贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终567号 上诉人（原审被告）：安徽盛运建筑安装工程有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区东环路东侧。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王飞，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山西省工业设备安装集团有限公司，住所地山西示范区新化路8号。 法定代表人：耿鹏鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：董秀川，北京中伦文德太原律师事务所律师。 原审被告：凯里盛运环保电力有限公司，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里市炉山镇五里桥东北侧、炉山十号路西侧。 法定代表人：云华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王飞，北京中银（合肥）律师事务所律师。 原审被告：安徽盛运环保（集团）股份有限公司，住所地安徽省桐城经济开发区新东环路。 法定代表人：开晓胜，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王飞，北京中银（合肥）律师事务所律师。 上诉人安徽盛运建筑安装工程有限公司（以下简称盛运建安公司）因与被上诉人山西省工业设备安装集团有限公司（以下简称山西安装公司）、原审被告凯里盛运环保电力有限公司（以下简称盛运环保公司）、安徽盛运环保（集团）股份有限公司（以下简称安徽盛运集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院于2019年3月8日作出的（2018）黔26民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、调查质证进行了审理。本案现已审理终结。 盛运建安公司上诉请求：1．依法撤销原审判决第一项和第二项，依法改判上诉人向被上诉人减少支付工程款456.2万元；2．一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1．双方签订的《凯里市生活垃圾焚烧发电厂建筑安装工程施工承包合同》（以下简称《施工合同》）虽无效，但不影响合同中结算和清算条款的效力，被上诉人应承担无效合同中的违约责任（案涉工程工期延误600天，上诉人可直接扣除工期违约金上限450万元，同时因被上诉人施工存在安全隐患和问题，需承担罚款6.2万元，上述费用合计456.2万元，应由被上诉人承担，从工程价款中直接扣除，计算利息的本金基数也应相应调整）；2．被上诉人仅是案涉工程的分包单位，不属于享有建设工程价款优先受偿权的适格主体，对在建工程不享有优先受偿权。 山西安装公司答辩称：1．盛运建安公司无权依据无效合同的约定要求山西安装公司承担违约责任，更不得扣除工期违约金；2．盛运建安公司以抗辩方式主张工期违约金，但工期违约金并非实际损失，基于损失与违约金的性质不同，故在合同无效且盛运建安公司未主张损失的前提下，认定工期违约金或损失均无法律依据；3．鉴于《承包合同》无效，《承包合同》中约定的工期天数对双方当事人不具有约束力。而且，山西安装公司对延迟完工不存在过错，也不存在因果关系，不应承担任何责任；4．盛运建安公司无权对一审判决的山西安装公司对案涉工程享有优先受偿权提出上诉，请求对该上诉请求不予审理；5．在盛运建安公司怠于主张优先受偿权的前提下，山西安装公司作为实际施工人，对案涉工程享有建设工程价款优先受偿权。综上所述，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告盛运环保公司、安徽盛运集团陈述意见与盛运建安公司的上诉意见一致。 山西安装公司向一审法院起诉请求：1．判令盛运建安公司支付工程款35,149,115.06元；2．判令山西安装公司在盛运建安公司欠付工程款35,149,115.06元范围内对本案工程享有建设工程价款优先受偿权；3．判令盛运建安公司向山西安装公司支付自2017年11月26日至付清之日以17,629,749.85元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息（暂计算至2018年6月7日的利息为411,140元）；4．判令盛运建安公司向山西安装公司支付自2018年11月26日至付清之日以17,519,365.21元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；5．判令盛运环保公司、安徽盛运集团对盛运建安公司欠付山西安装公司的工程款及利息承担连带责任；6．本案保全费由被告承担。 一审法院认定事实：盛运建安公司成立于1994年3月7日，是安徽盛运集团一人投资的有限责任公司。 2015年1月28日，盛运环保公司与盛运建安公司签订《凯里城市生活垃圾焚烧发电厂建筑工程施工承包合同》，盛运环保公司将凯里市城市生活垃圾焚烧发电厂的主厂房及附属配套工程发包给盛运建安公司施工。盛运建安公司未自行施工，将上述工程内容转包给山西安装公司进行施工。 2015年4月12日，山西安装公司（承包人）与盛运建安公司（发包人）签订《施工合同》，约定由山西安装公司承包凯里市城市生活垃圾焚烧发电厂项目的土建部分（按设计图纸、会审纪要、设计变更以及所有规范要求进行施工，包括基础处理、基坑支护及土方工程、坑基土方几何尺寸修整项目……）。该合同第六页第四条约定：签约合同价为人民币（大写）暂估价玖仟万元（￥9,000万元）（此暂估价格仅做参考，不作为工程结算的依据，也不作为支付预付款、进度款、节点款的依据）。 合同73页7.5.2约定，因承包人原因导致工期延误“因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为：如果承包人未按合同约定的时间内完成全部工程，则每逾期1天，承包人应向发包人支付合同总金额的1‰，作为该项违约所致的赔偿费。误期赔偿费的总额不超过履约保证金的总额（合同金额的5%）。误期超过90天，发包人有权中止此承包合同，并且委托第三方完成此工程，同时不承担中止本承包合同的违约责任，并且有权追究承包人因此误期对发包人造成的损失。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限：合同金额的5%”。 合同第84页16.2.2⑥约定“不论乙方就上述情况应承担何种违约责任，若乙方未能按合同约定时间完成合同约定的全部工作，总工期及各施工节点每延误一天，乙方向甲方支付1‰的违约金，甲方可直接从工程款中扣除，无需乙方同意，该笔违约金可与其他违约金同时计算；由于甲方原因、不可抗力等原因造成工期延误的情况除外”。 专用合同条款第12.4.1（2）约定“……待工程竣工验收合格，向乙方支付至总造价80%的工程款（甲方代付乙方材料采购款作为甲方已支付乙方的工程款），除5%质保金贰年内付清外，余款在竣工验收合格后壹年内付清……”，专用合同条款第16.1.2（2）约定：“因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：若甲方延期向乙方支付工程款时超过15天，则甲方应按不低于国内银行同期贷款的利率，从应付之日起计，向乙方支付全部未付款项的利息”。 签订合同后，山西安装公司进行施工并完工。2017年11月25日，该工程经盛运建安公司、盛运环保公司（建设单位）及监理单位验收合格。2018年1月25日，经山西安装公司、盛运环保公司（建设单位）、监理单位、四川明华建设项目管理咨询有限责任公司审定该工程的结算金额为116,795,768.04元。施工期间，盛运建安公司累计支付山西安装公司工程款75,806,864.58元，欠付35,149,115.06元。 一审法院审理认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”。依据该规定，盛运建安公司在承建凯里城市生活垃圾焚烧发电厂项目后未自行施工，又将其转包给山西安装公司施工，该行为违反法律规定，应认定案涉合同为无效合同。 本案一审争议焦点：一、盛运建安公司是否欠付工程款及利息；二、盛运建安公司是否有权扣除工期违约金；三、山西安装公司是否享有优先受偿权；四、盛运环保公司及安徽盛运集团是否承担支付工程款的责任。 第一、关于盛运建安公司是否欠付工程款及利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付……”。依据上述规定，案涉合同虽被认定为无效合同，但该工程已经验收合格，山西安装公司可以参照合同结算条款请求盛运建安公司支付工程价款。案涉工程于2017年11月25日竣工验收，至今已届满一年，审计结算金额为116,795,768.04元，已付75,806,864.58元，暂扣5%质保金，盛运建安公司应当支付110,955,979.64元，欠付35,149,115.06元。案涉工程虽于2017年11月25日竣工验收，但未进行审计，此时盛运建安公司已付工程款75,806,864.58元，不能判断盛运建安公司付款是否已达到工程款80%，两个月的审计时间是合理期间，盛运建安公司并未怠于办理审计相关事宜，山西安装公司请求从2017年11月26日起支付利息不应得到支持。2018年1月25日审计后，盛运建安公司应当按照审计金额支付至80%即93,436,614.43元，从2018年1月26日起，盛运建安公司应以欠付工程款17,629,749.85元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计至付清之日止。至2018年11月24日（验收合格满一年），盛运建安公司应支付余款17,519,365.21元（扣除5%质保金），从2018年11月25日起，盛运建安公司应以17,519,365.21元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，计至付清之日止。盛运建安公司辩称以9,000万元的暂估价作为支付工程款的依据的意见，无事实及法律依据，不予采纳。 第二、关于盛运建安公司是否有权扣除工期违约金的问题。案涉合同为无效合同，《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。上述法律规定了无效合同处理的基本原则，即返还原则、折价补偿原则及过错赔偿原则。被依法确认无效的建设工程施工合同，不具有法律效力，不能产生发包人与承包人订立合同时所预期的法律后果，合同当事人只能依据法律规定的处理原则解决争议，不得基于原合同的约定要求对方履行约定义务，承担违约责任。盛运建安公司不能依据无效合同享有扣除工期逾期违约金的权利。只能根据《合同法》规定的合同无效后的过错赔偿原则，主张工期延误造成损失的过错赔偿责任。盛运建安公司仅以无效的合同条款为依据提出答辩意见，未提出反诉，不予审理。故此，盛运建安公司抗辩其有权扣除450万元工程逾期罚款的意见，不予采纳。 第三，关于山西安装公司是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。专用合同条款第12.4.1（2）约定“……待工程竣工验收合格，向乙方支付至总造价80%的工程款（甲方代付乙方材料采购款作为甲方已支付乙方的工程款），除5%质保金贰年内付清外，余款在竣工验收合格后壹年内付清……”。依据合同约定，工程余款也就是结算款应当在竣工验收一年内付清，盛运建安公司在2018年11月24日后未付款，山西安装公司方具有请求支付工程余款的权利。合同约定竣工验收合格后支付的80%工程款仅是工程进度款，并非工程结算款，工程进度款贯穿于整个施工过程，不应作为认定优先受偿权期限的依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条的规定，本案建设工程价款优先受偿权的起算时间应为2018年11月24日，山西安装公司的起诉并未超过该期间，故山西安装公司在35,149,115.06元内对案涉工程享有优先受偿权。 第四、关于盛运环保公司及安徽盛运集团是否承担支付工程款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，山西安装公司的合同相对方是盛运建安公司，应严格遵循合同相对性原则主张权利。山西安装公司主张盛运环保公司应承担连带责任，负有举证证明盛运环保是否欠付盛运建安公司工程款，但山西安装公司未进行举证，其应负担举证不能的风险。故盛运环保公司不应对盛运建安公司欠付山西安装公司的工程款承担连带清偿责任。另，《中华人民共和国公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”。安徽盛运集团作为盛运建安公司的唯一股东，未出示证据证明盛运建安公司财产独立于安徽盛运集团的财产，应当对盛运建安公司的债务承担连带责任。 综上所述，一审判决如下：一、由安徽盛运建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起二十日内向山西省工业设备安装集团有限公司支付工程款35,149,115.06元及利息，其中17,629,749.85元工程款从2018年1月26日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至付清之日止；另17,519,365.21元工程款从2018年11月25起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，计算至付清之日止。二、山西省工业设备安装集团有限公司在欠付的工程价款35,149,115.06元范围内对本案工程享有优先受偿权。三、安徽盛运环保（集团）股份有限公司对本判决第一判项确认的债务承担连带清偿责任。四、驳回山西省工业设备安装集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费219,601元，保全费5,000元，合计224,601元，由安徽盛运环保（集团）股份有限公司、凯里盛运环保电力有限公司、安徽盛运建筑安装工程有限公司负担。 二审期间，本院组织当事人对山西安装公司一审提交的《监理例会纪要》、工程款支付报审表和银行支付凭证、工程联系单进行了原件核对。本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，案涉工程存在因工程量增加、群众闹事堵路、混凝土无法运至现场造成工期延误的情况。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案的争议焦点为：1．是否应当扣除山西安装公司工期逾期违约金和罚款合计456.2万元；2．山西安装公司是否享有建设工程价款优先受偿权。 一、关于是否应当扣除山西安装公司工期逾期违约金和罚款合计456.2万元的问题。 盛运建安公司主张扣除山西安装公司逾期违约金和罚款合计456.2万元的上诉理由不成立，本院不予支持。理由如下： 首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”、《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”的规定，盛运建安公司未自行施工而将其承建的凯里城市生活垃圾焚烧发电厂项目转包给山西安装公司的行为，违反法律禁止性规定。盛运建安公司与山西安装公司签订的《施工合同》因违反法律禁止性规定而无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，案涉合同无效，合同中关于工期逾期违约的约定亦无效，当事人要求依据合同约定承担工期逾期违约责任缺乏法律依据。 其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判”的规定，当事人可主张工期延误造成损失的过错赔偿责任。本案中，从当事人提供的证据来看，上诉人盛运建安公司未提供工程延误造成损失以及工期延误系被上诉人山西安装公司造成的证据；而被上诉人山西安装公司提交的证据可以证明，案涉工程工期延期存在工程量增加、群众闹事堵路、混凝土无法运至现场的情况。因此，对盛运建安公司要求扣除山西安装公司450万元工期逾期违约金的主张，本院不予支持。 最后，关于盛运建安公司主张山西安装公司承担罚款6.2万元的问题。因盛运建安公司提交的扣除罚款6.2万元的证据为复印件，真实性无法核实，且合同无效时仅参照合同约定支付工程价款，本案工程款结算时间发生在罚款处罚之后，故对盛运建安公司要求扣除罚款6.2万元的抗辩理由，本院不予支持。 二、关于山西安装公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。 鉴于建设工程价款优先受偿权系法定优先权，具有优先于普通债权和抵押权的权利属性，对其权利的享有和行使必须具有明确的法律依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，行使建设工程价款优先受偿权的主体应仅限于与发包人存在施工合同关系的承包人，现行法律及司法解释并未赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。本案中，山西安装公司为实际施工人，一审认定山西安装公司在35,149,115.06元内对案涉工程享有优先受偿权错误，本院予以纠正。 综上所述，盛运建安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初90号民事判决第一、三、四项； 二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2018）黔26民初90号民事判决第二项； 三、驳回安徽盛运建筑安装工程有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费219,601元，保全申请费5,000元，合计224,601元，由安徽盛运环保（集团）股份有限公司、凯里盛运环保电力有限公司、安徽盛运建筑安装工程有限公司负担。二审案件受理费43,296元，由安徽盛运建筑安装工程有限公司负担40,000元，由山西省工业设备安装集团有限公司负担3,296元。 本判决为终审判决。 审判长  伍席芳 审判员  雷 苑 审判员  杨 锐 二〇一九年九月二十六日 法官助理唐诗懿 书记员简娜