云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终4238号上诉人（原审原告）：云南万龙投资有限公司，住所地：云南省昆明市滇池路1280号万龙投资大厦四楼。法定代表人：高萍，执行董事。委托诉讼代理人：杨丽梅，北京大铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：陈荣泉，北京大铭（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:中国农业银行股份有限公司昆明盘龙支行，住所地：云南省昆明市人民中路1号。负责人：张烨，行长。委托诉讼代理人：杨晓莉，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。委托诉讼代理人：陈自航，北京大成（昆明）律师事务所律师，一般诉讼代理。第三人（原审第三人）：云南华屹投资开发有限公司，住所地：云南省昆明市高新区二环西路398号高新科技广场大楼。法定代表人：达森。上诉人云南万龙投资有限公司（以下简称万龙投资公司）因与被上诉人中国农业银行股份有限公司昆明盘龙支行（以下简称农行盘龙支行）、第三人云南华屹投资开发有限公司（以下简称华屹开发公司）案外人执行异议之诉一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初10629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭，于2019年8月22日公开开庭审理了本案。上诉人万龙投资公司的特别授权代理人陈荣泉，被上诉人农行盘龙支行的特别授权代理人陈自航到庭参加了诉讼，第三人华屹开发公司经本院依法向其公告送达开庭传票，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席判决。本案现已审理终结。万龙投资公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法予以改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清、证据采信错误、适用法律错误。一、错误认定《大观商业城租赁协议书》的效力。该协议书系租赁合同，公证或第三方鉴证并不是合同成立、生效的必要条件，只要不存在合同法第五十二条规定的情形，即为合法、有效的合同。二、一审法院错误认定上诉人向第三人支付的款项性质。上诉人认为，双方之间因租赁合同关系支付的租赁费，无法律规定支付过程中必须将用途明确为“房屋租金”，更重要的应当是款项的实际用途。三、一审法院错误认定案涉房屋的现状。鉴定意见书的形成时间为2017年1月，记录的是2016年12月的情况，至今已有两年多，当时的房屋情形已经不能代表房屋的现状。农行盘龙支行针对万龙投资公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第三人华屹开发公司无正当理由未到庭，亦未提交书面答辩意见。万龙投资公司向一审法院起诉请求：1、依法确认万龙投资公司与华屹开发公司签订的《大观商业城租赁协议书》合法有效；2、依法确认万龙投资公司对昆明市大观商业城B1、B2座第4层房屋（房产证号：20××97）享有合法使用权（使用期限自2016年1月1日至2035年12月31日），并停止对该财产的执行；3、本案的诉讼费由农行盘龙支行承担。一审法院认定事实：本案是案外人执行异议之诉，是五华法院在强制执行申请执行人农行盘龙支行申请执行被申请执行人华屹开发公司金融借款合同纠纷一案中，原告万龙投资公司作为案外人，对五华法院要求其迁出查封的第三人华屹开发公司名下座落于昆明市大观商业城B1、B2座第四层房屋（房产证号：昆房权证字第××号）及对该房屋进行司法拍卖的行为提出异议，其异议依据的事实理由与本案诉讼依据的事实理由一致。一审法院举行了听证审查，于2018年8月7日作出（2018）云0102执异47号执行裁定书，裁定驳回了原告万龙投资公司的执行异议请求，原告对裁定不服，在裁定书送达后十五日内向一审法院提起了执行异议之诉。原告万龙投资公司认可涉案的昆明市大观商业城B1、B2座第4层房屋由第三人华屹开发公司借款抵押给被告农行盘龙支行，于2011年1月19日办理抵押登记的事实。一审法院认为，针对涉案房产的执行，本案原告万龙投资公司是以其享有对涉案房产的租赁权对抗本案被告农行盘龙支行享有的抵押权。原告主张其与房屋所有权人第三人华屹开发公司签订租赁协议的时间2011年1月9日在先，而第三人华屹开发公司将房产抵押给被告办理抵押登记的时间2011年1月19日在后。我国物权法第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权”。因此，原告与第三人就涉案房屋建立的租赁合同关系的真实有效性即是对抗涉案房屋执行的事实依据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条规定：“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。原告为证明就涉案房产其与第三人的租赁合同关系的真实存在，提交了上述四组证据。原告提交的证据，被告对真实性均不予认可。一审法院认为，证据一系原告与第三人就涉案房产签订的租赁协议书，该协议除了提出执行异议的原告和作为被执行人的第三人的盖章签字外，没有任何第三方的确认，根据协议记载，房屋租金为8000多万元，如此巨额租金的租赁合同，双方既未办理合同公证，也未办理第三方鉴证，且协议签订的时间为2011年1月9日，而协议约定的租赁开始时间却为五年之后的2016年1月1日。证据二从形式上系第三人华屹开发公司出具给涉案房产的原承租人的通知，该通知形成的时间是2016年2月17日，该通知并无涉案房产原承租人的盖章确认。证据三系原告转款给第三人的凭证，时间自2011年10月20日到2012年10月23日，原告主张所转款项就是原告付给第三人的房屋租金，但根据转款凭证记载，所有的十六笔转款，没有一笔记载的用途是房屋租金，全部记载的是往来款或借款。证据四只是书面形式的协议及授权书，本身不能证明原告已实际使用租赁房屋的事实，且协议记载的租金与原告向第三人承租所支付的租金差距巨大，原告向第三人租赁时间为20年，租金总额为8600万元，平均每年租金430万元，而原告转租给案外人，案外人再次转租所收租金才每年不到200万元，明显违背商业规律。且在执行过程中，曾委托司法鉴定部门对涉案房产进行价值鉴定，鉴定部门出具的司法鉴定意见记载，鉴定人员2016年12月22日曾到现场进行了勘验，勘验时涉案房产大部分处于闲置状态，只有100平方米左右分割出租，该记载与原告的该组证据证明的事实明显不符。综合原告提交的证据，认为，原告主张的与第三人就涉案房产建立的租赁合同关系的真实性明显存疑，合同签订为2011年1月9日，约定的租赁开始期限为2016年1月1日，在租赁期尚未开始时还未实际使用房屋之际，就将全部巨额租金支付完毕，这明显不符合商业惯例和交易的习惯，且原告主张的全部转款十六笔没有一笔转款时标注的用途是房屋租金，原告认为是财务失误，但失误一次或几次是可能，但全部失误是不合情理的。因此，原告主张的与第三人的租赁合同关系缺乏存在的客观真实性和合理性依据。原告主张的租赁权不具备对抗被告的抵押权即本院执行的事实依据。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款的规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理。其中该款第（二）项规定，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。故原告的执行异议之诉的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百零七条、第三百一十条、第三百一十二条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条、第二百二十七条之规定，判决：“驳回原告云南万龙投资有限公司的诉讼请求。”二审中，上诉人万龙投资公司向法庭提交了一份云南省昆明市五华区人民法院（2019）云0102民初5277号民事判决书，欲证明案涉《大观商业城租赁协议书》合法有效。被上诉人农行盘龙支行对该份证据的真实性予以认可，但对其关联性和证明目的不予认可。本院对该判决书的真实性予以确认，对其关联性及证明效力将在说理部分予以综合评判。二审经审理查明，2013年1月18日，昆明市五华区人民法院对案涉房屋昆明市大观商业城B1B2座第4层房屋（房产证号：20××97）予以查封。2019年3月28日，万龙投资公司以华屹开发公司为被告，起诉至昆明市五华区人民法院，请求确认双方于2011年1月9日签订的《大观商业城租赁协议书》有效。昆明市五华区人民法院于2019年6月14日作出（2019）云0102民初5277号民事判决书，判决万龙投资公司与华屹开发公司于2011年1月9日签订的《大观商业城租赁协议书》合法有效。该判决现已生效。其余审理查明的法律事实与一审判决确认的法律事实一致，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、案涉《大观商业城租赁协议书》的法律效力问题；2、上诉人万龙投资公司主张对案涉房屋停止执行，并确认其对案涉房屋享有使用权的上诉请求能否成立。关于第一个争议焦点，即案涉《大观商业城租赁协议书》的法律效力问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”本案中，万龙投资公司与华屹开发公司于2011年1月9日签订的《大观商业城租赁协议书》，经昆明市五华区人民法院作出的（2019）云0102民初5277号民事判决书确认为合法有效，在没有违反法律、行政法规强制性规定的情况下，该合同自成立时生效。关于第二个争议焦点，即上诉人万龙投资公司主张对案涉房屋停止执行，并确认其对案涉房屋享有使用权的上诉请求能否成立。首先，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条第一款规定：“承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。”因此，在人民法院查封之前占有使用房屋，亦是上诉人主张租赁权成立并有效阻止移交占有的必要条件。本案中，一审法院于2013年1月18日对案涉房屋予以查封、冻结。而根据《大观商业城租赁协议书》的约定，租赁期限自2016年1月1日起，上诉人在庭审中陈述其实际占有使用房屋的时间也是2016年1月1日，故在人民法院查封案涉房屋之前，上诉人并未占有使用房屋。其次，上诉人认为其于2011年10月至2012年10月已支付全部租金，但其提交的转款凭证记载的内容为往来款或借款，且其在约定的租赁期限前几年支付全额租金的行为不符合一般交易习惯，上诉人提交的证据不能有效证明其已支付了租金。第三，华屹开发公司将案涉房屋抵押给农行盘龙支行用于借款，于2011年1月19日办理了房屋抵押登记。虽然华屹开发公司与万龙投资公司于2011年1月9日签订了《大观商业城租赁协议书》，但约定的租赁期限为2016年1月1日至2035年12月31日，办理案涉房屋抵押登记时，抵押房屋的租赁期限尚未开始，万龙投资公司对抵押房屋尚不享有租赁权。综上，即使《大观商业城租赁协议书》有效，但在人民法院查封之前上诉人并未占有使用案涉房屋，亦不能证实交纳房租的事实，案涉房屋的租赁期限晚于抵押权的设立，故对上诉人主张确认其对案涉房屋享有使用权，并对案涉房屋停止执行的上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初10629号民事判决书；二、确认云南万龙投资有限公司与云南华屹投资开发有限公司于2011年1月9日签订的《大观商业城租赁协议书》有效；三、驳回云南万龙投资有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费100元、二审案件受理费100元，由云南万龙投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王虹审判员  王立审判员  郭佳二〇一九年九月二十日法官助理李柯颖书记员刘思瑞