广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂02民终2614号 上诉人（原审原告）：廖彩山，男，1982年8月3日出生，壮族，住广西壮族自治区柳城县。 被上诉人（原审被告）：广西恒安劳务有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道7号东方百盛二栋2-1、2号。统一社会信用代码：91450200785231510D。 法定代表人：张志清，总经理。 委托诉讼代理人：吴庭，男，该公司业务经理。 被上诉人（原审被告）：柳州市腾龙汽车配件制造有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市马厂路1号。统一社会信用代码：91450200198764726N。 法定代表人：曾宇，董事长。 委托诉讼代理人：蒋冬姣，女，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：喻成成，男，该公司副总经理。 上诉人廖彩山因与被上诉人广西恒安劳务有限公司（以下简称恒安公司）、柳州市腾龙汽车配件制造有限公司（以下简称腾龙公司）劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 廖彩山上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.腾龙公司支付其2017年5月至10月与2018年5月至8月高温费2000元；3.腾龙公司支付其2017年3月至2018年7月延时加班工资和2017年2月至2018年7月休息日加班工资合计7175.11元（1148.73元+6026.38元）；4.腾龙公司支付其2017年2月7日至2018年8月15日未休年休假工资报酬882.76元；5.承担本案证人出庭产生的相关费用；6.诉讼费由腾龙公司承担；7.恒安公司与腾龙公司对以上6项请求承担连带赔偿责任。廖彩山于二审期间撤回第5项上诉请求。 事实和理由：一审法院对高温费、加班工资、未休年休假工资报酬的认定均事实不清，适用法律错误。一、腾龙公司一审时提交的工作岗位照片中未有廖彩山本人出现或者不能证明系其工作场所，廖彩山是符合领取高温费条件的。一审出庭的证人所做的是虚假陈述，证人系腾龙公司的经理，与腾龙公司有利益关系，其证人证言不应得到采纳。腾龙公司提交的加班表与加班统计表是虚假的。二、腾龙公司在劳动仲裁举证期间未提交任何关于加班的证据，之后被限期要求提交有关证据后，才提交了廖彩山加班情况及支付说明，腾龙公司在仲裁时提交的情况说明与其在一审时提交的考勤表互相矛盾，腾龙公司存在伪造证据的情形。考勤表上记录的有些人员已离开腾龙公司，但仍然有考勤加班记录，有些真正在公司上班的劳动者却没有考勤与加班记录。廖彩山提交的加班表是腾龙公司的考勤员所给，证据有明确来源，但一审法院并未采信。三、廖彩山一审起诉时并没有请求对未休年休假工资报酬进行重新审理，恒安公司和腾龙公司也没有提交过任何反诉材料与缴纳诉讼费，一审法院不应对未休年休假工资报酬进行改判，违反了不诉不理原则，2017年的未休年休假工资报酬应得到支持。四、一审法院程序违法。一审承办人在审理期间当庭教用人单位写反诉材料，不符合法庭的审理步骤与程序，也不是审判机关的工作职责。并且依照廖彩山的请求事项与涉案金额，本案一审时应适用简易程序而非普通程序进行审理，且未在开庭前告知当事人合议庭的组成人员。 恒安公司辩称，不同意廖彩山的上诉理由，请求维持一审判决。 腾龙公司辩称，不同意廖彩山的上诉理由，请求维持一审判决。 廖彩山向一审法院起诉请求：1.腾龙公司支付其2017年5月至10月与2018年5月至8月高温费2000元；2.恒安公司、腾龙公司支付其2017年3月到2018年7月延时加班工资（1148.73元）和2017年2月到2018年7月休息日加班工资（6026.38元），合计7175.11元；3.诉讼费由恒安公司、腾龙公司共同承担；4.恒安公司和腾龙公司对以上3项请求共同承担连带赔偿责任。 一审法院认定事实：廖彩山与恒安公司于2017年4月11日建立劳动关系并签订期间自该日起至2019年4月19的劳动合同。劳动合同签订后，廖彩山被派遣至腾龙公司工作，岗位为生产调度。由于恒安公司已支付廖彩山2018年5月工资，未支付其2018年4月、6-8月的工资，廖彩山要求解除劳动关系，于2018年8月15日向恒安公司邮寄解除劳动关系通知书，解除理由为恒安公司恶意克扣和拖欠其2018年4月至8月工资。恒安公司于2018年9月1日开具《终止（解除）劳动合同证明》。双方劳动关系存续期间，腾龙公司分别于2017年7月22日至31日期间，2018年7月21日至7月29日期间统一为公司员工安排年休假。腾龙公司曾在廖彩山工资中扣发了30元公益金和114元工会费。廖彩山与恒安公司劳动关系解除后，于2018年8月27日向柳州市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，请求裁决：1.恒安公司支付廖彩山2018年4月1日至8月15日工资15000元；2.支付廖彩山失业保险金损失51072元；3.支付廖彩山2017年5月至10月与2018年5月至8月高温费2000元；4.支付廖彩山2018年3月奖金1000元；5.支付廖彩山解除劳动关系后的经济补偿金7000元；6.支付廖彩山2017年2月7日至2018年8月15日未休年工休假1609.2元；7.支付以工益金之名恶意克扣廖彩山2017年3月到4月工资30元整；8.支付以工会费之名恶意克扣廖彩山2017年4月到2018年8月工资114元整；9.支付延长廖彩山2017年3月到2018年7月延时工作时间加班费1148.73元和2017年2月到2018年7月休息日加班费6026.38元，合计7175.11元；10.恒安公司与腾龙公司对上述9项请求共同承担赔偿责任。经仲裁委审理，出具柳劳人仲字[2018]第1423号仲裁裁决书，裁决：一、恒安公司应支付廖彩山2018年4月1日至30日、6月1日至8月15日的工资11218.39元；二、恒安公司支付廖彩山解除劳动关系经济补偿4800元；三、恒安公司支付廖彩山2017年4月11日至12月31日期间带薪年休假工资882.76元；四、腾龙公司支付廖彩山2018年3月的奖金252.09元；五、腾龙公司支付廖彩山以工益金名义扣发的工资30元；六、腾龙公司支付廖彩山以工会费名义扣发的工资114元；七、腾龙工资支付廖彩山2017年4月11日至2018年7月期间休息日加班工资不足部分1164.9元；八、恒安公司对上述第四项至第七项裁决承担连带责任；九、廖彩山的其他仲裁请求均缺乏依据，不予支持。该裁决为终局裁决，廖彩山不服该裁决，向该院提起诉讼。恒安公司及腾龙公司亦不服该裁决，向柳州市中级人民法院提起申请撤销上述仲裁裁决。由于廖彩山就同一仲裁裁决向该院起诉，柳州市中级人民法院对恒安公司及腾龙公司提起的诉讼裁定予以驳回。 一审法院认为，双方对于廖彩山与恒安公司于2017年4月11日至2018年8月15日期间存在劳动关系，并且廖彩山被派遣到腾龙公司工作的事实予以认可的，该院予以确认。 关于劳动关系存续期间的工资，应当由用人单位负举证责任。虽然腾龙公司提交了2017年7月-2018年9月期间的《工资明细》，但是该明细上载明的“实发工资”数额与廖彩山提交的银行交易明细清单里载明的“工资”数额，除了2017年7月、8月、9月的对应一致外，其他月份的工资发放情况不能对应一致，故对于腾龙公司提交的《工资明细》该院不予采信，由用人单位承担不利的举证后果，采信廖彩山关于月平均工资3200元的主张。由于双方均认可拖欠廖彩山2018年4月、6月至8月工资未支付，则恒安公司应支付廖彩山2018年4月1日至30日、6月1日至8月15日的工资11218.39元（3200元/月×3个月+3200元/月÷21.75天×11日）。 关于腾龙公司以工益金名义扣发廖彩山的30元工资，腾龙公司同意返还的，该院予以确认。 关于高温费的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《关于企业高温津贴工作有关问题解答》第二条的规定，廖彩山的证据不足以证明其符合享受高温津贴的条件，故该院对廖彩山该诉请不予支持。 关于2018年3月奖金的问题。腾龙公司辩称，当月人均产值不达2万元时，当月不发放奖金。但是根据其提交的《柳州腾龙汽车配件制造有限公司2018年月计时人员奖金核发表》显示，2018年2月人均产值未达到2万元，仅为1.92万元，却在廖彩山2月份的工资里计发了奖金325.8元。腾龙公司的陈述自相矛盾，故该院对腾龙公司的辩称，不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项规定，用工单位应支付劳动者加班费、绩效奖金。因工资条上记载的月奖金金额存在较大差异，因此，按公平合理性原则，根据腾龙公司提交的工资条记载的月奖金的平均数额支付廖彩山2018年3月奖金254.5元[（339.68元+311.53元+215.11元+292.54元+235.65元+243.77元+195.13元+127.16元+234.49元+325.8元+278.97元）÷11个月]。 关于经济补偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条、第四十七条的规定，恒安公司没有按时足额支付廖彩山工资，廖彩山据此于2018年8月15日要求解除与恒安公司的劳动关系，恒安公司应支付廖彩山解除劳动关系经济补偿4800元（3200元/月×1.5个月）。 关于带薪年休假工资的问题。根据恒安公司和腾龙公司提交的《2017年休假放假通知》《2018年休假放假通知》及考勤表和打卡记录、证人证言相互印证，足以证实廖彩山已休2017年、2018年年休假。故恒安公司无需向廖彩山支付带薪年休假工资。 关于工会费的问题。根据《中华人民共和国工会法》第四十二条第一款第（一项），《中国工会章程》第二条，《中华全国总工会关于收交工会会费的通知》（工发[1978]101号）的规定，由于二被告提交的证据不足以证实廖彩山已加入工会，因此，腾龙公司在廖彩山2017年4月至2018年8月期间工资中扣工会费114元缺乏依据，腾龙公司应返还廖彩山该款。 关于加班工资的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项，《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳务派遣中的用工单位承担加班费的支付义务。腾龙公司提交的廖彩山工资明细及考勤表足以证实廖彩山存在加班的事实，即廖彩山于2017年4月22日加班2.2小时；2017年5月3日加班4小时；2017年5月10日加班4小时；2017年6月8日加班8小时；2017年6月24日加班6.5小时；2017年8月9日加班4小时；2017年8月20日加班8小时；2017年11月9日加班4小时；2017年11月26日加班8小时；2018年1月27日加班4.5小时；2018年2月3日加班2.5小时；2018年2月10日加班1.5小时；2018年4月1日加班2.5小时；2018年4月28日加班5小时；2018年6月9日加班1.9小时。根据上述加班事实，廖彩山应得的加班工资为：2017年4月的加班工资为73.45元、5月加班工资为266.5元、6月加班工资为459.2元、8月加班工资为300.57元、11月加班工资为439.3元、2018年1月加班工资为164元、2月加班工资为57元、2018年4月的加班工资为276元(3200元/月÷21.75天÷8小时/天×7.5小时×200%)、6月加班工资为70元（3200元/月÷21.75天÷8小时/天×1.9小时×200%）。因恒安公司已足额支付的2017年4月至8月、2018年1月至2月的加班工资，故腾龙公司应支付廖彩山加班工资不足部分，即2017年11月为1.8元（439.3元-437.5元）、2018年4月为276元、2018年6月为70元。合计为347.8元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第六十一条的规定，劳务派遣单位应当按月支付劳动报酬。用工单位应当支付加班费、绩效奖金、提供与工作岗位相关的福利待遇。本案中，廖彩山与恒安公司签订了劳动合同，并被派遣至腾龙公司提供劳动，故廖彩山被欠发的2018年3月、6月至8月的工资及解除劳动关系经济补偿金应由恒安公司支付。未发的奖金、加班费及扣发的工资应当由腾龙公司向廖彩山支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条规定，用工单位给派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因腾龙公司原因，致使恒安公司无法按时足额向廖彩山支付工资的，恒安公司应当与腾龙公司承担连带赔偿责任。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第（二）项、第五十八条、第六十二条、第九十二条，《中华人民共和国工会法》第四十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，一审法院判决：一、恒安公司支付廖彩山2018年4月1日至30日、6月1日至8月15日的工资11218.39元；二、恒安公司支付廖彩山解除劳动关系经济补偿4800元；三、腾龙公司支付廖彩山2018年3月的奖金254.5元；四、腾龙公司支付廖彩山以工益金名义扣发的工资30元；五、腾龙公司支付廖彩山以工会费名义扣发的工资114元；六、腾龙公司支付廖彩山2017年4月11日至2018年7月期间加班工资不足部分347.8元；七、恒安公司对本案第三至六项判决承担连带责任；八、恒安公司无需支付廖彩山2017年4月11日至12月31日带薪年休假工资882.76元；九、驳回廖彩山其他诉讼请求。案件受理费10元（廖彩山已预交），由廖彩山负担。 廖彩山对一审法院查明腾龙公司分别于2017年7月22日至31日，2018年7月21日至7月29日期间统一为公司员工安排年休假的事实有异议。本院认为，虽然腾龙公司于一审时提交了2017年、2018年休假放假通知，拟证明统一安排员工休年休假的事实，但通知上同时还言明有值班人员，腾龙公司未能提交廖彩山本人休假的证据以及是否带薪休假的事实，故本院对一审法院认定公司全体员工已休假的事实予以更正。一审查明的其他事实属实，本院依法予以确认。 二审中，廖彩山围绕上诉请求依法提交了证据，恒安公司和腾龙公司于二审期间未提交新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的证据，本院认定如下：关于证据1即2016年11月-2017年1月腾龙公司交接班记录表，因廖彩山系于2017年4月11日才与恒安公司建立劳动关系，并被派至腾龙公司工作，故上述证据与本案并无关联性，本院不予采纳。关于证据2即柳州福瑞特汽车零部件有限公司出具的案外人彭健的工作证明，亦与本案不存在关联性，本院对该证据不予采信。 二审另查明，腾龙公司于劳动仲裁期间自认廖彩山存在部分休息日加班的事实且支付了部分加班工资，但不存在延时加班的情形，具体加班时间为：2017年4月22日2.2小时、5月6日6小时、6月3日4小时、6月10日4.7小时、6月17日3.2小时、6月24日6.5小时、7月8日8小时、8月19日8小时、9月9日6.2小时、11月25日8小时、12月9日4.9小时；2018年1月27日4.8小时、2月21日4.2小时、4月1日2.3小时、4月28日6小时、6月9日1.9小时。 本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：廖彩山要求腾龙公司支付其2017年和2018年高温费、延时和休息日加班工资、未休年休假工资报酬，并要求恒安公司承担连带赔偿责任有无事实和法律依据。 各方对于廖彩山与恒安公司于2017年4月11日至2018年8月15日期间存在劳动关系均无异议，本院依法予以确认。廖彩山被派遣至腾龙公司工作，恒安公司为劳务派遣单位，腾龙公司为用工单位。各方对于一审法院认定廖彩山关于2018年4月1日至30日、6月1日至8月15日的工资、解除劳动关系经济补偿、2018年3月的奖金、以工益金和工会费名义扣发工资的判决均未提出异议，本院亦予以确认。 关于高温费的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”用人单位向劳动者支付高温津贴的前提，是用人单位安排劳动者在高温天气下（日最高气温达到35℃以上）露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），故劳动者需要首先证明提供的劳动符合以上情形。本案中，廖彩山的工作岗位为生产调度，属于室内工作岗位，其工作场所配置了空调或风扇。根据日常的工作经验，应不符合获得高温津贴的条件，廖彩山亦未能提供充分有效的证据证明腾龙公司安排的劳动符合用人单位发放高温津贴的情形，应当承担举证不能的不利后果。故一审法院对其高温费的主张不予支持并无不当，本院依法予以维持。 关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2010〕12号）第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，廖彩山主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任。因腾龙公司于劳动仲裁期间自认存在安排廖彩山休息日加班的事实，与腾龙公司于一审期间提交的员工考勤打卡时间基本相符，本院认定廖彩山在下列休息日存在加班的事实，即2017年4月22日2.2小时、5月6日6小时、6月3日4小时、6月10日4.7小时、6月17日3.2小时、6月24日6.5小时、7月8日8小时、8月19日8小时、9月9日6.2小时、11月25日8小时、12月9日4.9小时；2018年1月27日4.8小时、2月21日4.2小时、4月1日2.3小时、4月28日6小时、6月9日1.9小时。结合廖彩山主张的月工资以及工资发放情况，腾龙公司应支付廖彩山休息日加班工资如下：2017年4月73.45元[(3163.9元-259.23元）÷21.75天÷8小时/天×2.2小时×200%]、5月199.9元[(3169.36元-270.83元）÷21.75天÷8小时/天×6小时×200%]、6月582.69元[(3277.43元-522.32元）÷21.75天÷8小时/天×（4小时+4.7小时+3.2小时+6.5小时）×200%]、7月302.3元（3287.54元÷21.75天÷8小时/天×8小时×200%）、8月301.21元[(3763.15元-487.5元）÷21.75天÷8小时/天×8小时×200%]、9月228.05元（3200元÷21.75天÷8小时/天×6.2小时×200%）、11月292.89元[(3622.63元-437.5元）÷21.75天÷8小时/天×8小时×200%]、12月180.23元（3200元÷21.75天÷8小时/天×4.9小时×200%）；2018年1月175.14元[(3341.16元-166.67元）÷21.75天÷8小时/天×4.8小时×200%]、2月160.3元[(3470.83元-150元）÷21.75天÷8小时/天×4.2小时×200%]、4月305.29元[3200元÷21.75天÷8小时/天×（2.3小时+6小时）×200%]、6月69.89元（3200元÷21.75天÷8小时/天×1.9小时×200%）。上述标准对比廖彩山提交的其2017年4月-2018年3月工资条，廖彩山已足额获得了2017年4月、5月、8月、11月的加班工资，廖彩山关于上述时间的休息日加班工资的主张缺乏依据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款第三项规定：“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；”扣减已支付的加班工资，腾龙公司作为用工单位还应向廖彩山支付休息日加班工资不足部分为2017年6月60.37元（582.69元-522.32元）、7月302.3元、9月228.05元、12月180.23元；2018年1月8.47元（175.14元-166.67元）、2月10.3元（160.3元-150元）、4月305.29元、6月69.89元，上述合计为1164.9元，恒安公司作为劳务派遣单位，应对上述加班工资承担连带赔偿责任。廖彩山关于延时加班工资以及超出本院认定的休息日加班工资数额的主张均缺乏依据，本院不予支持。一审法院对加班工资的数额认定错误，本院依法予以更正。 关于未休年休假工资报酬问题。恒安公司于劳动仲裁期间答辩时称因廖彩山于2017年4月11日才入职，不符合年休假的条件，故未安排其休年休假。恒安公司虽于一审期间提交证据《2017年年休假放假安排》予以证明腾龙公司已安排年休假的事实，但其未能证明休假期间是否发放工资，且与其仲裁时的陈述相矛盾，本院对此不予采信。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第四条、第五条、第十条，因廖彩山进入恒安公司前已工作满一年，故其应从2017年4月11日开始即可享受带薪年休假，当年度应可休3天年休假，因恒安公司未能证明已安排廖彩山休年休假，恒安公司应向廖彩山支付2017年未休年休假工资报酬882.76元（3200元/月÷21.75天×3天×200%)。一审法院对此认定错误，本院依法予以更正。因廖彩山对于劳动仲裁委未支持其2018年未休年休假工资报酬申请事项的裁定并未提起诉讼，应视为其对该项仲裁结果没有异议，故本院对于其2018年未休年休假工资报酬的主张不予支持。 综上所述，廖彩山的上诉请求部分成立，本院对有理部分予以支持，其他部分依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 维持广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初340号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第七项； 撤销广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初340号民事判决第八项、第九项； 变更广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2019）桂0202民初340号民事判决第六项为柳州市腾龙汽车配件制造有限公司向廖彩山支付2017年4月11日至2018年7月期间加班工资不足部分1164.9元； 广西恒安劳务有限公司向廖彩山支付2017年4月11日至12月31日期间未休年休假工资报酬882.76元； 驳回廖彩山的其他诉讼请求； 驳回廖彩山的其他上诉请求。 一审案件受理费10元（廖彩山已预交），由廖彩山负担。二审案件受理费10元（廖彩山已预交），由廖彩山负担5元，广西恒安劳务有限公司负担5元。 上述有给付义务的当事人限于本判决生效之日起十日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定，在本判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  黄 晓 审 判 员  徐宝华 审 判 员  韦泓涓 二〇一九年九月二十三日 法官助理  李 颖 代书记员  刘锦燕