中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法民终791号 上诉人（原审被告、反诉原告）：云南润红房地产开发有限责任公司。住所地：云南省昆明市度假区滇池路西贡码头7号楼三楼。 法定代表人：倪尉东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：潘原，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：适艳红，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长青建设集团有限公司。住所地：湖北省武汉市东西湖区金山大道1355号。 法定代表人：齐耀宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王琳，云南刘胡乐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许历男，云南刘胡乐律师事务所律师。 原审被告：云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司。住所地：云南省威信县扎西镇麒麟新区麒麟路。 负责人：李建华。 委托诉讼代理人：陈国松，该公司员工。 委托诉讼代理人：李清林，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 上诉人云南润红房地产开发有限责任公司（以下简称润红公司）因与被上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）、原审被告云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称威信分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2016）云民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。润红公司委托诉讼代理人潘原、适艳红，长青公司委托诉讼代理人王琳、许历男，威信分公司委托诉讼代理人陈国松、李清林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 润红公司上诉请求：（1）撤销（2016）云民初29号民事判决，对案涉已完工工程造价重新进行司法鉴定并依据鉴定结果依法裁决。（2）长青公司承担本案一、二审全部诉讼费用及司法鉴定费用。事实与理由：(一)润红公司与长青公司于2012年11月签订的《建设工程施工合同》，因违反招投标法及国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条关于商品住宅建设必须招投标的规定而无效。案涉工程至今未竣工验收，长青公司未提交其承建工程质量合格的证据，原审判决在已经查明有其他施工人完成工程后续扫尾工作的情况下支持长青公司优先受偿权有误。《司法鉴定意见书（质证后调整稿）》《补充司法鉴定意见书》实际由助理人员完成，助理备案情况不明，鉴定严重超过鉴定时限，鉴定违法。双方提交的大量施工资料中已明确记载了由第三方提供商品混凝土；长青公司也自认混凝土应按市场信息价计价，但鉴定人以现浇混凝土方式计价，导致鉴定结论高出470余万元。建筑超高增加费及装饰装修工程超高降效、砌筑综合脚手架、垂直运输费、超高增加费按檐高100米以上定额计价明显错误。鉴定人对抽水台班签证的计价违反了案涉合同第四十七条第九款的约定；鉴定机构仅按施工计划计价。鉴定机构未能提供铁丝网、钢材、水泥基渗透结晶防水涂料、塑料复合排水PE双壁波纹管DN500、PPR热熔管、PVC排污管等计价依据。鉴定结论的工程价款中包含了大量未施工项目价款。（二）原审判决遗漏长青公司在施工中严重违约的事实。长青公司在施工中严重延误工期，应按5000元/天的约定向润红公司支付从2015年1月12日至2016年6月16日共514天违约金257.5万元。长青公司在施工过程中存在着施工管理组织不力、偷换报检的施工材料、施工质量严重不合格、施工人手不够导致停工及施工中实际的经理、执行经理、安全员与任命备案人员不符、未按约定报送进度款付款资料等大量违约违规情形，导致施工无法继续，长青公司自行撤场。（三）原审判决应付工程款中未扣除质保金，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条规定。 长青公司辩称，国函[2018]56号的批复已经废止了原国家发展计划委员会发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》。根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第八条规定，只有国有资金占控股或者主导地位的项目才必须进行招标。本案项目资金来源不是国有资金占控股或主导地位，而是自有资金。根据法不溯及既往原则，案涉合同应当有效。润红公司在原审中并未主张合同无效，而是要求继续履行合同，现上诉主张合同无效，系自相矛盾，且不诚信。案涉工程虽未竣工验收，但润红公司未交缴鉴定费，导致鉴定未能完成，其主张工程质量不合格没有证据证明。长青公司依法享有工程价款优先受偿权。鉴定机构系依法确定，鉴定人员具备相应资质，且全程参与，鉴定程序合法。至于鉴定时限过长，是由于润红公司不配合，故意拖延所致。润红公司要求长青公司支付违约金，超出诉讼请求。本案的违约责任在于润红公司。双方合同不再继续履行，质保期已过，工程质保金不应再扣留。 长青公司起诉请求：（1）解除当事人于2012年11月21日所签《建设工程施工合同》；（2）润红公司及威信分公司连带支付已完工程欠款4624万元（最终以司法鉴定意见为准）及利息（以4624万元为基数，自2015年11月5日起至全部款项实际付清之日止，按月息2%计算，暂计至2016年5月5日止为555万元）；（3）润红公司及威信分公司赔偿迟延支付工程进度款利息640万元（自2014年1月1日起至2015年11月4日止，按月息2%计算）；（4）润红公司及威信分公司支付长青公司违约金250万元；（5）确认长青公司对《建设工程施工合同》项下的“威信县扎西尚城”进行折价、拍卖、变卖的价款在前述诉请范围内享有优先受偿权；（6）本案诉讼费、保全费由润红公司及威信分公司承担。 润红公司反诉请求：（1）长青公司继续履行合同并按照《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收暂行规定》《建设工程文件归档规范》（GB/T50328-2014）《建设电子文件与电子档案管理规范》（CJJ/T117-2007）及《城建档案业务管理规范》（CJJ/T158-2011）的规定，提供竣工验收文件，配合润红公司办理“威信县扎西尚城”项目的工程竣工验收手续；（2）长青公司支付工程质量不合格项目的整改费用；（3）长青公司承担本案本诉、反诉的全部诉讼费用。 原审判决认定： 2012年11月21日，润红公司（甲方）与长青公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。双方约定：合同工期总日历天数410天，合同价款暂定1.3亿元。每月25日前，承包人向工程师提交累计已完成工程量报表一式三份，发包人8个日历天内审定，逾期按通用条款第二十五条第一款执行。工程款（进度款）支付时间和方式：发包方在承包方主体工程完成至地上6层后7天内支付已完工工程量80%工程款，以后按月进度支付已完工程量的80%工程款，工程竣工初验合格后，支付至合同总价款90%，竣工验收合格结算后7个工作日支付到工程总造价97%，余3%为质保金。合同还约定了案涉工程项目的范围、工程实施、双方主要权利义务、工程质量及验收、工程移交及违约责任等。 2013年7月8日，监理公司签发《开工令》，同意案涉工程1#楼2#楼施工。2013年9月28日，监理公司签发《开工令》，同意案涉工程3#楼施工。 2015年7月3日，润红公司（甲方）与长青公司（乙方）签订《“扎西尚城”商住小区建设项目补充协议》。双方约定：暂时搁置关于2013年7月至2014年12月工程进度款项支付的争议，齐心合力确保本工程于2015年10月20日按时完工。对上述时间段的工程认量及支付情况，于2015年7月11日由双方共同核对后结算，核对时间不能超过15日。如果双方认可核算结果，15日内一次性付清乙方；如果争议过大，交由双方认可的第三方核算，核算时间15日内，出结果后15日内一次性付清乙方；如果甲方资金不到位，造成一切损失由甲方负责。乙方确保按6月25日上报的施工计划进行施工，确保工程按时完工。如果7月份扣除因天气原因造成的延误，还不能按照施工计划完成施工的，暂扣人民币50万元；如果8月份不能追赶回7月延误工期，同样不能按照施工计划完成施工的，处罚人民币100万元；如果8月份按时完成7、8月份的施工计划，7月份的暂扣款和下月进度款一次性付清；如果不能按时完成，甲方有权要求乙方撤场。为确保本工程顺利完工，7月开始至本工程完工，甲方在工程进度款支付上，按照经双方认可的金额依主合同约定次月15日付清，以定向方式直接支付劳务公司和其他供应商；如果乙方完成施工进度，甲方资金不到位造成一切损失由甲方负责。 2015年10月25日，双方当事人在威信县住房和城乡规划建设局主持下形成《润红扎西尚城商品房项目复工问题会议纪要》，会议决定：（1）2015年10月23日前开发公司(润红公司）必须拨付200万元资金兑现农民工工资，兑现工资由建设行政主管部门监督发放，农民工签字领取，农民工工资兑现后施工单位必须组织于次日复工。（2）开发公司(润红公司）必须于2015年11月10日前拨付施工单位长青公司威信项目部300万元资金，用于兑现农民工工资，由县建设行政主管部门监督发放。（3）关于下次支付工程款事项，于2015年11月25日支付工程款，双方协商解决。（4）关于建设进度工程造价的核对，由周刚强组织协调开发公司与施工单位（长青公司）于2015年11月5日前完成。建设进度工程造价核对完成后，差额款项及尾款的支付，开发公司必须作出保证措施。（5）在工程资金到位的情况下，长青公司按照规范要求，保质保量完成扎西尚城工程。 2016年5月23日，润红公司与长青公司签订《扎西尚城工程款统计核对》，确认长青公司实收润红公司款项为85945639元。2016年6月16日，长青公司撤离施工现场。 2018年12月11日，润红公司、威信分公司与长青公司签订《扎西尚城项目已付工程款及代付款项核对确认单》。各方当事人确认：（1）2016年5月23日所签“扎西尚城工程款统计核对”真实有效，并再次确认长青公司云南分公司扎西尚城项目部实收85945639元(大写：捌仟伍佰玖拾肆万伍仟陆佰叁拾玖元整)，该款项计入已付工程款；（2）润红公司及威信分公司代付电费共计880077.27元（大写：捌拾捌万零柒拾柒元贰角柒分）;（3）长青公司已向润红公司及威信分公司支付电费69000元（大写：陆万玖仟元整）。由润红公司核实后再行确认。 另认定，2013年7月9日，威信分公司负责人李建华向长青公司出具收条并加盖分公司印章，载明收到长青公司“威信县扎西尚城”项目部预交所付电费69000元。 审理中，长青公司提出鉴定申请，请求鉴定事项为：长青公司承建的案涉工程项目已完工工程造价以及因工期延误、停工窝工造成的损失。原审法院委托云南中正司法鉴定所进行司法鉴定。鉴定机构作出[2018]评鉴字第237号《司法鉴定意见书（质证后调整稿）》《补充司法鉴定意见书》。鉴定意见为：长青公司施工的已完工程造价为128968792.89元，因工期延误、停工窝工造成的损失鉴定，因长青公司无具体主张金额，故无法进行该部分的鉴定。 审理中，润红公司提出鉴定申请，鉴定事项为：（1）本案部分工程项目的质量是否合格；（2）如该部分工程项目鉴定为不合格，修复为合格项目需要的费用。原审法院委托云南特斯泰建设工程司法鉴定所进行司法鉴定。该鉴定机构接受委托后到项目现场进行了前期踏勘，并分别于2017年11月2日、12月1日向润红公司发出司法鉴定工作联系函，要求润红公司于规定时间内缴清司法鉴定费用。如若不能及时缴清，将以退案处理。该鉴定机构也向原审法院反映该情况。原审法院于2018年3月2日对润红公司进行告知，并要求其于2018年3月6日前缴清鉴定费用，否则应承担不利法律后果。但至2018年3月12日，润红公司仍未缴清鉴定费用，鉴定机构出具了《退件函》。 原审法院认为： 关于当事人所签《建设工程施工合同》应否解除及长青公司应否依法提供竣工验收文件，配合办理案涉工程竣工验收手续问题。当事人双方所签订合同于法不悖，为有效合同，双方均应恪守履行。本案中,润红公司主张长青公司继续履行合同的具体要求是长青公司配合办理竣工验收手续等合同附随义务,而不是工程的具体施工。经查,双方合同履行至2016年6月16日,长青公司撤离施工现场,后续工程由润红公司委托他人施工完成,该项目已施工建设完毕,现已有部分业主入住，合同履行已无必要,故润红公司关于继续履行合同的主张，不予支持。长青公司关于解除案涉合同的主张与本案事实相符，应予支持。案涉合同解除后，针对已履行部分，双方应本着诚实信用原则，相互配合，依照合同约定履行诸如提供竣工资料、组织配合竣工验收等相关附随义务，使已履行部分合同目的得以最大化实现，故润红公司关于长青公司依法提供竣工验收文件，配合办理案涉工程竣工验收手续的主张于法有据，应予支持，但长青公司向润红公司提交施工范围内竣工验收资料的义务,不作为润红公司向长青公司支付尚欠工程款的前提条件。 关于长青公司主张的工程欠款及利息应否予以支持问题。对于鉴定机构作出的《司法鉴定意见书（质证后调整稿）》及《补充司法鉴定意见书》，长青公司无异议。润红公司及威信分公司提出工程项目计价不合理等异议，鉴定机构出庭予以了答复，之后又作了书面回复，润红公司及威信分公司所持异议依据不足，不予采信。鉴定机构及鉴定人员具备相应的鉴定资质，且鉴定程序合法，鉴定人进行了整个项目的鉴定工作，原审法院对鉴定机构作出的《司法鉴定意见书（质证后调整稿）》《补充司法鉴定意见书》予以确认，对润红公司及威信分公司所提重新鉴定申请不予准许。因此，案涉工程总造价为128968792.89元，润红公司已付款项为：85945639元（《扎西尚城工程款统计核对》确认款项）+880077.27元（《扎西尚城项目已付工程款及代付款项核对确认单》确认润红公司代付电费）-69000元（长青公司支付威信分公司电费）=86756716.27元，润红公司及威信分公司尚欠工程款为42212076.62元。对于尚欠工程款，润红公司至今未付，润红公司应当就其迟延支付工程款的行为承担相应责任，故长青公司要求润红公司支付该尚欠工程款的合理利息，理由正当。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，从长青公司起诉之日起即2016年5月16日，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准支付利息。 关于长青公司主张的迟延支付工程进度款利息及违约金应否支持问题。案涉合同专用条款第四十七条第八款约定：“每月25日提交工程量进度表及进度款申请拨付的同时必须提交相关工程量价计算资料和证明材料，无资料或资料不完整的将作为不产生该项目费用处理，待承包人在发包人规定的时限内补齐所有资料和证明材料，并经发包人审定后，发包人再支付相应的工程进度款。”通用条款第二十五条、第二十六条约定，承包人应向工程师提交已完工程量报告，在确认计量后，发包人向承包人支付工程进度款。本案中，2014年1月19日，监理单位出具的项目监理机构审查记录，确认长青公司实施的强电工程已全部施工完毕，应支付长青公司的进度款为478051.2元；确认长青公司实施的给排水预埋工程已全部施工完毕，应支付长青公司的进度款为28456.8元；确认长青公司实施的分项分部工程(具体为1#、2#楼筏板基础、地下两层及地上六层、3#楼筏板基础、地下两层、地上一层、混凝土主体框架结构、水电预埋工程、地下室外墙防水工程)已全部施工完毕，应支付长青公司的进度款为33407883元；确认长青公司弱电工程已施工完毕，应支付长青公司的进度款为161020元。以上款项合计为34075411元。根据双方合同约定，润红公司应于当月支付完毕该工程进度款，但双方商定润红公司于2014年4月15日支付该节点剩余工程进度款项1200万元。之后，润红公司于2014年4月16日支付370万元，4月23日支付130万元，4月25日支付200万元，5月8日支付400万元，5月21日支付100万元。润红公司未依约付款，应承担按中国人民银行同期同类贷款利率支付延迟付款的责任。其中：370万元自2014年4月15日起计算至2014年4月16日止，830万元自2014年4月15日起计算至2014年4月23日止，700万元自2014年4月15日起计算至2014年4月25日止，500万元自2014年4月15日起计算至2014年5月8日止，100万元自2014年4月15日起计算至2014年5月21日止。 润红公司提交监理月报（2014年12月1日至2014年12月31日）载明：“12月1日，施工方（长青）报1593万工程进度款申请支付报告，监理部签发同金额工程进度支付证书。建设方实际转账施工方（长青）500万。”之后，润红公司于2014年12月12日支付40万元，12月24日支付50万元，12月31日支付5万元，2015年1月9日支付660万元，2月13日支付450万元。润红公司未依约付款，应承担按中国人民银行同期同类贷款利率支付延迟付款的违约责任。其中：998万元自2015年1月1日起计算至2015年1月9日止，338万元自2015年1月1日起计算至2015年2月13日止。 至于长青公司主张根据2014年1月1日至2015年11月5日，其向润红公司报请支付工程进度款报告，润红公司拖欠其工程进度款的月平均金额为1500万元，按月息2%，计算22个月，润红公司迟延支付工程进度款的利息为640万元。根据双方合同约定，长青公司每月向工程师提交工程量进度表及进度款拨付申请的同时，必须提交相关工程量价计算资料和证明材料。工程师审定后，再由发包人支付工程进度款。合同履行中，润红公司提交监理月报显示，因本案工程施工合同文件中无工程量清单，双方亦未能商定工程量单价，工程进度款支付方式均为承包方和发包方商定后的支付金额按不定期的方式报监理部。监理部亦按承发包双方商定的当期工程进度款申请报告金额签发工程款支付证书。根据双方提交在案证据，仅可证实本争议焦点前述监理公司已审查同意和签发工程款支付证书所涉工程进度款，长青公司主张的其余月份工程进度款金额并无监理公司审查同意或签发工程款支付证书证据证实，故长青公司主张的其余月份润红公司延迟支付工程进度款的利息计算亦无证据予以佐证，不予支持。至于长青公司主张按月息2%计算润红公司迟延支付工程进度款的利息，因该计算方式无合同依据，不予支持。 长青公司计算违约金的依据为双方合同专用条款第三十五条第一款第一项：“本合同通用条款第24条约定发包人违约应承担的违约责任：按未付款的5%计算违约金”，并认为根据法院委托鉴定机构所作工程造价鉴定意见书，润红公司延迟支付工程进度款约5000万余元，故按照专用条款第三十五条第一款计算，润红公司应承担违约金250万元。原审法院认为，双方合同专用条款约定发包人的违约行为系实行工程预付款，而发包人未依约预付的情形与长青公司主张发包人迟延支付工程进度款的情形并不一致。本案中，长青公司在已诉请润红公司承担迟延支付工程进度款利息的同时，再依据双方合同专用条款第三十五条第一款第一项主张违约金无合同依据，不予支持。 关于长青公司主张的工程优先受偿权应否支持问题。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方于2012年11月21日签订合同，约定工期为410天，但实际施工至2016年6月16日长青公司退场时止，长青公司仍未完成工程竣工验收，故本案双方约定的竣工日期早于实际退场日期，应以实际退场之日作为享有优先受偿权六个月的起算点，但优先受偿权范围限于工程欠款。 关于润红公司主张不合格项目整改费用应否支持问题。润红公司主张不合格工程项目整改费用，并提出鉴定申请，原审法院准许鉴定并告知其预缴鉴定费用，润红公司亦无异议。在原审法院依法委托鉴定机构后，润红公司未按期向鉴定机构缴纳鉴定费用，致使本案鉴定程序终止，鉴定机构未能作出鉴定意见，即润红公司主张长青公司应支付其质量不合格工程项目整改费用的证据不足，润红公司应当承担不利法律后果。 关于长青公司主张承担工程欠款及利息和违约金等责任主体问题。案涉合同系长青公司与润红公司所签并履行，故长青公司诉请威信分公司承担责任无合同依据，不予支持。 综上，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： “一、解除云南润红房地产开发有限责任公司与长青建设集团有限公司于2012年11月21日签订的《建设工程施工合同》； “二、由云南润红房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付长青建设集团有限公司工程欠款42212076.62元及利息（自2016年5月16日起至款项清偿完毕之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； “三、长青建设集团有限公司在42212076.62元的工程欠款范围内对其施工的‘威信县扎西尚城’项目工程折价或拍卖价款享有优先受偿权； “四、由云南润红房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付长青建设集团有限公司迟延支付工程进度款利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其中370万元自2014年4月15日起计算至2014年4月16日止，830万元自2014年4月15日起计算至2014年4月23日止，700万元自2014年4月15日起计算至2014年4月25日止，500万元自2014年4月15日起计算至2014年5月8日止，100万元自2014年4月15日起计算至2014年5月21日止，998万元自2015年1月1日起计算至2015年1月9日止，338万元自2015年1月1日起计算至2015年2月13日止）； “五、由长青建设集团有限公司按照国家相关规定将其施工范围内的‘威信县扎西尚城’项目的相关工程资料交付给云南润红房地产开发有限责任公司，并配合云南润红房地产开发有限责任公司办理‘威信县扎西尚城’项目的竣工验收手续； “六、驳回长青建设集团有限公司的其他诉讼请求； “七、驳回云南润红房地产开发有限责任公司的其他反诉请求。” “本诉案件受理费345250元，由长青建设集团有限公司负担103575元，云南润红房地产开发有限责任公司负担241675元。鉴定费860163.69元，由长青建设集团有限公司负担86016.37元，云南润红房地产开发有限责任公司负担774147.32元。反诉案件受理费19400元，由云南润红房地产开发有限责任公司负担。” 2019年6月26日，本院召开庭前会议。各方当事人依法正确行使程序处分权和实体处分权，就上诉争议的问题进行了充分协商，并签订了争点协议。本案的诉讼争点为:（1）双方签订的《建设工程施工合同》是否无效？（2）长青公司是否就案涉工程享有优先受偿权？（3）原审鉴定结论是否依据不足？（4）润红公司是否有权请求长青公司承担违约金257.5万元？除上述争点外，当事人对原审判决认定的事实和适用的法律均不持异议。 当事人的上述诉讼行为合法有效，本院予以确认。 本院认为： 一、案涉《建设工程施工合同》不违反法律和行政法规禁止性规定，具有法律约束力。 依据《中华人民共和国招标投标法》第三条第二款、第三款规定，必须招标项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第五项规定，商品住宅包括经济适用住房属于必须招投标的范围。该规定经国务院2000年4月4日批准，2000年5月1日由原国家发展计划委员会发布施行，但被2018年3月8日《国务院关于的批复》（国函﹝2018﹞56号）明文废止。国务院批准、国家发展和改革委员会制定的《必须招标的工程项目规定》自2018年6月1日起施行。案涉工程不再属于必须招标的项目。 案涉合同签订时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》没有被废止，当事人应当严格遵照执行。润红公司作为项目开发商，是案涉项目的招标人，其以未招标订立合同为由否认案涉合同效力，违反该规定，且有悖于诚实信用，具有重大过错，即使该抗辩成立也不能减轻或免除其应当依法承担的损失赔偿责任。本案原审判决于2018年12月27日作出，即在本案第一审程序审理期间，该规定被明文废止。本着合同法鼓励交易、信守合同的精神，亦不应当适用该规定而认定案涉合同不成立或无效。关于商品住宅施工合同是否适用订立时仍生效的前引规定而认定无效这一法律争点，本院（2018）最高法民终475号、（2018)最高法民再163号、（2018）最高法民终620号等民事判决均有明确定论。润红公司并无特别理由以使本院作出有别于上述生效判决的结论。润红公司关于案涉合同无效的主张，缺乏正当理据，不予支持。 二、长青公司对案涉工程享有优先受偿权。 依据本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。就案涉工程质量是否合格问题，润红公司曾向原审法院提出鉴定申请，但因润红公司未交纳鉴定费致该鉴定未完成。润红公司虽主张长青公司所建工程质量不合格，但并未举示证据证明，且其已接收该工程，依照本院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，润红公司主张长青公司就案涉工程不享有优先受偿权，不予支持。 三、本案司法鉴定意见不存在本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，应当依据该条第二款规定对争议项目作出认定。 润红公司上诉称，《云南省2003版建设工程计价依据部分解释》第十六条规定：“实际施工配合比不能做为结算依据，结算中仍按定额中的混凝土、砂浆配合比进行计算。”鉴定机构就同一标号下混凝土采用了实际施工的配合比，且在多种配合比中选择了其中一种配合比进行计价。针对润红公司的问题，原审法院组织了质证。鉴定人员出庭接受质询，答复其与润红公司一起走访了定额站，定额站的领导口头回复称，定额原则上不能突破但鉴定人可根据经验和专业进行调整。鉴定机构对混凝土同一标号下的不同配合比进行了综合考虑并调整，系鉴定人结合其经验与专业知识作出的结论。润红公司的此项主张尚不足以构成鉴定意见“明显依据不足”，该项鉴定意见应当作为定案根据。在原审程序中，润红公司没有提出重新鉴定或补充鉴定的申请，本案鉴定意见不存在本院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的情形，润红公司的此项上诉理由不成立。依据该条第二款规定，经重新质证和补充质证，现就润红公司提出异议的具体项目认定如下： 关于工程价款是否按照超高100米建筑物标准计算问题。润红公司发给长青公司的工作联系单确认建筑各楼层总和超过100米。威信县建设工程质量检测站出具的《工程主体结构实体质量检测报告》显示建筑已经超高100米。润红公司认可前两项证据均证明建筑超高100米，同时提出第五层应当扣减0.45米，扣减后建筑物则不超过100米。但是，威信分公司认可第五层不同于其他层，预埋了“预留高度用于设备走管”，润红公司要求就第五层扣减0.45米，缺乏理据，不予支持。故工程价款应按照超高100米建筑物的标准计算。 关于双方未达成协议的材料计价问题。案涉《建设工程施工合同》约定：“主要材料价以云南省建设工程造价管理协会发布的当地市场价格信息为准，若无相应价格信息以发包人、监理人、承包人三方签字确认的当地当时的实际到工地现场的价格为准。”另约定，无发包人、监理人、承包人三方签字确认的主要材料，采用“云南省建设工程造价管理协会发布的当地市场价格信息”，该信息中没有润红公司所称的威信县，只有昭通市市场价格。鉴定机构根据该约定采用项目所在地即昭通市价格加运费的计价标准，并无明显不当。润红公司称很多材料可在当地采购，但未举证证明，其主张不予支持。 四、润红公司请求长青公司承担违约金，不予支持。 润红公司上诉称，长青公司延误工期存在违约，应在工程款中抵扣违约金257.5万元。经查，2015年7月3日，润红公司（甲方）与长青公司（乙方）签订《“扎西尚城”商住小区建设项目补充协议》及双方当事人在威信县住房和城乡规划建设局主持下于2015年10月25日形成的《润红扎西尚城商品房项目复工问题会议纪要》等证据证明，从2013年到2015年，润红公司未能及时支付工程款，导致双方持续发生纠纷。当地行政主管部门出面协调，要求长青公司在工程资金到位的情况下，按照规范要求，保质保量完成扎西尚城工程，但是，润红公司未依照约定支付工程进度款，并至本案成讼仍未付清工程全部款项。即使工期延误也是由于工程进度款未依约及时支付造成。润红公司主张长青公司承担误工违约责任，缺乏理据。 综上所述，润红公司的上诉请求均不成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费345250元，由云南润红房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯文生 审判员  李延忱 审判员  马 岚 二〇一九年九月二十五日 法官助理刘静 书记员伍齐敏