中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）最高法民申4187号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：翁德华，男，1968年12月29日出生，汉族，住四川省威远县。 委托诉讼代理人：谭国君，四川顺安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翁志强，男，1992年12月30日出生，汉族，系翁德华之子，住四川省威远县。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：刘松，男，1971年12月23日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：四川大正德茂建设有限公司，住所地四川省成都市武侯区佳灵路3号2栋802号。 法定代表人：彭永谊，该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：内江经济技术开发区管理委员会，住所地四川省内江市经济技术开发区汉晨路488号。 法定代表人：万伟，该委员会主任。 委托诉讼代理人：张杰，四川沱江律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：龚卫兵，男，1965年7月12日出生，汉族，住四川省威远县。 再审申请人翁德华因与被申请人刘松、四川大正德茂建设有限公司（以下简称大正德茂公司）、内江经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）、龚卫兵建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省高级人民法院(2018)川民终766号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 翁德华申请再审称，一、一、二审法院认定事实不清。1.刘松与大正德茂公司签订的合同应为无效。2.一审法院错误认定刘松为翁德华承包的楼栋组建了项目部，支付了相关费用。3.一审法院没有查清刘松在大正德茂公司领取关于争议工程的19#、30#、31#、32#楼的工程款数额，刘松不是工程的实际施工人，也不是实际的管理人，因而刘松无权领取该工程款。一审法院认定“双方所约定的管理费实为刘松进行了施工管理和组织工作、负担相应费用分摊和补偿”，毫无证据支撑。4.一审法院错误认定刘松收取10%管理费属于合法。一审法院错误认定刘松参与了19#、30#、31#、32#楼的管理，将刘松与王志荣、黄建签订的《班组结算协议》《补充协议》及《成型钢筋配送供应合同》《四川省建设工程商品砼供应合同》与翁德华承包楼盘进行联系。实际上这四份合同均是刘松承包的其他楼房(1#-11#、14#、17#、18#、20#-29#)的合同及购买的材料。19#、30#、31#、32#楼的材料是翁德华单独出资购买的，也是翁德华单独承建的。既然一审法院认定保修金条款无效，那么收取管理费的条款也该无效。一审法院引用的《四川省建设工程工程量清单计价定额》中也没有管理费之说，即使一审法院要认定刘松为其缴纳了该工程所需的临时设施建设及相关费用，也应由刘松举证证明为翁德华缴纳了多少数额的费用，但一审法院并未查明。5.一审法院错误认定龚卫兵是工程的承建人。龚卫兵并未出资进行建设，也没有参与建设。6.一审法院错误认定工程款总数为9909259.5元。(1)双方之间的合同分别签订于2012年6月20日、2012年7月1日，当时2004《四川省建设工程量清单计价定额》已经作废;双方在《城西工业园区一期动迁还房工程劳务承包协议》和《建筑工程施工承包内部班组补偿协议》合同中约定2004定额计算是指按照2004年标准计算控制主材，并未约定人工调差费的计算标准。因此一审法院引用模糊概念“双方均认可根据2004定额计算”来认定工程款是错误的。(2)《2014年1月20日19#、30#、31#、32#楼汇总金额》既没有双方“同意”或“达成”结算的字样，也没有刘松、翁德华的签名，双方均对结算有异议，因此该汇总结算表对翁德华不具有法律效力，应当视为没有结算或没有有效的结算结果。因此，只有评估或按谭蓉注明的条款或协商结算才具有法律效力。7.一审法院错误扣减翁德华的保修金297277.79元。合同约定的保修期为1年，既然保修金条款无效，那么按照合同的相对性原则，保修金也该由刘松在大正德茂公司给付的工程款中缴纳，因为大正德茂公司给付刘松的工程款远远大于刘松支付给翁德华的工程款，故不应当扣减翁德华的保修金297277.79元。二、一审法院程序违法。1.一审法院没有依法调取相关证据属程序违法。翁德华申请一审法院调取大正德茂公司付款给刘松的证据以及调取经开区管委会涉案工程计价总数、劳务工资数额等证据，一审法院拒绝调取。以上证据能证明经开区管委会支付的19#、30#、31#、32#楼工程款数额及刘松领取该四栋楼的工程款数额，该证据与翁德华的请求有直接的因果关系，并且属于有关部门保存而翁德华无法调取的证据。2.一审法院没有传唤应当到庭的刘松到庭接受询问，程序违法。翁德华申请一审法院传唤刘松到庭参加诉讼，而一审法院没有准许。刘松不到庭，不能查清19#、30#、31#、32#楼的承包、发包、修建、出资、缴纳租金、税金、保修金等事实。综上，翁德华根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第五项、第十三项的规定申请再审。 刘松提交意见称，1.本案中当事人各方之间的合同法律关系清楚明确，翁德华主张刘松与大正德茂公司签订的合同无效，不能成立。2.刘松不是必须到庭的被告，刘松不到庭可以缺席判决，不影响法院对案件的审理，何况刘松已委托代理人到庭，刘松自行承担相应的法律后果。3.一、二审法院未支持翁德华申请调取相关证据，符合现行法律规定，不构成程序违法。4.翁德华与龚卫兵系诉争合同的共同乙方，是诉讼中的共同原告，翁德华认为一审法院错误认定龚卫兵系工程承建人的意见与事实不符，不应采信。5.法律对建设工程的保修期有明确规定，翁德华主张支付保修金的条件尚未成就。6.原审判决认定刘松就案涉工程投入了资金及管理的事实清楚，酌定刘松收取10%管理费，适用法律正确。7.双方签订了《2014年1月20日19#、30#、31#、32#楼汇总金额》，翁德华委托的代表签署的保留意见无事实和法律依据，不应得到支持。 经开区管委会提交意见称，经开区管委会与翁德华之间没有合同关系，且经开区管委会已经按照约定付清了全部工程款，故经开区管委会不应当承担相应的付款责任。 本院经审查认为，（一）关于翁德华承建的工程量的计算问题。刘松与翁德华、龚卫兵签订的《城西工业园区一期动迁还房工程劳务承包协议》及《建筑工程施工承包内部班组补充协议》约定，刘松将其承包的28栋楼中的4栋楼的工程发包给翁德华、龚卫兵个人修建，从合同约定的工程内容以及当事人履行合同的情况看，翁德华、龚卫兵承担的工程施工任务并非单纯的劳务承包，刘松将该部分工程分包给翁德华、龚卫兵未经发包人同意，翁德华、龚卫兵二人亦不具备相应的施工资质，故刘松的上述行为构成违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，刘松与翁德华、龚卫兵签订的上述合同应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，翁德华、龚卫兵所施工建设的工程已竣工验收合格，故翁德华、龚卫兵可以请求参照双方所签合同之约定支付工程价款，也即案涉工程可参照合同约定计算工程价款。根据翁德华、龚卫兵与刘松之间的合同约定，计量方式采用2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关配套文件全额计取。因翁德华、龚卫兵与刘松所签工程施工合同对工程价款的计算方法有约定，且双方均派人员在《2014年1月20日19#、30#、31#、32#楼汇总金额》表上签字确认，故翁德华申请对案涉工程进行司法评估，以及申请调取内江市审计局关于经开区管委会涉案工程计价总数、劳务工资数额等证据，一审法院不予准许，并无不当。 翁德华、龚卫兵与刘松均对双方派人在2014年1月20日所签字确认的《2014年1月20日19#、30#、31#、32#楼汇总金额》无异议，只是双方对翁德华、龚卫兵所派人员谭蓉所注明的内容“我方保留如下意见：1.人工费调差按2004定额调整2012年执行项目不合理；2.天棚项目为甲方要求超出国家规范，应按定额执行相应的人工费调整，按清水模板执行”有异议。因翁德华、龚卫兵与刘松所签承包合同及刘松与大正德茂公司、大正德茂公司与经开区管委会之间所签承包合同均约定工程采用2004《四川省建设工程工程量清单计价定额》及其相关配套文件全额计取，翁德华、龚卫兵主张本案应按2012年标准进行人工费调差，无事实和法律依据。此外，双方在合同中没有约定按清水模板计算天棚项目，且翁德华、龚卫兵亦未能提供证据证明自己在案涉工程中安装了清水模板，一、二审法院对翁德华的该项主张不予支持，并无不当。 （二）关于刘松是否应当收取工程价款10%的管理费的问题。根据本案认定的事实，刘松为履行与大正德茂公司签订的承包合同，与大正德茂公司共同组建了大正德茂公司城西工业园区动迁还房一期项目部，负责对整个工程的管理。翁德华、龚卫兵分包其中4栋楼房的修建，翁德华、龚卫兵并未成立项目部，对外均是以翁德华、龚卫兵个人名义或大正德茂公司、城西工业园区的名义开展业务。翁德华、龚卫兵承建工程的相关管理工作需由城西工业园区项目部承担。刘松在2010年开始履行与大正德茂公司签订的合同时，对包含翁德华、龚卫兵修建的案涉工程在内的整个项目工程所需的临时设施建设的相关费用已经进行了支付和缴纳，翁德华、龚卫兵与刘松之间承包案涉工程的合同是从2012年才开始履行，翁德华、龚卫兵实际并未承担上述费用，而上述费用已计入了翁德华、龚卫兵应收取的工程价款中。又结合双方在《建筑工程施工承包内部班组补充协议》中，约定管理费为结算总价款的17%，一审法院酌定刘松收取工程价款10%的管理费，并无明显不当。 （三）关于保修金是否应当扣减的问题。因翁德华、龚卫兵与刘松签订的相关合同无效，合同中关于保修期一年的约定亦属无效，故保修期应按照法律规定进行认定。双方均认可案涉工程涉及的防水工程的保修期为五年，案涉工程于2014年1月竣工验收，至翁德华起诉之日，案涉工程的保修期未过。一审法院扣减防水工程保修金，并无不当。 （四）关于翁德华主张案涉工程款应当只判决支付给翁德华，而不应当判决给翁德华和龚卫兵的问题。翁德华、龚卫兵共同与刘松签订了相关建设工程施工合同，翁德华、龚卫兵也以共同原告的身份主张案涉工程款，龚卫兵在诉讼中并没有明确表示放弃合同权利，因此，二人之间的内部关系，并不属于本案审理范围，双方之间若存在纠纷，可另案处理。故翁德华的该项主张不成立。 （五）关于发包人经开区管委会和总承包人大正德茂公司是否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”经开区管委会作为案涉工程的发包人，其仅在欠付工程款范围内承担责任。经开区管委会已就其发包的整个工程（含案涉工程）向大正德茂公司支付了全部工程款，经开区管委会不应承担案涉工程款的支付责任。大正德茂公司与翁德华、龚卫兵之间并无合同关系，大正德茂公司亦不应承担案涉工程款的支付责任。故翁德华主张大正德茂公司、经开区管委会连带支付本案工程款，不能成立。此外，关于一、二审法院未认定刘松与大正德茂公司签订的《建设工程施工合同》的效力问题，因本案系翁德华、龚卫兵主张工程款，而非刘松与大正德茂公司之间发生纠纷，故刘松与大正德茂公司签订的《建设工程施工合同》的效力，并不属于本案的审理范围，原审法院对该合同的效力未予认定，并无不当。 在一审过程中，刘松的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，刘松本人未到庭参加诉讼，并不违反法律规定。翁德华认为刘松必须到庭参加诉讼，一审法院未传唤刘松到庭参加诉讼程序违法，于法无据。至于翁德华称审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判的行为，其没有任何证据加以证明，故亦不能成立。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回翁德华的再审申请。 审判长 司 伟 审判员 马成波 审判员 叶 欢 二〇一九年九月八日 法官助理陈泫华 书记员罗映秋