山西省岚县人民法院   民事判决书   （2019）晋1127民初761号   原告：岚县昌恒煤焦有限公司   法定代表人：邵某。   委托代理人:孟某，男，1986年5月20日生，汉族，系公司员工。   委托代理人：郭某，1995年10月24日生，汉族，系该公司员工。   被告：李某，男，汉族，农民，岚县人。   原告岚县昌恒煤焦有限公司诉被告李某劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。本案原告岚县昌恒煤焦有限公司的委托代理人孟某、郭某，被告李某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告岚县昌恒煤焦有限公司提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认《离职及工伤赔偿协议》合法有效；2、请求人民法院依法确认双方劳动关系已经解除；3、判令原告不支付被告四级工伤待遇；4、判令原告不支付被告停工留薪期待遇50556元；5、判令本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、双方签订的《离职及工伤赔偿协议》合法有效。被告2009年10月1日起在原告处工作，于2014年11月25日在工作期间受伤，后经岚县人力资源和社会保障局认定为工伤，初次鉴定为工伤五级。被告于2016年9月1日向原告申请解除劳动关系，并要求一次性支付其各项赔偿金，双方于2016年9月6日在平等、自愿、公平的基础上达成并签订了《离职及工伤赔偿协议》，协议签订后原告已积极履行协议内容，按照约定如数支付了被告各项补偿款，故此应当依法认定双方签订的《离职及工伤赔偿协议》合法有效。二、恢复原被告劳动关系没有法律依据。原被告双方于2016年9月6日在自愿、公平的前提下签订离职及工伤赔偿协议，约定解除劳动关系，原被告双方的劳动关系已经在签字确认时终止。双方在解除劳动关系的过程中不存在违法解除的情形，在被告申请仲裁的过程中，并没有提供违法解除劳动合同的相关证据，仲裁委不能仅仅依据因程序违法而无效的复查鉴定书判定恢复原被告双方的劳动关系。三、原被告双方已于2016年9月6日解除劳动关系，并按照五级工伤标准支付被告相关待遇，复查鉴定结论因程序违法应认定无效。被告因工伤初次鉴定为五级工伤，随后经个人申请与原告解除劳动关系，双方权利义务关系终结，同时也应当包括工伤关系，解除劳动关系后被告就原工伤再发生的任何变化均与原告无关。岚县劳动仲裁委员会受理对被告进行复查鉴定时原被告双方劳动关系已经解除，复查鉴定结论对原告不具有约束力，且被告的复查鉴定结论因申请程序违法应当认定为无效。四、原告不应当支付被告四级工伤待遇及停工留薪期待遇。原被告双方已经按照五级工伤待遇达成一致赔偿协议，就一次性就业补助金、停工留薪期待遇、经济补偿等一系列费用进行约定，并且协议已经履行、劳动关系已经解除，原告不存在支付其四级工伤待遇的前提（劳动关系存续）。被告复查鉴定申请时双方劳动关系已经解除，仲裁庭受理申请、劳动能力鉴定中心做出复查鉴定结论均不符合相关法律规定，应当认定为无效。再有仲裁裁决中也引用了《工伤保险条例》中关于一到四级工伤的相关规定，明确规定工伤职工的四级待遇由工伤保险基金支付，因此裁定由原告支付被告四级工伤待遇没有法律依据。   被告李某辩称：一、岚县劳动仲裁委员会裁定被告与原告劳动关系存续正确。2008年10月，原告招聘被告到其公司从事井下采煤工作，双方的劳动合同期限至2018年8月31日止。2014年11月25日早晨，被告在工作岗位上工作时眼睛受伤，先后在岚县、太原医疗部门住院进行治疗。2015年1月25日，岚县劳动和社会保障局以岚劳工伤认[2015]4号文件认定被告2014年11月25日受伤属于工伤。2015年8月3日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发[2015]493号文件鉴定被告的伤残为五级，2016年9月6日，原告违反劳动法律法规以不签协议就不能给付被告五级伤残待遇为由哄骗被告与原告签订了《离职及工伤赔偿协议》，并且协议中限制被告依法应当享有的权利，协议签订后原告并未按照该协议约定支付被告各项赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，被告因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，原告不得解除劳动合同。2017年6月20日被告对原告与被告的离职及工伤赔偿协议不服，向岚县劳动仲裁委员会提出仲裁申请，在仲裁庭审过程中原告提出申请，对被告劳动能力进行复查鉴定，在2018年4月9日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发[2018]295号文件鉴定被告的伤残为肆级，于同日出具职工停工留薪期确认通知书，要求原告不得与被告解除劳动关系。所以，岚县劳动仲裁委员会裁定被告与原告劳动关系存续依法有据。二、岚县劳动仲裁委员会裁定被告享受四级伤残待遇和停工留薪期工资正确。根据山西省实施《工伤保险条例》办法第二十二条规定工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据，享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。根据吕梁市劳动能力鉴定中心吕劳鉴[2018]295号文件鉴定被告的伤残为肆级，于同日出具了6个月的职工停工留薪期确认通知书。根据《工伤保险条例》第三十五条规定被告应当得到四级工伤赔偿，即保留劳动关系，退出工作岗位，享受以下待遇：(一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：四级伤残为21个月的本人工资；(二）从工伤保险基金按月支付伤残津贴，标准为：四级伤残为本人工资的75%(8426×75%=6319.5元）。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由工伤保险基金补足差额；(三）工伤职工达到退休年龄并办理退休手续后，停发伤残津贴，按照国家有关规定享受基本养老保险待遇。基本养老保险待遇低于伤残津贴的，由工伤保险基金补足差额。职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，由用人单位和职工个人以伤残津贴为基数，缴纳基本医疗保险费。三、原告已经给付被告的经济补偿金和一次性就业补贴不予退还。2016年9月6日，原告违反劳动法律法规以不签协议就不能给付被告五级伤残待遇为由哄骗被告与原告签订了《离职及工伤赔偿协议》，协议签订后原告并未完全按照该协议约定支付原告各项赔偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，原告以欺骗的行为与被告解除劳动合同严重违反了劳动合同法，故经济补偿金应不予退还原告。根据《工伤保险条例》第三十五、三十六条规定保留与用人单位的劳动关系的，由用人单位按月发给伤残津贴。根据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十三条伤残津贴自作出劳动能力鉴定结论的次月起计发。2015年8月3日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发[2015]493号文件鉴定被告的伤残为五级，不管是被告被鉴定为五级还是四级伤残，保留与用人单位的劳动关系，都应当由用人单位按月发给伤残津贴，所以原告应当从2015年9月起按被告作出伤残结论前12个月平均月缴费工资为基数的75%计发被告伤残津贴，即：从2015年9月至2019年9月原告应当支付被告伤残津贴（8426元×75%×49个月=309655.5元）,所以原告已经给付被告的经济补偿金和一次性就业补贴不予退还，应当抵充四级工伤待遇。综上所述，被告认为原告与被告李某签订的《离职及工伤赔偿协议》违反了《劳动法》、《劳动合同法》等法律的规定，根据《工伤保险条例》、《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》等规定，为了保障劳动者的权益，也为维护被告的合法权益，恳请人民法院依法作出公正的判决。   经审理查明：2009年9月1日原告岚县昌恒煤焦有限公司与被告李某签订劳动合同，期限至2018年8月31日，从事工种为井下采煤工作。2014年11月25日早晨7点钟，被告在从事原告方指定的工作时，手中握着的水管突然崩出，打在原告脸部，将其右眼致伤。原告被送岚县中医院、山西省眼科医院、太原市康明眼科医院等处治疗，诊断为：继发性青光眼（右眼）玻璃体混浊（双眼），瞳孔缘撕裂（双眼）、眼钝伤（双眼），2015年1月25日，岚县劳动和社会保障局以岚劳工伤认（2015）4号工伤认定书认定李某所受伤属工伤。2015年8月3日，吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发（2015）493号劳动能力初次鉴定结论书鉴定为：李某属伍级伤残。而依据《工伤保险条例》第三十六条：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）、从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）、保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府”之规定，被告根据自己的实际情况选择了与原告方解除劳动关系，享受相关五级伤残待遇，解决该工伤事故，于是在2016年9月6日与原告山西岚县昌恒煤焦有限公司签订了《离职及工伤赔偿协议》，该协议内容为：“2014年11月25日采煤事业部员工李某发生工伤，经吕梁市劳动能力鉴定委员会鉴定为五级工伤，现该员工提出解除劳动关系，双方通过协商并依据《工伤保险条例》、《山西省工伤保险实施条例》、《劳动合同法》等相关法律法规达成协议为：1、双方解除劳动关系，双方签订的劳动合同于本协议签订时终止。2、由山西岚县昌恒煤焦有限公司一次性支付李某赔偿款壹拾肆万壹仟零捌拾壹元整（141081元）。该赔偿款包括但不限一次性就业补助金、经济补偿、医疗费、护理费等各项法律规定赔偿项目。另外，一次性伤残补助金81919元已由公司代为发放，双方无争议；停工留薪期工资公司已经全额支付，双方无争议；一次性医疗补助金待解除劳动关系满一年后由工伤保险基金支付，公司帮助其办理相关手续。3、李某清楚地了解此争议所涉及相关法律法规，了解相关赔偿的项目及标准，且本协议签订出于双方自愿，不存在协议无效或者可撤销的情形。4、本协议签订后双方再无任何纠纷，同时李某放弃就此事向任何机关申请或诉讼的权利。5、山西岚县昌恒煤焦有限公司在本协议签订后30日内一次性支付协议约定款项，不得拖欠。支付方式为银行转账”。该协议被告方签字、原告方只加盖了山西省岚县昌恒煤焦有限公司劳资部及公司公章。该协议签订前原告已支付被告一次性伤残补助金81919元，在协议签订后又一次性支付原告赔偿款141081元，停工留薪期待工资33529元，及原告个人负担部分的医疗费2679元。后被告于2017年6月10日向岚县劳动仲裁委员会提出就停工留薪期进行仲裁，在仲裁期间原告方因怀疑被告构不成工伤五级伤残，怀疑其应为七级伤残，于2017年9月7日就被告李某的工伤等级向仲裁庭提出劳动能力鉴定复查申请书，2018年4月9日吕梁市劳动能力鉴定中心以吕劳鉴发（2018）295号劳动能力复查鉴定结论鉴定为：李某工伤为肆级伤残，并下发编号为2018047的山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书，确认停工留薪期为2014年11月25日起至2015年5月24日止，被告基于该四级伤残工伤结论于2018年6月20日对原以五级工伤为依据而申请的仲裁事项予以撤回，岚县劳动争议仲裁委员会以被告提出了撤诉申请为由，于2018年12月25日下达了岚劳仲不字（2018）第3号不予受理案件通知书。被告李某曾于2019年1月11日向本院提起诉讼，要求：一、撤销与原告于2016年9月6日签订的《离职及工伤赔偿协议》；二、确认原被告存在劳动关系；三、请求原告同意被告享受四级工伤待遇。本院于2019年3月29日以被告需先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁为由以（2019）晋1127民初115号民事裁定书裁定驳回被告的起诉。该裁定生效后，被告又于2019年4月12日向岚县劳动争议仲裁委员会提出仲裁，仲裁请求为：1、请求撤销原被告于2016年9月6日签订离职及工伤赔偿协议；2、请求确认原被告间存在劳动关系；3、请求原告给被告享受工伤四级伤残待遇：⑴被告与原告保留劳动关系。⑵支付被告一次性伤残补助金五级与四级的差额。⑶按本人工资的75%按月支付伤残赔偿津贴。⑷按规定给被告缴纳养老保险。⑸按规定给被告缴纳基本医疗保险。四、请求原告按被告受伤前12个月的工资9033元支付停工留薪期的工资54198元。该仲裁委员会于2019年6月17日以岚劳仲裁字（2019）2号仲裁裁决书裁决为⑴被告与原告自被告的劳动能力复查鉴定之日起恢复劳动关系。被告退出工作岗位，享受四级伤残待遇即原告按被告劳动能力复查鉴定结论次月起，按被告劳动能力复查鉴定结论作出之日前12个月平均月缴费工资为基数的75%计发被告的伤残津贴。⑵原告支付被告6个月的停工留薪期工资即8426*6=50556元。⑶被告退还原告已支付的7个月工资的经济补偿和31个月一次性就业补贴共计141081元。⑷驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁再次于2019年7月23日向本院提起诉讼。   证明上述事实的证据有原被告陈述，岚县劳动和社会保障局于2015年1月25日出具的岚劳工伤认（2015）4号工伤认定决定、吕梁市劳动能力鉴定中心于2015年8月3日出具的吕劳鉴发（2015）493号劳动能力初次鉴定结论书、于2018年4月9日出具的吕劳发（2018）295号劳动能力复查鉴定结论书，山西岚县昌恒煤焦有限公司与被告李某于2016年9月6日签订的离职及工伤赔偿协议、岚县人民法院2019年3月29日所作（2019）晋1127民初115号民事裁定书、岚县劳动仲裁委员会于2019年6月17日出具的岚劳仲裁字（2019）2号仲裁裁决书、用人单位录用人员备案等证据证实。   本院认为，原被告于2016年9月6日签订的“离职及工伤赔偿协议”，属被告在收到吕梁市劳动能力鉴定中心2015年8月3日出具的吕劳鉴发（2015）493号劳动能力初次鉴定结论为伍级伤残的情况下，依据自己的实际情况，根据《工伤保险条例》第三十六条的规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇，......经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金”。被告当时在未知自己已构成工伤肆级伤残的情况下，正是基于此条规定才与原告签订“离职及工伤赔偿协议”的。而在签订该协议后，被告依据该五级伤残的结论申请仲裁有关经济赔偿时，因原告怀疑被告伤残未达五级，遂在仲裁期间提出对被告的工伤伤残等级进行重新鉴定。吕梁市劳动能力鉴定中心受理该重新鉴定申请后，于2018年4月9日以吕劳鉴发（2018）295号劳动能力复查鉴定结论书鉴定被告李某伤残达肆级。而依据《工伤保险条例》第二十八条：“自劳动能力鉴定结论作出之日起一年后，工伤职工或者近亲属所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定”之规定，本案中被告李某劳动能力初次鉴定为伍级伤残的时间为2015年8月3日，劳动能力复查鉴定时间为2018年4月9日，前后两次鉴定时间已超过一年，且在整个鉴定过程中，未有违法行为，故吕梁市劳动能力鉴定中于2018年4月9日所出具的吕劳鉴发（2018）295号劳动能力复查鉴定结论书合法有效，本院予以认定。被告在接到该复查鉴定结论后，于2018年6月20日向岚县劳动争议仲裁委员会提出撤回仲裁申请，该委员会于2018年12月25日下达岚劳仲不字（2018）第3号不予受理通知书。被告于是以自己只知道构成伤残五级而不知已构成伤残四级的情况为由，提出撤销与原告所签2016年9月6日的“离职及工伤赔偿协议”，要求按四级伤残享受工伤待遇。依据《中华人民共和国合同法》第五十四条：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或撤销：⑴因重大误解订立的......”。而本案中被告与原告所签“离职及工伤赔偿协议”是在被告相信自己是工伤五级伤残而不知自己是工伤四级伤残的情况下订立的，存在重大误解，而该误解的形成是基于原告方提出重新鉴定后出现的，被告方对该误解的形成不存在过错，故原被告于2016年9月6日所签订的“离职及工伤协议”应予撤销。原被告双方从2016年9月6日之后至2018年8月31日仍存在劳动关系，被告应享受四级伤残工伤待遇。又依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条：“工伤职工经复查鉴定，伤残等级发生变化的，以复查鉴定结论为依据享受相应的工伤保险待遇，但不包括一次性伤残补助金。”之规定，被告已按工伤五级伤残领取的一次性伤残补助金不再变更。被告应退还原告从原享受五级伤残待遇变更为现享受四级伤残待遇而多领取的各项费用。依据山西省吕梁市工伤职工停工留薪期确认通知书，确认被告停工留薪期为2014年11月25日起至2015年5月24日止，共6个月。被告停工留薪期工资共为8026元（被告月工资）×6（个月）=48156元，原告已支付停工留薪期工资33529元，这样原告还应支付被告停工留薪期工资48156元-33529元=14627元。综上依据《中华人民共和国合同法》第五十四条、五十六条、第五十八条，《工伤保险条例》第十四条第一款第一项，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十八条、第三十三条第一款、第二款，第三十五条，《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条之规定，判决如下：   一、撤销原告岚县昌恒煤焦有限公司与被告李某于2016年9月6日所签“离职及工伤赔偿协议”，原被告间从2016年9月6日起劳动关系未中断。   二、被告李某享受四级伤残工伤待遇，已按五级伤残工伤待遇领取的一次性伤残补助金81919元不再变更。由被告李某退还原告岚县昌恒煤焦有限公司一次性就业补助金141081元。   三、由原告岚县昌恒煤焦有限公司支付被告停工留薪期工资14627元。   四、驳回原告岚县昌恒煤焦有限公司的其他诉讼请求。   上述执行项目在本判决生效后三十日内执行完毕。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费10元，减半收取5元，由原告岚县昌恒煤焦有限公司负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省吕梁市中级人民法院。   审判员 杨鲁军     二〇一九年九月三十日   书记员 刘文凤