贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终126号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐显祥，男，汉族，1977年7月8日生，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：刘海，贵州博腾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高琴，贵州博腾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：陈双陆，男，汉族，1978年6月6日生，住贵州省贞丰县。 委托诉讼代理人：杨南雄，贵州天生律师事务所律师。 上诉人徐显祥与被上诉人陈双陆民间借贷纠纷一案，不服贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(2015)兴民初字第109号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人徐显祥上诉请求：1.请求依法撤销贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院(2015)兴民初字第109号民事判决书;2.请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;3.请求依法改判支持上诉人的反诉请求，即改判被上诉人归还上诉人借款50万元;4.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.本案的客观事实是陈双陆向徐显祥借款422万元，陈双陆仅归还372万元，尚欠50万元未归还。2.一审法院认为是陈双陆向徐显祥借款372万元，扣除160万借条金额和徐显祥转账的40万元，认定尚欠172万元是错误的。即使认定是徐显祥向陈双陆借款，但在2013年6月30日徐显祥尚欠陈双陆借款时，为何陈双陆仍要出具借条，不符合交易习惯。2013年4月22日和2013年9月23日，陈双陆向徐显祥借款400万元，并支付利息。如按照一审法院认定，那么就存在陈双陆一边向徐显祥借款，并支付高额利息，一边又向徐显祥出借借款，并不需要支付利息的情况。3.陈双陆仅凭转账凭证不能主张借款关系的成立，陈双陆向徐显祥借款时都提供了借条，为何陈双陆出借借款时就不需要借条。一审判决驳回反诉的50万元是错误的。 被上诉人陈双陆辩称:1.徐显祥陈述382万元是通过现金支付给陈双陆是错误的，其仅提供银行取款证明，但是不能证明已经交付陈双陆，提供的银行流水也未能刚好得出382万元整数。2.代家荣、蔡勇、王信荣陈述徐显祥每次取款后均交给陈双陆，但徐显祥取款次数是若干次，三个证人不可能每次均在场，且三人也未出庭作证，其证言不应当采信。3.陈双陆向担保公司借款均不是为本人所借，均是代他人借款，陈双陆已提供证据予以证明。 陈双陆向一审法院提出诉讼请求：1.由徐显祥归还陈双陆借款372万元及372万元为基数按月利率2%从2015年7月30日起计算至清偿之日止的利息。2.诉讼费用由徐显祥承担。 一审法院认定事实如下：陈双陆与李玲系夫妻，陈双陆与徐显祥系朋友关系。2013年至2014年期间，陈双陆与徐显祥发生了如下经济往来：2013年6月4日，陈双陆通过银行向徐显祥转款80万元。2013年6月14日，陈双陆通过银行向徐显祥转款60万元。2013年6月25日，陈双陆通过银行向徐显祥转款60万元。2013年6月26日，陈双陆通过银行向徐显祥转款金额22万元。2013年8月25日，李玲通过银行向徐显祥转款金额60万元。2014年4月4日，陈双陆通过银行向徐显祥转款90万元。2013年7月2日，徐显祥通过银行向李玲转款40万元。 2013年6月30日，陈双陆向徐显祥出具《借条》一份，载明内容为：“今借到徐显祥人民币壹佰陆拾万元整（￥1600000元）。”后该借条由陈双陆收回。 2015年7月22日，陈双陆持前述向徐显祥转款共计372万元的6张凭证诉至本院，主张徐显祥差欠其借款372万元，本院于2015年7月28日将应诉材料送达徐显祥。诉讼中，徐显祥持陈双陆出具的160万元《借条》复印件及徐显祥向陈双陆之妻李玲转款40万元的凭证提起反诉，主张其累计向陈双陆出借422万元，陈双陆转账的372万元系用于偿还差欠的借款，陈双陆尚欠徐显祥借款50万元。在诉讼中，因陈双陆陈述其从未向徐显祥出具过前述160万元《借条》，双方均同意由法院委托有资质的机构对《借条》复印件中陈双陆的签名和捺印进行鉴定。在本院组织双方进行鉴定过程中，陈双陆自愿认可前述160万元《借条》的真实性，但认为该160万元《借条》系因赌博产生的债务而出具，后已另行偿还。庭审中，陈双陆曾主张该160万元《借条》系帮助朋友向徐显祥借款，但徐显祥并未实际提供借款，故其将该160万元《借条》收回并撕毁，但随后其又主张该160万元《借条》系因赌博而产生，后已另行偿还该160万元。 另查明，徐显祥系贞丰县寅源小额贷款有限责任公司法定代表人。2013年4月22日，陈双陆、李玲向贞丰县寅源小额贷款有限责任公司借款两笔共200万元，约定于2013年7月21日归还，后陈双陆、李玲申请展期至2013年8月21日，该200万元借款已于2013年8月21日归还。2013年4月22日，陈双陆向贞丰县誉泉小额贷款有限公司借款200万元。2013年9月23日，陈双陆、李玲向贞丰县寅源小额贷款有限责任公司借款两笔共200万元，约定于2014年3月22日归还，该200万元借款已于2014年2月24日归还。 一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款合同是借贷关系存在的重要凭证。陈双陆虽仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，但转账凭证已能够证明款项实际交付，故徐显祥抗辩转款系陈双陆偿还双方之前的借款的，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由徐显祥对其抗辩承担举证责任，若徐显祥抗辩成立，则再由陈双陆继续对借贷关系的成立进行举证。 本案中，陈双陆持6张银行转账凭证提起诉讼，主张徐显祥向其借款共372万元，但没有提供借款合同，而徐显祥则抗辩称陈双陆打款的372万元均系偿还之前的借款，且陈双陆尚欠徐显祥借款本金50万元，首先应由徐显祥对其抗辩承担举证责任。根据查明的事实，2013年6月30日，陈双陆曾向徐显祥出具过一张160万元的《借条》，2013年7月2日徐显祥向陈双陆转账40万元，而陈双陆在2013年6月30日前向徐显祥转账4笔共222万元，2013年7月2日以后向徐显祥转账两笔共150万元。 一、针对2013年6月30日前陈双陆向徐显祥转账222万元的性质分析。 徐显祥主张其以现金方式向陈双陆出借382万元，其中有292万元为柜台现金取款后转借给陈双陆，有30万元系王信荣出借给徐显祥后转借给陈双陆，有60万元系蔡勇出借给徐显祥后转借给陈双陆，针对此节，徐显祥提供了取款共计292万元的银行交易流水及对王信荣、蔡勇、代家荣的调查笔录。徐显祥本系贞丰县寅源小额贷款有限责任公司法定代表人，应知道通过银行转账比交付现金更加安全可靠，其从银行取款292万元后再以现金方式交付与其职业背景不符，而银行现金取款流水只能客观证明其曾取款292万元，不能反映其是否将该292万元交付给陈双陆，此其一。而徐显祥虽提供了对蔡勇、王信荣、代家荣调查笔录，但三人并未到庭，该三份调查笔录真实性无法确认，且蔡勇、王信荣称把钱借给徐显祥，徐显祥再借给陈双陆，二人并未直接参与陈双陆的借贷，二人关于陈双陆与徐显祥之间借贷关系的内容也系徐显祥的转述，蔡勇、王信荣、代家荣称2013年6月30日，陈双陆与徐显祥对账，陈双陆共借款300多万元，扣除已归还部分，尚欠160万元并重新出具160万元的《借条》，王信荣甚至还能对陈双陆出具给徐显祥的借条复印件进行辨认，明显不符合常理，此其二。2013年6月30日，陈双陆向徐显祥出具的160万元借条，虽然后又收回，但徐显祥尚且留存了一份照片，徐显祥主张其向陈双陆出借382万元，却未能提供任何书面的借据复印件或照片，同时，徐显祥作为小额贷款公司从业人员，对出借款项的风险防控意识应强于一般人，应熟知银行转账风险比现金交易更小，但其却持续向陈双陆现金出借382万元的款项，甚至在同一时间段如2013年4月28日、4月29日，2013年6月2日、6月3日频繁现金取款10万元、20万元再转借给陈双陆，明显增加时间成本，均不符合常理。虽然2013年6月30日陈双陆曾向徐显祥出具了160万元的《借条》，但经济活动中，借款人与出借人身份交叉、互负债务的现象并不少见，2013年6月30日陈双陆作为借款人向徐显祥出具借条，不能得出此前陈双陆与徐显祥之间的借贷中其均系借款人这一结论。综上，对于徐显祥所提以现金向陈双陆出借382万元，且2013年6月30日前陈双陆转账的222万元系归还借款的主张，不予采纳。根据前述举证责任分配的分析，应认定陈双陆于2013年6月30日前转账的222万元系出借给徐显祥的借款，虽然陈双陆主张双方约定利率为2%，但因其未能提供书面借据，且徐显祥亦不认可，故该222万元应视为未约定利息。 二、针对2013年6月30日陈双陆向徐显祥出具的160万元《借条》、2013年7月2日徐显祥向陈双陆转账40万元，以及此后陈双陆向徐显祥转账150万元的性质分析。 陈双陆认可该160万元《借条》，但主张系因赌债而产生，且已经另行偿还，根据谁主张谁举证的原则，陈双陆应对此承担举证责任，但其除自己陈述外，并未提供其余证据加以证实，且在本案诉讼中，陈双陆针对该160万元《借条》前后意见不一，其关于该160万元系赌债、且已经另行清偿的陈述可信度较低，本院不予采信，该160万元《借条》应认定为陈双陆向徐显祥的借款。因双方均认可该160万元《借条》已归还陈双陆，而徐显祥作为小额贷款公司从业人员这一特点，其应明知《借条》对于借贷关系的证明作用，且根据交易习惯，归还《借条》往往意味着债务已经清偿，故徐显祥将该160万元《借条》归还陈双陆的行为，意味着该笔借款已实际清偿。结合2013年6月30日前徐显祥差欠陈双陆222万元，2013年7月2日徐显祥向陈双陆转账40万元，以及此后陈双陆向徐显祥转账150万元的事实，在陈双陆不能举证证明其另行清偿该160万元的情况下，应视为双方实际对以往的债权债务进行了冲抵，消灭了徐显祥对陈双陆的该笔债权。同时，因该160万元《借条》未载明利息，徐显祥未能提供该160万元借款有利息约定的证据，视为未约定利息。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”之规定，将双方互负的债务进行冲抵后，徐显祥尚欠陈双陆借款应为172万元。徐显祥主张陈双陆差欠其借款50万元的请求缺乏事实依据，其所提反诉请求不予支持。 《中华人民共和国合同法》第二百零六条规定：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定：“公民之间的定期无息借贷，出借人要求借款人偿付逾期利息，或者不定期无息贷款经催告不还；出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息。”本案中，虽然陈双陆主张双方约定利率为2%，但因其未能提供书面借据，且徐显祥亦不认可，故对差欠的172万元应视为不支付利息，陈双陆于2015年7月22日提起诉讼，本院于2015年7月28日将应诉材料送达徐显祥，故2015年7月28日应视为陈双陆催告还款之日，应自次日起参照银行同类贷款的利率计息。 综上所述，陈双陆的部分诉讼请求符合法律规定，应予支持。徐显祥的反诉请求缺乏事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、徐显祥于本判决生效之日起十日内归还陈双陆借款本金172万元，并从2015年7月28日起按银行同类贷款的利率计付利息至本金清偿完毕之日止；二、陈双陆的其余诉讼请求，不予支持。三、陈双陆的反诉请求，不予支持。案件受理费49781元，由陈双陆负担20000元，徐显祥负担29781元；反诉案件受理费8800元，由徐显祥负担。 二审期间，当事人没有提交证据。二审查明案件事实与一审查明事实一致，予以确认。 根据各方当事人的诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：徐显祥主张向陈双陆出借422万元能否成立。 徐显祥主张出借422万元的构成是2013年3月到6月，通过现金方式向陈双陆出借382万元（其中292万元是在银行取出现金后出借，30万元是向王信荣借款后出借，60万元是向蔡勇借款后出借），2013年7月2日向陈双陆转账40万元。本院认为，徐显祥主张向陈双陆出借422万元所提供的证据不足，且与查明的事实存在矛盾，不应支持。一审法院对此的论述符合本案事实，本院予以确认。另外补充几点：第一，徐显祥提供的13笔取款金额为293.3万元，并非292万元，其未提供将现金已交付陈双陆证据。第二，蔡勇与王信荣、代家荣仅提供书面的证言，并未出庭作证，蔡勇与王信荣证明徐显祥借款的事实也仅是传来证据，不足以证明借款的事实，且王信荣能对陈双陆出具给徐显祥的借条复印件进行辨认亦有悖常理。第三，徐显祥陈述向陈双陆的借款利息是按照月利率3%计算，向王信荣和蔡勇借款是按照月利率2%计算，但其并未提供任何证据证明支付过利息。第四，徐显祥陈述在陈双陆尚欠50万元情况下，就将借条归还陈双陆，该行为与徐显祥从事小额贷款业务的职业身份不符。 对于徐显祥认为一审法院抵扣借条的160万元和转账的40万元就可以证明徐显祥已向陈双陆出借的事实。本院认为，对于徐显祥主张的借贷法律关系成立与否与徐显祥已付款项抵扣并不当然的存在矛盾，并不能认为抵扣了相应的款项，就当然认定借款法律关系成立。一审法院抵扣的前提是，徐显祥主张陈双陆转账行为是归还其借款的事实不能提供证据证明，且不能作出合理说明的情况下，综合双方当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况等事实和因素，认定陈双陆的转账行为构成借款关系。一审法院据此将双方实际来往的债权债务进行冲抵并无不当，徐显祥的该项抗辩理由不予支持。 对于徐显祥认为陈双陆在转账期间还向小贷公司借款，其不具有出借能力的抗辩。本院认为，从陈双陆提供的2013年4月22日和2013年9月23日的银行转账流水看，在小贷公司将借款打入李玲账户，同日李玲就将小贷公司的借款转入余伟军账户，与陈双陆陈述是替余伟军借款能够相互印证，且上述借款已经归还小贷公司。徐显祥以此作为陈双陆不具有出借能力的抗辩，本院不予支持。 综上所述，徐显祥上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费49781元，由徐显祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣 审判员  伍静 审判员  张文 二〇一九年九月二十九日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢