福建省连城县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0825民初1590号 原告：孙召庆，男，1964年5月13日生，汉族，住山东省莱芜市莱城区。 委托诉讼代理人：童文煌，福建启赞律师事务所律师。 被告：福建省东禹建设工程有限公司，住所地：福建省宁德市东侨开发区福宁北路9号盛辉仕林东湖9幢3002，统一社会信用代码91350900683081953Q。 法定代表人：凌继华，职务：执行董事、总经理。 被告：许少辉，男，1963年10月16日生，汉族，住福建省连城县。 委托诉讼代理人：池昌辉，福建慧来律师事务所律师。 原告孙召庆与被告福建省东禹建设工程有限公司、许少辉建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告孙召庆及其委托诉讼代理人童文煌、被告许少辉及其委托诉讼代理人池昌辉到庭参加诉讼，被告福建省东禹建设工程有限公司经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。 孙召庆向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令福建省东禹建设工程有限公司、许少辉立即支付孙召庆工程欠款253894元，判令福建省东禹建设工程有限公司、许少辉支付孙召庆从起诉之日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息；二、诉讼费用由福建省东禹建设工程有限公司、许少辉承担。 事实和理由：福建省东禹建设工程有限公司于2010年5月21日承包连城县四堡乡政府坐落在的团结水库除险加固项目工程，许少辉是福建东禹建设工程有限公司委托的代理人，现场负责对该工程进行施工。2010年6月26日许少辉代表福建省东禹建设工程有限公司与孙召庆签订了一份《连城县团结水库除险加固防渗灌浆施工承包协议书》，将该工程以包工包料方式承包给孙召庆施工，《施工承包协议书》的合同承包工程范围：团结水库大坝高压摆喷灌浆，钻孔工程量约2750米，灌浆工程量约2400米（含放样、造孔、制浆、灌浆、记录、资料整理等）。土坝高压摆喷灌浆坝体钻灌工程结算单价约定为260元／米，工程量计量按实际完成工程量的现场签证资料结算。孙召庆依约组织施工，并如约按实际完成了工程量2853.9米，合同单价260元／米，合同总价款为742014元，孙召庆施工期间及施工完毕后陆续收到许少辉预支付的工程款项488120元，福建省东禹建设工程有限公司、许少辉尚欠工程款253894元未付，孙召庆一直要求福建省东禹建设工程有限公司、许少辉支付工程欠款未果。孙召庆认为，因福建省东禹建设工程有限公司、许少辉一直占用应付孙召庆的资金，孙召庆主张福建省东禹建设工程有限公司、许少辉应支付从起诉之日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息。孙召庆基于信赖该工程系福建省东禹建设工程有限公司承建，根据法律规定，福建省东禹建设工程有限公司应与许少辉对孙召庆工程款共同承担清偿责任。 许少辉辩称，一、孙召庆诉请的灌浆工程款计算错误。1、孙召庆在起诉状中主张高压摆喷灌浆工程量2853.9米错误，实际是2234.85米。许少辉与孙召庆于2010年6月26日签订的《连城县团结水库除险加固工程施工承包协议书》（以下简称承包协议书）第三条第二款约定“甲方在乙方提出竣工要求，并办完验收手续后，及时组织有关单位和人员到实地进行验收”，上述条款明确约定由甲方（许少辉）组织有关单位和人员到实地进行验收。龙岩市水利局岩水水利[2011]6号文件证实龙岩市水利局于2010年11月23日在连城县主持召开了团结水库除险加固主体工程投入使用验收，形成了《连城县团结水库除险加固主体工程投入使用验收鉴定书》（以下简称验收鉴定书）。验收鉴定书第6页第（六）工程完成情况和完成的主要工程量中明确载明主、副坝高压摆喷灌浆完成的工作量合计2234.85米，其中主坝为1590.90米，副坝为643.95米。据此，灌浆工程量实际是2234.85米，孙召庆在诉状中主张2853.9米是错误的，多算了619.05米。2、孙召庆在起诉状中主张灌浆合同单价260元／米错误，实际单价应为230元／米。虽然许少辉与孙召庆于2010年6月26日签订的承包协议书第八条第1项约定的结算单价为260元／米，但随后通过了解，该单价偏高，经双方重新协商一致，在2010年6月28日双方自愿签订补充条款，该补充条款将结算单价调减至230元／米，据此双方已经将结算单价变更为230元／米，根据《中华人民共和国合同法》第77条中“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，且该变更并未违反相关法律法规强制性规定，该变更具有法律效力，对双方具有法律约束力。综上，本案灌浆工程量应为2234.85米，结算单价应为230元／米。孙召庆施工的灌浆工程款总额应为514015.5元（工程量2234.85米×单价230元／米），而非其诉状中主张的742014元。二、在本案起诉前许少辉早已将灌浆工程款全部付清给孙召庆。1、孙召庆的灌浆工程款总额为514015.5元。2、孙召庆自认在孙召庆施工期间及施工完成后（2015年2月14日之前）许少辉支付的灌浆工程款合计为488120元，对此，事实孙召庆在起诉状中第3页第7行至第8行中自认收到许少辉支付灌浆工程款为488120元。3、许少辉垫付孙召庆拖欠的施工用电电费2笔合计6355.63元（其中2010年12月交连城县供电公司电费5417.08元，2011年1月交连城县供电公司电费938.55元），这一事实有连城县供电公司打印的团结水库临时用电电费信息单，四堡乡人民政府于2019年7月9日出具的“证明”，连城县供电公司北团供电所四堡代办点职员揭育峰于2019年7月10日出具的“证明”予以证实。依据双方签订的承包协议书第五条第一款第1项施工用电电费由孙召庆支付的约定，上述6355.63元电费在垫付时即等额抵扣灌浆工程款。4、双方签订的承包协议书第一条第5项约定孙召庆承包方式为包工包料。许少辉为其提供施工水泥，合计水泥款为223120元，孙召庆在起诉状中承认收到许少辉支付的灌浆工程款为488120元，孙召庆自认的该488120元当中只包含水泥款203120元，对比许少辉实际垫付的水泥款为223120元，孙召庆实际少算了20000元的水泥款，因此，该20000元的水泥款应予以抵扣灌浆工程款。本案中许少辉应支付孙召庆灌浆工程款总额5140155元，而许少辉支付孙召庆的款项为514476.13元（其中孙召庆起诉状中自认已付工程款488120元、许少辉垫付电费6355.63元、少算的垫付水泥款20000元），两项相抵实际上许少辉多付460.63元，据此可知本案灌浆工程款已全部付清。三、即使灌浆工程款有部分欠款未支付，孙召庆的诉请已超过诉讼时效，其已丧失胜诉权。许少辉与孙召庆于2010年6月26日签订的承包协议书第九条第3项第4项约定工程验收后竣工结算资料经许少辉审核后在14个工作日内付款95%，剩余5%保证金在满一年后的28日内退还，龙岩市水利局岩水水利[2011]6号文件证实团结水库项目工程于2010年11月23日竣工验收，距今已近9年，许少辉支付给孙召庆灌浆工程款最后一笔款项70000元的支付时间在2015年2月14日，电费垫付时间为2011年1月，水泥款垫付时间为2010年11月23日工程竣工验收前。自2015年2月15日起至民法总则实施（2017年10月1日），孙召庆从未向许少辉主张过所谓的灌浆工程款，孙召庆提起诉讼已远远超过二年诉讼时效，故其已丧失胜诉权。 综上，孙召庆对许少辉的诉请缺乏事实及法律依据，请人民 法院依法驳回其对许少辉的诉讼请求。 福建省东禹建设工程有限公司辩称，一、东禹公司于2010年5月承包施工连城县小型水库除险加固工程C4标段（团结水库）这一项目属实，但许少辉系团结水库项目内部承包人，而非东禹公司委托的代理人，其与东禹公司成立的是内部施工承包关系，不是委托代理关系。二、东禹公司仅与许少辉发生施工承包关系，其与孙召庆之间并未成立施工承包合同关系。团结水库项目由许少辉承包施工，该项目主体工程于2010年11月23日经龙岩市水利局竣工验收，大坝高压摆喷灌浆工作量合计2234.85m，其中主坝为1590.90米，副坝为643.95米，主体工程施工质量综合评定为合格。经东禹公司与许少辉结算，确认东禹公司此前已将团结水库项目承包款全部付清给许少辉。根据合同相对性原则，如孙召庆对许少辉享有大坝高压摆喷灌浆工程款债权，其应向许少辉主张，与东禹公司无关。三、孙召庆的诉请已超过诉讼时效，其已丧失胜诉权。团结水库项目施工过程中孙召庆从未向东禹公司主张过所谓的灌浆工程款。团结水库项目工程于2010年11月23日竣工验收，距今已近9年，此前9年间孙召庆也从未向东禹公司主张过所谓的灌浆工程款，现孙召庆提起诉讼已远远超过诉讼时效，故其已丧失胜诉权。 综上，孙召庆对东禹公司的诉请缺乏事实及法律依据，请人 民法院依法驳回其对东禹公司的诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2010年5月21日福建省东禹建设工程有限公司（以下简称东禹公司）与连城县人民政府（以下简称四堡乡政府）签订《连城县小型水库除险加固工程C4标段＜团结水库＞施工承包合同》，合同约定：由东禹公司承包四堡乡政府坐落在四堡乡的团结水库除险加固项目工程，工程不允许分包及转包。合同签订后，该工承由挂靠东禹公司的许少辉具体施工。2010年6月26日，许少辉与孙召庆签订《连城县团结水库除险加固工程施工承包协议书》，协议书约定：由孙召庆以包工包料的方式承包团结水库大坝高压摆喷灌浆，钻孔工程量约2750米，灌浆工程量经2400米（含放样、造孔、制浆、灌浆、记录、资料整理等），结算单价为土坝高压摆喷（三管摆喷）灌浆坝体钻灌：260元/M（不含临时设施及税费）。工程量计量：按实际完成工程量的现场签证资料结算。付款办法为：分部工程质量验收合格后，乙方所报工程竣工结算资料经甲方审核后，甲方应在14个工作日将工程款支付至审核后工程总造价95%。2010年6月28日，孙召庆亲笔书写了一份补充条款交由许少辉收执，补充条款的内容为：连城四堡乡团结水库结算单价实际按230元/米计（贰佰叁拾元计算）质量保证金按10%暂扣。孙召庆在被充条款上签名。2010年11月23日，龙岩市水利局、连城县水利局、四堡乡政府、加固工程项目部、连城县兴禹水利水电勘测设计院、福建省永川水利水电勘测设计有限公司、东禹公司成立了验收委员会，验收委员会对连城县团结水库除险加固主体工程进行了投入使用验收并作出了验收鉴定书。验收鉴定书在工程完成情况和完成的主要工作量部分，确定主、副坝高压摆喷灌浆：完成的主要工作量为摆喷孔深合计2234.85M，其中主坝为1590.9M，副坝为643.95M。在工程质量核定部分，确定高压摆喷防渗墙钻孔孔深合计2822M。 双方当事人对上述事实无争议，本院予以确认。 双方当事人对下列事实有争议： 1、双方当事人对孙召庆完成的工程量、工程单价、许少辉已付工程款有争议。 孙召庆主张其完成了工程量2853.9米，合同单价260元／米，合同总价款为742014元，许少辉支付了488120元，东禹公司、许少辉尚欠工程款253894元未付。孙召庆为证明其主张，向本院提供了连城县小型水库除险加固工程C4标段＜团结水库＞施工承包合同、连城县团结水库除险加固工程施工承包协议书、验收鉴定书、大坝高压灌浆钻孔日记，孙召庆认为，承包合同、承包协议书可证明孙召庆负责施工的范围、工程单价，钻孔日记上四堡乡政府的工作人员马传金、马华善的签证可证明孙召庆钻孔的总深度为2853.9米。 对孙召庆主张的上述事实，许少辉认为，承包合同、承包协议书是真实的，许少辉和孙召庆签订协议书后，双方又签订了一份补充条款，补充条款将工程单价调整为230/米，没有证据表明钻孔日记上的签证系马传金、马华善所签，同时，马传金、马华善也无权进行现场签证。孙召庆完成的工作量应按验收鉴定书确定的2234.85M计算。同时，在孙召庆施工期间，许少辉为其垫付了2万元水泥款，这应抵扣工程款。孙召庆施工期间尚欠6355.63元电费由许少辉支付，这应抵扣工程款。许少辉为证明其主张，向本院提供了四堡乡政府的证明、北团供电所工作人员的证明、团结水库工程已付水泥款的流水账。 孙召庆否认许少辉为其垫付电费、水泥款。孙召庆称补充条款系其酒后所写，且许少辉未签字，补充条款无效。 2、许少辉主张，其于2015年2月14日向孙召庆支付最后一笔工程款后，孙召庆至民法总则实施的2017年10月1日，孙召庆从未向其主张工程款。 孙召庆否认许少辉主张的上述事实，孙召庆主张工程完工后，其每年都有向许少辉主张工程款。孙召庆并提供了2018年2月2日的短信记录，在短信中孙召庆要求与许少辉对账，孙召庆并提供了2018年2月3日其在许少辉家中的照片。对孙召庆提供的短信，许少辉认为，当天其正在纪检会接受调查，没有看到短信，2018年2月3日孙召庆确有到过其家中，但这不能证明在此之前孙召庆有向其主张工程款。 对双方当事人的上述争议，本院认为，团结水库除险加固工程完工后，龙岩市水利局、连城县水利局、四堡乡政府、加固工程项目部、连城县兴禹水利水电勘测设计院、福建省永川水利水电勘测设计有限公司、东禹公司成立了验收委员会，验收委员会作出了验收鉴定书，验收鉴定书确定高压摆喷防渗墙钻孔孔深合计2822M，主副坝高压摆喷灌浆摆喷孔深2234.85M。高压摆喷灌浆是指采用钻孔法，将装有特制合金喷嘴的注浆管下到预定位置，将浆液喷射出来，从而达到提高基础承载力，形成有效防渗体。钻孔深度与高压摆喷灌浆摆喷孔深是两个完全不同概念，在坝体最高蓄水位上方无需灌浆，但坝顶至最高蓄水位有一段距离，这导致钻孔深度与灌浆摆喷孔深不同。许少辉与孙召庆的施工承包协议书约定的结算单价为土坝高压摆喷（三管摆喷）灌浆坝体钻灌，这一结算单价指的是灌浆摆喷孔深，故孙召庆完成的工作量为2234.85M。孙召庆称补充条款系其酒后所写，且许少辉未签字，补充条款无效，许少辉收下了孙召庆出具的补充条款，说明许少辉同意该补充条款，孙召庆没有提供证据证明补充条款不是其真实意思表示，对孙召庆主张补充条款无效本院不予支持，故工程单价应按230元/米计算。团结水库工程，除了孙召庆负责设工的范围，还有其他施工项目，许少辉提供的证据只能证明其有支付团结水库工程的电费、水泥款，不能证明上述电费、水泥款系孙召庆施工产生，故许少辉为称为孙召庆垫付了2万元水泥款及6355.63元电费，不予采信。 本院认为，四堡乡政府与东禹公司签订施工承包合同后，该工承由挂靠东禹公司的许少辉具体施工。许少辉又与孙召庆签订施工承包协议书，因施工承包合同中约定工程不允许分包及转包，且许少辉、孙召庆均不具备水库除险加固工程的施工资质，许少辉与孙召庆间的承包协议书无效。因孙召庆所施工的工程已完工且验收合格，孙召庆请求参照合同约定支付工程价款，予以支持。许少辉应付给孙召庆的工程款为2234.85米×230元/米＝514015.5元，扣除已付的488120元，许少辉尚有25895.5元未付。许少辉、孙召庆约定，分部工程质量验收合格后，乙方所报工程竣工结算资料经甲方审核后，甲方应在14个工作日将工程款支付至审核后工程总造价95%（剩余的5%为保证金，后保证金调整为10%）。这说明在2011年2月间，许少辉应向孙召庆支付90%的工程款，并在验收后一年退还质量保证金。许少辉于 2015年2月14日向孙召庆支付最后一笔工程款，孙召庆没有提供证据证明在2017年2月15日前其有向许少辉主张工程款，许少辉认为孙召庆的主张超过诉讼时效，丧失了胜诉权，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定，判决如下： 驳回孙召庆要求福建省东禹建设工程有限公司、许少辉立即支付孙召庆工程欠款253894元，并支付从起诉之日起至实际履行之日止按银行同期同类贷款利率计算的利息的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5108元，减半收取2554元，由孙召庆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 员  谢海龙 二〇一九年九月三日 法官助理林惠 代理书记员  吴功生 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》 第三条民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条即“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。” -13-