重庆市高级人民法院民 事 判 决 书渝民终840号上诉人（原审原告）：陈俊邑，男，汉族，1982年7月17日生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：陈礼义，北京市昌久（昆明）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北中烟工业有限责任公司，住所地武汉市东西湖金山大道1355号。法定代表人：郜强，总经理。委托诉讼代理人：闫春辉，北京市中伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：马东晓，北京市中伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆重百九龙百货有限公司，住所地重庆市九龙坡区杨家坪正街20号。法定代表人：王欢，董事长。委托诉讼代理人：**，男，公司员工，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：李伟，男，公司员工，住重庆市渝中区。原审被告：武汉虹之彩包装印刷有限公司，住所地武汉市东西湖区金山大道1355号。法定代表人：尚友喜。委托诉讼代理人：徐翔，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵靖宇，重庆百君律师事务所律师。上诉人陈俊邑、上诉人湖北中烟工业有限责任公司（以下简称湖北中烟）因与被上诉人重庆重百九龙百货有限公司（以下简称重庆九龙百货）、原审被告武汉虹之彩包装印刷有限公司（以下简称武汉虹之彩公司）侵害著作权纠纷一案，不服重庆市第五中级人民法院（2018)渝05民初1224号民事判决书，分别向本院提起上诉。本院于2019年7月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈俊邑的委托诉讼代理人陈礼义，上诉人湖北中烟的委托诉讼代理人闫春辉、马东晓，被上诉人重庆九龙百货的委托诉讼代理人**、李伟，原审被告武汉虹之彩公司的委托诉讼代理人徐翔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈俊邑向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项判决，并依法改判支持陈俊邑一审提出的二、三、四项诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由湖北中烟和重庆九龙百货承担。事实和理由：湖北中烟的侵权行为从2013年即已开始，陈俊邑2018年发现其侵权事实，直到提起诉讼后还在继续；从陈俊邑提起诉讼往前推两年，湖北中烟的侵权产品销量为四万箱、一千万条，数量巨大，非法所得金额巨大；在本案中，“非法所得”应为该款侵权产品在可追溯期内的销售利润，一审法院对“非法所得”的理解错误，导致适用法律错误。湖北中烟向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决书；2.依改判湖北中烟不承担任何著作权侵权责任；3.一、二审诉讼费由陈俊邑承担。事实和理由：一、湖北中烟未侵犯陈俊邑的任何著作权权项，不应承担侵权责任。陈俊邑起诉主张的侵权行为是黄鹤楼（祝福）香烟使用了《龙凤呈祥喜庆花纹边框2012》（简称龙凤呈祥花纹边框），但湖北中烟并不是上述使用行为的主体，黄鹤楼（祝福）香烟的包装是湖北中烟作为独立产品采购自武汉虹之彩公司，武汉虹之彩公司才是黄鹤楼（祝福）香烟包装设计、生产和提供的行为主体。并且本案涉案包装使用的图案并未对“龙凤呈祥花纹边框”进行恶意歪曲篡改，未侵犯著作权人的保护作品完整权，故湖北中烟未实施受保护作品完整权和复制权控制的行为，不应承担任何著作权侵权责任。二、湖北中烟已尽到合理注意义务，即使武汉虹之彩公司构成侵权，湖北中烟也不应承担侵权责任后果。黄鹤楼（祝福）卷烟包装上标注有武汉虹之彩公司的名称，且双方签订的《烟用物资采购合同》中约定武汉虹之彩公司在生产经营烟用材料过程中不得侵犯他人的知识产权。在实际履行中，湖北中烟仅根据其烟标包装工艺技术标准进行验收，验收内容主要是包装的质量、工艺等，在“龙凤呈祥花纹边框”的著作权未经登记公示及约定了知识产权瑕疵担保的情况下，湖北中烟没有能力也没有必要对其采购的诸多包装上的每一图案进行审查，故已尽到合理注意义务，不应承担武汉虹之彩公司的侵权责任后果。三、赔偿损失应当严格遵守“填平原则”。陈俊邑没有任何实际损失，亦未提交任何证据证明其遭受了实际损失，陈俊邑的诉讼请求明显超出权利边界，属于明显的权利滥用和恶意诉讼。同时，大量设计行业的许可费、转让费和设计费证据恰好说明陈俊邑的实际损失远低于20万元。四、关于诉讼费，陈俊邑的诉讼请求明显超出了其权利边界，属于明显的权利滥用和恶意诉讼，该等不当行为产生的费用不应当由湖北中烟承担，至少应当按照实际判赔额占起诉金额的比例在湖北中烟和陈俊邑之间分配。重庆九龙百货的答辩意见与其一审答辩意见相同。武汉虹之彩公司在二审庭审陈述称：1.涉案香烟纸盒是我方设计、生产。2.陈俊邑的权属存在问题，目前陈俊邑未提供创作的原始资料，其次陈俊邑提供的昵图网截图，截图上传者并非陈俊邑。3.即使构成侵权，赔偿金额过高，根据在案提供的证据显示昵图网中该图星级以及共享分很低，证明原创性及价值低，昵图网中其他龙凤纹的售价都在50-150元之间。陈俊邑向一审法院起诉请求判令：1.重庆九龙百货、湖北中烟停止侵权行为；2.湖北中烟将黄鹤楼（祝福）香烟及相关品宣物料召回、停止生产、停止销售并销毁该款香烟库存；3.重庆九龙百货、湖北中烟在主流媒体说明侵权事宜消除影响并向陈俊邑道歉；4.重庆九龙百货、湖北中烟赔偿陈俊邑人民币3200万元（其中侵权赔偿3000万元，律师费及合理开支200万元）；5.诉讼费用由重庆九龙百货、湖北中烟承担。一审法院查明：陈俊邑在2012年4月24日将一幅图案发布到“昵图网”（网址：//www.nipic.com/show/6064052.html），图案取名《龙凤呈祥喜庆花纹边框2012》,该事实由陈俊邑当庭通过其密码进入帐号显示网页可以印证。2018年7月14日，陈俊邑的委托诉讼代理人所在的北京市昌久（昆明）律师事务所在重庆九龙百货购买“黄鹤楼（祝福）”香烟一条，花费200元。经向中国烟草总公司重庆市公司核实，通过该香烟上的喷码查询确定，该条“黄鹤楼（祝福）”香烟是由重庆九龙百货（烟草专卖零售许可证号500107201097)从中国烟草总公司重庆市公司九龙坡分公司订购的。经比对,湖北中烟出品的“黄鹤楼（祝福）”香烟的包装与《龙凤呈祥喜庆花纹边框2012》的底色是一致的，香烟上的龙凤图案除了龙少了舌头、一个花瓣由空心变实心、数字“2012”改成汉字“祝福”，图案文字“二零一二龍鳳呈祥”换成“黄鹤楼”，其他与《龙凤呈祥喜庆花纹边框2012》完全一致，因此一审法院认定两者相似。“黄鹤楼（祝福）”香烟的外包装是在2017年1月10日湖北中烟委托武汉虹之彩公司设计并向其采购的。一审法院认为：本案系著作权侵权纠纷,案涉四个焦点问题：涉案图案是否受著作权法保护关于作者，本案中，陈俊邑当庭通过账号、密码登录昵图网，在无相反证据或有其他著作权人的情况下，可以认定上传者sevenchan与陈俊邑存在唯一对应关系，涉案图案系陈俊邑通过昵图网发布。关于独创性，湖北中烟辩称龙凤主题的类似吉祥图案繁多，创作空间受限，因此涉案作品的独创性较低。一审法院认为独创性是对智力创造的一定要求，只要表明作者没有原封不动地抄袭即可。作为中国传统文化符号，龙凤图案确实很多，夔龙纹、卷云纹的表现手法也属常见，但是本案图案运用卷云纹来描绘龙凤，使龙凤形象更为空灵、抽象和生动；龙凤各占据长方形的左右一角，既有对称美又有细微变化；龙凤头部上扬、相对，作飞翔姿态且拱卫“2012”，与图案文字“二零一二龍鳳呈祥”相呼应；金色图案配红色衬底，加金色边框装饰，构成完整的图案。整幅作品与既有图案相比，虽然借鉴了传统的表达方式，但融入了作者自己的构思而作出具有独创性的外在表达。因此，一审法院认定涉案图案属于美术作品，陈俊邑对该作品享有著作权，其合法权利应受法律保护。二、本案所涉烟标图案是否侵犯陈俊邑的著作权根据比对结果，陈俊邑的作品与涉案香烟外包装相似，且陈俊邑发布作品的时间早于被告的烟标设计、生产、销售时间，因此一审法院认定湖北中烟的使用行为构成侵权。至于具体的权利，陈俊邑认为其保护作品完整权、复制权、发行权、改编权和应由著作权人享有的其他权利受到侵害。一审法院认为，武汉虹之彩公司在设计烟标时对涉案作品的改动，导致整幅作品的表达发生了较大变化，应视为对保护作品完整权的侵犯；武汉虹之彩公司在接受湖北中烟的委托设计烟标时，未经陈俊邑同意使用其作品，且大量印制在香烟的外包装上卖给湖北中烟，应认定侵犯了陈俊邑的复制权；发行权是指“以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利”，本案中，湖北中烟出售的是香烟而非外包装上的美术作品，换言之，陈俊邑的作品原件或复制件并没有被作为独立的物品销售牟利，因此湖北中烟的行为并不侵犯发行权；改编权是改变作品，创作出具有独创性的新作品的权利，本案中，武汉虹之彩公司并未对涉案作品进行改编而创作出新作品，故没有侵犯陈俊邑享有的改编权。对于应由著作权人享有的其他权利，陈俊邑并没有作出具体的陈述，也没有提供相应的法律依据，故一审法院认为并未侵犯其他权利。三、本案的责任主体如何确定经一审法院释明，陈俊邑表示不请求武汉虹之彩公司在本案中承担法律责任。一审法院认为，湖北中烟与武汉虹之彩公司签订了烟用物资采购合同，约定由武汉虹之彩公司设计并生产涉案外包装，由湖北中烟根据其烟标包装工艺技术标准进行验收。合同还约定，烟用材料工艺技术标准、标样一经确认，未经湖北中烟书面许可，武汉虹之彩公司不得随意更改。合同也约定武汉虹之彩公司在生产经营烟用材料过程中不得侵犯他人知识产权。对于陈俊邑而言，湖北中烟与武汉虹之彩公司之间属另一法律关系，湖北中烟作为香烟烟标的委托方，并未举证证明其已尽到了合理的注意义务，且也是侵权作品的最终使用者和实际受益者，故应由其向陈俊邑承担本案中武汉虹之彩公司的侵权后果。湖北中烟与武汉虹之彩公司之间的法律关系不属于本案的审理范围，当事人可另行主张解决。被告重庆九龙百货销售的香烟有合法来源，且对涉案香烟已做下架处理，故在本案中不承担侵权的赔偿责任。陈俊邑的诉讼请求是否予以主张陈俊邑的部分著作权受到侵害，对于陈俊邑的第一项停止侵权的请求，依法应当予以支持；第二、无论侵权人有无过错，为防止损失的扩大，以保护权利人的合法权益是法律实施的目的，陈俊邑诉请被告湖北中烟停止生产、销售含有涉案作品的香烟，应予支持，但侵权行为的表现形式包含生产和销售，即已在第一项请求范围内，故一审法院不再将此单独作为判项。我国实行烟草专卖制度，已经在流通环节的香烟，尽管其烟标上有涉案作品，但与香烟本身的价值相比，召回并销毁香烟会造成不必要的损失，一审法院对此请求不予支持。至于已在流通环节而未能召回的涉案香烟的侵权后果，一审法院在判赔金额中酌情考虑。陈俊邑也未举证证明有其他品宣物料涉及侵权，故一审法院对其要求召回相关品宣物料的请求不予支持。由于涉案烟标与香烟系不同的物品，且陈俊邑没有证据证明含涉案烟标的香烟还有库存，故对陈俊邑要求被告湖北中烟销毁涉案香烟库存的请求，一审法院不予支持。第三、保护作品完整权是著作人身权的一种。湖北中烟并无主观故意，也没有重大过失，只是基于法律的规定承担侵权责任，且陈俊邑的保护作品完整权虽然受到侵犯，但是并未达到恶意歪曲篡改的程度，陈俊邑也未举证证明侵权行为对其声誉造成的损害，故陈俊邑要求湖北中烟在主流媒体说明侵权事宜消除影响并赔礼道歉的诉请，一审法院不予支持。第四、关于赔偿数额的确定，陈俊邑没有提交证据以证明其实际损失，而对于湖北中烟的违法所得，陈俊邑提出了两个计算方式，一是香烟的销售获利，二是外包装设计在影响购买香烟的因素中占比为4%，以此比例计算。对此，一审法院认为，涉案作品被印制在烟标上成为香烟包装的一部分，湖北中烟生产销售的是香烟而非涉案美术作品，故香烟的利润与本案侵权的违法所得显然不同，而购买香烟的影响因素与其价值贡献比例也不一样，故陈俊邑没有证据证明湖北中烟因侵权行为的违法所得。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款、第二款“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定”的规定，结合本案的实际，一审法院主要考量以下六个方面对侵犯著作权法定赔偿数额的影响：一是陈俊邑的涉案美术作品以龙凤呈祥为主题，类似的图案素材繁多，且表现手法也属常见，作者的创新有一定的限度和相对局限的空间；二是涉案作品发布在昵图网上，该网上显示类似图案的售价不高；三是陈俊邑的作品被用到黄鹤楼烟标上，销售数量非常巨大，侵权时间较长；四是被告侵犯了著作权中的复制权、保护作品完整权，其中复制权系著作财产权；五是湖北中烟侵权并非主观故意，在本案纠纷发生后，湖北中烟及时更换烟标，重庆九龙百货也做下架处理；六是参照最高人民法院发布的指导性案例的裁判尺度。对合理费用部分，陈俊邑并未举示相应的证据。综合上述考量因素，一审法院酌情确定由湖北中烟赔偿陈俊邑陈经济损失及合理费用20万元。陈俊邑未能举证证明权利人的实际损失或侵权人的违法所得，而法定赔偿的上限为50万元，现陈俊邑向一审法院诉请赔偿额为3200万元，其缴纳的诉讼费应自行负担一部分。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条第一款第（四）项、第（五）项、第（十四）项、第（十七）项、第四十八条、第四十九条、第五十三条、《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、湖北中烟、重庆九龙百货在判决生效后，立即停止侵犯陈俊邑《龙凤呈祥喜庆花纹边框2012》作品的著作权；二、湖北中烟于判决生效之日起十日内赔偿陈俊邑经济损失及合理费用20万元；三、驳回陈俊邑的其他诉讼请求。案件受理费201800元，由陈俊邑负担51800元，由湖北中烟负担150000元。本院二审期间，两上诉人均提交了证据。陈俊邑提交的证据如下：第一组证据是录音材料、网站截屏，拟证明侵权产品的销售量及利润率，从而证明侵权产品的违法所得。湖北中烟认为，根据法律的规定，该诉前双方商谈的录音证据作为当事人为达成调解协议或和解做出妥协而认可的事实不得在后续诉讼中作为对其不利的证据。第二组证据是新闻报道及判例，拟证明本案录音材料应当采信。湖北中烟不认可该组证据的真实性。第三组证据是烟标征集公告，拟证明烟标设计的行业费用水平。湖北中烟认为该证据体现的内容是个别招标人愿意给出的价格，并非行业惯例收费。武汉虹之彩公司质证认为该份证据中的社会征集公告与真实的普通设计费用不一样，征集公告含有广告宣传的性质，其目的在于通过公众征集提升品牌价值，因此征集公告费高于普通设计。第四组证据是最高人民法院的通知及相关案例，拟证明本案按照侵权人的违法所得判决是合乎法律规定且有例在先的。湖北中烟质证认为该份证据中的案例是有较高原创价值的计算机软件、网络游戏等权利客体，与陈俊邑主张的设计图片有区别。第五组是公证书及相关材料，拟证明侵权产品至今仍在销售、侵权行为仍在持续。湖北中烟认为该公证书公证的是终端零售商销售的情况，并不是湖北中烟工业有限责任公司仍在侵权的证据。武汉虹之彩公司质证认为一审中湖北中烟提供的证据211页，已对图片进行更改，并停止侵权，陈俊邑保全的是以前的烟盒。同时,对于上述陈俊邑提交的证据，武汉虹之彩公司认为均超过了举证期限，不能以快递为由抗辩，也不属于二审新证据。湖北中烟提交了如下证据：第一组证据（证据1-14）是各类烟酒包装设计案例，拟证明国内烟包装及与之相关的酒包装的设计费报价和成交价通常为2000-5000元左右，最高不超过20000元人民币。第二组证据（证据15-22）是国内包装设计的标价及成交价，拟证明国内一款包装设计报价和成交价普遍为几百元至2万元不等。第三组证据（证据23）是《转让协议》及主要内容翻译、付款凭证，拟证明湖北中烟为商业使用目的从国外知名设计师处获得设计图案仅支付转让费用5000美金。陈俊邑质证认为，设计行业本身各不相同，普通商品与烟不一样，且我方提交证据证明烟标的设计费用很高。各方当事人对本案一审查明的事实均表示无异议，本院予以确认。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点是：一、陈俊邑是否享有涉案美术作品的著作权；二、湖北中烟是否应承担著作权侵权赔偿责任；三、一审判决的赔偿数额是否合理。本院结合查明的事实和双方争议的焦点评判如下：陈俊邑是否享有涉案美术作品的著作权湖北中烟认为陈俊邑未提供创作作品的原始资料，且陈俊邑提供的昵图网截图中的上传者不能确定为陈俊邑，故陈俊邑非涉案美术作品的著作权人。本院认为，根据《中华人民共和国著作权法》第十一条的规定，著作权属于作者，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。本案中，陈俊邑虽未提供涉案美术作品原始底稿，但陈俊邑在一审庭审中当庭通过账号、密码登录昵图网，上传者昵称为sevenchan，且昵图网后台显示上传者的身份信息与陈俊邑本人基本一致，在无相反证据的情况下，可以认定上传者sevenchan与陈俊邑存在唯一对应关系，涉案美术作品系陈俊邑通过昵图网发布。在该美术作品未另外署名的情况下，上传者应推定为作者，从而享有作品的著作权。湖北中烟认为陈俊邑不是著作权人的抗辩理由不能成立，本院不予支持。二、湖北中烟是否应承担著作权侵权赔偿责任经比对，湖北中烟生产销售的香烟烟盒上印制的图案与陈俊邑的涉案美术作品基本相同，湖北中烟未经作者许可在产品包装上使用他人作品的行为已构成侵犯陈俊邑的著作权，应承担相应的法律责任。湖北中烟辩称，被控侵权的香烟烟盒由武汉虹之彩公司设计和生产，湖北中烟是将烟盒作为独立产品购进后再售出，不是作品使用行为的实施主体，且武汉虹之彩公司在合同中承诺其设计不侵犯他人知识产权，故湖北中烟亦已尽到合理注意义务，依法应予免责。经查明，湖北中烟在与武汉虹之彩公司的采购合同中约定，武汉虹之彩公司的设计方案需经湖北中烟同意后确定，并约定湖北中烟对武汉虹之彩公司按照湖北中烟提供的技术标准和实物标样生产的烟用材料拥有版权。本院认为，涉案烟盒图案虽然由武汉虹之彩公司设计，烟盒亦由该公司生产，但湖北中烟购进烟盒后，将香烟进行装盒，然后将香烟产品作为整体进行销售，烟盒只是香烟产品的包装物，不是一个单独的商品，因此湖北中烟并不是烟盒的终端销售者，不能享有终端销售者享有的合法来源抗辩权。湖北中烟作为对涉案美术作品进行实际使用的生产者、销售者，同时亦是香烟烟标约定的著作权人，并且对烟标设计图案进行了最后审定，理应对外承担相应的法律责任。至于湖北中烟与武汉虹之彩公司之间关于武汉虹之彩公司承诺不得侵犯他人知识产权的约定，属于另一法律关系，湖北中烟不得以合同约定的知识产权瑕疵担保条款对抗权利人。三、一审判决确定的赔偿数额是否合理一审法院在考量了涉案美术作品的独创性、网上同类作品的叫卖价格、侵权情节、侵权人主观故意等因素，综合确定赔偿数额为20万元。陈俊邑与湖北中烟均对此提起上诉。陈俊邑认为应按照侵权香烟产品的销售利润，结合外包装设计在影响消费者购买香烟的因素中的占比进行计算，共计3200万元。湖北中烟则认为应该按照香烟烟标设计行业的惯常设计费用确定赔偿额，不应高于2万元。本院认为，确定著作权侵权损害赔偿数额时应考虑侵权人的侵权方式。本案中，湖北中烟不是直接依靠复制涉案图片而牟利，而是将美术作品用于产品包装装潢，即按照商业用途在进行使用。一般而言，如果侵权人是直接复制、销售作品的复制件，由于复制件的销量与利润将直接影响作者的可得利益，此时可根据侵权复制件的销售利润与数量计算侵权人的违法所得。而在侵权人将作品用于商业用途时，由于侵权人的获利主要来自于自己的商品或服务，而非来自于作者的作品，因此这种情况下主要应参考类似情况下的稿酬标准、合理许可费、转让费或设计费，并根据作品的独创性、作者的知名度、作品在产品中的显著性、侵权人的经营规模、范围、获利等因素，确定合理的倍数下的赔偿额。故陈俊邑主张以涉案香烟的销售利润计算侵权赔偿数额的上诉理由不能成立，本院不予支持，同时，湖北中烟主张仅以惯常设计费用确定赔偿额的上诉理由，本院亦不予支持。一审法院根据案件具体情况，综合各方面考量因素，酌情确定由湖北中烟赔偿陈俊邑经济损失及合理费用20万元并无不当，本院予以维持。关于案件受理费的分担，湖北中烟主张本案产生的费用不应当由其承担，或者至少应当按照实际判赔额占起诉金额的比例在湖北中烟和陈俊邑之间分配。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一、二款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，陈俊邑提出诉请赔偿额为3200万元，远高于实际判赔额，陈俊邑对此具有一定的过错，一审法院结合本案实际判决由陈俊邑自行负担一部分诉讼费用，湖北中烟作为败诉方承担一部分诉讼费用并无不当。综上所述，陈俊邑、湖北中烟的上诉理由没有事实和法律依据，上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费201800元，由陈俊邑负担51800元，由湖北中烟工业有限责任公司负担150000元。本判决为终审判决。审判长  李佳审判员  周敏审判员  付莎二〇一九年九月二十六日书记员  冯忍