山西省运城市盐湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）晋0802刑初263号 公诉机关运城市盐湖区人民检察院。 被告人王东娟，女。2012年1月至2017年7月，系运城市某某医药批发有限公司销售业务员。2018年3月14日，因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年3月17日被取保候审。2019年3月19日，被监视居住。同年9月19日，经本院决定被取保候审。 辩护人雷晓瑾、贾盼，山西庆新平律师事务所律师。 运城市盐湖区人民检察院以运盐检刑二刑诉[2019]208号起诉书指控被告人王东娟犯非法经营罪一案，于2019年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。运城市盐湖区人民检察院指派检察员刘永利出庭支持公诉,被告人王东娟及其辩护人贾盼到庭参加诉讼。现已审理终结。 运城市盐湖区人民检察院指控，2015年至2017年期间，被告人王东娟利用其担任运城市某某医药公司驻运城某某医院药品销售员的便利条件，在明知自己不具备药品购销资质的情况下，利用工作之便私下从洛阳某某制药有限公司、运城某、某药房等地非法购进药品，出售到某某医院牟取非法利益。期间，被告人王东娟为了顺利将其非法购进的药品销售到运城某某医院并进行药品结算，找到西安某集团驻运城药品代理陈明（已判决），采取给陈明支付药品金额10%开发票的手段，委托陈明为其开具药品发票和随货同行单。陈明在明知王东娟个人非法经营药品的情况下，根据王东娟的要求，以支付开票费和能联系推销药品的手段，分别找到运城市药材公司中草药分公司经理徐润峰和运城市医药公司北城分公司中药部经理杨小伟以及一名自称姓杨的女子（身份不详）为其开具虚假药品发票。某某医院原药库保管员刘虹（已判决）利用职务之便，非法经营药品，陈明采用同样的手段也为刘虹开具虚假药品发票，用于药品结算。刘虹在填写入库单时，将自己经营的药品和王东娟经营的药品混合写在一个入库单上。某某医院在结算药品款时，根据陈明所开的发票与陈明进行结算。陈明与某某医院结算完毕后，根据刘虹、王东娟提供的供药情况与刘虹、王东娟结算。侦查机关调取的入库单、随货同行单、药品发票在客观上虽不能准确反映王东娟非法经营药品的名称、数量、价格，但能证实其与陈明等人共同犯罪的手段。2015年至2017年6月期间，陈明根据王东娟的要求为其非法经营的氨甲环酸注射液等32种各品种的药品销售发票和随货同行单，并在运城某某医院进行结算后通过自己的银行账户先后向王东娟的个人银行账户支付762130元。被告人王东娟供述，陈明在2015年至2016年期间先后三次向王东娟借款共计23万元。陈明打给其的762130元中含有陈明归还的23万元借款。被告人王东娟供述在担任山西某某医药批发有限公司业务员期间，个人送药大约20万元左右，其余的药品都是公司的。被告人王东娟非法获利7万余元。 公诉机关认为，被告人王东娟的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，应依法以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人王东娟对起诉书的指控未提出异议。 辩护人提出的辩护意见是,1.被告人王东娟的非法经营额应为20万元，非法获利为2万元；2.被告人王东娟具有自首情节；3.被告人王东娟系从犯；4.被告人王东娟认罪、悔罪可依法适用缓刑。 经审理查明，2015年8月，被告人王东娟在担任运城市某某医药批发有限公司驻运城某某医院销售业务员期间，获悉某某医院工作人员刘虹（另案处理）等人私自购药向某某医院供应。嗣后，被告人王东娟与刘虹商议也参与其中，向某某医院私下供药。得到刘虹应允后，被告人王东娟找到了向刘虹提供虚假购买药品发票的西安某医药集团驻运城销售业务员陈明（另案处理），该陈答应向被告人王东娟提供虚假发票。之后，被告人王东娟分别在洛阳某某制药有限公司、运城市区的某药房、某药房等药房购买药品通过刘虹向某某医院供应。陈明根据刘虹提供的自己和被告人王东娟供应给某某医院的药品名称、价格等信息，分别找到运城市药材公司中草药分公司经理徐润峰（另案处理）、运城市医药公司北城分公司中药部经理杨小伟（另案处理）和一张姓女子，先后空开购买药品发票，提供给某某医院结账。之后，陈明再将从某某医院所结算药品款，根据刘虹提供的信息，再分别汇给刘虹和王东娟提供的银行账户。2015年8月至2017年7月，陈明分别向被告人王东娟提供的银行账户汇款773640元，向刘虹提供的银行账户汇款1791325元。 被告人王东娟非法获利70000余元。 同时查明，2017年7月19日，运城市食品药品监督管理局行政执法人员约谈王东娟，王东娟陈述了本案基本事实。2018年3月15日，运城市公安局食品药品犯罪侦查支队民警传唤了王东娟，该王到案后，如实供述了本案其犯罪事实。 另查明，2018年5月3日，本院以刘虹犯非法经营罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二十万元。 上述事实，有如下经庭审质证的证据所证实： 证人证言 1.2017年11月22日、12月7日，侦查人员对证人陈明所作的“讯问笔录”,主要内容：我是西安某集团（某药业公司）在运城的药品代理。2015年8月份左右，运城某某医院管理药库的刘虹找到我，问我能不能帮她一个朋友开票结算。之后，我就分别在运城市医药公司北城分公司经理杨小伟处开了2次约10余万元发票、运城市药材公司中草药分公司经理徐润峰处开了10余次40多万元发票。2017年的时候，刘虹需要的发票数额比较大，我通过在大巴车上认识的一个在国税局姓张的女子，在国税局开了30份左右的药品发票，金额大约200多万。我给刘虹开药品发票，刘虹给我支付10%的开发票费用。2016年12月底之后，某某医院要求药品发票要有随货同行单，我就给刘虹的药品发票开随货同行单，一直到2017年7月案发。 我在刘虹那里认识的王东娟。她是运城某某医药公司的业务员，王东娟和刘虹的关系比较好，王东娟知道我给刘虹开药品发票，后来王东娟让我帮她开具药品发票，我就开始帮刘虹和王东娟一起开药品发票了，她俩一样，我收取10%的开票费用。 通过和有关资料核实，2015年至2017年，我通过运城市药材公司中草药分公司经理徐润峰虚开增值税普通发票17份，金额为459274元；通过运城市医药公司北城分公司经理杨小伟虚开增值税普通发票8份，金额为266071.45元；通过姓张的女士虚开发票33份，其中，通用机打发票12份，金额为847750.92元，增值税普通发票21份，金额为2049802元。以上合计虚开发票金额为3622898.37元。 经核实银行账户往来明细，我通过刘虹、刘虹丈夫王某、刘虹母亲孟某某的账户，向刘虹转账1791325元，这个款就是刘虹购进药品后，我开的发票在某某医院结算的药款，但不包括刘虹向我支付的10%开发票的费用。我通过我的账户给王东娟也转了结算的药款。 2.2017年11月27日、2019年3月13日，侦查人员对证人刘虹所作的“讯问笔录”,主要内容：我是运城某某医院的药房药品管理员。2015年初，我们医院负责药品采购的靳某某主任病重，我们医院药剂科主任覃某找到我说，趁机给医院采购药一起挣点钱。之后，我就找一些药厂组织采购药，另外又找陈明给我采购的药品开具药品发票和随货同行单。我知道，陈明还给王东娟开具药品发票和随货同行单。王东娟是运城某某医药公司的业务员，她除了向我们医院销售她公司的药品，还向我们医院销售她个人采购的药品。因为王东娟个人采购的药品也没有药品发票，所以她就让陈明给她开具药品发票。王东娟销售到我们医院的药品品种也很多，查一下陈明开具的药品发票所附的入库单，除了我和覃某经营的药品外，剩余的就是王东娟经营的药品。 我给王东娟银行卡转账773640元，都是王东娟给某某医院送药，我给开的发票上的钱数，减去10%开发票费剩余的款额。当时，我给刘虹和王东娟她俩都开发票，从给某某医院的发票上，分不出她俩谁是谁的。当某某医院把钱转出来后，我再根据刘虹提供的纸条，分别给刘虹和王东娟转款，刘虹给我的纸条写明了她俩分别的款额。当我每次转完前后，就顺手把条子就扔了。我现在和王东娟之间的经济手续已经结清，我们之间谁不欠谁的。 3.2018年3月15日，运城市公安局食品药品犯罪侦查支队民警李卫彬、腾澎波出具的“犯罪嫌疑人归案说明”，主要内容：2018年3月14日，我支队以运公传唤字（2018）000002号传唤证，依法传唤涉嫌非法经营罪的嫌疑人王东娟，王东娟到案后供述了其非法销售药品以及支付10%开票费的手段让陈明虚开药品发票和随货同行单等犯罪事实。 书证 1.2017年9月15日，运城市公安局对赵向杰等人非法经营罪一案决定立案侦查。 陈明给王东娟银行账户汇款13笔合计773640元的书证。 （1）中国工商银行股份有限公司运城分行出具的“个人（王东娟）账户信息”,主要内容：2015年8月26日，陈明汇款43770元；2015年11月4日，陈明汇款107300元；2016年1月25日，陈明汇款3000元；2016年1月26日，陈明汇款3000元，4笔合计157070元。 （2）中国建设银行股份有限公司运城分行出具的“个人（王东娟）账户信息”,主要内容：2016年1月22日，陈明汇款60730元；2016年3月25日，陈明汇款48500元；2016年6月30日，陈明汇款102280元；2016年9月4日，陈明汇款72200元，4笔合计283710元。 （3）中国农业银行股份有限公司运城分行出具的“个人（王东娟）账户信息”,主要内容：2016年11月16日，陈明汇款83870元；2017年1月21日，陈明汇款135580元；2017年5月4日，陈明汇款66300元；2017年6月9日，陈明汇款5510元；2017年7月5日，陈明汇款41600元，5笔合计332860元。 3.判决刘虹刑罚的法律文书，即本院（2018）晋0802刑初118号刑事判决书。 三、被告人供述 1.2018年3月14日、3月15日、3月20日、2019年3月14日，侦查人员对被告人王东娟所作的“讯问笔录”,主要内容：2015年，我是运城市某某医药公司的业务员，负责给某某医院供药业务。当年5、6月份，我开始个人经营药品。就是在给某某医院供药的过程中，我利用工作便利，从一些药店私下购买药品送到某某医院，我挣一些差价。某某医院对药店的销售小票不给报账，在我和陈明的闲聊中得知他能代开下药品发票，我俩协商，陈明给我开具我送到某某医院药品的名称、数量、金额的发票，并用这些发票到某某医院财务结算药款，结算后，陈明扣除药品款额10%的开票费用，将剩余的药款汇入我的农行、建行和工行的账户。 我给某某医院供的药品，有从洛阳某某制药有限公司购进的、有从市区某、某、亚宝、恩惠来等药店购进的，大约有20多种药品。根据银行记录，从2015年11月4日到2017年7月1日，陈明分别给我的银行账户汇款762130元，我从中获利14万多元，除去付给陈明开发票费用7万多元，我实际获利7万多元。 2.2017年7月19日，运城市食品药品监督管理局行政执法人员对王东娟所作的“询问调查笔录”,主要内容：我个人给某某医院供过药品。我先后在洛阳某某药厂、某药房、某药房购买，共购进了14种药品，价值60多万元。我外购的药品没有发票和随货同行单，我就联系陈明，让他帮忙开具发票和随货同行单。陈明和某某医院结账后，他把钱汇到我银行卡里。陈明收取10%的开发票费用。 本院认为，被告人王东娟违反国家药品管理法律规定，未经许可，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪，依法应负刑事责任。公诉机关指控被告人王东娟犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。关于辩护人所辨被告人王东娟的非法经营数额和非法所得数额。经查，被告人王东娟在侦查阶段，曾供述陈明给其银行卡所汇款额即为其向某某医院供药的结算款额，其非法获利为70000余元，因此，辩护人认为被告人王东娟的非法经营额应为20万元，非法获利为2万元皆与被告人王东娟的供述矛盾，不予采信。关于辩护人所辨被告人王东娟有自首行为。经查，本案案发后，行政执法人员约谈了王东娟，本案移交公安机关侦查后，王东娟被传唤后到案，主动供述了其犯罪事实，应为坦白，不符合自首构成要件。故，辩护人该意见不予采信。关于辩护人认为被告人王东娟系从犯。经查，被告人王东娟在非法经营药品过程中，其为犯罪链条一部分，且自己为独立的获利者，不属于共同犯罪中的起次要作用者，因此，辩护人该意见不予采信。被告人王东娟能够认罪，积极预缴罚金，有悔罪表现，以行政司法机关对被告人王东娟所在社区进行了矫正评估结果，依法对被告人王东娟适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第七十二条、第七十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条之规定，判决如下： 被告人王东娟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币七万元。 (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 肖建龙人民陪审员徐磊人民陪审员郝文霞 二〇一九年九月二十九日 书记员 李                  帅