江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终5148号上诉人(原审被告)：董广云，女，1968年8月17日生，汉族，住江苏省徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：**，北京市盈科（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚夫兴，北京市盈科（徐州）律师事务所实习律师。被上诉人(原审原告)：王风波，男，1992年9月18日生，汉族，住江苏省新沂市。委托诉讼代理人：张忠心，江苏红杉树律师事务所律师。上诉人董广云因与被上诉人王风波房屋买卖合同纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院(2017)苏0391民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人董广云及其委托诉讼代理人**、褚夫兴，被上诉人王风波及其委托诉讼代理人张忠心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人董广云上诉请求：1、撤销徐州经济技术开发区人民法院（2017)苏0391民初1032号民事判决，依法改判。2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、上诉人与被上诉人于2016年11月29日在徐州丽仁行房地产经纪有限公司处签订《房地产买卖居间合同》，其性质是立约合同、居间合同，一审法院将其认定为房屋买卖合同是错误的。二、即使涉案合同被认定为房屋买卖合同，双方也已经协商一致解除了该合同。上诉人签完合同后，由于丈夫和女儿不同意，及时通过中介公司约被上诉人洽谈解除合同事宜，且被上诉人并没有明确反对解除合同，只是说“还耽误半天班”。后来被上诉人也未要求签订正式的存量房买卖合同、未实际支付购房款，以自己的行为表明了同意解除合同。三、合同未能得到履行的根本原因是被上诉人没有依约支付购房款，违约在先。上诉人有理由相信被上诉人已经同意解除合同，才在2017年4月初将房屋另售他人。根据合同约定，被上诉人付清购房全款义务在先，上诉人交付房屋义务在后，被上诉人没有履行付清全款的义务，上诉人当然没有交付房屋的义务，其22720元违约金的主张不仅不能成立，反而因其未先支付购房款违约，应向上诉人支付违约金。四、即使上诉人的行为构成违约，一审法院判决的违约金也过高，显失公平。首先，上诉人提出解除合同是由于家庭其他共有成员不同意出售，而非因房价上涨。其次，双方并未签订正式的存量房买卖合同，被上诉人也未支付房款，即使他有损失，其损失也极其有限。最后，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。五、一审法院根据签约时与起诉时的房屋差价计算拒售房屋的损失，并以单一的房地产开发公司的数据作为认定房屋差价的依据，没有法律依据。城置公司是房地产开发公司，他们没有二手房交易的相关数据，其所做的《询问笔录》不能作为房价上涨的证据。根据《合同法》第一百一十三条规定，上诉人当时所能预见到的最大损失仅为双倍返还定金。六、本案被上诉人存在恶意诉讼行为，其律师费等损失应由其自行承担。本案的居间合同双方已友好协商解除，现又提起诉讼，其律师费等损失应由其自行承担。被上诉人王风波答辩称，1、上诉人和被上诉人签订了《房地产买卖居间合同》，已经明确规定标的物是房地产，合同的实质是买卖合同。合同法中已列明居间合同的要件，和本案的房地产买卖合同有本质区别。2、上诉人与被上诉人签订合同后，被上诉人始终都未同意解除合同，因此才产生本案纠纷。3、双方签订房屋买卖合同时已达成意思一致，不能以未签订存量房买卖合同为由进行否定，否则将严重影响二手房交易的正常进行。4、根据涉案合同约定，一方违约应当承担违约责任。本案中上诉人将合同项下的房屋转卖他人，致使被上诉人王风波无法获得标的物，一审法院判决上诉人承担违约责任是完全符合法律规定的，且一审法院已经在调查的数据基础上调低了违约金数额，上诉人当庭对调查内容也已表示认可。5、本案系因上诉人要求解除合同，才导致被上诉人无法支付房款，被上诉人王风波不构成违约。王风波向一审法院起诉请求：1、董广云支付违约金142000元（71万元×20%）；2、赔偿律师费7820元；3、负担3335元诉讼费。并在诉讼中追加诉讼请求，要求董广云另行给付违约金22720元（以71万元为本金，自2017年3月15日起计算至2017年5月19日止，按照日万分之五的标准计算，对此后的违约金予以放弃）。一审法院查明：2016年11月29日前，董广云自行到徐州丽仁行房地产经纪有限公司处，委托该公司将其与权艺华、权继金共有的尚东花园城置一期41－3－1001室房屋出售。11月29日，董广云、王风波经过协商，分别作为甲方、乙方订立《房地产买卖居间合同》，约定：甲方自愿将自有的合法房屋所有权及该房屋占用范围内的土地使用权(以下简称房地产)出售给乙方；房屋所有权证书登记人权艺华；房屋建筑面积115.2平方米，价格为人民币71万元；房款的支付方式“甲乙双方到产权管理部门办理上述房地产签字立契约手续之日，乙方向甲方一次性支付购房全款”；甲乙双方同意2017年3月15日前办理上述房地产的立契约(过户)手续；如任何一方恶意拖延付款日期或房屋交付日期要付给对方违约金，按每日总房款的万分之五计算；违反本协议的任何一条款均视为违约，违约方按照房屋总价款20%的比例赔偿给守约方违约金，另外赔偿给守约方的直接和间接经济损失……“违约方还需承担守约方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费及其他相关费用”。合同尾部载有“产证上所有人员同意出售此房，并协助后期到产权处办理签字过户手续”，董广云在上面按指纹确认。次日，董广云告知王风波：因该房屋的共有产权人权艺华、权继金不同意出售，其无法继续履行售房义务，王风波可另行购房。遂与王风波发生纠纷，协商未果。2017年3月底或4月初，权艺华经董广云、权继金同意后将该房屋另行出售。2017年4月10日，王风波与江苏红杉树律师事务所签订委托代理合同，约定由该事务所律师张忠心（即本案中王风波的委托诉讼代理人）出庭代理本案诉讼，代理费7820元。随后，王风波通过网上支付该事务所7820元。另外查明，与本案房屋同类型同小区的房屋单价，在王风波、董广云签约时的2016年11月，为6500－7000元/平方米；在王风波起诉时的2017年4月，为7500元－8000元/平方米。一审法院认为，双方的争议焦点是：王风波、董广云之间的房屋买卖合同是否有效；王风波在签订合同时是否有过错；王风波主张的违约金和律师费是否有依据。根据查明的事实和法律规定，一审法院认为：一、王风波、董广云签订的房屋买卖合同有效。通过董广云自行委托房产中介公司出售房屋、与王风波在签约前进行平等协商等行为可知，董广云在签订合同时确实是想出售该房屋的，而王风波也确实想购买该房屋。因此，签订该合同是双方的真实意思表示。根据最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”可知，出卖人对标的物是否具有所有权不影响买卖合同的效力。因此，虽然董广云对该房屋没有完全的所有权，但也不能因此主张合同无效。当然，王风波也没有义务审查董广云是否具有完全的所有权，不能因为王风波没有审查董广云是否有授权而认定其具有过错。故，对董广云关于合同无效、王风波具有过错的辩称，不予支持。二、董广云构成违约。如前述，王风波、董广云之间签订的房屋买卖合同是有效的，则双方均应严格履行合同义务。虽然董广云不是房屋完全的所有权人，但其可以通过说服权艺华、权继金同意出售等方式继续履行其作为出卖人的合同义务，但其却明确告知王风波不再继续履行合同，显然构成违约。三、董广云应承担支付违约金、赔偿损失等违约责任。（一）违约金的计算根据合同法的规定，违约金是用以弥补损失的，应参考违约造成的损失数额衡量违约金的数额是否适当。因此，首先要确定违约造成的损失数额。根据审判惯例，对于拒售房屋所造成的损失，通常是根据签约时与起诉时的房屋差价进行计算的。根据查明的事实可知，本案房屋的单价差额为1000元/平方米，这个差价构成了王风波的损失。该损失是因董广云违约行为所致，所以其应承担赔偿责任，但虑及董广云在签约次日即告知王风波可另行购房，可视为其采取了避免王风波损失扩大的积极行为，故一审法院酌定其应赔偿的单价损失为70%即700元/平方米。结合涉案房屋的面积115.2平方米，可知损失总额为700元/平方米х115.2平方米＝80640元。王风波主张的违约金有两项分别为142000元、22720元，虽然均有合同依据，但其在性质上都是用以弥补损失的，因此应合并计算，违约金总额为164720元。综上可知，王风波主张的违约金总额和损失总额相比属于过高。《合同法》第一百一十四条规定“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”，因此法院酌定将王风波主张的违约金总额调整为损失总额80640元的130%即104832元，对超出损失过高的部分不予支持。（二）律师代理费的计算根据王风波、董广云在合同中的约定“违约方还需承担守约方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费及其他相关费用”，所以王风波有权要求董广云赔偿其律师代理费。经审核，王风波委托诉讼代理人收取的代理费7820元符合政府部门规定的收费标准。因此，法院对王风波该项诉讼请求予以支持。综上，一审法院遂判决：判决生效后15日内，董广云一次性支付王风波违约金104832元、赔偿王风波律师代理费7820元。二审期间，上诉人董广云提交2016年12月份至2017年4月份70个大中城市住宅销售变动情况，来源为国家统计局官网，拟证明从2016年12月至2017年4月，徐州面积为90-144平方米的二手房房价平均涨幅仅为1.91%。被上诉人王风波认为该份证据中的统计数据是平均数，不能作为确定某一具体房屋涨价幅度的依据。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本案二审期间的争议焦点为：1、董广云与王风波签订的合同是否为房屋买卖合同；2、上诉人董广云是否构成违约；3、一审认定的违约金数额是否适当；4、上诉人董广云应否承担被上诉人王风波支出的律师费。本院认为，一、关于董广云与王风波签订的《房地产买卖居间合同》的性质问题。涉案《房地产买卖居间合同》不仅载明了出卖人为董广云，还载明买房人为王风波，同时对房屋基本情况、所出售房屋的位置、面积、价格、房屋交付条件以及违约责任等均做出了详细约定，已具备房屋买卖的实质要件，故可以认定董广云和王风波之间签订了房屋买卖合同，双方构成房屋买卖合同关系。二、关于董广云是否构成根本违约的问题。根据查明事实，董广云在与王风波签订房屋买卖合同的次日，告知王风波其无法继续履行售房义务，并在双方协商未果的情形下将房屋另售他人，致使董广云与王风波之间的房屋买卖合同目的无法实现，已构成根本违约，王风波有权按照合同约定主张违约金。三、关于一审法院认定的违约金数额是否适当的问题。上诉人董广云认为一审法院对王风波的损失总额计算不当，导致认定违约金数额过高。上诉人董广云主张，一审法院不应以签约至起诉这一时段计算房屋差价，也不应以单一的房地产开发公司的数据作为认定房屋差价的依据。对此本院认为，第一，王风波于2017年4月10日起诉至一审法院，而涉案房屋买卖合同在本案一审诉讼前仍未解除，庭审中经董广云陈述房屋于2017年4月11日过户给他人，方确定合同目的已经无法实现。故一审法院以签约至起诉时的房屋差价来计算王风波的损失数额并无不当。第二，徐州城置有限公司为涉案房屋的开发商，其结合涉案房屋楼层、房型等情况根据市场行情对房价进行的估算，在认定房屋差价时具有参考价值。一审中，董广云对于徐州城置有限公司销售经理陈伟伟的询问笔录已经予以认可，且未就房屋差价问题申请鉴定，现又对此提出异议，本院不予支持。一审法院考虑董广云及早告知王风波另行购房，酌定王风波的损失数额为房屋差价的70%，也较为合理，本院依法予以维持。四、关于上诉人董广云应否承担王风波支出的律师费的问题。涉案《房地产买卖居间合同》第十六条约定“违约方还需承担守约方为实现债权所发生的诉讼费、执行费、律师费、催告费、抵押物处置费及其他相关费用”，董广云为违约方，根据合同约定，其应当承担王风波为实现债权所支出的律师费。对于董广云该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人董广云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2554元，由上诉人董广云负担。本判决为终审判决。审判长  张向东审判员  宋新河审判员  张 伟二〇一九年九月十一日书记员  宗 正