山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1352号上诉人（原审原告）：冷延顺，男，1962年11月12日出生，汉族，住青岛市胶州市。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。委托诉讼代理人：纪洪卫，山东德孚威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东荣易建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区。法定代表人：王理洪，董事长。委托诉讼代理人：曲淑君，女，该公司员工。委托讼诉代理人：许宁海，山东容达律师事务所律所。被上诉人（原审被告）：青岛润海源置业有限公司，住所地青岛市即墨区。法定代表人：张作诚，经理。委托诉讼代理人：邢永春，山东海之源律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭长波，山东海之源律师事务所律师。上诉人冷延顺、上诉人山东荣易建设集团有限公司（以下简称荣易公司）因与被上诉人青岛润海源置业有限公司（以下简称润海源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人冷延顺的委托诉讼代理人于毅、纪洪卫，上诉人荣易公司的法定代表人王理洪、委托讼诉代理人曲淑君、许宁海，被上诉人润海源公司的委托诉讼代理人邢永春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冷延顺上诉请求：撤销原审判决，依法改判润海源公司、荣易公司支付3000万元工程款或发回重审。事实和理由：一、二被上诉人均明知上诉人挂靠实际施工，二被上诉人自行结算，侵犯了上诉人的权益，且该结算的鉴定报告存在严重错误，不能作为确认涉案工程款的依据。原审未委托鉴定，直接采纳该鉴定报告，涉案工程款金额认定错误。上诉人挂靠被上诉人荣易公司，实际施工被上诉人涧海源公司发包的润海源信和居2、6号楼。对上诉人挂靠施工的事实，发包人润海源公司是明知的，发包人在2013年10月17日与上诉人签订《润海源信和居工程承包合同补充协议》的内容，足以证明该事实。基于润海源公司明知上诉人挂靠施工的事实，以及两被上诉人就上诉人实际施工部分达成《润海源·信和居工程造价鉴定报告》存在报告虚假，程序违法，内容明显错误，未经上诉人确认等问题，该鉴定报告不能作为确定涉案工程款的依据。鉴定报告上各方署名定案时间为2016年8月8日，但该报告时间为2016年11月，明显该份报告先有结论，后才委托审计机构审计，程序违法，该鉴定报告为虚假报告。内容上看，作为最终结算金额依据明细表中的房屋面积明显少于报告说明中房屋面积，且未计算地上车库安装部分，关于结算款计算错误；最终审定价格与同一小区相同楼房的结算价格差异巨大，也仅为备案审定价格的55.71%，说明审定结论错误；在有备案合同的情况下，审定计价方式为二被上诉人2013年5月1日签订的合同而非备案合同；润海源公司明知上诉人挂靠荣易公司施工，不降该报告交冷延顺签字确认，二被上诉人行为构成串通处分上诉人权利，应无效。原审采纳二被上诉人认可的鉴定报告的理由不能成立。原审采纳的理由是：上诉人与荣易公司约定工程造价以二被上诉人的合同为准。建设工程施工，存在合同约定计价方式，工程完工后按照约定计价方式，根据实际施工情况进行结算的惯例。在二被上诉人都明知实际施工人挂靠施工的情况下，因双方并未约定工程结算以荣易公司与润海源公司结算为准，荣易公司无权代表冷延顺就工程进行结算。上诉人与润海源公司的合同约定，根据文义解释，显然是指工程的计价方式以荣易公司与润海源公司之间的合同为准，不能得出结算金额以被上诉人之间结算为准。原审中，上诉人申请重新鉴定，但法院未予采纳，二审期间应委托鉴定。二、原审认定三笔借款819300元为已付工程款，事实认定错误。该三笔借款，荣易公司仅提供了借条，未提供转账等付款凭证，不能证明实际支付该款项。原审以上诉人从未向荣易公司主张借条中的款项未收到，与常理相悖为由，认定上诉人收到该819300元，事实认定明显错误。三、原审认定上诉人收到现金付出单对应金额为19002201元，上诉人仅认可对应金额为15532512元，原审认定上诉人收到工程款19002201元，事实认定错误。四、上诉人与被上诉人荣易公司之间的《工程经济承包合同》无效，原审依据该无效合同的约定扣除6.5％管理费，法律适用错误。五、一审法院遗漏必须参加本案诉讼的当事人安徽省繁昌县凯达劳务有限公司，程序严重违法。案涉工程项目最开始由凯达公司施工，后因其他原因终止工程合同。之后，冷延顺才继续接建未完工的工程。但各方均未对凯达劳务公司完成的工程进行交接确认，所以查明凯达公司的实际施工范围对认定冷延顺的施工范围具有直接影响。因此，根据《民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务”的规定，法院应当依法追加凯达公司作为本案第三人参加诉讼。但一审未予追加，程序严重违法，按照《民事诉讼法》第一百七十条第四款“原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”的规定，请贵院依法将本案发回重审。六、一审法院在证人出庭作证时未让证人签署保证书，应当依法认定为程序严重违法而无效。根据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第一百一十九条“人民法院在证人出庭作证前应当告知如实作证的义务以及作伪证的法律后果，并责令其签署保证书”的规定，一审法院应当责令证人签署保证书，但本案卷宗材料、笔录中，均没有证人签署的保证书，因此，一审程序严重违法，同时对于人民法院因疏忽等原因准许未经具结的证人作证的，除证人属于本解释第一百一十九条规定的无民事行为能力人或者限制民事行为能力人外，证人证言不具有证据能力，不能作为认定案件事实的依据。七、一审法院未对案涉所有合同的效力进行评价，对影响案涉合同效力的事实未依法查明，导致事实不清，适用法律错误。（1）案涉工程是否取得《土地使用证》、《建设用地规划许可证》等行政审批手续直接影响到本案合同效力的问题，但一审法院均未依法查明。2.案涉工程是否进行公开招投标，中标通知书及对应的中标合同等，一审法院也未进行调查。就案涉工程，润海源公司与荣易公司于2013年5月1日签署的《润海源-信和居工程承包合同》、于2014年3月5日签订的《建设工程施工合同》，两份合同就工程范围、工期、工程价格等实质内容均不一致。根据上诉人了解，案涉工程于2014年1月公开招投标，因此2014年3月5日的《建设工程施工合同》为备案的中标合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释【2018】20号）第一条“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”的规定，冷延顺在一审中请求按照备案合同确定权利义务，但一审法院未予支持，明显事实认定不清，法律适用错误，请贵院依法予以改判。荣易公司辩称，一、被答辩人在涉案工程结算时委派了刘元迁、闫桂香及其本人参与了审计评估,被答辩人要求按照备案合同进行评估没有事实及法律依据。二、答辩人向被答辩人通过借款方式支付了工程款819300元、通过现金付出单方式支付19002201元证据充分也符合交易习惯,应予以采信。答辩人收取6.5%管理费即1877162.24元系双方自愿且答辩人实际履行了管理职责还缴纳了1335085.24元税金,该管理费答辩人收取合理合法。三、民事诉讼法第五十六条第二款规定的第三人并非必须追加第三人的对象，人民法院根据案情的需要，可以决定是否通知其参加诉讼，一审未通知凯达公司参加诉讼，并不违背法定程序。四、我国民事诉讼法解释第一百一十条第二款规定，证人签属保证书适用本解释当事人签属保证书的规定，本解释第一百一十条规定在询问当事人之前可以要求签属保证书，很显然是否签订保证书是人民法院根据庭审需要进行选择，没有签订保证书并不意味着证人证言无法律效力，而本案一审对证人出庭作证前已经明确告知其作违证的法律后果，因此，一审证人出庭作证并不能因为没有签属保证书而无效。五、涉案的其他合同是否有效并不影响本案的判决结果，因此一审对其他合同并未进行具体审理和分析，并无不当。润海源公司辩称：答辩人认为被答辩人的第一项上诉请求，没有事实与法律依据。其该项上诉依法不能成立，应予驳回。具体事实与理由如下：一、在本案所涉建设工程施工过程中，答辩人自始至终认为是与山东荣易建设集团有限公司建立的建设工程施工合同法律关系。山东荣易建设集团有限公司及被答辩人冷延顺从来没有以书面或者其他方式告知答辩人他们之间属于什么关系，答辩人对山东荣易建设集团有限公司与冷延顺之间是否属于挂靠关系不清楚。依据合同相对性原则，答辩人发包建设工程的结算，必须依据与山东荣易建设集团有限公司所签订及实际履行的建设工程施工合同约定进行。被答辩人无权对答辩人与山东荣易建设集团有限公司依据合同约定所进行的工程量确认提出异议，被答辩人要求答辩人向其支付工程款没有法律及合同依据。二、据庭审中答辩人知悉的2013年10月30日山东荣易建设集团有限公司与冷延顺签订的《工程经济承包合同》可知，冷延顺的合同相对方为山东荣易建设集团有限公司。冷延顺与荣易公司约定：建设工程的工程内容、承包范围、合同造价、合同工期均以荣易公司与润海源公司所签订的施工合同（2013年5月1日所签《润海源-信和居工程承包合同》）为准。因此，一审判决采信润海源公司与荣易公司依据合同约定、共同委托青岛同盛建设项目管理有限公司所作的青同造鉴字（2016）第097号工程造价鉴定报告认定工程量，也符合被答辩人与荣易公司的合同约定，一审据此作出判决并无不当。三、关于刘元迁的身份问题一审已经查明，被答辩人也承认刘元迁是其工作人员。刘元迁在涉案工程的施工过程中，一直是涉案工程项目施工方的副经理。涉案工程的相关事项主要是由冷延顺、刘元迁负责处理。荣易公司出具给工程评估机构青岛同盛建设项目管理有限公司的委托书记载了刘元迁的名字。刘元迁冷延顺一同代表施工方参与了评估机构的评估过程，因冷延顺认可刘元迁是其工作人员，所以被答辩人对于鉴定过程及结果是认可和知情的。四、被答辩人主张按照润海源公司与荣易公司2014年3月的备案合同作为结算依据，不能成立。因为备案合同系答辩人为工程备案、办证需要，按照全部工程所作的备案合同。润海源公司与荣易公司实际履行的是2013年5月1日所签订的合同，实际施工的工程范围远远小于备案合同施工范围，也小于2013年5月1日所签订的合同的施工范围。被答辩人要求以远超其实际施工范围的备案合同作为支付工程款依据，不应得到支持。对于被答辩人与荣易公司的款项给付问题与答辩人无关，答辩人对该事实不知情。补充：上诉人主张遗漏当事人的说法不能成立。上诉人主张的是施工合同的工程款问题与答辩人之前的施工人，就本案来讲没有必然联系，上诉人的请求没有法律依据及客观的合理性。本案所涉工程是否取得相关证件与本案无关，综上，请求驳回上诉，维持原判。荣易公司上诉请求：1、依法撤销青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号民事判决并予以改判或发回重审。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、一审认定对上诉人代被上诉人支付了80311元货款不予认可是错误的。该80311元货款由被上诉人及其聘任的项目负责人刘元迁分别于2014年12月19日、2014年12月19日、2015年1月3日在销货明细上签字确认，上诉人代为支付该货款后将三份销货明细原件从债权人手中收回，完全符合正常的交易习惯，至今货物售卖方也没有向被上诉人主张该80311元货款（售货方也无有效依据提出主张）。以此足以认定上诉人代为支付了该三笔货款。2、一审对上诉人代付给案外人3410759元款项中仅认可代付了其中的1614000元，而对其余的1796759元不予认可也是错误的。上诉人代为支付的3410759元款项系被上诉人及其聘任的项目负责人刘元迁签字确认的对外欠款名录中的一部分（详见刘元迁、冷延顺分别在2016年2月3日、2016年9月22日签字确认的瑞海源.信合居2、6#楼欠款名录），上诉人根据被上诉人提报的欠款名录支付款项并留存支付凭据（收条等）既符合被上诉人意愿也符合交易惯例。一审中，上诉人对所代付的款项进行了充分举证、说明，足以证实上诉人代为支付了3410759元。根据举证规则，被上诉人否认上诉人付款事实其应当举证证明，而一审以上诉人“提交的收款凭证中的其他案外人与涉案工程的关系未经冷延顺确认，且其本人亦未出庭说明收款事实”为由对上诉人已经代为支付的1796759元不予采信，有悖举证规则也与事实不符（事实上涉及1796759元的案外人大部分已经冷延顺签字确认）。另外，刘元迁签字确认欠一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。姜某一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。款610300元，一审一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。姜某一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。出庭证实上诉人以房抵款的方式支付给其61万元，至此足以证明上诉人代为支付了61万元。“姜丰明是否在涉案工程进行劳务作业未经冷延顺书面确认或认可，且一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。姜某一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。与荣易公司均未说明抵款房屋的具体坐落”等理由不足以否定上诉人代付该61万元的事实。二、一审适用法律错误。一审以上诉人“收到了青岛润海源置业有限公司全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金缺乏依据”而不予支持，应系适用法律错误且认定事实还存在错误。首先，本案全部工程款为2887941.08元，现已查明上诉人共计收到28037394.63元，尚有842024.45元没有收到，该842024.45元远大于应当扣留的577588.34元质保金。其次，上诉人与被上诉人于2013年10月30日签订的《经济承包合同》及被上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居工程承包合同补充协议》中均约定被上诉人应当按照上诉人与青岛润海源置业有限公司于2013年5月1日签订的《润海源-信和居承包合同》内容履行，该合同明确约定了质保金的支付方式即工程款5%质保金工程竣工验收合格1年后支付60%，余款3年后一次性付清。涉案工程于2016年10月份竣工验收，2019年10月份前应当扣留质保金为28879419.08元×5%×40%=577588.34元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第二条之规定，该577588.34元质保金上诉人有权予以扣留。三、本案尚有以下上诉人已经代为支付或将要代为支付的款项应当折抵工程款。1、被上诉人及刘元迁签字确认的对外欠款名录中，除去一审上诉人主张的代为付款数额外，上诉人在一审最后一次庭审之后又代为支付了几十万元。2、因涉案工程被上诉人欠“通风”工程施工款115万元，上诉人经被上诉人确认同意（有录音为证），上诉人又代为支付了30万元，现尚有85万元有待支付。3、涉案工程被上诉人所欠青岛新世纪预制构件有限公司货款也已到支付期限。综上，一审认定事实有误、使用法律不当，判决上诉人给付被上诉人1800119.84元工程款明显不当。四、一审在认定事实部分计算认定的数额有误。一审认定“关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元”(判决第10页),上诉人认为计算有误。根据一审计算方式,抛去现金付出单方式收款19002201元、借款819300元、三张销货明细款代付80000元、代付混凝土款2451686元、代付刘元迁工资40000元、代付王从冲工资10000元后,尚有3744170元上诉人主张的支付款项,一审在该处计算数额为3410759元不正确,少计算了333411元。对该3744170元一审仅认可上诉人代付了1614000元,其余2130170元不予认可显属不当。冷延顺辩称，一审判决对荣易公司主张的代冷延顺支付销货明细款项80311元不予认定是正确的。荣易公司仅提供了销货明细,并未提供任何付款凭证，更未提供冷延顺的指令或委托付款授权，不足以证明该款项已经代冷延顺支付。二、一审判决对1796759元不予认可是正确的。第一,荣易公司提交的收款凭证中的其他案外人与涉案工程的关系未经冷延顺确认,不应从冷延顺应收工程款中扣除。第二,荣易公司仅提供了所谓的“收条”,没有提供相应的银行转账凭证等,该收条不能作为荣易公司已经付款的有效凭证。第三,姜某是否在案涉工程进行劳务作业未经冷延顺书面确认并认可,且以房抵债系实践性的合同,在姜某与荣易公司均不能提供抵债房屋的具体信息及实际履行完毕情况下，一审判决对姜某的61万元不予认定是正确的。三、一审判决对于2%质保金不予扣除是正确的。《润海源－信和居工程承包合同》的签约主体系荣易公司与润海源公司,根据合同的相对性,该承包合同对质保金的约定并不对冷延顺具有约束力。而冷延顺与荣易公司签订的《工程经济承包合同》没有对质保金特别约定,在工程己经竣工验收且己经交付使用的情况下,荣易公司主张扣除2%质保金明显缺乏依据。四、荣易公司主张在一审最后一次庭审之后又代为支付几十万元,对该主张不予认可,荣易公司对外付款没有经过冷延顺的确认,不应从工程款中扣除。五、冷延顺在青岛鑫坤空调设备有限公司起诉前,己经向鑫坤公司支付工程款60万元,荣易公司与鑫坤公司达成的《协议书》没有经过冷延顺的同意,且内容明显不实,该笔款项与本案无关,不应当扣减。六、青岛新世纪预制构件有限公司的货款已经全部付清,且荣易公司并没有实际代付,对于荣易公司主张另行代付的事实不予认可。补充：我们注意到补充上诉状的形成时间为2019.8.12，明显超过了上诉期限，且补充上诉状中所讲的有关内容未在第一次上诉状中载明，荣易公司的补充上诉状显然超过法定时间，二审法院对此应当依法不予审理。润海源公司辩称，与我方无关，不发表答辩意见。冷延顺向一审法院提出诉讼请求：1、判令润海源公司支付拖欠的工程款3000万元，荣易公司承担连带支付责任；2、诉讼费由润海源公司、荣易公司承担。一审法院认定事实如下：荣易公司的原名称为青岛市沙子口第二建筑工程有限公司，于2017年7月4日进行了名称变更。2013年5月1日，润海源公司作为发包方、荣易公司作为承包方签订《润海源-信和居工程承包合同》。该合同约定：荣易公司承包润海源-信和居1、2、5、6号楼及车库总数量的二分之一，工程总造价约119601369.60元，建筑面积约68349.1平方米（4栋）；承包范围为除电梯、筏板以下垫层、防水层、防水保护层、基础支护、土石方挖运、外槽回填、车库顶回填、地下室内回填以外的施工图纸全部内容，减去施工图纸设计内的厨房、卫生间的装修及室内门，不扣工程承包费；承包形式为包工包料实行建筑平米承包；工程竣工验收合格后双方结算完毕，出具双方签字认可的结算书后润海源公司支付至结算总价的95%，余5%作为质保金；质保金在竣工验收合格1年后付60%，3年后无质量问题剩余质保金一次性付清（防水部分质保金5年）。润海源公司与荣易公司另于2014年3月5日签订荣易公司承包润海源-信和居1号楼的建设工程施工合同，于2014年6月12日签订补充协议，将施工合同中的1号楼变更为2号楼。本案审理中，润海源公司与荣易公司均确认双方实际履行的合同为2013年5月1日的承包合同，荣易公司实际承包范围为该合同中约定的2号楼、6号楼的地上地下工程。冷延顺称2014年3月的施工合同为备案合同。2013年10月17日，润海源公司与冷延顺签订《润海源信和居工程承包合同补充协议》。该协议载明：1、2013年5月1日甲方润海源公司、乙方荣易公司签订工程合同，乙方承建安徽省繁昌县凯达劳务有限公司因其他原因双方同意中止工程合同，现由冷延顺（四川巴中金桥劳务有限公司）继续接建未完工的工程；2、工程内容为前劳务未完成剩余部分的图纸内容，由冷延顺（四川巴中金桥劳务有限公司）继续承建，所建工程量以双方签证为准，按实结算；3、润海源公司与冷延顺（四川巴中金桥劳务有限公司）原合同中所执行的条款依然不变继续有效，结算方式、付款方式依原合同条款履行（附原合同）；4、工程按原合同延期一个月。2013年10月30日，荣易公司与冷延顺签订《工程经济承包合同》。该合同约定，冷延顺承揽荣易公司总承包的润海源信和居2号楼、6号楼工程，工程内容、承包范围、合同造价、合同工期均以荣易公司与建设单位签订的施工合同为准；冷延顺向荣易公司上交该工程全部税种税金及施工协调管理费共计6.5%（按工程结算总造价为准），上交税金及施工协调管理费时间为按建设单位拨款和形象进度分次上交；荣易公司在收到工程建设单位拨款后，扣除冷延顺应交税金及施工协调管理费，余款全部拨付给冷延顺，冷延顺向荣易公司提供拨付工程款全额费用的发票。冷延顺于2013年5月份开始进行涉案2号楼、6号楼工程的施工。关于涉案工程的竣工验收情况，冷延顺称工程于2016年12月10日竣工，未进行验收，已于2016年投入使用；润海源公司及荣易公司均称涉案工程于2016年11月16日通过了竣工验收，并于2016年11月份投入使用。2016年8月，青岛同盛建设项目管理有限公司作出青同造鉴字（2016）第097号工程造价鉴定报告。该鉴定报告载明，根据润海源公司、荣易公司的委托，青岛同盛建设项目管理有限公司对润海源·信和居工程地下车库P轴以南、2号楼、6号楼进行造价鉴定，工程造价为28879419.08元。2016年10月27日，润海源公司与荣易公司书面确认上述鉴定报告为双方结算的唯一依据。冷延顺认可其施工内容与该鉴定报告评估内容一致，但对鉴定结论有异议，申请对涉案工程进行造价鉴定,其称其无工程签证资料。润海源公司、荣易公司均称冷延顺参与了鉴定过程，冷延顺雇佣的预算员闫桂香在鉴定报告中的定案汇总表上签字确认，荣易公司向青岛同盛建设项目管理有限公司出具的授权委托书载明荣易公司委托冷延顺、刘元迁办理涉案工程的结算、审计事宜。冷延顺对闫桂香的身份及授权委托书均不予认可。关于冷延顺已收到的工程款数额。荣易公司称其已向冷延顺支付工程款的具体方式及数额为：1、2014年1月9日至2016年9月14日期间冷延顺在现金付出单上签字确认收款共30笔，数额共为19002201元。冷延顺认可收到现金付出单中载明的款项，但认为荣易公司计算错误，金额应为15532512元。经一审法院审查，现金付出单载明的款项共计19002201元。2、荣易公司以借款的方式支付给冷延顺三笔工程款，分别为2014年10月17日40万元，2014年10月22日54000元，2015年2月16日365300元，共计819300元，冷延顺均出具了借条。冷延顺对借条的真实性无异议，但认为荣易公司未提供实际支付借款的凭证，且借贷关系与本案非同一法律关系。3、荣易公司代冷延顺向案外人支付材料款、工程款、工人工资共计5992756元，共分为四类情形。第一类,冷延顺在荣易公司提交的有具体金额的案外人销货明细中签字，共80311元。冷延顺不予认可，认为仅凭明细不能证明款项已经支付。第二类，荣易公司根据冷延顺于2015年12月出具的委托付款证明及预拌混凝土加工合同于2016年、2017年分三次向案外人青岛新世纪预制构件有限公司支付混凝土款1851686元、40万元、20万元，共计2451686元，青岛新世纪预制构件有限公司出具了加盖财务章的收款收款三份。冷延顺只认可荣易公司代其向青岛新世纪预制构件有限公司付款114万元。第三类，荣易公司提交案外人刘元迁出具的借款4万元的借条、王从冲出具的借款1万元的借条，以证明代冷延顺向该二人支付了工资。冷延顺不予认可。第四类，荣易公司提交其于2016年2月至2018年2月期间向案外人代付材料款、人工费的收条、收款收据及冷延顺、刘元迁签字确认的冷延顺因涉案工程对外建立合同关系的案外人名字、工程项目及尚欠款项明细。荣易公司称刘元迁系冷延顺雇佣的涉案工程项目负责人，其提交的工程签证单中刘元迁在施工单位项目负责人处签字。冷延顺称刘元迁系其工地材料保管员，对刘元迁的签字不予认可，对于荣易公司所主张代付款项亦不予认可。荣易公司对于该类付款申请证人姜某、徐某、张某、杨某（原名杨雪峰）、杜某、朱某、鲁某、孙某出庭作证。证人姜某作证称，其在涉案2号楼、6号楼从事地面工程，由冷延顺的项目经理刘经理具体负责，后荣易公司通过以房屋抵顶的方式向其支付剩余人工费61万元。证人徐某、张某、杨某（原名杨雪峰）、杜某、朱某均称其通过冷延顺到涉案2号楼、6号楼从事劳务工程作业，刘元迁系工地负责人，对荣易公司提交的付款凭证中的签字均无异议，确认收到了付款凭证中的款项。证人鲁某称冷延顺租赁其塔吊，荣易公司向其支付了部分费用，对荣易公司提交的付款凭证中的签字无异议。证人孙某称其系冷延顺在涉案工程的现场会计，刘元迁系工程现场负责人。4、润海源公司代冷延顺向案外人支付人工费41万元以及冷延顺接收材料款864950元，冷延顺对此无异议。荣易公司称，冷延顺所施工的涉案工程造价为28879419.08元，扣除合同约定的6.5%的税金及管理费、2%的质保金，其已向冷延顺超付工程款。荣易公司提交了其向税务机关申请代开涉案工程款发票及缴纳税款的凭证。冷延顺对于荣易公司所提交的证据无异议，但称其与荣易公司所签合同无效，故不应扣除6.5%的税金及管理费，且质保期已届满，不应扣除质保金。庭审中，冷延顺称依据其与荣易公司所签合同，荣易公司作为合同相对方应承担付款责任；润海源公司明知冷延顺挂靠荣易公司进行施工，同时根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，冷延顺为实际施工人，润海源公司作为发包人亦应承担付款责任。荣易公司认可冷延顺挂靠其施工了涉案工程。润海源公司称其不清楚冷延顺与荣易公司之间的关系，冷延顺在施工中系系代表荣易公司。润海源公司与荣易公司均确认润海源公司根据青岛同盛建设项目管理有限公司所作鉴定报告已向荣易公司付清了涉案全部工程款。一审法院认为，根据当事人的诉辩主张，本案各方当事人争议的焦点问题为：1、承担涉案工程款付款责任的主体如何认定；2、冷延顺应得的涉案工程价款如何确定。关于第一个焦点问题。根据本案查明事实，荣易公司自润海源公司处承包涉案2号楼、6号楼工程，但其并未实际施工，其与冷延顺签订工程经济承包合同，由冷延顺挂靠其施工了涉案工程。荣易公司与冷延顺所签工程经济承包合同违反了我国法律的强制性规定，为无效合同。虽然合同无效，但冷延顺已进行了施工，且其所施工的涉案工程已经竣工验收合格，故冷延顺有权参照合同约定向其合同相对方荣易公司主张工程款。冷延顺主张润海源公司应作为发包人向实际施工人冷延顺承担付款责任，因润海源公司并不欠付荣易公司工程款，故冷延顺的该主张不成立，不予支持。关于第二个焦点问题。润海源公司与荣易公司共同委托青岛同盛建设项目管理有限公司对涉案2号楼、6号楼工程进行造价鉴定，并确认该鉴定结论为双方结算的唯一依据。因冷延顺与荣易公司所签合同约定双方的工程造价以荣易公司与润海源公司之间的合同为准，润海源公司与荣易公司亦实际将该鉴定结论作为付款依据，且冷延顺认可鉴定结论所涉及的工程与其施工内容一致，故一审法院认为冷延顺所施工工程造价应以该鉴定结论为据，工程造价共为28879419.08元。冷延顺申请对涉案工程造价进行鉴定，不予支持。冷延顺与荣易公司所签合同虽无效，但工程价款的确定可以参照合同约定。双方合同约定冷延顺应向荣易公司支付6.5%的税金及施工协调管理费，且荣易公司实际向润海源公司开具了工程款发票并向税务机关缴纳了相应税款，故对于荣易公司要求从工程总造价中扣除6.5%的税金及施工协调管理费的主张，予以采纳。因荣易公司确认从润海源公司处收到了全部工程款，其主张向冷延顺支付的工程款中扣除2%的质保金，缺乏依据，不予支持。关于冷延顺已收到的工程款数额问题。冷延顺对于荣易公司提交的现金付出单载明的付款数额及润海源公司代付的款项无异议，但对荣易公司主张的借条载明的款项及荣易公司的大部分代付款项均有异议，一审法院对双方有争议的付款作如下认定：1、关于借条载明的三笔款项（共计819300元），冷延顺在出具三张借条之后多次在荣易公司的大额现金付出单中签字并确认收到款项，但其从未向荣易公司主张借条中的款项未收到，与常理相悖，故对其主张未收到该三笔款项不予采信。因冷延顺并未向荣易公司偿还该三笔款项，故荣易公司要求折抵其应支付给冷延顺的工程款，予以支持。2、关于荣易公司主张的冷延顺确认的销货明细中的款项80311元，因仅凭销货明细不足以认定该款项已经支付，故该款项不应认定为荣易公司的已付款。3、荣易公司主张其代冷延顺向案外人青岛新世纪预制构件有限公司分三次共支付混凝土款2451686元，因该三笔付款有冷延顺出具的委托付款证明、预拌混凝土加工合同及青岛新世纪预制构件有限公司出具的收款收据为据，一审法院对荣易公司的主张予以采信，该笔款项应从冷延顺应得工程款中扣除。4、荣易公司提交案外人刘元迁、王从冲出具的借条，主张其代冷延顺向该二人分别支付工资4万元和1万元。因冷延顺认可刘元迁系其雇佣人员，则冷延顺有义务通知刘元迁出庭核实款项的真实性。刘元迁未出庭核实，应由冷延顺承担举证不能的法律后果，一审法院对刘元迁出具的借条予以采信。冷延顺不认可王从冲系其雇佣人员，荣易公司亦未提交证据证明王从冲的身份，且王从冲未出庭核实借条的真实性，故一审法院在本案中对王从冲出具的借条不予采信。5、关于荣易公司主张的其他代付给案外人的款项3410759元，其中徐某、张某、杨某（原名杨雪峰）、杜某、朱某、鲁某六人的身份经冷延顺书面确认，且其本人亦出庭作证，对收到荣易公司代付款的事实及收款凭证中的签字予以确认，故荣易公司对于上述六人的付款共计161.4万元应认定为对冷延顺的已付款。姜某出庭作证称，荣易公司以房屋抵顶欠款的方式向其支付人工费61万元，因姜某是否在涉案工程进行劳务作业未经冷延顺书面确认或认可，且姜某与荣易公司均未说明抵款房屋的具体坐落，也未举证证明以房抵款协议已履行完毕，故一审法院在本案中对该笔款项不予认定。荣易公司提交的收款凭证中的其他案外人与涉案工程的关系未经冷延顺确认，且其本人亦未出庭说明收款事实，故一审法院对荣易公司主张的该部分付款在本案中不予采信。综上所述，冷延顺共收到涉案工程款25202137元（19002201元+819300元+2451686元+40000元+1614000元+410000元+864950元）。荣易公司还应向冷延顺支付尚欠工程款1800119.84元（28879419.08元×93.5%-25202137元）综上，冷延顺的诉讼请求部分成立，一审法院予以支持。判决：一、山东荣易建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向冷延顺支付工程款1800119.84元；二、驳回冷延顺的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费191800元，由冷延顺负担180000元，山东荣易建设集团有限公司负担11800元；保全费5000元，由冷延顺负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。冷延顺提供证据如下：第一组证据：2014年3月3日，青岛市建设工程项目中标通知书一份，内容为信和居住宅楼及商业配套工程施工二标段的1号楼（已变更为2号楼）、6号楼的中标单位为荣易公司，中标价格83378399.39元，工程起止时间为2014年3月5日至2016年7月23日。证明荣易公司系案涉工程的中标单位，且中标价格为83378399.39元，因此，请求根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条的规定，按照中标合同确定各方的权利义务并重新进行司法鉴定。荣易公司质证称，对该份证据真实性无异议，该证据产生之前涉案工程已经开始施工，因此，该证据形成过程是违法的，违背了招标法有关在招标之前当事人双方不能进行协商的规定，另外，在中标通知书之前冷延顺与润海源公司就涉案工程签订了合同，因此，该证据无效。该证据包括了四个工程项目，冷延顺仅仅施工了两个工程项目的一部分，因此，该中标通知书无法证明冷延顺要证明的内容。润海源公司质证称，对该证据真实性无异议，但对证明事项有异议，该份合同荣易公司与润海源公司均没有履行该合同的内容，这一事实一审法院已查明，涉案工程润海源公司是与荣易公司之间签订的合同，而且实际的施工范围经过合同签订的相对方通过工程鉴定进行了明确，包括计价方式、施工范围，就涉案工程合同双方荣易公司与润海源公司是有权进行结算和进行明确施工范围。上诉人冷延顺并不是涉案工程与润海源公司签订施工合同的合同相对人，无权主张合同无效。关于此组证据，本院认为，由于荣易公司与润海源公司均认可其真实性，故本院认可其真实性。但该证据仅是中标通知书，并非中标合同本身，不足以证明冷延顺主张的诉求。第二组证据：2-1、同盛公司资质证书一份，内容为同盛公司于2016年12月21日取得工程造价咨询甲级资质。证明：同盛公司在2016年8月2日作出案涉《鉴定报告》时不具备工程造价鉴定资格。2-2、涉案工程2号楼的竣工图纸一宗，证明2号楼2层以上（包括2层）的建筑面积共计10526.13平方米，比同盛公司提供的工程造价鉴定报告中的确定的二层以上建筑面积（含二层）10038.02平方米多488.11平方米，证明同盛公司出具的工程造价鉴定报告的鉴定结果明显错误，并申请本院重新鉴定。荣易公司质证称，对证据1，证据来源没有法定效力，是通过企业系统查询的，而非官方的，并且是打印件，因此我们认为该证据不适格。对证据2，当庭无法确定图纸当中的面积，另外，即使多了，作为冷延顺应当证明多的原因，是因为实际施工中变更了设计还是其他方面，必须确认，否则仅仅因为多了平方数而否认评估报告是没有依据的。润海源公司质证称，对证据真实性不予认可，该证据仅是网上打印件，并不能真实反映同盛公司取得资质证书的时间或者其中是否存在换证等情况的出现，润海源公司和荣易公司是经过协议的方式选择了该同盛公司就涉案工程的实际施工范围和工程造价进行鉴定，而并不是采用司法委托的方式来进行工程造价鉴定，因此，在协商鉴定的情况下往往并不能以同盛公司是否具有资质而在双方委托公司均认可审计结果的情况下来撤销该造价的审计结果，因为在工程造价审计过程中双方公司甚至包括冷延顺的人员均参与了涉案工程造价的审计过程，该审计结果是多方认可的，不能以是否存在这些瑕疵再予以反悔，要求撤销。在该报告中的右下方加盖了同盛公司参与审计的人员的签名以及参与审计人员的标有资质证书号码的印章，说明同盛公司安排了有资质的专业人员参与了涉案工程的双方审计。对证据2-1，本院认为，根据《工程造价咨询企业管理办法》第八条的规定，工程造价咨询企业资质等级分为甲级、乙级，甲级资质企业须取得乙级资质证书满3年。冷延顺以同盛公司出具鉴定报告时尚未取得甲级资质为由，认为同盛公司没有进行工程造价咨询资质的主张，与《工程造价咨询企业管理办法》中的相关规定不符，本院对其该证据的证明内容不予认可。对证据2-2，本院认为，虽然冷延顺提交了有关图纸，但没有提交具体、明确的证据证明图纸载明的面积与鉴定报告认定的面积之间的差额所在，本院对其证明目的不予采信。第三组证据：证据3-1、2015年5月20日信和居地下通风收款单一份，由青岛鑫坤空调社保有限公司（以下简称鑫坤公司）工作人员姜云出具，证实经2015年5月20日对账，冷延顺已经向鑫坤公司支付地下通风工程款10万元。证据3-2、2015年5月28日借款单一份，由鑫坤公司工作人员姜云出具，证实2015年5月28日冷延顺向鑫坤公司支付地下通风工程款5万元。证据3-3、2015年9月6日山东省青岛市统一收款收据存根联一份，收款人处鑫坤公司工作人员姜云签字确认，证实2015年9月6日，冷延顺向鑫坤公司支付地下通风工程款30万元。证据3-4、2017年10月份对账记录一份，由鑫坤公司制作，证明就案涉项目，冷延顺已经向鑫坤公司支付通风款费用60万元（复印件）。以上证据共同证明：1、鑫坤公司于2018年3月21日起诉时，冷延顺已经就案涉项目向鑫坤公司支付工程款60万元，尚欠工程款55万元。2、鑫坤公司与荣易公司签订的《协议书》未经冷延顺确认且内容与事实严重不符，该笔款项与本案无关，对荣易公司二审期间提供的第二组证据不予认可。荣易公司质证称，对证据3-1中姜云签字真实性无法确认，冷延顺在涉案工程有通风工程项目，另外，冷延顺同时还在润海源公司工程项目中还有四个工程，也是委托了姜云有关公司进行施工，该证据即使真实，也应该是另外四个工程的通风项目款，与涉案工程无关。对证据3-2无法确认真实性，不予质证。润海源公司质证称，对证据的真实性无法确认，是冷延顺与荣易公司之间的账目往来。对该组证据，本院认为系案外人鑫坤公司制作，其与荣易公司在二审中提交的由鑫坤公司出具的证据2内容相悖，在没有其他证据予以佐证的情况下，本院无法认定其真实性。荣易公司提供证据如下：1、证明一份，证明：冷延顺签字确认的三张销货明细表共计80311元，该三笔货款由润海源公司对外支付80000元后收回该三张销货明细，荣易公司向青岛润海源置业有限公司出具8万元收到工程款条之后青岛润海源置业有限公司又将该三张销货明细交付给了山东荣易建设集团有限公司，应视为山东荣易建设集团有限公司代冷延顺支付的货款。2、建设工程通风专业分包施工合同一份、民事诉状一份、人民法院传票一份、协议书一份、收款收据二份、录音记录整理一份、录音光碟一盘、证明一份，证明：2014年11月12日冷延顺以荣易公司名义与青岛鑫坤空调设备有限公司签订涉案建设工程通风专业分包施工合同，姜晓松是青岛鑫坤空调设备有限公司施工项目代表。因冷延顺欠青岛鑫坤空调设备有限公司工程款，青岛鑫坤空调设备有限公司以冷延顺、荣易集团公司等为被告于2018年3月份向人民法院提起诉讼。经冷延顺同意，荣易集团公司与青岛鑫坤空调设备有限公司于2018年12月6日达成书面还款协议，荣易集团公司根据该协议分别在2018年12月6日、2019年6月30日分别向青岛鑫坤空调设备有限公司支付30万元，共计60万元，该60万元不包括在一审代付款中。另外荣易集团公司还于2016年2月5日向青岛鑫坤空调设备有限公司支付了15万元。3、付款凭据八份，证明：2018年11月26日荣易集团公司就涉案工程向徐某（陈昌军）付款251000元、向杨某（原名杨雪峰）付款40000元、向钟意顺付款9000元、向张某付款5000元、向杜某付款23000元、向朱某付款25000元、2018年11月28日向张兴民付款5000元、2018年12月6日向臧政业付款9000元，合计367000元，该款不包括在一审代付款中。4、建设工程消防专业分包合同一份、委托书一份，证明：2014年10月15日冷延顺以荣易集团名义与杨晓军以山东恒基消防安全工程有限公司济南高新开发区分公司签订该合同，合同约定山东恒基消防安全工程有限公司济南高新开发区分公司为润海原-信和居1、5号楼地下部分2、3、4、6、8号楼主体及地下消防工程施工。荣易建设集团公司根据刘元迁出具的欠款证明于2016年2月5号与刘小林办理付款手续，向山东恒基消防安全工程有限公司济南高新开发区分公司支付20万元是有合同依据的。5、证明一份，证明内容与证据二中的证明内容一致。6、现金付出单七份，证明：2019年9月12日荣易公司根据冷延顺、刘元迁书面确认的欠款名单向杜某付款50000元、向杨某付款70000元、向张兴民付款20000元、向张某付款35000元、向朱某付款75000元、向臧政业付款30000元、向钟意顺付款15000元，合计295000元。7、常住人口公民身份号码登记表、不动产交易登记信息查询结果各一份，证明：姜某与姜鹏系父子关系，2016年2月5日姜某向荣易公司出具涉案工程人工费已经结清证明，荣易公司向姜某出具收到润海源61万工程款收据，姜某持该61万元收据抵顶其儿子姜鹏购买润海源公司开发的位于即墨市××楼××单元××号房屋购房款。8、房屋买卖合同一份，证明2016年4月23日肖以生向荣易公司出具20.8万元收款收据，荣易公司向肖以生开具收到润海源公司20.8万元工程款收据，肖以生将该20.8万元收据权益转让给了其亲戚。其亲戚用该20.8万元收据抵顶购买润海源公司购房款。冷延顺质证称，对证据1，证据出具人润海源公司，该证明不具有证据效力，特别是润海源公司与本案参加庭审有对立冲突利害关系，所作的所谓证明顶多是当事人个人的陈述，且该证明不符合民诉法关于单位出具证据所要求的形式要件，从形式上是非法的，同时，该证据证明的内容只是当事人陈述，没有任何基础证据对其支撑，所谓的8万元支付没有任何支付凭证，为此，该份证据不能作为有效证据来使用。对证据2，该证据不具有效力，荣易公司与鑫坤公司达成的书面还款协议，未经冷延顺确认，所提供的录音资料进行了诱导录音，且并不是冷延顺的真实意思表示。对证据3，无法确认凭证上载明的自然人，无法证实其签名是真实的，同时，更无法证明冷延顺是否欠付上述各当事人款项，需要向法庭说明的是该付款凭证只是一个借据形式，并没有银行转账支付凭证，且冷延顺对上述人无法确定是否欠付。对证据4，该合同的扣除没有经过冷延顺书面确认或同意，不具有付款的合法性。对证据5真实性有异议，该证据所出具的相关内容与事实不符，并没有冷延顺相关的同意或者确认，因为该证明中能够看出即墨区人民法院（2018）鲁0282民初2839号，在该案中因荣易公司与青岛鑫坤公司达成的协议与冷延顺无关。对证据6，证明2019年9月12日向各当事人的付款系在一审判决后，二审法院不应当对上述相关款项予以审理，因为本庭审理的是对原一审法院审理的相关内容进行全面审理，因为上述七份证据在一审中并未提供。无法确认凭证上载明的自然人，无法证实其签名是真实的，同时，更无法证明冷延顺是否欠付上述各当事人款项，需要向法庭说明的是该付款凭证只是一个借据形式，并没有银行转账支付凭证，且冷延顺对上述人无法确定是否欠付。对证据7，对证据来源荣易公司没有讲清楚，对真实性不予认可。因不是合法税票收据，不具有合法性，该不动产交易信息以及户口本也无法证实抵顶1701购房款的问题。对证据8，因涉案当事人与本案无关联性，不符合证据的特征，且从该合同来看与涉案肖以生并不能产生权益转让的问题，且肖以生是否与冷延顺存在债权债务关系，荣易公司并没有提供相应证据予以证实。润海源公司质证称，对于该组证据中加盖有润海源公司公章的我方没有异议，对于鑫坤公司的证明材料我方没有异议，因为鑫坤公司把润海源公司作为被告，我参加过诉讼。其他付款情况属于荣易公司与冷延顺之间的事情，我方不知情。荣易公司的付款，当时我公司认为是荣易公司作为涉案工程的承包人对外正常支付工程款，是否是代付款我方不知情。对该组证据，关于证据1，本院认为，荣易公司主张支付货款，应提交支付凭证和收款单位开具的发票。证据1中没有相关证据予以佐证，故本院对证据1的真实性不予认可。关于证据2，本院认为，大额工程款的支付应有付款凭证予以佐证。该组证据中虽有鑫坤公司出具的收据，但缺少荣易公司的付款凭证，即现有证据无法形成完整的证据链，故本院在本案中对该组证据不予采信。关于证据3的认定，将结合证人证言进行评述。关于证据4，本院认为，因缺少付款凭证和收据凭证，故本院在本案中对该证据不予采信。关于证据5，与证据2的认定一致。关于证据6、证据7，本院将结合证人证言进行评述。关于证据8，因与本案待证事实没有直接法律关系，故本院在本案中对该证据不予采信。庭审中，荣易公司向本院申请了18位证人出庭作证。经合议庭确认，能够出庭的有三位，分别是臧政业、张兴民、姜某。本院依法通知该三位证人出庭作证并接受当事人的质询。证人臧政业作证称，其在冷延顺安排下参与了信合居2号楼、6号楼的地暖分包工程。由于冷延顺事后联系不上，故多次向荣易公司主张工程款。其工程款系荣易公司分次给付，其中2016年2月5日100000元、2016年9月14日50000元、2017年1月25日6000元、2018年2月13日10000元、2018年12月6日9000元、2019年9月12日30000元，上述共计205000元，并确认荣易公司提供的相关付款凭证上有其签字。证人张兴民作证称，其在信合居工程中参与2号楼、6号楼的内墙抹腻子工程，系冷延顺的工作人员刘元迁安排其去的。由于冷延顺事后联系不上，故多次向荣易公司主张工程款，其工程款系荣易公司分次给付，分别是2016年2月5日100000元、2017年1月24日5000元，2018年2月13日5000元、2018年11月28日5000元、2019年9月12日20000元，上述共计135000元。证人姜某作证称，其与姜鹏系父子关系，经刘元迁安排去信合居工地2号楼、6号楼地下车库施工。荣易公司以信和居8号楼2单元1701号房屋抵顶其工程款610000元，以其子姜鹏为产权人。本院认为，上述证人出庭作证并接受当事人质询的程序合法，三位证人清楚地说明了与本案有关的事实，冷延顺对此没有提出反驳意见，故本院对三位证人的证言予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，荣易公司代冷延顺向臧政业、张业民、姜某三人共支付工程款950000元（205000元+135000元+610000元），该款项应计为冷延顺的已收工程款。再，二审庭审中，合议庭要求冷延顺提交冷延顺与荣易公司就涉案工程结算及工程签证的相关资料，冷延顺称相关资料其没有掌握。本院认为，根据诉辩双方的意见，本案二审的焦点问题是：1、涉案工程结算应依据的合同；2、同盛公司鉴定报告的效力；3、荣易公司代付款的总额；4、2%质保金应否扣除；5、6.5%的管理费应否扣除；6、一审证人出庭程序是否存在违法之处；7、应否追加凯达公司参加诉讼。关于第一个焦点问题。涉案工程相关的合同签订时间为：2013年5月1日，润海源公司与荣易公司签订《润海源-信和居工程承包合同》；2013年10月17日，润海源公司与冷延顺签订《润海源信和居工程承包合同补充协议》，其中约定：“润海源公司与冷延顺原合同中所执行的条款依然不变继续有效，结算方式、付款方式依原合同条款履行。”2013年10月30日，荣易公司与冷延顺在签订的《工程经济承包合同》，其中约定：“冷延顺承揽荣易公司总承包的润海源信和居2号楼、6号楼工程，工程内容、承包范围、合同造价、合同工期均以荣易公司与建设单位签订的施工合同为准。”2014年3月5日，润海源公司与荣易公司签订建设工程施工合同（备案合同）。本院认为，根据冷延顺于2013年5月份开始施工时，2014年3月5日的备案合同尚未签署的事实，可以认定冷延顺与润海源公司在2013年10月17日签署的《补充协议》中提及的“原合同”，应指2013年5月1日润海源公司与荣易公司签署的合同。冷延顺与荣易公司在《补充协议》中明确约定冷延顺接受润海源公司与荣易公司的结算方式，故一审法院将2013年5月1日润海源公司与荣易公司签署的合同作为结算依据并无不当。冷延顺主张以2014年3月5日合同作为结算依据的理由不能成立，本院依法不予支持。关于第二个焦点问题。本院认为，冷延顺与润海源公司的《补充协议》、冷延顺与荣易公司的合同中均明确约定，冷延顺与荣易公司的结算按照润海源公司与荣易公司的结算情况进行计算。冷延顺关于其没有参与同盛公司的评估工作的主张，与一审已查明的冷延顺的工作人员刘元迁、闫桂香参与了评估过程中有关工作的事实不符，本院对其该上诉理由不予支持。另，涉案工程于2016年11月竣工验收，冷延顺一直没有向荣易公司提交结算报告；一审庭审中，冷延顺认可其与荣易公司没有进行结算。这一事实的存在可以印证《补充协议》约定其与荣易公司的结算按照润海源公司与荣易公司之间的结算进行的真实性。二审期间，冷延顺向本院申请调取同盛公司的评估资料并通知鉴定人员出庭接受质询。本院认为，同盛公司的评估系在诉前受润海源公司与荣易公司委托，并非受人民法院的委托进行的司法鉴定，不适用民事诉讼法对司法鉴定报告进行质证的严格规定。冷延顺虽向本院申请对涉案工程造价重新进行司法鉴定，但其不能提交进行鉴定所必需的施工资料，故本院对其鉴定申请不予准许。至于同盛公司资质的问题，《工程造价咨询条例》将咨询机构分甲、乙两种资质，甲级资质的取得建立在具有乙级资质的基础上。冷延顺称同盛公司于2016年11月取得甲级资质，但没有证据证明同盛公司在做出评估报告时亦无乙级资质，且同盛公司系受润海源公司和荣易公司委托进行造价评估，并非受人民法院委托，故本院对冷延顺关于同盛公司资质问题的主张不予支持。一审法院在润海源公司和荣易公司均认可同盛公司鉴定结论的情况下，将同盛公司的鉴定报告作为结算依据并无不当。关于第三个焦点问题，本院认为，冷延顺对其签字认可的欠款名录上所列人员参与了涉案工程施工这一事实并未提供证据予以反驳，故本院对欠款名录所列人员进行了施工予以认定。上述施工人员在无法从冷延顺处取得工程款的情况下，直接向荣易公司索要工程款；荣易公司根据欠款名录分次向上述人员支付工程款，该行为并不违反法律规定。冷延顺虽不认可荣易公司代付款的行为，但根据接收款项的人员未再向冷延顺主张工程款的事实，本院认为荣易公司的行为足以产生代付款的法律后果，即荣易公司支付的该部分款项应认定为代替冷延顺支付的工程款。至于接受代付款的人员，除一审中已出庭作证的相关人员外，二审中，经荣易公司申请，本院通知臧政业、张兴民、姜某三人作为证人出庭接受质询。本院认为，上述三位证人的作证程序符合法律规定，证言内容可以与其他证据相印证，故本院对该三位证人的证言予以采信。至于代付款的金额，荣易公司虽主张曾为十余人支付过工程款，但二审期间仅有三名证人出庭，故本院依法认定该三人接受的款项为荣易公司的代付款，其他未出庭人员所接受的款项本院在本案中不予认定。综上，荣易公司的代付款总额应为2564000元（1614000元+950000元）。关于第四、第五个焦点问题。本院二审查明冷延顺与荣易公司约定冷延顺应向荣易公司支付6.5%的税金及施工协调管理费，且荣易公司已经实际向润海源公司开具了工程款发票并缴纳了相应税款，故一审支持荣易公司关于工程总造价扣除6.5%的税金及施工协调管理费的主张并无不当。荣易公司已经确认从润海源公司处收到了全部工程款，其关于冷延顺的工程款应扣除2%质保金的诉求没有事实依据，本院不予支持。关于第六个焦点问题。第一，一审证人出庭时虽然没有签署保证书，但一审合议庭已向证人告知保证书上的内容，且证人当庭表示知晓，故证人未签署保证书并不必然导致证人出庭接受质询程序违法。第二，法律规定证人出庭作证应签署保证书，其目的是为了使证人如实陈述案件事实。在本案中，冷延顺没有对证人证言的真实性提出反驳意见；经一、二审法院审查，证人证言的内容真实有效，可以作为有效证据予以采信，故冷延顺关于证人出庭程序违法的主张不能成立，本院不予支持。关于第七个焦点问题，凯达公司退场时已施工范围在同盛公司评估时三方均无异议，同盛公司评估范围系冷延顺施工的范围，这点在同盛公司评估时三方亦无异议。本案的处理结果与凯达公司没有法律上或实际上的利害关系，冷延顺要求追加凯达公司参加诉讼的理由不符合法律规定，本院对其该上诉理由不予支持。综上所述，荣易公司的上诉理由部分成立，冷延顺的上诉理由不能成立。一审对荣易公司代冷延顺向姜某支付61万工程款的事实没有认定，系认定事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号民事判决第二项；二、变更山东省青岛市中级人民法院（2017）鲁02民初582号民事判决第一项为：山东荣易建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内向冷延顺支付工程款850119.84元。三、驳回冷延顺的诉讼请求。四、驳回山东荣易建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费191800元，由冷延顺负担180000元，由山东荣易建设集团有限公司负担11800元，保全费5000元由冷延顺负担。二审案件受理费191800元，由冷延顺负担180000元，由山东荣易建设集团有限公司负担11800元。本判决为终审判决。审判长  娄勇军审判员  岳彩林审判员  曹 毅二〇一九年九月二十七日法官助理刘耀逊书记员董彤