苏州工业园区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0591民初7985号 原告：凌建中，男，1964年12月16日，汉族，住江苏省苏州市吴中区。 委托诉讼代理人：李青，北京市百瑞（苏州)律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文连，江苏登壹律师事务所律师。 被告：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，统一社会信用代码91320594703653681A，住所地江苏省苏州工业园区群星一路8号。 法定代表人：吴丹，董事长。 委托诉讼代理人：田慧，江苏凡创律师事务所律师. 委托诉讼代理人：施春兰，江苏凡创律师事务所律师。 第三人：中外园林建设有限公司，统一社会信用代码911101021000191474，住所地北京市西城区阜外大街11号国宾写字楼605室。 法定代表人：徐亚新，执行董事。 委托诉讼代理人：彭立松，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王赜，上海市锦天城（北京）律师事务所律师。 第三人：连云港旅游发展集团有限公司，统一社会信用代码91320700578196652X,住所地江苏省连云港市云台山风景区展竹路北侧、花果山大道东侧。 法定代表人：江颂青，董事长。 委托诉讼代理人：刘克军，男，1977年8月1日出生，住江苏省连云港市新浦区，公司员工。 原告凌建中诉被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业园林）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案受理后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依法追加中外园林建设有限公司（以下简称中外园林）、连云港旅游发展集团有限公司（以下简称旅发集团）为本案的第三人。原告凌建中及其委托诉讼代理人李青、王文连，被告谨业园林的委托诉讼代理人施春兰、田慧，第三人中外园林的委托诉讼代理人彭立松、王赜，第三人旅发集团的委托诉讼代理人刘克军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告凌建中向本院提出诉讼请求：1、被告支付建设工程款及利息共计2098万元；2、诉讼费由被告承担。诉讼中，原告将利息明确为以21594296元为基数按同期银行贷款利率自2018年4月28日起计算至支付完毕之日止。事实及理由：原告与被告于2013年8月30日签订《苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司班组长聘用及施工管理责任协议书》（以下简称《班组长协议》），约定由原告垫资并负责“花果山景区出入口环境提升工程”的全部施工，工程地点位于连云港市花果山风景区，施工的范围即被告与旅发集团签订的合同工程施工范围，协议价款为14481148.34元。《班组长协议》约定由原告自筹资金、自负盈亏，并向被告上交2-2.5%利润作为管理费给被告。该工程实际管理费为410177.53元。2013年10月11日，被告与旅发集团就“花果山景区出入口环境提升工程”签订《建设工程施工合同》，工程内容为仿古外装、广场铺装，合同金额总计为14481148.34元。鉴于上述协议书及实际从事施工情况，原告为该工程实际施工人，该工程实际于2013年3月介入施工，2013年11月30日竣工。经结算审计，工程实际造价为20508876.54元。由于被告不愿意履行协议书之约定结算工程利润给原告，妄图侵吞所有工程利润。故意回避原告，于2017年申请连云港仲裁委员会仲裁,裁定旅发集团支付工程款18508876.54元及利息。经核实旅发集团被连云港市中级人民法院执行划扣共计2174万元。原告认为依据协议书的约定，被告应给付原告剩余工程款项。 被告谨业园林辩称，1、被告作为总公司只是与连云港的分公司之间发生了内部承包关系，原告不是适格的诉讼主体，适格诉讼主体为分公司,原告先在连云港法院起诉，后被裁定移送管辖，裁定书也认为原被告系合同关系；2、作为分公司，没有按照双方约定完全履行义务，特别是工程所雇用人员工资的支付，材料款的支付，大部分都是由总公司支付的，导致纠纷不断，总公司为此已经支付了1860万工程款，另有因案件产生的诉讼成本；3、按照总公司与分公司之关系，双方结算必须扣除掉被告代为支付的工程款以及诉讼成本等费用。 第三人中外园林辩称，其对本案具有独立请求权，2013年3月,中外园林公司应旅发集团的要求，开始对花果山景区出入口环境提升工程进行施工，一直到2013年的8月15日，中外园林系上述工程的实际施工单位。本案的原告是中外园林驻连云港事业部经理，也是中外园林委派的本案工程施工的项目负责人之一，2013年8月15日之前已经施工完成的工程造价应当属于中外园林公司，而不属于原告，也不属于被告。原告在本案工程的施工过程中并不具有独立的主体地位，其只是中外园林派驻到本案工程施工的项目负责人之一，代表中外园林履行了部分施工，其并不是施工的主体，所以中外园林对原告所提出的全部诉讼请求均不同意。 第三人旅发集团辩称，2013年3月，为全面贯彻落实连云港市委市政府“举全市之力确保花果山5A级景区创建成功”指示精神，根据国家旅游局5A级景区验收时间节点要求，景区管委会决定实施花果山景区(西)出入口环境提升项目工程。在工程工期紧、任务重的情况下，为了确保创建工作的顺利推进，实际施工人凌建中以中外园林名义承建该工程，并进场施工。旅发集团依施工进度和中外园林的申请，先后于2013年5月21日和2013年7月3日分2次以借款方式各支付中外园林400万元，累计支付800万元。2013年8月15日，旅发集团组织花果山景区出入口环境提升工程招投标。凌建中又借用谨业园林资质中标，旅发集团与谨业园林签订建设工程施工合同。谨业园林于是在连云港设立分公司，负责人为凌建中，一切事务均由凌建中负责。事后得知凌建中与谨业园林签订承包经营协议等，全面负责涉案工程人财物的筹集以及对整个工程的全面管理。旅发集团合计支付工程款累计1290万元。涉案工程审定价为20508876.54元。后谨业园林申请仲裁，但旅发集团实际支付1090万元的工程款在仲裁和连云港市中级人民法院执行中没有扣除，造成重复支付。庭前，旅发集团多次要求谨业园林退还其多支付的1090万元工程款及多支付的利息约200万元，但都未得到有效答复。故恳请法院能根据事实情况，维护其合法权益。 本院经审理认定事实如下：2013年5月14日的《申请报告》载明：“致旅发集团：我公司于2013年春承接的花果山出入口环境提升改造工程项目已于同年3月12日正式开工。由于开工前杭州园林设计院施工蓝图还没有完成，为了配合建设方对该工程进度设定的预期目标，赶抢施工进度，我公司项目部在没有正式图纸、没有工程量清单、没有招标文件和投标报价书的情况下，在建设方同意和要求下，我公司即进行组织安排施工人员和机械设备进场。开工后在建设方、审计、监理等相关单位的关心和支持下，我项目部已对原有建筑物进行了全面拆除的改造施工。至今已投入和完成的工程量材料、人工、机械设备和临时设施费用已达到836万元，目前正还在进一步深化和扩大施工作业面。为了能让工程有序推进并加快施工进度，尽早完成建设方申报国家五A级景区验收的意愿，在工程建设手续和施工许可仍不完备的情况下，我项目部为了保证工期如期竣工，特向花果山景区改造工程指挥部申请借款500万元，用于材料采购、施工作业人员工资支付和机械设备租赁、临时设施新增搭建等。该款项可在贵司应支付我公司的工程合同价款中予以分计划扣除。中外园林花果山改造工程项目部”。上述申请报告右下角加盖中外园林的公章并由凌建中签名确认。 2013年6月25日的《申请报告》载明：“致旅发集团：目前花果山出入口环境提升工程已完成综合楼、门楼施工任务，4号楼、1号楼、2号楼、3号楼的进度已完成工程量的70%，游客中心广场亦已全面开工，整个项目已进入最后施工阶段。根据项目进度的要求即施工作业面的扩大，该项目还需再加大资金量的投入。为了保证工程有序推进并加快施工进度，特向花果山景区出入口环境工程指挥部再次申请借款500万元，用于材料采购、施工作业人员工资和机械设备租赁、临时设施新增搭建等。该借款可在贵司应支付我公司的工程合同价款中予以分计划扣除。”上述申请报告右下角加盖中外园林的公章。 2013年5月21日，中外园林向旅发集团预借工程款400万元；2013年7月3日，中外园林向旅发集团预借工程款400万元。2013年5月21日至2013年10月23日期间，凌建中以“工程进度款”的形式从中外园林领款718万元。 2013年8月1日,凌建中（乙方）与谨业园林（甲方）签署“谨业园林连云港分公司负责人受聘及承包经营协议书”，约定：谨业园林在连云港成立苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司连云港分公司(以下简称谨业园林连云港分公司)，凌建中为分公司负责人，承包经营分公司，全面负责连云港地区的业务开展和相关管理工作。同时，对双方权利义务约定如下：乙方负责办理分公司的所有事宜(包括但不限于分公司证照办理、办公场所的租赁、设施设备的采购、基本人员招聘、主管部门往来等)，并承担办理这些事宜所需要的包括基本人员(含投标所必需技术人员)工资、福利、保险等在内的所有费用；乙方共享甲方的招投标资源，乙方承接项目的运作资金、相关费用须由乙方自己筹措、支付并承担相应风险；参加招投标活动统一以甲方名义进行，甲方协助乙方提供招投标过程中所需的公司相关资料，乙方应妥善保管、使用，不得挪作他用；如出现超出使用权限或在招投标过程中有侵害公司权益时，乙方须承担全部责任；甲方因乙方联系的项目与业主签订合同后，业主款项汇入该甲方帐户，甲方可按照本协议书扣除乙方应承担的税费、上缴利润和罚款(如有)，甲方根据乙方提供的符合甲方所在地税务局要求的有效发票和付款明细，按实际发生事项分别支付款项；乙方须在本承包经营协议书签订后7日内一次性向公司缴纳年度承包金贰拾万元，乙方上交的承包利润分段累计计算，乙方承接，乙方施工的项目，工程量决算金额在1000万元以内部分，甲方将按决算审计价的2.5%收取利润，1000万元以上部分甲方按决算审计价的2%收取利润，乙方所缴纳的年度承包金可以用于抵扣当年度的利润，乙方不按时交纳相应费用，须按同期贷款利率支付利息，甲方可从乙方工程款中扣除费用及利息或追诉乙方财产；工程项目前期、中期、后期所涉及的所有税费(包括但不限于营业税、分公司所在地的企业所得税和甲方所在地的企业所得税等税费，注：现甲方所在地的企业所得税为开票额的1.5%；如遇税率政策性调整，则乙方须按调整后的税率缴费)均由乙方承担，乙方自负盈亏；乙方承接、施工的项目，在乙方施工前，须与甲方签订“班组长聘用及施工管理责任协议书”；在本协议书期限内，乙方应遵守国家、省、市有关法律法规，遵守行业规则，严禁出现串标、围标、行贿等违法违纪现象；乙方在施工过程中，须按图、规范、文明施工，严禁出现人员伤亡等重大质量和安全事故：乙方须按实发放农民工工资，按实支付材料款等应付费用，严禁出现恶意讨薪、追诉材料款等违法违规行为。出现上述行为甲方可视情况处以每次2-50万元的罚款，乙方还须承担因质量、安全、恶意讨薪等行为引起的直接经济损失、间接损失和赔偿责任以及其他的经济的法律的责任；如因分公司或乙方违法违规或不履行相关义务影响公司声誉、资质、施工权限或者公司承接其他项目，乙方承诺接受甲方处以每次不低于100万元罚款。罚款甲方有权直接从工程款中扣除或追诉乙方财产；如涉及其他法律责任的，乙方承诺由其承担；必要情况下甲方有权决定撤销分公司；本目标管理责任书期限为壹年，自2013年8月1日起，至2014年7月31日止，甲乙双方签字或盖章并乙方上交甲方年度承包金贰拾万元；由分公司负责发放乙方报酬并按国家规定缴纳社保，费用计入乙方承包经营成本，与甲方无关；除本协议书或其它补充协议另有约定的费用及利益分配外，合同到期或中途解约，乙方不要求甲方支付其它任何劳动经济补偿等费用，双方不存在其它任何经济利益纠纷……合同还作了其他相关约定。 2013年8月30日，凌建中（受聘方/乙方/班组长）与谨业园林（聘用方/甲方/公司）签署《班组长协议》，约定：甲乙双方经协商，就甲方聘用乙方为花果山景区出入口环境提升工程部分内容(详见分部分项工程量清单)施工的班组长达成一致；甲乙双方之间另外签订劳动合同并按照国家规定缴纳社保。劳动合同没有约定的或约定与本协议不一致，以本协议为准；因是企业内部施工管理责任制，按照双方约定的计价方式进行内部核算，乙方获得施工管理利润并承担施工管理亏损风险；甲方按照劳动合同约定或国家规定应支付乙方的所有费用，全部包含在支付乙方的工程款项中，双方协商施工管理价格时已充分考虑了这部分费用，甲方不负任何另外支付的义务；甲乙双方之间是以完成一定工作任务为期限的劳动合同关系，合同约定的工作内容完成，合同终止；乙方承诺除按合同约定获得相应工程款外，不向甲方提出其它任何要求；工程施工范围详见甲方与业主合同，施工管理责任方式为乙方负责其施工范围内施工队伍组织，材料采购，临时设施，安全，质量，工期，负责施工现场及运输通道的环境卫生，成品保护，负责其施工范围内(含增加工程)自负盈亏，以及相关配套工作，甲方按照双方商定的内部核算办法拨付乙方款项，如有盈利归乙方所有，如有亏损乙方自己承担；乙方负责管理的该工程协议价款暂定金额为14481148.34元，乙方负责管理的该工程协议工期为开工日期2013年8月15日，以实际竣工日期为准，工期总天数为105天；甲方向乙方承诺，按照本协议书约定的期限和方式及时支付乙方负责管理的工程款项，并履行本协议书中约定的全部义务；本协议书乙方负责管理的工程价款确定方式为固定利润方式，乙方根据甲方和业主签订的合同价款(最终按甲方与业主的审计总额)的2.5-2%(其中1000万以内为2.5%，1000万元以上为2%)作为利润上缴给甲方，该工程项目前期、中期、后期所涉及的所有税费均由乙方承担，甲方在工程款到帐扣除利润和税金、罚款等有关费用后，甲方根据乙方提供的符合甲方所在地税务局要求的有效发票和付款明细支付乙方管理该工程所需的人工费、材料款、各项管理费用等所有发生的费用；任何一方不得擅自改变。按本责任书约定办理的工程变更或有效现场签证严格按照约定条款结算；超支自负、结余归己，乙方自负盈亏……该协议书同时对甲乙双方的权利义务等其他相关事项进行了明确约定。 2013年10月11日，谨业园林（承包人）与旅发集团（发包人）签订了《建设工程施工合同》，合同约定：发包人将连云港市花果山风景区出入口约5600m2的仿古修缮，约9000m2广场铺装发包给承包人。合同工期开工日期2013年8月15日(以实际开工报告为准)；竣工日期以实际竣工日期为准；合同工期总天数105天；合同价款金额14481148.34元。工程质量标准为合格，承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。同时，上述合同约定的争议解决方式为仲裁。 2013年11月30日,涉案工程竣工，旅发集团按照合同约定组织建设、监理等单位对涉案工程进行了验收，并出具《工程竣工验收证明书》，验收意见栏载明“花果山景区出入口环境提升工程于2013年11月30日完成竣工交付使用，已完成涉及建设单位约定的各项工作内容，工程质量符合有关法律、法规和工程建设强制性标准，工程验收合格”。2015年8月，江苏方正工程造价事务所有限公司受旅发集团的委托，对花果山景区出入口环境提升工程结算进行审核。2015年12月15日，江苏方正工程造价事务所有限公司出具方正连审基【2015】027号《关于花果山景区出入口环境提升工程结算的审核报告》，确定审核后的总造价金额为20508876.54元。 2016年3月21日，谨业园林向旅发集团发出《对账函》，载明该工程开工日2013年8月15日，于2013年11月30日竣工交付使用，最终结算审计金额为20508876.54元，截止目前旅发集团已付200万元，并请求旅发集团予以核对。旅发集团在“信息证明无误”栏盖章确认。 2017年5月10日，连云港仲裁委员会作出了（2016）连仲字第0662号裁决书，该裁决书认定谨业园林与旅发集团签订的《建设工程施工合同》合法有效，双方均应按约履行；旅发集团主张已付谨业园林工程款1210万元和协助法院保全的工程款2346866.39元，但在2016年10月21日仲裁庭组织证据交换、2017年1月10日及本案裁决前，均未提供相应的证据原件。旅发集团于庭后数月提交证据(2015)海民初字第00907--00909号《连云港市海州区人民法院告知函》系复印件，经谨业园林书面质证不予认可，因此仲裁庭对该复印件不予确认。故仲裁庭对除谨业园林认可的200万元的其他证据不予采信。据此裁定，旅发集团向谨业园林支付工程款18508876.54元及利息。 上述裁定生效后，谨业园林申请江苏省连云港市中级人民法院强制执行，该院于2017年6月29日立案执行。在执行过程中，旅发集团给付执行标的款及执行费合计21594296.06元（其中执行工程款本金18508876.54元，利息2974091.52元，诉讼费111328元）。2018年4月28日，江苏省连云港市中级人民法院作出（2017）苏07执251-2号执行裁定书，裁定：连云港仲裁委员会作出的(2016)连仲字第0662号裁决书执行完毕。 2018年10月18日,连云港市公安局云台山景区分局刑警大队对谨业园林的法定代表人吴丹作了一份询问笔录,吴丹在该笔录中陈述：2013年8月前，凌建中通过人找到其，要求谨业园林参与花果山景区检票出入口等一系列工程的招投标，当时案涉工程的招投标文书是其负责的；在招投标之前，凌建中已经以中外园林的名义在做花果山出入口改造的相关工程了，但是工程具体进展到什么程度其不清楚；谨业园林中标以后，在连云港设立了分公司，谨业园林和凌建中签订了连云港地区的经营承包协议书，协议约定凌建中受聘为分公司负责人，负责办理分公司的所有事宜；这个工程的负责人是凌建中，实际投资人是凌建中，谨业园林没有垫资去做这个工程；但是工程结束后，旅发集团没有及时支付相关工程款，导致这个工程相关干活的人和材料供应商起诉谨业园林索要工程款，之后谨业园林被法院判决支付了这些人大概600多万；后谨业园林依据建设工程合同约定的仲裁条款申请了仲裁；2013年9月17日，旅发集团支付给谨业园林200万工程款，谨业园林是承认的；在谨业园林申请仲裁之前，凌建中以短信的形式告知其旅发集团已经先支付中外园林800万工程款，支付给谨业园林连云港分公司200多万工程款，因为是短信说的，且凌建中没提供相关依据，所以其没有采信凌建中的上述说法。 被告谨业园林分别于2013年9月18日、2013年9月22日、2013年11月11日向原告凌建中转账支付了部分工程款，上述款项合计为186万元。 2014年1月23日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款100万元；2014年9月4日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款30万元；2016年2月4日，旅发集团支付谨业园林连云港分公司工程款30万元；2016年9月14日，旅发集团支付谨业园林工程款50万元。 2017年1月23日的《工程款支付说明》载明：“旅发集团，由于离过年放假时间太短，农民工都要回家过年，工资急需支付，现烦请贵公司今年要支付给我公司的工程款80万元整按工资单直接支付到每个农民工的个人卡上，支付凭证暂由贵公司保存，具体见工资清单，特此说明！”该材料加盖谨业园林公章。后，旅发集团根据加盖有“谨业园林花果山出入口环境提升工程项目部”的公章以及凌建中签名的2013年3月-2016年1月工资表的明细支付了合计80万元。 另查明，谨业园林于2013年8月28日成立谨业园林连云港分公司，凌建中为该分公司负责人，2016年8月11日，该分公司被注销。诉讼中,原告凌建中与被告谨业园林均认可，谨业园林因案涉工程从旅发集团处已取得工程款合计为25694296.06元，对于其中的210万元的工程款已经由谨业园林连云港分公司以工程款的形式支取，故该笔工程款应当在被告应支付给原告的工程款中予以扣除。另，各方当事人均认可，中外园林的相关诉请，其已另案向谨业园林及旅发集团主张。 原告凌建中称，中标之前是由其借用中外园林的名义进场施工，但没有与中外园林签订协议；中标之后其使用被告的资质签订合同并施工至竣工验收，并由其提交材料进行审计；其对被告整理的清单中所列的王会来案、顾利民案、张水元案、立业物资案、民祥石材厂案、赣榆石材厂案、王鲁华、安林兴、杜根兴、何建华、杜锋等劳动报酬案的执行费用金额（详见被告提供的款项明细清单）均无异议，并同意上述费用在其主张的工程款中扣除；对于旅发集团支付的工人工资80万元，其认可该笔款项系原告找旅发集团申请，并同意该笔款项从被告应支付给原告的款项中予以扣除。 被告谨业园林称，对于案涉工程的石材材料款、钢构工程、油漆分包结算等款项系其支付，支付方式为将建设方支付的进度款支付到谨业园林连云港分公司，由分公司进行支付，但款项给付与石材材料款、钢构工程、油漆分包等没有一一对应关系，其没有证据证明石材材料款、钢结构工程、油漆分包等款项的具体支付。对于被告认为应由原告负担的税金1230533元，该金额系被告预估，其实际开具了金额为伍佰万元的发票。 以上事实，由当事人提供的会议纪要、聘用通知、《谨业园林连云港分公司负责人受聘及承包经营协议书》、《班组长协议》、（2016）连仲字第0662号裁决书、（2017）苏07执251-2号执行裁定书、付款凭证、询问笔录、《工程款支付说明》以及当事人庭审陈述等在卷佐证，本院予以确认。 诉讼中，原告另提供以下证据：1、付款凭证（含收条）一组，证明支付给顾利民工程款钢构分包费用707000元，支付给王会来工程款木工分包费用350000元，支付给张水元工程款油漆分包费273000元，支付给王典民工程款石材款860000元，上述凭证证明涉案诉争工程使用的石材材料款、钢构工程、油漆分包等款项均由凌建中支付。 被告谨业园林质证认为，对证据真实性有异议，上述材料中大部分没有汇款凭证，很多为费用报销单，凌建中只是在备注中签了同意，所谓的领款人与公司或者凌建中之间，是否属于材料供应商、木工、漆工等应由相应的合同予以证实，与本案是否有关联性不确定，而且这些领款人的身份无法核实，因此不具有证明力。从证据的关联性来看，原告所举证的这些费用金额有限，并不能证明涉案工程是由凌建中自筹资金来支付全部的工程款项。即便这些费用支出是真实的，也是用其所收取的进度款进行支付的。 第三人中外园林质证认为，对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。中外园林系案涉工程的实际施工单位，原告凌建中系中外园林任命的本案工程的项目负责人。 2、连云港成泰混凝土有限公司商品混凝土（春季）施工技术交底报告单，证明凌建中借用中外园林名义与连云港成泰混凝土有限公司之间就花果山出入口环境提升工程形成供应和使用混凝土关系。被告谨业园林事前、事中均没有参与工程项目洽谈、施工及管理。 被告谨业园林质证认为，对证据与本案的关联性有异议，被告与旅发集团签订了施工合同，由分公司凌建中承包施工，在施工合同中是否存在中外园林已经施工完毕的工程，凌建中并没有告知被告，而且凌建中是签订合同的代表。 第三人中外园林质证认为，对证据的真实性无异议，但不认可证明目的。中外园林对案涉工程实际组织了施工。 3、工程资料签收单，证明凌建中实际施工完毕后向被告提交验收资料，被告徐姓工作人员签收并出具接收资料证明。 被告谨业园林质证认为，对该证据真实性有异议，该份证据不能证明凌建中为实际施工人，更不能证明本案工程款全部归属原告，这份签收单依据的是内部承包法律关系。 第三人中外园林质证认为，因该材料并未由中外园林出具，故对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。 4、江苏省连云港市中级人民法院（2017）苏07民终3629号、（2016）苏07民终2032号、（2016）苏07民终2042号、（2016）苏07民终2035号民事判决书，连云港市海州区人民法院（2017）苏0706民初8659号、（2017）苏0706民初8660号、（2017）苏0706民初8661号民事判决书，共同证明：2013年8月15日《中标通知书》之前花果山出入口环境提升工程项目一直由凌建中借用中外园林公司名义承建，与被告无关；被告与民祥石材厂不存在石材买卖合同关系，王会来、张水元、顾利明与被告之间也不存在合同关系；王鲁华、杜锋、安林兴系受凌建中雇佣从事现场施工等工作，与被告无关，被告不参与项目施工人员的调配管理。 被告谨业园林质证认为，对该组证据真实性无异议，但关联性有异议，该组证据不能达到原告证明目的，法院判决结果均为被告承担材料款、施工款还有劳动报酬等履行责任。 第三人中外园林质证认为，对该组证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。 第三人旅发集团对原告提供的上述证据均无异议。 被告谨业园林提供以下证据：1、生效法律文书、诉讼费发票、执行款付款凭证、委托代理合同、律师代理费发票、代理费支付凭证，证明其合计支出费用9551388.12元，其中法院执行费用合计5124025.12元、出入口仲裁费用111328元、代理费用合计42555925元。 原告凌建中质证认为，对生效民事判决书以及判决书中的金额认可；对于支付法院的诉讼费用、委托代理费用的关联性，不予认可；对于连云港出入口仲裁案的仲裁费，以及被告提供的委托代理合同、支付代理费凭证、律师代理费发票三性均不予认可。 第三人中外园林质证认为，对该组证据真实性无异议，但对证明目的不予认可。 2、差旅费凭证，证明谨业园林工作人员及代理律师就案涉工程到连云港办理诉讼及相关事务花费的差旅费用合计为80733.11元。 原告凌建中质证认为，差旅费不予认可，被告无法证明是为了本工程而使用的，而且被告收取原告的管理费用本身就应当承担为管理工程而支付的相关费用。 第三人中外园林质证认为，因该材料为被告单方制作并出具，故对该证据的真实性、关联性、合法性均不认可。 3、参保单位缴费明细，证明2013年10月25日至2015年12月，原告与被告是劳动关系，被告为原告缴纳社保，原告从2013年5月就与公司建立了劳动关系，之后委派担任谨业园林连云港分公司经理，社保从2013年10月开始缴纳。 原告凌建中质证认为，真实性无异议，但其中第一年社保是由原告本人将社保的费用交给被告财务以后，由他们代缴；由被告缴纳社保也是为了符合当时的招投标的条件，并不是说原告是被告的员工。 第三人中外园林质证认为，对该证据的真实性无法核实，对关联性及证明目的不认可。 4、《严正声明》，2017年3月被告通过EMS向原告发送并投递成功，该信函内容将被告处理的所有诉讼的情况及已经支付的执行费的情况向原告进行了告知，并要求他予以配合来处理这些事件。证明：因为原告之前在庭审当中说他都不知道这些情况，但实际上在这个事件发生的过程当中，原告始终是和公司有过电话和短消息的沟通，但是他始终是消极面对，最后公司没有办法就给他发书面的通知书。 原告凌建中质证认为，这份声明原告确实收到，但是在收到这一份声明之前，原告本人和被告的法人代表吴丹就已经通过短信和电话沟通并告知这些诉讼如果公司没有处理好的话会有比较严重的后果，但是公司还是截留了一些款项未支付给工人工资，另外申请仲裁的时候被告没有给原告发通知。 第三人中外园林质证认为，对该证据的真实性无法核实，对关联性及证明目的不认可。 第三人旅发集团对被告提供的证据的质证意见同原告凌建中的一致。 第三人中外园林提供以下证据：1、云台山风景名胜区管委会办公室会议纪要（复印件），内容为：“2013年4月12日下午，在管委会600会议室，云台山风景名胜区管委会主任李超主持召开主任办公会议，听取花果山景区出入口环境提升工作组工作汇报，经研究，现将会议议定事项纪要如下：会议明确，游客服务中心外立面改造建设工作由中外园林建设有限公司承担，在完成招投标程序后签订正式合同，同时，会议原则同意对外立面现有结构的加固设计工作委托江苏东都建筑设计院承担，加固施工由中外园林建设有限公司承担。”用以证明该会议纪要明确确认中外园林为本案工程的施工单位。 2、中外园林公司文件，内容为：2013年4月1日，中外园林决定聘任凌建中为中外园林驻连云港市事业部经理、杜根兴为中外园林驻连云港市事业部技术负责人，全面负责该地区建设工程项目的洽谈并组织具体实施。证明：凌建中和杜根兴为中外园林任命的本案工程的项目负责人，中外园林对本案工程实际组织了施工，系本案工程的实际施工单位。 3、照片，证明中外园林对本案工程实际组织了施工，系本案工程的实际施工单位。 4、江苏省连云港市中级人民法院（2016）苏07民终2032号、（2016）苏07民终2042号、（2016）苏07民终2035号民事判决书，证明中外园林对本案工程实际组织了施工，系本案工程的实际施工单位。 5、《花果山景区出入口环境提升改造工程工程量费用表》，证明中外园林对涉案工程实施了组织施工，是本案工程的实际施工单位。截至2013年5月14日，中外园林已经完成《3月-5月中旬投入完成工程量费用表》中所列明的工程量且已经施工完成的本案工程的工程造价为836万元。 原告凌建中质证认为，对证据的真实性无异议，对关联性有异议。对于中外园林是否是施工主体，已有生效的法律文书确认被告是施工单位，且中外园林已通过另外的诉讼方式，要求确认其是施工单位，因此在本案中不应当再次审理。中外园林主张其是实际施工人，没有事实依据，实际组织施工管理均由原告负责，原告与中外园林之间既没有合同约定，也没有身份隶属上的证据证明原告是中外园林的职工，在实际组织施工过程中，其他人员的聘用、建筑材料的采购均与中外园林没有关系，所以原告才是本案实际施工人。 被告谨业园林质证认为，对证据一、二、三、五的真实性有异议，该些证据是中外园林单方制作或其提供的系复印件，其他证据真实性均无异议。 第三人旅发集团质证认为，对证据的真实性均无异议，但关联性有异议，不认可中外园林的证明目的，中外园林不是案涉工程的实际施工单位，案涉工程的实际施工人系原告凌建中。 综合以上当事人举证、质证意见，并结合在案事实及双方当事人诉辩意见,本院认定如下： 一、关于原被告之间协议的效力。 2013年8月被告谨业园林与原告凌建中签订的两份协议,协议主要条款符合建设工程施工合同的特征。根据谨业园林提供的凌建中的社保交纳凭证,可以证明凌建中系谨业园林的员工,凌建中与谨业园林签订的协议属于企业内部承包合同,不违反法律规定,应认定为合法有效。凌建中依据协议已经施工完毕,且涉案整体工程已经竣工,其要求谨业园林结算工程款合法有据,应予支持。 二、关于案涉工程款的认定。 诉讼中，原告凌建中、被告谨业园林以及第三人旅发集团均认可谨业园林已从旅发集团收到的款项合计为25694296.04元（包括执行工程款本金18508876.54元、利息2974091.5元、仲裁费111328元、仲裁起诉前收到的工程款200万元、谨业园林连云港分公司收到的工程款210万元）。对于当事人争议的80万元农民工工资的问题。因该笔款项系旅发集团根据谨业园林连云港分公司以及凌建中的申请作为工资支付给了案涉工程的工人，故上述款项应认定为旅发集团支付给谨业园林的工程款。至于旅发集团支付给中外园林的800万元，因生效的仲裁文书对此未作处理，被告谨业园林亦不认可，且相应款项旅发集团已以诉讼的方式另案向中外园林主张，故本案对上述款项不予理涉。综上，本院认定，旅发集团支付给谨业园林的工程款合计为26494296.04元。谨业园林应参照其与凌建中的协议并结合已支付款项情况据实与凌建中结算。 三、关于谨业园林主张的各项扣款的认定。 1、原告凌建中自认的扣款。 被告谨业园林主张按照协议约定扣除管理费460178元以及谨业园林已支付给凌建中的工程款186万元，原告凌建中均无异议，本院对此予以确认。对于旅发集团支付给农民工的工资80万元，原告凌建中认可系其向旅发集团申请，并同意在谨业园林应支付给其的款项中扣除，本院予以认可。对于谨业园林连云港分公司收到的工程款210万元，凌建中亦认可在谨业园林应支付给其的款项中扣除，故本院对此一并予以确认。对于因王会民、顾利民、张永元、立业物资、民祥石材厂、赣榆石材厂、王鲁华、安林兴、杜根兴、何建华、杜锋等起诉谨业园林，谨业园林为此支付的执行费用合计5217465.46元，原告凌建中认可上述款项应从谨业园林支付给其的款项中予以扣除，本院对此亦予以认可。经核算，原告凌建中自认应扣除的款项合计为10437643.46元（460178元+186万元+80万元+210万元+5217465.46元）。 2、律师代理费用以及差旅费。 被告谨业园林认为，因向旅发集团主张案涉工程的工程款，其向连云港市仲裁委员会申请仲裁，为此支出诉讼费用111328元，以及为此支出的律师代理费3701775元；同时，因为凌建中怠于向案涉工程的分包方支付相应的工程款以及怠于向其员工发放工资导致谨业园林涉诉，为此谨业园林支付了律师代理费合计554150元；以及维权过程中谨业园林所支付的差旅费80733.11元。上述费用合计4447986.11元，应由凌建中负担。原告凌建中认为，律师费用不予认可。理由如下：1、谨业园林作为涉案工程的中标单位，在发生纠纷时支付给分包方工程款项本身就是其应尽的义务，不应增加无谓的其他开支；2、谨业园林向涉案工程的发包方旅发集团主张工程款项并非为了原告凌建中的合法权益，而是出于自身利益的考虑，在没有与原告凌建中进行任何沟通的情况下申请仲裁裁决，且在执行到工程款后，也并未向原告凌建中支付其应当得到的工程款，故产生的所有费用不应当由原告凌建中承担；3、被告谨业园林所支出的费用是涉案工程的分包合同应支付的工程款以及涉案工程工人应获得的劳动报酬。差旅费凌建中亦不予认可，谨业园林无法证明是为了本工程而使用的，而且谨业园林收取凌建中的管理费用本身就应当承担为管理工程而支付的相关费用。本院认为，被告谨业园林因申请仲裁而支付的诉讼费用111328元应由原告凌建中负担。被告谨业园林所支出的上述律师代理费用及差旅费系因凌建中违反原被告之间签署的协议，未能按时足额支付涉案工程分包合同应支付的工程款以及涉案工程工人的劳动报酬，从而导致谨业园林被诉进而支出了相应的费用，考虑到案件的起因、律师费用的合理性以及必要的出行费用，本院酌情判决由原告凌建中支付被告谨业园林律师代理费及差旅费合计58万元。上述费用在谨业园林应支付凌建中的款项中一并予以扣除。 3、工程税金。 被告谨业园林要求扣除工程税金1230533元（预估），理由为工程税金是指根据工程最终决算金额，由被告谨业园林开具的工程款专用发票，向发包方旅发集团开具。原告凌建中认为，现已向旅发集团开具发票金额大概500万元，这些发票都是谨业园林连云港分公司缴纳的税金，税金是以被告名义缴纳的，但是系原告支付，剩余的未开具的发票如果旅发集团需要的话，原告愿意承担涉及的相应税费。本院认为，因诉讼中被告谨业园林认可其主张的税金1230533元仅为其预估并无相应的支出凭证，且结合原告凌建中庭审陈述，已开具的发票金额的相应税金系由原告支付，剩余未开具的发票的税金原告亦愿意继续承担，故被告要求扣除税金无事实依据，本院不予支持。 4、违约金200万元。 被告谨业园林要求原告凌建中承担违约金200万元，于法无据，本院不予支持。 综上，被告谨业园林扣款合计为11128971.46元（10437643.46元+580000元+111328元）。经核算，被告谨业园林尚应支付原告凌建中款项合计15365324.58元（26494296.04元-11128971.46元）。被告逾期支付工程款，原告主张其按照银行同期贷款利率自2018年4月28日起支付逾期利息，于法有据，本院一并予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告凌建中工程款15365324.58元及逾期利息(计算方式为：以15365324.58元为基数，自2018年4月28日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际付款之日止); 二、驳回原告凌建中的其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费146700元，由原告凌建中负担39262元，被告苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担107438元。被告负担之款原告已预交，被告于履行本判决时一并支付原告107438元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。开户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，账号：10×××76。 审 判 长  赵美容 人民陪审员  顾菊芳 人民陪审员  王宏荣 二〇一九年九月二十七日 书 记 员  陈霞美 拒不履行生效法律文书风险提示如下： 一、纳入失信被执行人名单并进行信用惩戒。 1.限制高消费行为，包括限制乘坐火车、飞机、住宿星级酒店、子女就读高收费私立学校等。 2.任职资格限制，失信被执行人为自然人的，不得担任企业的法定代表人、董事、监事、高级管理人员等。 3.其他信用惩戒，包括限制在金融机构贷款或办理信用卡、限制招投标等。 二、限制出境，在征信系统记录、通过媒体公布不履行义务信息等。 三、符合法律规定情形的，将予以拘留、罚款；构成犯罪的，将依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条的规定追究拒不执行判决、裁定罪。