甘肃矿区人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）甘95刑终18号 原公诉机关嘉峪关市城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何世树，男，1967年2月2日出生于甘肃省民勤县，汉族，大专文化，户籍地嘉峪关市新华路。因本案于2018年3月29日被嘉峪关市公安局环保犯罪侦查分局取保候审。 辩护人叶其钦，甘肃河西律师事务所律师。 辩护人党秀贤，甘肃河西律师事务所律师。 嘉峪关市城区人民法院审理嘉峪关市城区人民检察院指控原审被告人何世树犯非法采矿罪，于2019年5月16日作出（2019）甘0271刑初280号刑事判决。原审被告人何世树不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原审判决认定，2013年12月10日，嘉峪关市大黑山矿开发有限责任公司法定代表人何某与被告人何世树签订书面承包协议，约定将该矿全权承包给何世树生产经营。2017年7月至8月期间，何世树雇佣他人在矿区两处采点间修路，在修路过程中将拔松的岩矿进行二次破碎，导致越界开采。后何世树将越界开采的岩矿以23370元的价格向他人出售942立方米，剩余部分堆放在矿区内。经测量，在嘉峪关市大黑山矿堆放的何世树非法开采的岩矿方量共计3165.64立方米。经鉴定，何世树非法开采的岩矿为英安岩（即建筑用凝灰岩），本案中英安岩破碎矿产品每立方米价值45元，何世树非法开采的矿产品价值共计165823.8元。2018年1月30日嘉峪关市国土资源局以嘉峪关市大黑山矿开发有限责任公司涉嫌构成非法采矿罪，向嘉峪关市公安局环侦分局移送该案。经查该矿实际负责人何世树涉嫌构成非法采矿罪，同年3月19日嘉峪关市公安局环侦分局依法传唤何世树到案接受讯问，何世树对其非法采矿的犯罪事实供认不讳。 原审判决认定上述事实的证据有： 1、证人何某的证言笔录证明，其是嘉峪关市大黑山矿开发有限责任公司的法人，其与被告人何世树签订了矿山工程承包协议书，大黑山矿由何世树生产经营。 2、证人刘某的证言笔录证明，大黑山矿由何世树负责生产经营，2017年7月何世树决定在矿上两个采区之间修路，其负责监工，修路时破碎的岩石一部分卖掉了，一部分还在山上堆着，修路施工大概十几米，产生了三千多立方岩石。 3、证人赵某的证言笔录证明，其是大黑山矿的会计，该矿由何世树负责管理。 4、证人魏某的证言笔录证明，2017年7月，其受何世树雇佣带几个工人，负责在两个采点间修路，大概修了十几米，产生了二、三千立方岩石，8月初因老板不让干了，其就把施工设备撤除了的经过。 5、证人冯某的证言笔录证明，嘉峪关安和商混有限责任公司于2017年7、8月份，从大黑山矿何世树处以每立方米35元的价格购买过130多立方石英岩。 6、证人杨某的证言笔录证明，甘肃再就业建设工程（集团）有限公司嘉峪关分公司于2017年8月份以来，从大黑山矿何世树处以每立方米35元的价格购买过252立方石英岩。 7、证人韩某的证言笔录证明，其于2017年8月，从被告人何世树的矿上以每立方米35元的价格购买了560立方石英岩。 8、证人刘某提供的石料销售记账单证实，被告人何世树的大黑山矿向甘肃再就业公司、韩某销售石料的情况。 9、现场勘验笔录、现场方位示意图及照片证实，案发现场的基本情况。 10、嘉峪关市公安局查封决定书证实，位于嘉峪关市大黑山矿涉案3165.64立方米英安岩矿石被查封。 11、嘉峪关市国土资源局出具的价格认定协助书及嘉峪关市价格认证中心出具的价格认定结论书证实，涉嫌非法开采出的英安岩破碎矿产品认定价格为45元/立方米。 12、采样说明及甘肃省地质矿产勘查局第四地质矿产勘察院实验室出具的岩矿鉴定报告证实，被告人何世树非法开采的岩矿为英安岩（玄武质凝灰岩）。 13、嘉峪关市国土资源局出具的情况说明证实，嘉峪关市大黑山矿开发有限责任公司非法开采的英安岩（玄武质凝灰岩），属于矿产资源名录凝灰岩矿种里建筑用凝灰岩矿产资源。 14、嘉峪关金地国土规划勘测有限责任公司出具的测量成果报告证实，经测量在嘉峪关市大黑山矿堆放的何世树非法开采的岩矿方量共计3165.64立方米。 15、营业执照、采矿许可证及安全生产许可证证实，嘉峪关市大黑山矿开发有限责任公司经营范围、许可开采矿种及有效期限等基本情况。 16、矿山工程承包协议书证实，被告人何世树与何某于2013年12月10日签订矿山工程承包协议书的内容。 17、制止违反矿产资源法规行为通知书及整改报告证实，嘉峪关市国土资源局于2017年8月30日给嘉峪关市大黑山矿开发有限责任公司下发违法通知书及该公司整改的情况。 18、国家发展和改革委员会价格认证中心文件等证实，2016年3月11日，根据国家发展和改革委员会有关工作要求，决定停止办理《价格鉴证机构资质证》，已发放的机构资质证书不再作为行政证明使用，国家发展改革委印发的《价格认定规定》也明确了价格认定机构的工作范围，价格认定机构今后开展价格认定工作不需要提供相关证明。 19、到案经过证实，被告人何世树有自动投案情节。 20、被告人何世树的供述笔录证明，其为了集中破碎，上环保设备，决定在两个作业面之间修路，导致越界开采。其越界开采的范围长度近100米，宽度在4米到5米之间，采石有3000多立方米，其中以35元每立方米的价格卖了1000立方左右，剩余的被国土局查封的经过。 原审法院认为，被告人何世树违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，情节严重，其行为已构成非法采矿罪，应当承担刑事责任。公诉机关指控被告人何世树犯非法采矿罪的事实清楚，罪名成立。鉴于案发后被告人何世树自动投案，如实供述所犯罪行，系自首,且积极退赃，具有从轻处罚的量刑情节。根据被告人何世树的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第（一）项、第十二条、第十三条之规定，判决被告人何世树犯非法采矿罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金20万元；对已退赔的违法所得23370元，依法予以没收。 上诉人何世树上诉理由及辩护人辩护意见：1、价格认定结论书缺乏法定必备要素，不得作为定案的根据；2、本案中据以确定矿产品价值的《价格认定结论书》确定的基准日错误，该结论书不能作为定罪量刑的依据；3、岩矿鉴定报告委托人不符合法律规定，鉴定程序严重违法，不能作为定罪量刑的依据；4、本案不符合非法采矿罪的构成要件。综上所述，辩护人认为从程序上来讲，本案据以定罪量刑的关键证据不能作为定罪量刑的依据，从实体上的犯罪构成来讲，本案不符合非法采矿罪的主观构成要件，客观上也没有达到非法采矿的入罪标准，以上辩护意见恳请合议庭参考采纳，对本案作出公正的判决。 经二审审理查明的事实及证据与原判认定的一致。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经原审法院庭审质证，认证，经审查属实，本院予以确认。二审期间上诉人何世树未提交新的证据。 本院认为，上诉人何世树构成非法采矿罪犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。关于上诉人何世树的上诉理由及辩护人辩护意见。经查，本案的价格结论书是由嘉峪关市价格认证中心认定的，价格认定的过程方法都是根据国家有关规定和标准，严格遵守价格认定的程序和原则，并根据国家相关法律、法规和规范性文件，结合委托方嘉峪关市国土资源局提供的相关资料、现场查（勘）验情况以及广泛的市场调查，采用市场法对标的进行价格认定。辩护人提出的价格认定结论书里缺少签名盖章的问题，根据《价格认定行为规范（2016版）》价格认定结论书应当包括的内容里面，并没有要求价格认证人员的签名，这一规定有别于《价格鉴定行为规范（2010年版）》，价格认定结论书的正式文本加盖价格认定机构公章即可。关于价格认定结论书确定的基准日期问题，矿产品的价格随行情浮动，不同的评估基准日将产生的不同的评估结果，法律上对于基准日的确定时间并没有明确的规定，本案采用的基准日为2017年11月19日，辩护人认为应当采用2017年8月30日，但是并未提供在这时间间隔内本案涉及的矿产品价格发生变化的证据，故无法判定对本案的定罪量刑的影响，所以本案中价格结论认定书可以作为本案定罪量刑的依据。关于辩护人认为岩矿鉴定报告鉴定程序违法的问题，其理由是根据国土资源部关于印发《非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏价值鉴定程序的规定》的通知第七条：“省级以下人民政府国土资源主管部门在查处矿产资源违法案件中，涉及对非法采矿、破坏性采矿造成矿产资源破坏的价值进行鉴定的，须向省级人民政府国土资源主管部门提出书面申请，同时附具对该违法行为的调查报告及有关材料，由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条规定出具鉴定结论。对于认为案情简单、鉴定技术要求不复杂，本部门自己进行鉴定或者自行委托专业技术机构进行鉴定的，须将鉴定报告及有关调查材料呈报省级国土资源主管部门进行审查，并由省级人民政府国土资源主管部门按照本规定第八条第（三）项的有关规定出具鉴定结论。根据上述规定，对于非法采矿矿产资源破坏价值的鉴定程序应当为省级以下人民政府国土资源主管部门请求省级主管部门鉴定，省级有关主管部门有条件自行鉴定的，自行鉴定，没有条件自行鉴定的，由省级部门委托专业技术机构进行鉴定。就本案而言，鉴定结论应当由甘肃省国土资源厅委托的鉴定机构鉴定。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定，判定非法采矿是否属于情节严重，可以从开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值两个方面判定，而辩护人指出的鉴定程序违法是基于对非法采矿矿产资源破坏价值的鉴定程序，应当由省级有关部门进行。而本案中嘉峪关市国土资源局委托嘉峪关金地国土规划勘测有限责任公司测量，是对非法采矿区域内岩矿方量的鉴定，而甘肃省地质矿产勘查局第四地质矿产勘察院实验室鉴定，是对本案涉及岩矿的鉴定，主要涉及岩矿的名称、结构等。以上应当是对开采的矿产品价值的鉴定，所以并不存在鉴定程序违法。关于岩矿鉴定报告没有附鉴定人的执业资格证明，并不属于鉴定报告无效的情形，不会对鉴定报告本身的真实性、客观性产生实质性影响。关于本案中是否符合非法采矿的构成要件的问题，首先根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（三）项的规定：超越许可证规定的矿区范围或者开采范围的应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“未取得采矿许可证”，上诉人何世树应该对采矿许可证上所批准的采矿范围有明确的认识，其在批准的矿区两处采点间修路，在修路过程中将岩矿进行二次破碎，导致越界开采，该行为违反了矿产资源法的规定，侵犯了国家对矿产资源和矿业生产的管理制度以及国家对矿产资源的所有权。虽然辩护人称上诉人何世树的采矿行为是修路过程中偶然实施的，并认为破碎的岩石只是普通的石料，对其是否属于公诉机关指控涉案岩矿石为“建筑用凝灰岩”也有异议，但是上诉人何世树在修路过程中对破碎后将近1000立方米的岩矿石进行了数次出售，说明涉案岩矿石是具备经济价值的，上诉人何世树其主观目的可以认定是为了获取矿产品以牟利。其次，关于本案矿产品价值和数量的认定《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定;无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。矿产品价值难以确定的，依据机构出具的报告，结合其他证据作出认定。本案中矿产品的数量问题明确，上诉人以及辩护人均不持异议，即已经出售的是942立方米，未出售的是3165.64立方米，对于已经出售的价格也就是销赃数额，根据上诉人何世树的供述以及证人的询问笔录，出售价格分别是18元/m³,35元/m³，而对于剩余未出售的3165.64立方米矿产品，因为不存在销赃数额，所以应当以嘉峪关市价格认证中心出具的价格认定结论书为准，也就是45元/m³，故未出售的矿产品价值为142453.8元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第（一）项的规定：开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”，本案中上诉人何世树非法开采矿产品，仅未出售的矿产品价值已经达到了情节严重的标准。最后，关于本案适用《矿产资源法》第四十条及刑法第三百四十三条第一款关于非法采矿罪的入罪标准问题。辩护人认为虽然刑法修正案《八》将“经责令停止开采后拒不停止开采，造成矿产资源破坏的”删除了，但是《矿产资源法》第三十九条明确规定了：“违反本法规定，未取得采矿许可证擅自采矿的，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区范围采矿的，擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种的，责令停止开采、赔偿损失，没收采出的矿产品和违法所得，可以并处罚款；拒不停止开采，造成矿产资源破坏的，依照刑法有关规定对直接责任人员追究刑事责任。”矿产资源法还是现行有效的，而本案涉案罪名的前提是“违反矿产资源法的规定”。这两者之间其实并不矛盾，故本案上诉人不具备《矿产资源法》中追究刑事责任的条件。刑法修正案《八》将非法采矿罪进行修订，不再把受到行政责令后拒不停止作为构成非法采矿罪的前置条件，目的就是为了减少入罪障碍、降低入罪门槛，有效预防和打击非法采矿罪，更好的保护矿产资源安全。上诉人何世树根据嘉峪关市国土资源局《制止违反矿产资源法规行为通知书》后，虽然立即停止了违法行为，也撤除了设备，并对现场进行了恢复，但并不能改变其非法采矿的事实，违法行为构成犯罪，即使接受了行政处罚，也要追究其刑事责任。此外根据非法采矿罪的量刑标准，情节严重的，处以三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。原审时根据上诉人何世树的犯罪的事实、性质、情节和悔罪表现，对其判处缓刑适当。故上诉人何世树的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见不能成立。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第二百四十四条，《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第三条第（一）项、第十二条、第十三条之规定裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 姚胜利 审 判 员 张大同 审 判 员 王自和 二〇一九年九月二十四日 法官助理 付晓亮 书 记 员 谢 莹