广东省广州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤01刑终1532号原公诉机关广州市白云区人民检察院。上诉人(原审被告人)陈明，男，1983年1月1日出生，汉族，出生地广西壮族自治区桂平市，文化程度初中，户籍住址广西壮族自治区桂平市。因本案于2018年8月27日被羁押,次日被刑事拘留，2018年9月28日被逮捕。2019年6月26日被取保候审。指定辩护人朱海波，广东智洋律师事务所律师。广州市白云区人民法院审理广州市白云区人民检察院指控原审被告人陈明犯抢劫罪一案，于2019年6月6日作出（2019）粤0111刑初758号刑事判决。原审被告人陈明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷材料和上诉材料、讯问上诉人、审阅辩护人提交的书面辩护意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年8月1日14时许，同案人王某1庆（另案处理）为了向魏某1平追讨借款，指使被告人陈明及其他多名同案人（均另案处理）将魏某平的朋友揭某强从本市白云区太和镇林安物流园内的广州市璟田物流有限公司带至太和镇头陂村飞鹅坑龙水井路40号的飞鹅山庄，王某1庆、陈明等人与揭某强商谈寻找魏某1平下落、还款及揭某强对债务是否曾经口头担保等问题，期间陈明扇打了揭某强一巴掌，王某1庆逼迫揭某强穿女式泳衣，王某1庆持刀恐吓，迫使揭某强在魏某1平人民币30000元的借款凭证上签具担保，并当场向王某1庆的微信账号转账人民币2100元。随后，王某1庆等人又将揭某强带至林安物流园内的广州市鑫路顺物流有限公司，殴打揭某强，迫使揭某强为上述借款出具担保书，直至17时许才将揭某强释放。2018年8月27日，陈明主动到公安机关投案。经鉴定，揭某强的损伤符合钝性外力作用所致，损伤造成右耳鼓膜穿孔、体表擦伤面积超过20.0cm2，属轻微伤。认定上述事实的证据有：⒈受案登记表、立案决定书、到案经过，证实2018年8月2日零时许，揭某强向公安机关报案。2018年8月27日18时许，陈明主动到公安机关投案。⒉搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实2018年8月2日公安民警抓获同案人王某1庆并进行搜查，在王某1庆身上钱包里发现《伤条》1张、《借条》2张、《担保人》1张，公安机关对上述物品进行扣押。⒊《借条》2张，证实《借条》1张内容为“今借到王某1庆现金30000元叁万元”借款人魏某1平“2011.12.16”。另一张《借条》为前一张《借条》的复印件，具有前一张《借条》的内容，多了“担保人：揭平强”及加盖手印的“揭平强”签名。⒋《担保人》1张，证实《担保人》1张内容为：2011年12月16日魏某1平借王某1庆现金30000元（人民币叁万元）至今未还，现魏某1平来电话与揭某强协商好三天内未还，三天后揭某强还欠款30000元（人民币三万元整）现金另加利息（由2011年12月16日起算），担保人：加盖手印的“揭平强”签名。⒌《伤条》1张，证实《伤条》1张内容为：揭某强身上所受的伤，因欠款不还逃跑过程中揭某强本人自己摔伤与他人无关。受伤人：加盖手印的揭某强签名。⒍调取证据清单、监控视频截图，证实2018年8月1日14时许，王某1庆、陈明等人到本市白云区太和镇林安物流园内的广州市璟田物流有限公司，后让被害人揭某强上车并带至飞鹅山庄。在飞鹅山庄揭某强与陈明、王某1庆等人商谈，期间陈明扇打了揭某强一巴掌，王某1庆让揭某强穿上女装泳衣，王某1庆拿出菜刀比划并砍在椅子上，揭某强在借条上签名等情况。⒎手机微信聊天记录截图，证实揭某强与王某1庆的微信聊天情况，2018年8月1日下午16时10分许，揭某强通过微信转账给王某1庆2100元。⒏手机短信记录截图，证实揭某强与王某1庆的短信记录，王某1庆在短信中要求揭某强帮忙交出魏某1平，揭某强表示其跟魏某1没有瓜葛，都半年没见到他，其没有欠钱，为什么非得扯其进来啊？⒐涉案照片，证实揭某强被逼穿上女装泳衣后被拍下的照片。⒑现场勘验检查笔录、现场照片，证实涉案现场飞鹅山庄及林安物流园璟田物流公司的情况。⒒伤势照片，证实2018年8月2日，揭某强的伤势照片，反映两腿膝盖受伤等情况。⒓接受证据材料清单、病历，证实2018年8月3日，揭某强到医院门诊治疗，主诉被人打伤致全身多处疼痛46小时，诊断全身多处软组织挫伤，体格检查反映右耳前软组织压痛，颈后、背部、腰部、大腿内侧多处软组织压痛，双膝部皮肤擦伤，可见血痂形成；耳部门诊治疗情况，主诉2天前耳部受伤，感右耳痛、耳鸣，耳纤维内镜示右耳鼓膜前下象限可见裂隙样穿孔，孔周充血，诊断鼓膜穿孔。⒔鉴定书，证实经鉴定，揭某强的损伤符合钝性外力作用所致，损伤造成右耳鼓膜穿孔、体表擦伤面积超过20.0cm2，损伤程度属轻微伤。⒕被害人揭某强的陈述及辨认材料，证实2018年8月1日14时许，其接到公司老板电话说王某1庆到公司找其，说其给魏某1平的债务做了担保，叫其回去公司。后王某1庆也打了其电话说在公司等其。14时20分左右其就回到公司，王某1庆他们大概有六个人在公司办公室，其一进去，王某1庆就气势汹汹让其跪下，其就跟他说有什么事情好好说，其说魏某1平欠债的事情不关其事。他就说去外面谈，其就上了他的车跟着他们走了。后到了飞鹅山庄，他就说要其无论如何要把魏某1平找出来，其就解释说魏某1平的事情不关其事，他的一个男子就打了一个巴掌，逼着其给魏某1平打电话，让魏某1平还钱，其打了电话给魏某1平，但他说不在广州暂时来不了，也没有那么多钱，但他保证一定会还钱，说先还5000元行不行，王某1庆不肯，然后王某1庆就让其穿上一套粉红色的女装泳衣，大家在那里吃饭。后王某1庆拿出一份魏某1平的欠条让其做担保，逼着其签名，其不肯，他就拿了一把菜刀过来，威胁其，说如果不签担保就做了其，逼着其一定要签，其就只好在借条上签了其名字，他还逼着其把微信内2100元转给了他，说是给他兄弟们吃饭，然后还让其签了一张欠他610元饭钱的欠条。王某1庆说其签的那张魏某1平的欠条不是原件，要带其到他公司在欠条原件上担保人签上其名字，其就穿着女装泳衣跟着他们坐车到王某1庆的物流公司。王某1庆拿出一张魏某1平的欠条原件让其在空白处签字担保，其不同意就往外走，其一跳下台阶就被王某1庆和其他两个人围上来殴打，后把其拖进公司里面的一个卧室内进行殴打，其撕掉一张原稿纸，他们继续逼其在一张伤条上签名，他们还做了一份担保书让其签名，其签完后他们就听说有人报警了，王某1庆就给其一些红药水和云南白药，让其擦干净血迹再走，其就离开了，后想想就过去公安机关报案了。经辨认，揭某强辨认出被告人陈明就是打了其一巴掌的人，是与王某1庆一伙的。⒖证人杨某1的证言，证实其是飞鹅山庄的工作人员，2018年8月1日15时许，有几名男子驾驶两辆小汽车到飞鹅山庄，他们在靠门口的一排餐桌坐下了，后他们有人换泳裤去游泳池游水，到16时许，其过去帮忙点菜时发现有名男子穿着一套粉红色的女装泳衣，后来那个开保时捷的男子买单，那名穿女装泳衣的男子上半身已脱掉了，只穿了粉红色泳裤。⒗同案人王某1庆的供述及辩解，证实其在2003年就认识魏某1平，后认识了揭某强。2011年12月6日魏某1平打电话说问其借10万元，其后答应借他5万元，魏某1平就从其公司那里拿了5万元，并写了一张借条，当时没有担保人签名。后魏某1平还了2万元，当时其叫魏某1平重新写了一张3万元的借条，时间还是写2011年12月6日，当时魏某1平找了揭某强来做担保人，因为其和揭某强有业务往来，其就同意了。后来魏某1平一直没有还钱，电话也不接。2018年7月31日下午，其打电话给揭某强，叫他跟其一起去韶关找魏某1平要债，揭某强答应了，还把魏某1平的韶关定位发给了其。2018年8月1日下午，其和另外四个人去到揭某强上班的地方璟田公司找他，之后他公司老板就打电话叫他回来，半个小时后揭某强就回来了，其就叫他一起去帽峰山游泳。之后其等人开车到了飞鹅山庄，其就让揭某强打电话叫魏某1平过来，揭某强打了电话给魏某1平，之后说魏某1平来不了，其就说他不来你就转点钱给其，揭某强就微信转了2100元给其。其让揭某强穿了一套粉红色女装泳衣，他穿上后其给他拍了照并发给了魏某1平。后来一起吃饭，饭钱610元是其付的钱。后来就回到其公司，其叫揭某强打电话给魏某1平，揭某强打完电话说魏某1平的老婆过来，其就说不要女人过来，其让揭某强签的担保书给他看，他就将担保书撕烂了，之后想跑出去，其等人就去追他，他就摔倒了，膝盖都擦伤了。后其知道魏某1平的老婆报警了，其就给了揭某强红药水、云南白药擦伤口，其又叫他签了一份担保书，时间是2018年8月1日的，写了一份说明书，说明他身上的伤是他自己摔倒造成的。后其和揭某强等人在公司档口，揭某强和魏某1平微信协商答应每个月给其还5000元，到8月2日早上魏某1平微信转了2000元给其。⒘被告人陈明的供述及辩解，证实2018年8月1日下午13时许，其接到王某2的电话，叫其过去飞鹅山庄吃饭，在林安物流园璟田物流公司等其，其就过去那个公司办公室。后有一个男子进来，王某2就叫那男子和其他男子几人一起去飞鹅山庄，王某2开一辆车，那个男子和另外两个男子都上了王某2的车，之后其开着王某2公司的车跟着王某2的车到了飞鹅山庄。到飞鹅山庄后，王某2让其跟那个男子谈欠款的事情，其看了一下欠条，其就跟那个男子坐下来谈，王某2就去游泳。其跟那男子谈，他说正在筹钱，钱会慢慢还的，其就用右手打了他脸一巴掌，他就说钱不是他欠的，是他朋友欠的，他又不是担保人。后王某2游泳上来，继续跟他沟通，王某2拿了一套粉红色女装泳衣给那男子，叫他穿上一起去游泳，那个男子不肯穿，王某2就大声吆喝他快点，那男子就穿上裙子部分，接着脱掉上衣穿上女装泳衣上衣部分。王某2在那里激动地说了很多话，说欠条上的人跟那男子是一起合作做生意的，叫那男子打电话给那欠款的人还钱，那男子用免提打电话给那欠款的人，那边的人就说一定尽力去筹钱，筹到多少立马来还，王某2就叫对方马上过来协商，对方说不在广州，但会尽快筹钱还给他。王某2听到对方不来就更加生气，就对那个男子大发雷霆，叫人拿了一把刀过来，王某2拿着刀一下子劈在那个男子旁边的椅子上，跟那男子说一定要欠条上的人马上过来协商，那男子说对方今天赶不过来了，王某2就让那男子做担保人，大声说他不肯还那就你还啊，那男子不情愿，王某2拿着一张欠条让那男子签担保人的名字，那男子在欠条上签名了，然后王某2让人从厨房里拿了一些鸡血，让那男子在欠条上按手指印，那男子不愿意，王某2叫他快点按，那男子就按了。王某2问那男子有没有钱，有就转过来，那男子就用微信转了2000多元给王某2，转完之后，王某1庆和那男子及其等人在飞鹅山庄一起吃饭。吃饭后其等人就开车回去，那男子是坐王某2的车，其就开着王某2公司的车搭着两个人，后其开车去了谢家庄饭店那里跟朋友聊天，没有跟着王某2的车回去。后来接到王某2电话，其就开车过去王某2公司那里，看到那男子身上膝盖有擦伤痕迹，王某2公司的人就说那男子要跑，他们在后面追，那男子摔伤的。后王某2听说有人报警了，其等人就离开了。原判认为，被告人陈明无视国家法律，结伙为索取债务，非法拘禁他人，具有殴打、侮辱情节，其行为已构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人陈明犯罪的事实清楚，证据确实充分，唯罪名不当，予以纠正。关于本案的定性，公诉机关的起诉意见，被告人及辩护人的辩护意见，综合评判如下：经查，第一，同案人王某1庆与魏某1平存在债务关系，王某1庆、陈明等人为索取债务，将被害人揭某强叫来并带至飞鹅山庄、鑫路物流公司办公室内，期间王某1庆等人与揭某强商谈如何让魏某1平到场、如何还款等事情，均是索债的行为活动。第二，本案事出有因，揭某强与魏某1平存在一定关联，案发前揭某强是否对魏某1平的债务具有口头担保双方存在争议，王某1庆自认为揭某强曾经对魏某1平的债务有口头担保，王某1庆等人对于取得30000元仍以原来债务为基础的，不具有非法占有的主观故意，未超出原来债务范围，王某1庆等人让揭某强签具担保未改变索债的性质。王某1庆当场让揭某强转账2100元，该行为仍应放于索债活动中来看，经过较长时间的商谈，魏某1平提出暂缓及分期还款等意见，王某1庆基于当时情形要求魏某1平、揭某强当天、当场先给付一部分款项，亦属于索债行为。综上，王某1庆、陈明等人行为不具有非法占有的主观故意，不应以抢劫罪定罪处罚。第三，王某1庆、陈明等人对揭某强全程有人跟紧，存在看管、限制揭某强的人身自由，期间对揭某强有殴打、持刀恐吓及侮辱情节即逼迫揭某强穿女装泳衣，飞鹅山庄期间陈明均在场，有打揭某强一巴掌等情节，因此，陈明的行为应以非法拘禁罪定罪处罚，辩护人提出的无罪意见，不予采纳。被告人陈明有以下量刑情节：⒈在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应从轻处罚；⒉犯罪后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，具有自首情节，可从轻处罚。辩护人提出的量刑意见，在量刑时综合考虑。综合本案的犯罪性质、情节、危害后果及被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人陈明犯非法拘禁罪，判处有期徒刑十个月。原审被告人陈明上诉称：1.其受王某1庆的邀请到飞鹅山庄吃饭，是因为听王某1庆说让其帮忙说服被害人还钱，过程中因觉得被害人不老实才打了被害人一巴掌，并没有对被害人人身财产造成损失，其并无犯罪的故意。2.被害人事后转账给王某1庆主要是因为后面王某1庆逼迫被害人穿女式泳衣、写担保书等一系列威胁被害人人身权利的情况下进行，与其打被害人一巴掌没有因果关系，且其离开后王某1庆才将被害人带回公司实施殴打，因此其明显与王某1庆的犯罪行为并无合意或合谋，没有共同犯罪的故意。3.被害人陈述说自己没有签订担保单但王某1庆的供述中却明确被害人做了担保，公安没有向债务人魏某2进行查证，且本案犯罪实施人王某1庆并没有一同参与审判，尚未确定是否构成犯罪，本案多处存疑，目前证据不足以证实其构成犯罪。综上，请求本院予以改判。辩护人辩护认为：上诉人陈明的行为只是纯属帮朋友沟通债务行为，没有与王某1庆达成犯罪故意，其不构成非法拘禁罪。1.主观方面，陈明没有实施非法拘禁罪的犯罪故意，也没有与王某1庆达成共同犯罪的意思联络。2.客观方面，被害人自愿去到飞鹅山庄进行协商，飞鹅山庄属公开性场所，之后陈明没有跟随王某1庆将被害人带回鑫路物流公司。陈明并没有实施非法拘禁的客观行为。3.王某1庆等人与被害人在一起时间不足24小时，并未使用械具、捆绑等恶劣手段，是为了扮演人妖才让被害人穿女装泳衣，也未造成被害人轻伤及以上等严重后果，王某1庆等人的行为不符合非法拘禁罪的构成要件，且被害人在王某1庆公司遭遇殴打的时候陈明也并未在场。4.陈明是为兄弟义气打了被害人一巴掌，没有造成损害结果，不构成对被害人实施加害行为。5.王某1庆未作出有罪判决，原判判决陈明犯非法拘禁罪欠妥。综上，请求本院宣告陈明无罪。经审理查明，原判认定上诉人陈明结伙非法拘禁揭某强，且对揭某强实施殴打、侮辱的事实有经原审法庭出示并经控辩双方质证的物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定意见、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、同案人和被告人供述等证据证实，足以认定，本院予以确认。关于上诉人陈明与辩护人提出陈明不构成非法拘禁罪的上诉及辩护意见。经查，在案证据证实陈明与被害人素不相识，却伙同同案人王某1庆等人以威吓的方法强行将被害人从工作单位带走，不仅长时间控制被害人不让其离开，而且采取了殴打、侮辱的方式来追讨债务，足以证实其不仅与同案人有非法剥夺被害人人身自由的共同故意，而且有共同行为，其行为依法已构成非法拘禁罪。故上述上诉及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈明结伙非法剥夺被害人人身自由，还殴打、侮辱被害人，其行为已构成非法拘禁罪。原判认定陈明犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下:驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄 坚审判员 文方遒审判员 黄 威二〇一九年九月二十四日书记员 李晓虹吴乐开