山西省长治市中级人民法院刑事判决书（2019）晋04刑初20号公诉机关山西省长治市人民检察院。被告人刘宝宝，男，汉族，大专文化，山西XX能源投资集团有限公司综合处行政后勤科科员，住山西省柳林县柳林镇，住山西省柳林县（户籍所在地：柳林县贾家垣乡）。2018年11月14日因涉嫌盗窃罪被长治市公安局刑事拘留，同年12月18日经长治市人民检察院批准，次日由长治市公安局执行逮捕，现羁押于长治市看守所。辩护人丁兰珍，山西翰儒律师事务所律师。山西省长治市人民检察院以长检刑一刑诉[2019]15号起诉书指控被告人刘宝宝犯盗窃罪一案，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长治市人民检察院指派检察员宋世剑、检察官助理张亚杰出庭支持公诉，被告人刘宝宝及其辩护人丁兰珍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山西省长治市人民检察院指控：2016年3月24日，被告人刘宝宝根据山西XX能源投资集团有限公司（以下简称“XX公司”）现金出纳陈某的要求，在柳林县建设银行用本人身份证办理一张卡号为XXX×××建设银行卡后交给陈某，该卡用于XX公司资金结算。2018年6月，刘宝宝查询到该银行卡内有17076952.98元。同年8月16日至10月10日，刘宝宝在得知XX公司负责人陈某1等因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查后，私自将该银行卡与自己的手机银行APP、支付宝、微信账户绑定，通过购买理财、还信用卡、消费转账、游戏充值、取现等方式大肆窃取卡内资金共计16713588.98元。2018年8月29日至9月15日，刘宝宝发现卡内资金多次被他人取款363364元，为了独占卡内资金，2018年9月15日将该银行卡挂失并补办新卡。截止2018年10月10日，XXX×××银行卡内余额为334369.52元。案发后，公安机关冻结涉案资金452421.96元，追回涉案资金314996.3元，查询到刘宝宝在建设银行购买理财15295261.18元，尚有650909.54元未追回。就上述指控事实，公诉机关提供了山西省公安厅指定管辖决定书、受案登记表、户籍证明、银行卡交易明细等书证、物证；证人陈某、杜某等杜某证言；被告人刘宝宝的供述与辩解及视听资料等。据此指控被告人刘宝宝盗窃属于XX公司的资金16713588.98元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，提请本院依法判处。被告人刘宝宝辩解称：其不构成盗窃罪。被告人刘宝宝的辩护人对本案的基本事实不持异议，但对公诉机关指控被告人犯盗窃罪的定性有异议，其认为，被告人刘宝宝的行为应定性为侵占罪。理由是：1、盗窃罪的犯罪对象为他人控制的财物，对于自己已实际控制的他人财物一般不能成立盗窃罪。侵占罪不仅可能侵占自己直接控制的他人财物，而且可能侵占法律形式上控制的他人财物。本案中，XX公司虽持有被告人刘宝宝的银行卡并掌握密码，但其一旦将资金存放到借来的卡内，该资金就在法律形式上处于银行卡申领人刘宝宝的控制之下。被告人刘宝宝挂失、补办银行卡并支取卡内资金的行为，是行使支配控制权的体现。2、被告人刘宝宝在补办银行卡并将卡内资金转账的行为，属公然据为己有，主观上不具有秘密性，不符合盗窃罪的构成特征。3、侵占罪作为不转移财物控制的犯罪，其犯罪故意可能产生于实际控制他人财物之后，而盗窃罪是转移财物控制权的犯罪，其犯罪故意产生于持有、控制他人财物之前。被告人刘宝宝是在挂失该银行卡得知卡内有1700余万元资金后产生了非法占有卡内资金的犯罪故意，犯罪故意产生于控制银行卡内资金之后，应当认定为侵占罪。侵占罪系告诉才处理的犯罪，只能由被害人提起自诉。故本案应依法裁定终止审理。经审理查明，2016年3月24日，被告人刘宝宝根据XX公司现金出纳陈某的要求，在柳林县建设银行用本人身份证办理一张卡号为XXX×××建设银行卡后交给陈某，该卡用于XX公司资金结算。2018年6月，刘宝宝查询到该银行卡内有17076952.98元。同年8月16日至10月10日，刘宝宝在得知XX公司负责人陈某1等因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查后，私自将该银行卡与自己的手机银行APP、支付宝、微信账户绑定，通过购买理财、还信用卡、消费转账、游戏充值、取现等方式大肆窃取卡内资金共计16713588.98元。2018年8月29日至9月15日，刘宝宝发现卡内资金多次被他人取款363364元，为了独占卡内资金，其于2018年9月15日将该银行卡挂失并补办新卡。截止2018年10月10日，XXX×××银行卡内余额为334369.52元。案发后，公安机关冻结涉案资金452421.96元，追回涉案资金314996.3元，查询到刘宝宝在建设银行购买理财15295261.18元，尚有650909.54元未追回。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证的下列证据予以证明：（一）案件来源1、山西省公安厅指定管辖决定书、山西省公安厅关于对“7.14”专案管辖范围情况的说明、受案登记表、立案决定书证明，案件来源即：山西省公安厅指定长治市公安局管辖“7.14“专案，范围包括以陈某1为首的黑社会性质组织实施的一系列违法犯罪案件；该黑社会组织成员实施的其他违法犯罪案件；长治市公安局在侦查上述案件过程中发现的关联的其他违法犯罪案件。被告人刘宝宝盗窃罪一案由长治市公安局负责侦查。2、侦破经过证明，长治市公安局刑侦支队在侦办“7.14”陈某1涉嫌组织、领导、参加黑社会性质组织罪一案过程中，发现山西XX能源投资集团有限公司财务处员工以刘宝宝的名义办理银行卡用于该集团资金结算，案发后，该银行卡有大量资金转出，于2018年11月12日通知刘宝宝接受询问，同年11月13日刘宝宝接受询问并供认其在案发后盗窃该账户内1700余万元供自己使用，2018年11月14日刘宝宝被刑事拘留，同日被送至长治市看守所羁押。3、到案经过证明，长治市公安局刑侦支队于2018年11月12日通知被告人刘宝宝接受询问，2018年11月13日18时许被告人刘宝宝接受询问并供述犯罪经过，当日23时许被告人刘宝宝被依法传唤接受讯问，次日被刑事拘留。（二）书证1、户籍证明证明，被告人刘宝宝的身份情况。2、无犯罪记录证明证明，被告人刘宝宝无前科。3、慕某的银行卡交易明细、冻结手续证明，卡号为XXX×××，显示2018年8月30日、9月3日、9月5日、9月7日分别存入2万元。2018年11月27日对该卡的余额86605元进行冻结。4、长治市公安局协助查询财产通知书回执证明，经查询，截止2018年11月30日，刘宝宝购买建信现金添利货币市场基金1200万元，收益63116.4元，共12063116.4元，另一笔建信现金添利货币市场基金3324235.44元（本金3295261.18元，收益28974.26元），两笔合计15387351.84元。5、刘某银行卡交易明细证明，2018年5月11日开户，2018年9月28日存入现金70000元。6、刘某银行卡冻结手续证明，卡号为XXX×××的中国农业银行卡已冻结，账户余额70095.10元。7、刘宝宝XXX×××、XXX×××银行卡冻结手续证明，冻结刘宝宝XXX×××卡余额334369.52元；XXX×××冻结余额48052.44元。8、慕某1XXX×××银行卡冻结手续证明，冻结金额为293678.64元。9、调取证据通知书、调取证据清单证明，电话XXX×××、XXX×××登记的机主为刘宝宝。调取微信账号：XXX×××及电话XXX×××自2018年7月1日至11月30日交易记录，QQXXX×××为绑定微信。10、刘宝宝支付宝账号交易明细证明，被告人刘宝宝支付宝账号XXX×××具体的交易记录。11、扣押清单及扣押物品照片（1）2018年11月13日，扣押刘宝宝vivo蓝色手机一台、XXX×××银行卡一张。附：关于扣押清单无见证人情况说明情某证明，扣押刘宝宝手机及银行卡时因专案组办公地点在柳林鑫飞酒店而且是晚上，故在没有见证人的情况下扣押了上述物品。（2）2018年11月14日，在刘宝宝办公桌处扣押尾号3924的中信银行卡一张、尾号7885的建设银行卡一张、尾号8175的民生银行卡一张、尾号3260的信合银行卡一张、中国农行POS小票三张（农业银行卡尾号9781两张消费小票显示2018年7月11日，鑫飞大酒店刷卡30000元、8000元、20000元）、中国建设银行客户回单一张（显示2018年9月17日，刘宝宝尾号7885建行卡取款50000元）。附：关于扣押清单无持有人情况说明情某证明，在XX公司刘宝宝办公桌扣押以上物品时，物品持有人刘宝宝已在去长治执行拘留的路上，在刘宝宝其同事见证下依法扣押，故没有持有人签名。（3）2018年11月14日扣押刘宝宝随身携带尾号3479的建行卡一张、尾号2401的中信银行卡一张、尾号7991工商银行卡一张、刘宝宝身份证、现金人民币1996.3元、农行回执一张（显示2018年9月28日，存入刘某农行卡7万元）、POS机签购单一张(显示2018年11月13日，尾号2401的银行卡在柳林县爱之初母婴生活馆消费11940元)。附：关于扣押清单无见证人情况说明情某证明，依法对以上物品扣押时，因扣押地是在柳林县公安局办案区，当时无见证人。（4）2018年11月15日扣押杜某持有的尾号9781建行信用卡一张、尾号5513建行信用卡一张。2018年11月16日扣押李某人民币现金10万元；扣押刘某3，人民币现金12000元。2018年11月17日扣押刘某1人民币现金6万元；扣押杜某人民币现金141000元。2018年11月19日扣押慕某持有的十张银行卡（建行储蓄卡XXX×××一张，附纸条上写：刘某1、刘宝宝、密码408010；建行储蓄卡XXX×××一张，磁条处写：陈处；建行储蓄卡XXX×××一张，磁条处写：刘总；山西农村信用合作社储蓄卡XXX×××，磁条处写：康某；民生银行储蓄卡XXX×××，磁条处写：康某；工行储蓄卡XXX×××一张，磁条处写：温某，012212；中信银行储蓄卡XXX×××一张，附纸条上写：王某，2700,026780；中信银行储蓄卡XXX×××一张，磁条处写：马某；工行理财金账户卡XXX×××一张，磁条处写：牛某；晋商银行借记卡XXX×××一张，磁条处写883539）、便签纸（写晋商、刘某22400-2600，牛某3700，马某XXX×××，2000左右）、中信银行U盾一个（附纸条：060831马某myf820415）、白色数据线一条。2018年11月27日扣押慕某陕西信合财政惠民补贴卡XXX×××一张。12、李某手机照片证明，刘宝宝通过支付宝账户XXX×××向李某转账十万元（每次一万元，转账十次共计十万元）。13、杜某手机截图及情况说明情某证明，杜某于2018年10月份透支刘宝宝借给其的信用卡XXX×××（XXX×××）10万元，于2018年12月1日给刘宝宝信用卡还款10万元。2018年11月17日杜某将刘宝宝从涉案资金中给其的141000元交到专案组驻地。14、长治市公安局关于刘宝宝持有的XXX×××建行卡消费和收入统计表证明，该卡在2018年8月16日至2018年10月10日的消费支出情况。15、山西XX能源投资集团有限公司出具的证明证明，被告人刘宝宝2013年12月进入XX公司，现任综合处行政后勤科科员。16、建行卡XXX×××交易明细单证明，2016年8月1日至2018年10月15日交易明细。2018年6月21日，该卡余额为17076952.98元。2018年8月16日，微信消费1元。申购基金10万元。支付宝消费5万元。支付尾号9781信用卡还款10348.164元。申购基金50万元。2018年8月18日，支付宝消费1万元。浙江网商银行存入53324.63元。支付宝消费4万元。转浙江网商银行无卡自助消费4万、5万元。2018年8月20日，基金赎回入账600173.18元。申购基金400万元。2018年8月25日，转浙江网商银行无卡自助消费5000元、45000元、微信充值50000元。2018年8月26日，转浙江网商银行无卡自助消费50000元。2018年8月27日，申购基金400万元。之后撤单。2018年8月28日，浙江网商银行汇入297203.3元。基金赎回入账400万元。2018年8月29日，转浙江网商银行无卡自助消费50000元（转入刘宝宝7885银行卡内）。微信充值10000元。微信提现转入30801.7元。微信充值30000元。基金申购400万元。基金赎回入账1145.35元。异地取款2万2018年8月30日，申购基金200万元。异地取款2万。2018年8月31日，异地取款2万。2018年9月1日，网商银行代扣50000元。榆林取现20000万。支付宝给李某转账5万元。2018年9月2日，榆林取现2万。2018年9月3日，支付宝转账给刘某3，10000元。异地取款2万。刘宝宝尾号7885银行卡存入1万元。2018年9月4日，申购基金200万。2018年9月4日至15日，每日异地取款2万。2018年9月21日，利息存入11244.52元。2018年10月9日，申购基金800万元。微信转账2000元。2018年10月10日，ATM机取款2万元（刘宝宝取款）。消费充值2000元。余额为334369.52元。17、刘宝宝开通的建设银行银行卡明细证明，以刘宝宝户名开通的建设银行卡有若干张，其中包括尾号为7885的工资卡、尾号为4267的银行卡、尾号为5971、5865的银行卡。18、刘宝宝尾号9781信用卡交易明细证明，刘宝宝建设银行信用卡（尾号9781）消费明细。2018年7月11日，该信用卡在鑫飞大酒店有三笔消费，共计58000元。2018年8月16日，尾号为5971的银行卡一键转账还款78085元。19、刘宝宝基金账户交易查询证明，2018年8月16日，尾号5971建行卡开通建信基金账户，8月17日变更交易账号为尾号7885银行卡，8月18日尾号7885开通基金账户。20、刘宝宝尾号为5971建行卡事故查询清单证明：2018年9月15日，办理银行卡永久挂失。2018年10月8日，补办新卡，尾号为5865。21、个人开户与电子银行服务申请表、服务申请书等证明：2016年3月24日，刘宝宝开通尾号为5971的建设银行卡，留存手机号为XXX×××。尾号为7885的建行卡2015年6月18日领取。22、卡号为XXX×××的建设银行卡交易明细证明：2018年8月10日至2018年11月11日的交易明细（2018年8月22日，该卡内余额为930.77元。之后开始有大额往来）。8月26日，网商银行转账汇入3002.44元。8月29日，网商银行转账汇入50933.21元。消费10000元。微信转入29970.3元、9990.01元。消费4万元。8月30日，消费1万元。8月31日，基金赎回入账100万元、1519.47元。9月1日，网商银行代扣5万元。9月1日，给李某支付宝转账5万元、3000元。9月3日，支付宝转刘某3，4万元。转账支取1万元。9月5日，转账支取1万元。电子汇入39726元。9月6日，信用卡还款支付2413.59元。9月9日，消费3000元。转账10万元到7249银行卡。9月10日，还信用卡55375.57元。还微粒贷9600元。9月11日，基金赎回2074元。9月17日，现金支取5万元。9月18日，购买基金60万元。消费2000元、7000元。9月21日，浙江网商银行转入100139.82元。9月22日，消费3000元，跨行转出尾号5296银行卡172000元。10月3日，浦发银行转入99149.16元。消费4000元。10月7日，贷款10000元转入。微信消费充值10000元；微信零钱提现9990.01元。多笔消费、充值。10月9日，多笔消费、充值。基金赎回入账10万。10月10日，多笔充值消费。基金赎回入账10万。10月11日，转入刘宝宝支付宝账户5万元。10月12日，转账支取2万元。ATM取款2万元。消费5000元。10月14日，支付宝给刘某3，转2000元。10月17日，转入刘宝宝支付宝账户2万元。10月19日，转入刘宝宝支付宝账户1万元。10月20日，转入支付宝账户1万元、微信零钱1万元10月27日，消费3000元、10000元、10月28日，消费10000元。10月29日，微信零钱充值10000元。11月2日，转账支取10000元。11月8日，基金赎回款入账10万元。转入支付宝账户1万元。11月9日，转入刘某3，支付宝账户1万元。11月10日，转入微信零钱1万元、支付宝消费1万元，还支付宝5221.22元。11月11日，多笔充值服务，余额为48052.44元。23、慕某1尾号7269的银行卡交易明细证明，8月29日开始该账户有多笔上万元的存款。24、情况说明情某证明，2018年12月27日对证人要某的询问笔录的笔录头位置误将王某1的基本信息录入为要某的基本信息，系在制作笔录时输入错误。25、中国建设银行银行卡客户交易明细清单证明，2019年3月26日赎回刘宝宝在建行购买基金，账户余额15932025元。（三）证人证言1、要某的证言：我在XXX×××X电力有限公司技术生产部工作，还中间介绍和买卖中煤。我在XX公司买过煤。我去XX公司销售处找销售科的王某1，他给我报一个中煤的价格，我感觉合适了，谈好了，王某1就会给我一个银行账号，我会先把购煤款转到王某1给的指定账户，他会通知我去拉中煤。我联系好买家后，通知买家去拉煤。我在XX公司买的煤，没有签合同，也不开票。王某1给的账户具体数量记不清了，每买一次，王某1给一个账户。转账是通过自己的农行卡和中信卡转账到王某1的指定的账户。在XX公司买了大概有一千多万元中煤。我不认识刘宝宝，2016年8月5日我给刘宝宝卡号为XXX×××建行卡分5万三次、3万一次共计转账18万元是向XX公司购买煤的钱，是XX公司销售科王某1给我刘宝宝卡号，我汇的款。2、杜某的证言：我在XX公司综合处负责后勤工作。我认识刘宝宝，是朋友加同事的关系。2018年7月底，我拿着他两张卡号分别为XXX×××、XXX×××的信用卡，这两张信用卡是互通的，金额是20万。因为我没钱了，需要周转资金，刘宝宝给了我这两张信用卡，我先后套现10万余元，后来还款期限到了，他说他有钱还，就替我还了大概10万元。我对他的经济情况了解，认为他没这个能力还了这笔钱，问他还信用卡的10万元钱怎么来的，他跟我说，在今年他办理社保卡的时候，发现过去提供给XX公司使用的以他身份信息办理的银行卡卡内有1700万元，就用这个钱还的。这笔钱他一部分借给了朋友、一部分用于家人哥哥弟弟还信用卡、一部分购买了基金、一部分资金消费了，具体金额没有跟我讲过。因为资金周转不开，我跟刘宝宝说再用他的信用卡周转一下资金，我先后套现了10万元，后来他给我转过4万元，通过他的支付宝给我转了3万元，手机APP给我转了1万元。另外微信给我转过3000元。在2018年11月13日的时候，我给刘宝宝转过2000元。也就是通过他的微信、手机银行、支付宝给我41000元，刘宝宝替我还透支的10万元，另外在2018年10月份我又透支了他的银行卡10万元，至今该款还没有还上。一共是241000元。这都是刘宝宝用的公司的资金，也就是上边提到的1700万元里的钱。3.陈某2的证言：我认识刘宝宝，他在山西省XX能源投资集团有限公司综合处工作。陈某3安排我，让我通知刘宝宝去银行办理银行卡，共办理4张银行卡。2015年8月份，我找见刘宝宝说：“公司需要你办理银行卡”，我就和刘宝宝去青龙农信社办理了一张银行卡，刘宝宝办理好后就把这张农信社的卡给我了。这张卡我随后办了一、两次业务后就还给他了。后来，我告诉刘宝宝因公司还需要办理一张银行卡，2016年4月份，刘宝宝又在桥西办理一张信用社的卡、两张建设银行的卡给我（一张是外地的建行卡、一张是本地办理的），一共办理了四张银行卡。我把其中一张外地的建行卡和一张在青龙信用社办理的卡给了刘宝宝，里面没有钱。剩余的一张建行的卡和一张桥西信用社办理的卡给陈某3了，这两张卡有钱，大额的，都是煤款。这张建行卡平时都是陈某3保管，陈某3不在我也保管过，我最后交给刘宝宝的时间是2018年的6月份左右，以后我再没有使用过。刘某2给刘宝宝的建行卡（该卡是陈某3拿着刘宝宝一张建行卡）转过钱，是我拿上刘某2建设银行卡去建行给刘宝宝的账户（该卡是陈某3拿着的刘宝宝的一张建行卡）转账的。这些钱都是账户外面的煤款。陈某3手里的别人的银行卡是陈某3、李某1、李某2系好公司人员后，我通知已经联系好的人去办理银行卡，他们办理好后，就把银行卡给了我。除了刘某2的一张建设银行卡，还有一张刘某2在柳林晋商银行的一张银行卡；还有一个是康某的一张民生银行卡和一张信用社的卡；还有自己的一张建行卡（就是用的账号顶了一下任务，并没有煤款进入）。我不认识山西省吴堡县的慕某和慕某1，我没有给过他们银行卡。（辨认从慕某手中扣押的10张银行卡）这十张卡我都使用过，每次都是陈某3安排我去取现或者转账。平时这些卡是陈某3拿着，他安排我办业务就把卡给我，我办完业务就给她了，如果她不在的话就暂时在我手里存放，她回来就给了她了。这些卡主要办的是转账和取钱，钱的来源应该有一部分是销售上客户给打的购煤款。我交给陈某3这张卡的时间是今年的6、7月份，之后我再也没有使用过这几张银行卡。4、刘某3，的证言：我在XX公司华泰洗煤厂上班。和刘宝宝是兄弟关系，刘宝宝给我转过10万，在建行给我转到我的尾号为249的建行卡上，这是我向刘宝宝借的。其中1万元还了建行信用卡。剩余的9万元和我自己的8000元一共98000元还给了刘宝宝，2018年9月份我通过刘宝宝的手机号码转到他的支付宝里面了。现在还欠刘宝宝2000元。2018年11月9日，我让刘宝宝替我的老婆高某还了一张卡号为XXX×××的工商银行信用卡，还了10000元。这张信用卡现在是刘宝宝拿着。5、李某的证言：我和刘宝宝是夫妻关系，刘宝宝每月能挣3000多元。2018年9月1日，刘宝宝用他的支付宝账户XXX×××给我支付宝账户XXX×××每次1万元，转了10万元。这笔钱我没有使用过。刘某是我的女儿，刘某在农业银行开户情况我不清楚，我不清楚刘宝宝是否给刘某账户存了70000元，这笔钱我没有使用过。我平时生活中没有攒过4万元左右现金，我没有给过刘宝宝4万元左右现金。我们家除了女儿名下7万元，在银行没有存款。6、刘某1的证言：我是刘宝宝的父亲。2018年8月份，纪检委入住柳林，因我是柳林县林业局职工，也在XX公司上班，纪检委让我往柳林政府的财政专户中退17.2万元，我们家人筹集了14.2万元，刘宝宝给我筹集了3万元。2008年9月22日，当时我将14万元给了刘宝宝，刘宝宝通过网上银行给柳林政府的财政专户转账了17万。又过了半个月，纪检委又让退9.7万元，我们家人筹集6.7万，刘宝宝筹集了3万元。2018年10月13日，这次是我和刘宝宝拿现金一起去柳林农村商业银行汇到柳林政府的财政专户里，就这两次是刘宝宝给我的使用的钱。我觉得刘宝宝应该有三、五万块钱，经济情况应该不错。我没有归还刘宝宝的这6万元钱，但是我知道刘宝宝涉嫌犯罪后，才知道这钱的来路，我今天主动将这6万元钱交给你们专案组。我2016年盖的房子和装修房子刘宝宝家出了3万元。7、陈某3的证言：我和刘宝宝是同事关系，2018年9月份以后我是他的领导，我们公司接待的程序是：先填写公务接待审批单，找我们处长签字，处长同意并签字后安排我们科室负责该方面的员工通知煤炭大酒店负责接待。负责通知酒店接待的员工不需要花费，只需要先登记一下，在月底将各部门的接待情况汇总后报接待部门的领导，我和我们处长也留一份底。刘宝宝不负责这方面的工作。有时候公司的领导出差需要开支，我们处长也会安排刘宝宝先到财务上借上钱，等领导出差回来后把相关票据交给刘宝宝让他到财物上去报销。如果这种情况我们处长会在出差票据报销单上签字后让刘宝宝到财务上报销，这种情况不需要通过我。我不知道刘宝宝因为公司接待的事情花了十来万的事，没有人告诉过我。8、高某1的证言：我和刘宝宝是同事关系，他是我们行政后勤科科员。我安排刘宝宝在煤炭大酒店以外的地方接待过两次。第一次是2018年6月份左右，柳林县政府调查组调查我们公司大井沟洗煤厂的伤亡事故，我安排刘宝宝在柳林县鑫飞大酒店负责接待，当时我在我的办公室陆续给了他8万多元我在公司财务上借的钱，事情完了之后，刘宝宝告诉我说他将接待费用在我们公司财务报销后打到他自己的卡上了，直到现在也没有给我。第二次是在2018年8月份，柳林县政府调查组调查我们公司柳家庄煤矿安全事故的事，我安排他在柳林县龙城大酒店负责接待，当时是他自己先垫付了4万元左右的钱，事后他在去年的9月5日在财务上报销后打到他自己的卡上了。刘宝宝手中没有其他需要报销而没有报销的接待费用了。9、王某1的证言：我和刘宝宝是同事关系，XX公司使用过我的一张农行卡，尾号是1716。好像是2017年3月份左右的一天，公司财务处处长陈某3叫我去她办公室，让我以个人名义办一张银行卡，说公司要用一下，我说正好有一张柳林县农行的卡我不用，她说可以，这张卡后来我就给了陈某3了，具体怎么给了她的我现在记不清了。这张卡给了陈某3后她就没有还我。我使用这张卡的时候刘宝宝没有给我往这张卡上打过钱，我给了陈某3之后打过没有不清楚。10、陈某3的证言：我不认识慕某、慕某1二人，和二人从无经济往来。我公司使用的他人银行卡不清楚有多少，没有统计过。陈某来管理，我平时手中有2张卡左右，是郑某、马某1的中信银行卡，这两张卡渠某交给公安机关了。我不认识慕某、慕某1，不可能给他们银行卡。我没有给过吴堡县亲戚XX公司财务处使用的银行卡。我对刘宝宝这个名字没有印象，不是我们财务处的人，公司财务上的银行卡是公司出纳陈某负责管理的。我自己保管、使用过2、3张银行卡，但是没有使用过刘宝宝名下的银行卡。我不认识王某1，没有给过她银行卡。11、慕某的证言：(1)2018年11月19日在陕西省吴堡县公安局办案区的询问笔录：今年8月中旬，晚上11、12点，我看见院子大门里面地上扔着一个咖啡色的塑料袋，我捡起来发现袋子里面有一个黄色的上面写有“山西省农村信用社”字样的小纸盒子，里面好几张银行卡，一个白色的手机数据线和一个白色的上面标有“中信银行”字样带接口的塑料盒子，之后我就把这些东西放在家里了。我用里面的一张中国建设银行的银行卡取钱了，卡号是XXX×××，卡背面磁条区上还写着5971160，上面有龙的图案，卡上面用一个黑色的细皮筋绑着一张用铅笔写着“刘某1儿”白纸条，下面写着账号，还写着“刘宝宝”的名字，还写着密码是408010。我不认识刘某1和刘宝宝，也没有经济往来。我捡到卡后就放到我家院子里用来放烧火炉子的侧房了，没和老婆、儿子说过。这张卡在家里放了约十来天后，我想去银行试试能不能取款，8月底去银行试了一下，发现可以取钱，就取了几次。我一共用这张卡取过十五次左右。其中我和我儿子慕某1一起取过两次，第一次取钱是今年8月底我和我儿子取的，到吴堡县农商银行营业部资助取款机上取了四次5千元共2万元，第二次是在吴堡县农业银行的自助取款机上取的钱。我让我儿子一个人去取过五次左右，我自己单独去取过八次左右。第一次取上钱之后就基本上每天都去取，每次都取2万元，有时候我自己去取，有时候我让我儿子去取。9月初，我儿子在榆林自助机上取了两次共4万元。我没有和儿子说过这张卡的来历。取的钱大部分都是先放家里，等我儿子回家后，我就让他存到他的银行卡里。每次都在自助取款机取款，不去柜台办理，怕被别人发现。我不知道卡里有多少钱。最后一次我记得是9月中旬，是我自己去取款的，最后一次去取的时候，发现这张卡不能取了，所以就再也没去取了。（2）2018年11月27日在陕西省吴堡县公安局寇家源派出所办案区的询问笔录：从我手里扣押的十张银行卡和一个U盾是陈某3给我的。陈某3的奶奶是我老婆的姑姑，他的奶奶是我们镇后胡家山村人，我老婆王某3也是这个村的人，她们是亲戚关系，陈某3的母亲和我老婆是姑舅姊妹关系，但是平时来往不多。今年8月十几号的一天晚上凌晨三、四点，有人敲我家门，门口停一辆车，车里有一个女的说是陈某3，让我把他带到王家圪崂村我妻子的姐姐王某1家里，我就带路把他们带到王某1家。过了两三天，我骑摩托车到王某1家里给陈某3送点吃的，陈某3给了我一个小塑料袋，就是上次我给公安机关提供的我说我在我家院子里捡到的那个小塑料袋，她说她现在出事了，准备过两天去自首，让我把这个袋子里的卡给她的母亲，说卡的上面都写着有密码。我回家打开看，袋子里面装一个纸盒子，纸盒子里面有几张银行卡、一个白色的数据线、一个白色的小塑料盒子类似于遥控器。陈某3给我银行卡的事就我俩人知道，陈某3之所以将卡给了我而不是王某1，是因为王某1已经70多岁了，身体不好，她想把这些卡转递给她母亲。陈某3没有允许我使用银行卡里的钱，开始我就是想去试试，看卡上密码是不是真的，能不能取出钱，后来发现能取钱，就想着这是她给我的卡，卡上也有密码，不是我偷的抢的，我取二三十万，她也不在乎，所以就去取了。我取过十五次左右，就是上次跟你们说的情况。取了三十万左右，每次都是取2万，以银行的记录为准。这些钱我没有花，取出来后让我儿子存他卡里一部分，也给我自己的信合卡里存过一部分，应该是我卡里存了八万元，是分次存的，都是存的整数，两万或者四万。12、慕某1的证言：2018年8月份，我爸给过我一张建行的储蓄卡，我用这张卡多次取过钱。我爸和我说这张卡是他的，具体我不知道。8月29日，我爸让我和他去银行第一次取钱时，我才知道我爸有这一张建设银行的卡。我和我爸一起去取过两次，自己取过五次，总共是取了七次，每次都是取2万元，都是通过自助取款机取的。第一次是8月29日下午两、三点左右，我父亲叫我和他到吴堡县人大旁边的吴堡县农商银行营业部自助取款机取了2万元，第二次是8月31日下午5点左右我爸叫我和他到吴堡县城的农行自助取款机取了2万元，第三次是9月1日我自己到榆林市见战友的时候随身带着这张卡，于中午11、12点左右自己在航宇路建行的网点自助取款机上取了2万元，第四次是9月2日下午三点左右在榆林市区航宇路在××区建行的网点自助取款机上自己取了2万元，第五次是9月2日我到吴堡县农商行自助取款机取了2万元，第六次是9月14日上午9、10点，我到县城的农行自助取款机取了2万元，第七次是9月15日上午8点左右，我到县人大旁边的吴堡县农商银行自助取款机取了2万元。我爸让我到自动取款机上取钱，每天取两万。我问过我爸，我爸说不要我管这事，我就没有再问，就按着他的意思办。取的钱有的直接存到我的卡里了，有的是先给了我爸，后来我爸又给了我，随后我把我爸给我的钱也存到我卡里了。我自己的卡现在有28万余元，其中有我的退伍费3万余元，到镇政府参加工作后工资陆续约1万余元，有我从我爸拿的这张建行卡取款后存到卡里的8万元，剩下的钱都是我爸给我的。大概是今年9月初给我的，每次给我2万，大部分时候是挨着每天给我2万。我取了7次，共14万，时间都在今年的8、9月份，在这以后，就没让我去取过钱，我不知道我爸有没有取。我不知道卡的归属地和户主是谁。我感觉我家的家庭收入也不应该有这么多。（四）被告人的供述与辩解被告人刘宝宝的供述与辩解：我在XX公司综合处具体工作是负责收发文件、交电话费水费等，按领导指示跑腿打杂。我是2013年开始在XX公司工作的，至今都在综合处工作，工作内容都和现在做的一样。我信用社（农商行）有两张储蓄卡；建设银行有四张储蓄卡、两张信用卡；邮政储蓄有两张储蓄卡；中信银行有一张信用卡；交通银行有一张信用卡；工商银行有一张信用卡。XX公司拿着使用过我四张银行卡，2015年8月份左右，公司出纳陈某2找我，说公司要使用我一张信用社银行卡。第二天下午我就与陈某2到青龙信用社办理了一张信用社银行卡给了陈某2，第二天陈某2说还需要我办一张不同网点的信用社卡，我就去桥西信用社办理一张银行卡交给陈某2。2016年4月份左右，陈某2又问我有没有建设银行的空卡，我正好有一张在运城办理的建设银行空卡，当天就交给了陈某2。十几天后，陈某2又和我说让我在联盛楼下建行办一张银行卡给他公司要使用，于是我就又去办理了尾号为5971的空卡，手机号码留的是XXX×××，密码为408010，交给了陈某2。之后我没有见过这张卡，现在在什么地方我也不清楚。我名下就两张信用社银行卡，全都给陈某2让公司使用了，其中青龙信用社网点办理的银行卡使用了几天就交还给我了，在我办公室存放，卡里没钱；另一张信用社卡卡号我不知道，给了陈某2后我就再没见过，不知道在什么地方；运城办理的建设银行卡交给公司后也没还给我，在哪我也不清楚，卡号也不记得了；另一张联盛楼下办理的建行卡的尾号是5971，交给公司以后卡在哪我不清楚。青龙信用社办理的这张银行卡，在办卡后的半个月左右，陈某2让我和他在柜台取现3000万，还有尾号为5971的银行卡办好后，陈某2和我要过十几次身份证使用，应该是取钱。2018年7月份在建行办医保的时候，我知道5971的卡里面有好多钱。银行卡的资金交易情况我不清楚。这些被XX公司使用的四张银行卡里面的钱不是我的。卡号XXX×××的建行卡是我的卡，这张卡是我给公司办理的尾号5971的建设银行卡挂失补办后的新卡。卡里面大概有1500万，不是我的钱，我使用过里面的钱。大概是2018年9月10号补办挂失尾号5971的建行卡的。因为我从我的手机银行发现卡内有人在ATM取钱，然后我就挂失补办了卡。我手机银行是2018年8月底绑定的。我想花卡里面的钱，就去建设银行用身份证查询密码是我当时办卡时的密码，没有改变，于是我就下载建行手机银行APP，登录上查询。我知道卡里面的钱是XX公司的钱，也就是老板陈某1的钱。这张卡号XXX×××的建行卡内的钱我用了大概40万左右，用来还建行尾号为9781和5515的信用卡。第一次还款10万元左右、第二次还款5万左右，微信充值了6万左右，支付宝充值了30万左右，有时候也用绑定在支付宝微信中的给公司使用的建行卡直接给别人转款，具体多少我记不清了，微信号是XXX×××（绑定的手机号是XXX×××），支付宝账号就是手机号：XXX×××。我转账用的就是这两个账号，没有其他的账号。还买建行速盈基金1500万左右。微信和支付宝里面的钱充值到大话西游、蓝月传奇等游戏里20万左右；支付宝给办公室杜某转账3万；给我妻子支付宝转账10万；给我哥刘某3，转账10万左右；用支付宝还中信银行信用卡1.5万、还交通银行信用卡3万左右；还花呗、借呗一共1万多；支付宝招联网贷还了1万多，还有安逸花网贷2万左右；支付宝转青龙网点信用社办的银行卡3万左右；日常消费大概5000元左右。我给家人转那么多钱是因为他们没钱，正好我有，就转给他们了。当时信用卡都还清了，但之后又有了欠款，现在只有工行信用卡没有欠款，交行透支3000元充值游戏了、建行被朋友杜某刷了10万左右,到期他会偿还、中信透支1万左右买奶粉了。杜某，男，28岁左右，柳林县南社村人，电话XXX×××。2018年8月左右支付宝借给杜某3万，建行刷了我10万没还，我还上以后他又刷了我10万。我发现还有其他人在使用尾号是5971银行卡里的钱，所以我重新挂失补办了。挂失补办成卡号XXX×××的建行卡后，我绑定微信和支付宝。我不知道是谁使用这张卡里的钱。我只取了卡内现金2万，2018年10月份左右，在燎原大厦楼下建行取现的,用来还我爸在XX公司兼职上班被纪检委要求退钱的10万元。其它取现都是别人干的，大概使用了20多万。建行手机APP里面有个速盈基金，我先拿5万买进卖出试试基金好不好卖，然后我就大概买了40万一次、60万一次、100万一次，然后一直累计买了700万，在购买中间赎回100万，然后又一直买到1560万左右，中间又赎回30万左右，现在卡里余额是30多万，基金有1500多万。买基金是想用公司存在我卡中的这笔钱赚点收益。基金赎回有盈利，赎回到我的建行工资卡和购买基金的这张卡上了。大概盈利3000元左右，1000元左右消费了，剩余2000赎回到公司使用的那张卡里。补办卡之前购买基金700万左右，补办卡后又累计购买基金至1500万左右。尾号为5971的建行卡2018年8月16日有一笔微信消费一元的记录，是我消费的。想看是否可以使用这些钱。我是2018年7月21日知道XX公司及陈某1涉嫌犯罪被公安机关侦查的事。我看到公司使用我的这张卡里有钱，没有被公安机关冻结，正好公司也因出事被调查，我资金也比较紧张，就想着正好用一下这笔钱。2018年8月16日到今天2018年11月13日止，我一共开支消费了130万左右，还有一个我不知道的人连续十几天取了共20多万，大概每天跨行异地取2万。杜某刚开始不知道我动用这笔钱，2018年10月份左右我还了信用卡10万元的时候，他问我哪来的这些钱，我说是公司所使用的，我的卡里面有钱，他也没再说什么。我女儿刘某农行卡XXX×××于2018年9月28日存入的7万元是我父亲今年4、5月份累计还给我的3万元现金，在我家放了一段时间，其余是我媳妇又拿了4万元现金在9月份存入了银行。我媳妇的4万元钱是她平时积攒下来的。（五）视听资料光盘两张证明：刘宝宝柳林建行取款视频、支付宝交易记录。综合公诉机关出示的上述证据，形式合法，内容真实，证据效力予以确认，证据间相互印证，形成完整证据锁链，充分证明被告人刘宝宝盗窃XX公司资金16713588.98元的事实。针对被告人的辩解及辩护人的辩护意见，根据本案证据及事实，综合评判如下：关于被告人刘宝宝行为的定性问题。公诉机关指控被告人刘宝宝的行为构成盗窃罪。辩护人认为被告人刘宝宝的行为构成侵占罪。根据相关法律规定，盗窃罪是指以非法占有为目的，违反被害人意志，将他人占有的财物，通过秘密窃取的方式转移为自己或第三者占有，数额较大的行为。侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为，以及将他人遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交出的行为。本案中，尾号为5971的建设银行卡系经XX公司有关负责人安排，以该公司员工被告人刘宝宝的名义办理，用于公司资金周转、结算、支取现金等。该银行卡办理后,即由XX公司有关负责人持有。XX公司对该银行卡内资金具有所有权和支配权。被告人刘宝宝虽然是名义上的持卡人，但其并非卡内款项的所有人，其也不属公司财务人员，与XX公司并无委托保管关系，其无权支配卡内款项。被告人刘宝宝为达到非法占有的目的，将该银行卡与自己的手机银行APP、支付宝、微信账户绑定，通过购买理财、还信用卡、消费转账、游戏充值等方式大肆窃取卡内资金。后又将该银行卡挂失并补办新卡，继续窃取卡内大额资金。该行为过程符合“非法占有”他人财物的盗窃罪要件特征。关于卡内钱款是否为秘密窃取的问题。经查，被告人刘宝宝非法使用占有卡内资金，均系在资金所有权人不知情的情况下所为，其行为属于秘密窃取。本案中，被告人刘宝宝明知卡内资金属于XX公司所有，在得知XX公司负责人陈某1等因涉嫌犯罪被公安机关立案侦查后，大肆窃取卡内资金，符合盗窃罪的构成要件，其行为构成盗窃罪。被告人刘宝宝及其辩护人认为其行为不构成盗窃罪的辩解和辩护意见与本案事实以及相关法律规定不符，不予采纳。本院认为，被告人刘宝宝以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。辩护人针对罪名发表的辩护意见，与查明的事实及相关法律规定不符，不予采纳。鉴于被告人刘宝宝能够如实供述犯罪事实，认罪、悔罪态度较好，依法可对其从轻处罚。根据被告人刘宝宝犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘宝宝犯盗窃罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月14日起至2033年11月13日止。罚金从判决生效后第二日起一个月内缴纳。）二、侦查机关冻结在案的452421.96元，追回的涉案资金314996.3元，赎回的被告人刘宝宝在建设银行购买的理财金15295261.18元，以及上述款项的孳息，依法返还山西XX能源投资集团有限公司。三、对尚未追回的赃款650909.54元，依法继续追缴，并返还山西XX能源投资集团有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。审判长 李晓平审判员 王旭辉审判员 王赛赛 二〇一九年九月二十七日书记员 张程皓