成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川0106刑初454号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人杜海明，男，1987年10月19日出生，汉族，初中文化，无业，福建省三明市人，户籍所在地：福建省三明市清流县。2018年10月28日因涉嫌诈骗罪被成都市公安局金牛分局刑事拘留，2018年11月9日成都市金牛区人民检察院以其涉嫌犯诈骗罪批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人廖运均，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉(2019）387号起诉书指控被告人杜海明犯诈骗罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，成都市金牛区人民检察院指派检察员潘雅裙、书记员袁德斌出庭支持公诉，被告人杜海明及辩护人廖运均到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2018年9月18日，被告人杜海明在成都市金牛区室内，以要投标广安武胜县沿口镇叶家山小学项目需要交保证金为由，向被害人方某借款80万元，并指使他人伪造了两份银行转款电子回单给方某。截止2018年10月28日，杜海明已转账给方某23万元的“反打金”，6.44万元的利息以及15万元的借款共计44.44万元。 2018年9月3日至9月10日，杜海明以要投标项目需要交保证金为由先后向谭某借款三笔共计173万元，并指使他人伪造了两份银行转款电子回单给谭某。截止2018年10月28日，杜海明已转账给谭某20万元的“反打金”以及4.98万元的利息共计24.98万元。 2018年9月13日，杜海明以上述同样的方式向孟某借款80万元，并指使他人伪造了两份银行转款电子回单给孟某。 2018年7月26日至9月19日，杜海明以上述同样的方式向陈某借款三次共计50万元。截止2018年10月28日，杜海明已转账给陈某18万元。 2018年8月，杜海明以上述同样的方式向肖某借款370万元。截止2018年10月28日，杜海明已转账给肖某利息20万元。 2018年8月，杜海明以上述同样的方式向刘某借款80万元。截止2018年10月28日，杜海明已转账给刘某利息5.6万元。 杜海明实际并未参与投标其向被害人所称的各种工程项目，而是将上述款项全部用于赌博、归还个人欠款等，2018年10月28日杜海明到公安机关投案并如实供述了上述犯罪事实。 公诉机关就上述指控事实向法庭出示的证据有：书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、鉴定意见、辨认笔录、电子数据等。公诉机关认为，被告人杜海明的行为已构成诈骗罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定予以处罚。 被告人杜海明对谭某、方某的诈骗事实无异议，不认可与陈某、肖某、孟某、刘某等人的诈骗事实，认为与陈某、肖某、孟某、刘某等人之间属于民间借贷法律关系，不是犯罪事实。 被告人杜海明的辩护人提出：1、认可杜海明对谭某、方某的诈骗事实，诈骗金额应扣除杜海明已返还的金额；2、杜海明与陈某、肖某、孟某、刘某等人之间属于民间借贷法律关系，杜海明对陈某、肖某、孟某、刘某不存在诈骗的行为，不应构成犯罪；3、杜海明具有自首、如实供述、自愿认罪认罚等多个从轻情节。因为杜海明对相关问题的认识存在差异，导致杜海明的供述存在差异，但并不影响杜海明如实供述事实的情形，故应认定为自首。 经审理查明的事实和公诉机关指控的事实一致。另查明：2019年3月4日，成都市公告局金牛区分局对“杜海明伪造公司印章案”进行立案侦查；公安机关扣押8台黑色台式电脑。 上述事实有下列证据证明：身份识别，到案经过，现场图，方位图，现场照片，指认现场笔录，现场指认照片，修改后的招标公告，承包经营合同，借款合同，借据，借条，收据，委托转账协议，代转款说明书，承诺书，银行回执，声明书，银行流水，情况说明，授权委托书，辨认笔录，辨认照片，辨认照片说明，控告书，被害人方某、谭某、孟某、陈某、肖某、刘某的陈述，证人黄某某、谭某某、林某某、周某、杜某的证言，鉴定书，鉴定意见书，现场检测报告书，检测样本提取笔录，扣押决定书，扣押清单，涉案财物保管清单，被告人杜海明的基本情况，前科材料，被告人杜海明的供述。 本院认为:被告人杜海明以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已经构成诈骗罪。公诉机关指控的被告人杜海明犯诈骗罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。 对于杜海明及其辩护人的辩护意见，本院作如下评析： （一）杜海明与陈某、肖某、孟某、刘某等人之间的款项性质？ 本案的争议焦点：杜海明在庭审中明确其与陈某、肖某、孟某、刘某等人之间的款项属于民间借贷，不是犯罪事实。本院根据查明的事实，认为其与陈某、肖某、孟某、刘某等人之间的款项属于诈骗，不属于民间借贷法律关系，其理由主要有：（1）被告人杜海明具有非法占有他人财物的故意。被告人杜海明在借款时，已在赌博平台上输掉几百万，债台高筑已丧失偿还能力，利用诈骗陈某、肖某、刘某、孟某的资金是为了赌博翻本，无偿还借款之意，在获得借款后，均用于偿还他人欠款和赌博；（2）被告人杜海明实施了欺诈的行为。这种欺诈行为包括修改招标公告、虚构投标缴纳保证金、伪造银行回单等行为。故被害人杜海明与陈某、肖某、孟某、刘某之间属于诈骗行为，不属于民间借贷关系。故对辩护人提出的被告人杜海明与被害人陈某、肖某、孟某、刘某等人之间的借款，不是犯罪事实的辩护意见，本院不予采纳。 （二）杜海明的诈骗金额 根据庭审查明的事实，杜海明在向方某骗取80万元后，后向其返还“反打金”23万元、利息6.44万元、本金15万元，实际诈骗金额为35.56万元；杜海明向谭某骗取173万后，后向其返还“反打金”20万元、利息4.98万元，实际诈骗金额为148.02万元；杜海明向孟某实际诈骗金额80万元；杜海明向陈某骗取50万元，后向其返还18万元，实际诈骗金额32万元；杜海明向肖某骗取370万元，后向其返还利息20万元，实际诈骗金额350万元；杜海明向刘某骗取80万元，后向其返还利息5.6万元，实际诈骗金额74.4万元。因此，对于辩护人提出的诈骗金额应扣除已返还的金额的辩护意见，本院予以采纳。 （三）如何认定杜海明的自首、如实供述、自愿认罪认罚情节？ 被告人杜海明在庭审中对与其陈某、肖某、孟某、刘某的之间的诈骗事实予以否认，并不是对犯罪性质的辩解，而是对犯罪事实的否认，故对辩护人提出的应属于自首、如实供述、自愿认罪认罚的情节，本院不予采纳。 扣押在案的八台电脑，不是犯罪的必要工具，由公安机关依法处理。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人杜海明犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年十月二十八日起至二〇三二年十月二十七日止。罚金在本判决生效之日起三日内一次性缴纳，期满不缴的，强制缴纳。） 二、责令被告人杜海明退赔被害人方某35.56万元、谭某148.02万元、孟某80万元、陈某32万元、肖某350万元、刘某74.4万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  张 元 人民陪审员  谭方德 人民陪审员  程 碧 二〇一九年九月二日 书 记 员  李 璇 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。