山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民再293号抗诉机关：山东省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人、再审申请人）：郑培法，男，1958年5月17日出生，汉族，住山东省青岛市平度市。被申诉人（一审原告、二审被上诉人、再审被申请人）：杜祥瑞，男，1963年10月25日出生，汉族，住山东省青岛市平度市。委托诉讼代理人：张克松，山东棣华律师事务所律师。申诉人郑培法因与被申诉人杜祥瑞民间借贷纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终1355号民事判决，向检察机关申诉。山东省人民检察院作出鲁检民（行）监［2018]37000000174号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年10月30日作出（2018）鲁民抗140号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省人民检察院指派检察员范培河、胡晓娟出庭。申诉人郑培法、被申诉人杜祥瑞及其委托诉讼代理人张克松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东省人民检察院抗诉认为，本案中,郑培法的上诉请求有四项,其在第四项中称:我们算账是在2014年9月14日,这笔钱我于第二天2014年9月15日通过银行转账归还了杜祥瑞。因为当时是以货抵钱,没有提到,也就没有约定利息的问题,因算完账马上就还了钱,更不存在利息问题。郑培法持有的其为杜祥瑞出具的收到40万元的收条作为郑培法与杜祥瑞均认可的书证其证明力明显大于有重大瑕疵证人证言的证明力,在该收条未载明存在利息约定且郑培法不认可存在口头利息约定的情形下,原审仅仅依据证人证言不足以证实双方就涉案借款存在利息约定或者至少应当认为存在利息约定这一待证事实真伪不明。综上，二审判决遗漏了当事人的诉讼请求，请依法再审。申诉人郑培法同意抗诉意见,并补充理由：在一、二审当中,杜祥瑞所提交的2011年11月28日的“今收到40万元的收款条”是蓄意伪造的复印件而并非原件,原件早已被郑培法撤回。双方债务已于2014年9月15日全部还清，40万元是以货抵债的方式来抵顶,收款收据是买卖货物的收款证明，不存在利息，郑培法不欠杜祥瑞钱。被申诉人杜祥瑞辩称，杜祥瑞替郑培法向银行偿还的40万元是杜祥瑞通过银行贷款筹集的,是为郑培法利益而产生的债务,既然杜祥瑞应向银行还本付息,郑培法就应当向杜祥瑞还本付息,否则就违背了公平的民事法律原则。证人付某与杜祥瑞不存在任何利害关系,相反却与郑培法存在亲戚关系,在此情况下付某的证言更加真实、可信,即双方有过关于利息的约定。综上,郑培法申请抗诉的事实与理由不能成立,请予驳回。杜祥瑞起诉至一审法院,请求判令郑培法立即偿还欠款20万元及2011年11月28日至2015年1月31日的利息13万元，合计33万元，自2015年2月1日至郑培法还清全部本息之日，按信用社利率10.8%计算利息，郑培法承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年4月8日，杜祥瑞与郑培法共同出资设立青岛丛鑫采暖设备有限公司，杜祥瑞系公司股东，郑培法系企业法定代表人。2010年11月2日，郑培法从青岛农商银行股份有限公司平度张戈庄支行贷款70万元，年利率9.56319%，到期日2011年11月1日。该贷款实际还款日期为2011年11月29日。2011年6月1日杜祥瑞、郑培法达成杜祥瑞退股协议。《协议书》约定：“经甲（郑培法）乙（杜祥瑞）双方协商，同意于2011年5月31日终止原双方在2010年4月8日签订的合作合同，止5月31日乙方杜祥瑞投资款664000元，现甲方郑培法已认可接受。关于甲乙双方在2010年11月2日贷款70万元用于公司经营，到期后由甲方郑培法自己归还，但是须由乙方杜祥瑞协助甲方归还后再贷出70万元……（后续内容为用此贷款偿还杜祥瑞66.4万元的债务）。自从2011年6月1日开始，……原公司的一切事务与乙方（杜祥瑞）无关”。2014年11月25日，杜祥瑞从郑培法处拉走价值6.2万元暖气片产品、2014年11月26日拉走价值8.97万元暖气片产品，2014年11月27日拉走价值22万元的暖气片、炉子（实际价值为220276元）；2014年11月28日拉走价值17.49万元暖气片、炉子，各项实际合计54.6876万元。2011年11月28日，杜祥瑞自书共计拉走郑培法产品54.6845万元（计算有误），后杜祥瑞又拉走郑培法2台炉子价值2560元，2013年2月3日，郑培法还杜祥瑞现金2万元、2014年1月10日郑培法通过青岛农商银行股份有限公司平度张戈庄支行汇款10万元，依杜祥瑞统计合计货物、现金为66.9405万元，依《协议书》约定，郑培法应给付杜祥瑞公司投资款66.4万元。2014年9月14日，杜祥瑞为郑培法书写“郑培法：收到2010.4.9号-2010.10.10号投入664000元，合计欠郑培法5405.00元.郑培法（郑培法本人签字）、杜祥瑞”（5405.00元计算：669405-664000=5405元）。杜祥瑞、郑培法之间公司债务结算完毕。2011年11月28日杜祥瑞替郑培法向青岛农商银行股份有限公司平度张戈庄支行偿还贷款40万元，郑培法给杜祥瑞出具“今收到杜祥瑞人民币肆拾万元整。400000元郑培法，2011.11.28日”的欠条。2014年9月15日郑培法通过银行汇款还杜祥瑞20万元。证人付某（男，1959年7月6日生，汉族，农村居民，住平度市。郑培法所在村党支部书记。）出庭作证：1、我主持杜祥瑞、郑培法在我村委会办公室结算账目时，杜祥瑞将郑培法出具的40万元欠条丢失，杜祥瑞问过我是否见到欠条原件；2、最后算总账郑培法欠杜祥瑞20万元；3、杜祥瑞、郑培法约定过按照张戈庄农商银行贷款利率给付杜祥瑞借款利息，具体利率是多少记不清楚。证人于某（男，1964年12月26日生，汉族，农村居民，住平度市。）出庭作证：1、我与杜祥瑞、郑培法都熟悉。2014年9月14日杜祥瑞、郑培法在中李付庄村村委办公室结算，杜祥瑞叫我去。算完账后，杜祥瑞给我打电话说欠条找不到了，问我有没有看到。当时结算时还有史某在场；2、最后的算账结果是郑培法欠杜祥瑞40万元，是贷款的钱；3、杜祥瑞、郑培法约定按照张戈庄农商银行贷款利率给付杜祥瑞借款利息，具体利率是多少记不清楚。证人史某（男，1969年1月26日生，汉族，农村居民，住平度市。）出庭作证：1、我与杜祥瑞、郑培法均认识。2014年9月14日他们在中李付庄村村委办公室结账我也去了，结算完了后，我回家了，杜祥瑞给我打电话，问我40万元的条看没看见，我说我当时都走了，我看见了，当时你们都算完帐了；2、郑培法欠杜祥瑞钱，具体欠多少记不清了，郑培法欠杜祥瑞投资的钱，还有打贷款的钱；3、杜祥瑞、郑培法约定过按照张戈庄农商银行贷款利率给付杜祥瑞借款利息，具体利率是多少记不清楚。一审法院认为，杜祥瑞、郑培法在清算青岛丛鑫采暖设备有限公司投资款项后，郑培法承诺给付杜祥瑞股权投资款66.4万元。至2014年9月14日，杜祥瑞、郑培法通过以物抵债、现金方式已清结完毕。郑培法称在2011年11月28日后给付杜祥瑞20万元的产品（实为2014年11月28日杜祥瑞拉走郑培法暖气片、炉子价值174900元货物）抵顶杜祥瑞贷款垫付款20万元，因该笔债务已包含在郑培法应当给付杜祥瑞66.4万元的公司债务中，且2014年9月14日郑培法签字认可，故郑培法称以物抵债偿还杜祥瑞垫付贷款20万元的主张与事实不符。郑培法汇款给杜祥瑞20万元的事实于双方无异议，故郑培法仍欠付杜祥瑞银行贷款垫付款20万元。证人证明杜祥瑞所持欠条原件在结算现场丢失，杜祥瑞、郑培法之间仍有债务未结算，郑培法不能提供证据予以反驳，故推定郑培法持有的欠条原件系杜祥瑞丢失后所捡拾。故郑培法称还清债务收回欠条的理由不能成立。证人证明杜祥瑞、郑培法约定按青岛农商银行股份有限公司平度张戈庄支行，故郑培法应当依承诺给付杜祥瑞借款利息。但应按郑培法贷款年利率9.56319%计算。依郑培法还款的时间，杜祥瑞主张的利息应分段计算。1、2014年9月15日郑培法通过银行汇款还杜祥瑞20万元。自2011年11月28日至2014年9月15日，以40万元为基数，杜祥瑞的利息为：40万元×【9.56319%÷360天×1386天】=14.7273144万元；2、2014年9月16日至杜祥瑞主张2015年1月31日，以20万元为基数，杜祥瑞利息为：20万元×【9.56319%÷360天×138天】=7331.779元，上述二项合计15.4604923万元.但杜祥瑞只主张利息13万元，故杜祥瑞此项诉讼请求予以支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条规定，作出(2015)平商初字第1191民事判决：一、郑培法于判决生效后10日内给付杜祥瑞人民币20万元。二、郑培法于判决生效后10日内给付杜祥瑞借款利息13万元。三、郑培法自2015年2月1日至还清借款之日，以剩余本金为基数，按年利率9.56319%计算给付杜祥瑞借款利息。上述一、二项合计33万元。案件受理费6250元，由郑培法负担，于判决生效后十日内交纳。郑培法不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，驳回杜祥瑞的诉讼请求。二审法院审理查明，2014年9月14日，郑培法与杜祥瑞签订的对账清单载明：杜祥瑞2011年11月28日拉回暖气片546845元，80炉子2台×1280=2560元；2013年2月3日郑培法付杜祥瑞20000元；2014年1月10日郑培法付杜祥瑞100000元；合计669405元。郑培法收到2010年4月9日至2010年10月10日投入664000元。合计欠郑培法5405元。一审诉讼中，杜祥瑞提交了落款时间分别为2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的三张收条，内容分别为“今收到暖气片6.2万元。史某杜祥瑞”、“今收到暖气片款8.97万元。史某杜祥瑞”、“今收到暖气片款17.49万元。史某杜祥瑞”，杜祥瑞主张三张收条系2014年9月对账时郑培法给杜祥瑞的，落款时间为2011年11月27日的收条郑培法当时称找不到了，没有给被上诉人。郑培法提交了落款时间为2011年11月27日的收条一张，内容为“今收到暖气片款22万元(实际220276)。史某杜祥瑞”。郑培法对杜祥瑞提交的三张收条不予认可，认为收条上没有杜祥瑞的签字。杜祥瑞对郑培法提交的收条无异议。二审诉讼中，杜祥瑞再次申请证人付某出庭作证，付某作证称：杜祥瑞和郑培法开办企业时，因性格不合要散伙，牵涉到70万的银行贷款，70万贷款是郑培法以个人名义所贷，杜祥瑞提供担保。经我协调，由杜祥瑞偿还40万，郑培法偿还30万，由郑培法以货抵款。2011年在村委办公室对帐时，杜祥瑞、郑培法、史某、于某以及郑培法的儿子在场。对帐时约定，用杜祥瑞拉的货及还的款抵顶其投资款，杜祥瑞向银行所还的40万，由郑培法支付银行利息，2011年对帐时没有签订协议。2011年杜祥瑞从公司拉了四天货，抵顶了之前的投资款，拉货时我在场。2014年对过两次帐，第一次是郑培法从银行贷出30万之后对帐，当时就我们三个人在场，杜祥瑞有40万的收条，郑培法从银行贷款30万还杜祥瑞20万，自己留下10万，这时郑培法还欠杜祥瑞20万本金及利息。9月对帐时我、杜祥瑞、郑培法、史某、于某都在场，杜祥瑞又把40万的收条拿出来，当时郑培法还欠杜祥瑞20万和利息9万余元，第二次对帐是否打条记不清了。郑培法对证人证言质证称：证人作为村主任，与郑培法和杜祥瑞没有任何关系，不可能全程跟踪所有的业务发生及帐目结算。2014年9月14日郑培法与杜祥瑞对帐时书写了书面对帐材料，但证人却某对帐没有结果。郑培法与证人没有亲属关系。40万收据没有约定利息，书证的效力应大于证人证言，证人所作的陈述虚假，不应采信。杜祥瑞对证人证言质证称：证人与郑培法是表兄弟关系，证人与杜祥瑞没有任何关系，证人担任村干部，有一定威信，一般愿意找证人处理。证人证言对郑培法不利，所以更加相信证人的陈述是客观真实。二审诉讼中，郑培法申请对杜祥瑞提交的标称时间为2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的三张收条的形成时间进行鉴定。郑培法与杜祥瑞均同意如三张收条经鉴定是收条标称时间期间形成，则由郑培法承担不利后果；如三张收条经鉴定非标称时间期间形成，则由杜祥瑞承担不利后果。二审法院委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定，郑培法交纳鉴定费11000元。西南政法大学司法鉴定中心以郑培法持有的标称时间为2011年11月27日的收条与上述三张收条进行检验，作出西政司法鉴定中心[2016]文鉴字第2553号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：送检的标称时间为2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的收条上的手写字迹的老化程度与标称时间为2011年11月27日的收条上的手写字迹的老化程度一致，但不能明确其具体的书写时间。郑培法质证称：对鉴定意见书有异议，老化程度可以人为处理，鉴定意见书对于收条的具体形成时间确定不了，单据不是收货的收据，而是收款收据。杜祥瑞质证称：同意鉴定书意见，与事实相符。二审法院认为，郑培法申请对杜祥瑞提交的标称时间为2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的三张收条的形成时间进行鉴定。郑培法与杜祥瑞均同意如上述三张收条经鉴定是收条标称时间期间形成，则由郑培法承担不利后果；如上述三张收条经鉴定非标称时间期间形成，则由杜祥瑞承担不利后果。经鉴定，上述三张收条上的手写字迹的老化程度与郑培法持有的标称时间为2011年11月27日的收条上的手写字迹的老化程度一致，应认定上述四张收条是同期形成。因此，应由郑培法承担举证不能的不利后果。郑培法虽对《鉴定意见书》有异议，主张字迹老化程度可以人为处理，但鉴定机构并未检验出杜祥瑞持有的收条存在人为老化处理的情形，二审法院对郑培法的该主张不予采信。青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定作出（2016）鲁02民终1355号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6619元，鉴定费11000元，由郑培法负担。郑培法不服二审判决，向青岛市中级人民法院申请再审，请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项、第六项之规定，申请再审。青岛市中级人民法院再审审查认为，一、本案二审审理期间，依郑培法申请，青岛市中级人民法院对标称时间为2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的三张收条的形成时间进行鉴定。郑培法与杜祥瑞均同意如三张收条经鉴定是收条标称时间期间形成，则由郑培法承担不利后果；如三张收条经鉴定非标称时间期间形成，则由杜祥瑞承担不利后果。后经有关司法鉴定机构鉴定，鉴定意见为：送检的标称时间为2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的收条上的手写字迹的老化程度与标称时间为2011年11月27日的收条上的手写字迹的老化程度一致，但不能明确其具体的书写时间。二审法院结合其他证据，认定郑培法尚欠杜祥瑞银行贷款垫付款20万元以及相应利息，事实清楚。二、一审即便没有对郑培法所称对2011年11月25日、2011年11月26日、2011年11月28日的三张组织双方质证，但二审已经组织双方进行质证、委托鉴定及二审认定。三、基于查清的事实，二审依法维持一审判决，适用法律并无不当。经审查，郑培法申请再审的其他理由亦不成立。青岛市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，作出（2017）鲁02民申450号民事裁定：驳回郑培法的再审申请。本院再审查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院再审认为，本案争议的焦点为杜祥瑞主张郑培法应当支付的欠款本金及利息能否支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杜祥瑞、郑培法在清算青岛丛鑫采暖设备有限公司投资款项后，郑培法承诺给付杜祥瑞股权投资款66.4万元、2011年11月28日杜祥瑞替郑培法向青岛农商银行股份有限公司平度张戈庄支行偿还贷款40万元以及2014年9月15日郑培法汇款给杜祥瑞20万元的事实双方无异议，杜祥瑞是否出示40万元收条原件不影响本案事实的认定。2014年9月14日郑培法通过以物抵债、现金方式已将66.4万元投资款清结完毕。郑培法虽主张2011年11月28日以给付杜祥瑞的产品方式抵顶杜祥瑞贷款垫付款20万元，因其未提供有效证据证明，该笔债务已包含在郑培法应当给付杜祥瑞66.4万元的公司债务中，且2014年9月14日郑培法签字认可，对郑培法以物抵债偿还杜祥瑞20万元垫付款主张，无有效证据证明，本院依法不予采信。二审法院认定郑培法应当偿付杜祥瑞20万元的银行贷款垫付款正确。因双方对40万元的银行贷款垫付款的偿还并未书面约定利息，仅有证人付某、于某、史某证实，且杜祥瑞不予认可，在无其他证据佐证的情形下，杜祥瑞要求郑培法偿还借款利息13万元的诉讼请求证据不足，二审法院判令郑培法给付杜祥瑞借款利息13万元并自2015年2月1日至还清借款之日，以剩余本金为基数，按年利率9.56319%计算给付杜祥瑞借款利息不当，本院予以纠正。因郑培法给杜祥瑞出具40万元的收条没有约定借款利息及还款时间，应自原告杜祥瑞2015年2月5日向一审法院起诉之日，以20万元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计付逾期利息。综上所述，郑培法的再审请求部分成立，本院予以支持。原审认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2016）鲁02民终1355号民事判决及山东省平度市人民法院(2015)平商初字第1191号民事判决；二、郑培法于本判决生效之日起十日内偿还杜祥瑞借款20万元及逾期付款利息（以本金20万元为基数，自2015年2月6日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；三、驳回杜祥瑞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6250元，由郑培法负担3750元，杜祥瑞负担2500元；二审案件受理费6619元，由郑培法负担3971.4元，杜祥瑞负担2647.6元；鉴定费11000元由郑培法负担。本判决为终审判决。审判长  王继鹏审判员  姜晓玲审判员  蔚 波二〇一九年九月十八日书记员  刘 莹