广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1396号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某炎，男，1971年10月12日出生，汉族，出生地福建省宁德市，文化程度小学，户籍地址福建省宁德市蕉城区。因本案于2018年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现被押于广州市第一看守所。指定辩护人孙泽玲，广东连越律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林某春，男，1972年2月11日出生，汉族，出生地福建省宁德市，文化程度高中，户籍地址福建省宁德市蕉城区。因本案于2018年1月4日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。2019年7月3日被取保候审。指定辩护人钟思思，广东广信君达律师事务所律师。原审被告人刘某宝，男，1990年6月25日出生，汉族，出生地福建省政和县，文化程度初中，户籍地址福建省政和县。因本案于2018年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。原审被告人刘某堂，男，1984年9月1日出生，汉族，出生地福建省政和县，文化程度小学，户籍地址福建省政和县。因本案于2018年1月11日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月8日被取保候审。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控被告人林某炎、林某春、刘某宝、刘某堂犯非法经营罪一案，于2019年5月20日作出（2018）粤0111刑初1627号刑事判决，原审被告人林某炎、林某春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本案现已审理终结。原判决认定：（一）2017年9月1日起，被告人林某炎租用广州市白云区白云湖街大岗榕溪工业大街仓库，存放其用以销售的假冒伪劣卷烟。2017年10月至2018年1月3日，林某炎多次向居住在湖南省长沙县的被告人刘某宝、刘某堂销售假冒伪劣卷烟，并多次雇佣被告人林某春担任司机将其销售给刘某宝、刘某堂的假冒伪劣卷烟从5号仓库运输到物流公司并办理托运手续。刘某宝、刘某堂再将从林某炎处购得的假冒伪劣卷烟通过微信等方式向他人进行销售。经统计，林某炎出售给刘某宝、刘某堂的假冒伪劣卷烟的销售金额共计人民币421400元；林某春受林某炎雇佣运输的假冒伪劣卷烟销售金额为67375元；刘某宝、刘某堂向他人销售假冒伪劣卷烟的金额为48500元。（二）2017年11月起，被告人林某炎多次向林某春出售假冒伪劣卷烟共计80条，销售金额为3040元。被告人林某春将从林某炎处购得的假冒伪劣卷烟全部出售给他人，销售金额共计3360元。（三）2018年1月4日，被告人林某炎在广州市白云区金沙街金沙洲沙凤村凤岗南街十巷15号易事便利店门口被公安人员抓获，其驾驶的粤Ａ×××××面包车被查获卷烟一批；5号仓库被查获卷烟一批。2018年1月5日，林某炎租住的、位于广州市白云区黄石街黄石西路富力楼302房被公安人员查获卷烟一批。经统计、鉴定，上述三批卷烟中共计4751条及684小包均为假冒注册且伪劣卷烟，市场价格共计799291.04元。（四）2018年1月11日，被告人刘某宝位于湖南省长沙县被公安人员查获卷烟11.6条，被告人刘某堂驾驶的浙Ｄ×××××汽车上被查获卷烟16条，刘某堂位于长沙县东四路90公馆901房内被查获卷烟193条。经鉴定，上述卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟，市场价格共计45290元。原判决以案件移送函、立案报告表、受案登记表，立案决定书、到案经过，证据先行登记保存批准书，户籍材料，仓库租赁合同，物流运单、托运单、证明，现场勘验笔录、现场照片，扣押决定书、扣押清单，调取证据通知书，银行交易明细、ATM机监控视频截图，涉案微信号注册信息、交易记录、微信聊天截图证据，送货单，手机通讯录截图，汽车查询资料，烟草专卖品核价表、抽样取证物品清单、检查（勘验）笔录、卷烟鉴别检验样品耗用量清单、卷烟鉴别检验样品、卷烟雪茄烟鉴别检验报告，缴获的假烟、作案工具照片，证人周某、王某、许某、郭某、魏某、张某红、陈某庆、陈某玲、林某远、骆某发、刘某斌、吴某兰、余某昭、伍某初的证言，辨认笔录，被告人供述等作为认定上述事实的证据。原审法院认为，被告人林某炎、林某春、刘某宝、刘某堂结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，且该产品为假冒伪劣产品，其中林某炎非法经营额已经超过五十万元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，林某春、刘某宝、刘某堂情节严重，其行为均构成非法经营罪。刘某宝在共同犯罪中起主要作用，是主犯；刘某堂、林某春在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。林某炎大部分销售未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。林某炎不是从犯。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人林某炎犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金二十五万元。二、被告人林某春犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金三万元。三、被告人刘某宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金三万元。四、被告人刘某堂犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。五、缴获的假冒伪劣卷烟一批，予以没收、销毁。六、缴获的作案工具无线移动电话机4台、汽车1辆（粤Ａ×××××），予以没收。上诉人林某炎提出原审判决量刑过重，请求改判，理由是：1.其受雇为林某彬、“胖老板”拉货，赚取运输费，扣押的假烟是林某彬、“胖老板”的货物。2.刘某宝、刘某堂均是林某彬客户。3.其没有雇请林某春，其二人均是“货拉拉”司机，分别受雇为林某彬拉货。4.侦查机关查扣的信用卡显示其有巨额欠款未归还，不可能有资金购买仓库内的货物。5.其归案后如实供述，有认罪、悔罪表现。辩护人孙泽玲提出应对林某炎减轻处罚，理由是：1.侦查机关没有查获林某炎进货记录、单据，未能证实涉案假烟如何运输到5号仓库，林某春仅能证实林某炎在5号仓库工作。2.林某炎受雇于某斌、“胖子”，刘某宝、刘某堂均是林某斌客户，林某炎只是按指令联系客户；5号仓库是胖子承租，林某炎仅在该仓库工作约两个月。3.至案发时林某炎仍有几万元的银行欠款未归还，不可能有资金购买涉案假烟。4.涉案假烟均已被查获，社会危害性小，且应按实际销售价格认定货值。5.林某炎是从犯，认罪态度好，且是初犯、偶犯。上诉人林某春提出如下意见：1.其仅参与2017年12月的几次运输，赚取正常的运输费。2.原审判决量刑过重，其家庭困难，无法缴纳高额罚金。3.其在羁押期间没有获得法律援助。指定辩护人钟思思提出原审判决量刑过重，请求改判：1.林某春是从犯，且是初犯、偶犯。2.林某春归案后如实供述，积极配合调查，自愿认罪、悔罪，且参与时间较短，主观恶性小。3.林某春仅赚取约1800元劳务费，原审判处罚金三万元过重。4.林某春受雇运输假冒伪劣卷烟，犯罪情节较货主刘某宝、刘某堂轻微。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人林某炎、林某春及辩护人所提意见，本院评判如下：一、关于上诉人林某炎是否从犯的问题经查，1.证人陈某庆证实，涉案5号仓库的租赁合同是林某炎及一名女子到场签订。2.上诉人林某春归案后供述：多次受雇为林某炎运送假烟，期间其曾向林某炎购买假烟并出售牟利。3.上诉人林某炎归案后供述：其和老板是亲戚，老板负责联系客户，其负责送货，利润平分，五号仓库是老板承租。湖南长沙的客户直接和其联系，其再让老板发货。因其未还清银行欠款，就借用同乡林思忠的银行账户收取假烟货款。4.原审被告人刘某宝、刘某堂均供述,刘某宝直接联系广州卖家购买假烟，卖家要求货款以现金方式存入林思忠账户。综上，本案中，林某炎参与租用存放假烟的仓库、销售假烟、雇请林某春运输及收取、支配货款，林某炎积极、主动实施犯罪，并非从犯。二、关于涉案数额的认定根据法律规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。本案中，1.现场查扣的假烟数量、品名均经各原审被告人确认，现场没有相应的销售价格单证；2.侦查机关调取的物流货运单据显示，林某炎发往长沙的货物名称为厨具或厨柜，亦不能证实涉案假烟的对应销售价格。3.原审法院根据银行交易明细、聊天记录等认定已销售假烟的金额及按照市场销售价格认定假烟的货值金额，并无不当。三、原审法院送达起诉书副本、庭审笔录记录及提供法律帮助回执证实：2018年7月4日，上诉人林某春向原审法院表示需要提供法律帮助，刘某宝、刘某堂均表示不需要提供法律帮助。同月13日，广州市白云区法律援助中心指派刘晓玉律师为林某春提供了法律帮助。原审法院庭审时，林某炎、林某春、刘某宝、刘某堂及林某炎的辩护人均同意适用简易程序审理，林某春、刘某宝、刘某堂均同意自行辩护。四、原审判决认定林某炎非法经营数额超过五十万元、部分销售未遂，刘某堂、林某春是从犯，且根据林某炎、林某春、刘某宝、刘某堂的犯罪事实、性质、情节、认罪悔罪态度和对社会的危害程度，在法定量刑幅度内分别予以处罚，量刑并无不当。综上，上诉人林某炎、林某春及辩护人所提意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人林某炎、林某春与原审被告人刘某宝、刘某堂结伙违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定，买卖假冒伪劣烟草制品，其中林某炎非法经营额超过五十万元，其行为构成生产、销售伪劣产品罪，林某春、刘某宝、刘某堂情节严重，其行为均构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律定罪正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  何春竹审判员  平文林审判员  幸 福二〇一九年九月五日书记员  刘婷婷叶俊荣