陕西省汉中市中级人民法院民事判决书（2019）陕07民终1179号上诉人（原审被告）：刘建军，男，1984年9月13日出生，汉族，小学文化，住陕西省宁强县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：秦连军，陕西三泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：冯业成，男，1964年2月18日出生，汉族，小学文化，住陕西省宁强县，身份证号：612XXXXXXXXXXXXXXX。委托诉讼代理人：齐文洲，宁强县广坪法律服务所法律工作者。上诉人刘建军因与被上诉人冯业成提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁强县人民法院（2019）陕0726民初669号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。被上诉人（原审原告）冯业成向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告一次性伤残补助金20530元、误工损失13320元、护理费5100元、营养费1530元、住院伙食补助费1260元、二次手术费7000元、精神损失费1000元、交通费200元、垫支的医疗费202.50元、鉴定费2280元，合计52422.50元。一审法院认定事实：2018年被告刘建军承揽宁强县地方电力有限XX段XX线施工工程，雇请原告冯业成等民工架设高压电线，被告按120元/天给付劳动报酬。2018年6月14日，在XX镇XX村路段施工时，原告按照被告施工现场负责人安排负责拉绞磨绳时，因套子绳被拉断，绞磨飞过来击打在原告左手上，致原告左手部受伤。被告当即将原告送宁强县天津医院，诊断为：“1、左第2指近节指骨折；2、左第2 掌骨粉碎性骨折；3、左手第4 掌骨基底部骨折；4、左手皮肤软组织挫裂伤”。住院治疗21天，被告支付了全部医疗费及复查费共15432.14元。后原告自行复查，支出检查费70元。2018年9月25日，经汉中市中心医院法医司法鉴定所鉴定，结论为：原告左手第2指近节指骨骨折、左第2掌骨粉碎性骨折治疗后，为十级伤残，其二次手术取出内固定物治疗费评估为7000元左右，误工期90日、护理期30日、营养期30日。原告支出鉴定检查费122元，鉴定费2280元。另查明，原告住院治疗期间，被告除支付了原告医疗费外，还支付给原告住院期间误工费2520元、护理费2520元，并承担了原告与护理人员生活费。一审法院认为，原告冯业成受被告刘建军雇请到其承揽的工程工地干活，工资由刘建军支付，双方之间形成事实上劳务关系。被告施工过程中没有设置安全防护措施，在不具备安全生产条件情况下进行施工，未尽到安全保障义务，对原告受伤的损害后果应承担赔偿责任，原告要求被告刘建军赔偿因提供劳务造成损失的请求，依法予以支持。关于本案的法律适用问题。原告主张本案适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》十一条一款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，由雇主承担无过错责任。因《中华人民共和国侵权责任法》属新法，在法律效力上，新法优于旧法。本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》相关规定裁判。关于原告在本案中是否存在过错及责任如何划分的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告作为完全民事行为能力人，明知自己没有受过专业训练，在没有专业设备和安全防护工具的情况下，盲目参与施工，自身没有尽到足够的安全注意义务，对事故发生，具有一定过错，可以适当减轻被告15%的责任，对被告的该辩解意见予以采纳。被告认为原告操作不当，应站在绞磨后面拉绞磨绳，而原告站在绞磨的前面导致受伤，应承担相应责任，原告提出受地形限制无法站在绞磨后面操作，只能站在绞磨侧面施工，因双方均未能提供证据证实，不予采信。对原告的诉讼请求确认如下：医疗费核算确认为15624.14元。原告主张残疾赔偿金按照陕西省上年度农村居民人均纯收入计算为10265元×20年×10%=20530元，双方无异议，予以确认。原告主张的误工费、护理费、营养费分别确认为误工费120元/天×90天=10800元，护理费100元/天×30天=3000元，营养费20元/天×30天=600元。原告主张的住院伙食补助费双方在庭审中陈述说明，被告已经支付了原告住院期间的生活费，原告当庭放弃该项请求，予以准许。原告主张交通费200元，因其提交的交通费单据存在票号相连情况，证据不予采信，但原告复查鉴定等支出交通费的事实客观存在，按照实际情况酌情保护交通费160元。原告主张精神损害抚慰金1000元，一审法院认为原告在本次事故中受伤致身体十级伤残，有司法鉴定机构的鉴定结论证实，被告并无异议，根据原告的伤残程度，结合本案的具体情况，予以支持。二次手术费7000元、鉴定费2280元，双方无异议，均予以支持。被告刘建军已经支付的费用20472.14元，应予在赔偿总额中扣减。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款，第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定，判决：被告刘建军赔偿原告冯业成医疗费15624.14元、营养费600元、误工10800元、护理费3000元、交通费160元、残疾赔偿金20530元、鉴定费2280元、二次手术费7000元、精神损害抚慰金1000元，共计60994.14 元，按85%计51845.02元，减去被告刘建军已经支付的款项20472.14元，还应赔偿31372.88元（限于本判决生效后十五日内履行完毕）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。一审案件受理费500元，减半收取250元，由原告冯业成负担37.5元，被告刘建军负担212.5元。上诉人刘建军上诉请求：1、撤销原判，依法改判被上诉人承担主要责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人在上诉人工地受伤属实，但上诉人在施工前多次强调施工安全及施工操作注意事项。被上诉人作为绞磨的实际操作人员，对绞磨的操作程序和可能发生的危险的预防十分清楚。被上诉人本应在绞磨启动后位于其后方，但在发生绞磨套子绳断裂事故时，被上诉人却是站在绞磨的前方受伤，其行为严重违反操作程序的规定。为此，被上诉人对于该起事故的发生理应负主要责任。被上诉人冯业成答辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，划分责任准确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。事实和理由：事发当天，在拉绞磨时，因带班人李成学违章指挥，答辩人同工友冯永华站在绞磨的左侧，绞磨绳子被拉断，绞磨飞出来击打在答辩人手上致严重受伤。被答辩人安全保护措施不力，造成答辩人意外受伤，应承担全部赔偿责任。答辩人并非站在绞磨的前方受伤，有三四个工友能够证实答辩人站在绞磨的左侧，右边是一个大岩，条件受限，答辩人所站位置无过错，故原审法院认定事实清楚，划分责任正确，理应维持。二审期间，当事人双方未提交新的证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，关于当事人双方之间责任比例划分问题。经查，首先，本案绞磨绳断裂并非被上诉人冯业成本人所致；其次，在施工过程中，上诉人安排的有现场负责人，没有证据证明冯业成所处操作位置系自主决定或其不听指挥的结果。故上诉人要求被上诉人承担主要责任的理由不能成立。根据已查明的事实及事故发生过程，一审法院认定被上诉人具有一定的过错，已减轻了作为接受劳务一方的上诉人的责任，一审判决确定由上诉人承担主要责任，并无不当。故上诉人的上诉理由不能成立，依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人刘建军负担。本判决为终审判决。  审 判 长 刘明才审 判 员 黄存宏审 判 员 王永吉二0一九年九月二十三日法官助理 于云江书 记  员 李  洋