山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1748号上诉人（原审被告、原审反诉原告）：潍坊十地置业有限公司，住所地潍坊高新区。法定代表人：项凤，总经理。委托诉讼代理人：耿雪峰，该公司员工。被上诉人（原审原告、原审反诉被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市。法定代表人：管学新，董事长。委托诉讼代理人：张丽君，山东君晴律师事务所律师。上诉人潍坊十地置业有限公司（以下称十地公司）因与被上诉人江苏顺通建设集团有限公司（以下称顺通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服潍坊市中级人民法院（2017）鲁07民初1006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。十地公司上诉请求：1、撤销潍坊市中级人民法院作出的(2017)鲁07民初1006号民事判决，依法改判或发回重审；2、诉讼费由申请人承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1、一审法院根据被上诉人的申请委托鉴定机构对工程造价进行鉴定违反了法定程序和约定条款。据2011年1月24日上诉人与被上诉人签订的建筑工程施工合同约定(见合同第36页第四十七条第五项规定)：工程满足竣工验收条件后承包人递交工程结算书，发包人收到工程结算书45天内审核完毕，如逾期未有书面答复及双方未有实质性结算工作开展的，则视为发包人认可承包人提报的工程决算书。在施工合同的履行过程中，上诉人一直未收到被上诉人递交的工程结算书，被上诉人直接起诉并申请法院进行造价鉴定，违反了双方的约定，因此支出的鉴定费用58万元应由被上诉人承担，一审判决上诉人承担50%的费用没有法律依据，也没有约定依据。第一页共五页本案所涉款项为工程结算款，根据双方实际履行的合同第33页第26条约定：工程审计完毕给付至完成产值的95%，剩余5%作为保修金。因此，即使一审法院委托鉴定工程造价可以代替工程的审计程序，那么也应该依据鉴定报告的完成时间认定为工程款的应付款时间。被上诉人起诉时，工程款数额无法确定导致上诉人付款不能，因此一审法院认定上诉人应自起诉之日起向被上诉人支付工程款利息，没有事实和法律依据，也违反了双方的合同约定。上诉人认为上诉人不应当承担逾期付款责任，工程一直未结算是因被上诉人一直未向上诉人提交工程决算书，致上诉人不能按约定办理结算手续，上诉人不存在任何的违规违约行为，因此不利后果理应由被上诉人自行承担。2、涉案工程造价鉴定报告将未施工完毕且未经检验合格的部分工程造价计算在总造价鉴定结果中，违反了法定程序。被上诉人未提供有效证据证明其施工的54、57、58号楼的安装工程安装完毕且经验收合格，该部分工程造价不应当进行鉴定，更不能计入应付工程款中。3、一审法院将工程的质量鉴定和修复方案的制定委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所一家进行鉴定，将工程的修复费用的鉴定委托山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，上诉人认为一审法院的委托程序违反了司法鉴定规则和司法委托规则。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1、关于双方签订的2011年1月24日的合同效力，应为有效。一审法院根据生效的(2017)鲁民终399号民事判决书认为无效，该判决认定无效的原因是该工程未招先定违反了招投标法，但在本案审理过程中新的规定产生了，国家发展改革委印发《必须招标的工程项目规定》(国家发展改革委令第16号)，本案所涉工程属于非必须招投标的项目。第二页共五页《潍坊市优化工程建设项目审批行动工作方案(潍政字(2018)46号)》更是取消了施工合同备案的审批程序，因此上诉人认为本案应适用新的行政规范规定，本案所涉的建设施工合同合法有效。一审法院依然适用旧的法律和行政规范以合同无效，且逾期竣工原因不确定为由，判决不予支持上诉人要求被上诉人承担逾期竣工的违约责任的请求，属适用法律错误，依法不能成立。2、一审法院认定双方签订的施工合同无效，那么在山东宏嘉公司的鉴定报告中就不应当计入工程的利润，但经上诉人审查该工程的造价鉴定报告，鉴定报告中给被上诉人计入7.1%的管理费和4.3%的利润，在一审法院认定合同无效的情况下，一审法院对工程款的认定应当据实结算，不应当在造价鉴定结果中计入利润。3、工程鉴定的补充报告中附件四工程造价鉴定依据有关的资料中的宏嘉鉴字(2018)001号工程造价鉴定报告质证意见第9页安装工程部分关于54、57、58号楼的安装工程部分，一审法院对该部分安装工程的答复没有尊重事实，也与上诉人经公证处公证的施工现场不符，一审法官凭个人主观臆断进行认定，没有事实依据，该部分的造价应当依法从总鉴定造价中扣除。4、关于53万元的复工款，一审法院认为其中23万元为已扣取的让利和30万元为工程外追加费用。上诉人认为一审法院的认定显失公平，也不符合双方的真实意思表示，本案所涉工程已经由鉴定机构进行鉴定，鉴定报告中并没有让利，因此一审法院认定上诉人再额外支付23万的让利没有事实依据。被上诉人施工的全部工程费用都已经包含在鉴定机构的鉴定结果中，上诉人再支付额外追加费用，没有事实依据。因此该53万元的费用应当从被上诉人已施工工程的总造价中依法予以扣除。第三页共五页5、关于人工费的计算。双方签订的补充协议第一条明确约定，价目表经双方协商后以签证形式进行结算。在一审审理过程中，被上诉人未提供有关签证，因此人工费不应当进行调整。在签订补充协议时，上诉人之所以同意人工费可以调整是基于被上诉人拒不复工的胁迫和基于双方以房抵顶工程款的原则性意见，后被上诉人又反悔，起诉要求不履行以房抵顶工程款的约定。在没有双方共同确认的签证的情况下，人工费应当按照原合同约定执行，鉴定机构和法院不顾事实和双方的约定，枉法调整人工费标准导致鉴定结果中多计算210余万元，因此该部分款项应当依法从被上诉人已施工工程的总造价中予以扣除。6、涉案工程质量鉴定的费用以及修复费用的鉴定费用依法应当由被上诉人全部承担，一审法院认定各承担50%是错误的。被上诉人不能提供竣工验收合格的证明且该部分工程经鉴定存在施工质量问题，产生该部分费用支出的根本原因是被上诉人的施工质量不合格，因此涉案工程质量鉴定的费用以及修复费用的鉴定费用应当全部由被上诉人承担。7、被上诉人提供的C4#、C5#号楼基础加深部分的变更图纸，不应采信。仅凭变更图纸不能证明被上诉人对该部分基础加深进行实际施工，根据双方以往对已完成地基部分验收的履约习惯来看，被上诉人还应当提供地基验收记录及隐蔽工程验收记录，证明被上诉人实际施工的真实性，因此该部分的造价约计30万元应当予以扣除。8、上诉人认为因被上诉人已施工的部分工程存在严重的质量问题，经质量鉴定和修复费用鉴定，上诉人认为除修复费用鉴定报告中的881267.15元外，对报告中的264328.85元也应当计入上诉人的修复费用中。9、一审法院未审查质量保修金的事实，应当按照合同约定预留质量保修金。一审法院未对质量保修金的数额和给第四页共五页付期限查明，该部分质量保修金应当按照合同中工程质量保修书的约定支付。根据合同中工程质量保修书关于质量保修责任的约定(见合同第41页)：第1条，属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知书之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。上诉人在一审中提交与被上诉人往来信函8份告知其维修质量问题工程和监理通知单27份告知被上诉人未完工事实和质量问题工程返修事宜，因此上诉人代被上诉人履行质量保修责任所支付的费用应由被上诉人全部承担。上诉人已经实际产生的维修费用有司法鉴定意见书、公证书、技术服务合同、工程签证单、项目维修合同及发票等证据证明，一审法院认为这些是单方证据不予支持，是错误的，不尊重事实的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法应依法予以撤销或发回重审，请二审法院依法查明案件事实，维护上诉人的合法权益。顺通公司辩称：一、原审法院审理程序合法，适用法律正确。1、答辩人与上诉人之间的建设工程合同在索要进度款一案中被确认无效。合同被确认无效后，只有结算条款仍然参照适用，其他合同条款随着合同无效而自始无效，不再适用。诉人所提及的结算条件不满足、需保留5%质保金等主张，已经失去了合同依据，不能成立。工程造价鉴定机构是由双方共同选取，工程造价鉴定过程中，双方对争议事项进行了充分举证、质证、论证，该鉴定结论客观真实合法。上诉人在上诉状所提异议，均经过了庭审质证，答辩，鉴定人员也出庭做了答复和说明。审判人员在充分听取三方意见的情况下，结合证据，对争议事项作出的认定，有理有据。本案建设工程合同被确认无效，但结算条款仍然适用，这是无效合同条款的法定适用情形。因此，鉴定机构以双方合同约定及补充协议约定为依据，对工程造价进行鉴定合法有据。2、关于54、57、58号楼的安装工程计价范围及最终造价，是在造价鉴定过程中，原被告双方工程师、预算员多次核实协商后一致签字确认的，鉴定机构根据双方确认资料进行的造价鉴定。且，54、57、58号楼已经分体验收且合格。未能竣工验收，是上诉人的付款进度达不到当地建设部门要求导致。且，上诉人早已经将上述三幢楼的房产交付业主入住。因此，上诉人主张该部分工程不应进行工程造价鉴定，不能成立。3、质量鉴定机构只鉴定工程质量，出具修复方案，不能进行修复费用鉴定，由造价鉴定机构就修复费用予以鉴定，这才是鉴定规则常识，不存在违反司法鉴定规则和司法委托规则情形。二、原审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、双方于2011年签订的建设工程施工合同早已在2014年的进度款一案中被确认无效，且在进度款诉讼过程中，上诉人已经强行清场将被上诉人工地人员驱离，双方再无实际履行合同行为。本案系合同被确认无效后工程款结算纠纷，在本案诉讼过程中形成的新的行政规定，不能作为对合同效力认定的依据。2、无论合同是有效还是无效，无论是采用清单还是消耗量定额结算，无论采用全国统一定额还是山东省定额，虽然有不同的取费程序，但管理费和利润是必须计取的。所谓的据实结算仅仅是指实际完成的施工内容和工程量，并非是不含管理费和利润。3、关于54、57、58号楼的安装工程部分造价，前面已经陈述，是双方在存有争议的情况下，通过多次核实、确认、协商后一致同意签字确认的结果。4、关于53万元的复工款，是双方根据实际情况协商一致后真实的意思表示，应当予以支持。双方在协议中约定的很清楚：其中23万为扣取的让利，（根据原合同的让利条款，上诉人在起诉前的付款中已经将此款从被上诉人的工程款中扣除，但由于上诉人自身原因，导致该项目实际开工面积远远小于合同签订时计划施工面积，故后来双方签订补充协议取消该让利，所以在计算工程款时，应将上诉人原来扣除的23万还给被上诉人。）30万为工程外追加费用，是上诉人为弥补被上诉人停工损失协商后确认的补偿。因上诉人未按照原定支付工程款导致停工，给被上诉人造成了巨大的窝工损失。双方协商一致由上诉人予以补偿，并在协议中予以确认。原审法院支持该项费用，有理有据。5、关于人工费计算的表述，上诉人是故意曲解合同文字，混淆视听。双方签订的补充协议明确约定：新开楼座的人工费如政府仅出台指导价，则人工费按照指导价下浮10%执行，价目表双方协商后以签证形式进入结算。以上表述两层意思：（1）如果政府出台新的政府指导价，则下浮10%。（2）如果价目表出现变化，则以签证形式进行结算。故，协议中关于人工费的调整约定是非常清楚明确的，工程造价鉴定按照协议只调整人工费是正确的。价目表并未调整，故无需签证。6、质量鉴定费及修复费用鉴定的承担，原审判决判令双方各承担50%是公平合理的。上诉人与被上诉人之间建设施工合同，在2014年进度款一案中被确认无效后，被上诉人多次跟上诉人协商进行工程款结算和工地交接事宜，但上诉人拒不配合，将被上诉人留守保护施工现场工人强行清场，但并未派人保护工地。迫于无奈，被上诉人于2016年再次提起诉讼。上诉人为了达到延迟支付工程款目的，恶意串通原受理法院拖延诉讼时间（管辖异议的裁定历时一年），案件移送潍坊中级法院后，上诉人又一次次以调解为由申请延期审理。此时，距离上诉人被停工被强行清场已历时五年之久。上诉人已经施工合格工程遭到破坏人为破坏和自然损坏。质量鉴定现在所勘验的现场，并非是施工质量，而是上述原因造成。原审法院判令各承担50%，相对公平公正。多次调解协商中，上诉人主动提出按照该比例承担损失。7、上诉人主张只有图纸不能证明被上诉人实际施工，荒谬无据。分为三个方面对该问题说明：（1）按照上诉人逻辑，仅仅有变更图纸不能证明是被上诉人施工，那涉案工程施工范围岂不是无法只能靠施工图纸界定？（2）设计变更的下发流程：设计院发给建设单位，建设单位转发给施工单位。上诉人交给我方交付了变更图纸及指令，我方作为施工图纸的执行人，只能依照变更图纸施工。变更图纸就是变更工程量的法定证据，无需另行签证。（3）低级验槽记录和隐蔽工程验收记录已经全套交付给上诉人及当地档案馆，并已通过验收。否则，不可能继续施工。8、质量鉴定及造价鉴定均是第三方机构出具的。鉴定结论是经过了充分的举证质证，异议排除认定等程序后确认的。上诉人自行做作的264328.85元无事实和法律依据。9、关于质保金，在第一条中已经陈述，已经丧失了合同依据且无法律依据，不能支持。对于因长期停工导致目前工程现状问题，已经按照鉴定支持了上诉人的修复费用请求。综上，上诉人上诉理由无事实和法律依据，不能成立。请二审法院查清事实，依法驳回上诉人上诉请求。顺通公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付工程款19115415.49元；2、判令被告赔偿因逾期付款给原告造成的损失300万元；3、确认原告对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；4、诉讼费由被告承担。诉讼过程中，顺通公司变更诉讼请求为：1、判令被告向原告支付工程款15092695.15元；2、判令被告按银行同期贷款利率支付所欠工程款利息（自立案起诉之日起计息）；3、判令被告承担本案诉讼费、担保费及工程造价鉴定费586646元；4、依法确认原告对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。十地公司向一审法院提出反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告开具工程款全部的增值税发票并交付全部工程资料；2、判令反诉被告向反诉原告支付因施工的工程质量不合格、维修、公证、鉴定等原因给反诉原告造成的的损失100万元（以评估值为准）；3、反诉费由反诉被告承担。诉讼过程中，反诉原告变更反诉请求为：1、判令反诉被告向反诉原告开具工程款全部的增值税发票并交付已完成部分的全部工程施工资料；2、判令反诉被告支付反诉原告因其施工工程质量不合格所产生的实际维修费用、公证、鉴定等原因给反诉原告造成的实际损失1529474.56元；3、判令反诉被告支付反诉原告因其施工工程逾期竣工导致的损失275732.8元；4、判令反诉被告支付反诉原告因其施工工程部分出现质量问题进行维修所产生的相关加固修复费用1800000元；5、判令反诉被告承担本案的鉴定费用340000元及鉴定过程中实际产生的勘验开挖现场费用28417.72元；6、反诉费用由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年1月24日，潍坊市企辉置业有限公司（甲方，后变更为十地公司）作为发包人与承包人顺通公司（乙方）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为盛春花园小区，建筑面积约80万平方米（以实际竣工建筑面积为准），工程地点为潍坊市宝通街新一中东行300米路北，工程内容为小区内规划范围内单体工程（含地下车库），承包范围为设计图纸范围内的所有土建装饰、安装工程（电梯、消防、土方、门窗等甲方指定分包项目除外）；计划开工日期为2011年3月31日（以每栋楼基础垫层完成开始计算工期为准），多层楼200天完成，高层主体部分每月不少于5层，计划竣工日期为2016年3月31日，合同工期总日历天数约1825天；质量标准为合格，合同价款暂定12亿元（合同价款的最终确定按本合同专用条款约定执行）；采用可调价格合同，工程按实际类别取费，现行2003年山东省消耗量定额工程类别标准省价取费，执行与其配套的2008山东省价目表、相应的计算规则，定额解答，人工费土建装饰、安装按42元/工日调整。如政府出台人工费新标准，新开工的单体楼座遵照其最低标准执行调整。小高层（17层及17层以下）部分参照定额规定计取的措施费按85%进入最终造价结算。高层部分（18层及18层以上）参照定额规定计取的措施费按95%进入最终造价结算。多层部分（6层及6层以下）措施费不优惠。主要材料价格由承包人提交三家以上品牌，发包人审批价格与品牌。钢材根据进度由发包人审批（市场波动2%以上重新审批），砂石料每月发包人审批一次（价差5%以上重新审批）；工程款（进度款）支付方式和时间为多层每栋楼主体部分按完成三层和结构封顶甲方两次付款，每次给付完成产值的75%，后续部分每月给付完成产值的75%，年终给付至累计完成全部产值的85%，工程竣工验收完毕给付至完成产值的90%，工程审计完毕给付完成产值的95%，剩余5%作为保修金。高层、小高层每栋楼按照完成主体砼结构6层甲方开始给付完成产值的75%，后续主体部分按月进度支付完成产值的75%，主体完成后续部分每月给付完成产值的75%，年终给付至累计完成全部产值的75%，工程竣工验收完毕给付至完成产值的90%，工程审计完毕给付至完成产值的95%，剩余5%作为保修金。发包人在收到承包人根据进度完成上报的工程量（含变更增减）7天内确认工程量（逾期视为无条件认可）并支付相应款项。承包人工程达到竣工验收条件后，若由于发包人原因（包括但不限于甲供材、甲方直接分包或指定分包工程所引起的，造成不能及时验收，则以承包人提交工程验收报告时间为竣工付款节点）。合同还对质量与验收、材料设备供应、争议解决、保修责任等事项作了约定。合同一签订后，顺通公司开始施工。其中盛春花园9号、15号楼于2011年7月25日完成地基基础及主体结构的验收，G3号楼于2011年9月8日完成地基基础及主体结构的验收，F4号楼（后变更为56号楼）于2011年9月9日完成地基基础及主体结构的验收，上述四栋楼于2012年8月形成工程竣工报告，监理单位潍坊市天元工程建设监理有限公司及总监理工程师在工程竣工报告上盖章、签字。2014年1月10日，山东瀚广建设项目管理有限公司针对上述四栋楼（包括土建、安装）分别出具工程结算审核报告，总审定结算值为18573377.58元（9号楼4254800.78元+15号楼4257521.71元+G3号楼3253387.92元+F4号楼6807667.17元），十地公司与顺通公司均在结算审核报告上盖章确认。2012年4月2日，潍坊市企辉置业有限公司（发包人）与顺通公司（承包人）签订建设工程施工合同一份，约定：工程名称为盛春花园C4、C5、E2、E3号住宅楼工程，工程地点为潍坊高新区樱前街以南、潍安路以西；工程内容为地上17、15、13、11层，地下2层，剪力墙结构，共计38148平方米；计划开工日期为2012年3月1日，计划竣工日期为2014年4月30日，合同工期总日历天数416天；工程质量标准为合格；合同价款采用可调价格合同，工程执行《山东省建筑工程量计算规则》及《山东省建筑工程费用项目构成及计算规则》、2008年《潍坊市价目表》及工程所在地相关规定要求，人工费综合工日单价53元/工日；工程款（进度款）的支付方式和时间为每月终了按照承包人当月实际完成工程量的80%支付工程进度款，工程竣工验收后一周内付至实际完成工程量的85%，结算审计定案之日起28日内付至审定结算造价的95%，余款为保修金，竣工验收之日起满一年支付保修金的50%，满两年支付保修金的50%。合同还对质量保修责任等事项作了约定。潍坊高新技术产业开发区建筑工程管理局于2012年11月5日在上述合同二上加盖了合同备案专用章。顺通公司对上述楼房进行了施工，其中C4、C5号楼于2012年10月30日完成地基基础及主体部分的验收；E2、E3号楼于2013年9月30日完成了地基基础工程验收，于2013年11月1日完成主体部分工程验收。上述四栋楼于2014年通过竣工验收，建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位均在竣工验收记录上盖章。上述四栋楼的竣工验收记录载明：C4、C5号楼的开工日期为2011年9月26日（该日期在合同签订之前），E2、E3号楼的开工日期为2012年10月1日。2013年11月28日，十地公司（发包人）与顺通公司（承包人）签订建设工程施工合同，约定：工程名称为金隅园54号、56号、57号、58号，工程地点为潍安路以西、宝通街以北；工程内容为54号楼地下1层、地上6层，砌体结构；56号、57号、58号楼地上6层，框架结构；建筑面积15995.16平方米；计划开工日期为2013年12月15日，计划竣工日期为2014年12月31日，工期总日历天数为380天；工程质量符合合格标准；关于付款周期，根据工程形象进度拨付当月割算工作量的80%，主体完成拨付至85%，竣工验收拨付至95%，余款为保修金。合同还对价格调整、质量保修责任等作了约定。潍坊高新技术产业开发区建筑工程管理局于2013年12月18日在合同三上加盖了合同备案专用章。顺通公司对上述楼房进行了施工，其中54号楼于2013年11月18日完成了地基部分工程验收，于2014年4月25日完成了主体结构工程验收；57号楼于2014年5月20日完成了地基础及主体部分的验收；58号楼于2013年11月20日完成了地基与基础工程验收，于2014年4月25日完成了主体结构工程验收。2013年5月13日，潍坊企辉置业有限公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订盛春花园小区施工合同补充协议一份，就合同一的内容补充约定如下：一、目前在建的C4、C5楼座主体部分仍执行42元/工日，C4、C5楼座主体以外部分及E2、E3楼座人工费均按50元/工日调整，新开楼座的人工费如政府仅出台指导价，则人工费按指导价下浮10%执行，价目表双方协商后以签证形式进入结算……七、关于应付未付工程款逾期的问题。1、在本补充协议签订后十五日内完成9号、15号、G3号、F4号楼座的结算工作，如三十日内仍无法完成结算，则上述4幢多层安置房暂以潍标定字【2011】5号文件所公布的相应平方米造价作为付款依据，同时小高层部分根据协议在一个月内重新完成核对工程量并按合同付款。2、甲方先行支付53万元用于工程复工（其中23万为已扣取的让利，30万为甲方工程外追加费用），如因发包人未按合同约定支付进度款、结算款、保修金、退保证金等，则从合同约定最后应付款之日起由甲方向乙方支付应付款付款项的每日千分之一逾期付款违约金，并承担相应的法律责任。八、本协议签订并执行后，双方互不追究前期违约责任。2014年6月17日，十地公司（甲方）与顺通公司（乙方）签订金隅园（原盛春花园）小区施工补充协议二，就涉案工程款支付问题约定如下：一、因乙方承建工程造价尚未进行审计，双方同意按照乙方已完工程造价的85%计算应付工程款，根据乙方每月割算完成的工程产值逐批办理与之价值相当的房产抵顶手续，后续工程款的支付仍按原签订的建设工程施工合同约定条款执行。二、经双方共同协商确认，乙方承包的金隅园小区项目施工已完工程，拟用金隅园小区房产抵顶的工程款项暂定为人民币叁仟万元（3000万元）。三、双方同意以金隅园小区9号、54号楼总价值约为人民币叁仟万元（3000万元）的商品房抵顶支付乙方上述工程款，具体抵顶方式如下：1、甲方用9号楼小高层的部分房产抵顶乙方工程款约计1000万元，抵顶的房屋单价按3000元/平方米计算、储藏室按1100元/平方米计算；2、甲方用54号多层房产抵顶乙方工程款约计2000万元，抵顶的房屋单价按4000元/平方米计算、储藏室按1500元/平方米计算；3、以上房屋的面积以房产证确认面积为准，销售面积与房产证面积的价格差额双方另行结算，将差额部分以现金支付方式补齐，用以抵顶工程款的房产具体情况详见双方共同确认的《抵顶工程款房号及储藏室明细表》，甲乙双方共同协商选定拟抵顶工程款的房屋。四、用以抵顶工程款的房产处分权归乙方所有，乙方有权决定对上述房产进行销售、作价折抵或初始登记至乙方指定的第三方名下，甲方应予以配合。但是，乙方处置上述房产应服从、配合甲方整体的销售规划，并在符合房产销售手续、交付使用条件前提下进行。五、甲方承诺上述房产并未重复销售或抵押给其他人，如出现上述行为，甲方愿意以涉及房产的双倍价值作为违约金赔偿给乙方。六、费用承担。1、抵顶房产销售收入全部归乙方所有，甲方承担小高层3000元/平方米、多层4000元/平方米的房款销售税费，实际税费与此差额部分由乙方承担；2、乙方在银行开设指定账户，房款由监管账户转至甲方一般账户五日内，甲方将款转入乙方指定账户，乙方应积极配合，非乙方原因，如甲方故意拖延支付乙方上述售房款项，每日按已收款项的千分之五支付乙方违约金；3、应由购房人承担的费用（太阳能等），由购房人承担。七、甲方须保证乙方折抵房屋外网等配套工程的完善，能够按时满足入住业主的生活条件，否则，因此造成的损失由甲方承担。八、乙方保证按期支付工程施工产生的各项费用，否则，甲方有权暂停办理乙方名下房产手续，直至乙方履行完毕支付义务止，因此给甲方造成的损失由乙方负担。顺通公司与十地公司因建设施工合同纠纷曾向一审法院提起诉讼，案号（2016）鲁07民初601号，顺通公司在该案中提出诉讼请求：一、判令十地公司支付工程款4000万元并承担利息损失（自2013年5月13日起至付清之日止，按人民银行同期贷款利率计算）；二、确认顺通公司对涉案工程享有建设工程价款优先受偿权。十地公司在该案中提出反诉请求：一、判令顺通公司履行合同义务，完成金隅园小区54号、57号、58号楼的施工建设，并配合十地公司办理完毕已完工程（C4、C5、E2、E3）的竣工验收备案手续；二、判令顺通公司赔偿十地公司因恶意提起诉讼及超标的查封财产造成的损失30万元；三、判令顺通公司赔偿因C4、C5、E2、E3逾期竣工验收的经济损失（以55230787.16元为基数，自2014年6月1日起至实际竣工验收备案完毕之日止的同期银行贷款利息计算）。一审法院作出（2016）鲁07民初601号民事判决：一、十地公司偿还所欠顺通公司工程进度款30615952元及利息（以30615952元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2014年12月26日计算至本判决生效之日），于判决生效后十日内付清；二、顺通公司在上述工程价款范围内对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；三、驳回顺通公司的其他诉讼请求；四、驳回十地公司的反诉请求。十地公司对（2016）鲁07民初601号民事判决不服提起上诉，山东省高级人民法院审理后作出（2017）鲁民终399号民事判决，驳回上诉、维持原判。上述二份民事判决书已经生效。根据已经生效的（2016）鲁07民初601号、（2017）鲁民终399号民事判决书，双方签订的合同均系无效合同，双方于2011年1月24日签订的合同为双方实际履行的合同。双方对涉案工程造价存在争议，根据顺通公司的申请，一审法院依法委托山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司对涉案C4、C5、E2、E3、54、57、58号楼及E区车库（含消防池）、3号车库换热站、G3、F4号楼室外台阶进行工程造价鉴定。经鉴定，山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司作出宏嘉鉴字（2018）001号工程造价鉴定报告。经顺通公司、十地公司质证并由法庭通知鉴定机构出庭接受质询后，山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司最终作出宏嘉鉴字（2018）001-1号工程造价鉴定补充报告，鉴定结论为：该工程造价为86116080.34元（不包含异议部分）。顺通公司支付鉴定费586646元。十地公司称涉案工程存在质量问题，根据十地公司的申请，一审法院依法委托青岛诚祥建筑工程司法鉴定所对涉案E区地下车库北区工程部分（主要是防水质量问题），C4、C5、E2、E3号楼负二层地下室工程部分（主要是防水质量问题），54、57、58号楼防水质量问题进行工程质量鉴定。经鉴定，青岛诚祥建筑工程司法鉴定所作出青诚司鉴[2018]司鉴字第50号司法鉴定意见书。鉴定结论为：（一）高层区域：涉案工程E区域地下车库顶板存在渗漏，其防水做法存在不满足国家规范及设计要求的质量问题；（二）多层区域：54号楼西单元一层西户地下储藏间管道根部有渗漏，不满足国家相关规范的要求。十地公司支付鉴定费260000元。经质证及通知鉴定机构出庭接受质询后，顺通公司、十地公司均同意按照青岛诚祥建筑工程司法鉴定所出具的修复方案进行修复费用评估。经对修复费用进行委托鉴定，山东宏嘉工程造价咨询事务所有限公司作出宏嘉鉴字（2019）001-1号修复费用鉴定报告，鉴定结论为：该工程造价为881267.15元（不包含异议部分）。经质证及通知鉴定机构出庭接受质询后，顺通公司、十地公司均同意增加“建设项目工伤保险”费用1000元。十地公司支付鉴定费80000元。另查明，涉案工程已经交付使用。关于十地公司已经向顺通公司支付工程款的数额，根据已经生效的（2016）鲁07民初601号判决书内容，十地公司已经向顺通公司支付的工程款数额为85048948.56元（其中包含甲供材抵顶工程款8261607.83元）。另外，经双方核算，一致确认甲供材总数为13755508.9元，应抵顶工程款，除去已经抵顶的8261607.83元，尚有5493901.07元（13755508.9元-8261607.83元）未抵顶。十地公司主张其为顺通公司代付电费164637.7元，应当抵顶工程款；顺通公司不予认可。一审法院认为，本案争议焦点为涉案工程款的支付及相关费用的承担问题。根据已经生效的（2016）鲁07民初601号、（2017）鲁民终399号民事判决书，可以认定十地公司与顺通公司签订的合同均系无效合同。鉴于顺通公司已经对涉案工程进行施工建设，部分工程进行了竣工验收，且涉案工程已经交付使用，十地公司应当向顺通公司支付工程款。根据生效判决认定及一审法院依法委托鉴定机构出具的工程造价鉴定报告，顺通公司已经施工工程的造价为104689457.92元（18573377.58元+86116080.34元）。根据生效判决认定及双方确认无异议的内容，十地公司已经支付给顺通公司的工程款数额为90542849.63元（85048948.56元+5493901.07元）。故十地公司仍应向顺通公司支付工程款14146608.29元（104689457.92元-90542849.63元）。顺通公司称工程造价中涉及无十地公司签字盖章的签证价款946086.86元，主张应当计入工程造价，因十地公司对该部分签证资料不予认可，属于顺通公司的单方证据，难以认定为有效证据，鉴定机构将该部分签证价款列为争议部分未计入总造价之中并无不当，顺通公司据此主张该部分工程造价及款项依据不足，本院不予支持，顺通公司可待证据充分后另行主张。虽然双方签订的合同系无效合同，但十地公司未按时、足额支付工程款，应当向顺通公司支付相应的利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，一审法院确定欠款利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自起诉之日（2016年8月16日）计算至本判决生效之日。根据一审法院依法委托鉴定机构出具的工程质量鉴定报告及修复费用鉴定报告，可以认定涉案工程存在质量问题及修复费用为882267.15元，顺通公司作为施工单位应当承担该修复费用。顺通公司虽然主张出现质量问题与其无关、不应承担修复费用，但未举证证明，亦与鉴定结论不符，一审法院不予支持。关于十地公司主张的发票及施工资料问题。开具发票、交付施工资料是施工单位的附随义务，十地公司向顺通公司支付工程款后，顺通公司应当向十地公司出具相应数额的发票，亦应当将其保存的施工资料交付给十地公司。关于十地公司主张的已经实际产生的维修费用问题。因其主张的该部分工程是否存在质量问题未经司法鉴定程序，顺通公司对十地公司主张的事实不予认可，仅凭十地公司的单方主张及提供的证据不足以证明其主张成立，一审法院不予支持，十地公司可待证据充分后另行主张。关于十地公司主张的工程逾期竣工导致的损失问题。因涉案合同无效，涉案工程逾期竣工的原因亦不确定，故十地公司要求顺通公司承担工程逾期竣工导致的损失缺乏依据，一审法院不予支持。关于顺通公司、十地公司主张的鉴定费承担问题，因双方签订的合同无效，亦无法确定双方在合同履行过程中的过错大小，本着公平原则，鉴定费用由双方各承担一半，即由顺通公司、十地公司各承担463323元[（586646元+260000元+80000元）÷2]。至于十地公司主张的勘验开挖现场费用28417.72元，不属于鉴定费的范围，不予处理。关于顺通公司主张的建设工程价款优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，顺通公司作为涉案工程的承包人，享有建设工程价款优先受偿权。十地公司辩称，顺通公司已经超出法定的优先受权偿行使期限，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案中，因双方之间对工程价款存有争议、始终未结算完毕，并形成本案纠纷，故应当认定顺通公司提起诉讼之日为十地公司应付款之日，顺通公司主张的工程价款优先受偿权成立。综上，顺通公司的诉讼请求及十地公司的反诉请求部分成立，予以支持。判决：一、十地公司支付顺通公司工程款14146608.29元及利息（以14146608.29元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年8月16日计算至本判决生效之日），于本判决生效后十日内付清；二、顺通公司在上述工程价款14146608.29元范围内对涉案建设工程享有建设工程价款优先受偿权；三、十地公司向顺通公司支付工程款后十日内，顺通公司向十地公司出具相应数额的发票；四、顺通公司向十地公司支付修复费用882267.15元，于本判决生效后十日内付清；五、顺通公司于本判决生效后十日内将其保存的涉案工程施工资料交付给十地公司；六、驳回顺通公司的其他诉讼请求；七、十地公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费152377元，由顺通公司负担52377元，由十地公司负担100000元；反诉案件受理费19294.5元，由顺通公司负担9000元，由十地公司负担10294.5元。鉴定费926646元，由十地公司负担463323元，由顺通公司负担463323元。保全费5000元，由顺通公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明，在一审法院2019年1月8日组织的调查中，十地公司表示“对（鉴定）报告中的鉴定意见的结论部分我们是没有异议的，我们主要是（对）维修方案有异议”。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审争议的焦点问题是：一、一审法院委托鉴定机构对涉案工程的造价进行司法鉴定是否正确；二、关于工程造价的鉴定结论是否应予采信；三、一审确定的鉴定费用承担方式是否正确；四、一审确定的维修费用是否正确；五、十地公司应否支付工程款利息。关于第一个焦点问题。本院认为，建设工程施工合同的双方当事人之间进行工程结算，不是当事人向人民法院起诉追索工程款并申请对工程造价进行司法鉴定的必经程序，施工单位向一审法院起诉追索工程款，法律并没有设定任何前置程序，故顺通公司的起诉及一审法院委托对涉案工程造价进行司法鉴定并无违反法律规定之处。十地公司的该上诉理由不能成立。关于第二个焦点问题。根据本院二审查明的事实，十地公司在一审法院组织对工程造价鉴定报告进行质证时，明确表示对鉴定结论无异议，一审法院根据鉴定报告作出判决有事实和法律规定。十地公司该上诉理由不能成立。关于第三个焦点问题。一审法院鉴于无法确定双方在合同履行过程中的过错责任大小，故根据公平原则，鉴定费用由双方均担。本院认为，该分担方式有事实依据且不违反法律规定，应予维持。十地公司的该上诉理由不能成立。关于第四个焦点问题。本院认为，十地公司主张的质量问题未经司法鉴定，顺通公司对十地公司单方提交的证据不予认可，十地公司亦没有其他证据予以佐证，故一审法院告知十地公司待证据充分后可另行起诉并无不当。十地公司的该上诉理由不能成立。关于第五个焦点问题。本院认为，工程款利息系工程款的法定孳息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，一审法院判令十地公司向顺通公司支付工程款利息有法律依据。十地公司的该上诉理由不能成立。综上所述，十地公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费109460元，由潍坊十地置业有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年九月十二日书记员  董 彤