江苏省南京市玄武区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0102刑初419号公诉机关南京市玄武区人民检察院。被告人赵鸣柳,女,1979年11月20日出生，南通XX投资咨询有限公司法定代表人,住江苏省南京市建邺区。因涉嫌诈骗罪,于2018年9月5日被南京市公安局玄武分局取保候审,同年10月10日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕,同日被执行逮捕,2019年1月8日被南京市玄武区人民检察院取保候审。辩护人刘伟，江苏新高的律师事务所律师。被告人徐鹏,男,1986年4月27日出生，南通XX投资咨询有限公司股东,住江苏省南通市崇川区。因涉嫌诈骗罪,于2018年9月3日被南京市公安局玄武分局刑事拘留,同年10月10日经南京市玄武区人民检察院批准逮捕,次日被执行逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人**，江苏维世德律师事务所律师。南京市玄武区人民检察院以宁玄检诉刑诉〔2019〕356号起诉书指控被告人赵鸣柳、徐鹏犯合同诈骗罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市玄武区人民检察院指派检察员朱华出庭支持公诉，被害人钱某委托诉讼代理人赵俊毅，被告人赵鸣柳、徐鹏及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。南京市玄武区人民检察院指控，2012年1月,被告人赵鸣柳、徐鹏在明知没有取得许可从事投资移民中介的情况下,成立南通XX投资咨询有限公司（以下简称“南通XX公司”）,从事投资移民中介工作,且明知独自没有能力从事投资移民工作的情况,于2012年9月26日-2012年11月2日期间,收取被害人钱某、李某乙、崔某等三人移民费用人民币132.3612万元,后赵鸣柳和徐鹏将该款分掉。公诉机关认为，被告人赵鸣柳、徐鹏的行为构成合同诈骗罪，数额特别巨大，二被告人具有坦白情节，提请法院依法惩处。被害人钱某委托诉讼代理人对公诉机关指控的事实和罪名不持异议，认为被告人赵鸣柳、徐鹏在刑事立案后串供和伪造证据，虽经公安机关电话通知到案，但未如实供述犯罪事实，不应认定为自首；被告人赵鸣柳不属于积极退赃退赔；二被告人合同诈骗数额巨大，均不应适用缓刑。被告人赵鸣柳对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的主要事实及定性不持异议，承认控罪。其辩护人提出如下辩护意见：被告人赵鸣柳成立南通XX公司不是为了实施犯罪，其安排被告人徐鹏办理移民业务，对具体的办理情况不知情，收取钱某等人的移民费用时没有非法占有的目的，起初没有退还款项系误认为属于合同纠纷；被告人赵鸣柳系主动归案，具有自首情节，依法可以减轻处罚；被告人赵鸣柳的亲属已代为退款133万元至公安机关账户，其在公诉机关也签署了认罪认罚具结书，可以从轻、从宽处罚；被告人赵鸣柳一直在安排被告人徐鹏办理移民事宜，李某乙、崔某支付的款项不应认定为合同诈骗数额。被告人徐鹏对公诉机关指控其犯合同诈骗罪的事实及定性不持异议，承认控罪。其辩护人对公诉机关指控的事实及罪名不持异议，提出如下辩护意见：被告人徐鹏在共同犯罪中处于服从、被支配地位，分得的钱款数额较少，应认定为从犯；其没有前科劣迹，主观恶性较小，具有坦白情节，认罪悔罪，请求从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，被告人赵鸣柳、徐鹏原就职于南通伊恩投资顾问有限公司，从事移民中介服务工作，后于2011年离职。为继续从事移民业务，被告人赵鸣柳、徐鹏于2012年1月共同成立南通XX公司，被告人赵鸣柳占股70%，被告人徐鹏占股30%；后被告人赵鸣柳将公司10%股份转让给徐某。南通XX公司营业执照载明的经营范围为：投资信息、经济信息咨询、投资管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），该公司并未取得《因私出入境中介机构经营许可证》，亦无从事移民中介服务所需具备专业资格的外语、法律等工作人员。2012年9月26日至2012年11月2日期间，被告人赵鸣柳、徐鹏以提供投资移民服务为由签订合同并多次收取被害人钱某、李某乙、崔某的移民费用合计人民币132.3612万元。二被告人收取前述款项后予以私分，并未用于为被害人办理移民事宜；其中，被告人赵鸣柳分得款项100余万元。被害人钱某发觉不当后多次要求被告人赵鸣柳、徐鹏还款无果，并于2015年以民事纠纷诉至法院，法院审查后以涉嫌经济犯罪移送公安机关处理。2017年7月17日，南京市公安局玄武分局对本案立案侦查。被告人赵鸣柳、徐鹏分别于同年8月20日、9月1日经公安机关传唤到案，均辩称所收款项用于支付办理移民事宜的境外律师费用等，未如实供述犯罪事实。之后，被告人赵鸣柳多次与被告人徐鹏商议并指使其伪造为被害人办理移民业务的付款凭证等。2018年9月3日，公安机关将被告人徐鹏抓获，其归案后如实供述了犯罪事实，并表示认罪认罚。2018年9月5日，被告人赵鸣柳经通知后主动到公安机关接受讯问，起初的多次供述均称办理移民的具体事宜系安排徐鹏负责，所收钱款用于向境外律师支付办理移民的费用等，否认合同诈骗的犯罪事实，后又如实供述了主要犯罪事实，并在审查起诉阶段表示认罪认罚。2019年1月4日，被告人赵鸣柳的亲属代其将退赃退赔款项人民币133万元缴纳至公安机关账户。上述主要事实，被告人赵鸣柳、徐鹏在庭审中不持异议。本案另有常住人口基本信息、护照、抓获经过、情况说明、项目申请流程、投资文件申请单、承诺书以及收条、电子邮件、短信记录、借条、工商资料、银行卡交易明细、移民合约书、项目备忘录、房屋所有权证书等书证，证人戎某、李某甲、王某甲、孙某、达某、王某乙、徐某、吴某的证言，被害人钱某、李某乙、崔某的陈述，被告人赵鸣柳、徐鹏的供述和辩解，证人李某甲、孙某、被害人李某乙、崔某、被告人赵鸣柳的辨认笔录，扣押物品清单、手机提取笔录、通话录音资料等证据证实。上述证据均经庭审质证，合法有效，具有证明效力。本院认为,根据《因私出入境中介活动管理办法》（2001年6月6日公安部令第59号公布）规定，从事因私出入境中介活动的机构需取得由省级公安机关颁发的《因私出入境中介机构经营许可证》，且工作人员应当有具备专业资格的外语、法律、财会人员等。被告人赵鸣柳、徐鹏曾从事移民中介服务，其明知南通XX公司未取得相应的许可，且没有具备专业资格的外语、法律等工作人员，收取被害人的款项后亦未用于办理移民业务，被害人多次索要款项也不予返还，应当认定其主观上具有明显的非法占有目的，被告人赵鸣柳辩护人的相关意见不予采纳。被告人赵鸣柳、徐鹏以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中,骗取他人财物，数额巨大,其行为构成合同诈骗罪，属于共同犯罪。南京市玄武区人民检察院指控罪名成立，本院予以支持。被告人赵鸣柳、徐鹏合同诈骗数额130余万元，根据江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅《关于加强经济犯罪案件办理工作座谈会的纪要》规定，属于数额巨大，公诉机关关于数额特别巨大的认定不当。被告人赵鸣柳、徐鹏收取李某乙、崔某的款项后私分，并未用于为其办理移民业务，相关款项均应认定为犯罪数额，被告人赵鸣柳辩护人的相关意见与查明事实不符，本院不予采纳。被告人赵鸣柳虽系主动到案，但归案后的多次供述均否认实施合同诈骗的主要犯罪事实，依法不应认定为自首，其辩护人的相关意见不予采纳；其在侦查阶段后期及审查起诉阶段供认主要犯罪事实，可以认定为坦白。被告人徐鹏参与组织实施合同诈骗、收取款项、分配分享赃款等，在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，依法不应认定为从犯，其辩护人关于从犯的意见不予采纳；被告人徐鹏在共同犯罪中的作用弱于被告人赵鸣柳，量刑时予以考虑。被告人赵鸣柳具有坦白情节，案发后退赃退赔，认罪认罚，本院依法从轻、从宽处罚；被告人徐鹏具有坦白情节，认罪认罚态度良好，依法予以从轻、从宽处罚；二被告人辩护人的相关意见，本院予以采纳。被告人赵鸣柳、徐鹏合同诈骗数额巨大，依法应判处三年以上有期徒刑，不符合缓刑适用条件，其辩护人关于缓刑的意见不予采纳。据此，本院为维护市场经济秩序，保护公民财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，结合被告人赵鸣柳、徐鹏的具体表现等，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十二条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵鸣柳犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）被告人徐鹏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月3日起至2021年12月2日止。罚金于判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人赵鸣柳所退在案款项人民币132.3612万元发还被害人钱某、李某乙、崔某。如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 安 洪 强人民陪审员 单 凌 波人民陪审员 朱 佩 佩二〇一九年九月二十五日法官 助理 见习郭淑擎书 记 员 吴 双 香