山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终509号上诉人（原审被告）：奎文区东关通天下手机城。经营场所：山东省潍坊市奎文区四平路与东风街路口北50米路西。经营者：张志鹏，男，汉族，1975年12月9日出生，住山东省昌邑市。被上诉人（原审原告）：小米科技有限责任公司。住所地：北京市海淀区清河中街68号华润五彩城购物中心二期13层。法定代表人：雷军，董事长。委托诉讼代理人：汪冬梅，山东龙维律师事务所律师。上诉人奎文区东关通天下手机城（以下简称通天下手机城）因与被上诉人小米科技有限责任公司（以下简称小米公司）侵害商标权纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2018）鲁07民初503号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。通天下手机城上诉请求：撤销原审判决，依法改判，驳回小米公司的诉讼请求。事实与理由：1.（2015）京方正内民证字第73176号公证书没有在一审当庭出示，通天下手机城没有见过该证据，一审法院将该证据作为有效证据认定不当。2.小米公司提交的（2017）冀石国证民字第4077号公证书内容存在矛盾，该公证书中所附照片1系通济门街××号万客隆手机卖场，而该公证书第一页文字记载及照片2、3、4显示的系四平路的万客隆手机卖场，地址不同，存在矛盾。一审法院将上述不同地址认定为同一地址，并认定照片1为购买地址不当。3.小米公司提交的《鉴别证明》不合法，一审法院采纳不当。首先，《鉴别证明》是小米公司自行出具，小米公司不是国家的法定鉴定机构，该证据没有法律效力。其次，该证据是对公证购买的被诉侵权商品的鉴定，根据公证书记载，购买后即将被诉侵权商品封存，未有开封记录，小米公司对已经封存的物品做出鉴别不合常理。最后，《鉴别证明》出具的时间为2017年9月11日，早于（2017）冀石国证民字第4077号公证书的出具时间2017年10月11日，但是《鉴别证明》中写明了当时尚未出具的上述公证书的公证号，不合常理。4.除《鉴别证明》外，小米公司未能提供其他证据证明被诉侵权商品系假冒商品。被诉侵权商品包装上标有400电话，涂层防伪码，扫码能连接到www.xiao××网站，一审法院认定该网址与小米公司没有关系缺乏事实依据。5.即使被诉侵权商品是在通济门街××号的万客隆手机卖场购买，通天下手机城也不应承担侵权责任。通天下手机城不是通济门街××号万客隆手机卖场的法人，亦未销售被诉侵权商品，只有POS机小票是通天下手机城出具。6.小米公司未提交证据证明其因被侵权行为所受损失及通天下手机城因侵权行为所获利益，一审法院判决通天下手机城赔偿小米公司经济损失9000元过高。小米公司辩称，小米公司购买被诉侵权商品的过程由公证处进行公证，若通天下手机城对公证过程有异议，应提起行政复议而不应该在本案中提出。同时，本案涉及商标侵权问题，而非产品质量问题，小米公司对没有经过其授权而擅自使用其涉案商标的行为，有权进行制止并出具该商品系假冒小米公司商品的《鉴别证明》。小米公司向一审法院起诉请求判令通天下手机城：1.立即停止侵犯小米公司第8911270号“”注册商标；2.赔偿小米公司经济损失及合理费用总计30000元；3.负担本案的诉讼费用。一审法院认定如下事实：北京小米科技有限责任公司成立于2010年3月3日，为自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围为手机技术开发，手机生产、手机服务、销售通讯设备等。2013年7月30日，经工商行政管理部门核准，北京小米科技有限责任公司变更名称为小米公司。2012年7月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，北京小米科技有限责任公司取得第8911270号“”图形商标专用权，核定使用商品为第9类，包括电池、电池充电器、电脑软件（录制好的）、录音器具、摄像机、手提电话、头戴耳机、卫星导航仪器、与计算机联用的打印机、照相机（摄影），注册有效期限至2022年7月6日止。2014年12月7日，经国家工商行政管理总局商标局核准，该商标变更注册人名义为小米公司。2017年10月11日，河北省石家庄市国信公证处出具（2017）冀国石证民字第4077号公证书，该公证书载明，2017年9月11日，公证员毕某及公证人员贾某，与小米公司授权的北京瀚汇铭知识产权代理有限公司河北分公司委托代理人韩春亮来到山东省潍坊市奎文区四平路的万客隆手机卖场，在公证人员的监督下，韩春亮以普通消费者的身份购买了标有“”标识的数据线一个，韩春亮使用银行卡刷卡付款后取得POS机刷卡小票及销售凭证各一张。公证人员对上述购买地点进行了拍照。当天购物结束后，公证人员对刷卡小票、销售凭证及所购买产品进行了拍照，并对上述购买产品进行了封存，并将封存后的购买产品及刷卡小票、销售凭证交由韩春亮保存。上述过程共拍得照片四张附于公证书后。一审庭审中，当庭开启上述封存物，内有橙色纸质包装盒一个、信封一个，包装盒四个面均标注有“”图形标识，另有“4C数据线及北京小米科技有限责任公司、www.xiao××”等相关字样，包装盒内有黑色数据线一个，信封内有中国银联签购单、工商服务业统一收款收据各一份。在收据上印有“小米数据线”字样，并盖有“万客隆手机大卖场”印章。2017年9月11日，小米公司出具《鉴别证明》，主要内容为：经小米公司鉴别，通天下手机城【（2017）冀国石证民字第4077号公证书】于2017年9月11日销售带有“小米”、“”商标的商品，并非小米公司或其授权的任何一家公司生产的产品，系假冒小米公司注册商标的产品。通天下手机城成立于2007年7月27日，系个体工商户，经营范围为批发兼零售：通信器材，手机配件，手机维修，技术服务咨询，代理移动、联通、电信业务，手机卡缴费。一审法院认为，小米公司是涉案第8911270号“”图形商标的权利人，且该商标处在有效期内，小米公司基于该商标所享有的专用权，依法应受到法律保护。关于通天下手机城的行为是否侵犯小米公司享有的涉案注册商标专用权的问题。首先，本案中，小米公司提交了（2017）冀国石证民字第4077号公证书及其封存实物，证明通天下手机城存在侵权行为和事实，根据该公证书的记载及小米公司、通天下手机城的陈述，销售被控侵权产品的店铺出具的中国银联签购单系由通天下手机城出具，结合通天下手机城的工商登记信息，可以认定通天下手机城为被控侵权产品的销售收取了款项并出具了票据，属于销售被控侵权产品的行为。通天下手机城抗辩称，上述公证书取证的店铺其已租赁给石晓妹经营，被控侵权产品系石晓妹销售的，但其提交的证据不足以证明其主张，即使通天下手机城的该项抗辩成立，小米公司只选择起诉其承担侵权责任，亦符合法律规定，一审法院予以支持。其次，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，小米公司称其未生产封存产品类型的产品，并出具了《鉴别证明》。通天下手机城没有提交证据证明其销售的数据线产品经过小米公司的许可或授权，故被控侵权产品并非小米公司生产销售或获得小米许可生产销售的产品。经一审庭审比对，封存数据线包装盒上标注的“”标识与小米公司第8911270号“”图形商标相同。封存数据线与第8911270号“”图形商标核定使用商品中的电池充电器等在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相类似，属于手提电话的配件，属于相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。综上所述，被控侵权产品属于在类似商品上使用与他人注册商标相同的标识，易使消费者对商品的来源产生混淆或误认的情形，通天下手机城销售被控侵权产品的行为，侵害了小米公司享有的涉案商标专用权。关于通天下手机城法律责任的承担问题。通天下手机城未经权利人许可销售侵权商品，侵害了小米公司第8911270号“”图形商标专用权，故小米公司要求其停止侵权、赔偿损失并支付合理开支的诉讼请求，有事实和法律依据，应予支持。关于损失赔偿的具体数额，小米公司主张其为本案诉讼支付公证费800元、律师费5000元、购买侵权产品费用70元，并提交了律师费、公证书及购买侵权产品的单据，一审法院充分考量上述费用支出的合理性和必要性，酌情予以支持。鉴于小米公司未能提交有效证据证明通天下手机城因侵权所获得的利益或其因通天下手机城侵权所受到的损失，本案亦无确定的商标许可使用费可供参照，故一审法院综合考虑涉案商标价值、通天下手机城的主观过错程度、销售行为的持续时间、规模、小米公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，依法酌情确定通天下手机城赔偿小米公司经济损失及其为制止侵权所支付的合理支出共计9000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十一条、第十六条、第十七条、第二十一条之规定，判决：一、通天下手机城立即停止侵犯小米公司第8911270号“”图形商标专用权的行为；二、通天下手机城于判决生效之日起十日内，赔偿小米公司经济损失及合理开支共计9000元；三、驳回小米公司的其他诉讼请求。案件受理费550元，由小米公司负担110元，由通天下手机城负担440元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。通天下手机城提交照片四张，拟证明（2017）冀石国证民字第4077号公证书中照片1为通济门街万客隆手机卖场，照片2、3、4及公证书文字记载的为四平路万客隆手机卖场，二者地址不同，存在矛盾。小米公司质证称对该证据的真实性有异议，该四张照片系通天下手机城自行制作，真实性无法确定，同时也无法证明该四张照片的拍摄位置与（2017）冀石国证民字第4077号公证书的照片相同。本院认为，该证据中的四张照片系通天下手机城自行拍摄，在无其他证据予以佐证的情况下本院对该证据的真实性无法认定，不能据此推翻涉案公证书所记载事实。本院另查明，小米公司在一审庭审中提交证据1-1（2015）京方正内民证字第73176号公证书，通天下手机城在一审庭审中质证称对该证据无异议。通天下手机城二审认可（2017）冀石国证民字第4077号公证书中照片1显示的万客隆手机卖场距离四平路150米左右。小米公司的官网网址为××。二审中，小米公司对被诉侵权商品封存及鉴别情况进行了说明。小米公司称2017年9月11日小米公司工作人员与公证人员一起到万客隆手机卖场，由小米公司工作人员对被诉侵权商品进行指认后由公证人员购买，因此虽然公证购买后将被诉侵权商品封存，但是小米公司工作人员在购买当时已经见过被诉侵权商品，故其能够于购买当天出具《鉴别证明》。对于《鉴别证明》中注明了尚未出具的上述公证书公证号的问题，小米公司称公证处在2017年9月11日之前接受公证委托时已经对每个案件进行登记并编号，因此小米公司在2017年9月11日出具《鉴别证明》时能够标注尚未出具的公证书的公证号。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、通天下手机城的被诉侵权行为是否侵害了小米公司的涉案商标权；二、一审法院判决通天下手机城承担的民事责任是否适当。一、关于通天下手机城的被诉侵权行为是否侵害了小米公司涉案商标权的问题首先，本案中，通天下手机城主张（2017）冀石国证民字第4077号公证书所附照片1系通济门街的万客隆手机卖场，照片2、3、4及该公证书第一页文字记载的系四平路的万客隆手机卖场，存在矛盾，故该公证书不能作为本案认定事实的依据。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。本案中，（2017）冀石国证民字第4077号公证书明确记载公证人员对“购买地点进行了拍照”，公证书后亦附有显示门店外观的照片1，门店名称为万客隆手机卖场。同时，通天下手机城二审中认可照片1中的万客隆手机卖场距离四平路150米左右，故公证人员在照片4显示的公证封存登记及公证书第一页文字记载时使用“四平路的”字样描述该购买地址符合常理。根据上述公证书的记载，公证人员对刷卡小票、销售凭证进行了拍照，并将照片附于公证书后，即照片2、3。虽然通天下手机城主张照片2、3中的收款收据上显示的地址与照片1不同，但是其未能提供证据证明，其亦未能提供证据推翻照片2、3中的收款收据系照片1中的万客隆手机卖场出具这一公证记载的事实。对于通天下手机城的上述主张，本院不予支持，一审法院对此认定并无不当。其次，关于被诉侵权商品是否系通天下手机城销售的问题。通天下手机城主张被诉侵权商品不是其销售，仅出具POS机刷卡小票不应承担侵权责任。本案中，根据一审判决认定的事实，通天下手机城收取了被诉侵权商品的销售款项并出具了POS机刷卡小票，上述行为应视为被诉侵权商品的销售行为，其作为被诉侵权商品销售者主体适格，一审判决据此认定其销售了被诉侵权商品并无不当。最后，关于通天手机城销售的被诉侵权商品是否侵害了小米公司的涉案商标权的问题。通天下手机城主张小米公司提交的《鉴别证明》不能证明被诉侵权商品为假冒小米公司的商品，该《鉴别证明》出具时间早于（2017）冀石国证民字第4077号公证书，但是却标注了当时尚未出具的上述公证书的公证号不合常理，小米公司在被诉侵权商品已经封存的情况下进行鉴定亦不合常理，且小米公司不具有鉴定资格。本院认为，对于通天下手机城所主张的小米公司的《鉴别证明》出具时间早于涉案公证及提前标注公证号的问题，二审中小米公司对此已经作出说明，小米公司的相关说明具有一定的合理性，不能据此否定《鉴别证明》的真实性及合法性。至于该《鉴别证明》证明力的问题，本院认为，小米公司作为生产商，有能力认定被诉侵权商品是否其生产，一审判决对该《鉴别证明》予以采信并无不妥。结合小米公司的官网为“××”,而被诉侵权商品外包装上注明的网址为“www.xiao××”的事实，一审判决认定被诉侵权商品系假冒小米公司的商品符合本案实际。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵害注册商标专用权的行为。本案中，被诉侵权商品系数据线，与小米公司第8911270号“”图形商标核定使用的商品中电池充电器等均属于手提电话的配件，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面均类似，属于类似商品。被诉侵权商品包装上使用与小米公司涉案第8911270号“”图形商标相同的标识，属于在类似商品上使用与他人注册商标相同商标的行为，容易造成市场混淆，侵害了小米公司的涉案商标权。通天下手机城销售被诉侵权商品的行为亦构成侵权，一审法院对此认定并无不当。二、关于一审法院判决通天下手机城承担的民事责任是否适当的问题本案中，通天下手机城销售被诉侵权商品的行为侵害了小米公司的涉案商标权，且其未能提供证据证明其销售的被诉侵权商品有合法来源，故一审法院判决其承担停止侵权、赔偿损失的民事责任并无不当。关于赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，因小米公司被侵权所受到的实际损失及通天下手机城因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑小米公司涉案注册商标的市场知名度、通天下手机城的经营规模、小米公司为本案支付的合理开支等因素，依法酌定通天下手机城赔偿小米公司经济损失及合理开支共计9000元，并无不当。综上所述，通天下手机城的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由奎文区东关通天下手机城负担。本判决为终审判决。审判长  于军波审判员  柳维敏审判员  张金柱二〇一九年九月九日法官助理张琼书记员邢晓宇