江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0982民初4038号原告：盐城海广置业有限公司，统一社会信用代码91320982583762065P，住所地盐城市大丰区健康东路47号。法定代表人：朱培，该公司董事长。委托诉讼代理人：周兵，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。被告：南通坤成建筑工程有限公司，统一社会信用代码91320600078243045C，住所地南通市崇川区北朱家园28号佳成大厦103室。法定代表人：刘锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。第三人：盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司，统一社会信用代码913209821406841337，住所地盐城市大丰区刘庄镇竹园路14号。法定代表人：顾正存，该公司董事长。委托诉讼代理人：任进勇，江苏涤非律师事务所律师。原告盐城海广置业有限公司（以下简称海广公司）与被告南通坤成建筑工程有限公司（以下简称坤成公司）、第三人盐城市大丰区刘庄建筑工程有限公司（以下简称刘庄公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日立案受理后，依法由审判员徐中宁适用简易程序公开开庭进行了审理。原告海广公司的委托诉讼代理人周兵、张一军，被告坤成公司的委托诉讼代理人郭圣到庭参加诉讼。后因案情复杂，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告海广公司的委托诉讼代理人周兵、张一军，被告坤成公司的委托诉讼代理人郭圣，第三人刘庄公司的法定代表人顾正存及其委托诉讼代理人任进勇到庭参加了诉讼。本案现已终结。原告海广公司向本院提出诉讼请求:1、依法判令被告坤成公司返还原告多支付的工程款10562117.64元，并承付此款自起诉之日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告将大丰莱茵城项目的地下车库、人防、别墅、商业、物业用房、水泵房等工程发包给被告，由被告负责施工，双方签订了《施工总承包合同》，并实际按照《施工总承包合同》履行。《施工总承包合同》中约定了审计条款，工程款按实计算，合同对大部分项目价款约定了8%的下浮。按合同约定：工程款（进度款）支付的方式和时间：1）、基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；2）、主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；3）、竣工验收合格后付合同价的20%；4）、工程结算经审计后两年内付至工作量的95%，（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。5）、地下车库工程结构封顶付至合同价的40%，竣工验收后付至合同价的60%；6）、工程结算经审计后两年内付至工作量的95%,（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。合同同时约定，每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票。2018年5月28日，江苏正中国际工程咨询有限公司接受了原告委托，对被告承建的工程进行审计。经审核，核定造价为45792571.93元。根据施工合同约定，在审计结束一年内应付工作量的80%，即原告应付45792571.93元×0.8=36634057.54元。但截至目前，原告实际支付被告47196175.18元，多付10562117.64元。对于超额部分，被告应予以退还。现原告为维护自身合法权益，依法提起诉讼，请求人民法院支持原告的诉请。被告坤成公司辩称，对原、被告之间存在建设工程施工合同关系无异议，合同约定的内容是事实，关于付款的问题，因被告处于停止运营状态，无法退还。第三人刘庄公司陈述，1、刘庄公司是案涉工程的实际承包人和实际施工单位，工程款的最终核算确定，必须有刘庄公司参加才能查明事实真相，坤成公司作为起初名义上的承包人，并未参与任何施工，且坤成公司的实际控制人朱言成也是原告海广公司的股东和法定代表人，两公司实际上属于关联公司的利益共同体（在（2017）苏0982民初1729号一案中已查清），因此，海广公司避开刘庄公司私下委托鉴定公司对工程款进行鉴定，并通过诉讼程序要求被告坤成公司返还所谓多付的工程款，损害刘庄公司的合法权益，故刘庄公司有权申请参与诉讼；2、刘庄公司作为原告诉海广公司及坤成公司一案已作出判决，因三方当事人均不服提起上诉，该案正在盐城市中级人民法院审理过程中，故本案应以盐城市中级人民法院正在审理中的关联案件的处理结果为依据，而不应以海广公司的鉴定结论为依据；3、因海广公司与坤成公司属于关联公司的利益共同体，海广公司曾多次将案外其他工程巨额款项通过坤成公司走账，因此，在盐城市中级人民法院作出生效判决前，不排除两公司相互串通，欺骗法院，将其他工程款项抵冲案涉工程款，以对抗刘庄公司主张工程款的权利，从而损害刘庄公司的合法权益。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人提交的证据和陈述，本院认定如下事实：坤成公司于2013年9月16日设立，时任法定代表人为朱言成，股东为朱言成、刘燕娟、刘锐、俞滢滢（刘燕娟、刘锐、俞滢滢分别为朱言成的妻子、儿子、儿媳）。2014年2月26日，原法定代表人朱言成变更为现法定代表人刘锐，股东依旧为朱言成、刘燕娟、刘锐、俞滢滢，朱言成的出资比为10%，刘燕娟出资比为51%，刘锐的出资比为29%，俞滢滢的出资比为10%。审理中，坤成公司自认坤成公司的实际控制人是朱言成。海广公司设立时法定代表人为朱言成，股东为朱言成、付江波，朱言成的出资比为50%，付江波的出资比为50%。2016年10月31日，海广公司原法定代表人朱言成变更为丁颖红，股东变更为丁颖红、付江波，2016年12月10日，海广公司原法定代表人丁颖红变更为现法定代表人朱培，股东变更为朱培、付江波。2014年8月30日，坤成公司中标海广公司招标的大丰望园·莱茵城商业一区、商业二区、6号楼南侧商业、别墅11-14号楼及部分地下室（含人防一）工程。2014年9月15日，海广公司与坤成公司签订《建设工程施工合同》一份，载明：“第一节、合同协议书发包人（全称）：盐城海广置业有限公司（下称甲方），承包人（全称）：南通坤成建筑工程有限公司（下称乙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实守信原则，双方就大丰望园·莱茵城工程施工总承包事项协商一致，订立本合同。一、工程概况工程名称：大丰望城·莱茵城商业一区、商业二区、6#楼南侧商业、别墅11—14#楼及部分地下室工程（含人防一）工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧，工程内容：详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包项目除外），工程立项批准文号：大发改投【2011】756号资金来源：企业自筹。二、工程承包范围承包范围：总建筑面积约25017.24㎡，详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包除外）。三、合同工期施工总工期：360日历天，计划开工日期：2014年9月26日，总工期360日历天；以发包人签发的书面开工通知为准。四、质量标准：建筑工程验收规范合格标准，如达不到本协议书约定的验收标准，承包人必须在发包人要求的期限内整改到位达到验收标准。五、合同价款金额（大写）陆仟叁佰伍拾玖万柒仟贰佰捌拾捌元捌角捌分（人民币）￥：63597288.88元……八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项……十一：合同生效合同订立时间：2014年9月15日，合同订立地点：盐城海广置业有限公司，本合同双方约定盖章后生效。发包人：盐城海广置业有限公司（章印），法定代表人：朱言成（章印），承包人：南通坤成建筑工程有限公司（章印），法定代表人：刘锐（章印）……第三节专用条款六、合同价款与支付13.合同价款及调整13.1本合同价款采用（1）方式确定：（1）采用固定单价合同，合同价款包括的风险范围：实际施工期间的政策性调整及市场风险（含材料价格、人工工资的调整等）及其他应考虑到的风险。投标时，投标人应将人工、材料、机械等方面的风险因素一并考虑后进行报价。风险费用的计算方法：不计，风险范围以外合同价款调整方法：(1)工程设计变更、招标人要求部分变动，如变更引起工程量增减，综合单价须调整时按如下办法执行：A变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人按本招标文件的标底及招标控制价编制方式提出，下浮率同招投下浮率（1-中标价/标底价），下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分，经发包人确认后作为结算依据。B、变更引起工程量增减，投标单价不作调整，工程量按照监理机构及业主现场确认的为准。……13.2双方约定合同价款的其他调整因素：（1）发包方、承包方双方认可的设计变更；（2）发包方和监理方均认可的签证；（3）承包人每周四报送符合本条款（1）、（2）范围的变更及签证预算……16、工程款（进度款）支付16、1双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款基数均为合同价扣减发包人的预留金、甲供材、甲方分包项目等非承包人施工的项目款。（1）住宅工程款（进度款）支付的方式和时间：①本合同工程无预付，主体封顶验收合格后十五天无息退还履约保证金；②主体封顶15天内付至合同价的30%；③工程竣工验收合格（资料齐全）15天内付至合同价款的70%；④一年后5天内付至结算总价的95%；⑤质保金为5%，工程竣工验收合格后满五年质保期一次性无息返还（扣留承包人未维修由发包人维修发生的费用）。在主体封顶付款时扣除甲控部分乙方未施工部分工程价款。每一阶段付款前必须经过建设单位、监理单位、质监站、勘察设计单位共同验收合格且资料齐全，付款由施工单位申请，依次经土建专业监理签字、安装专业监理签字、总监签字盖章后，报造价咨询单位复核后再报建设单位批准。如整改通知施工单位不执行，相关人员拒绝签字，直至整改后并复检合格……九、竣工验收与结算20、竣工验收20、1承包人提供竣工图的约定：工程竣工后一个月内提供三套完整的竣工图和竣工结算及其他资料。其他按招标文件要求。20.2中间交工工程的范围和竣工时间：按通用条款执行。十、违约、索赔和争议21、违约21.1本合同中关于发包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款执行。本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：无。双方约定的发包人其他违约责任：无。21.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：见专用条款13.1。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：因承包人原因延误工期，除保证金不予退还，另每天加罚5000元RMB。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：如竣工验收时经质量监督部门验收认定未达到合格，施工单位须无偿返工直至达到合格。出现安置户提出房屋质量问题，经鉴定属承包方责任，达不到安全使用功能做退房处理的，除按工程质量罚则要求处理外，另按所退房屋建筑面积乘5000元/平方米进行罚款。出现一般质量问题，由施工方进行协调并维修达到住户的要求，因此造成交房推迟一个月（含）以上每套处罚伍万元人民币。双方约定的承包人其他违约责任：在本工程竣工验收合格前，中标的建造师不得参与其他工程的投标，建造师必须常驻现场，每天不少于8小时，离开施工现场必须向监理请假，发包人将不定期进行考核检查，如检查时发现建造师不在现场，则罚款3000元/次，累计6次，则视为承包人无能力完成本工程，需退出施工现场，已完工程量不予结算，并承担由此引起的一切损失和责任。施工单位在施工组织设计中所安排的质检员、施工员、材料员、安全员均须坚守施工现场，建设单位和监理机构可随时检查。如发现五大员人员未经审批擅自更换，除责令施工单位立即予以纠正外，按每发现一人次给予2000元的处罚。合同工期结束时，工程项目部确保工完料尽场地清理达到进场时标准。22.争议双方约定，在履行合同过程中产生争议时，由双方当事人协商解决，协商不成的由建筑主管部门调解，调解不成，向工程所在地人民法院提起诉讼。十一、其它23.工程分包23.1本工程发包人约定承包人分包的工程：/。本工程不允许转包。分包施工单位：分包工程的施工单位应具有相应项目的承包资质并符合国家和建设单位的要求，项目分包前应得到建设单位及现场监理机构的认可。”该份合同并在建设主管部门进行了备案。另查，合同价款63597288.88元的构成：6#南侧商业为3191680.69元、别墅11#为1898779.01元、别墅12#为1898779.01元、别墅13#为1898779.01元、别墅14#为1898779.01元、部分地下室工程（20-40轴）为46753194.96元、商业二为2768543.44元、商业一为3288753.75元。2014年9月23日，海广公司与坤成公司签订大丰望园·莱茵城地下室工程《施工总承包合同》一份，载明：“第一部分协议书发包人（全称）：盐城海广置业有限公司（下称甲方），承包人（全称）：南通坤成建筑工程有限公司（下称乙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，根据本工程的具体情况，签订本协议，本工程计价与取费原则均以本协议为准（以下简称本协议）。一、工程概况1.1工程名称：大丰望园·莱茵城地下车库、商业二工程。1.2工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧。1.3工程内容：1.3.1地下车库、商业二工程施工图所示的土建、安装工程，另有约定的除外。本标段建筑面积约16403.69平方米。1.3.2上述工程由于设计变更引起的增减工程；1.3.3发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。二、工程承包方式及范围2.1工程承包范围：承包范围包括施工图所示全部内容、设计变更等施工范围内的土建、水电安装及甲方指令等工程的施工与管理。三、合同工期：3.1开工日期：开工时间自2014年4月1日起至2016年8月31日止，合同总工期为870日历天。包括自项目土建施工开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收备案止。如因乙方原因逾期竣工的，乙方承担每延期竣工一天，按单体工程总造价的万分之二罚款，乙方接甲方通知后应在三天内进场，开工日期按照甲方的开工令为准……六、合同价款6.1本工程承包范围的合同价暂定为人民币3215.553万元（大写：叁仟贰佰壹拾伍万伍仟伍佰叁拾元）。最终合同总额以根据合同条件发出的最终审计完毕的结算书上的经双方签订确认的承包合同结算额为准……十一、合同生效合同订立时间：2014年9月23日，合同订立地点：盐城海广置业有限公司，本合同双方约定自双方单位盖章起生效，正本贰份，各执壹份，副本陆份，双方各执叁份。发包人：盐城海广置业有限公司（章印）法定代表人：朱言成（章印）承包人：南通坤成建筑工程有限公司（章印）法定代表人：刘锐（章印）。第三部分专用条款六、合同价款与支付12、工程进度款的支付12.1本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同。（3）工程款（进度款）支付的方式和时间：1）基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；2）主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；3）竣工验收合格后付合同价的20%；4）工程结算经审计后两年内付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。5）地下车库工程结构封顶付至合同价的40%，竣工验收后付至合同价的60%；6）工程结算经审计后两年内付至工作量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款项待质保期满后5日内一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票……九、竣工验收与结算16、竣工结算16.1本工程计算时工程量按实结算，本工程让利下浮率为8%（其中安全文明施工措施费及规费税金不下浮）……十一、其他21、工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不允许转包和违法分包，否则一经发现，取消承包人的施工资格，已完工程量不予结算，一切责任均由承包方负责……23、工程签证在施工过程中因种种原因，承包人就工程设计变更、工程设计修改、技术核定单、业务联系单的内容或以直接表述的方式就事件中造成承包人增加合同约定可计算的追加工程款，必须由承包人项目经理、监理单位、发包人工程师（现场代表）等负责人分别签署与确认。承包人的申请必须注明签证事项的原因和责任方，提交工程师对实事的确认。”2014年9月30日，海广公司与坤成公司签订大丰望园·莱茵城11#-14#楼工程《施工总承包合同》一份，载明：“第一部分协议书发包人（全称）：盐城海广置业有限公司（下称甲方），承包人（全称）：南通坤成建筑工程有限公司（下称乙方）依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，根据本工程的具体情况，签订本协议，本工程计价与取费原则均以本协议为准（以下简称本协议）。一、工程概况1.1工程名称：大丰望园·莱茵城11#-14#楼、6#南商业、商业一、门卫室及样板房工程。1.2工程地点：大丰市城东新区飞达东路南侧，春柳路西侧。1.3工程内容：1.3.111#-14#楼、6#南商业、商业一、门卫室及样板房工程施工图所示的土建、安装工程，另有约定的除外。本标段建筑面积约6529.5平方米。1.3.2上述工程由于设计变更引起的增减工程；1.3.3发包人指令增加的与本合同工程有关的附加工程。二、工程承包方式及范围2.1工程承包范围：承包范围包括施工图所示全部内容、设计变更等施工范围内的土建、水电安装及甲方指令等工程的施工与管理。三、合同工期：3.1开工日期：开工时间自2013年6月1日起至2015年8月31日止，合同总工期为810日历天。包括自项目土建施工开工之日起至总承包工程整体通过竣工验收备案止。如因乙方原因逾期竣工的，乙方承担每延期竣工一天，按单体工程总造价的万分之二罚款，乙方接甲方通知后应在三天内进场，开工日期按照甲方的开工令为准……六、合同价款6.1本工程承包范围的合同价暂定为人民币1215.73万元（大写：壹仟贰佰壹拾伍万柒仟叁佰元）。最终合同总额以根据合同条件发出的最终审计完毕的结算书上的经双方签订确认的承包合同结算额为准……十一、合同生效合同订立时间：2014年9月30日，合同订立地点：盐城海广置业有限公司，本合同双方约定自双方单位盖章起生效，正本贰份，各执壹份，副本陆份，双方各执叁份。发包人：盐城海广置业有限公司（章印）法定代表人：朱言成（章印）承包人：南通坤成建筑工程有限公司法定代表人：刘锐。第三部分专用条款六、合同价款与支付12、工程进度款的支付12.1本合同价款采用（2）方式确定……（2）采用可调价格合同。（3）工程款（进度款）支付的方式和时间：1）基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；2）主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；3）竣工验收合格后付合同价的20%；4）工程结算经审计后两年内付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票……九、竣工验收与结算16、竣工结算16.1本工程计算时工程量按实结算，11#-14#楼、商业一及样板房不下浮，6#南商业及门卫室让利下浮率为8%（其中安全文明施工措施费及规费税金不下浮）……十一、其他21、工程分包本工程发包人同意承包人分包的工程：本工程不允许转包和违法分包，否则一经发现，取消承包人的施工资格，已完工程量不予结算，一切责任均由承包方负责……23、工程签证在施工过程中因种种原因，承包人就工程设计变更、工程设计修改、技术核定单、业务联系单的内容或以直接表述的方式就事件中造成承包人增加合同约定可计算的追加工程款，必须由承包人项目经理、监理单位、发包人工程师（现场代表）等负责人分别签署与确认。承包人的申请必须注明签证事项的原因和责任方，提交工程师对实事的确认。”2014年11月3日，坤成公司与刘庄公司签订《项目合作协议书》一份，载明：“甲方（发包人）：南通坤成建筑工程有限公司，乙方（承包人）：大丰市刘庄建筑工程有限公司为了进一步加强项目管理，建立责、权、利相统一的管理机制，落实以项目承包人为责任主体的施工项目管理制度，保证甲方对建设单位所做出的工程投标承诺和与建设单位签订的施工合同的全面履行，根据《国家建设工程项目管理规范》GB/T50326-2006{以下简称《规范》}之规定，结合《建筑法》、《合同法》相关条款，在平等自愿的基础上，经甲乙双方充分协商，现就乙方承包大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅项目，特订立如下项目承包协议书：一、承包工程概况工程名称：大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅，工程地址：大丰市城东新区飞达路南侧，春柳路西侧，建筑面积：约16925平方米，结构层次：地下车库地下一层，11～14#别墅地下一层，地上三层。二、项目管理目标工期：分段施工，具体分段及各施工段工期由甲方项目部提供，总体竣工为2015年12月31（日）前，质量等级：一次性验收合格，标化管理：按地方文明工地标准管理，安全生产：安全文明施工无事故。三、承包范围：乙方承包范围为大丰望园·莱茵城部分地下车库及11～14#别墅土建及水电安装，以业主提供的设计图纸、技术变更资料为依据，以业主招标文件、甲方投标文件、甲方与业主签订的施工合同及其补充协议所约定的全部内容为承包责任范围。四、承包方式1、甲方与业主签订的施工合同内容有（由）甲乙双方合作实施，乙方对该项目承包实行项目独立核算，自负盈亏，承担工程投标承诺、施工合同约定和施工过程中的所有风险。2、为了确保该工程顺利的竣工，乙方应无条件响应业主和甲方的管理的合理要求。甲方在支付第一次工程款时，提留乙方伍万元作为甲方落实各项管理的保证。待工程竣工验收合格且竣工备案资料合乎要求后，扣除乙方违规的处罚费用，余额无息一次性返还给乙方。五、工程结算及相关费用的计算1、工程按实结算，地下室下浮18.5%，别墅不下浮，乙方上缴甲方的利润，收取标准：地下室以工程结算下浮前总价为基数，收取1.5%；别墅以结算价为基数，收取1.5%施工期间甲方暂按业主支付的工程进度款分批、分次收取乙方利润，工程交付结算及审计工作由乙方负责。工程结算材料价格的取定：除钢筋、商品砼按主体施工期大丰信息指导价的加权平均价外，其余材料（业主认质认价除外）按施工期大丰信息指导价的算术平均价。2、乙方应按有关规定缴纳税金、各种规费和基准费用（包括甲方开外经证缴企业所得税等），由甲方统一开具工程发票给业主并收取工程款，甲方按业主支付的工程进度款（分批）扣除。3、甲方在开工前所办理施工手续（包括报监、保险、农民工保障险、招标服务费等）的费用在业主第一批工程款中扣除，该笔费用根据中标造价分摊。六、项目工程款管理1、暂定合同价款：54348311元，乙方在签订合同后60日，报详细的预算交甲方审核，调整合同价款，作为工程进度款付款依据。2、工程进度款收取：业主工程款支付：地下室：封顶并覆土完成，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付；别墅：主体验收，付调整合同价款的30%，竣工验收合格，付调整合同价款的的15%，审计结束（接受竣工结算开始计算，6个月内审计完成，乙方必须做到预算人员随叫随到）付到审计价的80%，审计完成一年后付到审计价90%，审计完成二年后付到审计价95%，余5%待保修期满后，一次性无息支付。跨年度工程，春节前付到已完工程量结算额的40%，如2015年年底前乙方完全达到竣工验收条件，因开发商原因导致工程不能竣工验收的春节前付到已完工程量结算额的60%。业主每次支付的工程款必须全额汇入到甲方指定账户后。节点工程款及结算工程款的支付，均应在业主将应付工程款汇入到甲方指定账户后，由甲方向乙方支付。业主未支付相关款项前，甲方无须向乙方支付工程款，且无需承担逾期付款的违约责任，乙方对此无异议。3、节点进度款支付：甲方按上述业主工程节点进度款，在工程款到位后，扣除乙方向甲方上缴的利润（分批扣除）及甲方为乙方代缴的费用等相关费用，报甲方经理审核批准后，方可使用。如乙方在施工过程中的垫资，由乙方自筹资金完成合同所要求的工作内容，甲方不予垫付资金。乙方付款前乙方必须提供相应数额合法有效的工程发票和墙改基金办要求必须提供的材料发票给甲方，否则甲方有权不予支付且无需承担逾期付款的违约责任，乙方对此无异议。乙方必须保证及时支付民工工资与材料供应商的材料款，做到专款专用。每次付款由乙方填写付款申请单，报资金用途计划，如中途改变资金用途引起经济纠纷，乙方又不予以及时处理的，甲方除有权要求乙方赔偿甲方相当于中标总价的5%/每次的损失外，还有权安排工程款专项处理。4、结算款支付：工程竣工验收合格后，乙方根据施工图纸、设计变更、签证等资料编制结算书，配合甲方及时与业主办理结算手续，根据业主的审价报告、已付进度款和节点付款时已开具的发票金额等开出结算发票。业主支付给甲方结算款后，扣除乙方所有应扣费用、分摊的费用等（包括上缴甲方利润、甲方代为支付的税金、规费、乙方的保修金、违约金、罚款费用等），余额全部付给乙方。付款前乙方应提交付款申请书并提供等额的合法有效的发票和墙改基金办要求必须提供的材料发票给甲方，否则甲方有权不予支付且无需承担逾期付款的违约责任。如因乙方因素不能按期收取业主方的工程款，导致甲方和其他施工方损失由乙方承担……十二、违约责任1、协议期间，乙方将该项目主体转包给他人，即构成违约，若发现每次按100000元违约金从乙方工程款中扣除，甲方并有权终止合同，取消乙方承包资格，造成的损失由乙方承担。2、因乙方原因，致使甲方投标承诺、施工合同和本工程项目目标管理不能全面履行，甲方有权另行组织施工队伍施工，由此造成的损失及费用增加的均由乙方承担。十三、本协议双方签字盖章后生效，工程竣工交付、与业主结清所有账款、工程保修期满时终止。十四、特别约定：不论本协议是否被有权机构认定为无效合同，双方也应仍按照本合同约定承担相关经济责任和义务……甲方（发包人）：南通坤成建筑工程有限公司（公章），代表人（代理人）：刘锐，乙方（承包方）：大丰市刘庄建筑工程有限公司，代表人（代理人）：顾正存，身份证号码：,2014年11月3日”。刘庄公司与坤成公司签订上述《项目合作协议书》后，刘庄公司组织人员进行了施工，经双方当事人确认，11-14#别墅开工时间为2014年11月7日，主体验收时间为2015年8月5日，单位工程竣工验收时间为2015年12月25日；一期地下室开工时间为2014年11月7日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；二期地下室开工时间为2015年3月6日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日。刘庄公司在施工过程中，刘庄公司与被告坤成公司口头协商，被告坤成公司将6#南侧商业、商业二区（10#左侧商业、10#附属商业、10#右侧商业、物业用房、水泵房、门卫）发包给刘庄公司进行施工，经双方当事人确认，6#南侧商业开工时间为2015年5月4日，主体验收时间为2015年8月5日，单位工程竣工验收时间为2015年12月25日；10#左侧商业开工时间为2016年4月1日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；10#附属商业开工时间为2016年3月27日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；10#右侧商业开工时间为2016年3月12日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；物业用房开工时间为2016年3月8日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；水泵房开工时间为2016年4月5日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日；门卫开工时间为2016年5月5日，主体验收时间为2016年7月20日，单位工程竣工验收时间为2016年9月26日。另查明，海广公司自行组织了商业一区工程的施工。再查明，海广公司共支付坤成公司款项24875198.18元，坤成公司收到上述款项后，共支付刘庄公司款项8225685元，海广公司共支付刘庄公司款项20638782元。综上刘庄公司共收到案涉款项为28864467元（8225685元+20638782元），海广公司共支付款项45513980.18元（20638782元+24875198.18元）【注：该款项金额已在（2017）苏0982民初1729号、（2018）苏09民终4251号生效的民事判决书中予以认定】。诉前，海广公司曾自行委托江苏正中国际工程咨询有限公司（注：该公司于2017年12月25日更名为正中国际工程咨询有限公司）对案涉工程造价进行审核，于2018年7月11日作出江苏正中国际工程咨询有限公司苏正中基字【2018】第0711号关于大丰莱茵城地下车库、人防、别墅、商业、物业用房、水泵房等工程结算的审核报告，审核结果为：本工程报审造价52976351.74元，经审核，核定造价为45792571.93元（人民币大写：肆仟伍佰柒拾玖万贰仟伍佰柒拾壹元玖角叁分）。核减额为7183779.81元，核减原因主要是工程量计算误差及计价表套用错误。此结果已与贵单位及施工单位核对无误并签字确认。因该审核报告存在重大瑕疵，审理中，海广公司申请对涉案工程的工程造价进行司法鉴定，本院委托江苏建博工程管理咨询有限公司（以下简称建博公司）对相关事项进行鉴定。该鉴定机构于2019年8月19日作出建博鉴字【2019】第0712号司法鉴定报告书，鉴定依据：1、江苏省盐城市大丰区人民法院（2018）苏0982民初4038号卷宗；2、原告和被告签订的施工合同三份，分别为备案合同（编号：YCHG-HT-2014-09-01）、未备案合同（编号：YCHG-HT-201409-23、YCHG-HT-201409-30）、原告提供的竣工报告；3、鉴定的定额依据为GB50500-5003《建设工程工程量清单计价规范》、2003年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及相关配套费用定额；4、一期工程材料价格执行2013年5月份《南通建设工程造价信息》，人工执行南通市苏建函价【2013】111号文，二期工程执行2014年5月份《南通建设工程造价信息》，人工执行南通市苏建函价【2014】102号文；5、最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释。鉴定结果：（一）鉴定总价本项目因原告无法提供备案合同有关的招标文件、招标控制价、投票报价，因此无法按照备案合同约定的结算方式执行。本次鉴定总价按双方实际履行的合同执行（编号：YCHG-HT-201409-23、YCHG-HT-201409-30）。鉴定总价为：工程鉴定总价为54248486.15元（具体详见附件1），其中一期土建工程30165437.84元、二期土建工程22612195.84元、一期安装工程1341058.98元、二期安装工程645561.61元水费111764.22元、电费193127.57元，人工调整1665764.48元，扣除水费、电费、植筋、垂直运输费后的价格54248486.15元。（2018）苏09民终4251号已审理案件涉及有四项单独列取，共2315381.72元，最终由法院决定是否采纳，其中土方修边坡438740.91元、植筋282117.56元、垂直运费593556.92元、安全文明措施费1000966.33元，合计2315381.72元。具体明细为一期工程中6#南侧商铺的土建造价为2946749.33元、安装造价为158420.36元，11～13#别墅的土建造价为6663202.8元、安装造价381031.26元，14#别墅的土建造价为2073240.49元、安装造价为143909.42元，地下室的土建造价为17603448.92元、安装造价为652434.54元，门卫的土建造价为43569.55元、安装造价为5263.4元，钢结构雨棚及铁艺门的全费用造价为835226.75元。二期工程中地下室的土建造价为15995290.07元、安装造价为268391.8元，10#左侧商业的土建造价为1010258.03元，10#附属部分的土建造价为1769333.72元、安装造价为321960.66元（含左右两侧），10#右侧商业的土建造价为1442454.3元，物业用房的土建造价为2266550.79元，水泵房的土建造价为128308.93元、安装造价为55209.15元，定额水费为111764.22元（扣除），定额电费为193127.57元（扣除），人工调整1665764.48元（附件5），合计（扣除水费、电缆、植筋、垂直运输费、安全文明措施费后的总价）：54248486.15元。（二）争议部分1、（2018）苏09民终4251号已审理案件中关于土方修边坡、植筋、垂直运输费用、安全文明施工措施费的处理，仍有异议部分。（1）、根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》的规定，机械挖土方工程量，按机械实际完成工程量计算。机械确实挖不到的地方，用人工修边坡、整平的土方工程量套用人工挖土方（最多不得超过挖方量的10%）。双方当事人对存在人工修边坡的事实并没有异议，但对工程量存在争议，故法院依法酌情人工挖土方为挖土量的7%，即511864.39元（鉴定总价中已计取1%，为73123.48元，另计取6%为438740.91元），具体详见附件2；（2）、由于植筋费用实际已经发生，相应的施工图纸也未明确该部分施工内容只能采用“预埋”工艺而不能采用“植筋”工艺进行施工，且在施工过程中坤成公司对刘庄公司采用“植筋”工艺也未提出异议。故法院认为关于工程结算标准系按实结算，植筋费用予以计取，费用为282117.56元（具体详见附件3；（3）、垂直运输费指现场所用材料、机具从地面运至相应高度以及人员上下工作面等所发生的运输费用，是建筑行业的一个专业收费项目。坤成公司认为现场塔吊是由其提供，该费用也是其垫付，刘庄公司辩称其未使用塔吊，而是卷扬机。根据海广公司工程部经理邵建明的陈述，其在施工现场看见过卷扬机，且案涉工程最高的楼层即为三层，故法院依法采信计取垂直运输费用，费用为593556.92元，具体详见附件4；（4）、文明措施费是施工现场文明施工所需的各项费用，文明措施费分为基本费、现场考评费和奖励费三部分，其中基本费是施工单位按照国家的建设施工安全、施工现场环境与卫生标准等规定，需购置和更新施工安全防护用具及设施、改善安全生产条件和作业环境，必然发生一定的费用。案涉工程未经考评，鉴定机构对于文明措施费的三项费用即基本费、考评费、奖励费中只计算了基本费，但双方当事人对该基本费是否应予计取存有争议，结合相关规定及实际情况，一审法院认定该基本费应计入工程总造价中。此费用为1000966.33元，具体详见附件6。2、对于隐蔽工程的争议。我司曾于8月13日同案件各方勘查现场，现场局部区域取样情况如下：a、地下室内墙取样点网格布未见；b、地下车库顶板取样点施工丙纶防水卷材和40mm厚细石混凝土，土工布、水泥砂浆找平层、保温层未见；c、商铺外墙面取样点未见无机保温砂浆，商铺地面取样点施工塑料薄膜一层和100C15砼。70厚水泥发泡保温板、100厚碎石垫层、聚氨酯防水层未见；d、取样点内墙面墙体和柱梁交界处未见钢丝网。此部分隐蔽工程属于工程质量问题。原告海广公司支付鉴定费350000元。2019年9月11日，江苏建博工程管理咨询有限公司向本院出具了一份关于大丰望园.莱茵城鉴定意见书的补充说明，载明：一、我司于2019年8月19日出具关于大丰望园.莱茵城合同纠纷的鉴定意见书，根据海广公司提出的异议，我司经过认真核对，现对原鉴定意见书作如下补充说明：1、地下室内外墙面、柱面网格布经现场核实未施工，应扣减工程造价为60121.56元（其中11-13#别墅20675.58元、14#别墅15226.01元、一期地下室14142.26元、二期地下室10077.71元）。2、水泥发泡板材料价格经核实应调整为480元/，应扣减工程造价为127546.89元（其中10#左侧商业21344.8元、10#附属部分41459.6元、10#右侧商业29920.8元、物业用房34821.7元）。3、地下室柱面抹灰经核实未施工，应扣减工程造价为46699.69元（其中一期地下室24692.56元、二期地下室22007.13元）。4、物业用房经核实按合同约定应下浮8%，应扣减工程造价为139369.94元。综上合计扣减工程价款373738.08元。扣减上述工程造价后工程鉴定总价为53874748.07元。二、另由于海广公司提出10#楼左侧商铺土建工程、10#楼商铺土建工程、10#楼右侧商铺土建工程、生活水泵房土建工程的下浮让利和信息价使用不合理，作如下说明：1、由于原、被告双方并未针对此部分签署施工合同，该四个单位工程施工时间（2016年3月12日至2016年9月26日）与二期合同（编号：YCHG-HT-201409-23）约定施工时间（2014年4月1日至2016年8月31日）基本吻合，故材料价格参照二期合同（编号：YCHG-HT-201409-23）对材料价的约定，以2014年5月份《南通市工程造价信息》指导价，无指导价材料需甲方认价，否则按定额价。2、由于原、被告双方并未针对此四个单位工程签署施工合同，故我司无法确定工程的下浮比例。若按二期合同约定（编号：YCHG-HT-201409-23）下浮8%，则对应扣减工程价款为255437.72元（其中10#左侧商业59694.79元、10#附属部分101249.9元、10#右侧商业87661.79元、水泵房6831.27元）。此部分由法院决定是否采纳。2019年9月18日，江苏建博工程管理咨询有限公司向本院出具了一份关于海广公司提出莱茵城司法鉴定下浮计算错误和材料价格调整的回复，载明：1、海广公司提出：鉴定报告中下浮率计算错误，安全施工措施费及工程税金应该在工程分部分项工程费下浮后计取费用。回复：由于原、被告双方之前一直未对此提出异议，此次经过我司核对，合同约定安全文明措施费、规费、税金不下浮，但是由于分部分项费、措施费下浮，导致规费、税金的计算基数与同时下浮，故此应调减202442.28元（其中6#商铺调减13863.97元、地下车库一调减948080.67元、门卫室调减166.99元、地下车库二调减84437.2元、物业用房调减9893.45元）。扣减上述工程造价后工程鉴定总价为53672305.79元。2、我司于2019年9月11日发至贵院的补充说明，第二项第2条由于下浮计算公式调整，现将此条补充说明变更为：“由于原、被告双方并未针对此四个单位工程签署施工合同，故我司无法确定工程的下浮比例。若按二期合同约定（编号：YCHG-HT-201409-23）下浮8%，则对应扣减工程价款为273570.47元（其中10#左侧商业63932.35元、10#附属部分108437.29元、10#右侧商业93884.63元、水泵房7316.2元）。此部分由法院决定是否采纳，此部分金额未在鉴定总价中扣除”。3、海广公司提出：材料价格调整按苏建价【2008】67号文件执行。回复：①该文件第五条明确提出：“当施工合同中无相关条款时，各级建设行政主管部门应要求发承包双方签订补充协议，增加材料价格风险控制条款，否则不予以合同备案。”，由于原被告双方实际执行的合同未约定材料价格风险事宜，且合同内已明确材料价执行2013年5月份《南通建设工程造价信息》和2014年5月份《南通建设工程造价信息》。故我司认为不应调整材料价。本院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第三十二条之规定：“投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益”。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定：“与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。”本案中原告海广公司与坤成公司于2014年9月15日签订的《建设工程施工合同》虽系经过招投标程序签订，并经建设行政主管部门进行备案，但是该合同签订时海广公司的法定代表人为朱言成，坤成公司的控制股东为朱言成及其妻子刘燕娟，法定代表人为朱言成的儿子刘锐，朱言成又系坤成公司的实际控制人，故两公司之间存在利害关系，违反了《中华人民共和国招标投标法》及《中华人民共和国招标投标法实施条例》的相关禁止性规定，因此该份备案合同应认定为无效合同。海广公司与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》，系在双方签订了招投标合同后另行订立，且对备案合同中约定的工程价款进行了实质性变更，故本院依法认定该两份合同亦为无效合同。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持”。本案中，原告海广公司作为具有独立诉权的主体，请求参照其与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》作为结算建设工程价款的依据，与被告坤成公司结算工程款，不违反法律规定，且（2017）苏0982民初1729号一案在本院说理部分仅对欠付工程款的计算方式作出说明，并未对海广公司欠付南通公司的工程款金额作出实质性处理，双方在该案中并未结算，故本院按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的相关规定予以处理。本案的争议焦点为：关于海广公司与坤成公司之间应付工程价款应如何认定的问题。在审理过程中，根据海广公司的申请，本院依法委托江苏建博工程管理咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定。本案中，建博公司依法接受本院委托，依据上述原则对案涉工程价款进行鉴定，且鉴定人员具有相应的鉴定资质、鉴定程序合法，并在征求双方的意见基础上出具的鉴定报告，本院予以认定。关于人工修边坡、安全文明施工措施费、植筋费用、垂直运输费用问题。因所涉上述费用的认定意见在已生效的（2017）苏0982民初1729号民事判决书中予以详细说明，在此不再赘述，对上述费用本院依据鉴定意见予以认定，即人工修边坡511864.39元（鉴定总价中已计取1%，为73123.48元，另计取6%为438740.91元）、文明措施费中的基本费1000966.33元、植筋费用282117.56元、垂直运输费593556.92元，且应计入工程总造价中。关于原告对鉴定报告提出的其他异议，因不符合合同约定，且亦未能提供有效证据加以证明，故本院不予采信。综上，本院认定本案所涉工程的总造价为：55987687.51元（53672305.79元＋438740.91元＋1000966.33元＋282117.56元+593556.92元）。另外，对海广公司认为应在总工程价款中扣减罚款及违约金，因海广公司与坤成公司于2014年9月23日、2014年9月30日签订的两份《施工总承包合同》被确认为无效，双方约定的违约条款亦无效，故原告要求在工程款中扣减罚款及违约金，于法无据，本院不予支持。关于海广公司主张坤成公司返还多支付的工程款10562117.64元，并承付此款自起诉之日至履行完毕之日止按中国人民银行同期同档贷款利率计算的利息的诉讼请求，因海广公司应支付坤成公司案涉工程款为55987687.51元，至目前为止，海广公司已支付工程款为45513980.18元。本案中，海广公司与坤成公司在合同中约定工程结算经审计后两年内付至工程量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。在工程竣工验收合格后，海广公司与坤成公司应及时委托审计，然而海广公司与坤成公司未能及时委托审计，导致工程款无法及时结算，从而损害了刘庄公司的合法权益，本院认为案涉工程审计报告出具的时间应结合案涉工程最终竣工验收时间即2016年9月26日及刘庄公司将工程结算书于2017年1月13日寄送海广公司的时间来确定，并给予合理的审计时间，故酌定案涉工程应于2017年8月14日完成审计，据此，认定海广公司欠付坤成公司的工程款为8794076.7元（55987687.51元×97%-45513980.18元），本案不存在超付的情形，对其诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国招标投标法》第五条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条之规定，判决如下：驳回原告盐城海广置业有限公司诉讼请求。案件受理费85173元，鉴定费350000元，合计435173元，由原告盐城海广置业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  徐中宁人民陪审员  马月芹人民陪审员  黄惠平二〇一九年九月二十五日书 记 员  黄金金附录法律条文1、《中华人民共和国招标投标法》第五条招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。第三十二条投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。2、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。3、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释（2004）14号第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则4、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》法释（2018）20号第十一条当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。5、《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三十四条与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。违反前两款规定的，相关投标均无效。