广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0105民初10608号原告：张国敢。委托代理人：李芝葳，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：卢雪欢。被告：温志威。第三人：黄建强。第三人：谭少冰。原告张国敢诉被告卢雪欢、温志威、第三人黄建强、谭少冰债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托代理人李芝葳及第三人黄建强到庭参加了诉讼。被告卢雪欢正在服刑，没有到庭参加诉讼，被告温志威、第三人谭少冰经本院公告送达起诉书副本及开庭传票，期限届满没有到庭参加诉讼，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原告诉称：原告与2014年11月及12月先后分两次向第三人黄建强出借人民币共计1100万元并签订了相关借款合同和收据。第三人黄建强收到借款后于2015年2月及3月先后分三次向原告返还了部分借款及利息共计人民2165000元。此后，第三人黄建强再无向原告返还上述借款及利息。经原告多次催收，第三人黄建强明确向原告表示其向原告所借款项已分别转借给多人，其中转借给本案两被告共计人民币5460000元，第三人黄建强同时将其与两被告签订的《借款合同》及《收据》，并向原告出示以作证明。根据第三人黄建强与两被告签订的《借款合同》内容显示，两被告于2014年12月9日向第三人黄建强借款人民币本金5460000元，借款利率为3%/月，借款期限至2015年3月8日届满。现因两被告到期未向第三人黄建强返还借款本金和利息，第三人黄建强又怠于行使其到期债权，导致原告向第三人黄建强出借的款项本金及利息无从清偿，原告的合法权益受到极大的损害，故起诉要求法院判令：1、两被告向原告返还借款4975800元及至从2015年3月9日至实际清付之日止的利息（按月利率2%计收）；2、两被告共同承担本案的一切诉讼费用。被告卢雪欢辩称：我没有向第三人黄建强借过钱，是其自行将钱拿来我公司，借给我帮他放贷，《借款合同》的版本也是黄建强提供的。我不记得具体向黄建强借了多少钱，好像是九百万，但我借黄建强的钱已经归还。我在向黄建强借款之前已经归还了三个月的利息几十万元，合同约定的借款期限届满后，我已经通过银行转账将一千万归还给黄建强的妻子谭少冰。确认原告提供的三份《借款合同》上的签名是我签名的，当时温志威均是他们自己当面签订的，用他们名下的房产作担保的。被告温志威没有提交意见及举证。第三人黄建强述称：我同意原告的全部诉讼请求，我没有异议。卢雪欢和其配偶温东伟在2015年3月28日还了180万元到我的账户里。第三人谭少冰没有提交意见及举证。经审理查明：本案原告曾向本院起诉第三人黄建强，本院于2015年9月15日作出（2015）穗海法民二初字第1900号《民事判决书》（以下简称1900号案件），查明：2014年12月9日，张国敢与黄建强签订《借款合同》，约定黄建强向张国敢借款6000000元，月利率1.5%，借款期限90天，自2014年12月10日至2015年3月9日（以30天为一个月计算，按张国敢资金实际到达被告账户之日起计）；借款到期后，如黄建强未能按该合同约定的期限及还款方式归还借款本息的，张国敢有权直接催收贷款，并对逾期未还款金额按每天千分之三计收利息等。次日，张国敢通过银行转账方式向黄建强支付了5730000元。黄建强向张国敢出具了收到转账5730000元及现金270000元的《收据》。该案认为：对于出借的款项，张国敢主张为6000000元，黄建强主张其仅实际收取5730000元，因张国敢确认其收取合同期限内利息已在出借款项时预先扣除，根据《中华人民共和国合同法》第二百条……的规定，应当以原告实际出借款项5730000元作为本金……判决：黄建强在该判决生效之日起十日内向张国敢清还借款本金5730000元及借款期内的利息257850元，并从2015年3月10日起，按照年利率24%的标准计算逾期利息给原告；等。该案已于2015年10月8日生效，此后原告向本院申请强制执行，本院于2016年7月18日作出（2015）穗海法执字第5965号《执行裁定书》，认为：经执行未发现有可供执行的财产而申请执行人表示确认，本案暂不具备执行条件，裁定终结该次执行。另查，广州市中级人民法院于2017年9月18日作出（2016）粤01刑初560号刑事判决，认为：卢雪欢的行为已构成集资诈骗罪，判决：㈠卢雪欢犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币50万元；㈡继续追缴该案的违法所得49333037.07元发还被害人用于偿还上海浦东发展银行涉案白金信用卡的本金及利息，追缴到的财产不足以清偿被害人损失的，责令被告人卢雪欢、同案人温某伟予以退赔，退赔数额以前述追缴的数额为限。该案宣判后，卢雪欢不服，提起上诉。广东省高级人民法院于2017年12月27日作出（2017）粤刑终1697号《刑事裁定书》，确认证据：㈡证人证言。16.证人黄某强的证言：2014年11月、12月，卢雪欢向我借款980.98万元，至今还有855.41万元未偿还，我多次找卢雪欢还款，卢雪欢以各种理由推脱。㈣被告人的供述。我不是和黄某强借钱，是他自己拿人民币900万元过来投资我公司的，当时拿了三至四套房屋做担保，这些房子中有一套是诸某娟的，因为是他和我共同向黄某强借的，之后我就转了160万元给诸某娟，其他的房子都是我出钱买的，但名字不是我的。开始时每月月利息是30%，超过三个月之后每月的利息就90%，所以我过了三个月就先还了人民币200万元给黄某强，之后又还了1000万给黄某强的老婆谭某冰，他写了一张还清欠款的证明给我。该案并裁定驳回上诉，维持原判。另上述刑事案卷中，第三人黄建强自述的《报案经过》内容：在卢雪欢和温东伟夫妻计谋的诱骗下我分别在2014年11月27日和12月9日与卢雪欢签订3个月的1100万借款合同和收据，并于当日从广发银行广州广发大厦支行我账户内分别用网上银行扣除利息后划账给卢雪欢的浦发银行434.98万和546万，同期在借款合同上借款人签名有刘文生（温东伟妹夫）、褚红娟（卢雪欢朋友）、温志威（温东伟堂弟，说是因事没来，下次补回签名，结果后来一直找理由没签），并将刘文生、褚红娟的名下各一套房产证正本交给我和保管），在2015年3月，卢雪欢找理由说先拿回刘文生的房产证融资后再还给我保管，当月拿回刘文生房产证正本后在3月27日还了一笔180万之后就再也没有任何还款。温志威在《群众报警登记表》中自述：卢雪欢于2013年开始，通过她本人的各种关系，包括银行各种中介等平台，让我先后在多间银行开多张大额信用卡，供卢雪欢本人使用，然后在我名下购买房产，所得的全部款项全部由卢雪欢支配使用，她也承诺每月偿还每月的信用卡消费及贷款欠款；但在今年10月开始，本人名下所有信用卡和贷款已开始逾期至今，给我造成重大的经济损失及精神压力。第三人黄建强在广州市公安局越秀区分局经侦大队所做的《询问笔录》中陈述：2014年11月27日、12月9日我与卢雪欢、刘文生、褚红娟三人在广州市海珠区敦和路敦和酒店B栋12栋1219房签订三份借款合同，当天我通过我本人广发银行网上银行向卢雪欢的浦发银行两个账号分别转账共980.98万元；我本人一共拿了64.59万利息，其中48.42万是当日转账给卢雪欢时即减除，16.17万是卢雪欢事后转账给我的。再查，第三人黄建强与谭少冰于2014年4月11日登记结婚，于2015年11月19日在民政局协议离婚，《离婚协议书》约定：三、共同财产的分割：房屋和存款均无。双方确认夫妻共同财产在上述内容已作出明确列明。在婚内并无其他财产，任何一方应保证以上所列婚内全部共同财产的真实性。四、债务的处理。双方确认在婚姻关系存续期间没有发生任何共同债务，任何一方如对外以个人名义负有债务的，由其自行承担；等。原告于2016年12月23日提起本案诉讼。诉讼中，第三人黄建强确认48.42万元利息在出借给被告卢雪欢时已先行抵扣，该48.42万元抵扣后本案的借款本金为4975800元。在（2016）粤0105民初10606号案中第三人黄建强确认卢雪欢的还款180万元在本案中抵扣本金。原告就其主张还提交了以下证据：一、黄建强（甲方、出借方）、卢雪欢（乙方、借款人）于2014年12月9日签订的《借款合同》，约定：出借人为黄建强，借款人为温志威和卢雪欢；乙方因流动资金紧张，于2014年12月9日向甲方借款（注：以甲方资金实际到达乙方账户之日起计）；借款金额为600万元整；月利率为3%；借款用途为资金周转；借款期限为90天，自2014年12月9日至2015年3月8日，出款方式为银行转账；乙方应按照本合同约定的借款期限按时于到期日（即2015年3月8日本息均划付达甲方指定的帐户）归还全部借款本息；等。二、卢雪欢于2014年11月27日出具的《收据》，载明今收到出借人黄建强人民币陆佰万元整，此款项已收到，注1、其中现金支付人民币伍拾肆万元整；2、银行汇款：上海浦发银行，帐户名卢雪欢，汇款人民币伍佰肆拾陆万元整；3、合计人民币陆佰万元整。三、《广发银行客户交易历史查询表》（2014年11月28日至12月11日）。第三人黄建强质证表示：对上述证据的真实性、合法性和关联性均无异议。被告卢雪欢就其抗辩意见提供了以下证据：1、加盖上海浦东发展银行广州红棉支行公章的《业务凭证/回单》七张，交易日期均是2015年6月25日，客户姓名为谭少冰，代理人信息为卢雪欢，卡号为62×××98，活期储蓄取款分别为150万元六次和100万元一次；2、《收据》一张，内容为：兹收到卢雪欢归还丈夫黄建强款项玖佰万元整。原告质证表示：对证据1的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该卡号均是属于谭少冰一人的，交易形式为活期储蓄取款，而且该七张单据交易日期均是2015年6月25日，显示代理人信息为卢雪欢，由此可以确认：卢雪欢前后七次从谭少冰的账户上取款共计1000万元，本次取款行为并非是谭少冰的个人行为，而是卢雪欢代理的，该回单与本案无关，只能证明卢雪欢在谭少冰的账户上取款，不能证明卢雪欢取款还款给黄建强并且由谭少冰代为收取的事实。对证据2的真实性有异议，因为从《收据》的前后抬头主要的字样以及收款人落款字迹来看，我方认为至少涉及两个人以上的字迹，故对真实性不予确认；关于该收据反映的内容也是不完整的，因为收据涉及的是900万元的借款，金额巨大，但是收据的落款时间仅为2015，并无详细日期，这张收据发生在黄建强借钱给卢雪欢之前还是之后不可得知；《收据》无具体时间点，是发生在谭少冰与黄建强婚姻存续期间还是离婚之后，也都无法确认。第三人黄建强质证表示：对证据1的真实性予以确认，如果卢雪欢想证明其已经偿还了借款，应当提供银行流水，而非提供卢雪欢在谭少冰账户取款的记录；在我与谭少冰婚姻存续期间听闻卢雪欢为了制造流水，获取银行贷款，由谭少冰对外借款给卢雪欢借用，就是资金当天来当天走，如果该说法属实，就符合为何卢雪欢会在谭少冰账户取款的情况了，该回单的情况应该是由谭少冰打电话去银行预约，再由卢雪欢作为代理人去银行领取款项。证据2的质证意见与原告一致。为查明案件事实，本院还向广发银行股份有限公司广州广发大厦支行查询第三人黄建强名下的的账户在2014年1月至2015年12月的流水清单。原告质证表示：对该流水的真实性、合法性和关联性没有异议。第三人黄建强质证表示：对真实性、合法性和关联性没有异议。本院还向上海浦东发展银行广州红棉支行核实被告卢雪欢提供的证据1七张《业务凭证/回单》的情况，该行提供了谭少冰账户的流水，其中在2015年6月25日显示从卢雪欢账户转入1000万元至谭少冰账户，此后同日内分七次支取了该1000万元（其中分六次每次各150万元，一次100万元）。原告质证表示：对真实性、合法性没有异议，关联性意见：不能证明卢雪欢和谭少冰之间已经如卢雪欢所述已经偿还借款，与本案的事实无关；卢雪欢与谭少冰之间存在经济往来，卢雪欢与黄建强存在金钱的债务往来；卢雪欢向谭少冰的账户转了1000万元之后，在同一天又分七笔将1000万元全部转出，卢雪欢和谭少冰有做银行流水的嫌疑；该银行流水发生的事实与被告卢雪欢提交的证据1的金额是相吻合的。第三人黄建强质证表示：对真实性、合法性和关联性没有异议，谭少冰的账户是卢雪欢去提款不符合常理。本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”原告依据该规定提起本案诉讼，故本案属债权人代位权纠纷。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人提起代位权诉讼，条件有四：一是债权人对债务人的债权合法；二是债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；三是债务人的债权已到期；四是债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。就本案而言，原告对第三人黄建强所享有的债权已经生效的1900号案件确认，但由于第三人黄建强没有可供执行的财产，故原告的债权无法实现。现原告主张第三人黄建强对两被告享有5460000元的债权，但其提交了的《借款合同》上只有被告卢雪欢的签名，且其提交的网上银行电子回单也是第三人黄建强将借款转给被告卢雪欢一人，结合被告温志威在《群众报警登记表》的陈述和第三人黄建强在《询问笔录中》的陈述，本院只认定是被告卢雪欢一人向第三人黄建强借款。原告主张是两被告共同向黄建强借款的事实，本院不予确认。被告卢雪欢辩称其已向第三人谭少冰（作为第三人黄建强的配偶身份）归还了向第三人黄建强的借款1000万元，但其提交的证据证明的事实是卢雪欢作为谭少冰的代理人在谭少冰的帐户上支取1000万元，并非还款的事实。结合本院向银行核实谭少冰的帐户情况可以显示，即便被告卢雪欢向第三人谭少冰的帐户中转入1000元，但该1000元随即被卢雪欢以谭少冰代理人的身份支取了，故被告卢雪欢的上述抗辩意见，理据不足，本院也不予采纳。现原告自行抵扣被告卢雪欢支付的利息后，主张本案的标的为4975800元，但结合黄建强在《询问笔录》中的陈述及在（2016）粤0105民初10606号案中确认，卢雪欢已还款180万元在本案抵扣本金，故本案标的应为3175800元。被告卢雪欢与第三人黄建强约定的还款期限已经届满，但第三人黄建强既未向被告卢雪欢以诉讼或者仲裁方式要求其归还借款和支付利息，也未向原告积极归还借款，故可以认定第三人黄建强怠于行使其到期债权，对原告造成损害。综上，本院认定原告的代位权成立。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十条规定：“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭。”现原告请求以自己的名义代位行使第三人黄建强的债权，要求被告卢雪欢将其所欠第三人黄建强的借款3175800元直接向原告清偿，于法有据，本院予以支持。但鉴于第三人黄建强自认被告卢雪欢在2015年3月28日已经归还过本金，故利息的起算时间应从2015年3月29日起计为宜，原告要求被告卢雪欢支付2015年3月9日至2015年3月28日的利息主张，本院不予支持。原告主张利息标准为月利率2%，是其行使处分权，也符合法律规定，故对该利息标准，本院也予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第二十条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决如下：一、被告卢雪欢在本判决生效之日起十日内向原告张国敢清还借款3175800元及利息（以3175800元为本金，按月利率2%的标准，从2015年3月29日起计至实际清付之日止）。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50020元和财产保全费5000元由被告卢雪欢负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  陈美贤人民陪审员  王君碧人民陪审员  侯文卿二〇一九年九月××日书 记 员  招佐文冯琬晴