贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0201民初2581号原告：南京市第六建筑安装工程有限公司，住所地：江苏省南京市高淳区淳溪镇镇北路29号，统一社会信用代码913201181358443070（8/9）。法定代表人：张祥生，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李俊杰，系湖北云开正泰律师事务所律师，执业证号码14201200210119616。委托诉讼代理人：陈骏楠，男，1991年6月21日出生，汉族，系南京市第六建筑安装工程有限公司经理，住南京市高淳区。被告：六盘水泰久盛房地产开发有限公司，住所地：贵州省六盘水市钟山区建设东路16号华飞大厦405室，统一社会信用代码91520201MA6DML2A1U。法定代表人：朱辉琪，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李富荣，系贵州崇实律师事务所六盘水分所律师，执业证号码15202200910841295。委托诉讼代理人：李红，男，1973年5月13日出生，汉族，系六盘水泰久盛房地产开发有限公司工作人员，住六盘水市钟山区。原告南京市第六建筑安装工程有限公司与被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年5月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告南京市第六建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人李俊杰、陈骏楠，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李富荣、李红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告南京市第六建筑安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告工程款11670493元及支付逾期付款资金占用费920850元（以11670493元为基数，按年利率24%计算，暂从2019年1月1日算至同年4月30日），2019年5月1日至工程款实际支付完毕之日的资金占用费，仍按年利率24%计算，合计12591343元；2、本案案件受理费、财产保全费、财产保全责任保险费等诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2016年9月1日、2016年10月、2017年9月12日，原告与被告因钟山华庭01#、2#楼项目工程，分别签订《合作协议》、《总承包施工补充合同》、《补充协议》，约定该项目工程的承包方式、工期、质量、合同价款、工程款支付方式等权利义务内容。其间，原告依约向被告交纳了保证金400万元，并按其要求备齐设备组织人员进行施工，全面适当地履行合同义务，但因被告的原因致使上述合同不能履行。后原告提出解除合同清算退场，被告同意。2018年5月17日，双方签订《合同终止协议约定》，被告在未办理结算之前先支付原告1243万元（其中含保证金400万元），剩余工程款在收到审计结果扣除该已付款数额分期支付给原告。剩余工程款的支付期限为协议签订之日至2018年12月31日前全部付清，超出最后付款时限，被告按月息2分的标准向原告支付资金占用费。然而截至目前，被告仅向原告付款1472万元（其中含保证金400万元），剩余工程款，被告与其单方选择的审价单位串通，压低造价并迟延出具审价报告，以拖延付款。2019年1月25日，原告收到审价报告。依据审价结论，原告已施工完工工程的审定价为22390492.66元，该审定价减去已付工程款1072万元（1472万元-400万元），被告还应支付工程款11670492.66元。对此，原告多次催要，但时至今日，被告分文未付。原告认为，被告理应如期支付剩余工程款，并应支付拖欠期间的资金占用费。其长期拖延付款的行为不仅违反双方约定，也有悖诚实信用的原则，该行为不但侵害了原告合法权益，还损害了与原告存在合作关系的第三人利益。为此，原告依据相关法律规定，特提起诉讼，请予判决支持。被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司辩称，请求人民法院依法驳回原告起诉；案件受理费、财产保全申请费、财产保全责任保险费由原告承担。被告尚不具备向原告支付决算工程款的条件，也不存在向原告逾期付款的事实。一、2016年10月15日，被告（发包人）与原告（承包人）就钟山华庭1、2号楼项目工程施工有关的工程概况、合同工期、质量标准、签约合同价与合同价格形式、项目经理、合同文件构成、承诺、词语含义、签订时间、签订地点、补充协议、合同生效和合同份数等事项,签订了《建设工程施工合同》(合同编号：GF-2016-11-01)。该合同第一条第6款第1、2项明确约定，承包方式为包工包科、包工期；建筑面积为59860.24㎡（最终结算按实测面积计算）。合同第四条第1款第1、2项明确约定，签约合同价为施工图范围内除甩项工程外包干价1100元∕㎡，65846264元；合同价格形式为固定单价包干，施工图范围内除甩项工程外包干价1100元∕㎡。合同第五条明确约定，承包人项目经理为孔文华。合同第十一条还约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。2016年10月，被告（甲方）与原告（乙方）就钟山华庭1、2号楼项目工程又签订了《总承包施工补充合同(合同编号：TIS-001)》。该补充合同第四节第一条约定，合同承包的条件为按双方之前已签订的合作协议内容（乙方在本合同签订后5天内打入400万元保证金到甲方指定账户）执行。该补充合同第四节第二条第1款就合同造价明确约定，合同造价总额以施工图、设计变更签证、甲方指令及本合同约定的相关结算要求按实结算。该补充合同第四节第五条第2款就工程结算明确约定，乙方需在办完竣工资料移交手续及实物移交清单（含应交城建档案馆且经验收合格的全部备案资料）后15天内将完整的竣工结算资料（含电子版）送达甲方，结算资料在乙方报送后无故增加，甲方有权对无故增加结算资料部分不予计费。甲方收到乙方递交的竣工结算资料后15天内开始核实，乙方应满足结算核对所需的预算人员、时间、资料等要求，积极配合甲方以及甲方委托的造价咨询机构在收到乙方递交的结算书后60个工作日内完成核对工作。因乙方原因影响进度款的支付由乙方负责。结算审核完毕后，双方签订结算合同书。甲方不得故意设置障碍影响工程决算。如因甲方原因影响进度款的支付，乙方有权保留其追究损失权益。该补充合同第四节第五条第3款就工程结算明确约定，乙方报送的工程结算价，不得高出最终给出审定价的15%，否则甲方按照以下方式收取违约金：违约金=（乙方上报工程结算价–最终工程审定价×1.15）×2%，违约金从乙方工程款中扣除，并由乙方承担工程结算价咨询审计费用。该补充合同第四节第六条还明确约定，付款凭证包含：1、付款申请报告；2、监理及甲方代表签署的质量、进度证明、验收合格证明，监理、甲方和各主管单位签字的工程质保自检资料隐蔽资料和其他当期应同步完善的资料；3、增值税专用发票；4、竣工结算合同书；5、尾款结算须提供物业管理质保证明。该补充合同第二十一节第五、六条明确约定，本合同未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力；本合同一式捌份，甲方保留肆份，乙方保留肆份。（备案合同仅供政府备案使用，双方决算以本合同为依据），本合同自双方签订后乙方支付履约保证金之日起生效。上述事实表明，首先，涉案工程结算以双方于2016年10月双方所签的《总承包施工补充合同(合同编号：TIS-001)》为依据。其次，涉案工程合同造价总额以施工图、设计变更签证、甲方指令及本合同约定的相关结算要求按实结算。再次，在办理工程结算时，乙方应将完整的竣工结算资料（含电子版）送达甲方，且结算资料在报送后不得无故增加，否则，甲方有权对无故增加部分不予计费。甲方收到乙方递交的竣工结算资料后15天内开始核实，乙方应满足结算核对所需的预算人员、时间、资料等要求，乙方应积极配合甲方以及甲方委托的造价咨询机构完成核对工作。最后，结算审核完毕后，双方签订结算合同书，涉案工程按结算合同执行。此外，为了确保工程结算准确，双方还明确约定，乙方报送的工程结算价，不得高出最终给出审定价的15%，否则甲方按照以下方式收取违约金：违约金=（乙方上报工程结算价–最终工程审定价×1.15）×2%，违约金从乙方工程款中扣除，并由乙方承担工程结算价咨询审计费用。二、2018年5月17日，由于对工程合同履行产生分歧，工程无法继续进行，原告提出退场并要求清算，经被告（甲方）与原告（乙方）协商，双方一致同意终止合同，原告清算退场，并签订了《合同终止协议》。该协议第一条约定：甲方同意在约定时间内向乙方退还400万元保证金和支付部分未决算工程款。第二条约定，甲方同意未办理完毕已完工程结算手续之前先支付1243万元（含400万元保证金）。第四条还约定：乙方承诺在本协议签订后15个日历天内完成并提供工程清算书，经项目监理方认可后，按照双方2016年10月签订的《总承包施工补充合同(合同编号：TIS-001)》及补充协议相关约定委托第三方审计机构对乙方的工程清算款进行审计，审计结果为双方进行结算的依据，甲乙双方均予以认可。上述事实亦表明，涉案合同因履行产生分歧并致工程无法继续进行，原告提出退场并要求清算，经被告（甲方）与原告（乙方）协商，双方一致同意终止合同，并于2018年5月17日签订了《合同终止协议》。按照双方约定，在合同终止后已完工程结算手续未办理完毕之前，甲方向乙方支付1243万元（含400万元保证金）[己实际支付计16027664.70元（其中含以商品房抵款计1227664.70元）]。此外，双方以该协议第四条再次明确约定：乙方承诺在本协议签订后15个日历天内完成并提供工程清算书，经项目监理方认可后，按照双方2016年10月签订的《总承包施工补充合同(合同编号：TIS-001)》及补充协议相关约定委托第三方审计机构对乙方的工程清算款进行审计，审计结果为双方进行结算的依据。三、2019年1月16日，针对受托机构，即中联造价咨询审计公司（以下简称中联公司）对涉案工程结算所作出的初审结果和原告提出的问题，被告与原告和中联公司三方以会议纪要形式就（工程结算）初审结果中所涉及的土石方开挖、土方回填、人工单价、签证12、抽水管径、塔吊桩费用计取、后期遗留转让钢筋、措施费用、砖胎摸施工、后期增补土方等10个问题以及工程直接费上浮、原告工期损失的损失值计算标准及承担、增值税抵扣差值扣减、四根工程桩和塔吊基础定额等事项进行协商并确定了一致处理意见并以会签的《会议纪要》予以载明。该《会议纪要》第三条再次确认：“终止协议规定审计报告出来后被告开始进行付款，现该审计报告未出来，被告不具备付款条件，被告也不具备承担资金成本等违约责任”；“本次会议后，请中联公司根据本次会议结果尽快完善、出具审计结果，经被告和原告确认后正式出报告，被告和原告根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划”。该《会议纪要》第五条还明确：结算审计费用报审额与审定额误差在15%以内，泰久盛公司承担审计费用。报审额超过审定额15%时，审计费用和违约责任由原告全部承担。综上所述，按照原、被告双方约定，涉案工程结算是以第三方即受委托的造价咨询机构作出的审计结果为准，该审计结果为双方进行结算的依据。本案当事人双方约定委托第三方审计机构对涉案工程清算进行审计，以审计结果为双方进行结算的依据。该约定为当事人双方真实意思表示,且不违反法律、法规规定,该约定合法有效,当事人双方都应当接受这一意思表示的约束。该约定为附生效条件的民事法律行为，现因受委托的造价咨询机构即中联公司至今未向双方提交正式审计报告，条件未成就,即被告尚不具备向原告继续支付剩余工程款的条件，当然也不应承担所谓支付逾期付款资金占用费等资金成本违约责任,故请求人民法院依法驳回原告的起诉。本院经审理认定事实如下：2016年9月1日，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司（甲方）与原告南京市第六建筑安装工程有限公司（乙方）签订《合作协议》，协议主要约定：“项目名称：钟山华庭1＃、2＃楼项目工程，项目地址：区，项目规模及特征：地下2层、地上30层4＋26Ｆ、总面积大约59860.24平方米，项目造价：按双方合同约定施工的内容以最终结算值为准，总承包范围为除甩项以外（甩项：室外附属工程、强电、智能化系统、二次供水设备、电梯、绿化、消防、人防等）的全部内容（以主合同为主）”，协议还对其他事项进行约定。2016年10月15日，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司（发包人）与原告南京市第六建筑安装工程有限公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，合同约定：“工程名称：钟山华庭1、2号楼，工程地点：六盘水钟山区区府北路，资金来源：发包人自筹，工程内容：发包人提供的施工图纸中所含全部内容（注甩项工程的除外）群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》，工程承包范围：按发包人提供的施工图设计内容中（除本合同注明甩项工程）的全部工程和室外1m散水或踏步、化粪池及与之相接的进出水管道内容，承包方式：包工包料、包工期，建筑面积：59860.24㎡（最终结算按实测面积计算），房屋结构形式：框剪结构，计划开工日期：2016年11月1日（以发包人及监理书面通知实际开工时间为准），竣工日期：2018年6月23日，签约合同价为：施工图纸，签约合同价为施工图范围内除甩项工程外包干价1100元∕㎡，65846264元，合同价格形式：固定单价包干，施工图范围内除甩项工程外包干价1100元∕㎡，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分”。2016年10月，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司（甲方）与原告南京市第六建筑安装工程有限公司（乙方）签订了《总承包施工补充合同》，合同主要约定：“按双方之前已签订的合作协议内容（乙方在本合同签订后5天内打入400万元保证金到甲方指定账户）执行；本合同造价总额以施工图、设计变更签证、甲方指令及本合同约定的相关结算要求按实结算；乙方需在办完竣工资料移交手续及实物移交清单（含应交城建档案馆且经验收合格的全部备案资料）后15天内将完整的竣工结算资料（含电子版）送达甲方，结算资料在乙方报送后无故增加，甲方有权对无故增加结算资料部分不予计费，甲方收到乙方递交的竣工结算资料后15天内开始核实，乙方应满足结算核对所需的预算人员、时间、资料等要求，积极配合甲方以及甲方委托的造价咨询机构在收到乙方递交的结算书后60个工作日内完成核对工作，因乙方原因影响进度款的支付由乙方负责，结算审核完毕后，双方签订结算合同书，甲方不得故意设置障碍影响工程决算，如因甲方原因影响进度款的支付，乙方有权保留其追究损失权益；乙方报送的工程结算价，不得高出最终给出审定价的15%，否则甲方按照以下方式收取违约金：违约金=（乙方上报工程结算价–最终工程审定价×1.15）×2%，违约金从乙方工程款中扣除，并由乙方承担工程结算价咨询审计费用；付款凭证包含：1、付款申请报告；2、监理及甲方代表签署的质量、进度证明、验收合格证明，有监理、甲方和各主管单位签字的工程质保自检资料隐蔽资料和其他当期应同步完善的资料；3、增值税专用发票；4、竣工结算合同书；5、尾款结算须提供物业管理质保证明；本合同未尽事宜，由双方另行协商签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力”。2017年9月12日，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司（甲方）与原告南京市第六建筑安装工程有限公司（乙方）签订《补充协议》，对施工进展与工期、工程款支付时间及节点、安全施工及其他事项进行补充约定。2018年5月17日，因在施工过程中由于双方对工程合同履行产生了严重分歧，工程无法继续进行，原告南京市第六建筑安装工程有限公司提出退场并要求清算，双方经协商一致同意终止合同，原告南京市第六建筑安装工程有限公司清算退场，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司（甲方）与原告南京市第六建筑安装工程有限公司（乙方）签订了《合同终止协议》，协议主要约定：甲方同意在约定时间内向乙方退还400万元保证金和支付部分未决算工程款；甲方同意未办理完毕已完工程结算手续之前先支付1243万元（含400万元保证金）；协议还对未完工程及支付款项进行约定；乙方承诺在本协议签订后15个日历天内完成并提供工程清算结算书，经项目监理方认可后，按照双方2016年10月签订的《总承包施工补充合同》及补充协议相关约定委托第三方审计机构对乙方的工程清算款进行审计，审计结果为双方进行结算的依据，甲乙双方均予以认可；协议还对其他事项进行约定。2018年6月10日，原告南京市第六建筑安装工程有限公司向被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司发出《工作联系单》，内容为：为保证钟山华庭项目顺利进行，减轻资金压力，安抚班组成员，特申请本项目特价商品房单价4780元/㎡作为工程款抵扣。房号为1#楼1404、2704，房屋面积约126㎡，班组申请人员郑保财、林太健，此商品房价款从我司钟山华庭项目工程款中扣除。被告经办人李红在该单中签署内容为：请发展部通知销售公司不销售上述两套房。2018年12月14日，原告南京市第六建筑安装工程有限公司向被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司发出《工作联系单》，内容为：为减轻资金压力，安抚班组成员，预将原申请本项目特价商品房（原房号为1#楼1404，现改为1407，所有人郑保财）转让给朱筛平，单价4780元/㎡，房屋面积约126㎡，其预付10万元，余款待房贷手续办完一次性付清，此款作为工程款优先支付给我公司，相关手续特委托贵单位配合办理。被告经办人李红在该单中签署同意。2019年3月30日，原告南京市第六建筑安装工程有限公司向被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司发出《工作联系单》，内容为：为保证钟山华庭项目顺利进行，减轻资金压力，我公司原申请本项目特价商品房现房号为1#楼2404，房价4780元/㎡，房屋面积约130.83㎡，此项目现已开始预售，特委托贵司办理申请人林太健相关购房手续。被告经办人李红在该单中签署内容为：同意按之前与南京六建退场时要求进行抵账。2018年6月22日，原告南京市第六建筑安装工程有限公司将涉案工程移交给被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司。2019年1月16日，原告南京市第六建筑安装工程有限公司、被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司及中联造价咨询审计公司三方召开会议，针对中联造价咨询审计公司对涉案工程提出的初审结果和原告提出的问题形成《会议纪要》，纪要对土方开挖、土方回填、人工单价、签证12、抽水管径、塔吊桩费用计取、后期遗留转让钢筋、措施费用、砖胎摸施工、后期增补土方问题及其他事项进行明确。在《会议纪要》中还载明：“终止协议规定审计报告出来后泰久盛公司开始进行付款，现该审计报告未出来，泰久盛公司不具备付款条件，泰久盛公司也不具备承担资金成本等违约责任。本次会议后，请中联公司根据本次会议结果尽快完善、出具审计结果，经泰久盛公司和南京六建确认后正式出报告，泰久盛公司和南京六建根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划。结算审计费用报审额与审定额误差在15%以内，泰久盛公司承担审计费用，报审额超过审定额15%时，审计费用和违约责任由原告全部承担”。钟山华庭1、2号楼工程，经中联造价咨询有限公司制作《工程结算审定表》，该表中记载：送审价为29601238.48元，核减额7210745.82元，审定价22390492.66元。被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司于2019年1月23日在建设单位处经办人李红签名并盖公司印章，原告南京市第六建筑安装工程有限公司在施工单位处盖公司印章（未签时间），中联造价咨询有限公司于2019年1月25日在咨询单位处项目负责人处杨友勇签名并盖公司印章。另查明，2018年1月12日至2019年4月24日，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司已支付原告南京市第六建筑安装工程有限公司款为1472万元（其中：含退还原告保证金400万元及被告用两套房屋抵工程款为原告代卖一套已收取的10万元在内），实际支付工程款为1062万元，加上被告用两套房屋抵原告工程款1227664.70元，已付工程款合计为11847664.70元。审定工程款22390492.66元减去已付工程款11847664.70元，实欠工程款为10542827.96元。本院认为，原、被告签订的《合作协议》、《建设工程施工合同》、《总承包施工补充合同》、《补充协议》、《合同终止协议》以及与中联造价咨询审计公司形成的《会议纪要》，系各方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，合法有效，当事人应按照约定履行义务。本案争议的焦点是：1、原告主张的工程款是否予以支持。按照约定，对原告已完工工程由第三方进行审计，审计报告出来后，原、被告根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划。虽然原告未提交完整的审计报告，但原、被告及审计方均在《工程结算审定表》盖章确认，故对原告已完工工程按审定的工程款22390492.66元确认，扣减被告已付工程款11847664.70元，实欠工程款为10542827.96元，对此予以支持，应由被告支付给原告，对原告主张超出部分不予支持。被告辩称，双方约定委托第三方审计机构对涉案工程清算进行审计，以审计结果为双方进行结算的依据，该约定为附生效条件的民事法律行为，因受委托的中联造价咨询审计公司至今未向双方提交正式审计报告，尚不具备向原告继续支付剩余工程款的条件，请求驳回原告的起诉。虽然原、被告均未提交正式的审计报告，但双方约定的是审计结果，并且原、被告及审计方均在原告提交的《工程结算审定表》中盖章确认审定的工程款金额，故被告的辩称理由成立，不予采纳。2、对原告主张的逾期付款资金占用费是否予以支持。虽然原、被告在《合同终止协议》中约定逾期付款利息，但在事后原、被告及审计三方在《会议纪要》中明确约定，“终止协议规定审计报告出来后泰久盛公司开始进行付款，现该审计报告未出来，泰久盛公司不具备付款条件，泰久盛公司也不具备承担资金成本等违约责任。请中联公司根据本次会议结果尽快完善、出具审计结果，经泰久盛公司和南京六建确认后正式出报告，泰久盛公司和南京六建根据审计结果进行对账并协商后续工程款支付计划”，且原告取得《工程结算审定表》后，原、被告双方并未根据审计结果进行对账及协商后续工程款支付计划，故对原告主张由被告支付逾期付款资金占用费的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内支付原告南京市第六建筑安装工程有限公司工程款10542827.96元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费97348元，减半收取计48674元，申请费5000元，合计53674元，由原告南京市第六建筑安装工程有限公司负担6145元，被告六盘水泰久盛房地产开发有限公司负担47529元（原告已自愿预交，由被告连同上述款项一并返还给原告47529元）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。审判员  姜志成二〇一九年九月二十七日书记员  刘雪晶