河北省滦州市人民法院   民事判决书   （2019）冀0223民撤2号   原告：朝阳银行股份有限公司朝阳县支行，住所地辽宁省朝阳县柳城街道中园祥泰居小区。   负责人：李峰，行长。   委托诉讼代理人：孙亚芳，辽宁令顺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：**，男，汉族，1980年9月2日出生，住辽宁省朝阳市，该公司职工。   被告：唐山恺翔建筑工程有限公司，住所地河北省唐山市路北区南新西道1号。   法定代表人：吴艳明，经理。   委托诉讼代理人：贾鉴昌、陶运和（实习），河北鸿翔律师事务所律师。   被告：皓盛汽贸集团有限公司，住所地河北省滦县新城平青大公路东侧。   法定代表人：何国良，经理。   原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行与被告唐山恺翔建筑工程有限公司、皓盛汽贸集团有限公司第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行的委托诉讼代理人**、孙亚芳到庭，被告唐山恺翔建筑工程有限公司的委托诉讼代理人贾鉴昌、陶运和到庭、被告皓盛汽贸集团有限公司经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。   原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行向本院提出诉讼请求：一、请求依法撤销(2018)冀0223民初3473号民事判决书第一项确认的被告恺翔建筑工程有限公司享有的对皓盛汽贸物流综合园D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3号房产拍卖价款的优先受偿权；二、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2019年7月8日，原告收到河北省唐山市中级人民法院的通知书，要求原告自收到通知书五日内，办理皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于××县、B12-9、B12-11、B12-12抵押权注销登记，逾期将依法予以强制注销。原告据此得知，河北省滦州市人民法院于2018年12月17日作出(2018)冀0223民初3473号民事判决，确认被告唐山恺翔建筑工程有限公司（以下简称恺翔公司)享有对包含原告享有抵押权的皓盛汽贸物流综合园D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3号房产在内的建设工程拍卖价款的优先受偿权，该优先权优于抵押权和其他债权。   原告认为，河北省滦州市人民法院(2018)冀0223民初3473号民事判决的部分内容错误。侵犯了原告的合法权利。2017年12月26日，原告与朝阳皓盛汽车销售服务有限公司签订《流动资金借款合同》（编号2017年朝阳县公司借字第0013号),朝阳皓盛汽车销售服务有限公司向原告借款人民币2000万元，此借款由被告皓盛汽贸集团有限公司（以下简称皓盛公司）用其所有的的坐落××县、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3、D9-1号房产提供抵押担保，并办理了抵押登记。合同签订后，原告履行了放款义务。现借款已经到期，借款人及担保人均未履行还款义务。   根据河北省滦州市人民法院(2018)冀0223民初3473号民事判决确认，被告恺翔公司于2018年11月5日向法院起诉，请求确认其对所承包的建设工程享有该工程折价或拍卖价款的优先受偿权（包含已经抵押给原告的皓盛汽贸物流综合园D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3号房产在内的多处房产),确认该优先受偿权优于抵押权和其他债权，并要求被告皓盛公司支付工程款。被告恺翔公司诉称：其与被告皓盛公司于2013年10月1日签订《河北省建筑工程施工合同》，承包施工开发皓盛汽贸物流综合园一标段，工程竣工后，双方共同委托进行了结算，但被告皓盛公司未支付尚欠工程款，并且将其承包施工的建设工程抵押给银行。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号，以下简称《批复》）第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据此《批复》的规定，承包人一且超过了上述六个月的期限就等于主动放弃了此项优先权，自竣工日起六个月内，承包人未向发包人主张建设工程款优先受偿权，其不再享有优先受偿权。《城市房屋权属登记管理办法》（建设部令第99号)第十六条规定：新建的房屋，申请人应当在房屋竣工后的3个月内向登记机关申请房屋所有权初始登记，并应当提交用地证明文件或者土地使用证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、施工许可证、房屋竣工验收资料以及其他有关的证明文件。根据此规定，取得所有权初始登记的房屋，必须已经竣工验收。被告皓盛公司抵押给原告的的坐落××县、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3号房产，于2014年12月14日取得房屋所有权证书，说明抵押房屋在2014年12月14日之前就已经竣工验收。而被告恺翔公司在2018年11月才起诉行使建设工程款优先受偿权，距建筑工程竣工已经近4年，远远超过了其行使优先权的自建设工程竣工之日6个月的期限，其已经不再享有建设工程款优先受偿权。被告恺翔公司是知道其所承建的建筑工程竣工后抵押给银行，其请求确认对所承包施工的建设工程享有该工程折价或拍卖价款的优先受偿权，确认该优先受偿权优于抵押权和其他债权，明知该诉求与原告有利益冲突，是与原告争权利，但却不将原告列为当事人，导致原告不能参加诉讼活动，剥夺原告参加诉讼权利；在诉讼中又故意不说明所承包施工的建设工程的竣工时间。而被告皓盛公司在诉讼中又承认被告恺翔公司提出的全部诉讼请求，也不说明建设工程的竣工时间。所以，被告恺翔公司与被告皓盛公司有故意串通损害原告合法权利之嫌。   综上所述，河北省滦州市人民法院于2018年12月17日作出(2018)冀0223民初3473号民事判决部分内容错误，侵犯了原告的合法权利。原告依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，依法提起第三人撤销之诉，请求法院撤销河北省滦州市人民法院(2018)冀0223民初3473号民事判决第一项确认的被告恺翔公司享有对原告享有抵押权的皓盛汽贸物流综合园D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3号房产拍卖价款的优先受偿权。   被告唐山恺翔建筑工程有限公司辩称，被答辩人主张撤销的判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人主张撤销答辩人优先受偿权理据不足、于法无据。请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。法院判决认定的事实清楚、法律关系明确，依据的法律根据充分。优先受偿权有法可依、有章可循，《合同法》第286条从法律的层面规定了建筑工程款的优先受偿权。最高人民法院又作出了《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（下简称《批复》）的司法解释，该解释第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”。可见，优先权顺位在先有法可依。尽管最高院《批复》第四条规定：建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。但河北省高级人民法院依照法律和司法解释作出了《建筑工程施工合同案件审理指南》【冀高法（2018）44号】，增强了司法解释的合理性和可操作性。该规范性文件第35条对行使优先受偿权的期限为六个月的起算点做了具体规定：工程已竣工的，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算，合同约定的付款期限尚未届满的，以合同约定的付款期限届满之日作为起算点。剖析省高院的《指南》，其运用了“客观目的的解释”这一法律解释方法，对最高院的《批复》进行了解释，科学地细化了最高院司法解释的客观目的。至少针对性的解决了两个问题，一是没有结算书，不知欠多少工程款，怎么主张优先受偿权？二是充分保护了当事人的意思自治权。2019年2月1日起施行的最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二），第22条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第26条规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案涉及的工程2018年8月15日工程结算审结。《建筑工程施工合同》第65.1.（3）约定：“按实际进度甲方付乙方50%进度款，待工程完工竣工结算后60日内付清30%，一年内付清工程款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金。”由此可见，承包人主张优先受偿没有超出法定6个月的除斥期间。法院判决保护承包人的优先受偿权是正确的。抵押权的设定属恶意串通损害工程承包人利益的行为。建筑工程的承包人的优先受偿权是一种法定权利，被答辩人做为发放贷款的金融机构，对抵押人提供的抵押物是否存在其它权利负有考察的责任。建筑物系承包人出资所建，尚未进行工程款结算，更谈不上给付工程款，这是抵押权人和抵押人均心知肚明的实情，在此背景下双方还达成合意，将建筑物做为抵押物。剥夺了承包人的优先受偿权，明显存在恶意串通损害他人利益的事实。《合同法》第52条第3项明确规定，恶意串通损害第三人利益的合同无效，故此，被答辩人和皓盛汽贸集团有限公司所签定的抵押担保合同无效。被答辩人的抵押权不及于地上房产。《中华人民共和国担保法》第42条规定：“抵押物登记机关办理抵押物登记的部门如下：（一）以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；（二）以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；、、、、”《城市房地产抵押管理办法》第30条规定：“房地产抵押合同自签订之日起30日内，抵押当事人应当到房地产所在地的房地产管理部门办理房地产抵押登记。”被答辩人提供的《不动产登记证明》是土地管理部门办理的，该部门的权限是办理无地上定着物的土地的抵押登记。房产抵押登记应当到房地产管理部门办理抵押登记。故此，假如抵押权已经设立，不过是对土地的抵押权而已。抵押权人对房屋不具备优先受偿权。综上，退一步讲，即使抵押合同有效，优先受偿权尚优于抵押权。如抵押合同无效，抵押权无从谈起。总之无论何种情形，均应驳回被答辩人的诉讼请求。   被告皓盛汽贸集团有限公司未作答辩。   原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行向法庭提交下列证据用于支持其诉讼请求：   证据一、通知书，证明2018.7.8日收到通知书，原告知道抵押的房产被告拍卖等，在法律规定期间内起诉。   证据二、滦州市人民法院（2018）冀0233民初3473号民事判决书，证明皓盛汽贸抵押给原告的房产被确认为唐山恺翔建筑工程有限公司具有优先受偿权，该判决认定事实是错误的，侵害了原告的利益。   证据三、流动资金借款合同、抵押合同、保证合同、不动产抵押登记抵押物清单、借据、皓盛汽贸公司营业执照等，证明皓盛汽贸集团有限公司将涉案房产抵押给原告，并办理了不动产抵押登记，不动产抵押登记是在国土资源局办理的，因为房产和国土合并了，抵押物包括房产和土地，现房抵押，不动产登记手续是皓盛汽贸集团有限公司交给我们的，皓盛汽贸集团有限公司将涉案房产抵押给原告，并办理了不动产抵押登记，提供担保的是D7-1、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3、D9-1号房产，现房抵押，我行也现场勘验了。   被告唐山恺翔建筑工程有限公司为证实其答辩主张向本院提交下列证据：   证据一、《河北省建设工程施工合同》一份，证明内容：专用条款第65.1（3）项约定，案涉工程的工程款按实际进度甲方支付乙方50%进度款，待工程完工竣工结算后60天内付30%，一年内付清工程价款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金。   证据二、《建设工程结算定案书》，证明内容：案涉工程于2018年8月15日审结，以上两份证据的证明目的：按照合同约定，案涉工程的工程款应于2018年8月15日工程审结后60日内支付30%，根据《建设工程司法解释二》第22条规定，唐山恺翔建筑工程有限公司作为承包人于2018年11月5日通过提起诉讼的方式主张优先受偿权，未超过6个月的除斥期间。   本院经审理认定事实如下：2017年12月26日，原告与朝阳皓盛汽车销售服务有限公司签订《流动资金借款合同》（编号2017年朝阳县公司借字第0013号),朝阳皓盛汽车销售服务有限公司向原告借款人民币2000万元，此借款由被告皓盛汽贸集团有限公司用其所有的的坐落××县、D7-2、D7-3、D7-4、D8-1、D8-2、D8-3、D9-1号房产提供抵押担保，并办理了不动产抵押登记。债务履行期限：2017年12月26日至2019年12月26日。   2018年11月5日，本院受理了唐山恺翔建筑工程有限公司诉皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷一案，唐山恺翔建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原告对所承包施工的建设工程享有就该工程折价或拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园A2、A3、A9、C3、C9、C12-14、B3、B5-B11、D1-D8），确认该优先受偿权优于抵押权和其他债权；2、要求被告支付工程款23836313元，并自2018年10月16日起按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日。3、由被告承担诉讼费用。事实和理由：2013年10月1日，原、被告签定《河北省建设工程施工合同》，约定由原告作为工程承包人，承包施工被告开发的皓盛汽贸物流综合园三标段。合同签订后，原告组织进场施工，并按照合同约定完成了施工义务。工程竣工后，双方共同委托进行了结算。根据2018年8月15日审结的《建设工程结算定案书》，该合同的审核造价为48090856元，被告就该标段已经支付工程款21850000.01元。扣除5%的质保金，被告尚有工程款23836313元未能支付给原告。据原告了解，被告已经将原告所承包施工的建筑工程抵押给银行。根据《合同法》第286条和最高法院的有关司法解释，原告对所承包的建设工程享有工程价款的优先受偿权，且该权利优于银行的抵押权和其他债权，为了保证原告能取得工程款，现依据法律规定向法院提起诉讼。   该案经开庭审理后，被告皓盛汽贸集团有限公司承认唐山恺翔建设工程有限公司提出的全部诉讼请求。本院于2018年12月17日作出的（2018）冀0223民初3473号民事判决书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定，判决如下：一、原告唐山恺翔建筑工程有限公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸物流综合园皓盛汽贸物流综合园A2、A3、A9、C3、C9、C12-14、B3、B5-B11、D1-D8），该优先权优于抵押权和其他债权；二、被告皓盛汽贸集团有限公司于本判决生效后十五日内给付原告唐山恺翔建筑工程有限公司工程款23836313元，并自2018年10月16日起按银行逾期贷款的罚息支付利息至实际给付之日。该判决作出后，唐山恺翔建筑工程有限公司和皓盛汽贸集团有限公司均未提出上诉。（2018）冀0223民初3473号判决生效后，唐山恺翔建筑工程有限公司申请强制执行。   2019年7月17日，唐山市中级人民法院向原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行下发执行通知书：唐山市中级人民法院在执行唐山恺翔建筑工程有限公司与皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷四案中【执行依据：（2018）冀0223民初3473号，3471号，3472号，3473号民事判决书，判令唐山恺翔建筑工程有限公司对所承包施工的建设工程享有该工程拍卖价款的优先受偿权（皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于××县#、A4#-A8#、A10#、C4#-C8#、C10#及吊楼B12#、D13#；A2、A3、A9、C3、C9、C12-14、B3、B5-B11、D1-D8；B13#、D12#、A11#、A12#、C1#，C2#、C11#、B1#、B2#、B4#、D9-D11及接待中心），该优先权优于抵押权和其他债权】，于2019年7月11日在淘宝网开展的“皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于××县B12-10坐落于××县、B13-101号”司法拍卖项目公开竞价中，以最高应价胜出。因拍卖成交房产抵押于朝阳银行股份有限公司朝阳县支行，贵行自收到本通知五日内，办理皓盛汽贸集团有限公司名下坐落于××县抵押权注销登记，逾期本院将依法对拍卖成交房产上设定的他项权利予以强制注销。   本院认为，针对本案的两个争议焦点：1.原告是否具有第三人撤销之诉的主体资格；2.被告唐山恺翔建筑工程有限公司是否具有优先受偿权，本院作如下认定：   一、原告具有第三人撤销之诉的主体资格。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定:本案中的原告属于不享有独立请求权但案件处理结果与其具有法律上利害关系的第三人，虽唐山恺翔建筑工程有限公司诉皓盛汽贸集团有限公司建设工程合同纠纷一案中未将本案原告列为第三人，但原告符合不能归责于本人的事由未参加诉讼情形，且该案中判决的建设工程价款优先受偿权与本案原告主张的抵押权指向同一标的物，抵押权人的权益必定会因为优先受偿权的行使而影响到其抵押权的行使。故原告有权在其知道其权益受损之日起的合法期限内提起撤销之诉。故对被告唐山恺翔建筑工程有限公司认为原告无主体资格的主张不予采纳。   二、（2018）冀0223民初3473号民事判决书认定唐山恺翔建筑工程有限公司享有优先受偿权并无不当。首先，被告唐山恺翔建筑工程有限公司与皓盛汽贸集团有限公司于2013年9月20日签订的《河北省建设工程施工合同》，是双方当事人真实意思表示，虽可能与备案合同不一致，但二被告已实际履行，并在（2018）冀0223民初3473号案件的审判过程中予以认可，应认定为合法有效，因此对于庭审中原告认为被告提交的《河北省建设工程施工合同》中65.1.3款手写部分不认可，对此本院不予支持。双方实际履行的《河北省建设工程施工合同》中对进度款给付进行了明确的约定：“按实际进度甲方付乙方50%进度款，待工程完工竣工结算后60日内付清30%，一年内付清工程款的15%，一年后如无质量问题付清5%质量保证金”。双方约定了付款期限；其次，二被告于2018年7月20日进行了工程结算，由双方在结算单上签字盖章，故唐山恺翔建筑工程有限公司于2018年11月5日提起诉讼主张优先受偿权，并未超过司法解释规定的主张优先受偿权的六个月期限。   综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百九十二条、《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、第二十六条、参照《河北省高级人民法院建筑工程施工合同案件审理指南》之规定，判决如下：   驳回原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行的诉讼请求。   案件受理费80元，由原告朝阳银行股份有限公司朝阳县支行负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。   审 判 长 田克祥   人民陪审员 宁兰玉   人民陪审员 柏建飞     二○一九年九月十八日   书 记 员 沈志洲