吉林省延边林业中级法院 民 事 判 决 书 （2018）吉75民终89号 上诉人（原审原告）：王德惠，男，住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：王鲁民，吉林衡佳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王玮，吉林衡佳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张忠伟，男，住吉林省敦化市。 委托诉讼代理人：尹长河，吉林敖东律师事务所律师。 上诉人王德惠因与被上诉人张忠伟合伙协议纠纷一案，不服敦化林区基层法院（2018）吉7504民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王德惠及其委托诉讼代理人王鲁民、王玮，被上诉人张忠伟及其委托诉讼代理人尹长河到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王德惠上诉请求：1.请求二审法院撤销原审判决，在查清案件事实基础上改判，支持王德惠诉讼请求。2.一审诉讼费用、二审上诉费用由张忠伟承担。 事实和理由：一、原审采信证据有误。1、原审中王德惠提交的第一组证据，张忠伟以没有其签字而否认证据真实性，最终原审法院因张忠伟有异议而仅对王德惠的第一笔支出76318元予以采信，对第二笔支出76425元张忠伟认可支出存在，但最终法院没有认定该笔支出系采信证据错误。2、上诉人提供的其他证据张忠伟仅仅以没有其签字而不予认可，同样没有提供充足证据予以反驳。在此情况下，法院在张忠伟无任何证据情况下全面否定王德惠的证据，对王德惠提供的证据均不予采信，明显错误。3、王德惠提供的录音光盘系在法院组织双方对账过程中形成，录音内容与王德惠提供的其他证据如微信截图等能够相互印证，形成完整证据链，客观、真实反映三车货物双方收入情况，但法院仅以“该证据未能证明原告要证明的问题”而未予确认明显错误。二、原审认定事实错误。1、原审认定“原告（上诉人）支出多少、收入多少不清”系认定事实错误。2、原判决认定“原告支出多少，收入多少不清”是错误的、片面的。3、反观张忠伟，原审认定“被告（被上诉人）收入543150.00元，支出389746.00元”此仅为张忠伟自己陈述，并没有提供任何证据予以证明，但原审在没有任何证据情况下对张忠伟单方陈述内容予以认定，同样属认定事实错误。4、法院在张忠伟没有提供任何证据证明三车货物自己支出情况下法院直接以其口述进行认定，认定的基本事实缺乏证据予以证明。三、原审适用法律错误。原审以《民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，驳回王德惠起诉。该条是规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”此举证责任系当事人双方均具有举证责任。即原告应对其诉讼主张提供证据，被告应对自己的抗辩主张提供证据。本案为合伙协议纠纷，本质就是因为双方没有形成最终的结算材料因此才诉至法院，希望法院能够公正的处理双方的纠纷。张忠伟仅言词抗辩王德惠证据存在瑕疵，主要瑕疵也是没有张忠伟签字确认，但对数额合理客观性、公正性、真实性均没有发表明确的质证意见，同时针对其自身支出、投入没有提供任何证据予以证明。退一步讲，按照原审张忠伟自认的事实，张忠伟收入543150元，支出389746元，此中间有15万余元的差值，同时张忠伟认可王德惠还有本金466元没有收回，那么说明15万余元为双方全部利润，且目前全部由张忠伟掌管，原审法院至少应判决利润中一半属于王德惠。四、本案事实清楚，双方对三车货物的总收入没有争议，仅是王德惠对张忠伟花销支出中七笔款项有异议，王德惠在原审中已经陈述意见，并提供书面材料，但法院没有对这七笔异议款项进行进一步调查核实，在张忠伟没有提供任何证据情况下直接予以认定。王德惠提供的证据足以证明其实际收入和支出，张忠伟未能提供自己支出情况的证据，应当承担举证不能的不利诉讼后果，王德惠的诉讼请求应当得到支持。综上，原审认定事实不清，同时有明显错误部分，且适用法律亦有错误。因张忠伟目前收入大于其支出，上诉人收入小于其支出，张忠伟目前掌控双方全部利润及上诉人一部分本金，为达到侵占上诉人本金及利润目的，不讲诚信，对其自己出具的费用明细也拒不认可，因此恳请二审在查明事实基础上判决支持上诉人诉讼请求。 张忠伟辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，驳回王德惠诉讼请求理由充分，请二审法院维持一审判决。2、王德惠此次上诉状中根本没有明确第二次投入所谓76425元，是如何得出该数字，因什么原因再次投入的？如何投入的，如何使用的？导致二审中仍然是事实不清证据不足，无法获得法律的支持和保护。3.王德惠以22张截图作为证明自己主张的主要证据进行上诉，但该截图无法证明其第二次投入的76425元的事实存在，而只能证明是第一次双方合伙后对整个生产、销售情况的一个市场分析和评估。同时该截图中有相当一部分注明是虚数，并非是真实的支出与收入情况。因此不能作为证据使用，同时王德惠认为该截图就是对账单，那么法律意义上的对账单是应当有双方签字并认可的，但该截图没有双方签字，同时王德惠在回复该截图时是“等到坐一起详细汇总一下”，这说明该截图不是最后的对账结果，因此其不能作为证据使用，起不到其要证明的二次投入的作用。4.王德惠的另一上诉理由是其所录制的光盘（对账）也应成为主张的证据，我们认为（1）该录音光盘是其代理人偷录的，来源不合法，因法院主持下对账要求双方代理人不许参加；（2）其录音有剪接情况，其中在对账中有许多法官谈话，该录音没有，因此其是不真实的，来源也不合法，同时也证明不了其要证明的问题。更为重要的是，双方已在法院主持下进行了对账，那么想要证明对账结果，应拿出双方签字的对账明细来证明自己的主张。5.王德惠认为原审认定事实部分错误，我方认为错对暂且不论，既然双方已在人民法院主持之下进行了对账，为何没有对账结果的双方签字认可的对账明细，是何原因造成对账没有结果，上诉人作为原告，对此是应承担举证不能的法律后果。对账没有结果，原因不在我，是因为通过对账，不能证明王德惠有第二笔投资，连第一笔投资中也存在欺诈行为，而使得我拒绝继续对账。那么连对账都不能继续，又没有结果的情况下，人民法院认定王德惠诉讼事实不清、证据不足，完全是正确的。即使上诉，由于没有对账结果，仍然是事实不清，证据不足。特别是王德惠在上诉状中第三页下数第七行“本案为合伙协议纠纷，本质是因双方没有形成最终结算材料，因此才诉讼至法院，希望法院能够公正的处理双方的纠纷。”既然承认双方没有最终对账材料，其所举的全部证据均不能作为证据使用，所以导致本案事实不清，王德惠对自己请求承担举证不能后果。人民法院对此也无法作出你所要求的公正处理。 王德惠向一审法院起诉请求：1、请求法院判令张忠伟归还我和他合伙做生意期间我投资的本金和利润分成共计98000.00元；2、王德惠和张忠伟已于2018年11年7日口头解除合伙关系，故请求法院判令王德惠和张忠伟合作期间存放在孙小方加工厂的4800多块废料一人一半；3、案件受理费由张忠伟承担。 一审法院认定事实：2017年6月12日，王德惠和张忠伟以口头约定的形式，决定购买原木，加工生产提琴料进行销售。王德惠和张忠伟口头约定：共同投资，利润平分，风险平分，共同管理，相互监督，各自都有流水账。王德惠和张忠伟口头约定后，双方出资，购买原木，加工生产提琴料进行销售。王德惠和张忠伟合伙期间被告收入543150.00元，支出389746.00元，王德惠支出多少，收入多少不清。王德惠和张忠伟合伙经营至王德惠起诉前,双方未进行最后对账结算签字。王德惠和张忠伟合伙期间经营木材生意未办理营业执照，购买的原木是否有采伐许可无法查证。 一审法院认为，本案为合伙协议纠纷，王德惠和张忠伟共同投资，共同受益，风险共担。本案中王德惠只举出张忠伟在合伙期间收入543150.00元，支出389746.00元，并未举出自己在合伙期间收支的证据，且双方未进行最后对账结算签字。王德惠要求张忠伟归还合伙期间本金和利润98000.00元，事实不清，证据不足，属举证不能。故对王德惠的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，判决如下：驳回王德惠的诉讼请求。案件受理费2250.00元，由王德惠承担。 本院二审期间，上诉人王德惠提供如下证据： 1.张忠伟起草后通过微信发给王德惠记账明细一份。证明自2017年6月12日双方开始合伙至2017年9月26日双方支出情况。张忠伟质证称，是我起草发给王德惠的。但第一，该证据不属于新证据，第二，这份证据是单方证据。这两份证据所记载的支出、收入均不是双方签字的最后对账明细。本院认为该记账明细是由张忠伟发给王德惠，并由王德惠将其作为证据提供，说明双方当事人对该证据予以认可，本院予以采信。 2.张忠伟发给王德惠微信记账单3张。证明自2017年9月28日至2018年4月27日双方支出情况（不包括购买原材料支出）。张忠伟质证称，第一，对证据真实性没有异议，但其不属于新证据；第二该证据证明不了王德惠一审二审的诉讼请求，证明不了第二次投入7.6万元，只能证明第一次投入7.5万元。本院认为双方对该证据真实性没有异议，本院予以采信。 3.张忠伟发给王德惠的对账单一份，证明王德惠回款333094元，张忠伟回款150000元。王德惠购买原木支出183000元，张忠伟购买原木支出96620元。这些证明前三笔原木支出情况。张忠伟质证称，该证据证明不了王德惠证明的给其返还9万元和二次投入7.6万元，这是双方往来经营过程，并不是王德惠第二次投入资金产生的这笔账。103856元账款和厂家留下的姓名和账单都是张忠伟。本院认为该记账明细是由张忠伟发给王德惠，并由王德惠将其作为证据提供，说明双方当事人对该证据予以认可，本院予以采信。 4.双方在一审对账期间录音一份，第一，证明第三车琴料原木款是二人各自支付一部分。第二，证明张忠伟陈述销售第三车琴料其支出费用60120元。第三，证明第二车琴料账款103856元回款及第三车琴料张忠伟回款情况。张忠伟质证称，这段录音有过修改，这段录音代替不了双方对账，王德惠应拿出双方认可的对账单，所以这段录音不真实不合法。本院认为该录音经过剪接修改，不具有真实性和完整性，本院不予采信。 5.银行转账记录2张，微信转账记录截图6张，证明王德惠支出第三车琴料原木及运费60500元。张忠伟质证称，该证据没有王德惠字样，谁汇的不清楚。微信汇款应有银行流水佐证，其真实性有异议。关于银行汇单收款人是王兰霞，我们买木材的人姓崔，这个人我不清楚。本院认为银行转账单收款人身份无法确认，微信转账记录汇款人不详，本院不予采信。 6.崔永刚出具的收据1张，微信转账2张，银行转账2张。证明崔永刚收到第三车琴料原木款189620元。张忠伟质证称真实性没有异议，但与第三车木材款没有关联。这份证据不是购买木材收据和发票，证人想要证明问题应该出庭质证，这份证据无法辨别真假。本院认为双方对该证据真实性无异议，予以采信。 7.陈方收据两张，微信截图1张，银行转账1张。证明王德惠付第三车琴料原木运费9200元。2018年5月10日第三车琴料原木运费4600元，2018年5月30日第三车琴料原木运费4600元。张忠伟质证称，真实性有异议，这两份收据是人为书写的，必须要书写收据的人出庭接受质证。收款人陈方和本案没有任何关系，微信截图看不出和本案存在任何关联性，证明不了王德惠要证明的问题，我们付运费大部分都是现金支出很少银行转账。本院认为无法确认收据及微信收款人的身份，不予采信，银行转账单真实可信，予以采信。 8.王德惠和加工厂老板通话录音，证明王德惠付第三车材料加工费6500元。张忠伟质证称，第一，该录音证明不了王德惠是和孙小方及妻子的通话录音。第二一审开庭双方已经解除合同，对方没有必要支付加工费，全部加工费是张忠伟支付和对方没有关系。本院认为该录音无法确认通话人的身份，不予采信。 9.网上购买机票及火车票截图各一张。证明第三车货销售完毕后王德惠从江苏回敦化产生的交通费591.5元。张忠伟质证称，该证据和本案不具有关联性，证明不了销售第三车货的事实。本院认为无法确认该费用是否属于合伙经营的交通费，不予采信。 二审审理查明的事实与一审基本一致。 本院认为，王德惠与张忠伟虽未签订书面合伙协议，但双方均认可共同建立了合伙关系并进行了共同经营管理，已经在双方之间形成合伙关系，该口头合伙协议合法有效。合伙法律关系的形成与解除均基于相对人的自愿，现双方均同意解除合伙关系，并不违反相关法律规定，故双方之间的合伙应予解散。根据相关法律规定，合伙解散后，必须进行清算，了结合伙事务，收取合伙债权，清偿合伙债务，返还出资，分配剩余财产，使合伙归于消灭。一审诉讼中王德惠并没有提供充足证据证明合伙期间收支明细，致使无法进行合伙清算，一审判决并无不当。本院审理期间组织对账过程中，双方未能对主要支出和收入数额达成一致，致使无法予以结算，且双方又未能提供充足的证据证明各自的主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，王德惠要求张忠伟返还98000元事实不清，证据不足，本院不予支持。 综上，王德惠的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2250元由王德惠负担。 本判决为终审判决。 审判长  张松林 审判员  朴红君 审判员  朱南弼 二〇一九年九月十一日 书记员  翟倬慷