑借给周金花300万元的判决书，河南凯安商贸有限公司向北京林泽源公司借款3,000万元借款协议，王玉增承诺为凯安公司收购白沙洁具市场引进资金3,000万元承诺书，邱其峰向樊某转款的汇款凭证，谢良凑与樊某签订的协议书及樊某所打收条，郑州市中级人民法院王玉增因诈骗罪被判处无期徒刑的判决书，郑州市中原区人民法院谢良凑向刘建忠借款的民事判决书等证据在卷。本院认为，被告人谢良凑伙同王玉增以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。郑州市人民检察院指控被告人谢良凑犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。针对被告人谢良凑及其辩护人的辩解辩护意见，本院根据庭审查明的事实和证据，依法评判如下：一、关于指控被告人谢良凑犯诈骗罪的证据不足，指控的犯罪不能成立。1．谢良凑在主观上是否具有非法占用的故意。（1）河南中财德普会计师事务所有限公司鉴定意见书记载，河南凯安商贸有限公司银行账号已无余额，并且无资料显示其名下存在其他资产。朱某、郭某的证言与相关书证相印证，证实谢良凑在向李某2借款之前有大量债务。上述证据表明，谢良凑明知没有归还能力而大量骗取资金。同时，证人樊某的证言和相关书证证明，谢良凑无能力筹措2亿元资金而放弃购买白沙洁具市场，支付的定金已经归还，事实表明谢良凑并未将此款归还李某2。（2）谢良凑获得借款后，并未用于约定的借款用途，而是偿还巨额借款利息，不顾资金安全，在未经审慎考察的情况下将大量资金转借他人，致使无法收回，另有大量资金提现无法准确说明去向。可见，谢良凑未归还借款，并无客观原因产生。（3）借得资金后，按约定支付部分利息后，谢良凑、王玉增更换电话号码，无法联系。（4）确无证据表明谢良凑有挥霍借款行为，但并不能因此否认其具有非法占有的故意。综上，谢良凑主观上具有非法占有的故意。2．谢良凑在客观上是否实施虚构事实、隐瞒真相的行为。（1）不可否认，谢良凑向李某2借款之时，收购整合白沙洁具市场的事实存在，但是，其明知2,500万元与收购市场需要的资金相比，差额巨大，也明知用作定金的资金并非自有资金，更明知其公司的资金能力，但上述情况，谢良凑并未向李某2明示；同时，在李某2要求担保的情况下，谢良凑并未考察担保能力，致使以王玉增已无资产的公司作为担保，担保作用无法实现；在李某2催促还款的时候，王玉增持谢良凑从樊某处取得的产权证明复印件，收购白沙洁具市场已取得实质进展，将以产权抵押贷款归还借款。（2）所借款项未全部用于约定的借款用途，并非客观原因造成，一如前述。综上，谢良凑实施了虚构事实、隐瞒真相的客观行为。3．谢良凑在借款时是否与王玉增预谋得到款项后分别使用。该项事实，王玉增始终供认与谢良凑二人共谋借得资金后分别使用，被告人谢良凑对此曾予以供述，证人郭某证明曾听到二人电话中商议此事，借款合同约定款项汇入王玉增账户的事实，能与上述证据相印证；客观事实亦表明，借得资金后，短时间内即按照预谋的分配金额，二人分别使用。本案证据足以证明谢良凑与王玉增共谋所借资金二人分别使用。综上，被告人谢良凑主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为，造成了被害人数额特别巨大的损失。辩护人关于谢良凑不构成诈骗罪的辩护意见，本院不予支持。二、关于谢良凑的量刑情节。1．谢良凑诈骗数额的认定问题。（1）本案已经查明谢良凑与王玉增共同实施诈骗，构成共同诈骗犯罪，应当对全部诈骗数额承担刑事责任，不应认定仅对其个人未归还的数额承担刑事责任。（2）其个人未归还数额中支付樊某的100万元、转借给周金花的600万元，是诈骗既遂后对赃款的处分行为，不能认定谢良凑对该部分资金无非法占有故意，不应从诈骗数额中扣除。2．谢良凑是否认罪问题。谢良凑在庭审中确有承认犯罪的表现，可以从轻处罚，但其否认有诈骗的故意、诈骗的行为，认罪态度尚不够诚恳，在决定从轻处罚的幅度时，不宜过大。3．谢良凑罪前表现问题。谢良凑在此次犯罪前，确无违法犯罪记录，可以对其从轻处罚。对辩护人的该项辩护意见，本院予以采纳。被告人谢良凑犯诈骗罪，数额特别巨大，应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的法定刑幅度内处罚。在具体适用刑罚时，本院综合考虑如下情节：（1）谢良凑在共同犯罪中起主要作用，系主犯，但与王玉增相比，犯罪故意相对概括，占用资金和造成损失相对较少，个人没有大量挥霍资金，属于作用相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚。（2）当庭承认犯罪。（3）本次犯罪系初犯。根据谢良凑犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢良凑犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币八十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2018年11月28日起至2030年10月23日止。罚金自判决生效后三十日内缴纳。）二、责令被告人谢良凑退赔被害人李彦荣人民币22369700元（与王玉增共同承担退赔责任）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  庞景波审判员  张兴成审判员  汪致咏二〇一九年九月二十四日书记员  周真真