成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初8233号 原告：刘志平，男，1972年1月14日出生，汉族，住成都市温江区。 被告：中商盟四川股份有限公司，住所地成都市成华区。 法定代表人：刘志平。 被告：中商盟控股有限公司，住所地北京市西城区茶马街。 法定代表人：何惠勤。 委托诉讼代理人：吴霞，四川泰仁律师事务所律师，特别授权。 被告：四川鑫创鸿运建筑材料有限公司，住所地成都市解放路。 法定代表人：李文。 被告：罗乙溢，女，1989年7月29日出生，汉族，住成都市青羊区。 委托诉讼代理人：吴霞，四川泰仁律师事务所律师，特别授权。 被告：李文，男，1970年11月14日出生，汉族，住四川省新津县。 原告刘志平与被告中商盟四川股份有限公司（以下简称中商盟四川公司）、中商盟控股有限公司（中商盟控股公司）、四川鑫创鸿运建筑材料有限公司（以下简称鑫创鸿运公司）、罗乙溢、李文追偿权纠纷一案，本院于2018年10月15日受理后，依法适用普通程序，于2019年3月14日、2019年5月28日、2019年9月20日公开开庭进行了审理。原告刘志平到庭参加诉讼，被告中商盟控股公司、罗乙溢的委托诉讼代理人吴霞到庭参加诉讼。被告中商盟四川公司、鑫创鸿运公司、李文经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告刘志平向法院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告代被告中商盟四川公司偿还沈红兵429 715元（四川省金堂县人民法院（2017）168号民事判决书，成都高新技术产业开发区人民法院（2017）230号），并自2018年5月23日起以429 715元为基数按银行同期贷款利息的4倍向原告支付资金利息，直到付清时止；2、被告承担本案的所有诉讼费用。事项与理由：1、成都高新技术产业开发区人民法院（2017）川0191执恢203号关于刘志平、易艳房屋拍卖款项的分配方案第（三）条，四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初168号民事判决书确定“一、被告中商盟四川股份有限公司在本判决书发生法律效力之日起7日内支付原告（沈红兵）38.7万元；二、被告刘志平、李文承担连带支付责任。”，故沈红兵的债权须在房屋剩余拍卖款刘志平所占份额范围内依法受偿。并于2018年5月23日从刘志平房屋拍卖所分配份额支付沈红兵429 715元。中商盟四川公司除了李文、刘志平履行了部分股东义务外（金额以审计为准），其余股东均未履行任何股东义务，公司目前完全没有继续经营的可能性，已经实质性破产。请求法院判决中商盟四川公司各位股东履行股东义务，原告本人占中商盟四川公司6%股份，原告自愿承担股份内的相应金额。 被告中商盟四川公司无答辩意见。 被告中商盟控股公司称，公司章程约定股东出资义务期限为2024年7月24日，在履行期限未届满前无法判断股东是否会如约履行出资义务，中商盟四川公司并未破产和解散清算，故在本案中不应当承担任何的责任。 被告鑫创鸿运公司无答辩意见。 被告罗乙溢答辩称,1、原告要求被告罗乙溢作为股东来承担责任，但是罗乙溢是否是被告中商盟四川公司的股东，现正在审理之中，尚未有结果，2、根据公司章程的约定股东出资期限未到期，股东承担股东连带赔偿责任必须要同时满足三个条件，企业法人的债务被确定，企业法人的财产不足以清偿生效法律文书的债务，章程约定的出资期限到期，因此被告罗乙溢不应当承担任何义务。 被告李文无答辩意见。 经审理查明，案外人沈红兵与中商盟四川公司、刘志平、李文合伙协议纠纷一案，四川省金堂县人民法院于2017年6月12日作出（2017）川0121民初168号民事判决书，判决：一、被告中商盟四川股份有限公司在本判决书发生法律效力之日起7日内支付原告沈红兵38.7万元；二、被告刘志平、李文承担连带支付责任。判决生效后，沈红兵向金堂县人民法院申请强制执行。 案外人何伟明与刘志平、易艳民间借贷纠纷一案，成都高新技术产业开发区人民法院于2016年8月25日作出（2016）川0191民初9815号民事调解书，后何伟明申请强制执行。执行中拍卖了刘志平、易艳共有的一套房屋，沈红兵于2017年9月28日申请参与该拍卖财产的分配，并于2018年5月23日分配属于刘志平部份的款项429 715元。刘志平承担责任后，向本院提起追偿权纠纷诉讼。 另查明，中商盟四川公司章程载明，公司注册资本为人民币5 000万元，公司共有五名股东，其中中商盟控股公司认购2 550万元，四川鑫创鸿运公司认购1 200万元，罗乙溢认购500万元，李文认购450万元，刘志平认购300万元。公司章程约定出资方式货币，出资时间为2024年7月24日。2017年2月14日，罗乙溢与本院提起股东确认纠纷诉讼，请求确认罗乙溢不具有中商盟四川股份有限公司股东资格，该案尚在审理过程中，尚未审结。 上述事实，有原被告主体身份信息，四川省金堂县人民法院川0121民初168号民事判决书、参与分配函、收条、公司章程等证据证实。 本院认为，根据四川省金堂县人民法院（2017）川0121民初168号民事判决书，被告中商盟四川公司系该案件的主债务人，原告刘志平与被告李文系该案件的连带保证人。《中华人民共和国担保法》第十二条规定“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”、第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”之规定，原告刘志平在承担被告中商盟四川公司所负的债务后，有权向债务人中商盟四川公司追偿，不能追偿的部分，由连带责任保证人李文按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，原告刘志平在承担保证责任后，向债务人中商盟四川公司和连带责任保证人李文追偿并无不当，本院予以支持。由于原告并未提交连带责任保证人李文承担份额的约定或凭证，故原告刘志平与被告李文就被告中商盟四川股份有限公司不能清偿的部分平均分担。 本案焦点在于原告刘志平在向债务人中商盟四川公司、连带责任保证人李文行使追偿权时，将中商盟四川公司的出资人列为共同被告是否适当。原告刘志平将出资人列为被告的理由为，中商盟四川公司除了李文、刘志平履行了部分股东义务外（金额以审计为准），其余股东均未履行任何股东义务，公司目前完全没有继续经营的可能性，已经实质性破产。本院认为，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，原告刘志平在承担连带清偿责任后，首先应当请求债务人中商盟四川公司承担追偿，未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。原告刘志平虽然在本案中向债务人中商盟四川公司行使追偿权，但被告中商盟四川公司的资产状况及清偿能力未经执行并不清楚，原告刘志平债权是全部清偿、部分清偿或全部不能清偿均无法确认，故原告在尚未执行债务人中商盟四川公司财产的情况下即要求其他股东承担赔偿责任，不符合法律规定，该请求不予支持。至于原告刘志平承担保证责任后，是否根据担保法之规定向共同的连带责任保证人李文追偿及如何追偿，原告也未提交证据证明，即便李文承担了责任，也并非基于股东身份出资不实而承担。中商盟四川公司既未解散，也未向人民法院申请破产，故原告关于中商盟四川公司股东除了李文、刘志平履行了部分义务外，其余股东均未履行任何股东义务，公司目前完全没有继续经营的可能性，已经实质性破产的主张，既未向法庭提交证据佐证，也不属于本案的审理范围，故原告要求被告中商盟四川公司的股东中商盟控股公司、鑫创鸿运公司、罗乙溢、李文承担股东出资不实的赔偿责任的主张，本院不予支持。罗乙溢与中商盟四川公司股东资格诉讼纠纷，不影响本案的审理。 关于原告刘志平主张的利息。原告刘志平于2018年5月23日向代被告承担保证责任，向沈红兵支付款项429 715元。原告刘志平承担保证责任后，即对被告中商盟四川公司享有债权，被告中商盟四川公司除了偿还原告支付的款项429 715元外，还应支付资金利息损失。但是，原告主张按银行同期贷款利息的4倍向原告支付资金利息过高，本院调整为按银行同期同类贷款利息向原告支付资金占用利息。 综上所述，原告刘志平的诉讼主张部分成立。被告中商盟四川公司、鑫创鸿运公司、李文经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，法律后果自行承担。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第二十条第二款、《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告中商盟四川股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘志平429 715元，并自2018年5月23日起按银行同期同类贷款利息向原告刘志平支付资金占用利息直至付清之日止； 二、被告李文就第一项判决未能执行到位的部分承担承担50%的责任，并由被告李文支付原告刘志平； 三、驳回原告刘志平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7 745元，由被告中商盟四川股份有限公司、李文负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，通过本院或直接向成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的应递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提出副本。 （此页无正文） 审 判 长  薛跃发 人民陪审员  董 强 人民陪审员  张 廉 二〇一九年九月二十三日 书 记 员  周雨荞