西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2017)陕01民初992号 原告：宋东生，男，1964年9月19日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区。委托诉讼代理人：曹恒娟，陕西腾德律师事务所律师。被告：陕西电子信息集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：燕林豹，该公司董事长。委托诉讼代理人：程雁，女，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。委托诉讼代理人：张静一，男，该公司员工，住陕西省西安市雁塔区。第三人：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西柳州市。法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：高鑫，女，该公司员工，住广西象州县。委托诉讼代理人：张卓为，男，该公司员工，住广西河池市金城江区。原告宋东生与被告陕西电子信息集团有限公司（以下简称：陕西电子信息公司）、第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称：广西五建公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋东生及其委托诉讼代理人曹恒娟，陕西电子信息公司委托诉讼代理人程雁、张静一，第三人广西五建公司委托诉讼代理人高鑫、张卓为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋东生向本院提出诉讼请求：1.陕西电子信息公司支付所欠工程款8295755.61元及违约金3641038.95元（主张自2011年4月30日起至实际给付之日止，以年利息12%计算），共计11936794.56元；2.陕西电子信息公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：2010年7月11日，宋东生以第三人广西五建公司的名义与陕西电子信息公司之间签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定广西五建公司承建陕西电子信息公司的西安半导体产业园106废水处理站建安工程，双方在合同中还分别约定了其他权利义务。在施工过程中，宋东生作为工程实际承包人，严格按照双方建设工程施工合同完成了所有工程。工程竣工正在交工决算中，陕西电子信息公司于2011年4月30日直接将污水排入污水处理站，鉴于陕西电子信息公司已实际使用了废水处理站，宋东生只能安排人员将废水站交给陕西电子信息公司进行污水净化处理。此后，宋东生多次向陕西电子信息公司送达工程竣工结算书，陕西电子信息公司以种种理由拒绝接收。直到2013年7月份，陕西电子信息公司才接收了宋东生提供的竣工结算书。宋东生是施工项目实际承包人，全程负责并承建了西安半导体产业园106废水处理站项目。在施工合同履行过程中，由于陕西电子信息公司未按合同约定履行自己的付款义务，致使大量民工无法拿到应得的劳务报酬。2012年12月，宋东生与广西五建公司及其西安分公司之间达成协议，所有未支付的工程款全部按照宋东生的要求，支付至宋东生指定的账户，由宋东生自由支配，支付民工工资。时至今日，陕西电子信息公司作为发包方，不按照建设工程施工合同履行付款义务。请求法院依法支持其全部诉讼请求。被告陕西电子信息公司答辩称，2014年9月25日，宋东生就西安半导体产业园106废水处理站建安工程，起诉至西安市雁塔区人民法院。在该案审理过程中，宋东生于2015年2月12日撤回起诉。同日西安市雁塔区人民法院作出裁定，准许其撤回起诉。此后宋东生再未向陕西电子信息公司就涉案工程主张过任何权利，本案诉讼时效早已届满，宋东生已经丧失胜诉权。宋东生提交的《建筑工程施工联营协议书》《协议书》仅能显示其与本案第三人广西五建公司的内部承包关系，陕西电子信息公司对此从不知情，也从未与宋东生签订过任何合同，更不欠其工程款。宋东生不具备请求支付本案工程款的主体资格，不能作为原告进行诉讼。在实际履行中，广西五建公司未按照合同约定的工期进度和质量标准执行，工程存在严重拖期和质量隐患，致使陕西电子信息公司园区入驻企业生产经营无法正常进行，园区整体规划被迫更改。因该工程存在严重的质量问题，虽经多次催促，广西五建公司始终不履行修复、保养以及配合义务，致使本工程至今无法进行质检、竣工及环保验收，给后续工程和入园企业的实际使用带来诸多不利影响并造成严重经济损失，陕西电子信息公司为使产业园工程项目后续工作正常开展，多次要求广西五建公司配合开展结算审计工作，广西五建公司拒绝提供合法有效的竣工图及结算相关的认质认价材料，无法正常进行结算。请求法院依法驳回宋东生的全部诉讼请求。第三人广西五建公司陈述称，广西五建公司从未承接过该项目，宋东生提供的证据材料上使用的公章和法人代表印章在广西五建公司均查询不到用印记录，广西五建公司并不知晓该涉案项目的情况。广西五建公司已搜集相关证据材料向有关部门举报该违法违纪行为。本案与广西五建公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于陕西电子信息公司、广西五建公司、宋东生签订合同的相关事实2010年7月20日，陕西电子信息公司（发包人）与广西五建公司（承包人）签订了《陕西省建设工程施工合同》，约定工程名称西安半导体产业园106废水处理站建安工程，工程地点西安市高新技术产业开发区内。承包范围106废水处理站建安工程招标范围内所发施工图纸及甲方的工程量清单，不包括的工程范围有特殊要求或不符合资质要求的专业、设备之间的连接管线。合同工期60天，开工日期2010年7月11日，竣工日期2010年9月10日。合同总价13023346.61元，其中含安装工程及设备安装工程预留金7374929.71元（工程预留金3353567.34元，安装工程及设备安装工程4021362.37元）安全防护、文明施工措施费455076.99元。该份合同广西五建公司法定代表人签字栏加盖李晓平印章，委托代理人左保池。2010年9月22日，广西五建公司（甲方）与宋东生（乙方）签订了《建筑工程施工联营协议书》，约定：甲方提供建筑工程施工资质，和相应的管理服务，乙方自行组织施工，配备足够的符合要求的施工管理人员，组建项目工程管理运行机构，自主经营，自负全责，独立承担一切责任并维护甲乙双方的权益和社会信誉。甲方依据本单位管理程序成立半导体产业园工程项目部，任命宋东生为项目部负责人。乙方以广西五建公司半导体产业园工程项目部名义进行工程施工，本项目部的印鉴使用权仅为本项目部的施工管理，不作为签订经济合同的使用。2012年12月7日，广西五建公司西安分公司（甲方）与宋东生（乙方）签订了《协议书》，主要内容是：因陕西电子信息公司西安半导体产业园106废水处理站项目，甲方与乙方产生矛盾，导致陕西电子信息公司西安半导体产业园106废水处理站部分民工工资未支付，宋东生为该项目的实际投资人和施工者，乙方一次性支付甲方该工程管理费用28万元。甲方向陕西电子信息公司提供付款委托书及承诺书。二、关于涉案工程施工的相关事实2010年7月20日陕西电子信息公司与广西五建公司签订施工合同前，宋东生就以广西五建公司半导体产业园工程项目部负责人名义实际组织施工。施工过程中，陕西电子信息公司多次变更设计，致使西安半导体产业园106废水处理站工程延期交工。2012年4月5日，陕西电子信息公司召开了106号建筑（废水处理站）竣工验收会议。2013年1月11日，陕西电子信息公司与广西五建公司半导体产业园工程项目部签署了《废水处理站交接单》，具体内容：该工程于2010年7月开始施工，2011年4月完工调试，2011年6月正式运行。期间一直由广西五建西安分公司半导体工程项目部负责管理运行。……为保证106废水处理站正常运行，陕西电子信息集团半导体产业园事业部接管该工程，委托专业运行公司管理运行。现将有关事项处理办法明确如下1.西安半导体产业园106废水处理站建安工程尚未通过质检、竣工及环保验收。广西建工集团第五建筑工程有限责任公司仍需对该工程质检、竣工及环保验收负责，配合陕西电子信息集团完成该工程质检、竣工及环保验收；2.废水处理站故障设备（见附表）由产业园事业部组织维修、保养，所发生的费用从西安半导体产业园106废水处理站建安工程工程款中扣除。诉讼中，宋东生提供证人冯某某出庭作证，用以证明宋东生挂靠广西五建公司进行施工。此外，宋东生还提供编号1062011002、1062011003的2张工程签证单，用以证明产生试运行费用1562086.03元，但是上述工程签证单上各方当事人均未签字盖章。施工过程中，陕西电子信息公司直接向广西五建公司西安分公司账号直接支付工程款9139573.13元。陕西电子信息公司依据广西五建公司转付款授权向陕西新汉辰置业有限责任公司支付工程款2651600.96元，向西安开拓物业管理有限公司支付工程款2500000元，以上共计14291174.09元。宋东生不认可陕西电子信息公司向西安开拓物业管理有限公司支付工程款2500000元，认为其本人没有收到该笔费用。三、关于涉案工程司法鉴定的相关事实本案在诉讼过程中，因宋东生、陕西电子信息公司对涉案工程的工程造价难以达成一致，宋东生申请对西安半导体产业园106废水处理站建安工程及超出合同承包范围的设备之间的连接管线、自动控制工程项目的工程造价进行司法鉴定。本院委托陕西康胜工程造价咨询有限公司对上述工程造价司法鉴定。陕西康胜工程造价咨询有限公司经过司法鉴定，出具了康胜（2018）司鉴字第2-008号鉴定意见书。鉴定意见是：1.涉案工程的工程造价是14524859.32元（其中包括无法确定部分设备及主材费5826336.91元）；2.无法确定部分设备及主材费5826336.91元；3.无法计算部分2238274.18元。宋东生、陕西电子信息公司对该鉴定意见书均提出了异议并提供了新的证据，经陕西康胜工程造价咨询有限公司核查，出具了异议回复：1.涉案工程工程造价为15879693.03元＋857.95元（含无法确定部分）；2.无法确定部分7368917.71元；3.无法计算部分1016133.32元。后经庭审质证，陕西康胜工程造价咨询有限公司出具了最终异议回复：1.涉案工程确定性工程造价为10073719.3元，计算式为15879693.03＋1562086.03＋857.95－7368917.71﹦10073719.3元。2.无法确定部分7368917.71元；3.无法计算部分1016133.32元。该鉴定意见书的鉴定程序符合法律规定，鉴定人员也具备相应的资质，对于鉴定结论鉴定人也出庭接受了双方的质询，该鉴定意见书本院予以采信。宋东生实际支付鉴定费用188366.04元。    庭审中，宋东生针对鉴定意见书提交了以下补充证据。1.宋东生与陕西霞能电气有限责任公司签订的《霞能电气工业产品购销合同》，用以证明宋东生为涉案工程购买多种配电柜11台，共计146000元。宋东生未提交支付该笔款项的转账凭证。2.宋东生与顾某乙签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》，用以证明采购价为400000元。3.2010年12月3日，广西五建公司西安分公司半导体工程项目部向陕西电子信息公司发出的编号为018的工作联系单，主要内容是：因招标时没有图纸和相关资料，就以暂定价335万元进入合同。我们依据现场设备实际情况，该管道要求内外防腐处理和承受0.6MPa压力管道等特殊工艺，依据设计需要以下特殊材料，我们多次对市场调研，并采购到场，监理已验收，价格合计1876964.50元。请建设单位审批。陕西电子信息公司的现场工作人员高荣签署：情况属实，材料已进场。该证据用以证明管网工程主材费用应为1876964.50元。4.竣工图一份，用以证明设备共计61台，鉴定报告少计算3台共计80218.43元。5.《设计更改通知单》，用以证明陕西电子信息公司在施工中追加设备共计25台共计825260.57元。6.鉴定报告未涉及联动调试费用共计172000元应当计取。鉴定机构针对上述问题当庭回复称，宋东生为涉案工程购买多种配电柜11台的费用、61台设备的费用、25台追加设备费用、联动调试费用已经在鉴定报告中计取；编号018的工作联系单中涉及的管网工程主材费用依据竣工图和施工图计取，不能单纯依据工作联系单中的数字计取。《自动化控制系统合同书》中涉及的费用缺乏详细的设计图纸无法计算。四、关于本案的其它相关事实广西五建公司西安分公司成立于2009年11月25日，负责人黄某某，2013年12月11日因不接受年度检验被工商机关吊销营业执照。2017年9月13日，广西柳州市公安局城中分局根据广西五建公司的报案，作出了立案告知书，决定对广西五建公司被伪造印章案（西安半导体产业园建安工程项目）一案立案侦查。2017年10月30日，广西柳州市公安局刑事侦查支队桂中责任区刑侦大队函告本院：2017年9月13日，广西五建公司到我大队报案称该公司公章被人伪造并用于签订西安半导体产业园建安工程项目合同。目前该案件我大队已受理，并于2017年9月13日对广西五建公司建安工程被伪造印章案进行立案侦查。广西五建公司申请中止审理本案。江苏省无锡市中级人民法院于2019年6月28日作出的（2019）苏02民终1606号民事判决中查明，2010年8月31日，顾某甲与广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部签订了《840t/d污水处理站工程合同书》，价款208万元。2011年11月25日，为配套上述合同的履行，顾某甲与广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部负责人又签订1份《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》，约定工程内容为自动化控制系统设备制造、安装、调试及人员培训，合同总价款40万元。2012年12月31日，广西五建公司西安分公司将顾某甲承包施工的840t/d污水处理站工程移交给建设单位陕西电子信息公司使用。陕西电子信息公司西安半导体产业园事业部出具证明1份，载明：该公司840t/d污水处理站工程106工地发包给广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部施工，该项目部负责人为宋东生；施工单位已于2012年12月31日将该项目工程与交给甲方（建设单位），投入运行使用至今。2011年1月27日，广西五建公司西安分公司付给顾某甲80万元设备款，同年3月7日又支付15万元，现尚欠货款153万元未付。该判决已经发生法律效力。2014年9月25日，宋东生就本案向西安市雁塔区人民法院起诉陕西电子信息公司，2015年2月12日宋东生撤回起诉。本案属于建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是宋东生是否具备起诉陕西电子信息公司的主体资格；陕西电子信息公司是否欠付宋东生工程价款及具体数额。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中宋东生属于无任何施工资质的个人，其分别与广西五建公司、广西五建公司西安分公司签订的《建筑工程施工联营协议书》《协议书》中明确约定“宋东生以广西五建公司半导体产业园工程项目部名义进行工程施工”“宋东生为该项目的实际投资人和施工者，乙方一次性支付甲方该工程管理费用28万元”，在施工过程中宋东生负责具体组织施工，对外签订协议，发放施工人员工资，宋东生与广西五建公司之间无人事、产权关系，施工期间宋东生独立核算、自主经营、自负盈亏，并且陕西电子信息公司也认可宋东生实际负责涉案工程施工管理。未有证据显示广西五建公司及其西安分公司实际组织施工涉案工程，宋东生属于借用广西五建公司的施工资质与陕西电子信息公司签订施工合同的实际施工人，因此宋东生具有直接向发包人陕西电子信息公司主张支付欠付工程价款的主体资格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同应当认定为无效。”宋东生是涉案工程的实际施工人，其借用广西五建公司的施工资质与陕西电子信息公司签订的《陕西省建设工程施工合同》属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中宋东生与陕西电子信息公司对于涉案工程虽然并未形成书面竣工验收报告。但是陕西电子信息公司早已实际使用涉案工程，故可以参照双方的合同约定，由陕西电子信息公司支付宋东生工程价款。合同无效产生的返还请求权应从合同被确认无效时计算，若双方当事人在合同被确认为无效之前已经对债权进行了确认，诉讼时效应当从债权确认时起算。具体到本案，由于宋东生与陕西电子信息公司并未结算，双方的债权债务关系并未最终确定，且合同中对于工程价款的结算并无约定具体的履行期限，因此本案的诉讼时效应当从涉案施工合同被确认为无效时计算，故宋东生提起本案诉讼未超过诉讼时效。关于已付工程价款。陕西电子信息公司主张已经支付工程价款14291174.09元，其中包括向西安开拓物业管理有限公司支付工程价款2500000元，宋东生不认可收到该笔款项。因该笔款项是陕西电子信息公司按照广西五建公司出具的委托付款书向西安开拓物业管理有限公司支付，宋东生收到与否，均不影响认定陕西电子信息公司已经实际支付该笔款项。本案中确认陕西电子信息公司已经实际支付工程价款14291174.09元。关于鉴定意见书中无法确定部分设备及主材费7368917.71元。宋东生提供了其与陕西霞能电气有限责任公司签订的《霞能电气工业产品购销合同》，但是未提交支付凭证，因此该部分设备款项按照鉴定意见书中计算的130656元确定。陕西电子信息公司提供的主材认价单显示主材费用1950000元，但是在实际施工过程中存在设计变更的实际情况，鉴定机构结合设计图纸、预算单、追加设备报价表计算主材费用为3956643.94元并无不当，应当予以确认。鉴定意见书中计算工艺管道安装主材费用为1292540.62元，而宋东生提交的工作联系单中显示为1876964.50元，陕西电子信息公司在工作联系单签字认可，应当确认工艺管道安装主材费用为1876964.50元。综上该部分工程价款应当是7953341.59元（7368917.71元＋1876964.50元－1292540.62元）。关于鉴定意见书中无法计算部分1016133.32元。该部分主要是106废水处理站自控设备及安装工程的费用，依据本案中查明的事实，案外人顾某甲与宋东生以广西五建公司西安分公司西安半导体工程项目部负责人名义签订的《840t/d污水处理站工程自动化控制系统合同书》中约定自动化控制系统设备制造、安装、调试及人员培训总价款40万元，结合第一次报价的费用，鉴定机构计算该部分费用1016133.32元，应当予以确认。关于试运行费用1562086.03元。该笔费用涉及的工程签证单中虽无当事人的签字或者盖章，但是陕西电子信息公司与广西五建公司半导体产业园工程项目部签署的《废水处理站交接单》中可以证实，2013年1月之前涉案工程是由广西五建公司半导体产业园工程项目部负责管理运行，试运行费用必然产生，结合本案的实际情况，酌定试运行费用为1200000元。综合上述分析并结合鉴定意见书，涉案工程的总工程价款应当是18681108.18元（15879693.03元＋857.95元＋1016133.32元＋7953341.59元－7368917.71元＋1200000元）。由于陕西电子信息公司已经支付工程价款14291174.09元，扣减已支付款项，陕西电子信息公司尚欠付宋东生工程价款4389934.09元。因涉案工程已经于2012年12月31日交付陕西电子信息公司，因此欠付工程价款利息的起算日期应当是2013年1月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。第三人广西五建公司虽然以伪造印章向公安机关报案，公安机关也已经立案侦查，但是一方面公安机关尚未有最终侦查结论，另一方面本案涉及的是实际施工人宋东生与发包人陕西电子信息公司之间的建设工程施工合同法律关系，是否存在伪造印章，不影响宋东生与陕西电子信息公司工程价款的认定，本案不属于《民事诉讼法》第一百五十条规定的应当中止审理的情形。第三人广西五建公司中止审理的请求，本院不予准许。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告陕西电子信息集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付欠付原告宋东生的工程价款4389934.09元；二、被告陕西电子信息集团有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告宋东生以4389934.09元为本金，自2013年1月1日起至实际给付之日止的利息，按中国人民银行同期同类贷款利率计算；三、驳回原告宋东生的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费93421元，由原告宋东生负担28026元，被告陕西电子信息集团有限公司负担65395元；鉴定费188366.04元，由原告宋东生负担56509元，被告陕西电子信息集团有限公司负担131857.04元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。        审 判 长 张       鹏                   审 判 员 田  任  华                     审  判  员 魏       哲 二〇一九年九月九日   书 记 员    汪   靖  朝