广东省广州市天河区人民法院民 事 判 决 书（2018)粤0106民初16600号原告：上海竞道广告有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区日樱南路15号二幢楼五层A30室。法定代表人：阮长俊，总经理。委托诉讼代理人：曾祥威，广东恒益律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟羽鹏，广东恒益律师事务所律师。被告：广州市云络广告有限公司，住所地广州市天河区天源路401号之一B59之四房。法定代表人：黄桂琼，总经理。被告：张嫦，女，1981年8月15日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。两被告共同的委托诉讼代理人：梁彩云，广东拓孚创展律师事务所律师。两被告共同的委托诉讼代理人：陈彦，广东拓孚创展律师事务所律师。原告上海竞道广告有限公司与被告广州市云络广告有限公司、张嫦侵权责任纠纷一案。本院受理后依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。本案现已审理终结。案件事实（一）合同的订立：原告称张嫦于2011年4月25日入职原告处，后担任华南区事业发展部副总监；张嫦承诺未在其他公司任职、不存在任何利益冲突情形。广州市云络广告有限公司数次通过张嫦以电子邮件形式向原告下达订单提出广告发布要求，后原告根据张嫦提供的邮件等相关信息开展相应广告发布工作，并由张嫦负责原告与广州市云络广告有限公司的签约及结算付款等工作。2017年6月22日，张嫦称收到广州市云络广告有限公司的邮件订单，提出为广州市云络广告有限公司的客户深圳华侨城欢乐谷旅游公司完成广告订单，广告投放周期为2017年6月26日至2017年7月31日，广告费用为人民币311200元。原告收到张嫦告知的前述订单信息后，便着手筹备并陆续开展相应的广告投放，并最终完成了广告投放工作。完成广告投放后，原告发现被告广州市云络广告有限公司不仅未进行签约，也分文未付；此外，原告又发现张嫦向原告提出广告投放要求后，并未履行工作职责、未跟进广州市云络广告有限公司与原告的签约、付款等工作；且张嫦从未对广州市云络广告有限公司进行催收工作，导致原告至今未收取任何订单款项。被告广州市云络广告有限公司实际由张嫦与黄桂琼于2014年3月3日注册成立，并由张嫦持有广州市云络广告有限公司80%股权、黄桂琼持有广州市云络广告有限公司20%股权，后张嫦于2018年1月3日把其持有的广州市云络广告有限公司80%股权分别转让给黄桂琼及被告张嫦的母亲刁碧琼（转让后黄桂琼持有广州市云络广告有限公司70%股权，刁碧琼持有被告广州市云络广告有限公司30%股权）。原告主张因张嫦的缘故，导致原告误以为其与广州市云络广告有限公司订立了合同关系，就广告投放业务达成合意，并已经实际履行完毕。投放的要求为张嫦转发的邮件及后面所附表格。经查，邮件发送时间为2017年6月22日星期四17:37，主题为“发送附件：【下单】欢乐谷投放.eml”。邮件内容为“客户下单，请安排执行，信息如下：投放请把握投放区域占比，深圳需超过50%（特别是华侨城、欢乐谷附近一带），广州是次重点城市，然后是东莞等广东城市。下单公司：广州市云络广告有限公司。签单公司：上海竞道有限公司。产品名称：欢乐谷。最终客户集团：深圳华侨城欢乐谷旅游公司。投放周期：2016.6.26-7.31。投放金额：311200。投放媒体：朋友圈177200元、DSP134000元（合计311200元）。执行bd：张嫦。客户账期：朋友圈1个月，DSP3个月。发票类型：…”张嫦转发邮件之前，广州市云络广告有限公司董志权向张嫦发送主题为“【下单】欢乐谷投放”的邮件，邮件内容为“附件为欢乐谷7月-8月网络广告排期项目下单。投放要求：1、请监播每日上线情况；2、投放结束后（5个工作日内）需提供当月的数据报告及PPT总结；3、投放需要添加第三方检测代码，请关注每日投放情况”。附件为所附表格，内容包括投放的平台、次数、尺寸要求、数量及金额要求。根据表格内容显示，金额为134000元和177200元。原告主张广告实际投放的起始时间是2017年6月26日，到2017年8月25日结束投放内容。被告广州市云络广告有限公司辩称其不予付款的行为系因原告未实际履行广告投放的服务合同，也未依照订单要求投放广告。一、双方存在广告投放的服务合同。被告广州市云络广告有限公司于2017年6月22日向上海竞道广告有限公司下单，原告已接受该要约，因此合同成立。二、原告没有履行广告投放合同，且即使原告投放了广告，其投放的广告也严重违反了广告投放合同的要求，属于根本违反了广告投放合同的约定。根据双方的广告投放合同的排期项目要求，广告投放站点应系微信朋友圈以及其他数百个手机应用与网站。根据投放要求：（1）请监播每日上线情况；（2）投放结束后（5个工作日内）需提供当月的数据报告及ppt总结；（3）投放需要添加第三方监控代码，请关注每日投放情况。但原告从未向广州市云络广告有限公司反馈，广州市云络广告有限公司通过电话方式向张嫦提出投放异议，张嫦已将异议向原告反馈，但未得到任何回复。广州市云络广告有限公司的广告投放订单要求：（1）曝光次数1772000次，（2）投放区域比例：深圳70%、广州5%、惠州10%、东莞15%；（3）投放年龄段：15-35岁；（4）投放时间：2017年7月7日至2018年8月4日。即使投放，上海竞道广告有限公司的投放也严重违背了投放订单的要求。包括：1.原告声称曝光次数4100346次，超过委托曝光次数1772000次，额外使用了广州市云络广告有限公司在腾讯微信广告平台赠送的可留做以后使用或客户用于其他广告投放的广告曝光次数2328346次，造成严重经济损失。2.曝光用户超过28%以上不符合广州市云络广告有限公司关于曝光年龄段的要求，为无效曝光。根据上海竞道广告有限公司提供的年龄段显示，曝光用户年龄＜18，比例为5%；19-28，比例为26%；26-35，比例为44%；36-45，比例为19%；＞45，比例为8%。3.委托的投放区域比例为：深圳70%，广州5%，惠州10%，东莞15%，而原告声称的投放区域比例为深圳68.07%，广州10.92%，东莞等城市21.01%，与要求存在较大差距。另外，原告还应当在“腾讯”“新浪”等30多个网页、“车到哪”等100多个手机应用上投放广告，要求总点击次数为670000。投放期限为2017年6月26日至7月31日。但是，原告未举证证明其已实际投放了广告。三、广州市云络广告有限公司不存在过错，不应承担侵权责任。广州市云络广告有限公司主张2017年6月22日发送的电子邮件及其所有附件内容是整个服务合同的所有内容，合同标的金额为朋友圈（投放广告）177200元，网站及手机投放广告134000元。本院认为：上海竞道广告有限公司与广州市云络广告有限公司之间是否订立了《广告投放服务合同》。虽然双方未签订正式的书面合同，但广州市云络广告有限公司于2017年6月22日向上海竞道广告有限公司发送了广告投放的订单，订单内容包括广告投放的内容、形式、数量、订单金额及要求，应视为广州市云络广告有限公司向上海竞道广告有限公司发出了合同要约。经当庭询问原告是否对上述要约做出承诺，原告未明确回答，但是明确了其从2017年6月26日开始实际履行了订单要求的内容，应视为上海竞道广告有限公司已实际履行合同内容的行为，系向广州市云络广告有限公司发出的要约做出了承诺。双方对于订立合同是否需采用书面合同无特殊约定，故双方自原告实际履行订单内容之日起，即2017年6月26日订立了《广告投放服务合同》且合同从该日生效。（二）合同的履行及被告广州市云络广告有限公司主张不予付款的抗辩是否成立。原告就合同的履行，提交了证据《银行转账记录》，显示上海竞道广告有限公司向深圳腾睿网络科技有限公司于2017年7月20日转账176211.5元；提交了《投放效果报告》，投放日期为2017.7.7的数据显示深圳欢乐谷账户花费118800元，广告曝光次数2334933(其中扣费曝光次数1100000，赠送曝光次数1234933)，用户平均停留秒数10.01，触达用户总数981568，总互动点击率6.23%，广告曝光用户年龄分布19-25为26.0%，26-35为44%；投放日期为2017.8.4的数据显示深圳欢乐谷账户花费81200元，广告曝光次数1765413（其中扣费曝光次数760001，赠送曝光次数1005412，用户平均停留秒数11.1，触达用户总数731663，总互动点击率7.06%，广告曝光用户年龄分布19-25为27%，26-35为39%）；提交了原告自行制作的《2017年欢乐谷狂欢节DSP投放结案》；提交了2017年7月3日至2017年8月28日的电子邮件及附件，拟证明原告已与张嫦就涉案订单的广告投放已多次沟通确认相关投放情况及数据，部分邮件内容包括张嫦发送给钟永虹的邮件，内容为“客户要求更新周报模版，烦请采用附件模板提供数据和截图；要求：数据清每天提供PC和移动各一张，麻烦也给到一些优化建议、辛苦周一尽早给到、谢谢”，以及钟永虹发送给张嫦的投放周报&数据，投放日期包括2017年8月28日、2017年8月21日、2017年8月14日、2017年8月7日、2017年7月31日、2017年7月24日、2017年7月17日、2017年7月10日；提交了2016年7月至2017年9月电子邮件及广告发布合同，拟证明争议订单之前上海竞道广告有限公司与广州市云络广告有限公司经过张嫦沟通安排的已经签约并完成回款的两次业务；提交了原告工作人员与张嫦就涉案项目的微信聊天记录，拟证明张嫦对项目的广告投放情况完全知情，多项工作由张嫦负责，实际的投放效果亦超量完成而被告未提出任何异议；提交了朋友圈广告投放效果报告（腾讯盖章确认版本），与此前提交的《投放效果报告》内容一致并加盖了北京腾讯文化传媒有限公司广告业务专用章。关于原告是否完成了朋友圈投放要求，即完成177200元朋友圈投放订单。原告已经提交了第三方腾讯盖章的《广告投放效果报告》，经统计2017.7.7的曝光总量2334933，统计19-25,26-35两个年龄层的曝光数分别为26%及44%，即上述年龄层曝光总数为2334933×（26%+44%）=1634453，符合订单要求年龄层的曝光次数总量已超过订单要求的1100000；同理，20117.8.4曝光总量1765413×（27%+39%）=1165172，符合订单要求年龄层的曝光次数总量已超过订单要求的672000。虽原告声称的实际投放效果区域比例深圳68.07%，广州10.92%，东莞等城市21.01%与订单要求的深圳70%、广州5%、惠州10%、东莞15%有约5%的差异，但是实际符合年龄层要求曝光次数超已过原订单要求曝光数50%，足以覆盖原预计的在指定区域要求的曝光数，属于完成了超过订单要求曝光数的广告投放。至于被告声称赠送的广告曝光次数可以留做以后使用及用于其他广告，原告使用赠送曝光广告次数造成被告经济损失。该项主张并无证据予以证实，且双方也未就赠送的曝光广告次数如何处理进行约定，被告该项抗辩本院不予采纳。综上，本院认定原告完成了朋友圈广告投放要求，被告广州市云络广告有限公司朋友圈广告投放订单金额177200元。关于原告是否完成了PC端和移动端的投放要求，即134000元的订单。原告提供了PC端数据分析，实际点击数240177，与预估值236000相比完成度101.77%；提供移动端数据分析，实际点击数446029，与预估值434000相比完成度102.77%。上述数据根据往来邮件显示来源于第三方AdMaster的数据，原告员工钟永虹应张嫦转发的客户要求每周发送给张嫦的投放周报&数据，张嫦于日常工作微信聊天记录中也曾传输过88551-基础数据及分小时数据。由此可知广告发布的数据一直处于监控的状态下并及时反馈。但被告广州市云络广告有限公司却未曾提出投放内容有误或存在未投放之情形。原告完成广告投放订单内容有第三方数据予以支持。被告广州市云络广告有限公司未提交证据证明在广告投放过程中对于广告投放不符合要求提出过异议，也未提交证据证明该广告投放项目的最终服务客户“欢乐谷”对投放的内容提出异议。综上，原告及时反馈投放数据，被告无证据证明提出过异议，可认定原告完成了PC端和移动端的投放要求，被告广州市云络广告有限公司应支付原告订单金额134000元。综上，被告广州市云络广告有限公司从原告提供的服务中获取经济利益但未支付对应的价款，侵犯了原告预期取得的经济利益，应承担侵权责任，赔偿原告直接经济损失311200元及利息，利息以311200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算自2017年11月1日起至实际清偿之日止的利息。原告要求被告赔偿律师费用无合同约定，也无法律依据，本院不予支持。（三）被告张嫦是否构成侵权：原告主张被告张嫦未披露其与被告广州市云络广告有限公司的利益关联关系，蒙骗原告致使原告无法取得订单款项。具体指被告张嫦隐瞒利益关联关系，未按照职责要求跟进原告与被告广州市云络广告有限公司的合同签约、投放管理及业务回款的工作。关于原告主张是否成立，本院分析如下：1.原告主张被告张嫦未披露与被告广州市云络广告有限公司的利益关联关系。从原告提交的证据可知，经张嫦的沟通，原告曾与广州市云络广告有限公司有过两次业务往来，张嫦对此两次业务均已跟进签约并完成回款。由此可知，张嫦与广州市云络广告有限公司存在利益关联关系并不必然就会导致损害原告利益的后果。相反，有时候因特殊利益关系，通过介绍业务，使原告在业务开展中获得更为广泛的业务渠道，实现盈利目的。至于张嫦未披露利益关联关系的行为是否违反了原告的规章制度，属于劳动部门法的范畴，原告可依据劳动部门法律法规赋予的用人单位的管理职权进行相应的处理。原告仅凭被告张嫦未披露与被告广州市云络广告有限公司的利益关联关系就主张构成侵权不能成立。2.原告主张被告张嫦未跟进合同签约导致款项不能收回。被告广州市云络广告有限公司并未否认双方订立了《广告投放服务合同》，对订单的要求及金额也未予以否认且有根据商业习惯往来的邮件为凭。被告广州市云络广告有限公司拒绝支付订单金额的理由是认为原告未完成订单的要求投放广告，而不是双方未订立《广告投放服务合同》。因此，原告主张张嫦未跟进合同签约导致不能回款理由不成立。3.原告主张被告张嫦未跟进投放管理。从张嫦转发客户要求原告提供投放广告周报数据的邮件可知，其每周均收到钟永虹发送的投放周报&数据。上述邮件可反映两个事实，有专人监测投放数据跟进投放管理，张嫦作为转发客户下单的业务员，其已经对投放的相关数据进行了跟踪。而恰恰也是上述数据佐证了原告投放广告的情况。因此，原告主张张嫦未跟进投放管理理由不能成立。4.原告主张被告张嫦未跟进业务回款。关于业务不能回款的原因，前述内容已阐明系因被告广州市云络广告有限公司认为原告未按要求履行合同内容因而拒绝付款，并非张嫦一人所能左右。现无证据证明张嫦故意隐匿或藏匿原告公司追索回款的关键证据，或因重大过失导致公司丧失追索回款之重要凭证，故原告主张未跟进回款之责在于张嫦不能成立。综上，原告要求张嫦承担连带侵权责任缺乏事实根据，本院不予支持。（四）原告的诉请：1.被告广州市云络广告有限公司向原告赔偿经济损失311200元；2.被告广州市云络广告有限公司向原告赔偿占用利息人民币8704.96元（以311200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率每年4.75%的标准，自2017年11月1日起暂计至2018年6月1日；最终计至清偿全部欠款之日止）；3.被告广州市云络广告有限公司向原告支付律师费12000元及担保费3000元（最终以原告实际发生的金额为准）；4.被告张嫦承担连带责任；5.两被告承担本案诉讼费用。裁判理由与结果综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、自本判决生效之日起7日内，被告广州市云络广告有限公司向原告上海竞道广告有限公司支付311200元及利息（利息以311200元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率标准，计算自2017年11月1日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告上海竞道广告有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6323元，由被告广州市云络广告有限公司负担；保全费2195元，由被告广州市云络广告有限公司负担。服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  李吉思人民陪审员  叶曼玲人民陪审员  刘小兰二〇一九年九月十二日书 记 员  麦英杰郭晶惠