青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2019）青01刑终124号原公诉机关西宁市城北区人民检察院。上诉人（原审被告人）乔琛，男，汉族，1990年6月23日出生于青海省西宁市，公民身份号码：×××，原系青海银行胜利支行职工，住青海省西宁市。2011年8月17日因犯盗窃罪被北京市大兴区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金1000元。2018年3月6日因本案被西宁市公安局城北公安分局刑事拘留，同年4月4日被逮捕，现羁押于西宁市第一看守所。辩护人李吉福，青海泰宏律师事务所律师。原审被告人马启红，男，回族，1987年6月24日出生于青海省西宁市，公民身份号码：×××，无职业，住西宁市。2017年11月26日因妨害信用卡管理被西宁市公安局城北公安分局刑事拘留，同年12月28日因涉嫌信用卡诈骗罪被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。青海省西宁市城北区人民法院审理该区人民检察院指控被告人马启红、乔琛犯信用卡诈骗罪，于2019年4月8日作出（2018）青0105刑初296号刑事判决。宣判后，被告人乔琛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，西宁市人民检察院指派检察员胡春光出庭履行职务，上诉人乔琛及其辩护人、原审被告人马启红到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2014年9月至2015年11月，被告人马启红、乔琛伙同马岳涛（已判刑）以贵南县农牧局、贵南县科学技术局、贵南县农牧经营管理站、贵南县塔秀乡人民政府、青海××校、同仁县民族中学等单位的名义，冒用他人身份信息，利用办卡银行在申领信用卡中存在的漏洞，申领可透支额度为3万元的青海银行名为“三江公务卡”的信用卡，后被告人马启红、乔琛交叉、循环使用43张，案发时，透支本金1269577元，无法归还。原判认定上述事实的证据有：1、刘某、张某、黄某等被害人的报案材料及陈述笔录，证实被害人刘某因其身份信息被本案被告人等冒用办理信用卡透支致其进入信用黑名单而报案，公安机关立案侦查中，查获被告人马启红、乔琛骗领并透支的青海银行“三江公务卡”所冒用的他人身份信息包括被害人刘某、张某、黄某等43人。2、青海银行股份有限公司城北支行交易明细、情况说明、银行流水单等，证实被告人马启红、乔琛交叉、循环使用的信用卡含贵南县农牧局、贵南县科学技术局、贵南县农牧经营管理站、青海××校、同仁县民族中学等单位，被害人刘某、张某、黄某等43人，计43张，案发时，共透支本金1269577元。3、二被告人在中汇电子支付有限公司办理POS机刷公务卡统计表，证实2015年5月至2016年3月，二被告人办理的POS机上有本案所涉信用卡交替刷卡消费的事实。4、中国工商银行及中国银行开户资料及交易流水清单，证实二被告人在2014年5月到2016年9月期间通过中汇电子支付有限公司向被告人上述银行卡内多次转款的事实。5、车辆转（质）抵押协议书、庞某农行卡交易明细、中国银行祥捷电力账户交易清单及证人庞某的证言，证实二被告人于2015年5月在庞某处购买轿车时，用本案所涉“三江公务卡”通过祥捷电力POS机向庞某农行卡刷卡支付购车款的事实。6、证人米某、李某1、马某、崔某、李某2、李某3的证言，证实二被告人使用的涉案信用卡在上述证人的POS机及养卡公司刷卡的事实。7、辨认、搜查笔录及扣押清单，证实在庞某处刷卡购买车辆的人为本案二被告人，被告人马启红处的涉案“三江公务卡”依法被查扣。8、马岳涛的供述笔录，证实本案所涉透支信用卡由被告人马启红和乔琛使用的事实。9、二被告人的人口信息、到案经过，证实二被告人犯罪时均年满18周岁，均被公安机关抓获归案。原判认为，被告人马启红、乔琛采用冒用他人身份的虚假资信证明申领可透支额度为3万元的青海银行名为“三江公务卡”的信用卡，交叉、循环使用43张，案发时，透支本金1269577元无法归还，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处，公诉机关指控罪名成立。被告人及辩护人关于被告人的行为构成妨害信用卡管理罪的辩称、辩护意见不予采信。本案认定的证据证实二被告人个人的POS机、祥捷电力的POS机、多名证人的POS机及养卡公司均有本案所涉透支卡多次刷卡转款、付款的事实，故被告人乔琛及其辩护人关于乔琛未使用过造成透支的信用卡、更不存在与被告人马启红交替使用的辩称、辩护意见不予采信。二被告人明知所使用的信用卡系冒用他人身份申领，仍多次交替使用，造成透支，构成本案共同犯罪，故被告人乔琛及其辩护人基于此的辩称、辩护意见不予采信。二被告人在共同犯罪中所处地位、所起作用基本相当，不宜划分主、从犯，辩护人王建梅基于此的辩护意见不予采信。二被告人归案后能够如实供述本案主要犯罪事实，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定判决：被告人马启红犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人乔琛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。被告人马启红、乔琛恶意透支的银行本金人民币1269577元，继续予以追缴。上诉人乔琛上诉称原判认定事实错误，适用法律有误，请求以妨害信用卡管理罪对上诉人乔琛定罪处罚，并对上诉人免予刑事处罚或适用缓刑。具体理由如下：1、原判认定上诉人乔琛与原审被告人马启红交替使用43张公务卡的事实错误，且现有证据不能证明二人之间存在交替使用的情况；上诉人乔琛与原审被告人马启红之间不是共同犯罪，上诉人主观上并不具有非法占有的目的，且二人之间没有进行犯意联络，亦没有证据证明二人之间交替使用公务卡的事实，也没有对赃款使用情况进行证明；上诉人主观上没有非法占有的目的，没有恶意透支的行为，不应构成信用卡诈骗罪，上诉人违规办理公务卡的行为仅构成妨害信用卡管理罪，且应当对上诉人适用缓刑。辩护人提出，现有证据均无法证明上诉人乔琛与马启红之间共同犯罪的事实，亦无法证明43张公务卡的使用情况，原判在缺乏主要证据的情况下认定二人之间存在交替使用的情况属认定事实的错误，同时，上诉人乔琛主观上并不具有非法占有的目的，也没有给青海银行造成1269577元的经济损失，上诉人乔琛的行为仅构成妨害信用卡管理罪，且先期羁押期限应当折抵刑期。西宁市人民检察院出庭检察员发表了本案事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判的出庭意见。二审期间，西宁市人民检察院与上诉人乔琛及其辩护人、原审被告人马启红均未提交新的证据。但辩护人对马启红的供述及证人庞某的证言提出异议，认为马启红的供述及证人庞某的证言相互矛盾，不应被采信。经审理查明：2014年9月至2015年11月，上诉人乔琛、原审被告人马启红伙同马岳涛（已判刑）以贵南县农牧局、贵南县科学技术局、贵南县农牧经营管理站、贵南县塔秀乡人民政府、青海××校、同仁县民族中学等单位的名义，冒用他人身份信息，利用办卡银行在申领信用卡中存在的漏洞，申领可透支额度为3万元的青海银行名为“三江公务卡”的信用卡。后涉案信用卡被原审被告人马启红透支使用1269577元，无法归还。认定上述事实的证据有刘某、张某、黄某等人的报案材料、证人李某2、李某3、米某、李某1、索某、乔某、王某等人的证言、中汇电子支付有限公司办理POS机刷公务卡统计表、中国工商银行及中国银行开户资料及交易流水清单、车辆转（质）抵押协议书、庞某农行卡交易明细、中国银行祥捷电力账户交易清单、上诉人乔琛、原审被告人马启红身份信息、到案经过及被告人供述等证据。本院认为，上诉人乔琛伙同他人使用虚假的身份证明骗领信用卡，其行为构成妨害信用卡管理罪；原审被告人马启红将使用虚假身份信息办理的信用卡恶意透支，其行为构成信用卡诈骗罪。原审判决认定原审被告人马启红信用卡诈骗的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。但认定上诉人乔琛与原审被告人马启红以非法占有为目的恶意透支，构成共同犯罪的事实不清、证据不足。上诉人乔琛的上诉理由以及辩护人辩护意见成立，予以采纳。上诉人乔琛曾因犯盗窃罪被刑事处罚，且系银行的工作人员，其利用职务上的便利妨害信用卡管理，给银行造成经济损失，可从重处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二项、《中华人民共和国刑法》第一百九十六条、第一百七十七条之一、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（四）项、第五条的规定，判决如下：一、维持青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105刑初296号刑事判决对马启红的定罪及量刑，即被告人马启红犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。二、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105刑初296号刑事判决对乔琛的定罪及量刑，即被告人乔琛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。三、上诉人乔琛犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押245天进行折抵，即自2018年3月6日起至2020年3月26日止）四、上诉人乔琛、原审被告人马启红给银行造成的损失本金人民币1269577元，继续予以追缴。本判决为终审判决。。审判长 郭明礼审判员 赵丽艳审判员 李 俐 二○一九年九月二十四日书记员 冯云英附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百九十六条【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。第一百七十七条之一【妨害信用卡管理罪】有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。【窃取、收买、非法提供信用卡信息罪】窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。最高人民法院最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款规定的“数量巨大”：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输十张以上的；（二）明知是伪造的空白信用卡而持有、运输一百张以上的（三）非法持有他人信用卡五十张以上的；（四）使用虚假的身份证明骗领信用卡十张以上的；（五）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡十张以上的。违背他人意愿，使用其居民身份证、军官证、士兵证、港澳居民往来内地通行证、台湾居民来往大陆通行证、护照等身份证明申领信用卡的，或者使用伪造、变造的身份证明申领信用卡的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第三项规定的“使用虚假的身份证明骗领信用卡”。第五条使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在五千元以上不满五万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五十万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第三项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。