贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终528号 上诉人（原审原告）：南通腾宇混凝土有限公司，住所地海安经济开发区通榆南路（江海高速南侧）。 法定代表人：许应才，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：冯香琪，江苏伯策律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何延庆，江苏伯策律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李建成，男，汉族，1964年1月9日出生，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：陆疆，贵州疆道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆银杏，贵州疆道律师事务所实习律师。 原审被告：独山中诚商砼有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州独山县贵州独山经济开发区，统一社会信用代码：9152272658065910X0。 法定代表人：李建成，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄世国，该公司员工。 上诉人南通腾宇混凝土有限公司（以下简称“腾宇公司”）因与上诉人李建成、原审被告独山中诚商砼有限公司（以下简称“中诚公司”）合同纠纷一案，不服贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人腾宇公司上诉请求：1.依法撤销（2018）黔27民初59号判决书中第二项，改判判决李建成、中诚公司支付设备租赁费16707244.98元（重新根据一审认定的生产方量计算的租赁费数额）；2.判令李建成、中诚公司承担本案的诉讼费。事实与理由：1.根据协议约定，腾宇公司参股不参营，由李建成单独经营，在经营期间所产生的债权债务由李建成全部承担。如遇到不可抗力可终止承包。可以认定李建成是承包中诚公司并缴纳租赁费。协议约定设备租赁费为52.7元每立方交付，故中诚公司应当按照49%的股权支付给腾宇公司设备租赁费。腾宇公司提供《2012-2016中诚公司生产销售量以及腾宇公司应得款项明细》，李建成和中诚公司是认可计算方法，说明是认可应当计付租赁费。从《咨询报告》《确认书》可以得出，混凝土生产成本为每立方197元，双方确认的混凝土价格为340元/立方米，可获得利润为140元左右，李建成按照52.7每立方支付设备租赁费符合合同本意。证人李某也证实了该事实。李建成、中诚公司抗辩设备租赁费的约定是支付给中联重科融资租赁（北京）有限公司的融资租赁费不能成立。在承包经营之前，中诚公司已经购买了生产设备，协议已经约定债权债务由李建成全部承担，就不存在腾宇公司支付融资租赁费的情况。按照融资租赁费承担的费用为2635万元，设备租赁费按照三年计算为1581万元，两者相差1100余万元，融资租赁是在2012年3月1日以后，是由李建成承担该笔债务。2.诉讼中，李建成与中诚公司提交《合股补充协议》，该协议为三页纸，但实际为两页，另外的是由其伪造，存在伪造证据的主观恶意。 上诉人李建成辩称：腾宇公司提出的参股不参营，该条款违反公司法的规定，腾宇公司作为股东应当对公司的经营收益及风险承担责任。协议约定的设备租赁费，只是对前面经双方按照股权比例承担亏损额的说明与备注。腾宇公司认为是应当支付的租赁设备费用不能成立。在经营期限内，增加投入的资金，按照协议约定，应当以货币补足，否则应当稀释股份，不应当按照49%的股权比例提出结算。 原审被告中诚公司述称：对一审法院的判决没有意见。 上诉人李建成上诉请求：1.依法判令撤销黔南布依族苗族自治州中级人民法院（2018）黔27民初59号民事判决，发回重审或者依法改判。2.一审、二审诉讼费用由腾宇公司承担。事实和理由：李建成在经营期间增加固定资产投入为10009514.94元，一审法院认定只投入791837.11元是错误的。协议约定在经营期限内投入的资金，应当在结算时按照股权比例以年终红利充足，不足部分以货币配足，否则，自动稀释股份。腾宇公司并未参与经营管理，李建成在经营期间投入的资金不需要腾宇公司签字确认，双方也未进行结算，应当按照协议约定履行。腾宇公司应承担李建成在经营期间投入的固定资产。 上诉人腾宇公司辩称：双方协议约定经营期间的债权债务由李建成承担，与腾宇公司无关，其投入的资产也未经过我方确认和认可，我方不应当承担该项费用。 原审被告中诚公司述称：固定资产投入，我公司聘请第三方做了评估报告，与一审判决的数额有出入。 腾宇公司向一审法院起诉请求：1.判令李建成、中诚公司支付设备租赁费和固定分红合计22202972.9元；2.判令李建成、中诚公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2012年2月29日，李建成（甲方）与腾宇公司（乙方）签订《合股补充协议》。协议约定：“一、乙方参股不参营；由甲方独立经营，乙方只享受年终固定分红。股权比例仍为原各自的注册资本份额(甲方51%，乙方49%)。二、甲方独立经营期限：2012年3月1日至2017年2月28日，共5年。三、盈余分配与亏损承担：当中诚公司全年销量达10万m3以上，乙方按超出10万m3以上部分20元／m3净利润在年终享受固定分红；当年销量未达10万m3，甲乙双方按照股权比例承担亏损额（中诚公司现有设备租赁费以52.7元／m3计付，附现有设备清单一份）。四、甲方经营期限内为增加固定资产而投入的资金，乙方年终结算时应按股权比例以年终红利充足，如红利不足或无红可分应以货币配足。否则，视乙方自动稀释股份。五、在经营期限内所产生的债权、债务由甲方全部承担，与乙方无关……”。由于李建成未按约定向腾宇公司分红，腾宇公司遂向一审法院提起诉讼。审理中，腾宇公司向一审法院申请财产保全，请求冻结被申请人在银行的存款22203305.80元或等额财产，一审法院于2018年9月29日作出（2018）黔27民初59-1号民事裁定，裁定：“一、冻结被申请人李建成、独山中诚商砼有限公司在银行的存款22203305.80元；二、如上述冻结的存款不足，则在价值不足部分继续查封、扣押、冻结被申请人李建成、独山中诚商砼有限公司所享有的同等价值的不动产、动产及其他财产权。” 另查明：2012年3月1日至2013年2月29日，中诚公司1号生产线共生产混凝土89240.17m3，2号生产线共生产混凝土82702.65m3。2013年3月1日至2014年2月29日，中诚公司1号生产线共生产混凝土100945.3m3，2号生产线共生产混凝土70234.42m3。2014年3月1日至2015年2月29日，中诚公司1号生产线共生产混凝土70386.86m3，2号生产线共生产混凝土50125.97m3。2015年3月1日至2016年2月29日，中诚公司1号生产线共生产混凝土35628.97m3，2号生产线共生产混凝土30835.76m3。2016年3月1日至2016年11月1日，中诚公司1号生产线共生产混凝土59204.19m3，2号生产线共生产混凝土57686.57m3。在李建成经营中诚公司期间，双方签字确认李建成“基础投入”为722742.11元，“板房安装”投入为69065元。 再查明：独山县人民法院在执行腾宇公司与杨英（案外人）民间借贷纠纷一案中，因腾宇公司未履行偿还借款本金10015000元及利息的义务，该法院遂对腾宇公司在中诚公司享有的49%股权委托评估、拍卖，因无人报名购买，杨英自愿接受按第三次拍卖底价以物抵债。该院遂于2016年11月1日作出(2015)独执字第93号之一执行裁定，裁定：一、将被执行人在中诚公司享有的49%股权作价7365851.70元交付申请执行人杨英抵偿债务，该股权所有权自抵债裁定送达接受抵债的申请执行人杨英时转移。二、申请执行人杨英可持本裁定书到登记机构办理相关股权过户登记手续。同年11月2日，中诚公司按上述裁定办理了股权变更登记。 一审法院认为，综合各方当事人的诉辩理由，确定本案的争议焦点为李建成是否应向腾宇公司支付“设备租赁费和固定分红”及该费用的确定问题。腾宇公司与李建成签订的《合股补充协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同，双方均应按约履行各自的合同义务。腾宇公司关于“支付设备租赁费和固定分红”的诉请是基于双方在《合股补充协议》的约定，本案可对此一并处理，李建成关于该两项请求属于不同的法律关系的理由不能成立。 根据该协议第三条“盈余分配与亏损承担：当中诚公司全年销量达10万m3以上，乙方按超出10万m3以上部分20元／m3净利润在年终享受固定分红；当年销量未达10万m3，甲乙双方按照股权比例承担亏损额（中诚公司现有设备租赁费以52.7元／m3计付”的约定，双方对于设备租赁费的约定是出现“当年销量未达10万m3”的情形下进行的约定，而对于在此情形下如何计算亏损额，该协议对此约定不明，腾宇公司亦未能提供相关李建成应支付设备租赁费的证据，故对腾宇公司关于要求李建成支付设备租赁费的诉请不予支持。对腾宇公司主张的“固定分红”，根据双方的合同约定，对此予以支持。腾宇公司对其主张的混凝土销量数额，已提供了中诚公司试验室出具的《生产明细表》，该明细表上也加盖了中诚公司试验室的印章，故对腾宇公司主张的混凝土销量，予以确认。李建成等人虽对此提出异议，但其提供的仅是由其自行制作的《生产线明细》，腾宇公司对此也不予认可，故对李建成该主张不予采信。结合双方的合同约定及中诚公司的生产销量来看，从2012年3月1日至2013年2月29日，中诚公司共生产混凝土171942.82m3，按合同约定，李建成应按该年销量超出10万m3部分，向腾宇公司支付利润1438856.4元[（171942.82m3-10万m3）×20元/m3]。同理，自2013年3月1日至2014年2月29日，中诚公司共生产混凝土171179.72m3，李建成应向腾宇公司支付利润1423594.4元。自2014年3月1日至2015年2月29日，中诚公司共生产混凝土120512.83m3。李建成应向腾宇公司支付利润410256.6元。自2015年3月1日至2016年2月29日，中诚公司共生产混凝土66464.73m3。该方量因未达合同约定的分红条件，故对该期间不计算分红。自2016年3月1日至2016年11月1日，中诚公司共生产混凝土116890.76m3，李建成应向腾宇公司支付利润337815.2元。以上李建成应向腾宇公司支付的利润合计3610522.6元。对于双方争议的利润计算的截止期间，由于独山县人民法院于2016年11月1日作出裁定，将腾宇公司在中诚公司享有的49%股权作价交付申请执行人杨英抵偿债务，中诚公司并于2016年11月2日办理了股权变更登记，2016年11月1日后，腾宇公司不再享有中诚公司的股权，故对于腾宇公司请求分配利润的诉请，仅支持到2016年11月1日，对腾宇公司此后的“分红”诉请，不予支持。李建成抗辩主张应将该利润与腾宇公司的“借款260万”进行抵扣，从李建成提供的银行回执看，均是产生于双方签订协议之前，而李建成提供的《南通腾宇往来款明细》上，签字双方为许金平和李建成，该证据上备注为借款，腾宇公司主张该证据与本案无关，因李建成该抗辩理由与本案属于不同的法律关系，而其对此未提起反诉，腾宇公司也未同意将双方不同性质的债权、债务在本案中进行抵扣，故对此依法不予处理，李建成可另循法律途径解决。此外，李建成还抗辩主张其在经营期间为增加固定资产而投入资金10009514.94元，及腾宇公司应按股权比例承担该部分资金，并为此提供了发票等证据。腾宇公司对李建成提交的其中两张双方人员签字（金额分别为722742.11元及69095元）的清单予以认可。除腾宇公司认可的李建成为增加固定资产而投入资金的金额外，李建成主张的其余金额，无相关双方签字确认的证据，并从双方曾对李建成基础投入签字确认的交易习惯分析，对李建成所主张的其余“为增加固定资产而投入资金的金额”不予采信，对腾宇公司关于李建成为增加固定资产而投入的资金为791837.11元（722742.11元+69095元）的主张，予以采信。根据双方的合同约定，腾宇公司应按其持股比例承担388000.18元（791837.11元×49%），该部分应从李建成向腾宇公司应付利润中扣除，扣除后，李建成应向腾宇公司支付的利润为3222522.42元（3610522.6元-388000.18元）。由于中诚公司不是本案的合同相对方，故对李建成关于要求中诚公司承担付款责任的诉请，不予支持。 综上所述，腾宇公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，判决如下：一、由李建成于本判决生效之日起十日内给付南通腾宇混凝土有限公司分红款3222522.42元；二、驳回南通腾宇混凝土有限公司的其余诉讼请求。案件受理费152817元，诉讼保全费5000元，由南通腾宇混凝土有限公司承担134144元；李建成承担23673元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据和申请证人作证，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人腾宇公司提交：1.《中诚公司设备清单及租赁费支付》，证明租赁费的计算方式。2.2011年和2012年生产明细。证明：合同签订以前中诚公司已正常生产经营，双方协议约定了设备租赁费。 李建成质证，对《中诚公司设备清单及租赁费支付》不认可，该证据不符合证据的形式，是腾宇公司自行出具的款项明细表。生产明细真实性没有异议，但计算方式有问题。租赁费不能证明提供的是什么租赁设备，公司所有设备都是购买的。中诚公司质证同意李建成的意见。 上诉人李建成提交：《评估报告》。证明：在李建成经营期间所投入的固定资产9468296元，与一审认定的数额有误差。 腾宇公司质证，对该证据“三性”不予认可，该证据是单方委托评估，没有腾宇公司的确认，我方不认可。中诚公司对李建成的证据没有意见。 上诉人腾宇公司向本院申请证人潘某出庭作证。潘某陈述：腾宇公司与李建成签订协议时我是在场的双方达成协议，腾宇公司不参与承包经营，由中诚公司在净利润的情况下支付给腾宇公司享有费用。 腾宇公司质证，证人证实的内容是客观真实的。李建成质证，证人在回答法庭问题时相互矛盾，证人没有承认支付租赁费的问题，证人与本案存在利害关系，其证言不应当作为定案依据。 本院认为，李建成提供《评估报告》是单方委托，且腾宇公司不认可，不予采信。腾宇公司提供的《中诚公司设备清单及租赁费支付》《2011年和2012年生产明细》一审已经举证，不是新证据。 二审查明案件事实与一审查明事实基本一致，予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳二审的争议焦点为:1.《合股补充协议》中承包经营条款效力；2.腾宇公司要求李建成支付设备租赁费能否支持；3.一审法院认定李建成在经营期间增加固定资产投入金额为791837.11元是否正确。 一、关于《合股补充协议》中承包经营条款效力的问题 本院认为，承包经营条款是发包人将公司的经营管理权授予承包人，承包人则向发包人允以承包费，承包人取利的法律基础在于经营管理的劳务和风险。本案中，《合股补充协议》是腾宇公司作为中诚公司的股东将中诚公司的一定时期内的经营管理权授予给李建成，李建成向腾宇公司允以承包费。腾宇公司作为中诚公司的股东是否参与或授权他人公司一定时期内公司的经营管理权是其应有的权利，法律并无禁止性规定。李建成基于承包人的资格，按照契约自由原则，自愿承诺以其自由全部财产对其承包期间的全部公司债务承担清偿责任，该承诺源于私法自治原则，并不违反《中华人民共和国公司法》股东有限责任原则，也不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效条款。李建成认为腾宇公司参股不参营，违反《中华人民共和国公司法》的规定，应在股东责任范围内对经营收益和风险承担责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。 二、关于腾宇公司要求李建成支付设备租赁费能否支持的问题 本院认为，当事人对该项争议焦点，主要在于《合股补充协议》第三条现有设备租赁费约定的不同理解。腾宇公司认为合同约定现有设备租赁费是每年由李建成支付给腾宇公司。李建成则认为该项约定是签订合同之时，中诚公司已产生设备租赁费的表述，不是要求每年支付给腾宇公司。首先，根据《合股补充协议》第三条约定：“盈余分配与亏损承担：当商砼公司（即本案中诚公司）全年销量达10万m3以上，乙方按超出10万m3以上部分20元／m3净利润在年终享受固定分红；当年销量未达10万m3，甲乙双方按照股权比例承担亏损额（商砼公司现有设备租赁费以52.7元／m3计付，附现有设备清单一份）。”现有设备租赁费计付是约定在盈余分配与亏损承担中，并未单独列为承包的支付对价。腾宇公司主张现有设备租赁费是按照产值乘以52.7／m3再乘以股权比例计算设备租赁费，并没有合同依据。腾宇公司认为协议约定了承包事实就应当支付租赁费亦不能成立。其次，根据《合股补充协议》注明，该协议有设备清单一份，李建成提供的《设备清单及租赁费支付》，虽没有当事人的签字确认，但结合中诚公司与中联重科融资租赁（北京）有限公司签订的《融资租赁合同》《租赁支付表》注明的搅拌站、混凝土泵车、混凝土搅拌运输车等与《设备清单及租赁费支付》注明的租赁设备名称与租赁金额一致，可以认定在签订合同之时，中诚公司设备租赁费金额为5270026.44元。与协议约定的现有设备租赁费以52.7元／m3计付，按照10万元立方米的数额基本一致。再者，一审诉讼中，证人李某证实，双方在签订合同时，协商约定如果销量达不到10万立方米，以设备租赁费52.7元／m3计算亏损。李某虽与李建成和中诚公司存在利害关系，但结合《融资租赁合同》《租赁支付表》《设备清单及租赁费支付》可以将李某的证言作为认定案件事实的依据。最后，腾宇公司认为中诚公司的设备在签订合同时已购买，不存在支付融资租赁问题。腾宇公司并没有提供证据证明，且在二审中，腾宇公司陈述签订合同时的设备是由潘某购买，但根据潘某提供的承诺函，潘某自办的是砂石场，并未参与设备的出租与购买。综上，腾宇公司要求李建成支付设备租赁费的主张不能成立，本院不予支持。 三、关于一审法院认定李建成在经营期间增加固定资产投入金额为791837.11元是否正确的问题 本院认为，根据《合股补充协议》约定：“甲方（李建成）经营期限内为增加固定资产而投入的资金，乙方（腾宇公司）年终结算时应按股权比例以年终红利充足，如红利不足或无红可分应以货币配足。否则，视乙方自动稀释股份。”李建成为证明其投入固定资产投入提供购买混凝土搅拌运输车等发票及投入土建部分的发票等证据。但李建成并未提供书面合同予以佐证，其购买混凝土搅拌运输车本身与中联重科融资租赁（北京）有限公司存在融资租赁合同关系，现有证据和交易习惯并不能证明购买车辆的买卖合同关系成立。关于土建部分的证据，李建成仅提供采购水泥、加工配件、材料的采购单据，并不能提供《建设工程施工合同》予以佐证，也无法证明上述采购的材料物资与本案固定资产投入存在因果关系。在二审期间，本院向李建成释明，其对固定资产投入需提供足够的证据证明，并可向本院申请司法鉴定，但李建成在诉讼中并未申请法院启动司法鉴定程序。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院以腾宇公司认可的791837.11元作为固定资产投入，并作相应抵扣，并无不妥，本院予以维持。 综上所述，上诉人南通腾宇混凝土有限公司、李建成、独山中诚商砼有限公司上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费274860元，由南通腾宇混凝土有限公司负担122043元，由李建成负担152717元。 本判决为终审判决。 审判长 陈 荣 审判员 何陆坤 审判员 张 文 二〇一九年九月二十四日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢