四川省叙永县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0524民初1302号 原告：曹新亮，男，1963年3月23日出生，汉族，住重庆市渝北区。 原告：李道印，男，1964年6月16日出生，汉族，住重庆市北碚区。 二原告委托诉讼代理人：刘乾峰，四川法之识律师事务所律师。 被告：叙永嘉年华城市建设发展有限公司，住所：叙永县叙永镇陶环路荣治商厦2-3-1号。 法定代表人：王林杰。 诉讼代表人：四川长江会计师事务所有限公司，破产管理人。 委托诉讼代理人：张颜，女，破产管理人员工。 第三人：重庆市北碚建筑安装工程有限公司，住所：重庆市北碚区解放路125号。 法定代表人：陈灿，公司董事长。 委托诉讼代理人：刘乾峰，四川法之识律师事务所律师。 第三人：重庆江都建设（集团）有限公司，住所：重庆市渝中区大坪正街118号B幢24-8。 法定代表人：谢华兰。 委托诉讼代理人：刘乾峰，四川法之识律师事务所律师。 原告曹新亮、李道印与被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称叙永嘉年华公司）、第三人重庆市北碚建筑安装工程有限公司（以下简称北碚公司）、第三人重庆江都建设（集团）有限公司（以下简称江都公司）与破产有关的纠纷一案，本院立案受理后，依法裁定转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹新亮、李道印及其委托诉讼代理人刘乾峰（第三人北碚公司、江都公司委托代理人）、被告叙永嘉年华公司管理人四川长江会计师事务所有限公司委托诉讼代理人张颜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曹新亮、李道印向本院提出诉讼请求：1、确认原告交给被告叙永嘉年华公司的工程履约保证金7600000元及利息7435200元系破产共益债务；2、判决被告对前述履约保证金及利息按破产共益债务顺位支付原告。事实和理由：2013年5月16日，原告曹新亮、李道印作为实际施工人，挂靠第三人江都公司与重庆嘉年华城市建设发展有限公司（以下简称重庆嘉年华公司）就叙永县水洞子地块项目约20万平方米部分工程施工签订《建设工程施工承包合同》，对施工范围、合同工期、工程款结算及支付、工程履约保证金等事项进行了约定。此后，案涉工程项目投资方就案涉工程项目开发设立公司即本案被告。被告成立后，与原告确认前述《建设工程施工承包合同》的权利义务由被告享有和履行。原告曹新亮按约交纳了工程合同定金，并约定自动转为工程履约保证金。原告对合同约定范围内的部分工程进行了施工，被告按约定将已经施工部分对应的工程履约保证金退还了原告。后来，被告由于资金短缺无法继续开发，案涉工程项目便全面停止，原告也停工等待。由于被告资不抵债，被法院宣告破产。管理人接手破产案件后与原告曹新亮、李道印挂靠的第三人北碚公司签订施工合同，约定由原告继续对原有施工合同中未完工工程进行施工。原告按照施工合同约定完成了全部工程并将工程交付与被告。原告认为，管理人与原告继续签订的施工合同虽然对部分合同内容进行了变更，但其本质上系继续履行原有施工合同权利义务，是对原有施工合同内容的部分变更，未变更部分对原、被告继续有效。按照破产管理法规定，管理人决定继续履行双方均未履行完毕的合同，其债务属于共益债务，应当随时清偿，原告特诉至法院。诉讼过程中，原告曹新亮、李道印将诉讼请求变更为：1、确认原告曹新亮、李道印对被告所欠工程履约保证金7600000元及利息7435200元具有优先受偿权；2、判决被告即时支付前述保证金及利息；并表明其主张的基础关系为取回权。 被告嘉年华公司辩称，原告曹新亮、李道印陈述与重庆嘉年华公司签订合同及合同约定属实，其后成立了叙永嘉年华公司即被告。原告施工过程中，被告退还了部分保证金。因被告资金短缺，原告施工工程便停工，保证金也无法支付。2017年5月20日、21日，管理人召开债权人会议，通过被告阶段性恢复经营决议，原、被告重新签订了施工合同。至2018年10月底，合同约定的有关楼房施工完毕并交付使用。原告陈述保证金7600000元及利息7435200元已经管理人审核并发出通知。原告提出保证金、利息作为共益债务的请求，被告不予认可。原告以取回权为理由请求确认优先受偿权，被告同样不予认可。 第三人江都公司述称，保证金是原告曹新亮、李道印支付，对其陈述事实及请求无异议。 第三人北碚公司述称，对原告曹新亮、李道印陈述的事实及请求无异议。 本院经审理认定事实如下：2012年12月12日，原告曹新亮、李道印与第三人江都公司签订《项目管理目标责任书》和《项目安全管理目标责任书》，《项目管理目标责任书》约定第三人江都公司聘任原告曹新亮、李道印担任叙永水洞子项目A地块项目负责人，由原告曹新亮、李道印以自负盈亏方式承包施工项目，第三人江都公司按项目竣工结算总价的1%提取管理费。重庆嘉年华公司作为担保方签字。同日，重庆嘉年华公司为甲方、第三人江都公司为乙方，签订《建设工程施工承包协议》，约定“……一、工程概况：1、工程名称：叙永县水洞子项目A地块（暂命名）。2、建筑面积：约20万平方米（该项目总体规划150万平方米），每年开工工程量不低于6万平方米。3、工程地点：四川省泸州市叙永县。4、开工时间：首期工程在2013年10月30日前启动。二……三、合同工期：每个单栋工程开、竣工时间以甲方书面通知为准。四……六、付款方式：该工程采取形象进度付款，（单栋结算）具体办法如下：1、以单栋为单位，乙方垫资完成至该栋主体框架部分总建筑面积的60%后，甲方10天内退还乙方的保证金（即此栋保证金的50%），一月内支付该项目已完工程量80%的工程款；以后按月进度支付工程进度款，即乙方每月25日前报已完工程量，甲方在次月5日内支付已完工程量的80%……八、合同定金的交纳方式。1、合同定金共计人民币壹仟万元整。乙方于签订合同之日将陆佰万元转入甲方帐户，其余肆佰万元在2012年12月30日前支付。2、合同定金以栋为单位按50元/㎡，分栋在第一次支付工程进度款时返还50%（先退保证金），主体封顶后一个月内返还剩余的50%。九、违约责任……十一、特别约定。1、鉴于本工程的特殊情况，乙方从缴纳定金之日起，甲方按单利月息2%计算支付乙方利息（不计复利）。乙方所缴纳的定金，从实际开工时间起，按50元/㎡自动转为该工程的履约保证金，履约保证金不计利息。利息的支付时间及比例与保证金的退还同步。2……”原告曹新亮、李道印作为第三江都公司委托代理人签字。13日，原告曹新亮以第三人江都公司名义向重庆嘉年华公司交付6000000元，18日和25日，原告李道印分别向重庆嘉年华公司转款1500000元和1000000元。2013年1月14日，原告曹新亮、李道印向重庆嘉年华公司转款1500000元，前述款项共计10000000元。2014年7月30日，被告叙永嘉年华公司为甲方、第三人江都公司为乙方、重庆嘉年华公司为丙方，签订《建设工程施工承包协议的权利义务变更协议》（以下简称《变更协议》），约定“乙方于2012年12月12日与丙方签订了《建设工程施工承包协议》，但因土地竞标时是甲方叙永嘉年华城市建设发展有限公司中标，故三方就相关问题作如下补充和变更，供双方共同遵守：一、原《建设工程施工承包协议》中发包方即重庆嘉年华城市建设发展有限公司的所有权利义务转由甲方叙永嘉年华城市建设发展有限公司承担，含乙方付丙方壹仟万元定金视为甲方收到，丙方收到的时间视为甲方收到的时间。对定金的其他约定，甲乙双方严格按原合同履行。同时由乙方继续享有《建设工程施工承包协议》中乙方的所有权利和义务，但本协议另有约定除外。二……”原告组织人员进行了施工，被告按约定方式向原告退还了部分履约保证金。2016年6月28日，本院裁定受理对被告的破产清算申请。至此，原告曹新亮、李道印以第三人江都公司名义与原告签订合同涉及的保证金为7600000元，开工前及开工后至2016年6月28日的利息分别为1051200元和6384000元，两项利息共计7435200元。2017年6月6日，被告管理人与第三人北碚公司签订《叙永嘉年华盛世华都续建工程协议》，约定由第三人北碚公司对叙永县嘉年华·盛世华都（6#地块）未完工程继续修建，并约定了续建工程范围、工期、质量、价款结算依据及计价方式、进度款支付等内容，但未明确定金转保证金事宜。另外，被告管理人与原告曹新亮也签订了一份《叙永嘉年华盛世华都一期续建工程协议》，对叙永县嘉年华·盛世华都一期工程21#楼、23#楼未完工程续建事宜进行约定。8日，原告曹新亮为乙方、第三人北碚公司为甲方，签订《北碚建筑安装工程有限公司项目承包经营合同》，约定原告曹新亮为项目承包责任人，以自负盈亏方式承包叙永嘉年华公司嘉年华·盛世华都一期工程21#、23#楼（叙永县嘉年华·盛世华都6#地块未完工程续建项目），按工程总造价的5%向第三人北碚公司缴纳管理费和税金。合同签订后，原告修建了21号、23号楼工程共计50567平方米，并将工程交付使用。原告曹新亮、李道印除将续建工程工程款作为共益债务外，还同时向被告管理人提出前述定金转换为保证金，并要求被告管理人认定前述保证金及利息均为共益债务。被告管理人于2019年5月26日对原告曹新亮、李道印提出保证金债权予以回复，确认了前述保证金及利息金额，但认为其债权性质为普通债权。诉讼过程中，原告曹新亮、李道印将诉讼请求变更为按取回权主张优先权。 上述事实，有当事人陈述、《建设工程施工承包协议》、转款凭证、《项目管理目标责任书》、《项目安全管理目标责任书》、《变更协议》、《叙永嘉年华盛世华都续建工程协议》、《叙永嘉年华盛世华都一期续建工程协议》、《北碚建筑安装工程有限公司项目承包经营合同》、《异议债权不予变更回复通知书》、保证金债权本息计算表、明细表、本院（2016）川0524民破1号民事裁定书等证据予以证明。 本院认为：原告曹新亮、李道印、被告叙永嘉年华公司、第三人江都公司、北碚公司对二原告先后借用两位第三人资质签订施工合同，并对案涉工程进行施工及续建等事实不持异议，本院依法予以确认。原、被告及第三人对原告曹新亮、李道印主张权利的资格不持异议，本院依法予以确认。原、被告及第三人对未退还保证金金额也不持异议，且有相应证据佐证，本院依法予以认定。关于履约保证金性质问题，本院作如下评议：《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第二款规定“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。”可见，建设工程发包人向承包人收取履约保证金系法律所允许，目的是防止承包人在合同履行过程中违反合同约定；实质是承包人向发包人缴纳一定数目的金钱，为合同履行提供一种金钱担保，其性质与《中华人民共和国物权法》规定的动产质权、权利质权类似，发包人只是占有履约保证金，但不得将其挪作他用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、供销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”故承包人提供给发包人的履约保证金不属于发包人所有的财产。《中华人民共和国破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十七条第一款规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理。”故本院确认原告曹新亮、李道印对其以第三人江都公司名义提供给被告的履约保证金余款7600000元享有取回权，被告应当将该款返还给原告。至于原告主张的履约保证金产生的利息，不是原告曹新亮、李道印提供给被告，也不具有担保性质，故本院对原告曹新亮、李道印请求确认其对利息享有取回权的主张不予支持。据此，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国破产法》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条、第二十七条第一款规定，判决如下： 一、确认原告曹新亮、李道印对其以第三人重庆江都建设（集团）有限公司名义提供给被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司的履约保证金余款7600000元享有取回权； 二、被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司于本判决生效之日起十五日内返还原告曹新亮、李道印履约保证金7600000元； 三、驳回原告曹新亮、李道印的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100元，由被告叙永嘉年华城市建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审判长  葛一波 审判员  谢登虎 审判员  华 江 二〇一九年九月二十七日 书记员  张 琴