福建省厦门市集美区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）闽0211行初91号 原告黎明，男，汉族，1993年6月6日出生，住福建省厦门市思明区。 原告黎永生，男，汉族，1968年7月4日出生，住福建省厦门市思明区。 两原告共同委托代理人罗长水、陈琳，福建天衡联合律师事务所律师。 被告厦门市湖里区城市管理局，住所地福建省厦门市湖里区枋湖路29号，统一社会信用代码11350206004136968M。 法定代表人周泽勇，局长。 出庭应诉负责人商建坤，副局长。 委托代理人廖俊骜、吴茹兰，福建旭丰律师事务所律师。 原告黎明、黎永生不服被告厦门市湖里区城市管理局（以下简称湖里城管局，原名称为厦门市湖里区城市管理行政执法局）物业管理行政处罚一案，原告于2019年4月24日提起诉讼。经审查，本院于2019年4月30日受理，并于2019年5月6日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理了本案。原告黎永生及两原告共同委托代理人罗长水、陈琳，被告湖里城管局出庭应诉负责人商建坤及其委托代理人廖俊骜、吴茹兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原厦门市湖里区城市管理行政执法局于2018年11月15日作出厦湖城执罚[2018]195号《行政处罚决定书》，查明2016年11月，被处罚人黎明、黎永生未经相关行政主管部门批准，擅自在湖里区鸿宾路15号之三别墅游泳池基坑处建设地下二层建筑物，呈框架结构，地下一层面积150.62平方米，地下二层面积247.9平方米，总建筑面积398.52平方米；改变原基坑恢复原貌工程建设的框架构筑物的设计使用功能变为住房，面积247.9平方米，认为上述行为属违法建造、改变建筑设计使用功能，违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款。依据该规定第四十六条，决定责令被处罚人黎明、黎永生自收到该处罚决定之日起15日内自行拆除位于湖里区鸿宾路15号之三别墅游泳池基坑处建设的地下二层建筑物，呈框架结构，地下一层面积150.62平方米，地下二层面积247.9平方米，总建筑面积398.52平方米；改正将原基坑恢复原貌工程建设的框架构筑物的设计使用功能变为住房的行为，面积247.9平方米，并处罚款人民币伍万元。 原告黎明、黎永生诉称,一、被告作出案涉处罚决定认定事实错误，依法应予撤销。2016年5月12日，2007C24地块（现广本盛元公司）南侧边坡发生崩塌，相关政府部门组织抢险，并出具相关地质灾害应急处理方案对原告所有的原泳池基坑两侧原有挡土墙的加固方案进行原则性指导。原告作为该加固方案的执行人，向湖里区政府、湖里区建设局及湖里城管局申请优化该方案，并将优化后的方案报送上述政府部门。原告随后按照报送的方案对原泳池基坑部位进行加固，该加固行为形成的设施属于抢险救灾箱体加固工程，而非违法建造，被告在案涉行政处罚决定中认定原告违法建造属于事实认定错误。二、被告作出案涉处罚决定程序违法，适用法律错误，依法应予撤销。被告在本案中所适用的法条并未规定被告可实施拆除行为。原告在自家红线内进行的加固设施并未影响市容市貌，也未利用建筑物共有部分进行建造，也无证据证明原告设施严重违反规划，被告未经规划主管部门认定，即认定原告的加固设施“严重违反规划、影响市容市貌或利用建筑物共有部分违法建造”，应予拆除，程序违法、适用法律错误。此外，原告在庭审过程中补充提出，2016年被告已知晓案涉建设情况，案涉建设已获被告等相关部门默许；且被告于2016年收到投诉举报，但至2018年才予以处罚，程序违法。综上，原告诉请：一、撤销被告作出的厦湖城执罚[2018]195号《行政处罚决定书》；二、判令被告承担本案诉讼费用。 两原告为支持其主张，提供如下证据材料：1.《湖里区湖里街道兴湖路广本盛元公司南侧边坡崩塌报告》；2.《2007C24地块边坡抢险专家咨询意见》，证据1-2拟共同证明原厦门市国土资源与房产管理局于2016年5月12日作出地质灾害报告；2007C24地块南侧边坡发生崩塌的具体情况及抢险专家意见；3.《撤离通知书》（2016年9月14日），拟证明因广本盛元4S店发生山体滑坡，原告房屋处于滑坡危险地带，徐厝社区居委会要求原告撤离；4.《地质灾害应急处理方案》，拟证明厦门地质工程勘察院于2016年5月28日出具应急处理方案；5.设计图纸，拟证明广州博厦建筑设计研究院有限公司根据上述《地质灾害应急处理方案》，对原告游泳池基坑恢复原貌工程作出优化设计方案；6.《告知书》（厦湖城执罚告[2018]195号），拟证明被告于2018年8月9日作出告知书，认定原告的行为属违法建造、改变建筑设计使用功能，并要求原告自行改正；7.《行政处罚决定书》（厦湖城执罚[2018]195号），拟证明被告于2018年11月15日作出案涉处罚决定。 被告湖里城管局辩称,一、根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条、第六条第一款，被告具有就湖里区范围内违反《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款的行为，依据该规定第四十六条作出处理的法定职权。 二、案涉处罚决定认定原告存在违法行为事实清楚、证据确凿，适用法律法规正确，程序合法。2016年11月，被告接群众举报后随即展开调查，收集的现场勘验笔录、现场照片、询问笔录以及被告向有关部门调取的资料等证据足以证实原告违法建设的事实。原告在调查过程中及起诉状中对建设过程的认定不持异议。被告作出案涉决定适用法律正确。经立案、调查、集体讨论、审批、告知后作出案涉决定并依法送达原告，程序合法。 三、原告提出撤销案涉决定的理由不成立。首先，厦门地质工程勘察院出具的应急处理方案并非同意原告建设案涉建筑。其次，本案适用物业管理方面法律规定，被告并没有适用规划类的法律法规，因此本案不涉及违反规划程度的认定问题。 综上，被告作出案涉处罚决定认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法，请求予以维持。 被告为支持其行政行为，提供如下证据材料：1.现场照片（2016年5月24日、2016年11月17日）；2.现场勘验笔录及照片（2018年4月27日）；3.王晓虹、张艳红的询问笔录及身份证明材料；4.《责令改正通知书》（No.1003461）、《行政执法通知书》（No.1000590）；5.《厦门市房地产转让及权属登记申请表》；6.《土地房屋产籍调查表》；7.房屋平面图；8.厦门市宗地地籍图；9.常住人口基本信息表（黎明、黎永生）；10.《申请优化方案的报告》、《关于鸿宾路十五号之三别墅配合山体加固游泳池改建地下室的经过情况说明》，证据1-10拟共同证明2016年，原告未经相关行政主管部门批准，擅自在湖里区鸿宾路15号之三北侧室外游泳池基坑处建设案涉二层建筑物；11.《立案审批表》（厦湖城执立〔2018〕228号）及执法证（郑辉、章江顺）；12.《案件调查终结审批表》（厦湖城执调〔2018〕228号）；13.《延长办案期限审批表》（厦湖城执立（2018）228号，3份）；14.案件讨论笔录；15.《告知书》（厦湖城执罚告[2018]195号）及送达材料（送达回证、送达照片、EMS快递单、证明、厦门日报公告）；16.《行政处罚决定书》（厦湖城执罚[2018]195号）及送达回证、送达照片，证据11-16拟共同证明被告作出案涉处罚决定的整个行政执法程序合法；17.《〈厦门市物业管理若干规定〉（2017年修订自由裁量权执行标准》)，拟证明案涉处罚符合自由裁量权标准规定；18.《关于湖里区鸿宾路15号之三的情况说明》，拟证明案涉建筑物的现状。 经质证，两原告对于被告湖里城管局提供的证据1的表面真实性无异议，认为照片本身没有体现拍摄时间，案涉建设是在相关主管部门默示许可下进行的；对证据2，4-9、11-14的真实性、合法性无异议，但认为原告仅是实施加固行为，没有改变设计使用功能；对证据3的表面真实性无异议，对证明对象有异议，认为案涉建设是箱体加固，不是违法建设；对证据10的真实性、合法性无异议，对证明对象有异议；对证据15、16的真实性无异议，认为原告当时未收到告知书；对证据17的真实性无异议，认为该自由裁量权执行标准不是被告作出案涉处罚决定的依据；对证据18的真实性无异议，认为案涉建筑是箱体加固而呈现的建筑，不属于功能变更。 被告湖里城管局对两原告提供的证据1的真实性由法院核实认定，对该证据所体现的2016年5月在案涉区域曾发生山体滑坡的土质灾害的事实无异议；对证据2的真实性无异议；对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性有异议；对证据4、6、7的真实性、合法性、关联性无异议；对证据5的表面真实性无异议，对合法性、关联性有异议。被告对原告提供的证据材料的其他质证意见主要如下：原告实施的建设行为超越了地质灾害应急处理方案的要求，原告的建设行为没有经过相关主管部门审批，应当被认定为违法建造。 本院认证如下：双方当事人对于对方当事人提供的全部证据材料的真实性或者表面真实性均不持异议，且双方当事人提供的全部证据材料的形式、来源符合法律规定，本院对双方当事人提供的全部证据材料载体的真实性均予以确认。 经审理查明，原告黎永生、黎明系父子关系。原告黎明是案涉湖里区鸿宾路15号之三别墅的所有权人。2016年5月，两原告在湖里区鸿宾路15号之三别墅游泳池基坑处建设地下二层建筑物，呈框架结构，地下一层面积150.62平方米，地下二层面积247.9平方米，总建筑面积398.52平方米。2016年11月17日，被告湖里城管局相关工作人员接群众举报后到案发现场查看发现前述建设情况并进行拍照，后于2018年4月27日对案涉建筑物进行现场勘验。2018年4月27日，被告湖里城管局向原告黎永生制发No.10003461《责令改正通知书》、No.1000590《行政执法通知书》。原告黎永生于同日向被告提交《关于鸿宾路十五号之三别墅配合山体加固游泳池改建地下室的经过情况说明》。2018年7月27日，被告对该案予以立案，后分别于2018年8月26日、2018年9月25日、2018年10月25日各申请延长办案期限30日。被告于2018年8月9日对两原告作出厦湖城执罚告[2018]195号《告知书》,因直接送达和邮寄送达未果，后于2018年9月1日在《厦门日报》上公告送达。被告于2018年11月15日对两原告作出厦湖城执罚[2018]195号《行政处罚决定书》，并于2018年11月26日送达原告。 另查明，原告对于案涉处罚决定所认定的案涉建设面积、层数、结构无异议。原告对案涉二层建筑物未取得相关规划建设审批手续。根据厦地房证第00342841号《土地房屋权证》及相关的《厦门市宗地地籍图》等材料，案涉二层建筑物的所在位置在该权证的用地范围内，标注为“游泳池”字样。 再查明，在本案审理过程中，因机构改革，原厦门市湖里区城市管理行政执法局名称变更为厦门市湖里区城市管理局。 以上事实有原、被告提供的证据材料及本院庭审笔录、询问笔录等予以证实。 本院认为，根据《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》第五条第（十）项、第六条第一款以及《厦门市物业管理若干规定》第二十九条、第四十六条第一款之规定，被告湖里城管局作为集中行使城市管理行政处罚权的执法机关，具有查处辖区内的违法建造、改变建筑设计使用功能等行为的法定职权。 关于建设案涉二层建筑物的定性问题。《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款规定：“业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能。”《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”《厦门市城乡规划条例》第二条规定：“本市行政区域全部为规划区。本市城乡规划的制定、实施和相关城乡建设活动，应当遵守本条例。”该条例第二十三条规定：“各项建设用地和建设工程，应当符合城乡规划和规划管理的技术规定，依法取得相应规划许可后方可进行建设。规划许可包括选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证和相应的临时工程规划许可证。”根据前述规定，房屋业主或使用者未经规划等行政主管部门许可，在其房屋产权范围内擅自进行其他建筑物建设，改变原有建筑物或设施的设计使用功能，应属于违法行为。本案中，原告方未取得相关规划建设审批手续，在湖里区鸿宾路15号之三别墅游泳池基坑处建设地下二层建筑物，并将原有的游泳池改变为可居住的房屋使用，被告认定原告方的行为属于违法建造、改变建筑设计使用功能，违反了《厦门市物业管理若干规定》第二十九条第二款之规定，并无不当。关于原告提出的相关建设方案已报相关政府部门并获默许，案涉建设属抢险救灾箱体加固工程，不属于违法建造的主张，经查，原告所述的相关设计方案主要是结构设计说明，并未载明拟作为可居住的地下二层建筑物使用，且该设计方案虽有报送被告湖里城管局，但该局并非建设行为的审批许可机关，而相关规划建设主管部门均未批准或准许原告方进行建设。此外，原告方建设的案涉地下二层建筑物，即便一方面具有抢险救灾箱体加固的功能，但原告随后已将该建筑物改变为可居住的房屋使用，应属于改变建筑设计使用功能，不具有合法性。因此，原告提出的前述主张与客观事实不完全相符，不影响对原告案涉建设行为的定性。 关于法律适用方面。《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款规定：“违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，由城市管理行政执法部门依法申请人民法院强制执行。”本案中，被告在执法过程中已制发《责令改正通知书》，责令相关当事人限期改正，在当事人未改正并经告知程序后，作出案涉行政处罚决定，责令两原告拆除案涉二层建筑物，改正变更设计使用功能的行为，并处罚款50000元，适用法律法规正确，罚款数额亦在裁量幅度范围内。在本案庭审过程中，被告明确其系依据《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款的规定作出案涉行政处罚决定，但被告在该行政处罚决定书中载明的依据为《厦门市物业管理若干规定》第四十六条，在法律适用上不够具体准确，存在瑕疵，本院予以指正，被告应在今后的法律文书制作方面加以改进。关于原告在本案中提出的案涉建设属于抢险救灾箱体加固工程，而非违法建造，相关部门应根据《地质灾害防治条例》第三十八条的规定对原告的案涉加固工程组织竣工验收，而不是由被告作出案涉行政处罚决定要求原告限期拆除案涉设施，故被告适用法律法规错误的意见，鉴于抢险救灾加固工程的竣工验收事宜与本案属不同的法律关系，且原告在本案中确实存在违法建造，改变建筑设计使用功能之行为，故原告提出的竣工验收事宜不属于本案的审理范围，其提出的前述法律适用问题，缺乏事实和法律依据，不能成立。 关于程序方面。首先，关于被告作出案涉决定是否超过行政处罚追究时效问题。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款的规定，违法行为有连续或者继续状态的，行政处罚追诉时效应当自行为终了之日起计算。本案中，案涉违法建筑物至今仍然存在，即违法建造、改变建筑设计使用功能之行为应视为存在继续状态，故被告于2016年11月发现案涉建筑物后进行查处，不存在超过行政处罚追究时效问题。其次，关于原告提出的被告未经规划主管部门认定即作出案涉处罚是否程序违法问题。原告认为被告未经规划主管部门认定，即认定原告之加固设施“严重违反规划、影响市容市貌或利用建筑物共有部门违法建造”，属于程序违法，并属于适用法律错误，但鉴于被告在本案中适用的法律法规是物业管理方面的《厦门市物业管理若干规定》第四十六条第一款，未涉及对原告违反规划程度的认定问题，且原告进行案涉建设至本案开庭审理时未取得规划等相关行政主管部门批准或许可，故原告的前述意见不能成立，本院不予采纳。因此，被告在本案中经调查询问、现场勘验、制发《责令改正通知书》和《行政执法通知书》以及延长办案期限、告知、审批等程序，于2018年11月15日作出案涉行政处罚决定并于2018年11月26日送达原告方，程序合法。 综上，被告湖里城管局作出的厦湖城执罚[2018]195号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律法规正确，程序合法。原告在本案中诉请撤销案涉决定，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于原告在本案中提出的若将案涉加固设施直接拆除，则可能造成新的地质灾害的意见，应属于行政处罚决定在后续的履行或强制执行过程中应考虑的问题，不影响案涉行政处罚决定的合法性。原告和被告等相关部门在后续的履行、强制执行过程中均应对此予以重视并妥善处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告黎明、黎永生的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由原告黎明、黎永生负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 长  丁耀霜 人民陪审员  陈素治 人民陪审员  黄 静 二〇一九年九月十九日 法官助理李夏菲 代书 记员  孙晓梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 《中华人民共和国行政处罚法》 第二十九条违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。 前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。 《厦门经济特区城市管理相对集中行使行政处罚权规定》 第五城市管理行政执法部门行使下列职权： 第六（一）市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权； 第七（二）城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权； …… （十）法律、法规、规章规定由城市管理行政执法部门行使的以及省人民政府决定调整的其他行政处罚权。 第六条区城市管理行政执法部门依据本规定管辖本行政区域内的城市管理违法案件。市城市管理行政执法部门依据本规定管辖跨区域、专业性强以及有重大影响的城市管理违法案件。 …… 《厦门市物业管理若干规定》 第二十九条房屋装修应当在开工前向物业管理区域内的物业服务企业申报登记。物业服务企业应当将本条规定和房屋装修中的其他禁止行为、注意事项书面告知业主或者使用人，并由其签字确认。 业主或者使用人不得违法建造、擅自改动房屋建筑主体和承重结构、改变建筑设计使用功能。 …… 第四十六条违反本规定第二十九条第二款规定的，由城市管理行政执法部门责令其限期改正，可以处以二万元以上五万元以下的罚款；拒不改正的，由城市管理行政执法部门依法申请人民法院强制执行。 对危及建筑物安全、改变建筑设计使用功能或者附有违法建筑并结构相连的房屋，城市管理行政执法部门应当同时通知市土地房产行政主管部门依法处理。对违法建造严重违反规划、影响市容市貌或者利用建筑物共有部分违法建造的，依法予以强制拆除。