山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终2656号上诉人(原审原告)：赵桂英，女，1968年5月21日出生，汉族，住山西省晋中市榆次区。委托诉讼代理人：栗春雷，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：山西聚莘置业有限公司，住所地：晋中市山西示范区晋中开发区大学城产业园区文华街555号。法定代表人：梁慧军，该公司董事长。委托诉讼代理人：任坚中，山西中都律师事务所律师。上诉人赵桂英、山西聚莘置业有限公司（以下简称聚莘公司）因商品房买卖合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初1714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人赵桂英及其委托诉讼代理人栗春雷、上诉人聚莘公司的委托诉讼代理人任坚中到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。赵桂英上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人诉讼请求或发回重审。事实和理由:1.一审法院没有查明被上诉人是否具备交房条件，单纯地以被上诉人微信通知上诉人接收房屋的日期作为计算违约金的截止日期,属于事实认定不清，证据不足。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》合同第十条约定，商品房交付时应当符合“1.该商品房已取得建设工程竣工验收备案证明文件;2.该商品房已取得房屋测绘报告”;第十二条第（二)款明确约定，“交付该商品房时，出卖人应当出示满足第十条约定的证明文件。出卖人不出示证明文件或者出示的证明文件不齐全，不能满足第十条约定条件的，买受人有权拒绝接收，由此产生的逾期交付责任由出卖人承担，并按照第十三条处理”，然而，时至今日，被上诉人仍未向上诉人出示案涉房屋的竣工验收备案证明文件以及房屋测绘报告，故被上诉人尚不具备交房条件，其在2018年12月初通知上诉人2018年12月3日到4日办理房屋交付手续，不能等同于其已经具备了合同约定的交房条件，上诉人由此拒绝收房，可以构成违约金及损失赔偿费用顺延计算的理由，故违约金应一直计算到被上诉人具备交房日期为止；2.上诉人主张的逾期交房违约金和可得利益损失二者性质不同，且互不重合、互不矛盾，依法可以一并主张，一审法院将上诉人主张的可得利益损失错误认定为上诉人调整、增加违约金，属于事实认定不清。根据合同法及相关司法解释的规定，合同的违约一方因其违约行为应向守约一方支付违约金和可得利益损失。具体到本案，上诉人因被上诉人逾期交付房屋造成的可得利益损失主要为可以预见到的租金损失，根据上诉人提供的经营托管合同，上诉人每月可以收取租金1000元，且可得利益损失从2017年12月1日开始起算，至少应持续计算到上诉人实际收房之日，即2019年5月13日，共计17个月12天，租金为1000元×17.5个月=17500元。针对赵桂英的上诉，聚莘公司辩称，赵桂英的上诉请求不明确。聚莘公司认为一审法院以被上诉人微信通知赵桂英接房作为计算违约金的截止日期，不属于事实不清，微信、电话通知都能作为证据。关于可得利益损失，业主买房是公寓房，可以自己使用也可以租出去，也不是说公寓房就必须租出去，这个没有说清楚。聚莘公司上诉请求：撤销原判并依法改判。事实和理由：上诉人认为，在工程施工过程中发生“不可抗力”，依法应当减轻或者免除上诉人的责任。一审中，上诉人向法庭提供了2016年冬天及2017年冬天相关政府职能部门发布的一系列因重污染天气采取相关应对措施的通知,证明工程不能正常完工存在被政府限制施工的“不可抗力因素”。雷晓宝对证据的真实性没有异议。但“不认可被告所称的以上限制施工的因素属于法律规定的不可抗力,且被告也未依法履行对原告的通知义务”。上诉人认为，政府因重污染天气、雾霾等原因对建筑施工企业的正常施工进行合理限制，是不可抗力。对全社会的车辆强制规定“分时段、限号”通行，同样是不可抗力。是上诉人不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。这一事实符合《民法通则》第一百五十三条及《合同法》一百一十七规定，是不可抗力的法定情形。上诉人没有通知被上诉人，是因为被上诉人与上诉人属同省、同城，这一客观事实是明知的。依照《民法通则》第一百零七条，上诉人不应当承担违约责任。针对聚莘公司的上诉，赵桂英辩称，我们认为聚莘公司的上诉理由没有事实和法律依据，不应予以支持。聚莘公司在一审中提交的相关污染天气的网上下载的截图以及提供的相关微信截屏都不属于法律上规定的不可抗力，且重污染天气并非常态，并不必然导致逾期交房，不能免除聚莘公司逾期交房的违约责任，而且也没有履行书面通知义务，所以无论从事实方面还是从法律方面，都不能构成聚莘公司减免其逾期交房的违约金责任的理由。赵桂英向一审法院起诉请求：判令聚莘公司向赵桂英支付因逾期交房产生的违约金7766.8元以及可得利益损失13000元。一审法院认定事实：2017年3月14日，赵桂英与聚莘公司签订《商品房买卖合同》一份，合同约定，赵桂英购买聚莘公司开发建设的位于晋中市文华街555号山西聚莘科技广场4号楼7层0723号公寓一套，总价款为179787元。并约定，聚莘公司应当在2017年10月31日前向赵桂英交付该商品房，该商品房达到约定的交付条件后，聚莘公司应当在交付日期届满前10日将查验房屋的时间、办理交付手续的时间地点以及应当携带的证件材料的通知书面送达赵桂英，赵桂英未收到交付通知书的，以本合同约定的交付日期届满之日为办理交付手续的时间，以该商品房所在地为办理交付手续的地点，逾期交付商品房在90日之内，从应当交付的日期起至实际交付之日，按日计算向赵桂英支付全部房价万分之一的违约金。超过90日，赵桂英要求继续履行合同的，仍按以上标准计算违约金。2017年1月20日，赵桂英与晋中市缤悦房产经纪有限责任公司签订《米加U天地四号精品公寓楼经营托管合同》，约定赵桂英将所购买聚莘公司的以上房屋委托该公司租赁经营，该公司每月支付赵桂英房租1000元，从赵桂英交付该公司房屋之日往后顺延一个月为委托经营计算日。赵桂英依据以上托管合同计算13个月房租的可得利益损失。2018年12月初，聚莘公司以微信的方式通知赵桂英12月3日到4日携带相关手续办理房屋交付手续。赵桂英未能接收房屋，故提起本案诉讼，认为赵桂英未能按照合同约定的日期交付房屋，应当按照合同约定按日计算向赵桂英支付全部房价万分之一的违约金并支付赵桂英逾期交房的可得利益损失。赵桂英认为其至今未能领到聚莘公司的书面交房通知，故从合同约定的交房次日2017年11月1日起计算违约金暂至2019年1月7日，共计7766.8元（179787元×万分之一×432天）。聚莘公司则当庭提供2016年冬天以及2017年冬天相关政府职能部门发布的一系列因重污染天气而采取相关应对措施的通知，证明工程不能正常完工存在被限制施工等不可抗力因素。赵桂英不认可聚莘公司所称的以上限制施工的因素属于法律规定的不可抗力，且聚莘公司也未依法履行过对赵桂英的通知义务。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。合同双方当事人应当按照合同约定，全面履行自己的义务。赵桂英与聚莘公司签订的《商品房买卖合同》，应系双方当事人真实的意思表示，且不违背法律法规的禁止性规定，为有效合同。聚莘公司未能按照合同约定的日期交付房屋，应当承担合同约定的违约责任或赔偿造成赵桂英的相应损失。赵桂英主张的要求聚莘公司支付违约金及赔偿损失的起算时间符合合同约定，而截止日期应当以聚莘公司通知赵桂英接收房屋的2018年12月4日计算，赵桂英未接收房屋，并不能构成违约金及损失赔偿费用顺延计算的理由。聚莘公司辩称延期交房存在因重污染天气限制施工的不可抗力，相关重污染天气客观上可能会对聚莘公司的施工进度造成一定的影响，但重污染天气并非天气常态，不应当成为聚莘公司迟延一年交房的主要原因，一审法院对聚莘公司的此项辩解意见依法不予采信。赵桂英在其诉讼请求中，既主张了聚莘公司逾期交房的违约金，同时又主张因聚莘公司逾期交房造成的可得利益损失，根据合同法相关司法解释的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。根据以上规定，赵桂英因聚莘公司逾期交付造成的可得利益损失主要为可以预见到的租金损失，该租金损失数额大于其主张的违约金，故一审法院对其可得利益损失的合理部分12000元（按经营托管合同约定从2017年12月1日起至2018年12月1日止，每月房租1000元）依法予以支持，对赵桂英同时主张的违约金依法不予支持。一审法院判决：(一)山西聚莘置业有限公司于判决生效之日起10日内付清赵桂英逾期交房可得利益损失12000元。（二）驳回赵桂英的其他诉讼请求。经二审审理查明的基本事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案在二审期间争议的焦点问题是：本案在合同履行过程中是否存在不可抗力的情形，应否减轻或免除聚莘公司的违约责任；若聚莘公司应当承担违约责任，则对赵桂英诉求的违约金和可得利益损失能否一并支持，损失计算的截止日期应如何认定。针对以上争议焦点评判如下：关于聚莘公司主张的不可抗力问题，本院认为，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。而政府在秋冬季节重污染天气下要求相关企业停工停产，早已形成了制度化、常态化的操作，企业对因重污染导致的停工停产要求也应当预见并制定相应应急预案。同时，重污染天气限制施工可能会对施工造成一定影响，但重污染天气并非是天气常态，不应当成为其迟延一年交房的主要原因。故本院对聚莘公司的该项上诉理由不予支持。关于赵桂英主张的违约金和可得利益损失能否一并支持的问题，本院认为，根据《中华人民共和国合同法》若干问题的解释二中第二十八条的规定，当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限，增加违约金后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。本案中，赵桂英与聚莘公司在合同中约定了逾期交房违约金，赵桂英在本案中起诉主张逾期交房违约金的同时，又主张了可得利益损失即租金损失，应视为属于上述法律规定的赵桂英请求增加违约金的情形，依法对其增加后的金额不应超过其实际损失额。据此规定，赵桂英因聚莘公司逾期交房造成的实际损失主要为可以预见到的租金损失，且该租金损失金额大于其主张的违约金，一审判决从二者中选取金额较大的可得利益损失予以支持，于法有据，本院予以维持。关于赵桂英提出的损失计算的截止日期问题，本院认为，聚莘公司通知赵桂英收房后，赵桂英迟延收房，属于其自行扩大损失，不能作为其要求损失继续计算的理由，故一审判决以聚莘公司通知赵桂英接收房屋的日期作为损失计算的截止日期并无不当，本院予以维持。综上所述，聚莘公司、赵桂英的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费419元，由赵桂英负担319元，由山西聚莘置业有限公司负担100元。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  元晓鹏审判员  杨姣瑞二〇一九年九月二十七日书记员  刘 娜