江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4788号上诉人（原审被告）：天成润华集团有限公司，住所地徐州市云龙区彭城路2-09（1-209）古玩城2层。法定代表人：**铭，董事长。委托诉讼代理人：周全，该公司职工。委托诉讼代理人：朱南，江苏智临律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫殿琪，男，1958年8月29日生，汉族，住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：赵珍，江苏立志律师事务所律师。委托诉讼代理人：马钰，江苏立志律师事务所律师。上诉人天成润华集团有限公司（以下简称天成润华公司）因与被上诉人闫殿琪商品房预售合同纠纷一案，不服徐州市泉山区人民法院作出的（2018）苏0311民初7513号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天成润华公司的委托诉讼代理人周全、朱南，被上诉人闫殿琪的委托诉讼代理人赵珍、马钰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人天成润华公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审判决认定事实、适用法律错误。1、认定《认购单》为本约合同错误。双方签订的认购协议属于预约合同，是关于交易房屋的初步确认，但对交房时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款无法并无明确约定，需要在签订正式商品房买卖合同时协商一致达成，因此认购单不具备商品房买卖合同的主要条款。2、依据上诉人与被上诉人签订的《文化园调房补充协议》认定本案上诉人承担逾期上房违约金错误。《文化园调房补充协议》是上诉人与业主协商后订立的，但是必须经政府部门盖章方可生效，未经盖章未生效，不能作为一审法院定案依据。3、认定本案未超诉讼时效错误。即使上诉人承担违约责任，因逾期上房每天的违约事实及数额都是独立的，每天产生一个新的诉权，每个诉权都应适用诉讼时效。被上诉人2018年11月26日起诉，在其无法证明诉讼时效有中止中断法定事由的情形下，起算点应从2015年11月26日计算。被上诉人闫殿琪答辩称：一审事实认定准确,法律适用正确，应当予以维持。闫殿琪向一审法院起诉请求：一、判令天成润华公司赔偿闫殿琪违约金84049.8元；二、本案诉讼费用由天成润华公司承担。原审法院查明事实如下：2010年7月22日，原徐州市天成房地产开发有限公司更名为天成润华集团有限公司。2007年8月22日，闫殿琪（认购方）与徐州市天成房地产开发有限公司（出售方）签订《认购单》，载明：认购房屋地点为文华园，房号为7号楼2单元201室，暂定建筑面积为72.7平方米，房屋总价为330521元，认购金为170521元，付款方式为银行按揭贷款，认购条款：1、认购方以现金或定活……2、缴纳认购金后，签订《商品房买卖合同》前，本公司有义务为认购方保留所认购的房屋……4、如出售方通知（以报纸、电话或挂号信方式）认购方签署《商品房买卖合同》之日7日内认购方未能签署《商品房买卖合同》，即视为认购方违约及放弃本认购书中规定的所有权益。出售方有权将该房屋另行出售，无需通知认购方，出售方全额退还认购方已交认购金。2007年8月14日，徐州市天成房地产开发有限公司出具收据，收据载明其收到闫殿琪交付的文华园7号楼2单元201室预收款150000元；2007年8月22日，徐州市天成房地产开发有限公司出具收据，收据载明其收到闫殿琪交付的文华园7号楼2单元201室预收款20521元。以上合计170521元。闫殿琪于2008年2月25日另交付天成润华公司20320元，天成润华公司出具了收据，闫殿琪自认是车库款不属于认购金。闫殿琪交付认购金后，双方至今未签订正式《商品房买卖合同》，天成润华公司也未将房屋交付于闫殿琪。2008年10月30日，徐州天成房地产开发有限公司向闫殿琪出具《关于文华园有关问题的处理意见》，载明，鉴于文华园在销售过程中出现的一些问题，经研究决定提出如下处理意见：1、原认购书中明确约定上房时间的，按约定时间每逾期1日按累计已付款的0.015%进行补偿。2、未在认购书中约定上房日期的，可承诺上房日期为09年12月31日，若届时仍未能上房，则每逾期1日按累计已付款的0.015%进行补偿。3、对06年4月份之前购房，无论原认购书是否约定上房时间，均重新承诺上房日期为08年12月31日，若届时仍未能上房，则每逾期1日按累计已付款的0.015%进行补偿，并签订承诺书。2012年9月19日，双方签订《文华园调房补充协议》一份，约定闫殿琪于2007年8月22日认购单上所认购的房屋即7-2-201室未能按期上房，双方经协商调至文华园2-2号楼2单元1302室建筑面积124.36m。单价4163.45元m,总款517767元。该补充协议上约定天成润华公司于2014年8月31日交房，如天成润华公司未能按期交房，则每逾期1日按已付购房款的万分之一点五向闫殿琪支付违约金。协议还约定，双方签订本调房补充协议后，原承诺书作废，原认购协议继续有效，原认购协议与调房补充协议不一致之处，以调房补充协议为准。2018年9月25日，天成润华公司取得了徐州市文华园1#-2、2#-2号楼的商品房预售许可证。另查，涉案徐州市文华园1-2号楼、2-2号楼目前备案登记在徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处名下，由该街道办事处监管并协调天成润华公司与认购方签订商品房买卖合同事宜。2017年12月25日及2018年1月22日，闫殿琪分两次将剩余房款326926元交于徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处。庭审中，天成润华公司承诺，涉案房屋已经具备签订正式的商品房买卖合同的条件，可以直接按照双方签订的《认购单》确定的内容予以履行。一审法院认为，一、关于双方签订的《认购单》合同性质的认定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定了商品房买卖合同应当明确的主要内容，包括：“一、当事人名称或者姓名和住所；二、商品房基本状况；三、商品房的销售方式；四、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；五、交付使用条件及日期；六、装饰、设备标准承诺；七、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；八、公共配套建筑的产权归属；九、面积差异的处理方式；十、办理产权登记的有关事宜；十一、解决争议的办法；十二、违约责任；十三、双方约定的其他事项。”其中第一、二、四、五项内容属于商品房买卖合同的备案要素和核心要件，影响商品房买卖合同的成立。本案中，虽然双方签订的《认购单》对于支付房款和交付房屋的日期没有具体约定，但因天成润华公司在2008年10月30日向文华园认购方发出的《关于文华园有关问题的处理意见》及双方签订的《文华园调房补充协议》中已对房屋的具体交付时间作出了明确承诺，且闫殿琪亦将全部购房款给付天成润华公司及监管单位徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处，故双方之间关于预购房屋的约定其内容已经可以履行，不存在事实和法律上的障碍，能够达到双方交易房屋所有权的合同目的。因此，双方签订的《认购单》及《文华园调房补充协议》符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应当认定为本约合同，即商品房买卖合同。二、关于天成润华公司是否承担逾期上房违约责任的认定。2008年10月30日，天成润华公司通过公开发布宣传资料的方式向文华园认购方发出《关于文华园有关问题的处理意见》，根据该处理意见的内容，天成润华公司对于文华园一期房屋的具体上房时间以及逾期上房的违约责任作了明确承诺，该允诺虽然未载入《认购单》，但对于商品房买卖合同的签订及履行有重大影响，亦应当视为合同的内容，对天成润华公司同样具有合同约束力。其后双方又签订《文华园调房补充协议》，该协议对天成润华公司交房时间及逾期交房承担违约金以及违约金的计算方式作了明确约定。协议同时约定，原承诺书作废，原认购协议继续有效，原认购协议与调房补充协议不一致之处，以调房补充协议为准。该补充协议反映了双方的真实意思表示，亦符合法律规定及合同约定，予以支持。据此，天成润华公司未能按约为认购方办理上房手续，则应当根据其补充协议的内容向认购方承担逾期上房违约责任。根据双方补充协议上约定天成润华公司于2014年8月31日交房，如天成润华公司未能按期交房，则每逾期1日按已付购房款的万分之一点五向闫殿琪支付违约金，并确定原认购协议继续有效的规定。因天成润华公司至今未为闫殿琪办理涉案房屋的上房手续，其逾期上房行为已构成违约，故本案违约金的计算日期应依据补充协议约定的天成润华公司交房时间2014年8月31日第二天起，即从2014年9月1日起计算至2018年12月31日止，以天成润华公司每逾期1日按其已付认购金170521元为基数按照0.015%计算违约金。对于闫殿琪要求天成润华公司承担补充协议交房日期之前的违约金因无合同依据，不予支持。三、关于闫殿琪诉请的违约金是否超过诉讼时效的认定。天成润华公司抗辩认为闫殿琪从未向天成润华公司主张过违约金，因此本案诉讼时效已过。即使天成润华公司承担违约责任，违约金的计算期限也应从2015年11月25日计算。法院认为，延迟履行形成的违约金债权是基于同一个违约行为产生的一个不可分的请求权，每日产生的违约金不能相互独立，对于购房者来讲，主张自合同约定的逾期交房之日至实际交房之日的违约金，是双方当事人在合同中所确定的一个整体的合同权利，而不是按照违约的天数具体分割为若干分别计算诉讼时效的独立的权利；如果将违约金请求权分割为若干独立的请求权，并以分别起算的诉讼时效予以限制，不仅违背当事人在合同中约定“累加计算”违约金的本意，也会进一步发生延迟利息问题，反而与交易习惯不符。因此，天成润华公司辩称的闫殿琪从未向天成润华公司主张过违约金，因此本案诉讼时效已过。即使天成润华公司承担违约责任，违约金的计算期限也应从2015年11月25日计算的理由不予采纳。此外，结合本案审理中所了解的关于文华园业主多年来向政府有关部门反映文华园房屋的施工、质量和上房等问题，后由徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处对此进行介入监管和协调等事实，天成润华公司抗辩自房屋交付期限届至后闫殿琪长期不主张权利，既不符合双方订立商品房买卖合同的目的，亦有违常理。综上分析，闫殿琪要求天成润华公司自逾期之日起给付其逾期上房违约金的诉请并未超过诉讼时效。经计算，自天成润华公司逾期之日即2014年9月1日，至闫殿琪主张的计算违约金截止日期即2018年12月31日，天成润华公司应向闫殿琪支付违约金40413元。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决：一、天成润华公司于判决发生法律效力之日起十日内给付闫殿琪逾期上房违约金40413元（以170521元为基数，按每日0.015%的标准，自2014年9月1日计算至2018年12月31日）；二、驳回闫殿琪其他诉讼请求。根据诉辩双方的诉辩意见，本案二审期间的争议焦点是：1、当事人签订的认购单的性质如何确定；2、涉案房屋的上房时间如何认定；3、上诉人主张的免责事由能否成立；4、本案的诉讼是否超过诉讼时效。二审中，上诉人天成润华公司提供：证据一，2005年上诉人名下的土地使用权证、建筑工程许可证，证明双方在订立认购单时符合开工条件。证据二，泉山区政府关于实施泰山村拆迁安置项目的请示、徐州市建设局关于对泰山村拆迁安置项目的处理意见、拆迁补充协议书、徐州鑫盛建筑安装工程有限公司关于文华园一期1-2楼前期停工的说明，证明上诉人积极组织施工方进行施工并无过错，但由于不可归责上诉人的事由，即涉案地块受周边村民阻碍施工，致使上诉人无法建设，但上诉人已尽快开工，积极参与工作，已在很大程度上维护了被上诉人的合法权益。证据三，徐州市国土局关于博物馆二期拆迁安置项目用地意见的复函、徐州市国土局网上挂牌出让通告、土地出让交易截图，证明原未拆迁地块挂牌出让，村民阻碍施工直至2016年才结束，闫殿琪原认购单所在房屋的土地使用权原准备出让给上诉人，但是现在已经出让给绿地，双方调房的基础已发生根本变更，故调房协议不发生效力。证据四，2013年、2016年土地使用权证和2017年建筑工程施工许可证，证明因村民阻碍施工直至2017年4月才获得了施工审批，不存在主观拖延施工的情形。综上，上诉人存在免责事由，闫殿琪的调房协议不发生效力。被上诉人质证认为：证据一系复印件，真实性无法核实，即使是真实的也不属于新证据。证据二均系复印件且字迹模糊，无法核实文件上的具体内容，并且在徐州市建设局2006-65号文件中明确说明了该项目规划范围内的村民实施整村一次性安置，但是现实情况是该块土地上实际上开发了七栋楼，仅涉案的的两栋楼没有开发建设，并且这七栋楼是净地开发，不存在上诉人所说的群众纠纷，对于拆迁补充协议书中，明确说明了双方签订的拆迁协议是因甲方即上诉人资金没有到位无法履行，所以造成涉案的两栋楼迟迟没有建设系上诉人造成，该责任不应由被上诉人来承担。证据三与本案没有关联性且系复印件，真实性无法核实。证据四真实性无异议，但是这组证据何时取得与被上诉人没有关系，迟延拿到两个产权证的责任应该归责于上诉人，违约责任的不应该由被上诉人来承担。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。关于天成润华公司与闫殿琪签订的《认购单》的性质认定。本院认为，商品房的认购、订购、预订等协议具备商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。本案中，双方签订的《认购单》虽对支付房款和交付房屋的日期没有约定，但2012年9月19日双方签订的《文华园调房补充协议》已就上述事项作出约定，且闫殿琪亦将全部购房款给付天成润华公司及监管单位徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处，故《认购单》及《文华园调房补充协议》已具备商品房买卖合同的要件，应当认定双方当事人之间形成商品房买卖合同关系。关于《文华园调房补充协议》是否生效的问题。天成润华公司与闫殿琪作为协议双方均盖章签字，该协议对天成润华公司与闫殿琪已产生法律效力。徐州市泉山区人民政府泰山街道办事处作为涉案楼房的监管人，虽未在《文华园调房补充协议》上签章，但该办事处已实际收取了闫殿琪缴纳的剩余房款，应视为对《文华园调房补充协议》的认可，不影响《文华园调房补充协议》对本案双方当事人的法律效力。关于涉案房屋的上房时间如何认定的问题。双方当事人于2012年9月19日签订的《文华园调房补充协议》约定将闫殿琪认购的房屋调至文华园2-2号楼2单元1302室，并约定天成润华公司于2014年8月31日交房，如天成润华公司未能按期交房，则每逾期1日按已付购房款的万分之一点五向闫殿琪支付违约金。据此可以认定，双方约定的上房时间为2014年8月31日。天成润华公司逾期交房，应当支付违约金。关于上诉人主张的免责事由能否成立的问题。双方当事人签订的《认购单》及《文华园调房补充协议》中没有约定天成润华公司逾期交房的免责事由。天成润华公司二审提交的证据均是复印件，且大部分材料形成时间在2012年9月19日天成润华公司承诺交房日期之前，拆迁补充协议书及停工说明载明的原因是天成润华公司与被拆迁户之间因拆迁补偿等存在争议，不属于不可抗力的情形，不构成免责事由。关于本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。延迟履行形成的违约金债权是基于同一个违约行为产生的一个不可分的请求权，是一个整体的合同权利，应当连续计算。天成润华公司主张逾期上房每天的违约金数额是一个独立诉权，每天的违约金都应单独计算诉讼时效。该主张与立法理念和交易习惯不符，不予采信。至本案成讼之时，天成润华公司仍未能向闫殿琪交付房屋，应当自约定的上房之日的次日起向闫殿琪支付逾期上房违约金。综上，上诉人天成润华公司的上诉理由和请求不能成立，本院不予支持。原审判决事实认定清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费810元，由上诉人天成润华公司负担。本判决为终审判决。审判长 祝 杰审判员 张 伟审判员 孟 娟二〇一九年九月十六日书记员 侯梦池