广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终19281号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市大鹏新区英杰幼儿园，住所地：广东省深圳市大鹏新区大鹏办事处鹏新东路68号，社团登记证号（法人）粤深鹏民证字第010105号。法定代表人：梁华容，园长。委托诉讼代理人：陈婷，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝坤钰，广东晟典律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市展现装饰工程有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区中心如意路南东1号爱联股份大厦1403，组织机构代码：78136528X。法定代表人：周培红，总经理。委托诉讼代理人：李明清，广东恒港律师事务所律师。上诉人深圳市大鹏新区英杰幼儿园（以下简称英杰幼儿园）与被上诉人深圳市展现装饰工程有限公司（以下简称展现装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。英杰幼儿园向一审法院提出诉讼请求：1.确认英杰幼儿园与展现装饰公司签订的《装饰合同书》无效；2.确认涉案装饰工程无质量问题的已完工工程造价为271114.58元；3.展现装饰公司承担英杰幼儿园另行委托施工方返工重做、修复的费用235220.68元；4.展现装饰公司返还英杰幼儿园多预付的工程款214106.10元；5.展现装饰公司承担本案的鉴定费、评估费和诉讼费。展现装饰公司反诉请求：1.确认双方于2015年8月8日签订的《装饰合同书》无效；2.英杰幼儿园向展现装饰公司支付合同约定的工程款232618元；3.英杰幼儿园未在合理期限内验收擅自使用，人为造成工程损害需要的维修费、返工费、材料损失及增加施工量损失共计200000元；4.本诉以及反诉案件受理费由英杰幼儿园负担。一审法院查明：2015年8月8日，英杰幼儿园（甲方）与展现装饰公司（乙方）签订《装饰合同书》，合同主要内容为：工程名称：大鹏新区英杰幼儿园装修工程；工程地点：深圳市大鹏新区大鹏镇；工程承包方式：乙方包工、包全部材料；工期：2015年8月8日开工，2015年9月30日竣工；工程造价：482618元；付款方式：合同签订甲方支付50000元，2015年8月15日支付150000元，2015年9月10日支付100000元，工程竣工并验收合格后15天内付清余款；保修期：本工程合同项目，经甲乙双方验收合格，竣工验收的当日，开始计算保修期，保修期为一年。合同签订后，展现装饰公司于2015年8月10日进场施工，2015年8月30日竣工。双方认可系协商一致将工期变更为2015年8月30日竣工，但英杰幼儿园称签订合同时双方即约定为2015年8月30日竣工，应展现装饰公司的要求在合同上约定为2015年9月30日；展现装饰公司则称双方于2015年8月20日变更工期。工程竣工后，涉案工程交付给英杰幼儿园使用至今。英杰幼儿园分别于2018年8月8日、2018年8月18日、2018年8月21日、2018年8月26日向展现装饰公司转账支付工程款50000元、100000元、50000元、50000元，合计250000元。在案件审理过程中，应英杰幼儿园申请，一审法院委托广州市华大金力工程技术检测有限公司对涉案工程的质量进行鉴定。该公司出具检测报告，其中就办公楼部分的检测结论（编号JD—B2016—00004号）为：1、办公楼洗手间：（1）首层洗手间地面、墙体目前的防水有效。（2）二层洗手间楼面、墙体目前的防水失效、存在质量问题。（3）首层、二层洗手间存在铺贴瓷砖空鼓的质量问题。（4）首层、二层洗手间铺贴的瓷砖基本平整。3、办公楼厨房：（1）厨房地面、墙体目前的防水有效。（2）厨房存在铺贴瓷砖空鼓、接缝不太平整的质量问题。（3）厨房排污管道存在缺陷。4、办公楼外墙漆现状存在瑕疵。就教学楼部分的检测结论（编号JD—B2016—00005号）为：1、教学楼首层洗手间目前的防水有效。2、教学楼首层洗手间存在铺贴瓷砖空鼓、接缝不太平整的质量问题。3、教学楼楼梯台阶、走廊、走廊墙面墙裙存在铺贴瓷砖空鼓、接缝不太平整的质量问题。4、教学楼外墙漆现状存在瑕疵。就上述质量问题，应英杰幼儿园申请，原审法院委托广州市装付宝装饰工程质量鉴定有限公司出具了修复方案，委托的广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定编制报告书》，存在问题修复或返工项目金额：235220.68元，无质量问题已经完工项目金额：271114.58元。另查，双方原诉请均以合同有效为依据，展现装饰公司自述其不具备建筑施工企业资质，双方均变更诉讼请求，请求确认合同无效。一审法院认为，本案系装饰装修合同，涉案标的为幼儿园，故涉案工程的质量涉及公共安全，而本案展现装饰公司不具备建筑施工企业资质，故本案涉案合同无效。英杰幼儿园在签订合同时未审查展现装饰公司的施工资质，展现装饰公司明知其不具备施工资质仍签订合同承揽工程，双方均具有过错。关于双方争议的工程量问题，因涉案幼儿园系在原有装修基础上的装修改造工程，双方在施工前未对原有的装修情况予以确定；涉案工程竣工后，双方亦未对实际施工量进行确认，英杰幼儿园又对涉案工程接收使用，故该院认定展现装饰公司已经完成了合同约定的工程量，英杰幼儿园应支付相应的工程款。合同约定的工程款为482618元，扣除已经支付的250000元，还应支付232618元。故对英杰幼儿园诉请展现装饰公司返还工程款的请求，该院不予支持。关于双方争议的工程质量问题，经该院委托鉴定涉案工程确系存在质量问题，该质量问题的产生，一部分原因不可排除系展现装饰公司的施工技术造成，而英杰幼儿园要求大幅缩短工期，未经养护即投入使用亦是重要原因，故该院工程存在质量问题双方均有过错，经鉴定此部分修复费用为235220.68元，双方各自负担50%，即在英杰幼儿园支付给展现装饰公司的工程款中核减117610.34元，核减后的工程款为115007.66元。关于展现装饰公司辩称的英杰幼儿园擅自使用涉案工程，又以涉案工程质量不符合约定主张权利不应得到支持的问题。本案涉案工程系幼儿园装修，其装修时间只能选择在放假期间，而开学日期为9月1日系日常常识，工程在8月30日竣工后，英杰幼儿园只能将涉案工程投入使用，而非擅自使用，故对展现装饰公司此主张该院不予支持。关于展现装饰公司第三项诉讼请求，变更工期系双方协商一致，但未就增加工程款进行协商，该院认定工期变更不增加工程款，故对展现装饰公司此项反诉请求，该院予以驳回。英杰幼儿园本诉、展现装饰公司反诉中超出上述该院认定和支持以外的部分，该院一并予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认英杰幼儿园与展现装饰公司于2015年8月8日签订的《装饰合同书》无效；二、英杰幼儿园于判决生效后三日内支付展现装饰公司核减后的工程款115007.66元；三、驳回英杰幼儿园其他诉讼请求；四、驳回展现装饰公司其他反诉请求。一审案件受理费11004.41元（英杰幼儿园已预交7300元），由英杰幼儿园负担5066.82元，由展现装饰公司负担5937.59元；反诉费3895元（展现装饰公司已预交），由英杰幼儿园负担2094元，展现装饰公司负担1801元；鉴定费合计64910元（英杰幼儿园已预交），由英杰幼儿园负担32455元，展现装饰公司负担32455元。上诉人英杰幼儿园提起上诉，请求：1．撤销（2016）粤0307民初2016号民事判决书，改判展现装饰公司支付英杰幼儿园另行委托施工方返工重做、修复费用235220.68元；2．本案诉讼费、评估费由展现装饰公司承担。事实与理由：一、一审认定的事实有误，涉案建筑活动为小型、一般装饰装修，并不绝对因展现装饰公司不具备施工资质等级而必然无效，双方签订的《小型装饰装修工程施工合同》为有效合同。对于涉及建筑主体和承重结构变动的装饰装修工程，应当属于《建筑法》第二十六条的禁止范围，并适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条的规定，该部分的装饰装修工程，如承包方不具备相应的施工资质等级的，应当认定为合同无效。而对于一般的装饰装修合同，《建筑法》既没有要求从事室内装修装饰施工，必须具备相应的施工资质，也没有要求从事装饰装修工程的设计必须具备相应的设计资质，不属于《建筑法》第二十六条的禁止范围，不适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，所以该合同为有效合同。二、展现装饰公司应履行其质量保证的义务，否则，英杰幼儿园有权利要求其承担相应的赔偿责任，即展现装饰公司应承担英杰幼儿园已支出的返工重做、修复费用235220.68元。1．根据双方签订的施工合同第十九条可见，展现装饰公司应承担工程的保修义务，不得低于法定最低保修年限；对工程质量不合格的部分，应当进行返工；未按照约定履行保修义务的，应赔偿给英杰幼儿园造成的损失。英杰幼儿园提交了相关工程质量问题的证据，足以证明质量问题的存在以及展现装饰公司返工后仍不符合正常使用标准。2．英杰幼儿园接收使用涉案工程，并不能视为免除或放弃展现装饰公司的保修义务、责任，且施工合同第十六条明确约定“验收并不能免除展现装饰公司的工程质量责任”，而一审法院却错误的排除了展现装饰公司的该项义务，明显与法不符。3．根据英杰幼儿园提供的委托第三方维修返工的《工程合同书》以及鉴定机构作出的《工程造价鉴定编制报告书》，存在问题部分的维修及工程造价为235220.68元，应由质量保修义务方即展现装饰公司全额承担。现英杰幼儿园已委托第三方进行修复并已全额垫付费用，一审法院再就此费用进行责任划分，导致英杰幼儿园重复承担此费用。三、英杰幼儿园依法不需再向展现装饰公司支付任何工程款项。1．一审法院笼统的适用公平原则进行工程款的扣减、维修费的分担，忽略了本案所涵盖的两部分内容，装修款的支付及质量维修的损失。2．英杰幼儿园接收使用已完工的部分工程，并不能视为对未完工部分工程的接收。在展现装饰公司发送给英杰幼儿园的邮件中，明确标明存在未做的工程量，且在鉴定机构作出的《工程造价鉴定编制报告书》存在问题的部分工程，亦涵盖了未做工程，该部分应当在总工程款中予以扣除，英杰幼儿园依法不需再向展现装饰公司支付工程款。英杰幼儿园二审当庭补充上诉理由如下：根据展现装饰公司发给英杰幼儿园的结算表中其自行备注了没做的项目，与法院确认的鉴定公司出具的《工程造价鉴定编制报告书》中所附的《已完成合格工程表》中关于所有的合计金额为0的未施工项目相吻合，总金额为66650.92元，该部分金额应从总的工程款中予以扣除。被上诉人展现装饰公司答辩称：英杰幼儿园的上诉请求及事实与理由没有法律依据，也没有合同依据。请求二审法院驳回英杰幼儿园的上诉请求。一、英杰幼儿园上诉请求第一点认为涉案的建筑工程合同是有效的，违背法律规定，英杰幼儿园认为该工程为小型一般装饰装修工程，应当认定为有效，这与原审法院在庭审中英杰幼儿园的代理人当庭已经变更了诉讼请求，请求法院确认双方签订的合同无效，而英杰幼儿园又以合同有效提起上诉，与原审变更后的诉讼请求不一致。二、英杰幼儿园提出的第二点上诉理由，展现装饰公司认为英杰幼儿园在工程全部竣工后未经过验收擅自使用建筑工程，提出质量问题，法院依法是不应予以支持，而且提出的质量问题并不涉及到工程的主体和基础工程。英杰幼儿园请求不支持工程款违背合同约定，不符合法律规定。英杰幼儿园与展现装饰公司之间签订的合同工程总价款是482618元，在施工过程中英杰幼儿园仅支付了25万元，展现装饰公司垫资将工程全部完工，英杰幼儿园没有理由不支付剩余工程款。基于英杰幼儿园当庭提供的证据和增加的事实与理由，我方认为本案从2016年到现在已经历时近4年时间，英杰幼儿园没有提出过所谓未完工程的诉求和证据。二审提供的证据不属于新证据。本院经审理查明，确认一审认定事实。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。案涉合同于2015年8月8日签订，合同约定工期至当年9月30日，英杰幼儿园称签订合同时双方即约定为2015年8月30日竣工，应展现装饰公司的要求在合同上约定为2015年9月30日，在展现装饰公司不予认可的情况下，本院不予采纳。展现装饰公司于当年8月10日进场施工，双方当事人均确认为了赶在9月1日开学前使用，存在严重赶工期的情况。双方也确认英杰幼儿园在当年开学前未验收即投入使用，在如此短暂的时间内，双方对幼儿园进行仓促装修施工，严重违反装修施工规范及经验规则，工程质量难以得到保证，也是对老师和学生们极端不负责任。本院认为，双方对此明知故犯，均有过错，且主要责任在英杰幼儿园。在本案诉讼中，经英杰幼儿园申请，一审先后委托了数家鉴定评估机构，对施工质量、维修方案、造价分别进行了数次鉴定评估，时间跨度长达数年，部分报告至一审终结前的2019年方才出具。且不说相关装修工程经过长时间使用，上述鉴定、评估是否还存在鉴定条件和客观性，单就评估、鉴定产生的相关高额费用，已经接近于双方争议金额，也无端造成损失的扩大，严重浪费司法资源。一审根据相关评估认为双方对损失各承担一半，本院予以维持。英杰幼儿园上诉称尚有价值66650.92元未完工部分应从总的工程款中予以扣除，没有充分证据证明，本院不予采纳。综上，英杰幼儿园的上诉，事实和法律依据不足，理由不充分，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律虽有不当，但本院对处理结果予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费2652.21元，由深圳市大鹏新区英杰幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 李  兴  旺审判员 谢  文  清二〇一九年九月二十日书记员 姚晓静（兼）