江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终1289号上诉人：姜广龙（系靳凤兰之夫），男，1965年9月26日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人：姜雨恒（系靳凤兰之子），男，1989年12月20日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。上诉人：姜影（系靳凤兰之女），女，1988年5月10日生，汉族，住安徽省濉溪县。被上诉人（原审被告）：萧县人民医院，住所地安徽省宿州市萧县龙城镇健康路58号。法定代表人：许继侠，该院院长。委托诉讼代理人：张雨彪，男，1948年3月5日生，汉族，该院病理科主任，住安徽省宿州市萧县。委托诉讼代理人：王鑫宇，安徽烁光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐州医科大学附属医院，住所地江苏省徐州市淮海西路99号。法定代表人：王人颢，该院院长。委托诉讼代理人：崔铁军，男，1960年2月12日生，汉族，该院法律顾问，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：葛涵，女，1993年12月8日生，汉族，该院工作人员，住江苏省徐州市云龙区。上诉人靳凤兰因与被上诉人萧县人民医院、徐州医科大学附属医院医疗损害责任纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初2416号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本院2019年2月12日立案受理后，上诉人靳凤兰于2019年2月13日死亡，靳凤兰法定继承人姜广龙、姜雨恒、姜影承继其诉讼地位，以上诉人身份到庭参加诉讼。被上诉人萧县人民医院的委托诉讼代理人张雨彪、王鑫宇，被上诉人徐州医科大学附属医院的委托诉讼代理人崔铁军、葛涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。姜广龙、姜雨恒、姜影上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、一审判决萧县人民医院承担10%责任比例过低，且徐州医科大学附属医院也应承担相应责任。司法鉴定意见书认定的医疗过错行为的原因力过低，即使作为次要因素，医方也应共同承担30%的过错赔偿责任。萧县人民医院造成靳凤兰恶性肿瘤漏诊，使受害人错过了初期最佳治疗时间，至再次确诊时已发生较大进展，此漏诊行为对患者的治疗和生存期均产生重大影响，2015年受害人在萧县人民医院做病理，医院从未提供该病理报告，病案材料中也缺失病理报告，应当认定萧县人民医院存在过错；徐州医科大学附属医院没有做必要的术前检查，且直接选择腹腔镜手术治疗（强制进行），手术方案明显不当，造成肿瘤细胞在患者腹腔内广泛种植，应认定医疗行为存在过错，理应承担赔偿责任。二、一审法院判决的各项费用标准过低。1、营养费的标准按38元计算过低，与现今消费水平严重不符，应按50元标准计算。2、护理费应按150元/天计算，受害人治疗期间多数情况都在一线城市，100元标准过低。3、受害人辗转多地就医，因许多时候没有保留票据，实际发生住宿费用远大于一审支持数额，希望法院着实考量，支持住宿费5000元。4、交通费用票据丢失多张，仅主张22000元本身就低，远不足实际发生的费用，请求予以全部支持。5、一审法院按2017年农村居民可支配收入标准计算误工费实在太低。6、精神赔偿金3万元应得到全部支持。本案不仅造成受害人痛苦不堪，全家人都受影响，四处求医，百般煎熬，处于崩溃的边缘，非常人所能承受，该后果与萧县人民医院当初的漏诊行为存在极为重要的因果关系，徐州医科大学附属医院的过错也相当程度地导致病情的恶化。萧县人民医院辩称，萧县人民医院对患者及时做了病理检查，诊断、治疗均合乎医疗常规，对于该专门性问题，经过司法鉴定，萧县人民医院仅负轻微责任，故一审判决萧县人民医院承担赔偿费用的10%已达上限。对于精神抚慰金应考虑过错程度以及因果关系，原审根据鉴定意见酌定支持精神抚慰金为3000元，并无不当。综上，上诉人的上诉不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐州医科大学附属医院辩称，根据鉴定意见书载明的内容，能够看出上诉人在司法鉴定时已就上诉状提到的问题进行过阐述，并没有得到专家的采信，故其理由不能成立。一审法院判决有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。靳凤兰向一审法院起诉请求：1、判令萧县人民医院、徐州医科大学附属医院赔偿83769元（医疗费109431元、营养费4500元、误工费18000元、交通费22000元、住宿费5000元、护理费13500元、住院伙食补助费6800元，以上费用按30%计算）、精神损害抚慰金30000元；2、本案诉讼费、鉴定费由萧县人民医院、徐州医科大学附属医院承担。一审法院认定的事实：2015年11月8日靳凤兰因下腹痛4个月至萧县人民医院治疗，入院诊断：盆腔包块。于2015年11月17日在全麻下行“全子宫+右侧附件切除术”，术后予以抗感染等治疗。术后病理显示：子宫体内膜腺体呈增殖期图像，间质无特殊，另部分区域肌层中较多淋巴细胞浸润存在，右卵巢巧克力囊肿形成。靳凤兰于2015年11月24日出院，共支付住院医疗费11278.67元，其中个人支付2664.03元。2016年12月18日靳凤兰因下腹痛2天入徐州医科大学附属医院治疗。入院后予以相关检查，抗炎治疗后，腹痛缓解。复查彩超显示：子宫切除术后，盆腔不均匀回声团块，囊性为主，范围约10.1*6.6*7.0cm,界欠清，囊性部分透声差，示絮状回声，团块内血流信号不明显,较之前无明显缩小。包块性质不明，有手术质证。建议靳凤兰手术治疗。靳凤兰及家属商量后拒绝手术治疗，要求出院。靳凤兰于2017年1月3日出院，共支付住院医疗费6192.66元，其中个人支付4296.33元。2017年4月10日靳凤兰因右下腹痛半月至徐州医科大学附属医院入院治疗。于2017年4月21日行“腹腔镜下陈旧性血肿清除术+盆腔粘连松解术+经腹结肠腹壁造瘘术。”术后予以纠正低蛋白、贫血，抗炎治疗。术后病理示：（盆腔）高级别软组织肉瘤伴出血坏死，另见脂肪组织未见肿瘤累及。靳凤兰于2017年5月4日出院，共支付住院医疗费52538.90元，其中个人支付26686.91元。2017年5月5日靳凤兰入首都医科大学附属北京友谊医院继续治疗。入院诊断：软组织肉瘤，子宫肌瘤全切术后，右侧附件切除术后。5月8日腹盆增加CT示：1、腹部术后，左下腹肠管造瘘术后；2、腹盆部、腹壁多发肿物，累及周围腹壁、肠管，输尿管受累不除外，复发及转移？请对比老片；3、胆囊结石可能；4、子宫未见显示，请结合病史。病理会诊：（盆腔）未分化多形性高级别肉瘤。于5月9日开始化疗，5月15日出院。靳凤兰此次住院共支付医疗费7750.81元，其中个人支付3487.83元。2017年5月至2018年4月13日多次在首都医科大学附属北京友谊医院、徐州市肿瘤医院进行化学治疗。2015年11月8日至2018年11月7日靳凤兰共住院136天，支付医疗费109135.1元、交通费17103.2元、住宿费168元。在案件审理过程中，靳凤兰申请对萧县人民医院、徐州医科大学附属医院的医疗行为有无过错、靳凤兰损害后果与医疗过错行为的因果关系及原因力大小、靳凤兰的伤残等级、护理期限、营养期、误工期进行司法鉴定，一审法院依法委托南京东南司法鉴定中心进行鉴定。2018年10月19日南京东南司法鉴定中心作出东南司鉴中心[2018]医损鉴字第95号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、萧县人民医院的医疗行为存在一定过错，该过错行为与被鉴定人靳凤兰的及时诊断存在一定因果关系，建议原因力以轻微原因为宜。2、徐州医科大学附属医院医疗行为存在一定不足，与被鉴定人靳凤兰目前情况不存在因果关系。3.被鉴定人靳凤兰目前情况不予评定伤残等级。4、被鉴定人靳凤兰的误工期限共计以180天为宜，护理期限共计以90天为宜，营养期限共计以90天为宜。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任；医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案经南京东南司法鉴定中心鉴定，萧县人民医院的过错与被鉴定人靳凤兰的及时诊断存在一定因果关系，建议原因力以轻微原因为宜。徐州医科大学附属医院医疗行为存在一定不足，与被鉴定人靳凤兰目前情况不存在因果关系。根据上述鉴定意见、靳凤兰所患疾病及目前状况，酌定萧县人民医院对原告靳凤兰的损害后果承担10%的赔偿责任。被告徐州医科大学附属医院的医疗行为虽然存在一定不足，但是与靳凤兰的目前情况不存在因果关系，徐州医科大学附属医院不应承担赔偿责任。对原告主张的损失认定如下：1、原告主张医疗费109431元，但提供的医疗费发票和购药发票总金额为109420.78元，其中2015年10月25日治疗阑尾炎的285.68元与本案无关，应当予以扣除。根据鉴定意见，被告萧县人民医院的过错与原告的及时诊断存在因果关系，因此只会对原告的后期治疗产生影响。2016年11月8日原告在萧县人民医院住院产生的医疗费用2664.03元，是治疗原发疾病产生的费用，与被告萧县人民医院的过错无关，不应当纳入赔偿范围。扣除上述两项费用，确认医疗费为106471.07元。2、原告主张住院伙食补助费6800元(50元/天*136天)，因原告2015年11月8日至24日在萧县人民医院住院是治疗原发疾病，因此该期间的住院伙食补助费不应列入被告赔偿范围。扣除该次住院天数，予以支持6000元（50元/天*120天）。3、原告主张护理费13500元（150元/天*90），根据鉴定结论并结合靳凤兰的病情和徐州市护工工资平均水平，支持9000元（100元/天*90天）。4、原告主张交通费22000元，原告提供的交通费票据金额为17103.2元，支持16103.2元。其中5张加油费票据共1000元，无法认定与原告治病确实有关，不予认定。5、原告主张营养费4500元（50元/天*90天）元，根据江苏省高级人民法院关于人身损害赔偿标准的相关规定，支持3420（38元/天*90）元。6、原告主张住宿费5000元，仅提供168元的住宿费发票，本院认定168元。对没有提供票据的部分，不予支持。7、原告主张误工费损失18000元（3000元/月*6个月），根据鉴定结论和2017年度江苏省农村居民可支配收入19158元的标准，支持9448元（19158元/365天*180天）。上述损失合150610.27元，被告萧县人民医院应按照10%的比例赔偿原告15061.03元（150610.27元×10%）。8、原告主张精神损害抚慰金30000元，根据被告萧县人民医院的过错程度和原告的损害后果，酌定支持3000元。9、原告主张鉴定费13900元，有鉴定费发票证实，予以确认。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，遂判决：一、萧县人民医院本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告靳凤兰医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、误工费，合计15061.03元；二、萧县人民医院于判决发生法律效力之日起十日内赔偿靳凤兰精神损害抚慰金3000元；三、驳回靳凤兰的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，一、关于本案责任主体的确定、责任比例的划分是否适当的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“患者依据侵权责任法第五十四条规定主张医疗机构承担赔偿责任的，应当提交到该医疗机构就诊、受到损害的证据。患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。医疗机构主张不承担责任的，应当就侵权责任法第六十条第一款规定情形等抗辩事由承担举证证明责任。”根据上述规定，民事侵权责任的构成必须符合一定条件，即存在损害事实、行为人有过错、过错行为与损害事实之间存在因果关系。就医疗损害责任纠纷案件而言，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的前提是医方存在过错且过错诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。本案中，靳凤兰以萧县人民医院、徐州医科大学附属医院存在过错为由提起侵权之诉，经一审法院依法委托，南京东南司法鉴定中心出具的鉴定意见明确认为：萧县人民医院的医疗行为存在一定过错，该过错行为与被鉴定人靳凤兰的及时诊断存在一定因果关系，建议原因力以轻微原因为宜；徐州医科大学附属医院医疗行为存在一定不足，与被鉴定人靳凤兰目前情况不存在因果关系。上诉人虽对南京东南司法鉴定中心作出的鉴定意见持有异议，但并未提供证据否定该鉴定意见，结合涉案鉴定系一审法院依法委托启动，鉴定机构具备相应的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见分析说明清晰明确，应当认定该鉴定意见可作为认定本案事实的依据。故一审法院依据上述鉴定意见，判决萧县人民医院就上诉人损失承担10%赔偿责任，徐州医科大学附属医院在本案中不承担赔偿责任，具有事实和法律依据。二、关于一审确定的各项损失是否适当的问题。第一、关于营养费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院参照上一年度城填人均生活消费性支出的50%为标准计算本案的营养费，并无不当。第二，关于护理费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，靳凤兰接受治疗期间是由近亲属护理，一审法院结合受害人的伤情、年龄、护理期限、护理依赖程度、当地经济发展水平等因素，按照100元/天为标准计算本案护理费用，并无不当。第三，关于交通费、住宿费问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。一审法院结合受害人治疗的时间、地点，依据上诉人提交的相关凭据确定本案的交通费、住宿费，符合上述法律规定。第四，关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，靳凤兰未提供证据证明其有固定收入，亦未举证证明其近三年的平均收入，原审法院据此结合其户籍性质，参照江苏省上年度农村居民人均可支配收入计算靳凤兰误工费，与本案实际情况相符。第五，关于精神损害抚慰金问题。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”在已确定本案损失的基础上，原审法院结合侵权人的过错程度以及侵权行为所造成的后果等因素酌情确定本案精神损害抚慰金为3000元，符合上述法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。姜广龙、姜雨恒、姜影的上诉主张不能成立，不予支持。但基于二审中出现新的事实，本案诉讼主体发生变更，一审判决确定的权利主体应予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销徐州市泉山区人民法院(2018)苏0311民初2416号民事判决；二、萧县人民医院本判决发生法律效力之日起十日内赔偿姜广龙、姜雨恒、姜影医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、误工费、精神损害抚慰金，合计18061.03元；三、驳回姜广龙、姜雨恒、姜影的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费990元减半收取495元，由姜广龙、姜雨恒、姜影负担395元，由萧县人民医院负担100元；鉴定费13900元，由萧县人民医院负担。二审案件受理费990元，由姜广龙、姜雨恒、姜影负担。本判决为终审判决。审判长  孙守明审判员  汤孙宁审判员  费 蜜二〇一九年九月二十七日书记员  吴雨臻