山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1311号上诉人（原审被告）：枣庄市山亭区北庄镇徐洼村村民委员会，住所地山东省枣庄市山亭区北庄镇驻地。法定代表人：赵瑞学，该村委会主任。委托诉讼代理人：宋均海，男，村民。委托诉讼代理人：付清彦，山东信雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张居梅，女，1967年8月2日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：孙中辉，枣庄鑫诺法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：枣庄一建建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市市中区解放北路194号。法定代表人：高德杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：张军，男，该公司工作人员。上诉人枣庄市山亭区北庄镇徐洼村村民委员会（以下简称徐洼村委会）与被上诉人张居梅、枣庄一建建设工程有限公司（以下简称枣庄一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，山东省枣庄市中级人民法院于2016年9月28日作出（2015）枣民五初字第4号民事裁定，张居梅不服提出上诉。本院于2017年7月6日作出（2017）鲁民终848号民事裁定，以原审基于实体问题裁定驳回起诉，混淆了驳回起诉与驳回诉讼请求的区别，明显不当为由，将本案发回重审。原审法院另行组成合议庭审理，于2018年7月27日作出（2017）鲁04民初198号民事判决，徐洼村委会不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。徐洼村委会委托诉讼代理人宋均海、付清彦，张居梅及委托诉讼代理人孙中辉，枣庄一建公司委托诉讼代理人张军，到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。徐洼村委会上诉请求，撤销一审判决，改判认定徐洼村委会支付的468，504元农民工工资合法有效，判决徐洼村委会承担4，979，532.61元工程款。事实与理由：一、2014年春节前，案涉工地的工人因未拿到工资到枣庄市山亭区北庄镇政府上访，由镇政府协调资金468，504元用于发放工人工资，张居梅当天在现场亲眼看见了工资发放过程，一直未提出异议，该部分垫付工资应当从徐洼村委会欠付工程款中予以扣除，一审对该款项未予认错误。二、张居梅将工程非法转包给汪习水施工赚取差价，汪习水是实际施工人，不应该再支持利息请求，且一审应追加汪习水参加诉讼。张居梅答辩称，一审判决认定具有事实和法律依据，适用法律正确，应予维持。理由：一、一建公司与徐洼村委会与签约承建徐洼村住宅楼建设，并交由张居梅及汪习水施工，汪习水未实际履行投资义务，张居梅是该工程的实际施工人。涉案工程是由张居梅投资建设组织施工，张居梅有权向发包人徐洼村委会主张所欠工程款。期间，张居梅已分两次向汪习水支付农民工工资及各项费用530万元，其中支付农民工工资308万元，张居梅并不欠工人工资款，而是多支付了128万元。因此，468，504元的垫会农民工工资不应再从工程总价款中扣除。二、工程审计是由徐洼村委会进行工程造价审计，确定工程造价为6，118，036.61元，三方对该审计均无异议。根据最高人民法院相关司法解释规定，当事人对欠付工程款利息标准有约定的按约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。所以一审判决以工程欠款5，448，036.61元为基数，自2014年6月27日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，是合情合理合法的。枣庄一建公司答辩，我方认可张居梅的意见，但对于他们双方之间具体的结算情况我方并不清楚。张居梅向一审法院提出诉讼请求：要求被告支付工程款8，048，036.61元及违约金（自2014年6月11日起按日千分之一计算至判决生效之日）。一审法院认定事实如下：2013年1月3日，徐洼村委会（甲方）与赵士宏、张居梅（乙方）签订合作开发附加协议书一份，约定：甲方承诺原海南军海建设有限公司所建设的新农村改造工程，正在建设的小康楼未完成，欠工人工资及建材款，现甲方将该工程转交给乙方承建，乙方预交80万元，该工程归乙方所有，该工程一切的手续由甲方办理，招标由甲方承办给乙方，一切费用由甲方承担。一期工程由乙方承建完成，乙方建成一期工程，交房验房合格，甲方负责支付乙方1，130万元工程款。如甲方违约，现建的一期工程小康楼及160亩建设田地归乙方长期免费使用。张居梅在协议签订后，分三次向徐洼村委会法定代表人宋均海支付了812，000元，徐洼村委会将涉案工程交由张居梅施工。2013年1月9日，张居梅借用枣庄一建公司资质与徐洼村委会签订徐洼村村民住宅小康楼工程承包合同一份，约定：工程内容为施工图范围内的土建、安装及装修工程；工程质量标准为合格；合同价款为按建筑面积每平方米1，146元（不含税金及其他任何费用），约4，600万元。结算时按实际面积计算。合同工期总天数为480天（以实际开工令为准）。2013年1月18日，枣庄一建公司（甲方）与张居梅、宋均海（乙方）签订工程施工目标管理责任书一份，约定：乙方以个人名义承包经营本工程项目的施工任务，承担施工全过程的一切责任和风险，并以本工程承包费及个人应得的其他全部所得作担保。工程内容为施工图范围内的土建、安装及装修工程，小康楼260套，建筑面积约39500平方米；工期480天；工程进度款为根据发包方的付款情况按比例及时支付给乙方；在业主进度款、工程款不到位时，甲方不承担拖欠工程款的责任等。同日，枣庄一建公司与张居梅、宋均海还签订了安全管理目标责任书一份。2013年1月22日，张居梅与宋均海签订合作协议一份，约定：1、张居梅和宋均海自2013年元月份开始，共同承接该工程项目，承担该项目的经费支配、支出、建设、管理、安全检查、监督等一切工作；2、由于我们是接管前期在建工程，张居梅提前投入的八十万将在一期工程款到账后领取，宋均海应在投入二十七万元做股金，也在一期工程款到账后领取；3、今后该工程投资张居梅占60％；宋均海占40％，无论投资支出或收入，盈利还是亏损，都由四六分成的方式承担；4、该工程项目全部完成后所得利润（去除所有费用支出款）张居梅获得60％；宋均海获得40％等。该协议签订后，宋均海未按约定投资。2013年3月6日，张居梅与汪习水签订施工合同一份，约定：工程内容为施工图范围内的土建、安装及装饰工程，小康楼260套，建筑面积约39500平方米（图纸范围内的毛坯房）；工期为2013年3月至2013年5月26日竣工；工程承包方式为乙方在工程竣工后14日内，按公司与发包方合同的约定编制工程结算书，并提供完整的结算资料二份，报发包方审计。图纸范围内工程量按固定总价实际建筑面积计算，850元/㎡一次包死。图纸范围外项目执行发包方与承包方合同约定，按审计及发包方最终确认的工程价款降低10%为乙方的承包额。还约定汪习水以个人名义承包经营本工程项目的施工任务，承担施工全过程的一切责任和风险并以本工程承包费用及个人应得的其他全部所得做担保。徐洼村委会对已施工完成的徐洼村小康楼工程委托山东同力建设项目管理有限公司枣庄分公司进行工程造价审计，审计确定的工程造价为6，118，036.61元。徐洼村委会主张已向张居梅支付工程款67万元，张居梅认可收到该笔工程款。另外，徐洼村委会主张2014年春节前农民工上访索要工资，由山亭区北庄镇政府垫付工资468，504元，直接向农民工发放，提交各班组收据的收条20张。张居梅质证认为没有张居梅签字，不予认可。已给付宋均海买工地款812，000元，宋均海对此无异议；给付汪习水工程款244万元，有张居梅提交的收据11张。一审法院认为，因徐洼村委会前期开发建设的小康楼工程，拖欠农民工工资和材料款，徐洼村委会以合作开发的形式与赵士宏、张居梅签订协议，约定赵士宏、张居梅预交80万元，徐洼村委会将该工程承包给赵士宏、张居梅。该合同名为合作开发协议，实为工程承包合同，因张居梅不具有开发资质，经徐洼村委会同意，张居梅借用枣庄一建公司的名义，与徐洼村委会签订了承包合同。之后，张居梅又与汪习水签订施工合同，张居梅虽主张汪习水之间是内部劳务合同，因施工合同明确由汪习水负责施工图纸范围的土建、安装工程，承担施工过程的一切风险和责任，故上述三份合同，违反了《中华人民共和国合同法》第五十二条的第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，均应为无效合同。涉案工程已经交付给徐洼村委会，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应予支持。张居梅与徐洼村委会村主任宋均海签订的合作协议，因宋均海未出资，涉案工程系张居梅垫资建设，张居梅主张已向汪习水支付了全部工程款，庭审中提交了向汪习水支付工程款244万元的收据11份；支付材料款及农民工工资206万元的收据。徐洼村委会认为与村委会无关，不予质证。一审法院认为，张居梅依据与徐洼村委会、宋均海签订的出资协议，借用枣庄一建公司的名义与徐洼村委会签订的承包合同，以及提交的垫资结算工程款的证据，能够证明张居梅作为承包人，实际投资进行了承包建设，依法享有诉权。徐洼村委会要求追加汪习水参加诉讼，因徐洼村委会未提交与汪习水存在工程款结算依据，故一审法院不予支持。关于张居梅要求增加阁楼和阳台工程造价260万元，有无依据，应否支持的问题。涉案工程属停建工程，徐洼村委会对已施工的工程造价在另案中申请了鉴定，确定工程造价为6，118，036.61元。张居梅对该工程造价认可，但主张工程造价中未包含阁楼和阳台的面积，要求增加阁楼和阳台工程造价260万元。徐洼村委会对此不予认可，主张张居梅并未施工阳台，且仅施工完成土建工程，承包合同约定的面积并不包含阁楼和阳台。一审法院认为，张居梅在庭审中认可涉案工程仅施工完成主体土建部分，双方对于阁楼和阳台是否按全面积计算工程款在承包合同中并未明确约定，且张居梅在庭审前未向徐洼村委会报送阁楼和阳台工程造价，故张居梅要求一审法院对涉案阁楼和阳台工程造价进行鉴定，因缺乏各方确认的证据加以证明，一审法院对此不予支持。关于徐洼村委会主张工程造价6，118，036.61元中包含前期海军军海建设有限公司施工的基础工程，应否扣减的问题。一审法院认为，因徐洼村委会与张居梅签订的合作协议，明确张居梅预交80万元取得涉案的承包权，张居梅已对前期工程进行了投资，徐洼村委会在庭审中未提交前期工程的工程造价以及应当扣减工程款的金额，故一审法院对徐洼村委会该项辩称不予支持。关于徐洼村委会欠付工程款的数额以及利息起算问题。徐洼村委会已支付给张居梅67万元，各方对该付款金额均认可，一审法院予以采信。对于徐洼村委会主张于2014年春节前发放的农民工工资468，504元，徐洼村委会虽提交20张收据，但张居梅、枣庄一建公司不予认可。因徐洼村委会未向一审法院提交欠付农民工工资468，504元相关的债权凭证加以印证，无法核实20张收据的真实性，故对徐洼村委会要求扣减468，504元农民工工资，一审法院不予支持。徐洼村委会欠付工程款5，448，036.61元，徐洼村委会应承担偿还工程款本息的义务。是涉案工程为未完工工程，张居梅主张于2013年6月27日交付徐洼村委会占有使用，但未提交徐洼村委会在该时间占有使用的证据，亦未提交向徐洼村委会报送工程决算的证据，因徐洼村委会对此不予认可，一审法院依据徐洼村委会对涉案工程造价审计时间，作为应当支付工程欠款利息的起算时间。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，张居梅要求按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算工程款利息的诉请，一审法院予以支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、枣庄一建建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给张居梅工程款5，448，036.61元及利息（以5，448，036.61元为基数，自2014年6月27日起至本判决生效之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、枣庄市××区北庄镇徐洼村村民委员会在欠付工程款5，448，036.61元范围内，对判决第一项承担付款责任；三、驳回张居梅的其他诉讼请求。案件受理费49，936元，由张居梅负担16，132.33元，由枣庄市××区北庄镇徐洼村村民委员会负担33，803.67元。二审中，关于垫付468，504元农民工工资的事实，徐洼村委会申请证人陈某、宋某出庭作证证实：2013年年底，工地上的工人因工资发放问题上访闹事，现场共有二十多个人，北庄镇政府领导现场协调解决问题，徐洼村委会的宋均海、赵瑞学等人在场。第二天镇政府协调款项给徐洼村委会，用于发放农民工工资，当时张居梅也在现场。张居梅质证称：对于农民工收到46万余元工资的事实没有异议，也认可收取工资的农民工是在其工地上干活的工人，但称发放工资时她不在现场，并且当时收取工资的工人同时在张居梅、邵彪分别承包的两个工地干活，也就是两个工地使用同一批工人，而张居梅已经不欠那些工人工资了。对此，张居梅承认没有其他证据能够证实，但称证人陈某是知情的。对于张居梅提出的两个工地共用同一伙工人的说法，徐洼村委会不予认可，证人陈某也当庭予以否认。据此，结合当事人陈述、证人证言以及农民工工资收款收据，本院对于徐洼村委会主张已垫付农民工工资468，504元的事实予以确认。徐洼村委会欠付工程款的数额，在扣除该笔款项后应为4，979，532.61元。一审对该项事实认定错误，予以纠正。本院对一审法院认定的其他事实，予以确认。综上，徐洼村委会的部分上述请求成立，予以支持。徐洼村委会关于不应支付欠款利息的主张，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销山东省枣庄市中级人民法院（2017）鲁04民初198号民事判决；二、枣庄一建建设工程有限公司于本判决生效后十日内支付给张居梅工程款4，979，532.61元及利息（以4，979，532.61元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2014年6月27日起至支付至本判决生效之日止）；三、枣庄市山亭区北庄镇徐洼村村民委员会在欠付工程款4，979，532.61元范围内，对判决第二项承担付款责任；四、驳回张居梅的其他诉讼请求。一审案件受理费49，936元，由张居梅负担17，478元，由枣庄市山亭区北庄镇徐洼村村民委员会负担32，458元。二审案件受理费8，328元，由张居梅负担2，915元，由枣庄市山亭区北庄镇徐洼村村民委员会负担5，413元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年九月二十七日书记员  李亚宁