福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0902民初774号 原告（反诉被告）：宁德市钳固建材有限责任公司，住所地福建省宁德市蕉城区。 法定代表人:陈成龙，总经理。 委托诉讼代理人:冯少熙，福建黎民友律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建省顺安建筑工程有限公司，住所地福建省仙游县。 法定代表人：苏加吕，经理。 委托诉讼代理人：吴涌盛，福建望重律师事务所律师。 原告（反诉被告）宁德市钳固建材有限责任公司（以下简称钳固公司）与被告（反诉原告）福建省顺安建筑工程有限公司（以下简称顺安公司）买卖合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。因本案案情复杂，本院于2019年6月5日，本院裁定将本案转为普通程序进行审理。双方当事人的委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钳固公司向本院提出诉讼请求：1.判令顺安公司立即偿付货款5824002.5元，并支付逾期付款违约金1540237.57元（按货款应付之日起每日万分之六计算至2018年12月31日，之后的违约金以5824002.5元为基数暂每日万分之六计算至实际清偿之日止）；2.判令顺安公司支付律师代理费12万元。事实与理由：顺安公司因承建宁德市金禾雅居建设工程项目需要，于2017年7月11日与钳固公司签订《商品混凝土购销合同》（编号QG20170711-07）一份。双方约定：合同的供货有效期自2017年4月1日开始；钳固公司按顺安公司的书面通知，向顺安公司供货预拌混凝土；货款结算：“按月结算，结算日为次月1日”，付款方式“甲方（即顺安公司）应在结算完成后15日内支付该月货款的100%。后双方又对前述合同中的商品混凝土强度等级、数量、单价、总金额等变更并订立《补充协议》，从2017年12月1日生效。根据双方的结算确认，截至2018年9月30日，顺安公司尚欠钳固公司货款8738425元。经钳固公司多方多次催讨，顺安公司至今仍欠货款5824002.50元拒不偿还。根据合同法第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”钳固公司已按照双方合同的约定交付符合质量要求的货物，顺安公司应当履行义务按期支付货款。顺安公司拒不支付货款的行为，违背了合同双方应当遵循的诚实信用原则，已经构成违约。综上，请求判如所请。 顺安公司辩称，一、钳固公司开具17%税率的增值税发票属于合同约定的付款条件，其未依约开具，付款条件未达成，顺安公司具有先履行的抗辩权。1.根据合同约定，顺安公司付款的时间应在结算日期之后。根据案涉《商品混凝土购销合同》第五条“预拌混凝土结算及付款方式”第5.2款“付款方式”约定，“甲方应在结算完成后15日内支付该月货款的100%。”2.钳固公司开具增值税发票属于合同约定的结算义务之一，钳固公司未完成其结算义务。与案涉《商品混凝土购销合同》同时签订的《承诺函》，是《商品混凝土购销合同》的重要组成部分，钳固公司应当履行。根据《商品混凝土购销合同》及《承诺函》约定可知发票结算是双方约定的结算方式，钳固公司不履行开具增值税发票的结算义务，顺安公司具有先履行抗辩权，即要求钳固公司先开票再支付合同尾款。二、案涉合同价格因钳固公司承诺开具增值税发票而较正常市场价提高了17%，钳固公司拒绝开具增值税发票不仅违反诚信原则，也侵害了顺安公司的经济利益。1.钳固公司实际上已经在合同价格中向顺安公司多收取了17%的价款。根据国务院发布的《中华人民共和国增值税暂行条例》第五条规定：“纳税人销售货物或者应税劳务，按照销售额和本条例第二条规定的税率计算并向购买方收取的增值税额，为销项税额。销项税额计算公式：销项税额=销售额×税率”纳税人钳固公司已经在合同价格中收取了17%价款的增值税额，却拒绝向购买方顺安公司开具增值税发票，严重侵害顺安公司的经济利益。2.本案谈判过程中，因钳固公司承诺开具增值税发票直接提高了产品合同价格。根据上述《增值税暂行条例》规定可知，增值税的承担者是买方。而且，众所周知，正常购买产品时，产品的含税价与不含税价价格完全不同，开具增值税发票的价格与开具普通发票的价格也完全不同。本案在合同价格谈判过程中，由于钳固公司承诺开具增值税发票，因此合同价格较市场价格有所提高，差额与增值税发票差额相当，即增值税发票17%的价差实际上已经包含在合同单价之中。依此而言，钳固公司不开具增值税发票，直接侵害了顺安公司的经济利益。3.增值税发票的增值税额可以直接抵扣销项税额，具有经济价值，与普通发票完全不同。根据国务院发布的《中华人民共和国增值税暂行条例》第八条规定，“纳税人购进货物或者接受应税劳务支付或者负担的增值税额，为进项税额。下列进项税额准予从销项税额中抵扣：（一）从销售方取得的增值税专用发票上注明的增值税额。”三、从合同履行之初至今，钳固公司就一直处于违约状态，本案讼争钳固公司是主要过错方。1.本案经双方结算合同总金额为33524002.5元，顺安公司已经支付了2770万元，顺安公司一直依据合同约定付款，但钳固公司一直拒绝开具增值税发票，一直处于违约状态之下。顺安公司持续支付货款，直到合同剩下尾款，顺安公司一再要求钳固公司开具增值税发票后再支付合同尾款，已属仁至义尽。在此情况下，钳固公司仍拒绝开具增值税发票，明显属于主要过错方。2.2018年11月8日，顺安公司委托律师向钳固公司发出了一份律师函要求其开具增值税发票，但钳固公司仍然拒绝开具增值税发票，其主观过错明显。四、退一万步讲，即使以价值而言，本案顺安公司欠开的增值税发票的价值与欠付的货款之间，已具有双方互负债务的对价性。如上所述，本案经双方结算合同总金额为33524002.5元，顺安公司已经支付了2770万元，已支付金额超过80%，但钳固公司完全并未按照约定开具增值税发票。钳固公司未开具的17%增值税发票的金额为16762001.25元，税率17%的增值税专用发票经济价值接约285万元，已经足以与欠付的货款形成对价性。五、特别需要说明的是，国家两次调整增值税税率，但依据国家税务总局的规定，销售方仍可按照原17%税率补开，因此依《承诺函》约定，钳固公司仍然应当按照之前约定的17%的税率补开发票。六、若钳固公司拒绝开具《承诺函》约定的17%税率的增值税发票，差价应当直接在货款中扣减。销售方未给付增值税发票或给付发票无效，属销售方未全面履行合同义务，购买方要求要求销售方给付有效的增值税发票。由于销售方的原因不能给付增值税发票的，购买方可以此作为损失要求销售方赔偿。因此，若钳固公司拒绝开具增值税发票，差价应直接从货款中扣减2849540元。七、因钳固公司系主要过错方，要求顺安公司承担逾期付款的违约金无事实依据，退一万步讲，假设人民法院最终认定顺安公司承担违约责任，违约金也属过高，应予扣减，人民法院应在同期银行贷款利率之下作出裁决。综上所述，请求人民法院驳回钳固公司的诉讼请求。 顺安公司向本院提出反诉诉讼请求：请求判令钳固公司立即向顺安公司开具金额为16762001.25元的税率17%的增值税专用发票。事实与理由：2017年7月11日，双方签订案涉《商品混凝土购销合同》的同时，钳固公司向顺安公司出具《承诺函》承诺：“我司与贵司经友好协商，就贵司承建的宁德市金禾雅居建设工程项目（合同编号：QG20170711-07）作出如下承诺：我司供应贵司承建的宁德市金禾雅居建设工程项目的商品混凝土，其中供应总货款50%部分开混凝土增值税专用发票（税率3%）进行结算，另50%部分开水泥增值税专用发票（税率17%）进行结算。” 在合同履行过程中，钳固公司陆续向顺安公司支付了2770万元的货款。经双方结算合同总金额为33524002.5元。但钳固公司拒绝依上述《承诺函》向顺安公司开具税率17%的增值税专用发票，也拒绝依17%税率补偿顺安公司的价差损失，导致双方发生诉讼。 钳固公司针对顺安公司的反诉请求辩称，一、2017年7月11日双方签订的《商品混凝土购销合同》第五项对预拌混凝土结算及付款方式已经进行明确的约定：“5.1货款结算：按月结算，结算日为次月1日（即每月1日至31日为一个结算周期）。乙方（即钳固公司）根据甲方（即被告）指定人员签字的交货单，编制当月《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，甲方确认无误后根据结算明细表支付货款。”之后，双方又签订《补充协议》从2017年12月1日生效，明确“除本协议明确修改的条款之外，原合同的其余条款完全按原合同执行”。显见，开具发票不属于双方约定的主给付义务，而只是属于附随义务，且与顺安公司支付货款并不形成对价关系，因此，开具发票与否均不能成为顺安公司不履行支付货款义务的抗辩事由。二、《承诺函》仅是钳固公司单方作出，其内容因违反法律规定而无效。钳固公司向顺安公司供应的货物是混凝土，税务部门核准的混凝土增值税率为3%。顺安公司向钳固购买的是混凝土，而混凝土未获得税务部门核准开具增值税率为17%的发票，钳固公司无疑无法开具增值税率为17%的发票，况且，对于顺安公司依法应当按税务部门核定的税率履行缴纳的税款，属于国家的税收，钳固公司显然是无权对国家的税收进行处分的。依法纳税是每个纳税人应尽的责任与义务，顺安公司要求所谓的“补偿”“税收差价”显然于法无据。请求驳回顺安公司的请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织双方进行了质证。对钳固公司提交《商品混凝土购销合同》、补充协议、砼供货量结算单、委托代理合同、签收发票单、增值税一般纳税人选择简易办法征收备案表，顺安公司对证据的真实性均无异议，本院予以确认。对顺安公司提交《承诺函》、付款明细及对应的银行流水、凭证，钳固公司对真实性均无异议，本院予以确认。对上述证据证明目的以及其他证据的认证待后评判。 根据上述有效证据，并结合当事人陈述、自认查明以下事实： 2017年7月11日，顺安公司（甲方）因承建宁德市金禾雅居建设工程项目需要与钳固公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》（编号QG20170711-07）一份。合同约定：合同的供货有效期自2017年4月1日开始至工程完工之日止；钳固公司按顺安公司的书面通知，向顺安公司供应混凝土；不同类别混凝土的单价并备注以上混凝土的单价为含税单价；货款结算方式为按月结算，结算日为次月1日（每月1日至31日为一个结算周期）。乙方根据甲方指定人员签字的交货单，编制当月《预拌混凝土结算明细表》提供给甲方，甲方确认无误后支付货款。如有异议甲方应在三天内提出，否则视为确认。甲方超过7日不予结算对账的，以交货单作为乙方主张货款的依据；付款方式为甲方应在结算完成后15日内支付该月货款的100%；甲方逾期支付货款的，按逾期付款金额每日万分之六向乙方支付逾期付款违约金，甲方逾期支付货款超过30日的，乙方有权解除合同，合同自乙方解除合同的通知到达甲方之日起解除，甲方应在合同解除后3日内付清所欠货款及相应逾期付款违约金，同时按本合同预算总金额10%赔偿乙方直接损失、间接损失和可得利益损失。一方因对方违约提起诉讼支出的律师费、诉讼费、保全费等费用由违约方承担。同日，钳固公司向顺安公司出具《承诺函》，承诺如下：我司与贵司经友好协商，就贵司承建的宁德市金禾雅居建设工程项目（合同编号：QG20170711-07）作出如下承诺：我司供应贵司承建的宁德市金禾雅居建设工程项目的商品混凝土，其中供应总货款50%部分开混凝土增值税专用发票（税率3%）进行结算，另50%部分开水泥增值税专用发票（税率17%）进行结算。 后双方又对前述合同中的商品混凝土强度等级、数量、单价、总金额等变更并订立《补充协议》（2017年12月1日生效），该协议系原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等法律效力，其余条款仍按原合同执行，与原合同相互冲突部分，以本协议为准。 在合同履行过程中，钳固公司供货总金额为3352.40025万元，顺安公司支付了2770万元的货款。顺安公司已签收钳固公司开具金额为23204706.99元的发票。 另查明，钳固公司向税务机关以增值税一般纳税人选择简易办法征收备案。钳固公司为本案支出律师代理费12万元。 本案争议焦点为：顺安公司主张其在本案中享有先履行抗辩权是否成立；钳固公司诉请顺安公司支付货款数额及违约金如何确定；顺安公司反诉主张能否成立。对此，本院予以分析、认定如下： 顺安公司主张其在本案中享有先履行抗辩权是否成立 顺安公司主张双方约定是“先开票后付款”，钳固公司未依约开具增值税发票属于先行违约，其有权不支付货款。钳固公司主张顺安公司在本案中不享有先履行抗辩权。 本院认为，本案系买卖合同纠纷案件，作为出卖人的钳固公司主要的义务是给付货物，作为买受人的顺安公司主要的合同义务是给付货款。在钳固公司履行供货义务情况下，顺安公司应当支付货款。从案涉合同约定付款方式来看钳固公司编制当月《预拌混凝土结算明细表》提供给顺安公司，顺安公司确认无误后就要支付货款。从合同约定可以看出，双方并未明确约定“先开票后付款”的先后履行顺序即未将开具增值税发票作为支付货款的前提条件。当日钳固公司出具《承诺函》约定的有关“供应总货款50%部分开混凝土增值税专用发票（税率3%）进行结算，另50%部分开水泥增值税专用发票（税率17%）进行结算”，属于双方对增值税发票类型的特别约定，并非钳固公司的主要合同义务，仅是附随义务。同时，从在案结算单确认、钳固公司开具发票、顺安公司支付货款（多数备注为“预付款”）等时间先后顺序来看，也并不符合顺安公司主张双方约定的“先开票后付款”的先后履行顺序。据此，本院对顺安公司该主张，不予支持。 钳固公司诉请顺安公司支付货款数额及违约金如何确定 如前所述，顺安公司不享有先履行抗辩权，顺安公司对结欠货款数额为5824002.5元并无异议，则其应当支付，同时其未依约支付货款，构成违约，应按合同约定即按逾期付款金额每日万分之六向钳固公司支付逾期付款违约金。钳固公司提供的硂供货量结算单，顺安公司无异议，本院予以确认，可以证实每期销售货值及回款、欠款情况。关于逾期付款违约金，经审查钳固公司提供违约金计算表，该表载明计息基数、计息时间、天数及利率均符合合同约定并与前述结算单载明回款、欠款情况能相互印证，本院予以采纳。据此，截至2018年12月31日的违约金计算为1540237.57元，之后违约金以5824002.5元为基数按每日万分之六计算至实际清偿之日止。顺安公司辩称违约金过高的意见，无事实与法律依据，本院不予采纳。 三、顺安公司反诉主张能否成立 本院认为，开具发票事项属于税务行政管理机关的管理范围，因此承诺函约定开具发票义务不属于人民法院可以强制当事人履行的义务，且钳固公司向税务机关以增值税一般纳税人选择简易办法征收进行备案（商品混凝土生产企业）。根据财政部、国家税务总局下发《关于部分货物适用增值税低税率和简易办法征收增值税政策的通知》相关规定，应按3%征收率计算增值税，在钳固公司选择简易办法计算缴纳增值税后，36个月不得变更。故该反诉主张属于事实和法律上不能履行。鉴于上述情况，本院向顺安公司进行释明，其表示若本院认为反诉请求无法履行，要求将税率为17%的增值税额直接抵扣应付给给钳固公司的货款尾款，金额为33524002.5元×50%×17%=2849540.21元。对此，本院认为，负有开票义务的一方当事人未按法律规定开具发票的，相对方可以请求人民法院判决对方赔偿因此造成不能抵扣税款所产生的损失，但应对损失的实际发生承担证明责任。本案中，双方约定商品混凝土是含税价，顺安公司提供的证据不足以证明其在商品价格外额外缴纳了税款，也未提供完税凭证、公司财务账册等证据对其主张税款实际损失予以证明，应承担不利后果，故对其要求抵扣货款之主张，本院不予支持。 综上所述，本院认为，双方签订的《商品混凝土购销合同》、《补充协议》均系双方真实意思的表示，内容不违背法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。钳固公司已按约履行供货义务，顺安公司作为买受人应当依约支付价款。钳固公司还诉请顺安公司支付律师费，有合同与事实依据，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 福建省顺安建筑工程有限公司应于本判决生效之日向宁德市钳固建材有限责任公司支付货款5824002.5元，并支付截至2018年12月31日的逾期付款违约金1540237.57元，之后的违约金以5824002.5元为基数按每日万分之六计算至实际清偿之日止； 福建省顺安建筑工程有限公司应于本判决生效之日向宁德市钳固建材有限责任公司支付律师代理费12万元； 三、驳回福建省顺安建筑工程有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费63560元，反诉案件受理费300元，均由福建省顺安建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审 判 长  黄常凯 人民陪审员  王和谱 人民陪审员  邱艺蓉 二〇一九年九月六日 书 记 员  黄彩缤 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 -7-