广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1971民初12604号原告：汪先波，男，汉族，1988年10月15日出生，住重庆市忠县，被告：张建锋，男，汉族，1982年7月25日出生，住山东省德州市德城区，委托诉讼代理人：高博，山东众成清泰（德州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：任飞飞，山东众成清泰（德州）律师事务所实习律师。原告汪先波诉被告张建锋建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年4月1日立案受理后，依法适用简易程序于2019年9月12日公开开庭进行了审理。原告汪先波到庭参加了诉讼。被告张建锋经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告汪先波向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付工程款11403元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由如下：原告与被告于2016年9月29日签订《莞惠城际隧道电气电缆工程安装合同》以来，原告给被告按时按量完成电缆铺设安装，被告验收满意合格后，双方对数结算，被告欠原告工程款77403元，期间支付工程款66000元，尚欠工程款11403元。经原告多次电话、发微信甚至从东莞坐车到山东德州智枫电气科技有限公司催收未果，因被告不履行还款义务，依照民法通则等相关法律规定，向法院提出诉讼，判令被告支付工程款11403元。被告张建锋提交答辩状，辩称：一、原告请求支付工程尾款不符合合同约定。根据双方签订的《莞惠城际隧道电气电缆工程安装合同》，工程施工期间按节点月报工程量的50%-80%支付工程款，工程完工验收合格后一个月内付到完成工程量价款的100%。现该工程虽已完工，但因总工程仍处于试运行阶段，工程未总体验收，所以工程尾款不具备支付条件。因此原告请求支付工程尾款不符合合同约定。二、被告对原告提供的工程款申请单证据不予确认。从形式上看，该工程款申请单为原告单方制作，未得到被告确认。从内容上看，工程款申请单上申请工程总额为73485元，被告已支付至该工程额的90%，剩余的工程款应为7348.5元。另外，另两份电工费与电缆头费用明细，因是原告单方制作，被告并不知晓该费用是否属于案涉工程费；即便该费用涉及本案工程，但根据合同中约定的分包方式，亦应由原告承担电线电缆材料费及人工费用。综上所述，原告的诉讼请求于事实和法律不符，请法院依法驳回原告的诉讼请求。经审理查明，2016年9月29日，汪先波（分包人、乙方）与张建锋（承包人、甲方）签订一份《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》（内页显示合同名称为动力照明工程安装协议），主要约定如下内容：1、分包工程承包范围为莞惠城际9+830至18+031区间、隧道动照工程电力电缆、控制电缆、桥架盖板安装工程；2、分包方式为包工部分包料（站房、区间风井及变配电室除甲供设备、电线电缆、桥架线管等以外的全部电缆辅料、人工、机械、移动电源、耗材由乙方负责；区间隧道除甲供设备、电线电缆、桥架线管等以外的全部电缆辅料、人工、机械、移动电源、耗材由乙方负责）；3、本合同为总价概算、单价结算合同（单价依据清单单价执行），合同价款（暂定）为311063元；4、承包人向分包人支付工程款的时间和方式：无预付款，工程施工期间按节点月报工程量的50-80%支付工程款，工程完工验收合格后一月内付到完成工程量价款的100%。上述合同还就双方的其他权利义务进行了约定。原告于2016年10月17日、2016年12月22日、2017年1月18日分别收到款项30000元、30000元、6000元，共计66000元；原告确认上述款项均由被告支付。原告主张案涉工程已完工、已使用，并提交现场施工照片、电缆施工标示牌照片、广惠城际铁路百度百科网页截图为证。其中广惠城际铁路百度百科网页截图显示：“广惠城际铁路分佛莞城际铁路和莞惠城际铁路两段建设……2017年12月28日，常平东站至道滘站段开通运营，莞惠城际铁路全线贯通。原告主张《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》范围内的工程款已结算，结算总额为73485元，并提交了工程款申请单、电缆头手写清单（复印件）为证。其中2016年1月13日工程款申请单中“付款内容说明”一栏显示：“9+830-14+580区间，隧道电缆已完成约定工程量的100%，按合同本次需支付至结算总额73485元（详见结算清单）的90%，本次应支付6136.5元，实际支付6000元整，尾款验收合格后付清……”被告对工程款申请单不予认可。原告还主张除了《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》范围内的工程还有增加工程，并提交了《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》（复印件）为证。《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》为复印件，显示日期、地点、事项，共计3918元。另，原告确认《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程没有合同约定，仅是口头约定，亦没有证据证明其已对《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程进行施工；原告还确认原、被告双方未就《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程量及工程造价进行结算，并明确不就《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程量及工程造价申请鉴定。以上事实，主要有原告提供的《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》、工程款申请单、现场施工照片、电缆施工标示牌照片、中国银行流水单、《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》（复印件）、电缆头手写清单（复印件）、单价表两页、广惠城际铁路百度百科网页截图以及本院庭审笔录等附卷为证。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。被告经本院合法传唤未到庭应诉，应视为其放弃当庭质证、抗辩等相关的诉讼权利，由此产生的不利后果由其自行承担。关于《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》约定的工程款。本院作如下分析：一、原告提交的《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》及工程款申请单可以证明，原告已对《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》中约定的工程进行施工；同时，被告在答辩状中已确认原告对《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》中约定的工程进行施工，故本院认定原告为《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》中约定的工程的实际施工人。二、依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告为未取得建筑施工资质的自然人，故《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》应认定无效。但《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》中关于案涉工程的造价、违约责任等约定确为原、被告双方的真实意思表示，故双方应参照合同约定来履行各自的义务。三、《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》约定合同价款为暂定价。原告主张合同内的工程已结算且结算总额为73485元，虽被告对原告提交的工程款申请单不予认可，但被告未提交证据予以反驳，故本院认定《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》约定的工程结算总造价为73485元。被告未提供证据证明其已支付至73485元的90%，故对被告关于剩余的工程款为7348.5元的主张，本院不予采信；而原告确认被告已支付的工程款金额为66000元，则被告尚欠原告关于《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》中约定的工程款金额为73485元-66000元=7485元。被告在答辩状中确认案涉工程已完工，且根据广惠城际铁路百度百科网页截图显示“2017年12月28日，常平东站至道滘站段开通运营，莞惠城际铁路全线贯通”，则案涉工程已完工并已使用。综上，被告应向原告支付《莞惠城际隧道电缆电气工程安装合同》约定的剩余工程款7485元。关于增加工程对应的工程款。原告提交的《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》为复印件，且原告确认《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程没有合同约定，仅是口头约定，亦没有证据证明其已对《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程进行施工；原告还确认原、被告双方未就《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程量及工程造价进行结算，并明确不就《2017年莞惠隧道与左工合作及收尾事项》的工程量及工程造价申请鉴定。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告作为主张支付工程款的一方应承担相应的举证责任，在原告无法证明其已施工的工程量及工程造价的情况下，原告要求被告支付增加工程的工程款3918元，事实依据不足，本院不予支持。综上所述，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告张建锋于本判决发生法律效力之日起五日内向原告汪先波支付工程款7485元；二、驳回原告汪先波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费573.25元（原告汪先波已预付），由原告汪先波负担468.84元，被告张建锋负担104.41元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  杨晓君二〇一九年九月十七日书记员  曹鹤云附相关主要法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。