山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1341号上诉人（原审原告）：烟台市容大置业有限公司，住所地山东省烟台市高新区菊花山路中段。法定代表人：于俊，该公司经理。委托诉讼代理人：原丰香，山东乾元律师事务所律师。委托诉讼代理人：季珊珊，山东乾元律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东高泰建工有限公司，住所地山东省桓台县周家镇闫家村。法定代表人：成希芹，该公司董事长。委托诉讼代理人：李松，山东华宇通律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司，住所地山东省烟台市芝罘区环山路58号。负责人：曹雪梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：胡友斌，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭文楠，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。上诉人烟台市容大置业有限公司（以下简称容大公司）因与被上诉人山东高泰建工有限公司（以下简称高泰公司）、中国大地财产保险股份有限公司烟台中心支公司（以下简称大地财保烟台支公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2018）鲁06民初573号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。容大公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持容大公司的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由高泰公司、大地财保烟台支公司承担。事实与理由：一、一审判决认定部分事实错误。1.一审判决对容大公司提出的“大地财保烟台支公司担保函并非正本，系副本，且是高泰公司于2017年7月第2次申请法院扩大查封涉案房产时向法院民一庭提交的担保函，证实高泰公司利用第一次查封是立案庭送达保全组作出、而后面的查封是由民一庭承办法官办理保全的机会，向法院重复提交了担保函的副本（注:正本在立案保全已经提交），没有按照法律规定提供价值相当的诉讼保全担保，超标的保全的主观恶意明显”，未作任何评判，仅仅以“容大公司质疑大地财保烟台支公司出具的担保函，高泰公司、大地财保烟台支公司确认担保函的真实性，容大公司提供的其他证据不能证实担保函虚假”为由，认定担保函的证据效力，大地财保烟台支公司为高泰公司申请诉讼保全提供3100万元担保的事实成立。而对于高泰公司有无向法院提交价值相当的保全担保、大地财保烟台支公司为高泰公司向法院提交的保全担保函应当提供正本还是副本等重要事实均未查清，有失司法公正，请求二审法院依法予以纠正。2.一审判决认定“高泰公司在本院合同纠纷案件审理中主张的标的额高于其申请保全的数额，且经过一、二审审理，最终确认容大公司应当返还给高泰公司投资款。诉讼中，高泰公司申请财产保全是为了降低相关风险，且符合法律规定，依法不能认定其存在主观上的恶意”，该部分认定事实错误。《民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中，高泰公司在诉讼过程中对容大公司开发的房地产申请财产保全，固然是行使法律赋予的诉讼权利，但仍应结合其起诉时依据的事实和证据、提出的诉请，综合判断是否超过了合理预见范围，尽到了合理、谨慎注意义务。（1）高泰公司立案时申请保全的财产数额为3100万元。查封（扣押）物品清单显示，一审法院第一次查封的房产实际价值143090064元[3195.46X1.8万X30%+6946.82X1.8万+131.97X6000]，超出高泰公司申请保全数额112090064元之巨。（2）高泰公司通过一审法院增加保全的财产数额为4000万元。查封（扣押）物品清单显示，2017年7月18日协助执行通知书涉及的56套房产实际价值176732220元[6575X1.8万+（3868.17+5862.2）X6000]。以上房产折合价值319822284元，超出高泰公司申请增加保全数额279822284元之巨。以上两项相加，累计超出高泰公司申请保全数额391912348元，属于严重超标的查封。高泰公司申请保全数额与其申请法院查封的房产标的之间差别特别巨大，在容大公司多次要求其对超额部分解除查封的情况下，高泰公司仍然拒绝申请解除，该保全行为明显不当。（3）根据2018年7月5日山东省高级法院作出的（2018）鲁民终494号民事判决书，高泰公司申请法院查封民事裁定书载明的7100万元超出二审法院保护的标的额有37720414元，实际保全房产价值319822284元,超出二审法院保护的标的额有282101870元。高泰公司仍然没有申请法院解除对明显超出判决保护部分房产的解封，导致容大公司的涉案房产仍然处于被查封状态，已有2年之久，进一步证实高泰公司的保全行为不当、存在明显的主观恶意。高泰公司对财产保全措施、严重超标的查封措施给容大公司造成的影响应系明知，其更应合理地评估诉讼风险，权衡可能因保全申请错误要承担的法律责任，谨慎提出保全申请。尤其是高泰公司在该案诉讼中聘请专业律师作为其委托诉讼代理人，应当充分明知严重超标的查封的法律后果，提出合理的保全申请。高泰公司缺乏相应的合理性判断，同时未履行审慎对待他人权利的义务。因此，高泰公司的保全申请足以认定为其存在主观过错。3.一审判决无视容大公司一直对本案超标的查封行为提出异议的事实，认为“网签备案不能产生物权变动的法律后果，备案人不享有物权，其作为案外人在尚未取得所有权的情况下就诉讼保全提出异议，理由不当”，请求二审法院予以纠正。4.一审判决认定“容大公司主张其受让黑志兴债权并向高泰公司发出抵销债务通知，不符合债权转让的要求”，没有任何事实根据和法律依据。本案不存在《合同法》第七十九条规定的不得转让的情形，并且黑志兴按照《合同法》第八十条规定对债权转让事宜向高泰公司履行了通知义务，该债权转让依法有效。二、一审判决认为“容大公司主张超标的查封，依据的是其自身计算的房产价值，不仅不能确定涉案被查封房屋的具体价值，还缺乏公信力”，与事实不符，于法相悖。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，一方当事人提出的书证原件等证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。本案中，高泰公司、大地财保烟台支公司对上述证据没有提出任何证据，更谈不上能够反驳的相反证据。按照法律规定，容大公司提交的2017年与涉案房产被查封同时期成交的商品房买卖合同及付款凭证等证据依法应当采信。由此计算出商业网点房单价为18000元、住宅单价为6000元，符合司法裁判的惯常做法。三、一审判决认为“容大公司主张高泰公司、大地财保烟台支公司赔偿其查封物未能变现导致其无法及时回笼资金而造成的利息损失，但其未提交因为查封而影响及时变现的证据，亦未提交需要变现而要求置换的申请，其诉讼主张依据不足”，于法无据。本案事实是，涉案房产因被查封而无法销售，其中部分房产虽然已经备案登记至案外人名下，但是案外人因房产被查封同样丧失交易机会造成销售房款的利息损失，案外人已委托容大公司代其行使主张资金占用损失的权利。高泰公司的违法行为与损害事实之间因时间上的先后性、连续性以及通常情况下超标的错误查封的必然致害性，使得两者之间的因果关系即两者之间存在必然的、内在的、本质的联系显而易见。该损害后果与高泰公司的行为之间具有直接的因果关系，高泰公司应当承担赔偿责任。无论是按照法律规定，还是从公平和利益均衡的角度考虑，高泰公司均应以实际查封房产价值扣除保全裁定书裁定的7100万元后的房产价值，即230773780元为计算基数，自2017年7月17日查封之日起按同期银行贷款利率4.75%/年计算，暂计至2018年8月6日（以后仍按上述标准计算，直至本案判决生效之日止{具体计算方式:[6000X（3868.17+5862）+18000X（6946.82+6575）-71000000]X379X4.75%/360=11540291元}，该期间的利息损失或资金占用损失为11540291元。四、大地财保烟台支公司以保单保函对高泰公司申请保全的3100万元财产提供担保，故应在其担保的范围内承担责任。综上，请求二审法院查明事实，撤销一审判决，依法改判支持容大公司的诉讼请求。高泰公司辩称，同一审意见一致，即：一、财产保全损害赔偿责任属于民事侵权损害赔偿，应当适用侵权责任法的规定，即应适用一般侵权行为以过错责任为归责原则，除非有法律特殊规定的情况下才适用无过错责任。二、根据双方之间合同约定的权利义务，高泰公司有权利向容大公司主张自身基于合作开发关系而享有的权利。诉讼保全制度是临时性司法强制措施，以保障诉讼当事人私法上的权利实现为目的。诉讼财产保全申请本身是法律规定的诉讼权利的行使，高泰公司也是在符合法律规定的条件下提出的，不能认定保全申请行为的违法性；临时性的强制措施势必会对被申请人财产权利带来一定限制与影响，不能因与审判结果不一致，就认定由高泰公司承担损害赔偿责任，诉讼结果不应当完全作为判定“申请有错误”的参照标准。是否承担责任，仍应该以是否存在主观过错为判定标准。高泰公司在相关案件中提出保全申请，是由于容大公司损害高泰公司利益，不存在故意或过失查封容大公司财产的情形。三、根据民事诉讼法等法律规定，轮候查封并非真正意义上的查封，不能确定其价值，公告查封也是如此。由于没有在行政主管部门备案，无法确认其价值。在案件保全过程中，多数都是轮候查封和公告查封，所以不能确认其财产价值，并且容大公司在查封期间，并没有提出超标的查封，在二审判决生效后也没有提出。由于容大公司的原因自行放任了损失的扩大，应自行承担责任。四、保全过程中已经提供了担保，符合法律规定。五、法院在向容大公司送达查封裁定后，容大公司的财产在法院查封期间，自行擅自将法院查封的房产通过租赁和买卖的方式处置并变现，给高泰公司造成了损失，请求依法追究容大公司的法律责任。请求驳回容大公司全部诉讼请求。大地财保烟台支公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，容大公司的主张无任何事实及法律依据，依法应当予以驳回。一、容大公司认为一审法院判决认定的部分事实错误，无任何事实及法律依据。首先，高泰公司对容大公司提起的诉讼请求系基于真实法律关系，且该法律关系也得到法院认定，高泰公司申请财产保全也是为了保障将来生效判决的执行，因此高泰公司主观上并不存在故意或重大过失。容大公司如认为高泰公司主观上存在恶意，且对担保函真实性存疑，应当提供相应证据予以佐证，而非自行推论，进而得出高泰公司超标的保全、主观存在明显恶意的结论。另，纵观整个一审程序，容大公司自始无法提供证据证明高泰公司在申请财产保全时存在主观恶意。其次，高泰公司是在法院受理案件后，依法提出保全申请，并通过大地财保烟台支公司出具了相应数额的保函担保，经法院审核后做出保全民事裁定，高泰公司在申请保全时是否提供了价值相当的保全担保及提交的保全担保函是否真实，均已经法院审核，履行了相应的法定程序，不存在违法行为。再次，本案自始不存在超标的查封情形。容大公司计算的查封物价值均系其单方估算的价值，无专业评估机构评估确认，缺乏公信力。二、容大公司虽然在一审中提交了与案外人之间签订的合同证明查封房屋价值，但缺乏事实及法律依据，一审法院认定不能以此作为确定涉案被查封房屋的具体价值，且缺乏公信力是正确的。1.容大公司提交的合同真实性无从确认，且是否实际履行也无法确认；即便合同真实有效，并已实际履行，但也无法确认涉案商铺和住宅的均价。2.如容大公司拟证明涉案被查封房屋价值，应当申请法院进行司法评估确认，根据评估机构的评估价值确定被查封房屋标的是否存在超过申请保全标的数额。3.容大公司明显使用法律错误，即便对容大公司提供的合同原件中所约定的房屋价值没有提出任何异议，也仅能够认定该合同中房屋的价值，而不能据此推论出被查封房屋的具体价值。因此，容大公司引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，显然系法律适用错误。三、一审法院认定容大公司的诉讼主张依据不足是正确的。1.容大公司主张的被查封房屋中大部分已经抵押给银行以及处置给案外人，上述房屋的价值已经在抵押过程中或者处置过程中得到了补偿，不可能影响容大公司对外处置或者对外转让。2.虽然容大公司主张被查封的部分房屋已经网签备案登记至案外人名下，但案外人作为备案人现并不享有物权，在其尚未取得所有权的情况下，其也无权对外转让该房产。3.容大公司与高泰公司之间的合同纠纷案已经法院作出生效民事判决，但容大公司一直未履行该生效判决的义务，也未采取任何积极措施或作出替换担保物的意思表示及行为，而是放任涉案查封物处于查封状态。因此，本案查封物未能变现是容大公司自身原因，其应承担相应责任。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，容大公司的主张无事实及法律依据，依法应当予以驳回。容大公司向一审法院起诉请求：1.判令高泰公司、大地财保烟台支公司赔偿容大公司查封物未能变现的利息损失11540291元（以230773780元为基数，自2017年7月17日起按同期银行贷款利率计算，暂计至2018年8月6日，之后仍按上述标准计算，直至本案判决生效之日止）；2.诉讼费用、保全费用由高泰公司、大地财保烟台支公司承担。一审法院认定事实：高泰公司因与容大公司合同纠纷向一审法院提起诉讼，一审法院以（2017）鲁06民初292号案件进行审理。案件审理中，高泰公司请求冻结容大公司银行存款3100万元或查封相应价值的其他财产，大地财保烟台支公司以保单保函提供担保。担保函载明的担保金额为叁仟壹佰万元，担保责任为：因财产保全申请人申请保全错误给被申请人、利害关系人造成财产损失，担保人将在担保范围内承担赔偿责任。2017年5月24日，一审法院作出（2017）鲁06民初292号民事裁定书，查封容大公司开发的高新区东海岸?书香府第的房产21套（已抵押）、3-5#商铺25个。2017年7月18日，一审法院以（2017）鲁06民初292号之一民事裁定书，查封容大公司开发的高新区东海岸?书香府第的房产共计56套（现已备案在孙明华、姜笑笑名下）；7月25日查封容大公司开发的高新区东海岸?书香府第的房产共计43套（现已备案在姜华玲名下）。2018年1月10日，一审法院作出（2017）鲁06民初292号民事判决书，判决容大公司于判决生效之日起十五日内返还高泰公司投资款48910872.81元，并以48910872.81元为基数自2013年4月12日起按年利率24%的标准支付高泰公司利息至实际付款之日止。容大公司不服该判决，提起上诉。2018年7月5日，山东省高级人民法院作出（2018）鲁民终494号民事判决：一、变更烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初292号民事判决第一项为“容大公司于本判决生效之日起十五日内返还高泰公司投资款26510557.81元并支付利息（以26510557.81元为基数自2013年4月12日起按年利率24%计算至实际付款之日止）；二、撤销烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初292号民事判决第二项“驳回高泰公司的其他诉讼请求”；三、容大公司于判决生效之日起十五日内返还高泰公司1568000元；四、驳回高泰公司的其他诉讼请求；五、驳回容大公司的其他上诉请求。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.容大公司提交大地财保烟台支公司出具的担保函（副本），补充提交大地财保烟台支公司2016年6月6日出具的诉讼财产保全责任保险保单保函（正本复印件）。容大公司主张担保函与大地财保烟台支公司同时期的保函格式明显不同，真实性存疑，高泰公司向法院重复提交了担保函，没有按照法律规定提供价值相当的诉讼保全担保，超标的保全的主观恶意明显。高泰公司认可担保函的真实性，主张大地财保烟台支公司的担保合法有效。大地财保烟台支公司认可担保函为其所出具，主张其提供担保的数额为3100万元，并非7100万元。一审法院认定，容大公司质疑大地财保烟台支公司出具的担保函，高泰公司、大地财保烟台支公司确认担保函的真实性，容大公司提供的其他证据不能证实担保函虚假，应当依法认定担保函的证据效力，大地财保烟台支公司为高泰公司申请诉讼保全提供3100万元担保的事实成立。2.容大公司提交被查封财产价值明细表。容大公司主张高泰公司申请法院查封的房产折价319822284元（有抵押的，已经扣除抵押值），属于严重超标的查封，高泰公司具有通过查封损害容大公司合法权益的主观故意或重大过失。高泰公司对价值明细表的真实性、关联性均持有异议，主张该价值明细表是容大公司单方计算，没有评估报告作为法律依据，不予认可。大地财保烟台支公司主张价值明细表系容大公司单方制作，房屋价值的确认没有经过评估机构评估，也没有考虑到涉案查封的大部分房屋已经出让并且备案的事实，包括部分房屋已经抵押，因此，对于房产明细价值表载明的上述价值不予认可。3.容大公司提交2017年成交商品房买卖合同及付款凭证一组。容大公司主张高泰公司申请查封房产同时期房屋成交平均价格，商业网点房每平方约18000元，住宅每平方约6000元。高泰公司主张无法确认上述证据的真实性，与本案没有关联性。大地财保烟台支公司对上述证据的真实性和关联性均有异议，主张商品房买卖合同系容大公司与第三方签订，且无法确认合同是否实际履行，不能够证明涉案房屋的价值。容大公司主张高泰公司、大地财保烟台支公司虽不认可价值明细表、商品房买卖合同及购房单据，但未提供任何证据证明其主张，其抗辩不成立，依法不应支持。一审法院认定，容大公司根据其与其他购房户的商品房买卖合同及成交价格主张涉案被查封房屋的价值，缺乏公信力，且高泰公司、大地财保烟台支公司亦不认可，一审法院依法不采信。4.容大公司提交一审法院（2017）鲁06民初292号民事判决书、山东省高级人民法院（2018）鲁民终494号民事判决书。容大公司主张高泰公司申请财产保全数额远远超出判决确认的数额。高泰公司主张不存在超标的查封的事实。大地财保烟台支公司主张一审判决实际支持的金额为4891余万元，包括利息损失超过5000万元，实际判决金额超过1亿元。这恰恰证明关于房产保全并未超过诉讼请求，二审终审判决书虽然在判决金额上减少了2000余万元，但系因为对第三方负有债务，导致法院将该数额进行扣除，并非高泰公司的诉讼请求没有得到法院支持，或者该支持的数额明显少于诉讼请求。高泰公司的诉讼请求与保全完全符合法律规定，不存在错误。容大公司补充提交高泰公司《关于对高泰公司与容大公司合同纠纷一案有关保全异议的回复函》。该函件载明“我公司在起诉容大公司一案中，按照法律规定对属于容大公司的财产申请了财产保全，查封了容大公司名下及合同备案在姜笑笑、孙明华名下的房产。保全后，容大公司、姜笑笑、孙明华均提出异议，认为我方申请查封的财产超标的，查封了案外人的财产。对容大公司反映的超标的问题，其没有提供证据证实，我方亦不认可。对孙明华、姜笑笑提出的异议，我方认为不成立。我方坚持对原保全的房产继续查封，如造成损失，我方愿承担一切法律后果。”容大公司主张其与姜笑笑、孙明华在高泰公司申请法院保全涉案房产后，均向法院提出了超标的等查封异议，高泰公司坚持继续查封，恶意保全的主观故意明显。高泰公司、大地财保烟台支公司否认超标的查封。一审法院认定，高泰公司在一审法院合同纠纷案件审理中主张的标的额高于其申请保全的数额，且经过一、二审审理，最终确认容大公司应当返还给高泰公司投资款。诉讼中，高泰公司申请财产保全是为了降低相关风险，且符合法律规定，依法不能认定其存在主观上的恶意。5.容大公司提交涉案房产因被查封未能及时变现产生利息损失清单。容大公司主张涉案房产因被查封未能及时变现导致其无法及时回笼资金，造成利息损失11540291元（暂计算至2018年8月6日）。高泰公司主张该利息损失系容大公司单方计算，没有法律依据。大地财保烟台支公司主张该利息损失表系容大公司单方制作，其损失的本金是按照自行估算的价值扣除保全金额，在没有其他证据证明的情况下，该证据无法证明容大公司产生利息损失。一审法院认定，容大公司自行估价，并以此为依据计算相关利息损失，缺乏公信力，依法不予支持。6.容大公司提交协助执行通知书9份。容大公司主张自2018年7月15日至10月30日，容大公司收到9份法院协助执行通知书，协执标的额共计66023447元，远远超出容大公司应当返还高泰公司投资款的数额，涉案房产的查封已经失去前提和基础，应当解除查封。高泰公司主张协助执行通知书与本案没有关联，不存在超标的查封。大地财保烟台支公司主张协助执行通知书均对应案外人与高泰公司产生的诉讼案件，与本案不具备关联性，不能够证明存在超标的保全的问题。一审法院认定，法院协助执行通知书均是在一审法院裁定查封涉案房产之后，不能由此推定高泰公司申请诉讼保全超出标的额。7.容大公司提交《查封房产情况报告》。容大公司主张其于2017年10月17日向一审法院提交该材料，主张其向一审法院反映超标的查封且查封大量案外人房产，要求解除部分查封，未获批准，高泰公司恶意阻却解除对涉案房产超标的部分的查封。高泰公司主张其不清楚《查封房产情况报告》相关情况，无法质证。大地财保烟台支公司主张《查封房产情况报告》是否向法院提交或者向法院提交后，是否对于超标的查封的问题进行了听证，以及容大公司是否向法院提出了查封异议申请，均无法认定。该房产情况报告即使是真实的，容大公司也应当向法院正式提出异议申请，并且提供评估报告等相关证明材料，才有可能由法院对是否超出诉讼请求的查封进行审查，然后由法院决定是否进行解封。容大公司未履行上述程序，导致的损失应当由其自行承担。容大公司补充提交烟台尧舜电子有限公司2017年10月15日出具的《委托函》及孙明华2017年10月12日出具的《委托函》、2018年12月20日《解除部分查封申请书》及申请解除查封房产明细。烟台尧舜电子有限公司的《委托函》内容为“容大公司：我公司与贵公司于2015年5月17日签订了以房屋抵顶借款本息及违约金协议，贵公司以开发建设的东海岸?书香府第小区30套住宅楼抵顶所欠我公司借款本息及违约金3007万元。我公司为方便出售变现于2015年6月9日将抵顶所得的30套住宅网签登记在姜笑笑名下。近期，我公司得知贵公司所抵顶给我公司网签登记在姜笑笑名下30套住宅因贵公司与高泰公司存在纠纷，高泰公司提起诉讼，将我公司网签登记在姜笑笑名下30套（还有一套是姜笑笑个人购买的住宅共31套）查封。由于我公司对相关法律规定以及如何处理不熟悉，现特致函全权委托贵公司代我公司向人民法院提出异议和诉讼。具体事宜详见双方的协议书。”孙明华的《委托函》内容为“容大公司：我于2013年2月5日通过买卖取得了容大公司开发建设的东海岸?书香府第34套商业网点房。2017年10月8日，有一客户欲购一套我购容大公司的商业网点房，我与客户到不动产登记中心查询房产的具体情况，发现容大公司卖给我的商业网点房中25套被人民法院查封。经了解容大公司与高泰公司存在纠纷，高泰公司提起诉讼并申请财产保全。人民法院查封我购买容大公司25套商业网点房是由于容大公司与高泰公司之间存在纠纷所致，现特致函全权委托容大公司代我向人民法院提出异议和诉讼。具体事宜详见双方的协议书。”容大公司主张其提交的《查封房产情况报告》有部分内容受网签登记备案人的委托提出，关于查封标的物价值的判断，是否需要当事人委托或法院指定司法鉴定机构进行评估，目前法律、司法解释并无明确规定。如果没有进行评估，完全可以参照相应的市场价值进行综合认定。有无进行听证，不属于容大公司掌控的范围。容大公司一直主张超标的查封，请求解除查封，高泰公司不同意解除查封，主观恶意明显。高泰公司及大地财保烟台支公司主张其不清楚容大公司补充提交证据的真实性，请求法院依法予以确认。一审法院认定，容大公司提交相关报告、申请，主张高泰公司申请保全的财产超出了标的数额，同时还查封了案外人的财产。一方面，容大公司所主张的价值，缺乏针对性和公信力，不能具体反映被保全房产的实际价值；另一方面，网签备案不能产生物权变动的法律后果，备案人不享有物权，其作为案外人在尚未取得所有权的情况下就诉讼保全提出异议，理由不当，依法不予支持。8.容大公司提交一审法院（2019）鲁06执8号执行通知书、2018年8月16日借款合同及中国农业银行电子回单、2018年7月22日债权转让协议及2018年8月2日债务抵销通知书、2018年8月7日对债权转让通知的复函。一审法院（2019）鲁06执8号执行通知书系根据山东省高级人民法院（2018）鲁民终494号民事判决书向容大公司所发出，目前案件尚在执行过程中。2018年8月16日借款合同第六条约定“丁方（烟台市富圣金属材料有限公司）收到甲方（烟台尚金翊石化科技发展有限公司）代乙方（容大公司）支付的执行款后，执行案件终结，由丁方到牟平区人民法院办理执行案件执行终结手续，并由牟平区人民法院出具乙方完全履行协助执行义务和支付执行款总额的证明。”中国农业银行电子回单载明烟台市富圣金属材料有限公司2018年8月17日收到烟台尚金翊石化科技发展有限公司1800万元。2018年7月22日债权转让协议及2018年8月2日债务抵销通知书主要内容为容大公司以1100万元受让黑志兴就济南市历下区人民法院（2013）历商初字第1224号、第1225号案件享有的相关债权，容大公司向高泰公司发出债务抵销通知书，通知高泰公司：容大公司受让黑志兴的到期债权19791947元（利息暂计算至2018年8月2日）抵销山东省高级人民法院判决书确认的容大公司应返还高泰公司26510557.81元及利息。对债权转让通知的复函系高泰公司所出具，相关内容为“因双方履行数额存在争议，且转让不符合法律和最高法院相关司法解释的规定，作为被协助执行人你们与黑志兴之间的债权转让无效。我们对该债权转让行为不予认可。对该公司所讲的抵销权不予认可。”容大公司主张多个法院向其送达截留高泰公司对容大公司债权的协助执行通知，容大公司已对其中合计本金2660万元的债权执行完毕。高泰公司对容大公司享有的债权数额发生变化，减少了3790万元的本金，涉案房屋已经失去查封的前提和基础，应当解除查封。高泰公司认可一审法院（2019）鲁06执8号执行通知书的真实性，主张其不清楚2018年8月16日借款合同及中国农业银行电子回单的真实性，认可对债权转让通知的复函的真实性，主张债权转让不符合法律规定，不予认可。大地财保烟台支公司对容大公司证明目的有异议，认为容大公司主张自2017年7月17日至2018年8月6日的损失，但其提交的该组证据用以证明是在判决生效之后履行义务的，恰恰说明在申请保全时没有错误，在其履行之前所谓的利息损失无权主张。一审法院认定，容大公司提交多个法院出具的协助执行通知书，说明相关案件已经进入审判、执行程序，容大公司主张其代高泰公司向烟台市富圣金属材料有限公司履行1800万元，但并未提交执行法院相关终结执行的材料，不能确认具体应当执行数额，一审法院依法不予支持，容大公司可在完善相关材料后在本案执行环节另行主张。容大公司主张其受让黑志兴债权并向高泰公司发出抵销债务通知，不符合债权转让的要求，且亦无执行法院的终结执行材料，不能确认具体应当执行数额，一审法院依法不予支持，容大公司可另行主张。9.高泰公司提交照片15张，主张容大公司私自将法院查封的财产通过租赁和买卖的方式处置并变现。容大公司主张其中部分房屋为回迁房，由村委委托物业公司统一对外出租，部分房屋为孙明华委托物业公司统一对外出租，部分房屋在被查封之前即由村委与村民进行置换，网签备案在姜华玲名下的一套房屋，在被查封之前其已抵顶给他人。大地财保烟台支公司对高泰公司提交的照片没有异议，主张容大公司已经将查封的房屋进行处置，不存在损失的问题。一审法院认定，高泰公司提交照片，主张部分房屋虽经一审法院查封，但并未影响实际使用，容大公司亦认可部分房屋出租使用的情况，一审法院对此事实予以确认。审理中，容大公司主张涉案房屋仍处于法院查封之下，其无法办理产权过户，其无需举证证实因查封未能变现方面的事实。一审法院认为，高泰公司因与容大公司存在合同纠纷向一审法院提起诉讼并申请财产保全，大地财保烟台支公司为高泰公司提供3100万元的担保，一审法院依法查封了相关房产。一审法院所查封的房产，其中一部分已经被抵押，一部分已经网签备案，还有一部分因未进行备案而采取公告方式予以查封，因此不能直接确定所查封房产的具体价值。容大公司主张超标的查封，依据的是其自身计算的房产价值，这不仅不能确定涉案被查封房屋的具体价值，还缺乏公信力，依法不予支持。容大公司主张高泰公司、大地财保烟台支公司赔偿其查封物未能变现导致其无法及时回笼资金而造成的利息损失，但其未提交因为查封而影响及时变现的证据，亦未提交需要变现而要求置换的申请，其诉讼主张依据不足，且不能认定高泰公司是恶意申请诉讼保全，故依法不予支持。综上所述，容大公司的诉讼请求缺乏事实依据，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回容大公司的诉讼请求。一审案件受理费91042元，由容大公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。容大公司提交以下证据：1.最高人民法院（2018）最高法民申5052号民事裁定书，证明内容：最高法院认为“容大公司与高泰公司之间系合作关系，高泰公司的投资款性质并非为对容大公司的借贷，其收益本应与涉案项目的开发建设及盈利情况密切相关，计算合同解除后的损失赔偿时应当考虑这一因素，原审判决容大公司按照年利率24%的标准支付高泰公司投资款利息，依据不足”，裁定：“一、指令山东省高级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。”2.（2017）鲁06执保13号案卷材料，证明内容：高泰公司起诉立案时申请财产保全3100万元，向一审法院送达保全组提交了大地财保烟台支公司担保函正本，以及实际查封房产明细。3.（2017）鲁06民初292号案卷材料，证明内容：高泰公司在诉讼过程中向一审法院增加申请财产保全4000万元，提交了与上述大地保险公司担保函相同编号的担保函副本，以及实际查封房产明细。4.《商品房买卖合同》登记备案回执4份，证明内容：容大公司一审时提交的《商品房买卖合同》已在住建部门办理备案登记，合同真实有效，具有公示效力。其中载明的房屋单价即为容大公司计算涉案查封房屋价款的依据。5.2017、2018年烟台房地产市场年度总结，证明内容：有关住宅、商业网点房的成交均价。该组证据综合证实：（1）高泰公司规避《民事诉讼法》第一百条第二款关于“人民法院采取保全措施，可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，裁定驳回申请”的规定，恶意骗取一审法院对涉案房屋追加查封的民事裁定；（2）高泰公司在一审中先后称其“向法院提供的担保函均是正本”、“应该是正本和副本一并提交的”、“（在第二次向法院申请财产保全时）没有提供财产担保，并引用了民诉法司法解释第152条规定”，与在案证据矛盾；（3）292号案件不符合2016年10月17日起施行的《最高人民法院关于办理财产保全案件若干问题的规定》第九条关于人民法院可以不要求申请保全人提供担保规定的任一情形；（4）实际查封的房产价值319822284元，远远超出高泰公司申请保全标的7100万元，属于严重超标的查封；（5）高泰公司存在滥用诉权，主观上具有通过财产保全侵害容大公司权益的故意和重大过失。对容大公司提交的证据，高泰公司认为：对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，根据最高法院的裁定高泰公司与容大公司系合作开发关系，应该分配利润，并且增加了投资数额2200余万元，根据该裁定高泰公司应分配的利润很大，会根据法院重新开庭审理的情况增加诉讼请求。对证据二、三、四、五的真实性没有异议，该证据充分印证了涉案房产升值空间巨大，所以根据最高法院裁定会增加诉讼请求。对容大公司提交的证据，大地财保烟台支公司认为：对证据一真实性没有异议，对证明目的有异议。该份证据恰好证明生效法律文书已经被最高法院发回重审，容大公司不应当依据生效法律文书确定的数额主张权利。对证据二、三真实性无异议，对证明目的有异议，自始至终只提交了一份保函，金额3100万元，高泰公司提交的保函也是这一份保函，对于是否提供担保是一审法院依据相关法律规定向高泰公司进行要求或者适用，不存在保函虚假或者高泰公司恶意的情况。对证据四真实性没有异议，但是该证据与本案不具有关联性，上述证据是否真实与本案涉案房屋的查封价值没有关系。对证据五真实性和关联性均不予以认可。各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院予以确认。对于容大公司主张的证明目的，本院将结合全案事实和证据作出认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点是：高泰公司申请财产保全是否确有错误，是否应承担损害赔偿责任。财产保全是法律赋予申请人防止对方当事人在裁判作出前处分用以执行的财产或者有争议标的物、保障生效裁判得以执行的合法权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”据此，财产保全错误的损害赔偿责任是以过错责任为归责原则的侵权责任，应当判断申请人的行为是否符合一般侵权行为的构成要件，即：主观上存在过错、行为具有违法性、存在损害事实、损害事实与违法行为之间有因果关系。保全申请人仅在具有故意或者重大过失的主观过错时，才承担错误申请保全的损害赔偿责任。本案中，高泰公司因与容大公司合同纠纷向一审法院提起诉讼，并在案件审理期间提出财产保全申请，法院根据其申请裁定对容大公司的财产进行保全。高泰公司申请财产保全的行为是基于当事人之间的合同关系，目的在于保障将来裁判的执行，（2017）鲁06民初292号、（2018）鲁民终494号民事判决部分支持了高泰公司的诉讼请求，查明的事实也证实高泰公司基于与容大公司之间真实存在的合作合同关系提起诉讼并申请财产保全，即便人民法院最终支持的部分与高泰公司的诉讼请求之间存在差距，也不能据此认定其申请财产保全时存在主观过错。另，本案被查封的房产中，大部分已被抵押或网签备案在案外人名下，容大公司提交的《商品房买卖合同》登记备案回执及2017、2018年烟台房地产市场年度总结等证据，不足以直接确定所查封房产的实际价值，无法认定高泰公司申请财产保全是否严重超标的及容大公司因查封所遭受损害的事实。基于上述分析，现有证据不足以证明高泰公司申请财产保全存在主观过错，且容大公司无法证明存在损害的事实，故其要求高泰公司赔偿损失的诉讼请求于法无据，本院不予支持。大地财保烟台支公司作为财产保全担保人，亦无需对此承担责任。另外，高泰公司与容大公司合同纠纷一案被（2018）最高法民申5052号民事裁定书裁定指令再审，目前该案尚未审理完毕，若审理结果发生变化，容大公司可依据生效判决认定的事实另行主张权利。综上所述，容大公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91042元，由烟台市容大置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王海娜审判员  陈东强审判员  马 丽二〇一九年九月十六日法官助理刘小玉书记员董俊杰