广西壮族自治区北海市银海区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0503民初519号 原告：叶小凤，女，1995年2月24日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：徐晓飞，山西锋镝律师事务所律师。 被告：北海鑫荣房地产开发有限公司，住所地北海市贵州路32号国贸大厦13楼A区,统一社会信用代码：91450500059529996B。 法定代表人：曹千里，执行董事。 委托诉讼代理人：王彤丹，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被告：北海市银海区乐源商业运营服务中心，住所地北海市银滩大道南现代产业城内宁海湾0105号房，统一社会信用代码：92450503MA5MYW1T2N。 经营者：曹倩娴，女，1991年10月14日出生，汉族，住广西北海市银海区。 以上二被告的共同委托诉讼代理人：王彤丹，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 原告叶小凤诉被告北海鑫荣房地产开发有限公司（以下简称“鑫荣公司”）、北海市银海区乐源商业运营服务中心（以下简称“乐源服务中心”）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年3月11日立案后，于同年5月23日公开开庭进行了审理。原告叶小凤的委托诉讼代理人徐晓飞，被告鑫荣公司、乐源服务中心的共同委托诉讼代理人王彤丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、被告鑫荣公司退还宁海银城商铺2091号购房首付款77109元、维修基金863元，合计77972元；2、被告乐源服务中心退还宁海银城商铺2091号翻新款13690元。事实和理由：2018年7月2日，原告与被告鑫荣公司、乐源服务中心签订《宁海银城商业广场商铺认购协议书》，约定原告购买位于北海市商品房，建筑面积13.96平方米，单价11184元，总价153109元，支付房款方式为按揭付款，首付款50%即77109元，于签订协议之日起7日内付清。原告在2018年7月2日向被告鑫荣公司交纳签订认购协议的签约定金30000元，随后三方签订《宁海银城商业广场商铺认购协议书》，原告依照认购协议约定，于同年7月4日向被告鑫荣公司补交47109元首付款，加上原来交纳的签订认购协议的签约定金30000元转化为首付款，原告按约已向被告鑫荣公司交纳首付款77109元。2018年7月14日，原告向被告鑫荣公司交纳所购房屋维修基金863元，向被告乐源服务中心交纳所购房屋翻新款13690元。在原告与被告鑫荣公司约定签订商品房买卖合同截止期限前，原告与被告鑫荣公司就交房具体时间以及何时办理完房产证问题上没有达成一致意见，双方没有签成商品房买卖合同。后经原告查询得知，被告鑫荣公司售卖给原告的房屋所涉土地及在建工程都已抵押出去，而在双方签订《宁海银城商业广场商铺认购协议书》时，被告鑫荣公司没有明确告知原告，导致原告受蒙蔽购买了涉案房屋，同时在签订《宁海银城商业广场商铺认购协议书》时，被告鑫荣公司并未向原告出示《商品房买卖合同》具体文本，在正式签订《商品房买卖合同》时原告才阅读到具体条文，对此有很多限制约定原告的诸多不利条款，原告坚决不同意签订这份按照有利于被告鑫荣公司利益的《商品房买卖合同》文本，导致原告购房目的不能达成。经多次协商，被告以原告违约为由拒不退还原告已经交纳的购房首付款、维修基金、翻新款，为维护原告合法权益，诉至法院，望依法判如所请。 被告辩称，不同意原告的诉讼请求,原告对合同是清楚的，是予以认可的，原告拒签合同没有事实依据。原告没有和被告签订合同，原告违约。请求驳回原告的诉讼请求，要求原告继续履行合同义务，与被告签订商品房买卖合同。退一步讲，如果法院判决解除合同，那么30000元定金依法不予返还原告。 经庭审查明，2018年7月2日，原告与被告鑫荣公司、乐源服务中心三方签订了《宁海银城商业广场商铺认购协议书》，约定原告购买位于北海市商品房，建筑面积13.69平方米（本协议所涉及的面积最终以政府部门测绘为准），单价11184元，总价153109元，该房交付标准为清水房；支付房款方式为按揭付款：首付款50%，即77109元，原告于签订协议之日起7日内付清；按揭50%，即76000元，由银行按揭贷款，原告应在签订《商品房买卖合同》之日起10日内，办理完毕银行按揭所需资料；原告在签订本协议时向被告鑫荣公司支付不低于30000元作为签订本协议的定金，该定金应在签订本协议之日起3日内付清，否则已付定金不予退还，本协议也自动解除，该定金在原告签订《商品房买卖合同》并付清购房款时自动转为购房款；原告在本协议签订之日起7天内,按建筑面积每平方米1000元向被告乐源服务中心支付出租商品房的装修、设备和设施8年的维修翻新费，原告购房面积为13.69平方米，总维修翻新费为13690元；对原告所购该房采用先8年租赁，后7年托管的方式经营，原告同意将所购商品房全权委托被告乐源服务中心统一招商，统一规划，统一经营，统一组织投入资金装修；原告同意用其所认购的商品房的八年租赁经营使用权无条件给予被告乐源服务中心作为抵偿被告乐源服务中心策划设计、招商经营所创造的物业价值和组织装修等所投入的实物价值；在租赁经营期间原告不得收取租金，被告乐源服务中心有权自主经营使用或另行转租该房屋，或以其他方式合法行使房屋使用权，所得收益归被告乐源服务中心；在7年托管期间，被告乐源服务中心按市场均价向原告按月交租，被告乐源服务中心只收取10%的托管费；原告收到被告鑫荣公司交给的商品房时，同时将该商品房移交被告乐源服务中心，并给予被告乐源服务中心四个月装修期及二个月招商期（共计六个月），装修招商期间，原告不得收取被告乐源服务中心任何费用；8年租赁经营使用期从招商结束之日起算；租赁经营使用期内租金已按本协议第三条第1款约定抵偿，被告乐源服务中心不再支付租金；另约定，原告确认在签订本协议时已清楚理解将与被告鑫荣公司签订的《商品房买卖合同》及与被告乐源服务中心签订的《商铺租赁合同》的内容，原告签订本协议后，应按本协议第2条第1款、第2款、第3款已付清款；并应在15个工作日内凭本协议、定金收据、本人身份证（按揭付款的还应同时提供具备银行面签条件的全部资料），到银滩大道西段蓝波湾休闲生活广场售楼中心与被告鑫荣公司换签《商品房买卖合同》和与被告乐源服务中心签订《商铺租赁合同》。 上述认购协议书签订后，原告于2018年7月2日向被告鑫荣公司支付购房定金30000元，被告鑫荣公司向原告出具有该公司财务部门盖章的《收据》一份。同年7月4日，原告向被告鑫荣公司补交首付款47109元，被告鑫荣公司向原告出具有该公司财务部门盖章的《收据》一份；原告于2018年7月2日所付的购房定金30000元也转为购房款，故原告向被告鑫荣公司支付的购房款共计77109元。2018年7月14日，原告向被告鑫荣公司交纳所购房屋维修基金863元，被告鑫荣公司向原告出具有该公司财务部门盖章的《收据》一份；原告于同年7月14日，还向被告乐源服务中心交纳所购房屋翻新款13690元。后原告发现其所认购房屋的土地及在建工程已被抵押，认为受被告的蒙蔽而认购，故不同意与被告鑫荣公司签订商品房买卖合同，原告向被告要求退还其支付的购房款77109元、维修基金863元、翻新款13690元，因二被告不同意退还，原告于2019年3月11日向本院提起诉讼，请求判如所请。 另查明，被告鑫荣公司于2012年12月28日登记成立，经营范围：房地产开发经营、投资（凭有效资质证书经营），对旅游业的投资（以上仅限于项目的投资不含项目的经营）。被告乐源服务中心成立于2018年1月2日，经济性质为个体工商户，经营者为曹倩娴；主营范围：房地产交易居间、代理、行纪；酒店管理服务；物业托管服务；商业信息咨询服务；预包装食品、工艺品零售。位于北海市的宁海银城商业广场是由被告鑫荣公司开发建设的项目，该项目所涉土地及在建工程项目已办理抵押登记，目前尚处于抵押状态。被告鑫荣公司开发建设的上述位于北海市的宁海银城商业广场于2018年6月21日取得《北海市商品房预售许可证》（编号：北审批建[2018]70号）。 以上事实有《宁海银城商业广场商铺认购协议书》一份、《收据》四份、《北海市商品房预售许可证》及当事人陈述等证据证实。 本院认为，原告与被告鑫荣公司、乐源服务中心三方签订的《宁海银城商业广场商铺认购协议书》是各方当事人的真实意思表示，没有违反法律强制性规定，合法有效。认购书签订后，原、被告负有将来要订立正式商品房买卖合同的义务，对于商品房买卖过程中的权利义务要通过商品房买卖合同来加以约定。认购协议书签订后，原告已依约向被告鑫荣公司支付购房款77109元、维修基金863元，原告还向被告乐源服务中心支付翻新费13690元。但在将与被告鑫荣公司签订《商品房买卖合同》时，原告得知其要向被告鑫荣公司认购的商品房所涉土地及在建工程项目已办理了抵押登记，原告即不同意继续与被告鑫荣公司签订《商品房买卖合同》，而被告鑫荣公司则要求签订《商品房买卖合同》，因此，双方发生纠纷。本院认为，在建工程抵押是指抵押权人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法取得的土地使用权连同在建工程已形成的资产，以不转移占有的方式抵押给借款银行作为贷款履行担保的行为。在建工程抵押与商品房预售之间没有必然的限制关系。且被告鑫荣公司开发建设的位于北海市的宁海银城商业广场已于2018年6月21日取得《北海市商品房预售许可证》。因此，被告鑫荣公司开发建设的宁海银城商业广场项目所涉土地及在建工程项目虽已办理抵押登记，但并不影响该项目的商品房预售。原告以商品房所涉土地及在建工程已设置抵押为由不同意与被告鑫荣公司签订《商品房买卖合同》，并请求被告鑫荣公司退还购房款77109元、维修基金863元，请求被告乐源服务中心退还翻新费13690元，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告叶小凤的诉讼请求。 案件受理费减半收取1046元，由原告叶小凤负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院。 审 判 员 蒙兆宽 二〇一九年九月二十七日 法官助理 李红艳 书 记 员 张维颖 附：本判决所引用的法律条文： 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。