河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终957号上诉人（原审被告）：罗秋华，男，1976年9月2日出生，汉族，住河南省淇县。被上诉人（原审原告）：淇县佳德城市建设有限公司，住所地河南省淇县朝歌尚都一期西区12号（4#202）。法定代表人：任克洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：秦斌斌，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：赵宏斌，河南明星律师事务所律师。上诉人罗秋华因与被上诉人淇县佳德城市建设有限公司（下称淇县佳德公司）承揽合同纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗秋华上诉请求：撤销原判，改判驳回淇县佳德公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院判决罗秋华给付淇县佳德公司违约金82777.5元，没有事实根据和法律依据。2014年10月16日，淇县佳德公司与罗秋华签订了朝歌尚都淇园路项目安防系统安装施工合同，罗秋华承包了淇县佳德公司朝歌尚都淇园路项目住宅闭路监控、楼宇安装对讲系统供货及安装工程，该合同约定的监控系统已安装完毕，但在合同履行过程中淇县佳德公司存在以下违约情况:1、淇县佳德公司楼房竣工验收时间拖延；2、楼房施工过程中将弱线管堵死或主线的位置与施工图纸不符，罗秋华对此提出异议，但淇县佳德公司拒绝整改；3、部分业主不让安装或不在家无法安装；4、地面没有平整，无法铺设线路安装监控设备；5、淇县佳德公司未按照合同约定支付工程款。2016年1月18日淇县佳德公司与罗秋华签订了朝歌尚都淇园路商业闭路监控系统安装施工合同，罗秋华承包了淇县佳德公司朝歌尚都淇园路商业闭路监控系统供货及安装工程，但淇县佳德公司未按约定支付工程款。在本案中，淇县佳德公司多次违约，导致罗秋华无法按合同约定进行安装建设，且到现在淇县佳德公司仍未向罗秋华支付剩余工程款10万元，因此违约责任应由淇县佳德公司承担，罗秋华不存在违约行为。被上诉人淇县佳德公司答辩称：罗秋华上诉的理由及陈述的事实不属实。罗秋华与淇县佳德公司签订的第一份朝歌尚都项目住宅监控工程是在2014年10月16日，合同中明确约定了施工期限是从2014年的10月18日到11月16日，但实际施工期限从2014年10月18日一直到2016年的6月13日，罗秋华都没有施工完成。至于罗秋华所称存在线管堵死或者主线位置与施工图图纸不符的问题，如果罗秋华说的事实存在，罗秋华就不会在2016年6月13日向淇县佳德公司出具监控施工计划。这证明工程延期是由于罗秋华本身的原因，并不是工程项目的客观情况造成的。根据第二份合同，2016年1月18日签订的商业监控系统施工合同，到2016年6月13日也将近六个月，罗秋华仍然没有施工完，因此才出现了2016年6月13日罗秋华为了骗取工程款而出具的施工计划。施工计划出来以后，淇县佳德公司又支付给罗秋华2万元，之前已经支付15万元。罗秋华不具备施工资质，其冒充的鹤壁胜达电脑监控科技发展有限公司（下称简称胜达公司）是虚构公司，在其不具备施工资质和相关能力的情况下，骗取淇县佳德公司与其达成施工合同，所以合同违约是罗秋华的原因造成。请求驳回上诉。淇县佳德公司向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的工程安装合同；2、判令罗秋华支付违约金，按照总价款的1%计算20天，按照总价款的10%计算一次，共计82777.5元；3、判令罗秋华返还淇县佳德公司已支付的工程款170500元。一审法院认定事实：2014年10月16日，罗秋华以胜达公司的名义与淇县佳德公司签订《住宅监控、楼宇对讲系统工程安装合同》，2016年1月8日罗秋华仍以上述名义与淇县佳德公司签订《商业监控系统工程安装合同》，签约时胜达公司未经登记成立。涉案合同约定罗秋华承接淇县佳德公司开发的淇县朝歌尚都淇园路项目住宅监控、楼宇对讲和商业监控工程安装，实行包工包料、包质量、包工期、包设计等承包方式，合同还对工程款支付节点进行了约定。其中，住宅监控、楼宇对讲系统合同价为145125元，商业监控系统合同价为130800元。双方对合同逾期约定为：由于乙方原因不能按工期竣工的，每逾期一日，按工程总造价的１％向甲方计付违约金。逾期超过二十日，甲方有权单方解除合同，乙方除支付上述款项及返还甲方全部已付款项外，还须按合同总价款的10％向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就不足部分承担赔偿责任。2016年６月13日，罗秋华出具施工计划，承诺楼宇对讲系统预计６月24日完工，二期商业监控预计７月２日完工，该施工计划已经淇县佳德公司同意。上述合同履行过程中，施工的两期安装工程均有部分工程未完成，造成整体设计效果无法呈现，工作成果未能全部交付验收。双方确认淇县佳德公司已支付工程款170500元。2016年年底，罗秋华的施工人员因欠工资原因将已安装到位的监控主机搬走，且至今未送回。一审法院认为，本案应为承揽合同纠纷，罗秋华与淇县佳德公司分别签订两份安装合同，约定罗秋华在合同期限内分别完成住宅监控、楼宇对讲系统和商业监控系统的工程安装工作，经延期后仍未交付完整的工作成果，致使合同目的不能实现，已构成合同违约，定做人可以随时解除合同，对淇县佳德公司要求解除双方签订的《住宅监控、楼宇对讲系统工程安装合同》和《商业监控系统工程安装合同》的诉请应予支持，但因合同解除造成承揽人损失的，双方可结合付款情况和损失数额另行结算；关于违约责任，双方约定：由于乙方原因不能按工期竣工的，每逾期一日，按工程总造价的１％向甲方计付违约金。逾期超过二十日，甲方有权单方解除合同，乙方除支付上述款项及返还甲方全部已付款项外，还须按合同总价款的10％向甲方支付违约金，违约金不足以弥补甲方损失的，乙方还应就不足部分承担赔偿责任。上述违约金计算方法约定中“返还甲方全部已付款项”不符合法律规定，综合考虑全案情况，对淇县佳德公司要求罗秋华返还已付款170500元的诉请不予支持；按照上述约定，住宅监控、楼宇对讲系统和商业监控系统总价款合计为275925元，违约金为275925元（工程总价款）*1%*20天+275925元（工程总价款）*10%=82777.5元。判决：一、解除淇县佳德公司与罗秋华之间签订的《住宅监控、楼宇对讲系统工程安装合同》和《商业监控系统工程安装合同》；二、罗秋华于判决生效之日起十日内支付淇县佳德公司违约金82777.5元；三、驳回淇县佳德公司其他诉讼请求。在二审中双方当事人均未提交新证据，本院确认一审认定事实成立。本院认为，罗秋华与淇县佳德公司2014年10月16日签订的合同约定：“本合同签订后，乙方应于三日内进场开始施工。自2014年10月18日至11月16日，工期为30天”；2016年1月8日签订的合同约定：“本合同签订后，乙方应于三日内进场开始施工。自2016年1月20日至2月2日，工期为14天。”经过施工，罗秋华于2016年６月13日出具施工计划，承诺楼宇对讲系统预计６月24日全部完工，二期商业监控预计７月２日全部完工，验收合格后，淇县佳德公司在扣除质保金外将剩余工程款结算清。但是在实际履行中，罗秋华仍未能按照施工计划中承诺的期限完成，已构成合同违约，理应承担逾期责任。一审判决罗秋华按照总价款的1%计算20天、按照总价款的10%计算一次，支付共计82777.5元违约金，符合涉案合同关于逾期违约金的约定，应予支持。综上所述，上诉人罗秋华的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，处理结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1869元，由上诉人罗秋华负担。本判决为终审判决。审判长  单明霞审判员  罗惠莉审判员  郝占峰二〇一九年九月二十六日书记员  周荣冰