山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1779号上诉人（原审原告）：朱忠华，男，1970年2月7日出生，汉族，农民，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：肖彦，山东自胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：葛永丽，女，1966年8月1日出生，汉族，市民，住山东省菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人：杨永涛，山东诚维律师事务所律师。原审第三人：菏泽市祥和置业有限公司，住所地山东省菏泽市中华路47号。法定代表人：杨俊杰，经理。委托诉讼代理人：张永亮，山东曹州律师事务所律师。上诉人朱忠华因与被上诉人葛永丽、原审第三人菏泽市祥和置业有限公司（以下简称祥和公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2018）鲁17民初218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。朱忠华上诉请求：l.请依法撤销（2018）鲁17民初218号民事判决书并改判停止对菏泽市金色家园8号楼的第01007号、01008号、01009号商业门市执行的请求或发回重审。2.上诉费及一审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人购买的菏泽市金色家园8号楼的第01007号、01008号、01009号商业门市是用工程款抵偿的，根据工程价款优先权的规定，该房产属于上诉人所有。有上诉人与原审第三人在2014年4月27日签订的协议为证。根据《中华人民共和国合同法》第286条规定，上诉人有对工程折价或者拍卖款优先受偿的权利，再根据2002年最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复，上诉人也有优先权，因此涉案房产归上诉人所有，该房产不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条。2.本案的原审第三人与菏泽市第六建筑有限公司是两套人马一个班子，实际是一个整体。拨付的工程款都是原审第三人与上诉人直接结算，六建公司没有拨付上诉人工程款。六建公司对原审第三人抵偿工程款是知情的。上诉人提供的入住流程表、水电费、物业费等证据证实，上诉人对该涉案房屋己占有并使用。因此上诉人的请求符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，从而作出错误的判决，请二审法院查明事实，依法改判或发回重审。葛永丽辩称，上诉人朱忠华的上诉请求没有事实根据和法律依据，应依法予以驳回，具体理由如下：一、本案中根本不存在上诉人以工程款抵偿菏泽金色家园8号楼第01007、01008、01009号商业门市事宜。1.金色家园工程的承包人系菏泽市第六建筑有限公司，上诉人与菏泽市第六建筑有限公司系内部承包关系，但具体结算是第三人与菏泽市第六建筑有限公司结算，菏泽市第六建筑有限公司与上诉人结算。第三人是否以房屋抵偿工程款，菏泽市第六建筑有限公司作为承包人应当是最清楚。一审中，菏泽市第六建筑有限公司出具的证明清楚的证实其已与上诉人结清了工程款。不存在第三人以房产抵工程款给菏泽市第六建筑有限公司，更不存在第三人越过菏泽市第六建筑有限公司直接以房产抵工程款给上诉人。菏泽市第六建筑有限公司在2015年、2016年仍向上诉人支付工程款，足以证实根本不存在第三人直接以房屋抵偿上诉人工程款事宜。2.一审法院已经查明，金色家园小区竣工验收时间系2015年5月；第三人在菏泽市中级人民法院（2018）鲁17执异19号案件听证调查时陈述“金色家园竣工时间是2015年2月份”；答辩人申请查封涉案房产时间为2015年3月25日；且在2014年10月第三人将涉案的房产项下的土地使用权及建工程抵押给了菏泽农村商业银行股份有限公司，菏泽经济开发区人民法院（2018）鲁1791民初839号民事判决书已经确认菏泽农村商业银行股份有限公司对涉案房产享有优先受偿权。以上足以说明，2014年5月5日金色家园小区系在建工程，上诉人2014年5月5日签订所谓的《商品房买卖合同》是虚假的。二、上诉人的请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形。首先，上诉人2014年5月5日签订所谓的《商品房买卖合同》系虚假合同，在2014年5月5日涉案房产还没有建成，系在建工程，且在2014年10月第三人将涉案的房产项下的土地使用权及建工程抵押给了菏泽农村商业银行股份有限公司，根本不可能在2014年5月5日将房屋抵偿给上诉人。其次，菏泽市中级人民法院在查封之前上诉人没有合法占有金色家园8号楼第01007、01008、01009号商业门市。一审法院已经查明上诉人交的入住流程表多处空白，水电费、物业费收据收款人和填票人均为空白，在2018年4月l日菏泽市中级人民法院（2018）鲁17执异19号案件听证调查时上诉人没有提交所谓的入住流程表。一审法院进一步查实，物业公司2017年度物业费收据（部分）编号为0028531-0028560，上诉人提供的所谓2015年元月物业费收据编号为0035802，很显然系后补。上诉人在菏泽市中级人民法院在查封之前很显然没有合法占有涉案房产。三、本案不存在建筑工程价款优先权问题，金色家园承包人系菏泽市第六建筑有限公司，上诉人与菏泽市第六建筑有限公司系内部承包关系，菏泽市第六建筑有限公司已经与第三人、上诉人结清了工程款。即使存在拖欠工程款，建设工程价款优先权的行使主体也应当是菏泽市第六建筑有限公司。综上，请求二审人民法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。祥和公司述称，同意上诉人的上诉意见。朱忠华向一审法院起诉请求：1.判决停止对位于菏泽金色家园8号楼的第01007号、01008号、01009号商业门市房的执行。2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本案涉案房屋为菏泽金色家园8号的第01007号、01008号、01009号商业门市房。被告祥和公司是涉案房屋的房地产开发企业。一审法院在审理葛永丽与祥和公司民间借贷纠纷一案中，于2015年3月25日查封了位于菏泽市牡丹区青年路××、××以南，金色家园8号楼01001号——01012号共12套商业门市房，其中，01007号、01008号、01009号为案涉房屋。进入执行程序后，一审法院于2018年3月7日作出（2018）鲁17执7号之四执行裁定，裁定拍卖包括案涉房屋在内的金色家园8号楼01001号-祥和公司01012号共12套商业门市房。听证审查期间，朱忠华提交了三份落款日期为2014年5月5日的有关案涉房屋的商品房买卖合同以及收款收据、2015年8月的物业合同等证据，用以证明朱忠华购买了菏泽金色家园8号楼的第01007号、01008号、01009号商业门市房。朱忠华所举证据显示：一、2014年4月21日，菏泽市第六建筑有限责任公司和朱忠华分别作为甲方和乙方签订公司内部工程项目承包协议书，将菏泽市金色家园小区1号、8号楼给朱忠华施工；二、2014年4月27日，祥和公司和朱忠华分别作为甲方和乙方订立补充协议，约定祥和公司用涉案房屋与朱忠华建设菏泽市金色家园4号楼地下涵洞的工程款307万相抵销。2018年6月4日，一审法院对朱忠华执行异议申请作出（2018）鲁17执异19号执行裁定，驳回其异议请求。朱忠华提起本案执行异议之诉。另查明，原告朱忠华主张其购房款是用其菏泽市金色家园4号楼地下涵洞的工程款307万元与祥和公司的涉案房款抵销。涉案房屋竣工验收时间为2015年5月，原告朱忠华与菏泽东钰物业服务有限公司就涉案房产签订的物业服务协议的时间为2015年8月。一审法院认为，本案的争议焦点为，原告朱忠华对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益，其执行异议依法应否支持。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。该规定第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。首先，本案涉案房屋系原告朱忠华从涉案房屋的房地产开发企业祥和公司处购买，且为门市房，而非居住用房，原告朱忠华的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中应予支持的情形。其次，原告朱忠华主张是用建设菏泽市金色家园4号楼地下涵洞的工程款307万元与祥和公司的涉案房款抵销，实为以涉案房屋抵债。从本案证据看，原告并非直接与祥和公司签订了建设工程施工合同，而是其与相应建设工程承包方菏泽市第六建筑有限责任公司存在内部承包关系。被告对其相应工程款是否应由第三人与原告结算提出异议，并提供了相应建设工程合同的承包方菏泽市第六建筑有限公司出具的证明，用以证明菏泽市第六建筑有限公司已与朱忠华结清了工程款，不存在祥和公司以房产抵工程款给朱忠华。因此，原告主张以房抵债的证据不充分，其提出执行异议之诉，不应予以支持。从原告所举2015年1月的入住流程表、水电费、物业费收据等用以证明其于法院2015年3月25日查封前已合法占有使用涉案房屋的证据看，入住流程表多处空白，收据中收款人和填票人均为空白，在执行异议审查阶段也没有向执行部门提交入住流程表，同时其所署日期也在2015年5月房屋竣工验收及原告与物业公司于2015年8月签订物业服务协议之前，其真实性不能确定，且被告葛永丽提出异议，不予认可。涉案房产物业公司所提供的2017年度的物业费收据编号为0028531至0028560，均在朱忠华所提交的物业费收据编号0035802之前，则朱忠华所提交的物业费收据有后补之嫌，其真实性不能认定。因此，原告朱忠华所举证据不能够证实其在法院查封涉案房屋前，占有使用了涉案房屋。因此，原告朱忠华的执行异议也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条所规定的应予支持的情形。综上所述，原告朱忠华就涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益，其执行异议依法不应予以支持，其请求判决停止对位于菏泽市金色家园8号楼的第01007号、01008号、01009号商业门市房的执行，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，判决如下：驳回原告朱忠华的停止对位于菏泽市金色家园8号楼的第01007号、01008号、01009号商业门市房执行的诉讼请求。案件受理费30880元，由原告朱忠华负担。二审中，葛永丽提交一组新证据：菏泽市第六建筑有限公司向朱忠华支付工程款的凭证9张，时间是2015年和2016年，均有朱忠华本人签字，用来证明朱忠华是和菏泽市第六建筑有限公司进行工程款结算，同时证明在2015年、2016年菏泽市第六建筑有限公司仍然向朱忠华支付工程款，进而说明所谓的2014年原审第三人祥和公司以房屋抵偿工程款是不存在的。朱忠华质证：对被上诉人提交的9份凭证中8份的真实性无异议，对于2016年1月28日的凭证一份（365万元），朱忠华认为不是其本人签字及按手印。但是对证明目的提出异议，朱忠华干祥和公司及菏泽市第六建筑有限公司的工程，有1号楼、2号楼、3号楼、4号楼、8号楼及车库，工程款很多，2014年签订的补充协议是祥和公司针对4号楼地下涵洞工程的工程款和朱忠华达成的协议，由涉案的三套商品房价款和工程款相互抵销，这仅是朱忠华所干工程的一部分。在2015年、2016年菏泽市第六建筑有限公司名义上向朱忠华支付的工程款，但从证据原件可以看出是祥和公司支付，所以菏泽市第六建筑有限公司和祥和公司是两个机构一套班子。所以被上诉人的证据不能证明被上诉人的证明目的。祥和公司质证：代理人对账目具体情况不太了解，不发表意见了。本院认为，对葛永丽提交的9份凭证中除2016年1月28日的凭证一份（365万元）外的其它8份收据的真实性予以认定，上述8份收款收据能够证明，在2015年、2016年案外人菏泽市第六建筑有限公司向朱忠华支付的工程款。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据朱忠华的上诉与葛永丽的答辩及原审第三人祥和公司的陈述，本案争议焦点为：上诉人朱忠华对于涉案房产是否享有足以排除强制执行的实体权益。本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人或申请执行人提起执行异议之诉，案外人应当就该执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。同时，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产;（三）已支付全部价款,或者已按合同的约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，朱忠华应就其提出异议符合上述情形承担举证证明责任。朱忠华提交了《商品房买卖合同》，主张涉案房屋的购房款系祥和公司欠付的工程款和朱忠华达成的协议，由涉案的三套商品房价款和工程款相互折抵，但其未提交充分证据证明祥和公司与案外人菏泽市第六建筑有限公司以及其与案外人菏泽市第六建筑有限公司之间的债权债务关系，本院不能支持其已支付全部涉案房款的主张。同时，现有证据不足以证明朱忠华已合法占有涉案房产，并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的人民法院应予支持的情形。综上所述，上诉人朱忠华要求停止对涉案房屋执行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30880元，由朱忠华负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  张 豪审判员  陈 浩二〇一九年九月二十三日书记员  赵 晶