四川省开江县人民法院民 事 判 决 书（2018)川1723民初1626号原告：周明科，男，汉族，生于1973年3月21日，住四川省开江县。委托诉讼代理人：孙登福，四川三护律师事务所律师。被告：四川华远建设工程有限公司，住所地：四川省成都市金牛区茶店子西街36号1栋2单元31层3117-3121号。法定代表人：张绍云。委托诉讼代理人：赵小波，系四川华远建设工程有限公司职工。委托诉讼代理人：何佳，系四川华远建设工程有限公司职工。被告：旷章余，男，汉族，生于1968年6月16日，住四川省开江县。被告：刘光辉，男，汉族，生于1991年6月3日，住四川省开江县。第三人：开江县永昌洗煤厂，住所地：四川省开江县新太乡三村八社。法定代表人：吴忠明。第三人：王万军，男，汉族，生于1975年1月13日，住四川省开江县。委托诉讼代理人：伍应江，四川蜀江律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小静，四川蜀江律师事务所律师。原告周明科与被告四川华远建设工程有限公司、被告旷章余、被告刘光辉、第三人开江县永昌洗煤厂、王万军提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。本案审理过程中，原告周明科向本院申请撤回对第三人开江县永昌洗煤厂的起诉，原告申请符合法律规定，本院予以支持。原告周明科及其委托诉讼代理人孙登福、被告四川华远建设工程有限公司的委托诉讼代理人赵小波、何佳、被告旷章余、刘光辉、第三人王万军及其委托诉讼代理人伍应江到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告周明科向本院提出以下诉讼请求：1.要求被告四川华远建设工程有限公司赔偿原告周明科损失137152.29元；2.要求被告旷章余、刘光辉和第三人承担连带责任；3.要求三被告和第三人承担本案诉讼费。事实及理由：被告四川华远建设工程有限公司承建四川省道S201线灵岩乡至开江县城改造工程。第三人开江县永昌洗煤厂的铁架立在前述公路上。该铁架三米处至地面无梯子，人要上去须借助他物。因改造公路需要，该铁架须拆除，拆除主体是第三人开江县永昌洗煤厂。2018年1月7日，第三人王万军帮第三人开江县永昌洗煤厂雇请原告电焊切割前述铁架顶部与水管的焊接处。第三人王万军叫四川华远建设工程有限公司帮忙出动了租用被告旷章余的挖掘机帮忙拆除，挖掘机驾驶员系被告刘光辉。作业过程中，原告需要蹲在挖掘机的破碎锤上到铁架上操作，被告刘光辉操作挖掘机时突然横向摆动导致原告坠落地面，经开江县中医院诊断为右肱骨外科颈粉碎性骨折，共用去医疗费21718.29元，其中第三人开江县永昌洗煤厂给付医疗费10000元。2018年7月4日，经司法鉴定，原告的伤残等级为十级，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费为9000元。综上，原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，且系雇佣关系以外的第三人四川华远建设工程有限公司造成的人身损害，同时被告刘光辉操作不当是原告受伤的直接原因，挖掘机系被告旷章余所有，请求支持原告的诉请。被告四川华远建设工程有限公司辩称，我公司是以小时计算租的旷章余的挖掘机，工作结束之后，挖掘机被姓王的喊走了，未给我们工地负责人打招呼，听说是去做洗煤厂的事情，具体做什么我们不知情。被告刘光辉辩称，我是受雇于旷章余操作挖掘机，四川华远建设工程有限公司随时借用旷章余的挖掘机，王万军是开江县永昌洗煤厂现在的负责人，王万军找到我要我送周明科上铁架作业，我不同意并说明破碎锤上不能站人，王万军直接找到四川华远建设工程有限公司现场负责人董明林进行工作安排，四川华远建设工程有限公司安排我用挖掘机帮助周明科上下铁架，我无奈听从了雇主合作人四川华远建设工程有限公司的工作安排。周明科明知危险但未注意必要的安全，自已意外从三米高处摔下，造成了损害。周明科属于王万军及开江县永昌洗煤厂雇请做工人员，做工过程中受到人身损害首先雇请人应承担赔偿责任，我没有过错，不应当承担赔偿连带赔偿责任，按照法律的规定，由雇主对外先行承担责任，若有证据证明系我的过错造成第三人人身损害，雇主才有权利向我追偿。被告旷章余辩称，我的挖掘机租用给四川华远建设工程有限公司，我给驾驶员说了安全责任的，事故发生时我未在场。被告王万军辩称，王万军不是本案适格第三人，不应当承担连带赔偿责任，请驳回原告对王万军的诉请；原告从事电焊工作是个体工商户的形式，其工作形式属于承揽，不属于雇佣，原告应向四川华远建设工程有限公司主张民事赔偿，与王万军无关；原告存在重大过失，自身应承担相应责任；刘光辉是挖掘机驾驶员，应当承担主要民事赔偿责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月7日，被告王万军联系原告周明科在灵岩乡至开江县城公路段（开江县永昌洗煤厂）电焊切割公路边的铁架顶部与水管的焊接处，并联系四川华远建设工程有限公司工地挖掘机驾驶员被告刘光辉，由刘光辉驾驶挖掘机协助原告进行电焊切割作业。因铁架作业处高，原告周明科蹲在刘光辉驾驶的挖掘机的破碎锤上再上到铁架进行操作，操作完毕后再蹲在破碎锤上下到地面，操作过程中，原告蹲在破碎锤上，被告刘光辉操作破碎锤突然横向摆动，原告从破碎锤上摔倒在地，被送往开江县中医院治疗，诊断为右肱骨外科颈粉碎性骨折，于2018年1月16日出院，共计花费医疗费共计21718.29元。经原告周明科委托，2018年7月4日，达州正大司法鉴定所对原告周明科作出达正司鉴[2018]临鉴字第086号鉴定意见：1.被鉴定人周明科评定为10级伤残；2.被鉴定人周明科评定误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日；3.被鉴定人周明科后续治疗费认定为9000元。鉴定费2600元。本案审理过程中，被告王万军对达州正大司法鉴定所对原告作出的鉴定意见书关于伤残等级的鉴定不服申请重新鉴定。经本院委托四川旭日司法鉴定中心鉴定出具川旭[2019]临鉴字第293号鉴定意见书，原告周明科右肱骨外科颈粉碎性骨折并内固定术后致右肩关节功能部分丧失，构成十级伤残。鉴定费1600元。现原告起诉，请求支持其诉请。另查明，原告周明科于2012年9月22日取得焊工职业证书，经营个体工商户开江县周明科汽车修理部，经营范围：三类汽修、汽车配件销售。四川华远建设工程有限公司，承包建设了省道S201线开江灵岩乡至县城改造工程项目。被告刘光辉于2013年6月3日取得特种作业操作证，准操项目为挖掘机，作业类型为场内机动车辆驾驶作业，有效期至2019年6月3日。本案事发当时，刘光辉为旷章余聘请的挖掘机驾驶员，事发当日，被告四川华远建设工程有限公司租用了旷章余的挖掘机，刘光辉驾驶挖掘机在被告四川华远建设工程有限公司工地作业。刘光辉驾驶挖掘机到事发地与原告一起作业时，没有通知旷章余。庭审过程中，被告王万军陈述，其联系原告及被告四川华远建设工程有限公司处理铁架切割操作系受开江县永昌洗煤厂的委托；被告刘光辉陈述，其知道挖掘机破碎锤不能站人，一开始予以拒绝，后经被告四川华远建设工程有限公司现场负责人的安排无奈到现场予以协助；被告四川华远建设工程有限公司陈述，事发时工地有管理人员在现场。上述事实有原、被告的陈述、原、被告举证的证据予以证实，经庭审举证、质证,本院予以采信并在卷佐证。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一项规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇佣人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。根据当事人及证人的陈述，案涉铁架位于灵岩乡至开江县城公路段，属于开江县永昌洗煤厂所有，被告四川华远建设工程有限公司承建灵岩乡至开江县城公路段的改造。本院认为，在没有充分证据证明案涉铁架的拆除责任人的情况下，对于案涉铁架，开江县永昌洗煤厂、被告四川华远建设工程有限公司有共同拆除的义务。被告王万军陈述，其受开江县永昌洗煤厂法定代表人吴忠明的父亲的委托联系原告从事电焊切割，但审理过程中被告王万军未提供充分证据予以佐证，并且开江县永昌洗煤厂的法定代表人是吴忠明，被告王万军无充分证据证实吴忠明的父亲具有代理开江县永昌洗煤厂对外事务的权利，同时被告王万军也没有证据证明开江县永昌洗煤厂对其代理行为予以追认，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条的规定，被告王万军代表开江县永昌洗煤厂雇请原告切割铁架的行为属于无权代理，其雇请原告的行为没有得到开江县永昌洗煤厂追认，其行为由被告王万军自行承担民事责任。被告王万军联系原告从事电焊切割铁架工作，并联系被告四川华远建设工程有限公司工地上作业的被告刘光辉驾驶挖掘机予以配合，被告刘光辉明知挖掘机破碎锤上站人作业具有危险性，但仍同意被告王万军的请求，并且在横向摆动操作时没有尽到安全提醒义务，操作不当，致使原告从破碎锤摔下受伤，被告刘光辉存在重大过失。被告刘光辉是被告旷章余聘请的挖掘机驾驶员，事发时，挖掘机为被告四川华远建设工程有限公司所租用，在被告四川华远建设工程有限公司施工工地作业，受被告四川华远建设工程有限公司的指挥和管理，故被告刘光辉配合原告进行电焊切割操作时的实际雇主应认定为四川华远建设工程有限公司，被告四川华远建设工程有限公司作为事发时被告刘光辉的实际雇主，施工工地的实际管理人，没有尽到应有的安全管理责任，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一项的规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。据此，对原告受伤被告四川华远建设工程有限公司与被告刘光辉应承担50%的连带赔偿责任。被告刘光辉驾驶挖掘机配合原告对铁架进行电焊切割的操作系被告四川华远建设工程有限公司工地作业一部分，被告四川华远建设工程有限公司辩称其现场负责人不知情，不应承担民事责任，明显不符合常理，且与庭审中被告四川华远建设工程有限公司的陈述自相矛盾，其辩称本院不予支持。被告旷章余对被告刘光辉配合原告对铁架进行电焊切割操作的行为不知情，被告刘光辉配合原告的行为也未经被告旷章余许可，且事发时挖掘机被被告四川华远建设工程有限公司租用，受被告四川华远建设工程有限公司的管理，被告旷章余对原告受伤不承担民事责任。原告周明科明知站立在挖掘机破碎锤上作业，具有危险性仍然为之，自身没有尽到安全注意义务，原告对其受伤应自行承担30%的责任。被告王万军作为原告的雇主，在选择作业设施时没有尽到一定的安全审查义务，对原告受伤应承担20%的赔偿责任。对原告诉请的各项赔偿费用本院认定如下：医疗费21718.29元，护理费90天×80元/天=7200元，误工费270天×104元/天=28080元，残疾赔偿金20年×30727元/年×10%=61454元，精神损害抚慰金：50000×10%=5000元，住院伙食补助费：10天×20元/天=200元，营养费：90天×20元/天=1800元，后续治疗费：9000元，鉴定费：2600元，以上共计137052.29元，以上各项费用符合法律规定，本院予以认可。原告诉请的其余费用不符合法律规定，本院不予支持。上述费用，原告自行承担30%的责任即41115.69元，被告四川华远建设工程有限公司、被告刘光辉连带承担50%的赔偿责任即68526.14元，被告王万军承担20%的赔偿责任即27410.46元.被告王万军在本案审理过程中提出对原告的伤残等级进行重新鉴定申请，经重新鉴定，原告的伤残等级与原告提交的鉴定意见书一致，被告王万军应当自行承担重新鉴定的鉴定费用。综上，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第一项、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：一、由被告四川华远建设工程有限公司、被告刘光辉连带向原告周明科支付各项赔偿金68526.14元；二、由被告王万军向原告周明科支付各项赔偿金27410.46元；三、驳回原告周明科其他诉讼请求。上述支付义务自本民事判决书生效后三十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1085元，被告四川华远建设工程有限公司、被告刘光辉共同负担542.5元，被告王万军负担217元，其余325.5元由原告自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。审 判 长  黄承彬人民陪审员  肖前珍人民陪审员  陶志国二〇一九年九月二十七日书 记 员  熊 玲