广东省广州市增城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0118刑初1630号公诉机关广东省广州市增城区人民检察院。被告人王某飞，绰号“毛某”，男，1990年3月13日出生，汉族，河北省武安市人，文化程度初中，户籍地河北省邯郸市武安市。因本案于2018年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人张宁、赵汝刚，均为河北中大同律师事务所律师。被告人董某杰，男，1990年5月4日出生，汉族，河北省武安市人，文化程度初中，户籍地河北省邯郸市武安市。因本案于2018年4月16日被羁押，同日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人李朝跃，广东唯杰律师事务所律师。被告人罗某飞，男，1990年3月23日出生，壮族，广西壮族自治区田阳县人，文化程度初中，户籍地广西壮族自治区田阳县。因本案于2018年4月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现被押于广东省广州市增城区看守所。辩护人王志昌，广东道邦律师事务所律师。广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉〔2018〕1626号起诉书指控被告人王某飞、董某杰、罗某飞犯制作、复制、传播淫秽物品牟利罪，于2018年11月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员王群胜出庭支持公诉，被告人王某飞及辩护人赵汝刚、被告人董某杰及辩护人李朝跃、被告人罗某飞及辩护人王志昌到庭参加诉讼。本案依法延期审理，现已审理终结。广东省广州市增城区人民检察院指控：2017年9月至2018年3月间，被告人王某飞、董某杰经商量策划，共同出资在互联网上租赁阿里云服务器经营“毛某”，提供该平台给作为资源地或者片手的同案被告人罗某飞和同案人杨某、燕某、靳某等70余人（均另案处理）注册、上传淫秽视频，由该平台自动生成需要微信资金打赏的链接或者从该平台复制已经生成的需要打赏的淫秽视频链接，再发送上述链接到各自的微信群或者微信朋友圈传播上述淫秽视频，由观看淫秽视频者支付打赏金额（设定打赏资金3元至10元不等）给该平台微信商户，再由微信商户转账给平台经营者王某飞、董某杰事先绑定的其银行账户。在确认各同案人打赏资金后，被告人王某飞以2:8、3:7比例在平台和片手之间对打赏金额进行分成，每天或者隔天均通过其本人支付宝账户转账给各个同案人名下支付宝账户或者同案人控制的支付宝账户。期间，被告人王某飞、董某杰经营该平台共获得赃款人民币约500万余元，每人各自分到人民币80万元用于挥霍。被告人罗某飞利用上述平台传播淫秽视频牟利人民币35万余元。经鉴定，“毛某”租用阿里云服务器中存储的视频，认定其中9852部属于淫秽物品，被告人王某飞位于河北邯郸家中被缴获的电脑内5581部多媒体文件属于淫秽物品，被告人罗某飞在中山市东升镇住处被缴获的电脑内121部属于淫秽物品。2018年4月16日，被告人王某飞、董某杰在河北省邯郸市投案自首，2018年4月26日被告人罗某飞在中山市东升镇被抓获归案。庭审中，公诉机关向法庭出示了抓获经过、淫秽物品审查鉴定书、证人证言、被告人供述等证据，据此指控被告人王某飞、董某杰、罗某飞的行为均已构成制作、复制、传播淫秽物品牟利罪。被告人王某飞、董某杰有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。被告人罗某飞是从犯，应当从轻或减轻处罚；其归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十七条以及第六十七条第一款、第三款之规定，判处刑罚。被告人王某飞承认控罪，但辩解称其行为并非属于情节特别严重，其个人通过“毛某”的违法所得只有二三十万元；“毛某”租用阿里云服务器中存储的视频并非全部是淫秽视频性质，完整的能够打开的淫秽视频大概有3000部。其辩护人辩称：1.辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为被告人王某飞的行为不属于情节特别严重；2.本案的淫秽物品审查鉴定书是否具备证据的关联性、合法性、客观性，请法庭予以审查；3.被告人王某飞、董某杰在本案中起次要作用，应认定为从犯而非主犯；4.被告人王某飞系初犯、偶犯，有自首情节，主观恶性较小，涉案时间短，主观恶性不大。综上，请求对被告人王某飞减轻处罚，并适用缓刑。被告人董某杰对起诉书指控的犯罪事实均无异议，承认控罪。其辩护人辩称：1.辩护人对起诉书指控的罪名无异议，但认为本案不应以“毛某”上存储的视频数量作为量刑依据，也不应仅凭支付宝转账记录即认定被告人董某杰等人的违法所得达到500万余元，恳请法庭按照有利于被告人的原则认定本案犯罪数额；2.被告人董某杰在本案中主要负责技术支持，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应认定其为从犯，且其有自首情节，请求对其从轻、减轻处罚；3.公安机关扣押的涉案小汽车，仅有被告人董某杰本人的供述，无其他证据证实该车辆是犯罪所得之物，请求对该辆汽车不作处理。被告人罗某飞承认控罪，但辩解称其犯罪情节并非特别严重，其通过“毛某”传播淫秽视频，虽收取了上家王某飞支付的打赏分成35万余元，但其将其中大部分分给了帮其发链接的人，其本人的违法所得仅有3万余元。其辩护人辩称：1.辩护人对起诉书指控的犯罪数额有异议，被告人罗某飞传播淫秽物品收取的35万余元并非其个人所得，其中绝大部分都分给了“代放”，因此其本人的犯罪数额应认定为3万余元，并非属于犯罪情节特别严重；2.被告人罗某飞是初犯、偶犯，在本案中属从犯，有较好的悔罪表现。综上，请求对其从轻、减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2017年9月至2018年3月间，被告人王某飞、董某杰经商量策划，共同出资在互联网上租赁阿里云服务器经营“毛某”，提供该平台给“片手”即被告人罗某飞和同案人杨某、燕某、靳某等70余人（均另案处理）注册、上传淫秽视频，由该平台自动生成需要微信资金打赏的链接或者从该平台复制已经生成的需要打赏的淫秽视频链接，再发送上述链接到各自的微信群或者微信朋友圈传播上述淫秽视频，由观看淫秽视频者支付打赏金额（设定打赏资金3元至10元不等）给该平台微信商户，再由微信商户转账给平台经营者王某飞、董某杰事先绑定的银行账户。在确认各同案人打赏资金后，被告人王某飞以2:8、3:7等比例在平台和片手之间对打赏金额进行分成，每天或者隔天通过其本人支付宝账户转账给各个同案人名下支付宝账户或者同案人控制的支付宝账户。经鉴定，“毛某”租用阿里云服务器中存储的视频，认定其中9852部属于淫秽物品，被告人王某飞位于河北邯郸家中被缴获的电脑内5581部多媒体文件属于淫秽物品，被告人罗某飞在中山市东升镇住处被缴获的电脑内121部属于淫秽物品。期间，被告人王某飞、董某杰经营该平台共获得赃款人民币500万余元，两人各自违法所得超过人民币50万元。被告人罗某飞利用上述平台传播淫秽视频，取得违法所得约人民币35万元。2018年4月16日，被告人王某飞、董某杰在河北省邯郸市主动向公安机关投案自首，2018年4月26日被告人罗某飞在中山市东升镇被抓获归案。上述事实，有下列由公诉机关当庭出示，经控、辩双方质证，本院予以确认的证据证实：1.归案经过。2.户籍证明。3.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实从被告人王某飞处扣押手机2部、台式电脑主机2台、小汽车1辆（号牌冀Ｄ×××××）、银行卡9张；从被告人董某杰处扣押手机1部、手提电脑1台、小汽车1辆（号牌冀Ｄ×××××）、银行卡5张；从被告人罗某飞处扣押台式电脑主机1台、手提电脑1台、苹果手机1部、笔记本1本、银行卡5张、OPPO手机1部。4.各银行流水明细清单，证实各被告人持有的上述银行卡内的资金余额和流水明细情况。5.协助冻结财产通知书，证实公安机关对被告人王某飞名下的上海浦东发展银行卡（账号62×××69）、中国邮政储蓄银行卡（账号62×××78），以及被告人董某杰名下的上海浦东发展银行卡（账号62×××18）依法予以冻结。6.支付宝（中国）网络技术有限公司提供的支付宝转账记录，证实被告人王某飞持有的支付宝账户资金出入详细情况，其对支付宝转账记录作了逐笔指认，经核算汇总，被告人王某飞向各同案人支付宝转账合计人民币4179177.57元。7.广州市公安局穗公网勘〔2018〕6733号、6736号、6734号电子数据检查笔录。8.广州市公安局增城区分局穗公增淫秽鉴字〔2018〕005号、006号、009号淫秽物品审查鉴定书，证实：（1）从被告人王某飞处扣押的电脑主机内有5581部多媒体文件属于淫秽物品；（2）毛某阿里云服务器镜像实例与案件有关，其中电脑内的9852部视频文件属淫秽物品；（3）从被告人罗某飞处扣押的电脑内有121部属于淫秽物品。9.同案人倪炎雄、黄武、燕某、傅铭璋、张斐祎、何立成、陈国宝、苏桂春、王秀丽、林钰艺、靳某、杨义超、郑锋新、刘云亮、王金法、杨某的供述，证实其均是“毛某”的片手，片手在网上下载淫秽视频，有些直接使用该平台资源库的淫秽视频，然后通过平台生成淫秽视频链接并传播给他人有偿观看，平台与片手之间按照2:8或3:7的比例对打赏金额进行分成。10.被告人王某飞的供述：2017年9月份，我和董某杰开始合伙搭建“毛某”，我主要负责收付款。在平台上传淫秽视频的人（即“资源地”或“片手”）通过“毛某”生成淫秽视频链接，然后“资源地”将上述链接发到微信群，群成员通过付费打赏的形式有偿观看淫秽视频。付费打赏的钱会打到我们的微信商户，由我将商户内的钱转到我的建设银行卡（账号62×××83）和浦发银行卡（62×××69），然后我通过支付宝账号（151××××8500、17×××88）将点击链接所付费总额的80%给“资源地”，剩下点击链接所付费总额20%的钱由我和董某杰平分。我是通过银行转账和支付宝转账的形式给董某杰分钱，我本人的非法获利均存入自己名下的邮政银行卡（62×××78）和中国银行卡（62×××72）。我一共获利80多万元，用于购置房产、买车（该车在我母亲名下），有18万元左右存入邮政银行卡内，其他的钱我用于生活开支。经辨认，其指认了其本人使用的手机、支付宝账号、多个微信账号，并详细指认了其支付宝（账号17×××88）向毛某各片手转账的交易记录，指认其电脑中存储的准备用于上传到“毛某”的淫秽视频。11.被告人董某杰的供述：从2018年2月下旬开始，我就知道“毛某”的片手通过传播淫秽视频来牟利，这个平台是我和王某飞合伙创建的。我在“毛某”主要负责技术维护，由我搭建平台，然后将账号交给王某飞使用，王某飞遇到平台技术性问题会找我解决。另外，我还负责购买微信商户，钱大部分都是王某飞转到我的浦发银行卡内。王某飞主要负责平台运营，就是给平台找片手，还有就是从商户里面提钱分账，一般平台和片手之间按照2:8的比例来分成，也就是我和王某飞分得其中2成的打赏金额。我和王某飞之间口头约定两人平分利润，由王某飞通过支付宝转账给我，主要方式是从他的浦发银行卡转账到我名下的浦发银行卡。我的支付宝账号是sdSDXXXXXHJ，浦发银行账号是62×××18。我在“毛某”共获利六七十万元，我用了约36万元买了一辆凯迪拉克小车，剩余的钱用于日常花销或者存在支付宝内。经辨认，其指认出服务器管理后台页面、后台打赏明细记录、本人微信账号和支付宝账号。12.被告人罗某飞的供述：2018年2月份开始，我从网上搜索到一个叫“毛某”的网站可以上传淫秽视频制作成打赏链接，然后我就将打赏链接发给别人（“代放”），找人通过微信漂流瓶传播出去，使用微信的人捡到漂流瓶后，打开打赏链接后就会进入一个微信红包支付界面，对方通过支付微信红包赏金后就能观看我上传的淫秽视频。我自己下载的淫秽视频保存在我的手提电脑和台式电脑。我上传淫秽视频制作的打赏链接，赏金是4元至9元之间，我能从“毛某”获得赏金总额80%的分成，我自己保留赏金的10%，70%就分给帮我“代放”的人，并且“代放”找人扔出去漂流瓶被捡到并被人支付赏金打开观看后我还能获利，每次获利1分钱。我本人的支付宝账号是185××××5743，“毛某”（支付宝账号是雪某）通过支付宝转账的方式将打赏分成转账给我，我获利的钱都存在中国工商银行卡内。我从2018年2月份至今获利三万余元。经辨认，其指认出支付宝账号、支付宝转账记录、微信转账记录、被缴获的台式电脑、记录打赏情况的笔记本。针对被告人及辩护人提出的主要辩解、辩护意见，本院结合全案证据，综合评述如下：一、关于是否采信淫秽物品审查鉴定书的问题。经查，县级以上公安机关治安部门负责淫秽物品鉴定工作，指定两名有相关业务能力的公安人员共同进行。本案中，广州市公安局增城区分局作出的淫秽物品审查鉴定书，鉴定程序合法，参与鉴定的人员具备鉴定淫秽物品资格，符合证据的关联性、合法性、真实性，本院作为证据予以采信。二、关于三名被告人的违法所得数额认定问题。经查，被告人王某飞、董某杰及多名同案人的供述均证实，“毛某”与负责传播淫秽视频的“片手”之间的盈利模式，即由观看淫秽视频的观赏者支付数额不等的打赏金额给该平台微信商户，然后由被告人王某飞将微信商户内的资金提现至本人支付宝账户，按照2:8或3:7的比例在平台和片手之间分配获利款项。因此，被告人王某飞与各同案人之间的支付宝转账数额，客观地反映了各同案人的违法所得数额，其中被告人罗某飞与王某飞之间的支付宝转账记录合计超过35万元，本院予以认定。经被告人王某飞对调取的支付宝交易款项进行逐笔确认，经核算，被告人王某飞通过支付宝转账给各同案人的金额达到417万余元，按照有利于被告人的原则，按照2：8的分成比例，该平台的非法获利总额已超过500万元，其中被告人王某飞、董某杰各自违法所得超过人民币50万元。三、关于三名被告人在本案中的具体地位、作用问题。经查，被告人王某飞、董某杰共同搭建、经营“毛某”，提供该平台给同案人生成淫秽视频链接，在利用互联网平台传播淫秽物品的共同犯罪中，起主要作用，应认定为主犯，按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗某飞利用该平台向他人传播淫秽视频牟利，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定为从犯，对其减轻处罚。本院认为，被告人王某飞、董某杰、罗某飞无视国家法律，以牟利为目的，利用互联网平台传播淫秽物品，情节特别严重，其行为均已构成传播淫秽物品牟利罪。公诉机关指控各被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持，惟指控的罪名有误，本院予以纠正。公诉机关提请处理的小汽车二辆，因权属不明，本院不作处理；提请处理的笔记本一本，因属本案证据，本院不作处理；依法冻结的被告人王某飞名下的上海浦东发展银行卡（账号62×××69）、中国邮政储蓄银行卡（账号62×××78），以及被告人董某杰名下的上海浦东发展银行卡（账号62×××18）款项，本院予以没收，缴获的其余银行卡本院不作处理。被告人王某飞、董某杰是主犯，应对其参与的全部犯罪进行处罚；被告人罗某飞是从犯，依法对其减轻处罚。被告人王某飞、董某杰主动投案，归案后能如实供述其罪行，是自首，依法可以减轻处罚；被告人罗某飞归案后能如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。各辩护人提出的与上述一致的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决如下：一、被告人王某飞犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2022年10月15日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）二、被告人董某杰犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月16日起至2022年10月15日止；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）三、被告人罗某飞犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十五万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力后次日起十日内向本院一次缴纳，上缴国库。）四、缴获的台式电脑主机、手提电脑、手机一批（详见扣押清单），予以没收、上缴国库；依法冻结的被告人王某飞名下的上海浦东发展银行卡（账号62×××69）、中国邮政储蓄银行卡（账号62×××78），以及被告人董某杰名下的上海浦东发展银行卡（账号62×××18）款项，予以没收、上缴国库。（由广州市公安局增城区分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  马 欢人民陪审员  赖远明人民陪审员  杨秋如二〇一九年九月二十七日书 记 员  张月霞张杰附相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百六十三条以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。……《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。(一)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；(二)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；(三)制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；(四)制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；(五)以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；(六)利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；(七)数量或者数额虽未达到第(一)项至第(六)项规定标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；(八)造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。第二条实施第一条规定的行为，数量或者数额达到第一条第一款第(一)项至第(六)项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条对于以牟利为目的，实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、社会危害性等情节，依法判处罚金或者没收财产。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下。