浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终5068号上诉人上诉人（原审被告）：温州管管通环保科技有限公司。住所地：浙江省苍南县金乡镇金狮大楼12号二楼。统一社会信用代码：91330327MA294GEF6J。法定代表人：蒋贤武，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵嘉炳，浙江泽瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴登球，浙江泽瓯律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王文，男，1967年1月22日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：林斌斌，浙江豪江律师事务所律师。上诉人温州管管通环保科技有限公司（以下简称管管通公司）与被上诉人王文劳动争议一案，不服浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。管管通公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一、原判以2016年浙江省全社会在岗职工月平均工资4699元计算王文的各项工伤待遇，缺乏依据。本案双方均未提供证据证明王文的月工资情况，故应以苍南县最低工资标准来认定王文的月工资。二、原判对王文的停工留薪期认定错误。王文受伤后只住院14天，医嘱也只建休4个月，故其停工留薪期应计算为4个月更为合理。二审当庭补充：原判对护理费存在重复计算，管管通公司已支付了护理费。王文辩称，用人单位有提供工资表证明劳动者工资的义务，管管通公司无法提供王文的工资表，应承担举证不能的不利后果，原判按照2016年浙江省全社会在岗职工月平均工资4699元的标准计算本案各项工伤待遇正确。本案护理费分住院期间与非住院期间，王文共住院两次，第一次为18天，第二次为14天。管管通公司支付的是第一次住院期间的护理费。王文向一审法院起诉请求：1.判决解除王文与管管通公司之间的劳动关系；2.判决管管通公司支付王文经济补偿金2975元及未签订劳动合同双倍工资65450元；3.判决管管通公司赔偿王文一次性工伤伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、停工留薪期工资福利、交通食宿费、护理费、住院医疗伙食补助费等工伤损害赔偿241512.83元；4.判决管管通公司为王文补缴2017年4月至今的社会保险；5.本案诉讼费由管管通公司承担。庭审中，王文变更诉请2中的经济补偿金金额为11000元并增加补发一个月工资的诉讼请求及增加诉请5关于鉴定费700元由管管通公司负担的诉讼请求。一审法院认定事实：王文于2017年4月起经介绍到管管通公司从事污水货车驾驶员工作，双方未签订书面劳动合同，公司亦未给王文办理社会保险。2017年5月18日，王文在工作中左脚受伤，后被送往苍南金城医院再转到苍南佑康和平医院住院治疗18天，经诊断为左内外踝粉碎性骨折。2018年7月3日，因固定拆除术住院治疗14天。2018年9月14日，苍南县人力资源和社会保障局作出苍人社工认[2018]687号认定工伤决定书，认定王文受伤为工伤。2018年10月25日，温州市劳动能力鉴定委员会作出温劳鉴工[2018]492号劳动能力鉴定结论，认定王文因工致残等级为九级。管管通公司已支付王文第一次住院医疗费16608元及护工费用，王文自行支付了第二次住院医疗费8131元。王文从管管通公司借款27000元。管管通公司为逃避未及时为王文办理社会保险的法律责任，要求王文在医院谎称系温州亿阳文具有限公司员工，2017年5月19日工作时受伤，并由温州亿阳文具有限公司于2017年6月15日提出工伤认定，后该工伤认定书因被发现造假于2018年1月31日被县社保局撤销。王文此后一直向管管通公司索赔，甚至通过金乡镇人民政府帮助协调，并于2018年12月17日向苍南县劳动人事争议仲裁委申请仲裁，该机构于2019年1月30日作出仲裁裁决书。王文对仲裁裁决不服向法院起诉。另查明，温州医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书评定王文的护理期为75日。2016年浙江省全社会在岗职工月平均工资为4699元，浙江省居民服务、修理和其他服务业职工月平均工资为3727.25元。2017年苍南最低工资标准为1530元/月。一审法院认为，王文主张解除双方劳动关系，管管通公司在仲裁阶段无异议，仲裁裁决书亦已裁决解除，故对其又请求判决解除的主张不再审查处理。王文于2017年4月15日入职，双方未签订书面劳动合同。一审法院认为，工资表属管管通公司掌握管理，但其未提供，应承担举证不能的不利后果。故管管通公司主张按苍南县最低工资标准支付工资的主张，于法无据，不予支持。王文的工资可按照2016年浙江省全社会在岗职工月平均工资为4699元的标准计算，故其应补发的工资为5325元（4699元+4699元/月÷30天/月×4天）。根据《劳动合同法》第八十二条的规定，管管通公司应从2017年5月15日开始支付二倍工资，但王文于2017年5月18日受伤，其后双方未签订劳动合同属确系不可归责于用人单位的原因导致未签订书面劳动合同，故对王文受伤后未签订书面劳动合同二倍工资的请求不予支持。但一审法院支持2017年5月15日至同年5月18日期间四天的二倍工资626元（4699元/月÷30天/月×4天）。关于王文要求管管通公司支付经济补偿金的主张，于法无据，不予支持。王文被认定为工伤，应当享受工伤保险待遇，但因管管通公司没有及时为王文缴纳工伤保险，应依法按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。其中：1.医药费8131.17元，王文已提供医疗票据，于法有据，予以支持；2.住院伙食补助费为960元（32天×30元/天）；3.护理费。鉴定意见书评定为75天，扣除管管通公司支付的第一次住院期间的护理费，应为10354.66元（4699元/月÷30天/月×32天+3727.25元/月÷30天/月×43天）；4.停工留薪期工资。停工留薪期一般不超过12个月，原工资福利待遇不变。王文于2017年5月18日受伤，温州市劳动能力鉴定委员会于2018年10月25日作出鉴定结论，其主张停工留薪期12个月，于法有据，故其停工留薪期工资应为56388元（4699元/月×12个月）；5.交通食宿费。王文在本地医院住院，其关于交通食宿费的主张，于法无据，不予支持；6.一次性伤残补助金应为42291元（4699元/月×8个月）、一次性伤残就业补偿金应为18796元（4699元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金应为18796元（4699元/月×4个月）。关于社会保险费。管管通公司未及时为王文缴纳社会保险费，王文主张补缴2017年4月至今的社会保险费，根据查明的事实，一审法院仅支持补缴2017年4月至2018年5月期间的社会保险费，其余期间的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、《浙江省工伤保险条例》第二十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、管管通公司于判决生效之日起十日内支付王文一次性伤残补助金42291元、一次性伤残就业补偿金18796元、一次性工伤医疗补助金18796元、停工留薪期工资56388元、住院伙食补助费960元、护理费10354.66元、医疗费8131元、2017年5月15日至5月18日工作期间工资5325元、2017年5月15日至5月18日二倍工资626元、司法鉴定费700元，以上款项合计162367.66元。扣除已领取的27000元，剩余135367.66元；二、管管通公司于判决生效之日起十日内为王文办理补缴2017年4月至2018年5月期间的社会保险费；三、驳回王文的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由管管通公司负担。二审中，双方当事人均未提供新的证据。本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。本院认为，《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此，制作工资册是用人单位的法定义务。管管通公司二审庭审中称王文入职时双方对其工资报酬并无约定，明显不符常理。管管通公司作为用人单位本应承担提供由其掌握管理的工资册的举证义务，但其二审庭审中表示公司未制作工资册，明显违反法定义务，应承担举证不能的不利后果，故其主张以苍南县最低工资标准认定王文的月工资，本院不予支持。关于本案停工留薪期，综合考虑王文的受伤部位、治疗情况及法律规定，原判确定为12个月，并无不当，管管通公司主张应计算4个月，依据不足，本院不予支持。关于护理费，原判认定管管通公司支付的王文第一次住院期间的护理费应扣除，但在计算护理费数额时并未实际扣除，存在重复计算，本院予以纠正，管管通公司关于护理费的上诉主张成立，本院予以支持。本案护理费数额应为7535.26元（4699元/月÷30天/月×14天+3727.25元/月÷30天/月×43天）。综上，管管通公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1417号民事判决主文第二、三项及受理费负担部分；二、变更浙江省苍南县人民法院（2019）浙0327民初1417号民事判决主文第一项为：温州管管通环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付王文一次性伤残补助金42291元、一次性伤残就业补偿金18796元、一次性工伤医疗补助金18796元、停工留薪期工资56388元、住院伙食补助费960元、护理费7535.26元、医疗费8131元、2017年4月15日至5月18日工作期间工资5325元、2017年5月15日至5月18日二倍工资626元、司法鉴定费700元，以上款项合计159548.26元。扣除王文已领取的27000元，温州管管通环保科技有限公司尚需支付132548.26元。二审案件受理费10元，由温州管管通环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  白海玲审判员  郑明岳审判员  吴跃玲二〇一九年九月二十九日法官助理钟志亮书记员戚彬滨附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。