江苏省启东市人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0681民初4442号原告：徐金星，男，1964年3月7日生，汉族，住启东市。被告：江苏南通二建集团有限公司，住所地启东市汇龙镇人民中路683号。法定代表人：杨晓东，该公司董事长。委托诉讼代理人：张凯贤，该公司员工。委托诉讼代理人：王迅，该公司员工。被告：江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司，住所地启东市兆民镇政府大院内。法定代表人：朱元昌，该公司董事长。委托诉讼代理人：张斌，该公司员工。委托诉讼代理人：周峰，江苏江海明珠律师事务所律师。原告徐金星与被告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通二建公司）、江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司（以下简称东凯兴公司）劳动争议一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告徐金星、被告南通二建公司的委托诉讼代理人张凯贤、王迅，被告东凯兴公司的委托诉讼代理人张斌、周峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐金星向本院提出诉讼请求：1.撤销启东市劳动人事争议仲裁委员会作出的启劳人仲案字（2019）第84号仲裁裁决，并依法判决；2.依法判决被告南通二建公司及被告东凯兴公司（主体责任单位）共同支付未与原告徐金星签订书面劳动合同(2017年3月23日至2018年2月22日)的双倍工资差额155716元；3.依法判决两被告共同支付正常工作时间未足额支付的正常工资收入（2018年1月26日至2019年1月30日）11887元；4.依法判决两被告共同支付违法解除劳动合同的赔偿金72000元；5.依法判决两被告共同支付原告因被告东凯兴公司违法解除劳动关系代通知金计18000元;6.依法判决两被告共同支付原告因被告东凯兴公司恶意克扣原告在被告公司正常工作期间休息日加班75天的正当、合法加班工资收入90000元（75天×800元/日工资×150%）及每天加班两小时的加班工资收入折算计75415元，合计165415元。在本案审理过程中，原告将第3项诉请变更为：依法判决两被告共同支付正常工作期间被告未足额支付的正常工资收入（2018年3月3日至2019年1月30日）10657元（22.5天/月×11个月×800元/天-187343元）；同时明确第6项诉请为2018年3月3日至2019年1月30日期间的加班加点工资。事实和理由：原告于2017年2月21日进入被告东凯兴公司工作，担任该公司与绿地集团合作开发的位于启东市沙项目项目部经理，双方约定原告工资为税后18000元/月，两被告未与原告签订书面劳动合同。工作期间，原告认真履职。2019年2月4日，在原告从未表示离职的情况下，被告东凯兴公司委托新村沙B-02项目张斌电话通知原告并告知公司根据项目的实际情况进行裁员，违法解除劳动合同。被告对原告要求依法支付违法解除劳动合同的赔偿金、加班工资、带薪年假、往返交通费等方面的诉求不予理睬，恶意克扣，侵害了原告的合法权益。同时，被告南通二建公司作为东凯兴公司的总公司，未及时监督、履行用人单位签订劳动合同的法律责任，须承担本案诉请的连带责任。为此，原告于2019年2月15日向启东市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请仲裁，但仲裁裁决认定事实及适用法律错误，原告不服，故提起本案诉讼。被告南通二建公司辩称，不认可原告相关的诉讼请求。被告东凯兴公司辩称,东凯兴公司对劳动仲裁委作出的仲裁裁决书内容及法律适用予以认可。第一，对于原告主张的2017年3月23日到2018年2月22日的双倍工资差额，劳动仲裁委已查明原告为东凯兴公司的生产经理，同时东凯兴公司提供了原告的任命书及由原告签字确认的备忘录，对原告的工作岗位、工资标准都作出了明确约定，且双方已实际履行，双方对此也没有异议，根据江苏省高院关于审理劳动人事争议案件的指导意见（二）第六条规定，原告主张的未签劳动合同双倍工资不应当得到法院的支持。第二，关于原告主张的正常工作期间未足额支付的工资。劳动仲裁委对该部分请求已经查明并作出了相应的裁决，虽然东凯兴公司认为已经按照双方之间备忘录的约定足额支付了原告的正常工作期间的工资收入，但对于劳动仲裁委依法裁决的工资差额2751元，其尊重该裁决内容，但是对于原告主张的11887元不予认可。第三，关于原告主张的违法解除劳动合同经济赔偿金72000元，东凯兴公司不予认可。劳动仲裁委已经查明了原告没有按照公司规定，且原告知晓的规章制度约定的请假制度进行请假，查明了原告违法旷工的事实，基于此，对于原告主张的违法解除劳动合同赔偿金不予支持，同时东凯兴公司依法向上级公司的工会进行了通报，履行了通知工会的义务，所以东凯兴公司因原告违纪行为，严重违反公司规章制度，解除双方之间的劳动关系符合法律规定。第四，对于原告主张的违法解除劳动关系代通知金18000元，没有事实和法律依据，原告既主张了违法解除劳动关系的经济赔偿金，又主张违法解除劳动关系代通知金，显然属于重复的诉讼请求。第五，关于原告主张的加班工资，东凯兴公司认为没有事实依据，劳动仲裁委对于东凯兴公司提供的2017年至2018年期间的考勤表予以查明，同时该考勤表的真实性原告在仲裁时候也均予以认可，由于建筑行业按照工分记载劳动者的工作时间，属于行业的惯例，在考勤表中记载的10公司在劳动仲裁庭审中明确表示为工分而非工作的小时，原告也没有提供其他证据证明存在加班的事实，所以对于原告主张的加班加点工资，没有得到劳动仲裁的支持，是具有事实依据的。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2017年2月5日，原告向东凯兴公司提交求职申请表、求职人员登记表，申请职位为项目执行经理。2017年2月21日，原告进入东凯兴公司工作，并在由东凯兴公司制作的《备忘录》首部及尾部落款“职工”栏签名，该《备忘录》主要内容为：试用期为三个月，试用期工资为300元/天，三个月后组织考察，如被正式录用，试用期内的工资调整至正式录用后的工资标准；正式录用后工资标准为18000元/月（包括养老保险、医疗保险等各种社会保险费，如需缴纳由职工本人自行负责）；约定每月22.5个工作日，8个休息日上班一天以两天工资计,徐金星基本工资为10658元/月，另外8天工资为7342元；总部工作人员每月允许休假四天、项目部工作人员每月允许休假二天，休假期间不扣工资，每月休假超过允许休假天数的，每超出一天扣两天工资948元，不假而归擅自休假的作旷工处理，旷工一天扣三天工资，超过三天的作自动辞职；每月发放生活费1200元（职工餐费自理，计入职工预支账），2018年春节前支付总工资部分70%，2018年6月30日支付总工资部分余下30%。2017年3月15日，东凯兴公司任命原告为新村沙项目执行经理（生产经理）。另查明，原告在2018年3月3日至2019年1月30日期间出勤情况为：2018年3月4日至3月25日出勤22天，3月26日至4月25日出勤30天，4月26日至5月25日出勤27天，5月26日至6月25日出勤31天，6月26日至7月25日出勤27天，7月26日至8月25日出勤28天，8月26日至9月25日出勤30天，9月26日至10月25日出勤26天，10月26日至11月25日出勤31天，11月26日至12月25日出勤26天，12月26日至2019年1月25日出勤30天，2019年1月26日至29日出勤4天，以上合计出勤312天。其中，2018年3月双休日加班6天、4月双休日加班8天、5月双休日加班6天、6月双休日加班8天、7月双休日加班4天、8月双休日加班6天、9月双休日加班9天、10月双休日加班7天、11月双休日加班10天、12月双休日加班4天、2019年1月双休日加班7天，以上合计加班75（6＋8＋6＋8＋4＋6＋9＋7＋10＋4＋7）天。上述内容为原告与被告东凯兴公司在庭审中一致认可的事实，本院予以确认。原告在2018年8月9日至11日期间未上班，并于2018年8月12日通过微信向东凯兴公司项目经理张斌发送请假条照片，该请假条内容为“张经理：本人因有事需请假两天（8月9号、10号），准假为感！请假人：徐金星2018年8月8日”，张斌未回复。2018年10月20日，原告通过微信向张斌请假，请假内容为“张总，你好，因家中有事，需请假三天，准假为感！谢谢”，张斌对此未回复，2018年10月21日至24日，原告未上班。2019年1月31日，南通二建公司工会向东凯兴公司作出批复，同意东凯兴公司对原告作辞退处理。同年2月2日，原告收到东凯兴公司的通知，内容为“根据您本人今年（2018年）在项目部表现及项目部实际情况，决定您被辞退，请自己另行安排”。2019年2月，原告徐金星向劳动仲裁委申请仲裁，要求东凯兴公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额155716元、2018年3月3日至2019年1月30日期间工资差额11887元、违法解除劳动合同赔偿金72000元，后原告于2019年3月5日提出增加仲裁请求，要求东凯兴公司及南通二建公司共同支付解除劳动关系代通知金及加班工资75415元。东凯兴公司提出反申请，要求徐金星返还2017年多发放的劳动报酬24694元。2019年5月24日，劳动仲裁委作出启劳人仲案字[2019]第84号仲裁裁决书，裁决:1.东凯兴公司自仲裁裁决书生效起十日内，向徐金星支付2018年3月至2019年1月期间工资差额2751元；2.对徐金星的其他仲裁请求不予支持；3.对东凯兴公司的仲裁反申请请求不予支持。徐金星不服，诉至法院。再查明，东凯兴公司已向原告支付2018年1月26日至2019年1月30日期间工资共计187343元。本院认为，一、关于原告主张的被告东凯兴公司未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。双倍工资罚则制度设置目的是为了规范和引导用人单位与劳动者订立书面劳动合同，旨在限制和惩治用人单位故意不订立书面劳动合同、规避劳动合同义务的行为，但双方之间签署的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的劳动关系和权利义务，具有了书面劳动合同的性质，则该文件应视为双方的书面劳动合同，对于劳动者提出因未订立书面劳动合同而要求二倍工资的诉讼请求不应予以支持。本案中，原告在被告东凯兴公司提供的《备忘录》上签名，该《备忘录》已经明确了原告的岗位安排、试用期限及工资标准、转正后工资标准、工资发放形式及公司的请假制度等具体内容，且原告在“对上述内容，无异议”的下面职工（签字）栏签名确认，之后双方亦是按该《备忘录》约定的内容实际履行的，故该《备忘录》即具有劳动合同的效力，因此，对原告主张的未签劳动合同二倍工资差额的诉请，本院不予支持。二、关于原告主张的2018年3月3日至2019年1月30日期间其正常工作时间未足额支付的正常工资差额10657元、及该期间休息日加班75天的加班工资90000元和每天加班两小时的加班工资75415元。（一）关于原告月基本工资及双休日加班工资标准的认定。《江苏省工资支付条例》第六十四条规定“本条例第二十条用于计算劳动者加班加点工资的标准，第二十四条、第二十八条、第二十九条、第三十条用于计算劳动者提供正常劳动支付月工资的标准，第二十六条用于计算不予支付月工资的标准应当按照下列原则确定：（一）用人单位与劳动者双方有约定的，从其约定；……”本案中，原告签字确认的《备忘录》中明确约定：工资标准为18000元/月，每月22.5个工作日，8个休息日上班一天以两天工资计，即基本工资为10658元/月,另外8天工资为7342元。原告与被告东凯兴公司双方关于每月22.5天的工作日均没有异议，因此，《备忘录》中约定的基本工资10658元/月并无不当，本院予以确认。但《备忘录》中约定8天休息日工资为7342元[平均一天休息日工资为917.75元/天（7342元÷8天）]与该《备忘录》中约定的“每月休假超过允许休假天数的，每超出一天扣两天工资，即948元”相矛盾，且根据双方约定的基本工资10658元/月，可以计算出正常工作日工资为474元（10658÷22.5），那么休息日工资应为948元（474×2），被告东凯兴公司按照休息日工资917.75元标准向原告发放，明显偏低，故本院认定，原告休息日即双休日加班工资应为每天948元。（二）关于被告东凯兴公司未支付原告2018年3月3日至2019年1月30日期间正常工作时间及休息日加班75天工资差额，因正常工作日与休息日加班工资相关联，本院将两项诉请综合起来评述、一并予以认定。通过核对原告考勤表及2018年度工资明细可以看出，被告东凯兴公司向原告发放2018年1月26日至2019年1月30日期间工资共计187343元，其中原告于2018年1月26日至2018年3月2日期间共出勤13天（包含正常工作日9天及双休日4天），被告东凯兴公司将该13天工资与原告2018年3月份工资一起计算的，工资表中没有单独列出该13天工资，在被告没有证据证明的情况下采取对劳动者有利的原则，根据被告东凯兴公司提供的工资表、原告出勤情况及可以推算出被告东凯兴公司向原告发放的该13天工资为7937元（474元/天×9天＋917.75元/天×4天），那么，被告东凯兴公司向原告发放2018年3月3日至2019年1月30日期间工资数额为：2018年1月26日至2019年1月30日期间已发工资扣除2018年1月26日至2018年3月2日期间已发工资，即179406元（187343元-7937元）。而被告东凯兴公司应支付原告2018年3月3日至2019年1月30日期间工资（包括双休日75天加班工资）为183438元[474元/天×（312天-75天）+948元/天×75天]，扣除被告东凯兴公司已支付的179406元，故被告东凯兴公司仍应向原告支付工资差额4032元（183438元-179406元）。（三）关于原告主张的每天加班两小时的加点工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，被告东凯兴公司提交的考勤表上显示原告和其他工作人员出勤情况为“10”，被告东凯兴公司称“10”为10工分，而原告则称为10小时，本院认为，建筑行业采用“工分”记载劳动者的出勤情况属行业惯例，且被告提交的2018年02地块职工工资（总表）及2018年03、06、08地块职工工资（总表）上面显示“出勤分”、“工分合计”、“工分单价”等多处内容涉及工分，与考勤表相吻合，另外，被告东凯兴公司的两位证人均表示“出勤一天记10分”，故本院认定考勤表上的“10”为10工分，而不是10小时。根据被告东凯兴公司提交的考勤表，原告不存在每天加班两小时的情况，且原告未提供每天加班两小时的证据，故本院认定，原告每天加班两小时的事实不存在，据此，原告主张的加点工资，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于原告主张的违法解除劳动合同的赔偿金及代通知金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定发生的劳动争议，由用人单位负举证责任”。劳动者的合法权益应该受到法律保护，用人单位的自主管理权也应受到法律保护。本案中，原告签字确认的《备忘录》中明确约定“不假而归擅自休假的作旷工处理，……超过三天的作自动辞职”，该条内容未违反法律规定，且原告签字确认过的，可以作为审理被告东凯兴公司解除与原告劳动关系是否合法的依据。2018年8月9日至11日，原告在未请假的情况下不上班，2018年10月20日，原告向张斌请假三天，在未得到张斌任何回复的情况下四天未上班，原告未按照《备忘录》规定的请假制度请假而擅自休假，其作为被告东凯兴公司的生产经理，应对工程项目的进度、安全生产等负责，其不请假或者未获得准假就擅自休假的行为会给工程项目的生产安全带来一定的隐患，作为劳动者，原告亦应当遵守被告东凯兴公司的制度及劳动纪律，被告东凯兴公司对原告的行为按旷工处理并无不当，且被告东凯兴公司已通知工会，在工会明确回复同意公司意见的情况下，被告东凯兴公司解除与原告之间的劳动关系符合法律规定，故对原告主张违法解除劳动关系的诉请，本院不予支持。另外，本案被告东凯兴公司是因原告违反公司规章制度而解除双方劳动关系的，故被告东凯兴公司无需向原告支付代通知金，对原告主张的代通知金，本院不予支持。综上，被告东凯兴公司应支付原告2018年3月3日至2019年1月30日期间工资差额（包含双休日加班工资差额）4032元。另外，原告与被告东凯兴公司之间存在劳动关系，与被告南通二建公司并不存在劳动关系，故原告要求被告南通二建公司承担连带或者共同给付责任，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《江苏省工资支付条例》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告徐金星2018年3月3日至2019年1月30日期间正常工作日工资差额及双休日加班工资差额共计4032元；二、驳回原告徐金星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，依法减半收取5元（原告已预交），由被告江苏南通二建集团东凯兴建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费10元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审判员  孟园园二〇一九年九月二日书记员  黄 菊