江苏省宿迁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏13民终2703号 上诉人（原审被告）：刘春，男，1962年4月6日出生，住江苏省泗阳县。 被上诉人（原审原告）：徐大军，男，1975年2月4日出生，住江苏省泗阳县。 委托诉讼代理人：曾铁军，泗阳县振兴法律服务所法律工作者。 上诉人刘春因与被上诉人徐大军保证合同纠纷一案，不服江苏省泗阳县（2018）苏1323民初8357号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘春的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、因涉案借款的出借人及借款人均未到庭，一审法院认定事实不清，且徐大军多年来未向刘春主张权利，故刘春应免除保证责任。二、一审法院审理程序违法。刘春在一审中申请对涉案借条进行鉴定，应由刘春摇号选取鉴定机构，但一审法院未通知刘春进行摇号。后来鉴定机构通知刘春缴费，因刘春不同意由该鉴定机构进行鉴定，所以没有缴纳鉴定费，故一审法院剥夺了刘春的诉讼权利。 被上诉人徐大军辩称，一、徐大军本案起诉时，因一审法院无法向借款人杜某送达开庭传票，徐大军只能撤回对杜某的起诉。徐大军提供的证据可以证实杜某向徐大军借款150000元，约定年利率24%，并由刘春提供担保。刘春虽辩称其对借款约定利息不知情，并对利息约定形成时间申请鉴定，但一审法院摇号确定鉴定机构后，刘春拒不缴纳鉴定费用。二、徐大军与杜某就涉案借款未约定还款时间，徐大军在2018年7、8月份无法联系到杜某，才联系刘春要求其承担保证责任，刘春也认可徐大军于2018年中秋节前几天还与其协商还款的事实，故徐大军在涉案借款保证期间内要求刘春承担保证责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 徐大军向一审法院起诉请求：1.判令刘春偿还徐大军款150000元及利息（自2018年3月18日起至还清款之日止，按年利率24%计算）；2.诉讼费由刘春负担。 一审法院认定事实：2014年3月7日，杜某向徐大军出具借条一张，主要载明：杜某借到徐大军款150000元，双方约定年利率24%。刘春为该借款提供保证担保。徐大军与杜某对借款未书面约定还款期限。徐大军与刘春也未约定保证方式、范围、期限。杜某在借条空白处分别书写：“注2014-2015.3.7息已结清”、“至2016年3月7日息已结清”、“至2017年3月7日息已结清”、“至2018年3.7利息已结清”。 2014年3月8日，徐大军向杜某名下银行帐户转账存入150000元。 一审法院认为，徐大军与杜某之间的借贷关系，与刘春之间的保证关系，系双方真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的效力性强制性规定，应认定合法有效。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”刘春未与徐大军约定保证方式，应承担连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十一条规定：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”刘春未与徐大军约定担保范围，对全部借款本息均应承担保证责任。关于借款的利息，刘春主张出具案涉借条时双方并未约定利息，该“年息24%”系后添加的，其对此不知情，并申请鉴定，但因刘春未缴纳相关鉴定费用，视为其放弃鉴定申请，刘春应当承担不利的法律后果，可认定借款时，徐大军与杜某约定案涉借款年利率24%。刘春未与徐大军约定担保范围，对全部借款本息均应承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”借款人杜某与徐大军未书面约定还款时间，刘春亦未举证证实双方口头约定还款时间，故认定案涉借款未约定还款时间。保证期间应自徐大军要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。徐大军称因杜某按时支付案涉借款的利息，于2018年7、8月无法联系杜某，遂与刘春联系协商还款，刘春予以否认，并自认徐大军于2018年中秋节前几天与其协商还款，可以认定徐大军系在保证期间内要求刘春承担保证责任，故刘春应对涉案借款本息承担连带还款责任。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，因徐大军未与杜某约定还款时间，则徐大军可以随时要求杜某履行债务,也可以要求刘春在其保证范围内承担保证责任，杜某已按约定支付2018年3月7日之前的利息，故徐大军有权要求刘春支付借款150000元及利息，该利息应自2018年3月8日起至实际给付之日，按年利率24%计算。现徐大军自愿主张自2018年3月18日起计息，不违反法律规定，予以照准。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百九十六条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第十九条，第二十一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：刘春于判决生效后十日内支付徐大军款150000元，并支付利息（以150000元为基数，自2018年3月18日起至实际给付之日止，按年利率24%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3714元，减半收取1857元，由刘春负担。 本院二审期间，上诉人刘春为证明其上诉主张，向本院申请证人杜某出庭作证，杜某证言主要内容为：2014年过完春节，其通过案外人卢国胜向徐大军借款150000元，约定年息24%，双方口头约定还款期限为当年中秋节，最迟到年底；杜某准备在中秋节前还款未果，后又答应徐大军年底还款，但因杜某年底资金没有周转过来，就只给付了利息，第二年徐大军又向杜某索要了几次借款本金及利息，杜某拖到年底才支付了利息；徐大军每年都要求杜某偿还借款本息，但杜某无力偿还本金，只能在年底偿还利息，杜某支付利息已至2018年3、4月份，利息总数已超过140000元；杜某于2018年5、6月份离开泗阳县后更换了手机号码，徐大军因无法联系上杜某才起诉。 刘春提供该证据旨在证明徐大军在涉案借款履行期限届满后多次向借款人杜某主张权利，但从未向保证人刘春主张过权利要求其承担保证责任。 被上诉人徐大军对上述证据质证认为：对证人杜某作证称涉案借条出具时已注明年息24%的事实予以认可，但对于杜某称双方口头约定还款期限不予认可，因杜某每年都按时支付利息，徐大军不可能要求其偿还借款本金，且杜某作为本案债务人，其与刘春之间存在利害关系，对于杜某所作证人证言不应采信。 此外，因刘春坚持要求徐大军本人到庭参加诉讼，徐大军的委托诉讼代理人当庭电话与徐大军核实上述问题，徐大军回复称当时涉案借条上书写的是年息，其在借款一年后向杜某索款，杜某提出借款本金继续由其使用，其继续支付利息，徐大军同意杜某继续使用该笔借款，而徐大军于2018年中秋节前两天才向刘春主张权利。 本院对上述证据认证如下：杜某作证称其与徐大军口头约定还款期限最迟到年底，与借条上约定年息24%及徐大军在借款一年后向杜某索要借款本息的事实相印证，可据此认定杜某与徐大军就涉案借款口头约定借款期限为一年及借款到期后，徐大军同意由杜某继续使用借款并支付利息的事实。 二审查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。 二审另查明，杜某与徐大军就涉案借款口头约定借款期限为一年，且借款到期后，徐大军索款未果，徐大军同意杜某支付利息后继续使用借款。 本案二审中的争议焦点是：1.一审法院审理程序是否合法；2.徐大军本案起诉时是否已超过保证期间。 关于第一争议焦点。本院认为，经查，刘春于2018年12月5日向一审法院申请对涉案借条上“年息24%”的形成时间及“杜某”签名的真实性进行鉴定，后刘春于2019年1月2日向一审法院撤回对涉案借条上“杜某”签名真实性的鉴定申请。南京东南司法鉴定中心于2019年2月22日向一审法院发送《终止鉴定告知书》一份，载明：“经我中心工作人员多次通知申请人，至今仍没有缴纳相应的鉴定费用，故我中心决定终止此次鉴定工作并退还鉴定材料”，一审法院于2019年3月1日对刘春提出的鉴定申请作退案处理。因此，刘春以其未参加摇号选择鉴定机构为由拒绝缴纳鉴定费用不符合相关规定，一审法院对刘春提出的鉴定申请作退案处理并无不当，对于刘春提出的该项上诉主张，本院不予支持。 关于第二争议焦点。本院认为，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间从主债务履行期届满之日开始计算六个月，在保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。而债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期限为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，涉案借据上虽未约定还款期限，但根据徐大军、杜某的陈述，可认定二人口头约定借款期限为一年，借款到期后，由于杜某无力偿还本金，徐大军同意杜某继续使用该笔借款并支付利息。因徐大军、杜某变更了涉案借款的履行期限，未经保证人刘春的书面同意，故保证期间仍应为原借款的保证期间，即自借款之日起一年后开始计算六个月，而徐大军自述其直至2018年中秋节前两天才向刘春主张权利，徐大军本案起诉刘春要求承担保证责任显然已超过了该笔借款的保证期间，因此，应依法免除刘春的保证责任，刘春提出的该项上诉主张有事实及法律依据，本院予以支持。 综上所述，因上诉人刘春在二审中提交新的证据，导致一审判决依据的事实发生变化，上诉人刘春关于其不应承担保证责任的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销江苏省泗阳县（2018）苏1323民初8357号民事判决; 二、驳回徐大军的诉讼请求。 一审案件受理费减半收取1857元，二审案件受理费3714元，合计5571元，均由徐大军负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 魏良军 审 判 员 王冬冬 审 判 员 吴振环 二〇一九年九月二十五日 法官助理 孙 笑 书 记 员 王南淳