贵州省榕江县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔2632民初727号 原告：欧安康，男，苗族，1972年12月17日生，住贵州省榕江县。 委托诉讼代理人：吴铭，贵州金峰律师事务所律师。 被告：上海中新建设劳务有限公司。 住所地：上海市宝山区春和路399号7幢二楼202-203。 统一社会信用代码：91310113569583108P。 法定代表人：许宏斌，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：余晓亚，上海明景律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石金荣，该公司员工。 被告：中冶交通建设集团有限公司。 住所地：北京市经济技术开发区康定街1号2幢六、七层。 统一社会信用代码：91110000783950087W。 法定代表人：唐灶荣，该公司董事长。 委托诉讼代理人：范克松，该公司员工。 原告欧安康诉被告上海中新建设劳务有限公司、被告中冶交通建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告欧安康及委托诉讼代理人吴铭，被告上海中新建设劳务有限公司（以下简称中新公司）的委托诉讼代理人余晓亚、石金荣，被告中冶交通建设集团有限公司(以下简称中冶公司)的委托诉讼代理人范克松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告欧安康向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带支付原告工程款90000元；二、判令被告中新公司立即退还原告工程保证金50000元；三、本案诉讼费用由二被告负担。 事实和理由：榕江县交通局作为建设单位，将黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江通村项目发包给中冶公司，中冶公司将其中的部分工程劳务分包给中新公司，被告中新公司又将冷衣至故衣、三江至长岭等路段分包给原告施工。 原告先是从汪顺伟手中承接了三江至的工程（账已结清），之后，被告中新公司又将三江冷衣至故衣路段分包给原告施工，并收取了原告50000元保证金。后来双方于2017年8月24日签订了《工程施工内部承包协议》、《施工安全管理协议书》，约定被告以22.5元／ｍ2的单价将三江至长岭后半段路面浇筑工程承包给原告。 原告按照协议完成了上述两条公路的工程施工，验收合格。原、被告进行了结算，扣除施工过程中的借支和材料款等支出，被告应付原告891408元，但被告一直没有支付。后经过黔东南州交通局协调，榕江县交通局代为支付80%，被告尚需向原告支付20%的工程款，即178281元，经过原告多次讨要，被告中新公司于2019年1月29日向原告支付了88281元，至今尚欠原告工程款90000元，收取原告的50000元保证金也一直没有退还给原告。 被告中新公司辩称：被告上海中新公司与原告欧安康之间不存在工程分包关系，与第三方张向东存在分包关系，请求法院依职权追加张向东为本案被告。从付款情况来看，都已经全部付清，原告的款项是全部收到。现在原告又提出要工程款项，是否虚假诉讼，也需要张向东出庭才清楚。 根据原告提供的证据，“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”的印章属于私刻，我们已经向榕江县公安局车江派出所报案。在鲍林松案中，鲍林松提交证据出现的章是“黔东南项目部”的印章，这个章才是中新公司在项目上使用的公章。因此，中新公司有充分的理由认为，协议中出现的章是私刻的虚假印章，张向东代表甲方签的字也不是他本人签的字。因此，该案件必须追加张向东为被告，否则该案件许多事实将无法调查清楚。最为关键的一点是，中新公司分包有关路段给张向东，张向东招聘有关人员进行施工，中新公司对下面的人员既不进行管理也不熟悉他们，从目前系列案的情况来看，出现张向东下方施工班组相互串联，相互作证，相互提供虚假证人、证言和有关的书面证据。这些系列案可能会涉嫌虚假诉讼犯罪，中新公司保留追究他们刑事责任的权利。综上所述，请求追加张向东为本案被告，否则本案的事实无法查清。另外，据中新公司核对，原告主张的工程款已经全部支付完毕，原告主张的保证金，中新公司从来没有收到过。 被告中冶公司辩称：中冶公司与原告无合同关系，不认识原告。案涉工程中冶公司已分包给上海宝冶集团公司，至于原告与被告中新公司之间如何结算、结算了多少、合同如何约定，中冶公司均不知情。关于原告诉请的金额，因交通局尚未作出案涉工程的审计报告，故无法确定本案工程款是多少，也无法确定中新公司应退还多少质保金，所以原告的诉请无事实依据。中冶公司系榕江县项目的总承包人，并非发包人，原告偷换概念，将中冶公司作为发包人起诉，其主张的权利无事实依据。 原告欧安康为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①原告的居民身份证、国家企业信用信息公示系统。拟证明原、被告的基本信息和诉讼主体适格； ②工程施工内部承包协议、施工安全管理协议书。拟证明：⑴原、被告于2017年8月24日签订《工程施工内部承包协议》，被告将其承接的榕江县乡村公路新建工程三江至承包给原告施工；⑵原、被告约定的付款方式是：每三个月支付一次、按完成工程量的80%支付、工程完工时支付到95%，余下5%作为质量保证金； ③决算单。拟证明经过2017年12月20日结算，被告方应付原告工程款891408元。经榕江县交通局垫付80%工程款及中新公司部分付款后，尚欠原告工程款90000元； ④收条及打款凭证。拟证明中新公司已收取原告的50000元保证金，并承诺于2016年9月10日前退还； ⑤中新公司榕江项目部组织机构图。拟证明结算单上签字的“蒋盼盼”（财务组的负责人）“郑晓明”（施工组的负责人）、收条上签字的“应路长”均是被告榕江项目部各个工作组工作人员。 ⑥证人熊某出庭作证。我原来是承包另一条路段工程，中新公司张向东请我来冷衣至故衣路段的搅拌站做管理及后勤服务，帮他的工人做饭，所以对这条路非常清楚。欧安康在张向东手下承包两条路，三江至长岭、冷衣至故衣，我不清楚欧安康和欧安义的关系。2017年6至7月，我在溪口搅拌站维护搅拌工作，欧安康是张向东手下的施工班组，他在做冷衣到故衣这条路。大概17年10月中旬吧，当时中新公司为了赶工期，陆静忠和工作人员买了许多东西下工地动员开工。陆静忠、石金荣一起到搅拌站，陆静忠当时就对我说，做完工程我肯定会给他们钱，你去帮我说一下，工程做完了，中新公司才好去结账要钱，这样停下来也不行，谁也拿不到钱。陆静忠鼓励大家抓紧时间完工，说张向东的钱也是出自他这里，不用担心拿不到钱，只要有张向东签字认可的，中新公司都认可，当时石金荣（中新公司的委托诉讼代理人）也是在场的。 我去劝说原告后，工程也复工了。至于原告拿不拿到工程款，我也不知道。当时在场很多人，中新公司的夏经理、石金荣、开车的师傅，还有1个浙江的陶老板也听到。蒋盼和蒋盼盼是同一个人，至于为什么少1个字，这要问中新公司了。这张项目部组织机构图，就挂在中新公司项目部办公室的墙上； ⑦证人周某出庭作证。我在故衣到冷衣这条路做活路，是开工程车拉浆的，不属于欧安康施工班组的人。2017年10月中旬，一个腿瘸的老头，还有一个年轻人，坐在搅拌场办公室里面说，你们抓紧时间把工程做完，我们才好去结算拿钱，给你们开工资； ⑧《道路施工内部劳务、机械承包协议》复印件（合同原件在黔2632民初690号案件卷宗内）。拟证明陆静忠和张向东是中新公司的负责人。证明中新公司把工程分包给没有资质的张向东，张向东分包给下面施工班组所产生的劳务费，所产生的费用都应该由分包公司来兜底。 被告中新公司为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①“上海中新建设劳务有限公司黔东南项目部”印章的样章。是中新公司项目部使用的印章，中新公司与中冶公司或宝冶公司的业务往来中都使用该印章。拟证明原告提供的合同，里面的印章是虚假的，属于虚假证据； ②委托付款书、承诺书、收款单各一份、银行流水两份各一份。拟证明2018年2月7日，榕江县交通局已经代付了80%的工程款，加上2017年11月19日转给欧安义的90000元，原告作为张向东下属的班组已经领取了所有工程款项。除了90000元转给欧安义之外，剩余的款项全部都是由欧安康领取。本案不存在拖欠工程款问题。 被告中冶公司为证实自己的主张，向法庭提交了如下证据： ①中冶公司和交通局签订的《黔东南州榕江县“十三五”农村公路“建养一体化”服务合同》及《黔东南州榕江县“十三五”农村公路“建养一体化”分包合同》。拟证明中冶公司与原告没有合同关系，中冶公司已经将工程款足额支付给宝冶公司。 各方当事人对上述证据的质证意见归纳如下: 欧安康提交的证据①，中新公司对证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，认为不能证明原告主体适格；中冶公司没有异议。 欧安康提交的证据②中新公司对合同的真实性、合法性、关联性均不予认可。首先甲方的印章“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”是虚假的。另外，如果要签协议应该加盖中新公司的公章而不是项目部章；乙方有两个签名，1个是欧安康，1个是欧安义，真实性无法确认，尤其是欧安义的签名。合同载明的项目日期是2017年-2018年，这个时间段与原告在法庭中的陈述是矛盾的，另外，在施工安全管理协议中，乙方仅仅有原告欧安康的签名，没有欧安义的签名。这意味着，乙方的签名与前面承包协议中的乙方签名是不一致的。甲方的印章同样有问题，办事处的印章是虚假的。甲方代表张向东的签名，正如原告所说不是他本人签署，等于是虚假签名。综上，从协议的形式上来看，该两份协议不仅仅是违法的，很可能涉嫌犯罪。对原告的证明目的也不予以认可；中冶公司对该合同不知情，对其证据“三性”均不予认可。被告中冶公司在施工管理过程中，上海中新与宝冶签订合同均是盖公章，结算中均是项目部印章，没有该案合同中的“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”这个章。 欧安康提交的证据③，中新公司对于结算单的真实性、合法性、关联性三性均不予以认可，对于证明目的也不予以认可。如果是中新公司与下面的分包人员进行结算，结算单应当加盖中新公司的印章，而该结算单上并没有中新公司的印章。另外，该协议中的确认人郑晓明、蒋盼盼，中新公司不知情，不了解，并且对于他们签字的真假也不能确认，像这样的结算单可以随意编造；中冶公司对该份证据的“三性”不认可，认为不能达到原告的证明目的。该结算单中的结算确认人，两签字人均不认识，也没有中新公司和中冶公司签章。 欧安康提交的证据④，中新公司对于该证据的三性及证明目的均不认可。首先，收款人处加盖的“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章是虚假的，不是中新公司的印章。其次，收款人应路长也不是中新公司的人员，中新公司也不认识这个人。最后，银行转账流水显示的该款进了金正花账户，而不是不是中新公司的账户，金正花也不是中新公司的员工。另外，收条的时间是2016年8月18日，而原告提交的承包协议签订日期是2017年8月24日，两者的时间差一年。另外，收条中写的归还时间是2016年9月10日，此时，承包协议尚未签订，如何收取保证金？很显然中新公司没有收取保证金。因此，无论从形式还是到内容以及保证金的收款账户来看，该款项与中新公司没有任何关系，中新公司对此不了解、不知情，更没有收到此保证金；中冶公司对该份证据不知情，不知晓。对该份证据的“三性”均不予认可，认为不能达到原告的证明目的。 欧安康提交的证据⑤，中新公司认为该组织结构图的真实性无法确认，仅仅是张照片。另外，对于名单上的“蒋盼”与“蒋盼盼”是什么关系，“应路长”是谁没有办法确认。综合组的石金荣（中新公司委托诉讼代理人）对此事也不知情。在榕江项目部确实有组织结构图，但不是他们提交的这一份，对于原告的证明目的不予认可；中冶公司表示对该份证据不知情。 欧安康提交的证据⑥、证据⑦，中新公司认为两个证人的证言，真实性难以确认。熊某描述的时间点是矛盾的，且站在中新公司对立面，其证明力可以忽略不计。周某的证明与原告的描述有不一致的地方，并且周某本人也没有提供劳动合同，证明他在案涉项目中工作，所以对于真实性也不予认可。对于证人证言与本案的关联性，难以确认；中冶公司认为两个证人证言与该公司无关。 欧安康提交的证据⑧，中新公司认为该合同的真实性需要核实，因为当时确实有提交，另外即便说合同是真实的，也是中新公司把冷衣至故衣转包给张向东，并不是转包给原告，所以原告没有权利要求中新公司支付工程款。至于说张向东是公司常务副经理的事，是因为方便工作才写进去，并不是真的。中新公司和张向东是分包关系，没有劳务关系也没有劳动关系，对原告的证明目的不予认可；中冶公司表示对该合同不知情，对证据三性不予认可。 中新公司提交的证据①，原告对该证据的三性及证明目的均不予认可，认为这个章可以在街上随便雕刻，怀疑被告随便拿一个章来证明，以推脱责任；中冶公司对该证据无异议。 中新公司提交的证据②，原告认为委托付款书上面盖有中新公司公章，恰好反证了中新公司将工程分包给欧安康属实，中新公司对与欧安康签订的协议是认可的。也能证明在2018年2月，中新公司知道张向东欠这么多工程款，工程款是跟熊某和欧安康等人结算过。中新公司如果不知道张向东欠付工程款的事情，怎么会同意结算和付款？承诺书没有原件，请被告出示原件，没有原件不予认可。收款单上，欧安康确实收到了88281.6元，这个是事实，但还有90000元没有付。90000元的网银转账与本案无关，这是2017年付的，收款人不是欧安康，原、被告各是在2018年结算的。去年郑晓明也和原告说过，这个90000元是向欧安义借的，与本案无关；中冶公司对委托付款书、承诺书的三性均予认可。写付款委托书是由于张向东老板下面的班组不支付农民工工资，农民工到榕江县交通局闹事。当时，中冶公司本着维稳的目的，同意委托榕江县交通局支付农民工工资，是工程款80%左右，并不是全额结算。其他的机械、材料款项则引导他们通过诉讼方式解决。汇款单要回去核实，其他的两个转账单不知情，不了解。 中冶公司提交的证据①，原告认为证据真实性尚需核实，该证据恰恰反映了中冶公司是这个工程的发包方。中冶公司作为业主应当对承包人欠付的工程款承担连带支付责任，该证据也恰好证明了中冶公司主体适格；中新公司对证据三性都予以认可，但宝冶公司还没与中新公司进行最终结算。 上述证据，对方当事人无异议的，本院均予采信。对持有异议的证据及举证、质证意见，本院依据查明的事实及法律规定来确定是否采信或采纳。 本院经审理认定事实如下：榕江县交通局作为建设单位，将黔东南州“十三五”农村公路“建养一体化”服务榕江通村项目承包给中冶公司，中冶公司将其中的部分工程劳务分包给上海宝冶集团有限公司。上海宝冶集团有限公司转包给中新公司后，中新公司又将三江至长岭、冷衣至故衣路段分包给原告施工。原、被告于2017年8月24日签订了《工程施工内部承包协议》、《施工安全管理协议书》，约定被告以22.5元/m2的单价将三江至长岭后半段路面浇筑工程承包给原告。合同甲方是中新公司黔东南项目部，甲方代表张向东，盖“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章，乙方是欧安康、欧安义。 2016年8月18日，中新公司榕江项目部机管组的应路长出具盖有“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章的收条，载明“收到欧安康冷衣至故衣保证金50000元”，并载明“归还日期为2016年9月10日”。同日，应路长与欧安康签订了冷衣至故衣的《工程施工内部承包协议》，该协议没有标注地名，但已经施工完毕。 2017年11月19日，被告向欧安义账户转款90000元。 原告按照协议完成了上述两条公路的工程施工后，于2017年12月20日与中新公司榕江项目部的郑晓明（施工组）、蒋盼盼（财务组）进行了结算，被告应付原告工程款891408元。因被告一直未支付工程尾款，2018年2月7日，中新公司委托上海宝冶集团有限公司（分包人）将工程款4635393.20元代付给熊某等19名人员，委托付款书注明“付给上述人员的款项视同已付给本公司”。2018年2月13日，榕江县交通局（业主单位）代中冶公司（总包人）支付80%的工程款713126元给原告。经原告多次催收，中新公司又于2019年1月29日向原告支付了88281元。原告遂以中新公司尚欠工程款90000元未付，收取原告50000元的保证金尚未退还为由，诉至本院，要求判令中新公司给付140000元。案经调解未果。 同时查明，2016年6月4日，中新公司与张向东签订《贵州省黔东南榕江县通村砼道路工程道路施工内部劳务、机械承包协议》，6.1条标注“甲方代表：陆静忠，职务：项目部经理，代表甲方行使协议约定的权利，履行协议约定的职责，对外协调与总承包方的关系。常务副经理张向东，负责工程施工进度、质量、安全、劳动力组织、机械配备、原材料供应、同时承担合同的经济和法律责任和义务”。根据该协议可以确认，陆静忠和张向东均系中新公司的员工，且为该公司黔东南项目部的领导。 中新公司榕江项目部在与下属施工班组签订合同及处理工程相关事务时，大量使用“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处”印章。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须招标而没有招标或者中标无效的。本案中，欧安康是没有施工资质的自然人，没有资格承建工程。因此，原、被告签订的《工程施工内部承包协议》违反了法律的强制性规定，依法应当确认无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。欧安康已履行无效合同完毕，承建的工程也已竣工验收，故中新公司应当向欧安康支付相应工程款。 中新公司提出“上海中新建设劳务有限公司贵州黔东南工程办事处印章系伪造”、“张向东、郑晓明、应路长、蒋盼盼不是中新公司员工”的意见，与本案查明的事实不符，并与中新公司书面委托中冶公司代付工程款给熊某等19人、中新公司所作“已经付款给欧安康完毕”的辩解意见相互矛盾，本院不予采纳。张向东作为中新公司项目部负责人之一，对外代表中新公司签订的协议，其权利义务由中新公司承受，无需另行追加为本案被告。 中新公司于2017年11月19日，向欧安义账户转款90000元，欧安康认为不属于本案工程款，而是向欧安义借的，与本案无关。欧安康提出中新公司尚欠工程尾款90000元，中新公司不予认可。上述90000元是否属于工程尾款，是双方当事人争议的焦点之一。因欧安义与欧安康均为案涉协议的乙方，合同甲方将部分工程款打入欧安义的账户符合合同约定，亦属正常。欧安康如认为中新公司将工程款打入欧安义账户不妥，则应当举证证明：①原、被告结算时已经扣减该款；②欧安义已经退出案涉工程，并已经向协议甲方报备。欧安康称郑晓明向其谈过，该款系个人之间的债务，与本案无关，亦无证据证明。如果该款是中新公司向欧安义个人借款，显然不合常理。如果是中新公司的工作人员向欧安义的借款，则转款给欧安义的凭据不应该出现在中新公司的财务帐上。因欧安康举证不能，对其主张中新公司尚欠其工程款90000元的诉求，不予支持。 欧安康要求中新公司返还保证金50000元。保证金系中新公司榕江项目部的应路长收取，盖有中新公司贵州黔东南工程办事处的公章，收款时间是2016年8月18日，约定退款时间为2016年9月10日。该款具有合同履约保证金性质，是为了防止各种不确定性和履约风险并考察中标人有没有经济实力，属于督促交款人履行合同的一种措施。因冷衣至故衣公路，原告与应路长已经签订协议并履行完毕，中新公司应当返还该款。中新公司未提供证据证明该保证金已经返还，原告要求二被告返还，理由成立，予以支持。 欧安康要求中冶公司承担连带责任，但中冶公司系案涉合同的总承包人并非转包人，且欧安康并无证据证明中冶公司拖欠中新公司工程款。欧安康要求中冶公司承担连带支付责任，不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、上海中新建设劳务有限公司自本判决生效之日起十五日内退还欧安康保证金50000元； 二、驳回欧安康的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1550元，由欧安康负担950元，上海中新建设劳务有限公司负担600元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。 逾期不上诉，则本判决书发生法律效力，权利人应于判决书生效后两年内向本院申请强制执行。 审判员  刘辉 二〇一九年九月十五日 法官助理   吴曦晨 书记员  吴海燕 附有关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。