贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔民终570号 上诉人（原审被告）：钟付军，男，1968年3月3日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。 委托诉讼代理人：付春燕，贵州他山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：代凤仙，女，1981年6月21日出生，汉族,住四川省大英县。 委托诉讼代理人：王晶晶，四川恒和信律师事务所律师。 原审第三人：张洪，男，1963年12月13日出生，汉族，住云南省昭通市威信县。 上诉人钟付军与被上诉人代凤仙、原审第三人张洪侵权责任纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（2019）黔03民初22号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、调查、询问当事人，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人钟付军上诉请求：1.请求依法撤销（2019）黔03民初22号《民事判决书》，并依法改判驳回被上诉人代凤仙的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一、一审中认定钟付军代持的代凤仙股份比例为3.5%是错误的，钟付军代持股比例应为2.913%。1.代凤仙主张的股权是继承其父亲代绍宽的，该股份由代凤仙与代奎龙共有。《股份转让协议》中，约定的是钟付军代持股份为3.5%,其后，在另一项目中，代奎龙收取了33万元股本红利，同意将股份变更为2.913%，关于股权的变更，代凤仙知晓并同意。2.《协议书》中备注一栏约定，代奎龙、田炳荣所持股份3.12%挂在张洪名下。如果此时代凤仙及代奎龙的股份仍为3.5%，则协议中约定代奎龙与另一案外人股份合计3.12%不合常理。第二、一审判决认定股权转让款为800万是错误的，上诉人向张洪转让的股权价款实际为250万。依据《股权转让协议》《股东会决议》《鸿锐公司章程》及250万元收款凭证均在赤水市工商局登记备案，用于办理登记的股份转让合同既是双方对于转让价款的真实意思表示，又进行了实际上的履行，因此工商登记时的对于股权转让款250万的约定才是钟付军与张洪的真是意思表示。二是《协议书》中，约定钟付军以800万的价格将其在鸿锐公司所持有50%的股权转让给张洪。从工商登记信息可以看出，该公司最后的注册资本是1100万，50%的股权都才550万的股本，张洪在明知公司已经停产几年、处于经济亏损的状态下，以800万元的高价收购钟付军50%的股权，明显不合常理。真实情况是当时钟付军除了250万元股本外，与张洪之前还有其他经济往来，包括对鸿锐公司的部分股权，全部折价算为800万。第三、一审判决认定上诉人转让了代凤仙的股权是错误的。1.代凤仙提交的协议书一张照片，且不能提供原件，该照片不能作为单独定案的依据。2.钟付军提交的额《协议书》真实性代凤仙和张洪都认可，应当作为定案依据。《协议书》上诉人与代凤仙用手写特地表明，代凤仙的股权挂在张洪名下。而张洪向人民法院提交的《情况说明》也可以相互印证。钟付军并未转让代凤仙股权。3.上诉人没有转让代凤仙股权，其股权委托代持行为不是侵权行为。《股份转让协议》约定由钟付军代持代凤仙股份，根据《公司法》相关规定，有限公司名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，受让人以合理价格善意受让，且已办理变更登记的，其处分行为有效。且代凤仙与张洪等同属鸿锐公司股东，转让代持并不违反法律规定。该行为属于转委托行为，根据民诉法第四百零二条，该转让行为约束委托人和第三人。钟付军起诉时间距转让时间两年，代凤仙是知情的，代凤仙明知转委托行为却不表示反对，就表示其默示同意，该转让行为有效。第四、一审法院错误地将代凤仙所主张的股权价值认定为56万元。股权转让价格应当依据股权真实价值、当事人意思表示、工商登记以及合同加以确定。本案中，案涉股权所在鸿锐公司是经过多次变更，最后注册资金达到1100万元，且在股权转让时鸿锐公司已经处于经济困难状态，股权贬值，钟付军才与张洪达成合意，折价250万元将50%的股权转让给张洪达成合意，折价250万将50%的股权装让给张洪，并进行工商登记。因此，代凤仙所主张的股权价值56万，远远超过所持股份实际价值，这其中的差额对代凤仙来说没有合理依据，不构成不当得利。钟付军不应承担56万元赔偿责任。没有侵权行为，所以不承担后果。鸿锐公司仍处于存续状态，张洪同意奖代持股权返还代凤仙并变更工商登记，并没有给代凤仙造成损失。 被上诉人代凤仙辩称：1.一审法院依据钟付军与张洪签订的《股权转让协议》，并进行了备案，鸿锐公司股东只有张洪，转让行为已经实际发生。2.股权转让的对价问题。张洪在一审法院陈述250万元是为了规避税务，实际价格为800万元。3.股权转让的效力只在钟付军与张洪之间产生拘束力，不能对抗代凤仙。4.对于股权比例，钟付军主张是2.913%，但没有提供证据证明。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。 原审第三人张洪未答辩。 代凤仙向一审法院提出诉讼请求：判令钟付军向代凤仙支付其出售股权所得价款56万元，由钟付军承担本案的诉讼费。 一审法院审理查明：2016年1月8日郭登英向代凤仙出具委托书载明：委托人郭登英将其夫代绍宽在赤水市鸿锐电冶有限责任公司的各种事项全权委托被委托人代凤仙处理。2016年1月8日代奎龙向代凤仙出具委托书载明：委托人代奎龙将所继承的父亲代绍宽在赤水市鸿锐电冶有限责任公司的股权全权委托被委托人代凤仙处理。2016年2月16日，代凤仙与钟付军签订《股份转让协议》载明：“让与人代凤仙作为赤水市鸿锐电冶有限责任公司股东之一代绍宽（已亡故）的合法继承人，拥有该公司总股本15%的股权。二、双方商定，让与人代凤仙自即日起自愿将该公司15%的全部股权转让给受让人钟付军。同时，在钟付军的股份中，代凤仙仍拥有该公司3.5%（由钟付军代管）的股权”。 2014年5月16日钟付军（转让方、甲方）、张洪（受让方、乙方）签订《股份转让协议书》约定钟付军将其在赤水市鸿锐电冶有限责任公司所有的50%股权作价800万元全部转让给第三人张洪。2014年5月16日赤水市鸿锐电冶有限责任公司章程载明：张洪持有赤水市鸿锐电冶有限责任公司100%股权。工商登记信息显示张洪已持有该公司100%股权。上述协议签订后，张洪向钟付军支付部分款项。 2014年5月16日钟付军（甲方）、张洪（乙方）又签订一份《协议书》载明：甲方转让贵州赤水市鸿锐电冶有限责任公司50%股权的转让费800万元。 另查明：2014年5月16日赤水市鸿锐电冶有限责任公司召开股东会并形成股东会决议：一、钟付军将在赤水市鸿锐电冶有限责任公司的50%（250万元）股份自愿转让张洪。表决通过公司新章程。并指定张主凤负责办理相关手续。 一审法院认为，根据最高人民法院关于印发修改后的《民事案件案由规定》的通知要求，民事案件案由应当依据当事人主张的民事法律关系的性质来确定。本案系代凤仙主张钟付军未经其许可，擅自处分由其代持股份侵权而请求赔偿的纠纷，故案由应属于侵权责任纠纷。本案争议焦点为：一是钟付军代持代凤仙股份是3.5%还是2.913%；二是侵权事实是否存在；三、钟付军转让其代持的代凤仙股份的价款如何确定。 第一、关于本案争议的第一个焦点。2016年2月16日，代凤仙与钟付军签订《股份转让协议》载明钟付军代持代凤仙的股份为3.5%。钟付军辩解双方已对其代持的股份变更为2.913%，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，钟付军应对此承担变更的举证责任，钟付军提供的其与代奎龙的通话录音及钟付军与张洪于2017年4月28日签订的《补充协议》证明已将其代持股份变更为2.913%。因通话录音模糊不清，并不能确认双方已将代持股份变更为2.913%，代凤仙也不认可已变更为2.913%，《补充协议》系钟付军与张洪签订，代凤仙不认可，该补充协议并不能约束代凤仙。综上，钟付军辩解其代持的股份变更为2.913%，其所举证证据并不能证明代持股份已变更，故其应承担举证不能的后果。其辩解的理由不成立，本院不予支持。 第二、关于本案争议的第二个焦点。钟付军与张洪于2014年5月16日签订《股权转让协议书》《协议书》载明已将钟付军自己拥有的股份及其代持的代凤仙的股份共计50%股份转让给第三人张洪，2014年5月16日赤水市鸿锐电冶有限责任公司章程及股权转让协议签订后该公司工商登记信息均载明张洪持有该公司100%股份。钟付军及代凤仙已不再持有该公司股份。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。”之规定，本案钟付军侵权的事实存在，其应承担侵权的责任。钟付军辩解不应承担责任的理由不成立，本院不予采信。 第三、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”第十五条“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；”第十九条“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。”之规定，代凤仙主张钟付军向代凤仙支付其出售股权所得的价款56万元，该主张实际为赔偿其股权的实际损失，即按钟付军与张洪于2014年5月16日签订的《股权转让协议》约定50%股权（钟付军自己所有股权与其代持的代凤仙的股权共计50%）转让价款为800万元，3.5%的股权价值为56万元。钟付军辩解50%股权实际转让价款为250万元。转让价款为800万元还是250万元，涉及到代凤仙股权损失的赔偿金额计算问题。关于3.5%股权损失是按800万元还是按250万元计算的问题。钟付军与张洪于2014年5月16日签订的所签订的《股权转让协议》《协议书》均载明50%股权转让价款为800万元，在本案2017年3月22日第一次庭审笔录中张洪陈述在工商变更时约定为250万元是为了办理工商登记，不是真正的股权转让价款，实际转让价款为800万元。在第一次庭审后，钟付军与张洪签订《补充协议》约定50%股权转让价款为250万元。张洪在2017年5月20日向本院提交的《情况说明》中陈述50%的股权转让价款为250万元。本院于2019年2月25日的重审中，张洪陈述股权转让价款800万元还包括与钟付军的其他经济往来，但究竟包括哪经济往来款项，张洪明确表示没有相应证据予证明。张洪在第一次庭审后，明确改变第一次庭审陈述意见，并且与钟付军在之后签订的《补充协议》改变之前《股权转让协议》《协议书》约定的价款，对此，对钟付军与张洪均未提供相应证据予以证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，钟付军、张洪的该辩解理由不成立，不予采信。一审法院认定钟付军所代持代凤仙3.5%股权的损失按50%股权转让价款为800万元进行计算，即3.5%股权对应价款为56万元，钟付军应承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（六）项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决如下：钟付军在本判决生效后10日内赔偿代凤仙股权损失56万元。如未按本判决书确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9400元，由钟付军承担。 二审期间，当事人没有提交证据。二审查明案件事实与一审查明事实基本一致，予以确认。 另查明，根据2005年3月26日，鸿锐公司《章程》载明：“公司注册资本为全部股东实际认缴的出资总额，人民币1100万元。股东殷建平，占公司注册资本26.67%。股东张洪，占公司注册资本26.67%。股东付成华，占公司注册资本31.66%。股东代绍宽，占公司注册资本15%。” 2006年1月，代绍宽去世。2006年1月8日，郭登英向代凤仙出具委托书载明：委托人郭登英将其夫代绍宽在赤水市鸿锐电冶有限责任公司的各种事项全权委托被委托人代凤仙处理。2006年1月8日，代奎龙向代凤仙出具委托书载明：委托人代奎龙将所继承的父亲代绍宽在赤水市鸿锐电冶有限责任公司的股权全权委托被委托人代凤仙处理。2006年2月16日，代凤仙与钟付军签订《股份转让协议》载明：“让与人代凤仙作为赤水市鸿锐电冶有限责任公司股东之一代绍宽（已亡故）的合法继承人，拥有该公司总股本15%的股权。二、双方商定，让与人代凤仙自即日起自愿将该公司15%的全部股权转让给受让人钟付军。同时，在钟付军的股份中，代凤仙仍拥有该公司3.5%（由钟付军代管）的股权。” 根据当事人的诉辩意见，归纳本案的争议焦点为：1.钟付军向张洪转让股权时，代持代凤仙股份是3.5%还是2.913%；2.侵权行为是否存在；3.如侵权行为存在，钟付军应如何赔偿。 关于钟付军向张洪转让股权时，代持代凤仙股份是3.5%还是2.913%的问题 钟付军提供其与代奎龙通话录音及钟付军、张洪于2017年4月28日签订的《补充协议》以及张洪于2017年5月20日出具《情况说明》以证明代持股份已由3.5%变更为2.913%的主张。本院认为，第一，根据钟付军提供与代奎龙的通话录音文字整理内容，钟付军支付给代奎龙的是山水丽城的赔偿款，双方并未约定支付的金额及将案涉股份由3.5%变更为2.913%。且钟付军提供的通话录音内容模糊，无法清楚说明钟付军主张的2.913%份额变动原因及过程。第二，由张洪出具的《补充协议》《情况说明》，均陈述代持代凤仙股份为2.913%，但在2017年3月22日的一审庭审中，张洪先对钟付军代持代凤仙的股权比例表示并不知情，但又在庭审后出具上述两份书面证据，表示知晓钟付军代持股份为2.913%，张洪在诉讼中相互矛盾的陈述，不足以证明钟付军代持股份的真实比例。第三，《补充协议》是由钟付军与张洪签订，根据合同相对性，合同只对当事人产生法律约束力，对第三人不产生合同效力,该《补充协议》约定的内容对代凤仙不产生法律约束力。并且张洪出具的《情况说明》属于补强证据，与庭审中的陈述相互矛盾，不足以采信。 根据2006年2月16日代凤仙与钟付军签订的《股份转让协议》第二条：“双方商定，让与人代凤仙自即日起自愿将该公司15%的全部股权转让给受让人钟付军。同时，在钟付军的股份中，代凤仙仍拥有该公司3.5%（由钟付军代管）的股权。”该约定是双方真实意思表示，合法有效，对双方具有法律约束力,代凤仙根据该约定主张，其由钟付军代持的股份份额为3.5%，符合合同约定，本院予以支持。 关于侵权行为是否存在的问题 第一，对于认定是否存在侵权行为须先认定钟付军的行为是构成代持股份转让或是股权转委托代持行为。一、钟付军与张洪之间并未构成代持股份转委托关系。根据《中华人民共和国合同法》第四百条、第四百零二条之规定，受托人转委托需经委托人同意，且在委托人授权范围内签订的合同才能约束委托人及第三人。本案中，钟付军代持代凤仙股份，两者之间虽构成委托关系，但钟付军并未提供证据证明代凤仙对其转委托行为知晓并同意，且该代持股份的委托权限在于持有并经营该股份并不包含对该股份的处分和转委托。因此，钟付军上诉请求认定该行为为代持股份转委托行为，并无法律事实依据，本院不予支持。二、钟付军与张洪之间构成代持股份的转让。股份转让是指股份的持有人和受让人之间达成协议，持有人自愿将自己所持有的股份以一定的价格转让给受让人，受让人支付价金的行为。根据钟付军提交钟付军与张洪于2014年5月16日签订的《股权转让协议》《协议书》可知，钟付军将其名下鸿锐公司50%股权转让于张洪，张洪已支付相应价款，该股份转让的法律事实确已发生。 第二，钟付军上诉主张的其与张洪《协议书》中约定的“代龙奎、田炳荣所持股份3.12%挂在张洪名下”以及《补充协议》第一条中约定的“甲方为便于工商登记，协议中写明转让股权50%，实际只转让了属于甲方的股权，为代绍宽子女等代持的2.913%股权，挂名于乙方名下。”之约定，是否可以构成钟付军转让代持代凤仙股权的合法抗辩理由。本院认为，钟付军、张洪于2014年5月16日修改了《赤水市鸿锐有限责任公司章程》并变更工商登记明确由张洪认缴出资1100万元，出资比例占100%，据此该股份转让的内部及外部登记均发生了变更。虽然，股东名册及工商登记之变更并非股权转让之要件，但根据商业登记法律规定，登记事项经公示后具有公信力和对抗力两种效力，股权转让经由工商变更登记后，在双方当事人、公司、第三人之间产生股权转让效力，双方当事人、公司、第三人都不得提出异议，从而否认股权转让效力。并根据合同的相对性，上述钟付军与张洪之间的另行约定，只能约束双方当事人，不产生对外效力，无法对抗已经公示的内外部登记变更，因此不能以此为由否定代持股份的转让。 第三，钟付军的股权转让行为构成对代凤仙的侵权。如前所述，钟付军作为名义股东，未经实际出资人代凤仙同意，擅自处置登记在其名下、由代凤仙实际所有的3.5%赤水市鸿锐电冶有限责任公司股份，致使代凤仙合法利益遭受侵害，该利益主要体现为股权及股权衍生的其他权益。股权亦系属于《中华人民共和国侵权责任法》保护权益，因此钟付军将代持代凤仙股份转让张洪，构成对代凤仙的侵权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十五条第二款“名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”代凤仙有权向钟付军主张损失赔偿。 关于钟付军应如何赔偿的问题 本院认为，因钟付军转让由其代持的代凤仙股份，构成对代凤仙的侵权。在认定如何赔偿时需认定承担侵权责任方式以及赔偿数额。第一，关于承担侵权责任方式。根据代凤仙的诉讼请求，要求钟付军承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定的赔偿损失的侵权责任方式。钟付军则认为鸿锐公司仍处于存续期间，张洪也同意将代持股权返回代凤仙并变更工商登记，可以恢复原状不应承担赔偿责任。本院认为，股权是公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，股权不是单一权利，而是多层次的、动态开发的权利群。2014年5月16日，钟付军在没有征得代凤仙同意的情况下，转让代持股份，并办理了过户登记手续，即构成对代凤仙股权的侵权。现钟付军主张将代凤仙的股权返还，但股权的返还并不能弥补2014年5月16日以来擅自处理代凤仙股权造成的损失，也不能在法律上形成对代凤仙提供充分救济。因此，钟付军认为返还股权的侵权责任方式不能支持。代凤仙要求赔偿损失的侵权责任方式予以支持。第二，关于赔偿数额的问题。代凤仙主张的是股份本身的价值损失，股份转让价款的确定是损失赔偿金额的前提，而损失赔偿应尽可能恢复到权益未被侵害之前的状态，赔偿数额，可以以股权转让的实际转让价款为准。本案中，代凤仙提供2014年5月16日钟付军与张洪签订的《协议书》《股权转让协议书》（复印件）主张钟付军转让50%股份的转让款为800万元。钟付军则提供鸿锐公司《股东会决议》，2014年5月16日钟付军与张洪签订的《股权转让协议书》（有原件，与代凤仙提供的内容不一致），《收款凭证》《补充协议》《情况说明》主张转让50%股份的转让款为250万元。本院认为，首先，钟付军提供的证据均是由张洪出具或由其双方共同出具。但张洪在2017年3月22日庭审陈述：“转让协议有两份，250万元是为了办理工商登记，不是真正的转让股权的价款，实际是800万元。”张洪虽在后续的诉讼中，否定2017年3月22日的庭审陈述，认为实际为250万元，其余的款项是与钟付军其他业务形成的，但并未提供证据予以证明。钟付军提供的证据不足以认定其主张的事实。其次，根据钟付军提供的与代奎龙的书面通话录音文字整理内容，钟付军主张支付33万元，代凤仙的股份由3.5%变为2.913%，按此折算每1%股份的价值为56万元，与其陈述的50%股份转让款为250万元存在明显矛盾。再次，代凤仙提供的证据虽是复印件，但该证据是由张洪与钟付军签订，原件必然在张洪或钟付军控制之下，要求代凤仙提交该证据的原件不符合实际情况，且在诉讼中法院要求张洪提供该证据原件而其拒不提交。最后，钟付军提供的《协议书》表明50%股权转让费为800万元，且《协议书》修改的内容与代凤仙提供的《协议书》内容一致，张洪在庭审中认可修改部分是由其亲自修改。结合张洪在庭审中的陈述及《协议书》内容，本院认定代凤仙提供的《协议书》《股权转让协议书》（复印件）可以作为认定案件事实的根据，钟付军转让50%股份的转让款为800万元。钟付军承担的赔偿数额为800万元÷50%×3.5%=56万元。 综上所述，上诉人钟付军上诉请求不能成立。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9400元，由钟付军负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈荣 审判员  伍静 审判员  张文 二〇一九年九月二十五日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢