广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1302民初4688号原告：惠州交投公路建设有限公司，住所地：广东省惠州市演达路华阳大厦九楼。法定代表人：陈祖光。委托代理人：郭毕华，广东伟伦律师事务所律师。委托代理人：邱国文，广东伟伦律师事务所律师。第一被告：江连兴，男，汉族，1965年11月16日出生，住址：广东省惠州市惠城区。委托代理人：孙莉，广东商盾律师事务所律师。委托代理人：邓燎发，广东商盾律师事务所律师。第二被告：庄小康，男，汉族，1968年8月30日出生，住址：广东省揭西县。原告惠州交投公路建设有限公司诉第一被告江连兴、第二被告庄小康挂靠经营合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，并于2019年8月12日公开开庭进行了审理。原告惠州交投公路建设有限公司的委托代理人郭毕华、邱国文、第一被告江连兴及其委托代理人孙莉、邓燎发到庭参加诉讼，第二被告庄小康经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告惠州交投公路建设有限公司诉称：“2009年12月3日，原告与被告一签订《合作经营协议书》，约定由双方在浏阳至浏醴高速公路项目土建工程第四合同段进行合作开发，项目中标后由原告将工程全部发包给被告一负责施工。上述协议签订后，原告于2009年12月10日与案外人湖南省浏醴高速公司建设开发有限公司签订了《湖南省浏阳（黄泥界）至浏醴高速公路项目第4合同段土建工程施工合同协议书》，并承接了该公司发包的“湖南省浏阳（黄泥界）至浏醴高速公路项目（第4合同）段”建设工程。原告承接上述工程后，即根据《合作经营协议书》的约定将工程交由被告一、被告二共同承包经营该项目。承包经营期间，被告一、被告二以广东惠州公路建筑总公司浏醴高速公路第四合同段项目经理部的名义对外履行上述工程施工事宜。两被告在实际承包经营过程中，因与材料供应商、施工队伍、劳务任运等产生经济纠纷，导致原告成为众多诉讼案件的实际承担主体。原告为处理上述事宜，代两被告垫付了相关的诉讼费用、律师代理费用、案件执行费用、应付工程款项、应付工资、应付税款等等费用。截止至2018年5月31日，原告已实际为两被告垫付了人民币6,715,229.52元。对于上述垫付的款项，原告已与两被告进行核算，且两被告分别于2016年5月3日、2016年12月13日、2018年2月23日、2018年5月31日在《广东惠州公路建设总公司代江连兴及庄小康付经济纠纷案件等费用明细表》上签名确认。原告为了及时挽回损失，已多次催促两被告积极解决相关纠纷并立即返回原告垫付的全部费用。两被告于2018年8月15日共同向原告出具《情况确认函》，确认两被告在浏醴高速公路项目施工期间与业主单位、分包单位、材料供应商、劳务人员等产生的一切工程纠纷和责任，均由两被告承担，如因此造成原告损失的，由两被告赔偿。但时至今日，两被告并未向原告偿还上述垫付款项及相关损失。原告认为，原告与被告一签订的《合作经营协议书》、以及两被告签署的《广东惠州公路建设总公司代江连兴及庄小康付经济纠纷案件等费用明细表》、《情况确认函》均真实有效，两被告在项目承包经营过程中已造成原告损失巨大，应当由其二人承担赔偿责任。原告诉求两被告返还垫付款项损失人民币6,715,229.52元及利息损失、为实现债权所承担的律师费用损失等各项诉请均合理合法，望法院予以支持。原告为了维护自身的合法权益，特向贵院提出上述请求，请法院依法判如所请。诉讼请求：1、请求法院判令两被告立即向原告共同返还垫付款人民币6,715,229.52元。2、请求法院判令两被告立即向原告共同赔付每笔款项实际垫付之日起至2018年5月31日的利息损失人民币677,495.32元（利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算，利息起算日期、本金等详见附表）。3、请求法院判令两被告立即向原告共同赔付垫付款项人民币6,715,229.52元自2018年6月1日起至付清之日止的的利息损失（利息损失按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止，暂计至2019年1月23日止为人民币191,495.96元）。4、请求法院判令两被告立即向原告共同赔付为实现债权所产生的律师代理费人民币117,723.00元。5、请求法院判令两被告共同承担本案的各项诉讼费用（包括保全费、保全担保费、案件受理费等各项费用）。以上诉请标的总金额暂计算至2019年1月23日为人民币7,701,943.80元。”第一被告江连兴辩称：“一、本案非简单的挂靠经营合同纠纷，而是合作经营合同纠纷。答辩人与被答辩人一是合作关系，并非简单的、单纯的因资质缺乏或者资质等级较低等情况挂靠原告成为“湖南省浏醴高速公路第四合同段”工程的实际承建人，被答辩人一也非简单收取挂靠费即万事不管的甩手掌柜。根据2009年12月3日，双方签订的《合作经营协议书》第五条规定：“中标后，甲方（被答辩人一）将工程全部分包给乙方（答辩人）负责施工，甲方按照中标价148912205元收取工程管理费贰佰陆拾伍万元……”第七条：“中标后，双方根据此协议另行签订正式的《项目施工责任承包协议》，甲方委派3人参与项目管理，工资由乙方负责。”事实上，双方在中标后，并没有签订正式的《项目施工责任承包协议》，双方共同成立了“湖南省浏醴高速公路第四合同段工程项目部”（下称项目部)，项目部跟发包方、材料供应商、相关政府部门等等发生横向的外部联系。项目部是对外的责任主体，且项目部的负责人是被答辩人一派出的，他们派出陈福文担任项目经理，张文胜担任总工，叶欣文和周俊兴是桥梁工程师。也就是说，本案非简单的工程挂靠纠纷，双方是合作关系，答辩人与本案另外一个被告庄小康是在项目部的领导下，仅仅负责工程的施工部分，至于整个项目的其他部分均是由项目部统一对外承担法律责任，至于承建方的总责任是由被答辩人一负责的。二、答辩人与本案另外一个被告庄小康是合作关系，双方以“盈亏各占50%的比例”共同承担所有费用，是按份承担法律责任，非连带承担法律责任。2009年10月30日，答辩人与本案另外一个被告庄小康就湖南省浏醴高速公路第四合同段工程签订的合作协议，约定双方合作，对于该工程的所有费用共同承担，盈亏各占50%。对于二被告之间的合作模式，被答辩人一是相当清楚地，这也就是，被答辩人一诉讼请求第一项：“请求判令两被告立即向原告共同返还垫付款……”，被答辩人一并没有要求两被告承担连带责任，也是基于对二被告合作模式的了解，即本案二被告应该一人承担一半的法律责任。三、关于本案被答辩人一诉讼请求第一项主张的各项代付款项问题。1、答辩人同意支付本案涉案工程的全部工程款其中50%的份额。本案中，答辩人认可被答辩人一在本案中提出已代付的工程款，但具体代付工程款数额应该以双方最终结算确认的数额为准。结算工程款总金额的50%答辩人愿意承担，另外50%应该由本案另外一个被告庄小康承担。2、诉讼请求第一项中，除了工程款之外的费用，依法依约都不应该由答辩人承担。本案中，答辩人与被答辩人一双方是合作关系，双方在《合作经营协议书》中明确约定了双方的权利义务。即无论工程的最终结算价是否增减，甲方（被答辩人一）收取265万元的工程管理费。被答辩人一是本案的承建方，依法依约对外承担法律责任，而且收取了答辩人265万元的管理费，就应承担相应的法律风险，该风险是在双方签订合作协议书的时候就应该预见到的，处理工程全部纠纷中产生的相关费用，包括但不限于违约金、罚款、律师代理费和差旅费等。该部分费用依法依约都应该由被答辩人一承担，望合议庭驳回被答辩人一的无理诉求。虽然因本案涉及的工程产生了相关诉讼费用，但所有的案件承担责任的主体均是被答辩人一，事实上答辩人从未以挂靠名义或其他身份对外签订合同，不是相关案件的责任主体，故，因本案涉及的工程产生的相关所有诉讼费用应由被答辩人一承担。另，有些责任完全由被答辩人一单方造成，如被答辩人一提供的证据材料第114页《民事判决书》记载，由于被答辩人一无理由拒不到庭，法院缺席裁判产生的损失，是被答辩人一放弃法定诉讼权利造成的，不能将其自身过错，转嫁给答辩人。还有如被答辩人一提供的证据材料第121页，由于被答辩人一拒不履行生效法律文书被法院处以20万元的罚款，是被答辩人一藐视法律尊严、挑战法律秩序造成的，不能将其自身过错，转嫁给答辩人。四、关于本案被答辩人一诉讼请求第二、三项主张的利息损失问题。本案被答辩人一及项目部是本案对外法律责任的承担者，也是对外的付款义务人。本案工程中，发包方、所有的材料商、供应商、以及与相关单位、部门、案外人签订的所有合同均是以被答辩人一及项目部名义签订的。被答辩人一及项目部才是付款义务人，不存在为答辩人“垫付”资金的情况，也就是说，被答辩人一主张的第一项诉讼请求，本来就是其自身的义务，何来的“垫付款”呢?被答辩人一违反合作协议要求、违反契约精神，迟延付款给案外人产生的费用，责任在被答辩人一。现在，却向答辩人提出诉讼请求第二项、第三项主张所谓的2018年5月31日前及2016年6月1日后至2019年1月23日的垫付款利息677495.32元及191495.96元，没有任何的事实依据和法律依据，且至今为止，双方并未进行最终的结算，该部分利息没有实际产生，依法应该驳回。五、关于本案被答辩人一诉讼请求第四项主张的律师代理费问题。本案被答辩人一的第四项诉讼请求，与前述主张一样，应该由被答辩人一自己承担。另外，根据被答辩人一与答辩人签订的《合作经营协议书》第八条约定“违约的一方必须向另一方赔偿因违约而造成的直接经济损失”，本案中，被答辩人一并无违约行为，退一万步讲，即使被答辩人一具有违约行为，被答辩人一主张的律师代理费、差旅费也属于间接损失，且《合作经营协议书》也没有明确约定在承包经营过程中发生纠纷产生的律师代理费与差旅费由答辩人承担。综上所述，答辩人认为诉讼请求一中、本案工程款总金额中的50%（以实际结算为准）应该可以在最终结算的时候予以抵扣，至于其他无理诉的讼请求，望合议庭在查清本案事实的基础上，依法予以驳回。”第二被告庄小康未到庭参加诉讼及提交相关证据。本院查明的事实经审理查明，2009年12月3日，原告（原名广东惠州公路建设总公司）作为甲方与第一被告江连兴作为乙方签订了《合作经营协议书》，约定：“遵照‘资源共享、互惠互利、共同发展’的原则，甲乙双方在浏阳至醴陵高速公路项目土建工程第四合同段进行合作开发。经双方友好协商，达成如下协议：一、合作范围：本项目的开发阶段和开发成功（甲方与业主签订《合同协议书》后实施及其缺陷责任期阶段。……四、在投标过程中，甲乙双方不得以任何理由中途单方面停止该项目的投标；若一方想中途停止同乙方合作，必须经另一方同意后，方可终止合作关系。五、中标后，甲方将工程全部分包给乙方负责施工，甲方按中标价148，912，205元收取工程管理费贰佰陆拾伍万元人民币（2,650,000元），乙方在二OO九年十二月三日前一次性将工程管理费（2,650,000元人民币）汇入甲方帐户，（不论工程最终结算介是否增减、工程管理费用均不增减）以便甲方办理履约保函之事务。工程税费由乙方负责交纳（以甲方所在地税务部门规定为准）。六、双方签定协议后，甲方就浏阳至酿陵高速公路项目土建工程第四合同段不得再同其他单位合作。七、中标后，双方根据此协议另行签订正式《项目施工责任承包协议》，甲方委派3人参与项目管理，工资由乙方负责。八、甲乙双方必须严格遵守本协议的有关规定，履行各自的职责与义务。如果由于一方在履行本协议规定的职责与义务过程中违反本协议的有关条款，给其中另外一方造成经济损失的，违约的一方必须向另一方赔偿因违约而造成的直接经济损失；九、上述未尽事宜，双方另行协商解决。十、本协议一式二份，双方各执一份，具有同等法律效力。本协议自双方签字盖章之日起生效，到该工程竣工、缺陷责任期满、无遗留问题并结算完毕后失效。”。第一被告江连兴、第二被告庄小康于2018年8月15日向原告（原名广东惠州公路建设总公司）出具《情况确认函》,载明：“我方与贵公司于2009年12月3日签署《合作经营协议书》，并由我方对湖南省浏醴高速公路（浏阳至醴陵段）项目第4合同段工程项目进行实际施工。为明确双方关系及项目施工责任，我方确认，我方在浏醴高速公路项目施工期间与业主单位、分包单位、材料供应商、劳务人员等产生的一切工程纠纷和责任，均由我方承担；如因此造成贵公司损失的，由我方赔偿。同时，我方承诺积极并尽快与业主单位办理完成项目工程竣工结算及工程款支付工作，避免对贵公司造成损失。如因双方履行《合作经营协议书》产生争议的，同意由贵公司所在地法院管辖。以上事宜，特此确认。”该《情况确认函》有两被告签名捺印确认。原告提交了四份，分别用以证明两被告确认截止至2016年05月03日，原告已实际代两被告支付的款项总额为人民2297353.50元；自2016年05月3日至2016年12月13日期间，原告已实际代两被告支付的款项总额为人民币430799.71元；自2016年12月14日至2018年02月23日期间，原告已实际代两被告支付的款项总额为人民币3924100.85元；2018年2月23日累计代付金额6652254.89元，代付办理浏醴四标项目案件差旅费3607.5元，代缴浏醴高速公路四标（开票金额3397119.44元）的所得税59367.13元；两被告确认截至2018年05月31日，原告累计为两被告代付的款项总额为人民币6715229.52元。上述明细表“债务人确认签名”处均有江连兴，庄小康签名确认。上述证据中，2016年5月3日、2016年05月3日至2016年12月13日期间的证明无原件。浏阳市人民法院于2016年4月18日出具《罚款决定书》，载明：“被执行人广东惠州公路建设总公司的行为属于拒不履行发生法律效力的判决、裁定的行为。……决定如下：对被执行人广东惠州公路建设总公司罚款二十万元。”根据庭审笔录显示：审：“原告提交证据第121页，被法院罚款20万是怎么回事？”原代：“根据罚款协议书，确实属于未主动履行法院生效判决文书确定的相关支付义务而产生的罚款，但该款项被告已确认并由其共同承担，在原告被罚款时，原告为被告垫付了将近300万的工程款。”根据庭审笔录显示，审：“所有的工程款是由被告直接收取还是由原告收取？原被告之间就这些款项如何进行结算？”被告：“工程款是付给项目部，项目部付给工人工资及材料款，款项不付给原告，直接付给项目部，项目部2017年底撤销后，工程款付给原告。（项目部）2010年有七八个月由陈福文管理，2010年下半年由张文胜跟我及庄小康商量，2011至2012年，项目章由张文胜拿着，但是没管钱，再后来项目章交给了我们，项目部撤销前，项目部是由我和庄小康负责和管理。”第一被告提交了一份《湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司财务对账单》，用以证明第四合同段尚有应付账款3722805.25未付。庭审期间，被告称：“本案涉案工程未完成最终结算，原告依法依约按结算支付给两被告9106732元，被告一同意在未付工程款的范围内，抵扣原告代被告一支付的工程款。”另查，原告于2018年7月31日将企业名称由广东惠州公路建设总公司变更为惠州交投公路建设有限公司。另查，第一被告提交了一份《合作协议》，用以证明被告一与被告二就湖南省浏醴高速公路第四合同段工程签订的合作协议，约定双方合作，对于该工程的所有费用共同承担，盈亏各占50%。另查，原告在庭审期间称诉请中的各项诉讼费用包括保全费、保全担保费暂未实际产生。另查，原告在庭审期间称：“双方是基于2009.12签订的合作经营协议书而产生的挂靠经营关系。”被告称：“我方认为是合作经营关系。”裁判结果及理由本院认为，本案系原告惠州交投公路建设有限公司（原名广东惠州公路建设总公司）承接了案外人湖南省浏醴高速公路建设开发有限公司发包的湖南省浏醴高速公路第四合同段工程后，再与第一被告签订《合作经营协议书》，约定将涉案工程转包给第一被告江连兴，并收取相关工程管理费。本案的争议焦点为：一、原、被告双方之间是合作关系还是挂靠经营关系？二、第一被告与第二被告对于本案产生的责任应当如何分配的问题。三、关于涉案款项金额的认定问题。第一，关于原、被告三方之间是合作关系还是挂靠经营关系的问题。首先，由于原告与第一被告江连兴签订《合作经营协议书》，双方达成挂靠协议，约定由原告对涉案工程项目进行投标，中标后原告将涉案工程全部分包给第一被告负责施工；另外，虽然上述协议系由原告与第一被告签订，但在实际施工中则由第一被告、第二被告共同作为涉案工程的实际施工人，并以广东惠州公路建筑总公司（原告企业名称变更之前名称）浏醴高速公路第四合同段项目经理部的名义对涉案工程进行施工，又第一被告、第二被告曾共同向原告出具《情况确认函》、共同签名确认《广东惠州公路建设总公司代江连兴及庄小康付经济纠纷案件等费用明细表》，且第一被告称该工程设立的项目部在撤销前由两被告负责，因此原告与两被告形成挂靠经营关系。第二，关于第一被告与第二被告之间对于本案所涉的责任分配问题。两被告于2018年8月15日向原告出具《情况确认函》，向原告承诺在涉案工程施工期间与业主单位、分包单位、材料供应商、劳务人员等产生的一切工程纠纷和责任，均由两被告承担；如因此造成原告损失的，由两被告赔偿。上述《情况确认函》是两被告的真实意思表示，因此在涉案工程施工期间两被告与材料供应商、施工队伍、劳务人员等产生经济纠纷的费用应当由两被告承担，尽管第一被告以两被告“双方曾约定对于涉案工程的所有费用共同承担，盈亏各占50%”为由主张两被告对本案所涉责任承担按份责任而非连带责任，但根据合同的相对性原则，原告并未参与两被告的上述约定，第一被告不能以两被告之间的约定为由抗辩原告的诉请，主张其与第二被告对涉案工程产生的经济费用承担按份责任，因此第一被告、第二被告应当对原告为其代垫的涉案工程施工过程中所产生的经济纠纷费用承担连带清偿责任，两被告一方向原告返还的费用若超出两被告双方之间约定的赔偿份额，可另行向另一方追偿。第三，关于涉案款项金额的认定问题。两被告曾作为债务人于《广东惠州公路建设总公司代江连兴及庄小康付经济纠纷案件等费用明细表》上签名确认自2016年12月14日至2018年05月31日，原告因涉案工程产生的经济纠纷为两被告代付的款项累计总额为人民币6715229.52元，但上述确认的金额中包括原告因拒不履行相关判决裁定的罚款200000元；尽管涉案工程产生经济纠纷是由两被告在施工过程中造成的，但上述拒不履行相关判决裁定罚款的产生系由于原告没有及时履行相应的判决裁定，因此对于上述罚款的产生双方均存在过错，故本院酌定上述罚款由原、被告各负担100000元（200000元÷2）。综上所述，虽然原告与两被告在上述明细表中确认代垫金额为6715229.52元，但应将上述罚款100000元予以抵扣，故原告因涉案工程产生的经济纠纷为被告代垫的资金应当认定为6615229.52元（6715229.52元-100000元）。至于第一被告主张将涉案工程尚有应付账款与上述代垫资金予以抵扣的问题，由于本案所涉工程尚未最终结算，而抵消必须满足双方当事人互负债务、互享债权的构成要件，但被告主张的尚未结算的工程款属于尚未确定的债权债务，因此本院认为不宜将未结算工程款直接与上述原告代垫资金抵扣，但被告作为涉案工程的实际施工人，可就未付工程款另行向原告和发包方主张权利。至于利息费的问题，由于原、被告双方未曾就代垫资金的返还期限及利息进行相关约定，且未有证据显示原告曾向被告主张代垫资金的返还，但原、被告双方于《广东惠州公路建设总公司代江连兴及庄小康付经济纠纷案件等费用明细表》中确认了截止至2018年5月31日止原告累计为两被告代付的款项总额，因此本院酌定代垫资金利息的起算日期为2018年6月1日，故被告应向原告支付利息（以6615229.52元为本金，自2018年6月1日之日起至清偿之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。至于原告主张律师费的问题，由于原告与被告未就律师费的支付问题进行明确的约定，故对于原告主张由被告支付律师费的请求，理据不足，本院不予支持。至于原告主张由两被告共同承担本案的保全费、保全担保费的问题，由于原告在庭审期间称保全费、保全担保费暂未实际产生，故原告上述主张，于法无据，本院不予支持。第二被告庄小康经本院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告江连兴及第二被告庄小康应在本判决生效之日起十日内向原告惠州交投公路建设有限公司返还代垫资金人民币6615229.52元及支付利息（以6615229.52元为本金，自2018年6月1日之日起至清偿之日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）。二、驳回原告惠州交投公路建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费65714（原告已预交），由原告惠州交投公路建设有限公司负担7638元，由第一被告江连兴及第二被告庄小康共同负担58076元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  贺晔晖人民陪审员  刘艳红人民陪审员  杨玉彪二〇一九年九月二十三日书 记 员  杨毅韬附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。