福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1890号 上诉人（原审原告）：程某，男，2014年9月14日出生，汉族，住福建省石狮市。 法定代理人：程谋川，男，1984年8月16日出生，汉族，住福建省石狮市。系程某父亲。 法定代理人：吴淑媚，女，1986年12月2日出生，汉族，住福建省石狮市。系程某母亲。 委托诉讼代理人：史羊拴、付丽，福建顺济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市第三医院，住所地厦门市同安区祥平街道阳翟二路2号。 法定代表人：郭之通，院长。 委托诉讼代理人：叶志艺，厦门市银信法律服务所法律工作者。 上诉人程某因与被上诉人厦门市第三医院（以下简称“第三医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服厦门市同安区人民法院（2017）闽0212民初3027号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 程某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审的全部诉讼请求。事实与理由：一、一审判决未查明关键性事实，认定责任比例错误，第三医院应当承担70%责任。虽然华东政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定第三医院医疗过错责任参与度为同等原因。但对程某进行“室间隔缺损修补术”的手术者廖崇先、林乌拉不具备在第三医院执业的资格，第三医院存在违法聘用行为，应当承担70%的责任。手术者是否具备执业资格，是评断第三医院的诊疗行为是否合法以及是否存在过错的因素之一，其直接影响第三医院对程某诊疗行为的过错责任程度。但一审判决在未查明第三医院违法聘用行为的情况下，便以第三医院是否存在违法聘用行为与本案民事责任的认定无关为由，草率认定第三医院的责任比例为50%，该责任程度有失偏颇，对程某不公平应当予以改判。二、一审认定护理期限以及护理费标准错误。1、护理期限：程某从2016年6月17日开始前往第三医院处就诊，住院治疗63日，后于2016年8月19日前往厦门市妇幼保健院住院治疗至2017年2月21日，住院86日，前后住院治疗共149日。程某从第三医院处出院时仍昏迷不醒，先后于厦门市妇幼保健院等多家医院和康复机构进行儿童康复治疗。一审进行司法鉴定时，华东政法大学司法鉴定中心认为程某病情尚未稳定。截止目前，程某语言功能尚未恢复，仍在进行康复治疗。根据程某住院、门诊治疗情况以及目前尚未康复仍在进行治疗的现状，程某主张二年的护理期限合情合理。2、护理费标准：一审判决按照70元／日计算护理费标准过低，完全滞后于厦门市实际工资水平。据了解，厦门市人身损害护理费在2013年便是70元／日，目前仍适用该标准，明显与现行生活水平与经济发展程度不相符。且程某治疗期间均系其父母2人照看护理，70元／日标准亦不符合程某的实际经济损失。综上所述，一审判决部分赔偿项目与标准不合理，请求二审法院撤销一审判决，依法予以改判。 第三医院辩称：一、一审法院根据华东政法大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》认定第三医院承担50%的过错责任法律依据充分，双方在一审中对该鉴定均予以认可，该鉴定意见书可以作为认定医疗过错责任的依据。至于对程某进行手术的手术者廖崇先、林乌蜡医师是否具备执业医师资格并不影响本案民事赔偿的认定。首先，根据《侵权责任法》第54条的规定：患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。因此，一审法院认定第三医院是否存在违法聘用行为，与本案民事责任的认定无关具有法律依据。其次，第三医院聘请廖崇先和林乌蜡医师为程某做手术治疗已取得程某法定代理人的同意，程某在一审起诉状中陈述了“第三医院向其推荐该院的医疗条件，并称福建心外科手术专家于该院坐诊。程谋川逐同意于2016年6月23日对程某进行“室间隔缺损修补术”，手术者为廖崇先、林乌蜡医师”。程某同意第三医院聘请院外医师行手术治疗是医患双方的一种契约，不存在第三医院外聘医生存在过错。其三，廖崇先、林乌蜡医师是具备医师资格的临床医生，不存在无证从医的情况。因此，第三医院聘请院外医师并无过错。二、一审认定程某护理期限为一年过长。程某前后共住院治疗149天，一审法院认定护理期限一年已考虑院外护理216天，该院外护理期限缺乏事实依据，护理期限偏长。程某在一审期间并未提供足以证明其病情和治疗需要护理期限的证据，也没有申请护理期限鉴定，且程某本来就患有“先天性心脏病、室间隔缺损”病症，该病本应该需要有人陪护和照顾，一审法院认定护理期限一年已经偏长。另，程某要求护理费标准应该按福建省城镇职工平均工资69029元／年没有事实和法律依据，程某在一审阶段并没有举证证明住院期间因护理而减少收入或实际雇请护工的工资支出，故原审法院参照厦门市护工平均工资70元／日的标准计算程某的护理费是正确的。综上，程某的上诉请求没有事实和法律依据，恳请二法院依法驳回程某的上诉请求。 程某向一审法院提出诉讼请求：1.判令第三医院赔偿程某各项损失共计人民币（币种下同）343546.2元（包括医疗费247289.6元、康复治疗费11800元、住院伙食补助费13150元、护理费138436元、交通住宿费43011.18元、营养费37093.44元。上述费用共计490780.22元，第三医院应承担70%的责任，即343546.2元）；2.鉴定费15000元由第三医院承担；3.本案诉讼费由第三医院承担。 一审法院经审理查明：2016年6月17日，程某前往第三医院胸心外科就诊，初步诊断为先天性心脏病：室间隔缺损。2016年6月17日至2016年8月19日，程某在该院住院治疗63天，期间支出住院费111792.91元、门诊费28.5元。另，编号为ＭＡ-ＦＯ-01-089的厦门市第三医院临时医嘱单载明：2016年6月22日、25日、26日、27日、28日、29日、30日、7月1日、4日，医生下嘱要求程某自备人血白蛋白各10ｇ，共9瓶。该药品由国药控股福建有限公司祥平药房于上述日期配送至第三医院，结合程某举示的银行刷卡记录，其为此支付药品费计5850元。在第三医院住院期间，程某于2016年6月23日接受该院室间隔缺损修补手术治疗，手术医师为第三医院的外聘医生廖崇先、林乌拉。《手术记录》载明：“术中操作顺利，心肌阻断24ｍｉｎ，转机123ｍｉｎ，术中输血4ｕ，术中出血约50ｍｌ，引流尿量200ｍｌ，手术时间270ｍｉｎ，术毕，患者未清醒，送返ＩＣＵ监护。”《出院记录》载明：“出院诊断为先天性心脏病、室间隔缺损、重症××、缺血缺氧性脑病。...，但术后发生院内重症××，予气管切开呼吸机辅助呼吸、吸痰保持气道通畅等处，...，患儿出现缺血缺氧性脑病，给予营养神经及高压氧治疗...。治疗结果为治愈、好转。”在第三医院住院治疗期间，程某另于2016年7月6日到福建医科大学附属第一医院就诊，支出诊察费600元。 2016年8月19日至2017年2月21日，程某多次到厦门市妇幼保健院住院治疗，共计86日，期间第三医院代为垫付住院费58737.95元，程某自行支出住院费12303.92元。厦门市妇幼保健院于2016年10月2日出具的出院记录载明：入院诊断和出院诊断均为1.缺氧缺血性脑病恢复期2.右眼视觉障碍3.精神发育迟缓4.室间隔缺损修补术后5.肺机化；于2017年1月5日出具的出院记录载明：入院诊断为1.缺氧缺血性脑病恢复期2.脑电图异常（亚临床型发作）3.右眼视觉障碍4.精神发育迟缓5.室间隔缺损修补术后6.肺机化，出院诊断为1.缺氧缺血性脑病恢复期2.支气管××3.脑电图异常（亚临床型发作）4.右眼视觉障碍5.精神发育迟缓6.室间隔缺损修补术后7.肺机化。在该院住院治疗期间，程某还多次到该院门诊治疗，另支出门诊费2994.36元。此外，程某于2016年9月1日、12月12日前往厦门思明安定门诊部就诊，支出门诊费716元。之后，程某于2017年6月28日至2018年5月8日多次到福建省泉州市妇幼保健院·儿童医院住院治疗，共计175日，期间支出住院费72258.57元。福建省泉州市妇幼保健院·儿童医院于2017年7月17日和2017年8月21日出具的住院记录均载明：入院诊断和出院诊断为1.缺氧缺血性脑病恢复期2.癫痫；于2018年3月29日出具的疾病证明载明：出院诊断为1.右侧轻度偏瘫2.语言发育障碍3.癫痫。此外，程某另多次到该院门诊治疗，支出门诊费37499.64元。2017年1月11日至10月10日期间，程某还多次到厦门市中医院就诊，共支出门诊费3422.7元。 一审法院另查明，2017年6月19日，程某向本院提出申请，请求对第三医院在诊疗程某的过程中是否存在过错、该院诊疗行为与程某损害后果间是否存在因果关系、双方责任比例及程某的伤残程度进行司法鉴定。经双方协商同意，一审法院依法委托华东政法大学司法鉴定中心对上述事项开展鉴定。华东政法大学司法鉴定中心于2018年4月2日出具的华政［2017］法医医鉴字第110号《司法鉴定意见书》的鉴定意见部分载明：厦门市第三医院对被鉴定人程某的诊疗行为存在过错；医院诊疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定因果关系；医疗过错责任参与度为同等原因；被鉴定人程某目前病情尚未稳定，不宜评定伤残等级。程某的父亲程谋川、母亲吴淑媚为此支出鉴定费15000元、交通费1634元、住宿费526元。代理律师史羊拴为此支出交通费850元。 一审法院认为，本案系医疗损害责任纠纷，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。经鉴定，第三医院在对程某的诊疗行为中存在过错，且其与程某的医疗过错责任参与度为同等原因，故第三医院应承50%的侵权责任。因双方均未对该鉴定意见提出异议，对该责任比例予以确认。关于程某主张主治医师廖崇先、林乌拉不具备在第三医院执业的资格，第三医院存在违法行为，应承担70%责任的意见。经查，廖崇先、林乌拉系第三医院因治疗需要外聘的医生，并以第三医院的名义开展医疗活动，相应的医疗损害责任应由第三医院承担，第三医院是否存在违法聘用行为，与本案民事责任的认定无关，故该项意见，理由不足，不予采纳。 关于程某诉求的相关经济损失数额问题。1.医疗费，程某主张247289.6元，有相应的病历、医疗费票据、临时医嘱和银行刷卡记录等证据在案佐证，且低于医疗费票据载明的金额，一审法院予以支持。第三医院提出程某在住院期间额外产生的门诊费用系重复计算，应予扣除。一审法院认为，住院治疗并不必然排斥门诊，且第三医院未举证证明程某住院期间支出的门诊费用不具有合理性，故该项意见，理由不足，不予采纳。第三医院提出其有垫付程某在厦门市妇幼保健院住院期间的治疗费用58737.95元，应当按照责任比例予以抵扣。一审法院认为，因程某对该事实予以认可，故该项意见，予以采纳。2.康复治疗费，程某主张11800元，但程某就该费用提供的证据实际上是程谋川为程某报名太空宝贝课程所支出的培训费，该项诉求证据不足，不予支持。3.护理费，程某主张138436元，并称系参照厦门市2016年厦门城镇非私营单位在岗职工年平均工资69218元，自2016年6月17日计算至2018年6月16日。一审法院认为，程某系幼儿，患病治疗期间确需父母至少1人照看护理，但鉴于程某父母并非在厦门市工作、生活，且未提供证据证明护理期需要二年及其父母的误工费损失数额，故参照厦门市护工平均工资70元／日的标准，及程某住院、门诊的治疗情况，酌情支持其护理期为一年，护理费共25550元，超出部分，不予支持。4.交通费、住宿费，程某主张的43011.18元，包括因医疗产生的交通、住宿费40000元和因鉴定产生的交通、住宿费3011.18元。其中，在鉴定过程中因其法定代理人及委托诉讼代理人参与鉴定听证所支出的交通、住宿费3010元，系合理开支，予以支持，超出部分，不予支持；其他交通、住宿费40000元，其仅提供停车费、车辆通行费票据共128元，并不足以证明其主张。但鉴于程某的伤情，其陪护人员带其至相关医疗机构治疗确实会产生必要的交通费、住宿费，故根据程某及其必要的陪护人员至相关医疗机构的就诊情况，酌情支持10000元，超出部分，不予支持。5.住院伙食补助费，程某主张的13150元系按照50元／日的标准计算263天确定，未超出法定标准，予以支持。6.营养费，程某主张37093.44元，因其未提供相关费用的证据，参照其医疗费用的10%，酌情支持24728.96元，超出部分，不予支持。 综上所述，一审法院认定程某的经济损失共计379456.51元，第三医院按照50%的责任比例应承担189728.255元，扣除其先前垫付的58737.95元，还应赔偿130990.3元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、厦门市第三医院应于判决生效之日起十日内赔偿程某各项经济损失人民币130990.3元；二、驳回程某的其他诉讼请求。 经审理查明，对一审查明的事实，除程某对“手术医师为第三医院的外聘医生廖崇先、林乌拉”有异议，其余事实双方当事人均未提出异议。本院对当事人没有异议的事实予以确认。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。争议焦点是承担责任比例及护理期限和护理费标准问题。一、关于承担责任比例的问题。患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据华东政法大学司法鉴定中心出具的华政［2017］法医医鉴字第110号《司法鉴定意见书》的鉴定意见载明：厦门市第三医院对被鉴定人程某的诊疗行为存在过错；医院诊疗过错与被鉴定人的损害后果之间存在一定因果关系；医疗过错责任参与度为同等原因。程某以进行“室间隔缺损修补术”的手术者廖崇先、林乌拉不具备在第三医院执业的资格，第三医院存在违法聘用行为，应当承担70%的责任没有依据，本院不予采纳。二、关于护理期限和护理费标准问题。合理的护理期限的确定以医生的医嘱或者伤残鉴定结论，本案中，由于鉴定意见认为程某目前病情尚未稳定，不宜评定伤残等级，因此，一审法院酌情程某护理期为一年并无不当。至于护理费用标准，因程某未能进一步举证证明其护理人员的实际误工损失，一审法院参照厦门市护工平均工资70元／日的标准计算护理费并无不当。 综上所述，程某的上诉请求依据不足，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费2453.19元，由程某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 王思思 二〇一九年九月二日 法官助理张艳 书记员 陈荔云 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。