福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终3091号 上诉人（原审原告）:余利勇，男，1985年12月18日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：胡福楷，厦门金海峡投资有限公司员工。 委托诉讼代理人：柳万开，厦门金海峡投资有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：黄金川，男，1970年9月23日出生，汉族，住福建省厦门市翔安区。 被上诉人（原审被告）：郑集艺，男，1978年2月28日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 上诉人余利勇因与被上诉人黄金川、郑集艺民间借贷纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2019）0203民初2326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人余利勇的委托诉讼代理人胡福楷、柳万开到庭参加诉讼，被上诉人黄金川、郑集艺经合法传唤、未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 余利勇上诉请求：1.请求撤销一审判决中的第四、第五项，改判被上诉人郑集艺对被上诉人黄金川在一审判决中的第一项及第二项债务承担连带保证责任。2.本案的案件受理费由被上诉人黄金川及郑集艺共同承担。事实与理由：一审法院适用担保法第28条对郑集艺应承担的保证责任作出判决，是适用法律错误。担保法第28条与物权法第176条规定不一致，根据物权法第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”，因此一审法院应适用物权法第176条对郑集艺应承担的保证责任作出判决，而不应适用担保法第28条。另，被上诉人郑集艺出具的《担保保证书》（证据第7页）第6条约定：“如债权人还同时享有由借款人或其他任何第三人提供的物的担保或连带责任保证担保，不论债权人是否向上述物的担保人或其他连带责任保证担保人提出承担担保责任的请求，本担保人自愿优先承担对贵司的连带保证担保责任，无条件的承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权”，故根据物权法第176条规定，被上诉人郑集艺应对被上诉人黄金川在本案中的全部债务承担连带保证责任。 王胜黄金川、郑集艺未作答辩。 余利勇向一审法院起诉请求：1.判令黄金川向余利勇偿还借款本金1400000元及逾期利息（以1400000元为基数，按月利率2%自2018年3月14日起计至实际还款之日，扣除黄金川逾期后已支付的利息98000元）；2.判令余利勇有权就黄金川名下坐落于厦门市同安区的房产拍卖、变卖所得价款在前述债权范围内优先受偿；3.判令郑集艺对上述黄金川的债务承担连带清偿责任；4.判令黄金川、郑集艺共同承担本案保全费5000元。事实与理由：就黄金川向余利勇借款事宜，双方于2017年9月11日签订《借款协议》（编号：ＪＨＸＤＤ-ＹＬＹ-ＤＤ-ＦＣ-2017-0006-01），该协议约定余利勇向黄金川提供人民币1400000元借款，借款期限自2017年9月15日至2018年3月13日止，实际起算日以借款实际发生之日为准，到期日为自借款发生之日起180日。借款月利率为1.0%。若借款到期（包括提前到期）的，如黄金川未按时归还借款本息的，余利勇有权直接催收借款，对担保人进行追偿并对逾期还款根据逾期天数按0.3%／天的标准收取利息和违约金。黄金川于2017年9月11日签署了编号为：ＪＨＸＤＤ-ＹＬＹ-ＤＤ-ＦＣ-2017-0006-02的《厦门市房地产抵押合同》为《借款协议》项下余利勇债权的实现提供抵押担保。郑集艺于2017年9月11日签署了编号为ＪＨＸＤＤ-ＹＬＹ-ＤＤ-ＦＣ-2017-0006-03的《担保保证书》，为黄金川的欠款向余利勇提供连带责任保证担保。上述合同签订后，余利勇依约于2017年9月15日向黄金川提供了借款人民币1400000元。上述借款协议项下借款期限届满后，黄金川未依约偿还借款本金，截至2018年11月14日黄金川在前述《借款协议》下尚拖欠借款本金1400000元及逾期利息131600元。前述欠款虽经余利勇多次催讨，黄金川至今未偿还，郑集艺亦未履行担保责任。黄金川、郑集艺的行为已构成严重违约，余利勇有权按合同约定要求黄金川、郑集艺二人偿还借款、支付相应逾期利息及有权就黄金川名下坐落于厦门市同安区变卖所得价款在前述债权范围内优先受偿。故余利勇诉至法院请求判如所请。 一审中，黄金川、郑集艺未作答辩。 一审法院认定事实：2017年9月11日，余利勇（甲方）、黄金川（乙方）签订一份编号为JHXDD-YLY-DD-FC-2017-0006-01的《借款协议》，载明：乙方因资金周转需要，向甲方申请借款。借款金额人民币壹佰肆拾万元，借款期限自2017年9月15日起至2018年3月13日，共180日，实际起算日期以借款实际发生之日为准，到期日为自借款发生之日起180日。利率为1.0%/月，自甲方资金转出之日起计算至乙方实际还款之日止。乙方应按照本合同约定，按月支付利息，于借款到期时归还全部借款本息。为保证乙方按时全额还款，下列担保人同意为该借款提供连带责任担保：1.郑集艺提供自然人担保；2.黄金川提供其名下同安区环城南路1168号1010室抵押担保。借款到期（包括提前到期）的，如乙方未按时归还借款本息的，甲方有权直接催收借款，对担保人进行追偿，并对逾期还款根据逾期天数按0.3%/天的标准收取利息和违约金。甲方为实现债权而产生的律师费、诉讼费、保全费、调查取证费等所有相关费用由乙方承担。同日，郑集艺向余利勇出具一份《担保保证书》，约定郑集艺为黄金川上述《借款协议》项下借款提供连带责任保证担保，担保范围包括债权人向借款人发放借款的本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及债权人实现债权的费用，保证期间为自本担保保证书生效之日起至担保债权履行期限届满之日起二年。2017年9月15日，余利勇通过其尾号1999的建设银行账户向黄金川尾号为5902的银行账户转账1400000元。 2017年9月11日，余利勇（抵押权人、甲方）与黄金川（抵押人、乙方）签署一份编号为ＪＨＸＤＤ-ＹＬＹ-ＤＤ-ＦＣ-2017-0006-02的《厦门市房地产抵押合同》，载明：为了确保黄金川与甲方签订编号为ＪＨＸＤＤ-ＹＬＹ-ＤＤ-ＦＣ-2017-0006-01的《借款协议》项下甲方债权的实现，乙方自愿提供房地产作为抵押担保。被担保主债权本金金额人民币壹佰肆拾万元整；债务期限自2017年9月15日至2018年3月13日，实际起算日期以借款实际发生之日为准，到期日为借款发生之日起180日。抵押担保的范围包括主债权本金、利息、违约金、罚息、复利、损害赔偿金、乙方代垫的费用及乙方为实现债权和抵押权所发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、差旅费、评估费、拍卖费等）。该份抵押合同项下抵押物为黄金川名下位于厦门市同安区。2017年9月12日，双方就上述抵押合同在厦门市国土资源与房产管理局办理了《不动产登记证明》，不动产权证号为闽（2017）厦门市不动产权第××号，担保主债权金额为1400000元。另，余利勇因本案支付保全费5000元。 一审审理中，余利勇陈述，黄金川在借款期限内均足额支付利息，逾期后支付了6笔利息，分别是：2018年5月2日支付28000元，2018年5月29日支付14000元、2018年6月19日支付14000元、2018年7月11日支付14000元、2018年8月30日支付14000元、2018年9月25日支付14000元，以上共计98000元。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。黄金川、郑集艺未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据材料，视为自愿放弃诉讼权利。余利勇主张其向黄金川出借1400000元，并提供《借款协议》、银行转账凭证等证据为证，黄金川亦未对此提出异议，一审法院予以确认。现借款期限已届满，黄金川未依约还款，余利勇主张黄金川向其偿还借款本金1400000元及逾期利息的诉求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于逾期利息，案涉《借款协议》约定逾期按0.3%／天的标准支付利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款的规定，借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。余利勇自认黄金川在逾期后支付利息98000元，现余利勇主张逾期利息以1400000元为基数，按月利率2%自2018年3月14日起计至实际还款之日，并扣除黄金川逾期后已支付的利息98000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于保全费5000元，黄金川对余利勇负有债务，余利勇申请对其名下财产进行保全，于法有据，相应的保全费应由黄金川负担。黄金川以其名下位于厦门市同安区为案涉1400000元借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，故余利勇有权以上述房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款在上述债权范围内优先受偿。余利勇要求就上述房产折价或者以拍卖、变卖该房产的价款在上述债权范围内优先受偿，有事实和法律依据，一审法院予以支持。郑集艺为案涉债务提供连带保证责任，约定担保范围包括借款本息及实现债权的费用，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条的规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。故郑集艺应对黄金川上述抵押担保以外的债权承担保证责任。郑集艺承担保证责任后，有权向黄金川追偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十八条、第三十一条、第四十六条、第五十三条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 1、黄金川应于本判决生效之日起十日内偿还余利勇借款本金1400000元及逾期利息（以1400000元为基数，按月利率2%自2018年3月14日起计至实际还款之日，扣除已支付的98000元）； 2、黄金川应于本判决生效之日起十日内向余利勇支付因实现债权支出的保全费5000元； 三、余利勇有权以黄金川名下位于厦门市同安区折价或者以拍卖、变卖该房产的价款在上述债权范围内优先受偿； 四、郑集艺对黄金川上述债务在本判决第三项物的担保以外承担连带保证责任，郑集艺承担保证责任后，有权向黄金川追偿； 五、驳回余利勇的其他诉讼请求。 本院二审期间，黄金川、郑集艺未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提供证据材料，视为自愿放弃诉讼权利。各方当事人均未提交新的证据。余利勇对一审查明的事实无异议，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，围绕上诉请求，本案二审争议焦点是：郑集艺作为担保人，是否应对债务人黄金川的全部债务在其物的担保以内承担连带保证责任。对此，一审判决适用法律错误。根据《中华人民共和国物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”及第178条规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。在案证据显示，被上诉人郑集艺签订的《担保保证书》（自然人担保）第6条约定：“如债权人还同时享有由借款人或其他任何第三人提供的物的担保或连带责任保证担保，不论债权人是否向上述物的担保人或其他连带责任保证担保人提出承担担保责任的请求，本担保人自愿优先承担对贵司的连带保证担保责任，无条件的承担第一位的担保责任，并承诺放弃一切抗辩权”，郑集艺作为完全民事行为能力人，对其签订的借款合同应认定系其真实意思表示。故，本案中被担保的债权既有债务人黄金川提供的物的担保，又有郑集艺作为保证人保证，现债权人余利勇有权按照当事人的约定实现债权，即郑集艺应对黄金川在本案中的全部债务承担连带保证责任。 综上，余利勇的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2326号民事判决书第一、二、三项，即：（一）黄金川应于本判决生效之日起十日内偿还余利勇借款本金1400000元及逾期利息（以1400000元为基数，按月利率2%自2018年3月14日起计至实际还款之日，扣除已支付的98000元）；（二）黄金川应于本判决生效之日起十日内向余利勇支付因实现债权支出的保全费5000元；（三）余利勇有权以黄金川名下位于厦门市同安区折价或者以拍卖、变卖该房产的价款在上述债权范围内优先受偿； 二、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2326号民事判决书第五项； 三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2019）闽0203民初2326号民事判决书第四项为：郑集艺对黄金川上述债务承担连带保证责任，郑集艺承担保证责任后，有权向黄金川追偿。 二审案件受理费人民币18844元，由黄金川、郑集艺负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 （王肖东） 审 判 员 （周宗良） 审 判 员 （许 莹） 二〇一九年九月二十六日 书记员（ 姚 洁 ） 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。