云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终1540号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部。注册号：530302600645651。经营者：胥朝阳。地址：麒麟区。被上诉人（原审被告）：胥朝阳，男，汉族，1971年5月14日生住云南省曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部、胥朝阳借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院(2019)云0302民初290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判被上诉人承担自2017年12月9日起至款项赔清之日止以垫付本金99998.38元按年利率24%计算的违约金；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定法律事实部分不清。垫富宝公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务的行为，属于网银贷的民间借贷范畴，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将垫富宝公司所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定，且一审判决已经认定该案为民间借贷纠纷，理应按民间借贷纠纷支持原告的垫付款及违约金。一审判决已对上诉人提供的5组证据的真实性予以采信。双方签订的领用合约中约定了乙方未按时足额偿还债务的违约责任。该案系公告案件，公告费合计700元。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是在双方自愿原则下签订的，是合法、合理、有效的。2、适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条是错误的。本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据该规定第一条、第二十六条和第三十条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，违反了双方的约定，依约应承担违约责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部偿还原告垫付款本金99998.38元；2、被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部按年利率24%支付原告自2017年12月9日起至款项清偿之日止的违约金；3、被告胥朝阳对以上债务承担连带担保责任；4、被告承担本案的案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费及原告为追偿欠款支付的律师费或其他费用。庭审中，原告变更第二项诉讼请求为：要求被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部按合同约定计算支付原告自2017年12月9日起至2018年9月8日止的违约金21798.65元，按年利率24%支付原告自2018年9月9日起至款项偿清之日止的违约金。另明确诉请第四项只产生案件受理费。一审法院认定事实：被告胥朝阳是曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部的经营者。2015年8月25日，原告（甲方）与被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部（乙方）签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，该合约约定：乙方自愿在甲方指定网络平台垫付宝网站注册成为会员，乙方在垫付宝网站取得会员资格并取得信用额度，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，乙方使用垫付宝账户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务。甲方替乙方直接垫付消费款项支付给卖方会员，乙方须按时足额将垫付款归还甲方，若乙方未按时足额还款，须承担违约责任，按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，被告胥朝阳签署了《授权书》一份，办理了户名为胥朝阳，卡号为62×××76的借记卡一张，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。同日，被告胥朝阳向原告出具了《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》，自愿为曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部在领用合约项下的债务承担连带担保责任。《垫付宝（垫付卡）领用合约》签订后，原告为被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部在商户曲靖明旺汽车经贸有限公司处垫付了6笔消费款共计100000元。原、被告双方约定的账单日为每月1日，还款日为每月9日。后被告偿还原告垫付款1.62元，现尚欠99998.38元未偿还。另查明，原告垫富宝投资有限公司的工商登记经营范围不包括金融借贷业务。其以借款合同纠纷，已向本院提起多件诉讼。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”的规定，原告未经国务院银行业监督管理机构批准从事名为垫付，实为金融业务的活动，其工商登记的经营范围也不包括金融业务，其面向社会公众经营贷款业务的行为违反了相关金融法律、法规的禁止性规定，原被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、《垫付宝交易协议》等合同及《不可撤销连带担保承诺函（LS2）》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，对原告为被告垫付的99998.38元款项，被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部应当予以返还；对原告违约金的主张，因合同无效，不予支持。主合同无效，涉及的担保协议等也无效，但被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部属个体工商户，被告胥朝阳作为其经营者，应对其所欠原告债务承担返还义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部、胥朝阳于判决生效后三十日内返还原告垫富宝投资有限公司垫付款项99998.38元。二、驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费2736元（原告已预交），由原告垫富宝投资有限公司承担490元，由被告曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部、胥朝阳承担2246元。（于本判决生效后三十日内履行）经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题；3、被上诉人胥朝阳是否承担连带担保责任。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。对于起算时间，因曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部最后一笔还款时间为2017年12月1日，即从2017年12月2日起开始计算。关于被上诉人胥朝阳连带担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因此，垫富宝公司要求胥朝阳承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院(2019)云0302民初290号民事判决；二、由被上诉人曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部于判决生效后三十日内返还原告垫富宝投资有限公司垫付款项本金人民币99998.38元；三、由被上诉人曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部于本判决生效之日起三十日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以99998.38元为基数，自2017年12月2日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2736元，二审案件受理费2736元，均由被上诉人曲靖市麒麟区顺阳汽配经营部负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年九月二十六日书记员 张叶涵