贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院民 事 判 决 书(2019)黔0425民初1098号原告：马应全，男，1970年10月18日生，回族，户籍贵州省平坝区，住贵阳市，委托诉讼代理人：陈仲学，系贵州省贵安新区高峰法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权代理。被告：贵州华文建筑物拆除工程有限公司。住址：安顺市平坝区城关镇沿河路大东方广场4栋1单元1层5号。统一社会信用代码：91520400095029710W。法定代表人：李兴国，系公司经理。委托诉讼代理人：王定国，系贵州省安顺市平坝区中心法律服务所法律工作者。代理权限：一般诉讼代理。被告：紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局。住址：贵州省安顺市紫云苗族布依族自治县新城区政务服务中心二楼，统一社会信用代码：11522530009730528Y。法定代表人：张刚，系该局局长委托诉讼代理人：陈海，系贵州袭明律师事务所律师。代理权限：一般诉讼代理。委托诉讼代理人：唐仲明，系贵州袭明律师事务所实习律师。代理权限：一般诉讼代理。原告马应全与被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司（以下简称“华文公司”）、紫云自治县住房和城乡建设局（以下简称“紫云县住建局”）劳动争议纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理后，依法由审判员田中志适用简易程序独任审判,于2017年7月24日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人陈仲学、被告华文公司的委托诉讼代理人王定国和被告紫云县住建局的委托诉讼代理人陈海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马应全不服贵州省紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会2019年5月31日作出的紫劳人仲裁字（2019）5号《仲裁裁决书》（简称裁决）部分认定事实。依法向人民法院提出请求：依法判决被告紫云县住建局承担裁决认定原告工伤待遇连带责任，具体事项如下：1、应为原告以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险、基本医疗保险，自2018年9月20日起至原告享受退休基本养老保险待遇止；2、为原告支付伤残津贴，应为2500/月X75%=1875元/月，自2018年9月20日起至原告达到退休年龄并办理退休手续止；3、为原告支付生活护理费，应为5243.67元/月X30%=1573.10元/月至原告享受条件消亡为止；4、一次性伤残补助金应为2500元/月X21个月=52500元；5、支付停工留薪工资，认定为2500元；6、应支付原告住院护理费为5243.67元/月÷21.75天/月X154天=37127.59元；7、住院伙食补助费，应为10元/天X154天=1540元；8、鉴定费520元。4至8项共计91687.59元。事实和理由：原告于2016年元月由用人单位华文公司招用，用人单位与原告未签订劳动合同，也未对原告投入社会保险，月工资2500元。2015年12月，用人单位华文公司与用工单位紫云县住建局签订《劳务外包协议》，用人单位派遣原告等40余工人到用工单位下属机构“查处违建综合执法大队”参加拆除违建劳务，2016年7月25日原告在参与执法大队拆除紫云县岩湾加油站后侧杨小光违建房时，受到杨小光的暴力伤害，该暴力伤害，原告经下列法律程序获得工伤待遇的权利。紫云县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字（2017）07号《仲裁裁决书》确认原告与用人单位之间存在事实劳动关系。安顺市人力资源和社会保障局作出072018001号《认定工伤决定书》，认定为工伤。安顺市劳动能力鉴定委员会作出YG-3018073号《劳动能力鉴定结论书》，伤残评定为四级，部分生活自理障碍，停工留薪期为360天。原告在向紫云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁事项中，其中原告申请用工单位（第三人）对本事故承担连带责任的请求，裁决以紫云县住建局是否履行其在与被告华文公司签订的《劳务外包协议书》中约定的义务，属于紫云县住建局与华文公司的民事合同纠纷，应通过诉讼途径解决为由不予支持。上述事实，原告认为本案的焦点，用人单位派遣原告在用工单位劳动中受到工伤事故后工伤赔偿，用工单位是否承担连带责任，有何法律依据。原告认为，依据《调解仲裁法》第二十二条规定，发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人，劳务派遣单位或者用工单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人，劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。已经明确了诉讼主体。用人单位与用工单位两者之间形成了劳动力的雇佣和使用关系，为了突出保护劳动者的合法权利，《劳动合同法》规定了如果对劳动者造成损害，则用人单位和用工单位要承担赔偿责任。两者之间责任划分无法律依据明确，按照《工伤保险条例》用人单位承担赔偿责任，但在实务操作中，为减轻责任风险，用人单位就劳动者的工伤保险费是由用工单位负担并以用人单位的名义缴纳。本案用人单位与用工单位签订的《劳务外包协议书》第四条第六项约定，甲方（即用工单位）为乙方（即用人单位）派遣人员缴纳社会保险，由于协议甲方紫云县住建局未按协议约定为原告缴纳社会保险存在过错，因承担本案的连带赔偿责任。本案中，原告认为，按照《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，华文公司与紫云县住建局派遣关系成立，形成用人与用工的法律关系。根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，用人单位与用工单位约定补偿办法。《劳动合同法实施条例》第二十九条与《劳动合同法》第六十二条规定，紫云县住建局在实际用工中未提供充足的劳动保护，在面对暴力抗拆中没有相应的应急处置预案。原告在用工单位执行行政行为时受他人暴力伤害，其用工主体责任系紫云县住建局，同时适用于《最高法关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款规定。根据《劳务派遣暂行规定》第十条、十八条，《劳动合同法》第九十二条和最高法关于贯彻《民法通则》若干问题的意见142条规定，诸多法律条款足以认定用工单位的紫云县住建局对原告的工伤赔偿承担主体连带责任。故原告诉至法院，诉请如前。被告华文公司辩称，原告在诉讼内容是事实，但是不应当由华文公司承担责任，原告被华文公司派到紫云县住建局实施执行行政行为，在执行行政行为中受害，所以华文公司不应当承担原告的损失。华文公司与紫云县住建局约定由紫云县住建局为原告缴纳五险一金，但是被告紫云县住建局并未给原告缴纳五险一金，应当承担赔偿责任的是被告紫云县住建局。被告紫云县住建局辩称：1、紫云县住建局并不是本案的诉讼对象，紫云县住建局与原告未有任何劳动关系；2、本案的原告受伤有明确的责任人，从原告的材料上是名叫杨小光的侵权人；3、原告与被告华文公司具有劳动法律关系，公司对原告购买保险是法律强制义务，并非约定义务，因此建设局没有为其购买保险；4、本案的原告构成的工伤，应当由工伤保险进行支付；5、被告华文公司未对原告购买保险，因此应当由文化公司进行支付。当事人围绕其诉讼主张，依法提交了证据，本院组织双方当事人进行证据交换、质证，对当事人没有异议的证据：1.身份证及信息采集表，证明原告的诉讼资格适格。2.送达回证，证明原告已经收到仲裁裁决书，该裁决书未生效依法向人民法院起诉，所以裁决书未生效；3.二被告的信息，证明二被告主体资格。上述证据来源合法，客观、真实，与本案有关联性，本院予以认定并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院认定如下：1.紫劳人仲裁字（2019）5号仲裁裁决书，证明仲裁委员会的部分内容是合理的，但是在关于被告住建局未参与赔偿才导致原告起诉到法院，要求紫云县住建局承担赔偿责任。被告华文公司无异议，被告紫云县住建局辩称对三性无异议，但是达不到原告的证明目的，且原告也认可仲裁裁决书对赔偿无异议。本院认为，原告所举证的《仲裁裁决书》因原告诉至法院尚未生效，故对原告的证明目的不予认可，对被告紫云县住建局的辩解予以采纳。2.原告提交的住院病历4页，证明原告于2016年7月25日至2016年8月9日在紫云自治县人民医院实际住院15天；2016年8月9日至2016年9月21日在贵阳市第二人民医院住院43天；2016年9月20日至2017年1月3日贵阳市第二人民医院住院105天；2017年2月22日至2017年3月12日在贵阳市第二人民医院住院18天。被告华文公司辩称，请求法院核实原告住院的天数及是否因为受伤住院的事实；被告紫云自治县住建局辩称，真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，上面有肺部感染、陈旧性××等不是受伤引起治疗，此次治疗还有旧伤的疾病。本院认为，原告提交的病例，其中第一页为原告马应全在紫云自治县人民医院入院诊断为颅内损伤，出院诊断为脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、软组织疾患、贫血、高血压3级、肺部感染、尺骨骨折、电解质代谢紊乱、陈旧性××；第二页为贵阳市第二人民医院住院病例，入院时间为2016年8月9日，出院时间为2019年9月21日，实际住院43天，入院诊断为颅脑外伤术后，出院主要诊断为：右侧~~~~胸并右中下肺突变~~~~~。第三页为贵阳市第二人民医院住院病例首页，入院时间为2016年9月20日，出院时间为2017年1月3日，实际住院105天，入院诊断为脑外伤后综合症，右侧偏瘫失语，原发性高血压3级很高危；出院主要诊断为脑外伤后综合症、右侧偏瘫、失语，其它诊断为原发性高血压3级很高危。第四页为贵阳市第二人民医院住院病例首页，入院时间为2017年2月22日，出院时间为2017年3月12日，实际住院18天，入院诊断为左额颞顶颅骨缺损、症状性癫痫；出院主要诊断为左额颞顶颅骨缺损、症状性癫痫，其它诊断为原发性高血压3级、高危。自2016年8月9日后处于反复住院中，均系2016年7月25日入院诊断时的颅脑损伤引起，其中原发性高血压自第一次住院时就存在，作为紫云自治县人民医院住院病历记载陈旧性××（出院情况好转）治疗费用被告紫云县住建局已支付，被告紫云县住建局有异议可另案主张权利。原告住院天数，贵阳市第二人民医院二次住院病历首页即入院2016年8月9日、出院2016年9月21日和入院2016年9月21日、出院2017年1月3日有冲突，应从四页住院病历首页的住院天数181天扣出2天，原告的实际住院天数为179天。故对原告的证明目的予以认可，对被告紫云县住建局辩解核实住院天数予以采纳。3.原告提交的《劳务外包协议书》，证明华文公司是用人单位，紫云县住建局是用工单位，在第四条第六项明确用人单位的人员应当由用工单位缴纳保险，但是建设局未给原告缴纳保险。被告住建局辩称，保险的缴纳是法定义务不是按照约定来规定法律义务。本院认为，二被告签订《劳务外包协议书》中缴纳保险的约定系二被告的真实意思表示，对二被告具有约束力，对第三人即原告不具有约束力，缴纳保险的约定不能对抗原告。原告与被告华文公司形成事实劳动关系，被告华文公司依据法律规定有责任和义务为原告缴纳保险，故对原告的证明目的不予支持，对被告紫云县住建局的辩解予以采纳。根据当事人陈述结合经庭审审查确认的证据，本院认定事实如下：因被告紫云县住建局下属机构查处违建综合执法大队拆除违法建筑工作需要，2015年12月31日，被告紫云县住建局与被告华文公司签订《劳务外包协议书》，协议约定：乙方（华文建筑拆除公司）根据甲方（紫云县住建局）要求，为甲方提供45名经过专职培训的公益性岗位人员负责工作，具体包括拆违控违、源头治理等岗位、职位；协议期限为一年，自2016年1月1日起至2016年12月31日；甲方有权检查监督乙方管理工作的实施及制度的执行情况，对不认真履行职责，不胜任工作的人员，甲方有权提出更换，在合同期内，对不符合甲方要求的人员，甲方有权退回，乙方应在七日内提供新的候选劳务人员；在合同期内，劳务人员须按照甲方工作人员的模式进行管理，其出勤、休假、加班等由甲方决定；甲方应按每人每月2500元的岗位工作标准按月支付给乙方，（含拆迁公司人员管理经费、房屋租赁费等）每月根据乙方为甲方实际提供的外包劳务人员支付外包费，乙方队员工资登记造册到甲方处领取，其余费用由乙方开具相关发票，由甲方打入乙方指定账户；甲方为乙方人员缴纳单位应交的五险一金，乙方为一线人员缴纳商业险，若乙方人员工作期间及工作时间以外由于工作关系招致拆违户报复所产生的一切工伤事故，由乙方全权负责；乙方应按国家有关规定及甲方约定的工资标准与劳务人员签订《劳动合同》，为劳务人员办理合法的劳动用工手续，对劳务人员劳动报酬、社会保险等权利和义务进行明确约定；合同还约定了其他权利义务。经过被告华文公司的招聘，经紫云自治县住建局面试合格后录用，原告马应全到被告紫云县住建局下属机构查处违建综合执法大队从事拆违控违工作，原告马应全在工作中接受被告紫云县住建局管理。2016年7月25日原告在参与执法大队拆除紫云县岩湾加油站后侧杨小光违建房时，受到杨小光的暴力伤害。于2016年7月25日到紫云自治县人民医院住院治疗，出院时间为2016年8月9日，实际住院15天，入院诊断为脑挫伤、硬膜下血肿、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折、软组织疾患、贫血、高血压3级、肺部感染、尺骨骨折、电解质代谢紊乱、陈旧性××；2016年8月9日，原告转移至贵阳市第二人民医院住院接受治疗，并于为2016年9月21日出院，实际住院43天，入院诊断为颅脑外伤术后，出院主要诊断为：右侧~~~~胸并右中下肺突变~~~~~。2016年9月22日，原告继续再贵阳市第二人民医院住院接受治疗，并于2017年1月3日出院，实际住院103天，入院诊断为脑外伤后综合症，右侧偏瘫失语，原发性高血压3级很高危；出院主要诊断为脑外伤后综合症、右侧偏瘫、失语，其它诊断为原发性高血压3级很高危。2017年2月22日原告再次到贵阳市第二人民医院住院治疗，并于2017年3月12日出院，实际住院18天，入院诊断为左额颞顶颅骨缺损、症状性癫痫；出院主要诊断为左额颞顶颅骨缺损、症状性癫痫；其它诊断为原发性血压3级、高危。原告在医院住院共计179天。此后，紫云县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字（2017）07号仲裁裁决书，确认原告马应全与用人单位即被告华文公司之间存在事实劳动关系。2018年7月4日，安顺市人力资源和社会保障局作出072018001号认定工伤决定书，认定为工伤。2018年9月20日，安顺市劳动能力鉴定委员会作出YG-3018073号劳动能力鉴定结论书，伤残评定为四级，部分生活自理障碍，停工留薪期为360天，鉴定费520元。2019年2月21日，原告马应全为申请人，以被告华文公司为被申请人、被告紫云县住建局为第三人向紫云县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年5月31日紫云县劳动人事争议仲裁委员会作出紫劳人仲裁字（2019）5号仲裁裁决书：1、申请人与被申请人保留劳动关系，由被申请人和申请人以伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险、基本医疗保险，自2018年9月20日起至原告享受退休基本养老保险待遇止；2、被申请人按月支付申请人伤残津贴合计1875元，自2018年10月20日起至申请人达到退休年龄并办理退休手续止；3、被申请人按月支付申请人生活护理费1573.10元，自2018年10月20日起至申请人享受条件消亡为止；4、被申请人支付申请人一次性伤残补助金52500元；5、被申请人支付申请人停工留薪期工资2500元；6、被申请人支付申请人住院期间护理费22619.8元；7、被申请人支付申请人住院伙食补助费1540元；8、被申请人支付申请人鉴定费520元。驳回申请人的其他仲裁请求。原告马应全因不服贵州省紫云自治县劳动人事争议仲裁委员会部分认定事实，向本院提起诉讼。另查明，原告马应全在住院治疗期间医药费系被告紫云县住建局垫支，原告在工作中二被告未为其缴纳社会保险。本案争议焦点：1、被告紫云县住建局是否承担连带赔偿责任；2、被告华文公司不承担责任的辩解是否支持。本院认为，被告华文公司依据与被告紫云县住建局签订的《劳务外包协议书》，2016年1月华文公司招用原告马应全为其员工，月工资2500元，双方未签订书面劳动合同，双方形成事实劳动关系，华文公司将原告马应全派到被告紫云县住建局下属机构查处违建综合执法大队从事拆违控违工作，原告马应全在工作中受被告紫云县住建局的管理。虽然被告华文公司以外包的名义与被告紫云住建局签订《劳务外包协议书》，但被告华文公司以劳务派遣的用工形式使用劳动者原告马应全，原告马应全在工作中受被告紫云县住建局管理，根据《劳务派遣暂行规定》第二十七条“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”之规定，本案适用劳务派遣的规定。被告华文公司招用原告马应全后，未经行政许可派遣到被告紫云县住建局从事拆违控违工作，用工单位被告紫云县住建局未提供相应的劳动保护，导致原告马应全在工作中受到伤害，用工单位被告紫云县住建局应承担连带赔偿责任。故原告请求被告紫云县住建局承担连带赔偿责任有事实和法律依据，予以支持。原告主张赔偿事项请求，除第2项支付伤残津贴的起算时间即自2018年9月20日不符合规定，依据《贵州省工伤保险条例》第二十条规定，工伤职工的伤残津贴自劳动能力鉴定结论作出的次月起享受，原告的劳动能力鉴定结论于2018年9月20日作出，享受时间应为2018年10月20日起，其余符合法律规定，予以支持。关于被告华文公司辩解不承担赔偿责任应由被告紫云县住建局承担赔偿责任，根据《劳务派遣暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位承担工伤保险责任，因此，对被告华文公司不承担责任的辩解不予采纳。被告紫云县住建局辩解不属诉讼对象及不承担赔偿责任的意见，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第五十八条第一款、第六十二条第一款第一项、第八十一条、第九十二条、《中华人民共和国保险法》第三十八条、第四十一条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第六十二条之规定，判决如下：一、由被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司以被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司和原告马应全伤残津贴为基数缴纳职工基本养老保险、基本医疗保险，自2018年9月20日起至原告享受退休基本养老保险待遇止；二、被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司按月支付原告马应全伤残津贴合计1875元，自2018年10月20日起至原告达到退休年龄并办理退休手续止；三、被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司按月支付原告马应全生活护理费1573.10元，自2018年10月20日起至原告享受条件消亡为止；四、被告贵州华文建筑物拆除工程有限公司支付原告马应全一次性伤残补助金52500元、停工留薪期工资2500元、住院期间护理费37127.59元、住院伙食补助费1540元、鉴定费520元，共计94187.59元。五、被告紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局对上述一至四项承担连带赔偿责任。案件受理费10元，由被告紫云苗族布依族自治县住房和城乡建设局承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。同时，直接向该院预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审判员  田中志二〇一九年九月五日法官助理彭利权书记员邵云