福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)闽01刑终949号 原公诉机关福州市长乐区人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑艳锋，男，1973年8月26日出生于福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福州市长乐区。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 上诉人（原审被告人）李吓红，男，1986年4月23日出生于福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福州市长乐区。曾因犯贩卖毒品罪于2013年7月5日被判处有期徒刑三年，2016年2月28日刑满释放。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 辩护人谢乐辉，福建建达律师事务所律师。 原审被告人陈木胜，男，1978年7月12日出生于福州市长乐区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福州市长乐区。因犯抢劫罪于2006年4月28日被判处有期徒刑二年。因本案于2018年8月8日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人陈志勇，男，1975年1月23日出生于福建省福清市，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省福清市。因犯故意伤害罪于1999年5月21日被判处有期徒刑四年；因犯盗窃罪于2013年3月11日被判处有期徒刑十一个月，2013年10月14日刑满释放。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人李茂林，男，1970年7月23日出生于福州市长乐区，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福州市长乐区。因犯抢劫罪、敲诈勒索罪于1995年7月31日被判处有期徒刑三年六个月；犯强奸罪于2002年5月31日被判处有期徒刑三年。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。现羁押于福州市长乐区看守所。 原审被告人林晓，男，1993年9月18日出生于福州市长乐区，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地福州市长乐区。因本案于2018年7月27日被刑事拘留，同年8月28日被逮捕。2019年6月26日由福州市长乐区人民法院决定取保候审。 福州市长乐区人民法院审理福州市长乐区人民检察院指控被告人郑艳锋犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪、被告人李吓红犯贩卖毒品罪、被告人陈木胜犯贩卖毒品罪、寻衅滋事罪、被告人陈志勇、李茂林、林晓犯贩卖毒品罪一案，于2019年6月6日作出（2019）闽0182刑初188号刑事判决。宣判后，原审被告人郑艳锋、李吓红不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。福州市法律援助中心依法指派谢乐辉律师为上诉人李吓红提供辩护。福州市人民检察院指派检察员林承杰、尹安出庭履行职务。上诉人郑艳锋、上诉人李吓红及其辩护人谢乐辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 一、贩卖毒品的事实 1、2018年2月初的一天下午18时许，被告人郑艳锋在其位于长乐区家中，将约0.7克甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给郑某2。 2、2018年6月30日18时许，被告人李茂林在长乐区郑艳锋的家门口，将约1克甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给郑某2。 3、2018年7月6日左右的一天晚上，被告人郑艳锋受被告人陈志勇所托，为其介绍买毒人员张某。随后被告人陈志勇到被告人郑艳锋位于长乐区的家中，将约1.5克甲基苯丙胺以人民币800元的价格贩卖给张某及被告人郑艳锋，其中张某出资人民币400元，购得约0.7克甲基苯丙胺。 4、2018年7月6日下午，被告人李茂林受被告人郑艳锋所托，为其介绍买毒人员罗爱香，联络促成双方交易，后被告人郑艳锋在长乐区家中，将约6.5克甲基苯丙胺以人民币2700元的价格贩卖给罗爱香。 5、2018年7月10日前后的一天下午，被告人郑艳锋受被告人陈志勇所托，为其介绍买毒人员张某，并带张某到被告人陈志勇位于福建省福清市家中。被告人陈志勇在其家中，将约0.5克甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给张某。 6、2018年7月20日左右的一天，被告人郑艳锋在长乐区子内，将约0.7克甲基苯丙胺以人民币500元的价格贩卖给潘某。 7、2018年7月24日中午，被告人郑艳锋在长乐区家中，将约0.7克甲基苯丙胺以人民币493元的价格贩卖给潘某。 8、2018年7月25日19时许，被告人郑艳锋经电话联系后要将约0.5克的甲基苯丙胺以人民币400元的价格贩卖给吸毒人员张某，后指使被告人陈木胜到其家中取得上述重量的甲基苯丙胺至长乐区玉田镇玉田村万侯街附近菜市场与张某进行交易。 2018年7月26日，被告人郑艳锋在闽侯县钱隆学府8座415号住处被公安民警抓获，并从其位于长乐区的家中当场查扣甲基苯丙胺8.27克。 原判认定上述事实，有下列证据证实：证人郑某2、潘某、张某的证言，辨认笔录，指认现场笔录及照片，提取笔录及微信转账记录、聊天记录，搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、照片，检验报告，毒品收缴清单，福州市公安局物证鉴定所鉴定书，通话详单，微信交易记录照片，抓获经过及户籍证明以及被告人郑艳锋、陈志勇、陈木胜的供述等。 9、2018年7月24日中午，被告人李吓红在长乐闽运车站源安超市附近的走道上，将约7克的甲基苯丙胺以人民币3000元的价格贩卖给郑艳锋。2018年7月26日，被告人李吓红在长乐区湾下楼被公安民警抓获，并从其位于长乐闽运车站楼上406室的租住处当场查扣甲基苯丙胺16.11克。 原判认定上述事实，有下列证据证实：被告人郑艳锋的笔录及辨认笔录，证人潘某的证言及辨认笔录，监控视频及截图，搜查笔录、扣押决定书及扣押物品清单、照片，检验报告，毒品实物缴交收据，通话详单，违法犯罪经历查询情况说明、前科刑事判决书及罪犯档案资料以及被告人李吓红的辩解、辨认笔录等。 10、2018年7月24日凌晨，被告人林晓在长乐逍遥宫一楼大厅内，将0.6克氯胺酮（俗称“Ｋ粉”）以人民币1000元的价格贩卖给石某。 原判认定上述事实，有下列证据证实：证人石某的证言，辨认笔录，提取笔录、提取清单及微信聊天记录、转账记录截图，违法犯罪经历查询情况说明，抓获经过、户籍证明以及被告人林晓的供述等。 二、容留他人吸毒的事实 2018年7月6日下午，被告人郑艳锋在其位于长乐区家中，容留陈木胜、李茂林、罗爱香等人吸食甲基苯丙胺。 原判认定上述事实，有下列证据证实：证人陈木胜、李茂林的证言，辨认笔录以及被告人郑艳锋的供述等。 三、寻衅滋事的事实 1、2013年11月1日晚23时许，被告人陈木胜纠集他人持木棍到福州市长乐区杨某食杂店内，随意殴打杨某及郑某1，经鉴定：郑某1伤情为轻微伤。 2、2014年4月17日凌晨，被告人陈木胜为发泄情绪，借故生非，将粪便随意泼洒到杨某食杂店门口。 3、2014年12月5日凌晨，被告人陈木胜为发泄情绪，借故生非，持石头随意砸毁杨某食杂店卷帘门。 4、2015年2月17日凌晨，被告人陈木胜为发泄情绪，借故生非，随意将汽油泼洒到杨某食杂店并点火烧毁店内财物，造成店内的冰柜、收银台等被烧毁。 5、2017年1月24日凌晨，被告人陈木胜为发泄情绪，借故生非，随意将机油倒在长乐区玉田镇长青村南门47号杨某食杂店卷帘门口。 6、2017年12月20日凌晨50分左右，被告人陈木胜为发泄情绪，借故生非，驾驶皮卡车，用皮卡车后斗撞杨某食杂店门口卷帘门，造成卷帘门损坏、铝合金玻璃门被撞碎，经鉴定，损失价格1300元。 原判认定上述事实，有下列证据证实：被害人郑某1、杨某的陈述，证人刘某1、刘某2、陈某1、陈某2的证言，辨认笔录，现场勘验检查工作记录、平面示意图及现场照片，法医学人体损伤程度鉴定书及病历材料，价格认定结论书，抓获经过、户籍证明以及被告人陈木胜的供述等。 原审法院认为，被告人郑艳锋、李吓红、陈木胜、陈志勇、李茂林、林晓非法贩卖毒品，其中被告人郑艳锋非法贩卖毒品甲基苯丙胺7起，数量计18.57克；被告人李吓红非法贩卖毒品甲基苯丙胺1起，数量计23.11克；被告人陈木胜非法贩卖毒品甲基苯丙胺1起，数量计0.5克；被告人陈志勇非法贩卖毒品甲基苯丙胺2起，数量计2克；被告人李茂林非法贩卖毒品甲基苯丙胺2起，数量计7.5克；被告人林晓非法贩卖氯胺酮1起，数量计0.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪；被告人郑艳锋还为多人吸食毒品提供场所，其行为又已构成容留他人吸毒罪；被告人陈木胜还为发泄情绪，无故殴打他人致1人轻微伤，多次任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为又已构成寻衅滋事罪。被告人郑艳锋、李吓红有实施贩卖毒品的行为，从其住处被查扣的毒品数量应当计入贩卖毒品的总数量。被告人郑艳锋、陈木胜判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。被告人李吓红曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；被告人陈志勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人郑艳锋、陈志勇、陈木胜、林晓归案后如实供述罪行，依法可从轻处罚。根据被告人郑艳锋、李吓红、陈木胜、陈志勇、李茂林、林晓的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，对被告人郑艳锋依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）项之规定，对被告人李吓红依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第六十五条、第六十四条之规定，对被告人陈木胜依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二百九十三条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，对被告人陈志勇依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，对被告人李茂林依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第二十五条第一款、第六十四条之规定，对被告人林晓依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人郑艳锋犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，决定执行有期徒刑九年三个月，并处罚金人民币二万三千元。 二、被告人李吓红犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币一万元。 三、被告人陈木胜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月，决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千元。 四、被告人陈志勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五千元。 五、被告人李茂林犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四千元。 六、被告人林晓犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币三千元。 七、扣押于福州市长乐区公安局的电子称三台、吸毒工具冰壶三套、气枪一支、黑色火药枪一支予以收缴。 八、追缴被告人郑艳锋的犯罪所得人民币四千五百九十三元、被告人陈志勇的犯罪所得人民币一千二百元、被告人李吓红的犯罪所得人民币一千三百元、被告人李茂林的犯罪所得人民币五百元、被告人林晓的犯罪所得人民币一千元予以没收，上缴国库。 上诉人郑艳锋上诉称，其到案后能如实交代自己的罪行，原判量刑太重，请求从轻处罚。 上诉人李吓红上诉称，其没有贩卖甲基苯丙胺给郑艳锋，当时是郑艳锋把钱还给其，其有递给郑艳锋蓝色七匹狼香烟。 辩护人的辩护意见是：原判认定李吓红向郑艳锋贩卖毒品事实不清、证据不足，郑艳锋的口供不宜作为认定李吓红犯罪的证据使用，潘某不是郑艳锋与李吓红往来中的现场目击证人，监控视频也无法证明毒品交易，本案现有证据不能认定李吓红构成贩卖毒品罪。李吓红持有16.11克甲基苯丙胺的行为应认定为非法持有毒品罪。请求二审依法予以改判。 出庭检察员发表的出庭意见是：1、原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法。2、上诉人的上诉理由并不成立。上诉人李吓红自称没有贩卖毒品，但购毒人员郑艳锋的笔录证实潘某向他购买冰毒，他才于2018年7月24日中午由潘某开车送到源安超市门口向李吓红购买了约7克冰毒，冰毒装在蓝色七匹狼烟盒中；证人潘某的证言及监控录像亦印证郑艳锋所述。考虑到其有贩毒行为，租住处又查扣电子称及透明塑料袋，原判将其租住处所查扣的冰毒计入其贩卖数额并无不当。郑艳锋上诉称量刑太重，但原审在对郑艳锋量刑时已考虑到其的认罪态度有所从轻，量刑并无不当。综上，建议维持原判。 经审理，本院查明的事实和证据与原判相同。原判所认定证据来源合法，均经原审庭审举证、质证，本院予以确认。 关于上诉人郑艳锋提出原判量刑太重，请求从轻处罚的上诉意见，经查，原判根据郑艳锋的犯罪事实、犯罪的性质、情节以及悔罪表现，在量刑幅度内作出与其罪行相适应的判决并无不当，郑艳锋提出从轻处罚的上诉意见不予采纳。 关于上诉人李吓红及其辩护人提出本案现有证据不能认定李吓红构成贩卖毒品罪的诉、辩意见，经查，上诉人郑艳锋的多份笔录均供述潘某向其购买冰毒，其才于2018年7月24日中午由潘某开车送到源安超市门口向李吓红购买了约7克甲基苯丙胺，装在蓝色七匹狼烟盒中；证人潘某的证言及监控录像亦印证郑艳锋所述。鉴于李吓红有贩卖毒品的行为，在其租住处又查扣电子称及透明塑料袋，因此在李吓红租住处所查扣的毒品应计入其贩卖毒品的数额。上诉人李吓红及其辩护人的诉、辩意见与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人郑艳锋、李吓红、原审被告人陈木胜、陈志勇、李茂林、林晓非法贩卖毒品，其中上诉人郑艳锋贩卖甲基苯丙胺7起，数量计18.57克；上诉人李吓红贩卖甲基苯丙胺1起，数量计23.11克；原审被告人陈木胜贩卖甲基苯丙胺1起，数量计0.5克；原审被告人陈志勇贩卖甲基苯丙胺2起，数量计2克；原审被告人李茂林贩卖甲基苯丙胺2起，数量计7.5克；原审被告人林晓贩卖氯胺酮1起，数量计0.6克，其行为均已构成贩卖毒品罪；上诉人郑艳锋为多人吸食毒品提供场所，其行为又已构成容留他人吸毒罪；原审被告人陈木胜为发泄情绪，无故殴打他人致1人轻微伤，多次任意毁损他人财物，破坏社会秩序，情节严重，其行为又已构成寻衅滋事罪。上诉人郑艳锋、李吓红有实施贩卖毒品的行为，从其住处被查扣的毒品数量应当计入贩卖毒品的总数量。上诉人郑艳锋、原审被告人陈木胜判决宣告前一人犯数罪，依法应实行数罪并罚。上诉人李吓红曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚；原审被告人陈志勇曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 林 伟 审判员 王 坤 审判员 李 舒 二〇一九年九月二十六日 书记员 钟文琦 -6-