浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终3710号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江佳和建设有限公司，住所地浙江省东阳市江北街道学士北路215号，统一社会信用代码：91330783753969385B。法定代表人：楼金松。委托诉讼代理人：胡忠高，浙江浙合律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：龙世勇，男，1976年5月10日出生，苗族，住湖南省麻阳苗族自治县。委托诉讼代理人：吴建金，浙江人民联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：金晓文，浙江人民联合律师事务所律师。上诉人浙江佳和建设有限公司（以下简称佳和公司）因与被上诉人龙世勇建设工程分包合同纠纷一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初2854号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。佳和公司上诉请求：请求撤销原审判决第三项，改判支持上诉人原审中全部反诉请求或发回重审。事实和理由：原审判决认定：“龙世勇无需承担雨水管道因返工、维修造成损失的责任”事实系认定事实错误，进而作出第三项错误的判决。一、龙湾新区道路网二期（通海大道）工程Ⅱ标段给排水工程返工、维修的原因，是因为龙世勇施工未达到要求造成的，应由龙世勇承担全部返修损失的赔偿责任。首先，龙世勇承包的管道铺设、土方回填由被告施工的事实双方是没有争议，施工的内容包括管道铺设、土方回填等，该事实由原审被上诉人提供的《施工劳务分包协议书》及《班组报价》中已经明确约定，且在委托浙江鸿银项目管理有限公司出具的《工程造价咨询报告书》中“单项工程费汇总表”备注栏中也均予以明确包含土方回填，但是原审法院却错误的认定该土地回填不包含填沙显然没有事实依据。其次，原审法院认为造成工程质量问题，系提供原材料存在质量问题造成的事实明显错误。整个给排水工程的原材料都是整批提供，并且是经过验收合格，由业主及监理单位在施工现场监督下进行，不存在提供的原材料存在质量问题，且龙世勇也没有提供相应的证据证明原材料存在质量问题。另外，整个工程使用的材料均是同一批次，如果是因为质量问题，那么整个工程的全部管道都会出现问题。再次，涉案工程质量问题造成返工系龙世勇施工未达到要求直接造成的，应由龙世勇承担全部的赔偿责任。二、关于本次因为工程质量问题造成返工、维修的具体费用金额问题，佳和公司在原审中提出评估鉴定，并有浙江鸿银项目管理有限公司出具了相应的评估意见，确定返工、维修金额为713409元，因此该费用金额应当全部由龙世勇承担，但是原审法院没有判决支持反诉请求显然属于判决错误。龙世勇辩称，一、本案上诉人仅就本案反诉提起上诉，本诉是没有上诉。发回重审的案件经审理后不得发回重审，我方认为本案不能再次发回重审了。二、1.上诉人认为工程返工维修的原因是由于我方没有达到要求，该请求是没有事实依据的，《施工劳务分包协议书》及《班组报价》有单项汇总表，有一项是土方回填，该事实在原审法院已经做了充分的调查。我们是按照图纸进行施工，我们挖坑，上诉人要填沙，我们把管道放在沙上，再由上诉人将沙埋进去。全部材料都是上诉人提供的，上诉人沙运到哪里我们就把沙填进去。我们提到的土方回填不是填沙，填沙是造成工程不好的原因，是上诉人自己的原因。原审判决第14页第15行开始就进行阐述。2.上诉人的反诉证据，用排水公司的报告来证明是我方导致质量不合格，三份报告可以反映管道变形是因为管道填埋过程中不是沙子填埋而是石头填埋，这里可以反映材料都是上诉人提供的，是由于对方自己填埋导致管道破裂。3.一审判决说的很清楚，材料都上诉人提供，如果材料出现问题都与我方没有关系。原审判决书第14页理由一有体现，并不是以此认定管道有问题就是水管有问题。上诉人的三个理由都不成立。填沙与我方没有关系，都是上诉人都是自己做的。温州排水公司的意见没有效力，水管不好排水公司没有写上去，原审判决第15页也提到了。三、鉴定出来是70多万，一审没有判决70多万，因为一审认定不需要赔，所以就没有认定。龙世勇向一审法院起诉请求：佳和公司向龙世勇支付拖欠的工程款1000000元及利息（以中国人民银行同期贷款利率，从起诉之日起计算至还清所有的工程款为止）。佳和公司向一审法院反诉请求：龙世勇立即赔偿反诉佳和公司经济损失合计713409元。一审法院认定事实：2011年3月4日，佳和公司从发包人温州市龙湾区公用事业工程建设指挥部处承包坐落于龙湾区道路工程Ⅱ标。2011年10月11日，佳和公司作为甲方与龙世勇作为乙方签订《施工劳务分包协议》，协约约定：“一、工程概况：1.工程名称：龙湾新区道路网二期－通海大道东段（滨海大道－经五支路）道路工程Ⅱ标段。2.施工工程地点：龙湾新区。3.承包范围：道路、给排水、电气工程。4.承包方式：主材外的清工项目。二、承包方式及单价：1.乙方以清工方式承包施工。2.承包内容：道路、给排水、电气工程。3.承包单价及计价：见附表……七、付款方式：进度款按照完成合格项目清工费的85%支付（其他预支款在该款支付时扣回）；工程完成后支付到90%，余款验收合格后2个月内支付到总清工费100%……”。2013年年底，龙世勇按照双方协议约定完成工程施工（仅少部分未施工）。涉案工程经业主单位温州市龙湾区公共事业工程建设指挥部指定的验收单位温州市排水有限公司验收时，发现工程中大量的雨水管道严重变形、破损等诸多工程质量问题，佳和公司对质量不合格的部分进行返工、维修。经鉴定，所产生的费用为713409元。2016年8月，工程验收合格。经鉴定，龙世勇完成工程量最终结算总价为3373115.69元，佳和公司陆续向龙世勇支付工程款2345877元，佳和公司尚欠原告龙世勇工程款1027238.69元。一审法院认为，龙世勇系个人，不具备建筑施工企业资质，佳和公司与龙世勇签订的《施工劳务分包协议》违反国家法律法规的强制性规定，属于无效协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现双方所争议的焦点为：一、涉案工程总价款以龙世勇诉称的3349408元为准还是鉴定结论3373115.69元为准问题；二、佳和公司已付工程款总额问题；三、龙世勇应否承担涉案工程因质量问题返工、维修所造成的损失责任问题。关于第一个问题，龙世勇虽在诉讼过程中多次陈述涉案工程总价款以原告单方结算的3349408元为准，但佳和公司一直未予确认或者承认。现双方对鉴定结论均无异议，故应当以鉴定结论确定涉案工程总价款。佳和公司认为，以龙世勇自认的3349408元为涉案工程总价款的观点，不予采纳。关于第二个问题，根据佳和公司提供的领款凭证及银行汇款凭证，佳和公司认为已支付工程款是2613807元。龙世勇在质证时提出，对已付工程款中其中的第五笔160000元未提供支付凭证，第二十八笔100000元与第二十九笔系重复，第三十三笔7930元与第三十四笔、第三十五、第三十六笔、第三十七笔、第三十八笔系重复，在计算已付工程款时应当予以剔除，该质证意见予以采纳；龙世勇主张，佳和公司已付的工程款中尚有部分款项是龙世勇的工资，亦应予以剔除，因龙世勇未提供证据证明佳和公司尚欠龙世勇工资的事实，该主张不予采纳。因此，佳和公司已付工程款为2613807元-160000元-100000元-7930元=2345877元。关于第三个问题，龙世勇勿需承担雨水管道因返工、维修造成损失的责任。理由是：1.龙世勇承接的工程在施工过程中仅提供劳务，并未提供工程所需的原材料，如雨水管道本身存在质量问题，造成返工、维修，与龙世勇无关；2.佳和公司称鉴定报告附件单项工程费汇总表备注中指出，含挖机土方回填，以此可以认定填沙施工系龙世勇所为，填沙层厚度达不到工艺要求，致使管道变形、破损。根据证人龙某、郑某及龙世勇的陈述，土方不包括填沙，填沙并非系龙世勇施工，故如填沙作业达不到工艺要求，致使管道变形、破损，亦与龙世勇无关。3.退一步讲，若填沙系反诉被告实际施工，根据谁主张，谁举证的原则，佳和公司应当提供龙世勇未按照施工图纸的要求进行施工及施工工艺没有达到要求造成雨水管道破损、变形等质量问题存在因果关系等证据，佳和公司至今未提交相应的证据。综上所述，可以确定佳和公司尚欠龙世勇工程款为1027238.69元（3373115.69元-2345877元），因龙世勇坚持诉讼请求不变更，故龙世勇主张1000000元工程款及相应的利息，予以支持；佳和公司要求龙世勇赔偿经济损失的诉请，因没有事实和法律依据，予以驳回。关于逾期付款利息损失问题，由于龙世勇和佳和公司之间的协议被依法认定为无效，双方对于协议无效均存在过错，本院酌定佳和公司自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的一半赔偿龙世勇损失；龙世勇请求超出部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、浙江佳和建设有限公司于判决生效之日起十日内支付龙世勇1000000元及利息（自2016年11月4日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率的一半计算至本判决确定的履行之日止）；二、驳回龙世勇的其他诉讼请求；三、驳回浙江佳和建设有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费13800元，反诉受理费9105元，共计22905元，由浙江佳和建设有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均无新证据提交。经审理，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，对于铺设的部分管道存在严重变形和破损，因管道变形、破损维修产生的维修费用经鉴定为713409元的事实，双方均无异议，应予以确认。双方争执的是管道变形、破损的责任应由谁承担的问题。首先，龙世勇对案涉的工程质量负有责任。龙世勇主张填沙系由佳和公司负责，非龙世勇施工。但根据双方签订的协议约定的内容可见，龙世勇承包的是龙湾区道路网二期-通海大道东段（滨海大道-经五支路）道路工程Ⅱ标的道路、给排水、电气工程的清工，且对从事工程施工作业的人员而言，应当知道双方协议约定的“土方回填”通常的文义亦包括填沙等在内，并未将填沙排除在外，还有从约定的工程价款单价数额看，有合理的理由相信填沙作业所对应的价款应该已经包括在内。因此，对龙世勇关于填沙系由佳和公司自行负责施工的主张，本院不予支持。案涉管道铺设的施工作业均由龙世勇负责，对于用于铺设的管材，作为施工方有义务检查管道材料是否符合有效施工设计图等文件资料的规定，同时形成相应的检验资料；对于填沙作业，龙世勇应严格按照施工设计图的要求进行作业，并形成相应的施工作业资料。在龙世勇未提供证据证明其已尽到上述义务的情况下，应当认定龙世勇对案涉的工程质量问题负有责任。其次，佳和公司对案涉的工程质量问题明显负有责任。按协议约定，佳和公司有义务提供符合要求的管道等材料，交付给龙世勇用于案涉工程施工，佳和公司没有提供证据证明其提供的管道等材料的质量和沙的数量已符合规定，并且管道破损一般而言系其自身存在质量问题的可能性相对较大。最后，关于佳和公司和龙世勇对案涉工程出现的质量问题应负的责任大小问题。对案涉部分工程质量不合格，因可证明双方具体责任大小的现场情况因佳和公司进行工程返修已不复存在，基于上述对双方所负责任的分析，返修费用的大部分损失应由佳和公司自行负责，龙世勇承担小部分损失较为合理，具体以返修费用的20%为宜。故龙世勇应赔偿佳和公司返修费用损失142681.8元。综上所述，佳和公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初2854号民事判决第一项、第二项和本诉受理费负担部分；二、撤销温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303民初2854号民事判决第三项和反诉受理费负担部分；三、龙世勇于本判决生效之日起十日内赔偿浙江佳和建设有限公司返修费用142681.8元；四、驳回浙江佳和建设有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件反诉受理费9105元，由龙世勇负担3153元，浙江佳和建设有限公司负担5952元。二审案件受理费9105元，由龙世勇负担3153元，浙江佳和建设有限公司负担5952元。本判决为终审判决。审判长  刘伟达审判员  黄百隆审判员  郑文平二〇一九年九月二十九日书记员  潘 曦?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。