浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终2588号上诉人（原审原告）：温州歌邦服饰有限公司。住所地：浙江省平阳县万全镇孙楼工业区。法定代表人：周丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：周大本，男，1997年7月30日出生，汉族，住浙江省平阳县，该公司法定代表人周丽华之侄。被上诉人（原审被告）：程世晟，男，1973年4月20日出生，汉族，住温州市鹿城区。委托诉讼代理人：郑琦，浙江建桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶丽雅，浙江建桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘明，男，1983年9月29日出生，汉族，住杭州市富阳区。被上诉人（原审被告）：余德微，男，1981年6月27日出生，汉族，住苍南县。上诉人温州歌邦服饰有限公司（以下简称歌邦公司）与被上诉人程世晟、刘明、余德微股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2019）浙0381民初13942号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月4日受理后，依法组成由审判员谢斌担任审判长，审判员王怡然、郑建文参加评议的合议庭。经审查，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。歌邦公司上诉请求：1.撤销一审判决，判令程世晟、刘明、余德微共同偿付歌邦公司债权104583.79元；2.一、二审案件受理费由程世晟、刘明、余德微承担。事实和理由：一、程世晟、刘明、余德微未在法定期限内成立清算组开始清算，是导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的主要原因，一审判决对此事实认定不清，举证责任分配不当。审计报告及程世晟在一审中诉称温州爱淘拍网络科技服务有限公司（以下简称爱淘拍公司）早在2014年7月23日就因拖欠员工工资停止经营。根据《中华人民共和国公司登记管理条例》第六十七条的规定，开业后自行停业连续6个月以上的，由公司登记机关吊销营业执照。爱淘拍公司应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组开始清算，可爱淘拍公司直至2015年11月17日才由法院指定管理人进行破产清算，此时的爱淘拍公司早已人去楼空，可供清偿的财产为零。歌邦公司根据据爱淘拍公司的审计报告，截止2014年5月31日公司资产尚有1427203.26元，已证明公司有资产可供清偿债务，程世晟、刘明、余德微未在法定期限内及时成立清算组，是导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失的主要原因。程世晟、刘明、余德微应当提供证明相关具体财产没有贬值、流失的证据，但一审判决却认定歌邦公司未举证证明爱淘拍公司相关具体财产的贬值、流失，由歌邦公司承担举证不能的不利后果，是对事实认定不清，举证责任分配不当。二、程世晟、刘明、余德微滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害歌邦公司的利益，依法应当承担赔偿责任，但一审法院对此没有作任何阐述与认定，系对事实认定不清。2016年2月26日债务人破产清算案第一次债权人会议资料清楚记载：管理人在接受指定对爱淘拍公司进行破产清算时，一直无法联系爱淘拍公司法定代表人和股东即刘明、余德微、程世晟，经多方联系于2016年2月22日才联系到程世晟，此时才陆续收到爱淘拍公司的部分人事资料和部分财务资料，没有接管任何的财产。直至2017年11月1日债务人破产清算案第二次债权人会议资料里才有显示向管理人提供两套财务账册（严重违反公司财务管理的法律法规，明显是公司与股东的财产混同），一套账册时间为2011年8月至2014年6月，另外一套账册时间为2012年3月至2014年5月，均没有持续记录公司经营全过程，严重违反公司财务制度、会计法等法律法规。且以2012年3月至2014年5月账册为基础的审计报告多处记载程世晟、刘明、余德微滥用股东有限责任，损害歌邦公司的利益的行为。1.审计报告第2页爱淘拍公司银行存款的账户清楚记载明爱淘拍公司开立多个自然人个人账户，公款私存、公款他存将公司的资金和股东个人资金混同，从而达到逃避债务之目的，至今刘明还侵占着爱淘拍公司资金99321.69元。2.审计报告第6页（三）账面反映其他应收款—台州注册资金的内容清楚记载了程世晟、刘明、余德微使用爱淘拍公司资金50万元开办经营同样业务的新公司，用混同经营的方式侵占爱淘拍公司的财产。同时，其中记载着2013年1月28日以现金方式收回30万元资金，不符常理，也违反财务管理的相关法律法规。3.审计报告第6页（三）清楚记载了程世晟、刘明、余德微使用爱淘拍公司资金购置台州爱淘拍网络科技有限公司（以下简称台州公司）的固定资产278899.8元，同样至今没有追回。一审判决对程世晟、刘明、余德微以上滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害歌邦公司利益的事实均没有作任何阐述与认定，事实认定不清。三、程世晟、刘明、余德微恶意处置爱淘拍公司财产，给歌邦公司造成严重损失，一审判决对此不作阐述或认定，是对事实认定不清及认定事实错误。审计报告清楚记载：1.爱淘拍公司原来拥有固定资产价值166多万元，但在2014年7月14日却仅以15万元的价格转让给了程世晟，明显是恶意处置债务人公司的财产。2.程世晟、刘明、余德微使用爱淘拍公司资金50万元注册同行业的台州公司，使用爱淘拍公司资金278899.8元用于购置台州公司的固定资产。上述资金除以现金方式收回台州公司注册资金30万元外，剩余资金及财产至今分文未能追回。一审判决对以上事实不作阐述或认定，事实认实不清及认定错误。四、持续、完整、真实进行会计记录与会计核算是公司法定义务，一审判决认定歌邦公司的债权不能实现与账册的缺失不具有关联性，没有法律依据。一审判决竟然认定：程世晟、刘明、余德微尽管只提供了爱淘拍公司2012年3月至2014年5月的财务财册，但歌邦公司的债权是基于爱淘拍公司在2013年5月18日签订的电子商务运营服务合同而产生，歌邦公司债权不能实现与财册的缺失不具有关联性，况且尚无证据证明程世晟、刘明、余德微存在逃废债务而丢失账册的故意。程世晟、刘明、余德微提供两套财务账册，就能证明程世晟、刘明、余德微具有逃废债务的故意，况且2012年3月至2014年5月的财务账册，也只是较为完整，没有真实、完整记录爱淘拍公司经营过程及反映公司资产、负债、所有权权益及经营状况，违反了公司财务管理法律法规及会计法的规定。公司应以其全部财产对公司债务承担责任，公司财产在公司清算之前具有持续性。歌邦公司当初之所以与爱淘拍公司签订电子商务服务合同也是基于爱淘拍公司财产、规模与公开披露的信息。程世晟辩称：一、歌邦公司认为程世晟、刘明、余德微未在法定期限清算导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，其因果关系不成立。首先，歌邦公司系建立在假设的基础上提出上述主张，歌邦公司认为根据公司登记管理条例第六十七条的规定，企业登记机关应当在公司停业连续6个月时吊销其营业执照，公司营业执照吊销后应当成立清算组清算，但本案行政机关并未吊销爱淘拍公司营业执照，因此爱淘拍公司也未达到因吊销执照而解散的清算事由，而公司经营的情况复杂多变，停业并非法定清算事由。其次，歌邦公司认为截止2014年5月31日公司资产尚有142余万元，但是该金额只是账面金额，爱淘拍公司并不实际存在上述资产，该些资产是否存在以及贬值、流失、毁损或灭失情况，与是否成立清算组并无直接因果关系，歌邦公司主张的因果关系系出于猜测。再次，程世晟不参与经营，其对公司的经营状况并不比歌邦公司知道得更多，爱淘拍公司系余德微操控、刘明参与经营，即便公司资产流失、损毁、灭夫，与程世晟行为无关，且程世晟300万元投资也完全被亏空殆尽，系受害人之一。二、歌邦公司第二项上诉理由述及的爱淘拍公司股东滥用公司法人独立地位和有限责任，叙事不明。1.滥用公司法人独立地位和有限责任的行为必须由行为人负责，程世晟不参与公司经营，显然非行为人，如果公司其他股东存在滥用行为，应当由行为人承担相应责任。歌邦公司上诉提及的公款私存和刘明侵占问题，均不涉及程世晟，要求程世晟承担责任，没有事实依据。2.爱淘拍公司在破产清算过程中，因未能及时联系上控股股东取得公司账目，程世晟多方配合法院最终取得了能够达到清算目的的账目，审计后的结论为爱淘拍公司无产可破。程世晟在公司破产程序中积极协助法院取得账目配合审计，没有不法行为。3.对于爱淘拍公司对台州公司的资金投入，系爱淘拍公司对外投资，属于公司债权追索范畴，不能作为股东个人承担责任的依据。歌邦公司在上诉状中也述及对台州公司的投资已经收回30万元。三、程世晟、刘明、余德微并无恶意处置爱淘拍公司财产的行为。原审庭审中双方对2014年7月14日的劳资纠纷事件充分发表了意见，当时系蒲州街道监督处理了爱淘拍公司现存的固定资产，作价15万元处置。该部分资产处置后，程世晟另行支付了11万元，余德微支付了22万元，刘明车辆抵偿64000元，蒲州街道垫付106218元。当时公司的固定资产价值不可能超出15万元，在经济利益驱使下，其他股东不可能会将资产贱卖导致自己要另行补贴资金，而在政府监管下，政府也不可能允许公司资产贱卖，导致政府需要垫付10余万元资金。四、爱淘拍公司的账目已经达到了清算目的，也覆盖了歌邦公司的债权产生期间，歌邦公司债权不能实现与公司的亏损状况有关，与其他无关。爱淘拍公司成立于2011年8月，公司的二套会计资料记载了公司在成立至停业期间的全部经营活动和资金来往情况，构成该公司资金业务往来的全部记录，审计机构认为现有账目已经能够清算，可以达到清算目的，且歌邦公司的债权发生于审计机构审计依据的账目期间，审计结果应当作为约束歌邦公司债权可否实现的依据。公司有二套账目属于普遍现象，违反的是行政法律法规，对于民事纠纷则应当审查账目是否可以达到清算目的，审计机构认为账目可以达到清算目的并清算所得出的结论应作为认定本案事实的依据。爱淘拍公司的内账并无妨碍爱淘拍破产清算，审查内账发现的个人侵占公司资产问题，应向个别股东追索，不属于公司全体股东承担责任的问题。综上所述，歌邦公司上诉无理，应予驳回。歌邦公司向一审法院起诉请求：1.程世晟、刘明、余德微对爱淘拍公司的债务承担连带清偿责任，共同偿付歌邦公司104583.79元；2.本案诉讼费用由程世晟、刘明、余德微承担。一审法院认定事实：爱淘拍公司于2011年8月5日注册成立，注册资本为50万元，分别由刘明出资20万元占40%、余德微出资20万元占40%、程世晟出资10万元占20%。2014年12月17日，温州市龙湾区人民法院作出（2014）温龙永商初字第895号民事判决书，判令：爱淘拍公司于本判决生效之日起三日内退还温州金奥电器科技有限公司技术服务费91575元并赔偿利息损失（利息从2014年9月4日起按银行贷款逾期罚息利率计算至判决确定的履行之日）。2015年11月17日，温州市龙湾区人民法院裁定受理了案外人瑞安市家蕊洁具有限公司对爱淘拍公司的破产清算申请，并指定温州东瓯会计师事务所有限责任公司为爱淘拍公司的破产管理人。经管理人确认，歌邦公司的债权为104583.79元。2018年4月17日，温州市龙湾区人民法院作出（2015）温龙破字第15-1号民事裁定书，认定爱淘拍公司的股东即程世晟向管理人移交了2012年3月至2014年5月的财务凭证、账册，经管理人整理核查后，目前尚无财产可供清偿，债务人财产不足以清偿破产费用，准许管理人提出终结破产清算程序的申请，同时裁定：一、宣告爱淘拍公司破产；二、终结爱淘拍公司破产清算程序。为此，歌邦公司向一审法院起诉。另，歌邦公司的企业名称于2016年4月20日由温州金奥电器科技有限公司变更为温州歌邦服饰有限公司。因爱淘拍公司拖欠职工工资，2014年7月23日在温州市龙湾区蒲州街道劳动社保办召开拖欠员工工资的股东会，先以公司名下固定资产作价15万元转让给公司股东程世晟（无法取得固定资产清单），剩余由股东按比例分摊。一审法院认为：歌邦公司所主张的是程世晟、刘明、余德微因怠于履行清算义务而导致爱淘拍公司主要财产与账册灭失的不清算赔偿责任。对照本案的事实，自歌邦公司对爱淘拍公司的债权被温州市龙湾区人民法院判决书确认，至爱淘拍公司于2015年11月17日被该院受理破产清算期间，程世晟、刘明、余德微并未实施因怠于履行义务而导致公司主要财产与账册灭失的行为，故歌邦公司主张其债权不能实现的结果是由于程世晟、刘明、余德微未履行公司清算义务而造成的，依据不足，一审法院不予支持。再者，程世晟尽管只提供了爱淘拍公司2012年3月至2014年5月的财务账册，但歌邦公司的债权是基于其与爱淘拍公司在2013年5月18日签订的电子商务运营服务合同而产生，因此歌邦公司的债权不能实现与账册的缺失不具有关联性，况且尚无证据证明程世晟、刘明、余德微存在为逃废债务而丢失账册的故意。另外，歌邦公司主张程世晟、刘明、余德微未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，但歌邦公司并未举证证明爱淘拍公司相关具体财产的贬值、流失等证据，故应承担举证不能的不利后果。综上所述，歌邦公司主张程世晟、刘明、余德微应承担赔偿责任的事实基础不成立，其诉讼请求不符合法律规定，依法不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第二十条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题解释（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条第一款、第一百四十四条，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼＞的解释》第九十条之规定，判决：驳回歌邦公司的全部诉讼请求。一审案件受理费2392元，由歌邦公司负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：歌邦公司一审期间基于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款，要求程世晟、刘明、余德微对爱淘拍公司欠其债务承担连带清偿责任。歌邦公司在一审判决驳回其诉讼请求后却以《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第一款向本院提起上诉要求程世晟、刘明、余德微承担责任。歌邦公司一审中主张的请求权基础与二审上诉主张的不同，责任归责原则不同，承担责任方式也不同，歌邦公司的上诉请求属于《中华人民共和国民事诉讼法》第三百二十八条规定的“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求”的情形，程世晟对此不同意调解，本院对歌邦公司该些上诉请求及理由不再审理，歌邦公司可另行解决。至于歌邦公司以程世晟、刘明、余德微没有提供完整真实账册为由要求其承担连带责任的主张，因《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定公司董事和控股股东对公司债务承担连带清偿责任除具备怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失的条件外，还需存在无法进行清算的事实，而程世晟在爱淘拍公司破产案件中已经向爱淘拍公司管理人提交了2011年8月至2014年6月和2012年3月至2014年5月两套财务账册，一审法院亦未认定终结爱淘拍公司破产程序的原因为账册不完整而致无法清算，由此，歌邦公司该主张，无事实依据，本院难以支持。综上所述，歌邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题解释（二）》和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼＞的解释》错误，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）》、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2392元，由上诉人温州歌邦服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  谢 斌审 判 员  王怡然审 判 员  郑建文二〇一九年九月三日代书记员  杨焰杰