呼和浩特市回民区人民法院民事判决书（2019）内0103民初2647号原告：于水利，住呼和浩特市。被告：呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司，住所地呼和浩特市。法定代表人：张奋礼，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭旭芳，内蒙古宏德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴洪济，男，呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司副经理，住呼和浩特市。原告于水利诉被告呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司（以下简称特竑公司）劳动合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月11日公开开庭进行了审理。原告于水利、被告呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告限期支付原告因违法解除劳动合同应付原告于水利经济赔偿金13600元。2、判令被告限期支付原告不少于六个月正常工资的医疗补助费54000元。事实与理由：原告于水利于2011年3月11日入职特竑建筑公司任土建施工员，在2012年9月3日于水利因病住院，出院后特竑建筑公司拒付于水利在职期间的拖欠工资，且未安排于水利继续工作，也未口头或书面通知解除劳动关系。为此，清水河县劳动仲裁委作出（2014）01号仲裁裁决书，裁决特竑建筑公司支付于水利拖欠工资47000元。特竑建筑公司不服，清水河县人民法院作出（2014）清法民初字第67号民事判决书，判令特竑建筑公司支付于水利拖欠工资17000元。该生效判决书认定于水利2011年的工资是没月7000元。该生效判决书认定于水利2011年的工资是每月7000元。2012年的工资每月9000元，于水利在劳动终止前最后12个月的正常平均工资应是8500元（7000元×3个月+9000元/月×9个月）÷12。由于于水利因病至今一直在治疗期间（有2012年9月3日至2019年4月3日期间内的不同病历为证），特竑建筑公司未安排于水利继续工作，清水河县人民法院，回民区人民法院，依据《内蒙古自治区工资保障规定》第二十三条，分期判令特竑建筑公司支付于水利从2012年10月至2018年10月当地最低工资标准的80%生活费，特竑建筑公司在2019年1月29日向于水利书面通知，要求解除劳动合同关系，因此于水利于2019年3月19日向回民区劳动仲裁委员会递交经济赔偿金，医疗补助劳动仲裁申请书。回民区劳动仲裁委于2019年3月21日受理后于2019年6月10日作出回劳人仲字（2019）第48号仲裁裁决书，该裁决书已明显超出结案时限。同时，该仲裁书未正确理解法律规定。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：经济补偿所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，于水利在2012年9月12日出院后，特竑建筑公司未安排于水利工作，实为劳动终止，但未书面下发通知解除劳动关系，一直持续到2019年1月29日。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金，津贴和补贴等货币性收入。该条文解释经济补偿的月工资是指应发工资，而不是实发工资。（2018）内0103民初4921号生效民事判决的基本生活保障，并不是于水利的应发工资。所以回劳人仲字(2019)第48号仲裁裁决书认定于水利的实发工资生活费是经济补偿中所指的月工资是错误的。生活费只是月工资的一部分。于水利的经济补偿月工资是特竑建筑公司与于水利劳动终止前的十二个月正常平均工资。关于于水利请求的医疗补助费，于水利是有证据和法律依据的。（2014）清法民初字第67号民事判决书第5项清水河县法院认为：于水利向法院提供的第一组证据是住院病历，诊断书，门诊收费收据等。欲证明于水利2012年9月3日因病到内蒙古人民医院住院治疗。出院后，被内蒙古第四人民医院诊断为结核性胸膜炎，至今仍在治疗期间。特竑建筑公司质证意见真实性无异议，但是与本案没有关联性。因该组证据本院予以确认。说明于水利与特竑建筑公司劳动终止是因于水利患病。在本次诉讼中，于水利会提供新的证据证明于水利患病从2012年9月3日一直持续到2019年4月3日还未痊愈。根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六天：劳动者患病用人单位解除劳动合同，除支付劳动者经济补偿金外，还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。《关于实施劳动合同制度若干问题的通知》也做出了相关解释，所以特竑建筑公司应付于水利的医疗补助费不少于9000元/月×6个月=54000元。综上，特竑建筑公司支付于水利经济补偿金应是136000元，支付医疗补助费最少应是54000元。二者合计190000元。被告呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司辩称，驳回原告诉讼请求。1、原被告没有实际劳务关系，原告不是被告雇佣的；2、67号民事判决书原告自述，郑改珠混淆了原告与代理人的身份关系，认为坐在原告席的郑改珠就是原告，确认的是郑改珠与于水利存在合同关系，不是特弘公司与于水利存在合同关系。郑改珠是在重大误解情况下，做出与事实不符的陈述。3、根据法律规定实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间即不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。4、原告与实际施工人郑改珠、白世珍是于2011年3月7日形成劳动关系，是以完成其二人城建的清水河县滨江花园住宅小区为一定工作任务的劳务关系。5、被告没有雇佣过原告，原告从未去过被告处，未见过被告的任何人，也从未在被告公司工作过不存在原告以提供劳动为基本内容的用工事实。6、退一步讲，即使判决确认了劳动关系，被告依据《劳动合同法》第三十九条解除合同关系也符合法律规定，不应支付经济补偿及经济赔偿。本院经审理认定事实如下：1、2014年7月15日清水河县人民法院作出了（2014）清法民初字第67号民事判决书。审理查明：2011年3月11日，特竑公司与于水利约定，于水利到特竑公司第九项目部施工工地上担任施工员工作。2012年9月3日，于水利因病到内蒙古自治区人民医院住院治疗9天。判决：特竑公司向于水利支付工资1.7万元。2、2014年11月18日清水河县人民法院作出了（2014）清法民初字第216号民事判决书。审理查明：2012年9月3日，于水利因病离开工地，先后在内蒙古自治区人民医院、和内蒙古第四医院就医治疗，诊断为：结核性胸膜炎。此后，于水利再没有到特竑公司的公司工作过。判决：呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司向于水利支付2012年10月至2014年7月基本生活费22480元。呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司不服本判决提起上诉，2015年3月30日呼和浩特市中级人民法院作出了（2015）呼民五终字第00025号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。3、2016年10月13日清水河县人民法院作出了（2016）内0124民初177号民事判决书。审理查明：2014年8月之后，于水利没有回到特竑公司处上班，特竑公司也没有给于水利安排工作。判决呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司向于水利支付2014年8月至2016年3月基本生活费24080元。呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司不服本判决提起上诉，2017年5月20日呼和浩特市中级人民法院作出了（2017）内01民终916号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。4、2019年1月22日呼和浩特市回民区人民法院作出了（2018）内0103民初4921号民事判决书。判决呼和浩特市特竑建筑安装有限责任公司向于水利支付2016年4月至2018年10月基本生活费39632元。原被告双方均未上诉，该判决生效。5、原告于2012年9月3日于内蒙古自治区人民医院住院，于2012年9月12日出院。原告于2014年4月11日于内蒙古自治区第四医院治疗。原告于2015年1月21日于内蒙古自治区第四医院治疗。原告于2018年11月8日于呼和浩特市第一医院治疗。原告于2019年3月21日于呼和浩特市第二医院住院，于2019年4月3日出院。6、2013年清水河县滨江花园小区项目竣工，被告下设清水河县滨江花园小区项目部撤销。原告在没有履行请假手续的情况下再未到被告处工作。7、2019年1月29日，被告书面通知原告解除劳动合同关系。8、2019年6月10日，呼和浩特市回民区劳动争议仲裁委员会出具回劳人仲字2019-48号仲裁裁决书，原告不服，提起本次诉讼。本院认为，本案系劳动合同纠纷，本案的争议焦点为：1、被告解除与原告的劳动关系是否违法，应否承担经济赔偿金。2、被告应否支付原告医疗补助费。针对第一个争议焦点，通过庭审查明的事实可知，2012年9月3日原告生病住院，但劳动者因患病需就医治疗并不必然免除劳动者向用人单位请假的要求，原告述称其向项目部负责人郑改珠口头请假，2012年9月12日原告出院后理应回到劳动单位工作，原告出院后未回劳动单位上班，亦未履行请假手续，严重违反劳动纪律，构成旷工。本院认为，因原告常年旷工，严重违反劳动纪律，被告向原告发出《解除劳动合同通知书》不违反法律规定，故原告要求被告向其支付违法解除劳动关系的赔偿金的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。针对第二个争议焦点，劳动部关于印发《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的通知（劳部发（1994）481号）第六条规定：“劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位的工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费。患重病和绝症的还应增加医疗补助费，患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十，患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百。”从上述相关规定可以看出，劳动者要求用人单位支付医疗补助费的前提是劳动者身体因伤病经医疗机构诊断确实需要停工休息；劳动者向用人单位按法律规定或单位规章制度履行了请病假的手续；劳动者经劳动能力鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而被用人单位解除劳动合同。本案原告未有证据证明其向被告履行请病假手续，也未进行劳动能力鉴定，所以，原告不符合领取医疗补助费的条件。对于原告主张的医疗补助费本院依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告于水利的诉讼请求。案件受理费10元，由原告于水利负担10元。如不服本判决，可自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人及代理人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 高改霞人民陪审员 王 萍人民陪审员 仝玉莲 二0一九年九月十四日书 记 员 张富强