重庆市武隆区人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0156民初2758号原告：黄加蓉，女，1971年5月5日出生，汉族，农村居民，住重庆市武隆区凤山。委托诉讼代理人：张仲文，重庆星空律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐静，重庆星空律师事务所实习律师。被告：重庆市武隆区殡仪馆，住所地重庆市武隆区凤山街道建设东路105号，统一社会信用代码12500232681481689G。法定代表人：周健，馆长。委托诉讼代理人：应远华，重庆剑直律师事务所律师。原告黄加蓉诉被告重庆市武隆区殡仪馆（以下简称武隆殡仪馆）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月15日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员陈林敏独任审理此案，并于2019年8月20日公开开庭进行了审理。原告黄加蓉及其委托诉讼代理人张仲文、唐静，被告武隆殡仪馆的法定代表人周健及其委托诉讼代理人应远华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告黄加蓉向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付解除劳动关系的8个月经济补偿金19280元；2.判决被告向原告支付休息日加班工资142851元和法定节假日加班工资25349元，共计168200元；3.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：2011年8月17日，原告经被告所属食堂的师傅代元芬介绍，到被告所属食堂从事食堂服务工作至2019年6月。期间，原告多次要求与被告签订劳动合同，并要求被告为原告缴纳社保“五险”，被告均予以拒绝。2019年6月14日，原告以被告作为用人单位不履行法定义务即未给劳动者缴纳社保五险为由，通过电话方式向被告提出解除劳动关系。2019年6月，原告向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付原告解除劳动关系经济补偿金19280元。之后，武隆区劳动仲裁委员会以原告与被告未建立劳动关系，驳回了原告的请求事项。自2011年8月至2019年6月期间，原告在被告所属食堂工作，被告每年组织原告进行体检，以适应食堂岗位的健康要求，且被告按月向原告计发工资；原告在上班期间认真敬业，遵守被告有关食堂管理规章制度，接受被告管理、支配，从未违反被告有关规章制度，忠实履行了一个劳动者应尽的义务。由此可知，被告已与原告建立长期的、稳定的管理与被管理和支配与被支配的劳动关系。故此，被告不但应依法履行为原告缴纳社会保险，其还应在原告提出解除劳动关系后，向原告支付经济补偿金。综上，原告为维护自己的合法权益，特提起诉讼。被告武隆殡仪馆辩称，本案原告在2016年3月至2019年6月期间曾在被告武隆殡仪馆的厨房帮厨，被告于每月月底按照80元∕天的标准，并依照原告的帮厨天数向其发放费用，但原告系被告因工作需要所雇请的人员，原告有权选择是否从事该劳务，双方之间尚未形成稳定的管理和被管理关系，不存在人身从属性，故原、被告双方并未建立劳动关系。同时，原告的第二项诉请尚未经过仲裁前置程序，该项请求不应属于本案的审理范围。综上，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。经审理查明，武隆殡仪馆系事业单位法人，其业务范围为殡葬礼仪服务、遗体处理、遗体火化、骨灰安葬安放服务、遗体安葬、丧葬用品服务。2014年10月，原告黄加蓉经被告武隆殡仪馆所属食堂的师傅郑安斌通知到被告的食堂帮厨，双方口头约定，工资按70元∕天的标准计算，该款于每月月底一次性支付。之后，原告黄加蓉每月均向被告武隆殡仪馆提供劳务，被告殡仪馆也按月向原告支付了费用。自2018年1月开始，被告武隆殡仪馆按照80元∕天的标准向原告支付费用。2018年4月，被告武隆殡仪馆为原告黄加蓉缴纳了办理健康证的费用，原告黄加蓉经过体检后取得了《预防性健康检查证明》。2019年6月14日，原告黄加蓉以电话方式联系被告武隆殡仪馆的法定代表人周健，告知被告其不再继续上班。2019年6月，原告以被告未缴纳社会养老保险为由向重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告支付其违法解除劳动关系的经济补偿金19280元。2019年6月27日，该仲裁委员会作出渝武劳人仲案字[2019]第119号仲裁裁决，裁决驳回原告的请求事项。原告因不服该裁决，遂于2019年7月15日向本院提起诉讼。另查明，2014年10月至2019年9月，被告武隆殡仪馆每月通过银行转账的方式向原告支付当月的费用。此外，被告于2015年2月26日向原告发放300元节假日慰问，于2016年2月5日、2017年1月18日向原告发放500元节假日慰问，于2017年12月23日、2019年1月30日分别向原告发放1000元节假日慰问。再查明，被告武隆殡仪馆授权其所属食堂的师傅郑安斌在单位业务忙、任务重时通知人员到食堂帮忙，并由郑安斌负责对帮厨人员进行安排。在工作期间，原告无固定上下班时间和休息日，被告武隆殡仪馆未对原告进行考勤、考核管理。此外，被告未与原告签订劳动合同，也未给原告缴纳社会保险。上述事实，有原告提交的武隆殡仪馆的营业执照、健康证、重庆农村商业银行对私客户账户明细、通话记录、重庆市武隆区劳动人事争议仲裁委员会的庭审笔录，被告提交的仲裁裁决书以及庭审调查中原、被告的陈述在案相佐证，以上证据经庭审质证，本院在审查后对以上证据的真实性、合法性及关联性均予以采信。本院认为，原告提起诉讼系基于与被告之间建立了劳动关系，但因双方尚未签订书面劳动合同，被告亦不认可与原告之间建立了劳动关系，故双方是否成立劳动关系是本案的争议焦点。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定可知，劳动者与用人单位之间具有明显的从属关系，本质上存在一种人身依附关系。依据以上法律规定，结合本案的事实分析，本院认为原、被告之间并未建立劳动关系。其一，原告黄加蓉经武隆殡仪馆食堂师傅郑安斌通知提供劳务，而郑安斌系根据工作需要才通知相关的劳务人员，原告的工作时间并不固定，且原告有权自主选择是否提供劳务，不同于与被告建立劳动关系的员工一样无自主选择权，故原、被告双方之间尚未形成稳定的劳动关系。其二，原告黄加蓉与被告武隆殡仪馆之间结算报酬的方式为按天计酬，即根据原告实际提供劳务的天数，按照双方事先商定的价格结算报酬，原告与被告之间并不具有人身依附性。其三，原、被告之间结算报酬的依据是双方事先协商确定的价格，体现了平等交易主体的合作关系，该报酬并非用人单位基于劳动关系而自主确定的工资报酬。其四，被告武隆殡仪馆接受的是原告的劳动成果，无需对原告进行考勤、考核等管理，原告也不受被告武隆殡仪馆的各项劳动规章制度的约束，双方尚未形成管理与被管理的关系。其五，被告武隆殡仪馆虽为原告黄加蓉缴纳办理健康证明的费用，但被告要求原告办理健康证明系从事餐饮工作的行业规定，并非建立劳动关系的必要条件，且健康证系由武隆区疾控预防控制中心出具，在原告未能提供其他证据与该证据相佐证的情况下，本院无法直接推定原告与被告之间建立了劳动关系。综上，原告黄加蓉与被告武隆殡仪馆之间并未形成管理与被管理的关系，不符合上述规定的形成劳动关系的必要条件，故原、被告双方不存在劳动关系。现原告提出要求被告支付经济补偿金及支付加班工资的诉讼请求缺乏事实及法律依据，对其提出的诉请，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告黄加蓉的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告黄加蓉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第三中级人民法院。（此页无正文）审 判 员 陈林敏二〇一九年九月二十四日书记员代 纯