福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0481民初1763号 原告：永安市自然资源局，住所地福建省水安市燕江南路496号。统一社会信用代码：1135048100380442Q。 法定代表人：张茂样，职务：局长。 委托诉讼代理人：钟首桃，系福建商通律师事务所执业律师。 被告：永安滨城房地产开发有限责任公司，住所地福建省水安市巴溪大道1369号1幢1-215室。统一社会信用代码:91350481MA345AEA17。 法定代表人：胡宝国，职务：执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赖兴活，系福建顺隆律师事务所执业律师。 原告永安市自然资源局与被告永安滨城房地产开发有限责任公司（以下简称滨城房地产公司）建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告永安市自然资源局的委托诉讼代理人钟首桃、被告滨城房地产公司法定代表人胡宝国及其委托诉讼代理人赖兴活均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 永安市自然资源局向本院提出诉讼请求，判令：1.滨城房地产公司向永安市自然资源局支付逾期开工违约金1，065万元；2.滨城房地产公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年4月7日，永安市自然资源局与福建鑫科置业有限公司签订合同编号3501812011040702的《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定永安市自然资源局出让宗地坐落于永市八中桥头北侧，出让价款为1，500万元，合同第三十三条第一款约定“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履行合同”。福建鑫科置业有限公司因债务纠纷，上述合同涉及的国有建设用地使用权被司法拍卖，滨城房地产公司通过竞买取得该土地使用权。此后，2016年6月2日，滨城房地产公司与永安市自然资源局签订《国有建设用地使川权出让合同(合同补充条款)》，《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号3504812011040702)，受让人主体变更为滨城房地产公司，开工期变更为2016年6月6日前。滨城房地产公司未能按合同约定在2016年6月6日前开工建设，至2018年5月17日才开工建设，逾期开工710天，应交违约金1，065万元。滨城房地产公司拒绝缴交违约金，永安市自然资源局于2018年5月21日发文通知“若你公司在2018年6月25日前仍未缴清违约金，我局将按相关法律程序提起诉讼，要求你公司缴清违约金”。对上述违约金，滨城房地产公司至今未缴，永安市自然资源局为维护自身合法权益，特提起如上诉请，请依法予以支持。 滨城房地产公司辩称，一、司法行为导致无法开工。因案外人永安市华宇建设工程有限责任公司在涉案地块上存在部分已完工程，并经永安市人民法院裁判认定享有工程价款优先受偿权，且已进入执行程序。6月6日签订补充合同后，滨城房地产公司对场地进行清理时，华宇公司与永安市人民法院执行局肖懿法官到现场，明确要求不得破坏华宇公司已完工程。华宇公司基于工程价款优先受偿权，对已完工程享有拍卖、变卖或折价优先受偿的权利，即该已完工程属于华宇案的执行财产。无论是华宇公司物权还是法院执行财产，任何人不得毁损。毁损即是对华宇公司物权构成侵害，也属妨碍司法之行为。二、补充合同约定6月6日开工违法无效。6月2日签订补充合同，约定四天后的6月6日开工。建设工程没有取得施工许可证前不得违法施工。而取得施工许可证，须办理用地规划许可证、工程规划许可证。其间要进行地质勘探、方案设计、施工图设计、图纸审查等。四天时间不可能具备开工条件，这是一个基本常识。因此，补充合同约定的“开工”指得是违法开工，属无效条款。三、永安市自然资源局过错行为导致滨城房地产公司无法开工。永安市自然资源局出让的地块应为净地，即应先完成土地及地上物征收补偿。在永安市自然资源局将地块出让给鑫科公司后至与滨城房地产公司签订补充合同期间，华宇公司在该地块产生了一个新的物权，即签订补充合同时不属于净地。可见，系因永安市自然资源局之过错导致滨城房地产公司无法施工。四、滨城房地产公司逾期开工并没有给永安市自然资源局造成任何损失，违约金不应予以支持。再者，违约金按日千分之一计算亦为过高。综上，请依法驳回永安市自然资源局的诉讼请求。 永安市自然资源局围绕诉讼请求依法提交了以下证据： 一、《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号3504812011040702）复印件一份，证明：1、2011年4月7日，永安市自然资源局与福建鑫科置业有限公司签订；2、合同第三十三条第一款约定“受让人未能按照本合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履行合同”； 二、《国有建设用地使用权出让合同》（合同补充条款）复印件一份，证明：1、2016年6月2日，永安市自然资源局与滨城房地产公司签订《国有建设用地使用权出让合同》（合同编号3504812011040702），受让人主体变更为滨城房地产公司；2、开工日期变更为2016年6月6日之前； 三、《永安市国土资源局关于缴清八中桥头北侧地块逾期开工违约金的通知函》永国土资函［2018］29号复印件各一份，证明：1、通知滨城房地产公司于2018年6月25日前缴清违约金1，065万元；2、滨城房地产公司于2018年6月6日收到； 四、国务院办公厅文件国办发［2006］100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》复印件一份，证明：违约金有依据。 滨城房地产公司依法提交了以下证据： 一、石狮市人民法院执行裁定书（2015）狮执字第1694－4号复印件一份，证明：2016年3月16日（落款时间），石狮市人民法院将涉案国有土地使用权裁定归滨城房地产公司所有； 二、《永安市人民政府关于福建鑫科置业有限公司申请八中桥头北侧地块（原海西商务大厦）规划条件变更等问题专题会议纪要》（2016）7号复印件一份，证明：2016年4月29日永安市人民政府召开专题会议，会议原则通过对八中桥头地块用地性质、建筑密度、建筑高度、绿地率等规划指标进行变更，变更后的用地性质为住宅用地（原为商业用地）、建筑密度38%（原为49%）、绿地率10%（原为5%）、建筑高度45.58米（原为33米）、另一幢建筑高度为51.52米。并规定相关部门对规划变更后的土地出让价款重新进行评估，若高于原出让土地价值，由滨城房地产公司补交出让金，若低于则仍按原挂牌成交价格确定出让价格； 三、国有土地使用权出让金票据复印件一份，证明：2016年6月3日，滨城房地产公司因规划调整补交土地出让金价款182，300元； 四、永国用（2016）第002624《国有土地使用权证》复印件一份，证明：2016年6月3日滨城房地产公司取得涉案地块《国有土地使用权证》； 五、（2015）永民初字第3644号《民事判决书》复印件一份，证明：2015年11月5日（落款时间）永安市人民法院作出（2015）永民初字第3644号民事判决。认定涉案地块原国有土地使用权人福建鑫科置业有限公司将“海西商务大厦工程”发包给永安市华宇建设工程有限责任公司建设施工。华宇公司完成工程量2，744，399元。判令鑫科公司应支付华宇公司工程款2，744，399元，并判令华宇公司对涉案地块上其所承建的工程项目享有工程价款优先受偿权； 六、和解协议书复印件一份，证明：华宇公司申请执行3644号《民事判决书》。执行中，2018年1月5日在永安市民法院主持下，华宇公司、鑫科公司及滨城房地产公司达成《和解协议书》，协议载明：1、永安法院拟就涉案地块上建筑物进行评估拍卖。2、华宇公司同意减免工程款至180万元。3、滨城房地产公司替代鑫科公司支付180万元工程款。4、法院评估拍卖的该土地的地上建筑物所有权归滨城房地产公司所有。5、华宇公司与实施施工人不得以任何理由干扰、阻碍滨城房地产公司施工； 七、委托付款函复印件一份，证明：华宇公司2018年1月9日委托滨城房地产公司将和解协议约定的180万元转入实际施工人徐正传账户； 八、转款凭证复印件一份（7张），证明：2018年1月9日滨城房地产公司支付了《和解协议书》约定的180万元。 九、撤销执行申请书、（2016）闽0481执751号《执行裁定书》。证明：华宇公司2018年1月5日向永安市人民法院申请撤销执行案件，永安市人民法院裁定终结执行案件； 十、建筑工程施工合作协议及补充协议复印件一份，证明：2017年8月28日滨城房地产公司与福建山峰建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合作协议》、9月13日签订《补充协议》，约定滨城房地产公司将涉案项目工程地下室及地上部分的1﹟、2﹟楼发包给山峰公司建设施工。 十一、收条复印件一份（9张收条）；证明：施工单位山峰公司于2018年1月进场施工； 十二、建筑设计方案复印件一份，证明：2016年8月18日建筑设计方案通过规划局审核； 十三、永住建规（2017）25号《建设用地规划许可证》复印件一份，证明：2017年10月25号滨城房地产公司取得涉案地块《建设用地规划许可证》； 十四、永住建规（2017）34号《建设工程规划许可证》复印件一份，证明：2017年10月30号滨城房地产公司取得涉案地块《建设工程规划许可证》； 十五、《建筑工程施工许可证》复印件一份，证明：2018年5月17日滨城房地产公司取得《建筑工程施工许可证》； 十六、《建设工程委托监理合同》复印件一份，证明：2017年11月7日滨城房地产公司与福建升恒建设集团有限公司签订《委托监理合同》； 十七、施工现场照片复印件四份，证明：2018年3月3日项目已完成场地平整等工作，开始桩基础工程施工； 十八、文件签收表、《监理通知单》复印件各一份，证明：2018年3月12日监理单位下发《监理通知单》，第8条要求：“孔桩施工时，冲孔施工桩号与临近已浇筑孔桩施工距离不应小于砼养护相应规定的防振动距离。”； 十九、《责令整改通知单》、《清秋园项目说明及申请》，证明：1.2018年4月25日建设局因滨城房地产公司未办理施工许可证施工，下文要求停止施工。2.滨城房地产公司回函说明原因，并请求边整改边施工，并承诺2018年6月30日办理《施工许可证》； 以上证据十七－十九共同证明，滨城房地产公司实际在办理《施工许可证》前已进场施工，并向建设局申请延缓办证。 证人赖某出庭作证，证明以下事实：一、本人当时任收储中心副主任兼任非常设机构监管办主任，滨城房地产公司未按补充合同约定于2016年6月6日开工，则土地监管系统会自动显示逾期开工，并计算，具体监管和巡查则由城区的国土所负责，本人负责指导、协调、分配。二、本人分别于2017年5月9日、2018年1月9日分别下通知给滨城房地产公司，2017年5月15日、2018年1月22日滨城房地产公司项目部经理叶连喜分别签收并盖章。2018年5月本人又发出告知单，告知他们土地疑似闲置，胡宝国于2018年5月21日签字并盖了章。三、2018年2、3月份，本人和城区所所长黄某一起去现场看地块时，还有谁一起去记不清楚了，当时没有发现有在建工程，地块上也看不出来，都长草了。胡宝国当时有提供华宇公司的判决书和裁定书给本人，说之前有纠纷，进场施工被阻挠了，没办法施工。四、合同签订是戴某主任经办，涉案地块性质用改变途，本人均不清楚，并提交2017年5月9日《开工履约通知单》、2018年1月9日《开工履约通知单》、2018年5月17日《告知单》［永国土资闲告字2018（09）号］3份证据予以证明。 证人黄某出庭作证，证明：一、本人于2017年2月份任城区国土所所长。城区所的主要职责是对违法用地的制止和配合查处，负责辖区内土地项目的开工、在建和竣工三块的跟踪管理，录入当事人提供的项目进度材料到系统里面去等等。当时国土局成立了监管办，属内设科室，是临时机构，设立监管系统，负责对土地进行监管和跟踪，并分解到各个辖区去监管。滨城房地产公司项目在城区所辖区内，因其没有开工，所以没有材料可录入到系统里面。二、收储中心当时有把合同发给我们看，我们一看这个工程到期了还没开工，就找到滨城房地产公司，他们告诉我们说这个地块因为华宇的案件被法院冻结不能施工，于是2017年6月14日本人陪同赖某、上官明宗（原收储中心，现为收储中心副主任）一同去现场查看地块情况，我们没有看到现场有动过工，或者有隐蔽工程的迹象。之后，我们所里就打报告反映到局办公室，局里没有答复。三、胡宝国2018年才提交建筑工程施工许可证，以及法院的执行裁定书和民事裁定书给本人。四、永安市自然资源局与滨城房地产公司什么时候签订补充协议，本人不知道，也没有介入。 证人戴某出庭作证，证明：一、本人现任所有者权益及土地利用科科长兼永安市土地收购储备中心主任。收储中心的职责是经政府批准对本市辖区土地实施收购储备、前期开发等工作，并受政府的委托对经营性项目实施出让工作。二、当时的土地受让人是鑫科置业公司，2015年鑫科公司和银行有债务纠纷，2016年3月位于八中桥的鑫科置业公司的地块被滨城房地产公司司法拍卖取得，2016年4月份滨城公司办理产权变更登记，由收储中心具体经办，5月份滨城房地产公司向市政府提出改变用途的要求，由商服改变为商服和住宅，因为改变用途，所以要签订补充合同，2016年6月双方签订补充合同。按照补充合同上的约定，滨城房地产公司已经逾期了快2年了，我们要求他们支付逾期开工的违约金。三、滨城房地产公司不是从一级市场拿地，是从二级市场拿地，他们买这个标的时候对这个标是否了解这是他们自己应该去做的事，他们买这个标的时候也没有向我们来咨询。他们前来接洽，是他们已经办理产权变更登记要求改变用途之后。四、本来这个工程就是他们在建的工程，所以就直接签了就直接延续了。五、补充合同是由我们起草的，合同内容是事先讲好的，经过双方确认的，我们要求他们马上开工，他们也是同意的。合同拿给他们，他们拿回去签完字、盖完合同章再拿给我们。当时合同拿给他们，他们也没有提出异议。胡宝国是其中的经办人之一。六、这个项目2011年就成交的，鑫科置业已经进行了围挡施工，至于鑫科置业把这个工程进行到什么程度也没有和我们报备过，我们并不知道这个地块有没有在建工程。七、闲置土地的监管和巡查是执法监察部门和动态监管办，动态监管办目前因机构改革已被撤销。 对上述证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在案佐证，对有争议的证据，结合本案争议的焦点主要在于滨城房地产公司未按补充合同约定的时间开工是否构成违约，滨城房地产公司认为违约金过高，要求调低以及违约金的起算时间点等，本院一并综合分析和认定如下： 第一，（1）滨城房地产公司对永安市自然资源局提交的证据质证如下：证据一《国有建设用地使用权出让合同》的真实性没有异议，但签订补充合同时，永安市自然资源局没有向滨城房地产公司提供此合同，滨城房地产公司不知道有逾期施工日千分之一违约金的约定。证据二《合同补充条款》的真实性没有异议，但证明内容中开工日期“变更”为6月6日的说法有异议，是约定6月6日开工，没有“变更”的内容。证据三永国土资函（2018）29号的真实性没有异议，但函件所主张违约金没有依据。证据四国办发［2006］100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》的真实性没有异议，但管理办法里面讲到是出让金的缴纳，关于逾期开工没有相关规定，并不适用于本案。 （2）滨城房地产公司对证人证言及证人提交的证据质证如下：①对赖某的证言及提交的证据没有异议。②对黄某的证言没有异议。③对戴某的证言，认为庭审中戴某讲到补充合同中讲到二级市场的土地交易，审批手续可以直接延续使用，实际是理解错误，鑫科和滨城之间是有区别的，规划指标有调整，滨城公司手续要重新办理。我们认为，导致最终结果没办法在6月6日开工的原因是收储中心的误判。 第二，（1）永安市自然资源局对滨城房地产公司提交的证据质证如下：对证据一至据四的三性都没有异议，证据五、六、七、八、九、十二－十五真实性没有异议，但与本案不具有关联性、证据十、十六真实性无法判断，但与本案不具有关联性、证据十一真实性有异议，且与本案不具有关联性、证据十七的真实性无法确定，照片体现的施工现场与证据十九相矛盾，照片时间在前，报告时间在后，按报告内容应是尚未施工，而照片却显示已经施工、证据十八真实性无异议，未经许可擅自开工，建设单位、施工单位、监理单位均应受到处罚，非法开工，不能对抗永安市自然资源局未开工的主张、证据十九，这二份书面材料均建立在违法的基础之上，不能起到证明已经开工的作用。证据十七－十九总的质证意见：开工必须经过建设主管部门许可，并办理施工许可证，未经施工许可的“开工”，建设单位、施工单位、监理单位，均应受到处罚，该开工不属于《土地出让合同》约定的开工。《土地出让合同》约定的开工日期，以施工许可证记载的时间为准。 （2）永安市自然资源局对证人赖某、黄某、戴某的证言及证人赖某提交的《开工履约通知单》、《告知单》等3份证据质证如下：①没有异议，证明我们一直在督促他们开工。②对黄某的证言没有异议。③对戴某的证言，认为滨城房地产公司是从二级市场竞拍所得的地块，这个和国土局没有任何因果关系，永安市自然资源局也没有过错。如果是第三人的过错，滨城房地产公司应去找第三人，谁的过错导致他们逾期开工由谁承担责任。 本院认为，一、涉案地块系滨城房地产公司通过司法拍卖取得，滨城房地产公司作为土地竞拍方，理应在竞拍非从一级土地市场而是从二级土地市场竞拍的土地有着最起码的行业知悉程度，而其辩解在与永安市自然资源局签订补充合同时，因永安市自然资源局未提供《国有建设用地使用权出让合同》而不知有“逾期施工日千分之一违约金”的约定，以及永国土资函（2018）29号函件所主张违约金没有依据等，显然有悖建筑行业交易习惯和建筑活动的规则及惯例。另外，《土地出让合同》规定2011年12月8日前开工，现补充合同约定为2016年6月6日前开工，为此予以变更，并无不妥，故永安市自然资源局提交的证据1－3及所要证明的事实，予以采信，滨城房地产公司对此的辩解和质证意见不予采纳。再者，永安市自然资源局提交的证据4国办发［2006］100号《国务院办公厅关于规范国有土地使用权出让收支管理的通知》针对的是土地出让金的缴纳和管理问题，并未有逾期开工的相关规定，因此证据4与本案无关，不予采信，滨城房地产公司对此的辩解和质证意见成立，予以采纳。 二、滨城房地产公司未按补充合同约定开工是否构成违约的问题。本院认为，不能简单地从补充合同约定的条款来“一刀切”地判断滨城房地产公司是否构成违约，应当从案件的客观实际出发，综合考量各种因素，予以公正、公平的认定。 （一）本案造成滨城房地产公司无法按补充合同约定的时间开工，主要有以下几方面的原因： 1、滨城房地产公司不具备开工条件。 首先，房地产开发中所指的开工是指土地使用权人取得建筑工程施工许可证并已开始施工。本案补充合同虽然规定了开工时间，但开工的规定必须符合法律规定的开工条件。《中华人民共和国建筑法》第七条：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证……”，国土资源部《闲置土地处置办法》第三十条第一款也明确了动工开发的含义，特别强调“依法取得施工许可证后”才能动工，可见建筑项目的开工首先必须要取得施工许可证，未领取施工许可证之前不得开工，否则就是违法开工。同时，根据《中华人民共和国建筑法》第六十四条：“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。”本案地块已闲置多年，滨城房地产公司司法拍卖取得涉案地块后，因土地规划和用途发生变更，必须要重新办理施工许可证，根据《中华人民共和国建筑法》第八条：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施……”。本案中滨城房地产公司于2016年3月16日通过司法拍卖裁定取得涉案地块后，2016年4月29日永安市政府召开专题会议变更了原规划条件，2016年6月3日，滨城房地产公司因规划调整补交土地出让金价款182，300元，2016年6月3日，即双方签订补充合同的第二天，滨城房地产公司才取得涉案地块权属《国有土地使用权证》，此后还需要对原用地规划许可证、工程规划许可证、地质勘探、方案设计、施工图设计、图纸审查等也应进行相应的调整和修改等等，然后才能申领和核发建筑工程施工许可证，最后取得建筑工程施工许可证后方可进行动工开发，这都需要大量的时间，因此补充合同约定滨城房地产公司于补充合同签订的4天内，即6月6日前开工，显然不符合客观实际，也是不可能完成的。 其次，从永安市自然资源局前期与鑫科公司于2011年4月7日签订的《国有土地使用权出让合同》来看，约定永安市自然资源局向鑫科公司交付土地时间是2011年6月7日，开工时间为半年后的2011年12月8日之前，可见永安市自然资源局也是知道办理开工手续的办理是需要较长时间的，不可能在4天内完成的。国土资源部《闲置土地处置办法》第二十二条第一款：“国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间。”显然，永安市自然资源局未综合考虑滨城房地产公司办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间。 再者，关于双方为何将补充合同的开工时间定为4天内，永安市土地收购储备中心主任戴某出庭作证时认为“本来这个工程就是他们在建的工程，所以就直接签了就直接延续了。”认为可以延用鑫科公司原来的手续直接动工，但她同时也承认其是知道涉案地块来源于司法拍卖，滨城房地产公司取得地块后，土地规划条件发生变更，土地用途发生了改变，因此根据国土资源部《闲置土地处置办法》第十二条第一款第一项：“延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年；”、第二项：“调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划；”之规定，若土地用途、规划条件发生变更是需要重新签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任的，故属于理解认识的不同，证人戴某对此的证言不能成立的，不予采信，滨城房地产公司对此的质证意见成立，予以采纳。 2、遗留的执行案件中，申请人与被执行人的行为在一定程度上导致滨城房地产公司无法及时取得建筑工程施工许可证，并动工开发。 按补充合同约定，滨城房地产公司于2016年6月6日在对场地进行清理时因被案外人华宇公司阻挠后，才得知华宇公司在承建鑫科公司发包的涉案地块上存在经永安市人民法院裁判认定享有工程价款优先受偿权的部分已完工程，属于华宇案的执行财产，根据《中华人民共和国物权法》第二条第三款规定：“本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。”工程价款优先受偿权为法定抵押权，属于物权性质，即在涉案地块上，存在案件人华宇公司的一个物权。根据《中华人民共和国物权法》第四条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”进场开工建设必然破坏华宇公司已完工程，即构成侵权，亦违反了法律的禁止性规定。同时永安市人民法院执行局工作人员在现场还明确要求其不得毁损该已完工程，否则会构成妨碍司法的行为，并被追究法律责任，这在客观上影响到滨城房地产公司动工开发的信心、积极性和效率，直至2018年1月5日，在永安市人民法院执行局协调下，华宇公司与鑫科公司才达成《和解协议收》，并约定由滨城房地产公司代鑫科公司支付给华宇公司180万元后（实际支付时间是2018年1月9日），案件才最终执结，滨城房地产公司于2018年5月17日才得以办出建筑工程施工许可证，进而动工建设。 （二）滨城房地产公司存在过错。 永安市自然资源局认为，造成违约的过错在于滨城房地产公司，而滨城房地产公司则认为，双方在签订补充合同时，该地块上存在未经补偿的建筑物，即案外人华宇公司已完工程，不符合国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发［2017］36号）第二条：“实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。”之规定中的“净地”出让的条件，并导致其无法开工，过错在于永安市自然资源局，因此应由永安市自然资源局承担本案的违约责任。但是本院认为，本案地块现在是司法拍卖，不是永安市自然资源局事先的挂牌拍卖，实际上永安市自然资源局早在2011年就已将“净地”出让给鑫科公司，现在存在的物上建筑物是鑫科公司取得出让地之后的行为，与永安市自然资源局无关，况且永安法院也已介入执行了，故不再适用［2017］36号第二条的规定，而且石狮市人民法院网上挂拍时，已将拍卖公告、竞卖须知、标的物介绍等均上网告知，并且在《参与司法拍卖注意事项》中还特别强调“请务必去现场了解标的物是否存在瑕疵”等等，已尽到了注意提醒的义务，然而滨城房地产公司作为专门从事房地产开发经营的企业未对地上建筑物予以充分注意，也未提出异议，在签订补充合同约定2016年6月6日前开工也无异议，因此均不能归责于他人，滨城房地产公司对此是存在过错的，并对过错导致违约及逾期开工违约金损失应当承担相应的法律后果，这是其一。其二，滨城房地产公司于2016年6月6日进场清理被华宇公司阻挠时，未及时将情况报告给土地相关部门，也未向土地相关部门提出要求延期动工开发的书面申请，而是采取放任的行为，特别是永安市自然资源局先后于2017年5月15日、2018年1月22日、2018年5月21日向滨城房地产公司发出《开工履约通知单》、《开工履约通知单》、《告知单》［永国土资闲告字2018（09）号］期间，滨城房地产公司未积极作为，怠于行使自己办证的法定职责，造成开工逾期，此时距离补充合同约定开工时间长达三年之久，存在明显的过错行为。其三，本案虽然存在执行案件，影响了滨城房地产公司未能及时办理建筑工程施工许可证等相关证件手续，但上述执行案件的存在并不必然导致滨城房地产公司无法办理建筑工程施工许可证等相关证件手续，也不应成为滨城房地产公司拖延办证的借口，故本院认为，本案造成违约过错在于滨城房地产公司。 （三）关于逾期开工违约金的法律依据问题。 永安市自然资源局，应从约定开工日期2016年6月6日算起至实际施工开工日期2018年5月17日止，逾期710天，并按出让合同三十三条第一款约定的应按出让金总额的日千之一支付违约金，即1，065万无，而滨城房地产公司认为，出让合同中第三十三条第一款规定，逾期开工，每延期一日，受让人应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰违约金是没有法律依据的。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，对逾期开工法律虽无明文规定，但双方的合意也应得到认可和尊重，故永安市自然资源局要求滨城房地产公司承担1‰违约金是有合同法上的依据，滨城房地产公司对此的辩解理由不能成立，不予采纳。但同时，滨城房地产公司也提出永安市自然资源局没有实际损失，按出让合同约定每延期一日按国有建设用地使用权出让价款总额1‰计算违约金太高，要求予以调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，人民法院有权对过高的违约金进行调整。另外，本院认为，合同法中的违约金是以填补实际损失为原则，本案永安市自然资源局虽然没有提交实际损失的相关证据，但滨城房地产公司的行为客观上造成了国有土地资源的闲置和浪费，也破坏了土地交易市场和土地开发经营市场的健康有序发展，是有实际损失的，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。”之规定，本院认为，结合本案实际情况，以中国人民银行1－5年期的贷款利率4.75%（年）作为本案永安市自然资源局实际损失是公平的。因此滨城房地产公司辩解永安市自然资源局没有实际损失的理由是不成立的，不予采纳。 综上，本院认为，补充合同有关开工时间的条款违反了房地产开发相关法律、法规的强制性规定，属无效条款，无效的条款从合同签订之日起就无效。根据法律相关规定，本案违约认定应当从滨城房地产公司2018年5月17日取得建筑工程施工许可证的时间，或开工令上记载的时间为准（滨城房地产公司未能提交开工令），逾期未开工即视为违约，但如上述原因所述，滨城房地产公司存在怠于行使法定办证职责，拖延办证时间，存在过错，因此应认定为违约。另外，结合案件实际情况，考虑到华宇案件也最终于2018年1月9日执结完毕，滨城房地产公司亦无理由推诿办证，本院认为，逾期开工违约金起算时间点应当从滨城房地产公司（叶连喜）2018年1月22日签收永安市自然资源局《开工履约通知单》的次日（23日）起算，截止滨城房地产公司于2018年5月17日取得建筑工程施工许可证上记载的时间，更为公平合理。 另外，本院认为，1、滨城房地产公司提交的证据五、六、七、八、九是有关华宇公司执行案件，涉及本案地块上建筑物的执行问题，证据十――十六涉及滨城房地产公司根据《中华人民共和国建筑法》第八条规在申请领取施工许可证时，应当先行办理建筑工程用地批准手续、建设工程规划许可证、确定建筑施工企业、有保证工程质量和安全的具体措施等事项，且有相关单位及个人的签字，并能够相互印证，与本案具有关联性，真实性亦无异议，予以采信，永安市自然资源局认为不具有关联性、真实性无法确定的质证理由不能成立，不予采纳，对上述证据及所要证明的事实，均予以采信。2、对证据十七、十九的真实性问题，滨城房地产公司当庭提交盖有原公章的证据给永安市自然资源局核对，永安市自然资源局核对后表示无异，但其仍坚持原来的质证意见，并认为监理公司是滨城房地产公司聘请的，监理公司的证据跟滨城房地产公司有串通嫌疑，但又未能提交相应证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，对其质证意见，不予采纳。此外，对其中证据十七，永安市自然资源局认为照片体现的施工现场与证据十九相矛盾的问题，滨城房地产公司当庭解释，是因为他们提早施工，然后建设局发现了，要求他们停止施工，并进行整改，所以会出现照片时间在前，报告在后的情况，滨城房地产公司的解释符合客观实际，予以采信。对证据十七、十九及所要证明的事实，均予以采信。3、对证人赖某的证言及提交的3份证据，予以采信，对证人黄某的证言中陈述其于2017年6月去现场查看地块逾期开工情况后，有打报告反映到局办公室，局里没有答复这一事实，因其无法提交局办公室有收到其报告的证据，故不予认可，其他证言予以采信，对证人戴某的证言中陈述中5月份滨城房地产公司向市政府提出改变用途的要求，5月份属于记忆错误，予以纠正，另外其认为，本来这个工程就是他们在建的工程，所以就直接签了就直接延续了这一事实，属于理解认识的不同，不予认可外，其他证言予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2011年4月7日，永安市自然资源局与福建鑫科置业有限公司签订合同编号3501812011040702的《国有建设用地使用权出让合同》，合同约定永安市自然资源局出让宗地坐落于永市八中桥头北侧，出让价款为1，500万元，合同第三十三条第一款约定“受让人未能按照木合同约定日期或同意延建所另行约定日期开工建设的，每延期一日，应向出让人支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额1‰的违约金，出让人有权要求受让人继续履行合同”； 二、福建鑫科置业有限公司因债务纠纷，上述合同涉及的国有建设用地使用权被石狮市人民法院司法拍卖，滨城房地产公司通过竞买取得该土地使用权。2016年3月16日（落款时间），石狮市人民法院以（2015）狮执字第1694－4号执行裁定书将涉案国有土地使用权裁定归滨城房地产公司所有； 三、2016年4月29日永安市人民政府召开专题会议，通过了《永安市人民政府关于福建鑫科置业有限公司申请八中桥头北侧地块（原海西商务大厦）规划条件变更等问题专题会议纪要》（2016）7号，允许对八中桥头地块用地性质、建筑密度、建筑高度、绿地率等规划指标进行变更，变更后的用地性质为住宅用地（原为商业用地）、建筑密度38%（原为49%）、绿地率10%（原为5%）、建筑高度45.58米（原为33米）、另一幢建筑高度为51.52米。并规定相关部门对规划变更后的土地出让价款重新进行评估，若高于原出让土地价值，由滨城房地产公司补交出让金，若低于则仍按原挂牌成交价格确定出让价格。2016年6月3日，滨城房地产公司因规划调整补交土地出让金价款182，300元，并于同日取得涉案地块《国有土地使用权证》； 四、2016年6月2日，滨城房地产公司与永安市自然资源局签订《国有建设用地使川权出让合同(合同补充条款)》，《国有建设用地使用权出让合同》(合同编号3504812011040702)受让人主体变更为滨城房地产公司，开工期变更为2016年6月6日前。滨城房地产公司未能按合同约定在2016年6月6日前开工建设。 五、2016年8月18日滨城房地产公司的建筑设计方案通过规划局审核；2017年10月25号滨城房地产公司取得涉案地块《建设用地规划许可证》；2017年8月28日滨城房地产公司与福建山峰建筑工程有限公司签订《建筑工程施工合作协议》、9月13日签订《补充协议》；2017年10月30号滨城房地产公司取得涉案地块《建设工程规划许可证》；2017年11月7日滨城房地产公司与福建升恒建设集团有限公司签订《委托监理合同》；2018年1月10日施工单位山峰公司进场施工，2018年3月3日项目已完成场地平整等工作，开始桩基础工程施工；2018年3月12日监理单位下发《监理通知单》，第8条要求：“孔桩施工时，冲孔施工桩号与临近已浇筑孔桩施工距离不应小于砼养护相应规定的防振动距离。”；2018年4月25日永安市住房和城乡建设局因滨城房地产公司未办理施工许可证施工，下文《责令整改通知书》，要求滨城房地产公司停止施工、立案调查；2018年4月26日滨城房地产公司向永安市住房和城乡建设局出具《清秋园项目说明及申请》，请求边整改边施工，并承诺2018年6月30日办理《施工许可证》，2018年5月17日滨城房地产公司取得《建筑工程施工许可证》； 六、永安市自然资源局于2017年5月9日、2018年1月9日分别下通知给滨城房地产公司，2017年5月15日、2018年1月22日滨城房地产公司项目部经理叶连喜分别签收并盖章。2018年5月17日，永安市自然资源局又发出告知单，告知滨城房地产公司土地疑似闲置，胡宝国于2018年5月21日签字并盖了章。之后，永安市自然资源局于2018年5月21日发文通知滨城房地产公司“若你公司在2018年6月25日前仍未缴清违约金，我局将按相关法律程序提起诉讼，要求你公司缴清违约金”。对上述违约金，滨城房地产公司至今未缴，从而引发本案诉讼。 七、2015年11月5日（落款时间）永安市人民法院作出（2015）永民初字第3644号民事判决，判令鑫科公司应支付华宇公司工程款2，744，399元，并判令华宇公司对涉案地块上其所承建的工程项目享有工程价款优先受偿权。2018年1月5日在永安市人民法院主持下，华宇公司、鑫科公司及滨城房地产公司达成《和解协议书》，滨城房地产公司替代鑫科公司支付180万元工程款，地上建筑物所有权归滨城房地产公司所有，华宇公司与实施施工人不得以任何理由干扰、阻碍滨城房地产公司施工，华宇公司2018年1月5日向永安市人民法院申请撤销执行案件，永安市法院裁定终结执行案件，2018年1月9日滨城房地产公司支付了《和解协议书》约定的180万元； 本院认为，如上所述，永安市自然资源局与滨城房地产公司于2016年6月2日签订的补充合同合法、有效，双方当事人均应按合同约定履行自己的义务，但其中第5条有关开工时间的约定，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定该条款无效。滨城房地产公司虽有它因，但怠于行使自己办证的法定职责，违约并造成开工时间拖延，存在过错，须承担由此给永安市自然资源局带来的损失，故永安市自然资源局要求滨城房地产公司支付逾期开工违约金的理由成立，应予支持，滨城房地产公司对此的辩解理由不能成立，不予采纳。结合本案实际情况，逾期开工违约金应当从滨城房地产公司2018年1月22日签收永安市自然资源局《开工履约通知单》的次日（23日）起算至滨城房地产公司2018年5月17日取得建筑工程施工许可证时止，即3个月24天。另外，滨城房地产公司还提出逾期开工违约金过高，要求调低的理由成立，予以采纳。因永安市自然资源局未提供实际损失，故逾期开工违约金支付应当以填补实际损失为原则，结合本案，即按中国人民银行1－5年期的贷款利率4.75%（年）作为本案永安市自然资源局实际损失是公平的。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第八条、第六十四条、《中华人民共和国物权法》第二条第三款、第四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，国土资源部《闲置土地处置办法》第十二条第一款第一项、第二项、第二十二条第一款、第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、永安滨城房地产开发有限责任公司应于本判决生效后十日内支付永安市自然资源局逾期开工违约金元225，625元［1，500万元×4.75%（年利率）÷365天×3个月24天］； 二、驳回永安市自然资源局的其他诉讼请求。 若未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费85，700元，永安市自然资源局负担84，411元，永安滨城房地产开发有限责任公司负担1，289元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长 周 群 峰 审 判 员 徐 建 英 人民陪审员 ：林燕芳 二〇一九年九月二十日 书 记 员 吴  琳 附：本判决适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国建筑法》 第七条建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。 按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。 第八条申请领取施工许可证，应当具备下列条件： （一）已经办理该建筑工程用地批准手续； （二）依法应当办理建设工程规划许可证的，已经取得建设工程规划许可证； （三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求； （四）已经确定建筑施工企业； （五）有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料； （六）有保证工程质量和安全的具体措施。 建设行政主管部门应当自收到申请之日起七日内，对符合条件的申请颁发施工许可证。 第六十四条违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款。 《中华人民共和国物权法》 第二条因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。 本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权客体的，依照其规定。 本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权。 第四条国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。 国土资源部《闲置土地处置办法》 第十二条因本办法第八条规定情形造成土地闲置的，市、县国土资源主管部门应当与国有建设用地使用权人协商，选择下列方式处置： （一）延长动工开发期限。签订补充协议，重新约定动工开发、竣工期限和违约责任。从补充协议约定的动工开发日期起，延长动工开发期限最长不得超过一年； （二）调整土地用途、规划条件。按照新用途或者新规划条件重新办理相关用地手续，并按照新用途或者新规划条件核算、收缴或者退还土地价款。改变用途后的土地利用必须符合土地利用总体规划和城乡规划； （三）由政府安排临时使用。待原项目具备开发建设条件，国有建设用地使用权人重新开发建设。从安排临时使用之日起，临时使用期限最长不得超过两年； （四）协议有偿收回国有建设用地使用权； （五）置换土地。对已缴清土地价款、落实项目资金，且因规划依法修改造成闲置的，可以为国有建设用地使用权人置换其它价值相当、用途相同的国有建设用地进行开发建设。涉及出让土地的，应当重新签订土地出让合同，并在合同中注明为置换土地； （六）市、县国土资源主管部门还可以根据实际情况规定其他处置方式。 除前款第四项规定外，动工开发时间按照新约定、规定的时间重新起算。 第二十二条国有建设用地使用权有偿使用合同或者划拨决定书应当就项目动工开发、竣工时间和违约责任等作出明确约定、规定。约定、规定动工开发时间应当综合考虑办理动工开发所需相关手续的时限规定和实际情况，为动工开发预留合理时间。 因特殊情况，未约定、规定动工开发日期，或者约定、规定不明确的，以实际交付土地之日起一年为动工开发日期。实际交付土地日期以交地确认书确定的时间为准。 第三十条本办法中下列用语的含义： 动工开发：依法取得施工许可证后，需挖深基坑的项目，基坑开挖完毕；使用桩基的项目，打入所有基础桩；其他项目，地基施工完成三分之一。 已投资额、总投资额：均不含国有建设用地使用权出让价款、划拨价款和向国家缴纳的相关税费。 国土资源部《关于加大闲置土地处置力度的通知》（国土资电发［2017］36号） 第二条：实行建设用地使用权“净地”出让，出让前，应处理好土地的产权、补偿安置等经济法律关系，完成必要的通水、通电、通路、土地平整等前期开发，防止土地闲置浪费。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。