吉林省双辽市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）吉0382刑初50号 公诉机关吉林省双辽市人民检察院。 被告人田海蛟，男，1983年8月28日生，居民身份证号码xxxxxxxxx，汉族，高中文化，籍贯吉林省双辽市，现住双辽市，因涉嫌非法经营罪于2018年10月9日被双辽市公安局刑事拘留；于2018年11月13日被依法逮捕。现羁押于双辽市看守所。 辩护人耿绍承，吉林耿绍承律师事务所律师。 被告人陈亮，男，1981年10月25日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxx，汉族，初中文化，籍贯吉林省双辽市，现住双辽市，因涉嫌非法经营罪于2018年10月10日被双辽市公安局刑事拘留；于2018年11月13日被依法逮捕。现羁押于双辽市看守所。 辩护人李晓国，双辽市法律援助中心律师。 被告人张倩倩，女，1985年1月28日生，居民身份证号码xxxxxxxxxx，汉族，初中文化，籍贯吉林省双辽市，现住双辽市，因涉嫌非法经营罪于2018年11月29日被双辽市公安局刑事拘留；于2018年12月7日被依法逮捕。现羁押于四平市看守所。 被告人周春雪，女，1987年1月16日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxx，汉族，初中文化，籍贯内蒙古自治区，现住双辽市，因涉嫌非法经营罪于2018年10月9日被双辽市公安局刑事拘留；于2018年11月13日取保候审；于2019年5月5日被我院取保候审。 吉林省双辽市人民检察院以双检刑检刑诉【2019】52号起诉书指控被告人田海蛟、陈亮、张倩倩、周春雪非法经营罪，于2019年5月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。双辽市人民检察院指派检察员崔满出庭支持公诉，被告人田海蛟、陈亮、张倩倩、周春雪到庭参加了诉讼。现已审理终结。 吉林省双辽市人民检察院指控，2017年10月至2018年10月期间，被告人田海蛟在未持有卷烟零售许可证的情况下，在内蒙、辽宁等地收购香烟，然后在双辽市进行销售，非法销售香烟价值共计146.96万元。 2018年3月至10月，被告人陈亮帮助田海蛟在内蒙、辽宁等地收购香烟，并负责支付烟款，非法收购香烟总价值8至9万元。 2017年11月至2018年6月期间，被告人张倩倩出资1.5万元与田海蛟合作到辽宁、内蒙等地收购香烟，非法收购香烟总价值7至8万元。 被告人周春雪帮助田海蛟对香烟分装价值6万余元。 吉林省双辽市人民检察院认为，被告人田海蛟、陈亮、张倩倩、周春雪违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人田海蛟对公诉机关指控的罪名及部分事实无异议，但辩解称对吉林省双辽市人民检察院起诉书中指控的非法经营香烟总金额146.96万元有异议。其辩护人耿绍承提出的辩护意见是，一、起诉书中指控认为田海蛟非法销售香烟共计146.96万元明显证据不足，与客观事实有重大出入，如此巨大数额是侦查机关未将田海蛟合法经营其他商品巨大的流水金额相应理清，这种追诉不仅事实不清、证据不足，且可能造成田海蛟被追诉在五年以上量刑，会导致错案发生（被非法量刑也是错案之一）。146.96万元涉案金额中多数是被告人合法经营百货的商品数额，通过微信交易记录直观可见，无法能直接证明都是烟款，存在合理怀疑，仅凭59位商家证人的孤证事实，且59位证人的说法也是缺乏事实依据的，不能排除146.96万元涉案金额中还有大量合法经营数额之合理怀疑，第四卷至第九卷中的大量收入支出手机截图展现的数字，多数也是田海蛟与59家零售商的交易额，田海蛟批发其他大量商品交易金额应排除在非法经营数额之外。就是说将146.96万元交易金额确定为非法销售香烟的犯罪金额，尚缺少确实证据佐证。另外，仅在卷四的手机截图中，就有一些重复交易金额计算问题，如1000.00元、2000.00元、213.00元数字，本是同一笔交易金额，却出现两张截图，这样难免会形成重复计算问题，会有悖于刑事追诉理念。就是说，受害人提供的相应统计表之类，没有一一相对应的证据支持，无法全面采信，且属于利害关系证据。由此可见，指控被告人非法经营数额达146万元，在证据方面没有达到刑事诉讼法第五十三条规定的证据确实、充分的标准和程度。建议进行补充侦查及司法审计鉴定，以查清案件涉案金额的法律事实。二、起诉书依法查明第二、三、四中的涉案金额23万元，符合田海蛟涉嫌犯罪金额、也符合案件事实。陈亮、张倩倩、周春雪的涉案数额应是田海蛟非法经营前后的犯罪数额，具有客观性。综上所述，在不能排除合理怀疑的情况下，请求法庭本着疑罪从无，有利于当事人的原则，再加上被告人收购买卖的香烟不是假烟、劣烟，不会造成其他社会危害，初犯、偶犯，被告人触犯法律的行为属于法律认知错误，主观恶性不大，积极承认自己20多万元犯罪事实，依照司法解释规定当事人对自己行为的辩解不影响坦白、积极认罪的规定，建议合议庭针对本案证据情况，本着以审判为中心的精神，以23万元涉案金额追究田海蛟非法经营罪的刑事责任，并无不妥。再结合田海蛟家庭情况的特殊性和没有造成其他社会危害的事实，本着人性执法的理念，可以从轻处罚。 被告人陈亮对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认罪悔罪。其辩护人李晓国提出的辩护意见是，一、对起诉书中指控陈亮涉嫌犯有非法经营罪无异议。二、陈亮具有法定从轻和酌定从轻处罚情节。（一）、陈亮受田海蛟雇佣，销售行为完全受控于田海蛟，本身无自由权。由于其初中尚未毕业，文化素质低，法律认识淡薄，唯老板是从，收购香烟是听从田海蛟的，是完全被动的。根据刑法规定，应予从轻处罚。（二）、非法收购香烟的数额较小，社会危害性小，且没有任何非法所得。（三）、陈亮是被公安机关电话传唤去的，如实交代、如实供述，应属坦白。（四）陈亮到案后，始终供述一致，并当庭认罪悔罪，系初犯。陈亮犯罪情节轻微，犯罪数额较小，社会危害性小，没有非法所得，具有坦白情节，认罪悔罪明显，系初犯，且家境贫寒。因此恳请法庭量刑时依法对陈亮从轻判处并适用缓刑。 被告人张倩倩对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认罪悔罪。 被告人周春雪对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，认罪悔罪。 经审理查明，2017年至2018年，被告人田海蛟与张倩倩在未持有卷烟零售许可证的情况下，在内蒙、辽宁等地收购香烟，然后在双辽市进行销售。田海蛟非法经营香烟总价值为146.96万元，非法所得5000.00元,案发后在公安机关扣押在案的白色哈弗H6越野车,系被告人田海蛟家庭共有财产；张倩倩出资15000.00万元，非法经营香烟总价值为75000.00万元，非法所得4500.00元。被告人陈亮系田海蛟福源百货雇员，帮助田海蛟在内蒙、辽宁等地收购香烟，并负责支付烟款，非法收购香烟总价值80000.00余元。被告人周春雪与田海蛟系恋爱关系，帮助田海蛟香烟分装总价值64605.00元。四被告人具体犯罪事实如下： 1.2017年10月至2018年10月期间，被告人田海蛟在未持有卷烟零售许可证的情况下，在内蒙、辽宁等地收购香烟，然后在双辽市进行销售，非法销售香烟价值共计146.96万元，非法所得5000.00元。 2.2018年3月至10月，被告人陈亮帮助田海蛟在内蒙、辽宁等地收购香烟，并负责支付烟款，非法收购香烟总价值80000.00余元，无非法所得。 3.2017年11月至2018年6月期间，被告人张倩倩出资15000.00元与田海蛟合作到辽宁、内蒙等地收购香烟，非法收购香烟总价值75000.00元，非法所得4500.00元。 4.被告人周春雪帮助田海蛟对香烟分装价值64605.00元。 上述事实，有在开庭审理过程中举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1.报案材料、发案到破案经过，证实田海蛟、陈亮、张倩倩、周春雪如何到案的经过以及案件具体侦破过程。 2.无烟草专卖零售许可证证明，证明张倩倩、田海蛟未取得烟草专卖零售许可证。 3.行政处罚决定书、关于鑫家家乐购进卷烟情况说明、情况汇总，证明张倩倩套用他人烟草专卖零售许可证购进卷烟的数目与金额。 3.接收涉案物品清单、委托书，证明被扣押物品去向。 4.公民无违法犯罪记录证明，证明被告田海蛟、陈亮、张倩倩无前科劣迹。 5.周春雪参与非法经营情况说明、周春雪分装香烟视频截图，证明周春雪协同田海蛟对非法收购卷烟进行分类、分拣，涉案金额86800.00元。 6.福源日杂微信交易额，证明田海蛟的福源日杂商店在2017年3月至2018年10月期间，微信交易数额为5529480.00元。 7.户籍信息证明，证明陈亮、田海蛟、张倩倩、周春雪的个人户籍信息情况，均已达到法定刑事责任年龄，证人户籍信息情况。 8.手机截取转账截图或银行卡转账记录，证实田海蛟非法经营香烟交易记录及收付款记录。 （二）证人证言 1.证人辛立海等59名商店经营者的证言：辛立海等59名商店经营者从田海蛟处购烟数额总计146.96万元。 2.证人左连富的证言：（张倩倩在田海蛟处订购）最少也得7至8万元香烟。 3.证人高春宇的证言：（和田海蛟共同倒烟）20多天，2017年9月不再合伙。张倩倩、魏开福和田海蛟合伙倒烟了。周春雪也给我送过烟，烟款转账给过周春雪。 （三）被告人的供述与辩解 1.被告人田海蛟的供述与辩解：周春雪参与了，在2018年5至6月份我俩到一起后，周春雪知道我在倒烟，有时候和我一起去下边收购香烟，有时候帮我销售，帮我分装，有时候帮我收款付款。2018年1月开始倒烟，我和微信名福运财、张-局、辽河第一城北区好邻居四人合伙倒烟，知道今年6至7月份分开单干了。高春宇出资1万元，张一局出资1.3万元，福运财出资2万元，由我保管。我和陈亮都带着福运财、张-局到内蒙、辽宁一代乡下收购香烟，高春宇去过两三次后就撤出了。陈亮在给我送日杂百货的同时顺道帮我收购香烟，运回双辽。周春雪又是和我一起收购香烟，有时对香烟进行分装，有时收付款。合伙倒烟7个多月。我和魏开福往商店送烟。 2.被告人陈亮的供述与辩解：从我在福源商店上班开始截止到现在，我替田海蛟在内蒙、辽宁乡下收购了7至8万元钱的香烟。周春雪和田海蛟开车到内蒙、辽宁乡下收购过香烟，我收购回来时，周春雪帮助卸货，给我转过烟款。田海蛟提供微信给我转的款都是购烟款。田海蛟就直接通过微信给我转过来，我把钱转给卖烟的商店，我每次转款的数额和购烟款都是一样的，根本就没有剩余给他拿回。低于50.00元以下的钱不是烟款，是田海蛟转给我吃饭的钱。我和其他人一起下乡收购过香烟，我记得有两三次我和30多岁的女的一起去的，还有两三次我和一个40多岁的男的一起去的，我只负责开车，到地方收购香烟时，都是那个女的、男的联系并收购。 3.被告人张倩倩的供述与辩解：烟草部门没有找我换证，我认为不需要换证，所以没有办理。烟草部门都是处罚原店主张志名义对我商店进行处罚。一次是因为我超市销售了外码烟，烟草部门进行罚款200.00元，没收了外码烟。还有一次发现我商店销售了近两个月烟草没有给我的烟，烟草部门没收了几盒烟，让我到烟草部门接受处罚，我没去。都是近期3至5个月的事情。（从田海蛟处）一共购进了8至9万元，其中1万元是我丈夫临时购进的。2018年6至7月时烟草部门把张志许可证停了，不给我订烟了。我从田海蛟处购进香烟，按照收购价格卖给我，（合伙倒烟）获得利润和从他手里买烟是两回事，不发生关系。都是通过我和我丈夫微信支付的。我拿了1.5万元入股，1万元现金，微信转给他5000.00元。2018年6月前后不跟我合伙了。（合伙倒烟）我一共获利5000.00元，田海蛟肯定不能比我少，我们俩共获利肯定在1万元以上。按照推算，田海蛟起码收购并销售了价值10万元以上的烟。我没有换烟证，所以都是以张志的烟证订购的。往张志名下的银行存折里存钱，然后烟草公司直接扣款。2017年度我订购20万元左右的香烟。2018年度我订购10万元左右（香烟）。在我们合伙收购香烟之前，我同田海蛟去过两次，我当时就是和他溜达去了。我在田海蛟那买了就能有8至9万元的烟，我丈夫买了万八千元钱的。有时候微信支付，有时候现金支付。2017年11月开始合作（倒烟）。一直到2018年6月。总价值30万元。我们三个人一起共同合作的，魏开福出资不清楚。魏开福和陈亮一起收过烟。 4.被告人周春雪的供述与辩解：我陪他（田海蛟）去过几次。去过内蒙古，地址具体不清楚。他把收购的香烟拿回家，进行分包，再给客户送货。我有时按照田海蛟的吩咐把收购香烟用方便袋进行分包。也一起送烟，跟田海蛟去过几次。陈亮在外地收购回来过香烟。今年8月15日我微信转账1.3万元，就是田海蛟手机没电前，他先给我转过来，然后用我手机支付烟款。2018年5至6月份我俩到一起后，我当时知道他在倒烟，有时候和田海蛟一起去下边收购香烟，有时候也帮他往外销售，帮他分装，也帮他收烟款，有时候也帮他付烟款。 （四）鉴定意见 吉林省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，鉴别检验结论为田海蛟吉C-VS312车内被扣留香烟均为真品卷烟。 （五）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 1.电子数据勘验检验笔录两份，检查结果为田海蛟被扣留后盖是黑色带有“iPhone”标志的手机中微信信息65241条、QQ信息1080条；后盖是红色带有“OPPO”标志的手机中微信信息31769条，QQ信息685条。 2.田亚会等10人的指认田海蛟辨认笔录，辨认出与其交易香烟的人系到案被告人田海蛟。 （六）视听资料、电子数据 1.监控录像，证实周春雪帮助田海蛟分装非法经营的香烟的事实。 2.询问光盘17张，证实辛立海等59名证人到案作证的事实。 公诉机关补充提供了如下证据： 1.被告人田海蛟的供述与辩解：（从开始倒烟到被抓获）销售香烟金额能有20多万元；魏开福、张倩倩和我三人合伙倒烟，张倩倩投入1.3万元，魏开福投入1.6万元，一共倒卖了10多万元的香烟，周春雪跟我去过（收购香烟），周春雪帮我装卸、分装过香烟；陈亮帮我收购5至6万元左右的香烟。 2.被告人陈亮的供述与辩解：魏开福跟我去收烟是从2018年4月开始的，2018年6至7月的时候，不去了；我一共帮助收购8至9万元的香烟，给我微信转账的钱，除了低于100.00元之外，都是购烟款，转账的总金额就是我给他们几个收购烟的金额。 3.被告人张倩倩的供述与辩解：2017年11月至2018年6月期间合伙倒烟，我投入了1.3或1.5万元，魏开福投入多少我不清楚，我获利4000.00元以上，田海蛟获利5000.00元以上，魏开福获利我不清楚，我们一共倒卖了7至8万元的香烟。 4.被告人周春雪的供述与辩解：我跟（田海蛟）去过收烟，我帮助卸车和对烟进行分类、打包，之后田海蛟送到要烟的商店。我一共帮助田海蛟分装了能有1000多条香烟，分装香烟的价值能有6至7万元。 5.田海蛟微信售烟截图，证实其在微信群中兜售香烟的品种及数量。 6.双辽市烟草专卖局田海蛟微信群中售烟情况表、卷烟明细表、吉林省烟草专卖局文件《关于2018年度涉案烟草专卖品价格有关事宜的通知》（附件：吉林省局2018年度部分涉案卷烟零售价格统计表），证实案值160.341万元及计算依据。 8.监控硬盘调取信息：证明周春雪指认、确认参与分装、打包香烟的数量明细。 9.情况说明及参与非法经营卷烟数量、金额统计表，证明周春雪参与违法经营情况及数量、金额64605.00元。 10.补充侦查报告书，经讯问张倩倩、陈亮二人，确定二人涉嫌非法经营数额分别为：张倩倩7.5万元，陈亮为8万余元；非法所得张倩倩为4500.00元，陈亮无违法所得。 上述证据，经庭审质证，可以认定确实、充分，证据形式及来源合法，应作为认定各被告人犯罪事实及罪名的依据。 本院对被告人田海蛟及其辩护律师辩解称，其对公诉机关指控的涉案金额146.96万元有异议，认为应少于146.96万元。经查，公诉机关指控的被告人田海蛟涉案金额146.96万元，有证人辛立海等59名商店经营者的证言，微信交易数额为5529480万元，双辽市烟草专卖局田海蛟微信群中售烟情况表、卷烟明细表、证实案值160.341万元及计算依据在卷左证，足之认定属实，故对被告人田海蛟及其辩护律师辩解的事实不予采信。 本院认为，被告人田海蛟、陈亮、张倩倩、周春雪在未依法取得烟草专卖零、批发售许可证的情形下，违反国家烟草专卖管理法律、法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中被告人田海蛟非法经营烟草制品价值146.96万元，获利5000.00元。被告人陈亮协助田海蛟非法经营烟草制品价值80000.00元。被告人张倩倩非法经营烟草制品价值75000.00元，获利4500.00元。被告人周春雪帮助田海蛟分装烟草制品价值64605.00元。被告人田海蛟属情节特别严重,被告人陈亮、张倩倩、周春雪均属情节严重，上述被告人均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关对四人的指控罪名成立。被告人田海蛟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈亮、张倩倩、周春雪在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯。庭审中，被告人田海蛟、张倩认罪悔罪，且退缴了全部违法所得以及家庭实际状况等因素，依法从轻处罚；被告人陈亮、周春雪在审理中明确表示认罪悔罪以及家庭状况等原因，对二被告人可以从轻处罚；根据被告人陈亮、张倩倩、周春雪的犯罪情节及认罪悔罪表现，且经相关司法机关评估，陈亮、张倩倩、周春雪依法可适用非监禁刑。对扣押在案的白色哈弗H6越野车,系被告人田海蛟家庭共有财产，应于返还。对扣押在案的人民大会堂牌香烟2条、中华牌（硬盒）香烟1条、迎春牌（中支）香烟1条、南京牌香烟42条、牡丹牌香烟10条、“南京”牌红香烟3条、红金龙（爱你）牌香烟15条，依法应予没收，根据本案犯罪事实、情节、社会危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】第二十五条【共同犯罪】、第二十六条【主犯】、第二十七条【从犯】第五十二条【罚金数额的裁量】、第五十三条【罚金的缴纳、减免】、第六十一条【量刑的事实依据与法律依据】、第六十三条【减轻处罚】、第六十四条【犯罪物品的处理】、第七十二条第【适用条件】、第七十三条【考验期限】，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条，《最高人民检察院公安部关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》第四十六条、五十三条的规定，判决如下： 一、被告人田海蛟犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10000.00元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月17日起至2023年10月8日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 二、被告人陈亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 三、被告人张倩倩犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。并处罚金人民币5000.00元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。 四、被告人周春雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。 五、对扣押在案的白色哈弗H6越野车,系被告人田海蛟家庭共有财产，于本判决生效后予以返还。对扣押在案的人民大会堂牌香烟2条、中华牌（硬盒）香烟1条、迎春牌（中支）香烟1条、南京牌香烟42条、牡丹牌香烟10条、“南京”牌红香烟3条、红金龙（爱你）牌香烟15条，依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省四平市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。 审判长  杨玉福 审判员  姜小静 审判员  王丽芹 二〇一九年九月十七日 书记员  王雪薇 —1—