山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁01民终6984号上诉人（原审被告）：真彩文具股份有限公司济南分公司，住所地济南市。代表人：黄小喜，经理。委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙莉，女，1981年6月27日出生，汉族，无业，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：范守平，山东垠鹏律师事务所律师。原审被告：真彩文具股份有限公司，住所地江苏省昆山市。法定代表人：黄小喜，董事长。委托诉讼代理人：伍红，广东金山石律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏思华，广东金山石律师事务所律师。上诉人真彩文具股份有限公司济南分公司（以下简称真彩济南分公司）因与被上诉人孙莉、原审被告真彩文具股份有限公司（以下简称真彩公司）劳动合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初2448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。真彩济南分公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求驳回孙莉全部仲裁请求。事实与理由：一、一审法院审理查明遗漏关键事实，遗漏真彩济南分公司向孙莉送达日常管理规定及钉钉考勤制度，劳动合同中约定可以将劳动者派驻分公司、子公司工作。二、一审判决认定真彩济南分公司违法解除劳动合同没有事实和法律依据。三、一审判决判令真彩济南分公司支付孙莉2017年12月份工资，没有事实和法律依据。四、一审判决判令真彩济南分公司支付孙莉未休年休假工资没有事实依据，且违反诚信原则。孙莉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。真彩公司述称：同意真彩济南分公司的意见，请求撤销一审判决，驳回孙莉的全部仲裁请求。孙莉向一审法院起诉请求：1.确认孙莉与真彩济南分公司在2013年8月1日到2017年12月27日存在劳动关系；2.真彩济南分公司支付孙莉2013年8月1日至2017年12月27日违法解除劳动关系的赔偿金27720元；3.真彩济南分公司支付孙莉2017年12月份工资3500元；4.真彩济南分公司支付孙莉2013年8月1日至2017年12月27日未休年休假工资8496元；5.真彩济南分公司支付孙莉2013年8月1日至2017年12月27日加班费58909元。一审法院认定事实：孙莉原系真彩济南分公司职工，2013年8月8日，孙莉与真彩济南分公司签订劳动合同，期限自2013年8月8日至2016年8月8日。上述合同到期后，孙莉与真彩济南分公司再次签订劳动合同，期限自2016年8月8日至2019年8月8日，合同约定孙莉工作地点在青岛，从事销售工作，实行不定时工时制，因工作需要，真彩济南分公司可以临时指派孙莉出差至真彩文具子公司、分公司或者到相关客户处等短期工作，其相关待遇按照其签署地合同执行；合同约定真彩济南分公司对孙莉实行基本工资、岗位工资和绩效工资相结合的内部工资分配办法。孙莉一直在真彩济南分公司工作，工作地点在青岛，工作期间，真彩济南分公司通过银行转账形式向孙莉发放每月工资。工资发放至2017年11月。2017年11月23日，真彩济南分公司以电子邮件形式向孙莉送达《关于青岛片区业务孙莉的临时工作安排通知》和《济南分公司办公室日常管理规定》，《关于青岛片区业务人员孙莉的临时工作调动通知》载明：孙莉由青岛调动至菏泽，负责菏泽经销商和终端的开发和维护工作，做好各项终端市场推广活动的执行，调动时间段为自调动期限为2个月，报到时间为2017年11月24日下午4点前以钉钉签到方式报到，考勤按照工作日早9点前经销门店处钉钉签到，下午5:30以后在客户处签退。《济南分公司办公室日常管理规定》载有考勤、奖惩制度等管理规定。2017年11月29日，真彩济南分公司向孙莉发送《关于孙莉的处罚通知》的电子邮件，载明鉴于孙莉2017年11月24日、27日、28日未按要求进行钉钉签到，属于三天旷工情形，且接到公司安排指令拒不服从公司安排，予以孙莉扣除9天工资，并责令孙莉按照公司制度进行签到，并服从工作安排到指定区域报到和开展工作。2017年12月6日，孙莉通过电子邮件回复称，真彩济南分公司在对孙莉进行劝退建议，在孙莉未同意，且未与孙莉进行协商的情况下即发出调离岗位通知，孙莉不同意调离。2017年12与25日，真彩济南分公司作出《关于给予销售人员孙莉处理的通知》，载明：鉴于孙莉自2017年11月23日的工作安排发出后未到公司指定市场区域报到和开展工作，根据公司管理制度有关规定，予以开除处分。真彩济南分公司通过EMS方式向孙莉邮寄上述开除处分通知，孙莉于2017年12月27日收到该邮件。2018年2月1日，孙莉作为申请人，以真彩济南分公司、真彩公司为被申请人向济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：确认孙莉、真彩济南分公司在2013年8月1日至2017年12月27日存在劳动关系；真彩济南分公司、真彩公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金27720元、2017年12月份工资3500元、2013年8月1日至2017年12月27日未休年休假工资8496元、2013年8月1日至2017年12月27日加班费58909元。2018年3月26日，济南市天桥区劳动人事争议仲裁委员会作出济天劳人仲案[2018]60号仲裁裁决书，裁决孙莉与真彩济南分公司、真彩公司自2013年8月8日至2017年12月27日期间存在劳动关系，并驳回孙莉的其他仲裁请求。孙莉不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院。真彩济南分公司、真彩公司对仲裁裁决结果无异议。关于孙莉与真彩济南分公司的劳动关系存续期间，孙莉于2013年8月8日与真彩济南分公司签订劳动合同，在孙莉无其他证据证明其入职时间的情况下，一审法院认定孙莉与真彩济南分公司之间的劳动关系起止日期为2013年8月8日至2017年12月27日，孙莉收到真彩济南分公司向其发出的开除通知，双方之间劳动关系已经解除，故孙莉与真彩济南分公司之间的劳动关系存续期间为：2013年8月8日至2017年12月27日。关于孙莉主张的加班费，孙莉未就其加班事实提交证据。关于劳动关系存续期间孙莉是否享受带薪年休假待遇，真彩济南分公司、真彩公司未进行举证，其主张的真彩济南分公司实行不定时工作制，但未就该不定时工作制已经报相关行政部门审批通过进行举证。另查明，孙莉2015年月平均工资为3475.3元；2016年月平均工资为3129.1元；2017年月平均工资为3636.4元。一审法院认为，本案的争议焦点为真彩济南分公司解除与孙莉之间的劳动合同关系是否为违法解除。关于真彩济南分公司向孙莉发出的《关于青岛片区业务人员孙莉的临时工作调动通知》，实际是对孙莉工作地点进行了变更，虽双方在劳动合同中约定真彩济南分公司有权利根据需要安排孙莉短期出差或至其子公司、客户处工作，但用人单位对劳动者进行工作岗位的调整，应当就工资待遇及工作地点变更所产生的相关差旅费等问题与劳动者进行协商一致，并保证工资等待遇不低于原工作岗位。首先，真彩济南分公司与孙莉签订的劳动合同上约定相关待遇按照签署地合同执行，该约定属于约定不明；其次，真彩济南分公司向孙莉发出的临时工作调动通知尚亦未就工作调动后的工资等相关待遇进行明确，更未与孙莉协商一致；再次，从真彩济南分公司向孙莉发出的临时调动通知的时间来看，该通知于2017年12月23日发出，即要求孙莉于次日即到指定地点报到，而未对差旅费等问题进行明确，从时间上来说该通知的下达时间与限期报到时间相隔过于短暂；最后，真彩济南分公司在以电子邮件方式向孙莉发送临时调动通知的同时，亦向孙莉发送《济南分公司办公室日常管理规定》，真彩济南分公司虽辩称已于2017年3月份的会议对孙莉进行过规章制度的培训，但真彩济南分公司提交的会议记录中并未明确载明有《济南分公司办公室日常管理规定》，即真彩济南分公司未能证明其已将《济南分公司办公室日常管理规定》事先告知孙莉或对其进行过培训的情况下，将该规定与临时调动通知同时发送给孙莉，并以该规定为依据，对孙莉作出处罚、开除等决定，不符合法律规定。综上，真彩济南分公司解除与孙莉的劳动关系属于违法解除，鉴于孙莉与真彩济南分公司的劳动关系存续期间自2013年8月8日至2017年12月27日，孙莉自愿按照月平均工资3080元主张，未超过法定限额，一审法院予以准允，故真彩济南分公司应支付孙莉违法解除劳动合同经济赔偿金27720元。因真彩济南分公司对孙莉的临时调动安排未就相关待遇与孙莉协商一致，导致孙莉未到指定地点报到，因此孙莉未提供劳动的原因不在孙莉本身，故真彩济南分公司应当支付孙莉2017年12月份工资，该工资以孙莉离职前月平均工资水平为标准计算为3636.4元。真彩济南分公司未提供证据证明其已经为孙莉安排年休假，故应当支付孙莉2014年8月8日至2017年12月27日期间的未休年休假工资4849.99元（3080元÷21.75×1天×200%＋3475.3÷21.75天×5天×200%＋3129.1元÷21.75×5天×200%＋3636.4÷21.75×5天×200%）。关于孙莉要求真彩济南分公司支付加班费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。因真彩济南分公司作为真彩公司的分支机构，已经取得营业执照，可以作为用人单位主体与孙莉签订劳动合同，建立劳动关系，故孙莉要求真彩公司承担相关责任诉讼请求，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：一、原告孙莉与被告真彩文具股份有限公司济南分公司自2013年8月8日起至2017年12月27日止存在劳动关系；二、被告真彩文具股份有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付原告孙莉2017年12月份工资3636.4元；三、被告真彩文具股份有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付原告孙莉违法解除劳动合同赔偿金27720元；四、被告真彩文具股份有限公司济南分公司于判决生效之日起10日内支付原告孙莉未休年休假工资4849.99元；五、驳回原告孙莉的其他诉讼请求。二审中，经本院审理查明：2016年8月，真彩济南分公司与孙莉签订劳动合同一份。该合同第二条为工作地点及工作内容。其项下第2条约定：因工作需要，真彩济南分公司可以临时指派孙莉出差至真彩文具子公司、分公司或者到相关客户处等短期工作，其相关待遇按照其签署地合同执行；派驻真彩文具子公司、分公司工作的，派驻人员与真彩文具子公司、分公司未签订劳动合同的按照原派出分公司合同执行。第4条约定：甲方因生产经营需要或乙方的能力及表现，可调整乙方的工作岗位，乙方有权反映本人意见的权利，但未经甲方批准，必须服从工作安排。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条第一款规定：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，真彩济南分公司向孙莉发出的《关于青岛片区业务人员孙莉的临时工作调动通知》，实际是对孙莉工作地点进行了变更。真彩济南分公司主张并非变更工作地点，只是调整短期工作的证据不足，本院不予认定。根据法律规定，变更工作地点应当与劳动者协商一致，并且采用书面的形式。从孙莉的对于变更工作地点的答复和行动看，其并不同意变更工作地点。另一方面，双方合同约定的用人单位因生产经营需要或劳动者的能力及表现，可调整劳动者的工作岗位，劳动者有权反映本人意见的权利，但未经用人单位批准，必须服从工作安排。上述合同约定，明确与《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定精神不符。故真彩济南分公司未能证明其已将《济南分公司办公室日常管理规定》事先告知孙莉或对其进行过培训的情况下，将该规定与临时调动通知同时发送给孙莉，并以该规定为依据，对孙莉作出处罚、开除等决定，不符合法律规定。本院认定真彩济南分公司解除与孙莉的劳动关系属于违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。因真彩济南分公司违法解劳动合同，致孙莉于2018年2月提起仲裁，故真彩济南分公司应当支付孙莉2017年12月份工资。真彩济南分公司未提供证据证明其已经为孙莉安排年休假，故应当支付孙莉2014年8月8日至2017年12月27日期间的未休年休假工资。综上所述，上诉人真彩文具股份有限公司济南分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人真彩文具股份有限公司济南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  高新江审判员  姜 涛审判员  曹 慧二〇一九年九月二十五日书记员  刘 红