福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终597号 上诉人（原审被告）：武夷山市新大地飞歌歌舞厅。 经营者：夏丽华，女，1971年1月20日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱永才，男，1964年3月3日出生，汉族，住重庆市潼南县。 委托诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚旺贤，男，1979年2月26日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 委托诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。 原审被告：官建春，男，1984年9月14日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人武夷山市新大地飞歌歌舞厅（以下简称大地飞歌歌舞厅）因与被上诉人朱永才、姚旺贤，原审被告官建春装饰装修合同纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1710号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人大地飞歌歌舞厅的委托诉讼代理人黄争，被上诉人朱永才及其与被上诉人姚旺贤的共同委托诉讼代理人连新华到庭参加诉讼。原审被告官建春经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 大地飞歌歌舞厅上诉请求：撤销武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1710号民事判决第三项，改判驳回朱永才、姚旺贤对大地飞歌歌舞厅的诉讼请求。事实和理由：一、法律并未明确禁止未取得资质企业不得进行装饰工程施工，且建设部颁布的《住址室内装饰装修管理办理》仅为部门规章，不能作为认定民事合同效力的法律依据，故一审法院认定上诉人与官建春签订的《承包合同》无效不当。同理，官建春与朱永才、姚旺贤签订的《施工合同》亦非无效合同。二、官建春与朱永才、姚旺贤未进行工程结算，朱永才、姚旺贤也未举证证明具体的欠付金额，官建春是否尚有付款不得而知。三、上诉人与官建春之间亦未进行最终结算，上诉人已付款项已超过合同约定的固定承包价135万元，一审法院亦未按照最高院司法解释的规定查明发包人欠付工程款数额。 朱永才、姚旺贤共同辩称，一、原审法院根据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定认定案涉两份合同无效正确。二、原审法院根据鉴定机构测量的工程量并结合双方约定单价计算工程款正确。三、至于大地飞歌歌舞厅其他上诉理由与本案的处理并无关联。 原审被告官建春未作陈述。 朱永才、姚旺贤向一审法院起诉请求：一、官建春支付拖欠的工程款111706.65元并支付自2013年12月21日至全部款项还清之日按年利率6%标准计算的利息；二、鉴定费9000元、7次公告费1820元等由官建春承担；三、大地飞歌歌舞厅在欠付官建春工程款范围内对上述第一、二项诉讼请求承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2013年9月15日，大地飞歌歌舞厅（甲方）与官建春、福清市万通装饰工程公司（乙方）就大地飞歌歌舞厅装修工程签订《承包合同》，约定：一、施工范围及内容。参照乙方现有设计图纸施工，其中分别有地面、背景墙、吊顶改造、卫生间改造、门、茶几等，涉及本项目内所有装修乙方全部负责。超过本项目装修范围，乙方不负责。二、工程以包工包料形式承包，总承包价为人民币壹佰叁拾伍万元整。酒店内所需的设备如“灯、开关、沙发、音响、广告牌”等各种设备及配件乙方不负责，乙方所购置装修材料均为达标合格产品，甲方不得指定品牌及某种产品。三、工期约定由2013年月9日20至2013年12月20日止……合同还对付款方式、双方的权利义务、翻新工程返工等事项作了约定，其中付款方式约定工程结束15天内验收合格付款以及预留保质金等。 2013年10月10日，官建春（甲方）与朱永才、姚旺贤（乙方）就案涉装修工程的瓷砖铺贴签订《施工合同》，约定：1.本工程以单包工形式承包给乙方，其中大厅及过道以每平方人民币肆拾伍元，墙裙每平方米人民币叁拾伍元，卫生间每平方米人民币叁拾元，门坎石每米叁拾元，阴阳角每米贰拾元，线条每米人民币叁拾元，有钩缝每平方加伍元。2.施工质量按甲方要求施工，须达到质量合格。3.核算方式：按施工的实际数量进行核算。4.付款方式：按20天的进度80%付款，其中间可预付伙食费，工程结束付至95%，验收合格后付清，待甲方工程全部结束15天内验收。 一审法院认为，对于案涉合同的效力问题，建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条关于“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下才对于施工企业没有资质要求。上述《管理办法》第二十二条关于“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”以及第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业”的规定，即不论是装修人委托还是承建人承接住宅室内装饰装修工程，都必须是具有相应资质等级的装饰装修企业。本案的工程无论是投资额还是装修面积都超过上述法律规定的无需装修资质的要求。本案也没有证据证明官建春具备相应的资质，而其在合同上手书的“福清市万通装饰工程公司”在全国企业信用信息公示系统查询不到，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，官建春与大地飞歌歌舞厅订立的《承包合同》属于无效合同。同理，朱永才、姚旺贤也没有提供相应的资质证书，且主合同无效，因此官建春与朱永才、姚旺贤之间的分包合同亦无效。 对于官建春的责任以及欠款数额的问题，根据一审法院委托的测绘机构出具的报告并结合双方合同约定的单价，对案涉工程款计算如下：合同项下的瓷砖铺贴和线条，包括大厅和过道475.9㎡（含收银间）×45元/㎡=21415.5元、卫生间1002.89㎡（含厨房）×30元/㎡=30086.7元、墙裙（房间和过道）590.29㎡×35元/㎡=20660.15元、勾缝（房间墙裙+菱形砖）勾缝545.01㎡×5元/㎡=2725.05元（朱永才、姚旺贤主张的面积为560.18㎡）、阴阳角1126.36m×20元/m=22527.2元、线条265.28m×30元/m=7958.4元、门坎114.71m×30元/m=3441.3元，合计108814.3元；增加的项目，包括房间正方形地砖449.52㎡×30元/㎡=13485.6元、菱形砖250.97㎡×45元/㎡=11293.7元、柱子和圆角干挂10.57㎡×130元/㎡=1374.1元、大圆角粉刷5个×200元/个=1000元、灶台4.8m×200元/m=960元、拖把池300元、3个卫生间防水60.25㎡×15元/㎡=903.75元、房间和过道等益胶泥粉刷729.96㎡×7.5元/㎡=5474.7元、卫生间墙面粉刷20间×200元/间=4000元、垒砌泡沫砖114.99㎡×35元/㎡=4024.65元，合计42816.5元。总计工程款151630.8元，扣减朱永才、姚旺贤自认收到的工程款40000元，官建春尚欠111630.8元。 对于大地飞歌歌舞厅的责任问题，大地飞歌歌舞厅在本案提供的28份收条中，署名官建春的有19张，金额1004800元，其中还包含代收的沙发款50000元和收取载明效果图的3000元，其余付款均没有署名官建春，只是收款人标注“收到大地飞歌官建春支付某某款”字样，与之对应的装修材料清单有43张中，只有9页标注官建春签字字样【见原审（2015）武民初字第618号卷宗第76、77、79、80、81、87、96、101和106页】，该9页材料单也仅有数量而没有单价。从上述双方的《承包合同》约定看，合同项下约定官建春包工包料的部分包括地面、吊顶、门、背景墙、卫生间和茶几等。另外的灯、音响、广告牌、沙发、开关等与官建春无涉。其中茶几和沙发，庭审中双方确认皆由沙发厂家提供，仅该部分大地飞歌歌舞厅支付的款项三笔就达230000元，加上官建春代收的50000元定金，合计280000元。因此，大地飞歌歌舞厅的证据不足证明其所有的付款皆与官建春有关。另外从官建春出具的收条看，载明增加工程量款项的有3笔合计24000元，可见案涉工程款肯定超过合同约定的固定总承包价。因为增加的部分工程没有结算，故该部分工程款在本案中确实无法查清，本案暂按《承包合同》约定的总承包价为依据，即便有署名官建春的19张收条合计才954800元（扣减沙发定金50000元）计算，大地飞歌歌舞厅应以尚欠工程款395200元为限，承担本案付款责任。 对于朱永才、姚旺贤主张官建春承担其因本案诉讼而支出的鉴定费和7次公告费的问题。本案因官建春的违约而引起，其置拖欠工人的劳动工资于不顾，恶意回避责任，朱永才、姚旺贤方垫付上述费用，该费用属朱永才、姚旺贤的损失，依法应由官建春负担，故朱永才、姚旺贤的该项主张，于法有据，亦予以支持。 对于工程款利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，并结合大地飞歌歌舞厅在2014年初开业及双方合同关于工程款在全部工程结算15天内支付的约定，确定利息从2014年1月16日开始起算。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十八条、第二十六条规定，判决：一、官建春应于本判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤装饰装修款111630.8元，并支付自2014年1月16日起至全部款项还清之日按年利率6%计算的利息；二、官建春应于本判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤鉴定费9000元，公告费1820元；三、大地飞歌歌舞厅在欠付官建春工程款范围内连带承担上述第一、二项的付款责任；四、驳回朱永才、姚旺贤的其他诉讼请求。 二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对于一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议问题为大地飞歌歌舞厅是否应对官建春欠付的工程款承担连带清偿责任。对于官建春欠付工程款的问题，案涉工程虽未经结算，但原审法院根据第三方机构出具勘验报告所确认的工程量结合双方约定的施工单价，并扣减朱永才、姚旺贤自认已收到的4万元工程款，确定官建春欠付工程款111630.8元正确，大地飞歌歌舞厅关于欠付工程款无法确定的主张不能成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故在本案中大地飞歌歌舞厅承担责任关键的问题系其是否存有欠付官建春工程款，对此，大地飞歌歌舞厅应承担相应的举证责任。从其提交的28份《收条》来分析，且不论收条的真实性问题，由官建春签字确认的工程款仅有944800元，大地飞歌歌舞厅在本案中提供其他案外人出具的《收条》均不足以证实款项系代官建春支付案涉的工程款，故应承担举证不能之后果。同时，即便按大地飞歌歌舞厅主张其与官建春的工程总价款为135万元，其尚欠官建春的工程款远高于本案朱永才、姚旺贤诉请支付的工程款，故大地飞歌公司依法应承担连带清偿责任。但连带责任的范围仅限于工程款，而不及于逾期付款的利息损失及其他费用，即大地飞歌歌舞厅仅在工程款111630.8元范围内承担连带清偿责任，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。此外，案涉两份装饰装修合同属于建设工程施工合同范畴，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均应认定为无效合同，故大地飞歌歌舞厅主张合同有效的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，大地飞歌歌舞厅的上诉请求部分成立。官建春经本院依法传唤，无正理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条的规定，判决如下： 一、维持武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1710号民事判决第一项、第二项，即“官建春应于本判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤装饰装修款111630.8元，并支付自2014年1月16日起至全部款项还清之日按年利率6%计算的利息”、“官建春应于本判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤鉴定费9000元，公告费1820元”； 二、撤销武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1710号民事判决第四项； 三、变更武夷山市人民法院（2018）闽0782民初1710号民事判决第三项为“武夷山市新大地飞歌歌舞厅在111630.8元范围内对上述第一项债务承担连带清偿责任”； 四、驳回朱永才、姚旺贤的其他诉讼请求。 一审案件受理费3668元，由官建春负担；二审案件受理费3668元，由武夷山市新大地飞歌歌舞厅负担3344元，由朱永才、姚旺贤负担324元。 本判决为终审判决。 审判长  谢争春 审判员  陈君精 审判员  夏 雯 二〇一九年九月二十五日 书记员  任云卿 本案依据的主要法律条文 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。