浙江省杭州市拱墅区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0105民初1560号 原告：丁成祖，男，1968年11月14日出生汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：毛建龙，浙江正标律师事务所律师。 被告：杭州花园岗股份经济合作社，住所地杭州市拱墅区祥符镇花园岗村。 法定代表人：丁中立，该合作社董事长。 委托诉讼代理人：程雯雯，浙江允道律师事务所律师。 原告丁成祖与被告杭州花园岗股份经济合作社（以下简称花园岗股份合作社）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月17日公开开庭进行了审理。原告丁成祖及其诉讼代理人毛建龙，被告花园岗股份合作社诉讼代理人程雯雯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告丁成祖向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告苗木损失130.98万元；2.判令被告承担本案诉讼费用。 事实和理由:原告系杭州市拱墅区祥符镇花园岗村村民，被告系原告所在村的村级集体经济组织，原告在自己的承包地上种有大量名贵树木和景观苗木，对承包地上的苗木拥有合法的财产权。2014年4月底5月初，原告未得到任何通知的情况下，承包地上种植的苗木在街道及被告现场人员指挥下被全部挖走。期间原告到自己承包地阻止挖掘，仍无法改变合法种植的苗木被全部挖走的事实。4月30日，原告将自己承包地的苗木数量清点后交给在场的村镇干部，并拍摄挖掘期间的视频、照片等保存。挖掘苗木现场没有人承认是哪个单位组织的，原告多年来先后找村、镇主管领导了解也没有给予明确的答复。为了追回自己的合法财产，原告又先后向各级政府信访部门进行了逐级信访，根据信访反馈情况，终于确定挖走原告苗木的行为是被告所为。理由是：一、被告与杭州市工业资产经营投资集团有限公司协议约定由被告负责迁移苗木。因实施育英路、化工路城市道路建设、蓝孔雀地块开发建设及北庄河河道综合整治工程项目，被告与杭州市工业资产经营投资集团有限公司签订《关于蓝孔雀化纤股份有限公司地块苗木及地面附属物补偿协议》，因征地范围内有花园岗村村民种植的大量名贵树木及景观苗木，约定由工业投资公司按每亩9.3万元补贴被告，由被告做好苗木的迁移工作。二、被告收取了苗木迁移费用。被告收到了杭州市工业资产经营投资集团有限公司的苗木迁移费，按照合同约定被告就应当履行合同约定的迁苗义务。三、被告租用了余杭凤都苗木基地用以所谓的“保护性迁苗”。被告为了履行合同，对迁移苗木所做的准备。四、对于2014年4月底5月初的“保护性迁苗”工作，被告有详细的分工，确定各村民小组、具体地块的负责人员。所以，挖掘原告苗木系被告履行与上述公司合同行为的其中一部分。被告与杭州市工业资产经营投资集团有限公司签订协议后，理应将征地范围是否包含原告所承包的土地、地上苗木处理要求、期限等告知原告，由原告决定合理的处置方案，最大限度维护自己的财产权益。苗木作为比较特殊的财产，被告在事先没有告知，事后也不承认，擅自将原告的苗木以所谓的“保护性迁苗”挖走，至今也未告知原告的苗木被“保护性迁苗”于何处，使原告的合法财产苗木事实上处于灭失状态。原告认为，被告作为村级集体经济组织代表，有权代表决定集体土地的征用及补偿、安置方案等。但是作为承包地上种植的苗木，系原告个人的合法财产，被告无权擅自处置。因处置造成损失的，理应赔偿。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请判如所请。 被告花园岗股份合作社辩称：1.被告没有对原告有侵权行为，原告递交的证据也不足以证明被告有侵权行为。原告在诉状中通过四个理由来推测被告存在侵权行为，等会在质证意见中我们会一一予以反驳。2.实际上拱墅法院的生效判决书已经明确，花园岗村的其他二十几个村民都已经通过行政诉讼来索赔了，但是他们诉的对象是祥符街道。那么拱墅法院已经有二十几份判决书认定了相应的事实，当时迁苗木的主体是祥符街道，而不是花园岗村，所以说实际上迁苗木的主体也不是本案的被告。3.原告目前递交的证据我们认为也不足以证明原告的损失有130万多，这个等会我们通过质证来发表。4.在整个过程当中，被告也没有任何的过错。原告在诉状中称被告没有尽到通知、公告的义务，但实际上被告作为村集体组织，实际上跟原告一样是土地被征收对象。从土地法管理条例的规定上来说，被告并没有相应的通知、公告的义务，这个义务应当是拆迁人的义务。并且，确认行政违法的判决书中已经明确，当时拆迁人已经进行多次公告，在村里的公告栏里也有贴，要求有苗木的人自行迁移。综上，希望法庭能够驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 因实施育英路、化工路城市道路建设、蓝孔雀地块开发建设及北庄河河道综合整治工程项目，杭州市国土资源局拱墅分局与杭州市祥符镇花园岗村经济合作社（以下简称花园岗村经合社）先后签订杭征协字〔2008〕329号、杭征协字〔2009〕3号、杭征协字〔2009〕44号、杭征协字〔2011〕31号等《征地补偿协议》，分别约定因实施上述项目，需要征收属于花园岗村经合社的集体所有土地，杭州市国土资源局拱墅分局支付给花园岗村经合社土地补偿费、安置补助费（含自谋职业费）、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费等征地补偿费用。协议对付款时间及交地时间一并作了约定。 花园岗村经合社制作的土地征用补偿款村组分配办法，确定青苗补偿费按最高标准4万元/亩。特种（级）苗木迁移补偿费1万元/亩。2010年11月1日，花园岗村经合社与杭州市工业资产经营投资集团有限公司签订《关于蓝孔雀化纤股份有限公司地块苗木及地面附属物补偿协议》，约定因蓝孔雀城市综合体建设项目，杭州市工业资产经营投资集团有限公司对需征收的集体土地及地面附属设施进行补偿，因征地范围内有花园岗村种植大量名贵树种及景观苗木，工业投资公司同意按每亩9.3万元贴补花园岗村经合社，并由花园岗村经合社做好迁移工作。 上述协议签订后，杭州市拱墅区城中村改造工程指挥部、杭州市工业资产经营投资集团有限公司多次发函给花园岗村经合社，要求其按协议内容迁移苗木。2014年3月25日、5月31日，杭州市拱墅区人民政府祥符街道办事处（以下简称祥符街道）对苗木实施强制迁移。沈建敏等20余位村民不服祥符街道的该强制迁移行为，于2014年6月向杭州市拱墅区人民政府申请复议。2015年4月杭州市拱墅区人民政府作出《复议决定书》，决定维持祥符街道实施的强制迁移苗木行为。沈建敏等不服，诉至本院。本院经审理后查明案涉被征收地上的苗木由祥符街道于2014年3月25日、5月31日实施强制迁移，本院并认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第一款规定，征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告。该条第三款规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）村予以公告。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。根据前述规定，不论是征收补偿方案的报批还是具体组织实施，并无涉及到街道的相应职权，而祥符街道也非案涉《征地补偿协议》的一方协议主体，祥符街道在既无法定职权依据，又非协议主体的情况下，实施强迁苗木的行为，应当予以确认违法。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十九条规定，复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。本案《复议决定书》认定事实清楚，但适用法律、法规错误，应予撤销。2015年12月，本院作出（2015）杭拱行初字第47号等行政判决，判决确认祥符街道实施强制迁移苗木的行为违法；撤销杭州市拱墅区人民政府作出的行政复议决定。 2016年3月，沈建敏等向祥符街道邮寄《国家赔偿申请书》，申请祥符街道赔偿因违法强挖苗木造成的经济损失。2016年5月，祥符街道作出《关于申请国家赔偿的答复》，主要载明：“……你原所在的拱墅区祥符镇花园岗村集体土地，2009年经市人民政府批准，依法予以征用，征地补偿安置方案同时获批。在征地补偿安置方案中，明确包括土地补偿费、安置补助费、一般性地上附着物补偿费和青苗补偿费等项。相关补偿费用也在2013年底前由具体用地单位陆续支付花园岗村经合社，由花园岗村经合社依法自主决定，统筹安排，并将相应补偿款发放至各组村民。你所称的承包土地，实为村集体所有土地，按照国家集体土地征用的相关规定，相应的集体土地及地上物（含地上建筑物、苗木等）的补偿款已按前述标准支付给你所在的花园岗村经合社，花园岗村经合社应按时交地，并同时清理征用集体地上的全部苗木。由于花园岗村经合社迟迟不能解决交地、迁苗事宜，街道办事处为花园岗村集体利益和国家城市建设考虑，按照街道职能，协助征迁建设单位实施了帮迁助移苗木保护性施工。鉴于原花园岗村集体土地及地上苗木已经依法获得了经济补偿，如你所称地上苗木补偿款尚未获得的，你应向花园岗村经合社主张，已获得经济补偿的地上苗木已不属于花园岗村经合社或你所有，你以苗木被我街道办事处强迁而提出国家赔偿主张，缺乏事实和法律依据，国家赔偿请求不成立。据此，我街道办事处对你提出的国家赔偿申请不予受理及不予赔偿”。沈建敏等遂将祥符街道列为被告诉至本院。案经本院审理后认为，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，“市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决”。《杭州市征地补偿标准争议协调办法》（杭政〔2007〕10号）第七条规定，本办法所称申请人是指被征收集体土地及地上附着物（除房屋外）、青苗的所有权人。对土地补偿费的补偿标准有争议的，由被征地农村集体经济组织提出书面协调申请。对地上附着物（除房屋外）或青苗补偿费有争议的，由地上附着物或青苗的所有权人提出书面协调申请。第十八条规定，征地补偿标准争议经协调未达成协议的，当事人可以自收到协调结果告知书之日起15日内，向裁决机关申请裁决。本案中，祥符街道违法强制迁移苗木的行为导致苗木事实上难以认定，实质上剥夺了原告申请协调、裁决的权利。被告辩称，涉案强迁的苗木在内的补偿事宜按相关规定达成并签署补偿协议，苗木补偿款已支付给所在经济合作社，原告诉请国家赔偿，属重复主张。本院认为，地上附着物及青苗（苗木）补偿费的存在以合法的土地征收为前提，在缺失征地批准文件和公告的情况下，苗木补偿款的支付可以作为本案损害大小的考量因素，但不能以苗木补偿款到位为由，剥夺原告的救济权利。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式。能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。经至余杭区现场查勘，确存在若干苗木，但原、被告均无法确定苗木的相应归属，且苗木处杂乱无章，迁移后无人养护。结合原告的诉讼请求，支付赔偿金应为本案较为现实的赔偿方式，本院综合本案情况，酌情确定被告赔偿原告5000元。2017年11月29日，本院作出（2017）浙0105行赔初6号等行政赔偿判决书，判决祥符街道赔偿沈建敏等原告损失各5000元，驳回了沈建敏等原告的其他赔偿请求。该等判决已生效。 另查明：杭州市祥符镇花园岗村经济合作社于2018年10月改为杭州花园岗股份经济合作社。原告丁成祖系杭州市拱墅区祥符镇花园岗村村民，其在承包地上种有若干树木和苗木，其所有权归属于丁成祖。该树木和苗木与沈建敏等人的苗木一样被祥符街道于2014年3月25日、5月31日实施了强制迁移。之后，丁成祖没有选择提起行政诉讼，而认为是花园岗村经合社擅自将其苗木挖走且事实上使苗木处于灭失状态，致其合法财产受损，遂向本院提起民事赔偿诉讼。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据生效判决确定，案涉被征收地上的苗木（含丁成祖承包地上的苗木）均由祥符街道于2014年3月25日、5月31日实施了强制迁移，祥符街道系该违法强制迁移苗木的行为人。本案中，丁成祖虽称花园岗村经合社亦为其苗木的侵权行为人，但其提供的证据尚不足以证明，又未得花园岗村经合社认可，且其所称承包地上苗木系被花园岗村经合社擅自迁移之事实，与生效判决认定的事实不符。故丁成祖前述主张，依据不足，本院不予采信。对此，丁成祖应承担举证不能的法律后果。本院认为，花园岗村经合社（即花园岗股份合作社）非案涉苗木侵权行为人，其于本案中没有义务对丁成祖承担赔偿责任。综上，丁成祖诉请花园岗股份合作社赔偿其苗木损失130.98万元，缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回丁成祖的诉讼请求。 案件受理费16588元，减半收取8294元，由丁成祖负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审判员  孙金林 二〇一九年九月三十日 法官助理韩瑞功 书记员张垚