广东省广州市番禺区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤0113刑初980号公诉机关广东省广州市番禺区人民检察院。被告人刘娅，女，1974年6月7日出生，汉族，文化程度初中，户籍地四川省成都市金牛区，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人萧艳芳，系广东广信君达律师事务所律师。辩护人陈菁菁，系广东广信君达律师事务所律师。被告人田奇旺，男，1997年9月22日出生，汉族，文化程度中专，户籍地山西省霍州市南环办东湾南区。因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人李媛媛，系广东广信君达律师事务所律师。被告人陈耀金，男，1986年6月14日出生，汉族，文化程度初中，户籍地广东省佛冈县，因本案于2018年11月27日被羁押，次日被刑事拘留，2019年1月3日被逮捕。现押于广州市番禺区看守所。辩护人黄锋文，系广东银德律师事务所律师。辩护人蓝战立，系广东金亚律师事务所律师。广东省广州市番禺区人民检察院以穗番检公刑诉[2019]926号起诉书指控被告人刘娅、田奇旺、陈耀金犯非法经营罪，于2019年6月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市番禺区人民检察院指派检察员罗少威出庭支持公诉，被告人刘娅、田奇旺、陈耀金及辩护人萧艳芳、陈菁菁、李媛媛、黄锋文、蓝战立到庭参加了诉讼。现已审理终结。广东省广州市番禺区人民检察院指控，2018年11月27日早上10时许，被告人田奇旺受被告人刘娅指派前往番禺区东环路万力轮胎厂加油站对出路段，将被告人陈耀金驾驶到该处的装有卷烟的车辆（粤Ｒ×××××）开回被告人刘娅位于番禺区市桥街华盛新邨华兴大街8号的住处。随后，公安人员在上述加油站处将被告人陈耀金抓获，当日11时许，在番禺区市桥街华盛新邨华兴大街8号将被告人刘娅、田奇旺抓获，在停放于该处大院的粤Ｒ×××××车辆上搜获牡丹（软）卷烟1999条，在该处屋内搜获茶花（硬细支福）卷烟21条、利群（硬细支红）卷烟1条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟5条。在被告人陈耀金租用的，位于广州市白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号、13号两处仓库内搜获牡丹（软）卷烟50条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟40条。经广东省质量监督烟草检验站检验，牡丹（软）卷烟、茶花（硬细支福）卷烟、利群（硬细支红）卷烟、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟为真品卷烟。广东烟草广州市有限公司价格管理小组复函，牡丹（软）卷烟价格为130元/条、茶花（硬细支福）卷烟价格为137.72元/条、利群（硬细支红）卷烟价格为140元/条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟价格为137.72元/条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟价格为137.72元/条。公诉机关就其指控的事实向本院提供了书证、证人证言、被告人供述、辨认笔录、鉴定意见、现场勘查笔录及视听资料等证据证实。公诉机关认为，被告人刘娅、田奇旺、陈耀金无视国家法律，非法经营烟草专卖产品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人田奇旺起辅助作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈耀金虽不具有《中华人民共和国刑法》第六十七条前两款规定的自首情节，但是如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人刘娅否认控罪，辩称其不知道箱子内是香烟。辩护人认为被告人刘娅并非明知货物是香烟而协助运输，不应构成非法经营罪，应构成销售伪劣产品罪；涉案香烟价格应认定被告人刘娅记录的39-41元/条，且陈耀金仓库及刘娅别墅内的香烟不属于犯罪数量；刘娅犯罪未遂，是从犯，初犯，家庭生活困难，建议法庭对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人田奇旺认为其行为不构成非法经营罪。辩护人认为被告人田奇旺的行为构成销售伪劣产品罪，且仅对华兴大街8号大院搜获的1999条牡丹卷烟承担刑事责任；犯罪数额应以本案烟草的实际销售价格计算；其犯罪未遂，是从犯，初犯，认罪态度较好，建议法庭对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。被告人陈耀金承认控罪，辩称其只是司机负责拉货。辩护人认为被告人陈耀金是从犯、初犯、偶犯，主观恶性较小，认罪态度较好，涉案烟草尚未流入社会，建议法庭对其从轻或减轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年11月开始，被告人刘娅在广州市番禺区多次负责联系接发香烟，并通过物流发往山西等地从中谋取利益，被告人田奇旺按照刘娅的安排负责接送香烟。2018年11月27日早上10时许，被告人田奇旺受被告人刘娅指派前往番禺区东环路万力轮胎厂加油站对出路段，将被告人陈耀金驾驶到该处的装有卷烟的车辆（粤Ｒ×××××）开回被告人刘娅位于番禺区市桥街华盛新邨华兴大街8号的住处准备卸货。同日11时许，公安人员在番禺区市桥街华盛新邨华兴大街8号将被告人刘娅、田奇旺抓获；随后，在上述加油站处将被告人陈耀金抓获。公安机关在停放于该处大院的粤Ｒ×××××车辆上搜获牡丹（软）卷烟1999条，在该处屋内搜获茶花（硬细支福）卷烟21条、利群（硬细支红）卷烟1条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟5条。在被告人陈耀金租用的位于广州市白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号、13号两处仓库内分别搜获牡丹（软）卷烟50条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟40条。经广东省质量监督烟草检验站检验，牡丹（软）卷烟、茶花（硬细支福）卷烟、利群（硬细支红）卷烟、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟为真品卷烟。广东烟草广州市有限公司价格管理小组复函，牡丹（软）卷烟价格为130元/条、茶花（硬细支福）卷烟价格为137.72元/条、利群（硬细支红）卷烟价格为140元/条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟价格为137.72元/条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟价格为137.72元/条。上述事实，有下列公诉机关提供并经庭审质证的证据证实：书证1、广州市公安局番禺区分局搜查笔录、扣押清单，证实从被告人刘娅处扣押玫瑰金色iphone6splus手机1台、诺基亚蓝色直板手机1台；从被告人刘娅位于华盛新邨8号的住处缴获茶花（硬细支福）21条、利群（硬细支红）1条、钓鱼台（硬黄景泰蓝）5条及纸质笔记本2本、粤Ｒ×××××牌面包车1辆。从粤Ｒ×××××面包车内缴获黑色诺基亚直板手机1台、车钥匙1条、牡丹卷烟1999条。从被告人田奇旺身上扣押银色OPPOR9S手机1台。从被告人陈耀金身上扣押蓝色荣耀手机1台、金色iphone6plus手机1台、钥匙1串；从被告人陈耀金位于白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号的仓库扣押牡丹牌软卷烟50条；从被告人陈耀金位于白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街13号仓库扣押ESSE(硬MENTHOL2015版)香烟40条。2、广州市公安局番禺区分局出具抓获经过，证实抓获三被告人的时间、经过。3、从被告人刘娅住处搜获2本笔记本，内容包括“16/11利群20*66，小南京20*53，牡丹350*39;22/11牡丹20*41；25/11利11*66,紫5*50;25/11利群550*68,紫云250*50”等与香烟品牌、数量、价格有关的记录。4、《房屋租赁合同》，证实番禺市桥富华路448号华兴大街8号于2012年7月4日出租，出租方为陈洁卿，承租方为石晶（158××××8379）。5、被告人刘娅的中国建设银行卡（卡号62×××26）2018年5月至11月的交易明细，显示该账户规律且频繁出现每日连续取现2万元，次日由被告人田奇旺账户再向该银行账户电子转账存入2万多元，并再次连续取现2万元的情况；该银行账户还与聂某1、张某功（其丈夫）有资金往来。6、被告人刘娅微信聊天记录，内容包括：（1）“大花”（刘娅）与“无风花自飞”（聂某1）的微信聊天记录。2018-9-18刘娅发出一张照片（一张白纸上手写有一百多种疑似香烟品牌）聂某1发出两条语音刘娅：其他没有哈刘娅发出一张手机截图（内容为“合恭贺45软恭贺46兰莓骆驼58印尼王83原箱老玉方米兰乌蓝35……新如意云57红中南561.3.5克中南52小玉72”）刘娅：看一下有要的没刘娅：还不知道能不能配过来不，等一下，我正在配的路上聂某1发出一条语音刘娅发出一张照片（一张白纸上手写有一百多种疑似香烟品牌，部分品牌被划掉）2018-10-07刘娅：都没有？520，小诗玛，中国龙，红，结，铂金塔，爆爱，越南爱喜？？？聂某1：啊伟有啊刘娅：没有聂某1：韩爱682聂某1：爆刘娅：其他的呢聂某1：在问2018-10-22聂某1：我在啊伟这订货聂某1发出一张照片（一张白纸上手写有几十种疑似香烟品牌）刘娅：今天的单？聂某1发出一条语音（2）“大花”（刘娅）与“Tiya、伊某”（魏某航）的微信聊天记录。2018-2-23魏某航：你们几点回来刘娅：单子，彤魏某航发出一张照片（白纸上写有176茶花、2方、40天润、66小黑、93白牡丹、90中南海等字样）魏某航：机电院现在的刘娅：嗯刘娅发出一条ESSE香烟的照片魏某航：嗯，就这个吧，电脑上多钱就多钱，输那个条码号2018-4-8刘娅：后门关上魏某航：张总去后面打电话了刘娅：喔，你们居然连袋子都没有套魏某航：扣住了套不套说好像没啥用人家也不看你没套袋子扣住的刘娅：你知道什么啊！人家就是看见烟了魏某航：我不知道，我只知道如果想今天接两批货就回来倒货放好了安安稳稳入了库该打包打包该收拾收拾不能就明天送收拾好了磨刀不误砍柴工非要一天干完难免有遗漏而且活多也不要一直催刘娅：我就不信再忙套袋子的时间都没有反正就是不打单子，不套袋子就不能出门魏某航：没有地方我和小李在车上陪着十几箱货打包另一个车满满的过来打完直接装还一直催你参观一下现在宿舍？除了床上全是货我每次配货连个落脚的地方都没有我记住以后都套袋子了我一定传达到2018-4-28刘娅发出一条ESSE香烟的照片刘娅：今天的给我发过来魏某航发出一张电脑EXCEL表，内有各种香烟品牌、数量、价格等。上述聊天记录内容，被告人刘娅均予以签认。证人证言1、证人聂某1的证言，证实2018年11月27日10时30分许，我到女朋友刘娅位于广州市番禺区华盛新邨华兴大街8号的屋子玩。11时许我听到楼下有抓人的声音，我就和刘娅走到隔壁的天台上躲避，最后被公安机关发现并抓获。公安机关在刘娅家里搜出了香烟，刘娅怕，要我和她一起去隔壁房子的楼顶。刘娅做烟一两年，也就是做烟认识她的。我主要靠每个省不同的定价，收便宜的烟然后卖到贵的省份去以此赚差价。我的货源主要来自沙太路、三元里，没有具体的位置，都是我打电话，然后别人送过来，我每月靠赚差价收入有2至3万元人民币。今天在刘娅家里及车上查的香烟与我无关，那批香烟是刘娅的，我和刘娅没有生意往来。在我宝马车的驾驶位车门储物格内搜出的纸片（一面写着我的电话号码158××××0890，一面写着香烟数量及货值）是我从刘娅家里拿的，电话号码是我写的，香烟数量我不知道是何人写的。我和刘娅有时会一起拿货，我们的钱是分开算的，货都会放在刘娅的住处华盛新邨华兴大街8号，为此我每月给刘娅1000元人民币的租金。我一般拿小茶花、中华、爱喜、玉溪、利群等品牌的香烟，我不知道这些烟是真还是假，我不能分辨。2018年上半年我叫“旺旺”帮忙接过一次货，应该有一、两件香烟（每件香烟是50条）。“旺旺”本身是去接货的，我叫他帮忙只是顺带的，不用给他好处。经辨认照片，其指出被告人刘娅与其一起被抓获；被告人田奇旺就是“旺旺”，与其一起被抓获。2、证人陈某1的证言，证实我大约2012年年中出租位于番禺区市桥街华盛新村北区华兴大街8号别墅（面积约300平方米，两层半，全屋5个房间，有前后花园）给一对夫妻。我和租房的女子（自称“石晶”）有签订一年的租赁合同（2012年7月6日至2013年7月5日），之后还是租给“石晶”，但没有继续签合同，因为出租的内容没有变，“石晶”一直都有支付租金给我，每个月6000元，没有欠过租金。经辨认照片，其指出被告人刘娅就是租用其华盛新邨北区华兴大街8号的租客“石晶”。三、被告人供述1、被告人刘娅2018年11月27日的供述及亲笔供词，称今天早上11时许我在广州市番禺区华盛新村8号家里煮饭，朋友聂某1在客厅坐着，干儿子田奇旺刚从外面接货回来，把车开进家里的车库，这时就有公安机关工作人员进来检查并把我们抓住。我负责联系接货和发货，田奇旺专门帮我接货、送货和发货，货主要是卷烟和化妆品。今天在我家里被公安机关查扣的都是卷烟，有的存放在家里（茶花有21条、钓鱼台有5条），有的存放在车库的商务车上，这些是田奇旺刚接货回来的卷烟，牌子是牡丹，数量有40件，这些卷烟都是“小王”送过来的。车库里的灰色商务车应该是“小王”的，车牌我不记得。田奇旺一般是开着一台白色现代小车(车牌尾数是6N128)去银湾酒店接货，到那里后他就跟送货人换车，接着他就开着送货人的车回来我家里，送货人的车装满了卷烟，最后把车上的货卸下来存放在广州市番禺区华盛新村8号家里，每次送货基本上都是上面说的灰色商务车。白色现代小车(车牌尾数是6N128)是聂某1的，这车我也有出钱买。我没有见过“小王”本人，平常他换着号码跟我联系，我有记下他一个号码137××××6519。卷烟的快递发货工作是“小黄”让我做的，“小黄”到我山西太原的店找我帮忙快递发货卷烟，他承诺给我一件100元的利润让我帮忙快递发货卷烟。我答应帮忙，每次“小黄”来货就会联系我，由“小王”开车送货过来广州给我，然后“小黄”跟我核对卷烟的数量和价钱，核对无误后“小黄”就打钱给我，我就去银行提取现金，抽去我的利润，让田奇旺把钱拿给“小王”。“小黄”说他是河南人，具体名字不清楚，身高1.75米，身材微胖。我和“小黄”的合作方式就是我发货化妆品时顺便帮“小黄”发货。我从2018年11月初开始帮“小黄”快递发货卷烟，接发货的数量登记在账本笔记本里。“小黄”的卷烟一般都是快递发货到山西太原，还有一些其他地方。一般在中山市内的快递物流点发货，因为我以前经常到中山快递发货化妆品，所以跟中山的一些物流快递点的人员比较熟悉，他们知道我是从事化妆品生意的，所以他们不会开箱验货，这样我可以帮“小黄”快递发货卷烟出去。我大概总共赚了2万块钱利润。“小黄”是现金存进我银行卡里的，不是固定的银行账户，我记得其中一个银行卡是建设银行卡号尾数是8026。我账本笔记本里记录的卷烟价钱明显比市场的同种卷烟的实际进货价格低，我觉得是“小黄”进货渠道不一样，所以进货的价格比较低。我不知道在我家里查扣的卷烟真伪。我没有烟草部门相关运输和存储卷烟的许可证明。被告人刘娅2018年12月21日的供述，称我从事化妆品生意。2018年11月有一个叫“小黄”的老板到山西太原的店找我帮忙快递发货，承诺给我一箱货100元的利润，我当时不知道是香烟，就答应了，我问他是什么货，他没有告诉我。每次都是“小黄”送货过来就联系我，“小王”开车送货过来广州给我，我让田奇旺去接货运回我的住处，我和“小黄”核对箱数无误后他会打钱给我，我去银行提取现金，抽去我的利润，我让田奇旺把钱拿给“小王”。“小黄”直接现金存到我的建设银行储蓄卡（尾数是8026）。我一直都不知道帮“小黄”发的货是香烟。我家里的散烟是我自己购买拿来送给朋友的，我不抽烟。我只是发化妆品的时候顺便帮“小黄”发货，按照“小黄”的要求把卷烟拉去物流点快递发货，地点一般发到山西太原，也有一些其他地方。我没有拆开箱子看过“小黄”给我的是什么货物，我怀疑过是香烟，因为他给我一箱100元的利润，但我从来没有拆开箱子核实过。我通常都选择中山的物流点发货，因为我之前在那边做化妆品生意跟那里的物流快递人员比较熟悉，一般我过去发货都不会拆箱验货。我的账本里记录有：“2018年11月10日，卷烟有：小茶花50条、钓鱼台10条、紫云350条。2018年11月15日，卷烟有：利群21件（每条66元）、小南京20件（每条53元）、牡丹350条（每条39元）。2018年11月23日，卷烟有：牡丹20件（每条41元）。2018年11月23日，卷烟有：绿色爱喜卷烟720条（每条37.5元）。2018年11月25日卷烟有：利群11件（每条66元）、紫云5件（每条50元）。”上述账本写的货物看上去像烟的名字，但这些都不是发的货，只是“小黄”让我给他记下来，我也不知道记下来有什么用处。我2018年11月10日左右开始给“小黄”发货，一共发过二三次，第一次收了2000元，第二次收了2800元。我带田奇旺学做生意，包吃包住，没有给过他工资，平时他没钱了我会给他拿点钱当零花钱，他就帮我拿货回来然后发货出去。被告人刘娅2019年1月29日的供述，称在其住处搜获的账本上写的东西，是“小黄”通过电话要她记下来的，“小黄”当时不方便记录，要其记下来以后找其要，其也不知道是用来干什么的。被告人刘娅2019年2月26日的供述，称我帮忙发货从中赚取利润，但我当时不知道是香烟。我对手机中两张视频截图显示万宝路烟的图片都没有印象；有一张截图显示的是一张连旺纸箱厂送货单，这张单不是我的，我当时拍下来只是想记下电话号码看一下以后有用没有。“大花”是我的微信昵称，“无风花自飞”是聂某1的微信昵称。聂某1是做香烟生意的，他介绍一名叫“阿伟”的卖香烟的男子给我认识，他说和“阿伟”关系不太好，叫我联系“阿伟”帮他问香烟的价格，我就帮聂某1联系叫“阿伟”的男子，问了香烟的价格我就发给聂某1，至于“阿伟”和聂某1后来有否交易我不清楚，“阿伟”也不知道我帮聂某1问的。聂某1问我想不想搞香烟，很赚钱的，我说不会搞香烟，聂某1也不跟我说他们那些香烟生意。我就自己在广州这边好多商店买过一些香烟，因为这边的商店可以谈价格，当价格比我老家拿货的价格低，我就买一些，混在自己的化妆品里面寄回去，我当时也害怕，但是由于利字当头冲昏头脑，我还是发过少量回老家卖。我老家的店分两边，一边是我卖化妆品的，一边是我老公经营卖烟酒的，后来有一部分烟就是我从广东这边买了混在化妆品里面通过物流发回老家，每次很少量，我就让侄子魏某航去提货。“Tiya.伊某”是我侄子魏某航的微信，他在我们店里帮忙过一段时间，每天整理一下店里烟酒的数量并且录入电脑，我就叫他把账目发给我，里面内容有烟的品种、数量等。“过往云烟”是我老公张某功的微信昵称，里面涉及香烟相片是我发给他的，具体原因我不记得了。被告人刘娅2019年5月16日的供述，称田奇旺是帮我收货，案发当天他帮我收的是什么货我不知道，后来警察打开给我看到是烟。这些货是“小黄”让我帮他发的，发一箱货“小黄”给我100元运输费。经辨认照片，被告人刘娅指出被告人田奇旺就是帮其接香烟的人；并对在其家中、灰色商务车上查获的卷烟及从其房间搜出的记账本等物品均予以签认。2、被告人田奇旺2018年11月27日的供述及亲笔供词，称2018年11月27日早上干妈刘娅和我说有人送烟过来了，要我到老地方（华盛新邨对面的加油站附近）接货。我就驾驶一辆粤Ｌ×××××白色现代小汽车到老地方，等了一会儿，有一辆银色的瑞风面包车开过来，开车的男子下车后，我就驾驶面包车回到华盛新邨华兴大街8号。刚将车开进房里，就有警察过来将我抓获，并从车上搜出香烟一批。我从10月份左右开始帮我干妈接香烟，接了大概两个月的香烟。第一次接香烟是干妈带我去接的，也是驾驶粤Ｌ×××××白色现代小车过去的，去的地点就是今天接烟的地点。到今天被抓获为止我一共接香烟大概三四次。每次有多少香烟不固定，之前一般都是几箱，这次最多。不是每次接烟都换车，换过二三次车，我的小车最多只能放三箱香烟，只要接的货超过三箱就会换车。我不知道接回来的香烟的去向。帮干妈接香烟没有工资，她平时给我点零花钱，然后包我吃住。被告人田奇旺2018年12月21日、2019年1月29日的供述，均称2018年11月27日早上干妈刘娅叫我去老地方（华盛新邨对面的加油站附近）接货，我驾驶粤Ｌ×××××白色现代小汽车去到老地方，等了一会儿看到有一辆银色的瑞风面包车过来，我就去接货，我开了那辆面包车回去华盛新邨华兴大街8号，我刚将车倒进房准备卸货，就有警察来将我抓获。警察从车内拿出货物打开我才知道是香烟。2018年11月刘娅叫我给她接货，接的货物有些是化妆品有些是电器，电器的外包装有写着，化妆品外包装也有写着而且有香味，但有些货物箱子外面就什么都没有。货物拉回来存放三五天，然后根据需求发货到其他地方，都是拉到中山的天润物流园去发货，使用的物流公司不一定。11月开始我接过被抓那天送货司机送来的货物三四次，但我从来没有拆开箱子看过，也不知道是不是香烟，但从11月开始从家里看到有比较多散装一条一条的香烟。每次接货香烟三五箱也有，七八箱也有，这次是最多的。我一直都不知道帮刘娅接回来的货是香烟，怀疑过是香烟但没有多想，直到警察抓我时打开箱子我才确认是香烟。我拿着刘娅的建设银行卡去柜员机取钱给一个人有二三次，但我不认识，不是那个送货来一起被抓的司机，都是刘娅联系的。被告人田奇旺2019年5月21日的供述，称2018年11月初开始干妈刘娅让我去华盛新邨对面的加油站附近接货，我驾驶一辆粤Ｌ×××××白色现代小汽车到老地方，就有一辆银色的瑞风面包车开过来，我等对方司机下车后，开着面包车回到华盛新邨华兴大街8号。我这样接货二三次，不知道接的是什么货。对方送货的男子每次都是同一人。接货时不需要验货，把车开回来卸货后，再把车开回接货的地方给开车送货来的男子。这些货一般在中山发货，整箱来，整箱走，不知道里面是什么货，我不知道干妈刘娅做香烟生意。经辨认照片，被告人田奇旺指出被告人刘娅就是其干妈，她是做香烟和化妆品生意的；指出被告人陈耀金就是2018年11月27日在加油站给其送烟的男子；确认粤Ｒ×××××灰色瑞风面包车是2018年11月27日其去中石化加油站开回华盛新邨的车，放在粤Ｒ×××××灰色瑞风面包车及该车后尾箱的牡丹牌香烟是其去中石化加油站开回华盛新邨的车和车上的烟，华兴大街8号是其2018年11月27日从加油站拉烟回去的地址，茶花、利群和钓鱼台香烟是放在华盛新邨华兴大街8号里面的烟。3、被告人陈耀金归案后的供述较为稳定，均称2018年11月27日上午9时许我从白云区钟落潭镇大罗村开车(粤Ｒ×××××)送烟到番禺。大约10时许我到了番禺侨福园对面的加油站，然后一个年轻男子过来把我车接走，我在加油站附近等了十几分钟就被公安人员抓获。后来我被带到我在白云区钟落潭镇大罗村大罗路150号的出租屋和我租用的两处仓库（白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号、白云区钟落潭镇大罗村元头南街13号）检查。在白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号仓库放有一箱牡丹烟，那箱牡丹烟是卖不出去的所以一直放在那里。在白云区钟落潭镇大罗村元头南街13号101房仓库放有约30多条爱喜烟，也是卖不出去后来老板“小王”让我抽的。两个仓库都是我租用的，都没有租赁合同，我本来想租来放货拉拉的货。2018年11月27日上午我从大罗村送过来番禺的是烟，一共40箱。这40箱烟是我当日凌晨4时许在华南快速帽峰山出口附近从另一台车那里接过来的。送过来的是一台旧款银色别克商务车，车牌号我不记得，听送货司机说烟是从福建拉过来的。我按照老板“小王”的吩咐给了那个送货司机300元。我接到40箱烟后，就在些偏僻的地方休息，然后等到差不多9时，我开车到番禺侨福园对面的加油站，大约10时许看见与我对接的年轻男子已经在加油站等，我就把车交给他。老板“小王”是福建人，年约40岁，身高约1.65米，中等身材，他的电话是131××××4797、17819691348，他经常换手机号码。我是做货拉拉司机的，2018年9月中旬有一个客户通过货拉拉系统给我下单拉一批塑胶，后来这个客户就私下联系我帮他拉货，他自称货物都是塑胶，每次给我300-500元不等的费用，每次他都叫我送来番禺。大约11月1日左右我知道“小王”叫我拉的货物是烟，因为一般货拉拉系统每次下单车费是200多元，但“小王”私下给我的费用是每次300-500元，比市场价要高，我就好奇打开了“小王”的货物，发现都是烟。“小王”要求我做到11月底，他说我都知道是烟了，就给我每箱烟30元的运输费。“小王”从10月初开始私下找我拉烟，到11月1日我大约帮他拉了16、17次烟，每次大约拉12-13箱烟。从11月1日我知道是烟以后至今天被抓，我大约拉了12-13次，每次13-14箱，都是送到番禺同一个地方，每次都是同一个人接货，每次我快到指定地点就打电话告诉“小王”，由“小王”通知对方来接货，对方接货的男子来把我的车开走，半个小时左右再把我的车送回来，我送了十几次烟，都是他一个人接货。有一次我拉货过来，隔了两三天，“小王”电话说货不合格，让我重新拉一些货过来，并把原来不合格的拉走，这次也是该男子跟我交接。经辨认照片，其指出被告人田奇旺就是在番禺侨福园对面加油站与其对接烟的男子；确认粤Ｒ×××××灰色瑞风面包车是其拉货用的车；诺基亚直板机是“小王”给其接货用的手机；放在粤Ｒ×××××灰色瑞风面包车后尾箱的牡丹牌香烟是其2018年11月27日从白云区拉到番禺的烟。鉴定意见1、广东省质量监督烟草检验站出具的《卷烟、雪茄烟鉴别检验报告》，证实茶花（硬细支福）、利群（硬细支红）为假冒注册商标且伪劣卷烟（无此规格）；钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）为真品卷烟；牡丹（软）、ESSE(MENTHOL2015版)为假冒注册商标且伪劣卷烟。2、广东烟草广州市有限公司价格管理小组《关于核查涉案烟草专卖品价格的回复函》，证实穗番烟[2018]381号案件涉案物品参考价格为：牡丹（软）参考价格130元/条；利群（硬细支红）参考价格140元/条；茶花（硬细支福）参考价格137.72元/条；钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）参考价格137.72元/条；ESSE(MENTHOL2015版)参考价格137.72元/条。五、广州市公安局番禺区分局现场勘查笔录及现场照片，证实案发现场情况。广州市烟草专卖局检查（勘验）笔录，证实该局于2018年11月27日9：30至17：30对广州市番禺区市桥街富华东路华盛新邨北区华兴大街8号进行检查，现场大院内粤Ｒ×××××瑞风面包车上有卷烟1个品种共1999条，均为牡丹（软），上述烟草专卖品当事人无法提供有效合法来源及相关运输证明。该局于同日10：00至17：30对广州市番禺区市桥街富华东路华盛新邨北区华兴大街8号进行检查经初步检查勘验，现场一楼大厅柜子上堆有一批卷烟，经清点为3个品种共27条，其中，茶花（硬细支福）21条、利群（硬细支红）1条、钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）5条，当事人无法提供有效合法来源。该局于同日14：30至19：30对广州市白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街13号101房进行检查，仓库内堆有1箱黄色无印字纸皮箱包装的可疑物品，打开外包装发现内有ESSE(硬MENTHOL2015版)40条，现场没有该批烟草专卖品的合法有效的来源证明。同日14：50至20：05对广州市白云区钟落潭镇大罗村大罗元头南街1号进行检查，仓库内堆有1箱黄色无印字纸皮箱包装的可疑物品，打开外包装发现内有牡丹牌软香烟50条，现场没有该批烟草专卖品的合法有效的来源证明。以上证据经控辩双方公开质证，本院予以确认。关于各被告人的辩解及辩护人的辩护意见，本院综合评述如下：1、关于被告人刘娅、田奇旺、陈耀金犯罪行为的定性。被告人刘娅、田奇旺及其辩护人均对罪名提出异议。经查，广州市公安局番禺区分局搜查笔录、扣押清单，证实从粤Ｒ×××××面包车内、被告人刘娅的住处及被告人陈耀金租用的仓库内均缴获大量卷烟；从被告人刘娅家中缴获的笔记本内，记载有香烟品牌、数量、价格的相关内容；微信聊天记录，反映被告人刘娅有从事香烟交易行为，对于香烟的包装、品牌等情况较为熟悉；证人聂某1的证言及辨认笔录，指认被告人刘娅做香烟生意一两年；被告人刘娅、田奇旺归案当天的供述、亲笔供词及被告人陈耀金的供述能够吻合一致，相互印证，证实被告人刘娅大约自2018年11月开始，负责联系接发被告人陈耀金驾驶粤Ｒ×××××灰色瑞风面包车送到番禺区指定地点的卷烟，被告人田奇旺受刘娅指派到指定地点接货，然后将车辆开至被告人刘娅位于广州市番禺区华盛新村8号的家中卸货，随后被告人刘娅将卷烟通过物流发往山西等地，每箱卷烟赚取100元的利润。虽被告人刘娅、田奇旺在后期的供述中，均辩称不知道所接收的货物是香烟，但其二人供述前后矛盾，且接收货物的方式明显不合常理，结合被告人刘娅的微信聊天记录、笔记本记录内容及其家中缴获大量香烟，足以证实其应当明知所接发的货物就是香烟。本案还有证人陈某1的证言、银行卡交易明细、抓获经过、房屋租赁合同、鉴定意见、现场勘查笔录及现场照片等证据予以佐证。上述证据吻合一致，相互印证，足以认定。被告人刘娅、田奇旺、陈耀金违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖产品，其行为均已构成非法经营罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定处罚。故本案被告人刘娅、田奇旺、陈耀金的行为应当定性为非法经营罪，而非销售伪劣产品罪。2、关于涉案数额的认定。本案现有证据不足以证实被告人刘娅笔记本中记录的香烟品牌、数量、价格，是其销售或者购买价格，被告人刘娅对此亦予以否认。故在无法查清销售或者购买价格的情况下，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的相关规定，查获的卷烟价格有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。在被告人刘娅住处扣押的卷烟，数量大且无法提供其合法来源，应计入被告人刘娅非法经营的数额之中。即被告人刘娅对从粤Ｒ×××××号车上及其家中缴获的卷烟承担刑事责任，涉案金额为263590.72元；被告人田奇旺仅对从粤Ｒ×××××号车辆上缴获的1999条牡丹卷烟承担刑事责任，涉案金额为259870元；被告人陈耀金对从粤Ｒ×××××号车上及其租用的两处仓库中缴获的卷烟承担刑事责任，涉案金额为271878.8元。3、关于本案主从犯的认定。在共同犯罪中，被告人刘娅负责直接联系接发香烟，起主要作用，是主犯；被告人田奇旺接受刘娅指派负责接货，被告人陈耀金接受“小王”指派负责送货，均起次要作用，是从犯，均可减轻处罚。本院认为，被告人刘娅、田奇旺、陈耀金无视国家法律，违反国家规定，未经许可参与非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，依法应当对其三人适用“五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”的量刑幅度予以处罚。公诉机关指控被告人刘娅、田奇旺、陈耀金犯非法经营罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人田奇旺、陈耀金均起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。被告人陈耀金自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人以被告人刘娅是初犯为由，建议法庭对其酌情从轻处罚的意见有理，本院予以采纳；辩护人以被告人田奇旺是从犯、初犯为由，建议法庭对其减轻处罚的意见有理，本院予以采纳；辩护人以被告人陈耀金是从犯、初犯、认罪态度较好等为由，建议法庭对其减轻处罚的意见有理，本院予以采纳。辩护人建议对三被告人适用缓刑的辩护意见，理据不充分，本院不予采纳。本院根据法定刑幅度、法定和酌定的量刑情节，并综合考虑三被告人作案的具体事实、认罪态度及社会危害性等因素确定宣告刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款、第四条、第五条、第六条的规定，判决如下：一、被告人刘娅犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起执行至2024年5月26日止;罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。二、被告人田奇旺犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起执行至2021年2月26日止;罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。三、被告人陈耀金犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月27日起执行至2021年9月26日止;罚金应于本判决发生法律效力次日起十日内缴纳，上缴国库）。四、缴获赃物假冒伪劣牡丹（软）卷烟1999条、茶花（硬细支福）卷烟21条、利群（硬细支红）卷烟1条、牡丹（软）卷烟50条、ESSE（硬MENTHOL2015版）卷烟40条及真品卷烟钓鱼台（硬黄景泰蓝中国税收未缴专供出口）卷烟5条，予以没收销毁；缴获作案工具玫瑰金iphone6splus手机一台、蓝色诺基亚直板手机一台、金色iphone6plus手机一台、荣耀手机一台、黑色诺基亚直板手机一台、银色OPPOR9S手机1台及粤Ｒ×××××号小汽车一辆（车主：被告人陈耀金）、车钥匙一条，予以没收，上缴国库（上述物品现存于广州市公安局番禺区分局）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审 判 长  章 莹人民陪审员  邢毅力人民陪审员  梁国华二〇一九年九月三日书 记 员  陈兆惠