福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6174号 上诉人（原审被告、反诉原告）：林章威，男，汉族，1974年11月11日出生，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：郑金豪，福建唐力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：郑志鑫，男，汉族，1985年2月5日出生，住福州市台江区。 委托诉讼代理人：何伟杰，福建合众天成律师事务所律师。 原审被告：福建省闽保信息技术股份有限公司，住所地福州市鼓楼区铜盘路软件大道89号福州软件园C区10号楼。 法定代表人：林章威。 原审第三人：陈勇元，男，汉族，1973年11月15日出生，住福建省福州市晋安区。 上诉人林章威因与被上诉人郑志鑫、原审被告福建省闽保信息技术股份有限公司（以下简称“闽保公司”）、原审第三人陈勇元股权转让纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9317号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林章威上诉请求：1.撤销一审判决第一、三项，改判驳回郑志鑫一审的全部诉讼请求；2.改判支持林章威一审的反诉请求；3.本案诉讼费由郑志鑫承担。事实和理由：1.郑志鑫在起诉状中自认，林章威按每股2.275元的价格收购19.56万股的股票（以上共计44.499万元），且郑志鑫亦自认其于2016年底撤回投资5万元，故应认定林章威向郑志鑫支付的金额为49.499万元，而非一审法院认定的38万元。2.案涉《协议书》实为上市公司股份代持协议，违背了上市公司不得隐名代持股权的监管要求，损害了社会公共利益，应认定无效。3.因郑志鑫未在新三板开户，导致案涉股票无法过户，且双方在微信中已确认全部股票按溢价30%的价格回购，故郑志鑫只能主张履行回购协议支付回购款，而不能主张案涉股票过户，一审法院判令将案涉股份过户到案外人陈勇元名下亦违背了合同相对性的原则。4.郑志鑫实际购买案涉股票的款项为199.5万元-44.5万元=155万元，而林章威向周伟购买1143.24万股股票共支付的股款为：2000万元+600万元+税收1711520元=27711520元，故林章威代购的最终价格为每股2.43元（27711520元÷1143.24万股=2.43元/股）。据此，林章威代郑志鑫购买的股份数为：155万元÷2.43元/股=637860股。5.本案中郑志鑫受让的实际上是周伟的股份，故应追加周伟为本案第三人参加诉讼。6.案涉股权过户无法完成系因郑志鑫自身不具备过户条件所致，故《协议书》的违约方系郑志鑫，其依法应当承担林章威为本案支出的律师费。7.一审法院只部分支持了郑志鑫一审的诉讼请求，却判令林章威承担本案全部诉讼费，依法应予纠正。 郑志鑫辩称，1.闽保公司系新三板公司，而非我国公司法规定的上市公司，故案涉《协议书》应认定合法有效。2.郑志鑫指定陈勇元的账户为诉争股票的接受账户，系郑志鑫对自己所有的股份进行处分，依法应予保护。3.《协议书》已明确诉争股票的转让价格为1.75元/股，而非林章威所述的2.43元/股。4.周伟并非《协议书》的合同相对人，故无须追加周伟参与本案诉讼。 闽保公司书面答辩称，郑志鑫让陈勇元代持案涉股份，等于将《协议书》的内容披露给陈勇元，该行为已严重违反《协议书》约定的保密义务，并违反了上市公司股份实名制的相关规定，故闽保公司反对由陈勇元代持郑志鑫的股份。 陈勇元未作答辩。 郑志鑫向一审法院起诉请求：1.确认林章威名下持有的闽保公司股份中的94.44万股股票属郑志鑫所有；2.林章威和闽保公司将上述股票交付至郑志鑫指定的接受账号（账号名：陈勇元，证券开户商：长江证券股份有限公司福州光明南路证券营业部，账号：18×××07）；3.如林章威和闽保公司不能向郑志鑫交付上述股票，判令林章威和闽保公司按郑志鑫起诉时闽保公司股票前一交易日收盘价8.33元作为标准赔偿郑志鑫上述股票相应的财产损失（计786.68万元）；4.本案诉讼费用、保全费用及财产保全担保费等由林章威、闽保公司负担。 林章威向一审法院提出反诉请求：1.郑志鑫赔偿林章威支出的律师费30000元；2.本案全部诉讼费由郑志鑫承担。 一审法院认定事实：2016年9月25日，案外人周伟与林章威签订《股权转让协议》，协议约定：1.周伟向林章威转让闽保股份1143.24万股，其中流通股285.36万股，限售股857.88万股；2.林章威可以自行受让全部或部分标的股份，或者指定第三人受让全部或部分标的股份；3.本协议项下标的股份的总转让价款为2000万元人民币；4.因本协议发生的或与本协议项下的标的股份的转让有关的一切税款、费用和开支均由双方根据现行有效的法律法规的规定各自承担、各自缴纳。 2016年10月9日，林章威和郑志鑫签订《协议书》，双方约定：1.周伟是闽保公司股东，持有目标公司共计1143.84万股股份，其中流通股285.96万股，限售股857.88万股；2.林章威于2016年9月25日与周伟签订《股份转让协议》，约定周伟名下的股份由林章威自行受让全部或部分标的股份，或者指定第三人受让全部或部分标的股份，郑志鑫同意作为林章威指定的第三人，受让周伟名下的部分股份；3.郑志鑫作为林章威指定第三人，受让周伟所持股份114万股，其中流通股28.5万股，限售股85.5万股；4.郑志鑫的股份由林章威代持；5.股份总转让价款为199.5万元，每股的转让价为1.75元，做市交易每股的价格与双方约定的价格不一致的，以约定的价格为准；6.郑志鑫应当按照股转系统的交易价格进行交易；7.双方应当对本协议的内容保密及承诺不得有破坏闽保公司形象与利益的行为；8.闽保公司的流通股可通过做市交易完成股份变更；9.林章威应当协助郑志鑫在周伟持有的限售股解禁后办理限售股的变更登记手续。郑志鑫的转让款支付情况如下：于2016年10月10日转账10万元、2016年10月11日转账19.5万元、2016年10月12日转账20万元、150万元，上述合计199.5万元。 2016年10月13日，闽保公司发布《权益变动报告书》称，林章威通过全国中小企业股份转让系统增持公司股份107万股，持股比例由37.60%变为40.93%，持股总数1315.16万股，其中可流通股409.04万股，限售股906.12万股；周伟通过全国中小企业股份转让系统减持公司股份107万股，持股比例由35.58%变为32.25%，持股总数1036.24万股，其中可流通股178.36万股，限售股857.88万股。 2017年7月25日，郑志鑫与林章威通过微信协商股权回购事宜，2017年7月26日，林章威回复称按照30%的红利回购。 2017年9月5日，案外人周伟转让闽保股份至林章威处，共支付1711520元个人所得税。该月，周伟的限售股解禁。2017年12月3日，林章威与周伟签订《和解协议书》，协议约定：1.周伟的股权交易所应缴纳的个人所得税由林章威承担；2.林章威同意向周伟支付金额共计600万元；3.周伟同意将未过户完毕的股权过户给林章威。 2018年2月14日，闽保公司发布公告，关于控股股东、实际控制人变更的公告中显示林章威持股股数22896000股，持股比例71.25%；周伟持股股数0股，持股比例0%。 自2018年2月14日起至2018年8月6日，闽保股份股票均无交易，2018年2月14日的收盘价为8.33元。 一审庭审中，郑志鑫确认2016年其向林章威借款5万元并承诺自199.5万元投资款中扣除，即总投资为194.5万元。另查明，2017年8月25日，林章威向郑志鑫转账10.5万元、2017年8月27日转账15.5万元、2018年2月13日转账5万元、2018年5月25日转账7万元，合计38万元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、双方当事人之间的法律关系；二、林章威名下属于郑志鑫所有的股票数量；三、郑志鑫是否有权指示第三人接收争议股票。 一、关于双方当事人之间法律关系的问题。林章威和郑志鑫签订的《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应依约履行。《协议书》中的约定条款不仅具有融资内容，还具有股权代持、实际股东的权利和义务、名义股东的权利和义务、股权转让、股权变更登记等内容。双方在微信聊天中亦提及投资款及约定30%的红利回购事项：1.2017年7月25日郑志鑫与林章威提出协商时，林章威承诺按照给30%红利方式处理，郑志鑫提出若按照30%红利处理还不如当初和实际投资人谈借贷，林章威接着说如果等不及就退，从这段对话可以看出郑志鑫向林章威转账的款项是投资款而非借款。2.2017年8月25日，郑志鑫向林章威提出先给26万元，林章威表示同意并确认26万含30%的收益，同时表示先打款10.5万元。而郑志鑫的银行账户流水显示2017年8月25日当日其确收到林章威转账10.5万元，并在2017年8月27日又收到转账15.5万元，故结合微信记录及银行流水可以看出林章威对按照30%溢价计算投资回报不持异议且实际按该约定回购部分股份。上述《协议书》的内容及双方在微信聊天中提及回购股份的事项，具备股权代持的明显特征，故应当将《协议书》定性为股权代持协议，双方当事人之间系股权转让合同关系。林章威辩称双方签订的《协议书》系委托合同，林章威系接受郑志鑫的委托向周伟购买股份。因郑志鑫与林章威在《协议书》中确认郑志鑫系《股份转让协议》中接收周伟股份的第三人，且《协议书》签订之时股份尚未全部转移至林章威名下，故郑志鑫与林章威的交易标的实际是可期待实现的权益。《协议书》约定了林章威将股权的所有权转移于郑志鑫、郑志鑫支付股票对价，符合买卖合同的特征。委托合同是受托人接受委托替委托人从事一定事项的合同。周伟与林章威签订的《股份转让协议》在前，郑志鑫与林章威签署的《协议书》在后，且本案中不存在林章威在《协议书》签署后向周伟再另行购买股份的情形，实际是林章威受让周伟的股份后再转让于郑志鑫。无论是《协议书》约定的权利义务抑或双方实际履行情况，均不具备委托合同的特征，因此对林章威提出涉案《协议书》系委托合同的意见，不予采纳。对于林章威所称双方为借贷关系的答辩意见，林章威先以委托关系予以答辩，后又以借贷关系予以答辩，其对涉案法律关系的意见前后不一致。但从双方的微信聊天记录来看，双方未达成将投资款变更为借款的合意，且林章威作为主张借贷事实成立的一方，未对借款金额、利息、借款期限、出借方式、还款方式等借贷事实予以举证证明，故不予采信。 二、关于林章威名下属于郑志鑫所有的股票数量的问题。《协议书》系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效。《协议书》约定总转让价款为199.5万元，每股转让价为1.75元，据此可折算出2016年10月9日双方协议转让的股数为114万股。庭审中，郑志鑫自认其于2016年底撤回投资5万元，故原《协议书》约定的投资总额及股数在2016年底发生变更，即投资总额变更为194.5万元，股数变更为1111428股。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”在《协议书》履行过程中，双方于2017年8月25日达成林章威按溢价30%的价格回购代郑志鑫持有的闽保股份的合意。故在此日期之后，林章威支付的款项38万元应认定为股权回购款。上述回购款按照每股1.75元溢价30%即2.275元的转让价折算后，林章威回购的实际股数为167032股，其继续代郑志鑫持有闽保股票的数额为944396股。 三、关于郑志鑫是否有权指示第三人接收争议股票的问题。郑志鑫与林章威之间的代持股协议合法有效。根据双方的约定，郑志鑫享有要求林章威继续回购股权或要求在合理期限内办理变更登记手续的选择权。现郑志鑫要求林章威履行变更股权登记手续，且第三人接收股票并不会对林章威履行交付义务构成实质障碍，故郑志鑫应当配合办理股权变更登记。故对郑志鑫要求将涉案股票变更至第三人陈勇元名下的诉讼请求，予以支持。但郑志鑫应自行负担因股票变更至第三人陈勇元名下而额外产生的交易税费。郑志鑫主张，若林章威未能交付，则应按闽保股份的市场价值赔偿郑志鑫股份损失，其以起诉时闽保公司股票前一交易日收盘价即每股8.33元作为标准赔偿。虽然《中华和人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，但是上述约定系以一方当事人不履行合同义务或履行义务不符合约定为前提。而林章威未按生效判决确定的义务履行交付股票的行为目前未发生，故给郑志鑫造成损失的事实属于待定事实。林章威以未实际发生的事实主张损失赔偿，缺乏事实依据，故对该项诉讼请求不予支持。 郑志鑫诉请闽保公司承担责任。本案中的代持股协议发生于郑志鑫与林章威之间，根据合同相对性原则，闽保公司不是合同当事人，不应当承担给付责任，故对郑志鑫要求闽保公司承担责任的诉讼请求，不予支持。 林章威反诉请求郑志鑫支付律师费30000元。根据双方签订的《协议书》中约定，若因违约方的违约行为导致守约方或目标公司遭受损失的，违约方应赔偿守约方因其违约行为而使守约方遭受的所有损失、支出、负债和费用（包括但不限于诉讼费用和支出以及律师费）。本案中，郑志鑫与林章威于2017年至2018年间在微信上商讨按30%红利回购闽保股份股票事宜，后由于林章威未按双方约定30%红利回购闽保股份，亦未交付涉案股票，遂引发诉讼，本案的违约方不是郑志鑫，郑志鑫无需支付林章威的律师费3万元整。 一审法院判决：一、林章威于判决生效之日起十日内将其名下所有的94.44万股闽保公司股份转移登记至郑志鑫指定的接收账户（户名：陈勇元，证券开户商：长江证券股份有限公司福州光明南路证券营业部，账号：18×××07）；二、驳回郑志鑫的其他诉讼请求；三、驳回林章威的反诉请求。本诉案件受理费66867元，由林章威负担。反诉案件受理费275元，由林章威负担。 本院二审期间，上诉人林章威向本院提交了一组证明资料，即闽保公司关于公司股票终止挂牌的公告，拟证明闽保公司已于2019年9月17日起终止在新三板挂牌，本案由第三人陈勇元代持股票的客观事由已不存在的事实。被上诉人郑志鑫对上述证明资料的真实性无异议，并向本院表示同意改用其本人的账户接收案涉股票。经查，上诉人提交的证明资料符合证据真实性、合法性、关联性的特征，本院予以确认。 根据本案现有证据，本院确认一审法院认定的事实。 另查明，郑志鑫在起诉状中自认，在2017年下半年和2018年上半年，林章威按每股2.275元的价格收购了林章威代郑志鑫持有的19.56万股的股票。 又查明，2019年9月16日，闽保公司董事会发布关于闽保公司股票终止挂牌的公告。2019年9月23日，被上诉人郑志鑫向本院陈述，同意用其本人的账户接收案涉股票。 本院认为，关于案涉《协议书》是否合法有效的问题。案涉《协议书》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效。上诉人主张上述协议损害了社会公共利益，缺乏法律依据，本院不予采纳。 关于林章威名下属于郑志鑫所有的股份数量的认定问题。因郑志鑫在一审中自认其于2016年底撤回投资5万元，故在2016年底，郑志鑫投资总额变更为194.5万元。结合案涉《协议书》关于每股转让价为1.75元的约定可以认定，林章威代郑志鑫持有的股份数量变更为1111428股（194.5万元÷1.75元/股=111.1429万股）。因郑志鑫在起诉状中确认，林章威在本案起诉前已以每股2.275元的价格回购了其所有的19.56万股股份，故本案中林章威继续代郑志鑫持有闽保股份数量为91.5829万股（111.1429万股-19.56万股=91.5829万股）。据此，一审法院认定林章威继续代郑志鑫持有闽保股份数量为94.4396万股，认定有误，本院予以纠正。 关于对案涉股票进行接收的相关问题。因案涉股票在本案二审期间已被终止挂牌，双方亦确认案涉股票交由第三人陈勇元代持已无必要，故根据《协议书》中关于郑志鑫享有要求林章威继续回购股权或要求在合理期限内办理变更登记手续的选择权的约定，郑志鑫有权要求林章威在合理期限内将案涉股票变更登记至郑志鑫的名下。另，郑志鑫在二审中要求林章威将股票转移至自己的名下，仅系其对接收账户的更换，并不涉及其诉讼请求的变更，故对郑志鑫关于林章威应将其名下所有的股份转移登记至郑志鑫名下的诉讼请求，本院予以支持。 关于郑志鑫是否应当承担林章威为本案支出的律师费的问题。因本案纠纷系因林章威未依约回购或交付闽保公司股票所致，故林章威作为本案的违约方，无权要求郑志鑫承担其所支付的律师费用。 关于本案是否应追加周伟为第三人参加诉讼的问题。因周伟并非《协议书》的合同相对人，故林章威关于应追加周伟为本案第三人参加诉讼的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9317号民事判决； 二、林章威于本判决生效之日起二十日内将其名下持有的91.5829万股福建省闽保信息技术股份有限公司股份转移登记至郑志鑫名下； 三、驳回郑志鑫的其他诉讼请求； 四、驳回林章威的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费66867元，由郑志鑫负担1665元，由林章威负担65202元；一审反诉案件受理费275元，由林章威负担。二审案件受理费67142元，由郑志鑫负担1665元，林章威负担65477元。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年九月二十四日 法官助理施炜 书记员林丹青