浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3721号上诉人（原审被告）：王保喜，男，1966年5月21日出生，汉族，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：彭伊妮，浙江嘉瑞成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王金平，男，1988年8月6日出生，苗族，住云南省玉溪市华宁县。委托诉讼代理人：金克云，乐清市中一法律服务所法律工作者。上诉人王保喜因与被上诉人王金平劳动争议一案，不服浙江省乐清市人民法院（2019）浙0382民初2815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭审理，本案现已审理终结。王保喜上诉请求，撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不符合劳动关系特征。1、工作时间不固定。被上诉人在上诉人处做工系按天计算工资100元，但并没有固定工作时间和固定工资。被上诉人在一审第一次开庭时自认，自己于2018年6月20日左右到上诉人处工作，在2018年7月28日受伤之前拿过两次工资合计5500元，因此也可以反推出被上诉人上班具有随意性。2、工资并不月结。根据被上诉人在受伤之前从上诉人处拿过两次工资的事实可知，上诉人没有固定的工资发放日期，而是根据被上诉人要求按其实际工作天数直接结算工资。3、根据双方有关陈述，被上诉人的月工资并非5500元，原判认定被上诉人月工资5500元，是错误的。4、因被上诉人给上诉人是打零散工，其与上诉人之间形成的系雇佣关系，上班打卡只是为了方便与上诉人工资结算，而不属于劳动法意义上的考勤。二、上诉人不存在非法用工情形。被上诉人于2018年6月20日到上诉人处做工起仅几天时间，工商部门年检时认为上诉人原先经营的个体工商户查无下落而予以注销。若非本案诉讼，上诉人还不知道自己经营的个体户已经被工商部门注销，故上述情形与非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法规定的非法用工情形并不一致。三、原判适用《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》不当。本案应按人身损害赔偿的相关法律规定计算赔偿金额，且被上诉人系因玩弄鸟笼导致受伤，对自身的损害结果存在过错，故应适当减轻上诉人的赔偿责任。王金平辩称，一、双方之间系非法用工法律关系，上诉人上诉所称的事实和理由与其在一审庭审中的陈述相悖。二、上诉人原先经营的个体工商户被工商行政管理部门注销是事实，无论是上诉人主动注销还是被工商行政管理部门吊销后注销，均不影响本案非法用工事实的认定。况且，上诉人关于自己的个体工商户被工商行政管理部门注销并非其自己所为且对工商行政管理部门注销一事不知情等主张，缺乏证据支持。三、被上诉人系在上诉人的工作场所、工作时间因工作设备上的钩子甩到眼睛而受伤，而非上班时玩弄鸟笼受伤。上诉人构成非法用工，应当适用无过错归责原则。请求驳回上诉，维持原判。王金平向一审法院起诉请求：被告赔偿原告一次性赔偿金289734元、误工生活费36000元、护理费5000元、住院伙食补助费30元、交通费500元，鉴定费260元，合计331524元。一审法院认定事实：被告申请的个体工商户于2012年11月7日经乐清市市场监督管理局核准登记，于2018年6月25日注销登记。2018年6月间，原告进入被告经营的家庭作坊上班，从事配电箱喷塑工作，月工资为5500元。2018年7月28日中午12时34分，原告结束中午休息并开始下午的准备工作，其携带画眉鸟笼自门口走向厂内机器电源处时，右眼不慎被悬挂在一米七左右高度的流水线上的铁钩割伤。事故发生后，原告被送往温州医科大学附属眼视光医院门诊治疗，行“清创缝合+提上睑肌修补术”。2018年7月29日、2018年8月4日、2018年10月17日、2018年12月12日多次在该院门诊治疗。2018年12月13日前往该院住院治疗2天，经诊断为“右眼上斜肌麻痹（外伤性），右眼上斜视，右眼眼睑裂伤（术后）”，行“右眼上斜肌矢状移位术”。2018年12月19日、2019年1月4日继续在该院门诊治疗。原告在该院治疗期间产生的医疗费、交通费已由被告支付。2018年10月17日，乐清市人力资源和社会保障局作出乐人社工不受[2018]4010号《工伤认定不予受理决定书》。2018年10月18日，乐清市劳动人事争议仲裁委员会作出浙乐清劳人仲不[2018]68号《不予受理案件通知书》。经原告申请，乐清市人民法院于2019年4月12日依法委托温州市劳动能力鉴定委员会对原告的劳动能力伤残等级进行鉴定，该委员会于2019年4月29日作出温劳鉴工[2019]1144号《劳动能力鉴定结论》：原告致残等级为陆级。事故发生后，原告未再去被告处上班。一审法院认为，本案争议的焦点是原、被告之间的关系，被告认为原告系其雇员，法院结合原告工作时间固定、工作时需要打卡、外出时需要向被告请假、工资按月结算等情况，应认定原、被告之间符合劳动关系的特征，但被告在其原个体户已经注销的情况下招募工人进行生产经营活动，其行为已构成非法用工，因此原告在被告处工作期间受伤，被告应根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的相关规定对原告给予一次性赔偿。被告应支付原告一次性赔偿如下：1、一次性赔偿金，按原告受伤时被告所在工伤保险统筹地区上年度职工年平均工资的6倍支付，原告要求按2017年私营企业职工年平均工资48289元为标准计算6倍即为289734元，不违反法律规定，予以支持。2、治疗期间的生活费，按浙江省2018年度职工月平均工资5536元计算4个月为22144元。3、护理费，原告住院2天，护理费以浙江省2018年度全社会单位在岗职工月平均工资5536元计算2天为370元（5536元/月÷30天×2天）。4、住院伙食补助费，原告要求按30元计算，予以支持。5、交通费，已由被告支付，故不予支持。6、鉴定费，因原告未提供鉴定费票据，不予支持。综上，被告需支付原告一次性赔偿合计312278元（289734元+22144元+370元+30元）。依据《中华人民共和国劳动法》第三条、《工伤保险条例》第三十条、第六十六条、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条、第三条、第四条、第五条的规定，遂判决：一、被告应支付原告一次性赔偿金、生活费、护理费、住院伙食补助费，合计312278元。款限判决书生效后十五日内交乐清市人民法院民事审判第一庭转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由被告负担。本案二审审理期间，当事人均没有向本院提交新的证据。二审经审理查明：本院关于被上诉人的月工资为5500元的事实在本案中不作出直接认定，对原判审理查明事实部分的其余事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实及双方有关陈述，上诉人从事生产经营配电箱加工业务，拥有一定的生产设备和固定的经营场所，其招募被上诉人等工人在自处工作，并对工人进行管理，结合被上诉人工资每月支付、在上诉人处上班需签到打卡等相关事实，原判认定上诉人与被上诉人之间的用工关系符合劳动关系的特征并将本案按劳动争议处理，依据充分，本院予以确认。上诉人关于本案按提供劳务者受害责任纠纷处理的主张，与事实不符，不予采纳。经审查，被上诉人的右眼系在上诉人处上班时不慎被其厂内悬挂的铁钩割伤，可以认定系属于《工伤保险条例》第一条规定中的“因工作遭受事故伤害”和《工伤保险条例》第六十六条规定中的“职工受到事故伤害”的情形。由于由上诉人经营从事上述配电箱加工业务的原个体工商户已经注销，但上诉人仍招募被上诉人从事该生产经营，且被上诉人在此期间系受到上述事故伤害，故原判根据《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第一条、第二条的规定认定上诉人的行为已构成非法用工，并无不当。上诉人系因非法用工导致赔偿，其以被上诉人自身存在过错为由请求减轻赔偿责任的理由，于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王保喜负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑明岳审 判 员 柯丽梦审 判 员 张元华二〇一九年九月二十七日代书记员 董丽雅附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。