重庆市石柱土家族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)渝0240民初2307号原告：何孝波，男，1973年2月14日出生，住重庆市彭水苗族土家族自治县。委托诉讼代理人：周志民，重庆律缘律师事务所律师。被告：四川泰佑建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区高升桥9号附16号1栋1楼，统一社会信用代码915100003233870272。法定代表人：顾伯安，该公司总经理。委托诉讼代理人：张彪，四川中一律师事务所律师。被告：中铁十六局集团第四工程有限公司，住所地北京市怀柔区迎宾中路2号，统一社会信用代码911100001025847723。法定代表人：刘小刚，公司经理。委托诉讼代理人：苏光远，男，该公司职工。原告何孝波与被告四川泰佑建设工程有限公司（以下简称“泰佑公司”）、中铁十六局集团第四工程有限公司（以下简称“中铁十六局”）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2019年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月5日公开开庭进行了审理。原告何孝波及其委托诉讼代理人周志民，被告泰佑公司的委托诉讼代理人张彪，被告中铁十六局的委托诉讼代理人苏远光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何孝波向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告四川泰佑建设工程有限公司的劳动关系；2.依法判决被告连带支付原告工伤保险待遇、工资等共计335197.53元（医药费81078.73元、坐便器、拐杖、轮椅费1080.00元、车费968.80元、鉴定费400.00元、一次性伤残补助金67166.00元、一次性工伤医疗补助金40884.00元、一次性伤残就业补助金81768.00元、住院伙食补助费5460.00元、护理费13650.00元、停工留薪期工资36636.00元、工资6106.00元）。事实和理由：2017年7月26日，中铁十六局与泰佑公司达成《建设工程施工专业承包合同》，将其承建的石黔高速公路三义隧洞进口左线出碴工程发包给泰佑公司。2017年6月25，经杨东东介绍，原告到泰佑公司承包的石黔高速公路三义隧洞进口左线工地开出碴车。2017年7月14日凌晨两半左右，原告在出碴途中，因机动车油路故障，导致车辆熄火。车辆熄火后，因车受载石碴过重，加之路陡，车辆无法停住，在位于隧洞八百米左右处翻车，致原告左股骨粗隆间粉碎性骨折，左肱骨在结节撕脱性骨折，胸12椎体压缩性骨折，颅脑损伤后遗症期，全身多处软组织损伤，肺部感染等。原告向石柱土家族自治县（以下简称“石柱县”）人社局申请工伤认定，该局于2018年6月23日作出石人社伤险认字[2018]72号认定工伤决定书，认定原告于2017年7月14日所受伤属工伤。2018年8月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出渝石柱劳初鉴字[2018]75号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残X级，无生活自理障碍。2019年3月28日，原告治疗终结。2019年5月15日，原告向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以无明确的仲裁请求和事实理由为由，于当日作出石劳人仲不字[2019]第118号不予受理通知书，不受理原告的仲裁申请。上述事实，有相关证据佐证。综上，原告为维护自己的合法权益，根据《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条等相关规定，诉至本院。泰佑建设辩称，1.泰佑建设从来没有收到过石柱县劳动人事仲裁委员会的仲裁裁决，被告认为本案未经过仲裁前置程序，应该驳回原告起诉。2.针对原告起诉增加诉讼请求的问题，劳动争议一审的受理范围只能在仲裁审理的范围内，否则违反仲裁前置规定，我们认为原告只能在仲裁审理范围内主张；3.针对第一个诉讼请求，要求解除劳动关系的诉请，双方的劳动关系已经在原告的停工留薪期届满时就已经解除了，因为原告在停工留薪期满之后就没有回到公司上班了，针对原告要求的赔偿数额，医药费是被告泰佑公司全部垫支，各项工伤赔偿标准计算也不准确，对原告主张的坐便器不予认可，拐杖和轮椅认可。中铁十六局辩称，1.本案不属于人民法院审理范围，原告应该先向石柱县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会以无明确的仲裁请求和事实理由驳回申请后，原告应当明确仲裁请求和事实理由后再次申请仲裁，之后不服仲裁裁决才可以向人民法院提起诉讼；2.中铁十六局不是本案适格被告，不承担任何责任。原告与中铁十六局不存在劳动关系和劳务关系，原告系泰佑公司雇请的工作人员，用工主体非常明确，原告要求被告承担责任无事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2017年7月26日，中铁十六局与泰佑公司签订《建设工程施工专业承包合同》，将其承建的石黔高速公路三义隧洞进口左线出碴工程发包给泰佑公司。泰佑公司将部分劳动分包给张绪团，何孝波受张绪团的雇请到泰佑公司承包的石黔高速三义遂道左线出碴项目作出碴车驾驶员，何孝波受张绪团的管理，张绪团不是泰佑公司的员工，泰佑公司规章制度不能约束何孝波。2017年7月14日凌晨2时许，何孝波在三义隧道左洞进口约800米左右驾驶车辆进行出碴工作时，由于行驶路段坡度较大，车况不佳，导致车辆上坡倒退侧翻，使何孝波受伤。同日，原告被送往石柱县人民医院住院治疗至2017年7月18日出院，住院4天，花去医药费14810.62元。出院诊断为：1.左侧股骨粗隆间骨折；2.左侧肩关节脱位伴大结节骨折；3.头皮血肿；4.多处软组织损伤；5.左侧肩袖损伤；6.中度贫血；7.双肺挫伤；8.左眼结膜炎；9.左眼结膜出血；10右肾结石。原告出院当日即转入重庆市第六人民医院、重庆市职业病防治院住院治疗至2017年9月27日，住院71天，花去住院医药费55120.57元，出院诊断为：1.左股骨粗隆间粉碎性骨折；2.左肱骨大结节撕脱骨折；3.胸12椎体压缩性骨折；4.颅脑损伤后遗症期；5.全身多处软组织损伤；6.肺部感染。2017年9月3日，原告在彭永县购买坐便器一个160.00元、双拐一对120.00元、轮椅一台800.00元。2019年3月12日，原告到重庆市第六人民医院、重庆市职业病防治院取出内固定装置，住院至同年3月28日出院，住院16天，花去住院医药费10331.80元。另，原告复诊花去门诊医药费815.74元。原告于2018年4月17日向石柱县人社局申请工伤认定，该局于2018年6月23日作出石人社伤险认字[2018]72号认定工伤决定书，认定原告于2017年7月14日所受之伤属工伤。2018年8月8日，石柱县劳动能力鉴定委员会作出渝石柱劳初鉴字[2018]75号初次鉴定结论书，鉴定结论为伤残X级，无生活自理障碍。2019年5月15日，原告向石柱县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：1.解除何孝波与泰佑公司的劳动关系；2.依法裁决泰佑公司、中铁十六局连带支付何孝波工伤保险待遇317721.53元。同日，该委以无明确的仲裁请求和事实理由为由，作出石劳人仲不字[2019]第118号不予受理通知书，不受理原告的仲裁申请。本院认为，结合本案的争议焦点：一、原告何孝波与被告泰佑建设是否具有劳动关系？若具有劳动关系是否已经解除？二、原告主张的各项费用应如何计算？三、二被告对原告所受工伤是否应当承担连带赔偿责任？现分别评析如下：关于焦点一：根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2015]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。……；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；……。”本案原告何孝波受张绪团的雇请，受张绪团的管理，张绪团不是泰佑公司的员工，泰佑公司的规章制度不能约束何孝波，因此，何孝波与泰佑公司不具有劳动关系，本院对其解除劳动关系的诉讼请求不予支持。另，根据上述《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条：“具备用人主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织和自然人，该组织或者自然人招用的劳动者人事承包业务时因工伤亡的，由该具备用人主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”的规定，应当由泰佑公司承担用工主体责任。关于焦点二：1.一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇……八级伤残为11个月的本人工资……”的规定，被告未能提供证据原告工资的具体金额，根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条的规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”。本案原、被告均未提供证据证明原告的工资数额，本院认定何孝波受伤时（2017年7月14日）的工资参照2016年度重庆市在岗职工年平均工资5616.00元/月确定，原告的一次性伤残补助金为5616.00元/月×11月＝61776.00元。2.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级6个月……计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按……八级12个月……计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；……。本案原告与泰佑公司不具有劳动关系，以劳动能力鉴定结论作出之日（2018年8月8日）重庆市上年度职工月平均工资计算，一次性工伤医疗补助金为：6106.00元/月×6月＝36636.00元，一次性伤残就业补助金为：6106.00元/月×12月＝73272.00元。3.停工留薪期工资。原告的伤情被诊断为：左股骨粗隆间粉碎性骨折，左肱骨在结节撕脱性骨折，胸12椎体压缩性骨折，颅脑损伤后遗症期，全身多处软组织损伤，肺部感染等，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，原告的停工留薪期为6个月。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”的规定，被告应按原告受伤前的工资福利待遇标准向原告支付6个月停工留薪期待遇。原、被告未能提供证据原告工资的具体金额，参照2016年度重庆市职工月平均工资5616.00元/月的标准，原告停工留薪期工资为5616.00元/月×6=33696.00元。4、医疗费。根据《工伤保险条例》第三十条第一款、第三款“第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。……治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定”的规定，原告何孝波因治疗工伤产生的医疗费共计81078.73元应由被告支付，泰佑公司主张全部由其垫付，无证据证明，本院对泰佑公司的主张不予支持。5、鉴定费。根据《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”的规定，原告主张的鉴定费400.00元有鉴定费发票佐证，本院予以认定。6、住院伙食补助费及交通费。根据《工伤保险条例》第三十条第四款“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”的规定，原告因工伤住院期间所产生的住院伙食补助费应由被告支付。原告因工伤共住院91天，按8.00元/天计算，但二被告认可在40.00元/天－60.00元/天由法院认定，故本院按最低标准40.00元/天计算，住院伙食补助费为3640.00元。原告居住在彭水县，受伤后到重庆治疗、复诊及到石柱县办理工伤、劳动能力鉴定等事宜，需要支出交通费，其主张的968.80元交通费，本院予以支持。7、护理费。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，原告停工留薪期内合理的护理费应被告承担。原告在停工留薪期内住院75天，按120.00元/天计算，护理费为9000.00元。原告取内固定住院的16天已超过停工留薪期，对超过部分的护理费本院不予支持。8.辅助器具费：二被告认可原告配置拐杖和轮椅的费用920.00元，本院予以支持。对于坐便器，根据《重庆市工伤保险实施办法》（渝府发[2012]22号）第三十三条：“工伤职工因日常生活或者就业需要，要求安装、配置辅助器具的，由用人单位或工伤职工根据工伤职工就医定点医疗机构建议，向参保地区县（自治县）劳动能力鉴定委员会申请确认。经确认需要安装、配置的，至工伤保险定点辅助器具配置机构安装、配置……”的规定，坐便器没有经劳动能力鉴定委员会确认，故本院对原告主张的配置坐便器的费用不予支持。9.工资。《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条规定：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”此处的不可分性是指原仲裁事项与新增加的诉讼请求是否基于同一法律关系或同一事实而产生来判断。首先，根据原告提交的石柱县劳动人事争议仲裁委员会出具的《不予受理通知书》载明的仲裁请求，第一项请求为解除劳动关系，第二项请求为支付工伤保险待遇，仲裁请求是否包含工资无证据证明，本院认定原告主张的工资未经过仲裁前置程序；其次，原告主张的工资属劳动合同纠纷的范畴，而工伤保险待遇纠纷属社会保险纠纷和范畴，不属于基于同一法律关系和同一事实而产生的纠纷，与本案不具有不可分性。故，本院对原告主张的工资的请求不予支持。关于焦点三：原告主张二被告承担连带责任的请求权基础为《建设工程安全生产管理条例》第二十四条，该《条例》于2004年2月1日起施行，属行政法规，而2017年10月1日起施行的《民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，《民法总则》属基本法，且施行时间在后，故本案不能适用《建设工程安全生产管理条例》第二十四条的规定，二被告不应对原告的工伤保险待遇承担连带赔偿责任，应由泰佑工司承担用工主体责任。综上，泰佑公司应支付原告医疗费81078.73元、辅助器助费920.00元、交通费968.80元、鉴定费400.00元、一次性伤残补助金61776.00元、一次性工伤医疗补助金36636.00元、一次性伤残就业补助金73272.00元、伙食补助费3640.00元、护理费9000.00元、住院停工留薪期工资33696.00元，以上共计301387.53元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第二十四条、第三十三条、第三十六条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第六条，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发（2005）12号）第一条、第四条，人力资源和社会保障部《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发（2013）34号）第七条，《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发[2014]103号）第七条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：限被告四川泰佑建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告何孝波301387.53元；驳回原告何孝波其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5.00元，由被告四川泰佑建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。审 判 长  罗 成人民陪审员  谭金春人民陪审员  朱永兰二〇一九年九月十九日法官 助理  高 原书 记 员  赵 华