山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1328号上诉人（原审原告）：福建宏盛建设集团有限公司,住所地福建省福州市台江区国货西路148号亚华大厦16层。法定代表人：黄浩，该公司董事长。委托诉讼代理人：王淑华，山东睿扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：王婷，山东睿扬律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：山东中万置业有限公司,住所地山东省滕州市安乐街104号。法定代表人：陈进弟，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭光奎，山东守用律师事务所律师。上诉人山东中万置业有限公司（以下简称中万公司）因与上诉人福建宏盛建设集团有限公司（以下简称宏盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市中级人民法院（2016）鲁04民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏盛公司上诉请求:1.撤销(2016)鲁04民初73号民事判决;2.改判中万公司支付宏盛公司工程款7642538元,并以7642538元为基数,自2015年12月25日起按照合同约定的每日万分之五计算违约金;3.改判中万公司支付宏盛公司可得利益2633464.83元;4.改判中万公司返还宏盛公司全部招标保证金80万元及相应的逾期返还利息。事实与理由：一、一审判决对于欠付工程款的事实认定错误。(一)一审应以宏盛公司的送审价作为双方工程结算价,不应进行已施工部分的造价鉴定。2015年11月27日,中万公司法定代表人收到宏盛公司送审的结算资料后,没有在28天内回复。双方施工合同通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起按承包人同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息,并承担违约责任”。双方施工合同专用条款第19.1(2)约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任:按照合同通用条款第33.3款约定,发包人收到竣工结算报告及结算资料的28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款,从第29天起每天按不支付工程竣工结算价款的万分之五,作为不支付工程竣工结算价款的违约金额。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定“当事人约定,发包人收到竣工结算文件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的,应予支持。”《建设工程价款结算暂行办法》财建[2004]369号第十六条规定“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后,在本办法规定或合同约定期限内,对结算报告及资料没有提出意见,则视同认可。”可见,中万公司于2015年11月27日签收的工程结算移交书,确定工程结算额为59216422.44元,按照双方合同约定,中万公司28天不回复视为认可,因此本案应按照宏盛公司送审值结算工程款。中万公司主张,宏盛公司送审价与合同约定不符。宏盛公司有新的证据证明,该送审价系依据备案的中标合同制作的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条,当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此,该送审价应作为双方结算依据。(二)退一步讲,假设鉴定,也不应对工程造价让利10％。首先,按照双方《建设工程施工合同》,施工范围为山东省滕州市荆河中路的山东中万国际广场一期一标段工程,合同工程造价为1.18亿,虽然合同约定让利10%,但中万公司发出的中标通知书并未约定让利,根据相关法律,该10%让利的约定无效。因此,假设鉴定,也应以中标通知书为依据,而不应进行10%让利,一审鉴定报告予以让利是错误的。其次,案涉施工合同解除后,宏盛公司承担的工程量较小,再进行让利对宏盛公司明显不公。最后,宏盛公司于2015年11月27日提交的送审价未包含让利,也是基于让利约定无效。因此,安信监理公司于2018年11月18日出具的《山东中万国际广场工程造价鉴定意见书》(鲁安工咨鉴字【2018】第142号)对工程造价让利10%,是错误的。(三)一审鉴定对部分造价未予认可,是错误的。首先,一审鉴定即《山东中万国际广场工程造价鉴定意见书》补充意见的签证单,原件在中万公司一方。2015年11月27日,宏盛公司双方签订《山东中万国际广场一期一标段由福建宏盛建设集团有限公司承建的工程结算移交单》,宏盛公司一方的负责人谢春运将全部结算资料移交给中万公司法定代表人陈进弟,两人签字确认,并在《结算移交单》上注明“第4条、中万广场签证结算:报审造价为460633.57元。第5条、建设单位签订的签证单。”可见,签证单等原件已经全部送审给了中万公司。按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立。”其次,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”宏盛公司在一审鉴定中提交的签证单,系根据2015年送审结算资料所附签证单,中万公司已经签字收到,虽然是复印件,但签证单上除了宏盛公司之外还有监理机构或中万公司签字盖章。虽然是复印件,但能够证明宏盛公司已经实际施工的工程量。最后,鉴定机构补充鉴定意见审定签证单88887.28元,但以宏盛公司提供的是复印件为由提交由法院确定,法院本应根据举证规则以及相关法律规定予以采信支持,但未采信,缺乏法律依据。另外,宏盛公司有新的证据证明一审鉴定还存在其他诸多错误,如对中万公司发包部分未予计取配合服务费,鉴定中存有部分漏项等。二审开庭时,宏盛公司将详细说明。二、一审法院应全部支持宏盛公司的工程预期可得利益。首先,按照双方《建设工程施工合同》,施工范围为山东省滕州市荆河中路的山东中万国际广场一期一标段工程,施工过程中,因中万公司手续不全,中万公司与土方施工队纠纷原因影响工程施工,监理公司要求宏盛公司施工人员放假,中万公司工程设计变更图纸不下发、中万公司未提供宏盛公司塔吊基础施工的条件等原因,严重影响了宏盛公司施工,而且因中万公司提供的图纸变更,导致宏盛公司已完成基础变动,需要增加工程量,进一步影响了宏盛公司施工进度,导致工期严重延误。而且,中万公司手续不全、设计变更图纸迟迟不下发,以及拖欠工程款是导致宏盛公司最终无法全部施工的根本原因,过错方在中万公司,应由中万公司承担违约责任。一审中,宏盛公司已经提供了系列工程联系单等证据原件,可以充分证明前述事实。其次,中万公司拖欠宏盛公司工程款导致第三人讨薪从而导致案涉工程不能继续施工。按照双方合同专用条款第14条约定的工程进度款支付的方式和时间,宏盛公司报工程量,经中万公司审核后15日内开始一次性支付已完工程量造价的70%。2015年7月8日,双方与第三人济南聚大劳务有限公司协商签订《协议书》,约定中万公司支付第三人工程款230万元,该协议签订时,中万公司是拖欠宏盛公司上百万工程款的。该协议签订且中万公司支付第三人工程款后,按照一审鉴定的造价数额,中万公司才确定不欠款的。因此,在230万支付以前,中万公司确实存在对宏盛公司的欠款,理应承担合同解除导致宏盛公司丧失的可得利益。最后,宏盛公司有充分的证据可以证明系因为中万公司的原因导致了合同解除,而中万公司并未提供证据证明宏盛公司的原因导致合同解除。《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”因此,因中万公司违约导致合同解除,中万公司应赔偿宏盛公司因合同不能履行所导致的预期利益丧失的损失。补充鉴定意见确定可得利益为2633464.83元,法院应判决中万公司全部支付。一审法院按照7:3支持宏盛公司70%的可得利益,有失公允。三、一审判决中万公司返还部分投标保证金是错误的。2013年4月16日，宏盛公司向中万公司缴纳投标保证金80万元，中万公司庭审中明确认可已实际收到该80万保证金，但主张已经扣除一部分款项，却未提供证据证明扣除的合法依据，更未获得宏盛公司认可，一审应判决全部返还80万元保证金。四、一审未支持宏盛公司的逾期违约全是错误的。首先,双方施工合同专用条款第14条约定了工程进度款支付的方式和时间,“工程施工完成至正负零后,承包方报工程量,经发包方审核后15日内开始一次性支付已完工程量造价的70%,正负零以上承包方每月25日前报当月工程量,经发包方审核后支付当月工程量造价的70%,承包工程全部竣工验收合格后30日内支付总造价的90%,经审计部门审计后付至总造价的95%,留5%作为质量保证金,待质保期满后1年内付清。”无论是根据宏盛公司的送审价还是鉴定造价,中万公司都存在拖欠工程进度款和结算款的违约行为,按照施工合同第19.1条约定,中万公司应按照日万分之五支付逾期违约金。如“2014年7月27日,宏盛公司施工达到了正负零,按合同约定付款比例应为1641万元(详见宏盛公司一审证据20140727工作联系单),而截止2014年8月,中万公司分多次支付宏盛公司11392562元工程款,欠款5017438元,该款项应支付逾期违约金。其次,截止2015年7月31日,中万公司共计支付宏盛公司29792562元工程款。如果按照送审价结算,中万公司应支付宏盛公司拖欠的工程款7642538元。退一步讲,如果根据一审鉴定的工程造价47050725.81元(含甲供材:17398463.44)+社保费1237430.46元+采保费173984.63元,扣除甲供材后工程款为31063677.9元,中万公司仍拖欠工程款1271115.9元。如果去掉10%让利部分,该部分欠款更高。欠款均应当自2015年12月25日起按照合同约定的每日万分之五计算违约金。最后,由于中万公司支付案外人济南聚大劳务有限公司的230万元,系在拖欠工程款之后,才代为向第三人履行的,因此应按照日万分之五支付逾期违约金给宏盛公司。中万公司答辩称：一、事实认定部分。(一)宏盛公司认为发包人收到竣工报告及结算资料后28天未予答复,应视为认可宏盛公司送审的结算价作为双方工程结算价,不应进行已施工部分的造价鉴定是错误的。最高院(2005)154号复函解释得很清楚,适用最高院司法解释20条的前提条件是当事人之间约定了发包人收到竣工结算文件后,在约定的期限内不予答复,则视为认可竣工结算文件,这个约定不是通用条款中的约定,而是专用条款中的约定,本案当事人在施工合同专用条款中,并没有这样的约定,因此不适用司法解释第20条的规定。另外,委托鉴定是双方同意,共同委托所做的鉴定,不能因为鉴定价款低了就不认可。宏盛公司所称,根据最高院解释21条规定当事人就同一建设工程另行订立的合同与经过备案的中标合同实质内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程款的依据,因此,该送审价应作为双方的结算依据。宏盛公司曲解了司法解释21条的规定,中标价与合同价虽有联系但不是同一概念,价款也不一定完全一致,两者除有明确的约定外,均不是确定最终工程价款的依据；该条款中的所谓“实质内容不一致”是指足以影响当事人基本权利和义务的不一致,在签订合同时中标价和合同价经协商一致有可能不一致纯属正常,在履行合同中协商一致变更价款也属正常,不存实质上的不一致。(二)让利10%是双方在合同中的约定,应当从其约定不存在应该不应该。中万公司发出的中标通知书没有约定让利10%,通过进一步协商,在签订合同时让利10%,这个约定并不违反法律的强制性规定,一审鉴定报告依其约定的让利10%是正确的。合同解除后,宏盛公司承担的工程量小,同样让利也少,对宏盛公司不存在公平不公平的问题。(三)一审鉴定是双方共同委托所做的鉴定,鉴定机构是根据双方提供的资料依法做出的鉴定,涉及的88887.28元的所谓工程款,因宏盛公司提供的是复印件,是否真实无法确认,一审法院认为是待定的事实不予支持,符合法律规定,宏盛公司认为双方在《结算移交单》上注明“第4条”中万广场签证结算,报审造价460633.57元,就能推定原件交给了中万公司是十分错误的。二、关于可得利益问题。《合同法》第113条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”,上述规定非常明确,那就是合同一方不履行合同或者履行合同不符合约定造成对方可预见的损失,才可赔偿可得利益,可得利益损失主要适用于买卖合同,最高院的解释及最高院的相关会议纪要均有解释。也就是说,可得利益损失适用的条件应当是:1.合同一方当事人不履行合同或者履行合同不符合约定,也就是合同当事人一方根本违约;2.不履行合同造成另一方当事人损失。3.造成了可预见损失,可预见损失应当是签订合同时的预见,针对本案,本案不是买卖合同,建筑工程合同是否盈利有不可预见性,有可能盈也有可能亏,更重要的是,当合同不能履行时是双方协商解除合同,不是单方不履行合同,协商解除合同的原因是因宏盛公司的劳务索要劳务费所致,这在三方协议中非常明确,退一步讲即使是中万公司延期支付工程款造成宏盛公司窝工等,宏盛公司可要求追究中万公司因延付施工造成的窝工损失,而不是可得利益损失,因此,一审法院判决可得利益损失是十分错误的。三、一审法院判决返还部分投标保证金是正确的。一审法院认可返还保证金396410元是基于双方的约定。四、一审法院判决未支付宏盛公司的欠付工程款的逾期违约金是正确的。一审法院经审理,中万公司已经超付宏盛公司工程款,按照一审法院的判决,超付130余万元,按照中万公司的计算实际超付500余万元。逾期支付违约金的前提是逾期付款,没有欠付工程款的事实何来欠付工程款的利益,宏盛公司的此项上诉理由没有事实根据和法律依据。中万公司上诉请求:1.请求二审法院依法撤销(2016)鲁04民初73号民事判决书,对本案作出改判或发回重审;2.上诉费用由宏盛公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定“中万公司因图纸不到位、变更图纸迟延导致工程延期,又因双方对工程款的支付发生纠纷,继而双方解除合同,使得宏盛公司不能按照合同约定完成全部工程,无法实现合同缔约目的,”此认定错误且违背客观证据。首先,从判决书载明的宏盛公司诉讼事由证明,双方终止施工,是因为宏盛公司认为中万公司“不能按照合同约定履行给付工程款等义务,”。第二,中万公司向一审法庭提交的山东省滕州市人民法院(2016)鲁0481民初3355号民事判决书中,宏盛公司的答辩意见是“原告(宏盛公司的劳务分包方)在施工期间采取极端方式恶意讨薪致使两被告(中万公司与宏盛公司)的工程总承包合同被迫解除”。从宏盛公司的本案诉讼事由及其他案件的答辩,均证实本案合同的解除,根本不是因图纸不到位、变更图纸迟延导致工程延期造成。第三，本案鉴定机构作出的《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书(已施工部分)》(鲁安工咨鉴字【2018】第142号)证明,宏盛公司的诉讼事由不能成立,本案中万公司不但不欠工程款,而是超付工程款。因此,一审将合同解除的违约责任认定由中万公司承担,违背了客观证据及宏盛公司的自认事实。2.将中万公司垫付的工程电费不予认定错误。为证明电费垫付问题,中万公司在一审中向法庭提交了电费收据及有公证处公证的电表度数。根据电表度数,计算出了宏盛公司施工所用电费为236116.8元。中万公司向宏盛公司主张的是电费收据总额的一部分,而不是全部。另外,中万公司的代理人在代理词中也明确提出,鉴定机构在《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书(已施工部分)》(鲁安工咨鉴字【2018】第142号)中根据工程定额认定已施工工程电费额65万元。工程使用电力是必然的,现根据工程造价中万公司向宏盛公司支付了电费,而一审判决不予扣除中万公司垫付的电费,造成中万公司支付双份电费。显然,一审认定错误。3.一审漏判根据三方协议中万公司代付的宏盛公司租赁塔吊的租赁费193400元。为证明中万公司代付宏盛公司租赁塔吊的租赁费193400元的事实,中万公司在2018年11月26日第二次开庭中,向法庭提交了以中万公司为甲方,宏盛公司为乙方,塔吊出租方为丙方的三方协议书及根据协议约定,中万公司代宏盛公司向丙方支付塔吊租赁费及拆运费193400元的收款收据及转账支票。对此事实一审判决没有认定,违背了客观证据,应属认定事实不清。4.一审判决认定中万公司应支付社会保障费,违背本案客观证据。在2018年12月10日,鉴定机构作出补充意见后。中万公司向法庭提交了书面的质证意见,并将中万公司于2018年1月29日与滕州市建筑企业劳保费用行业管理委员会签订的《山东省建筑企业养老保障金缴纳合同书》及根据合同约定缴纳了部分保险金的票据提交法庭。对于剩余保险金中万公司将根据合同约定积极筹备资金缴纳。上述证据证明了中万公司已向建筑企业劳保机构交纳社会保障费,根据规定只能计取税金，而不能计入工程结算费用。一审判决对此证据及事实没做任何判定,而将工程社会保障费1237430.46元予以认定显然错误。5.一审判决对宏盛公司多领取的2082858.56元钢材未认定中万公司已付工程款错误。宏盛公司在提交给法庭的工程决算报告的编制说明中,已明确认可建设单位(即中万公司)供钢筋19481322元,对此中万公司亦认可。《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书(已施工部分)》(鲁安工咨鉴字【2018】第142号)是根据定额核定的已施工工程实际使用钢材数量为17398463,44元。对宏盛公司超领的钢材应算入中万公司已支付的工程款,而一审判决未作认定,明确违背案件客观证据。二、一审判决关于鉴定费的承担,违背诉讼费用谁败诉谁承担的原则。根据一审卷宗鉴定意见书证明,本案鉴定机构作出了两份鉴定意见,一是已施工工程造价鉴定,二是可得利益即预期利润鉴定。从一审判决结果证明,宏盛公司请求的工程款全部被驳即败诉。可得利益部分被部分支持。因此,根据公平原则,就工程款部分的鉴定,宏盛公司是败诉方,理应由宏盛公司全额承担鉴定费用,而一审判决将宏盛公司恶意诉讼产生的费用,判决中万公司承担,是既违背诉讼费用承担的原则又显失公平。三、一审法院对中万公司的反诉请求不予支持是错误的。宏盛公司于2016年6月2日起诉中万公司，法院在审理中于2018年3月16日委托鉴定机构进行鉴定，鉴定结果是宏盛公司完成部分工程造价47050725.81元，含中万公司供材17398463.44元，根据宏盛公司在本诉中提交的证明，宏盛公司实际在中万公司领取钢材19481322元，自认领取工程款29792562元，宏盛公司自认工程款总额49273884元，中万公司有证据证明2015年2月13日后中万公司支付后者垫付宏盛公司工程款3977344.94元，超付500多万，超付钢材款100多万。中万公司2018年11月24日提起反诉，与本诉主体、管辖与本案请求均有牵连，符合反诉的条件，一审法院不予受理是错误的。宏盛公司答辩称：一、一审中宏盛公司提供的由中万公司签字的签证单等资料作为证据，明确是因中万公司图纸不到位、随意变更图纸、工程欠付款等原因造成违约，聚大劳务公司起诉宏盛公司是在2016年，宏盛公司收到中万公司的最后一笔款为2015年2月，无论是按照宏盛公司2015年送审值还是按照一审的鉴定结论，在2015年2月至2016年聚大公司起诉前，中万公司对宏盛公司都是有欠款的，因此一审认定合同解除的违约责任在中万公司是正确的。二、一审未予认定中万公司举证的电费正确，理由是双方合同约定的挂表计量，中万公司并未对宏盛公司的施工单独挂表，双方也未对电费使用量进行确认，中万公司所举证的证据没有宏盛公司的参与，无法确认是宏盛公司的施工使用。特别是因案涉施工合同签订的时间是2013年4月18日，而在合同约定的竣工日已经届满之后中万公司仍然未通知宏盛公司施工，2014年8月中万公司将建设手续补的基本齐全之后，通过招投标将案涉工程发包给宏盛公司施工，并且下达了中标通知书，双方重新签订了施工合同并予以备案，在该备案合同中没有再约定施工单位支付水电费。三、关于中万公司所述的租赁费，宏盛公司不知情也没有委托代付，一审不予支持是正确的。四、关于社会保障费，由一审鉴定机构补充鉴定报告确认，其确认的依据在于根据住建部门建标（2013）44号规定以及最高院（2018）民再42号判决，以及山东省住建厅财政厅鲁建建管字（2018）17号等相关规定，社保费属于工程造价的一部分，中万公司应予支付宏盛公司，一审认定正确。四、关于钢材费用，因宏盛公司在送审价5000多万的前提下，根据定额测算出的钢筋数额1948万余元，而一审鉴定的其审定的钢材价格为1700万余元，中万公司并未对供应的钢材进行举证，双方也没有进行钢材的交接确认。因此只能按照法院认定的案涉工程审定值及基于此前提下的钢筋数量进行认定。一审法院如采纳鉴定报告就应采纳鉴定报告中的钢材数量。五、关于鉴定费用，因双方施工合同约定宏盛公司送审后60天内中万公司应委托审计，但中万公司未送审也未审定，导致本案诉讼，因此应承担相应的鉴定费用。六、一审法院不受理中万公司的反诉是正确的，因为其反诉的前提在于案涉工程款已经确定，而一审并不是生效的法律文书，因此在一审中无法确定双方最终的工程价款是否超付。综上，中万公司上诉请求不成立。宏盛公司向一审法院起诉请求：1.中万公司立即支付宏盛公司工程款29,423,860.44元；2.中万公司支付宏盛公司逾期支付工程款利息及违约金直至付清为止，违约金按照合同约定的未付款金额的每日万分之五计算；3.中万公司支付宏盛公司承建诉争工程可得利益损失暂计500万元（损失以评估为准）；4.确认宏盛公司对诉争工程拍卖、变卖所得的款项享有优先受偿权；5.本案诉讼费用由中万公司承担。诉讼过程中，宏盛公司将诉讼请求变更为：工程款中包含着80万元的保证金以及1,036.65万元的因图纸变更给原告造成的损失，可得利益降为3,277,064.83元，诉讼费用包括鉴定费用80万元由被告承担，其余诉讼请求不变更。一审法院认定事实:2013年4月16日宏盛公司向中万公司缴纳投标保证金80万元。2013年4月18日中万公司、宏盛公司签订《建设工程施工合同》，合同约定中万公司将其开发建设的山东中万国际广场一期一标段工程发包给宏盛公司施工；工程施工范围为施工图的全部内容（不含门、窗、电梯、消防等）工程；合同工程造价为118,000,000.00元整；本工程人工费单价按48元/工日，等等。合同签订后，宏盛公司进驻工地进行施工。2014年3月10日，宏盛公司与案外人郑楠签订防水施工合同，其中约定由郑楠负责中万国际广场一标段防水工程，防水施工价格每平方米70元，可以申请向中万公司代扣工程款结算。中万公司分别于2015年7月10日、2015年8月14日向郑楠支付防水工程款12万元、21万元，合计33万元。2015年7月8日中万公司、宏盛公司、案外人济南聚大劳务有限公司分别作为甲、乙、丙三方经协商达成并签订了《协议书》，其中约定：甲乙双方在履行合同过程中发生纠纷，造成合同无法履行;甲乙双方同意在本协议书生效后1个月内对乙方完成的施工工程进行验收，验收合格后，在1个月内乙方向甲方提供工程结算报告，甲方在收到工程结算报告后60日内委托审价部门审价完毕。另外，根据该协议书，中万公司代宏盛公司向案外人济南聚大劳务有限公司支付劳务费230万元。2015年7月22日经协商邀请滕州市建设工程质量检测站对讼争工程包括地上三层梁、三层梯、四层梁、四层梯、地下二层柱等进行现场检测验收，2015年9月1日该站出具《回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》。2015年9月16日经宏盛公司报送，宏盛公司已施工的讼争主体工程结构工程分别经中万公司、监理单位、设计单位、勘察单位等验收合格。截止2015年7月31日中万公司共支付宏盛公司29,792,562.00元工程款。2015年11月27日，宏盛公司向中万公司移交工程结算资料，其中的工程结算报审总造价为59,216,422.44元。中万公司签收该工程结算报告后未按约定委托审计部门审计。中万公司提交交纳电费的明细表，证明为宏盛公司交纳电费236,116.80元。该交纳电费单据客户名称系中万公司，项目名称未明确，无法证明全部系为宏盛公司的工程支付的电费。中万公司代宏盛公司向滕州市建筑工程质量监督站检测费支付检测费2,298元；中万公司根据合同约定代扣代交税款3,474元。一审法院审理期间，中万公司向一审法院申请对案涉工程的已施工部分工程造价、宏盛公司申请对未施工部分可得利益损失进行司法鉴定。2018年3月16日一审法院依法委托山东安信工程监理咨询有限公司（以下简称安信监理公司）对以上事项进行司法鉴定，安信监理公司于2018年11月18日分别出具《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（已施工部分）》（鲁安工咨鉴字[2018]第142号）、《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（可得利益损失）》（鲁安工咨鉴字[2018]第143号），鉴定意见分别为：中万国际广场一期一标段工程造价为47,050,725.81元（含甲方供材17,398,463.44元）；中万国际广场一期一标段工程造价未施工土建及安装工程部分预期利润合计2,633,464.83元。2018年12月10日，安信监理公司又针对上述鉴定意见出具了一份补充意见，内容主要包括：一、鉴定意见书中没有计取社会保障费，若建设单位未在工程开工前向建筑企业劳保机构缴纳社会保障费，结算时应包括该费用。经统计，涉案工程社会保障费合计金额为1，237，430.46元；二、由于本工程在实际施工过程中，钢材非施工方自行采购，为甲供材料，应在甲供材料单价的基础上计取1%的采保费。鉴定意见书中钢材单价不含采保费，具体金额为173，984.63元；三、因资料完整性问题，如监理签证而建设单位没签的签证单或联系单（包括锚杆桩），对于相关签证单和工程联系单未计算部分共88，887.28元。以上事实有《建设工程施工合同》、《协议书》、《主体结构工程分部工程验收记录》、证据交换笔录、法庭审理笔录、投标保证金收据、《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书》（鲁安工咨鉴字[2018]第142号（已施工部分））、《山东中万国际广场工程工程造价鉴定意见书（可得利益损失）》（鲁安工咨鉴字[2018]第143号）、补充函等证据在卷为证。一审法院认为，2013年4月18日宏盛公司与中万公司签订的《建设工程施工合同》，以及其后又分别签订的《协议书》，均系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定。本案诉争工程为商业广场，不属于公用事业项目，不属于必须招投标的工程建设项目，中万公司提供的证据不足以支持其关于双方于2013年4月18日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同的答辩意见，故以上合同及协议书均合法有效。根据2015年7月8日中万公司、宏盛公司、案外人济南聚大劳务有限公司三方签订的《协议书》约定，宏盛公司、中万公司合意解除上述《建设工程施工合同》，双方应按照其中约定对已完工工程进行验收和结算。关于宏盛公司已完成施工的工程分部是否通过验收的问题，宏盛公司提供的《滕州市建筑工程质量检测站回弹法检测混凝土抗压强度检测报告》、《主体结构工程分部（子分部）工程验收记录》等证据，一审法院予以采信。对其已完工的工程于2015年9月16日经原被告、监理单位、设计单位、勘察单位等验收合格的事实予以认定。中万公司认为工程质量不合格及主体未验收，但其提供的证据均形成于工程验收后，不足以推翻《主体结构工程分部（子分部）工程验收记录》记载的事实，中万公司上述主张不能成立。对于一审法院审理中双方当事人申请进行的司法鉴定，安信监理公司出具的鉴定意见及补充意见，主要以体现双方当事人签订的《建设工程施工合同》及协议等为依据，该鉴定意见及补充意见的作出符合法定程序，一审法院予以采信。综合鉴定机构出具的鉴定意见书及补充意见，宏盛公司已完成施工部分的工程款总额为31,063,677.46元（47,050,725.81元-17,398,463.44+1,237,430.46元+173,984.63元）；因关联的签证单和工程联系单不完整，且均是复印件，一审法院对于待定的88,887.28元不予支持。扣减中万公司已支付宏盛公司的29,792,562.00元工程款、中万公司代宏盛公司支付的劳务费230万元、防水工程款33万元、检测费2,298元、税款3,474元后，中万公司已不拖欠宏盛公司工程款。故对宏盛公司关于中万公司支付工程款、逾期支付工程款利息及违约金、宏盛公司对诉争工程拍卖变卖所得的款项享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。关于宏盛公司主张的诉争工程可得利益损失。中万公司因图纸不到位、变更图纸迟延下发等原因导致工程延期，又因双方对工程款的支付发生纠纷，继而双方解除合同，使得宏盛公司不能按照合同约定完成全部工程，无法实现合同缔约目的，中万公司应赔偿宏盛公司该部分损失。故一审法院酌情采纳鉴定报告中关于中万国际广场一期一标段工程造价未施工土建及安装工程部分2,633,464.83元预期利润的70%计1,843,425.38元，中万公司应予支付宏盛公司。对于宏盛公司在庭审中当庭要求中万公司返还80万元招标保证金及支付因图纸变更给其造成的1，036.65万元损失的主张，该两项款项独立于工程款之外，应属于工程款之外的独立诉讼请求。由于变更增加后的标的额并不超过宏盛公司起诉时要求的数额，对该部分诉讼请求不再另行交纳诉讼费用。对于招标保证金，中万公司庭审中认可尚有396,410元剩余，应返还给宏盛公司。对于宏盛公司主张的损失部分，因未提交证据证实，一审法院依法不予支持。因中万公司违反双方的约定，在收到宏盛公司工程结算报告后60日内未委托审价部门审价，也未与宏盛公司进行工程价款最终决算，引发本案诉讼，故本案鉴定费用，由中万公司负担。综上所述，宏盛公司的诉讼请求，对有事实和法律依据的部分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建宏盛建设集团有限公司诉争工程可得利益损失1,843,425.38元；二、被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建宏盛建设集团有限公司396,410元招标保证金；三、驳回原告福建宏盛建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费222,894元，由原告福建宏盛建设集团有限公司负担200,000元，被告山东中万置业有限公司负担22,894元；保全费5,000元，由原告福建宏盛建设集团有限公司负担4,500元，被告山东中万置业有限公司负担500元；鉴定费用800,000元，由被告山东中万置业有限公司负担。二审中双方当事人均未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题是：1.一审认定中万公司不拖欠宏盛公司工程款是否正确；2.中万公司是否应支付宏盛公司可得利益损，数额应为多少；3.应当返还的招标保证金的数额应为多少。关于第一个焦点问题，首先，对于已完工程价款的认定，宏盛公司主张应当按照送审价确定工程价款，理由是在双方合同的通用条款以及专用条款中均有约定。经审查，双方合同专用条款第19条是对违约的约定，并未对收到结算文件后应予答复的期限作出明确约定，因此宏盛公司要求按照送审价结算的主张缺乏依据。其次，对于工程价款是否应当让利10%，涉案施工合同专用条款26.2约定，本工程税前总造价让利10%，在施工合同合法有效的情况下，鉴定机构按照该条约定对工程价款进行计算并无不当。基于以上分析，一审认定宏盛公司完成部分的工程造价是31，063，677.46元正确，本院予以确认。根据现有证据查明的，双方无争议的付款为工程款29,792,562.00元、劳务费230万元、防水工程款33万元、检测费2,298元、税款3,474元，总额已超出应付工程款，因此一审认定中万公司已经不再拖欠宏盛公司工程款正确。另外需要说明的是，一审中，中万公司主张除已经认定的已付款外，还存在其他的付款，并据此提出反诉，要求宏盛公司返还超付的工程款。一审法院以工程款未确定，反诉依据的诉讼请求依据的事实和理由不确定为由未予审理，并告知中万公司可另行提起诉讼。鉴于上述情况，本案中查明的已付款仅作为判断中万公司是否存在欠付工程款的依据，不作为对于案涉工程中万公司最终已付款数额的认定，中万公司可在另行起诉时依据相应的证据主张权利。关于第二个焦点问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，宏盛公司主张可得利益损失，理由是中万公司图纸不到位、变更图纸迟延下发导致工期延期。根据审理查明的事实，双方解除合同除宏盛公司提出的原因外，宏盛公司未按时支付案外人济南聚大建筑劳务有限公司劳务费引发纠纷也是合同解除的重要原因，即宏盛公司亦存在未完全履行合同义务的情况。而且现已查明，中万公司不存在拖欠工程款的事实，履行了合同约定的主要义务，在此前提下，一审判决中万公司承担宏盛公司主张的绝大部分的可得利益损失有失公允，应当予以调整。综合本案全案案情，本院调整中万公司承担预期利润的40%计1，053，385.93元（2,633,464.83元×40%）作为可得利益损失支付给宏盛公司。关于第三个焦点问题，中万公司自认应当返还保证金396,410元，但中万公司提交的证实其主张的证据未经质证，在宏盛公司对此不予认可的情况下，一审判决返还保证金396,410元无事实依据，应予纠正。另外，鉴定费属于诉讼费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的数额。本院认为一审法院判令中万公司承担工程造价鉴定以及可得利益损失鉴定的全部费用不符合本案实际情况，应当予以调整。本院决定本案鉴定费80万元，由中万公司负担30万元，由宏盛公司负担50万元。综上所述，宏盛公司的上诉请求部分成立；中万公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初73号民事判决第一项“被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告福建宏盛建设集团有限公司诉争工程可得利益损失1,843,425.38元”为“山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建宏盛建设集团有限公司诉争工程可得利益损失1，053，385.93元”；二、变更山东省枣庄市中级人民法院(2016)鲁04民初73号民事判决第二项“被告山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告福建宏盛建设集团有限公司396,410元招标保证金”为“山东中万置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还福建宏盛建设集团有限公司800，000元招标保证金”；三、驳回福建宏盛建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费分担不予调整。二审案件受理费104，692元，由福建宏盛建设集团有限公司负担88，692元，山东中万置业有限公司负担16，000元；鉴定费用800,000元，由福建宏盛建设集团有限公司负担500,000元，由山东中万置业有限公司负担300,000元。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年九月十九日书记员  董俊杰