湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘04民终1791号 上诉人(原审原告)：谢军，男，汉族，1972年11月10日出生。 被上诉人(原审被告)：张秋英，女，汉族，1964年8月18日出生。 被上诉人(原审被告)：胡建平，男，汉族，1965年9月25日出生。 被上诉人(原审被告)：周娟，女，汉族，1990年3月19日出生。 委托诉讼代理人：周波，衡阳市石鼓区北方法律服务所法律工作者。 被上诉人(原审被告)：周德店，男，汉族，1952年9月19日出生。 上诉人谢军因与被上诉人张秋英、胡建平、周娟、周德店合伙协议纠纷一案，不服衡阳市蒸湘区人民法院（2018）湘0408民初1546号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢军上诉请求：判决张秋英、胡建军、周娟、周德店与谢军合伙经营万福菜馆期间共同承担盈亏风险的责任和偿还义务；请求依法确认五股东合伙期间共同经营万福菜馆亏损了人民币340098元，该款系合伙期间共同负债且由谢军已代为垫付，理应由五股东按照合同约定共同平等分摊亏损费用每股68019元给谢军；本案一、二审诉讼费用由四被上诉人承担。事实与理由：原审判决认定被上诉人不承担偿还义务与责任是错误的，因合伙转让费资金没有及时到位以及装饰费预算超过标准，导致阳玲的股金75000元未予退还与兑现，因此，上诉人以个人名义向阳玲出具了证明，证明万福菜馆欠到阳玲结算后拖欠股金未还款75000元，其后，上诉人、被上诉人与阳玲签订了内部承租协议，将总承包费用抵扣阳玲未退款的75000元，剩余的21000元支付给上诉人及被上诉人，这是上诉人与被上诉人签字认可的，是上诉人与被上诉人的真实意思表示，阳玲的股金不应由上诉人独自承担。原审判决认定上诉人与被上诉人的合伙关系至2017年1月6日是双方的真实意思表示，2015年12月29日，上诉人与被上诉人将万福菜馆内部承包给阳玲经营至2017年1月7日，说明上诉人与被上诉人还是合伙关系，双方当事人的合伙关系并未终止，应当按照合伙协议的约定由上诉人与被上诉人共同承担盈亏风险。在上诉人与被上诉人合伙经营期间拖欠的阳玲的未退股本金55000元，诉讼费2475元以及拖欠的房租154451元，合伙期间员工工资66172及劳务罚款19000元，均应当由上诉人与被上诉人双方按照出资比例共同承担责任、共担风险，原审判决认定上诉人个人承担责任是不正确的，原审判决认定这些损失是否因合伙事宜而产生，应当由被上诉人承担举证责任。 周娟辩称，原审判决认定事实不清，本案双方并不存在合伙经营关系，周娟的投资款交给胡建军并未交给谢军，不是合伙的投资款，谢军主体资格不适格，其实际是个体经商户的业主。请求法院驳回上诉人谢军对被上诉人的诉讼请求。 胡建军辩称，请求驳回上诉人谢军的上诉请求。 张秋英、周德店未参与答辩。 谢军向一审法院提出诉讼请求：1、判令张秋英和胡建军、周娟、周德店与谢军合伙经营的万福菜馆共同承担盈亏风险的责任和偿还义务；2、依法确认五股东合伙经营的万福菜馆亏损340098元，该款系谢军已代为垫付；3、依法确认每股应承担亏损68019元；4、本案诉讼费由张秋英和胡建军、周娟、周德店共同承担。 一审法院认定事实：2015年3月17日，阳玲、谢军及欧贤林签订《合伙协议》，约定三人合伙经营坐落于衡阳市船山西路23号的“老滋味屋里菜”菜馆，其中阳玲出资100000元同年6月18日，阳玲与谢军及欧贤林签订《终止合伙老滋味协议书》，该协议约定合伙各方同意转让菜馆全部财产，总计金额248000元，其中阳玲分得90000元。同年7月28日，谢军、周娟、**军、胡建平(以张秋英名义)、周德店、刘建军签订《合伙协议》，约定上述人员出资转让“老滋味屋里菜”菜馆，转让费230000元归谢军所有等内容。同年10月29日，谢军向阳玲出具证明，该证明载明：万福菜馆(系老滋味屋里菜菜馆更名后名称）今欠到阳玲经结算后拖欠股金未退款75000元，二个月内还清。该证明附注万福菜馆还清股金后，阳玲不享有任何权利和分红。同年12月29日，谢军、张秋英、周娟与阳玲签订《内部承租协议》，约定阳玲承包万福菜馆，承包期限自2016年1月7日至2017年1月6日止，总承包费96000元等内容。同日，谢军、周娟、胡建平在内部承租协议背面载明：收条，今收到阳玲支付万福菜馆承包管理费96000元(其中退阳玲股金75000元)，备注，此款以转账到位方可生效。之后，阳玲未支付其余承包款21000元。2016年1月，衡阳市公安局蒸湘分局接到多起报警，经民警现场调查，系万福菜馆拖欠员工工资，员工闹事并将菜馆内设备设施变卖。阳玲因上述原因无法接收菜馆经营，于2016年4月22日向本院提起合伙协议纠纷，要求解除其与谢军、张秋英、周娟签订的《内部承租协议》，要求谢军、张秋英、周娟、**军、胡建平、周德店、刘建军支付阳玲退股款75000元及利息损失等。该院经开庭审理后于2017年7月27日作出《2016》湘0408民初550号民事判决书，判决：谢军退还阳玲退股款75000元，驳回阳玲其他诉讼请求。后谢军不服该判决，上诉至衡阳市中级人民法院，该案在审理过程中，经衡阳市中级人民法院主持调解下，双方达成以下调解协议：谢军退还阳玲股本金55000元；其他原审被告不承担退还退股金的责任；一审受理费1675元，财产保全费800元，合计2475元，由阳玲负担，二审案件受理费1675元，减半收取837.5元，由谢军负担。2016年6月27日，万福菜馆因拒不支付劳动报酬被衡阳市蒸湘区人事劳动和社会保障局处以行政处罚19000元。谢军因万福菜馆拒不支付劳动报酬被衡阳市公安局蒸湘分局立案侦查后并刑事拘留，蒸湘分局于2016年6月27日作出取保候审决定书，对谢军采取取保候审，谢军支付3000元取保候审保证金。后谢军支付万福菜馆经营期间2015年8月至12月份员工工资共计66172元。 2016年8月15日，衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队向该院提起诉讼，要求解除其与谢军签订的《房屋租赁合同》，并将租赁房屋及场地返还，支付其租金及房屋占有使用费等。经该院审理作出（2016）湘0408民初1231号民事判决书，判决：解除衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队与谢军签订的《房屋租赁合同》；谢军在判决生效后5日内将租赁房屋及场地腾空并返还给衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队，支付2016年1月20日至实际搬离之日按每月8000元的标准支付租金等。后该案进入执行阶段，在执行过程中，衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队与谢军达成执行和解协议：谢军支付衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队房租租金136000元（2016年1月至2017年6月，共17个月，每月租金8000元），案件受理费1816元、水电费13260元，合计151120元。已支付30000元，应退押金24000元，应付97120元。谢军当场支付衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队90000元，余款衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队自愿放弃，执行费1700元由谢军支付。同日，衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队向谢军出具收条，载明“今收到谢军房租执行款共计拾贰万元整，其中叁万元转账，现金玖万元。”衡阳市蒸湘区万福菜馆于2015年12月底停止营业，2016年1月14日注销个体工商户登记。 一审法院认为：谢军与张秋英、周娟、胡建平、周德店等人为共同经营万福菜馆签订的《合伙协议》，是双方的真实意思表示，双方之间的合伙关系成立。本案的争议焦点主要有以下几点：1、关于谢军主张确认其支付阳玲的退股金55000元及上诉费2475元为合伙损失并要求张秋英、周娟、胡建平、周德店共同承担的该损失的诉请。该院认为，衡阳市中级人民法院于2018年6月4日作出（2018）湘04民终461号民事调解书已就阳玲与谢军、张秋英、周娟、**军、胡建军、周德店、刘建军合伙协议纠纷一案确认由谢军退还阳玲股本金55000元；其他原审被告（张秋英、周娟、**军、胡建军、周德店、刘建军）不承担退还退股金的责任；一审受理费1675元，财产保全费800元，合计2475元，由阳玲负担，二审案件受理费1675元，减半收取837.5元，由谢军负担。该调解协议已明确约定退还阳玲股本金系谢军，而张秋英、周娟、胡建军、周德店不承担退还退股金的责任，故谢军再以此纠纷向张秋英、周娟、胡建平、周德店主张权利没有事实及法律依据，对谢军该项诉请，该院不予支持。2、关于谢军主张确认其支付衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队房租租金136000元、诉讼费1816元、执行费1700元及协调费10000元为合伙损失并要求张秋英、周娟、胡建平、周德店共同承担的该损失的诉请。该院认为，经核实谢军与衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队签订的《房屋租赁合同》系用于双方合伙的万福菜馆经营需要。根据衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队与谢军达成执行和解协议，谢军系拖欠2016年1月至2017年6月，共17个月租金136000元。根据双方在庭审陈述可以证实万福菜馆于2015年12月底停止经营，并且于2016年1月14日注销个体工商户登记。谢军并未提供证据证实万福菜馆在注销个体工商登记且未经营期间的房屋租金损失系因双方合伙事宜产生，并且上述租金损失及诉讼费、执行费、协调费并未得到各合伙人签字认可，故该院认为上述费用不应认定为双方合伙经营而产生的损失，对谢军的该项诉请，该院不予支持。3、关于谢军主张确认其支付给万福菜馆员工工资66172元、劳动局罚款19000元、取保金3000元、协调费20000元及拖欠供货商30941元为合伙损失并要求张秋英、周娟、胡建平、周德店共同承担的诉请。该院认为，根据谢军提供的工资发放表结合收条可以证实谢军向万福菜馆员工支付2015年8月至12月份员工工资共计66172元，该费用系产生于双方合伙经营万福菜馆期间，故应认定为合伙债务。虽周娟辩称在合伙经营期间已经按时将工资交接给谢军，但其并未提供证据予以证实，故对其抗辩，该院不予采信。2016年6月27日，万福菜馆因拒不支付劳动报酬被衡阳市蒸湘区人事劳动和社会保障局处以行政处罚19000元。因双方均未提供证据证实拖欠员工工资的原因，且该处罚系因双方合伙经营产生而产生的，故应认定为合伙期间产生的支出费用。根据《中华人民共合同民法通则》第三十五条第一款“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任”之规定，双方在《合伙协议》对其出资份额进行约定，因刘建军注资未到位，已退出合伙，故对谢军支付的万福菜馆员工工资66172元及衡阳市蒸湘区人事劳动和社会保障局行政处罚19000元由谢军自行负担17035元、周娟、周德店各自负担17035元、张秋英与刘建军共同负担17035元，**军负担17035元（因谢军陈述**军已就合伙经营亏损的部分支付谢军65000元，故谢军在本案未向其主张权利）。关于谢军支付的取保金3000元。因取保候审保证金，是指公安机关对符合刑事诉讼法规定取保候审条件的犯罪嫌疑人决定取保候审时，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十六条之规定，责令犯罪嫌疑人为保证其不妨碍、不逃避刑事诉讼活动而交纳的一定数额的现金。犯罪嫌疑人在取保候审期间，没有违反刑事诉讼法第五十六条的规定或者具有刑事诉讼法第十五条的规定的情形之一的，在解除取保候审的同时，公安机关应当将保证金如数退还给犯罪嫌疑人。本案谢军仅提供收据证实其在办理取保时支付该笔费用，但基于取保候审金的特性，仅凭蒸湘公安分局出具的湖南非税收入一般缴款书不能证实该笔费用最终实际支出，故对谢军要求张秋英、周娟、胡建平、周德店共同承担其支付3000元取保费用的主张，该院不予支持。同时，谢军并未提供证据证实其支付20000元协调费用及支付万福菜馆在经营期间拖欠的拖欠供货商30941元，也未提供证据证实该损失系本案合伙经营所产生的，根据“谁主张，谁举证”的原则，谢军应承担举证不能的法律后果，故对其该项诉请，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十四条之规定，判决如下:一、周娟于判决生效之日起十日内向谢军支付17035元；二、周德店于判决生效之日起十日内向谢军支付17035元；三、张秋英、胡建平于判决生效之日起十日内向谢军支付17035元；四、驳回谢军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6402元，由谢军负担4803元，由周娟负担533元，周德店负担533元，张秋英与胡建平负担533元。 二审期间，被上诉人周娟为证明其主张向本院提交了收条，拟证实其与谢军系投资关系。因该证据未提交原件，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院认为，本案系合伙关系纠纷。对案件争议焦点分述如下：一、关于各被上诉人应否共同承担支付给阳玲退股金55000元及上诉费2475元的问题。上诉人主张退股金及上诉费为合伙损失并要求被上诉人共同承担。衡阳市中级人民法院（2018）湘04民终461号民事调解已明确诉争款项由谢军退还给阳玲，各被上诉人不承担退还股金的责任。一审法院认定该款项不应由各被上诉人承担，有事实和法律依据，本院予以支持。二、关于各被上诉人应否共同承担房屋租金136000元、诉讼费1816元、执行费1700元及协调费10000元。经查实，谢军与案外人衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队签订《房屋租赁合同》系用于经营万福菜馆，租赁期自2015年1月20日至2017年1月19日。租金支付至2016年1月份，之后未向衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队支付租金。谢军与衡阳市第四建筑工程公司西湖工程队达成执行和解协议，支付了2016年1月至2017年6月租金共计136000元。又查实，衡阳市蒸湘区万福菜馆于2015年12月底停止营业，2016年1月14日注销个体工商户登记。本院认为，根据谢军与各被上诉人签订《合伙协议》，谢军负责协调与出租人关系。万福菜馆注销个体工商登记且未经营期间，谢军未及时与出租人解除合同或转租房屋酿成纠纷，造成了房屋租赁期间及期满后的租金等损失，事后亦未取得各合伙人对租金损失等费用的认可。上诉人谢军主张上述费用系合伙经营经营而产生的损失，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。三、关于各被上诉人应否共同承担员工工资、劳动局罚款及取保金、协调费、拖欠货款等损失。一审法院已认定员工工资66172元及行政罚款19000元系双方合伙经营期间支出费用，并确认由各被上诉人共同承担。关于各被上诉人应否共同承担取保金、协调费及拖欠货款，一审法院已充分说理，本院予以支持，不再赘述。 综上所述，谢军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百六十九条第一款、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6402元，由上诉人谢军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  雷 玲 审 判 员  廖鸣平 审 判 员  姚贤辅 二〇一九年九月十八日 法官助理  陈彩蝶 书 记 员  陈 琼