山东省威海市文登区人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁1003民初2285号原告：文登市程翔建筑工程有限公司，住所地威海市文登区葛家镇葛家村。法定代表人：于峻晨，公司总经理。委托诉讼代理人：邵术强，文登大水泊律师事务所法律工作者。委托诉讼代理人：张永刚，男，1970年3月14日生，汉族，住威海市文登区，系公司副经理。被告：威海德丰龙湖实业有限公司，住所地威海市文登区葛家镇下卧龙村。法定代表人：李纪丰，公司董事长。委托诉讼代理人：徐钊，男，1987年2月28日生，汉族，住威海市文登区，系被告公司职工。原告文登市程翔建筑工程有限公司（以下简称程翔公司）与被告威海德丰龙湖实业有限公司（以下简称德丰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月3日立案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，因案情复杂，依法转为普通程序，继续公开开庭审理。原告程翔公司之委托诉讼代理人邵术强、张永刚，被告德丰公司之委托诉讼代理人徐钊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程翔公司向本院提出诉讼请求：一、判令德丰公司支付工程款4943409.78元并承担违约金1645358.72元；二、判令德丰公司承担诉讼费、保全费和担保费。事实与理由：原被告分别于2017年1月11日、2017年2月22日、2017年2月28日签订了合同编号为DFLY2017-02-0003的《建设工程施工协议》、合同编号为DFLY-2017-02-0002的《主道路基础建设工程施工合同》、合同编号为DFLY2017020004的《门球场建设工程施工合同》，由原告承建被告位于威海市文登区葛家镇下卧龙村的工程，原告已经按照约定施工完毕，工程总价款已经由双方确认，总金额为18442409.78元，被告已支付13499000元，尚欠4943409.78元，合同中约定被告如果逾期付款，则应当按照合同总价日千分之三向原告支付违约金。为索要欠付工程款及违约金，原告诉至本院。德丰公司辩称，不同意原告的全部诉请。原被告签订上述施工合同属实，案涉工程亦由原告实际施工，但对原告主张工程款总造价及实际付款数额不认可，案涉工程总造价为157117791.1元，被告已经支付13999000元，尚欠1718791.1元，付款比例高达90%，因工程存在质量问题，须留下维修费用及维修保证金，直到工程验收合格一年后一个月内支付、原告未向被告提交工程竣工验收手续，因此不应支付欠付工程款且不存在支付违约金的情形。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证，对当事人无异议的证据予以采信并存卷佐证。对无争议的事实认定如下：原被告分别于2017年1月11日、2017年2月22日、2017年2月28日签订了合同编号为DFLY2017-02-0003的《建设工程施工协议》、合同编号为DFLY-2017-02-0002的《主道路基础建设工程施工合同》、合同编号为DFLY2017020004的《门球场建设工程施工合同》，由原告承建被告位于威海市文登区葛家镇下卧龙村的德丰康寿健康管理中心室外附属工程（以下简称附属工程）、昆嵛山智慧养老示范基地主道路基础工程（以下简称主道路工程）和德丰门球场工程。其中附属工程于2016年12月10日开工，2017年5月25日完工，主道路工程于2017年2月25日开工，2017年5月31日完工，德丰门球场工程于2017年2月12日开工，2017年4月25日完工。上述工程由原告施工结束后被告于2017年6月份左右接收并投入使用。对有争议的事实和证据认定如下：一、关于案涉工程造价的认定。程翔公司提交了由山东弘文工程管理咨询有限公司（以下简称弘文公司）出具的工程名称分别为“德丰康寿健康管理中心室外附属工程”、“德丰康寿健康管理中心主道路路床工程”、“德丰康寿健康管理中心主道路路基基础硬化及雨水管与强弱电管敷设工程”、“德丰康寿健康管理中心室外门球场”、“德丰康寿健康管理中心门球场亮化及移动厕所改造工程”建设工程结算审核审查定案书，证实案涉工程造价分别为8412499.58元、4206742.50元、2501449元、3145039.50元和176679.2元。上述定案书由程翔公司、德丰公司及山东弘文工程管理咨询有限公司分别在施工单位、建设单位、造价咨询单位处加盖公司公章。程翔公司同时提交了弘文公司的收费单据一宗，证实上述定案书的出具时间分别为2018年9月18日、2017年12月8日、2017年12月8日、2017年8月27日、2017年8月27日。德丰公司对上述审查定案书出具时间无异议，但对定案书内容提出异议称，该定案书中的工程量与实际工程量严重不符，经其审计部门与第三方弘文公司和程翔公司工作人员共同参与，弘文公司按照实际工程量重新出具了新的审查定案书并向德丰公司出具了《致歉信》和《说明》。同时提交了由弘文公司于2019年4月份左右另行出具的工程名称与上述一致的审查定案书五份及由弘文公司于2018年10月29日出具的致歉信和于2019年4月30日出具的说明各一份，其中审查定案书载明的审定工程造价分别为6525862.77元、3486051.19元、2399996.35元、3153647.9元和169431.84元，该五份审查定案书由德丰公司和弘文公司盖章，程翔公司未盖章。《致歉信》载明：“我公司承接贵公司委托的‘威海德丰康寿健康管理中心建筑工程’和‘威海德丰康寿健康管理中心室外附属工程’的结算审核工作，分别于2018年8月30日和2018年9月11日出具结算报告书。贵公司对我公司出具的结算审核报告进行复审，反映的报告工程量与实际工程量不一致的问题，经我公司复查部分属实！经我公司梳理复审，实际定案值与报告定案值误差224.35万元。”。《致歉信》载明：“我方于……2018年9月11日出具的‘德丰康寿健康管理中心室外附属工程’定案值为8412499.58元的结算审核报告，经甲方复审发现存在问题，甲方要求重新审核。我方重新审核并与甲方核对完，重新出具结算审核报告……德丰康寿健康管理中心室外附属工程定案值为6525862.77元。”程翔公司对德丰公司提交的上述证据提出异议称，该审查定案书结算报告中明确注明须由建设单位、咨询单位和施工单位三方共同盖章确认后生效，而该定案书并未经原告盖章，因此未生效。从致歉信和说明中可以看出，该定案书是德丰公司自行向弘文公司要求形成，原告并不知情。程翔公司同时申请弘文公司出庭，本院予以准许后依法多次通知弘文公司到庭接受质询，但弘文公司均未到庭且未说明理由。关于程翔公司提交的审查定案书的产生过程，双方均认可系在施工结束后，由程翔公司提交工程结算书给德丰公司，德丰公司审查后委托弘文公司审查并出具最终定案书，该定案书经三方审核无误后盖章确认。德丰公司辩称弘文公司第二次审定工程造价过程中，程翔公司派员参加，但未提交证据予以证实，程翔公司对此亦予以否认。德丰公司辩称对第一份审查定案书其盖章时没有详细阅读，亦不清楚盖章的用途，但认可该定案书中签证资料；其于2018年5月份发现该定案书中工程量与实际工程不符，电话通知程翔公司，但未提交证据予以证实，程翔公司亦予以否认。综上，对于涉案工程的工程造价，程翔公司提交的审查定案书系由原被告及第三方咨询单位三方共同确认并盖章，对原被告具有约束力。德丰公司虽抗辩该定案书工程量与实际不符，并提交由弘文公司二次出具的定案书、致歉信和说明，但该定案书未经程翔公司盖章确认，且无证据证实程翔公司参与二次评审或知情，该审查定案书对程翔公司不具有约束力。程翔公司对弘文公司二次出具的定案书及向德丰公司出具致歉信和说明的真实性提出异议，并申请弘文公司到庭，但弘文公司经本院多次通知，无正当理由拒不到庭接受质询，故对该二次定案书、致歉信和说明的真实性本院不予确认。因此，涉案工程造价应以程翔公司提交的审查定案书中审定的工程造价为准，即涉案工程总价款为18442409.78元。二、关于德丰公司已付工程款数额的认定。诉讼中，双方经对账并对付款账目签字确认后，程翔公司根据对账结果主张涉案工程已付工程款为13499000元（门球场：3155633元、主道路工程3358301元、附属工程6985066元），德丰公司主张已付13999000元（门球场：3155633元、主道路工程4858301元、附属工程5985066元），其中相差500000元。程翔公司主张该笔付款系2017年1月22日对涉案工程之外的主工程的付款，德丰公司主张系支付涉案主道路工程款。根据双方签字确认的付款账目可以看出，除该笔款项外，其他付款流程均为：程翔公司提出书面付款申请，包括工程名称、付款事项、付款金额、收款账号，经德丰公司逐级审核同意后通过银行转账支付至程翔公司指定账号。而该笔付款在付款账目中体现为银行转账和程翔公司的收款收据，无程翔公司的付款申请。德丰公司在庭审中陈述，其付款是严格按照财务流程由程翔公司申请，提交至集团公司审批后再付款，而对该笔付款辩称因特殊原因未经程翔公司申请而直接支付，但未提交证据予以证实，且程翔公司不予认可。程翔公司对各工程的付款数额与双方对账材料中程翔公司的付款申请一致，能够证实程翔公司的主张，因此，德丰公司的抗辩与其自述的财务制度和双方的付款流程均不符，且未能提交证据证实或作出合理解释，本院对程翔公司主张涉案工程已付工程款数额予以认定。三、关于违约责任的认定。程翔公司主张德丰公司延期支付工程款应按照合同约定支付违约金，在诉讼中主动降低违约金计算标准，主张按照年利率24%计算逾期违约金共计1645358.72元。德丰公司辩称，不同意支付违约金，涉案工程付款比例高达90%，工程存在质量问题且程翔公司未将发包手续交给其公司，因此不存在支付违约金的情形。程翔公司提交的涉案三份合同中，对付款方式、违约责任和工程验收的约定基本一致，如附属工程的《建设工程施工协议》第六条第2项规定：“。本合同约定工程全部施工完毕后，进行结算。结算以现场实际发生工程量为准，工程量由监理、甲方、乙方共同进行核实，并共同对工程量计量报告签字盖章确认后，方可作为付款依据。”第六条第3项第二款规定：“乙方每月25日向甲方提报当月工程进度，经甲方审核完成后次月15日前拨付前月进度款的60%，工程完工经甲方验收合格后，提交相关施工资料及全额增值税发票，支付至总工程款95%，余下5%留作保证金一年后一个月内付清。”第八条违约责任第6项约定“甲方应按照约定向乙方支付工程款，如逾期未向乙方支付每延期一日按合同约定应付款金额的千分之三支付给乙方作为赔偿直至按合同约定付清应付款全额。”第四条竣工验收部分约定“。已竣工未验收的工程，在交工前由乙方负责保管，甲方不得动用，若甲方已经使用，即视同验收完毕。”其他两份合同也作出了基本相同的约定。根据上述认定的工程价款和已付工程款数额，附属工程价款为8412499.58元，已付6985066元，付款比例为83%；主道路工程价款为6708191.5元，已付3358301元，付款比例为50%；门球场工程价款为3321718.7元，已付3155633元，付款比例为95%。按照上述合同约定，工程验收后，付款比例应达到95%，剩余5%在一年后一个月内付清。德丰公司承认工程结束后其于2017年6月份左右接收并使用了涉案工程，按照合同约定，视为涉案工程至迟于2017年7月31日竣工验收，即自2017年8月1起至2018年8月31日期间，德丰公司应承担工程总价款95%差额部分的逾期付款违约责任，自2018年9月1日起承担全部未付款的逾期付款违约责任。现原告主张按照弘文公司出具审查定案书的时间作为逾期付款的起点，即门球场工程自2017年8月27日，主道路工程自2017年12月8日，附属工程自2018年9月18日，上述时间均晚于2017年8月1日，不违反双方合同约定。因此，附属工程逾期付款1427433.58元，自2018年9月19日起至2019年7月31日期间违约金应计算为295654.74元（1427433.58元×315÷365×24%），程翔公司主张282494.82元未超出此范围，本院予以认定。主道路工程逾期付款3349890.5元，自2017年12月9起至2018年8月31日期间，德丰公司应承担工程总价款95%差额部分的逾期付款违约责任，违约金计算为525262.98元【（6708191.5元×95%-3358301元）×265÷365×24%】，自2018年9月1日起至2019年7月31日承担全部未付款的逾期付款违约责任，违约金计算为733488.35元（3349890.5元×333÷365×24%），两项合计1258751.33元。程翔公司主张1287965.9元，超出部分不予认定。门球场工程逾期付款166085.70元，付款比例已达到95%，德丰公司应自2018年9月1日起至2019年7月31日承担全部未付款的逾期付款违约责任，违约金计算为36365.94元（166085.70元×333÷365×24%），程翔公司主张74898元，超出部分不予认定。综上，德丰公司应承担的逾期付款违约金为1577612.09元。四、其他问题关于德丰公司抗辩涉案工程质量问题，在法庭释明后德丰公司以另案解决为由未提交反诉申请，该意见本院不予审查。关于德丰公司辩称涉案工程应与另外的主工程一并审理，因该部分程翔公司未起诉，且该工程合同约定了仲裁管辖条款，不在本院审理范围。另程翔公司主张因本案申请诉前保全，支出保全费5000元，担保费22000元，德丰公司对此无异议。另查，威海德丰龙湖实业有限公司系由威海德丰旅游发展有限公司于2018年10月15日更名而来。本院认为，原被告签订的《建设工程施工协议》、《主道路基础建设工程施工合同》、《门球场建设工程施工合同》三份涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，应属有效。原告依约施工结束后，被告于2017年6月份左右接收并使用了涉案所有工程，合同约定被告使用涉案工程即视为验收完毕，该约定亦不违反法律规定，被告应于接收使用涉案工程后向原告支付工程价款。关于被告申请对涉案工程进行重新评审的抗辩意见，根据双方关于第一次审查定案书产生过程的陈述，被告对工程价款决算有着绝对优势和主动地位，虽辩称其对该定案书未审查（详细阅读）也不清楚盖章的目的，但其作为发包方，该说法显然与常理不符，亦不符合建筑行业的做法，被告在第一次审查定案书上盖章确认，即视为其明确表示受该审查定案书约束，在定案书出具后长达一年多时间内未提出异议，更能说明其认可该定案书确定的工程价款，在此情况下再要求重新鉴定，既有违诚信又无法律依据，该抗辩意见本院不予采纳。关于被告提出原告未向其提交相关工程验收资料且未开具发票，所以不应该支付工程款的抗辩意见。本院认为，对建设工程施工合同来说，发包方的主要义务是在包工包料的合同中支付工程款，在包工不包料的合同中支付工程款、提供建材，承包方的主要义务是按照合同约定、法律的规定进行施工并交付合格工程。而向发包方提供资料和开具发票是建设工程施工合同中承包方的从给付义务或附随义务，与发包方的主义务之间不具有对应性，不得主张行使后履行抗辩权。故该抗辩意见本院不予采纳。关于被告提出不承担违约责任的抗辩意见。本院认为，合同约定了明确的违约责任，被告对违约条款无异议且对原告主张的违约金计算标准无异议，该抗辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。但原告主张违约金数额有误，本院予以纠正。关于原告要求被告承担财产保全担保费22000元的主张，因该费用系原告基于被告违约，为实现债权所产生的直接损失，应当予以支持，但原告保全财产价值高于变更后诉请的部分不应该由被告负担，被告应承担14000元为宜。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告威海德丰龙湖实业有限公司于本判决生效后十日内向原告文登市程翔建筑工程有限公司支付工程款4943409.78元；二、被告威海德丰龙湖实业有限公司于本判决生效后十日内向原告文登市程翔建筑工程有限公司支付违约金1577612.09元；三、被告威海德丰龙湖实业有限公司于本判决生效后十日内向原告文登市程翔建筑工程有限公司支付担保费14000元。三、驳回原告文登市程翔建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费57921元、保全费5000元，由被告威海德丰龙湖实业有限公司负担62000元，由原告文登市程翔建筑工程有限公司负担921元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省威海市中级人民法院。审 判 长  赵明鹏人民陪审员  蔡耿滋人民陪审员  刘昌波二〇一九年九月二十日书 记 员  张 博