江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8453号上诉人（原审被告）：孙怀营，男，1963年4月28日出生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：赵西友，男，1950年12月3日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。委托诉讼代理人：李翠，江苏金汉都律师事务所律师。原审被告：孙怀良，男，1952年4月25日出生，汉族，住徐州经济技术开发区。原审被告：孙光远，男，1987年9月3日出生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：曹明莉（系孙光远母亲），女，1963年7月5日出生，汉族，住徐州市。上诉人孙怀营因与被上诉人赵西友民间借贷纠纷一案，不服江苏省徐州经济技术开发区人民法院（2018）苏0391民初2739号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人孙怀营、被上诉人赵西友的委托诉讼代理人李翠、原审被告孙光远的委托诉讼代理人曹明莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人孙怀营上诉请求：1、撤销原审判决，改判上诉人不承担清偿责任；2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律不当。2017年12月28日，孙怀良找到上诉人说，向被上诉人筹集借款，要求上诉人用房产提供担保。被上诉人在2017年12月28日以后并没有向孙怀良筹集借款。2018年春节前后约1月底2月初，被上诉人打电话告诉上诉人说为孙怀良担保了80万元，上诉人才知道被上诉人将以往与孙怀良之间发生的债务往来打包一起，视为上诉人为其提供担保。上诉人对孙怀良与被上诉人之间的债务往来，在2018年春节前一点不知，更无经济往来。1、一审法院认定事实错误。上诉人的担保内容是被上诉人答应2017年12月8日以后为孙怀良提供借款，而被上诉人在2017年12月28日以后，并没有为孙怀良提供借款，所以担保事实没有发生。2017年12月28日，被上诉人用2017年3月24日，9月1日借给孙怀良的借款，让孙怀良重新为其写下借条。被上诉人以此借条看作是上诉人为其担保的内容，属于自己臆想。担保条与借款不在同一张字据上，上诉人不知道被上诉人和借款人孙怀良之间存在借款，是否有证据证明上诉人知道或应当知道担保内容为被上诉人与孙怀良的旧账提供担保，这个关键事实一审法院未认定，被上诉人也没提供证据。2、一审法院适用法律错误。一审法院用上诉人书写的担保条内容推定上诉人对孙怀良向上诉人借款是明知的，且自愿用其君廷湖畔的房子作为担保，用推断作为判决的依据缺少法律依据，公平和严肃性、准确性。判决依据为合同法，民间借贷规定和民事诉讼法，而上诉人与被上诉人之间是担保责任，担保法司法解释第39条对此明确解释，一审法院视而不用系适用法律错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求徐州市中级人民法院支持上诉请求，依法改判。被上诉人赵西友辩称，一审裁判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应予以驳回。理由如下：在一审中上诉人自认2017年12月28日关于孙怀良向赵西友借款，我愿为此借款用徐州君庭湖畔房子作担保。充分反映出上诉人所书写的担保书就是为该笔80万元借款提供的担保。上诉人作为一个完全民事行为能力人，应当预见书写该担保书所产生的法律后果。一审法院判决上诉人在房屋价值1%的范围内对本案所涉债务承担连带清偿责任并无不当。上诉人要求改判其不承担债务连带清偿责任的事实和理由显然不能成立，应当予以驳回。综上，请二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉。赵西友向一审法院起诉请求：1、判令三被告连带清偿所欠原告借款本金838000元、利息50280元（利息从2018年1月4日暂计算至2018年4月4日，继续计算至实际支付之日止），以上合计888280元；2、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月28日，被告孙怀良向原告赵西友出具借条两份，一份载明“今借到赵西友人民币伍拾万元（此款是2017年3月24日转入孙怀良账户），月息按2%计算。按月结息，息从2018年元月1日开始计息……”，另一份载明“今借到赵西友人民币叁拾万元（此款是2017年9月1日转入孙怀良账户），月息按2%计算。按月结息，息从2018年元月1日开始计息……”。原告于2017年3月24日通过江苏省农村信用社通过电汇转入孙怀良账户50万元，于2017年9月1日通过徐州铜山农商银行转入孙怀良账户30万元。2018年1月4日，被告孙怀良再次向原告出具借条，载明“今借到赵西友人民币叁万捌仟元正（欠2017年利息款），月息按2%计算。按月结息，息从2018年元月4号开始计息……”。原告当庭自认，该借条的形成系前述80万元借款本金所产生的利息，截至孙怀良出具借条时，尚欠2017年利息总额为37800元，借条上约定的为38000元。2017年12月28日，被告孙怀营为孙怀良出具书面说明一份，所书写内容为“关于孙怀良向赵西友借款，我愿为此借款，用徐州君庭湖畔房子作担保。”孙怀营在落款处签字，而该说明上的“孙光远”签字并非孙光远本人所写。君庭湖畔7#-2-1101室房屋系被告孙怀营、孙光远共有，其中被告孙怀营所占份额为1%，孙光远所占份额为99%【徐房权证经济开发区字第××号】。该房屋的土地使用权证【徐土国用（2013）第31222号】上显示土地使用权人为孙光远和孙怀营。一审法院认为，依法成立且有效的借贷关系受法律保护，借款人有还款义务，否则应当承担违约责任。原告赵西友与被告孙怀良之间存在借贷关系，被告孙怀良未按期还本付息，应承担违约责任。关于借款本金，被告孙怀良分两次向原告借款50万元、30万元，并出具了相应金额的借条，其后，双方又在2018年1月4日对于前期的利息进行结算，形成一张新的借条，该借条的形成系双方当事人真实意思表示，且结合原告赵西友已经将借款于2017年3月24日和2017年9月1日出借给被告孙怀良的事实，故该借条的形成不违反法律规定，但该借条上约定的借款数额为38000元，因原告当庭自认，被告孙怀良已经支付了70200元利息，故所欠利息为37800元，据此，对于被告孙怀良应当偿还的借款本金，认定为837800元（即，30万元+50万元+37800元）。关于借款利息，根据相关法律规定，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。具体到本案，因借贷双方已经于2018年1月4日按照月利率2%对前期利息进行了结算，故被告尚欠利息应当以80万元为本金，按月利率2%，从2018年1月4日计算至被告实际支付之日止。关于原告与被告孙怀营、孙光远之间的抵押合同是否成立的问题。被告孙怀营在出具说明时，书写“关于孙怀良向赵西友借款，我愿为此借款，用徐州君庭湖畔房子作担保”，可以推定，被告孙怀营对于孙怀良向赵西友借款是明知的，且自愿用其君庭湖畔的房子作为担保，作为一名完全民事行为能力人，被告孙怀营应当知晓自己所书写的内容及其后果，根据物权行为与债权行为相分离的原则，抵押房屋未进行登记，不能设立抵押权，但是并不影响抵押合同的效力，故原告与被告孙怀营之间的抵押合同成立且有效。而被告孙光远的签名非其本人所书写，原告亦无证据证实孙光远的签字系他人得到孙光远的授权而签，故原告与被告孙光远之间的抵押合同不成立。据此，原告赵西友虽不享有徐连公路君庭湖畔7#-2-1101室房屋的抵押权，但被告孙怀营应在该房屋价值1%的范围内对孙怀良所欠赵西友的债务承担连带清偿责任，被告孙光远不应承担责任。综上所述，依据依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、于本判决生效之日起十日内，被告孙怀良一次性偿还原告赵西友借款本金837800元及利息（80万元为本金，按月利率2%，从2018年1月4日计算至被告实际支付之日止）；二、被告孙怀营在房屋（徐连公路君庭湖畔7#-2-1101室）价值1%的范围内对上述债务承担连带清偿责任；二、驳回原告赵西友的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6342.5元、保全费5000元，合计11342.5元，由被告孙怀良负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院二审期间，赵西友也提出了上诉，但未依法缴纳上诉案件受理费，故对赵西友的上诉依法按其自动撤回上诉处理。本院认为，本案系民间借贷纠纷，当事人对一审法院查明认定的本案借款本金及利息的承担并未提出异议，二审期间，上诉人与被上诉人即债权人赵西友的争议焦点为：上诉人是否基于担保责任对本案债务在涉案房屋价值1%的范围内承担连带清偿责任。孙怀良于2017年12月28日向赵西友出具涉案两张借条，孙怀营于同一日为孙怀良向赵西友出具说明一份，载明“关于孙怀良向赵西友借款，我愿为此借款，用徐州君庭湖畔房子作担保”。该说明意思表示明确，双方已达成了抵押合意，且该抵押行为符合物权法第185条规定，故双方已形成明确的书面抵押合同，一审法院据此认定上诉人与被上诉人之间成立抵押合同于法有据。抵押权未依法登记设立时仅导致抵押权不生效，但不影响抵押合同的效力，债权人有权请求其继续履行抵押合同，或可以行使抵押合同上的担保权，要求抵押人应当以抵押物的价值为限承担连带清偿责任；或可以行使违约损害赔偿请求权，要求抵押人应当以抵押物的价值为限承担补充清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条规定：主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。上诉人主张依据该定规其不知道系为本案借款提供担保故不应承担责任，但仅有其陈述，不能提供证据证明其不知道系为本案借款提供担保，本案借款亦不属于上述规定的“以新贷偿还旧贷”的情况，故对其该上诉理由不予采纳。据此，一审法院判决上诉人在其所享有的物权内即涉案房屋（徐连公路君庭湖畔7#-2-1101室）价值1%的范围内对涉案债务承担连带清偿责任有事实和法律依据，本院依法应予以维持。综上所述，上诉人孙怀营的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有事实和法律依据，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人孙怀营负担。本判决为终审判决。审判长  沈慧娟审判员  赵东平审判员  曹 健二〇一九年九月九日书记员  王俞卜