广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0203民初3265号 原告：蔡铁伟，男，1974年10月23日生，汉族，个体工商户，住柳州市柳南区。 委托诉讼代理人：廖安由，广西众维律师事务所律师。 被告：张杰，男，1987年5月30日生，汉族，住柳州市柳南区。 被告：施巧云，女，1960年9月4日生，汉族，退休工人，住柳州市柳南区。 被告：张军，男，1977年3月29日生，汉族，住柳州市柳北区。 原告蔡铁伟与被告张杰、张建国、施巧云民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序，因案情复杂，于2019年1月11日作出（2018）0203民初3265号民事裁定书，裁定转为普通程序。在诉讼过程中，本院查明张建国已于2014年4月9日死亡，于2019年1月11日作出（2018）桂0203民初3265号之一民事裁定书，裁定驳回原告蔡铁伟对被告张建国的起诉。原告蔡铁伟未在该裁定书送达之日起十日内提出上诉，（2018）桂0203民初3265号之一民事裁定书已发生法律效力。2019年1月14日，本院依原告蔡铁伟申请，依法追加张军作为本案被告参加诉讼，并于2019年5月15日公开公开开庭进行了审理。原告蔡铁伟及其委托诉讼代理人廖安由，被告施巧云到庭参加诉讼。被告张杰经本院依法公告送达开庭传票，被告张军经本院依法传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。庭后原告蔡铁伟补充提交证据，被告施巧云、张杰、张军未在指定期间内到庭质证或提交质证意见。本案现已审理终结。 原告蔡铁伟向本院提出诉讼请求：一、判令解除原告与被告于2016年12月2日签订的《抵押借款合同》；二、被告张杰向原告归还借款本金人民币250000元；三、判令被告张杰向原告支付借款利息人民币55000元（该利息以250000元为基数，月利率为2%，从2017年8月9日起暂计至2018年7月8日，之后利息按此计算方式至本息偿还完毕之日止）；四、判令被告张杰承担原告为实现债权而支出的律师代理费14225元（以上三项合计319225元）；五、判令原告对本案抵押物（即位于柳州市╳╳╳╳房产）享有优先受偿权，依法处置该抵押财产所得的价款优先用于清偿被告张杰上述所负的全部债务；六、本案诉讼费由三被告承担。诉讼中，经本院释明，原告蔡铁伟变更第五项诉讼请求为：如果法院认定原告不享有抵押物的优先受偿权，原告请求法院就担保人的过错责任在本案中一并处理，由法院裁判。 事实和理由：2016年12月2日，被告张杰因资金紧张，遂向原告蔡铁伟借款250000元，用于资金周转，原告与被告就此笔借款签订了《抵押借款合同》（以下简称“合同”），该合同约定：被告张杰向原告借款金额为250000元，借款期限从2016年12月2日至2021年12月1日，月利率为2%，以及相应的违约及违约责任。为保证合同的履行，张建国、被告施巧云以其共有的位于柳州市××房屋向原告提供抵押担保，并与原告办理了该房产抵押登记手续。同时被告张杰出具了《借条》给原告收执。合同签订后，原告依约履行了出借250000元的义务。但是被告张杰却未能按合同约定，按时足额归还借款本息，自2017年8月9日起至今，被告张杰再未向原告支付借款利息，被告张杰的行为已经构成严重违约。依照合同的约定，原告有权解除合同并要求被告张杰立即归还借款本金及支付利息。为维护法律尊严及自身合法权利，原告特诉至法院，请求判如所请。 被告施巧云辩称，对原告的诉请没有意见，同意还款，但由于经济能力有限无法筹措资金归还，现有的抵押物是其唯一一套住所。由于张军不是其亲生儿子，且张军不同意出售抵押房屋，导致无法还款。 被告张杰未作书面答辩意见。 被告张军未作书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证和质证。原告提交了以下证据： 2016年12月2日《抵押借款合同》一份。 2016年12月2日《借条》一份。 中国工商银行股份有限公司柳州市经典时代支行出具的2016年12月9日转账金额100000元、150000元的转账汇款回单二份。 桂（2016）柳州市不动产证明第0××7号《不动产登记证明》一份。 证据1-4：共同证明：蔡铁伟与张杰存在合法借贷关系，张杰向蔡铁伟借款250000元，施巧云及“张建国”以其名下位于柳州市，提供抵押担保并与蔡铁伟办理了抵押登记手续，蔡铁伟依法取得了该不动产的登记证明，已按约定履行了出借250000元。 2018年8月1日《委托代理合同》一份。 2018年8月1日律师代理费金额为14225元的《收费收据》一份。 证据5、6共同证明：蔡铁伟因本案支出律师费14225元，按照合同约定由被告承担。 2016年12月2日《柳州市房产资料查询结果》一份。 2016年12月2日《查档结果证明书》一份。 证据7、8共同证明：蔡铁伟依法取得了抵押权且是该不动产的第一顺位抵押权人。 庭后提交：9.中国工商银行股份有限公司柳州市经典时代支行出具的蔡铁伟名下账户2016年12月1日起至2016年12月31日止期间《借记卡账户历史明细清单》，证明：2016年12月9日蔡铁伟转账给张杰的150000元、100000元是借款本金，2016年12月9日张杰转账给蔡铁伟的12600元是其支付的两个半月利息。 被告施巧云对原告提交的证据1-4无异议，当时借条及抵押借款合同是施巧云签的字，张建国的签字不是本人签字，是谁签的施巧云不清楚，张杰是本人签的字，张军对此并不知情；对证据5-6的真实性不清楚，认为不应当由施巧云来承担律师费；对证据7-8无异议；对证据9未质证。 本院出示依原告蔡铁伟申请向被告施巧云调取的证据： 段成姬《常住人口登记卡》一份，段成姬于2002年3月4日死亡的《户口注销证明》一份； 张凤琴《常住人口登记卡》一份，张凤琴于2012年11月21日死亡的《户口注销证明》一份，张凤琴《死亡医学证明书》一份； 张建国于2014年4月9日死亡的《户口注销证明》一份，张建国《死亡医学证明书》一份。 原告蔡铁伟认为前述证据1-3证明张建国的死亡情况以及第一顺位法定继承人的情况，因此追加张军作为本案被告参加诉讼。 被告施巧云对前述证据1-3无异议，认可段成姬、张凤琴已先于张建国去世，张建国的法定继承人为张杰、张军及其本人。 被告施巧云未提交证据。 被告张杰未到庭亦未提交证据，视为放弃举证和质证的权利。 被告张军未到庭亦未提交证据，视为放弃举证和质证的权利。 本院审核证据认为，对上述当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的证据1、2，虽然其中“张建国”的签名并非本人所签，但不影响其作为证据的能力；原告提交的证据5、6，施巧云对真实性有异议但未提供相反证据予以反驳；原告提交的证据9，施巧云未质证，视为放弃质证的权利；综上，本院对上述证据予以采纳，至于当事人提供的证据能否支持其主张的证明目的，本院将结合全案证据进行认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年12月2日，蔡铁伟作为出借人（抵押权人）与张杰作为借款人，施巧云、“张建国”作为抵押人，共同签订一份《抵押借款合同》。该合同主要约定：现因借款人资金周转困难，经三方商议后，抵押人愿意用位于柳州市××××（房产证号：柳房权证字第××、Ｄ0××09号，建筑面积75.71㎡），属于施巧云、张建国所有的房地产作为抵押，为借款人向出借人借款250000元提供担保；借款期限为60个月（2016年12月2日至2021年12月1日）；借款月利率为2%，即每月利息5000元，借款人每月2日前支付利息给出借人，如不按时支付视为借款人违约，出借人可提前解除合同；因出借人行使债权而发生的一切费用（含律师费、诉讼费、误工费、交通费、住宿费等）由违约方承担；等等。2016年12月2日，张杰作为借款人，施巧云、“张建国”作为抵押人，共同出具一份《借条》交予蔡铁伟收执。该《借条》载明：今借到蔡铁伟250000元用于资金周转，以位于柳州市××的房地产作为抵押，具体事项按2016年12月2日所签定的《抵押借款合同》内容执行，此笔借款以转入中国招商银行、户名张杰、账号62×××93为准。柳州市房产档案馆于2016年12月2日出具《柳州市房产资料查询结果》，载明：房屋坐落于柳邕路××，房屋所有权人为张建国、施巧云，所有权证号为D0××810、Ｄ0××09号，该档案无查封、无抵押、无预告信息记录。柳州市国土资源档案管理中心于同日出具《查档结果证明书》，载明：经查，施巧云、张建国位于柳邕路××、房产证号为柳房权证字第××号、柳房权证字第××号的不动产（房产），未在该局办理抵押、查封登记。柳州市国土资源局于2016年12月5日颁发桂（2016）柳州市不动产证明第0××7号《不动产登记证明》，载明：抵押权利人为蔡铁伟，义务人为张建国、施巧云，不动产坐落于柳邕路××，担保债权额为250000元，债权起止时间为2016年12月2日起至2021年12月1日止。 2016年12月9日，蔡铁伟通过其名下银行账户向张杰转账150000元、100000元，合计250000元。张杰于同日向蔡铁伟的银行账户转账12600元。诉讼中，据蔡铁伟陈述，该笔12600元转账系张杰支付的两个半月利息；从2016年12月9日起至2017年12月8日期间的利息已经支付完毕，此后未本金及利息未付。 另查明，张建国已于2014年4月9日死亡。诉讼中，据施巧云陈述：张建国与施巧云系夫妻关系，双方均为再婚；张建国与前妻育有一子为张军，与施巧云育有一子为张杰；张建国的母亲段成姬于2002年3月4日死亡，张建国的父亲张凤琴于2012年11月21日死亡，张建国的法定继承人为张杰、张军和施巧云。施巧云还陈述，《借条》、《抵押借款合同》以及不动产抵押登记均系张杰、她本人与一个冒用张建国身份的案外人办理，她不认识该冒名的案外人，张杰让她不用管张建国的事情、到场签字即可，其他情况她不清楚，张军对此不知情。 再查明，蔡铁伟为维护其合法权益，于2018年8月1日与广西众维律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所律师作为其在本案的诉讼代理人，并支出律师代理费14225元。 本院认为，本案争议焦点是：1.《抵押借款合同》的效力？2.蔡铁伟是否享有抵押权？3.担保人的责任承担？4.蔡铁伟的其他诉请能否支持？ 关于争议焦点1，本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条第二款规定“违背公序良俗的民事法律行为无效”。本案中，《抵押借款合同》于2016年12月2日签订，而张建国已于2014年4月9日死亡，张杰、施巧云串通隐瞒张建国已死亡的事实，由他人以冒充张建国身份的方式，与蔡铁伟达成抵押约定以及办理抵押登记。事实上，被冒名的张建国不可能作出意思表示，其与蔡铁伟之间不存在民事法律行为，而冒充已死亡的张建国与蔡铁伟订立抵押合同的行为有悖公序良俗，且损害张建国遗产继承人的合法权利，故《抵押借款合同》中关于抵押的约定无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十六条规定“民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”，现张杰与蔡铁伟之间存在借贷合意，系双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，故《抵押借款合同》中关于借贷的约定有效。 关于争议焦点2，本院认为，不动产物权变动的原因与不动产物权登记的结果相区分，不动产物权登记本身并非赋权行为。引起不动产物权变动的原因分为两种，一是法律行为引起的物权变动，二是法律行为以外的其他法律事实引起的物权变动。本案中，抵押权是否设立，首先考虑是否基于法律行为引起物权变动。如前所述，本案抵押约定已被认定无效，故不能发生抵押权的设立效果。其次考虑是否基于法律事实引起物权变动，即本案抵押权是否善意取得。其一，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定”，即善意取得的适用前提是无权处分，基础是公示公信原则，保护的是因权属与公示不一致导致相对人信赖公示状态而与动产占有人或不动产登记名义人进行的交易。冒名处分不属于无权处分，冒名处分中的不动产权利登记人与真实权利人一致，冒名处分的相对人并非基于不动产登记公示的信赖，而是对交易主体的认识错误，故不具备善意取得的适用空间。其二，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二十一条的规定：“具有下列情形之一，受让人主张物权法第一百零六条规定取得所有权的，不予支持：（一）转让合同因违反合同法第五十二条规定被认定无效；（二）转让合同因受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由被撤销”，原因行为有效并非善意取得之法定要件，但若该交易因危及公共利益、公序良俗等绝对不可受损之利益而无效，或者因受让人存在欺诈、胁迫、乘人之危等法定情形而被撤销场合，即便受让人善意信赖处分人享有处分权，亦不得主张善意取得。本案抵押约定系因违背公序良俗而无效，虽然蔡铁伟对冒名抵押行为不知情，但也不得适用善意取得。综上，蔡铁伟不享有抵押权，其主张就《抵押借款合同》约定的抵押物优先受偿的诉请，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点3，本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定：“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”，本案中，借贷合同有效而抵押合同无效，现无证据证实蔡铁伟对抵押合同无效存在过错，故张杰、施巧云应对蔡铁伟的经济损失即涉案债务承担连带赔偿责任。 关于争议焦点4，本院认为，合法的借贷关系受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于解除《抵押借款合同》，如前所述，其中关于抵押约定无效，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条规定“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力”，故无解除之必要，本案只涉及借贷约定的解除。张杰与蔡铁伟在前述合同约定，张杰应在每月2日前支付利息给蔡铁伟，如不按时支付利息视为张杰违约，蔡铁伟可提前解除合同。现借款期限虽未届满，但张杰未按约定支付利息，构成违约，蔡铁伟据此取得合同解除权，对其诉请解除前述合同关于借贷的约定，有事实和法律依据，本院予以支持。 关于本金，本院认为，借款本金应以债务人实际收到的金额为准，利息不得预先在本金中扣除，预先扣除利息的情况下按照实际借款数额返还借款并支付利息。本案中，蔡铁伟于2016年12月9日向张杰转账250000元，张杰即于同日向蔡铁伟转账12600元。蔡铁伟主张该笔12600元款项系张杰提前支付的两个半月利息，对此本院认为，该款属于变相预扣利息，理由是:根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条规定，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款人借款目的是为了取得利益，包括借款的期限利益，如果借款当日即偿还借款或利息，无疑剥夺了借款人对于部分借款本金的期限利益。虽然本案并非通常出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但对于交付借款后立即偿付借款或利息的行为予以认可，无疑是对当事人可以借此规避法律强制性规定的纵容，所以对此种行为应当给予否定性评价。由此，本院认定本案借款本金应为237400元（250000元-12600元）；蔡铁伟主张本金的超出部分，于法无据，本院不予支持。 关于利息，张杰与蔡铁伟在《抵押借款合同》中约定月利率为2%，未超过法律规定上限，本院对此予以支持。故张杰应支付蔡铁伟从2017年8月9日起暂计至2018年7月8日止期间的利息52228元（237400元×2%×11个月），以及之后的资金占用期间利息（利息计算：以本金237400元为基数，按月利率2%，从2018年7月8日起计至实际清偿之日止）。 关于律师代理费，因《抵押借款合同》中明确约定由张杰承担蔡铁伟支出的律师费，现张杰的违约行为导致蔡铁伟支出律师代理费14225元，且该项费用收取标准符合《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》的规定，故蔡铁伟的此项主张，本院予以支持。张杰、张军经本院依法传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院可缺席判决。 综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十五条、第一百五十六条，《中华人民共和国物权法》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 解除原告蔡铁伟与被告张杰于2016年12月2日签订的《抵押借款合同》关于借贷的约定，前述合同关于抵押的约定无效； 被告张杰偿付原告蔡铁伟本金237400元、利息52228元，合计289628元； 三、被告张杰支付原告蔡铁伟资金占用期间利息（利息计算：以本金237400元为基数，按月利率2%，从2018年7月8日起计至实际清偿之日止）； 四、被告张杰支付原告蔡铁伟律师代理费14225元； 五、被告施巧云对上述应付款项承担连带赔偿责任； 六、驳回原告蔡铁伟的其他诉讼请求。 案件受理费6088元，公告费560元，合计6648元（原告已预交），由原告蔡铁伟负担293元，由被告张杰、施巧云负担6355元。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审 判 长  李旎 人民陪审员  杨柳 人民陪审员  李莉 二〇一九年九月十日 书 记 员  陈丹 附法律依据条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百五十三条违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。 违背公序良俗的民事法律行为无效。 第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。 第一百五十六条民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 《中华人民共和国物权法》 第一百零六条无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权： （一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的； （二）以合理的价格转让； （三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。 受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。 当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。 《中华人民共和国合同法》 第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释》 主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。