西安铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）陕 7102 行初2376号 原告王建军，男，1969年XX月XX日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，住西安市阎良区XX路XX号。委托代理人金珊，北京市盈科律师事务所律师。委托代理人姜博，北京市盈科律师事务所实习律师。被告西安市阎良区城市管理综合行政执法局。住所地西安市阎良区XX路XX号。法定代表人冯新安，局长。委托代理人郭蓓，工作人员。委托代理人黄猛，西安市阎良区148法律服务所法律工作者。原告王建军诉被告西安市阎良区城市管理综合行政执法局（以下简称阎良城管局）城建行政处罚一案，于2019年6月18日向本院提起行政诉讼。本院于2019年7月5日立案后向被告阎良城管局送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年9月18日公开开庭审理了本案。原告王建军的委托代理人金珊、姜博，被告阎良城管局的委托代理人郭蓓、黄猛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。被告阎良城管局于2019年5月21日作出西城管执罚字阎02（2019）第007号《西安市阎良区城市管理综合行政执法局行政处罚决定书》。原告王建军诉称，原告房屋位于阎良区XX路XX村，近期因“阎良区新跃村安芦组棚户区改造项目”房屋被征收。原告尚未就征收补偿问题与拆迁方达成协议，2019年5月21日，原告收到被告作出的西城管执罚字阎02（2019）第007号《西安市阎良区城市管理综合行政执法局行政处罚决定书》责令原告于收到决定书之日起1日内自行拆除。原告认为涉案房屋系合法建筑，被告作出《行政处罚决定书》认定事实不清，适用法律错误，系行政违法行为，严重侵害了原告的合法权益，应当依法予以撤销。综上，请求法院：1.请求依法撤销被告作出的西城管执罚字阎02（2019）第007号《西安市阎良区城市管理综合行政执法局行政处罚决定书》；2. 本案诉讼费用由被告承担。原告提交以下证据：1.西安市阎良区凤凰路街道办新跃村安芦组棚户区改造项目宅基地确认表，证明原告在新跃村安芦组拥有合法的宅基地和房屋，村两委已经确权公示，符合拆迁安置规定，同时，证明原告的房屋被列入征收范围，且原告主体适格；2. 西城管执罚字阎02（2019）第007号《西安市阎良区城市管理综合行政执法局行政处罚决定书》，证明被告主体适格。原告在庭审中按照本院要求提交了户口本复印件及《西安市阎良区人民政府关于印发XX街道新XX村XX组拆迁补偿安置实施方案的通知》（阎政发[2019] 8号）和西安市阎良区人民政府关于XX街道新XX村XX组XX户区改造项目拆迁工作的通告》（阎政告字[2019] 2号），证明原告王建军2018年10月9日因父母与子女相互投靠而迁至阎良区XX街道新XX村XX组，本案涉案房屋在改造拆迁范围内。被告阎良城管局辩称，被告的行政行为合法、有效。原告的违法依据为西安市规划局阎良分局市规阎函认字[2019]21号《关于安芦村王建军违法建筑认定意见的函》，被告严格按照《行政处罚法》、《行政强制法》、《XX乡规划法》的规定，依法作出行政强制行为。同时，被告在做出具体行政行为期间，及时告知了申请的陈述、申辩权、复议权、提起行政诉讼的权利。关于被告的行政行为的合法性，被告已经提交证据，并在本次庭审中依法举证。基于行政诉讼的举证责任规定，被告充分的证据足以证明其行政行为的合法性，请人民法院依法审查，并依据审查结果驳回申请人的诉请。原告在西安铁路运输中级法院提起的（2019）陕71行初503号案件，该案件已经包含本次诉讼中两案的行政行为，属于重复起诉。被告阎良城管局提交以下证据：1.关于安芦村王建军违法建筑认定意见的函（市规阎函认字[2019]21号）2.行政违法案件受理登记表3.行政违法案件立案呈批报告4.现场勘验笔录5.责令停止行政违法行为通知书6.邮寄送达《责令停止行政违法行为通知书》挂号信收据7.邮寄改退批条8.在违法建筑上张贴文书现场照片9.行政违法案件处理意见报告10.行政处罚预先告知书11.《行政处罚预先告知书》送达回证12.邮寄送达《行政处罚预先告知书》、《送达回证》挂号信收据13.在违法建筑上张贴文书现场照片14.用户拒收退回批条15.行政处罚决定书16.《行政处罚决定书》送达回证17.限期拆除通知书18.催告通知书19.邮寄送达《催告通知书》20.《催告通知书》违法建筑张贴现场照片21.邮寄改退批条22.行政强制拆除公告23.《行政强制拆除公告》违法建筑张贴现场照片24.邮寄送达《行政强制拆除公告》25.邮寄改退批条26.违法建筑拆除行动方案27.强制拆除决定书28.《强制拆除决定书》送达回证29.邮寄送达《强制拆除决定书》30.邮寄改退批条31.违法建筑张贴文书现场照片32.陈述申辩申请书33.关于王建军违法建设案件陈述申辩笔录34.拆除后现场照片35.行政违法案件结案报告证明被告的行政行为合法。经庭审质证，原告对被告阎良城管局证据1、2、3、5、10、15、35的真实性认可，证明目的不予认可，对被告其余证据真实性、关联性、证明目的均不予认可。认为原告的房屋建设于1969年，根据《国务院办公厅关于认真做好在城镇房屋拆迁工作维护社会稳定紧急通知》第4条，对于拆迁范围内由于历史原因造成的手续不全的房屋，应当依法补办手续，以及国土资发[2011]第60号文件，在办理征地手续之前，必须要完成农村土地确权，以及国土资发[2011]178号文件，对于违反宅基地和集体用地，应当查明土地使用现状，对于符合规划和用地政策的，应当依法补办征地手续。规划分局没有对原告房屋的建设时间和面积以及是否存在违法事实调查清楚，也没提出任何处理意见，违法主体是否清楚，事实是否清楚均无法核实。被告送达违反民事诉讼法送达规定。被告阎良城管局对原告证据真实性、关联性、证明目的均不认可。本院对上述证据认证如下:被告提交本院的证据1、2、3、4、5、6、7、8、9、10、11、12、13、14、15真实性予以确认，证明目的不予确认，证据16真实性不予确认，被告证据17、18、19、20、21、22、23、24、25、26、27、28、29、30、31、32、33、34、35与本案无关，不予确认。原告证据客观真实、来源合法，与本案具有关联性，予以确认。经审理查明， 2018年10月9日，原告王建军因父母与子女相互投靠而将户籍迁至阎良区XX街道新XX村XX组。2019年3月12日，西安市阎良区人民政府作出《西安市阎良区人民政府关于印发XX街道新XX村XX组拆迁补偿安置实施方案的通知》（阎政发[2019] 8号）和西安市阎良区人民政府关于XX街道新XX村XX组XX户区改造项目拆迁工作的通告》（阎政告字[2019] 2号），其中确定的被拆迁人为“拆迁范围内合法房屋、建（构）筑物和附属物的所有权人。XX村XX组集体经济组织成员、符合安置条件的非集体经XX组XX户。”2019年5月13日，西安市规划局阎良分局作出市规阎函认字[2019]21号《西安市规划局阎良分局关于安芦村王建军违法建筑认定意见的函》，认定“王建军位于阎良区XX路XX村，西飞运输科修理厂北侧土地上修建的建筑物，地上2层，砖混结构，建筑面积约500㎡，未向我局申请办理过用地及规划许可手续，属违法建设。”该认定函未附处理意见。2019年5月14日，被告阎良城管局受理后于当日进行了现场勘验，并作出西城管执责停字阎02（2019）第007号《责令停止行政违法行为通知书》，后在涉案房屋门上张贴。2019年5月16日，XX城XX城管执告字阎02（2019）第007号《行政处罚预先告知书》，告知“我局拟根据《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条，对你作出如下行政处罚：自行拆除经西安市规划局阎良分局认定的违法建设。”告知书中告知了陈述申辩权，后在涉案房屋门上张贴。2019年5月21日，XX城XX城管执罚字阎02（2019）第007号《行政处罚决定书》，决定“责令你在1日内自行拆除经西安市规划局阎良分局认定的位于XX路XX村，西飞运输科修理厂北侧土地上修建的建筑物，地上2层，砖混结构，建筑面积约500㎡”。该处罚决定书的送达回证上注明的送达方式为直接送达，但无受送达人签字确认。本院认为，《西安市XX乡规划条例》第六十八条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市管理部门责令停止建设，尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法所得，可以并处违法建设工程造价5%以上10%以下的罚款。市规发[2017] 50号《西安市规划局 西安市城市管理局 关于违法建设查处职责分工的通知》也根据《西安市XX乡规划条例》明确了规划部门负责违法建设的日常巡查、认定，并向城管部门函告认定意见，由城管部门负责按照法定程序下达法律文书，制止违法建设，查封施工现场、处罚、拆除、没收等具体执法工作职责。据此，被告阎良城管局具有根据规划部门认定意见，对违法建设进行处理的法定职权。本案争议焦点为被诉行政处罚决定书是否违法。首先，关于被诉行政处罚决定的性质。国务院法制办公室在《关于“责令限期拆除”是否是行政处罚行为的答复》（国法秘函[2000]13号）和《对陕西省人民政府法制办公室“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示>的复函》（国法秘研函[2012]665号）中都指出:“根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于‘行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为’的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国XX乡规划法》第六十四条规定的‘限期拆除’，第六十八条规定的‘责令限期拆除’不应当理解为行政处罚行为。”同时，《中华人民共和国行政处罚法》和原建设部《建设行政处罚程序暂行规定》第三条规定的行政处罚也仅包括警告、罚款、没收违法所得、行政拘留、没收违法所得、没收非法财物、没收违法建筑物、构筑物和其他设施、暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照、责令停产、停业、责令停业整顿、责令停止执业业务、降低资质等级、吊销资质证书、吊销职业资格证书和其他许可证、执照等，不包括责令限期拆除，因此责令限期拆除不属于行政处罚。故本案被诉的西城管执罚字阎02（2019）第007号《行政处罚决定书》，虽冠以行政处罚决定的名称，但是实质上并非行政处罚的行政行为。其次，被诉行政处罚决定书是否违法。从适用法律上看，涉案文书使用的法律依据为《中华人民共和国XX乡规划法》第四十条和第六十四条。从程序上看，被告作出限期拆除决定，采用了行政处罚的程序。由于行政处罚的程序较为严格，对行政相对人的权利保护也更为有利，故对于此种行政机关自设义务的程序选择，本院亦予以确认，相应的司法审查也按照行政处罚法进行。《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。第四十条规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。本案中，涉案房屋既已被纳入拆迁范围，且西安市阎良区XX街道新XX村XX组XX户区改造项目指挥部也已将原告王建军列入在村组张贴的宅基地确认表中，XX村XX组XX户，应为作出行政处罚的前提，该事项尚未查清，就作出行政处罚决定，属认定事实不清。同时，被告阎良城管局在涉案行政处罚决定书的送达回证上注明的送达方式为直接送达，但该送达无受送达人签字或盖章确认，执法人员也未注明不能送达的理由，且无其他证据证明涉案行政处罚决定书已向原告送达，原告在庭审中亦主张未收到该行政处罚决定书，故应视为没有送达。未向原告送达行政处罚决定书，对原告依法享有的陈述、申辩权等重要程序性权利造成实质损害，此外，将涉案房屋拆除应视为较重的行政处罚，被告阎良城管局未提交该行政处罚决定已经行政机关的负责人集体讨论的证据，视为没有证据。被告阎良城管局作出的涉案行政处罚决定，主要证据不足，违反法定程序，应予撤销。关于被告提出，原告在西安铁路运输中级法院提起的（2019）陕71行初503号案件已经包含本次诉讼中两案的行政行为，属于重复起诉的主张。本院认为，原告王建军在西安铁路运输中级法院所诉503号案件的被告为西安市阎良区人民政府和西安市阎良区凤凰路街道办，两诉当事人不同、诉讼标的不同，诉讼请求亦不同，不构成重复起诉，故对其主张不予采纳。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：撤销被告西安市阎良区城市管理综合行政执法局于2019年5月21日作出的西城管执罚字阎02（2019）第007号《行政处罚决定书》。本案受理费50元，由被告西安市阎良区城市管理综合行政执法局负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。    审 判 长  翟汉卿人民陪审员  张亚美人民陪审员  梁秀兰 二○一九年九月二十三日 书  记  员    王亚文  附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条    行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：(一)主要证据不足的；(二)适用法律、法规错误的；(三)违反法定程序的；(四)超越职权的；(五)滥用职权的；(六)明显不当的。 1