云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终1357号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托代理人王文刚，云南靖嘉律师事务所律师,特别授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部，注册号530302600617632，住所：曲靖市麒麟区保渡社区欢灯居民小组77号,经营者郑林玲。被上诉人（原审被告）：郑林玲，女，汉族，1971年12月20日生，住曲靖市麒麟区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部、郑林玲借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2019）云0302民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销原判；2、依法改判被上诉人支付上诉人的垫付款10万元；3、依法改判被上诉人承担自2016年1月18日起至款项赔清之日止以垫付本金10万元按年利率24%计算的违约金；4、被上诉人郑林玲对本金和利息及因诉讼产生的其他债务应当承担共同还款责任；5、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定法律事实部分不清。垫富宝公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人环节资金压力下开展业务的行为，属于网银贷的民间借贷范畴，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将垫富宝公司所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定。同时，被上诉人郑林玲签订的《不可撤销连带担保承诺函》是在自愿原则下签订的。一审判决对于原告无证据证明被告在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部的消费凭证的认定错误，该消费证据应由被告承担举证责任。因此，上诉人与被上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》和《不可撤销连带担保承诺函》均合法有效，且垫富宝公司的垫付行为真实。2、适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条是错误的。本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据该规定第一条、第二十六条和第三十条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，违反了双方的约定，依约应承担违约责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、被告曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部偿还原告垫付款本金10万元；2、支付自2016年1月18日起至款项赔清之日止按年利率24%计算的违约金；3、被告郑林玲承担担保责任；4、诉讼费由被告承担。审理中，原告增加诉讼请求，违约金变更为自2016年1月18日至2018年3月19日的违约金88800元，并支付自2018年3月19日起至借款清偿完毕之日止年利率24%的违约金。一审法院认定事实：被告郑林玲系被告曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部的经营者，领取了个体工商户营业执照。2015年9月5日，原告（甲方）与被告曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，被告郑林玲签署了授权书一份，办理了户名为郑林玲的银行卡尾号为6576的借记卡一张，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，被告郑林玲签订了《不可撤销连带担保承诺函》，被告郑林玲同意对债务人曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部的债务承担连带担保责任。领用合约签订后，被告曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部进行了消费，2015年12月18日，被告偿还原告借款10万元。另查明，原告的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。审理中，被告提交的作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡的中国建设银行尾号6576的银行卡客户交易查询打印件显示，2015年12月18日当天发生交易三笔，1、孔令明支付宝转账3000元；2、段红斌转账存入97000元；此时，账户余额为100092.25元。3、原告扣划借款10万元，账户余额为92.25元。此后，无原告或曲靖市麒麟区速度轮胎经营部汇入的资金10万元进入该银行卡。一审法院认为，依据《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。原告未经国务院银行业监督管理机构批准，名为垫付消费款，实为从事金融借贷业务，超出了国家行政机关核准的经营范围。依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。原告不具备金融业务的经营活动，仍从事人民币的借贷业务，违反了国家金融法律、法规的禁止性、强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：有下列情形之一的合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的。据此，原告与被告曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》、被告郑林玲向原告出具的《不可撤销连带担保承诺函》无效，不具有法律约束力。原告提出被告于2015年12月18日在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费10万元，而被告为办理垫付款业务而绑定的尾号6576号银行卡，于当日至之后的期间内，并无被告或曲靖市麒麟区速度轮胎经营部的借款10万元汇入。原告也未向本院举证证明已向商户曲靖市麒麟区速度轮胎经营部支付了垫付款，也无证据证明被告在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部进行了消费。因此，原告提出为被告垫付消费款10万元的诉求，无证据证明，不予支持。综上，依据《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十六条、最高人民法院《关于审理适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回原告垫富宝投资有限公司的诉讼请求。二审中上诉人提交：2015年12月20日客户名称为曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂银行账户名为段红斌的《付款明细》、中信银行《业务凭证/客户回单》、垫付交易记录、短信截图，欲证明曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部于2015年12月18日16:58分在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费10万元，被上诉人未偿还上诉人垫付款10万元。2015年12月18日16:49分被上诉人偿还的是以前的消费款。经质证被上诉人认为其还款后未在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费过，对该消费不予认可。本院认为，垫付交易记录、短信截图客观真实，本院予以采信。《付款明细》、中信银行《业务凭证/客户回单》系段红斌以宏源小汽车修理厂名义提现，不能证明上诉人的主张，本院不予以采信。经二审审理查明,郑林玲系曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部的经营者，领取了个体工商户营业执照。2015年9月4日曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部注册成为垫富宝公司会员，约定账单日为每月10日、还款日为每月18日。2015年9月5日，上诉人（甲方）与被上诉人曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部（乙方）签订《垫付宝（垫付卡）领用合约》约定，乙方自愿在甲方指定的网络平台垫付宝网站注册成为会员，在会员间进行商品或服务交易时，甲方替垫付宝买方会员直接垫付消费款项支付给垫付宝卖方会员，买方会员按约定将垫付款定期归还甲方。甲方向乙方授予一定的信用额度，用于乙方到垫付宝会员处消费使用。乙方使用垫付宝帐户内的信用额度进行消费，就对甲方负有偿还垫付款项的义务，乙方同意按照还款期限和还款方式，按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，并按时足额向甲方交纳服务费。乙方违约须向甲方交纳违约金1万元，还款及违约责任约定，乙方应按垫付宝网站上乙方和甲方达成的垫付宝账户账单日、还款日以及约定的时间、方式核算账单，并按时足额还款。乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项，乙方须按其欠款总额的10%向甲方交纳当月违约金，且乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金。同时，郑林玲签署了授权书一份，办理了户名为郑林玲的银行卡尾号为6576的借记卡一张，作为偿还合同款项的付款卡或接收公司付款的收款卡。当日，郑林玲签订了《不可撤销连带担保承诺函》，郑林玲同意对债务人曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部的债务承担连带担保责任。领用合约签订后，曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部于2015年10月18日在曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂消费10万元，2015年11月16日13:40分曲靖市星辉物流有限公司在曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部消费93000元，同日13:55分驰达轮胎经营部主动还款8860元。2015年11月16日16:04分曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部在曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂消费10万元，2015年12月18日16:49分主动还款10万元。2015年12月18日16:58分曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费10万元。之后曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部没有还款记录。另查明，垫富宝公司的经营范围为：租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输，计算机服务和软件业；交通运输，仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。本院认为，被上诉人曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部经营者郑林玲提交的银行卡交易查询打印件能够证明2015年12月18日偿还了10万元，与垫富宝公司提交的垫付交易记录、短信截图相印证，本院予以确认。但垫富宝公司提交的垫付交易记录、短信截图同时能够证明2015年11月16日16:04分曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部在曲靖市麒麟区宏源小汽车修理厂消费10万元，2015年12月18日16:49分曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部经营者郑林玲偿还的10万元系偿还上一次的消费即2015年11月16日的消费。2015年12月18日16:49分曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部还款10万元后于同日16:58分又在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费10万元。之后曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部没有还款记录。故此，依据双方提交的证据能够证明曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部于2015年12月18日16:58分在曲靖市麒麟区速度轮胎经营部消费10万元后至今未按约定偿还垫付款。上诉人垫富宝公司要求被上诉人曲靖市麒麟区速度轮胎经营部支付10万元垫付款的上诉理由成立。关于应否支付逾期违约金问题。因垫富宝公司未经国务院银行业监督管理机构批准，从事银行业金融机构业务活动。双方签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。因被上诉人于2015年12月18日消费后未按约还款，约定的还款日为每月18日，逾期违约金应从次月19日起算。关于被上诉人郑林玲连带担保责任问题。《中华人民共和国担保法》第五条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。”主合同《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效，作为从合同的《不可撤销连带担保承诺函》亦无效。因此，上诉人主张由被上诉人郑林玲承担连带担保责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，一审判决认定事实错误，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五项）、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第五条、《中华人民共共和国银行业监督管理法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、撤销曲靖市麒麟区人民法院（2019）云0302民初459号民事判决；二、由曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部于判决生效后十五日内返还垫富宝投资有限公司垫付款本金10万元；三、由曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部于判决生效后十五日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以10万元为基数，自2016年1月19日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费4060元，由上诉人垫富宝投资有限公司负担；二审案件受理费4060元，由曲靖市麒麟区驰达轮胎经营部负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年九月三日书记员 张叶涵