山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终974号上诉人（原审被告）：于可鑫，男，1966年9月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：庞姝华，山东中亚顺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台银行股份有限公司，住所地烟台市芝罘区。法定代表人：吴明理，董事长。委托诉讼代理人：张宗魁，山东君孚律师事务所律师。原审被告：烟台创进房地产有限公司，住所地烟台市芝罘区。法定代表人：吴光胜，董事长。上诉人于可鑫因与被上诉人烟台银行股份有限公司（以下简称烟台银行）、原审被告烟台创进房地产有限公司（以下简称创进公司）确认合同效力纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2017）鲁06民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。于可鑫及其委托诉讼代理人庞姝华，烟台银行的委托诉讼代理人张宗魁到庭参加了诉讼。创进公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于可鑫上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回烟台银行的诉讼请求；二、一、二审案件受理费、律师费,均由烟台银行负担。事实和理由：一、一审判决依据违法。烟台银行主张权利依据违反法律规定应予撤销,即2005年12月27日一审法院作出(2003)烟执字第519号、(2004)烟执字第418号、(2004)烟执字第419号、(2004)烟执字第421号民事裁定书应予撤销。该裁定将创进公司所有的位于芝罘区××里××号综合楼,面积为20657.54平方米的房产,土地使用权证号为烟国用(2000)字第148号项下商业服务用地5653平方米的土地使用权以人民币72878720元抵顶烟台银行相应的债务。理由是：1.该裁定侵害了优先权人的合法权益,烟台建设集团对该房产享有建设工程款优先受偿权(详见判决书)、烟台市市级机关管理局拆迁安置补偿权(详见2010烟民一初字第37号民事调解书)、我与其他消费者购买房屋优先权,上述权利均优于抵押权(最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的问题批复第一条、第二条)。2.烟台银行与创进公司达成和解,将房产裁定给烟台银行,执行和解不能损害第三人权益,该和解侵害了优先权人、我和其他消费者及债权人权益,该和解无效，裁定应予撤销。3.该房产经法院拍卖流拍,适用和解法律错误。4.烟台银行只对2500万元范围内享有抵押权优先,但却将价值113873000元的房产作价为72878720元全部抵顶给了烟台银行,抵债程序、价格和内容均不符合法律规定，其程序也是违法的。二、一审判决事实不清,认定错误。1.一审审理时未对东风里7号综合楼房产状况进行调查,应查清诉争房产占有使用情况及权利负担情况,房产既未登记在被上诉人名下,其更没有占有使用,而且上诉人的房产己抵押给农商银行3340万元。一审未调查抵押情况,漏列第三人烟台农商行,致使烟台农商行清洋园区支行的合法权益未能行使诉权,判决结果损害烟台农商行的抵押权。2.被上诉人将房产转让王东亮,被上诉人已通知创进公司,被上诉人丧失主体资格,无权主张权利,王东亮已向上诉人主张权利,转让情况我们向一审法院申请调查,一审法院无正当理由不予调查,只以房产没有过户,被上诉人有权主张权利,如果房产登记在被上诉人名下还有本案吗。3.门牌号××年12月23日变更的,与事实不符,并错误认定创进公司与上诉人签订涉案购房合同的时间××年之后。4.第一层评估报告显示面积1502.70平方米，裁给烟台银行也是这个面积,我买的面积是2277.13平方米,哪一部分是诉争房产,一审未予查证,事实不清。5.一审认定测绘面积是2009年8月17日测绘的,与事实不符,并错误认定了这个时间。三、一审法院认定上诉人与创进公司恶意串通,与事实不符。1.上诉人合法取得涉案房地产,与创进公司之间主观上无恶意串通的故意,客观上无恶意串通的行为。上诉人在一审中多次向法庭陈述,由于创进公司2003年11月9日之前,对上诉人累计负有债务,将涉案房地产用于抵顶其所欠债务,正是由于创进公司将涉案房地产抵顶其所欠债务,创进公司向上诉人出具的债务清单,包括借款借条等原始证据原件,上诉人将其交给了创进公司,上诉人手中只留有部分证据复印件,且从2003年至今事隔15年之久,上诉人做为一个善良普通的个人,根本也无意识将要保留当时的字据应对今天这个所谓的诉讼,一审据此认定上诉人购买涉案房地产未支付对价,这对上诉人来说是不公平的。创进公司作为房地产企业,如果财务会计制度完整,法院可以依职权调取其财务账目,从中不难发现其中相关证据来证明上诉人与创进公司之间的经济往来。上诉人也将尽力寻找当时双方经济往来的证据,来印证以房抵债的事实。2.创进公司将涉案房地产抵给上诉人后,对涉案房地产实际占有至今,其中将部分出租给他人使用,由于涉案房地产当时尚未过户到上诉人名下,故仍用创进公司的名义对外签订租赁合同,上诉人是实际的出租人。3.按照一审法院认定的事实,一审法院于2006年3月22日即将烟台市房管局送达了协助执行通知书,要求将涉案房地产过户到被上诉人名下,该事实上诉人是不知情的,那么涉案房地产怎么可能过户到上诉人名下？上诉人怎么可能与创进公司之间串通办证至上诉人名下？在排除司法公权力要求过户到上诉人名下外,只有一种可能即被上诉人同意将房地产过户到他人名下。因此,如果说要串通,也以能是被上诉人与创进公司之间恶意串通,现又以诉讼的方式,来损害上诉人的合法权益,意欲让上诉人背负巨额债务。4.创进公司开发的涉案房地产,既然法院在执行过程中将该房地产裁定抵顶给被上诉人,且向登记机关送达了相关登记过户的法律文书,为什么在此后,创进公司仍然可以将包括本案所涉房地产在内的大量的房产出售给他人。对此,上诉人认为,不排除法院裁定将涉案房地产抵顶给被上诉人后,并未实际向登记机关送达,或被上诉人允许创进公司继续对外销售。因此,上诉人将房产过户在自己的名下,完全是善意的。5.上诉人与创进公司之间无任何利害关系,如上诉人与其恶意串通,来损害第三方的利益,创进公司将价值如此巨大的财产在无对价的情况下送给上诉人,考量创进公司的利益风险,也与情理不符。6.创进公司在为上诉人办理房地产过户时,应登记部门的要求,将房屋买卖合同填写完整,补充了一些登记需要的材料,这是常识性的问题,不能由此来否认上诉人于2003年通过以物抵债的形式购买涉案房产的事实。综上所述,一审法院仅凭主观意断,认定上诉人与创进公司之间恶意串通,进而确认房屋买卖合同及房产转让行为无效,与事实不符,与常理不通,与法律相悖。恳请二审法院查明事实,依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。于可鑫当庭补充上诉理由：1．涉案房产，上诉人以合法取得为由，向一审法院提出案外人异议，要求排除执行。经一审法院审查，于2019年6月28日做出（2019）鲁06执异28号执行裁定书，支持了上诉人的诉求，中止涉案房产的执行。烟台银行收到该执行裁定书后，未在法院期限内提出案外人执行异议之诉，由此可以证明烟台银行心知肚明，知道涉案房产属于上诉人合法所有，主动放弃了诉讼权利。2．上诉人在办理涉案房产过户过程中，依法应向烟台市税务机关申报纳税，向不动产中心提交完税凭证。从上诉人手中的完税凭证记载，在纳税过程中，由于涉案房产买卖实际发生在2003年，经税务部门审核，也是按照2003年的纳税标准交纳的契税，且从中可以体现当时的房价按每平方米5000元计算（而2016年的门头房的售价远不止每平方米5000元，至少应在30000万元以上，这是常识），由此可见，该完税凭证直接证明了涉案房屋买卖发生在2003年，也印证了上诉人与原审被告创进公司的以房抵债的买卖行为发生在2003年。3．烟台银行不是适用的原告。在一审诉讼中，烟台银行将涉案债权以现状转让给第三人王东亮，故即使上诉人与创进公司之间恶意串通，烟台银行亦不是利害关系人，不是适格的原告，故二审应当驳回烟台银行的起诉。4．经比对，一审法院2005年裁定以房抵债时，第一层评估报告显示面积1502.70平方米，上诉人从创进公司处购买的面积是2277.13平方米，面积相差甚远，不是同一标的物。5．2015年12月13日，创进公司法定代表人吴欣有向上诉人作出书面承诺：“2016年1月4日下午保证办理初始登记备案。如果办不了自愿将东风里51号内12号（吴欣有自有并居住的房产）办给于可鑫”。如果创进公司与上诉人之间恶意串通，创进公司法定代表人无须以自有房产向上诉人担保。正是因为上诉人与创进公司之间无任何利害关系，创进公司不可能将价值如此巨大的财产在无对价的情况下送给上诉人，且以个人房产提供过户担保，考量创进公司的利益风险，也与情理不符。6．创进公司将涉案房地产抵给上诉人后，上诉人对涉案房地产实际占有至今，并出租给他人使用，由于涉案房地产在当时尚未过户到上诉人名下，故仍用创进公司的名义对外签订租赁合同，但上诉人是实际的出租人，承租人将房租实际交付上诉人，时间长达十多年之久。对此，假如烟台银行是实际的所有权人，面对近在咫尺的房产，为什么在长达十多年的时间内不主张所有权及其用益物权。7．一审法院在执行过程中将创进公司开发的涉案房地产裁定抵顶给被上诉人，且向登记机关送达了相关登记过户的法律文书，依照法律规定，该以房裁定作出后，即发生物权变动的法律效力，即烟台银行享有完全的物权，在送达烟台市房管局和土地管理局后，未经烟台银行权利人同意，并得到房地产管理部门的核查批准后，任何人均无法办理将涉案房产过户给他人。但创进公司在涉案房产已经裁定给烟台银行后，仍然得以将包括本案所涉房地产在内的大量的房产出售给他人。对此，上诉人认为，只有被上诉人烟台银行和创进公司之间达成某种协议，并得到烟台市办理房产登记的行政机关同意后，才能实现将涉案房产过户给包括上诉人在内的买受人的目的。因此，即使有串通的意思表示，也只能是创进公司和烟台银行之间达成某种合意，才有可能将涉案房产过户到上诉人名下。且，创进公司是烟台银行的股东之一，这种串通或默契，也在情理之中。在此，二审期间，为查明本案事实，建议二审法院为查明真相，向烟台市不动产登记中心调查核对，在一审法院送达裁定并要求其协助执行的情况下，烟台市不动产登记中心为什么“擅自”将包括涉案房产在内的房产办在他人名下。8．尽管一审法院将创进公司的在建工程以裁定的形式抵顶给了烟台银行，其中不乏违法违规之处，在此，上诉人不多评说，但当初以房抵债的是在建工程，经过创进公司的后期施工，该施工行为应当是烟台银行的默许行为或者是肯定行为，甚至是合作行为，否则创进公司不可能对已经抵债给烟台银行的房产进行完善并达到符合出售的标准，因此，当初抵债的在建工程已经发生了物权变化，创进公司将后期投入施工的已经裁定给烟台银行的在建工程进行完善，并对外出售，所有的买受人均不知情。经上诉人了解，所有从创进公司合法购得房产的业主近140余户，由于烟台银行的恶意拍卖行为，造成几十户购房人无家可归，正通过诉讼或申诉上访行为维权。希望二审法院能够尊重事实，客观公正主持正义。综上所述，上诉人合法取得涉案房地产，与创进公司之间主观上无恶意串通的故意，客观上无恶意串通的行为。上诉人在一审中多次向法庭陈述，由于创进公司2003年11月9日之前，对上诉人累计负有债务，将涉案房地产用于抵顶其所欠债务，正是由于创进公司将涉案房地产抵顶其所欠债务，创进公司向上诉人出具的债务清单，包括借款借条等原始证据原件，上诉人将其交给了创进公司,原件在给上诉人开出购房合同及收据时、以前的借条、预售房款收据、以房抵债协议书的原件同时让创进公司法定代表人吴欣有给收回了，上诉人手中只留有部分证据复印件。上诉人做为一个善良普通的个人，根本也无意识将要保留当时的字据应对今天这个所谓的诉讼，一审据此认定上诉人购买涉案房地产未支付对价，这对上诉人来说是不公平的。因为，买房时的法律没有规定买房子需要银行流水为证，至今房屋交易部门也没有要求据此登记，据上诉人调查，创进公司出卖的东风里7号综合楼大都是现金付款，其中包括烟台银行行长张孝伟购买的房子也是现金付款，都没有银行流水，难道都是恶意串通？据了解，创进公司当时的银行账户因债务问题被多家法院查封，从烟台银行起诉创进公司的诸多案件，也不难看出创进公司当时涉诉案件之多，创进公司出于自身考虑，购房者大都以现金支付购房款。一审法院仅凭主观意断，认定上诉人与创进公司之间恶意串通，进而确认房屋买卖合同及房产转让行为无效，与事实不符，与常理不通，于法律相悖。恳请二审法院查明事实，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。烟台银行以一审判决认定事实和适用法律正确为内容进行了答辩。创进公司未作答辩。烟台银行向一审法院起诉请求：一、依法确认创进公司与于可鑫签订的关于烟台市芝罘区××、19、19-1、20、27号的商品房预（销）售合同无效，创进公司与于可鑫的房地产转让行为无效；二、创进公司与于可鑫负担案件受理费等。一审法院认定事实：一、无争议事实。2000年6月26日，创进公司取得了芝罘区东风里3-（5）-189-1号8560平方米国有土地使用权，并办理了烟国用（2000）字第148号国有土地使用权证。其中包括住宅用地面积2907平方米，终止日期2070年6月21日；商业服务业用地面积5653平方米，终止日期2040年6月21日。2001年11月6日，创进公司取得了东风里7号商品房预售许可证，编号烟房注字第50221号，房屋面积27071平方米。烟台银行与创进公司借款合同纠纷一案，一审法院作出（2002）烟民二初字第267、268、269和380号民事判决，因创进公司未按照判决履行付款义务，烟台银行申请强制执行。执行中，创进公司未按执行通知履行法律文书确定的义务，一审法院依法对创进公司抵押的房产进行拍卖。由于拍卖未果，创进公司与烟台银行协商以抵押的房产抵顶（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、第421号全部本息及（2004）烟执字第419号部分债务。一审法院于2005年12月27日作出（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号民事裁定书，裁定：将创进公司所有的，位于芝罘区××里××号综合楼，面积为20657.54平方米的房产，土地使用权证号为烟国用（2000）字第148号项下商业服务用地5653平方米的土地使用权以人民币72878720元抵顶烟台银行相应的债务。2005年12月31日，一审法院依法向烟台银行送达了民事裁定书。2006年1月4日，一审法院依法向创进公司送达了民事裁定书。2006年3月22日，一审法院依法向烟台市房管局送达了民事裁定书和协助执行通知书，请协助执行以下事项：将创进公司所有的，位于芝罘区××里××号综合楼，面积为20657.54平方米的房产，过户给烟台银行。2006年3月22日，一审法院依法向烟台市国土资源局送达了民事裁定书和协助执行通知书，请协助执行以下事项：将创进公司所有的，位于芝罘区××里××号商业服务用地5653平方米的土地使用，证号：烟国用（2000）字第148号，过户给烟台银行。2009年8月17日，烟台市中立房产测绘有限公司对创进大厦面积进行了测绘，并出具了测绘说明。2015年12月23日，烟台市公安局芝罘分局毓璜顶派出所出具证明：烟台创进房地产有限公司在芝罘区××里××号、8号地块开发建设的创进花园项目，其中创进大厦门牌号为××、17号、18号、19号、19-1号、20号、27号。2009年2月12日，烟台市商业银行股份有限公司变更为烟台银行股份有限公司。2016年1月21日，创进公司办理出了芝罘区××、19、19-1、20号房屋所有权证。2016年1月27日，创进公司为于可鑫出具芝罘区××号，芝罘区东风里19、19-1号，芝罘区东风里20号销售不动产统一发票（代开）。2016年1月27日，创进公司与于可鑫申请芝罘区××、19、19-1、20号房屋所有权转移登记。2016年5月16日，于可鑫办理出了芝罘区××号，芝罘区东风里19、19-1号，芝罘区东风里20号房屋所有权证。2016年1月28日，创进公司办理出芝罘区东风里27号房屋所有权证。2016年2月2日，创进公司为于可鑫出具芝罘区东风里27号销售不动产统一发票（代开）。2016年2月2日，创进公司与于可鑫申请芝罘区东风里27号房屋所有权转移登记。2016年5月16日，于可鑫办理出了芝罘区东风里27号房屋所有权证。2017年11月29日，一审法院作出（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号协助执行通知书并送达了烟台市不动产登记中心芝罘分中心。2018年8月29日，山东佳恒拍卖有限公司对烟台市芝罘区东风里7号创进公司抵债房地产一宗（根据评估报告显示：建筑面积20657.54㎡，土地面积5653㎡）进行拍卖。案外人王东亮以46770000元的价格成交。二、争议事实。烟台银行主张创进公司与于可鑫签订的涉案房产买卖合同是虚假的，于可鑫没有实际支付房款，提交存放于××、19、20、27号不动产登记档案中的商品房预（销）售合同、发票、房屋所有权转移登记申请书审批书，理由是：商品房预（销）售合同标明的签订时间为2003年，标明的门牌号为××、19、20、27号，面积是烟台市中立房产测绘有限公司测绘的面积，但××、19、20、27号是2015年12月23日变更的，烟台市中立房产测绘有限公司是2009年8月17日才测绘的面积；商品房预（销）售合同中涉及的预售资金专用账户是2006年7月31日才开户。烟台银行提交2013年5月16日创进公司的申请一份，在申请中创进公司预计2013年8月正式启动销售，从而证明创进公司与于可鑫陈述的购房事实是虚假的。创进公司则主张其与于可鑫签订的合同是有效的，确实是2003年签订的，面积没有测绘，当时只是写了一个大约数；一开始合同写的是东风里7号的老门牌，我们去房管部门办理房产证明要求重新鉴订合同，因为我们原来的合同是我们自己打印的，不符合办证机关的要求；后来办证交的税才开的发票。于可鑫主张2003年11月9日与创进公司签订了商品房预（销）售合同，购买了创进公司的××、19、20、27号商品房，提交2003年10月8日芝罘区东风里27号购房合同及收款收据，2003年11月6日芝罘区××号购房合同及收款收据，2003年11月9日芝罘区东风里19号、19-1号购房合同及收款收据，2003年11月9日芝罘区东风里20号购房合同及收款收据。于可鑫主张创进公司从1980年代即向其借款，借了大约1000多万元，到2003年创进公司欠款大约1200多万元，后来通过协商，借款抵顶购房款，收款收据载明的购房款没有实际支付；借款全部是现金，没有通过银行转账。一审法院认定，于可鑫提交的购房合同，虽然标明签订时间为2003年，但合同约定的门牌号××年已经确定的，面积是在2009年8月17日才测绘的，门牌号是××年12月23日变更的，一审法院依法认定创进公司与于可鑫签订涉案购房合同的时间应××年之后。创进公司主张烟台银行同意出售和经营涉案房屋，所以创进公司出售给于可鑫涉案房屋是合法合理的，提交抵贷协议、协议书及东风里改造价格表。烟台银行则主张创进公司提交的协议书已经作废了，提交了2009年5月19日解除合同通知书。一审法院认定，根据协议书的约定及通知书的内容，创进公司未提供证据证明与烟台银行就涉案房屋办理交接，也可以认定在2009年之前创进公司没有与于可鑫就涉案房屋签订买卖合同的事实。一审法院认为，2005年12月27日一审法院作出（2003）烟执字第519号、（2004）烟执字第418号、（2004）烟执字第419号、（2004）烟执字第421号民事裁定书，并于2005年12月31日送达了烟台银行，依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第二十九条第二款：“不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移”。位于芝罘区××里××号综合楼面积为20657.54平方米房产的所有权及土地使用权证号为烟国用（2000）字第148号项下商业服务用地5653平方米的土地使用权于2005年12月31日转移至烟台银行，其中包括涉案的芝罘区××、19-1、19、20、27号商品房。案外人王东亮以46770000元的价格成交芝罘区××里××号创进公司抵债房地产一宗，但并没有进行所有权转移登记，烟台银行仍是涉案房产的所有权人，可以主张权利。2006年1月4日，一审法院依法向创进公司送达了民事裁定书，创进公司即已经知道芝罘区××、19-1、19、20、27号商品房所有权已经转移给了烟台银行，其再没有处分的权利，之后创进公司仍与于可鑫签订芝罘区××、19-1、19、20、27号商品房预（销）售合同，且于可鑫并未实际支付购房款，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”；《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条：“行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效”。依法应认定创进公司与于可鑫签订的芝罘区××、19-1、19、20、27号商品房预（销）售合同无效。创进公司与于可鑫签订的商品房预（销）售合同无效，双方依据商品房预（销）售合同进行的房地产转让行为当然也无效。烟台银行主张创进公司与于可鑫签订的商品房预（销）售合同无效，双方之间的房地产转让行为无效，事实清楚，法律依据充分，依法应予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条第二款的规定，判决：被告烟台创进房地产有限公司与被告于可鑫签订的烟台市芝罘区××、19、19-1、20、27号的商品房预（销）售合同无效，被告烟台创进房地产有限公司与被告于可鑫之间关于烟台市芝罘区××、19、19-1、20、27号的商品房转让行为无效。案件受理费201800元，申请费5000元，共计206800元，由被告烟台创进房地产有限公司和被告于可鑫负担。二审中，于可鑫提交下列证据：第一组证据：关于上诉人与创进公司之间的债权债务关系。证据1：债权凭证：（1）624万(其中借条，1989-2002年四份174万；售画协议2001年一份450万)；（2）预收房款收据2001、2002年四份240万，合计624万＋240万=864万；（3）没找到的单据约100余万元；（4）利息从2001年--2003年间仅字画一笔就是1458万。证据2：2003年1月份房产抵债协议，创进公司在一审中称抵债协议可能是放档案馆了，也就是说上诉人与创进公司是以抵账方式进行的房屋交易。尽管该组证据系复印件，但创进公司实际控制人认可该事实，由于以房抵债后，已经完成了房产过户登记，上诉人手中的原件被创进公司收回，上诉人手中只有部分复印件，如果上诉人与创进公司恶意串通，全部可以再重新写一份上述借条、收据和以房抵债协议，没有必要提供复印件，因为上诉人也知道复印件在对方不认可的情况下，不能作为认定事实的依据。但上诉人本着客观实际的原则，将手中留存的部分复印件单据提交给法庭，供法庭参考并给于采纳。证据3：上诉人与创进公司之间购房合同、收据、税票及房产证。上诉人在办理涉案房产过户过程中，依法应向烟台市税务机关申报纳税。从上诉人手中的税票凭证记载，在纳税过程中，由于涉案房产买卖实际发生在2003年，经税务部门审核，也是按照2003年的纳税标准交纳的契税，且从中可以体现当时的房价按每平方米5000元计算（而2016年的门市房的售价远不止每平方米5000元，至少应在30000万元以上，这是常识），由此可见，该完税凭证直接证明了涉案房屋买卖发生在2003年，也印证了上诉人与创进公司以房抵债的买卖行为发生在2003年。证据4：吴欣有（2015年）给上诉人出具两份承诺，不给上诉人办产权证，就把其自有房产给上诉人。正是由于上诉人与创进公司早在2003年即发生以房抵债后，创进公司迟迟不给上诉人办理房产证，上诉人为此多次向创进公司实际控制人吴欣有主张权利，在此情况下，吴欣有向上诉人出具承诺书。如果上诉人与创进公司之间恶意串通，吴欣有不可能向上诉人出具承诺书。证据5：于可鑫做生意概况。证据6：证人三名。证明当时与创进公司房产买卖时资金情况。证据7：被上诉人总行副行长张孝伟购房发票。该房系张孝伟于2004年8月18日购买的东风里47-12号，建筑面积为138.94平方米，价款为每平方米3600元，合计500184元。卷中248-252中及吴欣有照片，也足以证实当时购房价格，以上这几组发票也都是没有银行流水的。说明了创进公司出售房屋大都是现金交易或以房抵债，没有通过银行转账方式。该组证据证明：（1）创进公司与其他购房户之间的房屋买卖，房款支付方式均不是通过银行转账方式进行的，一是现金交易，二是以房抵债，一审法院以上诉人提供不出交易凭证，即双方有恶意串通之行为，与客观事实不符。（2）上诉人与创进公司在2003年签订以房抵债协议时，双方存在真实的债权债务关系；一审法院对此认定事实错误。简述如下：创进公司从80年代即向上诉人借款，借了大约1000多万元，到2003年时创进公司欠款大约1200万元，通过协商，创进公司以房产抵顶借款。上诉人办理房产过户时房屋就登记在创进公司名下，创进公司与银行之间的纠纷上诉人并不知情，并且从吴欣有出具的“证明”看，当时的房产抵债是创进公司为了配合银行解决不良贷款，抵顶的意思表示并不真实。上诉人办理过户时，房产上没有任何其他主体的权利登记，上诉人已依法取得涉案房产所有权。第二组证据：烟台银行与创进公司之间具有利害关系，2005年12月27日执行裁定侵害了其他债权人的利益。证据1：吴欣有出具的证明；证据2：创进公司异议书。证明（2019）鲁执异119号案件2019年8月22日在一审法院开庭，创进公司对一审法院2005年作出的四个执行裁定不服，向一审法院提起异议，正在审查。证据3：一审法院（2003）烟民一初字第105号民事判决书；证据4：一审法院（2010）烟民一初字第37号调解书；证据5：一审法院（2004）烟民二初字第276号民事判决书；证据6：烟台银行的工商材料。从中反映创进公司是被上诉人烟台银行的第五大股东，说明创进公司与烟台银行之间是有利害关系的，怎么可能与上诉人之间存在恶意串通来损害自己的权益。该组证据证明：当时的执行和解以房抵债，恰恰证实了被上诉人烟台银行与创进公司存在恶意串通，2005年12月7日抵顶协议及2005年12月27日的一审法院民事裁定严重损害了其他债权人的合法权益应予撤销。第三组证据：一审法院（2019）鲁06执异28号执行裁定书，证明上诉人对该四套房产享有所有权，要求排除对涉案房产的执行得到一审法院的支持，被上诉人对该裁定并没有在法定期限内提起上诉。这也足以证实了烟台银行认可该裁定是正确的。第四组证据：关于涉案房产的门牌号问题。证据1：2008年12月10日烟台市诚信房地产评估有限公司烟中测字第（0105219）号测绘报告。该报告材料中记载，该报告是针对东风里16、17、18、19、20号面积进行的测绘，而非对门牌号的认定。门牌号是由公安部门认定的，因为《面积测绘报告》说明中第二项，项目资料一栏中就是派出所开具的地址、门牌证明，也就是说在2008年之前门牌号就已经存在。证据2：2009年1月20日毓西路派出所出具的证明一份。证明就已经有了东风里16、17、18、19、20号的门牌号。证据3：商品房预售许可证，是2001年11月6日，这就足以证明，从这个时间起东风里7号就有了门牌号，否则是无法对商品房进行预售的。证据4：2006年1月10日毓西路派出所给烟台市房屋产权交易中心出具的证明。该证明中也是记载有门牌号的。该组证据证明，一审法院认定，2009年8月17日测绘的门牌号是××年12月23日变更的与事实不符，且以此推定上诉人与创进公司之间恶意串通更是主观臆断。第五组证据：关于房产面积问题。证据1：2005年1月12日由烟台市诚信房地产评估有限公司出具的《房地产估价报告书》中明确第一层评估报告显示面积1502.70平方米，一审法院裁定中的一层即为1502.70平方米。证据2：上诉人房产证的面积是2277.13平方米。证据3：烟台银行于2005年7月6日向一审法院出具的《再次拍卖申请》。该申请中明确认可涉案房屋是未验收的在建工程，如果要继续建设完工还需要1500余万元。该组证据证明：一审法院2005年裁定给烟台银行的房产和上诉人购买的房产不符。法院裁定给烟台银行的是在建工程，上诉人购买的是已经验收合格的房产，两者不是同一标的物。原审判决对此未作认定，损害了上诉人的合法权益。第六组证据：烟台银行与创进公司合意出售房屋问题。证据1：2006年、2007年、2018年烟台银行与创进公司签订的协议书；说明烟台银行同意创进公司以自己的名义对外出售房产。证据2：《商品房预售专用账户监管合同》是烟台银行、创进公司、房产管理部门三方协议，证实创进公司在烟台银行和房产管理部门的准许下，继续销售涉案房屋。证据3：2019年7月8日《关于对创进国际公寓业主问询函的回复》。该证据证实，烟台银行是明知创进公司销售了140户房屋，王东亮购买的房地产只是现状及明确了可能存在的面积减少、无法过户等风险因素均有王东亮承担。该组证据证明：是烟台银行串通创进公司，要求创进公司以自己的名义对外出售房产，并得到房产登记机关的认可。一审判决认定上诉人与创进公司之间恶意串通，违背了事实真相。既然法院已经将房产裁定给烟台银行，并向房地产登记管理部门送达了裁定和协助通知书，上诉人不可能从创进公司手中购得房产。第七组证据：房主维权问题。报纸、照片、联名上访信、光盘一宗和纪委通报，该组证据证明烟台银行与创进公司恶意串通形成的虚假裁定严重损害了包括上诉人在内的140余户购房人的合法权益，现在烟台地区已经引起了集体联名上访，并有多家媒体采访报道，被上诉人的原行长叶文君和其他高管在2019年7月2日已被纪委查处，我们认为不排除其在处置参与创进公司房产中涉嫌违法犯罪。烟台银行质证称，针对第一组证据：证据1都是复印件，对真实性不予认可，1989年10月的复印件是吴欣有单方出具，1994年的借条系吴欣有单方出具（月息六分），1998年的系吴欣有单方出具，2002年的虽有印章，但都是复印件（月息六分），2001年的售画协议，购买方显示是吴欣有，也与创进公司无关，逾期责任是每月千分之三，超过法定标准；证据2系复印件，对真实性不予认可。且单方签订的协议书不可能放到档案里；证据3是一审证据，同一审质证意见；证据4真实性无法确认，且不符合民事证据的形式，同时也证明了创进公司与上诉人恶意串通的事实；证据5系上诉人单方陈述，我方不予认可。证据6系证人，还未出庭；证据7真实性不予认可，系复印件，且是东风里49号，与本案无关；证据8的通知直实性无法确认，但上面也未阐明产权问题，不能证明上诉人的主张。针对第二组证据：证据1真实性无法确认，且不符合民事证据的形式，同时也证明了创进公司与上诉人恶意串通的事实；证据2正在审理中不能作为本案的证据，不能证明上诉人的主张；证据3真实性无异议，但在答辩意见中，被上诉人已经说明了该案件与本案无关且已执行完毕；证据4真实性无异议，但烟台市市级机关事务管理局的意见已经被一审法院裁定驳回；证据5真实性无异议，但与本案无关；证据6真实性无异议，但上诉人与被上诉人系两个不同的法人单位，并不存在恶意串通的情形。针对第三组证据：真实性无异议，该裁定中系终止对涉案房屋的执行，而不是对涉案房屋产权的确认。不能证明上诉人的产权主张。针对第四组证据：证据1真实性无异议，但是该测绘报告出具时间为2019年8月18日，并且与一审中所提交的创进大厦面积测绘说明相一致，显示在2009年8月17日东风里16、17、19、19-1、20号，才有了准确的建筑面积，而上诉人提交的买卖合同中显示的是2003年签订的，面积却与2009年的测绘面积完全一致，说明上诉人所提交的买卖合同系与创进公司恶意串通伪造的；证据2是复印件，真实性无法确认，但是显示的时间为2009年1月20日，也与上诉人所声称的2003年不符；证据3、4在一审中已提交过，跟涉案房产无关，同一审质证意见。针对第五组证据：证据1、2真实性认可，但是在房地产物价报告书中已经明确说明如果与房管部门测量面积有差异的，按照房管部门测量的面积计算，同时，该评估报告是对地下两层和地上十一层的整体评估，不能单单仅看一层的面积；证据3系复印件，真实性无法确认，即便是真实的，一审法院的裁定也明确写明是地上的全部房产，以及全部的国有土地使用权。针对第六组证据：证据1在一审中已提交，同一审质证意见。证据2系复印件，即便是真实的，只是个预售账号的开设以及监管，并不能证明烟台银行准许创进公司销售房屋；证据3明确写明系创进公司违法出售抵顶的诈骗行为，并不存在上诉人所称的明知以及得到房产登记机关的证明。针对第七组证据：真实性不予认可，与本案无关。二审中，于可鑫申请证人王某、张某、董某出庭对其与创进公司之间原借款交付的部分事实情节及创进公司出售房屋只收取现金的情况进行了证明。烟台银行质证认为三位证人的证言均无法证明款项的交付情况，并且证明借款人是吴欣有非创进公司，同时董某的证言也证明东风里18号的门牌号××年不存在。本院二审审理查明的其他事实和一审法院认定的事实一致。本院认为，于可鑫提交的第一组证据中的证据1（债权凭证）系复印件，部分借条中的借款人系吴欣有非创进公司，烟台银行对证据的真实性不予认可，本院不予采信；证人王某、张某的证言仅能证明吴欣有借于可鑫部分款项的事实来源于吴欣有告知，并未见证款项的交付，不能证实涉案抵房债权的真实存在，烟台银行亦不予认可，本院不予采信。于可鑫主张创进公司从80年代即向其借款，借了大约1000多万元，至2003年创进公司欠款大约1200多万元，借款主要是现金，没有通过银行转账，后来通过协商，借款抵顶购房款。经审理认为，借款合同系实践性合同，自贷款人提供借款时生效。于可鑫没有充分证据证明其交付了涉案借款，本院对其主张的借贷关系的有效成立无法确认。如创进公司自认，可向于可鑫自行清偿，但不能损害国家、集体或者第三人的利益。本案中，创进公司与于可鑫之间以房抵债，签订商品房预（销）售合同转让烟台银行享有所有权的房屋，创进公司的自行清偿行为损害了烟台银行的合法权益，一审法院认定创进公司与于可鑫签订的商品房预（销）售合同及依据该商品房预（销）售合同进行的房地产转让行为无效，并无不当。于可鑫在二审中提交的其它证据及证人证言与其主张的借贷关系无直接关联，不能改变涉案商品房预（销）售合同及房地产转让行为无效的后果，故本院不予采信。关于于可鑫上诉主张“烟台银行已将涉案房产转让案外人王东亮，烟台银行丧失了主体资格，无权主张权利”的问题，经审理认为，案外人王东亮虽然受让了涉案房产，但没有进行所有权转移登记，烟台银行仍是涉案房产的所有权人，可以主张权利。综上，于可鑫的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费201800元，由上诉人于可鑫负担。本判决为终审判决。审判长  岳彩林审判员  曹 毅审判员  娄勇军二〇一九年九月三十日书记员  董 彤