广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0607民初201号原告：肇庆市弘硕装饰工程有限公司，住所肇庆高新区工业大街10号大旺国际广场商铺2-28，统一社会信用代码914412003232578399。法定代表人：张文才，职务总经理。委托诉讼代理人：周秋燕，广东厚诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏婷，广东厚诚律师事务所律师。被告：佛山市卓越尼克旅游开发有限公司，住所佛山市三水区云东海街道红云路1号103室，统一社会信用代码91440607MA4UPF1B5K。法定代表人：肖治廉，职务董事长。被告：佛山市维康环球商业有限公司，住所佛山市三水区云东海大道大学路云东海街道办事处404室之二，统一社会信用代码91440600MA4W2A0J72。法定代表人：肖治廉，职务董事长。以上两被告共同的委托诉讼代理人：何云，男，公司员工。以上两被告共同的委托诉讼代理人：董文杰，男，公司员工。第三人：讯联科技股份有限公司，住所广州市海珠区广州大道南915号3楼302房，统一社会信用代码91440101712465180B。法定代表人：罗翼，职务总经理。委托诉讼代理人：谢玮键，广东众礼杰律师事务所律师。原告肇庆市弘硕装饰工程有限公司（以下简称弘硕公司）与被告佛山市卓越尼克旅游开发有限公司（以下简称尼克旅游公司）、卓越环球集团有限公司（以下简称卓越环球集团）、佛山市维康环球商业有限公司（以下简称维康公司）合同纠纷一案，本院于2019年1月3日立案后，依法适用普通程序进行审理。原告于2019年1月25日申请追加讯联科技股份有限公司（以下简称讯联公司）为本案的第三人，本院依法追加了讯联公司为本案第三人后参加诉讼；同年9月26日，原告申请撤回对卓越环球集团的起诉，本院于同年9月27日依法作出（2019）粤0607民初201号民事裁定，准许原告撤回对卓越环球集团的起诉。本院对本案公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人周秋燕、夏婷，被告尼克旅游公司、维康公司共同的委托诉讼代理人何云、董文杰，第三人的委托诉讼代理人谢玮键到庭参加诉讼。弘硕公司、讯联公司向本院申请三个月的调解期限。本案现已审理终结。原告弘硕公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告尼克旅游公司向原告退还履约保证金本金4350000元及利息1629866.67元（利息暂计至2018年12月16日为1629866.67元，自2018年12月17日起至被告实际清偿之日止的利息按《欠款确认函》的约定计算），暂合计人民币5979866.67元；2.判令被告维康公司对尼克旅游公司的上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费、保全费、公告费等由两被告共同承担。事实和理由：2017年7月25日，原告与被告维康公司及案外人卓越环球集团、对尼克旅游公司共同签订了《履约担保金协议书》，约定由原告作为担保人向尼克旅游公司提供《尼克佛山文化生态海岸项目工程施工合同》（以下简称《项目合同》）中约定的履约保证金500万元，由卓越环球集团、维康公司对尼克旅游公司在《项目合同》约定的返还履约保证金义务提供连带责任保证。同日，原告向尼克旅游公司支付了履约保证金500万元。2018年7月9日，原告与讯联公司、维康公司、卓越环球集团对尼克旅游公司共同签订了《解除合同协议书》，约定自协议签订之日起解除《项目合同》等合同，尼克旅游公司应于2018年7月15日前将履约担保金500万元退还给原告；卓越环球集团、维康公司对尼克旅游公司履行本协议的责任提供连带担保责任，担保期限为两年。其后，尼克旅游公司于2018年8月1日、8月17日、8月21日分别退款50万元、5万元和10万元，合计65万元。同年11月29日，尼克旅游公司签署了原告发出的《欠款确认函》，原告要求尼克旅游公司于2018年12月15日前一次性退还截止至2018年11月30日的本息合计5917630元，如逾期未支付，原告将按月息2%计收利息。但截至2018年12月16日，尼克旅游公司仍拖欠保证金本息合计5979866.67元未付。尼克旅游公司的行为已经严重违反了《解除合同协议书》、《欠款确认函》等的约定，依照合同约定，原告有权要求尼克旅游公司偿还履约保证金、支付利息，并要求维康公司承担连带保证责任。为维护原告的合法利益，故原告向法院提起诉讼，请求判令如前。被告尼克旅游公司、维康公司辩称：一、从程序法上回应。（一）原告应向广州仲裁委员会申请仲裁解决案涉合同纠纷。案涉主合同《项目合同》第12条明确约定合同纠纷的最终解决方式是向广州仲裁委员会申请仲裁，故请求佛山市三水区人民法院驳回原告的起诉。（二）原告没有本案原告的诉讼主体地位。本案所涉合同纠纷的主合同是《项目合同》，原告作为施工合同中承包方的担保人，虽然与本案有直接利害关系，但不具有作为原告的诉讼主体资格。二、从实体法上回应。（一）本案纠纷案涉的主合同《项目合同》属于无效合同。从合同法及相关司法解释、建筑法、招投标法来看，案涉施工合同应属无效合同，从而导致相关《履约担保金协议书》《解除合同协议书》《欠款确认函》等附属合同文件皆无效。故原告依据无效合同诉请追究被告违约责任及高额利息是不成立的。而造成合同无效的原因合同各方都有责任，且主要责任在原告和第三人。（四）被告未能按时开工的原因在于政府规划调整，属于不可抗力。三、被告对本案的处理意见。（一）被告认可收到合同保证金500万元，已退回65万元，对于因无效合同取得的剩余财物435万元承诺退回。（二）对于原告要求的违约金（按照原告的计算方式，到开庭日近200万元的高额利息）被告不予认可。第三人讯联公司述称：2017年7月25日，讯联公司与尼克旅游公司签订了《项目合同》，约定无论尼克旅游公司引起的任何原因造成讯联公司未能在2017年10月31日前正式开工的，尼克旅游公司需退回履约保证金500万元给担保方。同日，双方签订了《尼克佛山文化生态海岸项目工程建设工程施工合同》（合同编号：Elite025/2017，以下简称《建设工程施工合同》），合同约定发包人尼克旅游公司承诺按照法律规定履行项目审批手续，办理法律规定由其办理的许可、批准或备案手续。同日，维康公司、卓越环球集团向讯联公司出具《履约责任承诺书》，承诺办妥履行施工合同主体及施工必备的一切法律手续及对尼克旅游公司履行施工合同的责任承担保证责任。当日，弘硕公司、尼克旅游公司、维康公司及卓越环球集团签订《履约担保金协议书》，共同约定由弘硕公司向尼克旅游公司提供《项目合同》所约定的履约保证金500万元，由维康公司、卓越环球集团就尼克旅游公司返还履约保证金责任承担连带责任保证。其后，尼克旅游公司因自身原因未能按约定时间开工，讯联公司与尼克旅游公司、弘硕公司、维康公司、卓越环球集团经协商后，在2018年7月9日签订《解除合同协议书》，约定由尼克旅游公司向讯联公司支付前期工作启动所发生的费用5万元，由尼克旅游公司向弘硕公司退还履约保证金500万元，维康公司、卓越环球集团为尼克旅游公司支付前期费用及退还履约保证金行为承担连带担保责任。但尼克旅游公司至今未向讯联公司支付前期工作启动所发生的费用5万元。基于上述事实，讯联公司认为：一、讯联公司与尼克旅游公司之间的《项目合同》《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，内容合法有效。尼克旅游公司未能按约定时间开工，应按照合同的约定支付前期费用及退还履约保证金。二、维康公司和卓越环球集团向讯联公司出具《履约责任承诺书》，是基于其真实意思表示作出的单方承诺，维康公司应履行其承诺，对尼克旅游公司履行合同的责任承担连带担保责任。三、案涉《建设工程施工合同》未能履行的原因是由于尼克旅游公司未能按照法律规定履行项目审批手续、办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，应当由尼克旅游公司承担支付前期费用及退还担保金的责任，并由维康公司对此承担连带担保责任。四、讯联公司与尼克旅游公司、弘硕公司、维康公司、卓越环球集团签订了《解除合同协议书》，明确约定了解除《建设工程施工合同》后讯联公司、弘硕公司与尼克旅游公司之间的债权债务问题以及维康公司和卓越环球集团的担保责任，故各方应当履行该协议。综上，弘硕公司的诉讼请求具有事实和法律依据，请求法院支持其全部诉讼请求。弘硕公司在诉讼中提供以下证据：1.弘硕公司营业执照复印件，尼克旅游公司、维康公司、讯联公司的企业信用信息公示报告各一份；2.《项目合同》《履约担保金协议书》复印件各一份、往账详细信息凭证原件一份；3.《解除合同协议书》一份；4.广东四会农村商业银行股份有限公司高新区科技支行大额汇兑业务凭证3份；5.《欠款确认函》一份。尼克旅游公司在诉讼中提供《收据》复印件一份。讯联公司在诉讼中提供以下证据：1.中标通知书复印件一份；2.《建设工程施工合同》一份;3.《履约责任承诺书》复印件一份。经审查，弘硕公司提供的证据1中各被告的主体登记信息，与各被告自行提供的主体登记资料内容一致，本院予以确认。弘硕公司提供的证据2、3、4、5，尼克旅游公司提供的证据，讯联公司提供的证据1、2、3，证据记载的内容能相互印证，也与各方当事人的陈述基本一致，本院予以认定。据此，本院认定如下事实：2017年7月25日，尼克旅游公司作为发包方，讯联公司作为承包方，签订《项目合同》一份，约定讯联公司承接尼克旅游公司发包的尼克佛山文化生态管理项目、道路、路灯工程；工程地点在佛山市三水云东海；工程内容为讯联公司按尼克旅游公司提供的施工图纸在现场指定区域内进行施工，人工、机械设备及实施组织、平整场地、道路、路灯工程由讯联公司自行落实。合同第三条约定，开工日期（实际开工日期以乙方收到甲方书面的开工令为准）为2017年10月31日，竣工日期为2019年10月30日。合同第五条第4款约定，讯联公司于签订正式的施工合同后当天内向尼克旅游公司支付500万元履约担保金。合同第五条第8款约定，如因不可抗力原因，造成讯联公司未能在2017年10月31日前正式开工，尼克旅游公司则无息退还履约担保金500万元给担保方；不论尼克旅游公司引起的任何原因，造成讯联公司未能在2017年10月31日前正式开工，尼克旅游公司除需退还履约担保金500万元给担保方以外，另需按月息2%向担保方支付利息，并向讯联公司赔付前期工作启动所发生的所有费用，如履约担保金逾期未退还，则应按未退还金额月息2%向担保方支付利息。合同第十二条约定，因履行本合同发生的一切争议，由当事人双方协商或调解解决，协商或调解不成，向广州仲裁委员会申请仲裁。同日，被告维康公司和案外人卓越环球集团作为承诺人，向讯联公司出具《履约责任承诺书》一份，称，鉴于讯联公司拟与尼克旅游公司签订有关尼克佛山文化生态海岸项目道路、路灯《建设工程施工合同》，因该项目用地、规划、设计、报建手续仍在办理中，维康公司和卓越环球集团向讯联公司承诺，维康公司和卓越环球集团清楚知悉施工合同的各条款及尼克旅游公司的责任，对尼克旅游公司履行施工合同的责任承担保证责任；如未能履行上述承诺或所确认人对事项不能实现，维康公司和卓越环球集团对因此造成讯联公司的损失承担赔偿责任，赔偿金额包括但不限于损失金额、利息（按损失金额月息2%计算）、因此产生的诉讼费、律师费。尼克旅游公司作为发包人，弘硕公司作为担保人，维康公司、卓越环球集团作为发包人的保证人，签订《履约担保金协议书》一份，明确鉴于尼克旅游公司与讯联公司于2017年7月25日签订《建设工程施工合同》，弘硕公司愿意向尼克旅游公司提供担保金，并约定：1.担保金为500万元；2.担保人应于《建设工程施工合同》签订当日支付履约担保金，尼克旅游公司同意按下列方式返还履约担保金：（1）尼克旅游公司收到履约担保金后给弘硕公司开收据和为讯联公司开具中标通知书并盖章，并同时交付弘硕公司500万元支票一张作为抵押。；（2）如因不可抗力原因，造成讯联公司未能在2017年10月31日前正式开工，尼克旅游公司则无息退还履约担保金500万元给弘硕公司；不论任何原因，造成讯联公司未能在2017年10月31日前正式开工，尼克旅游公司需退还履约担保金500万元给弘硕公司。；3.尼克旅游公司的保证人维康公司和卓越环球集团承诺对尼克旅游公司履行本协议第1、2条约定的返还履约担保金责任承担连带保证责任。保证责任范围包括但不限于尼克旅游公司应返还履约担保金、利息、因此而发生的诉讼费。保证期间为2年。同日尼克旅游公司作为发包人，讯联公司作为承包人签订《建设工程施工合同》一份。合同第一部分合同协议书的第一条“工程概况”约定，讯联公司承接尼克旅游公司发包的尼克佛山文化生态海岸项目道路、路灯工程；工程地点在佛山市三水云东海街道云东海大道以西、红云路以北地块。第二条“合同工期（届时签订补充协议确定本条款内容）”约定，计划开工日期为2017年10月31日，计划竣工日期为2019年10月30日。合同第三部分专用合同条款的第3.7“履约担保”约定，履约担保金为500万元，尼克旅游公司收到履约担保金后开具收据和中标通知书并盖章，并同时交付弘硕公司500万元支票一张作为抵押。；若因尼克旅游公司原因，讯联公司未能在2017年10月31日前开工，尼克旅游公司无息退还履约担保金500万元给弘硕公司。合同第三部分专用合同条款的第20.4条“仲裁或诉讼”约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。同日同日，弘硕公司向尼克旅游公司名下账户转账500万元用以支付讯联公司履约保证金。尼克旅游公司向讯联公司发出中标通知书，通知讯联公司为尼克佛山文化生态海岸项目道路、路灯工程的中标单位，中标造价为1亿元。8年7月9日，尼克旅游公司作为甲方，讯联公司作为乙方，弘硕公司作为丙方，卓越环球集团、维康公司作为保证人，签订《解除合同协议书》一份，约定如下：1.尼克旅游公司和讯联公司签订的《项目合同》和《建设工程施工合同》自本协议签订之日起解除；2.尼克旅游公司、讯联公司、弘硕公司一致同意，尼克旅游公司于2018年7月15日前将履约担保金本金500万元退还给弘硕公司，逾期按每日万分之五违约金支付给弘硕公司；。5.卓越环球集团和维康公司同意为尼克旅游公司履行本协议的责任承担连带担保，担保期限为两年。尼克尼克旅游公司的代表钟李发生名下账户，分别于2018年8月1日、8月18日和8月21日向弘硕公司名下账户汇款50万元、5万元和10万元，合计65万元，汇款附言内容为代尼克旅游公司退保证金。2018年11月29日，弘硕公司向尼克旅游公司出具《欠款确认函》，称根据《项目合同》第五条第8款约定“造成讯联公司未能在2017年10月31日前正式开工的，尼克旅游公司除退付履约担保金伍佰万元外，另需按月息2%向弘硕公司支付利息”，要求尼克旅游公司在2018年12月15日前支付5917630元（含本金4350000元和利息1567630元，其中利息为：本金500万元，按月利息2%计算，2017年7月25日-2018年7月31日利息为1223000元；2018年8月1日返还50万元后，本金450万元，按月利率2%计算，2018年8月1日-2018年8月17日利息为49500元；2018年8月17日返还本金5万元后，本金445万元，按月利率2%计算，2018年8月17日-2018年8月20日利息为8900元；2018年8月21日返还10万元后，本金435万元，按月利息2%计算，2018年8月21日-2018年11月30日利息为286230元）；若逾期未支付，将以上述金额按月息2%计收利息。尼克旅游公司在《欠款确认函》的“欠款人确认：我公司对上述欠款额及还款时间给予确认”栏盖章确认。另查明，讯联公司于2019年8月28日向本院出具《情况说明》一份，称讯联公司与尼克旅游公司签订《建设工程施工合同》时向尼克旅游公司提供了建筑工程总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级证书，签订合同时没有市政工程建设的施工资质，因此尼克旅游公司没有办妥开工建设手续，《建设工程施工合同》没有实际履行且已协商终止，故讯联公司没有办理市政工程建设的施工资质证书。本院认为，本案是建设工程合同纠纷，本案的争议焦点：1.涉案工程所在地人民法院对本案是否有管辖权；2.《项目合同》《建设工程施工合同》的效力问题；3.尼克旅游公司应否退付弘硕公司履约保证金，应退付的本息金额；4.维康公司应否对尼克旅游公司的退付履约保证金本息的责任承担连带清偿责任。案工程所在地人民法院对本案是否有管辖权的问题。被告尼克旅游公司、维康公司在当庭提交的《答辩意见》中提出，根据《项目合同》第十二条“因履行本合同发生的一切争议。向广州仲裁委员会申请仲裁”约定，原告应向广州仲裁委员会申请仲裁解决本案纠纷，佛山市三水区人民法院应驳回原告的起诉。经查，双方就尼克佛山文化生态海岸项目道路、路灯工程在签订了《项目合同》之后又签订了《建设工程施工合同》，《建设工程施工合同》合同第三部分专用合同条款的第20.4条“仲裁或诉讼”约定，因合同及合同有关事项发生的争议，向工程所在地人民法院起诉。说明双方对于因合同及与合同有关事项发生争议的争议解决办法由约定为“向广州仲裁委员会申请仲裁”，协商一致变更为“向工程所在地人民法院起诉”。案涉佛山文化生态海岸项目道路、路灯工程位于佛山市三水区云东海街道，故双方的约定不违反民事诉讼法对不动产纠纷提起诉讼的专属管辖规定，佛山市三水区人民法院对本案有管辖权。被告尼克旅游公司和维康公司要求本院驳回原告的起诉，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。对于项目合同》《建设工程施工合同》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承办人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”。从讯联公司向本院出具《情况说明》可知，讯联公司签订《建设工程施工合同》时只具备建筑工程总承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级证书，并不具备市政工程建设的施工资质，至今也没有取得市政工程建设的施工资质。可见，讯联公司不具备涉案佛山文化生态海岸项目道路、路灯工程施工所应具备的市政工程施工资质，依照上述法律规定，案涉的《项目合同》和《建设工程施工合同》应认定为无效。对于对于尼克旅游公司应否退付弘硕公司履约保证金，应退付的本息金额问题，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；……有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。讯联公司基于履行《项目合同》和《建设工程施工合同》的约定，由弘硕公司向尼克旅游公司支付了500万元履约保证金，上述两份合同无效，尼克公司因合同取得的500万元履约保证金依法应返还给弘硕公司。其后，尼克旅游公司已退付原告履约保证金65万元，余款435万元未退付，弘硕公司诉请尼克旅游公司退付，合法有据，本院予以支持。鉴于《项目合同》和《建设工程施工合同》无效，双方在合同中约定的利息条款无效，且双方均有一定过错，故弘硕公司主张按照合同约定的利息计算标准主张利息，缺乏事实和法律依据。考虑到款项从弘硕公司2017年7月25日支付履约保证金之日起由尼克旅游公司持有至今，金额巨大，时间较长，产生一定的孳息，所产生的孳息理应随同履约保证金一并返还给弘硕公司，否则将导致尼克旅游公司因无效合同而得益，有违公平合理原则，故尼克旅游公司应当支付一定的资金占用费，本院根据实际情况，酌情判决按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；从弘硕公司诉讼请求主张利息1629866.67元的构成来看，已包括了2017年7月25日至2018年11月30日的利息1567630元，说明弘硕公司主张的利息从2017年7月25日起算，即从弘硕公司支付履约保证金之日起算，该请求合理，本院予以支持。尼克旅游公司主张合同无效只退付履约保证金本金435万元，无理，本院不予采纳。对于维康公司应否对尼克旅游公司的退付履约保证金责任承担连带清偿责任，弘硕公司认为维康公司签订了《履约担保金协议书》《解除合同协议书》，约定对履约保证金承担连带保证责任。鉴于《项目合同》《建设工程施工合同》无效，《履约担保金协议书》《解除合同协议书》作为从合同相应无效。鉴于维康公司在答辩中表示对因无效合同取得的履约保证金4350000元承诺退回，对违约金不予认可，属于维康公司对尼克旅游公司退付履约保证金4350000元的债的加入，弘硕公司诉请维康公司对尼克旅游公司退付履约保证金435万元的责任承担连带清偿责任，有理有据，本院予以支持；超过本金部分即弘硕公司主张的利息部分，弘硕公司要求尼克旅游公司承担连带保证责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告佛山市卓越尼克旅游开发有限公司在本判决生效之日起十日内退还原告肇庆市弘硕装饰工程有限公司履约保证金4350000元及以4350000元为本金按照中国人民银行同期同类贷款利率计付从2017年7月25日起至返还完毕之日止的资金占用费；二、被告佛山市维康环球商业有限公司对本判决第一项确定的被告佛山市卓越尼克旅游开发有限公司的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告肇庆市弘硕装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53659元，保全费5000元，合共58659元，由原告肇庆市弘硕装饰工程有限公司负担10193元，由被告佛山市卓越尼克旅游开发有限公司、佛山市维康环球商业有限公司共同负担48466元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人提出副本，上诉于佛山市中级人民法院。审 判 长  禤 君人民陪审员  何超平人民陪审员  关德贤二〇一九年九月三十日法官助理赵书记员李洁文