天津市南开区人民法院民 事 判 决 书(2018)津0104民初3907号原告：唐山市丰润区广义设备有限公司，住所地河北省唐山市丰润区刘家营乡东杨家营村。法定代表人：朱彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：王爱超，男，该公司经理。委托诉讼代理人：顾津海，男，该公司法务经理。被告：深圳洪涛集团股份有限公司，住所地深圳市罗湖区泥岗西洪涛路17号。法定代表人：刘年新，总经理。委托诉讼代理人：赵辉，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭晓露，山东康桥律师事务所律师。原告唐山市丰润区广义设备有限公司（以下简称“唐山丰润公司”）与被告深圳洪涛集团股份有限公司（以下简称“深圳洪涛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月30日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告唐山丰润公司的委托诉讼代理人王爱超、顾津海，被告深圳洪涛公司的委托诉讼代理人赵辉、郭晓露到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告唐山丰润公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付所欠工程款违约金、误工生活费等共计616548元；2.本案诉讼费由被告承担。后在审理过程中，原告变更诉讼请求为：1.被告向原告支付工程欠款151877元；2.被告给付原告工程欠款违约金共计34671元，自2018年1月27日至2018年3月27日，计算总计60天；3.被告给付原告误工费100000元；4.关于增项部分，变更诉请为被告给付189049元。5.本案鉴定费、诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2016年8月26日签订《劳务施工承包合同》，（合同编号SHXHT-DNSG-0824）工程名称：天津鲁能绿荫里3#楼精装修项目地暖安装工程。合同约定：工程地点为天津市卫津南路6号，施工内容及范围：天津鲁能绿荫里3#楼精装室内地暖工程：具体施工范围从管井热力表第一个阀门开始到室内部分的全部工作，全程施工保压，散热器安装的全部内容。工程造价约555660元，施工期限为2016年8月24日至2016年9月24日。合同签订完后原告依约进场工作，但因被告原因工期延误，于2017年12月26日撤场。在施工期间，按照被告的要求额外增加大堂、地下室管道铺装，管井安装及维修等合同外工程，合同内的工程也有所增加，两项工程造价约330000余元。现被告拖欠原告工程款及违约金还有增项工程款，原告多次向被告主张上述款项，被告均不予支付，故原告向法院提起诉讼。被告深圳洪涛公司辩称，原、被告确实签订过《劳务施工承包合同》。经被告方查询，河北省住房和城乡建设厅网站，原告无建筑装修装饰工程专业承包资质，承接被告的地暖施工，根据《最高院关于审理建设工程施工合同案件适用法律的解释》第一条，涉案合同无效。原告的诉讼请求的违约金、误工生活费，应不予支持。关于工程款被告方已经支付了491649.99元，已达到合同85%。因原告并未按照涉案合同与被告办理验收结算，根据原合同约定，验收结算完成后，三个月内付至结算价款的5%，剩余价款质保金验收合格后两年后支付。原告主张剩余工程款没有法律依据，综上，请法院依法驳回原告诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷作证。对案件相关事实本院认定如下：2016年8月24日，被告作为分包人（甲方），原告作为承包人（乙方）签订《劳务施工承包合同》，合同约定工程名称为天津鲁能绿荫里3#楼精装修室内地板采暖工程。该合同第三条约定施工内容及范围：1、天津鲁能绿荫里3#楼精装修室内地板采暖工程：具体施工范围从管井热力表第一个阀门开始到室内部分的全部工作，全程施工保压，散热器安装施工的全部内容。2、施工工艺、方法，本项目地暖施工要求全程保压，采用阻燃挤塑板绝热层上铺设铝箔，在铝箔上直接铺设地采暖管材，并提供管材上的钢丝网片。3、材料要求：所有材料必须符合建设单位制定的质量标准。该合同第四条约定了工程造价：本工程双方确认施工范围为3#楼C户型、D户型各42间（暂定C户型133.9㎡*42户+D户型160㎡*42户，最终以实际测量面积为准。）散热器336组。地采暖施工单价42元/㎡（包工包料），管材上铺（3*50*50）钢网由乙方负责采购，甲方补偿为3元/㎡。合同总价：555660元（此报价含普通增值税发票、工人交通、保险、生活等所有费用）。该合同第七条约定甲方委派邵方圆、刘建国为工程负责人，对工程进度、质量、安全、材料、变更、签证进行监督、管理。乙方委派王爱超、王爱民为工地现场负责人，负责与甲方办理工地一切事宜及手续。合同第六条约定，施工期限：要求工期为2016年8月24日至2016年9月10日。该合同第九条约定工程款的支付比例：1、本合同无预付款；2、供货并安装至工程量的50%，付至工程量的30%；3、全部供货及安装调试完毕后，付至合格工程量的75%；4、竣工验收合格交付建设单位后1个月，付至合同总价款的85%；5、竣工验收后结算完成3个月后付至结算总价款的95%，剩余5%为质保金，二年后7天内无息付清。合同签订后，原告进场施工，于2017年12月26日撤场。该工程并未实际验收和结算，但现已实际交付使用。庭审中，双方对于工程付款的时间和数额均予以了确认，分别为：2016年11月6日，支付166000元，2017年1月2日，支付150000元，2017年5月16日，支付26849.99元，2017年7月14日，支付20000元，2017年7月24日，支付28800元，2017年10月9日，支付30000元，2017年11月21日，支付60000元，以上共计支付481649.99元，上述付款以王婷和刘燕名义的转款，双方均确认属于支付该工程项目的工程款项，系被告委托王婷和刘燕支付工程进度款的行为。且，庭审中，对于工程付款时间造成的违约，原告不再主张。再查，双方在庭审中共同确认的增项工程款为：1、双方对于2017年4月8日、5月4日、5月10日工作联系单中涉及事由为：关于地暖管被切空鼓人员破坏修复事宜和关于地暖维修更换事宜所涉及的施工工程量和工程造价达成一致意见为20800元；2、双方对于地暖班组后增加工程量共计27889.99元予以认可；3、对于项目名称为原样板间暖气安装供暖后重新打压零工的地暖班组后增加工程量所涉工程造价为2860元，双方均表示认可。以上为被告同意支付给原告的增项工程款，共计51549.99元。另，本案审理过程中，经唐山丰润公司申请，并由其垫付鉴定费32875元，本院依法委托天津中联工程咨询有限公司，对该工程项目的工程量和工程造价进行了鉴定，天津中联工程咨询有限公司于2019年6月21日出具鉴定意见书：工程造价鉴定一览汇总表（具体明细）：C户型鉴定金额为272248元，D户型鉴定金额为297124元，以上共计569372元；施工范围争议为58569元，增项争议部分为133844元，以上共计192413元。后，该鉴定机构于2019年8月15日出具《补充鉴定意见的说明》：工程造价鉴定一览汇总表：C户型鉴定金额为265767元，D户型鉴定金额为290049元，以上共计555815元；施工范围争议为57175元，增项争议部分为131874元，以上共计189049元。对于该鉴定报告，原告对其真实性、合法性及关联性均予以认可，且认可上述鉴定报告中全部工程造价款，被告对其真实性及合法性亦予以认可，但是对于其鉴定报告所做工程造价数额不予认可，被告同时申请鉴定人员出庭质询。另，立案时，本案被告名称为深圳市洪涛装饰股份有限公司，后在本案审理过程中，经查，深圳市洪涛装饰股份有限公司已变更名称为深圳洪涛集团股份有限公司。对于双方有争议的事实和证据本院认定如下：一、关于合同效力问题。原、被告均系具有独立法人资格的公司，被告施工范围未违反法律强制性规定，故应认定原、被告签订的《劳务施工合同》合法、有效；二、关于合同总造价数额问题。双方对于鉴定机构鉴定的合同总造价为555815元予以认可，但被告认为鉴定机构并未实际测量全部施工面积，而是以第21层测量的平均数乘以41层得出的面积为准，故鉴定机构测量的面积比被告自行测量的面积大180平方米，应减去该面积得出的工程造价款8856元，最后得出546959元。本院认为，鉴定机构得出的测量面积的方法符合鉴定程序，且被告自行测量的面积不能作为定案的依据，应实际以第三方即鉴定机构所作出的鉴定结论为依据较为公平，故本院认定合同总造价款为555815元；三、关于已付款中是否应折抵10000元的住宿费。被告主张虽实际已付款481649.99元，但由于被告提供了施工人员的住宿，故应将10000元冲抵在工程款中，被告实际付款应为491649.99元，原告对此表示不予认可。对于该10000元住宿费被告并未向本院提交证据证明双方对于折抵工程款事宜有约定，故本院对此不予认定；四、关于地暖班组后增加工程量的单子中记载的项目名称为分水器位置地面回填剔除一项是否应属于原告已做的增项施工问题。在鉴定人员出庭质询过程中，鉴定人员陈述该项目并未在鉴定范围内，原告提交的该确认单，只有项目名称为原样板间暖气安装供暖后重新打压零工的后面有邵方圆的签字，对于分水器位置地面回填剔除并未有被告方的工作人员签字确认，而原告亦没有向本院提交其他证据予以佐证，故本院对于该项目的工程量本院不予确认；五、关于2017年6月19日张栋出具的《证明》：“今我项目部需增加天津鲁能绿荫里3#楼首层及地下大堂地暖施工项目，兹定于2017年6月21日正式开始施工”及“以上施工项目双方商定包死价……，按壹万壹仟元整结算……”，被告认为张栋并非被告在合同中的项目负责人和授权委托人，故其签订的证明不能成为依据，本院认为，张栋虽然不是合同中的工程负责人，但在被告确认的项目名称为原样板间暖气安装供暖后重新打压零工的确认单中有张栋的签字，可以证明张栋在诉争项目中系属于项目进程中的工作人员，其出具的上述证明属于履行职务的行为，应予以确认；六、关于2017年7月22日张栋签字以及邵方圆签字的地暖班组后增加工程量单子中项目名称为维修用工是否应为原告增项问题。被告认为该单子上所涉项目系合同中约定的全程施工保压项目，包含在综合单价内的施工义务，并非增项。该单子备注一览载明：“因卧室找平层剔除地暖管被破坏10处……”，综合备注中的说明，本院认为该项目并非被告所述系全程保压所涉项目，与地暖保压无关，且该单子系由被告工程负责人邵方圆签字确认，故本院对于该增项予以认定；七、对于鉴定意见中有争议部分的施工面积问题。被告认为施工面积的计算不应计算未铺设的地暖管的面积，就此问题，经鉴定人员出庭质询，鉴定人员称是否计算面积没有统一的说法，但依据《中华人民共和国国家标准GB50856-2013通用安装工程工程量计算规范》中规定，地板辐射采暖工程量计算规则为以平方米计量，按设计图示采暖房间净面积计算，故对于该施工面积应按照鉴定意见中确认的工程量和工程量造价为依据。但其中CD两个户型每层共用走廊部分，经庭审质询，鉴定人员无法测量其实际铺设的管道材质、管径等，故双方均认可在本案中可以不予认定，待双方搜集证据后另行解决，故对于该项目项下的工程造价15432元应在有争议部分的施工面积内予以减除，即57175-15432=41743元；八、对于其他有争议项目。鉴定报告中其中，第4项内容为“大堂、地下大厅进户暖井连接”的工程因与上述2017年6月19日张栋出具的证明中的增项内容重合，故本院对于该工程量不予认可。第7项分水器弱电控制阀安装2人2天，该工程量已经在双方共同确认的2017年5月4日的工程量单子中（组装分水器零工）予以了计算，所以不应计算在增项内容中。对于第9-12项的内容，在庭审质询中，鉴定人员明确正常的施工吹水和注水打压各应为一次，且庭审中原、被告均认可一次吹水和保压价款已经包含在合同总价款中，而原告增项中所列为重新另做的一次吹水，三次注水打压，不符合正常的施工范围，且因该项目属于施工过程中的动态过程，鉴定人员无法核实，只是根据原告自己所写材料所做出的鉴定，综合原告提交的其他联系单和工程量确认单的情况，可以证明施工期间有过维修的情况，故重新打压属于合情合理，但三次注水打压，原告并未就此提供必要性的证据，亦未提交被告对此项目签字确认的证明，故本院认定重新吹水、注水打压各一次符合常情，故其他两次注水打压本院不予认定。对于其他工程量经鉴定人员出庭质询，有实际施工的照片或实际施工的必要性，故本院予以认定。九、对于原告主张的人工费100000元，因未提交证据，本院不予认定。本院认为，2016年8月24日，原告作为承包人（乙方），被告作为分包人（甲方）签订《劳务施工承包合同》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告按照合同约定完成了天津鲁能绿荫里3#楼精装修室内地板采暖工程，且双方对被告深圳洪涛公司有增项共计51549.99元未支付的事实不持异议，本院对此予以确认。对于双方合同总价款为555815元以及被告深圳洪涛公司已付款481649.99元的事实本院予以确认，被告尚有74165.01元工程进度款未支付。对于增项部分，本院依据《鉴定报告》、《补充鉴定意见的说明》以及双方当事人提交的证据，认定增项工程量总造价为41743+9840+2286+19573+13000+5720+1443+19623+19623=132851元。故被告深圳洪涛集团股份有限公司给付原告唐山市丰润区广义设备有限公司工程款共计258566元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、本判决生效后三十日内，被告深圳洪涛集团股份有限公司给付原告唐山市丰润区广义设备有限公司工程款258566元；二、驳回原告唐山市丰润区广义设备有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9965元，由原告唐山市丰润区广义设备有限公司负担5786元，由被告深圳洪涛集团股份有限公司负担4179元；鉴定费32875元，由原告唐山市丰润区广义设备有限公司负担19088元，由被告深圳洪涛集团股份有限公司负担13787元。（被告负担部分于本判决生效后三十日内，一并直接给付原告唐山市丰润区广义设备有限公司）如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  郑萍人民陪审员  孙兵人民陪审员  王旭二〇一九年九月二十九日书 记 员  于权附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文《中华人民共和国合同法》第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。第六十二条当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。宣判后当事人权利义务告知书一、上诉权的行使。当事人不服我院第一审判决、裁定，有权在判决、裁定书指定的期限内提出上诉。逾期不上诉，我院作出的判决书、裁定书即发生法律效力。当事人提出上诉的，应在上诉期内，将上诉状正、副本递交本院，并按照相关规定预交上诉费用。未在上诉期内递交上诉状的，视为未提起上诉。经对方当事人申请，该案件即有可能进入人民法院执行程序。二、申请再审权的行使。当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向我院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。三、主动履行。判决书发生法律效力后，负有履行义务的当事人应当主动向对方当事人履行判决书确定的义务，也可与主审法官联系主动履行事宜。四、申请执行权的行使。发生法律效力的判决书、裁定书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。该期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。申请执行人逾期申请执行的，人民法院不予受理。