江苏省苏州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏05行终408号 上诉人（原审原告）张建东，男，1959年5月11日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 上诉人（原审原告）李琦，女，1960年6月18日出生，汉族，住苏州市姑苏区。 上诉人（原审原告）张丽颖，女，1990年3月30日出生，汉族，住苏州市相城区。 委托代理人府徐驰，江苏卓达律师事务所律师，代理上述三上诉人。 被上诉人（原审被告）苏州市虎丘区市场监督管理局，住所地苏州市锦峰路188-3号科技大厦二期5号楼。 负责人周建华，局长。 被上诉人（原审被告）苏州市市场监督管理局，住所地苏州市姑苏区平泷路188号。 负责人王庆煊，局长。 原审第三人苏州港龙吴中置业有限公司，住所地苏州高新区长江路556号4幢248号。 法定代表人蔡祈参，总经理。 原审第三人苏州港龙商业管理有限公司，住所地苏州市吴中区苏蠡路59号(港龙蠡和大厦)7016号。 法定代表人周陈香，总经理。 上诉人张建东、李琦、张丽颖工商行政管理及行政复议一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508行初430号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年4月24日，苏州市虎丘区市场监督管理局收到张建东、李琦、张丽颖提出的《关于苏州高新区长江路556号1幢X室商品房买卖及委托经营管理的投诉》，称其在苏州港龙吴中置业有限公司虚假宣传的不实诱导下，于2013年8月12日与之签订商品房买卖合同，购买了苏州高新区长江路566号1幢X室商品房，继而又在苏州港龙吴中置业有限公司的统一组织和安排下，于2015年1月13日与苏州港龙商业管理有限公司签订了委托经营管理合同。现张建东、李琦、张丽颖无法找到该商品房的实际位置，完全不是宣传资料中陈述的商铺，也早已超过委托经营管理合同中第三年开始收取租金的约定，也无宣传所称的欧尚大卖场、中银国际影城等业态品牌在项目未开业前即满租的事实，故请求：一、解除张建东、李琦、张丽颖与苏州港龙商业管理有限公司签订的委托经营管理合同，与苏州港龙吴中置业有限公司签订的商品房买卖合同；二、要求苏州港龙吴中置业有限公司向张建东、李琦、张丽颖全额返还购房款、税款、专项维修金与手续和档案报关费在内的人民币516671元；三、要求苏州港龙吴中置业有限公司与苏州港龙商业管理有限公司自2015年1月13日至实际退款之日止，按银行同期贷款利率向张建东、李琦、张丽颖共同支付利息损失暂计人民币77500元。 苏州市虎丘区市场监督管理局对上述投诉中关于苏州港龙吴中置业有限公司在苏州新区港龙城市商业广场项目商铺销售过程中存在涉嫌虚假宣传的行为作了案源登记，并于2018年5月2日立案受理。2018年5月22日、6月19日，该局对苏州港龙商业管理有限公司相关人员作询问调查，并于同年6月22日因苏州港龙吴中置业有限公司住所地无法取得联系作出苏虎市监列异字（2018）第001757号列入经营异常名录决定，将其列入经营异常名录。2018年6月27日，苏州市虎丘区市场监督管理局在调查核实的基础上作出苏虎市监告字〔2018〕02098号行政处理告知并依法送达张建东、李琦、张丽颖，告知已将苏州港龙吴中置业有限公司列入经营异常名录，对其发布的宣传资料因超过2年期限而不予处罚，双方合同争议建议通过司法途径解决。 张建东、李琦、张丽颖对上述处理告知不服，向原苏州市工商行政管理局申请行政复议。该局于2018年8月10日决定受理，并分别向张建东、李琦、张丽颖及苏州市虎丘区市场监督管理局发送《行政复议受理案件通知书》与《行政复议答复通知书》。因案情复杂，复议机关于同年9月30日作出《延期审理通知书》，决定延期至2018年11月1日前作出复议决定。2018年10月26日，原苏州市工商行政管理局作出〔2018〕（苏）苏工商行复字025号行政复议决定，认为苏州市虎丘区市场监督管理局对苏州港龙吴中置业有限公司虚假宣传违反广告法的行为不予行政处罚并予以告知，不存在行政不作为，故依据行政复议法实施条例第四十八条第一款第（一）项之规定，驳回张建东、李琦、张丽颖的行政复议申请。该局在复议决定书中将处理告知书存在的笔误（李琦写成李琪）予以纠正。 另查明，苏州新区港龙城市商业广场项目系苏州港龙吴中置业有限公司开发，于2012年12月开售。在销售过程中，该公司在售楼处发布宣传册，写有“招商运营管理深国投（印象城）。大牌商家进驻，欧尚&中影领衔。订单招商好品牌800商家抢驻，使项目未开业即满租。此地段论人气还数门户中心。比硬件论配置还看5代综合体”等内容。2012年12月25日，苏州港龙吴中置业有限公司与苏州润瑞商业有限公司签订租赁合同，后大润发超市于2014年10月进驻。2013年8月12日，张建东、李琦、张丽颖与苏州港龙吴中置业有限公司签订商品房买卖合同，购买苏州高新区长江路556号1幢X室商品房。苏州新区港龙城市商业广场项目于2014年年底基本销售完毕。2014年12月18日，苏州港龙商业管理有限公司与中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行签订商铺租赁合同，并在补充协议中约定最迟于2015年7月31日将售楼处所在的01-01号商铺交付其使用。苏州港龙商业管理有限公司称与中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行签约后，售楼处即搬至01-02A号，且因项目基本销售完毕而不再经营。2015年1月13日，张建东、李琦、张丽颖与苏州港龙商业管理有限公司签订委托经营管理合同，其中第八条第一款规定：合同为不可撤销的委托合同，甲乙双方均无权中途终止或单方解除本合同。张建东、李琦、张丽颖称苏州港龙商业管理有限公司口头承诺在商铺委托管理后的第三年始，每年可有6-7万元的租金收入。 再查明，依据苏州市机构改革方案，根据苏高新办〔2014〕259号、苏编办通〔2019〕16号文件，原苏州市高新区（虎丘）工商行政管理局的相应职权在张建东、李琦、张丽颖投诉前已划转至苏州市虎丘区市场监督管理局；苏州市工商行政管理局的相应职权在原审审理过程中已划转至苏州市市场监督管理局。 原审法院认为，关于苏州市虎丘区市场监督管理局是否具有管辖和处理权限的问题，行政处罚法第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上(含县级，下同)工商行政管理机关管辖。法律、行政法规另有规定的除外。第六条第一款规定，县(区)、市(地、州)工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。《中华人民共和国广告法》（2015修订）第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。根据上述规定，违法行为发生地区的工商行政管理机关对本辖区内发生的案件具有管辖和处理权限。因案涉违法行为发生于本市高新区，且该地区的工商行政管理机关的相应职权已由苏州市虎丘区市场监督管理局承继，故苏州市虎丘区市场监督管理局对发生于该辖区内的涉嫌虚假宣传等违法行为具有管辖权，有权立案调查并作出相应处理告知，无需移交其他监管部门。张建东、李琦、张丽颖在投诉时的诉求主要系解除合同、退回费用并予赔偿等民事权益的维护，苏州市虎丘区市场监督管理局从中发现苏州港龙吴中置业有限公司存在涉嫌虚假宣传违法行为而立案调查，并将处理结果告知张建东、李琦、张丽颖，系积极履行职责的表现。关于张建东、李琦、张丽颖提出的苏州市虎丘区市场监督管理局对第三人公司存在霸王条款违法行为而未作处理的问题，因其与苏州港龙吴中置业有限公司签订的商品房买卖合同，与苏州港龙商业管理有限公司签订的委托经营管理合同，并未违反《合同违法行为监督处理办法》；第三人公司所作租金收入的口头承诺也系合同履行纠纷，故苏州市虎丘区市场监督管理局对第三人公司未作为合同违法行为立案查处，建议张建东、李琦、张丽颖通过民事诉讼途径解决，亦无不当。张建东、李琦、张丽颖认为该局因第三人公司住所地未在其管辖区内而不予立案调查的起诉理由，无事实及法律依据，原审法院对此不予采纳。 关于苏州市虎丘区市场监督管理局所作处理告知是否合法的问题。《企业经营异常名录管理暂行办法》第四条第一款第（四）项规定，县级以上工商行政管理部门应当将通过登记的住所或者经营场所无法联系的企业列入经营异常名录。本案中，苏州市虎丘区市场监督管理局经调查，发现苏州港龙吴中置业有限公司住所地无法取得联系，故作出苏虎市监列异字（2018）第001757号列入经营异常名录决定，依据上述规定将其列入经营异常名录并在处理告知中予以告知，并无不当。《中华人民共和国广告法》（2015修订）第四条规定，广告不得含有虚假或者引人误解的内容，不得欺骗、误导消费者。广告主应当对广告内容的真实性负责。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。经查，本案苏州港龙吴中置业有限公司存在发布含有虚假内容宣传资料的违法行为，但该违法行为从2012年12月开始至2014年10月大润发超市的进驻、2014年年底苏州新区港龙城市商业广场项目销售基本完成、2014年12月与中国建设银行股份有限公司苏州高新技术产业开发区支行签订合同后原售楼处不再使用而停止，故从违法行为终了之日，即2014年年底开始计算，至张建东、李琦、张丽颖于2018年4月向苏州市虎丘区市场监督管理局进行投诉已超过二年，苏州市虎丘区市场监督管理局据此决定对该违法行为不予行政处罚并予以告知，亦无不当。张建东、李琦、张丽颖称早在2014年起就有购房者向苏州市虎丘区市场监督管理局投诉举报苏州港龙吴中置业有限公司涉嫌虚假宣传的违法行为，但并未提交证据证明，且是否存在他人的投诉举报行为与本案针对张建东、李琦、张丽颖投诉举报事项进行的调查处理及告知不具关联性，故本院对张建东、李琦、张丽颖该起诉理由不予采纳。 关于案涉行政复议决定是否合法的问题，经查，苏州市工商行政管理局作为复议机关依张建东、李琦、张丽颖申请予以受理并向当事人发送通知书，经延期审理后作出行政复议决定并予以送达，以上程序均符合行政复议法之规定；且因张建东、李琦、张丽颖认为苏州市虎丘区市场监督管理局存在不履行法定职责行为，复议机关受理后发现该局在受理前已经履行法定职责，故作出驳回行政复议申请的复议决定，亦无不当。 综上所述，经对被诉行政行为全面审查，苏州市虎丘区市场监督管理局所作苏虎市监告字〔2018〕02098号行政处理告知和原苏州市工商行政管理局所作〔2018〕（苏）苏工商行复字025号行政复议决定，证据充分，适用法律正确，程序合法，张建东、李琦、张丽颖要求撤销上述处理告知及复议决定并判令苏州市虎丘区市场监督管理局重作的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回张建东、李琦、张丽颖的诉讼请求。案件受理费人民币50元，由张建东、李琦、张丽颖负担。 上诉人张建东、李琦、张丽颖上诉称，本案上诉人投诉的是苏州港龙吴中置业有限公司的虚假宣传并涉嫌不正当竞争以及苏州港龙商业管理有限公司与苏州苏州港龙吴中置业有限公司凭借不平等格式合同严重侵害当事人利益（霸王条款）的违法行为。依照《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十六条规定，市场监督管局应当立案，以核实和查处群众反映的违法行为。维权过程中，张建东、李琦、张丽颖联系了相同遭遇的购房者，发现早在2014年至2015年期间，已有不少购房者投诉至苏州市虎丘区市场监督管理局，即2012年12月开始虚假宣传至2014年12月底基本销售业绩达到初具规模时，有关他们违法情况的投诉和举报早就出现了，投诉和举报苏州市虎丘区市场监督管理局有登记的。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十七条规定，原告可以提供证明行政行为违法的证据。原告提供的证据不成立的，不免除被告的举证责任。张建东、李琦、张丽颖在原审法院立案时就提交了《请求调查申请书》，请求调查苏州市虎丘区市场监督管理局应当主动提供2013年至2016年期间的投诉登记材料，以证明在2013年至2016年期间苏州市虎丘区市场监督管理局的投诉登记和处理材料中，没有人举报苏州港龙吴中置业有限公司、苏州港龙商业管理有限公司的违法行为。苏州市虎丘区市场监督管理局拒绝提供的，那么行政诉讼原告的主张就应当成立。原审法院不予调取证据的做法，显然程序违法。2015年1月13日在苏州港龙吴中置业有限公司的统一组织和安排下与苏州港龙商业管理有限公司签订了《苏州新区港龙城委托经营管理合同》，有这样的文字体现：双方在每一个经营年度届满后一个月内进行上一年度的利益分配，也就是说要等到第4年的一个月内才能开始主张租金。即2018年3月31日苏州港龙商业管理有限公司要向张建东、李琦、张丽颖结算支付租金，承诺每年可有6-7万元的租金收入，但现场就是一个典型的无人问津的烂尾工程。这种情况下，苏州港龙商业管理有限公司继续利用他的霸王条款侵犯购房人的合法权益，要求合同的当事人无权中途终止或单方解除本合同，这是典型的霸王款款。对于张建东、李琦、张丽颖的该项实名举报，苏州市工商行政管理局〔2018〕（苏）苏工商行复字025号行政复议决定书的通篇，不见对苏州港龙商业管理有限公司的处理情况。苏州市市场监督管理局复议时知道了该情况，却仍然不将苏州港龙商业管理有限公司的投诉举报指定管辖和处理，是典型的不作为。既然苏州市虎丘区市场监督管理局以违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚为借口，拒绝对苏州港龙吴中置业有限公司予以行政处罚，那么足以说明苏州市虎丘区市场监督管理局对张建东、李琦、张丽颖联名举报的苏州港龙吴中置业有限公司的虚假宣传并涉嫌不正当竞争的事实是予以确认的，而苏州港龙商业管理有限公司继续利用霸王条款侵犯购房人的合法权益，这种行为尚在继续，违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。即便是现在对苏州港龙吴中置业有限公司、苏州港龙商业管理有限公司予以处罚，也是完全必要的。综上，请求撤销原审判决；撤销原苏州市工商行政管理局所作〔2018〕（苏）苏工商行复字025号行政复议决定及苏州市虎丘区市场监督管理局所作苏虎市监告字〔2018〕02098号行政处理告知书；对苏州港龙吴中置业有限公司的虚假宣传并涉嫌不正当竞争、以及苏州港龙商业管理有限公司、苏州港龙吴中置业有限公司凭借不平等的格式合同严重侵害当事人利益的违法行为，依法判决苏州市虎丘区市场监督管理局对上述公司重新作出具体管理的行政行为；被上诉人承担一审、二审诉讼费用。 被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局未提交答辩意见。 被上诉人苏州市市场监督管理局未提交答辩意见。 原审第三人苏州港龙吴中置业有限公司未作陈述。 原审第三人苏州港龙商业管理有限公司未作陈述。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局向张建东、李琦、张丽颖所作苏虎市监告字〔2018〕02098号行政处理告知书认定事实及适用法律是否正确，程序是否合法。 一、关于被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局所作行政处理告知书认定事实及适用法律是否正确的问题。张建东、李琦、张丽颖《关于苏州高新区长江路556号1幢X室商品房买卖及委托经营管理的投诉》的投诉事项是：要求解除《苏州新区港龙城委托经营管理合同》及《商品房买卖合同》；要求苏州港龙吴中置业有限公司向投诉人全额返还房款及相应税费；要求苏州港龙吴中置业有限公司、苏州港龙商业管理有限公司支付投诉人利息损失。而根据《中华人民共和国行政处罚法》、《合同违法行为监督处理办法》及《工商行政管理机关行政处罚程序规定》相关规定，解除合同、返还款项、支付利息等投诉事项并不属于苏州市虎丘区市场监督管理局职责范围。但苏州市虎丘区市场监督管理局在上诉人投诉书中获取了苏州港龙吴中置业有限公司虚假宣传及苏州港龙商业管理有限公司设立“霸王条款”之违法线索后，仍对此予以了调查处理。 被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局经调查后认为苏州港龙吴中置业有限公司虚假宣传事实成立，违反《中华人民共和国广告法》第四条之规定，但囿于苏州港龙吴中置业有限公司违法行为已于2014年年底终了，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条关于违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚的规定，决定不再作出行政处罚，并无不当。而对于苏州港龙商业管理有限公司与当事人之间的委托经营管理合同中是否存在“霸王条款”的问题，被上诉人经审查认为并不存在《合同违法行为监督处理办法》规定的违法情形，仅属一般合同纠纷，遂决定不予立案，并建议当事人通过民事司法途径解决纠纷，亦无不当。 二、关于被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局所作行政处理告知书程序是否合法的问题。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第十七条规定，工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案;特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。第五十七条规定，适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定;案情复杂，不能在规定期限内作出处理决定的，经工商行政管理机关负责人批准，可以延长三十日;案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期。第五十八条规定，工商行政管理机关对投诉、举报、申诉所涉及的违法嫌疑人作出行政处罚、不予行政处罚、销案、移送其他机关等处理决定的，应当将处理结果告知被调查人和具名投诉人、申诉人、举报人。本案中，被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局于2018年4月24日收到上诉人之投诉，在2018年5月2日予以立案，后在2018年6月27日作出苏虎市监告字〔2018〕02098号行政处理告知书，未超过法定处理时限，行政程序合法。 综上，被上诉人苏州市虎丘区市场监督管理局苏虎市监告字〔2018〕02098号行政处理告知书认定事实清楚，适用法律正确，行政程序合法；原苏州市工商行政管理局所作〔2018〕（苏）苏工商行复字025号行政复议决定内容适当，程序合法。上诉人张建东、李琦、张丽颖的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。 据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张建东、李琦、张丽颖负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长  曹 军 审 判 员  孙一鸣 审 判 员  林 磊 二〇一九年九月三十日 法官助理  杨心刚 书 记 员  张 雷