江苏省苏州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）苏05刑终601号 原公诉机关暨刑事附带民事公益起诉人苏州市相城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）颜未来，男，1987年2月7日生，身份证号码××，汉族，中专文化，系无锡微未来文化传媒有限公司法定代表人，住山东省郓城县郓城镇郭颜庄行政村004号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于苏州市第一看守所。 辩护人徐昕，北京圣运律师事务所律师。 辩护人曾泽东，江苏衡鼎（苏州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）颜丙瑞，男，1987年10月30日生，身份证号码××，汉族，初中文化，无锡微未来文化传媒有限公司股东，住山东省郓城县郓城镇郭颜庄行政村郭颜庄004号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，现羁押于苏州市第一看守所。 辩护人金宏伟，北京市华一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）任晖，女，1995年11月4日生，身份证号码××，汉族，中专文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住江苏省无锡市锡山区东亭街道迎宾新村17号102室。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人张南洋，男，1994年11月7日生，居民身份证号码××，汉族，小学文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住安徽省灵璧县高楼镇张潼村张潼庄五组。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人赵波，男，1997年3月8日生，居民身份证号码××，汉族，初中文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住安徽省定远县永康镇祝杨村祝东组11号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人李小娟，女，1990年1月1日生，居民身份证号码××，汉族，中专文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住安徽省泗县刘圩镇四山村前余庄366号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人缪峰，男，1992年11月6日生，居民身份证号码××，汉族，本科文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住江苏省如皋市搬经镇高明庄二十三组16号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人佘小云，女，1991年7月27日生，居民身份证号码××，汉族，初中文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住湖北省松滋市南海镇五朝门村六组22号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人孙世浩，女，1994年6月6日生，居民身份证号码××，汉族，中专文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住河南省民权县城关镇政府前街。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 原审被告人王静，女，1994年7月19日生，居民身份证号码××，汉族，高中文化，无锡微未来文化传媒有限公司员工，住安徽省五河县城关镇码头街7号1排56号。2017年4月20日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年5月26日被逮捕，同年12月11日被取保候审，2019年5月27日被本院继续取保候审。 苏州市相城区人民法院审理苏州市相城区人民检察院指控原审被告人颜未来、颜丙瑞、张南洋、赵波犯生产、销售假药罪，原审被告人李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰犯销售假药罪及附带民事公益诉讼一案，于2019年3月29日作出（2018）苏0507刑初46号刑事附带民事判决，各原审被告人及民事公益诉讼原告人对民事部分均未提起上诉。原审被告人颜未来、颜丙瑞、任晖对刑事部分不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过查阅全部案卷材料，依法讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见及苏州市人民检察院检察意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定：2016年至2017年4月期间，被告人颜未来在无药品生产、销售资质的情况下，租赁无锡市锡山区东亭南路39号大为科技大厦702-1室作为销售、办公地点，租赁苏州市相城区繁花中心2幢1608室、无锡市锡山区嘉润公寓1-5、1-7室作为贴牌、发货地点，以上海美呆科技网络有限公司（以下简称美呆公司）名义生产、销售假药。 被告人颜未来系美呆公司的法定代表人，负责公司的全面管理工作，其招聘被告人张南洋、赵波作为贴牌、发货人员，招聘被告人李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰等人作为销售人员，从生产厂家购买“善春堂牌濞舒适精油”、“善春堂牌痔疮抑菌液”、“鼻净通中药鼻炎液”、“善春堂牌根必治痔疮精油”，其中“鼻净通中药鼻炎液”、“善春堂牌根必治痔疮精油”分别购买了“裸瓶”和标牌，并由仓库人员张南洋和赵波负责贴牌。被告人颜丙瑞系仓库的管理人员。 被告人颜未来在网络上推广宣传，并留下销售人员的微信号，客户看到广告后主动联系销售人员，被告人李小娟、任晖等销售人员经过培训，根据被告人颜未来提供的销售模板以非药品冒充药品向客户推销产品，成交后由颜丙瑞负责的仓库发货。期间共销售上述假药金额累计656万余元。后公安机关在无锡市锡山区嘉润公寓1-5、1-7室查获尚未销售的货值金额合计758万余元的“善春堂牌痔疮抑菌液”20122瓶、“善春堂牌根必治痔疮精油”45瓶、“鼻净通中药鼻炎液”344瓶、“善春堂牌濞舒适精油”10888瓶。 被告人颜丙瑞负责管理仓库，自2016年至2017年4月期间，累计生产、销售上述假药共计656万余元。被告人张南洋于2016年7月至2017年4月期间，作为仓库贴牌、发货人员，累计参与生产、销售上述假药合计540万余元。被告人赵波于2017年2月至2017年4月期间，作为仓库贴牌、发货人员，累计参与生产、销售上述假药合计223万余元。被告人李小娟于2016年4月至2016年10月期间，作为销售人员，累计销售上述假药合计47万余元；后于2016年11月至2017年4月期间，作为销售主管，管理任晖等销售人员销售上述假药合计428万余元。 被告人任晖于2016年4月至2017年4月期间，作为销售人员，累计销售上述假药合计114万余元。被告人孙世浩于2016年9月至2017年4月期间，作为销售人员，累计销售上述假药合计97万余元。被告人王静于2016年8月至2017年4月期间，作为销售人员，累计销售上述假药合计81万余元。被告人佘小云于2016年9月至2017年4月期间，累计销售上述假药合计73万余元。被告人缪峰于2016年12月至2017年4月期间，作为销售人员，累计销售上述假药合计68万余元。 被告人张南洋、赵波、李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰归案后均如实供述自己的主要犯罪事实。 认定上述事实的证据有无锡微未来文化传媒有限公司、美呆公司营业执照及相关员工管理文件、被告人颜未来、颜丙瑞、李小娟、任晖、王静、佘小云、缪峰等的供述、证人王某甲、高某、苏某、马某、郝某、朱某、孙某、张某甲、周某、刘某、纪某的证言、被害人张某乙、王某乙、曲某、李某、于某、蒋某、俞某的陈述、提取笔录、旺旺聊天记录、微信聊天记录、销售记录表、销售话术模板、搜查笔录、清点笔录、扣押决定书和扣押清单、涉案产品的外包装及内容、电子检验鉴定、苏州市食品药品监督管理局出具的认定批复、银行卡交易记录、发破案经过、抓获经过等。 原审法院认为，被告人颜未来、颜丙瑞、张南洋、赵波生产并销售假药，具有其他特别严重情节，其行为已构成生产、销售假药罪；被告人李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰销售假药，具有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪。被告人颜未来、颜丙瑞、张南洋、赵波生产、销售假药、被告人李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰销售假药，危害了社会公共利益，应当承担民事责任，附带民事公益起诉人提出的诉讼请求，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人颜未来系主犯，被告人颜丙瑞、张南洋、赵波、李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰均系从犯，应当减轻处罚；被告人张南洋、赵波、李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。据此，对被告人颜未来根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十二条第一款、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定；对被告人颜丙瑞根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十二条第一款、第四十六条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定；对被告人张南洋、赵波、李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰根据《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第四十二条第一款、第四十六条、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款之规定；以生产、销售假药罪分别判处被告人颜未来有期徒刑十二年，并处罚金人民币二千八百万元；判处被告人颜丙瑞有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元；判处被告人张南洋有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人赵波有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。以销售假药罪分别判处被告人李小娟有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元；判处被告人任晖有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人孙世浩有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人王静有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人佘小云有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元；判处被告人缪峰有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。追缴被告人的犯罪所得，予以没收；扣押于公安机关的犯罪工具，由扣押机关依法处理；禁止被告人张南洋、赵波、李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰在缓刑考验期限内从事药品生产、销售及相关活动。责令被告人颜未来、颜丙瑞、张南洋、赵波、李小娟、任晖、孙世浩、王静、佘小云、缪峰于本判决生效后三十日内，收回其销售尚未被使用的假药，通过全国性媒体发出消费警示，提醒广大消费者勿使用相关假药，并在全国性媒体上向社会公开道歉。 上诉人颜未来的上诉理由及二辩护人的辩护意见归纳为：1.要认定上诉人颜未来等人“以非药品冒充药品”，应基于主客观相一致原则，着重认定上诉人颜未来等人是否冒充而非消费者是否误解，且危害后果不能作为入罪事由；2.上诉人颜未来无主观上没有生产、销售假药的故意，委托合法消毒企业贴标签不是生产行为。3.原审判决未查清各原审被告人按照公司要求进行的职务行为系单位犯罪还是个人犯罪。4.应当依照发货率和退货率综合计算犯罪数额，综上，原审判决事实不清、证据不足，量刑畸重，建议二审法院发回重审。 上诉人颜丙瑞的上诉理由及其辩护人的辩护意见归纳为：1.涉案产品为消毒品，应当由卫生部门管辖，而本案由药监部门出具鉴定意见属违法；2.原机关当庭变更起诉系程序违法；3.颜丙瑞仅是公司员工，作用、地位与销售人员、仓库员工相同，其不知销售的产品为假药，缺少违法性认识的客观可能性；4.“以非药品冒充药品”立法模糊，本案涉案产品均为合法消毒产品，上诉人颜未来等人标注了“主要成分”、“使用范围和方法”等内容后被认定为假药存在逻辑陷阱。综上请求二审法院发回重审。 上诉人任晖的上诉理由为原审量刑过重。 苏州市人民检察院检察意见认为在案证据足以证实上诉人颜未来等人委托他人生产并利用网络销售涉案产品。上述涉案产品均系消毒产品，但在案包装内容、聊天话术、销售价格等证据足以证实上诉人颜未来等人和消费者在买卖活动中，均实质性的将涉案物品作为具有明确的治疗、预防疾病作用，能够有目的的调节人的生理机能并规定有适应症、用法用量等的物质对待，上述涉案物品经苏州市食品药品监督管理局认定，属于药品。上诉人颜未来等人以非药品冒充药品，构成生产、销售假药罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，综上建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和证据与原审判决认定的一致，且所有证据均经原审法院庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，具有证明效力，本院予以确认。 关于各上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，本院集中评析如下： （一）上诉人颜未来等人是否构成生产、销售假药罪。 首先，关于上诉人颜未来、颜丙瑞及其辩护人均认为少量贴牌行为不应认定为生产、销售假药罪中的“生产”行为的意见。本院认为，根据《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条第（三）项的规定，印制包装材料、标签、说明书的行为应当认定为“生产”。证人苏某、朱某等人的证言足以证实，涉案四种产品系上诉人颜未来为达到销售牟利目的，要求上家企业改换外包装或购买“裸瓶”贴标，该行为并非辩护人所称的委托消毒品生产企业贴标签，而是按照自己销售需要进行的印制行为，应当认定为“生产”。其中上诉人颜丙瑞在负责仓库管理期间，具体经手发货事宜并参与贴牌，依法也应当构成生产行为。 其次，关于上诉人颜未来、颜丙瑞及其辩护人认为二上诉人不具有生产、销售假药的主观故意的意见，本院认为，主观恶性应当结合行为人的认知能力、进货渠道及价格、销售渠道及价格、销售方式等综合判断。本案从价格看，上诉人颜未来联系上家企业以低价购入消毒产品，通过改换包装、贴牌等方式意图以几十倍售价销售牟利。而涉案四种产品的包装内容与原产品相比，无一例外的标明了主要成分、功能主治、用法用量等反映药品属性的内容。从销售模式看，上诉人颜未来以产品具有治疗功能进行销售。具体手段包括对特定患病人群精准投放关键词、要求销售人员用“医生”头像、统一培训销售话术等。销售人员在销售过程中暗示产品具有“一次治愈”、“彻底摆脱”、“断根”等效果，但在聊天时禁用“治疗”、“药”等敏感词，且对客户关于产品是否有批文、是否合法等疑虑避重就轻。从危害后果看，旺旺聊天记录等证据足以证实有客户反映使用产品后出现不良反应，上诉人颜未来等人仍继续生产、销售。综合上述几个方面足以认定上诉人颜未来、颜丙瑞等人具有以非药品冒充药品的主观故意。 第三、根据《刑法》第一百四十一条的规定，生产、销售假药罪系行为犯，致人死亡或有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或没收财产。本案已销售金额达656余万元，未销售金额达758余万元，属于“其他特别严重情节”，依法应当严惩。我国对药品设立最为严格的监管制度，正因为药品安全关乎公民健康，更关乎公众对公共安全的信赖。上诉人颜未来等人明知自身不具备药品经营资格，通过网络平台将非药品冒充药品销售牟利，并非单纯的夸大宣传，更不是辩护人所称合法经营的民营企业，而是严重损害市场经济秩序，对社会公众健康造成风险的行为，具有相当的社会危害性，辩护人认为本案系危害结果客观归罪与事实不符。 综上，原审判决认定上诉人颜未来、颜丙瑞、原审被告人张南洋、赵波构成生产、销售假药罪，认定上诉人任晖、原审被告人李小娟、孙世浩、王静、佘小云、缪峰构成销售假药罪符合法律规定，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （二）本案涉案金额的认定问题。《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：生产、销售金额，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。具体来说，包括生产、销售假药、劣药后已获得的收入额以及还没有销售的货值金额或者已销售但还没有获得的金额。本案被扣押物品均系上诉人颜未来等人为销售而购进，理应计算为未销售的金额，故原审判决根据涉案各品种已销售金额中的最低价确定货值金额符合法律规定。同时，生产、销售假药罪中的销售行为一旦完成即为既遂，即使有退货情况也不影响本案案值的认定。综上，原审判决认定的生产、销售金额准确，相关上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 （三）各上诉人和原审被告人的地位、作用问题。现有证据足以证实，上诉人颜未来为牟取巨额经济利益，在没有药品生产、销售资质的情况下，作为法定代表人，以上海美呆科技网络有限公司名义生产、销售假药，并负责招募人员，租赁贴牌、销售、办公地点，系主犯。其余上诉人及原审被告人均系在上诉人颜未来安排下实施生产、销售行为，地位、作用较上诉人颜未来小，依法可以认定为从犯。其中，上诉人颜丙瑞负责管理仓库，具体经手发货事宜，参与贴牌并提供自己的银行卡用于接收货款，所涉案值656万余元，其地位、作用要大于普通销售人员和仓库员工；上诉人任晖作为销售人员，地位、作用相对较小，但累计销售金额为114万余元，也属“其他特别严重情节”，综上，原审判决根据各上诉人、原审被告人在犯罪中的地位、作用，具体实施犯罪的数额，结合其他法定、酌定情节判处的刑罚能体现罪刑相适，上诉人颜丙瑞、任晖认为原审判决对其量刑过重的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人颜未来、颜丙瑞、原审被告人张南洋、赵波生产并销售假药，具有其他特别严重情节，其行为已构成生产、销售假药罪；上诉人任晖、原审被告人李小娟、孙世浩、王静、佘小云、缪峰销售假药，具有其他特别严重情节，其行为已构成销售假药罪。上诉人颜未来、颜丙瑞、任晖、原审被告人张南洋、赵波、李小娟、孙世浩、王静、佘小云、缪峰上述行为危害社会公共利益，应当承担民事责任，附带民事公益起诉人提出的诉讼请求，应当予以支持。在共同犯罪中，上诉人颜未来系主犯，上诉人颜丙瑞、任晖、原审被告人张南洋、赵波、李小娟、孙世浩、王静、佘小云、缪峰均系从犯，应当减轻处罚。上诉人任晖、原审被告人张南洋、赵波、李小娟、孙世浩、王静、佘小云、缪峰归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。江苏省苏州市人民检察院的检察意见，本院予以采纳。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈可华 审判员  徐 奕 审判员  陈羚麒 二〇一九年九月十六日 书记员  吴力帆