云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终750号上诉人（原审原告）：云南百邦投资集团有限公司。住所：云南省昆明市西山区广福路陆家社区云南红星广场商业区7号楼26层2601号。法定代表人：许俊南，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨婕，云南明泽律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审原告）：许俊南，男，汉族，1989年11月27日生，现住澳大利亚。委托诉讼代理人：杨婕，云南明泽律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：个旧市农村信用合作联社。住所：云南省红河州个旧市胜利路2号。法定代表人：旃启红，该合作联社理事长。委托诉讼代理人：王联喜，该合作联社法律顾问，特别授权代理。委托诉讼代理人：张嘉兴，云南盟志律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南百邦投资集团有限公司（以下简称百邦集团）、许俊南因与被上诉人个旧市农村信用合作联社（以下简称个旧农信社）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2017）云25民初481号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月11日立案后，依法组成合议庭于2019年9月5日公开开庭进行审理，上诉人百邦集团及许俊南的委托诉讼代理人杨婕，被上诉人个旧农信社的委托诉讼代理人张嘉兴、王联喜到庭参加诉讼，本案现已审理终结。百邦集团和许俊南上诉请求：撤销一审判决，依法支持上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：1.上诉人一再强调被执行人云南个旧百邦经贸有限公司（以下简称百邦经贸公司）可供执行的财产有个旧百邦市场，每年约400万元的租赁费，且个旧百邦市场的投资约有人民币6000万元可供执行。在没有任何一家法院经过正式评估手续对其价值进行认定的情况下，无法认定百邦经贸公司是否具有履行债务的能力。一审法院在没有对被执行人百邦经贸公司资产进行清算核实的情况下直接认定被执行人百邦经贸公司无履行能力，与事实不符。且将本该由被上诉人承担的举证责任分配给上诉人承担，加重了上诉人的举证责任。2.被执行人百邦经贸公司尚有履行能力，个旧百邦市场作为百邦经贸公司的财产，虽未办理产权证书，但正常经营且有较大的利润，故百邦经贸公司有履行能力，不应追加上诉人为被执行人。3.许俊南通过个人账户代百邦经贸公司偿还各项欠款超过1000万元，其对公司承担的还款责任已大大超过未出资缴纳的金额，不需要在未缴纳注册资本金范围内承担赔偿责任。被上诉人个旧农信社辩称，1.针对上诉人提出的认为一审法院加重其举证责任的问题，上诉人与被上诉人是两个根本不同的法人主体，被上诉人根本就没有参与上诉人的任何经营和管理。因此上诉人就自己的收益和财产情况负有举证责任。2.上诉人声称百邦经贸公司有收益和财产，依法应当向执行法院如实申报进行证明，可上诉人在本案中根本没有如实提供证据证明百邦经贸公司有履行能力。从被上诉人和百邦经贸公司债务纠纷开始至今，百邦经贸公司一直处于未经营状态，自法律文书生效到执行的整个过程，百邦经贸公司至今未按生效的法律文书履行义务。百邦经贸公司于2008年1月18日成立至今，上诉人作为百邦经贸公司的股东，至今未按公司认缴出资额出资，导致公司债务不能清偿。根据法律规定，应当追加上诉人作为被执行人。3.许俊南称已通过个人银行账户代百邦经贸公司偿还各种欠款，没有任何证据证明。即使许俊南个人代为偿还欠款的行为也是另一法律关系，不能与法定的注册资金出资义务相提并论。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告百邦集团、许俊南向一审法院起诉请求：1、撤销（2017）云25执123号之一执行裁定书；2、本案诉讼费由个旧农信社承担。一审法院认定事实：一审法院于2016年9月2日作出（2016）云25民初37号民事判决书，并于2017年4月24日向个旧农信社出具了《法律文书生效证明》，该判决书载明“一、由被告云南个旧百邦经贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告个旧市农村信用合作联社借款本金1000万元，利息25.6620万元（截止2015年12月24日），自2015年12月25日至还清全部欠款之日止的利息按合同约定计算给付；二、由被告云南个旧百邦经贸有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告个旧市农村信用合作联社律师代理费11.5783万元；三、由被告云南一麟融资担保有限公司对上述欠款和律师费承担连带保证责任。案件受理费84034元，由被告云南个旧百邦经贸有限公司负担”。该判决生效后，百邦经贸公司及云南一麟融资担保有限公司未履行还款义务，个旧农信社于2017年4月24日申请强制执行，在执行过程中因无财产可供执行，个旧农信社于2017年5月4日提交《追加被执行人申请书》，要求追加百邦经贸公司的股东百邦集团、许俊南及云南一麟融资担保有限公司股东刘军、焦伟，同时还要求追加百邦集团股东许宁、邱秋、许文、庄子兴作为被执行人。2017年7月5日，一审法院作出（2017）云25执123号之一执行裁定书，该裁定书载明：“一、追加云南百邦投资集团有限公司、许俊南、刘军、焦伟为被执行人；二、驳回个旧农信社提出追加云南百邦投资集团有限公司自然人股东许宁、邱秋、许文、庄子兴为本案被执行人的请求；三、云南百邦投资集团有限公司、许俊南、刘军、焦伟应在本裁定生效之日起10日内向个旧农信社在承担清偿责任的范围内履行归还借款的义务。”同日，又作出（2017）云25执123号之二执行裁定书，查封了许俊南位于云南省昆明市的多处房产及一个车位。百邦集团、许俊南于2017年9月18日提交了《执行异议申请》，百邦集团要求撤销（2017）云25执123号之一执行裁定书，许俊南要求撤销（2017）云25执123号之一、二执行裁定书。一审法院于2017年9月27日作出（2017）云25执异25号执行裁定书，裁定驳回申请，并于2017年10月11日进行了送达。百邦集团、许俊南遂提起了执行异议之诉。另查明，百邦经贸公司于2008年1月18日成立至今仍存续，该公司于2015年1月27日将注册资本金由人民币10000000元增加为20000000元，公司增资时至今股东为百邦集团、许俊南。百邦集团认缴出资额为人民币12000000元，出资比例为60%，实际出资额为人民币9000000元。许俊南认缴出资额为人民币8000000元，出资比例为40%，实际出资额为人民币1000000元。对于认缴出资的时间并未作出明确约定，审理中许俊南及百邦集团明确表示待资金到位后缴纳。一审法院认为：首先，被执行人百邦经贸公司在执行过程中未履行生效法律文书确认的义务，且至今仍未执行到任何款项及资产。虽百邦集团、许俊南主张百邦经贸公司每年还有约人民币400万元的租赁费及个旧百邦市场的投资约人民币6000万元变现后可供执行，但其并不能提供相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由其承担举证不能的后果，故应认定百邦经贸公司实际已不能履行。其次，百邦经贸公司作为被执行的企业法人，在其财产不足以清偿生效法律文书确定债务的情况下，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予以支持。”的规定，法院根据申请人的申请可依法追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东作为被执行人。最后，认缴制下公司股东的出资义务只是暂缓缴纳，而不是永久免除，公司股东在登记时承诺缴纳注册资本金本身产生一定约束作用，在公司经营发生了重大变化时，公司包括债权人可以要求股东缴纳出资，用于清偿公司债务。百邦集团、许俊南在认缴注册资本时故意不对认缴时间作出明确表示，且在公司存在严重债务的情况下至今仍不愿意明确缴纳时间，该行为已涉嫌恶意逃避公司债务，应认定为未足额缴纳出资，（2017）云25执123号之一执行裁定书，追加未足额缴纳出资的股东百邦集团、许俊南作为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任符合法律规定。故一审法院追加百邦集团、许俊南为被执行人并无不当，其诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条第一款第二项之规定，判决：驳回百邦集团、许俊南的诉讼请求。案件受理费100元，由百邦集团、许俊南共同负担。一审判决认定的案件事实，各方当事人均无异议。本院对于各方当事人无异议的案件事实依法予以确认。二审期间，各方当事人均未提交新证据。本案二审中争议的焦点为：上诉人百邦集团和许俊南应否被追加为被执行人？本院认为：《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东，出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”首先，一审法院作出（2016）云25民初37号民事判决生效后，经个旧农信社申请强制执行，一审法院在执行过程中发现百邦经贸公司无财产可供执行，证明百邦经贸公司的现有财产不足以清偿生效法律文书确定的债务。其次，百邦集团和许俊南作为百邦经贸公司的股东，在诉讼中一直主张百邦经贸公司有财产可供执行，但就百邦经贸公司具备履行能力或者有可供执行的财产这一事实，并未提交充分证据予以证实。最后，就上诉人主张许俊南通过个人账户代百邦经贸公司偿还各项欠款超过1000万元事实，亦未提交任何证据证明，百邦集团和许俊南作为百邦经贸公司的股东，尚有出资未缴纳，且在百邦经贸公司存在严重债务的情况下至今仍不明确缴纳出资时间，应认定其未足额缴纳出资，现个旧农信社要求追加百邦集团和许俊南为被执行人，符合《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条所规定的法定情形。上诉人百邦集团和许俊南的上诉理由均缺乏事实和法律依据，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人百邦集团和许俊南的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人云南百邦投资集团有限公司和许俊南负担。本判决为终审判决。审判长 高雁审判员孙少波审判员潘静二〇一九年九月三十日书记员 张     艺     严