吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉01民终2205号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司，住所地长春市朝阳区西安大路402号。负责人：邵强，总经理。委托诉讼代理人：杨丽，吉林创融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨金辉，男，1999年6月22日生，汉族，住长春市九台区。委托诉讼代理人：田兴敏，九台区波泥河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：王伟，男，1989年8月22日生，汉族，住长春市九台区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人王伟、杨金辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初5804号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。人保公司委托诉讼代理人杨丽、杨金辉委托诉讼代理人田兴敏、王伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。人保公司上诉请求：1.请求二审法院依法撤销长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初5804号民事判决书第一项、第二项，并依法改判人保公司少承担41679.39元；2.二审诉讼费用全部由王伟、杨金辉承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，支持杨金辉的误工费没有事实及法律依据。发生事故时杨金辉年仅17周岁，未达到法定用工年龄，不应保护误工损失，即使保护，杨金辉也应当提供充足的证据证明其工作的事实及存在误工损失的事实。一审中杨金辉只提供了宽城区惠众汽车修配厂的《停发工资证明》，该《停发工资证明》没有出证人的签字及联系电话，下方也没有出证时间，无法核实杨金辉在宽城惠众汽车修配厂上班及每月的工资是3200.00元的事实，也无法证明是因2017年3月21号的事故导致停发工资的事实。所以，杨金辉提供的证据不足以证明其存在误工的事实，对于杨金辉的误工损失不应得到保护。二、一审对杨金辉的护理费计算方法有误，足月的应当按照月标准计算，不足月的按日计算。鉴定结论认定护理时间是90日，根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》该90日属于连续性日期，包含了双休日及法定节假日，而《吉林省高级人民法院关于二○一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》附件“2017年度国民经济各行业职工平均工资”中，各行业的日平均工资是按照行业的月平均工资除以月计薪天数21.75天所得，可知该行业的日平均工资未包含双休日及法定节假日，所以按照月行业标准计算更准确，本案中杨金辉的护理时间足月的应当按照居民服务业的月标准计算，不足月的按照居民服务业日行业标准计算。同理对于杨金辉主张的误工费，即使保护，也应当按照月标准计算。三、本案的营养费应当按照每天30.00元的标准计算；鉴定费及诉讼费不在人保公司理赔范围内，一审法院判令由人保公司承担，没有事实及法律依据。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，严重损害了人保公司的合法权益，人保公司不服该判决书。请求二审法院依法查明事实，维护人保公司的合法权益杨金辉辩称，原审判决认定事实清楚，请求驳回上诉、维持原判。其请求不予给付误工费是违反《中华人民共和国劳动法》相关规定的，杨金辉的护理费和营养费需应依据最高人民法院关于人身损害赔偿标准给予判决，请求驳回上诉，维持原判。王伟辩称，其之前垫付的钱未计算在内，其和杨金辉的协议约定保险的上浮钱应该给我，他也没给我。杨金辉向一审法院起诉请求：1.依法判令人保公司赔偿杨金辉受伤的医疗费29582.42元、误工费25221.60元、护理费12610.80元、伙食补助费2100.00元、伤残赔偿金56638.00元、精神抚慰金5000.00元、营养费9000.00元、后续治疗费13000.00元，合计154528.82元；2.案件受理费、鉴定费、邮寄费由人保公司承担。及以上全部赔偿金均由人保公司交强险和商业险承担。一审法院认定事实：2017年3月21日10时10分，王伟驾驶的车牌号为×××号车行驶至南湖大路将杨金辉刮撞，造成杨金辉受伤的交通事故，经长春市公安局交通警察支队作出的事故认定，王伟负事故全部责任，杨金辉无责任。事故发生后，杨金辉到长春中医药大学附属医院住院治疗20天，医院诊断为：右胫骨中下段骨折、右小腿软组织损伤、头部软组织损伤术后。共花费医疗费29582.42元，2018年11月1日，杨金辉经吉林常春司法鉴定中心作出的吉常司鉴中心［2018］临鉴字第1017号司法鉴定意见书鉴定为：1.杨金辉此次外伤所致伤情构成十级伤残。2.杨金辉此次外伤后续治疗费约需13000.00元人民币。3.杨金辉此次外伤护理期限为90日。4.杨金辉此次外伤误工期限为180日。5.杨金辉此次外伤营养期限为90日。杨金辉为主张民事权益花费鉴定费5000.00元。×××号车为吉林省东升汽车服务有限公司所有，该车在人保公司投保了交强险及300000.00元商业险，未投保不计免赔。事故发生时均在保险期间内。2017年3月24日，王伟（甲方）与杨金辉（乙方）签订了和解协议书，双方约定：乙方的医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、全部由甲方车辆保险公司赔偿费用中承担；但甲方垫付乙方的医疗费和车辆保险上浮款，由乙方得到甲方车辆保险公司赔偿款中扣除，乙方的其他款项，甲方概不负责。一审法院认为，民事主体的合法权益受法律保护，行为人因过错侵害他人民事权益应承担侵权责任。杨金辉、王伟之间的交通事故经长春市公安局交通警察支队朝阳区大队作出责任认定，王伟承担事故全部责任。因肇事车辆×××号车在人保公司处投保了交强险和300000.00元商业三者险，未投保不计免赔险，故对杨金辉的损失应先由人保公司在交强险和商业险（80％）保险限额内予以赔付，剩余20％，由实际侵权人王伟承担赔偿责任，但因杨金辉已经与王伟达成和解协议，故剩余20％应由杨金辉自行承担。关于杨金辉主张残疾赔偿金，因杨金辉户口为农业家庭户口，故应按农村居民保护为12950.00元／年×20年×10％=25900.00元。关于杨金辉主张住院伙食补助费，因杨金辉住院20天，其住院伙食补助费应为20天×100.00元／天=2000.00元。关于杨金辉主张精神损害抚慰金，因杨金辉为十级伤残，结合当事人过错程度，应保护5000.00元为宜。关于诉讼费、鉴定费如何承担的问题，根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款：“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起保险人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作出提示或者说明的，该条款不产生效力。”因人保公司未向法院提供免责条款已向投保人告知和释明的相关证据，故诉讼费、鉴定费人保公司应承担赔付责任。综上杨金辉的损失为：医疗费29582.42元、误工费140.12元/天×180天=25221.60元、护理费141.12元/天×90天=12610.80元、住院伙食补助费2000.00元、残疾赔偿金25900.00元、后续治疗费13000.00元、营养费9000.00元、精神损害抚慰金5000.00元、鉴定费5000.00元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后5日内在交强险限额内赔偿杨金辉医疗费10000.00元、误工费25221.60元、护理费12610.80元、残疾赔偿金25900.00元、精神损害抚慰金5000.00元，合计78732.40元；二、中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后5日内在商业险限额内赔偿杨金辉医疗费19582.42元、住院伙食补助费2000.00元、营养费9000.00元、后续治疗费13000.00元、鉴定费5000.00元，合计48582.42元的80％为38865.94元。案件受理费1690.00元由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担。本院二审期间，杨金辉为证明其主张，提交杨金辉工作单位宽城区惠众汽车修配厂工商信息一份三页，以及杨金辉受伤前工作单位给其开具的2017年1-2月工资明细表，明细表记载每个月工资为3400.00元，欲证明证明人保公司应该给付杨金辉误工费，原审判决正确。人保公司的质证意见为，工商登记信息真实性没有异议，工资明细表真实性有异议，其加盖的是宽城区惠众汽车修配厂发票专用章，不是该单位的公章，无法证明杨金辉已实际领取该两个月的工资，根据一审判决杨金辉应该提供证据证明其在事故发生前一年都存在工作并取得工资的事实，否则不能按照居民服务业的标准计算损失；该份证据不属于新证据，杨金辉因个人原因一审未提供，该证据不能作为本案的定案依据。王伟的质证意见为，对于证据真实性无法确定，证明问题有异议，不清楚具体事实。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”人保公司主张杨金辉发生事故时年仅17周岁，未达到法定用工年龄，不应保护其误工损失，但结合杨金辉提供的停发工资证明、2017年1-2月工资支付明细表及当事人当庭陈述，可以认定杨金辉在发生事故前在宽城区惠众汽车修配厂工作并取得合理收入，并不违反相关法律规定，故其误工费应予保护。杨金辉在事故后与宽城区惠众汽车修配厂解除了劳务关系，其未提供证据证明其有固定收入，亦未能证明其最近三年的平均收入状况，考虑到其在受伤前在宽城区惠众汽车修配厂工作，其误工费应参照本地区上一年度居民服务、维修和其他服务业职工平均工资标准，但其未能证明其在休息日工作并取得相应收入，而鉴定报告认定的误工期限180日并未扣除休息日，一审法院在此基础上按日计算误工费略有不当，应予调整，杨金辉误工费应为18286.02元（3047.67元×6个月）。人保公司关于杨金辉的误工费应当按照月标准计算的上诉请求成立。关于护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。……”人保公司主张护理费的计算应当扣除双休日及法定节假日，按照月行业标准计算。杨金辉陈述在护理期间有时由其亲属护理，有时由医护人员护理，其亲属一直在身边护理。杨金辉并未提供参照确认护理人员人数的医疗机构或者鉴定机构明确意见，护理人员原则上应为一人，其既未提交证据证明护理期间是由专业的护理人员进行护理，亦未提交证据证明护理期间实际产生的护理费数额，结合其当庭陈述其父母在长春市内做临时工，杨金辉的护理费应参照上一年度本地区居民服务、维修和其他服务业误工标准计算，杨金辉未能证明其护理人员在休息日工作并取得相应收入，而鉴定报告认定的护理期限90日并未扣除休息日，一审法院在此基础上按日计算护理费略有不当，应予调整，杨金辉误工费应为9143.01元（3047.67元×3个月）。人保公司主张护理期限应扣除休息日后计算护理费用的上诉请求成立。关于营养费。虽吉林常春司法鉴定中心出具鉴定意见书建议营养费参照住院伙食费标准每日以100.00元为宜，但并无明确的法律依据。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，长春中医药大学附属医院吉林省中医院出院诊断书上载明杨金辉需给予抗炎、减轻局部水肿、促进骨折愈合、补液对症治疗，结合杨金辉因此次事故造成右胫骨中下段骨折、右小腿软组织损伤等伤情及杨金辉事故发生时的年龄，杨金辉营养费本院酌定为3600.00元（40.00元×90天）。关于鉴定费与诉讼费。《中华人民共和国保险法》第六十六条规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，除合同另有约定外，由保险人承担。”第十七条规定：“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”鉴定费为杨金辉为此次交通事故支付的合理费用，如人保公司主张不承担鉴定费、诉讼费赔偿责任，其需提交证据证明向投保人送达以上免责条款并对免责条款尽到提示和解释说明义务，免责条款才发生法律效力。人保公司作为商业第三者责任险的保险人，并未提交证据证明其已经向投保人送达免责条款并对免责条款尽到提示和解释说明义务，因此一审法院认定人保公司承担鉴定费、诉讼费并无不当，本院予以维持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销长春市九台区人民法院（2018）吉0113民初5804号民事判决；二、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后10日内在交强险限额内赔偿被上诉人杨金辉医疗费10000.00元、误工费18286.02元、护理费9143.01元、残疾赔偿金25900.00元、精神损害抚慰金5000.00元，合计68329.03元；三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司于本判决生效后10日内在商业险限额内赔偿被上诉人杨金辉医疗费19582.42元、住院伙食补助费2000.00元、营养费3600.00元、后续治疗费13000.00元、鉴定费5000.00元，合计43182.42元的80％为34545.94元；四、驳回被上诉人杨金辉的其他诉讼请求；五、驳回上诉人中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1690.00元由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司承担。二审案件受理费842.00元，由中国人民财产保险股份有限公司长春市分公司负担522.00元，由杨金辉负担320.00元。本判决为终审判决。审判长  王君伟审判员  刘 畅审判员  宫 平二〇一九年九月四日书记员  邢艺缤