新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2018）新0109民初3717号原告（反诉被告）：张明云，男，1965年2月9日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：杨桦，新疆同创（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告（反诉原告）：韩新军，男，1962年2月13日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市米东区。委托诉讼代理人：王代军，乌鲁木齐市水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陆春玲，乌鲁木齐市水磨沟区泽玮法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）张明云与被告（反诉原告）韩新军建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张明云及其委托诉讼代理人杨烨，被告（反诉原告）韩新军及其委托诉讼代理人王代军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张明云向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付拖欠的工程款2172069元（办公楼3716254.5元、厂房2496960元、增加工程量282945.1元，合计6496159.6元，已付款4324090元，下剩2172069元）；2、判令被告支付拖欠的工程款利息损失412964.6元（2172069元×39个月×4.875%，2015年9月20日至2018年12月20日）；3、判令被告支付拖欠工程款利息损失从2018年12月20日至欠款还清之日；4、判令被告支付鉴定费18507.3元；5、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2014年6月12日，原、被告签订建筑承包合同一份，合同约定被告以包工包料的形式将厂房承包给原告，工程面积约3600㎡，单价680元/㎡，总造价244.80万元。2015年7月9日原、被告又补签订一份建筑承包合同，合同约定被告以包工包料的形式将一栋办公楼承包给原告，工程面积约3584㎡，单价1050元/㎡，按实际测量面积计算。施工过程中，两份合同的实际工程量超出约定的工程量，经过鉴定，厂房及办公楼面积已经测出，另有新增的附属工程量也已经鉴定得出。现原告已经将上述争议工程交付给被告使用，但被告违约未按约定进度付款，给原告也造成施工资金的利息损失，经过多次索要无果，诉至法院。被告（反诉原告）韩新军辩称：涉案工程没有竣工，张明云没有办理交接手续，张明云主张工程款，条件不成就。按照双方签订的《建筑承包合同》第三条约定，“在施工中因质量不合格应及时返工，严重时甲方（韩新军）有权拒付工程款或终止合同”。本案由张明云施工的办公楼多间房屋地面塌陷，房屋泛碱，作业不符合规范，致使韩新军无法使用办公楼。按照《合同法》第六十七条规定，韩新军有权拒付工程款。《合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求”。本案中，由张明云施工的房屋，存在地面塌陷等诸多需要维修的部分，还存在着漏装大理石窗台，以及部分墙面未抹灰。于情、于理、于法，均属张明云施工的房屋不合格，不符合合同要求。因此，即便是韩新军欠付工程款，也基于以上因素，韩新军可以拒付后续工程款。张明云主张的工程余款2172069元，应当扣除张明云多计算面积的价款108226.08元后，余款为2172069元-108226.08元=2063842.92元，双方存在争议。工程总价款未确定，张明云主张工程款利息412964.60元没有事实依据，也不符合法律规定，请求驳回该项请求。韩新军已支付4324090元，因此，在双方没有作决算，或者没有作出司法鉴定之前，工程总价款未明确，也就无法确定是否欠款。那么，张明云自2015年9月20日主张工程款利息，无事实和法律依据。工程款本金法律都不应予支持支付，就不存在拖延工程款，由此就不存在计算和给付利息。请求驳回原告的诉讼请求。反诉原告韩新军向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告赔偿工程款损失10000元（当庭撤回）；2、扣除反诉被告材料费12032.25元；3、反诉被告承担鉴定费2000元；4、案件诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：2014年6月12日韩新军、张明云双方合同约定，张明云以包工包料方式承建韩新军的工程。工程未完工，张明云未交工，也不具备竣工条件，张明云却将韩新军起诉。因张明云盖的房屋存在质量问题，房屋出现地面塌陷，地砖翘起，安装的下水管不符合规范，下水管直接穿过房间，由窗户出去，墙体多处漏水等诸多问题。新疆建设工程质量安全检测中心出具2019新建质（司鉴）字第002J号司法鉴定意见书》，第四条（鉴定意见)明确：“1、该工程屋面防水局部存在空鼓、褶皱及破损现象，现屋面存在现象，应对屋面防水进行维修处理。2、该工程第一层南侧第一间房屋地面塌陷，由于室内镀锌消防钢管冻裂，消防管内水流入室内，导致室内回填土塌陷，应对地面进行维修处理。4、该工程房屋北侧水表井内水表阀门安装在井壁内不便使用及维修，应进行整改使该阀门便于使用和维修”。涉案办公楼目前存在的问题，尤其是多间房屋地面塌陷的原因，司法鉴定机构认为是消防水管冻裂漏水造成，那是司法鉴定机构不负责的说法。本案工程，在2016年11月份，张明云走时，仅将房屋钥匙交给韩新军，别的什么都没有给韩新军交代。张明云也没有交代：所有的水管里有水，如果不供暖，应当提前将水放干净。最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持”。应当扣除被告未完工材料费价款12032.25元。张明云将部分材料并未安装到位。经新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具天丰基鉴字（2019）第040号《工程造价鉴定意见书》，未完工部分可以确定的造价为12032.25元，此款张明云应当在工程款中扣除，相应的鉴定费应由张明云承担。针对反诉原告的反诉请求，反诉被告张明云辩称：对于未完工施工部分12032.25元，鉴定费2000元我方均同意从工程款中扣除。原告（反诉被告）张明云针对本诉及反诉向本院提交如下证据并经质证：1、两份建筑承包合同，分别是本案诉争工程的办公楼及厂房合同，其中关于办公楼的合同双方约定，单价是1050元每平方，付款条件为工程主体完工付总造价60%，竣工后付总工程款80%，其余20%在一年后质保期过后支付；厂房合同约定单价680元每平方，付款条件为首付70万，基础完工付70万，钢结构完工付70万，工程竣工后付总工程款90%，剩余10%属于质保金，一年后支付。由于两份合同属于单价合同，工程面积只是暂定，在诉讼中对面积进行测绘；2、司法鉴定意见书，办公楼测绘面积为3539.29平米，厂房测绘面积是3672平方米；3、鉴定意见书，系合同外附属工程即增加工程量的造价，施工过程中，原告除了给被告修建办公楼和厂房外，还进行了部分合同外附属工程的施工，该部分经委托造价部门造价鉴定总工程款为282945.1元；4、收费说明，面积测绘费为14711.03元、增加工程量造价鉴定费3796元。被告（反诉原告）韩新军对上述证据的质证意见为：认可所有证据的真实性，办公楼的建筑合同第四条明确载明工程竣工后付80%，20%在质保期后支付，所以原告本次主张不能成立，办公楼工程未竣工。被告（反诉原告）韩新军为支持其抗辩意见及反诉请求，向本院提交如下证据并经质证：1、两份建筑承包合同；2、测绘的司法鉴定意见书中两**面图，标注有厂房的面积（长宽高）；3、韩新军自行测量的现场照片，自行制作多计算面积清单，以上证据说明原告主张支付工程款的条件不成就，理由是工程目前未竣工；办公楼保温层的厚度0.14米，厂房保温层厚度是0.12米，测绘部门多计算了面积，应当进行扣除。4、工程造价鉴定意见书和收费说明，证明张明云未完工工程价款及2000元鉴定费。原告（反诉被告）张明云对上述证据的质证意见为：两份合同真实性认可，证明问题不认可，厂房在2014年9月就已经交付给韩新军了，韩新军使不使用是他自己的事情，现场勘验情况反映该厂房韩新军已经租赁给他人使用过了；办公楼在2015年9月-10月间完工并交付给韩新军使用了，由于2015年9月韩新军未办理相关审批手续，工业园区不让施工，所以有一部分零星工程未完工，我方同意将未完工的工程款按照鉴定意见书中价格进行扣除；综上，我方已经在2014、2015年对厂房及办公楼完工并交付韩新军使用了，韩新军不能以此为理由拒付全部工程款。证据2被告认为测绘部门多计算了面积我方不认可，我方认可专业测绘部门意见；证据3不认可，系韩新军自行测算的，我方认可测绘机构的测绘面积。根据当事人陈述及双方提交的证据，本院认定事实如下：2014年6月12日，原告（反诉被告）张明云作为乙方与被告（反诉原告）韩新军作为甲方签订《建筑承包合同》，主要内容为：根据《中华人民共和国合同法》《建筑安装工程承包合同条款》有关规定，结合本工程的具体情况，经甲乙双方协商一致，甲方以包工包料的形式，将一栋库房承包给乙方。为明确双方的责、权、利，保证按时、保质完工工程任务，特订立以下协议：一、工程地点：乌市米东区金汇西路；工程面积：约3600㎡，单价680元/㎡，总造价244.8万元；工程内容：乙方在施工中包括房建内所有土建工程和钢结构工程，……按乙方实际施工的钢构工程为标准，进行验收。本工程乙方不包括水电暖。三、质量要求：按国家工程质量验收，质量为合格，在施工中因质量不合格应及时返工，严重时甲方有权拒付工程款或终止合同。四安全：……甲方应负责行政执法部门所有手续，如因手续不全而停工，一切损失由甲方负责。五、付款方式：乙方进入工地，首付70乙万元，基础完工付70万元，钢构工程安装完毕付70万元。其余工程款按工程进度，甲乙协商支付。因工程款不按期支付，所造成的损失由甲方负责。工程竣工后，应付给乙方90%工程款，剩余10%质保金在一年质保期后付给乙方。开工日期：2014年6月，竣工日期为2014年8月。六、违约责任：以上协议有甲乙双方协商达成，双方应共同执行，乙方在施工过程中，如偷工减料，造成的一切损失由乙方自行负责，并承担一切责任。双方在合同末尾签字。该库房即厂房张明云已经交付韩新军，韩新军当庭认可曾在2017年出租给案外人作为生产车间使用。就该工程，双方均认可已付工程款为200多万元，因库房与办公楼的工程款在一起支付，因此无法严格区分每一笔款项，但库房的工程款在修建办公楼之前已经支付完毕。2015年7月9日，原告（反诉被告）张明云作为乙方与被告（反诉原告）韩新军作为甲方签订《建筑承包合同》，主要内容为：根据《中华人民共和国合同法》《建筑安装工程承包合同条款》有关规定，结合本工程的具体情况，经甲乙双方协商一致，甲方以包工包料的方式将一栋办公楼的建设承包给乙方。为明确双方责任义务保证按时保质完成工程任务，特订立以下协议：一、工程概况及内容，工程地点：乌鲁木齐市米东区工业园；工程面积约3584平方米，单价1050元平方米，按实际测量面积计算。工程内容：甲方要求本办公楼为框架结构共四层，基础部分为挖直径80cm，扩地洞深度见戈壁石20cm止，地梁40cm×60cm矩形梁，造柱500×500，梁200×300，板厚130铺设。楼层高度3.5m，以上钢筋均为八钢，混凝土为c30商混，内墙20，外墙24，内墙顶棚抹灰。刷乳胶漆。室内外地砖80cm×80cm，卫生间地砖300×300，墙砖300×600。窗户60海螺塑钢窗真空双层玻璃，外门用型材门，内门用防盗门，楼梯踏步，室内，窗台全部大理石，楼梯扶手用不锈钢，用材必须甲方看样。室内预埋电线，网线，电话线（特变电)插座盒灯泡分开，暖气地暖，自来水暖气采用日丰管单价2.5元，地暖自来水消防按国家标准组织施工。外墙抹灰后用18公斤，8cm厚消防苯板保温刷乳胶漆（色彩甲方选）屋面保温100,苯板1：3沙浆找平，上炉找坡13水泥沙浆抹洒屋面用sbs防水材料，厚度3mm作一层。消防设施符合规范要求。二、乙方按甲方提供草图要求和材料说明施工，按国家工程质量验收，因质量材料不合格及时返工，返工一切费用由乙方负责。四、付款方式：乙方开工，首付10%，基础完工付10%，每层楼面完毕10%，主体完工付总造价60%，其余工程款来年按工程进度双方协商支付，工程竣工后应付工程款80%，其余20%在一年质保后支付给乙方。甲方不按时付工程款，乙方有权停工，由此产生的损失由甲方负责。开工日期2014年7月20日，竣工日期2015年9月20日。五、违约责任：以上协议由甲乙双方协商达成，双方共同守，乙方在施工中如偷工减料，没有按约定施工由此造成的一切损失由乙方自行解决并承担一切责任和费用。甲方负责施工期间的协调工作。双方在合同末尾签字。另查，张明云无相应的建设工程及钢结构厂房的施工资质，对于修建的库房及办公楼，韩新军无建设工程规划许可证。在施工过程中，因没有相应的建设审批手续，执法部门曾对施工现场进行检查，检查期间涉案工程停工。韩新军认可厂房已经完工，办公楼未完工；2017年因种种原因曾要对其涉案工程进行拆除，后未拆。双方均认可已付工程款为4324090元，库房即厂房与办公楼的工程款在一起支付，因此无法严格区分每一笔款项，但库房的工程款在修建办公楼之前已经支付完毕。本案审理过程中，张明云申请对其施工的库房及办公楼的面积进行测绘，并对双方均认可的增加工程量即厂房外水泥地坪的人工费、挡土墙、配电室、砖房、地埋排水管、排水井的造价进行鉴定。经本院委托，新疆兆新测绘有限公司出具《司法鉴定意见书》：砖混结构办公楼的面积为3539.29㎡，钢结构厂房的面积为3672平米，张明云为此支出测绘费14711.03元；新疆建正工程项目管理咨询有限公司出具《鉴定报告书》：经鉴定，原告张明云与被告韩新军建设工程施工合同纠纷案新增工程量及厂房外水泥地坪人工费工程造价：（282945.91元）。其中：1、厂房外水泥地坪人工费造价为：63256.37元；2、挡土墙造价为：109904.40元；3、配电室造价为：40047.62元；4、砖房造价为：31552.19元；5、地埋排水管（不含主材）造价为：13886.48元；6、排水井造价为：24298.85元，张明云为此支出鉴定费3796元。韩新军申请对张明云未完工工程造价进行评估，经本院委托，新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》：张明云与韩新军建设工程施工合同纠纷可以确定的造价为12032.25元；（其中一楼通道两侧门上的玻璃造价为142.78元，窗户大理石台面造价为11395.13元，未完工的地脚线因主材在现场堆放，现只计算人工及辅材，此部分造价为494.34元），韩新军为此支出评估费2000元。韩新军申请对办公楼的质量（不包括主体和地基）进行鉴定，经本院委托，新疆建设工程质量安全检测中心出具《司法鉴定意见书》：1、该工程屋面防水局部存在空鼓、褶皱及破损现象，现屋面存在渗漏现象，应对屋面防水进行维修处理。2、该工程第一层南侧第一间房屋地面塌陷，由于室内镀锌消防钢管冻裂，消防管内水流入室内，导致室内回填土塌陷，应对地面进行维修处理。3、该工程由于环保问题，至今未进行供暖，导致室内镀锌消防钢管和PVC塑料雨水管（屋面雨雪水冻融流入PVC塑料雨水管中）冻裂，使室内积水，墙体出现起皮及泛碱现象，对墙体存在问题进行维修处理；应采用措施防止室内镀锌消防钢管及PVC雨水管再次冻裂。4、该工程房屋北侧水表井内水表阀门安装在井壁内不便使用及维修，应进行整改使该阀门便于使用和维修。韩新军支出鉴定费10000元。就质量不合格部分，经本院委托，新疆天健建设工程项目管理有限公司出具退案审批表：现场质量不合格部分较多且面积较大，我司工作人员无法测量现场，第三人双方无法提供竣工图纸，无法精算工程量、价，鉴定工作无法进行。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。建筑工程是指房屋建筑工程即有顶盖、梁柱、墙壁、基础以及能够形成内部空间、满足人们生产、生活、公共活动的工程实体。结合上述规定，原告（反诉被告）张明云与被告（反诉原告）韩新军签订的库房即厂房及办公楼的《建筑承包合同》属于建筑工程，修建相应的建筑工程应当具备相应的施工资质，张明云作为个人并不具备相应的施工资质，故其与韩新军签订的两份《建筑承包合同》应属无效合同。双方签订的合同无效，针对库房即厂房韩新军已于2017年转租他人投入使用，经测绘厂房的面积为3672平米，双方约定单价680元，应付工程款应当为2496960元，双方均认可厂房的工程款已经支付完毕，本院对此予以确认。针对办公楼，韩新军并未对该办公楼投入使用，在该办公楼基本完工但未进行验收及结算且存在质量问题的情况下，韩新军应当按照合同约定按期支付工程进度款。双方签订的合同约定：主体完工付总造价60%，其余工程款来年按工程进度双方协商支付，工程竣工后应付工程款80%。结合测绘机构测绘报告中确定的面积3539.29元，双方约定单价为1050元，故应付工程款为3716254.5元（3539.29㎡×1050元/㎡），应付工程进度款为2973003.6元（3716254.5元×80%）。双方对新疆建正工程项目管理咨询有限公司确定的新增工程量282945.1元均无异议，对此本院予以确认，韩新军应当支付张明云此笔新增工程量价款。张明云因此案支出测绘费14711.03元，由韩新军承担80%即11768.82元，张明云自行承担2942.21元；评估费3796元由韩新军承担。关于被告（反诉原告）韩新军的反诉请求，经新疆天丰建设工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》：可以确定未完工工程造价为12032.25元，鉴定费2000元，合计14032.25元，张明云同意从工程款中予以扣除，对此本院予以确认。因质量鉴定不全面及质量不合格部分造价无法确定，故本院当庭告知韩新军一方，就质量不合格部分另行诉讼，由此产生的鉴定费亦另案处理。综上，已付工程款4324090元扣除已支付完毕厂房工程款2496960元剩余为1827130元;韩新军应付办公楼工程进度款为2973003.6元，故其应支付办公楼工程进度款为1145873.6元。增加工程量价款为282945.1元，韩新军应予支付；张明云同意扣除未完工工程价款12032.25元及鉴定费2000元，以上共计14032.25元，应当从工程款中予以扣减。关于张明云主张的工程款利息问题。韩新军认可2016年11月张明云离场时曾向其交付厂房及办公楼的钥匙，2017年年初曾被通知要拆除其办公楼，虽然存在未完工工程且韩新军未施工该办公楼，但韩新军未按约定支付办公楼主体竣工的工程进度款，故本院确认韩新军应支付张明云逾期支付工程进度款的利息33516元（1145873.6元×4.875‰×6个月，2018年7月4日至2018年12月31日）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十七条、第十八条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）韩新军向原告（反诉被告）张明云支付厂房工程进度款1145873.6元，于判决生效后十日内履行；二、被告（反诉原告）韩新军向原告（反诉被告）张明云支付逾期支付工程进度款利息33516元，于判决生效后十日内履行；三、被告（反诉原告）韩新军向原告（反诉被告）张明云支付增加工程量价款为282945.1元，于判决生效后十日内履行；四、被告（反诉原告）韩新军向原告（反诉被告）张明云支付鉴定费15564.82元，于判决生效后十日内履行；五、驳回原告（反诉被告）张明云其他诉讼请求；六、原告（反诉被告）张明云支付被告（反诉原告）韩新军未完工工程价款12032.25元，于判决生效后十日内履行；七、原告（反诉被告）张明云支付被告（反诉原告）韩新军鉴定费2000元，于判决生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告（反诉被告）张明云预交案件受理费27628.3元，由原告（反诉被告）负担40%即11051.32元，被告（反诉原告）韩新军负担60%即16576.98元；邮寄送达费60元由被告（反诉原告）韩新军负担。被告（反诉原告）韩新军预交反诉受理费75元，由原告（反诉被告）张明云承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  孙文霞人民陪审员  宫明太人民陪审员  牛建忠二〇一九年九月二十三日书 记 员  苏美娜