山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1356号上诉人（原审原告）：包林涛，男，1966年12月26日出生，汉族，住山东省海阳市。委托诉讼代理人：包凯式，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周华峰，男，1986年11月9日出生，汉族，住江苏省如皋市，现住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：秦文霆，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨念华，北京市炜衡（济南）律师事务所律师。原审被告：海阳富达置业有限公司，住所地山东省海阳市凤城镇凤阳路西首。法定代表人：于明杰，该公司董事长。上诉人包林涛因与被上诉人周华峰、海阳富达置业有限公司（以下简称富达公司）案外人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初1998号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。包林涛上诉请求：1.撤销（2018）鲁01民初1998号民事判决和（2018）鲁01执异127号执行裁定书；2.解除一审法院（2018）鲁01执恢13号对盛龙国际项目（已更名盛龙锦地）A7号楼1单元401号房屋的查封、扣押和执行。事实与理由：一、一审法院依据包林涛与富达公司签订的《商品房预（销）售合同》第二十三条约定，以没有办理备案手续而认定合同未生效是错误的。双方签订的书面买卖合同己经生效，且实际履行。涉案房屋买卖合同是基于富达公司欠包林涛作为唯一股东的自然人独资公司——海阳市云麟建筑有限公司（以下简称云麟公司）的工程款将涉案房屋抵顶给包林涛的。双方签订的房屋买卖合同是真实意思表示，且在签订合同后富达公司将房屋交付给包林涛。二、包林涛依据双方签订的房屋买卖合同，在法院查封之前已经实际占有使用涉案房屋。三、涉案房屋没有办理过户登记手续是因为富达公司原因，而不是包林涛的原因。另补充：一、一审法院将合同有效和合同生效混为一谈，合同有效是指不违反强制性规定，可以发生效力；合同生效是指合同具备一定的要件后便能产生法律上的效力。一是依法成立的合同，自成立时生效；二是法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，自批准、登记时生效；三是双方当事人在合同中约定生效时间的，以约定为准。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条并未规定需要签订生效的书面买卖合同。涉案《商品房预（销）售合同》系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，该合同系合法有效的书面买卖合同，且签订日期在人民法院查封之前。虽然房屋买卖合同第二十三条约定“合同自登记备案之日起生效”，但是根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条第二款规定，包林涛已经支付了购房款（工程抵顶），富达公司出具了收款收据，交付了房屋，已经履行了主要义务，故《商品房预（销）售合同》是合法有效且己生效的书面买卖合同。二、一审法院认定包林涛未证实其在法院查封之前已经实际入住或者合法占有涉案房屋是错误的，没有任何事实和法律依据。一审法院将“实际入住”等同于“合法占有”，占有是指对于物具有事实上的管领力的一种状态，只需要对物产生事实上的支配与控制。包林涛提供的交房通知书和物业费收据等证据足以说明富达公司于2014年1月13日交付了房屋，包林涛对涉案房屋进行了实际控制和管理，是否实际入住则不是房屋占有的必要条件。综上所述，包林涛请求依法排除对涉案房产的执行，有事实和法律依据，请求在查明事实的基础上，依法支持包林涛的上诉请求。周华峰辩称，一、包林涛和云麟公司、富达公司是各自不同的民事主体，富达公司拖欠云麟公司的工程款，还是抵顶云麟公司涉案房产，与案外人包林涛是否是个人债权或个人房产并无关系。二、既然包林涛已签订了商品房预销售合同，按合同的约定合同双方主体应当去相关部门进行登记备案，这是附生效条件的合同，但包林涛并未提交相关的登记备案的证据材料。三、涉案房产在本案首封之前，包林涛在一审中没有提交已经入住或合法占有的相关证据。四、根据周华峰与富达公司诉讼判决结果，周华峰对涉案房产有优先受偿权。综上，请求驳回包林涛的上诉请求，维持一审判决。富达公司未陈述意见。包林涛向一审法院起诉请求：1.撤销（2018）鲁01执异127号执行裁定。2.解除（2018）鲁01执恢13号案件中对盛龙国际项目A7号楼1单元401号房屋的查封、扣押和执行。一审法院认定事实：一审法院在执行申请执行人周华峰与被执行人山东富达装饰工程有限公司、富达公司、于明杰、吴华萍、杨德强、山东富达幕墙有限公司借款合同纠纷一案中，包林涛提出书面异议，一审法院于2018年8月23日作出（2018）鲁01执异127号执行裁定查明，2016年9月18日，山东省高级人民法院对周华峰与富达公司等借款纠纷一案作出（2016）鲁民初63号民事调解书，主要内容为：一、富达公司于调解书发生法律效力之日起15日内一次性偿还周华峰借款本金10300万元及利息；二、周华峰对富达公司的位于海阳旅游度假区凤凰南路、湿地公园东的盛龙锦地A7、A8、A13、A14、A20、A28、A29、A30、A31、A38、A39、A40、A41，B2、B3、B5、B6、B8、B9、B11号房屋（包括涉案房产）享有抵押权，有权对上述房屋双方协商折价转让、拍卖、变卖所得的价款在本协议周华锋享有的债权范围内享有优先受偿权；三、富达公司、于明杰、吴华萍、杨德强和富达幕墙公司对富达公司在本协议第一条项下的债务承担连带清偿责任；四、富达公司于调解书发生法律效力之日起15日内处理完毕涉案抵押物的登记备案事宜，以确保周华峰实现抵押权，优先受偿。逾期未处理完毕的，周华峰申请强制执行涉案查封物。该调解书生效后，富达公司等均未履行义务，周华峰申请执行，一审法院予以立案执行，案号为（2016）鲁01执字855号。执行过程中查明，2016年5月24日，济南市历下区人民法院作出（2016）鲁0102民初3197、3198号协助执行通知书，首次查封富达公司名下位于海阳市旅游度假区××号盛龙锦地的132套房产（包括涉案房产）。因济南市历下区人民法院未将涉案房产移交执行，一审法院于2017年4月5日作出（2016）鲁01执855号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。2017年11月20日，济南市历下区人民法院将包含A7-401号房产在内的富达公司名下的67套房产移送执行。2018年4月2日，一审法院作出（2018）鲁01执恢13号裁定书，裁定拍卖上述67套房产。包林涛为云麟公司的法定代表人。2011年，云麟公司与富达公司签订建设工程施工合同、专项工程施工合同（以下均简称施工合同），约定由云麟公司负责富达公司有关土建工程。工程完工后，富达公司未能结算全部工程款。2014年1月13日，云麟公司向富达公司出具承诺书，约定将A7-401号房产抵顶给包林涛，房屋价款折抵富达公司应付给云麟公司的工程款，并约定除工程质保金之外的工程款抵顶不足房屋价款额，所欠房屋余款由包林涛在该房屋交房之前交齐，否则该房屋由富达公司无偿收回。同日，包林涛与富达公司签订商品房认购协议书，约定由包林涛认购海阳市度假区盛龙国际A7-401号房产，建筑面积137.29平方米，总价款93.7553万元。该协议书约定，富达公司应通知包林涛在指定时间签署《商品房买卖合同》，包林涛应当在收到通知时15天之内签订《商品房买卖合同》。正式购房合同以烟台市房产管理局印制的《商品房买卖合同》为标准。同日，富达公司出具交房通知书，将房产交付包林涛。随后，包林涛装修入住，并缴纳物业费。（2018）鲁01执异127号执行裁定认为，建筑施工合同系云麟公司与富达公司之间签订并履行的，包林涛仅系云麟公司股东，包林涛、云麟公司以及富达公司之间是各自不同的民事主体。无论富达公司拖欠云麟公司的工程款，还是富达公司抵顶云麟公司的涉案房产，均不能当然地视为包林涛的个人债权或者个人房产。案外人包林涛仅与富达公司签订商品房认购协议书，但并未签订商品房书面买卖合同，案外人以已签订商品房认购协议书和实际装修入住为由，主张排除执行的请求，不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定。包林涛对（2018）鲁01执异127号执行裁定不服，提起本案诉讼。一审法院认为，双方争议焦点为包林涛对涉案房屋是否具有排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，包林涛主张其具有排除执行的民事权益，并提交了承诺书、商品房认购协议、建筑施工合同、收款收据、商品房预（销）售合同。但根据其提交的商品房预（销）售合同第二十三条约定：“本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效”。但包林涛未提交该商品房预（销）售合同登记备案的证据材料，2016年5月24日，济南市历下区人民法院首次查封涉案房产前包林涛亦未办理涉案合同备案登记，故包林涛与富达公司在人民法院查封之前签订的书面买卖合同并未生效；包林涛提供的证据亦不能证实其在法院查封之前已实际入住或合法占有涉案房屋。包林涛的主张不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定。且根据2016年9月18日（2016）鲁民初63号民事调解书，周华锋对涉案房屋亦享有优先受偿权；故包林涛对涉案房屋并不具有排除执行的民事权益，其要求撤销（2018）鲁01执异127号执行裁定，解除对盛龙国际项目A7号楼1单元401号房屋的查封、扣押和执行的诉讼请求，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十三条第（二）项之规定，判决：驳回包林涛的诉讼请求。一审案件受理费13176元，由包林涛负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。包林涛向本院提交以下证据，第一组证据：1.海阳市人民法院受理案件通知书；2.起诉状；3.基本建设工程造价审计报告。证明：富达公司与云麟公司存在建筑工程施工合同纠纷，已在法院立案审理，富达公司尚欠云麟公司工程款，抵顶包林涛案涉房屋的购房款属实。第二组证据：1.装修费用明细单；2.钥匙交接明细表；3.业主入住验收表。证明：包林涛在法院查封前已对案涉房屋进行了装修、实际管理和控制。对包林涛提交的上述证据，周华峰认为：第一组证据不属于新证据，按照证据规定四十一条，包林涛一审中就应当提交，该组证据与本案无关，双方的债权债务是否结清，应当有结算报告和发票，一审法院查明的包林涛提交的建设工程合同，并没有竣工证明，不能证明云麟公司与富达公司之间存在债权债务，另外该证据也涵盖了亚沙运动会专用停车场工程、建国饭店地下室土建工程，一审中包林涛并没有提交竣工结算证据，因此一审法院对富达公司是否欠包林涛工程款的相关主张没有采信。第二组证据不属于新证据，包林涛一审中就应当提交。对装修费用单据真实性有异议，没有提交装修材料供货单位出具的装修费用发票，还应当提交相关购货合同及支付装修款的银行流水单据，无法证明是用于本案房屋装修。对钥匙交接明细真实性有异议，没有落款单位海阳市中远物业服务公司公章。对入住验收表真实性有异议，入住验收表的内容与生活经验不符，水表、电表读数均没有记载，此外结合一审质证意见，包林涛在一审中只提交了2017.4.22-2018.4.22物业费单据，恰恰证明了入住是在法院首封日期之后。本院对上述第一组证据的真实性予以认定，但该组证据仅能证明云麟公司起诉的事实，至于富达公司与云麟公司之间是否存在建设工程施工合同关系以及云麟公司是否欠付工程款及欠付数额，需待人民法院作出生效判决予以确认；第二组证据无相关单位和人员签章，不符合证据形式要件，真实性和关联性均无法认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是包林涛对涉案房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。涉案房产现仍登记在富达公司名下，包林涛作为案外人对涉案房产主张权利，主要理由是以房抵债，即富达公司以涉案房产抵顶欠付云麟公司的工程款，但在完成不动产法定登记之前，该以房抵债行为并不能产生针对涉案房产的物权期待权，不足以形成优先于周华峰抵押权的权益。况且，富达公司与云麟公司之间是否存在真实的债权债务关系、涉案房产抵顶及交付等事实，仍然存疑：第一，富达公司与云麟公司签订的《建设工程施工合同》对签订日期、开竣工日期、合同价款等约定不明，且未提交竣工结算证据，虽然二审中包林涛提交云麟公司起诉富达公司的起诉状及人民法院受理材料，但富达公司实际是否欠付云麟公司工程款及欠付具体数额均缺乏充足证据证明。且2014年1月13日云麟公司出具的承诺书中载明：“如我方除工程质保金之外的工程款抵顶不足房屋价款额，所欠房屋余款由包林涛在该房屋交房前交齐，否则该房屋由海阳富达置业有限公司无偿收回。”更进一步说明富达公司欠付工程款事实不清。第二，包林涛作为云麟公司股东，与云麟公司不是同一民事主体，未提交其与云麟公司之间存在债权债务关系的证据，即包林涛受让涉案房产缺乏权利基础。第三，包林涛与富达公司签订的《商品房预（销）售合同》第二十三条约定：“本合同自双方签订之日起30日内，由出卖人和买受人持合同到房产管理部门办理合同登记备案，合同自登记备案之日起生效”，但包林涛未提交登记备案的证据材料。第四，包林涛提交的装修费用明细清单、业主入住验收表、钥匙交接明细表，无相关单位、人员签章，真实性无法认定，且不足以证明装修材料是用于本案房产，故无法认定包林涛在人民法院查封之前已合法占有涉案房产。因此，根据现有证据，包林涛主张对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，依法不能成立。综上所述，包林涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13176元，由包林涛负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年九月二十五日法官助理刘小玉书记员董俊杰