广东省广州市越秀区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0104刑初856号公诉机关广东省广州市越秀区人民检察院。被告人卢玉根，男，1978年8月25日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度大学本科，广州市柯派实业有限责任公司实际经营者，户籍地广州市白云区。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于广州市越秀区看守所。辩护人吴炳波，广东正大联合律师事务所律师。辩护人容俊，广东正大联合律师事务所实习律师。被告人卢雪姣，女，1986年1月11日出生，壮族，出生地广西壮族自治区南丹县，文化程度大学本科，广州市柯派实业有限责任公司法定代表人、管理者，户籍地广州市白云区。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2018年6月8日被广州市越秀区人民检察院决定取保候审。同年8月30日被本院决定继续取保候审，2019年8月30日被本院决定监视居住。辩护人马彬，广东唯杰律师事务所律师。被告人卢玉庆，男，1976年8月19日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度高中，广州市柯派实业有限责任公司职员（负责管理），户籍地福建省龙岩市永定区。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2019年1月6日被本院决定取保候审。辩护人朱灿杰，广东正大联合律师事务所律师。被告人谢美招，别名谢美金，女，1974年7月14日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度小学，广州市柯派实业有限责任公司职员（负责仓库管理），户籍地福建省龙岩市永定区。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2018年6月8日被广州市越秀区人民检察院决定取保候审。同年8月30日被本院决定继续取保候审，2019年8月30日被本院决定监视居住。辩护人彭茵茵，广东鸿麓律师事务所律师。被告人苏靖，男，1982年1月13日出生，汉族，出生地福建省永定县，文化程度大学本科，广州市柯派实业有限责任公司职员（负责销售），户籍地福建省龙岩市永定区。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2019年1月6日被本院决定取保候审。辩护人欧阳艳萍，广东正大联合律师事务所律师。被告人许波，男，1987年9月10日出生，汉族，出生地江苏省徐州市，文化程度大学专科，广州市柯派实业有限责任公司职员（负责生产管理），户籍地江苏省徐州市铜山区。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2019年1月6日被本院决定取保候审。辩护人钱洪亮，广东正大联合律师事务所律师。被告人李日新，男，1983年3月16日出生，汉族，出生地湖南省桂阳县，文化程度大学专科，广州市柯派实业有限责任公司职员（负责采购），户籍地湖南省郴州市桂阳县。因涉嫌假冒注册商标罪于2017年11月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月13日被逮捕。2019年1月6日被本院决定取保候审。辩护人覃应智，广东正大联合律师事务所律师。广州市越秀区人民检察院以穗越检刑诉〔2018〕810号起诉书指控被告人卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新犯非法经营罪，向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市越秀区人民检察院指派检察员廖震寰出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市越秀区人民检察院指控，2015年7月24日，被告人卢玉根、卢雪姣共同注册成立广州市柯某实业有限责任公司（以下简称柯某公司），经营医疗、美容器械的生产、销售等业务。自2016年起，被告人卢玉根、卢雪姣在经营柯某公司的过程中，在没有取得《医疗器械经营企业许可证》的情况下，安排公司员工被告人卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新等人生产并销售Ⅲ类医疗器械聚焦超声治疗仪（以下简称超声刀）以及II类医疗器械OPT激光一体机（以下简称OPT），并在没有取得授权的情况下，将注册商标“ulthera”使用在超声刀上。2017年8月17日，被告人卢玉根为谋取经济利益，在仍然没有取得《医疗器械经营企业许可证》的情况下，以被告人卢玉庆的名义，与同案人李某2（另案处理）共同注册成立广州欧某1电光科技有限公司（以下简称欧某1公司），专门从事Ⅲ类医疗器械皮秒激光机（以下简称皮秒仪）的生产、销售业务，并安排被告人卢雪姣、许波参与欧某1公司的日常经营管理。经查，被告人卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新等人通过经销商曹某1、曹某2等人（均另案处理），以多种渠道将超声刀、OPT、皮秒仪等医疗器械销售至广州市越秀区、北京市等全国多个地区。2017年11月7日，公安人员将被告人卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新等人抓获归案，并在广州市白云区钟落潭镇广从商业北街11号102之一（柯派公司经营地点）、广州市白云区钟落潭镇良田南路4号一楼美德五金商铺（柯派公司仓库）、广州市白云区均禾街白沙湖大街14号四楼（欧科公司经营地点）、广州市白云区黄石西路美居三街XX号XXXX房（被告人卢玉根、卢雪姣住处）等地缴获皮秒仪2台、超声刀56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品。经审查，2016年11月15日至2017年11月6日，柯某公司经营上述医疗器械的总数额为人民币6129100.12元（币种下同），其中生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2480610元，缴获的涉案商品中假冒注册商标的商品的货值为193100元，涉案“ulthera”商标已在国家商标局注册并且在注册有效期内，核定使用范围包含医疗用超声器械；2017年8月23日至2017年11月2日，被告人卢玉根、卢雪姣、许波等人经营欧某1公司期间，皮秒仪的总经营数额为665000元。公诉机关提交了查获的医疗器械等物证，扣押物品清单、抓获经过等书证，证人陈某某等人的证言，被告人卢玉根等7名被告人的供述与辩解，鉴定意见，勘验笔录，视听资料和电子数据等证据证实。公诉机关认为，被告人卢玉根、卢雪姣作为柯某公司直接负责的主管人员，被告人卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新作为柯某公司其他直接责任人员，违反国家法律规定，参与单位未经许可经营行政法规规定的专营物品的活动，扰乱市场秩序，情节特别严重；被告人卢玉根以犯罪为目的成立欧某1公司，伙同被告人卢雪姣、许波，无视国家法律，违反国家规定，未经许可经营行政法规规定的专营物品，扰乱市场秩序，情节特别严重。上述被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人卢玉根在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人卢玉庆、苏靖、许波、李日新归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人卢玉根否认犯非法经营罪，承认构成假冒注册商标罪。辩称认为柯某公司生产经营涉案超声刀不属于三类器材，柯某公司没有生产、销售起诉书中OPT激光机一体机。被告人卢玉根的辩护人辩护意见主要是：一、柯某公司及卢玉根的行为不构成非法经营罪和假冒注册商标罪。1.涉案超声刀在案发当时并未纳入医疗器械管理，不应认定为医疗器械。因此起诉书指控的该部分非法经营犯罪事实不成立。案发当时，《医疗器械分类目录》并未将超声刀纳入医疗器械进行管理。根据新的医疗器械分类目录，可以推断超声刀应纳入医疗器械管理，但该分类目录从2018年8月1日起才施行，因此，根据法不溯及既往、从旧兼从轻原则，对卢玉根等人在新的法律法规施行之前生产超声刀的行为不应追究刑事责任。鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定步骤和方法违背鉴定的基本原理，鉴定机构的认定意见不应予以采信。2.涉案ULTHERA商标是核定使用在医疗用超声器械这一类商品上，在超声刀不能认定为医疗器械的前提下，与涉案商标核定使用的商品并不能认定为同一种商品，因此柯某公司及卢玉根等人假冒注册商标的事实亦不成立。3.即使认定涉案超声刀属于医疗器械，但医疗器械并不属于专营、专卖或限制买卖的物品，未经行政许可生产经营医疗器械不应认定为非法经营犯罪。二、欧某1公司的行为即使认定为犯罪，也应认定为单位犯罪，但犯罪金额未达到单位犯罪追诉标准。1.欧某1公司成立后存在多种经营，并非为犯罪目的而成立的公司，对该部分事实即便认定为犯罪，也应定为单位犯罪。2.起诉书指控的该部分犯罪金额有误，实际非法经营数额为318000元，未达到单位非法经营犯罪追诉标准。（1）改装皮秒不应认定为非法经营行为，改装费用不应计入犯罪金额。（2）样机仅供展览用，不作实际销售用途，不应认定。即使认定，也属犯罪预备。（3）未生产的订单不应认定。（4）扣押的皮秒机属于半成品，不应认定，即使认定，也属犯罪未遂，且起诉书指控扣押的皮秒机金额为76000元，没有价格依据。（5）查获的欧某1公司订单共有37张，但经卢玉根签认确定卖出的共9台，共计318000元，样品及扣押的半成品共6台，合计158000元，两部分加起来也不到50万，欧某1公司非法经营数额未达到单位犯罪追诉标准。三、关于罪名、数额认定及量刑建议。如果涉案超声刀被认定案发时虽未归入医疗器械分类管理但仍然属于医疗器械，则只能将该超声刀归类为新医疗器械名录中的“高强度超声治疗设备”，因而柯某公司及卢玉根等人的行为构成假冒注册商标犯罪，但起诉书指控犯罪金额有误。1.涉案超声刀应归类为新医疗器械分类名录中的“高强度超声治疗设备”，该类设备的配件并未归入医疗器械管理，认定假冒注册商标犯罪，应当扣除配件部分，只能按照整机进行计算，共计销售整机2561649.6元（包括6和6S两种型号）。2.起诉书指控假冒注册商标的产品是6S的证据不足，对销售单据的金额不应予以认定，即使认定假冒注册商标罪，也只能按照扣押的整机现货认定假冒注册商标的犯罪金额，共计137500元。3.起诉书指控的非法经营犯罪数额包括了柯某公司销售OPT、私密超声刀、皮秒激光的数额，对该部分数额不应予以认定。综上，柯某公司及卢玉根假冒注册商标犯罪数额为137500元，建议对卢玉根判处一年二个月以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人卢雪姣对起诉的事实及罪名均无异议。辩解称承认参与起诉书中指控的在柯某公司的犯罪事实部分，对于针对欧某1公司的指控事实不认可。被告人卢雪姣的辩护人辩护意见主要是：起诉书指控卢雪姣参与欧某1公司的日常经营管理，但是结合被告人供述、证人证言、公司实际运营情况，现有证据不能证明卢雪姣在欧某1公司从事日常经营管理。没有证据证明卢雪姣在欧某1公司领取了工资、奖金、提成；也没有证据证明卢雪姣参加了欧某1公司的工作会议、决议，在公司相关文件、业务单据上署名，对欧某1公司的经营提出过任何意见和建议。根据被告人供述、公司员工的证言，卢雪姣是公司老板卢玉根的妻子，公司员工基于此称其为老板娘，但“老板娘”这个称呼并不能证明卢雪姣参与了欧某1公司的日常经营管理，二者之间没有必然的逻辑关系。现有证据不能证明卢雪姣参与了欧某1公司的经营，事实上其也未参与欧某1公司的经营，欧某1公司的经营行为与卢雪姣无关。如果法院经审理查明认为卢雪姣构成犯罪，辩护人及被告人愿意尊重法院的依法判决，请法院在判决时考虑以下量刑情节：1.卢雪姣从被羁押到庭审一直如实供述，认罪态度好。2.卢雪姣是初犯，平时表现良好。3.卢雪姣已悔改，表示以后一定遵纪守法，不会再具有社会危害性。4.卢雪姣是从犯，应从轻或减轻处罚。5.卢雪姣的丈夫卢玉根被羁押，双方尚有一个未成年十岁的女儿需要抚养。请求法院判处卢雪姣缓刑。被告人卢玉庆对起诉的事实无异议。辩解称其是一个普通员工，不知道自己的工作是否构成犯罪，对于起诉书中认定的超声刀和皮秒仪等仪器是否属于医疗器械也不清楚。被告人卢玉庆的辩护人辩护意见主要是：一、对公诉机关指控卢玉庆在柯某公司参与工作的事实部分不持异议，但对指控卢玉庆是否构成犯罪以及涉案犯罪金额有异议。二、关于本案定性问题，涉案超声刀在案发当时并未纳入医疗器械管理，不应认定为医疗器械，起诉书指控的该部分非法经营犯罪事实不成立。根据2012年《医疗器械分类目录》“一旦分类目录已实施，应执行分类目录”的规定，应当结合分类目录以判断涉案超声刀是否属于医疗器械。但从现有分类目录中并无任何一项品名能与本案涉案超声刀对应上，说明涉案超声刀并非医疗器械。根据2018年新的医疗名录，即使要认定涉案的超声刀属于医疗器械，也只能从2018年新的医疗器械分类目录施行后才能认定。但该名录从2018年8月1日才开始施行，根据法不溯及既往、从旧兼从轻的原则，卢玉庆等人在上述新的法律名录施行之前的生产、销售行为均不应当追究其刑事责任。《认定意见》依据的《食品药品监管总局办公厅关于部分医疗器械分类界定意见的复函》(食药监办械管函【2016】265号)系依申请才公开的文件，无法从公共渠道获悉。在不知道有该份文件的前提下，不能苛求被告人去申请公开该份文件，从而知道“HIFU超声刀”属于医疗器械。而且，更为重要的是，该复函中所称的“HIFU超声刀”是否与本案超声刀属于同一种产品，并没有相关证据证明。刑法禁止类推，在没有实物证明两种产品确属同一种产品的情况下，不应类推认定复函中广东省食品药品监督管理局请示的“HIFU超声刀”与本案的超声刀属同一种产品。三、涉案ULTHERA商标是核定使用在医疗用超声器械这一类商品上，在超声刀不能认定为医疗器械的前提下，与涉案商标核定使用的商品并不能认定为同一种商品，因此卢玉庆等人假冒注册商标的事实亦不成立。涉案ULTHERA商标核定使用的“医疗用超声器械”这一种商品毫无疑问属于医疗器械，那么要认定涉案的超声刀与该种商品属于“同一种商品”，首先就要明确涉案的超声刀属于医疗器械。根据前述论证，我国对医疗器械采取分类管理，而在案发当时，超声刀并未纳入医疗器械分类目录管理，并不属于医疗器械，与涉案ULTHERA商标核定使用的“医疗用超声器械”商品并不能认定为是同一种商品，因此，卢玉庆等人假冒注册商标的事实亦不成立。四、即使认定涉案超声刀属于医疗器械，起诉书指控的犯罪金额也有误。1.超声刀的配件并不属于医疗器械，无论是认定非法经营犯罪或是假冒注册商标犯罪，均应当扣除配件部分，只能按照整机进行计算。2.起诉书指控假冒注册商标的产品是6S的证据不足，对销售单据的金额不应予以认定，即使认定假冒注册商标罪，也只能按照扣押的现货认定假冒注册商标的犯罪金额。各被告人关于贴标的是6还是6S并不统一。现有证据证明柯某公司生产的超声刀的两种型号6和6S都存在贴标和不贴标的情况，公诉机关也承认这一事实。在无法准确认定发货单中的哪个产品贴标，哪个产品不贴标的情况下，从存疑有利于被告人的原则出发，对发货单的金额均不应予以认定，只能按照扣押的现货认定假冒注册商标的犯罪金额。根据扣押清单，扣押现货55台，每台按2500元计算，共计137500元。综上，公诉机关认定卢玉庆构成非法经营罪事实不清、证据不足，即便是卢玉庆构成犯罪，其也应当构成假冒注册商标罪。并且卢玉庆假冒注册商标犯罪数额为137500元。结合本案是单位犯罪且卢玉庆的犯罪数额不大，综合考虑卢玉庆是初犯、偶犯，未造成较大的社会危害性，其在归案后认罪态度好，愿意缴纳罚金，具有悔罪表现，建议对卢玉庆判处一年二个月以下有期徒刑，并适用缓刑。被告人谢美招对起诉的事实及罪名均无异议，表示认罪。被告人谢美招的辩护人辩护意见主要是：一、起诉书认定涉案超声刀属于第三类医疗器械系明显不当的。根据《医疗器械分类目录》，在起诉书指控的犯罪行为发生时并没有将涉案超声刀列入医疗器械进行管理。二、即使法院认定涉案超声刀属于医疗器械，谢美招构成犯罪，起诉书中指控的犯罪数额也是错误的。1.对于起诉书指控的柯某公司经营医疗器械的总数额为6129100.12元存在异议。2.对于起诉书指控的柯某公司生产、销售假冒注册商标的商品数额为2480610元存在异议。从各被告人供述及证言中仅能得出涉案超声刀上是否贴商标是根据客户的需求来完成，并非明确按照型号进行区分的。在无法确定发货单中哪个产品贴标的情况下，对发货单上记载的金额不应予以认定，只能按照扣押的55台涉密超声刀整机（每台2500元）来认定假冒注册商标的犯罪数额137500元。三、谢美招在本案中的作用地位较低，其并未参与生产及销售环节，没有获利，应认定为从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。谢美招一直如实稳定供述自己的罪行，认罪、悔罪态度良好，是初犯、偶犯，主观恶意不大，且谢美招家里有两名未成年儿子需要照顾及抚养，其丈夫卢玉庆亦是本案的同案人，恳请法庭能够从便于谢美招照顾未成年子女的角度出发，对谢美招适用缓刑。被告人苏靖对起诉的事实及罪名均无异议。被告人苏靖的辩护人辩护意见主要是：一、关于非法经营罪。1.涉案的超声刀在案发当时并没有纳入为医疗器械管理，不应认定为医疗器械，起诉书指控的非法经营犯罪事实不成立。根据案发前卫生局和食药监总局的官方答复，同类的超声刀并不属于医疗器械管理；根据案发前的相关法律法规及医疗器械目录，涉案的超声刀并不属于医疗器械管理；2.鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定的方法和步骤均违背鉴定的基本原理，应当不予采用。3.即使认定涉案超声刀属于医疗器械，起诉书所指控的非法经营罪的数额也有误。超声刀的配件并不属于医疗器械。部分同案人在单位犯罪的前提下，销售金额不足50万元，应当不予追究苏靖的个人刑事责任。二、关于假冒注册商标罪。在涉案超声刀不能认定为医疗器械的前提下，苏靖等人假冒注册商标罪的事实也不成立，因为ULTHERA商标是核定使用在“医疗用超声器械”范围上的。在本案涉案的超声刀并不能认定为医疗器械的前提下，与涉案ULTHERA商标核定使用的“医疗用超声器械”商品并不属于同一范围内的商品，因此，本案苏靖等人假冒注册商标的行为亦不构成犯罪。三、关于假冒注册商标的数额认定。首先，ULTHERA商标核定使用在“医疗用超声器械”商品，在计算假冒注册商标的数额时，要剔除掉配件的数额，因为配件并不属于“医疗用器械”。再者，起诉书指控的假冒注册商品的产品是6S的证据不足，无法按照销售单据的金额认定犯罪数额。应当根据扣押的现货认定假冒注册商标的犯罪数额。根据扣押清单显示，已扣押的现货有55台，按照每台2500元的价格计算，犯罪数额共计137500元。苏靖的行为于非法经营罪而言不应当追究其个人的刑事责任，即便要定为假冒注册商标罪，由于犯罪数额不大，又系从犯、初犯、偶犯，缺乏主观犯罪意识的情况下，望法庭对苏靖从轻、减轻处罚。被告人许波对起诉的事实及罪名均无异议，表示认罪。被告人许波的辩护人辩护意见主要是：一、关于柯某公司涉案部分。1.被告人缺乏违法性认识的可能性，不能认定柯某公司构成非法经营罪。根据涉案事实发生时，各被告人可以查询到的《医疗器械分类目录》（2012年版），柯某公司生产的美容类超声刀未纳入该目录，美容类超声刀纳入医疗器械管理是在国家食品药品监督管理总局2017年8月31日发布的、自2018年8月1日起施行的《总局关于发布医疗器械分类目录的公告（2017年第104号）》中，因此，柯某公司及许波在销售涉案超声刀之初，是无法认识到所销售的超声刀为医疗器械的。2.无论柯某公司是否构成非法经营罪，经统计，许波在柯某公司的涉案金额仅为34320元，不符合单位非法经营罪和个人非法经营罪的立案标准。二、关于欧某1公司涉案部分。1.涉案的皮秒机虽属于医疗器械，但医疗器械并不属于专营、专卖或限制买卖的物品，且没有严重扰乱市场秩序，不应认定为非法经营犯罪。2.欧某1公司成立后存在多种经营，并非为犯罪目的而成立，对该部分事实即便认定为犯罪，也应定为单位犯罪。3.公诉机关指控的犯罪数额有误，应以有被告人签认及实际查扣的犯罪数额为准。查获的欧某1公司订单共有37张，但经第一被告人签认确定卖出的共9台，共计318000元，样品及扣押的半成品共6台，合计158000元，两部分加起来也不到50万元，而并非公诉机关指控的665000元。三、关于量刑情节。许波归案后能如实供述自己的罪行，具有坦白情节，认罪态度始终较好，依法可从轻处罚；许波在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，依法可减轻处罚；许波是初犯、偶犯，认罪态度良好，其在庭审期间的最后陈述足见其真心悔过，悔罪态度明显，依法可酌情从宽处罚。综合以上量刑情节，即使认定许波构成犯罪，许波也属人身危险性和社会危害性均较轻的被告人，建议对许波处以一年二个月有期徒刑，并适用缓刑。被告人李日新对起诉的事实没有异议，认为自己存在一定过错，但应该不构成犯罪。被告人李日新的辩护人辩护意见主要是：一、涉案超声刀在案发当时并未纳入医疗器械的管理范围，不应认定为医疗器械。因此起诉书指控的该部分非法经营犯罪事实不成立。二、辩护人认为即使一定要认定超声刀属于医疗器械，医疗器械并不属于专营、专卖或限制买卖的物品，不应认定为非法经营犯罪。三、鉴定机构不具有鉴定资质，鉴定步骤和方法违背鉴定的基本原理，不应予以采信。四、涉案ULTHERA商标是核定使用在医疗用超声器械这一类商品上，在超声刀不能认定为医疗器械的前提下，李日新等人假冒注册商标的事实亦不成立。五、如果认定非法经营医疗器械属于非法经营，本案非法经营或假冒注册商标的犯罪金额均要扣除所有的零配件认定金额，而只能认定整机。起诉书指控假冒注册商标的产品是6S的证据不足，对销售单据的金额不应予以认定，只能按照扣押的现货认定假冒注册商标的犯罪金额。六、李日新系初犯并在归案后如实供述，认罪态度好，且有悔罪表现，依法应当从轻或减轻处罚。综上，指控李日新犯非法经营罪证据不足。恳请法庭考虑被告人的悔罪、认罪态度，以及结合其在犯罪中的地位作用，对李日新减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2015年7月24日，被告人卢玉根、卢雪姣共同注册成立广州市柯某实业有限责任公司（以下简称柯某公司），经营医疗、美容器械的生产、销售等业务。自2016年起，卢玉根、卢雪姣在经营柯某公司的过程中，在没有取得授权的情况下，将注册商标“ulthera”使用在聚焦超声治疗仪（俗称“超声刀”）上。期间，被告人卢玉根、卢雪姣招聘被告人卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新等人通过经销商曹某1、曹某2等人（均另案处理），以多种渠道将假冒注册商标的超声刀等产品销售至广州市越秀区、北京市等全国多个地区。2017年11月7日，公安人员经侦查，将被告人卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新等人抓获归案，并在广州市白云区钟落潭镇广从商业北街11号102之一（柯派公司经营地点）、广州市白云区钟落潭镇良田南路4号一楼美德五金商铺（柯派公司仓库）、广州市白云区均禾街白沙湖大街14号四楼（欧科公司经营地点）、广州市白云区黄石西路美居三街XX号XXXX房（被告人卢玉根、卢雪姣住处）等地缴获皮秒仪2台、超声刀56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品。经审查统计缴获的销售记账凭证等确认，2016年11月28日至2017年11月6日生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2290410元，缴获的涉案商品中假冒注册商标的商品的货值为193100元。涉案的“ulthera”商标已在中华人民共和国工商管理总局商标局注册登记（注册在商品国际分类第10类，核定使用商品范围包含聚焦超声治疗仪等商品），有效期从2016年11月28日至2026年11月27日止。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明：一、物证、书证1.广州市公安局越秀区分局的受案登记表、立案报告、立案决定书、抓获经过、破案报告。证明2017年11月7日，公安人员将被告人卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新等人抓获归案，并在广州市白云区钟落潭镇广从商业北街11号102之一（柯派公司经营地点）、广州市白云区钟落潭镇良田南路4号一楼美德五金商铺（柯派公司仓库）、广州市白云区均禾街白沙湖大街14号四楼（欧科公司经营地点）、广州市白云区黄石西路美居三街XX号XXXX房（被告人卢玉根、卢雪姣住处）等地缴获皮秒仪2台、超声刀56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品。2.广州市公安局越秀区分局的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单。证明（1）公安人员于2017年11月7日对被告人卢玉根、卢雪姣住处广州市白云区黄石西路美居三街XX号XXXX房进行搜查，缴获印有“Cynosure”、“ulthera”字样的产品说明书等相关资料7份、印有“美国赛诺秀”字样的中文铭牌712张、印有“Cynosure”字样的英文铭牌722张、印有“CopyrightCynosure.Inc.2014”软件许可限制755张。（2）公安人员于2017年11月16日对被告人卢玉根、卢雪姣住处广州市白云区黄石西路美居三街XX号XXXX房进行搜查，缴扣涉案卢玉根的IPHONEX、IPHONE8手机两台、卢雪姣的IPHONEX、IPHONE6手机两台、DELL牌台式电脑一台、广州市白云区科派美容保建设备厂发货单等物品。（3）公安人员于2017年11月7日对广州欧科光电科技有限公司（地址：广州市白云区均禾街白沙湖大街14号4楼自编402）进行搜查，缴扣涉案翠绿宝石激光治疗仪两台、白色ULTHERA美版超声刀一台、蓝黑外壳无牌激光治疗仪两台、hp牌台式电脑一台、笔记本电脑一台（许波）、订单十二张、出货单明细三张、对账单一张、送货单三张等物品。（4）公安人员在广州市柯派实业有限公司（地址：广州市白云区钟落潭镇广从商业北街11号102之一）进行搜查，查获扣押标有“Ulthera”商标标识的超声刀3台，标有“Ulthera”商标标识的手柄39个，标有“Ulthera”商标标识的刀头84个，标有“Deepsee”商标标识的包装盒500个，电脑3台，激光治疗仪（皮秒机）1台，订货单、送货单、加工单一批等物品。（5）公安人员在广州市柯派实业有限公司仓库（广州市白云区钟落潭镇良田南路4号一楼美德五金商铺）进行搜查，查获扣押标有“Ulthera”商标标识的超声刀52台，标有“Ulthera”商标的主机机身背部铭牌商标标签8730张，标有“UltheraDeepsee”商标的换能器包装盒正面商标标签39590张，标有“UltheraDeepsee”商标的换能器包装盒背面商标标签15580张。（6）公安人员在广州市白云区钟落潭镇良田南路4号A2栋404房查获并扣押苏靖持有的HP一体式台式电脑1台。3.缴获的涉案物品照片，分别是缴获的翠绿宝石激光治疗仪两台、蓝黑外壳无牌激光治疗仪两台、台式电脑一台、订单十二张、出货单明细三张、对账单一张、送货单三张；缴获的发货单两夹、“UltheraDeepsee”商标标签；在柯某公司缴获的单据、电脑及资料文件；印有“Cynosure”、“美国赛诺秀”字样的标签贴纸；缴获的名片，反映柯某公司的总经理是卢玉根、卢雪姣，欧某1公司销售总监是卢雪姣，销售经理是卢玉根和许波；说明书照片，经被告人卢玉根、许波签认是在欧某1公司搜出印有“ulthera”字样的美国原版及其配套说明书（5本/份）；皮秒机照片；皮秒激光机使用手册；柯某公司美博会关于皮秒激光治疗仪宣传单；柯某公司、车间及仓库现场照片；抓获现场照片。4.广州科派美容保健设备厂发外加工单及退料单三十三张（原件），仓库有谢美金签名。经谢美招签认是其复写填单和签名的单据。缴获的超声刀、皮秒仪、销售单据，经证人周某签认。5.广州科派美容保健设备厂订单、广州柯某美容保健设备厂送货单、广州市白云区科派美容保健设备厂发货单明细、销售合同。证实公司的出货单等材料就是生产、销售假冒ULTHERA超声刀的销售记录。经被告人卢玉根、卢雪姣、苏靖签认（苏靖签认HF6时均强调无商标）。其中卢雪姣签认的广州市白云区科派美容保健设备厂发货单反映销售7个BC-HF6超声刀及2个HF6探头，共计56000元；卢玉根签认的发货单反映销售HF6-S超声刀共计17000元。6.被告人手机内容的照片，包括被告人手机及微信账号资料、公司工作群组信息及微信聊天记录及朋友圈记录照片（经被告人卢玉根、卢雪姣、李日新、谢美招、许波、苏靖签认）。证明：谢美招微信群聊天记录可以看出谢美招管理货物库存情况。卢雪姣的聊天记录可以看出，卢雪姣除了管钱，还作为“老板娘”协助卢玉根协调公司的人事关系（协调团队矛盾、考勤），并且在应卢玉庆要求支付配件采购款的过程中反映出了对配件的熟悉，与客户的聊天中反映出对仪器操作的熟悉，与“Tomax魅致”的聊天记录反映，客户购买“美版超声刀”时确实会专门说明要不要带商标，也确实存在“中性超声刀”，但是并非带商标的就会记录为“原版超声刀”。卢玉庆的手机及微信账号资料、微信聊天记录、公司工作群组截屏，经卢玉庆签认。其中有内容反映向“美匙阮某鸿”销售假冒的美版超声刀及转账收款的情况；有内容显示支付宝转账货款给AMY（卢雪姣）的情况。苏靖与客户的聊天记录可以反映其销售的是假冒商标的商品（表示风声很紧，不敢大规模生产）。许波微信账号、微信聊天记录、朋友圈发布记录照片，其中有大量关于皮秒机的照片和视频的宣传，许波签认。从聊天记录可见卢雪姣参与了人事的管理，谢美招管理出货并了解售价，苏靖对皮秒仪的报价5万、8.8万、12.8万不等。许波微店“广州柯某实业有限公司”截图，有大量关于销售美版超声刀及配件、韩版超声刀及配件的记录，许波签认。7.被告人电脑内容的照片，证明：许波电脑文件截图显示皮秒高中低的终端价是68000元、经销商价格为55000元；PICOSKIN的终端价是128000元、经销商价格为88000元；360磁光的终端价是6000元、经销商价格为5000元；美版超声刀的终端价是6000元、经销商价格为4500元；私密射频的终端价是16000元、经销商价格为10000元。被告人卢玉根签认称不是实际定价。许波所用电脑中提取的文件和截图，其中有关于皮秒机、超声刀的使用手册及说明、产品宣传等内容。经许波签认。各被告人的银行流水及账号情况。公安机关出具的调取证据通知书分别调取：（1）卢雪姣的中国建设银行账户43×××80、卢雪姣中国银行账户60×××09的开户资料及开户至2017年11月16日的交易明细。（2）许波中国建设银行账户62×××68的开户资料及开户至2017年11月16日的交易明细。证实詹某的账号62×××08于2017年9月11日转账存入35000元许波账户62×××68（备注皮秒款）。（3）卢玉根中国农业银行账户62×××71、62×××73的开户资料及开户至2017年11月16日的交易明细。（4）卢雪姣的中国建设银行账户43×××80、卢雪姣中国银行账户60×××09的开户资料及开户至2017年11月16日的交易明细。（5）欧某1公司电脑文件截图显示卢玉根账户62×××71转账40900元给许波建设银行账户62×××68。经被告人卢玉根签认是发放的工资。（6）卢雪姣的工商银行账户（尾号0510/0394）至2017年11月12日的交易明细。（7）卢玉庆名下账号（尾号4399）的银行流水，印证了其供述中关于自己销售超声刀的情况。（8）谢美招的中国农业银行账号62×××78的开户资料及2017年8月1日至2017年11月7日的交易明细。证实卢玉根账号62×××71于2017年9月11日转账存入3万元，10月24日转账存入3万元的交易情况。（9）缴获的笔记本及电脑文档的现金流水账记录明细4页，经许波签认。其中有2017年9月11日建行汇款“皮秒款”35000元存入。9.商标的商标权利人的报案材料。（1）广州索某知识产权代理有限公司出具的控告书、授权委托书及公证认证、营业执照、商标注册证、承诺书、委托书、代理人身份证复印件。证明：商标注册人ULTHERA,INC.（阿某拉公司）已在中华人民共和国工商管理总局商标局注册登记“ULTHERA”商标（注册在商品国际分类第10类，核定使用商品范围包含医疗用超声器材等商品），有效期分别至2026年止。（2）广州索某知识产权代理有限公司出具的鉴定书、价格证明、未授权声明。证明ULTHERA,INC.（阿某拉公司）是“ULTHERA”商标的商标权利人，ULTHERA,INC.从未直接或间接许可或授权其生产或销售带有“ULTHERA”标识的医疗用超声器械以及相关产品。鉴定书证明经广州索某知识产权代理有限公司鉴定证明该批产品均为侵犯ULTHERA，INC注册的“ULTHERA”、“ULTHERAPY”和“DeepSEE”商标的假冒产品。关于价格的说明：民警在广州市白云区钟落潭镇良田南路4号一楼美德五金商铺（目标：广州市柯某实业有限责任公司）查获52台美版超声刀ULTHERA（正品市场价格为78.9万/台）、查扣标有“ULTHERA”商标的主机机身背部铭牌商标标签8730张、标有“ULTHERADEEPSEE”商标的换能器（刀头）包装盒正面商标标签39590张和背面商标标签15580张；民警在广州市白云区钟落谭镇广从商业北街11号102之一查获的3台美版超声刀ULTHERA（正品市场价格为78.9万/台）、39个手柄侧面有ULTHERA（正品市场价格为3.5万/个）、84个刀头ULTHERA（正品市场价格为2.98万/个）、500个DeepSee包装盒；民警在广州市白云区均禾白沙湖大街14号402查获的、白色美版超声刀ULTHERA（正品市场价格为7.89万/台）一台。（3）苏州赛诺秀医疗器械有限公司出具的授权书、营业执照、商标注册证、核准续展注册证明、注册商标变更证明、医疗器械经营许可证、翠绿宝石激光治疗仪的产品图片说明。证明商标注册人赛诺秀公司已在中华人民共和国工商管理总局商标局注册登记“赛诺秀”“Cynosure”商标（注册在商品国际分类第10类，核定使用商品范围“医疗激光器”），有效期从1999年4月至2019年4月止。10.阿某拉公司与广州市柯某实业有限责任公司和解协议一份（无双方签名，卢玉根签认称这不是最终版）。协议内容是关于柯某公司在展销会上的侵权行为的，其中有写明阿某拉商标的使用范围是“医疗用超声器械、医疗器械和仪器”。证明卢玉根等人明知、应知超声刀是医疗器械。11.广州市食品药品监督管理局药品监管执法分局关于协助核查广州耀美美容设备实业有限公司等6家企业有关资质情况的复函。证明广州市持有《医疗器械生产企业许可证》和《医疗器械经营企业许可证》的企业中，没有广州耀美美容设备实业有限公司、广州市白云区科派美容保健设备厂、广州市柯某实业有限公司、广州黛璐莎美容仪器有限公司、广州黛璐莎贸易有限公司、广州欧某1光电科技有限公司等6家企业。12.涉案公司的相关材料（1）公司员工信息记录表及工资表。经被告人卢玉根、卢雪姣签认。（2）企业营业执照、企业注销登记申请书、注销登记信息、企业核准注销登记通知书、税务事项通知书、清算报告、注销决定书。反映广州市白云区科派美容保健设备厂因经营不善2015年8月7日注销。（3）房屋租赁合同两份，反映2009年10月12日至2011年广州市科蕴化妆品有限公司将白云区钟落谭镇良田村二路2号之三房出租给广州市白云区科派美容保健设备厂作工业用途使用。（4）房屋租赁合同、广东省经济合作社登记证，反映2007年9月1日至2010年8月31日广州市白云永平街东平村横岗第一经济合作社将白云区永平街横发东路一街38号之一出租给广州市白云区科派美容保健设备厂作加工、制造、销售美容保健设备用途使用，于2008年11月14日续签租赁合同。（5）房屋租赁登记备案证明、房地产证复印件、房屋租赁合同一份。反映谢某2将白云区钟落谭镇广从商业北街11号102之一作厂房于2015年5月1日出租给卢雪姣。接受证人萧某提供的租赁合同、收据、水电费明细表、营业执照的证据资料。反映2012年至2015年4月12日的房屋租赁合同到期届满续签，2016年4月1日广州市白云区钟落谭镇广从商业北街11号102之一出租给卢玉根广州柯某实业有限责任公司。（6）广州市柯某实业有限责任公司商事登记信息、营业执照、税务登记证。反映卢雪姣是法定代表人、执行董事、财务负责人，卢玉根是监事。13.各被告人的户籍证明材料。证明被告人卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、谢美招、李日新、苏靖、许波的主体身份情况。二、勘验笔录1.勘验笔录，广州市白云区钟落潭镇广从商业北街11号102之一广州柯派实业有限公司（一楼办公室、二楼仓库、三楼车间）；广州市白云区钟落潭镇良田南路4号一楼美德五金商铺柯某实业有限公司仓库。2.勘验笔录，广东省广州市白云区均禾街白沙湖大街14号四楼广州欧某1光电科技有限公司。3.被告人的手机、电脑的电子数据检查笔录。三、鉴定意见1.广东大同司法鉴定会计鉴定所司法鉴定检验意见大同检字[2017]215号。鉴定事项：对卢玉根、卢雪姣等人签认的发货单涉及的销售金额进行司法会计检验。鉴定材料：广州市公安局越秀区分局提供的由卢玉根、苏靖等人签认的科派美容保健厂的发货单（送货单）、欧某1光电科技有限公司的订单。检验意见：经检验卢玉根等人签认的科派保健设备厂的发货单、送货单，在2016年11月15日至2017年11月6日期间，涉及的销售合计人民币5936000.12元。其中：按仪器名称划分：1）仪器名称含“6s”字样涉及的销售人民币2480610元；2）仪器名称含“HF6”字样涉及的销售人民币2510740.48元；3）仪器名称含“OPT”字样涉及的销售人民币166001.00元；4）仪器名称含“私密”字样涉及的销售人民币326648.64元；5）仪器名称含“皮秒”字样涉及的销售人民币452000.00元。四、证人证言1.陈某1（场地出租人）的证言：其将广州市白云区钟落谭镇良田村二十六栋商业广场7#-8#号商铺出租给卢玉庆，2017年8月18日签订的，租赁期限是从2017年8月25日至2018年8月24日，共一年。当时出租这间商铺，我们有询问他是用这间商铺做什么的，他说这间商铺将用作储存化妆品等相关货物，相当于是作为一间仓库使用。由于这间商铺长期关门，所以我们没有对其进行相关检查。附：公安机关接受证人陈某1提供的租赁合同一份，反映2017年8月25日广州市白云区钟落谭镇良田村二十六栋商业广场7#-8#号商铺出租给卢玉庆。2.萧某（场地出租人）的证言：其将广州市白云区钟落谭镇广从商业北街11号102之一出租给广州柯某实业有限责任公司，是2016年4月1日卢玉根与我签的合同，大概了解是用来生产美容产品的。我们都会定期做消防、生产安全和环境测评等相关检查工作。附：接受证人萧某提供的租赁合同、收据、水电费明细表、营业执照的证据资料。反映2012年至2015年4月12日的房屋租赁合同到期届满续签，2016年4月1日广州市白云区钟落谭镇广从商业北街11号102之一出租给卢玉根广州柯某实业有限责任公司。3.周某（欧某1公司财务）的证言：其是广州欧某1光电科技有限公司的财务，负责员工工资的统计做表、厂长进货账目总结、进出货的账单统计等。我2017年8月23日正式上班。公司老板卢玉根负责整个公司的运作，老板娘卢雪姣、经理许波负责日常管理等、我负责财务。广州欧科光电科技有限公司具体地址是广州市白云区均和大道白沙湖大街14号4楼，经营很多种美容器械，例如激光皮秒、超声刀、欧某2、换肤枪、小气泡等等。五、被告人的供述和辩解1.卢玉根的供述与辩解：广州市柯某实业有限责任公司是我的独资公司，主要生产比较基础的美容设备，技术含量不高，生产地址位于白云区钟落潭镇竹料广从商业北街11号102之一；而广州欧某1光电有限公司则是我和别人合伙开的，主要生产光电技术含量较高的美容设备，生产地址为均禾街白沙湖大街14号自编402房。柯某公司生产的是超声刀，还有其他美容行业的相关基础产品，我们产的超声刀俗称“美版超声刀”，贴了ULTHERA商标的，2016年10月被查过后就没有生产了，现在生产的是没带商标的，数量也不多，一个月数十台左右。柯某公司生产的超声刀有HF6、HF6S、BC-HF6、ULFORMULA-1等几种型号。出货单上的“HF6”、“HF6S”、“BC-HF6”分别代表柯某公司生产的仿造的三种美版超声刀。“HF6”是仿制ULTHERA品牌的超声刀治疗仪（俗称“美版超声刀”），有两种型号，大部分是不贴ULTHERA标识的，有一部分是贴ULTHERA商标，贴不贴商标及贴哪种商标是由下单的客户拍板。2016年10月被工商局查处后，我们已经把所有的ULTHERA商标去掉了，可能还有些残余的出货出掉了；“HF6S”则是与美版超声刀外观很不一样的，区别在于手柄不一样，不过功能差不多，贴的是“HIFU”的商标（非注册商标，超声刀的英文缩写）。超声刀“HF6”、“HF6S”、“BC-HF6”的销售价格大约都是在人民币2000元至2500元之间，具体价格随行就市。黛璐莎公司向我们拿货，主要是美版超声刀，最近借了一台仿赛诺秀皮秒机（未付款）做展示。黛璐莎公司的人我认识曹某2和曹某4夫妇、曹某1，曹某2是真正的老板，与我联系最多的是他，大多通过电话联系，我叫他小曹。曹某1则是通过微信联系，他的微信号好像是黛璐莎公司曹操什么的，我叫他小小曹。曹某2和曹某4曾到柯某公司参观，我和苏靖接待了他们。柯某公司销售美版超声刀给黛璐莎公司的看销售出货单，加上其他产品及零部件，金额大概是200万到300万。另外还有200万左右是我们两家公司搞合作项目的专用款，不过那个项目亏钱了，也是两家公司不大和谐的原因之一。柯某公司与黛璐莎公司之间的资金往来有ULTHERA商标的就现金支付，没商标的就挂账，一个月或者两个月结算一次，看金额情况。结算金额由曹某4转入我的农业银行账户62×××71。柯某公司有生产、销售他人假冒注册商标的商品，我公司生产的美容超声刀其中有一种ULTHERA牌子（俗称美版）就是假冒注册商标的。因为正版的超声刀ULTHERA在社会上已经很流行了，于是我们就生产这个牌子，加上我公司没有得到ULTHERA公司的授权和委托，所以知道是生产假冒商标的商品。我公司生产假冒注册商标的ULTHERA商品的配件来源和组装假冒超声刀的流程：我公司由采购部负责，先从网上买些超声刀的零配件回来，有些零配件是通用的，有些零配件是需要订购的，还有假冒的标识也是我公司将图片发到厂家然后订购回来，之后在公司把配件组装成一台完整的仿冒ULTHERA超声刀，我公司生产有两种仿冒超声刀，一种型号叫BC-HF6，另一种型号是BC-HF6S，这两种超声刀只是外观手柄有点不同，按照客户的要求，在型号BC-HF6的超声刀仪器上的显示屏下方，通过人工用模板压制ULTHERA的标识，经过调试后就把这些超声刀卖给客户，而另一种BC-HF6S型号的超声刀我就没有印过ULTHERA的字样。贴有ULTHERA的字样的假冒超声刀，我知道是侵权的，所以我公司在销售时是不开销售单，拿货后直接给钱交易，而那些没有贴上ULTHERA的标识的超声刀，我公司在开销售单时是登记BC-HF6或者BC-HF6S型号，出售的价钱都是一样的。柯某公司是从2016年3月开始生产超声刀，大概有500台左右，其中贴了ULTHERA标识的有100台左右。销售了带有ULTHERA标识的有70台左右。我把假冒的ULTHERA超声到主要是卖给广州市黛璐莎贸易有限公司，大概有30台左右。这些假冒的ULTHERA超声刀的最低价是2000元人民币，最高价是2500元。民警在我公司扣押的20多台超声刀是假冒ULTHERA的超声刀，而且这些假冒ULTHERA超声刀与之前销售的超声刀也是一样的。2.卢雪姣的供述与辩解：柯某公司大约是2016年9月份开始生产品牌为ULTHERA（阿某拉，俗称美版超声刀）的超声刀，地址是广州市白云区钟落潭镇广从商业街11号102之一。2016年9月份到现在一直在生产，只是平时生产的不贴上ULTHERA的商标，我们公司内部就称为中性的超声刀，客户要求我们贴上ULTHERA的商标我们才把商标贴上去。我们公司有ULTHERA商标的LOGO，如果客户有要求的话贴上商标就贴上，如果客户要求机器和商标分开寄，我们一般也是根据客户的要求照做；ULTHERA商标的LOGO可能是公司自己印的，也可能是采购从外面购买的，具体要问采购才清楚。我之前说的“原版超声刀”、“中性超声刀”就是出货单、对账单中品名为HF6超声刀和HF6S的超声刀，即是假冒的ULTHERA超声刀治疗仪（俗称美版超声刀）。HF6和HF6S都表示美版超声刀，外观一样，只是性能有点不同；还有就是HF6指的是没有贴上ULTHERA商标的超声刀，HF6S指的是可能已经贴好了ULTHERA商标的超声刀。这是根据客户的要求来做的，因为本身HF6和HF6S性能有点不一样，HF6S性能更好一些，如果客户要求贴有ULTHERA商标就贴，如果客户没要求就不贴，但在出货单、对账单中都写品名为HF6S。没有贴上ULTHERA商标的超声刀，如果客户强烈要求的话，会另外邮寄ULTHERA的商标。BC-HF6超声刀外观跟HF6差不多的，只是客户对超声刀有另外的要求，一般是要求做成客户要求的品牌的LOGO的超声刀。贴有ULTHERA商标的超声刀的开机界面会显示ULTHERA商标，没有贴ULTHERA商标的超声刀开机界面则不会出现ULTHERA的商标。柯某公司有生产、销售假冒的ULTHERA（阿某拉）超声刀，俗称美版超声刀。找供应商定购ULTHERA超声刀的相关配件，如机子、手柄、探头等，再组装成整机出售。柯某公司除了销售ULTHERA超声刀整机，也有销售相应的配件。柯某公司就是定购配件回来组装，自己不生产配件。柯某公司生产的假冒ULTHERA超声刀的销售渠道就是通过参加相关的展销会和老客户来销售。公司生产、销售假冒ULTHERA超声刀的销售记录就是公司的出货单。每卖出一台假冒ULTHERA超声刀大约能有三、四百元钱的利润；至今赚多少钱就不清楚了，公司还有生产经营其他的仪器。销售我自己有几个客户，是我自己在跟进。我每个月能卖十至二十台假冒ULTHERA超声刀。3.卢玉庆的供述与辩解：我有在广州市柯某实业有限公司销售假冒商标的商品，是美版的超声刀和刀头。该公司是我弟弟卢玉根在经营，有营业执照，执照上的法人代表是我弟弟卢玉根的妻子卢雪姣。我主要是负责公司的采购，有时我在网上找到客源也做销售；职务是采购员。柯某公司大概是半年前开始生产销售美版的超声刀、手柄和刀头的，主要是美容仪器。我是大约三个月开始销售假冒商标的美版的超声刀和刀头，产品都有商标，牌子就是“ULTHERA”。这些商标是我们公司自己生产的，都是我们公司自己贴上去的。我是在网上找到客源后进行销售的，公司负责销售的人员是如何销售的我不知道。我销售的都是假美版“ULTHERA”的超声刀，总共4箱（一箱就是一台），每箱销售3000元人民币，金额共12000元人民币；我销售假美版“ULTHERA”的刀头总共6个，每个销售400元人民币，金额共2400元人民币。总共销售假冒商标的商品金额是14400元人民币。销售交易过程是我从网上查找到客源，对方转钱给我，我再转钱给我弟弟卢玉根，然后我再通过物流公司发货给对方的。公安民警在广州市白云区钟落潭镇广从商业北街11号102之一，也就是广州市柯某实业有限公司进行检查，查获（1）美版的超声刀：牌子ULTHERA，数量3箱，销售价钱是9000元人民币；（2）美版的手柄，牌子ULTHERA，数量39只，销售价钱是15400元人民币；（3）美版的刀头，牌子ULTHERA，数量84，销售价钱是33600元人民币；（4）包装盒，牌子DeepSee,数量500个，销售价钱我不清楚。然后再来到我位于广州市白云区钟落潭镇良田南路美德五金店的仓库，对存放假冒商品进行检查，查获假冒美版的超声刀，牌子ULTHERA，数量52箱，销售价钱是156000元人民币。柯某公司是我弟卢玉根在使用，仓库是我租的，仓库的锁匙放在公司的办公室里，是我弟弟卢玉根在使用。平时是我在柯某公司负责全面，同时我还负责采购、生产。我老婆谢美招是和我一起到该公司工作的，在公司是管理各种配件（公司生产的产品），平时有公司生产的产品和外面来的材料她负责登记计数开单，也可以说是仓库管理员，她知道公司假冒注册商标的情况，谢美招平时在公司都是用的谢美金这个名字，公司的员工也知道她叫谢美金。公司生产的是假冒的美版超声刀，机子上打着ULTHERA商标。HF6和HF6S都是美版超声刀。HF6超声刀按客户的要求有的带商标ULTHERA有的不带商标，HF6S是全部带商标的。ULTHERA商标的超声刀是白色主机，屏幕下方的机壳印有凹凸感的“ULTHERA”字样，主机后面贴有的标签也有“ULTHERA”字样，刀柄上也有“ULTHERA”“DEEPSEE”的字样。用于生产带商标的超声刀外壳是卢玉根负责采购的，在三楼仓库找到的带有“ULTHERA”商标的标签也是卢玉根负责采购的。带有“ULTHERA”的美版超声刀单独存放于柯某公司马路对面良田南路4号一楼“美德五金店”内，是卢玉根吩咐的。我和谢美招、李日新、卢玉根、苏靖都知道“美德五金店”，地址是我告诉他们的，因为我叫李日新拿“ULTHERA”商标的假冒美版超声刀回来。卢玉根是他叫我找仓库。谢美招曾送美版超声刀过去、苏靖曾经去拿过美版超声刀。许波曾任柯某公司的厂长，现是欧某1公司员工。在我们公司查获一台皮秒激光机不是我们生产的，是老板卢玉根拿过来放在我们二楼展厅里。我在欧某1公司没有见过类似的皮秒激光机，是卢玉根负责管理的。我有卖过带有“ULTHERA”商标的超声刀，一般都是卢玉根叫我去“美德五金店”拿带有“ULTHERA”商标的超声刀回来交给跟单员发货的，拿的数量不一定，平时就1、2台，最多一次拿过5台。我将厂里生产完打包好后送到“美德五金”带有ULTHERA商标的超声刀每次有二十台左右。我有安排李日新去采购带有“ULTHERA”字样的商标标识。主要是我向“美匙阮某鸿”销售假冒的美版超声刀，我和对方都知道销售的超声刀是假冒的，我向“美匙阮某鸿”销售了最少6台假冒的ULTHERA超声刀，平均每台4000元人民币、每个刀头500元人民币。因为“奥方”被查出了假冒的ULTHERA超声刀，卢玉根才叫我在公司外面找一个仓库把假冒ULTHERA超声刀成品、半成品、零配件存放起来。黛璐莎与柯某公司有业务往来，但业务不是我跟进的。我和李日新是负责采购“ULTHERA”超声刀的零配件，一般都是接到卢玉根的通知需要采购什么配件之后，我就安排李日新区采购的，这些零配件包括五金件、连接的电源线、插头、外包装盒、印有“ULTHERA”商标的贴纸等。零配件有些是在淘宝网上找的，有些直接跟厂家联系订做的，如外包装泡沫式通过喜胜泡沫厂订做（在白云区，外包装盒是通过誉华和顺华纸箱厂订做（外包装盒没印有“ULTHERA”商标的），印有“ULTHERA”商标的贴纸是通过淘宝网上找的，没有固定厂家，由我们这边发一个样板给对方做的。采购的零件不需要厂家将“ULTHERA”印上去。“ULTHERA”超声刀的屏幕外壳、液晶显示器、主机、手柄、刀头等配件是由卢玉根定制的。屏幕外壳有些是有“ULTHERA”商标，有些是没有的，是根据客户的需要，如果客户需要在屏幕外壳印“ULTHERA”商标的，跟厂家定制的时候就直接要求厂家把“ULTHERA”商标印在屏幕外壳下端的中间位置，有凹凸感的，定制回来后，再由生产线那边的员工在屏幕后面的正中间再贴上“ULTHERA”商标的。如果印有“ULTHERA”商标的超声刀开机后显示屏都会显示“ULTHERA”字样，如果没印“ULTHERA”商标的显示屏就不会显示“ULTHERA”字样。液晶显示器、主机、手柄、刀头定制不需要印“ULTHERA”商标，主机是没有编程序的，定制回来后，生产线那边的员工就在手柄的两边用油墨机把“ULTHERA”商标印上去，在刀头的底部把印有“ULTHERA”商标的贴纸贴上去。采购材料的用途都是用作生产假冒的“ULTHERA”超声刀，采购的价钱是壹仟元左右。纸箱是厂家按月计算的，是卢玉根直接付款的，“ULTHERA”商标的贴纸贴是李日新采购的，价钱方面我不清楚。这些配件都是厂家直接发货回公司的，一般都是由李日新清点货物后再运到仓库（美德五金商品，地址：良田南路4号一楼），由谢美招登记入库。HF和HF6S都是代表“ULTHERA”超声刀，HF6S就是外形没有印着或者贴着“ULTHERA”商标的，HF6就是外形包括手柄、刀头有印着或者贴着“ULTHERA”商标的。HF6有卖过3000元一台，但我曾经卖过4000元一台。组装后的假冒的“ULTHERA”超声刀是不用登记的，仓库是我管理的，谢美招在厂房那边管原材料，成品她不管。假冒的“ULTHERA”超声刀的系统是我们公司自己编辑的，但程序是哪里弄来的我不清楚，是卢玉根搞的。印有“ULTHERA”商标的贴纸一种是贴有屏幕外壳后面的，另一种是贴在刀头上面的。“ULTHERA”商标右上角印着4.5、3.0、1.5是代表刀头的型号。在我公司和仓库扣押的55台超声机全部是组装好的假冒的“ULTHERA”超声机，整机都印有“ULTHERA”商标，刀头和手柄都是假冒的，贴有“ULTHERA”商标的。4.谢美招的供述与辩解：我们公司名称是广州市柯某实业有限责任公司，只知道我们公司是生产加工美容仪器的。我从2015年9月份开始在广州市柯某实业有限公司工作的，在公司搞卫生，从今年9月份开始我还负责公司三楼仓库进出的搬运及管理登记。我没有参与广州市柯某实业有限公司的生产和销售。他们大概是生产美容仪器，他们一般都用代号：921、922、802、HF6、6S。其中921、922、802是很老的型号。HF6、6S都是很像的，HF6是没有商标，6S是有商标，有的没有商标。平时苏靖会吩咐我去处理货物的进出情况，我在仓库现场做好点数、登记。平时是苏靖在管理工厂，我老公卢玉庆负责采购，我负责仓库管理原材料到货后点数，签单。5.苏靖的供述与辩解：我是2014年进入广州市科派实业科技有限责任公司工作的，2016年3月份开始在科派科技有限公司销售假冒注册商标的产品。该公司生产、销售的是美容类的电子仪器。我们公司大部分生产的是水氧仪，少数生产一些ULTHERA超声刀治疗仪，这些仪器都是采购一些零件回来公司，然后公司组装成成品。称呼ULTHERA超声刀治疗仪为美版超声刀。美版超声刀仪器所使用的软件图案是否有显示ULTHERA字样是要根据客户要求制作的，客户需要的话我们公司就会生产显示ULTHERA字样的仪器，客户不需要的话我们就生产不显示ULTHERA字样的仪器。生产的成品也是根据客户要求，有些产品印有ULTHERA字样，有些产品没有ULTHERA字样。公司里面我经常使用的电脑里面存有水氧仪和美版超声刀的电子版说明书，存放在我的电脑E盘里面，至于是谁制作的我不清楚。从去年2016年3月份开始到现在，我和黛璐莎公司一共交易了三四十台美版超声刀，每台老板定的价格是2500元，总金额100000元。是直接和老板算账的，钱不经我手。在2016年3月份开始在科派有限公司销售非法制造的注册商标标识的商品，美版超声刀。一般一台仪器3000元人民币，如果熟客的话便宜一点，有时也会超过3000元。我们公司有自己的网页介绍产品，公司的网址是××。有时会参加一些展会展览产品，也有通过个人的微信把产品介绍发到朋友圈。公司有销售带有ULTHERA的产品。客户付款的方式是在公司刷卡，或者转账，偶尔有通过微信支付。刷卡的我不知道，转账的是法人卢雪姣的账号，微信有卢雪姣也有卢玉根的号码。从2016年3月份开始销售至今，平均下来我每月可以销售五六台左右美版超声刀。警察在我们公司查获了一批假冒注册商标的产品，美版超声刀ULTHERA3箱、手柄侧面有ULTHERA39个、刀头ULTHERA84个、DEEPSEE包装盒500个,后来民警告诉我在我们公司租用的美德五金店也查获了52箱同样的美版超声刀ULTHERA。（出示查获该公司假冒注册商标的超声刀的图片）我公司叫这种超声刀为美版超声刀，又称HF6，这种超声刀开机后能看到屏幕上有ULTHERA的商标，在发货单和订货单上写为“HF6”的字样。但这种超声刀大多数是外面没有贴有ULTHERA的商标，有少数是带有ULTHERA的商标。而外面有ULTHERA的商标的假冒超声刀，我公司叫做“HF6S”，也叫美版超声刀。公司订单和发货单上的BC字样是科派公司的英文缩写。订单和发货单上有BC和没BC字样都是一样的，没什么区别。发货单和订货单上HF10字样是叫HIRONIC私密超声刀。HF6、HF6S、HF10代号是老板卢玉根定的，公司的产品都是有代号的，主要是方便记录。“美德五金”仓库内的52台美版超声刀是公司2017年10月份生产，检测后存放在仓库。该仓库是卢玉庆租来的，钥匙由他保管。李日新去过美德五金的仓库，他是去拿美版超声刀回来公司的工厂给生产的员工进行检测。许波原来是我公司在“广州市柯某实业有限公司”的厂长，许波有技术，会装机。2016年3月份卢玉根把他调去“广州欧某1光电有限公司”做厂长了。有时过来公司拿物料。过来找财务签单就可以拿走了。因为两家公司是有联系的，老板是同一伙人，许波在柯某公司的发货单上签名，许波也算是柯某公司的销售员，许波在柯某公司销售产品是有提成的。从发货单上看，许波也销售过ULTHERA超声刀。ULTHERA的超声刀的单价是叁千元人民币左右。HIRONIC私密超声刀的单价是叁仟伍佰元人民币左右。货款是我把老板卢玉根或卢雪姣的银行账号发给客户，客户直接转账到卢玉根或卢雪姣的银行账号上。卢玉根是老板，他负责公司的所有事，什么都管，生产和销售假冒ULTHERA美版超声刀也是他牵头做的。卢玉根有提及过ULTHERA是侵权的，大概8、9月份的时候，卢玉根知道一家名叫“奥方”同行被查处了假冒的ULTHERA超声刀，让我们停止生产、销售了一段时间。黛璐莎的“小曹”，卢雪姣、卢玉庆、谢美招、许波、李日新应该都知道。卢雪姣是老板娘，卢玉庆、谢美招、李日新都与生产假冒的ULTHERA超声刀有关，许波是负责销售也是应该知道。“奥方”同行被查是黛璐莎的“小曹”告诉卢玉根的。侯某2、“小曹”向我提出过他要的超声刀有些不要带有DeepSEE、ULTHERA商标。“HF6”和“HF6S”是我公司生产的ULTHERA的商标美版超声刀的代号，“HF6”是超声刀的外表没“logo”，有少数是带有ULTHERA的商标。“HF6S”是指超声刀外表有“logo”的。开机也能看到屏幕上有ULTHERA商标。查获的单据中有标明HF6、HF6S、HF10代表生产的仿冒ulthera超声刀，HF6(HF-6、BC-HF6)和HF6S(HF-6S、BC-HF6S、HF6-S、1:1超声刀)外形跟正品一样，其中HF6是有部分是没有ulthera商标，开机频显也没有商标显示；而HF6S是打了ulthera商标的，开机也有显示商标。印有商标ulthera商标标贴是卢玉庆或李日新采购回来的，好像是从深圳买了寄过来的。商标应该是老板卢玉根拿的正版商标，再找人设计，最后给商家订做。贴刀头的标签分1.5、3.0、4.5、8.0和13.0几种，是贴在超声刀刀头包装盒正面，还有一种是印有防潮、易碎标识的是贴在超声刀刀头包装盒背面，还有一种印有ultherasystem是贴超声刀主机壳背面，全部都印有ulthera商标。印有ulthera商标的标贴都是三楼工人贴到相应的物品上的。6.许波的供述与辩解：我所工作的公司名称是广州欧某1光电有限公司老板是卢玉根，主要负责跑业务，老板娘是卢雪姣。我主要负责公司的日常管理，偶尔接待一下到访的客户。柯某公司老板是卢玉根。卢玉庆是卢玉根的大哥，谢美金是卢玉庆的老婆，卢玉庆采购，谢美金管进货和出货，仓库是她管的。但他们两个一个是卢玉根的大哥，一个是大嫂，所以公司什么事他们都会管。苏靖管销售，李日新管采购。我主要是协调工人关系，也管生产。柯某公司主要生产美容仪器，有水磨仪、水某、PDT等物品，也有生产韩版超声刀，公司自己设计生产的超声刀叫HF。我偶尔要负责卢玉根和卢雪姣客户的售后维护，他们两个卖的如果是柯某公司生产的，我就顺路过来柯某公司现场拍视频发给他们。我卖过谁水磨仪、水某、LED等产品，这些都是公司其他业务员给我的客户。HF6指柯某公司自己公司研发、设计、生产的超声刀，HF6-s是指高仿的超声刀，但仿什么牌子的我就不知道了。我有参与假冒注册商标的行为，我有参与跟单、售后的假冒注册的ULTHERA商标的美版超声刀。因为我妻子是广州柯某美容设备厂老板卢玉根女儿的钢琴老师，后来经卢玉根介绍我在2014年12月到广州柯某美容设备厂工作，地址是白云区竹料广从商业北街11号，卢玉根叫我去协助当时的厂长苏靖做管理的工作，到后来我就和苏靖一起负责管理该厂，我的工作包括安排工人生产仪器和协调管理等，2016年6、7月开始我接客户的单做销售，再后来，工厂有些内部矛盾，我妻子又生小孩早产，在2016年10月初我就逐渐不做管理的工作，只做一些跟单销售，到2017年4月份，卢玉根找我帮忙组建广州欧某1光电科技有限公司的成立，地址在白云区白沙湖14号4楼，我去到时看到该公司已经进行装修中，我就负责看着那些装修工人，到7、8份装修完毕，卢玉根给我一个前程无忧网的账号，让我在前程无忧网发布招人信息，后来网上就招了一个前台和一个销售员，卢玉根又找了4、5个人过来，到8月底9月初广州欧某1光电科技有限公司开始营业，我就负责后勤工作，偶尔帮忙组装和打包工作。负责业务的人员有卢玉根、卢雪姣、卢玉庆、我、苏靖、王某、“小郑”，另外卢玉庆还负责采购和送货，偶尔跟单，苏靖还负责跟单，偶尔代管厂里的事务和接待客户，卢雪姣还负责发放工资，谢美金（外号“大嫂”）负责仓库管理和进出货单的登记，2016年年底，广州柯某美容设备厂开始生产一款美版高仿超声刀，该款超声刀是卢玉根一直去跟单做的，我没有参与该款高仿超声刀的跟单，但有参与该款高仿超声刀的售后服务，2017年8、9月份的时候，我在同行的微信群里，听说同一种型号的高仿超声刀被查了，我才知道这种美版的高仿超声刀是假冒他人注册商标的美容仪器。我只知道这种超声刀在我们公司内部叫的名字是HF6-s超声刀220-110v，我们平常对这种高仿超声刀登记的名称就是HF6-s，该款超声刀包括主机、手柄（手具）、探头三部分，另外还有推车作为选配配件。HF6-s超声刀是假冒一个叫ULTHERA的美国牌子超声刀。7.李日新的供述与辩解：我2016年10月入职在广州市柯某实业有限责任公司里主要负责采购工作，我只是负责采购“ULTHERA超声刀治疗仪”一部分五金件，还有一些小电子原器件，手柄线。公司生产超声刀治疗仪，公司内部对“ULTHERA超声刀治疗仪”称呼为“6S”，“HIRONIC超声刀治疗仪”称呼为“6”。我记得柯某公司是从2017年4月份开始生产销售“ULTHERA”超声刀、手柄和刀头的。贴在超声刀刀盒上的印有“ULTHERA”商标的标签也是我负责是采购的。是卢玉庆安排我去印刷的，卢玉庆告诉我需要哪一种标签，我就把他需要的那一种标签照下来，按照他需要的数量在淘宝上找到“顺美彩印”，把照片发给对方，如果之前有底稿的，就直接下单，如果对方没有底稿，就让他们按照我发的照片进行设计，设计好让我确认完后就可以印刷了。因为我来之前卢玉庆已经跟对方有过交易，所以我接手后直接告诉对方我是“科派”的，对方也就清楚了。用我的淘宝进行交易，对方印好之后就用快递寄过来。一共印带有“ULTHERA”商标标签大概4万张左右，共计大概2700元人民币。我负责采购的带有“ULTHERA”商标的标签一种是通用的，贴在盒子的背面，标签底部印有“ULTHERA”字样。另外三种是贴在盒子的正面，标签上的内容大致是一样的，左上角都有有“ULTHERA”，“DEEPSEE”字样，中间都印有“ULTHERA”字样，区别在于右上角，分别是3.0（绿色）、4.5（蓝色）、1.5（橙色）。“美德五金店”仓库存放的物品有假冒美版“ULTHERA”超声刀（超声治疗仪）成品、零配件和带有“ULTHERA”商标标签。我最近一次采购带有“ULTHERA”商标的标签有两万张，6分钱一张，两万张大概2700元人民币左右。我在淘宝网上采购这些带右“ULTHERA”商标的标签，淘宝店是卢玉庆或者许波其中一人告诉我的，因为我没来之前是他们负责采购这些商标标签。标签是许波设计的，我曾看到他在电脑上编辑一些商标的电子图。在柯某公司“美德五金店”仓库查获的带有“ULTHERA”商标标签用于柯某公司生产假冒的“ULTHERA”超声刀，贴在机器和包装盒上，是在三楼车间内生产的。8.辨认笔录。（1）曹某2、曹某1、陈某3、侯某2、许波、卢雪姣、苏靖、李日新、谢美招、卢玉庆、周某从12张不同男子照片中辨认出8号（被告人卢玉根）就是销售假冒ULTHERA超声刀治疗仪（美版超声刀）的柯某公司的老板卢玉根。（2）苏靖、曹某1、陈某3、侯某2、周某、卢玉根、许波、李日新、谢美招、卢玉庆从12张不同女子照片中辨认出5号（被告人卢雪姣）就是柯某公司法人卢雪姣，负责公司财务工作。（3）卢玉庆、曹某1、陈某3、侯某2、苏靖、卢玉根、许波、卢雪姣、李日新、谢美招从12张不同男子照片中辨认出1号（被告人卢玉庆）就是柯某公司负责采购的卢玉庆。（4）曹某1、侯某、侯某2、苏靖、卢玉根、许波、卢雪姣、李日新、卢玉庆从12张不同女子照片中辨认出7号（被告人谢美招）就是谢美金，负责管理仓库。（5）被告人卢玉根、许波、卢雪姣、谢美招、卢玉庆从12张不同男子照片中辨认出5号（被告人李日新）就是柯某公司的采购员李日新。（6）曹某1、陈某3、侯某、侯某2、卢玉根、许波、卢雪姣、李日新、谢美招、卢玉庆从12张不同男子照片中辨认出12号（被告人苏靖）就是柯某公司负责销售的苏靖。（7）苏靖、周某、卢玉根、卢雪姣、谢美招、卢玉庆从12张不同男子照片中辨认出3号（被告人许波）就是欧某1公司的日常管理者许波。上述证据，来源合法，查证属实，互相印证，予以采信。庭审中，各被告人对起诉书指控其参与生产、销售假冒注册商标“ULTHERA”聚焦超声治疗仪这一基本事实没有争议，控辩双方争议的焦点集中在是否构成非法经营罪及涉案金额的认定等方面。本院根据相关的证据，分析评判如下：1.关于起诉书指控的非法经营罪是否成立问题。根据国务院公布的《医疗器械监督管理条例》第四条规定，“国务院食品药品监督管理部门负责制定医疗器械的分类规则和分类目录，并根据医疗器械生产、经营、使用情况，及时对医疗器械的风险变化进行分析、评价，对分类目录进行调整。制定、调整分类目录，应当充分听取医疗器械生产经营企业以及使用单位、行业组织的意见，并参考国际医疗器械分类实践。医疗器械分类目录应当向社会公布。”经查起诉书指控本案犯罪时间发生在2015年7月至2017年11月期间，应依椐国家食品药品监督管理总局于2002年发布《医疗器械分类目录》界定本案产品的分类。经核对，涉案的聚焦超声治疗仪和皮秒激光机尚未纳入案发期间的医疗器械管理，故公诉机关认定聚焦超声治疗仪和皮秒激光机为三类医疗器械的依据不足。根据罪刑法定原则，起诉书指控各被告人犯非法经营罪不成立。2.关于假冒注册商标的事实认定问题。庭审中，各被告人均承认参与假冒他人注册商标的犯罪事实，公诉机关亦有证实各被告人的犯罪行为和主观故意的相关证据，对起诉书指控各被告人假冒注册商标之事实应予支持。对于被告人及辩护人认为公诉机关认定涉案数额的证据不充分的意见。经查被告人卢雪姣的供述称“HF6是指没有贴上ULTHERA商标的超声刀，HF6S是指已经贴ULTHERA商标的超声刀”；被告人卢玉庆的供述称“HF6超声刀按客户的要求有的带商标ULTHERA有的不带商标，HF6S是全部带商标的”；被告人苏靖的供述称“HF6和HF6S是公司生产的ULTHERA的商标美版超声刀的代号，HF6是超声刀的外表没logo（商标），有少数是带有ULTHERA的商标。HF6S是指超声刀外表有logo（商标）的，开机也能看到屏幕上有ULTHERA商标”。据此可认定柯某公司发货单、送货单仪器名称含“HF6S”字样的销售额为销售假冒ULTHERA商标的超声刀的涉案数额。根据广东大同司法鉴定会计鉴定所司法鉴定检验意见中，检验卢玉根等人签认的科派保健设备厂的发货单、送货单，在2016年11月15日至2017年11月6日期间，仪器名称含“6s”字样涉及的销售人民币2480610元。另据ULTHERA商标注册证显示注册日期2016年11月28日，核定使用范围包含医疗用超声器械，ULTHERA注册商标的专用权保护自核准之日起计。因此司法鉴定检验意见中的数额应自2016年11月28日开始计算涉案销售数额，鉴定检验意见中在此之前的仪器名称含“6s”字样涉及的销售数额190200元应予以剔除。综上，本院认定本案生产、销售假冒注册商标的商品的数额为2290410元。另，对于部分辩护人认为涉案ULTHERA商标核定使用的“医疗用超声器械”与涉案的超声刀不属于“同一种商品”的意见。经查，侦查机关已委托相关单位对查获的超声刀进行鉴定，并出具鉴定书证明该批查获的超声刀均为侵犯ULTHERA，INC注册的“ULTHERA”商标的假冒产品。故对辩护人该节辩护意见不予采纳。本院认为，根据查明的事实和证据，被告人卢玉根、卢雪姣作为广州市柯某实业有限责任公司的直接负责的主管人员，被告人卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新作为该单位的其他直接责任人员，未经注册商标持有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，扰乱市场秩序，情节特别严重，均构成假冒注册商标犯罪。公诉机关的指控主要事实清楚，证据充分，惟指控的罪名不当，本院经审理查明后予以纠正。卢玉根及辩护人认为其不构成犯罪的意见与查明事实不符，本院不予支持。卢玉根在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；卢雪姣、卢玉庆、谢美招、苏靖、许波、李日新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。卢玉庆、苏靖、许波、李日新归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。综合全案的性质、情节、危害后果及各被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二百二十条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人卢玉根犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一百二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2021年1月6日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。二、被告人卢雪姣犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。三、被告人卢玉庆犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2019年1月6日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。四、被告人谢美招犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。五、被告人苏靖犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2019年1月6日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。六、被告人许波犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2019年1月6日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。七、被告人李日新犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月7日起至2019年1月6日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳）。八、扣押在案的假冒“ulthera”注册商标的聚焦超声治疗仪（超声刀）56台、超声刀零部件123个、包装盒500个、说明书及假冒注册商标的商标标识66096个等涉案物品（详见扣押清单）予以没收、销毁。作案工具被告人卢玉根持有的手机2台；卢雪姣持有的手机2台；卢玉庆持有的手机1台；谢美招持有的手机1台；苏靖持有的手机1台；许波持有的手机3台；李日新持有的手机1台；现场查获的台式电脑5台；许波持有的笔记本电脑1台；苏靖持有的台式电脑1台等（详见扣押清单）予以没收（本项判决由广州市公安局越秀区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李剑涛人民陪审员  黄小玲人民陪审员  张忆苏二〇一九年九月十日书 记 员  姚晓萍法庭记录姚雯琪罗涛