江苏省南京市浦口区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0111民初5082号 原告：顾怀春，男，1969年12月8日生，汉族，住南京市建邺区。 委托诉讼代理人：**，江苏法德东恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘宁悦，江苏法德东恒律师事务所律师。 被告：陆身军，男，1961年8月5日生，汉族，住江苏省。 被告：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地在江苏省启东市汇龙镇人民中路683号。 法定代表人：徐建平，董事长。 上列两被告共同委托诉讼代理人：陆祎，江苏祎华律师事务所律师。 上列两被告共同委托诉讼代理人：吴宝泉（实习），江苏祎华律师事务所律师。 被告：南京雨发农业科技开发有限公司，住所地在南京市浦口区星甸镇翠云大道4幢111-4室。 法定代表人：喻长江，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐俊华，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**云（实习），江苏永衡昭辉律师事务所律师。 原告顾怀春诉被告陆身军、江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称中昶信公司）、南京雨发农业科技开发有限公司（以下简称雨发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告顾怀春委托诉讼代理人**和刘宁悦、被告陆身军和中昶信公司共同委托诉讼代理人陆祎和吴宝泉、被告雨发公司委托诉讼代理人唐俊华和**云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告顾怀春向本院提出诉讼请求：1、三被告支付剩余的工程款本金5460661.59元，利息823467.76元，从2016年1月26日至2019年6月26日按照年利率4.35%标准计算，合计6284129.35元；2、被告陆身军和被告中昶信公司承担连带责任，被告雨发公司在欠付工程范围内承担连带责任；3、三被告承担诉讼费。事实和理由：2014年6月8日，原告与被告陆身军签订建设工程施工合同（装饰分包合同），约定原告承包位于南京市浦口区雨发生态园内的雨发生态园小展厅的明框玻璃幕墙、石材幕墙、铝板装饰装修深化设计、制作、安装工程。该工程于2014年9月29日实际使用。该部分工程款经鉴定为14890752.4元，陆身军自2014年7月2日至2016年2月3日陆续支付835万元，另支付脚手架和代付罚款共20万元，现剩余工程款未付。被告陆身军与被告中昶信公司系挂靠关系，被告雨发公司系发包方，被告雨发公司未能如期支付工程款。原告遂诉到法院，请求判如所请。 被告陆身军辩称，我方与原告签订合同属实，原告亦确实履行了履行了合同义务，但因我没有拿到工程款，所以无钱支付原告工程款。 被告中昶信公司辩称，被告陆身军与我公司系挂靠关系，我公司未能支付陆身军工程款是因为被告雨发公司未及时支付工程余款。我公司与原告不是直接的合同相对方，原告没有施工资质，原告方主张的利息无事实依据。其中小展厅吊顶工程分包给第三方，该部分工程量不属于原告。原告将被告中昶信公司与被告雨发公司之间的总包合同关于幕墙部分的工程量混同与原告与被告陆身军的工程造价，没有依据。 被告雨发公司辩称，原告与我公司没有建设施工法律关系，我公司不是本案适格被告。我公司已按判决支付了工程款及利息，不需承担在欠付工程款内支付的责任，亦不应承担利息。请求驳回原告对我公司的诉讼请求。 经审理查明，2014年6月8日，原告顾怀春（乙方）与被告陆身军（甲方）签订建设工程施工合同（装饰分包合同），约定由原告承包雨发生态园小展厅的明框玻璃幕墙、石材幕墙、铝板装饰装修深化设计、制作、安装，承包方式为包工包料，开工日期为2014年6月10日至2014年8月20日，工期70个工作日。合同价款（1）幕墙部分合同价款773万元（此价已扣除各项政策性代收代缴费用和现场所有设施、配套、水电等费用后的价格，为净价），脚手架搭拆、运输费用另计。合同价以外增加造价的造价管理费及税金按7%扣除（无其他费用）。（2）结算价款为合同价款±设计变更±工程签证。付款方式为每月按月进度的70%支付，全部完成竣工验收支付合同价款的85%，审计后支付到决算价的95%。余款5%为质量保证金，保修期二年满后，十个工作日内一次性无息付清。甲方在合同上加盖了江苏中信建设集团有限公司雨发生态园工程项目部资料专用章。2014年6月18日，陆身军与顾怀春签订补充协议，考虑玻璃幕墙报价低于成本价，经双方协商根据工程实际情况调整报价，向原告一次性支付50万元，付款方式根据总合同执行。 被告中昶信公司系由江苏中信建设集团有限公司、江苏中欣建设集团有限公司更名而来。2014年6月10日，被告陆身军（乙方）与被告中昶信公司（甲方）签订《建设工程挂靠协议》，乙方自行承揽南京雨发生态园小展览厅工程，甲方同意乙方挂靠在甲方公司下进行工程施工，乙方挂靠期间以甲方项目经理部名义自主经营、独立核算、自负盈亏，挂靠期间乙方以甲方的名义与雨发公司签订《建设工程施工合同》，挂靠期间由乙方施工的相应工程款均归乙方所有，如雨发公司将工程款汇入甲方帐户的，由甲方扣除管理费后将工程款三天内转给乙方。 2014年5月12日，被告雨发公司（甲方）与被告中昶信公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为雨发生态园小展厅，开工日期2014年5月14日（以开工报告为准），竣工日期2014年8月21日，工期总日历天数100天，签约合同价为34100670.38元。合同价款采用固定单价合同方式确定，第26.1条约定本工程进度款支付方式：一、钢结构部分：合同签订后支付钢结构工程合同价款的30%；钢结构制作完钢结构并进场后再支付钢结构工程合同价款的20%；钢结构工程全部完工后，并经相关部门验收合格后支付钢结构工程（按实际完成的项目造价）合同价款的30%；工程审计结束后在承包方提供完整竣工图及完整的相关验收部门确认的合格验收资料后发包方即支付至钢结构工程审计最终决算价款的95%，余款5%作为质量保证金，待质保期满后无息支付。二、土建、幕墙工程、安装、装修工程：按月进度的70%支付；全部工程完成竣工验收合格并交付，支付至合同价款的85%；审计结束后支付至决算价款的95%，余款5%作为质量保证金，质保期满后无息支付。 合同签订后，涉案工程于2014年5月开工建设，现已施工结束，但未办理竣工验收手续。雨发公司已于2014年9月29日实际使用涉案工程。被告陆身军已支付原告工程款835万元。 另查，中昶信公司于2016年4月27日起诉雨发公司要求支付涉案工程款23217953.81元及利息，并对该工程款享有建筑工程款优先受偿权。南京市浦口区人民法院作出（2016）苏0111民初3194号民事判决，一、雨发公司于二十日内给付中昶信公司工程款10076784.11元及利息（以13453013.67元为基数，支付2016年1月26日至2月4日的利息；以8653013.67元为基数支付2016年2月5日至2016年3月24日的利息；以8453013.67元为基数，支付2016年3月25日至实际给付之日止的利息；以1623770.44元为基数，支付自2016年10月13日起至实际支付之日止的利息。利息标准为中国人民银行同期贷款利率）。二、中昶信公司对于上述雨发公司欠付工程款10076784.11元，有权就其本案所施工工程的折价或者拍卖的价款优先受偿，该优先受偿权优先于抵押权和其他债权。2018年12月15日，江苏省南京市中级人民法院作出（2018）苏01终8326号民事判决，维持原判。 2019年4月11日，中昶信公司申请执行，雨发公司已于2019年5月16日将生效判决书确定的款项支付至法院。 在案件审理过程中原告提供了江苏天正工程造价咨询有限公司就雨发生态园小展厅项目出具的工程造价报告，其中玻璃幕墙的工程价格为14890752.84元，被告陆身军和中昶信公司对该证据无异议，但认为在总包合同中约定的工程价款为按实计算，而本案分包合同约定的计价方式不同，该报告的价格不能适用本案的分包合同。被告雨发公司对该证据不予认可。原告与被告陆身军、中昶信公司于2019年7月10日签订协议书一份，三方对原告应收款结算如下，根据司法鉴定价的应得价款（已经下浮及扣除平摊费用）为1220万元，已付款为855万元，认可原告利息为41.6万元，确认应扣除其他代垫费用15.6万元，被告陆身军、中昶信公司共欠原告391万元（1220万元-855万元+41.6万元-15.6万元）。三方认可本协议结算金额，认可原告作为实际施工人根据本协议内容直接参与执行款的分配。被告陆身军、中昶信公司已按比例扣除原告质保金13.3万元，待质保期满后三方共同向业主索要。工程施工履约金25.8万元，由被告陆身军、原告顾怀春共同向被告中昶信公司索要，此款归原告所有。被告雨发公司对该协议三性无异议。 上述事实，有原告提供的《建设工程施工合同》、《建设工程挂靠协议》、《建设工程施工合同》、补充协议、银行流水、工程联系单、会议纪要、鉴定报告、（2016）苏0111民初3194号民事判决、（2018）苏01终8326号民事判决、协议书、当事人当庭陈述在卷佐证，本院予以认定。 本院认为，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的行为无效。被告陆身军与被告中昶信公司签订的建设工程挂靠协议违反了法律、行政法规的禁止性规定，属于无效协议。原告没有施工资质，原告与被告陆身军签订的建筑施工合同亦属于无效协议。对于被告雨发公司认为其不是涉案合同的适格被告及原告不是实际施工人的意见，本院认为，原告提供的证据能够证明原告系涉案工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。被告雨发公司虽与原告没有签订合同，但作为发包人仍可为本案被告，故对被告雨发公司的此项观点不予采纳。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已实际投入使用，应视为验收合格，原告有权要求被告陆身军、中昶信公司按照合同约定支付工程款。由于中昶信公司起诉雨发公司建设工程合同纠纷经法院判决生效，被告雨发公司已将欠付被告中昶信公司的工程款支付到法院。故本院对原告起诉被告雨发公司的诉讼请求不予支持。 被告陆身军、中昶信公司与原告达成的协议中关于涉案工程款的内容，并不违反法律、行政法规的禁止性规定，本院予以确认，被告陆身军、中昶信公司应当支付原告顾怀春工程款1220万元，扣除已付工程款855万元、其他代垫费用15.6万元，加上利息41.6万元，尚应支付原告顾怀春工程款349.4万元及利息41.6万元。 对于原告要求被告陆身军、中昶信公司承担连带责任的诉讼请求，因该两被告已在三方协议中中明确承担支付原告工程款项的责任，故应以当事人意思表示为准，本院不再理涉。 依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告陆身军、被告江苏中昶信建设集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告顾怀春工程款349.4万元及利息41.6万元； 二、驳回原告顾怀春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费48888元、保全费5000元，合计53888元，由被告陆身军、江苏中昶信建设集团有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时向该院（账户名称：江苏省南京市中级人民法院，开户行名称：中国工商银行南京市汉口路支行，开户行账号：43×××18，开户行地址：南京市玄武区丹凤街19号）预交上诉案件受理费48888元。 审 判 长  谢 明 人民陪审员  邢克祥 人民陪审员  姜桂兰 二〇一九年九月六日 法官 助理  陈 欣 书 记 员  李 洁