山东省日照市东港区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁1102民初2773号 原告：日照市融资担保股份有限公司，住所地日照市东港区石臼街道海曲东路396号日照国际财富中心第57层，统一社会信用代码913711007961994565。 法定代表人：刘丛峰，董事长。 委托诉讼代理人：徐连臣，山东律苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牛似山，山东律苑律师事务所实习律师。 被告：张永超，男，1987年11月25日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被告：贺欣冉，女，1990年1月9日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。 被告：杜延胜，男，1958年6月18日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托诉讼代理人：刘伟，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。 原告日照市融资担保股份有限公司与被告张永超、贺欣冉、杜延胜追偿权纠纷一案，本院于2019年4月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日照融资担保股份有限公司的委托诉讼代理人徐连臣、牛似山，被告杜延胜委托诉讼代理人刘伟到庭参加诉讼，被告张永超、贺欣冉经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告日照市融资担保股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告张永超偿还原告代为偿付的银行借款本金及利息共计101945.68元；2.判令被告张永超支付原告代偿违约金；3.判令被告贺欣冉、杜延胜对以上请求承担连带清偿责任；4.诉讼费、保全费、律师费等费用由被告负担。庭审中，原告自愿放弃要求被告承担律师费的诉讼请求。事实与理由：被告张永超拟向日照银行股份有限公司泰安路支行（以下简称“日照银行”）申请银行借款100000元，并委托原告为其上述借款提供保证担保。2015年11月29日，被告张永超与原告签订了《委托保证合同》，同日，被告贺欣冉、杜延胜与原告签订《日照市融资担保有限公司反担保保证合同》（以下简称“《反担保合同》”），自愿为被告张永超提供承担连带责任的反担保保证。2015年12月14日，被告张永超与日照银行签订《个人借款合同》，同日，原告与日照银行签订《保证合同》。借款到期后，被告张永超没有按照《个人借款合同》的约定履行还款义务，由原告代为偿还了剩余本金及相关利息共计101945.68元，截至目前，被告张永超尚欠原告代偿款101945.68元及相应代偿违约金。原告依据《委托保证合同》及《反担保合同》多次向上述被告追偿未果。诉请依法维护原告的诉讼请求。 被告杜延胜辩称，1.被告杜延胜没有偿还该笔本金及利息101945.68元的义务。虽与原告签订了《反担保合同》，但被告的保证期间已过。2.被告杜延胜从没有见过任何合同，对于合同中是否有自己的亲笔签字不清楚。 案经公告送达，被告张永超、贺欣冉未到庭，亦未提出书面答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。原告提交如下证据：证据1.原告企业变更情况，证明原告企业名称变更情况及原告的诉讼主体资格；证据2.委托保证合同一份，证明被告（借款人）张永超委托原告为其拟向日照银行股份有限公司泰安路支行借款100000元提供保证担保的事实；证据3.个人借款合同、保证合同各一份，证明被告（借款人）张永超向银行借款，原告按照约定为其提供保证担保，银行依约向被告张永超发放贷款的事实；证据4.反担保保证合同一份，证明被告贺欣冉、杜延胜为原告对被告（借款人）张永超上述银行借款保证担保提供反担保保证的事实；证据5.代偿证明、贷款还款计息通知单各一份，证明被告（借款人）张永超违约未按约定偿还银行借款，原告替代被告（借款人）张永超偿还银行借款本息101945.68元的事实。被告杜延胜质证认为，对证据1、2均无异议；对证据3的借款合同没有异议，但借款时间为2015年12月14日至2016年12月14日，借款期限为1年；对证据4真实性无异议，借款时间自2015年12月14日至2016年12月14日，原告应在2016年12月14日履行保证责任；对证据5有异议，认为原告的保证责任应于2016年12月14日履行，请求法庭查明。被告张永超、贺欣冉未到庭参加质证，亦未提交书面质证意见，视为放弃质证。 对原、被告双方无异议的证据1、2、3、4，本院予以确认。对原、被告双方有异议的证据5，本院结合其他证据及审理查明的事实予以综合认定。上述证据均在案佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年2月19日，日照市融资担保有限公司名称变更为日照市融资担保股份有限公司。2015年11月29日，被告张永超作为借款人（委托人）与原告日照市融资担保有限公司作为保证人（受托人）签订委托保证合同（合同编号日信委托保字15-1773号），被告张永超作为借款人委托原告日照市融资担保有限公司作为保证人为其向日照银行股份有限公司泰安路支行（以下简称贷款人）申请贷款提供保证担保。双方约定：借款人向贷款人申请贷款人民币100000元，借款期限为12个月，自2015年12月14日至2016年12月14日。保证人向贷款人保证借款人能够依主合同（编号：2015年日银泰个借字第009号）约定履行还款义务，若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依保证合同约定，在约定的期间内代为向贷款人予以清偿。保证人代借款人偿还借款债务后，有权立即向借款人行使求偿权，要求借款人归还下列款项：1、借款人未清偿贷款人的全部款项和借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金。代偿违约金的以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十（10%）一次计收；其二按未受清偿代偿金以每月千分之十（10‰）利率实时计收。2、保证人有权从借款人交存的保证金中直接扣除该违约金，保证金不足以支付代偿违约金的，不足部分由借款人另行支付。3、保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）。借款人应在收到保证人通知的10天内向保证人偿还上述款项。保证人依《保证合同》的约定代借款人清偿部分或全部债务后，保证人除有权向借款人行使追偿权后，亦有权直接或同时向反担保人行使求偿权。借款人应履行其作为债务人所应履行的一切义务。 同日，被告贺欣冉、杜延胜作为保证人（甲方）、日照市融资担保有限公司作为保证相对人（乙方）、被告张永超作为被保证人（丙方）签订反担保保证合同一份。合同主要约定：根据丙方与乙方签订的日信委托保字15-1773号《委托保证合同》以及乙方与贷款人日照银行股份有限公司泰安路支行签订的《保证合同》的约定，乙方为丙方与贷款人签订的《个人借款合同》提供保证担保，现甲方愿意以其共同所有或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向乙方提供反担保保证。乙方经审查，同意甲方作为丙方的反担保保证人。甲方的反担保保证范围为与日信委托保字15-1773号《委托保证合同》相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项。本合同的保证方式为连带责任保证。甲方对反担保范围内债务的清偿与丙方承担无限连带责任。保证期间为乙方履行代偿责任之日起三年。 2015年12月14日，被告张永超与日照银行股份有限公司泰安路支行签订个人借款合同一份（编号：2015年日银泰个借字第009号）。合同约定被告张永超向日照银行股份有限公司泰安路支行借款100000元，借款期限自2015年12月14日至2016年12月14日，并约定了借款利率、计息、结息、罚息利率、借款发放、借款支付、归还、违约责任等内容。原告日照市融资担保有限公司按约为被告张永超的借款提供连带责任保证担保，并与日照银行股份有限公司泰安路支行签订保证合同，约定了保证方式、保证范围、保证期间、保证责任的履行、违约及处理等内容。 上述合同签订后，日照银行股份有限公司泰安路支行按约向被告张永超发放了贷款100000元。后因被告张永超未按约偿还借款本息，原告于2017年6月30日承担保证责任替代被告张永超偿还借款本金及利息101945.68元。 对于违约金，原告主张以以下两种方式同时计收：1.按照代偿金101945.68元的10%一次性计收。2.按未收清偿代偿金以每月千分之十利率实时计收，即以101945.68元为基数，自2017年6月30日起计算至代偿金清偿完毕之日止。 另查明，原告诉请的保全费用并未实际发生，对于律师费，原告放弃请求。 本院认为，原告日照市融资担保有限公司与被告张永超签订的委托保证合同,与被告贺欣冉、杜延胜签订的反担保保证合同，均系各方当事人真实意思表示，内容亦不违背法律、行政法规强制性规定，依法受到保护。因日照市融资担保有限公司变更登记名称为日照市融资担保股份有限公司，故其变更名称前从事法律行为后果应由变更后的日照市融资担保股份有限公司即原告承担。被告张永超未按约偿还银行借款本息，原告根据其与日照银行股份有限公司泰安路支行签订的保证合同的约定，代被告张永超偿还本息共计101945.68元，事实清楚，本院予以确认。被告张永超应按委托保证合同约定及时偿还原告垫付款，并承担违约责任，故原告要求被告张永超偿还代为垫付银行贷款本息共计101945.68元的诉讼请求成立，本院予以支持。对于原告要求被告支付违约金问题，原告日照市融资担保股份有限公司与被告张永超双方在合同约定“代偿违约金的以两种方式同时计收：其一按代偿金百分之十（10%）一次计收；其二按未受清偿代偿金以每月千分之十（10‰）利率实时计收。”，本院认为原告代偿后，其损失主要是代偿款的利息损失，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，本案委托保证合同约定的以两种方式同时计收的代偿违约金明显过高，考虑到被告违约情况及担保行业的经营风险，本案违约金应在商业银行同期贷款利率基础上适当上浮，本院酌定按合同约定的第二种计算方式即月利率1%计收。 被告贺欣冉、杜延胜为被告张永超上述偿还垫付款本息、违约金等费用的义务提供反担保保证，故被告贺欣冉、杜延胜对被告张永超所负上述付款义务在保证期间内承担连带保证责任，现原告在保证期间内主张担保债权，故原告要求被告贺欣冉、杜延胜对上述金钱给付义务承担连带清偿责任的诉讼请求成立，本院予以支持。被告杜延胜辩称其反担保的保证期间已过的辩解理由不能成立。被告贺欣冉、杜延胜承担保证责任后，有权向被告张永超追偿。 原告自愿放弃要求被告承担律师费的诉讼请求，系对自身权利的自由处分，不违反法律、行政法规的强制规定，本院予以准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张永超于本判决生效之日起七日内偿还原告日照市融资担保股份有限公司代为偿付的银行借款本金及利息共计101945.68元； 二、被告张永超于本判决生效之日起七日内给付原告日照市融资担保股份有限公司代偿违约金（以101945.68元为基数，按月利率1%自2017年6月30日起计算至代偿金实际清偿之日；分期清偿的，以欠付代偿款余额为基数分段计算）； 三、被告贺欣冉、杜延胜对以上第一、二项给付内容承担连带清偿责任，其承担保证责任后有权向被告张永超追偿； 四、驳回原告日照市融资担保股份有限公司本案的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2339元、公告费560元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。 审 判 长  安为平 人民陪审员  朱忠伟 人民陪审员  丁 红 二〇一九年九月十二日 法官助理潘香宁 书记员赵静