山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1544号上诉人（原审原告）：荣旭升，男，1967年5月9日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。被上诉人（原审被告）：威海广信房地产开发有限责任公司，住所地山东省威海市青岛中路96号A-1201室。诉讼代表人：郑琳，威海广信房地产开发有限责任公司管理人负责人。委托诉讼代理人：张宇石，男，威海广信房地产开发有限责任公司管理人工作人员。上诉人荣旭升因与被上诉人威海广信房地产开发责任有限公司（以下简称广信公司）破产债权确认纠纷一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初342号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。荣旭升上诉请求：1.撤销一审法院(2018)鲁10民初342号民事判决书第二项，改判支持荣旭升的诉讼请求；2.诉讼费用由广信公司负担。事实和理由：2016年5月4日，荣旭升与广信公司在威海经济技术开发区人民法院（以下简称经区法院）执行法官执行中达成和解，广信公司2016年5月5日给向荣旭升开具了购买房产的收款收据，并在威海市房管局针对案涉11处房产进行了网签备案，并向社会予以公示。其中1B-3707房屋同意转卖给案外人秦晓光，并网签到秦晓光名下；1B-1914房屋抵荣旭升房款276185元，同意转卖给秦晓光，并网签到秦晓光名下；6号-706房屋已单体验收，执行和解时已交付房屋钥匙，已装修入住。广信公司对荣旭升债权清偿的依据为法院生效法律文书并通过法院的执行，双方之间形成了新的商品房买卖关系。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产案件若干问题规定》）第七十一条第五项的明确规定，涉案房屋不应属于债务人财产，商品房买卖合同应继续履行。广信公司辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，恳请维持原判。1.涉案商品房买卖合同系因荣旭升与广信公司之间的借款本金及利息无法偿还，双方协商以物抵债，并非因购房意图而产生，而是以消灭金钱债务为目的。荣旭升并未实际支付购房款项，而是通过以物抵债的方式作为商品房买卖合同的实际履行方式。虽然荣旭升一再强调涉案商品房买卖合同是在法院执行过程中达成和解的结果，但法院执行过程中没有就涉案房产进行拍卖的过程，更没有将涉案房产抵顶给荣旭升偿债的裁定。因此商品房买卖合同签订的本质依然是荣旭升与广信公司之间协商以房抵债的结果。2.涉案房产在破产时还不具备交付条件，理应属于债务人财产。广信公司于2016年6月29日被一审法院裁定破产，而涉案房屋在该时间节点并未竣工，尚不具备物权成立条件，涉案房产理应属于债务人财产。3.荣旭升并未实际支付购房款项，广信公司在客观上也无法完成交付房屋的义务，属于双方均未履行完毕的合同，根据企业破产法第十八条的规定，管理人有权解除与荣旭升之间的商品房买卖合同。4.涉案房产办理的预告登记不具有破产保护的效力。预告登记不发生物权变动的法律效力，是将来发生不动产物权变动的请求权。况且，涉案商品房在破产时间节点尚未建成、未办理所有权登记，还不具备不动产所有权成立的要件，荣旭升也未取得涉案商品房的物权。房产预告登记不影响管理人解除商品房买卖合同的权利。预告登记是以债权请求权的存在为前提，并随着该请求权的状态而改变。当请求权消灭时，预告登记也随之消灭。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国物权法＞若干问题的解释（一）》第五条的规定，买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定物权法第二十二条第二款所称的“债权消灭”，债权消灭的，预告登记失效。5.荣旭升在广信破产案件中共计索求10套房产，不符合消费者条件，依法不应予以优先保护。管理人制定的《房产审核标准》以及法院裁定批准的重整计划，均认定在百度城以户为单位拥有唯一一套用于个人居住的房产才能确定为消费者，其余不符合消费者条件的不再继续履行。继续履行合同将构成个别清偿、打开以物抵债的新渠道，使得大量基于借贷关系而产生的金钱债权通过以物抵债的方式获得物权期待权，得到不正当的优先受偿。且因续建资金列入共益债务，继续履行类似商品房买卖合同，实际上是挪用了广信公司的其他资产对以物抵债的债权人进行清偿，严重侵犯其他债权人的合法权益。荣旭升向一审法院提出诉讼请求：1.确认荣旭升与广信公司在法院执行程序中达成执行和解的10份《商品房买卖合同（预售）》有效（房屋明细：6号-706、1B号-1509、1B号-2011、1B号-2506、1B号-2518、1B号-3103、1B号-3511、1B号-3707、1B号-4112、1D号-2604）；2.确认荣旭升与广信公司10份《商品房买卖合同（预售）》中约定的10套房产不属于破产财产。一审法院认定事实：2016年3月28日，威海市环翠区人民法院（以下简称环翠法院）作出（2016）鲁1002民初239号民事调解书，载明：2015年2月10日，荣旭升与万翠娟、姚进、广信公司签订《借款及担保抵押合同》，约定万翠娟、姚进向荣旭升借款2000000元，借款期限自2015年2月10日至2015年8月8日，万翠娟、姚进每月8日前向荣旭升支付当月利息50000元，广信公司为本借款合同项下的本金、利息及相关费用承担连带保证责任。合同签订后，荣旭升依约将2000000元借款交付万翠娟、姚进，万翠娟、姚进、广信公司至今未偿还任何款项，荣旭升于2016年1月5日诉至法院。经环翠法院主持调解，双方达成如下协议：一、万翠娟、姚进于2016年4月8日前共同偿还荣旭升借款本金2000000元并支付利息（以2000000元为本金，自2015年9月9日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；二、案件受理费11400元、财产保全费5000元，由万翠娟、姚进负担；三、广信公司对万翠娟、姚进的付款义务承担连带清偿责任。2016年4月5日，经区法院作出（2016）鲁1092民初365号民事调解书，载明：2015年1月30日，荣旭升与案外人徐红彬、广信公司签订《借款及担保抵押合同》，约定徐红彬向荣旭升借款400万元，借款期限自2015年1月30日至2015年7月30日止。借款利息为徐红彬每月30日前向荣旭升支付当月利息14万元，到期本金一次还清；担保范围：广信公司为该合同的担保方，担保的范围是徐红彬在借款合同中的全部合同义务和产生的全部合同责任，以及荣旭升为实现上述权利而产生的差旅费、担保费、保全费、起诉费、律师代理费等全部费用。担保方式为连带责任保证，即荣旭升届时有权选择向徐红彬和广信公司主张全部权利。抵押方式为广信公司以位于百度城二期的如下预售房产（附表）签订威海市商品房（预售）合同，为荣旭升提供借款抵押；违约责任：如借款方逾期未能付清全部借款本金、利息等费用，出借方有权对抵押物进行折价或拍卖，所抵价值以折价或实际拍卖成交价值为准，不足受偿部分有权向借款方和担保方继续追偿。合同签订后，荣旭升分别于2015年1月30日、2015年2月6日向徐红彬各支付200万元。荣旭升诉至法院，要求：1.判令徐红彬及广信公司向荣旭升偿还借款本金400万元及利息；2.判令徐红彬、广信公司承担本案案件受理费、保全费、担保费、律师费等各项费用。庭审中，荣旭升申请撤回对徐红彬的起诉。双方均认可剩余借款本金为400万元，广信公司已偿还利息112万元，利息已经支付至2016年3月5日。在经区法院主持调解下，双方达成如下协议：一、广信公司于2016年4月8日前偿还荣旭升借款本金400万元并支付利息（以400万元为本金，自2016年3月5日起至实际履行之日，按照年利率24%计算）；二、案件受理费19400元、保全费5000元，担保费30000元，均由广信公司负担。以上两份调解书生效后，荣旭升向经区法院申请强制执行。执行过程中，荣旭升与广信公司于2016年5月5日签订10份《补充协议》，约定广信公司将2014年至2015年期间抵押给荣旭升并签订商品房买卖合同作为借款担保的10套房产（百度城6号-706、1B号-1509、1B号-2011、1B号-2506、1B号-2518、1B号-3103、1B号-3511、1B号-3707、1B号-4112、1D号-2604）抵顶给荣旭升，因房屋处于查封状态，待房屋解除查封修改价格后，该协议作废。同日，广信公司向荣旭升出具上述房产的收款收据10份。2016年5月31日、2016年6月1日，双方就上述10套房屋签订《商品房买卖合同（预售）》，其中1B号-3707房产网签在案外人秦晓光名下，庭审中荣旭升陈述，该房屋是在执行中抵顶给荣旭升，荣旭升委托广信公司直接网签出售给秦晓光。6号-706、1B号-2011、1B号-3707、1D号-2604《商品房买卖合同（预售）》网上合同签订时间为2015年，荣旭升陈述以上4份合同的网签时间以广信公司出具的网签系统的完成时间为准，打印不出准确时间是因为广信公司网签系统出现错误导致。经区法院2016年6月24日执行笔录载明：荣旭升陈述，其与万翠娟、姚进、广信公司两起案件的执行已达成以房抵款协议，特向法院说明；关于（2016）鲁1002民初239号民事调解书的执行，法院于2016年4月份先扣划了3万余元万翠娟的银行存款，且已支付其31213.79元，余款本息、诉讼费合计2298519.21元，双方协商以房抵款，详见双方的收据复印件及抵房补充协议；关于（2016）鲁1092民初365号调解书的执行，双方协商以房抵款3331089元，抵顶的房号及每套房屋的价款详见双方的收据复印件。2016年6月29日，一审法院裁定广信公司破产重整。2016年6月29日，经区法院作出（2016）鲁1092执443号之二执行裁定书，载明：该院在执行（2016）鲁1092民初365号民事调解书、关于当事人之间民间借贷纠纷一案中，威海市中级人民法院于2016年6月29日作出（2016）鲁10民破1号民事裁定书，受理对被执行人广信公司的破产重整申请。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条第六项之规定，裁定：终结（2016）鲁1092民初365号民事调解书的本次执行程序。另查明，关于6号-706房屋，荣旭升主张已经交付，2016年5月10日左右，广信公司法定代表人姚书诚将钥匙交付荣旭升，但没有交付的书面证据。诉讼中，荣旭升提交供热合同、暖气收费收据、电费收款收据等证实该房屋已交付。广信公司质证认为，对上述证据真实性无异议，但在2016年6月29日广信公司被裁定重整之日，涉案房屋不具备交付条件，且上述证据均发生于法院受理破产之后。一审法院根据当事人的举证、质证意见，结合其他证据，对荣旭升提交的上述证据认证如下：荣旭升提交的供热合同、收款收据等证据，均形成于法院受理广信公司破产重整之后，故对荣旭升提交的上述证据，不予采纳。一审法院认为，本案的争议焦点：涉案10份《商品房买卖合同（预售）》的效力以及涉案房产的权利归属。一、关于涉案10份《商品房买卖合同（预售）》的效力。《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定，“依法成立的合同，自成立时生效”。《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”。本案中，荣旭升与广信公司签订的10份《商品房买卖合同（预售）》不存在合同无效的情形，故该10份合同有效，荣旭升该项诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。二、关于涉案房产的权利归属。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定，“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。本案中，荣旭升与广信公司在执行程序中达成以物抵债的合意，并签订《补充协议》，约定广信公司将涉案房产抵顶给荣旭升，其后双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，系为履行《补充协议》而签订，双方的真实意思表示仍为消灭债务，确保荣旭升债权获得清偿，并未产生和设定新的权利义务。在执行程序中，执行法院未就涉案房产作出以物抵债裁定书等导致物权设立、变更、转让或者消灭的法律文书，荣旭升亦未就涉案房产办理物权登记，故荣旭升未取得涉案房产的所有权。关于6号-706房屋，荣旭升提交的有关交付的证据均形成于法院受理破产重整之后，故荣旭升关于该房屋已交付的主张，一审法院不予支持。荣旭升主张依据《破产案件若干问题规定》第七十一条第（五）项的规定，涉案房产为特定物、不属于破产财产，因上述规定与其后颁布的物权法所确立的不动产变动规则不相符，故不应适用于本案；即使适用该规定，因双方并非买卖合同关系，且荣旭升并未完全支付对价，荣旭升亦不能据此主张其对涉案房产享有所有权。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。本案中，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》虽然有效，但《补充协议》、《商品房买卖合同（预售）》是以消灭因借贷关系产生的金钱债务为目的，而涉案房屋的交付、转让登记仅为以物抵债的实际履行方式，其与基于买卖而产生物权期待权具有基础性的区别，因而，基于以物抵债而拟受让不动产的受让人，在完成不动产法定登记之前，该以物抵债协议并不足以形成优先于一般债权的利益，不能据此产生针对交易不动产的物权期待权。荣旭升基于《补充协议》、《商品房买卖合同（预售）》所享有的权利属性仍为债权，无任何物权属性。在广信公司进入破产程序后，荣旭升应当依照《中华人民共和国企业破产法》的规定行使权利。因荣旭升对涉案房产不享有所有权，即使涉案房产不属于债务人财产也与荣旭升利益诉求无关，且涉案房产是否存在基于其他法律关系而不属于债务人财产的情形不属于本案审理范围。《最高人民法院关于对重庆高院的答复函》规定，人民法院裁定受理破产申请时已经扣划到执行法院账户但尚未支付给申请人执行的款项，仍属于债务人财产。该批复系最高人民法院针对破产企业货币资产，即动产，作出的债务人财产界定规则，该动产脱离了破产企业控制，已经扣划至执行法院账户的情况下，仍属于破产企业财产，而本案中，涉案房产尚在破产企业控制之下，在执行法院未作出能够产生物权变动的法律文书的情况下，根据上述批复确定的债务人财产界定规则，涉案房产仍属于破产企业财产，本案情形不适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第十五条的规定。荣旭升关于破产撤销权、广信公司提起诉讼又撤诉等主张，亦不能支持其诉求，一审法院不予采纳。综上，荣旭升请求确认其与广信公司签订的10份《商品房买卖合同（预售）》中约定的房产不属于破产财产的诉讼请求一审法院不予支持。综上所述，荣旭升关于确认涉案10份《商品房买卖合同（预售）》有效的诉讼请求，符合法律规定，予以支持；荣旭升关于确认其与广信公司签订的10份《商品房买卖合同（预售）》中约定的房产不属于破产财产的诉讼请求，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条的规定，一审法院判决：一、确认双方签订的10份《商品房买卖合同（预售）》有效；二、驳回荣旭升的其他诉讼请求。案件受理费100元，由荣旭升负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题：涉案两套房产是否属于广信公司的债务人财产。该焦点问题主要涉及到《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项的适用问题、执行和解协议对涉案两套房产权利归属的影响问题。关于《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项的适用问题。荣旭升主张，根据上述条文第五项中“特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物不属于破产财产”的规定，涉案两套房产不属于债务人财产。对此，本院认为，首先，根据《破产法司法解释二》的规定，涉案房产应当属于债务人财产。《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。2013年9月16日起施行的《破产法司法解释二》第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据“新法优于旧法”的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于债务人财产。《破产法司法解释二》第二条规定，“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。涉案房产并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应当属于广信公司的债务人财产。其次，认定涉案房产属于广信公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。涉案房产尚未变更登记至荣旭升名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于广信公司，应为广信公司的债务人财产。据此，《破产案件若干问题规定》第七十一条第五项不能适用于本案情形。关于执行和解协议对涉案两套房产权利归属的影响问题。荣旭升主张，根据《破产法司法解释二》第十五条“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”的规定，涉案房产已不属于债务人财产。对此，本院认为，首先，荣旭升与广信公司并未依据执行和解协议完成清偿行为。诚然本案双方当事人在民间借贷纠纷案件的执行程序中已经达成了以物抵债和解意愿进而签订商品房买卖合同，但是，涉案房产直到广信公司进入破产程序时仍未建设完成，尚不符合交付条件，涉案房产既未实际交付更未办理所有权变更登记，故而尚未完成清偿行为，也不存在管理人依据《中华人民共和国企业破产法》第三十二条的规定行使撤销权的前提条件。其次，涉案房产并未被执行法院确认所有权人为荣旭升。《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国物权法》若干问题的解释（一）》第七条规定，“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十三条规定，“拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的，标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移”。然而，本案中执行法院并未制作并向相关当事人送达以物抵债或者类似的确权文书。并且，根据2018年3月1日起施行的《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第六条“当事人达成以物抵债执行和解协议的，人民法院不得依据该协议作出以物抵债裁定”的规定，今后人民法院在执行程序中也不再制作以物抵债的裁定书。再次，涉案和解协议或者商品房买卖合同并未被赋予强制执行的法律效力。《最高人民法院关于适用的解释》第四百六十七条规定，“一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议，对方当事人申请执行原生效法律文书的，人民法院应当恢复执行，但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”。《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定，“被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书,也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼”。由此可见，涉案和解协议或者商品房买卖合同虽系人民法院执行程序中自愿协商达成，但并未被赋予强制执行的法律效力，在双方当事人尚未履行完毕之前不能改变涉案房产属于广信公司的债务人财产这一所有权权属判断。另外，关于涉案商品房买卖合同的履行问题，或者说，荣旭升的权利救济问题。双方当事人虽然签订了《商品房买卖合同（预售）》，但系基于以房抵债行为而形成，荣旭升购买房屋的目的在于实现借款债权，并非为生活、居住需要，结合荣旭升的资金出借人身份及案涉抵债房屋的数量，本院认为，荣旭升并不属于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条中“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”规定所保护的消费者购房户，不享有房屋消费者物权期待权，就涉案房屋不享有优先受偿权利。债务企业进入破产程序实质上构成阻却普通债权人主张继续履行合同的法定事由，并且广信公司进入破产程序之时，涉案房屋尚未竣工验收，也不符合实际交付并办理产权过户手续的条件，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，涉案《商品房买卖合同（预售）》虽然有效，但是属于法律上或者事实上不能履行的合同，相关当事人可以向广信公司管理人申报相应的债权，并按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定实现权利。需要指出的是，债务人财产和破产财产本质上均为企业财产，二者的范围也是一致的，但在企业法人被宣告破产之前应当使用债务人财产的称谓，一审法院对此未予区分，本院予以纠正。综上，荣旭升的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人荣旭升负担。本判决为终审判决。审判长 肖 彬审判员 左玉勇审判员 郑元文二〇一九年九月六日书记员 周涵宇