重庆市沙坪坝区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0106民初14316号原告：胥娟，女，1982年6月18日出生，汉族，无固定职业，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：彭晨，重庆盈兴律师事务所律师。被告：重庆飞驶特人力资源管理有限公司（以下简称被告飞驶特公司），住所地重庆市江北区新华村214号4楼，统一社会信用代码9150010570944299XP。法定代表人：杜星，该公司总经理。委托诉讼代理人：牟铃，男，重庆飞驶特人力资源管理有限公司员工，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：江杰，男，重庆飞驶特人力资源管理有限公司法务经理，住重庆市渝北区。被告：重庆市第一中学校（以下简称重庆一中），住所地重庆市沙坪坝区沙南街2号，统一社会信用代码125001064503824058。法定代表人：唐宏宇，该学校校长。委托诉讼代理人：蔡琳，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾嵩，重庆中钦国彦律师事务所律师。原告胥娟与被告飞驶特公司、重庆一中劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胥娟及其委托诉讼代理人彭晨，被告飞驶特公司的委托诉讼代理人汪杰、牟铃，被告重庆一中的委托诉讼代理人蔡琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告胥娟向本院提出诉讼请求：1.请求法院依法判决二被告共同支付原告违法解除劳动合同的赔偿金168125.2元。2.请求法院判令二被告共同支付原告未签无固定期限劳动合同工资差额504375.75元。事实和理由：2002年4月1日，原告开始在被告重庆一中工作，工作岗位为教务处文印员，双方未签订书面劳动合同。2007年11月1日，应被告重庆一中的要求，原告与被告飞驶特公司签订了书面劳动合同，但原告的工作岗位、地点均未改变，工资由二被告共同发放。原告工作至今，共与被告飞驶特公司连续签订了7次固定期限劳动合同，合同最后期限为2020年8月31日。2019年2月26日，被告重庆一中向原告发出了解除劳动合同通知书，其理由为“因重庆市第一中学改革，文印相关工作承包给专业文印公司，文印岗位取消退回。”原告收到该解除劳动合同通知书后，被告重庆一中拒绝原告继续工作。原告认为，原告在被告重庆一中连续工作了17年，被告解除与原告的劳动合同违法，应当向原告支付二倍经济补偿金。同时，被告飞驶特公司在2010年9月19日连续第三次与原告签订劳动合同时，应当签订无固定期限劳动合同，但是被告重庆一中强制要求原告继续签订固定期限劳动合同至今，依法应当自2010年9月19日起向原告支付二倍工资差额。2019年5月6日，原告向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，但该委员会超过5个工资日未作出受理决定。为此，原告依法提起诉讼，望判如所请。被告飞驶特公司辩称，1.本公司解除原告劳动合同并非违法解除。2007年11月1日，本公司与原告签订劳动合同，建立劳动关系，经续签，劳动合同截止到2020年8月31日。原告的工作岗位为文印室工作人员。2019年2月25日，被告重庆一中向本公司出具了解除借用关系办理单，将原告退回本公司处，其退回理由是：被告重庆一中的文印岗位取消，无法继续履行劳动合同。因此，本公司依据《劳动合同法》第四十条第三款的规定，解除与原告的劳动关系，出具了书面解除通知书，并通过EMS邮寄送达原告。本公司认为在劳务派遣关系中，用工单位被告重庆一中，因进行社会化转制改革取消了文印岗位，而本公司与原告签订的劳务派遣劳动合同是以用工单位被告重庆一中文印岗位的需要为事实依据的，在用工单位被告重庆一中取消文印岗位的情况下，本公司与原告签订劳动合同时所依据的客观情况就发生了重大变化，本公司在与原告多次协商未果后解除劳动合同是符合法律规定的，不存在违法解除的问题；根据与原告于2018年11月2日签订的固定期限合同中的第三十三条以及第二十七条的约定解除双方签订的劳动合同。因此，原告提出的第1项诉讼请求就缺乏事实依据和法律依据。2.原告提出的第2项诉讼请求与原告在事实与理由部分的陈述存在冲突和违背，如果以原告在诉讼请求的表述为准，本公司认为该诉讼请求不应得到支持，因为本公司与原告已经签订了固定期限劳动合同，正如原告在事实与理由中的陈述一样。原告在事实与理由中又提出本公司应当与原告订立无固定期限劳动合同。被告认为这一说法和要求是不符合法律规定的。《劳动合同法》第十四条中虽然规定了用人单位与劳动者连续签订两次以上固定期限劳动合同，应当订立无固定期限劳动合同，但是在劳务派遣关系中，该条款是不适用的，因为《劳动合同法》第十四条是劳动合同法的一般规定，在《劳动合同法》第五章特别规定中对劳务派遣劳动合同的期限和形式做了特别规定（详见《劳动合同法》第五十八条）即要求用人单位应当与劳动者签订两年以上固定期限劳动合同。根据《立法法》第九十二条规定，在同一位阶的法律规范中，特别规定优于一般规定。在本案原告与被告飞驶特公司、被告重庆一中形成的是劳务派遣关系，本公司作为原告的用人单位，根据上述理由应当与原告签订固定期限劳动合同。因此，原告在起诉状中提出的应当签订无固定期限劳动合同说法是缺乏法律依据的。3.原告提出的双倍工资差额的诉讼请求已经过了仲裁时效和诉讼时效。仲裁时效和诉讼时效是从当事人知道和应当知道权利受到损害之日起开始计算，本公司与原告第三次签订固定期限合同时间是2010年9月19日，按照原告的说法即使并公司需要与原告签订无固定期限劳动合同，其仲裁时效和诉讼时效也应当从2010年9月19日算起，至今已过9年之久。因此，原告的请求早已过仲裁时效和诉讼时效，不应得到支持。综上所述，本公司依法与原告解除劳动关系无需支付违法解除赔偿金，且不应当与原告订立无固定期限劳动合同，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维护和谐的劳动关系。被告重庆一中辩称，1.原告是被告飞驶特公司的员工，是被告飞驶特公司将原告派遣到被告重庆一中从事教务处文印工作，被告重庆一中与原告之间并不存在劳动合同关系。因此，被告重庆一中对被告飞驶特公司支付原告经济补偿金或赔偿金等不负连带责任。2.被告飞驶特公司与原告解除劳动合同并不是违法解除劳动合同，而是依法解除劳动合同。中学后勤服务社会化是社会大趋势，被告重庆一中于2018年1月22日召开校长暨党委会议，确定继续推进后勤工作社会化转制工作，确定文印室开展下一轮社会化转制工作。2018年2月23日，被告重庆一中召开行政办公会议，确定了行政办公室继续推进后勤工作社会化，教务处分管的文印室开展本轮社会化转制工作。2018年2月26日，被告重庆一中召开校长暨党委会议，确定了进行文印服务单位采购工作。2019年1月，被告重庆一中经过招投标，重庆市雅观科技有限公司中标，成为被告重庆一中文印室外包单位，由于雅观公司是专业文印公司，有自己的文员从事文印工作，故被告重庆一中已无其他文印岗位安排原告工作，只能将原告退回被告飞驶特公司处，而被告飞驶特公司也没有新的工作单位能够派遣原告去工作。根据《劳动合同法》第四十条第三款：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。按照原告与被告飞驶特公司签订的劳动合同第二十四第三款、第三十三条：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使本劳动合同无法履行，甲乙双方不能就变更劳动合同达成协议的，甲方有权解除合同但应提前30日以书面通知乙方，或额外支付乙方一个月工资代替提前通知。再根据该劳动合同第二十七条之约定，乙方与用工单位（指被告重庆一中）借用关系解除或终止的，则本合同同时解除或终止。故被告重庆一中要求退回原告后，被告飞驶特公司于2019年2月26日向原告发出解除劳动合同通知书，并同意向原告支付相当于11.5个月工资的经济补偿金，加上没有提前30天以书面形式通知，追加一个月的工资，被告飞驶特公司已经于2019年4月25日向原告支付了上述经济补偿金和一个月工资共计65260.38元，被告飞驶特公司与原告解除劳动合同是依法解除，而非违法解除，原告请求支付双倍经济补偿金的理由不成立。3.2002年6月至2007年10月，原告虽然在被告重庆一中处工作，但是被告重庆一中已于2007年10月底与原告解除了事实上的劳动关系，被告重庆一中补交原告2002年6月至2007年10月的养老保险费，并支付了原告2002年6月至2007年10月因解除劳动合同关系的经济补偿金3906元。现原告再次要求被告飞驶特公司、被告重庆一中支付其2002年6月至2007年10月之间的经济补偿金，没有任何法律依据和事实根据，且早已超过仲裁时效和诉讼时效。4.原告的第2项诉讼请求，被告重庆一中同意被告飞驶特公司的相关答辩意见，同时，补充答辩：原告与被告飞驶特公司第三次签订固定期限劳动合同的时间为2012年9月1日，即使被告飞驶特公司应当支付双倍工资，也早已超过仲裁时效和诉讼时效，原告已经丧失胜诉权。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。5.原告被解除劳动合同前十二个月的平均工资为4560.14元，其中由被告飞驶特公司发给原告的月平均工资为1130.14元，由被告重庆一中代被告飞驶特公司发给原告的月平均工资为3430元，虽然被告飞驶特公司解除劳动合同在计算原告的月平均工资时出现疏忽，将原告的月平均工资误计算为5220.83元，被告飞驶特公司计算的月平均工资5220.83元比原告向法庭陈述的被解除劳动合同前十二个月的月平均工资4560.14元高出660.69元，但由于被告飞驶特公司已于2019年4月25日向原告支付了上述经济补偿金和代通知金65260.38元（其组成明细：月平均工资5220.83元*经济补偿金11.5个月+代通知金1个月=65260.38元），被告飞驶特公司也不要求追回多支付的经济补偿金和代通知金。综上所述，请求法院驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议证据和事实认定如下：1.根据被告重庆一中在庭审中提供的证据二并结合当事人有关质证意见及其陈述可以确认：原告胥娟从2002年6月至2007年10月在被告重庆一中教务处从事文印工作，双方未签订劳动合同。在此期间，被告重庆一中已经付清原告胥娟的全部劳动报酬以及解除劳动合同的经济补偿金3906元。在此后，原告胥娟与被告重庆一中解除了劳动关系；2.根据原告胥娟提供的证据一、二、三、四、五，被告飞驶特公司提供的证据一、二、三，被告重庆一中提供的证据一、三和双方当事人的相关陈述可以确认：从2007年11月至2019年2月，原告胥娟与被告飞驶特公司连续7次签订了劳动合同（签订3次《派遣员工劳动合同》、4次《劳动合同续签书》），合同约定了以下内容：原告的用工单位为被告重庆一中、工作地点在被告重庆一中教务处、从事文印工作；劳动合同期限、派遣期限；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险和福利待遇；劳动保护、劳动条件和职业病危害防护；劳动合同的终止和解除等。2018年11月2日，双方在签订的最后一次《派遣员工劳动合同》时原告胥娟向被告飞驶特公司提出了自愿申请签订2018年9月1日至2020年8月31日的固定期限劳动合同的续签申请书，并在该合同中第五条、第六条约定：劳动合同的期限至2020年8月31日止；第二十四条约定：“乙方（原告）有下列情形之一的，甲方（被告飞驶特公司）有权解除合同，但应提前三十日以书面形式通知乙方或额外支付乙方一个月工资代替提前通知：1、….;2、….;3、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使本劳动合同无法履行，甲、乙双方不能就变更劳动合同达成协议的；4、….”；第二十七条约定：“乙方（原告胥娟）与用工单位（被告重庆一中）借用关系解除或终止的，则本合同同时解除或终止”。第二十八条约定：“甲方（被告飞驶特公司）与用工单位（被告重庆一中）的协议关系终止或解除的，则本合同同时解除或终止”。第三十三条约定：“本合同条款如与国家法律、法规相抵触的，以国家法律、法规为准。如劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，经甲方（被告飞驶特公司）与乙方（原告胥娟）协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，致使本合同无法履行的，甲乙双方解除本合同。”在此期间，原告胥娟按照合同约定被被告飞驶特公司作为劳务派遣员工至用工单位被告重庆一中教务处从事文印工作；被告重庆飞驶特公司已经付清原告胥娟的全部劳动报酬。2019年2月25日，因被告重庆一中为推进后勤工作社会化转制将其所属的文印室纳入社会化转制外包而取消原告胥娟的工作单位、将其退回被告飞驶特公司，并向该公司作出有关原告胥娟的《解除借用关系办理单》而且载明：因客观情况发生重大变化，原告胥娟的劳动岗位取消，劳动合同无法继续履行；原告胥娟在我单位的一切离岗交接手续已办妥，其工资我单位已代发至2019年2月28日、社会保险代扣至2019年2月，应支付其一次性经济补偿金65260.38元，因胥娟不认同签字，补偿暂停等内容。被告飞驶特公司于2019年2月26日收到该《解除借用关系办理单》后，向原告胥娟出具并通过EMS邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，且在该通知书中向原告胥娟说明：因被告重庆一中取消原告胥娟工作岗位，劳动合同无法继续履行，依照双方合同约定和法律规定并决定于2019年2月28日解除双方劳动合同，请其于2019年3月5日前办理离职手续，逾期不办则由其承担一切后果，本通知书作为终止(实际应为解除)劳动合同的证明。同时，表示愿意额外支付原告胥娟一个月工资代替提前通知。原告胥娟收到该通知后就没有到被告重庆一中上班，其离职前十二个月的平均工资为4560.14元。2019年4月26日，被告飞驶特公司向原告胥娟支付了解除双方劳动合同的经济补偿金和代替提前通知的额外支付原告胥娟一个月工资共计65260.38元。另查明：2019年3月6日，原告胥娟向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上列二被告支付违法解除劳动合同赔偿金182700元。但是，原告胥娟于2019年4月25日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出撤诉申请，该委员会于2019年4月28日以渝沙劳人仲决字【2019】第179号《仲裁决定书》决定准许胥娟撤回仲裁申请。2019年5月6日，原告再次向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求上列二被告支付违法解除劳动合同赔偿金177480元和未签固定劳动合同工资差额527220元。2019年5月15日，该委员会作出编号2019-326号《说明书》，就有关事项说明如下：申请人（胥娟）提出的前述仲裁申请现已超过五个工作日本委未作出受理决定，现申请人要求按《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二十九条的规定，向贵院提起诉讼。现原告胥娟遂诉至本院，要求判如所请。审理中，原告胥娟向本院说明其到被告重庆一中参加工作时已经高中毕业且获得大专文凭。双方当事人各执己见，意见分歧较大，调解未成。上述事实，有原告胥娟提供的证据一：《重庆市社会保险参保证明（个人年历）》，证据二：《派遣员工劳动合同》、《劳动合同续签书》，证据三：《解除劳动合同通知书》，证据四：《重庆市社会保险参保证明（个人）》，证据五：《交通银行账户交易明细》58张、《中信银行账户交易明细》2张，证据六：《仲裁申请书》、重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会出具的渝沙劳人仲案字【2019】第332号《仲裁通知书》、渝沙劳人仲决字【2019】第179号《仲裁决定书》；被告飞驶特公司提供的证据一：《解除借用关系办理单》、《重庆市第一中学校会议纪要》、《解除劳动合同通知书》、EMS快递单，证据二：《派遣员工劳动合同》、《劳动合同续签书》、《续签申请书》，证据三：《原告离职前十二个月工资明细表》；被告重庆一中提供的证据一：《重庆市第一中学校会议纪要》3份，证据二：《临时工补收基本养老保险费及补发工资汇总表》1份、《临时工补收基本养老保险费及补发工资明细表》1份、《教职工课时费发放表》1份、《银行转款明细单》1份，证据三：《采购结果公示》1份，证据四：《仲裁申请书》1份、《仲裁通知书》1份，庭审笔录以及双方当事人的陈述等证据在案证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经开庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的根据。本院认为，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。劳动合同的解除，是指劳动合同在订立后，尚未履行完毕或者未全部履行以前，由于双方或者单方的法律行为导致双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。劳动合同的解除条件分为法定解除条件和约定解除条件，即在法定许可性解除条件之外，劳动者和用人单位可以约定解除条件，只要该约定建立在平等自愿的基础之上，就应视为合法。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同，但应当依法向劳动者支付经济补偿金，即按照劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资和工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的按半个月计算，向劳动者支付经济补偿金。如果用人单位举示劳动者同意订立固定期限劳动合同的证据，劳动者又以用人单位未订立无固定期限劳动合同为由主张权利的，人民法院不予支持。在本案中，第一，原告胥娟与被告重庆一中已经于2007年10月解除了劳动关系，双方已经没有劳动合同的权利义务关系。即使原告胥娟现在主张相关的权利，作为具有大专文化的她从2007年知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算至今年已经超过11年，早已超过一年的诉讼时效。因此，被告重庆一中要求驳回原告胥娟的诉讼请求的主张，有证据证明，理由充分，应该予以支持；原告胥娟要求被告重庆一中支付赔偿金、工资差额的诉讼请求，没有证据证明，既不合法也不合理，应当不予以支持。第二，原告胥娟与被告飞驶特公司在2018年11月2日最后一次签订的2018年9月1日至2020年8月31日的固定期限劳动合同即《派遣员工劳动合同》，该合同经双方签字盖章生效，并在该合同第二十四条、第二十七条、第三十三条中分别约定如下内容：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使本劳动合同无法履行，双方不能就变更劳动合同达成协议的，被告飞驶特公司提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同；原告胥娟与被告重庆一中借用关系解除或终止的，则本合同同时解除。原告胥娟具有大专文化，应该对合同内容有相当的理解能力，其自愿签订了固定期限的劳动合同和约定了解除合同的条件。从双方签订的固定期限的劳务派遣合同的性质分析，原告胥娟先与被告重庆一中解除劳动关系后，同意与被告飞驶特公司签订多次的固定期限劳动合同并愿意到被告重庆一中文印室工作，她完全可能知道或者应当知道在此工作是符合其自身条件、利益等情况的，但在此工作也是临时性的、辅助的，随时有可能因解除合同的条件成就而解除劳动合同。否则，原告胥娟是不会与被告飞驶特公司签订上述固定期限的劳动合同的。因此，上述有关解除劳动合同的约定是双方当事人的自愿、真实意思表示且不违反法律规定，应当是合法有效的。被告飞驶特公司已经举证证明解除双方劳动合同的条件成就（因被告重庆一中后勤工作社会化改革取消原告胥娟的工作岗位并已经表示将其退回被告飞驶特公司处，双方劳务派遣合同订立时的情况发生了重大变化），并依法向原告胥娟足额支付了经济补偿金。如果按照原告胥娟离职前12个月的平均工资每月4560.14元计算经济补偿金仅为57001.75元，被告飞驶特公司已经超额履行了支付经济补偿金（65260.38元）的义务，其可以解除双方签订的劳动合同，也无需再支付原告胥娟的赔偿金。第三，关于原告胥娟要求支付未签无固定期限劳动合同工资差额504375.75元的诉讼请求。被告飞驶特公司提供证据证明双方在2018年11月2日签订的最后一次《派遣员工劳动合同》时，原告胥娟向被告飞驶特公司提出了自愿申请签订2018年9月1日至2020年8月31日的固定期限劳动合同，并且她从2010年第三次签订固定期限劳动合同知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算至今年，已经超过8年，早已超过一年的诉讼时效。因此，被告重庆飞驶特公司要求驳回原告胥娟的诉讼请求的主张，有证据证明，理由充分，应该予以支持；原告胥娟要求被告重庆飞驶特公司支付赔偿金、工资差额的诉讼请求，没有证据证明，既不合法也不合理，应当不予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条第（三）款第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下：驳回原告胥娟的诉讼请求。案件受理费10元，由原告胥娟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  别明盛人民陪审员  唐金玉人民陪审员  罗珊珊二〇一九年九月十六日书 记 员  何秀丽