海南省海口市中级人民法院刑事判决书（2019）琼01刑终287号抗诉机关（原公诉机关）海南省海口市秀英区人民检察院。原审被告人王毓民，男，1989年2月14日出生，公民身份号码×××，汉族，小学文化程度，农民，户籍所在地海南省临高县，捕前住海口市秀英区新村北街11巷267号。2018年3月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。原审被告人袁勤习，男，1993年1月29日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地海南省临高县，捕前住海口市秀英区水头村3区2号出租屋三楼319号。2018年3月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。辩护人王正郭，海南大华园律师事务所律师。原审被告人林小边，男，1988年2月2日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地海南省临高县，捕前住海口市秀英区金福路新村529号出租屋。2018年3月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。原审被告人王招宝，男，1992年4月25日出生，公民身份号码×××，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地海南省临高县，捕前住海南省陵水黎族自治县花园东横路口33号。2011年10月26日因犯故意伤害罪、盗窃罪，被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月31日刑满释放。2018年3月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于海口市第一看守所。海口市秀英区人民法院审理海口市秀英区人民检察院指控原审被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝犯盗窃罪一案，于2019年5月10日作出（2018）琼0105刑初428号刑事判决（以下简称一审判决）。宣判后，海口市秀英区人民检察院不服提出抗诉，海口市人民检察院支持抗诉，原审被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝均服判。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月12日公开开庭审理了本案。海口市人民检察院指派检察官杜冠亚、书记员张倩出庭履行职务，原审被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝及袁勤习的辩护人王正郭到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2017年11月18日凌晨，被告人林小边和“阿岸”、被告人王毓民和王招宝、袁勤习骑车寻找醉酒的人作为盗窃对象。在海口市龙华区仁里村21号居民楼下，被告人王毓民、王招宝、袁勤习发现×××名爵小轿车停在路边，被害人梁某在车内睡着了。袁勤习遂电话呼叫林小边过来实施盗窃。林小边和“阿岸”到达现场后，王毓民、王招宝、袁勤习三人在附近放风，林小边与“阿岸”砸破该车右侧玻璃窃取梁某挎包，内有手机一部、现金9000元。林小边将9000元现金平分给五人，将手机交给王毓民窃取手机绑定的银行卡和微信账号资金共计41300元，五人再次对该款进行了分赃，每人分得8000元左右。被盗挎包一个、手机一部由于鉴定依据不充分无法鉴定。该起事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）书证1.接受证据清单、微信转账记录，证实：梁某的微信零钱明细显示，2017年11月18日06:26:58至8:00:10之间共充值16801元，F22HK移动收款扣款41300元。2.价格认定不予受理通知书，证实：因阿玛尼挎包、华为P10手机系灭失物，海口市价格认证中心决定不予受理。3.房屋租赁合同，证实：海口市秀英区水头村3区2号出租屋319房系由王祥龙于2017年10月21日向袁某12承租。（二）证人袁某12的证言，证实：王祥龙系海口市秀英区水头村3区2号出租屋319房承租人。该房屋内常有海南籍男子出没，其中包括一名袁姓胖胖男子。（三）被害人梁某的陈述，证实：2017年11月18日凌晨3时许，梁某酒后将车辆停放在海口市龙华区仁里村21号居民楼下，并在车上睡觉。6时许，梁某睡醒后发现，汽车副驾驶玻璃被砸破，丢失挎包一个，内有手机一部、现金50000元以及银行卡、证件等物品，支付宝被转走52998元，工商银行卡被转走43500元。（四）被告人的供述和辩解1.被告人王毓民的供述和辩解，证实：2017年11月中旬某天凌晨，王毓民和王招宝、袁勤习骑着电动车在海口市寻找盗窃目标。在海口市龙华区仁里村一居民楼下，王毓民等三人发现路边停着一辆汽车，王毓民、王招宝便在路边放风，袁勤习上前观察后确定该车为盗窃对象，并由袁勤习电话呼叫林小边和“阿岸”过来实施盗窃。林小边和“阿岸”来到现场后，王毓民、王招宝、袁勤习在旁边放风，林小边和“阿岸”从车内盗取现金9000元和一部华为手机，林小边当场给大家分发赃款，王毓民、王招宝、袁勤习每人分得1600元，林小边将华为手机交给王毓民，然后五人回到水头村王祥龙的319号出租房。王毓民通过赌博平台将被害人银行卡内资金4万多元转入袁勤习持有的银行卡，并由袁勤习取出钱款分赃，加上之前分得的，每个人共分得8000元。2.被告人林小边的供述和辩解，证实：2017年11月，林小边和“阿岸”骑摩托车在红城湖寻找作案目标时，袁勤习（“大胖”）给林小边打电话让他去城西作案。林小边和“阿岸”便骑摩托车去城西仁里村的一条小巷，袁勤习、王毓民、王招宝已经在那里，袁勤习向林小边确认作案目标，一辆停在路边开着灯的汽车。于是，林小边和“阿岸”便骑摩托车过去，王毓民、王招宝、袁勤习负责放风。林小边、“阿岸”看到驾驶位有人在睡觉，副驾驶位上放着一个包。“阿岸”捡起一块石头将副驾驶车窗玻璃砸破，窃得被害人放置于副驾驶座位的包一个，内含9000元、手机一部。五人遂将9000元平分。王毓民提出看能否将手机微信和支付宝的钱转出来，林小边便将手机交给了王毓民。第二天，林小边等五人相约喝茶，王毓民等人说从盗得的手机微信和支付宝中转出来4万多元，大家商量取钱的人多分一点，其他每人分8000元。林小边分到了8000元。3.被告人王招宝的供述和辩解，证实：2017年年底某天凌晨，王招宝和王毓民、袁勤习寻找喝醉酒的人作为盗窃目标。王招宝等人在海口市龙华区仁里村一居民楼下路边发现一辆开着灯光的汽车，袁勤习上前观察后叫来林小边和“阿岸”实施盗窃，偷到现金约10000元和一部手机，其五人将盗窃的现金平分，其分得1000多元。“阿岸”将盗窃的手机交给王毓民，让王毓民把手机微信和支付宝的钱转出来。第二天五人相约喝茶，“阿岸”和林小边将8000多元现金分给王招宝，说是破解被害人手机里的钱。王招宝还证实，钱是袁勤习取的。4.被告人袁勤习的供述和辩解，证实：2017年11月中旬某天半夜，袁勤习和王毓民、王招宝寻找作案目标时，在海口市××区看到一辆小型越野车亮着灯光，其上前观察发现车门已被反锁，袁勤习便打电话让林小边过来实施盗窃。后林小边和“阿岸”驾驶一辆摩托车过来，袁勤习指明了作案目标车辆后，和王毓民、王招宝在路边放风。林小边盗窃得手后当场给1600-2000元，后五人陆续回到袁勤习在水头村租住的出租屋内，林小边和“阿岸”将手机交给王毓民。第二天王毓民交给袁勤习8000元，说是在前一天盗窃得来的钱。（五）勘验、辨认笔录1.现场图、现场勘验笔录、现场照片，证实：本案案发地点位于海口市××区居民楼下，车牌号为×××的名爵小轿车副驾驶车窗玻璃破损。2.辨认笔录及指认照片，证实：经对作案现场进行辨认，林小边、王毓民、王招宝、袁勤习确认海口市龙华区仁里村21号居民楼下系其2017年11月18日实施盗窃的地点。王毓民确认海口市秀英区水头村篮球场附近一出租屋319房系其转走被害人手机内钱款的地点；王招宝确认海口市秀英区水头村篮球场附近一出租屋319房系王毓民转走被害人手机内钱款的地点；经被害人梁某辨认，确认海口市龙华区仁里村21号居民楼下系其2017年11月18日车内财物被盗地点；证人袁某12对两组十名不同男子免冠照片进行辨认，确认第一组照片中3号男子（袁勤习）、第二组照片中的9号男子（王祥龙）是租住在其位于海口市××区出租屋内的房客。二、2017年12月10日凌晨2时许，被告人王招宝在海口市××区段时，发现被害人刘某醉酒坐在路边，遂电话联系被告人林小边实施盗窃。林小边到达后盗走被害人刘某小米6手机一部（经鉴定，价值2773元）和现金7800元，后与王招宝进行分赃。该起事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）购买手机单据，证实：被害人刘某于2017年11月29日在海口友谊阳光城专卖店购买小米手机一部，时价2899元。（二）证人李某的证言，证实：2017年12月9日17时许，刘某过生日接其去喝酒时，其还给刘某20000元借款。当晚一起喝了药酒，后到KTV娱乐继续喝啤酒，后其先行离开，走时刘某与家人仍未离开。第二天听说刘某酒后回家时被人抢劫了。（三）被害人刘某的陈述，证实：2017年12月10日凌晨1时许，被害人刘某酒后回家走到海口市××区“阿明烧烤店”门口处时，遭到一名男子袭击捂住嘴巴和鼻子，其挣脱后因头晕就近休息，醒来后发现被抢了一部小米手机、现金35000元、身份证、一张农业银行卡、一张农村信用卡、一张中国银行卡和一张工商银行卡。其中国农业银行卡被取走48910.5元，农村信用社银行卡被盗刷了5000元。（四）被告人的供述和辩解1.被告人林小边的供述和辩解，证实：2017年12月一天凌晨2时许，王招宝电话告知林小边在海口市××区段发现盗窃目标，林小边到场后，对被害人实施盗窃，盗走被害人一部小米手机、二个红包，其中一个红包内有1000元，另一个有6800元。事后，林小边分给王招宝3000元。2.被告人王招宝的供述和辩解，证实：2017年年底，王招宝在海口市××区段发现一名喝醉的人，遂打电话给林小边让其过来盗窃。王招宝看到林小边到达现场后盗走被害人一部手机。当天下午，林小边分给王招宝约2500元。（五）涉案财物价格认定结论书，证实：刘某被盗的小米6手机（全网通版/双卡双待128G），价值2773元。（六）现场图、现场勘验笔录、现场照片，证实：本案案发地点位于海口市××区“阿明烧烤店”旁边；经对作案现场进行辨认，林小边、王招宝确认海口市秀英区金鼎南路“阿明烧烤店”旁边系其二人2017年年底实施盗窃的地点；经被害人刘某对财物被盗地点进行辨认，确认海口市秀英区金鼎南路“阿明烧烤店”旁边系其2017年12月10日财物被盗地点。三、为便于及时转移窃取的银行卡、支付宝、微信里面的钱款，王毓民、王招宝等人共同出资购买一张户名为满顺涛、卡号为×××的中国工商银行卡，该卡由王毓民持有。2018年1月12日凌晨，被害人黄某在海口市××区附近的车内休息时，被被告人王毓民、袁勤习盗走挎包一个，内有卡号为×××的中国光大银行卡一张。当日7时许，被告人王毓民、袁勤习通过支付宝将该光大银行卡内47000元转账到满顺涛工商银行卡账户。1月12日、13日，被告人袁勤习持该工商银行卡去银行取出现金40000元。该起事实，有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）扣押决定书、扣押笔录、指认照片，证实：公安机关从王毓民处扣押中国工商银行卡二张，卡号分别为×××、6212262201028286625。其中尾号1858的卡户名为满顺涛。（二）书证1.账户交易明细单，证实：2018年1月12日黄某卡号为×××的中国光大银行卡被通过网上转账至满顺涛账户47000元。2.账户交易明细单，证实：2018年1月12日卡号×××的账户（满顺涛）收到从黄某支付宝转账47000元，与黄某银行账单相符。3.账户交易明细单，证实：卡号×××的账户于2018年1月1日、1月12日、1月13日、3月14日被他人采用ATM交易方式分别取款19300元、20000元、20000元、8900元。取款地点与被告人袁勤习供述基本一致。（三）被害人黄某的陈述，证实：2018年1月12日凌晨3时许，其将车停放在海口市××区附近并在车内休息，早上7时许其醒来时发现放在车上财物被盗，被盗财物有价值400多元挎包一个、价值约3000元三星手机一部、价值约10000元苹果X手机一部、户口本一本、本人身份证一张和驾驶证一本，还有光大银行卡一张。（四）被告人的供述与辩解1.被告人王毓民的供述和辩解，证实：户名为满顺涛、卡号为×××的中国工商银行卡是王毓民、袁勤习、林小边、王招宝凑钱让王招宝购买，专门用于“杀猪”（盗窃）的。该卡王毓民、林小边、王招宝都使用过。2018年春节后这张银行卡一直由其持有。2.被告人袁勤习的供述和辩解，证实：袁勤习知道王毓民会通过支付宝、微信、手机银行等方式，将盗窃他人手机和银行卡里的存款转移到王毓民持有的银行卡上。2018年初，王毓民先后4次让袁勤习从ATM提款机取款60000元左右。该银行卡由王毓民保管，只有取钱的时候其才去找王毓民拿。袁勤习每次取款都戴着头盔和口罩，取款后王毓民会给他10%是回扣，取款的卡是一张工商银行卡。3.被告人王招宝的供述和辩解，证实：实施盗窃需要一张银行卡以便将被害人手机里的钱转存，于是，王招宝、林小边、王毓民、“阿傻”凑钱购买了一张工商银行卡。林小边等人盗窃后都会把钱转入该银行卡。银行卡卡号其已经记不得，户名姓满。该卡由王毓民保管。（五）勘验、辨认笔录1.被害人黄某被盗案现场勘查笔录、现场方位图、辨认现场笔录及照片，证实：案发现场位于海口市××区附近及现场概貌情况；经勘查发现，现场有×××号丰田小汽车。2.辨认笔录及指认照片，证实：经被告人袁勤习对案发现场进行辨认，确认位于××区的中国建设银行ATM机、秀英区秀英大道26号交通银行ATM机、美兰区海府大道2号中国建设银行ATM机、秀英区秀华路50号农业银行ATM机系其于2018年1月1日、1月12日、1月13日、3月14日帮助被告人王毓民取款的作案地点。（六）取款视频截图、取款视频，证实：被告人袁勤习分别于2018年1月1日、1月12日、1月13日、3月14日取款的事实。另查明，被告人王招宝因犯故意伤害罪、盗窃罪于2011年10月26日被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月31日刑满释放。上述事实，亦有经庭审举证、质证，原审法院予以确认的下列证据证实：（一）搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、扣押决定书和指认物品照片，证实：2018年3月22日，公安民警经对被告人王毓民住处海口市××区进行搜查，扣押到Hisense牌白色手机一部、VERTU牌黑色手机一部、苹果牌金色手机一部（型号为iphone5，IMEI码为358690058575057）、三星牌黑色手机一部、华为荣耀牌金色手机一部、苹果牌白色手机一部（型号为iphone7pLus，IMBI为359179077144987）、联想牌黑色手机一部、华为牌黑色手机一部和Mini牌蓝色平板电脑一部。2018年3月23日，公安民警从被告人林小边处缴获并扣押iphone7plus手机一部。（二）户籍证明、常住人口信息表，证实：被告人林小边、王毓民、袁勤习、王招宝的基本身份信息，四被告人作案时均已达到法定刑事责任年龄。（三）到案经过，证实：2018年3月22日公安民警抓获四被告人的经过，四被告人均无自动投案情节。（四）在押人员体检表，证实：林小边入所时四肢活动正常，体表检查无异常，组织无外伤。（五）刑事判决书、刑满释放证明书，证实：2011年10月26日被告人王招宝因犯故意伤害罪、盗窃罪被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月31日刑满释放。原判认为，被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中王毓民、袁勤习盗窃他人财物共计价值97300元，林小边、王招宝盗窃他人财物共计价值60873元，四被告人的行为均已构成盗窃罪，且均属数额巨大。公诉机关指控被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝犯盗窃罪，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。在第一起事实中，被告人林小边、王毓民积极实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人袁勤习、王招宝负责在犯罪现场放风，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。在第二起事实中，被告人林小边积极实施犯罪，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人王招宝负责在犯罪现场放风，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以从轻处罚。被告人林小边的辩护人关于林小边在共同犯罪中处于从犯地位的辩护意见无事实根据，不予采纳。被告人王招宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人王招宝到案如实供述罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。在第一起事实中，四被告人采取破坏性手段实施盗窃，可酌情从重处罚。据此，判决如下：一、被告人王毓民犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三万元；二、被告人袁勤习犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；三、被告人林小边犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金二万元；四、被告人王招宝犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金一万元；五、扣押在案的中国工商银行卡二张予以没收，由扣押机关依法处理；六、责令被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝于本判决发生法律效力之日起一个月内将违法所得50300元退赔被害人梁某；被告人林小边、王招宝于本判决发生法律效力之日起一个月内将违法所得10573元退赔被害人刘某；被告人王毓民、袁勤习于本判决发生法律效力之日起一个月内将违法所得47000元退赔被害人黄某（拍卖、变卖扣押在案的iphone7plus手机一部、Hisense牌白色手机一部、VERTU牌黑色手机一部、苹果牌金色手机、三星牌黑色手机一部、华为荣耀牌金色手机一部、苹果牌白色手机一部、联想牌黑色手机一部、华为牌黑色手机一部和Mini牌蓝色平板电脑一部等物品，所得价款按比例发还各被害人）。宣判后，海口市秀英区人民检察院提起抗诉及海口市人民检察院支持抗诉称：一、被告人袁勤习、王招宝在盗窃过程中积极、主动参与，所实施的犯罪行为对共同盗窃犯罪的实施以及完成起到关键作用，不应认定为从犯。一审判决只对单起犯罪事实中被告人袁勤习、王招宝的犯罪行为进行评价，忽视了对全案事实、证据的审查和综合分析，从而得出“被告人袁勤习、王招宝在共同犯罪中起辅助作用，是从犯”的错误结论。其一，从犯意提起的角度看，从犯一般不是犯罪故意的提出者。在本案中，被告人袁勤习、王招宝均是物色好盗窃目标后，通知被告人林小边前来实施盗窃，是盗窃行为的起意者；其二，从分工与作用看，本案四名被告人是一个盗窃犯罪团伙，相互之间交叉或者共同实施盗窃行为。被告人袁勤习、王招宝不但负责物色盗窃目标、在一旁望风，还买来银行卡用于转移、取出赃款，其二人的行为与另两名被告人的行为是一个密不可分的整体，不同的分工共同作用于犯罪结果，而非松散的、被动的、随机的、辅助性的行为；其三，从是否为主要获利者看，四名被告人历次作案，取得的赃款均由参与者平均分配，被告人袁勤习、王招宝并不会因为分工的不同导致分赃的不均。二、一审判决对原审被告人王招宝的量刑明显罪责刑失当。被告人王招宝系累犯，积极、主动参与本案两次盗窃，涉案数额巨大，主观恶性深、社会危害性大，一审判决认定其系从犯，仅判处有期徒刑三年十个月，量刑失当。三、一审判决认定被告人袁勤习、王招宝系从犯，却判决“可以”从轻处罚，违反我国刑法第二十七条第二款中关于从犯“应当”从轻、减轻处罚或者免除处罚的规定。综上，一审判决认定被告人袁勤习、王招宝为从犯错误，适用法律不当，导致量刑不当，应予纠正。原审被告人王毓民、袁勤习、林小边对以上抗诉意见均没有意见，但认为一审判决量刑过重。袁勤习的辩护人提出辩护意见称：一审判决认定袁勤习犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，认定被告人袁勤习在本案中起辅助作用，系从犯正确。被告人袁勤习参与本案第一、三起盗窃犯罪，其在第一起盗窃罪中所起的作用是次要、辅助的，并非主要、决定作用；在第三起盗窃犯罪中，只是协助被告人王毓民去银行取款，并非主犯。综上，一审判决认定被告人袁勤习在本案中起辅助作用，系从犯正确，依法应当从轻或者减轻处罚，且被告人袁勤习自愿认罪，建议二审法院在四年至四年六个月的有期徒刑范围内量刑。原审被告人王招宝对以上抗诉意见辩解称：1.其所参与的二起盗窃案均是临时起意，并未事先合谋。在第二起盗窃案中林小边作案时其没有在现场，其只负责提供信息通知林小边，至于受害人是否醉酒，是否符合盗窃的条件，由林小边自己观察决定。2.抗诉机关指控平均分赃与事实不符，其参与的二起盗窃均未平均分赃。3.其只是帮王毓民的朋友购买银行卡，其从未因银行卡而获利，至于后来银行卡为何到了王毓民手中，其不清楚，不能以此认定其为主犯。4.一审判决量刑过重。二审期间，支持抗诉机关、原审被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝及袁勤习的辩护人均未提交新的证据。本院经审理查明：一、2017年11月18日凌晨，原审被告人林小边和“阿岸”、原审被告人王毓民和王招宝、袁勤习骑车寻找醉酒的人作为盗窃对象。在海口市龙华区仁里村21号居民楼下，原审被告人王毓民、王招宝、袁勤习发现×××名爵小轿车停在路边，被害人梁某在车内睡着了。袁勤习遂电话呼叫林小边过来实施盗窃。林小边和“阿岸”到达现场后，王毓民、王招宝、袁勤习三人在附近放风，林小边与“阿岸”砸破该车右侧玻璃窃取梁某挎包，内有手机一部、现金9000元。林小边将9000元现金平分给五人，将手机交给王毓民窃取手机绑定的银行卡和微信账号资金共计41300元，五人再次对该款进行了分赃，每人分得8000元左右。被盗挎包一个、手机一部由于鉴定依据不充分无法鉴定。二、2017年12月10日凌晨2时许，原审被告人王招宝在海口市××区段时，发现被害人刘某醉酒坐在路边，遂电话联系原审被告人林小边实施盗窃。林小边到达后盗走被害人刘某小米6手机一部（经鉴定，价值2773元）和现金7800元，后与王招宝进行分赃。上述两起事实与一审判决认定的事实相同，上述事实的证据，经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，本院予以确认。三、关于原审被告人王毓民、袁勤习通过支付宝将被害人黄某的光大银行卡内47000元转账到满顺涛工商银行卡账户，并取出40000元的事实。经查，为便于及时转移窃取的银行卡、支付宝、微信里面的钱款，原审被告人王毓民、王招宝等人共同出资购买一张户名为满顺涛、卡号为×××的中国工商银行卡，该卡由王毓民持有。2018年1月12日凌晨，被害人黄某在海口市××区附近的车内休息时，被盗走挎包一个，内有卡号为×××的中国光大银行卡一张。当日7时许，原审被告人王毓民、袁勤习通过支付宝将该光大银行卡内47000元转账到满顺涛工商银行卡账户。同年1月12日、13日，原审被告人袁勤习持该工商银行卡去银行取出现金40000元。认定上述事实的证据，与一审庭审举证、质证的证据一致，上述证据来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，本院予以确认。另查明，原审被告人王招宝因犯故意伤害罪、盗窃罪于2011年10月26日被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月31日刑满释放。认定上述事实的证据有：刑事判决书、释放证明书，证实：2011年10月26日原审被告人王招宝因犯故意伤害罪、盗窃罪被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑二年，2013年3月31日刑满释放。上述证据，经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，本院予以确认。此外，一审判决认定本案的综合性证据有：搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押物品清单、扣押决定书和指认物品照片，户籍证明、常住人口信息表，到案经过，在押人员体检表等，上述证据经一审庭审举证、质证，来源合法，内容客观真实，且与本案有关联性，本院予以确认。综合检、辩双方的意见，本院认为本案的争议焦点为：一审判决对第一、二起盗窃案区分主从犯并认定原审被告人袁勤习、王招宝为从犯是否正确，量刑是否适当？针对以上争议的焦点，结合本案的事实、证据及相关法律规定，综合评判如下：关于抗诉机关提出不应认定原审被告人袁勤习、王招宝为从犯，本案量刑失当的抗诉意见。我国刑法第二十七条第一款规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。认定主从犯的标准，应综合考虑其在共同犯罪中所处的地位、参与程度、犯罪情节及对造成危害结果产生作用的大小等各方面的因素来确定。经查，在第一起盗窃案中，原审被告人王毓民、袁勤习与王招宝骑车共同寻找物色醉酒的人，在发现作案目标后，袁勤习打电话呼叫林小边来实施盗窃。在林小边和“阿岸”实施盗窃过程中，袁勤习伙同王毓民、王招宝在附近负责望风，盗窃得手后，五人共同平分了盗窃所得财物。由此可见，袁勤习、王招宝在该起犯罪中，系共同提起犯意的人，并为此共同积极寻找作案目标，在盗窃过程中负责望风，密切配合、相互支持完成盗窃行为，平分犯罪所得赃款，对盗窃行为的完成发挥了重要作用，且袁勤习在确认作案目标后呼叫林小边来实施盗窃，二人在该起盗窃中均不应认定为从犯。在第二起盗窃案中，原审被告人王招宝负责物色、寻找作案目标，原审被告人林小边负责实施盗窃行为，二人分工合作、密切配合，对盗窃行为的完成均发挥了各自的作用，罪行相当，亦不应区分主从犯。至于第三起盗窃案，一审判决虽在该起犯罪中认定王毓民、王招宝等人共同出资购买银行卡，但并未以此认定王招宝参与该起犯罪，抗诉机关亦未单独以此为由认定王招宝为主犯，原审被告人王招宝关于该宗犯罪的辩解理由不能成立，本院不予采纳。在该起犯罪中，原审被告人袁勤习负责将转出的款项取出，在该起犯罪中起到关键作用，一审判决对该起犯罪并未区分主从犯，并无不当。袁勤习的辩护人提出袁勤习只是协助王毓民去银行取款，并非主犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，袁勤习的辩护人提出的辩护意见和原审被告人王招宝提出的辩解理由均不能成立，本院不予采纳。抗诉机关提出的抗诉意见理由成立，应予以支持。本院认为，原审被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中王毓民、袁勤习盗窃他人财物共计价值人民币97300元，林小边、王招宝盗窃他人财物共计价值人民币60873元，四名原审被告人的行为均已构成盗窃罪，且盗窃数额巨大。原审被告人王招宝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之盗窃罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审被告人王招宝到案后如实供述罪行，属坦白，依法可以从轻处罚。在第一起盗窃犯罪中，四名原审被告人采取破坏性手段实施盗窃，可酌情从重处罚。一审判决认定原审被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，对原审被告人王毓民、林小边的量刑适当，应予维持。但认定原审被告人袁勤习、王招宝在共同犯罪中起辅助作用，系从犯的理由错误，应予纠正。本案中，王毓民与袁勤习的盗窃宗数和数额一样，林小边与王招宝的盗窃宗数和数额一样，两两相比较，王毓民在第一宗犯罪中除了与袁勤习的作用一样，即寻找作案目标、望风，还有一项特殊的技能，就是将被害人的钱款通过被害人的手机从微信和支付宝中转出来，相比袁勤习的作用更大一些。而林小边与王招宝相比，林小边是着手实施盗窃的人，破坏作用相比王招宝更大一些，王招宝虽有如实供述的从轻量刑情节，但其系累犯，故在量刑上可比林小边从重处罚。综上，在盗窃宗数和数额一样的条件下，可不判处一样的刑期，在量刑上进行调整，以体现罪责刑相一致的原则。抗诉及支持抗诉意见成立，本院予以支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、维持海口市秀英区人民法院（2018）琼0105刑初428号刑事判决的第一项、第三项、第五项、第六项，即被告人王毓民犯盗窃罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金三万元；被告人林小边犯盗窃罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金二万元；扣押在案的中国工商银行卡二张予以没收，由扣押机关依法处理；责令被告人王毓民、袁勤习、林小边、王招宝于本判决发生法律效力之日起一个月内将违法所得50300元退赔被害人梁某；被告人林小边、王招宝于本判决发生法律效力之日起一个月内将违法所得10573元退赔被害人刘某；被告人王毓民、袁勤习于本判决发生法律效力之日起一个月内将违法所得47000元退赔被害人黄某（拍卖、变卖扣押在案的iphone7plus手机一部、Hisense牌白色手机一部、VERTU牌黑色手机一部、苹果牌金色手机、三星牌黑色手机一部、华为荣耀牌金色手机一部、苹果牌白色手机一部、联想牌黑色手机一部、华为牌黑色手机一部和Mini牌蓝色平板电脑一部等物品，所得价款按比例发还各被害人）。二、撤销海口市秀英区人民法院（2018）琼0105刑初428号刑事判决的第二项、第四项，即被告人袁勤习犯盗窃罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元；被告人王招宝犯盗窃罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金一万元。三、原审被告人袁勤习犯盗窃罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2023年11月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内向原审法院缴纳。）四、原审被告人王招宝犯盗窃罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2023年1月21日止。罚金限于本判决发生法律效力之日起一个月内向原审法院缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 王 滢审 判 员 陈杨丽审 判 员 杨 珊 二〇一九年九月二十七日法官助理 严曼芬书 记 员 候 静附：适用于本案的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。......《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款盗窃公私财物价值一千元至三千元以上、三万元至十万元以上、三十万元至五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十四条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。