广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0608民初2546号原告：张春，男，1976年1月23日出生，侗族，住湖南省新晃侗族自治县，委托诉讼代理人：刘正超，广东循理律师事务所律师。被告：佛山市南海第二建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城南海大道北68号（原南海大道南124号），统一社会信用代码914406051935302180。法定代表人：何培业。委托诉讼代理人：黄发炽，该公司员工。委托诉讼代理人：范才云，广东明宜律师事务所律师。被告：刘德洪，男，1963年7月30日出生，汉族，住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。第三人：佛山市红鑫土建筑劳务有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城南平西路侧广东夏西国际橡塑城二期6号楼城市动力联盟大楼西区四楼401A室，统一社会信用代码91440605688671071K。法定代表人：刘德洪。委托诉讼代理人：郭洪霞，广东荆紫律师事务所律师。原告张春诉被告佛山市南海第二建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、佛山市高明区国邦房产置业有限公司（以下简称国邦公司）、刘德洪及第三人佛山市红鑫土建筑劳务有限公司（以下简称红鑫土公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月27日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2017年9月13日、2017年10月13日公开开庭进行了审理，原告张春（到庭参加了第二次庭审）及其委托诉讼代理人刘正超，被告二建公司的委托诉讼代理人范才云、黄发炽，国邦公司的法定代表人招晚球及其委托诉讼代理人梁兴强（到庭参加了第一次庭审）、关柳娇，被告刘德洪、第三人红鑫土公司的委托诉讼代理人郭洪霞到庭参加诉讼。后本院于2017年10月13日作出（2017）粤0608民初2546号之一民事裁定书，裁定本案中止诉讼。张春于2019年4月30日向本院提起申请，请求撤回对国邦公司的起诉。本院于2019年9月16日恢复本案诉讼。本案现已审理终结。张春向本院提出诉讼请求：1.判令被告二建公司、刘德洪向原告支付工程款407280元及利息（从2017年3月5日到2017年5月3日以366552元为本金按年利率24%计算；从2017年5月4日至实际清偿之日以407280元为本金按年利率24%计算）；2.被告二建公司、刘德洪承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年10月，国邦公司将高明国邦·御林湖花园项目工程发包给被告二建公司，被告二建公司将该项目工程中的基坑钢管桩工程分包给原告。原告于2016年10月8日进场，于2017年2月27日退场，经结算，原告的工程款总额为407280元。根据合同约定，原告进场施工后，发包人应于当月15日前支付承包人上月所完成的50%的工程进度款，工程完工工人退场5日内支付全部工程款的90%，剩余10%在60天内全部付清。若发包方工程款未能按实拨付，则未支付款项向承包方支付每日千分之三的利息。原告已按约定完成施工，但被告却从未按进度向原告支付过工程款，原告曾多次向被告催讨，但被告一直拒绝支付。被告二建公司辩称：1.国邦公司与刘德洪及第三人之前有签订劳务分包合同，涉案工程项目劳务应由第三人承担全部法律责任，刘德洪应当承担连带责任。2.刘德洪及第三人将涉案基坑工程分包给原告，二建公司对此不知情，原告对二建公司不存在任何劳务关系，原告与刘德洪、第三人的分包行为依法无效。3.原告诉称的承包劳务施工没有完工，其起诉的事实内容不属实，国邦公司的证据显示原告的施工不合格，二建公司终止了合同。只能按照原告实际完成的工程量，按最高人民法院2004号建设工程司法解释第二条第三款处理。4.工程施工过程中，质量事件没有被查出前，二建公司收到国邦公司支付的工程款后，已向第三人支付70多万元。后来查出第三人及刘德洪施工不合格，该款已全额支付到位，并无欠付。5.涉案工程施工质量不合格，但二建公司已向刘德洪及第三人支付工程款，该工程款实际不应支付的，二建公司保留向刘德洪及第三人追回已付工程款的权利。二建公司认为原告起诉二建公司的诉请不应予以支持，请法院予以驳回。被告刘德洪辩称：刘德洪不是本案适格被告。2016年10月22日，第三人与二建公司签订劳务分包合同，二建公司将涉案工程劳务分包给第三人，被告刘德洪在国邦·御林湖花园项目基坑支护工程承包合同授权代表人处签名，是代表第三人签名的职务行为，不是刘德洪的个人行为。刘德洪是自然人不具有劳务分包的资质，在工程承包合同中签名是作为第三人的法人履行职务的行为，不是其个人行为，刘德洪不是本案适格主体，请法院驳回原告对刘德洪的起诉。第三人红鑫土公司辩称：确认二建公司将涉案工程分包给第三人，第三人将工程分包给原告。确认欠原告工程款407280元。涉案工程早已完工，二建公司至今只支付第三人工程款700000元，涉案工程还有大量工程款没有支付。总工程款有200多万，将近300万元。第三人没有能力支付，是国邦公司、二建公司拖欠工程款所致。原告有权要求国邦公司、二建公司支付工程款。同意国邦公司、二建公司从应付第三人的工程款中扣除，由国邦公司、二建公司直接支付。原告主张利息过高，应按银行贷款利率从起诉之日起计算。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认证如下：一、原告所举证据。二建公司、国邦公司对证据3、4的真实性均不予确认，刘德洪、红鑫土公司对证据3、4没有异议，经本院核查，证据3、4主要涉及原告和刘德洪的权利义务，在刘德洪对其真实性已确认的情况下，本院确认上述证据的真实性。二、被告二建公司所举证据。虽然原告对证据2有异议，但国邦公司、刘德洪、红鑫土公司对证据2的真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以确认。对其余证据，因没有其他证据相互印证，本院对其真实性不予确认。根据本院采信的证据，结合当事人的陈述及（2017）粤0608民初3088号生效判决所确认的事实，本院确认本案的事实如下：2016年10月21日，国邦公司（甲方）与二建公司（乙方）签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》，双方约定：1.高明国邦﹒御林湖花园项目位于佛山市高明区西江新城滨江路与苏河路交界，本次基坑支护合同面积21668平方米，基坑深度8.2米，基坑周长约760米。2.按照甲乙双方认定的基坑支护设计图纸（详见乙方送政府主管部门审批通过和专家论证通过的附图为本合同附图文件）及工程量清单标注的全部施工内容（包括Φ550深层搅拌桩施工、钢管桩、锚杆施工、坡面喷砼护面挂网土钉等）以总价包干的方式承建国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程。3.工程总价为3620000元（包干价，含税、含乙方自行提供电源费、甲方不收乙方板房租金）。4.履约保证金为50000元，由乙方于本合同签署后5天内提交给甲方。保证范围：①乙方未按照承包合同的约定履行义务，给甲方造成的实际损失。②在实际施工过程中甲方发现乙方将该工程转包或违法分包，并且无论是否给甲方造成损失。③乙方不能按合同工期完成全部施工范围内工作。④当出现以上各种情况，甲方可无条件扣除中标人全额履约保证金。但履约保证金的扣除不能免除其相应的违约责任。履约保证金在工程竣工验收合格后十五个工作日内一次性退还给乙方（免息）。5.施工工期为60个日历天，开工时间为2016年10月22日；但搅拌桩施工工期为20日，工作日从2016年10月22日至2016年11月11日。6.施工要求：①乙方必须在保证工期的前提下合理安排施工设施。乙方进入工地必须保证工地四邻建筑物的安全。由施工引起的工地四邻建筑物受到所有影响、损失及责任索赔等一律由施工方负责。②本工程安全文明施工必须达到工程所在地合格工程要求。乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，严格按安全标准组织施工，并随时接受行业安全检查人员依法实施的监督检查，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用，由乙方承担。③本工程乙方如中途停建或擅自离场，造成甲方工程损失，甲方将上报工程所在地建设主管部门进行处理，同时保留追究乙方法律责任及因工期延误可能造成的所有经济损失的权利。7.甲方任命招晚球为项目代表，乙方任命廖志棋为项目代表。8.工程质量的违约责任：施工过程，工程未能达到本合同质量要求标准，必须整改至合格。同时乙方应赔偿甲方5000元以下的违约金；违约金直接在工程款中扣除。若经三次整改仍不合格的，乙方应赔偿甲方合同价1%的违约金。被告刘德洪作为被告二建公司的授权代表在该承包合同上签字。2016年10月22日，被告二建公司（甲方）与第三人红鑫土公司（乙方）签订《劳务分包合同》，约定：1.工程名称：国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程。2.工程内容：Φ550深层搅拌桩施工、钢管桩、锚杆施工、坡面喷砼护面挂网土钉、排水沟、护栏、冠梁、坡顶外翻砼施工，以及涉及的电焊网、护壁混凝土、插筋、泄水孔、基坑检测、排降水工程等项目，完工后施工现场的清理。3.施工工期：暂定60日历天，具体开工日期以甲方通知时间为准。4.合同价款：980000元。5.乙方责任人：乙方派驻现场代表分包人负责组织本工程具体实施及管理的责任人为：廖志棋。6.工程进度款的支付采取直接支付。甲方按照乙方每月完成工程量的50%支付进度款，余款验收完毕后一次性付清。2016年11月16日，被告刘德洪、案外人刘春生与被告二建公司签订《工程挂靠协议书》，确认被告刘德洪、案外人刘春生以被告二建公司的名义自行承接了国邦公司投资兴建的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》的施工任务，被告二建公司按工程总造价的1%向被告刘德洪、案外人刘春生收取工程挂靠费用。同日，被告刘德洪、案外人刘春生向被告二建公司出具了《工程挂靠保证书》。案外人刘春生只是挂名挂靠，实际上涉案工程承包合同的权利义务均与其无关。国邦公司分别于2016年12月27日、2017年1月26日向被告二建公司支付了工程款594309元、200000元。被告二建公司收到前述款项后，分别扣留了10%的款项共计79430.90元后将余款支付给了被告刘德洪（注：被告刘德洪委托案外人刘春生代收款项），共计支付了714878.10元。2017年3月8日，监理单位广东华杰建设工程监理咨询有限公司（下称华杰监理公司）向被告二建公司发出GD22023833号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，经现场业主和监理巡查发现，东北面（滨湖路）基坑支护出现位移，贵司现场施工人员未及时发现并处理，并且每天无施工监测数据反馈基坑现状，导致基坑周边市政路开裂，基坑单位管理人员和应急小组未采取任何补救和应急措施，若此基坑后续出现其他问题一切责任由贵司负责。”2017年3月9日，监理单位华杰监理公司向被告刘德洪发出GD22023835号紧急联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，经我监理人员和业主工程师现场巡查发现，东北面（滨湖路）基坑支护出现滑移，贵司现场施工人员未及时发现并处理，并且每天无施工监测数据反馈基坑现状，导致基坑周边市政路开裂，发现险情后多次电话通知贵司负责人刘德洪不接电话，且其在场人员不重视，工作不力，参与人员半途休息，部分人员不参与紧急抢险，挖机空摆不参与抢险，性质严重，所产生的一切责任由贵司承担，按合同相关条例我司保留追究贵司相关法律责任，望贵司高度重视”。被告刘德洪一方拒绝签收该工作联系单。被告刘德洪及其员工林雕参加了2017年3月9日10时-12时召开的基坑支护专题会议。此次会议的会议纪要对“基坑支护险情事故简介”记载如下：“2017年3月8日中午11点现场业主和监理巡查发现，基坑支护东北面发生整体滑移（现场观察市政路沿石裂缝宽3-4公分、深度25公分，坡上管桩开裂3公分、深度1.9-2.2米），发现险情后立即通知各参建单位采取应急措施，下午3点半甲方立即采取反压土加固应急抢险，直至晚上2点，下午6点第三方监测最大变化值达到30mm，已超过报警值25mm，达到控制值30mm，地下水位、测斜、沉降未提供数据，经3月8日晚的应急处理后，第三方监测从3月8日晚7点至3月9日早上6点共监测3次数据，所得数据显示基坑支护已趋于稳定。”2017年3月14日，监理单位华杰监理公司向被告刘德洪发出GD22023838号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，根据3月9日基坑支护专题会议精神，贵司要根据现场实际状况重新设计可行、安全的技术方案，土方现已大面积开挖，3#、6#楼基坑处于裸露状态，对深基坑造成极大的安全隐患，贵司现场施工人员未及时组织对基坑加固处理，全面停工状态，对后续施工造成极大的影响，根据我部3月8日下发的联系单，东北角基坑放坡未按图施工，现要求贵司按照图纸下午立即对基坑进行施工，如未施工，甲方将聘请第三方单位进场施工，费用从贵司工程款中扣除，并且甲方保留追究贵司经济责任和相关的法律责任，望贵司高度重视，按合同条例及时按你司加固方案，组织人力、物力、机械加大投入，完成后续施工。”被告刘德洪一方接收该工作联系单后未采取任何措施。2017年3月13日，佛山市高明区建筑工程质量安全监督站向被告二建公司及被告刘德洪发出《建设工程安全隐患整改通知书》，列明存在“1.渣土运输车辆堆土过高，冲洗不干净，渣土撒漏（1日内整改）；2.冲洗污水外流，污染路面（1日内整改）；3.基坑支护未按方案施工。”并限7日内整改完毕。被告刘德洪一方拒绝签收该整改通知书。2017年3月18日，监理单位华杰监理公司向被告刘德洪发出GD22023840号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，由于基坑东面、北面放坡比例不符合要求，没有锚索或锚杆，造成排水沟变形、渗水，为不对本基坑造成安全隐患，自2017.3.8至2017.3.18期间监理已多次下发工作联系单，贵司并没有安排人员对基坑进行加固处理，严重影响土建单位后续施工，严重影响整个项目总体施工进度，现要求贵司3.19-3.20安排人员将东面、北面排水沟移至人行道内侧，并安排人员、机械对基坑进行加固施工，若未安排及按时完成，则作基坑单位违约处理，甲方将另聘请施工单位进场施工，所产生的一切费用从贵司工程款中扣除，并且甲方保留追究贵司经济责任和相关的法律责任，如贵司在收到本联系单后，还未施工的，作违约处理，终止合同，望贵司高度重视。”被告刘德洪一方接收该工作联系单后未采取任何措施。2017年3月20日，国邦公司向被告二建公司发出《关于终止国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同的通知》，自2017年3月21日起解除双方之间的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》。被告二建公司于当日签收了该通知。2017年3月25日，监理单位华杰监理公司向被告二建公司发出GD22023847号工作联系单，其内容为：“由贵司负责施工的国邦﹒御林湖花园基坑支护工程，IJ段按图纸要求止水搅拌桩标高-5.1米（相对标高），114*4微型钢管桩长9米，孔内灌浆并加10～20mm干净碎石，现场现已对IJ段进行开挖放坡，挖至标高-5米（相对标高）未见止水搅拌桩，拔出微型钢管桩测量数值，长度6米，且孔内未加10～20mm干净碎石、中下部未灌浆密实，搅拌桩水泥强度差，严重违反设计要求，现要求贵司进行整改，如未派人及时进行整改，甲方将对贵司进行经济处罚，并追究贵司相关的经济责任和法律责任。”被告刘德洪一方拒绝签收该工作联系单。为了检验国邦﹒御林湖花园（1#-6#住宅楼、7#-10#商业楼裙楼及地下室）的水泥搅拌桩的桩身水泥土搅拌均匀程度、水泥土胶结情况、桩身强度是否满足设计要求、施工记录桩长与检测桩长是否相符，国邦公司委托了广东荣骏建设工程检测股份有限公司（下称荣骏公司）进行相关检测。荣骏公司于2017年5月6日至2017年5月7日对国邦﹒御林湖花园（1#-6#住宅楼、7#-10#商业楼裙楼及地下室）的水泥搅拌桩（桩径：550mm）进行了钻芯法检测，并于2017年5月15日作出RJ（W）-DJ-ZX1700017号《检测报告》，其检测结论为：本工程共检测4根桩，桩号分别为CH-2-35#、HI-4-300#、BC-4-45#、JA-4-15#，4根桩的桩身水泥含量少，芯样无胶结，无法取样做抗压强度试验，桩身质量均不满足设计要求（而且，检测桩长与施工桩长不相符）。2017年4月1日，国邦公司（甲方）与佛山市顺正特种工程建设有限公司（乙方，下称顺正公司）签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》，约定：1.高明国邦﹒御林湖花园项目位于佛山市高明区西江新城滨江路与苏河路交界，本次基坑支护合同面积21668平方米，基坑深度8.2米，基坑周长约760米。2.按照甲乙双方认定的基坑支护设计图纸及所包含的工程量（包括钢花管桩、坡面喷砼护面挂网土钉、电焊网、护壁混凝土、插筋等）以总价包干的方式承建国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程。3.工程总价为3250000元（包干价，含税、含乙方自行提供电源费）。4.施工工期为50个日历天，开工时间为2017年4月5日。2017年4月2日，国邦公司（甲方）与顺正公司（乙方）签订《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程补充协议》，约定将双方签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护工程承包合同》的工程内容予以增加，增加国邦﹒御林湖花园基坑支护工程图纸所示搅拌桩施工（双方约定所做范围），并相应增加工程造价1343295元。前述工程承包合同及补充协议签订后，顺正公司即进场施工。国邦公司法定代表人招晚球与被告二建公司周民的微信聊天记录节选：1.2017年4月14日“老细，昨天下午我去工地看过，现在接手的支护施工，看来还是比刘靠谱……”。2.2017年5月1日，招晚球向周民发送了现场图片及视频。3.2017年5月7日，周民向招晚球发送了其与被告刘德洪的聊天记录，并称被告刘德洪“至今未有回复”。4.2017年5月7日，招晚球向周民发送了现场抽样的图片。周民与被告刘德洪的聊天记录内容：“招总找了质监站和检测站去工地，对搅拌桩进行了抽芯等检测，据说情况非常糟糕，刚才致电让我通知你，要求你到现场看看”。被告刘德洪对此未作任何回复。另查明，第三人红鑫土公司是被告刘德洪投资设立的一人有限责任公司。被告刘德洪委托王均（发包方）于2016年10月18日与张春（承包方）签订了一份《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护钢管桩工程劳务合同》，双方约定，张春承包国邦﹒御林湖项目基坑钢管桩工程，包人工、包安全、包文明施工等，采取固定单价合同，包工不包料；钢管桩（实桩）单价60元/米，钢管桩（空桩）单价30元/米；按固定单价结合实际发生的工程量进行结算，本单项工程完工工人退场5日内发包方付给承包方此项目全部工程款的90%，剩余10%在60天内全部付清（其余约定详见该合同）。2017年2月27日，被告刘德洪确认张春的工程款共计407280元。再查明，本院作出的（2017）粤0608民初3088号民事判决书已发生法律效力，该判决已确认被告刘德洪施工的涉案基坑支护工程质量不合格，并完全报废；该判决已判令被告刘德洪将已收取的工程款714878.10元及利息（以714878.10元为本金，从2017年3月21日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）返还给国邦公司，并赔偿国邦公司的损失69900元。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。被告刘德洪委托王均于2016年10月18日与张春签订的《国邦﹒御林湖花园项目基坑支护钢管桩工程劳务合同》，名为劳务合同，实际属于工程分包合同；张春作为无相应施工资质的个人，上述合同依法属无效合同。生效的（2017）粤0608民初3088号民事判决已确定张春负责实际施工的涉案基坑支护工程质量不合格并完全报废，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，张春主张工程款的诉讼请求于法无据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：驳回原告张春的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7710元，减半收取3955元，保全费2720元，共计6675元（原告张春已预交），由原告张春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  邹志刚二〇一九年九月十八日书记员  叶学麟