中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申1861号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：晋中银行股份有限公司，住所地山西省晋中市榆次区迎宾西街65号。 法定代表人：刘海滨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：隋国平，山西新晋界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，山西新晋界律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：赵泽华，男，1987年9月28日出生，汉族，住山西省太原市万柏林区。 委托诉讼代理人：茹英泽，女，1958年6月6日出生，汉族，住山西省太原市小店区。 被申请人（一审被告、二审上诉人）深圳瑞和建筑装饰股份有限公司山西分公司，住所地山西省太原市迎泽区桃园南路36号。 负责人：刘志泓，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冀澍，该公司职员。 委托诉讼代理人：高怡，该公司职员。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：深圳瑞和建筑装饰股份有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区深南东路3027号瑞和大厦。 法定代表人：胡正富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孟繁荣，山西鼎信泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王猛，山西鼎信泽律师事务所律师。 一审被告：晋中银行股份有限公司太原分行，住所地山西省太原市迎泽区迎泽大街189号（迎泽宾馆东楼）。 负责人：韩小锐，该分行行长。 委托诉讼代理人：隋国平，山西新晋界律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张健，山西新晋界律师事务所律师。 再审申请人晋中银行股份有限公司（以下简称晋中银行）因与再审申请人赵泽华、被申请人深圳瑞和建筑装饰股份有限公司山西分公司（以下简称瑞和公司山西分公司）、深圳瑞和建筑装饰股份有限公司（以下简称瑞和公司）、晋中银行股份有限公司太原分行（以下简称晋中银行太原分行）建设工程施工合同纠纷一案，晋中银行与赵泽华均不服山西省高级人民法院（2018）晋民终610号民事判决（以下简称二审判决），向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 晋中银行申请再审称：（一）一二审判决认定基本事实缺乏证据证明。1.一二审判决认定赵泽华向晋中银行提交涉案工程造价为58715592.39元的结算资料而晋中银行未在约定期限内提出异议缺乏证据证明。（1）结算资料并非赵泽华向晋中银行提交，而是涉案工程承包方瑞和公司山西分公司、瑞和公司提供，一二审判决认定是由赵泽华提交的缺乏相应证据证明。（2）一二审判决认定晋中银行对造价为58715592.39元的结算资料未在规定期限内提出异议错误，现有证据能够证明晋中银行在规定期限内已提出异议。（3）一二审判决以晋中银行未提出异议而按赵泽华提交的结算资料认定工程造价为58715592.39元，剥夺了晋中银行对工程价款审核的权利。2.二审判决认定赵泽华为实际施工人错误。周小刚参与变更会议并在变更签证上签字，是以瑞和公司和瑞和公司山西分公司的工作人员身份出现的，二审判决以此认定赵泽华为实际施工人错误。3.二审判决将赵泽华垫资支付的工程款16853823.88元认定为晋中银行和瑞和公司山西分公司欠付工程款，缺乏依据。（1）二审判决将超出合同部分价款认定为赵泽华施工工程款，并判决晋中银行直接支付给赵泽华，缺乏事实和法律依据。（2）二审判决晋中银行给付16853823.88元超出晋中银行应付剩余工程款的范围。（二）二审判决适用法律错误。涉案一、二标段工程严格按照法定的招投标程序进行招投标，中标人为瑞和公司，施工过程是由瑞和公司山西分公司派人组织施工，并与晋中银行结算，不存在赵泽华以瑞和公司名义中标涉案工程并施工的情况，本案也没有证据证明瑞和公司出借资质给赵泽华。本案不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的无效情形，二审判决认定晋中银行与瑞和公司签订的两份《山西省建设工程施工合同》无效，属于适用法律错误。二审判决因合同效力认定错误导致审理本案的法律依据错误。综上，晋中银行依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定向本院申请再审。 赵泽华答辩称，晋中银行再审申请与事实不符。赵泽华一审提交的信访证明、两份录音及垫付税金的相关证据可以证明赵泽华与瑞和公司属于挂靠关系。赵泽华一审期间提交的大量证据足以证明赵泽华是本案工程的实际施工人，包括参加施工和现场管理的人员都是由赵泽华的委托代理人周小刚实际组织，施工资金都是由赵泽华垫付，实际施工亦是由周小刚主导。赵泽华与瑞和公司之间不存在协助关系，双方之间只存在挂靠关系。涉案工程款应为58715592.39元，该款项是审计后得出来的，晋中银行未在规定期限内提出异议。综上，请求依法驳回晋中银行的再审申请。 瑞和公司提交书面意见称，（一）二审判决认定赵泽华向晋中银行提交了涉案工程造价为58715592.39元的结算资料后，晋中银行未在约定的限定期限内对工程造价提出异议，属认定事实错误。1.涉案《山西省建设工程施工合同》系晋中银行与瑞和公司签订，赵泽华并非该合同的合同主体，不具备与晋中银行办理结算的主体资格。2.工程决算过程中，瑞和公司实际委托项目经理高怡负责与晋中银行办理结算，并先后三次向晋中银行提交结算工程结算报告和结算资料，涉案工程结算资料均系高怡负责编制完成并提交给晋中银行。3.2017年12月，晋中银行收到瑞和公司第三次提交的结算资料，并已委托第三方审计公司进行审计，目前为止尚未审计完毕，故瑞和公司与晋中银行工程款结算尚未完成。（二）二审判决认定赵泽华是涉案工程的实际施工人，并认定赵泽华与瑞和公司属于合作关系，属认定错误。瑞和公司山西分公司虽然与赵泽华于2016年1月9日签订了《项目合作原则协议》，但赵泽华并未实际履行协议内容，该《项目合作原则协议》的签订，并不代表赵泽华当然成为该项目的合作方，赵泽华也并不当然成为该项目的实际施工人。周小刚之所以参与项目施工，并与瑞和公司形成事实上的劳务关系（担任项目副总），是瑞和公司考虑其对项目施工有所帮助而雇佣的，并非是由赵泽华委托或指派而参与项目实施的。二审判决以周小刚参与变更会议并在变更签证单上签字，进而认定赵泽华是涉案工程实际施工人错误。（三）二审判决认定晋中银行与瑞和公司签订的两份《山西省建设工程施工合同》无效，属适用法律错误。瑞和公司通过合法招投标程序与晋中银行签订两份《山西省建设工程施工合同》，属合法有效的民事行为，并不违反法律规定，二审判决认定该两份合同无效，属适用法律错误。（四）有新的事实及证据证明二审判决晋中银行将本属于瑞和公司的工程款16853823.88元支付给赵泽华所依据的证据均系赵泽华及其代理人伪造。1.太原市小店区昌达供水物资销售中心出具的金额为13万元的《收据》系赵泽华伪造，该收据出具时间为2016年4月13日，但太原市小店区昌达供水物资销售中心系个体工商户，于2018年1月5日才登记设立。且赵泽华提交的太原市小店区昌达供水物资销售中心的营业执照登记的经营场所为“太原市小店区平阳路125号怡安装饰广场北排1号”，但该广场以东西划分，并没有北排1号的位置称谓，所谓的北排1号位置的实际经营人也不是太原市小店区昌达供水物资销售中心。2.赵泽华提交的太原市万柏林区鑫泰钢材经销部出具给迎泽宾馆晋中银行工地的3份加盖财务专用章的收据和一份出库单，金额共计921553元，系赵泽华伪造。经瑞和公司二审判决作出后向太原市万柏林区工商管理机关查询，并无“太原市万柏林区鑫泰钢材经销部”登记注册的经营户，可以证明太原市万柏林区鑫泰钢材经销部财务专用章来源无合法事实依据，该财务专用章系私刻。3.加盖有“太原市万柏林区宏红王钢材经销部财务专用章”的2份收据和1份送货单，金额共计440000元，因在太原市万柏林工商局登记的企业信息库中查询不到“太原市万柏林区宏红王钢材经销部”的工商注册信息，可以证明相应的收据系伪造。4.加盖有“奥美图文快印店专用章”的收据，金额为12100元，系赵泽华伪造。经瑞和公司核实，该收据并非奥美图文快印店出具。5.赵泽华伪造证据、虚假陈述向项目管理人员发放工资96.3万元。二审判决后，经瑞和公司山西分公司与赵泽华工资发放对象赵红军电话核实，赵红军称根本没有收到周小刚发放的3万元工资款。6.赵泽华等人串通李志岗向二审法院提供虚假证言，并编造了658万元劳务费收条的事实。7.除上述金额以外，二审判决确认的16853823.88元剩余部分，也均为白条、收据类无从印证、核实的单方证据，不应作为认定案件事实有效依据。 瑞和公司山西分公司的意见与瑞和公司一致。 晋中银行太原分行对晋中银行的再审申请事实与理由予以认可。 赵泽华申请再审称：（一）本案有新证据足以推翻原判决。1.晋中银行针对赵泽华强制执行本案生效判决提起的执行异议申请书以及二审法院针对该执行异议作出的（2019）晋执复89号执行裁定，证明晋中银行企图占用赵泽华工程款，故意不履行法定义务。2.太原市小店区人民法院向周小刚送达的开庭传票、起诉状及相关证据材料，证明赵泽华是本案实际施工人，一审判决认定部分事实错误。3.周小刚与夏启锋签订的协议书及夏启锋出具的收条，证明夏启锋向本案实际施工人赵泽华主张权利。（二）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决撤销一审判决第一项、第三项缺乏事实依据。（三）二审判决存在遗漏和超诉讼请求判决情形。二审判决对超出16853823.88元外工程款认定应由瑞和公司向晋中银行主张，超越了赵泽华的诉讼范围，剥夺了赵泽华的合法权利；二审判决对剩余工程履约保证金未予处理属于漏判。综上，赵泽华依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第十一项规定向本院申请再审。 晋中银行答辩称，（一）赵泽华并非涉案工程的实际施工人，无权向晋中银行主张工程款及履约保证金。1.不存在赵泽华主张的其以瑞和公司名义与晋中银行签订涉案合同的事实，晋中银行自始至终都不知道赵泽华是谁。2.履约过程中，工程款的支付也是晋中银行与瑞和公司进行结算，现场的变更签证工程以及其他沟通事宜均是向瑞和公司或瑞和公司山西分公司提出，从未与赵泽华有任何接触。3.在工程结算过程中，晋中银行也是与瑞和公司派驻现场的项目经理高怡接触，材料的转接退也是在晋中银行与高怡之间进行，并不存在赵泽华以实际施工人名义提交材料或委托他人提交材料的情形。4.瑞和公司作为涉案工程承包人，也不认可赵泽华主张的实际施工人身份。5.赵泽华在一二审提交的相关证据不足以证明其是涉案工程实际施工人。（二）即使赵泽华存在借用瑞和公司资质情形，赵泽华也无权以实际施工人身份向晋中银行主张工程款。（三）二审判决认定涉案工程总价款为58715592.39元,属认定事实和适用法律错误。（四）涉案工程履约保证金不应归赵泽华所有。 晋中银行太原分行的意见与晋中银行意见一致。 瑞和公司答辩称，（一）在涉案工程实际施工过程中，赵泽华既不是实际施工人也不是瑞和公司的合作单位，整个施工过程中，瑞和公司从未与赵泽华有过任何形式的接洽或接触。（二）实际施工过程中，周小刚仅是瑞和公司的员工，瑞和公司也不知晓其与赵泽华是何种法律关系，周小刚本人也从未向瑞和公司出示过其与赵泽华之间委托关系的书面凭证。周小刚在涉案工程的实际施工过程中的签字行为仅是代表瑞和公司履行职务行为，并非代表赵泽华。（三）二审判决认定的1685余万元系来源于赵泽华在二审第二次开庭期间提供的新证据，经公安机关查证，目前可以确定该1685余万元中有800余万元是虚假的。综上，一二审判决认定事实错误，适用法律不当，赵泽华的再审申请理由不能成立，请求依法予以驳回。 瑞和公司山西分公司答辩称，瑞和公司山西分公司与赵泽华签订的《项目合作原则协议》未成立。自2016年1月9日，瑞和公司山西分公司与赵泽华签订该《项目合作原则协议》后，瑞和公司山西分公司就再也没见过赵泽华，赵泽华也从来没有在晋中银行太原分行项目投标过程中做过任何工作。《项目合作原则协议》只是一个意向性协议，是为了承揽业务而签订的协议，并不是所谓的挂靠协议。该《项目合作原则协议》第四项、第五项均没有实际履行，该《项目合作原则协议》是一个未履行的协议，不能以此确定赵泽华系本案工程实际施工人。 本院认为，本案的焦点问题为：一、赵泽华是否属于挂靠施工；二、二审判决判令晋中银行向赵泽华支付工程款16853823.88元是否正确；三、二审判决对履约保证金不予处理是否妥当。 一、关于赵泽华是否属于挂靠施工的问题 第一，本案中，赵泽华提交的《项目合作原则协议》签订主体系其与瑞和公司山西分公司，赵泽华并未提供证据证明其与瑞和公司之间存在挂靠协议。另外，从《项目合作原则协议》内容来看，该协议并未约定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间系借用资质的挂靠关系，瑞和公司山西分公司亦不具有可供赵泽华借用的施工资质。赵泽华主张周小刚系其委托代理人，全权代表其主导涉案项目施工，但承包人瑞和公司则主张周小刚系其聘用人员，仅为参与项目的工作人员。发包人晋中银行亦主张周小刚一直以瑞和公司山西分公司工作人员身份参与涉案工程，该行对于赵泽华与周小刚的关系及赵泽华的实际施工人地位并不知情。在此情况下，应对周小刚在涉案工程中的法律地位、赵泽华与周小刚的委托关系是否成立予以进一步查证，进而判定赵泽华在本案中的法律地位。在案证据显示，涉案两份《山西省建设工程施工合同》系经过依法招投标程序由瑞和公司和晋中银行签订，周小刚虽然参与过涉案工程签证变更会议，但签证变更属于在原合同基础上对工程施工内容进行调整，并非签订新的独立的合同，仅以此不足以证明晋中银行与赵泽华之间直接订立涉案建设工程施工合同。从该两份《山西省建设工程施工合同》履行情况来看，均是晋中银行与瑞和公司或瑞和公司山西分公司之间进行业务往来，晋中银行与赵泽华之间并无直接业务往来。投标保证金及合同履约保证金亦均由瑞和公司支付，赵泽华主张履约保证金系由其向瑞和公司山西分公司借款并委托瑞和公司支付，但一二审判决未查明赵泽华与瑞和公司山西分公司之间是否存在借款事实，亦未查清赵泽华与瑞和公司之间是否存在委托付款关系，此种情形下，一二审判决认定赵泽华与瑞和公司之间系挂靠关系，赵泽华系涉案工程实际施工人，涉案两份《山西省建设工程施工合同》系赵泽华以瑞和公司名义与晋中银行签订，并且由赵泽华缴纳了418万元履约保证金，明显依据不足。 第二，关于涉案两份《山西省建设工程施工合同》效力问题。如前所述，在案证据均不足以证明两份《山西省建设工程施工合同》由赵泽华与晋中银行签订，即使认定赵泽华与瑞和公司山西分公司之间形成挂靠关系，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程时，还应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。如果相对人不知晓挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签订协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议并不属于无效协议。如果相对人在签订协议知道挂靠事实，即相对人与挂靠人、被挂靠人通谋作出虚假意思表示，则当事人签订的建设工程施工合同属于无效合同。本案中，发包人晋中银行与承包人瑞和公司始终否认知晓赵泽华为本案实际施工人，在案证据亦无法证明发包人知晓赵泽华系挂靠瑞和公司山西分公司与其签订协议的事实，在此情形下，二审判决即认定涉案两份《山西省建设工程施工合同》无效，缺乏事实依据和法律依据。 第三，关于本案工程结算资料提交主体认定的问题。经查，涉案《山西省建设工程施工合同》通用条款第33条规定，发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后，应按工程竣工结算报告金额在规定期限内进行核实，其中结算报告金额在5000万元以上，应在接到竣工结算报告和完整的竣工资料之日起60日内进行核实，若发包人在上述期限内对结算报告及资料没有提出意见，则视为认可。根据该条规定，向晋中银行提交竣工结算报告及结算资料的应当是承包人瑞和公司。根据2017年3月8日的工程结算资料签收单显示，报审单位为瑞和公司，报审人为李丽峰，从该证据上看，并不能体现该结算资料系由周小刚提交，此种情形下，一二审判决认定2017年3月8日向晋中银行递交了总造价为58715592.39元的工程结算资料的主体是赵泽华，缺乏事实依据。 二、关于二审判决判令晋中银行向赵泽华支付工程款16853823.88元是否正确的问题 从赵泽华一审诉讼请求看，其一审起诉要求晋中银行在其欠付款范围内承担连带责任，而二审判决在瑞和公司、瑞和公司山西分公司均参加诉讼情形下，判令晋中银行向赵泽华直接支付工程款，有违合同相对性原则，缺乏法律依据，亦与赵泽华的诉讼请求不符。 二审期间，赵泽华主张其签字确认通过瑞和公司山西分公司账户支付的工程款为31393404.6元，个人垫资通过瑞和公司山西分公司支付的工程款为3686031元，个人垫资直接支付的工程款为15939090元（包括支付项目部人员工资款96.3万元）。二审判决认定赵泽华提供的以现金支付项目人员公司96.3万元相关证据不足以证明赵泽华主张，并按总工程价款的1.5%酌定为880733.88元，最终认定赵泽华直接垫支款项为15856823.88元。二审判决在此基础上，加上周小刚向瑞和公司山西分公司出借的997000元借款，得出赵泽华垫支款项为16853823.88元的结论。经查，二审期间，瑞和公司、瑞和公司山西分公司主张已支付工程款均由其自主支付，而非赵泽华签字确认通过其公司账户支付，对赵泽华提交主张垫付15856823.88元工程款的相关证据均不予认可，并指出从赵泽华提交的垫付15856823.88元的相关证据来看，均是以收据形式体现，且支付均是以现金形式支付，其中还包括一笔658万元的大额现金支付，不足以证明赵泽华的主张。二审判决在未对赵泽华主张的垫付15856823.88元款项的来源、支付对象及转款凭证进行查证的情形下，直接采信赵泽华提交的证据，并认定赵泽华垫付款项为15856823.88元，依据不足。另外，根据晋中银行在再审审查期间提交的报案（举报）材料及山西省太原市公安局万柏林分局并公万刑立字〔2019〕001065号立案决定书等证据，亦表明赵泽华提交的个人垫付款15856823.88元相关证据证明力需进一步核实。周小刚向瑞和公司山西分公司出借的997000元借款，是否属于赵泽华垫付工程款，二审对相关事实亦未进行查证。因此，二审判决认定赵泽华垫付工程款数额为16853823.88元，属事实认定不清。 综上，二审判决晋中银行直接向赵泽华支付16853823.88元工程款，认定事实不清，适用法律错误，晋中银行相关再审申请理由成立，本院予以支持。 三、关于二审判决对履约保证金不予处理是否妥当的问题 经查，赵泽华一审诉讼请求中虽未明确单独列明主张退还工程履约保证金，但从其主张的工程款27562856.52元的数额以及其在起诉状中陈述内容来看，该数额已经包含尚未退还的履约保证金，表明其对工程履约保证金已提出相应诉讼请求，二审对此不予处理，显属不当，故赵泽华关于二审对工程履约保证金不予处理属漏判的理由成立。 综上，晋中银行的再审申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，赵泽华的部分再审申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第十一项规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第一款规定，裁定如下： 一、指令山西省高级人民法院再审本案； 二、再审期间，中止山西省高级人民法院（2018）晋民终610号民事判决的执行。 审判长  包剑平 审判员  朱 燕 审判员  谢 勇 二〇一九年九月二十九日 法官助理陈其庆 书记员王悦