福建省南安市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0583刑初1089号 公诉机关福建省南安市人民检察院。 被告人黄银水，男，1972年8月5日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 指定辩护人陈昆伟，福建求达律师事务所律师。 被告人蔡清泉，男，1978年12月1日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人郭文进，福建尚品律师事务所律师。 被告人杨锦松，男，1983年4月27日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，务工，户籍地香港特别行政区，现住南安市。曾因赌博，于2016年9月22日被南安市公安局罚款人民币500元；又因赌博，于2017年11月6日被南安市公安局罚款人民币500元；现因涉嫌犯开设赌场罪，于2018年11月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年12月29日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人苏勤峰、苏秀云，福建诚全律师事务所律师。 南安市人民检察院以南检诉刑诉（2019）978号起诉书指控被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松犯开设赌场罪，于2019年6月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员许玉芳出庭支持公诉，被告人黄银水及其辩护人陈昆伟、被告人蔡清泉及其辩护人郭文进、被告人杨锦松及其辩护人苏秀云到庭参加诉讼。现已审理终结。 南安市人民检察院指控：2018年8月底，被告人黄银水、蔡清泉共同出资购买一台八人位赌博游戏机，放置在被告人黄银水位于南安市的租房内供他人赌博。被告人黄银水与被告人杨锦松约定由被告人杨锦松为该赌场组织客源并从中抽取10%的利润。后被告人杨锦松介绍唐某、黄某（均已行政处罚）到该赌场参与赌博。2018年11月24日，南安市公安局到该赌场当场查获黄某利用赌博游戏机进行赌博，并抓获被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松。经对查获的赌博游戏机进行审查：该游戏机全部具有押分、退分、退币等赌博功能，认定为赌博机。经查，2018年9月初至被查获时，该赌场违法所得累计人民币40000元，被告人杨锦松从中抽取人民币3500元。 为证明上述事实，公诉机关提供了证人证言、辨认笔录及照片、搜查及扣押材料、电子证物检查工作记录、赌博机认定书、户籍证明、行政处罚决定书、工作说明、微信及支付宝相关信息截图、银行交易明细、POS机交易明细、通话清单、抓获经过、三被告人的供述等证据材料。公诉机关认为三被告人的行为已构成开设赌场罪，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定追究其刑事责任，并建议在有期徒刑三年至四年的幅度内对三被告人量刑。 被告人黄银水对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出：被告人黄银水涉案情节较轻，自愿认罪，系初犯、偶犯，建议对其从轻处罚。 被告人蔡清泉对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出：1、被告人蔡清泉自愿认罪；2、本案购买赌博机人民币13000元应予扣除，涉案金额未达到情节严重标准；3、本案参赌人员较少；4、被告人蔡清泉没有前科劣迹；综上，建议对被告人蔡清泉从轻处罚。 被告人杨锦松对公诉机关的指控不持异议。其辩护人提出：1、被告人杨锦松系从犯；2、被告人杨锦松认罪态度好；是初犯。综上，建议对其从轻、减轻处罚。 经审理查明：2018年8月底，被告人黄银水、蔡清泉共同出资购买一台八人位游戏机，放置在被告人黄银水位于南安市的租房内供他人赌博。后被告人黄银水召集被告人杨锦松为该赌场组织客源，双方约定赌场若从被告人杨锦松所介绍的客人赌博中盈利，被告人杨锦松可抽水10%。2018年11月24日，南安市公安局到该赌场当场查获被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松及参赌人员黄某，并当场扣押八人型游戏机一台、金色ｉｐｈｏｎｅ6手机一部、黑色华为荣耀9手机一部、金色ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机一部、支付宝及微信二维码牌、ＰＯＳ终端一台。经对被查获的游戏机进行审查：该游戏机全部具有押分、退分、退币等赌博功能，认定为赌博机。 经查，2018年9月初至案发，被告人杨锦松共介绍唐某、黄某（均已行政处罚）到该赌场参与赌博，该赌场从中获利累计人民币40000元，被告人杨锦松获取抽水人民币3500元。 本案在审理过程中，被告人黄银水的亲属代为向本院预交罚金人民币20000元及退出违法所得人民币18500元，被告人蔡清泉的亲属代为向本院预交罚金人民币20000元及退出违法所得人民币18000元，被告人杨锦松的亲属代为向本院预交罚金人民币7000元及退出违法所得人民币3500元。 上述事实，有下列证据证实： 1、证人唐某的证言，证实2018年9月初的一天，其接到“小杨”（经辨认系杨锦松）的电话，杨锦松说南安市官桥镇新开了一间游戏机店，让其过去玩，其说可以，杨锦松就通过微信发送一个位置给其，其自己开车过去，杨锦松已经在楼下门口等其，杨锦松将其带到二楼的一个房间内，房间内还有胖点的秃头男子（经辨认系黄银水）、一名瘦点的男子（经辨认系蔡清泉），房间内有一台黄色的八人赌博游戏机，其就开始利用游戏机赌博，第一次赢了人民币28000元，但黄银水和蔡清泉说那天没有那么多钱，蔡清泉就先通过微信转账人民币10000元给其并称余下的下次再结算，过了几天，杨锦松打电话叫其过去拿钱，其就自己到上次那个民宅二楼，后继续利用游戏机赌博，这次输了人民币18000元，又过了一段时间，杨锦松发微信问其要不要再去玩赌博机，其说可以，杨锦松骑摩托车到其工厂接其，其到那个民宅后继续利用游戏机进行赌博，最后输了人民币50000元，该款是通过蔡清泉提供的ＰＯＳ机刷卡支付的，之后其就向公安机关举报等事实。 2、证人黄某的证言及其辨认笔录指认，证实2018年11月11日，其接到一名陌生男子的电话，该男子问其要不要打游戏机，其同意后，那名男子与其约定在官桥镇金发大酒店见面，其到约定地点后，Ａ男子（经辨认系杨锦松）骑电动车载其到一间民房的二楼，在二楼的一间房间内有一台八人型的赌博游戏机，房间内有三人，其中有Ｂ男子（经辨认系黄银水）和Ｃ男子（经辨认系蔡清泉），后其就在该游戏机上赌博；2018年11月24日晚上，其又到该民宅的游戏机上赌博，后被公安机关当场查获等事实。 3、证人杨某的证言：证实黄银水向其租赁福建省南安市官桥镇新圩村84号二楼民房的事实。 4、证人吴某的证言，证实2018年4月份，蔡清泉通过其任职的中付支付科技有限公司办理一台ＰＯＳ机等事实。 5、辨认笔录、照片，证实经辨认，被告人蔡清泉、黄银水、杨锦松确认福建省南安市即涉案赌场的地点，并分别指认出对方及参赌人员唐某、黄某。 6、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2018年11月24日，公安机关当场向被告人黄银水扣押八人型赌博游戏机一台及金色iphone6手机一部；当场扣押被告人蔡清泉持有的黑色华为荣耀9手机一部、支付宝及微信二维码牌、新大陆牌POS终端一台；当场扣押被告人杨锦松持有的金色iphone6plus手机一部等事实。 7、蔡清泉民生银行卡交易明细，证实2018年9月3日19时31分，蔡清泉通过微信向他人转账人民币10000元，2018年11月19日0时17分，该卡银联入账人民币49725元。 8、唐某招商银行卡交易明细，证实2018年11月19日0时14分，唐某的招商银行卡消费人民币50000元。 9、POS机交易流水，证实2018年11月19日，被告人蔡清泉所办理的POS机交易人民币50000元。 10、微信、支付宝相关信息截图，证实被告人黄银水、蔡清泉通过微信对赌场内的经营情况进行交流等事实；被告人蔡清泉通过支付宝转账人民币3500元给被告人杨锦松；被告人杨锦松与唐某、黄某联系到涉案赌场玩赌博机事宜；2018年9月3日19时31分，唐某微信收入人民币10000元等事实。 11、电子数据检查工作记录，证实经对三被告人被扣押的手机进行电子证据勘查，检出与案件有关的信息等事实。 12、通话清单，证实被告人杨锦松的手机号码（136××××7200）自2018年9月份至11月份期间的通话情况。 13、赌博机认定书，证实经南安市公安局认定，本案被查获的一台游戏机具有押分、退分、退币等赌博功能，属于赌博机。 14、行政处罚决定书，证实2018年12月20日，唐某、黄某均因本案赌博被南安市公安局处以罚款人民币500元等事实。 15、抓获经过，证实2018年11月24日21时许，南安市公安局溪美派出所民警在南安市当场抓获被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松及参赌人员黄某。 16、户籍证明及行政处罚决定书，证实三被告人的身份信息及被告人杨锦松曾因赌博被行政处罚等事实。 17、被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。 上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作为定案依据，本院予以确认。 本院认为：被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松设置赌博机供他人赌博，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。违法所得是指因实施违法犯罪行为所获取的利益，为实施犯罪行为而支出的成本不应从中扣除，被告人蔡清泉的辩护人提出本案认定的违法所得应扣除赌博机费用、涉案金额未达情节严重标准的辩护意见，本院不予采纳。本案赌博机设置于乡村二楼的租房内，地点较为隐僻，参赌人员首次难以自行到场参赌，可见被告人杨锦松组织客源对于经营涉案赌场作用非同一般，现已查实的两名参赌人员均是被告人杨锦松介绍的，且被告人杨锦松又从中获取抽水，故被告人杨锦松的作用并非次要、辅助的，辩护人提出应认定被告人杨锦松为从犯的辩护意见，本院不予采纳，但可认定被告人杨锦松的作用相对较小，可予酌情从轻处罚。三被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，均可以从轻处罚；三被告人均已预交罚金并退出违法所得，可以酌情从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，幅度适当，本院予以采纳。根据本案的事实、情节及三被告人在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二条的规定，判决如下： 一、被告人黄银水犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月24日起至2022年3月23日止。罚金已缴纳） 二、被告人蔡清泉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月24日起至2022年2月23日止。罚金已缴纳。） 二、被告人杨锦松犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币7000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月24日起至2021年11月23日止。罚金已缴纳。） 四、被告人黄银水、蔡清泉、杨锦松已退出的违法所得赃款合计人民币40000元，予以没收，上缴国库；没收扣押在案的作案工具八人型赌博游戏机一台、金色iphone6手机一部、黑色华为荣耀9手机一部、金色iphone6plus手机一部、支付宝及微信二维码牌、POS终端一台，由扣押机关南安市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  林呈凤 人民陪审员  黄高级 人民陪审员  黄春水 二〇一九年九月二十四日 书 记 员  杨燕萍 主要法律条文附页： 1、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 2、《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 3、《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 4、《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 5、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条一、关于利用赌博机组织赌博的性质认定：设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。 6、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条关于利用赌博机开设赌场的定罪处罚标准：设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当按照刑法第三百零三条第二款规定的开设赌场罪定罪处罚： （一）设置赌博机10台以上的； （二）设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的； （三）在中小学校附近设置赌博机2台以上的； （四）违法所得累计达到5000元以上的； （五）赌资数额累计达到5万元以上的； （六）参赌人数累计达到20人以上的； （七）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机5台以上的； （八）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机5台以上的； （九）其他应当追究刑事责任的情形。 设置赌博机组织赌博活动，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”： （一）数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的； （二）因设置赌博机被行政处罚后，两年内再设置赌博机30台以上的； （三）因赌博、开设赌场犯罪被刑事处罚后，五年内再设置赌博机30台以上的； （四）其他情节严重的情形。 可同时供多人使用的赌博机，台数按照能够独立供一人进行赌博活动的操作基本单元的数量认定。 在两个以上地点设置赌博机，赌博机的数量、违法所得、赌资数额、参赌人数等均合并计算。 -2- -3-