山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终551号上诉人（原审被告）：昌黎县金誉商贸有限公司，住所地河北省昌黎县十里铺乡十里铺村205国道北。法定代表人：李晓宾，经理。委托诉讼代理人：曹胜魁，山东天清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怀锦，山东天清律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李晓宾，男，1977年1月24日出生，汉族，住河北省秦皇岛市昌黎县。委托诉讼代理人：曹胜魁，山东天清律师事务所律师。委托诉讼代理人：李怀锦，山东天清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：上海巴克斯酒业有限公司，住所地上海市浦东新区新场镇新沃路88号。法定代表人：林丽莺，执行董事。委托诉讼代理人：陈晓辉，山东知圣律师事务所律师。原审被告：菏泽市牡丹区启晨超市，住所地山东省菏泽市东方红西街（老农校门口）。经营者：马俊杰，男，1982年5月18日出生，汉族，住山东省菏泽市牡丹区东方红大街1号。原审被告：喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司，住所地辽宁省朝阳市喀左县东哨乡大马架子村。法定代表人：孔令仁，董事长。上诉人昌黎县金誉商贸有限公司（以下简称金誉公司）、李晓宾因与被上诉人上海巴克斯酒业有限公司（以下简称巴克斯公司）以及原审被告菏泽市牡丹区启晨超市（以下简称启晨超市）、喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司（以下简称丽洲庄园公司）不正当竞争纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。金誉公司、李晓宾上诉请求：撤销一审判决，依法改判；金誉公司、李晓宾不承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审认定金誉公司、李晓宾构成不正当竞争，属于认定事实错误。1.巴克斯公司未提供证据证明被诉侵权商品来源于金誉公司，不能排除其他公司生产销售的可能性。金誉公司经营范围仅限于昌黎县，且早已停止经营，一审判决认定金誉公司在山东临沂市和菏泽市销售的被诉侵权商品构成不正当竞争，并承担赔偿责任不当。2.金誉公司销售的鸡尾酒上的RTO标识与巴克斯公司销售的鸡尾酒上的RIO标识在发音和书写上均具有明显区别，不会造成混淆，不构成不正当竞争。3.金誉公司一直处于停业和半营业状态，根本没有能力将被诉侵权商品销售到山东临沂市和菏泽市，一审认定金誉公司将被诉侵权商品销售到该两地，并据此判决金誉公司赔偿60万元缺乏事实和法律依据；金誉公司虽在昌黎县销售过被诉侵权商品，但昌黎县是一个小县城，销售量少，并未对巴克斯公司造成大的损失，一审酌定的赔偿数额过高。巴克斯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，赔偿数额适当，请求驳回上诉，维持原判。巴克斯公司向一审法院起诉，请求判令：1.丽洲庄园公司、金誉公司立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案知名商品RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的商品；立即销毁库存的被控侵权商品及带有与涉案知名商品RIO锐澳鸡尾酒包装装潢相似的空瓶；立即停止使用并移除或销毁所有载有被控侵权商品的广告宣传；2.启晨超市立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止销售被控侵权商品;3.丽洲庄园公司、金誉公司在《经济日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除影响；4.丽洲庄园公司、金誉公司、李晓宾赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计100万元，启晨超市在10万元范围内承担连带责任；5.丽洲庄园公司、金誉公司、李晓宾、启晨超市承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：巴克斯公司成立于2003年12月22日，经营范围包括：食品流通，从事货物及技术进出口业务，食品生产。RIO锐澳预调鸡尾酒系由巴克斯公司开发、生产并进行市场开拓。一审庭审中，巴克斯公司明确其主张权利的包装、装潢为以下三个要素的组合：1.瓶盖为黑色；2.酒瓶瓶体为磨砂半透明材料；3.瓶身正面的瓶贴（正贴）、瓶颈正面的标贴（颈贴）、瓶贴形状及其在酒瓶上的位置、瓶贴上的文字、色彩、图案及其排列组合。其中，上述第三个要素具体描述为：正贴位于瓶身中部，为倒等腰梯形胶贴，正贴上缘有一道金色直线，金色直线下为商标区，商标区底色为白色，其上为横向排列的黑色独创字体字母RIO，商标区下缘为波浪形，下有一道金色波浪线，正贴中下部有横向排列的金色字母Bacchus，s右上角为六颗小星围成的大半圆形，正贴左下角横向标注了“Alc.3.8%VOL”，正贴右下角横向标注了“275mle”，“Alc.3.8%VOL”及“275mle”均为金色。颈贴与正贴在瓶体的同一侧，位于正贴的正上方，颈贴为纵向长方形，下缘为燕尾形，颈贴上部底色为金色，上有根据鸡尾酒的不同口味设计的图形；中部底色根据鸡尾酒的不同口味分别采用粉色、蓝色、灰色、紫色、黄色、绿色，上有横向排列的黑色独创字体字母RIO；下部底色为白色。RIO鸡尾酒从2012年5月起使用涉案包装、装潢。2004年4月5日，王朝晖向国家知识产权局申请名称为“酒瓶”的外观设计专利，于2004年10月27日获得授权，专利号为ＺＬ20043002××××.Ｘ。2006年11月1日，王朝晖与巴克斯公司签订《专利权转让合同》，约定王朝晖将上述专利权转让给巴克斯公司。2012年1月1日，上海锐澳酒业有限公司（甲方）与北京电通广告有限公司上海分公司（乙方）签订《年度广告代理合同》，约定乙方代理甲方所经营的RIO商品品牌，目标市场为中国大陆地区，合同期限为2012年1月1日至2012年12月31日。乙方根据甲方的需求，为甲方提供相关的创作项目，包括改善现有瓶装商品包装；乙方创作的创意、文案、标语、音乐和文稿以及商标、商品名，一经客户确认使用并付清相关款项后，其版权归甲方所有。2015年11月16日，巴克斯公司和上海锐澳酒业有限公司（简称锐澳公司）共同出具《确认函》，确认锐澳公司为巴克斯公司全资子公司，锐澳公司与北京电通广告有限公司上海分公司（简称电通公司）的《年度广告代理合同》所取得的涉及RIO瓶装商品的包装、装潢等权利，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2015年11月26日，鼓蓝都美术设计（上海）有限公司（简称鼓蓝都公司）出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装商品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该商品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该商品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装商品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装商品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2015年11月27日，电通公司出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装商品包装的义务，委托鼓蓝都公司设计该商品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派其员工（福岛一生）设计该商品包装。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装商品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生、鼓蓝都公司、电通公司均认可福岛一生设计的RIO瓶装商品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2016年2月1日，福岛一生出具《确认函》，确认电通公司为履行改善RIO瓶装商品包装的义务，委托福岛一生所在的鼓蓝都公司设计该商品包装。鼓蓝都公司接受委托后，指派福岛一生设计该商品包装。该设计的创作过程如下：（1）把RIO进行了重新整理，设计进行了精炼，让其更加简单，更有识别性；（2）标签的形状重新探讨，因为瓶型评价很好，所以把标签的形状设计得和瓶型更搭配；（3）去掉原有包装设计多余的设计元素，通过极简的设计来表现年轻人，尤其是女性喜欢的简洁的时尚感；（4）在关键色彩的金色部分，调整成了烫金的设计，比起原先的包装更有高级感；（5）在口味表现的部分，在颈标上部设计了6种水果图案，用来简单明了的表示口味。福岛一生于2012年4月18日完成RIO瓶装商品包装设计，当日经鼓蓝都公司和电通公司将该设计交付锐澳公司并被锐澳公司采用。福岛一生确认其设计的RIO瓶装商品包装的著作权自始归锐澳公司所有。2016年2月1日，巴克斯公司与锐澳公司、上海锐澳酒业营销有限公司（简称锐澳营销公司）、上海巴克斯酒业营销有限公司（简称巴克斯营销公司）联合出具《确认函》，确认锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司均为巴克斯公司的全资子公司，锐澳公司、锐澳营销公司、巴克斯营销公司销售、推广RIO鸡尾酒的行为，均为巴克斯公司授权及许可，在此过程中取得的与RIO鸡尾酒相关的荣誉、奖项、市场资源、知名度、商品包装、装潢方面的权益，均自取得之日起归巴克斯公司所有。2011年至2014年，RIO鸡尾酒的市场占有率在全国同行业的排名分别为第2名、第2名、第2名和第1名。2015年10月13日，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”商标申报中国驰名商标。以RIO鸡尾酒为命题开展的第11、12、13届中国大学生广告艺术节学院奖系列活动分别向全国878所、1208所、1208所高校院系进行发题，学院奖官网“RIO”浏览量分别为1157万人次、1500万人次、1800万人次。RIO鸡尾酒获得第十一届（2012-2013）中国大学生广告艺术节学院奖“大学生最喜爱的品牌”“2014年度上海名牌”“2015年度上海名优食品”等荣誉称号，2013年7月至2013年10月期间RIO鸡尾酒上市活动案例，获“2013年度中国广告长城奖·广告主奖·营销传播金奖”。2016年1月，上海市工商行政管理局认定“锐澳”“RIO”为上海市著名商标。巴克斯公司提交的上海新汇会计师事务所有限公司出具的审计报告显示巴克斯公司自2011年至2014年通过商标印刷、影视、报刊、会展等形式宣传锐澳商标，广告费用投入共计20524.07万元，宣传的地理范围覆盖全国，重点覆盖东南、华东、东北、西北、西南、及中部的三十多个省份，广告宣传载体包括网络、电视、户外、影视等。2015年度RIO鸡尾酒的营业收入为2213294185.09元，毛利率为76.55%，营业收入同期递增125.35%。RIO鸡尾酒的广告片由女演员周迅主演。巴克斯公司提交的《电视广告跟踪检测报告》显示，2013年至2015年，中央6套、东方卫视、湖南电视台卫星频道、江苏卫视、浙江卫视、福建东南电视台、广东广播电视台珠江频道、山东齐鲁电视台、安徽卫视、辽宁电视台卫星频道等国内十余家电视台多次播放RIO鸡尾酒的宣传广告。2016年6月27日，济南鲁盟知识产权代理有限公司向山东省济南市长清公证处申请保全证据公证。2016年6月29日，公证处人员及申请人的代理人张公稳来到山东省菏泽市牡丹区曹州路五环购物中心，张公稳花费10.5元购得“RTO”鸡尾酒一瓶、花费39.5元购得“RIV”鸡尾酒五瓶，取得盖有“菏泽市牡丹区启晨超市发票专用章”的山东省国家税务局通用定额发票一张、购物小票一张、POS签购单一张，并对所购物品、票据及五环购物中心进行了拍照。山东省济南市长清公证处对上述过程进行了现场公证，做出（2016）济长清证民字第1315号公证书。2016年7月5日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人在临沂市××店镇驻地鑫满意购物中心，购买了“RTO”鸡尾酒4瓶、“GMTN”鸡尾酒5瓶，济南市长清公证处对上述购买行为进行了公证，并制作了（2016）济长清证民字第2151号公证书。2018年5月8日，济南鲁盟知识产权代理有限公司的委托代理人操作公证处的电脑，就浏览相关网页的过程进行证据保全，主要内容如下：在浏览器地址栏输入“www.lzzyjy.com”打开网页，页面上方显示“喀左丽洲庄园葡萄酒”，页面中部显示“网站首页”“公司简介”“商品系列”“视频宣传”等栏目。页面中“公司简介”标题下的内容包括：“辽宁省喀左县丽洲庄园葡萄酒有限公司位于红山文化发源地，占地17900余平方米，2008年8月竣工投产，总投资5500万元，年生产能力干红葡萄酒4000吨……”，“联系我们”栏目显示“地址：喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司……”。在浏览器地址栏输入“http://www.lnly.gov.cn/lnly/xzzw/tcycxxw/1/201104/t20110402_79682.html”打开网页，页面上方显示辽宁省林业厅产业处信息网，内容为喀左县丽洲庄园葡萄酿酒有限公司占地面积6.67万平米，建筑面积1万平米，固定资产4800万元，商品主要销往北京、沈阳、上海、福建、成都、大连、泉州等大中城市等。经一审庭审，将RTO鸡尾酒与巴克斯公司提交的RIO鸡尾酒进行比对，二者的包装、装潢在以下部分存在相同特征：1.瓶身均为磨砂半透明玻璃材质，且瓶高、瓶体粗细基本一致,透过二者的磨砂玻璃瓶身，均可见瓶内液体颜色。2.二者正面瓶颈处均有纵向长方形颈贴，颈贴下缘为燕尾形，上部均为金色底色的方形，下部均为白色。3.二者正面瓶身中部均有纵向长方形正贴，正贴均由中部的金色波浪形装饰分为上下两部分；正贴上部均为白色，白色部分上方均有金色包边，白色部分上均有三个黑色大写英文字母，字母右下角有较小字体的“COCKTAIL”字样；正贴下部均为透明色，底部中间均有成行金色英文字母，英文字母左下方均用金色英文标注酒精含量，英文字母右下方均用金色英文标注“275mle”；二者正贴各部位所显示的字样在大小、颜色、字体方面基本一致。二者的包装、装潢在以下部分存在差异：1.RIO鸡尾酒黑色瓶盖上印有白色“RIO”；RTO鸡尾酒银色瓶盖上印有皇冠图案。2.RIO鸡尾酒颈贴上部根据口味不同印有各种水果图案，颈贴中部印有“RIO”字样，下部有竖向英文字母标注；RTO鸡尾酒颈贴上部印有皇冠图案，下部颈贴印有“RTO”字样。3.RIO鸡尾酒正贴上部的黑色英文字母为“RIO”；RTO鸡尾酒正贴上部的黑色英文字母为“RTO”。4.RIO鸡尾酒正贴底部的金色英文字母为“Bacchus”；RTO鸡尾酒正贴底部的金色英文字母为“MengHuan”。启晨超市成立于2014年10月24日，类型为个体工商户，经营范围为预包装食品兼散装食品、乳制品的零售等。丽洲庄园公司成立于2008年1月25日，类型为有限责任公司，注册资本200万元，经营范围为葡萄酒及果酒酿造、销售等。金誉公司成立于2010年4月15日，类型为有限责任公司（自然人独资），股东为李晓宾，注册资本500万元，经营范围为酿酒原料及辅料等。巴克斯公司为本案支付公证费6000元。另查明，一审庭审中丽洲庄园公司认可其生产过与封存商品包装相一致的商品，金誉公司认可其在昌黎县销售过封存鸡尾酒一致的商品，封存鸡尾酒上的“梦幻紫依”商标属于金誉公司所有。丽洲庄园公司、金誉公司认可双方为委托加工合作关系，瓶盖、瓶子和里面的酒是丽洲庄园公司的，瓶子上贴的标签是金誉公司提供，标签上所显示的生产许可证编号和条形码为丽洲庄园公司所有，电话号码为金誉公司所有。一审法院认为：本案的争议焦点在于：一、巴克斯公司案涉RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢；二、丽洲庄园公司、金誉公司生产和销售RTO鸡尾酒的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争；三、如构成不正当竞争，丽洲庄园公司、金誉公司应承担的民事责任。一、关于巴克斯公司案涉RIO鸡尾酒的包装、装潢是否构成知名商品的特有包装、装潢。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项规定的“知名商品”，是指在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。对知名商品的认定，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。根据本案查明的事实，一审法院认定案涉RIO鸡尾酒为“知名商品”，主要考虑了以下因素：1.RIO鸡尾酒在2011年至2014年的市场占有率在全国同行业的排名均处于前两名的位置，且其排名呈现上升趋势；2.2012年至2014年，RIO鸡尾酒在上海及全国范围内获得的各类奖项；3.RIO鸡尾酒的广告片在全国多家卫视频道播出，且持续时间较长；4.巴克斯公司还通过影视、报刊、赞助大学生艺术节等形式进行宣传，宣传的地理范围覆盖全国；5.2011年至2014年度，巴克斯公司为宣传“RIO”商标投入的广告费用超过2亿元；6.2015年，中国酒业协会向国家工商行政管理总局推荐“RIO”为中国驰名商标。基于上述事实，RIO鸡尾酒已在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉。关于RIO鸡尾酒的包装、装潢是否具有特有性，一审法院认为，知名商品的特有包装、装潢，是指知名商品上具有区别商品来源的显著特征的包装、装潢。本案中，RIO鸡尾酒的涉案包装、装潢在图案、文字、色彩及其组合方面具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，该包装、装潢已经与RIO鸡尾酒这一知名商品形成密切联系，能够向消费者传达该商品的商品来源信息，故RIO鸡尾酒的包装、装潢已经具有了区分和识别商品来源的功能，应认定为知名商品的特有包装、装潢。二、关于丽洲庄园公司、金誉公司生产和销售RTO鸡尾酒的行为是否构成擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争。将RTO鸡尾酒的包装、装潢与RIO鸡尾酒的包装、装潢进行比对，二者瓶身的材质、形状和大小基本一致；二者的正贴在形状、大小、图案、颜色、文字的位置、字体和颜色等方面均基本相同；二者的颈贴在形状、大小、颜色等方面均基本相同；透过玻璃瓶身，可见二者内容物均为颜色较为鲜艳的液体。综合考虑上述因素，在隔离的状态下，公众施以一般的注意力，无论是从整体还是从要部观察，两者在视觉上均相近似，一审法院认定RTO鸡尾酒的包装、装潢系与RIO鸡尾酒的包装、装潢相似的包装、装潢。RTO鸡尾酒使用与巴克斯公司商品近似包装、装潢，其目的在于借助巴克斯公司商品特有的知名度和影响力，使消费者对商品的来源产生混淆，消费者会误认为RTO源于巴克斯公司，或其与巴克斯公司存在某种特定联系。因此，一审法院认定丽洲庄园公司、金誉公司生产、销售案涉RTO鸡尾酒行为系擅自使用知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为。三、关于丽洲庄园公司、金誉公司、启晨超市、李晓宾应承担的民事责任问题。金誉公司作为被控RTO鸡尾酒的委托生产商，生产、销售与巴克斯公司RIO鸡尾酒包装、装潢相似的侵权商品，其以生产经营为目的实施不正当竞争行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。丽洲庄园公司作为侵权商品的受委托方，为金誉公司加工生产侵权商品，直接参与了侵权行为的实施，构成共同侵权，亦应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。启晨超市销售案涉RTO鸡尾酒，但未提供证据证明其合法来源，故巴克斯公司要求判令金誉公司、丽洲庄园公司、启晨超市立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为、赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，鉴于巴克斯公司未提交证据证明因被侵权所受的经济损失或因侵权所获得的利润，金誉公司、丽洲庄园公司亦未提交其财务账册供法庭调查核实，故一审法院将适用法定赔偿予以酌定。在确定赔偿数额时，一审法院主要考虑了以下因素：1.巴克斯公司购买RTO鸡尾酒的地域涉及到菏泽××××等地，金誉公司自认在昌黎县销售涉案商品；2.RTO鸡尾酒包装、装潢与RIO鸡尾酒涉案包装、装潢较为相似，金誉公司、丽洲庄园公司具有明显的攀附和利用他人商品知名度的故意；3.被控商品的销售价格、巴克斯公司的维权支出等。一审法院综合考虑以上因素，酌定丽洲庄园公司、金誉公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理开支共计60万元，启晨超市赔偿巴克斯公司10000元。关于巴克斯公司请求金誉公司、丽洲庄园公司销毁库存侵权商品、移除或销毁载有侵权商品的广告宣传的诉请，因其未提交证据予以证实，且该请求属于判决执行的内容，一审法院对该诉请不再另行判决。关于巴克斯公司请求金誉公司、丽洲庄园公司在《经济日报》发表声明、消除影响的诉请，考虑到本案不正当竞争行为的财产权利属性更加明显，裁判文书的社会公开亦足以消除侵权行为所造成的影响，故一审法院对该诉请不再另行判决。李晓宾系金誉公司唯一股东，其不能证明其个人的财产为独立于公司的财产，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定，应当对金誉公司的对外债务承担连带清偿责任。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条,《中华人民共和国反不正当竞争法》(1993)第二条、第五条第二项、第二十条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第一款、第四条、第十七条第一款规定，判决：一、丽洲庄园公司、金誉公司立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与涉案知名商品即RIO鸡尾酒包装、装潢相似的RTO鸡尾酒商品；二、启晨超市立即停止对巴克斯公司的不正当竞争行为，即立即停止销售与涉案知名商品即RIO鸡尾酒包装、装潢相似的RTO鸡尾酒商品；三、丽洲庄园公司、金誉公司、李晓宾于判决生效之日起十日内赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用共计60万元；四、启晨超市于判决生效之日起十日内赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用共计10000元；五、驳回巴克斯公司的其他诉讼请求。如果启晨超市、丽洲庄园公司、金誉公司、李晓宾未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费13800元，由巴克斯公司负担3800元，丽洲庄园公司、金誉公司、李晓宾负担1万元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。金誉公司提交了以下证据：1.金誉公司被河北省秦皇岛市昌黎县工商行政管理局列为经营异常名录信息网络打印件，拟证明金誉公司字2015年未再经营，不可能销售被诉侵权商品；2.河北省昌黎县人民法院（2015）昌民初字第862号民事调解书网络打印件一份，拟证明金誉公司因无力还款于2015年被起诉到法院，已没有经济实力经营公司；3.四川省成都市中级人民法院（2016）川01执1070号执行裁定书网络打印件一份，拟证明丽洲庄园公司被起诉到法院后于2016年12月份强制执行时未查找到可执行财产；4.山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初137号民事判决书复印件一份，北京知识产权法院（2017）京73民终202号民事判决书复印件一份，证据4、5拟证明本案判赔数额过高。巴克斯公司质证称，对上述证据的真实性有异议。本院认为，上述证据均为打印件或复印件，且巴克斯公司对上述证据的真实性有异议，故本院对上述证据的真实性不予认可。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、涉案被诉侵权商品是否是金誉公司生产销售；二、金誉公司的被诉行为是否构成不正当竞争；三、一审判决确定的赔偿数额是否适当；四、李晓宾应否承担连带责任。一、关于涉案被诉侵权商品是否是金誉公司生产销售的问题。本院认为，根据一审查明的事实，金誉公司与丽洲庄园公司系委托加工合作关系。被诉侵权商品上的“梦幻紫依”商标、电话号码为金誉公司所有，标签上所显示的生产许可证编号和条形码为丽洲庄园公司所有，一审庭审时金誉公司认可其在昌黎县销售过与被诉侵权鸡尾酒一致的商品，丽洲庄园公司亦认可其生产过与被诉侵权商品包装相一致的商品，且标签系金誉公司提供。综合上述事实，足以认定被诉侵权商品系金誉公司与丽洲庄园公司共同生产，金誉公司虽予以否认，但并未提供有效反证证明。故一审判决认定被诉侵权商品是金誉公司生产销售，并无不当。二、关于金誉公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定，擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，构成不正当竞争。根据已查明的事实，巴克斯公司的“RIO鸡尾酒”销售时间长、销售范围广、销售数额大且进行了广泛宣传，具有较高的市场知名度，为相关公众所知悉，可以认定为知名商品。巴克斯公司的“RIO鸡尾酒”包装、装潢具有显著特征，经过巴克斯公司的持续使用和宣传推广，已经具有了区别商品来源的显著特征，相关公众能够将该包装装潢与巴克斯公司的“RIO鸡尾酒”商品紧密联系起来，构成知名商品特有的包装装潢。涉案被诉侵权商品的包装装潢在形状、图案、颜色等方面均与巴克斯公司的“RIO鸡尾酒”商品的包装装潢基本相同，容易造成相关公众的混淆误认。故一审判决认定金誉公司擅自使用与巴克斯公司知名商品“RIO鸡尾酒”近似的包装装潢，构成不正当竞争，并无不当。本案是不正当竞争纠纷，并非商标侵权纠纷，金誉公司认为被诉侵权商品上的“RTO”标识与巴克斯公司商品上的“RIO”标识具有明显区别不构成不正当竞争的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、关于一审法院确定的赔偿数额是否适当的问题。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款的规定，确定反不正当竞争法第五条规定的不正当竞争行为的损失赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，在巴克斯公司未举证证明其因被侵权所受到的实际损失、金誉公司因侵权所获得的利益，金誉公司亦未提交其财务账册的情况下，一审法院综合考虑金誉公司的经营规模、销售价格、主观过错程度、侵权范围及巴克斯公司维权所支付的合理费用等因素，酌定金誉公司赔偿巴克斯公司经济损失及合理费用共计60万元，并无不当。金誉公司虽主张赔偿数额过高，但并未提供有效反证证明。四、关于李晓宾应否承担连带赔偿责任的问题。根据一审查明的事实，金誉公司为自然人独资企业，股东为李晓宾。本院认为，李晓宾作为个人独资企业的投资人，在未提交有效证据证明其财产独立于金誉公司财产的情形下，对于该企业所负债务亦应承担赔偿责任，故一审法院认定李晓宾与金誉公司共同承担赔偿责任，并无不当。综上，金誉公司和李晓宾的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由昌黎县金誉商贸有限公司、李晓宾负担。本判决为终审判决。审判长  张金柱审判员  于军波审判员  柳维敏二〇一九年九月二十九日法官助理赵有芹书记员闫旭冉