山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1084号上诉人（原审原告）：太湖国际邮轮有限公司，住所地香港特别行政区上环干诺道西28号威胜商业大厦5楼510室。法定代表人：LIUJIAN，董事。委托诉讼代理人：梁健，北京市中伦（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晨飚，北京市中伦（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：仲倩，女，1981年9月10日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。委托诉讼代理人：张兴斌，山东劳和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易游天下国际旅行社（北京）有限公司，住所地北京市东城区珠市口东大街16号1幢三层。法定代表人：张楠，总经理。委托诉讼代理人：张兴斌，山东劳和律师事务所律师。委托诉讼代理人：王彤，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：易游天下国际旅行社（北京）有限公司山东分公司，住所地青岛市市南区江西路36号橘子酒店三楼。法定代表人：仲倩，总经理。委托诉讼代理人：张兴斌，山东劳和律师事务所律师。上诉人太湖国际邮轮有限公司（以下简称太湖国际）因与被上诉人仲倩、易游天下国际旅行社（北京）有限公司（以下简称易游天下北京公司）、易游天下国际旅行社（北京）有限公司山东分公司（以下简称易游天下山东分公司）航次租船合同纠纷一案，不服青岛海事法院（2017）鲁72民初906号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。太湖国际上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判仲倩、易游天下北京公司和易游天下山东分公司向太湖国际支付款项2584800元；2.撤销一审判决第二项，改判仲倩对1446220元的债务向太湖国际承担连带保证责任；3.撤销一审判决第三项，改判仲倩、易游天下北京公司和易游天下山东分公司向太湖国际支付编号为201711、201712的《“辉煌号”包船合同》项下的包船费总计360万元，人数差额费总计160万元及前述款项的逾期付款违约金；4.判令仲倩、易游天下北京公司和易游天下山东分公司承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：1.本案不存在任何“不可抗力”因素或者当事人订立合同时无法预见的重大变化，不存在阻碍编号为201711、201712的《“辉煌号”包船合同》正常履行的事实。从《“辉煌号”包船合同》签订直到今天，政府并未发布过限韩令，青岛市旅游发展委行业监督处也称没有书面的限韩令。韩国宣布萨德入韩是在2016年9月，韩国媒体开始炒作限韩令是在2016年11月，涉案合同签订时间是2016年12月，如果一审法院认为重大变化是指萨德入韩、民间传播限韩令或者中国民众自发抵制韩国旅游的话，这些情况在涉案合同签订时就已经存在，并不是在订立合同时无法预见的重大变化。即便存在限韩令，易游天下山东分公司也完全可以通过和太湖国际协商，按照涉案合同第一条的约定，更改邮轮两个航次的实际挂靠港，完成涉案合同的实际履行。2.一审法院对201710编号的《“辉煌号”包船合同》项下的违约金认定不正确，应予以改正。易游天下山东分公司在承诺函中明确承诺，若欠款逾期超过30日则赔偿金额增加至包船总费用的50%，这是易游天下山东分公司的真实意思表示，一审判决仅支持30%是不正确的，应予以改正。3.一审判决未能正确适用法律，应予改正。萨德入韩时间所导致的中国民众自发的抵制韩国旅游的情绪，并非在涉案合同签订时不可预见，也并非在涉案合同履行过程中不能克服，因此之多只能被定性为正常的商业风险。一审法院适用《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十六条的规定是错误的。仲倩、易游天下北京公司和易游天下山东分公司共同答辩称，一、一审判决认定事实正确，判决解除0317、0325航次合同的法定事由，是依据青岛旅游发展委员会传达的赴韩禁令。相关赴韩旅游政策是由旅游主管部门对出境旅行社一对一口头传达。2017年3月4日，青岛旅发委口头宣布赴韩禁令，3月16日禁止旅行社组团赴韩，这是当事人在订立合同时无法预见的重大变化。太湖国际提出协商更改挂靠港口理由不成立，协商是建立在双方当事人自愿的基础上，并且决定权在购票旅客。由于赴韩禁令的影响，上船旅客所剩无几，所以才给太湖国际发邮件要求解除合同，这不违反法律规定。二、因萨德事件爆发，青岛旅游局发布赴韩禁令，0317、0325航次均受到旅游局禁令的规制，涉案邮轮已经无法前往韩国，导致大量游客退团。同时，太湖国际擅自单方更改合同路线，进一步加剧了游客退团的状况。上述因素共同导致合同无法履行。辉煌号一直停靠在码头，除停靠费之外，没有其他经济损失。此时，太湖国际主张取消费、差额费没有事实依据。三、一审法院对于违约金数额的判决符合法律规定。本案双方约定的违约金高达856820元，太湖国际主张违约金，有违诚信，上述违约金应调低至合理水平。四、一审法院适用法律并无不当。青岛旅游局作为政府机关发布赴韩禁令属于一种典型的“不能预见、不能避免、不能克服”的情况，作为旅行社，必须要遵守国家政策。因太湖国际自行调整路线，导致游客退舱，合同目的无法实现。0317、0325航次当时受到萨德事件和政府禁令的影响，解除合同并无不当。太湖国际向一审法院起诉请求判令：1、易游天下山东分公司和易游天下北京公司共同向太湖国际支付0309航次包船费136万元、人数差额费339200元、0113航次和0202航次尾款29400元及违约金856820元；2、易游天下山东分公司和易游天下北京公司共同向太湖国际支付0317航次取消费180万元、人数差额费80万元；3、易游天下山东分公司和易游天下北京公司共同向太湖国际支付0317航次取消费180万元、人数差额费80万元；4、易游天下山东分公司和易游天下北京公司共同承担本案诉讼费、保全费、太湖国际支付的律师费等全部诉讼费用；5、仲倩对易游天下山东分公司和易游天下北京公司应向太湖国际支付0309航次包船费560000元、0113航次和0202航次尾款29400元及违约金和本案诉讼费、保全费和太湖国际律师费等诉讼费用的义务承担连带责任。一审法院认定事实：太湖国际与易游天下山东分公司于2016年12月5日签订了合同编号分别为201710、201711、201712的《“辉煌号”包船合同》三份。其中编号为201710的合同中有如下内容的约定，承销航次3月9日共一个航次。船舶Glory邮轮。最低销售人数1000人/航次。包船费用：2017年03月09日至2017年03月13日期间承运方共计执行壹航次，包船方负责承销该等航次船票和承诺的最低销售人数。为执行该等航次，包船总费用为RMB180万元，每航次包船费用为RMB180万元。人数差额费：船方应严格遵守与承运方协商的每航次最低销售入数，且销售人数建议不超过1200人。如因包船方原因未达到上述第一条规定的最低销售人数，则包船方应每航次起航前10天按照200元／人／晚及实际差额人数，向承运方支付人数差额费。……前述人数差额费均不包含在包船总费用及每航次包船费用中。结算：包船方应按照如下规定向承运方支付包船总费用及其他费用，通过电汇方式将该等款项支付至承运方指定的账户：1.第一期付款包船方应在本协议签署之日起3天内向承运方支付包船定金RMB20万元；2.第二期付款包船方应在2016年1月20日向承运方支付包船总费用的60％；3.第三期付款包船方应在2017年2月15日向承运方支付包船总费用的100％。违约：3.若包船方未按照本合同的约定按时、足额履行付款义务，且承运方同意不取消本航次的，包船方应按照应付而未付金额的3％／日向承运方支付逾期付款违约金。关于合同终止，双方还约定：在该承销航次起航前60天（含第60天）内提出取消，承运方应扣除该航次每航次包船费用的100％作为取消费。合同第8页，关于不正常航次处理的约定，……1.不可抗力是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况包拒但不限于下列情况：1.7任何政府机关的任何禁止或措施……。第14页的约定，八、其他条款（一）……除双方提前终止外，于2017年3月13人终止。在该合同附件一中约定：1.……承运方同意一次性给予包船方“市场合作经费”24万元，直接在包船总费用中抵扣。易游天下山东分公司于2017年3月9日向太湖国际出具承诺函一份，载明：易游天下山东分公司于2016年2月5日与太湖国际签订包船合同一份，向太湖国际包船2017年03月09日航次。根据该合同约定本公司应于2017年2月15日前付包船部分费用560000元及0113航次0202航次的尾款29400元共计589400元整，截止本承诺出具之日本公司未支付任何金额。为此本公司特承诺如下：1、本公司将于2017年3月13日前付清上述费用589400元整；2、本公司无条件自愿支付逾期付款违约金上述费用的30％；3、因本公司逾期付款且迟迟未明确是否取消包船导致太湖国际在对邮轮开航准备工作无法有序开展，故在本航次开行过程中出现的所有游客投诉及其他诉求均由本公司负责解决并承担全部责任；4、如本公司违反前述承诺除仍承担前述全部义务外自愿无条件另行赔偿太湖国际包船总费用的30％，如逾期超过30日则赔偿金额增加至包船总费用的50％。仲倩同时在该承诺函上以保证人身份出具保证书，载明：本人愿就易游天下山东分公司前述承诺承担全额连带保证责任，保证范围包括但不限于承诺人前述承诺、太湖国际为实现债权支出的全部费用（如差旅费、诉讼费、律师费等），保证期限至2019年03月08日。庭审中太湖国际确认合同签订后，易游天下山东分公司已经支付了部分包船费用20万元。易游天下山东分公司于2017年3月9日发给太湖国际的邮件显示，0309航次上船人数为576人，未达到最低1000人的约定。易游天下山东分公司与太湖国际于2016年12月5日同日还签订了编号为201711、201712《“辉煌号”包船合同》及附件。该两份合同承销航次分别为2017年3月17日及3月25日。2017年3月7日，易游天下山东分公司工作人员向太湖国际发送电子通知邮件，称因萨德问题取消钻石辉煌号2017年3月17日及3月25日的航次。2017年3月16日，易游天下山东分公司工作人员再次向太湖国际发送电子邮件，内容为“关于解除《“辉煌号”包船合同》取消317、325航次的通知”，其中载明“因受国家限韩令的影响，已确定无法正常履行。鉴于此情势变更，特此通知贵公司：解除贵我双方签订的上述两个航次包船合同，取消317、325两个航次。”另查明，太湖国际与委托代理人于2017年3月27日签订《民商事诉讼委托代理合同》一份，随后太湖国际指示第三人于2017年3月30及10月27日向山东琴岛律师事务所汇款代理费20万元。一审法院于2018年6月14日到青岛市旅游发展委行业监管处对王玉宝副处长关于青岛市旅游发展委2017年3月4日组织青岛市旅行社召开应对“萨德事件”并口头传达“赴韩禁令”的情况进行了询问，答复为：根据国家旅游局、省局的指示精神，对赴韩旅游做出相关要求，但要求并没有书面文件。所以我们无法以书面形式确认。该要求是对出境旅行社一对一口头传达的。一审法院于同日到青岛国际邮轮有限公司调取了《靠泊证明》一份，其中载明，钻石辉煌号邮轮于2017年3月13日至2017年3月21日靠泊青岛邮轮母港。该轮上述期间费用尚未支付我司。一审法院认为，本案中太湖国际与易游天下山东分公司所签订编号为201710、201711、201712三套《辉煌号包船合同》系双方真实意思表示，双方之间的航次租船合同关系依法成立并有效。而双方之后所签订的《承诺函》，亦为双方真实意思表示，对双方均具有法律上的约束力。依照合同附件一的抵扣约定，易游天下山东分公司应支付太湖国际的包船总费用为156万元，但易游天下山东分公司只向太湖国际支付了20万元，剩余费用至今未付。依照合同约定，0309航次产生人数差额费为339200元，亦应由易游天下山东分公司支付给太湖国际。根据承诺函中所确认的事实，易游天下山东分公司还欠付0113航次及0202航次的尾款29400元未付。关于违约金，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中易游天下山东分公司违反合同及承诺函约定，逾期尚未支付的款项合计339200＋29400＋1360000=1728600元，该款项应为太湖国际的实际损失，故以此为基础按30%的比例计算违约金为妥，违约金数额为1728600×30%=518580元。综上，易游天下山东分公司应支付给太湖国际的各款项合计为339200＋29400＋1360000＋518580=2247180元。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条规定：合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。太湖国际与易游天下山东分公司在签订201711、201712的《“辉煌号”包船合同》后，在履行过程中因客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，导致0317、0325航次无法启航，合同目的已无法实现，易游天下山东分公司认为应解除原合同的抗辩，予以采纳。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。易游天下北京公司为易游天下山东分公司的总公司，应对太湖国际共同承担相应的支付义务。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。据此，仲倩应对易游天下山东分公司在承诺函范围内所应承担的的拖欠费用589400元、违约金518580元承担连带保证责任。对于差旅费、律师费等，因《“辉煌号”包船合同》及《承诺函》中均未有违约方承担上述费用的相关约定。而仲倩签署的保证书，性质上是保证合同，是依附于主合同而存在的从合同，该从属性决定了保证人的责任不应超过主债务的范围。故，对太湖国际主张的由仲倩承担律师费的主张，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国公司法》第十四条以及《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决：一、易游天下山东分公司、易游天下北京公司于判决生效之日起十日内支付太湖国际各项费用合计2247180元；二、仲倩对易游天下山东分公司应太湖国际支付的1107980元承担连带保证责任，仲倩在承担连带保证责任后可向易游天下山东分公司追偿；三、驳回太湖国际的其他诉讼请求。如易游天下山东分公司、易游天下北京公司和仲倩未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60300元，由太湖国际承担41705元，由易游天下山东分公司、易游天下北京公司和仲倩承担18595元。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案系涉港航次租船合同纠纷，在诉讼程序和实体法适用方面，应参照涉外民事诉讼程序的有关规定办理。当事双方共同选择适用我国内地法律解决争议，因此，我国内地法律为解决本案实体争议的准据法。当事各方争议的焦点问题为：一、易游天下北京公司和易游天下山东分公司应当支付太湖国际的各项款项如何认定；二、仲倩承担保证责任的数额是多少；三、涉案0317、0325航次应否当解除；四、太湖国际主张的损失数额应如何认定。关于第一个焦点问题。太湖国际与易游天下山东分公司对涉案航次的人员差额费339200元、0113航次和0202航次的尾款29400元和航次包船费136万没有异议，本院予以确认。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”在涉案《承诺函》中，虽然易游天下山东分公司承诺逾期超过30日赔偿金增加至包船总费用的50%，但易游天下山东分公司主张双方约定的违金数额过高。一审法院依照上述法律规定，以易游天下山东分公司尚未向太湖国际支付的1728600元为基数，按照30%计算违约金为518580元，该数额的调整符合法律规定。一审认定的易游天下北京公司和易游天下山东分公司应当向太湖国际支付的款项2247180元正确。关于第二个焦点问题。2017年3月9日，易游天下山东分公司向太湖国际出具了《承诺函》。同时，仲倩在承诺函上以保证人的身份出具了保证书，其为易游天下山东分公司的承诺承担连带保证责任。易游天下山东分公司的承诺函涉及应付款项及违约金，其中应付款项的数额是确定的，即589400元，太湖国际上诉请求只是对仲倩应承担担保的违约金数额存有异议。上述第一个焦点已对违约金数额的确定进行了论述，违约金为518580元。因此，一审法院认定仲倩应对易游天下山东分公司的拖欠费用589400元和违约金518580元承担连带保证责任正确。仲倩承担保证责任的数额为1107980元。关于第三个焦点问题。《旅行社条例》第三条第二款规定：“县级以上地方人民政府管理旅游工作的部门按照职责负责本行政区域内旅行社的监督管理工作。”易游天下山东分公司受青岛市旅游发展委员会监督管理，通过一审法院调查可知，青岛市旅游发展委员向其辖区内的出境旅行社传达有关赶韩旅游的相关规定，作为被管理的对象旅行社应遵从管理。易游天下山东分公司虽然和太湖国际签订201711、201712号合同，但在履行过程中，因管理部门发布相关规定，情况出现了当事人在订立合同时无法预见的重大变化，致使0317、0325航次无法启动，合同目的无法达成。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，易游天下山东分公司解除涉案0317、0325航次，并无不当。关于第四个焦点问题。涉案合同解除后，太湖国际向易游天下山东分公司主张取消费360万元和人数差额160万元。根据涉案合同约定，取消费是指在没有法定理由的情况下取消航次的费用，而本案航次的取消是基于法定的理由取消，因此，易游天下山东分公司不应当承担太湖国际主张的人头费和取消费。太湖国际主张的取消费360万元和人数差额160万元，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人太湖国际的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50563元，由太湖国际邮轮有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 磊审判员 宫恩全审判员 冯玉菡二〇一九年九月四日法官助理赵斐书记员高颖