江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终1965号 上诉人（原审原告）：吴梅芳，女，1975年12月24日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 被上诉人（原审被告）：南昌莲塘沈华江口腔诊所，住所地：江西省南昌县莲塘镇向阳路488号，全国唯一标识码：360049691。 法定代表人：沈敏，系该诊所负责人。 上诉人吴梅芳因与被上诉人南昌莲塘沈华江口腔诊所（以下简称口腔诊所）医疗损害责任纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2019）赣0121民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴梅芳和被上诉人口腔诊所的法定代表人沈敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人吴梅芳上诉请求：1、一审判决认定事实不清，请求二审法院查清事实后改判，指令鉴定中心对上诉人右上14、15、16牙的磨损情况进行补充鉴定以及对上诉人的后续治疗费重新组织鉴定。2、支持上诉人的全部上诉请求，增加各项赔偿费用合计6万元。3、改判由被上诉人承担全部鉴定费和一、二审诉讼费。4、被上诉人涉嫌非法行医，请求法院将相关材料移交公安机关查处。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，请求二审法院查清事实后改判。上诉人右上14、15、16牙的磨损情况未进行鉴定，遗漏掉，存在重大缺失，需补充鉴定，上诉人已对鉴定报告提出了详细的质证意见，要求对上诉人的后续治疗费进行补充鉴定或重新鉴定，也已先后向一审法院提交了24组证据和事实陈述材料，证据充分，并不是一审所说未提出相关确切的事实和证据。上诉人认为，正是由于在治疗过程中这几颗牙被医方磨得过短，无法有效戴上牙套，导致上诉人的这几颗牙齿已完全丧失咀嚼功能。如果这几颗牙的牙套再掉，可能需要拔除，再重新种牙，还会产生一系列费用，对于以上这些，鉴定意见都没有考虑进去，后续治疗费认定存在重大缺陷。因鉴定中心出具的《鉴定意见书》作出的鉴定意见与客观事实严重不符，鉴定结论缺乏客观公正性和完整性，存在严重的缺陷，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，建议二审法院指令鉴定中心补充或重新鉴定。二、请求法院支持上诉人的全部诉讼请求（精神损失费、误工费、营养费、律师费、后续治疗费共计人民币6万元）。三、由被上诉人承担全部鉴定费用和一、二审诉讼费用。四、被上诉人涉嫌非法行医，请求法院将相关材料移交公安机关查处。被上诉人经营者沈敏无口腔医师执业证，涉嫌非法行医，并已造成上诉人右边牙完全丧失咀嚼功能，上诉人不能正常吃东西，出现了牙齿功能性障碍，需要花费更多精力和金钱去医治，上诉人经济负担加重，医治道路艰辛，承担医治的风险还很大。上诉人已通过110向当地公安机关报案。法院应将相关材料移交公安机关。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，有失公平公正，请求二审法院撤销一审判决，依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求，并将案件移交公安机关查处。 口腔诊所答辩称：本案事发后，吴梅芳先后到南昌市各大医院检查不下十次，花费了几千元检查费。我带吴梅芳到省口腔医院检查的时候，已经向她表明态度，及早治疗，费用我全出，但她却只检查不治疗，就是由于她的这种态度，才产生了后续这么多的费用。鉴定结果只说要我付一定的责任，鉴定费用不应全部由我承担。 吴梅芳向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿原告医疗费4337元、交通费560元、营养费3000元（50元/天＊60天）、误工费5030元（7294/21.75元/天＊15天）、精神损害抚慰金53088元（17696元/年＊3年）及后续治疗费6万元、律师代理费总计146015元。2、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月26日，原告吴梅芳因左下唇内第6颗牙（36牙）发炎，前往被告口腔诊所医治。被告口腔诊所认可治疗了原告吴梅芳的牙齿，所治疗的牙齿分别是右上第4（14牙）、5（15牙）、6（16牙）颗和左下第6（36牙）颗，其中右上第4（14牙）、5（15牙）、6（16牙）颗是安装了牙冠，没有进行根管治疗，左下第6（36牙）颗是进行根管治疗。原告吴梅芳在被告口腔诊所治疗牙齿共花费了4300元，此款在双方发生纠纷后，被告口腔诊所已全部退还给了原告吴梅芳。 审理中，原告吴梅芳向一审法院提出申请。请求对以下事项进行鉴定：1．被告口腔诊所医疗是否存在医疗过错；2．被告口腔诊所诊疗行为与原告牙齿损害的后果具有因果关系大小（参与度）；3．对原告吴梅芳损害后果的伤残等级；4．原告吴梅芳损害的后续治疗费。一审法院依法委托江西铭志司法鉴定中心进行司法鉴定。2019年5月5日，江西铭志司法鉴定中心作出赣铭［2019］法临鉴字第091号《司法鉴定意见书》。《司法鉴定意见书》中载明：“据送检材料介绍：患者吴梅芳，曾行烤瓷冠、根管治疗和根管填充，2018年11月26日因“咬物疼痛”入南昌莲塘沈华江口腔诊所进行治疗，诊断为根尖周脓肿，行“烤瓷冠拆除、根管填充物取出、根尖周脓肿切开引流”等治疗；2019年1月4日发现龋坏并修补，后经医患双方同意把患者已行烤瓷冠的更换为全瓷冠，经检查发现牙远中、牙近中存在轻度龋坏，并行全瓷冠联冠修复。2019年2月13日南昌大学第二附属医院口腔科诊断为：慢性根尖周炎、根尖炎。2019年2月18日南昌市第一医院口腔科诊断为牙体缺损、慢性牙髓炎，行牙套拆除术。”根据送检材料，听证会上医、患双方所叙述的意见，结合临床等专家意见进行了分析说明。鉴定意见为：1、南昌莲塘沈华江口腔诊所对患者吴梅芳牙的诊疗过程无明显过错；对患者吴梅芳牙行全瓷冠联冠修复诊疗过程存在一定过错，与患者吴梅芳“根尖炎、慢性牙髓炎及因治疗需要已行牙套拆除术”的损害后果存在一定因果关系，该过错在损害后果中的原因力大小建议为主要因素。2、被鉴定人吴梅芳牙齿的损伤未构成伤残等级。3、被鉴定人吴梅芳的后续治疗费用评定为人民币伍仟捌佰圆整（￥5800.00）。为此，花去鉴定费9800元（正式发票），由原告吴梅芳垫付。原告吴梅芳对《司法鉴定意见书》持有异议，并申请鉴定人出庭接受质询。被告口腔诊所对《司法鉴定意见书》中对15号牙有异议，认为其从头到尾没有给原告治疗此牙，只是拆除了牙套，这个牙齿的责任不能算在被告口腔诊所头上，对其他的没有异议。江西铭志司法鉴定中心鉴定人徐某、吴某出庭接受了质询，并就原、被告双方提出的异议进行了答复。庭审时，原告吴梅芳提出对《司法鉴定意见书》提出补充鉴定，但未提出相关事由和证据。经查明，对口腔牙齿标注说明如下：牙是指右上第4（14牙）、5（15牙）、6（16牙）颗牙；牙是指左下第6（36牙）颗牙。还查明，原告吴梅芳在被告口腔诊所治疗牙齿出现问题后，先后去南昌县人民医院、南昌大学第一附属医院、第二附属医院、南昌市第一医院南昌大学第三附属医院、附属口腔医院进行检查治疗，其称共花去医疗费4337元，均为原告吴梅芳自己垫付。被告口腔诊所对此表示认可。庭后，原告吴梅芳向法庭提交工资证明和年休假审批表，证明其在南昌县公安局工作，月工资为7294元，请假15天用于治疗牙齿。但未提交治疗期间单位停发工资的确切证据。还查明，被告口腔诊所法定代表人沈敏无医师资质，原告吴梅芳的牙齿为沈敏治疗。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。本案争议的焦点是被告口腔诊所医疗是否存在医疗过错，被告口腔诊所诊疗行为与原告牙齿损害的后果具有因果关系大小，原告吴梅芳损害后果的伤残等级及后续治疗费。江西铭志司法鉴定中心对上述焦点问题作出了《司法鉴定意见书》。该《司法鉴定意见书》鉴定程序合法、结论客观，原、被告虽持有异议，但均无证据推翻，一审法院对该《司法鉴定意见书》予以采信。现原告吴梅芳要求赔偿，理由充足，一审法院予以支持。虽《司法鉴定意见书》中对被告口腔诊所过错在损害后果的原因力大小评定为主要因素，因鉴定人未考虑到被告口腔诊所法定代表人沈敏无医师资质，在为原告吴梅芳治疗牙齿时存在过错的情形，故对该项鉴定意见不予以采信，被告口腔诊所应承担全部民事赔偿责任。 根据原告的诉请和提供的有效证据，并结合庭审中被告对原告诉请的陈述意见，一审法院可以确定原告的赔偿项目及金额如下：1.医疗费，原告吴梅芳主张4337元，不违反法律规定，一审法院予以支持；2.后续治疗费，参照鉴定意见确定为5800元；3.交通费，按原告吴梅芳主张的560元予以确认；4.原告吴梅芳主张的营养费、误工费、精神抚慰金及律师代理费，于理于法无据，不予支持。以上共计10697元。由被告口腔诊所负责赔偿。鉴定费9800元（已由原告吴梅芳垫付），根据侵权人与受害人的过错程度分担原则，应由被告口腔诊所负担。原告吴梅芳的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。 综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度，各证据之间的联系等方面进行综合审查，经调解未果，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十二条之规定，判决如下： 一、限被告南昌莲塘沈华江口腔诊所在本判决生效后十五日内一次性给付原告吴梅芳医疗损害赔偿款10697元； 二、驳回原告吴梅芳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2820元，减半收取计1410元，由原告吴梅芳负担1254元，由被告南昌莲塘沈华江口腔诊所负担156元。鉴定费9800元（已由原告吴梅芳垫付），由被告南昌莲塘沈华江口腔诊所负担。 本院二审期间，围绕其上诉主张，上诉人吴梅芳向本院提交了以下新证据：吴梅芳在南昌市第一医院治疗的相关治疗记录及花费5300元左右的收费票据，证明目的：一审认定的后续治疗费远远不够。被上诉人口腔诊所质证后，对真实性无异议，上诉人提供的费用中有检查费用，是其盲目检查造成的，不属于治疗费的范畴，不应由我诊所承担。本院对该证据的真实性、合法性确认，对于关联性因这些费用属于后续治疗费范畴，后续治疗费应按《司法鉴定意见书》的鉴定数额计算。 本院二审期间查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点是：1.司法鉴定意见书是否存在遗漏上诉人的损害情况和后续治疗费的鉴定？是否需要补充鉴定？2.本案中吴梅芳主张的营养费、误工费、精神抚慰金、律师代理费及增加后续治疗费能否支持？ 针对争议焦点1：吴梅芳上诉主张司法鉴定意见主要是依据医方的诊疗记录，不能反映本案医疗过程的真实情况，且遗漏了对于牙损害的认定，同时认为，该鉴定意见计算后续治疗费时未考虑治疗牙后续可能发生的费用，故向本院书面申请要求重新委托鉴定。结合一审案卷材料，一审法院在2019年4月2日的询问笔录中，对于上诉人吴梅芳在被上诉人口腔诊所治疗牙齿的范围进行了确认，同时根据吴梅芳申请的司法鉴定事项，委托江西铭志司法鉴定中心进行了司法鉴定。江西铭志司法鉴定中心出具的赣铭【2019】法临鉴字第091号司法鉴定意见书中，对口腔诊所在治疗患者吴梅芳牙和牙中的过错和后续治疗费用进行了评定，没有遗漏吴梅芳上诉主张的牙的损害鉴定和后续治疗费用的计算。鉴定机构和鉴定人员具有合法资质，且鉴定人员在一审期间出庭接受了质询，在吴梅芳未举证证明江西铭志司法鉴定中心的鉴定意见符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的需要重新鉴定情形的情况下，本院对于上诉人吴梅芳要求重新鉴定的申请，不予支持。一审法院采信司法鉴定意见书鉴定结论中确认被鉴定人吴梅芳的后续治疗费用为5800元，并无不当，本院予以维持。 针对争议焦点2：上诉人吴梅芳因牙齿疾病到被上诉人口腔诊所治疗，虽构成了损伤但并未构成伤残，要求计算精神抚慰金没有法律依据；上诉人吴梅芳要求支付营养费不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，不能支持；误工费因上诉人吴梅芳未提交治疗期间单位停发工资的确切证据，一审没有支持正确；在医疗损害责任赔偿中，没有法律规定律师代理费可以计入赔偿项目中，一审判决以此为由，没有支持律师代理费并无不当。后续治疗费一审判决根据司法鉴定意见书确认为5800元，上诉人吴梅芳认为不足以支付其后续治疗，但没有提交足以推翻鉴定结论的证据，本院不予支持。其余上诉人吴梅芳符合法律规定的各项赔偿费用，因口腔诊所法定代表人沈敏无医师资质，一审判决由被上诉人口腔诊所全部赔偿，本院予以支持。 综上，一审判决查明事实清楚，适用法律并无不当，本院依法予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审诉讼费1300元，由上诉人吴梅芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴红龙 审 判 员 张 燕 审 判 员 周朝阳 二〇一九年九月二十三日 法官助理 樊之珏 书 记 员 李 萌