山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁民终1338号上诉人（原审原告）：山东中海精细化工有限公司，住所地山东沾化经济开发区恒业四路159号。法定代表人：张岳宏，总经理。委托诉讼代理人：卜新建，山东昌智律师事务所律师。委托诉讼代理人：渠斌，山东昌智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济南石油化工设计院滨州分院，住所地山东省滨州市黄河五路泰浩城。负责人：吴风耀，院长。委托诉讼代理人：孙力群，山东纵横家律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨梅，山东纵横家律师事务所律师。上诉人山东中海精细化工有限公司与被上诉人济南石油化工设计院滨州分院建设工程设计合同纠纷一案，山东省滨州市中级人民法院于2017年7月6日作出（2015）滨中民一初字第1号民事判决，山东中海精细化工有限公司、济南石油化工设计院滨州分院均不服该判决，向本院提起上诉，本院于2017年12月22日作出（2017）鲁民终1544号民事裁定，以原审存在基本事实认定不清等问题，撤销原判、发回重审。原审法院另行组成合议庭进行了审理，于2019年1月7日作出（2018）鲁16民初222号民事判决。山东中海精细化工有限公司不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷、法庭调查和询问当事人，对案件进行了审理。山东中海精细化工有限公司委托诉讼代理人卜新建、渠斌，济南石油化工设计院滨州分院委托诉讼代理人孙力群、杨梅，到庭参加了法庭调查。本案现已审理终结。山东中海精细化工有限公司上诉请求，撤销一审判决，判令济南石油化工设计院滨州分院赔偿损失896.09万元，并承担本案诉讼费用、鉴定费、质询费、设备评估费等费用。事实与理由：一、原审法院机械适用法律。经原审法院释明，我方主张对方承担违约责任，是依据合同法第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条，而非依据双方合同第8.3.3条违约条款向对方主张违约责任。本案合同只对发生质量事故的违约情形作出约定，对除此以外的其他一般违约情形没有约定，不代表出现合同未约定的情形就不构成违约。原审错误地理解合同法对违约责任的规定，机械地认为只有符合双方合同约定的违约情形，才属于违约。经委托专门机构作出的鉴定结论已证实，济南石油化工设计院滨州分院构成事实上的违约，造成的损失也是客观存在的。二、按照双方合同第8.3.3条的违约条款，济南石油化工设计院滨州分院的设计不符合国家设计规范及强制标准要求，存在安全隐患，给我方造成了设计费支出、重复施工及经营损失，根据国务院公布的《生产安全事故报告和调查处理条例》第三条确定，构成一般事故。济南石油化工设计院滨州分院作为专业的设计单位，应当免收已收取设计费60万元，并对设计错误造成的损失承担全部责任。济南石油化工设计院滨州分院辩称，原审判决正确，请求驳回上诉。理由：一、山东中海精细化工有限公司要求我方承担违约责任赔偿经营损失，没有合同依据。双方签订的建设工程设计合同第8.3.3条，对违约责任的情形作出明确约定，是由双方自愿协商确定的真实意思表示，应当作为确定违约责任的合同基础。按照该条约定，山东中海精细化工有限公司要求我方承担损失赔偿责任，必须同时具备如下两个条件：第一，设计存在错误；第二，因错误设计造成了工程质量事故的发生，并且造成了实际损失。本案中，山东中海精细化工有限公司没有提供证据证明，我方存在上述合同条款明确约定的违约情形。山东中海精细化工有限公司要求我方承担违约责任，缺乏前提条件。二、根据国务院《生产安全事故报告和调查处理条例》规定，是否构成生产安全事故，要由有关部门依照严格的程序进行调查以后才能确定，不能仅仅根据条文规定，由山东中海精细化工有限公司自行确定构成安全生产事故。山东中海精细化工有限公司向一审法院提出诉讼请求：判令被告赔偿损失1，000万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实如下：2013年8月10日，山东中海精细化工有限公司（甲方）与济南石油化工设计院滨州分院（乙方）签订《原公共系统扩建工程及2万立方气柜项目建设工程设计合同》（合同编号：20130810）一份，其中4.1条项目名称：原公共系统扩建工程及2万立方气柜项目。4.2设计范围：原公共系统扩建工程包括：与柴油加制氢、汽油加氢脱硫、甲醇制氢、轻汽油醚化装置配套的天然气管道的规划与设计；现有装置与以上装置对接及现有管廊承载能力核算；新上柴油加制氢、汽油加氢脱硫、甲醇制氢、轻汽油醚化装置配套蒸汽、循环水、新鲜水、除盐水、消防水、原料、成品等进出装置的设计；空压机、制氮机组规格型号、空间位置及其厂房设计，与系统管廊之间管道、管架对接设计；新上6个罐及其配套设计，现有成品油罐区功能调整；35KV变配电到新上汽油加氢、柴油加氢装置配电室2台10KV出线柜设计；总图的规划与设计。2万立方气柜项目：本项目的可行性研究报告、消防设计专篇、安全设施设计专篇的编制；气柜项目界区内所有内容的设计。4.3设计阶段：施工图设计。7.1设计费：装置工程设计费、系统配套工程设计费、可行性研究报告、安全设施设计专篇、节能专篇、消防专篇编制共计陆拾陆万元。合同第八条约定了双方责任，其中8.1.1条约定：甲方按本合同第五条规定的内容，在规定的时间内向乙方提交基础资料及文件，并对其完整性、正确性及时限负责，甲方不得要求乙方违反国家有关标准进行设计。8.1.5条约定：甲方应组织相关人员对设计文件进行评审，评审结果以书面形式通知乙方。方案评审应在收到图纸后10日内完成，详细设计评审在收到图纸后15日内完成。若在规定时间内未作评审，则视为认可设计文件。8.2.1条约定：乙方应按国家技术规范、标准、规程及甲方提出的设计要求，进行工程设计，按合同规定的进度要求提交质量合格的设计资料，并对其负责；详细设计文件的内容深度应符合中石化集团公司《石油化工装置详细工程设计内容规定》的要求。8.3.3条约定：乙方对甲方、行政机关审核要求或设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于乙方设计错误造成工程质量事故损失，乙方除负责采取补救措施外，应免收受损部分的设计费，并根据损失程度向甲方支付赔偿金，赔偿金数额按照国家相关法律法规的规定执行。2013年9月2日，山东中海精细化工有限公司用ｇｒｌ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱向济南石油化工设计院滨州分院的ｆｙｚ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱发送中海醚化界区条件表，并于同日用ｓｄｚ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱向ｗｆｙ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱发送工艺界区条件表—中海项目。2013年11月7日，山东中海精细化工有限公司用ｇｒｌ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱向ｗｆｙ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱发送一份邮件，该封邮件包含两个附件：中海管廊4500层界区条件、中海管廊7250层界区条件。2013年11月8日，山东中海精细化工有限公司用ｓｄｚ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱向ｗｆｙ×××＠163.ｃｏｍ电子邮箱发送一份邮件，该封邮件亦包含两个附件：中海加制氢边界条件、中海汽油边界条件委托。后被告分批次向原告提交了设计图纸，山东中海精细化工有限公司分三次向济南石油化工设计院滨州分院支付设计费共计60万元。涉案设计图纸表明：与生产装置配套的循环水总管管径原设计为DN300、循环水管道规格为Φ325×6；天然气的管道管径原设计为DN200、管道规格φ219×7，液化气管廊管线管径原设计为DN200、管道规格φ219×7。2014年5月4日，济南石油化工设计院滨州分院向山东中海精细化工有限公司发送设计联络单一份，内容为：刘总您好：经贵方提醒发现，部分图纸中管线配管存在错误，现更正如下：1、图纸编号：B1358-08A-02、B1358-08A-03、B1358-08A-04、B1358-08A-05、B1358-08A-09中所涉及管段号为“PG8640-200L1B天然气去制氢装置”的管线均应为“PL8640-50M1B液化气去制氢装置”；图纸编号：B1358-08A-10中系统管廊EL5，800层管线“PG8640-200L1B天然气去制氢装置”应为“PL8640-50M1B液化气去制氢装置”在界区处应与管线PL1007ɑ-50M1B（50-P1044-5B5S1N）连接。2、图纸编号：B1358-08A-10中制氢装置界区处（龙门二十三）管线“PG8640-200L1B天然气去制氢装置”因与催化干气进装置线合并，现需扩大为DN250。与其相连的管线“天然气自市政管网来”将另行出具图纸。在鉴定过程中，经浙江联合应用科学研究院现场勘验，液化气管道管径为DN50。2014年10月11日，济南石油化工设计院滨州分院就循环水管线问题提供两种修改方案：1、增加DN300的循环水上水和回水管线各一条，与现有的DN300的管线一起使用完成供水回水。2、新增加DN500的循环水上水和回水管线各一条，现有的DN300的管线将不再使用。后山东中海精细化工有限公司选择了一路DN500的方案，在鉴定过程中，经浙江联合应用科学研究院现场勘验，山东中海精细化工有限公司现使用的循环水管线符合修改方案中DN500的情况。2014年10月27日，山东中海精细化工有限公司与山东省显通安装有限公司签订《建筑安装工程施工合同》，工程名称：三期项目循环水改造工程。工程地点：山东沾化城东工业园恒业四路159号，工程内容：约450米管道拆除和安装试压吹扫等（连同附属管线焊接）；约450米土方开挖及回填；仪表拆除和安装；约450米管道机械除锈和防腐（加强级）；具体施工内容见图纸及现场查看。双方签订的《环氧氯丙烷二期配套项目建设工程设计合同》约定设计范围包括油品储运、装车、卸车系统的设计。设计图纸显示：油品储运装置中的汽油罐区汽油泵房、柴油罐区柴油泵房、综合罐区综合泵房等大部分位置未设置止回阀。在鉴定过程中，经浙江联合应用科学研究院现场勘察，油品储运装置（汽油罐区、柴油罐区、综合罐区）泵房的相关泵出口，绝大部分已安装了止回阀。经双方确认，济南石油化工设计院滨州分院除P8301A～B泵设计有止回阀外，其余相关泵出口未设置止回阀。本案审理过程中，山东中海精细化工有限公司申请对被告出具的设计图纸中循环水管线管径、天然气（液化气）去制氢装置管线配管管径、止回阀安装三处设计是否存在设计错误进行鉴定，2015年6月29日，一审法院依法委托浙江联合应用科学研究院进行鉴定。2015年10月18日，浙江联合应用科学研究院出具编号为ZLK／JD20151001的产品质量鉴定报告，鉴定意见为：1、设计方出具的设计图纸中，循环水管线管径（DN300）设计值偏小，不符合合同约定的4套装置配套的要求，存在设计错误。2、天然气管道管径设计较合理，符合用户方生产装置设计的要求。3、液化气去制氢装置管线配管管径设计（DN200）明显偏大（截面积超核算值30倍多），存在设计不合理。4、在可燃液体和甲、乙类油品的储运装置中，大部分离心泵的出口未设置止回阀，不符合国家相关设计规范以及强制标准的要求，存在安全隐患。该鉴定报告技术分析部分第4项载明：争议双方在合同履行期间，对资料提交情况未严格按相关要求办理交接手续。设计方对设计基础资料完整性等方面的审核不够充分，如对接收的边界条件所涉装置数量与合同约定之间出现的偏差情况，未见相关方对该情况的确认记录。用户方未严格按合同约定，按期组织进行图纸会审和交底，使扩建项目中循环水、液化气管道管径、配套项目中的止回阀设置等存在的设计错误未被及时发现，导致后期施工的不必要损失。上述产品质量鉴定报告送达后，双方均提出异议，浙江联合应用科学研究院对双方的异议分别予以书面回复。浙江联合应用科学研究院的书面回复送达后，济南石油化工设计院滨州分院提出其进行循环水管道设计的依据是2013年11月7日、8日公司电子信箱中的邮件，并申请一审法院调取以上两份邮件。2016年6月15日，一审法院组织双方当事人到被告公司，对2013年11月7日和8日的邮件进行了现场勘验。2016年7月19日，一审法院向浙江联合应用科学研究院出具鉴定委托函，要求浙江联合应用科学研究院对上述邮件材料进行鉴定，说明这些材料对原鉴定意见有无影响，并说明其理由。2016年8月8日，浙江联合应用科学研究院出具书面回复，内容为：设计方是依据合同约定的4套装置，对扩建项目进行设计的，因此，设计方在设计时所依据的边界条件，不仅仅只是2013年11月7日、8日收到的边界条件，否则，与双方签订的合同内容不符；2013年11月7日、8日的邮件相关材料和内容，均已在鉴定报告中进行了参考和分析。故该邮件材料对《产品质量鉴定报告》的鉴定意见无影响。在该鉴定过程中，山东中海精细化工有限公司支付鉴定费17万元、质询费2万元。2015年2月16日，山东中海精细化工有限公司书面申请因设计错误所造成的损失进行评估，在双方当事人对浙江联合应用科学研究院出具的产品质量鉴定报告充分质证并经一审法院审查确认后，一审法院依法委托山东宏信资产评估有限公司对山东中海精细化工有限公司因设计错误所造成的损失进行了评估。2017年2月13日，山东宏信资产评估有限公司出具山宏评报字（2016）第304号资产评估报告书，评估结论为：在实施了上述评估程序和方法之后，济南石油化工设计院滨州分院因疑似设计错误给山东中海精细化工有限公司造成的损失价值，在评估基准日2016年9月23日的评估结果为：人民币896.09万元，评估结论详细情况见评估明细表。评估明细表载明：1、管道施工损失262374元，2、截止阀施工损失0元，3、经营损失8698508.23元，以上合计8960882.23元。特别事项说明第4项载明：委托方及相关当事方未提供评估对象涉及资产的设计或施工图纸，管线重新施工损失参照相类似设备普通做法予以计算，止回阀安装无法合理计算。济南石油化工设计院滨州分院对该评估报告提出异议，山东宏信资产评估有限公司对其异议予以书面答复。2017年6月30日，山东宏信资产评估有限公司向一审法院出具《关于山东中海精细化工有限公司评估报告的说明》，内容为：在山东中海精细化工有限公司损失价值评估报告《山宏评报字（2016）第304号》中，经营损失部分为月均损失额，委托方可由此推算出日均损失额。损失时间段应由法院调查质证后合理判定，并由此计算出具体损失额。在该评估过程中，山东中海精细化工有限公司支付设备评估费5万元。经一审法院释明，山东中海精细化工有限公司在诉讼中明确，依据合同法第第一百零七条、第一百三十三条规定要求对方承担违约责任，包含可得利益损失。一审另查明，涉案工程未发生工程质量事故。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”该法第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”经一审法院释明，山东中海精细化工有限公司主张要求对方承担违约责任。既然山东中海精细化工有限公司选择了违约之诉，当事人济南石油化工设计院滨州分院承担违约责任的合同依据应是双方当事人所签订合同的明确约定。本案中，关于设计质量问题，双方签订的《原公共系统扩建工程及2万立方气柜项目建设工程设计合同》8.3.3条约定：济南石油化工设计院滨州分院对山东中海精细化工有限公司、行政机关审核要求或设计文件出现的遗漏或错误负责修改或补充。由于济南石油化工设计院滨州分院设计错误造成工程质量事故损失，济南石油化工设计院滨州分院除负责采取补救措施外，应免收受损部分的设计费，并根据损失程度向山东中海精细化工有限公司支付赔偿金，赔偿金数额按照国家相关法律法规的规定执行。由此可见，根据双方合同约定，济南石油化工设计院滨州分院承担违约责任必须具备三个条件：存在设计错误、发生工程质量事故、造成损失。而根据本案查明的事实，涉案工程并未发生因设计错误导致的工程质量事故。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此，山东中海精细化工有限公司主张济南石油化工设计院滨州分院承担违约责任赔偿其损失，证据不足，一审法院不能支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回山东精细化工有限公司的诉讼请求。案件受理费81，800元，鉴定费17万元、质询费2万元、设备评估费5万元，由山东中海精细化工有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，首先，严格履行是合同法律制度的一项重要规则。依据这一规则，不管是确定当事人的合同权利义务，还是确定当事人的违约责任，都应当严格按照合同的约定执行。只有当事人没有约定或约定不明确时，才得准用合同法的任意性条款。对此，就质量不符合约定的法律处理，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，双方就因设计质量问题产生的违约责任，在合同中作了明确约定。根据严格履行规则及上述法律规定，本案亦应以当事人的约定作为确定违约责任的合同基础。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十二条规定，一方当事人主张对方当事人的违约行为侵害其人身、财产权益的，可以选择违约之诉或侵权之诉主张权利。对此，当事人具有选择的权利，法院亦负有释明责任。而选择违约之诉与侵权之诉，二者在民事责任的构成要件、过错认定、因果关系确定等方面，存在很大差异。本案经一审法院释明，山东中海精细化工有限公司明确表示选择违约之诉作为请求权基础，要求对方承担违约责任，但山东精细化工有限公司没有提交证据证明济南石油化工设计院滨州分院具有符合合同约定的违约责任情形，一审法院以证据不足为由驳回诉讼请求，适用法律正确。山东中海精细化工有限公司的上诉请求缺乏事实依据，依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81，800元，由山东中海精细化工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李永生审判员  丁国红审判员  毕中兴二〇一九年九月二十七日书记员  李亚宁