福建省惠安县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0521民初3521号 原告（反诉被告）：中泰（福建）混凝土发展有限公司，住所地福建省泉州台商投资区洛阳镇陈坝村，统一社会信用代码913505007869304441。 法定代表人：何中东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘勇兴，福建闽翔律师事务所律师。 被告（反诉原告）：谢杰辉，男，1978年10月22日出生，汉族，住福建省泉州台商投资区。 委托诉讼代理人：张进玉，福建安凯律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈奕山，福建安凯律师事务所律师。 原告（反诉被告，以下统称原告）中泰（福建）混凝土发展有限公司（简称中泰混凝土公司）与被告谢杰辉（反诉原告，以下统称被告）买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月17日立案后，被告于2019年4月30日提起反诉，本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中泰混凝土公司的委托诉讼代理人刘勇兴、被告谢杰辉的委托诉讼代理人张进玉、陈奕山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中泰混凝土公司向本院提出诉讼请求：判决被告支付原告货款276717.7元，并按月利率2%计付自2016年12月11日起至还款之日止的逾期付款违约金。事实与理由：2016年3月1日，被告因承建“泉州北站综合交通枢纽站客运枢纽站房及换乘廊道”（位于惠安县需要，与原告签订《预拌混凝土买卖合同》，向原告购买商品混凝土。随后，原告按照合同约定向被告提供商品混凝土。2016年9月7日，经原告与被告指定人刘永发结算，被告尚欠原告货款937535元。原告继续供货，截至2016年11月28日，被告尚欠原告货款276717.7元。合同第四条约定：“1、货款结算：买方应在收到结算书当日内办理结算手续，当日未提出实质异议的，视同认可卖方的结算数额和金额；2、付款方式：每月30日为结算日，双方即办理结算，并在次月10号前支付100%混凝土货款。”第七条约定：“违约责任：如买方逾期支付货款，应按每延迟一日支付1000元违约金，同时卖方有权停止供应混凝土”。按照合同约定，被告应在2016年12月10日前付清货款。但被告未能付清，应承担相应的违约责任。诉讼中，原告将诉讼请求减少为：判决被告支付原告货款272197.7元，并按月利率2%计付自2016年12月11日起至还款之日止的逾期付款违约金。 被告谢杰辉辩称：1、原告主张被告尚欠货款276717.7元没有依据。原告提供的2016年9月7日的《商品混凝土结算书》，仅是对数量进行核对，并没有对尚欠的货款进行结算确认。2016年8月9日被告支付原告150万元，双方就未对货物数量及金额进行结算。2、根据《预拌混凝土买卖合同》的约定：“若因卖方不能及时提供砼而造成损失的，则买方损失费用由卖方承担，且在当月砼货款上扣除。”根据《补充协议》第一条约定：“卖方必须保证买方的混凝土需求，在浇筑过程中做到不断料（30分钟以内不算断料），若施工过程中发现断料行为罚款500元/次。自2016年4月以来，原告陆续向被告供货并且存在断料的情况。原告明显违约，而双方还未对上述货款进行结算，不存在原告所称的被告逾期付款的情况，故原告主张违约金没有依据。3、本案的合同版本是原告提供的，属于格式合同，其中合同的第七条约定的违约金过高，应予调整。该条款仅是对买方的责任进行约定，没有对卖方违约责任进行约定，违背了对等原则，加重了买方的责任，属于可撤销条款。故原告主张逾期付款违约金没有依据。 反诉原告谢杰辉向本院提出反诉请求：判决反诉被告（原告）支付反诉原告（被告）断料罚款305000元。事实与理由：反诉被告自2016年4月以来陆续向反诉原告供应混凝土，并且存在断料情况。根据双方签订的《补充协议》约定，卖方必须保证买方的混凝土需求，在浇筑过程中做到不断料（30分钟以内不算断料）。若施工过程中发生断料行为罚款500元/次。根据反诉被告交付给反诉原告的《预拌混凝土交货单》，可以证实反诉被告在供货过程中存在断料的情况共计610次，故反诉被告应支付反诉原告断料罚款305000元。 反诉被告中泰混凝土公司辩称：反诉原告（被告）没有证据证明反诉被告（原告）在供应混凝土的过程中，存在迟延交付或者断料的情况。请求驳回反诉原告（被告）的反诉请求。 经审理查明：被告因承建工程需要向原告购买混凝土，双方于2016年3月1日签订《预拌混凝土买卖合同》，就混凝土强度等级、数量、单价、混凝土的数量验收、交货检验及结算、付款方式等进行了约定。其中，双方约定：货款结算：卖方根据《交货单》，编制好《预拌混凝土结算书》并送到买方指定人刘永发。买方指定人在收到结算书后，应与卖方在当日内办理结算手续，当日未向卖方提出实质异议的，视同认可卖方的结算数量和金额；付款方式：卖方向买方供应混凝土后，每月30日为结算日，双方即办理结算，并在次月10日前支付100%混凝土货款；买方的责任和义务：……买方应提前壹天（24小时）填写《混凝土生产任务通知单》，书面通知卖方混凝土浇筑时间、浇筑部位、数量（误差不超过3%）、强度等级、抗渗等级和相关技术参数等，作为卖方生产供应混凝土的依据；卖方的责任和义务：……若因卖方不能及时提供砼而造成损失的，则买方损失费用由卖方承担，且在当月砼货款上扣除；保证及违约责任：……买方应依照合同约定按时支付卖方混凝土货款。如买方逾期支付混凝土货款，应按每延迟一日支付卖方壹仟元的违约金。合同签订后，双方又签订了《补充协议》，约定：供货需求：卖方必须保证买方的混凝土需求，在浇筑过程中做到不断料（30分钟以内不算断料），若施工过程中发生断料行为罚款500元/次。2016年9月7日，被告指定的刘永发签收了原告提交的商品混凝土结算书，此后，原告继续向被告供应混凝土。2019年6月14日，本院组织的第一次庭审中，双方均确认被告共结欠混凝土款项272197.7元（不含原告提价的4520元）。 以上事实，有原告提供的《预拌混凝土买卖合同》、《商品混凝土结算单》和《混凝土交货单》、被告提供的《补充协议》及双方当事人的陈述等证据予以证明，本院予以认定。 双方争议的焦点为：原告是否存在断料情况610次。 被告认为：根据双方签订的《补充协议》第一条约定，卖方必须保证买方的混凝土需求，在浇筑过程中做到不断料（30分钟以内不算断料）。若施工过程中发生断料行为罚款500元/次。断料的计算方式为：1、原告第一车迟于开工时间，每超过30分钟计算一次断料。2、由于原告的工厂至施工地点的路程时间在30分钟至40分钟，而部分交货单中未记载到达时间的，原告加上40分钟予以推断到达时间，有记载到达时间的交货单以记载的时间为准。如果两车之间到达时间超过30分钟就算断料，每超过30分钟计算一次断料。据此，原告共断料达610次，应支付被告断料罚款305000元。被告相应提供证据即《混凝土交货单》及统计表各1份，以此证明原告自2016年4月以来陆续向被告供货并存在断料610次的情况。原告质证称：对原告提供的《混凝土交货单》真实性没有异议，但该证据无法证明原告存在断料的事实。 原告认为：在浇筑过程中，是不允许断料的，如果存在断料就会有裂缝。实际上，断料时间是无法计算的，只能由现场的施工人员确认后，在交货单上注明。 本院经审查认为，被告提供的《混凝土交货单》，原告对其 真实性没有异议，应予确认。统计表，是被告单方面制作。其中，出厂时间来源于交货单，具有真实性，应予认定，但部份到达时间为被告自行加上40分钟予以推断，不予认定。对此，本院认为：一、原、被告在合同中约定：“买方应提前壹天（24小时）填写《混凝土生产任务通知单》，书面通知卖方混凝土浇筑时间、浇筑部位……作为卖方生产供应混凝土的依据”。被告未能提供证据证明其于每次开工前24小时书面通知原告混凝土浇筑时间，其主张原告迟于开工时间，每超过30分钟计算一次断料，依据不足，不予支持。二、断料是指砼浇筑过程中发生中断的情形，判断是否断料应至少受以下因素影响：1、原告为浇筑部位唯一供货者，不存在其他供货者；2、后车砼送达之前，前车送达的砼浇筑完毕；3、浇筑砼的设备没有停工，浇筑人员到位且持续工作；4、无其他任何暂停浇筑的情形。因此，被告仅凭前后车的到货时间不足以证实就存在断料的情形。三、合同约定“若因卖方不能及时提供砼而造成损失的，则买方损失费用由卖方承担，且在当月砼货款上扣除”，而原告于2016年9月7日向被告指定的刘永发交付2016年7月1日至2016年7月27日的《商品混凝土结算书》时，被告也未提出原告存在断料的事实。四、被告在收货时对原告送达混凝土是否造成其断料即已知晓，但其并未能在交货单上注明。综上，被告主张原告供应混凝土有断料的行为，依据不足，不予支持。 综上事实，本院认为，被告向原告购买混凝土，双方之间形成的买卖合同关系，体现双方当事人的真实意思，不违反法律法规禁止性规定，应认定有效。被告结欠原告货款272197.7元，事实清楚，证据充分，应予认定。被告经原告起诉催告仍未能支付货款，应承担相应的民事责任。原告请求被告支付货款272197.7元，于法有据，应予支持。双方约定：“卖方向买方供应混凝土后，每月30日为结算日，双方即办理结算，并在次月10日前支付100%混凝土货款……如买方逾期支付混凝土货款，应按每延迟一日支付卖方壹仟元的违约金。”双方于第一次庭审即2019年6月14日才进行结算确认，故被告应于2019年7月10日前支付原告货款，其逾期支付货款，原告有权要求被告自逾期之日起支付违约金。原告未能提供证据证明其实际损失数额，其损失应参照利息损失，故违约金应下调按中国人民银行逾期罚息利率上浮百分之三十计付。被告主张原告供应混凝土存在断料610次，应支付305000元，依据不足，不予支持。原、被告的诉讼请求中合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，判决如下： 一、被告谢杰辉应于本判决生效之日起十日内支付原告中泰（福建）混凝土发展有限公司货款272197.7元，并按中国人民银行逾期罚息利率上浮百分之三十计付自2019年7月11日起至付款之日止的违约金。 二、驳回原告中泰（福建）混凝土发展有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告谢杰辉的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费7723元，减半收取3862元，由原告中泰（福建）混凝土发展有限公司负担1407元，被告谢杰辉负担2455元，被告应于本判决生效之日起五日内缴交，原告多预交的部分予以退回。反诉案件受理费5875元，减半收取2938元，由反诉原告谢杰辉负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  王伟煌 二〇一九年九月四日 法官助理杨明钦 书记员陈雅红 附本案引用的主要法律条文及执行申请提示： 1、《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。 2、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 2、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十四条第四款买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。