新疆生产建设兵团第十师中级人民法院   刑 事 裁 定 书     （2019）兵10刑终10号   原公诉机关新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民检察院。   上诉人（原审被告人）殷进林，男，1962年12月24日出生，大专文化程度，户籍地新疆北屯市，住新疆北屯市。因涉嫌受贿罪、滥用职权罪、玩忽职守罪，于2018年8月19日被新疆生产建设兵团第十师监察委员会采取留置措施；因涉嫌受贿罪、玩忽职守罪，于2018年11月6日被新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民检察院刑事拘留，同年11月14日经新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民检察院决定，次日由新疆巴里巴盖垦区公安局执行逮捕。现羁押于新疆布尔津县看守所。   辩护人赵燕，新疆鼎泽凯律师事务所律师。   新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院审理新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民检察院指控原审被告人殷进林犯受贿罪、玩忽守职罪一案，于2019年5月23日作出（2018）兵1002刑初10号刑事判决，原审被告人殷进林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年9月16日公开开庭审理了本案。新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院指派检察员杨静出庭履行职务，上诉人殷进林及其辩护人赵燕到庭参加诉讼。现已审理终结。   新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院判决认定：   一、受贿犯罪事实。   2013年2月至2017年11月，被告人殷进林在担任新疆北屯垦区公安局党委书记、局长期间，利用职务便利，收受马明10万元、余晓龙2万元、胡江1万元、白桦2万元、张友祖      20万元、陈志阳、陈志藩、陈先灿三人30万元，人民币共计    65万元，为他人谋取利益。具体事实如下：   1、2013年2月1日，新疆福海县税务局退休干部马明为与殷进林搞好关系，通过银行卡转账送给殷进林10万元。   2、2013年4月、2014年5月，余晓龙（已另案处理）为让殷进林照顾自己开设的赌场，分别送给殷进林现金1万元，合计2万元。   3、2014年4月左右，新疆生产建设兵团第十师一八三团职工胡江的一辆无手续路虎车被新疆北屯市公安局交通管理大队扣押。同年7月，为要回被扣车辆，胡江送给殷进林1万元现金。之后，经殷进林安排,胡江取回被扣车辆。   4、2015年6月，新疆福海县个体业主白桦因危险驾驶罪被新疆北屯市公安局交通管理大队立案侦查，为逃避刑事处罚，送给殷进林2万元现金。   5、2016年初，殷进林从新疆北屯市建筑承包商张友祖处购买位于该市得仁花园小区27幢2单元301室房屋一套。2016年1月5日，殷进林之妻赵建梅通过银行卡转账，支付张友祖    20万元房款。同年1月20日，张友祖为与殷进林搞好关系，将该20万元房款以现金形式退还殷进林。1月22日，赵建梅通过银行卡转账将剩余房款19.2616万元支付给张友祖，当日，张友祖向殷进林出具收到全额房款39.2 616万元的收条。   6、2017年3月，陈志阳、陈志藩、陈先灿（均已另案处理）三人因售卖假黄金被新疆北屯垦区公安局立案侦查。同年3月底，为取得被害人谅解，减轻刑事处罚，该三人的亲属送给殷进林现金20万元；同年11月，再次送给殷进林现金10万元，合计   30万元。   二、滥用职权犯罪事实。   2013年至2018年，被告人殷进林身为新疆北屯垦区公安局局长，对工作严重不负责任，故意不履行职责，充当余晓龙恶势力保护伞，造成恶劣社会影响。   1、2013年至2018年2月，新疆北屯垦区公安局未查办一起涉及开设赌场类刑事案件。自2018年1月23日，全国“扫黑除恶”专项斗争开展以来，该局共立案查办开设赌场类犯罪11件30人。   2、2014年10月25日，新疆北屯垦区公安局依法收缴余晓龙所开设赌场的游戏机设备，事后经殷进林安排，将游戏机主板2块及屏幕返还给余晓龙。   3、2016年2月13日，余晓龙被控告涉嫌强奸，殷进林在接到办案人员报告后，未安排部署案件查办工作。2018年3月6日，该局对余晓龙以涉嫌强奸罪立案侦查。   原审认为，被告人殷进林身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪；被告人殷进林对工作严重不负责任，故意不履行职责，充当余晓龙恶势力保护伞，造成恶劣社会影响，其行为已构成滥用职权罪。公诉机关指控被告人犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应处以三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚；被告人已退赔全部赃款，可以从轻处罚。公诉机关指控被告人犯玩忽职守罪，与查明的事实不符，指控不能成立，应认定为滥用职权罪。客观上，被告人身为公安局长，长期与社会人员余晓龙关系密切，将明知应当统一销毁的赌博游戏机主板及屏幕安排他人返还给余晓龙，在接到下属工作人员汇报及询问后，对余晓龙涉嫌强奸一案指示不要管了，导致该案长期未立案；主观上，被告人对返还游戏机主板、屏幕和涉嫌强奸不立案可能造成恶劣的社会影响，持放任态度，因此，对被告人的犯罪行为应认定为滥用职权罪。被告人在履行职责过程中，徇私舞弊，依法应当对被告人判处五年以下有期徒刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百九十七条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十三条第一款、第十五条第一款、第十七条、第十九条第一款的规定，判决：被告人殷进林犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；被告人殷进林犯滥用职权罪，判处有期徒刑五年；两罪并罚，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月19日起至2027年2月18日止。罚金于本判决生效后十日内缴纳。）   上诉人殷进林上诉及辩护人辩护称：一、上诉人与张友祖是多年的朋友关系，双方日常互有钱款往来，对收受张友祖的  200 000元，上诉人当时表示会偿还该借款，没有犯罪的故意，张友祖在经济困难时也向上诉人借钱，上诉人也没有催要，双方之间也没有打过欠条，在上诉人羁押期间，张友祖一直向上诉人的妻子索要该款，因此，该笔200 000元是借款，不应认定为受贿；二、在余晓龙强奸案中，上诉人没有指使任何人不予立案，证人蔡XX的证言和上诉人的供述、高XX的证言相互矛盾，部分证人是公安干警，本身的职务职责和本案存在利害关系，相关干警是否尽职责，是否仅凭上诉人一句“明天再说”导致强奸案不予立案？一审法院认定上诉人充当余晓龙“保护伞”缺乏依据；三、一审法院认定上诉人构成滥用职权罪，缺乏上诉人因滥用职权致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失及“徇私舞弊”的相关事实、证据；四、关于量刑，上诉人有如实供述、全额退赔的从轻量刑情节，受贿罪判处有期徒刑三年较为合适，即使上诉人构成滥用职权罪，根据规定，应处三年以下有期徒刑或拘役，一审法院量刑过重；合并执行的刑期过重；五、检察机关以受贿罪、玩忽职守罪提起诉讼，一审法院变更罪名，以受贿罪、滥用职权罪定罪处罚，并适用加重情节，而被告人及其辩护人未就变更后的罪名特别是加重情节进行辩护或辩解，审理程序违法。   新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院认为：一、上诉人殷进林收受张友祖200 000元，不仅有殷进林的自书供述、供述笔录，证人张友祖、赵建梅证言为证，而且与银行交易等书证相互关联印证，足以证实殷进林之所以要求张友祖取200 000元给他，他再将其中的192 616元房款存入张友祖账户，就是为掩饰收受贿赂的真相，让外界以为殷进林已付清全部房款，而此后，殷进林先后两次借款给张友祖，从未提出要偿还张友祖200 000元，反而要张友祖还钱，进一步印证了殷进林收受贿赂的事实；二、对余晓龙强奸案，殷进林在听取下属工作人员汇报后，未作任何安排部署，指示工作人员不要管了，导致该案长期未立案，这一事实有殷进林的自书供述、供述笔录，证人蔡XX、刘XX、高XX等证人证言、立案决定书、现场照片、被害人陈述，知情人蒋永雷、赵建梅等证据予以证实；殷进林与余晓龙交往过密，徇私情私利，滥用职权，导致该案长达两年未予立案查处，造成极为恶劣的社会影响，根据《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》规定，应认定为“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”；三、关于量刑，一审法院根据本案的事实、情节以及上诉人的表现，依法对上诉人判处刑罚并决定执行的刑期，符合法律和当前扫黑除恶专项斗争的刑事司法政策规定。四、一审法院在判决前，听取了控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，一审法院审理程序合法。   二审期间，上诉人殷进林的辩护人出示赵建梅与张友祖的微信聊天记录、殷进林信用卡消费记录，证明张友祖在本案一审宣判后向赵建梅索要200 000元欠款，殷进林与张友祖是民间借贷关系。经质证，公诉机关认为辩护人自行打印微信聊天记录和银行交易短信记录，未按刑事诉讼法规定的程序、方式收集电子数据，取证程序不合法，无法确认证据的真实性。结合张友祖的询问笔录，经核对，本院确认张友祖通过微信聊天向赵建梅索要欠款，但该微信载明的内容与公诉机关在二审期间调取的笔录不一致，且与案件受贿事实没有关联性，张友祖在殷进林被采取强制措施期间，使用殷进林信用卡消费、还贷与本案受贿事实亦没有关联性，本院对该组证据不予确认。   新疆生产建设兵团人民检察院第十师分院出示下列证据：1、上诉人殷进林于2019年8月30日向公诉机关所作供述，证实2018年8月12日，殷进林被执行禁闭。2、证人张友祖于2019年9月11日向公诉机关所作证言，证实其与赵建梅微信聊天属实；因为自己法律知识不足，才向赵建梅索要欠款，将车辆过户用于抵账；但这200 000元不是借款，自己没有权利再向赵建梅索要；因车辆已办理过户登记，同意将车款和信用卡还给赵建梅。经质证，上诉人殷进林对该组证据无异议，提出赵建梅与张友祖如何商量还款的，自己不知情，但自己和张友祖不是行贿受贿关系。本院对公诉机关提供的该组证据予以确认。   新疆生产建设兵团巴里巴盖垦区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。   针对上诉人殷进林所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院评判如下：   1、对于上诉人殷进林所提收受张友祖的200 000元系借款，不应认定为受贿罪的上诉理由。   经查，证人张友祖、赵建梅及银行的交易记录证明上诉人殷进林在向张友祖支付200 000元房款后，又收回该款，再次用该款向张友祖支付剩余房款，而且在明知200 000元购房款未付的情况下，收受付清全部房款收条的事实经过，结合证人张友祖 “我知道只要我签了这张收条，这200 000元殷进林就不会给我了”证言，表明双方并无借贷的意思表示。张友祖因法律认识不足，在一审判决后以欠款名义向赵建梅索要已被相关部门收缴的赃款，经公诉机关释法明理后，已经认定到自己行为的错误，并表示会将车款和信用卡还给赵建梅。因此，一审判决认定殷进林收受张友祖贿赂的事实清楚，证据确实、充分。殷进林关于自己与张友祖是朋友关系、双方互负债务，该笔20万元是借款的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   2、对于上诉人殷进林所提证人证言相互矛盾，部分干警和本案存在利害关系，自己未指使任何人对余晓龙强奸案不予立案，没有充当余晓龙“保护伞”的上诉理由。   根据刑事诉讼法律规定，刑事案件经县级以上公安机关负责人批准予以立案，经审查认为没有犯罪事实，或者犯罪事实显著轻微不需要追究刑事责任，也须经县级以上公安机关负责人批准，不予立案。本案在案证据证明，上诉人殷进林与余晓龙关系较好。对余晓龙强奸案，上诉人殷进林否认自己指示不立案侦查，而本案证人蔡XX、高XX、刘XX等证言，经查，能够相互印证，足以证实在接到被害人举报余晓龙涉嫌强奸犯罪后，相关人员向殷进林汇报，殷进林指示不要管了、未批准立案的事实经过。结合赵建梅作证称，殷进林对自己讲，余晓龙强奸一个女孩，事情已经处理完了的证言，说明殷进林明知余晓龙涉嫌强奸犯罪应予立案侦查，而未批准予以立案，导致相关部门未对余晓龙采取强制措施，致使余晓龙长期未受法律追究。因此，上诉人称自己没有指使任何人不予立案、证人证言相互矛盾的上诉理由，与在案证据不符，本院不予采纳。同时，余晓龙纠集他人多次实施违法犯罪活动，已被北屯垦区人民法院认定为恶势力。在公安机关打击“黄赌毒”过程中，殷进林滥用职权将没收的游戏机主板及屏幕返还给余晓龙，对余晓龙强奸案，殷进林指示相关人员不要管了，导致该案长期未立案等为违法犯罪活动提供保护的事实，亦有相关证据予以证实。故一审判决认定殷进林充当余晓龙恶势力“保护伞”的事实清楚，证据确实、充分。殷进林的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。   3、对于上诉人殷进林所提一审法院认定上诉人工作严重不负责任缺乏事实和法律依据，认定上诉人构成滥用职权罪，缺乏致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失及“徇私舞弊”的相关事实、证据的上诉理由。   经查，在案证据可以证明，殷进林在任北屯垦区公安局局长期间，未认真履行职责依法打击“黄赌毒”。殷进林与余晓龙关系较好，在余晓龙开设赌场实施违法犯罪过程中，殷进林作为县级公安机关主要负责人，明知应予严惩余晓龙的违法犯罪行为，但殷进林徇私情私利，置国家法律于不顾，擅自将没收的游戏机主板及屏幕返还给余晓龙，故意不履行法定职责，对余晓龙强奸案长期未批准立案侦查，导致相关违法犯罪行为未及时得到严惩，造成恶劣社会影响。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：……（二）造成恶劣社会影响的”，因此，一审法院以滥用职权罪定罪处罚，有相应的事实和法律依据。殷进林的该项上诉理由，不能成立，本院不予采纳。   4、对于上诉人殷进林所提量刑过重的上诉理由。   根据我国刑法规定，受贿数额巨大的，应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或没收财产。上诉人殷进林受贿数额达人民币65万元，受贿数额巨大，一审法院对其以受贿罪判处有期徒刑三年六个月，已经充分考虑了犯罪的具体事实、性质和如实供述、退赔全部赃款等从轻处罚情节，量刑适当。上诉人殷进林徇私舞弊滥用职权，充当恶势力“保护伞”，造成恶劣社会影响，又无法定应当从轻、减轻处罚情节，综合考虑犯罪的具体事实、性质和对于社会的危害程度，一审法院判处有期徒刑五年，量刑适当。关于并罚执行的刑期，一审法院决定执行有期徒刑八年六个月，符合中华人民共和国刑法关于数罪并罚的规定。上诉人殷进林的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   5、对于上诉人殷进林所提本案一审诉讼程序违法的上诉理由。   经查，原公诉机关指控殷进林犯受贿罪、玩忽职守罪向一审法院提起公诉，经过开庭审理，一审法院认定的部分罪名与公诉机关指控的罪名不一致，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款第（二）项“起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决”，因此，一审法院以滥用职权罪对殷进林作出有罪判决，合法有据。在判决前，一审法院已听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权，上诉人殷进林关于一审诉讼程序违法的上诉理由不能成立，本院不予采纳。   本院认为，上诉人殷进林身为国家工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪；殷进林身为国家机关工作人员，徇私舞弊滥用职权，充当余晓龙恶势力“保护伞”，造成恶劣社会影响，其行为构成滥用职权罪。殷进林犯受贿罪、滥用职权罪，应依法惩处，并两罪并罚。一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。           审  判  长    李  瑛   审  判  员    张 新 军   审  判  员    徐  雷       二〇一九年九月二十六日       法官助理    郑 丰 华   书  记  员  刘 玉 洁   1