安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民初835号 原告：安徽宣酒集团股份有限公司，住所地安徽省宣城市北门工业干道28号,统一社会信用代码913441800771137670P。 法定代表人：李健，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄敏，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶雨童，北京德恒（合肥）律师事务所律师。 被告：安徽省国宣酒类销售有限公司，住所地安徽省淮南市田家庵区湖滨路二建公司综合楼A#东五号，统一社会信用代码913404003227977403R。 法定代表人：孙静萍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：姚辉，该公司职工。 委托诉讼代理人：张庆，安徽竞合律师事务所律师。 被告：宣城市宁国府酒厂，住所地安徽省宣城市宣州区工业园彩虹路8号，统一社会信用代码91341802153329886K。 投资人：胡红艳。 委托诉讼代理人:丁能宝,安徽秉度律师事务所律师。 原告安徽宣酒集团股份有限公司（以下简称宣酒集团公司）与被告安徽省国宣酒类销售有限公司（以下简称国宣销售公司）、宣城市宁国府酒厂（以下简称宁国府酒厂）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2019年4月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宣酒集团公司委托诉讼代理人黄敏、陶雨童，被告国宣销售公司委托诉讼代理人姚辉、张庆，被告宁国府酒厂投资人胡红艳、委托诉讼代理人丁能宝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宣酒集团公司向本院提出诉讼请求：1、判令国宣销售公司、宁国府酒厂立即停止侵害其第922010号“宣”驰名商标权、第11041022号“宣酒”商标专用权的行为，不得在白酒、酒类生产、经营、销售、宣传等活动中使用与“宣”“宣酒”相同及近似的文字或标识；2、判令国宣销售公司、宁国府酒厂立即停止生产、销售与其宣酒、宣酒特贡包装、装潢相同或近似包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与其包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品；3、判令国宣销售公司、宁国府酒厂在安徽日报、新安晚报等媒体刊登声明，消除不良影响；4、判令国宣销售公司、宁国府酒厂赔偿其经济损失及合理开支100万元。 事实和理由：其系目前江南规模最大的白酒生产企业，产品连续多年畅销安徽及其他省市，生产的中高档白酒在国内已经具有一定影响力，宣酒、宣酒特供产品先后获得安徽名牌产品、安徽畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国白酒技术创新典范产品、中国十大最具潜力白酒品牌、全国白酒专家委员会特别奖等荣誉，宣酒小窖酿造工艺还获得非物质文化遗产保护。经过多年持续使用，宣酒、宣酒特供的包装、装潢具有显著性特征，在广大消费者中形成了极高的认知度和辨识度，系有一定影响的包装、装潢。另外，其自1995年先后取得“宣”“宣酒”等注册商标，每年投入广告费用达上亿元推广宣酒、宣酒特供等产品，2009年其使用在白酒商品上的“宣”商标被司法认定为中国驰名商标，自2011年起连续被认定为安徽省著名商标，2016年12月被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。 经调查发现，国宣销售公司、宁国府酒厂生产、销售的“柔和宣酒”使用了与其注册商标相同的文字，且包装装潢与其具有一定影响的“宣酒”“宣酒特供”包装装潢极为近似，极易引起混淆和误认，构成商标侵权和不正当竞争，给其造成巨大经济损失。为维护市场秩序和自身合法权益，故诉至法院，请求判如所请，同时请求法院对“宣”商标为驰名商标进行事实认定。 国宣销售公司辩称，1、宣酒集团公司第一、二项诉讼请求与事实不符，其仅一次有销售“柔和宣酒”的行为，即被工商行政管理机关处罚的那一次销售行为。2、宣酒集团公司要求赔偿的损失数额与事实不符，根据商标法第六十三条的规定，宣酒集团公司未提供证据证明其损失，其所获的利润在行政处罚决定书中已标明，因此宣酒集团公司要求的赔偿数额无法律依据。 宁国府酒厂辩称，其从未生产、销售过标称“柔和宣酒”的白酒，没有使用过与“宣酒”“宣”相同或近似的标识，也没有生产销售过与“宣酒”“宣酒特供”包装装潢相同或相似的商品，宣酒集团公司对其提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院依法驳回。 当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证。 宣酒集团公司提交如下证据：第一组，商标注册证及商标查询单，证明其拥有“宣”“宣酒”注册商标专用权。第二组，营业执照、企业变更登记等工商登记材料、取得的荣誉、媒体广告宣传资料、宣酒和宣酒特贡作为知名商品受保护的记录等，证明“宣”“宣酒”商标具有极高的市场知名度和影响力，宣酒、宣酒特贡的包装、装潢属于有一定影响的包装、装潢。第三组，外观设计专利设计底稿、外观设计专利证书，证明宣酒、宣酒特贡产品使用的包装、装潢具有独创性，具有高度的识别性和辨识度。第四组，国宣销售公司工商查询资料、淮南市工商行政管理局的行政处罚决定书、被控侵权产品照片及对比图，证明被控侵权产品是侵害其涉案注册商标专用权及不正当竞争的商品，给其造成巨大经济损失。补充证据，宁国府酒厂企业基本信息查询单、被控侵权产品实物、内盒包装照片、工商查处现场照片、生产许可证查询单，证明宁国府酒厂实施了生产侵权产品的行为。 国宣销售公司提交如下证据：1、开户许可证及账户查询单17张；2、淮南市工商行政管理局（2018）淮工商处字第060号行政处罚决定书所附现场笔录。以上证据证明其从2015年1月12日开户至今未有经营活动，仅销售过被淮南市工商行政管理局查处的“柔和宣酒”产品。 宁国府酒厂未提交证据。 对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；对于当事人有异议的证据，本院认证如下：1、关于宣酒集团公司补充证据的真实性、关联性问题。宁国府酒厂对工商机关查处现场照片的真实性有异议，认为该照片来源不明，真实性存疑，即使该照片真实，也不能证明其生产了被控侵权的“柔和宣酒”产品。本院认为，该照片虽不是来源于淮南市工商行政管理局，但从内容上看与本院从淮南市工商行政管理局调取的照片场景相似，仅是拍摄角度不同，且其出具的《关于安徽省国宣酒类销售有限公司柔和宣酒的说明》可以看出国宣销售公司曾委托其生产“柔和宣酒”，涉案“柔和宣酒”的包装上有与其密切相关的信息，故该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。2、关于国宣销售公司所举账户查询单的真实性、合法性、关联性问题。宣酒集团公司认为账户查询单没有银行印章及出具时间，不具有真实性；通过工商网站查询，国宣销售公司一直是正常经营并有年报信息，且银行账户查询单14份是2015年的，3份是2016年的，本案的被控侵权行为发生在2018年，无法证明国宣销售公司在侵权行为发生时无资金流动。本院认为，国宣销售公司提交的账户查询单真实性存疑，且该17份账户查询单的截止日期在2018年淮南市工商行政管理局查处被控侵权产品之前，故该证据与本案无关联，本院对该证据不予采信。 根据当事人陈述及本院审查认定的证据，本院查明案件事实如下：宣酒集团公司前身为1951年公私合营的原宣城县酒厂，后经多次改制和变更，于2007年6月28日更名为现名称，经营范围包括白酒生产、销售等。1996年12月28日，原安徽省郎溪县酒厂在第33类商品上注册了第922010号“宣”商标，核定使用的商品为白酒。经过数次转让后，2007年9月12日，该商标注册人名义变更为宣酒集团公司，后续展有效期至2026年12月27日。2013年10月21日，宣酒集团公司在第33类商品上取得了第11041022号“宣酒”商标的注册，核定使用的商品包括白酒、烧酒、食用酒精、米酒、酒精饮料（啤酒除外）、黄酒、汽酒、开胃酒等，有效期至2023年10月20日。 从2009年开始，宣酒集团公司开始使用“宣酒”、“宣酒特贡”包装进行生产和销售白酒产品，并先后将相关包装盒以及酒瓶申请了外观设计专利。2010年5月26日至2011年3月23日，宣酒集团公司取得“宣酒特贡五年窖藏”“宣酒特供六年窖藏”和“宣酒特贡十年”三种产品的酒瓶、酒盒共6项外观设计专利证书。 经过多年的持续使用和宣传，宣酒集团公司的宣酒、宣酒特供产品先后获得安徽名牌产品、安徽畅销白酒品牌、全国质量检验稳定合格产品、中国白酒技术创新典范产品、中国十大最具潜力白酒品牌、全国白酒专家委员会特别奖等荣誉，宣酒小窖酿造工艺还获得非物质文化遗产保护，宣酒系列产品在相关消费者中具有较高知名度和美誉度，宣酒、宣酒特供的包装、装潢在相关消费者中具有较强的认知度和辨识度。 国宣销售公司成立于2014年11月20日，经营范围为预包装食品批发。宁国府酒厂成立于2001年8月24日，经营范围包括食用酒精销售、制造销售白酒、配制酒（依法须经批准的项目，经先关部门批准后方可开展经营）。 2018年3月23日，淮南市工商行政管理局在淮南市上街去电子商务有限公司查获“柔和宣酒6”17件（每件4瓶共68瓶）、“柔和宣酒10”14.5件（每件8瓶共116瓶），在被查扣白酒的外箱右下角印有“安徽省国宣酒类销售有限公司”和“安徽·宣城市宁国府酒厂”字样，内盒包装正面印有以红色为主色调的酒瓶图案和金黄色“柔和宣酒”“安徽省国宣酒类销售有限公司”字样，内盒包装侧面印有香型、配料、执行标准、生产许可证号、生产日期、地址等信息，其中生产许可证号为QS340015013267，地址为宣城市东郊工贸区。 2018年5月4日，宣城市工商行政和质量技术监督管理局根据淮南市工商行政管理局的协助调查请求，来到位于宣城市宣州区宣州工业园彩虹路8号的宣城市宁国府酒厂，对该厂生产经营情况进行现场检查，没有发现与涉案“柔和宣酒”相关的产品。当天，宁国府酒厂出具《关于安徽省国宣酒类销售有限公司柔和宣酒的说明》，称其于五年前应国宣销售公司委托生产“柔和宣酒”，因其“柔和宣酒”商标正在注册中，答应商标注册下来以后在合作，应国宣销售公司要求，其生产了几瓶该酒的样品，至今未生产过该产品，否认国宣销售公司销售的涉案“柔和宣酒”系其生产。 2018年5月24日，淮南市工商行政管理局作出淮工商处字[2018]60号行政处罚决定书，认定孙静萍于2014年10月上旬在合肥市举办的安徽糖酒会上从一推销白酒的业务员处购进“柔和宣酒6”和“柔和宣酒10”各20件用于销售，孙静萍以现金方式当场付清货款15800元，忘记向业务员索要票据。此后，孙静萍上网百度搜索，发现外箱上标注的“安徽省国宣酒类销售有限公司”并不存在，因丢失了业务员的名片，无法找到此人问清情况及退货，为便于销售，孙静萍于2014年11月20日注册了“安徽省国宣酒类销售有限公司”，由于忙于家中事务，该酒一直未售出，几年下来自己招待家中客人喝掉了5件“柔和宣酒10”。2018年1月31日，国宣销售公司将剩余“柔和宣酒6”和“柔和宣酒10”销售给淮南市上街去电子商务有限公司，总经营额14160元。经宣酒集团公司鉴定，该酒侵害了其“宣”注册商标。淮南市工商行政管理局参照《安徽省工商行政管理机关行政处罚罚款裁量参照执行标准第六章第一节第三条第三项》的规定，责令当事人立即停止侵权行为，没收上述“柔和宣酒6”17件和“柔和宣酒10”14.5件，罚款14200元。 本院认为，宣酒集团公司涉案商标不涉及跨类别保护问题，无需对涉案注册商标是否驰名进行事实认定。根据当事人诉辩意见和举证、质证意见，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否由宁国府酒厂生产；二、被控侵权产品是否侵害了宣酒集团公司涉案注册商标专用权；三、国宣销售公司和宁国府酒厂是否对宣酒集团公司构成不正当竞争；四、国宣销售公司和宁国府酒厂的法律责任应如何确定。 关于争议焦点一。宁国府酒厂和国宣销售公司均否认被控侵权产品系宁国府酒厂生产，被控侵权产品内盒上印制的生产地址与宁国府酒厂的工商登记信息也不一致，但国宣销售公司关于被控侵权产品来源的说法明显缺乏合理性，理由一是宁国府酒厂承认几年前国宣销售公司曾委托其生产“柔和宣酒”而国宣销售公司却绝口不提，二是国宣销售公司法定代表人孙静萍一次购进40箱“柔和宣酒”却忘记向业务员索要票据的可能性很小，也不可能仅仅为销售该40箱“柔和宣酒”而成立国宣销售公司，三是被控侵权产品的外箱上印有宁国府酒厂的企业名称，内盒包装上印有生产许可证号QS340015013267和条形码6947455596518，宁国府酒厂认可该生产许可证号为其所有，庭后经手机扫描条形码显示该条形码属于宁国府酒厂。综上，根据优势证据规则，可以认定被控侵权的“柔和宣酒”系国宣销售公司委托宁国府酒厂生产，两者的行为均构成生产行为。 关于争议焦点二。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”宣酒集团公司系第922010号“宣”注册商标、第11041022号“宣酒”注册商标的专用权人，其专用权受法律保护，未经许可任何人均不得实施《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的行为。被控侵权的“柔和宣酒”与宣酒集团公司上述商标核定使用的商品系同一种商品，“柔和宣酒”最具有显著性的部分为“宣”和“宣酒”，与宣酒集团公司上述商标文字相同，仅字体存在细微差异，容易导致消费者对商品来源产生混淆，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项的规定，属于在相同商品上使用与宣酒集团公司涉案注册商标近似的商标的行为，国宣销售公司销售“柔和宣酒”的行为亦违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，均侵犯了宣酒集团公司涉案注册商标专用权。 关于争议焦点三。被控侵权产品于2018年3月份被工商机关查获，故本案应根据2018年1月1日起实施的《中华人民共和国反不正当竞争法》认定国宣销售公司和宁国府酒厂是否存在不正当竞争行为。该法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称、社会组织名称、姓名；（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；（四）其他足以引人误以为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。” 本案中，经当庭比对，被控侵权产品的内盒呈紫红色，正面印有与酒瓶大小基本一致的黑色与红色上下搭配的酒瓶图案，酒瓶中线位置自上而下印有纵向排列的金黄色“柔和宣酒”文字、环形图案和国宣销售公司的名称，背面印有较大字体的金黄色“柔和宣酒”文字、环形图案和国宣销售公司的名称；“宣酒”和“宣酒特供”内盒上部1/4处为浅黄色，其余部分为红色，在浅黄色与红色交界处印有环形图案，“宣酒”内盒环形图案中印有红色的“2013年安徽畅销白酒”文字，环形图案下方米字方格中印有“宣酒”文字，米字方格下方印有宣酒集团公司的企业名称；“宣酒特供”内盒环形图案中印有“非物质文化遗产宣酒小窖工艺”文字，环形图案下方米字方格中印有“宣酒特供”文字，米字方格下方印有宣酒集团公司的企业名称。整体上看，被控侵权产品的内盒与“宣酒”“宣酒特供”的内盒在颜色、图案上有较大差异，不构成相同或近似。 从被控侵权产品的酒瓶与“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶来看，一、两者整体形状呈小口、短颈、丰肩、瘦底、圆足的梅瓶形状；二、颜色上均采取鲜红色与黑色搭配，从瓶盖到瓶身上部1/4处为黑色，瓶颈处均有细小的金黄色花纹，瓶身其余部分均为鲜红色，黑色和红色之间呈逐渐过渡的状态；三、瓶身上的文字均为金黄色字体，在酒瓶中部均标有产品名称，产品名称下方均有环形图案，环形图案中均有表示酿酒工艺或年份的文字。不同之处在于：一、“宣酒”和“宣酒特供”瓶颈处环绕波浪形花纹，被控侵权产品瓶颈处环绕多个细小的金色五角星；二、“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶正面上部印有纵向排列的米字方格，方格内分别标注“宣酒”和“宣酒特贡”文字，被控侵权产品酒瓶证明有“柔和宣酒”文字，但无米字方格；三、“宣酒”“宣酒特贡”酒瓶上的米字格下方分别印有纵向排列的“小窖酿造”和“六年窖藏”字样，被控侵权产品同一位置无相应文字；四、“宣酒”“宣酒特贡”酒瓶下部的环形图案呈较为规则的圆形，环形图案下方印有宣酒集团公司的名称，被控侵权产品酒瓶下部的环形图案呈较为规则的椭圆形，椭圆形图案下方印有“天下柔和宣酒”字样。本院认为，“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶在形状、颜色、图案布局等方面具有区别于其他同类商品包装装潢的显著特征，经长期使用，在广大消费者中形成了极高的认知度和辨识度，系有一定影响的包装、装潢。被控侵权产品酒瓶与“宣酒”和“宣酒特供”酒瓶整体上十分近似，上述细微差异不影响被控侵权产品包装、装潢的整体风格，尤其是瓶身上的金色“柔和宣酒”与其他元素组合起来，容易导致消费者在施以较高注意力时仍会将被控侵权产品误认为是宣酒集团公司的产品，属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项规定的混淆行为。根据查明的案件事实，国宣销售公司曾委托宁国府酒厂生产“柔和宣酒”，两者的行为均属于生产行为，故国宣销售公司和宁国府酒厂均实施了对宣酒集团公司的不正当竞争行为。 关于争议焦点四。依照《中华人民共和国商标法》、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定,侵犯注册商标专用权的，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，停止侵权包括停止生产、销售被控侵权产品以及销毁库存的被控侵权产品。关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第一项规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。”第三项规定：“因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支出的合理开支。”第四项规定：“经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。” 本案中，虽然工商机关仅查处“柔和宣酒6”17件和“柔和宣酒10”14.5件，但工商机关查处具有一定的偶然性，且孙静萍不可能仅为了出售价值14160元的被控侵权产品而成立国宣销售公司，故本院认为国宣销售公司经营的“柔和宣酒6”和“柔和宣酒10”要远远多于被工商机关查处的数量。宣酒集团公司未能举证证明其因本案侵权行为遭受的实际损失或者国宣销售公司、宁国府酒厂因侵权行为所获得的利益，请求本院按照法定赔偿标准计算赔偿数额，本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第四项的规定，根据侵权情节酌定国宣销售公司、宁国府酒厂共同赔偿宣酒集团公司经济损失及合理维权开支合计18万元。 关于宣酒集团公司要求国宣销售公司、宁国府酒厂在相关媒体刊登声明、消除不良影响的诉讼请求，因宣酒集团公司没有提供证据证明国宣销售公司、宁国府酒厂的侵权行为对其造成实质性影响而导致其社会评价降低，故本院对其该项主张不予支持。 综上，宣酒集团公司的诉讼请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第第一项、第四项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告安徽省国宣酒类销售有限公司、宣城市宁国府酒厂于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵害原告安徽宣酒集团股份有限公司第922010号“宣”、第11041022号“宣酒”注册商标专用权的商品； 二、被告安徽省国宣酒类销售有限公司、宣城市宁国府酒厂于本判决生效之日起立即停止生产、销售与原告安徽宣酒集团股份有限公司“宣酒”“宣酒特贡”包装、装潢相同或近似的包装、装潢商品的不正当竞争行为，并销毁与其包装、装潢相同或近似的包装、装潢物及侵权产品； 三、被告安徽省国宣酒类销售有限公司、宣城市宁国府酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告安徽宣酒集团股份有限公司经济损失及维权合理开支合计18万元； 四、驳回原告安徽宣酒集团股份有限公司的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13800元，由原告安徽宣酒集团股份有限公司负担4800元，被告安徽省国宣酒类销售有限公司、宣城市宁国府酒厂负担9000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  樊 坤 审 判 员  汪 寒 人民陪审员  马国惠 二〇一九年九月十五日 书 记 员  罗 宁