广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终663号 上诉人（原审原告）：防城港市金梯房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区红树林街198号。统一社会信用代码：914506007086590461。 法定代表人：康允亿，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高开全，广西南港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄丽莉，广西南港律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：罗丽华，女，1968年8月17出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 被上诉人（原审被告）：郭一平，女，1991年10月12出生，汉族，住辽宁省大连市金州区。 以上两被上诉人委托诉讼代理人：冯庆亮，北京大成（大连）律师事务所律师。 上诉人防城港市金梯房地产开发有限公司（以下简称金梯公司）因与被上诉人罗丽华、郭一平商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人金梯公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判被上诉人向上诉人支付赔偿金132324.3元及因本案产生律师代理费25936.21元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决将上诉人一审诉请的“赔偿金”认定为“违约金”违背事实。上诉人一审诉请第三点为“判令被上诉人向上诉人支付赔偿金132324.3元（按合同总价441081.00元的30％计算）”，上诉人在一审时一直主张向被上诉人请求的是赔偿金，而非违约金。根据《商品房买卖合同》附件四第2点④约定及《中华人民共和国合同法》相关规定，一旦因买受人违约致出卖人根据该条款解除合同的，买受人支付的是赔偿金（不是违约金）。正是由于被上诉人（买受人）逾期付款已超过200天，上诉人（出卖人）才解除合同并要求被上诉人支付赔偿金；按合同约定赔偿金金额是被上诉人已付的全部房款，上诉人考虑到被上诉人的实际情况，主动把赔偿金的数额降低为合同总价30％。二、一审判决错误认定由于双方仅在不能办理银行按揭贷款的情形下约定有律师费，而在分期付款方式下的逾期付款情况下并没有在合同约定有律师费。上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》附件四最后一段约定“买受人拒不办理解除合同及解除原房屋抵押登记或无法办理的，出卖人有权申请法院查封、拍卖买受人所购置的房产清偿出卖人代偿款项、利息及损失。因诉讼所产生的费用包含但不仅限于差旅费、调查取证费、律师代理费、执行费、评估费、拍卖费、诉讼费等均由买受人承担，对此买受人不持异议。”按该约定，被上诉人在上诉人通知解除合同后拒不办理解除合同的手续，致使上诉人起诉被上诉人解除合同，由此产生的律师代理费应按照《广西壮族自治区律师服务收费标准》计算，由被上诉人向上诉人支付。 被上诉人罗丽华、郭一平辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、关于违约金，不论上诉人主张赔偿金还是违约金，一审关于违约金的判决正确。（一）一审法院认为《商品房买卖合同》附件四所约定的“买受人所缴纳全部房款作为赔偿金赔偿出卖人，出卖人有权从房款中扣除”，该条款没有约定违约金且约定不明是正确的。该条款未清楚写明到底扣除多少。“扣除”一词的本意也是指减去总数中的一部分,并不是扣除全部。（二）本案系合同纠纷而非侵权纠纷。上诉人主张的赔偿金其实就是违约金。不论上诉人更换何种词汇主张违约损失,都应当适用违约金条款的法律规定和裁判精神。关于违约损失,上诉人没有证据证明其受到了损失。根据最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的通知(法发[2009]40号)11条，非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任，而本案当中上诉人没有对其遭受损失进行举证；（三）上诉人主张的数额不符合《合同法》第一百一十四条关于“计算方式”的规定，赔偿数额计算方式应当根据交易的性质、合同的目的、违约后果等综合计算的一种利益损失,而非一刀切,但按上诉人的理解,其主张的赔偿金是一个固定的数额而非计算方式。因此,被上诉人主张的计算方式根本不适用《合同法》第一百一十四条规定；（四）如涉案合同解除,上诉人可获得巨大利益。上诉人解除合同的根本原因是因防城港地区房价上涨,该楼盘从签订合同时每平方4883元上涨到了每平方米8000-9000元,解约后上诉人可以大赚一笔。本案中上诉人不仅长期占用着被上诉人的资金,还存在长期未交付房屋的情况,涉案楼盘到现在还没建成交付,法律上不应支持被上诉人反而向上诉人支付高额、不合理的违约损失。根据《合同法》第一百一十三条及最高人民法院印发《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导点见》的通知(法发[2009]40号),人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。因此,根据法律规定和最高人民法院的审判精神,都不应该支持上诉人关于违约金上诉请求。二、关于律师费，其一，双方没有在合同中明确约定支付律师费,被上诉人确实不需要支付律师；其二，上诉人未出示发票或有效收据证明该律师费真实发生或律师费实际足额支付，其三，上诉人主张的律师费用和收费标准不符。《广西律师收费标准》是按争议标的计算的,上诉人的代理律师一审庭审时称是用房屋价款和主张违约金额相加分段累计收费，不符合该规定。三、关于合同解除,一审法院错误判决确认合同解除。（一）一审时,上诉人并未在诉讼请求上明确要求法院确认解除合同，一审法院却认定合同解除,明显是超出诉请范围，属于适用法律错误；（二）被上诉人并未收到该通知书。上诉人举证的物流信息无法核实,真实性存疑,不能视为送达,上诉人主张邮寄出去不论是否收到即视为送达这一观点显然错误，人民法院通过EMS快递邮寄法律文书时也是以收到才视为送达。且从通知书内容来看,更显上诉人缺乏必要诚意,也证明上诉人未尽到合理催收义务。而且，上诉人也不能证明提供的EMS快递中邮寄的材料和其举证的解除合同通知书内容一致；（三）案涉合同并未出现丧失合同目的的情况,被上诉人未交付尾款原因是上诉人开发的“海岸巴黎”楼盘整体迟迟未建成不能交付,逾期付款情有可原,合同继续履行有利于交易稳定,更显诚实信用，即便合同中约定逾期付款解除合同条款,法院也可根据本案实际情况判令依法驳回解除合同的诉讼请求；（四）继续履行合同才能维护交易安全稳定,也能最大程度保护消费者被上诉人的权益。本案案涉楼盘迟迟不能交付，至今也不能给出准确的交房时间,因此,被上诉人有理由怀疑上诉人可能出现资金链断裂的问题,一旦解除合同后上诉人不返还购房款及车位款,恐因此引发诸多不必要的诉讼,浪费司法资源。（五）被上诉人收到一审判决书后之所以未上诉原因是被上诉人本着息事宁人的态度,希望上诉人把房款和车位款返还,就此结束争端。实际上，被上诉人希望继续履行合同，晚交付尾款原因是上诉人开发的“海岸巴黎”楼盘整体迟迟未建成不能交付,逾期付款本身就情有可原。 金梯公司向一审法院起诉请求：1.解除金梯公司与罗丽华、郭一平于2017年5月16日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为FCG2017019041);2.罗丽华、郭一平协助金梯公司办理撤销《商品房买卖合同》备案手续（备案编号：FCG2017019041)；3.罗丽华、郭一平向金梯公司支付赔偿金132324.3元（按合同总价441081元的30%计算）；4.罗丽华、郭一平承担金梯公司因本案产生律师费25936.21元；5.本案全部诉讼费用由罗丽华、郭一平承担。 一审法院认定事实：金梯公司与罗丽华、郭一平于2017年5月16日签订一份《商品房买卖合同》（合同编号为FCG2017019041），约定：罗丽华、郭一平购买金梯公司位于防城港市港口区海岸巴黎1栋12层1208号房，建筑面积90．33平方米，总金额441081元，首期房价款133081元，余款308000元向分两期支付，其中2017年5月16日前支付132000元，剩余176000元于2017年7月22日前支付。合同第八条对逾期付款约定了逾期超过180日后，按照累计应付款的0.35％向出卖人支付违约金，分期付款或者银行按揭付款的，按照附件四内容执行。而附件四对分期付款约定了罗丽华、郭一平如未按上述约定的时间足额支付购房款的，视为罗丽华、郭一平逾期付款构成违约，按买卖合同第八条的约定处理，如逾期超过200天，视为罗丽华、郭一平严重违约，金梯公司有权解除合同并另行处置该房产，罗丽华、郭一平所缴纳全部房款作为赔偿金赔偿金梯公司，金梯公司有权从房款中扣除。合同签订后，罗丽华、郭一平支付两期房款共265081元。双方于签订合同当日到相关部门办理了备案手续。此后，罗丽华、郭一平一直没有缴纳第三期购房款。 2018年5月31日，金梯公司向罗丽华、郭一平邮寄送达《解除合同通知书》，通知罗丽华、郭一平解除双方签订的《商品房买卖合同》，并按合同约定内容进行相关事宜的处理。 一审法院认为，当事人签订的《商品房买卖合同》不存在违反法律、法规的效力性规定，属合法有效，双方均应按照合同规定的履行义务。一审法院认为双方约定了解除合同的条件，则根据法律规定则合同自一方解除合同的通知到达另一方时予以解除。因此一审法院确认金梯公司与罗丽华、郭一平签订的《商品房买卖合同》（合同编号为FCG2017019041）已于2018年5月31日解除。而根据合同约定罗丽华、郭一平未按约定时间足额支付购房款超出200日的，金梯公司有权解除合同并另行处置该房产，买受人所缴纳全部房款作为赔偿金赔偿给出卖人，出卖人有权从房款中扣除。而罗丽华、郭一平应履行恢复商品房原状的义务，即及时协助金梯公司办理撤销商品房买卖合同备案登记手续。但对于金梯公司主张的违约金问题。一审法院认为双方在合同第八条明确约定采用分期付款的，按照附件四内容执行。而对本案适用合同附件四第2点分期付款第④点即上述查明事实部分内容适用，对于解除合同后的法律后果，双方仅约定了买受人所缴纳全部房款作为赔偿金赔偿出卖人，并没直接约定了违约金。因此一审法院对金梯公司主张违约金132324.3元（按合同总价441081元的30％计算）的诉讼请求，不予支持。而对于金梯公司主张的律师费，由于双方仅在不能办理银行按揭贷款情形下约定有律师费，而在分期付款方式下的逾期付款情况下并没有在合同约定有律师费，因此一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定，判决：一、确认金梯公司与罗丽华、郭一平签订的《商品房买卖合同》（合同编号为FCG2017019041）于2018年5月31日解除；二、罗丽华、郭一平在判决生效之日起十五日内协助金梯公司办理撤销商品房买卖合同备案登记（备案编号：FCG2017019041）三、驳回金梯公司的其他诉讼请求。案件受理费9793.42元减半收取4896.71元，由金梯公司负担1293.02元，由罗丽华、郭一平负担3603.69元。 本院二审期间，被上诉人向本院提交以下证据：两张登机牌，证明被上诉人于一审判决后来到防城港向一审法官确认不支持上诉人主张的违约金或赔偿金，配合上诉人解除合同，希望上诉人退还收取的房款及车位款。经质证，上诉人认为该证据不具备真实性、合法性和关联性，上诉人上诉是依法行使权利，机票并不能证明其在上诉人起诉后配合办理相关手续。本院认为，上诉人的诉讼请求包括解除合同、撤销涉案房屋备案手续、支付赔偿金及律师费，而被上诉人是否配合上诉人办理解除合同事宜，并不影响上诉人针对一审法院不予支持的赔偿金及律师费行使上诉的权利，故该证据与本案无关，不予采信。 一审判决查明事实属实，本院予以确认。 本院另查明，双方签订的《商品房买卖合同》第二十五条关于送达的约定：出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以【邮政快递】方式送达对方。任何一方变更通讯地址、联系电话的，应在变更之日起10日内书面通知对方。变更的一方未履行通知义务导致送达不能的，应承担相应的法律责任。合同附件四约定买受人拒不办理解除合同及解除原房屋抵押登记或无法办理的，出卖人有权申请法院查封、拍卖买受人所购置的房产清偿出卖人代偿款项、利息及损失。因诉讼所产生的费用包含但不限于差旅费、调查取证费、律师代理费、执行费、评估费、拍卖费、诉讼费等均由买受人承担，对此买受人不持异议。 综合各方当事人的诉辩意见，本院归纳本案的争议焦点为：1.一审判决确认双方签订的《商品房买卖合同》已解除是否超出当事人的诉请范围；2.上诉人要求被上诉人支付赔偿金有无事实和法律依据；3.上诉人主张律师费是否应予支持。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》是双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审判决对涉案《商品房买卖合同》的效力认定正确，本院予以确认。 关于争议焦点1，被上诉人主张一审判决双方签订的《商品房买卖合同》已解除超出当事人的诉请范围。经查，上诉人向一审法院提出以下诉讼请求：解除上诉人与被上诉人于2017年5月16日签订的《商品房买卖合同》（合同编号为FCG2017019041);被上诉人协助上诉人办理撤销《商品房买卖合同》备案手续（备案编号：FCG2017019041)；被上诉人向上诉人支付赔偿金132324.3元（按合同总价441081元的30%计算）；被上诉人承担上诉人因本案产生律师费25936.21元；本案全部诉讼费用由被上诉人承担。本院认为，法院应根据当事人的诉讼请求进行审理，除法律另有规定外，不得就当事人未请求的实体事项或者超出当事人的诉讼请求作出判决,尤其是当判决的结果不仅超出当事人的诉讼请求，而且加重另一方的义务时，这样的判决就有违背司法中立之嫌。上诉人并未于一审期间提出确认解除该合同的诉讼请求，依据不告不理原则，一审法院所作出的确认该合同解除的第一项判决有误，应予撤销。 关于争议焦点2，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”及第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”规定，当事人协商一致可以解除合同，合同自解除合同通知到达对方时解除。本案中，双方签订的《商品房买卖合同》附件四约定，被上诉人逾期付款超过200天的，上诉人有权解除合同。被上诉人应于2017年7月22日支付第三期房款，但其至今未支付，已构成逾期付款。上诉人于2018年5月31日向被上诉人通过邮政EMS邮寄送达《解除商品房买卖合同通知书》，物流信息显示该快递于2018年5月31日拒收退回。虽然《解除商品房买卖合同通知书》未系被上诉人本人签收，但系上诉人向被上诉人在《商品房买卖合同》第二十五条预留的地址和电话号码以【邮政快递】方式发送，可视为送达，故被上诉人关于其未收到该通知书的辩解，本院不予采纳。本院认定上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》已于2018年5月31日解除，上诉人在诉请中再请求法院解除涉案合同，本院不予支持。 关于合同解除后，上诉人要求被上诉人支付赔偿金有无事实和法律依据的问题，双方在合同第八条明确约定采用分期付款的，按照附件四内容执行。而附件四第2点分期付款第④点中明确约定被上诉人未按约定时间足额支付购房款超过200日的，上诉人有权解除合同并另行处置该房产，被上诉人所缴纳全部房款作为赔偿金赔偿给上诉人，上诉人有权从房款中扣除。本院认为，双方在合同中约定的“赔偿金”就是买受人因逾期付款需承担违约赔偿责任而向上诉人支付的损失赔偿金额，应当适用《中华人民共和国合同法》第一百零八条关于违约责任的规定，上诉人诉请被上诉人支付赔偿金符合法律规定和合同约定，应予支持，但关于被上诉人应支付的具体赔偿金金额，被上诉人主张即使是按总房价的30%也过高，应予调整。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”规定,对约定的赔偿金进行调整应以实际损失为基础，但上诉人未举证证明受有损失，本院综合考虑合同关于双方违约责任的约定及实际履行、被上诉人的过错程度等情况，根据公平原则和诚实信用原则，酌情将被上诉人应付给上诉人的赔偿金调整为3万元。上述赔偿金从被上诉人所支付的款项中直接扣除，剩余的购房款235081元（133081元+132000元-3万元）由上诉人返还给被上诉人。 关于焦点3，本院认为，涉案合同关于律师费的约定系是上诉人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与被上诉人协商的条款。根据《合同法》第四十一条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释；对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案中，《商品房买卖合同》附件四中关于律师费的约定是否适用于分期付款方式下的买受人逾期付款的情况难以确定，属于约定不明，应当作出不利于上诉人一方的解释，即在分期付款方式下，买受人如逾期付款并未在合同中约定由买受人承担因诉讼产生的律师费。因此，对上诉人主张因本案产生律师代理费25936.21元的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，上诉人金梯公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初139号民事判决第二项、第三项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2019）桂0602民初139号民事判决第一项； 三、被上诉人罗丽华、郭一平向上诉人防城港市金梯房地产开发有限公司支付赔偿金3万元。 上述金钱给付义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费3465.21元，减半收取1732.61元，由上诉人防城港市金梯房地产开发有限公司负担1404.18元，被上诉人罗丽华、郭一平负担328.43元。二审案件受理费3465.21元（上诉人防城港市金梯房地产开发有限公司已预交），由上诉人防城港市金梯房地产开发有限公司负担2808.35元，被上诉人罗丽华、郭一平负担656.86元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄大亮 审 判 员 刘帅武 审 判 员 栾彩云 二〇一九年九月二十三日 法官助理 邹采伶 书 记 员 谢馨仪