江苏省南京市玄武区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0102民初5406号原告：上海云山海实业有限公司，住所地在中国（上海）自由贸易试验区加枫路26号108室。法定代表人：陈某甲，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐泽萍，江苏东域律师事务所律师。被告：江苏中房云山海文化发展有限公司，住所地在南京市玄武区四方城1号。法定代表人：颜某，该公司董事长。委托诉讼代理人：舒群，江苏薛济民律师事务所律师。第三人：中房世界之窗南京园区建设发展有限公司，住所地在南京市鼓楼区定淮门12号6楼301室。法定代表人：赵运，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周阳，江苏当代国安律师事务所律师。委托诉讼代理人:朱雪芹，江苏当代国安律师事务所律师。原告上海云山海实业有限公司（以下简称上海云山海公司）与被告江苏中房云山海文化发展有限公司（以下简称江苏云山海公司）、第三人中房世界之窗南京园区建设发展有限公司（以下简称世界之窗公司）服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告上海云山海公司的委托诉讼代理人徐泽萍、被告江苏云山海公司的委托诉讼代理人舒群、第三人世界之窗公司的委托诉讼代理人周阳、朱雪芹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海云山海公司向本院提出诉讼请求：判令被告支付前期投入款3737530.10元，并自2018年6月19日起按中国人民银行同期贷款利率支付利息至实际给付之日止。事实和理由：2016年12月，原告与第三人签订了委托运营管理合同，约定：第三人委托原告对钟山XX苑街区进行项目策划、招商及运营管理的专项服务。合同签订后，原告按约履行了相关义务，完成了策划、招商，但第三人未能按约支付前期投入的费用。后出于打造“中山文创”园区品牌并向全国推广经营的目的，原告与中房老龄集团控股有限责任公司（以下简称中XXX公司）、XX苑（东莞）文化创意有限公司（以下简称XX苑公司）于2017年7月设立了江苏云山海公司。2017年9月，经各方一致同意，原告将钟山艺文苑项目的运营管理权全部直接移交给XX苑公司，实际退出了该项目的具体运营管理。2017年11月17日，被告出具情况说明，认可原告在该项目的前期投入资金为3737530.10元，并承诺由其对原告承担付款责任。因被告迟迟未履行付款义务，原告提起本案诉讼。被告江苏云山海公司辩称：1.原告与第三人确实了签订了委托运营管理合同。合同约定原告因采购等项目需要合理开支时，应当向第三人提交预算表、资金回报表、预估利润相关报表，经第三人同意后方能实施。实际上原告主张的前期投入并未得到第三人同意，不应由第三人承担。2.原告并未完全履行合同义务。按合同约定，原告在正式招商之日起五个月内完成本项目70%的招商工作，截止目前原告仍未完成相关招商工作，构成违约。3.被告从未向原告出具情况说明等文件，从未认可原告的前期投入款项3737530.10元。4.委托运营管理合同是原告与第三人签订，其相关运营的费用支付主体应当是第三人，其要求被告支付并无法律依据。综上，请求驳回原告的诉请。第三人世界之窗公司述称：原告的诉请无事实及法律依据。1原告主张的债权，其本质是原告与第三人间因履行委托运营管理合同而形成，第三人从未认可依照该合同对原告负有债务，也从未与原告进行过该合同的清算、对账，双方更未正式解除过该合同。2.根据合同的约定，原告需要保证案涉项目在2017年6月1日满足招商面积达70%，管理运营年度招商面积达90%的条件，但该项目2017年7月9日正式开业，直至2018年底因原告招商不善导致项目停业，该项目的所有招商面积从未满足过合同约定。第三人实际上主动联系过原告，要求对该合同进行清算，但原告未予配合，双方未达成一致意见。3.根据合同约定，原告除了运营管理阶段享受45%的利润外，只在前期享有50万元的开业月费。该50万元，第三人已经依约支付给原告。合同并未约定第三人需向原告支付除前述两项外的其他费用，仅约定只有在第三人经原告申请且同意的情况下才需承担该项目额外的费用。而根据原告的证据来看，第三人从未同意举证部分的额外费用的支出。4.根据合同约定，原告提供的服务内容包括三方面，为开业前期策划、招商、运营管理。原告据此获得的报酬就是50万的月费和45%的利润，原告为履行该合同的义务所支出的成本应由原告自行承担，不应由第三人来承担，原告在本案中将所谓的项目支出转嫁给第三人和被告无事实及法律依据。原告在合同履行过程不用支付任何成本，就可享有50万和45%的利润，显然也不符合正常的商业逻辑。5.情况说明中垫付款是个准确数字，原告应当对这个数字的组成提交完整的证据，而原告提交的证据与情况说明确认的金额有较大差距，相关合同约定的价款与实际付款金额也不一致，相应的费用无支付凭证印证。6.原告举证的相应合同，相对方均系原告关联企业。7.本案的管辖存在问题，原告在法庭的询问中陈述本案是债务代偿，债务代偿前提必须是原始债权债务确定，而原告在诉讼中没有主动将第三人加入诉讼。根据合同约定，本案应由仲裁委员会管辖，原告特意回避第三人加入庭审的行为，印证其诉请的债权不真实。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定如下事实：（一）关于委托运营管理合同的签订及第三人履行合同的情况。2016年12月底，原告与第三人签订《南京钟山艺文苑全权委托运营管理合同》,约定：1.委任事项。第三人（合同甲方）委托原告（合同乙方）承接钟山艺文苑项目策划、招商及运营管理，乙方接受甲方之独家委任；甲方须具备此项目合法之租赁权或使用权，项目总体建筑面积约4500平方米，依甲方与所有权人签订的租赁合同中之面积为准，项目之改造夹层面积无偿给提供给乙方进行招商、运营等相关工作。2.项目启动之日自签约之日起，开业日期由双方依项目改造进度另行协商；运营管理服务有效期自正式开业之日起，为期6年，顺延则延长期限为5年。3.服务范围。（1）乙方根据甲方所同意的“本项目”执行相关事宜，提供项目策划、招商及运营管理服务。（2）合同签署之日起，乙方为项目开展前期策划工作。招商日期由双方另行书面确认。第一，前期策划工作包括协助建筑师、设计师进行文创园区硬件设计场馆规划、园区平面动线规划、软件规划及运营模式、获利来源建议、文创园区品牌发展构建、执行预算表、含文创园区品牌探索及塑造工程；品牌展现及设计、品牌营销；乙方应先提报相关专案的执行事项，按甲方需求拟定工作计划，交由乙方执行，执行过程及结果以书面或电邮形式回报甲方；甲方对工作要求以书面形式交付乙方，乙方对于甲方先前之指示确实执行且已发生的所有开支，以及为实行该项指示所生之至各项费用或损失，甲方应依约支付乙方；费用金额以规定项目为基准，若甲方提出增项或时间延误，乙方有权另行追加款项；平面设计、内部装饰的输出及执行、平面印刷、建筑设计、三维特效设计制作、第三方行业专家合作、文创及消费结构导入、全方位营销及招商等有特定需求的工作项目，需另行签订补充协议或第三方协议，费用另计；甲方指定王天强为甲方项目联系人，作为甲方履约代表，乙方指定方某为乙方项目联系人，作为乙方履约代表。第二，招商工作。自招商之日起，乙方将充分利用资源及策划专家，组织专业团队完成本项目的策划、招商工作。甲方或任何人引进的商户，无论面积多少，均算乙方招商成果。第三，运营管理工作。自招商工作完成，指定项目开业之日，由乙方代表甲方进行项目运营管理至合同期满之日止；乙方应代表甲方采取一切必要的措施经营项目，包括设立开业前之预算案、确立项目之总体组织，协助组织和成立项目内之各不同部门工作协调、为项目设立管理控制和会计制度、协同购买家具、固定装置和设备及项目改造工程规划及施工、验收等相关工作、选择供应商或第三方配合团队，购买用于项目经营的营业用品及其他物品、指定并执行项目之市场行销策略，承担业务推广和管理运作、与其他团队或第三方合作配合项目运营行销计划，开展项目的广告和宣传工作、组织开业典礼、负责项目商家的汰换及持续招商工作及文创园区活动的策划与执行。乙方在正式招商之日起5个月内，完成本项目70%的招商工作（含自营面积）。4.费用。（1）开业前月费。甲方同意本合同签约之日起，每月支付乙方10万元，期限为5个月，开业前月费合计50万元。此费用在项目正式招商运营后由项目利润中扣除，甲方先行垫付以利项目策划、招商及运营管理工作的开展。甲方应在乙方提交开业前各项目相关预算表，经甲方核实同意后五个工作日内，依各项目预算资金需求支付相关厂商及活动费用。（2）运营管理服务费用。本项目运营管理服务费用，以本项目正式开幕或招租之日起“总项目收入”（包括但不限于门票、餐饮、活动、租金、周边商品销售等）扣除“总项目成本”之利润，甲方分得55%的利润，乙方分得45%的利润，为乙方的运营管理服务费用。总项目成本包括租金成本和项目营业成本。项目营业成本分为甲方成本、乙方策划、招商、运营的经营成本，以及经甲方同意的乙方工作衍生的项目改造、活动、宣传、印刷品等。甲方成本包括租金、固定资产折旧、税费、开业前费用及推销、甲方改造费用、初始成本、甲方项目运营人员成本及费用，乙方经营成本包括税费、经甲方同意的营业用品、中介招商、广告宣传、人员培训及管理等、甲方授权乙方购置的费用、维保费用、审计及检查费用、协力费用、乙方或其关联公司提供的推广和销售费用。（3）甲方同意在签约之日后7个工作日内，以项目名义设立银行基本存款账户（以下称为运营基本账户），在经营期限内，运营基本账户由甲方管理，此账户收取本项目之租金及属于甲方之营业收入。项目经营所获属于甲方之全部款项，应存入运营基本账户，因经营项目而支付的一切款项，均应从此账户中支出。甲方同意在每月五日前，向乙方支付上个月的运营管理服务费。（4）项目的各项收支审批及付款流程由乙方确定和安排，经甲方审核后，原始单据由甲方管理，乙方有权要求相关复印件单据或每月财务报表，以方便利润的结算与双方利润的分配。（5）乙方提出之招商、运营工作计划与推广，经甲方审核后，甲方需就下列各项向第三方支付费用：项目适当的建造、改造、装备和活动等专业人才、在项目雇佣和培训雇员、参与外地推广活动及会议，所发生一切合理的差旅及食宿费用、维护项目并指示保持良好的物理状况和外观。5.合同终止及解除。乙方在未征得甲方的同意下做出任何承诺或支付开支，并给甲方造成巨额损失无法弥补，视为乙方实质性违约。乙方未按约定在2017年6月1日前完成70%面积（含自营面积）的招商工作或在管理年度未达到90%的平均出租率，甲方有权提前终止合同，如因甲方因素造成乙方招商工作迟延，乙方招商期限可相应顺延。6.其他。（1）未经对方事先同意，任何一方不得将其基于本合同所生之权利或义务转让给第三人。（2）所有因本合同引起的或与本合同有关的争议，若协商不成，可将该争议提交仲裁委员会仲裁。合同签订后，第三人共计向原告支付开业月费50万元。另，中XXX公司与南京钟山旅游发展有限公司（以下简称钟山公司）签订房屋租赁合同，约定：钟山公司将位于钟山风景区钟山XX苑街区X号楼至X号楼租赁给第三人从事“南京钟山艺文苑文化创意园区”经营及配套服务经营活动，租赁面积约为4250㎡，租赁期限自2017年1月1日起至2021年12月30日止，每年租赁费用为483.99万元，先交后用，除第一年给予5个月的免租装修期外，每年租金分两次缴纳，即签订本协议时，一次性缴纳2017年度7个月的租金共282.28万元。2017年12月20日起，每年分别于12月20日和6月20日前缴纳下一个半年租金（分别为242万元）；钟山公司应于2016年12月20日前将租赁房屋交由被告。（二）原告上海云山海公司及其关联公司、协力公司的情况。1.原告法定代表人陈志成，股东为陈某甲及上海颂X房地产顾问有限公司（以下简称颂X顾问公司），主要人员有茆某、李某甲、陈某甲、陈志成、赵某。2.颂X顾问公司法定代表人赵某，股东为赵某、李某乙、张某甲，主要人员由张某甲、赵某。3.南京颂X广告有限公司（以下简称颂X广告公司）法定代表人为孔某，股东为赵某、孔某，主要人员有张某乙、孔某。4.上海日X力蕴商业管理有限公司（以下简称日X公司）法定代表人姚某，股东为姚某、颂X顾问公司，主要人员为姚某、张某甲。5.南京颂X房地产咨询有限公司（以下简称颂X咨询公司）法定代表人韩某，股东为韩某，主要人员为韩某、李某丙。6.上海云山海旅游咨询有限公司（以下简称XX海旅游公司）于2015年12月14日核准设立，法定代表人陈某甲，该公司系原告全资子公司。（三）被告江苏云山海的概况。2017年7月5日，被告经工商行政管理部门核准设立，发起人为中XXX公司、原告、XX苑公司。2017年12月22日，中XXX公司名称变更为中XX建控股管理集团有限责任公司（以下简称中XX建公司）。2018年1月19日，被告召开股东会，决议通过的事项包括免去陈某乙董事职务，重新选举被告法定代表人颜某为董事。同日，中XX建公司将其持有的被告的股权转让给了第三人，并办理了工商变更登记。第三人未向中XX建公司支付股权转让对价。关于原、被告及第三人、XX苑公司之间的关系，原告陈述如下：XX苑公司在被告设立后，参与了项目经营，原告即把项目运营管理权及利润中的10%让渡给了XX苑公司；第三人陈述如下：1.XX苑公司系原告因案涉项目招商的需要而寻求的合作方，原告按其利润分配比例从其中分出10%作为XX苑公司认缴注册资本的比例。2.虽然第三人未支付股权转让对价，但其实际向被告投入的资金已远远超出其认缴的注册资金。被告设立后，即接管了钟山艺文苑以及第三人与原告合作的紫金生活广场的项目管理。（四）第三人世界之窗公司及其关联公司的情况。第三人于2012年4月9日经核准设立，股东为南京新XX企业管理合伙企业（有限合伙）（以下简称新XX有限合伙）、中XXX公司、世界之窗（天津）XX发展有限公司。第三人向新XX有限合伙转款49526427.17元，后新XX有限合伙在案涉项目运营期间受第三人委托从前述款项中代被告对外付款。（五）项目的运营管理情况。被告设立后，钟山艺文苑以被告的名义进行运营管理，现场运营执行长由XX苑公司的杨某担任。开园期间，被告与南京泓XX文化创意发展有限公司（以下简称泓XX公司）签订中山文创1XX9开园活动合作协议，协议约定被告委托泓XX公司举办开园活动，期限为2017年7月7日至2017年7月9日，泓XX公司负责活动的组织实施，合同约定总价款为279600元，后双方协商变更合同总价款为279000元。被告直接向泓XX公司付款145720元，第三人代支付133280元。方某参与了该合同的请款。被告与南京富X物业有限公司（以下简称富X公司）签订中山文创1XX9绿化改造工程合同，约定原告为被告提供南京市钟山风景区XX苑街区X-X号楼被告指定的建筑周围草皮与植物的栽植及养护苗木移植，工程总造价200000元。该工程经审定价格为12万元。被告已支付12万元。方某参与了该合同的请款。被告与南京市秦淮区XX图文制作中心（以下简称XX图文中心）签订艺文苑美陈物料制作安装合同，约定：被告委托XX图文中心整体包装美陈工程亮化制作，总金额57078元。第三人代支付17123元，被告直接付款39955元。方某参与了该合同的请款。2017年8月23日，方某向被告出具开园嘉宾费用情况说明，载明：因7月9日开园活动，邀请了开园嘉宾周某、蔡某、朱某、许某，合计产生嘉宾出场费及交通费54888元，其中周某的费用前期预算为25000元，现结费用为37888元，由XX苑公司代为支付；其余三人由方某代为支付。前期报预算合计为42000元，可以先按此支付，剩余款项下次再报。后被告向XX苑公司付款25000元，向方某付款17000元。方某参与了该部分费用的请款。2017年7月31日，被告与南京星亚餐饮管理有限公司（以下简称星X公司）签订战略合作框架协议，约定：被告提供中山文创1XX9项目X号楼一楼114㎡以及X楼90㎡给予星X公司作为“孟某和他的同事们工作室”（以下简称孟某工作室）使用，被告聘用星X公司孟某为“中山文创1XX9”品牌的文化顾问。2017年8月24日，被告与李某丁签订中山文创1XX9商铺租赁合同，约定李某丁租赁中山文创1XX9项目X号楼商铺508㎡，经营高端特色民宿。2019年3月27日，前述合同解除。2017年8月24日，被告与XXX斯玩具（中国）有限公司（以下简称XXX斯公司）签订中山文创1XX9商铺租赁合同，约定：XXX斯公司租赁中山文创1XX9项目X号楼商铺150㎡，用于办公。2017年9月4日，钟山公司与中XXX公司签订的房屋租赁合同主体变更为钟山公司与被告。租金支付情况如下：1.第三人代支付50万元投标保证金，该保证金用于冲抵2018年12月的租金；2.新XX有限合伙代支付4742800元，其中包括2017年6月至12月的租金282.28万元以及2018年6月至11月的租金242万元；3.被告支付201万元，作为2018年1月至5月的租金，该款项由第三人提供。2018年2月9日，XX苑公司的杨某与被告法定代表人颜某交接工作，其中载明杨某于2017年9月16日至2018年1月31日期间，在被告处兼任中山文创现场运营执行长职务，交接内容包括被告发票专用章一枚、财务专用章一枚、项目管理部章一枚、业务专用章一枚。原、被告及第三人对如下事实存在争议：（一）关于原告履行合同的事实。合同签订后，原告进行了委托设计、媒体对接等前期策划工作，同时展开招商工作。2017年7月9日，钟山艺文苑正式开园。关于招商面积，原告举证并说明如下：1.2号楼满租，用于高端特色民宿经营，提交民宿经营方南京XX居酒店管理有限公司（以下简称XX居公司）出具的情况说明为证。该公司称，其于2017年6月与原告联络对接，意向承租中山文创1XX9项目商铺，最终于2017年8月与被告签订租赁协议，承租中山文创1XX9街区X号楼经营XXX精品酒店。2.X号楼一楼为中山文创办办公用房、机房。二楼为孟某工作室，已经签订战略合作协议，并已进场装修，提交中山文创微信公众号2017年8月10日发布的战略合作推文、孟某工作室2017年7月14日关于战略合作框架回函、孟某工作室讨论微信群、云山海（盘古）微信群中韩某与王某汇报孟某工作室铺位情况。3.X号楼一楼、二楼、三楼用于中山故事馆的自营，提交XX苑公司出具的平面配置图、平面设计图、2017年6月20日中山文创微信推文、2017年7月11日中山文创开园微信新闻稿为证。X号楼四楼满租，提交开园照片为证。入住商铺均为联营模式，有小清新27㎡、XX会台湾便当14㎡、XX会疯狂热狗17㎡、随食14㎡、台湾牛肉面18㎡、凌风小笼包30㎡、鱿煎侠及松枝记18㎡、贺二烧烤29㎡、宝叔酒酿17㎡、YY面馆17㎡，以上合计201㎡。另公共区域（含餐桌餐椅、收银设备、消毒设备、洗涤池等）266㎡。以上共计467㎡。4.5号楼满租，提交开园照片为证。入住商铺有南京市玄武区XXX落烘焙坊（以下简称XXX落，联营）58㎡、XX奶茶（租赁）14㎡、XX小栈（联营）50㎡、XX果缤纷（租赁）15㎡。5.6号楼为自营文创馆、文创交流群，入住的商铺有XX坞20㎡、XX文化27㎡、XX堂40㎡、XX派15㎡，四户商铺均为文化产业，与文创馆定位相符，有微信聊天记录、分布图、照片、微信公众号新闻稿等为证。7.8号楼满租，商铺名称为XXX斯，租赁面积为150㎡，有照片为证。第三人发表如下意见：1.对于原告提出的自营面积不予认可。中山故事馆的位置是X号楼三楼，面积为351㎡。对于原告提出的其他自营面积，从日常经验的判断被告不可能拿出其中2588㎡自营。2.对于原告提出的X号楼、5号楼中的公共区域不予认可。公共区域并不属于自营范围。3.高端特色民宿经营的租赁协议，与孟某办的合作协议、与XXX斯公司的合作协议，签订时间均迟于原告与第三人委托合同中约定的2017年6月1日。4.5号楼的承租商铺中的XXX落，原告一方面将与其发生的合同费用强加给第三人及被告承担，另一方面又向其合同经办人毛慧兰发放工资，并且要求第三人及被告承担毛慧兰的工资。被告发表如下意见：同意第三人的意见。另外，原告XX会台湾便当、XX会疯狂热狗等承租X号楼、5号楼商铺的众多租户均为联营商户，并非与被告签订合同，并且被告在接管该街区时，已有众多商户退场，原告举证的合同均是被告成立后由被告签署的。（二）原告主张的各项费用。原告持加盖被告公章的情况说明一份，以及陈某乙、陈某甲二人2017年11月7日谈话的纪要一份，要求被告支付代垫款项。纪要中陈某甲提出根据原告和第三人的协议约定，原告以运营管理方运营案涉项目，现运营管理权已移交给XX苑公司，而原告此前垫付了相当的费用，询问董事长可否支付上述垫付费用。陈某乙答复称，原告是以技术入股被告，上述前期垫付款，由原告将具体数字统计报上来，“我们确认就是了”。情况说明载明：经双方对账确认，原告在被告处共投入资金3737530.10元。依双方合作协议，原告负责运营，资金投入由被告负责落实。据此，被告仍负责对原告承担此责任，落款时间为2017年11月17日。就该情况说明确认的原告垫付资金数额，原告举证并说明如下：1.策划招商费94万元。（1）原告与上海及缔企业形象策划有限公司（以下简称及缔公司）签订的合同及支付凭证，合同约定委托项目为中山文创1XX9项目4、5、6号楼的室内设计，设计费为60万元，实际支付15万元后，因及缔公司不能满足设计要求，原告与及缔公司解除合同。（2）原告与南京瓦博装饰设计工程有限公司（以下简称瓦博公司）签订的两份合同，合同约定委托事项为钟山艺文苑中山文创1XX9项目6号楼及X号楼四楼的空间设计，设计费合计为19万元，实际支付1490509.44元。在中山文创1XX9项目联系函中，原告要求第三人尽快确定6号楼施工单位并出具施工图纸，原告将配合施工单位给出设计方向。因此6号楼文创馆的室内设计，应由被告及第三人完成，却推脱给原告。（3）原告与上海日X力蕴商业管理有限公司（以下简称日X公司）签订的合同，合同约定原告委托日X公司为钟山艺文苑项目的招商代理，招商费用为15万元。该费用尚未实际支付。2.广告设计费60万元。原告与颂X广告公司签订的合同，合同约定原告委托颂X公司负责项目的广告策划、创意、设计等事宜，费用60万元。该费用尚未实际支付。3.人员培训管理费1701025.4元。该部分费用由工作人员代垫工资明细表以及支付凭证为证。该项费用已经实际支付。有付款凭证及会计记账凭证为证。4.协力厂商服务费619269.71元。（1）垫付旅游公司营销费用5万元。该笔支出虽未签订书面合同，但已经实际发生，有付款凭证为证，付款凭证中载明的收款人为上海源艺文化传播有限公司（以下简称源艺公司）。（2）原告查名注册费用40812元，已经实际发生。提交原告与上海景权投资管理有限公司（以下简称景权公司）的居间合同、付款凭证为证。（3）支付XXX落费用528457.71元，未签订书面合同，但已实际发生，有费用报销凭证为证。5.运营应酬（含开园费用）190111.22元。（1）差旅费144274.18元。（2）招商应酬费用33646.74元。（3）开园费用12190.3元。此三部分费用已经实际支付，有报销凭证为证。6.设备办公采购费用194296.36元。该部分费用已经实际支付，有会计记账凭证为证。以上六项应付费用合计4244702.69元，实际支付金额为3004212.13元，保留了支付凭证的金额为2352580.2元。原告提出，情况说明中的金额是原、被告双方以4244702.69元为基准，协商后确定的被告应付款金额。第三人质证认为：原告所称其诉请的依据4244702.69元与情况说明中的数字不符，情况说明是虚构或是有某目的编造出来的。原告前后两次提交的人员薪资数字不一致，明显是原告在开庭后制作的证据。原告也称实付的金额和有凭证的金额均与4244702.69元不符，同时实付金额和凭证金额与情况说明中确认的金额也不符，更证明不管从实际支付的角度还是合同发生的角度，情况说明中记载的数额是虚假的。具体如下：1.招商策划费。原告称因及缔公司不满足其要求而在其支付15万元后就解除了合同，故原告主张合同全额60万元缺乏事实依据。瓦博公司的设计合同存在合同修改后未盖章的情况，第三人、被告对瓦博公司的合同均不知情。日X公司的招商费用尚未支付，原告也未举证日X公司究竟是否进行招商工作。与颂X广告公司的合同项下的60万元尚未支付，原告主张该费用缺乏事实依据。2.人员薪资。原告所述金额与其提交的证据金额不符。XX海旅游公司于2015年已成立，并非为了案涉项目而成立，也无证据证明被告、第三人同意原告成立XX海旅游公司，故原告支付XX海旅游公司的工资1530404.14元与本案无关。云山海实业公司支出的工资中相应的人员明细表，原告前后两次提交的证据不一致，也未就此作出合理解释。即使原告实际支出了该部分费用，也与本案无关。4、协力厂商服务费。合同并未约定协力费用应由第三人承担。原告仅提交了记账凭证，故第三人对真实性、合法性及关联性均无法认可。5.招商应酬费。合同并未约定应酬费由第三人承担。原告仅提供部分记账凭证，故第三人对真实性、合法性及关联性均无法认可。6.办公采购费用。原告只提交了7万余元的记账凭证，并未提交银行支付凭证，第三人不予认可；原告主张的现金部分第三人也不认可。综上，原告对于诉请构成所提供的支付凭证均不能达到民事诉讼中盖然性的标准，与其他证据载明的事实和原告的陈述存在重大矛盾，这些证据内容本身存在重大矛盾，依法不应采信。被告同意第三人的意见。原、被告双方的争议焦点是：1.承担责任的主体；2.若被告应承担责任，则具体金额为多少。本院认为：原告要求被告承担责任的依据之一是加盖被告公章的情况说明一份。虽然该情况说明上被告公章属实，但鉴于原告与被告存在关联关系，原告提交的付款凭证金额与情况说明中确定的金额相差甚远，原告又未能对此作出合理解释，故本院对该情况说明不予采信。对于原告支付的费用应由谁承担以及承担责任的大小，本院将综合其他事实及证据予以阐述。（一）承担责任的主体。本院认为：原告与第三人间的委托合同合法有效。被告系双方为履行委托合同而设立，原告在被告设立前为履行合同而垫付的合理费用应视为向被告的投入。具体理由如下：1.从委托合同签订的主体和被告的发起人、股东之间的关系分析。委托合同系第三人与原告签订。委托合同的一方当事人即第三人，其股东之一为中XX建公司，而中XX建公司恰为被告的发起人之一，且第三人在被告设立之后不久即以零对价取得了中XX建公司持有的被告的全部股权；委托合同的另一方当事人即原告，也是被告的发起人之一；原告与第三人均确认，被告的第三位发起人XX苑公司也是原告为履行合同而寻求的合作方。2.从委托合同约定的项目利润分配比例和被告发起人认缴注册资金的比例分析。委托合同约定，第三人和原告按照55%：45%的比例分配项目利润，其中第三人可获得的项目利润比例恰与中XX建公司认缴的注册资金比例一致，在第三人零对价取得中XX建公司持有的被告股权后，第三人在委托合同项下可获得的项目利润比例恰与其在持有被告股权的比例一致；同时，原告在委托合同项下可获得项目利润比例45%，也恰好对应原告及其合作方XX苑公司作为被告另外的发起人对应的注册资金认缴比例。3.从项目所用房产的租赁情况分析。委托合同约定项目所需房产由第三人提供。事实上与出租人签订租赁协议的先是第三人，后已变更为被告；租金的支付也是先由第三人支付，后由第三人提供资金并以被告的名义支付；租赁合同明确约定租赁物于2016年12月20交付，租赁期限自2017年1月1日起计，该时间恰与第三人委托原告运营管理案涉项目时间吻合。综上，鉴于第三人和被告之间的关联关系，委托合同关于项目利润分配比例和被告发起人认缴注册资金的比例的一致性，以及以被告名义承租项目所需场所、支付租金等事实，本院认定被告系原告与第三人为履行委托合同而设立，委托合同本质上属于发起人协议。根据委托合同权利义务以及费用承担的约定，钟山艺文苑项目应由第三人提供场所、垫付必要的费用，由原告提供策划、招商及管理服务；相应的，第三人提供场所支出的租金以及垫付的必要费用应计入第三人成本，原告在策划、招商及管理服务中支出的费用应计入原告成本。结合被告的设立，本院认为第三人为项目提供场所支出的租金及垫付的必要费用，以及原告在策划、招商及管理过程中垫付的费用，均应视为第三人及原告各自为了被告的经营而向被告作出的投入，应归属于被告江苏云山海公司。第三人和原告签订的委托合同中明确约定了双方对于项目利润的分配比例为55%：45%，则双方对被告的投入比例也应当与该比例相当，即针对第三人应为项目提供的场地而言，原告的投入应为第三人支出的租金的81.82%。在案涉项目或被告江苏云山海公司未予清算的前提下，若原告的投入超出第三人支出的租金的81.82%，超出的部分应由被告予以返还；未超出的情况下，原告的投入应由其自行承担。对于原告提出的钟山艺文苑项目以及被告的设立，均应由第三人出资，其无需承担出资义务的意见，本院认为本案中应首先对委托合同中“出资”的含义予以明确。委托合同约定，第三人对项目的投入包括提供场地以及垫付必要的费用，体现为支付租金以及垫付货币；原告对项目的投入应为提供策划、招商及运营服务。据此，在委托合同中，“出资”意指向案涉项目直接投入的货币。从该意义上分析，原告确无直接向案涉项目投入货币的义务，但并非意味着原告无需作出任何投入，其投入的为策划、招商、运营的成果。而原告为提供前述劳动成果所支出的，包括货币以及人力成本在内的投入，则已转化为策划、招商、运营的成果。（二）原告违约与否以及委托合同中的仲裁条款，是否影响被告在本案中责任的承担。第三人与原告之间的委托合同，处理的是发起人内部的权利义务关系。而原告主张的费用，系原告为被告经营而支付，产生的权利和义务归属于被告。以上系两种相互独立的法律关系，原告违约与否，不影响原告向被告主张其为被告的经营而支付的费用；同理，委托合同中的仲裁条款，也不影响本院对本案的主管权。鉴于此，本院对原告是否违约不再予以认定。（三）被告应否承担责任以及承担责任的大小。现有证据表明，第三人已经为提供项目场所支付租金542.28万元，原告相应应投入与428.96万元相当的策划、招商、运营服务。而无论是原告主张的其在策划、招商、运营过程中实际支出的金额3004212.13元，亦或保留了支付凭证的金额2352580.2元，还是原告主张的合同及其他各项费用总额4244702.69元，均未超出428.96万元，故该部分费用应由原告自行承担，本院对原告的诉请不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告上海云山海实业有限公司的诉讼请求。本案案件受理费36700元、保全费5000元，以上合计41700由原告负担。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  史丽萍人民陪审员  韩中强人民陪审员  王月珍二〇一九年九月二十七日书 记 员  陈 佳