浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3780号上诉人（原审被告）：平阳县共创食品店，住所地浙江省平阳县昆阳镇银都花苑2-42号，统一社会信用代码92330326MA2C2WQN3N。经营者：张秀文。委托诉讼代理人：林朴、郑书格，浙江元祐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨伟，男，1993年9月5日出生，苗族，住重庆市彭水县。被上诉人（原审原告）：杨某，女，2017年7月12日出生，苗族，住重庆市彭水县。法定代理人：杨伟，系被上诉人父亲。被上诉人（原审原告）：母湘林，男，1968年4月14日出生，汉族，住四川省剑阁县。被上诉人（原审原告）：李明英，女，1971年4月12日出生，汉族，住四川省剑阁县。上列四位被上诉人共同委托诉讼代理人：卢成素，浙江九州大众律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘平洋，男，1988年7月25日出生，汉族，住安徽省阜南县。委托诉讼代理人：王德允，浙江越人（平阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：农夫山泉（淳安坪山）有限公司，住所地浙江省杭州市淳安县千岛湖经济开发区曙光路，统一社会信用代码913301277966591178。法定代表人：钟睒睒，总经理。委托诉讼代理人：吕鑫玲，上海澜亭律师事务所律师。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司，住所地浙江省平阳县府前路嘉铭怡园109室、203室，统一社会信用代码913303267719359205。负责人：朱乾平。原审被告：徐学银，男，1984年11月2日出生，汉族，住浙江省平阳县。上诉人平阳县共创食品店因与被上诉人杨伟、杨某、母湘林、李明英、农夫山泉（淳安坪山）有限公司、刘平洋、原审被告中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司、徐学银机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2018）浙0326民初8005号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平阳县共创食品店上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，并依法改判死亡赔偿金按农村标准计算，原审判决中由上诉人承担的赔偿金额改由被上诉人农夫山泉（淳安坪山）有限公司承担；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院按城镇标准计算死亡赔偿金的依据不足。母莉蓉系农村户口，2017年3月6日至2017年7月29日期间未在温州居住。且据2016年9月2日办理的流动人口登记表记载，到期日期是2017年9月2日，2017年3月6日注销，理由是离开本地。因此，杨伟等人提交的证据不足以证明母莉蓉于事故发生前在温州连续居住满一年，应按农村标准计算死亡赔偿金。二、原审法院认为刘平洋为平阳县共创食品店员工系认定事实错误。首先，农夫山泉（淳安坪山）有限公司提交的专属业务人员管理制度（试行）中对专属业代的工作内容、工作要求、工资及绩效奖金的计算和发放标准、晋升流程等都作了详细的规定。其次，刘平洋的考勤也是通过农夫山泉（淳安坪山）有限公司的终端机系统进行，按照终端机系统使用天数确定工资发放金额。可见，刘平洋是受农夫山泉（淳安坪山）有限公司管理。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》的规定，应认定刘平洋系农夫山泉（淳安坪山）有限公司员工。杨伟、杨某、母湘林、李明英辩称，一、2014年4月17日至死亡前，母利蓉长期在瑞安和平阳一带务工。其他时段办理的流动人口登记表上也有载明注销的原因为离开本地，该表述不能说明母莉蓉离开了温州。二、2017年3月6日，母利蓉已经怀孕6个多月，不能继续参加工作，厂里就注销了其暂住证。母莉蓉系在瑞安当地医院做产前检查和生育的，上诉过程中被上诉人也发现了母利蓉遗物手机中的消费都发生在平阳和瑞安。三、杨伟是母莉蓉的丈夫，也是长期在瑞安和平阳一带务工，母利蓉不可能也没有理由选择离开温州，不能因流动人口登记表上记载内容字面上的瑕疵就去否定本案的客观事实存在。原审法院认定受害人生前一直居住在平阳和瑞安等地是正确的。四、根据刘平洋的自认，其是上诉人的员工，工资也是上诉人发放，且上诉人也无反驳证据。原审法院认定刘平洋是上诉人的员工也是正确的。综上，本案应当驳回上诉，维持原判。刘平洋辩称：本案一审认定事实清楚，判决公平合理，应予维持原判，驳回上诉。农夫山泉（淳安坪山）有限公司辩称：案发当日，刘平洋与上诉人建立劳动关系，上诉人应对本案承担全部责任。认定刘平洋与上诉人建立劳动关系主要基于以下几点：第一，刘平洋的工资由上诉人发放，并且具体金额由上诉人计算，工作内容也是由上诉人进行指定，上诉人对其进行考核管理，并且刘平洋在一审中陈述其系与上诉人建立劳动关系。农夫山泉（淳安坪山）有限公司是在事故发生之后才与刘平洋签订劳动合同，建立劳动关系。原审被告中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司、徐学银均未作陈述。杨伟、杨某、母湘林、李明英向一审法院起诉请求：1.刘平洋、徐学银、平阳县共创食品店、农夫山泉（淳安坪山）有限公司共同赔偿杨伟、杨某、母湘林、李明英经济损失934192元；2.中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司在保险范围内先予赔付；3.本案诉讼费由刘平洋、徐学银、平阳县共创食品店、农夫山泉（淳安坪山）有限公司、中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司承担。一审法院认定事实：双方有争议的事项为第三、六、七项，其他事项双方无争议。一、事故发生概况：2018年3月12日中午，刘平洋驾驶浙Ｃ×××××小型普通客车从平阳县昆阳镇驶往万全镇郑楼社区，11时25分许，行经平阳县万全镇郑宋大道交警六中队旁路段左转弯时，车身左侧与由母莉蓉驾驶从左侧叉路右转弯驶出的电驱动轻便二轮摩托车车头发生碰撞，造成母莉蓉受伤经医治无效于2018年12月3日死亡及两车受损的道路交通事故。二、交通部门的责任认定情况：经交警部门认定，刘平洋驾驶机动车行经事故路段左转弯借道通行时思想麻痹，对路面车辆动态注意不够，未按规定让行，造成事故，应负事故主要责任；母莉蓉持C1类机动车驾驶证驾驶与其准驾不符的未依法登记的电驱动轻便二轮摩托车行经事故路段右转弯时，未确保安全，造成事故，应负事故次要责任。三、受害人概况：受害人母莉蓉户籍所在地为四川省剑阁县张王乡金黄村，自2014年4月17日起至死亡前长期在瑞安、平阳一带务工，并于2017年7月12日在瑞安诞下女儿杨某。根据杨伟、杨某、母湘林、李明英提供的流动人口登记表、产前检查医疗票据、出生医学证明结合受害人母莉蓉在2017年3月已经怀孕6个月的事实可以认定受害人一直居住在平阳、瑞安等地的事实。四、涉案保险合同的主体、类型和内容：浙Ｃ×××××小型普通客车投保人、被保险人为徐学银，保险人为中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司，投保有交强险和赔偿限额为1000000元的商业第三者责任险，并投保不计免赔特约险。五、已垫付的费用：刘平洋垫付10000元，平阳县共创食品店垫付40000元，中国大地财产保险股份有限平阳支公司垫付836387元。六、车辆使用人与其他赔偿义务主体：徐学银与平阳县共创食品店经营者张秀文系亲属关系，长期将浙Ｃ×××××小型普通客车借与平阳县共创食品店使用。刘平洋系平阳县共创食品店的员工，负责替平阳县共创食品店给商户送水及其他食品。劳务关系的成立，是双方合意的结果，刘平洋作为提供劳务的一方，他主张为谁打工，系判断双方是否存在劳务关系的依据之一。若确实存在刘平洋不知为谁打工的情况，那么劳务工资的发放可以作为判断依据。刘平洋从平阳县共创食品店领取工资的事实，各方均无异议，平阳县共创食品店主张系代农夫山泉（淳安坪山）有限公司发放工资，但从平阳县共创食品店提供的与农夫山泉（淳安坪山）有限公司之间资金往来帐单中并不能证明代发工资的事实，双方的经销商合同中也没有有关代发工资的约定。对于平阳县共创食品店提供的微信聊天记录，其真实性不能确定，即便在其真实性能认定的情况下，聊天中涉及的内容，根据不同的上下文，会有不同的解读，并不能作为刘平洋与农夫山泉（淳安坪山）有限公司存在劳务关系的依据。综上，刘平洋指认为平阳县共创食品店员工、工资由平阳县共创食品店发放、平阳县共创食品店提供的反驳证据依据不足，该院认定刘平洋为平阳县共创食品店员工。七、杨伟、杨某、母湘林、李明英各项损失：1.医疗费（医药、诊疗、住院费）602319.25元。2.住院伙食补助费7980元（266日×30元/日）。3.营养费5910元（197日×30元/日）。4.误工费21702.38元（197日×40210元/年÷365日/年）。5.护理费32976.72元（197日×61099元/年÷365日/年）。6.交通费2660元。7.丧葬费30549.50元（61099元÷2）。8.死亡赔偿金1405563元（55574元/年×20年+被扶养人生活费34598元/年×17年÷2）。9.受害人亲属办理丧葬事宜支出费用8000元。10.精神损害抚慰金35000元，在交强险限额内优先赔偿。11.鉴定费4000元。医疗费根据杨伟、杨某、母湘林、李明英提供的署名与受害人母莉蓉相符的医疗费发票原件进行审核认定为602319.25元；受害人的“三期”有鉴定意见书为证，根据证据优势规则予以采纳；受害人为适龄劳动者，因本案事故受伤治疗，势必造成误工损失，鉴于杨伟、杨某、母湘林、李明英未提供受害人近三年平均工资证明和从事行业的确凿证明，其误工标准可按2017年浙江省私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资40210元标准计算；护理期限根据司法鉴定意见书评定意见按197日计算，均在住院期间，护理标准可按2017年度全省全社会单位在岗职工年平均工资61099元计算；交通费酌定2660元；受害人为外来务工人员，长期在本地务工，死亡赔偿金及被扶养人生活费可按城镇标准计算，被扶养人生活费应予计算后并入死亡赔偿金中；根据《中华人民共和国侵权责任法》第四条规定，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任，故刘平洋即使承担刑事责任，也不影响本案精神损害抚慰金的赔付。根据原告的伤情及在事故中的过错程度酌情确定其合理的精神损害抚慰金为35000元；亲属处理丧葬事宜支出的费用属于独立赔偿项目，根据实际情况酌定8000元；鉴定费系间接损失，不属于保险理赔范围，应由直接肇事责任人按责任比例承担；生活用品费用缺乏证据的关联性，不予认定；施救费、车辆损失费未提供相应票据进行审查，不予认定。一审法院认为，对本起交通事故，交警部门作出的交通事故认定书认定事实清楚、责任明确，予以采纳。杨伟、杨某、母湘林、李明英因本案交通事故造成经济损失，赔偿义务人应予赔偿。徐学银作为车主将肇事车辆借与平阳县共创食品店使用，对本案事故的发生不存在过错，不应承担赔偿责任。刘平洋系平阳县共创食品店工作人员，事故发生时在执行工作任务。用人单位工作人员在执行工作任务时造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。故刘平洋造成杨伟、杨某、母湘林、李明英损害应由平阳县共创食品店承担赔偿责任。根据肇事双方的过错程度确定由平阳县共创食品店承担70%事故责任。按上述所认定的损失项目和金额，第1-10项共计2152660.85元为保险理赔范围，中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司应当在交强险责任限额范围内先行赔付保险金120000元。在商业第三者责任险限额范围内赔付保险金1000000元，平阳县共创食品店承担422862.60元［（2152660.85元-120000元）×70%-1000000元］。杨伟、杨某、母湘林、李明英上述第11项损失4000元应由平阳县共创食品店承担70%即2800元（4000元×70%）。综上，平阳县共创食品店承担的赔偿金额为375662.60元（商业三者险范围内应承担的金额422862.60元+应承担的鉴定费2800元-刘平洋、平阳县共创食品店已支付的50000元），中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司应支付保险金为283613元（交强险赔偿金额120000元+商业险赔偿金额1000000元-已支付的836387元）。中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法按缺席处理。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四条、第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司平阳支公司于判决生效之日起十日内支付杨伟、杨某、母湘林、李明英保险金283613元；二、平阳县共创食品店于判决生效之日起十日内支付杨伟、杨某、母湘林、李明英经济损失375662.60元；三、驳回杨伟、杨某、母湘林、李明英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13142元，减半收取6571元，由杨伟、杨某、母湘林、李明英承担1934元，平阳县共创食品店承担4637元。二审中，当事人均没有提交新证据。本院经审查当事人一审提供的证据依法对原审判决认定的事实予以确认。本院认为，母莉蓉因涉案交通事故死亡，其近亲属依法有权请求赔偿义务人予以赔偿。刘平洋作为涉案交通事故的肇事者，事故发生时系在执行工作任务，当事人对此均无异议，本院予以确认。因此，刘平洋在事故中造成的损害，依法应由用人单位承担侵权责任。关于刘平洋在事故发生时的用人单位问题。首先，刘平洋在本案一、二审期间均明确陈述，事故发生时，其系在平阳县共创食品店工作的。其次，从当事人提供的证据来看，刘平洋在事故发生前的工资均由平阳县共创食品店发放。平阳县共创食品店虽主张其系代农夫山泉（淳安坪山）有限公司向刘平洋发放工资，但提供的证据尚不足以证明该主张，依法不予采信。最后，根据农夫山泉（淳安坪山）有限公司（甲方）和平阳县共创食品店（乙方）签订的《经销商合同》中4.1.2人员配置及激励的约定：“乙方经营甲方产品必须按每150万元配备一名专职业务人员”，“为规范人员管理工作，提升管理绩效，乙方承诺按照甲方制定的专属业务人员管理制度执行”。据此，平阳县共创食品店系按照与农夫山泉（淳安坪山）有限公司之间的约定招聘刘平洋作为专职业务人员，并愿意按照农夫山泉（淳安坪山）有限公司制定的规章制度对刘平洋进行管理并向其发放工资。因此，双方之间权利义务符合劳动法律关系的特征，原判认定刘平洋在事故发生时和平阳县共创食品店建立劳动关系，并无不当。刘平洋在涉案事故中所造成的损害依法应由平阳县共创食品店负责赔偿。关于死亡赔偿金的赔偿标准问题。首先，据数份流动人口登记表记载，母莉蓉生前从2014年开始一直在平阳、瑞安一带务工；其次，其中多份流动人口登记表中记载注销的原因均为“离开本地”，从登记表时间的延续性来看，“离开本地”并非如上诉人所述的就是“离开温州本地，没有在温州本地连续居住”的意思；最后，2017年3月份时，母莉蓉已经怀孕6个来月，2017年7月在瑞安市妇幼保健院产下女儿杨某，期间一直在瑞安市妇幼保健院产检。综合上述三点，可以认定母莉蓉生前经常居住地为温州。上诉人主张2017年3月-2017年7月期间，母莉蓉未在温州居住和生活的依据不足，本院不予采信。因此，原判按照城镇标准计算死亡赔偿金，亦无不当。当事人对原判其他处理结果均无异议，本院予以一并确认。综上，平阳县共创食品店的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费6935元，由上诉人平阳县共创食品店承担。本判决为终审判决。审判长  郑文平审判员  邓习军审判员  黄百隆二〇一九年九月三日书记员  郑淙夫附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。