云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云03民终1538号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。地址：河北省邢台市新河县新兴街东侧。统一社会信用代码：9113053030821104XL。法定代表人：耿君彩，总经理。委托诉讼代理人：王文刚，云南靖嘉律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：文建国，男，汉族，1970年10月22日生住云南省丽江市古城区。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）因与被上诉人文建国借款合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院(2018)云0302民初3613号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、请求撤销曲靖市麒麟区人民法院作出的(2018)云0302民初3613号《民事判决书》；2、依法改判被上诉人承担自2017年9月18日起至款项赔清之日止以垫付本金56504.99元按年利率24%计算的违约金；3、依法判令被上诉人承担公告费700元；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定法律事实部分不清。垫富宝公司是在国家鼓励支持为小微企业和自然人缓解资金压力下开展业务的行为，属于网银贷的民间借贷范畴，最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民法院案例选2018年第9辑》中，特别将垫富宝公司所创新的垫付交易模式案件作为典型案例予以肯定，且一审判决已经认定该案为民间借贷纠纷，理应按民间借贷纠纷支持原告的垫付款及违约金。一审判决已对上诉人提供的6组证据的真实性予以采信。双方签订的领用合约中约定了乙方未按时足额偿还债务的违约责任。该案系公告案件，公告费合计700元。综上所述，上诉人与被上诉人签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》是在双方自愿原则下签订的，是合法、合理、有效的。2、适用法律错误。一审判决适用《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条是错误的。本案应为民间借贷案由，应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。根据该规定第一条、第二十六条和第三十条，双方为民间借贷关系，上诉人与被上诉人签订领用合约，系双方真实意思表示，内容未违反规定，合约有效。合同签订后被上诉人使用垫付宝额度进行消费，上诉人为其消费款进行垫付，依约被上诉人应按期偿还上诉人垫付款项，被上诉人没有履行偿还义务，违反了双方的约定，依约应承担违约责任。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、判令被告偿还原告垫付款56504.99元；2、由被告按年利率24%向原告支付自2017年9月18日至实际清偿完毕之日止的违约金；3、公告费、案件诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年6月21日，被告向原告申请注册为会员，经原告同意正式成为会员，双方于2017年7月7日签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》，合约规定，被告成为原告注册的垫付宝（垫付宝是原告在垫付宝网上推出的支持垫付宝会员之间交易的支付工具，会员与原告方签订合同后，由原告方核定会员的信用额度，在会员间进行商品或服务交易后，由原告替买方会员垫付消费款项给卖方会员，买方会员按约定期限归还原告方，逾期还款则按欠款总额的10%交纳当月违约金，且在未还清之日前，每逾期1日按0.1%支付迟延履行违约金）会员。2017年7月12日，被告在卖方会员曲靖市麒麟区美宣景商贸有限公司消费62000元，消费款由原告替被告垫付。双方约定分12次还款（第一次还款5166.74元，以后每期还款5166.66元。每月10日为账单日，18日为还款日）。被告使用款项后仅还款5495.01元，尚欠56504.99元未偿还。原告在诉讼过程中因公告支付公告费300.00元。再查明，原告垫富宝投资有限公司的营业执照登记的经营范围为对批发零售业；租赁和商务服务业；住宿和餐饮业；制造业；建筑业；信息传输、计算机服务和软件业；交通运输、仓储和邮政业；文化、体育和娱乐业企业进行投资；柴油的零售。2016年1月至2019年2月期间，垫富宝投资有限公司作为原告以合同纠纷诉至本院的案件有508宗。一审法院认为：借款合同是出借人将款项交付借款人使用的合同。原告与被告签订的《垫付宝（垫付卡）领用合约》，系有效合同。根据《垫付宝（垫付卡）领用合约》的约定，垫付宝是原告垫富宝公司在垫付宝网上推出的支持垫付宝会员之间交易的支付工具，会员与垫富宝公司签订合同后，由垫富宝公司核定会员的信用额度，在会员间进行商品或服务交易时，垫富宝公司替买方会员垫付消费款项给卖方会员，买方会员按约定的期限将垫付款定期归还垫富宝公司，逾期还款则承担给付违约金的违约责任。由此可见，买方会员与垫富宝公司之间达成了一方向对方借款，到期返还借款并支付利息的合意，双方之间成立借款合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款之规定，该借款合同实质为民间借贷民事法律关系。垫富宝投资有限公司在其经营过程中，通过运营网站，公开向社会不特定主体出借资金，足以认定其从事以发放贷款作为日常经营活动，该业务已经超出其经营范围，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违法国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。”及《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构从事银行业金融机构的业务活动。”的规定，垫富宝投资有限公司超越其经营范围签署发放贷款业务的相关合同，违反了国家限制经营、特许经营的规定，应属无效。被告文建国因该合同取得的财产，应当返还给垫富宝投资有限公司。被告文建国取得62000元，扣除其支付的5495.01元，应当返还56504.99元。原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求本院不予支持，因合同无效且其对合同无效存在过错。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据垫富宝公司的上诉请求，本案争议焦点为：1、如何认定《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题；2、应否支付逾期违约金问题及公告费。关于《垫付宝（垫付卡）领用合约》的效力问题。根据本案查明的事实，垫富宝公司为买方会员提供垫付消费款的服务，其所面对的买方会员具有不特定性和公众性，面对对象主体众多，通过网络平台向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款的目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力强制性规定。《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，以及最高人民法院《关于如何确定公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》规定，公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定有效。但是，具有下列情形之一的，应当认定无效：……(三)企业以借贷名义向社会公众发放贷款;(四)其他违反法律、行政法规的行为”。因此，应当认定涉案的《垫付宝（垫付卡）领用合约》无效。关于应否支付逾期违约金问题。《中华人共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。因合同无效，借款人基于合同取得的资金及其法定孳息，应当返还出借人，因此，上诉人主张的逾期违约金本院酌定予以支持，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率予以保护。对于起算时间，因文建国还最后一笔款项的时间为2018年1月10日，即从2018年1月11日起开始计算。关于公告费的问题，一审开庭及送达公告费共计700元系垫富宝公司在诉讼中实际产生并支付的费用，垫富宝公司请求由文建国承担理由得当，本院予以支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持曲靖市麒麟区人民法院(2018)云0302民初3613号民事判决第一项（即：由被告文建国于本判决发生法律效力后六十日内向原告垫富宝投资有限公司返还借款56504.99元）；二、撤销曲靖市麒麟区人民法院(2018)云0302民初3613号民事判决第二项（即：驳回原告垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求）；三、由被上诉人文建国于本判决生效之日起六十日内给付垫富宝投资有限公司逾期违约金（违约金计算方式：以56504.99元为基数，自2018年1月11日起至本判决确定给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；四、由文建国于本判决生效后六十日内支付原告垫富宝投资有限公司为实现本案债权而支出的公告费700元；五、驳回垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1705元，二审案件受理费1705元，均由被上诉人文建国负担。本判决为终审判决。审判长 王 瑛审判员 谭永慧审判员 徐 坤二〇一九年九月二十六日书记员 张叶涵