云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5066号上诉人（原审被告）：深圳市建宏达建设实业有限公司，住所地：深圳市福田区深圳中心商务大厦2202室。法定代表人：陈伟雄。委托诉讼代理人：张胜坤，云南优谛律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：云南乔登钢材贸易有限公司，住所地：安宁市太平新城街道办事处桥头村委会高枧槽村宏信物流园C区1栋209号。法定代表人：刘菊兰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：何金水，云南雁序律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南谦宝投资有限责任公司。住所地：云南省昆明经济技术开发区信息产业基地果林金谷6幢6层612室。法定代表人：伍仲孝。被上诉人（原审被告）：赵东华，男，汉族，1952年10月5日生，住址云南省昆明市宜良县。被上诉人（原审被告）：方水荣，男，汉族，1969年8月12日生，住址云南省昆明市宜良县。被上诉人（原审被告）：云南郧商集团有限公司。住所地：云南省昆明市晋宁区工业园晋城基地泛亚商用车物流城。法定代表人：邵吉银。委托诉讼代理人：马香飞，系该公司员工，特别授权代理。负责人：刘红凭。上诉人深圳市建宏达建设实业有限公司（以下简称建宏达公司）与被上诉人云南谦宝投资有限责任公司（以下简称谦宝公司）、赵东华、云南郧商集团有限公司（以下简称郧商公司）、方水荣、深圳市建宏达建设实业有限公司云南分公司（以下简称建宏达云南分公司，已于2018年1月12日注销）买卖合同纠纷一案，不服云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初314号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日受理后，依法组成合议庭于2019年9月17日公开开庭进行审理，上诉人建宏达公司委托诉讼代理人张胜坤，被上诉人乔登公司委托诉讼代理人何金水、被上诉人方水荣、郧商公司委托诉讼代理人马香飞到庭参加诉讼，被上诉人谦宝公司、赵东华经本院公告送达传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。建宏达上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回乔登公司对上诉人的全部诉讼请求；一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，上诉人不是涉案买卖合同的买受人，不是本案适格被告。首先，上诉人没有签署过涉案合同，一审混淆上诉人“深圳市建宏达建设实业有限公司云南分公司”与“深圳建宏达建设实业有限公司云南分公司”的名称，涉案合同中的印章名称完全是虚构的，一审没有查清到底何人冒用“深圳建宏达建设实业有限公司云南分公司”。上诉人在第一次收到起诉状时就立即以虚构公司名称导致被上诉人起诉的事项作报案处理，虽刑事案件未立案，但并不代表这项诈骗的事实不存在，一审对伪造印章的事实没有查清。其次，一审法院认定乔登公司构成表见代理，但本案并不符合表见代理的规定。涉案合同采购方的名称用章不是上诉人分公司的名称，且签署栏没有自然人作为代理人签字，推断为有理由相信买受人为建宏达云南分公司完全没有事实和法律依据。二、一审认定证据过程中存在适用法律错误。钢材购销合同采购方的签章为假章，一审未查明用印人。被上诉人乔顿公司一审提交的《建筑施工合同》、《授权委托书》没有原件，无法核实真实性，且文本拼凑，授权委托书授权不具有合法授权的内容。乔登公司答辩：上诉人是为了推卸责任对一审的证据委托书三性是不认可的，后来又认可了，前后矛盾。在本案起诉前，上诉人多次和乔登公司、郧商公司、赵东华和谦宝公司一起商量郧商集团项目如何支付款项。并且郧商公司、建宏达云南分公司、赵东华、付友和共同签署了《郧商集团办公楼4S店有关事项的协议书》，如果上诉人不是本案合同的承建方和本案买卖合同的购买方，其不会参加会议并签署合同。方水荣答辩：钢材是我收的，我只是对此认可，是用在了这个郧商公司的工程项目。我在那里打工，只是负责收钢材，赵东华让我收的，但是他一直不出面，其他和我无关。郧商公司答辩：我们最终承包的对象是付友和，所以其实应该让付友和来承担责任，我们公司从来没有逃避钢材款的事情，但我方认为要根据施工图纸来确定。并且我们公司也表示过如果付友和实在不出现，我公司也可以承担，但是目前郧商公司压力很大，没有钱可以支付，也可以用我公司建的房屋来进行抵扣。谦宝公司、赵东华没有到庭答辩。乔登公司向一审法院起诉请求：一、判令被告共同向原告支付钢材货款2241090元；二、判令被告共同向原告支付截止至2016年11月21日的逾期违约金1010885.089元，并支付自2016年11月22日起至上述钢材货款付清之日止的后续逾期付款违约金损失每天1473.59元；三、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月3日，原告乔登公司与被告建宏达云南分公司签订《钢材购销合同》，约定建宏达云南分公司向乔登公司购入钢材约1000吨内，具体数量以实际计量为准，建宏达云南分公司材料员方水荣在送货单上的签收，视为对重量、价格的确认，并约定双方货款结算以乔登公司提供的供货单并由材料员在供货单上签名为依据。合同同时约定由谦宝公司为建宏达应支付给乔登公司的全部钢材款及违约金、赔偿款等提供无限连带担保责任。合同签订后，原告乔登公司于2014年11月13日、2014年11月3日、2014年12月15日、2014年11月19日、2014年12月30日将钢材送至郧商集团4S店及集团办公区建设项目工地，由方水荣验收并在送货单上签字，上述钢材总价共计2241091元，至今被告未向原告支付货款。一审法院认为，首先，关于本案诉争的钢材购销合同的买受人是谁的问题。本案中原告以与被告建宏达云南分公司签订的钢材购销合同为依据，主张钢材买受人是建宏达云南分公司，建宏达云南分公司辩称其公司没有承建诉争钢材签收地所在项目郧商集团办公楼4S店建设项目，不是诉争钢材的买受人，故不应当承担支付钢材款的义务。针对该辩解，一审法院认为，作为发包方的郧商公司在庭审中明确表示，其将郧商集团办公楼4S店建设项目发包给建宏达云南分公司，后来更换为案外人付友和，至于建宏达云南分公司与赵东华、谦宝公司内部是否存在其他约定则不在本案审理范围内，一审法院不予评判。原告作为钢材供应方在签订合同时有理由相信钢材买受人系建宏达云南分公司，郧商公司、建宏达云南分公司、赵东华、付友和之间关于涉案工程的约定不能成为阻碍原告实现其合法债权的理由，据此，一审法院认定，建宏达云南分公司系本案涉案钢材的买受人。其次，关于本案钢材款应由何人支付的问题，在确认本案涉案钢材的买受人为建宏达云南分公司后，被告建宏达云南分公司当然有支付货款的义务。同时，根据庭审查明，被告方水荣在签收钢材时是受赵东华指派，且赵东华作为谦宝公司的法定代表人在钢材购销合同上作为担保方签字，故谦宝公司、赵东华应当对该债务承担连带清偿责任。对于郧商公司，其作为本案涉案工程的发包方，应承担的义务是向承包方支付工程款，本案原告作为材料供应商，并不具备承包方的身份，其享有的权利是依据买卖合同要求合同向对方支付相应价款，故原告要求被告郧商公司支付钢材款的请求于法无据，一审法院不予支持。对于被告方水荣，其系赵东华员工，不应当承担清偿责任，故对原告要求方水荣承担清偿责任的诉讼请求不予支持。另查明，被告建宏达云南分公司于2018年1月12日被注销，故根据公司法规定，由被告建宏达公司承担其民事责任。对于本案原告主张应付货款的金额为2241091元，有被告方水荣签收的送货单为据，一审法院依法予以支持。对于原告主张的逾期付款违约金，在原告未能证实其因被告的违约行为所遭受的实际损失数额的情况下，一审法院酌情调整违约金的计算方式为：自双方约定的最后付款期限2015年1月3日起，以欠付货款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、一百三十条、第一百三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、由被告深圳市建宏达建设实业有限公司、云南谦宝投资有限责任公司、赵东华在本判决生效起三十日内支付原告云南乔登钢材贸易有限公司钢材款2241091元，并支付逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算自2015年1月3日起至款项付清之日止）。二、驳回原告云南乔登钢材贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32816元，保全费5000元，由被告深圳市建宏达建设实业有限公司、云南谦宝投资有限责任公司、赵东华共同承担二审中，上诉人建宏达公司提交《情况说明》一份。经质证，乔登公司对该证据不予认可，认为该《情况说明》的内容和郧商公司签署的协议（一审我方证据十一）相矛盾；方水荣对该证据的真实性认可，认为其内容与其了解情况一致；郧商公司对该证据予以认可，认可该《情况说明》系其出具。本院认为，该《情况说明》系本案被上诉人郧商公司单方签章出具，其内容与2015年1月19日郧商公司、建宏达云南分公司、赵东华、付友和共同签署的《郧商集团办公楼4S店有关事项的协议书》内容相矛盾，本院对该《情况说明》不予采信。其他各方当事人均未提交新证据。经二审查明，本院对一审认定的案件事实予以确认。本院另补充确认，建宏达云南分公司于2018年1月12日已注销。综合双方诉辩主张，本案二审的争议焦点是：乔登公司和建宏达云南分公司是否存在买卖合同关系？如果存在，货款金额应如何认定？本院认为，一审判决时建宏达云南分公司已经工商登记注销，一审在判决中仍将建宏达云南分公司作为当事人罗列不当，本院予以纠正。按照法律规定，分公司注销后，其债务应由设立分公司的公司继续承担。根据2015年1月19日郧商公司、建宏达云南分公司、赵东华、付友和共同签署的《郧商集团办公楼4S店有关事项的协议书》可以证实，郧商集团办公楼4S店工程确实由建宏达云南分公司向郧商公司承包，且双方签订有承包协议，双方的该承包关系至2015年1月19日才解除。2014年10月12日郧商公司和建宏达云南分公司之间签订的建设工程廉政合同》亦能够印证双方之间的工程承包关系。郧商公司和建宏达公司所称双方仅进行过协商从未签署过协议并建立承包关系与本院查明事实相悖，本院不予采信。2014年9月19日建宏达云南分公司签署的《委托书》明确其授权委托赵东华为代理人办理郧商公司相关事宜，而本案《钢材购销合同》2014年11月3日签订，赵东华在其中作为丙方代表进行了签字，表明建宏达云南分公司亦是知悉并同意该合同的签订，且该合同项下钢材的交付发生于2014年11月3日至12月30日之间，方水荣和郧商公司也均认可钢材使用在涉案工地的事实，该期间工程承包施工方为建宏达云南分公司。在本案2014年11月至12月期间的《现场工程量签证》中施工方使用的印章为“深圳建宏达建设实业有限公司云南分公司工程项目章”，与本案诉争《钢材购销合同》中买方使用的公章相同，可以印证建宏达云南分公司在承包本案工程施工过程中使用过“深圳建宏达建设实业有限公司云南分公司工程项目章”的事实。结合以上证据和事实，乔登公司在签订合同时有理由相信钢材买受人系建宏达云南分公司，一审认定并无不当。关于货款金额，乔登公司提交的《送货单》均有合同指定收货人方水荣签字，乔登公司按五份《送货单》载明的货款金额汇总计算欠付货款应予支持。鉴于建宏达云南分公司已注销，一审认定其责任应由建宏达公司承担符合法律规定，本院予以维持。谦宝公司在《钢材购销合同》中承诺对建宏达云南分公司欠付的货款等承担连带保证责任，一审在说理部分认定谦宝公司对本案债务应承担连带清偿责任并无不当，但一审在判决主文中判令谦宝公司与建宏达公司承担共同还款责任不当，本院一并予以纠正。关于一审认定的赵东华的责任，因赵东华未提出上诉，本院对一审判令其承担责任予以维持，但具体的责任方式，一审判决说理部分认定其对本案债务应承担连带清偿责任，判决主文判令其与建宏达公司承担共同还款责任的表述不当，本院予以纠正。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，所做判决不当。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省安宁市人民法院（2017）云0181民初314号民事判决；二、深圳市建宏达建设实业有限公司于判决生效之日其十日内支付云南乔登钢材贸易有限公司钢材款2241091元，并支付自2015年1月3日起至款项付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；三、云南谦宝投资有限责任公司、赵东华对上述款项承担连带清偿责任；云南谦宝投资有限责任公司、赵东华承担责任后，有权向深圳市建宏达建设实业有限公司追偿；四、驳回云南乔登钢材贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32816元，二审案件受理费32816元，保全费5000元，由深圳市建宏达建设实业有限公司、云南谦宝投资有限责任公司、赵东华承担。本判决为终审判决。审判长  方云红审判员  陈 红审判员  罗增龙二〇一九年九月二十三日法官助理潘鑫书记员甘丝琳