西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2019）藏民初5号   原告：林芝华庭房地产开发有限责任公司，住所地西藏林芝市巴宜区八一镇迎宾大道尚城御林湾1号楼，统一社会信用代码915404007419089564。   法定代表人：孙涛，该公司总经理。   委托诉讼代理人：曹生云，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：**，重庆渝经律师事务所律师。   被告：山东民生建设有限公司，住所地山东省滨州市黄河四路378号，统一社会信用代码913716007591719722。   法定代表人：柴争光，该公司总经理。   委托诉讼代理人：刘军，山东黄河律师事务所律师。   原告林芝华庭房地产开发有限责任公司（以下简称华庭公司）与被告山东民生建设有限公司（以下简称民生公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年3月19日立案，于2019年4月18日华庭公司提出增加诉讼请求申请，本院受理后依法组成合议庭于2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告华庭公司的委托诉讼代理人曹生云，被告民生公司的委托诉讼代理人刘军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   华庭公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告向原告支付逾期完工违约金2075万元；2.请求判令被告向原告支付项目经理违约行为的违约金20万元；3.请求判令被告承担本案的全部诉讼费、保全费。事实和理由：2015年5月21日，原告向被告发出《中标通知书》，确定被告成为原告开发的林芝地区尼洋河幸福小区（B1区、B2区、B3区）商品房建设项目的中标人，作为前述项目的施工方。自2015年5月30日开工，2016年2月15日竣工，合同工期总日历天数为255天。2015年5月24日，原被告双方签订《建设工程施工合同》（下称施工合同）约定，由被告具体承建尼洋河幸福小区B1区、B2区、B3区电梯公寓建设项目。该施工合同第一部分（合同协议书）第二条以及第三部分（专用合同条款）第9.1.3条均明确约定，合同工期总日历天数为220天。根据《工程开工报告》显示，被告的实际开工时间为2015年5月25日。因此被告应当在2016年2月10日完工，但根据《林芝市房屋建筑和市政工程质量安全监督报告》显示，该项目的竣工验收时间为2017年3月31日，逾期415天。根据施工合同第三部分（专用条款）第20条第（14）款约定，被告每延误工期一天，应当承担5万元的违约金。因此，被告因工期逾期违约行为应当向原告支付违约金2075万元。另外，根据施工合同第三部分（专用合同条款）第1.1.2.1条约定，被告应当向原告提交其与项目经理签订的劳动合同以及为项目经理缴纳社会保险，否则应当承担10万元违约金。第1.1.2.1.2条约定，项目经理在现场时间每月不得少于28个日历天；项目经理未经批准，擅自离开施工现场的，一个月内连续超过2次或累计超过3次的，原告有权要求更换项目经理，同时被告应当承担10万元的违约金。被告在本项目施工过程中，指定的项目经理系唐延辉，但被告并未按照约定提供唐延辉的劳动合同，亦未提交其为唐延辉缴纳社会保险的相关证明，应当按约承担违约责任。而项目经理唐延辉每月在施工现场的时间均未达到28个日历天，已经属于“项目经理未经批准擅自离开施工现场累计超过3次”的情形，被告应当按约承担违约责任。   华庭公司增加诉讼请求：判决被告赔偿工程整改费用25600元。事实与理由：2018年11月，案涉项目B区B1-6-1-201户出现卫生间排水系统漏水质量问题及B1-6-1-303自来水管漏水等质量问题。经原告通知后被告未履行保修义务，后原告委托物管公司对B1-6-1-303自来水管漏水进行维修，产生维修费用11600元，向B区B1-6-1-201业主支付赔偿金14000元。原告认为，被告拒绝履行保修义务的行为已违反双方合同约定，且已实际给原告造成损失。   民生公司辩称，本案施工合同约定的工期与中标通知书载明的工期不一致，应当以中标通知书载明的工期为准，应竣工时间为2016年2月10日，冬季施工停工90天，竣工日期应顺延至2016年5月10日。另外，由于华庭公司不能按期提供施工作业面，不能按期提供施工图纸，不能按期支付工程款，不能及时确定材料型号规格，设计变更，华庭公司外包的门窗、消防、电梯等分项工程工期延误等因素，至实际竣工日期不能认定民生公司应对工期延误承担责任。并且，民生公司多次向华庭公司提出对于工期延误不承担责任或工期顺延；华庭公司为此多次答复同意工期延期并最终同意工期顺延至2017年3月30日。因此，华庭公司关于工期违约的请求没有事实和法律依据。施工合同第二部分通用合同条款第19.3条约定：发包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内未发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付的权利。上述约定属于当事人的合意，对当事人具有约束力。华庭公司未在上述约定期限内进行工期延误索赔，已丧失要求赔付的权利。对于华庭公司要求赔偿25600元诉讼请求，民生公司认为该诉讼请求没有事实和法律依据，民生公司不予认可。综上，华庭公司的诉讼请求不能成立，请依法予以驳回。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭前证据交换、质证并进行了庭审举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：   华庭公司举证：   第一组证据：1.招标文件摘要；2.投标文件摘要；3.中标通知书。拟证明：1.案涉二标段工程招标人华庭公司委托西藏正大招标有限公司于2015年4月24日发布招标公告。2.案涉二标段工程于2015年5月14日在林芝地区建设工程交易中心进行公开招标，确定民生公司为二标段工程的中标人，中标价为10389.2597万元。民生公司质证意见：对该组证据的三性没有异议。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第二组证据：1.招标文件摘要；2.投标文件摘要；3.《建设工程施工合同》。拟证明：由于《建设工程施工合同》约定的工程范围与招投标文件确定的招标范围不一致，签订施工合同时双方协商取消了案涉二标段工程室外总平工程、铝合金门窗工程、天棚抹灰、室外保温工程、电梯及“消防、喷淋系统、消火栓系统、消防总控室、消防用水加压设备等”，故双方协商将工程价款由中标价10389.2597万元调整为99098102元，并相应调整了工期。民生公司质证意见：对该组证据的三性没有异议，但不认可华庭公司拟证明签订施工合同时取消招投标文件确定的“室外总平工程”等证明目的。施工合同约定的施工内容与中标工作内容完全相同，没有任何扣减。室外总平工程、铝合金门窗工程、电梯、天棚抹灰、室外保温工程、真正的“消防工程”这些项目既不包含在中标内容中也不包含在施工合同中，不存在扣减的问题。合同价低于中标价、工期被压缩并非是因为减项，是因发包方的强势，民生公司被迫签订。签约工期与中标工期不一致，应当以中标工期为准。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第三组证据：工程开工报告。拟证明：案涉二标段工程的开工时间为2015年5月25日。第四组证据：竣工质量验收报告、工程质量安全监督报告。拟证明：案涉二标段工程于2017年3月31日竣工的事实。根据合同约定的工期，实际工期逾期456天，起诉的时间是415天，以415天主张权利。民生公司质证意见：对三、四组证据的三性没有异议。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第五组证据：2016年9月21日工作联系函、2016年9月21日整改回复函、2016年12月20日工作回复函、2016年12月19日工作联系函、2017年3月1日工作联系函。拟证明：截止2017年3月1日，二标段入户电缆等仍存在问题，华庭公司仍在通知民生公司进行整改的事实。民生公司质证意见：对证据的三性没有异议，但对证明目的有异议。民生公司提交的证据能够证明因华庭公司的原因，其多次向华庭公司提出对于工期延误不承担责任或者工期顺延，华庭公司为此多次同意工期延期。本组证据1可以证明华庭公司同意工期延期至2016年9月20日，同时可以证明民生公司的施工任务在此时已经基本完成，只剩零星工程还没有完成。本组证据2可以证明是由于门窗工程的延误而导致民生公司工期延误。本组证据3证明民生公司于2016年12月20日将出户电缆全部施工完毕。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第六组证据：结算资料；授权委托书、代付申请书、保证书、收据、身份证复印件、委托付款书、招商银行对账单；代付申请书、工资表、民工工资发放表、保证书、电子回单；民工工资发放表、保证书、电子回单；民工工资放表、保证书及电子回单；民工工资发放表、承诺书及电子回单、保证书及电子回单；借支单、电子回单、业务凭证、民生公司管理人员工资表；《建设工程施工合同》。拟证明：1.华庭公司就案涉二标段工程向民生公司支付工程款933566550.77元。2.《建设工程施工合同》16.4.1约定了工程形象进度分为六个节点支付工程进度款；16.4.3约定了民生公司应在每个付款周期末，按华庭公司批准的格式和份数向监理人提交进度付款申请单，并对申请流程作了明确约定。3.华庭公司以借支的形式向民生公司支付工程款。民生公司质证意见：对证据的三性没有异议，但对证明目的有异议。二标段付款金额应为85114476.18元，而不是93366550.77元；且华庭公司没有按照合同约定支付进度款，因此华庭公司存在逾期支付进度款的情形。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第七组证据：华庭公司在本案庭审结束之后于6月14日补充提交了以下两份证据，合议庭就该组证据是否同意质证向民生公司征求意见后，民生公司同意进行质证。1.2016年8月16日工作联系函；2.2016年8月17日工作联系回复函。证明目的：1.总坪工程逾期的根本原因是民生公司迟迟不予拆除板房所致。民生公司质证意见：对证据的真实性没有异议，但不同意证明目的。居住板房均位于施工区之外，因此不会影响施工区所有工程的进展。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   民生公司举证：   第一组证据：1-1.中标通知书；1-2.《建设工程施工合同》；1-3.《林芝市房屋建筑和市政工程质量安全监督报告》。上述证据证明本案的基本事实：2015年5月21日民生公司中标尼洋河幸福小区B1、B2、B3区电梯公寓建设项目，中标价为103892597元，建设规模56305.74平方米，中标工作内容：招标文件施工图及工程量清单所含全部内容，中标工期自2015年5月30日开工，2016年2月15日竣工，中标总工期255日历天。2015年5月24日签订《建设工程施工合同》，2017年3月31日竣工验收合格。华庭公司质证意见：对该组证据的真实性、合法性及关联性均无异议，但工期应以合同约定的为准，而非以中标通知书确定的为准。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第二组证据：2-1.2015年8月3日建筑材料报审表；2-2.2017年3月2日建筑材料报审表；2-3.2015年10月29日工作联系函；2-4.2015年11月22日工作联系函；2-5.2015年11月24日工作联系函；2-6.2016年6月10日工作联系函；2-7.2016年8月2日工作联系函；2-8.2016年8月7日会议纪要；2-9.2016年8月12日工作联系函；2-10.2016年9月10日工作联系函；2-11.2016年9月11日会议纪要；2-12.2016年9月26日会议纪要；2-13.2016年10月24日会议纪要；2-14.2016年10月28日工作联系函；2-15.2016年11月7日会议纪要；2-16.2016年11月19日工作联系函；2-17.2016年12月13日工作回复函；2-18.2016年12月25日工作联系函；2-19.铝合金门窗分项工程质量验收记录；2-20.金属门窗安装检验批质量验收记录。上述证据证明华庭公司外包的门窗工作应于2015年10月21日全面开始施工，但该工作没有如期进行；门窗工作开始后由于材料不到位、人员不够、管理不合理等因素，不能跟进作业，进度严重滞后，截止2017年3月在长达十七个月的时间内竟然还没有将门窗安好。门窗工程的滞后严重影响民生公司抹灰工作及其他施工工种的进度，严重影响楼宇系统、电工线路、开关灯具、电箱的安装，严重影响对楼栋的设备器材管理及卫生管理。由此造成民生公司无法按计划完成所有清单工程量及整改。民生公司为此多次提出工期顺延或不承担工期延误的责任。华庭公司质证意见：由于证据2-1、2-2中没有华庭公司相关人员签字，也没有华庭公司盖章，所以对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可；华庭公司未收到过证据2-3、2-4、2-5、2-6、2-7、2-9函件，对这些证据的真实性不予认可；华庭公司对2-8、2-11、2-12、2-13、2-14、2-15、2-16、2-17、2-18证据的真实性、合法性及关联性认可，但不认可证明目的，造成门窗工程延误的原因系主体工程未完成；证据2-8会议纪要中未确认门窗工程存在问题的事实；华庭公司确实收到过2-10函件，但并不认可函件载明的内容。2-19铝合金门窗分项工程质量验收记录、2-20金属门窗安装检验质量验收记录上没有华庭公司的代表签字或公司盖章，因此对该两份证据的真实性、合法性及关联性不予认可。综上，对前述证据的真实性不予认可的理由是，华庭公司没有收到该类文件；原告认可前述证据的真实性，但不认可证明目的的原因是，根据原告举证时提供的证据，截止到2016年12月20日民生公司才完成出户电缆等工程，截止到2017年3月1日仍有部分工程没有完成。因华庭公司对2-8、2-11、2-12、2-13、2-14、2-15、2-16、2-17、2-18证据的真实性、合法性及关联性认可，而证据2-10经华庭公司项目部左小凤签收、证据2-19及2-20上有施工单位、监理单位相关人员的签字确认，故本院对上述证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第三组证据：3-1.冬季施工方案报审表；3-2.2015年11月26日会议纪要；3-3.2016年3月6日2016年度复工申请报告；3-4.2016年3月6日工程复工报告；3-5.2015年4月24日《林芝地区尼洋河幸福小区（B1区）商品房开发项目招标文件》第二章投标人须知1.3.2条款注明：冬季正常停工工期顺延。证明目的：上述证据证明2015年11月26日至2015年12月20日共24天部分工作停工；2015年12月20日至2016年3月8日共78天完全停工。停工事由不能归责于民生公司，且招标文件注明冬季正常停工工期顺延。华庭公司质证意见：对本组证据的三性予以认可，但不认可证明目的。实际上根据本组第二份证据恰恰证明截止2015年11月26日时尚未停工，且民生公司并未提供冬季施工方案。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第四组证据：4-1.2015年6月2日会议纪要；4-2.2015年6月3日工作联系函；4-3.2015年6月15日会议纪要；4-4.2015年8月13日会议纪要；4-5.2015年9月9日资金支付计划；4-6.2015年9月14日工作联系函；4-7.2015年10月15日会议纪要；4-8.2016年6月10日工作联系函；4-9.2016年8月16日工作联系函；4-10.2016年8月22日会议纪要；4-11.2016年8月31日工作联系函；4-12.变更设计通知单；4-13.2015年10月21日《主体结构分部工程质量验收报告》。证明目的：上述证据证明华庭公司存在如下导致工期延误的责任：不能按期提供施工作业面，不能按期提供施工图纸，不能按期支付工程款，不能及时确定材料型号规格，设计变更，外包的消防工程、电梯工程影响民生公司的工期。为此，民生公司多次提出工期顺延或不承担工期延误的责任。华庭公司质证意见：对4-2、4-5、4-6、4-8、4-9证据的真实性不认可，其他证据的三性认可，但不认可证明目的。根据华庭公司出示的证据，截止2017年3月1日二标段入户电缆等仍存在问题，华庭公司仍在通知民生公司进行整改的事实，故工期延误的责任系由民生公司造成。2015年8月13日会议纪要恰恰证明民生公司因现场工人不够，施工进度缓慢的事实。因民生公司无证据证明华庭公司相关人员签收证据4-2、4-5、4-6、4-8、4-9，且华庭公司也不认可上述证据的三性，故本院不予认可上述证据的真实性、关联性、合法性，对其余证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第五组证据：5-1.2016年6月2日整改通知单；5-2.2016年9月21日整改回复函；5-3.2016年10月10日会议纪要；5-4.2016年10月18日会议纪要；5-5.2016年11月7日会议纪要；5-6.2016年12月5日会议纪要；5-7.2016年12月6日工作联系函；5-8.2016年12月13日工作回复函。证明目的：上述证据证明因民生公司多次向华庭公司提出对于工期延误不承担责任或者工期顺延，华庭公司为此多次同意工期延期。华庭公司先是同意2016年7月20日完工，又同意延期至2016年9月20日、2016年10月16日、2016年10月25日、2016年12月30日，并最终因为无法正常通水通电以及门窗公司无法按时完工而确定2017年3月30日前交房。华庭公司质证意见：对该组证据的三性认可，但不认可证明目的。该组证据无法证明华庭公司同意工期顺延的事实。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   第六组证据：6-1.林芝地区尼洋河幸福小区B区商品房开发项目建议书。证明目的：第七章项目建设周期与日程安排：2014年7月至2017年7月为施工期，完成商品房建设。2017年7月至2019年7月完成绿化、道路、商业等配套建设。涉案工程于2017年3月31日竣工验收合格，竣工时间早于华庭公司的预期，华庭公司没有实际损失。6-2.华庭公司B1区工期索赔案起诉状。证明目的：在该起诉状中，华庭公司自认门窗工程影响民生公司工期90天。在本次起诉时，华庭公司没有扣减门窗工程影响的工期，已经构成反言。6-3、西藏高院（2018）藏民终67号民事判决书21页认定2016年12月20日之后至实际竣工日期延期交付工程的责任，应由华庭公司承担。华庭公司质证意见：对证据6-1的真实性、合法性予以认可，但不认可关联性，该建议书仅是华庭公司在前期拿地时向政府部门出具，其中相关数据仅是根据市场所作预测，与案涉工程并无直接关联性；对6-2、6-3证据的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可，案涉工程与一标段工程并无关联，因此该证据与本案无关。本院对该组证据之6-1的证据三性予以确认，对证据6-2、6-3的关联性不予认可。   第七组证据：7-1.2016年12月19日工作联系函。证明出户电缆于2016年12月19日才具备施工条件，华庭公司于2016年12月19日才通知各施工单位对出户电缆进行施工敷设并要求于次日完成。因此，民生公司于2016年12月20日将出户电缆全部施工完毕不构成工期逾期。相反，华庭公司该份证据证明民生公司最后一项工作即出户电缆施工敷设的完成时间是2016年12月20日，则2016年12月20日之后的工期逾期已经和民生公司没有关系。   7-2：华庭公司一标段付款明细表。证明华庭公司的部分付款列入了一标段。华庭公司质证意见：对证据7-1三性予以认可，但不认可其证明目的。该份证据并不能证明在2016年12月19日才具备施工条件，华庭公司发函的目的是催促各施工单位尽快完成施工任务。对证据7-2三性予以认可，对具体付款额度下来再核实。本院对该组证据的真实性、关联性、合法性予以确认。   经审理查明，2015年5月21日，藏建中(林芝县)【2015】11号《中标通知书》载明：华庭公司的林芝地区尼洋河幸福小区B1、B2、B3区商品房开发项目于2015年5月14日在林芝地区（现林芝市）建设工程交易中心进行招标，民生公司中标，中标价为103892597元，建设规模56305.74平方米。中标工作内容为招标文件施工图纸及工程量清单所含全部内容。中标工期自2015年5月30日开工，2016年2月15日竣工，总工期255日历天。   2015年5月24日，华庭公司与民生公司就“尼洋河幸福小区B1、B2、B3区电梯公寓建设项目工程施工及有关事项”签订了《建设工程施工合同》。该合同第一部分“合同协议书”第一条第五项“工程内容”约定：经审查后施工图范围，包括B1-1、B1-2、B1-7、B2-1、B2-2、B2-3、B2-15、B3-13、B3-14、B3-15幢建筑安装等施工图设计文件和已标价工程量清单所示的全部工程内容，但不包括室外总平工程、铝合金门窗工程，取消天棚抹灰及室外保温工程，电梯由发包人自行采购安装，消防工程由发包人自行负责：其中弱电部分的预埋管线交由承包单位负责，剩余部分（喷淋系统、消火栓系统、消防总控室、消防用水加压设备等）由发包人负责。第二条“合同工期”约定：计划开工日期为2015年5月25日，计划竣工日期为2015年12月31日，总工期日历天数为220天。第三条“签约合同价与合同价格形式”约定：签约合同价为99098102元，总价包干不予调整。合同第三部分“专用合同条款”16.4条“工程进度付款”约定：本工程按工程形象进度分为以下五个节点支付工程进度款：……承包人自行施工至达到预售要求（以施工段全部建筑为计算基础，所有建筑主体均达到25%），待相关资料及实体验收合格并备案后（以施工段全部建筑为计算基础，包含配套的安装预埋预留及底盒等工程项目），十五个工作日内扣除质保金后支付合同总价23.75%即23535799元；主体结构工程预售部分至主体结构工程封顶，（以施工段全部建筑为计算基础，砌体工程完成4层包含配套的安装预埋预留及底盒等工程项目），十五个工作日内扣除质保金后支付合同总价19%即18828639元；完成所有砌体工程包含配套的安装预埋预留及底盒等工程项目，并经主体工程验收合格并备案后，墙体抹灰工程完成，十五个工作日内扣除质保金后支付合同总价9.5%即9414319元；室内建筑部分初装修及外墙装修完工后完成所有工程内容且具备竣工验收条件时（含外墙砖、门窗、栏杆等工程项目完工），十五个工作日内扣除质保金后支付合同总价19%即18828639元；待全部工程通过工程所在地的质量监督检查站竣工验收和发包人内部交房验收合格且工程结算办理完毕后十五个工作日内支付至合同总价的95%；余下5%为本工程质量保修金。   “专用合同条款”第16.4.3条“进度付款申请单”约定：承包人应在每个付款周期末，按发包人批准的格式和专用条款的份数，向监理人提交进度付款申请单。申请流程如下：施工单位上报相关材料-监理单位审批-建设单位项目部审批-建设单位工程部审批-建设单位综合管理部审批-建设单位财政部审核-建设单位总经理审批。施工单位应在进度申请单后附以下内容：1、各项工序承包人报验申请；2、各工序监理人验收合格记录；3、材料和设备的报验报检单及合格证书证明文件资料等；4、监理人上报发包人的验收申请；5、发包人的验收合格记录；6、承包人上报监理人的拨款收据（签字、盖章）；7、与申报有关的工程形象进度影响及图像资料。第20条“承包人违约的责任”第14项约定：承包人工期延误的，每日支付发包人人民币5万元违约金；工期连续延误20个日历或累计延误40个日历天的，除每日支付发包人人民币5万元违约金外，发包人有权解除本合同并在五日内无条件全部退场。《建设工程施工合同》第二部分“通用合同条款”第19.3条约定：“根据合同约定，发包人认为有权利得到赔付金额和（或）延长缺陷责任期的，监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求赔付金额和（或）延长缺陷责任期的权利……”。合同还约定了其他内容。   《开工报告》显示，根据民生公司2015年5月22日开工申请，当日发包单位华庭公司、监理单位等均同意民生公司于5月25日开工案涉工程。林芝市工程质量安全监督站《林芝市房屋建筑和市政工程质量安全监督报告》显示，勘察、设计、施工、建设、监理等单位于2017年3月31日签署案涉工程竣工验收意见并加盖印章，并载明：工程开工时间2015年5月25日，竣工验收时间2017年3月31日。《竣工质量验收报告》显示，勘察、设计、施工、建设、监理等单位于2017年3月31日签署案涉工程竣工验收意见并加盖印章。   还查明，2015年8月13日《会议纪要》载明：B3区1#、2#进度滞后，需立即增加人员按时完成进度节点。2016年8月7日，监理单位、建设单位、施工单位参加会议的《会议纪要》之“现场需要解决协调的问题”中记载：门窗单位不配合工作的问题，由严经理和曾总协调。2016年9月10日，民生公司致华庭公司、重庆金山建设监理有限公司的《工作联系函》载明：“我公司于2016年7月21日给门窗组提供了全面的施工工作面，由于该组材料不到位、人员不够、管理不合理等原因，截止今日B1区1、2、3、4、5、6号楼仅完成工作量的75%，25%的工作量只有少数人员作业，B1-7、B2-1、2、3、15、B3-13、14、15号楼基本无人作业。按此进度，严重影响我公司整改及楼宇系统、电工线路、开关灯具、电箱的安装，严重影响对楼栋的设备器材管理及卫生管理。由此造成我公司无法于2016年9月20日前完成所有清单工程量，对我公司造成的工期延误，给员工造成的误工损失，由甲方及甲方安排的门窗组承担。”2016年9月11日，建设单位、施工单位参加会议的《会议纪要》记载中，华庭公司的项目经理严磊提出：门窗单位自身协调不到位占进度慢的原因的50%，……。2016年9月21日，尼洋河幸福小区B区项目管理部致民生公司的《工作联系函》记载：根据贵司上报并经监理单位审核的2016年8月20日-9月20日进度计划，按计划约定截止2016年9月20日应完成清单所有内容及整改完毕，到2016年9月21日经我项目部现场检查，贵司承建的B1、B2、B3区标段仍有下列工作未完成……上述工作按贵司提交的进度计划已逾期，我项目部将对进度计划逾期事宜进行处罚，现要求贵司将上述未完成事项的最终完成日期重新组织进度计划并上报我项目部。如逾期未完成我项目部将按照合同约定条款处罚，且由此造成的责任由贵司全部承担。当日，民生公司致华庭公司、重庆金山建设监理有限公司的《整改回复函》记载：“我公司于2016年9月21日收到贵公司幸福小区项目部的工作联系函，现做如下回复：原定于2016年9月20日完成所有清单内容，由于天气原因及门窗组安装不到位，造成了工期延误，现做以下调整……。”2016年9月26日，监理单位、建设单位、施工单位参加会议的《会议纪要》中记载：门窗安装进度缓慢，影响施工进度。……B2-2、B2-5消防支架未做，B1区高层室外消防防腐设施未做，请尽快安排人员作业。2016年11月19日，民生公司致华庭公司、重庆金山建设监理有限公司的《工作联系函》载明：“我公司承建的幸福小区B1-1、2、3、4、5、6、7、B2-1、2、3、15、B3-13、14、15号楼，于2016年7月21日给门窗承包公司提供了全面的施工工作面，至今该公司未能按期完成，严重影响我公司工期进展，无法进入最后的竣工验收工作。由此造成的工期延误，竣工验收的后续工作，引起的相关作业人员结算工作及工期延误造成的损失，我公司不予承担任何责任。请贵项目部尽快协调，确保今年底交房验收。”2016年12月13日，华庭公司致民生公司的《工作回复函》记载：按照合同，你司已耽误我司工期近一年，……而门窗公司已在抓紧时间赶工期，保证能在2017年3月30日之前完工，通水通电我司也能保证在明年3月30日前完成，请你司做好交房准备即可。2016年12月19日，尼洋河幸福小区B区项目管理部致民生公司、福建广泽等的《工作联系函》记载：我公司幸福小区项目总坪已开始实施电缆敷设，……现要求各总包单位的出户电缆敷设进度在2016年12月20日前完成，预留足够（1m以上）的长度，以便我总坪电缆的接头和制作。次日，民生公司致华庭公司的《工作回复函》记载：我公司承建的尼洋河幸福小区B1-1、2、3、4、5、6、7、B2-1、2、3、15、B3-13、14、15号楼，出户电缆（含配电箱柜、照明、电梯等），已按照图纸设计要求全部施工完毕。至此，民生公司最后一项工作完毕。2016年12月25日，民生公司致华庭公司的《工作联系函》中详细反映了室外和室内一些门、窗及玻璃未安装情况，要求华庭公司查实并完成，不能再次影响民生公司交房验收。《金属门窗安装检验批质量验收记录》显示，B2区15号楼7-4层、11-8层门窗工程于2017年3月29日验收完成。   又查明，《建设工程施工合同》专用条款第4.1.7.3条规定：“由承包人自行解决施工场地和临时设施搭设场地并自行承担全部费用”。2016年8月16日华庭公司“幸福小区B区项目部”致民生公司的《工作联系函》记载：由于B1区生活区板房迟迟未拆除，且经多次通知要求限期拆除未果，现已耽误我公司总坪回填工作及后续总坪施工，致使整体总坪施工进度滞后，如影响我单位整体交房计划，造成损失由你单位承担。次日，民生公司致华庭公司“幸福小区B区项目部”《工作联系回复函》记载：我公司已多次向项目部反映，生活区现房拆除需解决两个问题：一、按照合同要求，项目部竣工验收、交房使用前，贵公司项目部有责任和义务为我方提供施工工人必须有的施工生活场地。二、现工地如果无法解决，要求拆除场地，我公司要求贵公司项目部解决生活设施费用，以及解决施工工人外租房屋的费用。贵公司项目部这种强行无理的安排，即使影响工期，与我公司无关。   再查明，《林芝地区尼洋河幸福小区（B1区、B2区、B3区）商品房开发项目招标文件》第二章“投标人须知”1.3.2条款载明：冬季正常停工工期顺延……。《冬季施工方案报审表》记载：2015年11月15日，民生公司申报：我方已根据林住建发（2015）96号文件有关规定，尼洋河幸福小区电梯公寓项目工程冬季施工方案的编制，并经我单位上级技术负责人审查批准，请予以审查。11月17日，监理单位重庆金山建设监理有限公司签署意见：同意。若不按此方案施工，出现一切质量、安全问题，你施工方全部负责。华庭公司审核意见：同意监理单位意见。2015年11月26日《会议纪要》载明监理单位意见：质检单位至今未审批冬季施工方案，我监理部建议内外墙抹灰，腻子，砼、贴面砖、室外散水、楼地面工程及砖砌体不能施工。……停工之前各个标段现场材料应尽快清理完成以免影响建设单位回填。2016年3月6日，民生公司致华庭公司、重庆金山建设监理有限公司的《2016年度复工申请报告》载明：我单位依据林芝市住建局（2015）96号文件的有关规定，已于2015年12月20日准时停工，鉴于尼洋河幸福小区（B1区）商品房开发项目、尼洋河幸福小区（B1区、B2区、B3区）电梯公寓项目工程的停工因素已经消除，复工准备工作业已就绪，特报请批准于2016年3月7日复工。3月8日，监理单位及建设单位在《2016年度复工申请报告》上签署同意复工意见。   本院认为，本案的主要争议焦点是：一、案涉工程的工期认定；二、案涉工程工期延误及其责任认定；三、华庭公司要求民生公司支付延误工期违约金之请求是否应当支持；四、延误工期违约金数额认定。   一、关于案涉工程的工期认定问题。华庭公司主张工期应以《建设工程施工合同》约定的工期为准，民生公司则主张应以《中标通知书》确定的工期为准。对此，本院认为，案涉工程的工期应以《中标通知书》确定的工期255天为准。其理由：首先，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十条“当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持”之规定，案涉工程的工期应按照《中标通知书》确定的工期为准。而案涉工程《中标通知书》明确，自2015年5月30日开工，2016年2月15日竣工，合同工期总日历天数为255天。其次，《开工报告》显示，民生公司于2015年5月22日提交开工申请，当日发包单位、监理单位等均同意民生公司于2015年5月25日开工。故，民生公司应在2016年2月10日竣工交付案涉工程。而林芝市工程质量安全监督站《林芝市房屋建筑和市政工程质量安全监督报告》显示，勘察、设计、施工、建设、监理等单位于2017年3月31日签署竣工验收意见并加盖印章，并载明工程开工时间为2015年5月25日，竣工验收时间为2017年3月31日。对此实际竣工日，双方均无异议。对于华庭公司提出的因《建设工程施工合同》约定对《中标通知书》确定的工程量进行扣减而对工期作了调整之主张，本院认为，事实上案涉工程招投标文件及《中标通知书》确定的工程量中并不包含天棚抹灰、室外保温工程、门窗安装工程、电梯采购安装，以及消防工程中的喷淋系统、消火栓系统、消防总控室、消防用水加压设备工程，因此华庭公司有关因工程量发生变化而调整工期的主张，欠缺事实依据，故应当按照《中标通知书》确定的工期为准。   二、关于案涉工程工期延误及其责任认定问题。根据2016年9月10日及11月19日民生公司致华庭公司的《工作联系函》以及2016年8月7日、9月11日、9月26日的《会议纪要》等，还有2016年12月13日幸福小区B区项目部致民生公司的《工作回复函》等证据可证明，截止2016年12月13日，由于华庭公司发包给第三方的门窗工程未安装完毕，影响民生公司抹灰工作及其他施工工种的进度，为此民生公司向华庭公司多次提出工期顺延或不承担延误工期责任的事实。而根据2015年8月13日《会议纪要》、2016年9月21日尼洋河幸福小区B区项目管理部致民生公司的《工作联系函》及当日民生公司致华庭公司的《整改回复函》可证明，由于现场工人不够、天气及门窗安装未到位，民生公司未能按进度计划完成部分施工任务的事实。此外，根据2016年12月19日、12月20日双方之间往来《工作联系函》《工作回复函》可证明，华庭公司于2016年12月19日总坪工程完工后，民生公司于次日12月20日即完成了出户电缆的全部施工任务。至此，民生公司完成了最后一项工作。按照工程施工的先后工序，只有在华庭公司负责的总坪工程完工之后民生公司才能实施出户电缆敷设，故该责任应由华庭公司承担。另外，结合《建设工程施工合同》专用条款第4.1.7.3条“由承包人自行解决施工场地和临时设施搭设场地并自行承担全部费用”之约定以及双方间2016年8月16日、8月17日《工作联系函》《工作联系回复函》可以认定，民生公司不予拆除其搭建的板房，也是影响华庭公司负责的总坪工程进度之因素。综上分析，截止2016年12月20日，双方均有导致延期交付工程的责任。在具体违约责任划分方面，本院认为，因建设工程是综合性施工体系，多种因素会造成工期延误。本案的客观事实是，对于延期交付工程既有承包方民生公司的违约责任，也有发包方华庭公司的责任，而双方的违约行为又有互为因果关系，但门窗安装进度缓慢是影响工期的重要原因。因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当承担各自相应的责任”之规定，对于造成延期交付工程，华庭公司和民生公司各负50%之责较符合本案实际，也符合公平原则。对于2016年12月20日之后至实际竣工验收时间2017年3月31日延期交付工程的责任方面，民生公司提供证据即2016年12月13日幸福小区B区项目部致民生公司《工作回复函》中提出：“……而门窗公司现已在抓紧时间赶工期，保证能在2017年3月30日之前完工，通水通电我司也保证在明年3月30日前完成，请你司做好交房准备即可”，以此证明该段时间延误工期系华庭公司的责任。而华庭公司未提供充分证据证明该段时间延误工期系民生公司的责任，对此其应承担举证不能的不利后果。   1、关于冬季停工时间是否应当顺延工期问题。本院认为，结合民生公司的抗辩意见，根据《林芝地区尼洋河幸福小区（B1区、B2区、B3区）商品房开发项目招标文件》第二章1.3.2条“冬季正常停工工期顺延”之规定，以及《冬季施工方案报审表》、2015年11月26日《会议纪要》《2016年度复工申请报告》中民生公司、华庭公司以及监理单位签署同意停工意见之事实可认定，2015年11月27日至2015年12月19日部分工作停工23日历天、2015年12月20日至2016年3月8日完全停工80日历天，共计冬季停工工期103天。但民生公司答辩认为冬季停工工期90日历天，系对自己权利的处分，故冬季停工时间应按90日历天相应顺延工期。   2、关于是否存在迟延支付工程款以及是否因此顺延工期问题。案涉《建设工程施工合同》约定了工程形象进度分五个节点支付工程进度款，且民生公司应在每个付款周期末按华庭公司批准的格式和专用条款的份数，向监理人提交进度付款申请单，并约定了申请流程。在本案中，民生公司未提交充分的证据证明其已达到合同约定支付工程进度款节点的具体时间以及按流程申请支付工程的事实，华庭公司提交的证据可以证实其以借支等形式向民生公司支付了大部分工程款。因此，可以认定双方均未严格按照《建设工程施工合同》约定申请及支付工程款，故民生公司提出的华庭公司不能按期支付工程款系工期延误因素之抗辩理由，本院不予采信。   3、关于合同履行过程中变更工程是否应当增加工期的问题。本院认为，根据华庭公司的要求，经工程设计单位进行设计变更后，民生公司完成了相关变更工程的施工，但由于双方未就变更工程是否增加工期进行明确约定，故应视为未增加工期。   综上，案涉工程实际开工日期为2015年5月25日，应竣工日期为2016年2月10日，因冬季停工原因应顺延工期90天至2016年5月10日。故从2016年5月11日至2016年12月20日止，延期交付工程的时间为224日历天。如前所述违约责任分析认定，对工程延期交付224日历天应由华庭公司和民生公司各负112天之责。   三、关于华庭公司要求民生公司支付延误工期违约金之请求是否应当支持问题。民生公司提出，按照《建设工程施工合同》第二部分通用合同条款第19.3条约定，华庭公司未在知道或应当知道索赔事件发生后28天内提出工期延误索赔，故已丧失索赔权利。对此，本院认为，适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中，华庭公司要求民生公司支付延误工期违约金之请求应适用诉讼时效期间，而不适用除斥期间。因此，民生公司提出华庭公司已丧失索赔权利的抗辩理由，本院不予采信。   四、关于延误工期违约金数额认定问题。《建设工程施工合同》专用合同条款第20条第14项约定，承包人延误工期每日支付发包人人民币5万元违约金。现华庭公司按照合同约定主张每日5万元违约金，民生公司则认为该约定违约金过高，请求减少。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”之规定，因华庭公司提供的证据不能证明其实际损失数额，现结合合同履行情况、双方当事人的过错程度等因素，根据公平原则和诚实信用原则，将每日违约金调整为3万元较妥。故，民生公司应向华庭公司支付延误工期违约金共计3360000.00元（112天×30000.00元/天）。   另，华庭公司在2019年5月15日庭前证据质证时申请撤回原起诉状中的第二项诉讼请求即“请求判令被告向原告支付项目经理违约行为的违约金20万元”，并明确表示不需要本院就此书面裁定准许，故本院于当日就此撤诉申请口头裁定予以了准许。7月16日，华庭公司向本院提交《申请书》请求撤回要求民生公司赔偿其工程整改费用25600元的诉讼请求，同时表示本院口头准许撤诉申请即可，无须下达书面裁定。本院于8月25日就此撤诉申请口头裁定予以了准许。   综上所述，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的法律后果。华庭公司要求民生公司向其支付逾期完工违约金的诉讼请求部分成立。故，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、山东民生建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向林芝华庭房地产开发有限责任公司支付延误工期违约金3360000.00元；   二、驳回林芝华庭房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费146990.00元中，法庭调查终结后请求减少诉讼请求部分的案件受理费440元由林芝华庭房地产开发有限责任公司负担；其余案件受理费146550.00元，由林芝华庭房地产开发有限责任公司负担122819.49元，山东民生建设有限公司负担23730.51元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。   审判长 琼  巴   审判员 索朗次仁   审判员 丹增罗布     二○一九年九月十七日   书记员 旺  珍