广东省广州市天河区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0106刑初1号公诉机关广东省广州市天河区人民检察院。被告人梁凯森，男，1967年6月25日出生，汉族，文化程度大学本科，住址台湾台北市，因本案于2015年8月25日被羁押，次日被刑事拘留，同年9月30日被逮捕。现押于广州市第三看守所。辩护人刘昊旻，北京市东卫（广州）律师事务所律师。辩护人刘长江，北京市东卫（广州）律师事务所律师。广东省广州市天河区人民检察院以穗天检刑诉〔2016〕998号起诉书指控被告人梁凯森犯职务侵占罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2017年7月25日作出（2016）粤0106刑初928号刑事判决。被告人梁凯森不服，提出上诉。广东省广州市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）粤01刑终1589号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市天河区人民检察院指派检察员何倩出庭支持公诉。被告人梁凯森及辩护人刘昊旻、刘长江到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。广东省广州市天河区人民检察院指控：一、广州尚某餐饮有限公司（以下简称“尚某公司”）成立于2010年4月28日（住所地为本市越秀区铺），被告人梁凯森负责该公司的筹备工作。在尚某公司筹备阶段，梁凯森于2009年8月6日以个人名义购买了一辆别克小轿车（车牌号为粤Ａ×××××），后于2009年10月2日私自以“开办费——采购车分担费”的名义从尚某公司支出人民币8万元作为购买车辆的分担费用。二、广州上川餐饮有限公司（以下简称“上川公司”）成立于2010年11月25日（住所地为本市天河区珠江西路8号、10号商场第四层全层），被告人梁凯森负责该公司的筹备工作。在上川公司筹备阶段，梁凯森先后多次以虚构装修款的方式侵占公司资金共人民币546万元。2015年8月25日，被告人梁凯森被抓获归案。公诉机关认为被告人梁凯森的行为已经构成职务侵占罪，数额巨大，提请本院判处，并列举了相关证据。被告人梁凯森否认公诉机关的指控，并提出以下辩解意见：一、关于指控其侵占尚某公司8万元购车费用的部分，其在侦查阶段前期称已经在其借给公司的借款中抵扣，后期改称是其将个人所购车辆提供给公司长期使用的分担费，并提出后来在部分股东不同意从公司分担该费用时，已在自己私下借给公司的约120万元借款中抵扣。二、关于指控其侵占上川公司546万元的部分，其有如约完成了对上川公司的投资、增资，其个人名下尾号0918和8820的工商银行账户在上川公司筹备期都有供公司使用，其中0918账户为公司专用；其有使用周某、陈某4、陈某5的账户作虚假账目，从尾号0918的银行账户将钱款转出，再以自己投资款、增资款的名义从尾号8820的银行账户转回，是为了增加流水增强其他股东的投资信心，并且指控的540万余元已经全部通过8820账号归还到公司使用的0918账户，其并没有侵占公司财产。辩护人提出以下辩护意见：一、从尚某公司支出的8万元属于梁凯森将自己车辆提供给公司租赁使用的分担费，只是财务记载上的文字表述问题，不应认定梁凯森有侵占尚某公司8万元。二、广东大同司法会计鉴定所2015年11月16日出具的《司法鉴定检验意见》认定被告人梁凯森将公司546万元转入自己账户后仅通过其尾号为8820的账户转回尾号为0918的账户430万元，职务侵占了剩余的116万元，其中上述报告认定的期间是2010年8月12日到10月14日，但上川公司从2010年10月至2011年年底仍然在经营，尾号为8820的账户的银行流水明细可以清晰反映出被告人梁凯森在2010年10月14日至2011年8月期间已经通过8820的账户将上述款项转回0918的银行账户或者在2011年下半年开始主持经营的股东谭某2的银行账户，故其不存在职务侵占的行为。综上，本案指控的事实不清、证据不足，不能认定被告人梁凯森构成职务侵占罪。经审理查明：一、广州尚某餐饮有限公司（以下简称“尚某公司”）部分的事实：2009年9月20日，被告人梁凯森与广州上本餐饮有限公司（以下简称“上本公司”）、方某1等人签订投资合作协议书，约定共同投资设立尚某公司，由梁凯森担任公司法定代表人、董事长、总经理，并负责公司的筹备工作。尚某公司于2010年4月28日成立，经营地址为本市越秀区中山三路33号6056铺。2009年8月6日，梁凯森以个人名义购买了一辆别克小轿车（车牌号为粤Ａ×××××，购买价格人民币291250元），后于2009年10月2日以“开办费→采购车分担费”的名义从尚某公司财务人员处报销支出人民币8万元，并声称以此分担该车的部分费用。在尚某公司筹备期间及成立后，该车为被告人梁凯森本人使用。2014年8月，梁凯森与杨某签订汽车转让协议书，并委托喻婷办理粤Ａ×××××车辆买卖及过户等相关手续，后收取杨某购车款人民币142000元，于2014年9月4日将车辆过户到杨某名下，所卖价款由梁凯森自行占有，至今未退还尚某公司。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，足以认定：1.被害单位委托代理人李宁梓的报案陈述及公证委托书、证明、报案书、投资合作协议书（甲方梁凯森、乙方广州上本餐饮有限公司、丙方某2华、陈某6、廖某、萧某、方某1）、公司章程、记账凭证、费用报销单等材料，称该公司法定代表人兼股东梁凯森通过收取投资人的款项、向财务领取“公关费”和支取现金、私自调动公司资金、将公司资金注入其个人名下银行账户、并从公司帐上支取现金用于私人购置车辆登记在个人名下等，在此期间，梁凯森利用职务便利侵占、挪用公司资金1164160元（其中包括本案指控的侵占尚某公司8万元购车费用）。2.证人林某（尚某公司财务）的证言：我是尚某公司财务。我2008年12月至2011年9月在广州上本餐饮有限公司财务部门工作，2011年10月至今在广州旭本餐饮有限公司工作。尚某公司是我之前工作的上本公司投资的一个做餐饮业的公司，公司的法定代表人是梁凯森，股东我记得有七个，分别是梁凯森、上本公司、方某1、陈某6、廖某、萧某，还有一个广告公司。2009年底至2011年9月份，尚某公司的财务、采购、人事、出品等部门的人员都是由上本公司的财务、采购、人事、出品等部门的人员来担任，所以我在上本公司财务部门工作，同时也是在尚某公司财务部门工作。记账凭证上的“总部”是梁凯森自己设置的总部，主要管理五家店（中华广场尚某店、中山五路上本店、万达广场茂本店、番禺旭本店和中山市上本店）的汤底料、冻肉，其他的原料则是由各个店自己去采购；各个店的店面经理都是由“总部”派出去的。我不清楚梁凯森设置这个“总部”有无和其他股东商量过。如果是总经理梁凯森在公司取钱，公司的账户是总经理梁凯森的账户，设有网上银行，网上银行的数字证书则有总经理梁凯森自己掌握，如果他要在公司的账户上转账到其他的账户，则是不需要通过财务部门。每个月月底财务部门的会计和出纳都会对公司的现金和银行存款日记账进行核对，如果发现有哪一笔款项是我也不清楚支出到哪里的，我就会问总经理梁凯森这笔钱的去向。有时候梁凯森转账之后（或之前），也会告诉出纳、财务经理或者我。如果我不清楚这笔钱的去向，我问过梁凯森之后就会挂账到梁凯森名下。2009年12月4日、12月7日、12月8日记账凭证中提到的“现金”、“银行存款—7878账户”是出纳在银行账户7878中提取现金（备用金）的记录。2009年10月2日记账凭证中“采购车分担费”支出80000元是梁凯森叫我在记账凭证中写上的，没有收据或发票冲账。尚某公司的股东投资款是进入到梁凯森在工商银行的个人账户里（有的是62×××78，有的是62220236020446712），我记得的就是这两个了。不过，最后全部投资款600多万元都进入了62×××78账户（之前梁凯森告诉我投资额有600万元，后来因为有些算数方面的四舍五入才产生了一些尾数）。尚某公司的基本账户我不记得了，记得有一个工商银行账户，一个光大银行账户，账户名都是：广州尚某餐饮有限公司。公司一般都使用梁凯森的私人账户62×××78，该账户除了存现金还有转账入钱，支出是用于支付员工的工资、货款和其他的支出。公司的所有主营收入基本上都是进入这个账户，还有一些刷卡的收入是通过对公账户收取的，员工的工资也是从这里支付，还有一般日常的货款、费用报销等。尚某公司是没有进行验资的，公司的对公账户是我们财务这边开的，每个月都有对账单，开业（2009年11月或12月开业，2010年4或5月份拿到营业执照）之后我一直没有看到投资款600万元的对账单。我也曾向梁凯森提过尚某公司没有验资的事情，他告诉我说知道了，后来也没听他说过验资，对账单上也没有看到有投资款进入到对公账户。直到2011年9月份，公司重新委派一名总经理王某2过来管理，梁凯森的这个私人账户余额全部转到另一个股东的账户上。尚某公司的会计账是我做的，我在记账中没有记到过梁凯森有自己借钱给尚某公司进行经营。按照一般的规定，梁凯森私人借钱给尚某公司，钱是按照公司的收入来办理的，一般都是先交给出纳，然后出纳进行记账，之后出纳会将钱汇入公司的账户，拿到银行的凭证，出纳再将账册交给会计，由会计记账做会计账。至于公司会不会打借条给梁凯森我不知道，因为在我印象中尚某公司是没有打过借条的。梁凯森于2009年10月2日从尚某公司提了80000元出来买车（粤Ａ×××××）这个事我是知道的，当时我问他是什么钱，他说是他买车的分摊费，他到后来也没有还这些钱，现在还挂在尚某的帐上。当时梁凯森写了一张纸给我，上面好像写着“车分摊费”。当时我就凭这张单几张，并登记在“长期待摊费用”科目下。我不清楚他买这辆车有无和其他股东商量。车登记在梁凯森自己名下，一般都是梁凯森自己开这辆车上下班，都是他自己在用。上述车辆是梁凯森于2009年8月买的，车价是24万余元，由尚某、番禺旭本和万达三间店一起分摊，其中尚某和番禺旭本各分摊了8万元。至于流水记录中“旭本出资8万元给梁某2购汽车，股东会议决议应收6万元，已还33382.06元，还欠26617.94元”，是旭本公司（非尚某公司）的财务明细账，后梁来梁凯森还清上述旭本的购车分摊费，但尚某公司没有还，万达是否还了我不清楚。2009年10月1日至2011年8月14日期间，有244427元进入尚某公司尾数为7878的账户，这些钱是梁凯森在正佳店的工资，因为之前梁凯森的工资一直是打入7878的账户，所以一直有钱打进来，当时基本上每个月梁凯森都会将这些钱通过网上银行转走，看账册显示至2011年8月14日，尚有45220元未转走，现在有无转走我不知道。3.证人梁某1（上本公司出纳）的证言：2009年2月至2009年底我在上本公司工作，主要是做文员及兼职出纳，后辞职去了广州通利达物业管理有限公司工作。2010年10月份，接到上本公司会计林某的电话，说又开多了几家店，我就又回上本公司工作，做到2011年8月份。尚某公司在中华广场6楼，是在2009年底开的，一开始该公司没有财务人员，梁凯森设立了一个总部，负责各店的采购、行政及财务等办公室的工作，我和林某兼职尚某公司的财务，一段时间后我提出辞职，后梁凯森提拔刘某1做出纳，交接时，我将卡和存折交给了刘某1。我在总部做出纳时都会在早上上班的时候到各店去将前一天的营业额拿回来，并存入银行，之后我从银行拿出当天需要的备用金（主要是支付采购人员的报销、工人的工资、宿舍租费及供货商的货款等费用），采购人员拿费用报销单来我这里报销，我都会看单上的情况，有无会计的审核以及有无梁凯森的审批，如果都有的话，我会放款给他们，之后做流水账，并在下班之前把当天的流水账拿出来盘点，核对库存的现金额度与发放出去之后的现金是否对的上。一般备用金不超过5万元，超过的话就需要梁凯森的台胞证才能取出来；如果林某告诉我需要超过5万元的话，我会去找梁凯森拿台胞证去取钱。梁凯森在公司拿钱要经过谁的审批我不清楚。尚某公司作为平时经营的银行账户尾数好像是7878的，不确定是否有数字证书，如果有的话应该是在梁凯森手上，我从来没有用过7878的账户的数字证书。我有做过银行账，碰到不知道的转账我会去问林某，林某问了老板之后就会告诉我，我按照林某说的内容去记账，记完帐会将凭证交给林某。梁凯森有没借过钱给尚某公司我不知道，我从没有收到梁凯森给尚某公司的现金，而且在我不清楚转进来的钱是怎么回事的情况下，林某也没有跟我说过这些钱是梁凯森借给公司的钱。4.证人方某1（尚某公司的股东）的证言：我是尚某公司的股东，占股6%。梁凯森任尚某公司法定代表人。我是2009年9月份通过朋友王某1（广州上本餐饮有限公司的股东，梁凯森也是该公司股东）介绍入股的，梁凯森还说他可以在短时间内回报各个股东，我就答应投资了。2009年9月20日签订投资协议，后我分四次向梁凯森的个人账户62×××12共转账了423600元（2009年9月23日80000元、100000元；9月28日102400元；10月13日141200元）。2010年下半年，王某1先发现了梁凯森经营出现一些问题，于是在2010年底，王某1和潘某召集全部股东一起开会。会上大家要求梁凯森出示尚某公司的相关执照，梁凯森出示后大家发现尚某公司实收资本未缴资。之后在2010年底至2012年4月份，大家陆续开了几次股东会议，发现了在外有一家公司“悦本公司”（梁凯森是该公司的老板）专门供货给尚某公司。大家查账之后还发现梁凯森自2009年9月至2011年初陆续在公司拿钱，有些甚至还未有归还的记录。2011年中，因尚某公司经营不佳，各投资人重新委派总经理王某2负责公司日常运营，后发现公司的财务和账目存在重大问题。我没有看见过梁凯森转账给尚某公司的相关凭证，每次股东提出疑问，梁凯森都说他的投资的资本都用来支付货款。尚某公司的银行账户因未验资被银行冻结，无法使用，所以一直使用梁凯森的私人工商银行账户62×××78(由财务部的林某管理)。尚某公司的支出由谁负责审批、审批数额的规定，在成立之初没有谈过这些细节问题，实际以公司章程为准。尚某公司由梁凯森经营，其他股东没有参与到经营。梁凯森支取80000元用于购买轿车，该车登记在其个人名下，买车之前各个股东都不知情，后来在股东会议上提出梁凯森购买该轿车可以使用，但必须要转到尚某公司的名下，但至今未转。尚某公司开业前，梁凯森没有和我们股东商量过设立总部的事，大约在2011年下半年，股东开会质问梁凯森时，他才说成立了一个总部叫“悦本公司”，由“悦本公司”向尚某餐饮公司提供原材料，当时没有会议记录。消费卡是梁凯森自己搞的，我们股东不知道设立消费卡的事，我们也是2011年才发现梁凯森自己设立消费卡。没有所谓的尚某公司2011年9月在中华广场的会议室开股东会同意采购车分担费8万元从梁凯森借给尚某公司的钱中扣除的事。5.证人潘某的证言：我是广州上本餐饮有限公司（简称上本公司）的股东，上本公司持有尚某公司46%的股权。据我所知，梁凯森没有借过钱给尚某公司进行经营。记账凭证字号“银付27（科目名称：1902012开办费→采购车分担费，金额80000元）”我是第一次看，以前我没有看过，这应该是梁凯森从公司拿钱买车的记账凭证。梁凯森买车的事情我是后来听股东之间说才知道的。公司的股东都不知道买车这事，直至2011年年底，大家投资的珠江新城店倒闭之后，股东才开始警觉，对尚某公司、上本公司这几间店进行查账，后来其中一个股东王某1把尚某公司的账册拿回来才知道原来梁凯森在没有经过公司股东同意的情况下在尚某公司支取了80000元用于购买车辆归自己使用。到现在为止，梁凯森没有将这80000元归还给尚某公司。6.证人王某1的证言：我是尚某公司、上本公司、旭本公司（广州旭本餐饮有限公司）的股东。尚某公司是上本公司投资的新公司，成立公司的时候有吸收了一些其他股东，50%股份是上本公司入股的，剩下的投资是其他新股东投资的，共投资了650万元左右，除了梁凯森的投资款外，其他股东的钱都到账了。尚某公司只有梁凯森负责管理运作，其他股东没有参与管理。梁凯森的投资款都没有到位，更别说他借钱给公司进行经营。（记账凭证）凭证字号：“银付27（科目名称：1902012开办费-采购车分担费，金额80000元）”我是第一次看，应该是梁凯森从公司拿钱去买车的记账凭证，这事没有召开股东会，没有经过我们股东同意。车是挂在梁凯森个人名下的，归其个人使用。到现在为止，梁凯森没有将这80000元归还给公司。梁凯森把尚某、上本、旭本三家公司的资金调来调去，用于掩盖他个人投资款不到位的情况。各股东投资之前，梁凯森告诉大家因为大家都不是大陆人，所以只能成立外资企业，但需要美元去注册，他就让我们把人民币打到他的个人账户上，由他负责把投资款兑换成美元，但尚某公司一直出不了验资报告，每次问他他都借辞推托。2009年至2011年期间，梁凯森连验资的资本都拿不出来，根本没有钱借给尚某公司，而且如果他要自己私人借钱给尚某公司必须要经过我们股东同意，但他没有跟我们任何一个股东说明他借钱给尚某公司的事情，且在账目上也没有反映梁凯森有借钱给尚某公司的事情。我一开始发现他经常开一辆别克车，他说是朋友借他的，后来说是朋友让给他了。在开股东会议的时候，番禺店的总经理杨经理说，梁凯森买车的事情在番禺店支出了几万块钱（具体是8万还是10万我记不清了），后来大家说开了我才知道，梁凯森经常开的车是从番禺店（旭本公司）、尚某公司以及万达店抽出资金分摊买的。我问梁凯森是否有这个事情，梁凯森没有说话，后来番禺店的股东同意在梁凯森的股东分红里扣除买车的钱，但是中华店（尚某公司）的股东不同意。后来中华店和万达店都没有解决这个问题。7.证人闵某的证言：广州市雀跃广告有限公司（以下简称雀跃公司）实际的老板是我，当时是为了以公司名义参与梁凯森开设的涮涮锅店。雀跃公司占尚某公司16%的股权。梁凯森占股上本公司的10%，是尚某公司的董事长兼总经理。我本来要投资皇冠假日酒店的店，但因迟迟未开业，所以就入股中华广场店（尚某公司），我就从该店的另一个股东王某1手中买了16%的股份，共入股了大概110万元人民币。我将投资款打进了梁凯森的私人账户里面。尚某公司的各个股东都将投资款放进公司。中华广场店开业之后一直没有完成验资的手续。2011年股东闹矛盾的时候，股东问梁凯森为什么不进行验资，梁凯森说已经将钱用于装修等事情了，没有钱进行验资了，让大家出钱先验资，后给回大家。但大家担心不知道会不会被梁凯森拿钱花到其他地方拿不回来了，所以大家没有答应。这个事情一直拖到中华广场店倒闭。中华广场店也不能说是倒闭，只是梁凯森与各个股东进行了清算，当时梁凯森拿出180万元分给其他股东，其他股东按照自己出资的比例拿回来部分投资款，并与梁凯森签订了协议，大概内容是梁凯森承担所有的债务，股东拿回一些资本。2010年至2011年期间，我印象中梁凯森是没有自己私人借款给尚某公司的。股东之间闹矛盾后，我才知道梁凯森于2009年8月自己买了一辆车挂在他自己的名下，直至中华广场店倒闭梁凯森都没有将买车的钱交还给公司。8.证人陈某1的证言：我于2013年5月经应聘入职广州凯本餐饮管理有限公司工作，担任会计，2015年2月份开始，我也兼职做番禺旭本店的财务账，之前是林某做的。我不是很清楚之前番禺旭本店的财务状况。民警所问的关于梁凯森买车分钱的事，我不是很清楚。但我从之前的流水账中找到相关的信息，在2012年3月31日有记载“旭本出资8万元给梁某2购汽车，股东会决议应收6万元，已还33382.06元，还欠26617.94元”，具体要问林某才知道。记得我问过林某，她说这些流水账没有原始凭证。9.证人杨某的证言：2014年，我从梁凯森手上购买了一辆别克小轿车，签订了一份《汽车转让协议书》，是2014年8月11日和梁凯森的秘书喻婷签的，约定的价格是142000元。2014年8月11日转第一笔钱137000元给喻婷，8月29日转第二笔5000元。转第一笔钱后，梁凯森就和我到芳村车管所办理了过户手续；2014年9月4日，车就过户到我的名下。喻婷是梁凯森的秘书，是我4S店的朋友告诉我的，梁凯森还出了一份委托书给喻婷，让她代表梁凯森办理车辆买卖及过户的相关事宜。车辆原车牌号码粤Ａ×××××。10.接受刑事案件登记表、受理报警登记表、立案决定书，证实本案的报警及立案情况。11.企业法人营业执照、商事登记信息等材料，证实：（1）广州尚某餐饮有限公司于2010年4月28日成立，位于广州市越秀区中山三路33号6056铺，法定代表人梁凯森，股东为：广州上本餐饮有限公司（占股46%）、梁凯森（占股10%）、陈某6（占股8%）、廖某（占股8%）、萧某（占股6%）、方某1（占股6%）、广州市雀跃广告有限公司（占股16%）；注册资本：50万美元；实收资本：未缴资。（2）广州旭本餐饮有限公司于2010年5月12日成立，位于广州市番禺区南村镇里仁洞迎宾路海印又一城商场A301，法定代表人梁凯森，注册资本50万美元，实收资本50万美元，股东为吴某、廖某、梁凯森、广州上本餐饮有限公司、陈某6、姚某。（3）广州悦本餐饮管理有限公司于2010年10月9日成立，位于广州市天河区珠江西路10号21楼06单元，法定代表人梁凯森，注册资本25万美元，实收资本0元，股东为梁凯森，占股100%。（4）广州上本餐饮有限公司于2009年4月成立，位于广州市越秀区中山五路33号五层全层，法定代表人梁凯森。12.记账凭证、支付证明单、费用报销单（2009.9.30、2009.10.2）共三张，被告人梁凯森于2015年9月8日签认是从尚某公司里分担的汽车使用的费用，并在财务账中做账为“开办费→采购车分担费”，这8万元是用于使用粤Ａ×××××这辆小车的分担费用，这辆小车是其买回来的，自然挂在其名下。此外还有尚某公司部分明细帐及支付凭证，证人林某已认签，其中对于总部分担费用其认签“通常记账都是现货单来记账，而分摊费用有些是发票，有些是收据，有些什么都没有”。13.汽车销售合同、发票、收款收据、银行交易凭证、机动车注册登记信息查询结果、汽车转让协议书、委托书等，证实梁凯森于2009年8月6日以人民币291250元（10000元+281250元）的价格购买涉案粤Ａ×××××号牌别克小汽车一辆，并登记在自己名下；2014年8月，梁凯森与杨某签订汽车转让协议书，并委托喻婷办理粤Ａ×××××车辆买卖及过户等相关手续，后收取购买人杨某价款人民币142000元（137000元+5000元），并于2014年9月4日将车辆过户到杨某名下。14.广州悦本餐饮管理有限公司提供的粤Ａ×××××车辆的使用费用相关凭证，证实从2009年8月起，该车的相关使用费用即由悦本公司支付。15.证人陈某1出具的说明并附相关清单，证实其从账面上了解到，各店收到的消费卡款记在科目“其他应收款”“预收账款”里，梁某2个人账户也没有收到，悦本总部银行存款、现金科目并没有收取各店消费卡现金，但之前会议胡某、林某的入账却是向将各店消费卡收入记到悦本总部，这种记账方式错误导致总部倒欠各分店现金，是会计方法错误。16.广东金五羊会计师事务所有限公司2016年1月26日出具的情况说明，证实该司没有接受过尚某公司的委托对该公司进行审计。17.广州悦本餐饮管理有限公司2016年2月22日出具的说明，显示该司称因时间久远，现无法找到：设立总部与股东商量的会议记录；尚某开消费卡与股东商量的会议记录；股东同意采购车分摊8万元，车钱从上本公司扣除的会议记录。18.广东诚安信司法会计鉴定所2015年2月5日出具的鉴定意见书（穗司鉴15010191800008号）及补充说明，证实根据流水清单记录，2009年7月10日、2009年8月6日梁凯森工行账号36×××29（卡号62×××63）分别消费10000元、281250元。根据流水清单记录及会计凭证记录，2009年9月30日、10月2日尚某公司从工行账号36×××08（卡号62×××78）转出80000元到梁凯森工行卡号62×××63内，款项为采购车分担费。19.被告人梁凯森的供述：尚某公司是2010年4月28日成立的，注册资本50万美元，地址广州市越秀区中山三路6056铺，法定代表人是我，共有7个股东。我个人的工商银行账户62×××78是用在尚某公司的营收和支出方面的，由财务人员负责管理。尚某公司是从2009年12月开始正式经营的，至2012年4月30日，尚某公司其余的股东将自己所持有的股权全部折价卖给我和秦万全（台商）。在尚某公司经营期间，共有7家店是做台湾涮涮锅，而我又占有股份，由我进行经营管理的是番禺旭本店、珠江新城上川店、北京路上本店、中华广场尚某店。我在这四家店的基础上设立了一个管理中心，在账上反映的就是“总部”。尚某公司与总部的关系是这样的：总部有管理人员、财务人员、采购人员，尚某公司的账目由总部的财务人员来操作，尚某公司和其他三家店的部分原料是由总部的采购人员进行统一采购。尚某公司如果需要什么原料，就会下单给总部，总部根据尚某公司的需要找供货商拿货，拿货回总部之后，采购就会将这些货物再送到尚某公司的门店。至于结账就是由尚某公司和供货商之间直接结算，总部不参与到其中去。我在工商银行的账户62×××78这个账户的卡和存折由财务林某保存，网上银行的数字证书是由我来保存，平时我是没有用过数字证书来转钱的，林某操作也只是用卡和存折来操作的。记账凭证中所记载的尚某公司支付总部款项的项目是尚某公司还款的款项，尚某公司一直以来都是严重亏损的，没有多余的资金调度，就向番禺店、北京路店、万达店和我借款调度，等到尚某公司有资金归还了，就要归还给上述公司和我。中华广场店是2009年8月开始筹备的，刚开始筹备的股东有我、潘某、陈某7和北京路店。刚开始尚某公司是没有资金进行运行的，尚某公司的硬件设备、场地押金、人员培训和工资、办理证件的备用金都是我先投进去的（因为股东还没有确定，公司还没有工商注册，没有签订股东协议），这些投入都有做账的，账册上做的是“支出”，账册的日期是2009年8月至10月。方某1他们是比较迟才签协议的。在尚某公司筹备阶段（2009年8至11月，公司当时在进行装修），我大概是借了几十万给尚某公司进行周转，主要用在机器设备的采购、装修、人员费用支出等方面，都有做账。在公司的筹备阶段只有我借钱给尚某公司进行经营。股东之间的投资大多是现金投资，我占股10%，其中包括了5%的技术股，其余股东通过资金入股。有的打进62×××78账户，有的打进62×××12账户，有的打进62×××63账户。后来公司经营用62×××78账户，中华广场店所有的主营业务都是进入到这个账户，再从该账户出钱去经营。除了技术股，一共有550万元的资金投进来，包括我自己出的27.5万现金，因在筹备期间我借了钱给公司先行使用，后来在出资的时候，我就从借款里抵扣了这笔现金股。工商资料显示尚某公司的实收资本为0元，是因为没有验资造成的，因为股东的钱不是一下子进来的，是分批进来的，当时这550万元主要用于设备的购买、装修费用等，还有20万元作为经营周围资金，因此没有钱进行验资了。我有用这550万元来陆续清还我在筹备阶段借给公司的钱，不记得具体有多少。我虽然已经清了公司筹备时欠我的钱，但在后续经营中我又借钱给了公司。因为尚某公司经营困难，我从2010年4月开始陆续借了一些钱给公司经营，还有悦本公司帮尚某公司代付了一部分供货商的货款，后来股东之间出现纠纷，大家拿账册到审计公司进行审计，我借钱给公司经营与悦本代付的货款大概有126万元，这些都有做账的，有些是转账（员工工资主要是转账），有些是通过现金支付（主要是供货商的货款）。这些欠款的处理情况是，2011年8月因经营不善，股东协议交给其他人经营，2012年4月股东协议转让股份，后来中华广场店原股东除我以外都将股权转让出去，作价180万元，公司所有的债权债务都转给了新的股东。后来因没有验资做不了年审，公司自己注销了。这些我先垫付的钱后来就当做我自己的投资款，直接是把借款当成投资款，这些股东都是知道的，具体的做账科目是“梁凯森投资款”，财务人员都知道的。2009年10月2日记账凭证里的“开办费→采购车分担费”中的80000元是购买车牌为粤Ａ×××××小轿车用的，这辆车是归总经理使用，是中华广场店、北京路店和番禺店平分购买的。在购买之前我没有和股东商量，买了车之后，我和中华广场店、北京路店、番禺店商量要分担车辆的费用，但是中华广场店的股东不同意，我只能自己掏钱，因在开业前期我借了一些钱给中华广场店周转，所以我就以债抵资的方式拿回了80000元。我和上本公司先行垫付给尚某资金，有和上本公司的股东说过，都是我自己先行垫付的，报表上也有显示，股东都知道的。尚某公司还款给我和上本公司，是总经理的权责，不用和股东商量。这是公司章程第六章规定的。尚某公司借钱都是以代付工资、代付货款或者代付租金的方式，从北京路店、万达店借款需要股东的协议（这个协议只写过一次，并不是每次借钱都写，上面规定我可以在关联企业之间调度50万元内的资金）。尚某公司向我借钱则不需要股东的协议。借钱的事尚某公司的股东都知道，这个事情尚某公司也有开会说过，在每个月的财务报表上也有显示。尚某公司借钱都没有写借条，在账上有反映。尚某公司的股东都知道几个店上面设立总部，尚某公司开业之前我已经和各个股东商量过了，还开过股东会，会议记录我不知道在哪里。尚某公司委托总部帮忙采购没有签订什么合同，各个股东是知道的。我拿尚某公司欠我的钱来还买汽车的80000元，尚某公司欠我不止80000元，还欠我很多钱，我还没有拿回来。尚某公司欠我的钱有120万没有归还。2011年9月，尚某公司请了五羊会计事务所进行了审计，结果是我借给尚某公司120万元。审计报告不在我这里，可以找五羊会计师事务所拿这个审计报告。买粤Ａ×××××号牌的别克君越小汽车这个事我有跟潘某说，车的总价是291250元，是我在2009年8月6日从广州美仑汽车有限公司买的。我先是支付了1万元定金，然后通过刷卡方式通过62×××63账户支付281250元。买了这辆车后，我就从中华广场店支出了8万元，并做了张，账上显示是采购车的分担费用，也从番禺店支出了8万元到我个人账户，这辆别克车挂在我的名下。车子我在尚某公司筹备期间用的比较多，现在是作为公司的公车在用，车平时的各种费用都是由悦本公司进行支付。当时公司还没有成立，所以先挂在我个人名下，成立后因为股东有意见所以将车转为我自己购买。后来2011年股东开会的时候（后进来的股东不知道这个事情，提出买车的事情）都不同意，我就从番禺店的分红中扣除这80000元给番禺店，因我之前借钱给中华广场店，我就用这80000元抵扣了之前的一部分借款。被告人梁凯森自2015年8月25日归案后的笔录中关于上述8万元提出新的辩解意见：尚某公司的80000元是从尚某公司里面分担的汽车使用的费用，粤Ａ×××××小车先从我的账户里支出去买回来的，因为当时开办了好几家店，需要采购、洽谈公务使用。80000元不是买车的费用，是使用车的分担费用。这个车本来就是我买的，全额都是我出资的，所以挂在我的名下。车我已卖掉了，卖掉价值10万元，钱我收了用来还尚某公司留下来的债务了，具体是还给我弟弟了。从尚某公司分担汽车使用的费用，并在财务做帐“开办费-采购车分担费”，有跟前期的股东潘某商量过，他同意，帐目是公开给股东看的，每月都有请潘某的会计来对帐，后面进来的股东方某1表示不知情，后来在2011年的股东会议中，80000元退还回去，是从我借给尚某公司的借款里面扣除的。对于司法审计中反映尚某公司工行账户（4008）转账8万元到我个人账户，款项内容为采购车分担费；截止2011年11月30日，其他应付款-梁凯森贷方余额为45220元，我的意见是，2011年9月的股东会，在中华广场的会议室开的，参加的股东有潘某、陈某6、廖某、萧某、姚某、方某1，股东同意采购车分担费8万元从我借给尚某公司的120万元中扣除。二、广州上川餐饮管理有限公司（以下简称“上川公司”）部分的事实：2009年下半年始至2010年10月15日，被告人梁凯森陆续与多名投资人签订投资合作协议书，商定共同投资成立广州上川餐饮管理有限公司（以下简称“上川公司”），由梁凯森负责公司的筹备工作，并用其个人名下中国工商银行账户62×××20（以下简称“8820账户”）、62×××18（以下简称“0918账户”）收取投资款，其中0918账户交由公司财务人员专门保管，归上川公司使用，作为公司专用账户。2010年11月25日，上川公司成立，住所地为本市天河区珠江西路8号、10号商场第四层全层，法定代表人梁凯森（工商登记中其占100%股份）。2010年8月6日至10月14日，梁凯森利用上川公司筹备工作负责人的职务便利，指令公司财务人员从0918账户将无实际发生交易的“工程款”人民币546万元分多笔转账至周某、陈某5、陈某4个人账户，后将上述钱款转至8820账户。截至2011年4月30日，梁凯森已将上述546万元从8820账户转回0918账户，其中430万元是2010年10月14日前以“收到梁某2款”的名义入账。2015年8月25日，被告人梁凯森被抓获归案。上述事实，有报案人马子敬及委托人聂某的陈述；证人林某、陈某2、刘某1、胡某、周某、庄某、陈某3、陈某4、陈某5、姚某、谭某1的证言；受案登记表、立案决定书，抓获经过，到案经过；报案材料、授权委托书、股东决议等上川公司营业相关材料；上川公司投资合作协议书，股东会议记录，股东会决议书；大同司法会计鉴定所出具的《司法鉴定检验意见》；广州天河新安会计师事务所2011年5月16日出具的《广州上川餐饮管理有限公司2010年度审计报告》；上川公司、广州市徐庄装饰设计有限公司工商登记资料；梁凯森、周某、陈某5、陈某4、上川公司基本账户等涉案银行账户查询结果及交易明细；银行转账凭证、个人业务凭证；收款收据；现金及银行存款收付报表；上川公司筹备期间支付明细及相关报销单；费用报销单、支付凭证；上川公司交接清单；《室内装饰工程合同书》、《抽排及送鲜风系统工程合同》、《燃气管道工程建设施工合同》；广州市徐庄装饰设计有限公司出具的《情况说明》、珠江新城-上本集团分项分部工程预算清单；费用报销单；广州市百祺冷气工程有限公司出具的《声明》；情况说明，光盘；户籍资料；被告人梁凯森的供述等证据证实，足以认定。此外，在本案审理期间，侦查机关补充调取了刘晓陵等人名下共18个银行账户的资料并提供了广州市大同会计师事务所有限公司于2018年8月27日出具的《司法鉴定报告》（编号为：大同鉴证字【2018】033号），内容为：一、委托鉴定事项：1.对梁凯森工行62×××20账户在2010年10月14日至2011年04月30日期间收支分类情况进行鉴定。2．对梁凯森工行62×××20账户收到投资人的投资款后，以“收梁某2款”名义转入梁凯森工行62×××18账户，短期内又以“支付工程款”名义转出的款项进行鉴定。……三、检验过程：鉴定人以维护梁凯森及上川公司二者的最大利益为宗旨，以客观、公正的态度将广州市公安局预审监管支队提供的投资合作协议书、股东会议记录、股东会决议、记账凭证及后附原始凭证、明细分类帐、相关银行资料、询问笔录等检材进行了分类、计算、汇总、核对，说明：1.梁凯森工行62×××20账户在2010年10月14日至2011年04月30日期间收支金额，是根据该账户银行流水列示的“对方账号”，结合银行资料列示的户名，进行分类、汇总所得。2．投资人实投金额，是指标注“实收资本”、“投资”、“增资”等字眼，同时有收款收据（收据）、银行资料、费用报销单、投资表等单据的金额，且能与梁凯森工行62×××20账户列示的金额对应的金额。3．以“收梁某2款”名义转入梁凯森工行62×××18账户金额，是根据“其他应付款—梁凯森”明细账列示的内容结合相关记账凭证的内容认定。4．梁凯森收到投资人投资款后直接流向梁凯森工行62×××18账户的金额：是指梁凯森工行62×××20账户收到投资人投资款后，马上或在没有其他款项流入、流出的情况下，将投资款转至梁凯森工行62×××18账户，同时“其他应付款—梁凯森”明细账列示为“收梁某2款”的金额。5．上川公司支付工程款，及梁凯森工行0918账户收到13笔工程后的账务处理等情况，参考2015年11月16日出具的“大同检字【2015】125号”《司法鉴定检验意见》。梁凯森工行62×××20账户在2010年10月14日至2011年04月30日期间收支分类汇总情况如下表所示。四、检验意见：（一）经检验梁凯森工行62×××20账户流水，在2010年10月14日至2011年04月30日期间，发生收入人民币24，967，153.61元，减发生支出人民币25，168，31.9.85元，加期初人民币259，893.00元后，现结余人民币58，726.76元（详见附表）。其中：1.收梁凯森人民币10，462，804.25元，支其人民币15，151，836.91元，收支差异人民币-4，689，032.66元；其中：（1）收梁凯森62×××18账户人民币4，196，738.00元，支该账户人民币8，565，085.56元，收支差额人民币-4，368，347.56元；（2）收梁凯森4381260015817274账户人民币0.00元，支该账户人民币50，673.85元，收支差额人民币-50，673.85元；（3）收梁凯森62×××78账户人民币111，675.00元，支该账户人民币200.00元，收支差额人民帀111，475.00元；(4)收梁凯森62×××12账户人民币1，297，781.25元，支该账户人民币900，000.00元，收支差额人民币397，781.25元；(5)收梁凯森622202xxxx0900账户人民币536，223.00元，支该账户人民币342，500.00元，收支差额人民币193，723.00元；(6)收梁凯森622202xxxx6740926账户人民币50，000.00元，支该账户人民币1，490，377.50元，收支差额人民币-1，440，377.50元；(7)收梁凯森6222003xxxx37852账户人民币3，077，000.00元，支该账户人民币0.00元，收支差额人民币3，077，000.00元；（8）收梁凯森6222003xxxx37860账户人民币0.00元，支该账户人民币40.000.00元，收支差额人民币-40，000.00元；(9)收梁凯森6222023xxxx696账户人民币100，000.00元，支该账户人民币148,000.00元，收支差额人民币-48,000.00元；(10)收梁凯森62220236xxxx04账户人民币70,000.00元，支该账户人民币180,000.00元，收支差额人民币-110,000.00；(11)收梁凯森622202xxxx892账户人民币631，550.00元，支该账户人民币2，985，000.00元；收支差额人民币-2，353，450.00元；(12)收梁凯森6222023xxxx237账户人民币391，837.00元，支该账户人民币450，000.00元，收支差额人民币-58,163.00元。2．收WANGPATRICKYUN—HWA6222083xxxx11账户人民币0.00元，支该账户人民币1，775，866.00元；3．收马子敬622200xxxx4955账户人民币2，327，500.00元，支该账户人民币0.00元；4．收陈某562220236xxxx9022账户人民币1，754，000.00元，支该账户人民币0.00元；5．收姚世云6222023xxxx075账户人民币677，002.00元，支该账户人民币0.00元；6.收吴至仁622202xxxx96账户人民币480，000.00元，支该账户人民币0.00元；7．收谭某1622208xxxx4549账户人民币400，000.00元，支该账户人民币0.00元；8.收陈某24055123xxxx01账户人民币375,000.00元，支该账户人民币0.00元；9．收廖志晃622202xxxx0482账户人民币323，529．00元，支该账户人民币0.00元；10．收陈建雄622202xxxx784账户人民币276，001.00元，支该账户人民币0.00元；11.收龚钧渝6222xxxx9161账户人民币244，749.00元，支该账户人民币0.00元；12．收王淑贤622208xxxx4487账户人民币243，750.00元，支该账户人民币0.00元：13.收万锋6222023xxxx2890账户人民币138，999.00元，支该账户人民币0.00元；14.收陈某46222023xxxx8053账户人民币131，001.00元，支该账户人民币1.00元；15.收周某6222003xxxx646账户人民币0.00元，支该账户人民币706，187.50元；16.理财收入人民币4，191，384.05元，理财支出人民币3，000，000.00元；17.收36020xxxx0022账户人民币0.00元，支该账户人民币2，388，848.00元；18.收6222023xxxx8767账户人民币0.00元，支该账户人民币1，146，000.00元；19.收62220xxxx729320账户人民币0.00元，支该账户人民币604,500.00元；20.收477620xxxx7361账户人民币388,488.00元，支该账户人民币0.00元；21.收201102xxxx632账户人民币250，000.00元，支该账户人民币250，000.00元；22.收62258xxxx663账户人民币510，000.00元，支该账户人民币0.00元；23.收60142xxxx401账户人民币343，750.00元，支该账户人民币0.00元；24.收6222023xxxx407账户人民币343,750.00元，支该账户人民币0.00元；25.收622260xxxx481账户人民币251，250.00元，支该账户人民币0.00元；26.收60138xxxx783账户人民币250，000.00元，支该账户人民币0.00元；27.收622280xxxx904账户人民币152，500.00元，支该账户人民币0.00元；28.汇款、转账收入人民币150，000.00元，汇款、转账支出人民币0.00元；29.收62220xxxx7301账户人民币100，010.00元，支该账户人民币100.00元；30.收468203xxxx55账户人民币100，000.00元，支该账户人民币0.00元；31.收622848xxxx7419账户人民币100，000.00元，支该账户人民币0.00元；32.其他收入人民币1，686.31元，其他支出人民币144，980.44元。（二）经检验，梁凯森工行62×××20账户在2010年09月18日收到股东谭某1的投资款人民币680，000.00元后，在没其他款项流入的情况下在2010年09月18日、2010年09月19日分别将人民币750，000.00元、人民币50，000.00元转入梁凯森工行62×××18账户（上川公司的“其他应付款—梁凯森”明细账均记录为“珠江新城收到梁某2款”）。随后梁凯森工行62×××18账户在2010年09月23日向陈某4、陈某5转出工程款合计人民币750，000.00元。同时我们还留意到，广州上本餐饮有限公司在2010年09月25日出具编号“1631362”的收据，确认2010年09月18日收到谭某1交来广州上川餐饮管理有限公司投资款人民币680，000.00元。广州上川餐饮管理有限公司2010年09月30日记字第30号记帐凭证，记录收到谭某1等股东2009年10月至2010年10月期间的投资款合计人民币12，236，470.00元（含2010年09月18日收到谭某1交来投资款），同时冲减梁凯森的其他应付款。综上所述，我们认为广州上川餐饮管理有限公司的账务处理不符合会计规范。故我们无法对梁凯森工行62×××20账户收到投资人的投资款后，以“收梁某2款”名义转入梁凯森工行62×××18账户，短期内又以“支付工程款”名义转出的款项发表检验意见。关于控辩双方的争议焦点，本院综合评判如下：一、关于被告人梁凯森其辩护人否认其侵占尚某公司8万元购车款的辩解及辩护意见。经查，现有证据可以证实被告人梁凯森于2009年8月6日以个人名义购买了一辆别克小轿车（车牌号为粤Ａ×××××，购买价格人民币291250元），同年10月2日以“开办费→采购车分担费”的名义从尚某公司财务人员处报销支出人民币8万元，声称分担该车的部分费用，且该8万元费用至今未退还公司，被告人梁凯森对上述事实亦不持异议，但对于占有该8万元的理由，其从侦查至庭审阶段共提出了抵扣公司欠其款项及车辆使用分摊费的两种辩解意见，为此本院具体分析如下：（1）关于抵扣公司欠其债务的意见，尚某公司财务林某称没有梁凯森借钱给尚某公司进行经营的财务记录，也没有看到梁凯森有投资600万元到公司账户；证人潘某称梁凯森没有借过钱给尚某公司；尚某公司的股东、证人王某1称梁凯森所有投资款都没到位，更不用说其借钱给公司进行经营；证人闵某亦称梁凯森没有私人借款给尚某公司；广东金五羊会计师事务所有限公司出具的《情况说明》证实该公司没有接受过梁凯森所称的委托对尚某公司进行审计的情况；被告人梁凯森在侦查阶段还供述过其垫付的钱都已经当做了投资款予以抵扣了。上述证据相互印证，足以证实被告人梁凯森所提出的用于抵扣公司欠其款项的辩解缺乏事实依据，本院不予采纳。（2）关于车辆使用分摊费的意见，被告人梁凯森称其与潘某等公司股东商量并获得过同意，但证人潘某明确予以否认并称梁凯森是没有经过公司股东同意就从公司支取了8万元归其自己使用；股东、证人王某1称梁凯森并没有召开股东会也没有经过股东同意；股东、证人方某1称各个股东都不知情，每次股东提出疑问梁凯森都说其透支的资本都用来支付货款，后来在股东会议上提出梁凯森使用该车辆必须转到尚某公司名下，但梁凯森也没有过户，公司股东也不同意在其股东分红利扣除；财务林某称梁凯森至今没有归还上述款项，仍然挂在公司账上。上述证据相互印证，亦证实被告人梁凯森所提出的经公司股东同意用于车辆分摊费用的辩解缺乏事实依据，本院不予采纳。（3）现有证据可证实被告人梁凯森在购买了涉案车辆后短期内就通过包括尚某公司在内的三家关联公司一次性分摊了购车费用，而广州悦本餐饮管理有限公司提供的凭证则证实涉案车辆相关的油费、维护费、停车费等使用费用从2009年8月起由该公司等关联公司报销，也显然不属于辩护人所称的“租赁费用”。综上，被告人梁凯森作为公司法定代表人、董事长、总经理，利用负责公司的筹备及管理工作的职务便利，私自占有公司款项，至今拒不归还，明显具有非法占有的主观故意，应以职务侵占罪论处，故被告人梁凯森及辩护人的意见本院不予采纳。二、关于公诉机关指控被告人梁凯森职务侵占上川公司546万元以及被告人梁凯森及辩护人提出其没有侵占上川公司财物的意见。经查，首先，现有证据可证实被告人梁凯森指令财务人员以无实际发生的工程款名义将公司钱款546万元从公司专用的0918账户转出至周某、陈某5、陈某4个人账户，之后再将钱款转至其名下使用的8820账户。其次，《司法鉴定检验意见》、《司法鉴定报告》及0918、8820等银行账户流水明细可证实，2010年8月6日至10月14日期间，被告人梁凯森从8820账户转回了430万元回0918公司账户；此后截至2011年4月30日（上川公司一直到2011年5月都在经营），被告人梁凯森又从8820账户转回0918公司账户的款项差额为4368347.56元，远超过上述剩余的116万元（546万元减去430万元），由此可以认定2010年8月6日至2011年4月30日期间被告人梁凯森已经将上述546万元全部归还公司账户。鉴于该546万元已经及时转回至公司专用账户，而公诉机关并未能进一步提供证据证实转回之后被告人有侵占了公司的该部分钱款,现有证据不足以证实被告人将546万元转回0918专用账户属非法占有，不足以认定其该行为属于职务侵占行为。故公诉机关该节指控证据不足，本院不予支持；被告人及辩护人辩称被告人的上述意见本院予以采纳。本院认为，被告人梁凯森作为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪，依法应当适用“处五年以下有期徒刑或者拘役”的量刑幅度予以处罚。追缴被告人的违法所得发还被害单位尚某公司。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，判决如下：一、被告人梁凯森犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年一个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月25日起至2019年9月24日止）。二、追缴被告人梁凯森的违法所得人民币8万元，发还被害单位广州尚本餐饮有限公司；不足以弥补的损失部分，责令被告人梁凯森退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈 宇人民陪审员  李宝玉人民陪审员  刘小兰二〇一九年九月十七日书 记 员  谭珊珊