河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0104民初7248号原告：河南省鼎盛混凝土有限公司，住所地郑州市金水区环镇路马林四组段路东。法定代表人：韩东洋，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈伟，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘亚楠，河南三融律师事务所律师。被告：郑州市诚建建设工程有限公司，住所地郑州市郑东新区白庄街6号。法定代表人：王庸直，经理。委托诉讼代理人：李孟辉，河南天荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄向红，河南天荣律师事务所律师。被告：河南利海房地产开发有限公司，住所地郑州市惠济区电厂路90号。法定代表人：谢海榆。被告：河南广海房地产开发有限公司，住所地郑州市惠济区江山路36号。法定代表人：方东兴，总经理。委托诉讼代理人：李柯，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王岩，男，该公司员工。被告：河南广利房地产开发有限公司，住所地郑州市中牟县雁鸣湖生态风景区。法定代表人：王建虎，总经理。委托诉讼代理人：张延乐，男，该公司员工。委托诉讼代理人：杨永斌，男，该公司员工。第三人：张金生，男，1962年4月13日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：孙乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，上海锦天城（郑州）律师事务所实习律师。原告河南省鼎盛混凝土有限公司（以下简称鼎盛公司）与被告郑州市诚建建设工程有限公司（以下简称诚建公司）、河南利海房地产开发有限公司（以下简称利海公司）、河南广海房地产开发有限公司（以下简称广海公司）、河南广利房地产开发有限公司（以下简称广利公司）买卖合同纠纷一案，鼎盛公司于2018年11月12日向郑州市中级人民法院提起诉讼，利海公司、广利公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，请求将本案移送至郑州市惠济区人民法院审理。该院于2019年1月2日作出（2018）豫01民初4692号民事裁定，裁定驳回利海公司、广利公司对本案管辖权提出的异议。利海公司、广利公司不服该裁定，向河南省高级人民法院提起上诉，该院于2019年3月18日作出（2019）豫民辖终25号民事裁定，撤销（2018）豫01民初4692号民事裁定，指定本院对该案进行审理。本院立案受理后，依法追加第三人张金生参加诉讼，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告鼎盛公司的委托诉讼代理人陈伟、潘亚楠、被告诚建公司的委托诉讼代理人李孟辉、被告广海公司的委托诉讼代理人李柯、被告广利公司的委托诉讼代理人张延乐、杨永斌、第三人张金生的委托诉讼代理人孙乐、杨超到庭参加诉讼，被告利海公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎盛公司向本院提出诉讼请求：1.被告诚建公司支付货款8996494.89元及利息、违约金、滞纳金（以8996494.89元为基数，自2015年3月28日起至实际清偿之日止，按月息4%计算）；2.被告诚建公司支付律师费50万元；3.被告利海公司、广海公司、广利公司对上述债务承担连带清偿责任；4.四被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年8月26日，原告与被告诚建公司签订《商品砼供需合同》，原告依约向诚建公司提供了混凝土。2015年3月27日，原告与诚建公司、利海公司三方签订了《结算单》，共同确认原告供应商品砼共计13796494.89元，诚建公司承诺签订结算单之日起45日内支付完毕，利海公司承诺对该款项承担连带支付责任。2015年6月10日，原告与诚建公司、利海公司三方签订了《还款协议》，确定原告债权为8996494.89元，从2015年6月1日起按照月息四分计算利息和滞纳金，利海公司继续承担连带还款责任。之后，被告仍没有按照约定还款，原告多次催要，被告以种种理由推脱，后原告与广利公司、诚建公司、利海公司以广利公司的在建房产签订《以房抵债协议》，主要约定：如原告不能获得抵债房产的所有权并可以自由处置房产，诚建公司、利海公司和广利公司三方连带承担欠款总额的20%的违约金和本金，原约定的欠款利息、滞纳金计算不变，且广利公司在两个月内有回购的权利等。现因被告抵债房产手续不完善，且广利公司资金链断裂，项目烂尾多年，房产至今不能办理网签手续，不能获得抵债房产的所有权。原告为维护其合法权益，故起诉至法院。诚建公司辩称，1.我方对于原告所供应诚建公司的混凝土款13796494.89元无异议，对于2015年6月10日所签订的还款协议确认欠款数额8996494.89元无异议，但是在签订还款协议后诚建公司又支付了1107579.60元（2015年6月16日至2015年8月20日银行转款凭证12份），我方认为欠款数额应是7888915.29元；2.2015年9月22日，原告与诚建公司、利海公司、广利公司签订《以房抵债协议》，至此，诚建公司所欠原告的债务全部清偿完毕；3.2015年9月24日，原告和诚建公司签订《补充协议》第二条约定，如三个月后广利公司不购买抵债房产诚建公司不再支付利息；4.2015年6月30日，诚建公司与广海公司签订关于三方还款协议利息的说明，对2015年6月10日所签订的还款协议中约定的利息问题做了专门约定，约定鼎盛公司的混凝土款所产生的全部利息由广海公司承担；5.原告诉讼已过诉讼时效。广海公司辩称，1.广海公司和原告及另三被告并无直接合同关系，对原告主张的广海公司承担的欠款及利息，广海公司并无支付义务，2.原告主张的诉讼请求和广海公司没有合同关系也没有事实依据，针对被告诚建公司提供的2015年所签补充协议广海公司对此并不知情。综上，广海公司不应承担连带付款义务。广利公司辩称，1.本案各参与人应围绕原告诉讼请求展开举证质证,不诉不理。本案属商品买卖合同纠纷，在还款期限届满后，各方当事人达成《房产抵货款协议》，属法律上的第三人“代物清偿”，本质上是用新债务代替原债务,新旧债务并存,债务人履行了新债务或旧债务,则新旧债务一并归于消灭。在新债务未得到足额偿付前,债权人可以选择实现原债务。本案中，原告既可以选择实现现金给付的原债权,也可以选择将我司列为第一被告要求履行以房抵债义务。代物清偿是实践性合同,如果原告选择履行《房产抵货款协议》,因具体房屋抵债协议未签署,房屋未交付给原告,相关房屋未取得预售许可证，人民法院将不会支持其诉讼请求。本案原告基于现实及法律要求,将诚建公司列为第一被告,其余被告承担连带责任,原告的诉讼请求是选择实现原债务,本案各参与人应尊重原告的选择。法律性质上，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议可能构成债的更改,即成立新债务，同时消灭旧债务，亦可能属于新债清偿,即成立新债务,与旧债务并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。在新债清偿情形下,旧债务于新债务履行之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状恋，在新债务合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债务才归于消灭。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债务与旧债务并存时，确定债权是否得以实现，应以债务人是否按照约定全面履行自己义务为依据。若新债务届期不履行,致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债务，且该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提；2.原告的主张已超过诉讼时效。原告与诚建公司、利海公司三方签订《还款协议》约定“乙方欠甲方砼款8996494.89元，还款最终期限为2015年8月31日前”，根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条“民法总则施行前(2017年10月1日)，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的,人民法院不予支持”之规定，即使《房产抵货款协议》构成诉讼时效中断，但协议签订后的三日后即2015年9月25日，我司未与原告或原告指定的第三人签订《商品房买卖合同》时,诉讼时效又重新起算,原告本案起诉仍然超过诉讼时效,原告不应享有胜诉权；3.原告主张我司承担保证责任已超过保证期间。涉案《还款协议》约定债务履行届满期限是2015年8月31日，但并未约定担保期间,根据担保法相关规定,保证期间不因任何事由中断、中止、延长。截止原告起诉之日之前的任何时间,原告并未要求我司作为保证人承担保证责任；4.即使认为保证人应当承担保证责任,我司作为保证人，也只是承担欠款本金加违约金总额共计20%的责任；5.基于合同的相对性,即合同项下的权利义务只能赋予给当事人或加在当事人身上,合同只能对合同当事人产生拘束力,而非合同当事人不能诉请强制执行合同。本案中只有原告享有同我司签订相关具体的以房抵货款协议的权利,合同以外的任何人都不享有该权利。原告事先未授权第三人或指派第三人和我司签署相关具体的以房抵货款协议,事后也未追认第三人同我司签署相关具体的以房抵货款协议。所以,即使第三人和我司签订任何具体协议,因为不是基于我司和原告等各方之前签署的《房产抵货款协议》,该具体协议无效；6.第三人和我司签署的相关具体协议,因违反法律的强制规定而无效。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同,应当认定无效,但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。案涉房屋自始至终未取得预售许可证明，事实上因原规划是独栋别墅，现已不符合相关法律规定，连原规划也已变更，不可能取得独栋别墅的预售许可证明；7.第三人未实际支付购房款、未实际占有案涉房屋，第三人自行向原告名下的案涉项目支付90万元作为采购款,原告及该项目实际控制人不认为其为案涉项目合伙人，即使是合伙人，该项目未曾结算，未曾分红，即使分红,也不可能投90万元,就分得价值800万元的实物分红。第三人同我司签署了相关协议,但收据注明是“房源保留金”,不能证明是房款，更不能证明是交付了全部房款。案涉房屋因烂尾，包含案涉房屋在内得所有房屋，全部未交付给业主，都由我司占有、实际控制,我司设置了围墙，包括第三人在内的任何人非经我司同意,不得进入该楼盘；8.我司与第三人签署的相关协议中约定房价过低,损害其他债权人利益，该协议无效。案涉项目烂尾至今，包含银行、工程建设承包单位及业主在内，我司对外债务尚有数亿元未能偿付。原告仅有约800万元的债权，却约定直接以房抵债，想以800万元的对价，取得我司开发中的20栋别墅的所有权，明显侵害了包含银行、工程建设承包单位及业主在内的这些债权人的利益，该以房抵货款协议无效；9.案涉相关房产及土地已抵押和查封，且抵押登记延续至今,司法查封仍在继续增加,我司或原告、第三人亦无力去注销抵押或解除查封,以房抵债协议无实现的可能性；10.案涉房屋具体的预备购买协议中约定了仲裁的纠纷解决方式，该相关协议是否成立、生效、履行等方面若发生纠纷,依法应由郑州仲裁委作出相应裁决。张金生述称，1.《房产抵货款协议》已经履行完毕，原告诉请应予以驳回。第三人作为《房产抵货款协议》参与方，根据原告相关指示实际受领了上述协议中全部20套房产，作为原告对第三人参与投资所进行的分配内容，且已对上述房产进行了添附、处分，《房产抵货款协议》已经实际履行，故原告诉请无事实法律依据；2.涉案各方直至原告诉讼之日对《房产抵货款协议》已经履行均无异议，证明了各方已经认可原协议已经履行，且原告诉请已经超过诉讼时效，依法不应得到支持。利海公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。利海公司缺席，无质证意见。根据当事人质证和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年8月26日，原告（供方单位）与被告诚建公司（需方单位）签订《商品砼供需合同》一份，主要内容：1.商品砼出厂价格参照郑州市建设工程造价办公室的同期基准价格优惠9%，砂浆容重按同砼强度等级容重计算；2.运费为18元/m3（到工地），砼搅拌运输车运距超过五公里时，运费调整按市建委建设工程造价管理办公室运费价格调整，抗渗剂费用：P8为15元/m3；防冻剂费用：10元/m3；3.付款方式为主体结构施工至16楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的60%；主体结构施工至22楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的65%；主体结构施工至27楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的70%；主体结构施工至31楼，而后甲方8个工作日内支付乙方至已供砼总价的75%。砌筑、抹灰、构造柱浇筑完毕后，建设单位工程款拨付到甲方账户后8个工作日内支付乙方已供砼总价的80%；在竣工备案、结算完成、配合建设单位办理散装水泥押金后付乙方至已供砼总价的97%；而后三个月内结清全部砼款等。2015年3月27日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）、利海公司（丙方）签订《结算单》一份，主要载明：1.经三方协商结算，共同确认2015年3月27日，甲方已向乙方位于郑州王砦B1-02地块（1#3#4#住宅楼、及A#C#号商业楼）项目供应商品砼共计13796494.89元，乙方保证于签订本结算单之日起45日内支付完毕。丙方作为建设单位对该款项承担连带支付责任；2.建设单位广海公司系利海公司的全资子公司，利海公司承诺对该款项承担足额连带支付责任。2015年6月10日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）、被告利海公司（丙方）签订《还款协议》一份，主要内容：1.根据2015年三方确认的结算单，乙、丙两方在承诺的付款期限内未支付约定的商品砼款，已经违反约定，应承担违约责任。乙、丙方确认截止本协议签订时欠甲方砼款为8996494.89元。由于乙方逾期付款，应按合同约定的违约责任承担违约金或支付滞纳金；2.丙方承诺在2015年8月31日之前，丙方将应付的款项全部支付给乙方，由乙方于收款同日支付给甲方，甲方同意在2015年8月31日之前付清砼款；3.乙方和丙方承诺自2015年6月1日起，以欠款金额为限，在款项没有支付给甲方之前，按月息4分（其中：诚建公司承担月息1分，利海公司承担月息3分），即货款8996494.89元时利息为359859.80元向甲方支付，作为乙方应承担的违约金、滞纳金；4.利息每月支付一次，直至还款完毕之日，此次支付的时间为2015年6月15日之前，以后每次的支付的时间为当月15日；5.丙方对上述还款义务承担足额连带责任；6.此协议的履行，甲方保留按商混供货合同的约定向乙方索要滞纳金的权利。乙、丙两方如不按此协议履行，则应承担甲方为实现此协议的权利而支付的包括但不限于诉讼费、保金、律师费、执行费等费用等。2015年9月22日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）、被告利海公司（丙方）、被告广利公司（丁方）签订《房产抵货款协议》一份，主要内容：第一条，2015年3月27日，经甲乙双方确认，乙方欠甲方商品混凝土款13796494.89元，丙方为该笔欠款提供连带保证责任。截至2015年9月6日，乙方尚欠甲方商品混凝土款8996494.89元，对该欠款金额各方均认可，没有任何异议；第二条，丁方自愿以其开发的雁鸣湖壹号一期独栋别墅贰拾套，以每套449824.74元的价格抵给甲方，用以偿还甲方欠款。因抵账房产处于建设阶段暂无相关销售手续和价格，各方同意以房屋建筑成本加适当利润计价，各方均清楚抵账房产已投入的建筑成本每套不高于30万元。本协议签订后三日内，丁方应与甲方或甲方指定的第三人签订《商品房买卖合同》，暂不能签订备案合同的应签订其他形式的购房合同，待可以签订备案合同时，丁方应立即与甲方或甲方指定的第三人签订备案合同，并办理备案手续（房屋买卖合同作为本协议附件二）；第三条，乙方承建了广海公司开发的房产，甲方为乙方供应商品混凝土。因广海公司未能及时支付工程款，导致乙方违约无法及时向甲方支付商品混凝土款。因广海公司系利海公司的全资子公司，故利海公司为该笔欠款及本协议的全部履行提供连带保证。丁方作为广海公司和利海公司的关联公司，自愿以其开发的房产冲抵该笔债务；如乙方对甲方所抵房产享有任何权利乙方自愿放弃，不得影响甲方实现合同目的，不论因何原因导致甲方合同目的不能全部实现的，乙方均不免除偿还债务的责任，在甲方可以自由处置抵债房产前，乙丙双方应按照原先约定向甲方支付利息；第四条，丁方有把握在本协议签订后三个月内，有购买所抵债房产的能力，甲方同意在此期间不将房产转让给除丁方以外的其他人，三个月后甲方有权自主处置抵债房产；第六条，如甲方不能获得抵债房产的所有权并可以自由处置房产，乙、丙、丁三方连带承担欠款总金额20%的违约金和本金，并按照原约定向甲方承担利息，如在本协议签订三个月内，丁方要求购买房产甲方不予配合的，甲方自愿承担20%的违约金等。附件《抵债房产登记表》详细载明了20套房屋的坐落位置。2015年9月24日，原告（甲方）与被告诚建公司（乙方）签订《补充协议》一份，主要内容：第一条，因甲方与第三人存在经济纠纷，惠济区人民法院要求乙方暂停向甲方支付到期债权400万元。甲方承诺，如因该纠纷造成乙方的一切经济损失，均由甲方负责；第二条，乙方或者利海公司、广利公司，有能力向甲方以现金支付欠款时，甲方不再计取利息，如三个月后，广利公司不购买抵债房产，乙方不再支付利息；第三条，甲方从广利公司获得的抵债房产，其中九套（F8:101、F8:102、F9:101、F9:102、F10:101、F10:102、F11:101、F11:102、F12:101）销售合同由乙方保管。如三个月内广利公司有能力将应支付给甲方的款项汇入乙方账户，或者法院撤销协助保全后，乙方将上述合同归还甲方；第四条，因乙方已向甲方支付利息，乙方不承担《房产抵货款协议》第六条约定的20%违约责任；第五条，甲方同意免除自2015年9月1日至12月22日，乙方承担的月息1%的利息。余下月息3%的利息，仍由利海公司正常支付等。同日，广利公司（甲方）与第三人张金生（乙方）签订《房屋买卖预备协议书》20份，广利公司向张金生出具《收据》20份，且20份《房屋买卖预备协议书》及《收据》约定的房产位置、房款与《房产抵货款协议》附件《抵债房产登记表》列明位置、房款一致。另查明，1.已生效的（2017）豫0122民初1894号民事判决书载明：2016年5月10日，路金榜（承包方、乙方）与张金生（发包方、甲方）签订《雁鸣湖壹号一期主体二次结构分项劳务承包合同》，合同约定工程范围包括:雁鸣湖壹号一期独栋别墅F8:101号等17栋框架楼主体二次结构，土建砖砌体、混凝土构件等。2017年1月25日，路金榜与张金生签订《雁鸣湖壹号主体二次结构分项工程量清单》，确定总价款为246760元，剩余工程款119760元未予支付。判令张金生于判决生效之日起十日内支付路金榜工程款119760元、违约金12338元。2.2018年11月7日，原告（甲方）与案外人河南三融律师事务所（乙方）签订《委托代理合同》一份，主要约定：本合同签订当日，甲方支付首期律师代理服务费伍拾万元，待壹审调解书或判决书送达或和解（含撤诉）后三日内再向乙方支付贰拾万元，如判决没有支持向甲方支付混凝土款或房产，乙方不再收取后期贰拾万元代理费等。2019年1月7日，鼎盛公司支付河南三融律师事务所律师代理费50万元。诉讼过程中，原告称，1.第三人张金生并非合同当事人，不享有合同权利。鼎盛公司也未指派张金生接收抵债房产，张金生的个人行为不能代表鼎盛公司。张金生声称鼎盛公司因欠其钱将拟抵债房产又抵债给其个人无事实和法律依据。《房产抵货款协议》的性质是代物清偿，协议没有实际履行且履行不能，诚建公司应付货款的债务并未消灭；2.《房产抵货款协议》应属无效协议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告诚建公司签订的《商品砼供需合同》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约履行。原告履行了供货义务，被告诚建公司应当履行付款义务。经原告与诚建公司、利海公司对账，确认诚建公司于2015年6月10日尚欠货款8996494.89元，并签订《还款协议》，对货款及支付时间、逾期利息、担保责任等进行了约定。逾期后，原告与被告诚建公司、利海公司、广利公司共同签订了《房产抵货款协议》，该《房产抵货款协议》无论从协议名称，还是从协议内容，均是以房产抵顶债务，具体为被告广利公司以其开发的房产抵顶被告诚建公司欠原告的混凝土款，约定被告广利公司将房屋抵给“鼎盛公司或鼎盛公司指定的第三人”，因此该协议系以房抵债协议，而非债务转移协议。庭审中，原告认为《房产抵货款协议》未实际履行且履行不能，被告广利公司认为其与第三人张金生签署的《房屋买卖预备协议书》因违反法律强制规定而无效，被告诚建公司认为自《房产抵货款协议》及《房屋买卖预备协议书》签订后，其欠原告的债务全部清偿完毕，张金生认为《房产抵货款协议》已经履行完毕且其已对抵顶房产进行了添附、处分。本院认为，从原、被告及第三人各方提交的证据来看，被告广利公司依据《房产抵货款协议》约定与第三人签署了20份《房屋买卖预备协议书》。首先，第三人与被告广利公司签署的20份《房屋买卖预备协议书》载明的房产位置、价款明确，且与《房产抵货款协议》附件《抵债房产登记表》约定的房产位置、价款均一致；其次，20份《房屋买卖预备协议书》约定的20套房款总价额与《还款协议》各方确定的被告诚建公司欠原告的货款金额一致；再次，已生效的（2017）豫0122民初1894号民事判决书认定张金生已对20套抵顶房产中的17套房屋的主体屋面、内外墙等进行了施工，由此，本院根据日常生活经验法则判断，原告对第三人张金生与被告广利公司签署20份《房屋买卖预备协议书》应当是知情并同意的，故《房产抵货款协议》已经履行。由此，原告以《房产抵货款协议》没有实际履行且履行不能为由，要求被告按照《还款协议》约定支付货款的诉讼请求，依据不足，本院依法不予支持。被告利海公司缺席，未予抗辩，也未提供相关证据，应承担由此引起的不利后果。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告河南省鼎盛混凝土有限公司的诉讼请求。案件受理费191800元，由原告河南省鼎盛混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审 判 长  侯培利人民陪审员  苏爱芳人民陪审员  蒲景枝二〇一九年九月二十三日书 记 员  韩冬菊