山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终900号上诉人（原审被告）：邹城市馨雅轩酒店管理有限公司，住所地山东省邹城市城前东路168号。法定代表人：赵磊，经理。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：七天酒店（深圳）有限公司，住所地深圳市福田区福华路198号综合楼（2-7层，1层部分）。法定代表人：陈礼明，董事长。委托诉讼代理人：林思臻，广东诺臣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈舒媚，广东诺臣律师事务所律师。原审被告:赵峰，男，1969年7月2日出生，汉族，住山东省邹城市。上诉人邹城市馨雅轩酒店管理有限公司（以下简称馨雅轩公司）因与被上诉人七天酒店（深圳）有限公司（以下简称七天酒店）、原审被告赵峰侵害商标权纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2018）鲁08民初36号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。馨雅轩公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实与理由：1.一审判决确定的赔偿数额过高。因工作人员疏忽，馨雅轩公司在与七天酒店终止合作后，对原有的个别酒店设施所印制的“派”商标装潢没有完全去除，且均系室内个别设施上的不显著图标，对消费者入住酒店无影响，馨雅轩公司现已全部去除。馨雅轩公司即使构成侵权，亦属侵权情节轻微，原审判决未全面考虑侵权获利及侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、尤其是8年10万元的商标许可使用费等因素，判决馨雅轩公司赔偿经济损失40万元，严重过高。2.一审法院未依法进行现场勘验，以查明侵权行为的性质、期间、后果，违反了法定程序。七天酒店辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。七天酒店向一审法院起诉请求判令馨雅轩公司、赵峰：1.立即停止侵犯七天酒店第16651587号、第16651546号、第16651694号、第16651394号、第16659798号、第16659819号、第16652128A号、第16651870号、第6128908号、第6875251号、第6875252号注册商标专用权的行为，立即停止以“七派酒店”的名义对外经营的商标侵权行为，立即拆除并销毁侵犯前述商标专用权的标志、装潢、装饰（包括但不限于含有与七天酒店相同和相似商标的大楼招牌、灯箱、门店招牌、大堂门、房门、前台、灯箱、宣传海报、穿衣镜、浴室镜、毛巾、房卡、电话、马桶等酒店用品）。2.连带赔偿七天酒店因商标侵权及不正当竞争行为造成的经济损失100万元。3.共同承担七天酒店因制止侵权所发生的律师费48000元。4.立即停止宣传其为“七派酒店”的不正当竞争行为，立即停止在其经营的酒店及商业活动中使用与“派酒店”相同或相类似的企业名称的不正当竞争行为。5.在全国性报刊上发表侵权道歉声明，消除影响。6.承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定如下事实：七天酒店陆续注册了第16651394号商标，核定使用商品类别为第11类：电吹风（截止）；第16659798号、第16659819号、第16659770号商标，核定使用商品类别为24类：纺织品毛巾、浴巾、被子、枕巾、褥子、被罩、纺织品制窗帘圈、旗帜、旗（非纸制）（截止）；第16652128A号、第16651870号商标，核定使用商品类别为第20类：枕头（截止）；第6128908号、第6875251号、第6875252号、第16651587号、第16651546号、第16651694号、第16651617号商标，核定使用商品类别为第43类：住所、咖啡馆、饭店等。上述注册商标均在注册有效期限内。2015年8月3日，七天四季酒店与赵峰签订《派酒店投资合同》，合同期限为2015年8月3日至2023年8月2日，赵峰一次性支付七天四季酒店合作费10万元。合同约定:七天四季酒店特别授权特定项目公司使用七天四季酒店所拥有的派品牌、名称、商标、标识、软件系统和经营技术等、并限定专用于本投资合同项下之管理店。2016年3月23日，赵峰向七天四季酒店提出解约申请。2016年5月10日，赵峰、馨雅轩公司和七天四季酒店三方签订《终止合作协议书》，协议约定，七天四季酒店和馨雅轩公司于2016年3月29日停止中央系统预订，七天四季酒店于2016年3月29日撤离店长、解散员工。2017年12月7日，七天酒店申请山东省邹城市公证处对坐落在邹城市××××号名为“七派酒店”的外观、房间内的物品进行保全证据公证。2017年12月7日16时2分，公证员范某、孙某和申请人的代理人林思臻来到位于邹城市××××号的“七派酒店”，并办理了钟点房入住手续，在公证员的见证下，林思臻对“七派酒店”的外观、房间内的物品进行了拍照，取得照片16张，入住交款收据1张，公证人员孙某制作了现场记录。根据该公证书所附照片显示，馨雅轩公司在门面招牌、房卡、门把手、火警疏散示意图、衣架、抱枕、被褥、USB插座使用提示、免费WIFI二维码、水壶、电吹风、毛巾等多处位置使用了“派酒店”、等标识。馨雅轩公司系有限责任公司，注册资本300万元，成立于2015年7月31日，经营范围为住宿、快餐服务。该公司申请注册了第19914744号商标，核定使用商品类别为第43类：住所代理，咖啡馆、餐厅、饭店等，注册有效期为2017年7月28日至2027年7月27日。一审法院认为，七天酒店是第16651587号、第16651546号、第16651694号、第16651394号、第16659798号、第16659819号、第16652128A号、第16651870号、第6128908号、6875251号、第6875252号注册商标专用权人，该系列商标仍在有效期内，其合法权益应受法律保护。本案中，根据公证书所附照片显示，馨雅轩公司门把手、火警疏散示意图、USB插座使用提示使用了与七天酒店第16651694号商标相同的标识；被子使用了与七天酒店第16659819号商标相同的标识；衣架、电水壶使用了与七天酒店第16651694号商标近似的标识；门口墙体使用了与七天酒店第16651694号和第16651587号商标近似的标识；房卡使用了与七天酒店第16651546号商标近似的标识；免费WIFI二维码使用了与七天酒店第16651694号、第16652128A号近似的标识；电吹风、电吹风使用提示使用了七天酒店第16651394号、第16651694号商标近似的标识；毛巾使用了与七天酒店第16659798号、第16659819号近似的标识；抱枕使用了与七天酒店第16651870号商标近似的标识；马桶使用了与七天酒店第6128908号、第6875251号、第6875252号近似的标识。但馨雅轩公司纸杯、电话机上使用的门窗图形标识，与七天酒店注册商标对比发现，二者在外观和内在意义上存在较大差别：七天酒店商标主要为圆周率符号，借用其“派”的读音，突出了“洋派”的年轻、时尚、洋气的含义，符号图形本身与住宿无关；而馨雅轩公司的标识为门窗简图，突出了传统、居住的含义，符号图形本身与住宿相关。因此，七天酒店商标与馨雅轩公司电话机上的标识不构成近似，不会导致混淆。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的。一审法院认为，馨雅轩公司在酒店门把手、毛巾、被子、抱枕等十多处位置突出使用了与七天酒店相同或近似的商标，其侵权故意明显，容易造成相关消费者混淆，或者误认为两者提供的服务存在某种关联，构成商标侵权。馨雅轩公司虽然辩称，因工作人员疏忽，对原有的个别酒店设施所印制的“派”商标装潢没有完全去除，且均系室内个别设施中的不显著图标，仅限于109房间。一审法院考虑到七天酒店公证取证时受限于客观条件，无法对馨雅轩公司所有房间进行公证，对馨雅轩公司的抗辩不予采纳。七天酒店要求馨雅轩公司停止对上述商标的侵权行为，一审法院予以支持。关于七天酒店要求馨雅轩公司立即拆除并销毁侵犯前述商标专用权的标志、装潢、装饰（包括但不限于含有与七天酒店相同和相似商标的大楼招牌、灯箱、门店招牌、大堂门、房门、前台、灯箱、宣传海报、穿衣镜、浴室镜、毛巾、房卡、电话、马桶等酒店用品）的诉讼请求，因判令七天酒店停止使用含有侵权标识的物品已经可以达到制止侵权行为的效果，故对七天酒店该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于七天酒店诉请馨雅轩公司立即停止以“七派酒店”的名义对外经营，立即停止宣传其为“七派酒店”的不正当竞争行为，立即停止在其经营的酒店及商业活动中使用与“派酒店”相同或相类似的企业名称的不正当竞争行为的诉讼请求。一审法院认为，馨雅轩公司于2017年7月申请注册了第19914744号“七派”商标，核定使用服务项目为国际分类第43类，即住宿餐饮类的服务业，馨雅轩公司系该注册商标的专用权人，且“酒店”二字，因为系住宿餐饮业的通用名称和主要功能、用途标识，无论七天酒店是否将“酒店”二字注册为其商标的组成部分，根据《商标法》第五十九条之规定，七天酒店无权禁止、限制他人合理使用。馨雅轩公司对自己合法注册的“七派”商标用于该商标相关的酒店业，并无不当。因此，对七天酒店的该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于赵峰诉讼主体资格的问题。七天酒店主张赵峰为馨雅轩公司的股东之一，且赵峰与七天四季酒店签订了《派酒店投资合同》，随后提出解约申请，并与馨雅轩公司和七天四季酒店三方签订了《终止合作协议书》，承诺不再使用七天四季酒店的商标。一审法院认为，赵峰虽然与七天四季酒店签订《派酒店投资合同》和《终止合作协议》，但合同的相对人为七天四季酒店，并非七天酒店，七天酒店与赵峰不存在直接法律关系。另查明，馨雅轩公司于2015年7月31日成立，初始股东为赵峰和赵广善，2016年11月14日，进行了工商登记变更，股东变更为赵广善和赵磊。目前，赵峰仅是馨雅轩公司的员工，但侵犯七天酒店商标权的为馨雅轩公司，系法人行为，赵峰不应承担连带责任，因此作为本案被告主体不适格。关于七天酒店诉请判令馨雅轩公司在全国性报刊发表侵权道歉声明，消除影响的诉讼请求。一审法院认为，馨雅轩公司的行为虽构成侵害商标权,但商标权属财产权，不具有人身属性，且七天酒店未提交证据证明馨雅轩公司的行为对其商誉造成了损害，故一审法院对七天酒店的该项诉讼请求不予支持。关于赔偿经济损失的数额问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。鉴于七天酒店未能举证证明其因涉案侵权行为所遭受的实际损失或馨雅轩公司因侵权所获得的利益情况，综合考虑被侵权商标的知名度、侵权行为的性质、馨雅轩公司的过错程度、经营规模以及七天酒店维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为400000元，对七天酒店诉讼请求的超出部分，一审法院不再予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、二项、第五十九条、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、馨雅轩公司于判决生效之日起立即停止侵犯七天酒店第16651587号、第16651546号、第16651694号、第16651394号、第16659798号、第16659819号、第16652128A号、第16651870号、第6128908号、第6875251号、第6875252号注册商标专用权的行为；二、馨雅轩酒店于判决生效之日起十日内一次性赔偿七天酒店经济损失和为制止侵权行为所支付的合理开支共计人民币400000元；三、驳回七天酒店的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币14232元，由七天酒店负担8539元，馨雅轩酒店负担5693元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题为：一、一审判决确定的赔偿数额是否适当；二、一审法院未进行现场勘验，是否违反法定程序。关于第一个焦点问题。馨雅轩公司的被诉侵权行为侵害了七天酒店的涉案商标权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额,馨雅轩公司主张仅是原有的个别酒店设施所印制的“派”商标装潢没有完全去除，现已全部去除，侵权情节轻微，一审判决未全面考虑侵权获利及侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉、尤其是8年10万元的商标许可使用费等因素，判决赔偿数额过高。本院认为，在七天酒店公证取证证明馨雅轩公司侵害了涉案商标权的情况下，馨雅轩公司虽主张仅是原有的个别酒店设施所印制的“派”商标装潢没有完全去除，但其并未提供相反证据，故对其主张本院不予支持。本案中，七天四季酒店与赵峰签订《派酒店投资合同》，合同期限为2015年8月3日至2023年8月2日，赵峰一次性支付七天四季酒店合作费10万元，同时约定经营期间需按照酒店营业收入的5%缴纳收入提成，因此并不能将8年10万元认定为商标许可使用费。鉴于七天酒店未能举证证明其因被侵权所受的实际损失及馨雅轩公司因侵权所得利益，一审法院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、馨雅轩公司的过错程度、经营规模以及七天酒店维权必然支出的合理费用等因素，酌情确定400000元的赔偿数额，并无不当。馨雅轩公司主张侵权情节轻微，一审判决确定的赔偿数额过高,但并未提供相关证据证明，本院不予支持。关于第二个焦点问题。馨雅轩公司主张一审法院未依法进行现场勘验，以查明侵权行为的性质、期间、后果，违反了法定程序。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款的规定，当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。本案中，馨雅轩公司向一审法院申请现场勘验是在七天酒店起诉之后，现场勘验并不能证明七天酒店公证取证之前馨雅轩公司其他房间的侵权情况，至于馨雅轩公司后续对酒店房间侵权标志的清除，根据谁主张谁举证的原则，其完全有能力通过视频录像、公证等方式取证证明，不属于人民法院应当调查取证的范围，故馨雅轩公司的主张于法无据，本院不予支持。综上所述，馨雅轩公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由邹城市馨雅轩酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 郭 毅审判员 柳维敏审判员 张金柱二〇一九年九月二十五日法官助理王卫卫书记员邢晓宇