山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终7841号上诉人（原审被告）：刘芹芹，女，1990年6月15日出生，汉族，住山东省肥城市。委托诉讼代理人：刘付利，山东天航律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南农村商业银行股份有限公司天桥支行，住所地山东省济南市。负责人：孟凡林，行长。委托诉讼代理人：辛兆强，男，该行职工。委托诉讼代理人：晋淑霞，山东豪才律师事务所律师。原审被告：济南蜜雪服饰有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：刘芹芹，执行董事兼总经理。原审被告：李靖，男，1990年2月5日出生，汉族，住山东省济南市。原审被告：魏红，男，1972年1月29日出生，汉族，住山东省济南市。上诉人刘芹芹因与被上诉人济南农村商业银行股份有限公司天桥支行（以下简称天桥农商行）及原审被告济南蜜雪服饰有限公司（以下简称蜜雪公司）、李靖、魏红金融借款合同纠纷一案，不服济南市天桥区人民法院（2018）鲁0105民初2526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘芹芹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回天桥农商行对刘芹芹的诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审案件受理费由天桥农商行负担。事实和理由：一、一审法院认定刘芹芹对天桥农商行的债权承担连带责任保证错误。刘芹芹仅是蜜雪公司的普通员工，系挂名法定代表人，对公司无实际经营权和控制权。对涉案的该笔借款也不知情，对借款的数额、用途、是否还息等情况均不了解。本案中“承诺书”和“保证合同”中的签字并不是刘芹芹所签，天桥农商行也未能提供反驳证据，一审将举证责任全部分配给刘芹芹错误。二、本案借款事实不存在。据刘芹芹了解，本案所涉的借款天桥农商行并未向蜜雪公司实际支付。从借款合同的内容来看，借款的用途为借新还旧，而实际上借款人蜜雪公司在天桥农商行此前并没有任何借款或其他债权债务关系，借款并非事实，且实际该笔借款只是通过走账的方式又直接转回了天桥农商行，未脱离天桥农商行的监管和控制，蜜雪公司并未实际取得借款。综上，一审法院认定相关事实错误，二审应予撤销，依法改判驳回天桥农商行对刘芹芹的诉讼请求或发回重审。天桥农商行辩称，一、刘芹芹一审中提出笔迹鉴定，且已配合一审法院书写鉴定检材，但没有按照规定缴纳鉴定费用，所以造成一审中没有形成鉴定结论，刘芹芹应当承担举证不能的法律后果。二、涉案借款天桥农商行已按照合同约定进行了支付，并不存在刘芹芹所主张的情况，刘芹芹就该部分的主张没有证据证实，一审法院对该部分的事实认定正确，适用法律无误，请求驳回上诉，维持原判。蜜雪公司、李靖、魏红均未陈述意见。天桥农商行向一审法院起诉请求：1.判令蜜雪公司偿还天桥农商行借款本金1500000元，利息148175.71元，共计1648175.71元（暂计算至2018年4月13日，嗣后利息按合同约定计收至款项付清之日止）；2.判令天桥农商行对李靖提供抵押的位于济南市历城区经十东路凤凰城凤鸣山庄二区9号楼4-302室房产（济房权证历城字第193605号）享有优先受偿权；3.李靖、刘芹芹、魏红对上述第1项诉讼请求承担连带还款责任；4.本案诉讼费、保全费、公告费及律师费（应付34619元，已付13847元）等费用由蜜雪公司、刘芹芹、魏红、李靖共同承担。一审法院认定事实：2016年5月20日，天桥农商行与蜜雪公司签订（济南农商行天桥支行）流借字（2016）年第0526号《流动资金借款合同》，天桥农商行为贷款人，蜜雪公司为借款人，借款用途为借新还旧，借款金额为人民币1500000元，借款期限自2016年5月20日起至2017年5月19日止，借款利率为固定利率（年利率7.2645%），每笔借款执行约定的利率直至借款到期日，期内不变。还款方式为按月结息，到期利随本清。借款人未按合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定利率加收50%作为罚息利率，计收逾期利息。借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。2016年5月20日，天桥农商行与李靖签订（济南农商行天桥支行）抵字（2016）第0526号抵押合同，李靖以其位于济南市历城区经十东路凤凰城凤鸣山庄二区9号楼4-302室房产（济房权证历城字第193605号）对蜜雪公司的上述借款提供抵押担保，并办理了抵押登记，被担保的本金为150万元。抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。后双方办理抵押登记，2016年5月27日，天桥农商行就上述抵押房产取得鲁（2016）济南市不动产证明第0031162号不动产登记证明，担保债权数额为150万元。2016年5月20日，刘芹芹、李靖、魏红就蜜雪公司的上述借款与天桥农商行签订（济南农商行天桥支行）保字（2016）年第0526号保证合同，提供连带责任保证。被担保的债权本金为1500000元，保证方式为连带责任保证，保证担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。保证期间均为主合同约定的债务人履行债务期届满之日起二年。同日，刘芹芹、李靖、魏红出具承诺书，承诺对蜜雪公司的上述借款提供连带保证责任。2016年5月21日，天桥农商行将借款本金150万元支付至蜜雪公司账户，月利率为6.05375‰。借款到期后，蜜雪公司未按期偿还借款本金及利息，截至2018年4月13日，共欠借款本金1500000元及利息148175.71元（包含本期利息11394.96元、催收贷款利息132068.22元、复息4712.53元）。天桥农商行要求蜜雪公司、刘芹芹、魏红、李靖支付2018年4月13日后的罚息、复息，其中：罚息以贷款本金150万元为基数（如果期间蜜雪公司、刘芹芹、魏红、李靖偿还本金，则从偿还之日起以全部剩余本金为基数），自2018年4月14日起至借款本息清偿之日止，按年利率7.2645%上浮50%计算；复息以应付未付利息为基数，按照合同中约定的借款利率计算（逾期后按罚息利率计算）。另查明，天桥农商行为本次诉讼应支付律师代理费34619元，已付13847元。一审法院认为，天桥农商行、蜜雪公司、刘芹芹、李靖、魏红签订的《流动资金借款合同》《保证合同》《抵押合同》及刘芹芹、李靖、魏红出具的承诺书，系当事人的真实意思表示，均合法有效，应受法律保护。蜜雪公司取得银行发放的借款后，未按照合同约定及时足额偿还借款本息，构成违约，应承担相应的民事责任。天桥农商行以《流动资金借款合同》为据要求蜜雪公司偿还借款本金1500000元及截至2018年4月13日的利息人民币148175.71元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。天桥农商行要求蜜雪公司支付2018年4月14日后的罚息、复息，其计算方法符合合同约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。天桥农商行要求蜜雪公司赔偿其因实现债权而支付律师代理费，符合合同约定亦不违反法律规定，一审法院予以支持，但应以实际支付数额为标准。天桥农商行要求刘芹芹、李靖、魏红对蜜雪公司的上述债务承担连带清偿责任，符合法律规定及合同约定，一审法院予以支持。天桥农商行要求对李靖提供抵押的房产享有优先受偿权，符合法律规定及合同约定，一审法院依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第二百零五条、第二百零六条和第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、济南蜜雪服饰有限公司支付济南农村商业银行股份有限公司天桥支行借款本金150万元，于判决生效之日起10日内付清；二、济南蜜雪服饰有限公司支付济南农村商业银行股份有限公司天桥支行截至2018年4月13日的利息148175.71元，于判决生效之日起10日内付清；三、济南蜜雪服饰有限公司支付济南农村商业银行股份有限公司天桥支行2018年4月13日后的罚息、复息，均按（济南农商行天桥支行）流借字（2016）年第0526号《个人借款合同》约定的计息标准计算至实际给付之日止，于判决生效之日起10日内付清；四、济南蜜雪服饰有限公司赔偿济南农村商业银行股份有限公司天桥支行律师费损失13847元，于判决生效之日起10日内付清；五、济南农村商业银行股份有限公司天桥支行就李靖名下的坐落于济南市历城区经十东路凤凰城凤鸣山庄二区9号楼4-302室房产（济房权证历城字第193605号）有权申请法院进行拍卖、变卖，就变价款在上述第一、二、三、四项的判项内容范围内优先受偿；六、刘芹芹、李靖、魏红对上述第一、二、三、四项判项内容承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19950元，诉讼保全申请费5000元，由济南蜜雪服饰有限公司、刘芹芹、李靖、魏红负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题是刘芹芹应否承担连带清偿责任。天桥农商行在一审中提交了由刘芹芹、魏红、李靖签字确认的保证合同和承诺书，保证合同、承诺书中附当事人签字、指印，上述证据仅刘芹芹一人提出异议，此时应由刘芹芹承担举证责任证实其异议事实，其在一审中提出鉴定申请后未能按时缴纳鉴定费，应由其承担举证不能的法律后果，一审法院分配举证责任无误，本院予以确认。一审中天桥农商行提交的贷款账卡及利率变动明细表显示涉案借款已经发放到借款人蜜雪公司的约定账户，证实天桥农商行已经履行了合同约定的放款义务。刘芹芹上诉主张涉案借款未实际支付，与事实不符，本院不予采信。一审判决刘芹芹承担连带清偿责任合法有据，本院应予维持。综上所述，刘芹芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19950元，由上诉人刘芹芹负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘培森审 判 员 赵永先审 判 员 李平公二〇一九年九月二十九日法官助理 葛保玉书 记 员 王文文