吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终1395号上诉人（原审原告）：赵虎，男，1979年2月26日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：魏庆田，敦化市金成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吴长州，男，1961年9月25日出生，汉族，无职业，住吉林省敦化市。委托诉讼代理人：何永存，吉林敦诚律师事服务所律师。被上诉人（原审被告）：敦化市天域市。法定代表人：王瑞成。委托诉讼代理人：王桂芝，吉林敦城律师服务所律师。被上诉人（原审被告）：敦化市。法定代表人：栾国艳。委托诉讼代理人：王延君，吉林敦诚律师服务所律师。上诉人赵虎因与被上诉人敦化市天域市政工程有限公司、吴长州、敦化市天然砂石销售有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服敦化市人民法院（2019）吉2403民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵虎上诉请求：1、依法撤销敦化市人民法院（2019）吉2403民初1053号民事判决书，支持上诉人的诉讼请求，依法改判或发回重审；2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院划分责任错误，根据侵权责任法规定，本案不存在故意和重大过失，只是一般过失，雇主应承担全部责任，不应划分责任，假如划分责任，原告也只能是10%的责任；二、一审法院认定误工工资为农民标准是错误的，原告的工种是瓦工，是建筑业，且原告每天工资是260元，且2017年建筑业瓦匠大工工资众所周知也是260元/日，今年已涨到300元/日，因此本案工资应以260元/日为准；三、被上诉人天然砂石销售有限公司和被上诉人天域市政公司应承担连带赔偿责任。吴长州辩称，本案是一起提供劳务者受害劳务纠纷案件。赵虎作为提供劳务者在提供劳务过程中存在重大过失应承担相应责任，原审判决赵虎承担40%的责任，有事实依据符合本案案件事实。赵虎的工种系临时性季节性工种，应当适用无固定工资收入的人员比照居民服务业的相关标准，或者是按照农民的上一年度收入标准计算误工，因此原审判决误工的标准也是符合法律规定。赵虎与吴长州形成提供劳务者法律关系，敦化市天然砂石销售有限公司及敦化市天域市政工程有限公司与赵虎不存在任何法律关系。因此原审判决认定法律关系、事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审判决。敦化市天域市政工程有限公司辩称，同意吴长州的答辩意见。另外，赵虎在本案件中存在着重大过错，他有一定的过错责任，一审法院认定承担40%比较适当。其实他本人的过错应该占主要责任，但考虑其因为是伤者，所以酌情考虑自己承担40%，由雇主承担60%，这也是符合人性化角度考虑的，所以，一审判决相对公正。天域市政公司跟吴长州没有法律关系，我们不认识吴长州，他与我公司无关联，那么我公司没有承担连带责任的义务，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，责任划分适当，请驳回上诉人的上诉请求。敦化市天然砂石销售有限公司辩称，答辩意见同吴长州意见一致，另外，赵虎的主张前后矛盾，在事实与理由当中最后一句话，本案不应划分责任，并且工资应以去年及今年的现实情况计算。那么到底主张是去年的，还是今年的，这主张模糊也矛盾。敦化市人民法院判决由吴长州承担赔偿责任，驳回了赵虎的诉讼请求是正确的，上诉人的上诉请求不能成立，请求人民法院依法驳回其诉讼请求。赵虎向一审法院起诉请求：要求三被告连带给付原告门诊费、鉴定费、伤残赔偿金、误工费、护理费、伙食补助费及精神损害抚慰金合计97877.94元，诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年7月28日，原告经人介绍来到砂石公司包给吴长州的工地从事抹灰工作，每天工资260元，现金支付，且提供食宿。2018年8月23日，原告在抹灰的时候搭架子，在搭第二层架子的过程中没有看清脚下扑空从脚手架上摔下来，随即被送往敦化市中医院治疗,经诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。2018年10月9日原告申请劳动仲裁,仲裁机构不予受理。原告没有饮酒，没有故意和重大过失，应由被告承担全部责任。市政公司将工程发包给没有资质的砂石公司，砂石公司将工程又发包给没有资质的吴长州，市政公司与砂石公司应当承担连带责任。原告的误工标准应按每天260元计算。一审法院认定事实：吴长州雇佣赵虎在其承包的敦化市额穆镇幼儿园工程中从事大门柱子抹灰，2018年8月23日，赵虎自认在搭架子过程中未看清脚下扑空从将近2米高脚手架上摔下来，随即被送往敦化市中医院治疗,住院29天，花费医疗费18360.63元（吴长州已垫付），经诊断为左侧跟骨粉碎性骨折。吴长州为农业户口。赵虎的伤情经吉林延平司法鉴定所鉴定结论为：十级伤残、误工期限240日、一人护理90日，因赵虎本次损伤在已评残的情况下，不宜再支持后续治疗费。赵虎花费鉴定费1900元（其中后续治疗费的鉴定费为600元）、赵虎鉴定时拍片花费门诊费167.14元。2018年10月9日，赵虎确认与砂石公司是否存在劳动关系向敦化市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，敦化市劳动人事争议仲裁委员会向赵虎出具一份不予受理案件通知书，认定赵虎所诉的请求事项不属于本委受理范围,本委依法不予受理。赵虎于2019年4月15日向敦化市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于当日出具工伤认定申请不予受理决定书。赵虎受伤后，吴长州已经给赵虎垫付医疗费18360.63元，吴长州又给赵虎支付生活费1万元。市政公司将中标工程中其中的敦化市贤儒镇学校和敦化市额穆镇幼儿园工程中的土方、排水、水隐、边沟、水泥混凝土、围墙、围栏工程全部分包给砂石公司，赵虎施工的敦化市额穆镇幼儿园大门柱子抹灰工程系市政公司中标之外的工程，由吴长州承包。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任”。本案中赵虎受雇于吴长州在从事雇佣活动中遭受人身损害,吴长州在赵虎提供劳务时，没有尽到安全保障义务，应当对赵虎的人身损害承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的,依照民法通则第一百三十一条的规定,可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害,受害人只有一般过失的,不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时,受害人有重大过失的,可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”。本案中，赵虎作为完全民事行为能力人，在提供劳务过程中未尽到注意义务，导致自己受伤，赵虎对于自身的损害发生也有过错，应当承担40%的责任，吴长州应当承担60%的责任。赵虎要求砂石公司及市政公司承担连带赔偿责任，因其未向本院提供证据证明其施工的敦化市额穆镇幼儿园大门柱子抹灰工程系市政公司中标之内的工程，也没有提供证据证明赵虎施工的工程是砂石公司承包给吴长州的，因此赵虎应当承担举证不能的法律后果。赵虎主张的门诊费167.14元、伤残赔偿金25900元（12950元×20年×10%）、护理费12610.80元（90天×140.12元/天）、伙食补助费2900元（29天×100元/天），经审查，均属于合理费用，有事实和法律依据，予以支持。赵虎主张的鉴定费1900元，因鉴定结论中记载因赵虎本次损伤在已评残的情况下，不宜再支持后续治疗费，因此后续治疗费的鉴定费600元应由赵虎承担。赵虎主张误工费标准按每天260元计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的,误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的,误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的,按照其最近三年的平均收入计算;受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的,可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中赵虎无固定收入，赵虎也未能举证证明其最近三年的平均收入状况,因此依据上述规定，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。因赵虎自认其职业为瓦工，按照《吉林省高级人民法院关于二○一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》的规定，居民服务业的标准为140.12元/日，吴长州认可赵虎的误工费标准按照《吉林省高级人民法院关于二○一八年度人身损害赔偿执行标准的通知》中农、林、牧、渔业农民标准141.10元/日给付，吴长州认可的141.10元/日高于140.12元/日，因此赵虎的误工标准应按141.10元/日计算。赵虎主张的精神损害抚慰金2000元，本院认为过高，结合赵虎的伤残等级、伤情等情况，酌情支持1000元。综上，原告的合理损失为：门诊费167.14元、伤残赔偿金25900元（12950元×20年×10%）、护理费12610.80元（90天×140.12元/天）、伙食补助费2900元（29天×100元/天）、鉴定费1300元、误工费33864元（240天×141.10元/日）、精神损害抚慰金1000元，合计77741.94元。因吴长州已经给赵虎垫付医疗费18360.63元，吴长州又给赵虎支付生活费1万元，因此吴长州应赔偿赵虎29300.91元【（77741.94元+垫付医疗费18360.63元）×60%-1万元-18360.63元】。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条第一款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第一款（一）项、第八条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决:一、吴长州于本判决生效之日起赔偿赵虎29300.91元；二、驳回赵虎的其他诉讼请求。案件受理费2247元，减半收取1123.50元，由赵虎负担786.45元，由吴长州负担337.05元。本院经审理对一审认定的事实予以确认。赵虎二审自认其每年五月至十一月中旬从事建筑工作，其余时间回家放羊。本院认为，赵虎作为完全行为能力人且经常从事建筑工作的人员，在工作中对在脚手架上工作应尽到谨慎注意义务，赵虎未注意安全导致事故发生，故一审认定赵虎自己承担40%的责任并无不当。赵虎在施工砂石公司承包的额穆镇幼儿园工程中受伤，现砂石公司提供的《工程承包合同书》中包括围墙、围栏，无法明确确认发生事故门柱是否包括在工程中，且砂石公司亦陈述发生事故的门柱工程为额穆镇幼儿园与砂石说明的增项，砂石公司将工程给了吴长洲。综合以上情况，应认定涉案门柱抹灰工程应为吴长洲从砂石公司承包的工程。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人指导或者应当指导接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，砂石公司将工程发包给不具备安全生产条件的吴长洲个人，应承担连带责任。砂石公司的营业执照中记载其经营范围中包括建筑工程服务，故赵虎主张市政公司违法转包，无事实与法律依据，本院不予支持。赵虎受伤时从事的为瓦工工作，应为建筑业，虽吴长洲与赵虎约定每日工资为260元，但该收入存在季节性及不确定性，且无证据证明赵虎日工资260元为赵虎的固定收入，故赵虎在从事瓦工工作阶段，应按照建筑业日平均工资标准计算误工损失。赵虎受伤时从事的是瓦工工作，但其自认其五月至十一中旬从事瓦工工作，其余时间在家放羊，根据吴长洲雇佣赵虎从事的工作、赵虎自认的从事瓦工时间及当地建筑业施工期等综合认定，赵虎误工期中70天以建筑业计算、剩余170天按照农、林、牧、渔业日工资标准计算。一审认定误工损失不当，本院予以调整，赵虎的误工损失为36384元（177.10元/日×70日+141.10元×170天）。赵虎的损失为97622.57元（医疗费18360.63元+门诊费167.14元+残疾赔偿金25900元+护理费12610.80元+住院伙食补助费2900元+鉴定费1300+误工费36384元），应获得赔偿数额为31212.91元（97622.57元×60%+精神损害抚慰金1000元-10000元-18360.63元）。综上所述，赵虎的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第三项规定，判决如下：一、维持敦化市人民法院（2019）吉2403民初1053号民事判决第二项；二、变更敦化市人民法院（2019）吉2403民初1053号民事判决第一项为吴长州于本判决发生法律效力之日起三日内赔偿赵虎31212.91元；三、敦化市天然砂石销售有限公司对吴长州赔偿的31212.91元承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1123.50元，二审案件受理费2247元，合计3370.50元，由吴长州负担870元，由赵虎负担2500.50元。本判决为终审判决。审判长 宋 丹审判员 李照令审判员 张 丽二〇一九年九月二十六日书记员 金慧敏