江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）赣01刑终561号 原公诉机关南昌经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏文城，男，汉族，1994年5月15日出生于福建省安溪县，小学文化，无业，住福建省安溪县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月5日被抓获，并被临时羁押于福建省安溪县看守所。2019年2月15日被刑事拘留，同年3月6日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。 辩护人苏煤炭，福建安厦律师事务所律师。 南昌经济技术开发区人民法院审理南昌经济技术开发区人民检察院指控被告人苏文城犯诈骗罪一案，于2019年7月15日作出（2019）赣0192刑初91号刑事判决。原审被告人苏文城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人（原审被告人）苏文城，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2019年1月初，许文增（在逃）找到被告人苏文城和许鑫杰（在逃），告诉苏文城、许鑫杰其有一赌博盘口，让苏文城和许鑫杰帮助将盘口的资金转入到苏文城和许鑫杰的个人银行卡内再取现，按提现金额的百分之二点五给予回报。2018年12月份，被害人刘某1在婚恋网站上认识一男子（姓名不详）。该男子以虚构“澳门新葡京”网站买卖彩票的方式进行诈骗。2019年1月9日，被害人刘某1及其哥哥刘某2分别在位于南昌市经开区南天阳光小区的家中，被骗人民币32.1万元和80.2万元，之后便无法和对方取得联系，该赌博网站也无法打开。经过多次转帐，其中20万涉案资金于2019年1月10日被转至许文增的农业银行账户，并于当日分三笔汇款80万元至苏文城的农行卡（卡号：62×××77）内。因福建安溪县各银行一次取款20万元以上需要预约，为了迅速将资金取现，被告人苏文城又将其中的67万汇入到被告人许鑫杰的两张银行账户（账户号：62×××79，该卡转账19万元和62×××61，该卡转账18万元）和其本人的银行账户（账户号62×××15，该卡转账30万元）。上述款项到账以后，许鑫杰和苏文城两人租用车牌号为闽Ｄ×××××的小轿车于2019年1月10日在福建省泉州市安溪县四个银行网点将诈骗资金全部取出。2019年2月5日，被告人苏文城在福建省安溪县湖头镇溪美村溪洲41-2号家中被抓获归案。审理期间，苏文城的亲属代其退赔了被害人刘某1、刘某2的经济损失人民币3万元，被害人对苏文城的行为表示谅解。 上述事实，有相关证据予以证实。原审判决认为，被告人苏文城以非法占有为目的，伙同同案人虚构事实，骗取他人财物，共计人民币112.3万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。归案后，苏文城如实交代了全部犯罪事实，且当庭自愿认罪，具有坦白情节，依法可从轻处罚；苏文城的亲属代其退赔了被害人的少部分损失，取得被害人的谅解，酌情从轻处罚。辩护人提出苏文城在本案中属从犯的辩护意见。经查，虽然在案证据证实，苏文城在整个犯罪过程中只是提取了现金，但提取现金是整个诈骗犯罪中的一个重要环节，且同案人许文增在逃，无法确认苏文城在整个犯罪过程中属从犯地位。故辩护人提出的该辩护意见与事实和法律不符，不予采纳。辩护人提出苏文城具有坦白情节，依法可从轻处罚，无前科劣迹，退赔了被害人的部分经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚的意见，与事实和法律相符，予以采纳。根据被告人的犯罪事实、性质和对社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：被告人苏文城犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；责令被告人苏文城退赔被害人刘某1、刘某2的经济损失人民币一百零九万三千元。 上诉人苏文城上诉及其辩护人辩护提出：在案证据不能证明上诉人与诈骗分子有联系或者事前有合谋，更不能证明上诉人与诈骗分子存在着共同实施诈骗的事实，上诉人不构成诈骗罪的共犯，不应认定为诈骗罪。上诉人是将诈骗分子已经骗到的钱帮忙转移资金收取回报，虽其不知是诈骗犯罪所得，但至少知道是赌博盘口的违法所得，其行为应认定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人转账、取现的金额为80万元，其中属于本案被害人的款项只有20万元，其余60万元不能证实是被害人的，如认定上诉人犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其犯罪金额为80万元，如认定上诉人犯诈骗罪，其诈骗金额为20万元，均不应是全案的112.3万元。上诉人在整个犯罪过程中只是帮助转移、取现款项，起次要、辅助的作用，应认定为从犯。上诉人认罪、悔罪，主动赔偿被害人经济损失，且是初犯、偶犯，请求从轻处罚。本案中的诈骗分子许文增已被公安机关抓获，对于查清上诉人是否构成诈骗罪的共犯、是否属于从犯地位具有重要影响，请求二审法院将本案发回重审。 经审理查明，二审查明的事实与一审认定的事实一致，有经一审庭审举证、质证的被害人刘某1、刘某2的报案笔录和陈述，同案人徐鑫杰的供述，银行交易明细、开户信息、资金流水表，银行监控截图，微信聊天截屏，收条，谅解书，到案经过，在逃人员登记表，常住人口信息等证据证实。上诉人苏文城在一审开庭审理过程中以上事实和证据未提出异议，在二审审理过程中未提出新的证据，本院予以确认。 根据本案的事实和证据，针对上诉人苏文城提出的上诉理由及辩护人所提辩护意见，本院综合评判如下： 1、关于上诉人苏文城犯罪行为的定性问题，经查，根据苏文城和许鑫杰的供述可知，在许文增实施诈骗行为之前，已经与苏文城、许鑫杰进行了沟通，让其二人帮助将赌博盘口的资金转入到二人的个人银行卡内再取现，并按照提现金额的百分之二点五给予回报。之后，许文增实施了诈骗刘某1、刘某2的犯罪行为，并将其中的部分款项转至苏文城的银行账户。为了迅速将资金取现，苏文城又将其中的部分资金转至许鑫杰的银行账户和其本人的其他银行账户，二人将诈骗资金全部取出。虽苏文城未直接参与到诈骗刘某1、刘某2的行为中，但其事前与许文强已有犯意联络，事后帮助转移、取现资金的行为，是共同诈骗故意之下的实现占有诈骗资金目的的犯罪行为，而不是事前无通谋、事后帮助掩饰、隐瞒犯罪所得的犯罪行为，其行为应认定为诈骗罪。 2、关于上诉人苏文城犯罪数额的认定问题，经查，本案中，许文增实施诈骗行为，骗取刘某1、刘某2的资金数额为112.3万元。苏文城对该诈骗资金转移、取现的行为，是许文增实施诈骗得手后真正获得犯罪所得、逃避法律制裁、实现犯罪目的非常关键的一个环节，对本案诈骗目的具有重要影响。无论许文增是否在案，根据在案证据查明的事实，可以认定苏文城在该案中所起的重要作用，对其不宜认定为从犯。故苏文城应该对本案中全部犯罪数额112.3万元负责，据此认定苏文城的犯罪数额。 3、关于上诉人苏文城的量刑问题，经查，苏文城诈骗数额112.3万元，属于刑法第二百六十六条（诈骗罪）中规定的“数额特别巨大”，根据法律规定应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。据此，原审法院已根据苏文城的犯罪事实、性质以及具有坦白、取得被害人谅解等情节，在法定刑幅度范围内作出罚当其罪的判决，并无不当。 综上，上诉人的上诉理由及辩护人所提辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人苏文城以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取他人财物，共计人民币112.3万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。归案后，上诉人苏文城如实交代了全部犯罪事实，且具有坦白情节，依法可从轻处罚；其亲属代其退赔了被害人的部分损失，取得了被害人的谅解，酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  叶 京 审 判 员  周 彤 审 判 员  潘 建 二〇一九年九月二十七日 法官助理  张延飞 书 记 员  熊向晖