文书内容广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初1300号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人李海平，男，1972年12月8日出生，汉族，文化程度大专，户籍地广东省南雄市。因本案于2018年3月24日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人钟丽萍，广东砝码律师事务所律师（原辩护人罗艳平，广东砝码律师事务所律师）。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉[2018]1363号起诉书指控被告人李海平犯诈骗罪，于2018年9月29日向本院提起公诉。本院依法适用组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员罗丽芳出庭支持公诉，被告人李海平及其原辩护人罗某到庭参加诉讼。本案经办理延期审理手续，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2016年11月间起至2017年4月间，被告人李海平伙同同案人周某元（另案起诉）经商量策划，共同出资在广州市增城区荔城街纵横创展大厦4楼成立广州市莞和贸易有限公司，以加盟广东云某惠网络科技有限公司成为旗下联盟商家名义，推出每人缴纳29999元，就可得到云某惠平台2999900白积分，并实现一年内获利百万的创富计划，先后吸引被害人张某1、冯某、赖某1、李某1、王某、张某2、张某3、赖某2、赖某3等人投资参与该计划，收取投资款共计550985元后，于2017年4月关闭广州市莞和贸易有限公司逃匿。后被告人李海平经网上追逃于2018年3月24日在广东省东莞市友好酒店527房被抓获归案。庭审中，公诉机关向法庭出示了被害人陈述、证人证言、被告人供述等证据，据此指控被告人李海平的行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定判处刑罚。被告人李海平辩解称其跟被害人之间是经济合同纠纷，莞和贸易公司是周某元出资成立并任命其为董事长的，也是周某元在广州帮一个会员成功后提议在增城这样做，搬公司是周某元决定，其没有逃匿，被抓获前一直在增城、东莞生活。其辩护人提出：1.被告人不构成诈骗罪。莞和贸易公司是周某元出资设立，被告人李海平仅是公司员工；莞和贸易公司与被害人间是民事合同纠纷，且公司及被告人已履行合同义务，被告人也代公司向部分被害人退还全款；被害人提交的百万创富计划表是虚假的，并非莞和贸易公司或被告人出具。2.指控的数额应扣减被告人已为被害人充某的223398元和已退款的239992元。3.如认定本案构成诈骗，应由莞和贸易公司老板周某元承担刑事责任，被告人李海平作为员工不应承担刑事责任。4.如认定被告人构成诈骗罪，应认定其为从犯。5.被告人无犯罪前科。综上，请求认定被告人无罪。经审理查明：2016年10月起，被告人李海平与同案人周某元（已起诉）经商量策划，共同在广州市增城区荔城街纵横创展大厦4楼先后设立广州市惠某1贸易有限公司（以下简称惠某1公司）、广州市莞和贸易有限公司（以下简称莞和贸易公司），后主要以莞和贸易公司加盟广东云某惠网络科技有限公司（以下简称云某惠公司）成为旗下联盟商家名义，推出每人缴纳29999元就可得到云某惠平台2999900白积分并参与该公司百万创富计划的项目，该创富计划声称一年后至少可额外获赠2000万云某惠白积分，并从每19名参与者中推出1人获得1亿云某惠白积分，再通过云某惠平台的返现机制，在五年半期限内参与者至少获利22万多元、被成功推出的1人获利百万元，从而实现购房、购车的目标。该创富计划先后吸引被害人张某1、冯某、赖某1、李某1、王某、张某2、张某3、赖某2、赖某3、尹某、刘某1、徐某1、徐某2等人投资参与，共收取投资款合计550985元。被告人李海平及同案人周某元收取被害人款项后，仅少量转账云某惠白积分至部分被害人账户，后于2017年4月未通知被害人即将莞和贸易公司搬离原办公场所，所签协议到期后亦未支付承诺赠送的云某惠白积分。后被告人李海平经网上追逃于2018年3月24日在广东省东莞市友好酒店527房被抓获归案。另查明：被告人李海平归案后，其家属代为退赔被害人张某1、冯某、赖某1、李某1、王某、张某2、张某3、赖某2、赖某3的损失，取得上述被害人的谅解。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1．受案登记表、立案决定书，证实本案被害人于2017年12月20日起陆续报案的情况。2．抓获经过，证实被告人李海平是被抓获归案。3．被告人李海平的户籍材料，证实被告人的身份情况。4．现场勘验笔录、现场图及现场照片，证实案发地点情况。5．工商登记资料，证实莞和贸易公司于2016年11月17日设立，其法定代表人为周某元，注册资本1000万元由周某元独自出资，主营项目类别为批发业，一般经营项目为汽车销售……房地产中介服务；房地产咨询服务……互联网商铺销售等；该公司办公场所由周某元向广州增城纵横创展实业有限公司承租。惠某1公司于2016年10月12日设立，法定代表人为李海平，周某元任公司监事，注册资本1000万元由李海平独自出资，主营项目、一般经营项目与莞和贸易公司一致；该公司办公场所由李海平向广州增城纵横创展实业有限公司承租。6．证人宋某提交的写字楼租赁合同及关于解除写字楼租赁合同的协议，证实莞和贸易公司的办公场所由周某元承租，周某元于2017年5月2日单方提出终止合同，双方同意解除租赁合同，周某元于2017年5月3日前交回物业，租赁保证金7952元不予退还。7．莞和贸易公司与被害人签订的《购房（车）中介服务协议》，莞和贸易公司的代表人为同案人周某元，协议约定被害人委托莞和贸易公司为其购房提供中介代理服务，购房（车）方式为加盟创富计划项目，实现收益后购房（车）；服务费用为29999元；被害人支付中介服务费起3个工作日内，莞和贸易公司赠送云某惠白积分299.9万分；协议有效期一年。莞和贸易公司随该协议提供了一份项目说明给被害人，该单张记载：莞和贸易公司是云某惠的联盟企业，中介费29999元，2个工作日内赠送2999900白积分，并免费赠送1个百万创富计划，合同期为一年；一年内分享0人购房购车，合同期满时公司额外赠送2000万云某惠白积分，按云某惠每天返还万分之五计算，五年后可得款227700元左右；一年内分享1人、2人购房购车可获赠更多赠送的白积分……并特别声明此项目说明与原合同享有同等的法律效力，并盖有莞和贸易公司的印章。惠某1公司的《购房（车）中介服务协议》上代表人为李海平，约定的服务费用为32000元，其他约定与莞和贸易公司的协议一致。8．云某惠公司出具的声明书、商家联盟合作协议、会员信息变更申请表，证实莞和贸易公司是云某惠联盟企业，不是代理公司，且未用公司名义在云某惠平台注册账户。代理公司是购买区域销售代理权的独立经营个体，联盟企业是利用云某惠平台运营机制促进销售的第三方公司。云某惠公司没有推出过一年内创造百万财富的计划。莞和贸易公司于2016年11月29日与云某惠公司签订商家联盟合作协议，系由周某元出具委托书委托董事长李海平办理相关手续。莞和贸易公司于2017年11月21日向某惠公司申请注销联盟企业、保留个人账户，由刘某2委托李海平办理修改业务，保留的个人会员ID为刘某2888。9．云某惠提供的账户明细清单，证实“张某32”和“张某2888”账户均于2017年3月13日有一笔原因为“结算”的300万白积分入账记录；“廖某A”账户于2016年9月30日有一笔原因为“活动注册奖励”的300万白积分入账记录，但上述入账记录并未显示是来源于个人转账、无对方账号记录。其他被害人账户均无一笔300万左右的入账记录，至案发前亦未显示有来自被告人李海平账户“李海平8888”、“刘某2888”、“李某2888”，同案人周某元账户“周某元888”，或其他个人账户转来的300万左右的白积分或库存积分的记录。另“刘某2888”账户有多笔300万以上充值入账记录，但来源与去向均与本案被害人账户无关联。同案人周某元、被告人李海平的账户之间及2人与被害人赖某1、赖某2的账户在莞和贸易公司成立之前就开始有频繁的转账记录，备注原因包括消费返还、购买库存积分等。大部分被害人均有其他消费返还等获得白积分的操作。10．被告人李海平的招商银行账户（被告人李海平供述该账户主要用于莞和贸易公司开展云某惠业务）明细，印证了被告人李海平所述收取被害人现金后存入该账户的情形，以及同案人周某元于2017年1月8日收取被害人尹某91000元后于次日转账91000元至被告人李海平账户的情况。11．谅解书，证实被告人李海平归案后，被害人李某1、廖某、张某3、张某2、赖某1、张某1、冯某、王某、赖某2、赖某3已与被告人李海平达成和解协议，对被告人李海平表示谅解。12．被害人张某1、冯某、李某1、张某2、王某、赖某1、张某3、赖某2、赖某3、尹某、刘某1、徐某2、徐某1的陈述及其辨认材料、提交的协议书和收据，证实其于2016年底至2017年初期间，分别通过周某元、李海平或朋友介绍得知莞和贸易公司的百万创富计划，于是与莞和贸易公司签订协议，并按1份协议29999元的价格通过刷卡、转账、现金等方式支付了相应款项，签约和收款时多数是李海平在场。根据百万创富计划的约定，签订协议并付款后的3个工作日内，莞和贸易公司应赠送2999900白积分到被害人的云某惠账户内，如果签订协议后一年内被害人没有推荐其他人购买该项业务，可另外获得2000万白积分，即不推荐任何人也至少有22999900白积分，如果推荐了其他人购买则可获得更多的白积分返还。按照莞和贸易公司宣传单中的公式计算，未介绍人购买也至少返还22999900白积分，分五年半左右才可全部返还，按照返现折算比例，五年半后可以拿到约227700元。除了被害人张某1称签订协议后收到个人名义发到其指定账户的3万白积分，张某3称其购买的2份创富计划收到过1份个人名义充值的300万白积分，刘某1称有收到3万白积分外，其他被害人均没有收到任何返还的白积分，后被害人发现莞和贸易公司搬离而报案，协议到期后也没有收到赠送的白积分。被害人赖某2称其与赖某3在被告人李海平被抓后，收到李海平家属转至其云某惠账户的约2300万白积分。另根据被害人张某3所述，如果其自行用3万元购买云某惠白积分，可购买约2100万白积分。各被害人报案陈述的被骗数额具体如下：            序号              被害人              介绍签约人              签约落款              签约时间              报案数额      （元）                  1              张勇              李海平、周契元              张勇              2017.1.5              29999                  2              冯秀琼              李海平、周契元              冯秀琼              2016.12.3              29999                  3              李远洲              李海平              妻子温叔如              2017.1.10              29999                  4              张永全              李海平、周契元              张永全              2016.11.23              29999                  5              王碧珍              李海平、周契元              王碧珍              2017.1.11              29999                  6              赖伟园              李海平、周契元              赖伟园              2017.1.10              29999                  7              张炎明              李海平、周契元              张炎明              2016.11.28              29999                  8              张炎明              李海平、周契元              妻子廖小芳              2016.12.29              29999                  9              赖筱云              李海平、周契元              赖筱云              2017.1.9              29999                  10              赖锦群              李海平、周契元              赖锦群              2016.11.30              29999                  11              尹许炎              李海平、周契元              尹许炎              2017.1.8              29999                  12              尹许炎              李海平、周契元              妻子蓝泽红              2017.1.8              59998                  13              尹许炎              李海平、周契元              尹许炎              2017.5.28              96000                  14              刘锐              李海平、周契元              刘锐              2016.12.29              29999                  15              徐岳彪              李海平              未签约              仅交订金              5000                  16              徐叔葵              李海平、周契元              徐叔葵              2017.1.10              29999                  合计              550985                  备注：1.除第13项与被害人尹许炎签约的公司是惠五公司，其他与被害人签约的均是莞和贸易公司；      2.被告人李海平归案后，其家属已退赔第1至10项被害人的损失。      13．证人徐某3的证言：我是云某惠公司第四级代理增城公司的负责人。云某惠公司没有推出过创富计划，我之前接到投诉称莞和贸易公司交3万元可以买车买楼，说也是加盟云某惠的，我觉得违反云某惠操作理念，我就以云某惠代理的身份去找该公司负责人周某元说这不是云某惠的运营模式，她当时应付我说知道了，不愿理我。云某惠加盟商家是要销售实际商品的，不是虚构的，商家的积分是向某惠平台购买，1元等于100积分，积分分为白积分和红积分，白积分可按每天万分之五的比例转成红积分，红积分可在平台购物或提现，提现需缴纳10%个人所得税。14．证人宋某的证言：增城区荔城街纵横创展大厦4楼408商铺的承租人是周某元，合同期限是2016年11月15日至2017年9月30日，但周某元于2017年5月2日就解除合同并于当日搬离。平时408商铺只有2女1男在内办公，其中就有周某元，其余2人不认识。15．同案人周某元在侦查阶段的供述：我是莞和贸易公司的法人代表，李海平是实际经营者。我基本是挂个名字办理公司成立的手续和租用办公室，没有具体负责的业务，我共出资了约20万元，不清楚李海平出资多少。因为莞和贸易公司没有客源、房租开支大等，我和李海平商量后于2017年4月底关闭公司，当时没有通知客户，但我手机一直开机的。莞和贸易公司没有实物产品，其他正常的云某惠商家是有实物产品的，客户通过购买实物产品去返还积分，我们则通过帮客户购房购车来实现积分返还，我们公司也是按照1元购买100个云某惠积分的比例来购买积分的。客户账户上有白积分和红积分2种，可购买的是白积分，客户持有的白积分按每日万分之五的比例由云某惠平台返还红积分，红积分可提现，如果不提现，可将红积分按1：6.25的比例转换成库存积分，该库存积分分送给其他账户后会自动转为白积分，对方账户可再分送回原账户，由此可实现倍增。当时是李海平去办理云某惠合作的业务，之后云某惠给我们一个商家账号，我们收到客户的钱后就用商家账号购买积分，再将积分划到客户个人账号上，然后云某惠平台会每月返还积分给客户。莞和贸易公司收取客户的钱财、操作积分返还等事情都是李海平负责的，我问过李海平，他说全部客户购买的积分都已经到账。公司有个创富计划需缴纳29999元，然后公司会在3个工作日内返还2999900云某惠白积分，一年内客户分享多少人就可以拿不同的金额返还，如果因公司原因导致创富计划不成功，我们会给客户500万白积分作为违约赔偿，客户可能因为合同到期没有收到这个赠送积分才会认为被骗。公司的客户中，只有赖某1是我介绍的，其他人是李海平签的。16．被告人李海平在侦查阶段的供述：我是莞和贸易公司的股东，对外称董事长，周某元是股东兼法人代表，是我负责与云某惠平台办理手续成立联盟商家的。公司的购房购车创富计划是我和周某元参考此前曾投资过的广州中太明雄贸易公司的云某惠平台发展客户计划后制定出来的，云某惠平台没有这个创富计划。我们没有实物商品销售，只是做中介服务，客户参加百万创富计划并签约后付款29999元，我们公司于2个工作日内返回2999900云某惠白积分；如果客户成功介绍另2名客户来签约，并在19个成功的人中推出1人，就可以获得1亿白积分；如果没有成功介绍2名客户，这些人被推出局，公司会给2000万白积分。实际上2999900个白积分只需要4800元即可购买，公司将剩下的25199元购买白积分来投资赚钱，按照百万创富计划，19个人为一个周期，不到1年就可以赚到承诺给这19人每人20万元所对应的2000万个白积分，但因赖某1他们几个人破坏了公司计划，致使公司没有资金来源所以才不成功。我大概收到客户60万元，周某元招商银行卡收到的客户款项会转到我的招行卡，我再将钱用于给客户充积分和公司日常开支，我们还亏损了20万元左右。客户交钱购买的2999900个白积分，全部在交钱后接下来的几天到账，是我用母亲刘某2的云某惠账号“刘某2888”或者“刘某28888”、我女儿李某2的云某惠账号“李某2888”或者“李某28888”一次性分发到每个客户的账号上，莞和贸易公司没有云某惠账号。因被害人来某、周某元老公误以为我们有不正当关系而说要砍我，我们于2017年4月将莞和贸易公司搬离原址，后莞和贸易公司于2017年11月在云某惠平台注销，公司倒闭时没有通知张某1、冯某、李某1、张某2、王某、赖某1、张某3，因为当时周某元与他们有矛盾，但赖某2、赖某3是知道的。其确认收到了被害人尹某、刘某1、徐某1、徐某2报案陈述购买创富计划的钱款，并用“刘某2888”账号充值了300万白积分到他们账号。惠某1公司的法人代表是我，收钱是我收的，但也是周某元出资并办理工商注册等手续的。惠某1公司没在云某惠平台注册，客户只有尹某，但其实客户都是莞和公司的，只不过2家公司的公章放在一起，收款后拿错公章盖了。关于控辩双方的意见，本院综合评判如下：一、关于被告人及辩护人提出其只是莞和贸易公司员工、不应承担刑事责任的辩解、辩护意见。经查：（一）本案工商登记资料显示莞和贸易公司及惠某1公司同时期设立，法定代表人分别为同案人周某元、被告人李海平，同案人周某元在惠某1公司担任监事，且2家公司的办公地址、经营范围、人员等均一致，公章亦放在一起使用，2家公司实际上混同。（二）多名被害人均证实到莞和贸易公司了解百万创富计划和协议条款、签约并支付款项时都是与被告人李海平接洽。（三）银行账户流水证实同案人周某元以其个人账户收取被害人款项后再转账给被告人李海平，云某惠账户数据证实同案人周某元与被告人李海平账户间一直有频繁积分流转。（四）被告人在侦查阶段多次供述自己是莞和贸易公司的股东，与同案人周某元参考此前共同投资的广州公司模式后一起成立莞和贸易公司并制定百万创富计划，且将收取被害人的款项转入自己招商银行账户后用于公司支出和充值云某惠积分，该供述与其他证据能相互印证，而被告人当庭翻供并无合理解释，故应采信其在侦查阶段的供述。综上，虽然莞和贸易公司的法定代表人是同案人周某元，被告人李海平作为董事长全程参与了百万创富计划的制定、签约、收款、保管使用公章、与云某惠公司接洽、操作充值白积分等全部环节，且还是混同的惠某1公司的法定代表人，其实际上是莞和贸易公司的经营者，而非仅听从指令的员工，上述辩解、辩护意见明显与事实不符，本院不予采纳。二、关于本案定性。（一）莞和贸易公司及惠某1公司设立后均未开展任何实质业务，亦无相应的公司架构、资产、账户等开展业务，被告人李海平及同案人周某元以公司名义与被害人签订的协议只是骗取被害人信任的工具，故本案不涉及单位犯罪问题。（二）被害人张某1、被告人李海平、同案人周某元3人均证实购买云某惠平台的白积分后可通过红积分、库存积分的转换方式实现6.25倍的增长，即1份百万创富计划的费用实际上自行购买操作后可得1800多万白积分，被害人不通过云某惠某2代理公司购买积分或实物消费获取白积分，而是参与百万创富计划，是为了被告人及同案人所宣传的推出1人获1亿白积分、五年半实现多倍收益的可能性，可见云某惠高额返积分、云某惠联盟企业身份亦是被告人吸引被害人投资的幌子，而现有证据证实百万创富计划并未实现，亦无正常运营将之实现的可能。（三）被告人李海平及同案人周某元在收取被害人款项后，除2名被害人陈述曾收到300万白积分外，大部分被害人均未收到约定的签约白积分，全部被害人均未在协议到期后收到赠送的白积分，而被告人李海平供述的用于支付白积分的云某惠账户有大量充值记录却未用于履行与被害人的约定，由此可见被告人及同案人收取被害人钱财后是用于个人支配，后又在被害人追问时匆忙将公司搬离原址来逃避，足以证实2人主观上存在非法占有的故意。综上所述，被告人李海平及同案人周某元以非法占有为目的，共同以投资云某惠为幌子，通过签订协议、少数支付签约白积分的方式骗取被害人信任，虚构可获得高额返现、每19人推出1人或百万现金实现购房购车的事实，骗取被害人财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪追究其刑事责任。被告人及辩护人提出其不构成诈骗罪的意见据理不足，本院不予采纳。三、关于本案犯罪数额。经查，被告人李海平及同案人周某元共同经营莞和贸易公司及惠某1公司的百万创富计划，故应对全部被害人的损失共同承担责任；被告人李海平及同案人周某元收取被害人支付的钱款后，虽由被告人李海平少量分送了云某惠白积分至部分被害人账户，但该部分并非直接支付的钱款，应作为被告人一方骗取被害人信任的成本支出，不应折算后扣除；被告人李海平家属代其退赔被害人的钱款及白积分是在被告人李海平归案后进行的和解协议，可作为量刑情节考量，但并不能因此对犯罪数额予以扣减；被害人报案陈述的被骗数额有相关协议、收据、支付凭证和被告人李海平供述等确认，应予采纳。综上，本案犯罪数额合计550985元。辩护人提出应将犯罪数额作扣减处理的辩护意见据理不足，本院不予采纳。四、关于辩护人提出被告人李海平属从犯的辩护意见，经查，被告人李海平及同案人周某元共同设立公司运作百万创富计划，参与诈骗犯罪的全部环节，负责签约、收取被害人款项、操作积分流转等关键环节，其在共同犯罪中起关键作用，故不属从犯。上述辩护意见据理不足，本院不予采纳。本院认为，被告人李海平无视国家法律，伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式诈骗公民财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。被告人李海平赔偿了部分被害人的损失并取得谅解，可对其酌情从轻处罚。辩护人提出被告人赔偿被害人并取得谅解、无犯罪前科的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人李海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月24日起至2028年3月23日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、责令被告人李海平与同案人周契元共同退赔被害人尹某的损失185997元、被害人刘某1的损失29999元、被害人徐某2的损失5000元、被害人徐某1的损失29999元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  李文欣人民陪审员  赖远明人民陪审员  杨秋如二〇一九年九月二日书 记 员  关路清附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。