山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1528号上诉人（原审原告）：修伟霞，女，1967年8月28日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：邵华，青岛西海岸润诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：青岛建盛源房地产开发有限公司，住所地山东省青岛市黄岛区。法定代表人：薛清林，总经理。委托诉讼代理人：巩传农，山东百佳信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘曰刚，山东百佳信律师事务所律师。上诉人修伟霞因与被上诉人青岛建盛源房地产开发有限公司（以下简称建盛源公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初1425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。修伟霞的委托诉讼代理人邵华，建盛源公司的委托诉讼代理人巩传农、刘曰刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。修伟霞上诉请求：一、撤销一审判决,判令被上诉人继续履行合作开发协议书,支付上诉人违约金3500万元和损失500万元或者裁定撤销一审判决,发回重审;二、本案一审、二审诉讼、保全等相关费用由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清、证据不足,适用法律错误。一、依据上诉人与被上诉人2016年5月12日签订的《合作开发协议书》的约定,上诉人缴纳剩余土地出让金和税金的期限是在被上诉人取得政府让被上诉人继续开发涉案地块的批文后30个工作日。期间,由于政府城市规划调整,规划道路“康居路”穿越涉案地块,导致涉案地块已不具备继续开发的条件,属于情势变更。故只有在政府相关各部门办妥涉案地块用地红线的原址调整手续和用地规划容积率指标之后,被上诉人才能取得政府让被上诉人继续开发新地块的批文,上诉人才具备缴纳剩余土地出让金和税金的条件。因此,在被上诉人取得继续开发新地块的政府批文之前,被上诉人以上诉人无资金缴纳涉案土地出让金为由单方提出解除双方的合作开发协议书没有事实和法律依据。双方签订的合作开发协议书合法有效,被上诉人的解除行为没有法律效力,被上诉人应当继续履行。二、由于被上诉人无权单方解除双方的合作开发协议书,被上诉人恶意解除合同的相关行为违反诚信原则,构成违约,严重侵害了上诉人的合同权益,给上诉人造成了很大的经济损失。按照合作开发协议中违约条款的约定和上诉人的损失情况,故上诉人在一审提出要求被上诉人支付违约金和损失的诉讼请求,一审法院未作审理认定,属错误裁判。综上,一审判决认定事实不清、证据不足,适用法律错误,请二审法院支持上诉人的上诉请求,以维权益。建盛源公司以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。修伟霞向一审法院起诉请求：1．判令建盛源公司继续履行修伟霞、建盛源公司于2016年5月12日签订的合作开发协议书；2．判令建盛源公司向修伟霞支付违约金3500万元，并赔偿给修伟霞造成的损失500万元；3．诉讼费、保全费等费用由建盛源公司负担。一审法院认定事实：2014年1月17日，建盛源公司与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局签订国有建设用地使用权出让合同，约定青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局将位于灵山卫办事处海尔大道东、编号为GX-29-805、面积10008平方米的土地（以下简称涉案土地）出让给建盛源公司；出让地的用途为中低价位、中小套型普通商品住房用地；出让价款为4404万元，定金881万元抵作土地出让价款，建盛源公司应在合同签订之日起60日内付清出让价款；建盛源公司在该出让地新建建筑物的建筑总面积40032平方米，建筑容积率不高于4、不低于1。该出让合同附件一出让宗地平面界址图显示该宗土地上并未规划道路;该出让合同附件二规划设计条件意见书载明该宗土地容积率不高于4.0。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局于签订出让合同当日将合同约定的出让地交付建盛源公司。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局与建盛源公司均确认建盛源公司于2014年1月13日交纳的押金900万元转为涉案土地出让定金。2016年5月12日，建盛源公司与修伟霞签订合作开发协议书。该协议约定：双方合作开发的地块即涉案土地，容积率4.0，该地块的具体内容以建盛源公司办理的国有建设用地使用权出让合同和土地使用权证为准；建盛源公司已向国土部门缴纳出让金900万元，尚欠土地出让金3504万元税费；建盛源公司负责办理合作地块开工前的土地、规划等必要手续，产生的费用由其承担，建盛源公司负责支付本合作开发项目所有的配套费、土包清理费；建盛源公司现已向国土部门缴纳的土地出让金900万元作为合作开发项目中建盛源公司的投入资金，不得撤出；建盛源公司承担的该项目配套费、土包清理费、前期用地手续等费用先由修伟霞筹集的建设资金中垫付，在项目利润分成时直接从建盛源公司利润中扣除上述费用，支付给修伟霞；修伟霞负责筹集在合作项目办好“四证”前所需的费用，包括剩余土地出让金，修伟霞负责选择技术优良的施工单位，监督管理施工质量、工程进度；双方均同意在开发该项目的过程中以建盛源公司的名义对外开展业务。修伟霞按照本协议第三条第5款的约定筹集足额前期资金后，建盛源公司股东将持有的该公司70%的股权转让给修伟霞，并到有关部门办理股权变更、公司章程变更等手续，修伟霞不需再就股权转让额外支付费用，具体内容以建盛源公司股东与修伟霞后续签订的股权转让合同为准。建盛源公司股东对此事明确知悉，没有异议，如建盛源公司股东不将股权转让给修伟霞，则建盛源公司需支付修伟霞违约金500万元；合作项目建成后，建盛源公司分得11500平方米的住宅毛坯房（不含商业房），剩余房屋归修伟霞所有；因建盛源公司未在与国土部门约定的时间内交足土地出让金，该项目可能会与国土部门产生诉讼，因此产生的诉讼费用、律师费用等所有费用由建盛源公司承担，由修伟霞先行垫付，在该项目收益分配时由建盛源公司支付给修伟霞；建盛源公司保证在修伟霞交纳剩余土地出让金后10个工作日内办妥土地证，3个月内调整好土地坐标，完成换发新土地证等工作；在建盛源公司取得政府让其继续开发该地块的批文后，修伟霞应在30个工作日交上剩余土地出让金和税金，如修伟霞不能缴纳上述款项，则建盛源公司有权解除本协议并不返还修伟霞已投入的资金；本协议签订后，双方不得单方面解除本协议，如一方单方解除本协议，除应当全额退还对方的投资外，还应当向对方支付本项目预估利润1亿元的30%作为违约金。2016年7月15日，建盛源公司作为申请人以青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局为被申请人向青岛仲裁委员会申请仲裁。建盛源公司称其准备交付涉案土地其他土地出让价款时，青岛开发区和原胶南市合并，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局出让给建盛源公司的涉案土地按青岛开发区城市规划有道路（康居路）从中穿过。故建盛源公司要求青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局调整土地位置并中止交付土地出让价款，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局一直未答复。后建盛源公司要求继续履行出让合同并交付土地出让金，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局却要求建盛源公司支付违约金并以建盛源公司违约为由不同意收取土地出让价款及继续履行出让合同。故建盛源公司请求裁决青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的出让合同。该案审理中，仲裁庭至青岛市规划局黄岛分局调查涉案土地规划情况。青岛市规划局黄岛分局出具情况说明，确认涉案土地内北侧规划道路康居路穿越涉案土地。青岛仲裁委员会于2016年11月18日作出青仲裁字（2016）第257号裁决书，裁决：一、青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同；二、仲裁费249548元，由青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局承担。建盛源公司因该案交纳案件处理费249548元、法律服务费46740元，修伟霞未按双方合作开发协议的约定垫付该费用。根据青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局于2016年12月1日关于履行青岛仲裁委员会裁决的报告，青岛经济技术开发区财政局于2016年12月21日向建盛源公司转账支付仲裁费249548元。2017年6月26日，建盛源公司通过顺丰速运向修伟霞邮寄关于要求按约履行合作开发协议书的通知。该通知载明，2016年11月18日，青岛仲裁委员会裁决青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同。后因土地位置需要调整，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局未通知缴纳剩余土地出让金。2017年5月，经协调，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局同意建盛源公司缴纳剩余土地出让金。但修伟霞至今尚未落实资金，为此通知修伟霞接此通知后于2017年6月29日前缴纳剩余土地出让金。逾期未缴纳，建盛源公司将解除与修伟霞签订的合作开发协议书。修伟霞称邮寄地址正确，但其未收到该通知。快递公司在该邮寄单备注“客户不在，预约另派”、“电话无法接通”。建盛源公司称在其发出上述通知之前，修伟霞的代表吕晓冬一直参与建盛源公司与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局交涉土地出让金事宜，修伟霞完全了解青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局同意收取土地出让金的时间。建盛源公司申请青岛德盛源恒管理咨询有限公司经理郭庆作为证人出庭作证。郭庆作证称，2016年12月，建盛源公司董事长薛清林委托其到建盛源公司办理该公司股权变更事宜，建盛源公司的股东吕良军、新股东吕晓冬在场；2017年5月15日，吕晓冬电话通知证人起草股权变更的相关材料，证人联系薛清林，薛清林确认并要求证人准备股东会决议、章程修正案、股权转让协议，受让方为修伟霞；各方约定于2017年5月16日签约，该日在场人员有薛清林、吕良军、吕晓冬及吕晓冬的小舅子修造明，吕晓冬现场打电话让其妻子修伟霞过来签字；原股东薛清林、吕良军先签字，修伟霞后签字，吕良军的全部股权及薛清林的部分股权转让给修伟霞；签字后材料由吕晓冬持有，其称先拿着资料第二天到房产管理局缴纳土地费，缴完土地费再找薛清林加盖公章，加盖公章后去税务局办理税源监控手续，到工商部门办理变更手续，后来材料未再回到证人手中。修伟霞认可修造明系其弟弟，称吕晓冬系其前夫，并提交了其与吕晓冬于2010年8月份办理的离婚证。关于吕晓冬在涉案合作开发协议履行中的身份，建盛源公司称其系修伟霞的代理人，修伟霞称吕晓冬既为修伟霞办理过事情，也为建盛源公司办理过事情。2017年7月27日，建盛源公司向修伟霞发出解除合作开发协议书的通知。该通知载明，2016年11月18日，青岛仲裁委员会裁决青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同。后因土地位置需要调整，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局未通知建盛源公司缴纳剩余土地出让金。2017年5月，经协调，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局同意建盛源公司缴纳剩余土地出让金（修伟霞丈夫吕晓冬在场），但修伟霞无资金交付剩余土地出让金。2017年6月26日，建盛源公司催告修伟霞按约缴纳土地出让金，但修伟霞却故意不收取通知。至今修伟霞仍无资金缴纳土地出让金。为此，建盛源公司根据合同约定通知修伟霞解除双方的合作开发协议书。修伟霞称其一直具备履约能力，其未缴纳土地出让金是因为涉案土地的容积率由4.0调整到2.0，且土地位置未确定。修伟霞就其具备履约能力的主张提供了其与香港元合亚太投资国际有限公司于2017年4月30日签订的资金合作协议一份。该资金合作协议载明，项目位于涉案土地，用地性质为住宅，容积率为4.0，用地年限为70年；香港元合亚太投资国际有限公司同意支持修伟霞2亿元资金开发本项目，此款为借款，借款利息为年息12%，修伟霞同意以项目及项目的土地使用权作为抵押。建盛源公司对该协议的真实性不予认可。2017年8月9日，建盛源公司向青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局缴纳了涉案土地剩余土地出让金3504万元。经建盛源公司申请，一审法院向青岛世园（集团）有限公司发出调查令，要求其提供：1．修伟霞向青岛世园（集团）有限公司申请借款融资的时间、出面与青岛世园（集团）有限公司洽商的人员姓名和联系方式（电话、邮箱）以及相关邮件；2．前往洽商人员申请融资时提交的全部书面文件；3．青岛世园（集团）有限公司的调查研究意见（含形成时间）及形成的调查报告。青岛世园（集团）有限公司向本院出具情况说明并提供融资人员提供的建盛源公司股东会决议、章程修正案、股权转让协议、涉案土地出让资料一宗及其作出的法律尽职调查报告。情况说明载明：2017年5月份，修造明、吕晓冬与青岛世园（集团）有限公司下属公司青岛世园金融控股有限公司就建盛源公司位灵山××办事处××大道东××一一宗国有建设用地项目进行融资对接，该融资项目在尽职调查结束后因未通过评审而终止。因时间过去太久，青岛世园（集团）有限公司项目经办人未留存上述相关人员电话、邮箱信息。经建盛源公司申请，一审法院向青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局发出调查令，要求其提供：1．青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局与建盛源公司签订的国有土地使用权出让合同所附出让宗地规划条件及招拍挂出让土地交接单；2．青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局关于履行青岛仲裁委裁决的报告[青黄土资房（2016）607号]、青岛市黄岛区财政局关于区国土资源和房屋管理局《关于履行黄岛仲裁委裁决的报告》办理情况的报告[青黄财字（2016）526号]及黄岛区政府办公室公文通知单（20161665号）；3．青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局通知建盛源公司缴纳剩余土地出让金的情况，包括通知时间、地点、通知方式、被通知人等。青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局向本院提供了调查令第1、2项所列材料，与建盛源公司向本院提交的上述材料的复印件内容一致；关于第3项材料，青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局回复称按照法律规定和国有建设用地使用权出让合同的约定，缴纳土地出让金是受让方应当履行的合同义务，无需出让方另行书面通知。青岛仲裁委员会作出继续履行出让合同的仲裁裁决后，受让方即应主动履行缴纳剩余土地出让金的合同义务，因此，我局没有通知受让方缴纳剩余土地出让金的书面材料。一审法院认为，修伟霞与建盛源公司所签涉案合作开发协议书系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按约履行。本案双方当事人争议的焦点问题为建盛源公司是否有权单方解除涉案合作开发协议书。建盛源公司以修伟霞无资金缴纳涉案土地出让金为由提出解除双方协议。修伟霞称其一直具备履约能力，其未缴纳土地出让金是因为涉案土地的容积率由4.0调整到2.0，且土地位置未确定。对此，一审法院认为，首先，修伟霞就其履约能力仅提供与案外人香港元合亚太投资国际有限公司于2017年4月30日签订的资金合作协议，其并未实际取得该协议中约定的借款。且根据青岛世园（集团）有限公司出具的情况说明，修伟霞曾于2017年5月与青岛世园（集团）有限公司协商过融资事宜，亦未实际获得资金，因此修伟霞主张其具备履约能力，证据不足，不予采信；其次，建盛源公司与青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局所签涉案土地出让合同约定建筑容积率不高于4、不低于1，修伟霞与案外人所签协议涉及涉案项目的容积率均载明为4.0，修伟霞并未提交有效证据证明涉案土地容积率发生了变化，故对其该主张亦不予采信；再次，关于涉案土地位置的调整问题，建盛源公司与修伟霞所签协议明确约定，建盛源公司保证在修伟霞缴纳剩余土地出让金后10个工作日内办妥土地证，3个月内调整好土地坐标，完成换发新土地证等工作。即修伟霞应先履行缴纳剩余土地出让金的义务，建盛源公司调整好土地位置在后，故修伟霞以此为由不缴纳土地出让金，理由不成立。因修伟霞未按约缴纳剩余土地出让金且不具备履约能力，建盛源公司提出解除双方的合作开发协议书，符合双方合同约定，一审法院确认其解除行为发生法律效力。对修伟霞主张继续履行双方协议并要求建盛源公司支付其违约金及赔偿损失的诉讼请求，依法予以驳回。综上，修伟霞的诉讼请求不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告修伟霞的诉讼请求。案件受理费241800元、保全费5000元，由原告修伟霞负担。二审中，修伟霞向本院提交调查收集证据申请，申请调查事项：调取收集登记在被调查人建盛源公司名下的国有土地使用权(宗地编号为GX-29-805)的档案文件及利用现状,具体包括:1．该宗地块“用地红线的原址调整手续”是否办理完毕的文档;2．该宗地块“拟调整后用地的规划容积率指标”是否规划至2.0以内的文档;3．该宗地块调整后是否是补签《出让合同》及变更土地出让价款;4．该宗地块是否具备建设开发条件、是否取得建设开发批文。事实和理由：二审举证期限内,上诉人于2019年8月初到青岛市黄岛区不动产登记中心查询涉案宗地(编号为GX-29-805)权属登记情况,查询结果是:涉案宗地只有出让登记的信息,无土地档案、无权属证明,并且涉案宗地至今未入库备案。现因涉案宗地情况特殊,相关宗地的档案文件及利用现状的证据文档由青岛西海岸新区自然资源局(原青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局)保存,当事人及其诉讼代理人无权查阅调取。该组证据能够如实反映涉案宗地的出让、调整及开发利用现状,对查明本案的案件事实和确定法律责任有关键作用。为了查明事实,保障当事人的合法权益,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条的规定,特申请法院调查收集该组证据。本院二审审理查明的其他事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。涉案合作开发协议约定，在建盛源公司取得政府让其继续开发该地块的批文后，修伟霞应在30个工作日交上剩余土地出让金和税金，如修伟霞不能缴纳上述款项，则建盛源公司有权解除本协议。2016年11月18日，青岛仲裁委员会作出青仲裁字（2016）第257号裁决书，裁决：青岛市黄岛区国土资源和房屋管理局继续履行与建盛源公司于2014年1月17日签订的国有建设用地使用权出让合同。自此至2017年8月9日建盛源公司缴纳涉案土地剩余土地出让金之时，修伟霞自认没有缴纳剩余土地出让金，故一审法院认定“建盛源公司提出解除双方的合作开发协议书，符合双方合同约定”，并无不当。涉案合作开发协议约定，建盛源公司保证在修伟霞缴纳剩余土地出让金后10个工作日内办妥土地证，3个月内调整好土地坐标，完成换发新土地证等工作。根据上述约定，修伟霞缴纳剩余土地出让金的义务在先，建盛源公司调整好土地位置在后，故修伟霞主张“由于政府城市规划调整,规划道路“康居路”穿越涉案地块,导致涉案地块已不具备继续开发的条件,属于情势变更。故只有在政府相关各部门办妥涉案地块用地红线的原址调整手续和用地规划容积率指标之后,建盛源公司才能取得政府让其继续开发新地块的批文,修伟霞才具备缴纳剩余土地出让金和税金的条件”的上诉理由不能成立，本院不予支持。修伟霞二审中申请调取的证据不能改变修伟霞在涉案合作开发协议中的合同义务，无调查收集必要，故对其调取证据申请，本院不予准许。综上，修伟霞的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费241800元，由上诉人修伟霞负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年九月三十日书记员  董 彤