云南省曲靖市麒麟区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0302民初5702号原告陈永波，男，汉族，1976年9月24日生沾益区人，住曲靖市沾益区。委托代理人阮彦，云南承希律师事务所律师(特别授权)。被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司。地址：云南省陆良县教师新村1号。统一社会信用代码：91530322727326837L。负责人马明红，总经理。委托代理人张富林，男，汉族，1968年5月6日生陆良县人，住曲靖市陆良县，系公司项目经理（特别授权）。委托代理人马俊山，男，回族，1952年6月7日生陆良县人，住曲靖市陆良县，系该公司负责人马明红之姐夫(特别授权)。原告陈永波诉被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月16日公开开庭进行了第一次审理，原告陈永波及委托代理人阮彦，被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司的委托代理人张富林到庭参加诉讼。因原告申请对工程量进行鉴定，经本院确定由曲靖珠源司法鉴定中心进行鉴定后，本院于2019年8月30日第二次开庭审理，原告陈永波及委托代理人阮彦，被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司的委托代理人马俊山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：2012年4月12日，原、被告签订了《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》，合同约定:由原告承揽被告承建的东山镇高家村高鑫小区一期、二期多层住宅1-12栋窗子制作安装;推拉窗(含纱窗)采用联塑80系列;平开窗(不含纱窗)采用联塑60系列;钢材采用1.0mm钢衬;玻璃采用5mm白玻璃;塑钢窗综合单价172元/平方米;按设计尺寸平方计算;按每栋工程进度每月支付进度付款,外框安装付总款50%,玻璃安装付总款97%,留有3%质保金三个月内付清，质保期一年。合同签订后，原告积极履行了合同义务，并于2013年3月全面履行完合同项下的全部义务，业木得新村的村民于2013年5月陆续入住，至今入住率达到70%以上。按合同约定，被告应于原告安装好玻璃时支付总工程款的97%,但被告至今只支付工程款540676元,下欠215683元未支付，经原告多次催要未果。故请求人民法院依法判令:1、由被告立即支付下欠的原告工程款215683元;2、由被告承担上述款项自2014年3月1日至2017年8月22日止的资金占用费49948.39元；3、由被告以215683元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自起诉之日起至实际支付完毕之日止的资金占用费;4、诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉请第一项为:由被告立即支付下欠的原告工程款的97%，即192992元;变更诉请第二项为:由被告承担上述款项自2014年1月25日至2018年10月26日止的资金占用费55000元;变更诉请第三项为:由被告以192992元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算自2018年10月27日起至实际支付完毕之日止的资金占用费。被告辩称：1、被告已按《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》支付了工程款，由于原告在施工期间未按合同内容完成工程量，给被告造成经济损失；2、原告特有的塑钢窗工程清单与施工图纸、实际建筑物上的窗户数量不相符，所有窗户共计1386撑(其中A户型1-3栋684樘；B户型4-6栋702樘)，清单上签字的陈冲坤(项目经理)、高贵生(项目施工员),被告发现清单出错时，将二人开除；3、按照《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》的包工包料综合单价为172元/平方米，后期原告与陈冲坤私自把单价擅自改为175元/平方米，单价与合同价不相符；4、按照《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》上未安装推拉窗的纱窗，未履行合同，原告为了保证工程进度和质量，不得不重新找人制作安装，当时共6栋房屋，每樘包工包料制作97元/樘，共计1233樘，支付纱窗款119600元；5、按设计图纸计算，小区共6栋房屋，A户型1-3栋，窗户684樘，面积1735.2平方米，B户型4-6栋，窗户共计702樘，面积1968.012平方米，飘窗侧边共计388.8平方米，总合计4092.012平方米，总价4092.012平方米×172元/平方米=703826.064元，已支付580400元，下欠123426.064元，扣除纱窗款119600元，还需支付原告3826.936元；6、实收方次数有：第一次实收方人员高贵生、马四八，实收面积4153.3平方米、第二次由项目经理陈冲坤、高贵生签字出示的塑钢窗工程清单，面积为4322.052平方米、第三次实收方人员张富林、马四八、戚爱平及原告参与，面积为3911.44平方米、第四次依施工图核算面积为4092.012平方米；7、按照现场实际收方计算如下：小区共6栋房屋，3911.44平方米，总价3911.44平方米×172元/平方米=672767.68元，已支付580400元，下欠92367.68元，扣除纱窗款119600元，还需原告返还被告27232.32元。原告针对其诉讼请求，向本院提交证据如下：1、《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》复印件一份，用于证明原告承揽被告承建的东山镇高家村高鑫小区一期、二期多层住宅1-12栋窗子制作安装。推拉窗(含纱窗)采用联塑80系列；平开窗(不含纱窗)采用联塑60系列；钢材采用1.0mm;玻璃采用5mm白玻璃；塑钢窗综合单价172元/平方米；按设计尺寸平方计算；按每栋工程进度每月支付进度付款，外框安装付总款50%,玻璃安装付总款97%,留有3%质保金三个月内付清，质保期一年的事实；2、塑钢门窗大样图一份，用于证明原告施工样图在施工前已经经过业木德新村村长同意的事实；3、结帐清单及东山业木德新村塑钢门窗工程清单各一份，用于证明原告所做工程量为4322.052平方米，合同总工程款为756359.1元，下欠215683.60元的事实；4、门窗检测取(送)样记录一份，用于证明原告所做门窗已于2013年5月2日取样送曲靖市建设工程质量检测中心检测，检测报告由被告员工马国生于2013年9月2日领取的事实；5、催款函及特快专递详情单各一份，用于证明原告曾多次主张权利，欠款金额215683.60元，被告未对此金额提出过异议的事实;6、联塑型材用户手册一份，证明在该手册15页表示TC80联塑型材的规格及质量;7、塑钢纱窗清单一份，证明推拉窗七个型号相应的量为1160樘，总造价的3%为22690元;8、收款收据一份，证明2018年10月30日在市场上制作一个平方面积的纱窗价格;9、收据一份，证明马作良归还原告的2万元，马作良自己装修房子用去9584.6元，买卡子10140元，实际还剩余160275元。经质证，被告对原告所提交的证据1、2、4无异议;对于证据3有意见，认为该证据与事实不相符，图纸上和实体.上都没有400mm×2000mm的窗子，还有就是付款，我们实际付款580400元，有他的签字认可，下欠205460元的款项因为原告没有做纱窗，所以不是205460元，并且是原告单方计算的，只是施工员和项目员签字，没有实际丈量过;对证据5认为是他伪造的，加大工程量，不予认可;对证据6、7、8、9不予认可，与本案无关，我方已经支付原告580400元，原告帮其他人安装门窗、买卡子这些都与本案无关。本院认为，原告所提交的证据1、2、4、5、7客观真实，与本案具有关联性，能够证明案件事实，本院予以采信；证据3因原告申请鉴定，应以鉴定结论为准，证据6、8不能证明案件事实，本院不予采信，证据9与本案无关联性。被告针对其答辩，向本院提交如下证据：1、施工图纸十七页，用于证明我们是按照施工图纸进行施工的;2、《东山镇业木得新村庄多层住宅窗子制作安装合同》一份，用于证明双方约定的单价是172元/平方米;3、收据四张、暂支单、收款收据各一张、陈永波实收工程量明细表一份，用于证明我们支付款项580400元，及原告实际的工程量是3911.44平方米。经质证，原告对被告提交的证据1、2无异议；对证据3的付款清单总金额无异议，其中有4万元(2万元是马作良向原告借的，马作良自己装修房子用去9584.6元，马作良请原告帮其买卡子10140元)在2014年1月25日原告收到马作良20万元；陈永波实收工程量明细表是被告自己制作的书面材料，不予认可。本院认为，被告提交的证据1、2与本案具有关联性，本院予以采信，证据3实际的工程量应以司法鉴定中心鉴定结论为准。根据原告的申请，我院向曲靖市建设工程质量检测中心调取泰豪公司2013年5月2日送检门窗的《建筑外门窗气密性、水密性、抗风压性能检测报告》一份。经质证，原告对证据三性均无异议，被告对证据认为与本案无关，我方没有说原告的材料不合格，该检测报告说明不了什么问题。本院认为，曲靖市建设工程质量检测中心调取泰豪公司2013年5月2日送检门窗的《建筑外门窗气密性、水密性、抗风压性能检测报告》客观真实，本院予以采信。第一次庭审中，原告要求对工程量进行鉴定，经本院委托曲靖珠源司法鉴定中心对麒麟区东山镇业木德新村塑钢窗工程量及单价鉴定，经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定人员现场勘查、测算，鉴定计算出麒麟区东山镇业木德新村应付塑钢窗制作安装的结算金额为4322.05㎡×172元／㎡＝743393元（精确至元），原告支付鉴定费12000元。经质证，原告对其三性及证明目的均无异议；被告对其丈量窗子的计算方法有意见，合同上是按172元/平方米的单价计算，鉴定书也是按这个单价计算的，丈量的面积有异议，我方收到原告的窗子面积是4153.3平方米，是原告与我方一起现场丈量的，与鉴定面积有出入。本院认为，曲靖珠源司法鉴定中心经委托鉴定后，到实地对塑钢窗工程量进行丈量，并依照双方合同确定的单价进行计算，确认工程量为4322.05㎡，金额为743393元，本院予以采信。经过庭审和质证，本院确认如下法律事实：2012年4月12日，被告（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《东山镇业木德新村庄多层住宅窗子制作安装合同》，双方对一、工程概况：1-1、工程名称：高鑫小区一期二期多层住宅1-12栋窗子。1-2、工程地点：东山镇高家村。1-3预计工程量：约80000多平方米。（结算以实际完成验收面积为准）。1-4、分包内容：包材料、制作、包安装，材料由甲方指定规格、指定品牌。二、工程承包范围：2-1推拉窗采用联塑80系列，平开采用联塑60系列，推拉窗含纱窗，平开窗不含纱窗。2-2钢衬采用1.0㎜钢衬。2-3玻璃采用5mm白玻璃。三、工程单价：3-1塑钢窗综合单价172元／平米。3-2按设计尺寸平方计算。3-3上述单价不含税及任何费用。四、付款方式：按每栋工程进度每月支付进度付款，外框安装付总款50％，玻璃安装付总款97％，留有3％质保金后三个月内付清，质保期一年。五、合同工期：5-1工期实行单栋考核，具体时间与主体工程同步。5-2奖惩办法（略）。六、工程质量及验收标准：工程质量及验收标准以乙方提供样品为标准，进行施工及验收，乙方提供产品合格证，验收报告（不含生产许可证及资质证）。七、工程结算：工程量以承包范围的实际工程量现场核实计算，其他工程量增减须经甲乙双方现场管理人员核实后报告公司批准后纳入结算。八、签订本合同的同时，甲乙双方必须签订（安全生产协议书）及（安全生产责任书），是本合同的组成部分，与本合同具有同等的法律效力。合同签订后，原告对窗子进行安装，在安装过程中，被告公司支付原告工程款580400元，《塑钢门窗大样图》中签字人张小八经庭审核实属建筑方人员，施工过程中钢衬材料由1.0㎜变更为1.2㎜，是按照被告公司设计图进行施工，不属于设计变更。后原、被告双方为原告实际完成工程量各执己见，被告公司认为原告实际工程量为3911.44㎡，原告认为其实际完成工程量为4322.052㎡，双方发生争执，导致剩余款项未支付。施工期间，因被告公司未将安装纱窗款支付给原告，故纱窗由被告公司重新安排他人进行安装，并支付安装纱窗工程款项。原告承揽工程已经竣工并交付使用。经本院组织双方对鉴定机构进行选择，双方意见各一，本院确定由曲靖珠源司法鉴定中心进行鉴定，经本院委托曲靖珠源司法鉴定中心对麒麟区东山镇业木德新村塑钢窗工程量及单价鉴定，曲靖珠源司法鉴定中心经委托鉴定后，到实地对塑钢窗工程量进行丈量，并依照双方合同确定的单价进行计算，确认工程量为4322.05㎡，金额为743393元。本院认为，原、被告签订的《东山镇业木德新村庄多层住宅窗子制作安装合同》，属双方真实意思表示，但违反了法律、行政法规的强制性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，原告陈永波未取得建筑施工资质，该合同无效。施工过程中，被告公司支付了原告部分工程款，该工程竣工后，因双方对工程项目实际工程量发生争执，剩余部分款被告未支付，经鉴定机构对原告工程量及单价进行鉴定，确认工程量为4322.05㎡，金额为743393元，本院予以采信。对原告要求支付下欠的原告工程款的97%，即192992元，应当扣除被告已支付工程款及马作良个人归还原告的20000元、马作良自己装修房子用去9584.6元、买卡子10140元，即123268.40元（743393元-580400元-20000元-9584.6元-10140元＝123268.40元），原告申请鉴定支付鉴定费12000元。庭审中，已向原告释明对于马作良个人与其产生的费用，可另行主张。因双方合同未约定逾期付款利息，且双方未进行工程结算，未进行结算原被告均有一定责任，故原告要求被告公司承担资金占用费的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决如下：一、由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陈永波工程款123268.40元。二、由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司于本判决生效后三十日内支付原告陈永波鉴定费12000元。三、驳回原告陈永波的其他诉讼请求。案件受理费5285元（原告已预交），由被告云南陆良泰豪建筑工程有限责任公司承担3382.40元(执行时与执行款一并支付原告)，原告陈永波承担1902.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决书即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审 判 长  钱瑞鑫人民陪审员  李昌旭人民陪审员  刘荫梅二〇一九年九月十日书 记 员  周长虹