陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 裁 定 书 （2019）陕行终795号 上诉人（一审原告）：朱惠琴，女。被上诉人（一审被告）：咸阳市人民政府。法定代表人：卫华，该市市长。委托诉讼代理人：郑栋育，该市司法局工作人员。委托诉讼代理人：刘强，陕西咸通律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：咸阳市旧城改造工作领导小组办公室。法定代表人：夏长江，该办公室主任。委托诉讼代理人：张恒，该办公室工作人员。委托诉讼代理人：陈万哲，陕西天之骄律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：咸阳瑞田房地产开发有限公司。法定代表人：吴瑞林，该公司执行董事。委托诉讼代理人：吴青薇，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。上诉人朱惠琴因诉被上诉人咸阳市人民政府(以下简称咸阳市政府)、咸阳市旧城改造工作领导小组办公室（以下简称咸阳市旧城办）、咸阳瑞田房地产开发有限公司（以下简称瑞田公司）建筑工程施工行政许可行政纠纷一案，不服西安市中级人民法院 (2019)陕01行初13号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。一审查明：2011年11月28日，咸阳市旧城办依第三人瑞田公司申请，向第三人的建设工程名称为“林湖苑(沈兴南路东侧改造项目)”项目，颁发了“编号改2011-07”的《建筑工程施工许可证》。原告朱惠琴认为该《建筑工程施工许可证》的颁发侵犯其合法权益，于2018年9月4日提起行政诉讼。请求：1.确认被告给第三人颁发的“林湖苑住宅小区”编号为改2011-07号《建设(筑)工程施工许可证》的行政行为违法，并依法撤销被告违法给第三人建设的“林湖苑住宅小区”颁发的《建设（筑）工程施工许可证》。2.判令由被告赔偿第三人所建的“林湖苑住宅小区”3号楼因严重影响原告房屋的通风、采光而给原告造成的损失178915元。3.判令被告承担本案诉讼费、鉴定费及其他案件相关费用。被告咸阳市旧城办的前身为原咸阳市旧城改造指挥部办公室，系被告咸阳市政府成立的行政机构。为进一步加强旧城改造工作，根据中共咸阳市委、咸阳市政府《关于进一步加快旧城改造工作的意见》(咸字［2008］38号)、咸阳市政府《关于印发咸阳市旧城改造管理暂行办法的通知》（咸政发［2008］61号）文件精神，经2008年11月18日咸阳市机构编制委员会会议研究决定，下发《关于调整市旧城改造工作机构职能编制及有关问题的通知》（咸编发[2008]09号），将原咸阳市旧城改造指挥部办公室更名为：“咸阳市旧城改造工作领导小组办公室”。咸阳市旧城办机构规格仍为正县级，使用事业编制（参照公务员法管理）。主要职责包括：“负责城中村和棚户区改造范围内的规划建设有关行政管理工作，负责旧城改造专项规划编制、选址定点、建筑方案审核，核发《建设项目选址意见书》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建筑工程施工许可证》等项工作。”另查明，包括原告朱惠琴之夫姚振才(已故)在内的咸阳市秦都区沈家小区南小巷东侧咸阳市民政局住宅楼18户业主曾于2016年以被告咸阳市旧城办给第三人瑞田公司颁发了《建设工程规划许可证》，侵害其合法权利为由，向咸阳市秦都区人民法院提起行政诉讼。该院认为咸阳市旧城办核发建设工程规划许可并未侵犯原告法定采光权益，遂以（2016）陕0402行初56号行政判决驳回姚振才等人诉讼请求。姚振才等人不服，提起上诉，咸阳市中级人民法院以（2017）陕04行终41号行政判决驳回上诉，维持原判。姚振才等人又向陕西省高级人民法院申请再审。陕西省高级人民法院认为，姚振才等人的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第九十一条规定的情形，以（2017）陕行申466号行政裁定驳回姚振才等人的再审申请。一审认为：本案首先需审查并明确以下几个问题： 1.关于诉讼代表人。《行政诉讼法》第二十八条规定“当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。”《最高人民法院关于适用〈行政诉讼法〉的解释》(以下简称《行诉解释》)第二十九条规定“行政诉讼法第二十八条规定的‘人数众多’，一般指十人以上。根据行政诉讼法第二十八条的规定，当事人一方人数众多的，由当事人推选代表人。当事人推选不出的，可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。行政诉讼法第二十八条规定的代表人为二至五人。代表人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”本案当事人各方均未达到“人数众多”，原告方仅为一人。本院亦未决定与其余同类案件合并审理，故不存在代表人诉讼问题。本院就此已向原告释明并告知可以依照《行政诉讼法》第三十一条规定，委托符合法定条件的诉讼代理人参与诉讼。对于本案中署名为原告“诉讼代表人”的刘义明、王俊哲替原告提交的材料为充分保护原告诉讼权利，本院视为原告提供，予以接收。2.被告是否适格。咸阳市旧城办是咸阳市政府组建并赋予行政管理职能，能够独立对外承担其行为所产生的法律责任的行政主体，符合《行政诉讼法》规定的作为被告的资格条件。被诉颁发《建筑工程施工许可证》系咸阳市旧城办履行其职责所作出的行政行为。根据《行政诉讼法》第二十六条“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告”之规定，咸阳市旧城办是本案适格被告。原告将咸阳市政府列为共同被告，没有法律依据。3.关于本案级别管辖即中级人民法院管辖问题。被告行政机关的层级是确定行政诉讼级别管辖的一个重要因素。根据《行政诉讼法》第十五条第(一)项的规定，中级人民法院管辖的第一审行政案件是“对国务院部门或者县级以上地方人民政府所作的行政行为提起诉讼的案件”。如果作为共同被告的行政机关层级不同，则采取“就高不就低”的原则确定管辖法院，也就是以共同被告中级别最高的行政机关确定级别管辖。本案即是如此，原告以咸阳市政府和咸阳市旧城办为共同被告向咸阳市中级人民法院提起诉讼，该院予以立案，符合前述“就高不就低”的原则。但是，立案只是产生了诉讼系属，在立案之后，对于是否符合法定起诉条件，人民法院应当作出进一步审查。本案在陕西省高级人民法院指定我院管辖之后，经审查，被诉颁发《建筑工程施工许可证》系本案第二被告咸阳市旧城办所作出的行政行为。咸阳市旧城办是适格被告，对此原告在起诉状及陈述中并无异议；特别是朱惠琴等人在咸阳市秦都区人民法院针对咸阳市旧城办作出的《建设工程规划许可证》提起行政诉讼时，咸阳市旧城办被列为唯一被告，可见原告对法律规定的适格被告条件是清楚的，而且在该案行政诉讼中咸阳市旧城办作为适格被告，也得到三级人民法院的确认。现原告就同是咸阳市旧城办颁发的《建筑工程施工许可证》提起行政诉讼，在明知咸阳市政府被告不适格的情况下，就涉案行政行为向中级人民法院提起行政诉讼，不符合级别管辖的规定。因为，适用“就高不就低”原则的前提是有“高”，当共同被告中层级较高的“国务院部门或者县级以上地方人民政府”在立案后经审查被认为不是适格被告时，同案中层级较低的行政机关作为唯一适格被告再由中级人民法院管辖，就因“高无所就”而失去了管辖权依据。如果受案法院认为存在借机抬高级别管辖的嫌疑或者有正当理由认为不宜对案件继续审理的，也可以在裁定驳回针对较高层级的行政机关的起诉之后，将案件移送有管辖权的基层人民法院。移送管辖是法院错误受理案件之后采取的一种补救措施，目的不仅在于纠正法院的管辖错误，也旨在谋求对于原告的便利。移送管辖主要包括发生在同级法院之间的地域管辖错误，有时也包括发生在上下级法院之间的级别管辖错误。本案系陕西省高级人民法院指定异地管辖，故不再适用移送管辖的规定。根据实际情况，本案与起初即单独针对层级较低的行政机关到中级人民法院起诉的情形毕竟有所不同，故本院依照《行政诉讼法》第二十四条第一款关于“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”的规定，并按照陕西省高级人民法院指定管辖的裁定，对案件继续进行审查，以节约司法资源、减轻当事人诉累、避免诉讼延宕。4.原告在本案起诉状副本送达被告及第三人后，申请变更诉讼请求，是否应予准许。《行诉解释》第七十条规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”原告提交《变更诉讼请求申请书》，除包含原诉讼请求外，其余为新增加的诉讼请求，既无正当理由，又与本案不属于同一诉讼，故本院不予准许。5.原告《申请法院调取证申请书》《日照分析司法鉴定申请书》《现场勘查、测量申请书》三份申请，是否应予准许。《行诉解释》第三十九条规定：“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”经审查，上述三份申请与本案诉讼待证事实无关联性，故本院对此不予准许。本案主要争议焦点为，原告朱惠琴与被告咸阳市旧城办颁发《建筑工程施工许可证》是否具有法律意义上的利害关系。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。判断利害关系的标准之一，是原告诉请人民法院保护的利益是否存在受被诉行行政行为直接影响的可能性，也即行政机关作出被诉行政行为时所适用的行政实体法律规范，是否要求行政机关必须考虑、尊重和保护原告诉请人民法院所保护的权利和利益，或者要求行政机关在行政程序中依法征询或听取原告的意见。如果是，则应当认定原告与被诉行政行为有利害关系，其也就具备了提起诉讼的原告资格，反之，则不具备提起诉讼的原告资格。本案被诉行政行为为建筑工程施工许可。根据《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》)等相关规定，建筑工程施工许可证制度是指由国家规定或授权的有关行政主管部门依申请在建设单位建筑工程开工前，审查该项工程是否符合法定的开工必备条件，对于符合条件的建筑工程颁发施工许可证，允许该工程开工建设的制度。《建筑法》第七条第一款规定“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。”《建筑法》第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。建设行政主管部门应当自收到申请之日起十五日内，对符合条件的申请颁发施工许可证”，由此可见，《建筑法》作为建筑工程施工许可所适用的行政实体法律规范，其为了监督和保障建筑工程的质量安全而设定的申领施工许可证条件，是建设行政主管部门作出建筑工程施工许可应审查的内容。本案被告咸阳市旧城办依第三人瑞田公司申请颁发《建筑工程施工许可证》，行政主体为咸阳市旧城办，行政相对人为瑞田公司，以瑞田公司对“林湖苑住宅小区”进行施工是否具备《建筑法》第八条之规定为条件，以认定送审建筑工程符合施工条件、准予施工为内容。该行政行为所适用的行政实体法律规范未要求被告咸阳市旧城办考虑原告朱惠琴诉请保护的利益，许可行为本身不直接影响其采光、通风等权利。依照法律相关规定，采光、通风问题是建设工程主管行政机关颁发《建设工程规划许可证》时在规划审批中审查的内容，相邻权人对规划审批行为具有诉权。而原告朱惠琴已通过共同诉讼形式对《建设工程规划许可证》的颁发进行过行政诉讼，经过一审、二审及申请再审均被驳回。原告朱惠琴认为建筑工程施工许可行为对其住房的采光、通风造成影响，实质上其主张的这种影响或利害关系，与被诉行政行为仅存在潜在的可能受到反射利益的波及，是一种事物间的普遍联系，这种联系无时不在、无处不在，但不能将此普遍联系作为本案中法律上的利害关系来理解。故原告朱惠琴主张其与被诉建筑工程施工许可行为具有利害关系，于法无据，其不具备提起本案诉讼的原告资格。因此，其向人民法院起诉请求撤销该建筑工程施工许可行为并要求被告咸阳市旧城办赔偿其损失，不符合法定起诉条件，依法应一并裁定驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第七条、第八条，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第(一)项、第三款，第一百零一条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告朱惠琴的起诉。案件受理费50元，退还原告朱惠琴。上诉人朱惠琴上诉称：（一）咸阳市旧城办向瑞田公司颁发的涉案被诉《建筑工程施工许可证》违反了《陕西省城市规划管理技术规定》容积率上限指标：“高层最高不得超过3.5”的强制性规定，也没有进行变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示、举行规划调整可行性论证及告知利害关系人举行听证会。故被诉行政行为违反法定程序，未公告、未告知上诉人，也未向利害关系人征求意见，不具有合法性，应予撤销。（二）咸阳市政府及咸阳市旧城办均为本案一审适格被告。咸阳市旧城办是代表咸阳市政府进行旧城改造工作的临时常设机构，其履行职务中的法律后果应由设立的咸阳市政府负责。（三）一审法院违反庭审程序规则，在没有开庭审理的情形下直接驳回上诉人的起诉，剥夺了上诉人的庭审陈述权、举证权、辩论权。同时，一审法院驳回上诉人提交的《日照分析司法鉴定申请书》《现场勘查、测量申请书》《申请法院调查取证申请书》，剥夺了上诉人申请鉴定、现场勘查取证等诉讼权利，故一审裁定违法，应予撤销。请求:1.撤销一审裁定，由一审法院依法审理本案；2.请求二审法院准许上诉人申请西安市中级人民法院整体回避；3.请求依法将本案指定西安铁路运输中级法院管辖；4.确认被上诉人给第三人颁发的“林湖苑住宅小区”编号为改2011-07号的《建设（筑）工程施工许可证》的行政行为违法并依法撤销；5.确认被上诉人作出的《沈兴南路东侧改造项目宗地规划设计条件》的行政行为违法并依法撤销；6.请求确认被上诉人明知“林湖苑住宅小区”不符合规划条件，放任第三人进行竣工验收的行政行为违法；7.请求确认被上诉人未对不符合规划条件建设的“林湖苑住宅小区”进行处罚并限期拆除，或没收实物或者违法收入的行政行为违法；8.请求判令被上诉人作出对不符合规划条件建设的“林湖苑住宅小区”进行处罚并限期拆除，或没收实物或违法收入的行政行为；9.请求判令被上诉人停止侵害、排除妨害，赔偿上诉人房屋通风、采光损失464030元；10.请求贵院准许公开开庭审理并网上直播本案审理全过程；11.请求依法将上诉人等18名原告与咸阳市政府、咸阳市旧城办、瑞田公司确认行政行为违法案合并审理；12.被上诉人承担本案诉讼费、司法鉴定费及勘查测量费等费用。被上诉人咸阳市政府辩称：咸阳市政府并非建筑工程施工许可的行政许可机关。颁发建筑工程施工许可证是县级以上人民政府建设行政主管部门的职责范围，咸阳市政府并未向瑞田公司作出该项行政许可的行为。上诉人所诉事由混淆了建筑工程施工许可与建设工程规划许可两个不同的法律关系。一审裁定正确。请求驳回上诉，维持原裁定。被上诉人咸阳市旧城办辩称：咸阳市旧城办作为行政管理部门，依法给瑞田公司颁发的涉案被诉建筑工程施工许可证，是对该项工程是否符合法定的开工必备条件进行审查的行政审批行为。该审批行为只发生在建设单位与行政管理部门之间，只审查工程施工是否符合开工条件，与上诉人的利益不产生任何法律上的关联。故上诉人既不是施工许可行政行为的相对人，也与该行政行为没有法律上的利害关系，不具有本案一审原告主体资格。一审裁定正确。上诉人的上诉请求均不能成立。故请求驳回上诉，维持原裁定。被上诉人瑞田公司称：瑞田公司依法向咸阳市旧城办申请办理建筑工程施工许可证，经过审查后，瑞田公司取得涉案被诉建筑工程施工许可证，符合法律规定。上诉人既非涉案施工许可行政行为的相对人，也与该行政许可行为没有法律上的利害关系，不具有一审原告主体资格。一审裁定正确。请求驳回上诉，维持原裁定。本院审理查明：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案中，朱惠琴因涉案项目影响其通风、采光等权利为由，要求确认咸阳市旧城办给瑞田公司颁发涉案被诉建筑工程施工许可证的行政行为违法并予以撤销。朱惠琴并非建筑工程施工许可行政行为的相对人，其作为利害关系人提起本案诉讼，法院首先应审查判断朱惠琴与被诉的建筑工程施工许可行政行为之间是否具有法律意义上的利害关系，是否具备本案一审原告资格。根据《中华人民共和国建筑法》第一条、第二条、第七条、第八条的规定，在中华人民共和国境内从事建筑活动，一般应当在建筑工程开工前，向建筑工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请办理施工许可证，申请领取施工许可证应当具备该法第八条规定的条件，即（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；（三）需要拆迁的，其拆迁进度符合施工要求；（四）已经确定建筑施工企业；（五）有满足施工需要的施工图纸及技术资料；（六）有保证工程质量和安全的具体措施；（七）建设资金已经落实；（八）法律、行政法规规定的其他条件。据此，建设行政主管部门以送审工程是否符合法定的施工条件为审查内容，符合条件的颁发建筑工程施工许可证，允许开工建设，以此保证建筑工程的质量和安全。可见，建筑工程施工许可行政行为本身并不直接影响朱惠琴诉请保护的通风、采光等权益。依照法律规定，通风、采光等问题是建设工程规划审批时应审查的内容。故朱惠琴与涉案被诉建筑工程施工许可行为之间没有法律上的利害关系。原审法院以朱惠琴不具备原告主体资格，并对其赔偿请求，一并裁定驳回起诉，符合法律规定，应依法予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第三十九条规定：“当事人申请调查收集证据，但该证据与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”本案中，上诉人向一审法院及本院均提交《申请法院调查取证申请书》《日照分析司法鉴定申请书》《现场勘查、测量申请书》，经查，上述申请事项与本案待证事实无关联性，不属于本案审查范围，故一审法院对此不予准许正确，本院对此亦依法不予准许。《中华人民共和国行政诉讼法》第八十七条规定：“人民法院审理上诉案件，应当对原审人民法院的判决、裁定和被诉行政行为进行全面审查。”本案中，上诉人的上诉请求中第5、6、7、8项内容，并非原一审法院审查的被诉行政行为，已超出一审审查内容，故不属于本案审查范围。上诉人的其余上诉请求，不符合行政诉讼法等相关规定，均不能成立，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，本院依法不予支持。原审裁定正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。 审  判  长    肖宏果审  判  员    马小莉审  判  员    杨成会 二〇一九年九月二十七日 法官助理    王  鑫书  记  员    铁梦瑶 1