西安铁路运输中级法院     行政 判 决 书     （2019）陕71行赔终87 号     上诉人（原审原告）刘某某，女，1978年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市长安区XX镇XX村XX街XX号XX号。   上诉人（原审被告）西安市长安区杜曲街道办事处。住所地陕西省西安市长安区XX街道XX街XX号。   负责人韩凯,主任。   委托代理人杨永杰，陕西泽诚律师事务所律师。   上诉人刘某某、上诉人西安市长安区杜曲街道办事处（以下简称杜曲街办）行政赔偿一案，不服西安铁路运输法院（2018）陕7102行赔初147号行政判决书，均向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人刘某某、上诉人杜曲街办到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   一审法院审理查明，刘某某于2011年10月10日与杜曲街办XX村村民小组签订《土地租赁合同》，承租土地用于养猪。承包期限由2011年10月10日至2026年10月10日，共计15年。2013年7月4日刘某某领取“能繁母猪”补贴2600元。2017年3月中旬，因市长信箱反馈群众举报猪场污染，杜曲街办工作人员两次通知刘某某丈夫田某某整改并在三天内拆除。2017年4月1日，刘某某丈夫田某某发现猪场被拆除，杜曲街办工作人员在拆除现场。故刘某某向本院提起行政诉讼，杜曲街办赔偿刘某某猪舍建设成本142784元（其中包含购买猪舍建材的费用、建设猪舍时雇机械设备费用、建设人工费）、果树损失1500元、猪舍被拆除后垃圾清理费57215元，共计201499元。   经刘某某申请，一审法院依法委托永佳信房地产评估有限责任公司对涉案位于西安市长安区XX村的养猪场所在宗地内的房屋及其附属物进行价格评估，评估工作结合了图纸及其他相关证据开展，对残存实物进行现场勘察。该评估公司于2019年5月22日作出评估报告，该评估报告显示：“估价对象：位于西安市长安区XX街道XX村的养猪场所在宗地内的房屋及其附属物（不含所在宗地、门房和库房），建设面积约418.36平方米，评估范围包括房屋主体，室内外装修，宗地内给水、排水、供电、通讯等基础配套设施。估价结果为估价对象在价值时点（2019年5月14日）的市场价值总额为11.84万元。”    一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政机关及其工作人员行使行政职权违法，造成公民、法人合法财产损失的，依法应予赔偿。本案中，本院（2017）陕7102行初1411号行政判决书及西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终491号行政判决书确认被告杜曲街办超越职权强制拆除猪场，且程序违法，因此给刘某某造成的损失应予以赔偿。   《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外……”本案中，杜曲街办在实施拆除行为时未采取保存证据、评估鉴定等措施，造成刘某某原告客观上举证困难，故应由杜曲街办承担举证不能之责任。综合考虑本案事实并结合评估价格及在案证据，本院依法酌定由杜曲街办赔偿原告涉案猪场损失人民币10万元为宜。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。刘某某主张建设猪舍时雇机械设备费用、建设人工费、猪舍被拆除后垃圾清理费损失，不属于因杜曲街办违法行为造成的直接损失，故对刘某某该项主张不予支持。关于刘某某主张的果树损失，刘某某未提交相应证据予以证明，故本院对该项主张亦不予支持。综上，依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条之规定，判决:一、被告西安市长安区杜曲街道办事处于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘某某猪场损失人民币10万元；二、驳回原告其余诉讼请求。   上诉人刘某某不服，上诉称并辩称:一、本案一审在已经委托了评估的情况下应以专业鉴定机构出具的评估报告作为认定赔偿数额的依据，但一审法院却酌定由被上诉人赔偿上诉人案涉猪场损失人民币10万元，明显不当。2018年6月25日，西安铁路运输中级法院作出（2018）陕71行终491号行政判决书，认定被上诉人西安市长安区杜曲街道办事处于2017年4月1日强制拆除上诉人猪场的行政行为违法，因此给上诉人造成的损失被上诉人依法应当赔偿。根据《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。”本案中，被告在实施拆除行为时未采取保存证据、评估鉴定等措施，造成原告客观上无法就猪舍周围的果树损害情况举证，应当由被上诉人承担举证不能之责任。2019年5月22日，西安市铁路运输中级法院委托永佳信房地产评估有限公司对本案所涉及的西安市长安区XX街道XX村的养猪场所在宗地内的房屋及其附属物（不含所在宗地、门房和库房）的建筑物市场价格评估，其给出的估价结果为11.84万元。该评估报告不存在违法违规的情形，上诉人和被上诉人均没有提出异议，该评估结果应当作为本案认定赔偿数额的标准。但是一审却酌定由被上诉人赔偿上诉人10万元，明显不当。另外，该评估报告的估价对象为养猪场房屋（小猪圈、肉猪圈1、2号、母猪圈）及室外配套（深水井、醋糟池、蓄水池），并未包括填平土壕费用12000元、猪舍周围的果树（价值1500元）、猪舍被拆除后垃圾清理费57215元。上诉人刘某某因填平土壕费用、猪舍被拆除后的垃圾清理费损失等都属于因被上诉人违法行为造成的直接损失，被上诉人依法也应予以赔偿。二、一审判决未对诉讼费、鉴定费作出处理，应予以纠正。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条之规定，诉讼费用由败诉方负担。因本案一审诉讼费、鉴定费已由上诉人预交，被上诉人应予支付上诉人赔偿款时一并支付给上诉人，但一审判决并未对诉讼费和鉴定费进行处理，请求二审法院能予以纠正。上诉请求：1.请求贵院依法撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行赔初147号行政判决书；2.请求贵院依法改判被上诉人西安市长安区杜曲街道办事处赔偿上诉人刘某某损失人民币201499元。3.本案的一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。另针对杜曲街道上诉意见：1.被答辩人称答辩人的猪场属非法建筑，但并未提供有关部门的认定书，且其强制拆除答辩人猪场的行为，已经生效的法律文书确认违法，因此，被答辩人应当赔偿损失。2.被答辩人称拆除答辩人猪舍后不存在仍可利用的财产，也不存在不当处置仍可利用的建筑材料。但永佳信估字【2019】125号房地产评估报告显示，养猪场房屋及室外配套市场价值为11.84万元，显然存在可利用的财产。且答辩人填平土壕费用、果树损失、垃圾清理费损失被答辩人均应当赔偿。综上，被答辩人主张案涉猪舍为非法建筑，没有事实和法律依据，被答辩人超越职权，违法拆除案涉猪舍，应当对答辩人的损失给予赔偿。   上诉人杜曲街道不服,上诉称并辩称，在一审庭审中查明，被上诉人所建猪舍的证照及手续不全，未经有关土地管理部门批准，其所建猪舍属非法建猪，且该猪舍对周围环境造成了较大程度的污染，遭到群众多次举报，应于拆除。同时，根据西安铁路运输中级法院（2018）陕71行赔终35号行政裁定书，“行政机关在拆除过程中，不得因拆除行为而对行政相对人的合法财产造成不应有的损害，如因不当处置仍可利用的建筑材料，致使财产损毁、灭失的，属不当扩大行政强制的范围，应当承担相应的行政赔偿责任。”本案鉴定意见上的结果显示，被上诉人所建猪舍是砖混结构，在拆除猪舍后不存在仍可利用的财产，致使财产损毁、灭失的，上诉人也不存在不当处置仍可利用的建筑材料。根据一审的鉴定评估结果，11.84万元是建猪舍的总建设费用，并非上诉人拆除被上诉人猪舍造成的损失，故被上诉人的主张无法无据。上诉请求：1.依法改判（2018）陕7102行赔初147号行政判决书第一项；驳回被上诉人的诉讼请求。     综上，被上诉人的猪舍属非法建筑，应于拆除，被告未超出行政强制范围，不当处置仍可利用的建筑材料，不应当对此承担赔偿责任。   二审查明事实与一审无异，对一审查明事实本院予以确认。   二审另查明，一审期间，刘某某为本案司法鉴定支付1166 元费用。刘某某诉称的猪舍被拆除后垃圾清理费57215元，系其咨询清楚猪舍被拆除后建筑垃圾按照猪舍建筑面积清理运输的费用，尚未实际发生。   本院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人或者其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”据此，行政机关及其工作人员行使行政职权违法，造成公民、法人合法财产损失的，依法应予赔偿。据此，行政机关及其工作人员行使行政职权违法，造成公民、法人合法财产损失的，依法应予赔偿。本案中，本院（2017）陕7102行初1411号行政判决书及西安铁路运输中级法院（2018）陕71行终491号行政判决书确认杜曲街办超越职权强制拆除猪场，且程序违法，因此给刘某某造成的损失应予以赔偿。杜曲街道上诉称刘某某所建猪舍为违法建筑应当拆除、拆除后不存在可利用财产的观点,没有证据支持，应予驳回。   《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条规定：“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外……”《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，杜曲街办在实施拆除行为时未采取保存证据、评估鉴定等措施，造成刘某某客观上举证困难，故应由杜曲街办承担举证不能之责任。一审法院综合考虑本案事实并结合评估价格及在案证据，酌定由杜曲街办赔偿刘某某涉案猪场损失人民币10万元，并无充分依据。经一审法院委托评估，估价结果为估价对象（猪舍）在价值时点（2019年5月14日）的市场价值总额为11.84万元；刘某某诉讼主张建设猪舍时雇机械设备费用、建设人工费，评估报告未包含在该市场价值评估当中，没有事实依据，评估报告针对的评估对象就是猪舍“在价值时点无他项权利限制条件下的公开市场价值”,而非猪舍内建筑材料的市场价值；一审认定雇机械设备费用、建设人工费不属于直接损失的观点有误，应予纠正。刘某某主张的猪舍被拆除后垃圾清理费损失，因尚未发生，不予支持；刘某某主张的果树损失，一审法院认为刘某某未提交相应证据予以证明，且刘某某无证据证明本案被诉强制拆除猪舍行为扩大范围至其果树，对该部分损失主张，本院亦不予支持。刘某某为评估支出费用1166元，依法应由违法拆除人杜曲街道承担，一审未予处理，应予纠正。   综上，刘某某上诉理由部分成立，予以支持；杜曲街道上诉理由不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：   一、撤销西安铁路运输法院（2018）陕7102行赔初147号行政判决书第一 项。   二、西安市长安区杜曲街道办事处于判决生效之日起十日内赔偿刘某某猪场损失人民币118400元，给付刘某某为评估支出的费用1166元。   三、驳回上诉人刘某某其他上诉请求。   四、驳回上诉人西安市长安区杜曲街道办事处上诉请求。   本判决为终审判决。         审 判 长  程淑芹   审判员  刘宇红   审判员  魏国庆         二〇一九年九月二十日       书 记 员  王聪          1