贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终658号 上诉人（原审原告、执行案外人）：文坤山，男，1973年2月3日出生，汉族，住贵州省织金县。 委托诉讼代理人：管永祥，贵安新区贵新法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：贵州川黔钢结构工程有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州镇远县黔东工业园区，统一社会信用代码：91522625072005847J。 法定代表人：周丕国，系该公司董事兼总经理。 委托诉讼代理人：黄平忠，贵州听君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）:贵州马发环保科技有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州天柱县邦洞镇工业园区（观州大坝），统一社会信用代码：91522627322031379E。 法定代表人：陶政泌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：潘继桢，贵州黔驰律师事务所律师。 原审被告：贵州鸿缘汇电子商务有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区蓝波湾花园裙房1层6号、2层2号（市府社区），统一社会信用代码：915201023373712532。 法定代表人：袁惠凌，该公司执行董事兼总经理。 原审第三人（被执行人）：陈为文，男，1967年11月11日出生，侗族，住贵州省天柱县。 原审第三人（被执行人）：陶政泌，男，1972年8月8日出生，侗族，住贵州省天柱县。 委托诉讼代理人：潘继桢，贵州黔驰律师事务所律师。 上诉人文坤山因与被上诉人贵州川黔钢结构工程有限公司（以下简称“川黔钢构公司”）、贵州马发环保科技有限公司（以下简称“马发公司”）、原审被告贵州鸿缘汇电子商务有限公司（以下简称“鸿缘汇公司”）及原审第三人陈为文、陶政泌案外人执行异议之诉一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人文坤山上诉请求：一、请求贵州省高级人民法院依法撤销一审判决，并依法对一审判决进行改判或发回重审；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院违反法律程序，遗漏当事人。马发公司曾经的股东除了案涉的文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司之外，尚有翁泽镇、陶幸程，未列入本案诉讼当事人，属于遗漏当事人。二、文坤山已将自己持有的20%股权人民币400万元全部转让给鸿缘汇公司，该股东转让股权协议合法有效。该股东股权转让协议内容是各方真实意思表示，该股东股权转让行为已经依法经职能部门贵州省天柱县市场监督管理局办理变更登记确认。原审人民法院将上诉人列为被执行人，因上诉人已不是马发公司的股东。综上所述，请贵州省高级人民法院依据本案客观事实和国家相关法律法规，依法撤销贵州黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初6号民事判决，对本案依法改判或发回重审为盼。 被上诉人川黔钢构公司辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人马发公司辩称，原审部分认定事实清楚、适用法律正确，依法驳回被申请人关于不应作为被执行人诉讼请求。一、关于被答辩人诉称原审法院遗漏当事人，违反法律程序，答辩人与被答辩人意见一致。二、原审法院依法追加被答辩人为被执行人适用法律正确，程序合法。 原审被告鸿缘汇公司未提交书面意见。 原审第三人陈为文述称，我没有收到一审法院的通知，便缺席判决了。川黔钢构公司将我列为被执行人，我只是从翁泽镇和文坤山手中转到的10%股权，股金200万，我成为股东后实际修建的办公楼和展示厅远远超出了200万的出资，马发公司还借了我85万元。至于我持有的10%股份，以股金200万人民币已转让给陶政泌，但陶政泌没有支付我一分钱。 原审第三人陶政泌述称，第一，原审认定事实错误，因为本案原始股东陶幸程等并没有列入本案的被执行人，根据被上诉人马发公司的注册信息以及认缴的证明等相关材料，都没有证实其在转让其股权之前已经将其认缴的资本缴齐。第二，本案当中被上诉人马发公司在上诉人文坤山转让其股权前已经向其发出缴纳出资催告函的通知，要求其按时履行其认缴的出资额。对此本案上诉人文坤山没有履行其缴纳的出资义务。 文坤山向一审法院提起诉讼请求：一、撤销贵州省黔东南州中级人民法院（2018）黔26执231号执行裁定书，依法判决文坤山不具有本案被执行人法律地位。二、请求依法判令第二被告马发公司、第三被告鸿缘汇公司为本案被执行人。 一审法院查明：2015年8月2日，马发公司作为甲方与乙方川黔钢构公司签订一份《钢结构建筑工程承包合同》，合同约定甲方马发公司将贵州天柱马发环保高新产业园钢结构厂房项目中的第3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、13#、14#、15#共10栋厂房承包给川黔钢构公司修建。合同签订后，川黔钢构公司于2016年8月8日将其承建完成后的5栋厂房的《地基与基础分部工程验收资料》、《主体结构分部工程验收资料》移交给马发公司，要求马发公司进行验收。2017年4月26日，马发公司与川黔钢构公司签订《工程款支付协议书》，双方确认川黔钢构公司已施工完成的6栋厂房工程量约为13265平方米，合同单价508元/平方米，工程款约为6,738,620元，并就工程款的支付事项作出了约定。因马发公司未能按合同约定支付工程款，川黔钢构公司向本院提起诉讼。一审法院于2018年7月作出（2018）黔26民初74号《民事判决书》，判决马发公司应支付尚欠川黔钢构公司的工程款及利息，并退还履约保证金30万元及利息。因马发公司未主动履行义务，川黔钢构公司向本院申请强制执行。同时于2018年10月10日向一审法院申请追加马发公司的股东文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司作为被执行人，要求这些股东在尚未缴纳出资的范围内承担清偿责任。一审法院在执行过程中，发现马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，于2018年11月12日作出（2018）黔26执231号《执行裁定书》，决定追加文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司为被执行人。文坤山不服，提出申请复议。一审法院于2018年12月19日作出（2018）黔26执异118号《执行裁定书》，裁定驳回文坤山的异议申请。之后，文坤山向一审法院提起本案的执行异议之诉。 另查明，马发公司于2015年1月26日在天柱县市场监督管理局登记成立，注册资本为2000万元，认缴出资时间定于2018年5月26日前缴足。文坤山、翁泽镇分别持股85%（1700万元）和15%（300万元）。2016年11月，股东变更为文坤山（持股90%，1800万元）和陈为文（持股10%，200万元），2017年2月股东变更为文坤山（持股20%，400万元）、陶政泌（持股80%，1600万元）。2018年6月，文坤山、陶政泌又将其持有的股权全部转让给了鸿缘汇公司（持股100%，2000万元）。现均无证据证明上列股东已实际缴纳了出资款。 一审法院认为，综合各方当事人的诉辩理由，本案的争议焦点为：一、文坤山是否已履行了实际出资的义务？二、追加文坤山为被执行人是否正确？ 一、关于文坤山是否已履行了实际出资义务的问题。《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款规定“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”2015年马发公司成立时，文坤山占股85%，但当时只是认缴，并未实际缴纳出资。在本案审理期间，文坤山虽然辩称其已履行了出资义务，但文坤山并未向一审法院提交其已经实际缴纳了原认缴出资额的相关证据，即没有提交该公司签发出具的出资证明书、验资机构出具的验资报告及公司财务账册记载的出资情况等证明文件。因证据不足，一审法院对文坤山辩称其已实际缴纳出资的辩解理由不予支持。 二、关于一审法院追加文坤山为被执行人是否正确的问题。文坤山提出其已把股份转让给他人，不应再承担出资义务、也不应再列为被执行人。该辩解意见涉及到已转让股权的未全面履行出资义务的股东是否应就公司债务对公司债权人承担相应赔偿责任的认定问题。《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”以及依该法上述第二十八条第一款的规定，股东出资义务是法律赋予股东享有有限责任制度保护的前提条件，既是股东的契约义务，同时更是股东必须履行的法定义务。股东不履行或不适当履行出资义务，不仅会对公司和其他股东的利益造成损害，而且会对公司债权人等利益主体造成损害，因此股东须对自己违反出资义务的行为承担相应的民事责任。即便未尽出资义务的股东将股权转让，其补足出资的义务也不因股东身份丧失而免除。鉴于此，《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”具体到本案，文坤山作为马发公司设立时的原始股东，虽将股权转让，但其出资义务并不因股东身份的丧失而免除，公司债权人仍有权请求转让股东履行出资义务。 本案中，经一审法院执行部门核查，马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持”之规定，一审法院依据申请执行人川黔钢构公司的申请，追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东文坤山作为被执行人，在其尚未缴纳出资的范围内依法承担责任，符合法律规定。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国公司法》第三条第二款、第二十八条第一款、《最高人民法院关于适用〈公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条、第三十三条第一款第（二）项之规定，判决如下：驳回文坤山的诉讼请求。案件受理费300元，由文坤山承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 上诉人文坤山向本院提交以下两组证据。第一组证据：2016年9月27日马发公司文件《关于及时解决贷款资金的请求》贵马发2016字28号。马发公司完成了厂房仓库工程量的移交和质量检测，并且通过了县城投公司和审计局的审定，审定的第一批工程结算金额为1272万元。拟证明在2016年9月27日前文坤山出资投资是实额出资，而且投资款为1272万元。被上诉人川黔钢构公司质证认为：该证据并非原件，无法核实真实性，三性不予认可。并且无论该证据是否真实，其也达不到上诉人的证明目的，不能证明上诉人文坤山履行了出资义务。被上诉人马发公司及原审第三人陶政泌共同质证意见为：对该份证据的三性不予认可，对其证明目的不予认可。因为该文件只是与马发公司之间的资金往来，并不能证实该贷款与本案上诉人之间存在关系，以及该贷款并不能证实是上诉人认缴的实缴出资额。原审第三人陈为文质证意见为：对该份证据无异议。 本院认为，首先该组证据仅有复印件，无原件予以核对；其次该组证据系马发公司自己制作的文件，并无其他相关机构的签章等；再次该组证据中提到的1272万元工程结算金额，与上诉人文坤山的出资并无关联性。故认定该组证据不具有证据三性，本院不予采信。 第二组证据：2016年8月3日天柱县人民政府办公室出具的《县人民政府办公室关于印发贵州马发油烟净化器项目建设推进工作方案的通知》、《贵州马发油烟净化器项目建设推进工作方案》。拟证明：天柱县人民政府的推进方案，已经同意由人民政府在评估马发公司前期厂房建设这个基础上同意为马发公司进行三千万的贷款。被上诉人川黔钢构公司质证认为：1.针对《县人民政府办公室关于印发贵州马发油烟净化器项目建设推进工作方案的通知》，因为是复印件并且是打印件，真实性无法确认，不予认可，且与本案没有关联性，不能证明上诉人履行了出资义务。2.针对《贵州马发油烟净化器项目建设推进工作方案》，这个系单方制作文件，没有任何单位盖章，不能作为证据使用，也达不到证明目的。被上诉人马发公司及原审第三人陶政泌共同质证意见为：1.针对《县人民政府办公室关于印发贵州马发油烟净化器项目建设推进工作方案的通知》，三性有异议，并且该证据与上诉人是否履行其认缴的出资额没有关联。2.针对《贵州马发油烟净化器项目建设推进工作方案》，该组证据的三性均有异议，并且其证明目的也有异议。该份证据只能证实贵州马环保科技有限公司借款的事实，不能证实该款系本案上诉人文坤山实缴的认缴出资额。原审第三人陈为文质证意见为：对该份证据无异议。 本院认为，该组证据与本院待证事实无关，本院不予采信。 二审中原审第三人陈为文向本院提交以下证据：股权转让合同，拟证明陈为文现在在马发公司没有任何股权。股权转让协议记载明确，转让后的债权及债务由接收的人来处理。上诉人文坤山质证认为：对该组证据无异议。被上诉人川黔钢构公司质证认为：因为被上诉人川黔钢构公司并非合同的当事人，所以对真实性不知情。该证据以及证明目的与本案没有关联性。被上诉人马发公司及原审第三人陶政泌共同质证意见为：该股权转让合同只能证实本案陈为文向陶政泌转让股权的事实，但是并不能根据该转让合同认定其已经履行其认缴的实缴出资义务，并且本案合同只能约束转让方与受让方，并不能约束案外人对该原始股东的追加作为执行人。 本院认为，对于该证据的三性本院予以确认。 本院二审查明事实与一审认定的事实基本一致。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案争议焦点为：一、本案是否存在遗漏当事人的情况；二、文坤山被追加为被执行人是否正确。 对于本案的第一个争议焦点，即本案是否存在遗漏当事人的情况。上诉人文坤山在上诉请求中向本院主张马发公司的股东还有其他人，一审法院并未全部追加，故本案存在遗漏当事人的情况。根据本案已查明的事实，在一审法院执行过程中，由于马发公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，根据当事人川黔钢构公司的申请作出（2018）黔26执231号《执行裁定书》，追加文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司为被执行人。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条第一款之规定：“当事人一方或者双方为二人以上，其诉讼标的是共同的，或者诉讼标的是同一种类、人民法院认为可以合并审理并经当事人同意的，为共同诉讼。”结合已查明的事实，债权人川黔钢构公司由于马发公司的财产不足以清偿，据此向法院申请追加尚未缴纳出资的股东文坤山、陈为文、陶政泌、鸿缘汇公司为被执行人，但文坤山等几位股东与川黔钢构公司的关系是普通共同诉讼，而非必要共同诉讼，川黔钢构公司的申请系对自身债权的处分。因此，本院认为不存在遗漏当事人的情况，对上诉人文坤山的该项上诉请求，本院不予支持。 对于本案的第二个争议焦点。根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十九条：“作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。”根据该规定尚需审查文坤山是否已履行出资义务。文坤山在一审和二审上诉请求中，均主张其已实际履行了出资义务，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”文坤山应举证证明其已履行出资义务，但在本案一、二审过程中，文坤山均未提供有效证据予以证明，既没有提交出资证明书、验资报告及公司财务账册记载的出资情况等证明文件，也没有提供履行出资义务的转款凭证等。根据文坤山提交的证据，本院无法认定其已按约履行出资义务。一审法院依据规定，追加文坤山为被执行人并无不当，予以维持。 综上，上诉人文坤山的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费300元，由上诉人文坤山负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 荣 审判员 伍 静 审判员 何陆坤 二〇一九年九月十八日 法官助理唐诗懿书记员沈颢桢