山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终311号原公诉机关山西省长治市郊区人民检察院（现山西省长治市潞州区人民检察院）。上诉人（原审被告人）闻佳彬，男，1983年10月10日出生于山西省武乡县，汉族，初中文化，中共党员，无业，住山西省武乡县丰州。2017年9月7日因吸毒被原长治市公安局郊区分局（现长治市公安局潞州区分局）决定行政拘留十五日并强制隔离戒毒二年（因患病未执行）。因犯贩卖、运输毒品罪于2018年7月3日被长治市中级人民法院判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元；2018年10月26日被山西省高级人民法院维持原判。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2018年1月25日被原长治市公安局郊区分局决定刑事拘留并上网追逃，2018年5月22日被抓获执行刑事拘留过程中，因其患病被长治市看守所拒收，后发现其因犯前罪已被长治市中级人民法院于2018年5月17日决定监视居住而未重复采取刑事强制措施；2019年1月14日被原长治市公安局郊区分局指定居所监视居住；2019年1月28日被原长治市郊区人民检察院决定监视居住，并于2019年3月11日由长治市公安局大辛庄派出所执行；2019年4月3日被本院决定继续监视居住，2019年6月18日被本院决定逮捕，长治市公安局潞州区分局于同年6月19日执行逮捕过程中，因其患病被长治市看守所拒收，潞州区人民法院于同日改变强制措施为监视居住，并由长治市公安局大辛庄派出所执行。山西省长治市潞州区人民法院审理山西省长治市潞州区人民检察院指控原审被告人闻佳斌犯非法持有毒品罪一案，于2019年6月24日作出（2019）晋0411刑初81号刑事判决。判后，原审被告人闻佳斌不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。原判认定，2017年9月6日18时许，被告人闻佳彬持四包疑似毒品，乘坐由高某所驾悬挂×××号牌的现代牌小型轿车行驶至长治市××区附近时，被长治市公安局大辛庄派出所民警查获。经该派出所民警对上述四包疑似毒品称重，并经长治市公安司法鉴定中心鉴定：含甲卡西酮及咖啡因成分的毒品为二包，净重991.57克；含甲基苯丙胺成分的毒品为一包，净重28.56克；含咖啡因成分的毒品为一包，净重1.12克。上述毒品、车辆均已被公安机关扣押在案。另查明，本案案发前，被告人闻佳彬已因涉嫌犯贩卖、运输毒品罪先后被沁源县公安局、武乡县公安局立案侦查，后经长治市中级人民法院并案审理于2018年7月3日以（2016）晋04刑初31号刑事判决书判决：被告人闻佳彬犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元（其自2015年8月6日至2016年2月5日被指定居所监视居住，折抵刑期92日）；扣押的被告人闻佳彬现金人民币1000元作为个人财产予以没收，由扣押机关上缴国库等。后经被告人闻佳彬及其他同案犯上诉，山西省高级人民法院于2018年10月26日以（2018）晋刑终327号刑事裁定书裁定：驳回上诉，维持原判。前罪判决生效后，长治市中级人民法院因本案审判需要，对被告人闻佳彬未送交执行刑罚。又查明，被告人闻佳彬因本案自2019年1月14日至2019年3月11日被长治市公安局大辛庄派出所执行指定居所监视居住，共计57日。上述事实，有下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证明本案的来源：长治市公安局大辛庄派出所于2017年9月6日对本案以行政案件受案后，于同年12月14日转刑事案件受案，并于同年12月20日对本案立案侦查。2、户籍证明，证明被告人闻佳彬的身份情况。3、党员登记表、证明被告人闻佳彬系正式党员。4、原长治市公安局郊区分局拘留证、在逃人员登记表、武乡县公安局丰州派出所抓获经过、长治市看守所不予收押通知书、原长治市公安局郊区分局指定居所监视居住决定书及执行监督回执、原长治市郊区人民检察院监视居住决定书及执行通知书，证明原长治市公安局郊区分局于2018年1月25日对被告人闻佳彬决定刑事拘留并上网追逃，丰州派出所于2018年5月22日对辖区监视居住的被告人闻佳彬进行日常管理中发现其因非法持有毒品被列为网上逃犯，将闻佳彬移交长治市公安局大辛庄派出所执行刑事拘留，但因闻佳彬身患疾病，长治市看守所不予收押；后原长治市公安局郊区分局于2019年1月14日对被告人闻佳彬决定指定居所监视居住，并于当日由长治市公安局大辛庄派出所执行；原长治市郊区人民检察院于2019年1月28日决定对被告人闻佳彬监视居住，同年3月7日向被告人闻佳彬宣布，同年3月11日交由长治市公安局大辛庄派出所执行。5、嫌疑人员前科劣迹调查表、长治市中级人民法院（2016）晋04刑初31号刑事判决书、山西省高级人民法院（2018）晋刑终327号刑事裁定书、沁源县公安局指定居所监视居住决定书、武乡县公安局取保候审决定书、长治市中级人民法院取保候审决定书及监视居住决定书、长治市中级人民法院2019年1月8日出具的函件等，证明被告人闻佳彬因犯贩卖、运输毒品罪被采取刑事强制措施、依法判决及判决生效未执行的情况。6、检查视频光盘及光盘制作说明、检查笔录，证明长治市公安局大辛庄派出所于2017年9月6日在长治市××区附近对闻佳彬驾驶的车辆进行检查时，查获四包疑似毒品的过程。7、称重、取样视频光盘及光盘制作说明、称重、取样笔录及照片（包括涉案毒品照片、电子秤称重归零照片、电子秤合格证照片、指认称重照片），证明长治市公安局大辛庄派出所对被告人闻佳彬持有的四包疑似毒品进行称重、取样的过程。8、证据保全决定书、证据保全清单、收缴物品清单、扣押决定书、扣押清单、上交局保管凭证，证明长治市公安局大辛庄派出所对涉案毒品、车辆分别采取保全、扣押并上交局保管的情况。9、长治市公安局大辛庄派出所2019年4月20日出具的情况说明（共二份），证明在案扣押决定书及扣押清单、检查笔录无见证人的原因系现场未找到合适的“见证人”；扣押决定书及扣押清单中编号2的毒品表述错误系因办案人员粗心所致；民警多方联系高某，但高未配合调查；该所自2019年3月7日至3月11日期间对被告人闻佳彬采取指定居所监视居住措施等。10、长治市公安局大辛庄派出所2019年5月30日出具的情况说明，证明该所对涉案毒品扣押、取样、送检毒品的同一性予以说明；该所根据被告人闻佳彬关于扣押在案的×××黑色现代轿车系从一个二手车点购买的供述，经调查发现，该二手车点已找不到；经全国机动车信息库、全国被盗汽车信息系统内对该车核查发现，×××车牌为套牌，通过该车车架号未查询到车辆原始信息。11、原长治市公安局郊区分局行罚决字[2017]000640号行政处罚决定书、强戒决字[2017]000225号强制隔离戒毒决定书、长治市强制隔离戒毒所不予收戒通知书（编号：审17186），证明被告人闻佳彬的劣迹情况。12、长治市公安司法鉴定中心（长01）公（司）鉴（毒化）字[2017]594号检验报告，证明公安机关对标识1、2、3、4号疑似毒品样品送检鉴定，其中1、2号检材中均检出甲卡西酮及咖啡因成分；3号检材中检出甲基苯丙胺成分；4号检材中检出咖啡因成分。13、原长治市公安局郊区分局现场检测报告书（编号：2017000226），证明经长治市公安局大辛庄派出所于2017年9月6日对被告人闻佳彬进行吸毒检测，结果甲基苯丙胺类呈阳性。14、被告人闻佳彬的供述、讯问视频光盘及光盘制作说明证明：2017年9月6日下午，高某驾驶其的一辆现代车拉其行驶至北寨村时，大辛庄派出所将其放在车上的毒品查获。其中：在车内档把处查获一小包毒品粉末是其大概2017年8月捡来的，其在被查获当日早9时许放在该处准备吸食；在汽车后座的黑色手包内查获的一小包20多克冰毒是其于2017年9月6日14时许通过“小飞”购买的，当时给了“小飞”2000元买冰毒，“小飞”经电话联系后让其开车去魅力金座会所附近等，后其驾驶×××黑色现代车到达该处，大概过了五、六分钟，有个人骑着自行车过来将一个白色塑料袋扔进其的车内就走了；在副驾驶位脚边查获的两大包毒品粉末是其以1800元向同村“小蛋”购买的，该交易过程为：2017年9月5日16时许，其给“小蛋”打电话让他给其买2斤“粉”用于往自己的花圃内打药，当日21时许“小蛋”让其第二天早9时到长治市南高速口等晋城到武乡的客车，称客车司机会给其打电话，9月6日其开车来到该处等时接到客车司机电话让其领取所捎的东西，后其找到客车拿上纸箱装的东西回到长治市××园的住处，当日上午其给“小蛋”微信转了1800元，但因微信转账限额而未转账成功，至今该款也没有给了“小蛋”。民警查获其时所乘坐的×××黑色现代车是黑车，系其于2017年8月中旬花1.2万元从“王小鹏”在武乡县丰州镇开的一个二手车店购买的，当时以现金交易，没有签购车协议，王让其先开走车，说随后给其手续过户，其买该车时没有挂牌，被查获时所挂的×××车牌是其买车之前在一个废品收购站捡来的。以上证据经庭审质证、认证，可以作为认定本案事实的证据。公诉机关当庭出示由公安机关2017年9月6日对高某的《询问笔录》，因该系刑事立案前制作，公安机关在审查起诉及本院审理期间，均未能对该证人证言进行刑事证据转化，不具备证据资格，依法予以排除。原判认为，被告人闻佳彬非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪，应根据《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定予以判处。公诉机关指控被告人闻佳彬主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。关于起诉书指控被告人闻佳彬非法持有毒品的来源，在案仅有被告人的供述，无其它证据佐证，不予认定。根据被告人闻佳彬非法持有毒品的数量，可以从重处罚；其被公安机关查获后，对涉案毒品系其持有的犯罪事实供认不讳，属坦白，可以从轻处罚。被告人闻佳彬所犯本罪，系前罪判决宣告前的漏罪，应依法对前罪与本罪实行并罚。被告人闻佳彬因前罪被指定居所监视居住时间应折抵刑期92日，因本罪自2019年1月14日至2019年3月11日被指定居所监视居住时间应折抵刑期28日，共应折抵刑期120日。对于扣押在案的毒品，应由长治市公安局潞州区分局予以没收，并按有关法律规定处理。针对扣押在案的车辆，虽被告人闻佳彬供述系其所有，但根据公安机关就该车辆调查过程所出具的情况说明可见，该车辆来源及权属不清，故应由长治市公安局潞州区分局进一步查实后，按照有关法律规定处理。被告人闻佳彬当庭关于其欲购买的系“粉”而非“筋”的相关辩解，无证据佐证，且不影响本案的定罪量刑，本院不予采信。关于辩护人所提公安机关对涉案毒品称量、取样、扣押、送检程序违法，致认定被告人闻佳彬持有223.94克和767.63克毒品中含甲卡西酮证据不足的相关辩护意见。经查：公安机关查获被告人闻佳彬及其持有的毒品后，在办案场所对该毒品当被告人闻佳彬的面进行了称重、取样，并分别标识编号，根据称重视频、照片可见，公安机关使用的电子称上贴有标注检定单位出具的合格证，且公安机关在对辩护人所提异议的上述两包毒品称重时，系先进行带包装称重，后对包装袋称重并核减皮重，从而得出被称量毒品净重。故辩护人所提毒品称重过程中可能存在被铁盘上甲卡西酮残留物污染，及毒品称量过程违反法定程序一事，显不成立。关于辩护人提出公安机关针对涉案毒品进行证据保全后无封存记录、证据保全到保管期间存在空白期，及毒品送检时保管人和送检人无交接记录等程序性瑕疵，该虽客观存在，但基于公安机关已就办案过程中扣押、取样、送检毒品的同一性作出说明，同时结合被告人闻佳彬关于涉案毒品被查获的位置、颜色及形态的供述、公安机关对涉案毒品当面称重、取样并标识编号的过程，及公安机关对送检的1-4号检材所做成分检验的结论，亦能够充分证明扣押的毒品与送检的毒品具有同一性，涉案223.94克和767.63克毒品系甲卡西酮为客观事实。综上，对辩护人关于被告人闻佳彬持有223.94克和767.63克毒品中含甲卡西酮证据不足的辩护意见，本院不予采纳。另，被告人闻佳彬在已涉其它毒品犯罪的情况下，继续进行本案的涉毒犯罪，且涉及毒品数量大，由此可见其主观恶性和社会危害性较大，故辩护人所提被告人主观恶性和社会危害性相对较轻的辩护意见，本院不予采纳。对于辩护人提出被告人非法持有毒品的目的系供自己吸食一事，与被告人所述不符，亦与本案定罪量刑无关。该辩护人的其它辩护意见，与查明一致，本院予以采纳。综上所述，根据被告人闻佳彬的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十条、第六十四条，最高人民法院《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条的规定，判决：一、被告人闻佳彬犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；与前罪犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑二十年，并处罚金人民币三万元，没收个人财产人民币五万。二、扣押在案的毒品，由长治市公安局潞州区分局予以没收，并按有关法律规定处理；扣押在案的现代牌汽车（悬挂×××号牌）一辆，由该局按照有关法律规定处理。判后，原审被告人闻佳斌不服，提出上诉，请求依法改判，其主要上诉理由为：原判量刑过重：1、涉案毒品未流入社会，危害性较小；2、其买的是咖啡因，并不知道给的是甲卡西酮；3、其患有疾病，应适用监外执行。经审理查明的事实和证据与原审相同，所依证据均经原审当庭举证、质证，查证属实，具有证明效力，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）闻佳斌违反国家毒品管理法律法规，非法持有毒品，数量大，其行为已构成非法持有毒品罪。关于闻佳斌所提涉案毒品未流入社会，危害性较小的上诉理由，非法持有毒品罪，毒品是否流入社会并不影响该罪的定罪量刑。关于闻佳斌所提其买的是咖啡因，并不知道是甲卡西酮的上诉理由，经查，闻佳斌称其要购买的是咖啡因，用于给花圃打药，该辩解明显不符合常理，另，甲卡西酮的价格明显高于咖啡因，其用买咖啡因的价格买到含甲卡西酮的毒品，也不符合常理，故闻佳斌的该项上诉理由，本院不予采信。综上，原审判决审判程序合法，认定的犯罪事实清楚，定性准确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李沁萍审判员 赵明亮审判员 洪 恩 二〇一九年九月三十日书记员 高昊阳