广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终16892号上诉人（原审原告）：深圳市悠尼佳品食品有限公司，住所地：广东省深圳市南山区西丽街道白芒北92号楼107铺，统一社会信用代码：91440300MA5DGF1619。法定代表人：彭鹏，执行董事、总经理。监事：邝红叶。委托诉讼代理人：杨亮，北京大成（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭鹏，女，汉族，1989年10月3日出生，身份证住址：湖南省衡阳县，委托诉讼代理人：彭红波，广东商达律师事务所律师。委托诉讼代理人：王阳，广东商达律师事务所实习律师。上诉人深圳市悠尼佳品食品有限公司（以下简称悠尼佳品公司）因与被上诉人彭鹏损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初10101号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。悠尼佳品公司向一审法院提出诉讼请求：1、彭鹏向悠尼佳品公司返还被侵占的全部财产，暂计373724元；2、彭鹏承担本案全部诉讼费用。庭审中，悠尼佳品公司明确第1项诉讼请求为：彭鹏向悠尼佳品公司返还被侵占的所有财产373724元。一审庭审后，悠尼佳品公司于2019年3月20日向一审法院重新确认请求金额，将第1项诉讼请求变更为彭鹏向悠尼佳品公司返还被侵占的全部财产共计205998.09元。一审法院查明：悠尼佳品公司成立于2016年7月14日，为有限责任公司（自然人独资），股东为彭鹏，持股比例100%；彭鹏任执行董事、总经理；邝红叶为监事。2016年7月10日，彭鹏（甲方）、邝红叶（乙方）及张某（丙方）签订了《合作协议》，三方以股份合作的形式，共同投资开设悠尼佳品olika（茶饮与欧包店）。合作协议对公司的日常经营、财务管理、盈余分配等做了如下约定：一、前期启动资金总额共500000元。合作各期出资中，甲方出资占40%、乙、丙方出资各占30%。资金统一汇入对公账户，对公账户还未成立，则资金交由股份占比最大的持有人甲方彭鹏统一保管；300000元作为后续的备用金，由股东根据实际需求共同协商到账时间，资金统一汇入对公账户。开业前期准备期间及店铺正常运营期间，各项花费支出由甲、乙、丙三方协商后统一支出。所有账务往来金额由乙方负责记录，每月月底出具当月经营情况报告，负责对公账户账目的核对，确保对公账户钱款的准确；二、盈余分配，以每月经营情况报告及收银机日营业额记录为依据，按比例分配……四、彭鹏为合伙负责人，其权限是：a.对外开展业务，订立合同；b.对合伙事务进行日常管理；c.出售合伙的产品（货物），购进常用货物；d.支付合伙债务。其他合伙人权利：a.参与合伙事务的管理；b.听取合伙负责人开展业务情况的报告；c.检查合伙账册及经营情况；d.共同决定合伙重大事项；e.支付合伙债务。悠尼佳品公司提交了中国建设银行个人活期明细、结婚证、上海银行交易流水、招商银行账户历史交易明细表，用于证明邝红叶向彭鹏支付了投资悠尼佳品公司的投资款301510元。彭鹏对真实性予以确认。悠尼佳品公司设立了对公基本账户（开户行为建设银行民治支行，账号44×××04，以下称公司基本账户）。悠尼佳品公司称彭鹏未将三名股东的投资款及公司的营业收入转入公司基本账户；在2017年12月7日以前公司基本账户余额为零，直至2017年12月10日才入账28641元。彭鹏称未将公司收入转入公司基本账户是三位股东的共同意思表示，公司的余额分别存在彭鹏名下的中国银行、农业银行、中信银行账户中，有部分作为现金在彭鹏及张某手里，现在还有25000元现金。悠尼佳品公司提交了中信银行个人账户明细查询，用于证明彭鹏用自己的个人账户收取公司资金，并私自给彭鹏及股东张某各转款20000元，构成转移公司财产。彭鹏对真实性予以确认，但称该账户只是用于支付的账户，且在需要支付的时候由彭鹏名下的中国银行、农业银行账户转款进入中信银行账户进行开支，故中信银行账户不能代表全部收入，转款80000元分别给彭鹏及张某，属于两人6个月的工资，在中信银行支出中注明了工资，应视为合理支出。悠尼佳品公司提交了中国银行交易流水明细清单，用于证明2017年7月1日后，悠尼佳品公司的收入进入了彭鹏中国银行账户（公司的现金、微信、支付宝收入账户），彭鹏私自将公司收入转入彭鹏个人的农业银行账户并据为已有，转款20000元。彭鹏对真实性予以确认，但称中国银行账户仅是微信、支付宝、现金的收入账户，平台收入由农业银行账户收取，农业银行账户所有收入已全汇入中信银行账户，没有其他用途。中国银行账户不是所有收入的账户，彭鹏将20000元转入农业银行账户是误转，后彭鹏于2017年9月27日转入中信银行账户，其中8000元是农业银行账户的平台款收入，20000元是误转。彭鹏提交了中国农业银行交易明细对账单，用于证明该账户中所有的款项都是转给中信银行账户的，没有转给其他银行，收取的是坂田店的平台款项，2017年9月27日转28000元给中信银行账户，其中8000元是农业银行账户的平台款收入，20000元是退还的误转款项。悠尼佳品公司确认真实性，不确认关联性，因在公司经营过程中彭鹏从未向悠尼佳品公司出示过该银行卡。悠尼佳品公司提交了2017年6月30日三股东确认的公司账务，用于证明在2017年6月30日彭鹏、邝红叶、张某经过对账，确认公司账上的现金余额应为262597元（与彭鹏提交的2017年7月-12月总账单中余额262597元是一致的），但建设银行、中信银行、中国银行账户显示截至2017年7月1日公司的银行账户资金余额仅有16504.23元，有246092.24元的资金不知去向。彭鹏对真实性予以确认，但称246092.24元不是悠尼佳品公司所述的现金余额，而是公司的应收账款。各种平台款项都有返款的时间差，108189.17元在农业银行账户，6月份现金40779元是在2017年7月10日存入中国银行账户的（万科店），坂田店6月份现金2150.60元加上支付宝账户1354元再加上微信账户×××元，6月支付宝19910.88元是2017年7月2日存入中国银行账户的。悠尼佳品公司提交了2017年7月至12月中信银行账户收支台账，结合中信银行个人账户明细查询，用于证明在2017年7月至12月期间，彭鹏在记账中多列支出、少列收入，公司的财产被不明转移和损害。彭鹏对中信银行账户支出金额的真实性予以确认，但该证据不能证明彭鹏多列支出，少列收入，彭鹏按实际支出进行记账，张某按应当支出进行记账，存在时间差问题，最终支出的款项与记账的款项是一致的。悠尼佳品公司提交了请求监事代表诉讼函，用于证明公司股东请求监事邝红叶代表悠尼佳品公司起诉彭鹏。彭鹏对真实性予以确认，但认为只有正式股东才有权提起申请。悠尼佳品公司提交了QQ邮件截图，用于证明张某给公司监事邝红叶提供公司向第三方店铺供应面包的收支明细账，此为单独做账，未与公司日常收支总账合并计算；悠尼佳品公司提交了供包现金出入总账及2017年8月至11月供包现金出入明细账，用于证明悠尼佳品公司于2017年8月至11月向第三方店铺供应面包的现金收入达170534.76元，彭鹏虚列支出141892.90元。彭鹏对真实性予以认可，数据与彭鹏提交的证据一致，对关联性不予认可，该组证据不能证明彭鹏存在虚列开支的情形。彭鹏提交了2017年7月至12月总账单、收入、支出账目及每月总账，用于证明公司的收入及支出余额。悠尼佳品公司对真实性、关联性不予确认，该证据右上角标注2017年6月30日余额为262596.76元，与悠尼佳品公司提交的2017年6月30日三股东确认的公司账务数额一致。但2017年7月至11月的数据就开始出现错误，因此不予确认。彭鹏提交了邝红叶发送给张某、彭鹏的电子邮件及附件，用于证明邝红叶在2017年2月至6月参与了公司管理，负责记账。悠尼佳品公司对真实性予以确认，关联性不予确认，认为该邮件载明三方对悠尼佳品公司2017年2月至5月的经营款项进行对账，三方实际在2017年6月30日已共同核对，公司余额合计262596.76元已无争议，争议的是2017年7月1日及之后的账目，而该电子邮件及附件与本案争议账目无关；该邮件反映了三位股东对公司的经营发展具有同样的贡献，而邝红叶从未从公司领取工资，但彭鹏及张某却从公司毫无根据领取工资，实际是假借领取工资转移公司财产。彭鹏提交了2017年8月至12月支付采购面包物料的支付凭证，用于证明公司对外供包的收入170534.76元与支出141892.9元，为方便公司内部对账和核算成本与利润，对该部分单独做账，所有开支、收入均有票有证，且盈利28641.86元全部归公司所有，并未虚报支出。悠尼佳品公司对该组证据不予确认,并称彭鹏主张141892元的对外供包支出，至少有16886元（11000+1112×3+2550=16886元）的支出项目实际由公司的中信银行支付或没有证据证明存在该项支出，属于重复列支或虚构支出，应当退还给公司。证人张某称：1、证人张某与彭鹏是合作伙伴，系悠尼佳品公司的股东之一，证人出资350000元，占比30%。证人在悠尼佳品公司处具有管理职务，进行后期监管账务。证人与悠尼佳品公司没有签订劳动合同，签订了合伙协议，合伙协议没有约定工资。证人与彭鹏有领取工资，证人领取了2017年7月至12月共40000元工资，邝红叶知情领取工资的行为。邝红叶没有领取工资，因为其离开公司没有参加管理。公司因为亏损一直没有分红；2、公司向第三方店铺销售面包，有对外招收加盟店，加盟费实际到账100000元，本来应收140000元；3、三位股东经营管理公司具体分工为：邝红叶记账，彭鹏负责管理，证人负责资金支出和收入。邝红叶的记账时间到2017年6月30日。邝红叶称其有事不能来公司参与运营，在2017年4月至5月没有来店里管理，股东开会偶尔会来；4、三位股东对以彭鹏名义开设的个人账户是知情并同意的。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、悠尼佳品公司监事邝红叶是否有权代表公司提起诉讼；二、彭鹏是否侵占了公司的财产。关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定,监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为悠尼佳品公司，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。该院认为，邝红叶作为公司监事，在认为公司董事彭鹏的行为损害了公司利益时，依据上述规定，可履行法定职责代表公司提起诉讼，此时为公司直接诉讼，列公司为悠尼佳品公司，对于该种情形，只要代表公司诉讼的监事符合主体要求即可。彭鹏辩称只有正式股东才有权起诉，不符合上述司法解释的规定，该院不予采纳。关于焦点二。本案涉及的以彭鹏名义开设的账户共三个，包括中信银行账户、中国银行账户、农业银行账户。悠尼佳品公司称知道公司通过中信银行、中国银行收支公司资金的情况，对农业银行账户不知情。彭鹏称三位股东明知以上三个账户的设立，未将公司收入转入公司账户是三位股东的共同意思表示，农业银行账户的存在邝红叶亦知情。该院认为，对于农业银行账户，从彭鹏提交的交易明细对账单看，该账户的用途是为收取饿了吗、美团外卖、百度外卖的款项及向中信银行账户转账使用。2017年6月30日之后邝红叶退出了公司管理，对公司信息获取能力较弱。根据公平原则及考虑双方的举证能力，在悠尼佳品公司对2017年6月30日后公司资金收支去向不明提出合理怀疑时，彭鹏应当提供一定的证据或进行合理解释予以说明。彭鹏提交了涉案账户的流水明细、饿了吗、美团外卖及百度外卖平台账户及密码、对外供应面包支出凭证等供悠尼佳品公司查阅。悠尼佳品公司核对后，称尚有205998.09元（75659.96+80000+16886+33416.13）去向不明，应当由彭鹏返还给悠尼佳品公司。对此该院分析认定如下：（一）关于75965.96元和33416.13元。悠尼佳品公司起诉称三位股东确认截至2017年6月30日公司余额应为262597元，而2017年6月30日公司所有涉及经营的银行账户余额合计为124693.69元，加之2017年7月10日张某转入6月份现金收入40779元及悠尼佳品公司认为的支付宝延迟提现19910.88元，三平台迟延提现的1517.47元，可计算的余额共计186901.04元。公司账面余额与实际余额相差75695.96元。该院认为，如果彭鹏有侵占75965.96元的意图，在三位股东进行对账时不会予以确认，否则与常理不相符合。悠尼佳品公司通过第三方平台收取营业收入或对外收取其他营业收入，存在延迟付款，符合商业交易惯例。彭鹏关于账务情况的说明亦载明，1、中信银行账户在2017年6月30日的余额为938.29元，中信银行账户在2017年7月15日进账10000元及2017年8月12日进账20000元为坂田店6月30日前的营业收入，坂田店在2017年7月初关店，故款项汇入了中信银行账户；2、农行账户在2017年7月3日余额为108189.17元；万科店6月饿了么平台款1525.40元在2017年8月1日存入中信银行账户；6月美团款1081.60元在2017年7月5日存入农行账户；3、中国银行账户在2017年6月30日余额为15566.23元，6月支付宝款项19910.88元汇入中国银行账户；2017年7月10日，张某将6月现金收入40779元存入中国银行账户，中国银行账户还收取了6月30日当天的微信收款、会员卡款共计2953.83元。另外有坂田店现金和龙岗店部分现金零钞硬币等共27232元在彭鹏手中还没存入银行。以上款项合计248176元。余额14420元应是另外的收入，但具体是那笔营业收入彭鹏尚不太清楚。但事实盘算下来，该14420元应最终进入了公司开支账户里。彭鹏对2017年6月30日之前款项来源、入账金额、入账时间及入账的去向进行了较为合理的说明。关于75965.96元的分析还应结合33416.13元的认定。因为悠尼佳品公司的账户金额处于持续入账、支付的动态之中，悠尼佳品公司认为截至2018年5月21日，涉及悠尼佳品公司的4个账户余额共计75675.84元，与悠尼佳品公司结业时账户余额应结余的109091.97元相差33416.13元。因彭鹏确认尚有坂田店现金和龙岗店部分现金零钞硬币等供27232元未存入悠尼佳品公司账户，此外的款项6184.12元，彭鹏没有提交相关证据证明款项的去处。另因悠尼佳品公司的收支均由彭鹏提供的账户经手，在彭鹏无法举证说明去处的情况下，应向悠尼佳品公司补足该6184.12元。悠尼佳品公司主张彭鹏返还75965.96元，该院不予支持；悠尼佳品公司主张彭鹏应返还33414.12元的诉求，该院予以支持。（二）关于80000元。悠尼佳品公司称彭鹏及张某与悠尼佳品公司没有签订劳动合同，不具备在公司领取工资的基础和法律依据，其领取工资为侵占公司财产。彭鹏称其与张某参与了公司的经营，应领取工资。该院认为，判定彭鹏是否构成侵占公司财产应以判断彭鹏是否有权领取工资为前提，彭鹏是否有权领取工资不属于本案审理范围，悠尼佳品公司可另循法律途径解决。（三）关于16886元。悠尼佳品公司初始称彭鹏在对外供应面包过程中通过重复计算支出的方式侵占了公司141892.90元，经彭鹏提交2017年8月至12月支付采购面包物料的支付凭证供悠尼佳品公司核对后，悠尼佳品公司仍称彭鹏至少私自截留其中公司利润16886元。悠尼佳品公司主张的16886元（11000元广州展览会费用+7520元展会门票+3336元广州酒店费用）款项数目小、支出琐碎，考虑悠尼佳品公司的公司财务制度长期不规范的现实，若要求在邝红叶本人离开后，公司即建立了规范的财务制度，彭鹏可对每项细小支出提供充分凭证的要求过于严苛。综合彭鹏提交的支出凭证基本上可对对外供应面包的多项细小支出进行合理说明，且支出也为对外经营之必要支出，现有证据并不足以形成完整证据链证明彭鹏侵占了公司利润，故该院对悠尼佳品公司的该项诉请不予支持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第二十三条第一款，《中华人民共和国公司法》第一百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、彭鹏应于判决生效之日起十日内向悠尼佳品公司返还33416.13元；二、驳回悠尼佳品公司的其他诉讼请求。一审案件受理费3452.93元，由悠尼佳品公司负担3143.93元，由彭鹏负担309元。上诉人悠尼佳品公司提起上诉，请求：1.撤销原审法院的判决，依法改判或将本案发回重审；2.—、二审诉讼费用全部由彭鹏承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。（一）一审判决采信彭鹏解释“中信银行账户在2017年7月15日进账10000元及2017年8月12日进账20000元为坂田店6月30日前的营业收入”错误。1.本案彭鹏并未提供任何证据证明中信银行账户2017年7月15日进账的10000元及2017年8月12日进账的20000元为坂田店6月30日之前的收入，也未能说明该金额是从哪些项目上产生收入，从哪个账户打入中信银行账户，应当承担举证不能的后果。2.三名股东彭鹏、张某、邝红叶（监事）2017年6月30曰进行对账，并未发现坂田店在2017年6月30日之前有30000元未进账。如果有，三方对账时一定会进行对账确认。并且对账时彭鹏也从未提示有30000元挂在账上，未入账户。从常理上看如此大的金额，在三股东还在密切合作期间，彭鹏也不大可能隐瞒。3.本案双方确认的事实以及当事人的一贯表现看，公司收入均是进入中国银行账户或中国农业银行账户，彭鹏称坂田店的6月份收入，不寻常的直接打入开支账户（中信银行账户），不足为信。（二）一审判决认定万科店6月饿了吗平台款1525.40元在2017年8月1日存入中信银行账户与事实不符。本案中信银行账户在2017年8月1日并无1525.40元款项入账。综上（一）（二）所述，一审法院没有查清该事实，仅认定33414.12元不知去向，应由彭鹏返还，认定事实有误。事实上，除了前述33414.12元外，仍有31525.4元不知去向。（三）一审法院认定彭鹏没有通过重复列支的方式截留公司16886元利润的事实错误。在彭鹏主张的141892.9元的对外供包支出中，至少有5886元（1112元*3+2550元=5886元）的支出项，实际是由公司的统一开支账户（中信银行账户）支付，不存在由供包收入支付。二、一审判决适用法律错误。本案为损害公司利益责任纠纷，该案由指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。该案由涵盖本案彭鹏作为公司股东侵占公司资金、损害公司及其他股东的利益行为的争议解决。一审法院不履行审判职权，错误认定不属于本案审判范围，将该争议事项抛给其他机构解决，违反了法官不得回避裁判原则。不存在一审法院认定的悠尼佳品公司与彭鹏、张某是否存在劳动合同纠纷的问题。本案悠尼佳品公司名下共有三名股东：彭鹏、张某、邝红叶。自公司2016年7月14日成立之日起，三名股东均投入各自的时间和精力参与公司建设，每个人对公司的贡献是均等的，但股东之间从未召开股东会决议股东或股东作为公司的高管期间可以从公司领取工资。各个股东按照分工，把公司当做自己的孩子一样，呵护它成长。股东一贯未要求公司给付工资（在公司一直没有盈利能力的情况下），这是所有股东的共识。直至2017年6月30日，邝红叶因与其他两名股东在公司经营策略上产生矛盾，彭鹏及张某要求邝红叶退出公司管理之后。彭鹏及张某基于邝红叶获取公司信息的能力较弱，便开始侵吞公司的资产，每月也不公示公司的营业、支出情况，直至一审时，才第一次提供所有银行账户明细，其中8万元便是以发放工资的名义转移公司资产，并非是真实的工资，只是彭鹏巧立的名目而己。事实上，公司的面包工厂、零售店均雇佣有员工及主管，并不需要彭鹏及张某驻守管理，日常事务主管们即可完成（员工工资单可见）。在此期间彭鹏及张某忙于对外供应面包；在坂田、东莞多处找加盟开店（目前已知4家），并未用心投入已有店铺的发展上。彭鹏从公司私自转移走8万元资金，没有任何事实和法律依据。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，判决支持上诉人的上诉请求。被上诉人彭鹏答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。一、关于工资的问题。鉴于彭鹏是参与了公司的经营管理，悠尼佳品公司的监事邝红叶是在2017年7月1日以后没有参与经营管理，彭鹏领取工资是符合法律规定的，并且原审法院认为该领取工资的事项是以认定双方有劳动关系作为前提，不属于本案审理范围，符合法律规定。工资大概是1人1万元。二、关于悠尼佳品公司所提的几个数据的问题。首先关于邝红叶对7月15日进账的1万元和8月12日银行卡进账2万元为坂田店的6月30日的营业收入的疑问。坂田店是7月初关门的，和商场交接完以后才把钱最终从平台上转到银行卡上，以上两笔款项是店铺里面的微信营业额或支付宝营业额的收入，而且钱进入到中信银行卡以后也是统一用于公司开支，银行流水可以证明。三个股东在合作期间就应该知道中信银行是专门用于开支的账户，三方对账时需要把每个月的收支核对清楚就可以，因微信和支付宝里的钱没有及时提交到银行卡上并不代表没有这笔收入或者是没有进入到公司的账户，只是在后期把它全部转出来而已，而且6月30日以前三方都参与了经营，每一个月都有对账，而且都能清楚对上，所以只要数字对得上，钱就没有错，如果钱没有收到，那肯定会反映。但是钱收到了只是没有及时转到银行卡里。另外还有疑问，如果这3万元不是坂田店7月以前的收入，我们当时的账是绝对对不上的，这点也可根据邝红叶在一审时我们所提交的2017年7月至12月的账目问题来推理，至12月的账目收入和支出，如果这3万元不是6月30日以前的收入，那么会导致7至12月份的账目对不上，但是邝红叶所提交的一审材料7至12月份的账目，与本人银行流水7至12月份的账目最终作账差异只存在319.95元。三、关于6月份平台款1525.40元是在2017年8月1日提前到万科广场店专门收入平台款项的农业银行中，当时因为时间太久，对账对晕了，错把农业银行写成中信银行，但是日期和钱数都是一模一样的，在一审提交给法官的流水中也能证明。四、关于邝红叶说有重复支出的5886元的事情举证如下：9月支出的1112元、1112元、1112元，于9月14日返还到中信银行卡中，银行流水为证，并未重复支出。其中还有一个2550元，因为时间太久，无法找出是合在中信银行的哪一笔款项里，但是肯定是在最终的钱里。本院经审理查明，对一审查明事实予以确认。本院认为，本案是股东损害公司利益责任纠纷，悠尼佳品公司监事邝红叶代表公司提起诉讼，主张公司股东彭鹏在管理公司时侵占公司财物。经查，悠尼佳品公司已经歇业尚未清算，除了一审已经判决支持的33416.13元外，其他账目基本清楚，一审说理清楚，本院予以认同。各方争议最大的部分为彭鹏和另外股东张某管理公司数月间领取的报酬8万，而邝红叶管理公司却并未领取报酬。对此，本院认为，是否领取报酬或者领取报酬是否合理可以由股东各方商定，从公平角度也可以在清算时综合考量，但并不足以认定参与公司管理的股东恶意侵占公司财产。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。悠尼佳品公司的上诉，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3452.93元，由深圳市悠尼佳品食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年九月十九日书记员 姚晓静（兼）