湖南省长沙县人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0121刑初465号公诉机关湖南省长沙县人民检察院。被告人罗歌林，男，1971年10月5日出生，汉族，湖南省益阳人，小学文化，无业，住益阳市赫山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月30日被刑事拘留，同年11月14日被逮捕。现羁押于长沙县看守所。指定辩护人叶舟，湖南君卓律师事务所律师。湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2019]423号起诉书指控被告人罗歌林犯合同诈骗罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。长沙县人民检察院指派检察员唐双燕出庭支持公诉，被告人罗歌林及指定辩护人叶舟到庭参加了诉讼。现已审理终结。长沙县人民检察院指控：2015年9月至2016年5月期间，被告人罗歌林谎称已承接株洲“湘江花园”工程项目（实际上该工程叫“芙蓉花园一期”，系株洲市湘江风光带建设开发有限公司项目，承建方为湖南圭塘建设有限公司，地址在株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂），带被害人谢某、罗某等人前往工地查看，并向谢某、罗某介绍项目指挥部等相关情况，取得被害人谢某、罗某的信任后，向被害人罗某收取60万元的工程保证金（该60万元系罗某向谢某借款）。株洲市湘江风光带建设开发有限公司（以下简称“湘江公司”）将该项目通过公开招投标确定湖南伟恒置业有限公司（以下简称“伟恒公司”）中标，伟恒公司确定该项目由湖南圭塘建设有限公司（以下简称“圭塘公司”）总承包施工。伟恒公司和圭塘公司均表示被告人罗歌林未在公司工作、任职，也未将工程分包给被告人罗歌林。2016年5月至2016年12月期间，被告人罗歌林又谎称株洲工地国家不拨款，不能动工，但其本人又承接了长沙县星沙“源汇明珠商住楼”工程项目，可以将该项目部分分包给被害人谢某，但需要缴纳100万元保证金，之前株洲工地项目所缴纳的保证金可以转至该项目。被害人谢某等人信以为真，经协商，罗某在株洲工程的60万元保证金转为谢某的投入，谢某又增加投入了26万元，共计86万元作为分包“源汇明珠商住楼”工程项目的保证金，交给了被告人罗歌林。罗歌林于2016年9月12日以“湖南朗梨建筑股份有限公司”（国家企业信用信息公示系统中未查询到“湖南朗梨建筑股份有限公司”）的名义与谢某、潘某1、罗某签订了汇源明珠商住楼《建筑工程劳务分包合同》。2018年10月30日9时许，公安机关将被告人罗歌林传唤到案。针对以上指控，公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、被害人陈述、辨认笔录、被告人的供述和辩解等证据，认为被告人罗歌林以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人罗歌林辩称:1.其在株洲工地上承包的项目是真实存在的。该项目与“芙蓉花园一期”是两个不同的项目，是“芙蓉花园”的后续几期。其通过彭某的介绍认识了江西建工集团的胡姓管理人员，双方达成了承包株洲工地的口头协议，后来由于江西建工集团退出承包致其无法顺利承包该项目。2.其本来可以顺利承包“源汇明珠小区商住楼”项目，后由于源汇公司没有将土地证给其办理质押致使其无法顺利融资才没有承包。3.其没有以“源汇明珠小区商住楼”项目需要缴纳工程保证金的名义骗取谢某的财物，谢某等人的向其支付的86万元都是用于投资株洲的工地。综上，其没有以非法占有为目的骗取他人财物，不构成合同诈骗罪。其辩护人对指控的罪名和犯罪数额86万元无异议，但提出被告人罗歌林系初犯，认罪悔罪，主观恶性较小，请求对其从宽处罚。经审理查明，2015年10月，被告人罗歌林对朋友潘某1谎称自己在株洲承包了一个名为“湘江花园”的工程项目（位于株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂，实际项目名为“芙蓉花园一期”，以下简称“株洲工地”），可以将部分工程分包给潘某1。潘某1信以为真，但因缺乏资金，便将此事告知了朋友罗某等人，罗某也因缺乏资金，将此事转而告知了被害人谢某。后潘某1将罗某等人介绍给罗歌林后，罗歌林将罗某等人带至株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂现场查看，并向罗某等人宣称工地的项目指挥部已经装修完工、不久即可进场施工等相关情况，取得了罗某等人的信任。2015年12月至2016年4月期间，被告人罗歌林以株洲工地进场施工需要缴纳工程保证金为由，陆续从罗某处收取了60万元（该60万系罗某从被害人谢某处借款，实际出资人为被害人谢某）。2016年5月，被告人罗歌林向被害人谢某等人谎称株洲工地国家不予支持，暂时无法进场施工，但其本人还承包了位于长沙县泉塘街道的“源汇明珠小区商住楼”工程项目，且该项目即将进场施工。被告人罗歌林表示愿将该工程项目的部分分包给被害人谢某等人，但进场施工需缴纳100万元保证金，并提出谢某此前在株洲工程项目的保证金60万元可以转作“源汇明珠小区商住楼”工程项目的保证金，被害人谢某等人信以为真。2016年9月12日，被告人罗歌林伪造了一份《建筑工程劳务分包合同》，以发包方“湖南朗梨建筑股份有限公司”的名义，与被害人谢某等人签订了该份合同，载明其将“源汇明珠小区商住楼”工程项目中的土建工程分包给被害人谢某等人。后经罗歌林、罗某、谢某三方协商，将罗某经手付给被告人罗歌林的60万元保证金转为被害人谢某出资“源汇明珠商住楼”工程项目的保证金。此外，2016年6月至2016年12月期间，被告人罗歌林还以缴纳工程保证金的名义陆续从被害人谢某处收取了26万元。2018年10月30日9时许，公安机关将被告人罗歌林传唤到案。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.被害人谢某的陈述、辨认笔录，证实：（1）2015年12月，他通过潘某1和罗某的介绍认识了罗歌林，据潘某1和罗某说罗歌林在株洲承包了一个工程项目，施工面积40万平方米，利润很大，罗歌林愿意将该项目的部分工程分包给他们。罗某向他承诺承接工程后会将钢筋部分交给他做，他比较相信罗某，于是便陆续借给罗某60万元用于向罗歌林缴纳工程保证金，罗某向他出具了条据。罗某将该60万元以现金或者转账方式交给了罗歌林，罗歌林向罗某出具了条据。后来罗歌林和潘某1以种种借口称工程的开工时间将延后，并让罗某再出资40万元，罗某没有钱，工程也一直没有开工。他和罗某多次找罗歌林要求退还60万元保证金，罗歌林也知道该60万元是他实际出资的，但始终没有退款给他们。（2）2016年四五月份，罗歌林谎称自己是湖南朗梨建筑股份有限公司的老板，说自己在长沙县泉塘街道有个源汇明珠的工地，马上会开工。罗歌林问他们愿不愿意将株洲工地放弃，还说株洲工地国家不支持，让他们将之前所交的60万元保证金转投源汇明珠工地。当时罗歌林和潘某1说得天花乱坠，而且对工地上的事情像是很懂，他再次相信了罗歌林，想着等工地开工赚钱后资金就能周转过来了。罗歌林和潘某1又提出罗某没有钱，干脆退出，让他一人承接源汇明珠的工地，后来他同意了将株洲工地上的60万元保证金转投到源汇明珠工地上。（3）除了前述60万之外，罗歌林还让他就源汇明珠工地另行缴纳40万元保证金。2016年6月至9月期间，他又陆续向罗歌林缴纳工程保证金。2016年9月12日，在长沙县泉塘街道一咖啡厅吃饭时，他和潘某1、罗某与罗歌林签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，合同是罗歌林拿出来的，罗歌林作为甲方即湖南朗梨建筑股份有限公司的代表在合同上签了字。次日，他和罗歌林、罗某三人结算了账务，他总共向罗某出资了81.5万元，其中60万元是罗某找他借的，21.5万元是他后来另外给罗歌林的。因罗某退出，他将罗某出具的60万元的条据还给了罗某，罗某将罗歌林出具的60万元条据给了他，他又将该60万元的借条还给了罗歌林，由罗歌林重新向他汇总出具了一张81.5万元的收条。在这之后，他还交了4.5万元给罗歌林。（4）2016年年底，他去源汇明珠工地了解情况后才知道自己被骗了，根本就没有湖南朗梨建筑股份有限公司，罗歌林和源汇明珠的工地也没有关系。2.证人罗某的证言、辨认笔录，证实：（1）他和谢某、潘某1都是朋友关系。2015年11月份左右的一天，潘某1对他说在株洲有一个铁路分局建安置房的工程，有40万平方米，承包方是其朋友罗歌林。潘某1说他有办法将其中20万平方米分包给他。几天后，他经潘某1介绍认识了罗歌林，罗歌林自称在株洲有个40万平方米的工程，可以将其中20万平方米分包给他，但需要缴纳100万元的保证金，还称工程会在一个月内开工入场，他当时认为20万平方米的工程诱惑很大。在与罗歌林见面后的第二天，他和朱文兵在潘某1的带领下去株洲看了工地（即株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂）。罗歌林当时在工地上边走边向他们介绍哪里需要动工，并说用作项目指挥部和临时宿舍用的办公楼都已经装修了，等到年底就可以伐树动工了，他相信了罗歌林所说的话。（2）为了顺利分包到罗歌林所说的工程，他找谢某借钱，并将所了解的工程事项都和谢某说了，谢某同意借钱。2015年11月底的一天，他带着谢某、潘某1去了株洲的工地，向谢某转述了罗歌林所说的情况。2015年12月初的一天，他再次开车载着谢某、潘某1和朱文兵四人去了株洲的工地，工地还是老样子，没有准备开工的迹象。（3）2015年12月这次看完工地后，罗歌林开始要他支付工程保证金。从2015年12月19日他在长沙南站星享酒店交给罗歌林20万元开始，截至2016年5月，他陆续共计交给罗歌林工程保证金60万元。这些钱都是谢某借给他的，他向谢某出具了60万元的条据。2016年5月6日，罗歌林向他出具了一张60万元的条据。此后工地一直没有开工，2016年五六月份左右的一天，他和罗歌林、潘某1、谢某约在一起吃饭，期间罗歌林告诉谢某株洲的工地国家不支持了，他手上还承包了一个源汇明珠的工地，开工会比株洲的工地早，但是需要100万元的保证金。罗歌林问谢某愿不愿意将株洲工地上投入的60万元转到源汇明珠工地上，然后再追加40万元与罗歌林合作承包源汇明珠项目，谢某答应了。（4）2016年9月12日，他和罗歌林、谢某、潘某1在长沙县泉塘街道一咖啡厅吃饭时，罗歌林作为甲方湖南朗梨建筑股份有限公司的代表与他和谢某、潘某1签订了一份《建筑工程劳务承包合同》。签完合同后，他们结算了账务，商定谢某在株洲工地上所出资的60万元转为其投资源汇明珠项目的工程保证金，将之前罗歌林出具给他的60万元条据、他出具给谢某的60万元条据都作废了，罗歌林重新向谢某出具了一张81.5万元的条据。此后他还听说谢某在罗歌林的催促下又交了4.5万元工程保证金，但源汇明珠的工地一直没有开工，罗歌林也不愿意退钱。3．证人潘某1的证言，证实：（1）他和罗歌林是多年的朋友关系。2015年10月，罗歌林称其在株洲承包了一个工地，可以分包部分工程给他，只是要缴纳保证金100万。他当时没钱，就将这个事情告诉了罗某和朱文兵，邀请二人和他一起分包该工程。2015年10月的一天，他和罗某、朱文兵一同开车去了罗歌林所说的工地查看情况，工地位于株洲市荷塘区铁道学院内，在一栋二层的楼房内有个项目指挥部，指挥部内的装修基本上搞得差不多了。在指挥部的右边斜对面有个很大的空厂房。罗歌林称其是总承包该工地的项目经理，指挥部内的装修都是其负责完成的。看完工地后不久，罗某在长沙市南站星享酒店的茶楼内给了罗歌林20万现金，作为工程保证金。截至2016年5月左右，罗某陆续共计交给罗歌林60万元保证金，但是株洲工地一直没有开工。（2）2016年的5月，罗歌林又对他们说自己承包了长沙县东四路的源汇明珠的工程项目，并说该项目马上就要开工了。2016年9月12日，在长沙县一咖啡厅内，罗歌林拿出一份《建筑工程劳务分包合同》，发包方为湖南朗梨建筑股份有限公司，承包方为他和罗某、谢某。他们签订了合同，罗歌林作为湖南朗梨建筑股份有限公司的代表，将源汇明珠小区商住楼项目的泥工、木工等工程分包给他们，开工日期为2016年9月20日，需要缴纳工程保证金100万。该工程的分包以谢某为主，将之前罗某就株洲工地交给罗歌林的60万保证金，转为谢某就源汇明珠项目缴纳的保证金。后来，为了源汇明珠工地的开工，谢某还另外向罗歌林交了保证金，有一次是他陪同谢某在长沙南站的星享酒店交给罗歌林7万元。在签完《建筑工程劳务分包合同》之后，罗歌林向谢某出具了一张81.5万元的条据。4.证人潘某2的证言，证实：他是湘江风光带建设开发有限公司（以下简称湘江公司）的工程部主办。株洲市荷塘区芙蓉花园项目为其公司项目，其公司于2011年从湖南铁路职业技术学院收购了芙蓉花园用地的地块（名为老无线电二厂），芙蓉花园项目只有一期，于2016年12月25日由圭塘公司入场建设。其公司就所收购的地块中未开发的空地，暂无任何规划，也无任何报建计划，具体作何用途还不明确。其公司没有吴姓的负责人，也没有姓吴的员工，他不认识一名叫罗歌林的男子。5.证人许某的证言，证实：他是湖南省铁路职业学院后勤保障处副处长。湖南省株洲市老无线电二厂厂房原为其学校地块，2011年被湘江公司收购，被收购后，他们便没有再使用该地块上的厂房，仅在2014年将厂房以每年2万余元的价格出租给了一名叫袁兵的男子，该男子将厂房修缮后租给了两个商户作为办公用地。他们没有将厂房租给过其他单位作为项目指挥部。6.证人彭某的证言，证实：他是一个私营业主，平时主要承接一些小型工程项目的基础建设。罗歌林是他一些工作上的朋友介绍认识的，双方并无太深的接触。他没有介绍过任何人给罗歌林认识，他没有在株洲承接过任何业务，也没有听说过株洲芙蓉花园项目。他不认识株洲湘江风光带建设有限公司的负责人，也没有接触过该公司。7.从株洲市公安局调取王建平诈骗一案的相关材料，包括受案登记表、立案决定书、王建平和王庆西等人的讯问笔录、起诉意见书、刑事判决书、李功碾的询问笔录等，湘江公司、伟恒公司、圭塘公司出具的证明及情况说明等，证实：（1）2014年12月4日，王建平以挂靠的江西天丰建设集团有限公司（乙方）的名义与湘江公司（甲方）、湖南嘉盛投资管理有限公司（丙方）签订《芙蓉花园地块开发合作协议》，后该协议因王建平未按期支付土地出让金而失效。此后，王建平未经湘江公司同意，仍以上述协议为幌子，冒用芙蓉花园工程项目负责人的身份，于2016年成立株洲湘丰芙蓉置业有限公司，任命王庆西为法定代表人，将芙蓉花园工程项目对外承包。其中，洪某经王建平安排，垫资将芙蓉花园项目指挥部进行了装修。（2）湘江公司的芙蓉花园一期项目系通过公开招投标方式确定的项目法人，中标单位为伟恒公司，该项目于2015年12月25日开工建设。湘江公司从未与罗歌林有过任何接触，也无任何业务往来。该公司系国有全资企业，所有工程项目均采用招投标方式确定承包方，不会选择任何自然人作为承包方。（3）伟恒公司将芙蓉花园一期项目交由圭塘公司负责总承包施工，该公司没有将该项目转包给任何其他建筑公司或个人，也没有将项目指挥部交给任何其他单位或个人进行装修。罗歌林未在该工程项目指挥部及伟恒公司工作及担任职务。8.证人洪某的证言，证实：湘江芙蓉花园是湘江集团开发的一个项目，位于湖南株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂。湘江芙蓉花园的项目部是一栋二层的楼房，二楼外面中间有“为人民服务”的字样，该项目部同时作为湘丰芙蓉置业有限公司的办公楼使用，他经湘丰芙蓉置业有限公司的实际控制人王建平安排，对项目部进行了装修。他从2015年5月份开始雇人装修且亲自监工，2015年10月份装修完成。在施工期间，工地附近没有其他单位施工，只有他的一个施工队在对项目部进行装修。他不认识罗歌林，此人也没有承接过芙蓉花园的任何项目，他在装修的工地上也从未见过罗歌林。9.指认照片，证实：被告人罗歌林、被害人谢某、证人罗某分别指认株洲市荷塘区桂花社区老无线电二厂办公楼（即罗歌林对外所称株洲工程项目指挥部）的情况。10．支付明细表两张、银行交易流水、银行存款业务凭证、收条两张，证实：（1）罗某于2015年12月19日至2016年4月28日期间，以现金和银行转账形式向罗歌林共计支付60万元资金的明细情况。2015年5月6日，罗歌林向罗某出具了收条证明其收取了项目劳务承包保证金60万元。（2）谢某于2016年6月18日至2016年12月24日期间，以现金或银行转账形式向罗歌林共计支付26万元资金明细情况。2016年9月13日，罗歌林向谢某出具了收条证明其收取了项目劳务总承包项目保证金81.5万元。支付明细表结合银行交易流水，证明谢某除上述81.5万元外，还通过银行转账支付给罗歌林4.5万元。11.短信聊天记录截图，证实：罗某与罗歌林通过短信交流株洲工地的工程进度及付款的情况。12.户籍信息、民事判决书，证实：被告人罗歌林的基本情况，已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力。13.抓获经过及说明，证实：被告人罗歌林于2017年12月27日经民警抓捕未果后被网上追逃，于2018年10月30日被抓获到案的情况。14.证人骆某、陶某、袁某的证言及承诺书、意向承包协议、协议书等，证实：（1）湖南源汇房地产开发有限公司（以下简称“源汇公司”）的法定代表人为骆某，该公司主要业务为开发位于长沙县泉塘街道的源汇明珠项目楼盘，该项目已得到政府部门的审批，总用地面积一万七千多平米，总建筑面积约八万多平米。后因该公司在开发过程中出现资金困难，便多方筹措资金，对外邀约了较多的承包商缴纳工程保证金。最后由于资金链断裂，致使项目没有如期开工，大量的债权人聚集闹事上访，后经政府出面组织，债权人成立了一个债权人委员会工作小组，陶某、袁某均为该公司债权委员会的成员。（2）袁某经朋友介绍认识了罗歌林，其听说罗歌林也是做工程的，具有一定经济实力，便将罗歌林介绍给骆某认识。罗歌林最开始对骆某、袁某、陶某声称其有8000万资金，可以出资投入源汇明珠项目，但是该项目需由其总承包，骆某表示同意。2016年5月28日，骆某应罗歌林的要求出具了一份承诺书，内容为“罗歌林先生，我公司因项目融资的需要，特委托您融资人民币7000万元，资金到位后我公司承诺源汇明珠小区项目由您承建”。2016年6月2日，双方还签订了一份意向承包协议。源汇公司出具的前述承诺书和协议仅是表达一种合作的诚意和意向，只有罗歌林融资到7000万投入源汇明珠项目，双方才会签订正式的承包协议。后罗歌林称其资金到位了很快就可投资，提出为了保障其权益，需要先签订正式的协议书，骆某等人信以为真，于是又于2016年9月11日与罗歌林签订了一份协议书，约定罗歌林须在2016年9月30日筹措2000万元，其中9月15日须到账400万元，协议内容才会继续履行，公司才会将源汇明珠小区商住楼项目交由罗歌林承包。（3）前述协议书签订后，罗歌林所承诺的资金仍然没有到位，源汇公司当时在融资阶段，为了启动项目，与很多人都签过上述承诺书和协议书，但合作的前提是资金必须到位，因罗歌林并未兑现其承诺实际投资，源汇公司便也没有实际将源汇明珠工程的总承包给其。（4）骆某没有听说过湖南朗梨建筑股份有限公司，源汇公司也没有将源汇明珠的工程总承包或者部分分包给湖南朗梨建筑股份有限公司，更没有推荐或者要求罗歌林挂靠湖南朗梨建筑股份有限公司。（5）2015年底，源汇明珠项目工程总承包给了一名叫曾德怀的男子，曾德怀当时挂靠在湖南德成建设工程有限公司。2016年5月份左右的一天，曾德怀以湖南德成建设工程有限公司作为总承包方的名义在工地搞了一个简单的开工仪式，参加者共有几十个人。该仪式没有邀请罗歌林参与，湖南德成建设工程有限公司也与罗歌林没有关系。15.建筑工程劳务分包合同，证实：2016年9月12日，罗歌林以“湖南朗梨建筑股份有限公司”的名义与谢某、潘某1、罗某签订合同的情况。16.证人曹某的证言、湖南长沙榔梨建筑工程有限公司出具的证明，证实：曹某是湖南长沙榔梨建筑工程有限公司办公室主任。其公司对外使用的名称只有“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”一个，没有使用过其他名称。其公司没有承包“源汇明珠小区商住楼”项目，连该项目的洽谈业务都没有。公司投标的某个项目中标，经与承包方就合同细节达成一致后，须将合同带至曹某的办公室加盖“湖南长沙榔梨建筑工程有限公司”的行政公章，才会生成法律效力的合同。其公司没有一名叫作罗歌林的员工。17．国家企业信用信息公示系统截图，证实：国家企业信用信息公示系统中未查询到“湖南朗梨建筑股份有限公司”。18.被告人罗歌林的供述与辩解，证实：（1）他与潘某1是多年的朋友。2015年10月，他通过彭某介绍认识了一名株洲湘江花园工地（经指认工地位于株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂，工程名为“芙蓉花园一期”）的“胡总”（或称“吴总”），他准备承包该工地，当时虽未签订合同，但与“胡总”达成了口头协议。他在“胡总”的安排下，在工地进了场，一开始只是购入一些材料，然后进行看守。后因工地进场施工需要资金，但他没有资金，便找到了潘某1，潘某1也没资金，向他介绍认识了罗某，他告诉罗某自己承接了湘江花园工地40万平方米的工程后，愿意与其合伙，分包给其20万平方米。2015年12月19日至2016年4月28日期间，他陆续找罗某要钱维持运营，罗某陆续给了他60万元，他向罗某出具了条据。2016年上半年，谢某找到他说罗某的60万元都是其出资的，提出其要入股成为合伙人，让他在资金不足时找其。2016年5月开始，他又陆续从谢某处收取了26万元。上述86万元他都是以株洲湘江花园项目启动资金的名义从谢某和罗某处收取的，他当时还对罗某、谢某说过前期的启动资金在后期可以转为保证金。（2）2016年5月，由于开发商没有筹集到资金，株洲湘江花园的工地无法开工，他在听说了长沙县泉塘街道的“源汇明珠小区商住楼”项目后，接触了源汇公司的法定代表人骆某，骆某称如果他融资7000万元便让他承包该项目，之后，他带着潘某1、罗某、谢某一起参加了开工仪式。2016年9月12日，他以湖南朗梨建筑股份有限公司的名义与谢某签订了一份“源汇明珠小区商住楼”的《建筑工程劳务分包合同》。实际上，他当时并没有承包源汇明珠项目，他拿给谢某的合同不是真实的，之所以这么做，是考虑到要对谢某有所交待，他告诉了谢某合同没有盖公章、没有法律效力，但是谢某说假的合同也可以，于是他便自己从网上下载了合同。他本可以用源汇公司的股权和土地证抵押的方式顺利融资到7000万元，然后承包到源汇明珠项目，但因源汇公司的股权当时被法院冻结了，土地证手续不全，导致他没有顺利融资和承包。他与谢某等人签订《建筑工程劳务分包合同》时并不知道源汇公司的股权和土地证不能进行抵押，在合同签订之后才知道。他没有以源汇明珠项目的名义向谢某、罗某收取过任何费用。他从谢某等人处收取的86万元都用在了株洲湘江花园的工地上面，用于支付人工工资和仓库租金等。本院认为，合同诈骗罪是指行为人在签订、履行合同的过程中，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物，且数额较大的行为。综合本案事实、证据以及被告人罗歌林的辩解等情况，对被告人罗歌林是否构成合同诈骗罪作如下评判：一、被告人罗歌林没有履行合同的能力。首先，被告人罗歌林没有实际承包其所称的株洲工地项目。经查，（1）现场指认照片、被害人谢某的陈述，证人罗某、潘某1的证言，结合被告人罗歌林在庭审中的供述，证实被告人罗歌林所称的株洲工地的项目部即为株洲市荷塘区桂花社区老无线电二厂办公楼所在位置。（2）证人潘某2、许某等人的证言、湘江公司、伟恒公司、圭塘公司出具的证明及情况说明等证据，证实被告人罗歌林所指认的株洲工地位置上的真实项目为“芙蓉花园”，该项目仅有一期，为湘江公司开发，中标单位为伟恒公司，承包施工单位为圭塘公司。该位置上除“芙蓉花园一期”项目以外的其余空地，湘江公司尚未明确作何用途，亦无报建计划，“芙蓉花园一期”项目与罗歌林无任何关系。（3）证人彭某的证言证实其没有介绍任何人给被告人罗歌林认识，其没有在株洲承包过任何项目。证人洪某的证言、从株洲市公安局调取的王建平诈骗一案的相关材料等证据，证实王建平冒用“芙蓉花园一期”项目负责人身份，安排洪某垫资装修项目部且洪某证实罗歌林与其所装修的“芙蓉花园一期”的项目部无关。对被告人罗歌林辩解株洲工地项目是真实存在的意见，本院不予采信。其次，被告人罗歌林没有实际承包“源汇明珠小区商住楼”项目。经查，现有证人骆某、陶某、袁某的证言、承诺书、意向承包协议、协议书等证据，证实在被告人罗歌林自称将投资数千万承包“源汇明珠小区商住楼”项目的情况下，源汇公司才向罗歌林出具了承诺书、与罗歌林签订了意向承包协议、协议书等材料，后因罗歌林没有兑现其承诺按期支付投资，源汇公司未实际将项目交由罗歌林承包。对被告人罗歌林辩称其本来可以顺利承包“源汇明珠小区商住楼”项目，是因为源汇公司没有将土地证给其办理质押致使其无法顺利融资才未承包的辩解意见，与查明的事实及本案证据不符，本院不予采信。二、被告人罗歌林实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为。经查，（1）被告人罗歌林实施了向潘某1、罗某、谢某等人虚构实际承包株洲工地项目的行为。在案证据证实2015年10月，被告人罗歌林对朋友潘某1谎称自己承包了株洲工地项目，可将部分工程分包给潘某1，后经潘某1介绍认识了罗某、谢某后，被告人罗歌林亦对罗某、谢某谎称自己承包了株洲工地项目的事实。（2）被告人罗歌林实施了虚构株洲工地项目施工现场并带谢某等人查看的行为。在案证据证实2015年10月至2016年12月期间，被告人罗歌林虚构上述事实后，采取将罗某等人带至株洲市荷塘区桂花街道老无线电二厂附近现场查看、介绍株洲工地项目部已装修完毕、不久工地即将进场施工的方式，骗取罗某等人信任的事实。（3）被告人罗歌林实施了向潘某1、罗某、谢某等人虚构实际承包“源汇明珠小区商住楼”项目的行为。在案证据证实2016年5月，被告人罗歌林向谢某等人虚构其承包了“源汇明珠小区商住楼”项目，对被害人谢某许诺其愿将该项目部分分包，并采取了将谢某等人带至工地现场查看的方式，骗取谢某等人信任的事实。（4）被告人罗歌林实施了隐瞒未承包“源汇明珠小区商住楼”项目真实情况，并与谢某等人签订虚假《建筑工程劳务分包合同》的行为。在案证据证实“湖南朗梨建筑股份有限公司”并不真实存在、源汇公司没有将“源汇明珠小区商住楼”项目发包给湖南长沙榔梨建筑股份有限公司,应认定为被告人罗歌林以“湖南朗梨建筑股份有限公司”与被害人谢某等人签署的《建筑劳务分包合同》系其伪造。三、被告人罗歌林主观上具有骗取被害人财物的故意。经查，（1）被告人罗歌林在明知其本人没有承包株洲工地的情况下，虚构事实、隐瞒真相，于2015年12月至4月期间陆续以收取工程保证金的名义要求罗某、谢某出资，骗取被害人谢某共计60万元。（2）在株洲工地无法进场施工，罗某、谢某多次要求被告人罗歌林退还已缴纳的60万元工程保证金的情况下，被告人罗歌林又于2016年5月对谢某等人谎称株洲工地由于国家政策不予支持、暂时无法进场开工，继而谎称其还承包了“源汇明珠小区商住楼”的工程项目，愿将部分项目分包给谢某，但需缴纳工程保证金才能进场施工，骗取谢某将株洲工地中出资的60万元转作“源汇明珠小区商住楼”项目的工程保证金。此外，2016年5月至2016年12月期间，被告人罗歌林还以缴纳“源汇明珠小区商住楼”项目工程保证金的名义，陆续要求被害人谢某缴纳共计26万元。（3）被告人罗歌林在2016年9月12日还伪造了一份《建筑工程劳务分包合同》，以与被害人谢某等人签订前述合同的方式，进一步欺瞒谢某，掩盖其没有承包“源汇明珠小区商住楼”项目、骗取财物的事实。（4）被害人谢某的陈述、银行交易流水等证据，证实被告人罗歌林将从谢某处骗取的款项于收款当日支取等方式全部挪为己用、且经被害人谢某催要，拒不返还的事实。对被告人罗歌林辩称其没有以“源汇明珠小区商住楼”项目需要缴纳工程保证金为由骗取谢某的财物，谢某向其支付的86万元都已用于投资株洲工地的辩解意见，与查明的事实及本案证据不符，本院不予采信。综上，被告人罗歌林以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，向被害人虚构事实并许诺分包给其工程项目，以缴纳工程保证金为由，利用被害人谢某意欲承揽案涉工程项目的心理，骗取被害人钱财的行为，完全符合合同诈骗罪的构成要件，对其应当以合同诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立。根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第十七条规定,合同诈骗罪的追诉标准是2万元。我国现行法律及司法解释没有对合同诈骗罪的“数额巨大”、“数额特别巨大”作出规定，本案合同诈骗数额86万元,犯罪数额为合同诈骗追诉标准四十倍以上，根据罪刑相适应原则以及本地经济发展水平、本案具体案情等情况，宜认定本案系属合同诈骗数额巨大。对被告人罗歌林应在三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内判处刑罚。被告人罗歌林到案后直至庭审中均未如实供述其主要犯罪事实，不构成坦白，对其辩护人提出其具有坦白情节，可以从轻处罚的辩护意见，与法律规定不符，本院不予采纳。被告人罗歌林犯罪所得未退赔给被害人的财物，应当责令退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条（一）项，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人罗歌林犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月30日起至2024年4月29日止。罚金限在本判决生效后十日内缴纳）；二、责令被告人罗歌林退赔被害人谢某860000元，限在本判决发生法律效力后三十日内履行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 贺 婷人民陪审员 薛 明人民陪审员 柳颖萍二〇一九年九月二十日书 记 员 曾薇薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。