上海市崇明区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0151民初6687号原告：广州市正久涂料有限公司，住所地广州市。法定代表人：黄灼佳，总经理。委托诉讼代理人：马钊明。被告：上海金正起重设备安装工程有限公司，住所地上海市崇明区。法定代表人：程春化，总经理。委托诉讼代理人：薛芳。第三人：广州市京龙工程机械有限公司，住所地广州市花都区花山镇华侨科技工业园。法定代表人：王化龙，董事长。委托诉讼代理人：梁小丽。原告广州市正久涂料有限公司(以下至判决主文前简称为“正久公司”)与被告上海金正起重设备安装工程有限公司(以下至判决主文前简称为“金正公司”)、第三人广州市京龙工程机械有限公司(以下至判决主文前简称为“京龙公司”)债权人代位权纠纷一案，本案于2019年7月16日立案后，依法适用简易程序，于同年8月15日公开开庭进行了审理，原告正久公司委托诉讼代理人马钊明、被告金正公司法定代表人程春化、委托诉讼代理人薛芳、第三人京龙公司委托诉讼代理人梁小丽到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告正久公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付欠款本金65,000元，以抵偿第三人欠原告等额借款65,000元；2.判令被告于应付第三人违约金2,188,125元(计算方式：375,000元乘以0.3%乘以1945天)中支付原告635,000元，以抵偿第三人欠原告等额借款635,000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年10月29日原告正久公司与第三人京龙公司签订《借款合同》一份，约定第三人向原告借款1,000,000元。后，原告依约履行了出借义务，然京龙公司未按约还款，截止2019年6月2日，到期借款金额700,000元。根据广州市花都区人民法院(2014)穗花法山民初字第683号民事调解书(以下简称为683号调解书)，被告金正公司尚拖欠第三人京龙公司调解书项下的货款65,000元及违约金2,188,125元。原告认为，原告对第三人的债权合法有效，应受法律保护。由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告金正公司辩称，认可原告诉称的其与京龙公司之间的合同纠纷以及683号民事调解书确定的事实，但不同意原告的诉讼请求，理由如下：该调解书生效后，京龙公司曾向法院申请强制执行，在执行中因京龙公司未向其提供金额为1,450,000元的增值税发票原件，经双方协商，其不再向京龙公司支付剩余款项65,000元，故京龙公司以金正公司已履行所有还款义务为由申请法院做结案处理，广州市花都区人民法院于2016年1月19日对案件做执行完毕结案处理。第三人京龙公司述称，对原告诉称的事实和理由均无异议，同意原告的全部诉讼请求。原告为证明其主张的事实，向本院提交的证据及被告、第三人的质证意见如下：第一组证据：原告向第三人发送的《询证函》及快递凭证、原告和第三人签订的《借款合同》各一份及银行转账凭证两张，证明原告与第三人之间的借款合同关系。被告认为《询证函》《借款合同》上面没有京龙公司公章，银行转账凭证显示钱款未打入京龙公司账户，故对此三份证据的真实性不予认可，对快递凭证无异议。第三人对该组证据均无异议。第二组证据：683号民事调解书、第三人出具给原告的应收账款到期偿还明细表各一份，证明就683号民事调解书确定的还款义务，被告金正公司仅按期履行前两期，已属违约，且截至2019年5月4日被告尚欠第三人货款65,000元。被告对该组证据的真实性无异议，但认为调解书确定的还款义务已履行完毕。第三人对该组证据均无异议。第三组证据：2019年5月24日第三人发送给被告的《企业询证函》及快递凭证各一份，证明就683号民事调解书确定的货款，被告尚有65,000元未付。被告对该组证据的真实性没有异议，但认为其收到《企业询证函》时已在左下方签章处注明，未收到1,450,000元发票原件，同意收到发票后付款。第三人对该组证据均无异议。第四组证据：编号为XXXXXXXX-3的《产品买卖合同》一份，证明683号民事调解书及第三人向被告发送的《企业询证函》所确定的债务均为该合同项下的债务。被告对该证据的真实性无异议，但认为该份合同项下的债务已经过诉讼调解，且已执行完毕。第三人对该证据无异议。鉴于被告及第三人对原告提供的第一组证据中的快递凭证、第二组、第三组及第四组证据的真实性均无异议，经审查本院对上述证据的真实性予以确认。针对原告对真实性有异议的第一组证据中的《询证函》《借款合同》及银行转账凭证，因作为当事方的第三人没有异议，故本院对上述证据的真实性亦予以确认。被告为证明其主张的事实，向本院提交的证据及原告、第三人的质证意见如下：广东省广州市花都区人民法院通知书一份[案号：(2015)穗花法执字第1872号]，证明就683号民事调解书确定的还款义务，被告已履行完毕，执行法院已于2016年1月19日作执行完毕结案处理。原告对该份证据的真实性无异议，但认为与本案无关，且被告在2019年5月24日的《企业询证函》上确认尚欠第三人65,000元。第三人对该证据无异议。鉴于作为683号民事调解书及执行案件当事人的京龙公司对被告提供的证据没有异议，故本院对被告提供的证据予以确认。第三人京龙公司未向本院提交证据。经审理查明，2011年被告金正公司因购买施工升降机与第三人京龙公司和案外人广东合众创盈融资租赁有限公司(以下简称合众公司)签订《产品买卖合同》(合同编号：XXXXXXXX-3)一份，因该合同项下的债权债务纠纷，2014年6月4日京龙公司以金正公司为被告、合众公司为第三人向广州市花都区人民法院提起诉讼[案号：(2014)穗花法山民初字第683号]。诉讼中，在法院主持下，双方当事人自愿达成调解，2014年7月21日广州市花都区人民法院作出683号民事调解书，调解主文如下：一、原、被告双方共同确认截止2014年7月21日止被告金正公司共拖欠京龙公司货款580,315.48元。上述货款金正公司分五期向京龙公司归还……若被告任一期款项逾期支付，原告有权向广州市花都区人民法院申请强制执行被告所有未归还余款及违约金(以剩下余款为基数按每日千分之三从逾期金额从2014年2月17日起计至全部货款付清之日止)……。683号民事调解书生效后，金正公司于2014年7月支付京龙公司80,315.48元，于2014年8月支付125,000元，其余款项未按期付款。京龙公司遂向法院申请强制执行[案号：(2015)穗花法执字第1872号。执行中，金正公司于2015年5月支付130,000元，2015年9月14日支付50,000元，2015年12月17日支付30,000元，2016年1月12日向京龙公司交付金额为100,000元的银行承兑汇票一张，京龙公司确认收到该100,000元款项，以上付款合计515,315.48元,尚余65,000未付。2016年1月19日广州市花都区人民法院向金正公司出具《通知书》，载明：金正公司已经履行所有还款义务，京龙公司已向本院申请本案作执行完毕的结案处理，故本院对本案作执行完毕的结案处理。京龙公司于2019年5月24日向金正公司出具《企业询证函》，称其聘请会计师事务所对该公司2018年财务报表进行审计中，需要征询与金正公司的往来账等事项，认为金正公司截至2018年4月欠其65,000元。金正公司在上注明“贵司2012年5月22日开具的二张普票金额分别为87万元和58万元，原件至今未给我司，收到发票后付清欠款”后盖章确认。再查明，2018年10月29日京龙公司(甲方，借入款)和正久公司(乙方、借出款)签订《借款合同》一份，约定：由于甲方急需周转资金，经双方友好协商特向乙方借入资金人民币壹佰万元整；甲方指定接收借款开户名：广东南方京龙工程机械有限公司，开户账号：XXXXXXXXXXXXXXXXX，开户银行：农业银行广东清远市清新县支行(太平营业部)；双方约定归还借款方式为：自借款之日起每月还款10万元，直至还清。合同下方甲方签章为广州市京龙工程机械有限公司财务专用章及王化龙个人签章、签名及手印。2018年11月1日，正久公司向广东南方京龙工程机械有限公司上述账户汇款500，000元，2018年11月2日汇款500,000元。本案诉讼中，原告向被告当庭交付了开票人为第三人、金额分别为870,000元、580,000元的增值税普通发票原件两张。被告质疑第三人开具给被告的发票为何由原告提供，对此第三人表示该发票系为了方便原告行使代位权，故交付给原告。被告收到发票后，表示只愿意向第三人支付65,000元货款。本院认为，本案系债权人代位权纠纷。根据法律规定，债权人代位权是指，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。本案原告行使债权人代位权应当满足的条件之一为：债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害。即债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。于本案中，原告是否满足上述条件，本院认定如下：首先，京龙公司因施工升降机买卖关系而对金正公司享有债权，京龙公司及时向法院提起了诉讼，并且双方在683号案件中达成调解协议，形成了民事调解书，即京龙公司对金正公司的债权已经生效法律文书确认。嗣后，京龙公司又向法院申请执行。因此，不存在京龙公司怠于行使到期债权的情形。如果金正公司未履行该调解书确定的任何付款义务，应依法通过执行程序予以解决，原告作为京龙公司的债权人，无权就已经生效法律文书确定的债权再行起诉。其次，结合本案的下列事实，原告起诉时，京龙公司亦不享有对金正公司的任何债权：(一)法院执行过程中，除65,000元货款外，金正公司履行了其余款项的付款义务。在金正公司尚有65,000元未付的情况下，京龙公司以金正公司已经履行了所有的还款义务为由，向法院申请执行案件作执行完毕处理。说明，要么京龙公司主动放弃了其余款项的执行请求，要么双方在执行中达成了和解协议。结合京龙公司其时确未向金正公司交付发票原件以及金正公司在《企业询证函》中声明至今未收到145万元发票原件，同意在收到发票原件后付清欠款等事实，本院采信金正公司关于双方在执行案件中达成了和解协议，即：若京龙公司向金正公司交付145万元发票原件，则金正公司再支付65,000元货款，否则不再支付。由此，京龙公司对金正公司是否享有65,000元债权以及债权成立的时间取决于京龙公司是否交付发票原件以及何时交付发票原件。京龙公司于本案庭审中，通过原告当庭给付金正公司145万元发票原件，故金正公司在收到发票原件时才具有付款义务，也就是说，原告起诉时，京龙公司对金正公司不享有65,000元的到期债权。(二)关于原告基于683号民事调解书主张的违约金，即：如果金正公司任一期款项逾期支付，京龙公司有权向广州市花都区人民法院申请强制执行被告所有未归还余款及违约金(以剩下余款为基数按每日千分之三从逾期金额从2014年2月17日起计至全部货款付清之日止)。本院认为，京龙公司已就该调解书项下金正公司的付款义务申请法院执行，并在收到65,000元之外的其余货款后，向执行法院表明金正公司已经履行了全部付款义务，故，除非原告有证据证明(2015)穗花法执字第1872号案件京龙公司申请执行的标的不包含违约金，且达成的执行和解协议不涉及违约金，否则，京龙公司在执行案件结案后不再享有要求金正公司支付逾期付款违约金的权利。但原告并无上述证据提供，且其后的《企业询证函》上，京龙公司征询的欠款金额仅为货款65,000元。故京龙公司已不具有683号民事调解书项下违约金的债权。综上，本案不存在债务人京龙公司怠于行使到期债权之情形，原告要求金正公司向其履行付款义务，缺乏事实和法律依据，本院对原告的诉请不予支持。若原告对京龙公司有合法债权的，可以另行主张。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条之规定，判决如下：驳回原告广州市正久涂料有限公司的诉讼请求。案件受理费10,800元，减半收取计5,400元，由原告广州市正久涂料有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员 王 彪二〇一九年九月六日书记员 田春锋附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。……二、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。