北京市西城区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0102民初9546号原告：北京市北冰洋食品公司，住所地北京市东城区永外安乐林路22号。法定代表人：李奇，董事长。委托诉讼代理人:学攀，女，北冰洋（北京）饮料食品有限公司员工。委托诉讼代理人:张锐利，北京惠行律师事务所律师。原告：北冰洋（北京）饮料食品有限公司，住所地北京市大兴区。法定代表人：李奇，董事长。委托诉讼代理人:张冬雪，女，北冰洋（北京）饮料食品有限公司员工。委托诉讼代理人:张锐利，北京惠行律师事务所律师，特别授权。被告：济南北冰洋啤酒有限公司，住所地山东省济南市历城区二环东路3966号东环国际广场2-2804-B3室。法定代表人：邹蒙蒙，总经理助理。委托诉讼代理人：张立庆，男，济南北冰洋啤酒有限公司员工。被告：山东北冰洋啤酒有限公司，住所地山东省德州市齐河县华店镇宋庄村1号。法定代表人：蒲新年，财务助理。委托诉讼代理人：张立庆，男，济南北冰洋啤酒有限公司员工。原告北京市北冰洋食品公司（以下简称北冰洋食品公司）、原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司（以下简称北冰洋饮料公司）与被告济南北冰洋啤酒有限公司（以下简称济南北冰洋公司）、山东北冰洋啤酒有限公司（以下简称山东北冰洋公司）不正当竞争纠纷一案，本院于2019年2月2日受理后，依法适用普通程序，于2019年7月12日公开开庭进行了审理。原告北冰洋食品公司委托诉讼代理人学攀、张锐利，原告北冰洋饮料公司委托诉讼代理人张冬雪、张锐利，被告济南北冰洋公司、被告山东北冰洋公司共同委托诉讼代理人张立庆到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告北冰洋食品公司、原告北冰洋饮料公司向本院提出诉讼请求：1.判令济南北冰洋公司停止不正当竞争行为，即立即停止在其生产、销售的汽水产品上使用与北冰洋“桔味汽水”易拉罐饮料包装装潢近似的涉案包装、装潢，销毁现存产品；2.判令山东北冰洋公司停止不正当竞争行为，即立即停止在其生产的汽水产品上使用与北冰洋“桔味汽水”易拉罐饮料包装装潢近似的涉案包装、装潢，销毁现存产品；3.判令二被告连带赔偿原告经济损失及合理开支共计1029200元，其中经济损失1000000元，为制止侵权的合理开支29200元，包括公证费9200元、律师费20000元；4.判令济南北冰洋公司在《齐鲁晚报》《北京日报》上刊登声明，消除影响；5.判令山东北冰洋公司在《齐鲁晚报》《北京日报》上刊登声明，消除影响；6.被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告变更第三项诉讼请求为：3.判令二被告连带赔偿原告经济损失及合理开支共计1031500元，其中经济损失1000000元，为制止侵权的合理开支31500元，包括公证费11500元、律师费20000元。事实与理由：原告北京市北冰洋食品公司的前身是建于1936年的北平制冰厂，1949年收归国有，1950年改名为北京市食品厂，并开始注册“北冰洋”文字商标以及雪山白熊的图形商标，1980年，改制成立北京市北冰洋食品公司。改制后的北京市北冰洋食品公司从1986年、1994年、1998年即开始在32类商标类别中分别注册北冰洋图形商标、图文组合商标及文字商标。经过多年的发展、演变，形成目前使用的第9729795号北极熊与冰源图形商标、第9729794号北冰洋中文文字商标及第9729793号北冰洋英文字体商标。北冰洋系列商标，经过几十年的持续使用、宣传，已经具有了极高的品牌知名度及市场价值。北冰洋汽水诞生于上世纪50年代，有着悠久的历史、辉煌的销售业绩、骄人的市场占有率和产品美誉度，有着极高的品牌影响力，成为一代人不可磨灭的记忆。毛主席时代，北冰洋汽水是国宴指定饮品。2011年，北冰洋汽水在经历停产后复出。原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司即为了北冰洋的复出上市而于2011年7月设立，并且于2017年8月获得高新技术企业证书。2012年9月，原告北京市北冰洋食品公司将第9729793、9729794、9729795号注册商标授权原告北冰洋饮料公司使用，授权期限20年，按营业收入的2%按月缴纳商标使用费。经过周密的策划、斥巨资研发改进、更新设备、大规模推广宣传，北冰洋汽水复出后再次创造了销售奇迹。为了解决玻璃瓶汽水退瓶不便以及携带不便等缺陷，北冰洋适时推出了易拉罐产品，市场销量猛增，而且呈逐年上涨趋势。经过原告持续地营销和推广，加上易拉罐产品的运输便利性，北冰洋易拉罐汽水的销售范围已覆盖全国大部分的省份和自治区，截止2018年，销售范围已覆盖185个城市，并且己出口多个国家。市场占有率位居同行业前列。北冰洋汽水于2014年5月被北京老字号协会评为第一批北京老字号最具代表性产品、1992年起多次在全国消费品市场占有率调查的同类产品中居前三位。北冰洋商标分别于1992年、2015年多次被北京市工商局评为北京市著名商标；原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司于2013年被中国饮料工业协会授予“中国饮料业老品牌复苏企业”荣誉证书、于2016年被中国食品工业协会授予“2014-2015年度全国食品工业优秀龙头食品企业”荣誉称号。诸如此类的荣誉不胜枚举。2018年5月，原告在北京市大兴区黄村镇黄村桥农贸市场发现被告生产销售的“桔味汽水”易拉罐产品使用了与原告北冰洋汽水易拉罐系列产品极为近似的包装装潢，无论从设计风格、底色、配色、构图、字体、元素、商标位置、形状等方面均极为近似，极易引起消费者混淆和误认。而且，被告在其注册商标“BEIBINGYANG”文字上方，刻意添加与北冰洋注册商标中白熊近似的图形，而且，被告在进行大规模促销宣传活动中，突出使用“北冰洋”字样，其攀附及故意混淆、误导的主观意图非常明显。2018年6月，原告接到济南市经销商投诉，称今年在市场上出现了济南北冰洋公司生产的“桔味汽水”，外观设计与北冰洋极为近似，消费者很难辨别，该产品出现后，造成北冰洋产品销量大幅下降。被告生产的涉案产品在北京、山东等地大肆推广宣传、低价销售，其侵权行为严重侵害了原告的合法权益，不仅给原告造成了很大的经济损失，而且损害了北冰洋的产品声誉。被告的行为构成不正当竞争。另外，济南北冰洋公司于2014年4月8日成立，股东是两个自然人，张立庆和王桂瑕；山东北冰洋公司于2016年11月14日成立，股东包括济南北冰洋啤酒有限公司、济南白马山啤酒厂（成立于2015年10月15日，投资人王桂瑕）、蒲新年；而曾经在上世纪八十年代有一定知名度的北冰洋啤酒是济南啤酒集团的产品，与本案二被告没有任何关系。而二被告在企业名称中将原告的企业字号及注册商标“北冰洋”作为字号使用，同时又生产销售“桔味汽水”，使用与原告的北冰洋汽水极为近似的包装装潢，误导公众，其行为违反了《中华人民共和国商标法》第五十八条的规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。而且，本案原告对“北冰洋”字号享有在先权，而且原告的企业名称属于《反不正当竞争法》第六条中所指的“有一定影响的企业名称”，而被告使用与原告完全相同的企业字号，生产、销售与原告同类商品，足以使相关公众对商品来源产生混淆，因此，其行为也违反了《反不正当竞争法》第六条的规定。故原告诉至法院。被告济南北冰洋公司辩称：不同意原告的全部诉讼请求。1.被告的商品与原告商品包装、装潢不近似，不会造成混淆，不会引起误导，被告产品的主要元素是罐颈部的字是济南北冰洋公司的公司全称，正中央的汉字是桔味汽水，而不是北冰洋，中部使用的“BEIBINGYANG”是该公司的商标，点缀的小动物是海豹，自该公司的多款产品中均有使用，罐子底部是冰山，该公司也在其他产品中均有使用；罐子的结构及构图是参照行业惯例设计的，并非原告的专利，原告的证据一显示原告方的颈部广告语是“真橙义，够桔气，还是北冰洋桔味汽水”，商品名是“北冰洋”，点缀图案白色熊，下方是一个钻石，不是冰川；2.被告没有不正当竞争的故意，没有攀附原告的商誉，被告的设计是委托专业广告公司的，2014年4月济南北冰洋公司的名称是啤酒有限公司，而非食品有限公司，而且被告的前身是白马山啤酒有限公司，北冰洋的名字是由济南的方言“倍儿冰凉”转化而来的；3.原告的产品已经停止销售两年之久，现在的包装和原来的差别很大。4.原告的包装装潢不具有显著性，依据反不正当竞争法司法解释的规定，受保护的商品包装装潢应当有显著性，原告的包装缺乏显著特征，不应予以保护。被告山东北冰洋公司辩称：1.山东北冰洋公司仅是受托加工的生产商，济南北冰洋公司委托山东北冰洋公司生产，山东北冰洋公司作为生产方审核了相关的厂家资质、包装。2.山东北冰洋公司认为辨别商品从以下三方面进行：厂家、商标和商品名称。生产前山东北冰洋公司已经查实涉案商品以上三方面均是合法的，所以才投入生产。如果山东北冰洋公司侵权，那其他环节的主体也应承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告北冰洋食品公司、北冰洋饮料公司为支持其诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、侵权产品外观图片及原告北冰洋产品图片（对比）；证据二、被告企业宣传资料中的产品图片。原告提交证据一、证据二共同用以证明被告生产销售的“桔味汽水”易拉罐包装装潢与原告北冰洋汽水包装装潢高度近似。证据三、侵权产品包装箱图片及原告产品包装箱图片，证明被告生产销售的汽水产品，在中国食品招商网及中国饮料招商网上推广宣传，其包装箱也与原告产品包装箱高度近似，被告存在侵权恶意。二被告对原告提交的证据一至证据三真实性无异议，但不认可证明目的，因为原告的商品已经退市两年了。证据四、侵权产品促销活动现场截图，证明被告的侵权产品在市场上大规模生产销售，展位显著位置突出使用“北冰洋”字样，而被告自有产品并未赋予“北冰洋”品牌价值，因此，攀附和故意误导的主观意图非常明显。二被告认可该证据的真实性，但称其标注的是“山东北冰洋首度招商”。证据五、原告产品包装制版图，证明原告早在2014年5月即为北冰洋汽水易拉罐产品设计了外包装装潢，而当时被告一才刚刚成立，被告二还没有成立。二被告对该证据不予认可，认为制版图与产品生产时间自相矛盾。证据六、商标授权书；证据七、商标注册证。原告提交证据六、证据七共同用以证明北冰洋饮料公司经北冰洋食品公司授权，取得第9729794号、第9729795号商标使用权。证据八、北冰洋商标历史注册资料，证明北冰洋图形商标、图文组合商标及文字商标早在1986年、1994年、1998年即在32类商标类别中申请注册。二被告对原告提交的证据六至证据八的真实性认可，但不认可证据八所载内容的真实性。证据九、北冰洋产品所获得的荣誉、奖项；证据十、北冰洋产品历史资料（照片）。原告提交证据九、证据十共同用以证明北冰洋产品历史悠久、具有极高的品牌影响力和品牌价值。二被告认为证据九奖项名称不规范，奖项评选有问题，是违规奖项，其对证据十真实性不认可。证据十一、原告2015年至2018年广告投入明细及部分广告合同、付款凭证及光盘，证明原告每年为北冰洋产品的宣传推广投入巨额广告费用，从2015年至2018年，广告投入2501870５.１８元。证据十二、原告2015年至2017年审计报告，证明原告公司的产品在2015年至2017年期间，销售额为二至三亿元。二被告对原告提交的证据十一、十二的真实性不认可，认为即便真实，也与本案无关。证据十三、原告产品销售数据统计及出库单，证明原告产品在2018年4月份销售淡季时，仅三天的罐装产品销量即为23440箱。证据十四、原告与各地经销商的合同及发票（抽选），证明原告的产品已覆盖全国各地并已出口东南亚、新西兰、澳大利亚等地。二被告对证据十三、十四的真实性认可，但认为其包装早就停用，销售的不是涉案产品。证据十五、经销商《情况说明》，证明原告经销商投诉，被告侵权行为造成原告产品销量大幅降低。二被告认可该证据的真实性，但认为内容不实，没有依据。证据十六、（2018）京志诚内经证字第00378号公证书；证据十七、（2018）京志诚内经证字第00379号公证书。证据十六、十七共同用以证明被告侵权产品在北京大兴黄村农贸市场销售的事实。二被告认可该证据的真实性，但是不认可证明目的。证据十八、(2018)鲁济南天桥证经字第298号公证书、侵权产品实物；证据十九、侵权产品在山东超市销售的照片及购买小票，证明被告的侵权产品在济南市大型超市均有销售的事实。二被告认可证据十八、十九的真实性，但是不认可证明目的。证据二十、公证费及购物费、冲印费发票，证明原告为制止侵权行为，在北京及济南支付的公证费等金额。证据二十一、委托代理协议及发票，证明原告为制止侵权行为，支付律师代理费20000元。证据二十二、原告企业工商登记信息，证明原告对“北冰洋”字号享有在先权。二被告对证据二十至二十二真实性认可。证据二十三、被告公司及关联公司企业工商登记信息及股权结构图，证明张立庆和王桂瑕于2014年4月8日设立济南北冰洋公司，王桂瑕2015年10月15日设立济南白马山啤酒厂，然后，2016年11月14日，济南北冰洋公司又与济南白马山啤酒厂设立山东北冰洋公司，而这三家公司均与曾经的北冰洋啤酒没有任何关系，而且企业信息显示，这三家公司的社保信息人数均显示为零。证据二十四、济南啤酒股份有限公司白马山啤酒厂的工商登记，证明曾经生产过北冰洋、趵突泉啤酒的白马山啤酒厂早已注销，本案被告二的股东之一济南白马山啤酒厂成立于2015年，与曾经的白马山啤酒厂没有任何关系。二被告对该证据真实性认可，但认为与本案无关。证据二十五、济南啤酒集团企业及产品介绍、股权结构图、济南啤酒股份有限公司股权结构图，证明与北冰洋、趵突泉啤酒有关联的济南啤酒集团公司以及济南啤酒股份有限公司，均与本案二被告没有任何关联关系。二被告对证据二十三至二十五真实性认可，但认为与本案无关。证据二十六、被告商标注册情况，证明济南北冰洋公司于公司成立后不久即2014年8月就申请注册“北冰洋”文字商标，被驳回；之后于2015年申请注册“BBY”商标，于2016年申请注册“BEIBINGYANG”商标，这是一种恶意抢注行为；被告作为一个和知名商品北冰洋啤酒以及北冰洋汽水均没有任何关系的新设公司，在企业名称中使用“北冰洋”字号，然后注册“北冰洋”系列商标，然后生产销售与原告同类的产品“桔味汽水”，使用与原告产品包装极为近似的包装，其故意攀附、混淆、不正当竞争的主观意图非常明显。二被告认可该证据的真实性认可，但不认可证明目的。证据二十七、济南北冰洋公司法定代表人与我公司外埠销售人员的微信聊天记录打印件，证明被告谎称自己公司是多年的老企业、是济南的老字号企业、并谎称自己是曾经知名的商品“北冰洋啤酒”的生产商，多次要求原告将其公司收购，要价从1600万，降到600万，最后又降到300万，一个2014年刚刚成立的小公司，在企业名称中使用了“北冰洋”字号、然后生产与原告同类产品“桔味汽水”、使用与原告产品近似的包装，对市场造成了混淆，对原告的正常销售造成冲击，借此要求原告出巨资收购之，构成不正当竞争和欺诈。二被告认可聊天记录的真实性，但是认为存在一部分聊天记录缺失的情况，缺失的部分其不认可，其他的认可，对于要求收购的洽谈无异议。证据二十八、河北宝钢制罐北方有限公司（以下简称河北宝钢公司）证明，证据二十九、原告北冰洋公司与河北宝钢公司易拉罐采购合同。证据二十八、二十九共同用以证明直至2019年3月，易拉罐生产厂家河北宝钢公司都在持续向原告供应案涉易拉罐产品，该款包装一直在用。证据三十、中粮包装（天津）有限公司（以下简称中粮包装公司）证明；证据三十一、原告北冰洋公司与中粮包装公司易拉罐采购合同。证据三十、三十一共同用以证明原告从2019年3月开始，向中粮包装公司订购易拉罐新包装，新旧包装交替使用，是原告一直以来的品牌保护策略。二被告对证据二十八至三十一的真实性不认可，原告称2018年3月至2019年3月一直在委托生产易拉罐，但是实际上老的编号qs现在根本不让用了。2015年就规定了，现在都让用sc。证据二十九图片设计时间是2018年7月1日，被告产品首批生产时间是2018年5月18日，该证据不能证明被告生产的时候，原告的产品是否还在销售，该包装已退市一年半两年。证据三十二、（2019）京志城内经证字第00398号公证书（北冰洋京东自营店网页内容），证明在由第三方经营的北冰洋京东自营店，网页上销售的北冰洋易拉罐产品，依然是案涉包装，证明该款包装的持续使用以及形成的影响力，在消费者认知中，该款包装与北冰洋之间建立的紧密联系不会消除。证据三十三、（2019）京志城内经证字第00399号公证书（北冰洋天猫旗舰店网页内容），证明在由第三方经营的北冰洋天猫旗舰店，网页上销售的北冰洋易拉罐产品，依然是案涉包装，证明该款包装的持续使用以及形成的影响力。在消费者认知中，该款包装与北冰洋之间建立的紧密联系不会消除。二被告对证据三十二、三十三的真实性认可，但不认可证明目的，认为证据内容产生于2019年，不能证明2016年至2018年原告在生产涉案产品。证据三十四、公证费支付凭证原件，证明原告为制止侵权、保全证据，支付的公证费。二被告对该证据的真实性认可。证据三十五、北冰洋公司官方微博网页截屏，证明原告官方微博网页上，展示的产品图片依然包括案涉产品包装，证明该款包装的持续使用以及形成的影响力，在消费者认知中，该款包装与北冰洋之间建立的紧密联系不会消除。证据三十六、用“百度”搜索“北冰洋易拉罐”的网页截图，证明用“百度”搜索引擎键入“北冰洋易拉罐”后，网页上依然大量显示案涉产品包装，证明该款包装的持续使用以及形成的影响力；在消费者认知中，该款包装与北冰洋之间建立的紧密联系不会消除。证据三十七、北冰洋乐园内的北冰洋产品模型雕塑照片，证明作为原告公司对外开放的游览基地“北冰洋”乐园，中心位置矗立着一个直径约5米、高达10几米的北冰洋产品模型雕塑，其图案即为案涉包装图案，该款包装图案已成为北冰洋的经典代表。证据三十八、北冰洋公司办公楼主楼门前的产品模型雕塑照片，证明原告公司与大门正对的办公楼主楼两侧，分别摆放着一个产品模型雕塑，其图案即为案涉包装图案，该款包装图案已成为北冰洋的经典代表。证据三十九、2019年5月世园会上北京园内“北冰洋”冰桶照片，证明2019年5月在世园会上北京园内，原告所使用的冰桶，其外观图案也是案涉包装图案，证明该款包装图案已成为北冰洋的经典代表，在消费者认知中，该款包装与北冰洋之间建立的紧密联系不会消除。二被告对证据三十五至三十九的真实性认可，不认可证明目的，认为该证据无法证明被告生产的时候原告还在使用该包装。证据四十、原告主张权利的北冰洋产品实物及照片，证明2018年及2019年期间的案涉产品实物，证明该款包装的持续使用，当庭提交2018年7月生产的一罐汽水。二被告对该证据的真实性不认可，认为原告此前提供的实物是2013年的8月1日生产的产品，但是原告的证据目录中在证据五里提到早在2014年5月即设计外包装装潢，存在矛盾；原告提交的证据照片几个易拉罐生产时间点都在15点42分至44分之间，原告的证据是专为本案自己制作的。证据四十一、北冰洋无纺布袋购买合同、付款凭证及无纺布袋实物，证明北冰洋公司至今订购使用的无纺布袋，上面的产品图案依然是案涉包装图案，证明该款包装图案已成为北冰洋的经典代表，在消费者认知中，该款包装与北冰洋之间建立的紧密联系不会消除。二被告对该证据的真实性认可，但认为2016年至2018年原告是否还在生产涉案产品无从得知。被告济南北冰洋公司、被告山东北冰洋公司为反驳原告的诉讼请求，向本院提交以下证据：证据一、现在在市场上销售的桔汁汽水的饮料易拉罐实物，证明原告的包装已经更新，没有用旧包装了。二原告认可该证据的真实性，但认为新旧两款包装均在用。证据二、聊天记录和朋友圈截图打印件，证明1.王玉凯与被告负责人来往密切，其言论具有代表性，真实可信；2.被告的知名度也很高，甚至知名度高于原告，被告不存在攀附原告商誉的故意；3.原告认为主要侵权的原因是名字而不是包装，原告曾威胁被告，其行为违反了市场公平竞争原则；王玉凯自认换了包装已经一两年了。二原告对聊天记录的真实性认可，不认可证明目的，认为的确存在知名度较高的北冰洋啤酒，但是与被告没有关系。被告侵权的主观意图明显，王玉凯是销售人员，他并不能代表公司，事实上包装没有退市，只是新旧穿插使用。证据三、视频截图及天天快报报道打印件，证明北冰洋是一个地域品牌。二原告对该视频真实性认可，报道的真实性不认可，不认可证明目的。证据四、设计包装的聊天记录，证明被告在委托设计包装时要求设计方一定要避免侵权。证据五、其他产品包装，证明被告在其他产品上一贯使用冰山和海豹。二原告认为被告提交的证据四、证据五与本案无关。证据六、老字号协会评选情况和收费办法，证明评选缺乏客观公正性，李琦是老字号协会的副会长。二原告认可该证据的真实性，但不认可证明目的。证据七、高新技术企业管理办法和相关报道，证明评选缺乏客观公正性。二原告认为被告提交的证据七与本案无关。当事人围绕自己的诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据举证、质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方当事人存在争议的证据，本院认定如下：对于原告提交的证据五，本院认为，该证据系打印件，无其他证据佐证的情况下，本院不予确认。对于原告提交的证据八，本院认为，本案的核心争议焦点为被告是否使用了与原告具有一定影响的商品包装近似的包装，而争议包装上并未涉及证据八中的商标，故证据八与本案无关联，本院不予确认。对于证据九和证据十，本院认为，本案的核心争议焦点为被告是否使用了与原告具有一定影响的商品包装近似的包装，而从内容上看，该二份证据与原告主张权利的该款商品或商品包装并无关联，本院不予确认。对于证据十一、十二，本院认为，证据十一中2015年签订的《广告发布合同》能够与原告提交的光盘内容相互印证，且与原告主张权利的商品及包装有关联，本院予以确认；北京巴士传媒股份有限公司广告分公司的广告监测报告、2017年6月14日《首都建设报》的广告、天津市海纳百川广告有限公司的在天津、成都的公交上刊报告、风行榜的广告发布通知书中的内容，均可见本案商品“北冰洋桔味汽水”的广告投放情况，本院予以确认；对于其他证据，因并未直接体现本案商品“北冰洋桔味汽水”的广告投入情况，本院不予确认。对于原告提交的证据十二，本院认为该证据并未体现本案商品“北冰洋桔味汽水”的广告投入情况，本院对该证据不予确认。对于证据十五，本院认为，该证据系案外人出具，在出具人未出庭且所载内容无证据佐证的情况下，本院对该证据不予确认。对于证据二十七，因该证据为聊天记录打印件，在原告未出示原始载体的情况下，本院仅对被告认可的部分内容予以确认。对于证据二十八至证据三十一，本院认为，该证据为案外第三方出具的说明和采购合同以及合同履行凭证，能够证明北冰洋饮料公司确实与案外人签订易拉罐采购合同并履行的事实，本院予以确认，至于证明目的，本院将在“本院认为”部分一并论述。对于证据四十，本院认为，照片上能够清晰显示原告主张权利商品的包装和生产时间，实物上标注配料、生产者、地址及产地、食品生产许可证编号、产品标准号等商品信息，无相反证据的情况下，本院对该证据真实性予以确认。对于二被告提交的证据三，本院认为，视频、报道均为单一时间单一主体的评述，不能仅凭此评述即片面地认定原告主张权利的商品包装或原告的品牌不具有影响力的事实，本院对该证据不予确认。对于二被告提交的证据四、证据五，本院认为，是否委托第三方设计包装、其他产品使用何种包装，均与本案争议焦点无关，本院对证据四、证据五不予确认。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：一、涉案商品包装使用、知名度情况2012年9月7日，北冰洋食品公司经国家工商行政管理总局商标局批准注册第9729794号“”商标和第9729795号“”商标，核定使用商品均为第32类，该类别包含：无酒精饮料；无酒精水果混合饮料；无酒精果汁饮料等，注册有效期自2012年9月7日至2022年9月6日。2012年9月10日，北冰洋食品公司将上述两枚商标授权北冰洋饮料公司使用，许可期限自2012年9月10日至2032年9月10日，地域范围为中华人民共和国境内（不包含港，澳，台），使用形式为普通许可使用。后北冰洋饮料公司将上述两枚商标使用于北冰洋桔汁汽水包装上。2014年7月22日风行榜出具的《广告发布通知书》显示，发布内容：北冰洋、义利面包，发布媒体：北京双层车身，实刊数量：6台，发布时间：2014年5月16日至2014年11月15日，线路包含特8内、特8外、特12内。其后附有车体印刷广告照片，车体上均印有本案原告主张权利的该款商品照片。北冰洋饮料公司与北京鱼子酱文化传播有限责任公司签订《广告发布合同》，合同约定发布时间为北京卫视2015年10月24日，投放节目为《歌手是谁》，合同总金额45万元，其中含3万听装汽水，用于布展。在2015年10月24日播出的综艺节目《歌手是谁》中，嘉宾桌上摆放有本案中原告主张权利的该款商品，且该款商品在该视频中多次出现。北京巴士传媒股份有限公司广告分公司出具的《广告监测报告》中载明，客户名称：北冰洋饮料公司，发布内容：北冰洋，发布媒体：车身广告媒体，实刊数量：40辆，上刊时间：2017年4月1日。其后附有车体印刷广告照片，包含300内快路、44外路等路线车辆，车体上均印有本案原告主张权利的该款商品照片。2017年6月天津市海纳百川广告有限公司出具的《公车上刊报告》显示，该公司商品在20辆天津环通公交车和多辆成都市公交车上刊载广告，发布内容包含义利面包、北冰洋饮料。其后附有车体印刷广告照片，车体上均印有本案原告主张权利的该款商品照片。2017年6月14日和2017年6月28日的《首都建设报》上均印有原告主张权利的商品。原告提交的合作协议等合同显示，原告的易拉罐装饮料在2015年至2019年期间，销往北京、宁波、重庆、青岛、新西兰、东南亚等地，原告提交的2018年送货单显示，原告发货的内容包含听装桔汁汽水（整箱）。2019年5月13日，河北宝钢公司出具《说明》，其上载明该公司自2018年3月至2019年3月期间向北冰洋饮料公司持续供应橘色冰山图案的330ML易拉罐产品的内容，所附制版图版式与本案原告主张权利商品包装相同。双方签订的《易拉罐采购合同》、发票及付款凭证显示，北冰洋饮料公司向该公司采购易拉罐，并支付了相应款项。2019年5月13日，中粮包装公司出具《说明》，其上载明该公司自2019年3月至今向北冰洋饮料公司持续供应330ML易拉罐产品的内容，所附制版图版式与本案被告提交的原告新款商品包装相同。双方签订的《产品采购合同》、付款凭证及中国农业银行结算业务申请书等显示，北冰洋饮料公司向该公司采购易拉罐，并支付了相应款项。2019年5月16日，北京市志诚公证处出具（2019）京志诚内经证字第00398号《公证书》，《公证书》记载了北冰洋食品公司委托代理人与公证员一同浏览www.jd.com网站北冰洋京东自营官方旗舰店的过程，公证书所附图片可见原告主张权利的商品售价为28.5元6听，所使用包装为当庭提交商品包装，并标明新老包装更替中，本案当庭提交的商品包装为老包装。2019年5月16日，北京市志诚公证处出具（2019）京志诚内经证字第00399号《公证书》，《公证书》记载了北冰洋食品公司委托代理人与公证员一同浏览www.tmall.com网站，检索“北冰洋易拉罐”的过程。公证书所附图片可见原告主张权利的该款商品。北冰洋饮料公司的新浪微博于2018年8月至10月发布的微博所附图片中，均可见原告主张权利的该款商品。原告提交的证据显示：用“百度”搜索“北冰洋易拉罐”，可见网页上存在原告主张权利的该款商品；北冰洋乐园内，可见北冰洋产品模型雕塑，外形即为原告主张权利的该款商品外形，北冰洋公司办公楼主楼门前亦摆放有同款雕塑。2019年3月，北冰洋饮料公司与石家庄众洁无纺布制品有限公司签订《购买合同》，订购印有本案原告主张权利商品的无纺布袋。2019年5月，位于世园会北京园内的销售点使用了与本案原告主张权利商品相同款的冰桶盛装商品。二、被诉侵权行为相关事实2018年6月28日，北京市志诚公证处出具（2018）京志诚内经证字第00378号《公证书》和（2018）京志诚内经证字第00379号，第00378号《公证书》记载了北冰洋食品公司委托代理人与公证员一同在北京市大兴区黄村镇黄村桥农贸市场北门对面，悬挂有“北冰洋酒水饮料批发”广告牌的商户处，以15元价格购买一提（铝罐装，九听）“橘味汽水”的过程；第00379号《公证书》记载了北冰洋食品公司委托代理人与公证员一同在北京市大兴区黄村镇黄村桥农贸市场北门外西侧西数第一间简易房内的商户处，以15元价格购买一提（铝罐装，九听）“橘味汽水”的过程。公证书所附照片可见被控侵权商品照片。2018年10月10日，山东省济南市天桥公证处出具（2018）鲁济南天桥证经字第298号《公证书》，该公证书记载了北冰洋饮料公司委托代理人与公证员一同在一家招牌为“顺乐超市”的超市，以7.5元价格购买三听“济南北冰洋有限公司桔味汽水”的过程；以及北冰洋饮料公司委托代理人与公证员一同在一家招牌为“赛佳华联超市”的超市，以6元价格购买三听“济南北冰洋有限公司桔味汽水”的过程。公证书所附照片可见被控侵权商品照片。本案中原告主张权利的商品包装上标明生产者为北冰洋饮料公司，被控侵权商品包装上标明生产者为山东北冰洋公司。原告主张权利的商品名称为：北冰洋桔味汽水，包装为易拉罐包装，包装通体采用桔红色底色，正面、背面均用较大字体突出标注“北冰洋”字样，字体呈纵向排列，字体使用蓝色线条勾勒，白色进行填充；罐体一侧标注配料、生产者、食品生产许可证编号、营养成分表等商品信息，另一侧标注“ARCTICOCEAN”字样，字目呈纵向排列，使用蓝色线条勾勒，白色进行填充；罐体上部曲线以上部位标注两次“真橙意够桔气还是北冰洋桔汁汽水”广告语；“北冰洋”与“ARCTICOCEAN”之间分别标注两个“”标识，在一侧配料表上方亦有一个“”标识；罐体下方临近罐底曲线部分为冰块状不规则图形，环绕罐体近四分之三，除配料一面以外均有冰块状图形，图形均使用蓝色线条勾勒，白色填充。涉案被控侵权商品名称为：BEIBINGYANG牌桔味汽水，包装为易拉罐包装，包装通体采用桔红色底色，正面、背面均用较大字体突出标注“BEIBINGYANG??SODA”字样，字体呈纵向排列，字体使用蓝色线条勾勒，白色进行填充；罐体一侧标注配料、生产者、食品生产许可证编号、营养成分表等商品信息，另一侧标注“桔味汽水”字样，字体呈纵向排列，使用蓝色线条勾勒，白色进行填充；罐体上部曲线以上部位标注两次“济南北冰洋啤酒有限公司”字样；“BEIBINGYANG??SODA”与“桔味汽水”之间分别标注两个“”标识；罐体下方临近曲线部分为冰山图形，环绕罐体一圈，冰山图形均使用蓝色线条勾勒，使用白色和浅蓝色填充。另查一，原告的工作人员王玉凯（以下称“王”）与被告员工张立庆（以下称“张”）的聊天记录内容如下：王：欺负人谈不上，北冰洋啤酒，我们一直知道存在，只是我们不做啤酒，就不关注。但是这次您出的这个汽水，对我们影响太直接了。张：我们的产品不相类似啊！王：您那是我们的老包装。张：颜色和色调都大相径庭。王：因为仿的太多，所以我们改了。主要是名字。跟包装关系不大。张：（发送一张原告主张权利商品图片后问）这是过去的吗？王：造假的太多了，所以改了。张：换了多久了。王：不记得了。一年多吧，两年左右。另查二，2014年8月15日，济南北冰洋公司申请注册“北冰洋”文字商标，该商标状态为“无效”。二被告称其被控侵权商品首批生产时间是2018年5月18日。三、合理支出部分的事实截至庭审之日，原告北冰洋食品公司因本案调查取证共支出公证费9000元，印刷费200元。2018年8月27日，原告北冰洋饮料公司向北京惠行律师事务所支付律师费2万元。本院认为：本案的争议焦点为：一、原告是否有权提起本案诉讼；二、济南北冰洋公司、山东北冰洋公司的行为是否构成不正当竞争，即是否构成擅自使用与他人有一定影响的商品包装相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的情形；三、济南北冰洋公司、山东北冰洋公司应当承担何种责任。一、原告是否有权提起本案诉讼本案为不正当竞争纠纷，本案核心争议焦点为被告是否使用了与原告具有一定影响的商品包装相同或者近似的包装。本案中原告主张权利的该款商品包装上载明生产者为北冰洋饮料公司，虽然北冰洋食品公司系该包装上的第9729794号“”商标和第9729795号“”商标所有人，但其已经许可北冰洋饮料公司进行使用。在原告主张权利商品上，将商标作为包装的重要组成部分，即为北冰洋饮料公司对商标进行使用的方式。北冰洋饮料公司作为商标使用人和包装使用人，其有权提起本案诉讼。而北冰洋食品公司仅为商标所有人，其并非对应商品包装的使用人，在无证据表明其对商品包装享有权利的情况下，其对商品包装主张权利缺乏依据，本院对其诉讼请求不予支持。二、济南北冰洋公司、山东北冰洋公司的行为是否构成不正当竞争《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识。该种不正当竞争行为应当满足如下条件：1.经营者之间存在竞争关系；2.使用的商品包装与他人的商品包装相同或者近似；3.他人的商品包装具有一定影响；4.商品包装的相同或者相似能够引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系；5.经营者的此种使用行为未经该他人许可，具有攀附他人商誉的主观故意。具体到本案，在案证据表明，北冰洋饮料公司与济南北冰洋公司、山东北冰洋公司同为从事果汁饮料生产和销售的公司，分别生产和销售本案诉争的两款桔汁口味的汽水，双方商品均销往对方所在地，因而双方业务范围部分重合，系同业竞争者，存在竞争关系。关于原告主张权利商品包装是否具有一定影响力，本院认为，结合在案证据可知，原告自2014年即开始使用其主张权利的涉案商品包装，通过在公交车、综艺节目、报纸等媒介上投放广告，此种频繁而持续的广告投入足以使该商品包装取得一定影响，直至2019年，该包装仍然在投入使用中。关于商品包装的近似问题，本院认为，一般而言，在包装上起到主要识别作用的部分为色彩搭配、包装布局设计以及主要装饰元素排布顺序。经对比，原告主张权利商品包装与被控侵权商品包装相似，所采用的主体色、色彩搭配极为相近，均为易拉罐包装，具体体现为：罐体使用底色均为桔红色，字体和图案均使用蓝色线条进行勾勒，颜色搭配相似；罐体布局设计相同，字体、标识排布顺序基本完全相同。具体表现为：包装通体均采用桔红色底色，正面、背面均用较大字体突出标注商标字样，字体均呈纵向排列，使用蓝色线条勾勒，白色进行填充；罐体一侧均标注配料、生产者、食品生产许可证编号、营养成分表等商品信息，罐体上部曲线以上部位均对广告语或者企业名称进行两次标注；整个罐体各部分的分割方式相同，分割部分之间均分别标注两个图形文字组合的标识；罐体下方临近曲线部分均为蓝色线条勾勒、白色和浅蓝色填充的图形，几乎环罐体一圈。虽然二者包装确实存在被告所述使用字样、商标、图案的差异，但差异部分并不足以使相关公众将二者包装进行区分。对于这些看似相同却存在差异的部分，被告亦未能做出合理解释，例如：原告使用的是“”标识，其中，北极熊和“北冰洋”均为原告有权使用的注册商标；而被告使用的是“”标识，“BEIBINGYANG”为被告的商标，但关于海豹的来源以及海豹与“BEIBINGYANG”的组合来源，其未能做出合理解释。因此，本院认定原告主张权利的商品包装与被告使用的包装相似,此种相似的程度足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。关于二被告的主观故意问题，本院认为，在济南北冰洋公司2014年对“北冰洋”文字商标申请注册未获批准的情况下，二被告作为同样从事桔汁味汽水生产、销售的经营者，不可能不知晓原告主张权利商品的存在，在其生产被控侵权商品时，原告的同类商品“桔汁汽水”就已经取得了一定的影响，该包装已经与北冰洋饮料公司在相关公众中建立了较为稳定的联系，此种情况下，二被告非但未遵循诚信原则主动对原告的桔汁味汽水包装进行避让，避免雷同、造成混淆和误认，反而使用了与原告商品包装极为相近的包装进行涉案产品的生产与销售，其主观恶意明显，具有攀附原告商品声誉的明显故意，其行为不仅损害了北冰洋饮料公司的商誉，破坏了既有的北冰洋饮料公司与该款“桔汁汽水”包装相对稳定的联系，还有可能造成相关公众的误认，损害公众利益，属于不正当竞争行为。故本院对于二被告辩称其没有不正当竞争的故意的答辩意见不予采信。对于山东北冰洋公司关于其仅为受托生产方的答辩意见，本院认为，二被告并未举证证明山东北冰洋公司仅为受托生产方，亦未举证证明山东北冰洋公司不知道其行为构成侵权、已经尽到注意义务，此种情况下，山东北冰洋公司作为涉案侵权商品上标注的生产者，应当与济南北冰洋公司共同承担侵权责任。在无证据证明二被告使用近似包装系取得原告许可或者有其他正当理由的情况下，二被告的行为属于擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，构成不正当竞争，二被告应当立即停止侵权。二被告依据王玉凯的“造假的太多，所以改了，一年多吧，两年左右”的聊天内容，认为在其所称的首次生产时间2018年5月18日前近两年的时间原告已经停止使用其主张权利的该款商品包装。对此，本院认为，一方面，从字面含义和聊天语境来看，王玉凯的陈述内容不能表明原告已经弃用旧包装，其陈述未能完全排除新老包装交替使用的可能，另一方面，河北宝钢公司和中粮包装公司出具的说明、易拉罐采购合同、发票等证据能够与原告提交的广告投入等证据相互印证，能够证明原告在2018年5月18日前两年的时间内乃至2019年仍然对商品包装进行使用和广告投入宣传，上述事实与王玉凯所说的内容并不相符。再者，即便原告此前使用该款包装在时间上存在中断的情形，该款包装所积累的商誉和在相关公众中的认知度也并非可被市场上任意一人肆意攫取，原告暂时中断使用绝非二被告可以擅自使用的正当理由，二被告作为市场经营者，应当本着诚实信用、勤恳积累的理念进行经营，而不应食人而肥，从事可能损害其他经营者和相关公众的利益之行为，故二被告的抗辩缺乏事实和法律依据，本院不予采信。三、济南北冰洋公司、山东北冰洋公司应当承担何种责任。关于北冰洋饮料公司要求消除影响的主张，本院认为，在案证据显示，二被告生产销售与原告具有一定影响的商品包装相似的包装的商品，能够引人误认为是北冰洋饮料公司的商品或者与北冰洋饮料公司存在特定联系，其生产销售行为持续时间长，范围广，必然给北冰洋饮料公司造成不良影响，结合双方的商品均在北京、山东进行销售且双方住所地分别在北京和山东的事实，北冰洋饮料公司要求二被告在《齐鲁晚报》、《北京日报》上刊登声明的诉讼请求合理合法，本院予以支持。反不正当竞争法第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。鉴于北冰洋饮料公司未举证证明其因涉案侵权行为所遭受的经济损失或者二被告的侵权获利，故本院将根据如下因素对赔偿金额予以酌定：1.涉案包装的商品经较大广告投入，进行了广泛宣传，具有一定影响，知名度较高；2、济南北冰洋公司申请“北冰洋”文字商标未获成功后，二被告作为生产、销售同类饮料的经营者，明知原告主张权利的商品和商标的存在，仍从事近似包装商品的生产销售行为，其主观恶意明显；3.被告自称自2018年5月18日起开始生产销售，截至庭审之日，并无证据表明其侵权行为已经停止，因而其侵权时间长达一年以上，侵权时间较长；4.被告的商品在北京和山东均有销售，销售范围较广。综合如上因素，本院酌定二被告赔偿北冰洋饮料公司经济损失30万元。对于北冰洋饮料公司主张的律师费、公证费、复印费等合理开支，因其提交相应票据予以佐证，本案诉讼原告确实进行公证取证和复印，支付律师费，律师费、公证费支出均属必要合理费用，故本院将结合律师费支出金额及其主张经济损失获得支持数额的比例，对于律师费和公证费等合理开支予以一并酌定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：一、被告济南北冰洋啤酒有限公司、被告山东北冰洋啤酒有限公司于本判决生效之日起立即停止不正当竞争行为，即立即停止生产、销售与原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司主张权利的商品包装相近似的商品；二、本判决生效之日起三十日内，被告济南北冰洋啤酒有限公司、被告山东北冰洋啤酒有限公司在《齐鲁晚报》、《北京日报》上刊登声明，消除影响（声明内容须于本判决生效后五日内送本院审核，逾期不履行，本院将在一家全国发行的报纸上公布本判决主要内容，所需费用由被告济南北冰洋啤酒有限公司、被告山东北冰洋啤酒有限公司承担）；三、被告济南北冰洋啤酒有限公司、被告山东北冰洋啤酒有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司经济损失300000元及合理开支30000元；四、驳回原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司的其他诉讼请求。五、驳回原告北京市北冰洋食品公司的全部诉讼请求。如果被告济南北冰洋啤酒有限公司、被告山东北冰洋公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14084元，由原告北冰洋（北京）饮料食品有限公司、原告北京市北冰洋食品公司负担2084元（已交纳），由被告济南北冰洋啤酒有限公司、被告山东北冰洋啤酒有限公司负担12000元（于本判决书生效之日起七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京知识产权法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  黄秋平人民陪审员  刘海燕人民陪审员  甘源远二〇一九年九月十日书 记 员  高 天