广东省广州市黄埔区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0112刑初702号公诉机关广东省广州市黄埔区人民检察院。被告人韦盛洪，男，壮族，出生地广西壮族自治区那坡县，文化程度中专，户籍地址广西壮族自治区白色市那坡县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月9日被广州市公安局黄埔区分局羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人胡礼平，广东广祺律师事务所律师。被告人张涛，男，仡佬族，出生地贵州省大方县，文化程度初中，户籍地址贵州省大方县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月9日被广州市公安局黄埔区分局羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被逮捕。现羁押于广东省广州市黄埔区看守所。辩护人王鹏玖，广东玉成律师事务所律师。公诉机关以穗埔检刑诉〔2019〕583号起诉书指控被告人韦盛洪、张涛犯开设赌场罪，于2019年6月17日向本院提起公诉，本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年7月25日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员林蔚出庭支持公诉。被告人韦盛洪、张涛及辩护人胡礼平、王鹏玖到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年7月至11月期间，被告人韦盛洪、张涛及同案人叶某、周某、罗某、邓某、张某（均另案处理）以营利为目的，明知“钱嗨娱乐”、“万能娱乐”是赌博网站仍为其担任代理，接受投注、投放广告。经查推广代理后台（网址https//www.kzi84.com）数据显示，被告人韦盛洪总注册量约460人，总税收约630000元人民币，总收益约9000元人民币，其下级代理包括有被告人张涛、同案人叶某、周某等；被告人张涛总注册量约300人，总税收约570000元人民币，总收益约80000元人民币，其下级代理包括有同案人邓某、张某等（总注册量、总税收、总收益，基本对应发展会员人数、赌资数额、获利数额）。2018年11月9日，被告人韦盛洪去至公安机关自动投案。同日，被告人张涛被公安机关抓获。公诉机关认为：被告人韦盛洪、张涛以营利为目的，开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人韦盛洪犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七第一款的规定，可以从轻或者减轻处罚。被告人张涛虽不具有自首情节，但是能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人韦盛洪对公诉机关指控事实及罪名均没有异议，并请求对其判处一年二个月以下有期徒刑并宣告缓刑。被告人张涛对公诉机关指控事实及罪名均没有异议，并请求对其判处三年有期徒刑并宣告缓刑。被告人韦盛洪的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，并提出以下量刑意见：1.被告人韦盛洪构成自首，可以从轻或者减轻处罚。2.被告人韦盛洪的家属应被告人的请求，已经向法院退缴了违法所得人民币9000元。3.被告人在向公安机关投案自首后，不仅如实供述罪行，还供述了被告人张涛等人的犯罪事实，为破案提供了巨大帮助；4.被告人没有犯罪前科，属初犯，人身危险性和主观恶性不大。综上请求合议庭对被告人判处一年二个月以下有期徒刑，适用缓刑，并处人民币五千元以下罚金。被告人张涛的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，并提出以下量刑意见：1.被告人张涛系初犯，主观恶性较小。2.被告人张涛在归案后，为自己的罪行悔恨不已，主动恳求家属竭尽全力代为退赃款人民币2万元。3.被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白。4.被告人归案后均表示认罪认罚，愿为其所犯罪行赎罪。综上恳求法院对被告人从宽处罚，适用缓刑。经审理查明：2018年7月至11月期间，被告人韦盛洪、张涛及同案人叶某、周某、罗某、邓某、张某（均另案处理）以营利为目的，明知“钱嗨娱乐”、“万能娱乐”是赌博网站仍为其担任代理，接受投注、投放广告。经查推广代理后台（网址https//www.kzi84.com）数据显示，被告人韦盛洪总注册量约460人，总税收约630000元人民币，总收益约9000元人民币，其下级代理包括有被告人张涛、同案人叶某、周某等；被告人张涛总注册量约300人，总税收约570000元人民币，总收益约80000元人民币，其下级代理包括有同案人邓某、张某等（以上总注册量、总税收、总收益，对应发展会员人数、赌资数额、获利数额）。2018年11月9日，被告人韦盛洪到公安机关自动投案。同日，被告人张涛被公安机关抓获。公安人员依法扣押了被告人韦盛洪作案工具iPhone手机1部，扣押了被告人张涛作案工具oppo牌手机1部。本院审理期间，被告人韦盛洪向本院追缴违法所得人民币9000元；被告人张涛向本院追缴违法所得人民币20000元。上述事实，有经当庭质证、认证的公诉机关及辩护人提供的《搜查证》、《抓获经过》、《受理报警登记表》、《受案登记表》、《立案决定书》、《扣押决定书》、任职时间证明、作案工具照片、微信朋友圈截图、微信聊天记录、赌博软件截图、推广代理后台截图、支付宝截图、广州市公安局黄埔区分局联和出所出具的《情况说明》、相关辨认笔录、同案人叶某、周某、罗某、邓某、张某的供述、被告人韦盛洪、张涛的供述、《电子数据检查工作记录》、现金交款单、中国建设银行单位客户专用回单等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人韦盛洪、张涛为赌博网站担任代理并接收投注，参与网上开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人韦盛洪、张涛犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案查明的量刑情节包括：1.被告人韦盛洪犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院依法对其减轻处罚。2.被告人张涛虽不具有自首情节，但归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。3.被告人韦盛洪、张涛积极向本院退缴违法所得，本院酌情对其从轻处罚。公诉机关就本案量刑情节提出的意见，本院已予以考虑。关于被告人韦盛洪的辩护人提出被告人韦盛洪系自首、系初犯且已退缴了违法所得等相关辩护意见成立，本院予以采纳。但被告人韦盛洪及其辩护人所提量刑建议明显与被告人韦盛洪的罪责相适应，本院不予采纳。关于被告人张涛的辩护人提出被告人张涛如实供述自己的罪行、系初犯且积极退缴违法所得等相关辩护意见成立，本院予以采纳。但被告人张涛及其辩护人所提量刑建议明显与被告人张涛的罪责相适应，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款、第五条、第八条之规定，判决如下：一、被告人韦盛洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月9日起至2021年5月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）二、被告人张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2018年11月9日起至2022年2月8日止。罚金于本判决发生法律效力第二日起十五日内一次性向本院缴纳。）三、追缴被告人韦盛洪退缴的违法所得人民币9000元、被告人张涛退缴的违法所得人民币20000元，上缴国库；继续追缴被告人张涛的违法所得人民币60000元，上缴国库。四、没收公安机关扣押的作案工具iPhone手机1部、oppo牌手机1部（由广东省广州市公安局黄埔区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  蓝章湖人民陪审员  罗创新人民陪审员  宋彩琼二〇一九年九月十一日书 记 员  何婉玲赖嘉慧附：本裁判的主要法律依据《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因追缴确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第三百零三条以营利为目的，聚众开设赌场或者以开设赌场为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；（二）赌资数额累计达到30万元以上的；（三）参赌人数累计达到120人以上的；（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；（七）招揽未成年人参与网络赌博的；（八）其他情节严重的情形。第三条关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第一条刑法规定“并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑；刑法规定“可以并处”没收财产或者罚金的犯罪，人民法院应当根据案件具体情况及犯罪分子的财产状况，决定是否适用财产刑。第二条人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。对未成年人犯罪应当从轻或者减轻判处罚金，但罚金的最低数额不能少于五百元。第五条刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。第八条罚金刑的数额应当以人民币为计算单位。