广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0602民初1207号 原告：米莉，女，汉族，1985年9月17日出生，住防城港市港口区。 被告：广西鹏轩房地产开发有限公司，住所地：防城港市行政中心区金花茶大道南端瑞海尚都2#楼2层，统一社会信用代码：9145060068213649X2。 法定代表人：苗壮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李倩，广西维冠律师事务所律师。 原告米莉与被告广西鹏轩房地产开发有限公司劳动争议一案，本院于2019年4月26日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告米莉及被告广西鹏轩房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李倩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除双方的劳动关系；2.判令被告支付原告经济补偿金共53550元（共补偿8.5年，每年补偿6300元）；3.判令被告补发原告工资共18400元（2018年6月至10月，每月补发2400元，11月6400元）；4.判令被告因不为原告购买养老等保险赔偿原告损失共37558元（从2010年7月14日至2014年4月，共44.5个月，每月844元）；5.判令被告因不与原告签订书面劳动合同赔偿原告共69850元（共11个月，每月6350元）；6.判令被告承担本案诉讼费、律师费等费用。事实与理由：2018年6月11日至2018年11月20日原告休产假，在此期间被告公司代表原总电话告知，要和原告解除劳动关系，原告不同意，之后被告公司人事专员把原告从公司微信工作群移除，在原告休完产假后，11月21日正式上班，但被告已把原告原来电脑桌面和办公桌面清空，把原告私人物品用烂纸箱丢放到一边，当原告上班第2天下午，被告把原告名字从公司考勤机上去除，导致原告于11月22日下午下班打不上卡，23日原告再去上班时仍然打不上卡，所以原告被迫提出离职。2010年7月14日，被告聘请原告到其公司任职，从事综合科岗位，任职至今，被告从2017年4月1日起一直都未与原告签订书面劳动合同。2014年5月起被告才为原告开户办理并购买养老保险，2010年7月14日至2014年4月份被告没有为原告购买养老保险，原告多方咨询当地相关部门，造成原告现在已无法补办购买这段时间的养老等保险，而丧失享受该时段的养老保险。原告于2018年6月11日至2018年11月20日休产假，在此期间，被告无故每月扣发原告工资2400元。另原告2017年、2018年的工资为6350元/月（其中350为工龄工资）。原告认为，被告无故克扣工资，不及时为原告办理社会保险，不与原告签订书面劳动合同，已严重侵害了原告的合法权益，为维护原告合法权益，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：(二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”参照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三）（法释〔2010〕12号）第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的相关法律规定向贵院提起诉讼，请求法院依法判决如诉请求。 被告辩称，原告与被告的劳动关系已经于2018年11月解除，经济补偿金没有事实与法律依据，被告不存在未足额支付工资及缴纳社保等情形，劳动合同解除后无需向原告支付经济补偿金，原告与被告建立劳动合同关系实际是从2012年1月1日起，2012年1月1日原告与被告签订劳动合同书，合同书上也载明原告的工作起始时间为2012年1月1日。原告的主张与实际不符，其工龄应当从2012年1月1日起算。原告的工资由基本工资和岗位工资构成，原告休产假期间并未在岗，所以仅发基本工资，公司扣减的2400元为岗位工资，只有在岗的员工才能领取这部分工资。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的办公室照片、短信截图、邮箱截图、瑞海尚都项目开工仪式照片及视频、瑞海尚都2号楼封顶照片等证据欲证明其于2010年起在被告处工作，但办公室照片、短信截图、邮箱截图的真实性无法确定，其他照片及视频等证据不足以直接证明原告与被告存在劳动关系，在缺乏工资性报酬记录予以佐证的情况下，本院对上述证据不予采信；2.原告对被告提交的双方于2014年4月1日签订的《劳动合同书》有异议，认为签订日期在2012年1月1日签订的《劳动合同书》约定的合同期限内，不存在续签的必要，且不符合常理，本院认为，原告与被告于2012年1月1日签订的《劳动合同书》未约定劳动报酬，2014年4月1日签订的《劳动合同书》明确约定了劳动报酬，符合补充约定的目的，且原告未提出合理的理由证明该《劳动合同书》无效，该《劳动合同书》应属有效，本院予以采信。 综合本案证据，本院确认以下法律事实：原告与被告于2012年1月1日签订《劳动合同书》，约定合同期限为2012年1月1日至2014年12月31日；于2014年4月1日续签《劳动合同书》，约定合同期限为2014年4月1日至2017年3月31日，工资为5000元/月；于2017年4月1日续签《劳动合同书》，约定合同期限为2017年4月1日至2018年3月31日，工资为6000元/月。被告于2014年5月起为原告购买社会保险。原告于2018年6月11日至2018年11月20日休产假，被告于原告的产假期间向原告发放工资。2018年11月23日，原告向防城港市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称为市劳动仲裁委）申请仲裁，被申请人为本案被告。原告的仲裁请求为：1.解除双方的劳动关系；2.被申请人支付申请人经济补偿金共53550元（共补偿8.5年，每年补偿6300元）；3.被申请人补发申请人工资共18400元（2018年6月至10月每月补发2400元，11月6400元）；4.被申请人因不为申请人购买养老等保险赔偿申请人共37558元（从2010年7月14日至2014年4月，共44.5个月，每月844元）；5.被申请人因不与申请人签订书面劳动合同赔偿共69850元。市劳动仲裁委于2019年3月22日作出防劳人仲字[2018]第248-1号《仲裁裁决书》（终局裁决）及防劳人仲字[2018]第248-1号《仲裁裁决书》（非终局裁决），其中248-1号裁决被申请人支付申请人2018年6月至11月的工资3013.21元。248-2号裁决：一、申请人与被申请人双方的劳动关系于2018年11月29日起依法解除，被申请人应当向申请人支付从2012年1月1日至2018年11月29日解除劳动合同的经济补偿金34042.08元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告于2019年3月26日签收上述《仲裁裁决书》，并于2019年4月3日起诉至本院。 本院认为，一、关于原告与被告从何时建立劳动关系的问题。原告提交其与被告于2014年4月1日签订的《劳动合同书》，载明原告在被告处工作起始时间为2010年7月14日，但被告提交的三份《劳动合同书》均载明原告在被告处工作起始时间为2012年1月1日，原被告双方提交的2014年4月1日签订的《劳动合同书》的内容不一致，原告与被告不能对该情况作出合理解释，该《劳动合同书》的内容不能作为证明劳动关系起始日期的证据。双方于2012年1月1日及2017年4月1日签订《劳动合同书》，意思表示真实，合同内容未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同，在原告未能提供相反证据的情况下，应采信该两份《劳动合同书》的内容。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，原告提交办公室照片、邮箱截图、瑞海尚都项目开工仪式照片及视频、瑞海尚都2号楼封顶照片等证据欲证明其于2010年起在被告处工作，但部分证据的真实性无法确定，且上述证据不足以直接证明原告与被告存在劳动关系，在缺乏工资性报酬记录的情况下，原告关于其于2010年起在被告处工作的主张不能成立，本院不予认可。根据本案证据，本院确认原告与被告于2012年1月1日建立劳动关系。 二、关于原告请求解除双方的劳动关系的诉讼请求。原告于2018年11月23日向市劳动仲裁委提交书面仲裁申请，市劳动仲裁委于2018年11月28日直接送达仲裁申请书副本给被告，即原告以书面形式向被告提出解除劳动合同，在市劳动仲裁委开庭审理的过程中，原告与被告均同意解除劳动合同，因此原告与被告已于2018年11月28日即被告签收劳动争议仲裁申请书之日解除劳动关系。 三、关于原告请求被告补发工资18400元是否有事实和法律依据的问题。2018年6月至11月为原告的产假期间，由于被告未为原告办理申领生育保险业务，导致原告无法享受生育津贴，因此被告应向原告承担支付生育津贴的责任。依照《中华人民共和国社会保险法》第五十六条“职工有下列情形之一的，可以按照国家规定享受生育津贴：（一）女职工生育享受产假；（二）享受计划生育手术休假；（三）法律、法规规定的其他情形。生育津贴按照职工所在用人单位上年度职工月平均工资计发。”的规定，被告未提供其单位上年度职工月平均工资，应按原告上年度平均工资计算生育津贴。原告休产假前的十二个月，被告按月向其发放的工资分别为5910.10元、5910.10元、5910.10元、5910.10元、5910.10元、5910.10元、9700元、5910.10元、4238.38元、5752.08元、5902.08元、5902.08元，共计72865.32元，即月平均工资为6072.11元。被告应支付原告2018年6月至11月产假期间的工资为30360.55元（6072.11元/月×5个月）。在原告休产假期间，被告已向其支付了21970.83元，应向原告补发8389.72元（30360.55元-21970.83元）。 四、关于原告请求被告支付经济补偿金53550元是否有事实和法律依据的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”及第四十六条第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，被告未为原告补办2012年1月1日至2014年4月期间的社会保险，且在原告休产假期间未及时足额支付原告的劳动报酬，原告提出与被告解除劳动关系，被告应向原告支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，根据上文所述，原告在休产假前及产假期间的月工资为6072.11元，原告在被告处工作的存续时间为5年11个月，故被告应向原告支付经济补偿36432.66元（6072.11元/月×6个月）。对于原告主张的经济补偿金超出36432.66元的部分，本院不予支持。 五、关于原告要求被告支付不交纳养老保险的损失37558元的诉讼请求。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”的规定，原告未提供证据证明其已向社会保险经办机构申请补办养老保险且该机构告知其不能补办，现原告直接起诉至人民法院要求被告承担赔偿损失的责任，不符合上述司法解释规定的受理条件，本院不予支持。 六、关于原告要求被告支付未签订书面劳动合同的赔偿金的问题。原告在被告处工作期间，被告与其连续订立三次书面劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”的规定，被告于2018年3月31日后继续招用原告工作，应与原告订立无固定期限劳动合同，但被告未与原告签订劳动合同。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”，被告应自2018年4月1日起向原告支付二倍工资。原告于2018年6月11日开始休产假，产假期间的工资为生育津贴，由生育保险基金向休产假的劳动者支付，即使用人单位未与劳动者签订劳动合同，亦不应由用人单位承担劳动者产假期间的二倍工资。被告向原告支付二倍工资的期限为2018年4月1日至2018年6月10日。原告休产假前，原告的月平均工资为6072.11元。被告应向原告支付2018年4月份及5月份的双倍工资为24288.44元（6072.11元/月×2个月×2），6月1日至6月10日（实际工作天数为6天）的双倍工资为3350.13元（6072.11元/月÷21.75天×6天×2），共计27638.57元，扣除被告已发放的16117.32元，被告还应向原告支付2018年4月1日至2018年6月10日的二倍工资差额为11521.25元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第五十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 原告米莉与被告广西鹏轩房地产开发有限公司于2018年11月28日解除劳动关系； 被告广西鹏轩房地产开发有限公司向原告米莉补发产假期间即2018年6月至11月期间的工资8389.72元； 被告广西鹏轩房地产开发有限公司向原告米莉支付经济补偿36432.66元； 被告广西鹏轩房地产开发有限公司向原告米莉支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额11521.25元； 驳回原告米莉的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告广西鹏轩房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提交副本，上诉于防城港市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费10元（收款单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户行：中国农业银行防城港分行营业部）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理（防城港市中级人民法院不另行通知）。 审 判 员  陈 燕 二〇一九年九月二十五日 法官助理  杨训杰 书 记 员  杜奎淳