广西壮族自治区北海市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂05刑终161号 原公诉机关广西壮族自治区北海市铁山港区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周著谋，男，1969年3月10日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，小学文化，农民，住博白县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月31日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 上诉人（原审被告人）刘忠奇，男，1973年9月10日出生于广西壮族自治区合浦县，汉族，小学文化，农民，住合浦县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年7月14日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕。现羁押于北海市第二看守所。 辩护人梁武诚，广西众言律师事务所律师。 辩护人李志津，广西众言律师事务所实习人员。 北海市铁山港区人民法院审理北海市铁山港区人民检察院指控原审被告人周著谋犯贩卖毒品罪、被告人刘忠奇犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪一案，于2019年6月26日作出（2019）桂0512刑初40号刑事判决。原审被告人周著谋、刘忠奇不服，均提出上诉。本院依法组成合议庭审查了全部案件材料，依法讯问了上诉人周著谋、刘忠奇，听取了辩护人的辩护意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。在本院审理期间，辩护人梁武诚向本院申请延期审理，本院予以同意。现已审理终结。 原判认定： 一、贩卖毒品罪 2018年7月12日，犯罪嫌疑人刘某因涉嫌贩卖毒品被抓获后，愿意配合公安机关查获其他贩毒人员。当日19时许，刘某电话联系被告人刘忠奇提出购买100克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），刘忠奇获悉刘某的意向后，联系被告人周著谋，得知周著谋有货源后，刘忠奇来到广西合浦县山口镇广汇宾馆501号房间找被告人周著谋商量贩毒事宜。当日21时许，刘忠奇来到山口镇德源宾馆505号房间，与刘某、假扮“二哥”的民警碰面，并检验毒品样本的质量，双方约定以每克300元的价格购买100克甲基苯丙胺。22时许，刘忠奇让“二哥”开车跟随其的车到广汇宾馆门口找周著谋进行毒品交易，周著谋、刘忠奇上了“二哥”驾驶的一辆黑色越野车，在该车后排座周著谋将一袋甲基苯丙胺疑似物放在驾驶座位旁边的垫子上，“二哥”验货后，将20000元人民币现金放置在前排位置中间，并承诺余下的10000元以扫码支付。交易完成后，被告人周著谋、刘忠奇被当场抓获，现场缴获甲基苯丙胺疑似物一包，同时缴获周著谋的直板智能手机（红色）一台、vivoY75手机（黑色）一台，刘忠奇的Honor9手机（蓝色）一台。经称量，现场缴获甲基苯丙胺净重66.67克。归案后，被告人周著谋、刘忠奇如实供述自己的罪行。 原判认定上述事实的证据有：人员基本信息表，受案登记表，立案决定书，抓获经过证明，现场提取笔录，扣押物品清单，称量笔录，提笔录，指认照片，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，证人刘某的证言，被告人周著谋、刘忠奇的供述，鉴定文书，现场检测报告书，现场勘验笔录和现场照片，辨认笔录，办案说明，情况说明等。 二、寻衅滋事罪 2018年7月1日20时许，被告人刘忠奇在广西合浦县“等灯蹬餐饮休闲吧”因冷气问题与该店工作人员发生争执后离开，大约过了十分钟，被告人刘忠奇手持伸缩铁棍伙同“阿弟”等四、五名男子驾驶两辆白色轿车返回“等灯蹬餐饮休闲吧”，将该店的梁某1、梁某2、陈某打伤，并损毁等灯蹬休闲吧的保温箱、拉闸口、前柜台台面，以及梁少芬的手机屏幕。经法医鉴定，陈某、梁某1二人的损伤程度为轻微伤。 另查明，2018年7月13日，被告人刘忠奇在因涉嫌犯贩卖毒品被抓获后，主动如实供述其寻衅滋事的犯罪事实。在一审审理期间，刘忠奇的家属代其向被害人梁某1、陈某赔偿了经济损失人民币6000元，并取得到被害人的谅解。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表，立案决定书，被害人梁某2、陈某、梁某1的陈述，被告人刘忠奇的供述，现场勘验检查笔录和现场照片，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，办案说明，收据和谅解书等。 原判认为，被告人周著谋、刘忠奇违反国家对毒品的管理规定，贩卖毒品甲基苯丙胺66.67克，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人刘忠奇随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人刘忠奇犯数罪，应数罪并罚。在贩卖毒品共同犯罪中，被告人周著谋为毒品的所有者，起主要作用，系主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘忠奇在毒品交易中处于中间人地位，对促成交易起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人周著谋、刘忠奇归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案系特情介入，毒品是在公安机关控制下实施交易，未流入社会，未造成实际危害，可酌情从轻处罚。被告人刘忠奇在因涉嫌犯贩卖毒品被采取强制措施期间，主动如实交代办案机关还未掌握的寻衅滋事犯罪行为，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。在寻衅滋事案件中，被告人刘忠奇家属代其积极赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，酌情可从轻处罚。根据被告人周著谋、刘忠奇犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条、第二十七条、第六十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第四十七条之规定，判决：一、被告人周著谋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人刘忠奇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万五千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年四个月；合并决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币一万五千元；三、涉案的毒品甲基苯丙胺66.67克，作案工具手机3台，予以没收，由扣押的公安机关依法处理。 上诉人周著谋提出，本案是由特情人员诱导其贩毒犯罪，其在交易时没有收到民警扮演的“二哥”的钱，其行为称不上贩卖，构成非法持有毒品罪；冰毒被民警拿走，没有流向社会，亦没有造成后果。但原判对其量刑过重，请求本院从轻判处。 上诉人刘忠奇提出，原判对其犯贩卖毒品罪和犯寻衅滋事罪的量刑均明显畸重。在贩毒共同犯罪中，其仅是介绍毒品交易的从犯，该案是特情介入引发犯罪，毒品未流入社会造成实际危害，毒品非其所有，归案后如实供述并当庭认罪认罚，且没有接收到毒品交易款，该起毒品犯罪应属于犯罪未遂；在寻衅滋事犯罪中，是其主动交代的，属自首，通过家属赔偿被害人经济损失，并取得谅解。请求本院撤销原判，对其改判更轻的刑罚。 刘忠奇的辩护人提出：1.本案是特情介入引发的犯罪，民警假扮购毒者与上诉人进行交易，由于“购毒者”的特殊身份决定了本案不是真正意义上的交易，上诉人的犯罪根本不可能得逞，应当认定刘忠奇是犯罪未遂。2.本案毒品是同案犯周著谋所有，刘忠奇在交易中仅起到介绍人作用，没有交易成功后获利的约定，在共同贩卖毒品犯罪中是从犯。3.刘忠奇归案后如实供述其全部罪行，具有法定的从轻处罚情节，且本案毒品在公安机关的控制下实施交易，未流入社会造成实际危害，亦可酌情从轻处罚。综合以上三点，应当依法对刘忠奇所犯贩卖毒品罪予以减轻处罚，但原判仅对刘忠奇予以从轻处罚判处有期徒刑十年，属量刑畸重。4.刘忠奇因涉嫌贩卖毒品被采取强制措施期间，主动如实交代办案机关尚未掌握的寻衅滋事犯罪行为，是自首，当庭认罪认罚，并通过家属积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，原判以寻衅滋事罪判处刘忠奇有期徒刑一年四个月显然量刑畸重。综上，请求本院对上诉人刘忠奇改判更轻的刑罚。 在二审审理期间，上诉人周著谋、刘忠奇以及刘忠奇的辩护人均没有提交新的证据。 经二审审理查明的事实与原判相同。原判所采信的证据来源合法，内容客观真实，相互印证，且经一审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。 根据查明的事实和证据，本院对二上诉人及辩护人的上诉、辩护意见综合评判如下： 经查，贩卖毒品是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为，该犯罪侵犯的客体是国家对毒品的管理制度和人民的生命健康。根据本案的证据反映，刘某因涉嫌贩毒被抓获后，为配合公安机关查获其他贩毒人员，便于案发当晚介绍由民警假扮的“二哥”向上诉人刘忠奇求购100克冰毒。刘忠奇随即联系上诉人周著谋共同商定以每克300元的价格贩卖冰毒给“二哥”，并约定刘忠奇从中赚取每克20元差价的利润，然后周著谋以每克250元的价格向其上家收购了70克冰毒并支付了部分价款10000元。之后，周著谋、刘忠奇在携带66.67克冰毒与“二哥”进行交易时，被当场查获。上诉人周著谋、刘忠奇为向他人贩卖毒品，而由周著谋收购毒品后二人共同携带至交易地点进行交易，该收购毒品的行为已经对国家的毒品管理制度形成危害，虽然其最终交易对象是公安人员，不影响对二上诉人贩卖毒品行为已经实施完成的认定。因此，上诉人周著谋提出其系被特情诱导实施犯罪、且没有购毒款、不构成贩卖毒品罪的上诉意见，上诉人刘忠奇及其辩护人提出本案是犯罪未遂的上诉和辩护意见，均没有事实和法律依据，本院均不予采信。 本院认为，上诉人周著谋和刘忠奇违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品甲基苯丙胺而共同非法向他人销售，且数量在50克以上，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产。上诉人刘忠奇随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。上诉人刘忠奇犯数罪，依法应当数罪并罚。在共同贩卖毒品犯罪中，上诉人周著谋起主要作用，是主犯，依法应当按其所参与的全部犯罪处罚；上诉人刘忠奇起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。上诉人周著谋、刘忠奇归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。本案上诉人所贩卖的毒品是在公安机关控制下实施交易，未流入社会造成实际危害，可酌情从轻处罚。上诉人刘忠奇在因涉嫌犯贩卖毒品被采取强制措施期间，主动如实交代办案机关还未掌握的寻衅滋事犯罪行为，是自首，对其所犯寻衅滋事罪依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人刘忠奇通过家属积极赔偿被害人经济损失并取得被害人的谅解，对其所犯寻衅滋事罪可以酌情从轻处罚。原判根据上诉人周著谋、刘忠奇犯罪的事实、情节、在共同犯罪中的地位作用和对社会的危害程度，对周著谋予以从轻处罚，对刘忠奇所犯贩卖毒品罪予以减轻处罚、所犯寻衅滋事罪予以从轻处罚，量刑均在法定的幅度范围之内，并无不当。上诉人周著谋、刘忠奇以及刘忠奇的辩护人提出原判量刑过重的上诉和辩护意见理由均不成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 庞福萍 审 判 员 洪 祖 审 判 员 黄思盛 二〇一九年九月九日 法官助理 郑远荣 书 记 员 陈家正 附：本裁定书引用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。