云南省宣威市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）云0381民初6号 原告缪尤和(反诉被告)，男，1975年1月15日生，汉族，云南省宣威市人，现住昆明市五华区。 委托代理人杨兴美、甘愉旭，云南洪兴律师事务所律师，特别授权代理。 被告李祥东（反诉原告），男，1977年10月21日生，汉族，云南省宣威市人，现住宣威市。 委托代理人张杰、王萧瑀云南上海市海华永泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 原告缪尤和(反诉被告)与被告李祥东（反诉原告）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月2日受理后，2019年3月7日，被告李祥东提出反诉。2019年4月3日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告缪尤和(反诉被告)及其委托代理人杨兴美、甘愉旭，被告李祥东（反诉原告）的委托代理人张杰、王萧瑀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告缪尤和(反诉被告)诉称，原告于2015年4月18日同被告签订了建设工程（建住房）施工承包合同，双方签字生效，合同约定由原告对被告所建的座落于宣威市自建住房的工程施工作业承包施工。合同第二条约定，每平方米施工单价为350元，总面积约为3157.718㎡，基础部分按每平方米150元。合同约定竣工期为：自2015年4月15日开工至2016年1月9日竣工。合同约定：“……其余尾款待工程验收合格后一个月内付清。”2016年5月原告施工所建房屋竣工即交付给被告验收合格后被告使用入住至今，被告所欠原告的前述施工尾款至今未向原告支付清帐。原告长期多次催讨，被告均以各种方式、借口推诿，至今仍分文未付。为此请求：一、判令被告立即向原告支付建房施工承包费尾款696207元；二、判令被告支付延期付款的资金占用费（利息）按696207元×1.5%每月=10443.11元×34个月=355065.74元；三、判令被告承担本案鉴定费10000元；四、判令被告承担本案诉讼费。以上合计：1061272.74元。 被告李祥东辩称：认可原告鉴定的总工程为4423平方米，价款为1435368元；已给付款经双方核对为：874900元；原告所施工的房屋是七层未完工；但是原告没有按照双方约定建盖房屋，已经完成的房屋与合同签订是不相符合的，认可层高有增加部分，工程还没有竣工验收，亦未结算。我们在诉讼阶段已提出反诉答辩。 反诉原告李祥东反诉称，反诉原、被告双方于2015年4月18日签订《建设工程施工合同》，约定工程由反诉被告承建，工程地点为：宣威市马场村委会大村子公路与主公路交叉处，工期自公历2015年4月15日起至农历2015年冬月30日止，总建筑面积大约为3157.718㎡。此外，合同还对工程造价、发包方式、工程概况、工程要求以及施工责任等做了相关约定。 施工开始后，反诉原告履行了合同约定的付款义务，按合同约定的付款方式支付工程款：基础部分的款项已经付清；一至五层每浇灌完一层顶时也都进行了相应结算。但是，原告在施工过程中却未严格按照施工标准进行施工，出现了大量的工程质量问题，如三层以上未按照合同约定的框架结构进行施工；五层顶面有一平方米多的面积未浇灌混凝土，钢筋裸露在外；六层未按平面图所示砌筑；顶楼未达到交付使用标准；电梯井道未按合同约定砌砖；水电未达到合同要求等等。一系列的工程质量问题，导致反诉原告根本无法验收使用此工程，更无法按原计划将其出租，给反诉原告造成了重大经济损失，经反诉原告多次催促，反诉被告却一直拒绝修复工程质量问题。为此请求：一、判令反诉被告赔偿反诉原告自农历2015年冬月30日（即公历2016年1月9日）起至2019年3月5日之间的租金损失（具体金额以评估机构评估的租金水平为准计算）5万元；二、判令反诉被告支付反诉原告因修复或重建不合格工程的费用（具体金额以鉴定机构鉴定结果为准）5万元；三、判令反诉被告承担本案全部诉讼费用。 反诉被告缪尤和辩称，涉案工程质量不存在不合格问题，工程是按照双方约定完成，反诉原告是有监理进行监督指导，工程有问题的话，监理会随时要求停工，涉案工程已投入使用，工程质量不存在问题，反诉原告要求修复重建不符合规定，反诉原告提出的要求赔偿两个五万元的诉讼请求，无合法依据证实，但认可尚有部分工程未完成。综上请求驳回反诉原告驳回其诉讼请求。 综合双方的诉辩主张，及庭审后原、被告对争议工程协商情况的意见，双方对下列事实无争议：双方存在《建设工程施工合同》，总工程为4423平方米，价款为1435368元；已给付款经双方核对为：874900元；原告认可有部分工程未完成，被告认可工程房屋有增加层高的部分。原、被告均各自申请鉴定工程中存在增加部分的价款及未完成工程量的价款。本案的争议焦点为：1、涉案工程是否竣工验收、是否结算？2、原告的各项诉讼请求及被告的反诉是否成立？ 原告缪尤和(反诉被告)为证明自己的主张，向本院提交了如下证据： 第一组：原告身份证复印件一份，用以证明原告缪尤和的诉讼主体资格； 第二组：建设工程施工合同原件一份，用以证明原告缪尤和承包被告住宅楼的事实； 第三组：曲靖明鉴司法鉴定中心曲明鉴字（2017）第02号司法鉴定意见书原件一份，用以证明原告承包被告住宅楼施工承包费用评估鉴定为1553107.00元； 第四组：鉴定发票两张，用以证明鉴定费合计为10000元； 第五组：证人出庭作证申请书，用以证明原告在举证期限内提出申请证人出庭作证的申请； 证人李某出庭作证证实：自己是宣威马场建房子的木工，具体是房主叫什么名字我不清楚，只知道是在街上。同时陈述：施工位置确实是座落于宣威市，房主家有两个人在监工，一个是李祥东的老表，叫缪永和，另外一个叫什么名字，记不得了，只知道是李祥东的亲哥哥。增量工程是一层是4.6㎡，增高到5㎡，二层以上全部从3.6㎡增高到3.8㎡。是否竣工验收，不知道，拆了模板以后自己就离开。走的时候主体工程已经基本完工了。具体他们是如何交工、竣工的自己不知道。 证人曾某出庭作证证实：老板是缪尤和，自己是和他做工的，自己是在里面做水电工，他所做的工程没有拿到钱，工程座落于宣威市。同时陈述：施工位置确实是座落于宣威市，是缪尤和承包的，房主家有两个人在监工，一个是李祥东的老表，叫缪永和，另外一个李留强，李留强是李祥东的亲哥哥。施工时没有提出过质量不合格问题，我们都是按照李祥东家的要求所做的。有增量工程，总的是盖了7层，加上冒楼总的是8层。整个工程都参与做了，电梯周围的墙确实没有做好，是因为房主家没有材料，房主家说可以了，我们才走的。自己走的时候主体工程已经基本完工了。具体他们是如何交工、竣工的我不知道。 第六组：现场照片3张，用以证明涉案工程三层以上是按照双方约定完成施工； 第七组：付款明细表原件一份，用以证明被告前期一共支付工程款772400元； 第八组：曲靖明鉴司法鉴定中心对李祥东住宅楼增加工程量部分鉴定意见书，证明增加工程量价款为88533元。 经质证，被告第一组、第二组证据三性无意见：第三组、第四组、司法鉴定书，认可总工程量为4423平方米。其余均不认可，理由：鉴定报告是原告方单方委托，鉴定人员今天未出庭接受咨询所以我们对鉴定报告及鉴定费均不认可；对第五组证人证言没有意见，但同时证明了1、工程没有竣工验收；2、电梯周围的墙没有完工。对第六组证据照片我们不认可，原告方还没有向被告方交付合格房屋，现为止也没有经过合格验收；对第七组证据，认为付款我们是付了874900元；对第八组证据，被告对三性无意见。 本院认为，对原告提交的第一、二组证据，被告无异议，本院予以采信；对原告提交的第三、四组证据，被告认可部分，本院予以采信；双方争议部分各自已申请鉴定，以新鉴定的结论认定为准；对原告提交的第五组、第六组证据真实性双方均无异议，本院予以采信，证明观点的分歧本院在判决说理部分予以阐述；对原告提交的第七组证据，以双方认可的已给付款项为准；对第八组证据，被告无意见，本院予以采信。 被告李祥东（反诉原告）为证明自己的答辩主张，向本院提交了下列证据。 第一组：《建设工程施工合同》、工程设计图纸（基础以及一至六层平面图），用以证明缪尤和、李祥东于2015年4月18日签订《建设工程施工合同》，约定由原告（反诉被告缪尤和承建，工期自公历2015年4月15日起至农历2015年冬月30日止（即公历2016年1月9日）；2、合同以及设计图纸对工程概况、基础工程、主体工程等的标准要求作了详细的约定； 第二组：银行转账记录，用以证明被告（反诉原告）已对履行了合同约定的部分付款义务，即基础部分以及一至五层每层封顶后的付款义务。 第三组：工程现状的照片、建设工程合同中未完工及质量问题统计，用以证明工程现存在质量和未完工程问题以致不能交付使用。 第四组：《工程质量鉴定书》、《房屋租金水平评估鉴定书》用以证明：1、工程存在质量问题，达不到交付使用的标准，给被告（反诉原告）带来经济损失；2、工程房屋空置期间的产生了租金损失。 第五组：曲靖明鉴司法鉴定中心对李祥东住宅楼未施工部分鉴定意见书，证明未完成工程量价款为：47942元。 经质证，对被告所提交证据第一组、二组证据，原告对证据的三性均无异议，第三组：均不能证实工程出现任何质量问题，如果出现问题应该由二个监理签名确认；第四组：无证据，所以我们无法发表质证意见；对第五组证据无意见。 本院认为，李祥东提交的证据第一组、第二组双方均无异议，本院予以采信，作为认定事实的依据，对反诉原告提交的第三组证据，原告认可未完工的事实，本院予以采信；对证明存在质量问题，无其他证据佐证，本院不予采信；第四组证据，根据最高院审理建设工程纠纷案第十三条之规定，反诉原告所提出的申请，裁定予以驳回；对第五组证据，原告无意见，本院予以采信。 根据庭审、举证、质证和认证的情况，本院确认如下法律事实： 原、被告于2015年4月18日签订《建设工程施工合同》，合同约定由原告对被告所建的座落于宣威市自建住房的工程施工作业承包施工。约定开工日期和竣工日期：自2015年4月15日起至2015年农历冬月30日完工；约定工程造价与发包方式：每平方米施工单价为350元，总面积约为3157.718㎡，基础部分按每平方米150元单独计算；工程概况及要求：采用筏板承载基础，一至五层为框架结构，六层为砖混结构等。约定基础工程、主体工程、水电工程、装修工程的施工方式及要求等；约定计算方式：按本房的实际墙体边到边面积计算等；约定付款方式：筏板基础浇完付8万元，以上每浇完一层顶付12万元，外墙装修结束后付20万元，其余尾款待工程验收合格后一个月内付清；以及约定双方责任和施工安全。 合同签订后，被告李祥东安排其哥哥李留强、老表缪永和为其监管建房。建房施工中，被告李祥东改变原房屋设计规划，由原设计一层层高4.6米改为5米，二层以上由原设计的3.6米、3.3米均改为层高3.8米，并加建第七层及冒楼进行施工。 原告缪尤和按上述方案施工至2016年5月，房屋基础部分及主体部分工程已完成，尚有屋内电梯井周围的墙体没有砌砖、第七楼瓷砖没有贴。被告李祥东按照合同的约定多次给付工程款共计874900元。因交房及结算时双方产生纠纷。2016年12月16日，原告缪尤和申请并与曲靖明鉴司法鉴定中心签订建筑工程司法鉴定协议书，委托曲靖明鉴司法鉴定中心对李祥东住宅楼施工承包费进行鉴定。2017年1月17日，曲靖明鉴司法鉴定中心作出曲明鉴司字（2017）第02号司法鉴定意见书，鉴定结论为：宣威市老营村住宅楼施工承包费用评估鉴定为1553106.88元。为此，原告缪尤和于2019年1月2日向本院起诉，提出上述诉讼请求。庭审中，原告坚持总的面积按照鉴定的数字来计算，利息同意可以放弃；被告则认为，要求现场测量，按照合同约定的价款量出多少来给付多少。希望法庭给时间庭下进行调解。2019年5月13日，原、被告均到庭就双方争议问题协商，双方确认：存在《建设工程施工合同》，总工程为4423平方米，价款为1435368元；已给付款经双方核对为：874900元；原告认可有部分工程未完成，被告认可工程房屋有增加层高的部分。原、被告均各自申请鉴定工程中存在增加部分的价款及未完成工程量的价款。2019年7月29日，曲靖明鉴司法鉴定中心作出曲明鉴司字（2019）第05号、第06号司法鉴定意见书，鉴定结论为：宣威市老营村住宅楼未完成工程量以双方合同约定劳务费价每平方米350元比照进行劳务费价款的价格评估鉴定为47942.00元、宣威市老营村住宅楼增高部分工程量以双方合同约定及增高部分是否增加劳务费价款评估鉴定为88533.00元；各自用去鉴定费7000元。2019年9月5日，本院第二次开庭审理了本案。庭审中，原告坚持认可已付工程款为874900元，总的工程款1435368元，加上增加工程量价款为88533元，减去未完成价款为47942元，现应给付工程款601059元。利息应从申请鉴定之日计算，诉讼费及第一次的鉴定费由被告承担。但要求年底必须给付欠款只剩10万元，余下10万元明年付清。被告李祥东则主张，利息从起诉之日起计算，工程款今年年底前给付三十万，诉讼费及第一次的鉴定费我可以承担。双方未能达成协议。 本院认为，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定了开工日期和竣工日期、工程造价与发包方式、工程概况及要求、计算方式、付款方式以及约定双方责任和施工安全。合同不违反法律规定，双方均应按合同约定履行各自权利义务。就本案本诉原告诉讼请求是否成立的问题，根据查明的事实及原、被告双方均认可总的工程款1435368元，增高部分工程量价款为88533元，合计总价款为：1523901元。被告已付工程款为874900元，应给付工程款649001元；关于原告主张给付利息的问题，双方签订《建设工程施工合同》对利息未作出约定，诉讼中，原告未能提交证据证实涉案工程交付、结算之日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条及第十八条第三项的规定，本院依法认定应付款时间为原告起诉之日，利息按照年利率6%计算给付；因工程尚未结算，原告鉴定用去的鉴定费10000元，由本诉被告承担。故本院依法支持本诉原告的部分诉讼请求。 对于本案被告反诉提出的诉讼请求是否成立的问题，据查明的事实及反诉被告认可存在未完成工程，经鉴定，宣威市老营村住宅楼未完成工程量以双方合同约定劳务费价每平方米350元比照进行劳务费价款的价格评估鉴定为47942.00元，故本案被告反诉提出的诉讼请求部分成立，本院依法支持其部分主张，其余被告反诉提出赔偿租金损失的主张，无事实依据，本院不予支持。未完成工程及增高部分工程量的鉴定费由各自申请人承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、由被告李祥东（反诉原告）在本判决生效后30日内给付原告缪尤和(反诉被告)工程款649001元，鉴定费10000元，共计659001元； 二、由原告缪尤和(反诉被告)在本判决生效后30日内返还被告李祥东（反诉原告）未完成工程款47942元； 以上一、二项扣减后，由被告李祥东（反诉原告）在本判决生效后30日内给付原告缪尤和(反诉被告)工程款601059元，鉴定费10000元，共计611059元； 三、由被告李祥东（反诉原告）给付原告缪尤和(反诉被告)自2019年1月2日起按照年利率6%计算至所欠工程款601059元还清之日止的利息； 四、驳回原告缪尤和(反诉被告)、被告李祥东（反诉原告）的其他诉讼请求。 如不按本判决指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费14351元，由被告李祥东负担；反诉案件受理费2300元，由原告缪尤和负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 本判决发生法律效力后，申请强制执行的期间为二年。 审 判 长  吕嘉志 人民陪审员  高浩嘉 人民陪审员  王 凤 二〇一九年九月九日 书 记 员  黄志超