广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0112民初3930号原告：吕启先，女，1993年8月3日出生，汉族，住重庆市荣昌县，委托诉讼代理人：韦真练，系原告配偶。被告:广州承诚房地产代理有限公司，住所地广州市黄埔区天鹿南路126号，统一社会信用代码9144010105656442XW。法人代表人：熊承军，总经理。原告吕启先诉被告广州承诚房地产代理有限公司劳动争议一案，本院于2019年4月30日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年6月21日公开开庭进行了审理，原告吕启先的委托诉讼代理人韦真练、被告广州承诚房地产代理有限公司的法定代表人熊承军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.认定原告自2017年3月27日至2018年12月24日与被告存在劳动关系；2.判决被告支付原告（自2017年12月24日至2018年3月27日）没有签订劳动合同的二倍工资差额53605元；3.判决被告补发原告2018年1月因公司产生的坏账业绩而拖欠的工资9410元；4.判决被告补发原告2017年12月24日至2018年3月26日的加班费18000元；5.判决被告支付原告2017年4月至2018年5月每月被扣除的广告费(属于劳动报酬）共10710元。以上合计91725元。事实与理由：原告在2017年3月27日到被告公司工作，工作内容为销售房产，工资按销售提成计算。工作地点在萝岗区。期间公司没有签订劳动合同。2018年5月19日原告因孕期再次先兆流产，身体原因已不适合目前销售工作，经单位领导同意请假休息治疗，自2017年3月以来，正常工作月平均工资为8000元左右，后来了解到相关法律知识，原告可以享受国家规定的相关待遇，按照《劳动合同法》，因公司超过一年没有与原告签订劳动合同，原告要求被告按照国家规定支付未签订劳动合同的二倍赔偿金。原告不服劳动仲裁，特向法院起诉：1.仲裁裁决认为原告2018年5月19日主动辞职是错误的。原告因先兆流产状在2018年5月19日到医院治疗，下午4点左右从医院回来，医生让保胎休息治疗一段时间。原告电话告诉公司领导，并于当日17时向直属经理发微信请假，根本没有辞职的意思。先兆流产公司是知道的，所以认定2018年5月19日解除劳动关系错误，认定原告主动辞职更是错误。原告把实名制的账号密码等发给同事使用，让同事继续跟进业务，是请假后的正常工作交接，不能认定是原告辞职的工作交接。在劳动争议纠纷案件中，因辞退、解除劳动合同的争议由用人单位负举证责任，被告没有提交证据，其主张原告是自动离职错误，原告认为自2017年3月27日至今双方没有解除劳动关系；2.关于2017年12月24日至2018年3月26日期间未签订劳动合同二倍工资差额，仲裁委仅以被告公司领导私人账号转账记录的金额作为本人每月的工资是错误的，应当以原告的业绩来计算工资，还要加上加班费。2018年1月1日起原告每个月的工资计算是按业绩提成50%，被告是认同的。图片《2018年第一季度人员业绩情况》是实际收款业绩，被告是认同的，显示1月份实收业绩26180元、2月业绩7420元、3月业绩10400元，证据qq聊天图片6显示，原告2018年1月1日的业绩为25000元，2018年1月28日的业绩为20000元，其中有18820元业绩是坏账，这些坏账不应由原告承担，被告应按50%提成9410元给原告。原告每周末加班一天，被告应补发2018年1-3月的加班费为18000元，这3个月的加班费应当计入二倍工资差额的计算基数中。关于端口网络费，虽然是公司一次性向广告公司缴纳，但实际上被告每月从原告的工资里面扣回去了，使原告的劳动报酬每月减少了765元，该费用不应由员工承担，属于克扣劳动者报酬，因此被告应补发2017年3月27日至2018年5月期间被扣除的广告费765元，这部分工资也应当计入二倍工资差额。原告2017年12月24日至12月31日的应得工资为1900元。据此，原告2018年1-3月的总工资为51705元=业绩工资总额为31410元（45000元×50%+7420元×50%+10400元×50%）+加班工资18000元+克扣广告费2295元，所以未签订劳动合同的二倍工资差额为53605元；3.按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，原告请求法院让被告提交2017年3月27日至2018年5月30日的工资表、考勤记录、业绩表等资料；4.原告诉讼请求3、4、5，与本案二倍工资差额基数有直接关系，涉及应得工资计算基数等，请求法院一并审理。被告广州承诚房地产代理有限公司庭审中答辩称，原告起诉很多没有事实依据，诉讼请求1，结合原告提交的证据，2018年5月19日原告已经申请辞职，之后就没有与我司劳动关系；诉讼请求2在仲裁时原告主张是24000元，现主张53605元，随意扩张金额，我司认可仲裁部门的意见；诉请3-5原告在仲裁没有提出请求，也没有依据，我司不认可。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下:2017年3月27日，原告入职被告公司，任物业顾问，工作内容是带客户看房、出租和销售二手房。2017年12月31日前的工资构成为底薪+提成，2018年1月起应原告要求工资构成全部为提成，不要求底薪、奖金和其他福利。工资通过银行转账支付，每月20日支付上月工资。双方没有签订劳动合同，被告称未签订劳动合同的原因是原告如果怀孕随时会离职，要求不签劳动合同，但没有证据证实，原告对此也不确认，表示双方都没有提出签订劳动合同。从被告提供的银行转账记录显示，原告2017年12月的工资收入为3604元、2018年1月工资收入为5124元、2018年2月工资收入为3067元、2018年3月工资收入为6429元，原告确认该证据的真实性，但认为只发放了部分工资，没有按照业绩提成（包括坏账部分）发放，加班费也没有发放。被告主张工资是按照业绩收款情况和时间发放提成，因为可能会出现坏账，所以应以发放至工资卡的数额为准。原告提供的《2018年第一季度各人员业绩情况》显示，原告2018年1月业绩为26180元、2月业绩为7420元、3月业绩为10400元，双方对此无异议，虽然原告提供的QQ聊天记录显示2018年1月份的业绩有两笔，合计45000元，但并没有扣除坏账18820元，扣除后的业绩与该证据相符，对此本院予以确认。2018年5月3日，原告因怀孕通过微信向直属经理韩剑朝请假半个月，韩剑朝表示同意。2018年5月19日，原告通过微信发送给韩剑朝称“韩经理，我目前身体状况医生让我多休息，可能过一段时间稳定了，家里人都让我回老家，工作的话可能就暂时要放下了。望批准。我的网络6月份才到期，也可以让同事们用，系统里面有些买卖客户可以让颜敏跟进一下。谢谢。”，韩剑朝回复“好的”。原告认为该微信内容是向被告提出请假，而被告认为请假需要填写请假条，原告的微信内容说到要回老家，客户也给同事了，所以认为是原告向被告提出离职。此后，原告再没有回到被告处工作，也未与被告联系。仲裁阶段，仲裁部门要求原告提交病历、病休通知书等证据，经仲裁部门核实，原告没有医院开具的病休通知书或可以休假的医嘱。2018年12月25日，原告向广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.确认申请人自2017年3月27日起至2018年12月24日止与被申请人存在劳动关系；2.裁决被申请人支付申请人自2017年12月24日至2018年3月27日期间未签订劳动合同二倍工资差额24000元；3.要求被申请人与申请人签订无固定期限劳动合同。2019年4月2日，广州市黄埔区劳动人事争议仲裁委员会作出穗埔劳人仲案[2019]272号《仲裁裁决书》裁决：1.确认申请人与被申请人自2017年3月27日至2018年5月19日期间存在劳动关系；2.被申请人自本裁决生效之日起五日内一次性向申请人支付2017年12月24日至2018年3月26日期间未签劳动合同二倍工资差额14340.06元；3.驳回申请人本案其他仲裁请求。原告不服，提起本案诉讼本院认为：一、劳动关系问题。双方均具有建立劳动关系主体资格，原告为被告主营业务提供劳动，使用被告方提供的劳动工具，接受被告方的管理并按月领取报酬,因此，原告与被告之间建立的是劳动关系。原告于2018年5月19日发微信显示，待情况稳定后，家人让其回老家，将系统和客户交由同事处理，虽然没有明确是请假还是离职，但从行为上看，原告自2018年5月19日起没有为被告提供劳动，没有与被告联系，也没有提供请假条及相关的医院证明，长时间不回被告处上班，至2018年12月25日，直接向仲裁部门申请仲裁，原告该行为符合自动离职的意思表示，故本院认定双方的劳动关系于2018年5月19日解除。二、未签订劳动合同二倍工资问题。双方确认2017年12月31日前，原告的工资构成是底薪+提成，从2018年1月1日起原告的工资构成按业绩提成。原告2017年12月的工资为3604元，有银行转账记录证实，本院予以确认。原告2018年1-3月的业绩为44000元，有双方确认的《2018年第一季度各人员业绩情况》证实，因此原告2018年1-3月的工资为22000元（44000×50%），1-3月的月平均工资为7333.33元，故被告应支付原告2017年12月24日至2018年3月26日期间未签劳动合同二倍工资差额为21564.13元（3604元÷21.75天×5天+7333.33元+7333.33元+7333.33元÷21.75天×18天）。三、原告请求判决被告补发2018年1月因公司产生的坏账业绩而拖欠的工资9410元、补发原告2017年12月24日至2018年3月26日的加班费18000元、被告支付原告2017年4月至2018年5月每月被扣除的广告费(属于劳动报酬）共10710元属于独立的诉讼请求，没有经过劳动仲裁前置程序，本院对该部分请求不予审理。综上所述，依照《中华人民共和劳动合同法》第三条、第十条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告吕启先与被告广州承诚房地产代理有限公司自2017年3月27日至2018年5月19日期间存在劳动关系；二、被告广州承诚房地产代理有限公司在本判决生效之日起五日内一次性向原告吕启先支付2017年12月24日至2018年3月26日期间未签劳动合同二倍工资差额21564.13元；三、驳回原告吕启先的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告广州承诚房地产代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李强成二〇一九年九月九日书记员  周 玲附一：本案判决主要法律依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动法》第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。附二：申请执行事项根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条的规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”