广东省鹤山市人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0784民初2633号原告：鹤山市利德丞陶瓷机电设备有限公司，住所地：鹤山市共和镇，统一社会信用代码：91440784698143XXXX。法定代表人：李颖玲。委托诉讼代理人：何紫妍，广东金硕律师事务所律师。被告：东莞市宏旺塑料机械有限公司，住所地：东莞市大朗镇，统一社会信用代码：91441900553675XXXX。法定代表人：伍永华。委托诉讼代理人：易少洪，广东瑞轩律师事务所律师。原告鹤山市利德丞陶瓷机电设备有限公司（以下简称“利德丞公司”）与被告东莞市宏旺塑料机械有限公司（以下简称“宏旺公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2018年9月4日立案后，依法适用普通程序，分别于2019年1月9日、2019年8月21日公开开庭进行了审理，原告利德丞公司的委托诉讼代理人何紫妍、被告宏旺公司的委托诉讼代理人易少洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告利德丞公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还货款527000元；2.判令被告向原告支付违约金25032.50元（自2017年7月7日暂计算至2018年9月7日），上述两项合计552032.50元；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年12月，原告口头向被告购买吹膜机一台，并于2015年12月向被告付款7万元，其后与被告签订《订货合同》，约定原告向被告购买一台吹膜机，该机器总额为63万元。同时合同约定被告提供该台机器需要负责对该机器进行安装调试，并使该机器通过同行标准，达到质量使用要求。其后被告虽按约交付吹膜机并进行安装调试，但原告在验收时发现该机器存在质量问题，无法达到使用要求，即验收不合格。原告在发现该情况后向被告多次反映。双方于2017年7月7日针对该事宜签订了《补充合同》，约定由被告对涉案机器进行改造，并使改造后的机器设备生产出的保护膜产品宽度达到1680mm、厚度0.025mm-0.03mm的标准要求。同时约定若该机器改造后仍达不到原告的生产要求，被告须退回原告已支付的全部货款并承担违约责任。签订补充合同后被告对涉案机器设备进行了改造，但原告验收时发现机器所生产出来的产品仍达不到生产要求，原告将此情况向被告反映，要求被告将设备搬离并返还已支付货款，但被告至今多次以其他理由搪塞拖延处理。由于涉案的机器设备存在质量问题，至今验收不合格，致使原告一直未能实际使用，导致原告后续工程延误，造成损失。原告认为，被告交付给原告的机器设备存在质量问题，验收不合格，原告无法正常使用并使产品达到原告的生产要求，被告无按约提供合格产品的行为已构成违约，根据双方签订的补充合同约定，被告应向原告返还已付货款52万元及支付对应违约金。为了维护原告的合法权益，特具状提起诉讼，恳请法院判如所请。宏旺公司辩称，一、2016年5月21日，原、被告签订由原告向被告订做1200毫米吹膜机的承揽合同，该合同约定的交货时间为60天。本案庭前质证，原告当庭确认了收到1200毫米吹膜机的时间为2016年8月13日和2016年11月15日，按照合同约定，30天的质量异议期（合同第三条），原告在异议期内没有提出质量异议。根据《合同法》第一百五十七条的规定，买受人收到标的物时，应当在约定的检验期限内检查，没有约定检验期限的，应当及时检测，买受人经检测确认标准物存在质量瑕疵，应在质量异议期内以通知方式将标的物存在的瑕疵告知出卖人。根据原告提交的证据3声明，可见原告提出质量异议是在2018年8月8日，即便是2017年4月26日的补充合同，被告提交改造后的机器时间是2017年8月21日、22日，而原告质量异议期已是一年之后，原告已经丧失瑕疵担保权利和期限利益，质量异议期是除斥期间，不能变更、延长和中断，因此原告提出质量瑕疵不应当得到支持。二、1680毫米吹膜机是将1200毫米改造而成，是1200毫米吹膜机合同的延续和补充，2017年4月26日的补充协议标题非常清楚的表明原合同编号：2016销200201，可见该补充协议是2016年5月21日1200毫米吹膜机的延续和补充，补充合同上没有约定的在此合同上均有约定，技术标准异议时间和办法，交货时间在主合同上均有约定，应当按照整个合同来约束。三、原告称1680毫米吹膜机不稳定的问题是原告加大吹膜宽度的技术设定错误，不是质量瑕疵。原告在订立合同（补充合同）时已经接受该规格的机器所生产的产品起皱的情况，因此该瑕疵是质量瑕疵担保责任的例外。订立合同时，原告已经知道该机器的宽度（1200毫米）不可能生产出1680毫米的膜。可以认为买卖双方是针对存在质量瑕疵的标的物达成了购买和出售的合意，既然买卖的标的物是1680毫米，那么在特定的合同项下的标的物是符合双方约定的标准的。四、被告在与原告签订改造合同后，已经按照1680毫米吹膜机的规格花了近20万元对机器进行了改造，原告也承诺出资4万元更换旋转头，被告改造的机器符合双方的约定，原告没有任何证据证明被告所提及的机器不符合合同约定，原告应当承担举证不能的责任。五、原告对于支付的款项没有提交任何的证据予以佐证，原告就此问题也应当承担举证不能的责任。经审理查明：2015年11月30日，原告与被告签订编号为粤-2015（销）00144的《订货合同》，被告宏旺公司为供方，原告利德丞公司为需方，约定原告利德丞公司向被告宏旺公司购买二层共挤全自动缠绕膜机1台，金额233800元，约定产品的付款方式及提货期限为：需方首付定金百分之三十，机器出厂前付款百分之八十五，余款百分之十五在机器交货后四个月内付清；在合同规定的期限内，需方如无正当事由不得逾期提货，超过50天未提货者供方视为自动放弃之权益。约定的交货日期为50天。合同由宏旺公司盖章及法定代表人伍永华签字、利德丞公司签约代表李润南签字确认。合同签订后，利德丞公司支付了合同定金7万元。2016年5月21日，原告与被告签订编号为粤-2016（销）00201的《订货合同》，宏旺公司为供方，利德丞公司为需方，约定原告利德丞公司向被告宏旺公司购买三层共挤吹膜机1台，金额630000元。合同约定：“一、产品技术标准（包括质量要求）：按企业标准执行，按同行标准达到质量使用要求。二、产品验收办法：如合同无特殊技术约定，则按供方企业标准在供方验收。三、产品提出异议时间和办法：需方在收货之日起，在使用三十天内需方发现设备有质量问题，用文字方式通知供方到工厂并解决问题。如通知后供方不配合需方解决问题，视为供方违约，一切后果供方负全部责任并赔偿需方造成的损失。四、维修与保养：供方提供免费安装调试，调试完投入生产使用验收之日起，设备免费保修一年（注：需方要在调试完一个月内投入生产，但供方一定要保证设备能按需方要求工艺，保证使用生产达标）。五、产品的付款方式及提货期限：首付定金壹拾柒万元（2015年12月已支付以前定制设备柒万元，收据号：0000040，现需付定金壹拾万元即可），余款在设备验收合格后每月支付捌万元（最后一个月付陆万元）。六、交货日期：保证在签合同60天内提供设备给需方。”，合同还约定了吹膜机的型号规格，并附有配置清单。合同由宏旺公司的法定代表人伍永华签字、利德丞公司盖章及签约代表李润南签字确认。其后，原、被告双方又签订了《原合同编号：2016（销）00201补充合同》，约定将吹膜机改造，吹膜机生产的产品宽度能达到1680mm，厚度0.025-0.03mm，补充合同内容有：“一、因上次改造后，生产中因为加大吹模宽度，在生产中有时不稳定和皱折，经双方协商，现需更改将原来模具直径350改为400模具，将原机架9米加高1.2米，人字架重做，风环加大。二、机械改造一切费用由供方负责。三、改造后的设备能正常生产，保护膜产品宽度达到1680mm，厚度0.025mm-0.03mm。吹膜厚度均匀不打折和不皱折，改造机械需符合需方生产标准要求，及按国际的标准执行。四、因改造期间的一切费用由供方负责，需方支付供方150000元整作为这次改造运作资金。五、交货日期：保证在签订合同并收到需方这次改造运作资金后，45天内供方保证改造好设备给需方，如延迟一天，供方赔偿3000元/天给需方，如需方收货之日起，一个月内正常生产后，达到需要要求，支付给供方原单号№0004786和№0003328两送货单的所有余款，如果需方没按时付款给供方以每天三仟元的违约金支付给供方。六、如因供方的机械设备不能正常使用或达不到需方的生产要求，供方须退回需方所支付的全部付款给需方指定的公司银行账号；需方收到供方退回给需方的全部货款后，供方自己拆除设备并搬离。七、供方保证在需方工厂里调试装配三天内能正常使用并达到需方的生产要求；如不能正常使用或达不到需要的生产要求，则按延期交货时间罚款的规定执行。八、供方保证设备正常使用，并保修一年，终身维护。九、供方改造后，需方能正常使用并达到需方的生产要求，一个月内双方须用文字的形式验收并签字生效。”。被告宏旺公司提供的《原合同编号：2016（销）00201补充合同》没有需方签名，本院不予采纳，以原告利德丞公司提交的有双方签章的《原合同编号：2016（销）00201补充合同》为准。宏旺公司提供了两张送货单：单号为№0004786的送货单，日期为2016年8月13日，载有：“ABC吹膜机（三层共挤）1台，630000元，已付订壹拾柒万元正，后来付柒万元正，共计24万，2016年快过年时候付了8万元，后来收15万。”，单号为№0003328的送货单，日期为2016年11月15日，载有：“ABC吹膜机换上旋转补差价，40000元。”。庭审中，原告利德丞公司明确对该两份送货单无异议，确认收到被告交付的设备，涉案设备现存放在原告利德丞公司厂房内。2018年8月14日，原告利德丞公司向被告宏旺公司邮寄《声明》一份，内容为：“本公司于2017年向贵公司购入吹膜机1台，由于吹膜机所生产产品不理想，与贵公司沟通协商后签订补充合同后，由贵公司对吹膜机进行改造以改善吹膜厚度打折、皱褶现象，然而改造后该机器生产效果仍不符合我方生产标准及国际标准要求。我公司秉着友好协商的态度积极与贵公司沟通，贵公司对有关问题却一再拖延，对吹膜机不能正常使用情况并未给予处理方案及有效答复，因问题迟迟未得到解决已影响我公司的正常生产，扰乱我公司生产计划。为此，本公司作声明如下：请贵公司重视吹膜机有关问题，尽快给予我公司处理方案及有效答复，否则，本公司将按合同条款进行处理，必要时通过法律途径解决相关问题，以维护本公司的合法权益。”。原告、被告双方均确认原告利德丞公司已向被告宏旺公司支付款项共527000元。原告利德丞公司认为被告宏旺公司交付的设备不符合双方合同约定的交付标准，向本院起诉宏旺公司，请求宏旺公司退回已支付的款项527000元及支付违约金。利德丞公司为证明其主张，于2019年1月18日向本院申请对宏旺公司交付的设备进行司法鉴定，本院于2019年3月5日组织双方进行司法鉴定质证，于2019年3月29日通过摇珠选定广东省南粤质量技术研究院为本案的鉴定机构。广东省南粤质量技术研究院于2019年7月26日出具编号为粤质量院鉴[2019]269号司法鉴定报告，鉴定意见为：1、涉案“吹膜机”的主要参数及配置满足合同（编号：粤-2016（销）00201合同）的要求；所生产的保护膜产品满足补充合同“保护膜产品厚度0.025mm-0.03mm，吹膜厚度均匀不打折不皱折”的要求。保护膜产品的宽度能满足合同（编号：粤-2016（销）00201合同）的要求，但不满足补充合同“保护膜产品宽度达到1680mm”的要求。2、涉案“吹膜机”能稳定生产出厚度为0.025-0.03mm且厚度均匀不打折不皱折的保护膜产品，但有效宽度达不到1680mm，主要原因为设备配置的锟筒宽度不够。原告支付了鉴定费53185元。被告宏旺公司认为承揽款共计780000元（630000元+150000元），利德丞公司尚欠253000元未支付，向本院起诉利德丞公司，请求利德丞公司支付剩余款项253000元及利息，本院以（2019）粤0784民初1170号立案受理。本院认为，本案为承揽合同纠纷。本案立案时案由为买卖合同纠纷，经本院审理查明，原、被告双方签订的《订货合同》及其补充合同，约定的是由被告宏旺公司根据原告对设备的参数要求，定作设备，然后向原告交付符合定作要求的设备，原告向被告支付报酬，该合同应属《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定的承揽合同，故本案应属承揽合同纠纷。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》第三条第5点：“当事人起诉的法律关系与实际诉争得法律关系不一致的，人民法院结案时应当根据法院查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质，相应变更案件的案由”的规定，本案案由应定为承揽合同纠纷。双方签订的编号为粤-2016（销）00201的《订货合同》及《原合同编号：2016（销）00201补充合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。至于宏旺公司提交的编号为粤-2015（销）00144的《订货合同》，双方在实际中并没有履行，利德丞已支付的定金7万元亦已转为编号为粤-2016（销）00201的《订货合同》的定金，编号为粤-2015（销）00144的《订货合同》实际已终止，本案中不涉及该订货合同的权利义务。1.关于原告利德丞公司请求被告宏旺公司返还货款527000元的问题。原告利德丞主张被告所交付的设备不符合合同约定的标准，故请求被告返还货款。根据广东省南粤质量技术研究院出具的编号为粤质量院鉴[2019]269号司法鉴定报告，鉴定意见明确涉案“吹膜机”所生产的保护膜产品的宽度能满足合同（编号：粤-2016（销）00201合同）的要求，但不满足补充合同“保护膜产品宽度达到1680mm”的要求，主要原因为设备配置的锟筒宽度不够。被告宏旺公司对鉴定报告无异议，认可鉴定结论，但被告认为：2016年5月21日签订的吹膜机合同与2017年4月26日签订改造吹膜机的补充合同是两个完全不同类型的合同，原告对于前一个合同所欠的货款应当支付给被告，而后一个改造合同，原告向被告提出质量异议已经超过质量异议期。首先，对于编号为粤-2016（销）00201的《订货合同》及《原合同编号：2016（销）00201补充合同》的认定，被告宏旺公司提供的《原合同编号：2016（销）00201补充合同》没有需方签名，本院不予采纳，以原告提交的有双方签章的《原合同编号：2016（销）00201补充合同》为准；另一方面，《原合同编号：2016（销）00201补充合同》在名称上已明确标注是原合同编号2016（销）00201的补充合同，该两份合同应视为一个整体，故被告宏旺公司称两份合同是两个完全不同类型的合同的抗辩意见，本院不予采信。其次，根据《原合同编号：2016（销）00201补充合同》第二条“机械改造一切费用由供方负责”、第四条“因改造期间的一切费用由供方负责，需方支付供方150000元整作为这次改造运作资金”的约定，该补充合同明确约定了改造费用由供方（被告宏旺公司）负责，并没有增加整体合同的涉案金额，只是约定了需方（原告利德丞公司）支付150000元作为改造运作资金的付款义务，整体合同金额仍然是主合同粤-2016（销）00201的《订货合同》约定的630000元，故被告称合同总额为780000元（630000元+150000元）的抗辩意见，本院不予采纳。再次，被告又称原告提出质量异议已经超过质量异议期。虽然粤-2016（销）00201《订货合同》约定产品提出异议时间和办法为“需方在收货之日起，在使用三十天内需方发现设备有质量问题，用文字方式通知供方到工厂并解决问题，”，但《原合同编号：2016（销）00201补充合同》明确约定“供方改造后，需方能正常使用并达到需方的生产要求，一个月内双方须用文字的形式验收并签字生效”，补充协议中双方对设备的验收方式进行了修改，被告宏旺公司并无提供证据证明其改造后的设备达到合同约定要求并经原告验收，故对被告称原告提出质量异议已经超过质量异议期的抗辩意见不予采纳。综上所述，被告宏旺公司向原告交付的设备经鉴定机构鉴定，不满足《原合同编号：2016（销）00201补充合同》约定的“保护膜产品宽度达到1680mm”的要求，构成违约，应承担违约责任，根据《原合同编号：2016（销）00201补充合同》第六条“如因供方的机械设备不能正常使用或达不到需方的生产要求，供方须退回需方所支付的全部付款给需方指定的公司银行账号”，原告请求被告返还已支付的货款527000元，理据充足，本院予以支持。原告为主张被告交付设备不符合要求而申请司法鉴定，支付本案鉴定费53185元，鉴定结论及原告的主张依法被本院采信，鉴定费应由被告宏旺公司负担。被告宏旺公司向原告返还货款后，可取回存放于原告处的涉案设备。2.关于原告利德丞公司请求被告宏旺公司支付违约金的问题。如前所述，被告宏旺公司未按约定交付符合要求的设备，构成违约，应承担相应的违约责任。至于违约金的起算时间及计算标准。原告认为补充合同是2017年7月7日签订，同日支付了15万元货款，故请求违约金自2017年7月7日起计算，计至被告实际清偿之日止，合同约定的违约金标准过高，原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率计算。根据《原合同编号：2016（销）00201补充合同》第五条“保证在签订合同并收到需方这次改造运作资金后，45天内供方保证改造好设备给需方，如延迟一天，供方赔偿3000元/天给需方”、第七条“供方保证在需方工厂里调试装配三天内能正常使用并达到需方的生产要求；如不能正常使用或达不到需要的生产要求，则按延期交货时间罚款的规定执行”的约定，约定了违约金计算标准参照延期交货罚款的规定，即3000元/天，但并无明确起算时间按延期交货时间，结合本案证据及案情，起算时间自原告起诉之日（2018年9月4日）为宜，原告请求违约金按中国人民银行同期同类贷款利率计算，未超出合同约定标准，本院予以确认，故被告宏旺公司应向原告支付违约金，违约金计算标准为：以527000元为本金，自2018年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算，计至被告实际付清款项之日止。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第二百五十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，的规定，判决如下：一、被告东莞市宏旺塑料机械有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告鹤山市利德丞陶瓷机电设备有限公司返还货款527000元及支付违约金（违约金计算方法：以527000元为基数，从2018年9月4日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付，计至被告实际付清之日止）。二、驳回原告鹤山市利德丞陶瓷机电设备有限公司的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费9320.40元、保全费3270元，诉讼费合共12590.40（原告已预交），由被告东莞市宏旺塑料机械有限公司负担。原告已预交的诉讼费12590.40元，由本院予以退回；被告东莞市宏旺塑料机械有限公司应向本院补缴诉讼费12590.40元（其中受理费9320.40元、保全费3270元）。鉴定费53185元（原告已预交），由被告东莞市宏旺塑料机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 长  陈洽胜人民陪审员  钟献威人民陪审员  黄立金二〇一九年九月二十四日法官助理招杰恒书 记 员  赖丽娜