河南省周口市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫16刑终419号原公诉机关扶沟县人民检察院。上诉人（原审被告人）李高举，男，汉族，1979年7月25日出生，初中文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗罪于2018年12月25日被扶沟县公安局刑事拘留，2019年1月30日经扶沟县人民检察院批准，次日被扶沟县公安局逮捕。辩护人高杰，河南明辩（商水）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）智开新，男，汉族，1996年12月18日出生，初中文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗罪于2018年12月25日被扶沟县公安局刑事拘留，2019年1月30日经扶沟县人民检察院批准，次日被扶沟县公安局逮捕。辩护人位荣亮，河南睿东律师事务所律师。上诉人（原审被告人）智振方，男，汉族，1987年10月13日出生，初中文化，农民，捕前住河南省商水县。因涉嫌诈骗罪于2018年12月25日被扶沟县公安局刑事拘留，2019年1月30日经扶沟县人民检察院批准，次日被扶沟县公安局逮捕。辩护人王学易，河南睿东律师事务所律师。扶沟县人民法院审理扶沟县人民检察院指控被告人李高举、智开新、智振方犯诈骗罪一案，于2019年6月19日作出（2019）豫1621刑初188号刑事判决。宣判后，被告人李高举、智开新、智振方不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月29日公开开庭审理了本案。周口市人民检察院指派检察员韩中华、孙军、赵锦出庭履行职务，上诉人李高举及其辩护人高杰、上诉人智开新及其辩护人位荣亮、上诉人智振方及其辩护人王学易到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审认定，2018年12月24日上午，由被告人李高举进行分工并提供手机、电话卡银行卡等作案工具，被告人李高举、智开新、智振方到商水县城碧水云天小区三号楼五楼东户屋内实施诈骗。被告人李高举冒充内蒙古自治区包头市高新区消防大队后勤科科长，电话联系包头市做运输生意的程某商谈运输物质，程某信以为真，李高举便让程某帮忙采购60张高低床，承诺利润可观，并向程某提供冒充销售方的被告人智振方的电话，让程某与销售方联系。智振方接到程某的电话后称自己已不做高低床生意，遂把冒充厂家的被告人智开新的电话提供给程某。程某与智开新联系，双方约定每张床的价格为人民币1600元，60张床共计人民币96000元，交定金人民币50000元后发货。程某向户名为苏建东的银行账号汇款定金50000元后，李高举又让程某垫资购买床垫。程某发现被骗，到公安机关报案。2019年4月25日，三被告人亲属各赔偿被害人程某人民币17400元，取得被害人的谅解。案发后，手机、电话卡等涉案物品被公安机关扣押。上述事实，由下列证据证实：书证：（1）户籍证明、无前科证明，证实被告人李高举、智开新、智振方的基本情况。（2）受案登记表、受案回执、立案决定书，证实程某被骗50000元后报警，包头市公安局石拐区分局刑侦大队立案侦查。（3）转账汇款回执，证实程某于2018年12月24日向户名为苏建东、账号为62×××79的农行账户转账50000元。（4）借记卡账户主档查询，证实经查询，苏建东的农行账号62×××79于2018年12月24日接到程某转入50000元，当日消费、支取出49907元。（5）搜查笔录、扣押物品清单、证据保全清单，证实对李高举、智开新、智振方的手机、银行卡等物品扣押情况。（6）领条、行车证、身份证复印件，证实张某于2019年2月27日将红色豫Ｐ×××××起亚牌轿车领走的情况。（7）刑事谅解书、和解协议书及收条，证实李高举、智开新、智振方亲属各赔偿被害人程某人民币17400元，并均取得被害人的谅解。2、被害人程某陈述：2018年12月24日上午9点50分左右,有人给我打电话自称是高新区消防大队消防科科长,说要用我的车给他们消防队拉一下军用物资,让我今天下午找几辆车去给他们拉东西,晚上去呼市消防总队拉救灾物资类的东西。对方电话号码是155608270290。我们把价钱淡好之后对方就让我准备车,我开车到210国道加油站的时候他又给我打过来个电话,说还需要60张型号B005长两米宽九十公分高一米八,下面有两个柜子的高低床。然后他给我一个155××××5115的手机号说是卖床的代理让我去找他买去。我打电话过去之后机主说今年6月份就不做了,但是他给了我一个135××××5079的电话说是厂家的。我打过去他自称姓宋。这期间我给自称消防队的人打了个电话,他说让我先把钱垫上,下午三点半消防队才有资金进账，到时候把床的钱和运费都给我转过来。然后我联系宋总和他订了60张上述规格的床,他说让我一次性付清货款,一共96000元。我说消防队现在没有给我结清款项能不能等消防队给我结算完再结账。之后宋总说他们着急装货发货，要求我先付一部分定金然后给我发货。之后我就从中国农业银行喜桂图支行给他转账共计五万元,收款人据他说是他们财务的人,名字是苏建东,银行账户是28×××79,交易时间是2018年12月24日13时03分。转账之后我回到我办公室接到自称消防队科长的人给我打来电话，让我再买120职能床垫，价格是700块钱一张，让我先垫着。我说我现在没有钱了，我去找朋友借，消防队的一直在催我让我务必把这些东西买齐。之后我去找朋友借钱，朋友觉得不对劲带我去高新区消防队，核实身份之后发现并没有这个人我才发现被骗了才来报警。给我打电话的都是男人，三个人都是南方口音。3、证人张某证言证实，其与李高举是姑表关系，李高举经常开的车牌号为豫Ｐ×××××起亚牌轿车是张某自己的。李高举经常借车，开车干什么没有具体问。4、被告人李高举供述:我和智开新、智振方都是商水县固墙镇智王村的,我们是朋友关系。2018年12月24日早上8时,我开咖啡色东风悦达起亚车(牌号为:豫Ｐ×××××)先到智王行政村范庄村路口接住智振方,又到固墙街上接住智开新。我们三个开车一起到商水县碧水云天小区,把车停放在了碧水云天小区门口,我们步行至3号楼西单元5楼东户我女朋友赵培家。我们三个进屋后,就分别用各自准备手机开始打电话。我用手机百度查的内蒙包头二级机构单位的电话,我查到一个包头市个区的交通运输管理局办公室的固定电话(号码我忘了),我打电话自称包屯市一个区的消防队的后勤科陈科长,我让其为我调配8辆运输半挂车,运输救灾物资。交通运输管理局办公室人员为我提供了一个运输车队的联系电话(号码记不住了),我开始给这个运输车队的人打电话。这个人姓程,我称呼他程老板,我和程老板商量好车辆之后，我对他说让他帮忙采购60张高低床。我对程老板说:“因为差价问题,我跟原来的经销商有矛盾,不想和他共事了”。我给程老板一个经销商的电话,这个电话号码是由智振方拿着的,我对程老板说:“这个号码是赵老板的电话,你跟他联系”。我们商量好的,由智振方冒充经销商再“转一下”。接着,程老板打赵老板(智振方)的电话,智振方说他不再做了,让程老板跟厂家联系,随后智振方就给程老板厂家宋经理的电话(武汉手机号码记不住了)。智开新冒充宋经理，智开新接到程老板电话就说:“每张高低床原价1765元人民币,赵老板介绍的给你1600元一张高低床”。接着,俩人就谈付款方式,开始智开新让程老板付全款才发货,我这边配合智开新对程老板打电话让他赶紧采购订货。后来智开新和程老板俩人协商好是先付一半钱及其他费用共计50000元,智开新给程老板提供了一个银行卡号(卡号我不知道),让程老板往这个卡号上打钱,中午1点左右的时候智开新说钱到账了,我不知道钱具体转谁卡上了。当天下午2点多,我们准备下班的时候被民警当场查获。我负责压门(找被骗的客户,引导他给经销商打电话)，智振方负责转门(中间经销商,接到电话后,想办法把客户推给厂家),智开新负责厂家(就是负责和客户谈钱论价的人)。这样让别人打款购买高低床,实际不会发货,我们就通过这种方式骗人的。2018年12月24日上午程老板打的50000元,这个钱是智开新负责的。按商量的是我们各三成，其他费用是给取钱人的。取钱人是智开新安排的。我们三人是2018年2月16日在固墙街上吃饭时，智开新提议一起诈骗，从12月18日我们开始实施电话诈骗。诈骗使用的手机号码是智开新和智振方提供的。老年机三个小的YANGKE牌的手机是我提供的，另外三部沃BLT手机是他俩提供的，具体是谁不清楚。我们实施诈骗的场地是商水县碧水云天小区3号楼西单元5楼东户，这个地方是我选的，房子是我女朋友赵培的。我们诈骗，赵培不知情。5、被告人智开新供述犯内容同上。6、被告人智振方供述内容同上。7、视听资料。原审法院认为，被告人李高举、智开新、智振方以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成了诈骗罪。三被告人共同故意诈骗他人财物，系共同犯罪。三被告人作案过程中分工配合，积极参与，均起主要作用，均系主犯。三被告人通过拨打电话发布虚假信息，对不特定人实施诈骗，应酌情对其从重处罚。三被告人诈骗数额人民币96000元，诈骗既遂数额人民币50000元，本案以既遂数额定罪处罚，未遂部分作为量刑情节对三被告人酌情从重处罚。三被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且无前科，其亲属已退赔被害人经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。违法所得应依法退赔被害人。综合考虑被告人李高举、智开新、智振方的犯罪情节、认罪态度、在共同犯罪中的作用及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，以及《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》（法释〔2011〕7号）第二条第一款第（一）项之规定，判决如下：被告人李高举犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；被告人智开新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；被告人智振方犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；责令被告人李高举、智开新、智振方退赔被害人程某人民币五万元（已退赔）；侦查机关扣押在案的涉案物品，由侦查机关依法予以处置。上诉人李高举上诉及其辩护人辩称：上诉人李高举主观恶性小，认罪、悔罪，有坦白情节，已退赔并取得被害人谅解，未遂部分不应作为量刑从重情节，一审量刑过重，请求改判三年以下有期徒刑。上诉人智开新上诉及其辩护人辩称：上诉人智开新应系从犯，认罪、悔罪，系初犯、坦白，主观恶性不大，未遂部分不应作为量刑从重情节，一审量刑过重，请求从轻或减轻处罚。上诉人智振方上诉及其辩护人辩称：上诉人智振方犯罪情节轻微，系从犯、初犯，未遂部分不应作为量刑从重情节，一审量刑过重，请求从轻或减轻处罚。二审出庭检察院意见：本案事实清楚，证据确实、充分，一审程序合法。原审法院以50000元既遂数额定罪处罚，未遂部分46000元做量刑情节酌情从重处罚并无不当。在本共同犯罪中，三上诉人具有参与共同犯罪的故意，内部分工明确、联系紧密不可或缺，对犯罪结果的形成难辞其咎，均属诈骗的关键环节，均系主犯。三上诉人关于量刑的上诉理由一审判决均已考虑，均不能成立。一审定性准确，量刑适当，适用法律正确，建议维持原判。经二审审理查明的事实、证据与一审相同。一审的证据已当庭经过控辩双方示证、质证，本院予以确认。关于上诉人李高举、智开新、智振方上诉称原审将未遂部分作为量刑情节从重处罚不当的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李高举、智开新、智振方实施电信诈骗行为，诈骗既遂数额人民币50000元，未遂数额46000元，三上诉人对一审认定既遂、未遂的数额并无异议。一审法院以既遂部分定罪处罚，根据未遂部分实行程度、造成损害情况等酌情从重处罚，罪责刑相适应，符合法律规定，原判量刑适当。故该上诉理由及辩护意见不能成立。关于上诉人智开新、智振方上诉称其二人应构成从犯的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人李高举、智开新、智振方系共同犯罪，在共同犯罪过程中，三上诉人主观上具有共同犯罪的故意，客观上扮演不同的“角色”，上诉人李高举负责找被骗客户,引导被害人给“经销商”打电话，上诉人智振方负责冒充经销商,接被害人电话后把客户推给所谓“厂家”,上诉人智开新负责冒充厂家，与客户谈价；三人分工明确，各环节紧密联系，共同实施了电信诈骗行为，均起主要作用，三上诉人均系主犯。故上诉人智开新、智振方的该上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。关于上诉人李高举、智开新、智振方一审量刑重、请求从轻或减轻处罚的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院综合考虑上诉人李高举、智开新、智振方的犯罪事实、情节、认罪悔罪态度、在共同犯罪中的作用及社会危害性，所判刑罚均在法律幅度内。三上诉人所诉坦白、退赔等从轻情节原审已与考虑，二审不宜重复评价。故该上诉理由及辩护意见不能成立。本院认为，上诉人李高举、智开新、智振方以非法占有为目的，采取电信虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取不特定人的钱财，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人李高举、智开新、智振方的上诉理由及各辩护人意见，均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  张云周审判员  张福友审判员  倪善心二〇一九年九月十七日法官助理唐玮书记员王萌萌