河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1302民初3585号原告：李某某，女，汉族，1960年2月7日出生，住南阳市卧龙区。委托代理人：郭某某，男，汉族，1986年6月19日出生，广电银通金融电子科技有限公司员工，系原告之子，住址同上。委托代理人李建设，河南华都律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳市天麒置业有限公司。住所地：南阳市宛城区孔明北路1666号。法定代表人潘云，该司董事长。委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：南阳天麒物业服务有限公司。住所地：南阳市独山大道与张衡路交叉口法定代表人潘云，该司董事长。委托代理人刘家铭，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告李某某（反诉被告，以下以本诉身份称原告）诉被告南阳市天麒置业有限公司（以下简称：“天麒公司”）、南阳天麒物业服务有限公司（以下简称：“天麒物业公司”）、（反诉原告，以下以本诉身份称被告）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告李某某的委托代理人郭某某、李建设，被告天麒公司、被告天麒物业公司的委托代理人刘家铭到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告李某某诉称：原告一直受雇于被告从事保洁工作，2018年5月11日上午，原告在从事雇工工作时，从脚手架上跌落受伤，后被送往南阳市第二人民医院治疗，经诊断为：腰2椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄，腰1横突及椎板骨折，闭合性颅脑损失。经手术治疗，原告于2018年6月7日出院。原告认为，被告天麒公司在庭审时称其与原告不存在劳务关系，是被告天麒物业公司与原告的劳务关系，因二被告为同一法定代表人、同一股东，为关联公司，明显存在财产混同，原告的工作视同于向二被告工作，故原告受到的伤害，应由二被告向其连带承担赔偿责任。为此，被告诉请：一、依法判令二被告连带赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、二次手术费、鉴定费等项目费用共计211092元（已扣除被告天麒物业公司垫付的29300元）。二、诉讼费用由被告承担。被告天麒物业公司垫付的29300元，而非29826.4元，是一种先行垫付赔偿行为，因此，其反诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。被告天麒公司、天麒物业公司辩称：一、被告天麒物业公司与原告系劳务关系，不是劳动关系。二、原告在完成承揽的劳务过程中受到的一切人身伤害均应由原告自行承担，与天麒公司、天麒物业公司均无关。三、通过与原告一起实施承揽劳务人员的11人，在同样的环境和条件下，其他人员均未出现该事故的现象表明，原告自身损害系原告自己不慎、不小心，不注意安全所导致的。四、原告诉请的赔偿项目与其损害情形存在多处矛盾，具体表现为：1、原告诉请伤残鉴定系单方面自行委托，属无效证据。2、做伤残鉴定的前提是治疗终结，但原告一方面做伤残鉴定，另一方面又要求赔偿二次手术费，原告二次手术后是否构成伤残难以确定，故严重自相矛盾。3、原告受到伤害完全系自身原因，依照最高人民法院关于精神损害赔偿使用法律问题的解释，即使双方存在劳动关系，二被告均无过错，根本不承担精神损失费的适用前提。五、原告诉请二被告承担连带责任既不符合合同约定，同样不符合法律强制性规定。因为：1、二被告的法定代表人虽为同一人，但原告所诉伤情发生时并非同一人，2、二被告均系独立法人，不同的民事主体，不存在财产混同情形，3、即使法定代表人为同一人，也无法律规定和合同约定承担连带责任的基础。六、原告所述的原告与天麒物业公司系劳动关系，那么原告基于劳动关系所造成的伤害属于工伤，工伤必须依照工伤保险条例规定，先行进行工伤鉴定，然后提起劳动争议仲裁，不能直接向人民法院提起民事诉讼。综上所述，原告与被告天麒物业公司之间系劳务关系，不存在劳动关系；原告为完成承揽劳务过程中受到的人身伤害，系劳务承揽人个人承担，与提供劳务的单位无关；尤其本案完全系原告自身观察不周、不注意安全、不慎所造成，与其他任何单位和个人均无关，恳请法院依法查明事实真相，驳回原告的起诉。被告天麒物业公司已向原告垫付其医疗费共计29826.4元，为此，被告天麒物业公司反诉请求原告向其返还垫支的医疗费等29826.4元；相关诉讼费也有原告负担。原被告为支持其相应主张，分别出示如下证据：原告出示的证据为：一、原告的身份证，以证明原告的基本情况；二、1、中国银行交易流水明细清单，2、原告的天麒家园保洁胸牌，3、原告的体检报告。以证明原告受雇于被告天麒物业公司做保洁工作，而被告天麒公司每月向其发放报酬1600元，且体检报告也证实了天麒公司实际认可原告作为员工关系的事实，因此，双方实际形成了用人单位和劳动者之间的劳动关系，但因原告达到了劳动者的退休年龄，故双方形成了雇佣关系。三、二被告的工商登记信息（工商机关官网下载）。证明内容：二被告的股东相同、法定代表人相同；结合被告辩称天麒物业公司与原告形成劳务关系，但天麒公司发放工资、并为原告安排体检，因此，两被告为关联公司，财务不清，财产混同，应共同承担赔偿责任。四、原告医疗病历资料和医疗发票（2张），住院病案首页、入院记录、手术记录、出院记录、检验报告单、长期医嘱单、临时医嘱单、报告单；医疗发票（2张）。证明内容：1、原告受伤后住南阳市第二人民医院治疗，经诊断为：?、腰2椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄，?、腰1横突及椎板骨折，?、闭合性颅脑损伤。经手术治疗，原告于2018年6月7日出院，住院27天。2、原告花费医疗费46638.64元。五、南阳宛衡法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书。证明内容：原告受伤构成九级伤残。六、南阳市宛城区汉冶街道办事处钓鱼台社区出具的证明。证明内容：原告李某某上有一老人需要赡养，应赔偿被扶养人生活费。七、卧龙区七里园乡白塔村民委员会出具的证明、政府文件。证明内容：原告收入来源为非农业，其居住的白塔村属于城镇规划区域，残疾赔偿金应当按照城镇标准赔偿。八、南阳溯源法医临床司法咨询意见书（两份）。证明内容：原告受伤导致的误工期180日、护理期60日、营养期60日，原告腰部内固定物取出费用需15000元。九、交通费票据。证明内容：原告因就医治疗支付交通费2000元。十、鉴定费票据。证明内容：原告支付鉴定费1900元。十一、视频资料。证明内容：1、证明被告垫付医疗费用是基于原告受到伤害后被告基于自己的良知自认为应当承担责任而主动垫付赔偿的，是一种先行赔偿行为，系履行赔偿义务的表现。并不存在原告主动请求借支。表现在：杨经理多次电话里表示（关键语句）：这个公司这边不管咋着肯定都是承担的。你就说紧急，你家属这边垫下去了，来了你找我说这杨经理这是我们垫的钱，那我要是不给你报，这事我们不认了，那我真是王八蛋，说个不好听的…，你们木钱了我们先垫，回头来了再报。咱都木有那样走，都积极往好处走，刚你说的看护啥的，我想来说大差不差的时候公司不会说不同意的，叫我对公司真长时间的认识，公司肯定会彻底答应的。这个费用你们先垫着，最后了了一起拿过来报销。证明原告受伤害的经过即被告应承担全部赔偿责任，理由为：第一、被告公司系没有安全措施比如安全帽、腰带固定保护等，且工作场地狭小；第二、被告公司主管苗主管在脚手架下面扶脚手架时其没有固定好脚手架，没有扶好脚手架，存在重大过错；对此录音里面现场人员小周说：我都说那个地方，那个西山墙那个地方那个管低，那个李姐俺俩上去了，直不起头，直起来了头卡里头了，我说不沾，这腰直不起来，起不上劲，人家问了啊，我都这好样说呀，人家都喊过去了，都问了，这个事不是人家木问，都问了，我都实话实说。人家都喊到过去问了，当着小苗说，他说这个过程是咋着里？我说，这个过程都是，（杨经理）先叫小苗说，小苗说，这架子她俩上去了了，直不起头，给头卡里头了，让她挪架子里，谁知道架子都跑了，可绊下来了，是不是。还有通话记录文字版一份。二被告对上述原告出示的证据，质证认为:对第一组证据没异议，第二组胸卡没有异议，银行交易清单真实性没异议，证明方向有异议，银行流水显示劳务报酬由天麒置业公司，本小区购房业主居住率较低，造成物业公司收入不能保证其正常支持，故对部分开支费用由置业公司代其支付，原告与被告签订的劳务合同相矛盾，应当依照双方签订的合同确定双方关系。按照现在银行资金账号的管理规定，均要求是工资支付，无法用劳务的名称支付。刚开始是1400元，后期变为1600元，从数额可以看出双方是一种劳务关系，不是一种劳动关系。如果双方是一种劳务关系1400元的话是不够缴纳相关的保险费用。如果双方的劳动关系成立的话，本案不能向法院提起诉讼，应由劳动仲裁部分进行管理。对于第三组证据真实性没有异议，但对证明方向有异议，二被告是独立的法人单位，不存在财产混同，不存在财产混同赔偿的条件。第四组证据对病例的真实性没有异议，证明方向有异议，××性××，不是本案伤害所造成的。另外原告兄弟姐妹七人，计算伤残抚养费时应当分成7份。出院记录中写明术后骨折愈合后1年到1年半取出腰椎固定物，取内固定后，治疗才算结束，因此在治疗没有结束之前，不能做伤残鉴定，做出来的伤残鉴定是无效的。请原告方出具一下医疗费票据的原件。对医疗费票据的真实性没有异议。对第五组证据司法鉴定的三性不认可。委托人为白塔村村委会，根据相关规定，委托程序相矛盾，应当向人民法院提起申请，由法院委托进行鉴定，这份委托不能作为有效证据，第二原告目前不符合鉴定的情况。因此这个伤残鉴定我们不予认可。第六组证据我们认为是无效证件，原告是白塔村村民，委托书出具确实钓鱼台出具相矛盾，钓鱼台出具的证明是兄弟六人，与其自述的7人相矛盾。白塔村出具的证明，上面没有相关领导签字，所以对其真实性有异议。第七组证据中的政府文件有异议。第八组证据真实性没有异议，这一份证据相反证明原告伤残鉴定无效，护理期60日明显偏长出院后不应计算，误工期和营养期认可。交通费票据真实性没有异议，票据为两个本。鉴定费票据真实性没有异议，但是不是发票而是收据，应当作为无效证据。录音记录不全，录音中明显有原告方诱供的倾向，带有诱供性质的录音不能作为证据。总之我们认为原告方的证据不能证据原告与被告之间系劳动关系，也不能证明原告所受的伤是被告所造成的，请求驳回原告的意见。原告对二被告的质证意见，提出如下说明：关于第四组证据病例资料里面有××诊断，只是一种诊断，但是在治疗过程中并没有治疗××。2、病例中说兄妹七人，有一个人已经送养育人，所以与钓鱼台出具的证明并不矛盾。3、关于伤残鉴定，目前全国性的伤残鉴定骨折3个月和颅脑损伤均可以做伤残鉴定。内固定取出或者不取出并不影响伤残鉴定。4、李某某的母亲是钓鱼台社区的居民，李某某系白塔村村民，所以均不矛盾。5、护理期鉴定60并不长，相反还是比较短的，出院后仍然需要护理，所以护理期60日并不长。6、鉴定费虽然不是发票，但是也是正规票据。7、交通费根据相关规定每天20元，交通费应当支持。8、录音不存在诱供行为，恰恰反应了真实情况。二被告出示的证据为：一.《前期物业服务合同》（P1-17）主要证实：①原告所诉涉及整个物业由南阳天麒物业服务有限公司承揽；②原告所诉与被告无关，被告不具备主体资格，应驳回原告对被告的起诉。二、《天麒物业服务中心劳务人员登记表》（P18）、原告身份证复印件（P19）、原告《承诺书》（P20-21）（改组证据老源于南阳天麒物业服务有限公司），主要证实：①原告到南阳天麒物业服务有限公司承揽劳务时填写的登记表、提交的身份证复印件及填写的承诺书，证实原告仅与南阳天麒物业服务有限公司之间存在劳务关系，不存在劳动关系，与被告无任何关旭，被告南阳市天麒置业有限公司均不承担原告诉请内容；②应避讳原告对被告的起诉。三、从南阳天麒物业服务有限公司调取的该公司垫付原告前期部分医疗费用的票据（P22-23）、南阳天麒物业服务有限公司出具的《情况说明》（P24），主要证实：①原告伤情发生后住院时，因家庭经济困难，南阳天麒物业服务有限公司垫付借支其医疗费29826.4元；②应驳回原告对被告的起诉，且南阳天麒物业服务有限公司近期将向人民法院起诉原告，要求原告偿还南阳天麒物业服务员有限公司借支垫付的医疗费用等情况。原告对被告所提供的证据，质证意见为：物业服务公司和置业公司，股东相同，法定代表人相同，所以这个不具备真实性，即使具备也存在二公司属于财产混同。承诺书、登记表真实性没有异议，但是证明方向有异议，承诺书和登记表均不显示是物业公司的还是置业公司的，所以他不能证明和物业公司存在一定的关系。同时出具的承诺书有些规定属于霸王条款应当无效。比如承诺书条款第三点。发票垫支费用金额没有异议。原告发生的总医疗费用是47165.04元。被告的垫支费用是其基于法律义务主动垫付赔偿行为，而不属于原告向被告的借支行为。二被告对原告的质证意见，提出如下说明：天麒物业公司证据同天麒置业公司，证据证实原告与被告物业公司之间存在劳务关系，原告基于劳务关系所受到的伤害应当自行承担。原告辩称的双方物业合同中，法定代表人一样推定为财产混同，缺乏法律依据。原告对被告方劳务人员登记表和承诺书真实性不持异议，这两份证据真实性没有异议，这两份证据足以证明原告和被告是劳务关系。如果对承诺书和登记表真实性无异议，那么原告的辩解是无效的。本院对原被告出示的证据，其认证为：1、双方不持异议的证据，本院予以确认，2、对有异议的证据，在以下的裁判理由中结合相关法律规定，对其真实性、关联性、合法性予以综合评述。通过原被告诉辩，结合证据证明，综合质证、说明意见，本院采信如下基本事实:2018年5月11日上午，原告李某某在天麒家园小区从事保洁工作时，从脚手架上跌落受伤，后被送往南阳市第二人民医院治疗，入院被诊断为：1、腰2椎体爆裂性骨折并骨性椎管狭窄；2、腰1横突及椎板骨折；3、腰椎间盘突出；4、闭合性颅脑损伤。共住院27天，花费医疗费用47175.04元，其中天麒物业支付29826.40元。2018年6月7日原告李某某出院，2018年9月21日，南阳宛衡法医临床司法鉴定所出具了宛衡司鉴所【2018】临鉴字第299号司法鉴定意见书，结论为：被鉴定人李某某的脊柱损伤构成九级伤残。2019年5月21日南阳溯源法医临床司法鉴定所分别出具了两份临床咨询意见书：1、宛溯司鉴所【2019】临咨字第493-1号，原告李某某后续治疗费意见为人民币壹万伍仟元；2、宛溯司鉴所【2019】临咨字第493-2号，原告李某某L2椎体爆裂骨折并椎管狭窄及L1横突及椎板骨折后的误工期为壹佰捌拾日、护理期为陆拾日、营养期为陆拾日左右。另查明，本案所涉项目天麒家园小区由天麒公司开发，2016年4月30日，天麒公司与天麒物业公司签订了物业服务合同，约定由天麒物业公司实施项下的前期物业管理服务。原告自2017年3月15日一直在天麒家园小区从事保洁工作，月工资最初为1400元、1550元，后增资为1600元。原告李某某户籍所在地在南阳市××区七里园乡××号，其母亲王守芝（1939年5月14出生），其父李成先于2010年去世。李某某父母共生育7个子女，其中一人送养他人。在诉讼过程中，被告天麒物业公司以其垫支的医疗费29826.40元,系原告借支并承诺出院后应偿还为由提起反诉，要求原告返还借支款项29826.40元。再查明，南阳天麒物业服务有限公司于2006年12月4日成立，法定代表人为潘云，股东为潘云和河南龙韵天麒实业集团有限公司；南阳天麒置业有限公司于2010年1月6日成立，法定代表人为潘云，股东为潘云和河南龙韵天麒实业集团有限公司。本院认为：依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，原告李某某在为被告天麒物业公司从事保洁工作时，原告已超过女性法定退休年龄的最高限额规定情形，原被告之间的争议，应适用劳务关系予以处理。原告在从业时，其与被告天麒物业公司建立形成劳务关系，双方均无异议，本院予以确认。被告天麒公司利用对公账号长达两年为原告发放工资和提供体检付费行为，亦证明两被告虽为人格独立的用工主体，但天麒物业公司对原告工作上管理，天麒公司进行财务管理、人事管理，导致财物混同、人格混同，且两被告公司股东相同，法定代表人相同，为关联公司，因此，两被告应为共同的雇主，共同承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定中明确：“……。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本院结合原告身体损害的基本事实，认为：雇主在指示、管理雇员为其提供劳务之前，应进行行业和安全培训，使劳务者具备劳务环境下的安全防护知识，并根据所从事的工作性质、安全隐患因素提供相应的安全防护措施，在劳务过程中，雇主应根据安全隐患，督促、提醒从事劳务的人员，防范安全事故的发生。作为雇员，应根据相关劳务环境和自身条件，保持谨慎择业，避免冒险作业，确保在完成劳务工作中，实现安全作业。本案中，作为雇主的被告天麒物业公司，无证据证明在指示和管理有关劳务人员时，为其进行了相应的安全培训，在原告作业场所，为原告等其他从事劳务的人员提供如安全带、安全帽及场地安全人员指挥等安全防护措施，对原告发生的安全事故，存在重大过错，应承担80%的事故责任；原告在接受被告天麒物业公司指派从事劳务期间，未谨慎选择，在未配置安全防范措施的情形下，冒险工作，其自身防范意识和安全注意不足，故原告也应对其自身过错承担20%的责任比例。原告出示的伤残司法鉴定意见书、后续治疗费意见书、三期评定意见书，所依据的身体损害与该事故存在因果关系的事实，双方无争议，其鉴定意见的证明力，二被告也无证据予以推翻，故该证据应作为认定原告损害后果的依据。被告对鉴定虽有异议，但是未提出重新鉴定申请，本院对该鉴定结论予以采信。至于鉴定时机和鉴定条件争议，二被告的抗辩不符合原告因伤情治疗一个阶段，相对稳定一定期间后，鉴定机构可以予以鉴定的实际条件，故该次鉴定的时机和条件，并无不当情形，而二被告提出的必须经二次手术后才能鉴定的意见，并无相关依据，故该项抗辩不成立。关于原告伤残赔偿及被扶养人生活费的问题：原告李某某提交的身份证复印件，居委会证明，能够证明原告及其母亲在南阳市城市规划范围内居住的情况。就原告李某某主张的各项损失，本院认定：1、医疗费:原告诉请46638.64元，被告辩称病例中有××，但并未具体指出医疗费中有××的费用。按原告请求的46638.64元计算。2、误工费：原告诉请9300元。误工期为180日，按原告月工资1550元计算，合计为9300元，按原告请求的9300元计算。3、护理费：原告诉请9413元，主张住院期间两人护理，但并未提供两人护理的医嘱证明。按三期评定护理期60日，一人护理，按照一天108.2元计算为6492元。4、营养费：原告诉请1800元，按原告三期评定营养期60日，每天20元计算为1200元。5、住院伙食补助费：原告诉请1350元，按原告住院天数27天，每天50元计算为1350元。6、残疾赔偿金：原告诉请127496.76元，按河南省2018年城镇居民人均可支配性收入31874.19元，计算20年的20%为127496.76元计算。7、被抚养人生活费：原告诉请10494.57元，原告母亲需要赡养5年，赡养费为3498.19元（抚养人数按六人计算）。8、交通费：原告诉请2000元，按原告住院天数27天，每天20元为540元计算。9、精神损害抚慰金：原告诉请15000元，按8000元计算。10、二次手术费：按15000元计算。11、鉴定费：1900元。以上共计221415.59元。另就被告天麒物业公司的反诉的问题：对于发票垫支费用金额29826.4元双方均无异议，对于垫支的性质，结合本诉原告、反诉被告提交的证据，本院对反诉理由不予认可。综上，被告天麒物业公司应支付原告李某某的各项损失为177132.47元（80%），扣除已垫支金额29826.40元，仍应支付原告李某某各项损失147306.07元。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八、第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条的规定，判决如下：一、被告南阳天麒物业服务有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告李某某的损失147306.07元。被告南阳天麒置业有限公司对上述债务承担连带清偿责任。二、驳回原告李某某的其他诉讼请求。三、驳回被告南阳天麒物业服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4466元，反诉费546元，合计5012元，由南阳天麒物业服务有限公司承担4400元，原告李某某承担612元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  杜玉明人民陪审员  马爱峰人民陪审员  袁延飞二〇一九年九月二十日书 记 员  许 博