上海市闵行区人民法院行 政 判 决 书（2019）沪0112行初325号原告种治华，女，1978年1月23日出生，汉族，住上海市。委托代理人郜峰(系原告丈夫)，1975年2月2日出生，汉族，住上海市。被告上海市静安区城市管理行政执法局，住所地上海市。法定代表人王月庆。委托代理人钱栋，男。委托代理人王海菲，男。原告种治华不服被告上海市静安区城市管理行政执法局(以下简称静安城管局)责令限期拆除违法建筑决定，向本院提起诉讼。本院于2019年4月3日受理后，依法组成合议庭，于2019年8月26日公开开庭审理了本案。原告种治华的委托代理人郜峰，被告静安城管局的委托代理人钱栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告静安城管局于2018年9月6日作出(静)城管责拆决字[2018]第060003号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称拆违决定)，内容为：经查，位于静安区平型关路XXX弄XXX号XXX室(以下简称涉案房屋)西侧露台的构筑物属于未经许可擅自搭建的构筑物，该构筑物由原告种治华占有、使用，(上述事实有以下证据证明：1、现场检查笔录(一)2份。2、证据照片(图片)登记表1份。……)，未经许可擅自搭建构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称《城乡规划法》)第四十条第一款的规定，依据《上海市城市管理行政执法条例》(以下简称《执法条例》)第十一条第一款第(八)项、《城乡规划法》第六十四条和《上海市拆除违法建筑若干规定》(以下简称《拆违若干规定》)第八条的规定，责令原告于2018年9月13日17时00分前自行拆除上述违法构筑物。逾期不拆除的，被告可以依法报请静安区人民政府组织强制拆除。原告诉称，开发商预售涉案房屋时对顶楼购买者承诺赠送露台及相关建筑，但购买者需付出比楼下高出数千的购房款。该小区房屋包括顶楼露台建筑部分全部建成后，于2016年通过了验收，开发商和原告相继取得了房屋产证，不存在有违建房屋。根据《执法条例》、《上海市城市管理行政执法条例实施办法》的规定，对擅自搭建建筑物、构筑物的查处按照市政府确定的职责分工，但当事人取得建设用地和建设工程规划许可等文件的，应由规划国土资源行政管理部门依法进行管理。涉案房屋交房时露台建筑物已建成，并取得了规划许可，故应由规划国土资源行政管理部门进行管理。被告执法主体不适格，僭越执法权限，认定露台建筑物属于违法建筑，于法无据，且在执法过程中不文明执法，没有履行法定程序给予原告陈述、申辩的权利，拆违决定书没有告知并依法送达原告。请求：1.依法撤销被告静安城管局作出的(静)城管责拆决字[2018]第060003号《责令限期拆除违法建筑决定书》；2.诉讼费由被告承担。被告辩称，被告作出的拆违决定认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，请求驳回原告的诉讼请求。被告向本院提供了以下证据、依据：1.《执法条例》第十一条第一款第(八)项、第十四条第一款；《上海市城市管理行政执法程序规定》第十七条、第十九条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第二十九条；《拆违若干规定》第八条；《城乡规划法》第四十条第一款；2.投诉单、立案审批表、案件调查终结审批表；3.2018年6月29日的现场检查笔录、现场勘验图、现场取证照片；4.2018年7月8日对曹诒治的询问笔录及其工作证件；5.2018年7月9日的现场检查笔录、现场勘验图、现场取证照片；6.2018年7月10日对曹诒治的询问笔录；7.谈话通知书；8.被告与原告的电话联系录音及发送的短信记录；9.协助通知书；10.拆违决定书、责令限期拆除违法建筑公告、负面影响清单告知书及送达回证；11.徐沛祺的询问笔录及其工作证件；12.2018年9月14日的现场检查笔录、现场取证照片；13.被告向原告发送的短信记录。经质证，原告认为涉案房屋西侧露台搭建的应为建筑物，而非构筑物。该建筑物系由开发商所建且取得了规划许可，应由规划国土资源行政管理部门依法进行管理，被告执法主体不适格，僭越执法权限。证据3、证据5不符合事实，不能证明原告有违法搭建的行为存在。对物业工作人员的询问笔录未附身份信息，笔录内容也无法证明涉案房屋违法搭建的情况，且该物业工作人员在其他调查、勘验笔录中作为证人出现，不符合证人作证的规定。电话联系录音与文字记录不相符，原告没有说过放弃陈述和申辩权利。被告没有证据证明向原告发过谈话通知书，短信截图没有电子数据原始介质和文字记录，不能证明是被告执法人员发出，并且原告也没有收到，属于无效。发出的协查通知书没有回复，只有房地产登记簿信息，被告应到规划部门进行调查。送达回证上签名的见证人未附工作证件和身份信息，见证人徐沛祺前后签名不一致，且多次作为见证人和证人，身份冲突。案件调查终结审批表中对原告所述的记载与实际有出入。被告以张贴通告的形式进行送达不合法，程序违法。原告提供了张贴在小区公告栏的拆违决定书照片。经质证，被告没有异议。经审理查明，原告种治华系涉案房屋业主。2018年6月29日，被告静安城管局接到投诉称涉案房屋处存在违法搭建行为。执法人员当日前往现场检查，发现在涉案房屋西侧露台有擅自搭建构筑物的情形，执法人员在现场未找到当事人，未能入屋内调查，街道居委会工作人员在场进行了见证。同日，被告对原告户涉嫌擅自违法搭建的行为予以立案。2018年7月8日、7月10日，被告向涉案房屋所在的小区物业工作人员曹诒治进行了调查询问。2018年7月9日，被告执法人员对涉案房屋再次现场检查发现擅自搭建的构筑物在该房屋西侧露台已搭建完成，因未找到当事人，执法人员未能入屋内调查。经询问，涉嫌擅自搭建的构筑物面积60平方米，街道居委会工作人员及小区物业工作人员在场进行了见证。2018年7月10日，被告发出谈话通知书约谈原告前来接受询问调查，原告未按约前来。2018年7月16日，被告执法人员通过电话联系原告，告知其配合执法调查并有陈述和申辩权利。2018年8月10日、8月24日，被告执法人员通过手机短信方式联系原告，告知其如果不配合拆违可能造成的后果，确认原告对涉案房屋西侧露台的使用及违法搭建的事实，原告均未予回复。2018年8月28日，被告向静安区房产交易中心发出协助通知书，调取涉案房屋有关资料。静安区不动产登记机构提供了涉案房屋的不动产登记信息及房屋平面图。2018年9月6日，被告对原告作出拆违决定。因难以找到原告送达拆违决定书，被告遂于当日将拆违决定书、关于违法建筑可能涉及的负面影响清单告知书张贴在原告涉案房屋门口，以通告方式进行了送达，另将拆违决定书、责令限期拆除违法建筑公告张贴在小区公告栏进行了公示，街道居委会工作人员在场进行了见证。2018年9月14日，被告执法人员对涉案房屋检查发现西侧露台擅自搭建的构筑物仍存在，未整改。2018年9月27日，被告执法人员通过短信方式告知原告拆违决定书等文书送达情况。原告现对拆违决定不服，提起本案诉讼。本院认为，根据《执法条例》的规定，市和区、县城管执法部门依据城乡规划和物业管理方面的法律、法规和规章的规定，按照市人民政府确定的职责分工，对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为和物业管理区域内破坏房屋外貌的违法行为实施行政处罚。区、县城管执法部门负责本辖区内违法行为的查处。据此，被告静安城管局对本案涉诉的擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为具有查处的法定职权，执法主体适格。本案中，被告经调查取证，依据现场检查笔录、照片、调查笔录等证据材料，认定原告在涉案房屋西侧露台未经许可擅自搭建构筑物的行为违反了《城乡规划法》的规定，并据此依据《上海市城市管理行政执法程序规定》、《拆违若干规定》的规定，在难以找到原告配合调查的情况下，采取电话联系和发送短信方式向原告告知其陈述和申辩权利、违法搭建的事实及可能造成的后果，然后对原告作出拆违决定，并将拆违决定书以张贴通告的形式向原告进行送达。被告该行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用法律依据正确，执法程序合法，对原告的权利已给予充分保障。原告称露台建筑物在开发商交房时已建成且取得规划许可，被告认定为违法建筑于法无据，但其并未提供相关证据予以证实，本院难以采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告种治华的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由原告种治华负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  崇毅敏审 判 员  张 瑾人民陪审员  曹文进二〇一九年九月二十七日书 记 员  郜 舒附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。