江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4770号上诉人（原审被告）：徐州市苏徐客运站务有限责任公司，住所地徐州市南郊七里沟。法定代表人：闫德果，该公司董事长。委托诉讼代理人：许涛，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈薇，女，1986年7月4日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：薛拥军，江苏凤泉律师事务所律师。原审被告：徐州百大劳务服务有限公司，住所地徐州市诸达巷5-1号。法定代表人：殷淑华，该公司董事长。上诉人徐州市苏徐客运站务有限责任公司（以下简称苏徐公司）因与被上诉人陈薇、原审被告徐州百大劳务服务有限公司（以下简称百大公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人苏徐公司的委托诉讼代理人许涛，被上诉人陈薇及其委托诉讼代理人薛拥军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。苏徐公司上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、改判劳务派遣有效，派遣期间被上诉人与上诉人是用工关系，不存在劳动关系；3、改判派遣期间被上诉人工资差额责任主体为百大公司；4、改判上诉人解除与被上诉人事实劳动关系合法，无需赔偿被上诉人的工资损失。事实和理由如下：一、一审法院关于被上诉人本次诉讼不属于重复起诉，不应裁定驳回，一审该认定事实不清、适用法律错误。1、被上诉人在2017年仲裁及诉讼的请求中，要求确认2008年5月至2014年5月与百大公司存在劳动关系，与上诉人是用工关系，并在2017年4月5日一审法院庭审过程中在主审法官要求下，向法庭进行了明确。2、一审法院（2017）苏0303民初927号民事判决及徐州市中级人民法院（2018）苏03民终3628号民事判决已发生效力，在判决书中均已认定被上诉人与百大公司劳动合同期满后，不同意与百大公司继续订立劳动合同，劳动关系于2016年4月30日到期终止，此认定表明前诉已确认被上诉人与百大公司之间在2008年5月至2016年4月存在劳动关系，劳务派遣有效。3、前诉认定自2016年5月至2017年4月间被上诉人与上诉人苏徐公司之间建立事实劳动关系，上诉人作为用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向被上诉人每月支付两倍的工资。此认定表明前诉已确认被上诉人与上诉人是2016年5月起才为用工之日，并按法律规定判决自用工之日起每月支付两倍的工资共计17600元。一审认定与前诉认定的2008年5月至2016年4月被上诉人与百大公司之间存在劳动关系之事实相冲突，适用法律错误，依法应予改判。二、上诉人解除与被上诉人劳动关系行为合法，不应赔偿损失。1、一审法院认定自2002年10月至2017年4月，双方“早已”建立无固定期限劳动合同关系，上诉人以被上诉人不与百大公司签订劳动合同为由通知被上诉人离岗，显属违法解除，此认定明显与事实不符。首先，上诉人是2017年4月24日接到百大公司发出的与被上诉人解除劳动关系，不再派遣的通知后，方通知被上诉人离岗。上诉人通知被上诉人离岗，是基于百大公司解除劳动通知，基于双方劳务派遣合同所作出的通知。其次，双方并没有早已建立无固定期限劳动合同关系，根据前诉认定，被上诉人是在2016年4月30日与百大公司劳动合同终止后，才与上诉人建立事实劳动关系。2、上诉人解除被上诉人劳动关系合法，应受到法院的保护和支持。被上诉人与百大公司的劳动合同于2016年4月30日到期终止后，不同意与百大公司继续订立劳动合同，但双方并未将此事告知上诉人，被上诉人更没有明确表示过要与上诉人订立劳动合同的意愿，其还继续从百大公司领取工资，被上诉人故意隐瞒事实，采用欺诈手段，从而使上诉人在毫不知情的情况下，依然视被上诉人为派遣人员中一员继续用工，从而被前诉判定为建立事实劳动关系。三、一审判定上诉人支付被上诉人2011年4月至2016年8月最低工资差额及法定节假日加班工资，该认定适用法律错误，应予改判。如前所述，2011年4月至2016年4月，被上诉人是与百大公司存在劳动关系，由百大公司发放工资，承担此责任的主体应为百大公司。四、即使解除劳动关系行为被认定为违法解除，但根据法律规定赔偿金的标准为经济补偿金的两倍，一审判决赔偿的计算方式没有法律依据，且对上诉人极不公平合理，如以此判决极易导致双方再次产生纠纷。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，上诉人的上诉请求应予支持。陈薇辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉是故意混淆概念，歪曲事实。第一、在仲裁和法院审理期间，被上诉人是曾经误认为与上诉人存在劳务派遣关系，但是在庭审过程中被上诉人了解相关法律规定，认为劳务派遣违法无效，因此，撤回了关于2016年4月之前的相关劳动关系确认的诉请，并不能以被上诉人的自我感觉作为案件认定的事实依据。第二、上诉人主张一审法院（2017）苏0303民初927号民事判决已经认定劳动关系，该主张与判决内容明显不符。上述判决对劳动合同签订的起止时间作出了表述，但是并未认定被上诉人与百大公司存在劳动关系。第三、被上诉人在一审中的诉请是要求确认上诉人解除决定违法应予撤销，并要求赔偿工资损失，一审法院判决的也是赔偿损失20640元，没有涉及违法解除的赔偿金问题，上诉人当庭补充的理由明显与事实不符。关于上诉人主张与被上诉人签订劳动合同并且不同意与百大公司继续签订劳务派遣合同的问题，2014年4月合同到期时被上诉人已经将此事明确告知上诉人，且被上诉人因此事诉至法院的时间是2017年2月，故不存在故意隐瞒、故意欺诈的情形。上诉人对此的上诉理由明显歪曲事实。综上，请求法院驳回上诉，维持原判。百大公司经本院依法书面传票通知未到庭，亦未提交书面答辩意见。陈薇向一审法院起诉请求：1、确认2006年1月至2016年4月陈薇与苏徐公司存在劳动关系，劳务派遣无效；2、判决二被告支付陈薇2008年7月15日开始计算45个月最低工资差额损失6953元，2011年4月开始计算至2016年8月加班工资48000元，烤火费、降温费8000元，其他损失15000元（律师费、交通费）；3、确认二被告解除（终止）劳动关系违法，并撤销被告解除（终止）劳动关系决定，同时判决被告赔付工资损失1760*12=21120元。一审法院认定事实：2006年1月陈薇至苏徐公司处工作。2006年至2007年在售票窗口，2008年到2017年在服务台安检两个岗位。2008年4月29日、2010年4月21日、2013年5月1日、2016年5月1日，百大公司作为派遣单位与苏徐公司分别签订劳务用工合同书，合同期限分别为2008年5月1日至2010年4月31日、2010年5月1日至2013年4月31日、2013年5月1日至2016年4月30日、2016年5月1日至2019年4月31日。苏徐公司向百大公司支付派遣用工费用。百大公司与陈薇分别于2008年5月6日、2010年5月12日、2013年5月6日签定全日制劳动合同书，合同期限分别为2008年5月1日至2010年4月30日、2010年5月1日至2013年4月30日、2013年5月1日至2016年4月30日。上述合同签订后，陈薇按照合同约定由百大公司派遣至苏徐公司处工作，工资由百大公司通过银行卡发放。2016年4月30日合同期满后，陈薇不同意与百大公司继续建立劳动关系。陈薇继续在苏徐公司处工作至2017年4月，在此期间百大公司仍继续通过银行卡向陈薇发放工资。2017年4月24日苏徐公司接到百大公司发出的与陈薇、缪飞龙、翟秀芝解除劳动关系，不再派遣至苏徐公司工作，要求取消上述3人工作岗位的通知。苏徐公司接到通知后，立即通知上述3人离岗。2017年2月6日，陈薇向本市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁事项为1、确认自2002年10月至2008年4月与苏徐公司有劳动关系。2008年5月至2014年5月与苏徐公司有用工关系（劳务派遣，用工单位），2014年至今与苏徐公司有劳动关系；2、请求确认2008年5月至2014年5月与百大公司有劳动关系；3、判令苏徐公司与陈薇签订无固定期限劳动合同；4、两被告赔偿支付最低工资差额12000元,并赔偿12000元，加班工资48000元，年休假工资25000元，社会保险损失168000元，未签订书面劳动合同赔偿17600元等。2017年2月14日，该仲裁委以不符合仲裁受理条件为由决定不予受理。2017年2月21日，陈薇向法院提起诉讼，请求：1、确认2016年5月至2017年4月陈薇与苏徐公司存在劳动关系；2、判决苏徐公司支付陈薇最低工资差额损失（2016年5月、6月、8月工资差额分别171元、156元、97元）；3、判决苏徐公司赔偿陈薇2016年5月至2017年4月的年休假工资损失8827.58元和养老保险损失6120元；4、判决苏徐公司支付陈薇未签订书面劳动合同赔偿17600元；5、诉讼费由二被告承担。2018年3月30日，法院作出（2017）苏0303民初927号民事判决书，判决：一、确认陈薇与徐州市苏徐客运站务有限责任公司之间在2016年5月至2017年4月期间存在劳动关系。二、徐州市苏徐客运站务有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付陈薇最低工资差额损失424元、未签订书面劳动合同双倍工资17600元。三、驳回陈薇的其他诉讼请求。陈薇又于2018年4月15日向本市劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，仲裁事项：1、确认2006年1月至2016年4月陈薇与苏徐公司存在劳动关系，派遣协议违法无效；2、判决苏徐公司、百大公司赔偿陈薇2008年至2016年4月最低工资差额损失6953元，加班工资48000元，烤火费、降温费8000元，其他损失15000元（律师费、交通费）；3、确认苏徐公司、百大公司解除（终止）劳动关系违法，并撤销苏徐公司、百大公司解除（终止）劳动关系决定，同时判决苏徐公司、百大公司赔付工资损失1760*12=21120元。另认定事实：2008年7月-2010年1月徐州市区最低工资标准为700元/月；2010年02月-2011年1月徐州市区最低工资标准为790元/月；2011年2月-2012年5月徐州市区最低工资标准为930元/月；2012年6月-2013年6月徐州市区最低工资标准为1100元/月；2013年7月-2014年10月徐州市区最低工资标准为1280元/月；2014年11月1日-2015年12月徐州市区最低工资标准为1460元/月；2016年1月1日-2016年12月徐州市区最低工资标准为1600元/月；2017年1月至今徐州市区最低工资标准为1720元/月。庭审中，陈薇提供工资发放银行流水记录一份，根据该流水记录计算，2008年7月至2015年7月陈薇工资与最低工资差额总计为7377元。陈薇另提供百大公司在（2016）苏0303民初927号案件中提供的2015年1月至2017年1月的考勤表一份，该证据显示陈薇工作出勤情况为每天上上午或下午半天班，或者晚班，陈薇自认被告每法定假日另外支付陈薇20元。该考勤表显示，陈薇于2015年1月1日、2月21日、4月5日、5月1日、6月20日、9月27日、10月1日、10月2日、10月3日，2016年1月1日、2月9日、2月10日、6月9日属于上班状态。一审法院认为，虽然陈薇本次仲裁或起诉的部分事项已经在2017年申请了仲裁，在后期诉讼中又予以撤回，但无论是仲裁还是诉讼均未对陈薇的本次诉请内容进行实体裁决，因此陈薇本次诉讼不属于重复起诉，不应裁定驳回。关于陈薇各项诉请能否支持问题具体评判如下：一、陈薇要求确认2006年1月至2016年4月陈薇与苏徐公司存在劳动关系，劳务派遣违法无效的诉讼请求。首先，该诉请未超过仲裁时效。《最高人民法院人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效若干问题的的规定》第一条规定，当事人可以对债权请求权提出诉讼时效抗辩，债权请求权性质的民事权利适用诉讼时效，陈薇在本案中确认与被告苏徐公司存在劳动关系，按诉的分类属确认之诉。劳动争议属于民事案件范畴，民事诉讼的基本原则和基本制度对劳动争议案件应适用。因此被告认为陈薇要求确认劳动关系的诉求超过仲裁时效的抗辩不成立。其次，苏徐公司与百大公司签订的关于派遣陈薇至苏徐公司工作的劳务用工合同是否无效的问题。用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，陈薇于2006年1月至苏徐公司处工作，双方自此存在事实劳动关系。2008年5月1日，苏徐公司与百大公司签订劳务用工合同，在陈薇未离岗的情况下，与陈薇解除劳动关系，百大公司与陈薇建立劳动关系，百大公司将陈薇派遣至苏徐公司工作，将陈薇由一般劳动者转换为派遣劳动者。这类合同的效力必须满足两个条件：一是用人单位按照劳动合同法的规定与劳动者解除或者终止劳动合同并支付经济补偿金；二是该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，否则应认定为劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。因苏徐公司与陈薇解除劳动关系时未按照法律规定向陈薇支付经济补偿金，且苏徐公司也并未提供证据证明陈薇的工作岗位具有临时性、辅助性或者替代性，故二被告之间的劳务派遣应认定为无效，苏徐公司关于陈薇与其不存在劳动关系的主张法院不予采信。综上，陈薇主张确认2006年1月至2016年4月陈薇与苏徐公司存在劳动关系，百大公司关于派遣陈薇至苏徐公司的工作的劳务派遣无效，法院予以支持。因此,本案承担责任的主体亦是苏徐公司。二、关于陈薇2008年7月15日开始计算45个月最低工资差额损失6953元，2011年4月开始计算至2016年8月加班工资48000元，烤火费、降温费8000元，其他损失15000元（律师费、交通费）。首先，陈薇要求补足与最低工资差额损失、加班费主张未过仲裁时效。烤火费、降温费主张已过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议仲裁时效为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。陈薇要求补足最低工资差额及加班费问题属于克扣工资争议。克扣工资争议的仲裁时效自用人单位书面明示拒绝支付劳动者工资之日起计算一年。被告并未举证书面明示拒绝支付陈薇工资。故陈薇该主张并未超过仲裁时效。根据财政部《关于企业加强职工福利费财务管理的通知》第一条的规定，供暖性补贴、防暑降温费等属于企业职工福利费。福利费不属于劳动报酬的范围，其仲裁时效适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，因此陈薇关于烤火费、降温费的请求适用该款仲裁时效的规定，陈薇于2018年4月15日申请仲裁，其要求被告支付从2011年4月至2016年8月的烤火费、降温费的请求，超过了一年的仲裁时效，因此，被告辩称陈薇该项请求超过诉讼时效的意见成立，法院依法予以采纳。因此陈薇主张的烤火费、降温费本院不予支持。其次，陈薇主张的最低工资差额、加班费，应部分支持。最低工资标准差额问题。用人单位支付劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。经计算，自2008年7月至2016年8月，陈薇领取的工资与最低工资差额为7377元，陈薇主张6953元，法院予以支持。双休日加班问题。陈薇提供的考勤表显示陈薇每天仅上上午或下午半天班，陈薇未举证陈薇总的工作时间超过标准工时，且陈薇从事安检、售票工作基本上处于待命状态，工作强度较小，即使延时也不能笼统定义为加班。陈薇要求被告支付双休日加班费的诉讼请求，法院不予支持。法定节假日加班问题。法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。因陈薇的工资低于最低工资标准，故本院按照最低工资标准计算陈薇的加班费。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于二年。根据上述规定，用人单位有义务提供自劳动者申请仲裁之日起倒推二年以内的考勤记录等相关凭证。陈薇于2017年2月6日申请劳动仲裁，因此苏徐公司有义务提供2015年2月6日至2017年2月期间的考勤记录，2015年2月6日之前的加班事实应由陈薇举证。陈薇虽然主张2011年4月至2016年8月的法定假日的加班费，但是对于加班的事实，陈薇仅仅举证自2015年1月始的考勤记录，因此法院自2015年1月计算至2016年8月，经计算陈薇的法定假日加班工资为2695元（1460元/月÷21.75天×300%×9天+1600元/月÷21.75×300%×4天），扣除被告苏徐公司每个节假日支付的20元，苏徐公司还应支付2435元。最后，陈薇主张15000元损失（律师费、交通费费）问题，因陈薇未提供充分证据证明，且无相应法律依据，法院不予支持。三、关于陈薇要求确认二被告解除（终止）劳动关系违法，并撤销被告解除（终止）劳动关系决定，同时判决被告赔付工资损失1760*12=21120元的诉讼请求的问题。首先，该项诉请未过仲裁时效。百大公司于2017年4月24日通知苏徐公司解除与陈薇的劳动关系，苏徐公司立即通知陈薇离岗，陈薇于2018年4月15日申请劳动仲裁，未超过仲裁时效。其次，苏徐公司与陈薇解除劳动关系违法。陈薇自2006年1月与苏徐公司建立事实劳动关系，至2017年4月双方早已建立无固定期限劳动合同关系，因此，苏徐公司以陈薇不与百大公司签订劳动合同为由通知陈薇离岗，显属违法解除。综上，法院确认苏徐公司解除与陈薇劳动关系行为违法，对于解除决定应依法予以撤销，苏徐公司应当按照陈薇的原工资标准赔偿陈薇的损失。因陈薇的工资低于徐州市最低工资标准1720元/月，故法院支持按照徐州市最低工资标准，计算自2017年4月25日至2018年4月25日的损失为20640元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认陈薇与徐州市苏徐客运站务有限责任公司之间在2006年1月至2016年4月期间存在劳动关系。徐州百大劳务服务有限公司关于派遣陈薇至徐州市苏徐客运站务有限责任公司工作的劳务派遣无效。二、徐州市苏徐客运站务有限责任公司于本判决生效之日起十日内，支付陈薇陈薇最低工资差额损失6953元、法定假日加班工资2695元。三、确认徐州市苏徐客运站务有限责任公司与陈薇解除劳动关系决定违法并予以撤销。徐州市苏徐客运站务有限责任公司于本判决生效之日起十日内赔偿陈薇损失20640元。四、驳回陈薇其他诉讼请求。案件受理费10元，由徐州市苏徐客运站务有限责任公司负担。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：第一、本案是否存在重复起诉；第二、2006年1月至2016年4月上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；第三、上诉人应否支付被上诉人最低工资差额损失、法定假日加班工资；第四、上诉人作出的解除与被上诉人劳动关系的决定是否违法，应否予以撤销，上诉人应否赔偿被上诉人工资损失。二审期间，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于本案是否存在重复起诉的问题。虽然被上诉人本次仲裁或起诉的部分事项已经在2017年申请了仲裁，在后期诉讼中又予以撤回，但无论是仲裁还是诉讼均未对被上诉人的本次诉请内容进行实体裁决，故被上诉人本次诉讼不属于重复起诉。第二，关于2006年1月到2016年4月上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。根据规定，一些用人单位自设派遣单位或与其他派遣单位联系好，在劳动者不离开岗位的情形下，直接完成从一般劳动者向派遣劳动者的转换；如果用人单位按照《劳动合同法》的规定与劳动者解除或终止劳动合同并支付经济补偿金后，又通过派遣机构重新使用劳动者的，该劳务派遣不是临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上，而是在主要业务岗位上实施的，应认定劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。本案中，被上诉人于2006年1月至苏徐公司处工作，双方自此存在事实劳动关系。2008年5月1日，苏徐公司与百大公司签订劳务用工合同，在被上诉人未离岗的情况下，与被上诉人解除劳动关系，百大公司与被上诉人建立劳动关系，百大公司将被上诉人派遣至苏徐公司工作，将被上诉人由一般劳动者转换为派遣劳动者。这类合同的效力必须满足两个条件：一是用人单位按照劳动合同法的规定与劳动者解除或者终止劳动合同并支付经济补偿金；二是该劳务派遣是在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施，否则应认定为劳务派遣无效，劳动关系仍存在于原用人单位与劳动者之间。因苏徐公司与被上诉人解除劳动关系时未按照法律规定向被上诉人支付经济补偿金，且苏徐公司也并未提供证据证明被上诉人的工作岗位具有临时性、辅助性或者替代性，故苏徐公司与百大公司之间的劳务派遣应认定为无效，苏徐公司关于被上诉人与其不存在劳动关系的主张法院不予采信。第三，关于上诉人应否支付被上诉人最低工资差额损失、法定假日加班工资问题。既然苏徐公司与百大公司之间的劳务派遣认定为无效，劳动关系存在于上诉人与被上诉人之间，则本案承担责任的主体是上诉人苏徐公司，鉴于上诉人支付被上诉人劳动报酬低于当地最低工资标准的且未支付被上诉人法定假日加班工资，故一审判令上诉人支付被上诉人最低工资差额损失、法定假日加班工资并无不当，上诉人要求改判派遣期间工资差额责任主体为百大公司于法无据，本院不予支持。第四，关于上诉人作出的解除与被上诉人劳动关系的决定是否违法、应否予以撤销、上诉人应否赔偿被上诉人工资损失的问题。上诉人与被上诉人之间从2006年1月起即建立了劳动关系，且根据原审法院查明的事实，双方之间的劳动关系应当自2017年4月之后视为无固定期限劳动合同关系，故上诉人以被上诉人不与百大公司签订劳动合同为由通知被上诉人离岗，于法无据。且上诉人单方解除与被上诉人的劳动关系，未履行通知工会的程序，属于违法解除。综上，原审法院判决上诉人解除与被上诉人劳动关系行为违法，对该解除决定依法予以撤销并赔偿被上诉人工资损失于法有据，并无不当，本院依法予以维持。综上所述，苏徐公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  苏 团二〇一九年九月十八日书记员  孙晓明