福建省福州市仓山区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)闽0104行初266号 原告何长昌，男，1959年4月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。 诉讼代理人俞文峰，福建中美律师事务所律师。 被告闽侯县青口镇人民政府，住所地福建省闽侯县青口镇工业路1号。 法定代表人林小迓，镇长。 诉讼代理人陈晓瑜，该政府工作人员。 诉讼代理人余超，福建熙鸿律师事务所律师。 第三人何长仁，男，1974年12月15日出生，汉族，住福建省闽侯县。 原告何长昌不服被告闽侯县青口镇人民政府城建行政管理争议一案，向本院提起行政诉讼，本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，于2019年9月29日公开开庭进行审理。原告的诉讼代理人俞文峰，被告的诉讼代理人陈晓瑜、余超到庭参加诉讼。第三人何长仁经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告于2019年3月2日对原告何长昌及第三人何长仁作出《责令限期拆除通知书》，主要内容：何长昌、何长仁在青口镇进行违法建设，现状为三层无证建设，未取得相关审批手续，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》的有关规定，责令何长昌、何长仁于2019年3月7日前自行拆除，逾期不拆除，被告将依法采取强制措施。 原告诉称，原告是闽侯县××付竹村农民,因子女长大成家立业分户需要，2005年向本村申请用地建房，村委收取了3万多元用地款。2019年4月，原告从本村其他村民处看见盖有被告公章的《责令限期拆除通知书》，该通知书上没有标明违法占地面积及建设面积。原告认为，被告上述行政行为没有调查取证，没有告知原告听证权及提出复议及行政诉讼权，程序违法。土地是村集体所有，村委会在符合村镇规划的情况下收取费用允许原告使用土地建房，原告不存在违法占地行为。虽然建房未经规划审批，但是不属于城乡规划法中应当拆除的违建。原告建房多年，被告处罚已超时效。另，目前青口镇实施旧城改造拆迁，根据相关拆迁文件，原告房产不属于违建，应按拆迁文件予以补偿。原告诉请：1、撤销被告于2019年3月2日对原告作出的《责令限期拆除通知书》；2、本案诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交如下证据： A1、《责令限期拆除通知书》，证明被诉行政行为存在； A2、收款发票，证据原告行为是在符合村镇规划的情况下经政府许可的行为。 被告辩称，被告在巡查中发现原告在位于闽侯县××付竹村未经审批擅自进行建设一幢三层砖混结构建筑，涉嫌违反《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的规定。为此，青口镇执法单位向原告发出《勘验（检查）通知书》及《询问（调查）通知书》，要求原告到青口接受调查及询问。因原告未在指定时间到场接受调查，执法人员邀请见证人并进行现场勘验，制作《行政执法现场勘验笔录》，并据此认定原告2014年在闽侯县××付竹村未经审批擅自建造一幢三层砖混结构建筑。2019年3月2日，被告对原告作出《责令限期拆除通知书》，但原告拒不签收，被告依法采取留置送达的方式将法律文书张贴于原告的住处。但原告并没有按照指定的期限拆除。故被告请求驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交如下证据： B1、勘验（检查）通知书侯城建（青）［2019］015号； B2、行政执法现场勘验笔录； B3、现场勘照图片； B4、询问（调查）通知书侯城建（青）［2019］015号； B5、行政执法询问笔录； B6、见证人身份证复印件； B7、送达回证及照片； 证据B1-B7共同证明因原告违法建设，被告作出案涉行政行为符合法律规定。 被告向本院提交如下依据：《福建省违法建设处置若干规定》第六条、第十三条、第十七条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《闽侯县人民政府关于开展违法建设专项清理整治的通告》第三条、《福州市人民政府关于开展违法建设专项清理整治的通告》第二条、《闽侯县人民政府关于进一步开展违法建设专项清理整治的通告》第三条。 第三人未到庭参加诉讼，也未提交书面意见及证据。 各方质证意见如下： 关于原告证据，被告对证据A1无异议，因原告未经有权机关批准擅自违法建设，被告对其作出《责令限期拆除通知书》符合规定；证据A2真实性无异议、合法性、关联性、证明对象均有异议,根据《福建省农村村民住宅建设用地管理办法》的规定，原告应当办理相应的土地及规划手续，村委会无权允许原告建房,故原告未经有权机关批准，擅自建造房屋的行为，系属违法建设行为。 关于被告证据，原告对证据B1，真实性、合法性、关联性均有异议，通知书行政执法机关没有盖章，本案没有立案、通知、勘验，勘验检查通知与被诉行政行为没有关联性，原告没有收到勘验通知；证据B2真实性、合法性、关联性均有异议，制作笔录的是城管中队，来源不明，笔录中记载的2014年6月起建、8月封顶，与事实不符，勘验笔录在没有立案的前提下作出，是滥用职权的行为，勘验内容来看，也无法确认是照片上的房屋，该证据和本案被诉行政行为没有关系；证据B3、真实性、合法性、关联性均有异议，被诉行为上没有说明所涉建筑，照片上的建筑是属于原告的，但是在2008年已经建成的，是2005原告向政府购地所取得的，因此和被诉行政行为无关联；证据B4真实性、合法性关联性均有异议，质证意见同证据B1；证据B5真实性、合法性、关联性均有异议，被询问人不是原告，且形式上不符合法定要求，且没有立案；证据B6真实性、合法性、关联性均有异议，该两人与涉案建筑没有任何关系，且该二人系为行政执行的见证人；证据B7真实性、合法性、关联性均有异议，原告没有收到被告的任何文书，且该送达回证签字的二人与原告没有任何关系，送达是违法的，其中照片真实性没有异议，合法性、关联性有异议，被诉行政行为占地面积、建筑面积都没有标明，被诉行政行为内容不明确，适用法律不明确，被诉行政行为违法。 本院对上述证据认证如下，原告证据A1体现被诉行政行为；A2真实性予以确认，但不能证明涉案建筑已经过合法建造审批许可。被告的证据B1-B6均非被告所作（内容体现为闽侯县城建监察大队青口城管中队制作），被告庭审中也确认青口城管中队是由闽侯县住房和城乡建设局下属的城建监察大队派驻被告处，闽侯县住房和城乡建设局系独立机关法人，因此上述证据不能证明被告履行的调查程序；B7形式上不符合直接送达或留置送达的形式要件。 根据上述证据分析及庭审陈述，本院确认如下法律事实： 原告在闽侯县××付竹村建有涉案建筑，为三层砖混结构（证据Ｂ3中所摄建筑物），位于“青口旧村改造项目”征收范围内，该建筑未经有权机关规划审批。2019年3月2日被告对原告何长昌及第三人何长仁作出被诉《责令限期拆除通知书》，其内容如前文所述。2019年7月11日原告不服，诉至本院。 另查，被告庭审中确认《责令限期拆除通知书》所列第三人“何长仁”有误，本案被诉通知仅对原告作出，与第三人无关。又查，案涉建筑尚未拆除。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》的规定，被告对其管辖的乡村规划区内的违法建设具有查处的职权。原告作为行政行为的相对人，与本案具有利害关系，有权提起本案诉讼。 本案中，被诉《责令期限拆除通知书》认定原告实施了违法建设的行为，要求相对人在期限内予以拆除，并确定逾期不履行将采取强制措施。同时，被告庭审中亦确认其后续并未再作出行政处罚，故被诉通知书属于已为行政相对人设定了行政义务的可诉的行政行为，应按行政处罚性质的行政行为予以评判。被告作为行政执法主体，本应当履行立案、调查、告知等法定程序，充分保障当事人陈述申辩权，进而做出相应行政行为。根据本案证据分析认定及查明事实，被告未履行立案、调查、告知等法定程序，未能保障相对人的陈述申辩权利，而径行作出本案被诉行政行为，属于认定事实不清，证据不足、违反法定程序，被诉行政行为应予以撤销。本案第三人经依法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件审理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第七十九条第二款之规定，判决如下： 撤销被告闽侯县青口镇人民政府于2019年3月2日对原告何长昌及第三人何长仁作出的《责令限期拆除通知书》。 案件受理费50元，由被告闽侯县青口镇人民政府负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判长  孙志高 审判员  李晓红 审判员  蒋书敏 二〇一九年九月三十日 法官助理林璐 书记员雷发功