青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青28民终281号 上诉人（本诉原告、反诉被告）：胜利油田华滨实业有限公司，住所地滨州市，统一社会信用代码****。 法定代表人：焦焕龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王辉国，山东莫同律师事务所律师。 上诉人（本诉被告、反诉原告）：濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司，住所地濮阳市，统一社会信用代码****。 法定代表人：曹庆国，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵秀琳、师义，陕西云德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司，住所地青海省，统一社会信用代码****。 负责人：张明禄，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵鹏飞，男，汉族，1980年5月6日生，该公司员工，住青海省。 委托诉讼代理人：王剑，男，汉族，1978年11月6日生，该公司员工，住青海省。 上诉人胜利油田华滨实业有限公司（以下简称华滨公司）因与上诉人濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司（以下简称金戈壁公司）、被上诉人中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司（以下简称青海油田公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省海西州西部矿区人民法院（2018）青2894民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华滨公司的委托诉讼代理人王辉国，上诉人金戈壁公司的委托诉讼代理人赵秀琳、师义，被上诉人青海油田公司的委托诉讼代理人赵鹏飞、王剑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华滨公司上诉请求：一、按照合同无效主张：请求撤销原审判决第一、三项，改判为金戈壁公司在一审判决工程款基础上增加给付工程款724345.97元并承担全部工程欠款的利息（自2018年7月12日起至实际给付日按照央行规定的贷款利率计算）。二、按照合同有效主张：请求二审法院撤销原审判决第一、三项，改判为金戈壁公司在一审判决工程款基础上增加给付三项费用并承担全部工程欠款的利息（自2018年7月12日起至实际给付日按照央行规定的贷款利率计算）。三项费用如下：1.因计算方式错误，减少的工程款67317.37元；2.增加五口井的工程款170448.27元；3.未认定的因维权产生的费用377610.77元；三、一、二审诉讼费用由金戈壁公司承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定上诉人与金戈壁公司签订的《合作协议》有效属认定事实错误。一审法院也查明《合作协议》系借用资质而签订的，该协议属于挂靠经营合同，据此该合同明显违反《合同法》第五十二条第（二）项的规定，双方均明知上诉人没有青海油田公司所颁发的施工资质而签订合同，造成了对青海油田公司“市场准入”制度的损失。其次，金戈壁公司与青海油田公司签订的《青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰》19.2条明确约定“不得将井下作业工程转包或违法分包给其他施工作业队伍”。至一审法庭辩论终结前，青海油田公司仍未对《合作协议》效力予以追认。金戈壁公司出借资质的行为不但侵害了其他第三方正常参与市场竞争的权利，其尽享利益的行为也违背诚实守信、公正的司法原则。综上，一审法院判决金戈壁公司享有工程款的20%是错误，请求二审法院按照无效合同的处理原则予以改判。二、倘若一审认定《合作协议》有效是正确的，但有以下事实认定错误，二审法院应予纠正。1.一审判决在认定工程款比例时未考量含税与不含税的差别，在认定上诉人少得工程款237765.64元。2.一审判决将案涉工程款全部按比例分配的事实是错误的。双方签订《合作协议》第3.17条明确约定，“2017年7月4日至2017年8月31日期间双方是试运营阶段。此期间乙方施工的跃Ⅱ275井、跃Ⅱ166井、跃Ⅱ5-14井、跃Ⅱ2-7井、跃Ⅱ3-6井的结算金额归乙方所有，乙方替甲方支付2017年7月4日至2017年8月31日期间的人工工资”。一审期间上诉人提交了《合作协议》及上述五口井的结算证据，原审法院却将上述五口井的工程款仍按20%分配给被上诉人，该行为明显违背合同约定与客观事实，请求二审法院将该五口井对应的170448.27元的工程款改判为上诉人享有。3.一审判决认定金戈壁公司不构成违约系认定错误。双方签订《合作协议》5.2条明确约定“甲方在乙方开具的增值税发票后五个工作日内将扣除20%合作收益后的剩余款项汇入乙方账户”，对这一事实在案证据可以证实，上诉人为金戈壁公司开具了1871000元的增值税专用发票，金戈壁公司仅仅支付了709240.94元的工程款，明显违反了协议约定，此后，金戈壁公司再也未通知上诉人开具发票。结合庭审已查明的青海油田公司已支付绝大部分工程款的事实，被上诉人明显违约，应承担上诉人的利息损失。4.一审判决未支持上诉人维权费用错误。双方签订的《合作协议》3.12第二款明确约定“甲方若动用与青海油田公司结算的作业款项的，须经乙方指定的联系人王鸿志签字，对乙方造成损失的，甲方应予赔偿，包括但不限于：乙方的实际损失，及因甲方行为导致乙方维权的律师费、诉讼费、差旅费及其他”。在案证据可以证实，金戈壁公司收到青海油田公司结算的工程款后，未经上诉人许可，将该款转移至第三人账户，导致工程款不能按协议约定，上诉人主张的维权费用应得到支持。5.原审法院未支持诉讼保全费及保全保险费用错误。首先，《人民法院诉讼费收费办法》第2条将申请费列为诉讼费缴费的范畴，第29条第一款规定诉讼费由当事人预交，败诉方承担。《人民法院诉讼费收费标准》亦将财产保全申请费列入诉讼费范畴。财产保全费的承担方式是基于国务院和最高人民法院司法解释的直接规定，原审法院不支持诉讼保全费错误。其次，双方签订的《合作协议》3.12第二款明确约定的诉讼费用应理解为因诉讼而支出的费用，本案中的诉讼保全费及保全保险费用属于因诉讼而产生的费用，应予支持。再次，一审中上诉人对诉讼保全保险费提出了请求，最高人民法院（2017）最高法民终437号民事判决以案例的形式确认了诉讼财产保全保险费的担责方式。综上，上诉人认为一审判决认定事实存在重大错误，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求。 金戈壁公司辩称，1.关于合同效力的问题。一审对合同效力问题的认定符合案件客观事实及相关法律认定。对于合同效力的评判，不但要根据合同法第五十二条，而且应结合合同法司法解释〈一〉第四条，合同法司法解释〈二〉第十四条，本案中虽存在借用资质的事实，该资质并非建设合同领域规定的建设资质，而是市场准入的资质，该资质无需国家行政机关的许可，不违反法律法规效力性强制性规定，因此，一审法院对协议效力的认定是正确的，上诉人的上诉理由不能成立。2.关于工程款金额问题。一审认定的金额高于实际工程款金额，而非华滨公司所说的减少的金额，根据一审中上诉人提供的结算资料，华滨公司强调的根据双方协议3.17条所涉及的五口井结算费用一审法院已经计入华滨公司应付款内，同时对于工程款部分涉及到航空管制费及管杆费未扣除应向金戈壁公司付的20%，因此一审对于工程款的认定，金戈壁公司认为多算了。3.对于华滨公司是否存在违约问题。（1）根据双方合作协议约定模式，华滨公司施工期间工厂施工资料的编制、报送，单口井的结算、挂账都由华滨公司负责，金戈壁公司是在收到青海油田公司支付的工程款以及华滨公司开具的发票后才具有向其支付工程款的义务，而本案中华滨公司第一次起诉的时间是2018年7月12日，至起诉时华滨公司施工的井次还未完成单口井的结算，亦未向青海油田公司报送施工资料，更未进行工程款挂账，及第一次起诉因诉讼金额未确定被一审法院驳回起诉，后华滨公司又于2018年12月10日再次起诉，在起诉前应由其完成的合同义务仍未完成，该案在审理过程中至2019年1月华滨公司才完成了上述应由其负责的工程内容。由于华滨公司在本案诉讼中向法院申请了诉讼保全，即便是挂账后，也仍未向金戈壁公司支付工程款，同时华滨公司在一审中主张工程款及各项费用，共计约370余万元，华滨公司未按合同约定开具发票。综合以上几点，华滨公司未按双方合同约定履行合同义务，其所主张的维权损失及案件诉讼费用与事实不符且该费用是由华滨公司自己造成的，故金戈壁公司不承担上述费用，综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求并对工程款进行核实。 青海油田公司辩称，1.青海油田公司与金戈壁公司签订的合同19.2条明确约定“不能分包或转包于其他队伍”，双方签订的合同属于服务合同，其次华滨公司与金戈壁公司签订的合同不属于分包或转包不存在这种问题。2.金戈壁公司与华滨公司的工程款与青海油田公司无关，该纠纷系金戈壁公司与华滨公司之间的内部纠纷。华滨公司明确井下作业油水井工程服务合同在公开招标时要求具备中石油下发的井下作业资质，而华滨公司不具备资质。青海油田公司与金戈壁公司签订合同后，正常资质审核中，华滨公司属于劳务合同。因此，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。 金戈壁公司上诉请求：一、依法撤销原判,变更判决第一项为“上诉人支付被上诉人工程款2159586.81元”，变更判决第五项为“被上诉人赔偿上诉人各项损失共计100万元”，或发回重审。二、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实及理由：一、关于本案案由的问题。挂靠经营是被挂靠人出资质，收取管理费，挂靠人以被挂靠人的名义、资质承揽工程进行工程施工的形式。而本案中金戈壁公司与华滨公司签订的《合作协议》，双方的合作模式为：金戈壁公司出施工资质、部分施工设备，华滨公司出人员以金戈壁公司名义自行组织人员进行施工作业，双方按照结算金额对合作收益进行二八分成，据此金戈壁公司与华滨公司建立的是一种合作经营关系，而非挂靠经营关系，本案应系合作经营合同纠纷而非挂靠经营合同纠纷。二、本诉部分：一审判决金戈壁公司支付华滨公司2293844.54元系事实认定错误、适用法律错误。（一）一审法院在认定金戈壁公司还应向华滨公司支付的工程款总额时将青海油田公司结算批复的航空管制费以及管杆费未扣减20%合作收益直接计入计算错误。根据青海油田公司结算批复，该部分共计结算费用105122元（不含税），该部分施工中存在金戈壁公司施工的部分，同时华滨公司的施工和其他井次施工一样，也均是使用金戈壁公司施工资质及设备并以金戈壁公司名义开展施工，根据双方签订的《合作协议》该部分工程费用华滨公司同样应向金戈壁公司支付20%的合作收益。一审法院计算该部分工程费用时扣减20%即21140.32元合作收益的计算方法，违反当事人双方合作约定，损害了金戈壁公司合法权益。（二）一审法院关于发票问题另案主张的认定不能成立。本案系金戈壁公司与华滨公司就双方签订的《合作协议》的履行发生的纠纷，而根据双方签订的《合作协议》金戈壁公司向华滨公司支付工程款，华滨公司应按照结算挂账金额80%向金戈壁公司开具增值税发票，开具增值税发票系华滨公司的一项合同义务，发票问题是本案应当一并审查处理的问题，一审法院另案主张的认定违背当事人双方签订的合同，另案处理只会增加当事人诉累。华滨公司仅向金戈壁公司主张开具部分增值税发票，而其主张的工程款却是全额，华滨公司应按照合同约定向金戈壁公司补开1110945.16元的增值税发票或者由金戈壁公司按照工程款金额代扣缴税113114.41元。三、关于反诉部分。一审法院驳回金戈壁公司全部反诉请求事实认定错误。（一）关于未完成工作量损失问题。根据双方合同约定，合作期间华滨公司在青海油田公司的作业工作量应按照金戈壁公司与青海油田公司签订的市场份额970万元-2300万元施工，华滨公司的实际施工情况是“合作一年仅完成工作量370余万元”，华滨公司未按照双方约定完成作业工作量是客观事实，虽然华滨公司未完成市场份额而受到青海油田公司的处罚，但这不代表华滨公司未完成工作量的行为未给金戈壁公司造成损失，更不能代表金戈壁公司不可以就华滨公司未完成工作量而产生的损失主张权利。在双方合作中，金戈壁公司提供了四个施工资质供华滨公司使用，将金戈壁公司在青海油田公司的大量设备提供给华滨公司使用，尽最大努力开拓、协调市场份额争取作业工作量，而华滨公司在施工过程中却消极怠工，四个资质本该有四台机组出勤，而华滨公司只有两台机组正常出勤，一台机组一直未到位，另一台机组仅出勤施工了3个井次。正是因为华滨公司在施工过程中消极怠工，直接导致未完成作业工作量，按照华滨公司实际完成工作量获得的合作收益连设备使用费都不够，金戈壁公司要求华滨公司承担未完成业务量给金戈壁公司造成的损失有事实与法律依据，一审法院以偏概全驳回金戈壁公司的该项诉请系事实认定错误。（二）关于施工资质被取消以及延迟开工损失问题。金戈壁公司两个小队施工资质被取消系客观事实，而导致施工资质被取消的主要原因在于华滨公司四台机组仅正常出勤两台，直接导致施工进度慢、施工业务量低，综合排名倒数。因为华滨公司施工期间的不良表现而给金戈壁公司造成负面影响，导致金戈壁公司被要求整改才延迟开工，金戈壁公司主张要求华滨公司赔偿延迟开工损失有事实依据。根据双方在合同中对资质被取消约定的损失赔偿标准金戈壁公司要求华滨公司赔偿60万元有事实依据及合同依据。一审法院应综合案件事实与证据对责任进行划分。（3）车辆维修损失问题。双方合作期间，华滨公司使用金戈壁公司在青海油田公司的资产设备是客观事实。按照合同约定，华滨公司保证资质设备的完整完好，负责维修保养，确保设备功能的有效，而华滨公司将使用中出现故障的泵车在修理厂放置三个月，最终由金戈壁公司自费维修，该部分损失客观存在，一审法院驳回金戈壁公司该部分费用主张违背案件客观事实。补充含油泥沙处理产生的运转费用也应当由华滨公司承担。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查清案件事实，依法支持上诉人的上诉请求。 华滨公司辩称，1.本案案由应为建设工程施工合同纠纷，从各方签订的合同来看，合同约定了工程地点、工程款的拨付方式，并且各方对合同均认可，本案案涉产生的是工程款。2.海西中院已经对于相应的案件作出判决认定为建设工程施工合同纠纷。3.对于航空管制费、管杆维修费，一审已经明确该费用属于华滨公司实际支出的费用。4.涉及本案工程发票的问题在2017年10月27日华滨公司为金戈壁公司出具了1871000元，按照合同约定金戈壁公司应在五日内按发票对应的金额支付给华滨公司，但是截止到本案产生仅仅支付70多万元，2017年金戈壁公司造成了严重的违约，是本案产生诉讼的根本原因，因为双方不能确定税额，一审法院判决金戈壁公司对发票问题另行主张。5.关于金戈壁公司主张设备的问题。双方在2018年8月28日进行了交接，交接后产生的维修费不应由华滨公司承担，至于金戈壁公司主张的取消市场准入资质的问题，与华滨公司无关。 青海油田分公司辩称，1.青海油田公司与金戈壁公司签订的合同以合同金额为准，具体的工作量仅作为参考，华滨公司与金戈壁签订的合同与我方无关。 华滨公司向一审法院起诉请求，1.确认华滨公司与金戈壁公司签订的《合作协议》无效；2.判令金戈壁公司支付华滨公司工程款3018190.48元及利息（利息自2018年7月12日起至实际清偿之日止），青海油田公司在欠付工程款范围内承担支付责任；3.判令金戈壁公司返还华滨公司质量风险保证金344400元；4.判令金戈壁公司承担华滨公司为维权支付的租赁费、保管费、运输费、律师费等相关损失377610.77元；5.判令金戈壁公司承担案件受理费及财产保全费等诉讼费用。 金戈壁公司向一审法院反诉请求，要求反诉被告华滨公司赔偿其各项损失共计2505300元，并承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2017年5月24日，青海油田公司与金戈壁公司签订了《青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰》，合同约定金戈壁公司承揽青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰工作量，承揽的业务范围为井下维护作业、措施作业（含压裂酸化作业）、新井投产投注等。合同履行期限为合同签订之日起至2018年4月30日止，合同最大结算金额为9720000元。合同签订后，金戈壁公司又于2017年8月30日与华滨公司签订《合作协议》，约定双方共同对青海油田采油作业区油、水井进行作业（金戈壁公司与青海油田公司签订的2017年井下作业油水井工程服务合同作为本协议的附件一，具体的施工工程量参照青海油田采油区的工程设计）。合同约定合作期限为合同签订之日起至2018年4月30日止，合作模式为金戈壁公司负责提供青海油田公司市场准入资质并与青海油田公司有关单位签订相关协议，同时负责对青海油田开拓、协调市场份额的相关事宜沟通，并承担费用，如果未完成市场份额部分的处罚由双方均摊。该协议同时约定以下主要内容：项目以金戈壁公司的名义与青海油田公司挂账、结算，但向青海油田公司提交挂账及办理结算的实际操作人员为华滨公司人员。金戈壁公司所有机械设备、材料及其他资产均由华滨公司无偿使用；华滨公司自行组织人员进行施工，并承担相应费用，按青海油田公司要求结算挂账，金戈壁公司扣除结算款20%作为合作收益；金戈壁公司提供缴纳青海油田井下作业公司保证金证明的原件及复印件，经华滨公司确认后，分担金戈壁公司缴纳的质量风险保证金共计344400元，在合作结束后，华滨公司无违背青海油田公司相关质量管理规定的行为，金戈壁公司将质量保证金344400元全额退还华滨公司；因华滨公司或金戈壁公司的原因造成青海油田取消作业市场准入造成损失的，华滨公司除应承担自身损失外，还应承担因此给对方造成的损失（一个队的资质价值不低于300000元），若由双方共同原因造成取消作业市场准入的，在分清责任的基础上，按责任比例承担所有损失；合作期间，华滨公司与金戈壁公司对自身的收入开支进行单独核算，合作项目完成后，金戈壁公司按照结算金额收取20%作为合作收益款，华滨公司在办理完每笔作业井的结算流程后，按青海油田公司概预算管理部出具的井下工程结算批复单金额扣除20%后的结算金额向金戈壁公司开具正式增值税发票，双方各自负责所需税负。金戈壁公司在收到华滨公司开具的增值税发票后五个工作日内将扣除20%合作收益款后的剩余款项汇入华滨公司账号。合作协议签订当日，华滨公司分两笔向金戈壁公司支付质量风险保证金344400元，并开始以金戈壁公司的名义，履行金戈壁公司与青海油田公司井下作业油水井工程服务合同项下的部分合同义务。截止2018年7月华滨公司撤离施工现场，双方共施工91口井，其中金戈壁公司施工14口井（跃西H5、跃Ⅱ254、跃Ⅱ166、跃Ⅱ654等井次），华滨公司施工77口井（跃Ⅱ275、跃Ⅱ2-8、跃Ⅱ8-23、跃Ⅱ5-14等井次），上述施工井位最迟审核日期为2018年9月12日（井号跃Ⅱ4-16下），其中华滨公司使用金戈壁公司资质施工的77口井含税结算总费用为3621729.83元。合同履行过程中，华滨公司陆续向金戈壁公司开具增值税发票100余万元，金戈壁公司于2018年3月21日向华滨公司交付209240.94元承兑汇票一张（汇票到期日为2018年6月21日），2018年6月21日向华滨公司网上转账500000元，共计支付709240.94元。2018年10月17日，经青海油田公司审核批复向金戈壁公司支付航空管制费及管杆供送回收费，其中包括跃6094井航空管制费用36167元（该井实际施工人为华滨公司），跃Ⅱ275等49井次管杆供送回收费用68955元（该部分华滨公司施工172493米，费用59925.38元）。2018年11月29日，经青海油田质量安全环保处“2019年外部企业及队伍资质申报预备会”会议讨论，青海油田公司决定淘汰2018年度排名末尾的金戈壁公司小修四队，以及排名倒数第四且拖欠工人工资72天的金戈壁公司小修一队资质。2018年7月初，因青海油田公司采油一厂拒绝金戈壁公司机组进入采油一厂进行作业，该公司按要求进行整改培训至2018年8月18日民营项目组验收合格后方复工作业。另查明，华滨公司所借用的金戈壁公司资质为中国石油天然气集团公司颁发的石油工程技术服务施工作业队伍资质，该资质施工区域仅限于青海油田所属的油气田区域施工。 一审法院认为，一、本案案由及合同性质。金戈壁公司以其持有的青海油田公司市场准入资质与华滨公司达成协议，约定由华滨公司利用其名义，借用其资质履行金戈壁公司与青海油田公司的合同内容，并约定华滨公司可免费使用金戈壁公司的部分设备，双方《合作协议》内容的本质为挂靠经营合同。本案本诉、反诉纠纷均因该《合作协议》而产生，故本案案由应当确定为挂靠经营合同纠纷。金戈壁公司使用由中国石油天然气集团公司颁发的石油工程技术服务施工作业队伍资质，与青海油田公司签订了施工内容为井下作业的《青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰》，该合同内容为油水井检泵、压裂等内容，与《建设工程质量管理条例》第二条第二款规定的“土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”存在本质区别，对于该条款所指“设备安装工程”、“装修工程”等，不应作出扩大解释。同时，建设工程合同的履行应当受到行政主管部门的管理，工程质量应当接受行政主管部门的监督，建设单位的资质也应依据《中华人民共和国行政许可法》的规定，由行政主管部门予以颁发。而本案所涉油水井服务合同的施工、验收，以及资质颁发的主体，均为青海油田公司及其上级公司。因此，华滨公司关于该合同性质为建设工程施工合同的主张，不予支持；金戈壁公司关于施工资质为国有企业市场准入资质，合同性质为一般承揽合同的意见，予以采纳。二、本诉部分。因《青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰》并非建设工程施工合同，华滨公司与金戈壁公司订立合作协议后借用的资质也只是企业市场准入资质，因此华滨公司与金戈壁公司签订的《合作协议》并未违反法律、法规强制性规定，且系双方真实意思表示，华滨公司关于确认该《合作协议》无效的诉讼请求，不予支持，该《合作协议》有效，协议双方应遵守约定。华滨公司关于其施工结算费用总额为3621729.83元的主张，有证据证实，予以支持；因双方合作协议内容有效，故华滨公司关于不向金戈壁公司支付20%管理费的诉讼请求，不予支持，其仍应支付该部分费用；金戈壁公司关于华滨公司未全额开具增值税发票，故付款条件尚未成就的答辩意见，因双方并未严格执行约定的付款条件及时限条款，且全部井位已完工验收并结算，故该意见不予采纳；金戈壁公司关于华滨公司未足额开具增值税发票的意见，可另行主张，本案不做处理。金戈壁公司应向华滨公司支付的工程款为3621729.83元×0.8=2897383.86元。青海油田公司结算批复显示航空管制费用36167元（含税总价39783.7元）及华滨公司施工部分管杆供送回收费59925.38元（含税总价65917.92元），金戈壁公司应向华滨公司支付。减除金戈壁公司已支付的部分，其还应向华滨公司支付的工程款总额为2897383.86元+39783.7元+65917.92元－709240.94元=2293844.54元。因华滨公司至今未全部开具增值税发票，未全部履行其合同义务，故其要求金戈壁公司按照未付工程款全额支付利息的诉讼请求，不予支持。华滨公司要求青海油田公司在欠付工程款范围内承担支付责任的主张，于法无据，不予支持，青海油田公司关于其并非本案适格被告，故不应承担责任的答辩意见，予以采纳。华滨公司关于金戈壁公司退还质量风险保证金344400元的主张，因青海油田公司已对所有施工井位验收并结算，未提出质量问题，且《合作协议》履行期限已满，故予以支持。金戈壁公司关于退还条件尚未成就的答辩意见，不予采纳。华滨公司关于金戈壁公司支付各项维权费用共计377610.77元的主张，因其首次就支付工程款事项提起诉讼的时间为2018年7月12日（即本院受理并裁定驳回起诉的2018年度青2894民初226号案件），而此时仍有部分井位费用尚未挂账、结算，且其至今未足额向金戈壁公司开具增值税发票，未完全履行其合同义务，故其主张的维权费用，不予支持。关于华滨公司要求保全担保保险费用由金戈壁公司承担的主张，于法无据，不予支持。其关于保全费的主张，应由诉前保全程序决定，本案不做处理。三、反诉部分。金戈壁公司关于华滨公司未完成市场份额，因此应当赔偿损失的主张，因双方《合作协议》约定“如果未完成市场份额的部分的处罚由双方共同均摊”，而经查，双方并未因未完成市场份额而受到青海油田公司的处罚，故该主张不予支持。金戈壁公司关于华滨公司赔偿车辆维修损失的主张，因其出示的证据无法反映华滨公司侵害其财产权的行为以及损害结果的事实，故不予支持。金戈壁公司关于华滨公司不如实上报防渗膜含油泥沙量，导致其损失的主张，因其无证据证实具体损失情况，且青海油田公司明确表示含油泥沙由其集中处理，故该主张亦不予支持。金戈壁公司关于华滨公司应赔偿其小修一队、小修四队被取消资质的损失的主张，因双方《合作协议》约定应在分清责任的基础上按比例承担损失，而现有证据无法反映导致施工队排名倒数及拖欠工人工资的具体责任人，也无法反映合同双方各自的责任比例，故该项主张，不予支持。另外，金戈壁公司要求华滨公司赔偿延迟开工损失的主张亦无充分证据予以证实，不予支持。综上，金戈壁公司要求华滨公司赔偿损失2505300元的反诉请求，缺少法律及事实依据，均不予支持。综上所述，原告（反诉被告）华滨公司关于被告（反诉原告）金戈壁公司支付拖欠工程款的诉讼请求，支持其中2293844.54元，关于返还质量风险保证金的诉讼请求，予以支持，其他诉讼请求及对青海油田公司的诉讼请求，不予支持。被告（反诉原告）金戈壁公司的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告（反诉原告）濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胜利油田华滨实业有限公司支付合同款项2293844.54元；二、被告（反诉原告）濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）胜利油田华滨实业有限公司返还质量风险保证金344400元；三、驳回原告（反诉被告）胜利油田华滨实业有限公司其他诉讼请求；四、驳回原告（反诉被告）胜利油田华滨实业有限公司对被告中国石油天然气股份有限公司青海油田分公司的诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司的全部反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 华滨公司提交以下证据：证据1.《金戈壁员工7、8月员工工资明细》一份、《华滨公司工资结算表》一份、金戈壁公司《员工培训合格证》复印件22份，拟证明根据双方签订的《合作协议》第3.17条约定，华滨公司已经将金戈壁公司欠付的2017年7月4日至2017年8月31日员工工资按金戈壁公司提供的名单通过银行转账支付完成，原审法院未按《合作协议》第3.17条约定将跃Ⅱ275井、跃Ⅱ166井、跃Ⅱ5-14井、跃Ⅱ2-7井、跃Ⅱ3-6井对应的20%的工程款即170448.27元判给了华滨公司。金戈壁公司质证认为，对于2017年7月4日至2017年8月31日工资表的真实性无异议，但对证明目的不认可，该工资表与本案无关，双方对井的工程量没有争议，五口井按照合同约定一审法院已经计算工程款。青海油田公司质证认为，该证据与我们无关。证据2.海西州中级人民法院（2018）青28民终109号民事判决书一份。拟证明按已生效的裁判文书，该案案由应为建设工程施工合同纠纷；双方签订的《合作协议》属于违法转包合同，该协议无效；金戈壁公司应向华滨公司支付全部工程款，青海油田公司应在未付工程款范围内承担付款责任。金戈壁公司质证认为，对该证据的真实性无异议，但对证明目的不予认可，在一审庭审后提供了类似案件的判决，该类案件也定性为挂靠经营合同纠纷，因此本案案由应为挂靠经营合同纠纷。青海油田公司质证认为，青海油田公司与金戈壁公司签订的合同与华滨公司无关，该纠纷属于内部纠纷。本院认定，因华滨公司与金戈壁公司签订的《合作协议》无效，故华滨公司的第一份证据本院不予采纳。对于第二份证据本院予以采纳，但因全部井位已完工验收并结算，故对于华滨公司主张青海油田公司应在未付工程款范围内承担付款责任的请求本院不予支持。 金戈壁公司提交以下证据：采油厂废弃物拉运单、收条各一份。拟证明华滨公司在施工期间未处理的油沙数量及运输费，应该由其承担。华滨公司质证认为，对该证据的关联性、合法性均有异议，该证据不能证明系金戈壁公司与华滨公司合作期间的矿井产生废弃物的拉运单，金戈壁公司出具的收条为复印件并且没有废弃物产生的运输及处理的费用，危险废弃物需要有相关资质的企业运输及处理，金戈壁公司提交的收条不能证实其待证事实。对于一审中提交的第二份证据“修车证明”该证据不符合证据的合法性要求，且不能证实实际修车产生的费用。青海油田公司质证认为，拉运单属于青海油田采油一厂出具的，对该证据的真实性予以认可，并且该数量与我公司在后期检查过程中的数量一致。防渗膜运费由华滨公司与金戈壁公司自行承担，自行组织人员、车辆拉运。本院认定，产生的油泥沙由青海油田公司集中处理，处理费用由青海油田公司承担，但对油泥沙在运输过程中实际产生的运费，应当由华滨公司承担，因此本院对该证据予以支持。 二审查明，金戈壁公司与青海油田公司签订的《青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰》19.2条明确约定“金戈壁公司不得将井下作业工程转包或违法分包给其他施工作业队伍”。 还查明，华滨公司因诉讼而产生保全费5000元、保全保险费7480元。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于本案案由的问题。本案中，华滨公司并非借用金戈壁公司资质直接从青海油田公司承包了油水井作业工程，而是金戈壁公司从青海油田公司承包油水井作业工程后，再与华滨公司签订《合作协议》，而该合作协议属于工程的转包行为，因此应当认定双方之间的行为为工程转包行为，而非挂靠经营行为。建设工程施工合同是指建设单位和施工人为完成商定的施工工程，明确相互权利、义务的协议。依照施工合同，施工单位应完成建设单位交付的施工任务，建设单位按照规定提供必要条件并支付工程价款。也是工程建设质量控制、进度控制、投资控制的主要依据。案涉的《青海油田2017年井下作业油水井工程服务补充招标合同（第拾肆标段）贰》的工程内容为井下维护作业、措施作业(含压裂酸化作业）新井投产投注作业等，从合同内容、约定的结算方式、监督管理、验收标准等均可以看出金戈壁公司与青海油田公司签订的合同为建设工程施工合同。故本案案由应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定案由为挂靠经营合同纠纷不当，本院应予纠正。 一、本诉部分 关于本案《合作协议》是否有效的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:void(0);?)第五十二条(?javascript:void(0);?)（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;......、第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效......的规定，本案中，金戈壁公司作为承包人将案涉工程违法转包于没有资质的实际施工人华滨公司，再与华滨公司签订《合作协议》，因此双方签订的《合作协议》无效，一审法院对此认定不当，本院应予纠正。 关于华滨公司主张应付工程款的问题。华滨公司作为本案的实际施工人有主张工程相应价款的权利。双方对应结算工程款为3621729.83元及已付款项为709240.94元，对航空管制费39783.7元（含税总价）、部分管杆供送回收费65917.92元（含税总价）均不持异议，本院予以确认。因双方签订的《合作协议》无效，所以金戈壁公司主张的对于双方施工结算费用总额3621729.83元中应扣除20%的合作收益款的约定，本院不予支持。故金戈壁公司应向华滨公司支付的工程款总额为：3621729.83+39783.7+65917.92-709240.94=3018189.68元。一审法院对此认定不当，应予纠正。因双方签订的合作协议无效，且华滨公司未向金戈壁公司全部开具增值税发票，导致金戈壁公司未按期支付未付工程款，故对于华滨公司主张按照未付工程款全额支付利息的诉讼请求，本院不予支持。因全部井位已完工验收并结算且华滨公司无证据证实青海油田公司应在欠付工程款的范围内承担支付责任，故对于华滨公司的该项上诉请求，本院不予支持。 关于华滨公司主张退还质量风险保证金的问题。《合作协议》签订后华滨公司分两笔向金戈壁公司支付质量风险保证金344400元，并以金戈壁公司的名义，履行金戈壁公司与青海油田公司井下作业油水井工程服务合同项下的部分合同义务，青海油田公司已对所有施工井位验收结算并未提出质量问题，且金戈壁公司对质量风险保证金亦认可，因此一审法院判决金戈壁公司返还华滨公司质量风险保证金344400元并无不当。 关于华滨公司主张金戈壁公司支付各项维权费用共计377610.77元的问题。华滨公司至今未足额向金戈壁公司开具增值税发票，未完全履行其合同义务，故其主张的维权费用，本院不予支持。 二、反诉部分 关于金戈壁公司主张未完成工作量损失的问题。因华滨公司与金戈壁公司签订的《合作协议》无效且华滨公司未完成工程量并未使金戈壁公司受到青海油田公司的处罚，故对金戈壁公司的该项诉讼请求本院不予支持。 关于金戈壁公司主张施工资质被取消的问题。经查，现有证据无法反映导致施工队排名倒数及拖欠工人工资的具体责任人，也无法反映合同双方各自的责任比例，故该项主张，不予支持。另外，金戈壁公司要求华滨公司赔偿延迟开工损失的主张亦无充分证据予以证实，本院不予支持。 关于金戈壁公司主张华滨公司赔偿泵车维修损失的问题，因其出示的证据不能证明华滨公司侵害其财产权的行为以及损害结果的事实，一审判决并无不当，故本院不予支持。 关于金戈壁公司主张防渗膜含油泥沙运输费14000元由华滨公司负担的问题。在二审中金戈壁公司提交新证据证明虽然合同约定油泥沙由青海油田集中处理，该约定不产生处理费，但是一审庭审后在运输油泥沙的过程中实际产生运费，故，华滨公司应支付该项费用，金戈壁公司该上诉理由成立，本院予以支持。 另，金戈壁公司关于华滨公司未足额开具增值税发票的问题。虽庭审中华滨公司与金戈壁公司均同意在二审中一并处理，但在调解中双方不能达成一致协议，另行主张，本院亦不做处理。 本案中的诉讼保全费及诉讼保全保险费用属于因诉讼而产生的费用，应予支持。一审法院不予处理不当，本院应予纠正。 综上所述，一审对部分本诉事实认定不清，华滨公司对此的部分上诉理由成立，金戈壁公司在二审提交新证据部分上诉理由成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持青海省海西州西部矿区人民法院（2018）青2894民初411号民事判决第二、四、五项； 二、撤销青海省海西州西部矿区人民法院（2018）青2894民初411号民事判决第一、三项； 三、濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司于本判决生效之日起十日内向胜利油田华滨实业有限公司支付工程款3018189.68元； 四、胜利油田华滨实业有限公司于本判决生效之日起十日内向濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司支付防渗膜含油泥沙运输费14000元； 五、驳回上诉人胜利油田华滨实业有限公司的其他上诉请求； 六、驳回上诉人濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司的其他上诉请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费上诉人胜利油田华滨实业有限公司预交的36722元，由濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司负担29834元，由胜利油田华滨实业有限公司负担6888元；上诉人濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司预交的6900元，由濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司负担。一审本诉案件受理费36722元，由濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司负担29834元，由胜利油田华滨实业有限公司负担6888元；反诉案件受理费减半收取13421元，由濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司负担。本案诉讼保全费5000元及诉讼保险费7480元，由濮阳市金戈壁石油技术服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  何 萍 审 判 员  谢建华 审 判 员  邢 昌 二〇一九年九月二十九日 法官助理  田雪梅 书 记 员  司风明