苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 (2019)苏0508民初4843号 原告：赵莉，女，1991年10月20日出生，汉族，户籍地江苏省溧水县柘塘镇。 委托诉讼代理人：赵栋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张三伟（系原告配偶），男，1983年10月4日出生，汉族，户籍地安徽省宿州市埇桥区。 被告：苏州缘爱商务咨询有限公司，住所地江苏省苏州市姑苏区干将东路636号1-601室。 法定代表人：刘冬香。 委托诉讼代理人：陈世健，江苏渟泓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柴召胜，江苏淳泓律师事务所律师。 原告赵莉与被告苏州缘爱商务咨询有限公司（以下简称缘爱公司）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2019年7月1日、8月7日公开开庭进行了审理。原告赵莉及其委托诉讼代理人赵栋、张三伟、被告缘爱公司的委托诉讼代理人陈世健、柴召胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告赵莉向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付2017年9月至12月欠发的工资18289元以及2018年1月至2019年1月的工资118989元，合计137278元；2、请求依法判令被告支付原告2017年、2018年未休年休假工资5611元；3、请求依法判令被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金36612元。审理中，原告赵莉明确，第1项诉讼请求调整为74385元，主张的期间是2017年9月1日-2019年1月29日，包括6个部分：第一项加班工资期间是2017年9月1日-2019年1月29日，总计22224.5元；2017年9月-12月，以月工资5269.8元（该数字是根据2017年9月-12月实发工资及欠发提成工资）为基数，平时每天加班1小时，加班85天，所以平时加班工资为3863.2元，双休日每天加班9小时，双休日加班工资为7999.2元，法定节假日加班：2017年10月1日这一天，是818.1元。2018年1月-6月加班费共计9544.5元，以月工资5269.8元为基数，平时每天加班2小时，加班73天，所以平时加班工资为6635.7元，双休日每天加班6小时，8个半天，一共48小时，双休日加班工资为2908.8元。第二项是2017年11月、12月欠发的提成工资：2228元和530元，共计2758元。之后原告将金额变更为2088元。第三项是产假工资22484元，5269.8元/30×128天，生育津贴社保给了单位，单位没有给我们，产假128天单位没付过工资。第四项是2018年1月、2月被告应当将工资补足至孕前水平5269.8元，差额部分为6042元，5269.8×2减去单位实发的2547元和1950元，补足的理由是单位因为原告怀孕，通过调岗的方式，降低原告的报酬，依照女职工保护特别规定第五条，被告应当补足差额部分。第五项2018年3月-9月工资应当按照病假工资标准计算，3月-7月份按照1940×80%×5减去1326元、446.4元、310.4元；8月-9月2020×80%×2，以上两项合计8909.2元。第六项2019年1月17日-29日的10天工资2422元，以5269.8元为基数计算。第二项诉讼请求先予以撤回。第三项诉讼请求赔偿金数额调整为15809.4元（5269.8×1.5×2）。事实和理由：原告于2017年8月底入职被告处任红娘一职，双方约定每月工资按基本工资加提成方式计算。但被告未按约定足额发放原告工资，对提成收入及加班工资均予以克扣。被告并未足额发放原告2017年9月至12月的工资。2017年底原告怀孕，被告要求原告自动离职未果后便自2018年1月开始停发原告工资，2018年9月25日原告生育后于2019年1月17日休完产假继续上班，2019年1月29日被被告开除。被告为维护自身权益，故诉至法院。 被告缘爱公司辩称，第一项加班工资我们认为仲裁阶段原告方没有明确指出。仲裁裁决对此也没有相关的，原告需要仲裁前置。退一步讲，有些加班工资过了1年的仲裁时效，原告系红娘岗位，是客服，工作具有特殊性，后面调整为销售，所以双方劳动合同明确约定3个工作时间段，总和没有超过8小时。第二项2017年11月、12月的提成工资已经足额发放。第三项我们愿意支付，由法院依法处理。第四项是2018年1月、2月的工资已经足额发放。第五项2018年3月-9月份病假工资，3月-9月份劳动者是都请了病假，但从公司角度，劳动者没有产生效益，除了已经发的，我们不同意再发。第六项10天的工资我们不同意支付，劳动者在混日子。我们认为是合法解除，不需要支付经济赔偿金，劳动者旷工43个工作日。 本院经审理查明：一、原告赵莉于2017年9月1日入职被告缘爱公司，2019年1月29日离职。工作岗位为服务红娘，2019年1月1日开始为电话销售。被告缘爱公司自2017年12月至2019年1月为原告赵莉缴纳社会保险。2017年12月至2018年3月，社会保险个人负担金额为224.16元；2018年4月至2019年1月，社会保险个人负担金额为242.4元。2018年9月25日，原告赵莉生育一女。2019年1月29日，赵莉收到缘爱公司的《关于开除赵莉的通知》，内容“鉴于你在本公司工作期间，不请假，多次旷工，欺骗客户损害公司利益，公司鉴于员工怀孕，给予多次改正，然产假后，仍然不请假，多次旷工，同时违反公司电话邀约标准，造成资源客户极大浪费，严重影响了公司员工积极协作和资源投入，现决定提前与你解除劳动关系。请你于2019年1月27日办理离职手续”。 二、原被告一致认可原告赵莉在职期间的已发工资情况：2017年10月26日3342元、2017年11月4日562元、2017年11月27日4365元、2017年12月26日4606.5元、2018年1月27日5445.4元、2018年2月25日2547元、2018年3月25日1950元、2018年4月25日1326元、2018年6月24日446.4元、2018年7月25日310.4元。提成金额包含在以上的数额中。发放的提成金额为842元、2791.8元、2106.55元、2740.25元。关于病假天数，双方一致确认自2018年2月4日起至2018年9月16日，期间共休162天零6个小时病假，另外9月16日至9月25日原告住在医院，直到孩子出生后还住院了一周左右。生完孩子，原告赵莉2019年1月17日第一天上班。 三、审理中，被告缘爱公司提供了全日制劳动合同书一份，主要内容为合同期限自2017年9月1日起至2020年8月31日止。合同履行地点为苏州，红娘岗位，标准工作时，具体工作时间为10:00-12:3014:00-17:0017:30-20:00。月工资为2000元。加班工资的计发基数的月标准为2000元。其表示，劳动合同是真实的，没有替换过，在仲裁庭审中仲裁员当庭让原告提交了其在2018年2月24日在被告处那里拿到的一份劳动合同，该份劳动合同内容与我方今天提供的内容是一致的。 原告赵莉表示，第四页落款处签名是原告签的，第一页乙方（劳动者）前两行手写内容是原告所写，之后不是原告所写。所以原告对合同的真实性不予认可，理由是第二页被被告调包。如果该份合同是真实的，那么原告的工作时间就应该是早上10点到晚上8点，但被告提供的打卡记录中，自原告入职开始，长达4个月的时间每天都是在7点半左右打卡，晚上在19点30左右离岗，显然与劳动合同不一致，此外该合同中还约定标准工时制，而打卡记录显示的是每周加班一天。原告入职时，与被告签订了2份合同，签订的时候是原告仅在第一页和最后一页部分签字了，单位拿回去之后，一直没有给我们一份，直到2018年1月因为原告被调岗，工资剧烈下降，原告才到被告处要求被告提供合同，当时被告以合同丢失要求补签，原告就其中的岗位问题与被告的人事交涉多次，当时被告人事同意将岗位标注为服务红娘，后来据人事表示，公司的领导不同意，就又将岗位这部分划掉。我们手里这份合同尽管是单位给的，但我们不认可，所以不签字。关于我方主张单位调包合同，只是推测没有证据。 四、审理中，被告为证明原告存在开除通知中载明的违规情形，提供了以下证据：1、考勤记录2页及劳动者和单位员工的微信、客户的合同解除协议4份，这些材料在仲裁时都提供过，考勤是用指纹考勤的，我打钩的及加括弧的就是她有请假单的，空着的没有打钩的部分就是旷工的，2017年9月10日、10月20日、12月22日、2018年1月3日、1月30日、2月6日、4月6日、4月7日、4月30日。7月份之后没有考勤。现在赵莉去单位不能刷出考勤记录，因为机器坏了。原告赵莉表示真实性不认可，单位存在修改。2、与人事的微信聊天记录2018年8月2日的内容，已经告知劳动者连续旷工43个工作日。原告赵莉表示，真实性没有异议，但该证据不能达到证明目的。请假单及病假证明可以看出原告假单大部分都经过领导批准，并非旷工。对于考勤记录即便单位提供的是真实的，该记录上所记载的旷工天数也没有43天，而且不是连续。3、与同事的微信聊天记录证明原告的工作消极。原告赵莉表示，真实性认可，但不能说明原告工作消极。4、与直管领导的微信聊天记录，证明原告与公司约定了工作时间，但原告不遵守，非哺乳时间多次无故离岗，滥用哺乳时间的权利，给公司造成负面影响。原告赵莉表示，真实性认可，但法律规定原告可以享有每天1小时的哺乳时间，且可以根据哺乳情况及婴幼儿的需求来决定哺乳的方式，所以对原告并不存在滥用哺乳时间的情况。5、4份合同解除协议证明原告哺乳期间造成多名客户的投诉退单，给公司造成了经济损失，原告不能胜任红娘工作。我们只有复印件。原告赵莉表示，因为没有看到原始载体，真实性暂不予认可，即便协议属实，也不能证明4份合同中的甲方与北京花千树信息有限公司解除服务合同是因原告不胜任工作造成的。 五、原告赵莉为证明单位未足额支付提成，提供了以下证据：1、原告与被告人事姚红梅微信聊天记录截屏共9页，证明2017年9月-12月原告工资中提成分别为842元，2791.8元，2106.55元，2740.25元，是做红娘的提成，但是2017年11月-12月的提成没有足额发放。9月和10月足额发放了。2、我提供世纪佳缘客户满意度调查表12页及3份合同终止确认书，客户周育君声明，证明2017年11月、12月原告为被告提供的所有的红娘服务应当拿到的提成均体现在该12页满意度调查表，红娘每提供一次约见服务，公司会支付客户金额的3%再除以合同约定的服务次数，12个表格中可以发放原告每个月介绍约见的次数都不止一次，但被告仅支付了一次的提成。红娘除了约见提供服务有提成外，合同终止后会有一笔关单提成，合同金额的2%。该3笔关单费用单位没有支付，周育君声明的可以证明周育君的关单费用也应当由原告享有。对于11、12单位发放的提成2106.55元、2740.25元是没有异议的，但我们认为根据上述提供的这组证据，实际应当支付的提成应当高于这2个金额。 被告缘爱公司表示，2017年9月至12月原告工资中提成分别为842元，2791.8元，2106.55元，2740.25元，是做红娘的提成，这是予以认可的，对于其余的证据真实性不认可。通过原告提出的微信聊天记录，其主动向被告人事索要每个月的工资单进行对账，其当场没有提出异议。 六、审理中，原告赵莉还提供了以下证据：1、微信聊天记录截图打印件1页（原告与当时公司销售总监吴凤英），证明2018年4月8日原告向公司请假半个月，并得到公司领导批准的事实，但是被告提供的打卡记录上显示我们该段时间旷工。被告缘爱公司表示，真实性认可，关联性不认可。2、微信聊天记录截图打印件6页（原告与店长陈晨，聊天记录很长，只是提供部分，最早2017月10月12日，最后是2018年8月2日），证明被告所提供的劳动合同是经过调换的，从2018年6月12日聊天记录可以看出合同已经不存在了废弃了，所以我们认为被告在庭审中拿出的原告签订的合同实际已经废弃了。同时证明公司存在漏发工资的现象，从2017年11月1日的聊天记录可以看出原告主动提出工资发错了，店长没有回复，但是从常理分析，合同上约定的2000元基本工资与事实不符。被告缘爱公司表示，真实性认可，关联性不认可。因为被告与公司在职员工核实，在职员工中没有人跟原告有过证据中的聊天记录，陈晨已经离职，我方无法核实。关于劳动合同，我方已经提交原告签字的合同，原告陈述合同存在调换情况，没有任何证据，仲裁中仲裁员要求原告提供其手上的劳动合同，原告迟迟不愿意提供，后面迫于压力，原告才提供合同，合同内容与我方提供的合同内容是一致的，可以从仲裁书第4页第11行看出。而且在中间的过程中，原告方从未因为合同内容不一致向我方提出过异议。关于原告想证明工资发放错误，从聊天记录上看不出。 七、原告赵莉曾向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：支付2017年9月至12月欠发工资18289元及2018年1月至2019年1月工资118989元，合计137278元。2、支付2017年、20187年未休年休假工资5611元。3、支付违法解除劳动合同赔偿金36612元。2019年5月15日，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令缘爱公司支付赵莉2018年3月至2019年1月期间工资差额21808元、经济赔偿金10227元。原告赵莉不服仲裁裁决，故诉至法院。 上述事实，由仲裁裁决书、仲裁庭审笔录、全日制劳动合同书、微信聊天记录、开除通知、考勤记录、合同解除协议、社保缴费记录、银行流水明细、出生医学证明、世纪佳缘客户满意度调查表、合同终止确认书、请假单及病假证明 及当事人陈述等证据予以证实。 本院认为：用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。 关于2017年9月1日-2019年1月29日加班工资。本院认为，赵莉对于加班，并未提供充分有效证据，尽管缘爱公司提供的考勤记录没有劳动者签名，但也能看出赵莉存在加班情况。同时再结合赵莉本人关于加班的陈述，再考虑赵莉的工作性质，确实需支付赵莉加班工资。关于加班工资的计算基数，劳动合同中有明确约定，不违法法律规定。关于2017年10月1日，赵莉确实上班，单位应支付加班工资。单位主张加班工资已经包括在已经支付的工资中，对此并未提供证据证明，本院不予采信。经计算，缘爱公司需支付原告赵莉加班工资6495元。 关于提成工资。原告赵莉提供了初步证据证明提成工资存在少发的情况，但公司拒绝提供提成工资的具体计算公式和以往提成如何计算得出的相关数据，故应承担举证不利的法律后果，故关于提成工资，本院采信原告赵莉的说法，被告缘爱公司应支付原告赵莉少发的提成工资2088元。 关于产假工资。根据《江苏省工资支付条例》第二十九条的规定，劳动者产假期间，用人单位应当视同劳动者提供正常劳动并支付其工资。本院认为2018年9月25日，赵莉生育一女，其产假期间为128天，产假期间缘爱公司应当视同赵莉提供正常劳动并支付工资。结合赵莉的工资水平，经计算，缘爱公司应支付赵莉产假工资14498元。 关于补足2018年1月、2月工资。尽管原告赵莉系怀孕妇女，但法律并未禁止调整工作岗位。且赵莉并未提供证据证明在调整之后其曾向单位提出过异议的证据，且调整岗位距离单位作出解除劳动合同通知已有一年左右的时间。故对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 关于2018年3月-9月病假工资。原被告双方均认可2018年3月至9月赵莉请了病假，2018年9月25日赵莉生育一女，故缘爱公司应支付赵莉病假工资，扣除已经支付的，尚需支付赵莉病假工资8586.2元。 关于2019年1月17日-29日的工资。本院认为，2019年1月17日-29日期间，赵莉确实上班，故缘爱公司应支付赵莉工资836元。 关于经济赔偿金。缘爱公司以赵莉在本公司工作期间，不请假，多次旷工，欺骗客户损害公司利益为由解除劳动合同关系。但缘爱公司并未提供充分证据证明赵莉存在公司所述的上述情形。同时，缘爱公司解除劳动关系之前，并未给予赵莉解释说明机会，解除也未征询工会意见。综上，本院认为，缘爱公司解除与赵莉的劳动合同关系是违法解除，应支付赵莉经济赔偿金，结合赵莉的工资水平和工作年限，认定为10721元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第八十七条、《江苏省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告苏州缘爱商务咨询有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告赵莉2017年9月1日-2019年1月29日加班工资6495元、提成工资2088元、关于产假工资14498元、2018年3月-9月病假工资8586.2元、2019年1月17日-29日的工资836元、违法解除劳动合同经济赔偿金10721元 二、驳回原告赵莉的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告苏州缘爱商务咨询有限公司负担，于本判决生效之日起10日直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。户名：江苏省苏州市中级人民法院，开户行：中国农业银行苏州苏福路支行，帐号：10×××76。 审判员 肖 明 二〇一九年九月二十日 书记员 廖媛媛