湖南省张家界市永定区人民法院民 事 判 决 书（2019）湘0802民初2617号原告：田成，男，1992年2月7日出生，苗族，住湖南省永顺县。委托诉讼代理人：田景华，湖南融邦律师事务所律师。被告：陶竹明，男，1962年7月10日出生，土家族，住湖南省张家界市永定区。委托诉讼代理人：陶胜军，湖南天门律师事务所律师。第三人：廖其红，男，1985年12月12日出生，土家族，住湖南省桑植县。原告田成与被告陶竹明提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月29日立案后，于2019年4月12日作出（2018）湘0802民初3589号民事判决书，判决：一、被告陶竹明给原告田成赔偿各项经济损失54109元（90182元×60%）；二、驳回原告田成的其他诉讼请求。被告陶竹明不服提起上诉，湖南省张家界市中级人民法院于2019年6月14日作出（2019）湘08民终479号民事裁定书，裁定：一、撤销湖南省张家界市永定区人民法院（2018）湘0802民初3589号民事判决；二、本案发回湖南省张家界市永定区人民法院重审。本院于2019年7月1日立案后，依法追加廖其红为本案的第三人。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田成及其委托诉讼代理人田景华，被告陶竹明及其委托诉讼代理人陶胜军，第三人廖其红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田成向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告赔偿原告因提供劳务时人身受损害而产生的损失共计人民币256825.9元；2.依法判决被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2018年4月28日，原告田成经廖其红介绍，由被告陶竹明安排原告、廖其红、张某等6人到张家界市大庸桥且住岗处进行钢棚搭建工作。29日5时许，原告在工作时，因旧楼房上的椽子断裂而从3米多高的楼上摔下，伤及右脚等处。随后原告至张家界市中医医院住院治疗12天。2018年9月25日，经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，原告右足受伤情况评定为九级伤残，后期治疗费预计人民币8000元，原告误工期210日，护理期90日，营养期90日。原告受伤后，被告未替原告支付任何费用，也未给原告任何补偿，所以为维护自己的合法权益，诉至法院，请求判如所请。被告陶竹明辩称：一、被告与原告不是雇佣关系，既无口头协议也无书面合同，开工前也没有谈过工资问题，被告在开工之前不知道有原告这个人，被告将搭建钢棚的工作承包给本案第三人，原告是第三人组织安排的施工工人，本案中第三人与原告形成雇佣关系，被告作为定做人在整个施工过程中没有过错，不应当承担任何责任；二、被告没有给原告发过工资，在第一次开庭时原告在庭上说了工资是第三人发的，还有证人张某的证言也可以证明，原告不是被告喊来的，和被告没有任何关系，被告与第三人属于承揽关系，被告之前与第三人多次合作搭建钢架棚都是采用承包形式，钢架棚在什么地方用什么材料事前都会讲，一般是25元一个平方，人员由第三人安排，工资由第三人发，被告不过问，设备、机械都是由第三人自带的，技术工人都是第三人安排的，被告和第三人的结算方式按事前说的25元一个平方，被告和第三人的手下工人没有任何关系，所以原告的受伤被告没有责任，被告无权管理，作为承包人也就是第三人对手下的工人在质量上、进度上、安全上都有管理权；三、被告尽到了安全提醒的义务，在开工前被告给每个工人都嘱咐了注意安全，原告上次开庭也认可了被告提醒了安全问题，被告租了八套脚手架也是为了方便施工和工人上下的安全，原告在施工中没有发生意外，而是在施工后从老屋上下来受伤的，被告认为原告具有完全民事行为能力，在高空作业具有自我保护的义务，应当知晓从老屋瓦上踩下来具有危险性，所以发生了不该发生的事。事故发生后，原告不反省自己的责任，虽然被告认为自己没有责任，但是出于人道主义被告愿意支付一部分医药费，被告当时就说过医院没有报销的部分被告愿意支付，但是原告不同意。第三人廖其红述称，第三人与被告之间没有正规的书面合同，第三人也只是传递工作消息，第三人不是包工头，第一次搭的时候城管不许搭，被告给每个工人300元一天，六个人总共给了1800元。第二次是晚上搭的，被告又找到第三人，让第三人找几个人把棚子完工，讲的是25元每平方米，棚子大概有180多平方米，被告当时给原告、第三人在内的工人发的是七个大工每人400元，一个小工300元，总共多少钱、具体多少面积、发了多少工资第三人记不清楚了。被告把责任全部推给第三人，第三人只是做工的。查明的事实根据双方当事人的诉辩主张和举证质证情况，对本案事实确认如下：一、无争议的事实。被告陶竹明承包了位于张家界市永定区大庸桥且住岗黄社教家的钢棚搭建施工项目，包工包料，90元/平方米，钢架棚一边固定在院墙上，另一边固定在房屋中间，需要从房屋中间竖立几根支撑柱穿过屋顶进行架设。钢棚搭建完成后，被告陶竹明按照180平方米在黄社教处结算了工程款，黄社教扣除了欠缺两块瓦未搭建的费用200元。被告陶竹明承包了黄社教的钢架棚搭建工程之后，大约2018年4月中旬，被告陶竹明给第三人廖其红讲了工程的大致情况，要求第三人廖其红喊几个工人完成工程项目，并约定劳务工资为25元/平方米。后第三人廖其红喊了包括原告田成在内的六个人开始搭建钢架棚。在搭建过程中，城管不允许继续搭建后停工，因钢架棚没有搭建完工，无法按照25元/平方米结算，被告陶竹明预支一部分劳务工资给第三人廖其红，第三人廖其红当场给包括原告田成在内的工人每人300元。半个月左右之后，被告陶竹明电话要求第三人廖其红联系工人将黄社教的钢架棚完工，劳务工资仍然按照25元/平方米计算，扣除第一次已经支付的工资。2018年4月28日傍晚，第三人廖其红、原告田成及其他几个工人一起开始继续搭建钢架棚。2018年4月29日凌晨5时左右，钢架棚搭建完工，剩余两块瓦未搭，因被告陶竹明没有提供相应材料，在工人陆续从钢架棚上下来过程中，原告田成从老屋瓦上往下走，准备从院子门边的梯子上下来，在走到屋檐椽子边时，椽木断裂导致原告田成失去重心掉落到地上。后被告陶竹明给廖其红结算工资2300元[25元/平方米×180平方米-2000元（第一次搭建钢架棚预支的劳务工资）-200元（业主扣除的陶竹明的200元）]，廖其红拿到钱后与此次做事的工人均分了。2018年4月29日9时许，原告田成入住张家界市中医医院进行治疗，共住院12天，2019年5月11日出院，出院诊断为右跟骨骨折，出院医嘱：1.功能锻炼，避免负重，避免剧烈运动；2.保持伤口干洁，门诊换药，术后2周拆线；3.节饮食，畅情志；4.1、3、5、9周复查，有不适及时复诊。原告田成住院期间共花费医药费共计14502.70元，其中原告田成个人支付6424.7元，永顺县城乡医保管理服务中心补偿8078元。2019年9月5日，原告田成委托湖南省人民医院司法鉴定中心对其进行伤残程度评定（参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准“GB/T16180-2014”）及后期费用评估（误工期、护理期、营养期评定），2018年9月25日，湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2018）临鉴字第863号《司法鉴定意见书》，意见为：被鉴定人田成外伤致右足受伤，评定为九级伤残；根据目前的情况，被鉴定人需要择期行内固定取出术及适当康复性治疗等，治疗费用预计需要人民币8000.00元左右，或以实际发生医疗费用为准。根据“GA/T1193-2014”相关规定，结合损伤恢复情况，被鉴定人误工期为210日，护理期为90日，营养期为90日。原告田成支付了此次的鉴定费2205元。2018年11月28日，被告陶竹明认为湖南省人民医院司法鉴定中心作出省人医司鉴中心（2018）临鉴字第863号《司法鉴定意见书》所参照的标准错误，以致鉴定结论错误，向本院申请重新鉴定。经本院委托，湖南省湘雅司法鉴定中心于2019年1月9日作出湘雅司鉴中心（2018）临鉴字第1026号《司法鉴定意见书》，意见为：田成右足跟粉碎性骨折内固定术后遗留右跟骨畸形愈合构成拾级伤残。被告陶竹明支付此次鉴定费985元。2018年4月29日，原告田成在张家界万康医疗器材店购买下肢垫和高分子夹板花费328元。2018年9月5日，原告田成花费出租车费172元，9月6日花费交通费119元。原告田成于2018年10月18日办理了《湖南省居住证》，居住地址为湖南省张家界市永定区后坪镇二家河居委会五组03号104室。原告田成育有一子，取名田浩宇，男，2015年9月13日出生。上述事实，有当事人陈述、张家界市中医医院住院病历、疾病证明书、司法鉴定意见书、湖南省居住证、常住人口登记卡、湖南省医疗住院收费票据、湖南增值税普通发票、出租车专用发票、湖南龙骧交通发展集团有限责任公司发票、照片、湖南省永顺县城乡居民住院补偿表等证据证实，本院予以确认。二、有争议的事实。1.原告田成与谁成立雇佣关系。原告田成认为，原告是经第三人介绍，由被告安排原告等人到张家界市大庸桥且住岗进行钢棚搭建工作，原告与被告成立雇佣关系；被告认为，被告将工程承包给廖其红，被告与廖其红是加工承揽关系，原告是廖其红雇请的，廖其红与原告才是雇佣关系；第三人认为，第三人只是传递工作信息，本身也是做工的。本院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成一定工作，并交付工作成果，定作人接受承揽人的工作成果并给付报酬的合同，具有以下特征：承揽合同以完成一定工作为目的，标的物具有特定性，承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务不受定作人的指挥管理。本案中，被告与业主黄社教之间的关系为承揽合同关系，虽然搭建钢架棚是以完成一定工作为目的，标的物具有特定性，但是被告和第三人之间的关系与其和业主黄社教之间的关系有较大的差别，原告、第三人等人一共为黄社教的钢架棚搭建两次，均为被告要求第三人喊几个工人完成工作，承揽合同关系的另一特征为承揽人以自己的设备、技术、劳力等完成工作任务不受定作人的指挥管理，第三人在本案中完成工作任务是受被告的指示，没有承揽人的主动权，不符合承揽合同的特征，本院对被告主张其与第三人成立承揽合同关系的观点不予采纳。同时，第三人和原告均为被告承包的钢架棚进行施工，在施工过程中也未赚取任何款项，第三人邀约其他工人一起做事并统一领取劳务工资并不影响原告与被告成立雇佣关系。因此，本院对被告辩称原告与第三人成立雇佣关系的观点不予采纳。2.原告田成的损害赔偿是按照城镇标准计算还是农村户口标准计算。原告认为，原告受伤前一直居住在城镇，赔偿应当按城镇标准计算；被告认为，原告的户籍地在永顺县毛坝乡五寨村，2018年10月18日起的居住地址是张家界市永定区后坪镇二家河五组，也是属于农村，且原告在举证期内并没有举证证明原告在城镇居住生活达一年以上，原告的相关损失只能参照农村户口的标准计算。本院认为，原告为证明其受伤前一直居住在城镇提供的证据为湖南省居住证，该居住证的签发时间是2018年10月18日，而原告受伤的时间是2018年4月29日，该证据无法证明原告受伤前一直居住在城镇，且原告未提供其他证据佐证，本院对原告要求按照城镇标准计算相关损失的主张不予采纳。判决的理由与结果本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。原告田成与被告陶竹明之间形成劳务关系，被告作为雇主，要求施工人员在夜间施工，未采取有效的措施确保施工安全，是事故发生的重要原因。原告田成并不是搭建钢架棚行业的新手，对施工的安全性有一定的认识，在被告陶竹明叮嘱过安全事宜的情况下，踩断老屋椽木摔下受伤，自身存在一定的过错。结合本案案情和行为人的过错，对原告田成受伤后的损失，本院综合考虑由被告陶竹明承担60%的赔偿责任，原告田成自担40%的责任。关于原告田成的损失及赔偿金额分析确认如下：1.医疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十九条的规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。本案中，原告田成受伤后住院花费14502.7元，但其从永顺县城乡医保管理服务中心补偿8078元，故本院对原告田成个人支付的6424.7元予以支持。另外，原告田成主张的后期内固定取出及康复治疗费8000元没有医疗机构的证据予以佐证，本院不予支持。2.住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助费予以确定。参照湖南省张家界市国家机关一般工作人员本市出差每人每天60元的伙食补助标准计算，为720元（12天×60元/天）。原告田成要求按每天100元的标准计算住院伙食补助费，请求过高，超过部分本院不予支持。3.护理费，根据《解释》第二十一条的规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，被告陶竹明对原告的伤残等级提出异议并申请了重新鉴定但未对护理期提出异议，本院对原告田成受伤后的护理期确定为90日。原告田成称其妻子为护理人员，其妻子从事服务行业，但未提供相应的证据证实；原告田成起诉时的标准均为2017年的标准，在审理过程中，原告田成没有对诉讼请求进行变更，本院参照2017年度湖南省城镇非私营单位农、林牧、渔业从业人员年平均工资38944元计算，护理费为13428.97元（38944元/年÷12个月÷21.75天×90天），原告田成主张护理费为11700元，属于对自身权利的处分，本院支持护理费11700元。4.营养费，根据《解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，被告陶竹明对原告的伤残等级提出异议并申请了重新鉴定但未对营养期提出异议，本院对原告田成受伤后的营养期确定为90日。营养费为2700元（90天×30元/天）。原告田成要求按每天40元的标准计算营养费，请求过高，超过部分本院不予支持。5.误工费，根据《解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。经湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定，被告陶竹明对原告的伤残等级提出异议并申请了重新鉴定但未对误工期提出异议，本院对原告田成受伤后的误工期确定为210日。原告田成要求按照建筑行业标准计算，但其未提供相应的证据证实，本院不予采纳。原告田成起诉时的标准为2017年的标准，在审理过程中，原告田成没有对诉讼请求进行变更，本院参照2017年度湖南省城镇非私营单位农、林牧、渔业从业人员年平均工资38944元计算，误工费为31334.25元（38944元/年÷12个月÷21.75天×210天）。6.残疾赔偿金，包括两个部分，一是残疾赔偿金，二是被扶养人生活费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条和第二十九条的规定，死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算；被扶养人生活费根据其扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出标准计算，被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。原告田成起诉时的标准为2017年的标准，在审理过程中，原告田成没有对诉讼请求进行变更，本院参照2017年度湖南省农村居民人均可支配收入和农村居民人均生活消费性支出计算。原告田成的残疾赔偿金为25872元（12936元/年×20年×10%），被扶养人生活费为8073.8元[11534元/年×（18岁-4岁）÷2×10%]。7.辅助器具费，原告田成为恢复健康购买的下肢垫和高分子夹板花费328元，本院予以支持。8.精神损害抚慰金，原告田成对事故的发生存在过错，本院对精神抚慰金酌情支持3000元。9.鉴定费2205元，因受害人的伤残鉴定行为是为了维护自身的合法权益，明确权利和责任，使诉讼顺利进行，且鉴定结果与被告的侵权行为有因果关系。对原告此部分诉讼请求，本院予以支持。10.交通费，原告田成提供了相应的交通票据，对票据载明的291元，本院予以支持。上述1－10项损失共计92648.75元（6424.7元+720元+11700元+2700元+31334.25元+25872元+8073.8元+328元+3000元+2205元+291元），被告陶竹明应承担55589.25元（92648.75元×60%）。综上所述，原告田成要求被告赔偿的部分诉讼请求理由正当，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告陶竹明于本判决生效后五日内向原告田成赔偿医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、辅助器具费、精神抚慰金、鉴定费、交通费共计55589.25元；二、驳回原告田成的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1584元，重新鉴定费985元，共计2569元，由原告田成负担1028元，被告陶竹明负担1541元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省张家界市中级人民法院。审 判 长  刘江蓉人民陪审员  谭琼勇人民陪审员  吴廷燕二〇一九年九月六日代理书记员  张 沂附相关法律条文：一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成爱他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。二、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。