浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0602民初2029号原告：喜临门家具股份有限公司,住所地绍兴市越城区二环北路1号。法定代表人：陈阿裕。委托诉讼代理人：陈国锋，浙江曹娥江律师事务所律师。委托诉讼代理人：包丹，系原告员工。被告：中天建设集团有限公司,住所地浙江省东阳市吴宁东路65号。法定代表人：楼永良。委托诉讼代理人：杨国锋、韦继法，浙江东鹰律师事务所律师。原告喜临门家具股份有限公司与被告中天建设集团有限公司定作合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案后，依法适用简易程序于2018年5月8日公开开庭进行了审理，后因案情复杂，本院适用普通程序于2019年9月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈国锋及被告委托诉讼代理人韦继法到庭参加两次庭审，被告委托诉讼代理人杨国锋到庭参加第一次庭审，原告委托诉讼代理人包丹到庭参加第二次庭审。2018年3月2日至同年4月13日为处理管辖权异议期间。2018年5月9日至同年10月8日为庭外和解期间。2018年11月12日至2019年8月25日为委托审计期间。本案现已审理终结。原告诉请判令：一、被告支付货款3701405.39元及违约金242442.16元，合计3943847.55元；二、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：自2009年起，被告系杭州黄龙饭店有限公司（以下简称黄龙饭店）老楼装饰装修工程三标的施工单位，而原告系黄龙饭店就本工程指定的唯一木材料供应商。故被告委托原告为其上述工程项目定作生产家具。2009年4月至同年12月，原、被告签订《材料采购合同》三份、《活动家具供应合同》一份，以产品报价单形式的订单四份，总价为7615435.98元。因被告要求增加家具，原、被告双方通过签订工程联系单的方式增补家具，具体增补金额为90968元。后原告按照合同约定生产制作家具，并安装验收完毕，业主黄龙饭店对原告提供的家具质量予以认可，并早已投入使用，目前已使用7年之久。被告对原告提供的实际货物金额8081405.39元是认可的，但截至2015年6月15日，被告共向原告支付了438万元，尚欠原告货款3701405.39元。上述款项经原告多次催讨，被告均以业主黄龙饭店未全额支付工程款为由无理推托。遂成讼。被告答辩称，一、对原告的主体资格有异议。原告提供的证据显示，与被告发生业务的主体是喜临门集团有限公司，而非喜临门家具股份有限公司。即便喜临门集团有限公司与原告系同一主体，原告主张货款的依据仍然不足。原告未提供相应的证据证明已实际供应了具体数量的送货单或送货凭证，无证据证明被告已验收认可。二、原告主张违约金的依据不足。三、原告关于被告委托其为案涉工程项目定作生产家具的说法不成立，原告提供的证据显示原、被告签订材料采购合同，结算是根据实际供货数量结算，不存在被告委托原告定作生产家具的情况。原告所谓的增补家具90968元的说法也不成立。该具体的增补数额无事实依据，被告不予认可。四、原告关于家具已安装验收完毕的陈述不成立，原告至今未提供有效证据证明被告确认家具已安装验收完毕，且根据合同相对性，黄龙饭店对家具数量的认可与被告无关。五、被告关于实际供货金额为8081405.39元的陈述无依据，被告不予认可。另补充答辩意见为：原告起诉时是按照买卖法律关系起诉，买卖法律关系需要送货单等凭证作为确定供货数量的依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告向本院提供：证据1、材料采购合同3份、活动家具供应合同1份、产品报价单形式的订单4份、工程联系单1组，拟证明：1、原、被告双方存在定作合同关系。2、合同对付款方式、期限、逾期付款违约金等作了约定。3、被告要求原告定作的家具价款暂定为7706403.98元。被告经质证对材料采购合同、活动家具供应合同的真实性、关联性无异议，被告确实与喜临门集团有限公司签订过上述合同，但并未与原告签订合同。即使二者为同一主体，该两份合同亦不能证明实际的供货数量及价值。对于产品报价单形式的订单“三性”有异议，不能证明原告实际供货的数量及价值。对于工程联系函，对其中2009年9月7日、同年11月5日的工程联系函的形式真实性予以认可，对关联性有异议，认为不能达到原告的证明目的。2009年12月28日、7月27日、8月14日三份工程联系函系复印件，对“三性”有异议。2009年8月8日的工程联系单为原件，对真实性无异议，对关联性有异议。不能证明实际已经发生了联系单上载明的货物数量。同时，原告提供的该组证据亦可以证明：1、材料采购合同第二条约定，综合单价按清点验收的实际数量、规格尺寸、综合报价单结算，按尺寸比例调整；采购合同第三条第五款约定，被告支付货款以原告提供的产品合同证、质量报告、产品质量报告、生产许可证为前提；第五条第二条约定，必须经被告指定的特定验货人进行验货，家具货款的支付以黄龙饭店支付给被告工程款为前提，原告有义务与被告催讨工程款，故被告不应承担违约责任。且合同款支付前，原告应按要求向被告开具同等金额的税务发票。证据2、函1份，拟证明中天建设集团有限公司装饰事业部系被告的下属部门，被告对其装饰事业部与原告签订合同、履行合同等行为均予以认可。被告经质证无异议。证据3、证明1份，拟证明业主黄龙饭店对原告提供的家具予以认可，且已正常使用。被告经质证对“三性”均有异议，该证明未经单位负责人签名，不符合证据的形式要件，且原告供货的质量应由被告进行核实。故该份证据与本案无关联，亦不能达到原告的证明目的。证据4、确认函1份，拟证明截至2013年7月10日，黄龙饭店向被告支付工程款28765595.5元，支付比例已达87.6%。被告经质证对“三性”均有异议，形式上不符合法定的要求。从内容上看，确认函载明了只用于原、被告之间，用于他用无效，现在原告作为证据使用应为无效。该证据确认的付款数额与客观不符，无付款单据佐证，仅可证明被告与黄龙饭店的工程款在2016年月10日仍在审计之中。证据5、工程结算书1份，拟证明：1、被告对黄龙饭店老楼装饰装修工程三标进行总决算；2、结算书包括原告提供的材料，计8081405.39元。被告经质证对真实性无异议，被告确实向黄龙饭店提供结算书，但不能达到原告的证明目的。首先，该工程结算书系总包单位在完成工程以后向发包方提交的结算资料，最终的工程款需要发包方对承包方提交的结算书进行审核。包括核增也包括核减，不等于被告确定了结算书的价款。因为黄龙饭店最终不可能按结算书的价款向被告支付。其次，对关联性有异议，该结算书系被告与黄龙饭店的结算，合同具有相对性，与原告无关。被告与黄龙饭店之间系施工合同，应按施工合同的计量计价规则确定；被告与原告之间系买卖合同，应按买卖合同的约定进行结算。证据6、家具结算协议书1份，拟证明原、被告双方曾约定对家具部分单独进行审计。被告经质证对真实性无异议，双方确实签订过该协议；对关联性有异议，不能达到原告的证明目的。证据7、（2015）浙0602民初3131号庭审笔录1份，拟证明：1、被告对原告提供的证据1-4均认可，并认可原告为黄龙饭店的指定供应商，且原告提供的案涉的采购合同是经过黄龙饭店确认的。被告经质证对真实性无异议，对关联性有异议，对于原告为黄龙饭店的指定供应商无异议，但不能证明原告对证据1-4均认可。证据8、公司变更材料1份，拟证明原告系本案适格主体。被告经质证对形式真实性予以认可，具体以法院查明的事实为准。被告向本院提供：证据1、应诉通知书、传票复印件各1份，拟证明：1、原告曾就案涉纠纷以买卖合同纠纷为由诉至法院，案号为（2016）浙0602民初8936号。2、法院亦以买卖合同纠纷认定案件性质。原告经质证认为：在（2016）浙0602民初8936号案件中，原告起诉时主张的是承揽合同纠纷，案由是法院确定的。本案的案由应为定作合同纠纷，因为货物不是市场上的通用产品，而是定制产品。证据2、家具结算的双方协议1份，拟证明：在（2016）浙0602民初8936号案件中，原告提供的家具结算的双方协议认定：1、家具结算以审计最终审核决算价格为准；2、家具清单量以现场实际发生的量为准；3、原告给被告审计价优惠7.5%；4、黄龙饭店根据审计报告支付给被告的费用中，被告背书后直接支付给原告。原告经质证认为：1、原告早已向被告提出审计的要求，且将结算书提供给被告，但被告迟迟不同意结算，最终原告将相应的材料交给业主黄龙饭店委托审计的会计师事务所，但报告出来后，被告不予盖章确认，审计结果无法形成的原因在于被告。诉讼中，经被告申请，本院委托众华会计师事务所（特殊普通合伙）杭州分所对原告自2009年至2010年间向黄龙饭店提供的家具数量、价格进行专项审计，该事务所于2019年8月20日出具专项审计报告一份。原告经质证无异议。被告经质证认为：1、本案不应通过审计方式确定家具价款。本案系买卖合同纠纷，原告承担举证责任，在供应家具基本事实无法查清的情况下，审计基础不存在，启动审计程序实质上是代替原告承担举证责任。2、退一步讲，即便可以通过审计方式确定家具价款，本案审计以原告单方形成的产品报价单等作为审计依据，不能反映家具价款的客观事实。3、本案审计以被告提供的工程结算书作为审计依据，不能反映家具供货价款的客观事实。第一，该工程结算书具有很强的相对性。原、被告之间系买卖关系，应根据买卖合同的约定结算；被告与黄龙饭店系施工合同关系，应根据施工合同的约定结算，二者相互独立，不能依据该结算资料确定原、被告之间的货款。第二，该工程结算书与原告的供货价款不具有必然的关联性。原告是材料供货单位，被告是工程承包单位，二者的结算成本是不同的。第三，该工程结算书不具有最终的客观性。被告完成施工后将结算材料交给业主黄龙饭店，黄龙饭店对工程款进行审核，包括核增，也包括核减。黄龙饭店最终确定的工程款数额必然与结算书的数额有较大差距，依据该结算书作出的审计意见也必然不符合家具的客观价值，对被告不公平。4、审计报告亦表明，该报告及附表的价格和数量的确定仅仅是参考，最终结算以土建施工预算专项审计核准的决算价格为准，即本案审计结果仅仅是家具价款的参考，最终结算价值仍应根据《家具结算的双方协议》确定。5、本案应追加黄龙饭店为第三人。就本案家具结算事宜，原、被告双方及黄龙饭店达成了三方协议，约定家具结算最终以审计最终审核的决算价格为准，由黄龙饭店根据审计报告支付给被告后，被告直接背书给原告，原告给予被告最终审计优惠价的7.5%等内容。客观上，原告是被告指定的供货商，相应的供货数量、价款等都是由喜临门公司与黄龙饭店定好后，被告在表面上签订采购合同，签订三方协议约定黄龙饭店决算审核和支付家具款项。本院对证据认证认为，原告提供的证据1、5-7及被告提供的证据1、2，各方经质证对真实性无异议，本院对其真实性予以确认。原告提供的证据2、8，可认定原、被告主体适格。证据3、4，系原件，本院对其真实性予以确认。对本院委托审计形成的审计报告，被告虽认为不应启动审计，但双方签订协议的价款远远高于被告已支付价款，故本院为查明事实委托审计，对该审计报告的证明力，本院予以认定。经审理本院认定，喜临门集团有限公司于2009年10月28日更名为喜临门家具股份有限公司。2009年4月27日、同年7月20日及2010年，原告（乙方、供方）分别与中天建设集团有限公司装饰事业部（甲方、需方）签订材料采购合同各一份，上述合同均约定：合同标的为家具，由甲方向乙方购买，乙方供货并安装；交货地点：杭州黄龙饭店；货物的验收：以甲方确认的样品及图纸为验收标准，包括款式、材质等；乙方将标的物送至合同约定的地点后，甲方检验收货，甲方指定**华为验货人；乙方家具安装后，应书面通知甲方清点验收，甲方应在七日内会同乙方进行清点验收，逾期不验收的视同甲方已验收；合同并约定货款的支付方式：1、月进度款支付：乙方每月25号以甲方（项目部）签字确认的货物清单为限，向甲方上报已完工程量，申请货款支付。由甲方会同业主、监理公司、管理公司到现场进行核实，在次月10日前支付乙方经核实合格工程量的85%的工程款。该工程款的支付以业主支付给甲方工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方会同甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任；2、整体竣工验收合格后30日内，支付给乙方经核实合格工程量的95%，余下5%作为保修金，保修期满一年后完成相应的保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还保修金的50%；2年保修期满并完成相应保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还全部保修金。该工程款的支付以业主支付给甲方（被告）工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方（原告）与甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任。甲方的违约责任：甲方未能按约定付款的，应承担不能付款部分每日千分之三的违约金，累计计算。如超过十五天，违约金按日千分之五计算；违约金总价不得超过合同总价的3%。关于合同价款，上述三份合同另分别约定：家具合同暂定总价350万元，F型房为每套36500元（附：F型房型家具清单），其他房型参照F房型组价，实际数量以甲方要求为准，按实结算；家具合同暂定总价330万元，本合同为4、8、9层房内家具及2-9层走廊家具，实际数量以甲方要求为准，按实结算；家具合同暂定总价640855元，本合同为1#及2#楼总统套、皇后套、行政酒廊家具，家具需增补、规格调整，双方另行签订书面协议，实际数量以甲方要求为准。另认定，2009年8月3日，被告向原告出具函，表明中天建设集团有限公司装饰事业部系其所属部门，被告对其所签合同、履行合同等行为均予以认可。又认定，2013年7月10日，黄龙饭店出具确认函，确认被告系其施工单位，双方于2009年3月签订合同，合同价为32852950元，截至2012年12月，黄龙饭店已支付被告工程款28765595.5元，支付比例达到87.6%。目前该施工单位正在审计处进行工程结算工作。2015年5月5日，黄龙饭店出具证明一份，载明“兹证明自2009年起，中天建设集团有限公司系杭州黄龙饭店有限公司老楼装饰装修工程三标的施工单位。对于其提供的家具已正常使用，黄龙饭店表示认可”。2013年7月16日，原、被告签订家具结算的双方协议一份，载明：“1、合同中家具的清单量以饭店现场实际发生的量为准；2、家具结算以审计最终审核的决算价格为准（参考喜临门与黄龙饭店的合同价）；3、喜临门给予中天最终审计优惠价7.5%；4、黄龙饭店根据审计报告支付给中天的费用中，中天背书后直接支付给喜临门”。诉讼中，被告陈述黄龙饭店已向其支付2800余万元，按报结算金额收款比例不足75%。诉讼中，经原告申请，本院委托众华会计师事务所（特殊普通合伙）杭州分所对原告自2009年至2010年间向黄龙饭店提供的家具数量、价格进行专项审计，该事务所于2019年8月20日出具专项审计报告一份，载明“1、自2009年至2010年间原告向黄龙饭店提供的家具，价格合计为7224843.28元；2、本报告中原告主张的总统套和皇后套固定家具因获取的审计证据不足未予以确认”。本院认为，原、被告签订的虽名为材料采购合同，但根据本院查明，被告要求原告供应的货物品名、规格、款式、材质等存在差异，且根据户型、层级作出调整，符合定作合同的一般特征，故本案案由应确定为定作合同纠纷。黄龙饭店已于2015年5月5日出具证明称原告提供的家具已正常使用，故双方合同约定的付款条件已成就，原告有权要求被告支付定作款。根据审计报告载明的内容，除部分审计证据不足外，自2009年至2010年间原告供应的货物总价为7224843.28元，被告已支付438万元，余款2844843.28元，被告应予支付。原告主张的违约金，因合同约定“该工程款的支付以业主支付给甲方（被告）工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方（原告）与甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任”，现双方均陈述业主黄龙饭店未足额向被告支付工程款，但鉴于黄龙饭店已于2013年对工程款的支付比例出具确认函，结合被告关于黄龙饭店已向其支付工程款比例的陈述及被告仅向原告支付货款480万元的事实，对原告主张的违约金，本院酌情支持其中的5万元，其余部分不予支持。被告辩称案涉工程结算书系其与黄龙饭店的结算依据，不能反映家具供货价款的客观事实，主要理由在于该结算书不具有最终的客观性，且原告是材料供货单位，被告是工程承包单位，二者的结算成本不同。本院认为，该结算书系被告提供，对于原、被告之间的定作法律关系而言，已足以体现其客观性，且本院委托审计形成的审计报告仅是在数量上以被告提供的工程结算书作为参考，并非是作为价格的参考依据，故对被告该项抗辩意见，本院不予采纳。被告另提出合同约定的付款条件尚未成就及其不应承担违约责任，就文义解释而言，合同关于货款的支付方式约定，“整体竣工验收合格后30日内，支付给乙方经核实合格工程量的95%，余下5%作为保修金，保修期满一年后完成相应的保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还保修金的50%；2年保修期满并完成相应保修任务，经甲方、业主评审通过后15日内返还全部保修金”系对货款（余款）支付条件的约定，就本案而言，剩余货款的支付条件已成就。其后载明的“该工程款的支付以业主支付给甲方（被告）工程进度款为前提，因业主原因不能及时支付甲方家具部分工程款的，乙方（原告）与甲方共同向业主催讨工程款，但甲方不承担违约责任”约定不明，应理解为指向的是在该种条件下甲方应否承担违约金的支付义务，而非以业主是否支付给被告全部工程款作为被告向原告支付家具款的前提。据此对被告关于其不应承担违约责任的抗辩意见部分予以采纳，对其关于付款条件尚未成就的抗辩意见不予采纳。因委托审计产生的审计费76000元，属于原告因举证产生的费用，应由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决如下：一、被告中天建设集团有限公司支付原告喜临门家具股份有限公司价款2844843.28元，并支付违约金5万元，均于本判决生效之日起三十日内履行；二、驳回原告喜临门家具股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费76702元，由原告负担21415元，被告负担55287元，被告负担部分，于本判决生效之日起七日内履行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  刘 娜人民陪审员  葛月香人民陪审员  潘立洁二〇一九年九月二十八日书 记 员  陶 棋附页：《中华人民共和国民法总则》第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。第一百一十九条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。