福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终6300号 上诉人（原审原告）：余月凤，女，1965年12月19日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张秀英，女，1975年1月2日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林森，福建名仕律师事务所律师。 上诉人余月凤因与上诉人张秀英健康权纠纷一案，不服福建省闽侯县人民法院（2019）闽0121民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余月凤上诉请求：1.撤销原判，改判张秀英向余月凤赔偿各项损失共计158274.72元；2.本案一审、二审诉讼费等由张秀英承担。事实和理由：一、一审认为张秀英应承担本次事故的主要责任有所不当，应按照事故认定书承担本次事故的全部责任。闽侯县公安局交通警察大队作出的事故认定书认定张秀英负本次事故的全部责任认定事实清楚，适用法律正确。在该事故认定书没有被撤销或推翻及张秀英也没有在法定期限内申请复议的情况下，该事故认定书应当作为本案的定案依据。一审法院在认定事实中也确认该事故认定书认定张秀英负事故的全部责任，但又认为余月凤承担本案事故30%责任不当。二、一审法院按照60596.2÷365天计算余月凤的误工损失有误，应当按每天223.28元计算。一审法院认定余月凤的误工费计算依据为余月凤的工资，而余月凤的月平均工资为4856.33元，也即每天的工资为4856.33÷21.75=223.28元，故应以223.28元计算误工费，即余月凤的误工费为40190.4元。综上，一审认定事实正确，但适用法律错误，张秀英应负全责，其应在一审判决认定的金额上另行承担差额部分共计54697.6元。 张秀英辩称，闽侯县公安局作出的交通事故认定书严重违法，认定事实错误，责任划分不公，余月凤的损失与张秀英没有任何因果关系。 张秀英上诉请求：1.撤销原判；2.改判驳回余月凤的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用均由余月凤承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、一审法院认定事实部分：“2018年5月26日11时50分左右，潘登光驾驶一辆新日电动车后载原告余月凤，途经闽侯县时，被告张秀英驾驶的雅迪电动车从后面右侧超越，发生两车刮碰，造成新日电动车右侧摔倒，车上乘客余月凤受伤”有误。1.张秀英的车辆不存在从后面超越、两车刮碰的情况。2.张秀英车辆与潘登光驾驶的车辆不存在刮碰的情况。（1）交警在事故发生之后，仅询问了张秀英一个人并作了询问笔录，但该份笔录中张秀英均称未刮碰潘登光驾驶的车辆。（2）本案中的痕迹鉴定意见书鉴定地点在闽侯县停车场，在鉴定意见书第1页基本案情处就记载“2018年5月26日11时40分许，在闽侯县，有两部电动车相刮”，鉴定机构先入为主地就描述了两辆车相刮，进而通过拍照确定碰撞地点。但交警在事故现场一共就拍摄了6张照片，未对车辆细节进行拍照，特别潘登光驾驶车辆右边侧。当时照片体现潘登光车辆右侧靠在马路上，那么潘登光车辆所谓的刮痕，究竟是事故发生时相刮，还是车辆倒地后刮碰，还是交警将两辆车放至交警的工具车这一过程相刮，还是两辆车在工具车上从白沙运至闽侯县停车场这一过程相刮均不清楚。综上，一审法院认定事实部分存在错误，本起事故张秀英不存在超车的情况，也不存在两车相刮的情况。二、一审法院认定事实部分：“次日，闽侯县公安局交通警察大队作出认定，张秀英负事故全部责任，潘登光、余月凤无责”有误。本案余月凤提交的事故认定书，落款时间为2018年6月，日期为空白，没有各方任何当事人的签字。一审法院是认定“次日”有误。余月凤于一审庭审过程中明确描述“该份事故认定书是2018年6月1日，我的丈夫前往交警处领取的”。张秀英在一审庭审中明确提出“痕迹鉴定报告出具时间为2018年6月6日，痕迹鉴定报告解决的问题是碰没碰、哪里碰了、怎么碰，而对方当事人能在2018年6月1日就能收到事故认定书？”交警之后补充提交了一份情况说明，称事故认定书2018年6月7日出具的。但该事故认定书出具的时间违反了法律规定，且交警称以“平邮方式送达给张秀英”也违反了法律规定，应当现场送达给当事人。另交警并未提供平邮的寄件单等材料，交警的整个案卷里也未查询到相应的材料。一审法院以此事故认定书作为认定事实的依据，存在认定事实错误的情形。三、一审判决第5页本院认为“被告驾驶电动车从右侧超越前方由潘登光同向驾驶的电动车时，与潘登光驾驶的电动车发生刮碰，有鉴定机构的痕迹鉴定意见，被告在收到该鉴定意见后，未向交警部门提出重新鉴定的请求，其在诉讼中认为双方车辆没有刮碰，但没有提出相反的证据推翻鉴定结论，故本院对其主张不予采信”。1.本案余月凤受伤与张秀英没有因果关系。从余月凤提供的入院记录“现病史：缘于入院前1天因外伤致右肘部肿胀、疼痛、畸形伴活动受限”可以看出。余月凤于2018年5月26日18:29入院，那么入院前1天应为2018年5月25日，这与本案交通事故无关。由此可以看出，余月凤的伤情与张秀英没有任何因果关系。2.鉴定意见书系交警及鉴定机构先入为主地提前认定两车相刮。四、本案法律关系为侵权纠纷，但张秀英未实施任何的侵权行为。五、张秀英申请经办交警郑剑国和鉴定机构人员陆淑天、王明为到庭接受询问、解释说明，张秀英愿意承担上述人员交通费等费用。因为痕迹鉴定意见书第一页明确载明“鉴定意见属于鉴定人的专业意见。当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决”，该份鉴定意见不能作为定案依据。六、一审法院认定原告的误工费29883元存在错误。1.余月凤的受伤与张秀英没有任何因果关系。余月凤提供的证据材料显示，余月凤在闽侯闽兴编织品有限公司上班，但其仅提供工资流水至2018年4月，未提供2018年5月之后的具体流水情况。另余月凤关于其伤情所致工伤已在一审法院起诉闽侯闽兴编织品有限公司，闽侯闽兴编织品有限公司关于余月凤的工伤已赔付，现一审法院仍判决赔偿误工损失，存在着重复计算的情况。电动车载人上路是导致本起事故最直接、最根本的原因。张秀英与潘登光驾驶的电动车不存在任何刮碰，余月凤的伤情也与张秀英没有任何因果关系，潘登光应当承担本起事故的全部责任。 余月凤辩称，本案事故的交通事故认定书事实清楚，余月凤受伤是张秀英所致，张秀英理应承当事故的赔偿责任。 余月凤向一审法院请求：被告赔偿原告各项损失共计162824.3元(包括：医疗费14434.3元、误工费40190.4元、护理费13396.8元、住院伙食补助费500元、交通费2000元、残疾赔偿金78002.8元、鉴定费1800元、营养费4500元、精神损害抚慰金8000元)。 一审法院认定事实：2018年5月26日11时50分左右，潘登光驾驶一辆新日电动车后载原告余月凤，途经闽侯县时，被告张秀英驾驶的雅迪电动车从后面右侧超越，发生两车刮碰，造成新日电动车右侧摔倒，车上乘客余月凤受伤。2018年6月6日，福建立信司法鉴定所作出痕迹鉴定，分析认为：发生交通事故时，雅迪电动车遮阳罩左后立管外边缘碰撞新日电动车右加速手柄内侧，随后新日电动车右侧摔倒。次日，闽侯县公安局交通警察大队作出认定，张秀英负事故全部责任，潘登光、余月凤无责。事故发生后，余月凤于当天被送往闽侯县医院检查治疗，因伤情较重，随即转往福州市第二医院住院治疗，经医院诊断，原告的伤情为：桡肱关节脱位（右）、桡神经损害（右）、软组织疾患（右前臂皮肤挫伤），特指手术后状态。住院10天后，余月凤于同年6月5日出院。医院医嘱：1.建议休息三个月，患肢慎负重。2.继续加强患肢屈伸功能锻炼，注意切口愈合情况；3.术后三周返院复查拟拆除克氏针；4.继续营养神经等治疗；5.加强营养；6.如有不适及时就诊。原告住院、门诊的医疗费共计14434.3元。2018年12月18日，原告委托福建正中司法鉴定所对其伤残程度、误工期、护理期、营养期进行鉴定。同年12月25日，该鉴定所作出鉴定意见：余月凤的伤残等级为十级伤残，误工期180日、护理期60日、营养期90日。另查，事故发生前，余月凤在闽侯闽兴编织品有限公司上班，系该公司的员工，其家庭住址在闽侯县。 本案诉讼过程中，余月凤向一审法院申请财产保全，余月凤的丈夫潘登光提供财产担保。一审法院审查后，认为其申请符合法律规定，并于2019年3月20日作出（2019）闽0121民初1532号民事裁定，裁定冻结张秀英的银行存款16万元，查封潘登光的位于花云堤的房屋。一审法院已依据该裁定，冻结了张秀英的银行存款16万元，冻结期限一年（2019年3月25日至2020年3月25日）。 一审法院对余月凤主张的各项损失的认定：一、医疗费。余月凤提交了医院的正式发票及病人费用清单，根据余月凤提供的相关票据，可以证明余月凤因住院、门诊产生的医疗费共计14434.3元，一审法院对此予以认定。二、误工费。余月凤提交的证据可以证明其在事故发生前一年居住在城镇，其主要收入来源于城镇，其主张按城镇标准赔偿相关费用，一审法院予以支持。余月凤从事故发生之日（2018年5月26日）至定残前一日（2018年12月24日）共210天，余月凤请求按误工期180天计算，一审法院予以支持。根据余月凤提交的工资流水，其在事故前一年(2017年6月至2018年5月)的工资总计60596.2元，其主张的误工费为：60596.2元/365天×180天=29883元。三、住院期间护理费。余月凤的经常居住地在城镇，其主要经济收入来源于城镇，故应按城镇标准护理费。按照2018年发布的福建省在岗职工平均工资69029元/年计算，余月凤住院10天，其护理费计算为：69029元/365天×10天=1891.2元。由于余月凤受伤较重，经鉴定为十级伤残，出院后的护理程度降低，应为部分护理依赖，结合出院医嘱，确定其出院后的护理期限为50天，该项费用应按农村标准计算：69029元/365天×50天＝9456.02元。四、住院伙食补助费。余月凤主张该项费用按50元/天计算，不超过当地国家机关工作人员伙食补助标准，予以支持，余月凤住院8天，住院伙食补助费应为：50元/天×10天=500元。五、交通费。根据余月凤治疗、诉讼往返路程的实际情况，一审法院对其主张的交通费酌定为1000元。六、残疾赔偿金。余月凤经鉴定为十级伤残，应赔偿20年，赔偿系数按10%计算，余月凤请求按照2017年度福建省城镇居民人均可支配收入39001.4/年计算，予以照准，该项费用为：39001.4元/年×20年×10%=78002.8元。七、鉴定费。余月凤主张的该项费用有鉴定机构出具的正式发票，一审法院对其主张鉴定费为1800元予以认定。八、营养费。根据余月凤的年龄、伤情等实际情况，一审法院对其主张的营养费酌定为3000元。九、精神损害抚慰金。在不考虑其他责任人过错的前提下，根据余月凤的伤残等级情况，余月凤请求精神损害抚慰金8000元，予以支持。一审法院认定的以上各项费用总计147967.32元。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害他人身体致人损害的应由侵权人承担赔偿责任。被告驾驶电动车从右侧超越前方由潘登光同向驾驶的电动车时，与潘登光驾驶的电动车发生刮碰，有鉴定机构的痕迹鉴定意见，被告在收到该鉴定意见后，未向交警部门提出重新鉴定的请求，其在诉讼中认为双方车辆没有刮碰，但没有提出相反的证据推翻鉴定结论，故对其主张不予采信。对本案的损害后果，被告应负主要责任。潘登光、余月凤夫妻作为具有完全民事行为能力的成年人，应当知道驾驶电动车搭载成年人的行为已违反有关交通法规，但其二人对这一违章驾驶行为可能出现的危险采取放任态度，导致本案损害后果的发生，其二人应承担一定的过错责任。综合考虑张秀英与潘登光、余月凤各自的过错对本案损害后果的作用力，一审法院认定张秀英承担70%的责任，潘登光、余月凤承担30%的责任。一审法院认定原告主张的医疗费等各项损失共计147967.32元。张秀英应承担的费用为147967.32元×70%=103577.12元。综上所述，一审法院对原告合理有据的诉讼请求予以支持，对其不合理无依据的诉讼请求予以驳回。判决：一、张秀英应于本判决生效之日起五日内赔偿余月凤医疗费、残疾赔偿金等各项损失共计103577.12元。二、驳回余月凤的其他诉讼请求。 本案二审期间，余月凤提交中国银行2018年5月26日之后到2018年12月20日的工资流水，证明余月凤事故没有发放工资。张秀英未提交新证据，并对余月凤提交的证据质证称，该份证据在一审立案前就已经存在，对方提交的证据不属于二审新证据。本院认为，余月凤一审期间提交了2016年10月25日-2018年8月12日银行流水以证实其工资收入、损失情况，已初步完成对其事故后收入损失情况的证明责任，因张秀英对此提出上诉，二审提交该证据系对一审证据的补强，符合法律规定，本院予以采信。对一审法院认定的事实，余月凤无异议，张秀英称，其未从后面超越、两车也未发生刮碰，不能认定交警于6月7日作出责任认定。经查，根据一审法院从交警处调取的案卷材料，张秀英驾驶的电动车安装了遮阳罩，其在2018年5月30日接受交警询问时称，其驾车在离余月凤车后侧很近行驶，因余月凤突然减速，其就从余月凤右侧超上去，对方就摔倒了，对方说被其撞倒。交警大队委托的福建立信司法鉴定所作出痕迹鉴定意见书，根据痕迹鉴定，分析认为：发生交通事故时，雅迪电动车遮阳罩左后立管外边缘碰撞新日电动车右加速手柄内侧，随后新日电动车右侧摔倒。因此，一审认定张秀英驾驶的雅迪电动车从后面右侧超越，发生两车刮碰，造成新日电动车右侧摔倒并无不当。关于责任认定书的时间问题，责任认定书虽未写明具体日期，但交警大队出具的情况说明确认责任认定于2018年6月7日作出，一审法院的该认定并无不当。因此，张秀英的异议不能成立，本院不予采纳。据此，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系健康权纠纷。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，侵害他人身体致人损伤的应由侵权人承担赔偿责任。关于双方当事人所提事故责任认定的上诉意见。如上所述，原判根据在案证据，认定张秀英驾驶的雅迪电动车从后面右侧超越，发生两车刮碰，造成新日电动车右侧摔倒，车上乘客余月凤受伤并无不当。交警部门制作的责任认定书系认定事故责任的重要证据。交警大队虽依简易程序处理本起交通事故，但程序上存在瑕疵，其出具的责任认定书落款时间不明，亦无证据证明向张秀英送达，本院不予采信，原判并未依据该认定书确定张秀英的侵权赔偿责任。因此，双方该上诉意见本院均不予采纳。根据在案证据，张秀英驾驶电动车从右侧超越前方由潘登光同向驾驶的电动车时发生刮碰构成侵权，但潘登光、余月凤夫妻驾驶电动车搭载成年人的违规过错行为对因事故所致损失亦应承担一定的过错责任。一审法院综合考虑张秀英与潘登光、余月凤各自的过错对本案损害后果的作用力，认定张秀英承担70%的责任，潘登光、余月凤承担30%的责任适当，应予维持。双方关于责任认定不当的上诉意见本院均不予采纳。关于双方所提误工费的问题。如前所述，余月凤一审期间提交的银行流水可以证实其工资收入、损失情况，二审补充提交的银行流水进一步证明了其收入损失，张秀英所提余月凤没有误工损失的上诉意见与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据原告提交的工资流水，认定其在事故前一年(2017年6月至2018年5月)的工资总计60596.2元，并根据其提交的180天误工期鉴定意见，计算误工费为：60596.2元/365天×180天=29883元符合事实和法律规定，而余月凤以其自行计算的月工平均工资4856.33元按照月工作日21.75天计算得出日工资223.28元，并请求据此计算其180天的误工损失，其将长达6个月的误工损失以180天工作日损失进行了概念偷换，既无法律依据，也明显超出普通民众的一般认知，该上诉意见本院亦不予采纳。关于张秀英提出福建立信司法鉴定所鉴定人出庭作证的申请。经查，张秀英收到该鉴定意见后，既未向交警部门提出重新鉴定的请求，一审庭审时亦作为证据提交，表明其认可该鉴定意见，二审提出该申请没有法律依据，本院不予准许。 综上所述，上诉人余月凤、张秀英的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3539，由余月凤负担1167元，由张秀英负担2372元。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年九月三十日 书记员  林 莉 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。