云南省普洱市思茅区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0802民初1238号原告：普洱至胜建筑工程有限公司。统一社会信用代码：91530800731207451D。住所地：普洱市思茅区茶苑路42号。法定代表人：张琦新，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张建平，云南张建平律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。被告：范绍华，男，1967年1月12日生，云南省普洱市人，初中文化，农民，现住云南省普洱市思茅区。委托诉讼代理人：陈中贤，云南云渝律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。第三人：普洱至胜房地产开发有限公司。统一社会信用代码：91530800709833499F。住所地：云南省普洱市思茅区茶苑路42号。法定代表人：张建荣,该公司总经理。第三人：普洱至胜房地产开发有限公司江城分公司。统一社会信用代码：91530826550106977H。住所地：云南省普洱市江城哈尼族彝族自治县勐烈镇三国贸易城中国区1幢6-103号。负责人：李伟忠，系该公司总经理。第三人共同委托诉讼代理人：张建平，云南张建平律师事务所律师，代理权限：特别授权代理。原告普洱至胜建筑工程有限公司（以下简称普洱至胜建筑公司）与被告范绍华、第三人普洱至胜房地产开发有限公司（以下简称普洱至胜房地产公司）、普洱至胜房地产开发有限公司江城分公司（以下简称普洱至胜房地产江城分公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告普洱至胜建筑公司、第三人普洱至胜房地产公司、普洱至胜房地产江城分公司的委托诉讼代理人张建平、被告范绍华的委托诉讼代理人陈中贤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告普洱至胜建筑公司向本院提出诉讼请求:一、请求法院在查明事实的基础上，判令被告退回向原告方多领走的工程款1046633元。二、由被告承担2017年9月起至诉讼日的资金占用费（按银行同期贷款利率计为129259元）。以上两项合计1175892.00元。三、判令由被告承担本案诉讼费，执行费等由此诉讼发生的一切费用。在诉讼过程中，原告将第一项诉讼请求变更为：一、请求法院在查明事实的基础上，判令被告退回向原告方多领走的工程款1695585.85元。第二项诉讼请求变更为由被告承担2017年9月起至诉讼日的资金占用费（按银行同期两年贷款利率计）209404.75元。以上两项合计为1904990.6元。范绍华作为施工人员，签订了工程管理合同，在第六条中明确了按实际发生工程总价计算。事实与理由：2014年9月原告从普洱至胜房地产江城分公司签订一份《江城县2013年城镇保障性安居工程一标段(1、2、4、8栋)建设主体施工合同》，2014年11月26日和27日，原告把此工程交由被告管理和施工，并签订《工程管理合同》和《责任状》。在原被告所签订的《工程管理合同》中不但明确了双方的权利义务、工程范围、工期、质量标准，而且在第六条的工程价款中特别明确了工程价款(最终按实际发生总价的结算为准)。另外，在上述合同第十条第（三）项还明确约定了工程款的支付方式，第(四)项约定被告在此工程中应交给原告的最低保底利润为工程总结算价的4%。由原告代被告代缴税费等条款。合同签订后，原被告双方都履行了各自的义务，至工程圆满验收。但是由于原告与发包人对此工程验收后的结算于2018年5月22日才结束,导致被告多向原告预支工程款1695585.85元，为此，原告在工程结算出台后多次当面和电话向被告摧退上述费用，但被告却找种种借口向原告进行推诱，一直不愿退回多预支走的款项，并长期占用不还。故为维护原告的合法财产不受被告的非法侵害，今特向思茅区人民法院提起此诉，请求在查明事实的基础上，依法支持原告的全部诉讼请求，此示法律的尊严。被告范绍华答辩称：1、本案江城县2003年城镇保障性安居工程一标段系被告及被告之子范超开工承建，2014年5月9日被告与原告补签了《项目部承包合同》，同年11月原告与被告签订了《工程管理合同》。范超以原告公司第九项目部名义与被告对本案的诉争工程进行施工，是本案的实际施工人。2、原告依据普洱市的有关结算规定作为本案事实依据不当，该公司做出的结算金额没有被告及范超的认可，其至今不知道结算的事实，结算时原告与第三人之间有关联交易的行为，且该结算依据与云南省的有关规定及普洱市的有关规定的结算标准不符，故该结算不能作为本案工程的有效依据。3、涉案工程于2014年11月招标，2017年1月10日完工，因双方需工程款结算，原、被告共同委托案外公司进行结算，该结算是原、被告双方共同委托的结算，被告根据该结算已经另案提起诉讼。4、原告请求被告退回工程款和资金占用费没有事实和法律依据，请求法庭依据查明事实驳回原告诉讼请求。第三人普洱至胜房地产公司、普洱至胜房地产江城分公司共同答辩称：1、普洱至胜房地产公司于2013年5月8日与江城县政府签订了《江城县2013年城镇保障性安居工程合作协议书》，已经明确该项目必须依照建安工计算，采用云南省2003年版建设工程造价依据（以下简称2003版定额）进行结算，而不是被告范绍华所主张的结算方式。2、范超不是本案的诉讼主体，范超是被告所依据的结算公司的单位成员，范绍华是原告普洱至胜建筑公司下属施工队的管理人员，不是农民。2014年9月6日第三人普洱至胜房地产公司及普洱至胜房地产江城分公司在签订的《建设主体施工合同》中已经明确了计价依据是按照2003版定额，也已经明确是计价依据，不是被告单方作出的预算为依据。3、本案的发包方为第三人，承包人为原告，本案所涉及的不是发包方与原告的纠纷，而是承包人与内部施工人员范绍华的关系，第三人不是本案的诉讼主体，请求法院驳回被告追加第三人的申请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人有争议的证据，本院认定如下：原告普洱至胜建筑公司、第三人普洱至胜房地产公司、普洱至胜房地产江城分公司提交的第一组证据为《江城县2013年城镇保障性安居工程一标段的建设主体施工合同》1份，证明：1.普洱至胜建筑公司合法向发包人取得该工程的建筑施工项目，是该诉讼的适格主体。2.本案所涉及工程的施工合同发包人普洱至胜房地产江城分公司，承包人为普洱至胜建筑公司，而范绍华只是普洱至胜建筑公司内部施工人员。第二组证据为《工程管理合同及工程竣工验收证明书》一份，证明：普洱至胜建筑公司把此工程交由范绍华施工管理的事实和该工程于2017年1月10日验收合格。2014年12月1日由普洱至胜建筑公司与公司内部施工人员范绍华签订，而且该合同明确工程名称，合同类别是工程管理类，说明范绍华是普洱至胜建筑公司内部管理的施工队，合同第一条明确了施工管理方式是施工管理权，而且乙方（范绍华）管理时必须符合甲方（普洱至胜建筑公司）的要求，第三条也明确要求以普洱至胜建筑公司标准为依据，工程价款以实际发生的总价计算，乙方的开工竣工必须由公司验收审核，第十条第4项规定了最低保底利润4%，公司代缴税费，第十三条明确本合同是为了完成项目而签订的项目管理文件。在工程竣工验收证明书签章的5个单位是普洱至胜建筑公司、第三人及监理公司，并没有范绍华的签字，范绍华不是本案工程竣工合格主体。第三组证据为《项目防水工程承包合同和项目防水工程决算书》1份，证明：该工程项目的防水工程由另外第三方进行施工，与范绍华无关。第四组证据为2018年5月22日《江城县2013年城镇保障性安居工程一标段的结算审查书》1份，证明该审查书是由普洱至胜建筑公司及发包人普洱至胜房地产江城分公司以及造价咨询公司做的结算审查，范绍华不能作为结算审查的主体，普洱至胜房地产江城分公司按照普洱至胜建筑公司委托第三方公司做出的结算才是合法有效的，结算按照实际施工和竣工结果及按照有关协议做出，不需要取得范绍华的同意，另证明该工程（含防水）项目的施工决算价为35760459.86元，而范绍华只应领工程款34289784.24元，防水工程应得工程款1470675.62元。第五组证据为《税收缴款书发票》6份，证明：该工程应缴国家税收2084834.81元（其中范绍华所施工程应缴1999094.42元，防水工程应缴税85740.39元）。第六组证据为《领款明细决算单》1份，证明：范绍华在此工程中共向普洱至胜建筑公司预支31965731.27元。第七组证据为《主体工程施工合同补充协议》1份，证明：普洱至胜房地产江城分公司与普洱至胜建筑公司双方在2014年11月18日对2014年9月6日所签的主体施工合同的结算价达成共识，由普洱至胜建筑公司向普洱至胜房地产江城分公司让利优惠2%，为最终结算价。第八组证据为《建筑安装工程竣工结算审定书》1份，证明：工程发包方和承包方在确定竣工结算价的基础上依照补充合同协议进一步结算，工程数量、质量、单价以及应扣除份额，按照补充协议结算金额为35043755.43元。第九组证据为《江城县2013城镇保障安居工程第一标段水、电费表》1份，证明：由普洱至胜建筑公司代范绍华交水电费74761.84元。水电表上明确发包人是普洱至胜房地产江城分公司，承包人是普洱至胜建筑公司，范超代表范绍华在上面签字，说明代扣水电费是实际事实。该金额包含在普洱至胜建筑公司支付给范绍华31965731.27元中。第十组证据为《江城县2013年城镇保障性安居工程合作建设协议》1份，证明在2013年5月8日江城县政府与普洱至胜房地产公司签订该协议，该工程项目开发人是江城县人民政府，在协议第二条中已经明确约定安居工程的结算依据是按照2003版定额标准计算，不能按照范绍华所说根据2013版云南省建设工程造价依据（以下简称2013版定额）进行结算。第十一组证据为《结算及付款明细表》1份，证明：本案所涉账款的结算及付款明细表。土建和防水审定造价35835221.70元，其中范绍华施工的土建扣除水电费74761.84元，审定最终造价34256714.27元，扣除让利2%，发包人和承包人的总结算价33570084.75元，代扣代缴税款1957135.94元，在另一案中范绍华起诉的税费5.89%，但实际普洱至胜建筑公司按照5.83%缴纳，如范绍华认可则普洱至胜建筑公司可以代为补交，上缴利润1342803.39元，应付范绍华的金额为30270145.42元，范绍华实际领走的31965731.27元，多领取了1695585.85元。被告范绍华提交的第一组证据为《身份证》、《企业信用信息公示报告》1份，证明：1原、被告主体身份的事实。2、普洱至胜建筑公司与工程的建筑单位普洱至胜房地产公司系关联企业，其双方结算行为有可能损害范绍华（实际施工人）的事实。第二组证据为《项目部承包合同》、《责任状》、《一标段主体工程施工合同补充协议》、《工程管理合同》、《资金需求计划》、《付款申请》各1份，证明：普洱至胜建筑公司将江城保障性住房分包给范绍华施工的事实。承包合同是范超与普洱至胜建筑公司签订，《工程管理合同》和《责任状》证实涉案工程全部由范绍华承建施工，证明范绍华是实际施工人。付款申请及资金需求计划说明了工程完工推迟是由于普洱至胜建筑公司没有按照约定向范绍华付款导致。第三组证据为《付款金额确认单》4份，证明：从2014年至2017年总共向范绍华支付工程款共计人民币31965731.27元的事实。范绍华是实际施工人，款项是直接进入范绍华账户。第四组证据为《签证资料》、《江城保障房一标段结算资料移交清单》、《建设工程造价咨询委托书》、《江城县2013年城镇保障性安居房工程一标段结算书》、《工程项目结算总价（签证部分--挡土墙）》各一份，证明：普洱至胜建筑公司委托云南邦恒工程咨询有限公司出具工程结算书及在2017年3月1日范绍华移送给普洱至胜建筑公司人员相关资料的事实。签证资料有五方签字，证明了增加工程量的事实。停工和复工内容说明普洱至胜建筑公司在施工过程中存在重大违约的事实。移交清单总共有六项，签收人是普洱至胜建筑公司工程负责人，工程完工后，范绍华将全部工程资料交由普洱至胜建筑公司，而且有原、被告共同委托制作的结算电子版。委托书证明因工程发生争议由原、被告共同委托第三方进行结算，并证实云南邦恒工程咨询有限公司结算的对挡墙增加部分为258108.84元，土建部分增加金额为40626970元，工程价款合计共40885079.18元，该结算向普洱至胜建筑公司送达，并且普洱至胜建筑公司未提出异议。第五组证据为《云南省住房和城乡建设厅文件云建标[2013]918号》、《普洱市住房和城乡建设局文件普住标[2014]147号文件》各1份，证明按照文件规定2014年4月1日的工程按照2013版定额进行结算，涉案工程应当根据2013版定额进行。因原、被告的合同于2014年11月才签订，普洱至胜建筑公司委托造价公司所做造价按照2003年版定额进行结算不符合规定。本院认为，原告普洱至胜建筑公司、第三人普洱至胜房地产公司、普洱至胜房地产江城分公司提供的第一、二、三、四、五、七、八、九、十、十一组证据来源、形式合法，对真实性本院予以采信。第六组证据材料能和范绍华收到普洱至胜建筑公司的工程款相印证，本院予以采信。被告范绍华提供的第一、三、四、五组证据真实，对真实性本院予以采信。被告范绍华提供的第二组证据中的《项目部承包合同》虽是普洱至胜建筑公司和范超之间签订的合同，但结合普洱至胜建筑公司提供的第二、六组证据材料，范超不是本案的施工主体，且不是工程款的受领方，故本院对《项目部承包合同》不予采信。《责任状》、《工程管理合同》是普洱至胜建筑公司和范绍华签订，本院对记载的内容予以采信，《一标段主体工程施工合同补充协议》真实，对真实性本院予以采信。《资金需求计划》、《付款申请》是系普洱至胜房地产公司第九项目部向普洱至胜房地产公司提出的一方的计划和申请，和其主张的工程款没有必然联系，本院不予采信。经过各方当事人的举证质证，本院确认如下法律事实：2013年5月8日云南省江城县人民政府和普洱至胜房地产公司签订《江城县2013年城镇保障性安居工程合作建设协议》，江城县人民政府将该县城东城区三江大道旁的工程委托普洱至胜房地产公司作为本项目的实施主体。该项目结算中规定建安工程费的计算和取费标准按照经审查合格施工图，采用《关于发布施行云南省2003版建设工程造价计价依据的通知》（云建标[2003]668号文件）的相关内容进行取费和计算。土地出让金、设计、勘察、监理、造价、招标代理按实际发生计算，财务费用按占用资金的8%（年息）计算，管理费用按项目总投资（除管理费本身）3%计算。2014年9月6日普洱至胜建筑公司与普洱至胜房地产江城分公司签订了《江城县2013年城镇保障性安居工程一标段(1、2、4、8栋)建设主体施工合同》，该合同约定了工程的名称为江城县2013年城镇保障性安居工程一标段（1、2、4、8栋），工程地点：江城至曲水路旁，计划开工日期2014年9月12日，计划竣工日期2015年12月11日等关于施工的权利义务事项。2014年11月8日普洱至胜建筑公司与普洱至胜房地产江城分公司签订《江城县2013年城镇保障性安居工程一标段(1、2、4、8栋)主体工程施工合同补充协议》，对发包人即普洱至胜房地产江城分公司和承包方普洱至胜建筑公司就江城县2013年城镇保障性安居工程一标段（1、2、4、8栋）的主体工程施工合同未尽事宜部分达成了补充协议，并约定本工程结算方式为拦标价-合同暂列金+变更签证部分及工程增减引起的调整，结算价由普洱至胜建筑公司让利优惠2%，为最终结算价。2014年12月1日普洱至胜建筑公司和范绍华签订《工程管理合同》，普洱至胜建筑公司将江城县2013年城镇保障安居工程一标段[1、2、4、8栋(农贸市场）]施工管理权交给范绍华，工期自2014年9月12日至2015年12月11日，工程价款约39403028.14元（最终按实际发生总价结算为准），该合同第八条第（一）项规定，范绍华在施工过程中出现安全、质量事故，均由范绍华承担责任。第十条第（一）项规定，工程量的确认：项目部于每月20日前向公司安全质检部或生产技术部提交当月已完工程量月报（产值），公司生产技术部或安全质检部于当月30日前核定项目部当月工程量月报。（三）工程款（进度款）支付：按合同约定进行支付。（四）该工程项目应保证公司获得工程总结算价的4%为最低保底利润。第十二条规定，以上未涉及内容，均按国家有关规定及公司相关规定执行。2014年11月27日普洱至胜建筑公司和范绍华签订《施工安全生产责任状》。在施工过程中，上述工程除施工图设计外，做了部分修改及增加了部分工程量，有给水、铝合金门、烟道井检修口、女儿墙洞口等工程签证，在2017年普洱至胜建筑公司委托云南邦恒工程咨询有限公司对江城县2013城镇保障性安居工程一标段工程的工程竣工结算书编制，经结算工程总价为40626970.34元，挡土墙部分为258108.84元。2015年3月16日普洱至胜建筑公司同北京卓宝防水工程有限公司普洱分公司签订《江城县2013年城镇保障性安居工程一标段（1、2、4、8栋）项目防水工程承包合同》，普洱至胜建筑公司将项目内施工图所有防水工程包工包料承包给北京卓宝防水工程有限公司普洱分公司。2017年1月10日江城县2013年城镇保障性安居工程一标段（1、2、4、8栋）竣工验收，2018年5月22日普洱市建设工程造价咨询中心作出了江城县2013城镇保障性安居工程（一标段）结算审查书，经普洱至胜建筑公司、普洱市建设工程造价咨询中心及普洱至胜房地产江城分公司确认审定金额35760459.86元，该笔金额包括主体工程结算金额34256714.27元，防水工程结算金额为1503745.59元。该工程经让利、扣除普洱至胜建筑公司代缴水电费后最终项目总造价35043755.43元，土建部分33570084.75元，防水部分1473670.678元。普洱至胜建筑公司已付范绍华31965731.27元，普洱至胜建筑公司以代扣代缴税率为5.83%进行代扣代缴，代扣代缴税款197135.94元，扣上缴利润按4%计算为1342803.39元。普洱至胜建筑公司认为扣除普洱至胜建筑公司已支付范绍华的31965731.27元，范绍华尚欠普洱至胜建筑公司1695585.85元。本院认为，本案的争议焦点为：一、关于案由的问题；二、关于被告范绍华施工工程款计算的问题。一、关于案由的问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原、被告签订《工程管理合同》，虽普洱至胜建筑公司陈述依据该合同范绍华只是普洱至胜建筑公司的施工管理人员，但从普洱至胜建筑公司提供的证据可看出本案的土建工程由范绍华施工完成，且结合普洱至胜建筑公司向范绍华已支付的价款31965731.27元及范绍华的工程款按范绍华施工的实际发生总价计算看，范绍华为本案的实际施工人。原、被告之间的建设工程施工合同因范绍华不具有建筑施工企业资质，依法应确认该合同无效，但该建设工程经竣工验收合格且交付使用，应依法按照合同约定进行结算工程价款，故该案的案由应为建设工程施工合同纠纷。二、关于被告范绍华施工工程款计算的问题。普洱至胜建筑公司主张本案采用《关于发布施行云南省2003版建设工程造价计价依据的通知》（云建标【2003】668号文件）的相关内容计算被告施工的价款，而范绍华主张依据《云南省住房和城乡建设厅文件云建标[2013]918号》、《普洱市住房和城乡建设局文件普住标[2014]147号文件》的规定要求本案按照2013版定额进行结算，因原、被告签订的《工程管理合同》未对范绍华的施工工程量是否以原、被告提供的上述通知或文件作为依据进行约定，并结合《工程管理合同》第十二条规定：“以上未涉及内容，均按国家有关规定及公司相关规定执行。”根据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，适用下列规定：（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。”原、被告对范绍华的工程款的结算没有约定，在原、被告签订《工程管理合同》后，原、被告对范绍华的工程结算至开庭结束时未达成补充协议，范绍华所做工程的价款应以原、被告双方订立合同时的市场价格计算，在庭审中，因范绍华所做的工程量、价款可以通过司法鉴定得出，但原、被告均拒绝启动司法鉴定而导致范绍华所做的工程量、价款不明确，故原告普洱至胜建筑公司的诉讼请求本院不予支持。因合同具有相对性，普洱至胜建筑公司不能以江城县人民政府和第三人普洱至胜房地产公司签订《2013年城镇保障性安居工程合作建设协议》中对工程价款的结算约定对抗范绍华。因普洱至胜建筑公司委托的云南邦恒工程咨询有限公司对江城县2013城镇保障性安居工程一标段工程的工程竣工结算书编制作出的最终结果并无普洱至胜建筑公司认可的签章，范绍华也不能用该结算对抗普洱至胜建筑公司，故被告范绍华基于此的抗辩本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告普洱至胜建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费26474元，由原告普洱至胜建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审 判 长  黄 俊审 判 员  段经权人民陪审员  司 进二〇一九年九月十二日书 记 员  刘 茜