广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤01刑终1036号原公诉机关广州市海珠区人民检察院。上诉人(原审被告人)吴斯娜，女，1987年12月17日出生，苗族，湖南省花垣县人，文化程度大专，户籍地湖南省花垣县。因本案于2018年6月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。辩护人伍荣华、王倩婷，广东海智律师事务所律师。上诉人(原审被告人)熊峰，男，1993年2月19日出生，汉族，湖南省辰溪县人，文化程度大专，户籍地湖南省辰溪县。因本案于2018年5月1日被羁押，同日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于广州市海珠区看守所。辩护人吴勇波，广东经国律师事务所律师。广州市海珠区人民法院审理广州市海珠区人民检察院指控原审被告人吴斯娜、熊峰犯诈骗罪一案，于2019年1月25日作出（2018）粤0105刑初982号刑事判决。原审被告人吴斯娜、熊峰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决经审理查明：同案人李某8、万某、熊某3于2016年11月起，由万某非法从网上获取大批客户资料提供给李某8、熊某3，李红梅、熊小春在湖南省长沙市芙蓉区人民东路162号左岸右岸A座715房设立销售场所，并先后招募被告人吴斯娜、熊峰、同案人李某9、阳某2、章某、吴某4、刘某3等人担任销售人员，利用网站广告诱骗各地的被害人点击抢购，再由销售人员以电话跟进向被害人作进一步推销、登记，然后采取货到付款的方式将假冒的苹果牌手机寄给被害人，被害人向快递员付款后由快递公司将诈骗所得款项转账至李某8控制的账号（户名曾春喜，6230901805010442340），被害人收到假冒苹果手机后要求退货退款会被销售人员以各种理由拒绝。其中，被告人吴斯娜从2016年11月起加入，负责利用网络以及电话向被害人推销；被告人熊峰从2017年2月起加入，负责将假冒的苹果牌手机包装发快递给各地的被害人。经查证，2016年11月至2017年5月期间，李某8等人利用上述作案方式骗得款项合计人民币1350380.02元。2018年5月1日，被告人熊峰向公安机关投案，同年6月6日，被告人吴斯娜被公安机抓获。本案被害人遍某，人数多达2000多人，其中部分被害人被骗情况分述如下：（1）2016年12月10日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人肖某1人民币1680元。（2）2016年12月10日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人梁某人民币1880元。（3）2017年1月1日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人朱某人民币1580元。（4）2017年1月3日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人彭某1人民币1380元。（5）2017年1月3日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人蒲某人民币1200元。（6）2017年1月6日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人邵某人民币1380元。（7）2017年1月7日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人吴某1人民币1380元。（8）2017年1月8日，李某8等人采取上述作方式骗取被害人赵某1人民币1380元。（9）2017年1月9日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人黄某1人民币1380元。（10）2017年1月11日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人林某1人民币1180元。（11）2017年1月12日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人伍某1均人民币1380元。（12）2017年1月21日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人张某1人民币1380元。（13）2017年2月5日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人徐某1人民币1580元。（14）2017年2月6日，李某8等人采取上述作方式骗取被害人黎某1人民币1480元。（15）2017年2月8日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人肖某2人民币1280元。（16）2017年2月8日，李某8等人采取上述案方式骗取被害人彭某2人民币1680元。（17）2017年2月10日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人萧某人民币1380元。（18）2017年2月18日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人黎某2人民币1680元。（19）2017年3月9日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人阳某1人民币1580元。（20）2017年3月10日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人李某1人民币1580元。（21）2017年3月11日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人雷某人民币1580元。（22）2017年3月12日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人黄某2人民币1580元。（23）2017年3月17日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人江某1人民币1580元。（24）2017年3月18日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人陈某1人民币1580元。（25）2017年3月18日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人武某人民币1780元。（26）2017年3月19日，李某8等人采取上还作案方式骗取被害人陆某人民币1580元。（27）2017年3月20日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人涂某人民币899元。（28）2017年3月24日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人高某1人民币1880元。（29）2017年5月4日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人杨某1人民币1399元。（30）2017年5月5日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人黄某3人民币1399元。（31）2017年5月5日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人郭某人民币1680元。（32）2017年5月16日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人张某2人民币1380元。（33）2017年5月17日，李某8等人采取上述作案方式骗取被害人傅某1均人民币1380元。（34）2016年，被害人徐某2在甘肃省兰州市七里河区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1280元。（35）2016年，被害人林某2在山东省威海市环翠区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（36）2016年，被害人罗某1在湖北省鹤峰县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1000元。（37）2016年，被害人徐某3在贵州省纳雍县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1399元。（38）2016年，被害人程某1在安徽省淮南市田家庵区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1400元。（39）2016年，被害人陈某2在四川省成都市双流区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（40）2016年，被害人罗某2在甘肃省武威市凉州区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1100元。（41）2016年，被害人石某在贵州省从江县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1288元。（42）2016年11月，被害人熊某1在湖北省随县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1670元。（43）2016年11月，被害人徐某4在河北省唐山市丰润区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（44）2016年11月，被害人董某1在河南省西峡县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1980元。（45）2016年11月，被害人孙某1在内蒙古自治区满洲里市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（46）2016年11月，被害人李某10在河北省石家庄市长安某被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（47）2016年11月，被害人曾某1在广东省梅州市梅江区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（48）2016年11月，被害人吴某2在贵州省贵阳学院学生宿舍被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（49）2016年11月，被害人马某1在甘肃省临夏回族自治州和政县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1499元。（50）2016年11月，被害人江某2在江西省吉安市万安县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1880元。（51）2016年11月，被害人陈某3在广西壮族自治区来宾市兴宾区被李某8等人以上述手法诈骗人民币3780元。（52）2016年12月，被害人敬某在江苏省无锡市惠山区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1880元。（53）2016年12月，被害人杨某2在四川省成都市双流区被李某8等人以上述手法诈骗人民币3600元。（54）2016年12月，被害人王某1在河南省滑县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（55）2016年12月，被害人罗某3在黑龙江省绥棱县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1880元。（56）2016年12月，被害人郝某在河南省开封市金明区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1888元，因被害人及时发现，未能得逞。（57）2016年12月，被害人李某2在北京市昌平区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1600元。（58）2016年12月，被害人邬某在四川省南充市仪陇县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1880元。（59）2016年12月，被害人孙某2在江苏省徐州市睢宁县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（60）2016年12月，被害人陈某4在浙江省新昌市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1650元，因被害人及时发现，未能得逞。（61）2016年12月，被害人王某2在河南省林州市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1800元。（62）2016年12月，被害人李某3在河北省石家庄市裕华区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1300元。（63）2016年12月，被害人叶某在湖北省麻城市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1750元。（64）2016年12月，被害人邓某在四川省金堂县被李某8等人以上述手法诈骗人民币2180元。（65）2017年1月，被害人仁青东主在青海省海南州共和县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1480元。（66）2017年1月，被害人班某在贵州省紫云县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（67）2017年初，被害人孙某3被李某8等人以上述手法诈骗人民币1080元。（68）2017年1月，被害人李某4在广西壮族自治区武宣县被李某8等人以上述手法诈骗约人民币1700元。（69）2017年2月，被害人宗某在江苏省无锡市锡山区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1080元。（70）2017年2月，被害人郑某1在广西壮族自治区防城港市防城区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1180元。（71）2017年2月，被害人韦某在广西壮族自治区岑溪市岑城镇被李某8等人以上述手法诈骗人民币1180元。（72）2017年2月，被害人张某3在河北省邯郸市永年区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1400元。（73）2017年2月，被害人刘某1在贵州省绥阳县洋川镇被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（74）2017年2月，被害人张某3在河北省邯郸市永年区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1400元。（75）2017年2月，被害人郑某2在黑龙江省大庆市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（76）2017年2月，被害人费某在北京市海淀区被李某8等人以上述手法诈骗人民币2800元。（77）2017年2月，被害人李某5在兰州市城关区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1480元。（78）2017年2月，被害人李某5在兰州市城关区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1480元。（79）2017年2月，被害人许某被李某8等人以上述手法诈骗人民币2000元，因许某及时发现而未得逞。（80）2017年2月，被害人熊某2在湖北省武汉市青山区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1600元。（81）2017年2月，被害人单某在四川省平昌县被李某8等人以上述手法诈骗人民币790元。（82）2017年3月，被害人杨某3在贵州省龙川镇被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（83）2017年3月，被害人高某2在江苏省宜兴市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（84）2017年3月，被害人荣某在广西壮族自治区柳州市鱼峰区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元，因荣某及时发现而未得逞。（85）2017年3月，被害人农某在广西壮族自治区融安县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（86）2017年3月，被害人曾某2在贵州省市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1560元。（87）2017年3月，被害人曾某3在四川省成都市双流区黄甲镇被李某8等人以上述手法诈骗人民币1599元。（88）2017年3月，被害人任某在浙江省宁波市鄞州区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1800元。（89）2017年3月，被害人陈某5在河南省洛阳市瀍河区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（90）2017年3月，被害人王某3在河南省洛阳市瀍河区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1780元。（91）2017年3月，被害人李某6在甘肃省会宁县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1500元。（92）2017年3月，被害人董某2在甘肃省平凉市庄浪县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1180元。（93）2017年3月，被害人张某4在河北省邯郸市复兴区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（94）2017年3月，被害人范某在北京市顺义区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1600元。（95）2017年3月，被害人公某在甘肃省张掖市高台县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1398元。（96）2017年3月，被害人李某7在广东省湛江市霞山区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（97）2017年3月，被害人殷某在广东省湛江市遂溪县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（98）2017年3月，被害人林某3在广东省湛江市霞山区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1800元。（99）2017年4月，被害人吴某3在江苏省宜兴市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1600元。（100）2017年4月，被害人俞某在浙江省新昌县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（101）2017年4月，被害人刘某2在浙江省绍兴市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（102）2017年4月，被害人袁某在浙江省宁波市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1300元。（103）2017年4月，被害人王某4在吉林省安图县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1617元。（104）2017年4月，被害人徐某5在浙江省武义县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（105）2017年4月，被害人盛某在浙江省金华市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1699元。（106）2017年4月，被害人焦某在陕西省咸阳市彬县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（107）2017年4月，被害人宋某在浙江省杭州市下城区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1300元。（108）2017年4月，被害人张某5在韶关市仁化县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1280元。（109）2017年4月，被害人代某在浙江省金华市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1480元。（110）2017年4月，被害人王某5在河南省开封市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（111）2017年4月，被害人何某在广西壮族自治区柳州市柳南区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1780元。（112）2017年5月，被害人徐某6在浙江省宁波市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1580元。（113）2017年5月，被害人赵某2在贵州省遵义市被李某8等人以上述手法诈骗人民币999元。（114）2017年5月，被害人严某在浙江省慈溪市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（115）2017年5月，被害人陈某6在贵州省遵义市仁怀市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1600元。（116）2017年5月，被害人陈某7在贵州省绥阳县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1300元。（117）2017年5月，被害人程某2在海南省乐东黎族自治县被李某8等人以上述手法诈骗人民币999元。（118）2017年5月，被害人赵某3在天津市武清区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（119）2017年6月，被害人施某在山西省大同市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1700元。（120）2017年上半年的一天，被害人查某在山西省大同市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1680元。（121）2017年7月，被害人谈某在湖北省成丰县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1598元。（122）2017年，被害人陈某8在江苏省南通市通州区被李某8等人以上述手法诈骗人民币1380元。（123）2017年7月，被害人侯某在辽宁省锦州市被李某8等人以上述手法诈骗人民币1000元。（124）2017年8月，被害人高某3在河南省新蔡县被李某8等人以上述手法诈骗人民币1880元。另查明，公诉机关指控具体事实中的第72宗与第74宗属于同一诈骗事实，第77宗与第78宗亦属于同一诈骗事实。再查明，被告人吴斯娜于2017年5月中离职，参与诈骗金额共计约人民币130万元，被告人熊峰于2017年4月离职，参与诈骗金额共计约人民币60万元。原审判决认定上述事实有经随案移送并经法庭质证、认证的证据证实。原审判决认为，被告人吴斯娜、熊峰的行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。惟告人吴斯娜、熊峰是从犯，应当减轻处罚。被告人熊峰有自首情节，可以从轻处罚。被告人吴斯娜有坦白情节，可以从轻处罚。被告人吴斯娜、熊峰自愿认罪认罚，其辩护人提出认罚的量刑意见在公诉机关的量刑建议的幅度范围内，依法适用认罪认罚从宽制度，在公诉机关的量刑建议的幅度范围内从宽处罚。辩护人据此提出对被告人吴斯娜、熊峰从轻处罚的相关辩护意见有理，予以采纳。关于被告人熊峰的辩护人提出被告人熊峰加入前和离开后公司涉案的金额与其没有关系，该部分涉案金额不应认定为其参与的诈骗金额的辩护意见，经查，该项辩护意见有理，予以采纳。关于被告人吴斯娜的辩护人提出被告人吴斯娜是以底薪加销售金额提成的形式拿的工资，应据此确定其犯罪金额，不宜认定其涉案数额特别巨大的辩护意见以及被告人熊峰的辩护人提出本案不属于电信网络诈骗案件，应当按照普通诈骗案件数额认定的方法进行认定的辩护意见，经查，本案系利用互联网发布销售苹果牌手机的虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，故本案属于电信网络诈骗。二被告人与同案人共同组成诈骗集团，诈骗行为并非由一个犯罪行为人独自完成，而是由多名犯罪行为人互相分工、配合完成,故二被告人应按照“部分实施全部承担责任”的共同犯罪归责原则，对其参与诈骗集团犯罪行为期间集团实施的全部犯罪承担共同的刑事责任。此外，在诈骗金额计算上，网络诈骗的被害人往往遍及全某，部分被害人未能实际取证符合网络犯罪的特点，不单纯以被害人陈述来准确统计诈骗金额是符合打击网络诈骗犯罪的要求和特点。就本案而言，按照二被告人的任职时间、结合涉案账户银行流水清单、顺丰快递所提供的代收货款清单等证据可以认定二被告人参与的诈骗金额已经达到数额特别巨大，故上述辩护意见据理不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条,《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，作出如下判决：一、被告人吴斯娜犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万二千元。二、被告人熊峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币八千元。三、责令被告人吴斯娜在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人肖某1人民币1680元、被害人梁某人民币1880元、被害人朱某人民币1580元、被害人彭某1人民币1380元、被害人蒲某人民币1200元、被害人邵某人民币1380元、被害人吴某1人民币1380元、被害人赵某1人民币1380元、被害人黄某1人民币1380元、被害人林某1人民币1180元、被害人伍某1均人民币1380元、被害人张某1人民币1380元、被害人杨某1人民币1399元、被害人黄某3人民币1399元、被害人郭某人民币1680元、被害人张某2人民币1380元、被害人傅某1均人民币1380元、被害人徐某3人民币1399元、被害人陈某2人民币1680元、被害人罗某2人民币1100元、被害人熊某1人民币1670元、被害人徐某4人民币1680元、被害人董某1人民币1980元、被害人孙某1人民币1580元、被害人李某10人民币1380元、被害人曾某1人民币1380元、被害人吴某2人民币1680元、被害人马某1人民币1499元、被害人江某2人民币1880元、被害人陈某3人民币3780元、被害人敬某人民币1880元、被害人杨某2人民币3600元、被害人王某1人民币1580元、被害人罗某3人民币1880元、被害人李某2人民币1600元、被害人邬某人民币1880元、被害人孙某2人民币1680元、被害人王某2人民币1800元、被害人李某3人民币1300元、被害人叶某人民币1750元、被害人邓某人民币2180元、被害人仁青东主人民币1480元、被害人班某人民币1580元、被害人李某4人民币1700元、被害人吴某3人民币1600元、被害人俞某人民币1380元、被害人刘某2人民币1380元、被害人袁某人民币1300元、被害人王某4人民币1617元、被害人徐某5人民币1380元、被害人盛某人民币1699元、被害人焦某人民币1680元、被害人宋某人民币1300元、被害人张某5人民币1280元、被害人代某人民币1480元、被害人王某5人民币1580元、被害人何某人民币1780元、被害人徐某6人民币1580元、被害人赵某2人民币999元、被害人严某人民币1380元、被害人陈某6人民币1600元、被害人陈某7人民币1300元、被害人程某2人民币999元、被害人赵某3人民币1380元，被告人吴斯娜、熊峰在本判决发生法律效力之次日内退赔被害人徐某1人民币1580元、被害人黎某1人民币1480元、被害人肖某2人民币1280元、被害人彭某2人民币1680元、被害人萧某人民币1380元、被害人黎某2人民币1680元、被害人阳某1人民币1580元、被害人李某1人民币1580元、被害人雷某人民币1580元、被害人黄某2人民币1580元、被害人江某1人民币1580元、被害人陈某1人民币1580元、被害人武某人民币1780元、被害人陆某人民币1580元、被害人涂某人民币899元、被害人高某1人民币1880元、被害人孙某3人民币1080元、被害人宗某人民币1080元、被害人郑某1人民币1180元、被害人韦某人民币1180元、被害人张某3人民币1400元、被害人刘某1人民币1580元、被害人郑某2人民币1580元、被害人费某人民币2800元、被害人李某5人民币1480元、被害人熊某2人民币1600元、被害人单某人民币790元、被害人杨某3人民币1580元、被害人高某2人民币1380元、被害人农某人民币1680元、被害人曾某2人民币1560元、被害人曾某3人民币1599元、被害人任某人民币1800元、被害人陈某5人民币1680元、被害人王某3人民币1780元、被害人李某6人民币1500元、被害人董某2人民币1180元、被害人张某4人民币1580元、被害人范某人民币1600元、被害人公某人民币1398元、被害人李某7人民币1580元、被害人殷某人民币1580元、被害人林某3人民币1800元、被害人查某人民币1680元、被害人陈某8人民币1380元（与同案人互负连带责任，其余未明确被害人的退赔责任参照二被告人的参与时间分别退赔）。宣判后，上诉人吴斯娜及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.原审判决认定事实部分不清，对上诉人诈骗故意的主观恶性小、参与程度低等情节没有依法认定。2.原审判决将本案定为电信网络诈骗，属适用法律不当。3.上诉人吴斯娜的业绩与其他业务员的是分开的，不能将整个公司的总业绩作为其犯罪数额予以量刑。4.上诉人吴斯娜只是最底层的普通员工，薪酬微薄，获利极少，而且认罪悔罪，系初犯偶犯。原审判决量刑过重。上诉人熊峰及其辩护人提出的上诉和辩护意见：1.一审法院对于上诉人熊峰的自首情节，认定从轻处罚，属于适用法律错误，没有综合考虑上诉人熊峰自首的主动性与积极性，没有依法对其减轻处罚。2.一审判决没有在上诉人熊峰认罪认罚的量刑建议（有期徒刑三年以下）幅度范围内判处刑罚。3.一审判决未认定上诉人熊峰具有犯罪中止情节，属于事实不清。4.一审判决认定上诉人熊峰的诈骗金额和参与诈骗起止时间有误。5.一审判决认定上诉人熊峰退赔被害人的款项，同案人李某8、熊某3、万某等主犯却不需连带退赔。6.一审判决量刑过重，罪责刑不相适应。7.本案应属于普通的刑事诈骗，而非电信诈骗。本院经审理认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于两上诉人及其辩护人提出本案不属于电信网络诈骗犯罪的意见，评判如下：从本案的犯罪方式来看，行为人在互联网上发布网络广告，吸引被害人点击抢购，同时通过电话联系向被害人推销，登记，再采取货到付款的方式将假冒产品寄给被害人。即本案两上诉人与同案人共同组成诈骗集团，参与通过拨打电话、在互联网上发布销售苹果牌手机的虚假信息，对不特定多数人实施诈骗，犯罪方式的特征符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定的情形，属于电信网络诈骗犯罪的一种类型。原审认定本案是电信网络诈骗犯罪并无不当。关于上诉人吴斯娜及其辩护人提出的其它上诉和辩护意见，评判如下，第一、根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》“四、准确认定共同犯罪与主观故意”的第（二）之规定，多人共同实施电信网络诈骗，被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。因此，上诉人吴斯娜是电信网络诈骗集团的成员，按照“部分实施全部责任”的共同犯罪归责原则，对其参与电信诈骗集团犯罪行为期间集团实施的全部犯罪承担共同责任。另外，原审判决对其涉案数额的计算，业已考虑到电信网络诈骗犯罪的特殊性，且结合其任职时间、涉案银行账户流水清单、顺丰快递的代收货款清单等作出认定。第二、上诉人吴斯娜涉案数额属于“特别巨大”，依法适用“十年以上有期徒刑”的量刑档次。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，本案符合该规定的情形，可以酌情从严惩处。上诉人吴斯娜自愿认罪认罚，对其可依法适用认罪认罚从宽制度。上诉人吴斯娜在电信诈骗共同犯罪中是从犯，且具有坦白情节，依法从轻、减轻处罚。因此，考量上诉人吴斯娜的犯罪事实及情节，以及其他量刑情节，原审判决已经吸收其量刑情节对其判处刑罚，量刑适当。关于上诉人熊峰及其辩护人提出的其它上诉和辩护意见，评判如下，第一、根据《中华人民共和国刑法》第九十九条之规定，“以上”“以下”“以内”均包括本数。第二、原审判决在判项已明确退赔被害人的责任，由上诉人与同案人互负连带责任。第三，关于上诉人熊峰的量刑：根据在案证据证实，上诉人熊峰于2017年2月入职，同年4月离职，期间在电信诈骗共同犯罪中将假冒的苹果牌手机包装发快递给各地的被害人。一审判决结合上诉人熊峰的任职时间、涉案银行账户流水等证据认定其诈骗金额，且认为其离职后公司涉案金额与其无关，并无不当。上诉人熊峰离职后自首，在电信诈骗共同犯罪中是从犯，依法从轻、减轻处罚。一审判决综合考量上诉人熊峰的量刑情节，在法定刑幅度内予以从轻、减轻处罚，作出的量刑适当。辩护人提出量刑不合理的意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人吴斯娜、熊峰以非法占有为目的，伙同同案人利用互联网虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。上诉人及其辩护人提出的上诉和辩护意见，据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长  徐建军审判员  李晓刚审判员  庞美娟二〇一九年九月三十日书记员  吴英杰