河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终17643号上诉人（原审原告）：徐志国，男，1985年9月25日出生，汉族，住河南省开封市顺河回族区。委托诉讼代理人：王建国，开封市顺河区工业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南六建建筑集团有限公司，住所地洛阳市西工区。法定代表人：高云建，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩明，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：朱新强，男，1985年7月10日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。上诉人徐志国因与被上诉人河南六建建筑集团有限公司（以下简称河南六建公司）、朱新强建设工程合同纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2018）豫0122民初6749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐志国上诉请求：1、请二审法院依法撤销或改判；2、上诉费由被上诉人承担。事实和理由：2017年3月份，河南新高地控股投资有限公司将自己有权发包的美好香颂项目施工总承包工程(一标段)发包给有资质的河南六建公司承建。河南六建公司又将该工程层层转包给无资质的曾某、李某、胡某1、朱新强等。无资质的朱新强在承接该工程后，与上诉人协商，让上诉人为其找工人施工，上诉人为此为其找了数十名工人进行施工。工程结束后，朱新强没有依约及时结清工程款，只是于2017年11月10日、2018年1月7日、2018年1月15日向上诉人出具三份欠工程款手续，共计210818元。后上诉人找朱新强追要工程款，朱新强以河南六建公司没有向他支付工程款为由拒付。上诉人为此找河南六建公司追要工程款。河南六建公司却以已将全部工程款支付给朱新强为由拒付。上诉人为此依照《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的若干解释》第26条规定，以自己为法律界定的实际施工人身份,以河南六建公司为法律界定的转包人身份和以朱新强为法律界定的违法分包人身份提起诉讼，要求让他们互负连带清偿责任返还上诉人工程款210878元。一审法院对本案历经二次审理，先后下发(2018)豫0122民初1721号民事判决书和(2018)豫0122民初6749号民事判决书。一审法院作出的二份判决书均认定并采信了原告与朱新强签订的《木工班组工程承包合同》、也均认定徐志国是本案涉案工程的实际施工人。同时也认定上诉人实施的木工工程是河南六建公司总承包工程中的组成部分。但是，上述二份判决却均认定河南六建公司既不是本案涉及工程的发包人、也不是本案涉及工程的违法分包人，二份判决均以此为由驳回了上诉人对河南六建公司的诉讼请求。一、河南六建公司虽不是发包人和违法分包人，但河南六建公司却是本案涉案工程的转包人。《最高人民法院审理建设工程合同纠纷案件适用法律的问题的解释》第26条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。依照上述法律规定，河南六建公司作为本案涉案工程的转包人是法律规定的被告，上诉人对河南六建公司的诉求应该得到一审判决的支持。一审判决驳回上诉人对河南六建公司的诉讼请求，实属认定事实错误，适用法律错误。一审判决认定，本案徐志国提供的证据不足以证明朱新强系河南六建公司的部门负责人或员工。本案原告要求河南六建公司公司连带给付欠款证据不足。对此，上述人认为在(2018)豫0122民初1721号案庭审时，河南六建公司当庭申请证人曾某、李某、胡某1(又叫胡某2)均证明是河南六建公司层层分包给上述证人和证人胡某2又转包给上诉人徐志国的事实；(2018)豫0122民初6749号案庭审时河南六建公司当庭申请证人胡某2当庭作证时再次证明他是承包河南六建公司的木工工程又转包给朱新强的。上述证人均未提出有所谓的河南中昊人力资源服务有限公司（以下简称中昊公司）承包本案涉及工程问题。被上诉人河南六建公司在(2018)豫0122民初1721号案庭审时提交的朱新强收款凭据清单、有胡某2、朱新强、河南六建公司签字的多份收据，均是有力证据证明是河南六建公司与朱新强直接发生工程款借支、预支和结算。没有其他任何单位与朱新强发生过工程款借支、预支和结算工程款。上诉人在实际施工过程中自始至终都没有听说和见到有中昊公司的人到现场参与施工管理，特别是因拖欠农民工工资在刘集信访办和中牟县信访局调解时，自始至终也同样都没有见有中昊公司的人参与调解。信访办工作人员都是通知六建公司项目方经理杨经理参加调解。直到开庭时，本案涉及工程现场管理项目部仍是河南六建公司的方经理在现场负责。二、一审法院二次审理均强调让原告追加中昊公司为被告，但原告自始至终没有与中昊公司发生过任何关系。对中昊公司的相关信息一点也不了解，仅凭法庭出示的一份《美好香颂主体工程劳务分包合同》不能证明该合同已经生效和实际履行。如果原告对一份是否已经生效，是否实际履行的合同就提出诉讼。原告有可能会陷入一个诉讼陷井。为了避免诉讼风险，原告不追加中昊公司是法律赋予的自主权利。再则，如果河南六建公司与中昊公司合同成立，依照司法解释第26条规定，中昊公司的身份在本案也是违法分包人身份。依照该法律规定，追加违法分包人为当事人的权利是人民法院，法律并未赋予当事人有对违法分包人追加被告的权利。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，判决显失公平公正。现上诉人为依法维护自己的合法权益不受侵犯。特具此上诉状，恳请二审法院，详查案情，根据事实依照法律，撤销和改正一审错误判决。另外，在两次一审中河南六建公司都是以自己和上诉人不是合同相对人，这个关系提出本案其不应该承担支付工程款的责任。但是《最高人民法院关于人民法院审理建设施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第26条的规定，规定是有条件的突破了合同相对方的原则，只要是法律界定的发包人、转包人、违法分包人，实际施工人就可以把这些转包人、违法分包人、发包人可以共同起诉，也可以分别起诉，这是法律赋予实际施工人的权利。在上诉人不了解中昊公司的任何信息，没有办法对中昊公司提出诉讼权利，追加中昊公司为被告，是对上诉人增加诉累、增加诉讼责任的行为，二审法院要对此予以纠正。河南六建公司辩称，一、河南六建公司与河南新高地控股有限公司签订美好香颂施工总承包工程合同，河南新高地控股有限公司系美好香颂工程项目的发包人。我公司与有资质、具有独立法人资格的河南中昊人力资源服务有限公司签订美好香颂主体劳务分包合同(包括模板工程)，合法合规。一审庭审中，徐志强也表示在工地从事的是地下车库支模板工作。徐志国不是我公司雇用的劳务人员，我公司与徐志国没有任何劳务或施工合同关系，也从未向徐志国结算过任何款项，徐志国上诉主体不适格。二、徐志国在上诉状中写明，是朱新强让他为其找工人施工，徐志国与朱新强签订有《木工班组施工承包合同》，合同约定了工人工资标准、工资结算方式、结账方式等内容。可以看出徐志国的人工工资是由朱新强与其结算的，徐志国也称多次找朱新强追要人工工资，至于还有欠付其多少款，欠的什么款，只有朱新强能说的清楚。朱新强不是我公司员工，我公司也从没与朱新强发生过任何资金往来。现该工程还在施工中，我方按工程节点支付完中昊公司的所有劳务费。但作为工程总承包方，我公司对于此事本着高度重视和加强协调的原则，积极参与协调处理此事。三、徐志国上诉状中提到他是实际施工人，上诉人说法错误。首先应正确理解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件司法解释的理解与适用》第二十六条的真实内涵，不能单纯根据字面含义，将所有参与建设工程施工的主体都界定为实际施工人。对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与了建设工程施工的农民工个人，应严格按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。徐志国是朱新强雇用的劳务人员，承揽木工活，不具备人、财、大型设备等投入和管理，不是法律上认定的实际施工人。其次，徐志国称我公司在一审庭审中申请证人出庭作证，纯属虚假乱造，违背事实。一审法院对本案历经两次审理，先后下发(2018)豫0122民初1721号、(2018)豫0122民初6749号民事判决书，都可予以印证。四、徐志国在一审法院审理中给法院出具的三张欠条是朱新强给其出具的，一张是2500元的欠条，内容是“今欠到徐志国贰仟伍佰元整”，落款时期有改动痕迹，且不能说明是涉案工人工资；第二张欠条题目写的是《欠工程款》，内容是“今欠到徐志国木工工人工资22000元，在绿博园结中给钱”，不能证明徐志国在我公司美好香颂工地干活，而且题目写的是工程款，内容是人工工资，相互矛盾，也不能证明我公司欠其人工工资；第三张欠条内容是“今欠到徐志国木工班组186138元，在2018年1月20日结帐”。朱新强写的这三张欠条一无我公司的公章，二也没有我公司工地现场负责人的签字，纯属其个人行为，是其个人的欠款，不能证明我公司欠徐志国人工工资，我公司不是欠款主体。虽说国家在保护农民工权益，但也要尊重事实和依据，这三张欠条也不排除两人有合伙做假的嫌疑，进行虚假诉讼。基于上述，徐志国工资由朱新强发放，朱新强给徐志国打的欠条是何款、欠徐志国多少款、徐志国与朱新强之间属于何种关系，我公司不得而知，其要求我公司承担连带责任更是于法无据。综上所述，一审法院判定事实清楚，适用法律得当，判决公平公正。请求郑州市中级人民法院依法驳回徐志国的上诉请求，维持一审原判，切实维护当事人的合法权益。朱新强未到庭，未答辩。徐志国向一审法院起诉请求：1、依法判令二被告互负连带清偿责任，支付原告农民工工资210818元，并从2018年1月15日起至清偿之日止，按同期银行贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月10日，朱新强（甲方）与徐志国（乙方）签订《木工班组工程施工承包合同》，合同主要内容为：一、工程概况工程地点：绿博园河南六建。二、工人工资每人每天10小时310元，一天不管吃。三、工人工资每人每月生活费一月1500元每月两次。四、带班工资每天350元。……六、结账方式时间为2018年1月20日前结清所有工人工资，如结清不了就按工人工资延续一天补一天的工人工资，中途期间不与任何人结账，工人闹事结账就按50%结账。合同还约定了其他内容。被告朱新强于2018年1月7日为原告出具的字据中载明：今欠到徐志国木工班组186318元，在2018年1月20日结账。朱新强于2018年1月7日为原告出具的字据中载明：今欠到徐志国木工工人工资22000元，在绿博园结中给钱。朱新强于2018年1月15日为原告出具的欠条中载明：今欠到徐志国2500元。本案在审理过程中，徐志国表示河南六建公司的工程系层层分包给朱新强。本案河南六建公司提交的《建设工程施工合同及补充协议书》显示，美好香颂项目发包人为河南新高地控股有限公司，承包人为河南六建公司。河南六建公司提交的《美好香颂主体工程劳务分包合同》显示，美好香颂主体工程劳务部分承包方为河南中昊人力资源服务有限公司，其中包括模板工程。一审庭审中，徐志国表示其在工地是从事的地下车库支模板工作。本案在审理过程中，原告表示经再三考虑，不追加河南中昊人力资源服务有限公司为本案的被告参加诉讼。因为河南中昊人力资源服务有限公司承包的范围不包括原告木工组施工范围，追加河南中昊人力资源服务有限公司为被告只会增加原告的诉累。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。徐志国在河南六建公司承建的美好香颂项目工地从事木工劳务工作，徐志国与朱新强签订《木工班组工程施工承包合同》，朱新强向徐志国出具的欠款手续明确载明欠徐志国210818元未付，朱新强应当向徐志国支付该款。故徐志国要求朱新强支付款项210818元并支付利息（自2018年1月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）的诉讼请求，证据充分，该院予以支持。关于河南六建公司是否应当与朱新强连带给付徐志国欠款问题。徐志国诉称其是与河南六建公司部门负责人朱新强签订的《木工班组工程施工承包合同》，但本案徐志国提供的证据不足以证明朱新强系河南六建公司的部门负责人或员工，且河南六建公司不认可朱新强系其员工。原告认为河南中昊人力资源服务有限公司承包的范围不包括原告木工组施工范围，河南六建公司提交的《美好香颂主体工程劳务分包合同》显示，美好香颂主体工程劳务部分承包方为河南中昊人力资源服务有限公司，其中包括模板工程。原告在工地从事的地下车库支模板工作属于模板工程。原告不能证明河南六建公司将模板工程进行了违法分包，本案原告要求被告河南六建公司连带给付欠款，证据不足，于法无据，本案不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告朱新强于本判决生效之日起十日内给付原告徐志国款项210818元及利息（利息自2018年1月15日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。二、驳回原告徐志国的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4462元，由被告朱新强负担。二审期间，徐志国提交河南六建公司给朱新强出具的结算工程款收据复印件八张，朱新强收款凭据清单复印件一张，拟证明河南六建公司称其不认识朱新强是假话，证明河南六建公司与朱新强结算了工程款，证明河南六建公司与朱新强恶意串通损害徐志国的利益。上述证据来源是发回重审之前的一审卷宗。河南六建公司发表质证意见，对上述证据的真实性和证明目的都有异议，是复印件，收据中写河南六建公司但不能证明是河南六建公司直接与朱新强支付了劳务费。河南六建公司至始至终都没有与朱新强发生过资金往来。上述收据与河南六建公司没有任何关系。朱新强收款凭据清单是朱新强写的，没有公章，没有落款，没有签字。河南六建公司提交河南中昊人力资源服务有限公司营业执照、安全许可证、资质证、税务登记证复印件各一份，拟证明河南中昊人力资源服务有限公司是有资质、具有独立法人资格的公司；提交付款凭据复印件三份，拟证明河南六建公司与河南中昊人力资源服务有限公司进行劳务费的付款及结算。徐志国发表质证意见，上述证据不是新证据，上述证据与本案没有关系，如果有关系的话，在第一次审理的时候都应该出示。并且代理人在两次一审的时候都提出河南六建公司跟中昊公司仅有一份合同，该合同是不是已经实际履行，是不是已经发生法律效力的一个合同，如果要证明它是一个生效的合同，得有相关的结算凭证，但是两次审理代理人提出来以后都没有出示这个东西。这是2019年4月份才出现的，所以说与本案无关，不予质证。朱新强未提交新证据，未发表质证意见。本院经审理查明的事实与一审法院相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案二审的争议焦点是河南六建公司是否应当与朱新强连带给付徐志国欠款。徐志国称，河南六建公司应与朱新强对徐志国的工程款互负连带责任，河南六建公司与朱新强认识，并与朱新强结算了工程款。但徐志国提供的证据不足以证明朱新强与河南六建公司直接结算，亦不能证明河南六建公司直接向朱新强结算工程款。徐志国亦没有证据证明河南六建公司将涉案工程进行了违法分包，故徐志国上诉主张要求河南六建公司与朱新强连带给付欠款，证据不足，不予支持。综上所述，徐志国的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4462元，由上诉人徐志国负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年九月十日书记员 田宇恒