云南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）云民申2004号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：云南恒运市政建设有限公司。住所地：云南省昆明市新鼓楼路。法定代表人：叶艳萍，董事长。委托诉讼代理人：杨守智，云南杨守智律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被申请人（一审被告、二审上诉人）：余俊红，男，汉族，1990年5月12日生，住云南省昆明市寻甸回族彝族自治县。被申请人（一审被告、二审上诉人）：马建超，男，回族，1966年6月21日生，住云南省洱源县。被申请人（一审被告，原审被告）：王利品，男，回族，1958年2月10日生，住云南省大理州大理市。再审申请人云南恒运市政建设有限公司（以下简称恒运公司）因与被申请人余俊红、马建超、王利品返还原物纠纷一案，不服云南省大理白族自治州中级人民法院（2018）云29民终336号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。恒运公司申请再审称：依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款（二）项的规定，请求：1、撤销大理州中级人民法院（2018）29民终336号民事判决，立案再审；2、判决马建超向恒运公司返还非法扣押的挖掘机；3、承担先后四次诉讼费用。事实和理由：第一，涉案挖掘机是恒运公司购买的，有恒运公司提供的2006年5月25日的购买发票为证，双方均无异议；第二，2015年3月20日，恒运公司职工杨晓龙经恒运公司同意将涉案挖掘机出租给余俊红。6月16日，余俊红将租用的挖掘机停放在大理市超达停车场。8月14日，马建超以余俊红欠款25万元将挖掘机抵押给其为由，到停车场交了56天的停车费800元，留下158××××2812手机号后将挖掘机开走，并将挖掘机出租给他人在缅甸施工。以上事实有超达停车场机械登记本、马建超2015年9月8日16:37通话录音、王利品2016年1月4日通话录音和（2015）大民二初字第502号民事判决书查明事实证实。综上，马建超与恒运公司之间没有债权债务关系，马建超与余俊红之间的债权债务关系与恒运公司无关，马建超将恒运公司的挖掘机开走并出租给他人在缅甸施工的行为，侵犯了恒运公司的合法权益。余俊红经本院公告送达传票，未到庭接受询问，也未提交书面答辩意见。马建超未到庭接受询问但提交书面答辩意见称，1、本案中，马建超未客观占有或实际控制涉案挖掘机，超达停车场机械登记本的记录仅能证明马建超替余俊红缴纳停车费用，无法证明车辆由马建超或占有辅助人实际开走或占有、控制。根据谁主张谁举证的原则，恒运公司需提供充分有效的证据证明涉案挖掘机处于马建超实际控制范围，否则应承担举证不能的法律后果。根据余俊红与恒运公司签订的《挖机租用协议》，恒运公司应向承租人余俊红主张解除合同和返还原物。2、一、二审、发回重审中，余俊红、王利品经法院合法传唤均未到庭参加诉讼，缺席判决将导致案件主要事实无法查明。同时余俊红属于《挖机租用协议》的第二承租人，主要承租人不是本案当事人，导致合同主体缺失，恒运公司主张返还原物，刻意遗漏重要当事人。3、马建超、王利品录音内容随意性强，不能客观反映案件事实，不具有证明力，王利品未到庭参加诉讼对录音证据进行质证，不能作为法院裁判的依据。（2018）云29民终336号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回恒运公司的再审申请。王利品未到庭接受询问但提交书面答辩意见称，1、王利品与恒运公司、余俊红之间没有任何法律关系，与涉案挖掘机也没有任何关系，请求驳回恒运公司对王利品的起诉，并赔偿给王利品造成的损失及消除影响。2、涉案挖掘机是恒运公司与余俊红和案外第三人签订的《挖机租用协议》约定的租赁物，与王利品及王利品的工作内容没有丝毫联系。王利品属于大理顺达租车行员工，工作内容是对车行的车辆进行管理。有一天早上上班的时候，马建超接听了一个电话后让王利品陪他出去，后王利品开着车带着马建超来到的一个停车场公路边，没有下车而是将车停靠在路边熄火等候马建超，十多分钟不到马建超从停车场回到车行。3、原审中，恒运公司根据庭审查明的事实，放弃了对王利品的诉讼主张。综上，（2018）云29民终336号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回恒运公司的再审。本院经审查认为：第一，本案系发回重审案件。在（2015）大民二初字第502号（原一审）案件审理中，马建超答辩自认：其与余俊红是朋友关系，马建超将挖掘机从超达停车场开出来后就直接交给余俊红了。对恒运公司提交的证据（1、恒运公司法定代表人叶艳萍身份证复印件，恒运公司组织机构代码、营业执照复印件，2、发票，3、挖机租用协议，4、超达停车场机械登记本，5、恒运公司员工严明与马建超的通话录音一份，恒运公司代理人杨守智与王利品的通话录音一份）马建超质证认为，对恒运公司提交的证据材料均无异议，但说明其将涉案挖掘机从超达停车场开走，是因为余俊红自称挖掘机是他本人的，有多人找余俊红讨债，余俊红叫其出面将挖掘机开出来，开出来后就交给余俊红了。在（2017）云2901民初426号（重审）案件中，马建超又答辩称，其与余俊红是朋友，余俊红打电话给马建超为其支付停车费，因余俊红在该停车场停放两台挖掘机，马建超向停车场交的停车费也不知道是哪一台的，还约了王利品同去，马建超将该挖掘机从超达停车场开出来后就直接交给余俊红了。重审中，除原一审中提交的5组证据外，恒运公司补充提交了一份证据：马建超对原一审（2015）大民二初字第502号案件提起上诉的上诉状。重审中，马建超质证认为：对证据1三性无异议，证据2、4、6真实性无异议，证明方向不认可，对证据3、5三性均不予认可。重审中，王利品到庭参加了诉讼，对恒运公司提交的证据质证认为，证据1无异议，证据2、4、6与其无关，证据3三性不认可，证据5中恒运公司代理人与其通话属实，其余电话录音不清楚。在（2018）云29民终336号案件（重审案件上诉）中,马建超又主张：其是应朋友余俊红的请托帮忙缴纳停车费，挖掘机则由余俊红雇请的拖车拖走。故马建超在本案多次审理中的陈述前后均不一致。第二，首先，原一审上诉中，马建超主张，2015年8月14日，余俊红打电话给其，说一直有人找他要债，怕有人找到其停在超达停车场的两台挖掘机，想让马建超帮忙交纳800多元的停车费。出于朋友关系，马建超到超达停车场帮余俊红交了停车费。马建超到停车场时，就见有一辆拖车等在停车场里等待拖车，且余俊红一方拖走的是一台小松牌拖拉机，并非涉案的现代牌。该主张与其原一审和重审中均认可真实性的恒运公司提交的证据《超达停车场机械登记本》的记录不符，该登记本记载：马建超缴纳停车费的挖掘机是涉案的现代牌挖掘机；其次，重审上诉中，马建超主张仅是帮余俊红缴纳停车费，挖掘机由余俊红雇请的拖车拖走，欲推翻之前两次答辩自认的其从超达停车场将挖掘机开走的事实，但未提交相应证据予以证实；且马建超主张其将挖掘机从超达停车场开出后又交给了余俊红，亦未提交相应证据予以证实。第三，原一审中，马建超对恒运公司提交的其与恒运公司严明的通话记录没有异议，在该通话记录中，马建超认可余俊红把挖掘机抵押给其，写有条子，其出了25万元。挖掘机已经租出去，在缅甸。重审及申请中马建超不认可该通话记录的三性，但未提交相应证据推翻之前的自认。第四，重审一审中，王利品到庭参加了诉讼，对其与恒运公司代理人杨守智的通话录音进行了质证，质证意见认可录音属实。在该通话记录中，王利品亦陈述挖掘机是马建超去开的。综上，在案证据能够证明：余俊红向恒运公司承租的涉案现代牌挖掘机停放在超达停车场后是被马建超开走的，审理中，马建超并未提交证据证明其合法依据占有恒运公司所有的涉案挖掘机，故马建超的行为构成侵权。本案中，恒运公司的诉讼请求是返还原物，但在案证据不能证明涉案挖掘机现在仍然由马建超实际占有或控制，也不能证明涉案挖掘机的具体位置及车辆状况及能否返还，在恒运公司不能举证证明原物可以返还的情况下，二审判决驳回恒运公司的诉讼请求并无不当，恒运公司可另行选择民事责任的承担方式向马建超主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回云南恒运市政建设有限公司的再审申请。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇一九年九月二十六日书记员  陶绍花