广东省汕头市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤05刑终273号原公诉机关汕头市澄海区人民检察院。上诉人（原审被告人）余桂雄，男，汉族，文化程度初中，打工，户籍地广东省汕头市澄海区。因犯寻衅滋事罪，于2010年6月18日被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，于2013年3月30日被汕头市澄海区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2013年12月6日刑满释放。因贩毒于2018年7月9日被羁押。因吸毒，于2018年7月10日被汕头市公安局澄海分局决定行政拘留15日和强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月10日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。原审被告人蔡楚其，男，汉族，文化程度小学，打工，户籍所在地广东省南澳县后宅镇。因吸毒，于2015年3月31日被南澳县公安局决定行政拘留15日及强制隔离戒毒二年。因吸毒，于2018年8月10日被汕头市公安局澄海分局决定行政拘留15日及强制隔离戒毒二年。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年8月20日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。辩护人徐兆深，广东执信律师事务所律师。原审被告人周某，男，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省汕头市澄海区。因贩毒于2018年7月9日被羁押。因吸毒，于2018年7月10日被汕头市公安局澄海分局决定行政拘留15日。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年7月25日被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于汕头市澄海区看守所。汕头市澄海区人民法院审理汕头市澄海区人民检察院指控原审被告人余桂雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪，原审被告人蔡楚其、周某犯贩卖毒品罪一案，于2019年7月1日作出（2019）粤0515刑初237号刑事判决。原审被告人余桂雄不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经过阅卷，讯问了上诉人余桂雄、原审被告人蔡楚其、周某，听取了辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖毒品的事实1、2018年7月初的一天早上，被告人蔡楚其在南澳县后宅镇宫前乡的宫前路边附近将0.25克甲基苯丙胺（冰毒）以人民币200元的价格贩卖给李某（已被强制隔离戒毒），非法获利人民币50元。2、2018年7月1日凌晨1时，余桂雄到被告人蔡楚其家中向其购买甲基苯丙胺，被告人蔡楚其向“云澳弟”（另案处理）购买甲基苯丙胺后以每克220元的价格转手贩卖给余桂雄约36.36克共8000元，从中非法获利。3、2018年7月8日晚上9时许，被告人余桂雄再次找被告人蔡楚其购买甲基苯丙胺。被告人蔡楚其向“云澳弟”购买49.08克甲基苯丙胺后以人民币10700元的价格转手贩卖给被告人余桂雄。2018年7月9日凌晨，被告人余桂雄从南澳县回到其租住的公寓楼下被汕头市公安局澄海分局民警抓获，其身上携带的疑似甲基苯丙胺一包（重49.08克)被查扣。同时，公安机关在公寓抓获被告人周某，并在公寓内搜出疑似毒品3包。4、2018年7月8日晚上，被告人余桂雄指使被告人周某将0.3克甲基苯丙胺以人民币250元的价格贩卖给吸毒人员黄某（已被行政拘留）。5、2018年6月21日凌晨，被告人周某将1克甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员李某。6、2018年7月3日，被告人周某将1克甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员李某。2018年8月10日上午，公安机关在澄海区汽车总站附近抓获被告人蔡楚其，并从其身上缴获毒品海洛因3包（共重1.05克）。经抽样送汕头市公安司法鉴定中心鉴定，意见为：在被告人余桂雄身上查扣的毒品一包重49.08克，检出甲基苯丙胺成分；从被告人余桂雄处扣押的三包疑似毒品未检出常见毒品成分；扣押被告人蔡楚其毒品3包共重1.05克，检出海洛因成分。综上所述，被告人蔡楚其贩卖毒品三宗，甲基苯丙胺共85.69克、海洛因1.05克。被告人余桂雄贩卖毒品二宗，甲基苯丙胺共49.38克。被告人周某贩卖毒品三宗，甲基苯丙胺共2.3克。原审判决认定上述事实的证据有：1.证人李某、黄某、陈某、黄某1的证言，辨认笔录，现场照片，微信截图，搜查笔录、称重笔录、取样笔录，扣押清单，汕头市公安司法鉴定中心检验报告，抓获经过，刑事判决书、释放证明书，行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书，户籍证明，被告人蔡楚其、余桂雄、周某的供述等。二、容留他人吸毒的事实1.2018年6月30日左右的一天，被告人余桂雄在其租赁的公寓容留周某采用“冰壶”吸食的方式吸食甲基苯丙胺。2.2018年7月7日晚上，被告人余桂雄在其租赁的公寓容留吸毒人员陈某1采用“冰壶”吸食的方式吸食甲基苯丙胺。3.2018年7月8日下午，被告人余桂雄在其租赁的公寓容留陈某1、周某采用“冰壶”吸食的方式吸食甲基苯丙胺。原审判决认定上述事实的证据有：证人陈某1的证言，现场照片，被告人周某、余桂雄的供述。原审法院认为，被告人蔡楚其、余桂雄、周某无视国家法律，贩卖毒品给他人，其中被告人蔡楚其贩卖甲基苯丙胺85.69克、海洛因1.05克；被告人余桂雄贩卖甲基苯丙胺49.38克；被告人周某贩卖毒品3次共甲基苯丙胺2.3克，情节严重；其行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应追究刑事责任。被告人余桂雄多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应追究刑事责任，并对其所犯数罪予以并罚。被告人蔡楚其归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人余桂雄前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人余桂雄归案后能够如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。被告人余桂雄在2018年7月8日晚上指使被告人周某贩卖甲基苯丙胺给黄某的该宗犯罪中起主要作用，依法应按照其所参与的全部犯罪予以处罚；被告人周某在该宗共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人周某归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第二十五条第一款,第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十九条，第六十五条第一款，第六十七条第三款及《最高人民法院》第四条之规定，判决：一、被告人蔡楚其犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币二万元；二、被告人余桂雄犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；总和刑期十五年，罚金人民币一万一千元，决定执行有期徒刑十四年六个月，并处罚金人民币一万一千元；三、被告人周某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元。上诉人余桂雄上诉提出：一、原审法院认定其于2018年7月8日贩卖毒品甲基苯丙胺0.3克给黄某有误；二、其被抓获时从其身上查扣的毒品甲基苯丙胺是用于吸食，不能计入其贩卖毒品的数量；三、其到案后有如实供述并当庭认罪悔罪应依法从轻处罚。请求二审法院依法改判。原审被告人蔡楚其的辩护人辩护提出：一、蔡楚其未贩卖冰毒给李某；二、蔡楚其只是先后两次居间介绍余桂雄向“云澳弟”购买毒品。请求二审法院对蔡楚其改判较轻刑罚。经审理查明，原审判决认定原审被告人蔡楚其、周某犯贩卖毒品罪、原审被告人余桂雄犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪的犯罪事实清楚。认定上述事实的证据，已经一审庭审宣读、出示并质证，能相互印证，足以认定。本院二审审理期间，上诉人余桂雄、原审被告人周某、原审被告人蔡楚其及其辩护人没有提出新的证据，本院对原审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人余桂雄、原审被告人蔡楚其、周某无视国家法律，向他人贩卖毒品，其中上诉人余桂雄贩卖甲基苯丙胺（冰毒）49.38克；原审被告人蔡楚其贩卖甲基苯丙胺（冰毒）85.69克、海洛因1.05克；原审被告人周某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）2.3克；其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，妨害了社会管理秩序，均已构成贩卖毒品罪，依法应当追究其刑事责任，其中原审被告人周某多次贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒），属情节严重。上诉人余桂雄还多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，依法应当追究其刑事责任。上诉人余桂雄前因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人余桂雄归案后能够如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。上诉人余桂雄在2018年7月8日晚上指使原审被告人周某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给黄某的该宗犯罪中起主要作用，依法应按照其所参与的本宗犯罪予以处罚。上诉人余桂雄的行为构成数罪，应对其所犯数罪予以并罚。原审被告人蔡楚其归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。原审被告人周某受上诉人余桂雄指使贩卖甲基苯丙胺（冰毒）给黄某的该宗犯罪中起辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。被告人周某归案后能如实供述犯罪事实，当庭认罪，依法可从轻处罚。关于上诉人余桂雄上诉提出原审法院认定其于2018年7月8日贩卖毒品甲基苯丙胺0.3克给黄某有误的辩解意见，经查，关于该宗犯罪事实上诉人余桂雄在侦查阶段多次稳定供述且原审被告人周某的供述、证人黄某的证言与上诉人余桂雄供述相互印证，一审庭审时上诉人余桂雄也当庭承认有收取该次贩卖毒品的毒资，故上诉人余桂雄所提该点辩解意见，与查明的事实不符，理由不成立，不予采纳。关于上诉人余桂雄上诉提出其被抓获时从其身上查扣的毒品甲基苯丙胺是用于吸食，不能计入其贩卖毒品的数量的辩解意见，经查，对实施贩卖毒品犯罪的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量；另外，根据案卷材料，上诉人余桂雄于2018年7月1日购买36.26克毒品甲基苯丙胺（冰毒）后又于同月8日再次购买49.08克毒品甲基苯丙胺（冰毒），上诉人余桂雄在短时间内大量购买毒品的数量已远远超过一般吸毒人员吸食的数量，且在本案上诉人余桂雄还向吸毒人员黄某贩卖毒品，故上诉人余桂雄所提该点辩解意见，缺乏事实依据和法律依据，理由不成立，不予采纳。关于上诉人余桂雄上诉提出其到案后有如实供述并当庭认罪悔罪应依法从轻处罚的辩解意见，经查，上诉人余桂雄该辩解意见原审法院在量刑时已综合考量，二审法院对此不再重复评判。关于原审被告人蔡楚其的辩护人辩护提出蔡楚其未贩卖冰毒给李某的辩护意见，经查，2018年7月初蔡楚其贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给李某的事实，有原审被告人蔡楚其在侦查阶段的稳定供述、证人李某、黄某的供述，辨认笔录等证据能相互印证，且原审被告人蔡楚其在一审庭审时也对该宗犯罪予以承认，故辩护人该辩护意见缺乏事实依据，理由不成立，不予采纳。关于原审被告人蔡楚其的辩护人辩护提出蔡楚其只是先后两次居间介绍余桂雄向“云澳弟”购买毒品的辩护意见，经查，本案中蔡楚其的行为属于居中倒卖行为，蔡楚其属于毒品交易主体，与前后环节的交易对象是上下家关系，直接参与毒品交易并从中获利，应以贩卖毒品罪定罪处罚，故辩护人该辩护意见缺乏事实依据和法律依据，理由不成立，不予采纳。关于上诉人余桂雄上诉提出请求二审法院依法改判的上诉请求和原审被告人蔡楚其的辩护人辩护提出请求二审法院对蔡楚其改判较轻刑罚的辩护请求，经查，原审法院根据余桂雄、蔡楚其的犯罪事实、犯罪性质、情节，对社会的危害程度、以及悔罪表现，在法定量刑幅度内对其处罚，上诉人余桂雄的上诉请求、原审被告人蔡楚其的辩护人提出的辩护请求均缺乏事实依据和法律依据，理由不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林列坤审判员  周洵升审判员  沈启勇二〇一九年九月二十六日法官助理余晓岗书记员张敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。