山东省莒县人民法院刑 事 判 决 书(2019)鲁1122刑初412号公诉机关山东省莒县人民检察院。被告人李永林，男，1968年2月26日出生于山东省莒县，汉族，小学文化，农民，住莒县，因犯非法经营罪、故意伤害罪于2009年4月23日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月12日被莒县公安局刑事拘留，同年12月19日被逮捕。现羁押于莒县看守所。辩护人战立宗，山东风顺律师事务所律师。被告人李永华，男，1971年10月26日出生于山东省莒县，汉族，小学肄业，农民，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2019年2月1日被莒县公安局刑事拘留，同年2月3日被取保候审。被告人孙家万，男，1973年8月14日出生于山东省莒县，汉族，初中肄业，农民，住莒县，因涉嫌犯非法经营罪于2018年11月26日被莒县公安局刑事拘留，同年11月29日被取保候审。山东省莒县人民检察院以莒检刑检刑诉〔2019〕395号起诉书指控被告人李永林、李永华、孙家万犯非法经营罪，于2019年6月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莒县人民检察院指派检察员于守东出庭支持公诉，被告人李永林及辩护人战立宗、被告人李永华、孙家万到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2018年8月至2018年10月期间，被告人李永林单独或伙同被告人李永华违反国家规定，在未经烟草专卖行政主管部门许可、无任何烟草专卖许可证明的情况下，先后4次通过田某、魏某等人介绍从辽宁省开原市、西丰县等地烟农处收购烟丝对外销售牟利；在协助李永林收购烟丝过程中，李永华还为李永林提供资金10万元；被告人孙家万在明知被告人李永林未经烟草专卖行政主管部门许可、无任何烟草专卖许可证明的情况下，仍为其提供仓储便利。其中，被告人李永林参与全部作案，非法经营数额166360元；被告人李永华、孙家万参与作案3起，非法经营数额112000元。具体事实如下：1.2018年8月24日，被告人李永林伙同被告人李永华通过当地村民魏某介绍，从辽宁省开原市、西丰县烟农处收购烟丝，交易价值共计40000元，并雇佣王某1驾驶的辽Ｍ×××××号牌货车运输至莒县，存放于李永华事先联系好的被告人孙家万位于莒县的仓库内。2.2018年8月30日，被告人李永林伙同被告人李永华通过当地村民田某介绍，以6元/公斤的价格从辽宁省西丰县烟农处收购烟丝6000公斤，交易价值共计36000元，并雇佣刘某1驾驶的辽Ｍ×××××号牌货车运输至莒县，存放于被告人孙家万的仓库内。3.2018年9月3日，被告人李永林通过当地村民介绍，以6元/公斤的价格从辽宁省西丰县烟农处收购烟丝6000公斤，交易价值共计36000元，并雇佣牛某驾驶的辽Ｍ×××××号牌货车运输至莒县，被告人李永华在莒县接货并将烟丝存放于被告人孙家万的仓库内。4.2018年9月5日，被告人李永林通过当地村民田某、孔某1介绍，从辽宁省西丰县烟农处收购烟丝9060公斤，并雇佣孙运清驾驶的辽Ｍ×××××号牌货车进行运输，在运输过程中被辽宁省抚顺市烟草专卖局查获。按照6元/公斤的销售价格计算，交易价值共计54360元。另查明，2018年10月份，被告人李永林将上述存放于被告人孙家万仓库内的部分烟丝销售。2018年10月12日，莒县烟草专卖局在孙家万的仓库内，查获尚未销售的烟丝9100公斤。又查明，2018年10月20日，被告人李永林主动到莒县公安局投案；2018年11月26日，被告人孙家万被电话传唤到案；2019年2月1日，被告人李永华被莒县公安局办案民警抓获归案。三被告人在到案初期，均未如实供述其犯罪事实，后期在大量证据面前，如实供述了其犯罪事实。还查明，被告人李永林因犯非法经营罪、故意伤害罪于2009年4月23日被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二万元。上述事实，被告人李永林、李永华、孙家万在开庭审理过程中亦无异议，且有物证（查获的烟丝）照片，书证案件移送函、受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明、办案说明、扣押决定书、扣押清单、高速公路进出口记录、货运车辆挂靠经营合同、抚顺市烟草专卖局移送财物清单、本院（2009）莒刑初字第139号刑事判决书，证人王某1、牛某、刘某1、田某、魏某、高某、刘某2、张某1、刘某3、邵某1、徐某、刘某4、邵某2、方某、梁某、王某2、张某2、孙某、程某、孔某1、李某1、王某3、孔某2、张某3、李某2的证言，辨认笔录、指认笔录，监控视频及视听资料说明书等证据证实，足以认定。关于公诉机关指控的第二起、第四起犯罪的烟丝交易价格应按照10元/公斤价格计算。经查，第二起、第四起犯罪的交易价格，被告人和各证人的陈述均不一致，被告人李永林供述平均价格为10元/公斤，其余证人陈述的价格多为6元/公斤-10元/公斤，在公诉机关未能提供原始记账凭证的情况下，本着对被告人有利的原则，以最低交易价格即6元/公斤计算交易价格为宜，故第二起、第四起非法经营数额为36000元、54360元。本院认为，被告人李永林、李永华违反国家规定，未经有关部门批准许可，非法经营法律、行政法规规定的烟草专卖物品，其行为侵犯了国家对烟草专卖物品的管理规定，扰乱了市场秩序，情节严重，构成非法经营罪，应追究其刑事责任；被告人孙家万在明知被告人李永林未经烟草专卖行政主管部门许可、无任何烟草专卖许可证明的情况下，仍为其提供仓储便利，情节严重，应当按照非法经营罪的共犯追究其刑事责任。公诉机关指控的罪名和犯罪事实成立，予以支持，但指控的部分犯罪数额有误，予以纠正。三被告人基于共同的犯罪故意，实施同一犯罪行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人李永林起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人李永华、孙家万起次要和帮助作用，系从犯，应对其从轻处罚。被告人李永林有犯罪前科，可对其酌情从重处罚。被告人李永林、孙家万虽自动投案，但在第一次讯问时未能如实供述其主要犯罪事实，不构成自首；三被告人在大量证据面前，能如实供述其犯罪事实，构成坦白，可对其从轻处罚；被告人李永华、孙家万在庭审过程中能够自愿认罪，具有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可对其酌情从轻处罚并宣告缓刑，缓刑考验期限内，依法实行社区矫正。被查获的烟丝应予以没收，由扣押机关依法处理。被告人李永林的辩护人关于李永林自愿认罪、部分烟丝被查扣的辩护意见成立，予以采纳；关于起诉书指控的第四起系犯罪未遂的辩护意见，本院认为，非法经营包括买进和卖出行为，本案被告人李永林购买烟丝并雇佣车辆进行运输，买进行为已经完成，不属于犯罪未遂，被告人李永林未支付货款的行为，不影响既遂的认定，辩护人的该辩护意见不成立，不予采纳。据此：一、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人李永林犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2020年11月11日止。罚金已缴纳。）二、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人李永华犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）三、依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十六条和《最高人民法院、最高人民检察院》第三条第一款第（一）项、第六条之规定，判决如下：被告人孙家万犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。缓刑考验期限内依法实行社区矫正。罚金已缴纳。）四、依照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：被查获的烟丝予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省日照市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  卢丙伟审 判 员  许传伟人民陪审员  王秀颖二〇一九年九月四日书 记 员  王 晨附：一、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。二、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。