江苏省盐城市亭湖区人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏0902刑初655号公诉机关江苏省盐城市亭湖区人民检察院。被告人赵硕，男，1988年6月7日出生，住河北省石家庄市桥西区。被告人赵硕因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2017年9月30日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同年10月30日被取保候审，2018年10月18日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人李世清，河北日星律师事务所律师。被告人陶强，男，1996年7月21日出生，住重庆市丰都县。被告人陶强因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年7月16日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年8月21日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕，同年11月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。2019年9月19日经本院决定逮捕，当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人徐荣楼，江苏锐智律师事务所律师。辩护人姜宗国，江苏鑫鼐律师事务所律师。被告人谢军科，男，1993年3月2日出生，住广东省化州市。被告人谢军科因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年8月2日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年9月5日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕，2018年11月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。2019年9月19日经本院决定逮捕，当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。辩护人袁树伟，江苏一正律师事务所律师。被告人邓亮，男，1993年7月31日出生，住湖南省邵阳市隆回县。被告人邓亮因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年9月5日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，2018年9月30日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕，同年11月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。2019年9月19日经本院决定逮捕，当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。被告人武鹏飞，男，1997年11月8日出生，住山西省运城市万荣县。被告人武鹏飞因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年9月10日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同年9月30日经盐城市亭湖区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕，同年11月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。2019年9月19日经本院决定逮捕，当日由盐城市公安局亭湖分局执行逮捕。现羁押于盐城市看守所。被告人李文俊，男，1996年12月4日出生，住海南省海口市龙华区。被告人李文俊因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年6月7日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同年7月13日被取保候审，同年10月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。辩护人王国祥、路光亮，江苏国磊律师事务所律师。被告人王梓伊，男，1996年7月21日出生，住四川省巴中市巴州区。被告人王梓伊因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年6月8日被盐城市公安局亭湖分局刑事拘留，同年7月13日被取保候审，同年10月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。被告人姚健鑫，男，1996年7月20日出生，住广东省汕头市潮阳区。被告人姚健鑫因涉嫌破坏计算机信息系统罪，于2018年9月8日被盐城市公安局亭湖分局取保候审。同年10月19日经盐城市亭湖区人民检察院决定取保候审，当日由该分局执行取保候审。盐城市亭湖区人民检察院以亭检刑一刑诉（2018）580号起诉书指控被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫犯破坏计算机信息系统罪，于2018年11月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。盐城市亭湖区人民检察院指派检察员黄爱军出庭支持公诉，被告人赵硕及其辩护人李世清、被告人陶强及其辩护人徐荣楼、姜宗国、被告人谢军科及其辩护人袁树伟、被告人邓亮、被告人武鹏飞、被告人李文俊及其辩护人王国祥、被告人王梓伊、被告人姚健鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。盐城市亭湖区人民检察院指控：2017年2月份以来，被告人赵硕在互联网上建立https://www.xyxiugaiqi.com网站，发布其设计编写的“XY修改器”程序，提供该软件及使用教程、教学视频等下载服务，在网站页面上设置了“充值”、“代理”页面在互联网上销售该软件，还通过建立QQ群进行推广。该软件在客户端安装后为Xposed模块“XY修改器”，该模块通过拦截并修改系统API的调用结果实现修改Android系统中的IMEI、MSISDN、IMSI、ICCID、MAC地址、无线网络SSID、BSSID、IP地址等信息的功能。软件购买者在Xposed模块“XY修改器”软件中运行拉扎斯网络科技（上海）有限公司“饿了么”APP应用时，该软件可通过拦截并篡改客户端程序与服务器之间的传输数据，骗过拉扎斯网络科技（上海）有限公司的首单减免审核机制，使服务器端程序根据篡改的传输数据，将重复使用该软件注册、不符合新用户标准的用户认定为新用户并支付首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失。被告人陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫及徐浩、邱鹏（均已判决）明知该软件可篡改客户端程序中硬件信息，具有将篡改的信息传输至服务器端程序以实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，从被告人赵硕处批量购得该软件使用权后，通过QQ群等加价推广销售该软件使用权，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币110401元。其中，被告人陶强从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币7719元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12876元；被告人谢军科从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币2387元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11651元；被告人邓亮从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币6520元，通过互联网加价后销售给他人给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11287元；被告人武鹏飞从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币2482元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12923元；被告人李文俊从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币39849元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12653元；被告人王梓伊从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币3686元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11334元；被告人姚健鑫从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币3610元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12657元；徐浩从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币37048.98元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币13974元；邱鹏从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币20862元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11046元。经鉴定，“XY修改器4.0.apk”程序符合破坏性程序的定义，可以认为检材程序具有破坏性。被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫被抓获归案后，如实供述了上述事实。为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了证人证言、发破案经过和归案经过、扣押决定书、人员基础信息表、支付宝交易明细、计算机司法鉴定意见书、搜查笔录、电子证据检查工作记录、电子证物检查笔录、电子数据、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人赵硕违反国家规定，故意制作、传播专门设计用于破坏计算机系统数据的破坏性程序，影响计算机系统正常运用，后果特别严重，被告人陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫故意传播专门设计用于破坏计算机系统数据的破坏性程序，影响计算机系统正常运用，后果严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫共同实施破坏计算机信息系统犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定，系共同犯罪。被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。被告人赵硕对起诉指控的事实无异议，对罪名有异议，提出其行为应构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人赵硕的辩护人提出辩护意见认为，起诉指控被告人赵硕破坏计算机信息系统罪，罪名不当，应以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪。理由如下：一、起诉指控被告人赵硕构成破坏计算机信息系统罪，定性不准，适用法律不当。1、被告人赵硕的行为不具有破坏计算机系统罪中的危害行为。首先，破坏计算机信息系统罪强调的是犯罪行为导致计算机信息系统不能运行或不能正常运行。该修改器未造成“饿了么”平台无法正常运行。其次，认定被告人制售XY修改器对“饿了么”平台的计算机信息系统造成破坏缺乏法律依据，且证据尚未形成完整的证据链条。按照司法鉴定的过程及结论，XY修改器存在对“饿了么”平台进行干扰和对系统的修改行为，使“饿了么”产生错误的认识，导致会员用该软件可以无限次享受首单优惠。而事实上想要刷单成功还需要新的手机号码和新的支付方式，仅仅使用修改器模拟新的手机设备是无法刷单成功的；起诉指控“饿了么”外卖订餐平台虽然遭受了110401元的损失，但案卷材料并没有针对“饿了么”平台进行调查；2、被告人赵硕开发的XY修改器不属于刑法上的破坏性程序，与计算机病毒程序存在本质区别。XY修改器是在控制手机或者其他电子设备，根本不是控制和破坏“饿了么”外卖订餐平台的计算机信息系统。其工作原理是使用手机的Root工具获得最高权限，修改器模拟产生了假的信息。其后，用户通过购买新的手机号码和新的支付方式，再加上安装了修改器重新启动后模拟新客户就可以刷单了。所以XY修改器是控制手机或者其他电子设备欺骗了“饿了么”订餐平台，并不是对“饿了么”平台造成破坏后才导致刷单优惠成功的。二、本案的司法鉴定意见书仅对XY修改器4.0apk版本的功能进行了鉴定和说明，并不具有通用性，不能准确界定被告人赵硕的涉案金额。按照被告人赵硕的供述，其开发的XY修改器一共开发了1.0至4.0四个版本，在1.0版本时就开始在网上出售，在2.0版本时就开始找代理推广。侦查机关以4.0版本为鉴定依据，不能必然得出其他三个版本的修改器具备篡改饿了么应用数据的功能。同时认定损失金额也应核实不同修改器版本是否都影响了“饿了么”订餐平台正常的运行。虽然被告人赵硕通过制售XY修改器获得了10多万元的利益，但是这些钱并不是全部都是在XY修改器4.0版本下得到的，必须要将不同版本的修改器进行鉴定后，进而准确认定被告人赵硕的涉案金额。三、应综合被告人赵硕的地位和作用对被告人赵硕的行为进行准确界定。首先，被告人赵硕最初开发XY修改器并不是为了要在外卖平台上刷单，而是为了促进科技的进步。其次，被告人赵硕并不是犯意的发起者，也不是犯罪的组织者和指挥者。而是在共同犯罪中提供了犯罪工具。再者，会员刷单享受优惠并不是XY修改器单独就可以完成的。还需要新的手机号和新的支付方式。综上，XY修改器没有对“饿了么”外卖订餐平台计算机信息系统造成破坏，不属于计算机病毒，被告人赵硕的行为不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，应该以提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪定罪处罚。同时，鉴于被告人赵硕主观恶性不大，人身危险性较小，能够认罪，请求从轻处罚。被告人陶强对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人陶强的两名辩护人对起诉指控被告人陶强犯破坏计算机信息系统罪没有异议，但是认为被告人陶强因被派出所以处理车辆套牌为由而置于被控制的境地，被告人到派出所后，如实供述了自己主要的犯罪事实，具有“自动投案”和“如实供述罪行”的特点，应认定为自首。在本案中，被告人陶强只有销售行为，且持续时间较短，相对于其他类型的犯罪社会危害性相对较小。且被告人陶强是初犯、偶犯，其归案后以自己的实际行动弥补自己的错误，请求从轻处罚。被告人谢军科对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人谢军科的辩护人对起诉指控被告人谢军科构成破坏计算机信息系统罪无异议，但认为被告人谢军科归案后如实供述自己的全部犯罪事实，具有坦白情节。在本案中，被告人谢军科系被告人赵硕的下级代理，向不特定人进行销售，没有参与程序的编写，也不直接使用，在共同犯罪中起次要、辅助作用，应认定其在共同犯罪中属于从犯。案发后，被告人谢军科退出赃款20000元。请求从轻处罚。被告人邓亮对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人武鹏飞对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人李文俊对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人李文俊的辩护人对起诉指控被告人李文俊犯破坏计算机信息系统罪无异议，但认为被告人李文俊主观罪过相对较轻，其从2017年6月份开始，发现其行为可能是犯罪行为后，退出了qq群并删除了网站，以实际行为减轻和消除了社会危害后果，且具有坦白情节并全部退赃，请求从轻处罚。被告人王梓伊对起诉指控的事实和罪名均无异议。被告人姚健鑫对起诉指控的事实和罪名均无异议。经审理查明，2017年2月份以来，被告人赵硕在互联网上建立https://www.xyxiugaiqi.com网站，发布其设计编写的“XY修改器”程序，提供该软件及使用教程、教学视频等下载服务，在网站页面上设置了“充值”、“代理”页面在互联网上销售该软件，还通过建立QQ群进行推广。该软件结合新的手机号码和新的支付方式，可骗过拉扎斯网络科技（上海）有限公司的首单减免审核机制，使不符合新用户标准的用户被认定为新用户并获得首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失。被告人陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫及徐浩、邱鹏（均已判决）明知该软件可以实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，从被告人赵硕处批量购得该软件使用权后，通过QQ群等加价推广销售该软件使用权，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币110401元。其中，被告人陶强从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币7719元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12876元；被告人谢军科从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币2387元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11651元；被告人邓亮从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币6520元，通过互联网加价后销售给他人给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11287元；被告人武鹏飞从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币2482元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12923元；被告人李文俊从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币39849元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12653元；被告人王梓伊从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币3686元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11334元；被告人姚健鑫从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币3610元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12657元；徐浩从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币37048.98元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币13974元；邱鹏从被告人赵硕处购买“XY修改器”使用权累计人民币20862元，通过互联网加价后销售给他人，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11046元。具体事实如下：1.2017年3月，被告人陶强明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给贺燕竹、李卓宇、郑嘉清、林浩泽等7人。贺某等7人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12876元。2.2017年3月，被告人谢军科明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器4.0.apk”软件可骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给吴某等人，吴某等5人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11651元。3.2017年4月，被告人邓亮明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给王某等8人。王某等8人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11287元。4.2017年5月，被告人武鹏飞明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给夏某等9人。夏某等9人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12923元。5.2017年3月，被告人李文俊明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给张某等11人。张某等11人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12653元。6.2017年4月，被告人王梓伊明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给叶某等11人。叶某等11人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11334元。7.2017年5月，被告人姚健鑫明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并通过QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给杨某等6人。杨某等6人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币12657元。8.2017年2月至8月间，徐浩明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天、15元/周、50元/月、180元/年的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并建立“奥特曼外卖交流一群”、“奥特曼外卖交流二群”、“奥特曼外卖交流三群”等QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月、240元/年的价格，将软件使用权销售给陈某等25人。陈某等25人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币13974元。9.2017年2月至9月间，邱鹏明知被告人赵硕编写发布的“XY修改器”软件可实现骗取首单优惠补贴功能，仍然担任被告人赵硕的下级代理，以2元/天的价格从被告人赵硕处购买该软件使用权，并建立“XY安卓改机①群”、“XY安卓改机②群”等QQ群推广销售该软件使用权，以4元/天、20元/周、70元/月的价格，将软件使用权销售给陈某等12人。陈某等12人使用“XY修改器”模拟出的客户端硬件信息，在“饿了么”外卖APP上重复注册新用户点餐骗取首单优惠补贴，给拉扎斯网络科技（上海）有限公司造成损失计人民币11046元。被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫被抓获归案后，如实供述了上述事实。经鉴定，“XY修改器4.0.apk”安装后为Xposed模块“XY修改器”。该模块通过拦截并修改系统API的调用结果实现修改Android系统中的IMEI、MSISDN、IMSI、ICCID、MAC地址，无线网络SSID、BSSID、IP地址等信息的功能。通过拦截并篡改包名为“me.ele”的应用（“饿了么”的应用包为“me.ele”）中“java.util.HashMap.put()”方法的调用，修改了包名为“me.ele”的应用使用HashMap存储、处理键值为“ro.product.model”、“ro.build.id”“ro.build.type”、“ro.build.version.release”、“ro.build.display.id”、“hk2”、“vm”、“qemFiles”、“goldfish”、“isRoot”“dbg”等值时的数据。该行为符合破坏性程序的定义，可以认为检材程序具有破坏性。另查明，案发后，被告人赵硕退出赃款人民币46420元、违法所得人民币93580元；被告人陶强退出赃款人民币1000元、违法所得人民币5000元；被告人谢军科退出赃款人民币11651元、违法所得人民币897元；被告人邓亮退出违法所得人民币4800元；被告人武鹏飞退出违法所得人民币1000元；被告人李文俊退出赃款人民币12653元、违法所得人民币4347元；被告人王梓伊退出赃款人民币1000元、违法所得人民币2000元；被告人姚健鑫退出赃款人民币12657元、违法所得人民币2000元。上述事实，被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫均当庭予以供认，有同案人徐浩、邱鹏等人证言、盐城市公安局亭湖分局出具的户籍证明、发破案经过及归案经过、支付宝交易明细、拉扎斯网络科技（上海）有限公司营业执照、上海弘连网络科技有限公司计算机司法鉴定所出具的计算机司法鉴定意见书、盐城市公安局亭湖分局制作的搜查笔录、电子证据检查工作记录、电子证物检查笔录、收集的电子数据等证据予以证实，足可认定。针对庭审中被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：1、关于被告人赵硕及其辩护人提出指控被告人赵硕犯破坏计算机信息系统罪的定性有误，应认定为提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪的辩护意见。经查，“XY修改器”改变和模拟的是手机内部的手机串号等数据以实现手机分身的功能，即模拟生成另一部手机。将该程序用于“饿了么”APP骗过拉扎斯网络科技（上海）有限公司的首单减免审核机制，还需要使用新的手机号码和新的支付方式。而修改器本身并没有新的手机号码和新的支付方式。综合鉴定机构的鉴定意见和被告人的供述，该程序的运行方式应当是第一步模拟生成新的手机；第二步当“饿了么”APP来调取手机信息判断是否为首单时，改变“饿了么”的调取方式，让其获取模拟的手机信息。司法鉴定虽然鉴定该程序具有破坏性，但是综合该程序的运作方式不能认定该程序是计算机病毒等破坏性程序。同时，本案被告人赵硕是程序的制作者和销售者，其余7名被告人均是被告人赵硕的销售代理，本身并没有使用该程序。八名被告人主观上均没有破坏计算机系统及数据的意思，客观上“饿了么”系统没有因案涉程序造成硬件或者软件无法运行。从该程序的运行方式来看，其具有突破安全防护，改变调取方式，控制系统选取错误信息的特点，因此，综合考虑XY修改器无法单独使用和其运行方式，应认定被告人赵硕制作并销售该程序和其余几名被告人明知他人用该程序实施非法犯罪行为进行销售，均构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人及其辩护人就此提出的辩护意见，本院予以采纳。2、关于被告人赵硕的辩护人提出司法鉴定仅对XY修改器4.0apk版本的功能进行了鉴定和说明，该程序还有其他版本，因此不能准确界定被告人赵硕的涉案金额的辩护意见。经查，虽然XY修改器有多个版本，司法鉴定仅对XY修改器4.0apk版本进行了鉴定，但是该程序的核心功能并未改变，起诉指控被告人赵硕的犯罪金额系根据查获的被告人赵硕的销售代理供述的犯罪事实和相关电子证据等证据综合认定，证据确实充分，故该辩护意见本院不予采纳。3、关于被告人陶强的辩护人提出被告人陶强主动去公安机关应认定为自首的辩护意见。经查，盐城市公安局亭湖区分局民警到重庆市涪陵区公安局荔枝派出所辖区抓捕被告人陶强。荔枝派出所民警以被告人陶强需要处理车辆套牌为由通知被告人陶强到派出所。从归案的经过来看，被告人陶强的到案没有能体现其归案的主动性，故不予认定为自首，但其到案后能如实供述自己的罪行，予以从轻处罚。被告人陶强的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。4、关于被告人谢军科的辩护人提出被告人谢军科应认定为从犯的辩护意见，本院认为，被告人谢军科作为被告人赵硕的下级代理，向不特定人进行销售，其行为积极主动，不宜认定为从犯。被告人谢军科的辩护人就此提出的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而提供程序，其中被告人赵硕的行为情节特别严重，被告人陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫的行为情节严重，八名被告人的行为均已构成提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的事实清楚，但定性不当，本院予以纠正。被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫虽不具有自首情节，但如实供述自己的罪行，均予以从轻处罚。案发后，被告人赵硕、陶强、谢军科、李文俊、王梓伊、姚健鑫分别退出部分或者全部赃款，被告人赵硕、陶强、谢军科、邓亮、武鹏飞、李文俊、王梓伊、姚健鑫分别退出违法所得，均酌情予以从轻处罚。根据被告人李文俊、王梓伊、姚健鑫的犯罪情节和悔罪表现，本院依法对其宣告缓刑。为维护国家互联网安全，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款，第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（四）项、第二款第（一）项之规定，判决如下：一、被告人赵硕犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月18日起至2021年9月16日止。先行羁押的31日已折抵刑期31日。）二、被告人陶强犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月19日起至2020年3月13日止，先行羁押的127日已折抵刑期127日）三、被告人谢军科犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月19日起至2020年3月30日止，先行羁押的110日已折抵刑期110日。）四、被告人邓亮犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月19日起至2020年6月3日止，先行羁押的76日已折抵刑期76日。）五、被告人武鹏飞犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月19日起至2020年6月8日止，先行羁押的71日已折抵刑期71日。）六、被告人李文俊犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）七、被告人王梓伊犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）八、被告人姚健鑫犯提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币六千元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）九、本案被告人在公安机关退出的赃款合计人民币八万五千三百八十一元返还给被害单位拉扎斯网络科技（上海）有限公司；在公安机关退出的违法所得均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  何露露审 判 员  张 佳人民陪审员  王宜群二〇一九年九月二十七日书 记 员  王 珊附录法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百八十五条违反国家规定，侵入国家事务、国防建设、尖端科学技术领域的计算机信息系统的，处三年以下有期徒刑或者拘役。违反国家规定，侵入前款规定以外的计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系统实施非法控制，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。提供专门用于侵入、非法控制计算机信息系统的程序、工具，或者明知他人实施侵入、非法控制计算机信息系统的违法犯罪行为而为其提供程序、工具，情节严重的，依照前款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主观人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。2、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条非法获取计算机信息系统数据或者非法控制计算机信息系统，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款的规定的“情节严重”：（一）获取支付结算、证券交易。期货交易等网络金融服务的身份认证信息10组以上的；（二）获取第（一）项以外的身份认证信息500组以上的；（三）非法控制计算机信息系统20台以上的；（四）违法所得5000元以上或者造成经济损失1万元以上的；（五）其他情节严重的情形。实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十五条第二款规定的“情节特别严重”：（一）数量或者数额达成前款第（一）项至第（四）项规定标准5倍以上的；（二）其他情节特别严重的情形。明知是他人非法控制的计算机信息系统，而对该计算机信息系统的控制加以利用的，依照前两款的规定定罪处罚。3、《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2012〕21号）第二百四十一条对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（一）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定指控被告人的罪名成立的，应当作出有罪判决；（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；（三）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪；（四）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当以证据不足、指控的犯罪不能成立，判决宣告被告人无罪；（五）案件部分事实清楚，证据确实、充分的，应当作出有罪或者无罪的判决；对事实不清、证据不足部分，不予认定；（六）被告人因不满十六周岁，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（七）被告人是精神病人，在不能辨认或者不能控制自己行为时造成危害结果，不予刑事处罚的，应当判决宣告被告人不负刑事责任；（八）犯罪已过追诉时效期限且不是必须追诉，或者经特赦令免除刑罚的，应当裁定终止审理；（九）被告人死亡的，应当裁定终止审理；根据已查明的案件事实和认定的证据，能够确认无罪的，应当判决宣告被告人无罪。具有前款第二项规定情形的，人民法院应当在判决前听取控辩双方的意见，保障被告人、辩护人充分行使辩护权。必要时，可以重新开庭，组织控辩双方围绕被告人的行为构成何罪进行辩论。