江苏省启东市人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0681刑初534号公诉机关江苏省启东市人民检察院。被告人徐友明，男，1975年12月24日出生，案发前任启东建筑集团有限公司副总经理，启东建筑集团有限公司第三工程有限公司总经理（法定代表人），户籍所在地江苏省启东市，住上海市浦东新区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2018年6月20日被刑事拘留，2018年7月25日被逮捕。现羁押于启东市看守所。辩护人张弢，上海海华永泰(北京)律师事务所律师。辩护人李茜茹，黑龙江思普瑞律师事务所律师。被告人黄陈飞，男，1973年11月1日出生，原启东建筑集团公司第三工程有限公司总账会计，户籍所在地江苏省启东市，住启东市。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2018年8月6日被取保候审。被告人杨品涛，男，1963年2月8日出生，原启东建筑集团公司第三工程有限公司股东、施工管理，户籍所在地江苏省启东市，住启东市。因涉嫌犯伪造公司印章罪，于2018年8月6日被取保候审。辩护人周辉，江苏禾东律师事务所律师。江苏省启东市人民检察院以启检诉刑诉〔2018〕522号起诉书、启检诉刑变诉〔2019〕6号变更起诉决定书指控被告人徐友明犯职务侵占罪、伪造公司印章罪，被告人黄陈飞、杨品涛犯职务侵占罪，于2018年10月18日向本院提起公诉。因本案不宜适用简易程序，本院于2018年11月27日转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。启东市人民检察院指派检察员袁熊熊出席法庭支持公诉。审理中，经公诉机关建议，本院二次决定延期审理，后恢复审理。上列被告人及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：一、职务侵占被告人徐友明于2013年9月至2017年2月间，利用任启东建筑集团第三工程有限公司(下称三公司)法定代表人、总经理的职务便利，单独或伙同黄陈飞、杨品涛采取虚报冒领、隐瞒收入的方法，侵吞三公司资金，其中徐友明单独侵吞公司人民币2774502.8元（以下均为人民币），徐友明伙同被告人黄陈飞、杨品涛侵占公司1500000元。分述如下:1.被告人徐友明自2010年10月起，将其妻赵伟峰名下的雪佛兰科帕奇汽车1辆租赁给三公司使用，先后领取汽车租赁费160000元。2013年9月，徐友明将该车以299372元的原购置价格将该车交由三公司回购。经启东市价格认定中心鉴定，2013年9月该车价值153521元。徐友明将差价145851元占为己有。2.被告人徐友明于2013年9月，以支付工程介绍费为由，指使三公司盐城亭湖区交投、城投商务中心项目泥工分包商邢长松虚报工程量，冒领劳务费650000元，并于2013年10月15日汇至徐友明指定的银行账户。徐友明将该650000元占为已有。3.2015年10月，三公司租用的上海市高桥镇南塘村浦东北路4222号面临拆迁，被告人徐友明擅自与上海碧泷盈投资有限公司签订了产权转让协议，将三公司租用地块资产以5000000元的价格整体转让给上海碧泷盈投资有限公司，另伪造转让价格为3000000元的转让协议1份，对三公司股东及工作人员隐瞒公司收入2000000元。2016年11月、12月，上海市高凌投资管理中心将拆迁补偿款10642696.40元汇入三公司账户。根据徐友明指令，三公司先后将6321348.20元汇入上海碧泷盈投资有限公司指定的上海先哲置业有限公司。2017年1月4日，被告人徐友明伪造上海先哲置业有限公司领款凭条1份，将1300000元汇入指定的上海玖欣装饰工程有限公司，另从上海碧泷盈投资有限公司周江祖等人处套取多付给对方的678651.8元，徐友明将上述本公司资金1978651.8元占为己有。4.被告人徐友明于2017年3月，告知三公司会计被告人黄陈飞、股东杨品涛上海基地转让价格为3000000元，同时提议从中截留1500000元作为三公司股东分红，并指使被告人黄陈飞、杨品涛伪造三公司与上海先哲置业有限公司转让价格为1500000元的转让协议。被告人黄陈飞、杨品涛遂在本市汇龙镇联系制、售假证人员，伪造“上海先哲置业有限公司”印章l枚，先后制作虚假转让协议书及上海先哲置业有限公司（下称集团公司）领条各1份，加盖伪造的“上海先哲置业有限公司”印章后交集团公司备查。经南通市公安局物证鉴定所鉴定，上述协议、领条所留“上海先哲置业有限公司”印文系伪造。二、伪造公司印章被告人徐友明于2012年左右，因集团公司原配发的公章损坏，擅自伪造“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”公章1枚，用于三公司日常经营活动。徐友明使用该伪造的印章分别加盖于“活动板房买卖合同”、“车库门采购及安装合同”、“建筑工程施工劳务分包合同”、“泡沫混凝土屋面保温工程合同”、“建筑工程施工劳务分包合同”等合同。经南通市公安局物证鉴定所鉴定，上述合同所留“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”印文系伪造。为证明上述事实，公诉机关当庭出示了被告人供述、证人证言、鉴定结论、相关书证等证据。公诉机关认为，被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛利用职务便利，采取虚报冒领、隐瞒收入的方法将本单位资金非法占为己有，数额巨大，其行为应当以职务侵占罪追究刑事责任。被告人徐友明伪造公司印章，其行为应当以伪造公司印章罪追究刑事责任。职务侵占罪第4节是共同犯罪。被告人徐友明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告黄陈飞、杨品涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛已经着手实行职务侵占第4节犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐友明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄陈飞、杨品涛犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐友明一人犯数罪，应当数罪并罚。诉请本院依法判处。被告人徐友明对指控的犯罪事实和1、2、3节侵占罪名无异议，自愿认罪，提出指控的职务侵占第4节应为伪造公司印章罪，愿意将其出借给三公司的钱款用于退赃，其有检举犯罪事实的立功情节。被告人徐友明的辩护人提出，1.徐友明以原购置价格转让给公司汽车的行为不构成职务侵占罪，徐在车辆转让给公司之前，该车出租给公司三年，徐告知会计黄陈飞将车辆出让给三公司，并将购置发票交给会计，会计以购置价格入账后将29万余元转给徐，徐在其中没有利用职务便利，如构成，则第三年的租金应折抵侵占的数额；2.徐友明私刻启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”公章1枚未造成损害结果，不构成伪造公司印章罪，应按治安管理处罚法处罚；3.拆迁补偿款应为三公司所有，徐友明愿意用其出借给三公司的钱款退赃，有坦白情节，建议从宽处罚。被告人黄陈飞、杨品涛对指控的犯罪事实无异议，提出拆迁补偿款属三公司，其行为构成伪造公司印章罪，情节轻微，并有自首情节，请求免于刑事处罚。被告人杨品涛的辩护人提出拆迁补偿款属三公司，杨品涛的行为不构成职务侵占罪，应为伪造公司印章罪，杨品涛有自首情节，建议免予刑事处罚。经审理查明：一、各被告人的主体身份、职权及相关公司性质集团公司、三公司系有限责任公司。三公司系集团公司于2012年对下属分公司改制时成立，集团公司占股53.85%，其余为徐友明、杨品涛等九名自然人股东。被告人徐友明系集团公司副总经理、三公司总经理（法定代表人）。被告人黄陈飞、杨品涛经集团公司安排分别任三公司总账会计、施工管理。上述事实，有集团公司文件、劳动合同、参保人员缴费基数表、营业执照、工商档案，被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛的户籍证明等证据证实。二、职务侵占2013年9月至2017年2月间，被告人徐友明利用任集团公司副总经理、三公司总经理的职务便利，单独或伙同被告人黄陈飞、杨品涛采取虚报冒领、隐瞒收入的方法，侵吞公司资金，其中徐友明单独侵占三公司715851元、侵占集团公司1978651.8元，徐友明伙同黄陈飞、杨品涛侵占集团公司1500000元。分述如下:1.被告人徐友明自2010年10月起，将其妻赵伟峰名下的雪佛兰科帕奇汽车1辆租赁给三公司使用，先后领取二年汽车租赁费160000元。2013年9月，被告人徐友明将该车以299372元的原购置价格交由三公司回购，但徐友明未领取第三年度的汽车租赁费80000元。经启东市价格认定中心鉴定，2013年9月该车价值153521元。徐友明将差价145851元占为己有，扣除徐友明未领取的第三年汽车租赁费80000元，徐友明实际侵占三公司65851元。2.被告人徐友明于2013年9月，以支付工程介绍费为由，指使三公司盐城亭湖区交投、城投商务中心项目泥工分包商邢长松虚报工程量，冒领劳务费650000元，并于2013年10月15日汇至徐友明指定的银行账户。徐友明将该650000元占为已有。3.2015年10月，集团公司租用的上海市高桥镇南塘村浦东北路4222号面临拆迁，被告人徐友明擅自以集团公司名义与上海碧泷盈投资有限公司签订了产权转让协议，将集团公司租用地块资产以5000000元的价格整体转让给上海碧泷盈投资有限公司，另伪造转让价格为3000000元的转让协议1份，隐瞒拆迁补偿款收入2000000元。2016年11月、12月，上海市高凌投资管理中心将拆迁补偿款10642696.4元汇入三公司账户。根据徐友明指令，三公司先后将6321348.2元汇入上海碧泷盈投资有限公司指定的上海先哲置业有限公司。2017年1月4日，徐友明伪造上海先哲置业有限公司领款凭条1份，将1300000元汇入指定的上海玖欣装饰工程有限公司，另从上海碧泷盈投资有限公司周江祖等人处套取多付给对方的678651.80元，徐友明将上述集团公司所有的1978651.80元占为己有。4.被告人徐友明于2017年3月，告知被告人黄陈飞、杨品涛上述租用地块资产转让价格为3000000元，同时提议从中截留1500000元作为三公司股东分红，并指使被告人黄陈飞、杨品涛伪造三公司与上海先哲置业有限公司转让价格为1500000元的转让协议。黄陈飞、杨品涛遂在启东市汇龙镇联系制、售假证人员，伪造“上海先哲置业有限公司”印章l枚，先后制作虚假转让协议书及上海先哲置业有限公司领条各1份，加盖伪造的“上海先哲置业有限公司”印章后交集团公司备查。2017年3月1日，三公司将拆迁补偿款1500000元汇入集团公司账户，其余1500000元予以截留。因集团公司调查拆迁补偿款，三被告人商议截留集团公司1500000元的行为被发现。上述事实，有三被告人在侦查阶段的供述笔录、庭审供述，集团公司报案材料，集团公司与上海碧泷盈投资有限公司签订的产权转让协议、集团公司与上海浦东同欣仓储有限公司签订的租赁合同，上海高凌投资管理中心与上海高桥南塘实业有限公司签订的协议书、银行回单、对帐单、银行卡交易明细，未到庭证人顾强、陈飞等人的证言笔录，启东市公安局制作的发破案经过，南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见等证据证实。三、伪造公司印章被告人徐友明于2012年左右，擅自伪造集团公司配发的“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”公章1枚，用于三公司日常经营活动。徐友明使用该伪造的印章分别加盖于“活动板房买卖合同”、“车库门采购及安装合同”、“建筑工程施工劳务分包合同”、“泡沫混凝土屋面保温工程合同”、“建筑工程施工劳务分包合同”等合同。经南通市公安局物证鉴定所鉴定，上述合同所留“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”印文系伪造。上述事实，有三被告人在侦查阶段的供述笔录、庭审供述，启东市公安局制作的发破案经过，南通市公安局物证鉴定所出具的鉴定意见等证据证实。四、量刑情节被告人徐友明于2018年6月20日经公安机关传唤到案，被告人黄陈飞、杨品涛于2018年8月6日至启东市公安局投案，三被告人归案后均如实供述犯罪事实。另外，被告人徐友明检举相关犯罪的事实未查实。上述事实，有启东市公安局制作的发破案经过、工作说明等证据证实。关于被告人及其辩护人提出的辩解、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于职务侵占第1节是否构成职务侵占罪及侵占的数额。徐友明作为三公司的负责人将其个人车辆出租给其所在公司使用并领取每年80000元的租金，以徐友明的身份、认知应当知道车辆折旧的常识，三公司回购该车辆时，徐友明作为所在公司负责人按车辆原值领取车款，侵犯了公司的财产权，其行为构成职务侵占罪。该车辆实际用于公司，徐友明已实际领取二年每年80000元的租金，但未领取第三年的租金80000元，在侵占数额中可以扣除第三年的租金，侵占数额认定为65851元。2.关于职务侵占第3节所侵占的资金属于三公司还是集团公司。经查，上海市高桥镇南塘村浦东北路4222号地块及其建筑由改制前的集团公司上海分公司租赁及建造，租赁协议由集团公司与出租方上海浦东同欣仓储有限公司签订。2012年，集团公司对其分公司进行改制，三公司设立过程中，集团公司出资3500000元。三公司于2012年7月10日设立后，集团公司将原投入上海分公司、南方分公司的流动资金2400000元、原评估增值488000元、固定资产612000元，合计3500000元向三公司出资，集团公司占股53.85%，其余股东为徐友明、杨品涛等9名自然人占股46.15%，三公司并于2012年7月31日将集团公司原出资的3500000元汇入集团公司。三公司的住所地为启东市汇龙镇民乐中路490号，三公司成立后将浦东北路4222号原上海分公司的办公地作为其在上海的办公地点。固定资产612000元明细中不包含浦东北路4222号地块及建筑。三公司成立后，2013年至2014年的浦东北路4222号地块租赁协议由集团公司与上海浦东同欣仓储有限公司签订，2015年至2016年的租赁协议以集团公司名义与上海浦东同欣仓储有限公司签订，并盖有集团公司上海分公司印章，租金均由集团公司汇入出租方。2015年该地块拆迁时，徐友明代表集团公司与上海碧泷盈投资有限公司签订产权转让协议，协议明确浦东北路4222号地块及其建筑转让费5000000元归集团公司。本院认为，三公司的章程和工商登记、三公司向集团公司的请示均明确，集团公司没有将浦东北路4222号地块上的建筑作为固定资产向三公司出资，该地块上的建筑仍为集团公司所有。三公司成立后，租赁协议由集团公司与上海出租方签订，租金由集团公司向出租方承付，虽租赁费用最后由三公司承担，但三公司承担的费用应视为三公司使用集团公司场地资产的费用，且三被告人的供述印证为截留集团公司的拆迁补偿款1500000元而伪造上海先哲置业有限公司印章。故拆迁补偿款应归属集团公司所有。3.关于退赃问题。徐友明提供了其出借给三公司的3100000元债权凭证用于退赃，因该借贷关系尚未得到有效确认，债权如何兑现尚未确定落实，故本院不予认定。被告人徐友明有退赃的意愿，量刑时酌予考虑。4.关于指控的职务侵占第4节构成职务侵占罪，还是伪造公司印章罪。经查，三被告人经商议后，为了截留1500000元，徐友明指使黄陈飞、杨品涛伪造转让款1500000元的协议，黄陈飞、杨品涛联系制、售假证人员伪造上海先哲置业有限公司印章，在该协议上加盖伪造的印章。三被告人伪造印章是手段，截留侵占该1500000元是目的，属牵连犯，依法择重处罚，三被告人的行为应当按照职务侵占罪定罪处罚，且侵占的数额巨大，不宜免于刑事处罚。5.被告人徐友明伪造“启东建筑集团有限公司(20)3206810003312”印章，并在多份合同上使用，其行为已构成伪造公司印章罪。另外,被告人徐友明检举他人犯罪事实未查实,故不构成立功。辩护人提出的其他从宽处罚情节，与查明的事实和法律规定相符，本院予以采纳。本院认为，被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛利用职务便利，采取虚报冒领、隐瞒收入的方法将公司资金非法占为己有，数额巨大，三被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人徐友明伪造公司印章，其行为已构成伪造公司印章罪。公诉机关指控被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛犯职务侵占罪、被告人徐友明犯伪造公司印章罪的事实清楚，指控罪名成立，本院予以支持。职务侵占罪第4节是共同犯罪。被告人徐友明在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告黄陈飞、杨品涛在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛已经着手实行职务侵占第4节犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人徐友明归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人黄陈飞、杨品涛犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐友明一人犯数罪，应当数罪并罚。综上，根据被告人徐友明、黄陈飞、杨品涛的犯罪情节、悔罪表现，以及黄陈飞、杨品涛在共同犯罪中所起的作用，本院决定对被告人徐友明从轻处罚，对被告人黄陈飞、杨品涛减轻处罚并适用缓刑。为惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百八十条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下一、被告人徐友明犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年六个月；犯伪造公司印章罪判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑五年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2023年12月19日止。）被告人黄陈飞犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。被告人杨品涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、责令被告人徐友明退赔赃款2694502.8元，发还被害单位启东建筑集团第三工程有限公司715851元，发还启东建筑集团有限公司1978651.8元（限于本判决生效之日起十日内履行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审 判 长 黄 生人民陪审员 黄 辉人民陪审员 鲍欣欣二〇一九年九月二十三日书 记 员 宋丽丽