贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终号5067号上诉人（原审原告）：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司，住址贵州省贵阳市南明区花果园国家金融街E9栋26、27层。法定代表人：向国庆。委托诉讼代理人：陈子文，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：王中芬，女，汉族，1971年12月26日出生，现住贵州省思南县。上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司因与被上诉人王中芬劳动争议纠纷一案，不服贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初222号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司上诉请求：1.撤销贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初222号民事判决，发回重审或者查明事实后改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。首先，本案的法律关系应为“劳务”，而非“劳动合同关系”，在一审查明的事实中可以认定被上诉人在上诉人的工地从事的工作不具有“劳动合同关系”的相应特征，其并不是按月领取工资，而是以其每天的工作量进行计算，并没有按照固定的上班时间从事上诉人安排的工作，同时，其在上诉人处劳作的期间也是不固定的，是断断续续的。在一审过程中，上诉人曾要求被上诉人提供工资明细，二倍上诉人拒不提供，根据我国相关司法解释的规定，有证据证明对方持有的证据，对方拒不提供的，则上诉人的主张成立。故一审认定“劳动合同关系”是事实认定错误；其次，本案中，上诉人提供大量证据均能证明双方未“劳务”关系。然而，一审法院罔顾事实，简单认定为“劳动合同关系”明显与司法解释相悖。二、程序错误。本案在审理过程中，上诉人已经明确陈述，上诉人已经对该工程的务工人员购买了相应保险，一审法院依法应该追加保险公司为本案的被告或者第三人参加诉讼，然而，其未追加保险公司为本案的“诉讼参加人”参加诉讼，属于程序错误。三、适用法律不当。由于一审判决认定事实错误，导致在适用法律时为按照“雇主责任”的相应法律处理本案，其适用《工伤保险条例》的规定明显适用法律不当。综上，特上诉至法院支持，请求判令如前诉请。王中芬答辩称，本案在原审查明的事实清楚，认定证据充分，适用法律正确，判决的结果合法合理正确，并没有不当之处，但上诉人提出的上诉请求及理由不成立，依法应当驳回上诉人的上诉请求，维持原判。贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司向一审法院起诉请求：一、依法判决贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司不予支付王中芬医疗费68483.28元、住院伙食补助费1040元、一次性伤残补助金75021.33元、一次性工伤医疗补助金136335.33元、一次性伤残就业补助金136335.33元、停工留薪工资42199.5元、住院期间护理费16254.62元、鉴定费520元，共计476189.39元。二、由王中芬承担本案的诉讼费用。一审法院认定的事实，2017年2月9日，王中芬进入贵州建工集团建筑公司承建的贵阳市乌当区渔洞峡安置房小区项目从事钢筋制作和钢筋绑扎工作，双方未签订劳动合同。同年9月21日，王中芬在该项目工地绑扎钢筋时坠落受伤，受伤后在贵阳东方骨科医院治疗，经医院诊断为：1、L1椎体爆裂性骨折并不全截瘫；2、左侧肋骨多发骨折；3、左胫骨平台粉碎性骨折；4、右胫骨远端粉碎性骨折伴踝关节脱位；5、右腓骨头粉碎性骨折；6、骶椎骨折。2018年1月2日被告好转出院，共计住院104天，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司支付了王中芬住院期间的医疗费用。2018年1月15日,王中芬向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决确认双方之间存在劳动关系。仲裁委员会于2018年2月27日作出乌劳人仲案字（2018）第13号裁决书，确认双方之间存在劳动关系，该裁决书已生效。2018年5月16日，贵阳市工伤认定办公室作出工认字（0103201850862）号《认定工伤决定书》，认定王中芬2017年9月21日所受伤为工伤，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司在收到工伤认定书60日内没有申请为行政复议，也没有向法院提起诉讼。2018年10月11日，贵阳市劳动能力鉴定委员会作出《劳动能力鉴定结论》（编号：9999201857192），鉴定王中芬的伤残等级为六级，停工留薪期为2017年9月21日至2018年6月20日。贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司收到鉴定结论15日内并没有向贵州省劳动能力鉴定委员会申请最终鉴定。2018年11月12日，王中芬向贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司支付王中芬六级伤残的工伤待遇。仲裁委员会于2018年12月27日作出乌劳人仲案字（2018）第77号裁决书，裁决由公司一次性支付王中芬六级伤残工伤保险待遇共计人民币476189.39元，扣除贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司已支付给王中芬的14700元外，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司还应支付王中芬六级伤残工伤保险待遇共计461489.39元。贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司不服该裁决，遂起诉至法院。另查明：1、双方共同确认王中芬在工伤治疗期间所产生治疗糖尿病的费用为10458元，认可该笔费用在最终判决确定的总赔偿费用中扣除；2、乌劳人仲案字（2018）第77号裁决书中的医疗费68483.28元，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司已直接支付给医院。上述事实，有双方提交的诊断证明书、入出院病情证明书、影像检查报告、发票、住院病历、工认字（0103201850862）号《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论》（编号：0103201850862）、乌劳人仲案字（2018）13号裁决书、贵阳市乌当区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、乌劳人仲案字（2018）第77号裁决书等证据佐证，并经庭审质证，足以认定。一审法院认为：贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司诉称“双方之间不存在劳动关系、工伤认定与客观事实不符”的诉讼理由，因有已生效的乌劳人仲案字（2018）13号裁决书、《工伤认定决定书》证实，故贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的诉讼理由不成立，对于其请求不予承担王中芬的工伤保险待遇的主张，法院不予支持。因贵州建工集团建筑公司未依法为王中芬缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条第一款：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。”以及《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的规定，贵州建工集团建筑公司应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向王中芬支付各项费用：一、医疗费，乌劳人仲案字（2018）第77号裁决书中核定为68483.28元，贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司主张其已经向医院支付了全部医疗费，王中芬亦认可，法院不再进行处理。二、护理费，结合王中芬住院104天的情况以及2017年度贵州省居民服务行业职工平均收入的标准,确定为10989.24元（38568元／年÷365天/年×104天=10989.24元）。三、住院伙食补助费，根据《贵州省人力资源和社会保障厅贵州省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》中：“工伤职工住院治疗期间的伙食补助费，由原来的每人每天10元调整至每人每天22元”的规定，结合王中芬住院治疗104天的情况，王中芬在仲裁阶段主张住院伙食费1040元，仲裁委予以支持，法院予以确认。四、停工留薪期间工资，根据《劳动能力鉴定结论》确定王中芬的停工留薪期间为2017年9月21日至2018年6月20日，共计９个月，法院予以确认。因双方均未能举证证明王中芬的工资收入水平，本院结合王中芬的工作情况及工种，其每天收入并不具有稳定性，故参照2017年度贵州省建筑行业标准年平均工资56266元／年计算被告停工留薪期间工资，确定为42199.5元（56226元／年÷12个月/年×９个月=42199.5元）。五、一次性伤残补助金，结合被告工伤六级，根据《工伤保险条例》第三十六条第一款：“职工因工致残被鉴定为五、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……，六级伤残为16个月的本人工资。”的规定，参照2017年度贵州省建筑行业标准年平均工资，确定为75021.33元（56226元／年÷12个月/年×16个月=75021.33元）。六、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，结合王中芬工伤六级，根据《工伤保险条例》第三十六条第二款的规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，……，六级伤残为26个月，……。”和第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，……；六级伤残最高26个月，最低8个月，……。”的规定以及2017年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资62924元的标准，确定为：一次性工伤医疗补助金：136335.3元（62924元／年÷12个月/年×26个月=136335.3元），一次性伤残就业补助金：136335.3元（62924元／年÷12个月/年×26个月=136335.3元）。七、鉴定费，有鉴定费发票为据，确定为520元。八、交通费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条和《工伤保险条例》第三十条第四款的相关规定，因被告产生的交通费并非是到统筹地区以外就医所产生且无任何票据，法院不予支持。综上，一审法院依法确定贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司应支付王中芬各项工伤保险待遇共计402440.67元，扣除贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司已支付给王中芬的14700元以及双方达成合意同意扣除的糖尿病治疗费10458元外，贵州建工建筑公司还应支付王中芬工伤保险待遇共计377282.67元。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第四十一条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条，《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条、第七条的规定，判决：一、贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司在本判决生效后十日内支付王中芬工伤保险待遇合计人民币377282.67元；二、驳回贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的其余诉讼请求。案件受理费5元，由贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。本案二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，上诉人明确表示对住院伙食费、停工留薪、伤残补助金金额均无异议经。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，公民、法人合法的民事权益受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张一审判决认定事实不清，本案的法律关系应为“劳务”，而非“劳动合同关系的理由，由于有已生效的乌劳人仲案字（2018）13号裁决书、《工伤认定决定书》证实，故贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的上诉理由，本院不予采纳；关于上诉人主张的一审法院程序错误、适用法律不当的上诉理由，由于上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，上诉人应承担用人单位的法定义务，向被上诉人支付相关工伤待遇。上诉人以公司名义与保险公司签订的保险合同并不能转嫁其与被上诉人的工伤赔偿义务，本案亦没有追加该保险公司为被告或者第三人的必要，故本院对上诉人的该上诉理由不予采纳。原审判决并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审未收取案件受理费用。二审案件受理费用5元，由上诉人贵州建工集团第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 伟审判员 邓 艳审判员 谌致华二〇一九年九月二十六日法官助理石敏书记员魏云