广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0112民初4776号原告：石高雄，男，1963年10月28日出生，汉族，住广东省茂名市茂南区，原告：林国华，男，1960年5月23日出生，汉族，住广东省茂名市电白区，原告：林国基，男，1964年9月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上述三原告的共同委托诉讼代理人：曹锐，广东经国律师事务所律师。上述三原告的共同委托诉讼代理人：肖静，广东经国律师事务所律师。被告：广州市俊汇房地产开发有限公司，住所地广东省广州市黄埔区世纪北二街24号首层，统一社会信用代码91440101191176550C。法定代表人：吉兴顺，该公司总经理。委托诉讼代理人：翟帆，该公司员工。委托诉讼代理人：黄辉龙，该公司员工。第三人：广东金辉华集团有限公司，住所地广东省开平市长沙区良园路35号天富豪庭（国泰康庭办公楼），统一社会信用代码9144078371475375XR。法定代表人：张解矛，该公司董事。委托诉讼代理人：卢伟英，广东蕴德律师事务所律师。原告石高雄、林国华、林国基诉被告广州市俊汇房地产开发有限公司（以下简称俊汇公司）、第三人广东金辉华集团有限公司（以下简称金辉华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年9月9日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。石高雄、林国华、林国基的共同委托诉讼代理人曹锐、肖静，俊汇公司的委托诉讼代理人翟帆、黄辉龙，金辉华公司的委托诉讼代理人卢伟英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。石高雄、林国华、林国基向本院提出诉讼请求：1.俊汇公司向石高雄、林国华、林国基支付工程款合计23099866.92元；2.俊汇公司向石高雄、林国华、林国基支付拖欠工程款的银行贷款利息，自2005年10月31日起计，直至付清工程款为止；3.俊汇公司承担本案诉讼费。事实和理由：2004年12月11日，金辉华公司与俊汇公司签订《广州市建设工程施工合同》，约定金辉华公司承建位于广州市中山大道的金碧世纪花园B1-B9栋工程。石高雄与金辉华公司签订了《广东金辉华工程有限公司内部承包合同》，约定石高雄承包范围为金辉华公司与俊汇公司签订的金碧世纪花园B1-B9栋工程施工合同所明确的全部承包范围。根据该内部承包合同，石高雄是案涉工程的实际施工人，对于这一事实，俊汇公司也是清楚的。石高雄、俊汇公司及金辉华公司曾签订了《三方合同》，根据该合同约定，石高雄有权以自己名义直接提起诉讼，金辉华公司有义务协助办理有关手续。关于工程的施工过程，2004年2月5日，石高雄（以金辉华公司项目部的名义）接到俊汇公司及监理公司发出的开工令，开始案涉工程施工。施工后不久，石高雄在开挖桩基础的过程中发现高强预应力管桩断桩（该断裂管桩的施工单位不是石高雄，是俊汇公司之前聘请的其他施工单位）。石高雄、俊汇公司就断桩问题的原因及责任承担反复协商，但一直未能得出统一意见，导致工程在2004年2月至7月期间断断续续发生了几次被迫停工现象，在此期间，石高雄完成了断桩的桩修补工程以及部分的基础土方开挖等其他工作。其后案涉工程继续施工，至2005年1月17日，由于俊汇公司在已确认2004年12月进度款的情况下，未按约定支付款项，石高雄向俊汇公司提交了追取进度款的《报告》。至2005年2月，因俊汇公司拖欠工程进度款的原因，导致施工工人工资及建设的材料款不能按时支付，进而在2005年2月至4月间的部分时段造成工程停工。石高雄就两次停工的损失反复与俊汇公司协商，俊汇公司一直不予配合。但石高雄仍继续履行《广州市建设工程施工合同》，完成所有的主体土建工程、给排水工程、电气工程以及装饰装修工程等。至工程尾期（2005年8月20日起），由于俊汇公司经常恶意拖欠工程进度款，对应予确认的停工、窝工也一直不予确认，最终导致施工班组一度停工抗议。2005年10月31日，建设单位、设计单位、监理单位等组成验收小组，对案涉工程进行了质量验收。2006年，俊汇公司陆续支付了部分工程款，经核算，俊汇公司合计已支付了工程款55157546.11元（包括俊汇公司后期直接向石高雄的工人所支付的部分工资款在内），但俊汇公司一直未与石高雄或金辉华公司进行结算，也未向石高雄或俊汇公司支付其余款项。之后案涉楼盘公开发售并投入使用，石高雄持续向俊汇公司及其投资人恒大集团要求进行工程结算，但俊汇公司一直拒不结算。石高雄前往金辉华公司处请求协助提出诉讼，但其拒绝履行合同义务，不肯提供协助，故石高雄将其列为本案第三人。林国华、林国基是与石高雄共同出资、共同组织包工队实际施工的，案涉工程中涉及的所有垫付出资，亦均由三人实际承担。金辉华公司就案涉工程签订的所有施工合同、协议和相关文件所约定的权利与义务，均由石高雄、林国华、林国基及其组织的包工队代替其履行。俊汇公司答辩称，一、原告诉讼主体不适格，依法应当驳回起诉。就案涉金碧世纪花园B1-B9栋工程，俊汇公司从2003年12月至2004年12月期间，曾与不同的承包人共签订了三次《广州市建设工程施工合同》。其中2003年12月26日与金辉华公司签订的《广州市建设工程施工合同》，该合同于2004年6月25日经协商一致解除，当时确认工程结算价为500万元；2004年6月30日，俊汇公司与中海工程建设总局广东工程分局（以下简称中海广东分局）就前述合同所涉及的剩余工程签订了《广州市建设工程施工合同》，该合同于2004年12月11日协商解除，当时确认工程价为700万元；2004年12月11日，俊汇公司又与金辉华公司就同一工程项目又签订了一份《广州市建设工程施工合同》，此合同双方至今尚未结算。俊汇公司因案涉工程签订了三份合同，合同主体均没有原告，整个案涉工程并非是由原告施工的，原告无权以个人名义就全部案涉工程主张诉讼权利。二、俊汇公司与金辉华公司、中海广东分局签订的《广州市建设工程施工合同》所涉及的工程已结算，此两份合同与原告无关。且上述合同在解除时均已确认工程结算价分别为500万元和700万元，对此俊汇公司已按照约定支付。如果两次结算尚有债权、债务未处理，也已经超过诉讼时效，不再受法律的保护。三、2004年12月11日俊汇公司与金辉华公司签订的《广州市建设工程施工合同》，并未进行最终的结算，债权债务关系尚不明确。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。案涉工程在2004年12月11日前已确认的工程结算价为1200万元，原告并没有证据证明俊汇公司在2004年12月11日与金辉华公司签订的《广州市建设工程施工合同》项下存在欠付工程价款的情形，因此原告的诉求并不能明确且无事实依据。四、原告并无提供有效证据证明其在2004年12月与金辉华公司存在劳动关系，在此情况下俊汇公司认为2004年12月11日与金辉华公司、原告签订的《协议书》，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义施工的情形而无效。俊汇公司于2004年12月11日与金辉华公司签订《广州市建设工程施工合同》的当天，是基于原告系金辉华公司的员工的情况下，签订了一份《协议书》，由原告以大包干的方式完成施工作业。五、假设2004年12月11日俊汇公司与金辉华公司、原告签订的《协议书》依法被认定为无效，原告无权主张参照合同约定支付工程价款，因为导致该行为无效的过错方在于原告。首先，假设案涉工程经结算的情况下，原告仅能主张直接费(工资或事实上发生的材料款），并不能主张工程款组成内容中的间接费、税金和利润，否则合同就不存在无效和有效的区别。其次，根据法律规定建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，依法应予以支持，但原告并非案涉工程的承包人，无权主张支付工程价款。再次，在没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。六、案涉工程的实际竣工日期迟于2004年12月11日所签订的《广州市建设工程施工合同》中对工期的约定，属于承包方的违约，俊汇公司对该违约行为保留反诉或另案起诉的权利，根据合同约定也有权在结算款中扣除。七、原告无证据证明俊汇公司一直拒不结算，相反案涉工程因工期延误、工程质量、工程技术资料存在问题长期未通过广州市黄埔区建设工程质量安全监督站验收等问题，经俊汇公司多次交涉并没有收到符合结算的资料。八、原告依据2007年8月20日由金辉华公司单方制作的工程结算资料及2014年8月12日由广东金辉华集团制作的工程结算书，要求俊汇公司支付工程款的诉讼请求，实质上是对工程结算款的确认，关于确认工程结算款的起诉已超过诉讼时效。并且关于利息的计付时间及承担比例在不考虑前述情形下，在合同明确约定“通过验收，结算申请单（由监理单位及甲方现场人员确认），竣工结算资料一式五份（包括经甲方审核后的竣工图、设计变更、隐蔽验收记录、材料合格证明资料、工程签证等）及工程结算书齐全无误并送交甲方后，甲方须在60天内审核、回复，逾期不回复，视作同意。工程结算经甲乙双方核对确认无误后签字盖章，作为此后付款依据。工程结算后三个月内甲方累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修。”的情形下，俊汇公司并无收到原告移交的完整的结算资料，也不存在经双方确认的付款依据，更加不存在结算后三个月内需付至结算造价的95%的情形。对此原告要求从2005年10月31日起计付利息完全没有合同依据，更加没有法律依据，并且对于2004年12月11日签订的《广州市建设工程施工合同》涉及的工程至今未结算，原告或金辉华公司怠于行使结算应负主要责任。金辉华公司述称，原告的诉请与金辉华公司没有直接关系，金辉华公司只有协助办理手续的义务，原告、俊汇公司双方并不能要求金辉华公司承担其他责任，如果双方之间发生纠纷，原告应以自己的名义主张，金辉华公司只是协助。对于原告以自己的名义向俊汇公司主张案涉合同的相关权益，金辉华公司无异议。经审理查明，金辉华公司原名为广东金辉华工程有限公司，于2009年5月26日变更登记为现名。2003年12月26日，俊汇公司（发包方、甲方）与金辉华公司（承包方、乙方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定：合同第一条工程项目，工程名称：金碧世纪花园B1-B9栋工程；工程地点：广州市中山大道；承包范围：按甲方提供的本工程施工图纸规定内容，乙方承建全部工程的施工，包括结构、建筑、室内外给排水、照明、防雷等工程（具体详见施工图，桩基础、消防、电梯等项目由甲方另行分包，乙方无条件协助办理相应分包手续），铝合金门窗、豪华入户门、涂料、防水涂层、豪华装修、阳台栏杆等项目由甲方以单价包干的形式发包，在同等条件下，乙方具有优先承包权；工程转包分包：乙方须保证所承包的工程为自行施工，不得转包……乙方进行分包的工程必须经甲方同意并签订分包合同，分包合同须除报甲方备案，否则，分包单位不得入场施工；承包方式：乙方以包工、包料的方式承包，以定额计价形式计价。第二条工程造价（预算或概算），约45560000元，其中土建工程约40800000元，安装工程约4760000元。第三条工期，总工期为280天，自2004年1月1日开工至2004年10月6日竣工验收止；完成至12层楼面的工期为115天，即自2004年1月1日开工至2004年4月24日完成。实际开工日期以甲方的开工通知书为准，本工期包含普通装修及各种工程配合所需时间在内，不包括豪华装修所需工期在内。第四条工程质量标准和保修期，（一）工程质量标准按国家现行施工验收规范执行，工程质量必须达到优良。（二）工程保修按国家《建筑法》、2000年6月30日建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》的有关规定执行，最低保修期限为：基础和主体结构保修期为设计规定的工程合理使用年限，防水、防渗工程保修期为五年，其余工程保修期为贰年。保修期自工程竣工、通过验收并签字之日起计。保修范围为乙方负责施工的全部工程内容，保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。工程保修期内，乙方接到甲方维修通知后须在30分钟内到场进行维修，否则视为授权甲方可另行安排维修。由甲方另行安排维修所发生费用及相应责任由乙方承担。甲方向乙方收取的维修费用具体计法如下：1）工程竣工交楼后两个月内发生的维修费用，按1998年《广州市房屋修缮工程预算定额》计费并上浮50%；2）工程竣工交楼后三至六个月内发生的维修费用，按1998年《广州市房屋修缮工程预算定额》计费并上浮30%；3）工程竣工交楼后七个月至一年内发生的维修费用，按1998年《广州市房屋修缮工程预算定额》计费并上浮15%；4）在余下的保修期内发生的维修费用，按1998年《广州市房屋修缮工程预算定额》计费。第六条工程计价方式及工程款的支付，（一）工程进度款及工程结算款的计价方式：按工程施、竣工图和说明，结合实际审定的施工方案、图纸会审记录、设计变更、隐蔽验收记录及签证，计算实际完成工程量（不包括乙方造成的浪费及其为保证工程质量而自行采取的措施）；套用2001年（广东省建筑工程综合定额）、2002年《广东省安装工程综合定额》及2002年《广州地区安装工程常用项目补充综合定额》；按广东省、广州市有关的文件规定，以相应的工程类别（即二类工程），结合合同约定取费标准取费；工程总造价税前下浮3%。（二）工程进度款的确认及支付：1.工程进度款金额的确认，甲方在收到乙方每月（期）完成工程的进度款申请单（由现场监理单位及甲方现场人员确认进度内容）及预算书后七天内审核、答复，甲乙双方代表共同签字确认进度款金额。2.工程进度款的支付：乙方按栋分别申报工程进度款，结构阶段，乙方完成至四层楼面（即三层结构）后申报首期进度款，其后结构施工阶段每完成五层结构申报一期进度款，钢筋混凝土结构封顶时申报一期进度款，进度款按乙方当期完成工程量的80%支付；砌体及装饰施工阶段每月申报一期进度款，进度款按乙方当期完成工程量的90%支付。每期进度款甲方在双方确认后七天内支付。（三）工程结算款的确认及支付：1.通过验收，结算申请单（由监理单位及甲方现场人员确认）、竣工结算资料一式伍份（包括经甲方审核后的竣工图、设计变更、隐蔽验收记录、材料检验合格证明资料、工程签证等）及工程结算书齐全无误并送交甲方后，甲方须在60天内审核、回复，逾期不回复，视作同意。2.工程结算经甲乙双方核对确认无误后签字盖章，作为此后付款依据。3.工程结算后三个月内甲方累计付款至结算造价的95%，余结算造价的5%作为工程保修金。（四）保修金支付：工程保修金为结算总造价的5%，保修期起计满两年后一个月内支付4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后一个月付清。第十一条其他约定条款，本工程的各项费用计费标准约定如下：零星项目包干费为1%；临时设施费、文明施工费、工程保险费按综合定额规定的上下限平均值费用标准计；工程保修费按定额及文件执行，赶工措施费、总包服务费不计；其他费用按甲方签证计取；行政事业性收费按定额及有关文件执行（乙方提供凭据）；零星项目包干费的包干内容按穗建价[2002]363号文执行；文明施工费的包干内容按粤建价字[2001]154号文执行；安全生产措施费参照穗建筑[2003]106号文执行。分包工程配合管理费的约定：铝合金门窗工程为其总造价的3%；豪华装修工程为其总造价的2%；电梯工程为电梯安装费的2%；消防工程为该分包工程总造价的2%；煤气工程为5元/户；外电工程为该分包工程总造价的1%；可视对讲工程为该分包工程总造价的1%；以上分包工程的配合费由甲方在分包单位工程款中转扣并与主体工程一起结算，乙方须提供相应配合。2003年12月26日，广州市恒大房地产开发有限公司（甲方、以下简称恒大公司）、俊汇公司（乙方）与金辉华公司（丙方）签订《协议书》，约定三方就乙方、丙方于2003年12月签订的《金碧世纪花园B1-B9栋工程施工合同》达成以下协议，甲方同意在乙方不能按时支付工程进度款、结算款给丙方以及乙方和丙方签订的合同约定应由乙方负责支付给丙方的其他款项时，由甲方直接向丙方支付上述款项，如果甲方和乙方不按时支付上述款项，则由此造成丙方遭受经济损失由甲方和乙方共同承担连带赔偿责任，且甲方对乙方与丙方签订的合同就乙方的违约行为承担责任。2004年6月25日，俊汇公司（甲方）、恒大公司（乙方）与金辉华公司（丙方）签订《协议书》，约定甲、丙同意自本协议签订之日起，解除双方就金碧世纪花园B1-B9栋工程签订的《广州市建设工程施工合同》（于2003年12月26日签订）以及在此基础上签订的所有协议书，未完成工程部分丙方不再施工。甲方、乙方和丙方于2003年12月26日就上述工程相关事项签订的《协议书》同时解除。合同解除前，三方已对丙方已完工程的工程量进行了确认，工程结算价为5000000元。丙方同意在本协议签订之日将上述工程施工场地移交给甲方，同时丙方将剩余设备、材料和人员全部撤出。本协议书签订之日起七日内，甲方和乙方向丙方付至工程结算款的80%，2004年7月25日前付至工程结算款的95%；剩余5%工程款为质保金，如丙方承建工程在本协议签订之日起两年内无质量问题，则甲方和乙方在2006年6月30日前一次性付清。同日三方签署《金碧世纪花园B1-B9栋已完工程进度确认书》及《场地移交确认书》，三方确认B1栋完成至主体七层楼面，无砌体工程施工；B5栋完成至主体八层楼面，并完第三层砌体；B2—B4、B5—B9栋人工挖孔桩全部完成；B1—B9栋基础土方开挖及部分承台砖模完成；确认丙方于2004年6月25日将工程施工场地全部向甲方和乙方移交完毕。2004年6月30日，俊汇公司（发包方、甲方）与中海广东分局（承包方、乙方）签订《广州市建设工程施工合同》，约定工程名称：金碧世纪花园B1-B9栋工程，工程地点：广州市中山大道。乙方承包的续建工程总造价约为4204万元，其中土建工程约3738万元，安装工程约466万元。总工期为280天，本工期包含普通装修及各种工程配合所需时间在内，不包括豪华装修所需工期在内。自2004年7月10日开工至2005年4月15日竣工验收止。合同其他内容与俊汇公司、金辉华公司签订的《广州市建设工程施工合同》内容基本一致。俊汇公司、广州市恒大工程监理有限公司、中海广东分局签订《金碧世纪花园B1—B9栋工程复工进度计划》及《金碧世纪花园B1—B9栋已完工程进度确认书》。2004年6月30日，俊汇公司（发包方、甲方）与中海广东分局（承包方、乙方）签订《金碧世纪花园B1-B9栋工程建设工程合同补充协议》，约定：已建工程结算款的确认，甲乙双方共同确认金辉华公司已承建部分的工程及所有签证工程结算金额为500万元，结算范围，除乙方承建部分的工程外，金辉华公司承建部分的工程及所有签证移交乙方一并结算。乙方承建部分工程结算金额的确认，乙方提交甲方的竣工资料必须完整，双方按本补充协议第2条的结算范围，根据原合同第六条第三款的结算款确认程序确认本工程结算总金额。本工程结算总金额扣除已建工程结算款500万元后的剩余金额为乙方承建部分工程结算金额。2004年12月11日，俊汇公司（甲方）与中海广东分局（乙方）签订《协议书》，约定甲乙双方同意自本协议签订之日起，解除双方就金碧世纪花园B1-B9栋工程签订的《广州市建设工程施工合同》（于2004年6月30日签订），金碧世纪花园B1-B9栋工程未完成工程部分乙方不再施工。自前述合同解除之日起，双方或双方共同与相关第三方在前述合同基础上签订的《金碧世纪花园B1—B9栋工程建设工程合同补充协议》（于2004年6月30日签订）、《金碧世纪花园B1—B9栋工程复工进度计划》（于2004年6月25日签订）、《金碧世纪花园B1—B9栋工程已完工工程进度确认书》（于2004年6月25日签订）、《协议书》（于2004年6月30日签订）同时解除。经共同计量、核价，双方确认截至本协议签订之日，乙方完成工程量的工程结算价为700万元。乙方同意在本协议签订之日将上述工程施工场地移交给甲方，同时乙方将剩余设备、材料和人员全部撤出。本协议书签订之日起七日内，甲方向乙方付至工程结算款的95%；剩余5%工程款为质保金，如乙方承建工程在本协议签订之日起两年内无质量问题，则甲方在2006年6月30日前一次性付清。乙方于2004年9月26日完全退场。2004年12月11日，俊汇公司（发包方、甲方）与金辉华公司（承包方、乙方）再次签订《广州市建设工程施工合同》，合同约定，工程名称：金碧世纪花园B1-B9栋工程，工程地点：广州市中山大道，工期：乙方必须在2005年1月15日前主体封顶，2005年5月30日前通过竣工验收，双方所约定的竣工日期包含普通装修及各种工程配合所需时间在内，不包括豪华装修所需时间在内。工程造价（预算或概算）约45560000元，其中土建工程约40800000元，安装工程约4760000元。合同第六条工程计价方式及工程款的支付约定，工程进度款的确认及支付：工程进度款金额的确认，甲方在收到乙方每月（期）完成工程的进度款申请单（由现场监理单位及甲方现场人员确认进度内容）及预算书后六个工作日内审核、答复，甲乙双方代表共同签字确认进度款金额。工程进度款的支付：乙方按栋分别申报工程进度款，结构阶段，乙方完成承台后申报首期进度款，其后结构施工阶段每完成三层结构申报一期进度款，进度款按乙方当期完成工程量的90%支付，砌体及装饰施工阶段每月申报一期进度款，进度款按乙方当期完成工程量的90%支付。每期进度款甲方在双方确认后两个工作日内支付。合同其他内容与俊汇公司、金辉华公司于2003年12月26日签订的《广州市建设工程施工合同》基本一致。2004年12月11日，俊汇公司（甲方），金辉华公司（乙方），石高雄、林国基、林国华（丙方）签订《协议书》，约定工程名称：金碧世纪花园B1-B9栋工程，工程地点：广州市中山大道，工程造价约45560000元，其中土建工程约40800000元，安装工程约4760000元。承包范围：按甲、乙双方于2004年12月11日签订的《金碧世纪花园B1-B9栋工程施工合同》所约定的承包范围执行。承包方式：本工程乙方交由丙方完成施工作业，丙方以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工的大包干方式，负责该工程的施工承包。承包期间，丙方独立经营、独立核算、自负盈亏。合作方式：甲方同意丙方与乙方合作承建金碧世纪花园B1-B9栋工程，甲方与乙方就本工程签订的施工合同、协议和相关文件约定的权利与义务，由丙方代替乙方履行，乙方仅收取管理费用成本，不承担任何经济和法律责任。财务管理，本工程的所有工程款由甲方直接支付给乙方，乙方在收到每期工程款后，在工程款到账后2个工作日内，按款额的比例扣除管理费用及有关税费后，将余款转入丙方专用账户，丙方保证专款专用，如发生乙方转付工程款的时间超过2个工作日之现象，则甲方有权决定直接向丙方支付工程款，除此以外，如甲方将工程款直接支付给丙方，则乙方有权随时终止本协议和相关合同，由此造成的损失由甲、丙方承担。甲方支付给乙方的管理费用成本300000元，在工程复工后24小时内一次性付清。丙方按工程结算价款减去1500万元为基数的1.5%上缴给乙方作为管理费用成本，并另由乙方代收代缴国家规定税收及上级主管部门管理费。丙方按照国家规定负责对劳务用工人员购买社会保险和工伤保险。违约责任，丙方代替乙方全面履行乙方与甲方签订的本工程的施工合同，若甲方和丙方发生违约行为，则由甲方和丙方协商解决。如协商不成，需要向法院起诉时，乙方仅协助办理有关手续，甲方和丙方均不得向乙方追究经济责任和法律责任。合同履行过程中所发生的工程质量、工期延误等乙方违约行为，由丙方承担一切责任，甲方有权根据合同规定直接追究直至起诉丙方。另查明，2004年1月13日，金辉华公司（甲方）与石高雄（乙方）签订《广东金辉华工程有限公司内部承包合同》，约定工程名称：金碧世纪花园B1-B9栋工程，工程地点：广州市中山大道，承包范围：甲方与俊汇公司签订的金碧世纪花园B1-B9栋工程施工合同（下称主合同）所明确的全部承包范围。承包方式：本工程由乙方独立经营，独自核算，自负盈亏，进行施工作业承包（包工、包料、包工期、包质量、包安全、文明施工的大包干方式）。工期：严格执行主合同中有关工期的规定，如有违约行为若属乙方的责任，则因此造成建设方、甲方及乙方的一切经济损失和赔偿责任均由乙方负责。工程造价约45560000元，其中土建工程约40800000元，安装工程4760000元。财务管理及上缴费用，本工程的所有工程款由甲方统一收款管理，甲方在收到每期工程款后按款额的比例扣除保底利润及有关税费后，余款转入专用账户，由甲、乙双方共同监管，每次付款须经甲、乙双方委派的代表签名认可后方可支付，保证专款专用。乙方按工程结算价款的5%（土建工程）及9%（安装工程）上缴甲方保底利润，另由甲方代收代缴国家规定税收及上级主管部门管理费。原告为证明案涉工程的工程造价，提交了编制日期为2007年8月20日的《工程结算资料》（含桩修补工程、主体土建工程、给排水工程、电气工程），并委托清远市银宇工程造价咨询有限公司对案涉工程造价进行评估，清远市银宇工程造价咨询有限公司于2014年8月12日出具了《金碧世纪花园二期B1-B9栋工程结算书》，工程造价为78247413.03元。俊汇公司对上述结算书不予确认，并提交经其核减的《工程结算书》，主张工程造价为53194362.28元。本院根据俊汇公司的申请依法委托广州市吉光工程造价咨询有限公司（以下简称“吉光公司”）对案涉工程的工程造价进行评估。2019年1月30日吉光公司作出《金碧世纪花园二期B1-B9栋工程造价评估书（初稿）》，造价鉴定结果：鉴定总造价确定项为60456388.42元。原告对初稿质证称：1.评估公司直接对争议工程作出取舍，属于超越其技术中介之身份。在某些定额子目存在实际施工但图纸未反映的情况，在另一些定额子目中，存在实际施工与图纸不符的情况，还存在签证手续不全但被告要求实际施工等情况，对于上述情况，初稿均没有做出详细的分析说明，其中有些属于原告在诉讼中提出并举证、而被告也在审核报告中予以确认的，但初稿也未将该部分内容列入鉴定工程造价中，对于某些原告认为已实际施工但俊汇公司未予认可的争议项目，评估公司更是直接不列入工程造价。列举其一，土建的签证造价部分，原告的结算书金额为2238754.7元，被告结算书金额为1738099.7元，但初稿仅为517351.83元。其二、安装工程的室外工程部分，原被告结算书中均有列项，但初稿无列项。其三，初稿第五章屋面防水防腐保温工程及第六章金属结构工程，原告在结算书中有具体列项，被告未予认可，但这本身从属于施工范围，也是必不可少的工程，否则房屋无法验收，但评估公司将该两项金额列为零，属于取代法院的裁判角色。2.技术方面，需吉光公司提供计价软件电子版、工程量计算书电子文档等进行审核。俊汇公司对初稿质证称工程量偏多、代付款3109013.45元应予以扣除。吉光公司对原告的质证意见回函称，1.关于“评估初稿中未列明争议项”的问题，回复：关于“现场实际施工但图纸未能反映、实际施工与图纸不符、签证手续不全但实际已施工”的情况，法院提供的资料中缺少相应资料，我司无法对其造价进行评估，该争议内容及涉及造价需对数核对；2.关于“原告对评估初稿列举的例证”的问题，回复：（1）被告结算书签证部分中计算了人工挖孔桩费用，合计金额为1245644.25元（在签证工程2004年第1季度、第2季度中计算）；因法院提供的工程量签证单中未提供人工挖孔桩部分的签证资料，我司以法院提供的桩施工记录资料计算，评估初稿将其造价并入结构工程中的桩基础项目中计算，故存在初稿造价与原告、被告单位结算书造价存在较大偏差，该项若有争议则通过对数核对；（2）法院提供的资料中未提供室外工程的相关图纸及计量计算资料，我司无法对该部分造价进行评估，故未在本次评估初稿中计算，该项可列为争议项，需补充提供相关图纸及计量计算资料进行评估造价；（3）法院提供的资料中未提供相关图纸及计量计算资料，且无资料显示“屋面防水防腐保温工程”、“金属结构工程”项目的承包方是否为原告单位；因建设工程的特殊性，在建设过程中，建设方（简称发包人）可对部分项目进行专业分包，而原告单位提及的“屋面防水防腐保温工程”、“金属结构工程”项目是否属于原告单位的承包范围暂无法确定，故未在本次评估初稿中计算，该项可列为争议项，若该项为原告单位施工，需补充提供相关图纸及计量计算资料进行评估造价。3.关于“本工程的材料价差的原则和理据”的问题，回复：本工程的材料价差依据施工合同文件第2页第五条“材料设备供应及结算价格”条款约定执行。4.关于“评估报告列明诉争双方存在争议部分的分类及列项”的问题，回复：原告单位提出的第1-3点属争议范畴，现法院提供的资料中缺少相应资料，我司无法对其造价进行评估，该争议内容及涉及造价需对数核对；第4点已于上述第3问题点进行回复，我司在最终评估报告中予以披露说明；第5点已于上述第2问题点进行回复，存在的造价偏差可通过对数核对，我司在最终的评估报告中予以披露说明。5.关于“提供计价软件文件、工程量计算书电子版资料”的问题，回复：提供软件版、EXCEL导出版、工程量计算书等电子版资料文件。吉光公司对俊汇公司的质证意见回复称：1.工程量有争议可通过对数核对；2.法院提供的资料中未提供相关代扣金额文件资料，我司暂未在鉴定造价中进行扣除，该项可通过对数核对。本院于2019年6月13日向原告、俊汇公司送达了吉光公司的回函及电子资料文件，要求双方在2019年7月5日前提交书面的质证意见。原告未提交质证意见、俊汇公司逾期提交质证意见。2019年7月12日，吉光公司向本院作出《金碧世纪花园二期B1-B9栋工程造价评估书（终稿）》，造价鉴定结果：鉴定总造价确定项为60456388.42元。原告对终稿质证称：1.吉光公司在之前回函中未对土建签证造价部分金额仅为517351.83元作出明确回复。2.鉴定报告存在的问题列举如下：其一，对原、被告两者都一致同意存在的项目和费用，只是双方各自的结算数字有所差异，评估公司直接清零。其二，对于材料价格，评估公司应有自己的专业判断，不应该简单采纳或者照搬被告所提供的价格。其三，因资料不全，没有图纸等因素所导致的暂时无法计算或无法精确估价的项目，评估公司往往直接将该项目鉴定为零。其四，某些项目及费用，如果尚不能确定是否在计算范围内，直接鉴定为零，也不妥当。其五，对于某些原告认为已施工但被告未予认可的项目，评估公司在不能确定的情况下，直接将造价鉴定为零。吉光公司对原告的质证意见回函称：1.关于“土建的签证造价部分存在差异”的问题，经核查，我司将桩基础项目费用并入到结构工程中计算，与被告编制的结算书费用归类方式存在不同。2.关于原告列举其一，（1）因潜污泵、闸阀DN100、止回阀DN100项目，根据接收到的法院移交的鉴定资料中的竣工图纸，没有体现该部分的工程内容无法计算，故鉴定造价中没有包含该部分费用，原告有异议可以列为争议项目；在截图的计价表中的备注栏填写核对过程信息只是为了方便鉴定人查某比，与鉴定结果没有直接相关联。（2）凿槽、刨沟及修复项目，经复核，应根据竣工图重新据实计算工程量，调整该部分鉴定评估造价。3.对于原告列举其二，塑料U-PVC雨水管DN75、塑料U-PVC雨水管DN100项目，截图的计价表中的备注栏填写核对过程信息只是为了方便鉴定人查某比，不存在采纳或照搬被告价格。4.对于原告列举其三，根据法院移交的竣工图纸，没有室外给排水部分的工程内容，无法计算该部分工程量，故鉴定造价没有包含该部分费用，该部分原告结算书计算费用为88398.65元，被告结算书计算金额为70654.73元。该部分可列为入争议项目。5.对于原告列举其四，该部分由于洁具没有施工，是否存在地漏安装项目被告未予认可，但原告认为已施工且计算费用，可将该部分列为争议项目。6.对于原告列举其五，因竣工图纸没有明确截图项目的施工内容，原告认为已施工且计算费用，但被告未予认可，可将该部分内容列为争议项目。俊汇公司质对终稿质证称（实际为逾期提交的对回函及电子文件的质证意见），1.针对土建及安装工程中工程量，结合相关电子数据，提出钢筋工程、钢筋汇总、钢筋抗震等级、行政事业性收费（工程排污费）、广联达钢筋软件墙/柱等设置、砼泵送增加费、合同范围（电缆、电缆头）、工程量（电缆）等造价评估问题，2.代付款项应予以扣减。吉光公司对俊汇公司的质证意见回函称：1.钢筋工程，被告提供的“粤标定函[2019]9号”文件是时广东省建设工程标准定额站2019年1月9日发布的指导性文件，时效性是否适用于本鉴定项目，请法院裁定；也可建议由本项目设计单位对钢筋设置标准给予明确说明，该部分造价现暂列为争议项目。2.钢筋汇总问题，经复核，应以钢筋软件导出EXCEL报表汇总筋总量4079.043t为准。3.钢筋抗震等级问题，经复核，应调整钢筋算量软件中非抗震构件。4.行政事业性收费问题，鉴定报告工程排污费是按2001年《广东省建筑工程综合定额》计费程序表（穗建价[2002]363号）文件约定的费率计算，被告要求按合同第十一条第1点条款约定原告需提供缴费凭证，但法院提供的鉴定资料中没有此项资料，费用可否计算原被告存在争议，该部分造价现暂列为争议项目。5.广联达钢筋软件墙/柱等设置，墙/柱设置第10条柱/墙柱箍筋加密范围包含错开距离选择，根据图集“03G101-1”第40页，柱纵筋搭接长度范围内均按≤5d（d为搭接钢筋较小直径）及≤100的间距加密箍筋；暗柱/端柱垂直钢筋搭接长度选择，经复核，按“平法图集计算”进行调整；剪力墙、框架梁、非框架梁、板纵筋、基础钢筋错开搭接百分率，经复核根据《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2002）按“≤25%”进行调整。6.砼泵送增加费问题，混凝土泵送增加费按实体工程量调整计算；法院提供的鉴定资料中未明确二次结构浇筑混凝土的运送方式，可将该部分内容列为争议项目。7.合同范围问题，我司接收的鉴定资料中并未有被告提及的“金碧世纪花园二期永久用电工程合同”，计算费用归属存在争议，可将该部分内容列为争议项目。8.工程量问题，该部分电缆为金碧世纪花园B1-B9栋电梯配电箱的进线电缆，工程量根据现有鉴定资料计算经复核无误，可提供我司安装专业工程量计算书供核对。2019年8月16日，吉光公司向本院出具了《金碧世纪花园二期B1-B9栋工程造价评估书（终稿补充）》，造价鉴定结果：1.鉴定总造价确定项金额为59375229.28元，其中土建总金额为54365272.56元，安装部分总金额为5009956.72元。2.钢筋工程争议部分（暂列为造价不确定项），广联达钢筋算量工程设置汇总方式“按外皮计算钢筋长度（不考虑弯曲调整值）”和“按中轴线计算钢筋（考虑弯曲调整值）”。涉及钢筋总量为53.53吨，涉及金额为264187.68元。3.混凝土泵送增加费争议项目（暂列为造价不确定项）：法院提供的鉴定资料中未明确二次结构浇筑混凝土的运送方式，原告主张以机械泵送方式运送混凝土，被告主张二次结构的混凝土为非泵送方式运送混凝土，该部分内容列为争议项目，涉及混凝土总量为89.48立方米，涉及金额为995.23元。4.工程排污费争议项目（暂列为造价不确定项）：合同第十条第1点约定“行政事业性收费按定额及有关文件执行（乙方提供凭据）”，原告主张按2001年《广东省建筑工程综合定额》计费程序表文件约定的费率计算，被告要求按照合同第十一条第1点条款约定原告需提供缴费凭证，但法院提供的鉴定资料中没有此项资料，该部分造价暂列为争议项目，涉及金额180453.44元。5.安装工程争议项目（局部计算范围及内容不确定部分），根据法院提供的资料暂可计算内容鉴定造价为899904.4元，原告主张为1156296.03元，被告主张为176453.26元。6.安装工程争议项目（缺少鉴定资料部分），原告主张造价金额为1011973.83元，被告主张造价金额为239247.22元。俊汇公司向本院提交了案涉工程的相关付款单据，主张其已经就案涉工程向金辉华公司、中海广东分局支付工程款金额为55990639.56元。原告主张俊汇公司已支付款项金额为55157546.11元，并提出俊汇公司主张的已付工程款中有550397.4元的凭证是针对所谓维修费用且无相应支付证明，以及9518.6元的凭证（证据第410页至第412页）无付款单据，该费用应当扣除，但为了避免诉累其同意按照扣除已付工程款55430723.56元（55990639.56元－550397.4元－9518.6元）来主张剩余工程款。俊汇公司确认涉及金辉华公司维修费用为550397.4元，并补充提交了其中519654.9元的维修费用的支付凭证。俊汇公司提交了《工程竣工验收报告（建筑工程）》，载：工程名称住宅楼2幢（自编B1-B4，B5-B9），建筑面积70379㎡，工程造价4092.48万元，开工日期2004年9月30日，验收日期2005年10月31日，监督单位黄埔区建设工程质量安全监督站，工程质量评定各项工程的验收意见均为符合验收规范，质量控制资料核查共36项均符合规范要求，安全和主要功能核查及抽查结果共核查12项、抽查6项均符合要求，观感质量验收共抽查16项均符合要求，广州市恒大工程监理有限公司在工程质量评定处盖章。工程验收结论空白，但建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位栏有相关单位盖章。原告及俊汇公司均确认案涉工程于2005年10月31日进行验收，俊汇公司主张验收时被要求整改，之后才办理竣工验收备案，因档案遗失，竣工验收备案时间不清楚。俊汇公司另提交了广州市黄埔区建设工程质量安全监督站于2006年9月22日出具的《工程技术资料抽查情况通知书》，载工程技术资料存在问题如下：1.B1-B4、B5-B9仍缺《设计图纸会审、变更、洽商记录》。2.04.03.12《桩基低变应检测报告》中，B1-B4栋Ⅲ类桩10根，Ⅳ类桩有64根，B5-B9栋中Ⅲ类桩40根，Ⅳ类桩89根，均属不合格桩，在本资料中未见《质量事故报告》，补救处理措施及加固补强质量控制资料。3.经过处理后复测的04.05.28《桩基低应变检测报告》中显示部分桩已达Ⅰ-Ⅱ级合格标准，但仍有Ⅲ类桩11根，Ⅵ类桩2根未见任何处理意见或说明，对此批桩的质量情况，施工、监理及设计应该有明确的结论性意见。俊汇公司主张截至2006年9月22日，案涉工程仍未通过广州市黄埔区建设工程质量安全监督站的验收。原告主张对2005年10月31日之后被要求整改的事情其不清楚。庭审中本院向原告释明如相关建设工程合同无效，原告是否变更诉讼请求，原告称坚持诉讼请求不变更。上述事实有《广州市建设工程施工合同》《协议书》《广东金辉华工程有限公司内部承包合同》《金碧世纪花园二期B1-B9栋工程造价评估书》、付款凭证等证据及当事人陈述予以证实。本院认为，根据金辉华公司与石高雄签订的《广东金辉华工程有限公司内部承包合同》，俊汇公司、金辉华公司、原告三方签订的《协议书》，以及金辉华公司庭审中陈述可以确认，原告借用金辉华公司名义与俊汇公司签订《广州市建设工程施工合同》（2004年12月11日），且俊汇公司明确知晓原告借用金辉华公司名义签署施工合同，上述《广州市建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效。合同虽然无效，但案涉工程实际已经竣工验收，俊汇公司明确知晓原告借用金辉华公司名义签署施工合同，原告与俊汇公司存在事实上的建设工程施工合同关系，原告要求俊汇公司承担付款责任，本院予以支持。关于俊汇公司已付工程款数额，俊汇公司主张已经向金辉华公司、中海广东分局支付工程款为55440242.16元（扣除维修费用550397.4元），原告主张已付款项为55430723.56元。双方争议焦点为俊汇公司提交的付款凭证第410页至第412页中金额为9518.6元款项是否已经支付，本院认为因该笔款项确无相应的实际付款凭证相佐证，本院对于该笔款项不予确认，即本院确认俊汇公司已付工程款为55430723.56元。关于案涉工程的工程总造价，本院认为《金碧世纪花园二期B1-B9栋工程造价评估书（终稿补充）》是根据当事人的申请，本院依法委托的有评估资质的评估机构依法作出，经过双方当事人质证，吉光公司亦根据双方的质证意见对数据进行了核对修改，故本院对该评估书依法予以采信。关于造价鉴定结果涉及的第2、3、4项的“暂列为造价不确定项”的数据，该部分为吉光公司根据俊汇公司的质证意见而单独列出，本院认为因俊汇公司逾期提交质证意见，同时该部分“暂列为造价不确定项”在吉光公司的回函中已经就相关事项单独进行说明，且并未采纳俊汇公司的质证意见，故本院对于俊汇公司提出的工程量的意见不予采纳，即第2、3、4项的“暂列为造价不确定项”应当计入工程总造价。关于第5项安装工程争议项目（局部计算范围及内容不确定部分），吉光公司已经根据现有的鉴定资料作出鉴定造价为899904.4元，本院对此予以采纳。关于第6项工程争议项目（缺少鉴定资料部分），因原告未能提交鉴定资料致使鉴定无法进行，应自行承担相应的法律后果，俊汇公司自认造价金额为239247.22元，为对自身权利的处分，本院对此予以采信，即该部分工程造价计239247.22元。综上，本院确认案涉工程的总造价为60960017.25元（59375229.28元+264187.68元+995.23元+180453.44元+899904.4元+239247.22元）。关于俊汇公司应付工程款数额，本院认为，双方争议的焦点为俊汇公司所主张的案涉工程维修费用是否应当在欠付工程款内扣除。《广州市建设工程施工合同》（2004年12月11日）第四条工程质量标准和保修期约定：“工程保修期内，乙方接到甲方维修通知后须在30分钟内到场进行维修，否则视为授权甲方可另行安排维修，由甲方另行安排维修所发生费用及相应责任由乙方承担”。俊汇公司提交了案涉工程项目的维修记录、记账单以及付款凭证，可以证实案涉工程的维修是俊汇公司负责完成并支出了相应的费用，原告未举证证明其履行了相应的维修义务，故该部分费用应从未付工程款中扣除。关于扣除的金额，俊汇公司主张的维修费用中有519654.9元有支付凭证，本院对该部分金额予以确认，另有一笔30742.5元的维修款项无相应的实际付款凭证相佐证，本院对于该笔款项不予支持。依据吉光公司认定的工程造价及本院确认的俊汇公司已付工程款，俊汇公司尚欠原告工程款5529293.69元（60960017.25元－55430723.56元），扣除上述维修费用519654.9元，俊汇公司应向原告支付工程尾款5009638.79元（5529293.69元－519654.9元）。关于原告主张的未付工程款的利息，庭审中原告主张已经向俊汇公司提交了结算资料，俊汇公司主张原告提交的结算资料不完全。根据《广州市建设工程施工合同》（2004年12月11日）工程结算款的确认及支付的约定，原告应当向俊汇公司提交结算申请单、竣工结算资料及工程结算书，俊汇公司在收到结算资料后应当在60天内审核、回复，逾期不回复，视作同意。本院认为，俊汇公司主张原告提交的结算资料不完全，但其应就原告已经提交的资料作出审核并作出回复，但俊汇公司未举证证明其就原告提交的结算资料作出书面审核，俊汇公司怠于履行合同义务，应当承担逾期付款的违约责任。参照原告提交的《工程结算资料》所显示的编制日期2007年8月20日，考虑该《工程结算资料》的送达时间，本院酌情确认俊汇公司应当作出回复的截止期限为2007年10月31日。根据合同约定，俊汇公司应当在工程结算后三个月内向原告累计付款至结算造价的95%，保修期起计满两年后一个月内支付剩余4.5%，其余0.5%待五年防水保修期满后一个月付清，本院确认俊汇公司最后应累计支付款项至结算造价95%的时间为2008年1月31日前。因案涉工程于2005年10月31日申请办理竣工验收，广州市黄埔区建设工程质量安全监督站于2006年9月22日出具的《工程技术资料抽查情况通知书》显示，此时案涉工程部分项目仍需整改，但双方均未举证证明案涉工程的最后竣工验收备案时间，综合参考工程投入使用情况、俊汇公司提交的维修单据的付款时间，同时考虑本院在未付工程款范围内已经提前扣除相关维修费用，故本院酌情确认俊汇公司应从2008年2月1日起支付全部剩余工程款的利息，利息标准参照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。关于俊汇公司抗辩原告的诉讼请求已经超过诉讼时效，本院认为因双方未就工程款决算达成一致，工程款具体数额仍未确定，故对于俊汇公司的诉讼时效抗辩本院不予采纳。关于俊汇公司抗辩的其他应扣、代付、代垫款项，因俊汇公司在本案中未明确扣除的依据以及提供相关证据予以佐证，本院对于其抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条的规定判决如下：一、被告广州市俊汇房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告石高雄、林国基、林国华支付工程款5009638.79元及利息（利息以5009638.79元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准，从2008年2月1日起计至实际付清之日止）；二、驳回原告石高雄、林国基、林国华的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费212307元，由原告石高雄、林国基、林国华负担166264元，被告广州市俊汇房地产开发有限公司负担46043元。评估费1241322.03元，由原告石高雄、林国基、林国华负担620661.03元，被告广州市俊汇房地产开发有限公司负担620661元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李春辉人民陪审员  李瑞卿人民陪审员  麦国华二〇一九年九月二十七日法官助理钟陈书记员姚春华