山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1458号上诉人（原审被告）：揭阳市潮壹品日化用品有限公司，住所地广东省揭阳市榕城区榕东街凤林工业区。法定代表人：王育群，经理。委托诉讼代理人：高小聪，广东连越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东咏声动漫股份有限公司，住所地广东省广州市越秀区广州大道北193号27B02、03、05、06、08、09房。法定代表人：古志斌，董事长。委托诉讼代理人：刘兴，山东千舜律师事务所律师。委托诉讼代理人：李方斌，山东千舜律师事务所律师。原审被告：泰安市岱岳区马庄镇宝元购物广场，住所地泰安市岱岳区马庄镇马庄村。经营者：徐丽伟，男，1969年10月8日出生，汉族，住浙江省青田县。上诉人揭阳市潮壹品日化用品有限公司（以下简称潮壹品公司）因与被上诉人广东咏声动漫股份有限公司（以下简称咏声动漫公司）、原审被告泰安市岱岳区马庄镇宝元购物广场（以下简称宝元购物广场）著作权权属、侵权纠纷一案，不服山东省泰安市中级人民法院（2018）鲁09民初267号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。潮壹品公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回咏声动漫公司的诉讼请求。事实和理由：1.目前证据无法证明涉案产品来源于潮壹品公司。一审庭审中各方确认，咏声动漫公司和宝元购物广场均没有在潮壹品公司处采购货物。庭审时法庭并无询问宝元购物广场涉案产品的来源，庭后潮壹品公司询问宝元购物广场，宝元购物广场确认是从流动商贩处购买的，大概购买了5-6个涉案产品。2.咏声动漫公司举证的权利图片与涉案产品不一致，也不构成相近似，二者也并非同种类的产品。潮壹品公司销售的产品经过了作品权利人刘玮的许可，刘玮也已经取得了广东省版权局出具的与涉案产品一样的作品著作权登记证，因此，潮壹品公司并未侵权。潮壹品公司有第三方的授权，作为普通民众，无法得知会侵害他人权利。3.一审法院判决潮壹品公司赔偿咏声动漫公司6万元，数额过高。著作权赔偿数额应为损失补偿原则，而非带有惩罚性的。潮壹品公司的店铺于2018年5月9日才开通，店铺和产品上的“亮丽洁”商标也是2018年6月29日才开始申请，咏声动漫公司购买涉案产品时，潮壹品公司才刚刚销售，加之涉案产品非常廉价，销量和利润极低，涉案产品的单个利润不超过0.5元。潮壹品公司在收到传票后，也第一时间把产品下架了，无论是侵权时间、情节、主观恶性等均很低。咏声动漫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，潮壹品公司三个上诉理由均不能成立。一、侵权产品的源头来源于潮壹品公司，通过其产品的厂名、厂址、电话以及所使用的商标均可证明是潮壹品公司所生产。二、潮壹品公司也不能证明其合法来源，且不说刘玮的著作权是否有效，是否与本案有关，潮壹品公司没有提供充分的证据证明其获得相应的授权许可。三、牙刷的利润可观，潮壹品公司利用咏声动漫公司的动漫形象吸引低龄用户的注意，达到非法获利的目的，主观恶性比较大。结合潮壹品公司的企业规模，以及所销售产品的区域广，判决赔偿六万元是适当的。咏声动漫公司向一审法院起诉请求：1.判令宝元购物广场立即停止销售侵犯咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”（登记号：粤作登字-2013-F-00002919和国家版权局登记的2017-F-06886）动漫形象著作权的产品；2.判令潮壹品公司立即停止生产、销售侵犯咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”（登记号：粤作登字-2013-F-00002919和国家版权局登记的2017-F-06886）动漫形象著作权的产品；3.判令潮壹品公司赔偿咏声动漫公司经济损失及合理费用10万元；4.本案诉讼费用由宝元购物广场、潮壹品公司负担。一审法院认定事实：2007年6月5日，中华人民共和国国家版权局颁发登记号为2007-F-06886的著作权登记证书,对申请人为广东詠声唱片制作有限公司的美术作品《猪猪侠》予以登记，证书记载该作品于2005年10月1日创作完成，于2006年7月21日首次发表。2013年7月17日，广东省版权局颁发登记号为粤作登字-2013-F-00002919的作品登记证书，对申请人为广东咏声文化传播有限公司的美术作品《猪猪侠三维POSE1》予以登记，证书记载该作品于2013年5月1日首次发表。两组美术作品中显示咏声动漫公司的“猪猪侠”系列动漫形象的具体特征为：“猪猪侠”是一只活泼可爱的拟人化猪的形象，猪鼻子，有日本漫画式的大眼睛，有一对祥云形状的耳朵，身穿红色战袍，头戴红色头盔，在头盔的正面配有黄色镜片的墨镜，戴有红色手套，在腕部有黄色标志，在红色战袍胸前有黄色猪的标志，脚穿红色战靴。2007年3月26日，经广东省工商行政管理总局核准，广东詠声唱片制作有限公司的企业名称变更为广东咏声文化传播有限公司。2015年6月23日，经广东省工商行政管理总局核准，广东咏声文化传播有限公司的企业名称又变更为广东咏声动漫股份有限公司，即咏声动漫公司。咏声动漫公司的动画片《猪猪侠之幸福救援队》在2012年获得中国电视动画十佳收视奖，动画片《百变猪猪侠》曾获得第25届中国电视金鹰奖青少节目提名三等奖和中国十大最具产业价值影视动画作品奖，猪猪侠动漫形象曾荣获2010天下动漫风云榜十大年度动漫形象和2013-2014天下动漫风云榜之年度动漫形象。2018年7月13日，山东省枣庄市运兴公证处接受山东京杭律师事务所的申请，对购买“猪猪侠”系列产品的行为及结果进行证据保全公证。该公证处的公证员张某申请人的委托代理人来到山东省泰安市岱岳区马庄镇膏城大道一悬挂“世纪华联超市”招牌的超市处，申请人的委托代理人以普通消费者的身份，用手机支付方式，以人民币12.7元购买了标有“熊出没”标识的膨化食品散装一袋、“亮丽杰”成长优护儿童牙刷一件，其中膨化食品在机打小票中记载为“散称蛋糕系列”，价格为7.7元，“亮丽杰”成长优护儿童牙刷价格为5元。消费过程结束后，委托代理人向商家索要票据，随后该店铺提供了机打小票一份及购物袋一个。公证人员对委托代理人的手机支付页面进行了拍照，所购儿童牙刷由公证人员拍照后封存，并对封存后的外观进行拍照。所取得的机打小票经公证人员核对无误、复印后，原件交申请人的委托代理人保存。该公证处为此次证据保全行为出具了（2018）鲁枣庄运兴证民字第581号公证书。咏声动漫公司在本案中主张该公证书中所记载的“亮丽杰”成长优护儿童牙刷侵犯了其“猪猪侠”动漫形象的著作权。宝元购物广场成立于2015年11月3日，类型为个体工商户，经营范围为日用百货、五金土产、服装鞋帽、针织品、工艺美术品、饰品、小百货、预包装饰食品、散装食品、乳制品批发零售。潮壹品公司成立于2017年3月16日，类型为自然人独资的有限责任公司，注册资本为30万元，经营范围为生产、销售：塑料日用制品、日用化工产品、纺织品、针织品、五金制品、家用电器、电子产品、智能家居用品，网上贸易代理。案外人刘玮于2016年2月18日取得了广东省版权局出具的著作权登记证，登记号为粤作登字-2016-J-00000057，作品名称为：长颈鹿和飞猪猎人，作者为刘玮，首次发表时间为2012年12月12日，作品类别为工程设计图、产品设计图。该设计图显示的产品形象与涉案侵权产品一致。潮壹品公司主张其生产的牙刷是经刘玮许可，依据该设计图生产的。一审法院认为，本案的争议焦点问题为：一、涉案产品是否侵害了咏声动漫公司的“猪猪侠”系列动漫形象著作权；二、潮壹品公司应承担的经济损失以及合理开支数额为多少。对于第一个焦点问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据咏声动漫公司提交的两份著作权登记证书和名称变更登记的记载，可以认定“猪猪侠”系列动漫形象的著作权人就是本案咏声动漫公司，其享有的著作权合法权益依法应予以保护。咏声动漫公司拥有的“猪猪侠”系列动漫形象的共同特征为，该动漫形象是个拟人化的猪，造型可爱，身穿红色衣服，头戴红色帽子，帽檐部分有浅黄色类似于眉毛形状的两撇，胸前有黄色猪鼻子的图形，头面部有典型的猪鼻子，两个耳朵露在帽子外边。对比涉案侵权产品和咏声动漫公司主张的动漫形象可以看出，涉案侵权产品在牙刷柄部位使用的动漫形象也是一个拟人化的猪的形象，头部、身体、四肢、帽子、衣服均与咏声动漫公司的动漫形象基本一致，只是咏声动漫公司动漫形象中的黄色部分改为了白色，该形象与咏声动漫公司的动漫形象构成近似。潮壹品公司主张涉案侵权产品是其根据案外人刘玮的授权生产的，且刘玮拥有名称为“长颈鹿和飞猪猎人”的产品设计图著作权。对此，一审法院认为，咏声动漫公司的第2007-F-06886号美术作品“猪猪侠”于2006年7月21日首次发表，粤作登字-2013-F-00002919号美术作品“猪猪侠三维POSE1”于2013年5月1日首次发表，而刘玮的粤作登字-2016-J-00000057号“长颈鹿和飞猪猎人”设计图的首次发表时间为2012年12月12日，因此，本案中，涉案侵权产品上使用的动漫形象对咏声动漫公司的第2007-F-06886号美术作品“猪猪侠”动漫形象构成著作权侵权，对于咏声动漫公司主张的粤作登字-2013-F-00002919号“猪猪侠三维POSE1”美术作品的著作权，因其首次发表时间晚于刘玮的“长颈鹿和飞猪猎人”产品设计图，对咏声动漫公司的该项诉讼请求不予支持。根据咏声动漫公司提交的（2018）枣运兴证民字第581号公证书及封存实物，能够证明宝元购物广场销售了涉案商品，宝元购物广场对此也无异议，故其应当承担停止侵权的责任。潮壹品公司虽在质证时不认可（2018）枣运兴证民字第581号公证书中记载的购买的实物是其生产的，但根据潮壹品公司的陈述和举证情况，可以认定其生产、销售了与涉案侵权产品相同的产品，因此，潮壹品公司亦构成对咏声动漫公司的侵权，其应当承担停止侵权、赔偿损失的侵权责任。对于第二个焦点问题，根据双方提交的证据，既未证明咏声动漫公司因侵权遭受的损失，也未证明潮壹品公司因侵权行为的获利情况，根据本案具体情况，综合考虑涉案权利作品动漫形象的知名度、影响力以及潮壹品公司的经营规模、侵权行为性质、后果等因素，酌定本案赔偿数额为60000元。综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第四项、第七项、第十条、第四十八条第一项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第二款规定，判决：一、宝元购物广场于本判决生效之日起立即停止销售侵犯广东咏声动漫股份有限公司第2007-F-06886号“猪猪侠”美术作品的产品；二、潮壹品公司于本判决生效之日起立即停止生产、销售侵犯咏声动漫公司第2007-F-06886号“猪猪侠”美术作品的产品；三、潮壹品公司于判决生效之日起十日内赔偿咏声动漫公司经济损失及合理支出共计60000元；四、驳回咏声动漫公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由咏声动漫公司负担460元，由潮壹品公司负担1265元，由宝元购物广场负担575元。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案当事人在二审中争议的焦点问题为：1.涉案产品是否来源于潮壹品公司；2.潮壹品公司是否构成侵权；3.一审法院判决潮壹品公司赔偿咏声动漫公司6万元，数额过高。关于第一个焦点问题。咏声动漫公司提交的（2018）枣运兴证民字第581号公证书及封存实物，能够证明宝元购物广场销售了涉案商品。涉案产品上的厂名及所使用的商标，均可证明涉案产品是潮壹品公司生产的。潮壹品公司虽不认可涉案产品为其生产，但没有提交相应的反驳证据，因此，可以认定其生产、销售了与涉案侵权产品相同的产品。关于第二个焦点问题。咏声动漫公司提交的两份著作权登记证书和名称变更登记能够证明“猪猪侠”系列动漫形象的著作权人为咏声动漫公司。“猪猪侠”系列动漫形象为拟人化的猪，身穿红色衣服，头戴红色帽子，帽檐部分有浅黄色类似于眉毛形状的两撇，胸前有黄色猪鼻子的图形，头面部有典型的猪鼻子，两个耳朵露在帽子外边。涉案侵权产品在牙刷柄部位使用的动漫形象也是一个拟人化的猪的形象，头部、身体、四肢、帽子、衣服均与“猪猪侠”系列动漫形象基本一致，只是将“猪猪侠”系列动漫形象的黄色部分改为了白色，该形象与咏声动漫公司的动漫形象构成近似。潮壹品公司主张，潮壹品公司销售的产品经过了作品权利人刘玮的许可，刘玮也已经取得了广东省版权局出具的作品著作权登记证。本院认为，咏声动漫公司的第2007-F-06886号美术作品“猪猪侠”于2006年7月21日首次发表，而刘玮的粤作登字-2016-J-00000057号“长颈鹿和飞猪猎人”设计图的首次发表时间为2012年12月12日，一审判决认定涉案产品上使用的动漫形象对咏声动漫公司的第2007-F-06886号美术作品“猪猪侠”动漫形象构成著作权侵权，是正确的。关于第三个焦点问题。双方均未提交有效证据证明咏声动漫公司因侵权遭受的损失，也未提交有效证据未证明潮壹品公司因侵权行为的获利情况，综合考虑涉案权利作品动漫形象的知名度、影响力以及潮壹品公司的经营规模、侵权行为性质、后果等因素，一审法院酌定本案赔偿数额为60000元并无不当。综上所述，潮壹品公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1265元，由揭阳市潮壹品日化用品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董 兵审判员 赵 童审判员 冯玉菡二〇一九年九月二十三日法官助理王坤书记员郭君