云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民再10号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安山江建筑劳务开发有限公司。住所地：西安市雁塔区。法定代表人：张发玉，该公司经理。委托诉讼代理人：文晓燕，云南楚安律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。再审申请人（一审原告、二审上诉人）：西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司。负责人：胡俊富，该公司经理。委托诉讼代理人：文晓燕，云南楚安律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乐山市第一建筑有限公司。法定代表人陶亮，该公司董事长。委托诉讼代理人:周恩珍，云南睿信律师事务所律师，代理权限为：特别授权代理。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：乐山市第一建筑有限公司云南分公司。负责人刘桂英，该公司经理。原审第三人丽江东大房地产开发有限公司。法定代表人余柏辰，该公司董事长。再审申请人西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司因与被申请人乐山市第一建筑有限公司、乐山市第一建筑有限公司云南分公司及第三人丽江东大公司合同纠纷一案，不服本院（2016）云07民终441号民事判决，向云南省高级人民法院申请再审。云南省高级人民法院于二〇一八年十二月二十九日作出（2018）云民申220号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭审理了本案。再审申请人西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司诉讼代理人文晓燕、被申请乐山市第一建筑有限公司诉讼代理人周恩珍、乐山市第一建筑有限公司云南分公司法定代表人刘桂英出庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司申请再审称，原一、二审判决错误地把财务对账单认定为工程结算单，认定事实错误，要求改判。2016年2月26日西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司向华坪县人民法院提起诉讼，其诉讼请求为：1、请求判令被告偿还拖欠的工程款369553.00元；2、请求被告退还质量保修金3298847.46元；3、请求被告退还保证金1630000.00元；4、请求被告退还农民工工资保证金5498400.46元；5、请求判令第三人对被告的上述债务承担连带责任。一审法院认为，本案中，东大公司与乐山一建签订《建设工程施工合同》后，乐山一建云南分公司（甲方）又与西安山江第四分公司（乙方）签订《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条规定：建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。前述引用的乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订的《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》内容显示，乐山一建云南分公司将保和花园项目第4号、第6号楼建设单位设计施工图范围内的全部工程内容（主合同内的全部施工内容），包括基础、地下室、主体工程、建筑装修、水电安装等施工图纸设计所含的全部内容分包给了西安山江第四分公司，明确约定工程所需材料均由山江第四分公司自行采购并承担相应的材料价款。由此可见，乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订的《劳务协议》实质为工程分包协议。山江公司及山江公司第四分公司经营范围均为建筑工程的劳务作业分包，并无建筑工程其他相关资质。根据住房和城乡建设部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第九条规定，以下情形均属于违法分包：一、施工单位将工程分包给无资质的单位或者安全生产许可的单位的；二、施工总承包单位将房屋建筑的主体结构的施工分包给其他单位的；三、劳务分包单位除计取劳务作业费外，还计取主要建筑材料费、周转材料款和大中型施工机械设备费用的。据此可以认定乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司之间存在违法分包行为。工程及劳务作业虽存在违法分包情形，但涉案工程已经过竣工验收，双方已经经过结算并核对了账目，相应款项应当按照双方结算给付。根据原审原、被告双方于2015年11月10日共同核对工程款项后形成的对账汇总明细单显示，被告已支付工程款项及扣取款项超出原告应得工程款项及保证金等2682128.46元。该对账明细经过双方的委托人签字确认，应当作为双方款项核算的主要依据。原审原告表示对其中扣款项4681681.46元存在异议，列明了异议款项清单，并在事后找到原审被告的对账委托人张贻秋将异议事项在对账汇总明细单中注明。根据双方提供的证据，不能证实对账汇总明细单及异议款项明细的形成时间顺序，原审被告对于张贻秋事后在对账汇总明细单中补充异议事项不予认可，且在原审被告持有的对账汇总明细单中并未注明包括异议款项。原审原告并未提供充分证据证明对账汇总明细单中核对的款项包括原审原告存在异议4681681.46元款项，对于其相应的诉讼主张原审不予支持。双方在对账汇总明细单中已注明工程质保金按照合同条款执行，在原审原、被告双方签订的合同以及乐山一建与东大公司签订的合同中已经明确约定了工程质量责任，原审原告应当承担相应的工程质量责任。根据原审被告乐山一建提供的保和花园保修范围维修费用汇总清单显示，乐山一建云南分公司与东大公司共同确认东大公司代付保和花园4、6号楼维修工程款合计908049.01元，计取10％管理费，合计998853.91元。同时，乐山一建与东大公司结算时扣取了测算保证金，其中原审原告应当承担相应份额。原审原告虽未举证证明其足额缴纳了履约保证金1630000元，但其主张与原审原、被告双方对账汇总明细单中载明的原审被告收取原审原告现金1630000元相符，且做了实际抵扣，对于原审原告主张的1630000元履约保证金原审法院予以确认，原审被告辩称的原审原告只向其交纳了1000000元履约保证金的意见原审法院不予采纳，其余意见原审法院予以采纳。原审原告未提供充分证据证明其全部诉讼主张，对于其诉讼请求原审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原审西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司的诉讼请求。案件受理费50289元，由原告西安山江建筑劳务开发有限公司负担。一审判决宣判后，西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司不服，而向本院提起上诉，请求依法撤销原判，将本案发回重审或者在查清事实的基础上改判由被上诉人给付上诉人工程款369553元和退还上诉人工程质量保修金3298847.46元、履约保证金163万元，农民工工资保证金20万元，合计5498400.46元；判令被上诉人承担一、二审案件受理费。其上诉的事实和理由为：一、原审法院审判程序严重违法，导致认定事实不清，定性和适用法律错误，严重地损害了上诉人的合法权益。具体表现如下：1、本案有一个毋庸置疑的事实是：上诉人承包施工的涉案工程经竣工验收为合格工程，并于2014年2月25日交付业主接管使用。因此，根据《合同法》第251、269条的规定，上诉人向被上诉人主张工程款是天经地义的，二审法院应予支持。2、既然上诉人承包施工的涉案工程于2014年2月25日经竣工验收合格并交业主接管使用，且现在涉案工程质保期已过，那么根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，被上诉人就必须退还上诉人的工程质量保修金3298847.46元、履约保证金163万元和农民工工资保证金20万元。上诉人被上诉人之间的工程价款结算有无争议，均不影响被上诉人退还上诉人的工程质量保修金、履约保证金和农民工工资保证金。3、上诉人与被上诉人均认可涉案工程结算价款为65976952.82元，并无争议，有争议仅是被上诉人要单方强行扣减并要上诉人承担的14项费用（金额4681681.46元）。但是，一审法院却对本案的争议事实认定错误。事实上，上诉人与被上诉人至今仍对存在争议的14项费用没有最终定论。一审法院就草率地判决驳回上诉人要求被上诉人的诉讼请求，明显缺乏事实根据和法律依据。二、原审法院对本案存在争议的关键性事实认定不清，致使定性和适用法律错误，对当事人举证责任分配不公。1、上诉人、被上诉人双方委托的财务清理核对的代理人张贻秋、方建清于2015年11月10日作出的两份结算单，其内容是清楚明确的。第一，被上诉人应付上诉人的总工程价款为65976952.82元双方无争议。第二、存在争议的事项是被上诉人要单方强行扣减上诉人的工程款4681681.46元，上诉人对此并不认可。并催生出了《保合花园项目部与一队账务清理一队不认可和有争议的款项如下》，该凭证是产生于《保合花园一队对账汇总明细单》基础之上的，如果没有《保合花园一队对账汇总明细单》，就不会有《保合花园项目部与一队财务清理一队不认可和有争议的款项如下》。但一审法院却仅认定第一份的效力，而不予认定第二份的效力。事实上，两份凭证是同一天产生的，有双方委托代理人签名和捺印，效力是均等的。因此，一审法院不顾事实真相、断章取义的判决明显不公。2、原审法院对本案举证证明责任的分配是错误的。根据《民事诉讼法》第64条的规定：人民法院应当按照法定程序，全面客观地审查核实证据。但是原审法院却是断章取义地运用证据，明显是对法律的误解。同时，根据最高人民法院《关于适用＜民事诉讼法＞的解释》第9O、91条的规定，被上诉人就要对扣款的法律关系、消灭上诉人债权权利承担举证责任。但是原审法院完全将举证证明责任强加给上诉人，明显违反了法律规定，对上诉人是不公正的。综上，上诉人提出的上诉请求和理由具有充分的事实根据和法律依据，恳请二审法院依法将案件发回重审，或者查清事实后改判支持上诉人的诉请。二被上诉人共同答辩称一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人认为上诉人的上诉请求与第三人没有任何关系，请求依法驳回上诉人的上诉请求。本院二审认为，对于合同效力问题，原审法院依照双方约定的内容认定本案所涉合同名为“劳务分包”，实为违法分包，故而认定协议无效系法律适用正确，对此本院予以确认，本案所涉工程已经通过竣工验收，故可以参照双方合同约定支付工程款。对于双方工程款结算的问题，张贻秋为乐山一建云南分公司的工作人员，受公司的委派“全权负责所有工程款往来账清理”，故乐山一建云南分公司一方持有的对账汇总明细单中虽并未有注明，但其在上诉人的对账单上注明“此页含468万元有争议的款项”，并在同日“保合花园项目部与一队账务清理不认可和有争议的款项如下”中签字确认，故应当认定双方对4681681.46元的款项并未最终形成一致。本院认为“保合花园项目部与一队账务清理不认可和有争议的款项”清单中上诉人提出的钢材款多扣金额683037.98元、PVC管材款多扣金额379007.04元、混凝土及加工费129780.28元因上诉人提出的抗辩理由成立，上述款项不应当作为上诉人应承担的款项予以扣减。但双方款项予以抵扣后，被上诉人仍超付工程款。综上，原审判决部分事实不清，本院对此予以纠正，但判决结果正确，故本院对判决结果予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50289.00元由上诉人西安山江建筑劳务开发有限公司、西安山江建筑劳务开发有限公司第四分公司负担。本院经再审查明的事实：丽江东大公司为华坪县保和花园项目开发商，2012年2月17日，东大公司与乐山一建签订了《建设工程施工合同》，约定将该项目发包给乐山一建承建，合同对工程承包范围、合同工期、质量标准、通用条款、专用条款、合同价格及调整、双方责任、工程分包、合同价款与支付、质保期限、违约责任等作了约定。2012年4月7日双方又签订了《华坪保和花园项目建设工程施工合同补充协议》。2012年4月11日，乐山一建云南分公司与山江公司第四分公司签订了《乐山一建华坪保和花园项目内部劳务协议》，约定乐山一建将其承建的保和花园项目4号、6号楼工程以劳务分包形式分包给山江公司第四分公司。并对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、项目管理、合同价款、支付时间等作了约定。其中，该《内部劳务协议》第三条约定：工程内容为保和花园项目第4号、第6号楼高层商品房及地下室土建、安装工程，建设单位设计施工图范围内的全部工程内容（主合同内的全部施工内容）。2014年5月29日，东大公司与乐山一建签署《华坪保和花园＜建筑工程施工合同＞合同履行和竣工结算备忘录》，其中确定保和花园项目于2014年2月25日完成竣工验收，2014年5月11日完成结算，工程结算总价178460604.73元。同时双方对于扣款事项进行了明确。2015年10月23日东大公司与乐山一建签署《保和花园项目质保金结算协议》，双方确认保和花园项目结算工程款178460604.73元，除8923030.24元质保金外，其余工程款已由东大公司全部支付完毕。并确认2015年8月30日前东大公司垫付的维修费、赔偿费共计2261455.67元、剩余保修期内的测算保证金1700000元双方同意在质保金中扣除，扣除前述款项后由东大公司退还剩余质保金4961574.57元。同时，双方还约定应退还的4961574.57元质保金由东大公司用其开发的保和花园四套公寓及一套别墅住房进行抵扣。2015年10月23日，双方对于工程保修范围内维修费用进行了核对，并制作了汇总清单，由东大公司、乐山一建云南分公司签章确认。其中载明：2014年5月至11月保和花园4号楼维修费用为250546.71元，6号楼维修费用为582645.5元，2014年11月至2015年3月保和花园4号楼维修费用为45054.3元，6号楼维修费用为6520元，2015年3月至2015年8月30日保和花园4号楼维修费用为23282.5元，并在汇总表中载明计取维修费用金额10%的管理费，合计维修费用为998853.91元。原审原告完成保和花园项目4.6号楼竣工后，原审原告与乐山一建云南分公司无法就工程结算达成一致意见，双方于2015年10月24日达成《备忘录》，其中载明：双方于2015年11月10日前完成华坪县保和花园项目4、6号楼工程财务往来及工程结算。对账完成后7日内一次性结清所有账款。乐山一建云南分公司委托张贻秋、原审原告委托方建清全权负责所有工程往来账目清理，两人签字生效，其他事宜按照双方签订的合同及补充协议执行。2015年11月10日，双方完成账目清算，并制作了《保和花园一队对账汇总明细》，其中明确保和花园项目4、6号楼工程总价65976952.82元，扣除质保金（5%)3298847.46元，应付工程款(95%)62678105.18元。根据该明细显示，乐山一建云南分公司已付山江公司第四分公司款项及扣款项合计66990233.64元，应付山江公司第四分公司款项及应退还的履约保证金、农民工工资保证金合计64308105.18元，原审被告乐山一建云南分公司已多付原审原告2682128.46元。该表由张贻秋、方建清签字确认，并在备注中注明东大公司工程质量保证金3298847.46元按照合同条款执行。本院再审认为，本案原审原告与原审被告在签署《备忘录》的基础上派员共同清理确认往来账目款项，作出《保合花园一队对账汇总明细单》，并经双方清理人签字确认，应当有效，双方应按明细单执行，这是本案解决争议的主要依据。后来原审被告对其中的4681681.46元款项提出异议，在没有取得双方协商一致的情况下，并不影响该明细单的效力。原审原告在本案中提出五项诉讼请求，在再审过程中明确放弃了第四、第五项诉讼请求，实有三项诉讼请求，即1、请求偿还拖欠的工程款369553.00元；2、请求退还质量保修金3298847.46元；3、请求退还履约保证金1630000.00元，在双方派员清理确认签字生效的《对账明细单》中，已确认所有工程款已付完，履约保证金1630000元已作抵扣，质保金3298847.46元按合同约定执行（原审原告应承担维修责任），已支出质量维修费用998853.91元，剩余的质保金为2299996.55元应退还原审原告，但原审被告已多付给原审原告2682168.46元，应视为已支付剩余质保金，故原审原告的三项诉讼请求证据不足，应予驳回；原一、二审判决结果正确，应予维持。但在原一、二审判决中对诉讼请求退还质保金没有作出评判，显属不当，应予纠正。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持本院（2016）云07民终441号民事判决。本判决为终审判决。审判长  陈先才审判员  王 斌审判员  王康元二〇一九年九月二十七日书记员  侯 超