新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院民 事 判 决 书（2019）新0105民初1303号原告：乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖西路162号玫瑰花园小区3单元302室。负责人：马宾霞，女，1954年5月29日出生，乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所主任，住乌鲁木齐市沙依巴克区。被告：新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司,住所地哈密市爱国北路9号院党校3号楼1单元403室。负责人：曹新平，新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司经理。被告：曹新平，男，1957年8月15日出生，住新疆哈密市。被告共同委托诉讼代理人：陈平平，新疆星愿律师事务所律师。原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所（以下简称鸿业法律服务所）与被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司（以下简称环宇哈密分公司）、被告曹新平诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年9月27日公开开庭进行了审理，原告鸿业法律服务所的负责人马宾霞、被告环宇哈密分公司及被告曹新平的共同委托诉讼代理人陈平平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿业法律服务所向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告代理费等共计38500元、违约金7700元。2.本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：2014年7月24日因被告诉刘某借贷纠纷一案，因刘某不服一审判决上诉中级人民法院，被告再次要求原告代理二审诉讼。2017年7月24日，被告就二审代理事宜与原告签订了代理合同，约定代理费最少按一审法院判决数额支付。由于被告单位及负责人曹新平多次丧失诚信，屡屡不能依约履行承诺支付代理费，为了防止旧剧重演，原告单位法人以借款形式向被告借款10万元，二审判决维持了一审判决，于2014年8月下旬送达签收，随后原告按事先口头约定就代理费及借款与被告曹新平进行了清账，双方商定曹新平以10万元借款抹平原告一、二审的代理费就此清账，借条被告以财务做账为由没有退还原告。但事隔4年之久被告却拿着原告的借条在法院立案起诉，并且还得到了一、二审法院的支持，原告认为被告的恶意诉讼行为严重侵犯了原告的合法权益，故而诉至法院，请求法院依法判令被告支付原告二审代理费38500元，违约金7700元。被告环宇哈密分公司辩称，不同意原告的诉讼请求，虽然本案的代理合同是原告与被告环宇哈密分公司签订，但原告并未实际履行该合同，所以被告环宇哈密分公司不应承担给付代理费的责任。被告曹新平辩称，被告曹新平诉讼主体不适格，原告并未与被告曹新平之间签订二审委托代理合同，所以被告曹新平不应支付代理费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年7月24日，被告环宇哈密分公司（甲方）与原告（乙方）签订委托代理合同，内容为“乙方接受甲方的委托，指派马宾霞担任甲方与刘某纠纷案件的代理人，按照甲方的授权到乌市中院担任借贷纠纷案件第二审的诉讼代理人或非诉讼代理人”。2014年7月24日，原告负责人马宾霞书写谈话笔录一份，载明：“曹：刘某借款纠纷案，他不服一审判决上诉了，8月4日开庭，我还请你为我的代理人。马：可以，但是一审代理费实际判下来与你告知计算数相差太大，我所吃亏太大了，多次送达不到。曹：我再给你补几万元吗。马：也可以，但是二审我要收取代理费。曹：收多少？马：因你都不是付现钱，所以二审多少按已判决收。曹：行吧。”该笔录上有被告环宇哈密分公司的盖章。原告称被告环宇哈密分公司的公章是该公司的会计盖的。该谈话笔录中没有被告曹新平的签字。2014年8月4日，在乌鲁木齐市中级人民法院审理上诉人（原审被告）刘某与被上诉人（原审原告）曹新平一案，原告负责人马宾霞提交了由其代被告曹新平签字的授权委托书及委托代理合同。2014年8月18日，乌鲁木齐市中级人民法院作出（2014）乌中民一终字第750号民事判决书，判决书当事人信息部分载明被上诉人（原审原告）曹新平的委托诉讼代理人为马宾霞。在（2014）乌中民一终字第750号案件中上诉人（原审被告）刘某上诉的标的额为738500元。被告曹新平依据终审判决在2015年向乌鲁木齐市新市区人民法院申请强制执行。另查，《新疆维吾尔自治区基层法律服务收费项目和收费标准》规定第一条第二项规定：“以上涉及财产的民事、行政诉讼案件的收费标准由法律服务所和当事人协商，按以下费率分段计收取法律服务费，最高不得超过的收费比例：……50万元至100万元（含100万元），费率为3%……”。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四百零五条规定：“受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。”（2014）乌中民一终字第750号民事判决书当事人基本信息部分载明“被上诉人（原审原告）曹新平的委托诉讼代理人为马宾霞”，被告曹新平依据该终审判决申请强制执行，说明被告曹新平认可其在刘某上诉案件中委托原告鸿业法律服务所的负责人马宾霞为其诉讼代理人的事实属实。原告作为被告曹新平（2014）乌中民一终字第750号案件的代理人，完成了委托事务，被告曹新平应当向原告支付相应的报酬。原告请求两被告支付二审代理费38500元，其认为双方在谈话笔录中对二审代理费的收取数额进行了约定，但谈话笔录中只有被告环宇哈密分公司的公章，但被告环宇哈密分公司不是原告代理案件的当事人，原告与被告环宇哈密分公司之间不存在实际的委托代理关系，所以原告要求被告环宇哈密分公司支付二审代理费及违约金的诉讼请求，本院不予支持。被告曹新平在上述谈话笔录中没有签字，该谈话笔录的内容对被告曹新平不发生法律效力，但被告曹新平委托原告作为其诉讼代理人的事实存在，依据公平原则，参照《新疆维吾尔自治区基层法律服务收费项目和收费标准》的规定，按照原告代理案件对方上诉标的额的3%计算代理费应为22155元（738500元×3%＝22155元）。原告与被告曹新平没有签订书面的委托代理合同，对违约金没有约定，故原告要求被告支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。原告在本案中申请保全了被告环宇哈密分公司价值13212.44元的财产，但被告环宇哈密分公司在本案中不承担责任，故财产保全费152.12元由原告承担。依照《中华人民共和国合同法》第四百零五条之规定，判决如下：一、被告曹新平支付原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所代理费22155元；二、驳回原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所要求被告曹新平支付违约金7700元的诉讼请求；三、驳回原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所对被告新疆环宇建设工程（集团）有限责任公司哈密分公司的诉讼请求。上述被告曹新平应当支付给原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所的款项为22155元，须于本判决生效之日起十日内一次性支付给原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费955元（原告已预交），由被告曹新平负担457.92元，原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所负担497.08元；财产保全费152.12元（原告已预交），由原告乌鲁木齐市水磨沟区鸿业法律服务所负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  滑 洁人民陪审员  霍存芳人民陪审员  李 海二〇一九年九月二十九日书 记 员  张 悦