贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民再14号 上诉人（原审被告）杨永龙，男，1969年12月20日生，彝族，大学文化，贵州省安龙县人，教师，户籍地安龙县，现住安龙县。 委托诉讼代理人杨南雄，贵州天生律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）王英雄，男，1985年12月27日生，汉族，初中文化，贵州省安龙县人，农民，住安龙县。 被上诉人（原审原告）杨美，女，1986年5月17日生，汉族，初中文化，贵州省安龙县人，农民，住安龙县。 原审被告杨永江，男，1971年10月10日生，汉族，大学文化，贵州省安龙县人，农民，住兴义市。 原审被告张琴，女，1973年11月20日生，汉族，初中文化，贵州省安龙县人，农民，住兴义市。系杨永江之妻。 上诉人杨永龙因与被上诉人王英雄、杨美，原审被告杨永江、张琴民间借贷纠纷一案，贵州省安龙县人民法院于2016年12月14日作出（2016）黔2328民初1186号民事判决，已发生法律效力。贵州省安龙县人民法院于2018年4月9日作出（2018）黔2328民监1号民事裁定，对该院（2016）黔2328民初1186号民事判决启动再审。该院再审后于2018年12月25日作出（2018）黔2328民再3号民事判决。杨永龙对该判决不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 上诉人杨永龙上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人王英雄、杨美对上诉人杨永龙的诉讼请求；由被上诉人承担所有诉讼费用。理由是：1、原审判决程序违法。原审判决本定于2018年11月12日14:30开庭审理，但因案号错误当日没有开庭审理，后原审法院将开庭时间更改为2018年12月18日9:00，更改开庭时间并未按照程序通知其余两原审被告杨永江、张琴，也未重新给举证期限，侵害了当事人的诉讼权利，违反法定程序。在开庭过程中，原审原告未在举证期限内提交证据，在庭审过程中才拿出证据，法官在庭审过程中还常打断上诉人发言及质证，导致上诉人不能充分的质证，损害了上诉人的诉讼权利。2、原审判决认定事实不清，理解与适用法律错误。原判决错误认定被上诉人王英雄、杨美享有借款合同权利，在合同没有实际履行情况的前提下，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定作出判决，认定事实及适用法律错误。首先，原审法院认定原审原告已向原审被告支付了借款28万元的事实严重错误。按照民事诉讼举证责任分配原则，原审原告主张债权，需要证明债权真实存在并已到期。本案中，虽然原审原告提供了转款凭证，但2014年6月20日及2014年11月8日两次的转款回执均没有加盖银行的章，不能作为证据使用。其次，原审在无任何证据的情况下认定原审原告向杨永江支付了现金2万元错误，仅凭原审原告陈述即作出判决，没有证据支撑。第三，原审判决第12页认定支付利息到2016年1月19日，与前述“支付利息从2014年7月至2015年12月”相矛盾。原审判决第11页“1、2014年7月23日，9000元（其中上述借款中13万元的利息2600元）”这一认定与事实不符，原审原告提供的银行转账凭据借款只有11万元，并不存在13万元的借款。同时，2014年12月23日转存9000元，若按原审原告提供的银行明细，在2014年11月份时借款本金为600000元，那么利息应为12000元，但当月利息为9000元。2015年2月23日现存2笔款，一笔是10000元，一笔为500元，若按照借款本金为600000元，利息应为12000元。原审原告提供的银行明细中存在“转存”二字，这说明通过银行查证是可以查实每笔转出的账号，原审原告并未提供证据证明“转存”的对方账号就是杨永江的账户。3、本案利息支付涉及安龙县人民法院（2016）黔2328民初1187号民事判决的内容，原审原告主张杨永江向其借款320000元，此案虽已生效，但是原审原告在此案中也并未提供任何借款本金的银行转账凭证或借条，法院仅以《借款合同》作出判决存在证据不足的情形。4、本案《借款合同》的签订时间为2014年11月10日，上诉人只对签订后的借款承担担保责任。原审原告主张的借款分别是2014年6月转款10万元、2014年6月28日转款1万元、2014年11月8日转款15万元，共计26万元。全部是在《借款合同》签订前就已交付借款，没有一笔是在该合同签订以后交付，因此，上诉人不应该承担保证责任。5、原审原告在起诉书中称“三方当日在安龙县原告家中签订《借款合同》，我们就将现金交付给被告杨永江、张琴”，但经法院审理查明，2014年11月10日签订《借款合同》当日，原审原告并未支付这28万元。既然借款未支付，那么担保就没有约束力，因此，上诉人不承担担保责任。 被上诉人王英雄、杨美及原审被告杨永江、张琴在二审审理期间均未提交书面答辩意见。 王英雄、杨美共同向一审法院起诉请求：1、杨永江、张琴杨永龙三被告连带偿还借款人民币280000.00元，并从2015年11月10日起履行结束按月2%的利息支付；2、三被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年11月10日被告杨永江、张琴向我方借款人民币280000元用于做生意周转，约定月利息按2%计算，并由被告杨永龙作担保，约定“借款人无能力偿还借款时，担保人有责任替借款人还款本息”，当日三方在安龙县原告家中签订《借款合同》，原告方将现金交付给被告杨永江、张琴，被告杨永江、张琴已按约定支付利息至2015年10月10日，2015年11月之后被告杨永江、张琴便未支付利息，至今无法联系，致使部分利息和本金未偿还。我方于2016年3月份在被告杨永龙处得到还款10000元，该款作为归还的本金，本金尚欠270000元。 一审法院原审认定事实：原告王英雄与原告杨美系夫妻关系，被告杨永江与被告张琴系夫妻关系，被告杨永江与被告杨永龙系兄弟关系。2014年11月10日，被告杨永江、张琴夫妇以资金周转困难为由，经被告杨永龙设定“借款人无能力偿还借款时，担保人有责任替借款人还款本息”担保，向原告王英雄、杨美借款人民币280000元，约定借款利率为月息2%，同时，被告杨永江、张琴用其位于铁匠街某门面购房合同一份及兴房权证字第××号《房产证》作抵押，但未办理抵押手续。经原告方于2016年3月27日催要，被告杨永龙代被告杨永江向原告方偿还借款本金人民币10000元，尚余借款本金270000元及利息至今未付。 一审法院原审认为，被告杨永江、张琴夫妇因资金周转困难，经被告杨永龙担保，向原告王英雄、杨美夫妇借款人民币280000元，有系各方真实意思表示签订的《借款合同》《中国农业银行银行卡交易明细清单》以及被告杨永龙向原告方偿还借款本金10000元可证原告王英雄、杨美已将人民币280000元交付被告杨永江、张琴。被告杨永江、张琴与原告王英雄、杨美双方形成民间借贷关系，原告王英雄、杨美为债权人，被告杨永江、张琴为债务人，被告杨永龙为担保人，该民间借贷关系合法有效。现原告王英雄、杨美诉请被告杨永江、张琴归还借款本金人民币280000元，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。”第九十条“合法的借贷关系受法律保护”第一百零八条“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”的规定，被告杨永龙辩称已代被告杨永江、张琴向原告方偿还借款本金10000元，原告方予以认同，被告杨永江、张琴尚欠借款本金人民币270000元，故对原告方的该主张，予以部分支持；根据《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，原告王英雄、杨美主张由被告杨永江、张琴自2015年11月10日起按月利率2%计息支付利息至借款本金清偿完毕之日止，原、被告双方对利息的约定按年利率计算为24%，未超过年利率24%的限度，对其该诉请亦予以采纳，对主张利息支付至借款本金清偿完毕之日止，因不具确定性，不予采纳，而应判决至本判决生效确定自动履行期限届满之日止。根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”第二十五条“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”第三十四条第一款“一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”的规定，原告方诉请被告杨永龙对该笔借款本息承担连带清偿责任，被告杨永龙不予认同，辩称《借款合同》中约定的借款期限为三个月，即2014年11月10日至2015年2月10日，保证期限已过，保证责任免除，而原告方与被告方签订的《借款合同》中并未约定借款期限，因被告杨永江、张琴现下落不明，原告方于2016年4月11日向法院提起民事诉讼，视为原告方对被告杨永江、张琴履行义务的最后宽限期，被告杨永龙的担保期限应从此开始计算，故对被告杨永龙辩称的其担保期限已过，保证责任免除，不予采纳。因被告杨永龙设定的保证系一般保证而非连带责任担保，被告杨永龙依法享有先诉抗辩权，即原告王英雄、杨美必须先行对主债务人被告杨永江、张琴主张权利并经强制执行仍不能得到清偿时，方能要求被告杨永龙承担担保责任，故对原告方诉请由被告杨永龙承担连带清偿责任不予支持。综上，依据前列法律及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定和理由，判决：一、由被告杨永江、张琴于判决生效后十日内向原告王英雄、杨美清偿借款人民币270000元及支付以280000元本金为基数，自2015年11月10日起，按月利率2%计算至2016年3月27日的利息；自2016年3月28日起以270000元本金为基数，按月利率2%计算至生效判决确定自动履行期限届满之日的利息。二、驳回原告王英雄、杨美的其余诉讼请求。 王英雄、杨美再审中诉称，请求：1、三被告连带偿还借款人民币280000元，并从2015年11月10日起至履行结束止按月2%的利息支付；2、三被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：2014年6月20日转款100000元借款给被告杨永江，2014年6月28日转款10000元借款给被告杨永江，当日又现金支付20000元借款给被告杨永江，2014年11月8日转款150000元借款给被告杨永江。2014年11月10日针对上述四笔借款共计280000元，签订《借款合同》，约定月利息按2%计算，并由被告杨永龙作担保，约定“借款人无能力偿还借款时，担保人有责任替借款人还款本息”，被告杨永江、张琴已按约定支付利息至2015年10月10日，2015年11月之后被告杨永江、张琴未支付利息，至今无法联系，致使部分利息和本金未偿还。我方于2016年3月份在被告杨永龙处得到还款10000元，该款作为归还的本金，本金尚欠270000元。 一审法院再审认定事实：原告王英雄、杨美系夫妻关系。2014年6月20日原告王英雄通过贵州农信银行转款100000元借款给被告杨永江；于2014年6月28日通过中国农业银行贵州省分行转款10000元借款给被告杨永江，当日又现金支付20000元借款给被告杨永江；于2014年11月8日通过贵州农信银行转款150000元借款给被告杨永江。 2014年11月10日针对上述四笔借款共计280000元，原告王英雄、杨美（放款方）与被告杨永江、张琴（借款人）签订了一份《借款合同》，约定：“……三、借款利息：月息2%。……六、放款方（甲方）需要现款时，借款方（乙方）必须在壹个月内归还本息，否则，借款方（乙方）将承担一切法律责任。七、借款人无能力偿还借款时，担保人有责任替借款人还款本息。……”。 被告杨永江、张琴共计向原告王英雄中国农业银行卡62×××71支付利息如下：1、2014年7月23日，9000元（其中上述借款中13万元的利息2600元）。2、2014年8月23日，2600元（上述借款中13万元的利息2600元）。3、2014年9月22日,9000元（其中上述借款中13万元的利息2600元）。4、2014年10月21日，9000元（其中上述借款中13万元的利息2600元）。5、2014年11月23日，9000元（其中上述借款中13万元的利息2600元）。6、2014年12月23日，9000元（其中上述借款中13万元的利息2600元）。7、2015年1月24日，10400元（其中上述28万元的利息5600元）。8、2015年2月23日，10500元（其中上述28万元的利息5600元）。9、2015年3月15日3000元，2015年3月25日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。10、2015年4月11日3000元，2015年4月25日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。11、2015年5月15日3000元，2015年5月19日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。12、2015年6月12日共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。13、2015年7月15日共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。14、2015年8月12日3000元，2015年8月25日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。15、2015年9月12日3000元，2015年9月25日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。16、2015年10月15日3000元，2015年10月25日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。17、2015年11月13日3000元，2015年11月25日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。18、2015年12月18日3000元，2015年12月26日9000元，共计12000元（其中上述28万元的利息5600元）。19、2016年1月19日3000元。 2016年3月27日，被告杨永龙偿还了上述借款本金中的10000元，王雄于当日出具收条一份给杨永龙。原审庭审中，双方均认可收条中的“王雄”系王英雄。 另查明，2013年11月10日，被告杨永江、张琴向原告王英雄、杨美借款320000元，约定借款利息为月息2%。该笔借款已由贵州省安龙县人民法院作出的（2016）黔2328民初1187号生效民事判决书所确认。 一审法院再审认为，原告王英雄、杨美三次通过银行转账的方式和现金支付20000元共计向被告杨永江、张琴借款280000元，双方签订了《借款合同》，且有原告提交的银行转账凭证予以证实，此外，被告杨永江、张琴每月固定支付利息从2014年7月至2015年12月，可以确定王英雄、杨美和杨永江、张琴的借贷关系客观真实存在，双方应当按照合同约定履行各自的义务。 关于偿还的本金。原审原告王英雄、杨美和原审被告杨永江、张琴之间的借款本金280000元，2016年3月27日，被告杨永龙已经偿还了本金10000元，故需清偿本金270000元。 关于利息的支付。原审原告王英雄、杨美起诉要求按月息2%从2015年11月支付利息至清偿之日。根据《最高人民法院关于审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条之规定，双方约定的利息月息2%并未超过法律规定，予以支持。从原审原告王英雄、杨美提交的中国农业银行银行卡交易清单来看，原审被告杨永江、张琴每月支付利息12000元，其中320000元借款的利息6400元，本案借款280000元的利息56000元。原审被告杨永江、张琴已经支付280000元的全部利息至2015年12月26日，但2016年1月19日仅支付了3000元的利息，尚欠2600元的利息。另2016年3月27日原审被告杨永龙已经偿还了10000元本金，从2016年4月起应当以本金270000元支付利息。 关于原审被告杨永龙的担保责任。原审原告王英雄、杨美和原审被告杨永江、张琴之间于2014年11月10日签订的《借款合同》，约定：“七、借款人无能力偿还借款时，担保人有责任替借款人还款本息。……”，根据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”的规定，各方当事人之间约定的是杨永龙承担的为一般保证责任。 原审被告杨永龙主张原审原告王英雄、杨美并未实际交付借款280000元，借款合同并未生效。从王英雄提交的转款凭证和银行卡明细来看，王英雄确实已经支付了280000元，并且杨永江也每月按期支付了约定的利息，且王英雄提交了营业执照予以佐证有借款能力，并且王英雄在本案涉及的借款之前已经借款320000元给杨永江、张琴，综合来看，王英雄应当有出具借款的能力。故对其该项主张不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，判决：一、撤销本院（2016）黔2328民初1186号民事判决书。二、原审被告杨永江、张琴于本判决生效之日起十日内向原审原告王英雄、杨美一次性清偿借款本金270000元，并支付2016年1月的利息2600元，以本金280000元为基数按月利率2%计算从2016年1月起支付利息至2016年3月，以本金270000元为基数按月利率2%计算从2016年4月起支付利息至本判决确定还款之日。三、原审被告杨永龙对上述款项承担一般保证责任。四、驳回原审原告王英雄、杨美的其余诉讼请求。案件受理费5500元（原审原告王英雄预交6100元），由原审被告杨永江、张琴负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院二审除对一审再审查明的事实“2014年11月10日针对上述四笔借款共计280000元，原告王英雄、杨美（放款方）与被告杨永江、张琴（借款人）签订了一份《借款合同》，约定：“……三、借款利息：月息2%。……六、放款方（甲方）需要现款时，借款方（乙方）必须在壹个月内归还本息，否则，借款方（乙方）将承担一切法律责任。七、借款人无能力偿还借款时，担保人有责任替借款人还款本息。……”中的“针对上述四笔借款共计280000元”因无证据支持不予认定外，对其余事实予以确认。 结合各方当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：本案《借款合同》是否生效，杨永龙是否应当承担一般保证责任。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕杨永龙的上诉请求进行审理。 关于本案《借款合同》是否生效的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效条件：（一）以现金支付的自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据支付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。”的规定，本案中，王英雄、杨美提供了银行汇款凭证及银行交易卡明细证明了借款的实际发生，但银行汇款凭证记载的时间均发生在《借款合同》签订之前，且王英雄、杨美也未提供证据证实《借款合同》是对之前借款的补签，故不能认定系履行《借款合同》，王英雄、杨美提供的证据不能证明《借款合同》已经生效。 关于杨永龙是否承担保证责任的问题，由于《借款合同》是主合同，担保合同是从合同，主合同未生效，担保合同作为从合同也不能发生法律效力。对于杨永龙称《借款合同》落款日期是2014年11月10日，对这个日期之后的借款承担保证，对之前的借款不承担保证责任的上诉理由，根据查明的事实，杨永龙在《借款合同》上的签字是其真实意思表示，其明知杨永江让他去签字是为了给合同上的借款承担保证。但在杨永龙所签字捺印的《借款合同》之后，王英雄、杨美并未提供证据证明已将28万元的借款给付借款人，与二人在起诉状中称“三方当日在安龙县原告家中签订《借款合同》，我们就将现金交付给被告杨永江、张琴”不能相互印证；其二人提供的转账凭证及部分利息清单均为该《借款合同》签订之前发生，该合同并未明确约定担保的是签约以前的借款，王英雄和杨美也未对签订该合同是否是对之前债务的补充签订作出合理解释及提交证据证实，故对杨永龙提出的此项上诉理由予以支持。 关于杨永龙所提“原审程序违法，更改开庭时间未按程序通知原审被告杨永江、张琴”的上诉理由，经查，因本案原审被告杨永江、张琴下落不明，原审法院采用公告送达的方式送达开庭传票，并确定开庭时间。原审被告杨永江、张琴二人并未对此提出上诉。本院对杨永龙的该上诉理由不予支持。 关于利息的支付。从本案证据来看，原审被告杨永江、张琴每月支付本案借款280000元的利息56000元。杨永江、张琴已经支付280000元的全部利息至2015年12月26日，2016年1月19日仅支付了3000元的利息，尚欠2600元的利息。2016年3月27日杨永龙偿还10000元本金，故杨永江、张琴应支付以本金280000元为基数按月利率2%计算至2016年3月27日前的利息2600元+5600元+5600元=13800元；以本金270000元为基数按月利率2%计算从2016年4月起支付利息至全部款项付清之日止。原审判决主文第二项表述不当，予以改判。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民再3号民事判决主文第一、四项，即一、撤销本院（2016）黔2328民初1186号民事判决书。四、驳回原审原告王英雄、杨美的其余诉讼请求。 二、撤销贵州省安龙县人民法院（2018）黔2328民再3号民事判决主文第二、三项。 三、原审被告杨永江、张琴于本判决生效之日起十日内向被上诉人王英雄、杨美一次性清偿借款本金270000元及2016年3月27日前的利息13800元；以本金270000元为基数按月利率2%计算从2016年4月起支付利息至全部款项付清之日止。 四、驳回王英雄、杨美要求杨永龙在本案中承担连带清偿责任的诉讼请求。 一审案件受理费5500元，二审案件受理费5500元，由原审被告杨永江、张琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王幼封 审 判 员 简 坤 审 判 员 陈颜虹 二〇一九年九月二十七日 法官助理 谭晓红 书 记 员 刘 涛