文书内容广东省惠州市惠城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1302民初11987号原告：惠州市瑞丰混凝土有限公司，住所地：惠州市马安镇黄严管理区。法定代表人：王为宝。委托代理人：练贤君、余科宏，广东伟伦律师事务所律师。第一被告：惠州市第一建筑工程有限公司，住所地：惠州市中山南路9号。法定代表人：陈小勇。委托代理人：李乾、涂雄翔，广东法村律师事务所律师。第二被告：深圳鸿亨建筑工程有限公司，住所地：深圳市福田区八卦岭鹏基商务时空大厦1710-1711室。法定代表人：蔡剑明。第三被告：蔡剑明，男，汉族，1965年9月3日出生，住址：深圳市龙岗区。原告惠州市瑞丰混凝土有限公司诉被告惠州市第一建筑工程有限公司、深圳鸿亨建筑工程有限公司、蔡剑明买卖合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人诉辩意见原告惠州市瑞丰混凝土有限公司诉称：2014年11月15日，原告与XX小区XX号地块项目一期一标段项目工程实际施工人第二被告签订《预拌混凝土购销合同》，合同约定原告以合同约定单价向第一被告惠州市第一建筑工程有限公司承建的XX小区XX号地块项目一期一标段项目工程供应预拌混凝土，相应税费由第二被告承担。合同第六条第3款约定结算方式为：①供方垫资砼款人民币壹仟万元整；②当砼款达到人民币壹仟万元后所超出的砼款，需方应在当月30日前双方结算当月砼款，在次月10日前付清上月款项；③需方在主体总体封顶后三个月内均摊付清供方在本期工程所垫资同款人民币壹仟万元整；④无论在任何情况下，需方在2015年6月底付清剩余砼款；⑤关于本工程1号楼供应砼量可按实际情况商榷付款方式，并另行协议。另合同第七条第4款约定：需方必须按合同约定付清应付的混凝土款项，否则每拖延一天需方案所拖欠混凝土总额的5‰的违约金支付给供方。合同签订后，原告依据合同约定向项目工程供应预拌混凝土，但第二被告多次未能依据合同约定履行付款义务，并拖欠原告巨额货款未予支付。后为清算相关货款，原告与第二被告的唯一股东第三被告蔡剑明签订《以房抵债协议书》，协议中双方确认原告向第三被告挂靠惠州市第一建筑工程有限公司施工的XX小区项目供应商品混凝土，截止至2017年4月30日，第三被告仍欠原告货款人民币18799311.5元。协议约定原告出借给第三被告人民币12290000元用以偿还银行债务，并由第三被告以抵债房产有限冲抵原告出借的前述款项，剩余价值用以抵偿拖欠原告的货款。6套房产整体作价人民币21205342.97元，扣除原告方出借款项后，抵偿货款人民币8915342.97元。完成房屋抵偿部分货款后，因项目工程结尾需要，原告再次向第二被告供应混凝土，并于2018年8月30日签署对账单，确认第二被告尚拖欠原告货款人民币10209855.7元。至今，原告多次催促被告履行付款义务，被告均以各种理由拒绝付款。原告认为，第一被告作为XX小区XX号地块项目一期一标段项目工程承包人，因工程项目发生的材料款和工人工资等均属于工程价款的范围，是原告供应混凝土的实际受益人，并且第一被告系第二被告的被挂靠人，应当对第二被告的行为承担连带责任。原与第二被告签订的《预拌混凝土购销合同》未违反法律强制性规定，合法有效。原被告双方均应依照合同约定，严格履行合同义务。现原告已依约履行完毕供货义务，第二被告亦应当按照合同约定向原告支付货款，逾期支付货款的，应当依照合同约定按应付未付货款部分每日千分之五向原告支付逾期付款违约金。而第三被告作为第二被告的唯一股东，以其自有房产用以偿还第二被告债务，与第二被告存在明显的财产混同情况，根据《公司法》第六十三条：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”第三被告应当对第二被告的债务承担连带责任。综上所述，原告为维护自身的合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，特向法院提起诉讼，请法院尽快查明事实并判如所请。1、请求法院依法判令第二被告立即向原告支付货款人民币10209855.7元及逾期支付货款利息（利息以货款人民币10209855.7元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从起诉之日起计算至清偿之日止）2、请求法院依法判令第二被告立即向原告支付逾期付款违约金人民币10013954.42元（违约金以第二被告拖欠货款为本金，自每笔货款结算之日起，按月息2%即，直至清偿之日止，详见违约金计算表）。3、请求法院依法判令第一被告、第三被告对第二被告上述债务承担连带清偿责任。4、本案诉讼费、保全费等均用由三被告承担。第一被告惠州市第一建筑工程有限公司辩称：一、本案案由认定为“建设工程施工合同纠纷”有误，应当更改案由为“买卖合同纠纷”。根据被答辩人提交的起诉状和证据显示，本案属于典型的买卖合同法律关系，纠纷起因即为被答辩人与第二被告之间履行《预拌混凝土购销合同》所导致，被答辩人仅仅是涉案工程的混凝土材料供应商而己，其并非涉案工程的承建商、分包人、实际施工人，未参与任何的工程建设，因此不能因为其销售混凝土的行为而将法律关系定性为工程款纠纷。如一旦对基础法律关系的定性错误，则可能在案件审理中引发法律关系混乱、适用法律错误等情况，最终导致错判。二、答辩人并非《预拌混凝土购销合同》的当事人，也从未对第二被告的采购混凝土行为进行授权或事后追认，根据合同相对性这一基本原则，答辩人无需对本案货款债务承担连带责任。三、被答辩人以“第二被告与答辩人之间存在挂靠关系”为由要求答辩人对混凝土货款承担连带责任没有法律依据。挂靠关系本身并不导致被挂靠人要对挂靠人的债务承担任何责任，现有法律及审判实践中仅仅是对“挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同时”，才可能会承担补充清偿责任。本案中，第二被告在签订合同时以及整个合同履行过程中均是以其自身名义独立进行，故答辩人对第二被告的拖欠货款债务无需承担任何责任。对此，广东省高级法院印发的《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法[2012]240号）中16条有相应规定“借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。”四、退一万步讲，即便本案被认定为建设施工合同关系，答辩人也无需承担责任。第二被告与答辩人之间是“挂靠与被挂靠”的关系，并非分包或转包关系。根据2017年7月19日广东省高级人民法院印发的《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的如何处理：挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”本案中被答辩人与第二被告之间均以自己的名义独立签订的《预拌混凝土购销合同》，相应责任也应当由第二被告自行承担，与答辩人无关。第二被告深圳鸿亨建筑工程有限公司、第三被告蔡剑明未到庭参加诉讼亦未作答辩。查明的案件事实经审理查明：2014年11月15日，原告作为供方与第二被告作为需方就位于惠州市仲恺高新区XX路北侧XX小区XX号地块项目一期一标段项目工程签订《预拌混凝土购销合同》，合同第一条，约定了混凝土种类、数量及结算单价。第三条约定合同期限一年。第四条验收标准，验收方式及计量办法。验收方式，需方指定工程现场代理人及联系电话如下：蔡坚龙，职务：材料员，签字范围：送货单；陈淑雄，职务：财务，签订范围：月结对账。由需方指定专人收料员签名确认作为双方混凝土数量的结算依据。合同第六条第1款对账日，每月30日为当月供货量的截止日，供方在次月15日前把账单送给需方核对，需方在收到对账单当月30日前必须确认供应量的总方量和总金额，若需方不能在上述时间内签字确认，视同需方同意按供方随随车送货单计算混凝土供应量和总金额。第3款约定结算方式为：①供方垫资砼款人民币壹仟万元整；②当砼款达到人民币壹仟万元后所超出的砼款，需方应在当月30日前双方结算当月砼款，在次月10日前付清上月款项，以此类推；③需方在主体总体封顶后三个月内均摊付清供方在本期工程所垫资同款人民币壹仟万元整；④无论在任何情况下，需方在2015年6月底付清剩余砼款；⑤关于本工程1号楼供应砼量可按实际情况商榷付款方式，并另行协议。另合同第七条第4款约定：需方必须按合同约定付清应付的混凝土款项，否则每拖延一天需方案所拖欠混凝土总额的5‰的违约金支付给供方。合同签订后，原告依据合同约定向项目工程供应预拌混凝土，第二被告多次未能依据合同约定履行付款义务，并拖欠原告货款未予支付。2017年6月23日，第三被告作为甲方，原告作为乙方签订了《以房抵债协议书》，约定：甲、乙双方于2014年11月15日签订了《预拌混凝土购销合同》，载明：一、由乙方向甲方挂靠惠州市第一建筑工程有限公司施工的位于XX小区项目（下称“XX小区项目”）供应商品混凝土，截止于2017年4月30日，甲方在XX小区项目所欠乙方的货款合计人民币为18799311.5元。二、现甲方拟将其名下的部分房产（具体明细见本协议其他约定，下称“抵债房产”）按本协议约定的抵偿价格抵给乙方，用于抵偿甲方应付乙方的等额货款。抵债房产情况，甲方冲抵乙方的抵债房产，XX小区T36栋01号房、02号房，XX小区T35栋01号房、02号房，XX小区T34栋01号房、02号房。关于抵债房产的抵债约定。1、甲乙双方一致确认：甲方所欠银行的贷款本息人民币12290000.00元由乙方出借借款给甲方偿还，并由甲方以抵债房产优先冲抵乙方出借的前述借款，具体借款事宜由双方另行签订《借款合同》确定。2、甲乙双方一致确认：甲方名下全部抵债房产的整体作价按人民币21205342.97元计算，并由甲方按前述价格冲抵所欠乙方的等额借款及货款债务。具体冲抵的借款及货款金额由双方在甲方将抵债房产全部变更至乙方或乙方名下（以下统称为“乙方”）指定人员（DT36栋01号房、02号房变更至王家星名下，DT35栋01号房、02号房变更至王家康名下，DT34栋01号房、02号房变更至王为仙名下）当日（以乙方取得全部抵债房产的《不动产权证》当日为准）结算确定。3、乙方以借款及货款债权抵房的方式取得上述约定抵债房产的产权，在抵偿款项范围内无需再向甲方支付抵债房产的对应购房款，甲方亦无须在前述款项范围内向乙方支付对应的借款及货款。4、甲方应在2017年7月日前将全部抵债房产交付给乙方并办理完成抵债房产的水、电及燃气的过户登记手续。在甲方将抵债房产交付给乙方使用前，抵债房产所产生的物业管理费、水费、电费、燃气费等全部由甲方承担，甲方应在交付给乙方使用前清偿完毕。5、经甲乙双方冲抵且结算完毕后，甲方剩余应付乙方的货款由甲方在2018年1月25日前付清给乙方……。原告称《以房抵债协议书》已履行完毕。据原告提交的对账单统计显示，第二被告累计拖欠未付金额如下：            序号               时间               累计未付金额（元）              需方代表                   1              2015年10月1日至31日              16581594              陈淑雄                  2              2015年11月1日至30日              15865074              陈淑雄                  3              2015年12月1日至31日              17307971              陈淑雄                  4              2016年1月1日至31日              17788050              陈淑雄                  5              2016年2月1日至29日              17815602              陈淑雄                  6              2016年3月1日至31日              18080841              陈淑雄                  7              2016年4月1日至30日              18485148.5              陈淑雄                  8              2016年5月1日至31日              18720288.5              蔡涌晓                  9              2016年6月1日至30日              18799311.5              蔡涌晓                  10              2017年4月1日至30日              18832432.5              蔡涌晓                  11              2017年5月1日至31日              18879079.5              蔡涌晓                  12              2017年6月1日至30日              19054515              蔡涌晓                  13              2017年7月1日至31日              10209855.7              蔡涌晓      原告及其代理人确认，陈淑雄辞职后，2016年5月、6月，2017年4月、5月、6月、7月对账单中需方签字人为蔡涌晓，其系本案第三被告蔡剑明的侄子，而蔡剑明是第二被告100%持股股东。原告提交的2017年4月份的对账单没有落款时间。据原告提交的对账单显示，2017年7月份的供货金额为1134元。以上事实有当事人提交的诉讼主体资料、预拌混凝土销售合同、送货单、对账单、以房抵债合同书、确认函等证据材料以及庭审笔录、询问笔录在卷佐证。裁决理由和结果本院认为：原告与第二被告签订的《预拌混凝土销售合同》有双方当事人的签章及代表人签名，应视为双方当事人真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，应合法有效。双方当事人均应按该合同的约定履行各自的义务。原告作为供货方向第二被告提供了混凝土，第二被告应按约定向原告支付货款。根据原告提交的证据材料，原告与第二被告之间的货款主要有两部分：一部分是2016年6月30日之前的货款，另一部分是2017年4月份至2017年7月份的货款。关于2016年5月、6月，2017年4月、5月、6月、7月对账单中需方签字人为蔡涌晓的效力问题，据原告陈述蔡涌晓为第三被告的侄子，在陈淑雄辞职后，代替陈淑雄与原告履行对账工作，且据原告提交《以房抵债协议书》确定的拖欠货款数额，蔡涌晓的对账的金额，与第三被告确认的金额基本一致。故，可以认定蔡涌晓的具有相应的职权，履行对账工作。关于本案拖起货款数额认定问题。2017年6月23日，第三被告与原告签订了《以房抵债协议书》，约定截止于2017年4月30日，第三被告在XX小区项目所欠原告的货款合计人民币为18799311.5元。原告称该协议书已履行完毕，且所抵债的房产已过户至指定人员，故对于该协议书确定的内容，本院予以认可。原告提交的2017年4月份的对账单没有落款时间。按照《预拌混凝土销售合同》约定的对账时间，2017年4月份的对账单应在2017年5月份完成。而《以房抵债协议书》系在2017年6月23日签署，系在对账之后，故应以在后结算的数额为准。故，截止于2017年4月30日第二被告所欠原告的货款合计为18799311.5元。该计算结果与原告提交的2017年4月份的对账单相差33121元。该款应在随后的对账单中予以抵扣，故2017年5月份累计未付金额为18845958.5元。2017年6月23日，《以房抵债协议书》约定6套房产整体作价人民币21205342.97元，扣除原告方出借款项12290000元后，故可抵偿货款人民币8915342.97元，故2017年6月份累计未付金额为10106051.03元（19021394元-8915342.97元）。7月份供货金额为1134元。2017年7月份累计未付金额为10107185.03元（10106051.03元+1134元）。双方当事人在合同中约定第二被告逾期付款的，每天按拖欠货款总额的5‰计付违约金。结合本案合同的性质和特点、合同履行的实际情况以及客观损失等情况，并根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”该逾期付款违约金明显过高，逾期付款违约金应以拖欠的货款本金为基数。原告主动调整为按每月2%计付，予以照准。按照《预拌混凝土销售合同》约定第二被告应当在次月10日付清上月款项，故其违约金从次月11日起计算。截止至2017年8月10日的违约金为7903766.33元（统计如下表所示）。            序号               供货时间               累计未付金额（元）              计算违约金时间               违约金（元 ）                   1              2015年10月1日至31日              16581594              11月11日至12月10日              331631.88                  2              2015年11月1日至30日              15865074              12月11日至1月10日              317301.48                  3              2015年12月1日至31日              17307971              1月11日至2月10日              346159.42                  4              2016年1月1日至31日              17788050              2月11日至3月10日              355761                  5              2016年2月1日至29日              17815602              3月11日至4月10日              356312.04                  6              2016年3月1日至31日              18080841              4月11日至5月10日              361616.82                  7              2016年4月1日至30日              18485148.5              5月11日至6月10日              369702.97                  8              2016年5月1日至31日              18720288.5              6月11日至7月10日              374405.77                  9              2016年6月1日至30日              18799311.5              2016年7月11日至      2017年5月10日              4135848.53                  10              2017年4月1日至30日              18799311.5              5月11日至6月10日              375986.23                  11              2017年5月1日至31日              18845958.5              6月11日至7月10日              376919.17                  12              2017年6月1日至30日              10106051.03              7月11日至8月10日              202121.02                  13              2017年7月1日至31日              10107185.03              2017年8月11日至清偿之日                     2017年8月11日后的违约金，按照月利率2%，以10107185.03元为本金，计算至清偿之日止。第二被告系一人有限责任公司，股东为第三被告。根据《中华人民共和国公司法》第六十四条规定一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。第三被告未到庭应诉，也未能证明公司财产独立于股东自己的财产，故应对第二被告的债务承担连带责任。本案系买卖合同纠纷，第一被告并非合同相对人，第二被告也以自身名义对外签订混凝土购销合同，故原告请求第一被告承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。第二、三被告经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响本案的公开审理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第二被告深圳鸿亨建筑工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告惠州市瑞丰混凝土有限公司支付货款10107185.03元及违约金（违约金计算至2017年8月10日为7903766.33元；另从2017年8月11日起至清偿之日止，以10107185.03元为本金，按月利率2%计算）。二、第三被告蔡剑明对第二被告深圳鸿亨建筑工程有限公司的上述货款及违约金承担连带清偿责任。三、驳回原告惠州市瑞丰混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费142919元、保全费5000元（原告惠州市瑞丰混凝土有限公司已预交），由原告惠州市瑞丰混凝土有限公司负担1400元，第二被告深圳鸿亨建筑工程有限公司、第三被告蔡剑明共同负担146519元。第二被告深圳鸿亨建筑工程有限公司、第三被告蔡剑明应在本判决发生法律效力之日起五日内向本院缴纳上述案件受理费，逾期不缴纳的，本院将依法强制执行。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审 判 长  黄链生审 判 员  肖石平人民陪审员  杨仕华二〇一九年九月六日法官助理陈晓琳书记员张莉茱