舟山市定海区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0902刑初231号 公诉机关舟山市定海区人民检察院。 被告人蒲婉，女，1992年2月23日出生于四川省西充县，汉族，大专文化，无业，户籍地四川省西充县，住广东省深圳市宝安区。因涉嫌非法经营罪于2019年3月27日被决定并宣布刑事拘留，次日被执行刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人杨继江，浙江泽大（浙江自贸区）律师事务所律师。 被告人史嘉麒，男，1987年9月12日出生于吉林省长春市，汉族，中专文化，船员,家住吉林省长春市南关区。因涉嫌非法经营罪于2019年4月7日被刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人王良平，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 被告人杨锐新，男，1988年3月26日出生于广东省普宁市，汉族，初中文化，无业，户籍地广东省普宁市，暂住广东省广州市番禺区。因涉嫌非法经营罪于2019年3月28日被决定并宣布刑事拘留，后羁押于广州市番禺区看守所，同月30日被执行刑事拘留，同年5月1日被逮捕。现羁押于舟山市定海区看守所。 辩护人韩泽峰，浙江合飞律师事务所律师。 被告人杨某1，男，1983年9月18日出生于浙江省台州市，汉族，大学文化，快递员，家住浙江省台州市椒江区。因涉嫌非法经营罪于2019年4月17日被刑事拘留，同年5月23日被变更为取保候审。现在原籍。 辩护人何丽琴，浙江法进律师事务所律师。 被告人杨某2，男，1973年6月7日出生于山东省平邑县，汉族，小学文化，务工，户籍地山东省平邑县，现住上海市浦东新区。因涉嫌非法经营罪于2019年6月19日被取保候审。现在居住地。 辩护人刘占红，浙江泽大（舟山）律师事务所律师，由舟山市定海区法律援助中心指派。 舟山市定海区人民检察院以舟定检公诉刑诉(2019)180号起诉书指控被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2犯非法经营罪，于2019年8月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。舟山市定海区人民检察院指派检察员夏海滨、检察官助理杨群永出庭支持公诉。被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2及辩护人杨继江、王良平、韩泽峰、何丽琴、刘占红到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明：2018年10月以来，被告人蒲婉在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从上家被告人史嘉麒、杨锐新及“林某”、微信名“瘦”、“放羊的狼”等人处购入加热不燃烧卷烟（又称烟弹），并通过微信、支付宝、银行账户转账等方式向上家支付货款，再通过本人使用的微信、闲鱼网店将加热不燃烧卷烟予以加价销售。被告人蒲婉非法经营数额共计人民币473310元。 2018年以来，被告人史嘉麒在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过本人从国外随船携带、向他人购买、让他人代为购买等方式采购加热不燃烧卷烟，再通过微信、淘宝网店等方式予以加价销售，并通过微信、支付宝等收取货款，销售卷烟价值人民币333190元。公安机关从被告人史嘉麒处查获加热不燃烧卷烟56条，货值人民币17600元。被告人史嘉麒非法经营数额共计人民币350790元。 2019年以来，被告人杨锐新在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信联系、送货上门等方式向被告人蒲婉销售加热不燃烧卷烟，以微信、银行转账等方式收取货款共计人民币195750元。同年3月27日，公安机关从被告人杨锐新处查获卷烟632条，货值人民币92476元。被告人杨锐新非法经营数额共计人民币288226元。 2018年以来，被告人杨某1、杨某2在明知被告人史嘉麒非法销售加热不燃烧卷烟的情况下，仍通过接收、运送、打包、寄递等方式分别帮被告人史嘉麒予以销售，其中被告人杨某1已代寄及被查扣的加热不燃烧卷烟共计602条，货值人民币196680元；被告人杨某2已代寄的加热不燃烧卷烟共计396条，货值人民币130680元。 2019年6月18日，被告人杨某2主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实。 案发后，公安机关从被告人蒲婉处扣押手机1部、组装电脑1台、加热不燃烧卷烟“HEETS”443条76盒、“Marlboro”40条27盒、“MC”18条8盒、“Fiit”37条19盒等物；从被告人史嘉麒处扣押手机1部、加热不燃烧卷烟“HEETS”8条、“Marlboro”48条、加热不燃烧烟草制品加热器“IQOS”8台、加热不燃烧烟草制品加热器“glo”2台等物；从被告人杨锐新处扣押人民币123100元、手机3部、双喜1906牌卷烟72条、芙蓉王牌卷烟560条等物；从被告人杨某1处扣押手机1部、加热不燃烧卷烟“HEETS”4条、“Marlboro”28条等物；从王某处扣押被告人史嘉麒预付的购买加热不燃烧卷烟款人民币7000元。 本院审理期间，被告人蒲婉、史嘉麒、杨某1、杨某2分别退出违法所得人民币20000元、20000元、280元、400元，被告人杨锐新退出违法所得人民币15000元（从其扣押款中予以抵缴）。 上述事实，被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2在开庭审理过程中亦无异议，且有物证银行卡、手机、台式电脑、加热不燃烧烟草制品加热器、证人朱某、周某1、周某2、杨某1、于某、黄某、杨某2、王某证言、辨认笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、委托保管清单、电子证物检查笔录、银行账户交易明细、聊天记录、微信交易记录、支付宝交易记录、淘宝交易记录、舟山市烟草专卖局案件线索移送函、调查报告、鉴定聘请书、烟草专卖品检验委托书、委托检验样品清单、浙江省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、鉴定意见通知书、浙江省烟草专卖局证明、涉案烟草专卖品价格证明管理小组会议纪要、广东省烟草专卖局复函、文件、烟草专卖局协查复函、浙江省行政事业单位（社会团体）资金往来结算票据、户籍证明、到案经过、临时羁押证明、电子数据刻录光盘、情况说明等证据予以证实，足以认定。 本院认为：被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，单独或共同非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新属情节特别严重，被告人杨某1、杨某2属情节严重，五被告人的行为均已构成非法经营罪，部分属共同犯罪。公诉机关起诉指控的罪名成立。非法经营犯罪行为包含销售以及以销售为目的的购买、运输、存储等环节，行为人实施其中任意一个环节即视为犯罪既遂，且公诉机关系按被告人蒲婉购买的加热不燃烧卷烟数额认定其非法经营的数额，故对被告人蒲婉辩护人提出的从被告人蒲婉处查扣的加热不燃烧卷烟应认定为犯罪未遂的辩护意见，本院不予采纳。被告人蒲婉辩护人提出被告人蒲婉系从犯的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人杨锐新及辩护人提出被告人杨锐新系从犯的辩解及辩护意见，经查，被告人杨锐新在销售加热不燃烧卷烟过程中积极联系买家、送货、收取货款并存储卷烟，且在案证据无法证明其有其他同案犯。对上述辩解及辩护意见，本院不予采纳。对被告人杨某1、杨某2辩护人提出被告人杨某1、杨某2系从犯的辩护意见，经查，被告人杨某1、杨某2并非仅代寄加热不燃烧卷烟，还积极参与接收、运送、打包等其他环节，二人在共同犯罪中并非起次要或辅助作用，不应认定为从犯，但可予以酌情从轻处罚。对上述辩护意见，本院不予采纳。被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1到案后如实供述自己的罪行，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人杨某2犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，且自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2均积极退出违法所得，可酌情从轻处罚。被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2辩护人要求对五被告人从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合被告人杨某1、杨某2的犯罪事实、性质及情节，可对二被告人适用缓刑。被告人杨某1、杨某2辩护人要求对二被告人适用缓刑的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出以非法经营罪分别判处被告人蒲婉、史嘉麒、杨锐新、杨某1、杨某2有期徒刑五年六个月至六年、有期徒刑五年至五年六个月、有期徒刑五年、有期徒刑二年六个月至三年、有期徒刑一年六个月至二年且各并处罚金的量刑建议，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人蒲婉犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年三月二十七日起至二○二四年九月二十六日止。） 二、被告人史嘉麒犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币六万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年四月七日起至二○二四年六月六日止。） 三、被告人杨锐新犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（此款限判决生效后一个月内缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年三月二十八日起至二○二四年三月二十七日止。） 四、被告人杨某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币一千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 五、被告人杨某2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一千元（此款限判决生效后一个月内缴纳）； （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 六、扣押在案的违法所得人民币五万五千六百八十元及作案工具手机、台式电脑、加热不燃烧烟草制品加热器，予以没收；涉案加热不燃烧卷烟等由扣押机关依法处置。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省舟山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  黄 燕 人民陪审员  孙央青 人民陪审员  郭丽素 二〇一九年九月二十五日 书 记 员  张岚岚 附： 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和年满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。