广东省广州市从化区人民法院民 事 判 决 书(2019)粤0117民初1455号原告：彭涛，男，1968年7月29日出生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：文阳、计韬，分别系广东宏安信律师事务所律师、实习律师。被告：乌鲁木齐市全新全艺雕塑艺术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市水磨沟区温泉西路666号7坊街文化产业聚集区A区3楼313室，统一社会信用代码91650105MA77650A4P。法定代表人：**。被告：王忠民，男，1966年4月5日出生，汉族，住乌鲁木齐市水磨沟区。以上两被告的共同委托诉讼代理人：曾若男，广东正平天成律师事务所律师。原告彭涛与被告乌鲁木齐市全新全艺雕塑艺术有限公司(以下简称雕塑公司)、王忠民承揽合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案受理后,依法组成合议庭适用普通程序,并公开开庭进行了审理。原告彭涛及其委托诉讼代理人文阳、计韬，两被告的共同委托诉讼代理人曾若男到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付原告应支付款及利息共计289849.512元【计算方法：267596.82+267596.82*4.75%/365*639天（暂计2017年7月27日到2019年4月27日共639天）】；2.判令被告承担违约责任并支付违约金200000元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。庭审过程中原告明确其第一项诉讼请求如下：判令被告立即支付款项267596.82元（其中应付而未付工程款211492.06元、增加工程的款项27000元、垫付的税款29104.76元）给原告。事实与理由:原告于2016年10月1日与被告雕塑公司签订《新疆若羌县雕塑制作合同》一份，该合同约定由原告彭涛及案外人张某承包被告雕塑公司在新疆若羌县雕塑工程的制作，合同总价为280万元，分四次付清：第一次付款(总价40%)合同签订日付款；第二次付款（第一组安装完成前付总价20%）；第三次付款雕塑完成第二组付（总价25%）；第四次付款(15%)雕塑安装完成，验收合格后，一次付清余款。合同第十六条约定，双方在履行过程中如出现争议，协商不成任何一方可以向原告住所地法院提起诉讼。原告住所地是从化区××××房，所以可以向广州市从化区人民法院提起诉讼。合同签订后，原告及时完成了工程，并通过了被告的验收，且已经实际交接给业主方使用。2017年7月24日，被告在微信中告知原告竣工通知单于今日完成，根据《新疆若羌县雕塑制作合同》第十一条规定：“被告雕塑公司指派专人配合安装现场协调工作，雕塑现场拼装完成后，被告雕塑公司立即组织验收，如有异议双方应在三日内以书面形式共同确认，否则视为所有工程验收合格。”所以双方验收合格的时间应该为2017年7月27日。然而，被告仍有211492.06元工程款未支付给原告。除此之外，被告还应支付给原告多垫付的90万元的税款29104.76元以及工程后增加支出27000元，以上共计金额267596.82元。根据《新疆若羌县雕塑制作合同》第十四条规定：“本合同签订后，任何一方不得擅自变更、终止或者逾期履行，否则视为违约，违约方需按总造价1‰每天赔付给对方。”所以原告向法院请求被告按照合同规定违约金赔付范围内，要求被告向原告支付200000元违约金，以弥补原告损失。因被告雕塑公司是被告王忠民一人独资的有限责任公司，根据《公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，被告王忠民应对被告雕塑公司的债务承担连带责任。综上，为了维护原告的合法利益，特诉至法院。原告为证明其主张向本院提交了以下证据：1.新疆若羌县雕塑制作合同；2.银行流水记录（10页）、工程结算单；3.原告房产证；4.微信聊天记录；5.增加分部款项明细表；6.外出经营活动申报表、增值税预缴税款表。两被告共同辩称:1.原告不是本案适格主体，从原告提供的证据可以看出承包方有两个人，而本案只有原告一个人起诉。如张某不参加诉讼，则本案违反法定程序；2.原告诉请写明利息计算时间为639天，但庭审中明确为计算至实际付清之日实际上是变更诉请；3.被告雕塑公司事实上只有140000元工程质保金未支付给合同承包方，但140000元的质保金未达到支付条件，不应予以支付；4.本案应该为建设工程施工合同，是属于城市雕塑，根据城市雕塑管理办法等相关规定本案应属于建设施工合同纠纷，不是承揽合同纠纷。因工程没有验收，原因在于原告没有提供资料及竣工验收报告导致被告无法验收，正因为验收未完成，质保期未开始，质保金更不需要支付，对于质保金从原告的证据工程结算单中可以明确看出是140000元，所以，双方后期约定的质保金未达到支付条件，不需要支付，被告不存在违约行为，更不需要支付违约金。5.原告的诉请是对其损失进行了两次违约赔偿计算，一方面是利息，另一方面是违约金，且根据合同的约定原告的主张20万元违约金是明显过高的，即使被告有违约行为，原告的损失已经由其利息支持，且违约金明显过高，应予以调低。综上，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。经审理查明:被告雕塑公司类型为有限责任公司（自然人独资公司），法定代表人为**，股东为王忠民。原告向本院提交《新疆若羌县雕塑制作合同》一份，该合同载明：发包方处打印为甲方被告雕塑公司，承包方乙方处签名人为原告及案外人张某，合同约定由原告和张某承包被告雕塑公司在新疆若羌县雕塑工程的制作，包工包料、包制作、包安装，且含200万的普通材料发票；工期为88天（2016年10月1日至2016年12月28日），合同总价为280万元，结算方式及期限为分四次付清：第一次付款(总价40%)合同签订日付款；第二次付款（第一组安装完成前付总价20%）；第三次付款雕塑完成第二组付（总价25%）；第四次付款(15%)雕塑安装完成，验收合格后，一次付清余款。合同第十条质量要求约定：“乙方制作安装的雕塑需按国家对雕塑相关技术规范要求执行，甲方按国家对雕塑相关的技术规范要求验收，若无技术规范的按行业规范执行和验收，如因乙方质量达不到要求，返工部分的直接经济损失由乙方承担。”合同第十一条验收要求约定：“甲方指派专人配合安装现场协调工作，雕塑现场拼装完成后，甲方立即组织验收，如有异议双方应在三日内以书面形式共同确认，否则视为所有工程验收合格。”合同第十四条约定：“本合同签订后，任何一方不得擅自变更、终止或者逾期履行，否则视为违约，违约方需按总造价1‰每天计算赔付给对方。甲方未按合同履行价款义务，货物所有权归乙方所有，已付款项概不退还。”合同的签订日期为2016年10月1日，合同甲方处由王忠民签字确认，乙方处由彭涛、张某签名确认。又查，原告向本院提交的增加部分款项表一份，该表格显示水电器材费用6000元、水电业务费3000元、雕塑底座增加雕刻名称（前后共八幅）费8000元、代被告协调政府（教育科技局）业务费用10000元，以上增加款项合计27000元,该表格只在乙方结算经办人处打印原告的名字。又查，原告向本院提交《外出经营活动情况申报表》和《增值税预缴税款表》各一份，该表格显示150万发票的税款43689.32元,纳税人名称及纳税人签字处为被告雕塑公司及**。又查，根据原告提交的新疆若羌县楼兰历史文化长廊雕塑工程结算单显示，合同价款2800000元，被告分别于2016年9月28日支付200000元，于2016年10月10日支付500000元、于2016年11月21日支付300000元、于2017年1月11日支付400000、于2017年4月11日支付49999元、于2017年4月25日支付50000元、于2017年6月23日支付100000元、于2017年7月7日支付350000元、于2017年7月24日支付300000元，上述合计2249999元。另外原告垫付150万元收入的税收款为48507.94元，应扣60万发票税款120000元，应扣质保金140000元，被告雕塑公司应支付原告工程余款为338508.94元。结算日期为2018年2月5日，原告在该工程结算单上签名确认。庭审过程中，原告亦确认共收到的被告支付的款项为2588507.94元。再查，原告提交与被告王忠民的聊天记录一份，载明：王忠民曾于2017年7月24日告知原告抓紧时间开发票，竣工通知单将于2017年7月24日搞好。另，根据原告提供的中国建设银行个人账户交易明细及还款明细清单予以佐证上述付款情况，并确认了被告王忠民在2018年2月8日已支付了工程款余款338508.94元。本院认为，原告与被告之间存在合同关系，双方之间的合同在不违反法律和行政法规的强制性规定的前提下，该合同真实、合法、有效，双方当事人均应受合同的约束。本案主要涉及以下五方面的问题：一、本案案由的确定问题被告辩称根据《城市雕塑建设管理办法》本案案由应为建设工程合同纠纷,经审查本案案由应为承揽合同纠纷，理由如下：虽城市雕塑管理办法中规定城市雕塑的建设应符合城市的规划，取得建设部门的建设工程规划许可证，但其性质与建设工程仍存在明显的区别，更符合承揽合同的特征。因此，本案案由应为承揽合同纠纷。二、当事人主体是否适格问题本案中,案外人张某虽也在雕塑合同上签名确认,但其向本院提交《情况说明》一份，在该说明中明确其不参加本案诉讼，且自愿放弃涉案合同的所有权利义务。另，该说明中张某明确说明其没有参与合同的实际履行，该合同的相关权利义务实际由原告独自实施，并与被告进行了结算。故依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条中“应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加”之规定，案外人张某无需追加为本案的原告。三、关于被告雕塑公司尚欠原告的工程款是否达到支付的条件以及具体金额被告雕塑公司抗辩涉案工程尚未验收合格，故剩余货款未达到付款条件，但根据双方之间的雕塑合同第十一条验收要求约定，雕塑现场拼装完成后，被告雕塑公司需立即组织验收，如有异议双方应在三日内以书面形式共同确认，否则视为所有工程验收合格。截止一审辩论终结前，被告雕塑公司没有向本院提交证据证明其有向原告提出了书面异议。工程结算单有原告的签名确认，且与两被告答辩的付款情况相符，本院予以采信。双方一致确认，被告雕塑公司依据原告签名确认的工程结算单向原告支付了工程款338508.94元，故应视为涉案雕塑已验收合格，被告雕塑公司尚欠原告的工程款已达到支付条件。另，根据雕塑合同约定，被告雕塑公司应在工程验收完毕后一次性付清余款，即使被告雕塑公司尚欠原告的工程款为140000元质保金，也因工程验收完毕，达到合同约定的支付条件，故被告雕塑公司应向原告支付剩余质保金140000元。因原告已在结算单上签字确认，且被告已按照结算单支付了相应的款项，该结算单应视为双方的结算凭证，且原告提交的增加工程表并未有双方一致确认，而《外出经营活动情况申报表》及《增值税预缴税税款表》只是显示是被告雕塑公司的申请报税表，不足以证明原告垫付该部分款项，且有关税款问题双方已在结算单上有明确的约定。因此，本院对原告主张的除140000元质保金之外的其他款项不予支持。四、原告主张的违约金20万元的问题根据原告签名确认的结算单可以看出双方是在2018年2月5日进行了书面结算，也意味着涉案雕塑已安装完毕，根据双方之间的合同的约定，被告雕塑公司应一次性付清剩余质保金款项，但其并未支付，应承担违约责任。庭审过程中两被告答辩称，依据双方之间的合同第十四条“任何一方不得擅自变更、终止或者逾期履行，否则视为违约，违约方需按总造价1‰每天计算赔付给对方”的违约条款约定计算违约金过高应予以调整，本院认为应以被告尚欠款项为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，从结算之日即2018年2月5日起计算为宜。五、被告王忠民的责任承担问题被告雕塑公司是被告王忠民自然人独资的有限责任公司，根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。截止一审辩论终结前，被告王忠民并未向本院提交任何证据证实其个人财产独立于公司财产，故被告王忠民应对被告雕塑公司的债务承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条之规定，判决如下：一、被告乌鲁木齐市全新全艺雕塑艺术有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付款项140000元给原告彭涛；二、被告乌鲁木齐市全新全艺雕塑艺术有限公司自本判决发生法律效力之日起10日内支付违约金（违约金，以140000元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率的四倍，从2018年2月5日起计算至付清之日止）给原告彭涛；三、被告王忠民对本判决中第一、二项判项所确定的由被告乌鲁木齐市全新全艺雕塑艺术有限公司承担的支付义务，承担连带清偿责任；四、驳回原告彭涛的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8648元，由原告彭涛负担4772元，被告乌鲁木齐市全新全艺雕塑艺术有限公司、王忠民共同负担3876元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状之日起七日内按不服一审判决部分的上诉请求数额向广州市中级人民法院递交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  薛志军人民陪审员  李伯清人民陪审员  黄丽民二〇一九年九月二十四日书 记 员  李健华