广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初22217号原告：广东国立教学设备有限公司，住所地广东省广州市白云区钟落潭镇广龙路88-1号。法定代表人：陈培胜。委托诉讼代理人：卢子隆，广东天穗律师事务所律师。被告：吴元文，男，1967年6月5日出生，汉族，身份证住址湖南省桂阳县，委托诉讼代理人：黄灿灿，广东为峰(白云)律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙嘉莉，广东为峰律师事务所律师。原告广东国立教学设备有限公司诉被告吴元文劳动争议纠纷一案,本院于2019年6月3日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告广东国立教学设备有限公司的委托诉讼代理人卢子隆，被告吴元文的委托诉讼代理人龙嘉莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广东国立教学设备有限公司诉称：第一，广州市劳动人事争议委员会仲裁程序违法，原告从未收到开庭传票，对仲裁开庭时间不知情。原告只收到广州市劳动人事争议委员会的《应诉通知书》，其中第二项载明“开庭时间另行通知”，但原告在收到裁决书前均不清楚具体开庭时间，故此该劳动裁决程序违法，在原告知悉开庭时间的情况下，不视为放弃答辩，不视为放弃举证和质证。第二，鉴于仲裁程序违法，导致仲裁委认定的如下事实不清：（1）仲裁委认定的被告受伤前工资标准不准确。工作期间，原告通过银行转账方式支付被告工资，被告受伤前十二个月的平均工资应从2017年4月起计算至2018年1月共10个月的平均工资，通过银行流水账反映被告受伤前10个月平均工资为4882.9元，原告已向被告支付了停工留薪期期间的工资，共计10780元，裁决书第四、五、六项裁决的计算基数有误，故此，仲裁认定的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪期工资差额均计算错误。（2）原告无需承担解除劳动关系经济补偿金。因为解除劳动合同关系是被告自行离开工作岗位，原告向被告发出了其回来上班的书面通知，但是被告没有回到岗位工作，所以不符合法律关于解除劳动关系的经济补偿金的规定。原告因不服广州市劳动人事争议委员会仲裁裁决书（穗劳人仲案[2019]2422号），特诉至法院，请求判令：1.驳回广州市白云区劳动人事仲裁争议委员会穗劳人仲案（2019）2422号裁决书中做出的第2、3、4、5、6项的裁决；2.判令被告依法承担本案诉讼费用。被告吴元文辩称：同意以被告方提供的银行流水作为平均工资的计算依据，2017年4月份是从当月23日入职上班，不满一个月，12月份工资为0元是原告停产没上班，均属于非正常状态，不应该纳入计算，应当计算2017年5月至2018年1月期间，并扣除12月即共8个月的平均工资为5922元。2.我方提交的广州市劳动能力鉴定结论可以显示停工留薪期是从2018年2月2日至2018年的5月1日，被告在2018年5月25日、6月30日、7月31日分别发放的2695元是停工留薪期的三个月工资。3.被告的辞职原因是由于被告受伤后，要求原告配合做工伤认定、伤残鉴定及赔付相应的赔偿，但原告并不愿意，由此对被告产生不满而解雇被告。经审理查明：被告于2017年4月23日入职原告处，工种是五金车间车工，期间双方未签订劳动合同，原告也未为被告缴纳社保。2018年2月2日，被告在原告处工作时受伤。2019年1月4日，广州市白云区人力资源与社会保障局作出《工伤认定决定书》，认定被告为工伤。2019年2月11日，经广州市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告劳动功能障碍程度为八级，停工留薪期为2018年2月2日至2018年5月1日。2019年3月14日，被告向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年5月16日，广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案[2019]2422号仲裁裁决书，裁决：1.确认申请人（被告、下同）与被申请人（原告、下同）2017年4月23日至2018年12月4日期间存在劳动关系；2.本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动关系的经济补偿金15058.5元；3.本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资差额14502.75元；4.本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残补助金82821.75元；5.本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人一次性工伤医疗补助金30117元；6.本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人一次性伤残就业补助金112938.75元；7.驳回申请人的其他仲裁请求。原告收到上述裁决书后，不服裁决并在法定期限内向本院提起诉讼。庭审中，双方确认被告2017年5月至2018年1月工资分别为5月份5585元、6月份6808元、7月份8490元、8月份9626元、9月份8820元、10月份3899元、11月份1497元、12月份0元、1月份2648.4元。同时确认，原告向被告于2018年5月25日银行转账2695元，2018年6月30日银行转账2695元，2018年7月31日银行转账2695元是停工留薪期的工资。以上事实，有应诉通知书、裁决书、工资流水账、微信截图、催吴元文回厂上班的通知、快递单、快递签收凭证、出勤表、工伤认定决定书、广州市劳动能力鉴定结论、工资条及当事人陈述等证据证明。本院认为：被告入职原告处，双方建立劳动合同关系，双方的合法权益受法律保护。本案中，原被告双方对《工伤认定决定书》认定被告伤情为工伤，对《广州市劳动能力鉴定结论》认定被告的劳动功能障碍程度为八级，停工留薪期从2018年2月2日至2018年5月1日的结果均无异议，本院予以确认。原告对广州市劳动人事争议仲裁委员会作出的穗劳人仲案【2019】2422号《仲裁裁决书》确认原被告双方在2017年4月23日至2018年12月4日期间存在劳动关系的裁决无异议，本院依法予以确认。原告确认未为被告购买社保并认同广州市劳动能力鉴定结论，故在本案中其对依法需支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资差额无异议。但原被告双方对被告受伤前十二个月平均工资的计算方式及原告是否需要向被告支付解除劳动关系的经济补偿金存在争议。第一，关于被告受伤前十二个月平均工资的计算方法的问题。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第二款规定，员工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。被告从2017年4月23日入职被告处至2018年1月被告受伤时，原告共向被告发放10个月工资，但因4月入职工作未满1个月发放的工资及2017年12月工资为0元，均属于非正常状态工资，所以不应该纳入统计平均工资的计算范围。因此，被告受伤前的平均工资应当是2017年5月份5585元、6月份6808元、7月份8490元、8月份9626元、9月份8820元、10月份3899元、11月份1497元及2018年1月份2648.4元的平均工资，即为5921.7元。第二，关于原告是否需要向被告支付解除劳动关系的经济补偿金的问题。原告主张被告是擅自离职，并提交被告本人与原告财务人员的微信聊天记录、快递的送达情况证明及催吴元文回厂上班的通知作为证据，拟证明原告在2019年1月4日发函催被告回厂上班的事实。被告否认原告说法，辩称被告离职是因原告不配合被告做工伤鉴定并解雇原告。但原告主张被告离职时间是2018年12月12日，而被告主张离职时间是2018年12月4日，虽原告其他微信聊天记录不作为证据提交，但手机中微信聊天记录显示从2018年11月至2019年1月4日前，双方均未谈及离职事宜。原告提交的上述证据显示的催被告回厂上班的行为明显属于一种后补手续，实际上，被告早已经离职。鉴于双方均未能提供充分证据证明离职原因，被告的辞职视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协议一致解除劳动合同的。因此，原告应当向被告支付解除劳动关系经济补偿金，被告在原告处工作时间为1年8个月，因此，原告应当向被告支付解除劳动关系经济补偿金11843.4元(5921.7元/月×2个月)。关于支付停工留薪期的工资差额的问题。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条的规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。被告停工留薪期是2018年2月2日至2018年5月1日。原告对于应当向被告支付停工留薪期工资无异议并经双方确认原告于2018年5月25日、2018年6月30日、2018年7月31日分别发放的2695元对应的是停工留薪期2018年2月2日至2018年5月1日期间的工资，共计8085元。因此，原告应当继续向被告支付停工留薪期工资差额9680.1元（5921.7元/月×3个月-8085元）。关于原告需向被告支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及一次性伤残补助金具体金额的问题。因原告未为被告购买社保，且对被告被认定为工伤及鉴定为劳动功能障碍程度为八级无异议。故，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条的规定，职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月本人工资，八级伤残为十五个月本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。综上，原告应支付一次性伤残补助金65138.7元（计算公式：5921.7元×11个月），一次性工伤医疗补助金23686.8元（计算公式：5921.7元×4个月），一次性伤残就业补助金88825.5元（计算公式：5921.7元×15个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项，《中华人民共和国社会保险法》第四十一条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条之规定，判决如下：一、确认原告广东国立教学设备有限公司与被告吴元文在2017年4月23日至2018年12月4日期间存在劳动关系；二、于本判决生效之日起三日内，原告广东国立教学设备有限公司支付被告吴元文解除劳动关系的经济补偿金11843.4元；三、于本判决生效之日起三日内，原告广东国立教学设备有限公司支付被告吴元文停工留薪期工资差额9680.1元；四、于本判决生效之日起三日内，原告广东国立教学设备有限公司支付被告吴元文一次性伤残补助金65138.7元，一次性工伤医疗补助金23686.8元，一次性伤残就业补助金88825.5元；五、驳回原告广东国立教学设备有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由原告广东国立教学设备有限公司负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审判员  常康华二〇一九年九月三日书记员  张 余