甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0102民初826号原告：甘肃华陇混凝土有限责任公司，住所地甘肃省兰州市七里河区西果园镇王家坪村369号。法定代表人：杨文立，该公司总经理。委托诉讼代理人陶土，男，1976年10月1日出生，汉族，住甘肃省兰州市城关区，该公司员工。委托诉讼代理人景双红，男，1987年4月3日出生，汉族，住甘肃省兰州市七里河区，该公司员工。被告：甘肃古典建设集团有限公司，住所地甘肃省临夏州永靖县刘家峡镇黄河路28号。法定代表人：孔全明，该公司副董事长兼副总经理。委托诉讼代理人梁红，女，1970年2月6日出生，汉族，住甘肃省兰州市安宁区，该公司员工。委托诉讼代理人张羽，甘肃弘熙律师事务所律师。原告甘肃华陇混凝土有限责任公司（以下简称华陇公司）与被告甘肃古典建设集团有限公司（以下简称古典公司）买卖合同纠纷一案，本院曾于2016年3月28日作出（2015）城民三初字第327号民事判决书。被告不服该判决，向甘肃省兰州市中级人民法院提出上诉，甘肃省兰州市中级人民法院于2016年11月10日作出（2016）甘01民终2125号民事裁定书，裁定将本案发回重审。本院立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陶土、景双红，被告委托诉讼代理人梁红、张羽均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华陇公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付混凝土货款2340915元；2、被告支付违约金650000元；3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年12月21日，2013年6月28日，其与被告（原名永靖古典建筑工程总公司）下属的范家湾城中村改造安置小区项目部签订两份预拌混凝土销售合同，约定由其向被告承建的城中村改造安置范家湾安置小区A区水泵房、锅炉房、5#楼车库等项目提供商品混凝土，并于2013年4月16日又签订一份补充协议，约定从2013年4月14日起，所有混凝土单价上浮20元/m3，合同签订后，其如约提供了商品混凝土，但被告未按合同约定付款。依结算，其共向被告提供混凝土4475785元，截止2014年1月，被告仅支付货款2134870元，尚欠2340915元。合同约定，如被告不能及时付款，每拖延一日按拖欠总额的5‰支付违约金。原告多次讨要欠款，被告均以各种理由推诿拒不支付，故诉至法院，请求判如所请。古典公司辩称，请求驳回原告诉讼请求，其公司并未履行该工程项目，该工程由张某和瞿吉科个人以其公司名义承包的。原告未确认工程是否由其公司承建，承建人是否有其公司授权，原告应自行承担责任。其公司不承担赔偿责任，且张某和瞿吉科涉嫌合同诈骗，本案应移送公安机关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据：1、2012年12月21日、2013年6月28日预拌混凝土销售合同，2013年4月16日补充协议。首先，项目部是工程施工单位为完成某一具体项目的施工而特定成立的一种管理部门，对施工单位而言，其仅仅是临时职能部门，随工程的接收而成立，随工程的完工而完成使命被解散或者撤销。项目部对外仅能代表施工单位施工的客观现状，其不具有民事法律行为能力。其次，使用伪造的公章对外签订合同并不必然导致民事责任被免除。再次，涉案的范家湾城中村改造安置小区项目确由兰州普合房地产开发有限公司发包于被告，至于被告是否实际参与施工或他人挂靠其名义施工，均不能改变其是涉案的范家湾城中村改造安置小区项目合法的承包主体。第四，案外人瞿吉科曾以被告下属三分公司五处名义承揽工程，同时在永靖县承揽的假日花城项目中的部分工程是以被告公司的名义承揽施工，且被告在甘肃省兰州市中级人民法院审理的（2013）兰法民二初字第87号原告兰州金邦物资有限责任公司与被告甘肃省永靖古典建筑工程总公司买卖合同纠纷案中，对甘肃省兰州市中级人民法院于2013年10月22日制作的（2013）兰法民二初字第87号民事判决书中瞿吉科任甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的身份并未提出任何异议。第五，案外人瞿吉科认可案外人张某是借用被告资质参与范家湾城中村改造安置小区项目招投标、实际负责施工的事实。第六，案外人张某也自认涉案的范家湾城中村改造安置小区项目实际系其承包经营管理的事实。基于以上六点，足以证明，涉案的范家湾城中村改造安置小区项目实际系案外人张某借用被告名义实际施工的事实，尽管涉案的甘肃省永靖古典建筑工程总公司范家湾城中村改造安置小区项目部公章被认定为私刻，但结合被告确承包涉案工程的事实，案外人张某实际为涉案工程的承包人及实际施工负责人的事实，原告已从涉案的项目部获得部分合同对价等外观身份和行为，已经足以让交易相对人的原告产生合理信赖，让原告负有对公章真实性进行实质审查显过于严苛，不利于保护交易安全。因此，应认定2012年12月21日、2013年6月28日预拌混凝土销售合同及2013年4月16日的补充协议的客观性、关联性。2、催款函、被告出具的承诺书、结算单均加盖了涉案项目部的公章，并有实际施工人张某的签字，且与于本案待证事实具有关联性，同时承诺书上兰州普合房地产开发有限公司的承诺内容，再次印证了被告是涉案工程的合法承包人的事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条之规定，本院予以确认。3、收款凭证。该证系原告自认证据，且与本案待证事实具有关联性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条、第六十六条之规定，本院予以确认。4、被告与兰州普合房地产开发有限公司签订的施工协议。该证内容真实，来源合法，且于本案具有内在的关联性，同时原告所举承诺书也印证了施工合同的客观真实，依法予以确认。二、被告向本院提交的证据：1、张某出具的承诺书。该证内容并无张某关于私刻公章的任何承诺，同时私刻公章的刑事犯罪行为并不能必然的免除被告在本案中是否担责的事实，故被告关于该证的证明目的，本院不予采信。2、调证通知书、立案材料，对该证据的真实性本院予以认定。3、永靖县人民检察院不起诉决定书，对该证据的真实性本院予以认定。4、证人张某的证言，对该证言陈述的基本事实本院予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月，兰州普合房地产开发有限公司（发包人）与甘肃省永靖古典建筑工程总公司（承包人）签订了两份建设工程施工合同，在其中一份合同的第一部分《协议书》中载明：“……一、工程概况，工程名称：兰州市城关区城中村改造范家湾安置小区Ａ区锅炉房，建筑面积15612.24㎡；工程地点：甘肃省兰州市拱星墩范家湾村；工程内容：承包人承包施工图以内的土建工程、照明安装及预埋工程；资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：本工程由承包人施工总承包。包括土建、及部分安装等工程施工（承包项目的内容以双方确认的预算书为依据）三、合同工期，开工日期：2012.12.8；竣工日期：2013.4.15；合同工期总日历天数129天……五、合同价款，金额（大写）：金额（大写）：伍佰叁拾捌万肆仟捌佰玖拾伍元（人民币）：￥5384895元（只含建筑部分，不含安装、消防）具体项目工作内容以双方确认的预算书为依据……”在该合同第三部分专用条款中载明：“……5.2发包人派驻的工程师姓名：周鹏，职务：工程部经理……；6、项目经理姓名：马想德，职务：项目经理……”该建设施工合同的第一部分《协议书》的落款处发包人一栏加盖了兰州普合房地产开发有限公司的合同专用章，委托代理人一栏签有王岩名字，承包人一栏加盖了甘肃省永靖古典建筑工程总公司的公章，法定代表人一栏盖有名为赵林清的私章，在该合同第三部分专用条款的落款处发包人一栏加盖了兰州普合房地产开发有限公司的合同专用章，承包人一栏加盖了甘肃省永靖古典建筑工程总公司的公章，法定代表人一栏签有赵林清的名字。另一份建设施工合同的第一部分《协议书》中载明：“……一、工程概况，工程名称：兰州市城关区城中村改造范家湾安置小区Ａ区地下车库，建筑面积6827.68㎡；工程地点：甘肃省兰州市拱星墩范家湾村；工程内容：承包人承包施工图以内的土建工程、照明安装及预埋工程；资金来源：自筹资金。二、工程承包范围：本工程由承包人施工总承包。包括土建、及部分安装等工程施工（承包项目的内容以双方确认的预算书为依据）三、合同工期，开工日期：2012.12.8；竣工日期：2013.4.15；合同工期总日历天数129天……五、合同价款，金额（大写）：壹仟肆佰叁拾肆万叁仟贰佰陆拾陆元（人民币）￥14343266元（其中：土建13938243元、安装405023元）……”，在该合同第三部分专用条款中载明：“……5.2发包人派驻的工程师姓名：周鹏，职务：工程部经理……；6、项目经理姓名：马想德，职务：项目经理……”该建设施工合同的第一部分《协议书》的落款处签字盖章情况与上述合同第一部分《协议书》的签字盖章情况一致；在该合同第三部分专用条款落款处的签字盖章情况也与上述合同第三部分专用条款的签字盖章情况一致。2012年12月21日，案外人张某负责与原告签订了一份《预拌混凝土销售合同》。该合同载明的需方（甲方）为“甘肃省永靖古典建筑工程总公司范家湾城中村改造安置小区项目部”，供方（乙方）为本案原告，同时该合同载明：“……双方就混凝土供应事宜，经协商一致，订立本合同。一、工程概况，工程名称：城中村改造范家湾安置小区Ａ-5＃楼车库；建筑面积6827㎡……”该合同又载明：“计量方式：乙方车载量以甲方现场签收的发货单量为准，混凝土发货单是结算的唯一凭据，混凝土结算单是挂账、付款的唯一凭据。甲方可采取地磅称量对乙方车载量进行监督。结算及付款方式：结算：当月25日前，双方核对本月20日前所浇筑的混凝土量并办理结算手续。付款：1、甲方按每月完成混凝土量的70%支付混凝土款，剩余部分在所有混凝土浇筑完毕后的三个月内付清。2、甲方必须以现金或支票形式支付砼款，不得以实物相抵。”该合同还载明：“合同执行中甲方应按约定及时结算并按时付款。结算书送达审核超过五日，即视为认可，若不及时结算或付款，乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额5‰的违约金”在该合同落款处甲方一栏加盖了“甘肃省永靖古典建筑工程总公司范家湾城中村改造安置小区项目部”（以下简称范家湾项目部）的公章，在负责人一栏加盖了张某的私章，在该合同落款处乙方一栏加盖了原告的合同专用公章，在委托代理人一栏由曲维军签字。合同签订地点为“甲方办公室”，2013年4月16日，张某负责与原告又签订了一份《补充协议》。该协议载明的需方（甲方）为“范家湾项目部”，供方（乙方）为本案原告，同时该协议载明：“……1、乙方为甲方施工的城中村改造范家湾安置小区Ａ-5＃楼车库提供混凝土，由于水泥涨价，从2013年4月14日起所浇筑砼单价在原合同单价基础上上浮20元／ｍ3，直至该工程混凝土全部浇筑完毕，双方在结算时按此单价执行……”该协议落款处盖章签字的情形与上述合同盖章签字的情形一致。2013年6月28日，张某负责又与原告签订了一份《预拌混凝土销售合同》。该合同载明的需方（甲方）为“范家湾项目部”，供方（乙方）为本案原告，同时该合同载明：“……双方就混凝土供应事宜，经协商一致，订立本合同。一、工程概况，工程名称：城中村改造范家湾安置小区Ａ-区水泵房、锅炉房；建筑面积1570㎡，地下一层……”，在该合同中又载明：“计量方式：乙方车载量以甲方现场签收的发货单量为准，混凝土发货单是结算的唯一凭据，混凝土结算单是挂账、付款的唯一凭据。甲方可采取地磅称量对乙方车载量进行监督。结算及付款方式：结算：当月25日前，双方核对本月20日前所浇筑的混凝土量并办理结算手续。付款：1、甲方按每月完成混凝土量的80%支付混凝土款，剩余部分在所有混凝土浇筑完毕后的三个月内付清。2、甲方必须以现金或支票形式支付砼款，不得以实物相抵。”该合同还载明：“合同执行中甲方应按约定及时结算并按时付款。结算书送达审核超过五日，即视为认可，若不及时结算或付款，乙方有权停止混凝土供应，并由甲方向乙方支付每拖延一天按拖欠总额5‰的违约金”在该合同落款处甲方一栏加盖了“范家湾项目部”的公章，在负责人一栏加盖了张某的私章，在该合同落款处乙方一栏加盖了原告的合同专用公章，在委托代理人一栏由曲维军签字。合同签订地点为“甲方办公室”。合同签订后，原告给上述工地供应混凝土。2013年3月15日至11月25日，原告工作人员曲维军与张某先后十五次对账结算并形成书面的混凝土结算单十五份，结算金额合计为4475785元。2013年10月25日，“范家湾项目部”出具承诺书一份，承诺于2014年1月份付清混凝土款，案外人兰州普合房地产开发有限公司在该承诺书确认：“我公司在每次支付永靖古典工程款之前先行告知华陇混凝土公司，在取得华陇公司同意后再支付”，在该承诺书落款处分别加盖了“范家湾项目部”、兰州普合房地产开发有限公司及原告的公章。2013年6月14日至2014年1月17日张某、兰州普合房地产开发有限公司等陆续给原告通过银行付款合计2134870元。2014年11月14日，原告向“范家湾项目部”张某再次书面确认债权并催款，实际施工的案外人张某在原告催款函上书面签字确认。又查明，2016年10月7日原告向甘肃省永靖县公安局报案要求依法追究瞿吉科、张某涉嫌私刻印章、合同诈骗的犯罪行为，永靖县公安局当日受理并开展调查。经侦查和补充侦查后，向永靖县人民检察院移送审查起诉。2017年12月9日，永靖县人民检察院作出永检公诉刑不诉﹝2017﹞16号不起诉决定书，决定对被不起诉人瞿吉科、张某作不起诉。在该不起诉决定书中载明：“2005年8月10日，被不起诉人瞿吉科持有伪造的标题为‘甘肃省永靖古典建筑工程总公司关于成立第五工程处的通知’的甘肃省永靖古典建筑工程总公司文件在甘肃省永登县秦川农村信用社开设账户，从事建筑业经营活动。2009年9月1日，被不起诉人瞿吉科持有伪造的甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处印章及甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处财务专用章与兰州金邦物资有限责任公司签订《供货协议》后，因未履行协议甘肃省永靖古典建筑工程总公司被甘肃省兰州市中级人民法院判决支付货款500万元，并予以执行。2013年12月18日，被不起诉人张某在城中村改造范家湾安置小区Ａ-2＃楼工程的《土方开挖施工方案》、《工程预算书》、《工程结算书》加盖伪造的甘肃省永靖古典建筑工程总公司印章。2012年12月21日至2013年6月28日，被不起诉人张某持有伪造的甘肃省永靖古典建筑工程总公司范家湾项目部印章及资料章与甘肃华陇混凝土有限责任公司多次签订《预拌混凝土销售合同》后，未完全履行合同，甘肃省永靖古典建筑工程总公司被起诉。”2017年4月5日，张某在公安机关陈述，他和瞿吉科是2005年认识的，瞿吉科是永靖古典建筑工程总公司的人，后来到2011年11月份，他找普和房地产老板周鹏和王言彦要了范家湾安置小区的工程。因为他没有资质，所以他找到瞿吉科，希望能挂靠永靖古典建筑公司来完成招投标。然后他联系瞿吉科，他与瞿吉科口头约定他上交工程总造价的百分之一作为管理费给瞿吉科，但是因为瞿结科欠了他的180万元钱，所以这个管理费用瞿吉科欠他的欠款折抵。到了2011年底招投标前做标书的时候，瞿吉科会计、出纳一起过来和他做的标书，做好后他交给瞿吉科，瞿吉科拿去古典公司盖章了，盖完章之后又还给他，中标之后他向瞿吉科要章子，瞿吉科给了他两个章子，分别是范家湾项目部的公章和资料章。他就用范家湾项目部的公章和华龙商砼、祁连山水泥等签订了合同。2017年4月6日，张某在公安机关陈述，从普合房地产开发公司支取范家湾安置小区项目工程款时普合公司向甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处支付，瞿吉科公司的袁会计和他公司的会计一起去普合公司，在转账支票上盖上甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的财务章和瞿吉科的印章，由袁会计转到瞿吉科的甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处账上，再由袁会计直接转给他签订过合同的材料商。兰州普合房地产开发公司签订兰州市城关区改造工程合同时，普合房地产公司做好合同并盖好章之后，将合同给了他，他将合同拿给瞿吉科，瞿吉科打电话联系好之后让他公司的人去盖章了。他是以甘肃省永靖古典建筑工程总公司的名义与普合房地产开发公司签订的合同，其他的购买材料的合同他是拿范家湾安置小区项目部的印章签订的。2017年4月7日，张某在公安机关陈述，2005年他通过瞿吉科手下的项目经理高玉良承接了兰州黄河家园工程的土方项目，2006年后半年他认识了瞿吉科，瞿吉科让他承包了兰州黄河家园21号人工，后来他就一直跟着瞿吉科干工程了。他不清楚瞿吉科有没有资质，但是他知道瞿吉科一直干的是古典公司的工程，他在瞿吉科手里承包的小工程，瞿吉科当时用的公章是“五处”的，公章的具体内容他想不起来了。范家湾项目实际是他承包的，当时他和瞿吉科商量时，他给瞿吉科总工程款的百分之一的管理费，瞿吉科负责所有的手续，如果需要古典总公司的公章，瞿吉科就负责去盖章，至于古典总公司是否授权，他不清楚，这些都是瞿吉科办理的。范家湾项目中的合同都是他出面签订的，用的公章是“甘肃永靖古典总公司范家湾城中村改造项目部”的章子。在和恒盛钢材签订合同时，恒盛钢材的人让他们加盖了古典总公司的公章，这次的公章是瞿吉科到总公司盖章的，每次在用工程款时，他都是通过瞿吉科手下的袁会计在支票上加盖“五处”的公章后才取到钱。“甘肃永靖古典总公司范家湾城中村改造项目部”的章子是瞿吉科派人送过来给他的一个姓张的经理的，后来张经理又给了他。“范家湾项目部”没有财务章，财务章都是用“五处”的。在范家湾项目工程投标前使用的预算书等资料上甘肃省永靖古典建筑工程总公司的印章是瞿吉科负责加盖后提供给他的，资料是由他提供给甲方的，工程决算资料是瞿吉科盖好章后由他手下的韩彩菊提供给甲方的。工程土方开发方案等资料都是投标前由瞿吉科做好，连同预算书等资料提供给他的。2017年4月29日，张某向公安机关陈述，在这个项目里，因为他没有资质，所以他请瞿吉科帮他找了甘肃省永靖古典建筑工程总公司的资质，后来就是用古典的资质投标的，后来的工程中建设上，瞿吉科一直没有参与，只是他每次结账的过程中他联系瞿吉科使用他五处的账户转账。2017年5月19日，张某向公安机关陈述，范家湾项目开工的时候他和普合公司的领导还有瞿吉科等人参加了，赵林清没有参加开工仪式，但是主体封顶的时候赵林清参加了庆祝仪式。当时进场施工的有20人左右，当时项目部只有他一个人，签订合同两个月以后他才开始找人，项目部才有了其他人，当时他招了一个姓张的项目经理，干了一个月就离开了，之后他又找了马想得当项目经理，还招过一个资料员小张、技术负责姜燕、会计蒋丽华、材料员范世才。2017年4月6日，瞿吉科向公安机关陈述，2000年开始他一直在甘肃省永靖古典建筑工程总公司承办工程，从2002年开始，当时经总经理赵清发同意，由他组建甘肃省永靖古典建筑工程公司第三分公司五处，并开设账户承揽工程，后来经改制成立总公司，又由他组建成立了甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处，并开设了账户，承揽工程。与兰州普合房地产公司签订兰州市城关区改造工程时负责人张某前几年一直在他手下干活，因为张某没有资质不能承揽工程，当时张某就找到了他，由他引荐张某与当时甘肃省永靖古典建筑工程总公司驻兰办事处的赵慧兰赵主任认识，并由张某具体实施，以甘肃省永靖古典建筑工程总公司的名义与普合房地产公司谈成了此项目，并中标施工，在工程资金往来的时候因为张某没有资质，就以他五处的名义进行结算账务，但是每次的资金都给他和张某，没有进入五处的账户里。当时是他公司的会计袁月霞和张某具体办理进行资金往来，张某承揽工程时，他和张某协商由张某具体实施该工程，等结算后张某给他百分之二的利润，其中的百分之一他还要上交给甘肃省永靖古典建筑工程总公司作为管理费，以前他们向甘肃省永靖古典建筑工程总公司每年缴纳过管理费10万至50万不等。甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的公章和财务章是甘肃省永靖古典建筑工程总公司提供给他的。2017年4月7日，瞿吉科在公安局陈述，2009年底张某找到他，张某说准备投标兰州市城关区城中村改造范家湾的一个项目，当时张某没有资质，让他帮忙以甘肃省永靖古典建筑工程总公司的名义帮忙投标，并以他的甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的名义具体施工，当时他答应了张某，并向甘肃省永靖古典建筑工程总公司兰州办事处引荐了张某，之后，张某就着手准备资料。后来到了2010年底，该工程中标之后甲方要向甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处打的一笔款，甲方要把该工程款打到甘肃省永靖古典建筑工程总公司账上，如果要打到甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的账上，必须由甘肃省永靖古典建筑工程总公司认可，他们必须要向甲方提供甘肃省永靖古典建筑工程总公司认可五处的材料，随后，他请示了总公司的领导，后来经公司领导同意后由公司给他下发了这份文件，当时为了不让对方怀疑这份文件是当年制作的，他就将时间提前到了2005年12月16日。该文件是他当时从总公司兰州办事处办公室拿的。大概是2000年左右，甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的两枚印章是总公司派人给他送到了白塔山附近的办公室，一般都由他保管。他以五处的名义在银行开户时是瞿成学提供的甘肃省永靖古典建筑工程总公司的相关资料，因为在这之前他挂靠在瞿成学的三分公司的名下，后来银行规定不能给三级账户开户，所以，他就以甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的名义开了户。近几年他以总公司的名义承揽工程没有书面的授权书，当时实际上是经过总公司许可的。张某以他五处的名义具体施工的城中村范家湾安置小区项目甘肃省永靖古典建筑工程总公司授权了，这个项目确实是古典的。张某施工时以甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的名义进行的资金往来是他同意的，古典总公司应该知道这件事。2017年4月20日，瞿吉科向公安机关陈述，2010年左右，他在承揽兰州市城关区城中村改造范家湾安置小区项目时，普和房地产开发有限公司要将工程款支付到甘肃省永靖古典建筑工程总公司账户上，但是为了支取方便，他要求将工程款支付到他的五处账户上，甲方普和房地产开发有限公司说他没有法人资格，要他提供相关文件予以证明。然后他联系了当时的甘肃省永靖古典建筑工程总公司驻兰办，当时赵慧兰接了电话，他问赵慧兰能不能提供一个证明五处合法性文件，赵慧兰答应了，然后他说能不能把时间写到2005年，不要显得这个文件是专门为这个项目制定的，赵慧兰也答应了，然后过了两天，他就去甘肃省永靖古典建筑工程总公司驻兰办取到了这个文件，他将这个文件复印后给了张某一份。张某持有的甘肃省永靖古典建筑工程总公司范家湾项目部公章、资料章是谁制作的他不清楚，不是他提供给张某的，古典总公司是否授权和备案他也不知道。2016年11月11日，赵林清作为证人向公安机关陈述，他没有委托过张某干工程，他们在兰州市城关区改造项目中委托书中的委托人具体是谁他忘了，但是瞿吉科就是实际的委托人，实际的项目负责人。兰州市城中村改造范家湾安置小区Ａ2号楼、地下车库和锅炉房的工程当时是委托赵慧兰办理的，具体的他不清楚，所有事情都是瞿吉科负责的，委托人是瞿吉科手底下的人。参加招投标的事情是甘肃省古典建筑工程总公司驻兰办事处的负责人赵慧兰负责的，当时2号楼主体工程参加了招投标，而地下车库和锅炉房因为是附属工程，没有参与招投标。后来在投标的时候用投标文件是他安排公司的人做的，具体是谁做的他忘记了，这一块是驻兰办事处赵慧兰负责的。在中标后合同中签字盖章的时候他当时安排办公室主任胥明惠做的，在工程后期施工都是瞿吉科具体负责的。他在工程主体开工时去过兰州市和锅炉房的工程现场。就该工程他没有设立过分公司。甘肃省永靖古典建筑工程的结算款是在瞿吉科的账户上走的。他在职期间没有设立过五处，也没有刻过五处的公章及财务章，也没有刻过“范家湾项目部”的印章。2017年4月13日，赵林清作为证人向公安机关陈述，他在任职期间没有向瞿吉科提供过证明甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的合法性文件，与兰州市城关区城中村改造范家湾安置小区项目甲方普合房地产开发有限公司签订合同用的是总公司的合同专用章。兰州市城关区城中村改造范家湾安置小区项目的工程款没有打入他公司的账户。以前每个分公司承包的工程，账都不打到总公司账户，都在分公司的账户上。如果分公司需要介绍信等证明材料用来捋账打到分公司账上，总公司也会给出具。瞿吉科有没有找他要过这类文件，他也记不起来了，如果瞿吉科要了，他们公司肯定也会给瞿吉科出具。大概是2009年左右他和瞿吉科认识的，当时瞿吉科在瞿成学的甘肃省永靖古典建筑工程总公司三分公司下面的项目负责人，算公司里的人。他知道兰州市城关区城中村改造范家湾安置小区的项目是瞿吉科承包的，瞿吉科当时找甘肃省永靖古典建筑工程总公司兰州办事处主任赵慧兰办理相关手续，赵慧兰给他汇报，他跟其他的经理们也进行了沟通，范家湾的施工地点他也去过一次。2016年12月19日，赵慧兰作为证人向公安机关陈述，古典公司在兰州市城关区范家湾项目的改造她知道，具体时间她记不清了。瞿吉科在请示古典公司负责人赵林清同意后，到公司驻兰办事处来开介绍信和投标报名的资料，然后瞿吉科以古典公司的名义去承接了范家湾城中村改造安置小区2号楼的工程，在施工过程中古典公司没有给瞿吉科刻制项目部的公章及财务章，该项目的资金结算没有走古典公司的账户。除了范家湾城中村改造安置小区2号楼的工程外，瞿吉科以古典公司的名义还承接了范家湾城中村改造安置小区工程中的地下车库修建和锅炉房建设工程。他知道张某，他在范家湾项目的施工工地认识张某的，瞿吉科介绍他们说张某是在施工现场负责施工的人，后来张某被瞿吉科的员工赵薇领着来过几次驻兰办公室，古典公司没有委托张某进行施工。2017年4月16日，赵慧兰作为证人向公安机关陈述，当时瞿吉科和领导沟通以后来驻兰办办理相关手续，她向当时的领导赵林清请示后为瞿吉科办理了相关手续。这些手续有：1、介绍信（内容为普合房地产开发公司：兹有我单位＊＊＊来贵公司洽谈兰州市城中村改造范家湾安置小区项目报名和招投标事宜）2、法人委托书3、总公司企业资质4、法人代表身份证复印件5、营业执照复印件6、安全生产许可证7、税务登记证8、组织机构代码证9、建造师、工程师、预算员、资料员、质量员、安全员、质检员等证书复印件10、同类工程施工合同11、企业质量认证、环境认证等证书12、企业得奖证书复印件等。所有的报名资料都要逐页加总公司公章。该项目是由总公司签订的合同，总公司有专门负责签订合同的专用章，瞿吉科跟甲方拟定合同后，瞿吉科将合同拿到甘肃省永靖古典建筑工程总公司加盖合同专用章。2号楼项目进行了招投标，锅炉房和地下车库没有招投标，他们没有刻过范家湾项目部的印章，也没有给瞿吉科提供过认可甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处的文件。她以前不认识张某，工程开工以后他们去检查工地，在工地见到了张某，张某来接待总公司检查工作的人，具体干什么的不知道。2017年4月11日，瞿成学作为证人向公安机关陈述，他记得给瞿吉科提供过“甘肃省永靖古典建筑工程总公司三分公司”的材料，用来开设“甘肃省永靖古典建筑工程总公司三分公司五处”的账户，并未提供过总公司材料。他是三分公司的负责人，旗下一共设有四个处，分别是一处、二处、三处、五处。另查明，兰州金邦物资有限责任公司（以下简称兰州金邦公司）曾将甘肃省永靖古典建筑工程总公司、瞿吉科起诉至甘肃省兰州市中级人民法院（以下简称兰州中院）。2013年10月22日，兰州中院作出（2013）兰法民二初字第87号民事判决书，判决甘肃省永靖古典建筑工程总公司偿还兰州金邦公司货款本金、违约金合计530万元，瞿吉科承担连带清偿责任。瞿吉科不服该判决上诉至甘肃省高级人民法院。2014年7月17日，甘肃省高级人民法院作出（2014）甘民二终字第85号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后瞿吉科向中华人民共和国最高人民法院申请再审，2015年5月18日，中华人民共和国最高人民法院作出（2015）民申字第447号民事裁定书，裁定驳回瞿吉科的再审申请。在上述兰州中院的民事判决书中载明：“另查明，甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处是被告甘肃省永靖古典建筑工程总公司的下属分支机构，无营业执照，不能独立承担民事责任，其付款义务应由被告甘肃省永靖古典建筑工程总公司承担。”再查明，瞿吉科持有的“永古建司发﹝2005﹞36号”文件“甘肃省永靖古典建筑工程总公司”印文系甘肃省永靖古典建筑工程总公司驻兰办公章加盖。兰州市城中村改造范家湾安置小区项目土方开挖施工方案、降水施工方案、模板施工方案上加盖的“甘肃省永靖古典建筑工程总公司”印章印文均系甘肃省永靖古典建筑工程总公司驻兰办公章加盖。兰州市城中村改造范家湾安置小区项目预算书、结算书上加盖的“甘肃省永靖古典建筑工程总公司”印章印文不是永靖县公安局调取的甘肃省古典建设集团有限公司驻兰办事处使用过的甘肃省永靖古典建筑工程总公司的4枚印章。2014年9月10日，甘肃省永靖古典建筑工程总公司更名为甘肃古典建设有限公司，法定代表人由赵林清变更为孔全明。2014年12月24日，甘肃古典建设有限公司更名为甘肃古典建设集团有限公司。本院认为，本案争议焦点是案外人张某负责与原告签订两份《预拌混凝土销售合同》和一份《补充协议》的行为是其个人行为，还是表见代理行为，被告是否在本案中担责。表见代理制度是基于被代理人的过失或被代理人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之为民事法律行为，代理行为的后果由被代理人承担的一种特殊的无权代理。其构成要件：一是行为人本身没有代理权；二是须有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由；三是须相对人为善意且无过失。本案中，首先、涉案证据显示，1、范家湾城中村改造安置小区Ａ2号楼的工程、范家湾城中村改造安置小区Ａ区地下车库和锅炉房建设工程客观存在，《建设工程施工合同》加盖的是被告和兰州普合房地产开发有限公司的公章，即被告是承包方，兰州普合房地产开发有限公司为发包方，依赵林清和赵慧兰的上述陈述等证据认定，被告对该工程不仅明知而且认可；2、张某通过用“甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处”的账户结算工程款的事实、张某自认给瞿吉科上交工程总造价的百分之一作为管理费等上述陈述和瞿吉科自认他和张某协商由张某具体实施该工程，等结算后张某给他百分之二的利润，其中的百分之一他还要上交给甘肃省永靖古典建筑工程总公司作为管理费等上述陈述及永靖县公安局、永靖县人民检察院曾将张某、瞿吉科作为共同涉嫌伪造公司印章的共犯进行侦查、审查起诉的事实等依据及瞿吉科曾以甘肃省永靖古典建筑工程总公司三分公司五处的名义承揽工程，并开设账户，开设该五处的账户资料是甘肃省永靖古典建筑工程总公司三分公司负责人瞿成学提供，后瞿吉科将该账户变更为“甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处”的账户，并将该五处成立的“合法性文件”的复印件给张某，被告在兰州中院曾审理的（2013）兰法民二初字第87号买卖合同纠纷案中，对“甘肃省永靖古典建筑工程总公司五处”的合法地位是自认的，认可该五处是其下属的分支机构，上述公安机关的证据卷中，被告原法定代表人赵林清和驻兰办主任赵慧兰等均自认，涉案工程委托瞿吉科施工，为此，基于上述证据和事实，可以认定张某、瞿吉科在本案所涉工程中为利益共同体；3、张某是涉案工程的实际负责施工人员，其持有“范家湾项目部”的公章；4、原告确将货物供给了涉案项目上，期间被告也从未提出过任何异议；5、上述被告与普合公司的两份施工合同、普合公司工程部经理周鹏在公安机关的陈述等证据，可认定普合公司意思表示为涉案工程的承包方是被告，故普合公司不仅给原告出具承诺而且代被告向原告支付了部分货款。以上表象从合同签订至履行、结算等外观身份和行为，已经足以让交易相对人的原告产生合理信赖，均能使原告相信张某确实代表的是被告公司，否则原告不间断供货就很可能会被被告阻碍，普合公司也无理由为与其无合同关系的第三人支付货款。其次，在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。项目部作为公司的临时机构，为工程建设而存在，为工程竣工则解散，其本身不是民事主体，当然也不享有缔约的权利能力。但实践中，在国家重大项目和承包租赁行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，却出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形。本案中，案外人张某与原告缔约时，持有了“范家湾项目部”的公章，这也符合实践中经常会用项目部印章签约的交易习惯，作为非专业人员的原告，其并无能力鉴别张某所持公章的真假，让原告负有对公章真实性进行实质审查显过于严苛，不利于保护交易安全；退一步讲，张某确实负责涉案工程的施工项目，对此被告公司原法定代表人及其他主要负责人的询问笔录均能予以印证。需要强调的是，原告所供货物为预拌混凝土，合同也明确约定混凝土由原告运送至现场，这也足以证明原告供货是持续不间断的，而非单次，期间被告驻项目部的其他工作人员也并未阻碍，也印证了被告对原告供货的事实是认可的，且明知的，否则即不符合常理。此外，涉案的两份合同和补充协议其内容本身不违反法律、行政法规的效力性强制规定。基于以上，以通常判断能力或手段为标准判定，原告作为一般善意人，在签订、履行两份《预拌混凝土销售合同》和一份《补充协议》的过程中是善意的，且无过失的。综上所述，合同主要是负担行为，为维护交易安全，应依法尊重外观主义和当事人的意思自治，依法坚持民法善意保护原则。本案中，张某持有“范家湾项目部”公章与原告缔结《预拌混凝土销售合同》、《补充协议》，其后履行该合同的行为，均使得原告有理由相信其是有权代理被告缔约并履约的，原告对此并无过错。因此，张某的行为构成表见代理。此外，涉案的两份《预拌混凝土销售合同》和一份《补充协议》的内容并未违反法律、行政法规的禁止性规定，依法应确认其依法成立。依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力，被告未依约付款显系违约。现被告就其已确认的货款仅支付了2134870元，其理应支付剩余未付货款。故原告要求被告支付货款的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。关于原告主张违约金的诉讼请求，依据合同法的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，原、被告双方所签预拌混凝土销售合同中已明确约定了违约金的计算标准，同时原告诉讼主张的违约金的计算方式和金额也并未超过合同约定和法律的规定，依法应予支持。被告的上述抗辩主张因无充分有效的证据佐证，故本院不予支持。被告虽提交了永靖县人民检察院的不予起诉决定书，但不起诉决定书是人民检察院依法作出的表明终止刑事诉讼活动的法律文书，具有终止刑事诉讼的程序效果，其法律效力相当于一个无罪判决。因此，不起诉决定书理应对所决定不起诉人的诉讼地位和行为性质予以界定。而本案中的不起诉决定书，对涉案的被告公章、五处的公章、财务章及“范家湾项目部”的公章、资料章最终是张某私刻，还是瞿吉科私刻，还是被告公司其他人所刻并未明确认定，仅只是就持有私刻公章签订合同的行为予以表述，也未涉及两份加盖被告公章的建设工程施工合同的情况，更未涉及到民事责任的问题。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第38条明确要求对盖章行为的法律效力应当把握“看人不看章”的原则，主要考察盖章之人于盖章之时有无代表权或者有无代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力，本案主要考量张某、瞿吉科当时的行为外观，故对被告所举的该证据所要证明的目的，本院无法支持。另外，《中华人民共和国合同法》第四十九条对表见代理的法律效果的规定是“该代理行为有效”。“该代理行为有效”只是意味着产生有权代理的后果，对于被代理人与相对人的合同关系而言，其合同效力不因为代理权瑕疵而受到影响，但对于被代理人与行为人的关系而言，仍然存在无权代理关系。在被代理人对相对人承担合同责任后，对因无权代理给其造成的损害，被代理人可向行为人追偿，故被告在承担本案责任后可向张某等责任人依法追偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条第一款第五项、第一百零八条规定，判决如下：被告甘肃古典建设集团有限公司给付原告甘肃华陇混凝土有限责任公司货款2340915元，支付违约金650000元，合计2990915元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费30727元，由被告甘肃古典建设集团有限公司负担。以上由被告甘肃古典建设集团有限公司负担的款项合计3021642元，由其于本判决生效后三十日内给原告甘肃华陇混凝土有限责任公司付清。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  李春林审 判 员  王雅茹人民陪审员  陈小莉二〇一九年九月十日书记员刘娟