中华人民共和国广东省广州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤01刑终380号原公诉机关广东省广州市荔湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，1996年11月9日出生，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。指定辩护人陈战，广东五羊律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，男，1984年2月20日出生，汉族，文化程度小学，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人宋建芬，广东凝思律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，男，1985年3月7日出生，汉族，文化程度小学，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人汪小建，广东桂商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某，男，1992年4月27日出生，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市诏安县。2011年2月17日因犯非法经营罪被广州市萝岗区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年3月13日刑满释放。2017年8月28日因犯非法经营罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑六个月十五日，2017年11月3日刑满释放。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。指定辩护人唐相国，广东奔犇律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐某，男，1990年6月8日出生，汉族，文化程度小学，住湖南省衡阳市衡山县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。指定辩护人许悦敏，广东广信君达律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，女，1965年7月20日出生，汉族，文盲，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。辩护人何志梅，广东桂商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，女，1977年11月18日出生，汉族，文盲，住福建省漳州市诏安县。2011年1月27日因犯非法经营罪被广州市天河区人民法院判处有期徒刑一年四个月，2011年10月22日刑满释放。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。指定辩护人王小娟，广东三民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，女，1978年10月7日出生，汉族，文盲，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。指定辩护人徐卫勇，广东锐锋律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄某某，绰号老表，男，1990年1月16日出生，汉族，文化程度小学，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。指定辩护人石卫东，广东舜华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，曾用名沈建州，绰号歪头，男，1990年4月27日出生，汉族，文化程度小学，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人陈日升，广东桂商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）武某某（外文名VUNGOCTUAN），男，1987年12月24日出生，文化程度初中，国籍越南社会主义共和国，住越南（以上身份情况均为自报）。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。指定辩护人尤涛，广东强邦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张某某，男，1985年8月17日出生，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。上诉人（原审被告人）阮某某（外文名：NGUYENTHILOAN），女，1983年7月6日出生，文盲，国籍越南社会主义共和国，住越南（以上身份情况均为自报）。因本案于2018年5月17日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月22日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。广东省广州市荔湾区人民法院审理广东省广州市荔湾区人民检察院指控原审被告人张某某、张某某、张某某、张某某、黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、黄某某、张某某、武某某、阮某某犯非法经营罪一案，于2018年12月22日作出（2018）粤0103刑初1027号刑事判决。上述各原审被告人均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2018年3月起，同案人张某、被告人张某某、张某某、张某某、张某某、黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、黄某某、张某某、武某某、阮某某受他人指使，在未办理烟草专卖品生产许可的情况下，陆续受雇到广州市白云区唐阁村一社唐阁工业广场第六栋一楼出租屋，采取将低档卷烟滤嘴切掉、接驳假冒高端卷烟滤嘴和标识的方式，非法加工卷烟。其中，同案人张某元负责望风、统计生产情况、代发工资等；被告人张某某负责操作切割机器切掉烟嘴；被告人张某某负责驾驶粤Ａ×××××号小汽车运送生产好的假烟成品；被告人张某某、张某某、张某某负责将低档卷烟拆包；被告人张某某、张某某负责操作接嘴机，被告人徐某、黄某某负责把半成品烟支放到接嘴机上（上料），被告人张某某、黄某某、武某某、阮某某负责装箱打包。2018年5月17日凌晨，民警在上述窝点抓获上述13名被告人，现场缴获各类品牌香烟558条、烟支187万支、滤嘴棒170万支、印字水松纸108盘，简易切嘴机3台、简易接嘴机3台、作案工具公用电话红米手机、生产情况记录本及运输成品假烟用的粤Ａ×××××号小汽车。经鉴定，缴获的双喜（硬经典1906）、白沙、黄果树、黄鹤楼（峡谷柔情）、云烟、Marlboro、玉溪、双喜、贵烟、黄金叶（天叶）、荷花、利某、黄鹤楼（1916）、黄鹤楼、和天下烟支均为假冒注册商标且伪劣卷烟、无品牌烟支均为伪劣卷烟。缴获的烟支、滤嘴棒、印字松水纸等价值共计1410799.40元。原判认定上述事实的证据有：广州市白云区唐阁村一社唐阁工业广场第六栋一楼现场照片，缴获的烟盒、生产的假烟、低档香烟、海绵头、切割机、接嘴机的照片，用于运输的粤Ａ×××××小车照片；受案登记表、立案决定书、广州市烟草专卖局案件移送函、案件调查情况；抓获经过；广州市烟草专卖局出具的移送财物清单、关于涉案物品委托保管函、涉案卷烟水松纸入库单、证据先行登记保存通知书、物品清单、违法物品进仓登记表，广州市烟草专卖局出具的抽样取证物品清单，涉案烟草价目参考表、涉案烟草专卖品核价表；扣押决定书、扣押清单；情况说明；现场缴获的笔记本；电子数据检查工作记录、检验报告、现场勘验检查笔录；物品清单案件调查情况；广东省质量监督烟草检验站出具的两份卷烟、雪茄烟鉴别检验报告；扣押车辆检验报告；执法视频；户籍资料，刑事判决书、刑满释放证明书；证人何某1的证言；被告人张某某、张某某、张某某、黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、黄某某、张某某、武某某、阮某某的供述等。原判认为，被告人张某某、张某某、张某某、张某某、黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、黄某某、张某某、武某某、阮某某受同案人指使，共同生产、销售伪劣卷烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。各被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，各被告人的行为均属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。各被告人均受他人指使到涉案的加工点参与香烟生产，各有分工，在整个共同犯罪链条中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。张某某、张某某如实供述犯罪事实，依法予以从轻处罚；黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、张某某、阮某某、武某某如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法予以从轻处罚。张某某、黄某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，但庭审过程中没有如实供述其他同案人的犯罪事实，酌情予以从轻处罚。黄某某曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第六条、第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第三十五条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第四条、第五条、第九条之规定，判决如下：一、被告人黄某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；三、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；四、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；五、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；六、被告人黄某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元；七、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；八、被告人徐某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；九、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；十、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；十一、被告人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；十二、被告人武某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，附加驱逐出境；十三、被告人阮某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元，附加驱逐出境；十四、缴获的作案工具切嘴机、接嘴机、香烟、金色小米手机手机等，予以没收。张某某的上诉意见是：原判量刑过重。辩护人的辩护意见是：烟草专卖品核价表中核定的价格数据明显偏离正常交易成本价格，认定非法经营数额有误；本案属于犯罪未遂，伪劣产品数量不多、货值不大，造成的社会危害性不大；张伟成属从犯、初犯、偶犯，认罪态度好。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。黄某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：原判量刑过重。黄某某虽为累犯，但具有犯罪未遂、从犯、如实供述犯罪事实并认罪认罚等情节；黄某某虽没有自动投案，但在刑事拘留前如实供述犯罪事实，可以视为自首。请求改判较轻刑罚。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：张某某具有从犯、犯罪未遂等情节，犯罪情节较轻，参与犯罪时间较短，认罪态度好。原判量刑过重，请求改判二年以下有期徒刑。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：张某某具有犯罪未遂、从犯以及坦白、认罪认罚等情节，原判对张某某的量刑较其他同岗位的同案人重没有体现罪责刑相适应原则。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。黄某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：黄某某具有从犯、如实供述犯罪事实并认罪认罚等情节，参与犯罪时间短；在庭审中没有如实供述其他同案人的犯罪事实是因为性格内向及精神紧张等原因。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：张某某只负责运送已经加工好的成品；张某某是初犯、从犯，参与犯罪时间短、认罪态度良好。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。徐某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：徐某只参与搬运和生产，没有销售伪劣产品，不能对全部犯罪数额承担责任。徐某是从犯、认罪认罚，积极配合调查，未因犯罪获利，参与时间短。原判量刑过重，请求改判二年以下有期徒刑。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：张某某具有犯罪未遂、从犯等情节，认罪态度良好，主观恶性较小，参与犯罪时间短，未因犯罪获利。原判量刑过重，请求改判二年以下有期徒刑。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：张某某是从犯、初犯、偶犯，认罪态度良好，主观恶意小，犯罪情节轻微。原判量刑过重，请求改判二年以下有期徒刑。张某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：张某某身患残疾，具有犯罪未遂、从犯等情节，犯罪情节较轻，参与犯罪时间短，认罪认罚。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚并适用缓刑。武某某的上诉意见及其辩护人的辩护意见是：武某某参与犯罪时间短，对于入职前的犯罪数额不应承担责任；武某某认罪态度良好，主观恶性小。原判量刑过重，请求改判较轻刑罚。张某某、阮某某在一审宣判后，提起上诉；在二审阶段主动申请撤回上诉，经本院审查符合法律规定，予以准许。本院经审理查明，原审判决认定上诉人张某某、张某某、张某某、黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、黄某某、张某某、武某某、张某某、阮某某犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，所依据的证据，均经原审庭审公开举证、质证，证据来源合法、确实、充分，本院予以确认。关于上诉人张某某的辩护人提出本案认定非法经营数额有误的意见。经查，侦查机关在现场缴获了涉案烟草专卖品、滤嘴棒、印字松水纸等，经广州市烟草专卖局核价，认定价值共计1410799.40元。该项核价符合法律及司法解释的规定，主体适格，程序合法，应采纳为本案证据使用。辩护人所提该项意见与查明事实不符，本院不予采纳。关于上诉人黄某某的辩护人提出应认定黄某某具有自首情节的意见。经查，现有证据证实，2018年5月17日，侦查人员对涉案地下香烟加工窝点进行清查，当场抓获黄某某；黄某某归案后如实供述了其参与共同犯罪事实。黄某某没有自动投案，不具备认定自首的条件，依法不能视为自首。辩护人所提该项意见与法律规定不符，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某某、张某某、张某某、黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、黄某某、张某某、武某某、张某某、阮某某受同案人指使，共同生产、销售伪劣卷烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。各上诉人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，该行为属犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。各上诉人在共同犯罪中中均起次要、辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。黄某某、徐某、张某某、张某某、张某某、张某某、阮某某、武某某如实供述犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚。张某某、黄某某归案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，但在一审庭审过程中没有如实供述其他同案人的犯罪事实，酌予从轻处罚。关于各上诉人及辩护人提出原判量刑过重的意见。经查，原审判决根据各上诉人属犯罪未遂、从犯等情节作出减轻处罚，符合法律规定；但量刑未充分考量各上诉人参与共同犯罪的程度和时间、地位作用、犯罪动机、认罪态度等，致使对部分上诉人量刑过重，本院予以纠正。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，惟对部分上诉人量刑过重。根据各上诉人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项以及《中华人民共和国刑法》第六条、第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第四条、第五条、第九条之规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑初1027号刑事判决第一项至第二项的定罪部分、第四项至第十三项的定罪部分以及第三项、第十四项。二、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2018）粤0103刑初1027号刑事判决第一项至第二项的量刑部分和第四项至第十三项的量刑部分。三、上诉人黄某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年7月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）四、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年5月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）五、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年5月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）六、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年3月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）七、上诉人黄某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年2月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）八、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年3月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）九、上诉人徐某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2019年12月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）十、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年1月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）十一、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2020年2月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）十二、上诉人张某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2019年11月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）十三、上诉人武某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元，附加驱逐出境。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2019年12月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）十四、上诉人阮某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元，附加驱逐出境。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月17日起至2019年12月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  曹治华审判员  钟海燕审判员  许媛媛二〇一九年九月十八日书记员  谢韵静罗家明