徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0311民初4031号 原告：孟凡利，男，1979年11月23日生，住徐州市铜山区。 委托诉讼代理人：薛书东，江苏行于思律师事务所律师。 被告：无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店，住所地徐州市泉山区解放南路延长段28号。 负责人：李瑞寒，该公司经理。 委托诉讼代理人：戴晓伟，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。 原告孟凡利与被告无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店（以下简称爱莲超市解放南路店）劳动争议纠纷一案，本院于2019年6月27日立案后，依法适用简易程序，于2017年7月24日公开开庭进行了审理。原告孟凡利的委托诉讼代理人薛书东、被告爱莲超市解放南路店的委托诉讼代理人戴晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告孟凡利向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告爱莲超市解放南路店支付违法解除劳动合同赔偿金309915.86元；2、支付2018年到2019年未休年休假加班费17203.68元。事实和理由：原告于2004年3月1日应聘至被告处工作，但在2019年5月，被告通知原告至北京易初莲花连锁超市有限公司成府路店工作，因到北京属异地工作，原告家中父母年事已高身体不好，孩子年幼，妻子照顾不了一家老少，故一边在原岗位上班，一边向被告要求在徐州继续工作，但被告于2019年5月31日以原告不报到属旷工为由解除了双方的劳动合同。原告认为，协商期间不去北京没有旷工，被告解除双方劳动合同属违法解除，应依法给予原告经济赔偿金，且原告在工作期间，被告未安排年休假，依据《企业职工带薪年休假休假实施办法》等规定，拖欠年休假加班费应予以补发。基于以上理由，原告申请至徐州市劳动人事争议仲裁委员会未获处理，故诉至人民法院，请求依法支持原告的各项诉请。 被告爱莲超市解放南路店辩称，1、原告在本案中故意规避的劳动争议的仲裁前置程序，原告明显是自己手中持有劳动合同，在劳动仲裁阶段不予提供合同，是明显的违法行为；2、被告是合法与原告解除劳动合同，原告违反了被告的管理政策，因此被告有权依据纪律管理政策合法的与原告解除劳动关系，不应支付经济赔偿金；3、原告主张未休年假的补偿金，据被告统计，原告2019年应休年休假为4天，没有制度规定可以从2018延续至2019年；4、根据劳动合同的条款约定，原告是同意因工作需要进行调动的，包括到被告的分支机构关联公司等从事职能相近的岗位工作，原告在被告处是高级管理人员，不是普通员工，公司有权将其进行必要的调岗，2018年3月份原告是刚刚晋升为副总经理级别，公司对其调岗也是为了培养原告，在2008年原告也曾被外派至杭州工作，回来后就有相应的晋升，在被告对原告进行培养的前提下，原告拒绝了，所以这个调动是合理合法，也在合同约定内的调动范围。原告所在超市现在的副店长也是从北京调过来的，原告拒绝调岗的原因被告无从得知。 本案争议焦点是：1、原告的诉讼所提起的仲裁是否符合法律规定？2、被告依据原告旷工的事实解除与原告之间的劳动合同是否合法？3、原告在本案中主张的赔偿金以及未休年休假的工资能否成立？ 原告孟凡利为支持自己的诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1、解除通知一张，由被告发给原告，证明双方存在劳动合同关系，是被告单方解除与原告的劳动合同，原告认为解除违法； 2、徐州市劳动人事仲裁委员会不予受理通知书，案号为劳人仲不字【2019】第86号，及仲裁申请书副本共三页，证明原告已经就相关诉请经过劳动仲裁前置程序，未获处理。如果劳动仲裁未获处理的，当事人有权就劳动争议向人民法院起诉； 3、徐州市社会保险参保人员缴费证明两页，由徐州市人力资源中心提供，证明原告合同终止前12个月工资的详细情况，证明原告主张经济赔偿金的计算基数，其中离职前税前工资为8000元每月； 4、北京易初莲花连锁超市有限公司成府路店和被告工商登记打印件各一份，来源于国家企业信用信息公示系统，证明被告和北京易初莲花成府路店是分属不同的有限公司，被告给原告调岗属于用人主体重大变更，依劳动合同法应采用书面形式变更工作岗位； 5、EMS寄件人存联及关联邮寄文件三份原件各一页，由原告寄给被告人事负责人高红，其中一份寄给时丽达，证明原告接调岗通知后一直请求和被告协商，但被告未予理睬，不讲调动理由，不听原告意见，不给原告明确具体的异地调岗后有何弥补措施，能说明被告调岗程序不合理，内容也不合理； 6、徐州市人力资源社会保障中端打印件一页，证明原告2004年2月入职之后，于当年3月1日被告才给原告正式交纳社保费用； 7、被告的人事任命复印件2页，与庭前被告提交的人事任命内容相同。证明2019年3月5日原告被任命为副店长，在被告处主持店长工作，但5月份调动原告的任命是到北京成府路店做副店长，没有主持工作的内容，原告没有过错，这是事实上的降职，说明其调岗没有合理性必要性； 8、58同城网站北京成府路店附近租房信息打印件一张，证明成府路店附近租房费用单间就要3500元左右，说明以原告税后工资，不到6500元每月的收入，在北京工作生活，将发生重大改变，收入过低，租房等支出严重影响原告生活安排； 9、原告与上级人事管理人高红微信交流图片，证明原告不同意调岗及请年休，均未获允许； 经质证，被告爱莲超市解放南路店对原告提交上述证据1的证据三性均无异议，该通知是被告发出的，被告是根据纪律管理政策规定与原告合法解除了劳动合同；对证据2的真实性无异议，如果原告在劳动仲裁立案时仅仅提交一个仲裁申请，显然是不会受理的，故被告认为原告手中持有劳动合同和解除通知，故意到劳动仲裁委员会不提交这些证据，与法律规定的劳动仲裁前置是不相符的；对证据3、4的证据三性均无异议；对证据5无法核实，邮件是寄到上海总部的。原告一直强调跟被告签订劳动合同，但是原告也明知应当向上海总部进行相应的汇报以及请示，并不简单是跟被告的劳动关系，还要服从总公司的安排；对证据6的真实性无异议；对证据7第一张人事任命无异议，和被告提交的证据形式一致。第二张人事任命真实性现在无法核实，原告是在2018年3月晋升为副店长的；对证据8的真实性不认可；对证据9的真实性不认可，微信究竟是谁的，也没有具体时间。 被告爱莲超市解放南路店为支持自己的抗辩意见，向本院提交了如下证据： 1、劳动合同书，证明原告作为被告的高级管理人员（副总级别），按照劳动合同第三页以及合同附件第八页第一条约定，被告可以根据工作需要进行工作地点的调动； 2、人事任命，证明2019年5月13日，被告发布整体的人事任命，针对的是高级管理人员，经公司研究调任原告到北京战区成府路店副店长（副总经理级），原北京成府路店的副店长现在在徐州解放南路店工作； 3、《关于S026徐州解放南路店生鲜经理孟凡利晋升申请》，证明在2018年3月，原告晋升为门店副店长，从2004年4月21日原告入职开始，在被告处不断晋升，期间也曾外派外区工作，回来就获得晋升，本次的调任也是为了培养原告； 4、《报道通知》快递单、签收记录，证明2019年5月23日被告向原告邮寄送达了《报告通知》，从13号任命到23号，原告既未到北京报告，也未办理休假手续，被告通知原告接到通知后到北京； 5、《补贴通知》、补贴政策、快递单、签收记录，证明2019年5月27日，被告给原告寄送《补贴通知》，告知原告到北京报到后的补贴； 6、《解除通知》、快递单、签收记录，证明原告既不去北京报到，无故旷工，已经长达8天，且在收到报告通知后，仍未去报到，因此，2019年5月30日，被告根据《纪律管理政策》向原告发出了《解除通知》，告知原告被解除了劳动合同； 7、《纪律管理政策》，证明原告违反了《纪律管理政策》2.2.3的相关条款，构成严重违纪，故被告有权解除劳动合同； 8、工会联系函，证明被告告知了工会，工会也同意被告的处理方式； 9、《工资单》，以此证明原告的收入； 10、休假单，证明2019年未休年假数为150/365×10=4天。 经质证，原告孟凡利对被告提交的上述证据1，认为该合同是格式合同，经理以上人员都会签署，第二条第一款类似内容的格式条款，该合同是被告借用用人单位单方的强势地位，单方拟定的合同，合同第二条规定也是笼统规定，并没有说明“工作需要”可以调岗时这个工作需要的标准，所以说此规定虽然是双方约定，但赋予了被告无限采用此条款的权利。既不合理也不合法，即使认定该约定有效，也不能免除被告调岗应举证其合理合法性的责任。调岗过程中被告从来没有给原告明确的调岗工作需要性是什么，仅接到通知调岗到北京，无其他内容；对证据2的证据三性均无异议，能证明原告是被调到北京做普通的副店长，不再主持工作，说明了原告由主持工作的代店长职务实际调动到普通副店长职务是降职，这个调动原告没有过错；对证据3的真实性无异议；对证据4的真实性无异议，这个通知是一个留司查看的处分通知，原告不予认可，调动不合理，原告没有旷工，留司查看不成立；对证据5，原告仅收到根据人事任命外地补贴的通知，但这个通知的日期是在5月27日，据5月30日被告解除合同仅有三天，且该通知没有向原告说明具体的补贴内容，该证据后所附的相关规定，原告不予认可，是被告单方制定；对证据6的真实性无异议，但解除合同没有合法性，属于违法解除；对证据7的合法性有异议，该证据应该有作为公司管理制度经过了合法的民主程序的证据材料，暂时对被告是否就该纪律管理政策经过民主管理程序持保留意见，未看到相关证据。原告虽然签字，只代表收到过该证据。其解除合同依据的该证据相关内容，原告不认可，2.2.3.4约定的公司依法或依劳动合同进行岗位调整时，被告都没有达到该条的规定标准就解除合同，既不依法也没有依据劳动合同；对证据8的真实性有异议，该证据没有经办人签字，具原告所知，工会的印章就在被告的人事管理部门，被告不能一手盖章开除员工，另一手盖章通过工会的同意意见，该证据不能达到被告的证明目的，没有合法性；对证据9，原告只认可自己举证的工资数字，如证据与原告举证的数额相同就认可。对证据10，原告20182019合计年休假为12天，举证证明原告2018年未休年假是被告的责任。 经审理查明，被告爱莲超市解放南路店系无锡爱莲连锁超市有限公司成立的法人分支机构。原告孟凡利于2004年3月1日入爱莲超市解放南路店工作，双方于2014年6月10日签订无固定期限劳动合同，合同约定孟凡利工作地点在徐州，即在被告所属分支机构及关联公司及委托管理机构从事营运工作，同时约定职级为经理或以上人员的同意因工作需要在附件内工作地点进行调动等。 2018年3月26日，经被告报送签呈，申请将原告被任命为副店长，后在2019年3月5日，原告被任命为徐州解放南路店副店长，主持该店工作。2019年5月13日，卜峰莲花大北方区作出人事任命，将原告调任北京战区成府路店副店长。原告接到任命后，通过邮寄方式向被告提出因家里老人生病，孩子年幼，妻子无法照顾等因素，请求考虑到个人的情况，不同意调岗，被告遂在2019年5月23日向原告邮寄了报道通知，载明原告已经旷工三天，决定给予留司查看处罚，要求原告在接到通知后一日内到北京战区人力资源部报道，并通过邮寄的方式向原告送达了给予外地补贴的通知。 2019年5月30日，被告作出解除与原告劳动合同的决定，内容为按照人力资源部的人事任命，您一直未报到。公司于2019年5月24日通过EMS给您寄发了报到通知，但您至今未报到，已连续旷工8天，属于严重违纪。根据您所签署的劳动合同第二条第（一）项及公司《记录管理政策》第2.2.3.1条、第2.2.3.4条，公司决定与您解除劳动合同，请您收到此通知后的二日内到公司办理相关离职及退工手续，逾期产生的一切后果由您本人承担。 上述《纪律管理政策》的生效日期为2011年，原告在2011年12月26日签收该文件。其中2.2.3.1条款规定为：“一年度内累计旷工三天”，其中2.2.3.4条款规定为：“公司依法或劳动合同进行岗位调整时，拒不到调整后的岗位上报道超过3个工作日的”，上述行为系属于严重违纪行为，可解除劳动合同或除名。 原告在2019年5月31日收到解除劳动合同通知书，后于2019年6月7日向徐州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决爱莲超市解放南路店支付违法解除劳动合同赔偿金309915.86元、支付2018年到2019年未休年休假加班费21504.67元。 2019年6月17日徐州市劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲不字【2019】第86号不予受理通知书，以不符合受理条件为由，决定不予受理，原告遂以诉称理由起诉来院，被告以以辩称理由进行答辩，经调解无效。 另查明，孟凡利解除劳动合同前12个月的月平均应得工资为9997.28元。2019年度，原告未休年休假的天数为4天。 本院认为，劳动者的合法权利受法律保护，发生劳动争议经仲裁前置程序后，可依法向人民法院提起诉讼。 一、关于原告的诉讼所提起的仲裁是否符合法律规定的问题。 《劳动争议调解仲裁法》第二十九条规定申请人对于劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未作出决定的，可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，由此可以得出，作为劳动争议的申请人，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，劳动争议仲裁委员会是作出裁决，或者作出不予受理、逾期未作出决定，申请人均有权依法提起诉讼。就本院而言，原告作为申请人提起仲裁请求，劳动争议仲裁委员会作出不予受理决定，原告当然有权就该劳动争议向法院起诉，原告在本案中提出的诉讼主张与仲裁申请一致，故原告提起本案诉讼，符合法律规定。 二、关于被告依据原告旷工的事实解除与原告之间的劳动合同是否合法的问题。 本案因被告爱莲超市解放南路店作为用人单位作出的解除劳动合同决定引发的劳动争议，被告应对作出解除劳动合同决定所依据的事实及法律等负有举证义务。 依据被告在作出解除劳动合同通知所载明的事实，可知被告系依据劳动合同法第三十九条第一款第（二）项的规定解除与原告的劳动关系，该款法律规定劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可行使单方解除权。但是用人单位制定的规章制度作为人民法院审理劳动争议案件依据的前提和基础，须以该规章制度经过民主制定程序，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并经公示程序。就本案而言，被告所举的规定仅能证明所依据的纪律管理政策向原告本人进行了告知，经过了公示程序，但被告没有提交该规章制度经过民主制定程序，同时被告认为原告因未按照任命通知报告存在旷工的理由也不能成立，具体理由如下： 首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，变更劳动合同约定的内容，应当与劳动者协商一致，并采用书面形式。就本案而言，被告提出依据劳动合同第二条第一项的约定，被告有权调整原告的工作岗位，以此证明调岗行为的合法性。对此，本院认为，法律规定变更劳动合同的内容应经过协商一致，系对用人单位单方利用优势地位的法律限制，立法目的在于平衡劳动关系，维护劳动的权利，故用人单位不得为了规避该条的规定，有意在劳动合同中作出对自己有利的约定，即在劳动合同中约定劳动者同意用人单位可任意调岗。换句话说，即便用人单位在劳动合同中约定有权调整劳动者的工作岗位，也应当履行与劳动者进行协商的义务，故被告在调岗时没有履行与原告进行协商的义务，违反了法律的规定。 其次，通过本案的审理，也已经查明原告将不同意调岗的意见向被告进行了邮寄送达，可知原告不同意被告的调岗。原告所列的父母年老疾病，孩子年幼，妻子无法照顾等列家庭原因是原告作为劳动者在工作中必须面对和解决的，并非无理要求，符合人伦和人性，也属其应履行的道德法律义务，然而被告却对原告提出的合理要求，置若罔闻，径直利用自己的优势地位，以旷工为由解除与原告的劳动关系。因此，被告的调岗行为缺乏合理性。 最后，因被告作出的调岗行为不合法不合理，原告有权拒绝，被告以旷工为由，根据纪律管理政策的相关规定解除与原告的劳动关系，属违法解除，应承担向原告支付违法解除劳动合同赔偿金的义务。 三、关于原告在本案中主张的赔偿金以及未休年休假的工资能否成立的问题。 原告自2004年3月1日起在被告处工作，至2019年5月底，依据《江苏省高级人民法院关于审理劳动争议案件的指导意见》第二十二条规定：“劳动合同在《劳动合同法》施行后解除或者终止，劳动者请求用人单位支付经济补偿的，应以该法实施之日即2008年1月1日为界，对经济补偿的适用条件和计发年限予以分段审查计算”，故原告的年限为15.5年，被告应支付原告违法解除劳动合同赔偿金的具体数额为299918.40元（9997.28元/月×15.5月×2）。 对于原告在本案中主张的未休年休假的工资，经被告核实，原告在2019年未休年休假的天数为4天，原告的日平均工资为459.65元，故未休年休假的工资为3677.20元（459.65元/天×4天×200%）。对于原告主张的其未休2018年年休假的工资，没有证据原告在2018年未休年休假，且年休假一般不跨年安排，故该项请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、第九十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十九条的规定，判决如下： 一、被告无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店于本判决生效后十日内向原告孟凡利支付违法解除劳动合同赔偿金299918.40元及2019年度未休年休假的工资3677.20元； 二、驳回原告孟凡利的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费合计10元，减半收取5元，由被告无锡爱莲连锁超市有限公司徐州解放南路店负担，于本判决生效后七日内向本院交纳（收款单位：徐州市泉山区人民法院，开户银行：中国农业银行徐州泉山支行营业部，账号：10×××78）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判员  刘现伟 二〇一九年九月二十七日 书记员  刘 文