上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0115民初57858号原告：章世有，男，1971年1月6日出生，汉族，住安徽省宣城市。被告：上海英盾保安服务有限公司,住所地上海市普陀区新村路XXX弄XXX号。法定代表人：杨华伍，执行董事。委托诉讼代理人：林艳，女。原告章世有与被告上海英盾保安服务有限公司(以下至判决主文前简称英盾保安公司)劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案后，依法适用简易程序，于2019年8月7日、9月17日公开开庭进行了审理。原告章世有及被告英盾保安公司的委托诉讼代理人林艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告章世有向本院提出诉讼请求：1、判令被告英盾保安公司支付原告章世有违法解除劳动合同赔偿金53,494元；2、判令被告英盾保安公司支付原告章世有2011年10月24日至2018年12月31日期间的法定节假日加班工资差额17,820元。在诉讼过程中，原告变更诉请1为：判令被告英盾保安公司支付原告章世有违法解除劳动合同赔偿金60,242元。事实和理由：原告于2011年10月24日入职被告，由被告安排至上海市浦东新区浦电路XXX号陆家嘴投资大厦物业中控室上班，后被告将所有员工转移至另外一家公司，原告予以拒绝，后被告为了报复原告，未给原告安排工作岗位，也未发放任何工资,故被告实际上已解除了劳动合同，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金。另外，2012年至2018年期间的法定节假日原告均在上班，但被告均是按照150%的标准支付法定节假日加班工资，未按照300%支付，故存在差额。现原告不服仲裁裁决，提起诉讼，要求判如所请。被告英盾保安公司辩称，不同意原告的诉请。关于诉请1，被告并未解除与原告的劳动合同，目前还在为原告正常缴纳社保，故被告无需支付解除劳动合同赔偿金。关于诉请2，被告是实行以季为周期的综合工时制，故平时延时加班系按照150%的标准支付加班工资，法定节假日系按照300%的标准支付加班工资的，故不存在差额。另外，2018年12月31日起原告就未出勤到岗，被告后通过调令通知原告至其他地点上班，但原告拒收调令通知。原告章世有围绕诉讼请求依法提交了浦劳人仲(2019)办字第3473号仲裁裁决书、期限自2018年10月1日至2020年9月30日止的劳动合同；被告对其辩称意见依法提交了单位职工参加城镇基本养老保险情况、2017年1月至2018年12月期间的工资汇总表、原、被告之间的4份劳动合同、2017年1月至2018年12月期间的考勤统计表。本院组织当事人对以上证据进行了质证，根据当事人质证意见，本院对以上证据均予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、原告提供了U盘视频及文字整理稿，旨在证明并非原告不想上班，是被告未安排原告工作；被告当庭阅看了手机视频，提出异议认为视频中无时间和定位，故被告无法确定视频的拍摄时间，无法确定拍摄地点是否系被告驻点以及视频中的人是否系被告员工。对此，本院认为，被告质证意见合理，且原告当庭表示不能确定视频的具体拍摄时间，故本院采信被告的意见。2、原告提供了微信聊天记录，旨在证明原告到被告报到并通过发定位打卡上班，但被告不安排其工作，还将其赶出去；被告提出异议对该微信聊天记录的真实性不予认可，认为微信定位均是不准确的，且微信名可随意修改，另外被告处保安并非用微信打卡考勤，应是通过钉钉来打卡考勤。对此，本院认为被告质证意见合理，且从微信聊天内容来看也无法证明原告的证明目的，故本院采信被告的意见。3、被告提供了3份准予企业实行其他工作时间制度决定书，旨在证明被告处的保安岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制；原告提出异议认为以上决定书是第一次看到。对此，本院认为2015年12月1日至2020年10月31日期间被告处保安岗位实行综合计算工时工作制，均经上海市普陀区人力资源和社会保障局批准，本院对该组证据的真实性均予以认可。4、被告提供了工作调令、通知及EMS底单，证明被告曾向原告邮寄工作调令及通知，将原告调到其他驻点工作，但原告对该调令及通知均予以拒收；原告提出异议认为其调令、通知从未收到过，原告一直生活上海，但被告却将调令及通知故意寄往原告安徽老家，原告不存在拒收行为。对此，本院认为，根据EMS底单显示“电联拒收”，故本院采信被告的意见。根据上述确认的证据及当事人陈述，本院认定本案事实如下：原告章世有系被告英盾保安公司员工，双方先后订立有四份劳动合同，均约定原告的工作岗位为保安员，基本工资为上海市最低工资标准。经上海市普陀区人力资源和社会保障局批准，2015年12月1日至2020年10月31日期间被告处的保安岗位实行以季为周期的综合计算工时工作制。原告2017年1月1日元旦加班11个小时、2017年5月1日劳动节加班22小时、2017年10月1日至10月3日国庆加班33小时；原告2018年1月1日元旦加班11个小时、2018年4月5日清明节加班21.93小时、2018年5月1日劳动节加班11小时、2018年6月18日端午节加班11小时、2018年9月24日中秋节加班11小时、2018年10月3日国庆加班11小时。2019年2月27日，被告向原告户籍地寄送工作调令，其中记载“章世有同志，根据工作需要，现将你调至连高驻点…保留原薪资待遇不变…请接此通知后于2019年3月4日报到”；2019年3月8日被告向原告户籍地寄送通知，其中记载“章世有同志，公司于2019年2月27日对你下发了工作调令，截止2019年3月8日调配驻点未接收到你的报到…你已连续旷工3天以上…现通知你于2019年3月11日到公司配合调查，否则公司将严肃处理。”原告对以上调令及通知均拒收。另查明，被告支付原告工资至2018年12月，目前被告仍为原告正常缴纳社保。庭审中，被告确认因计算有误，未全额支付原告2017年1月至2018年12月期间的平时延时加班工资及法定节假日加班工资，存在差额4,330.13元。2019年2月28日，上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会受理原告章世有的仲裁申请，原告要求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金52,495元；2、2011年10月24日至2018年12月31日法定节假日加班工资差额18,000元。2019年5月27日，该仲裁委员会作出裁决要求被告支付原告2012年10月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资差额11,435.25元，对原告的其他请求不予支持。原告不服该裁决，遂诉至本院，提出如上诉请。本院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否已经解除了双方之间的劳动合同；2、原告主张的2011年10月24日至2018年12月31日期间法定节假日加班工资差额能否得到支持。关于第1个争议焦点。原告主张被告自2019年1月1日起未安排原告工作，也未发放任何工资,故被告已实际解除了双方之间的劳动合同；被告主张目前被告仍为原告正常缴纳社保，未解除劳动合同。对此，本院认为被告并未作出明确的解除劳动合同的意思表示，且目前还在为原告正常缴纳社保，故原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请请求，本院不予支持。关于第2个争议焦点。首先，原告主张双方劳动关系自2011年10月24日起建立，但未提供相关证据予以证明，且被告对此予以否认并提供了原、被告签订的期限为2012年10月1日至2014年9月30日止的第一份劳动合同，故本院对原告的主张不予采信，原告要求被告支付2011年10月24日至2012年9月30日期间的法定节假日加班工资差额的诉讼请求，本院不予支持。其次，根据相关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，本案中原告虽主张其于2012年10月1日至2016年12月31日期间的法定节假日均存在加班，但未能提供相关证据予以证明，故本院对于该段期间法定节假日加班工资的诉讼请求不予支持。第三，关于原告2017年度期间法定节假日的加班小时数，根据被告提交并经原告确认的2017年考勤统计表，2017年度原告并不存在法定节假日加班，但根据被告的当庭自认及双方确认的2017年度工资汇总表中节假日加班工时的记载，本院确认原告2017年1月1日元旦加班11个小时、2017年5月1日劳动节加班22小时、2017年10月1日至10月3日国庆加班33小时；关于原告2018年度期间法定节假日的加班小时数，根据被告提交并经原告确认的2018年考勤统计表，本院确认原告2018年1月1日元旦加班11个小时、2018年4月5日清明节加班21.93小时、2018年5月1日劳动节加班11小时、2018年6月18日端午节加班11小时、2018年9月24日中秋节加班11小时、2018年10月3日国庆加班11小时；关于原告2017年1月1日至2018年12月31日期间法定节假日的加班工资差额，鉴于原告对于被告提交的2017年1月至2018年12月工资汇总表的真实性予以认可，故本院确认被告还需支付2017年1月至2018年12月期间平时延时加班工资及法定节假日加班工资差额4,330.13元,但被告未对仲裁裁决提起诉讼，视为认可仲裁裁决，本院予以确认。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告上海英盾保安服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告章世有2012年10月1日至2018年12月31日法定节假日加班工资差额11,435.25元；二、驳回原告章世有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  沈肖伟二〇一九年九月十九日书记员  邱 燕附：相关法律条文一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。