云南省华宁县人民法院民 事 判 决 书(2019)云0424民初586号原告：陈生华，男，1970年1月15日生，汉族，居民，住四川省泸县。委托诉讼代理人：莫卫斌，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：陈慧娟，云南格元律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：四川省泸县加明建筑工程有限公司。住所地：四川省泸县加明镇。统一社会信用代码：91510521740023005W。法定代表人：杜建勋，总经理。委托诉讼代理人：肖刚，四川中豪（泸州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：王祖留，四川中豪（泸州）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：华宁铭以置业有限公司。住所地：云南省玉溪市华宁县宁州街道泉乡新城商铺13栋1号。注册号：530424100006484。法定代表人：张苑轩，执行董事。委托诉讼代理人：袁锴，华宁铭以置业有限公司总经理，住云南省玉溪市红塔区。代理权限：特别授权代理。被告：先有彬，男，1969年10月27日生，汉族，居民，住云南省楚雄彝族自治州。被告：马超英，女，1976年3月8日生，汉族，居民，住云南省楚雄彝族自治州。先有彬、马超英共同委托诉讼代理人：徐丹，北京市北斗鼎铭（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告陈生华与被告四川省加明建筑工程有限公司（以下简称四川加明公司）、华宁铭以置业有限公司（以下简称华宁铭以公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月5日立案后，依法追加先有彬、马超英作为本案被告参加诉讼。经各方当事人同意，本案延长审限三个月。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告陈生华的委托诉讼代理人莫卫斌、陈慧娟，被告四川加明公司委托诉讼代理人王祖留，被告华宁铭以公司委托诉讼代理人袁锴，被告先有彬、马超英共同委托诉讼代理人徐丹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈生华向本院提出诉讼请求：1、确认四川加明公司与华宁铭以公司签订的《建设工程合作协议书》无效；2、确认陈生华与四川加明公司签订的《合作协议》无效；3、判令四川加明公司向陈生华退还保证金及资金占用费234万元，并支付资金占用利息（其中120万元资金占用利息从2015年8月8日起至付清时止按照年利率24%计算，剩余114万元资金占用利息从2015年8月21日起至付清时止按照年利率24%计算，暂计算至2019年5月21日，合计211.6万元），共计445.6万元。事实及理由：2015年4月6日，四川加明公司与华宁铭以公司签订《建设工程合作协议书》，约定华宁铭以公司将位于华宁县的华宁陶文化创意园建设工程交由四川加明公司总承包施工。在上述《建设工程合作协议书》的基础上，陈生华与四川加明公司于2015年8月8日签订《合作协议》，约定陈生华作为华宁陶文化创意园建设项目工程负责人完成该项目，并由陈生华向四川加明公司支付其己向华宁铭以公司垫付的保证金210万元及该保证金的资金占用费24万元。陈生华依约于2015年8月8日、8月21日向四川加明公司支付了234万元。此后，经了解，华宁陶文化创意园项目的开发建设主体系华宁宁成实业有限公司。华宁铭以公司与四川加明公司签订的《建设工程合作协议书》系无效合同，陈生华与四川加明公司签订的《合作协议》作为上述合同的从合同也无效。因陈生华多次与四川加明公司沟通要求退还己支付的234万元未果，故要求判如所请。四川加明公司辩称，第一，陈生华在其诉状中提出华宁铭以公司不是项目的开发主体，因此签订的项目合作协议是无效的，并且收款的行为也存在问题，如果是这样虚构事实隐瞒真相，本案不应作为民事案件而是应该作为刑事案件处理。第二，关于先有彬、马超英作为共同被告的理由。加明公司尾号为2790的公司印章还有法定代表人的名章在2015年4月就已经移交给了先有彬，这些印章到现在还没有收回，根据法律规定借用他人的印章签订合同的，借用人与出借人应当作为共同被告，假如加明公司应该承担责任，马超英和先有彬也应该共同承担责任。第三，关于陈生华提出的事实理由及主张，仅针对陈生华描述的事实部分，工程建设领域的法律关系与普通的合同关系是不一样的，无效的施工合同也应当按照有效合同进行结算。陈生华以缴纳保证金的形式来承揽工程，在不能承揽工程之后要求退还保证金是极不诚信的。先有彬以加明公司的名义与陈生华签订的合同假定无效，陈生华对这个情况也心知肚明，因此，陈生华自身也有过错。第四，四川加明公司没有要求陈生华向指定账户打款，该行为不是公司的真实意思表示，是先有彬持有公司印章期间的行为，如果是对方有证据证实的话，也只能确认是先有彬借用公司印章签订合同的行为。综上，请求驳回陈生华的诉讼请求。华宁铭以公司辩称，玉溪西邦科技有限公司与华宁县政府签订了创业园的合作框架协议后，应政府要求成立了华宁宁成实业有限公司。因华宁宁成实业有限公司部分股东用宁成公司名下的土地包括创业园开发用地分别质押给华宁农行及澄江信用社贷款3500万元挪用至其他地方，使得项目用地处于质押状态，宁成公司已实际停止营业。之后，为推进陶文化创业园项目建设，政府同意华宁铭以公司对外开展前期工作，并以闲置土地为由收回项目用地后重新挂牌给华宁铭以公司。后，华宁铭以公司与四川加明公司签订合作协议。在招投标结束的时候发现四川加明公司转包给不具备任何施工资质的陈生华，要求四川加明公司终止协议未果。先有彬、马超英辩称，第一，陈生华在本案中未对先有彬、马超英提出承担责任的诉讼请求，根据民事诉讼不告不理的原则，先有彬、马超英在本案中不应承担任何责任。第二，先有彬和马超英当时是四川加明公司云南分公司的工作人员，马超英代为收款属于职务行为，马超英不是本案适格被告，四川加明公司申请追加先有彬、马超英作为本案被告没有法律和事实依据。第三，陈生华与四川加明公司签订的《合作协议》虽然属于无效合同，但是仍然需要遵循合同相对性，陈生华只能起诉四川加明公司归还保证金。第四，四川加明公司指定马超英收款的原因是，马超英先借给公司210万元用于支付该项目的保证金，同日公司就根据华宁宁成实业有限公司的指示将该款汇至华宁铭以公司账户。后经马超英、四川加明公司、陈生华三方协商，陈生华根据四川加明公司的指示，将210万元保证金及24万元资金占用费汇给马超英，用于冲抵四川加明公司与马超英之间的210万元借款。本院经审理认定事实如下：2015年4月2日，四川加明公司作为甲方与作为乙方的先有彬签订《合作承包经营合同》，约定为拓展云南省建设市场业务，甲方确定在云南省设立分公司并指定由乙方承包经营，经营区域为云南省行政区划内经甲方书面授权的区域，承包期限为两年零八个月（至2017年8月19日止），分公司承包经营期间每年向甲方承担管理费用、人员证件使用费用及本合同约定的其他费用，分公司每年向甲方缴纳管理费40万元，本合同签订之日起10日内一次性支付40万元。被告马超英在该合同书担保人处签名。同日，先有彬与四川加明公司签订2015年度经营目标责任书，在云南分公司总经理处签字。2015年4月5日，四川加明公司向先有彬移交公司营业执照1本、资质证书1本、税务登记证书1本，公司行政印章1枚、法定代表人杜建勋私章1枚等。2015年4月6日，华宁铭以公司作为甲方与作为乙方的四川加明公司签订《建设工程合作协议书》，约定甲方将华宁陶文化创意园建设工程交由乙方总承包施工，协议书抬头乙方处及落款处加盖有“四川省泸县加明建筑工程有限公司”印章。2015年8月5日，华宁铭以公司作为甲方与作为乙方的四川加明公司签订《建设工程合作补充协议》，对华宁陶文化创意园建设项目相关事项进行了补充约定。2015年8月8日，四川加明公司作为甲方与作为乙方的陈生华签订《合作协议》，约定乙方负责华宁陶文化创意园建设项目工程项目的合同条款以四川加明公司与华宁铭以公司签订的合同为基本合同，甲方于2015年4月13日为乙方垫付工程保证金贰佰壹拾万元，乙方将此款的资金占用费贰拾肆万元在2015年8月20日一次性付给甲方。《合作协议》落款处加盖有“四川省泸县加明建筑工程有限公司”印章，陈生华签字捺印，先辅彬作为担保人签字捺印。同日，陈生华通过银行转账方式向马超英卡号为62×××06的账户转款120万元。2015年8月21日，陈生华在2015年4月6日华宁铭以公司作为甲方与作为乙方的四川加明公司签订《建设工程合作协议书》落款后加注：“同意以上条件陈生华2015年8月21日”字样。同日，陈生华再次通过银行转账方式向马超英卡号为62×××06的账户转款114万元。另查明，陈生华无工程施工资质。上述事实有《合作承包经营合同》、印章交接登记卡、（2018）四川县泸县人民法院（2018）川0521民初1971号民事判决书、《建设工程合作协议书》、《建设工程合作补充协议》、《合作协议》、中国建设银行转账凭条、中国农业银行业务凭证、收款收据、收条等证据及原、被告各方的陈述在卷佐证。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。”《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，四川加明公司与华宁铭以公司签订《建设工程合作协议书》是否有效，应根据合同相对性原则由签订该合同的双方当事人进行确认，陈生华无权要求确认，故对于陈生华要求确认四川加明公司与华宁铭以公司签订的《建设工程合作协议书》无效的诉讼请求，本院不予支持。四川加明公司将其与华宁铭以公司签订的《建设工程合作协议书》中约定的工程项目转包给无相应施工资质的自然人陈生华，双方签订的《合作协议》因违反法律规定而无效，四川加明公司因无效合同取得的工程保证金及资金占用费应当返还陈生华。陈生华要求四川加明公司退还保证金210万元及资金占用费24万元的主张成立，本院予以支持。陈生华要求四川加明公司按年利率24%支付资金占用利息的主张，因合同无效，不能再依据无效合同获利，本院不予支持。但陈生华与四川加明公司对于上述合同无效的过错相当，因合同无效致陈生华产生的资金占用费用损失，双方应承担同等责任。资金占用费的计算参照建设工程施工案件中，当事人对欠付工程价款利息没有约定时按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。资金占用费的起算时间按陈生华向本院提交本案起诉状之日确定，即2019年6月5日。关于四川加明公司提出《合作协议》系先有彬签署，非本公司真实意思表示的主张，因先有彬持有四川加明公司行政印章，对外具有代表公司意愿的法律后果，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司于判决生效之日起三十日内退还原告陈生华保证金人民币210万元及资金占用费24万元，合计234万元；二、自2019年6月5日起至上述第一款确定金额还清之日止，由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付原告陈生华利息损失；三、驳回原告陈生华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42448元，减半收取计21224元，由原告陈生华负担9975元，由被告四川省泸县加明建筑工程有限公司负担11249元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省玉溪市中级人民法院。申请执行的期间为二年，自本案生效判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员  张艳丽二〇一九年九月二十六日书记员  汤梦娇