贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终1009号上诉人（一审被告）：剑河县建设工程有限责任总公司，住所地贵州省剑河县革东镇姊妹路9号。法定代表人：**安，总经理。委托诉讼代理人：蔡小宝，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黔东南顺乐钢材贸易有限公司，住所地贵州省三穗县八拱镇高桥村老坟塘。法定代表人：李全，总经理。委托诉讼代理人：潘明锋，贵州铁力律师事务所律师。上诉人剑河县建设工程有限责任总公司（以下简称剑河县建设工程公司）因与被上诉人黔东南顺乐钢材贸易有限公司（以下简称顺乐钢材公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人剑河县建设工程公司的上诉请求：一、依法撤销贵州省剑河县人民法院（2019）黔2629民初110号民事判决，驳回顺乐钢材公司的全部诉讼请求或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费由顺乐钢材公司承担。事实和理由：被上诉人顺乐钢材公司未作书面答辩。顺乐钢材公司在一审提出请求：1、剑河县建设工程公司支付顺乐钢材公司钢材款426225元；2、本案诉讼费等由剑河县建设工程公司负担。一审庭审中，顺乐钢材公司将第一项诉讼请求变更为“剑河县建设工程公司支付顺乐钢材公司钢材款426186元。”一审法院查明，顺乐钢材公司经营范围包括建材，钢材，型材批发、零售及加工与物流配送。2018年10月29日，顺乐钢材公司﹙供方﹚与剑河县建设工程公司﹙需方﹚签订《钢材购销合同》，由剑河县建设工程公司向顺乐钢材公司购买螺纹钢、盘螺钢两种产品，数量具体以要货为准，单价随行就市。其中合同约定：“……；第三条、提货期限：货到工地。遇气象原因以及不可抗力因素调整；第四条、交﹙提﹚货方式及地点：自提，顺乐公司仓库；第五条、运输方式及运输费用：汽运，供方可代办运输，需方承担运费；第六条、合理损耗及计算方法：螺纹钢理论结算，盘螺过磅结算；第七条、结算方式：所有进货以实际数量为准，货款限定2018年11月1日前付清；……；第九条、验收标准、方法及提出异议期限：以出厂验收为准，如有异议货到十日内以详细书面形式提出，并保存原物等待处理。需方在销售过程中按国家规定的标准使用条件下，应先检测合格后使用，严禁不合格品进入工程使用；第十条、违约责任：按《合同法》有关条例执行，违约方承担违约金2‰；第十一条、合同争议的解决方式：由双方协商解决，协商不成可依法向供方所在地仲裁委员会仲裁；……。”合同签订后，双方多次进行买卖交易。2018年11月7日，剑河县建设工程公司支付顺乐钢材公司400000元预付款后，当日顺乐钢材公司将总价款为642715元的钢材销售给剑河县建设工程公司，尚余价款242715元剑河县建设工程公司至今未付。2018年11月23日，剑河县建设工程公司支付顺乐钢材公司600000元预付款后，同日顺乐钢材公司根据剑河县建设工程公司的需求向怀化华创物资有限公司、湖南联欣工贸有限公司、华南物资集团有限公司怀化分公司采购钢材，购进钢材的数量为：萍钢10号盘螺钢25件，重量51.475吨，采购价格为4380元/吨﹙含税﹚，采购价款为225460.22元，销售价格为4620元/吨﹙含税和运费﹚，销售价款应为237814.5；萍钢8号盘螺钢25件，重量51.306吨，采购价格为4360元/吨﹙含税﹚，采购价款为223694.16元，销售价格为4590元/吨﹙含税和运费﹚，销售价款应为235494.54元；萍钢22号螺纹钢13件，重量31.3794吨，采购价格为4100元/吨﹙含税﹚，采购价款为128656元，销售价格为4290元/吨﹙含税和运费﹚，销售价款应为134617.626元；萍钢25号螺纹钢13件，重量31.5315吨，采购价格为4120元/吨﹙含税﹚，采购价款为129909.78元，销售价格为4290元/吨﹙含税和运费﹚，销售价款应为135270.135元；冷水江钢厂18*9号螺纹钢12件，重量32.184吨，采购价格为4100元/吨﹙含税﹚，采购价款为131954.4元，销售价格为4290元﹙含税和运费﹚，销售价款应为138069.36元。以上顺乐钢材公司购进钢材总量197.8759吨﹙其中盘螺钢102.781吨，螺纹钢95.0949吨﹚，按其销售价格计算，销售价款总计应合881266.161元。顺乐钢材公司采购钢材后，以每吨90元的运费雇请吴宗彬、彭彩明、曾雨三人用货车运输，三人在运输途中私自将21.236吨盘螺钢﹙其中萍钢10号盘螺钢10.7吨，萍钢8号盘螺钢10.536吨﹚出卖于湖南省怀化市后，于2018年11月23日将剩余的176.6399吨钢材运输到剑河县建设工程公司的建设工地。顺乐钢材公司将钢材交付给剑河县建设工程公司后，双方没有及时对钢材数量及价款进行结算。后来剑河县建设工程公司在使用顺乐钢材公司交付的钢材过程中，发现盘螺钢数量短缺便通知顺乐钢材公司，双方于2018年11月26日对剩余的33件盘螺钢进行称重，重量为53.562吨。一审另查明：吴宗彬、彭彩明、曾雨已就私自出卖的21.236吨盘螺钢对顺乐钢材公司予以赔偿，赔偿款为98000元。一审法院认为，顺乐钢材公司与剑河县建设工程公司订立的《钢材购销合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，系合法有效的买卖合同，双方应当遵循诚实信用原则，按照合同约定全面履行自己的义务，顺乐钢材公司应当按照合同约定根据剑河县建设工程公司的需求向剑河县建设工程公司交付钢材，剑河县建设工程公司在收到顺乐钢材公司交付的钢材后应当足额支付顺乐钢材公司的钢材价款。关于价款的支付时间，虽然双方在所签订的《钢材购销合同》第七条中约定“结算方式：所有进货以实际数量为准，货款限定2018年11月1日前付清”，但是发生本案争议的两次买卖交易的时间分别为2018年11月7日、2018年11月23日，显然该条款已经不再适用，而双方又没有提供证据证明自2018年11月1日后双方对价款的支付时间达成补充协议，或者双方之间形成的交易习惯，故应当适用《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”的规定。因此剑河县建设工程公司没有及时付清顺乐钢材公司的钢材价款，其行为已构成违约，应当承担继续履行的义务，付清所欠钢材价款。一、关于剑河县建设工程公司应当支付顺乐钢材公司的钢材价款数额。其中双方对于2018年11月7日的买卖交易，剑河县建设工程公司尚欠顺乐钢材公司钢材价款242715元的事实不存在争议；对于2018年11月23日的买卖交易，剑河县建设工程公司仅认可收到了顺乐钢材公司交付的盘螺钢33件，共计重量51.562吨。一审认为，在本次买卖交易中，顺乐钢材公司向剑河县建设工程公司交付176.6399吨钢材的事实，不仅有顺乐钢材公司采购钢材的相关单据、发票及证人证言等证据证明，并且根据双方签订的《钢材购销合同》第九条的规定，剑河县建设工程公司对于顺乐钢材公司交付的货物数量有异议，应当保存原物等待处理。而剑河县建设工程公司已将顺乐钢材公司交付的部分钢材使用后，再通知顺乐钢材公司对剩余的钢材进行称重，其行为违约，证据灭失的后果系被告的行为造成的，自己应当承担不利后果。故一审认定2018年11月23日顺乐钢材公司交付给被告的钢材数量为176.6399吨。关于价格，虽然剑河县建设工程公司对于顺乐钢材公司的销售价格持异议，但双方已在合同中约定单价随行就市，对于本次买卖交易双方并没有对价格作出特别约定，故应当以顺乐钢材公司提供的销售价格为准。据此，本次买卖交易，剑河县建设工程公司应当支付顺乐钢材公司的钢材价款为783471.92元﹙即萍钢10号盘螺钢价款40.775吨×4620元/吨=188380.5元、萍钢8号盘螺钢价款40.77吨×4590元/吨=187134.3元、萍钢22号螺纹钢价款31.3794吨×4290元/吨=134617.626元、萍钢25号螺纹钢价款31.5315吨×4290元/吨=135270.135元、冷水江钢厂18*9号螺纹钢价款32.184吨×4290.00元/吨=138069.36元﹚，扣除剑河县建设工程公司已预付的价款600000元后，本次买卖交易剑河县建设工程公司还应当支付顺乐钢材公司钢材价183471.92元。综上所述，2018年11月7日、2018年11月23日两次钢材买卖交易，剑河县建设工程公司尚应当支付顺乐钢材公司钢材价款426186.92元。顺乐钢材公司请求剑河县建设工程公司支付426186元，予以确认。二、关于违约责任问题。本案中，顺乐钢材公司由于其雇请的运输人员私自出卖钢材导致其没有全面履行交付钢材的义务，其行为存在违约，依法应当承担违约责任。由于剑河县建设工程公司没有提起反诉，故本案不作处理；剑河县建设工程公司没有付清顺乐钢材公司的钢材价款，亦构成违约行为，但顺乐钢材公司没有请求剑河县建设工程公司承担支付违约金或者赔偿损失的责任，属于合法处分自己的实体权利。三、关于双方约定的争议解决方式问题。虽然双方在所签订的《钢材购销合同》第十一条中约定“合同争议的解决方式：由双方协商解决，协商不成可依法向供方所在地仲裁委员会仲裁”，但由于双方约定的仲裁机构不存在，故该条款无效。双方发生争议后，顺乐钢材公司可以依法向人民法院提起诉讼。为此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：剑河县建设工程有限责任总公司于本判决生效后10日内支付黔东南顺乐钢材贸易有限公司钢材价款426186元。案件受理费7694元，减半收取计3847元（顺乐钢材公司已预交），由剑河县建设工程有限责任总公司负担。经审查，二审查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”根据剑河县建设工程公司的上诉和顺乐钢材公司的答辩，本案二审争议焦点为：关于顺乐钢材公司交付给剑河县建设工程公司钢材的具体数量问题。一方面，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款规定，“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”本案中，顺乐钢材公司为证明其主张，提供了采购钢材的销售单、结算单及调拨单、证人证言、录音等证据，顺乐钢材公司提供的单组证据虽系间接证据，均不能直接证明其欲证明的待证事实，但上述间接证据结合能形成一个证据锁链，而剑河县建设工程公司对上述事实并未提供相关证据予以反驳，故可表明顺乐钢材公司交付剑河县建设工程公司的钢材数量为176.6399吨具有高度盖然性。此外，根据案涉合同约定，剑河县建设工程公司若对顺乐钢材公司交付的钢材数量提出异议，应当保存原物等待处理。顺乐钢材公司于2018年11月23日将案涉钢材交付给剑河县建设工程公司，该案涉钢材此时已处于剑河县建设工程公司的实际管控之下。剑河县建设工程公司于2018年11月26日方对顺乐钢材公司交付的钢材数量提出异议，但其未提供相关证据证明其在该三日内未使用该案涉钢材，应证明举证不能的法律后果。另一方面，剑河县建设工程公司购买的螺纹钢和盘螺钢的数量合计为197余吨，若顺乐钢材公司交付给剑河县建设工程公司的钢材仅为盘螺钢51余吨，且无螺纹钢。从数量上两者相差146余吨。双方在交接涉案钢材时，剑河县建设工程公司对如此明显的数量瑕疵和缺少螺纹钢当场未发现并提出异议，不符合常理和经验法则。综上，剑河县建设工程公司提出的上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7694元，由剑河县建设工程有限责任总公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  王山地二〇一九年九月十七日法官助理欧阳樟书记员周烈刚