宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2019）宁民终353号上诉人（一审原告）：宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：郭军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴泉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：徐利锋，宁夏观德律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：石嘴山市千禧房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。法定代表人：孙建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：武文昊，宁夏北地律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：石嘴山市科新工贸有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。法定代表人：吴志刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：吴志刚，男，汉族，石嘴山市科新工贸有限公司董事长，住宁夏回族自治区银川市金凤区。委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：吴兴忠，男，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市。委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：吴光亮，男，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区。委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。被上诉人：（一审被告）：雍海霞，女，汉族，住宁夏回族自治区石嘴山市大武口区，系吴光亮妻子。委托诉讼代理人：张世新，宁夏宁正律师事务所律师。上诉人宁夏贺兰回商村镇银行有限责任公司（以下简称回商银行）因与被上诉人石嘴山市千禧房地产开发有限公司（以下简称千禧房地产公司）、石嘴山市科新工贸有限公司（简称科新工贸公司）、吴志刚、吴兴忠、吴光亮、雍海霞申请执行人执行异议之诉一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初884号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人回商银行的委托诉讼代理人吴泉、徐利峰，被上诉人千禧房地产公司的委托诉讼代理人武文昊，科新工贸公司、吴志刚、吴兴忠、雍海霞、吴光亮的共同委托诉讼代理人张世新到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。回商银行上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院(2018）宁01民初884号民事判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实理由：1.原审法院因没有查清本案争议标的形成的过程和因果关系进而导致认定事实错误、法律适用错误。千禧房地产公司与吴兴忠、余秀珍的商品房预售合同被法院确认无效，但是这并不影响回商银行与吴兴忠、余秀珍间的最高额抵押合同以及对该房屋享有的抵押权。因为双方订立《最高额抵押合同》时，千禧房地产公司与吴兴忠、余秀珍已经签订了《商品房预售合同》也办理了商品房预售登记，回商银行尽了相应的注意义务。即使商品房预售合同被法院确认无效，但不影响最高额抵押合同及抵押权的效力。2.原审法院依据抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押变动的请求权，认定回商银行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，对涉案房屋并不享有抵押权显属法律适用错误。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第四十七条的规定，以依法获准尚未建造的或正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记的，人民法院可以认定有效；物权法第一百八十七条亦规定，以本法第一百八十条第一款第（一）项至第（三）项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，作为抵押担保的蓝山雅居18-1O1、18-201已由千禧房地产公司预售登记在吴兴忠、余秀珍名下，吴兴忠也将此房屋作为担保抵押给回商银行，且双方已经办理了预抵押登记。预抵押登记和抵押登记均属于担保物权，回商银行善意取得了担保物权，所以对涉案房屋是享有抵押权的。3.涉案房屋系千禧房地产公司开发建设，但不能据此就认定千禧房地产公司对涉案房屋享有足以排除执行的民事权益。相反，可据此认定自办理预告登记之日起，千禧房地产公司对涉案房屋已不享有民事权益，仅具有在符合办理房屋所有权登记条件之时为购房者办理登记的义务。预告登记所限制的是千禧房地产公司所享有的所有权，其不享有足以排除执行的民事权益而且还应在具有在符合办理房屋所有权登记条件之时履行为购房者吴兴忠、余秀珍办理登记的义务。4.回商银行认为千禧房地产法定代表人涉嫌贷款诈骗罪，人民法院应该将案件移交公安机关。千禧房地产公司先确认商品房买卖合同无效，后确认抵押合同无效，在案件执行过程中向法院提起执行异议，其行为完全符合刑法骗取贷款罪或贷款诈骗罪的构成要件，请求二审法将在审理中发现的案件线索移交至公安机关，本案中止审理。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，维护回商银行的合法权益。千禧房地产公司辩称，1.千禧房地产公司系涉案房屋的所有权人，吴兴忠、余秀珍现已不是房屋所有权预告登记权利人，其二人对涉案房屋现不享有任何财产权益。2.涉案房屋进行预购商品房抵押权预告登记时，吴兴忠、余秀珍尚未取得涉案房屋所有权，无权设立抵押权。预告登记仅是未来发生物权变动的优先请求权，从未被认定为物权。3.预购商品房抵押权预告登记系债权权利，无法善意取得。同时根据物权法司法解释，所谓善意首先需要不知情，其次需要无重大过失，回商银行在吴兴忠、余秀珍签订《最高额抵押担保合同》时向不动产登记查询了涉案房屋的登记信息，其应当知晓设立抵押权应当取得所有权，故回商银行在本案中虽暂无直接证据证明存在恶意，但其必然存在重大过失。4.涉案房屋预售登记在吴兴忠、余秀珍名下的目的是为了千禧房地产公司向吴兴忠借款而提供担保。该担保形式不符合法律规定，但在实践中，房地产公司向个人或职业放贷人借款多数以该形式担保。综上所述，本案一审判决事实清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。科新工贸公司、吴兴忠、吴志刚、吴光亮、雍海霞共同辩称，对回商银行的上诉请求及事实理由无异议，本案抵押贷款符合法律规定，一审判决错误。回商银行向一审法院起诉请求：1.撤销银川市中级人民法院（2018）宁01执异60号执行裁定书，对（2017）宁01执字第488号案件的执行标的继续执行；2.诉讼费由被告负担。一审法院查明事实：回商银行与吴光亮、雍海霞、吴志刚、科新工贸公司、吴兴忠、余秀珍金融借款合同纠纷一案，一审法院于2017年9月11日作出（2017）宁01民初123号民事调解书，调解达成如下协议：1.吴光亮于2017年9月20日前偿还回商银行借款本金600万元，利息（包括利息、复利及罚息）696017.12元，共计6696017.12元（计算日期自2016年6月21日至2017年2月8日）及自2017年2月9日至全部借款还清为止的利息、复利及罚息（利率按《借款合同》约定的计算方式计算）；2.雍海霞、吴志刚、吴兴忠、科新工贸公司对上述债务承担连带清偿责任；3.案件受理费58672元，减半收取29336元，保全费5000元，由吴光亮、雍海霞、吴志刚、吴兴忠、科新工贸公司负担。因吴光亮、雍海霞、吴志刚、吴兴忠、科新工贸公司未履行调解书确定的义务，回商银行向一审法院申请强制执行。2017年12月6日，一审法院作出（2017）宁01执488号执行裁定书，裁定：1.冻结、扣划被执行人吴光亮、科新工贸公司、吴兴忠、吴志刚、雍海霞的银行存款6791405.12元及自2017年2月9日起至全部借款还清为止的利息（包含复利及罚息、利率按照《个人借款合同》的约定计算）；2.若被执行人吴光亮、科新工贸公司、吴兴忠、吴志刚、雍海霞的银行存款不足偿还之部分，则依法查封、扣押、拍卖、变卖其相应价值的财产。执行过程中，回商银行向一审法院申请评估、拍卖预告登记在吴兴忠、余秀珍名下作为抵押贷款担保的大武口区蓝山雅居18－101、18－201号房屋。千禧房地产公司以一审法院查封并评估、拍卖上述房屋侵害了其对涉案房屋享有的物权，提出执行异议，请求解除对涉案房屋采取的强制执行措施并终止执行。一审法院于2018年6月8日作出（2018）宁01执异60号执行裁定书，裁定中止（2017）宁01执488号案件对位于宁夏回族自治区石嘴山市大武口区黄河西街蓝山雅居18－101、18－201号房屋的执行。回商银行为此提出执行异议之诉。2015年9月11日，大武口蓝山雅居18－101、18－201号房屋在石嘴山市房屋产权产籍管理所办理预购商品房抵押权预告登记，预告登记权利人为回商银行，预告登记义务人为吴兴忠、余秀珍。2015年9月14日，吴兴忠、余秀珍与回商银行签订协议书并办理公证，以吴兴忠、余秀珍合法拥有的大武口蓝山雅居18－101、18－201号房屋，作为吴志刚向回商银行借款的抵押物，在抵押登记部门办理抵押权预告登记手续……。吴兴忠、余秀珍为吴志刚贷款700万元提供连带责任保证担保。如借款人吴志刚出现未按合同约定按时偿付本息行为，吴兴忠、余秀珍无条件同意回商银行处置抵押房产……。2015年9月14日，吴兴忠、余秀珍出具委托书并办理公证[（2015）宁国立证字第4806号]，承诺借款人吴志刚未按借款合同约定按时偿还借款本息时，委托八永旺协助回商银行以抵押物（大武口蓝山雅居18－101、18－201号房屋）折价、拍卖或变卖等方式实现抵押权，并以所得价款偿还借款本息。2009年1月13日，石嘴山市规划管理局向千禧房地产公司颁发蓝山雅居项目工程的《建设用地规划许可证》。2011年9月30日，石嘴山市建设局向千禧房地产公司颁发蓝山雅居二期14#、16#、17#住宅、15#、18#综合楼工程《建筑工程施工许可证》。2012年8月6日，千禧房地产公司取得蓝山雅居18幢房屋的《商品房预售许可证》。2017年1月10日，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出（2016）宁0202民初3908号民事判决书，认定千禧房地产公司与吴兴忠协商，由千禧房地产公司将其开发的位于大武口区黄河西街蓝山雅居18幢101号、201号、601号、701号、801号、901号等九套房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，由吴兴忠、余秀珍向银行抵押贷款3000万元，所贷款项由千禧房地产公司使用。千禧房地产公司与吴兴忠为此签订了《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》、《〈商品房买卖合同〉补充协议》、九份《石嘴山市商品房买卖合同》。合同签订后，吴兴忠、余秀珍向银行抵押贷款，并将大武口区黄河西街蓝山雅居18幢101号、201号、601号、701号、801号、901号六套房屋抵押给回商银行，同时将蓝山雅居18幢301号、401号、501号三套房屋抵押给沙湖村镇银行。判决认为，千禧房地产公司与吴兴忠签订的《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》、《〈商品房买卖合同〉补充协议》、《石嘴山市商品房买卖合同》目的是为了向银行抵押贷款套取银行信贷资金，以合法掩盖非法目的，依法应为无效。判决：千禧房地产公司与吴兴忠签订的《石嘴山市商品房买卖合同》（编号：YS0018094、YS0018093、YS0018092、YS0018091、YS0018088、YS0017604、YS0017605、YS0017606、YS0017607）、《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》、《〈商品房买卖〉补充协议》无效。该判决已发生法律效力。2017年11月13日，宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院作出（2017）宁0202民初3132号民事裁定书，认为千禧房地产公司请求确认大武口区黄河西街蓝山雅居18幢101号、201号、601号、701号、801号、901号六套房屋的抵押登记无效，请求判令注销上述房屋预告抵押登记的诉请不属于民事诉讼的受案范围，裁定驳回千禧房地产公司的起诉。2018年3月27日，宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院作出（2018）宁02民终288号民事裁定书，认为房屋抵押预告登记系不动产登记部门按照行政法规实施的具体行政行为，确认该预告登记无效以及对该预告登记进行注销均在不动产登记部门的行政职权范围内。千禧房地产公司请求确认大武口区黄河西街蓝山雅居18幢301号、401号、501号三套房屋的预告抵押登记无效，注销上述房屋预抵押登记的诉请，属于行政诉讼的受案范围，千禧房地产公司应提起行政诉讼，一审法院以该案不属于民事诉讼的受案范围为由驳回起并无不当。一审法院认为，本案争议的焦点为千禧房地产公司对位于宁夏回族自治区石嘴山市大武口区黄河西街蓝山雅居18幢101号、201号二套房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《中华人民共和国物权法》第二十条第二款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条规定：“买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销、被解除，或者预告登记的权利人放弃债权的，应当认定为物权法第二十条第二款所称的人‘债权’”。本案审理中，千禧房地产公司提交的证据可以证实本案中千禧房地产公司与吴兴忠签订的《石嘴山市商品房买卖合同》、《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》、《〈商品房买卖合同〉补充协议》已被人民法院认定无效，则预告登记亦失效，故吴兴忠、余秀珍已并非涉案房屋预告登记权利人。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条规定：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人；（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可证、施工许可证等相关证据判断；……”。涉案房屋系千禧房地产公司开发建设并于2012年8月取得《商品房预售许可证》，故千禧房地产公司作为房屋权利人对涉案18幢101号、201号房屋享有民事权益。回商银行在涉案房屋上进行抵押预告登记，但该抵押预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，因此，回商银行对涉案房屋虽作了抵押预告登记，但回商银行作为抵押预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的仅是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案诉争房屋办理抵押权登记的请求权，并非对涉案房屋享有现实抵押权，是待房屋建成交付借款人后银行就该房屋设立抵押权的一种预先的排他性保全，故回商银行并非涉案房屋的抵押权人。综上，回商银行的诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十三条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条第一款第一项、第二十六第一款第一项、第二十七条规定，判决驳回回商银行的诉讼请求。案件受理费100元，由回商银行负担。二审中，双方当事人均坚持一审的举证、质证意见。回商银行提交（2016）宁0202民初3908号判决书一份，欲证明千禧房地产公司为融资，将涉案房屋出售给吴兴忠，让其代为融资。吴兴忠持商品房买卖合同和千禧房地产公司出具的收到涉案房屋全款收据向回商银行抵押贷款。大武口区法院经审理认定因千禧房地产公司与吴兴忠签订的合同目的是为向银行抵押贷款套取信贷资金，以合法形式掩盖非法目的，确认合同无效。千禧房地产公司对证明目的不认可。认为涉案房屋一共9套，均以预购商品房形式登记在吴兴忠、余秀珍名下，涉案9套房屋并非购房按揭贷款，是由吴兴忠、余秀珍及其他被上诉人向回商银行及沙湖村镇银行办理的商业贷款，贷款用途为资金流转、种植等。贷款金额共计3400万元，而吴兴忠以现金方式向千禧房地产公司出借700余万元，另以以物抵债的形式提供700-800万元的财物，两项合计1500万元，千禧房地产公司的目的是向吴兴忠、余秀珍借款，而非套取银行资金。科新工贸公司、吴志刚、吴兴忠、雍海霞、吴光亮对该证据的三性无异议，认为该判决书涉及的房屋买卖从合同签订到不动产登记都是由千禧房地产公司操办。千禧房地产公司提交（2018）宁02民终1149号判决一份，欲证明判决在本院认为部分驳回理由是“预告登记已经失效，故千禧房地产公司要求撤销预告登记的请求不予支持。”该判决可以证实涉案房屋抵押权预告登记已被判决认定失效。回商银行对该证据的三性无异议，对证明目的不认可，认为该证据只能证实千禧房地产公司要求确认抵押合同无效被法院依法驳回。科新工贸公司、吴志刚、吴兴忠、雍海霞、吴光亮对该证据的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，认为该证据驳回了千禧房地产公司的撤销申请，在叙述理由部分认为该案的债权债务已消除，所以担保无效。实际上，抵押贷款的债权至今仍在诉讼中，该案理由陈述部分不符合事实，也违反了法律规定。回商银行、千禧房地产公司提交的上述证据均系已生效的法律文书，本院予以采信。根据各方当事人一审提交的证据及在一、二审中的陈述，本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点为千禧房地产公司对涉案两套房屋是否享有排除强制执行的权利。千禧房地产公司与吴兴忠协商，千禧房地产公司将其开发的案涉房屋预告登记在吴兴忠、余秀珍名下，虽然已生效的石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初3908号民事判决认定千禧房地产公司与吴兴忠签订的《〈商品房买卖合同〉备案融资补充协议》、《〈商品房买卖合同〉补充协议》、《石嘴山市商品房买卖合同》目的是为了向银行抵押贷款套取银行信贷资金，以合法形式掩盖非法目的，依法应为无效，但上述债权合同无效的效力并不及于案涉房屋的预告登记。案涉房屋在预告登记期间具有一定的公示公信效力及排他性，回商银行基于该登记效力，与吴兴忠、余秀珍签订金融借款合同并办理了案涉房屋的抵押权预告登记，回商银行已尽到了审慎义务，主观并不存在过错。千禧房地产公司与吴兴忠、余秀珍在签订商品房买卖合同及办理预告登记之后没有及时向房屋产权部门办理正式过户手续，利用案涉房屋预登记期间由吴兴忠、余秀珍向回商银行抵押贷款，其行为违反诚实信用原则，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。千禧房地产公司与吴兴忠、余秀珍为自己的利益，采取恶意串通手段，骗取了银行贷款后，通过诉讼确认其买卖合同及补充协议无效，企图达到抵押合同无效的目的，不正当地阻止抵押条件成就，应视为抵押条件已成就。基于法律规定和本案事实，应当视为案涉抵押权成立，案涉标的物应当继续执行，回商银行的上诉请求本院予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第七条、第四十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2018）宁01民初884号民事判决；二、撤销银川市中级人民法院（2018）宁01执异60号执行裁定书，对（2017）宁01执字第488号案件的执行标的继续执行。一、二审案件受理费200元，由被上诉人石嘴山市千禧房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马明夫审判员 张梅芝审判员 周丽娟 二○一九年九月十一日书记员 张雯雯