山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1354号上诉人（原审原告）：徐天付，男，1974年5月29日生，汉族，住四川省夹江县。委托诉讼代理人：田海元，山东九州天衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东欧康置业有限责任公司，住所地山东省潍坊市潍城区和平路2669号万基商务公寓1701室。法定代表人：徐名雷，总经理。委托诉讼代理人：张强强，山东国宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟凡坤，山东国宗律师事务所律师。原审第三人：夏安翠，女，1952年3月8日生，汉族，住四川省岳池县。委托诉讼代理人：王才兵，男，1982年1月1日生，汉族，住四川省成都市新都区。系夏安翠侄子。上诉人徐天付因与被上诉人山东欧康置业有限责任公司（以下简称欧康公司）、原审第三人夏安翠建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。徐天付上诉请求：一、依法撤销潍坊市中级人民法院(2017)鲁07民初986号判决书；二、发回重审或者改判支持上诉人的诉讼请求。上诉理由：一、一审判决中扣减所谓的未完成的工程量13529000元是错误的。（一）2015年8月23日的《补充协议》是对截止到2015年8月23日止实际工程量和工程价款的割算，而不是对达到竣工验收条件时工程量和工程价款的预估，因此不应将未完成的工程量从该补充协议所确认的工程价款中扣减。第一、从该《补充协议》第一条第1至4项的内容看，对于工程量和工程价款的描述均用了“已完成”的字样，也就是说该《补充协议》第一条1至4项中所确定的10#、12#、13#、14#号楼、车库、安装工程的工程量、单位造价、工程价款等数据，都是在“已完成”的基础上得出的结论，是已经完成的工程量的实际数，而不是要达到符合竣工验收标准时的预估数。如果要达到竣工验收标准条件时的工程量肯定要比《补充协议》中已经确认的工程量高。因此，该《补充协议》中的工程量和工程款实际是对2015年8月23日前，施工方实际工程量及工程款的阶段性割算结果，而不是对该工程在达到竣工验收条件时工程量及工程价款的预估。第二、从《补充协议》第一条4项最后一句和5项的内容看，未完成的工程也只是4栋楼的配管及所有的强、弱电箱的安装及箱内配件。而该部分的工程款均已扣除或者未进入到割算里面。从以上两点足以说明，《补充协议》中所确定的工程量和工程价款是已经实际发生的且应当由被告支付的，而一审判决将尚未发生的、需要达到竣工验收条件部分的工程量从该部分工程款中扣减，是不符合客观事实的，是对上诉人极不公正的。（二）一审判决以《补充协议》第三条的约定认定该补充协议是一份附生效条件的协议，且所附生效条件尚未发生是错误的。第一、一审判决把《补充协议》第三条理解为本补充协议要到主体结构完成和验收合格才生效，把主体结构完成和验收合格做为该补充协议的生效条件是非常错误的。首先，如果单纯的看第三条的内容，在文字表述上表达不够清晰，很容易让人产生歧义。因此，对于第三条的约定可以有两种理解，第一种理解就是：本次割算的结果（即：工程款56516598.36）是到工程验收合格后的结果，该结果要到主体结构验收后才能生效。“本次割算到主体结构验收”这句话是一个空间概念，这也是一审判决书对第三条的理解。而第二种理解则是：从本次割算结果（即：工程款56516598.36）被确定一直到主体结构验收合格，本次结算结果是有效的，双方不再另行进行审计和其他计价活动。“本次割算到主体结构验收”这句话则是一个时间概念，这是上诉人对第三条的理解。针对上述两种理解，哪种理解更客观更符合实际情况呢？上诉人认为，第一种理解是狭隘的，片面的，没有结合协议的其他条款综合的理解，如果第一种理解成立的话，那么该补充协议的第一条和第二条就跟没约定一样。第二种理解则是结合该补充协议的第一条和第二条的约定得出的，第一条很明确就是对已经完成的工程量和工程价款的确定。第二条则是在第一条对已经完成的工程量和工程价款确定的情况下约定不在进行审计等其他的计价活动。因此，补充协议的第三条只有按照第二种理解才能使该条与其他条款不矛盾、不冲突。第二、退一步讲，即使该《补充协议》是一份附生效条件的协议，生效的条件是涉案工程达到主体结构完成和验收合格，那么该生效条件也是掌握在被告手中，被告为了达到不付款的目的，不正当的阻挡条件的成就。《合同法》45条第2款规定：当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。因此，造成条件不成就的原因在被告一方，应当视为生效条件已经成就，因此一审判决以《补充协议》未生效为由否定原告以《补充协议》做为计算工程价款的依据是没有法律依据的。第三、既然一审判决认定《补充协议》未生效，那么一审判决就不应当以《补充协议》所确定的总数56516598.36元作为基数扣减被告已付工程款20864196.16元和所谓的未完成工程的工程款13529000元。因此，一审判决一方面否定《补充协议》的效力，另一方面又以补充协议确定的工程款总数扣减已付款和所谓的未完成部分的工程款，岂不自相矛盾？从这一点也说明，一审判决对于《补充协议》中双方所确定的工程款总数56516598.36元还是认可的，在该数额确定的情况下，剩下的问题无非就是被告已付款的数额和施工人是否存在未完成工程的问题以及未完成工程款应否扣减和扣减多少的问题了。（三）一审判决认定被上诉人已支付工程款20864196.16元，认定事实错误。上诉人收到的工程款只有18800000元，多出的2064196元不知从何而来？（四）一审判决以2015年8月23日的《补充协议》尚未生效为由认定该工程需要进行鉴定，且将申请鉴定的举证责任分配给上诉人是错误的。第一、2015年8月23日的《补充协议》是双方对2015年8月23日以前的实际工程量和工程价款进行的割算，依据该协议已经实际发生的工程量是56516598.36元，在实际发生的工程量和工程价款已经确定的情况下再进行鉴定是多此一举的，也是没有法律依据的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第12条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。因此，对于截止到2015年8月23日已经实际发生的工程量和工程价款无需再行鉴定。第二、退一步讲，即使要鉴定的话，在总的工程量及工程价款已经确定的情况下也只能是对双方有争议的部分进行鉴定。那么双方有争议的部分是什么呢？就是应不应当扣减所谓的未完成部分的工程款13529000元的问题，对于扣减工程款13529000元的主张是被上诉人提出来的，根据谁主张谁举证的原则，有谁应当申请对未完成的工程量进行鉴定也就非常明确了。但是，被上诉人既没有提供证据证明所谓未完成的工程量是多少，也没有申请对所谓的尚未完成的工程量进行鉴定，仅仅自己列了一份尚未完成工程量的清单就被一审判决采纳，是不是过于草率了呢？因此，如果要鉴定的话也只能是对双方存在争议的所谓的未完成部分的工程量进行鉴定，而对于该部分的主张是由被上诉人一方提出来的，所以，对于该部分的鉴定申请应当由被上诉人提出，如果被上诉人不申请鉴定，就应当按照上诉人的主张确定工程量和工程价款。综上，上诉人认为：2015年8月23日的《补充协议》是双方对2015年8月23日以前的实际工程量和工程价款进行的割算，其总额为：56516598.36元。对于被上诉人主张的所谓的未完成工程部分的工程价款是不存在的，被上诉人既没有提供证据证明，也没有申请法院进行鉴定，其所提交的那份核算清单是没有任何证明力的。因此，一审判决以上诉人没有申请鉴定为由就采信被上诉人的主张从已经实际发生的工程量中扣减13529000元工程款，既没有事实依据也没有法律依据。望二审法院依法纠正。二、一审判决否定上诉人的工程款优先权是错误的。（一）一审判决以上诉人是涉案工程债权的受让人，而非建设施工合同的承包人为由，否定上诉人的工程款优先权，是错误的。第一、就目前来看，尚无法律明确禁止工程款优先权的转让，根据法无禁止即可为的原则，上诉人与星华昌源集团有限公司的债权转让协议是合法的。而且，从上诉人与星华昌源集团有限公司的债权转让协议看，明确约定不但转让工程款债权，而且转让工程款优先权，该约定并没有侵害被上诉人的利益，故，债权转让协议中对于工程款优先权的转让合法有效。第二、由最高人民法院出版的《民事审判指导与参考》第65辑第252-253页对于工程债权转让后是否享有优先权的问题，做了指导性解释。在该书中载明：建设工程债权转让后，受让人也应享有优先受偿权。建设工程承包人转让其在施工中形成的债权，受让人基于债权的转让而取得工程款债权，因而其应当享有该工程款的优先受偿权。法定优先权属于担保物权，具有一定的追及效力，其功能是担保工程款优先支付，该权利依附于所担保的工程而存在，即使被担保的工程发生转让，也不影响承包人优先受偿权的行使。该意见是最高法院针对工程款债权转让是否享有优先权问题的指导性意见，而本案一审判决明显与该意见的精神相悖。第三、上诉人与星华昌源集团有限公司同时签订了两份债权转让协议，一份是本案涉及的与被上诉人的工程款债权，另一份是涉及昌邑中林房地产开发有限公司的工程款债权，在与昌邑中林房地产开发有限公司的施工合同纠纷一案中，昌邑市人民法院在(2017)鲁0786民初3570号民事判决书（判决已生效）中就认定上诉人对于工程款享有优先权。同样的两份债权转让协议，在昌邑法院就能确定享有优先权，而在本案就被否定了，难道这两处法院对同样的法律事实会有不一样的法律尺度？望二审法院依法纠正。综上，上诉人认为，一审判决以上诉人是涉案工程债权的受让人，而非建设施工合同的承包人为由，否定上诉人的工程款优先权没有法律依据。（二）一审判决把工程款优先权的行使起算日期定为2015年10月27日，并以此认定上诉人超过了6个月的优先权期限，明显依据不足，因而是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。也就是说，工程款优先权的起算点应当是应付款之日。在本案中，一审判决把停工之日确定为应付款之日，显然是错误的。第一、停工之日不代表就是应付款之日，因为只要停工的原因消除了，合同还可以继续履行，在本案中，停工的主要原因是广元法院对该项目的查封，虽然案涉工程被广元法院查封，但是查封只是一种未确定状态，只要被上诉人与夏安翠的纠纷解决了，上诉人与被上诉人的工程承包合同还是可以继续履行，在这种情况下，是无法确定应付款之日的。第二、上诉人与被上诉人之间的施工合同至今未能合法解除，在合同未解除的情况下，是无法确定应付款之日的。况且在2015年8月23日的《补充协议》中也没有明确付款时间，因此在此种情况下，无法确定其应付款时间。第三、上诉人认为，在本案中被上诉人的应付款时间应当确定为涉案工程被广元法院拍卖成交之日起起算。一是因为涉案工程已经易主上诉人与被上诉人之间的施工合同事实上已经无法继续履行。二是因为涉案工程已被拍卖，双方之间的施工合同事实上已经实际解除。三是《全国民事审判工作会议纪要》(2011)第26条规定：非因承包人的原因，建设工程未能在约定期间内竣工，承包人依据合同法第二百八十六条规定享有的优先受偿权不受影响：承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程合同约定的竣工之日起计算；建设工程合同未约定竣工日期，或者由于发包人的原因，合同解除或终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算。《会议纪要》26条的规定与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十二条的规定是不矛盾的，而是相辅相成的，《会议纪要》26条规定的承包人行使优先受偿权的期限自合同解除或终止履行之日起计算，其中的合同解除或终止履行之日就应当是付款之日，这与《解释》第二十二条的规定是一致的。综上，上诉人认为，虽然案涉工程于2015年10月27日被广元法院查封，该查封虽然导致工程停工，但是并不必然导致施工合同解除或者终止履行，况且广元法院的查封是不通知上诉人的，上诉人也是不应当知道的，因此将该时间点确定为应付款之日是不客观的。只有案涉工程被法院拍卖成交了才会导致施工合同实际解除或者终止履行，广元法院经过两次拍卖最终以流拍价于2017年10月20日抵顶给了第三人夏安翠，这时才最终确定了上诉人与被上诉人的施工合同被实际解除成者终止履行，因此，2017年10月20日才是上诉人与被上诉人施工合同实际解除或者终止履行之日，也是被上诉人应付工程款之日，故上诉人行使工程款优先权的起算时间应当是2017年10月20日，而不是2015年10月27日。三、一审判决对于案涉项目已经被广元法院查封拍卖等这样重要的事实没有做出认定，从而导致对于上诉人与被上诉人施工合同的履行情况，没有做出认定，譬如：停工的原因是什么？合同是否解除？项目为什么被查封拍卖？被查封拍卖的时间是什么？双方的合同是否还能继续履行？等等，这些问题一审判决均没有做出认定，从而导致一些关键事实的认定错误。综上，上诉人认为，潍坊市中级人民法院(2017)鲁07民初986号判决书；对于工程款的数额认定以及否定上诉人工程款优先权的认定都是十分错误的，望二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。欧康公司辩称，被上诉人认为上诉人的上诉内容与事实不符，无法律和事实依据，请二审法院驳回上诉，维持原判。夏安翠述称，1.一审认定正确，根据上诉人提供的，因割算与主体竣工验收，但该工程上诉人二次结构工程未完成，也未达到主体结构验收节点和质监部门验收合格，因此该工程造价存在争议，在一审法院依法向上诉人释明后，上诉人仍不同意鉴定，应承担举证不能的后果。2.原审第三人与被上诉人之间的案件，已于2015年进入执行，且执行阶段执行法院再次查封涉案工程，上诉人已于2015年和2017年两次向执行法院提起执行异议，要求解除查封，这足以证明上诉人清楚知道该工程已被查封，且存在随时被拍卖、处置的情况。同时在执行阶段，执行法院多次向上诉人告知其情况并要求其主张权利，而上诉人在长达近两年的时间内一直未予主张。因此不应享有任何优先受偿权。3.根据2013年11月20日建筑工程施工协议书，工程款支付是在审核10日内完成支付。该工程按上诉人所述已于2015年8月23日进行了割算，但在长达两年内上诉人也未进行主张，不应享有优先受偿权。徐天付向一审法院起诉请求：1.被告欧康公司支付工程款37716598.4元，并承担因延期付款利息5077616.96元；2.被告欧康公司承担因其延期付款造成的窝工费13007994.9元；3.依法确认原告对被告欧康公司开发的潍坊欧康曼哈顿国际名都住宅小区10号、12号、13号、14号楼在建工程的拍卖款以第一、二项诉讼请求的数额为限享有优先受偿权；4.要求被告欧康公司返还合同保证金200万元；5、诉讼费用由被告欧康公司承担。一审法院认定事实：2013年4月28日，发包方欧康公司与承包方福建省昌源建筑工程有限公司就潍坊欧康曼哈顿国际名都住宅小区的一期工程签订了《建设工程施工合同》。2013年10月16日，福建省昌源建筑工程有限公司变更名称为“星华昌源集团有限公司”，星华昌源集团有限公司潍坊分公司就10号、12号、13号、14号楼具体组织施工，星华昌源集团有限公司未能按照合同约定内容完工，工程至今未竣工验收。2015年8月23日，欧康公司与星华昌源集团有限公司签订了《补充协议》，内容为：补充协议甲方：欧康公司乙方：星华昌源集团潍坊分公司针对本工程实际情况，经双方友好协商一致同意，签订如下补充协议：一、乙方承建甲方发包的欧康曼哈顿，国际名都一期10＃、12＃、13＃、14＃楼及其附属车库工程项目，经双方确认的10＃、12＃、13＃、14＃楼主体结构、安装及其车库工程结算结果：1、已完成10＃、13＃、14＃楼建筑面积：10629.95m2/栋楼×3栋楼＝31889．865m2：10＃、13＃、14＃楼每平方米造价：1206.28元。2.已完成12＃楼建筑面积：7636.57m2：12＃号每平方米造价1156.51元。3、已完成车库建筑面积3930．47m2：车库每平方米造价1788．54元。4、10＃、13＃、14＃楼安装工程已完工程量造价：594927.26元／栋×3栋＝1784781.78元人民币；12＃安装工程已完成工程量造价：444678.06元人民币。4栋楼扣除未完成配管及其相应费用：42522.12元人民币。5.本次安装工程割算内容不包含所有强、弱电箱安装及其箱内配件。二、双方约定以上所述主楼结构工程、安装工程与其车库结算结果不再进行审计或其他计价活动。三、本次割算到主体结构验收，因部分二次结构工程未完成，达到主体结构工程验收节点质检部门验收合格，此次结算结果有效。四、工程造价结算书见附件，附件为本协议的组成部分。五、2013年4月26日签订的《建设工程施工合同》及2013年11月20日签订的《建设工程施工协议书》中关于工程结算约定与本协议有冲突的，以本协议为准。星华昌源集团有限公司与原告徐天付签订了《债权转让协议书》，协议内容：债权转让协议书甲方（转让方）星华昌源集团有限公司，住所地：福建省××街，法定代表人：游作星。乙方（受让方）：徐天付，男、1974年5月29日生，汉族，住四川省夹江县甘江镇胜利村7社。鉴于：1.甲乙双方于2012年9月5日双方签订的经营管理承包合同；2.在双方的经营管理承包合同有效期内，甲方于2013年4月26日承揽的由欧康公司开发的潍坊市欧康曼哈顿国际名都10＃、12＃、13＃、14＃号楼工程全部由乙方出资组织建设；3.甲乙双方于2012年9月5日双方签订的经营管理承包合同，合同期于2015年11月1日已届满，但是潍坊市欧康曼哈顿国际名都10＃、12＃、13＃、14＃号楼工程款截止签订本协议时尚未结算完毕。故根据平等自愿原则，达成如下协议：一、甲方于2013年4月26日承揽的由欧康公司开发的潍坊市欧康曼哈顿国际名都10＃、12＃、13＃、14＃号楼工程所形成的债权全部转让给乙方，由乙方以自己的名义向债务人欧康公司追索。二、甲方所承揽的由欧康公司开发的潍坊市欧康曼哈顿国际名都10＃、12＃、13＃、14＃号楼工程上所形成的债务包括材料费、人工费、税费及工程项目所产生的所有费用均由乙方承担，甲方如因此受到追诉的，甲方有权向乙方追偿。三、本债权转让的数额，以甲方与欧康公司于2013年4月26日所签订的《建设工程施工合同》所约定的价款为准。四、甲方在潍坊市欧康曼哈顿国际名都10＃、12＃、13＃、14＃楼工程上依法应享有的工程款优先权同时转让给乙方。乙方追索债权过程中所发生的费用和风险由乙方自行承担。五、本协议签订后立即生效，乙方即可享有对潍坊市欧康曼哈顿国际名都10＃、12＃、13＃、14＃号楼工程债权及工程价款优先受偿权。六、本协议双方签字盖章后，由乙方负责通知债务人欧康公司。另查明，星华昌源集团有限公司向欧康公司借款208000元、104000元、367500元，该款在欧康公司支付星华昌源集团有限公司承建曼哈顿项目工程款时已扣除。一审法院认为，本案争议的焦点为：一是被告欧康公司是否向原告徐天付支付涉案工程款及工程款的数额；二是原告徐天付是否享有建设工程优先受偿权；三是窝工费和保证金问题。（一）欧康公司应否支付涉案工程款及工程款的数额问题欧康公司与星华昌源集团有限公司签订的潍坊欧康曼哈顿国际名都住宅小区的一期工程《建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，该建设工程施工合同合法有效，双方均应依照合同约定全面履行自己的义务。星华昌源集团有限公司按照合同约定进行了施工建设后，将追索工程款的权利转让给徐天付，且转让通知书送达欧康公司，该债权转让合法有效，欧康公司应予支付工程款。施工过程中，星华昌源集团有限公司与欧康公司签订了《补充协议》，协议对于工程款相关事宜进行了约定。徐天付据此要求欧康公司支付工程价款37716598.4元，欧康公司则认为不能以《补充协议》作为结算工程量的依据。经查，该《补充协议》第三条为：“本次割算到主体结构验收，因部分二次结构工程未完成，达到主体结构工程验收节点质检部门验收合格，此次结算结果有效。”由此可见，《补充协议》系附生效条件协议，达到协议生效的条件是涉案工程主体结构完成和验收合格，而星华昌源集团有限公司庭审中也认可其施工的二次主体结构尚未完成及未经验收，故一审法院认定《补充协议》并未实际生效，徐天付主张以《补充协议》计算工程量造价依据不足。关于工程款的具体数额，庭审中，欧康公司提交了核算清单一份，主张星华昌源集团有限公司未完成主体验收工程量为1352.9万元，应当予以扣减。一审法院认为，徐天付主张的工程价款在不明确的情况下，其应当申请工程造价审计鉴定，一审法院为此向徐天付进行了释明，徐天付明确表示不申请工程造价审计鉴定，而欧康公司认为与星华昌源集团有限公司签订的《补充协议》中有1352.9万元工程量尚未完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款规定：当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。一审法院在已向徐天付释明涉案工程需要鉴定的情况下，徐天付不申请鉴定，应当认定徐天付承担举证不能的法律后果。故，一审法院采信欧康公司提出的其与星华昌源集团有限公司签订的《补充协议》中有13529000元工程量尚未完成的主张，欧康公司应当支付星华昌源集团有限公司工程款为22123402.2元，（《补充协议》核算的工程价款56516598.36元，减去欧康公司已付款20864196.16元，再减去星华昌源集团有限公司未完成工程款13529000元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息；第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。本案中，涉案工程2015年10月27日被四川广元中院查封，涉案工程合同已无法继续履行，故2015年10月27日起欧康公司即向施工方支付工程款，2015年10月27日应视为应付工程款之日。根据上述法律规定，欧康公司应以22123402.2元工程款为基数，自2015年10月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息向徐天付支付利息。（二）原告徐天付是否享有建设工程优先受偿权的问题建设工程优先受偿权是指承包人对于建设工程的价款就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿的权利。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定：“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”上述法律规定明确了承包人享有建设工程价款优先受偿权，同时也排除了其他主体能够请求建设工程价款优先受偿权。本案中，徐天付系案涉工程债权的受让人，而非建设施工合同承包人，徐天付不享有建设工程优先受偿权。此外，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，涉案建设工程停工日期为2015年10月，自停工之日起，涉案工程合同已经无法继续履行，欧康公司自停工之日起就应当支付承包人相应工程价款，而徐天付提起诉讼的时间为2017年10月9日，从行使优先受偿权的期限看，显然也超过了六个月的法律规定。综上，不论从合同主体还是从行使期限看，原告徐天付要求享有涉案建设工程优先受偿权的主张与上述法律规定不符，对徐天付的该项主张，一审法院依法不予支持。（三）窝工费和保证金的问题根据民事诉讼法及司法解释的有关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告徐天付向被告欧康公司主张涉案工程的窝工费，但原告徐天付提供的证据不能充分证明其主张，原告徐天付可待证据充分后另行主张。对于保证金问题，200万元保证金是星华昌源集团有限公司向被告欧康公司交纳，因涉案工程2015年已停工建设，现已时隔三年多之久，合同已无法继续履行，被告欧康公司并未提出工程质量方面的异议，故欧康公司应当将200万元保证金予以返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、第十七条、第二十二条、第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告山东欧康置业有限责任公司支付原告徐天付工程款22123402.2元及利息（自2015年10月27日起至本院指定的履行期限之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利息计息），于本判决生效之起十日内付清；二、被告山东欧康置业有限责任公司支付原告徐天付2000000元保证金，于本判决生效之起十日内付清；三、驳回原告徐天付的其他诉讼请求。如果未按照本判决确定的期限履行支付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费335811元，由原告徐天付负担128100元，由被告山东欧康置业有限责任公司负担207711元。二审中，徐天付对于应否扣减未完成工程量问题，提交证人封某的书面“证人证言”一份，封某系涉案工程结算时的负责人、经手人。证明2015年8月23日原被告双方对于工程量进行核算时，补充协议中的数据都是原告方已经实际完成的工程量，不包括所谓的未完成的工程量。也是证明一审判决再扣减13529000元是错误的，证明该补充协议不是附生效条件的协议。欧康公司质证：1.真实性有异议，该证人并未出庭作证，也没有提供自己的身份证复印件予以附带，因此该证据不具有证明效力。2.封某现在与被上诉人存在很深的矛盾，即使其出庭作证，也不具有证明效力。被上诉人认为应当以补充协议的约定内容，即部分二次结构工程未完成，达到主体结构工程节点，质监部门验收合格，以此为准。夏安翠质证：1.对这份证明的真实性有异议，该证明无法确认真实且证明人未出庭接受法庭及当事人的当面质证，不具有证明效力。根据补充协议第三条明确该工程因部分二次结构未完成，需在达到结构工程验收合格后结算才有效，但该工程二次结构未完成需对该部分未完成工程量予以扣减，在一审法院释明情况下，上诉人未同意鉴定，因此一审按照被上诉人所提供的应扣款项进行扣除于法有据。2.一审中原审第三人提供的2016年评估公司到现场评估时的现场照片能够证明上诉人所承建的工程仅完成了主体框架，大部分二次结构均未施工。3.工程造价结算是具有专业知识并非一个简单协议就能证明的，而上诉人提供的仅是一个简易的单价形成，无法让被上诉人和原审第三人信服。本院认为，该证人并未出庭作证，因此，该书面《证明》不具有证明效力，本院不予采信。徐天付针对是否享有工程价款优先受偿权问题，提交：1.山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初3570号民事判决书及生效证明一份。证明星华昌源集团有限公司在潍坊有两个施工项目，一个是本案涉及的欧康公司的欧康曼哈顿国际明都项目，另一个是在昌邑市由中林房地产开发有限公司开发的奥林匹克花园项目，这两个工程形成的债权全部都转给了上诉人徐天付，针对欧康公司的欧康曼哈顿国际明都项目形成的工程款债权在潍坊中院起诉，涉及昌邑市由中林房地产开发有限公司形成的工程款债权在昌邑市人民法院起诉，性质一样的债权，昌邑市人民法院支持了上诉人的工程款优先受偿权，而本案却没有支持上诉人的工程款优先受偿权，上诉人认为在相同的法律条件下判决结果应当是一致的，但是潍坊中院却以债权转让不享有优先受偿权为由没有支持上诉人的工程款优先受偿权，没有法律依据。欧康公司质证：对判决书及生效证明的真实性无异议，但对证明内容有异议，因为该判决与本案不具有关联性，而且案情也不相同，不能在本案中作为证据使用。其次该判决系缺席判决，判决书中被告并未到庭答辩并陈述，昌邑法院完全按照上诉人的请求进行了判决，在被上诉人诉权没有得到保证的情况下，该案本身案情并没有查明，而径行作出判决是存在瑕疵的。因此该组证据不能证明上诉人的主张。夏安翠质证：对真实性无异议，对关联性有异议，任何案件都由其自身的不同性，不能依照判决内容统一判决，我国并非判例法国家，即使存在部分相同情况，也无法认定哪个案件所作出的判决是没有瑕疵的，而上诉人依据一份基层法院的判决来主张更高级别法院按此判决内容进行判决，明显存在错误。若当事人对一审基层法院作出的判决不服，都是由更高级别的法院进行纠正，因此上诉人的主张不能成立。上诉人提供的该判决是2017年7月底进行结算，且经过造价鉴定，与本案案情根本不一致。本院认为，山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初3570号民事判决书及生效证明均为真实，对于本案中徐天付是否享有工程价款优先受偿权，本院将依据本案查明的事实依法进行裁判。2.四川省广元市中级人民法院（2015）广执字第187-6号执行裁定书一份。证明：上诉人与被上诉人欧康公司之间的施工合同到四川省广元市中级人民法院将抵顶裁定书送达给夏安翠时实际解除，因为2017年10月20日广元市中级人民法院将涉案工程抵顶给夏安翠，原施工合同已无法继续履行，因此这一天是施工合同的实际解除日。也是涉案工程款的应付款之日，优先受偿权工程款的主张期限应当从2017年10月20日开始起算，而不是工程被查封之日。欧康公司质证：真实性无异议，但对证明内容有异议。因为该裁定书只是载明被上诉人与夏安翠之间执行的抵顶情况，该案件在2015年10月27日广元市中级人民法院将涉案工程继续查封，并通知被上诉人停止施工，因此该查封之日涉案合同已无法履行，因此优先受偿权的计算期间应该为2015年10月27日。夏安翠质证：真实性无异议，关联性有异议，该裁定是原审第三人与被上诉人之间的案件纠纷，与本案无关，且该案件已于2015年执行并对涉案资产继续进行查封，根据相关规定，查封资产应保持原状，自此该项目即已不具备继续施工的条件，且执行法院多次告知上诉人要求其及时主张权利，但上诉人在长达两年时间内未予主张，应承担不利后果。本院认为，四川省广元市中级人民法院（2015）广执字第187-6号执行裁定书能够证明：四川省广元市中级人民法院将涉案工程抵顶给夏安翠，财产所有权自该裁定送达夏安翠时起转移。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据徐天付的上诉和欧康公司的答辩及原审第三人夏安翠的陈述，本案争议的焦点问题是：一、一审判决扣减未完成工程量13529000元是否正确；二、一审判决未支持徐天付的工程价款优先受偿权是否正确。关于应否扣减工程量的问题。星华昌源集团有限公司与欧康公司签订的《补充协议》第三条中载明了结算节点，即“因部分二次结构工程未完成，达到主体结构工程验收节点质检部门验收合格，此次结算结果有效。”且星华昌源集团有限公司一审庭审中也认可其施工的二次主体结构尚未完成及未经验收。欧康公司根据上述《补充协议》约定，提出应扣减13529000元的工程量，徐天付虽不认可但在一审法院向其释明涉案工程量需要鉴定的情况下，徐天付明确不申请鉴定，一审法院采信欧康公司提交的证据于法有据。二审中，徐天付提交证人证言一份，但因该证人未出庭作证，本院亦不予采信。故一审法院扣减未完成工程量13529000元并无不当，本院予以支持。关于徐天付是否享有工程价款优先受偿权问题。二审中，徐天付为证明一审法院错误不支持其主张提交了两份证据，对于山东省昌邑市人民法院（2017）鲁0786民初3570号民事判决书及生效证明，本院均认为真实有效，但因该案与本案事实不同，该判决书中内容不能证明本案中徐天付的主张；四川省广元市中级人民法院（2015）广执字第187-6号执行裁定书证明了财产所有权自该裁定送达夏安翠时起转移，同时载明了涉案财产自2015年10月执行并查封至2017年两次流拍后最终于2017年10月20日抵偿的事实。涉案建设工程于2015年10月被四川省广元市中级人民法院查封，导致工程停工，一审法院认定停工之日起涉案工程合同无法继续履行，欧康公司就应当给付建设工程价款，并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”徐天付提起诉讼的时间为2017年10月9日，超过法律规定的行使期限；且徐天付主张其为涉案工程实际施工人，却自查封至拍卖抵偿的近两年期间以不知情为由不主张权利，实属前后矛盾、不合常理。故本院认为一审判决未予支持徐天付的工程价款优先受偿权正确。综上所述，上诉人徐天付上诉请求不能成立，应予以驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费210194元，由徐天付负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  张 豪审判员  陈 浩二〇一九年九月二十三日书记员  赵 晶