惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1391刑初252号公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院。被告人：刘成明，男，1979年9月19日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省岳阳市平江县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年11月13日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：康志坚，广东九湾律师事务所律师，惠州大亚湾经济技术开发区法律援助处指派。被告人：林俊明，男，1966年5月13日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省惠州市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年11月22日被大亚湾经济技术开发区公安局刑事羁押，次日被刑事拘留，同年12月17日被执行逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人：钟定坤，广东颂业律师事务所律师。辩护人：薛松青，广东颂业律师事务所实习律师。公诉机关以惠湾检公诉刑诉〔2019〕284号起诉书指控被告人刘成明、林俊明犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院于2019年7月19日立案，依法组成合议庭，于2019年9月2日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周进军出庭支持公诉，被告人刘成明及其辩护人康志坚、被告人林俊明及其辩护人钟定坤、薛松青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2018年11月13日21时许，大亚湾经济技术开发区公安局查获以接受他人“六合彩”赌博投注形式开设赌场的刘成明和涉嫌投注“六合彩”赌博的田某1、郭某、蒲某2等参赌人员。经查，刘成明从2017年下半年开始，在其经营的八八茶馆内，以接收手机微信转账的方式，接受田某1、郭某、蒲某2等参赌人员投注“六合彩”赌博的赌资，并通过手机微信进行赌资交易，即在接受参赌人员的投注后进行汇总，再将汇总后的赌资转投给其上家、广龙商行的老板林俊明。根据现已查获的刘成明、田某1手机微信的转账记录，刘成明共向林俊明转投自己接受他人投注“六合彩”赌博的赌资合计57493元人民币；刘成明接受田某1向其投注“六合彩”赌博，投注赌资合计1310元人民币；林俊明在接受刘成明通过手机微信转投给其“六合彩”赌博的赌资同时，还接受田某1通过手机微信直接向其投注“六合彩”赌博的赌资合计13645元人民币。公诉机关向本院提供了物证、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、现场勘验检查笔录及照片等证据予以证实。认为被告人刘成明、林俊明的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应以开设赌场罪追究其刑事责任。建议判处被告人刘成明有期徒刑十个月至一年二个月，判处被告人林俊明有期徒刑一年至一年六个月。为此，提起公诉，请求依法判处。被告人刘成明对起诉书指控的犯罪事实不持异议，表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人刘成明有自愿认罪情节，可以从轻处罚。本案中，被告人归案到现在庭审的整个过程中，一直积极主动交代自己的犯罪事实，并自愿认罪，比如在接受侦查机关的讯问时，如实供述其全部犯罪事实，被告人其讯问笔录都做了有罪供述，有明显的悔罪表现，前后完全一致。从审查起诉阶段到今天的庭审，被告人对其罪行供认不讳。（二）被告人文化素质低、法制意识淡薄，对自己行为后果的严重性意识不到，请法院考虑本案事实、被告人为初次犯罪、犯罪后的悔罪表现以及并根据现行的刑事政策，对被告人酌情予以从轻处罚。被告人林俊明辩称微信转账记录包含买东西的钱和借钱，还有六合彩的赌资。表示认罪。其辩护人提出如下辩护意见:辩护人对公诉机关指控被告人林俊明涉嫌开设赌场罪的定性没有异议，但被告人林俊明有如下从轻、减轻的处罚情节，请合议庭在量刑时予以充分考虑，具体如下：（一）被告人林俊明具有自首的情节，可以从轻或者减轻处罚。首先，被告人林俊明的行为符合“自动投案”的规定。被告人林俊明在接到侦查机关的传唤后，不仅没有逃跑，还很自觉地前往当地的派出所接受调查，因此根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第（一）点的第一款：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定可知，被告人林俊明的行为符合“自动投案”的规定。其次，被告人林俊明的行为符合“如实供述”的规定。在本案中，被告人林俊明主动到公安机关投案后虽并未及时如实供述犯罪事实，但其在一审宣判前作了如实供述，也应认定为符合自首中的如实供述条件。理由如下：1、《解释》第一条第（二）点第一款规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实”该条款只规定了被告人如实供述的时间发生在自动投案后，而并没有明确规定必须发生在哪一阶段。再结合《解释》第一条第（二）点第四款：“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审宣判前又能如实供述的，应当认定为自首”的法律规定及立法本意可知，只要犯罪嫌疑人在自动投案后，一审宣判前如实供述，就可认定为自首。因此被告人林俊明的如实供述的时间符合法律的规定及立法本意。再者，根据存疑时有利于被告人原则，就更应当认定被告人林俊明如实供述的时间符合法律的规定。2、被告人林俊明没有及时如实供述的情节远不如《解释》第一条第（二）点第四款中规定的“如实供述后又翻供”的情况严重，而后者只要在一审前又能如实供述的都能成立自首，按照“举重以明轻”的原则，那么被告人林俊明的行为就更应当认定为自首了。3、自首制度的建立的目的在于通过鼓励犯罪分子自动投案、如实供述，这样既有利于案件的及时侦破与审判，又有利于犯罪分子悔过自新，以减少司法成本、降低犯罪分子的人身危险性。在本案中，被告人林俊明主动投案就说明其有悔罪的表现，有如实供述罪行的可能性，至于能否如实供述罪行则是一个思想斗争的过程，其在投案后可能由于受到各方面因素的影响，出现反复和避重就轻的情况，这是人的认识转变的正常过程。只要被告人林俊明在一审判决前如实供述自己的罪行，说明其已经有彻底的悔罪并愿意接受国家审判的心理态度，加上其主动投案的行为，就具备了自首构成要件。因此，对自首的适用不能机械套用法律规定，应从宽严相济的刑事政策及维护社会稳定的角度考虑，从认定被告人林俊明某成自首，以实现社会效果的最大化。退一万步讲，即使法庭认定被告人林俊明的行为不构成自首，但是至少应认定被告人林俊明具有自动投案的情节，并且被告人林俊明当庭认罪、如实供述自己罪行，至少应认定为坦白。同时被告人林俊明已经深刻认识到了自己的错误，决心改过自新，重新做人。鉴于被告人自动投案、坦白、认罪、悔罪等情节，请求法庭在量刑时酌情予以减轻或者从轻处罚。（二）被告人林俊明的犯罪情节轻微。被告人林俊明的主观恶意较小、所造成的社会危害较小，在本案中所起的作用较小，犯罪情节轻微。首先，从被告人林俊明与被告人刘成明之间的犯罪情节的比较来看，被告人刘成明从事六合彩赌博的时间远比被告人林俊明要长，其参与六合彩赌博的赌资、次数都远比被告人林俊明要多，并且被告人刘成明与包括上家、赌脚在内的众多人员有结算，而被告人林俊明在本案中只与被告人刘成明单独结算，而即被告人刘成明犯罪牵扯范围远比被告人林俊明要广。因此相对于被告人刘成明，被告人林俊明的主观恶意更小、所造成的社会影响更小，在本案中所起的作用更小，犯罪情节更轻微。其次，从被告人林俊明的犯罪主观方面来看，其经营正当合法的茶烟酒商行，有着正当合法的工作，并没有以赌博为业。且被告人林俊明参与六合彩赌博起初只是想娱乐、消遣一下，并没有破坏社会管理秩序的故意。最后，从被告人林俊明的犯罪原因来看，其之所以走上犯罪道路，完全是因为其法律意识淡薄，对赌博犯罪的理解不深导致的。综上，以上这些情节都充分说明了被告人林俊明的犯罪情节轻微、主观恶意较小、所造成的社会危害较小的事实。鉴于此，请求法院对被告人林俊明减轻、从轻处罚，并建议判处比被告人刘成明更短的刑期。（三）被告人林俊明的犯罪数额存疑。辩护人在质证意见中已论述，被告人刘成明和田某1指认被告人林俊明的犯罪数额是存疑的、具有不确定性的，因此应根据存疑时有利于被告人原则，认定被告人林俊明的犯罪数额比公诉机关指控的要少，请求法庭考虑这点，对被告人林俊明减轻处罚，以达到与其实际犯罪数额相应的刑期。（四）被告人林俊明已在看守所羁押了9个多月。根据《中华人民共和国刑法》第五条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应”的规定，及结合本案中被告人林俊明的犯罪数额较小、犯罪情节轻微等情节可知，已在惠州市看守所羁押了9个多月的被告人林俊明，在看守所内已经得到了与其所犯罪行相适应的惩罚和教育，因此请求法庭可以对被告人林俊明从轻判处。（五）被告人林俊明是初犯、偶犯。被告人林俊明此前一直是遵纪守法的好市民，从未受过任何的刑事及行政处罚，这次犯罪属于初犯、偶犯，同时也说明了其主观恶性较小，具备通过教育改造，重新做人的客观基础，可以酌情对其从轻处罚。（六）被告人林俊明家庭困难，且身体状况不佳。被告人林俊明是其家庭的顶梁柱，其被关押之后，其所经营的商行生意惨淡，到了濒临倒闭的边缘，这使得本来就不富裕的家庭雪上加霜。而且，申请人在惠州市看守所会见被告人林俊明时，经观察及询问其得知其身体状况堪忧，迫切需要回家调养身子，如继续延误，可能会导致被告人林俊明身患重病。因此希望法庭能兼顾法理与情理，对被告人林俊明从轻判决，好让他早日回归家庭。综上，鉴于被告人林俊明存在相关法定从轻、减轻以及羁押时间过长等情节，请求法庭本着惩罚和教育相结合的刑事处罚精神，对被告人林俊明给予从轻、减轻处罚，并建议判处缓刑。经审理查明：2018年11月13日21时许，大亚湾经济技术开发区公安局查获以接受他人“六合彩”赌博投注形式开设赌场的刘成明和涉嫌投注“六合彩”赌博的田某1、郭某、蒲某2等参赌人员。经查，刘成明从2017年下半年开始，在其经营的八八茶馆内，以接收手机微信转账的方式，接受田某1、郭某、蒲某2等参赌人员投注“六合彩”赌博的赌资，并通过手机微信进行赌资交易，即在接受参赌人员的投注后进行汇总，再将汇总后的赌资转投给其上家、广龙商行的老板林俊明。根据现已查获的刘成明、田某1手机微信的转账记录，刘成明共向林俊明转投自己接受他人投注“六合彩”赌博的赌资合计52623元人民币；刘成明接受田某1向其投注“六合彩”赌博，投注赌资合计1310元人民币；林俊明在接受刘成明通过手机微信转投给其“六合彩”赌博的赌资同时，还接受田某1通过手机微信直接向其投注“六合彩”赌博的赌资合计13665元人民币。上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）物证1.玫瑰金vivoX9手机一部；金黄色VIVO手机一部。（二）书证1.常住人口信息，证实被告人的出生时间等身份情况，被告人已达刑事责任年龄。2.到案经过，证实刘成明于2018年11月13日被惠州大亚湾区公安局中心区派出所当场抓获归案；证实林俊明于2018年11月22日经书面传唤后，主动到惠州大亚湾区公安局中心区派出所。3.扣押清单，玫瑰金vivoX9手机一部；金黄色VIVO手机一部。4.证人钟某微信注册信息和转账记录，证实钟某向田某1转账六合彩的记录。（三）证人证言1.田某1的证言:我是于2017年下半年开始向刘成明投注六合彩的，总共投注约5000元。我还有跟广龙商行的老板投注六合彩，总共投注约14000元。我有帮“钟珍”投注六合彩，都是直接微信转给刘成明或者是广龙商行的老板。2.蒲某1的证言：我是于2019年9月份开始跟刘成明投注六合彩的，通过微信下注，至今下过5次注，共约2000元。3.郭某的证言：2016年底，我在刘成明店里打麻将，经常看到刘成明在接收别人六合彩的投注，经常投注的人在店里跟他讨论六合彩的事。我是从2017年年底开始陆续找刘成明投注六合彩，一般通过微信把号码和金额发给他。4.廖某1的证言：2016年，我到刘成明的店里打麻将的，听过麻将档里有六合彩的投注。5.杨某的证言：我是从2017年10月份开始在刘成明的店里打麻将的，在店里我就听过刘成明和其他人打电话说特码什么之类的话。6.廖某2的证言：我是从2017年3月份到刘成明的店里打麻将的，就只知道有人给刘成明报六合彩的单。7.郑某的证言:我是从2018年10月上旬到刘成明的店里打麻将的，昨天打麻将的时候听见一起打麻将的一个人跟刘成明说买生肖。8.钟某的证言:我是从2018年下半年开始通过田某1投注六合彩的，一般都是把要买的六合彩明细和钱发给她，但是我不知道她转投给谁。（四）被告人的供述和辩解刘成明的供述和辩解:2017年9月份，因为麻将馆的生意越来越差，我就开始帮人家写六合彩。我用纸登记汇总好赌脚到我这里投注的六合彩赌注，然后用微信报给“能了华”或者“广龙”。一般我会把汇总好的单用微信或者是直接拿给广龙，钱也是用现金或者是微信转给广龙。我不赌，只接受他人投注，主要是靠庄家回扣水钱和吃一些投注额较小的单赚钱。我共向广龙投注六合彩金额约六万元至七万元。还有一个叫田某1的女子也到我这里投注过六合彩。2018年3月9日至6月27日，共向广龙转账20461元，都是投注六合彩的钱，2018年7月13日至10月21日，共向广龙转账32162元。（五）相关笔录1.辨认笔录，田某1辨认出刘成明；田某1辨认出林俊明；蒲某2辨认出刘成明；刘成明辨认出蒲某2；刘成明辨认出林俊明；刘成明辨认出田某1；林俊明辨认出刘成明；林俊明辨认出田某1。2.现场勘验检查笔录，证实案发地点88茶馆的基本外观情况。3.提取笔录、电子数据，2018年12月4日和5日，大亚湾区公安局对田某1微信转账记录进行提取；2018年11月29日，大亚湾区公安局对刘成明微信转账记录进行提取。证实刘成明和林俊明、田某1微信转账记录。田某1向刘成明转账合计1310元人民币，向林俊明转账合计13665元。4.指认笔录，2018年12月6日，刘成明对田某1的微信转账记录进行指认。本院认为：被告人刘成明、林俊明共同开设赌场，接受他人外围六合彩投注，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人林俊明、刘成明犯开设赌场罪的部分犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，但指控的数额与本院查明的数额略有出入，本院按照有利于被告人原则，对被告人刘成明的供述、微信转账记录、电子数据之间能够相互吻合的数据进行认定。双方电子转账记录的汇总数额已远远超出指控的数额，但指控时已剔除借款、购物等转账的数额，故被告人林俊明提出指控的投注数额还包含借款数额的辩解，理由不成立，不予采纳。在共同犯罪中，被告人林俊明是庄家，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人刘成明仅接受投注，负责资金传递，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。被告人林俊明主动投案，并当庭表示认罪，酌情从轻处罚。被告人林俊明虽有主动投案情节，但投案后未主动如实供述犯罪事实，没有悔罪态度，案件得以侦破主要是依靠侦查机关的努力，未体现出节约司法资源的效果，依法不能认定为自首，故被告人林俊明的辩护人提出被告人有自首情节的辩护意见，理由不成立，不予采纳。辩护人提出被告人林俊明主动投案、当庭认罪、属初犯的辩护意见，理由成立，予以采纳。被告人刘成明归案后如实供述自己的罪行，属坦白，予以从轻处罚。辩护人提出被告人刘成明有坦白情节、属初犯的辩护意见，理由成立，予以采纳。缴获的作案工具，依法予以没收。公诉机关提出对被告人刘成明的量刑建议幅度适当，予以采纳，但由于被告人林俊明有主动投案、并当庭认罪的情节，对被告人林俊明量刑建议的幅度偏高，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条第二款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人刘成明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月13日起至2019年9月12日止。罚金自本判决生效后三十日内向本院缴纳。）二、被告人林俊明犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月22日起至2019年10月21日止。罚金自本判决生效后三十日内向本院缴纳。）三、缴获的VIVOX9手机一台、VIVO手机一台，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  卓建新审 判 员  房耀庆人民陪审员  张东升二〇一九年九月四日书 记 员  蒋成琦附：《中华人民共和国刑法》相关条文第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。