连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0706民初10034号原告（被告）：李小雪，女，1983年12月26日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：赵欧、孙利娟，江苏苍梧律师事务所律师。被告（原告）：云南白药集团医药电子商务有限公司，住所地云南省昆明市国家高新技术产业开发区（昆明市二环西路222号）。法定代表人：顾明，执行董事。委托诉讼代理人：简志红、马敏，北京德恒（昆明）律师事务所律师。李小雪诉云南白药集团医药电子商务有限公司（以下简称云南白药公司）劳动合同纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，因云南白药公司提出管辖权异议，本案暂停审限。案件恢复审理后，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理。审理期间，云南白药公司诉李小雪劳动合同纠纷一案并入本案审理。李小雪及其委托诉讼代理人赵欧，云南白药公司的委托诉讼代理人简志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李小雪向本院提出以下诉讼请求：判令原告支付违法解除劳动合同赔偿金222029.29元、欠发工资6808.87元、2018年8月至2019年3月工资27000元、哺乳期工资36000元、返还罚款1000元，以上共计292838.16元。事实和理由：原告于2004年6月入职被告处，2018年1月，被告未经原告同意单方调整工作范围导致工作业绩下滑，后以业绩未达标为由要求原告在《业绩警告书》签署同意，原告拒绝签署。2018年6月原告怀孕期间，被告要将原告工作地点从连云港调整到南京，后因原告未到岗解除劳动合同，被告该行为违法，现原告提起诉讼，请求判如所请。云南白药公司辩称并诉称：李小雪的全部诉求均无事实及法律依据，其违反用人单位的规章制度，我公司按照公司规章制度经上级工会批准解除劳动合同，依法不应当支付任何经济补偿或者赔偿金，对于其其他请求，双方劳动关系既然已经解除，我公司就没有任何支付相关费用的义务，请求法院驳回其全部诉求。同时，劳动仲裁委员会作出的仲裁裁决书错误，请求判令我公司不支付赔偿金70707.26元和罚款1000元。李小雪辩称：云南白药公司的诉求无事实和法律依据，2018.1-4月业绩下降是公司原因造成的，且我不存在拒收业绩警告书的行为。公司在调整工作岗位时未与我协商，不存在旷工。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院综合认定如下：1.李小雪提供的内部文件、促销活动总结表、邮箱截图以及中国银行存款凭条等证据能够反映其在2004年6月就在云南白药公司工作，云南白药以劳动合同签订日期为准的意见不符合客观事实，亦与《劳动合同法》关于自实际用工之日建立劳动关系的规定不符，故本院对上述证据予以采信。2.云南白药公司提供的劳动合同补充条款附件一《人事规章制度》中关于业绩排名后5％的员工给与调岗、降级直至解除劳动合同的规定，实际是末位淘汰的规定，违反相关规定，本院不作为审理依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2004年6月，李小雪到云南白药公司工作，双方于2007年1月1日签订《劳动合同书》。合同签订后，李小雪在连云港地区从事产品销售工作。2018年5月30日、6月7日，云南白药公司向李小雪送达《业绩警告通知书》，告知其当年1至4月未能完成销售业绩，对其予以黄牌警告。李小雪在本人意见一栏中签署了不同意的意见。2018年6月12日，云南白药公司相关人员在微信群中通知将李小雪工作地点调整至南京浦口，要求在6月21日报到，《药品事业部员工岗位调整表》显示南京岗位对工作业绩的要求比连云港还要高，李小雪以怀孕为由拒绝前往。2018年7月3日，云南白药公司向李小雪发出书面通知，告知其在区域业绩排名倒数第一，连续三个月业绩低于80％，属不能胜任工作，要求其于3内书面回复。李小雪于7月5日书面回复称其已怀孕，要求照顾其继续从事连云港业务，并附上怀孕门诊病历。此后公司相关负责人要求提供怀孕B超或者彩超图片，李小雪以无必要为由未予提供，同年7月10日后被踢出微信工作群，其原岗位亦被他人替代。2018年7月12日，云南白药公司经征求工会意见以旷工为由解除李小雪的劳动合同，此后停止支付工资。后李小雪向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求给付赔偿金、工资、社保费以及返还罚款和企业年金等。该委员会经审理裁决云南白药公司给付2018年7月工资1754.51元、2018年8-9月生活费2928元、赔偿金70707.26元并返还罚款1000元，对社保费等请求不予支持。双方均不服仲裁裁决，李小雪向本院起诉，云南白药公司向昆明市五华区人民法院起诉，并向本院提出管辖权异议。本院驳回其管辖权异议，云南白药公司上诉后，连云港市中级人民法院维持本院裁定。诉讼中，昆明市五华区人民法院于2019年7月将案件移送本院，案号为（2019）苏0706民初6719号，本院依法裁定该案并入本案审理。另查明，李小雪2017年7月至2018年6月平均工资3164.13元，2018年7月已发工资1754.51元，同月公司罚款1000元。本院认为，用人单位解除劳动合同应当做到实体和程序合法，否则应属违法解除劳动合同，依法应当支付赔偿金。本案中，云南白药公司以未完成工作业绩以及工作岗位调整后未到岗构成旷工为由解除李小雪的劳动合同，该解除事由不能成立，属于解除违法。首先，云南白药公司主张李小雪业绩完成率过低，应举证证明其设定的业绩要求是合理的以及业绩过低系李小雪过错所致，但该公司未有证据证明，在李小雪提出异议的情况下，云南白药公司未核查原因就以不能胜任工作为由进行调岗，而调整后的南京岗位对业绩的要求更高，该调整显属不当。其次，即使李小雪确因其主观过错而未完成工作业绩，也不能等同于“不能胜任工作”，而是对劳动忠实义务的违反，应通过工作纪律解决。《劳动合同法》中的“不能胜任工作”是指不可归责于劳动者的客观原因，云南白药公司对未完成工作业绩的员工进行调岗直至辞退实为末位淘汰，违反相关法律规定。再次，用人单位调整工作岗位或者工作地点应具备合理性，涉及劳动者重大利益的调整，应征得劳动者同意。李小雪长期在连云港工作和生活，且在争议发生时向相关负责人提供门诊病历证实其已怀孕，在此情况下云南白药公司仍将其工作地点调整到南京，显然缺乏合理性，亦不符合《劳动合同书》第二条“征得劳动者同意可变换工种、岗位”的约定，李小雪有权予以拒绝，云南白药公司按旷工处理是错误的。据此，云南白药公司应支付李小雪违法解除劳动合同赔偿金。因李小雪有证据证明其在2004年6月就在云南白药公司工作，且该公司向其发放工资，故其工作年限应从2004年6月至2018年7月按14.5年计算，结合其解除劳动合同前12个月的平均工资，本院确定为91759.77元（3164.13元×14.5月×2）。李小雪主张解除劳动合同前12个月工资不能反映其真实工资水平，应以更早前正常工资数额计算。本院认为，李小雪作为销售人员，其工资数额会因其销售业绩有所起伏，参考其所谓的正常工资，3164.13元并不属于明显过低，故本院对其该主张不予采纳。关于2017年8月至2018年7月工资，该工资系李小雪工作所得，其要求补齐工资差额没有事实依据，本院不予支持。关于2018年7月后的工资损失，因赔偿金已有弥补生活、就业困难的考量，李小雪再主张工资损失和哺乳期工资无依据，本院不予支持。对于罚款1000元，云南白药公司无证据证明罚款的合法性，依法应予以返还。对于社保费、企业年金等，仲裁委员会未予支持，李小雪亦未主张，本院不再处理。综上，云南白药公司应给付李小雪赔偿金并返还罚款共计92759.77元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、云南白药集团医药电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内给付李小雪92759.77元；二、驳回李小雪的其他诉讼请求；三、驳回云南白药集团医药电子商务有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已预交），由云南白药公司负担，于给付上述款项时一并给付李小雪。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证复印件交本院随卷移送）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条之规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  于华天人民陪审员  陈和平人民陪审员  郭家民二〇一九年九月二十日书 记 员  孙艳薇法律条文附录一、法律条文【一】《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。【二】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。