山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1335号上诉人（原审原告）：陈春梅，女，1974年4月13日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东恒汇装饰工程有限公司，住所地山东省威海市世昌大道97号华宇大厦13层。法定代表人：胡彬，董事长。委托诉讼代理人：杨书涛，山东觉平律师事务所律师。原审第三人：威海珈诚汉卿酒店管理有限公司，住所地山东省威海市世昌大道3-4号C座。法定代表人：陈春梅，执行董事。委托诉讼代理人：陈亮，山东沃德律师事务所律师。原审第三人：王凤娟，女，1966年7月16日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。上诉人陈春梅因与被上诉人山东恒汇装饰工程有限公司（以下简称恒汇公司）、原审第三人威海珈诚汉卿酒店管理有限公司（以下简称汉卿公司）、王凤娟执行异议之诉一案，不服山东省威海市中级人民法院（2018）鲁10民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈春梅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒汇公司要求追加陈春梅为被执行人的申请。事实与理由：一、一审判决认定事实错误、证据不足，陈春梅不存在抽逃出资行为。1.根据公司章程和验资报告，陈春梅履行25.5万元的真实出资义务，出资到位并通过验资。陈春梅将威海市环翠区世昌大道3-4号海裕城C座9-12层转租给汉卿公司使用，合同约定押金50万元，该50万元的使用是汉卿公司正常的经营行为，并非陈春梅抽逃出资。2.从威海市公安局环翠分局提取的证据，即使真实、客观的反映事实，也仅能体现资金流转，不能反映资金流转的缘由与实际情况，也无法证明陈春梅存在利用法定代表人身份或总经理职务便利虚假记账的行为。二、一审判决未审慎把握事实证据，所依据的证据根本不能证明陈春梅抽逃出资事实。一审法院应当对恒汇公司从威海市公安局环翠分局提取的证据真实性、关联性、合法性予以查证核实。在未被核实或没有其他有效证据予以佐证的情况下，应当不予采信，由恒汇公司承担不利后果。三、一审判决遗漏关键事实，未审慎全面审查事实，致使得出错误结论。1.假设陈春梅使用50万元构成抽逃，一审判决也应审查该50万元是否最终归还。2.除50万元已实际转为支付房屋租金外，陈春梅在收取汉卿公司48万元押金后，又将该笔资金中的409500元用于汉卿公司向汉庭星空（上海）酒店管理有限公司交缴加盟管理费、10万元缴纳装修保证金，被高效使用于汉卿公司合法经营，并实现了公司利益最大化，被作为认定抽逃出资的事实，是不审慎、不充分的。3.根据汉卿公司与恒汇公司装饰装修合同纠纷一案中认定的事实，恒汇公司已收取了汉卿公司所支付的约90万元工程款，该90万元工程款也是陈春梅代付的。陈春梅即使有必要承担抽逃出资责任，其责任范围也仅限于抽逃出资期间内50万元的利息。一审判决对上述事实未进行任何审查和认定，致使得出陈春梅责任范围是50万元本金及利息的错误结论。恒汇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。法院应严厉制止并惩处陈春梅恶意拖延时间的行为，2018年8月20日上诉，经一审法院无数次催促但陈春梅拒不进行网上立案。具体如下：1.陈春梅抽逃50万元出资是事实，且将公司收入500万元及原审第三人王凤娟投入公司的480万元转移和挪用给陈春梅个人使用，滥用公司独立法人地位，造成公司没有任何财产，应对公司债务承担连带责任。2.陈春梅声称的所谓转租行为是虚假的，尤其在公安侦查阶段陈春梅从未提起所谓转租这一重大关键情节，本案原审第三人王凤娟在一审庭审质证时指出该转租合同是虚假的。3.关于抽逃50万元出资，该50万元是用于陈春梅开办的另一个公司（威海和美汉庭酒店管理有限公司）经营使用（用于发工资、验资、交水电费等）。另2014年9月17日公安机关询问笔录中陈春梅明确供述包括该50万元在内的款项被陈春梅用于和美公司及个人购买理财产品等。4.根据公司法解释三第十二条规定，抽逃出资只要行为发生就构成，并不存在陈春梅称的事后弥补的说法。综上，对陈春梅的上诉请求依法应予驳回并维持原判。汉卿公司述称，同意陈春梅的意见。王凤娟述称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。陈春梅向一审法院起诉请求：判令驳回恒汇公司要求追加其为被执行人的申请。一审法院认定事实，2012年11月，陈春梅、王凤娟共同注册汉卿公司，注册资金50万元，陈春梅担任法定代表人，出资比例应为51%，王凤娟担任股东，出资比例应为48%。2012年11月30日，王凤娟向陈春梅支付50万元，其中7万元现金支付，43万元通过银行转账，同日陈春梅将50万元存入汉卿公司账户办理验资，后陈春梅将注册资金转入自己账户，王凤娟陆续向陈春梅账户打款400余万元用于汉卿公司经营。2014年7月18日，王凤娟以陈春梅涉嫌职务侵占、挪用资金为由向威海市公安局环翠分局报案，2015年4月2日，陈春梅与王凤娟达成和解协议，约定陈春梅向王凤娟支付480万元（首付120万元，余款360万元分期付款），王凤娟配合陈春梅办理股权变更工商登记手续，汉卿公司股东变更为陈春梅和威海汉卿酒店管理有限公司两个股东。2015年4月3日，王凤娟向公安机关出具谅解书，对陈春梅职务侵占行为表示谅解。2015年12月9日，因陈春梅未足额支付和解协议中约定的余款，王凤娟请求公安机关追究陈春梅职务侵占、挪用资金行为的刑事责任。2016年3月31日，威海市公安局环翠分局作出起诉意见书（威公环（经）诉字201600002号），载明：“经依法侦查查明：王凤娟在2012年11月30日支付给陈春梅50万元用于汉卿公司验资，但陈春梅分别在2012年12月17日、12月21日将其中37万元用于威海和美汉庭酒店管理有限公司、威海汉卿酒店管理有限公司办理增资，2013年1月4日又占用其中41701.09元用于支付和美酒店管理（上海）有限公司管理费。”后公安机关以陈春梅涉嫌职务侵占罪、挪用资金罪将该案移送检察机关，检察机关作出不起诉决定处理。关于陈春梅是否抽逃出资，双方存在争议。陈春梅主张其未抽逃出资，并提交以下证据：证据1、从工商部门调取的汉卿公司设立登记档案，拟证明陈春梅已履行25.5万元的真实出资义务，出资到位并通过了出资验资，均不存在违法行为；证据2、房屋租赁合同复印件，拟证明陈春梅转租威海市环翠区世昌大道3-4号海裕城C座9-12层，给汉卿公司使用，合同押金50万元，首次支付48万元，剩余2万押金，在2013年10月1日支付；证据3、付款记账凭证复印件1份、银行交易记录单1份，拟证明汉卿公司2013年3月份向汉庭星空（上海）酒店管理有限公司支付加盟费405000元，后又支付4500元，共计409500元，上述款项由陈春梅账户支出；证据4、威海市环翠区人民检察院不起诉决定书（威环检公刑不诉[2017]29号)，证明威海市公安局环翠分局认定陈春梅多次共计抽逃50万公司注册资本其证据及所证内容不具备真实性、合法性；证据5、（2015）威环民初字第704号判决书、（2015）威民四终字第234号判决书，证明山东威海卫房地产开发有限公司（以下简称威海卫公司）将案涉的房屋所在的整个楼层租给陈春梅使用，2013年10月-2015年3月的租金为677.17万元，陈春梅支付了428.5万元，案涉的房屋只是上述房屋的一部分，租金总额228万元，当时汉卿公司将账户中的48万元支付给陈春梅，实际上是用于支付转租合同中约定的保证金，后转为租金，因此陈春梅收取该款项有法律及合同依据；证据6、陈春梅代表汉卿公司就案涉房屋用于经营汉庭快捷酒店与汉庭星空上海酒店管理有限公司签订的特许经营合同，陈春梅从其个人账户支付该公司酒店加盟费、经营保证金款项共计409500元。经质证，恒汇公司认为：证据1真实性没有异议，对证明内容有异议。事实上，陈春梅未履行其应履行的出资义务，并将公司的注册资本予以抽逃；证据2系复印件，该证据是虚假的，且在公安侦查阶段本案陈春梅从未提及所谓的房屋转租事项；证据3付款记账凭证系复印件，对其真实性有异议。对银行交易记录单的真实性没有异议，但对证明内容有异议，该份证据不能证实陈春梅不存在抽逃出资的事实；证据4、对真实性没有异议，但对证明内容有异议，此前公安机关就职务侵占和挪用资金进行调查处理，未涉及本案的抽逃注册资本；证据5的真实性没有异议，但对证明内容有异议，通过判决书可知案涉房屋的租赁期限、起租日为2013年10月1日（该日期前为装修免租期），且在该日期才需支付第一笔租金；证据6、真实性无法确认，且即使是真实的，也不能证明陈春梅的主张。王凤娟质证后认为：对证据1的真实性无法确认，证据2是虚假的；对证据3的真实性不清楚；对证据4的真实性没有异议，现对不起诉意见书提出了继续追究责任的新意见；证据5不清楚，与其无关；对证据6的真实性无法确认。汉卿公司对以上证据没有异议。恒汇公司主张陈春梅存在抽逃出资的行为，并提交以下威海市中级人民法院执行局从环翠区公安局依法调取的材料一宗，具体包括：证据1款项交易明细等材料，拟证实：1、陈春梅将王凤娟投入汉卿公司的480万元及公司营业收入506万元转移和挪用给陈春梅个人使用，造成公司没有任何财产；2、陈春梅将公司注册资本50万元全部抽逃；3、陈春梅对公司本应出资25.5万元，但其实际并未出资，构成虚假出资；4、公司财产和陈春梅个人财产无法区分，构成严重的财务混同。证据2支付凭证等材料，拟证实陈春梅将案涉款项转移挪用给和美公司，并用于该公司发放工资、支付房租等其他费用。证据3讯问笔录等材料，拟证实：1、陈春梅将公司财产挪用和转移给其个人使用，为其个人购豪车、别墅等；2、陈春梅将王凤娟投入公司的资本480万元返还给王凤娟，即陈春梅滥用公司独立法人地位和股东有限责任，造成公司没有财产并失去独立承担债务的基础，陈春梅应对公司债务承担连带责任，同时还证明陈春梅将公司注册资本50万元全部抽逃，即陈春梅构成抽逃注册资本50万元；3、陈春梅将公司收入506万元及王凤娟给付公司的投资款480万元全部转移和挪用给陈春梅个人使用，且陈春梅作为公司股东，对公司的装修及各项成本本应和王凤娟一样需投入480万，但其根本未投一分钱，还将公司资金及公司营业收入用于个人使用等，滥用公司独立法人地位和股东有限责任，造成公司没有财产并失去独立承担债务的基础，应对公司债务承担连带责任。对以上证据，陈春梅、汉卿公司质证后认为，本案是围绕陈春梅是否存在抽逃50万元注册资本的情况进行调查，举证范围应限于该50万元是否抽逃，最多可延伸至如存在抽逃是否已归还的范围。恒汇公司提交的上述证据绝大部分围绕的是陈春梅是否挪用资金的行为以及其与汉卿公司是否存在财产混同，不属于本案审理范围，对与此有关的证据，不予质证。以上证据中，只有证据1中50万元的出资款，其中有48万元转入陈春梅的银行账户，与本案有关，对该事实予以认可，但该行为是汉卿公司正常的经营行为而不是陈春梅抽逃出资资本。汉卿公司主要经营范围就是进行旅客的住宿服务，所以其需要租赁房屋作为客房。为了实现该目的，汉卿公司从陈春梅手中转租了部分房屋，其向陈春梅支付房屋租金是合理的。陈春梅收取的案涉款项虽然是以押金的名义，但最终都是作为房租支付给了房屋所有权人。由于陈春梅另行向房屋所有权人支付了房租，所以对收取汉卿公司的案涉款项如何使用，自己有决定权，不能仅仅凭借该款后来由陈春梅用于其他用途就认定为抽逃。因为资金属于种类物不是特定物。只要在数额上与经营行为保持一致就应当视为双方履行了各自的义务。所以，恒汇公司提交的上述证据不能否认该款最终作为房屋租金使用的这种合法行为，不存在抽逃资金的行为。证据5的表述不清楚，与案涉款项的使用无关，陈春梅陈述的是与王凤娟的经济往来。王凤娟质证称，对以上证据没有异议。王凤娟主张陈春梅存在抽逃资金的行为，并提交以下证据：证据1、汉卿公司与供货商签订的合同复印件一宗，拟证明虽然陈春梅以汉庭酒店、速8酒店、和美汉庭酒店的名义与供货商签订合同，但实际上都是为了汉卿公司的经营所需；证据2、汉卿公司章程复印件一份，证明陈春梅于2010年已经成立了汉卿酒店，没有必要再让汉卿公司另行签订租房协议，陈春梅原来提交的其与威海卫公司签订的房屋租赁合同是虚假的；证据3威海卫公司出具的无偿使用的证明复印件一份，证实与威海卫房地产公司签订合同的主体是汉卿公司而非陈春梅，但王凤娟不持有该合同。对于以上证据，陈春梅、汉卿公司质证称，上述证据的真实性无法确认，不予质证。关于案涉房屋的原始取得，两级人民法院作出的判决有最终的法律效力，且陈春梅因该案负担巨大的债务，假如不是陈春梅将整栋房屋承租后部分转租给汉卿公司，就不会对威海卫公司承担如此巨大的债务，汉卿公司取得加盟许可的合同上标注的房屋情况，与转租合同约定的房屋转租情况一致，且其经营酒店也实际使用了转租的房屋，其应当支付租金，该一年的租金数额只是整栋房屋租金的很少一部分，根据转租合同珈诚汉卿公司占有使用房屋享受了装修免租期，因此其支付保证金后转为租金是符合合同约定和情理的，若认为是汉卿公司承租整栋房屋，那就意味陈春梅对威海卫公司不承担租金的义务。恒汇公司质证后认为，对三份证据真实性没有异议，除了王凤娟证明陈春梅上次提交的证据2房屋租赁合同是虚假的外，其他证据均与本案无关。另查明，在威海市环翠区公安局于2014年9月16日对陈春梅所作询问笔录中，陈春梅对于案涉款项用于办理汉卿公司的验资后的用途陈述称：“我记不清了，肯定是用于汉庭连锁酒店装修、酒店用品等用途了。”同月9月17日的询问笔录中，公安机关询问王凤娟打到陈春梅中国银行和招商银行的投资款，部分被陈春梅用于威海和美汉庭酒店管理有限公司和汉卿公司办理增资，另外还有大额资金被陈春梅用于购买银行理财产品，这是什么行为？陈春梅对此回答称：“这些钱我确实用了，但这些事情她都知道，她允许我这么干的。”一审法院认为，当事人对自己的主张有提供证据予以证明的责任。恒汇公司主张陈春梅因偷逃出资，应对汉卿公司的债务承担偿付责任，对此提供了银行流水明细及公安机关的卷宗材料，从案涉款项的支付情况以及公安机关的调查情况看，陈春梅确实在向汉卿公司出资后不久即将案涉款项取回并用于其他公司的注册和增资，其现在主张王凤娟向其支付该款的目的是支付房屋租金，但在公安机关询问陈春梅该款项用途时，陈春梅明确认可其确实使用了该款项，用于汉庭连锁酒店装修、酒店用品等用途，该陈述与其现主张的房屋租金用途明显不符，且陈春梅在整个询问过程中也一直未提及房屋租金事宜，在陈春梅仍然担任汉卿公司法定代表人的情况下，其提供的房屋租赁合同的真实性存在重大瑕疵且其不能对此作出合理解释。同时，公司设立初期便产生大额租金费用也与一般交易惯例不符。综上，一审法院认定陈春梅在出资案涉款项后又取回该款，其行为构成抽逃出资，应当对汉卿公司的债务承担补充清偿责任。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条、第十三条之规定，判决如下：驳回陈春梅的诉讼请求。案件受理费100元，由陈春梅负担。本院二审期间，陈春梅提交下列证据：证据1.工商登记验资报告材料，证明2012年11月28日核准企业名称，陈春梅25.5万元法定出资已于2012年11月30日投资到位的事实。恒汇公司质证称不是新证据，不能证明不存在抽逃出资的行为。汉卿公司称同意陈春梅的意见。本院认为，上述证据在一审中已经提交并经庭审质证，不属于新证据。证据2.房屋租赁合同，证明2012年11月25日由威海卫房产公司与陈春梅签订的房屋租赁合同。证据3.房屋租赁合同，证明2012年12月6日由陈春梅与汉卿公司签订，10日内支付48万元押金，另2万元2013年10月支付。证据2和证据3证明：2012年11月25日威海卫房产公司将房屋租给陈春梅，2012年12月6日陈春梅将上述房屋中的3600平，9-12层，包括一楼大堂，三楼会议室租给汉卿公司，租金每季度57万元。合同约定签订后十日内由承租方向陈春梅支付合同押金48万元，剩余押金2万元于2013年10月1日支付。依据该合同2012年12月14日汉卿公司将48万元通过中国银行打入陈春梅6372账户，陈春梅同日给该公司出具了收款收据。一审中的50万元就是上述50万元，不是抽逃出资，而是资金到位后公司支付房屋租赁押金的正常费用，这个事实被环翠区法院刑事法庭认定。恒汇公司质证称证据2不是新证据，真实性不予认可，且存在大量单方修改行为。证据3不是新证据，该证据是虚假的。汉卿公司称同意陈春梅的意见。本院认为，对于证据2，恒汇公司对真实性不予认可，且存在大量单方修改行为，本院不予采信。对于证据3，在一审中已经提交并经庭审质证，不属于新证据。证据4.刑事裁定书，证明2019年8月15日威海市环翠区法院准许检察院撤诉裁定。恒汇公司质证称真实性无异议，但该证据与本案无关，环翠区法院的刑事裁定书明确写明公诉机关指控陈春梅是挪用资金，与本案没有关联性。汉卿公司称同意陈春梅的意见。本院认为，该刑事裁定书只能证明2019年8月15日威海市环翠区法院准许检察院撤诉的事实。证据5.不起诉决定书，证明2019年8月20日威海市环翠区检察院作出不起诉决定。恒汇公司质证称对真实性无异议，但该证据与本案无关，环翠区检察院的不起诉决定书明确写明公诉机关指控陈春梅是挪用资金，与本案没有关联性。汉卿公司称同意陈春梅的意见。本院认为，该不起诉决定书只能证明2019年8月20日威海市环翠区检察院作出不起诉决定。证据6.判决书，证明（2014）威民一初字第21号判决第5页证明陈春梅为汉卿公司垫付工程款1103983元。恒汇公司质证称对真实性无异议，但对证明内容有异议，陈春梅并非是为汉卿公司垫付工程款，陈春梅将汉卿公司的经营收入506万元和王凤娟投入汉卿公司的480万元全部挪用，不存在陈春梅个人垫付事项。汉卿公司称同意陈春梅的意见，另原审第三人指出恒汇公司混淆了出资资金的基本概念，公司注册资金只有50万元，恒汇公司声称投入500万元，其一没有证据，其二称480万元被陈春梅抽逃，这种说法是不负责任的，毫无证据。本院认为，陈春梅提交该判决书预证明的事实，与本案缺乏关联性，故不予采信。本院查明的其他事实，与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一审判决认定陈春梅抽逃出资50万元是否正确。从案涉款项的银行流水明细情况以及公安机关的调查材料看，陈春梅在向汉卿公司出资后不久即将案涉款项取回并用于其他公司的注册和增资等，其行为构成抽逃出资。本院认为，一审法院以陈春梅仍然担任汉卿公司法定代表人的情况下，对其提供的房屋租赁合同的真实性不予认定是正确的。陈春梅上诉主张其支付该款的目的是支付房屋租金，不存在抽逃出资行为，本院不予支持。综上所述，上诉人陈春梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由陈春梅负担。本判决为终审判决。审判长  栾建德审判员  李守军审判员  陈 浩二〇一九年九月十九日书记员  赵 晶