湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘1002民初3604号原告：杨建红，男，1968年2月2日出生，汉族，湖南省益阳市人，自由职业者，住益阳市赫山区。委托诉讼代理人：周龙，湖南湘旭律师事务所律师。被告：湖南成益建设集团有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区香雪路与民生路交汇处城南美景商住楼A栋21A01室。法定代表人：邓红霞，该公司董事长。被告：郑持兵，男，1973年4月12日出生，汉族，湖南省人，个体户，住湖南省。两被告共同诉讼代理人：郑大岸，湖南君安达律师事务所律师。原告杨建红与被告湖南成益建设集团有限公司（以下简称成益公司）、郑持兵合同纠纷一案，本院于2019年7月11日立案受理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告杨建红及其委托诉讼代理人周龙、被告郑持兵及成益公司的共同委托诉讼代理人郑大岸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨建红向本院提出诉讼请求：1、两被告共同退还原告履约保证金人民币500000元；2、两被告支付原告保证金占用利息按月息2分直至归还之日（暂计算220000元，从2017年8月12日至2019年6月12日计22个月，月息2分）；3、两被告承担本案诉讼费用。被告成益公司的答辩要点：原告与郑持兵签订的建设施工合同是无效的，本公司不应当为本案适格的主体，钱没有进入公司账户，钱是打给了郑持兵，郑持兵与原告将该笔钱转为了借款。请求法院驳回原告对本公司的诉讼请求。被告郑持兵的答辩要点：本案应该是借款纠纷，而不是合同纠纷。本案保证金已转为了借款，请求法院查实。查明的事实根据原、被告的诉辩主张及举证质证情况，结合庭审中原、被告陈述，本院确认如下案件事实：郑持兵挂靠有资质的成益公司承包了郴州市小埠艺墅家工程，并成立了成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部，郑持兵担任该项目部经理。2017年8月12日，郑持兵将承包的该项目工程转包给杨建红、邓楚平，并以成益公司为发包方（甲方）、杨建红、邓楚平为承包方（乙方）签订了《建筑工程劳务施工总包合同》，合同第一条约定：1、工程名称：郴州小埠艺墅家工程；2、工程地点：郴州市北湖区南岭生态城13#地块；3、建设规模：建筑面积约8万平方米，具体以设计施工图纸为准。第二条约定：承保范围（以实际施工位置为准）……。第四条约定：施工合同工期：500日历天，暂定开工日期：2017年8月28日，竣工日期：2019年1月28日，具体开工日期以监理人出具的开工通知为准。第六条约定：合同价格形式：别墅按768元/㎡单价大包干，高层按489元/㎡单价大包干，具体结算以实际面积为准。合同第七条约定：1、承包人须向发包方缴纳履约保证金人民币4000000元，承包人与发包人签订本合同当天内缴纳3000000元，施工队进场当天交纳1000000元。2、履约保证金的返还：承包人主体完成第一期15栋别墅及会所返还履约保证金2000000，剩余的履约保证金在高层十一楼一次性全部返回。如未能及时返还，按月息2%计算。3、交付押金4000000元，别墅在交付款之后开工，高层在/月开工，如果甲方所计划时间内未开工，甲方将支付乙方2%利息。4、因发包人原因造成承包人在合同签定生效后超过壹个月不能进场开工的，发包人需将承包人所缴纳履约保证金全部退还，并支付2%的月利息（从超过壹个月不能进场开工之日起计）；合同不终止，发包人需按延迟超过壹个月的实际日期以2%的月利率向承包人支付资金占用费。该合同盖有成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部印章，郑持兵作为甲方代表签名。乙方由杨建红、邓楚平签名。合同签订当日，杨建红个人将保证金500000汇入郑持兵账户。合同签订后，成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部一直未通知杨建红、邓楚平组织人员进场施工，经交涉未果，为此，杨建红诉至本院。判决的理由与结果本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，本案被告郑持兵借用被告成益公司的资质，以被告成益公司的名义与他人签订的建筑工程施工合同，应属无效合同，由此，被告郑持兵以成益公司郴州小埠艺墅家工程项目部的名义与原告杨建红签订的《建筑工程劳务施工总包合同》当然无效。原告杨建红与被告郑持兵签订的《建筑工程劳务施工总包合同》没有实际履行，合同虽无效，但被告郑持兵因该合同取得的履约保证金500000元，应当予以返还。原告杨建红要求被告郑持兵自2017年8月12日起按月利率2%计算资金占用期间利息，本院不予支持。根据相关法律规定及本案的实际情况，本院确认被告郑持兵应从2017年8月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息。被告成益公司应当知道出借资质的行为为国家法律所明确禁止，其出借资质的行为系帮助被告郑持兵规避法律，从中获利，故应对被告郑持兵返还原告杨建红的保证金及利息承担连带清偿责任。被告成益公司、郑持兵抗辩称原告杨建红不属本案适格主体，经审查，原告杨建红系与被告郑持兵签订《建筑工程劳务施工总包合同》的相对方，涉案保证金系原告杨建红个人支付，原告杨建红应属本案适格主体。被告成益公司、郑持兵主张涉案保证金已转为郑持兵个人借款，因证据不足，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告郑持兵于本判决生效之日起十日内返还原告杨建红履约保证金500000元，并自2017年8月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算资金占用期间利息至保证金清偿之日止。二、被告湖南成益建设集团有限公司对上述保证金及利息承担连带清偿责任。三、驳回原告杨建红的其他诉讼请求。如果被告郑持兵、湖南成益建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由被告郑持兵、湖南成益建设集团有限公司连带承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审判员  肖文二〇一九年九月二十日法官助理袁文舟书记员何玮附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。