安徽省广德县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1822民初3776号 原告（反诉被告）：韩承钢，男，1968年1月10日出生，汉族，住安徽省安庆市宜秀区。 委托诉讼代理人：涂中良，安徽华睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈建华，男，住安徽省合肥市包河区，由安徽省安庆市宜秀区杨桥镇余湾村民委员会推荐。 被告（反诉原告）：张景波，男，1965年6月12日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：丁向前，安徽南宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张军，安徽南宣律师事务所律师。 原告（反诉被告）韩承钢与被告（反诉原告）张景波建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案受理后，依法适用普通程序于2019年1月21日公开开庭进行了审理，原告韩承钢及其委托诉讼代理人涂中良、陈建华，被告张景波的委托诉讼代理人丁向前、张军到庭参加诉讼。由于案情疑难复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限六个月。本案现已审理终结。 韩承钢向本院提出诉讼请求：请求判令被告张景波立即给付工程款、停窝工索赔金额及工程保证金等共计3986992元及相应利息297.6万元（自2005年4月21日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算至给付之日止）。事实与理由:2003年6月5日，被告张景波借用黑龙江省黑河阿穆尔市政工程有限公司资质，以该公司名义与广宁公路改建工程指挥部（该指挥部系由安徽中成公路投资发展有限公司组建）（以下简称中成公司广宁路指挥部）签订《广德至宁国工程施工合同书》一份，约定:工程范围为广德至宁国，工程地点为Ｋ1＋000—Ｋ10＋500，工程规模9.5ｋｍ，主要工程为路基、桥梁、涵洞等，合同金额为535.4856万元。施工过程中设计变更和工程签证费用的增减按广宁路指挥部有关规定，并以相应费用计入合同总造价。合同签订后，被告将《广德至宁国工程施工合同书》中的一段工程转发包给原告施工（另有两段工程由他人承包施工）,原告于2003年6月13日进场施工，被告于2003年8月13日与原告补签了一份《工区路基施工责任承包合同书》，具体约定如下:第一条工程名称及地点:宣城市Ｓ215线广宁段Ｋ1＋000—Ｋ3＋600路基土石方工程。第二条工作内容:清除表土、砍树挖根、挖装土石方或弱风化石、石方爆破、土石方整平压实，总方量约60000立方米。第四条计价方式及标准4.1:甲方（被告）按乙方（原告）所完成的实际有效工程量实行单价承包；4.2计价标准:按有效压实土方量计价，平均运距1ｋｍ以内7.20元／立方米，超过1ｋｍ运距的部分按每公里0.80元／立方米的标准增加（以上价不含税金及交通规费，但包含机械调遣费、保险费、进场后的看管费等），详见所附结算价格表。第六条甲方职责:6.ｌ负责协调施工环境，包括落实取土场、弃土坑、施工便道以及路基排水设施，协调田地的使用、房屋与“三杆”的拆迁，避免因外界的干扰而影响施工。第八条结算与支付方式:8.3中期所完成的工程数量，只作为当月资金预付的依据，最终结算工程量以监理核实方量为准。施工过程中被告增加了部分工程量，包括Ｋ3＋600—Ｋ4＋284段的路基土石方工程和Ｋ4＋284—Ｋ5＋800段的清淤清表，还包括开工典礼所需要的换填石料（挖弃石料）和租赁机械费（两套机械设备为开工典礼使用）、2003年6月25日中桥便道水毁抢修、全线老路养护、竖指挥部标示牌等。有关现场变更的工程量、合同工程量清单外增加的工程细目单价等的确认应以安徽南方会计师事务所出具的安南工造咨字（2006）第79号“关于对广宁公路改建工程第一标段工程造价的审核报告”为准，因为该报告系由被告张景波在另案起诉发包方安徽中成公路投资发展有限公司建设工程施工合同纠纷案中，于一审中向宣城市中级人民法院申请鉴定，宣城市中级人民法院遂委托安徽南方会计师事务所作出，庭审中被告张景波对该报告认可，并且得到了二审安徽省高级人民法院（2007）皖民终字第0086号民事判决的确认。2005年4月20日，被告将包含原告施工的所有工程与安徽中成公路投资发展有限公司进行了交工验收，并做交接。至此，依据最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）项，被告应向原告支付所欠款项，并自次日起支付相应的利息。原告施工的工程总造价4774522元、停窝工索赔金额431500元，共计5206022元。截止2010年3月，被告已向安徽中成公路投资发展有限公司领取工程款1000多万元，其仅给付原告1249030元，余欠3956992元至今未能给付。工程交工验收后，被告理应归还工程保证金30000元;以上合计欠款3986992元。由于追讨无果，原告曾数次向人民法院提起诉讼，后因被告虚假承诺及其他原因，原告均撤回了起诉。现因被告仍未能履行给付工程款义务，原告遂再次向人民法院提起诉讼，请求判如所请。另外，原告认为《建行鉴定报告》、《中恒鉴定报告》违反了法律规定，遗漏了原告施工的工程量，且鉴定程序违法，严重侵害了原告的合法权益。根据最高人民法院《关于民事诉讼若干问题的规定》第27条等有关法律规定，请求法院批准要求重新鉴定或者补充鉴定的请求。待鉴定结果确定后，原告再确定具体的诉讼请求。 张景波答辩称，一、原告所述的事实不客观，表现在八个方面：1.其陈述的张景波转包给原告施工不属实，实际上原告方施工的是一段工程的劳务分包工程;2.原告说开工典礼场地、换田试料、中桥便道、水毁抢修、前线老路养护等不属实，换田试料是由原告方提供的，水毁、老路养护也不是原告所做；3.原告以南方会计事务所鉴定报告作为依据不能成立，原、被告之间应该以双方约定的单价作为依据进行结算。4.原告所说工程已交付验收不属实，实际上其所分包的工程并未完工，也未办理验收，原告方是提前自行撒离施工现场的；5.原告方施工工程总造价陈述不属实，原告说工程造价4774572元无依据，停工损失431500元也不属实；6.原告陈述领取1000多万元工程款不属实，实际上只领取了700多万元，而且这还是整个工程的，不仅仅涉及原告这一部分工程；7.原告方所述被告还差390多万的工程款不属实，事实上是被告多付原告工程款给原告方，经我方核算为243369.44元；8.原告方陈述被告曾对其提供虚假承诺，并不属实，事实是原告多次起诉，发现鉴定结果对其不利，证据不足，后又数次撤回起诉。二、原告方的诉请不能成立，主要是其诉请缺乏事实依据。三、原告方关于要求重新鉴定或者补充鉴定的理由不能成立，原告方提出建行的鉴定报告与中恒的鉴定报告均存在问题，对此我方认为，建行的鉴定报告并无问题，而中恒的鉴定报告从当初的启动鉴定程序，到最后的鉴定结论，都是错误的，所以应该采用建行的鉴定报告，原告方今天提出建行的鉴定报告存在问题的几点理由也不成立，这是原告方以前多次提出的老问题，一是所谓的遗漏事项与事实不符，二是建行的鉴定报告原告方自己也不否认，鉴定单位先后花了一年多的时间来做鉴定。这份报告对于所依据的证据材料是多次质证的，鉴定报告是三易其稿，而且鉴定人员也出庭接受了质询，此外除正式庭审外，鉴定人员还多次在法院主持下征询双方的意见。另外，鉴定人员资格资质也是合法的，从事鉴定的鉴定机构主要是两个人在办理，一个是余国好，一个是胡高清，这在相关证据材料里有清楚的反映。对于鉴定所依据的证据，事实上在送交鉴定机构之前，就质证过，且多次质证。另外，原告方提出的省高院的调解书证明被告方领取了工程款，而被告不向原告支付工程款的问题，高院的调解书涉及到的是整个工程的工程款，而高院的调解书是由于中成公司向最高院申请再审，最高院裁定再审，通过省高院再审，又核减了一部分工程款，这一部分工程款主要是以公路工程的业主单位最终确认的工程量作为依据。综上几点，我方认为原告的诉请明显缺乏事实法律依据，请求法庭驳回原告诉请。 张景波向本院提出反诉请求：判决被反诉人返还反诉人所超付的款项95786元。事实与理由:反诉人与被反诉人间的建设工程施工合同纠纷案，法院已立案受理。事实上，被反诉人就双方间的纠纷，曾在宣城市中级人民法院多次起诉，但其见到鉴定与诉讼结果与其不利时,又都撤回了起诉。实际上，我方是多付了款项给对方，我方也多次提出过反诉，但宣城市中级人民法院办案人员以反诉期限方面的原因为由而未受理。本案中，我方在规定期限内及时提出反诉，要求对方返还我方超额支付给他的款项。经过我方认真反复核算，我方多支付了对方95786元。造成我方多付款的原因有多方面，一是在施工过程中基于对方提出的施工需要，我方在未算账的情况下，多预支了部分款项给对方;二是对方在工程未完工且我方不知情的情况下就擅自撤走了，造成部分未完工程由我方另行安排施工，发生了-些费用；三是由于对方提前撤走，我方又代其垫付了其所拖欠的当地人员工资、运费、房租费等费用；四是被反诉人采用胁迫等无赖手段，在有关部门协调下，我方被迫借给他的款项。为了彻底了结双方间的纠纷，我方特向原告方提起反诉，请求法院一并审理，依法判决。 韩承钢答辩称，1.反诉原告请求没有事实依据，建行鉴定报告和中恒的鉴定报告是违反法律程序的。2.反诉原告声称我们提前撤场，我们是按合同约定完成的。3.张景波与陈建华是同学，他们是两个人承包的，然后陈建华再包给韩承钢的。4.韩承钢在完成他应当完成的工程量之后，所有的资料在张景波那里，张景波要拿去与中成公司进行诉讼和结算，韩承钢相信他的姐夫及同学不会害他，他就等待张景波与中成公司进行结算后再将工程款支付给他，事实上张景波结算后拒绝支付韩承钢的工程款，所以才导致韩承钢提起诉讼。我们认为，韩承钢与张景波之间的纠纷，应该以双方签订的条款为准。另外，中院委托建行鉴定的时候，所有的证据韩承钢是不知道的。综上，请求合议庭查明事实，依法驳回反诉原告的诉请。 韩承钢为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据： 1.被告与业主签订的“GN-01广宁路改建工程合同协议书”证明：（1）广宁路01标段起讫桩号K1+000—K10+500,长9.5km，包含路基、桥梁和涵洞等项目；（2）该标段发包人是安徽中成公路投资发展有限公司，张景波是承包人；（3）项目部进场的管理人员包含陈建华、陈宏杰在内。 2.原告与被告签订的“工区路基施工责任承包合同书”证明：（1）广宁路ＧＮ-01标一工区路基工程由被告违法分包给了实际施工人韩承钢；原告的职责涵盖了技术控制工作，包括测量控制、压实度的检测等；约定的路基施工机械为一套；（2）计划开工时间2003年7月1日、交工时间为2003年12月31日，工期6个月，总填方约6万方；（3）约定了取土场由被告落实（第6.1款）；（4）约定了工程量的确认原则是以监理核实的数量为准（第8.3款）；（5）付款方式为进度款按80%、交工后的6个月内付清（第8.2款）。 3.安徽南方所“安南工造咨字（2006）第79号关于对广宁公路改建工程第一标段工程造价的审核报告”、宣城中院（2006）宣中民二初字第3号民事判决书、省高院（2007）皖民一终字第0086号民事判决书证明：（1）《关于对广宁公路改建工程第一标段工程造价的审核报告》［安南工造咨字（2006）第79号］（以下简称安南报告）经生效判决确认,其中合同内部分的单价按路基30%、桥涵25%扣减了安徽中成的管理费；（2）《关于要求确认广德至宁国改建工程土石比例调整数量的报告》［广宁路指挥部（2005）73号文件］经生效判决确认；（3）改河挖运弃方工程量为9040ｍ³，共计67529元；（4）案涉工程在施工过程中因取土场未落实而在2003年7月份确定变更为借石填筑等事实（Ｐ42倒9行—Ｐ43倒2行）；（5）案涉工程交付之日为2005年4月20日（第61页第1行）。 4.广宁路指挥部（2005）73号《关于要求确认广德至宁国改建工程土石比例调整数量的报告》证明：（1）案涉施工路段由于借方取土场始终无法落实，原告施工路段运距增加2.5公里；（2）原告施工路段中，取土场未落实而借土1492ｍ³、借石157433ｍ³。 5.广宁路指挥部（2005）80号“关于土石比例审查确认的通知”证明：证据4的内容。 6.“Ⅰ标段已批复变更统计表”证明：（1）原告施工的换填石方工程量为20704.88m³；（2）原告施工开工典礼石料换填，工程量为4874m³，计67846元（结合证据3）；（3）原告竖立指示牌，计1700元（结合证据20）。 7.《监理办审核意见说明》“变更-029”号证明：证据6备注栏“借石填方”是被告在制表汇总时的对换填石方的错误标注。 8.安徽南方所“关于对广宁公路改建工程第一标段工程结算造价的审核报告（征求意见稿）”证明：安南报告的鉴定单价为1996《公路工程预算定额》价。 9.原告与广佳石子场签订的“购石料协议”证明：（1）案涉工程变更为借石填方的事实；（2）原告施工路段始终没有落实取土场，不得不从K2+730左侧3.25KM以外的梨山野猪洼、窑洼、大洼石料场取料；（3）原告从石料厂取料是以全时提供机械作业，另按每吨支付4元的成本从石子场购买的；（4）原告施工路段停窝工，造成损失至少470606元。 10.项目部工程师陈宏杰的“证明”、被告的“一队变更”证明：（1）原告施工范围包括开工典礼另租赁挖机、场地填石渣；（2）原告施工范围包括中桥水毁的抢修、桥梁便道维护、老路养护、竖标示牌、基坑挖方、线外便涵。 11.项目部[2005]001号“工程索赔申请报告”证明：（1）案涉工程变更为借石填方的事实；（2）原告施工路段始终没有落实取土场，不得不从K2+730左侧3.25KM以外的梨山野猪洼、窑洼、大洼石料场取料；（3）原告从石料厂取料是以全时提供机械作业，另按每吨支付4元的成本从石子场购买的；（4）原告施工路段停窝工，造成损失至少470606元。 12.被告出具的广宁路01标段韩成刚队支付工程款汇总表证明：原告的施工范围包括管涵（P142表）。 13.被告出具的未完工程费用结算表证明：（1）小桥背部回填、中桥便道都是原告施工的（证据13P150之638+352+330元）。（2）原告的撤场时间是2005年1月14日，实际施工工期达19个月10天。（《韩承刚队未完工程运费结算及代付欠款汇总表》之凭证5-P148有原告的施工员李长生签字、P147凭证15列有李长生伙食费）。 14.被告出具的工程其它费用终期结算申请表证明：被告应另支付机械台班费77023元。 15。监理工程师郑大顺的证明一份证明：（1）补强证明证据10。原告按照监理工程师的现场要求专门租赁了1台挖机进场，为开工典礼撑形象（结合证据10）；（2）该挖机是6月中旬进场、7月中旬退场。 16.宣城中院法庭审理笔录（第壹次）2015年4月24日第六法庭证明：（1）被告已认可原告施工路段长度3.284公里；（2）建行鉴定报告中的鉴定依据全部未经质证，遗漏了原先的工作量.建行鉴定报告出具时间为2015年3月23日，而该案第一次开庭时间为2015年4月24日。 17.合同保证金收据证明：被告应退还合同保证金3万元。 18.路基工程费用计算汇总表，广宁公路L01标段Ⅰ工区（K1+000—K4+284）韩承钢证明：被告张景波还应支付余款3986992元。 19.鉴定费发票证明：原告为了本案工程造价支付的鉴定费用6万元。 20.被告出具的费用结算申请表证明：（1）老路养护费用3600元；（2）竖立指示牌费用1700元；（3）原设计取土场的增运距离为1.5km；（4）原告施工内容包含桥涵台背砂砾石回填和线外交通项目，包括涵洞涵管的安装、砂砾石和路基填筑；（5）K4+284～K5+800段清表是原告施工的。 21.安徽省广宁公路改建工程（BT）建设项目工程变更申报表证明：改河挖运弃方工程量为9040m³，共计67529元，由原告施工。 张景波对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但是合同不全面，和业主还有份补充协议，是总承包人和发包人之间的合同，与原告无关。原、被告之间的合同只涉及工程项目的一部分；对证据2的真实性无异议，是我方与原告签订的，对证明目的有异议，应该是劳务分包。即使合同是无效的，但合同约定的单价是双方结算的依据；对证据3，南方所的报告是第一次的报告，与原告无关联。对判决书，最高法院启动了再审程序，后来省高院组织双方调解，最后的造价工程款与此判决书差价很多。安南所的报告对我们的工程造价分成几块，一块是有监理签字的，还有一块是承包、发包方签字的等等；对证据4，此证据是广宁路指挥部给业主单位的申报材料，与原告无关；对证据5，同上，与原告无关；对6，同证据4；对证据7，也是申报材料，没有最终确认；对证据8，应该以最后意见为准，且与原告无关。借石填方还是换填石方，都是需要由业主来确认的，承包、发包人无权擅自做主；对证据9，真实性无法确认，且从协议看也不能达到其证明目的；对证据10，第113页第三行到最后那段话不真实，两份证人书证不合法，证人应该出庭，且两个证人和原告间有利害关系，故此份证据无效；对证据11，是申报材料，这是针对项目的，没有得到最终认可，且与原告无关。实际上原告方提前离场，就构成了重大违约；对证据12无异议；对证据13的真实性无异议，对证明目的有异议，不能达到其证明目的，证明目的3不属实，证明目的4已经算过了；对证据14无异议；对证据15，形式不合法，证人应该出庭，且证明内容不真实；对证据16，与原告无关。建行的鉴定报告，在移交鉴定之前在中院开过一次庭，法庭没有认证，双方都提交过材料；对证据17，是事实，但是没有完工，可以不退；对证据18，不真实不客观；对证据19不清楚；证据20不真实，既无我方签字认可，也无他方签字；证据21是申报的数字和数量，宣城中院最初的一审庭审确认为6000立方米，故此表内容不真实。 张景波向本院提交了下列证据： 1.承包合同书证明：劳务承包关系及承包合同单价等。 2。路基工程费用结算证书证明：原告实际完成的工程量、工程费用及超额支付的工程款。 3.施工设计图证明：工程量结算依据。 4.确认现场变更工程量表证明：工程量结算依据。。 5.比例及运量调整函的复函证明：工程量结算依据。 6.未完工程费用结算表及附件证明：部分未完工程结算依据。 7.借款汇总表及部分借款凭证证明：原告已借取的工程款额。 8.施工队材料领用总表证明：原告已领取由项目部提供的工程材料款额。 9.广宁路合同改建文件证明：本人在标合法的承包主体资格。 10.补充协议书证明：项目部与广宁路改建工程指挥部实际结算应另行上交的管理费 11.砂砾石费用结算证书及付款凭证证明：我项目部所用砂砾石均由陈世红负责施工，与韩承钢无关。 12.涵管付款凭证证明：施工便道所用涵管均由项目部直接购买并承担费用，与韩承钢无关。 13.涵洞工程费用结算证书及部分付款凭证证明：韩承钢施工路段涵洞工程由陈四忠等人施工负责，与韩承钢无关。 14.桥梁工程承包协议书及部分付款凭证证明：桥梁工程由陶方举承包施工，与韩承钢无关。 15.道路养护工程结算书及部分付款凭证证明：施工期间道路养护工程由何开君负责施工，与韩承钢无关。 16.开工典礼用石渣结算书及付款凭证证明：开工典礼填场地所用石渣由项目部安排徐晓东负责购运，并支付费用，与韩承钢无关。 17.民事调解书证明：张景波与中成公司最终结算并未按省高院二审判决书执行，另外二审扣减了按补充协议应上交的管理费，再审调解书扣减了未经业主确认的工程量和费用，因此，未经业主最终确认不能作为结算依据。 18.建行安徽省分行鉴定报告证明：本人与韩承钢在宣中院就宁广路一标一工区工程款纠纷诉讼期间，由宣城中院委托建行安徽省分行对工程造价作出明确鉴定。 19.诉状两份证明：原告起诉被告的标的分别是80万和200万，原告起诉的标的很随意，缺乏依据。 20.数量表复印件证明：原来提交的路基数量表是实际施工的数量表。 21.计算证书及付款凭证复印件，证明：爆破工程与原告无关。 22.13号工程变更申报表复印件证明：13号工程变更是桥梁工程变更，与原告路基工程无关。 23.中院调取的谈话笔录、质证笔录证明：本案在宣城中院审理过程委托鉴定的情况。 24.补强证据材料证明：投资方、业主方、经理方三方最终确定的工程量数字。取土场变更借石数量分配表，证明原来起诉时提交过，并非是后补的，证明上次鉴定报告程序并无不当。 25.建行报告书复制件一份证明：其为有效的定案依据，也是我方依法反诉的依据。 26.中院庭审过程中的谈话记录3份（2013.9.4，2013.12.11,2014.8.19），鉴定机构致法院应补充资料的函1份（2013.11.25），原告对建行鉴定报告的质证意见3份（2014.11.24，2015.1.18，2015.4.12），中院二审询问笔录1份（2018.7.10）证明：（1）本案在宣城中院审理过程中，鉴定依据的资料经过了双方多次质证；（2）鉴定报告也是多次质证、征询双方意见后做出的。在第2稿质证笔录第4页第3部分第1项，有韩承钢本人的签字；在第3稿质证意见第6页第3部分第1项，有原告方认可的事实；在上次我们上诉，在中院的庭审过程中，原告方也承认建行的鉴定报告所依据的证据经过双方质证，鉴定人员也出庭接受了质询。 27.原告曾经对被告还提起过两次诉讼的2份诉状与3份裁定书证明：原告方事实上是第5次对被告进行起诉，诉讼标的分别有100多万元、80多万元、200多万元，直至最后300多万元，证明起诉标的的随意盲目性。 28.最高院的裁定书、中成公司的再审申请书与九通工程造价咨询事务所的审核报告证明：被告方最终的工程款结算是依据业主最终确认的变更的工程量。 29.原告在前一次起诉撤诉时的承诺谈话笔录1份（2015.6.25）证明：前次受理法院是有条件的同意原告撤诉。 韩承钢对上述证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但不具有合法性，对证明对象有异议；对证据2、3、4、5的三性及证明对象均有异议；对证据6的真实性有异议、证明对象有异议。原告证据13证明的506+1650元，实际未完93568-506-1650-2321=89091元；对证据7、8无异议；对证据9的真实性无异议，但不具有合法性，证明对象有异议；证据10与原告无关；对证据11的三性及证明对象均有异议，反而证明与原告有关、即原告承担了砂砾施工；对证据12的三性及证明对象均有异议，反而证明与原告有关、即原告承担了砂砾施工；对证据13的三性及证明对象均有异议，反而证明与原告有关、即原告承担了砂砾施工。对证据14的三性及证明对象均有异议，反而证明与原告有关、即原告承担了桥梁附属项目的施工；对证据15的三性及证明对象均有异议，反而证明与原告有关、即原告承担了养护工作；对证据16的三性及证明对象均有异议，反而证明与原告有关、即原告承担了开工典礼石渣的施工；对证据17的真实性无异议，对证明对象有异议。业主没有扣减工程量和费用等；对证据18的三性及证明对象均有异议；对证据19的真实性无异议，证明对象有异议。原告几次撤诉都是被告缺乏诚信及不提供工程结算资料造成的；对证据20的三性及证明对象均有异议；对证据21的真实性无异议，证明对象有异议；对证据22的三性和证明对象均有异议。对证据23的真实性无异议，不具有合法性，证明对象有异议；对证据24的三性和证明对象均有异议；对证据25的三性及证明对象均有异议。我们从原被告双方提供的证据来看，建行的鉴定报告里面没有鉴定机构收取鉴定费的收费票据，因为建行把鉴定费已经退给了韩承钢，由此可证明该报告不合法；对证据26的真实性无异议，该组证据更能证明建行鉴定报告的鉴定依据并没有经过双方质证，故建行的鉴定报告不合法。对广宁路鉴定应补充的材料，对其真实性、合法性有异议，是让宣城市法院补充，并且鉴定报告的章是中国建设银行股份有限公司宣城市分行业务部，该业务部既不是鉴定机构，与本案也无关联性。对初稿质证意见（2014.10.24），真实性无异议，与本案无关联性，也不具有合法性，更能看出没有对原、被告双方提供的证据进行质证，那就是说建行鉴定报告的鉴定依据没有经过双方质证，故建行的鉴定报告不合法。2015年1月18日，有韩承钢本人签名的质证意见，真实性无异议，与本案无关联性，更能证明建行鉴定报告的鉴定依据没有经过双方质证，故建行的鉴定报告不合法。对被告所说的中院是有条件的让原告撤诉，不属实，对2015年4月12日有韩承钢本人签字的质证意见，真实性无异议，不具合法性，不能证明被告的证明对象，反而证明建行鉴定报告的鉴定依据没有经过双方质证，故建行的鉴定报告不合法；对证据27，2份起诉状与3份裁定书的质证意见同证据19；对证据28，最高院的裁定书的真实性无异议，合法性无异议，与本案无关联性，不能证明被告的证明对象。对中成公司的再审申请书，与九通工程造价咨询事务所的审核报告的证据三性及证明对象均有异议，与本案无关联性；对证据29，不能证明被告的证明对象是有条件的。因为张景波的行为，所以韩承钢才多次上门找他。反而证明被告欠原告工程款，不按合同约定结算工程款。 本院对上述证据认定如下： （一）韩承钢提供的证据 证据1、2，因张景波对其真实性无异议，予以采信；对证据3的真实性予以采信，但因最高院裁定了再审，省高院调解后结案，审核报告及判决书的部分内容不能作为认定本案的依据，该证据不能达到原告的证明目的；证据4是被告的申报材料，未经宣城市公路局的确认，真实性无法核实，不予采信；证据5的真实性予以采信，该通知明确省公路局委托宣城市公路局、BT部、监理办、省设计院、指挥部、各项目部等部门联合对广宁公路取土场、软基换填、路基挖方、土石比例、施工里程及部位进行现场确认；根据原设计文件土石数量表，施工中发现部分路段设计为土方而实际为石方，对照设计院提供的《地质勘察报告》结合各项目部审批的取土场及填筑部位逐项核准，以便进行确认；证据6仅为单方制作的统计表，没有相关当事人的签字或盖章确认，内容是否真实需要结合其他证据予以认定；对证据7的真实性予以认可；证据8系征求意见稿，其内容不能作为认定案件事实的依据；证据9系韩承钢手写的购石料协议，虽然有韩承钢本人签字和广德县广佳石子场合同专用章，但在没有其他证据印证的情况下，无法确认其真实性及合同是否实际履行；证据10中陈宏杰出具的书面证明实际为证人证言，因陈宏杰未出庭作证，该证言不能认定案件事实的依据。证据10中的“一队变更”仅为打印件，没有任何当事人的签字或者盖章确认，不符合证据的形式要件，不予采信；证据11仅证实广宁路改建工程第一项目经理部曾向广宁路改建工程指挥部提出工程索赔申请，并不能证实该申请已过审批，也不能证实该索赔申请是符合客观实际的，更不能证实该申请与原告具有关联性；证据12、13、14，由于张景波对其真实性无异议，予以采信；证据15实际为证人证言，因郑大顺未出庭作证，该证言不能认定案件事实的依据；证据16系宣城市的庭审笔录，对其真实性予以认可；证据17，张景波无异议，本院予以采信；证据18仅为打印件，没有任何当事人的签字或者盖章确认，不符合证据的形式要件，不予采信；对证据19的真实性予以采信；证据20仅为打印件，没有相关当事人的签字确认，不予采信；证据21不能证实改河挖运土方工程由原告方进行施工，不予认定。 （二）张景波提供的证据 证据1，由于韩承钢对其真实性无异议，予以采信；证据2仅为打印件，没有任何当事人的签字或者盖章确认，不符合证据的形式要件，不予采信；证据3仅为设计图，不能作为韩承钢结算工程款的依据；证据4、5有投资方、监理方和BT项目部的签字和盖章，对其真实性予以采信；证据6仅为打印件，没有相关当事人的签字确认，韩承钢对此亦不认可，不予采信；证据7、8、9，韩承钢对其真实性无异议，予以采信；对证据10的真实性予以采信，但该协议系无效合同；对证据11、12、13、14、15、16与本案没有关联性，不予采信；证据17，韩承钢对其真实性无异议，予以采信；证据18系宣城市中级人民法院依法委托中国建设银行股份有限公司安徽省分行对案涉工程所做的鉴定，对其真实性予以采信；对证据19，因韩承钢对其真实性无异议，予以采信；证据20有投资方、监理方和BT项目部的签字和盖章，对其真实性予以采信；证据21，韩承钢对其真实性无异议，予以采信；证据22不能达到被告的证明目的；证据23的真实性予以确认；证据24中的广宁路广德段取土场变更借石数量及分配表、取土场变更后路基每公里土石方数量表均有投资方、监理方和BT项目部的签字和盖章，对其真实性予以采信；证据25与证据18系相同证据，对其真实性予以采信；证据26、27、28、29，韩承钢对其真实性无异议，予以采信。 结合认定的证据及当事人的当庭陈述，本院认定事实如下：2003年6月5日，张景波借用黑龙江省黑河阿穆尔市政工程有限公司资质，以该公司名义与安徽中成公路投资发展有限公司广宁路改建工程指挥部（以下简称广宁路指挥部，该指挥部系由安徽中成公路投资发展有限公司组建）签订《广德至宁国工程施工合同书》一份，第二条约定：“工程名称为广德至宁国，工程地点为Ｋ1＋000—Ｋ10＋500，工程规模为9.5ｋｍ，主要工程量为路基、桥梁、涵洞等，合同金额为5354856元。合同金额与施工过程中的设计变更和工程签证费用按广宁路指挥部有关规定，并以相应费用的增减计入合同总造价。合同工期为6个月，开工日期为2003年7月1日，交工日期为2003年12月31日。”第四条约定：“合同签定后，任何一方不得随意变更批准的设计文件，必须变更时，按下列方式办理:一、甲方签发的合理变更设计，是对设计文件的完善和补充，乙方不得拒绝，因此引起的费用增减将按国家有关部门的规定调整承包总价。二、在保证工程质量和不降低设计标准的情况下，乙方提出合理设计变更时，必须报监理办、ＢＴ项目部经批准后方可实施。凡变更设计超出原设计标准或规定时，须经监理、指挥部、ＢＴ项目部同意，由ＢＴ项目部报设计文件批准单位审批同意，双方办理签证手续后方可施工。”合同签订后，张景波将《广德至宁国工程施工合同书》中的一段工程分包给韩承钢施工，韩承钢组织人员于2003年6月13日即进行施工。张景波（甲方）与韩承钢（乙方）于2003年8月13日补签了一份《工区路基施工责任承包合同书》，约定：“第一条：工程名称及地点为宣城市Ｓ215线广宁段Ｋ1＋000—Ｋ3＋600路基土石方工程。第二条：工作内容为清除表土、砍树挖根、挖装土石方或弱风化石、石方爆破、土石方整平压实，总方量约6000立方米。第四条：计价方式及标准4.1甲方按乙方所完成的实际有效工程量实行单价承包;4.2计价标准按有效压实土方量计价，平均运距1ｋｍ以内7.20元／立方米，超过1ｋｍ运距的部分按每1ｋｍ0.80元／立方米的标准增加。第六条：甲方职责6.1负责协调施工环境，包括落实取土场、弃土坑、施工便道以及路基排水设施，协调田地的使用、房屋与“三杆”的拆迁，避免因外界的干扰而影响施工。第八条：结算与支付方式8.3中期所完成的工程数量，只作为当月资金预付的依据，最终结算工程量以监理核实方量为准。”合同后有附表一机械设备名称、规格型号及质量要求和表二路基土石方工程价格表。2005年1月，韩承钢班组撤出施工现场。2005年4月20日，张景波将包含韩成钢施工的所有工程与安徽中成公路投资发展有限公司进行了交工验收，并做了交接。2005年12月，张景波以安徽中成公路投资发展有限公司为被告向宣城市中级人民法院起诉要求支付拖欠其工程款784万余元，即（2006）宣中民二初字第3号案件。该案在审理过程中，因总工程双方未进行具体核算，张景波即提出申请要求对广宁公路改建工程第一标段的工程造价及费用进行审核，宣城市中级人民法院委托的安徽南方工程造价咨询服务有限公司于2006年9月25日作出安南工造咨字（2006）第79号审核报告书，即《关于对广宁公路改建工程第一标段工程造价的审核报告》，审计该工程总造价为11753901元（其中合同造价5356824元，图纸变更造价322251元，现场工程变更造价5746966元（其中监理工程师、ＢＴ项目部均已签批项目的变更造价1017832元，监理工程师已签证、ＢＴ项目部未签批项目的变更造价743251元，主线借土填方变更为借石填方项目的变更造价3985883元），其他项目变更造价237860元，代付费用90000元。张景波对该报告表示认可，并且得到了宣城市中级人民法院（2006）宣中民二初字第3号民事判决书、安徽省高级人民法院（2007）皖民一终字第0086号民事判决的确认。后安徽中成公路投资发展有限公司向最高人民法院申请再审，2009年8月25日，最高人民法院对该案裁定再审。该案最终经安徽省高级人民法院调解后结案。因韩承钢认为张景波尚欠其部分工程款未支付，遂于2007年12月向宣城市中级人民法院起诉要求张景波支付余欠工程款893027元并支付逾期付款违约金。2008年初，韩承钢撒回该起诉。之后，韩承钢又多次向宣城市中级人民法院起诉要求张景波支付余欠工程款，后均又撤回起诉。其中在2013年5月29日的起诉状中，韩承钢要求张景波支付余欠工程款2029627元。该案在审理过程中，韩承钢提出申请要求对其承包的工程造价进行鉴定，宣城市中级人民法院委托中国建设银行股份有限公司安徽省分公司对韩承钢的申请事项进行了鉴定，鉴定结果为:广宁公路改建Ｉ标段一工区路基工程的工程造价为1140800元（其中合同内造价738958元,现场变更与签证造价425762元,机械台班费结算77023元，未完项目结算-100943元），张景波已支付1236586元，张景波多支付给韩承钢95786元。2015年6月，韩承钢第三次撤回对张景波的起诉，宣城市中级人民法院裁定准许撤诉。2015年8月25日，韩承钢向本院起诉请求判如所请。 本院认为，张景波作为不具有施工资质的自然人，借用黑龙江省黑河阿穆尔市政工程有限公司的资质承包工程后，又将工程分包给没有施工资质的韩承钢进行施工，双方签订的《工区路基施工责任承包合同书》违反了法律的强制性规定，应认定为无效。建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。韩承钢施工的工程已进行了交工验收，其有权要求张景波支付工程款。但依据中国建设银行股份有限公司安徽省分公司的鉴定，案涉工程的造价为1140800元，而张景波已支付的工程款超过该数额，故韩承钢应当返还张景波多支付的工程款，故韩承钢的诉讼请求不成立，不予支持；张景波的反诉请求成立，予以支持。关于停窝工损失，韩承钢提供的证据不足以证明其主张，不予支持。中国建设银行股份有限公司安徽省分公司所作的鉴定报告是宣城市中级人民法院委托专业的鉴定机构对案涉工程造价所做的鉴定报告，该报告是取得“全国建设工程造价员”资格的胡高清和取得“中华人民共和国注册造价工程师”资格的余国好共同制作，鉴定程序合法，鉴定报告内容客观真实，鉴定依据和方法并无不当，应当作为认定案件事实的依据，故韩承钢提出该报告违反了法律规定，遗漏了原告施工的工程量，且鉴定程序违法，不能作为认定案件事实的依据的抗辩意见不成立，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决如下： 一、韩承钢于本判决生效之日起十五日内一次性返还张景波工程款95786元。 二、驳回韩承钢的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费60540元，反诉案件受理费2480元，鉴定费60000元，由韩承钢负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  陈飞乾 人民陪审员  李康兰 人民陪审员  张和琴 二〇一九年八月二十六日 书 记 员  杨 蒙 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： (一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益; (二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益; (三)以合法形式掩盖非法目的; (四)损害社会公共利益; (五)违反法律、行政法规的强制性规定。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。