江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终2149号 上诉人（原审被告）：黎洪英，女，1983年3月21日出生，汉族，住江西省九江市武宁县。 委托诉讼代理人：罗放、宋新林，江西一博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司南昌分行，住所地：江西省南昌市东湖区洪都北大道288号，统一社会信用代码：91360100858376631X。 负责人：徐松，该分行行长。 委托诉讼代理人：汪伟、程丽萍，江西华昌律师事务所律师。 上诉人黎洪英因与被上诉人中国建设银行股份有限公司南昌分行（以下简称建行南昌分行）信用卡纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初3401号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 黎洪英上诉请求：1.撤销江西省南昌市东湖区人民法院（2019）赣0102民初3401号民事判决第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决程序严重违法。一审法院在没有向上诉人依法送达民事诉状（经上诉人在收到一审判决书后向当地邮政部门问询，曾有法院邮寄给上诉人的快递，因联系不到上诉人无法送达退回了)的情形下，没有公告送达就以上诉人经本案传票传唤，无正当理由拒不到庭缺席审理，严重损害了上诉人的合法权益；二、上诉人与被上诉人没有形成信用卡合同关系，被上诉人对信用卡被案外人张建盗刷负有重大过错，上诉人不应承担偿还责任。江西省南昌县人民法院（2018）赣0121刑初388号刑事判决书中已经认定，涉案信用卡系案外人张建伪造资料欺骗上诉人办理。被上诉人作为发卡机构，没有认真审核申报资料，也没有将信用卡发放到上诉人处，导致上诉人没有收到涉案的信用卡，以致信用卡被案外人张建盗刷。在发生信用卡未按约还款后，被上诉人已经明知信用卡系案外人张建盗刷，和张建有过协商还款。被上诉人在明知自己发卡审查不严，导致案外人张建冒用上诉人办卡并透支的情形下，仍然向法院起诉要求上诉人还款系恶意诉讼。 建行南昌分行辩称，1.信用卡申领相关手续是上诉人本人办理的，被上诉人的划卡流程完全符合法律规定；2.张建是否是欺骗或者是隐瞒与被上诉人无关，如果上诉人因为受骗或者其他原因导致财产损失，可以向张建主张权利。 建行南昌分行向一审法院起诉请求：1.判令被告归还信用卡透支款本金29738.18元、利息32898.82元、消费费用（违约金，滞纳金，手续费）2033.31元，（利息暂计算至2019年2月28日，此后利息按借款合同约定的结息方式计算至借款全部清偿之日止），合计64670.31元。2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：发卡行：中国建设银行股份有限公司南昌分行（2019年2月19日，中国建设银行股份有限公司南昌洪都支行变更为中国建设银行股份有限公司南昌分行）。持卡人：黎洪英。申领情况:2014年8月29日，被告向原告申请办卡，后原告核准后予以发卡，卡号为：62×××68。利息计算标准：日利率为万分之五,按月计收复利。滞纳金计算标准：最低还款额未还部分的5%。欠款情况:截至2019年2月28日，尚欠本金29738.18元，利息32898.82元，消费费用2033.31元，合计64670.31元。 一审法院认为，原、被告基于真实意思表示而建立的信用卡合同关系，依法成立，双方均应恪守。被告持卡消费后，未按约还款，属违约。现原告要求被告归还欠款本金及利息、手续费，予以支持。对原告主张被告尚欠的本金及利息金额，已提交银行记账系统数据予以证实，予以认定。原告主张的消费费用包含违约金、滞纳金，根据《中国人民银行关于信用卡业务有关事项的通知》规定：“自2017年1月1日起，取消信用卡滞纳金，对于持卡人违约逾期未还款的行为，发卡机构应与持卡人通过协议约定是否收取违约金，以及相关收取方式和标准。”原告主张自2017年1月1日起将滞纳金变更为违约金，但仅系其单方意思表示，且涉及领用条款重大变更，原告未能举证证明双方对此协商一致并已达成合意，故在2016年12月31日前的滞纳金，予以支持，在2016年12月31日之后的滞纳金，不予支持。被告经合法传唤未到庭，视为放弃抗辩权，不影响依据查明的事实依法裁判。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告黎洪英于本判决生效之日起五日内归还原告中国建设银行股份有限公司南昌分行欠款本金29738.18元及利息、滞纳金（利息、滞纳金以实际欠款本金为基数，利息计算至清偿之日止，滞纳金计算至2016年12月31日止，按双方约定计算，且总额不超过年利率24%）；二、驳回原告中国建设银行股份有限公司南昌分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费710元（已减半收取），由被告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交（2018）赣0121刑初388号刑事判决书一份及该刑事案件的询问/讯问笔录两份，欲证明上诉人未收到案涉信用卡，该信用卡是张建与被上诉人陈姓经理沟通，将卡直接邮寄到陈姓经理处，张建与被上诉人陈姓经理诈骗了上诉人，该信用卡的使用与上诉人无关。对上述证据的真实性、合法性予以认定，关联性部分认定，能够证明上诉人受到案外人张建的诈骗，但因该刑事案件未对“陈姓经理”是否涉案，甚至是否真实存在进行认定，上诉人亦不能提交证据证明所谓“陈姓经理”为被上诉人员工，故现有证据不能证明被上诉人员工实施了欺诈行为。 本院二审查明，2015年3月5日，上诉人黎洪英就其信用卡被盗用一事向江西省南昌县公安局报案，公安机关对上诉人进行了询问。上诉人叙述案件的详细经过为：“2014年经朋友邱丹介绍认识了张建，张建就叫我办理建设银行的信用卡，说可以提高自己在银行的信用度，于是我在2014年8月29日就拿自己的身份证同张建一起到南昌县金沙二路上的建设银行办理了一张信用卡，办完手续后我就回武宁了，我也不知道有没有办下来，我电话问过张建几次，张建都说在办理中，信用卡还没下来，但是在2015年2月15日银行打电话催我还款，我才知道被张建骗了，所以向你们公安机关报案”。关于提供了什么资料给银行办理信用卡的问题，上诉人回答：“我就是提供了我自己的身份证复印件给银行，而且我在中国建设银行龙卡信用卡申请表上签了个名字”。关于信用卡申请表的联系电话是否为上诉人本人号码的问题，上诉人的回答：“这些电话都是张建叫我填上去的，不是我的号码，131××××2397这个号码是我拿身份证买电话卡，放在张建那里使用”。 江西省南昌县人民法院（2018）赣0121刑初388号刑事判决查明：“2014年8月29日，被告人张建将被害人黎洪英带至南昌县金沙二路上的建设银行为其办理信用卡，黎洪英提供了一张身份证复印件，其他办卡资料由被告人张建提供给银行。同年9月，被告人张建在上述信用卡办好后将卡拿走，并对被害人黎洪英谎称卡没有办下来，在黎洪英不知情的情况下，多次使用该卡套现和消费。后张建将信用卡给胡耀华，让其帮忙还款，每次给其辛苦费，之后再用信用卡套现还钱给胡耀华，2015年1月4日胡耀华最后一次帮忙还款。2015年2月15日，被害人黎洪英接到银行的催款电话，才知道该卡已经办理下来，并被被告人张建透支消费了29738.18元”。该判决认定被告人张建以非法占有为目的，冒用他人信用卡透支本金29738.18元，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。 本院二审过程中，上诉人陈述《中国建设银行龙卡信用卡申请表》中填写的内容系其本人根据张建提供的模板照抄，其工作单位非申请表载明的“江西公路开发总公司”，住址亦非“江西省南昌市青云谱区施尧路1111号”。 本院二审查明，一审法院曾经通过中国邮政EMS法院专递（单号：1012450993593）向上诉人送达应诉通知书、举证通知书、传票等诉讼文书。其中，邮寄至上诉人身份证住址（九江市武宁县罗溪乡长龙村梅山99号）的法院专递于2019年4月17日被退回，退回原因为“拒收”。一审判决后，法院通过法院专递（单号：1041153106293）向上诉人送达判决书，邮寄至上诉人身份证住址的邮件被黎洪金代收，代收人与收件人关系为“兄弟姐妹”，上述两邮件均由同一投递员投递。上诉人主张投递员未投递邮件，怠于履行职责，本院就此事电话询问了负责投递的中国邮政江西省武宁县罗溪投递员，其陈述投递过程中曾经多次前往上诉人家里，也电话联系到了上诉人本人，上诉人陈述其在外地，要求投递员将邮件送至其家中，但上诉人的家人却不愿意签收，后上诉人要求将邮件退回法院。 另查明，《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》第三条“使用”的第14项载明：“甲方在申请表中填写的通讯地址和方式为甲乙双方所同意，任何通知只要发往以上地址，均视为送达”。 本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于一审送达程序的问题，上诉人主张一审未经公告送达即开庭审理，违反法定程序。案涉《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》第三条“使用”的第14项有申领人与发卡行就送达地址进行约定的相关表述，一审法院通过法院专递向上诉人身份证住址以及其本人填写的工作单位、住址寄送了诉讼文书，邮寄应诉材料的法院专递被拒收，寄送判决书的则被收取。送达的目的是将司法文书送交受送达人，让其知悉司法文书的内容，并按照司法文书的要求行使权利履行义务。当邮政投递人员将邮件面交受送达人亲属并电话联系受送达人本人告知相关情况时，受送达人已经明确知道系法院向其送达诉讼文书，其拒绝签收的行为可以认定其已经知晓了受诉的相关情况，放弃了解诉讼文书内容和意思的权利，应就此推定为已送达。 关于上诉人是否应就信用卡透支款项向被上诉人承担还款责任的问题。首先，《中国建设银行龙卡信用卡申请表》系由上诉人本人填写，该申请表后附的《中国建设银行龙卡信用卡领用协议》明确载明：“甲方（黎洪英）保证向乙方（建行南昌分行）提供的所有诉请资料真实、准确、完整”。任何人不能从其违法违规的行为中获利,上诉人作为完全民事行为能力人，誊抄他人提供的虚假信息向银行申请办理信用卡,应当自行承担不利后果，其关于受案外人张建诈骗故不承担还款责任的主张，于情不合,于法无据；其次，由于上诉人未填写真实的工作单位、住址及电话号码，甚至专门以自己的身份证办理手机号码“131××××2397”填写于申请表，并将该号码交予张建使用，上诉人客观上不可能直接收到银行寄送的信用卡，但未收到银行寄送信用卡的原因在于其自身；再次，上诉人主张被上诉人审核不严，被上诉人的员工与张建串通，但未提交证据证明。况且，即使银行在审核上诉人资信过程中有不严谨之处，但《中华人民共和国商业银行法》《商业银行信用卡业务监督管理办法》等法律法规并未规定银行违反信用卡发放中严格审查义务的民事责任，上述规定与被上诉人的内部规定均是从银行风险控制角度作出的规范，属管理性规定，上诉人不能据此免责；最后，被上诉人提交《中国建设银行龙卡信用卡申请表》《交易明细》等证据证明其与上诉人之间存在信用卡合同法律关系，上诉人的抗辩及证据不足以否认该法律关系的存在，需要就案涉透支款项向被上诉人承担还款责任。 综上所述，黎洪英的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费545元由黎洪英负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  罗 辉 审 判 员  周 雪 审 判 员  万俊健 二〇一九年九月十六日 法官助理  曾心泉 书 记 员  涂巧君