江苏省徐州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏03刑再1号原公诉机关徐州市铜山区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈四明，男，1970年1月26日出生于徐州市，汉族，初中文化，原系公交车驾驶员，住徐州市铜山区。因涉嫌犯强奸罪，于2016年12月2日被徐州市铜山区公安局监视居住（指定居所），同月8日被刑事拘留，2017年1月13日转逮捕。2017年5月4日徐州市铜山区人民法院认定其犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年，判决发生法律效力后，交付执行。徐州市铜山区人民法院于2019年1月31日作出（2018）苏0312刑申4号再审决定书，决定对该案进行再审，并于2019年5月20日作出（2019）苏0312刑再1号刑事判决，认定其犯强奸罪，判处有期徒刑七年。现羁押于徐州市铜山区看守所。辩护人：刘洋，江苏淮海明镜律师事务所律师。徐州市铜山区人民检察院指控上诉人（原审被告人）陈四明犯强奸罪一案，徐州市铜山区人民法院于2017年5月4日作出（2017）苏0312刑初194号刑事判决，以上诉人（原审被告人）陈四明犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。判决后，原审被害人刘某甲某之母刘金凤不服，提出申诉，徐州市铜山区人民法院于2018年11月1日立案，依法另行组成合议庭对该案进行了审理，并经该院审判委员会讨论，认为原判决适用法律错误，于2019年1月31日作出（2018）苏0312刑申4号再审决定书，决定对该案进行再审。并于2019年5月20日作出（2019）苏0312刑再1号刑事判决。上诉人（原审被告人）陈四明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取其他当事人的意见，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。徐州市铜山区人民法院原审判决认定，2016年5、6月间，在徐州市铜山区三堡镇胜阳村刘勇家，被告人陈四明多次用手摸或用生殖器触碰刘某甲某（女，2009年7月26日出生）的阴部。上述事实，有被告人陈四明的供述，其在开庭审理过程中对自己的犯罪事实亦无异议，且有被害人刘某甲某的陈述，证人刘金凤、刘某乙、万某甲、陈某甲等人的证言以及徐州市铜山区公安局制作的辨认笔录、户籍证明、发破案经过及到案经过等证据证实。原判决认为，被告人陈四明为寻求刺激多次对幼女实施猥亵，其行为已构成猥亵儿童罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据充分，但指控被告人陈四明犯强奸罪定性有误，应予纠正。被告人陈四明的辩护人提出被告人陈四明的行为构成猥亵儿童罪，经查属实，本院予以采信。被告人陈四明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条之规定，认定被告人陈四明犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。判决送达后原审被告人陈四明未提起上诉，判决已经发生法律效力。再审中申诉人刘金凤提出的申诉意见：不服原审对陈四明的定罪量刑。原审被告人陈四明在被害人母亲和哥哥都在家的情况下，仍然将被害人骗至被害人家二楼进行性侵，次数达到9—10次，并多次用性器官接触被害人阴部，若非被害人母亲、哥哥在家，原审被告人可能会做出更加大胆的行为，原审被告人并不是单纯的为了刺激，更是抱着强奸的意图，与被害人发生性关系。原审判决仅认定陈四明构成猥亵儿童罪，并不能完全认定原审被告人陈四明的所有犯罪行为，陈四明不仅触犯了猥亵儿童罪，也符合强奸罪的条件，应该一同惩罚，虽然陈四明自愿认罪可以减轻处罚，但是他的多次侵害行为，情节过于恶劣，更应从重处罚。原审被告人陈四明的辩解意见：并没有想伤害被害人的内心意思，判决认定自己的行为构成猥亵罪没有意见，自己的行为不构成强奸罪。对原审判决定罪量刑无意见，要求维持原判。原审被告人陈四明的辩护人认为：一、从认识因素来看，被告人从不认为自己实施的是强奸行为，其对强奸的理解只限于与妇女发生性关系。二、从意志因素来看，被告人为避免强奸的发生，其选择在家中有人时实施行为，其主观上也没有强奸的故意。三、从证据因素看，本案定案依据仅为被告人供述及被害人陈述，且被害人陈述中指出裤子并未脱下且为站立状态，此种情况下无法实施强奸行为，只构成猥亵儿童罪。检察机关认为：在提起公诉时就认定被告人构成强奸罪，原审判决认定事实和适用法律确有错误。陈四明对被害人确有强奸的故意，其前期的行为均是在为强奸做准备。根据被害人一方的申诉，陈四明对被害人同时存在猥亵和强奸两个行为，此两个行为之间存在牵连和吸收关系，因此应择一重罪按强奸罪处罚。原审法院经再审查明，2016年5、6月间，在徐州市铜山区三堡镇刘某甲家中，原审被告人陈四明多次用生殖器碰触刘某甲某（女，2009年7月26日出生）的阴部。另查明，案发后被告人陈四明为私了此事，向被害人之母刘金凤赔偿了10万元，同时向刘勇、刘金凤出具了10万元欠条，并免除了刘勇、刘金凤欠其9万元借款、欠其父陈某甲19万元借款的债务。2018年1月5日陈四明之父陈某甲向徐州市铜山区人民法院起诉刘勇、刘金凤二人，追要19万元的借款及利息。该院于2018年4月19日作出（2018）苏0312民初388号民事判决，判决被告刘勇、刘金凤于本判决生效后十日内偿付原告陈某甲借款19万元及利息。刘勇、刘金凤不服，已向徐州市中级人民法院上诉，目前该案正在审理中。2018年12月12日，徐州市铜山区人民法院立案受理了原告陈四明诉被告刘勇、刘金凤民间借贷纠纷一案，原告要求被告返还借款9万元及利息。同日陈某甲向本院起诉，要求确认其给付被告刘勇、刘金凤10万元的合同无效。上述案件尚在审理过程中。认定上述事实的主要证据：1、原审被告人陈四明的供述：证实2016年5、6月期间其在被害人刘某甲某家中数次用手摸或用生殖器触碰刘某甲某阴部；2、被害人刘某甲某的陈述：证实原审被告人陈四明在2016年脱掉其裤子并用生殖器触碰其阴部9—10次；证人刘某甲某、刘某甲、万某乙、陈某乙等人的证言，证实事后曾意图向被害人母亲赔钱私了；3、徐州市铜山区公安局制作的辨认笔录、户籍证明、发破案经过及到案经过；4、徐州市铜山区人民法院（2018）苏0312民初388号民事判决书等。庭审中陈四明对犯罪事实亦无异议。徐州市铜山区人民法院再审认为：原审被告人陈四明明知被害人是幼女多次用生殖器触碰其阴部，其行为已构成强奸罪。原审被告人陈四明辩解其仅是为了寻求刺激，不具有强奸的目的，本院认为，行为人的客观行为反映其主观目的，陈四明多次用生殖器触碰被害人阴部，与其发生性行为，具有强奸故意，故对陈四明的辩解本院不予采纳。陈四明的辩护人认为陈四明没有认识其行为是强奸，没有强奸故意，认定案件事实的证据仅有原审被告人供述及被害人的陈述，经查本院认为，陈四明作为成年人，用性器官触碰幼女阴部与其发生性关系应当明知其行为是强奸犯罪行为。强奸案件的发生通常具有私密性，只有犯罪行为人与被害人，本案在侦查及审理期间，被害人陈某乙多次陈述在其家中，陈四明用生殖器触碰其阴部有9—10次，且被害人刘某甲某多次陈述稳定，原审被告人陈四明在原审及再审审理中供述一致，认可用生殖器触碰被害人阴部的事实，本案没有可排除合理怀疑的情形，因此可以认定陈四明多次对被害人实施性侵行为，辩护人的辩护意见本院不予采纳。综上应认定原审被告人陈四明犯强奸罪。《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。原审被告人陈四明多次奸淫幼女，依法应当从重处罚。被告人陈四明当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。综上，徐州市铜山区人民法院再审认为，原判决认定原审被告人陈四明犯猥亵儿童罪属认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百四十五条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十九条第二款之规定，原审被告人陈四明犯强奸罪，判处有期徒刑七年。宣判后，原审被告人陈四明不服提出上诉，其上诉理由为：自己的行为不构成强奸罪，对原审判决定罪量刑无意见，要求维持原一审判决。其辩护人提出了相同的辩护意见：即原审被告人陈四明主观上没有强奸的故意，其行为仅构成猥亵儿童罪，原一审判决并无不当。本院审理查明的事实和证据与徐州市铜山区人民法院再审查明的事实和证据一致。据以定案的证据徐州市铜山区人民法院已在开庭时当庭质证，且证据来源合法，具有证明效力和法律效力，本院予以确认。针对上诉人陈四明与其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：依据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款规定，以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。根据相关司法解释的规定，奸淫幼女，是指与不满十四周岁的幼女发生性关系，不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否同意，只要与幼女发生了性的行为就构成犯罪，同时也认定只要行为人的生殖器与幼女的生殖器相接触，即应视为强奸既遂，这是国家法律对幼女的特殊保护。上诉人陈四明多次采用自己的生殖器接触幼女刘某甲某的生殖器，其行为已构成强奸罪，原一审判决明知上诉人陈四明多次用生殖器接触幼女刘某甲某生殖器的这一事实，而认定其犯猥亵儿童罪，显属适用法律不当，再审依法改判认定上诉人陈四明犯强奸罪，判处有期徒刑七年是正确的。本院认为，上诉人陈四明奸淫不满十四周岁的幼女，其行为已构成强奸罪。徐州市铜山区人民法院的再审判决认定事实清楚，适用法律准确，定罪量刑适当，审判程序合法。上诉人陈四明及其辩护人提出的上诉理由和辩解意见均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持徐州市铜山区人民法院（2019）苏0312刑再1号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长  马伯亚审判员  徐作云审判员  陆连东二〇一九年九月一日书记员  王梓屹