福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0103民初4093号 原告：肖平，女，1973年6月25日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 委托诉讼代理人：颜世锦、郭锋锋，福建大佳律师事务所律师。 被告：建瓯市群升置业有限公司，住所地福建省建瓯市中山东路中环广场，统一社会信用代码：9135078359787325X9。 法定代表人：游恩和。 委托诉讼代理人：赵星，女，公司员工。 被告：明珠（福建）集团有限公司，住所地福州市罗源县松山镇江滨北路，统一社会信用代码：91350000611009805N。 法定代表人：陈建新。 委托诉讼代理人：倪宏伟，上海锦天城（福州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卞婕妤，上海锦天城（福州）律师事务所实习律师。 被告：游恩和，男，1959年3月23日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：游洋，系游恩和儿子。 被告：游洋，男，1989年7月30日出生，汉族，住福州市鼓楼区。 被告：陈燕华，女，1971年2月20日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 原告肖平与被告建瓯市群升置业有限公司（以下简称“群升公司”）、被告明珠（福建）集团有限公司（以下简称“明珠公司”）、被告游恩和、被告游洋、被告陈燕华民间借贷纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖平及其委托诉讼代理人颜世锦、郭锋锋，被告群升公司委托诉讼代理人赵星、被告明珠公司委托诉讼代理人倪宏伟、卞婕妤，被告游恩和委托诉讼代理人被告游洋到庭参加诉讼，被告陈燕华经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖平向本院提出诉讼请求：1．判令被告群升公司向原告偿还借款本金600万元及相应的利息（利息按月利率2%计算，从2016年12月7日起计至实际还清款项之日止，暂计至2018年10月22日为270万元），本息暂计为870万元；2．判令被告明珠公司、被告游恩和、被告游洋以及被告陈燕华对上述第一项诉请承担连带偿还责任；3．判令被告群升公司对原预登记在原告名下的房产办理抵押登记；4．判令原告对抵押房产享有优先受偿权；5．本案原告支付的律师代理费、财产保全费、财产保全担保费、诉讼费等相关费用均由诸被告共同承担。诉讼中，原告明确其第三项诉讼请求为判令被告群升公司对原预登记在原告名下十二套房产即坐落于福建省建瓯市中山东路建州商贸城“中环广场”项目1＃楼2801室、1＃2804室、2＃2804室、3＃1801室、和6＃1801室、1802室、1803室、1804室、1805室、1806室、1807室、1808室房产办理抵押登记。事实与理由：2013年12月6日，群升公司因资金周转需要，向原告肖平借款600万元，原告与五被告共同签订《借款合同》。合同第一条约定：借款金额为600万元，该笔借款由明珠公司、游恩和、游洋以及陈燕华提供连带担保责任；第二条约定：借款期限暂定三个月，从2013年12月9日起至2014年3月8日止，借款期限届满，乙方（群升公司）还需借款的，借款期限再延长三个月，各保证人仍继续承担保证责任；第三条约定：在前述借款期限三个月内的利息由双方另行协商，乙方（群升公司）逾期未归还借款的，每日按拖欠本金额的千分之三支付利息等内容，并约定借款利息按月利率4%计付。同日，为保证群升公司履行所借款项目的还款义务，群升公司向原告出具《承诺函》，自愿以坐落于福建省建瓯市，总建筑面积1260.29平方米，共计12套商品房作为借款抵押担保，因前述房产尚处于预登记状态，故双方商定以买卖方式进行预告登记，并于2013年12月6日完成预告登记手续。现前述房产已具备抵押登记条件，故原告诉请被告群升公司办理抵押登记，原告对前述房产依法享有优先受偿权。《借款合同》同时约定，如被告群升公司逾期还款除按照合同承担违约责任外，还应承担出借人实现债权（含担保债权）的费用（包括但不限于调查取证费、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师代理费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。 合同签订后，原告于2013年12月9日向被告群升公司指定的账户转账给付借款600万元。被告群升公司收到借款后，亦按合同约定的月利率4%按月向原告支付利息24万元，持续支付三个月借款期限届满（2014年3月8日），共计支付了利息72万元。 然而，在借款期限届满后被告群升公司并未依约向原告偿还借款本金。其他被告亦未承担担保义务。为此，原告于2016年1月8日向五被告发出《催款通知》，经原告与五个被告共同确认，截止至2016年1月8日诸被告尚欠原告借款600万元及利息、逾期利息。原告催款后，被告群升公司仅继续以月利率4%向原告支付利息至2016年8月23日（现原告将群升公司所支付的所有利息以法律规定的年36%标准计算，借款利息可结清至2016年12月6日止），之后群升公司便不再向原告偿还借款本息，虽经原告多次催讨，但诸被告均未履行还本付息义务。 2013年12月5日，原告肖平就前述12套房产与被告群升公司签订了五份《商品房买卖合同》，编号分别为：MF-2007-011302129、MF-2007-011302316、MF-2007-011300998、MF-2007-011302335、MF-2007-011302118。双方的真实意思是担保，但在签署该买卖合同的时点，前述房产虽取得预售许可，但尚不能买卖，故双方以买卖合同替代保证合同。现前述房产已具备抵押登记条件，但被告群升公司未按约办理抵押登记手续，故在抵押登记因抵押人拒不配合而客观上无法完成的情况下，仍应赋予债权人即原告对房产优先受偿权：其一，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条关于“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”的规定，被告虽尚未办理案涉房产权证，但该商品房已具备物权登记条件。其二，案涉商品房已具备不动产抵押登记条件，但被告却拒不办理，已违反抵押双方的约定，违背了诚实信用原则，在此情形下，应赋予债权人即原告对案涉房产优先受偿权，方有利于遏制违约失信行为，维护交易安全。其三，当商品房具备办理抵押登记条件时，被告怠于办理登记，本质上属于被告为自己的利益而不正当地阻止条件成就，应参照附条件民事法律行为的相关法律规定，而视为条件已成就，即债权人行使优先权的条件因义务人恶意阻却而依法视为已成就。综上，案涉商品房已具备物权登记条件但因被告的原因导致抵押权客观上无法登记而设立，在此特定情况下赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。为此，原告诉至本院。 群升公司、游恩和、游洋辩称，本案原告诉请偿还的借款本息有误，应按实际借款情况及法律规定计算，确认借款人群升公司实际欠款的本金为4371125.36元，利息为2205875.61元。群升公司还款情况如下：1、2013年12月9日被告群升公司向原告借款600万元整，在收到款项的当天被告按照月利率4%向原告指定收款人余雅英账户支付了三个月的利息，共计72万元整，实际出借本金应为528万元整。2、2013年12月9日至2016年9月29日期间，被告群升公司共计支付利息661万元整，其中三笔系应原告要求以现金方式支付，每次支付14万元，三次共计42万元整，均由群升公司财务施某将现金交予肖平。3、群升公司已经偿还的利息按照月利率3%计算，未支付的利息按照月利率2%从2016年9月30日至2018年10月22日，群升公司尚欠借款本金4371125.36元，借款利息2205875.61元。综上，借贷双方应当按照实际借款金额计算，被告对违背事实及违反法律规定的本息亦不承担还款与担保责任。 明珠公司辩称，根据《借款合同》及《续借申请及还款承诺书》约定，借款期限为2013年12月6日至2014年6月8日，答辩人对案涉借款承担连带保证责任，保证期间为2014年6月9日至2016年6月8日。肖平向法院提交的2016年1月8日由借款人及诸保证人签订的《催款通知》中加盖的答辩人公章经法院委托福建南方司法鉴定中心鉴定，认为与答辩人提供的公章印文、工商调取的印章样本不一致。除此之外，2014年12月18日，明珠公司发生过一次股权变更，同时法定代表人也已由李敏变为陈建新，故在前述《催款通知》上李敏根本无权作为答辩人的“法定代表人”签字。法定代表人属于公开登记的信息，肖平如需催款，应当向明珠公司的法定代表人陈建新主张还款，没有理由让李敏代表答辩人在所谓的《催款通知》上签字。肖平在保证期间内从未向答辩人主张过还款，故根据《担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，答辩人的保证期间已经经过，答辩人依法免除保证责任。 陈燕华提交书面答辩意见承认肖平主张的借款及担保事实，但不了解肖平与群升公司之间的还款情况，请求法院依法判决。此外，其认为群升公司与明珠公司是关联公司，游恩和是两家公司的实际控制人，明珠公司作为保证人的签字和盖章都是其真实意思表示。 肖平围绕诉讼请求依法提交了下列证据材料：Ａ1、《借款合同》，Ａ2、明珠公司董事会决议（附出席会议人员身份证复印件），Ａ3、《承诺函》，Ａ4、《商品房买卖合同》（编号分别为：ＭＦ-2007-011302316、ＭＦ-2007-011302118、ＭＦ-2007-011300998、ＭＦ-2007-011302335、ＭＦ-2007-011302129），Ａ5、《房屋预告登记证明》，（编号为：房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号），Ａ6、《借据》，Ａ7、中国建设银行转账凭条，Ａ8、《续借申请及还款承诺书》，Ａ9、《确认函》，Ａ10、催款通知，Ａ11、（2016）闽0702行初89号行政判决书及生效证明。 群升公司向本院依法提交了下列证据：B1、速算利息和违约金，B2、对账单，B3、转账凭证。 明珠公司向本院依法提交了下列证据：C1、明珠公司企业登记基本情况表。 游恩和、游洋、陈燕华未提交证据材料。 群升公司在诉讼中申请证人施某出庭作证，以证明其以现金方式向肖平支付利息的事实。施某到庭称，其现在是群升公司的总经理助理，在2016年7月、8月、9月三个月按照公司老板的要求向肖平还款。在2016年7月，施某在收到其老板转至其账上的14万元后取现，应肖平要求将现金带到位于福州市的一个茶馆，在肖平在场的情况下当面将钱款交给案外人徐伟。当日，肖平要求其以后按时将现金交付给案外人徐伟即可。2016年8月，施某在同事取现14万元后，将款项带到五四北四方街的茶馆交给徐伟。2016年9月，施某在收到其老板转账支付的14万元后取现，再把现金带到五四北四方街的茶馆交给徐伟。后两次交付现金的时候肖平并未在场，而仅有案外人徐伟在场，施某交付完现金后并无多做逗留。施某称三次现金交付其均是根据老板的指令在取现当天进行交付的，而老板也曾告知施某肖平在收到钱款时不会愿意出具收条，在交付现金时不用向对方提出出具收条的要求。因此，施某在交付现金时并未要求收款人出具收条。 诉讼中，明珠公司向本院申请对证据材料A10《催款通知》上“明珠（福建）集团有限公司”公章的真伪性进行鉴定，原被告双方同意使用公安备案的公章作为样本进行鉴定。经本院摇珠确定委托福建南方司法鉴定中心对《催款通知》上“明珠（福建）集团有限公司”公章的真伪性进行鉴定。2019年1月28日南方司法鉴定中心作出南方司鉴中心[2019]文鉴字第14号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为委托人送来的检材上盖有的“明珠（福建）集团有限公司”等字样的印章印文与样本1-3上盖有“明珠（福建）集团有限公司”等字样的印章印文不是同一枚印章所盖。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人表示真实性无异议的证据Ａ1-Ａ2、Ａ11、Ｃ1及《司法鉴定意见书》本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供证据材料Ａ3-Ａ9的原件予以核对，本院予以确认。原告提供证据材料Ａ10的原件予以核对，但根据南方司法鉴定中心作出的《司法鉴定意见书》结论及当事人到庭陈述，可知明珠公司在《催款通知》上盖章确认行为并非其真实意思表示，但其他保证人游恩和、游洋、陈燕华的签名经当事人本人到庭确认其真实性，本院对《催款通知》上游恩和、游洋、陈燕华的意思表示予以确认。证据材料Ｂ1-Ｂ2系群升公司自行制作的，本院对此不予确认。证据材料Ｂ3的转账凭证群升公司已提供相应的原件进行核对，本院对此予以确认。关于群升公司申请证人施某到庭的证人证言，肖平认为施某的陈述与事实不符，首先案外人徐伟只是帮忙其向游恩和沟通要求还款的朋友，肖平并未向施某提出将现金直接交付给徐伟即可的要求；其次，在2016年7月、8月现金交付的时候，肖平均在场确认收到了钱款；再次，肖平认为其在收到群升公司支付的现金后都会将现金存入银行，肖平并未查询到其将第三笔现金14万元存入银行的记录；据此，肖平主张其仅收到群升公司在2016年7月、8月支付的两笔现金共计28万元。但群升公司已提供了相应的银行交易记录，证明在2016年9月29日当天通过游洋向施某转账14万元并备注提现支付肖平利息跨行转出，施某又于当天取现，能证明现金还款合理经济来源。虽然施某的证人证言与肖平的陈述在细节上有所出入，但结合群升公司提供的证据，可以证明群升公司在2016年9月29日向肖平还款14万元的事实。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年12月6日，肖平作为出借人（甲方）与借款人群升公司（乙方）、保证人明珠公司（丙方）、保证人游恩和（丁方）、保证人游洋（戊方）、保证人陈燕华（己方）签订《借款合同》约定，一、借款金额为乙方向甲方借款600万元。该借款由保证人（乙丙丁戊己）提供连带责任保证担保。二、借款期限暂定3个月之内，从2013年12月9日起至2014年3月8日止。若借款期限届满3个月，乙方还需续借的，借款期限再延长3个月，各保证人仍继续承担保证责任。三、在前述借款期限三个月之内的借款利息由双方另行协商。乙方逾期未归还借款本金的，每日按拖欠本金额的3‰支付利息。四、借款用途：乙方借款用于生产经营、商业活动，乙方不得将借款挪作他用，不得用于赌博、吸毒等非法用途，否则，甲方有权提前收回借款。五、乙方收到甲方借款时应向甲方出具借款借据。借款借据为本合同的组成部分。七、还款日期：乙方应在借款期限届满前向甲方返还借款本金及利息；乙方逾期还款或还款金额不足的，按先还利息后还本金的方式计算。八、担保方式：1、丙方、丁方、戊方、己方自愿作为乙方借款的连带责任保证人，担保范围为本合同项下的借款本金、利息、逾期还款利息、违约金、损害赔偿金及出借人实现债权（含担保债权）的费用。2、保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。九、违约责任：如乙方逾期还款，除按本协议规定承担违约责任外，还应承担出借人实现债权（含担保债权）的费用（该费用包括但不限于调查取证费、诉讼费、财产保全费、财产保全担保费、律师费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等）。《借款合同》各方当事人均在合同上签字、捺印、加盖法人公章并由法定代表人签字。同日，明珠公司召开临时董事会会议，明珠公司董事李敏、任春艳、曾榕生出席会议通过为群升公司向肖平借款600万元提供不可撤销的连带责任保证担保，担保范围为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用。同意保证期间自主债务履行期届满之日起两年。同日，群升公司向肖平出具《借据》，载明兹有群升公司向肖平借款600万元，借款期限叁个月（2013年12月9日-2014年3月8日），若逾期一天以借款本金的千分之三支付逾期利息。 2013年12月5日，肖平与群升公司签订五份编号分别为MF-2007-011302316、MF-2007-011302118、MF-2007-011300998、MF-2007-011302335、MF-2007-011302129的《商品房买卖合同》，约定群升公司分别将坐落于建瓯市建州商贸城A1地块1#幢28层2801、1#幢28层2804、2#幢28层2804、3#幢18层1801单元、6#幢18层1801-1808房产出售给肖平，上述预售房产总价为6000242元。2013年12月6日，建瓯市建设局向肖平出具了上述预售房产的《房屋预告登记证明》。2013年12月6日，群升公司向肖平出具承诺函，承诺因公司资金周转需要，决定向肖平借款600万元，并自愿以上述房屋，总建筑面积1260.29平方米，共计12套商品房作为本次借款的担保，并同意以商品房买卖的形式，将签署房产办理预售登记至肖平或肖平指定的第三方名下。在群升公司如期归还所有借款和利息等一切费用后，再由双方到建瓯市建设局办理前述房产预售登记的注销手续。 2013年12月9日，肖平通过其中国建设银行的账户（账号：62×××93）向游恩和账户（62×××91）转账支付600万元。 2014年3月7日，群升公司向肖平出具《续借申请及还款承诺书》，载明群升公司于2013年12月9日向肖平借款600万元，双方及保证人签订了《借款合同》一份。合同第二条约定借款期限暂定3个月之内，从2013年12月9日起至2014年3月8日止，若借款期限届满3个月，群升公司还需续借的，借款期限再延长叁个月，各保证人仍继续承担保证责任。现由于群升公司资金紧张，特申请将该笔600万元借款续借3个月，并承诺在2014年6月8日前归还全部款项。 2014年12月8日，群升公司向肖平出具《确认函》确认截止2014年12月8日，群升公司尚欠本金600万元未还。 2016年1月8日，肖平向债务人及保证人发出《催款通知》，载明群升公司于2013年12月9日向肖平借款600万元，约定借款期限为3个月；前述借款由明珠公司、游恩和、游洋、陈燕华提供连带责任保证担保。然而，期限届满后，借款人未全额归还借款，至今尚欠借款本金600万元及利息、逾期利息。请于收到本通知后尽快归还本人所有借款本金及利息。游恩和、游洋、赵星、陈燕华在催款通知上签字捺印。 群升公司分26笔向肖平还款，共计还款661万元，具体还款情况如下：1、2013年12月9日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付72万元；2、2014年3月10日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付24万元；3、2014年4月11日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付24万元；4、2014年5月9日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付24万元；5、2014年6月13日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付20万元；6、2014年6月16日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付4万元；7、2014年7月8日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付24万元；8、2014年8月19日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付24万元；9、2014年9月11日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付14万元；10、2014年9月12日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付10万元；11、2014年10月24日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付20万元；12、2014年10月30日，群升公司通过游恩和账户向肖平指定收款人余雅英转账支付4万元；13、2014年12月5日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付15万元；14、2015年2月17日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付30万元；15、2016年2月6日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付10万元；16、2016年2月7日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付10万元；17、2016年3月16日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付8万元；18、2016年3月31日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付4万元；19、2016年4月29日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付4万元；20、2016年5月17日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付6万元；21、2016年5月31日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付5万元；22、2016年6月15日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付3万元；23、2016年7月7日，群升公司通过游恩和账户向肖平转账支付260万元；24、2016年7月27日，群升公司通过游恩和账户现金支取14万元后，交由群升公司财务施某，施某在福州市茶馆中将14万元现金交予肖平；25、2016年8月22日，群升公司通过游洋向公司财务施某的账户转账支付14万元，施某于当天现金支取14万元后，于福州市茶馆中将14万元现金交予肖平；26、2016年9月29日，群升公司通过游洋向公司财务施某的账户转账支付14万元，施某于当天现金支取14万元后，于福州市茶馆中将14万元现金交予肖平指定的收款人。 另查明，肖平于2016年11月8日向福建省南平市延平区人民法院提起行政诉讼，要求确认建瓯市国土资源局对案涉12套房产作出注销行政行为无效并责令建瓯规建局立即恢复12套房产备案登记和预告登记在肖平名下。福建省南平市延平区人民法院于2018年11月6日作出（2016）闽0702行初89号行政判决书，确认下述事实：“……2016年1月22日，建瓯市国土资源局作出《商品房买卖合同备案及预告登记注销申请表》、《申请书》、《承诺书》三份文件并签署肖平的名字及捺印，注销了备案登记和预告登记在肖平名下的12套房产的5本《商品房预告登记证》，改为登记在罗灼旺、江尚裕、郭灼秀、陶雅秀四人名下……”，并认定“肖平因商品房买卖合同，向建瓯市国土资源局办理商品房备案和预告登记，依法取得《商品房预告登记证》。因游恩和、叶建军（建瓯市规划建设和旅游局原工作人员）、游凯利利用上述材料和伪造的‘房屋预告登记证明’注销了肖平、韩杰、林玲玲、叶成等人及上海永丽房地产（集团）有限公司名下的商品房买卖备案登记和预告登记，已构成犯罪，被依法追究刑事责任。建瓯市国土资源局的工作人员在履行职务的过程中，为谋取非法利益，与群升公司的法定代表人游恩和合谋注销肖平的房产备案和预告登记，肖平请求判决确认该注销行为无效，符合法律规定，予以支持。……被注销登记的房产已登记在他人名下，是否恢复及如何恢复，是行政机关的职责，应由行政机关作出判断，人民法院的审判权不能代替行政权，故对其要求立即恢复被注销的12套房产的备案登记和预告登记的诉讼请求，不予支持。……”，判决：“一、确认被告建瓯市国土资源局（原建瓯市规划建设和旅游局）作出的注销原告肖平12套房产备案登记和预告登记（预告登记证编号为房预建瓯字第201306340、201306341、201306342、201306343、201306344号）行政行为无效。二、驳回原告肖平的其他诉讼请求。”。该《行政判决书》所涉肖平名下的12套房产即本案案涉12套房产，判决于2018年12月10日发生法律效力。另，肖平因要求确认建瓯市自然资源局就案涉房屋登记行政行为违法，于2019年2月25日向福建省南平市延平区人民法院提起行政诉讼，该案目前尚在审理中，尚未生效。 又查明，2014年12月8日明珠公司的法定代表人由李敏变更为陈建新。 诉讼中，原被告各方确认下述事实：1、案涉借款的借款期限自2013年12月9日到2014年6月8日，借款期限内的利率为月4%，超过约定的借款期限后的借款利率仍为月利率4%，按月付息。2、2016年1月8日《催款通知》上印有“明珠（福建）集团有限公司”字样的印章及印有“李敏”字样的印章系游恩和持印章在《催款通知》上加盖的。原告确认其在2016年7月27日、8月22日收到群升公司支付的14万元现金时并未出具收据。 本院认为，本案的争议焦点有三个：一、关于肖平主张的借款本金数额及利息；二、明珠公司是否需要承担保证责任；三、肖平对案涉12套房产是否享有优先受偿权。 一、关于肖平主张的借款本金数额及利息。 原被告签订的《借款合同》、《借据》、《续借申请及还款承诺书》、《确认函》系各方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规强制性规定，应认定合法有效。但肖平于出借600万元款项的当日就预先收取群升公司支付了三个月的利息72万元，此种行为尽管并非典型的出借款项时直接扣除利息后交付本金的行为，但结合利息的性质和借款目的等分析，出借人在款项出借当天预先收取的利息应当从出借的本金中扣除。首先，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。利息是借款人完全支配和使用借款本金所承担的成本，是借款人使用该借款本金所创造经济效益一部分利润转移给出借人。如果在出借当日则预先收取了三个月的利息，则借款人实际能够利用的本金则明显与约定不符，借款人利用本金创造经济效益的资金条件也受限，这对于借款人来说不公平。其次，借款的目的除为了取得经济效益外，也包括借款的期限利益。如果在出借当天预先收取三个月的利息，则剥夺了借款人对于该部分借款本金的期限利益。再次，《借款合同》就支付利息的期限仅约定借款人应在借款期限届满前向出借人返还借款本金及利息，系对支付利息的期限约定不明确，但结合本案在案证据及当事人陈述，可以认定原被告双方的交易习惯为按月支付利息。因此，肖平在出借当日预先收取的72万元的利息应当从借款本金中扣除，本案的借款本金应当认定为528万元。 关于群升公司的26笔共计661万元的还款，肖平对群升公司前25笔还款事实无异，但就最后一笔在2016年9月29日现金交付的14万元持有异议，认为其并未收到前述款项。群升公司提供了其财务施某中国农业银行银行卡交易明细清单，载明2016年9月29日游洋（账号：62×××85）向群升公司财务施某农业银行账户转账14万元，转账附言“提现支付肖平跨行转出”，当日施某将该款项从账户中现支14万元，结合该转账记录、提现记录、群升公司财务的证人证言，可以证明群升公司主张现金支付的利息有合理的经济来源，亦符合群升公司在2016年7月27日、8月22日向肖平支付利息的时间频率、金额的交易习惯，因此群升公司提供的证据具有高度盖然性可以证明其于2016年9月29日向肖平支付14万元利息。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，本案借款约定的超过月利率3%的部分的利息约定无效，群升公司应自实际收到款项之日即2013年12月9日起，以528万元为基数，按照月利率3%的标准向肖平支付利息。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=f6f55a26-78c0-4d07-9fe7-4cf3bd2b250b&lawRegulationArticleId=1000279751"t"_blank?)规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”，群升公司已经偿还的款项应先用于支付利息,剩余部分用于偿还本金。截至2016年9月29日群升公司偿还的589万元（群升公司共计还款661万元，其于收到出借款项当日支付的72万元款项用于扣减原始出借的本金，余589万元用于其后偿还借款本息），其中4941288.46元先用于支付借款利息，948711.54元用于偿还本金。经计算（计算过程详见附件二：案涉本金利息计算表），截至2016年9月29日，群升公司尚欠借款本金4331288.46元，借款利息15926.38元。 《借款合同》虽然约定借款人逾期未归还借款本金的，每日按拖欠本金额的3‰支付利息，但根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，肖平自愿将未付利息计息标准调整为月利率2%的计息标准符合法律规定，群升公司应自2016年9月30日开始以借款本金4331288.46元为基数，按照月利率2%的标准支付逾期利息。 二、关于明珠公司是否需要承担保证责任。 根据《借款合同》约定，明珠公司、游恩和、游洋、陈燕华自愿为群升公司向肖平借款600万元提供连带责任保证，保证期间自主债务履行期限届满之日起两年。明珠公司亦通过董事会讨论同意承担前述保证责任。案涉借款期限为2013年12月9日到2014年6月8日，保证期间为2014年6月9日至2016年6月9日。肖平向法院提交的2016年1月8日由借款人及各保证人签订的《催款通知》中加盖的印有“明珠（福建）集团有限公司”字样的印章经本院委托福建南方司法鉴定中心鉴定，确认《催款通知》上加盖的印章与备案登记的印章样本不一致。诉讼中，原被告确认肖平在催款时系游恩和在《催款通知》上加盖印有“明珠（福建）集团有限公司”字样的印章及印有“李敏”字样的印章，而明珠公司的法定代表人已于2014年12月8日明由李敏变更为陈建新。肖平并未提供证据证明其所主张的游恩和系明珠公司实际控制人及游恩和有权代表明珠公司确认债务，故本院对其主张不予支持。故，《催款通知》上对债务的确认并非明珠公司的真实意思表示，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第二款“在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，肖平未在合同约定的保证期内要求明珠公司承担保证责任，则明珠公司免除保证责任。但游恩和、游洋、陈燕华均在《催款通知》上的签字捺印以证明肖平在保证期间内向其要求承担保证责任，故肖平有权要求游恩和、游洋、陈燕华对本案债务承担连带清偿责任。 三、肖平对案涉12套房产是否享有优先受偿权。 关于肖平与群升公司基于《商品房买卖合同》项下的房产买卖所形成的法律关系。群升公司与肖平在庭审中均确认双方签订的《商品房买卖合同》实际并不存在购买商品房之意，而是以商品房买卖合同的方式为案涉借款提供担保。虽然《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国担保法》明确规定的担保物权有抵押权、质权和留置权，但在法律理论和实践中确认还有所有权保留和让与担保等非典型担保物权。本案的《商品房买卖合同》实际为案涉借款提供担保，故案涉担保应为让与担保。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条对名为买卖实为担保的让与担保方式亦予以认可。根据《中华人民共和国物权法》第十五条所确立的合同效力和物权效力相区分的原则及契约自由原则，本案当事人通过合同创设新型担保物权时，其约定的内容不存在《中华人民共和国民法总则》第一百四十四条、第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条规定的民事法律行为无效的情形，该种担保合同应为合法有效。 但让与担保的设立需具备两个条件，一、债权人与债务人之间担保的真实意思表示，二、物权公示外观。本案群升公司与肖平签订《商品房买卖合同》后办理了预告登记（房屋预告登记证明书编号分别为：房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号、房预建瓯字第××号），将房屋预告登记至肖平名下，但案涉房产后又于2016年1月22日变更登记至案外人名下。南平市延平区人民法院作出生效判决，确认被告建瓯市国土资源局（原建瓯市规划建设和旅游局）作出的注销原告肖平案涉12套房产备案登记和预告登记行政行为无效，并认为被注销登记的房产已登记在他人名下，是否恢复及如何恢复，是行政机关的职责，应由行政机关作出判断，人民法院的审判权不能代替行政权，故驳回肖平要求立即恢复被注销的12套房产的备案登记和预告登记的诉讼请求。故，目前案涉的12套房产尚不具备让与登记的物权公示权利外观，本院对该让与担保暂不处理，肖平待条件成就后可另行主张其权利。 另需要说明的是，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=b9221511-b38e-46f7-afcb-358a73f6d552&lawRegulationArticleId=1000267310"t"_blank?)第二款“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，让与担保并未实际让渡房屋所有权，而是让渡物权期待权，依据上述规定，在债务人不能履行还款义务时，债权人也不能直接享有优先受偿权，而是要进行清算，即对担保房屋进行拍卖折价后从价款中受偿。故，肖平要求群升公司办理案涉房产的抵押登记并确认其对抵押房产享有优先受偿权的诉讼请求缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上，肖平关于要求群升公司向其偿还借款本金4331288.46元及利息15926.38并支付逾期利息，以及游恩和、游洋、陈燕华对前述债务承担连带责任的诉讼请求，符合事实与法律依据，本院依法予以支持。对肖平诉讼请求中超过前述的部分，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。陈燕华经合法传唤，无正当理由拒不到庭，亦未提供书面质证意见，视为主动放弃质证等诉讼权利，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=b9221511-b38e-46f7-afcb-358a73f6d552&lawRegulationArticleId=1000267310"t"_blank?)第二款、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=f6f55a26-78c0-4d07-9fe7-4cf3bd2b250b&lawRegulationArticleId=1000279751"t"_blank?)，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、建瓯市群升置业有限公司应于本判决生效之日起十日内，偿还肖平借款本金4331288.46元及利息15926.38元并支付逾期利息（逾期利息以借款本金4331288.46元为基数，自2016年9月30日开始按照月利率2%的标准计付至款项清偿之日止）； 二、游恩和、游洋、陈燕华对本判决第一项确认的建瓯市群升置业有限公司的债务承担连带清偿责任，游恩和、游洋、陈燕华承担连带保证责任后，有权向建瓯市群升置业有限公司追偿； 三、驳回肖平其他的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费72700元，由肖平负担18470元，由建瓯市群升置业有限公司、游恩和、游洋、陈燕华共同负担54230元；鉴定费26500元由游恩和负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长 陈 春 人民陪审员 林 由 人民陪审员 郑云玉 二〇一九年九月九日 法官助理张颖 书记员薛润莹 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。 在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=f6f55a26-78c0-4d07-9fe7-4cf3bd2b250b&lawRegulationArticleId=1000279751"t"_blank?) 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充： （一）实现债权的有关费用； （二）利息； （三）主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulationsearchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=b9221511-b38e-46f7-afcb-358a73f6d552&lawRegulationArticleId=1000267310"t"_blank?) 第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。 按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 附件二：案涉本金利息计算表 序号本金起算日期还款日期按照月利率3%应付利息实付 利息欠付利息抵扣本金 152800002013/12/92014/3/104804802400002404800 252800002014/3/112014/4/111584002400001588800 352800002014/4/122014/5/9142560240000614400 452800002014/5/102014/6/13174240200000356800 552800002014/6/142014/6/16105604000062400 652800002014/6/172014/7/8110880240000-122880122880 751571202014/7/92014/8/19206284.8240000-33715.233715.2 85123404.82014/8/202014/9/11107591.5140000-32408.532408.5 95090996.32014/9/122014/9/125091100000-9490994909 104996087.32014/9/132014/10/24204839.582000004839.580 114996087.32014/10/252014/10/3024980.4440000-10179.9810179.98 124985907.322014/10/312014/12/5169520.8515000019520.850 134985907.322014/12/62015/2/17353999.4230000073520.270 144985907.322015/2/182016/2/61735095.751000001708616.020 154985907.322016/2/72016/2/74985.91000001613601.920 164985907.322016/2/82016/3/16189464.48800001723066.40 174985907.322016/3/172016/3/3169802.7400001752869.10 184985907.322016/4/12016/4/29139605.4400001852474.50 194985907.322016/4/302016/5/1784760.42600001877234.920 204985907.322016/5/182016/5/3164816.8500001892051.720 214985907.322016/6/12016/6/1569802.7300001931854.420 224985907.322016/6/162016/7/7104704.052600000-563441.53563441.53 234422465.792016/7/82016/7/2784026.85140000-55973.1555973.15 244366492.642016/7/282016/8/22104795.82140000-35204.1835204.18 254331288.462016/8/232016/9/29155926.3814000015926.380 合计4957214.84589000015926.38948711.54 -28-