广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0106民初28741号原告：谢厚德，男，1956年5月29日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。被告：何剑波，男，1977年1月20日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。原告谢厚德与被告何剑波民间委托理财合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告谢厚德与被告何剑波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告谢厚德诉称：一、被告作为证券从业人员，明知炒股分成违法，仍在原告不知情的情况下替原告操盘炒股，是导致原告股票亏本的前提和引起本诉讼的首因；二、2015年6月9日，被告与原告通过电话和短信商定，将原告在华泰证券成都蜀金路营业部开设的股票账户、交易密码及通讯密码告诉被告，由被告操盘，并以一年为期，原告将股票盈利的30%向被告分成；三、原告按被告要求分别于2015年6月11日、15日、16日，分别将合计800000元转入融资融券帐户。被告分别在2015年6月15日和16日便将800000元资金全部买入股票。因被告误判大盘趋势，导致股票账户浮亏逐日增加，至2015年6月26日已浮亏370000元。在原告对被告操盘方法的质询下，被告让原告选择第二种合作模式，即采取股本800000元保本方式，但股票盈利分成比例由30%提高到50%，原告同意了；四、被告向原告所作的保本承诺，多次说过“不用担心，我会兑现承诺的”；“你的800000元资金我已承担全部风险，你不承担任何风险”；“不用担心，后期我会给你赚回来的”。原告到广州找到被告，要求其兑现承诺。被告以非常诚恳的态度，请原告予以延长还本的时间，原告无奈允应了；五、截至2018年10月17日，股票账户总资产已由800000元亏损到仅剩35620.76元，即股本亏损合计764380元。原告向被告快递寄送“关于尽快返还资金的告知函”，但被被告拒收。现起诉请求判令：被告退还原告股票本金755936.55元及支付延期还本的利息63387.65元。被告承担诉讼费用。被告何剑波辩称：一、被告是证券从业人员不能代客理财，但原告却表示正因为被告是证券从业人员，比作为散户的原告更具专业知识，更加值得信任，所以原告是在明知“被告作为证券从业人员、不得代客理财”的前提下，在友好、公平、自愿的前提下与被告达成了合作意向。原告作为一名具备完全民事行为能力、且是一位高级知识分子的成年人，应该对自己的行为负责。投资者在证券公司开户时，所有证券公司会进行非常详细的风险提示，告诉开户的投资者：账户要由自己独立管理，不要将账户给他人进行管理；二、虽然原告将自己的证券账户登录名和登录密码告诉了被告，但原告自己依然可以登录账户，和按照自己的判断进行交易。原告自己登录账户按照自己的判断交易产生亏损后，将亏损责任推给被告。被告对原告这种行为既不理解，又完全无法接受。原告背离事实真相歪曲事实，请求人民法院驳回原告的诉讼请求，维护被告合法权益不受侵害。经审理查明：2015年6月9日，被告通过短信向原告提出“您记得提前把您开户的证券公司名称、营业部名称、账户号码、登陆密码给我发条短信就行，我们会管理好您的账户的”；“谢老师，您明天加我QQ就行”。此后，原告与被告通过QQ相互发送信息。其中：2015年6月10日，被告称“谢老师，我已邀请您加入我的群，收到后确认就行；同月12日，被告称“你把资金转入华泰账户融资账户，开通融资融券后就有额度”；同月26日，原告称“何老师，我的两融担保比快到警戒线了”；被告称“一、不影响，今后就是低于最低担保标准，系统会自动减部分仓，不是全平的；二、如果你信任我就选择第二种模式，因为就是签订了协议也不受法律保护的，如果你不放心，你可问问你的学生就知道了”；“1、如果你想赚钱就要听我的，如果你想要亏损那就请便；2、你的80万资金我已经把所有风险都给你承担了，你是不承担任何风险享受50%的利润，要满足了，要不然会受到市场惩罚的”；“放心，谢老师，你问你的学生在这几年，他的账户也经历过类似多次调整，但不影响最后结果：大幅盈利出局；同时我已经帮你承担了所有风险，你是没有任何风险的，不用担心”；2015年8月12日，被告称“不用担心啊，谢老师，我们会兑现我们的承诺，我们会做到以年度为时间单位持续稳定盈利．因为我们不做短线，同时2016－2017年A股还会继续上涨2年”；2016年1月8日，原告称“何老师，从上月21日在3610点时建仓到昨天为止，我的帐户已跌近20%，浮亏约3万，再跌5%就到警戒线了，不免有些忧虑，不会亏完吧？”被告称“不用担心，谢老师，今天低开后结束调整概率较高，今天早上是比较好的加仓点位”；2016年5月20日，原告称“这是华泰证券发给我的，现转发给你”；“尊敬的客户，您的信用账户有融资融券负债合约将于2016年6月20日到期，请在此之前的交易日偿还”；被告称“谢老师，卖完后直接继续买入就行，不用担心，到时我们通过一卖一买就行”；2016年11月11日，原告称“华泰的通知，现转发给你”；“尊敬的客户，您的信用账户有融资融券负债合约将于2016年12月1日到期，请在此之前的交易日偿还”；被告称“谢老师，我知道，到时我会处理的，不用担心啊”；同月30日，被告称“谢老师．我们已经在2016年11月25日通过一卖一买，融资重新计算账龄6个月，不用担心，已经处理好了”；2017年11月21日，原告向被告转发“尊敬的客户，您的信用账户有融资融券负债合约将于2017年11月24日到期，请在此之前的交易日偿还”；被告称“不用担心，已经办理了延期”；“不用担心，2019－2021年3年系统性牛市还是比较确定的，我们会一个波段—个波段的做，会赚回来的，谢教师”；2018年3月2日，原告称“你春节回老家过年，回到广州了吗”；同月4日，原告称“何老师，已回广州了吧，请尽快安排我姐的股本退还事宜，人的生命没有二次，这才叫救命钱”；同月5日，被告称“谢老师，目前没有现金啊”；“现在确实没有现金，如果有的话绝对没有问题”；同月10日，原告称“你在QQ群里屏蔽我,电话拉黑我,我不傻，据此可测你这种做法的用意,但我仍抱善意地相问：你这样做难道是想逃避还债吗？但你在之前给我的感觉是诚信守诺，担当有为的职业经理人，我不愿相信自己对你的判断是错的，对一个真正的职业经理人来说，既然能操盘上亿资金，难道区区80万元的债务就把你的人品、道德和职业操守全都颠覆了吗？不要逃避问题，有难处就摆出来，大家商量面对。好吗？期待你的回复。”另外，原告与被告还通过短信相互发送信息。其中：2015年6月14日，被告称“谢老师，麻烦您告诉我你华泰证券信用账户登陆时的通讯密码”；原告称“何老师，我的资金有限，所以请你在使用两融的过程中，不要发生追加担保物的现象，依据你的操作水平和能力，我相信也不会出现强行平仓或暴仓的情况”；被告称“放心，谢老师，您就耐心等待收钱就好”；同月26日，原告称“何老师，自建仓后股指几乎一路下行，仓位市值也在不断减少，今天担保比已接近警戒线，我真的不知道怎么办了，请你指教”；被告称“你可以选择我们第二种合作模式”；原告称“可以呀，但追加担保物我有困难的，另外，选择第二种模式是否要签个东西喃”；同月30日，原告称“账户两融担保比已越过预警，请问是由你决定卖股票的时机和数量吗”；被告称“是的，账户我们在监控，不用担心”；“不用担心，谢老师，一切都在掌握之中，你没有任何风险，所有的风险都是我们承担，耐心等待收钱就好”；2015年7月7日，原告称“何老师，截止今日，浮亏已近六十万（股本减少75%），如若继续跌下去，很可能跌完，不知你有何应对之策”；被告称“怎么会没本金呢，有股票就是本金”；“谢老师，我想我应该讲得很明白了，我们担保系数在130%就行，难道我讲得还不够清楚吗，如果你频繁来干扰我们的操作，你的账户我们很难管理的”；同年8月25日，原告称“何老师，你在一直看多的情況下，今天对帐户做出空仓的处理，我相信你的决定不仅是艰难的，而且对大势的判断是正确的，我可以理解。刚才我看了一下帐户，本金只剩10万了，有点惨，如果说心理不难受那是假话，不过，我仍然相信何老师的专业管理能力”；被告称“不用担心，谢老师，后期我会给你赚回来的”；2018年3月8日，被告称“谢老师，不好意思，我在开会，有什么事情吗”；原告称“就是我在QQ上给你谈的关于退还我姐股本的计划一事，几天了，不知拟好计划没”；“2015年我和我姐交你操盘的80万元，其中我姐交了30万元，在15年你承诺的是操盘一年为限，利润五五分成，股金保本，现在已经快3年了，如果不是我姐夫患病急用钱，我姐也不会提出退还30万股本一事，因你说暂无现金，所以我向我姐建议让你在1－2个月内分几次还本，请你拟个还本计划，所以我问一下，计划拟好没？以便向我姐回话”。被告对上述短信和QQ聊天内容没有异议。原告为证明其损失提供了如下证据：一、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的《说明》，证明“客户谢厚德于2015年6月5日申请开通信用资产账户（融资融券账户）”。二、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的帐户姓名谢厚德、帐单日期2015年1月1日至2018年10月17日期间的《华泰证券融资融券帐号对账单》及《业务流水》，证明该证券账户在2015年6月11日、15日和16日分别发生“银行转存”金额200000元、470000元和130000元，合计800000元；在该帐单日期的期间内，发生多笔次的“融资买入”股票、“还款卖出”股票、“融资借款”业务、“偿还融资负债”业务、“偿还融资利息”业务、“偿还融资费用”业务，但没有发生资金转出的情况。被告对此证据的真实性没有异议。原告表示上述证券账户内的资金若有转出，则对账单会有记录体现。被告认可原告此项陈述。三、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的《IP地址清单》，列明了上述信用资产账户在上述帐单日期期间的操作股票买卖交易的IP地址。原告表示上述信用资产账户在2015年6月15日至2018年3月13日期间，操作股票买卖交易的IP地址系广州市联通和广州市电信，即交易操作均为被告所为。被告承认其长期居住在广州市，对IP地址系广州市没有异议，但认为原告能告诉其上述信用资产账户和密码，同样也可以告诉他人，不能因为其居住广州市就认为上述期间的交易系其操作。法庭询问被告哪些交易属于其操作，被告回答“不清楚”。四、华泰证券股份有限公司成都蜀金路证券营业部出具的《单客户时点资产》表，证明截至2018年3月13日，上述信用资产账户持仓股票“北方稀土”3700股、“中航重机”1300股，融资融券股票市值42935.08元，融资融券资金余额1128.37元。原告表示其自2018年3月14日才开始对该账户内的股票操作交易。因此，其损失计算为800000元－42935.08元－1128.37元＝755936.55元。被告对此证据的真实性没有异议，对原告损失计算方法没有异议，但认为原告破坏了双方的约定，擅自进行股票操作，故导致的本金损失与其无关。在本案中，被告表示原告参与证券市场的上市股票交易活动，在设立证券账户时必须填写相关的证券开户文件和签署相关的证券交易委托风险提示书，当中均有提示投资风险以及账户与密码不能交予他人，应自己妥善保管，否则造成的风险应自行承担。原告认为被告此说法系混淆概念，以证券公司的风险提示来推诿自己的责任。本院认为：被告系证券从业人员，向原告承诺承担股票交易的亏损风险，实际系向原告做出本金不受损失的保本意思表示。原告对此清楚，但为追求高收益而忽视风险的存在，将证券账户及交易密码提供给被告。因此，原告与被告就上述承诺保本的约定内容应属无效，且双方对无效内容的约定均存在过错。根据本案查明，被告控制原告证券账户操盘股票交易的期间，被告在原告多次提示正视风险和对亏损表达担忧情况下，仍无视亏损实际存在和市场风险，一再向原告做出承担全部风险的承诺和吹嘘后期能够赚回亏本。显然，被告对于过错造成的损失起主导作用，其过错程度远远大于原告。在本案中，原告提供的《IP地址清单》反映信用资产账户的股票交易的IP地址均在广州市。由于该账户由被告掌控和操作，而本案没证据证明原告或原告另委托他人同时在操作该账户进行买卖股票，被告在与原告短信和QQ聊天等信息往来中亦没有提及此项情况的存在。因此，本院依法认定该账户的股票买卖损失由被告操作造成。被告对损失结论755936.55元的计算方式没有异议。综合上述事实，被告应当就其过错造成原告损失755936.55元承担赔偿责任。由于原告亦有一定过错，原告主张的利息损失，本院不予支持。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告何剑波于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告谢厚德755936.55元；二、驳回原告谢厚德其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11910元，由原告谢厚德负担810元，被告何剑波负担11100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈绍基人民陪审员  王琼锋人民陪审员  佘国源二〇一九年九月二十七日书 记 员  叶玉环陈志恒