贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终5428号上诉人（原审被告）：遵义市天街物业服务有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区中山路中山大厦二期综合楼。法定代表人：张萍，公司经理。委托诉讼代理人：陈志勇，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：刘开莲，女，1962年3月16日生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。委托诉讼代理人：滕德强，贵州舸林律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊毅，贵州舸林律师事务所实习律师。上诉人遵义市天街物业服务有限公司（以下简称天街物业公司）因与被上诉人刘开莲租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人天街物业公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：第一，本案《委托经营管理协议书》明确了委托经营管理的内容和权责利关系，协议上列明上诉人一次性支付总购房款的16%为前期两年的经营收益，且上诉人按照协议就位于“纽摩YOHO”商场内的产权小商铺对外统一招商、提供日常管理服务，收取市场管理费、清洁费，因此无论是协议书的名称还是内容上，均是按照产权小商铺的委托经营管理设定，一审认定该合同书为租赁合同错误。第二，由于产权式商铺具有特殊性，只有在统一规划、整体使用时才能体现其价值，如果单个业主独立使用部分商铺，则降低整体区域的使用价值，其他业主的利益会受到损害。本案涉及的商铺面积涉及近90户业主，除了诉讼的36户，其余均同意上诉人的招商方案，在原商户撤离后上诉人一直推动该区域的整体招商，但因与被上诉人就经营收益、延长经营期限等内容未达成一致意见，才导致该区域没有商户经营，造成广大业主不能获得经营收益，应当由被上诉人自行承担相关责任；第三，该区域属于委托经营管理，不存在上诉人违约，上诉人已经将书面邮寄解除委托管理权的通知给被上诉人，向被上诉人告知了经营过程中出现的问题并明确表达解除委托的意愿后，被上诉人对上诉人的告知置之不理，且不接电话，采取拖延、制造违约，等委托经营管理协议到期后诉讼解决，违约的事实与上诉人书面通知被上诉人的事实不符，上诉人不应当承担违约金；第四，如果一审认定的租赁合同成立，则按照相关法律法规，应当缴纳房屋租赁税，上诉人作为承租人或者房产代管人有义务代扣被上诉人房屋租赁税，被上诉人应当清算2009年3月至2013年的租赁税收以及开具租赁发票后才能领取租金。被上诉人辩称：原审判决认定《委托经营管理协议书》系租赁合同正确，上诉人在合同期限内，无权单方通知解除合同，向答辩人邮寄《通知》的行为达不到解除合同的法律效果。被答辩人未按照《委托经营管理协议书》约定的时间支付租金，其行为构成违约，且上诉人主张的代扣代缴租赁税费，并未在一审中提出反诉，应当另案处理。刘开莲向一审法院诉讼请求：1．判令天街物业公司支付从2018年4月1日起至2019年3月31日租金9536元，截止2019年3月31日的违约金9,464.48元，以上合计19000.48元；2．请求判令天街物业公司从2019年4月1日起至2019年5月21日，按71.52元/天的标准支付违约金，从2019年5月20日起，按95.36元/天的标准支付违约金，直至付清租金之日止；3．本案诉讼费、保全费由天街物业公司负担。一审法院经审查查明，2008年8月19日，刘开莲与天街物业公司签订《委托经营管理协议书》，双方约定刘开莲将其所有的位于遵义市××岗区中山路中山大厦裙楼的“纽摩YOHO”商场第三层第40号商铺委托交给天街物业公司经营管理；委托经营期限为10年，自2009年3月31日起至2019年3月31日止；前两年的经营收益总额为17951元，第三年起至第六年末委托经营回报为9256元/年，第七年起至第十年末委托经营回报为9536元/年，从第三年起经营收益每季度支付一次，具体支付时间为每季度末前十天；若乙方（天街物业公司）逾期60日支付甲方委托经营收益，视为违约，乙方自违约之日起每日按拖欠该季度委托经营回报总额的百分之一向甲方（刘开莲）支付违约金。双方签订前述合同后，刘开莲按约将商铺交付天街物业公司经营管理，天街物业公司向刘开莲支付了经营收益至2018年3月1日止，自2018年4月1日起未再支付经营收益。一审法院认为，根据刘开莲与天街物业公司双方签订的《委托经营管理协议书》中商铺经营管理的内容及经营收益的支付形式，刘开莲与天街物业公司之间应当认定为租赁合同关系，其中的委托经营收益实质为租金。天街物业公司在法庭审理中主张其已向刘开莲邮寄通知函解除租赁合同，但根据双方提交的证据，双方当事人并未提前协商一致解除租赁合同关系，被告也未根据《委托经营管理协议书》获得租赁合同解除权，故其向刘开莲邮寄解除合同通知函的行为达不到解除双方当事人租赁合同的法律效果。在租赁期限内，天街物业公司累计未按约支付刘开莲四个季度（即一年）租金，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十六条“承租人应当按照约定的期限支付租金。”之规定，天街物业公司应当按照合同约定向刘开莲支付租金，故对刘开莲请求天街物业公司支付9536元租金的诉讼请求予以支持。根据双方签订的《委托经营管理协议书》中“从第三年起经营收益每季度支付一次，具体支付时间为每季度末前十天；若乙方（天街物业公司）逾期60日支付甲方委托经营收益，视为违约”的约定，2018年度第二、三、四季度以及2019年第一季度租金支付的截止时间分别为2018年6月20日，2018年9月20日，2018年12月21日、2019年3月21日，每季度租金为2384元（9536元÷4），但天街物业公司一直未按约支付租金，分别就前述支付租金的截止时间六十日后构成违约。双方约定“乙方（即天街物业公司）自违约之日起每日按拖欠该季度委托经营回报总额的百分之一向甲方（即刘开莲）支付违约金。”，天街物业公司请求进行调减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”以及第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”之规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率为超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”的规定，决定天街物业公司按照月利率2%的标准向刘开莲支付违约金。2018年第二季度租金被告自2018年8月20日（2018年第二季度租金支付截止日后六十日）起构成违约，截止2019年3月31日，产生违约金354.42元（2384元×2%×7个月11天）；2018年第三季度租金天街物业公司自2018年11月20日（2018年第三季度租金支付截止日后六十日）起构成违约，截止2019年3月31日，产生违约金208.20元（2384元×2%×4个月11天）；2018年第四季度租金天街物业公司自2019年2月20日（2018年第四季度租金支付截止日后六十日）起构成违约，截止2019年3月31日产生违约金63.57元（2384元×2%×1个月11天）；自2019年4月1日起至2019年5月20日止，天街物业公司每月应当以2018年度后三季度应支付的租金总额7152元（2384元×3）的2%向刘开莲支付违约金，即238.40元（7152元×2%×1个月20天），以上违约金共计864.60元。自2019年5月21日起，天街物业公司每月应当按照2018年第二至四季度与2019年第一季度的应付租金总额9536元（2384元×4）的2%向刘开莲支付违约金至租金付清之日止，即190.72元/月。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款，第二百二十六条；《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，判决：一、遵义市天街物业服务有限公司于判决生效后十日内向刘开莲支付2018年4月1日起至2019年3月31日止的租金9536元。二、遵义市天街物业服务有限公司于判决生效后十日内向刘开莲支付截止2019年5月20日的违约金864.60元；自2019年5月21日起，按190.72元/月向刘开莲支付违约金至租金付清之日。三．驳回刘开莲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费280元，减半收取计140元，由遵义市天街物业服务有限公司负担。二审期间，各方均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于上诉人与被上诉人之间的法律关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”。本案中，双方签订《委托经营管理协议书》，被上诉人将其名下的商铺交给上诉人经营管理，并明确约定由上诉人向被上诉人给付固定的经营收益，该经营收益实质即上诉人支付的租金。此外，该《委托经营管理协议书》亦约定在经营期间的一切经营活动均以上诉人的名义进行并由上诉人承担相应的法律责任和经营责任。从上述约定来看，《委托经营管理协议书》虽名为委托经营管理合同，但其内容实质符合租赁合同的法律特征，一审认定上诉人与被上诉人之间的法律关系为租赁合同关系并无不当。上诉人主张双方之间的关系为委托经营管理合同关系，但本案中，上诉人直接向被上诉人给付固定租金，且不向被上诉人收取报酬，被上诉人亦不承担上诉人与案外人租赁合同产生的相关责任，亦不承担商铺未能对外出租的风险，故上诉人主张本案系委托经营管理合同关系的理由不能成立。关于《委托经营管理协议书》是否已经解除的问题。上诉人主张已经根据规定向被上诉人发出解除合同的通知，因此双方的合同关系已经解除。对此本院认为，合同是双方当事人自愿达成的协议，一经生效便不得随意解除，法律亦对合同解除设置了严格的条件。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条之规定，合同解除分为法定解除和约定解除，《委托经营管理协议书》并未对合同解除进行约定，上诉人以主张经营过程中出现问题为由主张解除《委托经营管理协议书》，因经营中出现的问题属于其承租后产生的经营风险，不属于《中华人民共和国合同法》第九十四条规定合同解除的法定情形，故一审认定《委托经营管理协议书》并未解除符合法律规定，上诉人的此项上诉理由不能成立。关于上诉人是否承担违约责任的问题。根据《委托经营管理协议书》约定，被上诉人将其商铺交付给上诉人，上诉人按照约定支付被上诉人收益。由于本案存在上诉人未按照双方约定的期限向被上诉人支付收益的事实，上诉人的行为已构成违约，被上诉人有权按照《委托经营管理协议书》第四条第2项约定主张违约金，故上诉人认为其不存在违约、不应当承担违约责任的理由不能成立。关于被上诉人是否应当支付房屋租赁税费的问题。由于《委托经营管理协议书》并未就上诉人向被上诉人给付收益设置前提条件以及代扣房屋租赁税进行约定，且房屋租赁税与本案租赁合同纠纷关系属于不同的法律关系，上诉人以被上诉人没有清算租赁税收以及被上诉人开具租赁发票后才能领取租金的理由不能成立。综上，天街物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费280元，由遵义市天街物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张启飞审判员  贺灿灿审判员  施正高二〇一九年九月九日法官助理杨恩高书记员贾进华