广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初1920号公诉机关广州市天河区人民检察院。被告人邹某某，化名付明，男，1997年10月13日出生于江西省兴国县，汉族，文化程度初中，户籍住址江西省赣州市兴国县。因涉嫌诈骗罪（原犯罪）于2018年1月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕，同年5月25日被本院以（2018）粤0106刑初752号刑事判决书判处有期徒刑三年三个月，后于广东省阳江监狱服刑。因本案（漏罪）被转羁押至广州市天河区看守所。辩护人刘涛，广东南天星律师事务所律师。广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2018〕2044号起诉书指控被告人邹某某犯诈骗罪，于2018年11月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员张广斌出庭支持公诉，被告人邹某某及辩护人刘涛到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市天河区人民检察院指控：2016年4月，被告人邹某某通过微信与被害人占某相识，谎称其是英国剑桥大学工商管理博士“付明”，在上海某教育培训公司任运营总监、在上海汇丰银行任投资总监等骗取占某的信任。2016年11月至2017年6月期间，被告人邹某某以投资“某集团股份有限公司”原始股、投资对冲基金等骗取占某及其父亲詹某1在广东省深圳市福田区向其招商银行账户（客户姓名邹某某，账户62×××17）多次转账共计人民币2190100元。2017年9月，被害人占某发现被骗后要求邹某某归还款项，但邹某某一直拒不返还。为证明上述事实，公诉机关向本院移送了物证书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述和辩解、鉴定意见、视听资料、勘验、检查、辨认笔录等证据。公诉人在庭审中举证了上述证据，公诉机关认为被告人邹某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪（数额特别巨大）追究其刑事责任，并认为被告人邹某某在刑罚执行完毕以前发现还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚并罚决定执行的刑罚，提请本院依法判处。被告人邹某某否认控罪，辩称其国外学历学位认证书等个人信息系由被害人占某为其伪造的，其没有虚构投资“某集团股份有限公司”原始股、投资对冲基金等事实，且其已归还了大部分向被害人占某所借款项，其与两名被害人之间系民间借贷关系。其辩护人提出：1、公诉机关指控被告人邹某某伪造股权转让合同、学历认证的事实不清，证据不足；2、被害人占某是基于与被告人邹某某的恋爱关系才自愿出借款项的，过程中被告人邹某某没有虚构身份，而被害人詹某1亦是主动借款给被告人邹某某，故被告人邹某某没有通过虚构事实、隐瞒真相等方式取得被害人的款项，两名被害人须自行承担错误认识导致财产受损的后果；3、被告人邹某某已归还了大部分向被害人占某所借款项，其主观上并没有非法占有的目的，至于被害人詹某1的出借款项则属于民事纠纷。综上，被告人邹某某的行为不符合诈骗罪的构成要件，建议法庭对其宣告无罪。经审理查明：2016年4月，被告人邹某某使用化名“付明”通过微信结识被害人占某；此后，被告人邹某某虚构其为英国剑桥大学工商管理博士毕业、身份为汇丰银行（中国）上海分行的投行部总监等事实，骗取被害人占某的信任与其以男女朋友关系相处。2016年12月至2017年10月期间，被告人邹某某虚构投资基金资金不足等理由，多次向被害人占某要钱以骗取钱财，被害人占某先后以银行转账的方式合计交付1190100元（币种为人民币，下列金额均同）给被告人邹某某，被告人邹某某得款后挥霍款项，并为持续获取被害人占某的信任，以支付宝及微信账户转账的方式合计返还1079826.2元给被害人占某，至案发前尚有110273.8元未返还。另查明，被告人邹某某因涉嫌另案诈骗罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕，2018年5月25日本院以（2018）粤0106刑初752号刑事判决书判决邹某某犯诈骗罪，判处其有期徒刑三年三个月、并处罚金人民币一万元，刑期至2021年4月8日止，后该判决书发生法律效力，邹某某被送至广东省阳江监狱服刑，服刑期间因发现本案漏罪而被追诉。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1．被害人占某的陈述及辨认笔录证实：她曾用名詹某3，是硕士研究生，从事金融行业。2016年4月，她在香港就读大学期间，她通过“全球顶尖大学联盟”的微信群与一个昵称为“Mear”的人成为微信好友。“Mear”自称“付明”，系英国剑桥大学工商管理学博士，在上海某教育培训公司担任运营总监。2016年9月28日，她与“付明”见面后，双方确立了恋爱关系。之后，“付明”告知她其离职了，现在在上海汇丰银行担任投资总监。2016年11月26日，她到上海与“付明”见面期间，“付明”向她借款270100元用于投资“某集团股份有限公司原始股”，借款期限为三个月。2016年12月6日，她通过银行转账方式向“付明”出借了270100元，当时款项是转账至“邹某某”的账户，“付明”当时向她解释称其有两个名字，一个叫“付明”，另外一个叫“邹某某”。后来邹某某还拿了一份经销商加盟股权激励认购合同给她看。2017年2月8日至5月5日期间，邹某某陆续以投资第二轮“某集团股份有限公司原始股”、对冲基金等为由分别向她借款58万元、34万元，她通过银行转账方式将上述款项如数转账至邹某某名下的账户。春节期间，她还去过邹某某老家，见过他的家人，但邹某某让她不要向其父母打听他的情况，所以当时也没有向其父母过多了解邹某某的情况。邹某某也去过她老家，也知道她父亲詹某1的电话号码。2017年6月，邹某某向她的父亲詹某1借款100万元用于投资对冲基金，并承诺一个月后归还200万元，于是她的父亲转账了100万元至邹某某的账户。借款期限到了之后，她及其父亲多次向邹某某催要借款，但邹某某一直都没有还款。到了2017年8月，邹某某以投资支付牌照为由再次向她的父亲借款45万元，并承诺一个月内还款，但被她的父亲拒绝了，同时她的父亲开始对邹某某起疑。2017年9月，她打电话给邹某某的家属核实其个人情况，但他的家属都称邹某某没有另外一个叫“付明”的名字，也从未到过英国读书，文化程度也不高，也没有听说过邹某某在汇丰银行任投资总监。那时，她才知道邹某某之前跟她说的一切都是谎言，在她的再三追问下，邹某某才承认“付明”是个假身份，也不存在投资“某集团股份有限公司原始股”、对冲基金、牌照等情况。后来，她通过相关网站查验发现邹某某给她的所谓“国外学历学位认证书”、“留学回国人员证明”、“中国人民大学聘书”等都是伪造的，而她也到上海某教育培训公司询问过，得知邹某某并非运营总监，只是个负责打电话的业务员。同月，自她得知其被邹某某骗了以后，就与邹某某分了手，之后她及其父亲一直向邹某某催要借款，但邹某某一直未还款，人也不出现了。在她与邹某某恋爱期间，邹某某确实通过微信及支付宝向她转过一些钱，具体金额她没有统计过，但这些钱都是用于她们平时的生活开支、共同旅行的费用，因为恋爱期间是由她负责统筹开支的。除了生活开支、旅行等费用外，邹某某偶尔也会发红包给她，数额一般是520元，这些款项都不属于还款性质。因她已删除了其与邹某某之间的聊天记录，现已无法提供。经辨认照片，被害人占某指认出被告人邹某某。2．被害人詹某1的陈述及辨认笔录证实：他是占某的父亲。2016年4月，占某通过网上认识一个叫“付明”的男子，后来二人成为男女朋友。“付明”告诉占某称其还有另一个名字叫“邹某某”，邹某某自称是从英国剑桥大学毕业的。2017年1、2月期间，邹某某还去过他老家两次，当时邹某某称其本科、硕士及博士都是在国外就读的。邹某某与占某恋爱期间多次以投资项目为由向占某借款，占某共计向邹某某借款1190100元。2017年6月27日，他收到邹某某的微信，当时邹某某以投资英国对冲基金为由向他借款100万元，并承诺借款期限为一个月，到期后归还200万元。随后，他打电话给占某询问此事，占某称邹某某也跟她说起这件事，称投资英国对冲基金包赚不亏，绝对有把握，于是他就同意向邹某某借款。2017年6月28日，他通过网银将100万元转账至邹某某名下的账户。借款期限到了以后，他不断催促邹某某还款，但其一直以各种借口拖延还款。2017年9月6日，邹某某再次通过微信向他借款45万元，称要用于投资支付牌照的项目，但当时他已对邹某某产生怀疑，就拒绝借款。后来，他一直向邹某某催要借款，但邹某某一直以各种理由推脱，后来他们就找不到邹某某了。2017年10月1日，占某告知他“付明”是个假身份，邹某某才是真名，对方虚构了一些身份信息包装美化自己从而得以与占某交往，期间邹某某向他及占某借款的理由也都是虚构的。经辨认照片，被害人詹某1指认出被告人邹某某。3．公安机关提取的由被害人詹某1提供的微信聊天记录显示，2017年9月6日，一个微信备注名称为“付明”（微信名称：Mear）的人称“是这样的伯父我把上次赚取的钱和我自己多余的钱和几个朋友打算一起做一个支付牌照然后转让给别的公司一共融资1个亿我这边出2760万支付牌照我们出售给别的公司利润在920%左右时间是一个月很想请你帮忙家里还有很多要用到钱的地方我想请你借我45万下个月支付牌照完成卖出我会还给你”，被害人詹某1回复称“付明你好。这个忙可能帮不了。我手头没有钱，而且正为帮别人担保的事筹钱，心情也不好。你可少投点，或想办法在别处筹一点。请谅解我，谢谢！”4．公安机关提取的由被害人占某提供的名片、汇丰银行（中国）的职员证、留学回国人员证明、国外学历学位认证书、中国人民大学聘书、国（境）外学历学位认证系统网站截图等，显示一名为“付明”的男子为汇丰银行（中国）上海分行的投行部总监，而汇丰银行（中国）的职员证上所显示为被告人邹某某的照片；“付明”是1989年10月13日出生于福建省的，于2016年6月获得英国剑桥大学工商管理博士学位，但通过国（境）外学历学位认证系统网站无法查询到与“付明”学历学位相匹配的认证结果。5．公安机关提取由被害人占某提供的《某集团股份有限公司经销商加盟股权激励认购合同》，证实该合同均为打印体，认购数量10万股，认购金额742000元，认购人为“付明”，该份合同均没有双方的签名或者公章。上述材料未经过被告人邹某某的签名确认。6．公安机关调取的涉案银行账户交易明细，证实：（1）2016年12月6日、2017年2月9日、2017年5月5日，被害人占某名下的中国银行账户（账号：62×××03）分别向被告人邹某某名下的招商银行账户（账号：62×××17）转账了270100元、580000元、140000元；2017年5月5日，被害人占某名下的华夏银行账户（账号：62×××65）向被告人邹某某名下的招商银行账户（账号：62×××17）转账了200000元。（2）2017年6月28日，被害人詹某1名下的中国工商银行账户（账号：95×××32）向被告人邹某某名下的招商银行账户（账号：62×××17）转账了1000000元。7．被告人邹某某的辩护人提供的相关微信及支付宝转账记录，证实：（1）2016年12月6日至2017年10月2日期间，被告人邹某某通过微信及支付宝账户向被害人占某（名称：Janice）转账多笔款项合计1079826.2元；被告人邹某某庭审时对该金额予以确认。（2）2017年1月5日至同年10月1日，被害人占某则通过微信及支付宝账户向被告人邹某某转账多笔款项共计十几万元；（3）2017年4月27日，被告人邹某某支付1440元给微信账户称为“国外文凭服务（专业制作国外文凭）”。8．侦查机关调取的亲属关系证明、居民户口簿资料，证实被害人占某的曾用名为詹某3，与被害人詹某1系父女关系。9．本院已发生法律效力的（2018）粤0106刑初752号刑事判决书，证实：被告人邹某某因涉嫌诈骗罪于2018年1月9日被抓获，次日被刑事拘留，2018年2月12日被逮捕，2018年5月25日因犯诈骗罪被本院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元，刑期至2021年4月8日止；被告人邹某某在该案中虚构其身份为汇丰银行（中国）上海分行投行部经理“付明”，自身经济情况雄厚等事实，骗取了被害人艾某的158500元，具体案发时间为2017年11月26日至同年12月13日。10．公安机关出具的情况说明，证实被告人邹某某因犯诈骗罪于2018年5月25日被本院判处有期徒刑三年三个月，现在广东省阳江监狱服刑。为方便本案诉讼活动得以顺利进行，公安机关已于2018年10月25日前将被告人邹某某从广东省阳江监狱押解回广州市天河区看守所关押。11．被告人邹某某的供述（含庭审供述）：2016年左右，他通过一个旅游微信群认识占某，刚开始时他是使用“Mear”这个英文名字与对方聊天，之后向占某介绍自己在上海某教育培训公司担任运营总监，但没有跟占某说过自己有留学，有名牌大学学历背景的事情。他确实曾在上海汇丰银行实习过一个月，当时担任投资部经理助理，因为他的学历不达标，无法在上海汇丰银行任职，只能编造“付明”的身份入职，当时他曾给占某看过他的工作证，工作证的名字是“付明”，因此占某就知道他有另外一个名字叫“付明”。此外，之前他因诈骗艾某的钱财被判刑，在那个案件中他也使用了“付明”这个名字，这两个案件中“付明”的身份情况是一致的。2016年9月至10月左右，他与占某见面时，占某已经知道他的真实姓名为“邹某某”，也见过他的身份证，二人在交往的过程中，他从未使用过“付明”这个名字。此外，占某也清楚他的真实学历背景（初中）。之后，他与占某同居了约一年，2016年春节期间他们都见过对方的家长，相互都去过对方的家中，恋爱期间他也去过香港看望过占某，也曾一起出国旅游，他认为二人的关系已达到快要结婚的程度。他们交往两个月后，他开始以投资基金、股票为由向占某及其父亲詹某1借钱，其中詹某1借给他100万元，占某借给他1190100元，但当时没有约定借款期限、借款利息等，也没有写借条，他记得借款都是通过银行转账方式直接转至他个人名下的银行账户的。取得上述款项后，他将一部分款项投资到基金、股票、债券中，另外他还通过微信、支付宝等方式向占某归还了100万元至120万元左右，余下的款项则用于他们二人的共同生活。他向占某借钱时，并没有以投资“某集团股份有限公司原始股”为由向她借钱，也没有向占某提供过相关的原始股认购合同。他从未向占某出示过留学回国人员证明、国外学历学位认证书等，这些都是占某为了拓展业务，给钱找人帮他伪造的。后来，因为占某更换了工作地点，他也交了新的女朋友，双方就分手了，分手后大概在2017年9月左右，占某才开始让他还款，再后来，他就因为别的诈骗案件被抓获了。此外，还有被告人邹某某的户籍材料、立案材料等证据。对于公诉机关指控被告人邹某某骗取被害人占某、詹某1钱财共2190100元，构成诈骗罪以及被告人邹某某及其辩护人提出其不构成犯罪的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：一、关于被告人邹某某是否构成诈骗罪的问题1．邹某某有虚构事实的行为。经查：第一，邹某某虚构身份的事实。占某、詹某1均指认邹某某谎称是毕业于英国剑桥大学的博士毕业生“付明”、在汇丰银行（中国）上海分行任职投行部总监与其交往，后才声称有另一姓名为“邹某某”，该节事实有相关的名片、汇丰银行（中国）的职员证、相关微信交易记录（即邹某某支付款项给专业制作国外文凭的不法分子）等证据予以佐证，而由于该“付明”的身份已被另案查证为邹某某诈骗作案使用的化名而非其曾用名，进一步印证了占某和詹某1证言的真实性，即现有证据足以认定邹某某虚构身份的事实，故邹某某辩解称国外学历学位认证书等个人信息系由占某为其伪造的供述明显与客观证据不符且不符合常情常理，不足采信。第二，关于涉案“借款”事由。根据占某的证言、银行流水等证据均可证实占某在近六个月的时间内分多次共转账了1190100元给邹某某，虽然邹某某否认以投资“某集团”股权为由向占某“借款”，也未曾对案卷材料中的《某集团有限公司经销商加盟股权激励认购合同》进行认签，但邹某某供述承认确系以投资基金为名向占某“借款”，由此可确认占某交付的上述款项系有明确的使用去向，但邹某某自归案后却从未解释清楚上述款项的去向明细（即通过何渠道以多少金额投资哪类基金），也未能合理解释为何该笔“借款”既没有书面借款凭据也没有约定归还期限、收益等不符合正常民间借贷规则的异常行为，甚至还在尚未清偿被害人借款的情况下仍然试图向其父亲詹某1借款，综上可见，邹某某实际上是以“借款投资”为名掩盖其非法占有占某款项的本质。2．邹某某有挥霍款项的行为。经查，根据邹某某的银行账户流水记录显示，自2016年12月6日邹某某收到占某的转账款项270100元后，即通过多次购物消费（包括购买奢侈品）等方式支出钱财，至2017年2月9日占某转账第二笔款项前，邹某某已消费支出合计约25万元，而此间邹某某并无大额收入；在2017年2月9日占某转账第二笔款项58万元后，至同年3月21日邹某某已消费支出合计约59万元，此间邹某某同样无大额收入，至占某于2017年5月5日转账第三笔款项前邹某某的账户余额仅有数十元；在2017年5月5日邹某某收到占某的转账款项34万元后，其虽曾有将25万元用于支付宝理财的行为，但其此后仍然继续通过多次购物消费支出钱财，直至同年6月28日收到詹某1转账款项100万元前，其账户余额仅有数千元。邹某某上述周而复始的消费过程，结合其不能提供任何证据证实其有大额收入来源，可认定其消费水平与收入严重不符，其消费行为明显属于挥霍。另，上述期间邹某某虽将部分款项返还给占某，但该行为属于据以骗取占某信任的手段，以达到持续从占某处取得款项的目的，并不能以此证明邹某某主观上没有非法占有目的。3．邹某某有类似骗取他人财物的犯罪事实。经查，本院另案查明邹某某于2017年11月26日至同年12月13日间虚构其身份为汇丰银行（中国）上海分行投行部经理“付明”，自身经济情况雄厚等事实，骗取了另外一名被害人的信任与之来往，期间以购买公司股份等理由诈骗被害人钱财的犯罪事实；邹某某在该案中的作案手段与本案被害人占某陈述所遭遇的经历类同，可推断邹某某对此类作案手段已谙熟于心，持续作案、一直不思悔改。综上，现有证据足以证实邹某某以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。故邹某某及其辩护人辩称其不构成诈骗罪的辩解、辩护意见均据理不足，本院不予采纳。二、关于认定本案的诈骗金额问题1．关于占某的被诈骗金额。经查，现有证据能证实案发期间邹某某共收到占某的转账款项合计1190100元，但同时邹某某的辩护人提供的支付宝及微信账户的交易记录截图显示案发期间邹某某共返还占某款项合计1079826.2元，经庭审质证，公诉机关未能提供相应证据否定上述支付宝及微信账户的交易记录截图的证据属性，且结合占某陈述确认案发期间邹某某确有通过上述方式转账款项给其的事实，根据“疑点利益归于被告人”的原则，本院决定采纳该些支付宝及微信账户的交易记录截图作为定案证据，并据此认定邹某某于案发期间诈骗占某的款项尚有110273.8元未返还。另，虽然上述书证显示案发期间占某曾通过支付宝及微信账户转账给邹某某共计十几万元，但因公诉机关无法提供证据证明该些款项的性质，无法排除该些款项属于情侣间的赠予或是其他性质，故根据“疑点利益归于被告人”的原则，对该些款项不认定为本案的诈骗金额。2．关于公诉机关指控詹某1的被诈骗事实。经查，詹某1指认称邹某某以投资英国对冲基金为由向其借款100万元，并承诺借款期限为一个月，到期后归还200万元，邹某某亦供述称该款项为借款，相关银行流水亦能佐证邹某某确已收到上述100万元款项，故足以认定詹某1交付100万元给邹某某用于投资的事实。对于该笔款项的性质，虽然詹某1系因其女儿占某与邹某某恋爱交往的缘故而结识邹某某，但因邹某某虚构身份骗取信任的对象并非主要针对詹某1，且詹某1作为一名心智成熟的成年人自愿出借款项给邹某某并约定还款期限和利益，以期获得高额收益，故虽然邹某某、詹某1无订立书面借款凭据，但其二人实质上已然形成民间借贷关系，邹某某其后未按约还款的行为应属民事调整范畴；诚然，邹某某在程中有以虚假的投资项目为名向詹某1借款，但该行为属于民事欺诈，不等同于刑法意义上的虚构事实，况且詹某1也未因邹某某的该虚假投资项目而交付款项给邹某某，故综合本案具体案情认定邹某某的该节行为不属于诈骗犯罪，詹某1所遭受的经济损失可另循民事诉讼途径以维护权益。综上，公诉机关指控邹某某诈骗詹某1钱财100万元的事实不清、证据不足，本院不予支持。综上，本院根据现有证据认定邹某某的诈骗金额为110273.8元；公诉机关指控邹某某的诈骗金额合计为2190100元，属诈骗数额特别巨大的事实不清、证据不足，本院不予支持。本院认为：被告人邹某某以非法占有为目的，诈骗他人财物数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人邹某某因犯诈骗罪被判处刑罚，在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现漏罪，应依法予以并罚。鉴于被告人邹某某的违法所得未缴回，依法予以追缴发还被害人并在量刑时酌情从重考虑。综上，根据本案事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下：一、被告人邹某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；与原犯诈骗罪有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元并罚；总和刑期有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币二万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年1月9日起至2024年1月8日止；罚金应自本判决发生法律效力第二日起十日内向本院缴纳）。二、追缴被告人邹某某的违法所得人民币110273.8元，发还被害人占某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  郑 昕人民陪审员  黄志科人民陪审员  肖致富二〇一九年九月二十九日书 记 员  谭珊珊