山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1460号上诉人（原审被告）：济南餐赢餐饮管理咨询有限公司，住所地山东省济南市历城区七里河路2号产学研基地9号楼一层。法定代表人：丛日涛，总经理。委托诉讼代理人：李晓，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：肖莹莹，女，1988年10月15日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：郑景磊，山东都君律师事务所律师。上诉人济南餐赢餐饮管理咨询有限公司（以下简称餐赢公司）因与被上诉人肖莹莹特许经营合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2018）鲁01民初2216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。餐赢公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第三项，改判赢餐公司对肖莹莹的经济损失不承担赔偿责任或者发回重审；2.二审案件受理费由肖莹莹承担。事实和理由：1.一审法院认定餐赢公司未向肖莹莹履行培训义务和技术指导服务、未向肖莹莹披露商标的行为构成违约属于认定事实错误。餐赢公司与肖莹莹双方签订的合同属于商业特许经营合同，餐赢公司已经为肖莹莹提供了选址服务，但双方因为选址的问题发生纠纷，因餐赢公司的培训义务需要肖莹莹的配合，餐赢公司客观上已经无法再为肖莹莹提供提供培训和技术指导服务，该项义务未予履行，并不能归结为济南餐赢餐饮管理咨询有限公司的违约行为所致。因此，一审法院认定餐赢公司未向肖莹莹履行培训义务和技术指导服务构成违约属于事实认定错误。2.餐赢公司已经向肖莹莹披露了商标的信息。肖莹莹在加盟“心素客”品牌之前，已经对该项目进行过实地考察，餐赢公司已经对该项目的情况包括商标情况等进行了详细介绍，肖莹莹了解该项目的具体情况。一审法院认为济南餐赢餐饮管理咨询有限公司未向肖莹莹披露商标不符合事实。且济南餐赢餐饮管理咨询有限公司的商标信息属于可以公开查询的信息，一审法院认为济南餐赢餐饮管理咨询有限公司未向肖莹莹披露此信息会导致合同的目的不能实现不成立。3.一审法院依据“冷静期”的法律规定解除合同并判令济南餐赢餐饮管理咨询有限公司承担经济损失属于适用法律错误。《商业特许经营管理条例》第十二条规定赋予了被特许人在“冷静期”内的单方任意解除权，但该条规定的主旨在防止被特许人的冲动盲目投资行为，维护中小投资者的利益，但同时应当合理平衡特许人和被特许人的合法权益，被特许人可以依据此条款解除合同是基于法律的强制性规定，而并非是特许人的违约行为所致。因此，被特许人依据此条款解除合同的，并不能主张相关经济损失，反而是因此给特许人造成损失的，应当承担相应赔偿责任。综上，请求依法改判或者发回重审。肖莹莹辩称，餐赢公司的违约行为是合同解除的根本原因，原审法院认定餐赢公司的违约事实正确。1.餐赢公司没有达到《商业特许经营管理条例》规定的“两店一年”的要求，违反了法律的管理性规定，其经营体系的成熟性存在瑕疵，且未向肖莹莹说明该情况就订立了《城市运营商合作协议》，存在隐瞒和欺骗情形，致使合同目的不能实现。2.餐赢公司使用的商标系从他人处授权获得，且未向肖莹莹披露，存在虚假宣传，严重影响合同目的的实现。3.餐赢公司的经营体系明显不成熟，甚至未搭建起来，这在为肖莹莹选址时违反《安徽省餐饮业环境污染防治管理暂行规定》足以体现，该违约行为造成了肖莹莹的财产损失。综上，请求驳回餐赢公司的上诉请求。肖莹莹向一审法院起诉请求：1.判令餐赢公司返还技术转让费、管理费、品牌保证金、装修保证金等费用共计68,800元以及肖莹莹为享受政策优惠支付的4000元货物定金；2.判令餐赢公司赔偿肖莹莹损失共计111,180元；3.本案的诉讼费用由餐赢公司承担。诉讼过程中，肖莹莹增加诉讼请求：判令解除肖莹莹、餐赢公司于2018年7月10日签订的合同书。一审法院认定事实：1.2018年7月10日，餐赢公司（甲方）与肖莹莹（乙方）签订城市运营商合同书。合同主要约定：甲方正式授予乙方“心素客”项目的城市运营权，乙方作为甲方的城市运营商。本项目技术体系是由甲方自主开发并拥有，乙方认同并接受本项目技术体系，同意在合同规定的技术转让范围内利用本项目技术体系进行经营与销售。甲方仅授权乙方将“心素客”品牌用作实体店铺挂牌使用，并不授权乙方将上述品牌用作企业名称进行工商登记。甲方授权乙方在安徽省阜阳市颍州区的终端市场以本项目技术依法从事经营旗舰型品牌店。本项目技术转让费的范围包括：本项目技术的转让费、技术的培训费、技术咨询费和指导费、新产品或服务的开发费和技术服务费以及配套的相关设备的费用。乙方一次性向甲方支付技术转让费83,800元，甲方向乙方提供相关项目培训。乙方须向甲方交纳管理费2000元/年、品牌保证金2000元、装修开业保证金1000元。甲方应为乙方从业人员提供专业、规范的技术培训；必须保证乙方学员学会为止并颁发结业证书；为乙方提供长期的技术指导、咨询及技术支持服务；甲方开发的新产品或服务有义务通告乙方。合同有效期一年，自2018年7月10日至2019年7月9日。合同还就物流配送、保密义务、违-2-约责任等事宜进行约定。合同补充条款约定，享受2018年7月7日战略峰会政策，减免2万元，实收68,800元，其中技术转让费63,800元、管理费2000元、品牌保证金2000元、装修开业保证金1000元。赠送63,800元与投资费用等额的引流产品，赠送素食点餐技术，报销来访期间、培训期间的路费、住宿费等费用（限1500元）。2.2018年7月10日，肖莹莹向餐赢公司支付了全部合同款68,800元，餐赢公司给肖莹莹出具收款收据。肖莹莹称其支付了享受政策优惠的4000元货物定金，并提供了微信支付凭证，但凭证注明的收款人为历城区百行日用品商行。餐赢公司不认可收到了4000元的款项。2018年7月16日，肖莹莹在餐赢公司提供的客户选址服务单上签字。3.餐赢公司于2016年2月17日成立，注册资本100万元，经营范围包括餐饮管理咨询；企业管理咨询；食品加工技术咨询及转让等。餐赢公司对“心素客”品牌不具备经营“两店一年”的情形，“心素客”品牌尚未在商务部获得特许经营资质备案。“心素客”商标为山东蓝伞国际科技开发有限公司所有。2018年7月7日，山东蓝伞国际科技开发有限公司授权餐赢公司使用并许可给签约加盟商使用该商标。肖莹莹称餐赢公司未将商标的权属及授权情况披露给肖莹莹。一审法院认为，肖莹莹、餐赢公司双方签订的涉案特许经营合同，系双方的真实意思表示，应受法律保护。根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力，应当拥有至少两个经营时间超过一年的直营店。违反“两店一年”的规定，虽不影响合同的效力，但却是反映特许人经营模式是否成熟的重要特征。餐赢公司没有达到条例所规定的“两店一年”的要求，餐赢公司经营体系的成熟性存在瑕疵，这会影响肖莹莹合同目的的实现。《商业特许经营管理条例》规定，特许人应当将其经营资源及经营模式等信息真实、准确、完整的提供给被特许人。肖莹莹按照合同约定向餐赢公司支付了全部合同款项，餐赢公司应当依约履行上述义务。餐赢公司不能证明其按照合同约定给肖莹莹提供了技术体系、履行了培训义务和技术指导服务。餐赢公司使用的商标是从他人处得到的授权许可，该涉及其经营能力和经营资源的重要信息，餐赢公司没有证据证明向肖莹莹披露。因此，餐赢公司未按合同的约定履行合同义务，致使肖莹莹使用餐赢公司经营资源及经营模式进行开店经营的合同目的不能实现，餐赢公司的行为构成违约，肖莹莹有权解除涉案合同。《商业特许经营条例》赋予了被特许人在一定期限内可以任意解除合同的权利。该条款即所谓的“冷静期”条款，是考虑到-4三被特许人对加盟的行业可能没有充分的了解，法律从保护被特许人的利益出发，要求特许人必须给予被特许人考虑是否继续从事特许经营的一定期限，如被特许人决定不从事特许经营的，在此期限内可以随时单方解除合同。本案中，餐赢公司作为从事商业特许经营活动的经营者，明知存在这样的规定而未在合同中约定“冷静期”条款，该规避法律的行为不受法律保护，肖莹莹仍然享有在合理期限内单方解除合同的权利，该合理期限应以肖莹莹是否已经从事特许经营并使用了餐赢公司的特许经营资源为限。肖莹莹并未开业从事特许经营活动，没有实际利用餐赢公司的经营资源。肖莹莹要求解除涉案合同的诉讼请求，亦符合《商业特许经营条例》的相关规定。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，合同解除系因餐赢公司的违约行为导致，餐赢公司应当返还肖莹莹支付的合同款项68,800元。肖莹莹主张支付了4000元货物定金，因相关凭证的收款人并非餐赢公司，餐赢公司亦不认可收到该款项，故对该诉讼请求不予支持。关于肖莹莹主张的租赁费用、房屋装修费用及购置相关物品的费用共计111,180元的损失。对于房屋及其排气排烟装置的安装，肖莹莹作为使用方应当在充分考察房屋的实际状况后再决定是否能使用及装修。鉴于对房屋的租赁及装修产生的损失，肖莹莹自身亦有过错，肖莹莹购置的相关物品尚有利用价值，故对相关损失一审法院支持2万元,判决：一、肖莹莹与餐赢公司于2018年7月10日签订的城市运营商合同书于本判决生效之日起解除；二、餐赢公司于一审判决生效之日起十日内返还肖莹莹支付的合同款项68,800元；三、餐赢公司于本判决生效之日起十日内赔偿肖莹莹经济损失2万元；四、驳回肖莹莹的其他诉讼请求。如果餐赢公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3980元，由肖莹莹负担2000元，由餐赢公司济南餐赢餐饮管理咨询有限公司负担1980元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院认定的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为餐赢公司是否应赔偿肖莹莹经济损失2万元。本案系特许经营合同纠纷，在本案二审审理中，餐赢公司对于一审判决的解除合同，返还肖莹莹支付的合同款项68,800元没有异议，本院对此不再审理，确认双方签订的城市运营商合同书解除，餐赢公司返还肖莹莹已收取的合同款项68,800元。本院仅对餐赢公司应否赔偿肖莹莹在合同履行过程中的损失进行审理，城市运营商合同书中对于营业店址的选定未作约定，但在实际履行合同中，营业店址系由餐赢公司选定且无备选方案，肖莹莹在餐赢公司指定店址后没有提出异议也未另寻店址，营业店址确定后，肖莹莹即进入开展装饰装修，采购经营物品，签订租赁合同等工作，肖莹莹为此先后支出111180元，后因该店址不具备开店条件而无法经营性使用，该店址选址失败，但肖莹莹已无力另行选址重新经营，合同实际已处于无法履行的状态，该结果系由双方共同的过错造成，双方应当分担损失。一审法院在认定肖莹莹实际支出111180元基础上，根据租赁的房屋虽无经营价值，但有居住价值，肖莹莹购买的物品尚有利用价值等因素，裁定餐赢公司承担2万元的损失相对合理。餐赢公司主张不应承担损失的理由不能成立，对其改判请求不予支持。综上所述，济南餐赢餐饮管理咨询有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人济南餐赢餐饮管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 童审判员 董 兵审判员 冯玉菡二〇一九年九月二十三日法官助理王坤书记员刘冉