江苏省淮安市淮阴区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0804民初39号原告：淮安联诚建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇政府办公楼208-216室。法定代表人：袁铭泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑桂红，该公司员工。委托诉讼代理人：刘国振，江苏岸庆律师事务所律师。被告：淮安建统房地产有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇政府西侧村镇建设服务站院内。法定代表人：梁晓武，该公司董事长。委托诉讼代理人：李琨，淮安市清江浦区北京路法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：何玉兰，淮安市清江浦区清河法律服务所法律工作者。原告淮安联诚建设工程有限公司（以下简称联诚公司）与被告淮安建统房地产有限公司（以下简称建统公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告联诚公司委托诉讼代理人郑桂红、刘国振、被告建统公司委托诉讼代理人李琨、何玉兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告联诚公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付拖欠原告工程款人民币6406780.49元；2、判令被告承担迟延支付预付款130万元违约金，自2016年12月25日起至2017年6月15日止，共计172天，按照每天800元计算，违约金总额为137600；3、判令被告承担迟延支付工程款违约金，按照每天2000元计算，自2018年4月26日起至款项付清之日止，暂计算至2018年12月20日，计238天，金额为476000元；4、判令被告承担看管费，按照200元每天计算，自2018年1月26日（2号楼竣工后3日）起计算至工程移交之日，暂计至2018年12月20日，共计328天，合计65600元；5、判令原告对被告开发的香樟花园小区2、5号楼享有建设工程价款优先受偿权。6、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年10月26日，原被告签订建设工程施工合同，由原告承建被告开发的香樟花园小区2号楼、5号楼工程。2017年6月16日，双方又签订备案编号为3208042017602301A02000的建设工程施工合同，对之前的施工合同进行了部分修订并完善，并报淮阴区住建局备案。合同主要条款为：（1）关于工程价款：签约合同价为7452000元，合同价格形式为固定平方单价，即1380元/平方，按实计算；（2）关于工程验收：承包人书面提出验收，发包人3日内组织验收。发包人不按照本项约定组织竣工验收、颁发工程接收证书的视为认可工程质量合格，并承担承包方看管费用200元/天；（3）关于工程预付款：发包方应当在开工前3日向承包人支付2#、5#楼预付款130万元；（4）关于工程价款结算：发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限为完工3月内，超出此时间视为对承包人结算清单价款的认可，作为结算依据；发包人完成支付的期限为完工3月内；（5）关于违约责任：因发包方原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任为工期顺延，承担违约金2000元/天。施工合同签订后，原告按被告要求组织人员进场施工。在此期间，应被告要求，原告还施工了5号楼合同外工程，2、5号楼室外路面、变压器围墙等项目。2018年1月20日，原告向被告申请对2号楼进行验收（被告于2018年1月22日签收该份申请）；2018年4月23日，原告向被告申请对5号楼进行验收（被告于2018年4月24日签收该份申请）。根据合同约定，案涉工程质量应当视同被告已验收合格，被告应当自2018年1月26日起，支付原告看管费200元/天，直至工程移交撤场。2018年6月17日，原告向被告递交《渔沟香樟花园2#、5#楼结算资料》和《单位工程竣工结算汇总表》，资料载明：2、5号楼工程款为9360627.6元，2、5号楼室外路面、变压器、围墙等工程造价为38904.27元。2018年9月19日，原告又向被告递交了《香樟花园5#合同外工程投标总价》，载明5号楼合同外工程价款为236000元。截止起诉之日，被告仍未对2018年6月17日的结算清单作出审批，根据合同约定，应当认定由原告施工的整个工程款共计9635531.87元。根据合同约定，被告应当在开工前3日即2016年12月25日向原告支付2#、5#楼预付款130万元，但被告直至2017年6月15日，才向原告出具了支付预付款的相关手续，支付延迟长达172天。原告于2018年1月22日向被告提交了工程竣工验收申请，但被告一直未组织验收，根据合同约定，应当从2018年4月26日开始承担每天2000元的违约责任，直至工程款付清之日。综上，被告累计应付工程款9635531.87元，已支付2760720元，扣除5%质保金468031.38元，拖欠工程款数额为6406780.49元。被告未按合同约定进度支付工程款，已构成违约，应承担相应的违约责任。因此，原告为了维护自己的合法权益，依法向法院提起诉讼，望判如所请。被告建统公司辩称，原告是依照建设工程合同中的第13.2.2条款主张工程款，但是该条款约定是竣工验收程序上的约定，而原告并未提交竣工验收报告，只提交了申请验收报告，即使申请验收报告也是与他人恶意串通形成，原告的诉请不能成立，应该予以驳回。原告的申请验收报告没有向被告送达，被告对其真实性及合法性均不予认可。原告递交的申请验收报告，故意回避了竣工两字，足以证明原告递交的不是竣工报告。建设工程申请验收的前提是竣工，被告向法庭提交预验收例会纪要一份，证明原告的工程至今尚未竣工，没有条件申请验收。2018年5月29日，被告公司、原告代表人、技术负责人郑某某、监理公司潘某某等人都参加了竣工预验收例会，这份纪要证明：会议是由潘守彦召集的，是为竣工验收做前期准备的；此次会议没有张某某参加，证明监理公司和原告都知道张某某的签字不能代表建统公司；例会上鉴定部门列出2、5号楼存在问题多达几十项，到今未得到解决，因此原告的工程至今为止还不具备提交竣工验收程序；建设工程验收合格，施工方才有资格向建设方主张工程款，原告与他人恶意串通，未经竣工验收就主张工程款，其恶意行为不应该得到法律保护。请求驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：原、被告于2016年10月26日签订《建设工程施工合同》一份，原告联诚公司承建被告建统公司开发的位于淮安市淮阴区工程的土建、水电安装工程，该合同主要内容有：计划开工日期：2016年12月28日，计划竣工日期：2017年10月24日。工期总日历天数300天；签约合同价为7452000元；合同价格形式为固定平方单价；发包人代表为张某某，发包人对发包人代表的授权范围参见补充条款，承包人提供文件的形式为书面，发包人指定的文件接收人为张某某；关于变更范围的约定：以发包人书面变更、签证为依据；关于变更估价的约定：按实计算；合同价格形式：单价合同，图纸以外的工程内容按实计算。预付款支付比例或金额：2#、5#楼的预付款130万元，支付期限为开工前3日。关于竣工验收程序的约定：由承包人书面提出，发包人3日内组织验收。发包人不按照本项约定组织竣工验收，颁发工程接收证书的违约金的计算方法：视为认可工程质量合格，承担承包方看管费用200元/天。发包人未按本合同约定接收全部或部分工程的，违约金的计算方法为承担承包方看管工程费用200元/天。最终结清证书和支付：发包人完成最终结清申请单的审批并颁发最终结清证书的期限：完工3月内，超出此时间视为对承包人结算清单价的认可，作为结算依据；发包人完成支付的期限：完工3月内。质量保证金的扣留：质量保证金额为工程款的5%，工程竣工结算时一次性扣留。因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：工期顺延、承担违约金2000元/天。双方在合同中补充条款约定：专用合同条款2.2对发包人代表人的授权范围如下：对工程的质量、进度、安全、造价进行控制与管理，代表发包人负责工程协调管理，批准所有签证及变更方案实施，监督工程施工全过程的工程质量、工程进度、安全文明施工工作。专用合同条款12.4.1关于付款周期的约定：一、（1）工程开工前预付130万元，工程验收合格3个月内付至合同总价95%，承包人完成130万元工程量后，期间根据销售账户情况支付售房款的60%（乙方销售按70%）作为进度款，不超过已完工程产值的80%。（2）如甲方不能按期足额付款，甲方承担违约责任。二、5#楼按图施工到验收合格三月内付清余款，进度款按12.4.1执行，2#楼因拆迁未能完成，工程进度款按12.4.1（1）执行，最终完成施工竣工验收以监理或甲方代表对每道工序验收合格视同合格，完工三月内即按实际完成建筑面积工程量付清95%工程款。5#楼验收如因甲方责任造成无法验收，验收参照2#楼，付款按12.4.1执行。上述合同签订后，原告于2016年12月28日开始对香樟花园2#、5#楼开工建设。原告于2018年1月20日向被告提交申请验收报告，主要内容为：香樟花园2#楼工程，已按图纸设计完成合同约定施工内容，特申请验收。监理机构代表及被告代表张某某于2018年1月22日分别签字确认收到该报告；2018年4月23日，原告向被告提交申请验收报告，申请对5#楼工程进行验收，监理机构代表及被告代表张某某于2018年4月23日分别签字确认收到该报告。但被告一直未实际组织对2#、5#楼进行竣工验收。2018年6月17日，原告向被告代表张某某送达了2#、5#楼竣工结算资料，2#、5#楼结算工程价款合计为9360627.6元；同日，原告还向被告代表张某某送达了单位工程竣工结算汇总表，主张2#、5#楼室外路面、变压器围墙等工程价款为38904.27元，张某某均签收了上述资料，并签署“此数额以公司审核为准”的内容；2018年9月19日，原告向张某某送达了香樟花园5#合同外工程投标总价，主张香樟花园5号楼合同外工程价款322918.32元，同日，张某某签署意见，主要内容为：经工程投资人一致同意最终核准价为236000元整，再无任何追加项目（不含隔墙）。但此后，被告既未对原告提交的结算资料予以审核，也未按结算资料主张的数额向原告支付工程款，原告要求被告支付工程款未果，即于2019年1月2日以诉称的事实及请求诉至本院。另查明，被告建统公司曾于2018年11月23日向原告发出函一份，主要内容为：我公司发现一楼中堆积部分橱柜等物品，擅自装修、破坏内部结构情况，2号楼广场也擅自施工。鉴于公司了解到的种种情况，我公司声明：我公司未同意任何人在2、5号楼在建工程里面堆放物品，我公司也未要求内部结构做此变更，也未与任何单位签订2号楼前面广场施工协议。在建工程交付之前，你公司负有保管在建工程的责任。现责令贵公司更正，请你公司要求物主将物品搬出，对破坏的工程恢复原状，并请你公司尽快完成扫尾工程，能尽早竣工验收及交房。鉴于张某某个人擅自不当行为，我公司现通知你公司即日起取消张某某在2、5号楼工程发包人代表资格，此后由马如根接任。被告主张原告未按合同约定完成全部施工内容导致其施工工程不具备验收条款，就此，被告提交的2、5号楼的施工图及效果图、现场照片等，主张原告未做工程包括：1、2、5号楼外窗颜色与设计要求不符，2号楼门窗设计为断桥铝合金，实际施工改为塑钢窗。2、5号楼设计有太阳能热水器未安装。3、2、5号楼一层设计有公用厕所、物业管理用房、社区用房、集中式非机动车库、配电房均未施工。4、2号楼外墙花岗岩颜色与设计要求不符。5、5号楼套内木门及防火门未安装，屋面栏杆未施工。6、5号楼分户楼板保温与隔振减噪未做。对此原告认为：被告称所涉配电房、集中式非机动车库、社会活动房、公共厕所、物业管理用房原告没有施工不是事实。实际上原告按照图纸，结合合同约定已完成全部施工内容，后建统公司将上述房屋用途改变，要求联诚公司取消部分内墙，同时增加部分外墙，于是形成现在的状况。被告称所涉门窗用料和颜色与图纸设计不符，实际上该部分工程原告是按被告要求施工，并且施工质量通过监理验收，结果合格。被告称所涉2号楼外墙颜色效果与规划不符，实际上原告也是按照被告要求施工的。原告就该质证意见，提交了如下证据予以证明：1、工程签证三份，其中2016年11月20日签证主要内容为：因甲方要求，取消B轴、E轴，1-36轴外门及门洞，做法同外墙，取消1-1交B-G、2-1至2-3外墙，取消G轴、E轴内墙，以上内容增加减少互不找差；取消G-N交2-1-2-17轴一、二层内隔墙，楼梯位置内墙交圈，增加1/H轴外墙，以上内容增加减少互不找差。2017年9月20日签证内容为：应甲方要求，拆除2-13轴交H-1/H一层墙体，长3.55米，高3.65米，拆除人工费700元。张某某以现场代表的身份在上述签证上签字予以确认。2017年7月31日工程签证主要内容为：2#楼图纸设计为84系列浇筑式隔热铝合金门窗，灰色，5+12+5。实际情况84系列做不出该型门窗。建议2#楼门窗改为双色共已（外灰内白）90系列5+12+5塑钢，外观与1#楼一致。张某某在该签证上签署意见：同意按此做法价格不作调整。2、分项工程质量验收记录14份，经监理人员签字确认，相关门窗安装分项工程验收记录均为符合要求。3、2017年9月12日工程签证一份，主要内容为2#、5#楼增加围墙工程量，张某某在该签证上补充如下内容：二号楼外墙颜色色彩以一号楼外墙颜色为准。4、单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，系对香樟花园5号楼进行竣工验收，验收日期为2018年8月份，验收结论为合格，该验收记录上监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位均加盖单位印章，建设单位只有张某某签字，未加盖单位印章。5、被告代表张根甫于2018年10月25日签字的工程接收证书一份，主要内容为香樟花园2#楼工程于2018年1月20日按图纸设计完成合同约定施工内容，质量合格，予以接收。针对上述证据，被告认为，工程变更应当由设计部门或者监理工程师出具变更手续，项目经理和现场代表无权改变和变更图纸设计，项目经理和现场代表也无权进行增加工程量的签订，个人无权接收工程，对于张某某非法占有使用涉案房屋，被告已经起诉要求排除妨害。被告为证明原告所完成的工程不符合验收条件，还提交了竣工预验收例会纪要打印件一份，纪要记载会议时间为2018年5月29日上午，主持人为马如根，出席人员为联诚公司董事长袁洪标、技术负责人郑某某、瓦工班长卞某某、水电班长潘某某、总监理工程师潘某某、专业监理工程师张某某、资料员潘某某。结论为：参加验收代表，通过对工程实体和资料的检查验收，认为存在的主要问题导致无法满足设计的使用功能。因此，监理部建议《施工合同》的责任主体，要认真落实整改措施，尽快满足使用功能，争取早日竣工验收并交付使用。该纪要落款为香樟花园监理部并加盖监理部印章。对此经质证，原告对此不予认可，认为应有参加会议人员签字，系被告单方制作，按照惯例应该有签到单。关于已付款情况，原告根据自行整理的付款明细，认可收到被告支付的工程款2983720元，被告主张已付工程款为3243720元，但在本案审理过程中，未就具体付款情况予以举证。本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案中，原、被告自愿订立的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律及相关行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人应当按照该合同约定全面履行各自的义务。关于张根甫签署的相关签证及接收相关材料的效力问题。根据双方合同约定，张根甫系原告指定的发包人代表，其权限包括负责工程协调管理，批准所有签证及变更方案实施。因此，在张根甫被被告明确取消代表人资格之前，张根甫所有接受材料、签署签证等行为均应认定为代表被告建统公司所作出的行为，产生的相应法律后果均应由被告建统公司承担。原告于2018年1月20日已完成2#楼工程并书面申请被告予以验收，2018年4月23日就已经完成的5#楼工程申请被告予以验收，被告指定的发包方代表签收了上述申请书，但被告并未按合同约定的期限的对上述工程组织验收，根据合同约定，应视为认可工程质量合格。且被告在未经组织验收的情况下，由张根甫出具接收证明并实际使用了涉案工程的部分建筑，据此也应认定为被告认可原告施工完成的工程质量合格。原告申请验收报告中明确载明已按图纸设计完成合同约定施工内容因而申请验收，显然该申请的就是对所完成工程进行竣工验收，被告现以原告的申请报告中未出现“竣工”字样而否认原告提交的是竣工验收申请并无事实依据，本院对被告该答辩主张不予支持。原告在施工完成后，按合同约定向被告提交了工程款竣工结算资料，但被告并未按合同约定于竣工后3个月内对其予以审核并向原告反馈审核意见，关于双方合同中关于工程结算的约定，应视为对承包人结算清单单价的认可，作为结算依据，故应按照原告所提交的结算资料所确定的工程造价作为双方结算工程款的依据，据此，被告应付原告的工程价款总额应为9635531.87元（236000+38904.27+9360627.6）。因被告未就其主张的已付工程款数额举证予以证明，被告对此应承担举证不能的法律后果，本院根据原告自认认定被告已付工程款为2983720元，被告如确有证据证明其在原告认可的付款数额之外尚有其他付款，可凭相关付款凭据另行与原告结算。扣减已付费用及按合同约定的质量保证金481776.59元（9635531.87×5%），被告应付原告工程款为6170035.28元。关于未付预付款的违约金问题，双方在合同中约定未按期足额支付工程款的违约责任包括工期顺延、承担违约金，而双方约定预付款130万元的支付日为开工前3日，被告虽未按约定在开工前3日向原告支付此款，但原告仍按期开工，并未以此顺延开工，且在被告向其支付该笔款项时，也未提出延期支付违约问题，故应视为已经放弃追究被告延期支付预付款的违约责任，现又要求被告支付该项违约金依据不足，本院对原告该项主张不予支持。关于原告主张的迟延支付工程款违约金问题，双方合同中约定不按期支付工程款的由被告按每天2000元支付违约金，故原告依据此约定要求被告给付违约金符合合同约定，但应自被告应当逾期之日起开始计算，根据合同约定，被告应当于工程竣工之日起三个月内支付工程款至95%，同时根据双方关于工程竣工验收的约定，应自2018年4月26日被告未按约组织竣工验收之日起视为工程已经竣工验收合格，被告应于2018年7月26日前支付相应工程款，未按该日期支付的为逾期，故原告自2018年4月26日起算该项费用依据不足，对于多算部分不予支持，自2018年7月27日至2018年12月20日共计146天，按每天2000元计算该项费用应为292000元。关于原告主张的看管费问题，被告未按合同约定及时组织竣工验收并接收工程，按合同约定应当向原告支付工程看管费200元/天，但被告代表张根甫已于2018年10月25日在工程接收证书上签字，接收了本案所涉工程，故原告将该项费用计算至2018年12月20日无事实依据，原告主张超出部分本院不予支持，2018年1月26至10月25日计272天，被告应付看管费应为54400元。因被告未按合同约定支付工程款，故原告要求就被告所欠工程款在其所完成工程的拍卖款或变卖款优先受偿的主张符合法律规定，本院对此予以确认。关于被告所列举的实际完成工程有部分与原设计不一致问题，原告提交了相应的签证单，被告的工地代表在签证上签字予以认可，而根据合同约定，被告对其发包方代表人授权中包含有批准签证及变更方案，故原告按照签证要求变更相应施工内容并未违反合同约定，被告以此主张被告未按图纸施工依据不足，本院对被告该意见不予采纳。综上。本案经调解未果。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告淮安建统房地产有限公司于本判决生效后十日内向原告淮安联诚建设工程有限公司支付工程款6170035.28元。二、被告淮安建统房地产有限公司于本判决生效后十日内支付原告淮安联诚建设工程有限公司逾期付款违约金292000元（暂计算至2018年12月20日，2018年12月21日至工程款实际支付之日的违约金仍按2000元/天据实计算）、看管费54400元。三、原告淮安联诚建设工程有限公司就被告所欠工程款6170035.28元对淮阴区香樟花园小区2#、5#楼的拍卖或变卖款享有优先受偿权。四、驳回原告淮安联诚建设工程有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费56647元，财产保全费5000元，合计61647元，由被告淮安建统房地产有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费（缴纳上诉费收款单位：江苏省淮安市中级人民法院，开户行：中国银行股份有限公司淮安清江浦支行账号分别为：淮安联诚建设工程有限公司：6232636100122283602，淮安建统房地产有限公司：6232636100122283594）。审 判 长  龚正军人民陪审员  周立霞人民陪审员  刘同宣二〇一九年九月二日书 记 员  李 雯