河南省滑县人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0526民初643号原告(反诉被告)张振同，男，1958年8月24日生，户籍住址河南省焦作市解放区，现住滑县。委托诉讼代理人：**飞，河南衡中律师事务所律师。被告（反诉被告）郑州金泰建筑安装工程有限公司，住所地：郑州市惠济区江山路261号老鸦陈办事处2号楼105、106房。法定代表人：王斌，职务：总经理。委托诉讼代理人：李卫斌，河南华昂律师事务所律师。原告（反诉被告）张振同与被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司（以下简称金泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭，分别于2019年3月25日、2019年5月7日、2019年5月13日、2019年9月17日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）张振同及其委托诉讼代理人**飞，被告金泰公司的委托诉讼代理人李卫斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）张振同向本院提出诉讼请求：1.依法判令金泰公司支付原告11号楼和13号楼欠付工程款及地基加深部分工程款共计176219.24元；2.鉴定费5000元由被告负担。事实与理由：金泰公司作为施工总承包人承包滑县枫林居二期第三标段10号、11号、12号、13号楼施工项目，2011年9月份，张振同与金泰公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定由原告分包11号、13号楼劳务施工，合同约定劳务费计算方式为每平方米230元。另双方未就10号、12号楼签订劳务分包合同，但上述四栋楼均系原告进行劳务分包施工，其中11号楼和13号楼总面积为7102平方米，工程款为1633460元，被告支付原告该两栋楼工程款1518674元，剩余114786元工程款未支付。2011年10月17日，张振同开始对上述四栋楼进场施工，在施工过程中，金泰公司施工负责人栗金胜、刘政委二人通知施工图纸基础地基变更，地基加深1.4米，劳务费是按照合同约定及工程图纸计算的，对于地基加深增加的劳务费双方未签订补充协议，故该加深地基的费用金泰公司应支付张振同。工程施工结束后，张振同要求金泰公司结算该费用，金泰公司的施工负责人栗金胜、刘政委向张振同出具变更部分费用明细及计算方式，仅向张振同支付62824元，原告认为该计算方式不合理，与实际支付的劳务不服。为维护合法权益，特具状起诉。被告（反诉原告）金泰公司辩称，金泰公司与张振同仅就11号、13号楼签订劳务分包合同，对于涉案的10号和12号楼无证据证明系张振同承建；金泰公司不欠张振同劳务费，第11号和13号楼金泰公司共向张振同支付1678735元，已超出合同约定的1633460元；涉案11号楼和13号楼的地基部分并非系张振同一人所建，涉案工程地基部分系张振同与另外建筑队共同建设，现无法区分。另根据劳务分包合同约定，因张振同自身的原因致使延期交工的，每延误一日需支付1000元的违约金，涉案11号楼和13号楼的工期为150天，其交工时间应为2013年9月25日，共延期540天，故金泰公司反诉张振同请求支付违约金54万元。张振同针对金泰公司的反诉辩称，张振同分包涉案工程10号楼、11号楼、12号楼、13号楼施工过程中，按照施工合同及金泰公司施工负责人指示，严格进行施工，张振同实际签订合同日期是2011年9月份，实际开工日期是2011年10月下旬，在施工过程中避免不了不可抗力和政府行为造成工期延误，不应当计算在合同规定的施工时间内，金泰公司于2012年12月4日向张振同支付10号楼和12号楼90%的劳务费共计1092700元，于2012年12月3日支付11号楼和13号楼90%的劳务费1494635元，上述劳务费均不含地基加深部分。金泰公司与张振同未就地基加深部分进行明确约定，其承诺在完工后，按滑县房产管理中心所支付的工程款支付张振同相应的劳务费。综上，张振同不存在违约行为，金泰公司的反诉不能成立，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：滑县房产管理中心作为发包人与金泰公司作为承包人于2011年7月16日签订《建设工程施工合同》，约定滑县房产管理中心将滑县2011年廉租房枫林居2期工程三标段10-13号楼施工图范围的土建、安装工程等发包给金泰公司。无劳务施工资质的张振同作为劳务分包人（合同乙方）与金泰公司作为施工总承包人（合同甲方）约定金泰公司将其承建的位于滑县县城北环路北侧的滑县2011年廉租房枫林居2期第三标段11号楼、13号楼主体工程以包清工的方式分包给张振同，双方签订《建设工程施工劳务分包合同》，该合同载明：“一、劳务分包工作对象及提供劳务内容建设规模：7102㎡，合同单价：230元/㎡；分包范围：公司与业主签订《建设工程施工合同》及施工图纸（及变更）中包含的（除外墙保温、内、外墙涂料、屋面内、外防水、门窗安装）的所有人工、机械设备、实验检测仪器、模板、铁、木楼梯安装刷漆、铁钉、绑丝、试件制作、周转材料等施工内容及施工用品；二、工期：总日历工作天数为：190天；。四、图纸：甲方应在劳务分包工作开工3天前，向乙方提供图纸贰套；。十、劳务报酬及支付方法：1、合同款采用固定总价方式计算：按施工图纸及变更以实结算；2、合同款的支付方法：基础完工支付合同总价的10%、二层封顶支付合同总价的14%、四层封顶支付合同总价的16%、六层封顶支付合同总价的20%、内、外墙粉刷完成支付合同总价的20%、完工支付合同总价的10%、工程验收合同支付合同总价的7%、余款合同总价的3%作为质保金；。十二、违约责任。2、当发生下列情况之一时，乙方应承担违约责任：（1）乙方因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付壹仟元的违约金；。”，张振同在该合同上签字，金泰公司在该合同上加盖印章，该合同未载明签订日期，双方该合同的签订日期意见不一。该合同签订后，张振同于2011年10月15日开始施工，双方对工程完工日期持有争议，涉案工程于2013年9月25日予以竣工验收备案。对于涉案工程11号楼和13号楼的地基原为-1.5米，后于2011年9月27日变更为-2.9米，地基加深1.4米。经张振同申请，本院委托中伟诚工程管理有限公司对涉案11号楼和13号楼主体基础加深工程的劳务费用进行鉴定，该鉴定机构于2019年9月11日出具中伟诚价鉴（2019）14号工程造价鉴定意见书，鉴定涉案11号、13号楼主体基础加深工程总造价61433.24元，其中基础工程量增加工程造价37961.6元，人工配合回填工程量增加工程造价19926.67元；基础脚手架工程量增加工程造价3544.97元。庭审中，金泰公司未举证证实涉案11号楼、13号楼工程地基变更加深1.4米系在其与张振同签订《建设工程施工劳务分包合同》前。对于涉案11号楼和13号楼的工程款，张振同于2012年12月31日向金泰公司出具收据，该收据载明：“今收到11#、13#人民币壹佰肆拾玖万肆仟陆佰叁拾伍元整（1494635元），总票，2012年12月31日”。另张振同认可金泰公司另行支付其工程款24039元。庭审中，金泰公司未提交其他证据证实就11号楼和13号楼还另行支付给张振同其他工程款。本院认为：张振同对涉案工程进行工程建设，金泰公司向张振同支付工程价款，双方已形成建设工程施工合同。金泰公司将涉案11号楼、13号楼的土建、安装工程劳务分包给无劳务作业法定资质的张振同，双方之间的《劳务分包合同》无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”鉴于涉案工程已竣工验收，金泰公司应该合同约定向张振同支付工程款。结合《劳务分包合同》，该合同约定建筑规模为7102㎡，合同单价为230元/㎡，故总工程价款为1633460元。金泰公司已支付张振同工程款1518674元，因金泰公司未提交其他证据证实涉案工程还另行支付给张振同其他工程款，故金泰公司应再支付张振同工程款114786元；涉案11号楼和13号楼的地基加深部分工程，其于2011年9月27日变更加深，因金泰公司未举证证实涉案11号楼、13号楼工程地基变更加深部分系在签订《建设工程施工劳务分包合同》前存在，故金泰公司应支付张振同地基加深部分工程款61433.24元。鉴定费5000元亦应由金泰公司承担。金泰公司请求张振同支付违约金，因其证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张振同工程款共计176219.24元；二、被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）张振同鉴定费5000元；三、驳回被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3824元，反诉费4600元，均由被告（反诉原告）郑州金泰建筑安装工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省安阳市中级人民法院。审判长  张艳丽审判员  韩伟周审判员  吴俊鸣二〇一九年九月十八日书记员  李晨亮